T-576-14
Sentencia
T-576/14
AFROCOLOMBIANOS Y
SUS COMUNIDADES COMO TITULARES INDIVIDUALES Y COLECTIVOS DE DERECHOS
FUNDAMENTALES-Fundamentos normativos y jurisprudencia constitucional
AFROCOLOMBIANOS
EN LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE-Reconocimiento de la diferencia
La norma, que fue
aprobada en el último periodo de sesiones de la ANC, ordenó expedir una ley que
i) reconociera el derecho a la propiedad colectiva de las
comunidades negras asentadas en la Cuenca del Pacífico y ii) que protegiera su
identidad cultural, sus derechos y fomentara su desarrollo económico y social. Es ese, por eso,
el primer escenario en el que deben buscarse los fundamentos constitucionales
del trato preferente que merecen las comunidades negras como portadoras de una
especificidad y de unos saberes ancestrales que enriquecen la diversidad étnica
y cultural de la Nación.
COMUNIDADES
NEGRAS-Titulares de derechos colectivos similares a los grupos indígenas aunque
con las diferencias impuestas por sus especificidades culturales y régimen
legal propio
Con la ANC a punto de
concluir, los constituyentes que lideraron la propuesta a favor del
reconocimiento constitucional de los afrocolombianos se enfrentaron a la
difícil tarea de identificar unos rasgos diferenciales que los caracterizaran
como una colectividad digna de un trato especial coherente con el modelo de
Estado democrático y participativo que impulsaría la nueva Carta. Se trataba,
ni más ni menos, de crear una categoría de alteridad étnica o, para los efectos
que aquí se discuten, un nuevo sujeto colectivo de derechos.
DENOMINACION DE
“COMUNIDADES NEGRAS” CONTENIDA EN LEY 70 DE 1993, LEY 649 DE 2001 Y DECRETO
2374 DE 1993-No implica discriminación de la población afrocolombiana
Hoy, a más de 20 años de
la promulgación de la Carta, el texto del artículo 55 transitorio sigue
generando resistencia entre quienes consideran que la decisión de designar como
“comunidad negra” a los sujetos colectivos que merecen un tratamiento especial
por compartir unas tradiciones ancestrales vinculadas a su ascendencia africana
reproduce el estereotipo de esclavo con el que se ha vinculado al pueblo negro
y profundiza la intolerancia que ha afectado históricamente a sus integrantes.
También, entre quienes consideran que el hecho de que la norma se haya
enfocado en el contexto específico de las reivindicaciones territoriales
formuladas por las comunidades negras del Pacífico la convirtió en un obstáculo
para la construcción de la identidad afrocolombiana y, finalmente, entre
quienes creen que la discusión del artículo 55 estuvo mediada por una visión
sesgada del sentido de lo étnico frente al caso específico de las negritudes.
PUEBLOS INDIGENAS
Y TRIBALES-Beneficiarios del Convenio 169 de la OIT
El Convenio 107 de la OIT
fue el primer instrumento internacional que se refirió a la protección especial
que los Estados les deben a los pueblos minoritarios asentados en sus
territorios. El Convenio reconoció a los pueblos indígenas y tribales como
titulares de unos derechos asociados al hecho de que compartieran unas
condiciones que los distinguieran de otros sectores de la colectividad
nacional. De ahí que, por cuenta de la incorporación del instrumento
internacional a los ordenamientos internos de los países firmantes, sus
comunidades cultural y étnicamente diferenciadas hubieran quedado legitimadas
para reclamar la protección de su derecho a ser consultadas sobre las medidas
que pudieran afectarlas, de sus derechos de propiedad y posesión sobre las
tierras que habían ocupado tradicionalmente y, en fin, de todos aquellos
derechos que la OIT les reconoció en razón de su diversidad.
TRIBAL-Concepto/COMUNIDAD
NEGRA-Etnia
El término comprende a
aquellos grupos sociales que reúnen los requisitos exigidos por el instrumento
internacional: rasgos culturales y sociales compartidos (elemento objetivo) y
una conciencia de identidad grupal que haga que sus integrantes se asuman
miembros de una comunidad (elemento subjetivo). Como las comunidades negras,
tal y como fueron definidas por la Ley 70 de 1993, reúnen ambos elementos,
decidió que era posible considerarlas un pueblo tribal, en los términos del
Convenio 169.
PROTECCION CONSTITUCIONAL DE
LOS AFROCOLOMBIANOS FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION RACIAL-Línea jurisprudencial
AFROCOLOMBIANOS-Víctimas del
desplazamiento forzado
DERECHO A LA
PROPIEDAD COLECTIVA DE COMUNIDAD NEGRA-Protección
DERECHO DE LAS
COMUNIDADES A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL-Jurisprudencia
constitucional
La relación de la
comunidad con un territorio determinado es indicativa de su identidad étnica,
pero no es un factor determinante para confirmar o excluir su condición de
titular de derechos étnicos. Aunque las minorías étnicas suelen mantener una
relación ancestral con sus territorios que, por lo general, incide en su
supervivencia, el hecho de que la población afrocolombiana sea una de las más
afectadas por el fenómeno del desplazamiento forzado y las falencias
institucionales en la protección de su derecho a la propiedad colectiva impiden
asociar la identidad étnica y los derechos que de ella se derivan a que
mantengan un vínculo con sus territorios.
COMUNIDADES
ETNICA Y CULTURALMENTE DIVERSAS CUENTAN CON AUTONOMIA PARA FIJAR CRITERIOS DE
PERTENENCIA A LAS MISMAS-Exigencia de certificación oficial es contraria a
la Constitución
Ninguna autoridad
pública, ni siquiera el juez constitucional, puede definir si un sujeto hace
parte o no de una minoría étnica, pues son estas comunidades las únicas que
pueden fijar tales criterios de pertenencia, en ejercicio de su autonomía. Por
eso, en este tipo de debates, no es posible exigir pruebas distintas a la
compatibilidad entre los atributos de una persona y los criterios que la
comunidad haya establecido en ejercicio de su autogobierno.
UTILIZACION DE LA
EXPRESION “COMUNIDADES NEGRAS”-Alcance en la jurisprudencia constitucional
CONSULTA PREVIA
PREVISTA EN EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Escenarios en que
debe materializarse
La norma indica que dicho
deber involucra la adopción de medidas encaminadas a i) asegurar que los miembros
de los pueblos indígenas y tribales gocen de los derechos y oportunidades que
la legislación laboral les otorga al resto de la población, ii) a eliminar las
diferencias socioeconómicas que pudieran existir entre ellos y los demás
miembros de la comunidad nacional y iii) a promover la efectividad de sus
derechos sociales, económicos y culturales; todo esto, respetando su identidad
social y cultural, sus costumbres, tradiciones e instituciones.
DERECHO DE
PARTICIPACION DE LOS GRUPOS ETNICOS EN DECISIONES QUE LOS AFECTAN-Contenido y
alcance/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación
impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o
administrativas que los afecten directamente
De lo que se trata, es de
garantizar que los pueblos indígenas y tribales cuenten con la oportunidad de
pronunciarse sobre aquellos proyectos o decisiones que puedan alterar sus
formas de vida, incidir en su propio proceso de desarrollo o impactar, de
cualquier manera, en sus costumbres, tradiciones e instituciones. La convicción
sobre la forma en que esa garantía de participación materializa otros derechos
fundamentales de esas comunidades, como su autonomía y su subsistencia, es el
punto de partida del deber de consulta que el Convenio 169 les impuso a sus
Estados parte, con la intención de sustituir el
criterio integracionista que rigió las relaciones entre los pueblos indígenas y
tribales mientras el Convenio 107 de 1957 estuvo vigente por uno consecuente
con el enfoque de derechos humanos que se impuso en el escenario internacional.
CONSULTA PREVIA-Ámbito de
aplicación
Los pueblos indígenas y tribales
deben ser consultados “cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Eso significa
que el ámbito de aplicación de las consultas debe determinarse frente a cada
caso particular, considerando la manera en que la decisión de que se trate
pueda constituirse en una hipótesis de afectación de los intereses de esas
colectividades.
DERECHO DE
PARTICIPACION DE COMUNIDAD INDIGENA Y TRIBAL-Reconocimiento en
convenio internacional
Ni el Convenio 169 de
1989 ni la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos
Indígenas formulan una definición de lo que debe entenderse por pueblo indígena
o por pueblo tribal. En lugar de ello, los instrumentos
internacionales de protección optaron por proporcionar unos criterios
descriptivos de los pueblos a los que pretenden proteger, vinculados, a su
identidad diversa, la cual debe ser determinada por los propios pueblos de
acuerdo con sus costumbres y tradiciones. El criterio más relevante para
determinar si determinado pueblo o individuo puede ser considerado indígena o
tribal es el criterio de  autoidentificación. Los pueblos tribales y sus
miembros son titulares de los mismos derechos que los pueblos indígenas y sus
integrantes.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional
La Corte ha establecido
en abundante jurisprudencia que el derecho a la consulta reviste el carácter de
fundamental, cuestión que tiene importantes implicaciones, al permitir, por
ejemplo, que su protección se reclame por vía de tutela, aunque se trate de un
derecho de titularidad colectiva. Esta Corte ha desarrollado dos clases de
criterios aplicables al desarrollo de los procesos consultivos. Por un lado,
aquellos a los que ha llamado “criterios generales de aplicación de la
consulta” y, por otro, “las reglas o subreglas específicas para el
desarrollo o aplicación de la consulta”.
CONSULTA PREVIA-Derecho
fundamental del cual son titulares las comunidades indígenas, negras, afro
colombianas, raizales, palenqueras y gitanas
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Dejar sin efectos resolución por cuanto no
se surtió el trámite con la Comunidad Negra e iniciar proceso de concertación
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACION, A LA IGUALDAD Y A LA CONSULTA PREVIA-Orden al
Ministerio del Interior divulgar el documento “Propuesta de Protocolo de
consulta previa, libre, informada y vinculante para comunidades negras,
afrocolombianas y palenqueras de áreas rurales y urbanas”
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Orden al Ministerio del Interior convocar
a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país a
participar en el proceso de consulta previa
Referencia: expediente T–3482903
Acción de tutela promovida por Moisés Pérez Casseres contra el Ministerio del
Interior.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil catorce
(2014)
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Ernesto Vargas Silva, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
de los fallos dictados en el asunto de la referencia por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar el dos (2) de
marzo de dos mil doce (2012), en primera instancia, y por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el doce (12)
de abril de dos mil doce (2012), en segunda instancia.
I. ANTECEDENTES
El señor Moisés Pérez Casseres[1] promovió acción de tutela
para que se amparen los
derechos fundamentales a la consulta previa; al consentimiento previo, libre e
informado; a la participación; a la igualdad y al debido proceso de las
comunidades negras del país, los cuales habrían sido vulnerados por el Ministerio del Interior, al expedir la Resolución 121 de 2012, “por la cual
se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de
Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina a Asambleas Departamentales y se dictan otras
disposiciones”.  La anterior solicitud la formuló con base en los hechos y
en los fundamentos jurídicos que se sintetizan a continuación.
1. Los hechos y la demanda
1.1. Mediante la
Resolución 121 de 2012, el Ministerio del Interior convocó a los representantes
legales de los consejos comunitarios de comunidades negras que tienen título
colectivo adjudicado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder)
y a los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
para que, en asambleas departamentales, eligieran 20 delegados que los
representarían de forma transitoria en los procesos destinados a definir el
nuevo mecanismo de participación de esas comunidades, a reglamentar la Comisión
Consultiva de Alto Nivel y a establecer los requisitos para el registro de los
consejos comunitarios y de las organizaciones de raizales.
1.2. En opinión del actor, el hecho de que la
convocatoria se haya condicionado a la acreditación de un título colectivo
supuso la exclusión y discriminación de la población afrocolombiana que reside
en zonas urbanas, que está en situación de desplazamiento y de las comunidades
negras que están organizadas en consejos comunitarios y otras formas
organizativas válidas, pero no cuentan con un territorio adjudicado por razones
imputables al Estado, siendo este el que ha incumplido sus obligaciones en
materia de adquisición de tierras y titulación colectiva y en la
caracterización territorial de las comunidades afrocolombianas que han sido
víctimas de desplazamiento forzado interno.
1.3. A su juicio, el Ministerio del Interior
desconoció la realidad demográfica y generacional de los afrodescendientes en
Colombia y el derecho a la participación de las comunidades que habitan en
zonas históricas, urbanas y en lugares emblemáticos, como San Basilio de
Palenque.
1.4. Adicionalmente, cuestionó que la resolución
hubiera sido expedida sin agotar el proceso de consulta previa y de
consentimiento previo, libre e informado al que tiene derecho la población
afrodescendiente, a pesar de que el mecanismo de representación que adopta será
utilizado para consultar, transitoriamente, los proyectos de ley, medidas
administrativas y demás actos que así lo requieran.
1.5. De conformidad con lo expuesto, el señor Pérez
Casseres solicitó amparar los derechos fundamentales que el Ministerio del
Interior les vulneró a las comunidades negras, para que se garantice que en el
proceso de expedición de la resolución exista un espacio nacional de
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, integrado por
consejos comunitarios y organizaciones según el número de habitantes
reconocidos como afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros en el censo de
nacional del DANE en el 2005, que sean los que definan los criterios,
procedimientos o metodologías para tomar sus decisiones. Adicionalmente,
solicitó, como medida provisional, la suspensión de la Resolución 121 de 2012,
hasta que el Ministerio del Interior subsane la omisión de la consulta previa y
la participación de las comunidades negras en el proceso de expedición de la
resolución.
2. Trámite procesal y decisión de
primera instancia
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Bolívar admitió la acción de tutela mediante providencia
del veinte (20) de febrero de dos mil doce (2012), ordenando notificar al
accionado y negando la medida provisional solicitada.
Transcurridos los términos procesales sin que el
Ministerio del Interior se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones
formulados en su contra, la Sala dictó sentencia el dos (2) de marzo de dos mil
doce (2012), que declaró improcedente el amparo reclamado. Consideró la Sala a
quo que el actor contaba con otros mecanismos procesales para obtener la
suspensión transitoria de los efectos de la Resolución 121 de 2012 y para
reclamar su nulidad y que, en todo caso, no demostró plenamente la existencia
de un perjuicio irremediable que justificara acudir a la tutela como mecanismo
principal de protección.
3. La impugnación
Dentro de la oportunidad procesal, el demandante
impugnó el fallo de primer grado, advirtiendo que el derecho a la participación
de las comunidades negras, que tiene carácter de derecho fundamental, es
protegido especialmente por el Convenio 169 de la OIT, la Carta Política, la
ley y la jurisprudencia constitucional, sobre todo, frente a aquellas
decisiones que afectan su integridad como grupo étnico. Por eso, es posible
reclamar su protección a través de la acción de tutela, aunque la suspensión de
la Resolución 121 de 2012 pueda lograrse a través de otros mecanismos
procesales.
De todas formas, aclaró que el perjuicio inminente e
irreparable que justifica la interposición de la tutela tiene que ver con el
precedente de exclusión que creó la Resolución 121, al convocar únicamente a
los consejos comunitarios con título colectivo a la elección del espacio
nacional de delegados. En opinión del actor, tal precedente impedirá, en el
futuro, la participación y la pervivencia física y cultural de las comunidades
negras asentadas en territorios urbanos o ancestrales que no les han sido
adjudicados. Insistió, por eso, en que la Resolución 121 introdujo un trato
discriminatorio frente a los miembros de las comunidades negras que, estando en
situación de desplazamiento, asentados en zonas urbanas o en sus territorios
ancestrales, se auto identifican como afrocolombianos y mantienen sus prácticas
tradicionales, aunque no tienen un territorio colectivo titulado.
La Asociación
de Consejos Comunitarios del Norte del Cauca, la Asociación de Consejos
Comunitarios de Suárez, el Consejo Comunitario Hormiguero, el Consejo
Comunitario el Hoyo y la Asociación de Consejos Comunitarios del Caribe serían,
según el peticionario, algunas de las organizaciones afectadas por dicho trato
discriminatorio. Según él, estas no fueron citadas a participar en el mecanismo
de representación creado por la Resolución 121, precisamente, porque no cuentan
con un título colectivo, a pesar de que aglutinan miembros de las comunidades
negras que tienen una identidad propia, prácticas tradicionales arraigadas y
una trayectoria reconocida en la protección de los derechos fundamentales y
étnicos diferenciales.
Por último, el actor censuró que la adjudicación de un
título de propiedad se use como criterio para limitar los derechos de las
comunidades negras a la participación, a elegir y ser elegidos y a ser
consultados sobre los hechos que los afectan, a pesar de que los derechos a la
personalidad jurídica, a la participación y a la consulta previa de las
comunidades tribales está ligado a su autodeterminación como tales y no al
hecho de que habiten los territorios ancestrales ni a la discrecionalidad de
las autoridades gubernamentales.
4. La decisión judicial de segunda
instancia
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura resolvió la impugnación mediante providencia del doce
(12) de abril de dos mil doce (2012), que confirmó la decisión de primera
instancia, básicamente, porque el actor debió plantear sus pretensiones en las
instancias judiciales ordinarias.
Sostuvo la Sala, al respecto, que el asunto formulado
por el accionante excede las facultades del juez constitucional, que no está
habilitado para considerar el marco normativo que debe aplicarse al proceso de
participación política de las comunidades negras ni para evaluar los criterios
abstractos bajo los cuales el Ministerio del Interior reguló el mecanismo de
participación cuestionado.
Por último, indicó que el perjuicio irremediable no se
configura alegando situaciones abstractas y generales acerca de la manera en
que fueron convocadas las comunidades negras para participar en un proceso
electoral, como lo hizo el actor. En criterio de la corporación, el supuesto
tratamiento discriminatorio que sufrirían las comunidades negras es una
situación potencial y/o contingente que no avala la procedencia de la acción de
tutela.
5. Actuaciones realizadas en sede de revisión
Mediante providencia del 16 de agosto de 2012, el magistrado ponente
requirió al Ministerio del Interior para que, en su calidad de accionado, se
pronunciara sobre los fundamentos fácticos y jurídicos de la acción de tutela
instaurada por Moisés Pérez Casseres y para que informara qué actividades había
realizado en desarrollo de la convocatoria efectuada a través de la Resolución
121 de 2012. En esa misma ocasión, le solicitó al Incoder la lista actualizada
de los consejos comunitarios de comunidades negras que cuentan con título
colectivo, puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo el contenido de la solicitud de tutela y preguntó al demandante sobre su relación
con las asociaciones de consejos comunitarios a los que hizo referencia en el
escrito de impugnación del fallo de primera instancia.
Durante el trámite de revisión se decretaron, además,
las pruebas que el magistrado ponente consideró necesarias para contar con un
panorama completo de los aspectos que han incidido en la problemática
estructural que plantea la tutela, relacionada, más allá de la Resolución 121
de 2012, con la ausencia de una instancia de participación que permita
consultar con los afrocolombianos las medidas legislativas y administrativas de
carácter general que puedan afectarlos.
En esa dirección, se requirió a la autoridad accionada
para que informara sobre las medidas que venía adelantando con el objeto de garantizar el derecho fundamental a la
participación de los integrantes de las comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras y sobre
las gestiones que realizó una vez que esta corporación suspendió la aplicación
de la Resolución 121 de 2012, que acá se examina. Además, la Sala invitó a las
instituciones académicas expertas en la materia a brindar un concepto técnico
sobre el problema jurídico objeto de revisión y recibió las distintas
intervenciones de los ciudadanos que acudieron ante esta corporación con el
objeto de pronunciarse sobre el debate propuesto en la tutela.
Hace falta considerar, adicionalmente, que mediante
providencia del cuatro (4) de
diciembre de dos mil doce (2012), la Sala Novena de Revisión impuso una medida
provisional relativa a la suspensión de la aplicación de la Resolución 121 de
2012 y de todos los procesos consultivos, medidas y diligencias que se
estuvieran adelantando a su amparo, así como de los actos administrativos que
se hubieran proferido en desarrollo de la misma, concretamente, el Decreto 2163
de 2012. Todo esto, mientras se notificaba la presente sentencia.
En síntesis, la decisión obedeció a la necesidad de evitar los perjuicios
que la aplicación de dichos actos administrativos podría implicar para los
afrocolombianos, teniendo en cuenta que las decisiones que el Gobierno planeaba
adoptar con base en la Resolución 121 de 2012 tendrían una incidencia directa y
definitiva sobre la manera en que los integrantes de este grupo étnico
minoritario ejercerían sus derechos fundamentales a la participación y a la
consulta previa. Además, la Sala tuvo en cuenta que los procesos consultivos
que estaba adelantando el Ministerio del Interior en desarrollo de la
Resolución 121 podrían acentuar la debilidad de las organizaciones comunitarias
afrocolombianas y que, a través de la sentencia T-823 de 2012, la Sala Séptima
de Revisión inaplicó por inconstitucional la Resolución 121 de 2012 frente al
caso concreto del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Plata Bahía
Málaga y ordenó dictar nuevas directrices sobre la materia.
Hecha esa aclaración preliminar, la Sala resumirá, a
continuación, el contenido de las respuestas e intervenciones ciudadanas
incorporadas al expediente.
5.1. Respuesta e intervenciones del
Ministerio del Interior
5.1.1. El Ministerio del Interior intervino varias
veces durante el trámite de revisión constitucional. En su primera
intervención, del 23 de agosto de 2012, su Director de Asuntos para Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, Boris Felipe Zapata, contestó
en los siguientes términos a lo indagado por el magistrado ponente:
-Sobre las normas que rigen el reconocimiento de los
consejos comunitarios de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras:
El Ministerio definió a los consejos comunitarios de
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras como “una nueva
forma de autoridad en proceso de construcción que está fundada sobre la
identidad étnica y la apropiación colectiva de un territorio titulado”[2],
e indicó que el concepto de comunidad negra está ligado a la existencia de un
asentamiento rural, de acuerdo con varias disposiciones de la Ley 70 de 1993: el
artículo 1°, que se propone proteger el derecho a la propiedad colectiva de las
comunidades negras que habitan las zonas rurales ribereñas del Pacífico[3];
el 4°, que compromete al Estado a adjudicar la propiedad colectiva de esas
tierras[4], y el 5°, que supedita la
posibilidad de recibir tierras adjudicables a que la comunidad negra haya
formado un consejo comunitario como forma de administración interna[5].
Para la entidad, esas disposiciones justificaban que
la Resolución 121 del 2012 se hubiera referido, solamente, a los consejos
comunitarios con título colectivo, sobre todo, teniendo en cuenta que la
Constitución, la Ley 70 de 1993 y sus decretos reglamentarios vinculaban la
existencia de las comunidades negras al elemento del asentamiento rural.
-Acerca de la divulgación de la Resolución 121 de
2012:
Expuso el ministerio que adoptó las medidas
pertinentes para informar a los consejos comunitarios de los diferentes
departamentos sobre la convocatoria efectuada por dicho acto administrativo.
Para el efecto, solicitó el apoyo de los entes territoriales y divulgó la
convocatoria a través de las oficinas de prensa, de radio y en la página web de
la entidad. La presencia de los participantes en las asambleas se garantizó
cubriendo sus gastos de transporte, hospedaje y alimentación.
-Sobre las actividades realizadas con ocasión de la
Resolución 121 de 2012:
El ministerio envió el cronograma de las asambleas
departamentales en el marco de las cuales fueron escogidos los 20 delegados a
los que hacía referencia la Resolución 121, e informó el protocolo al que se
sujetaron las referidas elecciones.  El proceso electoral se llevó a cabo en
las siguientes fechas:
Valle del
Cauca
14 de
febrero de 2012
Antioquia
15 de
febrero de 2012
Risaralda
16 de
febrero de 2012
Nariño
17 de
febrero de 2012
Bolívar
17 de
febrero de 2012
San Andrés y
Providencia
18 de
febrero de 2012
Quibdó
20 de
febrero de 2012
Como resultado
del mismo, los representantes legales de los consejos comunitarios con título
colectivo eligieron a los siguientes delegados:
Valle del
Cauca
-José
Rodrigo Mondragón
-Rosa Emilia
Solís
-Estella
Hinestroza
-Dagoberto
Mondragón
Antioquia
-Octavio
Rojas
-Luis Emilio
Sánchez Mosquera
Risaralda
-Arístides
Pino Mosquera
Nariño
-Jairo
Rodolfo Torre Montaño
-Luz María
Angulo Quiñónez
-Jesús María
Apolinar Granja
Cauca
-Paulino
Riascos
-Mario Cuero
Castro
Bolívar
-Elfrén
Vásquez Salas
-Sebastián
Salgado
San Andrés,
Providencia y Santa Catalina
-Jairo
Rodríguez Davis
-Aminta
Thime
Chocó
-Apolinar
Mosquera Murillo
-Egmidio
Pertuz Buendía
-Arcelio
Mosquera Valencia
-Elkin
Domingo Peñalosa Mosquera
Para la fecha de la respuesta del ministerio, los elegidos estaban
participando en algunos de los procesos de consulta previa a los que se refería
la Resolución 121.[6]
-Sobre si recibió solicitudes de organizaciones o
personas que, pese a no pertenecer a los consejos comunitarios convocados por
la Resolución 121, estén interesadas en participar en la elección de los
delegados que integrarán el espacio nacional al que se refiere dicho acto
administrativo.
Afirmó el ministerio que sí recibió distintas
peticiones y solicitudes de interés general y particular por parte de los
representantes legales de los consejos comunitarios de comunidades negras que
no participaron en el proceso por no contar con título colectivo. También se
radicaron, en mayor número, derechos de petición de las organizaciones de base,
que no conocían la sentencia del Consejo de Estado del cinco (5) de agosto de
dos mil diez (2010)[7]. La Dirección de
Comunidades Negras, Afrocolombianas y Palenqueras del Ministerio del Interior
dio respuesta a cada una de esas peticiones, indicando las razones que
motivaron la expedición de la Resolución 121.
-Sobre la acción de tutela instaurada por Moisés Pérez
Casseres:
El ministerio no se refirió de manera explícita a los
hechos y pretensiones formulados por el accionante en la demanda de tutela. Sin
embargo, en su respuesta a lo solicitado por el magistrado ponente, se pronunció
sobre los aspectos que motivaron la expedición de la Resolución 121 de 2012 y
acerca de las razones que condujeron a que la convocatoria se dirigiera
exclusivamente a los representantes de los consejos comunitarios con título
colectivo. Al respecto, sostuvo lo siguiente:
i) La expedición de la Resolución 121 de 2012
obedeció, entre otras cosas, a que las disposiciones que permitían que la
Comisión Consultiva de Alto Nivel de las Comunidades Negras estuviera integrada
por organizaciones de base fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado en
2010. Como, además, el periodo institucional para el que fueron elegidos los
antiguos consultivos se venció, sin que se hubiera establecido el nuevo
mecanismo para determinar cómo se conformaría el nuevo grupo de representantes
de las comunidades negras, el ministerio adelantó un mecanismo participativo y
democrático para escoger a los representantes de los consejos comunitarios que
propondrán el nuevo mecanismo de representación.
ii) La resolución busca cumplir con lo consagrado en
la Ley 70 de 1993, el Convenio 169 de la OIT, la Ley 21 de 1991, la sentencia
del Consejo de Estado del 5 de agosto de 2010 y la Directiva Presidencial 01 de
2010, en virtud de las cuales es necesario garantizarles a las comunidades
negras la consulta previa, como instrumento para materializar el derecho
fundamental de participación a los grupos étnicos y proteger su integridad
étnica y cultural.
iii) La Resolución 121 tiene una vocación transitoria,
cuyo fin es crear el cuerpo de representación que definirá el nuevo mecanismo
de participación de las comunidades.
iv) El objeto fundamental de la convocatoria a los
representantes legales de consejos comunitarios con título colectivo es
preservar y salvaguardar los derechos radicados en cabeza de las comunidades
negras, quienes por su situación de vulnerabilidad deben ser protegidas por el
Estado, máxime cuando su condición de propietarias de tierra las hace objeto de
persecuciones y vejámenes como el desplazamiento forzado, las desapariciones, y
el asesinato de sus líderes. Se tuvo en cuenta, por eso, que la adjudicación
del respectivo título colectivo es el pilar y el fundamento de la existencia
jurídica de un consejo comunitario.
5.1.2. El 13 de septiembre de 2013, el magistrado ponente
ordenó oficiar al Ministerio del Interior, con el objeto de que informara sobre
su participación en el Primer
Congreso Nacional Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y
Palenquero, que se había celebrado en agosto de ese año, y sobre las propuestas
que formularon las comunidades en relación con i) la reglamentación de la
Comisión Consultiva de Alto Nivel prevista en el artículo 45 de la Ley 70 de
1993; ii) la estructuración de un protocolo o instrumento para la aplicación
del derecho fundamental a la consulta previa en territorios y poblaciones
afrocolombianas y iii) la realización de los procesos de consulta previa de los
proyectos de ley de Tierras y Desarrollo Rural, de las Corporaciones Autónomas
Regionales, del Código Minero y de acciones afirmativas para las comunidades
afrocolombianas.
En la misma ocasión, le pidió indicar en qué momento y bajo qué
parámetros realizaría la socialización de esas propuestas con las comunidades
interesadas y el uso que le dará a dicha información, tras sintetizarla y
socializarla.
El Ministerio contestó esta solicitud mediante oficio
del 25 septiembre de 2013, presentado por el viceministro para la Participación
e Igualdad de Derechos, Aníbal Fernández de Soto.
- Antecedentes del Congreso y participación del
Ministerio del Interior:
El 10 de enero de 2013, líderes y representantes de
Consejos Comunitarios y expresiones organizativas de las comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras se reunieron con el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural de la época, la gerente del Incoder y el
viceministro para la Participación e Igualdad de Derechos, con el fin de
reactivar y avanzar en el diálogo e interlocución de las comunidades con el
Gobierno nacional.
El resultado
de tal reunión fue la iniciativa del Primer Congreso Autónomo del Pueblo Negro,
Afrocolombiano, Raizal y Palenquero, que el ministerio facilitó y apoyó a
través de un operador logístico. El ministerio facilitó la realización de 35
asambleas de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, 32
departamentales, una en Bogotá, una en Buenaventura y una en San Basilio de
Palenque. El apoyo del ministerio al proceso, en términos financieros, ascendió
aproximadamente a cinco mil millones de pesos.
La estructura funcional autónoma que coordinó la
realización de los precongresos y del evento que se realizó en Quibdó estuvo
compuesta por siete comités: comité político, ejecutivo, de responsabilidades
temáticas, de comunicaciones, cultural, local y el comité de equipos de impulso
territoriales. En los comités y en los equipos participaron líderes, lideresas
y representantes de Consejos Comunitarios y miembros de organizaciones étnicas,
como el Movimiento Nacional Cimarrón, el Proceso de Comunidades Negras (PCN),
la Asociación Nacional de Afrocolombianos Desplazados (Afrodes), la Red
Nacional de Mujeres afrocolombianas (Kambirí), Los Palenkes y la Conferencia
Nacional de Organizaciones Afrocolombianas (CNOA), entre otras.
- Alcances de la participación del Ministerio del
Interior:
Para facilitar el desarrollo de los precongresos y del
Congreso, y en cumplimiento de las decisiones adoptadas por la Corte
Constitucional en la Sentencia T-823 de 2012 y en el auto del 4 de diciembre
del mismo año, mediante el cual se ordenó suspender la aplicación de la
Resolución 121, el Ministerio expidió la Resolución 733 de 2013,  “por la
cual se acompaña y apoya el Congreso Nacional Autónomo de Consejos Comunitarios
y se convoca a Asambleas Departamentales a las comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras”.
La participación de la entidad en el evento fue
documentada y consolidada en reuniones semanales de evaluación. La Dirección de
Asuntos para Comunidades Negras verificó el contenido de los informes
correspondientes, enfocándose en la socialización de los dos proyectos de
decreto que presentó el Ministerio: uno sobre la conformación de la Comisión
Consultiva de Alto Nivel[8] y otro sobre la creación
de la mesa nacional permanente de consulta previa[9].
-Alcances del Congreso Nacional Autónomo
El congreso se realizó en Quibdó desde el 23 hasta el
27 de agosto de 2013. En el curso del mismo, las comunidades adoptaron las
siguientes decisiones:
Espacios de interlocución y concertación intraétnico y
el pueblo negro, afrocolombiano, raizal y palenquero.
Tras cuatro días de trabajo en mesas, de manera
consensuada, la mayoría de Consejos Comunitarios y organizaciones
afrocolombianas integraron una Mesa Transitoria de Autoridad Nacional
Afrocolombiana, que quedó conformada por 109 delegados distribuidos así: 55 de
los Consejos Comunitarios, 32 de las formas organizativas afro urbanas, 1 de
capitanía, 2 de mujeres, 2 de víctimas, 2 de jóvenes, 2 de palenque, 3 de
raizales, 2 de estudiantes, 1 de población con discapacidad, 1 de adulto mayor
y 5 de distritos especiales.
Los delegados
definieron que la mesa operaría transitoriamente, durante un año, con el
mandato de abordar todos los asuntos relacionados con la concertación e
interlocución entre el gobierno nacional y las comunidades, incluidos los
derivados del artículo 45 de la Ley 70 de 1993, que trata de la Comisión
Consultiva de Alto Nivel, así como los relativos a la consulta previa de que
trata el Convenio 169 de la OIT.
En el Congreso
de Quibdó hubo un sector minoritario de consejos comunitarios que decidió
apartarse del consenso citado. No obstante, el viceministro para la
participación e igualdad de derechos sostuvo una reunión formal con sus líderes
y representantes, para atender sus preocupaciones y avanzar en su inclusión en
la mesa transitoria de interlocución.
Consulta previa
La mesa que se encargó de este tema deliberó en torno
a un protocolo de consulta previa que quedó consignado en los documentos de
consenso mayoritario del Congreso. La propuesta de protocolo contempla los
siguientes puntos:
-Definición y alcance de la consulta
previa, libre, informada y vinculante para comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras de áreas rurales y urbanas.
-Finalidad de la consulta previa
-Principios generales de aplicación de la
consulta previa
-Medidas objeto de consulta
-Participantes del proceso de consulta
-Procedimiento de consulta previa
-Mecanismos de financiación de los procesos
de consulta previa
Agenda para
la consulta previa de medidas administrativas y legislativas que se deberá
concertar posteriormente con el gobierno nacional
Frente a la propuesta de tener una hoja de ruta para
realizar la consulta previa de los proyectos de ley de Tierras y Desarrollo
rural, de la reforma a las Corporaciones Autónomas Regionales, del Código
Minero y de acciones afirmativas para las comunidades autónomas regionales,
también se llegó al consenso mayoritario de trabajar en el proceso de consulta
a instancias de la mesa nacional. Teniendo en cuenta esto, y en aras de
implementar las conclusiones principales del Congreso, el Ministerio está en
proceso de convocar la mesa transitoria.
5.1.3. En febrero de 2014, el magistrado ponente
ordenó oficiar al Ministerio del
Interior, con el objeto de que informara las medidas que había implementado en
relación con la definición de las pautas que regirían los procesos de consulta
previa de las medidas legislativas y los actos administrativos de carácter
general que puedan afectar a los afrocolombianos.
La solicitud fue contestada por la viceministra para la participación e
igualdad de derechos, Natalia Gutiérrez Jaramillo, en los siguientes términos:
-
Desde la realización del Congreso de Comunidades
Negras, Raizales y Palenqueras en agosto de 2013, el Ministerio del Interior ha
dado respuesta a una serie de peticiones, quejas, reclamos y objeciones por
parte de diferentes actores que hacen parte de las comunidades. Tal es el caso
de los consejos comunitarios del departamento de Nariño, quienes manifestaron
su inconformismo y solicitaron la realización de una asamblea nacional de
consejos comunitarios.
-
El Decreto 1745 de 1995 establece que el periodo
de las juntas de los consejos comunitarios vence el 31 de diciembre de cada
tres años a partir del primero de enero de 1996. Como, en consecuencia, los
periodos de las juntas vencieron el 31 de diciembre de 2013, el ministerio ha
priorizado la actualización del Registro Único de consejos comunitarios
titulados y en proceso de titulación. Esto, para contar con representantes legítimos,
que permitan garantizar la participación efectiva de las comunidades en los
procesos de consulta previa.
-
Respecto a las comunidades urbanas, se han
actualizado las bases de datos del Ministerio del Interior de las
organizaciones étnicas que tienen como objeto social la defensa, promoción de
los derechos de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras, desde los diversos enfoques diferenciales, como el género, niños,
niñas, adolescentes, personas en situación de discapacidad, entre otros.
5.1.4. En mayo de 2014, se solicitó al ministerio
informar sobre la conformación,
funcionamiento, trayectoria y atribuciones de la Comisión Consultiva de Alto
Nivel, las comisiones consultivas departamentales, las organizaciones de base,
las organizaciones de primer y de segundo nivel y los consejos comunitarios de
comunidades negras; sobre las disposiciones normativas que ha expedido con el
objeto de reglamentar la integración y funcionamiento de los distintos órganos
de representación de las comunidades afrocolombianas y señalar la cantidad de
consejos comunitarios de comunidades negras y de organizaciones de base que
están registradas actualmente en su Base de Datos del Registro Nacional Único
de Organizaciones de Base y Consejos Comunitarios de Comunidades Negras.
La directora de Asuntos para Comunidades Negras, Raizales y
Palenqueras, Liliana Mera Abadía, contestó lo siguiente:
-Sobre la conformación, funcionamiento, trayectoria y atribuciones de
la Comisión Consultiva de Alto Nivel, las comisiones consultivas
departamentales, las organizaciones de base, las organizaciones de primer y de
segundo nivel y los consejos comunitarios de comunidades negras.
En este punto, el ministerio se limitó a transcribir las
disposiciones del Decreto 3770 de 2008  que regulan la conformación, el
funcionamiento y las atribuciones de la Comisión Consultiva de Alto Nivel. No
indicó nada sobre los demás espacios de representación de las comunidades
negras.
-Sobre las disposiciones normativas que reglamentan la integración y el
funcionamiento de los órganos de representación de las comunidades
afrocolombianas.
-Decreto 2248 de 1995: subroga el Decreto 1371 de
1994. Establece los parámetros para el Registro de Organizaciones de base de
las Comunidades Negras y dicta otras disposiciones.
-Decreto 1745 de 1995: reglamenta el Capítulo
III de la Ley 70 de 1993. Adopta el procedimiento para el reconocimiento del
derecho a la propiedad colectiva de las "Tierras de las Comunidades
Negras" y dicta otras disposiciones.
-Decreto
3770 de 2008: reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras; establece los requisitos para
el Registro de Consejos Comunitarios y Organizaciones de dichas comunidades y
dicta otras disposiciones.
-Resolución No. 0121 de 2012: Convoca a los representantes
legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y a los
representantes de los raizales a Asambleas Departamentales. (Inaplicada por
inconstitucional por la Sentencia T-823 de 2012 de la Corte Constitucional)
-Decreto 2163 de 2012: Conforma y
reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales
y Palenqueras y dicta otras disposiciones (Su aplicación fue suspendida
provisionalmente mediante Auto del 4 de Diciembre de 2012, de la Sala Novena de
Revisión).
-Sobre la cantidad de consejos comunitarios de
comunidades negras y de organizaciones de base que constan en el Registro
Nacional Único de Organizaciones de Base y Consejos Comunitarios.
Organizaciones de
base registradas
1632
Consejos
comunitarios registrados
413
Consejos
comunitarios registrados que no cuentan con título colectivo
180
Títulos colectivos
adjudicados por el Incoder a comunidades negras entre las vigencias 1996 y
marzo de 2012
172
5.2.
Intervención del Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural –Incoder-
El Incoder
respondió a lo solicitado por el magistrado ponente (Supra 5.1.) el 28
de agosto de 2012, a través de Diana del Pilar Morales, jefe de la oficina
jurídica de la entidad. La funcionaria indicó lo siguiente:
5.2.1. Para iniciar el trámite de titulación colectiva de Tierras de
las Comunidades Negras, la comunidad debe presentar por escrito la solicitud
respectiva ante el Incoder sede central, a través de su representante legal,
previa autorización de la Asamblea General del Consejo Comunitario, anexando
una copia del acta de elección de la Junta del Consejo Comunitario con la
constancia de registro del alcalde respectivo, del acta donde se autoriza al
representante legal para presentar dicha solicitud y del informe del Consejo
Comunitario, que debe contener la descripción física del territorio que se
solicita en titulación, sus antecedentes etnohistóricos, su organización
social, una descripción demográfica de la comunidad, indicar la tenencia de la
tierra dentro del área solicitada, las situaciones de conflicto y las prácticas
tradicionales de producción, en los términos exigidos por el artículo 20 del
Decreto 1745 de 1995[10].
5.2.2. El
proceso que antecede la adjudicación de un título colectivo es el previsto en
el Decreto 1745 de 1995. El trámite comienza con la radicación de la solicitud
con los documentos respectivos ante el Incoder. Desde entonces, el Subgerente de Promoción Seguimiento y Asuntos
Étnicos cuenta con cinco (5) días para iniciar las diligencias administrativas
tendientes a la titulación de Tierras de las Comunidades Negras y para publicar
la solicitud en las condiciones indicadas en el decreto.
Dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación, se ordena la
visita a la comunidad, señalando la fecha, que no podrá exceder los sesenta
(60) días contados a partir de la radicación de la solicitud. Los funcionarios
que realicen la visita deberán  realizar un informe técnico, para que el
Incoder evalúe la solicitud y determine los límites del territorio que será
otorgado mediante el título de propiedad colectiva a la comunidad negra
correspondiente. La titulación de los territorios baldíos ocupados por la
respectiva comunidad deberá realizarse dentro de los treinta (30) días
siguientes a la fecha de recibo del concepto de la Comisión Técnica, mediante
resolución que deberá publicarse en el Diario Oficial y en un medio de
comunicación de amplia difusión en el lugar donde se realiza la titulación, e inscribirse
en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente al lugar de
ubicación del territorio titulado.
5.2.3. La Dirección Técnica de Asuntos Étnicos es la encargada de realizar el
seguimiento y monitoreo a la ejecución de programas y proyectos ade­lantados en
el componente de legalización de tierras a comunidades indígenas y negras. Por
lo anterior, tiene a cargo recibir las solicitudes de Titulaciones Colectivas.
A la fecha tiene un aproximado de 91 solicitudes en diferentes departamentos
del país, atendiéndolas en orden de llegada. Entre las vigencias 1996 y marzo
de 2012, se han adjudicado 172 títulos colectivos a comunidades negras.
5.3. Intervención de la Procuraduría General de la
Nación
La Procuraduría General de la Nación intervino en el trámite de
revisión mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta corporación
el veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012).
5.3.1. El apoderado de la entidad afirmó que todos los hechos de la
demanda son ciertos, y que, efectivamente, la Resolución 121 de 2012 no agotó
el proceso de consulta previa y de consentimiento libre e informado de las
comunidades negras colombianas.
También advirtió que el mecanismo fue diseñado por el Ministerio del
Interior e impuesto por un acto administrativo unilateral, sin un proceso de
concertación con los directos afectados por la decisión, esto es, las
comunidades negras. Por  eso, es contrario a la finalidad y a los principios y
estándares que orientan la consulta previa, máxime si su propósito es,
precisamente, redefinir un mecanismo de participación para adelantar los
procesos de consulta previa.
Criticó, además, que la resolución convocara únicamente a los consejos
comunitarios con título colectivo reconocido por el Incoder, desconociendo que
hay consejos comunitarios anteriores a la Ley 70 de 1993 a quienes el Estado no
les ha otorgado el título colectivo sobre los territorios en los cuales
desarrollan sus prácticas tradicionales de producción. Ese es el caso de los
Consejos Comunitarios de Monte Oscuro, en Puerto Tejada, Pílamo de Guachené, en
el Cauca, que cumplen con lo estipulado en la Ley 70 de 1993, y con el Consejo
Comunitario de la Toma, en el municipio de Suárez, Cauca, al cual la Corte
Constitucional reconoció como territorio ancestral afrodescendiente, mediante
sentencia T-1045A de 2010.
De esa manera, el ministerio accionado excluyó las posibilidades de
participación de los consejos comunitarios con territorios ancestrales que no
han iniciado procesos de titulación o que se encuentran en situación de
desplazamiento forzado o confinamiento, erigiendo un indebido obstáculo legal
para el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa. Finalmente, el
apoderado cuestionó que se hubiera convocado a los representantes legales de
los consejos comunitarios, a pesar de que estos no pueden tomar decisiones sin
consultar previamente a la junta del consejo comunitario, que es el verdadero
órgano de dirección, coordinación y ejecución administrativa, por disposición
del Decreto 1745 de 1995.
5.3.2. Sostuvo el apoderado que la Procuraduría General de la Nación no
participó en el diseño del mecanismo adoptado mediante la Resolución 121 de
2012. Explicó que, por el contrario, la delegada para la Prevención en Materia
de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos requirió al Ministerio del Interior y a
los Gobernadores para que adelantaran el procedimiento de convocatoria
contenido en el Decreto 3770 de 2008, a fin de que los representantes de los
consejos comunitarios eligieran a los consultivos departamentales.
Al respecto, explicó que el Decreto 3770 establece la organización y
funcionamiento de las consultivas departamentales de comunidades negras - las
cuales eligen los miembros de la consultiva nacional- como espacios de
concertación entre las comunidades afrocolombianas y el Estado, representado
por diferentes entres territoriales, entidades públicas y ministerios.
Sin embargo, la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad
de las organizaciones de base, a las que el Decreto 1745 de 1995 les dio
derechos de representación sobre las comunidades negras, obligó a citar a los
miembros de los consejos comunitarios para que eligieran a los consultivos
departamentales y nacionales. Pese al requerimiento que hizo la Procuraduría
para que se procediera de conformidad, la Dirección de Asuntos de Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior les
solicitó a los gobernadores abstenerse de elegir nuevos miembros de la
consultiva o comisionados pedagógicos nacionales.
Esto generó que instancias y espacios de las comunidades frente a la
institucionalidad entraran en tensión, lo cual dio pie a fuertes debates sobre
la titularidad de la representación de esas comunidades en las consultivas
departamentales y nacional y en los consejos comunitarios, asociaciones de
segundo nivel y las organizaciones de base.
5.4. Intervención de la Defensoría del Pueblo
La Defensoría del Pueblo respondió a lo requerido el 24 de agosto de
2012, a través de la Defensora Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas,
Janneth Moreno Martínez, quien comenzó su intervención haciendo un recuento
normativo y jurisprudencial sobre los derechos étnicos de las comunidades
negras. En relación con lo solicitado por la Corte, indicó la funcionaria[11]:
5.4.1 En 2010, luego de que se profiera el fallo del Consejo de Estado
que declaró la nulidad de las organizaciones de base de comunidades negras, la
Defensoría le trasladó a la Dirección de Comunidades Negras del Ministerio del
Interior el pronunciamiento de las autoridades étnico territoriales de los
departamentos de Antioquia y Chocó, en el que solicitaban el cumplimiento de la
referida sentencia.
En 2011, continuó la confusión por la falta de reglamentación de la
Consultiva Nacional. La Defensoría recibió diferentes solicitudes de
organizaciones de afrocolombianos que reclamaban la atención del gobierno, y de
consejos comunitarios que preguntaban si todos los afrocolombianos tienen
derechos, o solo los tienen las comunidades negras.
Ante esa situación, la Defensoría le solicitó a la Sección Primera del
Consejo de Estado aclarar si todos los afrocolombianos son depositarios de los
derechos étnicos del Convenio 169 de la OIT y otra legislación interna, o
únicamente los de la Ley 70 de 1993, es decir, las comunidades negras,
palenqueras y de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. También
le pidió crear un mecanismo que permitiera cumplir la sentencia del 5 de agosto
de 2010, teniendo en cuenta que las autoridades gubernamentales no habían
llevado a cabo ninguna acción encaminada a elegir a los nuevos consultivos.
Más tarde, indagó a la Dirección de Comunidades Negras del Ministerio
del Interior sobre los derechos étnicos de los afrocolombianos que no hacen
parte de consejos comunitarios ni están en territorios colectivos. En su
respuesta, el director de comunidades negras señaló que i) los afrocolombianos
tienen 15 tipos de derechos étnicos, que se enmarcan en 18 valores
fundamentales de la identidad étnica afrocolombiana, pero ninguno de ellos se
relaciona con los derechos fundamentales, colectivos e integrales de las
comunidades negras reconocidas como grupo étnico en Colombia y depositarias del
Convenio 169 de la OIT; que ii) según el Incoder, los territorios colectivos de
comunidades negras se encuentran en Antioquia, Chocó, Risaralda sur occidental,
Cauca, Nariño y Valle del Cauca, para un total de 1219 comunidades con 132
títulos y que iii) en la Dirección de Comunidades Negras hay 67 consejos
comunitarios registrados, de conformidad con el Decreto 3770 de 2008.
5.4.2. La Defensoría del Pueblo no participó en el diseño del mecanismo
adoptado a través de la Resolución 121 del Ministerio del Interior, y solo se
enteró de ella a través de las comunicaciones que recibió de diferentes
autoridades étnicas por vía telefónica, escrita y por correo electrónico, con
el objeto de que se pronunciara sobre el contenido del referido acto
administrativo.
En ese contexto, la entidad analizó el contenido de la resolución y, a
partir de lo que ha conocido acerca de su aplicación, le envió un oficio al
Viceministro del Interior, indicándole que algunos artículos de la Resolución
121 vulneraban derechos étnicos de las comunidades negras constituidas en
consejos comunitarios, e ilustrándolo sobre la normatividad y jurisprudencia de
derechos étnicos de las comunidades negras. También le advirtió que convocar a
los representantes legales de estas comunidades desconoce que no son ellos,
sino las juntas, la autoridad de dirección, coordinación, ejecución y
administración interna del consejo comunitario. Por esa razón, era a las juntas
o a los presidentes de las mismas a quienes debía convocarse a integrar el
espacio nacional al que hace referencia la resolución.
Adicionalmente, dijo la Defensoría que advirtió al ministerio sobre la
necesidad de convocar a las autoridades étnicas de todos los consejos
comunitarios legalmente constituidos y que hubieran solicitado la titulación de
territorios ancestrales o baldíos antes del 30 de enero de 2012, de la misma
manera en que se convocó a todos los raizales de San Andrés, a quienes se
reconoce como grupo étnico, a pesar de que a la fecha no se les ha reconocido
un título sobre su territorio ancestral.
Por último, le solicitó al viceministro estudiar la posibilidad de
presentar una ley para la población afrocolombiana que, por no tener las
características de las comunidades negras de la Ley 70 de 1993, no son sujetos
de derechos étnicos, pero requieren de una legislación especial, en su
condición de población vulnerable.
5.4.3. Respecto de su intervención en el proceso de elección convocado
por el Ministerio del Interior, la Defensoría indicó que la referida entidad le
solicitó acompañar a las asambleas eleccionarias de consultivos departamentales
uno o dos días antes de iniciar el proceso en Buenaventura. Sin embargo, no le
informó dónde se realizaría el evento ni el protocolo que había diseñado para
elegir a los delegados.
En consecuencia, se fue enterando de los sitios mientras las reuniones
se realizaban, lo cual impidió que las defensorías regionales acompañaran todo
el proceso de elección. La Defensoría estuvo presente en la elección de
delegados de los consejos comunitarios del Valle del Cauca, que se llevó a cabo
en Buenaventura –donde se presentaron problemas y se solicitó suspender el acto
de elección-, y la de los delegados de Antioquia, que se realizó en Apartadó.
Finalmente, informó que le envió un oficio al director de comunidades
negras del Ministerio del Interior, en el que le dio a conocer las diferentes
quejas recibidas acerca del proceso eleccionario, le pidió convocar una reunión
para analizar la problemática y definir los correctivos necesarios.
5.4.4. En cuanto a las gestiones adelantadas con posterioridad a la
elección de los delegados de comunidades negras, la Defensoría señaló:
-Que los días 22 y 23 de marzo de 2012, participó en la sesión del
Espacio Nacional de los Delegados de Consejos Comunitarios de las Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras que se convocó para adelantar
la preconsulta del proyecto de ley de tierras y desarrollo rural. En esa
ocasión, los delegados estaban pendientes de que la defensoría les explicara
cuál era su posición institucional en relación con la resolución ministerial.
-Que el 30 de mayo de 2012, le envió un oficio a la Dirección de
Comunidades Negras del Ministerio del Interior, indicándole que no puede
desconocer derechos esenciales como el autoreconocimiento, la
autorepresentación, el autogobierno o la participación por falencias
administrativas de las entidades del Estado. Por eso, le reiteró que no
comparte la interpretación de que se debe demostrar un elemento connatural a la
condición de afrodescendiente.
5.4.5. La Defensoría finalizó su intervención comentando que, en
ejercicio de sus funciones, ha tratado de establecer a qué sector de los
afrocolombianos se le reservó el reconocimiento de los derechos especiales,
debido a sus características y requisitos específicos como grupos étnicos. Por
eso, en sus gestiones diferencia lo afrocolombiano de las comunidades negras,
constituidas en consejos comunitarios, teniendo en cuenta que son estas las que
son sujetos de derechos étnicos. De ello da cuenta el Protocolo para la
Atención Especializada de los Grupos Étnicos, documento elaborado por la
Defensoría Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas en 2011, que incluye un
glosario con los conceptos de afrocolombiano, afrodescendiente, afroamericano y
comunidad negra.
Así las cosas, le solicitó a la Corte que en este caso y otros
relacionados con la garantía de los derechos a las comunidades negras, precise
quiénes son los destinatarios de los derechos étnicos, para evitar
interpretaciones como las que quieren hacer otras instituciones y
organizaciones, o la que hace el Ministerio del Interior en la Resolución 121
de 2012, que es restrictiva.
5.5. Intervención del accionante, Moisés Pérez
Casseres
5.5.1. En su respuesta a lo indagado por el magistrado ponente[12], el accionante precisó que actualmente
hace parte de la Corporación para el Desarrollo de las Comunidades
Afrocaribeñas Jorge Artel, que trabaja por la reivindicación de las comunidades
negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras de Cartagena y de la costa en
general, y que está integrada por miembros de las comunidades negras del
Atlántico colombiano.
Según el demandante, la acción de tutela fue promovida por un conjunto
de organizaciones y consejos comunitarios, entre los cuales se encuentra,
además de la Corporación Jorge Artel, el Proceso de Comunidades Negras y los
consejos comunitarios Amanzaguapo, de San Cristóbal, Paraíso, Islas del Rosario
y muchas otras organizaciones y consejos comunitarios de las comunidades
negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras del Caribe que fueron
directamente afectados por la Resolución 121, al quedar excluidos de la
elección de delegados para integrar la mesa de consejos comunitarios.
Relató que, además, tal situación impide que centenares de consejos
comunitarios, organizaciones y población afrocolombiana que no cuentan con un
título colectivo participen en los procesos de consulta previa que pretende
adelantar el ministerio con los consejos comunitarios convocados.
También indicó que conoce grupos y organizaciones de comunidades negras
afrodescendientes, raizales y palenqueras que estiman vulnerados sus derechos
fundamentales a la participación y a la consulta previa como consecuencia la
expedición de la Resolución 121. La resolución, señaló, discrimina a las
organizaciones que defienden los derechos de las comunidades negras en las
zonas urbanas de ciudades como Cartagena, Santa Marta, Sincelejo, Valledupar,
Montería, Riohacha, Barranquilla, Bogotá, Medellín, Cali y Popayán y a los
consejos comunitarios de los departamentos de Sucre, Magdalena, Guajira, Cesar,
Atlántico y Córdoba que no cuentan con título colectivo.
Resaltó el caso del consejo comunitario de San Basilio de Palenque,
que, pese a ser un referente de la cultura africana en América, fue excluido de
la Resolución 121, e incluido posteriormente mediante otro acto administrativo,
cuando el ministerio se percató de su error. Por último, explicó que su vínculo
con la asociación de consejos comunitarios del norte del Cauca, la asociación
de consejos comunitarios de Suárez, el consejo comunitario de Hormiguero, el
consejo comunitario del Hoyo y la asociación de Consejos Comunitarios del
Caribe, a los que hizo referencia al impugnar el fallo de tutela de primer
grado, es aquél que proviene de ser parte de un mismo cuerpo y de mantener
lazos de familiaridad y consanguinidad con los habitantes de dichas
comunidades. También, de su afinidad política, pues todos son integrantes del
Proceso de Comunidades Negras, y del vínculo que los une en su condición de
víctimas de violaciones a los derechos humanos, territoriales, culturales,
económicos y políticos.
5.5.2. Más tarde, mediante escrito del 26 de octubre de 2012, el actor
puso en conocimiento de la Sala la expedición del Decreto 2163 del 19 de
octubre de 2012, “por el cual se conforma y reglamenta la Comisión Consultiva
de Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras y se dictan otras
disposiciones”.
5.5.3. El 23 de noviembre de 2012, hizo llegar seis documentos,
suscritos por Wistong Salas Ortiz, Coordinador General del Palenque Afrourbano
de Tumaco; Rutsely Simarra Obesso, Representante Legal de la Asociación de
Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-Inés; Wilson Zapata,
Representante Legal de la Asociación de Consejos Comunitarios de Negritudes del
Norte del Cauca; Milena Quiroz Jiménez, Representante Legal del Consejo
Comunitario de Comunidades Negras Juan Oval Arrincon Amela; Elvis Pardo
Piñeres, Representante Legal de la Asociación de Organizaciones de Comunidades
Negras del Cesar “Ku-Suto” y por Erley Ibarra Rodallega, representante de la
Asociación Municipal de Consejos Comunitarios Afrodescendientes del Municipio
de Suárez, Cauca, en los que dichas organizaciones respaldan lo solicitado en
la acción de tutela, y se identifican como directamente afectadas por lo
decidido en la Resolución 121 de 2012. [13]
5.5.4. Después, mediante escrito de marzo de 2013, insistió en las
pretensiones del escrito de tutela, manifestando que la Resolución 121 de 2012
excluyó a las organizaciones de base de la posibilidad de actuar como voceros
de las comunidades negras, pese a que, en la mayoría de los casos, son la
expresión organizativa de la comunidad negra que habita en lo urbano. Con ese
fin, el actor hizo las precisiones que la Sala procederá a resumir, siguiendo
lo descrito en el citado documento:
Qué es ser afrocolombiano
Mencionó el actor que el término afrocolombiano se usa para denominar a
algunas personas que habitan en Colombia, descendientes de quienes fueron
traídos como esclavos de África por los colonizadores españoles en la época de
la colonia. Que el Departamento Nacional de Planeación estima que la población
afrocolombiana es de 12 millones, pero, para el movimiento nacional
afrocolombiano Cimarrón, supera los 18 millones de habitantes.
Expuso que, hasta mediados del siglo pasado, la población negra se
encontraba en las costas de los departamentos del Pacífico (Chocó, Valle, Cauca
y Nariño) y en los de la Costa Caribe (Bolívar, Atlántico, Magdalena). No
obstante, en el último medio siglo un sector numeroso de la población se
encuentra en las principales ciudades del país. Según el censo realizado en
2005, la población afrocolombiana que habita en Colombia está alrededor de
4.261.996 personas, lo que equivale al 10,6% de la población total. Las cifras
de autoreconocimiento indican que un 72% de la población negra se localiza en
las cabeceras municipales, siendo Cali, Cartagena de Indias, Buenaventura,
Medellín, Barranquilla, Tumaco, Quibdó, Turbo, Bogotá y Riohacha las de mayor
población negra. En la actualidad, los afrocolombianos tienen presencia en
todas las regiones del país, incluyendo la Orinoquía y la Amazonía, habitando,
la mayoría de ellos, en centros urbanos, por razones asociadas al
desplazamiento forzado del que han sido víctimas.
Paso seguido, señaló que el Convenio 169 de la OIT no define quiénes
integran el pueblo afrocolombiano, sino que adopta criterios para describir a
los pueblos que pretende proteger. Uno de esos criterios fundamentales es la
autoidentificación que debe examinarse a la par con los asociados a sus formas
tradicionales de vida, su cultura y cosmovisión diferentes a las de otros
sectores de la población. En cambio, la Ley 70 de 1993 define a la comunidad
negra como el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen
una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y
costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan
conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos. Por su
parte, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el concepto de
comunidad negra comprende a la población rural y urbana, como lo indicó, por
ejemplo, la sentencia T-422 de 1996.
Anotó, finalmente, que al interior de la comunidad étnica
afrodescendiente existen varias formas de organización propias que dan cuenta
del ejercicio habitual de su derecho a la autodeterminación. Las organizaciones
de base, asociaciones, clubes, juntas, kuagros, yuntas, mingas, urambas,
mamuncias, tongas, capitanías, palenkes y federaciones son ejemplos de
estructuras válidas para ejercer el libre derecho de participación y
representación de la comunidad negra, derechos reconocidos ampliamente por el
Convenio 169 y la jurisprudencia colombiana.
La protección que debe el Estado a las comunidades
afrodescendientes
En este acápite, el actor insistió en el marco especial de protección
de la diversidad étnica y cultural contemplado en la Constitución y
profundizado por la jurisprudencia de esta corporación. En especial, resaltó la
distinción que existe entre el derecho general de participación y el derecho
fundamental de consulta previa, apoyándose en lo que al respecto señaló la
sentencia C-030 de 2008.
Además, destacó la relevancia que tuvo para la población afrocolombiana
la aprobación de la Ley 70 de 1993, identificó las decisiones administrativas
que se adoptaron para reglamentar la comisión consultiva de alto nivel,
contemplada en el artículo 45 de la ley, y resaltó la decisión adoptada por el
Consejo de Estado en 2010, acerca de la imposibilidad de que las organizaciones
de base sean consideradas como órganos de representación de las comunidades
negras, para efectos de la integración de las comisiones especiales, nacional o
de alto nivel y territoriales.
Sobre el caso concreto
Expuso el demandante que los consejos comunitarios, definidos por el
Decreto 1745 de 1995 como una “persona jurídica que ejerce la máxima
autoridad de administración interna dentro de las tierras de las comunidades
negras (…)”, representan a las comunidades negras que se encuentra en la
parte rural del país. En cambio, la parte urbana y desplazada de la población
afrocolombiana está agrupada en organizaciones de base u otras expresiones
organizativas.
Apuntó, además, que el propósito de los consejos comunitarios es
distinto del de las comisiones consultivas, aunque ambos estén contemplados en
la Ley 70. Los primeros son una forma de administración del territorio
colectivo. Las segundas son escenarios para el debate de asuntos de gran
importancia para la vida y el desarrollo de las comunidades afrocolombianas.
La comisión consultiva de alto nivel, concretamente, fue encargada de
vigilar el cumplimiento de la Ley 70. Además, el Decreto 3770 le asignó
funciones entre las que se incluyen las de servir de instancia de diálogo,
concertación e interlocución entre las comunidades afrocolombianas y el
Gobierno nacional; constituirse en mecanismo de difusión de la información
oficial hacia las comunidades que representan; promover e impulsar la
aprobación de normas que desarrollen los derechos de las comunidades y
contribuir a la solución de los problemas de tierras, entre otros.
En criterio del
actor, la problemática que existe con respecto a la conformación de la
consultiva de alto nivel tiene que ver con que el Ministerio del Interior se
excedió en sus funciones, al determinar que dicho organismo sería el órgano de
representación de las comunidades frente a procesos de consulta previa. Para el
ejercicio de ese derecho, dijo, se requiere de un procedimiento particular y
específico que les garantice a las comunidades afrocolombianas tomar las
decisiones que desarrollen su comunidad y preserven su cultura.
Adujo, entonces, que las organizaciones de base no pueden ser excluidas
de ese proceso por cuenta de lo que decidió el Consejo de Estado en 2010. Tal
decisión judicial, dijo, resolvió que las organizaciones no pueden erigirse
como órganos de representación para efectos de la titulación colectiva, porque
ese asunto les corresponde a los consejos comunitarios. Tal conclusión, sin
embargo, no implica que no puedan representar a las comunidades negras en los
procesos de desarrollo y de formulación de políticas que les conciernan.
Dado que no todas las comunidades negras están integradas en consejos
comunitarios y que muchos de sus integrantes abandonaron lo rural, considerar
que solo pudieran ser representadas por los consejos comunitarios conduciría a
atentar contra los derechos de las comunidades negras agrupadas en otras formas
organizativas.
El señor Casseres finalizó su relato reiterando que, debido a la situación
de conflicto que vive el Estado colombiano, los miembros de las comunidades
negras viven i) desplazados por fuera de sus territorios ancestrales, titulados
o no, por lo cual han debido desarrollar nuevas formas de territorialización
que incluyen la conformación de organizaciones de comunidades negras; ii) en
comunidades que iniciaron sus procesos de titulación desde la expedición de la
Ley 70 de 1993, sin haberla obtenido todavía; iii) en comunidades que iniciaron
sus procesos de titulación colectiva pero se vieron obligadas a abandonarlos,
debido al conflicto; iv) en resistencia, permaneciendo en sus territorios
ancestrales independientemente de la situación jurídica de estos, en ejercicio
de su posesión ancestral y de sus prácticas tradicionales y v) en contextos
urbanos con distintas periodicidades, algunas desde tiempos anteriores a la
independencia del país y otras como producto de procesos migratorios causados a
raíz de la búsqueda de mejores condiciones de vida, el impacto de la violencia
y las afectaciones causadas por proyectos de desarrollo y agroindustriales.
Así, insistió en el impacto que la aplicación de la Resolución 121 de
2012 tendría sobre el carácter integral del grupo étnico de comunidades negras,
al obstaculizar el derecho a la participación de las comunidades que viven en
las ciudades y al entregarle a la consultiva de alto nivel facultades de
representación que no le entregaron la Constitución ni la Ley 70 de 1993.
5.5.5. El actor intervino nuevamente el 4 de abril de 2013, para
informar que, en reunión del 12 de marzo, el Ministerio del Interior anunció
que el Gobierno había tomado la decisión unilateral de expedir un decreto para
habilitar un espacio de interlocución “que les permitiría sacar adelante las
consultas previas de los proyectos de ley prioritarios; el diálogo entre
nosotros y el Gobierno Nacional está roto, ellos insisten en reglamentar de
forma antojadiza el mecanismo de participación de nuestra comunidad étnica,
violando una vez más nuestros derechos étnicos y territoriales”.
5.6. Intervención del Observatorio de
Discriminación Racial
César Rodríguez Garavito, Eliana Fernanda Antonio Rosero y Celeste
Kauffman, del Observatorio de Discriminación Racial (en adelante ODR),
conformado por el Proceso de Comunidades Negras, Dejusticia y el Programa de
Justicia Global y Derechos Humanos de la Universidad de los Andes,
intervinieron en el presente trámite de revisión constitucional mediante
escrito del doce de octubre de 2012.
5.6.1. El ODR dividió su intervención en tres partes. En la primera
parte del documento, los intervinientes identificaron tres razones por las que,
a su juicio, la Resolución 121 de 2012 vulnera de manera grave e irreparable
los derechos fundamentales a la consulta previa, libre e informada, a la
igualdad y a la participación de las comunidades negras, afrocolombianas,
palenqueras y raizales del país y pone en riesgo grave e inminente su
pervivencia física y cultural. En su concepto, el acto administrativo tiene
estos efectos porque:
-No fue consultado con las comunidades negras cuyos derechos pretende
regular, a pesar de que se refiere a un derecho fundamental e inherente a la
autonomía de esas comunidades, como lo es la conformación de su instancia de
representación y participación.
-Establece una distinción discriminatoria entre comunidades negras con
título colectivo y comunidades en proceso de titulación, comunidades en
asentamiento ancestral, comunidades en situación de desplazamiento forzado y
comunidades en asentamientos urbanos. A pesar de que todas mantienen sus
prácticas culturales y tradicionales y se reconocen como miembros de un
colectivo diferenciado, se les impidió ejercer su derecho a la consulta previa,
libre e informada.
-Impide que las comunidades en proceso de
titulación, las comunidades en asentamiento ancestral que no tienen la calidad
de baldío, las comunidades en situación de desplazamiento forzado y las
comunidades en asentamientos urbanos participen en las decisiones relativas a
la reglamentación de la consulta previa, en la adopción de las medidas
administrativas y en los demás actos que podrán tener impactos graves sobre sus
territorios y el ejercicio de sus derechos. Por eso, la resolución vulnera el
Convenio 169 de la OIT, la Ley 70 de 1993 y la jurisprudencia constitucional
que garantizan el derecho a la participación de los grupos étnicos.
5.6.2. Los intervinientes explicaron, después,
que la acción de tutela es procedente, porque fue instaurada por una persona
que considera vulnerados sus derechos a la consulta, a la igualdad y a la
participación; porque la vulneración alegada se le atribuye a la omisión de una
autoridad pública –el Ministerio del Interior- y porque está demostrado que la
aplicación de la Resolución 121 amenaza de forma inminente los derechos a la
participación y a la consulta previa de las comunidades afrocolombianas que no
fueron convocadas para integrar el espacio de representación al que la misma
hace referencia.
Además, precisaron que dicha amenaza es real -pues, cuando empiece a
operar el mecanismo transitorio creado por la Resolución 121, muchas
comunidades negras quedarán excluidas de las consultas de las leyes, proyectos
y demás medidas que las afecten directamente- y recalcaron la necesidad de
tener en cuenta i) la vulnerabilidad y marginalización que caracteriza las
comunidades afrocolombianas del país -sobre todo aquellas que se encuentre en
situación de desplazamiento forzado o en asentamientos ancestrales que no
cuentan con título colectivo adjudicado-; ii) el papel que ha cumplido la
consulta previa como herramienta de lucha de los grupos étnicos para mantener
el control de sus propios destinos frente modelo económico que se basa cada vez
más en la extracción de recursos naturales; y iii) la necesidad de evitar la
violación potencial, inminente y próxima de los derechos fundamentales de las
comunidades negras, cuya supervivencia física y cultural se verá gravemente
comprometida ante la imposibilidad de participar en las decisiones que las
afectan.
5.6.3. A continuación, se refirieron al hecho de que la acción de
tutela haya sido promovida en contra de un acto de carácter general, personal y
abstracto, citando la jurisprudencia constitucional que permite acudir al
mecanismo de amparo, pese a la existencia de acciones ordinarias, cuando el
acto acusado puede vulnerar algún derecho fundamental de una persona
determinada o determinable.
Para el caso concreto, dijeron, el peticionario no controvierte la
Resolución 121 en abstracto, sino en el contexto de la violación de sus
derechos individuales y colectivos como miembro de una comunidad
afrocolombiana. Esto, y el hecho de que la puesta en marcha de la resolución
conducirá a un punto de no retorno con respecto a las decisiones adoptadas por
el mecanismo transitorio de representación, da cuenta de que la acción de
tutela es el instrumento procesal idóneo para cuestionar la convocatoria
efectuada por el ministerio.
5.6.4. Por último, el ODR identificó los derechos fundamentales que, en
su concepto, fueron vulnerados por el Ministerio del Interior al expedir la
Resolución 121 de 2012:
La Resolución 121 vulnera el derecho a la
consulta previa de las comunidades negras
5.6.4.1. Al pretender regular y restringir el derecho a la consulta
previa a las comunidades negras, la Resolución 121 altera el status de la
persona o de la comunidad, lo cual, en términos de la jurisprudencia
constitucional, supone que debía ser objeto de consulta previa. Es más, como la
materia de la resolución es el derecho fundamental grupos étnicos a la
consulta, resulta evidente que i) está relacionada con aspectos que tienen una
vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos
grupos y que ii) regula una de las materias del Convenio 169 de la OIT. Esto
obligaba al ministerio accionado a consultar a las comunidades afrocolombianas
antes de proferir la resolución cuestionada.
La Resolución 121 viola el derecho a la
igualdad, al establecer una distinción discriminatoria entre las comunidades
afrocolombianas que cuentan con título colectivo y las que no
5.6.4.2. Al excluir a las comunidades negras que no tienen título
colectivo adjudicado del proceso de elección de los delegados que definirán el
mecanismo de participación de las comunidades negras, el Ministerio del
Interior creó una distinción discriminatoria que vulnera, sin fundamento
jurídico, el derecho a la igualdad de las comunidades que están en proceso de
titulación, de las que están asentadas en territorios ancestrales, de las que
están en situación de desplazamiento forzado y de las que residen en
asentamientos urbanos. Dicha exclusión infringe la Carta Política, el Convenio
169 de la OIT y los principios de derecho internacional que garantizan el
derecho a la participación de los grupos étnicos sin imponer ninguna
restricción relativa a la tenencia o no de un título de dominio
La conformación arbitraria del mecanismo creado por la
Resolución 121 restringe la participación de las comunidades negras
5.6.4.3. En este punto, el ODR reiteró que supeditar la participación
de las comunidades negras a que acrediten un título colectivo constituye un
retroceso legislativo y constitucional del Estado Social de Derecho, pues
excluye a las comunidades de la toma de decisiones en temas tan fundamentales
como la reglamentación de la consulta previa de aquellas medidas que podrían
tener un impacto grave sobre sus territorios y el ejercicio de sus derechos.
5.6.5. Con fundamento en lo expuesto, el observatorio pidió i) amparar
los derechos fundamentales a la consulta previa, a la igualdad y a la
participación de las comunidades negras, independientemente de la situación
legal de sus territorios, ii) suspender la aplicación de la Resolución 121 de
2012 y iii) ordenar la consulta previa para la conformación del mecanismo o
instancia de participación del pueblo afrocolombiano.
5.7. Intervención del ciudadano Walberto Alomia
Riascos
El ciudadano Walberto Alomia Riascos intervino en el presente trámite
constitucional, mediante escrito allegado a la Secretaría General de esta
corporación el seis de febrero de 2013,  con el objeto de que su exposición
fuera tenida en cuenta al momento de dictar sentencia.
Sostuvo el señor Alomia, quien se identificó como afrocolombiano auto
reconocido, que los afrocolombianos integran un grupo étnico con un origen
común, que comparte una cultura y una tradición, sin importar en qué zona
geográfica se encuentran. Cuestionó, en ese sentido, que al definir quiénes son
los sujetos de protección del Convenio 169 de la OIT, la Corte “nos
disgrega, nos divide de forma inconsulta y unilateral, sin tener en cuenta
nuestro derecho a la autonomía y a una identidad voluntariamente asumida, a un
autoreconocimiento, mucho más cuando en el censo de 2005, 4.316.592 de nosotros
nos reconocimos como tal en un ejercicio libre, autónomo y consciente. Esto sin
importar a donde la fuerza de las circunstancias muchas veces impuestas por el
grupo social dominante nos hayan llevado a vivir o sobrevivir”.[14]
De otro lado, indicó que la Corte ha infringido el respeto por la
autonomía que dice proteger, al acoger el encasillamiento artificial “comunidad
negra-consejo comunitario”, pese a que esta expresión no fue construida por
integrantes de los grupos que posteriormente se identificaron así, sino por los
afrocolombianos urbanos y pertenecientes a grupos u organizaciones afro urbanas
(luego denominadas “organizaciones de base” por el Decreto 2848 de 1995) que
participaron en la redacción del artículo 55 de la Constitución Política y de
la Ley 70 de 1993.
Esto, sumado al hecho de que las Comisiones Consultivas departamentales
contempladas en el Decreto 2848 estén integradas por organizaciones rurales y
urbanas, confirma que los afrocolombianos nunca asumieron la división que se
les quiso imponer desde afuera y que la expresión “dentro de la relación
campo-poblado que revelan y conservan conciencia de identidad”, contemplada
en el artículo 5° de la Ley 70 de 1993, no es más que “la manifestación
inquebrantable de mantener nuestra identidad y relación, el apego a nuestra
herencia común, independientemente si estamos en el campo o en la ciudad; lo
cual descarta la actual dicotomía entre consejo comunitario u organización de
base, u afrocolombianos urbanos y afrocolombianos rurales”.[15]
En su escrito, el interviniente reseñó las disposiciones del Convenio
169 de la OIT, de la guía para la implementación del Convenio, de la
Declaración de Naciones Unidas sobre las minorías y de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial
que instan a garantizar que los afrocolombianos sean consultados previamente
sobre las decisiones que puedan afectarles, sin considerar el lugar en que
viven.
Destacó, en esa dirección, que tales instrumentos han reconocido la
cantidad de migrantes indígenas y tribales que habitan las zonas urbanas,
asumiendo nuevas maneras de expresar su identidad. En el caso de los
afrocolombianos, dicho fenómeno estaría demostrado, teniendo en cuenta que
quienes habitan en zonas urbanas tienen una familia extendida en las zonas
rurales y en las denominadas comunidades negras.
Así, el señor Alomia pidió solicitarle al Gobierno la expedición de un
acto administrativo o de un proyecto de ley que les garantice a todos los
afrocolombianos la participación efectiva en la decisión sobre sus propias
prioridades, en la expedición de medidas administrativas y legislativas que
puedan afectarles, en la elección o conformación de las instituciones y
organismos administrativos, en el desarrollo económico, social, cultural,
ambiental y en las decisiones políticas del país.
5.8. Intervención de la Comisión Intereclesial de
Justicia y Paz.
El 22 de marzo de 2013 se radicó en la Secretaría de esta corporación
un escrito procedente de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, suscrito
por las comunidades organizadas en Consejos Comunitarios de Cacarica, Asociados
en CAVIDA; Comunidades Negras del Río Naya, Consejo Comunitario y Biodiverso El
Porvenir, Consejo Comunitario Nuevo Calima y por los Consejos Comunitarios de
Curvaradó y Jiguamiandó que habitan en zonas Humanitarias y de Biodiversidad.
Los intervinientes informaron que algunas organizaciones de base como
PCN, CENOA, Cimarrón y Afrodes adelantan un proceso para construir un espacio
legítimo, amplio e incluyente para la participación de la población
afrodescendiente, negra, raizal y palenquera. La idea, explicaron, es
constituir la tercera gran asamblea de consejos comunitarios, a la luz de lo
previsto en el artículo 46 de la Ley 70 de 1993, y crear, en ese marco, una
fórmula para integrar la instancia con la que deberán consultarse los proyectos
de ley y los actos administrativos del nivel nacional que afecten directamente
a los afrodescendientes.
Además, manifestaron sus preocupaciones acerca de algunos aspectos
relacionados con las medidas que se están adoptando, en el marco de lo ordenado
por la sentencia T-823 de 2012 y la medida provisional adoptada por esta Sala
de Revisión el cuatro (4) de diciembre de dos mil doce (2012), para fortalecer
los mecanismos de participación de la población afrocolombiana. La Sala sintetizará
tales argumentos, siguiendo el esquema planteado en el documento:
Preocupaciones respecto del Gobierno Nacional
Indicaron los intervinientes que, en virtud de las pautas fijadas por
la jurisprudencia constitucional, el Gobierno no debe generar ambientes de
confrontación ni expedir actos administrativos que contraríen la voluntad de
las comunidades. Por el contrario, debe entender que el proceso de construcción
de los espacios participativos es complejo, pues exige alcanzar acuerdos
internos coherentes con el derecho a la autodeterminación de los
afrodescendientes. Así mismo, debe propiciar espacios democráticos que respeten
la autonomía de las comunidades y abstenerse de enviar mensajes expresos de
desprecio o descalificación del proceso y de estigmatizar o invisibilizar sus
reivindicaciones.
Preocupaciones respecto de las organizaciones de base
En este punto, los intervinientes advirtieron sobre la importancia de
evitar que la titularidad de los derechos de las comunidades afrocolombianas se
desplace hacia personas jurídicas interpuestas como las organizaciones de base,
a las que respetan, pero no consideran representativas. Explicaron, sobre el
particular, que los derechos que la Constitución les reconoce a los pueblos de
ascendencia afrocolombiana debe ser ejercido directamente, mediante sus
autoridades tradicionales o a través de quienes, según la ley, los representan.
Pidieron, en consecuencia, que el proceso que adelantan las organizaciones de
base sea llevado cuanto antes a las bases comunitarias, ya que esa es la única
manera de que sean las comunidades las que ejerzan de forma efectiva el derecho
a la participación en las decisiones políticas que les incumben.
En relación con este punto, el documento indica lo siguiente:
“La Corte Constitucional
ha advertido que hasta hoy no hemos contado con un verdadero espacio de
participación, pues los intentos de constituir instancias consultivas han sido
fallidos. La constante exclusión de las partes más vulnerables del pueblo
negro, o la idea de que no somos capaces de representarnos a nosotros mismos,
el paternalismo o las estrategias interesadas –según el caso- de las
organizaciones de base, las dinámicas unilaterales, apresuradas y autoritarias
de los gobiernos, que han impedido la generación de espacios de consenso, entre
otras razones, han constituido barreras infranqueables para nuestra
participación autónoma y efectiva. Y por esa vía, nuestro derecho a la
autodeterminación como pueblo ha sido reducido a mecanismos de reacción en
casos puntuales de amenaza a nuestra territorialidad, en los que las
autoridades competentes debieron hacernos caso por órdenes judiciales
domésticas o internacionales.
Nosotros, las comunidades organizadas en los
Consejos Comunitarios de Cacarica, Asociados en CAVIDA, Comunidades Negras del
Río Naya, Consejo Comunitario Nuevo Calima, Consejo Comunitario de Curvaradó y
Jiguamiandó que habitamos en zonas humanitarias y zonas de biodiversidad  que
formamos parte de la Red Comunidades Construyendo Paz en los Territorios, confiamos
en que esta iniciativa salga bien y celebraremos que así sea, pero advertimos
que hasta ahora solo hemos conocido por terceras personas y no hemos sido
contactados siquiera para hacer parte del mismo. Por eso, nos parece importante
resaltar que la responsabilidad que han asumido las organizaciones al iniciar
este camino debe regirse por un principio de humildad. El proceso no debe ser
utilizado exclusivamente para su posicionamiento político ante el gobierno y
ante las comunidades que cada vez están más lejos de ellas, sino que debe abrir
las puertas a un protagonismo que nos adeudan ellas y que nos han negado
sistemáticamente los gobiernos”.
Finalmente, los
intervinientes dieron cuenta de la importancia de integrar a las autoridades
tradicionales de los pueblos negros a la instancia que se está construyendo
pues, solo así, dijeron, lo que surja constituirá un lugar físico, un espacio
jurídico y un escenario político en donde su voz pueda tener una incidencia
real.
5.9. Intervención del Instituto Colombiano de
Antropología e Historia (ICANH):
En mayo de 2014, el magistrado ponente invitó al ICANH a rendir
concepto frente a la problemática constitucional planteada en el asunto objeto
de revisión. Particularmente, le pidió pronunciarse sobre las especificidades
del proceso organizativo afrocolombiano (actores, trayectoria, capacidad de
incidencia); sobre los obstáculos sociales, culturales e institucionales que
han impedido que las comunidades afrocolombianas construyan un espacio legítimo
de representación con incidencia nacional y sobre los parámetros a los que, en
su criterio, se debe sujetar la integración de la instancia con la que se
consultarían las medidas legislativas y administrativas de carácter general que
pudieran afectar a estas comunidades.
María Teresa Salcedo, coordinadora
del Grupo de Antropología Social del ICANH, presentó el concepto técnico respectivo, que se
apoya en los trabajos de
campo que la entidad ha realizado con poblaciones afrocolombianas en
circunscripciones rurales y urbanas, en sus elaboraciones académicas y en las
investigaciones que han reflexionado sobre esta problemática de política
organizativa.[16] La Sala resaltará, a
continuación, algunos de los aspectos centrales del documento.
5.9.1. Especificidades
del proceso organizativo afrocolombiano:
Este acápite incluye un relato de los eventos históricos que incidieron
en la articulación del movimiento social de comunidades negras, de sus
experiencias de movilización y de los distintos acontecimientos que influenciaron
la estructuración de las estrategias de acción colectiva a través de las cuales
han direccionado sus demandas de reivindicación territorial y de reconocimiento
social y político.
El documento destaca, puntualmente, la forma en que el proceso constituyente
de 1991 transformó la trayectoria del movimiento social de negritudes, al
sustituir su discurso de resistencia a las estructuras sociales racializadas
provenientes del orden colonial por uno que, en lugar de ello, se centró en el
reconocimiento de la diferencia cultural[17]. Además,
advierte sobre las dificultades que supuso, tanto en el marco de la Asamblea
Nacional Constituyente, como en el de la Ley 70 de 1993 y sus reglamentaciones,
el hecho de que el sujeto jurídico afrocolombiano se haya caracterizado a
partir de la categoría “comunidades negras”.
Sobre este aspecto en particular, indicó: “(...) [L]a relación de
fuerzas dentro del campo político y organizativo (y entre este y el Estado), el
problema histórico y estructural de la invisibilidad y las limitantes de
tiempo, incidieron en el hecho de que el sujeto político y de derechos recayera
en la noción de que las comunidades negras constituían un grupo étnico con una
cultura propia y diferenciable en el marco de la sociedad colombiana (Restrepo
2013). Las críticas a la citada ley no se hicieron esperar, especialmente, por
sectores de intelectuales negros urbanos quienes no avizoraban que la conquista
de derechos se realizaría en los términos de la diferencia cultural. El efecto
sobre las estrategias de acción social colectiva fue tan contundente que
inauguró una nueva etapa del movimiento social negro, centrada en el consejo
comunitario”.
La intervención da cuenta, además, de la manera en que los mecanismos
de participación y de interlocución entre las organizaciones de comunidades
negras para el desarrollo de las políticas étnico-raciales que habría de
desarrollar el Estado en cumplimiento de la Ley 70 de 1993 propició  la “institucionalización,
burocratización y estatalización de buena parte de los procesos organizativos
afrocolombianos”. En concreto, se refirió a la Consultiva Nacional de Alto
Nivel y a las comisiones consultivas departamentales, que aunque fueron creadas
con la idea de mantener el diálogo y la concertación abierta entre el gobierno
nacional y las comunidades afrodescendientes, desarrollaron su propio esquema
de pautas, valores y normas que “ofrecieron un marco clientelista de
relaciones entre el Estado y los movimientos sociales negros, el cual estaba
bastante alejado de los intereses de los consejos comunitarios”.[18]
5.9.2.
Obstáculos sociales, culturales e institucionales que han impedido que las
comunidades afrocolombianas construyan un espacio legítimo de representación
con incidencia nacional:
Expuso el interviniente que los obstáculos que enfrentan los espacios
de representación política, participación e interlocución de los
afrocolombianos están asociados a la institucionalización del movimiento social
negro, a la proliferación de prácticas clientelistas y corruptas y a la elevada
dispersión, desorganización y predominio de intereses individuales en algunos
líderes. Los cuestionamientos de los que ha sido objeto la Comisión Consultiva
de Alto Nivel, las tensiones que se han presentado entre las organizaciones de
base y los consejos comunitarios y el fallo del Consejo de Estado que impidió
que las organizaciones de base participaran en la elección de los delegados de la
consultiva son algunos de los aspectos que han profundizado esas dificultades.
El ICANH se refirió a estos asuntos en los siguientes términos:
La Comisión Consultiva de Alto Nivel
La representatividad y la actuación de la Consultiva de Alto Nivel y de
las organizaciones de base que la avalaban han sido cuestionadas desde hace
mucho tiempo. Así lo demuestra, por ejemplo, la acción de tutela que Hoovert
Carabalí, representante del consejo comunitario de La Plata Bahía Málaga,
interpuso en el 2004, sobre el supuesto de que el Decreto 2248 de 1995 limitaba
la participación de los consejos comunitarios de comunidades negras en los
espacios departamentales y nacionales de representación. El Ministerio del
Interior tiene una gran responsabilidad en este asunto, pues limitó la consulta
de proyectos legislativos que afectaban a la población afrocolombiana al
espacio de la Consultiva, pese a las críticas de las que esta ha sido objeto.
Tensiones entre los consejos comunitarios y las
organizaciones de base
Los consejos comunitarios consideran que las organizaciones de base no
son representativas ni legítimas como electoras de los delegados a la
consultiva, pese a que las especificidades mismas del movimiento indican que la
trayectoria, los aportes y la presencia de muchas de estas organizaciones en
espacios nacionales han sido y siguen siendo legítimos. El problema tiene que
ver, en consecuencia, con la estructura asociativa que ha permitido que los
representantes de la consultiva usen la figura para erigirse y mantenerse como
delegados, dentro de una práctica clientelar que es impensable sin el accionar
mismo de las instituciones y los funcionarios del Estado.
La sentencia del Consejo de Estado que
impidió que las organizaciones de base participaran en la integración de las
comisiones consultivas
El Decreto 3770 de 2008 estableció que los representantes a la Consultiva
debían ser miembros tanto de consejos comunitarios como de organizaciones de
base de comunidades negras, pero, en 2010, el Consejo de Estado dejó sin
sustento a los representantes elegidos en cumplimiento de esa norma.
La decisión creó un limbo en los procesos de consulta que se venían
realizando con la consulta y que aún continúa. Y aunque creó la oportunidad de
efectuar una reingeniería de los espacios de interlocución de las comunidades
negras con el Estado, cerró la posibilidad de diálogo con las organizaciones de
base, pese a su trayectoria y a la tarea de seguimiento crítico que algunas de
ellas estaban realizando sobre los planes de prevención y atención a las
víctimas afrocolombianas de desplazamiento y a los estudios de caracterización
de los territorios titulados o en proceso de titulación que venía realizando el
Estado, en cumplimiento de las órdenes impartidas sobre el particular por la
Corte Constitucional.[19]
5.9.3. Parámetros
a los que debe sujetarse la integración de la instancia con las que las
comunidades serían consultadas sobre las medidas legislativas y administrativas
de carácter general que puedan afectarlas:
El ICANH llamó la atención sobre la importancia de reconocer que el
proceso organizativo negro afrocolombiano es el resultado de una multiplicidad
de historias, identidades, corrientes culturales-intelectuales, proyectos
políticos y lugares de producción que se articulan a su vez con otras redes
cosmopolitas negras en el panorama de movilización y de políticas étnico-raciales
de los últimos tiempos. En ese sentido, advirtió, es necesario considerar que
la rigidez de la interpretación que las estructuras jurídicas han hecho de la
etnicidad no coincide con la complejidad propia de los procesos
identificatorios.
Además, señaló que la manera en que las organizaciones de base han
contribuido al ejercicio de la pedagogía y la defensa global de los derechos de
la población afrodescendiente, negra, raizal y palenquera impide marginarlas de
las decisiones que incumben a esta colectividad. A lo largo de la historia se
ha podido evidenciar que solo se logran resultados concretos con la
movilización de las organizaciones sociales de base, indicó.
Por último, se
refirió al Congreso Nacional de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras que se celebró en agosto de 2013, en el marco de una concertación
con el gobierno nacional y a partir de una ruta metodológica de 35
pre-congresos que se realizaron en varias regiones y que garantizaron una
heterogeneidad de actores, corrientes y posturas.
Las propuestas
que se formularon en ese escenario, como, por ejemplo, la creación de una Mesa
Transitoria de Autoridad Nacional Afrocolombiana, y la información consignada
en las relatorías ofrece reflexiones y propuestas frente a las reglamentaciones
de los capítulos IV, V, VI y VII de la Ley 70 de 1993 y frente a los problemas
asociados con la consulta previa, las perspectivas de género, los aspectos
urbanos, la crisis humanitaria, las víctimas y el conflicto en general,
concluyó el interviniente.[20]
5.10.  Intervención
de la Veeduría Nacional de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras.
Manuel Palacios
Blandón y Wilson Rentería Riascos intervinieron en el trámite de revisión como
integrantes de la Veeduría Nacional de Comunidades Negras, Raizales y
Palenqueras (Veduafro), para poner en conocimiento de la Sala la propuesta de “espacio
de interlocución permanente entre las comunidades negras y el Gobierno” que
diseñó la veeduría, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional y las
recomendaciones emanadas de los precongresos que antecedieron al primer Congreso
de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras.[21]
La propuesta de
decreto que formuló Veduafro alude a un sistema especial de concertación étnica
del pueblo negro, que estaría integrado por los consejos comunitarios, por las
organizaciones étnicas afro urbanas y por las comisiones consultivas
municipales, departamentales y de alto nivel. Además, se refiere a la
conformación de las comisiones consultivas municipales, departamentales, a sus
funciones, a la comisión consultiva de alto nivel y a los requisitos para hacer
parte del registro único de organizaciones étnicas de comunidades negras.
Los
intervinientes llamaron la atención sobre la crisis interna que ha generado en
el movimiento afro la incertidumbre sobre las reglas de juego necesarias para
mantener una interlocución oportuna, pertinente y eficaz con el Gobierno y advirtieron
acerca de la necesidad de conformar, con urgencia,  el espacio solicitado. Para
facilitar el proceso, advirtieron, la Veeduría se compromete a realizar el
acompañamiento necesario que conduzca a asegurar un participación justa y
equitativa de todas las expresiones afro en dicha representación.
5.11. Intervención de la Autoridad Nacional
Afrocolombiana
La Autoridad Nacional Afrocolombiana (Anafro), instancia integrada en
el marco del Primer Congreso Nacional Autónomo del Pueblo Negro,
Afrocolombiano, Raizal y Palenquero que se llevó a cabo en Quibdó, en agosto de
2013, intervino en el trámite de revisión con el fin de informar a la Sala acerca
de los antecedentes del referido Congreso, sobre los acuerdos que las
comunidades adoptaron en ese escenario y las diligencias que se llevaron a cabo
con posterioridad al mismo, algunas en cumplimiento de las decisiones adoptadas
en ese espacio y otras por iniciativa del Gobierno.[22]
La Sala resumirá los planteamientos del informe, siguiendo el esquema de la
exposición que se efectúa en el mismo.
5.11.1. El Congreso Afro y el proceso de estructuración de la Anafro.
Relataron los intervinientes que el Primer Congreso Nacional Autónomo
del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Palenquero y Raizal fue una iniciativa
autónoma del movimiento afrocolombiano que contó con el apoyo del Gobierno
Nacional y que tuvo como antecedentes las decisiones del Consejo de Estado y de
la Corte Constitucional (la Sentencia T-823 de 2012 y el Auto de suspensión del
4 de diciembre de 2012) y el incumplimiento, por parte del Gobierno, de los
acuerdos alcanzados en el marco de la Segunda Asamblea Nacional de Consejos
Comunitarios y Organizaciones que se llevó a cabo en Tumaco, en diciembre de
2008, en relación con la reglamentación de la Ley 70 de 1993 y la modificación
del Decreto 3770 de 2008.
La idea de realizar el Congreso la pactaron los representantes de
organizaciones afrocolombianas y el Gobierno, representado por el entonces
ministro de Agricultura, Juan Camilo Restrepo; por la gerente del Incoder,
Miriam Villegas, y por Aníbal Fernández de Soto, viceministro para la
participación e igualdad de derechos del Ministerio del Interior, en enero de
2013.  La hoja de ruta, que contempló los objetivos y tiempos del proceso, fue
aprobada por el Ministro del Interior, Fernando Carrillo. La propuesta de
convocatoria identificó a los actores relevantes del proceso, fijó los cupos
para los consejos comunitarios con título y sin título colectivo, para los
afrourbanos, las organizaciones de desplazados y de víctimas y las demás
expresiones del movimiento afrocolombiano.
En marzo de 2013, el proceso experimentó una crisis, a raíz de una
reunión en la que el viceministro del interior informó la decisión autónoma del
Gobierno de conformar un espacio de interlocución para consultar sus proyectos
prioritarios y urgentes. La organización del Congreso se retomó en mayo, con
algunos inconvenientes. Algunas organizaciones se opusieron, por ejemplo, a que
el Gobierno hubiera expedido la Resolución 733 de 2013[23],
pues consideraron que contradecía en algunos puntos los objetivos del Congreso
y los puntos que pretendían resolverse con el mismo.
Desde el principio, se acordó que el Congreso debía realizarse en tres
etapas. La primera incluía la elaboración de las propuestas de protocolo y
rutas de consulta previa y la propuesta de interlocución con el Gobierno. La
segunda, la implementación de las rutas, dinámicas de participación y consulta
con las comunidades. La tercera etapa tendría lugar en Quibdó, donde se
protocolizarían los acuerdos y se firmarían los decretos reglamentarios de la
Ley 70 de 1993. Sin embargo, los proyectos de ley nunca fueron entregados
formalmente a los organizadores del Congreso para que pudieran elaborar las
propuestas de ruta de la consulta previa. El incumplimiento en la realización
de la primera etapa generó problemas metodológicos e impidió concretar varios
objetivos que siguen pendientes.
La fase preparatoria del Congreso incluyó la realización de 37
precongresos regionales en los que participaron alrededor de 5000 personas. En
Quibdó participaron 1500 personas que trabajaron en 14 mesas, tuvieron varias
reuniones a nivel departamental, un espacio entre ex consultivos y líderes de
Afrodes, PCN y CNOA y una reunión de consejos comunitarios y de raizales. Sin
embargo, tanto en los precongresos regionales como en el Congreso se
presentaron problemas asociados a las dinámicas organizativas y las tensiones
que se viven al interior del movimiento afro. En el congreso se aprobaron dos
documentos centrales: los mandatos del Congreso y el acta de votación de los acuerdos
del congreso. Esta última definió la conformación de la Anafro y el periodo de
sus integrantes.[24]
Los documentos presentados al Congreso y las relatorías de las mesas y
de los distintos grupos de trabajo hacen parte de las memorias del evento. No
obstante, los originales de los documentos que las delegaciones le entregaron a
la relatora en Quibdó no han sido puestos a disposición de las comunidades.
5.11.2. Trayectoria de la Anafro.
- Primera Sesión de la Anafro, Medellín, 23 al 27 de octubre de 2013.
El Congreso concluyó sin que quedaran claros los pasos a seguir ni la
forma en que continuaría el proceso de interlocución entre las comunidades y el
Gobierno. En septiembre, varios precongresos decidieron convocar la I sesión de
la Anafro para los días 23 al 27 de octubre de 2013.
La convocatoria comenzó a circular el 4 de octubre de 2013. Como
criterio de participación, se solicitó a los interesados allegar las actas de
soporte donde se acreditara su designación como delegados y se les pidió que
costearan su transporte. Su condición de delegados se verificó, también, con
los datos consignados en la relatoría de decisiones del Congreso y en la lista
de delegados que elaboró un comité ejecutivo preparatorio del evento.
A la sesión asistieron 59 delegados. En ella se acordó un reglamento
interno provisional, se integró una Secretaría Operativa provisional y se
inició el proceso de conformación de las comisiones de trabajo creadas por el
reglamento. Partiendo de lo acordado en el Congreso, se decidió en la sesión
que la Anafro era permanente, que el mandato de sus miembros debía concluir en
el próximo congreso afro y que este debía convocarse, una vez se concertara al
respecto con el Gobierno nacional.
La Secretaría Operativa provisional quedó encargada de hacer contacto
con el Gobierno. Esta, en consecuencia, le escribió al Presidente, al
vicepresidente de la República y al Ministro del Interior, Aurelio Irragorri, recordando
los compromisos, solicitando una reunión con la Anafro y la entrega formal de
los proyectos de ley actualizados para la elaboración de las rutas de consulta
previa. Las peticiones no fueron respondidas.
-Segunda sesión de la Anafro, Zipaquirá, marzo de 2014.
A la segunda sesión de la Anafro asistieron 79 delegados. Los restantes
no pudieron llegar por conexiones o por problemas de agenda. No asistieron, por
ejemplo, los delegados de Huila, Cundinamarca, Tolima y Sucre. En la reunión se
resolvieron los problemas de las delegaciones de estudiantes, de la Guajira y
del Magdalena. Se incorporaron nuevas personas a las comisiones de trabajo y la
Secretaría Operativa, que siguió siendo provisional, pasó de 7 a 11
integrantes.
El 14 de marzo, la viceministra para la participación e igualdad de
derechos, Natalia Gutiérrez, se reunió con los delegados. La funcionaria dio
cuenta de la preocupación del Ministerio del Interior por la existencia de una
demanda ante la Corte Constitucional que cuestionaba la legitimidad de la
Anafro como instancia de representación y dijo que, ante esas circunstancias,
el aval estaba frenado hasta que la Corte se pronunciara al respecto. Además,
la viceministra manifestó su preocupación por el hecho de que algunas personas
de Nariño, Cauca y del Valle no se sintieran representadas en la Anafro y se
comprometió a organizar un cronograma de trabajo para avanzar en los temas
pendientes. Pese a que se envió una propuesta de acuerdo sobre la base de los
temas conversados, la comunicación no fue respondida.
Por otra parte, la Anafro se reunió con el director del Departamento
Nacional de Estadística, para discutir acerca del proceso de concertación que
dicha entidad había realizado en distintas zonas del país de cara a la
realización del III Censo Nacional Agropecuario. También se discutieron las
gestiones adelantadas por las expresiones organizativas del movimiento
afrocolombiano que se movilizan y hacen parte de la Cumbre Agraria Campesina
Étnica y Popular.
El 29 de mayo de 2014, la Secretaría Operativa de la Anafro le entregó
al Ministerio del Interior la propuesta de ruta para la reglamentación de la
Ley 70 de 1993 y para la realización de la tercera cesión de la Anafro, en
Santa Marta, del 27 al 29 de junio. Aunque la Anafro planteó la necesidad de
realizar unas reuniones técnicas para estudiar algunos temas de interés común
que no se llevaron a cabo, la tercera sesión se realizó en las fechas
establecidas.
-Tercera sesión de la Anafro, Santa Marta, Junio de 2014.
El Ministerio del Interior financió la tercera sesión de la Anafro,
pero no asistieron el ministro ni la viceministra. Estos delegaron a la
Directora de Asuntos para Comunidades Negras, Liliana Mera Abadía, quien
expresó que no tenía competencia para referirse a los temas planteados por la
Anafro. Eso impidió cumplir con los objetivos fijados en el acta de acuerdos.
-Reunión del 10 de julio de 2014:
Ante la situación que se presentó en Santa Marta, la Secretaría
Operativa de la Anafro decidió enviarle un informe a Tom Howland, representante
de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos en Colombia, con copia a los voceros de la Cumbre Agraria Campesina, Étnica
y Popular; a la Defensoría del Pueblo, a los viceministros Natalia Gutiérrez y
Juan Camilo Restrepo. Ese mismo día, el Ministerio del Interior se contactó con
la Secretaría Operativa y coordinó una reunión que se llevó a cabo el 10 de
julio, con la ministra encargada, Natalia Gutiérrez.
La Anafro esperaba una explicación por parte del Gobierno con respecto
al incumplimiento de los acuerdos. Sin embargo, la Ministra (e) se limitó a
ratificar el interés en trabajar con la Anafro y a advertir sobre la
importancia de que la Corte validara ese espacio. Además, propuso que la
reglamentación de la Ley 70 se hiciera de forma simultánea con la consulta
previa de los proyectos de ley de tierras y desarrollo rural y de las reformas
al Código de Minas y a las Corporaciones Autónomas Regionales.
-Reunión del 14 y del 15 de julio de 2014:
Durante estos dos días se llevó a cabo una jornada de trabajo de
carácter técnico, en la que la Secretaría Operativa determinó los principios a
los que debería supeditarse el proceso de participación, concertación y
consulta. Se establecieron, además, la ruta para la reglamentación de los
capítulos IV, V, VI y VII de la Ley 70, la ruta para la formulación conjunta de
un protocolo de consulta previa y la formulación del Plan de Desarrollo de
Comunidades Negras.
Finalmente, explicaron los intervinientes que los consejos comunitarios
de Nariño, la Federación de Consejos Comunitarios del Valle (Fecova) y algunos
del río Micay se han negado a vincularse a la Anafro. Tampoco han participado
el delegado urbano del Huila ni los delegados de los consejos comunitarios del
Magdalena y de la Guajira. En Sucre no se eligieron delegados.
5.11.3. La sentencia T-823 de 2012 y el derecho a la participación de
las organizaciones de base de las comunidades negras.
El informe dedica un amplio acápite a explicar las razones por las
cuales la orden impartida por la Sentencia T-823 de 2012, en el sentido de que
se expidan “nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los
representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de
alto nivel y departamentales”, no puede cumplirse excluyendo a las
organizaciones de base, como lo dispuso dicha providencia. Sobre todo,
considerando que las organizaciones de base son el mecanismo que suelen escoger
los afrourbanos para organizarse y que, según el censo de 2005, el 73% de los
afrocolombianos viven en las cabeceras municipales.
La inclusión de los afrocolombianos urbanos y en condición de
desplazamiento forzado se opone, entonces, a la orden de excluir a las
organizaciones de base del proceso. Al respecto, los intervinientes plantearon
lo siguiente:
-La dificultad para identificar las diversas
formas organizativas en lo urbano, para movilizar su participación y para
entender su complejidad no justifican la exclusión de sus derechos a la
participación y a la consulta previa “como lo pretende la Sentencia T-823 de
2012 y como ha venido ocurriendo en la práctica, por citar un ejemplo, en
Buenaventura, donde en zonas ganadas al mar y en el contexto de la expansión
portuaria, los conceptos institucionales hablan, contra toda lógica, de que
allí no existen comunidades negras en los términos definidos por la Ley 70,
porque allí no hay territorio colectivo ni consejo comunitario”.
-Los consejos comunitarios, que fueron
concebidos por la Ley 70 de 1993 para administrar tierras colectivas, constituyen
una importante realidad en los esfuerzos de movilizar las comunidades para
resolver los diferentes problemas que existen y expresar los intereses
colectivos. No obstante, los derechos consagrados en la legislación colombiana
para la comunidad negra, afrocolombiana y raizal no son exclusivos para quienes
viven en los territorios colectivos y/o ancestrales.
-Los consejos comunitarios que no se han
incorporado a la Autoridad Nacional Afrocolombiana aducen que no se reunirán
con las organizaciones de base porque estas han terminado por suplantarlos. Ese
argumento, que fundamenta el fallo proferido en 2010 por el Consejo de Estado,
debe ser revisado históricamente por la Corte Constitucional, para subsanar la
violación de los derechos en los que se ha incurrido y las dificultades para
posibilitar la participación de todos los descendientes de africanos en
Colombia.
-Los consejos comunitarios no existían antes de
la Ley 70 de 1993. Fue el Decreto 1745 de 1995 el que reglamentó su creación. Los
primeros consejos comunitarios aparecieron en el Bajo Atrato, en el río Salaquí
y con la Asociación Campesina Integral del Atrato ACIA, ahora Cocomacia, entre
finales de 1995 y 1997. De ahí que, al momento de la expedición del Decreto
2248 de 1995, norma que examinó el Consejo de Estado al decidir que las organizaciones
de base no eran representativas de las comunidades negras, solo existiera en el
país un consejo comunitario, el de Cerro Teta, en el municipio de Buenos Aires,
ubicado en el norte del Departamento del Cauca. Esa realidad fue omitida por
los demandantes del Decreto 2248, por el Consejo de Estado y por la Corte
Constitucional en la Sentencia T-823 de 2012.
-Pese al mandato inicialmente limitado del
artículo 55 transitorio de la Constitución –que circunscribía la noción de
comunidad negra a aquellas que habitaran tierras baldías, rurales y ribereñas-
lo urbano, en la dimensión campo poblado, y las comunidades ubicadas por fuera
del Pacífico estuvieron vinculadas al proceso de reglamentación de la norma
superior. De ello da cuenta el Decreto 1332 de 1992, que creó comisiones
consultivas en los departamentos de Chocó, Valle, Cauca y Nariño, las cuales
fueron integradas por organizaciones campesinas o populares, según el lenguaje
de la época, algunas de ellas originadas desde los años ochenta y principios de
los noventa, que posteriormente se transformaron en consejos comunitarios. Del
decreto deben mencionarse dos organizaciones importantes: la Organización de
Barrios Populares del Chocó y el Movimiento Cultural Sinecio Mina, de Puerto
Tejada, en el norte del Departamento del Cauca.
-El Decreto 1371 de 1994, que crea la Comisión
Consultiva de Alto Nivel, incluye la expresión organizaciones de base, que hace
referencia a la definición de comunidad negra y a la autoidentificación como
principio básico de la identidad. En tanto que los derechos no se circunscriben
solamente a los consejos comunitarios y que la Ley 70 de 1993 consagra la
participación de las comunidades negras y sus organizaciones, sin detrimento de
su autonomía en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nación en
pie de igualdad, la expresión organizaciones de base está ajustada a la
ley, a la realidad y a la dinámica propia del movimiento afrocolombiano.
-Antes de la conformación de los consejos
comunitarios, la representación de las comunidades negras estuvo en cabeza de
organizaciones de campesinos afrocolombianos que defendían los derechos
territoriales de la población. La implementación de la Ley 70 ha avanzado
fundamentalmente en los temas territoriales relacionados con el Pacífico y en
menor medida en las demás zonas que se consideran similares. Los temas de
participación, identidad y desarrollo de quienes viven por fuera de los
territorios colectivos, en territorios ancestrales, áreas urbanas y en
condición de desplazamiento forzado interno han recibido menos atención desde
una perspectiva étnica.
-El auto proferido por la Sala Novena de
Revisión el cuatro (4) de diciembre de 2012 ordenó suspender la Resolución 121
de 2012 y los procesos consultivos que se estuvieran adelantando a su amparo.
Ni el Congreso Nacional Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y
Palenquero ni la Autoridad Nacional Afrocolombiana se rigen por la resolución
ni por el Decreto 2163 de 2012. El congreso pretendió incorporar la participación
de todos y todas, como fue ordenado por la Sentencia T-823 de 2012, pero
incorporando, al contrario de lo estipulado por esta, a las llamadas
organizaciones de base, devolviéndole la capacidad de decisión al colectivo y
constituyendo mecanismos de seguimiento y control desde las propias
comunidades. Así se logró la formulación participativa de la Ley 70 de 1993 y
la implementación, hasta 1998, de la estrategia de titulación colectiva.
5.11.4. Sobre la existencia de un estado de cosas inconstitucional en
materia de consulta previa.
El informe de la Anafro concluye planteando la existencia de un estado
de cosas inconstitucional en la garantía de los derechos a la participación y a
la consulta previa de los afrocolombianos. Para los intervinientes, dicha
situación estaría dada por los siguientes factores:
-No se han reglamentado los capítulos IV, V, VI y VII
de la Ley 70 de 1993. La ausencia de reglamentación ha aumentado la
vulnerabilidad de las comunidades, de sus territorios rurales y urbanos y de
sus diversas formas de representación.
-El conflicto interno que tuvo lugar en los
territorios a partir de los años noventa afectó el tejido comunitario y
organizativo, desplazó los liderazgos e impidió que las comunidades ejercieran
sus derechos a la participación y a la consulta previa plenamente. Las órdenes
que ha impartido la Corte en el Auto 005 de 2009 y las consideraciones emitidas
en dicha providencia acerca de los riesgos de los derechos a la participación
no han sido implementadas ni tenidas en cuenta por la institucionalidad. La
desconfianza por parte de las comunidades y de sus líderes ha aumentado.
-El Gobierno ha violado de manera continua,
sistemática y deliberada el derecho a la participación de las comunidades
negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales. Un ejemplo de ello es el
proyecto de ley de consulta previa que, se sabe, ha preparado desde hace años,
junto a empresarios y gremios, sin contar con los afrocolombianos para trabajar
conjuntamente. Lo mismo puede decirse de los proyectos de reforma al Código de
Minas y a las Corporaciones Autónomas Regionales.
-Existe una tendencia institucional a cooptar los
mecanismos de participación y los liderazgos, imponiendo agendas e intereses.
Eso fue lo que ocurrió con la última parte de la consultiva de alto nivel y con
algunos de los procesos de consulta previa que se llevaron a cabo con ese
organismo. Tal cooptación ha llevado a la exclusión de sectores, liderazgos y
organizaciones críticas.
-Los consejos comunitarios y las organizaciones de
base no han podido ejercer plenamente el derecho a que sus integrantes sean
elegidos para ocupar cargos de representación política. Eso ha conducido, por
ejemplo, a que las curules de la circunscripción especial para comunidades
negras queden en manos de los partidos políticos, que inscriben y financian
candidatos con intereses distintos a los de las comunidades.
-Aunque la diversidad étnica y cultural y el
reconocimiento de los derechos de los afrocolombianos han sido reconocidos
jurídicamente, muchos funcionarios asumen que tales derechos son privilegios
que los afrocolombianos no merecen, porque son ciudadanos comunes y corrientes,
como cualquier otro. El excesivo formalismo en la implementación de las
disposiciones legales y el desconocimiento de estos derechos por parte de la
institucionalidad obstaculizan los procesos de participación de las
comunidades.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para conocer de los fallos
materia de revisión, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241-9
de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991
y en cumplimiento del auto del catorce (14) de junio de dos mil doce (2012), expedido por la Sala de Selección
Número Seis (6) de esta Corporación.
2. Presentación del caso, formulación de
los problemas jurídicos y metodología de la decisión que adoptará la sala de
revisión:
2.1. El debate constitucional que propone el accionante tiene que ver
con la posible infracción de los derechos fundamentales a la consulta previa; al consentimiento
previo, libre e informado; a la participación; a la igualdad y al debido
proceso de aquellas comunidades negras[25] que no fueron
convocadas a participar en el proceso de elección contemplado en la Resolución
121 de 2012 por no estar organizadas bajo la figura de un consejo comunitario,
o porque, estándolo, no contaban con un título colectivo adjudicado por el
Incoder para la fecha en que la resolución fue expedida.
Como se indicó en los antecedentes de esta decisión, la Resolución 121
buscaba integrar un espacio
nacional y transitorio de delegados que representaría a estas comunidades en
los procesos de consulta de los proyectos de ley, medidas administrativas y demás actos
que las afectaran directamente,
así como en aquellos relativos a la reglamentación de la Comisión Consultiva de
Alto Nivel contemplada en la Ley 70 de 1993, de los requisitos para el registro
de los consejos comunitarios y del
nuevo mecanismo de representación de las comunidades negras.
La tutela discute dos aspectos concretos. Primero, que
el derecho a participar en la elección de los delegados se haya supeditado a la
acreditación de un título de dominio, pues tal decisión habría desconocido la
realidad demográfica y
generacional de los afrocolombianos y discriminado a las organizaciones que no
tienen un territorio colectivo titulado por cuestiones administrativas, porque
viven en zonas urbanas o porque se encuentran en situación de desplazamiento.
En segundo lugar, que el Ministerio del Interior no haya consultado la
resolución con las comunidades ni obtenido su consentimiento previo, libre e
informado, pese a la relevancia de los asuntos que pretendía definir a través
del espacio nacional de delegados.
El ministerio, por su parte, explicó que la Resolución
121 buscaba garantizar los derechos de las comunidades negras, sobre
todo los de aquellas que están agrupadas en consejos comunitarios con título
colectivo, teniendo en cuenta las persecuciones de las que han sido víctimas en
su condición de propietarios. En resumen, la respuesta de la entidad accionada
parte del supuesto de que el título colectivo que adjudica el Incoder es “el
pilar y el fundamento de la existencia jurídica de un consejo comunitario”
y de la idea de que la Ley 70 de 1993 liga el concepto de comunidad negra a la
existencia de un asentamiento rural.
2.2. Así planteado, el
caso que se somete a consideración de la Sala exige determinar si el derecho de las comunidades afrocolombianas a
participar en la elección de los integrantes del Espacio Nacional de Delegados
que creó la Resolución 121 de
2012 podía condicionarse a que contaran con un título colectivo de dominio –considerando la
situación de vulnerabilidad que han enfrentado como propietarias de las tierras
adjudicadas por el Incoder-  o si la imposición de tal condicionamiento vulneró
los derechos fundamentales a la igualdad y a la participación de las
comunidades que fueron excluidas de la convocatoria, precisamente, por no
contar con un territorio adjudicado. Así mismo, habría que establecer si la
resolución debió consultarse, o si debió obtenerse el consentimiento previo,
libre e informado de las comunidades al respecto, dada la trascendencia de los
asuntos que pretendían definirse por intermedio de los designados.
No obstante, para la Sala es claro que el caso plantea otros dilemas constitucionales,
relacionados con la problemática estructural que se deriva del hecho de que los
afrocolombianos no cuenten con
una instancia de participación a través de la cual puedan ser consultados sobre
la adopción de las medidas legislativas y administrativas de carácter general
que puedan afectarlos. Desde esa perspectiva, la formulación del problema
jurídico exige valorar otros aspectos.
2.3. Como punto de partida, es importante considerar lo que las pruebas
recaudadas en sede de revisión revelaron acerca de dicha problemática
estructural. Los conceptos académicos allegados al expediente dan cuenta de las
dificultades que ha tenido el Gobierno para identificar a los titulares del
derecho a la consulta previa de esas medidas de amplio alcance y advierten
sobre las dificultades que ha supuesto el hecho de que, en sus intentos por
crear una instancia de interlocución con los afrocolombianos, se haya valido de
figuras como los consejos comunitarios, las comisiones consultivas
departamentales y las organizaciones de base, que han asumido la representación
de estas comunidades con diversos propósitos y en distintos escenarios.
Los organismos de control, las organizaciones civiles y las
instituciones académicas que intervinieron en este trámite coincidieron en que
la imposibilidad de integrar una instancia de participación legítima y
representativa de los afrocolombianos con capacidad de incidencia en el ámbito
nacional ha obedecido, precisamente, a la indebida comprensión de las
especificidades culturales y de las dinámicas organizativas de este grupo
étnico y a la manera en que diversos factores de índole social e institucional,
como la incertidumbre jurídica derivada de las sucesivas reglamentaciones de la
Ley 70 de 1993 y el conflicto armado, habrían impactado sobre sus iniciativas
autónomas de organización.
Fue sobre esos supuestos, y en consideración a que la Sala Séptima de
Revisión de la Corte inaplicó por inconstitucional la Resolución 121 de 2012
frente al caso concreto del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la
Plata Bahía Málaga[26], que esta Sala le ordenó
al Ministerio del Interior suspender provisionalmente la aplicación de la
Resolución 121, “de todos los procesos consultivos, medidas y diligencias
que está adelantando a su amparo y de los actos administrativos que se hayan
proferido en desarrollo de la misma – concretamente, el Decreto 2163 de 2012”-
hasta que se notificara esta sentencia[27].
2.4. En ese marco, el asunto objeto de revisión reclama una solución
que además de verificar si el
Ministerio del Interior vulneró algún derecho fundamental al expedir la
Resolución 121 de 2012, permita
superar la discusión que se ha suscitado entre autoridades e interesados acerca
de la titularidad y la representatividad de los afrocolombianos en el ejercicio
de su derecho a ser consultados sobre las medidas legislativas y
administrativas de carácter general que puedan afectarlos directamente y que,
por esa vía, contribuya a hacer eficaz ese derecho, en el marco de los
compromisos internacionales adquiridos por Colombia en esa materia.
Así las cosas, y considerando que la tarea de la Corte en sede de
revisión no se reduce a la solución de un caso concreto sino a la unificación
de la jurisprudencia relativa al contenido y alcance de los derechos
fundamentales, la Sala delimitará su competencia material frente al presente
asunto de la manera que pasa explicarse[28].
2.5. En primer lugar, habrá que verificar si la acción de tutela que
formuló el señor Pérez Casseres es formalmente procedente, pues, como se
advirtió antes, los jueces de instancia consideraron que no era este el
mecanismo judicial idóneo para controvertir la Resolución 121 de 2012.
Si la procedibilidad formal de la tutela llega a comprobarse, la Sala
abordará el debate de fondo, que exigirá determinar i) quiénes son, en
su condición de afrocolombianos, titulares de derechos étnicos como la consulta
previa; ii) si la adjudicación de un título colectivo era un criterio
constitucionalmente válido para determinar quiénes podían participar en el
proceso de elección de los integrantes del Espacio Nacional de Delegados y iii) qué organizaciones estarían
legitimadas para representar a los afrocolombianos en la instancia de consulta
previa de los proyectos de ley e iniciativas de incidencia nacional.
Resueltos estos interrogantes, evaluará iv) si
la Resolución 121 de 2012 debió consultarse con las comunidades negras del
país, pese a que buscaba crear un cuerpo de representación transitorio que definiría
el nuevo mecanismo a través del cual se les consultarían las medidas
legislativas y administrativas de incidencia nacional, tras la coyuntura que
supuso el vencimiento del periodo institucional de los integrantes de la
comisión consultiva de alto nivel y la decisión que el Consejo de Estado había
adoptado dos años antes sobre la manera en que debía estar integrado dicho
organismo[29]. Lo que se decidirá, en
otras palabras, es si resulta jurídica y fácticamente viable exigir que el
mecanismo mediante el cual habrán de fijarse los parámetros que determinarán la
conformación y el funcionamiento de la instancia con la cual se consultará a
las comunidades negras sobre las medidas de amplio alcance sea, a su vez,
objeto de un proceso de consulta previa.
2.6. Para resolver esos problemas jurídicos, la Sala
sintetizará el marco normativo y la jurisprudencia constitucional que ha
reconocido a las comunidades afrocolombianas como titulares individuales y
colectivos de derechos fundamentales y recordará, después, las obligaciones que
tiene el Estado colombiano frente a la consulta previa de las medidas
legislativas y administrativas de carácter general que puedan afectar a las
minorías étnicas. En ese contexto, abordará el estudio del caso concreto.
3. Los
afrocolombianos y sus comunidades como titulares individuales y colectivos de
derechos fundamentales. Fundamentos normativos y jurisprudencia constitucional.
3.1.
Como se explicó previamente, uno de los aspectos cruciales que deberá revisar
la Sala en aras de la solución del asunto sometido a su estudio es el que tiene
que ver con las dudas que existen acerca de las condiciones en las cuales es
posible considerar que determinada comunidad afrocolombiana es titular de
derechos étnicos, como el derecho a la consulta previa.
La incertidumbre que existiría al respecto – asociada a lo complejo que
ha resultado distinguir entre la protección que el Estado les debe a las
comunidades afrocolombianas como sujeto colectivo y aquella que debe
prodigarles a sus integrantes individualmente considerados y a las distintas
lecturas que las instancias gubernamentales, judiciales y las propias
comunidades han hecho del concepto de comunidad negra al que alude la
Ley 70 de 1993[30]- sería uno de los
factores que ha bloqueado, en mayor medida, los intentos de los afrocolombianos
por construir una instancia que facilite el encauzamiento efectivo de sus
iniciativas y cuente con la legitimación y la representatividad necesarias para
actuar como órgano de consulta de las medidas de impacto nacional que los
afecten.
Considerando esas circunstancias, y siguiendo la metodología de
decisión que planteó con antelación, la Sala dedicará este acápite a
identificar, primero, los fundamentos constitucionales y legales de la
protección especial que merecen los afrocolombianos como titulares individuales
y colectivos de derechos fundamentales, haciendo especial hincapié en el
contexto que precedió la aprobación de esas disposiciones. Luego, en un segundo
momento, sintetizará la jurisprudencia constitucional que ha fijado los
criterios en virtud de los cuales es posible considerar que determinada persona
o comunidad es titular de dicho trato preferencial.
A partir de lo expuesto, presentará unas conclusiones preliminares para
introducir la tarea que emprenderá en el caso concreto, cuando, según el
esquema de decisión propuesto, precisará los criterios para identificar a los
afrocolombianos que pueden considerarse titulares de derechos étnicos
diferenciados y a las organizaciones que estarían legitimadas para
representarlos en una instancia nacional de consulta previa.
Marco normativo de la protección especial que el
Estado les debe a los afrocolombianos.
3.2. Una de las manifestaciones más claras del anhelo
de renovación democrática que inspiró la promulgación de la Constitución
Política de 1991 es la caracterización de Colombia como un Estado participativo
y pluralista que reconoce y protege su diversidad étnica y cultural. Es allí, y
en la decisión de calificar a quienes tienen una cosmovisión distinta a la de
la cultura mayoritaria como titulares de derechos fundamentales, donde se vio
reflejado en mayor medida el empeño de los constituyentes por superar el
discurso homogeneizador de la Constitución de 1886, para construir, en su
lugar, uno comprensivo de las distintas expresiones que definen la identidad
nacional.
El talante renovador e incluyente que se le atribuye a
la nueva Carta tiene que ver, precisamente, con el desafío que supuso para los
delegados de la  Asamblea Nacional Constituyente (ANC) derrumbar los postulados
que  hicieron posible que la relación entre el Estado y las minorías étnicas
hubiera estado signada, durante décadas, por la idea de que cualquier
manifestación ajena al imaginario de Nación mestiza debía ser asimilada o aniquilada.[31]
Las circunstancias históricas que precedieron la
convocatoria a la asamblea, enmarcadas en las demandas de cambio institucional
que se plantearon desde distintos sectores para encontrarle una solución
democrática a la situación de violencia por la que atravesaba el país a
principios de los noventas, hicieron de la constituyente el escenario propicio
para corregir ese historial de exclusión y edificar un nuevo proyecto de Nación
que, reconociendo su diversidad, comprometiera al Estado con la protección
especial de los grupos étnicos minoritarios y con la salvaguarda de las
especificidades sociales, económicas, políticas y culturales que hacen posible
su subsistencia.[32]
La consagración explícita de ese compromiso en la
Carta exigió conciliar esas dos visiones de país: la de quienes, marginados
durante años del proyecto político nacional, vieron en la ANC una oportunidad
de reivindicar su identidad colectiva y de conquistar los espacios de
participación que les fueron negados hasta entonces y la de los voceros de la
élite política tradicional, que se opusieron a los reclamos de reconocimiento
étnico y territorial que formularon los representantes de las minorías étnicas.
Partiendo de esos supuestos, valorando la manera en
que esas tensiones perfilaron el marco constitucional y legal de la especial
protección que se reconoce hoy en día a los pueblos étnicamente diferenciados y
considerando la forma en que ese régimen normativo ha impactado en el proceso
de reconstrucción identitaria que estos han experimentado desde entonces, la
Sala comenzará su exposición con un relato de las circunstancias que marcaron
el debate constituyente sobre el reconocimiento de los afrocolombianos como una
colectividad étnicamente diferenciada.
El
reconocimiento de la diferencia. Los afrocolombianos en la Asamblea Nacional
Constituyente.
3.3. Para comenzar, es importante considerar que no
fueron los afrocolombianos, sino los indígenas, los grandes protagonistas del
cambio de paradigma que impulsó la ANC en aras de la construcción de un Estado
pluriétnico y participativo. Esto tuvo que ver, en parte, con que lograron la
elección de tres representantes[33], lo que los convirtió en
una fuerza estratégica para los distintos sectores políticos interesados en
consolidar una coalición mayoritaria que impulsara sus iniciativas de enmienda[34].
Las alianzas que el bloque indígena construyó en ese
escenario resultaron fundamentales a la hora de debatir sus propuestas,
relacionadas, puntualmente, con el reconocimiento de sus territorios, sus
culturas y sus autoridades. Todo esto se vio reflejado en el amplio espacio que
la Carta dedicó a reivindicar la importancia de amparar sus modos de vida y
tradiciones y a delimitar el contenido y el alcance de sus derechos
fundamentales. La norma superior, en efecto, consagró la autonomía territorial[35] y jurisdiccional[36] de los pueblos indígenas
y salvaguardó su derecho de participación política, al crear una jurisdicción
electoral especial que les aseguraría dos curules en el senado de la República[37].
3.4. Paradójicamente,
tal fenómeno no se
presentó frente a los demás grupos humanos que hacen de Colombia una Nación
étnicamente diversa, cuyos derechos fundamentales no tuvieron una consagración
constitucional explícita.[38]  Esa asimetría ha sido asociada a una variedad de
factores, entre los que se cuentan, además de la presencia que los indígenas
tuvieron dentro de la ANC, el reconocimiento histórico que se ha hecho del
indígena como “el verdadero otro”[39] y los espacios de
reconocimiento jurídico que sus movimientos sociales fueron conquistando
paulatinamente durante los años 70 y 80.[40] Lo  cierto es que, ante la ausencia de representantes
directos de los demás grupos étnicos del país en el proceso constituyente, sus
aspiraciones de reconocimiento constitucional quedaron subordinadas a los
proyectos de reivindicación étnica que abanderaron los representantes
indígenas.
3.5. Pese a la trayectoria que las organizaciones étnico territoriales
de negritudes que surgieron en el Pacífico colombiano durante la década de los
80 tenían para la época de la ANC[41] y a las importantes
movilizaciones sociales que suscitó entre las comunidades negras la
convocatoria para elegir a los delegados, los candidatos afrocolombianos no
alcanzaron la votación necesaria para hacer parte del proceso constituyente.
Esa circunstancia les exigió explorar nuevas alternativas de incidencia que
facilitaran su participación en la definición de los parámetros
constitucionales que determinarían su reconocimiento como grupo étnico y el
marco jurídico de los derechos que les serían concedidos por cuenta de dicha
condición.
Con ese fin, el movimiento social de comunidades negras estructuró una
estrategia de participación indirecta que incluyó la consolidación de alianzas
y la movilización de masas. En Etnicidad y Nación, El desafío de la
diversidad en Colombia, Luis Carlos Castillo explica que la política de
alianzas se concentró en tres fuerzas: en los representantes indígenas, que
eran sus aliados naturales en la búsqueda de reivindicaciones étnicas, en los
constituyentes de la Alianza Democrática M-19 y la Unión Patriótica y en los
delegados del Partido Liberal. Al final, fue el representante indígena
Francisco Rojas Birry quien se convirtió en el vocero de las negritudes,
gracias a los acuerdos a los que, para el efecto, llegó con las comunidades
negras del Chocó. [42]
Ese contexto, mediado además por las movilizaciones masivas que las
negritudes realizaron durante las sesiones plenarias de la ANC[43],
marcó la aprobación de la
única referencia expresa que el texto superior les dedicó a los afrocolombianos
como destinatarios de una protección especial afín al hecho de que compartan
una identidad y conserven unas tradiciones distintas a la visión occidental de
desarrollo: el artículo 55 transitorio. [44]
La norma, que fue aprobada en el último periodo de
sesiones de la ANC, ordenó expedir una ley que i) reconociera el derecho a la propiedad
colectiva de las comunidades negras asentadas en la Cuenca del Pacífico y ii) que
protegiera su identidad cultural, sus derechos y fomentara su desarrollo
económico y social. Es ese, por eso, el primer escenario
en el que deben buscarse los fundamentos constitucionales del trato preferente
que merecen las comunidades negras como portadoras de una especificidad y de
unos saberes ancestrales que enriquecen la diversidad étnica y cultural de la
Nación.
Las demás fuentes normativas de la especial protección
que el Estado les debe a los afrocolombianos como colectivo étnico y como
integrantes una población históricamente marginada se encuentran en las
disposiciones superiores que señalan al pluralismo, la dignidad humana y al
principio de igualdad como valores fundantes del Estado Social de Derecho; en
las que reconocen y protegen la diversidad étnica y cultural de la Nación; en
aquellas que aludiendo genéricamente a los grupos étnicos reconocen el carácter
oficial de sus dialectos en sus respectivos territorios[45]; la inalienabilidad,
inembargabilidad e imprescriptibilidad de sus tierras comunales[46] y su derecho  a  una formación que
respete y desarrolle su identidad cultural[47];
y en los tratados internacionales que, sobre la materia, han sido incorporados
al ordenamiento interno por vía del bloque de constitucionalidad.
La Sala se referirá a esos mandatos
superiores y a las leyes que los desarrollan más adelante. Por ahora, se
centrará en el proceso que antecedió la aprobación del artículo 55 transitorio
y en los acontecimientos que signaron la posterior expedición de la ley que lo
desarrolló: la Ley 70 de 1993.
El artículo 55 transitorio y la
caracterización del sujeto colectivo “comunidades negras”.
3.6. Varios factores configuraron la especial coyuntura en la que se
discutió el texto que se convertiría en el artículo 55 transitorio de la Carta.
Uno de ellos fue el que tuvo que ver con la inquietud que el reconocimiento de
los resguardos indígenas como entidades territoriales generó en algunos
sectores de la política tradicional que vieron en esas reivindicaciones una
amenaza para la unidad de la Nación.[48]
Los afrocolombianos, resignados a que la discusión de sus peticiones
fuera aplazada sucesivamente, tuvieron que lidiar con quienes se opusieron a
que obtuvieran una autonomía territorial equivalente. Además, enfrentaron otra
serie de obstáculos asociados, tanto a lo difícil que les resultó identificar
unos rasgos comunes que los articularan como colectividad diferenciada como a
la ya aludida debilidad de su movimiento organizativo, que en contraste con el
de los indígenas, no logró impulsar positivamente las propuestas de reforma
formuladas por sus bases.[49]
Con la ANC a punto de concluir, los constituyentes que
lideraron la propuesta a favor del reconocimiento constitucional de los
afrocolombianos se enfrentaron a la difícil tarea de identificar unos rasgos
diferenciales que los caracterizaran como una colectividad digna de un trato
especial coherente con el modelo de Estado democrático y participativo que
impulsaría la nueva Carta. Se trataba, ni más ni menos, de crear una categoría
de alteridad étnica o, para los efectos que aquí se discuten, un nuevo sujeto
colectivo de derechos.
3.7. Con ese propósito, se sometió a consideración de
los delegados una primera versión del artículo 55 transitorio que proponía
reconocer los derechos de las comunidades negras sobre los territorios que
habían ocupado tradicionalmente. No obstante, el temor de que la alusión a las
comunidades negras redundara en un “desbordamiento de reivindicaciones
territoriales de una población dispersa por toda la geografía nacional y que
representaba mucho más que las poblaciones indígenas”[50]
provocó el hundimiento de la iniciativa.
Para evitar esas prevenciones, se presentó una nueva
propuesta de articulado que restringía el reconocimiento de los derechos
territoriales a las comunidades negras que habían ocupado tierras baldías en
las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico y en aquellas
zonas del país que presentaran condiciones similares. Después de unos ajustes
procedimentales, la ANC aprobó el siguiente texto:[51]
“Dentro de los dos años siguientes
a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá,
previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para
tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido
ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la
Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción,
el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la
misma ley. En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán
participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades
involucradas. La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos
que señale la ley. La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la
identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su
desarrollo económico y social.
PARÁGRAFO 1o. Lo dispuesto en
el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten
similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto
favorable de la comisión especial aquí prevista.
PARÁGRAFO 2o. Si al vencimiento del
término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la
que él se refiere, el Gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses
siguientes, mediante norma con fuerza de ley”.
3.8. Hoy, a más de 20 años de la promulgación de la Carta, el texto del
artículo 55 transitorio sigue generando resistencia entre quienes consideran
que la decisión de designar como “comunidad negra” a los sujetos colectivos que
merecen un tratamiento especial por compartir unas tradiciones ancestrales
vinculadas a su ascendencia africana reproduce el estereotipo de esclavo con el
que se ha vinculado al pueblo negro y profundiza la intolerancia que ha
afectado históricamente a sus integrantes.[52] También, entre
quienes consideran que el hecho de que la norma se haya enfocado en el contexto
específico de las reivindicaciones territoriales formuladas por las comunidades
negras del Pacífico la convirtió en un obstáculo para la construcción de la
identidad afrocolombiana[53] y, finalmente, entre
quienes creen que la discusión del artículo 55 estuvo mediada por una visión
sesgada del sentido de lo étnico frente al caso específico de las negritudes.[54]
Lo cierto es que, aún en ese contexto, la aprobación del artículo 55
transitorio permitió que los afrocolombianos pasaran de ser una colectividad
invisibilizada y excluida del escenario político nacional a convertirse en un
actor relevante para el proceso de reconfiguración de la identidad nacional que
se abrió paso tras la convocatoria de la ANC. Su reconocimiento como titulares
de derechos –puntualmente, del derecho a la propiedad colectiva- y la orden de
establecer mecanismos para proteger su identidad cultural les brindaron la
primera oportunidad de participar en la vida económica,
política, administrativa  y cultural de la Nación y de incidir en la
adopción de las decisiones que podrían afectarlos, en los términos previstos en
la nueva Constitución[55].
3.9. Las discusiones del proyecto de ley que habría de regular el
alcance del mandato de protección especial contemplado en el artículo 55
transitorio fueron, en efecto, las que concretaron esa primera oportunidad de
participación.
El interés que suscitó en las comunidades negras la posibilidad de
participar activamente en la reglamentación del marco normativo que definiría
el contenido de sus derechos étnicos y que establecería los mecanismos para su
protección explica la transformación que experimentó el movimiento social
afrocolombiano a principios de los años noventa, cuando se embarcó en un
proyecto de etnización consecuente con el discurso multicultural que fundó el
nuevo texto constitucional.
Los dos años que precedieron la aprobación de la Ley 70 de 1993, “por
la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política”,
se caracterizaron, precisamente, porque enfrentaron a los afrocolombianos con
el reto de articular un relato de identidad negra que respaldara el reconocimiento
de su alteridad, es decir, que los identificara como destinatarios de la
especial protección que el Estado les debe a los grupos étnica y culturalmente
diversos.
La entrada en vigencia de la Ley 21 de 1991, que incorporó al
ordenamiento interno el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, tuvo
mucho que ver en ese proceso.
La ley aprobatoria del Convenio 169 de la OIT: Los pueblos
indígenas y tribales como sujetos de derechos
3.10. El Convenio 107 de la OIT fue el primer instrumento internacional
que se refirió a la protección especial que los Estados les deben a los pueblos minoritarios asentados en sus
territorios.
Adoptado en 1957 por solicitud del sistema de Naciones
Unidas, el Convenio fijó los criterios que a juicio de la comunidad
internacional debían aplicarse para remover los obstáculos que impedían que las
poblaciones indígenas y tribales disfrutaran plenamente de los derechos y
oportunidades a los que tenían acceso los demás sectores de la colectividad.
Con ese objeto, y sobre la base de que ese propósito solo podría alcanzarse en
la medida en que esos pueblos se integraran a sus respectivas colectividades
nacionales, comprometió a los gobiernos firmantes a implementar programas
coordinados y sistemáticos que favorecieran las condiciones de vida y trabajo
de las minorías étnicas, buscando, siempre, su inserción en la cultura
mayoritaria.
Ese enfoque integracionista estuvo vigente durante más
de treinta años, hasta que la OIT decidió replantearlo para hacer compatible el
marco internacional de protección de los pueblos minoritarios con su aspiración
de decidir, autónomamente, sobre su forma de vida y sus instituciones.
3.11. Con la aprobación del Convenio 169 sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes, en el marco de la 76ª reunión
que la conferencia general de la OIT celebró en Ginebra, en 1989, la idea de
que el desarrollo social, económico y cultural de los pueblos indígenas y tribales
solo era posible mediante su inserción en la colectividad nacional fue
sustituida por un discurso que rescató el valor intrínseco de las culturas
nativas, su contribución a la diversidad cultural y a la armonía social y
ecológica de la humanidad, y que dio cuenta de la importancia de asegurar que
fueran las propias comunidades, y no la sociedad mayoritaria, las que
decidieran sobre sus prioridades de desarrollo.[56]
Aplicando esa nueva perspectiva, el Convenio reconoció
a los pueblos indígenas y tribales
como titulares de unos derechos asociados al hecho de que compartieran unas
condiciones que los distinguieran de otros sectores de la colectividad
nacional. De ahí que, por cuenta de la incorporación del instrumento
internacional a los ordenamientos internos de los países firmantes, sus
comunidades cultural y étnicamente diferenciadas hubieran quedado legitimadas
para reclamar la protección de su derecho a ser consultadas sobre las medidas
que pudieran afectarlas, de sus derechos de propiedad y posesión sobre las
tierras que habían ocupado tradicionalmente y, en fin, de todos aquellos
derechos que la OIT les reconoció en razón de su diversidad.
3.12. Aunque Colombia incorporó el Convenio 169 de 1989 a su normativa
interna a través de la Ley 21 de 1991, el mismo solo entró en vigor un año
después, cuando se perfeccionó el vínculo internacional correspondiente, en
agosto de 1992. Para ese momento, con la nueva Constitución en marcha, las
comunidades negras del país estaban inmersas en el escenario que creó el
artículo 55 transitorio al ordenar la expedición de una ley que estableciera el
alcance de sus derechos étnicos.
La posibilidad de participar en la redacción de ese cuerpo normativo
redefinió radicalmente la dinámica organizativa del movimiento social
afrocolombiano. La coyuntura creada por el proceso constituyente y la posterior
ratificación del Convenio 169 propició que, tras años de movilizarse en función
de la defensa de sus territorios y la búsqueda de la igualdad de derechos, los
afrocolombianos se embarcaran en la tarea de articular un relato identitario
que los conectara con el discurso multicultural al que apeló el nuevo texto
constitucional y los caracterizara como titulares de los derechos que la
comunidad internacional acababa de reconocerles a los pueblos tribales.
Ese ejercicio -al que los académicos se han referido como de
construcción de la alteridad, reinvención identitaria o etnización[57]-
tuvo como marco de referencia los dos criterios que el Convenio 169 consideró
relevantes para identificar a las colectividades que podrían beneficiarse de su
protección: un criterio objetivo, asociado al cumplimiento de unas
características materialmente verificables, y uno de carácter subjetivo,
relativo a la conciencia de la respectiva comunidad sobre su identidad
diferenciada.
3.13. El Convenio, en efecto, precisó que se aplicaría a i) los
pueblos tribales que se rigieran total o parcialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o por una legislación especial y compartieran
condiciones sociales, culturales y económicas que los distinguieran de otros
sectores de la colectividad nacional y a ii) aquellos pueblos considerados
indígenas por descender de poblaciones que habitaban en el país durante
la época de la conquista, la colonización o el establecimiento de las actuales
fronteras estatales, si además conservaban sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales o políticas, cualquiera que fuera su situación jurídica.[58]
Son estas, entonces, las exigencias de carácter objetivo que legitimarían a
cierta comunidad para reclamar el amparo de sus derechos de autodeterminación,
subsistencia, consulta previa y territorio y para exigir la aplicación de las
demás prerrogativas que las legislaciones internas habrían de reconocer en ese
ámbito. La exigencia subjetiva sería, como se dijo, la conciencia de identidad
indígena o tribal, a la que el Convenio 169 calificó como un criterio
fundamental para determinar su aplicación[59].
Ambos elementos fueron incorporados al texto que hizo realidad el mandato constitucional de reconocer
legalmente los derechos de las comunidades negras y los mecanismos para su
protección, en cumplimiento del mandato que impartió, en ese sentido, el
artículo 55 transitorio.
La Ley 70 de 1993 hizo explícito el interés estatal en
preservar la identidad cultural afrocolombiana, a través de la regulación del
contenido y el alcance de los derechos que las comunidades negras podrían
reivindicar como grupo étnico. Para el efecto, apeló a un concepto de comunidad
que resaltó la especificidad de las tradiciones y costumbres de las negritudes
y las particularidades que las distinguían de las demás minorías étnicas.
La definición de la comunidad negra que incorporó la
Ley 70 de 1993 y el reconocimiento de los derechos asociados a esa singularidad
fueron el resultado del complejo proceso que, durante diez meses, convocó a los
distintos sectores políticos, sociales y académicos que hicieron parte de la
Comisión Especial que el Gobierno creó en cumplimiento del artículo 55
transitorio. A ese proceso, y al papel que cumplió la nueva normativa frente al
propósito de identificar a las comunidades negras como un sujeto colectivo de
derechos se referirá la Sala en los siguientes párrafos.
La Ley 70  de 1993: la “reinvención”
de la identidad cultural negra
3.14. El plazo de dos años al que la Constitución
sujetó la expedición de la Ley que habría de reconocer los derechos colectivos
de las comunidades negras se cumplía en julio de 1993. Mientras tanto, la
expectativa que generó la redacción de la norma propició la irrupción de nuevas
organizaciones de comunidades negras que comenzaron a trabajar desde las
regiones en la formulación de las propuestas que llevarían al espacio de
interlocución en el que se discutiría el nuevo régimen normativo.[60]
Pese a las presiones que el movimiento afrocolombiano
y sus aliados (la iglesia, la academia y las organizaciones no gubernamentales)
ejercieron sobre el Gobierno para que acelerara la redacción de la nueva
legislación, la Comisión Especial de Comunidades Negras solo surgió un año
después de la fecha en que fue promulgada la Carta.
El Decreto 1332 de 1992[61], que la creó, dispuso que estaría
integrada por representantes del gobierno, de las propias comunidades y por un
grupo de intelectuales y políticos que simpatizaban con la causa
afrocolombiana.[62] Además,
la encargó de darse su propio reglamento, de cumplir las funciones previstas en
el artículo 55 transitorio y de proponer mecanismos para proteger la identidad
cultural y los derechos de las comunidades negras, así como para fomentar su
desarrollo económico y social.
La comisión sesionó durante diez meses, entre agosto de 1992 y mayo de
1993. Durante ese tiempo, los delegados tuvieron que enfrentar las dificultades
propias de un proceso que exigió conciliar los intereses institucionales con
las aspiraciones de reivindicación que pretendía obtener el movimiento social
afrocolombiano y lidiar con algunos detalles operativos, como las divergencias
que se presentaron entre algunos de los representantes del Gobierno y la falta
de recursos para financiar la discusión del proyecto en las regiones.[63]
Ya frente al asunto de fondo, el primer desafío consistió en definir un
plan de trabajo que facilitara la discusión ágil de la iniciativa que se
llevaría a consideración del Congreso. Como la Constitución había establecido
que la regulación de los derechos de las comunidades negras quedaría en manos
del gobierno si no se lograba un acuerdo en este ámbito, los delegados
decidieron acelerar el trámite de las discusiones, definiendo, primero que
todo, aquellos aspectos relevantes para la delimitación del marco conceptual de
la normativa.[64]  Fue en ese escenario en
el que se abordó la discusión que remite a uno de los problemas jurídicos
relevantes para la solución de este caso: el relativo a la caracterización del
sujeto “comunidad negra” como titular de derechos colectivos, en virtud de su
especificidad étnica.
3.15. Como se explicó previamente, el debate sobre la identidad étnica
de las comunidades negras tuvo como punto de partida la necesidad de hacer de
ellas un sujeto de derechos reconocible en el contexto del viraje multicultural
que impulsaron la nueva Carta y la incorporación del Convenio 169 de la OIT al
ordenamiento interno. Definir a la comunidad negra era esencial para afianzar
esa perspectiva y para determinar el contenido de los derechos que podría
reivindicar por cuenta de su especificidad.
La tarea, sin embargo, era sumamente compleja, considerando que la
Constitución ya había vinculado la protección que aspiraba a concederles a las
comunidades negras con el hecho de que hubieran ocupado tierras baldías en las
zonas rurales ribereñas de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas
tradicionales de producción. Pero, sobre todo, por las dificultades que suponía
la construcción de una identidad común que abarcara a poblaciones tan
heterogéneas como aquellas a las que la nueva legislación pretendía cobijar.
Esas disyuntivas permitieron que las discusiones sobre los factores que
se identificarían como constitutivos de la identidad negra se abordaran con una
perspectiva antropológica.[65] La aplicación de ese
enfoque incidió de manera importante en la estructuración de los conceptos
clave de la Ley 70 de 1993, tanto así, que la exposición de motivos del proyecto
de ley que la Comisión le presentó al Congreso se apoyó en el Marco de
Referencia histórico-cultural que para el efecto habían redactado los
antropólogos Nina S. de Friedemann y Jaime Arocha Rodríguez[66].
Esto, sin embargo, no evitó que la noción de comunidad negra incluida en la
propuesta legislativa fuera cuestionada por vincular la identidad
afrocolombiana con las dinámicas de vida de las comunidades rurales ribereñas
del Pacífico, en armonía con el tenor literal del artículo 55 transitorio, pero
en detrimento del amplio sector de la población afrocolombiana que se consideró
excluido de ese marco conceptual y del incorporado en la nueva legislación.[67]
3.16. A pesar de la controversia que generó esa visión sesgada de la
etnicidad afrocolombiana[68], la caracterización de las comunidades negras como un “conjunto de
familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten
una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la
relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las
distinguen de otros grupos étnicos”, en el artículo 2° de la Ley 70,
permitió que las negritudes se reconocieran portadoras de una identidad étnica
que podrían instrumentalizar para lograr el acceso a recursos y escenarios que
históricamente les habían sido vedados.
Que la Ley 70 de 1993 haya sido considerada uno de los logros más
importantes del movimiento social afrocolombiano tiene que ver, precisamente,
con que hizo posible el surgimiento de ese nuevo sujeto colectivo, al que le
atribuyó una identidad diferenciada y reconoció como titular de unos derechos
derivados de esa especificidad. [69]
La consagración explícita de los derechos de las
comunidades negras en un solo cuerpo normativo pareció compensar el aparente trato
asimétrico que, con respecto a los pueblos indígenas, les dio la Constitución
de 1991. La idea de que la Ley 70 había suplido ese supuesto déficit de
protección contribuyó a que se apropiaran de un sentido de identidad que,
posteriormente, les permitiría relacionarse con la sociedad mayoritaria desde
su alteridad y hacer un uso estratégico de la misma, en aras de la salvaguarda
efectiva de los derechos de sus comunidades y los de sus integrantes.
3.17. Un breve repaso al contenido de la Ley 70 permite
explicar, en efecto, el impacto que su expedición tuvo sobre las dinámicas
organizativas de las comunidades negras.
Lo primero que hay que resaltar de la norma es que, de
conformidad con lo previsto en el artículo 55 transitorio, se propuso reconocer
el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras que habían
ocupado tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca
del Pacífico y establecer mecanismos para proteger la identidad cultural y los
derechos de las comunidades negras “como grupo étnico”, así como para
fomentar su desarrollo económico y social, de manera que obtuvieran condiciones
reales de igualdad de oportunidades con respecto al resto de la sociedad
colombiana.
Vale aclarar, en todo caso, que la Ley 70 cumplió con
el mandato incorporado en el parágrafo 1º de la norma constitucional, al
establecer que, de conformidad con este, su aplicación se extendería a aquellas
zonas baldías, rurales y ribereñas, que habían sido ocupadas por comunidades
negras con prácticas tradicionales de producción en otras zonas del país.[70]
Fijado su propósito, la norma indicó que se apoyaba en
los siguientes principios:  i) el
reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural y el derecho
a la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana;
ii) el respeto a la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las
comunidades negras; iii) la participación de estas comunidades y la de sus
organizaciones en las decisiones que las afectan, sin detrimento de su
autonomía, y en las decisiones de toda la Nación en pie de igualdad y iv) la
protección del medio ambiente, atendiendo a las relaciones que establecieran
con la naturaleza.[71] Fue sobre esos supuestos que reguló los derechos territoriales, ambientales,
económicos, sociales y culturales cuyo amparo podrían reclamar las comunidades
negras, definidas, ya se dijo, como un conjunto de familias de ascendencia
afrocolombiana con cultura propia; con historia, tradiciones y costumbres
compartidas en una relación campo-poblado y con una conciencia de identidad que
las distingue de otros grupos étnicos.
Los derechos territoriales fueron, en efecto, los
primeros de los que se ocupó la normativa. La Ley 70 comienza reconociendo el
derecho de las comunidades negras a la propiedad colectiva y precisando el
procedimiento al que se sujetaría la adjudicación de las tierras baldías que
hubieran ocupado de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción
(Artículos 4° a 18). En ese punto, creó la figura del consejo comunitario como
“forma de administración interna” de la comunidad negra, a la que encargó de delimitar y asignar áreas al interior de las tierras
adjudicadas; de velar por la conservación y protección de los derechos de la
propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el
aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales; de escoger al
representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y de
hacer de amigable componedor en los conflictos internos factibles de
conciliación.
El siguiente capítulo, relativo al uso de la tierra y a la
protección de los recursos naturales y de ambiente, comprometió a las comunidades negras
a proteger los recursos renovables que se encontraran en los territorios
colectivos y estableció las reglas relativas al aprovechamiento de los recursos
mineros que allí se ubicaran (Artículos 26 a 31).
Luego, la norma se ocupó de los mecanismos para la
protección y desarrollo de la identidad cultural y de los derechos de las
comunidades negras. El Artículo 32 reconoció su derecho a un proceso educativo
acorde con sus necesidades y aspiraciones etnoculturales y el 33 comprometió al
Estado a sancionar y a evitar todo acto de intimidación, segregación,
discriminación o racismo y a velar por el ejercicio de los principios de
igualdad y respeto de la diversidad étnica y cultural.
El Capítulo VII se refirió a la planeación y al fomento del desarrollo
económico y social de las comunidades negras. El artículo 44 consagró que
podrían participar en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de
impacto ambiental, socioeconómico y cultural de los proyectos que pretendieran
adelantarse en sus tierras y el 47 instó a adoptar medidas para garantizar su
desarrollo económico y social, según los elementos de su cultura autónoma.
3.18. Son estas, entonces, las disposiciones que integran el régimen legal
de protección de las comunidades negras que se forjó, en 1993, en cumplimiento
del mandato incorporado por el constituyente en el artículo 55 transitorio.[72]
No obstante, como se anunció antes, no son esas disposiciones las únicas fuentes
normativas del trato especial que el Estado debe prodigarles a los
afrocolombianos como individuos y a sus comunidades como sujeto colectivo
autónomo, sino, solamente, uno de los escenarios concretos de protección que se
concibió en el contexto del debate constituyente.
El hecho de que la Constitución solo haga referencia expresa a las
comunidades negras en su artículo 55 transitorio no significa que la génesis de
los derechos reconocidos a los afrodescendiente solo se encuentre en esa
disposición ni, mucho menos, que su contenido limite las prerrogativas
consagradas a favor de esa población en el derecho internacional de los
Derechos Humanos y en la propia Carta. La Sala, en consecuencia, continuará su
exposición señalando las demás disposiciones que permiten identificar a los
afrocolombianos y a las comunidades negras como destinatarios de un trato
reforzado que puede estar asociado, tanto a su identidad culturalmente diversa
como al hecho de que pertenezcan a un grupo humano vulnerable que ha sido
históricamente perseguido y marginado por cuenta de estereotipos raciales.
Para el efecto, comenzará mencionando los instrumentos jurídicos que
consagran los principios de igualdad y no discriminación en el ámbito
internacional y las disposiciones que han desarrollado esos compromisos en el
escenario interno. Luego, referirá los pilares que guían la relación del Estado
colombiano con las minorías étnicas en el contexto del constitucionalismo
multicultural y, finalmente, abordará el estudio de los precedentes jurisprudenciales
que dan cuenta de lo complejo que ha resultado comprender al sujeto jurídico
afrocolombiano como titular de derechos individuales y colectivos, dadas las
dificultades propias de los procesos de reconocimiento de la identidad étnica y,
sobre todo, ante los problemas que ha suscitado la aplicación de una definición
legal de comunidad negra que se ideó en el marco específico de los
reclamos territoriales formulados por las minorías étnicas en la asamblea
nacional constituyente.
Fuentes normativas del trato especial que el Estado
les debe a los afrocolombianos y a sus comunidades. Protección frente a la
discriminación y preservación de su identidad cultural.
3.19. La especial preocupación de la comunidad internacional por crear
un consenso acerca de la importancia de condenar las conductas discriminatorias
por motivos de raza se vio reflejada, por primera vez, en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, que además de advertir que toda persona
tendría los derechos y libertades allí proclamados, sin distinciones de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, consagró el principio de igualdad ante
la ley y el derecho a ser protegido contra toda discriminación y contra toda
provocación a tal discriminación.
El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales materializaría dicha aspiración años más
tarde, al comprometer a sus Estados parte a garantizar el ejercicio de los
derechos que enuncia “sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Tal
mandato fue replicado por el artículo 1º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, cuyo artículo 24 consagró, además, que todas las personas son
iguales ante la ley, lo cual implica que tengan derecho a ser protegidas por
esta, sin discriminaciones de ninguna índole.
En todo caso, fue la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
Racial, de 1965, la que definió dicho fenómeno y lo condenó de forma expresa,
comprometiendo a sus Estados parte con la implementación de una política
encaminada a eliminarlo en todas sus formas y a promover el entendimiento entre
todas las razas.
La Convención, incorporada al ordenamiento
colombiano por la Ley 22 de 1981, define en su primer artículo la
discriminación racial como “toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico
que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o
en cualquier otra esfera de la vida pública”.
Además, contempla las obligaciones
fundamentales que deben cumplir sus Estados signatarios, en aras de hacer
realidad su compromiso en la adopción de acciones concretas destinadas a
eliminarla. El instrumento internacional indica, en ese sentido, que sus
Estados parte se comprometen i) a no incurrir en ningún acto o práctica de
discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a
velar porque todas las autoridades públicas actúen de conformidad con esa
obligación; ii) a no fomentar, defender o apoyar la discriminación racial
practicada por cualesquiera personas u organizaciones; iii) a estimular, cuando
fuere el caso, organizaciones y movimientos multirraciales integracionistas y
otros medios encaminados a eliminar las barreras entre las razas, y a
desalentar todo lo que tienda a fortalecer la división racial; iv) a tomar
medidas efectivas para revisar las políticas gubernamentales y para enmendar,
derogar o anular las leyes y disposiciones reglamentarias que creen
discriminación racial o la perpetúen donde ya exista y a v) prohibir y hacer
cesar por todos los medios apropiados la discriminación racial practicada por
grupos, personas u organizaciones.
La Tercera Conferencia Mundial Contra el Racismo, la Discriminación
Racial,
la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia que se realizó en
Durban, Sudáfrica, en 2001, fue el último escenario en el que se discutió la
relevancia de combatir esos fenómenos, a través de la adopción de acciones
conjuntas a nivel regional, nacional e internacional. La Declaración de Durban
reflexiona sobre los orígenes, las causas y las manifestaciones contemporáneas
del racismo, la discriminación y las demás formas conexas de intolerancia y da
cuenta de la manera en que la pobreza, el subdesarrollo, la marginación, la
exclusión social y las desigualdades económicas contribuyen a la persistencia
de las actitudes y prácticas racistas. [73]
Sobre la base de lo que se concluye al respecto, el documento diseña un
Programa de Acción que insta a los Estados a promover la utilización de
inversiones públicas y privadas, en consulta con las comunidades afectadas,
para erradicar la pobreza en las zonas donde viven predominantemente las
víctimas del racismo y la discriminación. Además, los exhorta a iniciar un
diálogo constructivo y a aplicar medidas para remediar los problemas y reparar
los daños que ocasionan esos fenómenos.
Para los efectos del caso que en esta ocasión estudia la Sala, resulta
importante resaltar, finalmente, que la Declaración reconoce a los
afrodescendientes como víctimas del racismo, la discriminación racial y la
esclavización, y advierte sobre la denegación histórica de sus derechos. Por
eso, insta a reconocer sus derechos a la cultura y a la propia identidad; a
participar libremente y en igualdad de condiciones en la vida política, social,
económica y cultural; al desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y
costumbres; a mantener y fomentar sus propias formas de organización, su modo
de vida, cultura, tradiciones y manifestaciones religiosas; a mantener y usar
sus propios idiomas, a la protección de sus conocimientos tradicionales y su
patrimonio cultural y artístico; al uso, disfrute y conservación de los
recursos naturales renovables de su hábitat, a participar activamente en el
diseño, la aplicación y el desarrollo de sistemas y programas de educación y,
cuando proceda, su derecho a las tierras que han ocupado desde tiempos
ancestrales.
También pide invertir en sistemas de atención sanitaria, educación,
salud pública, electricidad, agua potable y control del medio ambiente,
garantizar que los afrodescendientes accedan a la educación y a las nuevas
tecnologías, eliminar los obstáculos que les impiden tener igual acceso y
presencia equitativa en todos los niveles del sector público y en la
administración de justicia e instar al sector privado a promover que accedan
equitativamente a sus organizaciones.
3.20. En el ámbito interno, tales
preceptos encuentran su concreción en la consagración constitucional del
principio de igualdad. El artículo 13 de la Carta señala que todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley, que recibirán la misma protección y trato
de las autoridades y que gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
También compromete al Estado a promover las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva y a adoptar, con ese fin, medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
Entre las medidas que el legislador ha
contemplado en aras de hacer realidad esa aspiración de igualdad material
frente a los afrocolombianos se encuentran las previstas en la ya mencionada
Ley 70 de 1993, que se propuso garantizar que las comunidades negras obtuvieran
condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad.
Como se indicó antes, la norma dispuso que el Estado debe sancionar y evitar
todo acto de “intimidación, segregación, discriminación o racismo contra las
comunidades negras en los distintos espacios sociales, de la administración
pública en sus altos niveles decisorios y, en especial, en los medios masivos
de comunicación y en el sistema educativo” y velar por la vigencia de los
principios de igualdad y respeto de la diversidad étnica y cultural. Además,
advirtió sobre el deber de garantizar el derecho a la educación de las comunidades
negras, para contribuir a que sus integrantes estén en condiciones de
igualdad con los demás ciudadanos.
La Ley 725 de 2001, que estableció que
cada 21 de mayo se celebraría el Día Nacional de la Afrocolombianidad para
homenajear la abolición de la esclavitud en Colombia, fue otra de las
disposiciones que reconoció de forma explícita la deuda histórica que tiene el
país con la población afrocolombiana.
Sin embargo, fue la Ley Antidiscriminación
(Ley 1482 de 2011) la que contempló medidas puntuales de protección frente a
actos discriminatorios por motivos de raza. La norma, de ocho artículos,
modificó el Código Penal con el objeto de “garantizar la protección de los
derechos de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo que son
vulnerados a través de actos de racismo o discriminación”.  Su artículo 3º
contempla una pena de prisión de 12 a 36 meses y multa de 10 a 15 salarios
mínimos para quienes incurran en actos de racismo o discriminación, esto es,
para quienes arbitrariamente impidan, obstruyan o restrinjan el pleno ejercicio
de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u
orientación sexual. El artículo 4º, a su turno, sanciona el hostigamiento
orientado a causarle daño a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo
por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o
filosófica, sexo u orientación sexual. Quienes realicen esas conductas
incurrirán, por disposición de la norma, en prisión de 12 a 36 meses y multa de
10 a 15 salarios mínimos, a menos que la conducta constituya delito sancionable
con pena mayor.
La importancia de diseñar una política
pública diferenciada que conduzca a mejorar las condiciones de vida de la
población afrocolombiana ha sido advertida, también, por el Gobierno. De ello
dan cuenta los documentos que  elaboró el Consejo de Política Económica y
Social (Conpes) con esa intención, en 1997, 2002 y 2004.[74]
3.21. Para concluir, haría falta mencionar las disposiciones
constitucionales, legales y reglamentarias que consagran la protección que
merecen las comunidades negras como grupos humanos que reivindican una
identidad étnica diferenciada, dentro de las cuales, claro, se encuentran el
artículo 55 transitorio y la Ley 70 de 1993. No obstante, la Sala debe insistir
en que esas disposiciones fueron el resultado de las diversas circunstancias que
incidieron en las discusiones sobre la inclusión de las comunidades negras en
la Carta, como las que se mencionaron en los fundamentos jurídicos 3.6. y 3.7. de
esta sentencia: la ausencia de afrocolombianos en la constituyente, las
dificultades que supuso que tuvieran que canalizar sus peticiones a través de
los representantes indígenas, y el precedente que, precisamente, crearon entre
algunos sectores de la asamblea las conquistas alcanzadas por los indígenas en
el reconocimiento de sus derechos territoriales.
Fueron esos factores los que determinaron que, a punto de clausurarse
la asamblea, se incluyera la disposición transitoria que ordenó la expedición
de una ley mediante la cual se reconocería el derecho a la propiedad colectiva
de las comunidades negras que habían ocupado “tierras baldías en las zonas
rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico” y en otras zonas
del país de condiciones similares, de acuerdo con sus prácticas
tradicionales de producción.
De ahí que, se repite, la alusión concreta a las comunidades negras en
los términos del artículo 55 transitorio o del artículo 2º de la Ley 70 de 1993
-“conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana
que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias
tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y
conservan conciencia de identidad (...)”- no pueda entenderse como una barrera que limite la salvaguarda de la diversidad
cultural y de los demás derechos fundamentales que la Constitución y los
tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad les han
reconocido a las comunidades negras, en tanto grupo étnico, independientemente
de que habiten en determinadas zonas geográficas o de que mantengan determinada
relación con sus tierras.
Los fundamentos del trato preferente que el Estado debe prodigarle a
los afrocolombianos y a las comunidades que integran en aras de la protección
de su identidad étnica diferenciada deben buscarse, como se dijo antes, en los
distintos postulados constitucionales que proclaman a Colombia como un Estado
Social de Derecho participativo y pluralista que reconoce su diversidad étnica y
cultural y la igualdad y dignidad de todas sus culturas, en los tratados de
derechos humanos que han sido incorporados al ordenamiento interno con
jerarquía de normas constitucionales, como el Convenio 169 de la OIT, y en los
demás instrumentos internacionales que, sin contar con esa fuerza normativa,
operan como criterio de interpretación del contenido y alcance de los derechos
fundamentales reconocidos a las minorías étnicas.
La Ley 99 de 1993, que consagra el derecho de las comunidades negras a
ser consultadas sobre las decisiones concernientes a la explotación de los
recursos naturales de sus territorios[75], la Ley 649 de 2001,
relativa a las circunscripciones especiales de los grupos étnicos en la Cámara
de Representantes y las disposiciones constitucionales y legales que aluden de
forma genérica a los grupos étnicos como destinatarios de un trato especial
asociado a su identidad diversa complementan el marco jurídico de protección de
las comunidades negras y de sus integrantes.[76]
La protección de los derechos fundamentales de los
afrocolombianos y de sus comunidades en la jurisprudencia constitucional.
3.22. Partiendo del marco normativo que acaba de sintetizarse, esta
corporación ha reconocido que las personas afrocolombianas y las comunidades a
las que pertenecen son titulares de derechos fundamentales y que gozan de un
status especial de protección que aspira, tanto a compensarlas por las
difíciles circunstancias sociales, políticas y económicas que han enfrentado
tras décadas de abandono institucional, como a salvaguardar su diversidad
étnica y cultural, en armonía con el marco constitucional y los compromisos
internacionales que el Estado colombiano ha adquirido en esa materia.
Sobre esos supuestos, la Corte ha amparado los derechos fundamentales
de los afrocolombianos que han sido víctimas de actos de discriminación
asociados a su raza o que han sido excluidos arbitrariamente de los beneficios
instituidos por vía legal o administrativa para garantizar que disfruten de los
mismos derechos y libertades a los que tiene acceso el resto de la población.
Así mismo, ha protegido a las comunidades negras que han visto amenazados o
vulnerados los derechos que el Convenio 169 de la OIT y la Ley 70 de 1993 les
han reconocido en su condición de sujeto colectivo portador de una identidad
cultural y étnica diferenciada.
Las controversias fácticas y jurídicas que se han suscitado en esos
casos han exigido que la Corte se pronuncie sobre los criterios que determinan
que cierta persona o comunidad esté legitimada para reclamar el tratamiento
especial que la Carta, la legislación interna y los instrumentos
internacionales de derechos humanos han consagrado a favor de los
afrodescendientes. Es en ese ámbito en el que debe abordarse el primero de los
problemas jurídicos que se propuso resolver la Sala, relativo, se insiste, a la
identificación de los titulares de derechos étnicos como la consulta previa.
Es profusa la jurisprudencia constitucional que ha revisado asuntos
sobre la materia. En efecto, son varios los fallos que en sede de control de
constitucionalidad y de tutela se han referido a la noción de comunidad negra -
tanto en el ámbito de la Ley 70 de 1993 como en el de la expresión pueblo
tribal que ideó la OIT- a los elementos que configuran la diversidad de estas
colectividades y a los distintos factores a partir de los cuales podría
validarse o descartarse la identidad afrocolombiana de cierto grupo o
individuo.
A continuación,
la Sala expondrá los precedentes más relevantes de forma cronológica, para dar
una idea de los dilemas teóricos que el problema de la identidad negra planteó
en sus inicios y de la forma en que han sido abordados recientemente por la
Corte. Concluido ese ejercicio, señalará las reglas que, a juicio de este alto
tribunal, determinan quiénes pueden considerarse titulares de derechos
fundamentales colectivos, como el derecho a la consulta previa.
Primeros debates: la noción de “comunidad étnica”
3.23. La primera aproximación al debate sobre la titularidad de los
derechos fundamentales de los afrocolombianos y a las categorías conceptuales
(raza, etnia, cultura, territorio) con las que se ha vinculado su condición de
sujetos de especial protección constitucional se encuentra en la sentencia
T-422 de 1996[77]. La providencia, de
hecho, fue la primera en identificar a la
población negra del país como destinataria de un trato preferente, que asoció a
dos fines concretos: al de compensarla por décadas de abandono
institucional, discriminación y aislamiento y al de defender su supervivencia
como grupo étnico cultural. Frente al asunto que acá se revisa, tiene una
importancia adicional, en la medida en que dio cuenta de la posibilidad de que
un acto de discriminación racial lesione al mismo tiempo los derechos
singulares de un afrocolombiano y los de la comunidad que integra[78].
El fallo resolvió una tutela que promovió la Asociación Nacional
Cimarrón con el fin de que el Departamento Administrativo del Servicio
Educativo Distrital de Santa Marta nombrara un representante de las comunidades
negras de esa ciudad en la Junta Distrital de Educación. La entidad se había
negado a realizar el nombramiento sobre el supuesto de que en Santa Marta no
existían comunidades negras. Tal tesis fue respaldada por el juez
constitucional de primera instancia, quien, después de realizar una inspección
judicial, concluyó que en Santa Marta había miembros
aislados de raza negra que no estaban ubicados en un sector determinado ni
organizados legalmente. Por esto, y porque habían sido asimilados por la
cultura mestiza dominante, no era posible considerar que formaban una
comunidad.
La Corte descartó esa conclusión distinguiendo la protección que
merecen las comunidades negras por disposición del artículo 55 transitorio de
la que se origina del mandato de trato preferencial contemplado por el artículo
13 superior. Según la sentencia, el hecho de que la Constitución y la Ley 70 de
1993 hubieran contemplado una protección especial para las comunidades negras
no impide que el resto de la población de ese origen se beneficie de las medidas
de protección general que contempló la Carta. Lo que ocurre es que, en esos
casos, tal protección no se debe a que hayan ocupado determinadas tierras, sino
al reconocimiento de la situación de marginación que ha obstaculizado su
desarrollo social, económico y cultural.[79]
La designación de un representante de las comunidades negras en las
juntas distritales de educación era,
precisamente, una medida de igualdad promocional general, que no aspiraba a
salvaguardar su singularidad cultural como grupo humano, sino a asegurar la
participación real de una población tradicionalmente marginada del poder
decisorio en el sistema de gobierno de la educación. Por eso, en el caso, el
concepto de comunidad negra no podía vincularse a criterios estrictos, como la
existencia de una unidad física socio-económica o de un vínculo jurídico
formal, que no son esenciales al concepto de comunidad étnica porque no son
constantes, mucho menos cuando estos grupos han sido víctimas permanentes de
persecuciones y tratos vejatorios. Tampoco podía vincularse al factor racial,
el cual, de hecho, solo es válido para determinar la existencia de un grupo
étnico cuando busca hacer eficaz una medida de diferenciación positiva.[80]
La existencia de una apreciable
población negra en Santa Marta y entre el alumnado de los planteles educativos
resultaban, en esos términos, suficientes para considerar procedente la
designación de un representante suyo en la junta distrital de educación. Por
eso, la Corte amparó el derecho a la igualdad del accionante y de la población
negra que residía en la ciudad y ordenó
realizar una convocatoria pública, para designar a quien los
representaría en dicho organismo.
3.24. Al concepto de comunidades negras y a su condición de grupo
étnico volvió a referirse esta corporación cinco años después. La sentencia
C-169 de 2001[81], que examinó la
constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria que reglamentó el artículo
176 de la Carta Política[82], retomó la discusión
desde una nueva perspectiva: la del alcance del término “tribal” contemplado en
el Convenio 169 de la OIT.
El fallo indicó que el término comprende a aquellos grupos sociales que reúnen los requisitos exigidos por
el instrumento internacional: rasgos culturales y sociales compartidos
(elemento objetivo) y una conciencia de identidad grupal que haga que sus
integrantes se asuman miembros de una comunidad (elemento subjetivo). Como las comunidades
negras, tal y como fueron definidas por la Ley 70 de 1993, reúnen ambos
elementos, decidió que era posible considerarlas un pueblo tribal, en los
términos del Convenio 169.[83]
Fue esta, entonces, la primera providencia que circunscribió la
etnicidad de las comunidades negras a la caracterización que hizo de ellas la
Ley 70. La comunidad negra, entendida como un “conjunto
de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia,
comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de
la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad
(...)” fue reconocida, así, como titular
de derechos colectivos similares a los que la Constitución y el bloque de
constitucionalidad les habían reconocido a las comunidades indígenas.
El debate, sin embargo, se ha hecho mucho más complejo
en el marco de los casos concretos de las comunidades que han apelado a su
diversidad cultural para reclamar el amparo de los derechos fundamentales que
les corresponden como colectivo. La Sala se referirá a algunos de ellos más
adelante. En lo que respecta a la sentencia C-169, destacará, finalmente, que
asoció el reconocimiento de las comunidades negras como titulares de
derechos fundamentales, a “su status en tanto grupo étnico, portador de una
identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del color de la
piel de sus integrantes”, reiterando, así, la regla de decisión que aplicó
la sentencia T-422 de 1996: aquella que descarta a la raza como factor
determinante para el reconocimiento de derechos étnicos[84].
3.25. La sentencia T-955 de 2003[85], por su parte, marcó un hito en la
jurisprudencia constitucional relativa a la identidad étnica afro, por ser el
primer fallo que amparó los derechos étnicos de una comunidad negra[86], en concreto, los derechos a la diversidad
e integridad étnica y cultural, a la propiedad colectiva, a la participación y
a la subsistencia de las comunidades negras de la Cuenca del Río Cacarica, los
cuales habían sido vulnerados por varias autoridades que autorizaron la
explotación de maderas en sus territorios ancestrales.
En esta ocasión, la Corte sostuvo que el Convenio 169 y las
disposiciones constitucionales que protegen a los pueblos indígenas y tribales
reivindican con claridad “el derecho de las comunidades afrocolombianas a
ser tenidas como pueblos, atendiendo las condiciones sociales, culturales y
económicas que las distinguen de otros sectores de la colectividad nacional”[87].
No obstante, como el problema jurídico tenía que ver con la ejecución
de una actividad extractiva en las tierras de los peticionarios, el fallo
destacó el valor espiritual que tiene para las comunidades negras su relación
sus territorios y el papel que, en este sentido, representan sus territorios
colectivos y las prácticas tradicionales de producción que desarrollan en ellos
frente a la construcción de su identidad cultural[88].
Discriminación racial y acciones afirmativas.
3.26. La línea jurisprudencial relativa a la protección constitucional
de los afrocolombianos frente a actos de discriminación racial tuvo su origen
en la sentencia T-1090 de 2005[89], que revisó el caso de
una mujer afrocolombiana a la que se le restringió el acceso a un
establecimiento de comercio debido a su color de piel.
El fallo hizo un profundo estudio de los instrumentos que han
reivindicado el interés de la comunidad internacional en la erradicación
definitiva de todas las formas de discriminación[90]
y destacó la manera en que las autoridades del país han reconocido la situación
de marginalidad que los afrocolombianos han enfrentado históricamente[91].
Así, tras contrastar las estadísticas que dan cuenta del porcentaje de la
población afro que vive en el país, de su distribución espacial y su situación
socio económica, reiteró que esta comunidad ha sido víctima de una situación de
desprotección y segregación originada en diferentes ámbitos que justifica su
estatus constitucional como sujeto de especial protección[92].
3.27. Las sentencias T-375 de 2006[93] y T-586 de 2007[94] retomaron esos planteamientos, al revisar
los casos de dos mujeres que no pudieron acceder a cupos universitarios
especiales contemplados para minorías étnicas, porque las instituciones
educativas que los ofrecían estimaron que no reunían las características
necesarias para ser consideradas afrodescendientes.
A la accionante del primer caso se le negó el cupo
porque su color de piel no la determinaba como afrocolombiana. A la del
segundo, porque no pertenecía a una comunidad afrocolombiana vinculada a un
territorio específico. La Corte, por eso, se enfocó en identificar los factores
que determinarían quiénes pueden considerarse como integrantes de un grupo
étnico, específicamente, de una comunidad negra.
La sentencia T-375 de 2006 advirtió que vincular la
protección de la comunidad negra de manera exclusiva y excluyente a su color de
piel es discriminatorio, porque la protección de los derechos derivados de la
pertenencia a una comunidad étnica no tiene que ver con la raza, sino con la
acreditación de unas características culturales que expresen una cosmovisión
particular.[95]
Además, recordó que la Ley 70 de 1993 no aspiraba solamente a generar los mecanismos
para reconocer la propiedad de las tierras baldías ocupadas por las comunidades
negras, sino, también, a protegerlas como grupo étnico.[96] Eso ratificaba que no era la raza, sino la
identidad tribal, el factor esencial para determinar a los sujetos a los que se
les aplica el régimen jurídico que protege a las comunidades indígenas y
tribales.
Como la accionante aspiraba al cupo en su condición de
afrocolombiana y su solicitud fue respaldada por la comunidad de Zona Bananera
– que dio cuenta de la participación de la actora en los procesos de
fortalecimiento de la cultura afro- la decisión de negarle ese cupo especial
con fundamento en un criterio estrictamente racial vulneraba su derecho a la
igualdad. Por eso, la Corte concedió el amparo reclamado y advirtió sobre la
imposibilidad de supeditar
la afrocolombianidad de una persona exclusivamente a su fisonomía.
La sentencia T-586 de 2007, por su parte, abordó el caso objeto de revisión desde la
óptica de las acciones afirmativas que puede implementar el Estado para hacer
efectivos derechos fundamentales de los integrantes de las comunidades negras,
como la educación. El fallo ratificó que la noción de comunidad negra
trasciende del concepto de territorio, pero, retomando los parámetros de la
sentencia T-422 de 1996, sostuvo que es viable vincularla al factor racial, con
el objeto de realizar una diferenciación positiva.
En el caso, la universidad accionada le negó a la actora un cupo
especial para minorías étnicas sobre el supuesto de que en su departamento no existía población afrocolombiana. La Corte,
sin embargo, advirtió que el acceso a la educación de las personas de raza
negra no podía supeditarse a que habitaran un lugar determinado, ya que el
asentamiento de los grupos étnicos en cierto
territorio no es un elemento que permita identificarlos como “comunidad”, mucho
menos, tratándose de una población que históricamente ha padecido la diáspora.
El factor racial, en cambio, sí era relevante para individualizar a
quienes hacen parte de esas comunidades, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional que, antes, había dado cuenta de la posibilidad de apelar a la
raza para enervar el efecto nocivo de las prácticas que han puesto a los
afrocolombianos en posición desventajosa. La
Corte calificó la actuación de la universidad como un acto discriminatorio que
tergiversó el principio de autonomía que la Constitución le ha reconocido a
esas instituciones. Las universidades, concluyó, no pueden aplicar criterios de
selección que impidan, obstaculicen o impongan exigencias formales irrazonables
para el ingreso a la educación superior de personas pertenecientes a las
minorías étnicas.
Comunidades negras, más allá del
Pacífico colombiano.
3.28. Otra decisión de particular relevancia frente al
asunto que acá se discute es la sentencia C-864 de 2008[97], que resolvió una demanda de
inconstitucionalidad promovida contra la Ley 691 de 2001, que reglamentó la
participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social.
Los demandantes acusaron a la ley de vulnerar el
derecho a la igualdad de las comunidades afrodescendientes al haberlas excluido
de los beneficios especiales de acceso y participación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud que contempló a favor de los pueblos indígenas. La
Corte, por lo tanto, se propuso determinar si el hecho de que la norma se
hubiera referido solamente a este grupo étnico desconocía los derechos a la
igualdad, a la existencia, la identidad, la integridad cultural, la
participación, la seguridad social y a la salud de las comunidades negras y de
sus integrantes.
Con el fin de resolver ese interrogante, sintetizó las
normas constitucionales, legales, reglamentarias y los precedentes
constitucionales relativos al reconocimiento de las comunidades negras como
poseedoras de una cultura propia y de una conciencia subjetiva de su identidad.
En especial, indagó por las reglas jurisprudenciales que hasta entonces habían
fijado los criterios para calificar a cierta colectividad como titular de
derechos étnicos[98]. En ese
sentido, dijo lo siguiente:
“(...) la jurisprudencia de esta Corporación
ha reconocido la existencia fáctica y la organización jurídica especial de las
comunidades negras del Pacífico colombiano, entendidas como grupos étnicos
sujetos de especial protección, ubicadas en zonas geográficas reconocidas como
de propiedad colectiva de estos grupos, que además tienen establecido un
mecanismo legal de representación jurídica como grupo, que no desconoce “la
noción de colectividad que les es propia, es decir aquélla conectada con “el
tronco cuya cabeza visible se identifica con un antepasado”. Además, este
reconocimiento no se restringe a las comunidades negras del litoral Pacífico,
sino que se extiende a otras que estén ubicadas en otros puntos del territorio
nacional, siempre que cumplan con los dos elementos reseñados por la
jurisprudencia para ser consideradas como grupos étnicos, es decir el elemento
objetivo y el subjetivo antes comentado”. (Subraya la Sala).
La Sentencia C-864 de 2008 fue la primera en señalar,
explícitamente, que cualquier colectividad que cumpla con los elementos
objetivo y subjetivo del Convenio 169 de la OIT puede ser considerada como
comunidad negra, aunque no se encuentre ubicada en las zonas rurales ribereñas
del Pacífico colombiano.[99] Con
base en esa hipótesis, calificó a las comunidades negras de la Cuenca del
Pacífico, a las de otras zonas del
país con similares condiciones y a las comunidades raizales del Archipiélago de
San Andrés y Providencia como sujetos de especial protección constitucional que
tienen derecho a contar con servicios de salud adecuados, organizados y
prestados a nivel comunitario bajo su propia responsabilidad y control, según
lo previsto en el instrumento internacional.
No obstante, decidió que la Ley 691 de 2001 no era el
escenario para regular el tema, ya que su propósito era crear un sistema de
administración y afiliación a salud ajustado a la cosmovisión y a la
organización política, cultural y social de los pueblos indígenas. Por esa
razón, declaró exequible la norma y
exhortó al Congreso a regular el acceso de los grupos étnicos no indígenas del país a
servicios de salud adecuados, teniendo en cuenta sus condiciones económicas,
geográficas, sociales y culturales, sus métodos de prevención, prácticas curativas
y medicamentos tradicionales.
Los afrocolombianos víctimas del desplazamiento forzado
3.29. En este punto, ya era posible distinguir una
línea jurisprudencial uniforme acerca del trato especial que merecen las
comunidades negras del país como grupo étnico, sobre los factores que habría
qué considerar para determinar si cierta colectividad es titular de los
derechos fundamentales reconocidos a las comunidades negras y sobre los
criterios que podrían resultar relevantes para identificar a sus integrantes.
Ese consenso creó las condiciones para que la Corte diera un nuevo paso en aras
de asegurar que las prerrogativas que el ordenamiento había contemplado a favor
de los afrocolombianos lograran una concreción efectiva.
El Auto 005 de 2009[100],
proferido en el marco del estado de cosas institucional declarado por la
sentencia T-025 de 2004[101],
constató que los individuos
y las comunidades afrocolombianos en situación de desplazamiento y
confinamiento no estaban recibiendo un trato acorde con su status de sujetos de
especial protección constitucional. Por eso, declaró que sus derechos
fundamentales estaban siendo masiva y continuamente desconocidos y le exigió al Estado adoptar
acciones concretas para superar tal situación.
La providencia se apoyó en los reiterados
pronunciamientos que hasta ese momento habían reconocido a las comunidades
afrocolombianas como titulares de derechos fundamentales a la propiedad
colectiva; al uso, administración y conservación de sus recursos naturales y a
la consulta previa, y en las circunstancias fácticas que los voceros de las
comunidades y algunas organizaciones de derechos humanos relataron durante el
proceso de seguimiento de la sentencia T-025 de 2004. Eso explica que se haya
convertido en un punto de referencia sobre las obligaciones internacionales y
los postulados constitucionales que sustentan la protección reforzada de los
afrocolombianos y sus comunidades.
El valor del auto tiene que ver, además, con que
identificó los factores transversales que han contribuido a que la población
afrocolombiana sea una de las más afectadas por el desplazamiento forzado: la
exclusión estructural que la ha sometido a una situación de mayor marginación y
vulnerabilidad; la existencia de procesos mineros y agrícolas y la deficiente protección
jurídica e institucional de sus territorios colectivos. También, con que alertó
sobre los riesgos que el fenómeno del desplazamiento ha tenido sobre los
derechos individuales de los niños, mujeres y personas con discapacidad y sobre
los derechos territoriales, civiles y políticos, económicos, sociales y
culturales de las comunidades afrocolombianas. Todo esto, sobre la base del carácter de sujetos
de protección constitucional reforzada que tienen las comunidades negras por
mandato de la Constitución Política y de las obligaciones internacionales del
Estado colombiano en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario.[102]
La comunidad negra como sujeto de derechos
fundamentales. Hipótesis concretas de afectación colectiva.
3.30. Tras la expedición del Auto 005 de 2009, la jurisprudencia
constitucional se ha ocupado de estudiar, en su mayoría, casos relativos a la
eventual trasgresión de los derechos fundamentales que les corresponden a los
afrocolombianos en su condición de sujeto colectivo. Las solicitudes de amparo
que la Corte ha examinado en sede de revisión han sido promovidas,
precisamente, por consejos comunitarios u organizaciones de comunidades negras
que han reclamado la protección que merecen por reunir unos factores objetivos
que las distinguen de la sociedad mayoritaria y por tener una conciencia sobre
su especificidad étnica y cultural.
La sentencia T-909 de 2009[103], por ejemplo, estudió una acción de
tutela que promovió el Consejo Comunitario de la Cuenca del Río Naya con el
objeto de que el Incoder resolviera una solicitud que había radicado diez años
antes para obtener la titulación colectiva de sus territorios ancestrales.
La comunidad accionante consideró que la dilación en
la que incurrió el Incoder vulneró su debido proceso administrativo y sus
derechos fundamentales a la propiedad territorial y a su subsistencia como
pueblo afrodescendiente. La Corte le dio la razón, considerando la manera en
que la protección del territorio colectivo de las minorías étnicas incide sobre
su supervivencia y la responsabilidad que tiene el Estado frente a la adopción
de decisiones que promuevan a los afrodescendientes y a las comunidades que
integran. Por eso, descartó que los distintos cambios legislativos y la
creación de entidades estatales a las que se les asignaron competencias en
relación con la titulación reclamada excusaran la dilación en la que incurrió
la accionada. La importancia que una decisión de fondo representaba para la
supervivencia y la integridad de la comunidad afrodescendiente de la Cuenca del
Río Naya exigía, a juicio de la Corte, una respuesta estatal diligente y
eficaz.
3.31. A la importancia esencial que tiene para las
comunidades negras el derecho de propiedad colectiva sobre los tierras que
habitan se refirieron, también, las sentencias T-745[104] y T-1045A de 2010[105], que abordaron dicha problemática en el
marco de un debate sobre el derecho de las comunidades accionantes a ser
consultadas sobre la ejecución de proyectos de infraestructura en sus
territorios.
El caso analizado por la sentencia T-745 de 2010 tuvo
origen en la tutela que promovieron los representantes legales de dos
organizaciones creadas para la salvaguarda y promoción de los derechos de las
comunidades negras que habitaban en el corregimiento de Pasacaballos, ubicado
en Cartagena de Indias. Por eso, la Corte inició su tarea de revisión
analizando la legitimidad de dichas organizaciones para reclamar el amparo de
los derechos fundamentales de las comunidades negras que decían representar.
En ese sentido aclaró dos cosas: primero, que todos
los miembros de las colectividades étnicamente diferenciadas pueden reclamar la
observancia de los intereses que detenta su comunidad como sujeto de derechos.
Segundo, que las organizaciones que agrupan a dichos individuos también están
legitimadas para el efecto y, en concreto, para exigir la protección de sus
derechos fundamentales, porque: i) las circunstancias a las que históricamente
han sido sometidos estos grupos poblacionales justifican que las condiciones
para el acceso a sus derechos se flexibilicen; ii) las autoridades deben
propender por la conservación de las poblaciones indígenas y tribales y,
finalmente, iii) porque no es aceptable que el juez constitucional dificulte la
concreción de los derechos fundamentales imponiendo exigencias procedimentales.[106]
Frente al asunto de fondo, el fallo indicó que el
proyecto que se estaba ejecutando en el territorio de las comunidades
accionantes –las obras para la
construcción y mejoramiento de la vía transversal de Barú- impactaba gravemente sus condiciones de vida. Por esa
razón, dio por cumplido el requisito de afectación directa que hacía exigible
la consulta previa[107] y
ordenó realizarla, siguiendo los criterios jurisprudenciales previstos para el
efecto, con las comunidades asentadas en el área de influencia del respectivo
proyecto.
La Sentencia T-1045A de 2010, por su parte, estudió
una tutela promovida por el Consejo Comunitario del corregimiento La Toma, del
municipio de Suárez, Cauca, con el objeto de que se amparan los derechos
fundamentales vulnerados por cuenta del otorgamiento de una licencia para la
explotación de un yacimiento de oro en sus territorios ancestrales. Tras
verificar los daños ambientales que la explotación aurífera podría generar en
los territorios de los accionantes, la Corte ordenó suspender tales actividades y realizar el respectivo
proceso de consulta, para proteger la existencia,
autonomía, integridad e identidad de la comunidad afrodescendiente.
3.32. La sentencia T-680 de 2012[108] volvió sobre el tema, al examinar la
tutela que promovieron los integrantes del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad
Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario – Caserío Orika, debido a que no
se les había resuelto una solicitud de titulación colectiva que habían
formulado seis años antes.
En esa ocasión, la Corte analizó el tratamiento
especial que la Constitución les ha prodigado a las comunidades negras, se
refirió al contenido de sus derechos y a los lineamientos establecidos por esta
corporación al protegerlos en casos concretos. Así, tras revisar los
precedentes que han amparado los derechos a la subsistencia, a la identidad
étnica, integridad, a la consulta previa y a la propiedad colectiva de los
grupos étnicos, tanto indígenas como afrodescendientes, y confrontarlos con el
material probatorio allegado al plenario[109],
el fallo determinó que los accionantes cumplían los elementos objetivo y
subjetivo que “caracterizan a los grupos diversos de la llamada sociedad
predominante” y ordenó resolver de fondo su petición de titulación
colectiva, para garantizar los derechos fundamentales que se les vulneraron por
cuenta de dicha omisión.
La prueba de la identidad étnica.
3.33. Los casos que acaban de reseñarse tienen un
elemento en común: todos remiten a acciones de tutela promovidas por
comunidades afrocolombianas que, reuniendo ciertas características culturales,
sociales y económicas que las distinguían del resto de la sociedad,
reivindicaron su identidad diferenciada con el objeto de obtener la salvaguarda
de sus derechos al territorio y a la consulta previa. Las comunidades
accionantes, en síntesis, se reconocieron como un sujeto colectivo, acreditaron
los elementos que las distinguían como parte de un pueblo tribal en los términos
del Convenio 169 de la OIT y, sobre esa base, formularon sus pretensiones de
amparo.
En otros casos más recientes, la tarea de determinar
la pertenencia de los accionantes a una comunidad negra ha resultado más
compleja, porque estos no se identificaron claramente como integrantes de una
minoría o porque buscaban la protección de derechos fundamentales que no
estaban asociados a su especificidad étnica.
La Sentencia T-047 de 2011[110] estudió un asunto de esas
características, a propósito de una tutela que formuló la personera de Yumbo,
Valle del Cauca, con el fin de que se protegieran los derechos fundamentales de
varios habitantes de la vereda Manga Vieja de ese municipio, quienes llevaban
varios años habitando un albergue que les adecuó la administración después de
que sus viviendas fueran destruidas con ocasión del desbordamiento de dos
quebradas.
La personera solicitó amparar los derechos que la
alcaldía de Yumbo les vulneró a las familias que habitaban el albergue de Manga
Vieja, como personas y como comunidad afrodescendiente. Como personas, dijo,
porque sufrieron un menoscabo de sus derechos a la vivienda digna, a la
igualdad, al trabajo, a la honra, a la salud, a la intimidad personal y
familiar, y a la protección especial que merecen las madres cabeza de familia y
las personas de la tercera edad. Como comunidad, se vulneraron sus derechos a
la consulta previa, a la propiedad colectiva de los territorios ancestrales, al
uso, conservación y administración de los recursos naturales, y a un ambiente sano.
El fallo protegió el derecho a la vivienda digna de
los accionantes, con efectos inter comunis, e impartió una serie de
órdenes destinadas a garantizar la efectividad del amparo concedido. Resuelto
ese punto, se pronunció sobre la pertenencia de los accionantes a una comunidad
afrocolombiana, asunto al que algunas de las entidades accionadas se opusieron,
sobre la base de que dicha condición no se había probado con el documento
idóneo para el efecto, esto es, con una certificación del Ministerio del Interior.
En ese contexto, la Corte reiteró la regla
jurisprudencial que impide vincular la identidad indígena o afrocolombiana a lo
que sobre el particular certifique una entidad estatal. Ninguna autoridad
pública, ni siquiera el juez constitucional[111],
puede definir si un sujeto hace parte o no de una minoría étnica, pues son
estas comunidades las únicas que pueden fijar tales criterios de pertenencia,
en ejercicio de su autonomía[112]. Por
eso, en este tipo de debates, no es posible exigir pruebas distintas a la
compatibilidad entre los atributos de una persona y los criterios que la
comunidad haya establecido en ejercicio de su autogobierno.
El caso, al final, se resolvió sin emitir un juicio
sobre la identidad étnica de la comunidad accionante. La Corte determinó que no
era competente para pronunciarse al respecto, porque las pretensiones de la tutela no estaban vinculadas al
hecho de que los accionantes pertenecieran o no a una comunidad afrocolombiana.
Pese a esto, dejó abierta la posibilidad de que estos reclamaran, en el futuro,
la protección de derechos asociados a su identidad étnica. En ese sentido,
advirtió: “si los tutelantes reivindican nuevamente su derecho a ser
reconocidos como miembros de una comunidad étnica socio culturalmente diversa,
no se les pueden negar los derechos de los que es titular toda persona con esos
atributos constitucionales, con fundamento en los argumentos aquí presentados
para oponerse a esa reclamación”.
3.34. La sentencia T-348 de 2012[113] estudió un caso similar, pero lo resolvió
con otra perspectiva. En esa ocasión, la tutela fue promovida por una
asociación de pescadores de las playas de Comfenalco, en Cartagena, que se
vieron afectados por la ejecución del proyecto Anillo Vial Malecón de Crespo.
Los pescadores reclamaron la protección de sus
derechos fundamentales al trabajo, a la paz, a la salud mental, a la vida
digna, a la libre escogencia de profesión u oficio y a la consulta previa. La
Corte, sin embargo, consideró que no eran titulares del derecho a la consulta previa,
porque no hacían parte de un “grupo culturalmente diferenciado titular de
este derecho especial de participación, como son los indígenas y los
afrodescendientes”.[114]
Pese a eso, advirtió, el hecho de que los pescadores
no hicieran parte de una comunidad identificada como indígena o
afrodescendiente no implicaba que no tuvieran derecho a ser informados sobre
los efectos positivos y negativos del proyecto y sobre las medidas que se
adoptarían para mitigar los daños. Por esa razón, resolvió que se había vulnerado
el derecho a la participación de los accionantes y, por esa vía, sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, la libre escogencia de profesión u oficio,
al trabajo y a la alimentación.
3.35. En la misma línea debe destacarse la Sentencia
T-376 de 2012[115], que
protegió el derecho de la comunidad negra de La Boquilla a ser consultada sobre
la concesión de un sector de la playa en el que sus integrantes pescaban,
realizaban sus celebraciones tradicionales y otras actividades asociadas a la
prestación de servicios turísticos.
En esta ocasión, la tutela había sido promovida por
una de las habitantes de La Boquilla que ejercía el oficio de carpera en la
zona que fue concesionada. Luego, en el trámite de primera instancia, la
comunidad negra de La Boquilla  respaldó la solicitud. No obstante, como las
accionadas se opusieron al amparo con el argumento de que el Consejo
Comunitario de La Boquilla solo se registró después de la fecha en que se
otorgó la concesión, la Corte comenzó su análisis determinando si la comunidad
accionante “existía” para ese momento y si, en esa medida, podía exigir su
derecho a ser consultada al respecto.
Para contextualizar el debate, el fallo revisó,
primero, las características etnográficas y culturales de la comunidad negra de
La Boquilla. Después, reiteró que la existencia de una comunidad indígena o
afrodescendiente no depende de un acto expreso de las autoridades públicas,
sino de los hechos constitutivos de su diversidad cultural y el auto
reconocimiento del grupo.
Aunque el reconocimiento
estatal contribuye a demostrar la existencia de la comunidad, no puede
valorarse como un hecho constitutivo de su derecho a la identidad cultural,
pues sería un contrasentido que el reconocimiento
del Estado creara comunidades originarias que materialmente han habitado su
territorio. Como la existencia de una
comunidad étnica es una cuestión material y puramente fáctica, puede probarse
por cualquier medio que resulte adecuado para forjar la convicción del juez, en
virtud del principio de libertad probatoria.[116]
Raza, etnia,
identidad. Los debates actuales.
3.36. La Sala concluirá este acápite mencionando cuatro decisiones que
abordaron, recientemente y con enfoques distintos, el debate sobre la identidad
negra y sobre las categorías conceptuales que la definen: i) la Sentencia T-691
de 2012[117], que estudió la tutela
que promovió un estudiante universitario tras
haber sido discriminado en su aula de clases; ii) la Sentencia T-823 de
2012, que ordenó inaplicar la Resolución 121 de 2012, que acá se analiza,
frente al caso concreto de la comunidad étnica accionante, iii) la Sentencia C-194 de 2013[118], que estudió la constitucionalidad de la
llamada Ley Antidiscriminación (L. 1482/11) y iv) la Sentencia C-253 de 2013[119], que descartó que la expresión comunidades
negras, contenida en la Ley 70 de 1993, promoviera la discriminación racial
o denigrara a los afrocolombianos.
La primera de esas providencias, la Sentencia T-691 de 2012, se acercó
a la discusión desde la perspectiva de la jurisprudencia constitucional que ha protegido a los afrocolombianos de actos
discriminatorios fundados en prejuicios y
estereotipos de raza y de los precedentes que, en la misma línea, han advertido
sobre la importancia de brindarle a este grupo poblacional un trato deferente,
como acto de justicia y reparación de sus derechos.
El fallo, que se propuso determinar si un profesor
universitario había vulnerado los derechos a la educación y a la igualdad de
uno de sus alumnos al utilizar una expresión que este consideró discriminatoria,
alertó sobre la invisibilización de la que siguen siendo víctimas las
comunidades negras y sus integrantes, sobre la precariedad de la información
disponible acerca de su presencia en el país y sobre la persistencia de
estereotipos que siguen afectando sus derechos fundamentales. Hecho ese
diagnóstico, hizo un llamado a favor de un redescubrimiento de los saberes y discursos de la
afrocolombianidad que reconozca las especificidades de su gente y las
contribuciones que este grupo humano le ha hecho a Colombia.[120]
3.37. Otro caso paradigmático para la solución del asunto objeto de
revisión es el que estudió la sentencia T-823 de 2012[121],
la cual, de hecho, fue tenida en cuenta por esta Sala a la hora de ordenar la
suspensión provisional de la aplicación de la Resolución 121 de 2012 y la de “todos
los procesos consultivos, medidas y diligencias que [el Ministerio del
Interior] está adelantando a su amparo y de los actos administrativos que se
hayan proferido en desarrollo de la misma – concretamente, el Decreto 2163 de
2012- (...)”[122].
La tutela que suscitó el
fallo fue instaurada por Hoovert Eladio Carabalí Playonero, representante legal
del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga,
debido a que la Gobernación del Valle del Cauca se había negado a convocar a
los consejos comunitarios del departamento a la elección de quienes los
representarían en las comisiones consultivas departamentales de comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras previstas en el Decreto 3770 de
2008.
La Gobernación explicó que el retraso en la convocatoria no era
responsabilidad suya, sino del Ministerio del Interior, que no había dictado
lineamientos claros sobre el procedimiento para realizar las elecciones. El
ministerio, por su parte, señaló que ese vacío había sido corregido con la
Resolución 121 de 2012, que convocó a los Consejos
Comunitarios de las Comunidades Negras y los Raizales de San Andrés,
Providencia  y Santa Catalina a elegir a los delegados que actuarían
transitoriamente como cuerpo de representación en el nuevo mecanismo de
participación de estas comunidades.
Después
de evaluar la Resolución 121 al
amparo de lo preceptuado por los convenios internacionales, la Carta Política y
la jurisprudencia constitucional que se ha referido al derecho a la
participación de los afrodescendientes, la Sentencia T-823 de 2012 amparó los derechos fundamentales “a la libre determinación
o autonomía y a la participación del Consejo Comunitario de las Comunidades
Negras de la Plata Bahía Málaga” y ordenó inaplicar por inconstitucional la
Resolución No. 121 del 30 de enero de 2012 para los efectos del caso concreto.
Además, le ordenó al Ministerio del Interior expedir “nuevas directrices
para llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades
negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales, en un
término no superior a seis (6) meses, de conformidad con lo expuesto en la
parte motiva de esta providencia, en particular, teniendo en cuenta un enfoque diferencial
de esta población”.
Dado que la tutela que ahora se estudia se dirige, precisamente, contra
la Resolución 121 de 2012, la Sala se referirá a lo que sobre ella decidió la
Sentencia T-823 de 2012 más adelante, cuando aborde la solución caso concreto.
Por ahora, se limitará a destacar que el fallo indagó sobre el carácter de
pueblo diferenciado y “tribal” que la jurisprudencia les ha reconocido a las
comunidades afrocolombianas, que advirtió sobre la imposibilidad de ligar su
existencia a criterios raciales, espaciales o jurídico-formales y que respaldó
los precedentes que han descartado que la condición de comunidad negra sea
exclusiva de quienes cumplen los parámetros señalados en la Ley 70 de 1993.[123]
3.38. La Sentencia C-194 de 2013 declaró
exequible la Ley 1482 de 2011, “por medio de la cual se modifica el Código
Penal y se establecen otras disposiciones”, por los cargos de falta de
consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes y de violación
a los principios de consecutividad e identidad flexible. La decisión se adoptó
a partir de una serie de consideraciones relativas a los compromisos adquiridos
por Colombia frente a la eliminación de la discriminación racial[124] y, frente al cargo específico de la
ausencia de consulta previa, sobre la base de que la norma acusada no
estructuraba el supuesto de afectación directa que hacía exigible el proceso
consultivo.[125]
Para llegar a esta última conclusión, expuso tres
argumentos. Primero, planteó la necesidad de distinguir entre el ámbito individual
y colectivo de la discriminación racial. En segundo lugar, señaló que las
medidas que sancionan la discriminación no afectan la identidad diferenciada.
Por último, destacó el carácter general e impersonal del destinatario de la
tipificación penal que realizaron las normas acusadas.
El primer argumento, relativo a la distinción entre el
ámbito individual y colectivo de la discriminación racial, se apoya, a su vez,
en una distinción entre los conceptos raza y etnia.  La
Corte explicó que la etnia responde a un criterio comunitario, “descrito
transversalmente por una serie de prácticas tradicionales igualmente comunes”.
En cambio, la raza es un criterio individualizable, que corresponde a la
pertenencia a determinada minoría identificable por sus condiciones de carácter
morfológico. Eso, en otras palabras, significa que el concepto etnia involucra un autoreconocimiento
que no está presente cuando las minorías se identifican partir de su raza. De
ahí que el criterio racial sea relevante, pero no indispensable para la
identificación de las minorías étnicas.
Apoyada en tales precisiones, la Sala Plena concluyó
que calificación de ciertas conductas constitutivas de racismo como delitos no
podía leerse solo a partir del factor raza. El hecho de que la norma acusada
incorporara una protección general para ambas categorías (raza y etnia),
descartaba, en esos términos, la afectación específica y directa de las
comunidades étnicas que haría exigible la consulta previa.
El argumento
de que la norma acusada no afectaba la identidad diferenciada de las
comunidades étnicas se apoyó, a su turno, en el supuesto de que la disposición
no reguló aspectos relativos a la cosmovisión particular de las comunidades
indígenas y afrodescendientes. Lo que hizo la norma, sentenció el fallo, fue
reconocer el carácter diferenciado de esas comunidades e imponer sanciones
penales cuando esa especificidad se usara como parámetro de discriminación u
hostigamiento.
Finalmente, dijo la Corte que el hecho de que la norma
no tuviera un sujeto activo calificado –pues se aplicaba a todas las personas
que pudieran incurrir en el acto objeto de reproche- confirmaba su carácter
genérico y su aspiración de concretar prescripciones universales de sanción a
la discriminación contra las minorías segregadas históricamente. Todo esto,
insistió, descartaba que la consulta previa fuera exigible, por lo cual avaló
la constitucionalidad de la norma frente a ese asunto en concreto.
3.39. Por último, la Corte estudió la constitucionalidad del uso de la expresión
comunidades negras en varias disposiciones normativas, a propósito de
una demanda que planteó que dicho término reproducía el trato peyorativo y
discriminatorio que históricamente se les había dado a los afrocolombianos.
El demandante consideró que el hecho de que la palabra negro hubiera sido parte del lenguaje que
usaron los esclavistas para referirse a las personas originarias de África
hacía que el uso de la expresión acusada en las actuaciones judiciales,
administrativas y legislativas validara la permanencia del racismo, la
xenofobia y otras formas conexas de intolerancia.
Aunque la Sentencia C-253 de 2013 reconoció que, en efecto, el término negro fue utilizado de forma despectiva
en un momento histórico determinado, explicó que la forma en que los
afrocolombianos se han apropiado del mismo al luchar por el
reconocimiento de sus derechos impedía atribuirle una connotación negativa. Por
el contrario, aclaró el fallo, había que  considerar que una cantidad
significativa de afrocolombianos se identifican como negros, que han
reivindicado su pertenencia a una comunidad étnica a partir de esa expresión y
que, en consecuencia, desean ser denominados de esa manera.[126]
Además, la Corte explicó que la expresión comunidades negras no
podía leerse de forma aislada, sino en el contexto en el que la emplearon las
normas acusadas, las cuales, lejos de pretender excluir, invisibilizar o
desconocer la dignidad humana de los afrocolombianos, pretendieron concretar
las garantías que la Constitución contempló a su favor. Como el legislador ha hecho uso de la expresión comunidades
negras en el sentido que le atribuyó el texto superior y con el objeto de
fomentar políticas que reconozcan y protejan a esta población, la Corte
consideró que su inclusión en la Ley 70 de 1993 y en el Decreto 2128 de 1992[127] era exequible, por el cargo de
discriminación formulado en la demanda.[128]
Conclusiones
3.40. Siguiendo el esquema de solución que planteó al formular los
problemas jurídicos que ocuparían su atención en este caso, la Sala hizo un
recuento de la jurisprudencia constitucional que ha decidido sobre la identidad
de grupos o individuos que, reconociéndose como afrocolombianos, han reclamado
la protección reforzada que la Constitución consagra a favor de los grupos
vulnerables y de las comunidades étnicamente diversas, y de aquella que en
control abstracto de constitucionalidad ha examinado las categorías
conceptuales que son relevantes para resolver las disputas sobre la titularidad
de los derechos asociados a ese trato preferente.
A partir de los precedentes reseñados, es posible identificar las
siguientes reglas jurisprudenciales sobre los factores que resultan relevantes
a la hora de determinar si cierto individuo o comunidad pueden considerarse
titular de esos derechos especiales:
-La relación de la comunidad con un territorio
determinado es indicativa de su identidad étnica, pero no es un factor
determinante para confirmar o excluir su condición de titular de derechos
étnicos. Aunque las minorías étnicas suelen mantener una relación ancestral con
sus territorios que, por lo general, incide en su supervivencia, el hecho de
que la población afrocolombiana sea una de las más afectadas por el fenómeno
del desplazamiento forzado y las falencias institucionales en la protección de
su derecho a la propiedad colectiva impiden asociar la identidad étnica y los
derechos que de ella se derivan a que mantengan un vínculo con sus territorios.
-El reconocimiento formal de una comunidad por
parte del Estado contribuye a demostrar su existencia, pero tampoco la determina.
El hecho de que una comunidad no aparezca en un registro institucional o en un
censo no descarta que “exista”, pues la identidad colectiva parte de un
ejercicio de reconocimiento propio que los interesados pueden  contrastar
materialmente, en caso de duda, a través de los estudios etnológicos y las
demás pruebas que resulten pertinentes para el efecto.
-El factor racial es indicativo de la
existencia de una comunidad étnica si se evalúa junto a otros factores sociales
y culturales que den cuenta de una identidad diferenciada. Por lo tanto, no es
decisivo, por sí solo,  para determinar si cierto grupo puede ser considerado
titular de derechos étnicos. En contraste, la raza sí resulta determinante para
individualizar a los destinatarios de medidas de diferenciación positiva a
favor de grupos o individuos discriminados.
-La protección especial que el artículo 55
transitorio de la Constitución y la Ley 70 de 1993 consagran a favor de las comunidades
negras no impide que otras colectividades que no reúnan los elementos
señalados en esas disposiciones se beneficien de las prerrogativas que la Carta
les reconoce por la vía de la cláusula de igualdad material y del mandato de
protección de la diversidad cultural. Cualquier comunidad negra que reúna los
elementos objetivo y subjetivo contemplados en el Convenio 169 es sujeto de
especial protección constitucional y, por lo tanto, titular de los derechos
fundamentales que el marco internacional de los derechos humanos y la Constitución
les atribuyen a las minorías étnicas.[129]
-No son las autoridades administrativas ni
judiciales las llamadas a establecer si una comunidad étnica “existe”, si es
“étnicamente diversa” o si determinando individuo pertenece o no a ella. Tal
ejercicio debe ser efectuado por las propias comunidades, en ejercicio de su
autonomía, por ser la conciencia de identidad el elemento que define, en los
términos del Convenio 169 de 1989,  si un sujeto colectivo puede ser
considerado como titular de los derechos especiales que allí se contemplan.
4. El derecho
a la participación de los grupos étnicos minoritarios. La consulta previa de
las medidas legislativas y administrativas de carácter general que puedan
afectarlos directamente.
La Sala ha insistido en que la problemática
constitucional que convoca su atención tiene que ver con las dificultades que
ha supuesto la integración de un órgano de consulta de las medidas legislativas
y administrativas de carácter general que puedan afectar directamente a los
afrocolombianos. Eso explica que haya circunscrito su competencia material en
el presente asunto a dos tareas concretas: una que exige determinar quiénes,
como afrocolombianos, pueden ser identificados como titulares de derechos
étnicos, y otra que atañe, puntualmente, a los parámetros que deben regir la
consulta previa de las medidas de amplio alcance.
El relato que se efectuó previamente buscaba brindar
los elementos necesarios para resolver el primero de esos dilemas
constitucionales. Ahora, la Sala referirá los fundamentos normativos del
derecho fundamental a la consulta previa y expondrá los precedentes
jurisprudenciales que han delimitado su contenido y su ámbito de aplicación. En
ese contexto, identificará las obligaciones que tiene el Estado frente a su garantía,
para emprender, sobre esa base, la solución del caso concreto.
El derecho a la consulta previa en el Convenio 169 de
1989 y en la jurisprudencia interamericana.  Su papel en la concreción de los
derechos a la participación, a la subsistencia y a la autonomía de las minorías
étnicas.
4.1. El primer instrumento internacional que reguló
las obligaciones de los Estados con los pueblos indígenas y tribales asentados
en sus territorios fue el Convenio 107 de la OIT, el cual, como se dijo, fue
aprobado en el marco de la conferencia general que este organismo celebró en
1957. Sin embargo, la importancia de garantizar que esas comunidades contaran
con la oportunidad de participar en el diseño y la implementación de las
decisiones que podrían afectarlas, en un escenario que respetara su cosmovisión
y considerara sus preocupaciones solo fue reconocida tiempo después, a mediados
de los años ochenta.
La adopción de la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial en 1965[130]
y de los Pactos Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en 1976[131]
contribuyeron a crear un consenso
acerca del valor intrínseco de
las minorías étnicas como portadoras de unas formas de vida y de unos saberes
diversos que merecen ser protegidos y conservados. Esto motivó al Consejo de
Administración de la OIT a formular una propuesta para cambiar aquellas
disposiciones del Convenio 107 que dejaban el destino de las comunidades
indígenas y tribales en manos de los Estados.
Tras las deliberaciones correspondientes, la
Conferencia General de la OIT decidió que debían ser los grupos étnicos, y no
la sociedad mayoritaria, quienes determinaran qué medidas resultaban más
convenientes para su desarrollo social, económico y cultural. La aceptación de
la importancia de asegurar que fueran ellos quienes decidieran de forma libre y
autónoma sobre sus propios asuntos e intereses marcó la aprobación del Convenio
169 sobre pueblos indígenas y tribales, en 1989.
Ese contexto explica las múltiples referencias que el Convenio dedica a
resaltar el compromiso de sus Estados signatarios con la garantía efectiva del
derecho a la participación de los pueblos indígenas y tribales. Que el derecho
a la consulta previa suela identificarse como la piedra angular de ese
instrumento internacional[132] tiene que ver,
precisamente, con que este haya reconocido expresamente que la consulta es un
presupuesto básico para salvaguardar la subsistencia, la libre determinación,
la autonomía y todos aquellos derechos fundamentales que se les atribuyen a los
pueblos indígenas y tribales por cuenta de su diversidad étnica.
4.2. La primera mención explícita que hace el Convenio 169 acerca de la
responsabilidad de los Estados signatarios frente a la garantía del derecho a
la participación de las minorías étnicas se encuentra en su artículo 2°, que
les impone a los gobiernos el deber de desarrollar, “con la participación de
los pueblos interesados”, una acción coordinada y sistemática orientada a
proteger sus derechos y a garantizar el respeto de su integridad.
La norma indica que dicho deber involucra la adopción de medidas
encaminadas a i) asegurar que los miembros de los pueblos indígenas y tribales
gocen de los derechos y oportunidades que la legislación laboral les otorga al
resto de la población, ii) a eliminar las diferencias socioeconómicas que
pudieran existir entre ellos y los demás miembros de la comunidad nacional y
iii) a promover la efectividad de sus derechos sociales, económicos y
culturales; todo esto, respetando su identidad social y cultural, sus
costumbres, tradiciones e instituciones.
Después, el artículo 4° consagra la obligación de
adoptar “las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos interesados”, aclarando que las mismas no podrán
ser contrarias a los deseos expresados libremente por estos pueblos.
4.3. Ambos artículos supeditan el examen de las controversias
relativas a la protección del derecho a la participación de las minorías
étnicas a una primera regla: aquella que reconoce su derecho a pronunciarse
sobre las medidas que las afecten, aun cuando las mismas propendan por la
salvaguarda de sus derechos fundamentales, en los términos previstos en el
Convenio.
Tal es el sentido de las disposiciones que comprometen a los gobiernos
a establecer los medios para que los pueblos interesados puedan
participar libremente en la adopción de decisiones, instituciones electivas y
organismos responsables de políticas y programas que les conciernan -por lo
menos en la misma medida que otros sectores de la población y a todos los
niveles-  y a asegurar el pleno desarrollo de sus iniciativas e instituciones,
proporcionando los recursos necesarios para ese fin, cuando corresponda[133].
También, el de aquellas que reconocen que los pueblos indígenas y tribales
tienen derecho a decidir sus prioridades frente al proceso de desarrollo, “en
la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual, y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera”; a
controlar su propio desarrollo económico, social y cultural y a participar en
la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente[134].
De lo que se trata, en suma, es de garantizar que los pueblos indígenas
y tribales cuenten con la oportunidad de pronunciarse sobre aquellos proyectos
o decisiones que puedan alterar sus formas de vida, incidir en su propio
proceso de desarrollo o impactar, de cualquier manera, en sus costumbres,
tradiciones e instituciones. La convicción sobre la forma en que esa garantía
de participación materializa otros derechos fundamentales de esas comunidades,
como su autonomía y su subsistencia, es el punto de partida del deber de
consulta que el Convenio 169 les impuso a sus Estados parte, con la intención
de sustituir el criterio
integracionista que rigió las relaciones entre los pueblos indígenas y tribales
mientras el Convenio 107 de 1957 estuvo vigente por uno consecuente con el
enfoque de derechos humanos que se impuso en el escenario internacional.
La Sala se referirá, a continuación, a los elementos
que determinan el ejercicio del derecho a la consulta previa y a las
obligaciones correlativas que surgen para los gobiernos frente a la ejecución
de los respectivos procesos consultivos. Para el efecto, se apoyará en las reglas que sobre el particular
establece el Convenio 169 y en las pautas de interpretación previstas en la
doctrina autorizada sobre la materia.
El ámbito de aplicación de la consulta previa.
4.4. La obligación de consultar a los pueblos indígenas y tribales fue
contemplada por el artículo 6° del Convenio 169 que, además, contiene los
parámetros que determinan la procedencia de los procesos consultivos y las
reglas a las que los mismos deben sujetarse.
Lo primero que señala la norma es que los pueblos indígenas y tribales
deben ser consultados “cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Eso
significa que el ámbito de aplicación de las consultas debe determinarse frente
a cada caso particular, considerando la manera en que la decisión de que se
trate pueda constituirse en una hipótesis de afectación de los intereses de
esas colectividades.
Así lo confirma el artículo 7° del Convenio, que les impuso a los
Estados signatarios el deber de asegurar que los pueblos interesados participen
en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de
desarrollo que sean “susceptibles de afectarles directamente”. El
criterio de afectación directa se erige, de esa manera, en el factor clave para
determinar qué tipo de medidas o proyectos deben consultarse con los pueblos
indígenas y tribales.
Haría falta, entonces, establecer qué tipo de circunstancias configuran
ese supuesto de afectación directa que hace exigible la consulta. El Convenio
169 señaló expresamente algunas de ellas. De acuerdo con el instrumento internacional, sus
Estados signatarios tiene la obligación de consultar i) aquellas medidas que
involucren la prospección o explotación de los recursos existentes en las
tierras de los pueblos indígenas o tribales[135]; ii) las
medidas que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras
que ocupan[136]; iii) las decisiones
relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir, de otra
forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad[137];
iv) las medidas relacionadas organización y al funcionamiento de programas
especiales de formación profesional[138]; v) la determinación de
las condiciones mínimas para crear instituciones de educación y autogobierno[139]
y vi) las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua.[140]
4.5. Ese listado, sin embargo, no implica que el deber de consulta no
se active frente a hipótesis distintas a las enunciadas de forma taxativa. El
hecho de que el Convenio 169 vincule el deber de consulta al criterio de
afectación directa supone, por el contrario, que las autoridades competentes
deban verificar, en cada caso, si determinada decisión, proyecto o medida puede
repercutir de alguna manera en los intereses de determinada comunidad étnica.
Con ese objeto, deben valorar los criterios de interpretación previstos por el
propio Convenio, por otros instrumentos internacionales de protección de los
derechos de las minorías étnicas, por la doctrina autorizada y la
jurisprudencia.
El informe que el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación
de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos
indígenas, James Anaya, presentó ante la Asamblea General de ese organismo
internacional en 2009, da cuenta, por ejemplo, de algunos de los factores que
deben ser considerados a la hora de analizar qué medidas deben ser objeto de
consulta previa.[141]
El documento advirtió que el deber de celebrar consultas se activa
siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos interesados en
modos no percibidos por otros individuos de la sociedad, lo cual puede ocurrir
cuando  la respectiva decisión se relaciona con los intereses o las condiciones
específicas de estas comunidades diversas, incluso, si la decisión tiene
efectos más amplios, como pasa con ciertas leyes.
Además, criticó que los Estados se hubieran abstenido de consultar a
las comunidades indígenas sobre proyectos relacionados con la extracción de
recursos naturales con el pretexto de que las tierras afectadas no habían sido
reconocidas como tierras indígenas por el derecho interno. El relator especial
calificó tal posición como infundada, considerando que, “de la misma manera
que ocurre con el derecho a la libre determinación y con los principios
democráticos, y debido a las condiciones generalmente vulnerables de los
pueblos indígenas, el deber de celebrar consultas con ellos se plantea siempre
que estén en juego sus intereses particulares, incluso si dichos intereses no
corresponden a un derecho a la tierra reconocido o a otros derechos
contractuales”.
Tales precisiones permiten trazar unas directrices preliminares sobre
los pasos que deben guiar la evaluación de los eventos susceptibles de ser
consultados con los pueblos indígenas y tribales. Lo expuesto, en efecto,
sugiere que al momento de emprender esa tarea, la autoridad interesada debe
verificar, primero, si la medida que pretende adoptar hace parte de los eventos
concretos de afectación directa mencionados explícitamente por el Convenio. Si
no se trata de ninguno de ellos, deberá analizar si la misma entraña un riesgo
de afectación directa, porque el impacto que genera para los pueblos indígenas
o tribales es distinto del que produce respecto del resto de la sociedad o,
simplemente, porque afecta sus intereses, independientemente de que estos
cuenten o no con un reconocimiento formal de parte del Estado.
Obviamente, se trata de una labor compleja que exige considerar las
especificidades de la respectiva comunidad, para determinar si la medida, el
proyecto o la decisión respetiva alteran sus condiciones de existencia en los
términos que acaban de plantearse. La Corte Constitucional ha realizado ese
ejercicio en varias oportunidades. La Sala se referirá a ellos más adelante.
¿Quiénes deben ser consultados?
4.6.  El artículo 6° del Convenio 169 consagra, como se dijo antes, la
obligación de consultar a los pueblos interesados sobre las medidas
legislativas y administrativas susceptibles de afectarlos directamente. Los
“pueblos interesados” son aquellos a los que el instrumento internacional se
refirió en su declaración de cobertura: los pueblos indígenas y tribales.
Ningún instrumento de derecho internacional define explícitamente qué
es un pueblo indígena o tribal. La ausencia de una definición al respecto tiene
que ver con lo difícil que resultaría abarcar a grupos humanos tan disímiles en
una definición estricta y cerrada.
De ahí que, en lugar de vincular la condición de pueblo indígena o
tribal a una definición concreta, la comunidad internacional haya optado por
asociarla a que el respectivo grupo posea ciertas características particulares
que lo distingan del resto de la sociedad, y a que reivindique esa diferencia,
en ejercicio de su derecho a determinar su propia identidad o pertenencia, de
conformidad con sus propias costumbres y tradiciones[142].
4.7. Ese es, precisamente, el enfoque que acogió el Convenio 169, al
restringir su aplicación a aquellos pueblos indígenas y tribales que, además de
reunir ciertas características materialmente verificables (los denominados
elementos objetivos), revelaran una conciencia colectiva acerca de su identidad
étnica (es decir, un elemento subjetivo de autoidentificación).
Como elementos objetivos asociados a la condición de indígena, el
Convenio 169 mencionó i) la continuidad histórica, ii) la conexión territorial
y iii) el hecho de que conserven sus instituciones sociales, culturales,
económicas y políticas o una parte de ellas.[143] En el caso de
los pueblos tribales, es relevante i) que reúnan ciertas condiciones
culturales, sociales y económicas que les distingan de otros sectores de la
colectividad nacional y ii) que estén regidos total o parcialmente por sus
propias costumbres, tradiciones o por una legislación especial.
De nuevo, es importante considerar que la mención de tales elementos no
supone que exista un catálogo exhaustivo al cual deba supeditarse el examen de
la condición indígena o tribal de cierta comunidad. Lo que sí es indispensable
es que se valore su conciencia de identidad, elemento al que el propio Convenio
califica como el criterio fundamental para determinar a los destinatarios de
sus disposiciones.
4.8. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha
referido a esos aspectos en el marco de las decisiones que han exigido valorar
si cierta colectividad reúne las condiciones para ser considerada pueblo
indígena o tribal y si, en consecuencia, puede disfrutar de las prerrogativas
que el Convenio 169 les reconoce a las comunidades que reúnen dicha condición.
La sentencia del 28 de noviembre de 2007 es particularmente relevante
en esa materia, primero, porque advirtió sobre la importancia de que los
Estados garanticen la participación efectiva de los pueblos indígenas y
tribales a través del mecanismo de consulta previa, aunque no hayan ratificado
el Convenio 169 de la OIT[144], y porque analizó los
elementos objetivos que permiten calificar a determinada comunidad como un
pueblo tribal. Teniendo en cuenta lo que acá se discute, la Sala se centrará en
este segundo aspecto.
En esa ocasión, la Corte IDH tuvo que decidir si el Estado de Surinam había
vulnerado los derechos de la comunidad de Saramaka, al no permitirle acceder a
un mecanismo de acceso a la justicia que protegiera efectivamente su derecho a
poseer propiedad de acuerdo con sus tradiciones comunales.[145]
Antes de abordar esa controversia, debió definir si, en realidad, el pueblo
Saramaka podía ser considerado como una comunidad tribal sujeta a la protección
del derecho internacional de los derechos humanos.
Para resolver ese asunto, resaltó el hecho de que el pueblo Saramaka
hubiera sido llevado a las tierras que hoy se conocen como Surinam durante la
época de la colonización. Como eso descartaba su condición de pueblo indígena,
debía entenderse que hacía valer sus derechos como pueblo tribal, es decir,
como un pueblo que “no es indígena a la región”, pero comparte características
similares con los pueblos indígenas, como, por ejemplo, unas tradiciones,
sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad
nacional, su identificación con sus tierras ancestrales y la sujeción a sus
propias normas, costumbres o tradiciones.
La condición de pueblo tribal del pueblo Saramaka se valoró
considerando esos aspectos. El fallo comenzó analizando su origen. El pueblo
Saramaka, dijo, es uno de los seis grupos distintivos maroon de Surinam, cuyos
ancestros fueron esclavos africanos llevados a la fuerza a ese país durante la
colonización europea del siglo XVII y, posteriormente, escaparon a las regiones
del interior, donde establecieron comunidades autónomas. Para el momento de la
sentencia, estaban reunidos en 63 comunidades distintas, distribuidas en las
zonas norte y oeste de Surinam.
Además, resaltó que el pueblo Saramaka tuviera una estructura social
sustancialmente distinta a la de otros sectores de la sociedad, pues estaba
organizado en clanes de linaje materno y mantenía sus propias normas
tradicionales y costumbres. Su relación con la tierra también era particular,
pues era su principal fuente de subsistencia y, sobre todo, una fuente
necesaria para la continuidad de la vida y la identidad cultural de los
miembros de la comunidad.
La sentencia resolvió que la presencia de esos elementos objetivos
demostraba la condición de pueblo tribal del pueblo Saramaka, pues lo
caracterizaban como un grupo
distinto a otros sectores de la sociedad en lo cultural, en lo económico y en
lo social. Y aunque no indagó a profundidad sobre la conciencia de la comunidad
sobre su identidad étnica, sí resaltó el hecho de que se percibiera como
colectivamente capaz de ejercer y gozar del derecho a la propiedad. Sobre ese
supuesto, descartó que la inclusión de algunos de sus miembros individuales en
la sociedad moderna afectara su distinción como grupo tribal o el uso y goce
comunal de sus tierras.[146]
4.9. Otro precedente importante para la discusión que acá se aborda es
el de la sentencia del 24 de agosto de 2010, que analizó si Paraguay había
infringido los derechos de la comunidad indígena Xákmok Kásek, al abstenerse de
contestar una solicitud de reivindicación territorial que esta formuló en 1990.
La comunidad denunció que la ausencia de una respuesta sobre el
particular le había impedido acceder a la propiedad y a la posesión de su
territorio, lo cual, a su vez, la había mantenido en un estado de
vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria que amenazaba de forma continua
su integridad y la supervivencia de sus integrantes.
El Estado, a su turno, atribuyó el retraso en la titulación de las
tierras a las contradicciones en que habría incurrido la comunidad Xákmok Kásek
al identificar su pertenencia étnica. La comunidad indígena, afirmó, aparecía
en algunos casos como perteneciente al pueblo Enxet, en otros como Enxet-Lengua
y en otras ocasiones como Sanapaná, y sus líderes estaban registrados como
líderes de la “Comunidad Zalazar”. Dado que la pertenencia étnica o a un pueblo
era esencial para la transferencia de propiedad, no era posible acceder a la
reivindicación territorial, hasta que no se corrigieran dichas imprecisiones.
La Corte IDH descartó que tales contradicciones existieran y, en
cambio, resaltó la multiplicidad de etnias indígenas, familias lingüísticas y
pueblos que habitaban la región del Chaco paraguayo, donde se asentaba la
comunidad indígena que suscitó el caso. Además, llamó la atención sobre el
hecho de que sus integrantes se identificaran a sí mismos como pertenecientes a
la Comunidad Xákmok Kásek, mayoritariamente compuesta por miembros del pueblo
Sanapaná y Enxet-Sur, anteriormente conocidos como Lenguas.
Valorados así los elementos objetivo y subjetivo a los que se ha hecho
referencia, la Corte decidió que la composición multiétnica de la comunidad
Xákmok Kásek estaba debidamente acreditada y que el Estado paraguayo la conocía
o que, en todo caso, debió conocerla. Además, advirtió que no era tarea suya ni
del Estado establecer la pertenencia étnica o el nombre de estas comunidades,
sino de ellas mismas, teniendo en cuenta que esos elementos  determinan su
identificación, que “es un hecho histórico social que hace parte de su
autonomía”. Por eso, concluyó, los tribunales y el Estado deben respetar
las determinaciones que en ese sentido adopte cada comunidad, es decir, la
forma como se autoidentifiquen.
4.10. Las
decisiones que acaban de reseñarse dan cuenta de las complejidades intrínsecas
a los debates sobre la identidad étnica y de la manera en que los elementos
objetivos y subjetivo señalados por el Convenio 169 y por otros instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos permiten determinar qué
comunidades hacen parte de un pueblo indígena o de un pueblo tribal y, por
ende, tienen derecho a ser consultadas sobre las medidas legislativas y
administrativas que sean susceptibles de afectarlas directamente.
Lo expuesto hasta
acá confirma que la caracterización de cierto grupo como titular del derecho a
la consulta previa depende, necesariamente, de que reivindique cierta
especificidad, que puede estar vinculada a una historia compartida, a su
relación con la tierra o a la presencia de ciertos rasgos comunes, como su
fisiología, su lengua, tradiciones, prácticas de producción, organización
social, instituciones políticas, etc., lo cual, en todo caso, no implica que la
existencia de la comunidad indígena o tribal pueda descartarse, solamente,
sobre la base de la ausencia de alguno de esos factores.
Por el contrario,
este tipo de dilemas debe abordarse desde una perspectiva que reconozca el
dinamismo propio de los procesos de construcción identitaria  y que valore la
forma en que distintos fenómenos institucionales, sociales, políticos y
culturales pueden moldear la manera en que dichas colectividades se reconocen a
sí mismas. Tal es la dirección que han seguido la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH), la Corte IDH y otros organismos con mandatos concretos
en temas relacionados con la protección de los derechos de los pueblos
indígenas y tribales a la hora de establecer si determinada comunidad es
titular del derecho a la consulta previa. De lo que en ese sentido han
dispuesto, con fundamento en los mandatos de los instrumentos internacionales a
los que acá se ha hecho referencia y en la doctrina autorizada sobre la materia[147],
puede concluirse lo siguiente:
-Ni el Convenio 169 de 1989 ni la Declaración de Naciones Unidas sobre
Derechos de los Pueblos Indígenas formulan una definición de lo que debe
entenderse por pueblo indígena o por pueblo tribal.[148]
En lugar de ello, los instrumentos internacionales de protección optaron por
proporcionar unos criterios descriptivos de los pueblos a los que pretenden
proteger, vinculados, como aquí se ha dicho, a su identidad diversa, la cual
debe ser determinada por los propios pueblos de acuerdo con sus costumbres y
tradiciones.
-El criterio más relevante para determinar si determinado pueblo o
individuo puede ser considerado indígena o tribal es el criterio de
autoidentificación.[149]
-Los pueblos tribales y sus miembros son titulares de los mismos
derechos que los pueblos indígenas y sus integrantes.
-En tanto colectividades humanas, los pueblos indígenas y tribales
tienen una trayectoria social propia que se adapta a los cambios históricos y
se reconfigura continuamente.
-Aunque la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales es
compartida por sus integrantes, es inevitable que algunos de ellos vivan con
menos apego a las tradiciones culturales que otros. Esto no significa que
pierdan su identidad ni las prerrogativas que les confiere el marco normativo
internacional de protección de sus derechos.
Criterios de
aplicación de las consultas.
Definidos el ámbito de aplicación y los titulares del derecho a la
consulta previa como acaba de explicarse, corresponde a la Sala indagar,
finalmente, por los criterios que deben guiar el desarrollo de los procesos
consultivos. Para el efecto hace falta remitirse, de nuevo, al artículo 6° del
Convenio 169, que estipula que las consultas deben llevarse a cabo mediante
procedimientos apropiados; a través de las instituciones representativas de las
comunidades; de buena fe; de una manera apropiada a las circunstancias y con la
finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas.
-La consulta debe llevarse a cabo a través de procedimientos
apropiados.
4.11. Los órganos de control y de promoción del Convenio 169 han
calificado como procedimientos adecuados aquellos que garantizan la plena
participación de las partes que intervienen en las consultas y que propenden
porque se llegue a un acuerdo o a que se obtenga el consentimiento de las
comunidades sobre las medidas consultadas.
No existe, por lo tanto, un procedimiento único para que las consultas
se lleven a cabo. La idea es que se determine, en cada caso, qué tipo de
escenario sería el más propicio para abordar el tema, para confrontar las
posiciones de los participantes y para plantear las observaciones pertinentes,
en unas condiciones que, se repite, favorezcan el consenso.
Esto involucra, como mínimo, que las comunidades puedan expresarse de
forma libre y que se brinde la información suficiente para llegar a un
entendimiento pleno sobre las cuestiones planteadas. La Comisión de Expertos en
la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha insistido,
adicionalmente, en la importancia de que se realice una evaluación periódica
del funcionamiento de los mecanismos de consulta, con la participación de los pueblos
interesados, para optimizar su eficacia.
-La consulta debe realizarse a través de las instituciones
representativas de los pueblos indígenas o tribales
4.12. La exigencia de realizar la consulta a través de instituciones
representativas obliga a las autoridades de cada Estado a indagar por las
instituciones que reúnan tal representatividad según lo que las propias
comunidades hayan definido.[150] Si las comunidades no
cuentan con instituciones que los representen, el Estado debe apoyar su
formación y proveer recursos para tal efecto, cuando resulte necesario.[151]
En relación con dicho requisito, los órganos de control y vigilancia de
la OIT han precisado, primero, que el Convenio 169 no impone un modelo
específico de instituciones representativas. Lo importante, han dicho, es que
estas sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas o
tribales, según corresponda. Como punto adicional, han resaltado la manera en
que las características del país, las especificidades de la comunidad respectiva
y el tema y el alcance de la consulta pueden contribuir a identificar a esas
instituciones representativas en cada caso. También es importante considerar
que esas instituciones pueden ser representativas de una única comunidad, o de
varias, a nivel regional o nacional.
El Consejo de Administración de la OIT se ha pronunciado sobre el tema
en dos oportunidades. Primero, en 2001, a propósito de la reclamación que
presentó la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres
contra el Gobierno del Ecuador, debido a que este firmó un contrato de
participación para la explotación de hidrocarburos en el territorio de una
comunidad indígena sin consultar dicha decisión con la Federación Independiente
del Pueblo Shuar de Ecuador (FIPSE), una organización de derecho privado que
representaba aproximadamente a 5000 personas de esa comunidad.
El Consejo comprobó que el gobierno ecuatoriano se abstuvo de consultar
a la FIPSE, pese a que era una organización indígena claramente representativa
de los pueblos interesados en las actividades de exploración y explotación
petrolera que, además, se había opuesto a esas actividades públicamente.
En ese contexto, advirtió que i) la representatividad es un componente
esencial de la obligación de consulta y que, ii) a pesar de las dificultades
que pueden presentarse a la hora de definir quién representa a determinada
comunidad, “si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las
instituciones u organizaciones indígenas y tribales verdaderamente representativas
de las comunidades afectadas, la consulta encaminada no cumpliría con los
requisitos del Convenio [169 de la OIT]”. Además, el informe aprobado por
el Consejo de Administración recordó que el Convenio 169 conmina a sus Estados
parte a establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de los pueblos indígenas y tribales. Por eso, concluyó, cualquier
consulta sobre el Bloque 24, como se denominaba el lugar en el que estaban
asentadas las comunidades indígenas que integraban la FIPSE, debían consultarse
con esta organización.[152]
4.13. Esos criterios fueron reiterados tres años después, cuando el
Consejo se pronunció sobre las reclamaciones que formularon el Sindicato de
Académicos del Instituto Nacional de Antropología e Historia (SAINAH), el
Sindicato de Trabajadores de la Universidad Autónoma de México (STUNAM) y el
Sindicato Independiente de Trabajadores de la Jornada (Sitrajor), debido a que,
en su concepto, México había vulnerado el artículo 6º del Convenio 169 al adelantar
el trámite legislativo conducente a la aprobación del decreto de reforma
constitucional en materia de derechos y cultura indígenas.
Esta vez, las reclamaciones plantearon que el proceso de consulta no se
había efectuado con las instituciones representativas de las comunidades
indígenas afectadas, pues, por ejemplo, las audiencias que se realizaron en el
Senado no respondieron a una convocatoria activa y sistemática, sino a las
peticiones aisladas de algunas personas y organizaciones. En cambio, dijeron,
habría sido necesario delimitar quiénes eran los pueblos indígenas susceptibles
de verse afectados, para que la consulta se realizara sobre la base de
criterios objetivos, razonables y verificables de representatividad. El tamaño
de la población efectivamente afectada, concluyeron, no justificaba que la
convocatoria se realizara de forma irrazonable y arbitraria.[153]
El comité que valoró las reclamaciones estimó que no había razones para
dudar de que el Gobierno mexicano hubiera actuado de buena fe al consultar la
reforma constitucional con las organizaciones que consideró que eran las más
representativas del movimiento indígena en México[154].
De hecho, resaltó el esfuerzo que supuso tramitar la reforma, pese a que no
existe jurisprudencia amplia sobre las condiciones a las que deben supeditarse
las consultas de medidas alcance general y aplicación nacional, como la que era
objeto de análisis, y a la complejidad que las diferencias de valores,
concepciones, tiempos, sistemas de referencia y formas de concebir la consulta
representaban frente al propósito de surtir los procesos consultivos a la luz
de los parámetros previstos en el Convenio 169.
De todas formas, mencionó que contar con criterios claros sobre la
forma de la consulta y la representatividad habría propiciado resultados más
satisfactorios. El Consejo de Administración le solicitó al Gobierno mexicano
fijar criterios claros de representatividad, tomando en cuenta las propuestas
de los reclamantes acerca de las características que debería tener una consulta
para ser efectiva.
-Las consultas deben llevarse a cabo de buena fe y de una manera
adecuada a las circunstancias
4.14. Lo relevante, en este punto, es que las consultas se desarrollen
en un clima de confianza mutua y que sean coherentes con las tradiciones
culturales y sociales de los pueblos interesados. La consulta, han dicho los
órganos de control del Convenio, conllevan el establecimiento de un diálogo
intercultural, lo cual implica, como mínimo, que los gobiernos reconozcan a las
autoridades representativas de los pueblos indígenas o tribales y que les
brinden toda la información pertinente sobre la medida o el proyecto objeto de
consulta. También es necesario que se eviten los retrasos injustificados,
propiciar negociaciones genuinas y constructivas y cumplir con los acuerdos
pactados.
-El consentimiento previo, libre e informado
4.15. El Convenio, como se dijo antes, impone que las consultas se
lleven a cabo a través de procedimientos que generen las condiciones propicias
para llegar a un acuerdo o para obtener el consentimiento de las comunidades
sobre las medidas propuestas.
Como regla general, esta exigencia opera con independencia del
resultado que efectivamente se alcance. Sin embargo, existen circunstancias en
las que la implementación de las medidas objeto de consulta está sujeta a que
se obtenga el consentimiento de las comunidades. El Convenio se refiere,
explícitamente, a aquellas situaciones que conllevan el traslado o la
reubicación de los pueblos indígenas o tribales fuera de las tierras que
ocupan. Su artículo 16 señala al respecto:
“1. A reserva de los dispuesto en los
párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser
trasladados de las tierras que ocupan;
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la
reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse
con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa.
Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo
deberán tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la
legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que
los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente
representados.
3. Siempre que sea posible, estos pueblos
deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto
dejen de existir la causa que motivaron sus traslado y reubicación; (...)”
De todas maneras, los organismos de control y de interpretación del
Convenio 169 han considerado que la necesidad de que las consultas terminen con
un acuerdo o con el consentimiento de las comunidades afectadas debe
establecerse a partir de la gravedad de las posibles consecuencias que la
medida objeto de consulta pueda traerles. Una medida que amenace la
subsistencia de una comunidad indígena o tribal no podría implementarse, en
consecuencia, sin haber obtenido su consentimiento.
La Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas consagró otras
hipótesis concretas en las que el proceso consultivo debe culminar con la
obtención del consentimiento y que, como puede verse, recogen ese criterio. El
artículo 29 les impone a los Estados el deber de adoptar medidas eficaces para
asegurar que “no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las
tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre,
previo e informado”, y el artículo 32, los obliga a celebrar consultas para
obtener el consentimiento libre e informado de las comunidades “antes de aprobar
cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación
de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”.
Por último, debe
tenerse en cuenta que el consentimiento al que deben conducir las consultas
debe ser libre, previo e informado. Esto implica que deba conseguirse sin
recurrir a ningún tipo de coerción, intimidación o manipulación; que deba
buscarse con suficiente antelación y que involucre el suministro de información
suficiente y veraz.
El derecho a la consulta previa en el ámbito interno.
Marco normativo y jurisprudencia.
En el acápite anterior, la Sala identificó los estándares que guían la
garantía del derecho a la consulta previa en el ámbito internacional, a partir
de lo que al respecto han contemplado el Convenio 169 de 1989, sus órganos de
interpretación y control y, más recientemente, la Declaración de Naciones
Unidas para los Derechos de los Pueblos Indígenas.
A continuación, expondrá los parámetros a los que el marco normativo
interno y en particular esta corporación han sujetado el desarrollo de los
procesos consultivos, puntualmente, frente a medidas legislativas y
administrativas de carácter general susceptibles de afectar a las minorías
étnicas.
4.16. Como se expuso previamente, la Constitución de 1991 reconoció la
diversidad étnica en su doble dimensión de principio y valor fundamental, al
establecer que Colombia es un Estado Social de Derecho “organizado en forma
de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista”, comprometer al
Estado con la tarea de facilitar “la participación de todos en las
decisiones que los afectan” y al indicar, expresamente, que el Estado
reconoce y protege su diversidad étnica y cultural.
Sobre este punto, esta Corporación ha resaltado que “[l]a diversidad en cuanto a la raza y a la cultura, es
decir, la no coincidencia en el origen, color de piel, lenguaje, modo de vida,
tradiciones, costumbres, conocimientos y concepciones, con los caracteres de la
mayoría de los colombianos, es reconocida en la Constitución de 1991, al
declarar la estructura pluralista del Estado Colombiano, reconocer y proteger
la diversidad étnica y cultural de su población y las riquezas culturales y
naturales de la nación”[155].
Esto quiere decir que la Carta
propugna por un modelo de Estado que acepta que en Colombia no existe una
cultura homogénea, sino diversas manifestaciones culturales que fundamentan la
nacionalidad y que conviven en condiciones de igualdad y dignidad.[156]
El interés del constituyente en la
preservación de las comunidades cultural y étnicamente diferenciadas
-indígenas, ROM, afrodescendientes, raizales y Palenqueras- se vio reflejado en
la inclusión de los distintos espacios de participación y reconocimiento que
creó la Constitución para lograr que esas minorías accedieran a las
oportunidades disponibles para los demás integrantes de la sociedad.[157]
La posibilidad de elegir a sus congresistas bajo la
modalidad de circunscripción nacional especial y el mandato de  la explotación
de los recursos naturales que se encuentran en los territorios étnicos se haga
sin desmedro de su identidad cultural y con la participación de sus respectivas
autoridades son algunas de las herramientas jurídicas ideadas para preservar a
esas comunidades diferenciadas, garantizando su identidad como minoría étnica y
cultural, organizadas y reguladas mediantes sus propias tradiciones.[158]
Estas disposiciones, entre otras, aspiran a evitar que
los asuntos de interés de las comunidades étnicas queden resignados a la
voluntad del gobernante de turno. Su propósito es asegurar que el derecho a la
participación de pueblos tradicionalmente discriminados no se convierta en una
norma de papel, y que, en lugar de ello, puedan incidir efectivamente en las
decisiones del Estado, especialmente en aquellas que les afecten. Precisamente,
el derecho a la participación democrática de sectores excluidos funge como base
del Estado constitucional y el reconocimiento de su identidad, implica
obligaciones. Obligaciones que a su vez son derechos fundamentales de estas
poblaciones.
4.17. Un claro ejemplo de lo dicho es el derecho a la consulta previa,
incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la interpretación
sistemática que la jurisprudencia constitucional hizo de los artículos 40 y 330
de la Carta y de diferentes disposiciones internacionales, como el ya
mencionado convenio 169 de la OIT. De acuerdo con esas normas, la ejecución de proyectos,
obras, actividades y la adopción de decisiones que puedan afectar a las
minorías étnicas le imponen al Estado una obligación de consulta que, a su vez,
es un derecho de los pueblos interesados.
Ese derecho se materializa a través de un trámite consultivo que, se
insiste, debe ser anterior a la adopción de cualquier medida que afecte
directamente a los pueblos étnicos. Sin surtirlo, se estará, por un lado,
violando un derecho fundamental y, por otro, viciando los actos expedidos con
ocasión de esos procesos. En otros términos, el derecho a la consulta previa
exige “consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”, como lo establece el artículo 6º del Convenio
169 de la OIT.
Bajo esta perspectiva, la Corte ha establecido en abundante
jurisprudencia que el derecho a la consulta reviste el carácter de fundamental,
cuestión que tiene importantes implicaciones, al permitir, por ejemplo, que su
protección se reclame por vía de tutela, aunque se trate de un derecho de
titularidad colectiva. La Sentencia SU-039 de 1997[159]
explicó, al respecto, que, al asegurar que participen
en las decisiones que puedan afectarlas, el derecho a la consulta previa
garantiza la integridad y la subsistencia de las
minorías étnicas. La referida participación, a través del mecanismo de
consulta, “adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en
un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social,
económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende,
su subsistencia como grupo social”, indicó la sentencia.
4.18. Esta Corte ha desarrollado dos clases de criterios aplicables al
desarrollo de los procesos consultivos. Por un lado, aquellos a los que ha
llamado “criterios generales de aplicación de la consulta” y, por otro, “las
reglas o subreglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta”.
Sobre los criterios generales, sostuvo la Sentencia T-376 de 2012[160]:
“(i) el objetivo de la consulta es alcanzar el
consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas sobre
medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.);
(ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición
imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la
eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una
participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la
participación sea activa significa que no equivale a la simple
notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones
informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe
tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv)
la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales. No constituye, por
lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169
de la OIT. Finalmente, (v) la consulta debe ser flexible, de manera que se
adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes”.
Sobre las reglas o subreglas de aplicación, señaló la misma providencia[161]:
“(i) la consulta debe ser previa a la medida objeto de
examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e
implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los Estados definan junto
con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la
consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o
comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso
consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad,
aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de
la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y
social”.
4.19. Ahora bien, este tribunal ha debatido en
múltiples escenarios la procedencia material de la consulta, esto es, su ámbito
de aplicación. Desde sus inicios, la Corte ha intentado definir los eventos en
los que debe realizarse dicho trámite, previo a la implementación de medidas
que tengan la virtualidad de afectar los derechos de las comunidades étnicas.
En un primer momento[162],
siguiendo los lineamientos del artículo 330 superior,
(i) avaló la exigibilidad de la consulta frente a la explotación de recursos
naturales ubicados en territorios étnicos. Posteriormente, (ii) dio cuenta de
su procedencia frente a proyectos de infraestructura, como la construcción de
carreteras, carreteras, la explotación de minas, etc. Esto planteó varios retos
para esta Corporación, como el que tiene que ver con (iii) la procedencia de la
consulta frente a medidas legislativas y administrativas de carácter general,
teniendo en cuenta que, en principio, ese carácter general parecería
incompatible con la afectación específica de alguna comunidad. La Corte
desarrolló, entonces, una línea jurisprudencial que reconoce en la “potencial
afectación directa” el factor determinante de la consulta, en armonía con lo
que al respecto dispone el Convenio 169 de 1989. A continuación, se analizarán
los casos más relevantes en cada una de estas etapas.
Primera etapa: la consulta de
medidas que conlleven la explotación de recursos naturales ubicados en los
territorios de las minorías étnicas
4.20. Para comenzar, es importante mencionar que la
Corte, en sus primeras decisiones, no se refirió estrictamente a la
exigibilidad de la consulta, sino que se limitó a advertir sobre la manera en
que los derechos de los pueblos indígenas, como colectivo, podían ser
vulnerados por cuenta de la afectación de sus territorios y de los recursos
naturales que allí se ubican. De ahí que, aunque no se hayan pronunciado sobre
el derecho de las comunidades a participar en las decisiones y proyectos que
las afecten, esos primeros fallos resulten relevantes en tanto reconocen en la
explotación de los recursos naturales que se ubican en los territorios de las
minorías étnicas una hipótesis de afectación directa de las que harían exigible
la consulta.
Tal fue el ejercicio que hizo la sentencia T-380 de
1993[163], al estudiar la tutela
que promovió una comunidad indígena para reclamar la protección de los derechos
vulnerados por cuenta de la explotación forestal
llevada a cabo en sus territorios ancestrales. El fallo llamó la
atención sobre la manera en que la inacción estatal ante un grave daño al medio
ambiente podía contribuir pasivamente a la perpetración de un etnocidio, esto es, a la desaparición
forzada de una etnia por la destrucción de sus condiciones de vida y de su
sistema de creencias. Sobre ese supuesto, ordenó emprender las acciones
necesarias para controlar los factores de deterioro ambiental en la zona afectada
por las actividades de explotación forestal, sin perjuicio de las acciones
legales contra los presuntos responsables del daño ecológico y social verificado.
A partir de esta decisión, la Corte comenzó a
desarrollar con mayor precisión los criterios que determinan el ámbito de
aplicación y las pautas para el desarrollo de los procesos de consulta previa.
En sentencias posteriores, definió y aplicó reglas específicas de instrumentos
internacionales, como el Convenio 169 de la OIT.
La sentencia T-405 de 1993[164],
por ejemplo, estudió un conflicto entre los derechos de una comunidad étnica y
los deberes militares del Estado colombiano. La tutela se dirigió contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Misión
Aérea de los Estados Unidos, debido a las “labores de instalación de las
bases militares norteamericanas y colombianas al interior de los predios del
Resguardo de Monochoa, propiedad colectiva de los grupos étnicos Huitoto y Muinane"”.
La Corte resaltó el valor del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, dio
cuenta de su prevalencia en el orden interno y advirtió que la efectividad del
derecho a la autonomía de las comunidades indígenas depende de que las
decisiones que los afecten sean previamente consultadas.
En 1997 se dictó la primera sentencia
de unificación en materia de consulta previa; la SU-039 de 1997[165], que estudió un asunto relativo a la
expedición de unas licencias ambientales para la explotación de petróleo, en
lugares donde se ubicaban pueblos étnicos.
Las entidades accionadas afirmaron
que habían realizado numerosas reuniones con las comunidades afectadas,
intentando concertar aspectos relevantes sobre el proyecto y licencia otorgada
por el Estado colombiano. La Corte, sin embargo, advirtió que la consulta
previa no se agota con una simple reunión informativa, sino que, por el
contrario, debe respetar criterios generales que garanticen su incidencia sobre
el proyecto a adelantar. Así, fijó algunos criterios generales (no pasos ni
requisitos) sobre cómo debería hacerse la consulta. Al respecto, el fallo señaló
los siguientes aspectos relevantes:
a) La comunidad debe tener pleno conocimiento
sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en
los territorios que ocupan o les pertenecen,  así como sobre los mecanismos,
procedimientos y actividades requeridos ejecutarlos.
b) La comunidad debe ser informada
de la manera en que la ejecución de los referidos proyectos puede afectar o
menoscabar los elementos que constituyen la base de su cohesión social,
cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia
como grupo humano con características singulares.
c) La comunidad debe contar con la oportunidad de valorar
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto, de que sus inquietudes
y pretensiones sean oídas y de pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Con
ello se busca que su participación sea activa y efectiva, para que la decisión
que deba adoptar la autoridad respectiva sea acordada o concertada, en la
medida de lo posible.[166]
Esto evidencia que la primera jurisprudencia de la
Corte vinculó la exigibilidad de la consulta a aquellos eventos que causaban un
impacto sobre los territorios ancestrales  de las comunidades o sobre sus
recursos naturales. Años más tarde, este Tribunal estudió la procedencia
de la consulta frente a grandes proyectos de infraestructura, como la
construcción de represas, la entrega de concesiones de explotación minera, la construcción
de puertos, entre otras.
Segunda etapa: la necesidad
de consultar la ejecución de grandes proyectos de infraestructura
4.21. La sentencia T-652 de 1998[167]
estudió la infracción del derecho a la consulta previa por cuenta de la
construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I en una zona cercana a los
territorios tradicionales de los Embera Katio. Aunque el fallo reiteró lo que
ya se había dicho en precedentes anteriores, su importancia radica en que fue
el primero que estableció responsabilidad indemnizatoria por la omisión  del
deber constitucional de consulta. La Corte estableció, así, que dicha omisión
genera daños concretos a las comunidades étnicas que deben ser reparados[168].
Otra decisión
relevante es la Sentencia SU-383 de 2003[169],
en la medida en que le abrió paso al debate sobre la viabilidad de la consulta frente
a medidas administrativas y legislativas de carácter general. En efecto, esta
providencia  evidencia cómo la Corte pasó de señalar la obligatoriedad de la
consulta en casos concretos, a incorporar en su precedente el concepto de afectación
directa. Esta tesis sería desarrollada en pronunciamientos posteriores,
especialmente en sentencias de constitucionalidad.
En esta
ocasión, la Corte se enfrentó a la tarea de definir si se debía consultar la
implementación del “Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos” pues,
según las entidades vinculadas al trámite de tutela, tan solo debían
consultarse aquellos proyectos previstos en las hipótesis del parágrafo primero
del artículo 330 constitucional, relativo a la explotación de recursos
naturales en territorios indígenas.
Como se
mencionó en párrafos anteriores, la respuesta de la Corte fue contundente: debe
consultarse cualquier tipo de medidas que afecten directamente los derechos de
las comunidades étnicas. El fallo aclaró
que la referencia explícita a la consulta previa frente a la explotación de
recursos naturales no implicaba “la negación del derecho de estos
pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como
comunidades reconocibles, debido a que la
consulta opera como una modalidad de participación de amplio espectro[170],
orientada a salvaguardar la integridad cultural, social y económica de las
culturas indígenas”.
De esa manera, “validó
la vigencia, en el ordenamiento interno, de la regla del Convenio
169 de la OIT según la cual la consulta debe agotarse antes de adoptar
cualquier medida administrativa o legislativa que tenga el potencial de afectar
a los grupos tribales e indígenas”.[171]
El hecho de que la sentencia haya calificado el
derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre las
decisiones administrativas y legislativas que pudieran afectarlos directamente
como “la medida de acción positiva que la
comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las
causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo,
discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa” marcó el inicio de la tercera etapa de la
jurisprudencia constitucional en esta materia. A ella se referirá la Sala en el
siguiente acápite.
El deber de
consultar las medidas legislativas y administrativas de carácter general
que puedan afectar directamente a las comunidades étnicas.
4.22. De acuerdo con lo expuesto, la
jurisprudencia constitucional, en un primer momento, comenzó a estudiar caso
por caso la procedencia de la consulta. Así, siguiendo los lineamientos del
artículo 330 Superior, solamente se refirió a la explotación de recursos
naturales ubicados en territorios étnicos, para, posteriormente, hablar de
macroproyectos, carreteras, explotación de minas, etc. Este método de
aplicación del derecho a la consulta planteó varios retos para esta
corporación. Uno de ellos fue su procedencia frente a medidas generales, pues
en principio, su carácter general parecía incompatible con la afectación
específica de alguna comunidad. Sin embargo, a partir del año 2002 (con hitos
en 2008 y 2009)[172], la
Corte estimó que las medidas generales pueden, por diversos motivos, afectar
directamente o diferencialmente a las comunidades étnicas.
El objetivo, en lo que sigue, es
exponer los parámetros que ha definido la jurisprudencia constitucional en
materia de medidas legislativas y administrativas de carácter general. Con ese
fin, la Sala abordará el concepto de afectación directa para, posteriormente,
examinar las reglas y los casos más relevantes que la Corte ha estudiado en su
jurisprudencia.
4.23.
Al estudiar el ámbito de aplicación de la consulta previa en el marco de las
pautas contempladas en el Convenio 169 de la OIT y de los criterios de
interpretación fijados por la jurisprudencia interamericana (Infra. 4.4. y
4.5.), la Sala indicó que el criterio de afectación directa es el
presupuesto básico para establecer la exigibilidad de las consultas. Sin
embargo, frente a aquellas medidas de carácter general o de amplio alcance, el
asunto suele complejizarse, en tanto lo “general” parece hallarse en tensión con
la especificidad que se requeriría para que cierta medida genere una afectación
directa.
Pues bien, la
Sentencia C-169 del 2001[173]
fue la primera que analizó la procedencia de la consulta frente a una medida
legislativa de carácter general, en concreto, frente al proyecto de ley que reglamentaba la
circunscripción electoral indígena.
En aquella
ocasión, la Corte resolvió que el derecho de las comunidades a ser consultadas
no operaba en relación con las medidas legislativas, sino sobre su ejecución o
implementación por parte del gobierno, en ejercicio de su potestad
reglamentaria. El fallo indicó que la Constitución no exigía la consulta de las medidas legislativas o
administrativas que se adoptaran en hipótesis distintas a la explotación de
recursos naturales en los territorios indígenas. Por eso, sostuvo, “el alcance
que le han atribuido los órganos representativos del pueblo colombiano a la
obligación que consta en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT es el de
consagrar la consulta previa como un procedimiento obligatorio en las
específicas hipótesis arriba señaladas”, esto es, en los escenarios
previstos en el artículo 330 de la Constitución.[174]
La sentencia C-418 de 2002[175] fortaleció el alcance de las obligaciones
estatales en la consulta de las medidas legislativas y administrativas de
carácter general, al estudiar la constitucionalidad de la Ley 685 de 2001
(Código de Minas). El fallo se preguntó si el Estado debió haber consultado el
entonces proyecto de ley, teniendo en cuenta que se trataba de una norma que
afectaría, de manera general, a todos los colombianos. En sus consideraciones,
la Corte sostuvo que la consulta era exigible frente a cualquier medida que
afectara directamente los intereses de las comunidades étnicas, aunque, como en
este caso, tuviera también un alcance general.
4.24. La tesis de que las medidas legislativas o
administrativas de carácter general pueden afectar los derechos de una
comunidad étnica fue reforzada por la Sentencia C-030
de 2008[176], que declaró
inexequible, precisamente por ausencia de consulta, la denominada Ley Forestal.
Primero, el fallo explicó que las leyes no generan en
principio una afectación directa de sus destinatarios, debido a su carácter
general y abstracto. Esto supondría que es en el ámbito de aplicación de la
respectiva norma cuando puede hablarse de la posibilidad de que se configure
una hipótesis de afectación directa.
Sin embargo, la sentencia reconoció que las medidas
legislativas pueden convertirse en un escenario de afectación directa cuando
alteran “el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque les
impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, les confiere beneficios”.
La providencia advirtió que la consulta procede cuando “la ley contenga
disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los
destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo,
aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta. Lo que debe
consultarse en esos casos, por lo tanto, son aquellas medidas susceptibles de
afectar directamente a las comunidades étnicas en su calidad de tales, “no
aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la
generalidad de los colombianos”.
De todas maneras, la Corte aclaró que tal regla no implica
que cualquier medida legislativa que concierna de alguna forma a los pueblos
indígenas y tribales deba ser consultada. Por el contrario, advirtió, el
Convenio 169 contempla que el compromiso de los Estados ante la ausencia de
afectación directa “remite a la promoción de oportunidades de participación
que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance  de otros sectores
de la población”.
4.25. La Sentencia C-461 de 2008[177] reiteró la
procedencia de la consulta frente a medidas de amplio alcance que configuran
una hipótesis de afectación directa de los derechos de las minorías étnicas. El
fallo determinó, precisamente, que algunas de las disposiciones de la Ley del
Plan Nacional de Desarrollo 2006- 2010 (L. 1157 de 2007) contemplaban proyectos
y programas que incidirían de manera directa y específica sobre distintos
grupos étnicos del país, lo cual representaba una potencial afectación de su
autonomía y de sus derechos colectivos que hacía exigible la consulta previa.
Sin embargo, como la consulta no era exigible con respecto a toda la
Ley 1157 de 2007, sino solamente frente algunos proyectos individuales, la
Corte declaró exequible la norma bajo el entendido de que la ejecución de los
proyectos, los programas y los presupuestos plurianuales que tuvieran la
potencialidad de incidir de manera
directa y específica sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes se suspenderían, hasta que la consulta previa específica exigida por el bloque de
constitucionalidad se realizara en forma integral y completa.
La Sentencia C-175 de 2009[178],
en contraste, declaró inexequible en su integridad el denominado Estatuto de
Desarrollo Rural (L. 1152 de 2007), sobre el supuesto de que contenía una
regulación integral y sistemática sobre el desarrollo rural y el uso y
aprovechamiento de la propiedad agraria que debió consultarse con las
comunidades indígenas y afrodescendientes, ante la especial connotación que el
territorio tiene para estos pueblos y la inclusión de disposiciones
particulares y concretas que los afectaban directamente.
El asunto, sin embargo, presentaba una circunstancia
que lo distinguía de los casos examinados previamente: el hecho de que el Gobierno
Nacional alegara que, en esta ocasión, sí había agotado el trámite de consulta.
La Corte, no obstante, comprobó que las actividades que se habían desarrollado en
ese sentido no habían cumplido con las condiciones constitucionales que
garantizaban este derecho fundamental, primero, porque los procesos de
acercamiento se realizaron cuando el trámite legislativo ya se encontraba en
curso, lo cual resultaba incompatible con la vigencia del principio de buena fe
en los procesos de consulta previa.  Pero, además, porque no se adelantó un
procedimiento preconsultivo que permitiera definir con las comunidades
tradicionales las reglas de deliberación del proceso de consulta previa.
La corporación descartó que los acercamientos
extemporáneos realizados por el Gobierno Nacional suplieran el requisito de
consulta previa y, por eso, declaró la inexequibilidad de la norma, en los
términos aludidos.
4.26. Las Sentencias C-702 de 2010
(sobre la circunscripción especial de las minorías étnicas), C-068 de 2013
(Regalías), C-194 de 2013 (que declaró la exequibilidad de la Ley
Antidiscriminación) y la Sentencia C-253 de 2013 (sobre la expresión comunidades
negras contenida en la Ley 70 de 1993) reiteraron, recientemente, la
obligación estatal de consultar las medidas administrativas y legislativas que puedan
afectar directamente los derechos de las poblaciones ancestrales.
La Sentencia C-702 de 2010, que decidió la constitucionalidad del Acto
Legislativo 01 de 2009, reiteró que el derecho fundamental de consulta previa
de las comunidades étnicas también es exigible dentro del trámite legislativo
respecto de aquellas iniciativas que comporten una hipótesis de afectación
directa. Pero, además, advirtió que el deber estatal de promover la consulta de
los proyectos de ley opera con respecto a todos los que puedan generar esa
afectación directa, y no solamente frente a aquellos de iniciativa
gubernamental. La consulta, agregó el fallo, debe efectuarse en un momento previo
a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, para que los
resultados del proceso de participación incidan en el contenido de la
iniciativa que se somete a consideración de los legisladores.
Luego, mediante Sentencia C-068 de 2013, la Corte
decidió sobre la constitucionalidad del sistema de regalías. El fallo reiteró
los argumentos de la Sentencia C-030
de 2008 acerca de la estructuración de la afectación directa que activa el
deber de consulta cuando la respectiva ley altera
el estatus de la persona o de la comunidad, sin que interese, en esos
casos, si los efectos de la medida legislativa propuesta son negativos o
positivos para las comunidades interesadas.
La Sentencia C-194 de 2013[179] declaró la exequibilidad de la Ley Antidiscriminación,
como se explicó en el fundamento jurídico 3.38 de esta providencia, sobre la
base de que la tipificación penal de las conductas constitutivas de racismo no
configuraba un evento de afectación directa susceptible de ser consultado con
los sujetos de protección de la norma, cuyo carácter era impersonal y
abstracto. La Corte, ya se expuso, consideró que la decisión de sancionar la
discriminación no afectaba la identidad diferenciada de las comunidades
étnicas, que, en todo caso, no habían sido consideradas como sujetos
calificados de los nuevos tipos penales.
Sobre la Sentencia C-253 de 2013[180] también se pronunció la Sala con
anterioridad (Infra. 3.39.).  Sin embargo, el cargo que se
formuló en la demanda de inconstitucionalidad en relación con la infracción del
derecho a la consulta previa no se resolvió sobre la base del concepto de
afectación directa, sino a partir de la aplicación de una nueva regla
jurisprudencial que supone que la consulta de las medidas legislativas solo es
exigible desde que esta corporación fijó las reglas de procedimiento de la
consulta aplicable a esas medidas, en la Sentencia C-030 de 2008.[181]
5. Estudio del caso concreto.
5.1. Al formular los problemas jurídicos que subyacen al asunto que en esta
ocasión se revisa, la Sala dio cuenta de la importancia de considerar la manera
en que la acción de tutela que promovió el señor Moisés Pérez Casseres, a raíz
de la expedición de la Resolución 121 de 2012, refleja la problemática
estructural que supone el que hoy, tras más de veinte años de vigencia de la
Constitución y de la ley aprobatoria del Convenio 169 de 1989,  no exista una
instancia de representación para consultar a las comunidades negras sobre las
medidas legislativas y administrativas de carácter general que puedan afectarlas
directamente.
Se dijo entonces que el caso objeto de examen exige una solución que,
además de verificar las eventuales infracciones iusfundamentales denunciadas en
la tutela, identifique los obstáculos que han bloqueado la integración de ese
órgano consultivo e imparta las órdenes que se requieran para superar ese
bloqueo.
Tal es el sentido de la tarea de recaudo probatorio que se llevó a cabo
en sede de revisión. La necesidad de adoptar una decisión que contribuya a garantizar
efectivamente el derecho a la consulta previa de las comunidades negras, en los
términos previstos en los instrumentos internacionales de protección de los
derechos humanos, en la Constitución y en la jurisprudencia de esta
corporación, explican que la Sala haya delimitado su competencia material a
partir de lo que los ciudadanos, los órganos de control y las entidades
expertas que participaron en este trámite conceptuaron en su momento.
5.2. El esquema de decisión que se propuso previamente parte,
precisamente, de la idea de que la presente controversia requiere una respuesta
que conduzca a superar los inconvenientes de orden normativo y fáctico que han
impedido conformar el espacio de consulta al que se ha hecho referencia. Con
ese propósito, la Sala circunscribió su función de revisión al estudio de dos
tipos de problemas jurídicos: unos asociados a lo difícil que ha resultado
identificar a los titulares del derecho a ser consultados sobre las leyes y las
medidas administrativas de amplio alcance y otro que atañe a la exigibilidad de
la consulta previa frente al caso específico de la Resolución 121 de 2012.
Para examinar los primeros -i) ¿Quiénes, en su condición de
afrocolombianos, son titulares de derechos étnicos?; ii) ¿Era constitucionalmente
válido supeditar la participación de las comunidades negras en la elección de
los integrantes del Espacio Nacional de Delegados que creó la Resolución
121 de 2012 a que contaran con un título colectivo?; iii) ¿Qué organizaciones
estarían legitimadas para representar a los afrocolombianos en la instancia de
consulta previa de los proyectos e iniciativas de alcance nacional?- la Sala
sintetizó el marco normativo de la protección especial que el Estado les debe a
los afrocolombianos y dio cuenta de los parámetros a los que esta corporación
ha sujetado el amparo de sus derechos fundamentales y los de sus comunidades.
Luego, con el fin de establecer si la Resolución 121 debió ser
consultada con las comunidades interesadas, se refirió al contenido de este derecho
fundamental y a su papel en la concreción de otras garantías fundamentales de
las minorías étnicas, como sus derechos a la subsistencia, a la participación y
a la autodeterminación.
Son esos, en principio, los aspectos que configuran el debate de fondo
que acá se propone. Más adelante, conforme vaya avanzando en su estudio, la
Sala deberá resolver otras disyuntivas que, de conformidad con lo probado en el
expediente, han incidido en que los afrocolombianos no hayan podido ejercer su
derecho a ser consultados sobre los proyectos de ley y las medidas
administrativas de amplio alcance, en las condiciones contempladas en el
Convenio 169 de la OIT y en la jurisprudencia de esta Corte.
Antes de ahondar en esos asuntos, la Sala verificará la procedibilidad
formal de la tutela que interpuso el ciudadano Pérez Casseres, considerando los
argumentos que motivaron a los jueces de instancia a declarar la improcedencia
del amparo solicitado y otros factores que, en relación con el mismo tema, se
discutieron en el trámite de revisión.
Examen de la procedibilidad formal de la acción de
tutela.
5.3. La acción de tutela que acá se examina busca el amparo de los
derechos fundamentales que el Ministerio del Interior les habría vulnerado a
las comunidades negras del país al expedir la Resolución 121 de 2012, la cual,
como se ha dicho, convocó al proceso de elección de los delegados que
integrarían un espacio nacional para la consulta previa de algunas medidas de
amplio alcance.
El accionante discutió que la participación de las comunidades negras
en ese proceso electoral se hubiera supeditado a que contaran con un territorio
colectivo adjudicado por el Incoder, pues dicha determinación discriminó a las
comunidades que no tienen la condición de propietarias porque habitan en zonas
urbanas, porque han sido víctimas de desplazamiento forzado, porque no están
organizadas como consejo comunitario o, simplemente, porque se encuentran a la
espera de obtener la titulación respectiva. Además, cuestionó que la
integración del aludido espacio nacional de delegados no se hubiera sometido a
un proceso de consulta previa, pese a que el mismo se utilizaría para agotar la
consulta de varios proyectos de ley, medidas administrativas y otros actos que
afectaban directamente a los afrocolombianos. [182]
5.4. Las decisiones objeto de revisión, adoptadas por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar
y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
no abordaron esa discusión. Los fallos, proferidos sin que el ministerio
accionado hubiera contestado la acción de tutela, resolvieron que la solicitud
de amparo era improcedente porque lo pretendido debía debatirse ante la
jurisdicción contencioso administrativa y porque, de todas formas, no se
demostró la inminente estructuración de un perjuicio irremediable que
justificara la intervención urgente del juez constitucional.
Las sentencias cuestionaron, adicionalmente, que la tutela se hubiera
dirigido contra un acto administrativo de carácter general, pese a que la
jurisprudencia constitucional –en concreto, la Sentencia T-913 de 2008[183]-
descarta que estos tengan la capacidad de vulnerar derechos fundamentales, en
la medida en que no crean, modifican ni extinguen situaciones jurídicas
particulares. La Sala ad quem sostuvo al respecto que el juez constitucional “no
está habilitado para considerar el marco normativo que debe aplicarse al
proceso de participación política de las comunidades negras y menos [para]
realizar estimaciones sobre los criterios abstracto-generales bajo los cuales
debe ejercer tal potestad la entidad accionada”. Una conducta en ese
sentido, advirtió, conduciría a alterar las reglas que regulan la libertad de
configuración de las autoridades accionadas. Por eso, confirmó la decisión de
primer grado.
Todo esto tiene que ver, en últimas, con el cumplimiento del requisito
de subsidiariedad de la acción de tutela, que vincula su procedencia a que el
peticionario no cuente con otro mecanismo judicial para solicitar la protección
de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. La Sala se referirá,
entonces, a los argumentos que las autoridades judiciales de instancia
plantearon al respecto.
- Sobre la existencia
de otros mecanismos judiciales de defensa
5.5. Por definición, la acción de tutela procede en tres hipótesis
concretas: cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial
para obtener el amparo de sus derechos fundamentales, cuando los mecanismos
judiciales disponibles no son idóneos o resultan ineficaces para obtener la
protección que se pretende y, finalmente, ante la inminente estructuración de
un perjuicio irremediable.
El sentido de la naturaleza subsidiaria que el artículo 86 de la
Constitución y el Decreto 2591 de 1991 le atribuyeron a la acción de tutela
implica, entonces, que su procedibilidad formal esté vinculada, o bien a que el
peticionario no cuente con otra herramienta jurídica para formular sus
pretensiones o a que, si esta existe, no sea idónea ni eficaz para prodigar la
protección que obtendría en este escenario.
En este caso, los jueces de instancia consideraron que no era la
jurisdicción constitucional, sino la contencioso administrativa, la llamada a
resolver la controversia que planteó el señor Pérez Casseres en relación con
las posibles infracciones iusfundamentales a las que habría dado lugar la
expedición de la Resolución 121 de 2012. En su criterio, el debate debió darse
en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser
ese el mecanismo judicial que el legislador diseñó para debatir sobre la
constitucionalidad, la legalidad o la validez de los actos administrativos,
como la resolución que acá se cuestiona.
¿Era, entonces, la jurisdicción administrativa la llamada a resolver si
la convocatoria efectuada por el Ministerio del Interior vulneró los derechos
fundamentales a la participación, a la consulta previa y el derecho a la
igualdad de las comunidades negras que, por no tener un título colectivo de
dominio, no pudieron contar con un representante en el espacio nacional de
delegados con el que se les consultarían algunos proyectos de ley y medidas
administrativas de carácter general? La Sala estima que no, por las razones que
pasa a explicar.
5.6. El primer aspecto que hay que considerar al estudiar las tutelas
que buscan el amparo del derecho de las minorías étnicas a ser consultadas
sobre las decisiones susceptibles de afectarlas es el que tiene que ver con la
manera en que las consultas contribuyen a preservar su integridad étnica,
social, económica y cultural y su subsistencia como grupo humano.
La idea de que los procesos consultivos son un escenario esencial para
asegurar la pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones
de esas colectividades explica, en efecto, que la Corte haya respaldado, desde
sus primeras sentencias, la competencia del juez de tutela para impartir las
órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los
proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que
cuenten con la oportunidad de evaluar su impacto y de incidir en la
reformulación de la decisión de que se trate.
Así lo hizo la Sentencia SU-039 de 1997[184],
que revisó la tutela que el Defensor del Pueblo,
actuando en representación de varios integrantes del grupo indígena U’wa,
promovió contra un acto administrativo mediante el cual se concedió una
licencia ambiental para realizar trabajos de exploración petrolífera en
territorio de esa comunidad, sin que, antes, se hubiera agotado el respectivo
proceso de consulta.
Dado que las accionadas se opusieron a la solicitud de
amparo con el argumento de que el escenario idóneo para cuestionar la licencia
no era la acción de tutela, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho,
la Corte precisó su jurisprudencia sobre la compatibilidad de la acción
constitucional y las acciones contencioso administrativas, en especial, ante la
posibilidad de que a través de estas últimas se ordene la suspensión
provisional del acto administrativo que causó la infracción iusfundamental.
El fallo recordó que la tutela y la medida de suspensión
provisional protegen derechos de distinta naturaleza. Así, mientras la primera persigue la
salvaguarda de derechos constitucionales fundamentales, la segunda busca impedir
la ejecución de actos administrativos que violan el ordenamiento jurídico y
que, por ello, perjudican a alguna persona. La medida, por lo tanto, se dirige
a la protección de derechos con rango legal, aunque, por cuenta suya, pueda
lograrse también la defensa de derechos fundamentales.
El hecho de que la perspectiva del juez contencioso
administrativo sea distinta a la del juez constitucional explica que la acción
de tutela y las acciones contenciosas sean compatibles, incluso, si el afectado
no solicitó la suspensión provisional del acto administrativo que habría
infringido sus derechos fundamentales, o si lo hizo, pero el juez contencioso
adoptó una decisión adversa a sus intereses.[185]
La tutela, concluyó la Corte, es procedente en ambos eventos porque es el juez
constitucional quien tiene la misión de lograr la efectividad de los derechos
fundamentales.
La Sentencia SU-383 de 2003[186] invocó los mismos argumentos al resolver la tutela que formuló la
Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía colombiana con el objeto de
que se protegiera el derecho de sus comunidades a ser consultadas sobre el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que
se estaba adelantando en sus territorios. Esta vez, la Corte resaltó el
compromiso de las autoridades con la conservación de la autonomía de las
minorías étnicas y llamó la atención sobre la importancia de facilitar el
ejercicio de sus derechos fundamentales, dadas las condiciones de opresión,
explotación y marginalidad que han enfrentado históricamente. Sobre esos
supuestos, determinó que “no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto
a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante
los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de
asegurar su derecho a subsistir en la diferencia”.[187]
5.7. Las reglas de procedencia que formularon esas decisiones de
unificación han sido reiteradas de forma constante y pacífica en la
jurisprudencia de la Corte.[188] De ahí que, ante
controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que
se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos
ordinarios de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el carácter de
derecho fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es él el
funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de
derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen
enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía
excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos.
La Sala estima, en consecuencia, que la controversia que planteó el
señor Pérez Casseres acerca de la eventual infracción del derecho de las
comunidades negras a ser consultadas sobre la integración del espacio de
consulta de las medidas de amplio alcance debía abordarse en este contexto, y
no en el marco de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo
pretendieron las salas de instancia.
El hecho de que fuera este el escenario idóneo para estudiar las
pretensiones de amparo, en los términos que acaba de explicarse, descarta,
además, que el accionante tuviera la carga de demostrar la inminente
estructuración de un perjuicio irremediable, como lo indicaron los jueces de
instancia. La Sala, por lo tanto, continuará el examen de procedencia formal de
la petición de amparo formulada por el señor Pérez Casseres examinando el
argumento alusivo a la supuesta imposibilidad de cuestionar actos
administrativos de contenido general, como la Resolución 121 de 2012, a través
de la acción de tutela.[189]
-Sobre la procedibilidad de la acción de tutela frente
a actos administrativos de contenido general
5.8. Sostuvieron las Salas de instancia que los actos administrativos
de carácter general no tienen la capacidad de vulnerar derechos fundamentales,
porque no crean, modifican ni extinguen situaciones jurídicas particulares.
Como fundamento de esta tesis, la Sala ad quem citó la Sentencia T-913
de 2008, que confirmó la improcedencia de una tutela que cuestionaba un acto
administrativo de contenido general mediante el cual se convocó a un concurso de méritos para la provisión de cargos en la
Fiscalía General de la Nación.
El fallo indica en su parte motiva que existe una
regla general de improcedencia de las tutelas que se dirigen contra actos
administrativos de carácter general y abstracto, pero reconoce, de inmediato,
que tales actuaciones pueden controvertirse por esta vía cuando involucran el
desconocimiento de derechos fundamentales. De hecho, la decisión de
improcedencia que se adoptó en esa ocasión no tuvo que ver con que la solicitud
de amparo se dirigiera contra un acto administrativo de contenido general, sino
con que no cumplía con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. La regla
aplicada por el tribunal de instancia parte, en esos términos, de una lectura
equivocada del citado fallo de revisión.
¿Es posible, entonces, que un acto administrativo de
contenido general, impersonal y abstracto sea cuestionado a través de una
acción de tutela? La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en que esta
no es la vía para anular por vicios de inconstitucionalidad o de legalidad este
tipo de actos, pues, para ello, el legislador puso a disposición de los
interesados las acciones correspondientes ante la jurisdicción contencioso
administrativa. Es, sobre ese supuesto, que el Decreto 2591 de 1991 califica
como improcedentes las tutelas que se dirijan contra “actos de carácter
general, impersonal y abstracto”.[190]
La situación es distinta cuando la aplicación de un
acto administrativo de contenido general lesiona derechos fundamentales en un
caso concreto. En esos eventos, la tutela sería procedente, no para anular el
acto administrativo cuestionado, sino para evitar que siga perjudicando a
determinado ciudadano.
Tal conclusión exige hacer una precisión preliminar:
en contravía de lo indicado por las autoridades judiciales de instancia, los
actos administrativos de contenido general sí pueden vulnerar derechos
fundamentales. La jurisprudencia de esta corporación lo ha constatado en varios
casos. Quizá el más icónico sea el del Acuerdo Distrital 080 de 2007, que
reglamentó lo que en su momento se denominó “muros de la infamia”, esto es, la
difusión de la información personal de las personas condenadas por delitos contra la libertad, la integridad y la formación
sexuales, cuyas víctimas fueran menores de edad en Bogotá.[191]
Las sentencias T-1037 de 2007[192] y T-772 de 2008[193] examinaron las tutelas
que varios
condenados por este tipo de delitos promovieron contra el citado acuerdo, sobre
el supuesto de que vulneraba sus derechos al buen nombre y a la intimidad
personal y familiar. Pero, antes de determinar si se había configurado tal
infracción iusfundamental, debieron establecer la procedencia formal de las
tutelas, considerando que el acuerdo acusado era un acto administrativo de
contenido general y abstracto.
Ambos fallos coincidieron en que las tutelas eran
procedentes, porque no controvertían el acuerdo distrital como tal, sino los
efectos que producía frente a la situación particular de cada peticionario. La
solicitud de amparo no buscaba, por lo tanto, un pronunciamiento sobre la
conformidad o no del acuerdo con la Constitución, sino impedir que el mismo
fuera aplicado, ante la amenaza que representaba para sus derechos
fundamentales.
En vista de esas circunstancias, la Corte resolvió que
el examen de procedencia de las tutelas promovidas contra actos administrativos
de carácter general debía supeditarse al cumplimiento de dos condiciones.
Primero, a la existencia de una amenaza cierta de que la aplicación del acto
administrativo afectaría los derechos fundamentales del accionante y, segundo,
a la satisfacción del requisito de subsidiariedad. En consecuencia, debía
comprobarse que el actor no acudió a las vías ordinarias porque estaba expuesto
a un perjuicio irremediable.
Llevadas tales consideraciones al asunto objeto de
examen, la Sala encuentra descartados, de nuevo, los argumentos de las
decisiones que acá se revisan, ya que, como se ha dicho, la tutela sí procede
excepcionalmente contra actos administrativos de carácter general, cuando su
interposición buscar evitar que se vulneren los derechos fundamentales de un
sujeto específico.
En esas circunstancias, las autoridades judiciales
tenían la carga de verificar si la solicitud de amparo cumplía las reglas
antedichas, esto es, si comprometían algún derecho fundamental del accionante y
si, en ese caso, era este el único mecanismo judicial con el que contaba para
obtener la protección que reclama. Lo que no era viable era apelar al argumento
de la improcedencia sobre la base de unos criterios que no han sido avalados
por la jurisprudencia constitucional. Corresponderá a la Sala, entonces,
establecer si el presente caso satisface tales condiciones.
Haría falta volver, entonces, sobre las precisiones
efectuadas previamente acerca del perjuicio inminente que la Resolución 121 de
2012 representaba para las comunidades afrocolombianas que no fueron convocadas
a participar en la elección de los integrantes del Espacio Nacional de
Delegados. Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que la
acción de tutela que cuestionó tal resolución no fue promovida por una
comunidad negra, sino por el ciudadano Moisés Pérez Casseres. Habrá que
verificar, entonces, si el accionante está legitimado para reclamar la
protección de los derechos fundamentales que se les habrían vulnerado a esas
comunidades por cuenta de la expedición de referido acto administrativo.
Sobre la legitimación por activa del
señor Moisés Pérez Casseres para promover la acción de tutela.
5.9. Como se ha expuesto, el señor Pérez Casseres
interpuso la tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales que el Ministerio del Interior les habría vulnerado
a las comunidades negras del país, al expedir la
Resolución 121 de 2012, “por la cual se convoca a los representantes legales
de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de los
raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a Asambleas
Departamentales y se dictan otras disposiciones”.
Las comunidades negras afectadas por dicha decisión
serían aquellas que no contaban con un título colectivo de dominio para la
fecha de la expedición del acto administrativo. Dentro de ese grupo estarían
incluidas, según lo indicó el accionante, las comunidades afrocolombianas que
residen en zonas urbanas, las que han sido víctimas de desplazamiento forzado e
incluso, las que se encuentran organizadas como consejo comunitario pero no han
logrado la titulación de sus tierras.
El señor Pérez Casseres no indicó, sin embargo, a
nombre de qué comunidades interpuso la acción de tutela. Fue solo al impugnar
el fallo de primer grado que mencionó a algunas de las que, a su juicio, se
habrían visto perjudicadas por la resolución. En concreto, se refirió a la asociación de consejos comunitarios del norte
del Cauca, la asociación de consejos comunitarios de Suárez, el consejo
comunitario Hormiguero, el consejo comunitario el Hoyo y la asociación de
consejos comunitarios del Caribe.
Por eso, en sede
de revisión, y con el objeto de verificar la legitimación del señor Pérez
Casseres para reclamar la protección de los derechos fundamentales
eventualmente vulnerados en este caso, el magistrado ponente le pidió informar
sobre su relación con las comunidades mencionadas.
En su
respuesta, el actor precisó que su vínculo con la asociación de consejos comunitarios del norte del
Cauca, la asociación de consejos comunitarios de Suárez, el consejo comunitario
de Hormiguero, el consejo comunitario del Hoyo y la asociación de Consejos
Comunitarios del Caribe se deriva de los lazos de familiaridad y consanguinidad
que tiene con los habitantes de dichas comunidades, de su afinidad política,
pues son integrantes del Proceso de Comunidades Negras, y del hecho de que
todos sean víctimas de violaciones a los derechos humanos.
De todas maneras, explicó que la tutela fue promovida
por iniciativa de un grupo de organizaciones y consejos comunitarios, como la
Corporación para el Desarrollo de las Comunidades Afrocaribeñas Jorge Artel, de
la que él hacía parte y que trabaja por la reivindicación de las comunidades
negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras de Cartagena y de la Costa
Caribe colombiana; el Proceso de Comunidades Negras y los consejos comunitarios Amanzaguapo,
de San Cristóbal, Paraíso, Islas del Rosario.
Más tarde, hizo llegar a esta corporación seis documentos, suscritos
por los representantes del Palenque Afrourbano de Tumaco[194], de la Asociación de Mujeres
Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-Inés[195], de la Asociación de Consejos
Comunitarios de Negritudes del Norte del Cauca[196], del Consejo Comunitario de Comunidades
Negras Juan Oval Arrincón Amela[197],
de la Asociación de Organizaciones de Comunidades Negras del Cesar “Ku-Suto” [198]  y de la Asociación Municipal de
Consejos Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Suárez, Cauca[199], en los que tales organizaciones
respaldaban la acción de tutela y se identificaban como directamente afectadas
por lo decidido en la Resolución 121 de 2012.
5.10. Esta corporación ha insistido en que la procedibilidad de las
tutelas promovidas por minorías étnicas y, en general, por grupos y sujetos en
situación de vulnerabilidad debe examinarse con criterios ponderados. Tal
flexibilización tiene su justificación en la necesidad de derribar los
obstáculos y las limitaciones que han impedido que estas poblaciones accedan a
los mecanismos judiciales que el legislador diseñó para la protección de sus
derechos en las mismas condiciones en que pueden hacerlo otros sectores de la
población.
En aras de compensar esas dificultades y de hacer efectivo el deber de especial protección
que las autoridades y, en especial, los jueces de tutela, tienen frente a los
grupos y sujetos de especial protección constitucional, la Corte ha admitido,
por ejemplo, que las tutelas que buscan el amparo de los derechos fundamentales
de una comunidad étnica sean instauradas por cualquiera de sus integrantes, o
incluso, por las organizaciones que agrupan a los miembros de la comunidad de
que se trate.
Esa posibilidad, que, se insiste, busca facilitar el acceso a la
justicia de poblaciones tradicionalmente alejadas del aparato judicial por
razones de aislamiento geográfico, postración económica o por su diversidad
cultural, tiene plena justificación en el marco de un Estado comprensivo de la
diversidad étnica y de las especificidades que caracterizan a aquellos grupos
que se identifican como culturalmente distintos de la sociedad dominante.
Las concesiones que la Corte Constitucional ha hecho en este sentido
–al flexibilizar las condiciones de procedibilidad de las tutelas promovidas
para salvaguardar derechos fundamentales de las colectividades étnicamente
diferenciadas- responden también a la necesidad de asegurar que las autoridades
cumplan con sus compromisos frente a la protección de las poblaciones indígenas
y tribales. Recuérdese, al respecto, que el Convenio 169 de la OIT, incorporado
al ordenamiento interno por la Ley 21 de 1991, compromete a sus Estados parte a
proteger a los pueblos interesados contra la violación de sus derechos y a
asegurar que puedan iniciar procedimientos legales, “personalmente o por
conducto de sus organismos representativos”, para asegurar que tales
derechos sean respetados[200].
En ese orden de ideas, y considerando que los representantes legales de
seis organizaciones dedicadas a la reivindicación de los derechos de las
comunidades negras apoyaron la solicitud de amparo que interpuso el señor Pérez
Casseres y dieron cuenta de la manera en que la Resolución 121 de 2012 vulneró
sus derechos a la participación y a la consulta previa, la Sala encuentra
demostrado, con suficiencia, que el accionante estaba legitimado para promover
la presente acción de tutela.
Hace falta recordar, solamente, que la Resolución 121 comporta una
amenaza cierta para los derechos fundamentales de las comunidades que hacen
parte de esas organizaciones, en los términos expuestos antes, y que el requisito de subsidiariedad de la solicitud
de amparo fue plenamente satisfecho, pues, como se explicó, es esta la vía
idónea para abordar las controversias relativa a la eventual infracción de los
derechos fundamentales de las minorías étnicas.
Declarar improcedente una tutela promovida por estas colectividades con
el pretexto de que su solicitud incumple ciertos requisitos procedimentales que
por cuenta de su condición de vulnerabilidad no le son exigibles resulta, en
ese contexto, inaceptable, como lo han indicado los precedentes
jurisprudenciales citados en la parte motiva de esta providencia.[201] Por esos motivos, la Sala revocará las decisiones de instancia, en tanto
declararon improcedente la solicitud de amparo, y abordará, a continuación, su
estudio de fondo.
Examen de la procedibilidad material de la acción
de tutela.
Cuestión previa. La Sentencia T-823 de 2012 y su
relación con el asunto que acá se decide.
5.11. Al sintetizar
los precedentes constitucionales que han analizado eventuales infracciones de
los derechos fundamentales de las comunidades negras, la Sala calificó como
paradigmático el caso analizado por la Sentencia T-823 de 2012[202], que, tras amparar los derechos fundamentales a la libre determinación y a la
participación del Consejo Comunitario de las
Comunidades Negras de La Plata Bahía Málaga, ordenó inaplicar por inconstitucional
la resolución que acá se analiza y expedir nuevas directrices para elegir a los
representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de
alto nivel y departamentales, de conformidad con los parámetros contemplados en
la parte motiva de esa providencia.
El asunto examinado por el fallo
tiene, en efecto, una relación innegable con el caso que acá se decide, pues permitió que la Sala Séptima de Revisión
valorara la Resolución 121 de 2012, cuestionada por el señor Pérez Casseres, a
la luz del principio de participación consagrado en la Carta Política y de los
fundamentos normativos y jurisprudenciales que reconocen a las comunidades
negras como un sujeto de especial protección en virtud de su diversidad étnica. Las conclusiones a las que llegó la Sentencia T-823 de
2012 resultan esenciales para la solución de la presente controversia, como, de
hecho, lo advirtió esta Sala de Revisión cuando le ordenó al Ministerio del
Interior suspender provisionalmente la aplicación de la Resolución 121, de todos
los procesos consultivos, medidas y diligencias que estuviera adelantando a su
amparo y de los actos administrativos que hubiera proferido en desarrollo de la
misma. Por eso, antes de abordar el debate propuesto, es necesario establecer
si lo resuelto en aquella oportunidad limita, de alguna forma, el ámbito del
presente pronunciamiento. Para responder esa pregunta hace falta analizar,
nuevamente, el contenido de la citada sentencia.
5.12. Como se expuso en el
fundamento jurídico 3.37. de esta providencia, la Sentencia T-823 de 2012
examinó la tutela que el consejo comunitario de La Plata Bahía
Málaga promovió contra la Gobernación del Valle del Cauca, debido a que esta se
había negado a convocar a los consejos comunitarios del departamento a la
elección de sus representantes en las comisiones consultivas contempladas en el
Decreto 3770 de 2008.[203]
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas comprobó que el retraso en la
convocatoria no se le podía atribuir a la Gobernación accionada, sino al
Ministerio del Interior, que es la entidad competente para dictar las
directrices sobre la materia y que, de hecho, tenía pendiente esa tarea desde
2010, cuando el Consejo de Estado declaró nulos los apartes del Decreto 2248 de
1995 que permitían que los representantes de las comunidades negras en la
Comisión Consultiva de Alto Nivel y en las consultivas departamentales fueran
elegidos por representantes designados por las organizaciones de base. [204]
La Sala criticó que el ministerio no hubiera acatado inmediatamente el
fallo, y que, en lugar de ello,  hubiera seguido adelantando los procesos de
participación y consulta previa de las comunidades negras a través de la
consultiva de alto nivel y de las consultivas departamentales, que habían
perdido su legitimidad por cuenta de la referida decisión judicial[205].
También cuestionó que el ministerio solo hubiera anunciado su intención de
expedir un acto administrativo que solucionara el tema cuando las comunidades
reclamaron la conformación del nuevo órgano de consulta y que les hubiera
pedido a las gobernaciones del país abstenerse de convocar la elección de los
nuevos consultivos hasta tanto no se hubiera expedido dicho acto
administrativo.[206]
Esto solo ocurrió en enero de 2012, más de un año después del fallo del
Consejo de Estado, y días después de que el Juzgado Segundo Administrativo de
Cali hubiera resuelto la tutela que formuló Hoovert Eladio Carabalí Playonero
en representación del Consejo Comunitario de La Playa Bahía Málaga.
Es en ese punto donde el asunto revisado por la Sentencia T-823 de 2012
y la controversia formulada por el señor Pérez Casseres se encuentran. Dado que
la Resolución 121 convocó a los consejos comunitarios con título colectivo
adjudicado por el Incoder y a los
raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a elegir a quienes los representarían en un espacio
nacional de comunidades negras, la Sala Séptima de Revisión la examinó, para
determinar si, por cuenta de su expedición, se había superado la infracción
iusfundamental denunciada por el señor Carabalí Playonero.
El fallo descartó que esto hubiera ocurrido. Según expuso, el mecanismo
de representación creado por la Resolución 121 de 2012 no garantizó los
derechos fundamentales de los peticionarios, porque se integró solamente con
representantes de comunidades negras organizadas en consejos comunitarios con
título colectivo, en detrimento de aquellas comunidades que están en proceso de
titulación, de las que habitan en áreas urbanas, en predios que no tienen la
naturaleza de baldíos y de aquellas que se encuentran en situación de
desplazamiento. Además, la sentencia criticó que el mecanismo de representación
no se hubiera creado en un escenario de participación, concertación y consulta
con las comunidades.
Sobre esos supuestos impartió las órdenes mencionadas previamente:
resolvió inaplicar por inconstitucional, frente al caso concreto del Consejo
Comunitario de la Plata Bahía Málaga, la
Resolución 121 del 30 de enero de 2012 y ordenó expedir las nuevas directrices
a las que se sujetaría la elección de los representantes de las comunidades
negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales,
en un término no superior a seis meses, de conformidad con lo expuesto en la
parte motiva de la providencia y teniendo en cuenta, en particular, un enfoque
diferencial de esta población.
5.13. Pues bien, como se expuso, esta Sala se refirió al contenido de
la Sentencia T-823 de 2012 en el auto del cuatro (4) de diciembre de ese mismo
año, para efectos de establecer la viabilidad de suspender provisionalmente la
Resolución 121 de 2012, de conformidad con lo solicitado por el accionante y
por el Observatorio de Discriminación Racial.
En aquella ocasión, constató que la decisión adoptada por la Sala
Séptima de Revisión de Tutelas guardaba similitud con lo que habría de
evaluarse en el marco del presente trámite, por dos razones: porque los
elementos examinados en cada caso tenían que ver con las dificultades que han
bloqueado el fortalecimiento de los espacios destinados a  garantizar el derecho
a la participación de los afrocolombianos y porque, para establecer si los
derechos fundamentales de la comunidad del consejo comunitario de La Plata
Bahía Málaga habían sido vulnerados por el hecho de que no se les hubiera
convocado a elegir a sus representantes en la consultiva departamental del
Valle del Cauca, la sentencia T-823 de 2012 evaluó la correspondencia de la
Resolución 121 de 2012 con la Carta Política, lo cual tocaba directamente con
el debate jurídico que habría de abordar la Sala Novena.
Sin embargo, esas similitudes no implicaban que ambos procesos trataran
problemáticas constitucionales idénticas. El auto explicó, al respecto, que
mientras la Sala Séptima de Revisión se había ocupado de “aquellos aspectos
de la Resolución 121 que resultaban relevantes para materializar la protección
oportuna y eficaz de los derechos fundamentales del Consejo Comunitario de La
Plata Bahía Málaga” [207], la Sala Novena
había orientado su tarea de revisión constitucional “a una evaluación del
alcance global del citado acto administrativo que, además de verificar la contradicción
que existiría entre la fórmula ideada por el Ministerio del Interior y los
postulados constitucionales que garantizan los derechos a la participación y a
la autodeterminación de los afrocolombianos, busca establecer si el citado
mecanismo debía ser objeto de consulta previa; identificar quienes serían, en
ese evento, los destinatarios del respectivo proceso consultivo y averiguar por
las barreras institucionales que han impedido que los afrocolombianos
consoliden espacios concretos de participación para interceder ante las
instancias gubernamentales”. [208] Por eso,
concluyó, el presente fallo de revisión debía valorar la problemática abordada
por la Sentencia T-823 de 2012 y armonizar lo que allí se decidió con lo que
habría de resolverse en este marco.[209]
5.14. Esas
consideraciones confirman que el debate sobre las consecuencias que la
expedición de la Resolución 121 de 2012 tuvo frente a la garantía de los
derechos fundamentales a la participación y a la consulta previa de las
comunidades negras no se agotó con la Sentencia T-823 de 2012, toda vez que, se
insiste, dicho fallo se limitó a analizar ese acto administrativo en el marco
específico de la infracción del derecho fundamental a la participación del
consejo comunitario accionante, y no en el ámbito de la problemática
estructural que supone el hecho de que las comunidades negras del país no
cuenten con una instancia para la consulta previa de las medidas de amplio
alcance que puedan afectarlas directamente.
La diferencia sustancial que eso supone descarta la
eventual estructuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional frente al
pronunciamiento que se hará en este ámbito. En todo caso, existe un factor
adicional que ratifica la competencia de la Sala frente a la controversia
planteada por el señor Pérez Casseres y las comunidades que respaldaron la acción
de tutela que acá se estudia: la Sentencia T-823 de 2012 amparó el derecho a la
participación que se les vulneró a las comunidades negras del país por cuenta
del retraso en la convocatoria del proceso para la elección de sus
representantes en las comisiones consultivas de Alto Nivel y
departamentales contempladas en la Ley 70 de 1993 y en sus decretos
reglamentarios. Esta Sala de Revisión, en cambio, circunscribirá su decisión a
determinar las infracciones iusfundamentales en las que pudo incurrir el
Ministerio del Interior al circunscribir la participación de las comunidades
negras en la instancia de consulta previa de las medidas de amplio
alcance que puedan afectarlas a criterios que, de conformidad con lo
alegado por el accionante y por los intervinientes, excluyen a un amplio sector
de los afrocolombianos que no están organizados como consejos comunitarios ni
cuentan con un título colectivo de dominio, pero integran comunidades
étnicamente diversas que son titulares del derecho a la consulta previa, de
conformidad con lo previsto en la Constitución y en el Convenio 169 de la OIT.
5.15. Dado que la Sentencia T-823 de 2012 valoró las
condiciones de acceso de las comunidades negras a uno de los mecanismos
concretos que ideó el legislador para propiciar su participación en las
decisiones que las afecten –la consultiva de alto nivel y las consultivas
departamentales- pero no se pronunció sobre el escenario concreto a través del
cual debería garantizarse el ejercicio de su derecho fundamental a la consulta
previa, como lo hará esta providencia, no constituye, tampoco, un precedente
vinculante para los efectos de la decisión que aquí se adopte. [210]
En ese orden de ideas, la Sala reafirma su propósito de
armonizar lo resuelto por la Sala Séptima de Revisión con lo que acá se decida,
teniendo como punto de partida la regla aplicada en dicho fallo sobre la
imposibilidad de supeditar el ejercicio de los derechos de participación y de
las comunidades negras a que estas cuenten con un título colectivo de dominio.
Los debates que, según se ha visto, no abordó esa
providencia, debido a las particularidades propias del asunto que resolvió, marcan
el camino que la Sala deberá seguir, ahora, al valorar los dilemas
constitucionales que en esta ocasión se propuso resolver, relacionados con la
integración del órgano de consulta previa de las medidas de amplio alcance que
puedan afectar directamente a las comunidades negras. Pasa la Sala, entonces, a
decidir lo pertinente.
Solución del primer problema jurídico. ¿Quiénes, en su condición de afrocolombianos,
son titulares de derechos étnicos?
“Aunque sí hubo un proyecto de
etnización identificable en el texto final de la Ley 70, todavía queda mucho
por hacer en este campo: la etnización de la población afrocolombiana no se
puede definir como un proceso acabado, menos aún en un acontecer colombiano
sobrecargado de perturbaciones e incertidumbres y en un contexto global en el
que las identidades asumen roles insospechados, desafiando conceptos como el
Estado-Nación y configurando nuevas realidades culturales, políticas y
sociales”.
(Movimiento Social Afrocolombiano,
Negro, Raizal y Palenquero: El largo camino hacia la construcción de espacios
comunes y alianzas estratégicas para la incidencia política en Colombia. M.
Wabgou et al. Universidad Nacional de Colombia, 2012).
5.16. Los organismos de control, las instituciones
académicas, las personas y las comunidades que intervinieron en el trámite de
revisión constitucional coincidieron al advertir la manera en que las
dificultades intrínsecas a la tarea de identificar a quienes, como
afrocolombianos, pueden considerarse titulares de derechos étnicos como la
consulta previa han bloqueado los intentos que desde la institucionalidad y por
iniciativa de las propias comunidades negras se han llevado a cabo en aras de
construir una instancia representativa que permita consultar con ellas las
medidas de amplio alcance susceptibles de afectarlas directamente.
En particular, los intervinientes se refirieron a lo
complejo que ha resultado entender que el sujeto jurídico afrodescendiente
ostenta derechos individuales y colectivos, que en virtud de sus reivindicaciones
puede ser identificado como población vulnerable, grupo étnico, pueblo,
comunidad o individuo y que la protección que merece tiene que ver tanto con la
necesidad de compensar años de exclusión y abandono institucional como con la
aspiración de proteger su diversidad étnica.
5.17. El relato efectuado en la parte motiva de esta
providencia acerca de las discusiones que signaron el reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana en la Carta de 1991 y, en
particular, sobre los distintos factores que incidieron en la caracterización
de las comunidades negras como un sujeto colectivo de derechos buscaba
contextualizar ese debate, dando cuenta de las complejidades que suelen
acompañar los procesos de construcción identitaria, como el que, al menos desde
el punto de vista jurídico, y frente al caso específico de los afrocolombianos,
ha tenido lugar desde que la nueva Constitución y la Ley 70 de 1993
inscribieron a esta población dentro de la categoría de alteridad que la hace
merecedora de una protección especial.
De conformidad con lo que se expuso entonces, la Sala pudo
constatar, primero, que la introducción de la noción de comunidad negra en la
Carta Política y en la Ley 70 fue el resultado de una serie de procesos
políticos y sociales complejos que exigieron conciliar una multiplicidad de
intereses en un escenario que, en principio, se resistió a reconocer a los
afrocolombianos como poseedores de una identidad étnica común y de un status
diferenciado equivalente al que se les había reconocido a los grupos indígenas.
Se verificó, también, que uno de los principales desafíos que los
constituyentes y los integrantes de la comisión que redactó el contenido de la
Ley 70 enfrentaron en su intento por lograr que la identidad diferenciada de
los afrocolombianos fuera reconocida en el plano jurídico fue el que tuvo que
ver con la identificación de unos rasgos comunes que condujeran a
caracterizarlos como una colectividad distinta de la sociedad mayoritaria.
La búsqueda de unas tradiciones y usos compartidos capaces
de evocar un sentido de pertenencia entre quienes pretendían hacer un uso
estratégico de la identidad negra estuvo influida por el contexto de las
movilizaciones políticas que los campesinos negros venían dando desde hacía
varios años en la región del Pacífico para proteger sus tierras y su entorno.
Las orillas de los ríos del Pacífico colombiano, escenario en que surgió el
movimiento social negro, se convirtieron en el punto de referencia para la
construcción de una idea de sujeto colectivo que, hoy en día, sigue siendo
controvertida.
5.18. En su momento, la Sala señaló las distintas
preocupaciones que suscitó el hecho de que la Constitución solo hubiera
mencionado a las comunidades negras en una disposición transitoria que aspiraba
a reconocer el derecho a la propiedad colectiva de algunas de ellas: las que
ocupaban las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico y
otros territorios de condiciones similares. Adicionalmente, advirtió la
polémica que generó el que, después, la Ley 70 de 1993 hubiera vinculado la
noción de comunidad negra a la existencia de una relación campo-poblado.[211]
No obstante, también explicó que esas controversias partían
del supuesto equivocado de que el artículo 55 transitorio y la Ley 70 son las
únicas fuentes normativas del trato preferente que el Estado debe prodigarles a
los afrocolombianos, cuando, en realidad, la especial protección que merecen por
cuenta de las persecuciones que han padecido históricamente, por la manera en
que las prácticas discriminatorias y excluyentes de las que han sido víctimas
los han situado en una situación de desventaja en el acceso a las oportunidades
previstas para el resto de la sociedad y por el valor que representa para la
Nación su diversidad étnica y cultural tienen un fundamento más amplio: los postulados constitucionales que identifican a
Colombia como un Estado Social de Derecho multicultural, participativo y
pluralista, la cláusula constitucional de igualdad, los instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos que han sido incorporados
al ordenamiento interno por vía del bloque de constitucionalidad y en general, todas
las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que consagran el
contenido y alcance de los derechos fundamentales reconocidos a las minorías
étnicas.[212]
Es con esa perspectiva que la Sala deberá abordar el examen
del primer problema jurídico que suscitó la tutela promovida por el señor
Casseres, relativo a la necesidad de identificar los lineamientos para determinar quiénes pueden, como  afrocolombianos,
reclamar para sí la titularidad de los derechos étnicos diferenciados que el
Convenio 169 de la OIT y la Constitución les reconocen a los pueblos indígenas
y tribales.
Tal labor, se aclara, no implica que la Sala vaya a definir unos
supuestos en virtud de los cuales deba considerarse o descartarse que una
comunidad negra existe como minoría étnica. La Sala entiende, por el contrario,
que no le corresponde a ella ni a ninguna autoridad judicial o administrativa decidir
sobre la existencia de un grupo que se proclama étnicamente diverso. Su función
en esos casos se limita a identificar unos criterios que conduzcan a dirimir
los conflictos sobre la adjudicación de los derechos especiales que
materializan el mandato de protección de la diversidad étnica y cultural, como
recientemente lo indicó la Sentencia T-294 de 2014[213].
5.19. A la
imposibilidad de que las agencias del Estado o los jueces se atribuyan la
facultad de decidir sobre la identidad diversa de una comunidad étnica se ha
referido esta corporación en varias oportunidades. Sin embargo, las
providencias que se han pronunciado al respecto lo habían hecho, puntualmente, con
el objeto de dar cuenta de la preeminencia que tiene en ese tipo de disputas el
elemento de autoidentificación, esto es, la conciencia de las comunidades sobre
su identidad étnica.[214] La Sentencia T-294 de
2014 parte de esa perspectiva para advertir, además, sobre las distintas
tensiones que entraña el reconocimiento de las identidades étnicamente diversas
y sobre el papel que debe cumplir el juez constitucional en ese escenario. Sobre
el primer asunto, el fallo señala:
“El
reconocimiento de identidades culturalmente diversas puede llegar a convertirse
en una cuestión altamente disputada en el contexto del constitucionalismo
pluralista o multicultural, y particularmente en situaciones de marcada
inequidad social y de necesidades básicas insatisfechas para amplios sectores
de población. En estos contextos, algunas comunidades pueden percibir que
movilizar con éxito una identidad étnica, que en muchos casos se había perdido
o de la que habían sido despojadas como resultado de los procesos de
aculturación y “blanqueamiento”, se convierte en una vía menos tortuosa para
lograr el acceso a recursos escasos e incluso, en ocasiones, la garantía de
bienes básicos, como salud, vivienda, educación, alimentación, participación,
etc., a través del acceso a acciones afirmativas, o de otros derechos
reservados a los grupos étnicos. Tal circunstancia, sumada en todo caso al
cambio en la valoración de la diversidad cultural, explica en buena medida los
fenómenos de re-emergencia étnica que, si bien en el caso colombiano anteceden
la expedición de la Carta de 1991 y la ratificación del Convenio 169 de 1989, sin
duda han encontrado un importante estímulo en el nuevo modelo de relación con
la alteridad que con ellos pretende instaurarse”.
La sentencia explica que, en esas circunstancias, reconocer de forma
incondicionada la identidad culturalmente diversa de todos aquellos que la
reclaman para acceder a los derechos étnicos resulta tan cuestionable como
negar dicho reconocimiento a aquellas comunidades que enfrentan un proceso de
reconstrucción, de reconfiguración de su identidad o que están situadas en un espacio liminar o de “frontera
étnica”.
El primer escenario puede propiciar la trivialización de las
reivindicaciones identitarias de las comunidades indígenas, negras, raizales,
palenqueras y gitanas; fomentar conflictos entre ellas y tornar inoperante el
régimen de derechos diferenciados previsto en la Constitución. El segundo es
inconveniente desde el punto de vista epistémico y desde el punto de vista
jurídico, pues supone un ejercicio de criterios hegemónicos de autoridad, anclados
a visiones esencialistas del “otro”, y representa una injerencia indebida del
Estado en el derecho a la autodeterminación de las minorías étnicas.
Ahora bien, ¿Qué rol debe asumir el juez constitucional en ese
contexto? La Sentencia T-294 de 2014 aclara que no le compete “dirimir por
vía de autoridad las disputas en torno al reconocimiento de la identidad étnica
de un individuo o grupo que la reclama para sí. Pero sí es su tarea, y no puede
sustraerse a ella, guardar la integridad y supremacía
de la Constitución, lo que implica velar por el efectivo cumplimiento del
mandato de protección de la diversidad étnica y cultural y porque el régimen de
derechos establecido a favor de los grupos étnicos sirva al propósito de
revertir las situaciones de marginación que a lo largo de la historia han
padecido estas comunidades”. La función
del juez constitucional consiste, por lo tanto, en establecer y aplicar unos
criterios para resolver las disputas sobre la adjudicación de los derechos
vinculados a la identidad étnica, no en definir dicha identidad.
Surge, entonces, otro
cuestionamiento, relativo a la posibilidad de que el juez se sustraiga del
vínculo identidad-derechos al aplicar esas pautas en casos concretos. El fallo
reconoce que, en realidad, no es posible, porque la decisión en torno a la
posibilidad de amparar aquellos derechos que dependen de la identidad cultural
diversa supone, necesariamente, un “poder de definición de la disputa
identitaria”. En ese sentido, concluye:
“El juez
constitucional tiene una competencia legítima para dirimir con autoridad la
disputa en torno a los derechos que están en juego; no la tiene, en
cambio, para definir la controversia en torno a la identidad de
quienes reclaman su protección. No obstante, su decisión sobre lo primero se
proyecta e influye de manera decisiva en lo segundo. Y este Tribunal, pese a
reconocer que carece de competencia legítima para definir identidades, no puede
evitar que sus decisiones tengan este efecto, porque no está a su alcance
suprimir el “poder de nombrar” en el que se revela la inevitable dimensión
performativa del Derecho”.
La Sala resolverá los
problemas jurídicos planteados siguiendo el criterio de decisión que aplicó la
Sala Primera de Revisión de Tutelas en la sentencia que acaba de reseñarse. En
consecuencia, no intentará responder la pregunta que se planteó inicialmente en
aras de dilucidar la problemática constitucional sometida a su estudio “¿Quiénes, en su condición de afrocolombianos,
son titulares de derechos étnicos?, sino que, en lugar de ello, y de conformidad con lo que en su momento solicitó en este trámite la Defensoría del Pueblo,
sistematizará unas reglas a las cuales puedan recurrir los operadores
judiciales, las autoridades y las comunidades interesadas cuando se enfrenten a
este tipo de controversias.
Solo queda reiterar que
la enunciación de los parámetros que aquí se expongan es solo eso, un marco de
referencia, pero, en ningún caso, un catálogo restrictivo que conduzca a
excluir a determinado sujeto del ámbito de protección al que aquí se alude.
i) Los derechos étnicos, como la consulta
previa, no se predican de individuos, sino de sujetos colectivos
5.20. Al intervenir en el trámite de revisión
constitucional, la Defensoría del Pueblo señaló cómo, tras la expedición del
fallo del Consejo de Estado que declaró nulas las disposiciones del Decreto
1245 de 1995 que permitían a las organizaciones de base elegir a los
integrantes de la Comisión Consultiva de Alto Nivel y de las consultivas
departamentales, comenzó a recibir solicitudes de distintas organizaciones de
afrocolombianos en las que requerían información sobre las condiciones que
determinaban que fueran, o no, titulares de derechos.
En concreto, dijo la Defensoría, los peticionarios
pretendían que se estableciera si la posibilidad de reclamar la protección
especial que la Constitución y la Ley 70 de 1993 consagraban a favor de las comunidades
negras irradiaba a todos los afrocolombianos o, solamente, a aquellos que
se encontraban agrupados bajo dicha figura jurídica. La entidad, entonces, indagó
sobre el particular a la Dirección de Comunidades Negras del Ministerio del
Interior, donde, según dijo, le indicaron que “los afrocolombianos tienen 15
tipos de derechos étnicos, que se enmarcan en 18 valores fundamentales de la
identidad étnica afrocolombiana, pero ninguno de ellos se relaciona con los
derechos fundamentales colectivos e integrales de las comunidades negras
reconocidas como grupo étnico en Colombia (…)”[215].
Por esa razón, la Defensoría resaltó la importancia de que la Corte
precisara a qué sector de los afrocolombianos se le reservó el reconocimiento
de los derechos étnicos.
Similar solicitud hizo el ciudadano Walberto Alomia, al
intervenir en este trámite. En su escrito, el señor Alomia censuró que la
Corte, pese a tener claro que los afrocolombianos integran un grupo étnico de
origen común y que comparten una cultura y tradiciones, a veces matizadas,
suela disgregarlos de forma inconsulta y unilateral, sin tener en cuenta su
derecho a la autonomía y a una identidad voluntariamente asumida. El pueblo
afrocolombiano, indicó, está conformado por los millones de afrocolombianos
que se autoreconocieron como tales en el censo del 2005 y que son quienes
merecen la protección reforzada contemplada en la Carta Política y en el bloque
de constitucionalidad.
5.21. Los cuestionamientos que en estos términos plantearon
los intervinientes ponen de presente el desafío que implica comprender que una comunidad
étnicamente diversa sea titular de derechos fundamentales distintos a los que
ostentan sus integrantes, individualmente considerados. La Corte dio cuenta de
esa dualidad desde sus primeras providencias, cuando, al referirse al
reconocimiento expreso que la Constitución hace de la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana, advirtió que dicho atributo era predicable de
las comunidades como sujetos colectivos autónomos en los que tienen
cabida cierto modo de vida social y una serie de expresiones culturales que
merecen una protección especial.
La Sentencia T-380 de 1993[216]
advirtió, en ese sentido, que las comunidades étnicas –el fallo se refirió
específicamente a las comunidades indígenas- no eran solo una realidad fáctica
y legal, sino un verdadero sujeto de derechos fundamentales, porque “la defensa de la diversidad no puede quedar librada a
una actitud paternalista o reducirse a ser mediada por conducto de los miembros
de la comunidad, cuando ésta como tal puede verse directamente menoscabada en
su esfera de intereses vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia
reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que
tengan la virtualidad de extinguirla”. La
protección de la diversidad étnica y cultural y su reconocimiento solo podría
hacerse efectiva, en esos términos, concediéndoles a las minorías étnicas una
personería sustantiva en el plano constitucional que les permitiera exigir, por
sí mismas, la protección de sus derechos fundamentales.
Así, interpretando los instrumentos
jurídicos internacionales de protección de los derechos humanos que identifican
a los pueblos indígenas y tribales como destinatarios de sus disposiciones, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que las comunidades étnicas, en tanto grupos
humanos diversos, son titulares de derechos fundamentales -como los derechos a
la subsistencia, a la propiedad colectiva de la tierra, a la integridad
cultural y a la consulta previa, sobre el que aquí se discute- que son
esencialmente distintos a aquellos que se predican de sus integrantes
individualmente considerados.
5.22. Esa conclusión permite abordar el
dilema planteado por el señor Alomia. ¿El hecho de que determinada cantidad de
personas se hayan declarado afrocolombianas en el censo de 2005 demuestra, con
suficiencia, que hagan parte de un colectivo que pueda considerarse titular de
derechos étnicos?
La hipótesis se enfrenta a unos obstáculos
concretos, asociados a las discusiones que suelen presentarse en este tipo de
procesos acerca de las metodologías de medición, las variables que puedan
considerarse en la elaboración de la encuesta y el tipo de respuestas que se
acepten. El Censo de 2005, de hecho, fue duramente cuestionado por algunas
comunidades negras del país, que llegaron a calificarlo como un “genocidio
étnico”[217].
De ahí que, aunque se trate de herramientas valiosas para visibilizar a la
población étnica, los censos deban leerse con las precauciones del caso y
valorando sus distintas implicaciones históricas, sociológicas, antropológicas
y políticas.[218]
El ejercicio de autoreconocimiento que
realizaron los más de cuatro millones de afrocolombianos que se identificaron
como tal en el censo de 2005 resulta sumamente valioso para la caracterización
de una población que, como se ha dicho, ha estado expuesta a patrones
históricos de discriminación que impiden el pleno ejercicio de sus derechos; ha
soportado presiones sobre sus territorios, su cosmovisión, su organización
social, sus modos de producción y su concepción del desarrollo y ha sido
social, económica y políticamente marginada. Sobre todo, resulta esencial para
el diseño de políticas públicas que permitan garantizar su acceso a unas
condiciones de vida dignas y a las mismas oportunidades disponibles para el
resto de la población colombiana.
No obstante, asumir que la medición que se
haga en esos escenarios pueda convertirse en fuente de derechos étnicos desconocería
la complejidad de los procesos de construcción identitaria y los distintos
fenómenos que pueden incidir en la manera en que determinado grupo reivindica
su especificidad étnica. Dado que los debates sobre la atribución de esos
derechos deben resolverse caso por caso, la Sala examinará, a continuación, qué
tipo de factores son relevantes para dirimir las controversias que surjan al
respecto, de conformidad con los criterios normativos y jurisprudenciales referidos
en esta providencia.
ii) La presencia de determinados factores
raciales, espaciales o formales es un factor relevante, pero no esencial a la
existencia de una comunidad étnica.
Como quedó dicho, son las comunidades, y no los individuos,
las titulares de los derechos colectivos consagrados en la Carta Política y en
el bloque de constitucionalidad. Haría falta establecer, ahora, las pautas en
virtud de las cuales se puede considerar que determinado grupo puede ser
considerado titular de derechos étnicos. Para el efecto hace falta volver sobre
los criterios objetivos y subjetivo que menciona el Convenio 169. A
continuación, la Sala se referirá a los primeros.
5.23.  El Convenio 169 de la OIT asume como pueblos
tribales a aquellos que reúnen determinadas condiciones culturales, sociales y
económicas que los distinguen de otros sectores de la colectividad nacional y
se rigen parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones o por una
legislación especial. La nota característica de la condición de pueblo tribal,
desde el punto de vista objetivo, estaría dada entonces por un modo de vida
específico que contrasta con el de la sociedad mayoritaria.
Esa especificidad, a su vez, puede predicarse de una
multiplicidad de factores. Las instituciones políticas, la religión, el uso de
una lengua distinta a la oficial, las prácticas de producción, el hecho de
poseer determinados valores espirituales o de compartir una historia en común
son algunos de los elementos a partir de los cuales la jurisprudencia interamericana,
la jurisprudencia constitucional y el Comité de Expertos en la aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la OIT han verificado la singularidad que
caracteriza a una comunidad étnica.
La Sala mencionó antes el caso del pueblo Saramaka (Infra.
4.8.), cuya identidad étnica se verificó a partir de la especial relación
que tenía con sus tierras y de su estructura social particular. Del ámbito
interno destacó algunas sentencias que vincularon la condición de comunidad
negra con la acreditación de las exigencias contempladas en la definición de
Ley 70 de 1993 (familias de ascendencia afrocolombiana, cultura propia,
historia compartida, costumbres y tradiciones propias y relación campo-poblado)
y otras, las más recientes, que en lugar de ello privilegiaron el criterio
subjetivo de autoidentificación, siempre que el mismo estuviera respaldado con
pruebas históricas y antropológicas sobre la relación de la respectiva
comunidad con su territorio, sobre sus actividades tradicionales, modos de
producción y, en general, sobre la presencia de aquellos factores que indican
que tales colectividades mantienen formas de vida distintas.
Sobre lo que sí
hay consenso es sobre la imposibilidad de descartar que cierta comunidad tenga
la condición de grupo étnico sobre la base de que no reúne alguno de esos
elementos. Ni la raza, ni el hecho de que el grupo habite determinado
territorio ni su reconocimiento formal por parte del
Estado son criterios determinantes o excluyentes de la identidad étnica.
El factor racial
5.24. La posibilidad de valorar el factor racial como prueba del
carácter étnico de determinada comunidad ha sido fuente de álgidos debates
jurídicos y antropológicos. En lo que respecta a la Corte, el tema fue
abordado, por primera vez, por la Sentencia T-422 de 1996[219],
que advirtió que  la “idea de una raza pura” no es sostenible históricamente ni
“puede ser decisiva en la configuración de un grupo étnico como colectividad
que se inserta en un complejo social de mayor extensión”. Por el contrario,
señaló la providencia, el factor racial es solo uno de los que permiten
distinguir a un grupo étnico, al lado de sus valores culturales y otros rasgos
sociales.
La Sentencia
T-422 de 1996 ha sido considerada emblemática por varias razones. Primero,
porque fue la primera en reconocer la complejidad que involucra la tarea de
definir la identidad étnica. El fallo descartó, como acaba de verse, que la
idea de comunidad pueda depender solamente de que quienes la integren sean de
la misma raza. Lo mismo indicó con respecto a la presencia de una  “base espacial”, de una “unidad físico económica” o de una
específica “traducción jurídico formal”.
Pero, además, la decisión es importante porque dio cuenta de que los
afrocolombianos puede ser destinatarios de distintas esferas jurídicas de
protección, que no están vinculadas, solamente, al hecho de que hagan parte de
una comunidad étnicamente diferenciada. La sentencia precisó que una definición
de comunidad negra era válida en el contexto de la Ley 70 de 1993, en aras de
identificar a los titulares del derecho a la propiedad colectiva sobre las
tierras baldías que habían ocupado históricamente, pero no para efectos de
otras medidas de igualdad promocional, como las que aspiran a reconocer la
situación de marginación social de la que han sido víctimas y a compensar las
restricciones que esa situación les ha significado.
En este último caso, el factor raza es determinante, porque lo que se
aspira a proteger no es la singularidad cultural de un grupo humano, sino a un
individuo que ha estado en situación de debilidad manifiesta con respecto al
resto de la sociedad. Como de lo que se trata es de suprimir las barreras que
han puesto a dicha persona en circunstancias desventajosas, su raza resulta
primordial a la hora de valorar si es posible concederle la protección que
reclama.
Pues bien, la Sentencia T-422 de 1996 ilustró la forma en que la
variable racial puede pesar a la hora de definir los debates jurídicos
relativos a la protección especial que merecen los afrocolombianos como
titulares individuales y colectivos de derechos fundamentales. Las distintas
tensiones que pueden surgir al abordar este tipo de discusiones se han visto
reflejadas en otros casos posteriores, como, por ejemplo, el valorado por la Sentencia T-375 de 2006[220], a propósito de la acción de tutela que
promovió una mujer que a la que se le negó un cupo universitario para minorías
étnicas porque su color de piel no la determinaba como afrocolombiana, o el que
examinó la Sentencia T-586 de 2007[221],
también derivado de la renuencia de una universidad a otorgar un cupo educativo
especial, esta vez, porque la aspirante pertenecía a una comunidad
afrocolombiana que no estaba vinculada a un territorio específico.
De los casos más recientes, se destaca el de la Sentencia C-194 de 2013[222], la cual, como se dijo antes, consideró
ajustada a la Carta la llamada Ley Antidiscriminación (L. 1482 de 2011). La
Sala dio cuenta de los términos en los que dicho fallo discutió la ambivalencia
entre los conceptos de raza y etnia y de los criterios que tuvo en cuenta para
distinguirlos. Se expuso entonces que el concepto de raza es individualizable,
porque es una cuestión morfológica que puede predicarse de una persona
determinada, y que el concepto etnia, en contraste, es comunitario, porque
supone un conjunto de individuos que comparten unos valores comunes y que, en
virtud de ellos, se reconocen como un grupo diverso.  Esos argumentos explican
que los derechos étnicos no se prediquen de personas, sino de comunidades. Otra
cosa es que los integrantes de esas comunidades puedan apelar a su identidad
étnica para reclamar un trato especial derivado de su pertenencia a esos
colectivos.
Lo cierto, para efectos de lo que acá se discute, es que en el marco de
un debate tan complejo como el de la identidad, ni la Corte, ni ninguna
autoridad, pueden restringir la reivindicación e instrumentalización de los
conceptos de raza y etnicidad por parte de los distintos actores que acuden a
esas categorías en aras del reconocimiento de sus derechos.[223] La tarea, en esos casos, no es otra que
la de interpretar tales manifestaciones con un enfoque comprensivo de los
distintos factores que pueden resultar determinantes a la hora de constatar si
determinado colectivo es titular de derechos étnicos. Es en ese escenario en el
que cobra validez la regla que acá se ratifica: aquella que acepta la
relevancia del criterio racial como factor indicativo de diversidad étnica,
pero descarta que pueda valorarse como un criterio determinante o excluyente de
la misma.
El territorio
5.25. La protección estatal especial que la
Constitución les concede a las minorías étnicas no puede circunscribirse a su
presencia en un espacio geográfico determinado. Mucho menos, en un escenario de
confrontación armada que ha impactado sobre sus territorios de forma
desproporcionada. Lo resaltó de manera temprana la Sentencia T-422 de 1996: “la condición de que la comunidad tenga una
determinada base espacial  a fin de diferenciarlo espacialmente de otros
grupos, no parece de recibo si se aplica a grupos que han sufrido en el pasado
un trato vejatorio y que han sido objeto de permanente expoliación y
persecución”.
El Auto 005 de 2009 advirtió, más tarde, sobre
el contrasentido que supondría exigir un vínculo territorial como prueba de la
identidad étnica a las comunidades negras que han sido víctimas de
desplazamiento debido a los altos índices de violencia urbana y rural que
suscitan las luchas por el control de sus territorios. Así mismo, alertó sobre la exclusión estructural que ha afectado
históricamente a la población afrocolombiana, sobre el impacto que los
proyectos de explotación minera y agrícola han tenido sobre sus tierras y sobre
la manera en que el déficit de protección jurídica e institucional de sus
territorios colectivos ha estimulado la presencia de actores armados. [224] ¿Cómo exigir, en esas
condiciones, que las comunidades demuestren una relación con un territorio que
el Estado no ha podido proteger?
De ese dilema dio cuenta, también, la
Sentencia T-586
de 2007, al cuestionar lo ilógico que resultaría supeditar el reconocimiento de
los derechos de una comunidad que históricamente ha padecido la diáspora a que
pruebe su presencia en cierto territorio. El fallo aclaró que el concepto de
comunidad negra trasciende del concepto de territorio o de propiedad colectiva,
porque, más allá de que dichos grupos estén asentados en determinado lugar, lo
relevante es que compartan unos valores culturales que generen una unidad de
grupo y que permitan diferenciarlos del resto de la sociedad. Fue este, de
nuevo, un llamado a garantizar que las disputas sobre el reconocimiento de la
identidad étnica de las comunidades o individuos que la reclaman se resuelvan valorando
su conciencia sobre esa identidad diversa, y no a partir de una idea preconcebida
de esa diversidad.
Ninguna autoridad, se
insiste, puede resolver esas disputas en abstracto, sobre la base de una
caracterización deliberada de la identidad étnica que responda a determinados
discursos institucionales o académicos antes que a las experiencias colectivas
de las comunidades interesadas.
Vincular el ejercicio de los
derechos étnicos a una imagen estática de ruralidad se opone al dinamismo
propio de los procesos identitarios y a la situación real de la población
afrocolombiana que vive en lo urbano, o que ha migrado a esos espacios a raíz
del impacto que la violencia armada ha tenido sobre sus territorios
ancestrales.[225]
En ese orden de
ideas, la Sala arriba a la misma conclusión que planteó al valorar la
exigibilidad del factor racial como indicador de la diversidad étnica: la
relación del grupo que se autoproclama como comunidad étnica con un territorio
específico es sumamente relevante para determinar su identidad diferenciada,
pero la ausencia de este factor no puede conducir a denegar, deliberadamente,
que el grupo respectivo sea titular de derechos étnicos.
El reconocimiento formal por parte del Estado
5.26. Tampoco el hecho de que el
Estado haya validado la existencia de una comunidad negra determina que sea
titular de derechos étnicos. Ya lo había dicho la Sentencia T-422 de 1996: la
identidad grupal puede tener manifestaciones implícitas que, aunque no
coinciden con las estructuras institucionales, logran exteriorizar la
integración de sus miembros alrededor de expresiones que reafirman sus rasgos
distintivos.
Esa idea cobra importancia en el
contexto del principio de autodeterminación, que da sentido al criterio
subjetivo “conciencia de identidad” como factor determinante de la existencia
de un pueblo indígena o tribal destinatario de la protección contemplada en el
Convenio 169 de la OIT.
No es posible, en ese orden de
ideas, pretender que un registro, un censo o un título confirmen de forma
suficiente la identidad étnica de un grupo específico ni, mucho menos, que su ausencia
denote que dicha colectividad no existe como grupo étnico.[226]
Hace falta, en este punto, reiterar lo que expuso la Corte IDH al resolver el
caso Comunidad Xákmok Kásek contra Paraguay: la pertenencia étnica no puede ser
establecida arbitrariamente por el Estado, pues la identificación de las
comunidades que se reconocen como tal es un “es un hecho histórico social
que hace parte de su autonomía”.[227]
iii) La definición de
comunidad negra de la Ley 70 de 1993.
5.27. Si algo ha quedado claro de la exposición
que se ha hecho en esta providencia es que la construcción de la identidad
–étnica, en este caso- es un proceso esencialmente dinámico y complejo, que
está indefectiblemente vinculado a la manera en que el sujeto colectivo, la
comunidad, se percibe a sí misma y a sus interacciones con las estructuras
sociales y con las instituciones que lo definen.
La identidad afrocolombiana, según se ha visto, es producto
de un proceso histórico incesante que ha sido moldeado por fenómenos políticos,
movilizaciones sociales y discusiones académicas. Las luchas territoriales de
los campesinos del Pacífico en la década de los ochenta; los reclamos
antirracismo que los intelectuales afrocolombianos formularon en las ciudades,
en la misma época; la introducción del paradigma multicultural en la
Constitución de 1991, las discusiones que antecedieron la expedición de la Ley
70 de 1993 y las distintas categorías jurídicas que se han introducido por vía
legal y reglamentaria para caracterizar a la población negra del país como
sujeto de derechos son algunos de los fenómenos que han influido en la manera
en que las comunidades negras se perciben a sí mismas, en la forma en que se
relacionan con el Estado y en sus estrategias de movilización social y de
incidencia política.
Es en esa perspectiva en la que debe evaluarse el problema
jurídico que, en este punto, reclama la atención de la Sala. Aquel que exige
dilucidar si solo las comunidades negras que reúnen las condiciones previstas
en la definición de comunidad negra de la Ley 70 de 1993, son titulares
de los derechos especiales que el Convenio 169 de la OIT les reconoce a los
pueblos indígenas y tribales y de los derechos que la Constitución consagra a
favor de las minorías étnicas.
La solución de esa disyuntiva exige sopesar dos aspectos:
de un lado, la innegable relevancia del concepto de comunidad negra que
introdujeron el Artículo 55 transitorio superior y la Ley 70 de 1993 en la
caracterización del sujeto jurídico afrocolombiano y, del otro, lo que puede
significar que la etnicidad se vincule a una definición predeterminada, cuando
el régimen jurídico internacional de protección de las minorías étnicas ha
decidido privilegiar, sobre cualquier criterio objetivo, el derecho de estas
comunidades a autodeterminarse.
5.28. El fundamento jurídico 3.14. de esta sentencia se
refirió a la Ley 70 de 1993 como un escenario de “reinvención de la identidad
cultural negra”. El calificativo tiene como fuente las investigaciones
académicas que han dado cuenta de la manera en que la expedición de dicho
cuerpo normativo propició un cambio fundamental en los discursos y prácticas
sobre la negridad. La Sala mencionó previamente al antropólogo Eduardo Restrepo[228],
quien, en efecto, se refirió a la operativización de la Ley 70 como la “expresión
en el plano jurídico del proceso de etnización de las comunidades negras
anclado en el Pacífico colombiano”, y a Luis Carlos Castillo, para quien la
Ley 70 fue un hito histórico y el logro más importante de un movimiento negro
en Colombia y en América Latina, en la medida en que se orientó a la defensa de
un grupo étnico reconociendo que ha sido históricamente excluido y
discriminado.[229]
La forma en que la introducción de la definición de
comunidad negra (entendida, como se ha dicho, como grupo de familias de
ascendencia afrocolombiana con cultura, costumbres y tradiciones propias, una
historia compartida y una relación campo-poblado) y de las demás categorías
conceptuales contempladas en la Ley 70 (ocupación colectiva, prácticas
tradicionales de protección, consejo comunitario) impactó sobre las dinámicas
sociales, económicas, políticas y culturales de quienes vieron en ese régimen
jurídico una oportunidad de conquistar espacios de interlocución de los que
habían sido marginados ha sido ampliamente documentada. En Etnicidad, Estado
y organizaciones de comunidades negras en el bajo Atrato, por ejemplo,
Daniel Ruiz Serna relata en los siguientes términos la forma en que las
organizaciones rurales del Chocó reaccionaron ante el nuevo discurso jurídico
al que dio lugar la Ley 70:
“La promulgación de la Ley 70 de
1993, con sus normas y disposiciones legales para el reconocimiento de la
titulación colectiva de los territorios habitados por comunidades negras del
Pacífico colombiano, constituía el punto de corte entre el antes y el después
en los cambios en las relaciones socio políticas y culturales del momento. Para
las organizaciones políticas del Chocó, el antes hacía referencia a la
identificación de sus miembros como campesinos y a la definición de sus estrategias
organizativas y políticas, con miras a frenar la desmesurada explotación
maderera y a reclamar participación en los beneficios económicos y sociales de
los proyectos extractivos que se adelantaban en la región por parte de los
empresarios privados. (…) El ahora se construye con referencia a la
Constitución de 1991 y, particularmente, a la Ley 70 de 1993, que erigieron la
identidad étnica y cultural como argumentos políticos para demandar derechos y
organizar la interlocución con el Estado”.[230]
En el mismo sentido se pronunció el ICANH al intervenir en
este trámite constitucional. La entidad explicó que el periodo que comprende al
artículo 55 transitorio y la promulgación de la Ley 70 suele ser definido como
un periodo de etnización, en la medida en que dio lugar a la aparición de la
categoría comunidades negras, que se instaló en el imaginario jurídico y
organizativo y “constriñó, en cierto sentido, otros marcos de interpretación
de la historia, la identidad y las necesidades propias de otras colectividades
y sectores de la población negra en Colombia”.
En El derecho como conjuro, citado, también,
previamente, Julieta Lemaitre Ripoll destacó la importancia de la Ley 70 de
1993, por su papel en la construcción de una conciencia étnica, esto es, una
conciencia de tener derechos ligados a un territorio colectivo “y a una
cultura especial, ecológica, matrilineal y conservadora del medio ambiente y
las tradiciones”. Así mismo, destacó la forma en que dicha normativa y, en
general, el marco jurídico de protección de los afrocolombianos, han operado
como herramienta de resistencia a la violencia armada.[231]
5.29. Está visto, entonces, que la expedición de la Ley 70
de 1993 provocó una profunda transformación discursiva que alteró las
estrategias de movilización de los afrocolombianos y sus estructuras
organizativas de forma definitiva. La reconfiguración de la identidad negra que
tuvo lugar a partir de ese proceso se manifiesta, incluso, en la jurisprudencia
de esta Corte, que ha visto cómo los reclamos de amparo constitucional
formulados por la población afrocolombiana se dirigen, cada vez más, a lograr
el amparo de sus derechos étnicos. No obstante, es necesario considerar,
también, que a la hora de resolver dichos reclamos esta corporación ha
resignificado la noción de comunidad negra, para ajustarla al marco
internacional de protección de los derechos de los pueblos indígenas y
tribales, contenido en el Convenio 169 de la OIT e integrado al bloque de
constitucionalidad por la Ley 21 de 1991.
Apoyada en ese régimen jurídico supranacional, que es
vinculante en el ámbito interno, y en una óptica comprensiva de los distintos
atributos a los que puede estar vinculada la identidad étnica, la Corte ha
optado por vincular la condición de comunidad negra a la acreditación de los
criterios objetivos y subjetivo contemplados en la declaración de cobertura del
Convenio, en lugar de restringirla a las exigencias contempladas en el artículo
55 transitorio y en la Ley 70. Los debates sobre la posibilidad de que cierto
colectivo pueda considerarse titular de derechos étnicos han sido resueltos,
sin excepción, a partir de ese enfoque, aunque algunas sentencias hayan
valorado el cumplimiento de las características contempladas en dicho marco
normativo como indicativas del carácter de comunidad.
La definición incorporada por la Ley 70 de 1993 ha sido
sumamente valiosa para efectos de los procesos de titulación colectiva y,
ciertamente, debe ser valorada al momento de determinar, en un caso concreto,
si cierto grupo está legitimado para invocar el amparo de sus derechos étnicos.
Lo que no puede ocurrir, como insistentemente se ha expuesto, es que se
descarte el carácter diverso de quienes no cumplan con alguno de los parámetros
incorporados por la definición legal.
Múltiples discusiones se han dado, por ejemplo, acerca del
concepto relación campo-poblado y de las repercusiones que su exigibilidad
podría tener frente a la garantía de los derechos colectivos de las comunidades
que han sido desplazadas o de que aquellas que habitan entornos urbanos. Más
allá de la conformidad de esa exigencia con la Constitución –la Sala no es
competente para pronunciarse sobre el asunto en este contexto- lo que hay que
recordar es que la diversidad étnica que protegen el Convenio 169 y la Constitución
no está dada por ningún atributo concreto –ni por la raza, ni por el
territorio, ni por un reconocimiento formal- sino por la presencia de una
singularidad que dota de sentido de pertenencia a los integrantes de una
comunidad determinada. Es en ese ámbito que cobran vigencia los parámetros a
los que la jurisprudencia interamericana y los organismos de control de la OIT
han vinculado la titularidad de derechos colectivos, como la consulta previa.
5.30. Este fallo mencionó, en su fundamento jurídico 4.10,
los distintos factores que pueden pesar a la hora de determinar si cierto grupo
posee la singularidad que lo haría titular de derechos étnicos. Adicionalmente,
hizo un llamado para que esas discusiones se resuelvan valorando el dinamismo
propio de los procesos de construcción identitaria y los fenómenos
institucionales, sociales, políticos, económicos y culturales que suelen
incidir en la formación de las identidades colectivas.
Esas precisiones coinciden con las reglas que, en el marco
jurídico internacional de protección de los derechos humanos, han guiado la
solución de las controversias sobre el carácter étnico de las comunidades que
solicitan la protección de sus derechos colectivos. Según se dijo entonces, ese
tipo de dilemas deben resolverse considerando que i) no existe una
definición estricta acerca de lo que puede entenderse por pueblo tribal o
indígena, sino unos criterios descriptivos de los sujetos a los que ese marco
internacional de protección pretende proteger; ii) el criterio más relevante para determinar si un
pueblo o individuo puede ser considerado indígena o tribal es el de
autoidentificación. La identidad diversa, en consecuencia, es aquella que
definan las propias comunidades, en ejercicio de su derecho de
autodeterminación; iii) como colectividades humanas, los pueblos
indígenas y tribales tienen una trayectoria social propia que se adapta a los
cambios históricos y se reconfigura continuamente; iv) finalmente, es
necesario considerar que los derechos concedidos a las colectividades
étnicamente diferenciadas no se pierden por el hecho de que algunos de sus
integrantes vivan con menos apego que otros a sus tradiciones culturales.
Son esas pautas las que deben valorar las autoridades administrativas y
judiciales cuando tengan que adoptar decisiones que impacten sobre los derechos
colectivos de aquellos grupos que se proclamen étnicamente diversos.
El debate sobre la restricción que supondría supeditar el ejercicio de
estos derechos a la definición de la Ley 70 de 1993 puede resolverse, en
últimas, en términos de jerarquía normativa. Dado que dicho régimen legal y sus
respectivas reglamentaciones deben ser interpretados a la luz de la
Constitución y del bloque de constitucionalidad, es válido afirmar que
comunidades urbanas, o aquellas que, por ejemplo, no tengan prácticas
tradicionales de producción, pero sí unos rasgos culturales compartidos, puedan
exigir la protección de sus derechos étnicos. Cualquier comunidad  que
demuestre su especificidad, en los términos que acaba de exponerse, puede ser,
en conclusión, titular de esos derechos especiales.
Solución del segundo problema jurídico. ¿Era constitucionalmente válido supeditar la
participación de las comunidades negras en la elección de los integrantes del Espacio
Nacional de Delegados que creó la Resolución 121 de 2012 a que contaran con
un título colectivo?
“El Estado no visualiza a los
afrocolombianos como originarios de sus territorios, como sí sucede para el
caso de las comunidades indígenas. Por el contrario, los ve como si hubieran
llegado a ocupar la tierra en un pasado reciente. Visto en términos de una
población en estado continuo de llegada, un territorio no es y no puede
convertirse en parte de la definición de la etnicidad negra”.
(¿Puede la etnicidad remplazar lo
racial? Afrocolombianos, indigenidad y el Estado multicultural en Colombia. Bettina Ng’weno. Revista
Colombiana de Antropología, Volumen 49 (1) enero-junio de 2013)
5.31. Lo expuesto con antelación acerca de la imposibilidad de
supeditar la titularidad de derechos étnicos a que la comunidad que
autoproclama su diversidad acredite tener un determinado vínculo con su
territorio excluye, de plano, que el Ministerio del Interior pudiera limitar la
participación de las comunidades negras del país en la elección de los
delegados que las representarían en las consultas de las medidas de amplio
alcance a que contaran con un título colectivo de dominio adjudicado por el
Incoder en la fecha en que se expidió la Resolución 121 de 2012.
En particular, considerando lo que se mencionó antes acerca del
contrasentido que implicaría supeditar el ejercicio de los derechos
fundamentales de las comunidades étnicamente diversas –en este caso, sus
derechos de participación y consulta previa- a que acrediten un requisito que
no han podido satisfacer por circunstancias atribuibles al Estado. Tal es la
situación de las comunidades que, víctimas del desplazamiento forzado, han
visto truncada su relación con sus territorios por cuenta del conflicto armado,
pero, también, la de aquellas comunidades que llevan décadas esperando a que el
Incoder, la entidad competente en la materia, les titule sus territorios.
Del primer escenario da cuenta el ya mencionado Auto 005 de 2009, que
advirtió sobre la precariedad de la información para caracterizar a la
población afrocolombiana que ha sido víctima de desplazamiento y de la manera
en que fenómenos como los desplazamientos intraurbanos e intraveredales de
corta duración dejan de ser registrados en las estadísticas oficiales. El
segundo, esto es, el que tiene que ver con las dilaciones que suelen
presentarse en el proceso de adjudicación de los territorios colectivos, se vio
reflejado de forma  emblemática en la Sentencia T-680 de 2012, que protegió los
derechos de petición, debido proceso y propiedad colectiva de la comunidad
negra del Consejo Comunitario de
Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario
– Caserío Orika, tras más de cinco años de esperar a que el Incoder le
resolviera de fondo una solicitud de titulación colectiva.
En ese panorama, pretender que el derecho a la participación de las
comunidades negras dependa de un título formal que, además, certifica una
relación con la tierra, resulta a todas luces irrazonable, sobre todo, si se
tiene en cuenta la manera en que las comunidades negras del país han sido
despojadas de sus territorios y lo complejo que, en sí mismo, resulta el
trámite de titulación colectiva.[232]
Otro tema es la exclusión que comporta para las comunidades negras que
se asientan en las ciudades la exigencia de un título colectivo. La migración
de los afrocolombianos a los centros urbanos por razones asociadas al conflicto
armado o a la búsqueda de mejores oportunidades de educación, empleo, servicios
públicos y demás recursos de los que se ven privados en las zonas rurales ha
sido lo suficientemente documentado. [233] También lo han
sido los desafíos institucionales que ha significado para los gobiernos locales
la comprensión de los procesos de reetnización que han experimentado las
comunidades migrantes.[234]
Y aunque la Corte Constitucional no ha estudiado, todavía, controversias
sobre la atribución de derechos étnicos a comunidades afro urbanas, sí ha
conocido asuntos en los que se ha cuestionado la especificidad étnica de
personas y comunidades indígenas, sobre la base de que no estaban ocupando un
territorio determinado (T-282 de 2011)[235] o de que no
cumplían con criterios objetivos de reconocimiento, entre ellos la conexión con
un territorio ancestral o con un resguardo en particular (T-792 de 2012)[236].
Esos casos han dado
cuenta de las distintas situaciones que pueden incidir en el proceso
identitario de las comunidades cuya especificidad se desarrolla en contextos
que desafían los estereotipos de ruralidad y periferia con los que suele
identificarse a los grupos étnicos. La Corte ha resuelto esos asuntos
considerando el dinamismo propio de esos
procesos y privilegiando el derecho de las comunidades a autodeterminarse, por
encima de las ideas que, desde la institucionalidad, han pretendido reducir el
ejercicio de los derechos étnicos a partir de enfoques esencialistas, como el
que aplicó el Ministerio del Interior al supeditar la participación de las
comunidades negras en el Espacio Nacional de Representación que creó la
Resolución 121 de 2012 a que contaran con un título colectivo de dominio.
5.32. La decisión de condicionar la
participación de las comunidades negras en la instancia con la que se llevarían
a cabo los procesos de consulta previa de las medidas de amplio alcance a su
condición de propietarias se opone, en efecto, al Convenio 169 de la OIT, a los
principios constitucionales de igualdad, participación y diversidad étnica y
cultural y a las reglas jurisprudenciales que, interpretándolos, impiden supeditar
la identidad étnica y los derechos que de ella se derivan a que las comunidades
mantengan un vínculo con sus territorios o a que hayan sido formalmente
reconocidas por el Estado.
Al imponer tal condicionamiento, el Ministerio del Interior vulneró los
derechos fundamentales a la participación y a la igualdad de las comunidades
negras que no cuentan con un título
colectivo porque están asentadas
en predios que no tienen la naturaleza de baldíos, porque son víctimas de
desplazamiento, porque habitan áreas urbanas o, simplemente, porque están a la
espera de la titulación,  como lo advirtió, en su momento, la Sentencia T-823
de 2012 en el escenario específico de la acción de tutela que formuló el
Consejo Comunitario de La Playa-Bahía Málaga.[237]
Esto, en suma, significa que no era constitucionalmente válido
supeditar la participación de las comunidades negras en la elección de los
integrantes del Espacio Nacional de Delegados a que contaran con un
título colectivo adjudicado por el Incoder. Por lo tanto, la Sala amparará los
derechos fundamentales a la igualdad y a la participación de las comunidades que, organizadas en el Palenque Afrourbano de Tumaco, la Asociación
de Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-Inés, la Asociación de
Consejos Comunitarios de Negritudes del Norte del Cauca, el Consejo Comunitario
de Comunidades Negras Juan Oval Arrincón Amela, la Asociación de Organizaciones
de Comunidades Negras del Cesar “Ku-Suto” y la Asociación Municipal de Consejos
Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Suárez, Cauca, apoyaron la
solicitud de amparo formulada por el señor Pérez Casseres, tras haber sido
excluidas del proceso de elección convocado por la Resolución 121 de 2012 por
no contar con un territorio colectivo adjudicado.
En consecuencia, dejará sin efectos la resolución y los actos
administrativos que se expidieron a su amparo, en particular, el Decreto 2163
de 2012, que con la anuencia del Espacio Nacional de Delegados, conformó
la Comisión Consultiva de Alto Nivel, creó las comisiones consultivas
departamentales y fijó los requisitos para el registro de las organizaciones
raizales y de los consejos comunitarios.
Como esta decisión supone, en términos prácticos, que el Espacio
Nacional de Delegados que fue constituido en el marco de la convocatoria
efectuada por la Resolución 121 no está legitimado para actuar como el órgano
de consulta previa de las medidas de amplio alcance que puedan afectar a las
comunidades negras, la Sala deberá impartir unas órdenes de protección que conduzcan
a superar de manera efectiva la infracción iusfundamental que comporta la
ausencia de esa instancia de consulta. Para ello, deberá resolver, antes, los
dos problemas jurídicos que formuló al trazar el esquema de solución de la
presente controversia: qué organizaciones estarían legitimadas para representar
a los afrocolombianos en la instancia de consulta previa de los proyectos e
iniciativas de alcance nacional y si la Resolución 121 debió ser consultada con
las comunidades interesadas, esto es, si la integración de la instancia nacional
de consulta previa configura un evento de afectación directa que deba ser, a su
vez, objeto de un proceso de consulta. Procede la Sala entonces a estudiar esos
asuntos.
Solución del tercer problema jurídico. ¿Qué organizaciones estarían legitimadas
para representar a los afrocolombianos en la instancia de consulta previa de
los proyectos e iniciativas de alcance nacional?
“Aunque en el ámbito local se estén dando
interesantes procesos de organización y gestión que no hubieran sido posibles
sin la Ley 70, y aunque algunos grupos sociales han intensificado su actividad,
la diversidad de reclamos y de expresiones identitarias del movimiento negro
colombiano no ha hallado un camino de concertación de estrategias que conduzca
a un mutuo enriquecimiento y refuerzo. En detrimento de esa perspectiva, sin
que sea una estrategia instrumentalmente consciente, el Estado ha logrado
fragmentar al movimiento negro (…) y concentrar gran parte de los esfuerzos de
[sus] diferentes manifestaciones en la competencia por el acceso a posiciones,
empleos y recursos institucionales”.
(Escenarios organizativos e iniciativas
institucionales en torno al movimiento negro en Colombia. Mauricio Pardo.
En Movimientos sociales, Estado y Democracia en Colombia. Centro de
Estudios Sociales,  Universidad Nacional de Colombia, 2001).
5.33.
En este punto, corresponde a la Sala dilucidar qué
organizaciones pueden ser calificadas como representativas de las comunidades
negras para efectos de la conformación de la instancia de consulta previa de
las medidas que puedan afectarlas directamente.  Para el efecto, deberá tener
en cuenta que la Resolución 121 de 2012 se dirigió, solamente, a los
representantes legales de los consejos comunitarios con título colectivo y a
los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
y que esto supuso la exclusión de los consejos comunitarios que no cuentan con
un territorio adjudicado y de otras organizaciones que podrían considerarse
representativas de los intereses de las comunidades negras.
La Sala ya estableció que el ejercicio de los derechos étnicos no puede
condicionarse a la adjudicación de un título de dominio. En esos términos,
resulta claro que los consejos comunitarios que no cuentan con un territorio
titulado tenían derecho a participar en la integración del órgano de consulta
previa de las medidas de amplio alcance. Lo que queda por determinar, entonces,
es si organizaciones distintas a los consejos comunitarios -figura a la que la
Ley 70 de 1993 supeditó el reconocimiento de la propiedad colectiva de las
comunidades negras[238]- podían tener cabida en
el Espacio Nacional de Delegados.
Para responder a esa pregunta, la Sala deberá considerar que la
controversia que ha surgido sobre el particular tiene que ver puntualmente con
los interrogantes que se han suscitado desde hace tiempo acerca del rol que
cumplen las organizaciones de base como representantes de los intereses de las
comunidades negras.
A ese aspecto se refirieron quienes intervinieron en este trámite. Así,
mientras el accionante recordó que muchas de las comunidades negras que han
abandonado lo rural se sienten representadas por las organizaciones de base, la
Comisión Intereclesial de Justicia y Paz advirtió que las comunidades deben
ejercer sus derechos directamente, a través de sus autoridades tradicionales o
de aquellas que, según la ley, las representan, como los consejos comunitarios
contemplados en la Ley 70.[239]
La Autoridad Nacional Afrocolombiana (Anafro), constituida en el marco
del Primer Congreso Nacional Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano,
Palenquero y Raizal sostuvo, a su turno, que las decisiones judiciales que han
pretendido desconocer la representatividad de las organizaciones de base tienen
como punto de partida la idea equivocada de que solo quienes viven en
territorios ancestrales son titulares de derechos étnicos y la incapacidad de
comprender las diversas formas organizativas de las comunidades negras urbanas.
La Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el ICANH, por
su parte, se pronunciaron sobre la forma en que la trayectoria de los espacios
de participación y representación a través de los cuales se han organizado los
afrocolombianos se vio impactada por el fallo del Consejo de Estado que anuló,
en 2010, las disposiciones del Decreto 2248 de 1995 que caracterizaban a las
organizaciones de base como representativas de las comunidades negras para los
efectos de la integración de las comisiones consultivas consagradas en la Ley
70 de 1993.
Ante ese panorama, la Sala se enfrenta a dos disyuntivas. Una, ya se
dijo, que exige establecer si solo los consejos comunitarios y los
representantes de los raizales podían ser considerados representativos de las
comunidades negras para efectos de la consulta previa de las medidas
legislativas y administrativas de carácter general que puedan afectarlas. La
segunda tiene que ver específicamente con la legitimidad de las organizaciones
de base para representar a las comunidades negras en esa instancia,
considerando lo que el Consejo de Estado y la Sentencia T-823 de 2012
decidieron sobre su carácter representativo en el escenario específico de la
Comisión Consultiva de Alto Nivel, que, como se ha dicho, cumple una función
distinta a la de la referida instancia de consulta previa.
La Sala comenzará estudiando el primer asunto, siguiendo los parámetros
que expuso previamente acerca de la necesidad de que las consultas previas se
realicen con las instituciones representativas de los pueblos indígenas y
tribales (Infra. 4.12.). En caso de que determine que organizaciones
distintas a los consejos comunitarios pueden tener cabida dentro de la
instancia de consulta de las comunidades negras, estudiará, puntualmente, el
caso de las organizaciones de base.
Ninguna autoridad administrativa ni judicial puede
imponerles a las comunidades negras un modelo específico de institución
representativa.
5.34. En los acápites precedentes, la Sala determinó que las
comunidades negras que reúnan ciertos atributos objetivos y que compartan una
conciencia de identidad son titulares de derechos étnicos, como la consulta
previa. Cualquier comunidad negra que cumpliera dichas condiciones tenía, por
lo tanto, derecho a participar en la elección de los delegados que integrarían
el espacio nacional de consulta convocado por la Resolución 121 de 2012,
independientemente de que habitara un territorio rural o urbano.
Lo que habría que establecer, ahora, es qué instituciones podían
representar a esas comunidades para efectos de la integración del Espacio
Nacional de Delegados. El Ministerio del Interior, ya se dijo, consideró
que solo estaban legitimados para el efecto los representantes de los consejos
comunitarios y los de las comunidades raizales de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina. Por eso, fueron ellos los únicos convocados a las asambleas
departamentales en el marco de las cuales fueron elegidos los integrantes de
dicho cuerpo de representación.
¿Era esa restricción válida constitucionalmente? Para responder ese
interrogante, hace falta remitirse al artículo 6º del Convenio 169 de la OIT,
el cual, como se ha dicho antes, compromete a los gobiernos de sus Estados
firmantes a consultar a los pueblos interesados sobre las medidas legislativas
y administrativas que puedan afectarlos, mediante procedimientos adecuados y a
través de sus instituciones representativas. Esto último les impone dos
obligaciones concretas: la de indagar a las comunidades interesadas por las
instituciones que las representan y la de apoyar la formación de estas
instituciones, cuando quiera que resulte necesario.[240]
El gobierno colombiano ha incumplido estas obligaciones frente al caso
específico de las comunidades negras, que, en efecto, no han contado con un
espacio para definir autónomamente qué instituciones podrían representarlas en
un espacio nacional de consulta previa. Por el contrario, los intentos de
conformar esa instancia de consulta, como el que realizó el Ministerio del
Interior al convocar a la elección de los integrantes del Espacio Nacional
de Delegados creado por la Resolución 121 de 2012 han partido del supuesto
de que ciertas organizaciones -los consejos comunitarios y las organizaciones
de base- son voceras válidas de esas comunidades para efectos de las consultas.
Luego, fue una autoridad judicial –el Consejo de Estado- la que a
propósito de una acción de nulidad indicó que uno de esos actores, las
organizaciones de base, carecía de representatividad en el escenario específico
de las comisiones consultivas. Las comunidades negras, las verdaderas
interesadas en la integración de esos espacios participativos, han sido,
paradójicamente, las únicas que no se han pronunciado al respecto.
La decisión de dirigir la convocatoria a la elección
de los integrantes del Espacio Nacional de Delegados a los
representantes de los consejos comunitarios con título colectivo y a los
raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina configuró, por eso, una
infracción del derecho a la participación de las comunidades negras que fueron
marginadas de ese proceso. No porque los consejos comunitarios y los
representantes de los raizales no sean voceros legítimos de las comunidades
negras. Lo censurable, de cara a lo que hasta aquí se ha expuesto, es que el
Ministerio del Interior haya pretendido imponerles un modelo específico de representación
para efectos de la integración de la instancia nacional de consulta previa,
aunque sabía de la importancia de que sus miembros fueran elegidos a través de un mecanismo
“democrático y participativo” (Infra. 5.3.1.)  que legitimara las decisiones que tendrían a su cargo.
El hecho de que la representatividad de las
instituciones con las que se realizan los procesos de consulta previa sea un
presupuesto clave para el pleno ejercicio de ese derecho fundamental impedía
que el ministerio suplantara a las comunidades negras en la definición de las
instituciones que podrían representarlas en la instancia de consulta de las
medidas de amplio alcance.
Y es que, se repite, no son las autoridades
administrativas ni las judiciales las llamadas a establecer qué institución
representa legítimamente a determinada minoría étnica. La tarea del Estado en esta materia consiste en
facilitar los procesos de decisión que permitan que sean las propias
comunidades las que identifiquen a sus instituciones representativas. Lo que no
es posible es que estas sean impuestas. Dado que el Convenio 169 insta a que
sean las comunidades interesadas quienes definan, en ejercicio de su autonomía,
qué instituciones las representan[241], no corresponde a la Sala, tampoco, determinar
qué organizaciones ostentan ese carácter representativo.
La tarea pendiente de cara a la integración de un
órgano nacional de consulta previa de las comunidades negras es, por lo tanto,
la disposición de un espacio que permita que sean ellas, las comunidades, las
que definan qué instituciones las representan, en un escenario abierto, libre,
autónomo y transparente que favorezca el consenso y que, por esa vía, asegure
la legitimidad y la operatividad del nuevo órgano de consulta.
Más allá de los esfuerzos logísticos que pueda
involucrar esa tarea, el Gobierno debe valorar los beneficios que significa, de
cara a la garantía efectiva del derecho fundamental a la consulta previa, el
hecho de que las comunidades negras puedan, por fin, articularse en el
escenario nacional y canalizar sus percepciones sobre las medidas de amplio
alcance que las afecten a través de un organismo de consulta que pueda
posicionarse como instancia de representación y adoptar decisiones legítimas y
vinculantes.
El carácter representativo de las organizaciones de
base. Trayectoria, marco normativo y decisiones judiciales.
5.35. Lo explicado hasta acá descarta que la Sala sea competente para
definir si las organizaciones de base ostentan el carácter representativo que
las legitimaría para actuar como voceras de las comunidades negras en la
instancia nacional de consulta previa. Según se indicó, este tipo de decisiones
recae en las propias comunidades, que son las llamadas a definir, en ejercicio
de su autonomía, qué instituciones las representan.
Esto, sin embargo, no impide que la Sala se refiera a las inquietudes
que plantearon los intervinientes acerca de la incertidumbre que existe en
torno a la representatividad de las organizaciones de base y lo que esas dudas
podrían significar frente al propósito de consolidar espacios legítimos para
que las comunidades negras ejerzan sus derechos de participación y consulta
previa efectivamente.
Dado que los interrogantes que subsisten al respecto podrían entorpecer
las medidas de protección que se impartirán para asegurar la efectividad del
amparo que se concederá en este caso, la Sala revisará las disposiciones
normativas que han delimitado el rango de acción de las organizaciones de base,
destacará algunos aspectos relativos a su trayectoria en la representación de
las comunidades negras y se referirá a las dos decisiones judiciales –el fallo
del Consejo de Estado de 2010 y la sentencia T-823 de 2012- que se han
pronunciado sobre su representatividad para efectos de la integración de la
Comisión Consultiva de Alto Nivel. De esos aspectos se ocupará la Sala en este
acápite.
5.36. Los investigadores que han estudiado el movimiento social
afrocolombiano coinciden en ubicar su origen en las reivindicaciones
territoriales formuladas por las organizaciones de base campesinas y eclesiales
que se constituyeron con el apoyo de los movimientos religiosos presentes en el
Pacífico colombiano durante la década de los sesenta.[242]
Esas organizaciones, cuyo trabajo se centró en idear alternativas para
mejorar la calidad de vida de las comunidades negras a través de actividades
productivas y de proyectos de carácter socio económico, inspiraron la
articulación de las organizaciones de base que, a mediados de los años ochenta,
surgieron en las cuencas fluviales del Chocó con la idea de defender sus
territorios ancestrales de las amenazas que representaban las compañías
madereras que comenzaron a asentarse en la zona.
En las ciudades se presentó un fenómeno similar, cuando la resonancia
internacional de la lucha por el reconocimiento de los derechos civiles de las
poblaciones negras en Estados Unidos propició la movilización de grupos cívicos
y estudiantiles en torno a la causa afro. Cali, Cartagena, Medellín, Tumaco,
Buenaventura y Pereira se convirtieron, durante los setenta, en el epicentro de
un proceso político, social y cultural que dio lugar al surgimiento de
organizaciones de base urbanas, que hoy siguen trabajando por la protección de
los afrocolombianos frente a la discriminación y por su pleno reconocimiento
como ciudadanos.[243]
5.37. La posibilidad de participar en los debates sobre la etnicidad a
los que dieron lugar la Asamblea Nacional Constituyente y la redacción del
proyecto de la Ley 70 de 1993 cambió de forma sustancial el papel de las
organizaciones de base, rurales y urbanas, como canalizadoras de esos reclamos.
El número de organizaciones que se presentaron en esas instancias como voceras
de las comunidades negras se multiplicó de forma desmedida.[244]
Fue entonces cuando el gobierno decidió reconocerlas formalmente, les confirió
carácter representativo y permitió que respaldaran a sus integrantes para
ocupar cargos directivos en algunas entidades públicas.[245]
El Decreto 2248 de 1995[246], en efecto, definió a
las organizaciones de base como “asociaciones
integradas por personas de la comunidad negra, que actúan a nivel local,
reivindicando y promoviendo los derechos territoriales, culturales, económicos,
políticos, sociales, ambientales y la participación y toma de decisiones
autónomas de este grupo étnico” y las facultó para designar a los integrantes de las comisiones
consultivas regionales, departamentales y distrital de Bogotá. A su vez,
encargó a esos comisionados de elegir entre sus miembros, y para periodos de
tres años, a los representantes de las comunidades negras ante la Comisión
Consultiva de Alto Nivel, a la que el legislador encargó, específicamente, del
seguimiento de la Ley 70 de 1993.[247]
El Decreto 2248 estuvo vigente durante más de diez años, durante los
cuales las organizaciones de base siguieron jugando un papel fundamental en la
representación de las comunidades negras. Pese a esto, la norma fue derogada
por el Decreto 3770 de 2008, que dispuso que los miembros de la Comisión
Consultiva de Alto Nivel no debían provenir solamente de las organizaciones de
base, sino, también, de los consejos comunitarios[248],
que para entonces se habían posicionado como figura de organización política de
las comunidades negras rurales que aspiraban a obtener la titulación de sus
territorios ancestrales[249].
La comisión consultiva de Alto Nivel y las comisiones consultivas
departamentales, que se habían convertido en importantes órganos de
interlocución entre las comunidades negras y el Gobierno, fueron integradas con
representantes de las organizaciones de base y de los consejos comunitarios, de
conformidad con lo contemplado en el nuevo decreto.[250]
Sin embargo, su estructura volvería a ser alterada en 2010 –tan solo dos años
más tarde- cuando el Consejo de Estado anuló los apartes del Decreto 2248 de
1995 que erigían a las organizaciones de base como órgano de representación de
las comunidades negras para efectos de la integración de las comisiones
especiales, nacional o de alto nivel y territoriales[251].
5.38. La decisión del Consejo de Estado partió del supuesto de que el
constituyente y el legislador les habían asignado a las comunidades negras unos
“órganos precisos de representación”–el consejo comunitario y su
representante legal -entre los que no se encontraban las referidas
organizaciones de base, en el sentido como habían sido definidas por el Decreto
2248 de 1995.  Para el alto tribunal de la jurisdicción contenciosa, utilizar a
las organizaciones de base como instancia de elección de los representantes de
las comunidades negras equivalía a sustituir a dichas comunidades en el
ejercicio de los derechos que les habían reconocido el artículo 55 transitorio
de la Carta Política y las normas concordantes de la Ley 70.
Que el Consejo de Estado hubiera negado el carácter representativo de
las organizaciones de base para los efectos de la integración de la Comisión
Consultiva de Alto Nivel y de las consultivas departamentales alteró,
nuevamente, la trayectoria de las dinámicas organizativas de las comunidades
negras.[252] Sobre el particular
indicó, en este trámite de revisión, el ICANH:
“En 2010 el Consejo de  Estado profirió un
fallo que dejó sin sustento a los representantes consultivos departamentales y
nacionales de ese entonces. El fallo convocó a un proceso electoral que debía
de garantizar a los consejos comunitarios su representatividad dentro de un
espacio de consulta y participación reformulado. Para las instituciones del
Estado, eso creó un limbo en los procesos de consulta previa que venía haciendo
con la Consultiva y que continuó, como se puede corroborar en los casos de las
leyes de tierras, víctimas, desarrollo rural y el Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014. Para el movimiento social afrocolombiano, el fallo daba la
oportunidad de efectuar una reingeniería de los espacios de interlocución con
el Estado, sin embargo, cerraba la posibilidad de diálogo a las organizaciones
de base, especialmente aquellas que venían haciéndole un seguimiento crítico a
la respuesta institucional que ordenaba la Corte.[253]
No todas las organizaciones de base y urbanas eran ficticias y las que tenían
alguna trayectoria, también fueron quedando marginadas de espacios consultivos
como el del Distrito Capital, que había sido creado en 1994”.[254]
Lo que el fallo de nulidad del Consejo de Estado significó, en términos
prácticos, fue que las consultivas departamentales y la Consultiva Nacional de
Alto Nivel perdieran su status como instancias de representación de las
comunidades negras. Pese a eso, el Gobierno solo reaccionó a esa situación en
enero de 2012, cuando, a través de la Resolución 121, que ahora se estudia,
convocó a los representantes de los Consejos Comunitarios que contaran con un
título colectivo y a los representantes de los raizales a elegir a los
delegados que los representarían en un espacio nacional de comunidades negras,
de conformidad con el listado contenido en el respectivo acto administrativo.
No obstante, como se indicó antes, la Sentencia T-823 de 2012 dispuso que
la resolución debía ser inaplicada, por inconstitucional, frente al caso
concreto del Consejo Comunitario de La Plata Bahía Málaga, y ordenó, en
consecuencia, la expedición de las nuevas directrices a las que se sujetaría la
elección de los representantes de las comunidades negras ante la Comisión Consultiva
de Alto Nivel y ante las consultivas departamentales.
5.39. Lo expuesto hasta acá revela que la trayectoria de las distintas expresiones
organizativas de las comunidades negras ha estado condicionada, al menos desde
que tuvo lugar el proceso de “etnización” propiciado por la Constitución de
1991 y la Ley 70 de 1993, por las reglamentaciones que ha hecho el Gobierno de
ese cuerpo normativo y, recientemente, por la decisión que adoptó el Consejo de
Estado al declarar la nulidad de las expresiones del Decreto 2248 de 1995.
Pero, sobre todo, da cuenta de que el papel que han tenido las
organizaciones de base dentro de las comisiones consultivas departamentales y
de alto nivel –que, como se ha visto, han actuado como instancia de
interlocución entre las comunidades negras y los funcionarios del gobierno- ha
estado predeterminado por lo que al respecto se ha decidido en los decretos y
en sentencias mencionadas.
Esto, en principio, sugeriría que las decisiones administrativas y
judiciales relativas a la posibilidad de que las organizaciones de base
representen a las comunidades negras en las comisiones consultivas contradicen la
regla contenida en el Convenio 169 de la OIT acerca de la importancia de que
sean las propias comunidades las que definan qué instituciones las representan.
No obstante, para efectos de lo que acá se decide, es importante considerar que
dicha regla opera para los efectos del ejercicio del derecho fundamental a la
consulta previa, y que las comisiones consultivas, al menos desde el punto de
vista formal, no tienen la atribución de actuar como instancias de consulta.
Sobre este último aspecto, es importante considerar
que fue la Ley 70 de 1993 la que le ordenó al Gobierno Nacional conformar una
Comisión Consultiva de Alto Nivel para que se encargara de hacerle seguimiento
a lo que allí se había dispuesto. Su artículo 45 indicó que la comisión debía
contar con la participación de representantes de las comunidades negras de
Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, de la Costa Atlántica, de las demás
regiones contempladas en la ley y de representantes de los raizales de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina y, luego, el artículo 60 dispuso que la
Ley 70 sería reglamentada teniendo en cuenta las recomendaciones que harían las
comunidades negras a través de la comisión consultiva.
El Decreto 1371 de 1994, que conformó la comisión, destacó
la importancia de que se convirtiera en un espacio de interlocución permanente
para la atención de los asuntos de carácter regional y nacional que interesaran
a las comunidades negras beneficiarias de la Ley 70 y señaló que estaría
integrada por varios funcionarios del Gobierno[255]
y por representantes de las comunidades negras del Chocó, de la Costa
Atlántica, del Valle, del Cauca, Nariño, Antioquia, por un representante de los
raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, un representante de las
comunidades negras de cada departamento en el que se constituyeran comisiones
consultivas departamentales, por los dos representantes a la Cámara elegidos
por la circunscripción especial para comunidades negras y por un representante
de las comunidades negras residentes en el Distrito Capital, si constituían una
Comisión Consultiva Distrital.
Cómo funciones de la consultiva, el decreto indicó que se
encargaría de i) servir de instancia de diálogo entre las comunidades negras y
el gobierno nacional; ii) de difundir la información oficial hacia las
comunidades negras; iii) de promover, impulsar, hacer seguimiento y evaluación
a las normas que desarrollan los derechos de las comunidades negras; iv)
contribuir a la solución de los problemas de tierras que las afectan; v) de
establecer mecanismos de coordinación con las autoridades y entidades
nacionales y territoriales para hacer efectivo el cumplimiento de sus derechos
sociales, económicos, políticos y culturales; vi) de buscar consensos y
acuerdos entre las comunidades negras y el Estado y, en cuanto a la
reglamentación de la Ley 70 de 1993 vii) de “constituirse en el espacio para
que las comunidades negras presenten y debatan con los representantes del
Gobierno Nacional las recomendaciones pertinentes, antes de que los proyectos
respectivos sean expedidos por el Presidente de la República (…). Además,
creó y definió la integración de las comisiones consultivas departamentales.[256]
5.40. Como se observa, la Comisión Consultiva de Alto Nivel
no había sido investida, hasta entonces, con la función de actuar como
instancia de consulta previa. Por el contrario, la comisión fue concebida como
un órgano de interlocución entre las comunidades y el gobierno, lo cual explica
que se haya previsto su integración con representantes de ambas partes.
Otra cuestión es que, ante la ausencia de una verdadera
instancia de consulta previa de alcance nacional, la comisión haya sido
utilizada, durante los últimos años, para agotar los procesos consultivos de
algunos proyectos legislativos y medidas administrativas de carácter general de
interés para el Gobierno. Fue eso lo que estipuló el Decreto 3770 de 2008, que
aunque mantuvo el esquema de integración de las comisiones (con representantes
del gobierno y de las comunidades negras) les asignó la función de “servir de instancia de consulta previa de medidas
legislativas o administrativas (…) susceptibles de afectar directamente a las
Comunidades Negras, Raizales, Afrocolombianas o Palenqueras, de conformidad con
la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes”.
Para los efectos de la problemática que acá se estudia, el
hecho de que las comisiones consultivas solo hayan sido investidas con la
función de actuar como instancias de consulta previa en 2008 resulta sumamente
relevante, pues descarta que las decisiones judiciales que se han referido al
carácter representativo de las organizaciones de base en el ámbito específico
de esos organismos vinculen la decisión que aquí habrá de adoptarse.
Y es que, en efecto, el fallo de nulidad que profirió el
Consejo de Estado en 2010 no valoró si las organizaciones de base podían
representar a las comunidades negras en una instancia de consulta previa, sino
en las comisiones consultivas que, en los términos del Decreto 2248 de 1995,
actuaban como instancia de diálogo, de difusión, promoción y seguimiento de la
Ley 70 de 1993.  La decisión, ya se explicó, se apoya en la idea de que las
organizaciones de base no habían sido identificadas como órganos de
representación de las comunidades negras por la Ley 70 de 1993, como, en
cambio, sí lo habían sido los consejos comunitarios y sus representantes.
La Sentencia T-823 de 2012, por su parte, acogió plenamente
esa lectura y ordenó expedir las directrices para “llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades
negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales”, sin indagar sobre la representatividad de las
organizaciones de base a la luz de los parámetros que de conformidad con los instrumentos
internacionales de derechos humanos, la Constitución, la jurisprudencia
constitucional y la doctrina autorizada determinan la garantía efectiva del
derecho a la consulta previa.
Esto implica, como se dijo antes, que la Sentencia T-823 de 2012 no constituye un precedente
vinculante frente a la controversia que ahora se estudia ni limita tampoco el
ámbito de este pronunciamiento. Dado que el fallo solo valoró un mecanismo de
participación de las comunidades negras –las comisiones consultivas- que, sin
embargo, no es el escenario idóneo para garantizar el ejercicio de su derecho a
la consulta previa, no puede decirse que contenga una regla jurisprudencial
específica sobre el contenido y el alcance de una disposición constitucional
que deba aplicarse para la solución de este caso concreto.
Tratándose de un contexto y de un problema
jurídico distinto al que se examina en esta oportunidad, no puede esta Sala
cuestionarlo, controvertirlo ni reabrir el debate que se agotó ante las
instancias competentes. Por eso,  se circunscribirá a reiterar, en línea con lo que ha
expuesto a lo largo de esa providencia, que para el ámbito específico del
ejercicio del derecho a la consulta previa las organizaciones representativas
de las comunidades objeto de consulta no pueden ser las que defina alguna
autoridad administrativa o judicial, sino aquellas que elijan los interesados,
en ejercicio de su autonomía.
5.41. En ese orden de ideas, la Sala concluye que, en el contexto de los parámetros a los que el
Convenio 169 de la OIT supedita la identificación de las instituciones
representativas de los pueblos indígenas y tribales para efectos del desarrollo
de los procesos de consulta previa, no era posible marginar a las organizaciones
de base de comunidades negras de la convocatoria efectuada por la Resolución
121 de 2012. El Gobierno, ya se dijo, incumplió su deber de “establecer los
medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas” de las
comunidades negras, de cara a la garantía de su derecho a la consulta previa. En
lugar de ello, ha adoptado decisiones confusas, e incluso contradictorias, que
han frenado los esfuerzos que han hecho estas comunidades en aras de construir
un espacio legítimo para la articulación de sus intereses en el escenario
nacional.
Como expuso en el auto que dispuso la suspensión provisional de la
Resolución 121 de 2012, las dificultades que han enfrentado las comunidades
negras, raizales y palenqueras en su intento por afianzar procesos de acción
colectiva para interceder ante las instancias gubernamentales en pro de la
reivindicación de sus derechos han tenido que ver con una multiplicidad de
externalidades, asociadas a las coyunturas locales, a las tensiones surgidas
por cuenta de su competencia por los recursos institucionales y las
prerrogativas que les reconoce el ordenamiento jurídico, al escenario de
conflicto armado que aqueja sus territorios, a la incapacidad del Estado para
comprender sus particularidades socio-culturales y al impacto que las figuras
de representación creadas en el marco de la Ley 70 de 1993 y sus decretos
reglamentarios han tenido sobre sus dinámicas participativas.
La complejidad de esos factores y los obstáculos que podrían implicar
de cara al propósito de integrar una instancia legítima y representativa para
la realización de los procesos de consulta previa no justifican, sin embargo,
que el poder de decisión de las comunidades negras sobre el particular sea
limitado a través de decisiones administrativas y judiciales adoptadas al
margen de sus intereses. Mucho menos, con el pretexto de acelerar el trámite de
los proyectos de ley y de medidas administrativas de carácter general que
resulten prioritarios para el Gobierno, cuando este, según se ha visto, no ha
brindado las condiciones para que esa instancia de consulta sea efectivamente
constituida.
Establecido así que no es este el escenario para definir si las
organizaciones de base pueden representar a las comunidades negras, raizales y
palenqueras para los efectos de la integración del órgano de consulta previa de
las medidas de amplio alcance, la Sala examinará el último problema jurídico
que convocó su atención, este es, el relativo a si la Resolución 121 de 2012
estructuraba alguna de las hipótesis de afectación directa que hacían exigible,
a la luz del Convenio 169 de la OIT, el agotamiento de un proceso de consulta
previa.
Solución del cuarto problema jurídico. ¿La Resolución
121 de 2012 debió ser objeto de consulta previa?
“(…) existe un nexo muy
claro entre la consulta como mecanismo de participación y la defensa de la
integridad cultural de las comunidades étnicas. Hay una afectación directa
cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea
porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere
beneficios”.
(Corte
Constitucional, Sentencia C-030 de 2008)
5.42. Hasta acá, la Sala pudo establecer que las comunidades negras que
reúnan ciertas condiciones de especificidad que las distingan de la sociedad
mayoritaria y que tengan una conciencia acerca de su identidad étnica son
titulares de derechos colectivos, como la consulta previa, aunque no cuenten
con un título de propiedad ni tengan una relación especial con la tierra.
Igualmente, verificó que todas estas comunidades tienen derecho a participar en
las decisiones que les afecten a través de la organización que, en ejercicio de
su autonomía, consideren representativa de sus intereses, sea esta una de aquellas
formas diseñadas desde la institucionalidad, como un consejo comunitario o una
organización de base, o cualquiera de sus estructuras de representación o
autoridades tradicionales.
La tarea que queda pendiente es la de establecer si la Resolución 121 de
2012, “por la cual se convoca a
los representantes legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y
los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
a Asambleas Departamentales y se dictan otras disposiciones” configura
alguna de las hipótesis de afectación directa que habrían sujetado su
expedición al agotamiento de un proceso de consulta previa con las comunidades
interesadas.
Para determinar lo pertinente, hace falta remitirse a los parámetros
expuestos en los fundamentos jurídicos 4.4. y 4.5. de esta providencia, acerca
del ámbito de aplicación de la consulta previa. Entonces, se indicó que la
evaluación de los eventos susceptibles de ser consultados con los pueblos
indígenas y tribales son las medidas legislativas o administrativas que puedan
afectarlos directamente, y que esos eventos de afectación directa deben
identificarse en cada caso particular, considerando el impacto que la
respectiva medida pueda significar para la comunidad interesada en ella.
Tal ejercicio, dijo la Sala, debe abordarse contrastando, primero, la
medida que se aspira a implementar con las circunstancias específicas que el
Convenio 169 identifica como susceptibles de consulta, siendo estas: aquellas que involucren la prospección o explotación
de los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales;
las que impliquen trasladarlos o reubicarlos de las tierras que ocupan; las
relativas a su capacidad de enajenar sus tierras; las que decidan sobre la
organización y el funcionamiento de programas especiales de formación
profesional o sobre las condiciones mínimas para crear instituciones de
educación y autogobierno y, finalmente, aquellas que tengan que ver con la
enseñanza y la conservación de la lengua de las comunidades.
Como se observa, ninguna de esas hipótesis se relaciona con los asuntos
que el Gobierno quiso regular a través de la Resolución 121 de 2012. Esto, sin
embargo, no excluye de plano el deber de consulta, pues, como se dijo, cuando
la medida objeto de análisis no se ajuste a los supuestos específicos de
consulta contemplados en el Convenio 169 de la OIT, corresponde al operador
judicial o a la autoridad administrativa correspondiente verificar si la misma
era necesaria, valorando la forma en que la medida objeto de análisis puede
afectar los intereses de la comunidad a la que se dirija, y considerando los
criterios de interpretación contemplados en el Convenio, en otros instrumentos
internacionales de protección de los derechos de las minorías étnicas, en la
jurisprudencia interamericana, constitucional y en la doctrina autorizada.
5.43. Pues bien, en ese orden de ideas, corresponde a la Sala
determinar si la medida adoptada por el Ministerio del Interior a través de la
Resolución 121 de 2012 estructura ese escenario de afectación directa. Con ese
objeto se remitirá, en primer lugar, a las precisiones que sobre el particular
efectuó al estudiar la necesidad y la urgencia de adoptar la medida provisional
que, efectivamente, se impuso en diciembre de 2012.
En esa ocasión, la Sala comprobó que las decisiones que el Ministerio
del Interior pretendía adoptar en aplicación de la Resolución 121 tendrían una
incidencia directa y definitiva sobre la manera en que las comunidades negras
del país, tuvieran o no un título colectivo adjudicado por el Incoder,
estuvieran organizadas o no como consejos comunitarios, ejercerían sus derechos
fundamentales a la participación y a la consulta previa, particularmente,
frente a los proyectos de ley y las medidas administrativas de amplio alcance
que pudieran afectarlas.
Dicha conclusión parte de lo establecido por la propia resolución
acerca de los temas que serían consultados con el Espacio Nacional de Delegados,
integrado por las personas que, para el efecto, eligieron los representantes legales de los 171 consejos
comunitarios de comunidades negras con título colectivo y de las organizaciones
de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que fueron invitadas a
participar en dicho proceso electoral.
El acto administrativo anunció, en su parte considerativa, que el Espacio
Nacional de Delegados se encargaría de i) definir el nuevo mecanismo de participación de las
comunidades negras y de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina y de reglamentar ii) la Comisión Consultiva de Alto Nivel iii) los
requisitos para el registro de los consejos comunitarios y iv) las formas
organizativas de los raizales.
Esto significaba, ni más ni menos, que los delegados tenían en sus manos la adopción de la hoja de ruta que
guiaría el desarrollo de los procesos de consulta previa de las medidas
susceptibles de afectar a las comunidades negras y la definición de las pautas
a las que se sujetarían algunos de sus espacios y mecanismos de participación,
interlocución y representación, como los consejos comunitarios y la Comisión
Consultiva de Alto Nivel.
La Sala valoró un aspecto adicional: el hecho de que el grupo convocado
a designar a los delegados no coincidiera con el espectro de comunidades que se
podrían ver afectadas por cuenta de las decisiones que habrían de adoptarse con
el concurso del espacio transitorio. La providencia cuestionó que no fueran los
delegados ni quienes los eligieron los únicos que se verían afectados por las
decisiones que se adoptarían a través de ese mecanismo de representación, sino
todas aquellas comunidades que en los términos del Convenio 169 de la OIT, del
mandato constitucional de protección de la diversidad étnica y cultural y de la
jurisprudencia nacional pueden ser consideradas titulares de derechos étnicos.
Por último, advirtió sobre la amenaza que la ejecución de los procesos
consultivos que, para la época, ya se estaban adelantando por intermedio del Espacio
Nacional de Delegados, representaba para las organizaciones de comunidades
afrocolombianas. En ese momento, el Ministerio del Interior estaba
consultando el funcionamiento
de dicha instancia de representación y un proyecto de ley que desarrollaba el
artículo 310 de la Constitución Política (sobre la inmigración, limitación al ejercicio
de los derechos de circulación y residencia y control de la densidad
poblacional de San Andrés y Providencia), con la anuencia del citado cuerpo de
delegados. Además, había surtido a través de ese mecanismo la consulta del Decreto 2163
de 2012, que conformó la Comisión Consultiva de Alto Nivel consagrada en el
artículo 45 de la Ley 70 de 1993; decidió que los integrantes del Espacio
Nacional de Delegados harían las veces de Comisión Consultiva de Alto Nivel,
hasta el 31 de diciembre de 2013 “para no generar sucesivos procesos
eleccionarios y otros traumatismos institucionales”, creó las comisiones consultivas departamentales,
estableció los requisitos para el registro de organizaciones de raizales de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, fijó los requisitos para inscribirse en
el Registro Único de Consejos Comunitarios y derogó el Decreto 3770 de 2008 y
las demás disposiciones que le fueran contrarias.
Finalmente, verificó la Sala que la Resolución 121 de 2012 había
habilitado al Espacio Nacional de Representación para participar en la
consulta previa de los proyectos de ley, medidas administrativas y demás actos
que lo requirieran.
5.44. Tales
circunstancias confirmaban la relevancia de las medidas que el Gobierno
pretendía adelantar a través de un mecanismo que no fue ideado por las
comunidades negras y sobre el que ni siquiera les informó, hasta que algunas de
ellas fueron convocadas para elegir a quienes habrían de integrarlo.
La hipótesis de
afectación directa que activaba la necesidad de la consulta se estructuró, así,
por cuenta de la integración de una instancia que tendría la potestad de actuar
como órgano de consulta previa de las comunidades negras, raizales y
palenqueras frente a decisiones tan trascendentales como la conformación de sus
nuevos espacios de participación y la definición de los parámetros en virtud de
los cuales se realizaría el registro de los consejos comunitarios y las
organizaciones de raizales. Todo esto, sumado a la cláusula abierta que
habilitaba al Espacio Nacional de Delegados para participar en la consulta previa de
todos los “proyectos de ley, medidas
administrativas y demás actos que lo requirieran” permiten concluir que, en efecto, el contenido de la
Resolución 121 de 2012 podía alterar el estatus de las comunidades negras, en
tanto involucraba la definición de aspectos que podrían impactar, de manera
grave, en el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales de participación,
consulta previa, autodeterminación e integridad cultural.
Resuelto este último asunto, sería del caso delimitar el sentido de las
órdenes de protección que se impartirán para hacer efectivo el amparo de los
derechos fundamentales que vulneró el Ministerio del Interior al expedir la
Resolución 121 de 2012. Sin embargo, antes de definir lo pertinente, la Sala se
referirá brevemente al Primer Congreso Autónomo del Pueblo Afrocolombiano,
Raizal y Palenquero, considerando que el ministerio accionado y algunos
intervinientes solicitaron valorar los acuerdos alcanzados en dicho escenario, que
convocó, con ocasión de los 20 años de la Ley 70 de 1993, a más de 1500
representantes de organizaciones y consejos comunitarios de todo el país, que
discutieron acerca de algunos de los asuntos neurálgicos para el
fortalecimiento de los espacios participativos de las comunidades negras y de
otros temas relacionados con el ejercicio de sus derechos fundamentales.
La
imposibilidad de validar, como escenario de consulta previa, el Primer Congreso
Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero.
5.45. De conformidad con lo relatado en sede de revisión por el
Ministerio del Interior y por la Anafro, la propuesta de realizar el Primer
Congreso del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero surgió en una
reunión que sostuvieron algunas organizaciones afrocolombianas con funcionarios
del Gobierno, en la que se alertó sobre la necesidad de diseñar un escenario
que permitiera reactivar la interlocución de los representantes del movimiento
negro con las instituciones del Estado. En la reunión se acordó que el Gobierno
facilitaría la convocatoria y la celebración de unas asambleas departamentales
para que las comunidades discutieran, a nivel regional, sobre las propuestas
que se llevarían al evento.
Tras varios inconvenientes relacionados con los mensajes
contradictorios que, en distintos espacios, enviaron funcionarios del gobierno
acerca de los propósitos que perseguía el congreso[257],
el Ministerio del Interior expidió la Resolución 733 del 11 de junio de 2013, “por
la cual se convoca y apoya el Congreso Nacional Autónomo de Consejos
Comunitarios y se convoca a Asambleas Departamentales de Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras”.
La
resolución indicó que, atendiendo a lo dispuesto por la Corte Constitucional en
la Sentencia T-823 de 2012 y en el Auto del 4 de diciembre de ese mismo año,
resultaba necesario “apoyar en su convocatorio autónoma” a las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y Palenqueras y a sus expresiones
organizativas, para que adelantaran “la consulta previa del proyecto de
decreto a través del cual se conformará y reglamentará la Comisión Consultiva
de Alto Nivel, de acuerdo con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 70 de
1993, y, así mismo, para someter a consulta el decreto que creará y reglamentará
la instancia nacional de consulta previa ante el cual se consultarán los
proyectos de medidas legislativas y los actos administrativos de carácter
general”.
En consecuencia, dispuso la realización de las asambleas
departamentales, en las que se designaría a los delegados departamentales que
participarían en el Congreso Afro, y quienes, además, integrarían una instancia
transitoria para llevar a cabo los procesos de consulta de los proyectos
normativos ya mencionados. Las asambleas, indicó el acto administrativo, se
llevarían a cabo entre junio y julio de 2013[258] y contarían con
la participación de i) los representantes legales de los consejos comunitarios
con título colectivo de cada departamento; ii) los representantes legales de
los consejos comunitarios sin título colectivo, pero cuya comunidad tuviera
presencia en el respectivo departamento, estuviera asentada o no en predios
baldíos; iii) los representantes de las comunidades negras, raizales y
Palenqueras en situación de desplazamiento forzado y las que residieran en
áreas urbanas y iv) los representantes o delegados raizales de la población
raizal organizada.
5.46. A Quibdó asistieron, como se dijo, 1500 representantes de las
comunidades convocadas a participar en las asambleas departamentales, que,
entre el 23 y el 27 de agosto de 2013, y organizados en 14 mesas de trabajo,
definieron la integración de una autoridad nacional afrocolombiana y
discutieron el diseño de un protocolo de consulta previa y de una hoja de ruta
para llevar a cabo los procesos de consulta de algunos proyectos de ley
prioritarios para el gobierno: los proyectos de ley de tierras y desarrollo
rural, de la reforma a las Corporaciones Autónomas Regionales, del Código
Minero y un proyecto de ley de acciones afirmativas para las comunidades
negras.
Según expuso la Anafro, el ministerio no brindó las condiciones para
discutir los proyectos de decretos reglamentarios de la Ley 70 de 1993 a los
que se refirió la Resolución 733 de 2013. Ni el proyecto de decreto que
integraría la Comisión Consultiva de Alto Nivel ni el que crearía la instancia
nacional de consulta previa de las medidas de amplio alcance se entregaron
formalmente a los organizadores del Congreso. Tampoco quedó claro, al final del
evento, cómo se articularía la interlocución entre la nueva autoridad nacional
transitoria, pues, de hecho, los documentos contentivos de los acuerdos no
fueron puestos a disposición de las comunidades. Esas circunstancias, en
efecto, han limitado el rol de la Anafro como una instancia de representación
que aglutina a representantes de los consejos comunitarios, de organizaciones
urbanas, de organizaciones de mujeres, jóvenes, víctimas, estudiantes,
representantes de palenques, de raizales y de otros sectores de las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y Palenqueras.
5.47. De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que, tal y como
lo precisó el ICANH en su oportunidad, el Primer Congreso del Pueblo Negro,
Afrocolombiano, Raizal y Palenquero representó un importante ejercicio de
reflexión y concertación de las comunidades negras acerca de varios asuntos
relevantes para la protección de sus derechos étnicos y, en general, para
asegurar su acceso a las prerrogativas contempladas a su favor, ya hace más de
20 años, por la Ley 70 de 1993.
Aunque la Sala valora el esfuerzo que supuso reunir a sectores tan
diversos del universo de organizaciones que representan los intereses de las
comunidades negras en torno a la construcción de unas propuestas comunes para
la definición de sus espacios de participación e interlocución con las
instituciones gubernamentales, no puede avalar, para los efectos de la
controversia que abordó esta providencia, las decisiones adoptadas en el marco
del Congreso Afro.
Varias razones justifican esta decisión. Primero, las consideraciones
tantas veces reiteradas por este fallo acerca de la necesidad de que los
procesos de consulta previa se surtan a través de las instituciones
representativas de las comunidades interesadas y mediante procedimientos
apropiados. Para la Sala es claro que, aunque la realización del Congreso afro
se presentó, precisamente, como una iniciativa autónoma de las comunidades
negras, el Ministerio del Interior se atribuyó la tarea de convocar a las
comunidades a las asambleas departamentales que antecederían al Congreso, y que
en ese proceso se presentaron algunas inconsistencias, relacionadas, como ya se
expuso, con la fecha de publicación de la Resolución 733 de 2013.
También hay que considerar que el ministerio dirigió la convocatoria a
un amplio espectro de comunidades, pero condicionó su participación en las
asambleas al cumplimiento de ciertos requisitos -como la inscripción de los
consejos comunitarios en las alcaldías, la presentación de cartas de delegación
y de certificados de existencia y representación[259]-
que no son esenciales para definir si determinada comunidad es titular de
derechos étnicos.
El otro aspecto a valorar es el que tiene que ver con las
inconsistencias en la presentación del propósito del Congreso. Ya se dijo que,
en principio, el mismo se diseñó con la aspiración de que contribuyera a
recuperar la interlocución entre las comunidades negras y el gobierno, tras la
ruptura que se produjo como consecuencia del fallo de nulidad del Consejo de
Estado. Con el paso del tiempo, el evento se fue direccionando hacia  otro
objetivo: el agotamiento de los procesos de consulta previa de los proyectos de
decreto reglamentarios de la comisión consultiva de alto nivel y de la
instancia de consulta previa de las comunidades negras.
Ese cambio en las reglas de juego trasgrede las disposiciones del
Convenio 169 y la jurisprudencia constitucional que exigen que los procesos
consultivos se realicen de buena fe y brindando, como garantía de
transparencia, toda la información relativa a la decisión que será objeto de
consulta. Recuérdese, al respecto, que según lo informó la propia Anafro, los
proyectos de decreto reglamentario que el Ministerio del Interior pretendía
consultar con las comunidades negras en el marco del Congreso Afro no se le
entregaron oportunamente a los organizadores del evento, lo cual impidió su
divulgación oportuna entre quienes participaron del mismo.
Todas esas circunstancias se vieron reflejadas en el hecho de que
algunos sectores del movimiento organizativo afrocolombiano hubieran decidido
marginarse del Congreso. Fue el propio ministerio el que informó sobre sobre
las peticiones, quejas y reclamos que diferentes actores de las comunidades han
formulado a propósito del evento. Así mismo, la Anafro dio cuenta de algunos
sectores de las organizaciones de comunidades negras que se han negado a
vincularse a este espacio participativo.
Tal situación no representaría un obstáculo para la formalización de un
proceso de consulta previa que, ciñéndose a los parámetros de buena fe y
transparencia que deben guiar su realización, hubiera garantizado que las
comunidades contaran con información oportuna y completa para expresarse
libremente sobre la medida objeto de consulta y para decidir de forma autónoma
sobre la misma. No obstante, como se ha visto, el proceso de convocatoria al
Primer Congreso del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero no logró
satisfacer esos estándares.
Dado que, en todo caso, las propuestas que allí se aprobaron
representan la voluntad de un amplio, importante y diverso sector de las
comunidades negras, que además fueron el resultado de un proceso de reflexión
acerca de las dificultades que les han impedido construir un espacio legítimo y
efectivo de interlocución y representación, la Sala ordenará que el proceso de
consulta que deberá convocar el Ministerio del Interior en cumplimiento de esta
sentencia, con el objeto de que las comunidades decidan sobre las
organizaciones que pueden representarlas para efectos de la integración de la instancia
nacional de consulta previa, tome como referente la “Propuesta de Protocolo de consulta previa, libre, informada y
vinculante para comunidades negras, afrocolombianas y palenqueras de áreas
rurales y urbanas” que se aprobó en
ese escenario.
La propuesta, que deberá ser divulgada a través del
sistema de medios públicos nacionales, servirá, entonces, como punto de partida
para la ejecución del proceso de consulta, lo cual implica que las comunidades
podrán objetarla y reestructurarla sin ningún tipo de limitante. De lo que se
trata es de tener un marco de referencia para iniciar el proceso de consulta,
sobre la base de un documento que, se insiste, fue diseñado en un escenario
participativo y amplio en el que se invirtieron el tiempo y las experiencias de
un sector importante de las comunidades negras, raizales y palenqueras. Aclarado esto, pasa la Sala, entonces, a
precisar el alcance de la protección que concederá en esta ocasión.
Las órdenes de protección. El Ministerio del Interior
deberá convocar a todas las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras del país, sean rurales o urbanas, y
con independencia de la forma organizativa que hayan adoptado, a
participar en el proceso de consulta previa en el que se definirán las pautas para
la integración del espacio nacional de consulta
de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general que puedan
afectarlas directamente.
5.48. De conformidad con lo expuesto en las líneas anteriores, la Sala
pudo establecer que la participación de las comunidades negras en la elección
de los integrantes del espacio nacional que las representarían para efectos de
la consulta previa de las medidas de amplio alcance que pudieran afectarlas no
podía supeditarse a que contaran con un título colectivo adjudicado por el
Incoder ni a ningún criterio que limitara su derecho a autodeterminarse y a
reivindicar, en ejercicio de su identidad diversa, su status como titulares de
derechos étnicos.
Sobre ese supuesto, decidió conceder el amparo de los derechos
fundamentales que el Ministerio del Interior les vulneró a las comunidades organizadas en el Palenque Afrourbano de Tumaco, la Asociación
de Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-Inés, la Asociación de
Consejos Comunitarios de Negritudes del Norte del Cauca, el Consejo Comunitario
de Comunidades Negras Juan Oval Arrincón Amela, la Asociación de Organizaciones
de Comunidades Negras del Cesar “Ku-Suto” y la Asociación Municipal de Consejos
Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Suárez, Cauca, que no pudieron
participar en las asambleas departamentales en las que se eligieron a los
delegados del referido espacio de consulta por no acreditar que contaban con un
territorio colectivo adjudicado. Dado que dicha infracción iusfundamental se
estructuró por cuenta de las limitaciones impuestas por la Resolución 121 de
2012, la Sala levantará la medida cautelar que impuso sobre dicho acto
administrativo en diciembre de 2012 y lo dejará sin efectos. Lo propio
dispondrá respecto de los actos administrativos
que se expidieron a su amparo, en particular, el Decreto 2163 de 2012.
Ahora bien, la Sala fue enfática al precisar que su decisión no se
limitaría al caso concreto, sino a solucionar la problemática estructural
relacionada con la ausencia de una instancia nacional de consulta previa de las
medidas de amplio alcance que puedan representar una afectación directa para
las comunidades negras, raizales y palenqueras del país. Fue en ese contexto
que dio cuenta de los parámetros que pueden contribuir a dilucidar los dilemas
asociados a la atribución de la titularidad de derechos étnicos y que destacó
las disposiciones normativas y las reglas jurisprudenciales que deben guiar el
desarrollo de los procesos consultivos, para asegurar la garantía plena de este
derecho fundamental que, como se dijo, es esencial para la salvaguarda de la
integridad cultural y la subsistencia de los pueblos étnica y culturalmente
diversos.
En ese orden de ideas, advirtió la necesidad de impartir unas órdenes
de protección que permitan superar los efectos que comporta, para las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras el hecho de no
haber contado con esa instancia de consulta. Esa circunstancia tiene unas
implicaciones concretas.
Primero, supone que la protección que aquí se concede no puede irradiar
solamente sobre las comunidades que apoyaron la tutela formulada por el señor
Moisés Pérez Casseres, sino sobre todo el universo de comunidades que fueron
excluidas de la convocatoria para la elección de los integrantes del Espacio
Nacional de Delegados por cuenta de la aplicación de un criterio arbitrario y
restrictivo que se opone a los estándares de protección del derecho fundamental
a la consulta previa. En esa medida, el amparo que aquí se otorga será
concedido con efectos inter comunis,[260] para proteger,
en condiciones de igualdad, los derechos de todas las comunidades negras,
afrocolombianas y palenqueras que no pudieron participar en las asambleas
departamentales que se realizaron con ocasión de lo dispuesto en la Resolución
121 de 2012.
Lo verificado en este trámite constitucional acerca de los distintos
factores que han impedido constituir una instancia nacional de consulta previa
de las comunidades negras exige, además, formular una solución que impida
incurrir, nuevamente, en los errores que en el pasado bloquearon las
iniciativas para integrar ese espacio. Dado que, para la Sala, la problemática
que se ha suscitado al respecto ha tenido que ver con que el Estado ha
pretendido imponer su visión sobre las organizaciones que deberían representar
a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en ese
escenario, en lugar de cumplir con el compromiso que le impone el Convenio 169
de la OIT en relación con la necesidad de facilitar un espacio para que sean
las propias comunidades las que decidan cuáles son sus instituciones
representativas, ordenará realizar un proceso consultivo para el efecto.
En línea con lo que aquí se ha expuesto, dicho proceso de consulta
deberá permitir la participación de todas aquellas comunidades afrocolombianas,
negras, raizales y palenqueras que se consideren con derecho a participar en
él, sean rurales o urbanas, y con independencia de la forma organizativa que
hayan adoptado, siempre que, en ejercicio de su autonomía, designen a un
delegado que las represente en tal escenario.
Adicionalmente,
para garantizar que la convocatoria a participar en dicho proceso cumpla con
los requisitos de publicidad, transparencia y buena fe que deben caracterizar
este tipo de procesos, la Sala ordenará que, dentro de los treinta (30) días
siguientes a la notificación de esta providencia, el Ministerio del Interior divulgue,
a través de su página de internet, del sistema de medios públicos nacionales
(radio y televisión) y de periódicos de circulación nacional y regional, la
convocatoria al citado proceso consultivo, el cual, en los términos señalados
en el acápite precedente,  deberá realizarse a partir de la “Propuesta de Protocolo de consulta previa,
libre, informada y vinculante para comunidades negras, afrocolombianas y
palenqueras de áreas rurales y urbanas” que se aprobó en el marco del Primer Congreso
Nacional Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero realizado
en la ciudad de Quibdó, Chocó, entre el 23 y el 27 de agosto de 2013.  Esto, se
aclara no limita el espectro de los temas que podrán discutirse en dicho
escenario, por decisión de las comunidades que en él intervengan.
Si
el gobierno estima que la integración del referido espacio nacional de consulta previa debe sujetarse a
requisitos distintos, podrá someter a consulta el proyecto que considere, siempre que lo
divulgue en las condiciones de publicidad que aquí se prevén.
Por último, la Sala le solicitará a la Defensoría
del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que, a través de sus
seccionales o delegadas, y en el marco de sus funciones legales y de su misión
institucional, acompañen el desarrollo del proceso de consulta previa de las pautas para la
integración del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y
administrativas de carácter general que sean susceptibles de afectar a las
comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales, y ejerzan las
labores tendientes a lograr el pleno cumplimiento de este fallo.
Igualmente,
dispondrá que el contenido de la presente decisión se comunique al representante de la Oficina
en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, con el objeto de que, en ejercicio de las funciones que se inscriben
en el marco de su mandato, acompañe el cumplimiento de la presente decisión y
realice las observaciones y recomendaciones que estime pertinentes.
III. DECISIÓN
De conformidad
con lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- Levantar la suspensión de términos para fallar el
presente asunto y la medida cautelar adoptada por la Sala Novena de Revisión,
mediante providencia del cuatro de diciembre de 2012.
Segundo.-
Revocar las sentencias proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Bolívar el dos (2) de marzo de dos mil doce
(2012), en primera instancia, y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura el doce (12) de abril de dos mil doce (2012),
en segunda instancia, que declararon improcedente la acción de tutela formulada
por el señor Moisés Pérez Casseres. En su lugar, amparar, con efectos inter comunis, los derechos
fundamentales a la participación, a la igualdad y a la consulta previa de las
comunidades negras que, organizadas en el Palenque Afrourbano de Tumaco, la Asociación de
Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-Inés, la Asociación de
Consejos Comunitarios de Negritudes del Norte del Cauca, el Consejo Comunitario
de Comunidades Negras Juan Oval Arrincón Amela, la Asociación de Organizaciones
de Comunidades Negras del Cesar “Ku-Suto” y la Asociación Municipal de Consejos
Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Suárez, Cauca, fueron excluidas
del proceso de elección de los integrantes del Espacio Nacional de Representación de Autoridades y
Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, Raizal de San Andrés, Providencia
y Catalina que convocó el
Ministerio del Interior, a través de la Resolución 121, por el hecho de no
contar con un título colectivo de dominio adjudicado por el Incoder.
Tercero.- Dejar
sin efectos, por las
razones señaladas en esta providencia, la Resolución 121 de 2012, “Por la cual
se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de
Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina a Asambleas Departamentales y se dictan otras
disposiciones” y los demás
actos administrativos que se profirieron a su amparo, en especial, el Decreto
2163 de 2012, por medio del cual se conforma y se reglamenta la Comisión Consultiva de
Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras y se dictan otras
disposiciones.
Cuarto.- Ordenar al Ministerio del Interior que, dentro de los
treinta (30) días  siguientes a la notificación de esta providencia, divulgue,
a través de su página de internet, del sistema de medios públicos nacionales
(radio y televisión) y de periódicos de circulación nacional y regional la “Propuesta
de Protocolo de consulta previa, libre, informada y vinculante para comunidades
negras, afrocolombianas y palenqueras de áreas rurales y urbanas” aprobada
en el marco del Primer Congreso Nacional Autónomo del Pueblo Negro,
Afrocolombiano, Raizal y Palenquero que se llevó a cabo en la ciudad de Quibdó,
Chocó, entre el 23 y el 27 de agosto de 2013. El ministerio deberá informar que
dicha propuesta será el punto de referencia para el trámite del proceso de
consulta en el curso del cual se definirán las pautas para la integración del espacio nacional de
consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general
que sean susceptibles de afectar a las comunidades negras, afrocolombianas,
palenqueras y raizales. La divulgación del documento deberá presentar, de forma sencilla y
comprensible, el contenido de cada uno de los siete puntos definidos en la
propuesta de protocolo, destacando, especialmente, el contenido del punto v), relativo a “los participantes del proceso de consulta”, por ser este, en últimas, el que se
debatirá en el marco del proceso consultivo al que se refiere esta sentencia.
Si el ministerio considera que el diseño, la integración
o el funcionamiento del referido espacio nacional de consulta deben sujetarse a
requisitos distintos a los concertados por las comunidades que participaron en
el Congreso Afro, deberá formular su respectiva propuesta y divulgarla en los
términos acá previstos, con el objeto de que se discuta al respecto en el
escenario del correspondiente proceso consultivo.
Quinto.- Ordenar al Ministerio del Interior que, dentro de los
treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, y por los
mismos medios contemplados en el numeral anterior, convoque a las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país a participar en el
proceso de consulta previa en el marco del cual se definirán las pautas para la
integración del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y
administrativas de carácter general que puedan afectarlas directamente. La
convocatoria deberá sujetarse a las siguientes reglas: i) se dirigirá a todas aquellas comunidades afrocolombianas,
negras, raizales y palenqueras que se consideren con derecho a participar en
dicho proceso, sean rurales o urbanas, y con independencia de la forma
organizativa que hayan adoptado, siempre que, en ejercicio de su autonomía,
designen a un delegado que las represente en tal escenario; ii) deberá indicar de forma precisa la fecha, la hora y
el lugar en el que se realizará la primera etapa del proceso consultivo, esto
es, la de preconsulta, la cual, por razones logísticas, deberá llevarse a cabo
en el marco de asambleas departamentales y iii) deberá especificar que el objeto del referido proceso
consultivo es la integración de la instancia de participación con la cual se
consultarán, en adelante, las medidas de amplio alcance que puedan afectar a
las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
Sexto.- Ordenar que, como garantía de transparencia del proceso de
consulta previa mediante el cual se definirán las pautas para la integración
del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y administrativas
de carácter general que sean susceptibles de afectar a las comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras, el Ministerio del Interior deberá
publicar un vínculo de fácil visibilidad y acceso en su página web en el que,
además de mantener a disposición de los interesados la “Propuesta de
Protocolo de consulta previa, libre, informada y vinculante para comunidades
negras, afrocolombianas y palenqueras de áreas rurales y urbanas” y la
propuesta que eventualmente formule el gobierno sobre el particular, informe
sobre el cronograma del proceso consultivo (que deberá definirse de manera
concertada en la etapa de preconsulta), y sobre los avances y acuerdos que se
vayan alcanzando en el curso del mismo. Dicho vínculo, que deberá publicarse, también,
en la página web del Programa Presidencial para la formulación de estrategias y
acciones para el desarrollo integral de la Población Afrocolombiana, Negra y
Raizal de la Presidencia de la República, deberá incluir posteriormente la
información definitiva sobre las reglas que determinarán el funcionamiento de
la respectiva instancia de consulta, identificar a sus integrantes y divulgar
los procesos de consulta previa de medidas de amplio alcance en los que
participen, para conocimiento de todas las comunidades interesadas.
Séptimo.- Solicitar a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General
de la Nación que, a través de sus seccionales o delegadas, y en el marco de sus
funciones legales y de su misión institucional, acompañen el desarrollo del proceso
de consulta previa de las pautas para la integración del espacio nacional de consulta de las
decisiones legislativas y administrativas de carácter general que sean
susceptibles de afectar a las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras
y raizales, y ejerzan las labores tendientes a lograr el pleno cumplimiento de
este fallo.
Octavo.- Comunicar el contenido de la
presente providencia al representante de la Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, con el objeto de
que, en ejercicio de las funciones que se inscriben en el marco de su mandato,
acompañe el cumplimiento de la presente decisión y realice las observaciones y
recomendaciones que estime pertinentes.
Noveno.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Salvamento parcial de voto
SONIA MIREYA VIVAS PINEDA (E)
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA
SENTENCIA T-576/14
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA-No se debió dejar sin efectos Resolución que buscaba una instancia de
representación para consultar a las comunidades negras sobre las medidas
legislativas y administrativas de carácter general que puedan afectarlas
directamente (Salvamento parcial de voto)
Gran parte de esta providencia fue dedicada a explicar
la problemática
estructural que supone el que hoy, tras más de veinte años de vigencia de la
Constitución y de la ley aprobatoria del Convenio 169 de 1989, no exista una
instancia de representación para consultar a las comunidades negras sobre las
medidas legislativas y administrativas de carácter general que puedan
afectarlas directamente. Sin embargo, deja sin efectos la Resolución 121 de
2012, a través de la cual el Ministerio del Interior estaba avanzando en el
objetivo de lograr la representación de estas comunidades. Por lo
anterior,  considero que la misma no debió ser dejada sin efectos, en
cambio, se debió adoptar una solución intermedia que por un lado permitiera
proteger los derechos de las comunidades y por el otro no perder lo que ya
había logrado el gobierno junto con dichas comunidades
El ciudadano Moisés Pérez Casseres interpuso acción de tutela contra el
Ministerio del Interior al considerar que vulneró los derechos fundamentales a la consulta previa, al consentimiento
previo, libre e informado, a la participación, a la igualdad y al debido
proceso de las comunidades negras del país al proferir la Resolución 121 de 2012, “por la
cual se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de
Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina a Asambleas Departamentales y se dictan otras
disposiciones”,.
Mediante dicha resolución fueron convocados los
representantes legales de los consejos comunitarios de comunidades negras que
tienen título colectivo adjudicado por el Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural (Incoder) y a los representantes de los raizales de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina para que, en asambleas departamentales, eligieran
20 delegados que los representarían de forma transitoria en los procesos
destinados a definir el nuevo mecanismo de participación de esas comunidades, a
reglamentar la Comisión Consultiva de Alto Nivel y a establecer los requisitos
para el registro de los consejos comunitarios y de las organizaciones de
raizales.
El actor interpuso la acción de tutela cuestionando
por una parte, que la resolución hubiera sido expedida sin agotar el proceso de
consulta previa y de consentimiento previo, libre e informado al que tiene
derecho la población afrodescendiente y por la otra, porque el hecho de que la
convocatoria se haya condicionado a la acreditación de un título colectivo
supuso la exclusión y discriminación de la población afrocolombiana que reside
en zonas urbanas, que está en situación de desplazamiento y de las comunidades
negras que están organizadas en consejos comunitarios y otras formas
organizativas válidas, pero que no cuentan con un territorio adjudicado por
razones imputables al Estado.
En cuanto a la decisión adoptada por la mayoría de la
Sala me aparto parcialmente por lo siguiente:
En primer lugar, gran parte de esta providencia fue
dedicada a explicar la problemática
estructural que supone el que hoy, tras más de veinte años de vigencia de la
Constitución y de la ley aprobatoria del Convenio 169 de 1989, no exista una
instancia de representación para consultar a las comunidades negras sobre las
medidas legislativas y administrativas de carácter general que puedan
afectarlas directamente. Sin embargo, deja sin efectos la Resolución 121 de
2012, a través de la cual el Ministerio del Interior estaba avanzando en el
objetivo de lograr la representación de estas comunidades. Por lo anterior,
considero que la misma no debió ser dejada sin efectos, en cambio, se debió
adoptar una solución intermedia que por un lado permitiera proteger los
derechos de las comunidades y por el otro no perder lo que ya había logrado el
gobierno junto con dichas comunidades.
En segundo lugar, en cuanto al reproche que se le hace al Ministerio
por haber convocado solo a los consejos
comunitarios de comunidades negras que tienen título colectivo adjudicado por
el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) y a los representantes de
los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, considero que no es
irrazonable esta conducta, pues el
Estado convocó a las comunidades que conocía y de las cuales tenía conocimiento
sobre su existencia.
En
razón a las anteriores consideraciones, salvo parcialmente mi voto en la
decisión adoptada por la Sala.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Tabla de contenido de la
Sentencia T-576 de 2014
I.
ANTECEDENTES
1. Los hechos y la demanda
2. Trámite procesal y decisión de primera instancia
3. La impugnación
4. La decisión judicial de segunda instancia
5. Actuaciones realizadas en sede de revisión
5.1. Respuesta e intervenciones del Ministerio del Interior
5.2. Intervención del Instituto de Desarrollo Rural, Incoder.
5.3. Intervención de la Procuraduría General de la Nación
5.4. Intervención de la Defensoría del Pueblo
5.5. Intervención del accionante, Moisés Pérez Casseres
5.6. Intervención del Observatorio de Discriminación Racial
5.7. Intervención del ciudadano Walberto Alomia Riascos
5.8. Intervención de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz
5.9. Intervención del Instituto Colombiano de Antropología e Historia
5.10.
Intervención de la Veeduría Nacional de Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras
5.11.
Intervención de la Autoridad Nacional Afrocolombiana
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
2. Presentación del caso, formulación de los problemas
jurídicos y metodología de la decisión que adoptará la Sala de Revisión
3. Los afrocolombianos y sus comunidades como
titulares individuales y colectivos de derechos fundamentales. Fundamentos
normativos y jurisprudencia constitucional.
Marco normativo de la protección especial que el
Estado les debe a los afrocolombianos
-El reconocimiento de la diferencia. Los afrocolombianos en la Asamblea
Nacional Constituyente.
-El artículo 55 transitorio y la caracterización del sujeto colectivo
comunidades negras
-La Ley 21 de 1991: Los pueblos indígenas y tribales como sujetos de
derechos
-La Ley 70 de 1993: la reinvención de la identidad cultural negra
-Fuentes normativas del trato especial que el Estado les debe a los
afrocolombianos y a sus comunidades. Protección frente a la discriminación y
preservación de su identidad cultural.
La protección de los derechos fundamentales de los
afrocolombianos y de sus comunidades en la jurisprudencia constitucional
-Primeros debates: la noción de comunidad étnica
-Discriminación racial y acciones afirmativas
-Comunidades negras, más allá del Pacífico
-Los afrocolombianos, víctimas del desplazamiento forzado
-La comunidad negra como sujeto de derechos fundamentales. Hipótesis
concretas de afectación colectiva
-La prueba de la identidad étnica
-Raza, etnia, identidad. Los debates actuales.
-Conclusiones.
4. El derecho a la participación de los grupos étnicos
minoritarios. La consulta previa de las medidas legislativas y administrativas
de carácter general que puedan afectarlos directamente.
El derecho a la consulta previa en el Convenio 169 de
1989. Su papel en la concreción de los derechos a la participación, a la
subsistencia y a la autonomía de las minorías étnicas.
-El ámbito de aplicación de la consulta previa
-¿Quiénes deben ser consultados?
-Criterios de aplicación de las consultas
El derecho a la consulta previa en el ámbito interno.
Marco normativo y jurisprudencia.
-Primera etapa: la
consulta de medidas que conlleven la explotación de recursos naturales ubicados
en los territorios de las minorías étnicas
-Segunda etapa: la necesidad de
consultar la ejecución de grandes proyectos de infraestructura
-El deber de
consultar las medidas legislativas y administrativas de carácter general
que puedan afectar directamente a las comunidades étnicas.
5. Caso concreto
Estudio de la procedibilidad formal de la acción de
tutela
-Sobre la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa
-Sobre la procedibilidad de la acción de tutela frente a actos
administrativos de contenido general
-Sobre la legitimación por activa del señor Pérez Casseres para
promover la acción de tutela
Examen de la procedibilidad material de la acción de
tutela.
-Cuestión previa: La Sentencia T-823 de 2012 y su relación con el
asunto que acá se decide.
-Solución del primer problema jurídico. ¿Quiénes, en
su condición de afrocolombianos, son titulares de derechos étnicos?
i) Los derechos étnicos, como la consulta previa, no se predican de
individuos, sino de sujetos colectivos.
ii) La presencia de determinados factores
raciales, espaciales o formales es un factor relevante, pero no esencial a la
existencia de una comunidad étnica.
iii) La definición de comunidad negra de la Ley 70 de 1993
-Solución del segundo problema jurídico. ¿Era
constitucionalmente válido supeditar la participación de las comunidades negras
en la elección de los integrantes del Espacio Nacional de Delegados que
creó la Resolución 121 de 2012 a que contaran con un título colectivo?
-Solución del tercer problema jurídico. ¿Qué
organizaciones estarían legitimadas para representar a los afrocolombianos en
la instancia de consulta previa de los proyectos e iniciativas de alcance
nacional?
-Ninguna autoridad administrativa ni judicial puede imponerles a las
comunidades negras un modelo específico de institución representativa.
-El carácter representativo de las organizaciones de base. Trayectoria,
marco normativo y decisiones judiciales.
-Solución del cuarto problema jurídico. ¿La Resolución
121 de 2012 debió ser objeto de consulta previa?
-La
imposibilidad de validar, como escenario de consulta previa, el Primer Congreso
Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero.
-Las órdenes de protección. El Ministerio del Interior
deberá convocar a todas las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras del país, sean rurales o urbanas, y
con independencia de la forma organizativa que hayan adoptado, a
participar en el proceso de consulta previa en el que se definirán las pautas
para la integración del espacio nacional de
consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general
que puedan afectarlas directamente.
III. DECISIÓN.
[1] En adelante, el
demandante, el accionante, el actor o el peticionario.
[2] Folio 20 del cuaderno 3.
[3] Ley 70 de 1993, artículo 1°: La presente
ley tiene por objeto reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando
tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del
Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho
a la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
siguientes (...).
[4] Ley 70 de 1993, artículo 4°: El Estado
adjudicará a las comunidades negras de que trata esta ley la propiedad
colectiva sobre las áreas que, de conformidad con las definiciones contenidas
en el artículo segundo, comprenden las tierras baldías de las zonas rurales
ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico y aquellas ubicadas en las
áreas de que trata el inciso segundo del artículo 1o. de la presente ley que
vienen ocupando de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción. Los
terrenos respecto de los cuales se determine el derecho a la propiedad
colectiva se denominarán para todos los efectos legales "Tierras de las
Comunidades Negras".
[5] Ley 70 de 1993, artículo 5°: Para recibir en
propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formará un Consejo
Comunitario como forma de administración interna, cuyos requisitos determinará
el reglamento que expida el Gobierno Nacional. Además de las que prevea el
reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y asignar
áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación y
protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la
identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos
naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto
persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos
factibles de conciliación.
[6] La entidad informó que los días 25 y 26 de julio de 2012 se llevó a
cabo en los municipios de Facatativá y Chinauta la protocolización del proceso
de consulta previa del decreto que reglamentaría el Espacio Nacional de
Representación de Autoridades y Consejos Comunitarios de Comunidades Negras,
Raizal de San Andrés, Providencia y Catalina, como mecanismo transitorio de
representación. El 16 de julio se había llevado a cabo, en el Departamento de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la protocolización de la consulta
previa surtida para el proyecto por medio del cual se
desarrollaría el artículo 310 de la Constitución Política, en lo referente a la
inmigración, limitación al ejercicio de los derechos de circulación y
residencia, y se adoptarían medidas para controlar la densidad poblacional en
ese departamento.
[7] El ministerio se refiere a la sentencia del 5 de agosto de 2010, expediente
2007 00039 00 (C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta), que declaró nulas las
disposiciones del Decreto 2248 de 1995 sobre la inscripción de las
organizaciones de base de las comunidades negras.
[8] Precisó el ministerio que dicho proyecto buscaba que la Comisión
Consultiva de Alto Nivel se conformara con un espacio de interlocución entre
delegados de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y
los representantes del Gobierno nacional, para adelantar el seguimiento,
reglamentación y aplicación de las disposiciones previstas en la Ley 70 de
1993.
[9] El proyecto buscaba la creación de la Mesa Nacional Permanente de
Consulta Previa como espacio de consulta previa de las medidas legislativas o
administrativas de orden general que son susceptibles de afectar directamente a
las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, de conformidad
con la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes.
[10] Decreto 1745 de 1995, por el cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta
el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de
las "Tierras de las Comunidades Negras" y se dictan otras
disposiciones. Capítulo IV, Procedimiento de Titulación Colectiva a las
comunidades negras
[11] El interviniente remitió a esta corporación un informe pormenorizado
de las gestiones realizadas por la Defensoría Delegada para Indígenas y
Minorías Étnicas a propósito del fallo del Consejo de Estado que anuló la
figura de las organizaciones de base creadas por el Decreto 1745 de 1995,
relacionando cada una de las solicitudes que tramitó en ese sentido y los
oficios que profirió para absolverlas. En este acápite, la Sala expondrá de
manera breve las diligencias que adelantó la entidad en lo que toca con el
problema jurídico formulado en la acción de tutela.
[12] La respuesta del accionante fue radicada en la Secretaría General de
esta corporación el 22 de agosto de 2012.
[13] Folios 247 a 253 del Cuaderno 3.
[14] Folio 370, cuaderno 3.
[15] Folio 372, cuaderno 3. En el mismo sentido, el interviniente cuestionó
que el Consejo de Estado no hubiera consultado, para efectos de lo decidido en
su sentencia del 5 de agosto de 2010, a quienes redactaron la Ley 70 de 1993.
Si lo hubieran hecho, y hubieran realizado un análisis programático de la
expresión “dentro de la relación campo poblado (...)”, habrían entendido
que la palabra “poblado”, en ese contexto, es sustantivo y no adjetivo, es
decir, que es sinónimo de ciudad, indicó.
[16] El documento fue elaborado por Carlos Andrés Meza Ramírez,
investigador del ICANH.
[17] Señala el concepto que el proceso de la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991 significó un quiebre en el proceso de movilización social
negra, en la medida en que replanteó la consigna de lucha contra el racismo
que, hasta entonces, había signado la estrategia de acción colectiva formulada
por las colectividades afrocolombianas rurales y urbanas, las organizaciones
culturales, sindicatos multiétnicos y multirraciales y profesionales que
representaban sus intereses. Dicho discurso fue sustituido por uno que
reivindicó la diferencia cultural a partir de la noción “comunidades negras”,
que desarrolla la perspectiva identitaria étnico territorial de las asociaciones
campesinas del Atrato, del San Juan y del Baudó, en el Chocó.
[18] El documento refiere que tal coyuntura propició un boom
en la constitución de organizaciones de base, la mayoría de ellas,
ficticias, porque su registro no perseguía un objetivo distinto al de perpetuar
a los consultivos (En este punto se cita a Maguemati Wabgou, Jaime Arocha Rodríguez, Aiden José Salgado Cassiani y
Juan Alberto Ospina, en Movimiento Social Afrocolombiano, Negro, Raizal y
Palenquero: El largo camino hacia la construcción de espacios comunes y
alianzas estratégicas para la incidencia política en Colombia. Unidad de
Investigaciones Gerardo Molina. UNIJUS. Universidad Nacional de Colombia,
2012). El interviniente
cuestiona, además, que el marco legal de protección de los afrocolombianos no
haya logrado quebrar la estructura del sistema social racializado colombiano y
que, en lugar de ello, haya profundizado el tratamiento preferencial de la
gente negra dentro de los marcos de la victimización y del conflicto. Tal dislocación
entre la política, la legislación y los escenarios de su aplicación sería,
según el concepto, el problema central desde el cual debería abordarse la
problemática afrocolombiana actual y la de su movimiento social.
[19] Tras la decisión del Consejo de Estado, las
organizaciones de base quedaron marginadas de todos los espacios consultivos.
Así ocurrió en la consultiva del Distrito Capital, que había sido creada en
1994 y que había experimentado los mismos problemas de la consultiva nacional,
aunque en una escala distinta. El Decreto 192 de 2008, que adoptó el Plan
Integral de Acciones Afirmativas presente en el Plan de Desarrollo Distrital
2008-2012, hacía referencia a las mesas de articulación en red de las diversas
formas organizativas de la población afrocolombiana en espacios denominados
“mesas locales”, de las que hicieron parte 35 organizaciones de base en Bosa,
Suba, Fontibón, Rafael Uribe Uribe, Mártires, San Cristóbal, Usme y Ciudad
Bolívar, que generaron insumos dirigidos a la formulación de la política de
salud para grupos étnicos. El trabajo que asumieron las mesas locales del
Distrito Capital como espacios de concertación y decisión afro (en 2012 crearon
una  Mesa Distrital Afro, las mesas de mujeres, de jóvenes, de víctimas y de
palenqueros, cuyas propuestas llegaron a ser incluidas en el Plan de
Desarrollo  Distrital 2012-2016 que estaba siendo formulado en ese momento)
evidencia la manera en que los procesos organizativos locales jalonaron el
rediseño de los espacios de participación e interlocución con administraciones
municipales y distritales,  frente al limbo jurídico en que habían caído las
organizaciones de comunidades negras que no eran consejos comunitarios y que se
encontraban en las ciudades, o bien, consejos comunitarios por fuera del
Pacífico y que estaban en procura de obtener un título colectivo. La titulación
colectiva que obtuvo el proceso organizativo local Los Boquilleros, una
comunidad negra de pescadores artesanales al norte de Cartagena, consiguió para
frenar la expansión del sector hotelero hacia su territorio, y la manera en que
han rearticulado sus viejas luchas contra la exclusión y segregación propias de
las políticas urbanas, turísticas y sociales de la ciudad de Cartagena es otra
prueba de este fenómeno.
[20] El ICANH asistió al evento en calidad de
observador y tuvo la oportunidad de seguir su desarrollo.
[21] La veeduría intervino en el trámite de revisión a través de
escrito radicado en la Secretaría General de la Corte el 23 de julio de 2014.
[22] El documento de intervención de la Anafro,
radicado en la Secretaría de esta Corporación el 1º de agosto de 2014,
lo suscriben Yolanda García Luango, Víctor Córdoba, Miguel Ángel Cassiani,
Matilde Esther Maestre, Orlando Viveros Guaza, Emigdio Pertuz Buendía,
Rudecindo Castro y Carlos Rosero.
[23] Resolución 733 de 2013, por la cual se acompaña y apoya el
Congreso Nacional Autónomo de Consejos Comunitarios y se convoca a Asambleas
Departamentales de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras.
[24] Con respecto a este último punto se han presentado varios debates,
porque los documentos incluyen tres referencias a la temporalidad de la
autoridad transitoria.
[25] La Sala aludirá indistintamente a las comunidades “afrocolombianas”, “afrodescendientes”
o “negras”, siguiendo la consideraciones expuestas en la
Sentencia T-376 de 2012 (M.P. María Victoria Calle) acerca del significado
político y jurídico que los integrantes de este grupo étnico y los instrumentos
de protección de los derechos humanos le han atribuido a dichas expresiones y
valorando, en especial, que el uso
que las comunidades ha hecho de esos etnónimos ha estado vinculado a su
aspiración de encontrar una fórmula de auto reconocimiento que las identifique como titulares de
derechos. No obstante, el hecho de que el asunto que en esta oportunidad se
revisa implique indagar por las circunstancias que justifican esa titularidad,
y valorar la definición de comunidad negra que consagra la Ley 70 de 1993,
exigirá que la Sala se refiera, alternativamente, a las comunidades negras como
una colectividad que reivindica su identidad étnica afrocolombiana y a las comunidades
negras en el marco específico de la acepción legal que las comprende como
un “conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una
cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y
costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan
conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”
(Artículo 2°., Ley 70/93). Para facilitar la lectura de esta
providencia, la Sala escribirá la expresión comunidad negra en cursivas
cuando se refiera a la definición de la Ley 70. De todas formas, cuando haga
falta, hará las precisiones pertinentes.
[26]Sentencia T-823 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt). El fallo ordenó “INAPLICAR POR INCONSTITUCIONAL, en el presente caso, la Resolución No. 0121 del 30
de enero de 2012 “Por la cual se convoca a los representantes legales de los
Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de los
raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a Asambleas
Departamentales y se dictan otras disposiciones”. En consecuencia, se ORDENARÁ al Ministerio del Interior que
expida nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los
representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de
Alto Nivel y departamentales, en un término no superior a seis (6) meses, de
conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en
particular, teniendo en cuenta un enfoque diferencial de esta población. Al
cabo de dicho término, deberá enviar un informe al juez de primera instancia,
de las actividades desplegadas. También deberá enviar copia del informe a la
Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación (...)”.
[27]La medida de suspensión provisional fue adoptada a través de Auto del
cuatro (4) de diciembre de 2012. Como fundamentos de la medida, la Sala expuso
los siguientes: “i) las decisiones que se adoptarán en
aplicación de la Resolución 121 de 2012 tendrán una incidencia directa y
definitiva sobre la manera en que los afrocolombianos ejercerán sus derechos
fundamentales a la participación y a la consulta previa, ii) los
procesos consultivos que está adelantando el Ministerio del Interior en
desarrollo de la Resolución 121 podrían acentuar la debilidad de las
organizaciones comunitarias afrocolombianas, iii) la Sala Séptima de
Revisión inaplicó por inconstitucional la Resolución 121 de 2012 frente al caso
concreto del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Plata Bahía
Málaga, pero iv) no abordó una serie de problemas jurídicos relativos a
la aplicación de la resolución que se derivan de los hechos narrados y probados
en el presente proceso y (...)  por eso v) el fallo que se profiera
respecto de la presente acción de tutela deberá armonizarse con lo decidido en
la sentencia T-823 de 2012”.
[28] En este punto, la Sala reivindica su facultad de definir,
interpretando la tutela, cuáles son los problemas jurídicos que resultan
relevantes para la solución del asunto sometido a su examen, de cara a la
relevancia del debate constitucional y a las aspiraciones de justicia material
y prevalencia del derecho sustancial que guían su labor como intérprete de la
Carta. Sobre dicha potestad y sus límites, pueden consultarse los Autos 031A de
2002 (M.P. Eduardo Montealegre) y 223 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y la Sentencia T-110 de 2010 (M.P.
María Victoria Calle).
[29] Tales son las razones que, según el Ministerio del Interior, motivaron
la expedición de la Resolución 121 de 2012. Cfr. Acápite 5.3.5. de los antecedentes de esta providencia.
[30] Esas son solo las problemáticas denunciadas por quienes intervinieron
en el trámite de revisión de tutela. La Sala entiende que los debates relativos
a los criterios en virtud de los cuales puede calificarse a determinada
comunidad como titular de derechos étnicos no se presentan solamente frente a
los afrocolombianos ni tienen que ver, exclusivamente, con los aspectos
mencionados. De hecho, la jurisprudencia constitucional ya ha estudiado varios
casos de comunidades que, reivindicando su diversidad étnica, han reclamado la
protección de sus derechos fundamentales o los de sus integrantes cuando han
sido vulnerados por particulares o entidades del Estado que, en contraste,
desconocen tal especificidad. En ese sentido, pueden revisarse, por ejemplo,
las sentencias T-703 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda), sobre el otorgamiento
de un cupo educativo especial a un integrante de una comunidad indígena que no
figuraba en el censo de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior;
T-282 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas), relativa al desalojo forzoso de 120
familias étnicamente diversas que decidieron reconstruir sus tradiciones
ancestrales tras ser desplazadas de sus territorios y T-792 de 2012 (M.P. Luis
Ernesto Vargas), sobre comunidades en proceso de reetnización o
reindigenización. Ahora bien, en relación con las dudas que suelen presentarse
a la hora de determinar qué comunidades negras son titulares de derechos
étnicos, hace falta considerar las hipótesis que desde distintas disciplinas de
las ciencias sociales le han atribuido dichas dificultades a las
particularidades propias del proceso de formación de la alteridad que tuvo
lugar a raíz del proceso constituyente y a otros fenómenos que han incidido en
la articulación de la negridad en Colombia, como la apropiación que las
comunidades han hecho del discurso internacional sobre derechos humanos, la
ambigüedad de las medidas institucionales adoptadas para impulsar sus procesos
organizativos y la dinámica del conflicto armado interno. La Sala profundizará
sobre esos aspectos más adelante.
[31] La sentencia T-405 de 1993 (M.P. Hernando Herrera Vergara) recuerda que
las relaciones del Estado colombiano con las comunidades indígenas respondieron
al diseño generalizado de unas políticas de aniquilamiento y reduccionismo en
lo militar y social, dentro de una sociedad que ya perfilaba su carácter
racista y dominante. En Negros en Colombia: Identidad e
invisibilidad, Nina S. de Friedemann señala a la Ley 114 de 1922, sobre
inmigración y colonias agrícolas, como “el triunfo de la ideología de
blanqueamiento como condición para el desarrollo de la raza”. La norma
anunciaba que, en aras del “desarrollo
económico e intelectual del país y del mejoramiento de sus condiciones étnicas,
tanto físicas como morales”, el Poder Ejecutivo fomentaría la inmigración
de individuos y de familias que por sus condiciones personales y raciales no
pudieran o no debieran ser motivo de precauciones respecto del orden social o
del fin antes señalado. Además, prohibía la entrada al país de “elementos
que por sus condiciones étnicas, orgánicas o sociales sean inconvenientes para
la nacionalidad y para el mejor desarrollo de la raza”. (Friedemann, Nina.
S. de, Negros en Colombia: Identidad e Invisibilidad. En América Negra
N° 3. Pontificia Universidad Javeriana, Junio de 1992).
[32] En la sentencia SU-510 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes), la Corte se
refirió a la especial significación que tiene la protección de la diversidad
étnica y cultural de la Nación en la concreción de los propósitos del Estado
democrático. El fallo advierte que, lejos de agotarse en una declaración
retórica, el principio de
diversidad étnica y cultural “constituye una proyección, en el plano
jurídico, del carácter democrático, participativo y pluralista de la república
colombiana y obedece a la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de
la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo
diferentes de los de la cultura occidental”. Además, explicó el fallo que
el reconocimiento de tal principio “obedece al imperativo de construir una
democracia cada vez más inclusiva y participativa y de ser consecuentes, de
otro lado, en la concepción según la cual la justicia constituye un ideal
incompleto si no atienden a las reivindicaciones de reconocimiento de los
individuos y comunidades”.
[33] Francisco Rojas Birry, por la Organización Nacional Indígena; Lorenzo
Muelas, por el movimiento Autoridades Indígenas de Colombia y Alfonso Peña
Chepe, representante de las guerrillas del Quintín Lame.
[34] Cfr. Castillo Gómez, Luis Carlos. Etnicidad y Nación, El
desafío de la diversidad en Colombia. Universidad del Valle, 2009.
[35] C.P. Artículos 329 y 330.
[36] C.P. Artículo 246.
[37] C.P. Artículo 171.
[38] La Constitución, que, como se expuso, incluye múltiples referencias a
los pueblos  indígenas, solo menciona en un artículo a los raizales de San
Andrés y Providencia (C.P. Artículo 310) y en otro transitorio a las
comunidades negras (C.P. Artículo 55). No menciona, en cambio, al pueblo ROM.
La Corte, como intérprete autorizada de la Carta, ha explicado que la
protección especial que merecen estos grupos y las demás minorías étnicas se
deriva del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación y de
la obligación estatal de garantizar el derecho a la igualdad y adoptar las
medidas que corresponda para lograr que esa garantía sea real y efectiva.
[39] Peter Wade explica, al respecto, que las diferencias en la manera en
que la imagen del negro y la del indígena se articularon en las
representaciones de las identidades nacionales latinoamericanas no se deben
solamente a la discriminación histórica que han sufrido los negros, sino al
hecho que desde el principio de la época colonial, la identidad del indígena
fue objeto de reflexión intelectual e institucionalización burocrática, cosa
que no sucedió de la misma manera con la identidad negra. Señala Wade que “Los
indígenas encajan en las estructuras de la alteridad de una forma particular:
pueden tomar el rol del otro con facilidad. Aunque las organizaciones indígenas
reclaman sus derechos como ciudadanos, es mucho más probable que en términos
culturales se les mire como grupos fuera de la sociedad nacional” (Wade,
Peter. Negros, indígenas e identidad nacional en Colombia. En
François-Xavier Guerra y Mónica Quijada (coord.), Imaginar la Nación.
Cuadernos de Historia Latinoamericana Nº 2. 1994).
[40] Cfr. Agudelo, Carlos
Efrén. La Constitución Política de 1991 y la inclusión ambigua de las
poblaciones negras. En Utopía
para los excluidos: El multiculturalismo en África y América Latina.
Compilado por Jaime Arocha. Centro de Estudios Sociales de la Universidad Nacional de Colombia,
2004).
[41] Las primeras expresiones organizativas de las comunidades negras
surgieron para oponerse a los proyectos de explotación maderera que algunas
compañías estaban ejecutando en las inmediaciones del Río Atrato. Agudelo (op.
cit.) refiere que, en ese contexto, el movimiento social afrocolombiano se
inspiró en la reivindicación campesina clásica, articulada con la
reivindicación de una especificidad cultural que se inspiró, a su vez, en la
dinámica organizativa de los indígenas del Chocó. Eso, en cuanto a las
organizaciones rurales. Al mismo tiempo, en el Pacífico Sur, surgieron varias
organizaciones que se centraron en la reivindicación étnica en torno al
pensamiento y a la cultura afro, con apoyo en los elementos teóricos de las
luchas y movilizaciones que libraron los afrodescendientes norteamericanos por
los derechos civiles y los africanos negros de Sudáfrica contra el apartheid
(Maguemati Wabgou, Jaime Arocha Rodríguez, Aiden José Salgado Cassiani y Juan
Alberto Ospina. Movimiento Social Afrocolombiano, Negro, Raizal y
Palenquero: El largo camino hacia la construcción de espacios comunes y alianzas
estratégicas para la incidencia política en Colombia. Unidad de
Investigaciones Gerardo Molina. UNIJUS. Universidad Nacional de Colombia,
2012).
[42] Castillo (op. cit). p. 263-267.
[43] Castillo (op. cit.) recuerda que las negritudes se movilizaron masivamente
en Bogotá y en otras capitales del país y que protagonizaron tomas de iglesias,
embajadas y alcaldías. Una de las iniciativas de más resonancia fue el
telegrama negro, que supuso el envío de miles de telegramas a los delegatarios
y a la Presidencia de la República, en los que se solicitaba avalar las
propuestas que las comunidades negras presentaron en la ANC. Zulia Mena, quien
contribuyó a la movilización de las organizaciones sociales del Atrato durante
la Asamblea Nacional Constituyente, relata de esta manera esa experiencia: “Varios
de nosotros también fuimos a Bogotá. Hicimos una serenata interétnica de las
comunidades indígenas y negras en el patio de la constituyente. Cantamos
alabaos y canciones de los indígenas. También hicimos la campaña del telegrama
negro y enviamos más de 10 mil telegramas a los constituyentes, desde
diferentes partes del país; esto lo hicimos porque los constituyentes no
querían tocar el tema de las comunidades negras y decían que en Colombia los
únicos diferentes eran los indígenas, que los demás eran todos iguales y que
prácticamente no existían negros. Con ese mismo propósito nos tomamos por unos
días la alcaldía de Quibdó, la Catedral y el Incora; en Bogotá, nos tomamos la
embajada de Haití. (...) Tuvieron discusiones muy difíciles con los
constituyentes, y a pesar de toda la movilización de las comunidades negras,
cinco minutos antes de la aprobación del acta definitiva de la constituyente,
se logró aprobar el transitorio 55, con dos años de plazo para reglamentarlo:
de ahí nació la Ley 70”.  (En Martínez, María Inés. El despertar de las
comunidades afrocolombianas. Editorial Lacasa, Universidad de Houston y
Centro de Investigaciones Sociales de la Universidad de Puerto Rico, 2012).
[44] Las movilizaciones que realizaron las organizaciones negras en el
marco de la mesa de trabajo que conformaron para impulsar el reconocimiento de
sus derechos étnicos no tuvieron el impacto que
esperaba el movimiento social afrocolombiano. Así lo confirma el hecho de que
la aprobación de la única norma que se refirió de manera explícita a las
comunidades negras se hubiera logrado gracias a la presión que los delegados
Rojas Birry y Lorenzo Muelas ejercieron sobre los demás constituyentes, minutos
antes de que culminaran las sesiones de la asamblea  (Cfr. Van Cott,
Donna Lee. The friendly liquidation of the past, The
politics of Diversity in Latin America. University of
Pittsburgh Press. 2000. p. 76).
[45] C.P. Artículo 10. “El
castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los
grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se
imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe”.
[46] C.P. Artículo 63. “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras
comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio
arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
[47] C.P.
Artículo 68. “(…) Los integrantes de los grupos
étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad
cultural”.
[48] Castillo narra minuciosamente la forma en que los delegados de la ANC
abordaron el debate sobre el reconocimiento constitucional de los derechos de
las minorías étnicas. Sobre los sucesos que precedieron la aprobación del
artículo 286 de la Constitución, que calificó a los resguardos indígenas como
entidades territoriales equivalentes a los municipios y a los departamentos,
indicó lo siguiente: “La plenaria había aprobado en primer debate el
articulado que sobre derechos territoriales presentó la Comisión Segunda en la
que estaban Lorenzo Muelas y Rojas Birry. (…) Esos artículos introducían un
cambio estructural en la territorialidad plana del Estado-Nación homogéneo. Los
territorios indígenas se colocaban a la par que los municipios y los
departamentos como las unidades territoriales básicas del ordenamiento
territorial. (…) Luego de la aprobación del articulado en primer debate, se
conformó la comisión codificadora o redactora (…). En lo concerniente al
reconocimiento de los territorios indígenas, la comisión codificadora desechó
la propuesta de los indios y acogió la del Ministro de Gobierno (…). La
representación indígena se radicaliza, Lorenzo Muelas y Rojas Birry amenazan
con retirarse de la ANC y denunciar ante el país y el mundo que una vez más los
derechos de los pueblos indígenas habían sido burlados por la élite política
dominante (…). La radicalización indígena surte efecto. El ministro de gobierno
convoca a los delegatarios indígenas para dialogar y para llegar a una fórmula
de acuerdo (…). Finalmente, se acuerda la definición de que los resguardos son
entidades territoriales como los municipios y los departamentos, tal como quedó
consagrado en el artículo 286 de la Constitución Política”. (Castillo
Gómez, Luis Carlos. Op. cit. p. 260-262).
[49] En los foros que realizaron de forma paralela al proceso
constituyente, las organizaciones sociales afrocolombianas cuestionaron la
manera como los delegados estaban abordando las discusiones sobre la inclusión
de las disposiciones relativas a la protección de las comunidades negras. La
versión del artículo 55 transitorio que finalmente fue aprobada por la ANC no
provino directamente de las comunidades, pero fue redactada y presentada por
Francisco Rojas Birry y por Orlando Fals Borda, quienes contaban con
representantes afrocolombianos en sus equipos de asesores. Tras la culminación
del proceso constituyente, las discusiones sobre el compromiso de los
delegatarios con el reconocimiento de los derechos de las comunidades negras se
trasladaron al ámbito académico. De ello da cuenta el diálogo que sostuvieron
Jaime Arocha, el antropólogo inglés Peter Wade y Orlando Fals Borda, en la
revista América Negra, de la Universidad Javeriana, después de que los dos
primeros acusaran a los constituyentes de no haber mostrado interés en
reconocer la existencia ni los derechos de las comunidades negras. Aunque Fals
Borda aceptó que los constituyentes tuvieron dificultades para definir, desde
el punto de vista jurídico, qué era un grupo étnico o la etnicidad, descartó
que los negros hubieran sido puestos en desventaja o que hubieran sido negados
o menospreciados en la nueva Carta. A su juicio, la aprobación del artículo 55
transitorio fue una clara victoria para los grupos negros, en la medida en que
reconoció derechos de tierras a las comunidades ribereñas de la región del
pacífico y de otros lugares. (Cfr. Arocha
Rodríguez, Jaime. Los negros y la Nueva Constitución Colombiana de 1991. América
Negra 3, junio de 1992; Wade, Peter. El
movimiento negro en Colombia. América Negra 5, Junio
de 1993 y Fals Borda, Orlando. Constituyentes de 1991 también defendimos a
los afrocolombianos. América Negra 6, Diciembre de 1993).
[50] Cfr. Agudelo, Carlos Efrén. Nuevos
Actores Sociales y Relegitimación del Estado. Estado y construcción del
Movimiento Social de Comunidades Negras en Colombia. En Revista
Análisis Político, 43. Instituto
de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales (IEPRI), Universidad
Nacional de Colombia. Mayo a agosto de 2011.
[51] En Constituyentes de 1991 también defendimos a los afrocolombianos,
artículo que publicó en la Revista América Negra, en diciembre de
1993, Orlando Fals Borda relató el proceso que precedió la aprobación del
artículo 55 transitorio en los siguientes términos: “Este artículo fue
redactado por mí en un pequeño comité, una vez se obtuvo la información básica
y el apoyo de las organizaciones negras con las que inicié y mantuve contactos
desde el mes de marzo de 1991. Recuerdo que mucha de la resistencia en el seno
de la asamblea se debía a ignorancia sobre la organización social y las formas
del poblamiento de la Costa Pacífica, y aquella resistencia se venció en parte
cuando llevé y repartí en la asamblea un precioso mapa detallado del libro de
Robert C. West, The Pacific Lowland of Colombia. Cuando se frustró la
aprobación del artículo 55 en primer debate por razones procedimentales,
Antonio Navarro, como presidente de la Asamblea, nombró a Juan Carlos Esguerra
y a mí para hacer la redacción final. El doctor Esguerra, con sus asesores,
hicieron útiles aportes desde el punto de vista jurídico que facilitaron la
aprobación del artículo al día siguiente, ya a punto de clausurarse la
asamblea”.
[52] De esa perspectiva da cuenta la Sentencia C-253 de 2013 (M.P. Mauricio
González), que resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “comunidades negras”
de Ley 70 de 1993, la Ley 649 de 2001, el
Decreto 1332 de 1992 y el Decreto 2374 de 1993. Según el
demandante, la inclusión de la expresión  comunidades negras en tales
disposiciones reconocía el legado de la esclavitud que ha contribuido a la
permanencia del racismo, la discriminación racial, a la xenofobia y demás
formas conexas de intolerancia. La Corte
decidió que la expresión era exequible por el cargo de discriminación, porque
no se usaba en un contexto de exclusión ni invisibilización, sino en un marco normativo que reconoce
los derechos sociales, políticos y económicos de los afrocolombianos. De
acuerdo con el fallo, eliminar
de las disposiciones acusadas la expresión ‘comunidades
negras’ equivaldría a
silenciar la lucha de una parte importante de la población afrocolombiana que
se identifica como negra, y que desea ser denominada de esta manera.
[53] Sobre este punto en concreto, refiere Agudelo: “Lo estipulado en
este artículo [el 55 transitorio] respondía satisfactoriamente al modelo
indígena que como referencia habían asumido las organizaciones negras como
bandera de lucha para su inclusión en la nueva institucionalidad inaugurada con
la Constitución de 1991. Este modelo podía extenderse, en términos generales,
del Chocó hasta el resto del Pacífico rural. Sin embargo, para otras regiones
rurales con presencia significativa de poblaciones negras no era tan evidente
identificarse como de similares condiciones al Pacífico. Así, [para las]
poblaciones negras urbanas del Pacífico y de ciudades y pueblos del interior
del país, los criterios del artículo transitorio 55 estaban todavía lejos de
responder a sus condiciones de existencia”. (La Constitución Política de 1991 y la inclusión ambigua de
las poblaciones negras. En Utopía para los excluidos: El multiculturalismo
en África y América Latina. Compilado por Jaime Arocha. Centro de Estudios
Sociales de la Universidad
Nacional de Colombia, 2004).
[54] El antropólogo Jaime Arocha fue especialmente crítico del trato
asimétrico que la Constitución les prodigó a las comunidades negras en
comparación con el que les concedió a las comunidades indígenas. En su
respuesta a los argumentos que Orlando Fals Borda planteó al respecto, Arocha
advirtió: “Ni en las sesiones preparatorias ni en las de la Asamblea parecen
haberse hallado escollos para reconocer la etnicidad de los indígenas. Y si era
tan grande la dificultad para encontrarle el sentido jurídico de lo étnico ¿por
qué no consultaron la Constitución nicaragüense o la brasileña? Ambas habían
resuelto este tipo de problemas entre 1987 y 1988. En las sesiones
preparatorias, los asesores jurídicos de todas las organizaciones indígenas
dieron amplias muestras de conocer esos dos textos. Además, recibieron plena
ilustración por parte de los representantes de las organizaciones negras y de
los expertos en africanística (...)”. (Cfr. Arocha
Rodríguez, Jaime. Los negros y la Nueva Constitución Colombiana de 1991. América
Negra 3, junio de 1992).
[55] C.P. Artículo 2.
[56] El propio Convenio reconoce, en su parte introductoria, que su
adopción respondió a la evolución
experimentada por el derecho internacional desde 1957, a los cambios sobrevenidos
en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del
mundo y a las aspiraciones de esos pueblos en asumir el control de sus
instituciones, formas de vida y de desarrollo económico y en fortalecer sus
identidades, lenguas y religiones. Sobre el cambio de
paradigma que supuso la adopción del Convenio 169 de 1989 pueden revisarse,
también, las Sentencias SU-383
de 2003 (Álvaro Tafur Galvis) y C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[57] El concepto de alteridad, relativo a la ‘condición de ser
otro’, da cuenta del proceso mediante el cual ciertos grupos tradicionalmente
invisibilizados lograron ser reconocidos como colectividades diferenciadas y,
en esa medida, comenzaron a conquistar espacios políticos de los que habían
sido marginados históricamente. El proceso de construcción de alteridades
negras e indígenas que tuvo lugar en Latinoamérica durante finales de la década
de los ochenta y principios de los noventa se enmarcó en las reformas
constitucionales y legales que reconocieron la multiculturalidad y consideraron
a sus minorías étnicas como sujetos de derechos especiales. La Sentencia T-380
de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes) se refirió, precisamente, a la importancia que
tiene, frente al propósito de concretar el paradigma multicultural incorporado
en la Constitución de 1991, el hecho de reconocer que colectividades
diferenciadas como los pueblos afrodescendientes e indígenas tienen derechos
fundamentales distintos a los de sus integrantes individualmente considerados.
Castillo, por su parte, ha utilizado el concepto de reinvención identitaria
para referirse al proceso que impulsó la Asamblea Nacional Constituyente al
convertir a las comunidades negras en un actor político que instrumentaliza su
etnicidad para demandar al Estado una política de reconocimiento de la
diferencia. En ese proceso, cuya manifestación más clara fue el uso de la
expresión “comunidades negras” para referirse a una identidad étnica
afrocolombiana común, participaron académicos, actores sociales e instituciones
del Estado que contribuyeron a identificar a las comunidades negras como un
sujeto colectivo cultural y racialmente distinto de la sociedad mayoritaria. De
acuerdo con Castillo, tal especificidad se construyó sobre la base de cuatro
elementos: un mito de origen (la identificación emocional con África como
referente de la identidad del afrocolombiano), una particular relación con la
naturaleza y con el territorio, una historia compartida (la trata de esclavos,
que marcó su llegada a América; el padecimiento de la esclavitud y la lucha por
la libertad) y una cultura común. (Castillo, op. Cit. p. 219-226). Los procesos
de etnización, en palabras de Eduardo Restrepo, tienen que ver con la
construcción de una diferencia cultural, que en el caso de las comunidades
negras se apoyó en sus prácticas tradicionales de producción, caracterizadas
por un manejo colectivo y sustentable del territorio. Restrepo ha explicado que
Colombia experimentó un proceso de etnización de la negridad que tuvo
origen en la segunda mitad de los años ochenta, con la aparición de la
estrategia organizativa que imaginó a los campesinos negros como grupo étnico
con derechos territoriales y una cultura e identidad particulares. Ese discurso
fue fundamental para que, en los noventa, y gracias al giro multicultural que
propició la Constitución de 1991, el proceso de etnización de las comunidades
negras se trasladara al plano jurídico, en el marco de las discusiones que
antecedieron la aprobación de la Ley 70 de 1993. (Restrepo, Eduardo. Articulaciones
de negridad: políticas y tecnologías de la diferencia en Colombia. En
Hegemonía Cultural y Políticas de la Diferencia, Clacso, 2013).
[58] Convenio 169, Art. 1°, n. 1.
[59] Convenio 169, Art. 1°, n. 2: “La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse
un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio”.
[60] La coyuntura del artículo 55 transitorio creó recursos y posibilidades
de interlocución que facilitaron la aparición de nuevos procesos organizativos
de comunidades negras, en algunos casos, de la mano de actores políticos y
sociales que las informaron sobre las oportunidades que les abría la
posibilidad de participar en la reglamentación de la norma constitucional.
Restrepo destaca, específicamente, la labor que la iglesia católica cumplió en
esa dirección, en algunas zonas del pacífico nariñense (Restrepo, Eduardo. Políticas
de alteridad: etnización de “comunidad negra” en el pacífico sur colombiano. The
Journal of Latin American Anthropology, American Anthropological Association,
2002). El geógrafo alemán Ulrich Oslender también dio cuenta de la forma
en que se intensificó la movilización política en la región pacífico entre 1991
y 1993, ante la promesa de una legislación que garantizaría los derechos
colectivos sobre la tierra de las comunidades negras de las zonas rurales
ribereñas. En Comunidades negras y espacio en el Pacífico colombiano: hacia
un giro geográfico en el estudio de los movimientos sociales (Instituto
Colombiano de Antropología e Historia, 2008), Oslender destaca, como
pruebas de esa ola de movilización étnica, la celebración de la primera
Asamblea Nacional de Comunidades Negras en 1992, el surgimiento del Proceso de
Comunidades Negras en 1993, y el registro, para 1994, de más de 350
organizaciones en la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras que creó la
Ley 70.
[61] Por el cual se crea la Comisión Especial para las Comunidades Negras
de que trata el artículo transitorio número 55 de la Constitución Política,
sobre el reconocimiento de los derechos territoriales y culturales; económicos,
políticos y sociales del pueblo negro de Colombia y se establecen las funciones
y atribuciones de la misma.
[62] Decreto 1332 de 1992, artículo 1°: Artículo
1°. Créase la Comisión Especial para las Comunidades Negras, prevista en el
artículo transitorio 55 de la Constitución Política, la cual está integrada
así: a) El Ministro de Gobierno o su Delegado; quien la presidirá; b) El
Gerente General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, o su
delegado; c) El Director del Departamento Nacional de Planeación, DNP, o su
representante; d) El Director del Inderena o su representante; e) El Director
del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, o su delegado; f) El Director del
Instituto de Investigaciones Culturales y Antropológicas, ICAN o su delegado;
g) Los señores Gustavo de Roux, Jaime Arocha, Otilia Dueñas, Edgar Eulises
Torres Murillo, Omar Torres Angulo, Jesús Rosero Ruano, Piedad Córdoba de
Castro, Guillermo Panchano, Silvio Garcés y Luis Jaime Perea Ramos y h) Tres (3) representantes por cada una de las comisiones
consultivas de que trata el artículo 3° del presente Decreto, designados por
ellas. El artículo 3° de la norma dispuso que en cada uno de los
departamentos de Chocó, Valle, Cauca y Nariño habría una comisión consultiva
que tendría la tarea de hacerle recomendaciones particulares a la Comisión
Especial, para el cumplimiento de sus funciones en relación con las
particularidades de las comunidades negras de dichos departamentos y señaló qué
organizaciones integraban cada comisión. Adicionalmente, contempló la
posibilidad de crear comisiones consultivas en otras partes del país que
presentaran similares condiciones a las de las zonas rurales ribereñas de los
ríos de la Cuenca del Pacífico, previo estudio y concepto favorable de la
Comisión Especial.
[63] Agudelo se refirió puntualmente a las dificultades que supuso el hecho
de que se hubieran designado tres viceministros de Gobierno mientras sesionó la
Comisión, pese a que era este funcionario quien la presidía. Esos cambios,
indicó, retrasaron el plan de trabajo, pues todas las decisiones que se iban
adoptando debían contar con el aval del viceministro. Además, señaló que
algunas entidades gubernamentales se limitaron a presentar las políticas que
aplicaban respecto de los temas que se estaban debatiendo, en lugar de formular
propuestas y debatir las de los demás comisionados. Solo el ICAN, el Inderena,
el Incora y el DNP hicieron aportes importantes para debatir las propuestas de
las comunidades negra, frente a aspectos puntuales que tocaban temáticas de su
competencia. En relación con el problema de acceso a recursos, Agudelo explicó
que las trabas burocráticas que las instituciones regionales impusieron en ese
sentido fueron denunciadas por las comunidades durante los primeros meses de
trabajo. Eso permitió que la situación se solucionara gradualmente. (Nuevos Actores Sociales y Relegitimación del Estado. Estado
y construcción del Movimiento Social de Comunidades Negras en Colombia. En Revista
Análisis Político, 43).
[64] Las comunidades negras y los delegados del Gobierno acordaron que la
comisión centraría sus actividades en la discusión de las nociones de comunidad
negra, propiedad colectiva, prácticas tradicionales de producción, tierras
baldías, zonas rurales, Cuenca del Pacífico y zonas rurales ribereñas de los
ríos de la cuenca del Pacífico contempladas en el artículo 55 transitorio 55;
así como en la precisión de los términos en los cuales se consideraría que la
propiedad colectiva sería inalienable; en la definición de los mecanismos para
la protección de la identidad cultural y los derechos de las comunidades, de
las normas para fomentar su desarrollo económico y social, en la protección de
sus recursos naturales y en la aplicación de la ley a zonas distintas a la
Cuenca del Pacífico que reuniera condiciones similares. (Cfr. Castillo,
op. cit.).
[65] La intervención de los antropólogos que participaron en el debate fue
significativa por dos razones: porque advirtió sobre los inconvenientes que
supondría asimilar la identidad negra con la indígena y porque sirvió de
respaldo para las solicitudes que los representantes de las organizaciones de
comunidades negras llevaron ante la Comisión. Agudelo (op. cit.) se refirió a
la incidencia que tuvo el enfoque antropológico en los debates de la Comisión
Especial de Comunidades Negras en los siguientes términos: “(...) en el seno
de la subcomisión sobre identidad cultural y otros espacios de discusión
propiciados por el ICAN, se vio que la complejidad de la definición de la
identidad cultural negra no se agota ni en el reflejo de la identidad indígena
ni en reducirla a la descendencia africana, a unos rasgos culturales
tradicionales o al asentamiento ancestral sobre un territorio. A pesar que son
estos aspectos los que se han instrumentalizado políticamente como punto de
partida para el reconocimiento de unos derechos, los debates de la subcomisión
sí contribuyeron a precisar el carácter fluido y heterogéneo de los procesos de
construcción de identidades que superan las visiones rígidas y esencialistas de
la cultura”.
[66] El documento llamó la atención sobre la importancia de que la nueva
ley lograra construir una juridicidad simétrica con respecto a los derechos que
la Constitución de 1991 les había reconocido a los indígenas. Con ese objeto,
dio cuenta de la deuda artística, deportiva, política, demográfica, económica,
ambiental y social que el Estado tenía con los afrocolombianos, resaltó su
diversidad e identificó unos inventarios etnográficos asociados a las distintas
formas de resistencia que los esclavos negros ejercieron para buscar su
libertad: el cimarronaje violento, el cimarronaje no violento, la manumisión y
el blanqueamiento. El texto explicó que este último, el blanqueamiento, no ha
dejado de existir como forma de sobrevivir a la represión ni como forma de
movilidad. Que las organizaciones de las comunidades afrocolombianas se hayan
aglutinado alrededor de los derechos que pretendió concederles la Asamblea
Nacional Constituyente lo demuestra. (de Friedemann, Nina y Arocha, Jaime.
Marco de Referencia histórico-cultural para la ley sobre derechos étnicos de
las comunidades negras en Colombia. América Negra 5, Junio de 1993).
[67] Eso explica que uno de los temas más discutidos por la Comisión
Especial hubiera sido el relativo a la viabilidad de consagrar que la
protección constitucional prodigada a las comunidades negras de la Cuenca del
Pacífico beneficiaba, también, a otras comunidades afrocolombianas que vivían
en condiciones de poblamiento diferentes al del Pacífico rural. Al final, el
artículo 1° de la Ley 70 de 1993 incluyó un parágrafo que, siguiendo la
directriz prevista en el artículo 55 transitorio superior, permite aplicar sus
disposiciones normativas a otras zonas baldías, rurales y ribereñas ocupadas
por comunidades negras.
[68] Odile Hoffmann, directora de investigación del Institut de
Recherche pour le Développement de París, señaló tal sesgo en los siguientes
términos: “Siendo diseñada teóricamente para toda la gente negra
de Colombia, la Ley excluye de sus
principales aspectos a su mayoría: los habitantes urbanos (70% de la población
negra es urbana) y los que viven fuera del Pacífico (73% de la población negra
vive fuera de la región pacífica, Urrea y Viáfara 2001). Aunque estas cifras
son muy polémicas –desde la definición misma de “población negra” hasta los
instrumentos de evaluación demográfica en ausencia de censos específicos- nos
muestran la enorme distancia entre dos conjuntos sociodemográficos: el de la
población negra en general, y el de la población negra susceptible de
movilizarse alrededor de la Ley 70 para beneficiarse de sus derechos
territoriales recién adquiridos”. (Hoffmann,
Odile. Conflictos territoriales y territorialidad negra. Conferencia dictada en
la Biblioteca Luis Ángel Arango, Bogotá, 16 de octubre 2001).
[69] En Movimiento
Social Afrocolombiano, Negro, Raizal y Palenquero (Op. cit), Wabgou,
Arocha, Salgado  y Ospina advierten que la expedición de la Ley 70 marcó “un punto de quiebre en la lucha por la visibilidad
institucional y política de las negritudes en Colombia en la medida que en
ningún otro momento histórico se había conformado un contexto político y social
tan favorable para promover y concretar un proceso de mayor toma de conciencia
de la etnia negra (etnización de las poblaciones negras), como lo fue la década
de los años 90”. De todas formas,
precisan que ese proceso de etnización conlleva una construcción identitaria
incesante que empezó mucho antes de 1990 y que se prolonga hasta nuestros días.
Julieta Lemaitre Ripoll, por su parte, sostiene que el éxito de la Ley 70
de 1993 tuvo que ver con que reconoció unos derechos étnicos y territoriales
que fueron reivindicados por las comunidades negras
del Pacífico como una forma de resistir simbólicamente a ciertos fenómenos,
como por ejemplo, al de la violencia paramilitar que enfrentaron sus
territorios desde 1996. Al respecto, indicó lo siguiente: “En el caso
concreto de la gente negra del Pacífico, el derecho contiene una serie de
significados alternativos de resistencia a la violencia: contra el progreso
anunciado por los paramilitares y sus cultivos de palma, el vocabulario del
desarrollo alternativo y de ser guardianes de la naturaleza. Contra la fuerza
del colono que llega talando la selva, haciendo mejoras y dependiendo del apoyo
de la ley de baldíos o de la ley de tierras para legalizar su empuje, se erige
la propiedad colectiva de intervención mínima en la selva que nombra campesinos
ribereños como propietarios privados de millones de hectáreas intocadas de
selva. Y contra el realismo de la guerra que insiste en la legitimidad del
sacrificio de los civiles ante la lógica guerrera, y que identifica a los
enemigos con animales sacrificables, se alza la concepción del poblador nativo
no sólo como humano y ciudadano, y como tal sagrado, sino incluso, imaginado
como supermoral en su cultura ancestral, pacífica, alegre, sabia, participativa
y ecológica”. (Lemaitre Ripoll, Julieta. El derecho como conjuro.
Fetichismo legal, violencia y movimientos sociales.  Siglo del Hombre
Editores y Universidad de los Andes. Bogotá, 2009).
[70] Artículo 1ª, Ley 70 de 1993.
[71] Artículo 3°. Ley 70 de 1993.
[72] De ese régimen de protección hacen parte,
también, las distintas reglamentaciones de la Ley 70 de 1993, como el Decreto
1371 de 1994,  por el cual se conforma la Comisión Consultiva de Alto Nivel
de que trata el artículo 45 de la Ley 70 de 1993. El decreto fue subrogado,
un año después, por el Decreto 2248 de 1995, que a su vez fue derogado por el
Decreto 3770 de 2008, por el cual se reglamenta la Comisión Consultiva de
Alto Nivel de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, se
establecen los requisitos para el registro de consejos comunitarios y
organizaciones de dichas comunidades. En materia de propiedad colectiva se
expidió el Decreto 1745 de 1995, por el cual se reglamenta el Capítulo III
de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento
del derecho a la propiedad colectiva de las "Tierras de las Comunidades
Negras y se dictan otras disposiciones”. La norma definió la
figura de los consejos comunitarios, identificó a la asamblea general de dichos
consejos como su máxima autoridad y a la Junta del Consejo Comunitario como la
autoridad de dirección, coordinación, ejecución y administración interna de la
comunidad. Además, contempló el procedimiento de titulación colectiva y precisó
el manejo y administración de las tierras tituladas. Más tarde, el Decreto 1627 de 1996 creó el Fondo
Especial de Créditos Educativos para estudiantes de las Comunidades Negras de
escasos recursos económicos, para hacer realidad la garantía de acceso a la
educación contemplada en el artículo 40 de la Ley 70 de 1993. Se destacan, por
último, los decretos 2253 de 1998 y 3050 de 2002, sobre la Comisión de Estudios
para formular el Plan de Desarrollo de las Comunidades Negras, y el Decreto
1523 de 2003, que reglamentó el procedimiento de elección del representante y
el suplente de las comunidades negras antes los consejos directivos de las
corporaciones autónomas regionales.
[73] La Declaración de Durban no tiene la fuerza normativa de los tratados
ratificados por Colombia que, por disposición expresa del artículo 93 de la
Carta Política, hacen parte del bloque de constitucionalidad. Sin embargo, el
hecho de que refleje el interés de la comunidad internacional por evitar la
persecución de cualquier grupo, colectividad o comunidad con una identidad
propia por motivos raciales, nacionales, étnicos o de cualquier otra índole, el
que califique la discriminación, la xenofobia y el racismo como graves
violaciones de los derechos humanos y el que inste a la adopción de medidas
concretas para combatir esos fenómenos dan cuenta de la relevancia de su
aplicación en el ámbito interno como criterio orientador de las decisiones
sobre el contenido y alcance de los derechos fundamentales de los sujetos a los
que se dirige y como marco de interpretación de la normativa interna relativa a
la protección de esos derechos. Sobre el valor como fuente de derecho de
documentos que, como la Declaración de Durban, reflejan la opinión autorizada
de la comunidad internacional sobre los derechos de grupos vulnerables, puede
verse la sentencia T-376 de 2012 (M.P. María Victoria Calle), que realiza dicho
análisis en relación con la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas.
[74] El
primer Conpes que planteó medidas en esa dirección fue el 2909 de 1997, que
creó el Programa de Apoyo para el Desarrollo y Reconocimiento Étnico de las
Comunidades Negras, orientado a facilitar su inserción en un proceso de
desarrollo social, económico y cultural respetuoso de su identidad
diferenciada. El documento advirtió sobre la importancia de fortalecer la
participación de las comunidades y de sus organizaciones representativas, de
adelantar acciones de protección, promoción, divulgación y defensa de sus
derechos étnicos, individuales y colectivos y de coordinar los niveles de
gobierno, sectores e instituciones de la administración pública para alcanzar
ese propósito. El Conpes 3169 de 2002, por su parte, ideó una política
orientada a generar mayor equidad para la población afrocolombiana y a
fortalecer su identidad étnica, sus procesos organizativos y su participación
en las políticas y planes de desarrollo que les afecten. Entre otras metas, el
documento se propuso culminar el proceso de titulación colectiva de tierras
para las comunidades negras del Pacífico colombiano y zonas asimilables,
avanzar en el diseño de estrategias y ejecución de planes que permitan
fortalecer los consejos comunitarios y el manejo autónomo de sus territorios,
profundizar en los desarrollos legales consagrados en la Ley 70 de 1993 y tomar
las medidas necesarias para eliminar las prácticas discriminatorias que sufren
los afrocolombianos por el hecho de pertenecer a esa población. Dos años
después, se aprobó la Política de Acción Afirmativa para la Población Negra o
Afrocolombiana, a través del Conpes 3310 de 2004, que llamó la atención sobre
la importancia de mejorar los sistemas de identificación, cuantificación y
registro de esa población, para focalizar el acceso de los afrocolombianos a
los programas sociales del Estado y crear, por esa vía, mayores oportunidades
para que alcancen los beneficios del desarrollo y mejoren sus condiciones de
vida.
[75] La Ley 99 de 1993, por
la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público
encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos
naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se
dictan otras disposiciones,
contempló la participación de un representante de las comunidades negras en el
Consejo Nacional Ambiental y les atribuyó a las Corporaciones Autónomas
Regionales la función de adelantar, en coordinación con las autoridades de las
comunidades indígenas y de las comunidades negras, programas y proyectos de
desarrollo sostenible y de manejo, aprovechamiento, uso y conservación de los
recursos naturales renovables y del medio ambiente. Además, su artículo 76 advirtió que la
explotación de los recursos naturales debe hacerse sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades negras y consultarse
previamente con sus representantes.
[76] Así, por ejemplo, la Ley General de Educación (L. 115 de 1994) indicó
que la educación de los grupos étnicos tendría
en cuenta los criterios de integridad, interculturalidad, diversidad
lingüística, participación comunitaria, flexibilidad y progresividad, con la
finalidad de afianzar los procesos de identidad, conocimientos, socialización,
protección y uso adecuado de la naturaleza, sistemas y prácticas comunitarias
de organización, uso de las lenguas vernáculas, formación docente e
investigación en todos los ámbitos de la cultura. Más tarde, la Ley de la
Juventud (L. 375 de 1997) comprometió al Estado a
promover toda forma de expresión política y cultural de la juventud del país,
con respecto y respeto a las tradiciones étnicas, la diversidad regional, sus
tradiciones religiosas, las culturas urbanas y las costumbres de la juventud
campesina. Similares previsiones pueden encontrarse en la Ley 100 de 1993, de
seguridad social; la Ley 165 de 1994, aprobatoria del Convenio sobre Diversidad
Biológica y la Ley 397 de 1997, sobre patrimonio cultural y estímulos a la
cultura, entre muchas otras, y en sus respectivas reglamentaciones.
[77] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[78] La Corte se refirió a este asunto porque la tutela fue promovida por un integrante de
la Asociación Nacional Cimarrón. Esto hizo suponer al juez de segunda instancia
que la accionante era una persona jurídica, por lo cual declaró el amparo
improcedente. La Corte, en cambio, aclaró que una asociación que lucha
contra la discriminación racial puede reclamar la protección de los derechos
fundamentales de sus miembros, frente a conductas que incidan gravemente sobre
sus intereses. La sentencia T-559
de 2006 (M.P. Jaime Araujo) insistió
en ese criterio, al indicar que las organizaciones constituidas para luchar
contra la discriminación racial pueden reclamar el amparo de los derechos fundamentales
de sus miembros, teniendo en cuenta que los actos de discriminación racial
negativa no lesionan únicamente los derechos singulares de las personas sobre
las que recaen, sino también
los de la comunidad o etnia a la cual éstas pertenecen. Aunque el fallo declaró improcedente el amparo constitucional
que reclamó la Corporación Afrocolombiana de Sucre, Raíces, porque cuestionaba
la aplicación de una norma de
contenido general y abstracto,
advirtió que “las comunidades negras reconocidas y protegidas especialmente
por el propio Constituyente en el artículo 176 de la Constitución Nacional, lo
mismo que en la ley 70 de 1993, expedida en cumplimiento del mandato contenido
en el artículo 55 transitorio de la Carta Política, son titulares calificadas
de una serie de derechos fundamentales, derivados directamente de la obligación
estatal de respetar y garantizar la diversidad étnica y cultural de la Nación”.
[79] En ese sentido, dijo la Corte: “No obstante que en
relación con la población negra, la Constitución contemple una ley de igualdad
promocional específica, esto no quiere decir que el resto de la población de
ése origen no pueda ser objeto de medidas de protección general que puedan
adoptar la forma de acciones afirmativas fundamentadas directamente en el artículo
13 de la C.P. En este caso, el concepto de “comunidad negra”, no podría tener
el mismo sentido circunscrito que despliega en relación con el artículo 55
transitorio de la Carta. La igualdad promocional de orden general que
eventualmente beneficiaría a la población negra del país, no estaría ligada al
reconocimiento de una especie de propiedad colectiva, justificada en una
ocupación ancestral de partes del territorio nacional. En realidad, en este
caso, la diferenciación positiva correspondería al reconocimiento de la
situación de marginación social de la que ha sido víctima la población negra y
que ha repercutido negativamente en el acceso a las oportunidades de desarrollo
económico, social y cultural.”
[80] El fallo explicó que la raza, como criterio
de identidad étnica, debe valorarse con otros factores, como la presencia de valores culturales y otros
rasgos sociales compartidos. Por
eso, no puede considerarse decisiva a la hora de distinguir e individualizar a
un grupo étnico, mucho menos, sobre la base de una idea de raza pura que, ni es
sostenible históricamente, ni es decisiva en la configuración de una
colectividad que se inserta en un complejo social de mayor extensión. La
sentencia C-454 de 1999 (M.P. Fabio Morón Díaz) respaldó posteriormente ese
argumento, al indicar que el concepto de comunidad o de grupo étnico rebasa el
componente estrictamente racial. En este caso, la Corte decidió que el numeral
7° del artículo 9° de la Ley 152 de 1994, que reservó un escaño para la
representación de las comunidades isleñas raizales del archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, no desconoció el derecho a la igualdad de
las restantes comunidades negras, a las que se les confirió una representación
conjunta. Para la corporación, dicho trato diferenciado se justificó, teniendo
en cuenta que los raizales se encuentran en una distinta situación de hecho
frente a las demás comunidades negras y que, en todo caso, su representación diferenciada en el Consejo Nacional
de Planeación obedecía, entre otras cosas, a las condiciones ecológicas,
ambientales, sociales y económicas del Archipiélago.
[81] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[82] El artículo 176 superior contempla la existencia de una
circunscripción nacional especial para asegurar la participación en la Cámara
de Representantes de los grupos étnicos, las minorías políticas y los
colombianos residentes en el exterior.
[83] La Corte reconoció que la definición de comunidades
negras prevista en el artículo 2-5 de la Ley
70/93 y el establecimiento de un régimen especial de protección de
su cultura e identidad hacen parte de su reconocimiento jurídico como un actor
social que ha comenzado a defender sus intereses sobre la base de sus
condiciones compartidas de existencia y su identidad colectiva. “Se trata,
así, de un actor social emergente, no en el sentido de ser un fenómeno
exclusivo de esta época -puesto que las comunidades negras se comenzaron a
configurar desde los primeros tiempos de la esclavitud en nuestro país, cuando
se establecieron los "palenques", pueblos de esclavos fugitivos o
"cimarrones", y se sentaron las bases para lo que hoy aparece como
una cultura propia-, sino en cuanto se trata de un grupo que sólo en las
últimas décadas ha podido asumir la tarea de organizarse más allá del ámbito
local o regional” Por eso, indicó el fallo, el reconocimiento de estas
comunidades como grupo étnico es un presupuesto indispensable para su adecuada
inserción en la vida política y económica del país.
[84] El fallo explicó que el reconocimiento de derechos especiales a las comunidades negras no se
hace en función de su raza, porque ello equivaldría a suponer que en Colombia
existen razas puras y  llevaría a efectuar distinciones odiosas entre
quiénes se deben considerar de raza negra y quiénes no. La categoría "raza",
indicó la Corte, ha sido revaluada por las ciencias sociales y, en todo caso,
una clasificación basada en dicho criterio desconoce que la Constitución no
alude a grupos raciales, sino a grupos étnicos. Hecha esta precisión, advirtió que el término de comunidades
negras, para los efectos del proyecto de ley que se estaba examinando,
comprendía a i) aquellas comunidades que habitan en la Cuenca del Pacífico
colombiano y a las que se ubican en otros puntos del territorio nacional y
cumplen con los elementos objetivo y subjetivo que determinan a los
beneficiarios del Convenio 169 y a ii) las agrupaciones raizales de San Andrés
y Providencia, que también son un grupo étnico titular de derechos especiales. Sobre ese supuesto, condicionó la
constitucionalidad del artículo 1° del proyecto–sobre las curules asignadas a
las comunidades negras en la Cámara de Representantes, dada su condición de
minorías étnicas- a que se entendiera que las comunidades raizales del
Archipiélago de San Andrés y Providencia se entenderían incluidas para todos
los efectos de la ley, dentro de las comunidades negras.
[85] M.P. Álvaro Tafur.
[86] Para ese entonces, esta corporación había
consolidado, en aplicación del Convenio 169, una sólida doctrina constitucional
sobre la posibilidad de que las comunidades indígenas fueran titulares de
derechos colectivos distintos a los que se radican en cabeza de cada uno de sus
integrantes. Sobre el particular, pueden revisarse las sentencias T-188 y T-380
de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes) que ampararon el derecho a la propiedad
colectiva de la comunidad indígena Paso Ancho y el derecho del resguardo de la
comunidad indígena Emberá-Catío del río Chajeradó a la propiedad colectiva de
los recursos naturales no renovables existentes en su territorio,
respectivamente. También, la sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell) que, con ocasión de la tutela que promovieron varios indígenas U’wa,
a propósito de los trabajos de exploración petrolífera adelantados por
ECOPETROL y Occidental de Colombia Inc. en sus territorios, caracterizó a la
consulta previa como un derecho fundamental autónomo destinado a preservar la
integridad de los pueblos indígenas y la diversidad étnica y cultural de la
Nación.
[87] La sentencia destacó que los pueblos
tribales, entre los que se encuentran las comunidades negras, merecen la misma
protección que reciben los pueblos indígenas, así algunas disposiciones
constitucionales se refieran solamente a estos últimos. Lo anterior, en
aplicación del Convenio 169 y de las normas superiores que reconocen en
igualdad de condiciones a todas las culturas existentes en el territorio
nacional y propenden igualmente por su conservación, difusión y desarrollo.
[88] En efecto, la Corte sintetizó el marco
normativo que regula el derecho de propiedad colectiva de las comunidades
negras a las tierras que tradicionalmente ocupan, y resaltó que tal derecho
supone que estas son las únicas propietarias de la flora existente en sus
territorios y las que pueden extraer y aprovechar los productos de sus bosques.
[89] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[90] La Corte hizo alusión a la Declaración
Universal de Derechos Humanos; al Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; a la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las formas de discriminación racial y a la Declaración sobre la raza y
los prejuicios raciales de la UNESCO. Del contexto interamericano destacó la
Carta Democrática Interamericana y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
[91] En ese sentido, destacó las observaciones
finales que para Colombia efectuó el Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial en 1999, en las que este se refirió a “la sinceridad
con que el Estado parte reconoce que las comunidades afrocolombiana e indígena
siguen siendo víctimas de discriminación racial sistemática, lo cual ha dado
lugar a que sean objeto de marginalización, pobreza y vulnerabilidad a la
violencia”.
[92] En este caso, la Corte decidió que la
conducta desplegada por el establecimiento de comercio accionado fue discriminatoria a
la luz de la Constitución, del Bloque de Constitucionalidad y del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y advirtió que discriminar a alguien debido a su raza
constituye franco desconocimiento a los ideales democráticos, pues “impide
el desenvolvimiento participativo del sujeto en la sociedad, y supone un
quebrantamiento de los designios de convivencia plural, diversidad étnica y
cultural, igualdad, paz y justicia”. Tal precedente fue aplicado
íntegramente por la sentencia T-131 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), que
resolvió un caso similar.
[93] M.P.
Marco Gerardo Monroy.
[94] M.P. Nilson Pinilla.
[95] En relación con este aspecto, la Corte se remitió a la sentencia C-169
de 2001, ya mencionada, sobre la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria
de mecanismos de participación ciudadana. También a las sentencias SU-510 de
1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), que fijó algunos parámetros para
determinar la pertenencia a una comunidad indígena, a propósito de un caso en
el que se pretendía establecer si el hecho de impedir la difusión de las
creencias de una iglesia cristiana dentro de una comunidad indígena era
contrario a la libertad de cultos, y T-1130 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba), que
resolvió la tutela que promovieron varios comerciantes debido a que les
decomisaron unas mercancías en una zona que ellos consideraban de libre
comercio. En el primer caso, la Corte asoció la pertenencia a una comunidad
étnica con la naturaleza cultural del ligamen comunitario que involucra
al individuo en una serie de interacciones que, a su vez, lo hacen partícipe de
una forma definida de vida. En el segundo, a la existencia de una visión
arraigada y tradicional de ver el mundo y un sistema de valores propios y
distintos a los de la cultura mayoritaria.
[96] Para el efecto, se remitió a la exposición de motivos de la norma,
puntualmente, a lo consignado en la Gaceta del Congreso No 225 del 19 de junio de 1993: “Después se señaló que si bien el
principal propósito de la Ley era generar los mecanismos de reconocimiento de
la propiedad de las tierras baldías ocupadas por las comunidades negras, la
nueva normatividad ampliaba su protección al reconocer que todas las
comunidades negras de Colombia quedaban protegidas con el fin de “conocer la identidad cultural de un
grupo étnico”.
[97] M.P. Marco Gerardo Monroy.
[98] En esencia, la Corte avaló la tesis de que la existencia de un grupo
culturalmente diverso y, por ende, sujeto de especial protección
constitucional, está vinculada con el hecho de que acrediten los elementos objetivo
y subjetivo contemplados en la sentencia C-169 de 2001. Vale destacar, además,
que el fallo insistió en la condición de grupo étnico de los raizales de San
Andrés y Providencia y que reconoció el valor de la  Observación elaborada en
2006 por la Comisión de Expertos en Aplicación de los Convenios de la OIT como
criterio de interpretación en lo relativo al ámbito de aplicación del Convenio
169 de esa organización respecto de las comunidades negras colombianas.
[99] El Consejo de Estado había descartado años antes, mediante sentencia del 11 de marzo de 2004 (Radicación Número
11001032400020030008301 (8797), C.P. Olga Inés Navarrete), que la Ley 70 de
1993 impidiera reconocerles la condición de comunidades negras a aquellas
comunidades asentadas en lugares distintos a las zonas rurales ribereñas del
Pacífico colombiano. El Consejo explicó que, por el contrario, fue la misma
norma la que permitió reconocerles ese carácter a aquellas colectividades que
vivieran en zonas de condiciones similares, si tenían concepto favorable de la
Comisión de Alto Nivel de Comunidades Negras. Así, concluyó que el Decreto 2248
de 1995, reglamentario de la Ley 70 de 1993, no desvirtuó la filosofía plasmada
en la Constitución Política, al incluir en el concepto de comunidad negra regiones
distintas –Risaralda y el Distrito Capital- a las mencionadas por el artículo
transitorio 55 constitucional.
[100] M.P. Manuel José Cepeda.
[101] M.P. Manuel José Cepeda. El fallo declara la existencia de un
estado de cosas inconstitucional en la situación de la población desplazada “debido a la falta de concordancia entre la
gravedad de la afectación de los derechos reconocidos constitucionalmente y
desarrollados por la ley, de un lado, y el volumen de recursos efectivamente
destinado a asegurar el goce efectivo de tales derechos y la capacidad
institucional para implementar los correspondientes mandatos constitucionales y
legales, de otro lado”.
[102] El Auto
005 de 2009 identificó algunos casos
emblemáticos que ilustraban la gravedad de la crisis humanitaria enfrentada por
la población afrocolombiana que ha sido víctima del desplazamiento forzado y
del confinamiento y advirtió sobre la importancia de adoptar un plan específico
de prevención, atención y protección que garantizara los derechos fundamentales
de esas comunidades y los de los individuos que las componen. La Sala Especial
de Seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004 ha adoptado importantes decisiones
orientadas a  impulsar una respuesta estatal consecuente con las necesidades de
esas poblaciones. Así, mediante autos del 18 de mayo de 2010, 045 de
2012 y 299 de 2012 ha adoptado medidas para proteger los derechos fundamentales
de las comunidades afrocolombianas ubicadas en las cuencas de los ríos
Curvaradó y Jiguamiandó que han sido afectadas por el desplazamiento forzado
interno, para asegurar, en concreto, la restitución material de sus tierras, el
saneamiento de sus territorios frente a las perturbaciones causadas por los
propietarios de predios colindantes con su territorio colectivo y por los
poseedores de mala fe, para propiciar que la población desplazada retorne a sus
tierras en condiciones de dignidad y seguridad. Recientemente, la Sala adoptó
medidas similares con el fin de proteger los derechos fundamentales y
colectivos de las personas y comunidades afrodescendientes ubicadas en los
municipios de la región pacífico del departamento de Nariño que han sido
víctimas de desplazamiento forzado, confinamiento y resistencia, tras constatar
que sus derechos continúan siendo masiva y sistemáticamente desconocidos y que
las personas y comunidades de la región están en una situación de riesgo
agravado frente a nuevos desplazamientos, debido al contexto de conflicto
armado y de violencia generalizada que se vive en sus territorios colectivos y
ancestrales (Auto 074 de 2013).
[103] M.P. Mauricio González.
[104] M.P. Humberto Sierra.
[105] M.P. Nilson
Pinilla.
[106] El fallo confirmó que legitimación por activa de las organizaciones
accionantes, sobre la base de que las organizaciones integradas por miembros de
las comunidades étnicas y las destinadas a la defensa de sus intereses pueden
agenciar la protección de sus derechos
fundamentales, a través de la acción de tutela.
[107] Sobre ese punto en particular, indicó la sentencia: “el proyecto de que se trata no
sólo afecta directamente a las comunidades ubicadas en su zona de influencia
debido a su disposición geográfica sino que, igualmente, sus secuelas recaen de
forma particular sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le
constituyen, dado que los elementos que representan sus cosmovisión son
efectivamente y representativamente limitados por las consecuencias que
resultan del proyecto. He ahí el advenimiento del criterio primario para la
obligatoriedad de la consulta a las comunidades étnicamente minoritarias que se
vean potencialmente afectadas por una medida legislativa o administrativa, como
lo es la construcción de una carretera de tales características y magnitud en
el espacio que material y culturalmente un grupo tiene como propio”.
[108] M.P. Nilson Pinilla.
[109] La Sala se refirió, concretamente, a las
evidencias de tipo histórico y antropológico recaudadas en sede de revisión,
que dieron cuenta de que las comunidades negras que antecedieron a las que
pidieron la titulación colectiva habían habitado y explotado económicamente
tales territorios desde tiempos de la colonia española. Así, la Sala consideró
acreditada la relación campo-poblado entre
las comunidades y los territorios reclamados, cuestión que, a su juicio
confirmó su derecho a ser consultadas sobre decisiones relevantes y de ejercer
propiedad colectiva sobre las tierras que ocupaban o utilizaban de alguna
manera.
[110] M.P. María Victoria Calle.
[111] La sentencia explica que la
intervención del juez constitucional se justifica, precisamente, cuando haya
una interferencia en la autonomía de las comunidades para definir los criterios
de pertenencia de una persona a las mismas, y ello incida en el disfrute de los
derechos y libertades reconocidos en la Constitución.
[112] El fallo hace referencia expresa a la sentencia T-703 de 2008 (M.P.
Manuel José Cepeda) que, al resolver si una persona podía acceder a un cupo
universitario en su condición de indígena, señaló que una certificación estatal
no tiene el poder de constituir la identidad étnica ni cultural de un sujeto.
[113] M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
[114] El fallo
apoyó dicha conclusión en lo que el Director de Consulta Previa del Ministerio
del Interior y la Procuraduría judicial de asuntos Ambientales y Rurales de
Cartagena indicaron al respecto en sede de revisión.
[115] M.P. María Victoria Calle.
[116] La sentencia T-693 de
2012 (M.P. María Victoria Calle) retomó ese argumento al evaluar la posible
vulneración del debido proceso administrativo en que habría incurrido el
Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, al condicionar la
expedición de una licencia ambiental a que el interesado actualizara las
certificaciones sobre la presencia de comunidades negras o indígenas en el área
en la que pretendía construirse la doble calzada del tramo
Mediacanoa-Loboguerrero. El fallo descartó que la decisión de privilegiar las
pruebas sobre la presencia física y la permanencia de las comunidades en la
zona de influencia del proyecto vial sobre los actos administrativos que habían
descartado su existencia hubiera creado una carga adicional  para la compañía
accionante, que vulnerara su debido proceso. A juicio de la Corte, la exigencia
de  una certificación actualizada sobre la presencia de las comunidades en el
área del proyecto fue coherente con la Constitución, la ley y la jurisprudencia
que obliga a consultar a las comunidades étnicas sobre las medidas que puedan
afectarlas, independientemente de su estatus legal.
[117] M.P. María Victoria Calle Correa.
[118] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Con salvamento de voto del magistrado
ponente y aclaración de voto de Mauricio González Cuervo.
[119] M.P. Mauricio González Cuervo. Con salvamento de voto de Jorge Iván
Palacio, Luis Guillermo Guerrero y Luis Ernesto Vargas Silva y aclaraciones de
voto de María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza.
[120] El fallo
amparó los derechos a la igualdad, a la no discriminación, a la educación, al
debido proceso y a la dignidad del accionante y le ordenó a la universidad
accionada realizar un acto simbólico de carácter público para celebrar los
aportes de la comunidad afrocolombiana a la comunidad universitaria y a la
sociedad en general. La decisión se apoya en un profundo estudio de los tipos
de actos discriminatorios, de los estereotipos racistas, de los distintos
escenarios de discriminación y de los dilemas que suelen enfrentar las víctimas
de esos actos ante esos escenarios.
[121] M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
[122] Auto del 4 de diciembre de 2012, mediante el
cual se decreta una medida provisional en el trámite de revisión del expediente T–3482903.
[123] Sobre esos asuntos en particular, la providencia
explicó: “La Corte ha rechazado que criterios
raciales, espaciales –ubicación geográfica- o jurídico formales –existencia de
una organización legalmente reconocida- sean criterios determinantes de la
existencia de las comunidades negras como grupo étnico diferenciado. Para la
Corporación, siguiendo el Convenio 169 de la OIT, los factores que ayudan en
mayor medida a la identificación de “los pueblos tribales” –como las
comunidades negras- son, en primer lugar, uno objetivo relacionado con la
existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del
grupo y que lo diferencian de los demás sectores sociales; y uno subjetivo que
hace referencia a la existencia de una identidad grupal que lleva a sus integrantes
a asumirse como miembros de la colectividad. En este orden de ideas, la Corte
ha resaltado que el concepto de comunidad negra es mucho más amplio que el
contemplado por la Ley 70 de 1993; este último es sólo aplicable a los
supuestos previstos en la disposición y, en todo caso, no es condición de
acceso a otras medidas de protección”.
[124] En
concreto, la Sentencia se refiere a la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, cuyo artículo 1°
define a este fenómeno –la discriminación racial- como “toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u
origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.
La Convención compromete a los Estados signatarios a “tomar medidas
especiales y concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras
esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos
grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de
garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales”.
[125] El magistrado Luis Ernesto Vargas salvó su voto frente a la decisión
que, en este sentido, adoptó la Sala Plena. El magistrado explicó que la previsión legislativa de tipos penales
dirigidos a proteger bienes jurídicos relacionados con la protección de la
diversidad étnica y cultural de los pueblos y comunidades indígenas y
afrodescendientes estructuraba un supuesto de afectación directa de los
intereses de esas comunidades que hacía exigible la consulta previa, al menos,
por dos razones: i) porque la definición de un acto discriminatorio o racista
está estrechamente relacionada con la definición de la identidad diferenciada y
porque ii) las comunidades étnicas deben ser consultadas sobre los mecanismos
de protección de sus derechos. A juicio del magistrado, desconocer que
eran los pueblos indígenas y afrodescendientes los llamados a definir si el
derecho penal era el mecanismo que mejor se adaptaba a la protección de su
diversidad étnica y cultural, de conformidad las particularidades propias de su
identidad diferenciada, equivalía a avalar que dicho asunto fuera decidido por
las mayorías políticas.  Tal idea, concluyó, resultaba paternalista,
inaceptable y contraria a la protección de la diversidad étnica y cultural, que
exige reconocer que las prácticas tradicionales de las minorías étnicas
difieren de las acciones y procedimientos de la sociedad mayoritaria.
[126] El fallo explicó que la resignificación que los afrocolombianos le han
dado al término negro se ha visto reflejada en muchos factores, como en
el hecho de que se hayan agrupado en organizaciones sociales que se denominan
con ese adjetivo. Como ejemplos, citó a la Asociación
de Comunidades Negras (ASOCONE), a la Federación de Comunidades Negras de
Antioquia (FECONDA), a la Corporación por Defensa de las Comunidades Negras de
Bolívar (BIKO), la Fundación para el Desarrollo y la Democracia de las
Comunidades Negras de la Costa Atlántica (FUNDECONA), al Movimiento Nacional de
Comunidades Negras Palenque Afrocolombiano (MNCH-PA), a la Fundación Cultural
Colombia Negra (F.C.C.N.) y al Proceso de Comunidades Negras (PCN), que agrupa
a 120 organizaciones de todo el país. En el mismo sentido, la sentencia resaltó
que los delegados que trabajaron a favor del reconocimiento de los derechos de
los afrocolombianos en la Asamblea Nacional Constituyente hubieran contado con
el apoyo de la Mesa de Trabajo de Comunidades Negras, integrada por varias organizaciones que
formularon sus propuestas reivindicatorias a nombre del pueblo negro, al
punto de solicitar la inclusión de “los negros, como realidad étnica dentro de la
reforma constitucional”.
[127] Por el cual
se adiciona el Decreto 2128 de 1992 y se dictan otras disposiciones.
[128] Este no fue el único cargo
de inconstitucionalidad que estudió la Sentencia C-253 de 2013. Además, el
demandante solicitó declarar inexequible la expresión comunidades negras incluida
en la Ley 70 de 1993 y en otras disposiciones normativas, considerando que su
inclusión no fue consultada con las comunidades interesadas. La Corte, sin
embargo, resolvió que la consulta previa no era exigible en ese caso, porque la Ley 70 de 1993
y el Decreto 2374 de 1993 fueron expedidos antes de que la jurisprudencia
constitucional fijara las reglas
de procedimiento en materia de consulta para la expedición de medidas
legislativas. De esa manera, adoptó una nueva regla jurisprudencial según la
cual la exigencia de consulta previa solo opera como condición de validez de
las normas expedidas después de la Sentencia C-030 de 2008, que fue la que fijó
el precedente jurisprudencial en esta materia.  La decisión no fue
unánime. Los magistrados Jorge Iván Palacio y Luis Guillermo Guerrero salvaron
su voto porque, en su concepto, la ineptitud del cargo exigía que la Corte se
declarara inhibida para pronunciarse al respecto. El magistrado Gabriel Eduardo
Mendoza, porque el argumento que condujo a declarar la exequibilidad de las
expresiones acusadas por el cargo de discriminación permitía concluir, de forma
suficiente, que no se configuraba el supuesto de afectación directa que haría
exigible la consulta previa. El magistrado Luis Ernesto Vargas se separó
parcialmente de la decisión mayoritaria porque, en su criterio, el cambio de
jurisprudencia sobre la exigibilidad de la consulta frente a medidas
legislativas a partir de la Sentencia C-030 de 2008 no se apoyó en una
argumentación suficiente, no reflejó una lectura adecuada de la Constitución ni
asumió el costo ni las consecuencias que esa nueva tesis jurisprudencial
tendría para los derechos de las minorías étnicas.
[129] La Sala profundizará sobre este último aspecto a continuación, al
examinar quiénes son los titulares del derecho a la consulta previa a la luz
del Convenio 169 de la OIT, de la jurisprudencia interamericana y de la
doctrina autorizada sobre la materia.
[130] La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación Racial, que entró en vigor en enero de 1969, comprometió a sus Estados signatarios con la
adopción de una política encaminada a eliminar la discriminación racial en
todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas. Esto
suponía, entre otras cosas, que deberían abstenerse de incurrir en actos o
prácticas de discriminación racial contra personas, grupos de personas o
instituciones, de fomentar, defender o apoyar la discriminación racial
practicada por cualesquiera personas u organizaciones, y que deberían adoptar
medidas especiales y concretas para asegurar que ciertos
grupos raciales y las personas pertenecientes a estos grupos, disfrutaran
plenamente y en condiciones de igualdad de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales. La Convención había sido adoptada cuatro años antes
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la convicción de que toda
doctrina de superioridad basada en la diferenciación racial era científicamente
falsa, moralmente condenable y socialmente injusta y peligrosa.
[131] El preámbulo del Convenio 169 reconoce la manera en que la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
y otros instrumentos internacionales orientados a impedir la discriminación
condujeron a replantear la idea de que los integrantes de los pueblos indígenas
y tribales solo podrían disfrutar plenamente de los derechos y libertades
reconocidos al resto de la sociedad en tanto se integraran a ella. Estos
mecanismos, sumados al hecho de que las propias comunidades hubieran
manifestado su deseo de asumir el control de sus propias instituciones, formas
de vida y alternativas de desarrollo incidieron en el diseño del nuevo marco
normativo internacional que privilegió la autonomía de los pueblos indígenas y
tribales para decidir aquello que consideraran favorable a sus intereses, de
conformidad con sus propias costumbres y tradiciones.
[132] El comité tripartito del Consejo de Administración de la OIT que
examinó la reclamación formulada por la Confederación Ecuatoriana de
Organizaciones Sindicales Libres en contra de Ecuador, por el presunto
incumplimiento del Convenio 169, fue el primero en señalar que “el espíritu
de consulta y participación constituye la piedra angular del Convenio Nº 169
sobre pueblos indígenas y tribales, en la que se fundamentan todas las
disposiciones del mismo”. La expresión fue replicada posteriormente por
James Anaya, relator sobre la situación de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indígenas, en su informe A/HRC/12/34 del 15 de
julio de 2009, y ha sido utilizada, de manera insistente, por la doctrina
autorizada para la interpretación del Convenio.
[133] Convenio 169 de la OIT, artículo 6°.
[134] Convenio 169 de la OIT, artículo 7°.
[135] Convenio 169, Artículo 15: 1. Los derechos de los pueblos interesados
a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse
especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a
participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre
que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir
una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades.
[136] Convenio 169, Artículo 16. 1. A reserva de lo dispuesto en los
párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser
trasladados de las tierras que ocupan.  2. Cuando
excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren
necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y
con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento,
el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al término de
procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas
encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la
posibilidad de estar efectivamente representados. 3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de
regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que
motivaron su traslado y reubicación. 4. Cuando el
retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de
tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán
recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto
jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban
anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su
desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una
indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización
con las garantías apropiadas. 5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas
trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan como consecuencia
de su desplazamiento.
[137] Convenio 169, Artículo 17. 1. Deberán respetarse las modalidades de
transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos
interesados establecidas por dichos pueblos. 2. Deberá consultarse a los
pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus
tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de
su comunidad. 3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan
aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las
leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el
uso de las tierras pertenecientes a ellos.
[138] Convenio 169. Artículo 22. 1.
Deberán tomarse medidas para promover la participación voluntaria de miembros
de los pueblos interesados en programas de formación profesional de aplicación
general. 2. Cuando los programas de formación profesional de aplicación general
existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados,
los gobiernos deberán asegurar, con la participación de dichos pueblos, que se
pongan a su disposición programas y medios especiales de formación. 3. Estos
programas especiales de formación deberán basarse en el entorno económico, las
condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos
interesados. Todo estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación con
esos pueblos, los cuales deberán ser consultados sobre la organización y el
funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos deberán
asumir progresivamente la responsabilidad de la organización y el
funcionamiento de tales programas especiales de formación, si así lo deciden.
[139] Convenio 169, Artículo 27. 1. Los programas y los servicios de
educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y
aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades
particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus
sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y
culturales. 2. La autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros
de estos pueblos y su participación en la formulación y ejecución de programas
de educación, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la
responsabilidad de la realización de esos programas, cuando haya lugar. 3.
Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus
propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones
satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en
consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal
fin.
[140] Convenio 169. Artículo 28. 1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse
a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua
indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que
pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán
celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan
alcanzar este objetivo. 2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que
esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una
de las menguas oficiales del país. 3. Deberán
adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos
interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.
[141] Informe del Relator
Especial de Naciones Unidas sobre
la situación de los Derecho Humanos y las libertades fundamentales de los
indígenas, James Anaya, (A/HRC/12/34. 15 de julio de 2009).
[142] La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, aprobada por la Asamblea General de ese organismo en septiembre de
2007, acoge esta fórmula. El documento, que refleja la opinión de la comunidad
internacional y de los pueblos indígenas sobre el contenido y el alcance de sus
derechos fundamentales contempla, en su artículo 33, que esos pueblos tienen
derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus
costumbres y tradiciones. El derecho a la libre determinación de esos pueblos
se ve reflejado, además, en su derecho a determinar libremente su condición
política y a perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural
(Artículo 3°); en su derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones
relacionadas con sus asuntos internos y locales (Artículo 4°) y en su derecho a
conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas,
económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar
plenamente en la vida política, económica, social y cultural del Estado, cuando
así lo deseen (Artículo 5°).
[143] La Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT resalta,
precisamente, el hecho de que los criterios contemplados en el artículo 1 (1) b
del Convenio hayan sido aplicados para identificar a los pueblos indígenas en
distintos procesos políticos y legales internacionales y nacionales, incluso,
más allá del grupo de Estados que lo ratificaron. Indica el documento que los
elementos subjetivo y objetivo contemplados por el Convenio han sido utilizados
para identificar a los pueblos indígenas y han servido de base para la
elaboración de las definiciones operativas del término pueblos indígenas por
parte de varios organismos especializados de la ONU, entre ellos el Banco
Mundial y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica: una
guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio
núm. 169, Ginebra, 2009).
[144] La Corte IDH verificó que Surinam no había ratificado el Convenio 169
de la OIT y reconoció que esto, en principio, impedía aplicarle directamente
sus disposiciones. No obstante, determinó que el artículo 21 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (que consagra el derecho a la propiedad privada),
interpretado en concordancia con las disposiciones contenidas en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, obligaba a los Estados americanos a
respetar, proteger y garantizar la propiedad comunal de los pueblos tribales a
través de la realización de consultas previas que se dirijan a obtener su
consentimiento previo, libre e informado. Así, a partir de la incorporación de
los parámetros de participación y consulta contenidos en esas disposiciones, la
Corte IDH decidió que el Estado de Surinam debía adoptar salvaguardas
tendientes a garantizar que el pueblo Saramaka participara en la toma de
decisiones con respecto a sus tierras, creando mecanismos que propiciaran el
ejercicio de ese derecho según sus propios usos y costumbres.
[145] Las pretensiones formuladas
por el pueblo Saramaka tenían como punto de partida el desplazamiento que
sufrieron varios de sus miembros a raíz de diversas concesiones que el Estado
de Surinam otorgó para la explotación de recursos naturales en sus territorios.
[146] La Corte IDH aclaró que la
falta de identificación individual respecto de las
tradiciones y leyes Saramaka por parte de algunos de sus integrantes no podía
utilizarse como un pretexto para denegar el derecho a la personalidad jurídica
de la comunidad ni para obstaculizar el uso ni el goce de su territorio de
conformidad con su sistema de propiedad comunal. Sobre esa base decidió, frente
a ese punto en concreto, que el Estado de Surinam debía reconocer legalmente la
capacidad jurídica colectiva de la comunidad integrada por los miembros del
pueblo Saramaka, para garantizarles su derecho a la propiedad y su acceso a la
justicia.
[147] Para este acápite la Sala se apoyará, fundamentalmente, en el
documento Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras
ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, aprobado por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos el 30 de diciembre de 2009 y en Los
Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica, una guía sobre la
aplicación del Convenio Núm. 169 de la OIT, Departamento
de Normas Internacionales del Trabajo, 2009.
[148] Como se advirtió antes, la resistencia de la
comunidad internacional a formular una definición de pueblo indígena o tribal
parte de la convicción de que su diversidad es inabarcable y del reconocimiento
de los distintos factores que pueden impactar en los procesos de construcción
identitaria. Eso explica que, en todos los casos, sea la autoidentificación el
factor que más pese a la hora de caracterizar a determinada colectividad como
titular de los derechos contemplados en el marco internacional de protección de
los derechos de los pueblos indígenas y tribales. En un informe de 1996, Erica-Irene A. Daes, Relatora Especial de la
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de
Naciones Unidas, llamó la atención sobre lo inconveniente que resultaría
pretender definir a los pueblos indígenas cuando, de hecho, la comunidad
internacional consideró inoportuno e innecesario tratar de definir la palabra
“pueblos” que figura en la Carta de Naciones Unidas y en los pactos
internacionales de derechos humanos y la expresión “minorías” que consta en la
Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías
Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas. Daes advirtió que no hay una
única definición que pueda abarcar la diversidad de los pueblos indígenas de
todo el mundo y que, de hecho, todos los intentos de hallar una definición
habían producido una ambigüedad aún mayor. Concluyó, entonces, que no era
conveniente ni posible llegar a una definición universal. A su juicio, la condición de pueblo indígena debía
verificarse a partir de ciertos factores relevantes como el lenguaje, la
organización, social, la religión y los valores espirituales, la
autoidentificación y experiencias de marginalización, desposesión o exclusión,
los cuales, en todo caso,  no constituyen una definición inclusiva o
comprehensiva, ya que pueden estar presentes en mayor o en menor grado en
distintas regiones y contextos nacionales y locales. La misma discusión fue abordada por un grupo de
trabajo de la Comisión Africana sobre los derechos del Hombre y de los Pueblos
que, en 2001, sostuvo que una definición estricta de los pueblos indígenas no
era necesaria ni deseable, pues correría el riesgo de excluir a ciertos grupos.
En su informe sobre las poblaciones y las comunidades indígenas de África, el
grupo de trabajo recomendó un enfoque para identificar a los pueblos indígenas
sobre la base de un conjunto de criterios, entre los que se incluían el hecho
de que sus culturas y estilos de vida difirieran considerablemente de los de la
sociedad dominante, que sus culturas se encontraran amenazadas, y el que fueran
víctimas de marginación social y política, entre otros. (En ONU,
Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos, Subcomisión de
Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, 47o periodo de
sesiones, Tema 15 del Programa provisional, Discriminación contra las poblaciones indígenas.
Protección del patrimonio de los pueblos indígenas. Informe definitivo de la
relatora especial, Sra. Erica-Irene Daes, presentado en virtud de la Resolución
1993/4 y de la Decisión 1994/105 de la Comisión de Derechos Humanos, E/CN.4/Sub.2/1995/26, 1995 y Los Derechos
de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica, una guía sobre la
aplicación del Convenio Núm. 169 de la OIT, Departamento de Normas
Internacionales del Trabajo, 2009).
[149] Los informes rendidos por la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la OIT al monitorear la aplicación del Convenio
169 por parte de los Estados signatarios han sido especialmente enfáticos
acerca de la importancia de incluir el criterio de autoidentificación en las
legislaciones nacionales. Recomendaciones en ese sentido se les han hecho a los
gobiernos de Paraguay, México y a Colombia.
[150] El artículo 19 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas consagra, en los mismos términos del Convenio 169, que
los Estados deben celebrar consultas y cooperar de buena fe con los pueblos
indígenas interesados, por medio de sus instituciones representativas, antes de
adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin
de obtener su consentimiento libre, previo e informado.
[151] La Guía para la Aplicación del Convenio 169 explica que el compromiso
de los Estados signatarios del Convenio 169 con el apoyo y la entrega de
recursos para el fortalecimiento de las instituciones representativas de las
comunidades indígenas o tribales tiene que ver con el hecho de que estas se
hayan visto afectadas por procesos discriminatorios que han socavado la
legitimidad, la capacidad y la base de recursos de la mayoría de sus
instituciones de gobierno.
[152] El Consejo de Administración de la OIT adoptó el informe del Comité
Tripartito que se encargó de examinar la reclamación formulada por la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres. El
informe sugirió instar al Gobierno de Ecuador a que, en la
búsqueda de una solución a los problemas que seguían afectando al pueblo Shuar
por las actividades de explotación y exploración petrolera que se estaban
llevando a cabo en la zona del Bloque 24, se dirigiera “a las instituciones
u organizaciones representativas, incluyendo la FIPSE, para poder establecer y
mantener un diálogo constructivo que permita a las partes interesadas buscar
soluciones a la situación que enfrenta este pueblo” ( Consejo de
Administración, 282.ª reunión, noviembre de 2001. Reclamación presentada en
virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, Ecuador, GB.282/14/2).
[153] Sostuvieron los reclamantes que, por tratarse de una reforma
constitucional de ámbito federal, los interesados en su consulta eran “todos
los ciudadanos considerados indígenas conforme a los criterios establecidos en
el artículo 1º del Convenio [169], lo que representa aproximadamente el 10% de
la población del país”.
[154] Sobre la infracción del derecho a la consulta previa en relación con
el asunto específico de la representatividad, el Gobierno de México sostuvo lo
siguiente: “el poder legislativo federal
consideró que las organizaciones más representativas del movimiento indígena
eran el CNI y el EZLN seguidas por académicos y personalidades dedicadas a
problemas indígenas. (…) el Gobierno buscó todos los medios de consulta con
quienes, en afirmación del SAINAH constituyen los representantes del movimiento
indígena nacional, tanto por criterios numéricos, como de corriente de opinión
y apegados siempre a criterios objetivos contenidos en la ley de planeación y
el plan nacional de desarrollo. (…) el dictamen fue el resultado de un profundo
trabajo legislativo y gubernamental en el que intervinieron no sólo los
diputados y partidos políticos sino también dependencias gubernamentales,
gobiernos estatales y grupos indígenas de distintos puntos del país (Consejo de Administración, 289.ª reunión, marzo de
2004. Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la
OIT, México, GB.289/17/3 5).
[155] Sentencia T-342 de 1994 (M.P Antonio Barrera Carbonell).
[156] C.P. Artículo 70.
[157] Sentencia T-605 de 1992 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. “En términos constitucionales, la
diversidad cultural hace relación a formas de vida y concepciones del mundo no
totalmente coincidentes con las costumbres de la mayoría de la población en
aspectos de raza, religión, lengua, economía y organización política. Los
grupos humanos que por sus características culturales no encuadran dentro del
orden económico, político y social establecido para la mayoría tienen derecho
al reconocimiento de sus diferencias con fundamento en los principios de dignidad
humana, pluralismo (C.P. art. 1) y protección de las minorías (C.P. arts.13,
176 y 265). En términos constitucionales, la diversidad cultural hace relación
a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con las
costumbres de la mayoría de la población en aspectos de raza, religión, lengua,
economía y organización política. Los grupos humanos que por sus
características culturales no encuadran dentro del orden económico, político y
social establecido para la mayoría tienen derecho al reconocimiento de sus
diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo
(C.P. art. 1) y protección de las minorías.
[158] Cfr. Sentencia T-175 de 2009 (M. P. Luis Ernesto Vargas
Silva).
[159] M.P Antonio Barrera
Carbonell.
[160] M.P. María Victoria Calle.
[161] Dichas reglas no son un listado taxativo. Como se indicará más
adelante, la Corte les ha dado un contenido específico al aplicarlas a casos
concretos con supuestos fácticos diferentes.
[162] Es importante precisar
que estas divisiones no son estrictas. Se definen por decisiones que adoptó la
Corte que en buena medida comparten cierta similitud temporal.
[163] M.P. Eduardo Cifuentes
[164] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[165] M.P. Antonio Barrera Carbonell
[166] Cfr. Sentencia T-698 de 2011. (M.P Luis Ernesto Vargas Silva).
[167] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[168] Al respecto, indicó la sentencia “Como la omisión de la consulta previa
para otorgar la licencia ambiental a la construcción de las obras civiles de la
hidroeléctrica es precisamente el hecho que originó la violación de los
mencionados derechos, y los daños irreversibles que la construcción de tales
obras vienen causando en nada se remedian cumpliendo a posteriori con el requisito constitucional
omitido, la Corte ordenará que se indemnice al pueblo afectado al menos en la
cuantía que garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios
culturales, sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que
los dueños del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y
la ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar. (…)”
[169] M.P. Álvaro Tafur.
[170] La Corte identificó a la consulta previa como una de las
modalidades de participación consagradas en la Carta Política a favor de los
grupos minoritarios. Al respecto, indicó que “El ordenamiento
constitucional abre a las comunidades indígenas espacios concretos de
participación, además de los establecidos para todos los colombianos, i) en
cuanto prevé que aquellas pueden elegir dos senadores en circunscripción
nacional, ii) en razón de que dispone que la ley puede establecer una
circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos
en la Cámara de Representantes, iii) debido a que erige los territorios
indígenas como entidades territoriales, que estarán gobernados por consejos
conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades, y
iv) porque el gobierno debe propiciar la participación de los representantes de
estas comunidades en las decisiones atinentes a la explotación de sus recursos
naturales, con el objeto de éstas se adelanten sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de los pueblos indígenas”.
[171] Sentencia T-698 de 2011 Luis Ernesto Vargas Silva. El Convenio 169 de
la OIT dejó en manos de cada Estado la regulación del mecanismo de consulta
previa. El Gobierno colombiano acató ese mandato a través del Decreto 1320 de
1998, “por el cual se reglamenta la
consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de
los recursos naturales dentro de su territorio”. Sin embargo, la Corte ha aclarado que dicha norma
tiene un ámbito de aplicación limitado, porque se refiere a las
consultas que deban adelantarse en desarrollo de los artículos 329 y 330 de la
Constitución, y no a otras hipótesis en las que, de acuerdo con la
jurisprudencia, también procede la consulta previa ante la ausencia de desarrollo normativo. Por lo tanto, es la
jurisprudencia constitucional el marco de referencia para determinar en qué
casos se aplica la consulta y cuáles son los requisitos para llevarla a cabo.
[172] Sentencias C-030 de 2008 M.P Rodrigo Escobar Gil y C-175 de 2009 M.P
Luis Ernesto Vargas Silva.
[173] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[174] En ese sentido, indicó el fallo: “[L]a Corte
Constitucional, al momento de determinar cuándo resulta obligatorio efectuar la
consulta previa a los grupos étnicos, debe estar sujeta a los lineamientos
constitucionales y legales existentes, éstos últimos en la medida en que no
desvirtúen el objeto y finalidad del pluricitado Convenio, ni contraríen la
plena vigencia de los derechos fundamentales de tales etnias. La Constitución
solo reconoció explícitamente la obligatoriedad de la consulta previa en el
supuesto de hecho previsto por el parágrafo del artículo 330 (…). Pero, por lo
demás, no existe disposición constitucional alguna que se refiera a la consulta
previa en casos diferentes al mencionado; vale decir, la Constitución guarda
silencio en cuanto a las medidas, legislativas o administrativas, que se
adopten en hipótesis distintas a la explotación de recursos naturales en los
territorios indígenas. El Legislador, por su parte, se ocupó del tema en el
artículo 76 de la Ley 99 de 1.993, que reprodujo en lo esencial lo dispuesto en
el parágrafo del artículo 330 Superior, ampliando su alcance a los casos de proyectos
en territorios de comunidades negras: "La explotación de los recursos
naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y
económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo
con la Ley 70 de 1.993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las
decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de
tales comunidades" .
[175] M.P Álvaro Tafur Galvis
[176] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[177] M.P. Manuel José Cepeda.
[178] M.P. Luis Ernesto Vargas.
[179] M.P. Luis Ernesto Vargas.
[180] M.P. Mauricio González.
[181] Como se indicó con antelación, cuatro magistrados se separaron
parcialmente de la decisión mayoritaria.
[182] La Resolución 121, que, en
efecto, no fue objeto de consulta previa, invitó a los representantes legales
de los consejos comunitarios con título colectivo y a los representantes de los
raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a participar en unas
asambleas departamentales en el marco de las cuales se elegiría a los
integrantes del referido espacio nacional de delegados.
[183] M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[184] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[185] Fue esta última hipótesis la que se dio en el
caso examinado, pues, antes de acudir a la acción de tutela, el Defensor del
Pueblo promovió una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el
acto administrativo que concedió la licencia para adelantar los trabajos de
exploración en territorio U’wa. El Consejo de Estado, sin embargo, se negó a
suspender provisionalmente dicho acto administrativo. La sentencia SU-039 de
1997 decidió que, aún en ese escenario, la tutela que promovió el Defensor del
Pueblo a nombre de la comunidad indígena era procedente, porque i) la tutela no es incompatible con el ejercicio de la
acción contenciosa administrativa ni con la suspensión provisional del acto
administrativo y porque ii) la contradicción existente entre lo decidido por el
Consejo de Estado y lo que resolvería la Corte era irrelevante, porque, al
pronunciarse sobre la suspensión provisional, el Consejo no analizó la
infracción del derecho de participación de la comunidad U'wa. El fallo concedió el amparo reclamado como mecanismo
transitorio, para evitar que la ejecución de la resolución que autorizó la
licencia ambiental vulnerara los derechos a la identidad étnica, cultural,
social y económica de la comunidad indígena U’wa.
[186] M.P. Álvaro Tafur.
[187] El examen de procedibilidad que la Corte efectuó en esa oportunidad
tuvo que ver con que, paralelamente al proceso de tutela, se estaba tramitando
una acción popular que debatía sobre los daños ambientales que la aspersión
aérea de herbicidas realizada en el marco del Programa de Erradicación de
Cultivos Ilícitos había causado sobre los territorios de las comunidades
indígenas y tribales de la Amazonía. El fallo determinó que la tutela era el
mecanismo idóneo para ordenar que dichas comunidades fueran consultadas sobre
las decisiones atinentes al programa de erradicación, pero no para proteger los
intereses colectivos de los habitantes de la región amazónica. La discusión
relativa al restablecimiento de las condiciones ambientales y la preservación
de la salubridad pública de la región debía darse, a su juicio, en el marco de
una acción popular.
[188] Sobre el mismo tema pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-547 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza); T-379 de 2011 (Humberto Sierra Porto) y T-376 de 2012 (M.P. María
Victoria Calle).
[189] De todas formas, la necesidad de la intervención del
juez constitucional en este caso se encontraba plenamente acreditada. Tanto así
que, después, en esta sede, la Sala ordenó suspender la aplicación de la
resolución cuestionada, de los actos administrativos que se habían proferido
con ocasión de la misma y de los procesos consultivos, medidas y diligencias
que estaba adelantando a su amparo, hasta tanto se notificara la presente
sentencia. La adopción de esta medida provisional, en diciembre de 2012,
respondió, entre otros aspectos, a la incidencia que las medidas que pretendían
implementarse en aplicación de la Resolución 121 podrían tener sobre la forma
en que los afrocolombianos ejercerían sus derechos fundamentales a la
participación y a la consulta previa. Frente a este tema en concreto, la Sala
valoró la relevancia de los asuntos que se definirían con la intervención del Espacio
Nacional de Delegados y las personas a las que se dirigió la convocatoria
del proceso para la elección de los integrantes de dicha instancia de
representación. La Sala explicó que los procesos de consulta de las medidas
relativas a la reglamentación del nuevo
mecanismo de participación de las comunidades negras, de la Comisión Consultiva
de Alto Nivel y de los requisitos para el registro de los consejos comunitarios
y de las formas organizativas de los raizales se llevarían a cabo con el Espacio
Nacional de Delegados, por disposición de la resolución. Esto
suponía que las 21 personas elegidas por los representantes legales de
los 171 consejos comunitarios de comunidades negras con título colectivo y de
las organizaciones de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
tendrían en sus manos la definición de las pautas operativas que regirían la
consulta previa de las medidas que podrían afectar a los afrocolombianos,
estuvieran organizados o no como comunidades negras y contaran o no con un
título colectivo de dominio. Ese contraste entre el grupo de personas al que se
dirigió la Resolución 121 de 2012 y aquel al que efectivamente podía afectar,
sumado a la complejidad de los asuntos que el Ministerio del Interior pretendía
consultar con el Espacio Nacional de Delegados, demostraron, para
la Sala, la necesidad y la urgencia de imponer la medida provisional a la que
se ha hecho referencia. Además, la Sala tuvo en cuenta el riesgo que la
aplicación de la Resolución 121 de 2012 representaba para el fortalecimiento de
las organizaciones sociales de los afrocolombianos y de los espacios
participativos y de representación que han construido para lograr una
interacción efectiva y reivindicar sus intereses comunes ante las instancias
gubernamentales. Tales planteamientos comprobaban la presencia del perjuicio
cierto, irremediable e inminente que extrañaron los jueces de instancia.
[190] Decreto 2591 de 1991, Artículo 6º, numeral 5º.
[191] Este, como se dijo, es tan solo uno de los actos administrativos de
contenido general y abstracto que, a juicio de la Corte, han vulnerado derechos
fundamentales. No obstante, esta corporación ha dado cuenta manera en que este
tipo de actuaciones pueden afectar las garantías fundamentales de un ciudadano
específico, aunque, en principio, no regulen una situación jurídica concreta.
La Sentencia T-1015 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy), por ejemplo, resolvió
que la Circular del 28 de enero de 2005, mediante la cual la Subsecretaría de
Desarrollo Humano de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales había
creado un programa de auxilios de educación especial para los hijos de los
funcionarios que se matricularan en una Institución Educativa de Educación
Especial, vulneró los derechos fundamentales de una menor al supeditar su acceso
al auxilio a que se matriculara en una de esas instituciones, aunque no
requería una educación especial fuera de las aulas ordinarias. El fallo decidió
que, aunque la circular era un acto administrativo de carácter general (pues
creaba efectos jurídicos frente a todos los funcionarios que se encontraban en
la situación prevista en el acto), debía inaplicarse específicamente para el
caso de la peticionaria, toda vez que vulneraba sus derechos a la educación y a
la igualdad.
[192] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[193] M.P. Clara Inés Vargas.
[194] El Palenque Afrourbano de Tumaco
es una instancia de articulación, interlocución y concertación social y
política de las organizaciones, comunidades y liderazgos del área urbana y
rural no constituida en consejos comunitarios del municipio de Tumaco, Nariño,
que trabaja por la identidad cultural y la reivindicación de los derechos de la
población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal. En el documento remitido
a la Corte, el señor Wistong Salas Ortiz, coordinador de la organización,
cuestionó que la Resolución 121 de 2012 hubiera convocado a la elección y
conformación de los integrantes de la Mesa de Consejos Comunitarios, excluyendo
a las organizaciones, comunidades y consejos comunitarios que no contaban, para
entonces, con un título colectivo. Por eso, en comunicación dirigida al señor
Pérez Casseres a nombre del Palenque Afrourbano de Tumaco, avaló la
interposición de una acción judicial para exigir el respeto de la consulta
previa, según lo establecido en el Convenio 169 de la OIT (Folio
348 del cuaderno de revisión).
[195] La Asociación de
Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha Inés tiene como misión
fomentar el desarrollo integral de las mujeres, familias, organizaciones de
mujeres y las comunidades afrodescendientes, negras, palenqueras y raizales del
Caribe colombiano, propiciando estrategias que respondan a la perspectiva de
género y a sus necesidades, expectativas e intereses, a través de procesos
formativos, investigativos y de etnodesarrollo, fundamentados en la identidad
étnica y cultural, la defensa del territorio y la autonomía de las comunidades.
En documento suscrito el seis de febrero de 2012, Rutsely Simarra Obeso,
representante legal de la asociación, y Teresa Cassiani Herrera,
vicepresidenta, solicitaron la intervención del señor Pérez Casseres como líder
afrocolombiano y abogado del Proceso de Comunidades Negras, para que exigiera,
a través de la acción judicial correspondiente, el respeto de la consulta
previa según lo establecido en el Convenio 169 de la OIT y en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional (Folio
349 del cuaderno de revisión).
[196] El señor Wilson
Zapata, en calidad de representante legal de la Asociación de Consejos
Comunitarios del Norte del Cauca, dio constancia de que el señor Moisés Pérez
Casseres, líder afrocolombiano y abogado del Proceso de Comunidades Negras,
PCN, fue autorizado por esa organización para que la representara en el proceso
constitucional orientado a obtener la protección de los derechos fundamentales
vulnerados por cuenta de la expedición de la Resolución 121 de 2012 (Folio 350 del cuaderno de revisión).
[197] El Consejo
Comunitario de Comunidades Negras Juan Olave Arrincón A mela trabaja por la
identidad cultural y la reivindicación de los derechos de la población negra,
afrocolombiana, raizal y palenquera del sur de Bolívar. La organización,
actuando por intermedio de su representante legal, Milena Quiroz Jiménez,
solicitó la intervención del señor Pérez Casseres para que intercediera por la
protección de sus derechos fundamentales, vulnerados por cuenta de la
expedición de la Resolución 121 de 2012. (Folio 351 del cuaderno de revisión).
[198]La Organización de Comunidades
Afrocolombianas, Negras, Raizales y Palenqueras Ku-Suto Cesar trabaja por la
identidad cultural y la reivindicación de los derechos de la población negra,
afrocolombiana, raizal y palenquera. Su representante legal, Elvis Pardo
Piñeres, solicita la intervención del señor Moisés Pérez Casseres en la
interposición de una acción judicial que salvaguarde los derechos fundamentales
a la participación y a la consulta previa, vulnerados por el Ministerio del
Interior al excluir del proceso de elección convocado por la Resolución 121 de
2012 a los consejos comunitarios que no cuentan con un título colectivo.  (Folio
352 del cuaderno de revisión).
[199] Erley Ibarra
Rodallega, representante legal de la Asociación Municipal de Consejos
Comunitarios Afrodescendientes del municipio de Suárez, Cauca, solicita al
señor Pérez Casseres interceder a favor de dicha organización, promoviendo una
acción judicial que conduzca a salvaguardar los derechos a la participación y a
la consulta previa que vulneró el Ministerio del Interior al expedir la
Resolución 121 de 2012 (Folio 353 del cuaderno de revisión).
[200] Convenio 169 de la OIT, artículo 12.
[201] Ver el fundamento jurídico 3.28. de esta providencia.
[202] M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
[203] Por
el cual se reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras; se establecen los requisitos
para el Registro de Consejos Comunitarios y Organizaciones de dichas
comunidades y se dictan otras disposiciones.
[204] Sobre la
decisión del Consejo de Estado, la Sentencia T-823 de 2012 sostuvo lo
siguiente:“(…) el
Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de agosto de 2010, analizó la
figura de las organizaciones de base y declaró la nulidad de algunos apartes
del Decreto 2248 de 1995 que consagraban esta forma de representación,
aduciendo que ni el artículo 55 transitorio de la Constitución Política ni la
Ley 70 de 1993 que desarrolla el contenido de esta disposición contemplan a las
organizaciones de base como organismo de representación de las
comunidades negras. Agregó que quien tenía la titularidad y legitimidad para
ejercer los derechos consagrados a su favor, era la misma comunidad negra en
cada caso concreto y es a ella a quien le correspondía darse su propia
representación. Es evidente que con dicho pronunciamiento los representantes
ante las comisiones consultivas del orden nacional y departamental elegidos por
las denominadas organizaciones de base de las comunidades negras, perdieron
legitimidad. En este sentido la conclusión es clara: el Constituyente y el
legislador no establecieron a las organizaciones de base como organismo de
representación de las comunidades negras, es decir, no se encuentran
legitimadas para elegir a sus representantes ante ninguna instancia de
participación”. (El
resaltado es de la Sala).
[205] Al respecto, expone el fallo: “el Ministerio del Interior no
acató inmediatamente el fallo del Consejo de Estado, y permitió que un cuerpo
sin naturaleza representativa continuara tomando decisiones en nombre de las
comunidades negras. Observa la Sala que a pesar de que el fallo del Consejo de Estado se
emitió en agosto de 2010, las comisiones consultivas en el orden nacional y
territorial siguieron funcionando con los representantes elegidos por las
organizaciones de base y en su interior se debatieron asuntos que afectan a las
comunidades negras de forma indirecta y directa. Vale la pena destacar que se
llevaron a cabo diferentes procesos de consulta previa sin existir una
representación de las comunidades -como ya se anotó- en los términos de la
sentencia del Consejo de Estado, pues fueron puestos a su consideración
proyectos como el Plan Nacional de Desarrollo, el Plan de Ordenamiento
Territorial, y el de la Ley de Víctimas, entre otros, con incidencia en sus
territorios y cultura” (Subrayado del original).
[206] De la solicitud que el ministerio les habría formulado a las gobernaciones
en ese sentido dio cuenta la Secretaria
de Asuntos Étnicos de la Gobernación del Valle del Cauca, al contestar
la tutela formulada por el señor Hoovert Eladio Carabalí Playonero,
representante del Consejo Comunitario La Playa Bahía Málaga. Según se indica en
la Sentencia T-823 de 2012, la Secretaría precisó que en octubre de 2010 le
había solicitado al ministro del Interior de la época, Germán Vargas Lleras,
informar las directrices nacionales en virtud de las cuales se daría
cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia
proferida por el Consejo de Estado en agosto de ese año. Sin embargo,
solo recibió una respuesta al respecto el cinco de diciembre de 2011, cuando el
ministerio le indicó que estaba “en la búsqueda de una solución que brinde
legalidad y legitimidad a las instancias de representación de estas
comunidades, razón por la cual solicitamos a todas las Gobernaciones del País,
no iniciar el proceso de convocatoria para la elección de Consultivos
Departamentales, hasta tanto no se expida un acto administrativo que resuelva
este tema”.
[207] Sala Novena de Revisión, Auto del cuatro (4) de diciembre de
2012.
[208] Ibídem.
[209] En el mismo sentido se había pronunciado, antes, el
magistrado Luis Ernesto Vargas, al aclarar su voto frente a la decisión
adoptada por la Sala Séptima de Revisión de Tutelas en la Sentencia T-823 de
2012. En esa oportunidad, el magistrado advirtió que la orden emitida por la
Sentencia T-823 en el sentido de que se expidieran nuevas directrices para
llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades negras
ante las comisiones consultivas de alto nivel y departamentales debió sujetarse
a una serie de parámetros que consideraran las barreras institucionales, sociales, culturales, políticas,
económicas y geográficas que habían impedido que las comunidades negras
consolidaran espacios concretos de participación en el marco de los cuales
pudieran ejercer su derecho fundamental a la consulta previa. El fallo, sostuvo
el magistrado, se aproximó tangencialmente a esos temas, pero no abordó una
serie de problemas jurídicos relevantes para solucionar, ya no el dilema
constitucional que se sometió a su examen, sino la problemática estructural
asociada al hecho de que las comunidades negras no contaran con una instancia
de representación para ser consultadas sobre las medidas legislativas y
administrativas de carácter general que pudieran afectarlas. La Sentencia T-823
de 2012, por lo tanto, no se pronunció sobre una serie de aspectos que sí
serían valorados en el fallo que resolvería este expediente, como los relativos
a las interpretaciones restrictivas que se han hecho de la noción de comunidad
negra prevista en la Ley 70 de 1993, al status jurídico de las organizaciones de
base y a la necesidad de que el mecanismo transitorio de representación creado
por la Resolución 121 de 2012 fuera consultado con las comunidades interesadas.
[210] La Sala se aparta, en los
mismos términos, de la decisión adoptada por la Sentencia T-204 de 2013 (M.P.
Luis Guillermo Guerrero), que se abstuvo de revisar la tutela que el señor
Walter Alomia Góngora promovió contra la Resolución 121 de 2012 sobre la base
de una supuesta “carencia de objeto por sustracción de materia”. En esa
ocasión, la Sala Tercera de Revisión consideró que “la pretensión del actor,
en el sentido de ordenarle al Ministerio del
Interior, la modificación, derogación o aclaración de la Resolución 0121 de
2012, ya fue satisfecha, toda vez que en la Sentencia T-823 del 2012, la Corte,
además de disponer la inaplicación por inconstitucional para el caso concreto
de la citada Resolución, profirió una medida de contenido general sobre la
vigencia de la misma, al ordenarle al Ministerio del Interior que, en el
término de seis meses, proceda a expedir nuevas directrices para llevar a cabo
las elecciones de los representantes de las comunidades negras ante las
comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales (…)”.
[211] Explicó la Sala que la
caracterización jurídica de las comunidades negras como un sujeto periférico
que ejerce sus prácticas ancestrales en un territorio rural fue objeto de
numerosos cuestionamientos, asociados, o bien a lo problemático que puede
resultar reducir un asunto esencialmente complejo como la identidad étnica a un
concepto rígido, construido, exclusivamente, desde una perspectiva
institucional, y a la manera en que esa visión fragmentada de la identidad
afrocolombiana se aparta de las preceptivas que permiten que cierta
colectividad sea considerada titular de los derechos étnicos contemplados en el
Convenio 169 de la OIT e, incluso, de la realidad misma de las comunidades
negras.
[212] Al respecto pueden revisarse los fundamentos jurídicos 3.19., 3.20. y
3.21. de esta providencia.
[213] M.P. María Victoria Calle Correa.
[214] Cfr. Sentencias T-703 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda)
y T-047 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[215] Cfr. Numeral 5.5. del acápite de antecedentes.
[216] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[217] La expresión fue utilizada, en su momento, por el Proceso de
Comunidades Negras. Cfr. Quintero, Óscar. Más allá de la cifra: actores,
estrategias e identidades en la pregunta étnico racial del censo de 2005. En La
multiculturalidad estatalizada: indígenas, afrodescendientes y configuraciones
de Estado. Chávez, Margarita, compiladora. Instituto Nacional de
Antropología e Historia, Bogotá, 2011.
[218] Castillo
(Op. cit., 2006) ha advertido que  la medición estadística de esta población
no es un asunto fácil y mucho menos neutral, fundamentalmente, porque “al
igual que el conjunto de las categorías de uso estadístico, desde las más
objetivas hasta las asociadas a preguntas de percepción y opinión, clasificar y
calificar estadísticamente una población tiene fuertes implicaciones históricas
y socio antropológicas, además, éticas y políticas en su relación con el Estado
y los otros grupos de la sociedad (…)”. La multiculturalidad estatalizada:
indígenas, afrodescendientes y configuraciones del Estado, publicación de
la Colección Antropología en la Modernidad del Instituto Colombiano de
Antropología e Historia, dedica dos artículos a resaltar las tensiones que
signaron los procesos de medición de las minorías étnicas en los censos de 1993
y 2005. En Contar y ser contados. El censo 2005 y las minorías étnicas, Fernando
Urrea da cuenta de la considerable diferencia entre la distribución urbano-rural
de la gente de comunidades negras entre uno y otro censo. “(…) en 1993 la
mayoría era rural (más del 60%), mientras que en 2005 era urbana (alrededor del
73%), aunque por debajo del promedio nacional y de la población sin
autoreconocimiento étnico. Esa diferencia se explica porque en el ejercicio
censal de 1993 el grueso de la población fue registrada en el pacífico (…) en
parte, ese procedimiento se debió al sesgo étnico que está detrás de la
categoría comunidad negra aplicada en 1993 y a la ampliación del abanico de
categorías usadas para el conteo de la población afrocolombiana o negra en
2005”. En Más allá de la cifra: actores, estrategias e identidades en la
pregunta étnico racial del censo 2005, Óscar Quintero señala que el proceso
de la producción estadística sobre la población colombiana no es solamente un
asunto de Estado, pues, por el contrario, suele estar influido por diversos
actores interesados en los procesos de construcción identitaria que pueden
surgir con ocasión de la medición estadística. El artículo se refiere,
puntualmente, a la manera en que las organizaciones afrocolombianas, la
academia, los actores transnacionales e internacionales y el Estado incidieron
en la formulación de la pregunta étnico-racial que se incluyó en el censo de
2005. Al mismo tema se refirió Jaime Arocha en Gente Afrocolombiana, Raizal y Palenquera  “Diversas organizaciones de la base
lucharon para que las preguntas del Censo de 2005 sobre identidad étnica y
racial quedaran  redactadas de modo tal que las personas encuestadas escogieran
el término que mejor lograra la autoadscripción que requiere el Convenio 169 de
la Organización Internacional de Trabajo para cuantificar a los pueblos étnicos
del mundo. Los líderes buscaban impedir que los encuestadores y  encuestadoras
se valieran de perfiles raciales preconcebidos, se los impusieran a quienes
tenían que entrevistar y de esa manera contribuyeran a la subrepresentación de
los afrodescendientes que esas organizaciones habían identificado en los censos
realizados desde que entró en vigencia la Constitución de 1991. Como la nueva
carta introducía acciones afirmativas para contrarrestar los efectos de la
discriminación racial, era indispensable conocer los números de los posibles
beneficiarios”. (En Observatorio Latinoamericano 5, Dossier Colombia, Buenos
Aires, diciembre de 2010).
[219] M.P. Eduardo Cifuentes.
[220] M.P. Marco
Gerardo Monroy.
[221] M.P. Nilson Pinilla.
[222] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[223] Sobre la manera en que las ideas de raza y
etnicidad son transformadas por las comunidades al formular reclamos de
protección específicos y la “ambivalencia jurídica y social en torno al
reconocimiento de los afrocolombianos como grupo étnico” puede consultarse a
Bettina Ng’weno, (¿Puede la etnicidad reemplazar lo racial? Afrocolombianos,
indigenidad y el Estado multicultural en Colombia. Revista Colombiana de
Antropología, Volumen 49 (1) enero a junio de 2013). También son importantes
las inquietudes que plantea Daniel Bonilla (Las comunidades negras en
Colombia: entre la diversidad cultural, la diferencia racial y los derechos
diferenciados. Revista Criterio Jurídico. Pontificia Universidad Javeriana,
Cali, 2009) acerca de las implicaciones de que el debate público sobre los
derechos de las comunidades negras se haya venido dando en clave cultural, en
perjuicio de otros temas fundamentales de debate en esta materia, como el tema
la raza y la desigual distribución de los recursos económicos que se destinan a
las comunidades negras. En Articulaciones de negridad: políticas y tecnologías
de la diferencia en Colombia (Op. cit), Eduardo Restrepo reflexiona sobre
dos modelos distintos de articulación de la negridad en Colombia: la etnización
y la racialización diaspórica. El texto cuestiona la tendencia a enmarcar la problemática de lo que antes
eran “comunidades negras” con una cultura, un territorio y unas prácticas
tradicionales de producción radicalmente distintas de occidente y de los
colombianos no marcados como grupo étnico en la de afrodescendientes, que
remite a una comunidad diaspórica racializada, que ha sido víctima de
discriminacion racial y que desarrolla una agenda enfocada, básicamente, en el
reconocimiento de acciones afirmativas.
[224] El
auto en mención dio cuenta del gran valor que tiene para las comunidades negras
del país su relación con sus territorios, que, explicó, son una expresión de su
memoria colectiva y de su concepción de libertad. De ahí que la noción no pueda
abarcar solamente las tierras que ya han sido objeto de titulación colectiva,
sino, también, a aquellas que han sido habitadas ancestralmente por las
comunidades. “El territorio es una concepción integral que incluye la
tierra, la comunidad, la naturaleza y las relaciones de interdependencia de los
diversos componentes. Del territorio también hacen parte los usos y costumbres
vinculados a su hábitat que las comunidades afrocolombianas han mantenido por
siglos y que se expresan también en los saberes que la gente tiene y en el
conocimiento de los ritmos y los tiempos para hacer las distintas actividades”,
sostuvo la providencia. Además, el fallo advirtió sobre el riesgo agravado que
la pérdida de esos territorios representaba para la estructura social y los
valores culturales de las comunidades negras.
[225] En Conflictos territoriales y territorialidad negra. El caso de las
comunidades afrocolombianas, (En Afrodescendientes en las Américas,
trayectorias sociales e identitarias. 150 años de la abolición de la esclavitud
en Colombia. Universidad Nacional de Colombia, 2002) Odile Hoffmann se
refiere a los obstáculos que, hoy en día, implica resolver las disputas
identitarias a la luz del discurso que ata la identidad étnica con el
territorio. Al respecto, señaló lo siguiente: “la asociación
identidad-territorio funcionó como herramienta política eficaz en un primer
momento, en el caso de las comunidades negras rurales del Pacífico, para
proteger grupos particularmente expuestos a los apetitos territoriales de
agentes externos, sean privados o institucionales. Pero se vuelve
contraproducente si impone lógicas geográficas (dos territorios no pueden
sobreponerse) a realidades sociales y culturales mucho más complejas y
fluctuantes (puedo ser negra en mi pueblo y no reivindicarme como tal en la
ciudad, o al revés); en otros términos, si se confunde territorio y territorialidad.
(…) Los procesos étnicos en la ciudad, en la medida en que escapan al modelo
territorial impuesto por las circunstancias legales y políticas, sin negar por
lo tanto patrones específicos de territorialidad, representan sin duda el
escenario donde se construyen, día a día, las identidades negras de mañana”.
[226] La Sentencia T-703 de 2008 (M.P. Manuel José
Cepeda) descartó, por ejemplo, que el censo de la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia fuera un
instrumento constitutivo de la condición de indígena y que pudiera ser valorado
como una prueba determinante de la pertenencia de alguna persona a estas
comunidades. El fallo recordó que la condición de indígena debe demostrarse a
partir de la identidad cultural real del sujeto, que pregona su pertenencia a
determinada comunidad, y de la aceptación, por parte de la comunidad, de esa
pertenencia e identidad. En el mismo sentido, la Sentencia T-047 de 2011 (M.P.
María Victoria Calle), ya citada, expuso que ninguna certificación estatal tiene
el poder de construir la identidad étnica o cultural de un sujeto ni su
pertenencia a una comunidad diversa, ya que eso vulneraría los derechos de esas
comunidades al autogobierno y, eventualmente, el derecho de sus integrantes a
la identidad. En todo caso, el hecho de que tales certificaciones y registros
no sean esenciales para definir si cierta comunidad es titular de derechos
étnicos no implica que no deban ser actualizados continuamente y contrastados
con la situación real de las minorías étnicas asentadas en un territorio
específico. Así lo advirtió la Sentencia T-294 de 2014, al verificar que, en el
caso analizado, el hecho de que la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y
Minorías del Ministerio del Interior no hubiera cumplido con su deber de velar
por el carácter fidedigno y actualizado de la información contenida en su base
de datos, vulneró el derecho al reconocimiento de la identidad indígena de la
comunidad indígena de Venado, perteneciente al pueblo Zenú y situada en
jurisdicción del municipio de Ciénaga de Oro, en el departamento de Córdoba.
[227] Fundamento jurídico 4.9.
[228] Restrepo, Eduardo. Articulaciones de negridad. (Op. cit).
[229] Castillo (Op. cit.)
[230] Ruiz Serna, Daniel. Etnicidad, Estado y organizaciones de
comunidades negras en el bajo Atrato. En La multiculturalidad
estatalizada: indígenas, afrodescendientes y configuraciones de Estado.
(Op. cit.).
[231] Lemaitre Ripoll, Julieta. (Op.
cit.)
[232] Recuérdese, por ejemplo, que en su intervención en sede de revisión,
el Incoder refirió adjudicado 172 títulos colectivos a comunidades negras entre
1996 y 2012. Además, la entidad reconoció que para la fecha de su respuesta,
tenía 91 solicitudes pendientes de titulación provenientes de todo el país, las
cuales, dijo, iba resolviendo en orden de llegada (Antecedentes 5.4.).
[233] Sobre el particular, narra Jaime Arocha: “El
decenio de 1990 inaugura el éxodo de los afrocolombianos desde sus regiones
emblemáticas de asentamiento en la llanura y las costas del Caribe, las franjas
ribereñas y selváticas del litoral Pacífico o a la zona plana del valle del río
Cauca hacia distritos metropolitanos como Aguablanca en Cali, Nelson Mandela en
Cartagena, Morabia en Medellín o Ciudad Blanca dentro del barrio Kennedy en
Bogotá. Esta tendencia ha implicado ajustar o reinventar culturas apropiadas
para áreas rurales del trópico, de modo que sus portadores puedan responder a
los retos que implican los centros urbanos. (…) el movimiento social de la
gente negra ha persistido en apuntalar su lucha y defender lo suyo mediante instrumentos
legales y no violentos”. En Observatorio Latinoamericano 5, Dossier
Colombia. (Op. cit).
[234] Sobre el tema puede revisarse, por ejemplo, El lugar de la
alteridad y la alteridad en su lugar: las dificultades de abordar la etnicidad
en la ciudad, de Marta Zambrano, en La multiculturalidad estatalizada:
indígenas, afrodescendientes y configuraciones del Estado, citado
previamente.
[235] M.P. Luis Ernesto Vargas.
[236] M.P. Luis Ernesto Vargas.
[237] La sentencia T-823 de 2012, se repite, resolvió inaplicar por inconstitucional
la Resolución 121 de 2012 en ese caso concreto y ordenó expedir las nuevas directrices a las que se
sujetaría la elección de los representantes de las comunidades negras ante
las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales, instancias
que tienen una naturaleza y un propósito distintos a los del espacio de
consulta previa que aquí se valora. A ese asunto se referirá la Sala en el
siguiente acápite.
[238] Ley 70 de 1993, Artículo 5º: “Para
recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formará
un Consejo Comunitario como forma de administración interna, cuyos requisitos
determinará el reglamento que expida el Gobierno Nacional. Además de las que
prevea el reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y
asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación
y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la
identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos
naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto
persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos
factibles de conciliación”. El Decreto 1745 de 1995,
que reglamentó el Capítulo III de la Ley 70, definió a los consejos
comunitarios como una “persona
jurídica que ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las
Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales
y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio
de cada comunidad”.
[239] Acápite de antecedentes. 5.10.
[240] Convenio
169, artículo 6º. “1. Al aplicar las disposiciones
del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente; (…) c) establecer los
medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin”.
[241] Además, los organismos de control del Convenio 169
han advertido que la identificación de esas instituciones representativas debe
considerar las características del país, las especificidades de la comunidad
respectiva y el tema y el alcance de la consulta. A esto se refieren los
fundamentos jurídicos 4.12 y 4.13 de esta providencia.
[242] Cfr. El papel de la memoria en la construcción del sujeto colectivo
de derechos. El caso de las comunidades negras del Pacífico en Colombia. Libia
Grueso. Memorias del Diplomado Comunidades Afrocolombianas y memoria histórica
en el marco de justicia y paz. GIZ, Indepaz. 2010.
[243] M. Wabgou et al. (Op. Cit).
[244] Mauricio Pardo relata las tensiones que suscitó, en
el marco de las discusiones de la Ley 70, la aparición de esos nuevos actores
del movimiento social de comunidades negras. En particular, destaca la
reticencia de las organizaciones territoriales del Chocó a ceder su autonomía a
esos nuevos grupos de activistas que provenían de las ciudades pero carecían de
representatividad en las organizaciones de base. Eso frenó los primeros
intentos de crear una coordinación nacional del movimiento negro (Escenarios
organizativos e iniciativas institucionales en torno al movimiento negro en
Colombia. Mauricio Pardo. En Movimientos sociales, Estado y Democracia
en Colombia. Centro de Estudios Sociales,  Universidad Nacional de
Colombia, 2001).
[245] En su intervención, el ICANH se refirió a la manera en que el Decreto
2248 de 1995 impactó en las dinámicas organizativas de las comunidades
afrocolombianas, al crear la Comisión Consultiva de Alto Nivel, permitir la
creación de las consultivas departamentales y facultar a las organizaciones de
base para seleccionar a los integrantes de dichas instancias. “Es esta la
época del boom de constitución de organizaciones de base, de las cuales la
mayoría eran ficticias porque el único objetivo de su registro era que esas
supuestas organizaciones perpetuaran a los consultivos”, dijo la entidad en
su concepto.
[246] En realidad fue el Decreto 1371 de 1994 el primero en
conferirles carácter representativo a las organizaciones de base. La norma, sin
embargo, fue subrogada menos de un año después, por el Decreto 2248 de 1995.
[247] Ley
70 de 1993, Artículo 45: “El Gobierno Nacional conformará una
Comisión Consultiva de alto nivel, con la participación de representantes de
las comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, Costa
Atlántica y demás regiones del país a que se refiere esta ley y de raizales de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto
en la presente ley”.
[248] Decreto
3770 de 2008, Artículo 2º. Criterios para la
asignación de Representantes de los Consejos Comunitarios y Organizaciones de
Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, ante la
Comisión Consultiva de Alto Nivel. Para la
representación de los Consejos Comunitarios, y Organizaciones de Base de
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, los departamentos
en los que existan Consultivas Departamentales tendrán derecho a un delegado,
por derecho propio, y uno más, de acuerdo con los criterios siguientes: a) De
acuerdo con su Población: – Un (1) consultivo adicional por cada doscientos
cincuenta mil habitantes afrocolombianos autorreconocidos, de conformidad con
el censo de población vigente, o fracción superior a ciento veinticinco mil que
tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil. Un (1) consultivo
adicional en los casos en que la población departamental de Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras, de acuerdo con el censo de población
vigente, sea superior al 50% del total de la población del respectivo
departamento; b) De acuerdo con el territorio colectivo. Un (1) Consultivo
adicional por cada quinientas mil hectáreas tituladas a las comunidades negras
del respectivo departamento, o fracción de doscientas cincuenta mil hectáreas
que tengan en exceso sobre las primeras quinientas mil (…)”.
[249] Oslender (Op. Cit.) describe la formación de los consejos comunitarios de comunidades
negras como un proceso ambiguo, que tuvo que lidiar con el discurso que, desde
la institucionalidad, introdujo la Ley 70 de 1993, y con las luchas diferenciales
que se dieron al interior de cada comunidad. Los consejos, señaló Oslender,
introdujeron una lógica administrativa que no correspondía a las formas de
organización locales, sino que representaban, sobre todo, “la necesidad del
Estado de tener un socio de comunicación en la región”. En su criterio, esa
lógica administrativa externa se vio expresada en las detalladas directrices
que impartió el Decreto 1745 de 1995 acerca de la forma en que debía
conformarse el consejo comunitario: mediante una asamblea general que elegiría
una junta y un representante legal y una serie de comités técnicos. En el mismo
sentido, resulta importante considerar lo referido por la Anafro al intervenir
en el presente trámite de revisión: Los
consejos comunitarios no existían antes de la Ley 70 de 1993, lo cual implica
que, hasta entonces, la representatividad de las comunidades negras hubiera
recaído, directamente, en las organizaciones de base. Los primeros consejos
comunitarios aparecieron en el Bajo Atrato, en el río Salaquí y con la
Asociación Campesina Integral del Atrato HACIA entre finales de 1995 y 1997. De
hecho, advirtió la Anafro, para  al momento de la expedición del decreto que
examinó el Consejo de Estado al decidir que las organizaciones de base no eran
representativas de las comunidades negras, solo existía en el país un consejo
comunitario, el de Cerro Teta, en el municipio de Buenos Aires, ubicado en el
norte del Departamento del Cauca.
[250] Las comisiones consultivas de alto nivel y departamentales se habían
convertido, para entonces, en un espacio de encuentro de las distintas
vertientes del movimiento negro, más como escenarios para reaccionar ante la
agenda institucional que “como espacios de convergencia que pudieran ser
utilizados para retomar la iniciativa frente al gobierno o reconstruir las
bases programáticas hacia una mayor inclusión y coordinación. A este respecto,
es sintomático que en la Consultiva Nacional de 1999 los puntos más álgidos en
discusión hayan girado en torno a los territorios colectivos, los planes de
manejo de los recursos naturales, el estatus de los manglares y los derechos de
los mineros artesanales (…). Pardo (Op. cit.)
[251] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Primera. Rad. 11001-03-24-000-2007-00039-00. (C. P.
Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta). Aunque el Decreto 2248 de 1995 había sido
derogado por el artículo 32 del Decreto
3770 de 2008 y, por lo tanto, había dejado de regir a partir de la vigencia del
mismo, el Consejo decidió que era susceptible de control por parte de la
jurisdicción contenciosa, porque, si bien dejó de pertenecer al ordenamiento
jurídico, preservaba su presunción de legalidad por el tiempo que existió, se
aplicó y produjo efectos jurídicos.
[252] La Procuraduría General de la Nación cuestionó que el
Ministerio del Interior no hubiera cumplido de forma expedita el fallo, y que,
en su lugar, les hubiera solicitado a los
gobernadores abstenerse de elegir nuevos miembros de la consultiva de alto
nivel. Tal incertidumbre, dijo, creó tensiones entre las instancias y espacios
de las comunidades negras y generó fuertes debates sobre la titularidad de la
representación de esas comunidades en las consultivas departamentales y
nacional y en los consejos comunitarios, asociaciones de segundo nivel y las
organizaciones de base.
[253] En este punto,
el ICANH se refiere a las órdenes dictadas por la Corte Constitucional con
respecto al Auto  005 de 2009 y el respeto por los principios y procedimientos
de consulta previa.
[254] El ICANH advirtió los problemas que creó la decisión
del Consejo de Estado en el ámbito concreto de la consultiva del Distrito
Capital, teniendo en cuenta la amplia participación que habían tenido las
organizaciones de base frente a iniciativas como la formulación de la política
de salud para grupos étnicos y considerando, en general, el papel que venían
cumpliendo al interior de las localidades. La entidad explicó que fueron los propios
procesos organizativos locales los que jalonaron el rediseño de los espacios de
participación e interlocución con administraciones municipales y distritales de
todo el país, “frente al limbo jurídico en que habían caído las
organizaciones de comunidades negras que no eran consejos comunitarios y que se
encontraban en las ciudades, o bien, consejos comunitarios por fuera del
Pacífico y que estaban en procura de obtener un título colectivo”.
[255] El Viceministro de Gobierno, quien
presidiría la Comisión; el viceministro del Medio Ambiente; el viceministro de
Vivienda y Desarrollo Urbano del Ministerio de Desarrollo Económico; el
Viceministro de Minas y Energía; el Director del Incora; el Director del
Instituto Geográfico Agustín Codazzi; el Director del Instituto Colombiano de
Antropología; el Director Ejecutivo del Fondo de Solidaridad y Emergencia
Social de la Presidencia de la República; el Jefe de la Unidad de Planeación
Regional y Urbana del Departamento Nacional de Planeación y el Director de
Asuntos para las Comunidades Negras del Ministerio de Gobierno.
[256] El decreto dispuso que las comisiones
consultivas departamentales se conformarían en San Andrés, Providencia y Santa
Catalina y en cada departamento en el que existieran organizaciones de base que
representaran a las comunidades negras definidas en la Ley 70.  Las consultivas
estarían integradas por dos representantes de cada organización de base del
departamento y por representantes de las autoridades departamentales.
[257] Cfr. Aparte 5.13.1. del acápite de antecedentes.
[258] Aunque la Resolución 733 de 2013 tiene fecha
del 11 de junio de 2013, su expedición solo fue difundida por el Ministerio un
mes después, el 9 de julio, a través de comunicado de prensa publicado en su
página web. El comunicado, de hecho, indica como fecha de expedición de la
Resolución 733 el 1º de julio de 2013, y dispone que las asambleas
departamentales en las que se elegiría a los
delegados regionales al Primer Congreso Nacional Autónomo se llevarían a cabo
desde el sábado 13 de julio y hasta el 4 de agosto, pese a que, ya se dijo, la
resolución contemplaba que las mismas se realizarán entre junio y julio de
2013. (Cfr. http://www.mininterior.gov.co/sala-de-prensa/noticias/comunidades-afrocolombianas-tendran-espacio-de-interlocucion-directa-y-permanente-con-el-gobierno-nacional)
[259] Resolución 733 de 2013, artículo 1º.
[260] Sobre la extensión de efectos a un grupo de personas que se
encuentran en la misma situación de hecho de los tutelantes pero que no
promovieron la acción constitucional y la facultad de la Corte para modificar
en ese sentido los efectos de sus fallos puede revisarse el Auto 244 de 2009
(M.P. Juan Carlos Henao).