T-117-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-117/13
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reglas de procedencia y procedibilidad conforme a la
sentencia C-590/05
DEFECTO FACTICO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia
DEFECTO FACTICO-Se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión,
atribuibles a deficiencias probatorias del proceso
La Corte ha explicado que las deficiencias probatorias
pueden generarse como consecuencia de: (i) una omisión judicial, como puede cuando el juez niega o
valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa o puede ser por la falta de práctica y decreto de
pruebas conducentes al caso debatido, presentándose una insuficiencia
probatoria; (ii) o por vía de una acción positiva, que se presenta cuando el
juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la
providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por
ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la
Constitución., o por la valoración de
pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al caso
concreto, y (iii) defecto fáctico
por desconocimiento de las reglas de la sana crítica.
DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa de la prueba por valoración defectuosa del material
probatorio allegado al proceso
Ocurre
cuando el funcionario judicial al momento de valorar la prueba niega o valora
la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite la valoración
de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados
y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la
misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en
la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los
hechos analizados por el juez.
DEFECTO FACTICO POR INDEBIDA VALORACION PROBATORIA-Configuración
El supuesto fáctico por indebida valoración probatoria se
configura, entre otros, en los siguientes supuestos: (i) Cuando el funcionario
judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo
de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico
debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de
excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis
de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan
decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico
claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente
inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso
ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad
sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el
asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por
probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi)
cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso.
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional
Existe
un consenso entre la legislación nacional e internacional en el sentido de
rodear a los niños de una serie de garantías y beneficios que los protejan en
el proceso de formación y desarrollo de la infancia hacia la adultez, generando
un trato preferente que obedece a su caracterización jurídica como sujeto
privilegiado y de la cual se deriva la titularidad de un conjunto de derechos
que deben ser contrastados con las circunstancias específicas tanto del menor
como de la realidad en la que ellos se hallan. En efecto, el Estado lejos de
asumir una actitud pasiva, insensible o indiferente frente a la protección de
los niños, niñas y adolescentes en las que sus derechos fundamentales se
dispongan como meras prestaciones de contenidos simbólicos y programáticos;
debe adoptar una posición activa orientada a la promoción y efectiva
realización de sus derechos. De ahí que la autoridad pública al momento de
aplicar cualquier figura jurídica que de alguna manera afecte el núcleo
esencial de dichos derechos o implique una regulación completa o integral de
sus facultades o de sus mecanismos de defensa, debe ser excesivamente celoso no
sólo con las limitaciones que puedan hacer nugatorio sus alcances y efectos,
sino también con las atribuciones que excluyan la protección especial ordenada
por la Constitución y, en ese orden de ideas, incumplan la obligación positiva
que se le impone al Estado por el Constituyente (C.P. art. 44).
ALCANCE E INTERPRETACION DEL ARTICULO 33 DE LA
CONSTITUCION POLITICA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA
PENAL
La
Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido
que la garantía constitucional consagrada en el artículo 33 Superior constituye
una prebenda procesal del imputado que implica para quien va rendir el
testimonio que el funcionario judicial haga la advertencia de la garantía
instituida a favor del procesado pero sobre todo que no se obligue a declarar
en consideración a los lazos familiares, actividades profesionales y al derecho
de no autoincriminarse. el deber que imponen la Constitución y la Ley, que debe
ser cumplido por el funcionario judicial al momento de recepcionar el
testimonio es el de no obligar, constreñir, forzar, presionar u obligar al
testigo a declarar en contra de las personas contenidas en el artículo 33
Superior. Por consiguiente, lo trascendente es que durante el acto judicial no
sea transgredido el derecho fundamental, vale decir, que se respete la garantía.
Por consiguiente, el alcance de la excepción al deber de declarar, la Corte
Suprema tiene por sentado que lo fundamental, para garantizar su cabal respeto,
es no obligar a la persona a testificar, sino velar porque lo haga en forma
libre y voluntaria, razón por la cual no resulta trascendente el olvido de
ponerle de presente el derecho a no declarar.
ENTREVISTA FORENSE DEL MENOR VICTIMA DE DELITOS
SEXUALES-Declaración libre y
espontánea del menor sobre los hechos materia de investigación
La entrevista forense a la víctima en el proceso penal
es un elemento central al inicio de la actividad investigativa, ya que de la
información obtenida de esta fuente primaria, la autoridad judicial se podrá
formar una visión de los hechos, las personas que participaron, las posibles
motivaciones y un sinnúmero de antecedentes que le servirán para comenzar a
desarrollar hipótesis de trabajo, y con ellas dar las instrucciones
preliminares a los organismos auxiliares para que se efectúen las primeras
diligencias investigativas. El objetivo de llevar a cabo una entrevista es
obtener información veraz, en tiempo, modo y lugar de los hechos motivos de
investigación esto debe llevarse a cabo dentro de un ámbito de respeto y dignidad,
en el que se tenga en cuenta por el entrevistador el nivel de desarrollo
cognoscitivo, lingüístico, de razonamiento, de conocimiento y emociones del
niño, entendiendo la prioridad que tienen los derechos de los niños. Es
evidente que la diligencia de entrevista, interrogatorio y contrainterrogatorio
arrojan datos significativos que demuestran las condiciones clínicas en las que
quedó el menor-víctima por causa del delito consumado contra su humanidad, se
evalúan sus miedos, temores, angustias, sueños, pesadillas, desafectos y
trastornos a nivel sexual, entre múltiples situaciones, por lo cual requiere de
una ambiente especial y favorable acorde con los principios del interés
superior del menor. Es por ello que se requiere de pautas constitucionales y
legales, que en determinados eventos se hace necesario valorar con plenos
efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que
puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las
posibilidades de Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan)
o se le pida recordar el evento traumático.
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Y PRINCIPIO PRO INFANS-Caso en que no se tuvo en cuenta testimonio de menor
de 6 años en proceso por delito sexual abusivo con menor de 14 años, por cuanto
no se le hizo la advertencia que no estaba obligada a declarar contra su tío
Si
bien la medida de excluir la prueba persigue un fin legítimo, el cual era la
defensa de los derechos del investigado, resultaba desproporcionado en el caso
concreto pues no tuvo en cuenta, la edad de la menor y el carácter meramente
formal de la advertencia por su incipiente madurez psicológica y la gravedad
del delito investigado así como la relevancia de la prueba para esclarecer los
hechos. El yerro fue protuberante al interpretar equivocadamente el contenido y
alcance del artículo 33 de la Constitución y lo que se causó fue que se
ignorara la fuerza del testimonio de una niña de seis años que con gran
esfuerzo le contó a las autoridades las situaciones perturbadoras vividas en
contra de su integridad, en conclusión el Tribunal accionado impidió que la niña fuera oída y con ello que se reparará el daño
sufrido y las garantizas constitucionales sobre sus derechos. En esta
medida, los conflictos que se presenten  en los casos en los cuales se vea
comprometido un menor deben resolverse según la regla pro infans, principio que
del cual se apartó el fallo cuestionado. El asunto merecía resolverse por ende
a la luz del principio pro infans, postulado derivado de la Carta Política del
cual proviene la obligación de aplicar las distintas disposiciones del
ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del
niño. A su vez, el mismo principio es una herramienta hermenéutica valiosa para
la ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos
eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de índole
superior, deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los
derechos de los menores de edad. En esta sentido, se reitera se exigía una
interpretación constitucional acorde con los derechos de la niña, es decir, no
bastaba una interpretación aislada de las garantías constitucionales como en este
caso la contenida en el artículo 33 Superior sino que había que garantizar que
tal interpretación resultará armónica con el sistema de derechos fundamentales
de los niños, niñas y adolescentes.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR
INDEBIDA VALORACION PROBATORIA-Procedencia
por cuanto no se tuvo en cuenta entrevista forense a menor de 6 años en proceso
por delito sexual, por cuanto no se le hizo la advertencia que no estaba
obligada a declarar contra su tío
Referencia: expediente T-3484833
Acción de tutela instaurada por Andrés Gonzáles Tamayo
Fiscal Sexto Seccional Caivas de Pereira contra del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisión Penal.
Magistrado Ponente:
ALEXEI JULIO ESTRADA
Bogotá D.C. siete (7) de marzo de dos mil
trece (2013)
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María
Victoria Calle Correa y Alexei Julio Estrada, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia Sala
de Casación Penal en la acción de tutela interpuesta por Andrés Gonzáles Tamayo
Fiscal Sexto Seccional Caivas[1]
de Pereira contra del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala
de Decisión Penal.
I.
ANTECEDENTES
El
pasado mes de abril de 2012, el ciudadano Andrés Gonzáles Tamayo, actuando como
Fiscal Sexto Seccional Caivas de Pereira, coadyuvado por Laura Agudelo
Manga-Representante de la menor víctima Y.A.G.G.
y Mariana Agudelo Defensora de Familia Centro Zonal Pereira Caivas, solicitaron
el amparo de los derechos fundamentales de la menor, los cuales fueron
presuntamente vulnerados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pereira Sala de Decisión Penal al haber confirmado la decisión del Juzgado
Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda, que negó la entrevista rendida
por la menor Y.A.G.G. dentro del proceso
penal por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años con
circunstancias de agravación punitiva, por haberse llevado a cabo sin hacerle a
la menor la salvedad del artículo 33 de la Constitución Política.
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas
obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los
siguientes:
1.1 Hechos
1.1.1.
Sostuvo la parte accionante que el
23 de junio de 2011 se recibió una llamada proveniente de la Casa de Familia en
la que se informaba que se encontraba una menor que presuntamente había sido
víctima del delito de abuso sexual por parte de su tío.
1.1.2.
Por consiguiente, dentro de las
labores investigativas informó el Fiscal-actor que se entrevistó con la mamá de
la menor víctima, AA quien comunicó que desde principios del mes de junio, la
menor Y.A.G.G. indicó que le dolía y ardía
al orinar y que su tío BB le había metido el pene en la vagina y en la boca.
1.1.3.
Posteriormente, se traslado a la
menor a la valoración médico legal, en la que se concluyó: “la valoración
médico legal de la menor no fue fácil, la niña estuvo muy ansiosa muy deprimida
con llanto casi incontrolable, al examen genial (sic) se observan genitales
extremos femeninos infantiles con himen integro no elástico lo que indica que
no ha sido desflorado.”[2]
1.1.4.
Agregó el accionante que el 24 de
junio de 2011, la Defensora de Familia, Marina Agudelo Zapata en presencia de AA
madre de la menor y un investigador de la Sijin, entrevistó[3] a Y.A.G.G. con el fin de que la entrevistada relatará lo que sucedió
con su tío y además analizar el posible impacto en su salud mental.
1.1.5.
En consecuencia, el 7 de julio de
2011 se captura a BB y se le imputan cargos por el delito de actos sexuales abusivos
con menor de 14 años y por consiguiente se expide medida de aseguramiento consistente
en detención preventiva en establecimiento de reclusión.
1.1.6.
El 5 de marzo de 2012 agregó el
Fiscal que se dio inicio a la audiencia de juicio oral[4] ante el Juzgado Penal del
Circuito de Dosquebradas Risaralda, en la que la Fiscalía solicitó que se
admitiera como prueba de referencia la entrevista rendida por la menor Y.A.G.G. ante la Defensora de Familia, toda vez
que la menor y su mamá por las circunstancias del caso abandonaron el país. Sin
embargo, la petición fue negada por la Juez de conocimiento, por considerar que
al momento de rendirse la entrevista la Defensora de Familia, no advirtió a la
menor que no estaba obligada a declarar contra su tío de acuerdo con lo
previsto en el artículo 33 de la Constitución Política.
1.1.7.
Afirmó el Fiscal que contra la
decisión de la Juez de conocimiento se interpuso recurso de apelación ante el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala Penal, quien confirmó
la decisión de primera instancia en el mismo sentido.
1.1.8.
Asegura el Fiscal que con la
decisión de excluir la entrevista de la menor se deja sin piso probatorio
el proceso penal, impidiendo que con ello se garantice el derecho a la verdad,
justicia y reparación de la niña.
1.2. Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos narrados
anteriormente el ciudadano Andrés Gonzáles Tamayo, actuando como Fiscal Sexto
Seccional Caivas de Pereira, Laura Agudelo Manga-Representante de la menor y
Mariana Agudelo-Defensora de Familia Centro Zonal Pereira Caivas requirieron el
amparo de tutela para proteger los derechos fundamentales a la verdad, justicia
y reparación de la menor Y.A.G.G, los cuales consideraron fueron vulnerados por
el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala
de Decisión Penal y solicitaron:
A. Decretar medida provisional consistente en
suspender la   continuación de la audiencia de juicio oral, hasta tanto se
resuelva la presente acción de tutela.
B.
Revocar el fallo de la
Juez Única Penal del Circuito de  Dosquebradas Pereira, confirmado por el
Tribunal Superior de Risaralda el 26 de marzo de 2012, por medio de la cual se
excluyó la entrevista tomada a la menor Y.A.G.G. dentro del juicio en el proceso radicado al número
66001600003520112391, por el delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS
CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA, en contra del señor BB y en
consecuencia, ordenar la admisión de la entrevista realizada a la menor Y.A.G.G.
1.3.
Respuesta del demandado
Asumido
el conocimiento de la acción de tutela por parte de la Corte Suprema de
Justicia Sala de Casación Penal, se ordenó mediante oficio del 13 de abril de
2012, la notificación de la parte accionada, Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas
Risaralda y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de
Decisión Penal, así como a Mariana Agudelo Zapata Defensora de Familia Centro
Zonal Pereira Caivas y a Laura Agudelo Manga representante legal de la víctima.
El
Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda indicó que en el caso
seguido contra BB por la conducta penal de actos sexuales abusivos con menor de
14 años agravado, en razón al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal
Sexto de Caivas se suspendió la audiencia de juicio oral, pero al haberse
decidido el recurso se reprogramo nuevamente para el 14 de mayo de 2012.
Por
su parte, el Tribunal accionado mencionó que mediante sentencia proferida el 27
de marzo de 2012 resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la providencia
dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas en la que se negó la
entrevista a la menor Y.A.G.G. Consideró el
Tribunal que en el caso concreto se presentaba una tensión entre dos derechos,
de un lado los derechos de la menor víctima a que el Estado investigue los
presuntos hechos cometidos en contra de su integridad y de otro lado, el
interés individual del procesado a que el juicio adelantado en su contra se
celebre con las garantías del debido proceso.
En
particular, el Tribunal accionado concluyó “que en esta hipótesis deberían
tener más relevancia el derecho del procesado a ser jugado (sic) según
las garantías consagradas en el debido proceso”, por lo que efectivamente
debía excluirse como medio probatorio la entrevista rendida por la ofendida,
toda vez que se omitió darle a conocer que no estaba obligada a declarar en
contra de su tío.
La
Defensora de Familia Marina Agudelo Zapata, sostuvo que en las distintas
actuaciones que se lleven a cabo con niños, niñas y adolescentes siempre se
debe responder a la premisa fundamental “El niño en primer lugar” y
precisamente dicha premisa fue la que respeto al momento de entrevistar a la
menor Y.A.G.G., toda vez que la entrevista
se desarrollo en un ambiente de confianza y cordialidad a fin de que la menor
relatara con toda tranquilidad la situación de la que fue víctima.
Afirmó
que la edad en la que se encontraba la menor al momento de la entrevista (6
años) no le permitía comprender conceptos de alta complejidad como lo dispuesto
en el artículo 33 de la Constitución Política y, apoyo su teoría con
explicaciones científicas que describen como debe ser la participación de un
menor al momento de rendir testimonio en procesos penales.  Al respecto
mencionó: “los niños, niñas y adolescentes de acuerdo a su edad especifica
evidencian características comportamentales, emocionales e intelectuales
diferenciales y que no se podría de forma rígida, poco científica y sin sentido
humano pretender que los niños y niñas comprendan o interioricen aspectos para
los que aún no están preparados.” [5]
De
otro lado, indicó que en el caso de la menor la salvedad del artículo 33 de la
Constitución Política se realizó a la mamá de la misma, a fin de no generar
efectos adversos en la menor y mantener el clima de confianza y cordialidad
indicado en los protocolos científicos.
Por
último, señalo que lo trascendental en este proceso “es que a la niña le
fueron vulnerados sus derechos, afectando su integridad física y psicológica”
y que los procedimientos adelantados han buscado reparar el daño sufrido y
garantizar sus derechos.
1.4.
Pruebas relevantes que obran dentro de este expediente
Del
material probatorio que obra en el expediente la Sala destaca lo siguiente:
·
Fotocopia del fallo proferido el
27 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito de Pereira Sala de
Decisión Penal. (fl. 44-61 del cuaderno principal).
·
Fotocopia del escrito de acusación
del proceso penal adelantado en contra de BB. (fl. 1-6 cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia del documento que
contiene la audiencia sobre el control de legalidad de la captura, formulación
e imputación y medida de aseguramiento de BB. (fl. 7-8 cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia de la boleta de
detención de BB. (fl. 11 cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia del documento que
contiene la audiencia de formulación de acusación. (fl. 13-16 cuaderno proceso
penal).
·
Fotocopia del documento que
contiene la audiencia preparatoria (fl. 17-21 cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia del fallo proferido el 5
de marzo de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas. (fl. 25-31
cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia del documento que
contiene la continuación de audiencia de juicio oral (fl. 61-64 cuaderno
proceso penal).
·
Fotocopia de la historia clínica
decepcionada en urgencias en la que describe la enfermedad actual así: paciente
que le manifiesta a la madre que el tío materno “la estaba tocando que además
le introducía el pene en la vagina en dedo pequeñito, la cogía de las manos y
también se los introdujo (sic) en la boca. (fl. 1-2 cuaderno proceso
penal).
·
Fotocopia del informe de medicina
legal practicado a la menor Y.A.G.G. (fl. 6-7
cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia de la entrevista
realizada a la mamá de la menor. (fl. 8-11 cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia de la entrevista
realizada a la menor Y.A.G.G. (fl. 11-12
cuaderno proceso penal).
·
Fotocopia de la certificación
expedida por la Psicóloga Social, Luz Amparo López López. (fl. 21-22 cuaderno
de tutela)
1.5.
Decisión judicial objeto de revisión
1.5.1. Sentencia de única instancia
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, mediante sentencia proferida el diecinueve (19) de abril de dos mil
doce (2012) decidió negar la acción instaurada.
Determinó que en este caso en particular se encuentra
en curso el proceso penal y al estar pendiente la audiencia de juicio oral sin
que hasta el momento se haya dictado sentencia de primera instancia los
afectados tienen la posibilidad de reclamar dentro del proceso ordinario penal
el respeto de las garantías constitucional supuestamente violadas. En
consecuencia, la acción de tutela se torna improcedente al no haberse
finalizado el proceso penal en contra de BB.
Concluyó entonces el alto Tribunal “que el actor se
vale de la acción de tutela como un mecanismo alternativo o coetáneo a los
medios de defensa judicial ordinarios, desconociendo el carácter subsidiario de
la primera.” Por consiguiente, se negó el amparo.
II. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
Mediante auto del primero (01) de octubre de dos mil
doce (2012), con base en lo dispuesto en el artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992
y los artículos 179 y 180 del CPC, se ordenó la práctica de las siguientes
pruebas:
PRIMERO. ORDENAR que
por la Secretaría General de esta Corporación, se solicite al Juzgado Único
Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda para que en el término de cinco
(5) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente
comunicación aporte la carpeta sobre el caso radicado 660016000035201102391 en
contra de BB, víctima Y.A.G.G. por la conducta de Acto Sexual con Menor de 14
años, incluyendo la entrevista realizada a la menor víctima.
SEGUNDO.-ORDENAR que por Secretaría General se solicite a Andrés
Gonzáles Tamayo en su calidad de Fiscal Sexto Seccional de Caivas Pereira[6]
que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación
de la presente comunicación, informe de manera puntual:
(i) si se llevó a cabo el juicio oral en contra de BB
programado para el 14 de marzo de 2012 y cual fue el resultado de dicha
diligencia, así como su situación procesal en la actualidad.
En cumplimiento de lo anterior, el nueve (09) de
octubre de de dos mil doce (2012), el Fiscal Sexto Seccional Caivas, José Fabio
Salazar dio respuesta a los interrogantes planteados por la Sala de Revisión,
en los siguientes términos:
“En
atención a su solicitud contenida en el oficio OPTB-708 de 2012, me permito
comunicarle que contra el ciudadano BB se llevó a cabo ante el Juzgado Penal
del Circuito de Dosquebradas, audiciencia de juicio oral durante el día 5 de
marzo, fecha en que se apela la decisión del Juzgado al excluir el testimonio
de la menor víctima, el 23 de marzo la Sala Penal del Tribunal Superior
confirma la decisión del A quo, y el 14 de mayo de 2012 se continua el juicio y
se profiere el sentido del fallo absolutorio.
Situación
procesal actual. Pendiente de lectura de sentencia, la que estaba programada
para el día 10 de octubre próximo, siendo cancelado por el Juzgado.”
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
3.1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
3.2. Problema jurídico y planteamiento del caso
El
ciudadano Andrés Gonzáles Tamayo, actuando como Fiscal Sexto Seccional Caivas
de Pereira, coadyuvado por Laura Agudelo Manga-Representante de la menor Y.A.G.G. y Mariana Agudelo-Defensora de Familia Centro
Zonal Pereira Caivas, interpuso acción de tutela en contra del fallo proferido el
veintisiete (27) de marzo dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior de
Pereira, que confirmó la providencia dictada el cinco (5) de marzo de la misma
anualidad por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda, al negar
la entrevista forense realizada la Defensora de Familia por no haberse
realizado la salvedad del artículo 33 de la Constitución Política.
Sostuvo
el accionante que tuvo conocimiento de la posible comisión de un ilícito penal
en contra de la menor Y.A.G.G. por lo que en
el curso de las investigaciones se adelantó la entrevista a la menor por la
Defensora de Familia en la que describió que su tío BB le había metido el pene
a la vagina y a la boca, así como otra serie de conductas  que atentaban contra
la libertad y el pudor sexual de la menor. Por consiguiente, se inició audiencia
de juicio oral ante el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda, y
una vez se concluyó con los testimonios de la Defensora de Familia, el accionante
solicitó que se admitiera como prueba de referencia la entrevista rendida por
la menor ante la imposibilidad de lograr la comparencia de la menor y su mamá
al juicio. Sin embargo, el Juzgado negó la solicitud por considerar que para la
recepción de la entrevista a la menor no se le informó que no estaba obligada a
declarar contra su tío, omisión que vulneró las garantías constitucionales del
procesado.
A
su vez, indicó que interpuso recurso de apelación en contra de la decisión
proferida por el Juzgado, empero lo anterior, fue confirmada por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisión Penal mediante
sentencia dictada el 27 de marzo de 2012.
El
diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012) la Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Penal decidió no conceder la tutela; esta Corporación
consideró que la tutela era improcedente pues no se ha dictado sentencia de
primera instancia  y en consecuencia el proceso se encuentra en curso por lo
que el afectado aún puede reclamar todas aquellas actuaciones de considere
contrarias a derecho.
En
cumplimiento de lo ordenado por auto del 01 de octubre de 2012 expedido por
esta Corporación, el Fiscal Sexto Seccional Caivas de Pereira, José Fabio
Salazar dio respuesta a los interrogantes planteados por la Sala de Revisión e
informó que contra BB se llevó a cabo el 14
de mayo de 2012 ante el Juzgado Penal del Circuito de Desquebradas Risaralda,
audiencia de juicio oral en la que se profirió fallo absolutorio.
En
atención a lo expuesto, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la
providencia proferida el veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012) dictada
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisión
Penal incurrió en defectos que vulneraron los derechos fundamentales a la
verdad, justicia y reparación de la menor Y.A.G.G.,
al confirmar la decisión dictada por el Juzgado Penal del Circuito de
Dosquebradas Risaralda que negó la incorporación en el proceso penal adelantado
en el marco del sistema penal acusatorio (Ley 906 de 2004) la prueba de
referencia consistente en la entrevista realizada por la Defensora de Familia a
la menor Y.A.G.G.
A fin de resolver el asunto, esta Sala reiterará su
jurisprudencia sobre (i) la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, y analizará (ii) el defecto fáctico en la
jurisprudencia constitucional (iii) sobre el contenido del interés superior del
menor en la legislación nacional e internacional; (iv) alcance e interpretación
del artículo 33 de la Constitución Política en la jurisprudencia Corte Suprema
de Justicia Sala Penal; (v) la entrevista forense del menor víctima de delitos
sexuales; y (vi) finalmente estudiará el caso concreto.
3.3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración
de jurisprudencia
La
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene un
carácter excepcional[7]
y está supeditada, entre otras cosas, a que los efectos de una decisión
judicial vulneren o amenacen derechos fundamentales y a que no exista otro
mecanismo judicial idóneo para proteger el derecho comprometido. Esta
Corporación ha sentado una abundante jurisprudencia en torno a lo que en los
primeros años fue llamado vía de hecho y que más recientemente ha
experimentado una evolución terminológica hacia el concepto de causales
genéricas  de procedibilidad de la acción de tutela, en cuanto a la
procedencia de esta acción constitucional para controvertir providencias
judiciales (sentencias y autos).
“Inicialmente el concepto de vía de
hecho –el cual tuvo origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
y, en definitiva, debe su denominación a la figura propia del derecho
administrativo- fue empleado por la Corte Constitucional para referirse a
errores groseros y burdos presentes en las providencias judiciales, los cuales
en alguna medida suponían un actuar arbitrario y caprichoso del funcionario
judicial, proceder que a su vez daba lugar a la protección constitucional de
los ciudadanos afectados por la decisión judicial.
Ahora bien, la expresión vía de hecho,
si bien resultaba ilustrativa de algunos de los eventos que pretende describir,
tales como errores burdos o arbitrariedades en las decisiones judiciales, no
abarca todos los supuestos de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, por una parte, y adicionalmente puede entenderse que
tiene una connotación de deslegitimación o sindicación peyorativa del juez que
profiere la sentencia objeto de una tutela, razón por la cual la jurisprudencia
constitucional desde hace algunos años ha sugerido el abandono de la anterior
terminología y su sustitución por la expresión causales genéricas de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8]”.
Así las cosas, producto de una labor de
sistematización sobre la materia, en la Sentencia C-590 de 2005, la Corte
distinguió entre requisitos generales y causales específicas de procedibilidad.
En cuanto a los primeros, también denominados requisitos formales, debe decirse
que son aquellos presupuestos cuyo cumplimiento habilitan al juez de tutela
para que pueda entrar a evaluar, en el caso concreto, si se ha presentado
alguna causa específica de procedibilidad del amparo constitucional contra una
decisión judicial. Dicho de otro modo, son condiciones que debe ser verificada por el juez antes de pasar a
examinar las causales materiales que darían lugar a que prosperara el amparo
solicitado, los siguientes:
·
Que el asunto objeto de debate sea
de evidente relevancia constitucional.
·
Que se haya hecho uso de todos los
mecanismos de defensa judicial -ordinarios y extraordinarios- a disposición del
afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental
irremediable.
·
Que se cumpla el requisito de la
inmediatez. Así, la tutela debe haber sido interpuesta en un término razonable
y proporcionado desde el momento de ocurrencia de la vulneración del derecho
fundamental.
·
Cuando se trate de una
irregularidad procesal, que ésta tenga un efecto decisivo en la sentencia
objeto de controversia y afecte los derechos fundamentales de la parte actora.
·
En la solicitud del amparo tutelar
se deben identificar los hechos que generaron la vulneración y los derechos
afectados y que se hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial,
siempre que ello hubiere sido posible.
·
Que no se trate de sentencias de
tutela, por cuanto los debates sobre derechos fundamentales no pueden
prolongarse indefinidamente.
Por
otro lado, como consecuencia de lo anterior, el ajuste descrito trasciende de
lo terminológico a lo conceptual. En primer lugar, se establece como fundamento
esencial de las causales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, la violación de la Constitución por parte de la
decisión examinada. Esta vulneración sustancial del derecho al debido proceso
se materializa en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia
constitucional a lo largo de estos años, entre los que se cuentan:
1.
Defecto orgánico, que tiene lugar
cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera
absoluta, de competencia para ello.
2.
Defecto procedimental absoluto,
que tiene lugar cuando el Juez actuó al margen del procedimiento establecido.
3.
Defecto material o sustantivo, que
se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas
inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción
entre los fundamentos y la decisión.
4.
Defecto fáctico por no haberse
decretado, practicado o valorado pruebas debidamente solicitadas o recaudadas
en el curso del proceso, o por haberse valorado pruebas nulas o vulneradoras de
derechos fundamentales.
5.
Error inducido, que se presenta
cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese
engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales.
6.
Decisión sin motivación, que tiene
lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y
jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la
legitimidad de sus providencias.
7.
Desconocimiento del precedente,
que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el
alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado, también cuado
se aparta del precedente sentado por los órganos de cierre de su respectiva
jurisdicción o de su propio precedente.
8.
Violación directa de la
Constitución, tiene lugar, entre
otros eventos, cuando, amparada en la discrecionalidad interpretativa, la
decisión judicial se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los
asociados amparados por la Carta Política.
Serán
estos los requisitos que se tengan en cuenta al momento de valorar la procedibilidad
de una acción de tutela contra providencias judiciales.
De conformidad con lo dicho, pasa la Sala a
verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales y hacen factible, por consiguiente, la adopción de
medidas de protección de los derechos fundamentales invocados.
3.4.
El Defecto fáctico en la jurisprudencia constitucional
Teniendo
en cuenta que la presente acción de tutela esta fundada sobre un posible
defecto fáctico, la Sala considera conveniente hacer una breve alusión a como
la jurisprudencia ha entendido el mencionado defecto:
“Este surge cuando el juez carece del apoyo probatorio
que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la
decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. Según
esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por
deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el
juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de
acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios
objetivos y racionales.”[9]
Ahora bien, la tutela sólo resulta procedente en la
medida que “el error en el juicio
valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y
manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues
el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad
de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”[10].
En ese contexto, la Corte ha explicado que las
deficiencias probatorias pueden generarse como consecuencia de: (i) una
omisión judicial, como puede cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria,
irracional y caprichosa o puede ser por la
falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido,
presentándose una insuficiencia probatoria; (ii) o por vía de una acción
positiva, que
se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo
resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar
porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la
Constitución., o por la valoración de
pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al caso
concreto, y (iii) defecto fáctico
por desconocimiento de las reglas de la sana crítica. En la sentencia
T-902 de 2005 se hizo un amplio estudio de dichas categorías y a continuación
se reseñan las que son de interés al caso sub examine.
a.
Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio allegado al
proceso (dimensión negativa)
Ocurre
cuando el funcionario judicial al momento de valorar la prueba niega o valora
la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[11] u omite la valoración de
pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados[12] y sin razón
valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge
clara y objetivamente[13].
Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el
juez[14].
A título de ejemplo, en la sentencia T-949 de
2003, en la cual se encontró que el juez de la causa decidió un asunto penal
sin identificar correctamente a la persona sometida al proceso penal, y que
además había sido suplantada. La Sala Séptima de Revisión concluyó que
correspondía al juez decretar las pruebas pertinentes para identificar al
sujeto activo del delito investigado y la falta de ellas constituía un claro
defecto fáctico que autorizaba a ordenar al juez competente la modificación de
la decisión judicial. En el mismo sentido, la sentencia T-554 de 2003, dejó sin
efectos la decisión de un fiscal que dispuso la preclusión de una investigación
penal sin la práctica de un dictamen de Medicina Legal que se requería para
determinar si una menor había sido víctima del delito sexual que se le imputaba
al sindicado.
De igual forma, la sentencia T-1103 de
2004, declaró la nulidad de un auto que admitió la demanda de interdicción
judicial por demencia sin el certificado médico que lo acreditará como la
prueba insustituible para el efecto, pero con la valoración de otras pruebas
(testimonios y un historial de tratamientos de hospitalización de varios años
atrás) que no son relevantes en ese momento procesal.[15] Igualmente,
en sentencia T-713 de 2005, la Sala Quinta de Revisión declaró la nulidad de
una sentencia de segunda instancia porque el juez no se pronunció respecto de
la solicitud de práctica de pruebas que el actor había formulado en ese momento
procesal.[16]
A este tipo de defectos también se refiere la
sentencia T-808 de 2006, por medio de la cual la Sala Tercera de Revisión dejó
sin efectos un fallo proferido por un juzgado de familia que otorgó permiso de
salida del país a una menor, porque valoró de manera incompleta y parcial
pruebas determinantes para adoptar la decisión.
Más
recientemente, en la sentencia T-458 de 2007 la Sala Octava de Revisión examinó
la acción interpuesta contra una decisión proferida por una jueza de menores
mediante la cual decidía la cesación del procedimiento en una investigación que
se adelantaba por un supuesto delito de acceso carnal en persona puesta en
incapacidad de resistir cuya presunta víctima era una menor de edad. Estimó la
Sala de  Revisión que la providencia atacada en sede de tutela adolecía
del defecto fáctico de indebida valoración probatoria porque desconocía el
alcance de un dictamen pericial rendido dentro del proceso. Textualmente se
afirma:
“En sentir de la Corte en este caso se
produjo una vía de hecho por parte de la juez de menores al momento de evaluar
precisamente  la prueba pericial, pues claramente la conclusión judicial
adoptada con base en ella es contraevidente, es decir, el juez dedujo de ella
hechos que, aplicando las reglas de la lógica, la sana crítica y las normas
legales pertinentes, no podrían darse por acreditados, como es que la menor sí
tenía capacidad para discernir y consentir la relación sexual llevada a cabo en
las circunstancias reseñadas por Medicina Legal. Es una valoración defectuosa
de una prueba que terminó separando el fallo de lo que realmente aparecía como
probado.[17]
La Sala precisa que si bien el respeto a
la autonomía judicial hace que se permita que los jueces valoren libremente el
acervo probatorio dentro de las normas de la sana crítica, el valor normativo
de la Constitución conlleva de manera ineludible a  que la valoración
probatoria que se aparta de las reglas de la sana crítica, cuando la
prueba tiene “la capacidad
inequívoca de modificar el sentido del fallo”[18], haga procedente la acción de
tutela contra la providencia judicial respectiva.
Así, advierte la Corte, que el juez de
tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación
probatoria del juez de conocimiento y es evidente que no todo vicio en la
valoración probatoria[19]
culmina en una vía de hecho. Así, sólo es factible fundar la prosperidad de una
acción de tutela de manera excepcional, cuando se observa que existe un error
ostensible y manifiesto[20]
en el juicio valorativo de la prueba que además, tiene una incidencia directa
en la decisión.
Es evidente en el caso objeto de revisión,
que la existencia de capacidad para discernir acerca de la aceptación o rechazo
de la implicación sexual llevada a cabo, no es un derivado del examen de
medicina legal y por consiguiente mal podía concluirlo la juez del proceso.
Escindir el dictamen forense, para afirmar que estaban afectadas las funciones
de memoria y fijación de la niña,  más no las de discernimiento y las
motoras, es un arbitrio de la juez que tiene incidencias en la valoración
congruente de la prueba pericial, y que en este  caso, generó una violación
a los intereses superiores de la menor, protegidos constitucionalmente.”
Adicionalmente
en el caso concreto encontró también la Sala de Revisión que la jueza de
conocimiento no había valorado otras pruebas relevantes en el proceso tales
como el testimonio de la presunta víctima y que no se había seguido la
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
según la cual la ausencia de secuelas físicas en un caso de violación sexual en
menores, no puede ser considerada  como evidencia de aceptación de la
relación sexual.
Del anterior recuento jurisprudencial se tiene que el supuesto fáctico
por indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes
supuestos: (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia
probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y
resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir
pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la
decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y
lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia
probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial
valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y
pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto
sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos
probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v)
cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte
probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente
aportadas en el proceso.[21]
3.5.
Sobre el contenido del interés superior del menor en la legislación nacional e
internacional
El
artículo 44 de la Constitución Política dispone que los derechos de los niños,
niñas y adolescentes prevalecen sobre los de los demás, aspecto ampliamente
desarrollado por esta corporación en numerosa jurisprudencia[22] y consagrado en los
artículos 6, 8, 9, 18 y 20 del Código de la Infancia y la Adolescencia Ley 1098
de 2006, manifestaciones nacionales de la extensa doctrina del “interés
superior del niño”[23],
fortalecida en el derecho internacional[24].
Al
respecto en fallo T-408 de 1995, se precisó que el interés del menor de edad “debe
ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su
existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o
de los funcionarios públicos encargados de protegerlo”. Allí mismo se explicó
que “ello no implica que al momento de determinar cuál es la opción más
favorable para un menor en particular, no se puedan tener en cuenta los
derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los
de sus padres. Por el contrario: el interés superior del menor prevalece sobre
los intereses de los demás, pero no es de ninguna manera excluyente ni absoluto
frente a ellos. El sentido mismo del verbo ‘prevalecer’[25] implica,
necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses
contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene
prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización; por lo mismo,
los derechos e intereses conexos de los padres y demás personas relevantes se deben
tomar en cuenta en función del interés superior del menor.”
De tal manera,
el principio de prevalencia del interés superior del menor de edad exige de las
autoridades y a los particulares el deber de abstenerse de adoptar decisiones y
actuaciones que afecten los derechos del menor, al tener su interés superior un
contenido de naturaleza “real y relacional”[26]. Es obligación
entonces del Estado asumir un compromiso que garantice el bienestar físico y
espiritual del menor y en consecuencia disponer todas las acciones y medidas a
fin de mitigar su situación de debilidad.
Por
otro lado, la sentencia T-510 de 2003, reseñó:
“¿Qué significa que los niños sean titulares de
derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se
puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular.
Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no
constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta,
sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al
contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional,
… sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las
circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que
en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el
Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.
Esta regla no excluye, sin embargo, la existencia de
parámetros generales que pueden tomarse en cuenta como criterios orientadores
del análisis de casos individuales. En efecto, existen ciertos lineamientos
establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar de los
niños, tanto a nivel general (en la Constitución, la Ley y los tratados e
instrumentos internacionales que regulan la situación de los menores de edad)
como derivados de la resolución de casos particulares (es decir, de la
jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven para guiar el
estudio del interés superior de menores, en atención a las circunstancias de
cada caso.
En igual sentido, diversos instrumentos
internacionales han brindado especial reconocimiento a los derechos de los
niños, niñas y adolescentes: (i) en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los
Derechos del Niño; (ii) en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y
reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos; (iii) en el Pacto
internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos
23 y 24); (iv) en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (en particular, en el artículo 10) y (v) en los estatutos e
instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las
organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño.
Tal como lo pone de presente en sus considerandos la Convención sobre los
Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
20 de noviembre de 1989, y posteriormente aprobada en Colombia a través de la Ley
12 de 1991.
Ciertamente, la Convención sobre los Derechos del
Niño, en su artículo 19, es inequívoca en determinar que, son los Estados
Partes los llamados a establecer medidas de protección no sólo en el campo
legislativo, sino también en el administrativo, económico y social a favor de
los niños. Lo anterior, por cuanto la condición de debilidad manifiesta en que
se encuentran (C.P. art. 13), dado su estado de formación y crecimiento, no les
permite discernir sobre las consecuencias de sus actos y, en especial, en
relación con los efectos que su comportamiento puede acarrear para sí y para
los sociedad. Dichas disposiciones determinan que:
“Artículo 19. (1). Los Estados Partes adoptarán
todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas
apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico
o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el
abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de
un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
(2). Esas medidas de protección deberían comprender,
según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas
sociales con el objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a
quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación,
notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y
observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y,
según corresponda, la intervención judicial.”
En
consecuencia, existe un consenso entre la legislación nacional e internacional
en el sentido de rodear a los niños de una serie de garantías y beneficios que
los protejan en el proceso de formación y desarrollo de la infancia hacia la
adultez, generando un trato preferente que obedece a su caracterización
jurídica como sujeto privilegiado y de la cual se deriva la titularidad
de un conjunto de derechos que deben ser contrastados con las circunstancias
específicas tanto del menor como de la realidad en la que ellos se hallan.
En
efecto, el Estado lejos de asumir una actitud pasiva, insensible o indiferente
frente a la protección de los niños, niñas y adolescentes en las que sus
derechos fundamentales se dispongan como meras prestaciones de contenidos
simbólicos y programáticos; debe adoptar una posición activa orientada a la
promoción y efectiva realización de sus derechos. De ahí que la autoridad
pública al momento de aplicar cualquier figura jurídica que de alguna manera
afecte el núcleo esencial de dichos derechos o implique una regulación completa
o integral de sus facultades o de sus mecanismos de defensa, debe ser
excesivamente celoso no sólo con las limitaciones que puedan hacer nugatorio
sus alcances y efectos, sino también con las atribuciones que excluyan la
protección especial ordenada por la Constitución y, en ese orden de ideas,
incumplan la obligación positiva que se le impone al Estado por el
Constituyente (C.P. art. 44). [27]
3.6.
Alcance e interpretación del artículo 33 de la Constitución Política en la Jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal
El artículo 33º de la Constitución Política dispone: “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o
contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.” De igual manera, el artículo 8° literales a, b y c de
la Ley 906 de 2004[28]
consagra dicha garantía en la modalidad de “principios rectores y garantías
procesales”.
En consecuencia, este derecho de raigambre
Constitucional consagra ciertas excepciones para determinadas personas en
cuanto a la obligación de declarar en un proceso penal fundadas en: (i) la
protección a la familia; (ii) el derecho a no autoincriminarse; y la (iii) la
protección de las actividades profesionales.
Sobre
este punto la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
ha reconocido que la garantía constitucional consagrada en el artículo 33
Superior constituye una prebenda procesal del imputado que implica para quien
va rendir el testimonio que el funcionario judicial haga la advertencia de la
garantía instituida a favor del procesado pero sobre todo que no se obligue
a declarar en consideración a los lazos familiares, actividades profesionales y
al derecho de no autoincriminarse. Así lo sostuvo esta Corporación en sentencia
del 12 de junio de 2006[29],
reiterada luego el 24 de marzo de 2010[30]:
“a) El artículo 33 de la Constitución Política
dispone:
Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí
mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” (destaca la
Sala).
b) Por mandato del artículo 228 de la Constitución
Política, el derecho sustancial prevalece sobre las formas.
c) Desde los anteriores puntos de vista, lo realmente
importante no es que se cumpla con el requisito de enterar al declarante sobre
la facultad que tiene de abstenerse de incriminar al pariente. Lo verdaderamente
trascendente es que el testigo “no sea obligado a declarar” en
contra de aquél, tal como lo dispone el artículo 33 de la Carta y lo reiteran
los artículos 28 y 267 del Código de Procedimiento Penal” (Subrayado y negrilla por fuera del texto).
Bajo
esta perspectiva, el deber que imponen la Constitución y la Ley, que debe ser
cumplido por el funcionario judicial al momento de recepcionar el testimonio es
el de no obligar, constreñir, forzar, presionar u obligar al testigo a
declarar en contra de las personas contenidas en el artículo 33 Superior. Por
consiguiente, lo trascendente es que durante el acto judicial no sea
transgredido el derecho fundamental, vale decir, que se respete la garantía.
Por
consiguiente, el alcance de la excepción al deber de declarar, la Corte Suprema
tiene por sentado que lo fundamental, para garantizar su cabal respeto, es no
obligar a la persona a testificar, sino velar porque lo haga en forma libre y
voluntaria, razón por la cual no resulta trascendente el olvido de ponerle de
presente el derecho a no declarar.[31]
Ahora
bien, la garantía contenida en el artículo 68 de la Ley 906 de 2004 que
consagra la excepción al deber de declarar en asunto de índole penal,
contravencional y policivo, no limita la posibilidad de que la persona amparada
por la inmunidad personal renuncie a su derecho y decida declarar en su contra,
siempre y cuando no sea constreñida a ello. Precisamente en la sentencia 27 de
noviembre de 2001 radicado 36233 de casación penal la Corte Suprema de Justicia
del, dijo:
“Al
margen de lo anotado, conviene precisar que la omisión de la prevención sobre
la ‘excepción al deber de declarar’ constituye una simple inobservancia que no
afecta la validez de la diligencia, pues lo fundamental es que a ninguna
persona se le puede obligar a rendir testimonio contra sí mismo o contra sus
parientes dentro del grado especificado en el artículo 283 del Código de
Procedimiento Penal derogado (hoy artículo 267 de la Ley 600 de 2000), de donde
sólo si la persona que se sabe exceptuada de la obligación de testificar es
constreñida de algún modo a hacerlo, se viola la garantía y por ende la
ilegalidad de la prueba se impondría.”
Sin embargo, en aquellos casos en que los menores son
víctimas y deben ser entrevistados e interrogados sobre las situaciones de las
cuales fueron víctimas, los anteriores postulados adquieren un matiz especial
toda vez que implica necesariamente a la luz del principio pro infans
integrar sistemáticamente los artículos 33 y 44 constitucionales, tal y como se
expondrá en la siguiente consideración.
3.7.
La entrevista forense del menor víctima de delitos sexuales
La entrevista forense a la víctima en el proceso penal
es un elemento central al inicio de la actividad investigativa, ya que de la
información obtenida de esta fuente primaria, la autoridad judicial se podrá
formar una visión de los hechos, las personas que participaron, las posibles
motivaciones y un sinnúmero de antecedentes que le servirán para comenzar a
desarrollar hipótesis de trabajo, y con ellas dar las instrucciones
preliminares a los organismos auxiliares para que se efectúen las primeras
diligencias investigativas.[32]
De esta manera, la entrevista, interrogatorios o
contrainterrogatorio que realiza los especialistas de la ciencia del
comportamiento humano (psicólogos) deben evaluar al menor-víctima en el marco
de ambiente relajado, informal en medio del cual se escucha, registra y analiza
las manifestaciones del afectado sobre hechos que interesan al proceso, inclusive
la mayoría de las veces se deben introducir actividades lúdicas apropiadas para
la edad del menor[33].
La diligencia se debe desenvolver en un ambiente de confianza para que el menor
declare con espontaneidad y naturalidad, de manera que no se sienta presionado
o sugestionado en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico. Por
consiguiente, la prueba tomada a partir de lo dicho por menores víctimas de
delitos, exige especial cuidado por los derechos que se encuentran en juego y
sobre toda la necesidad de no revictimizar al afectado.
Si bien, el objetivo de llevar a cabo una entrevista
es obtener información veraz, en  tiempo, modo y lugar de los hechos motivos de
investigación esto debe llevarse a cabo dentro de un ámbito de respeto y
dignidad, en el que se tenga en cuenta por el entrevistador el nivel de
desarrollo cognoscitivo, lingüístico, de razonamiento, de conocimiento y
emociones del niño, entendiendo la prioridad que tienen los derechos de los
niños.
Es
evidente que la diligencia de entrevista, interrogatorio y contrainterrogatorio
arrojan datos significativos que demuestran las condiciones clínicas en las que
quedó el menor-víctima por causa del delito consumado contra su humanidad, se
evalúan sus miedos, temores, angustias, sueños, pesadillas, desafectos y
trastornos a nivel sexual, entre múltiples situaciones, por lo cual requiere de
una ambiente especial y favorable acorde con los principios del interés
superior del menor.
Es
por ello que se requiere de pautas constitucionales y legales, que en
determinados eventos se hace necesario valorar con plenos efectos las
entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que puede causar
obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las posibilidades de
Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan) o se le pida
recordar el evento traumático.[34]
Al respecto la Corte Suprema de Justicia Sala Penal en
la sentencia del 29 de febrero de 2008, radicado Nº 28257 mencionó:
“Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los
adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se
adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el
Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el
juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su
interés superior.
Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el
interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este
responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y
precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la
audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus
derechos prevalentes.
El mismo procedimiento se adoptará para las
declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la
Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación.
A discreción del juez, los testimonios podrán
practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será
necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente”.
En igual sentido, los artículos 192 y 193[35] del Código
de la Infancia y Adolescencia establece los criterios a tener en cuenta cuando
los menores de edad sean víctimas de delitos: “Procedimientos especiales cuando los niños, las niñas o los
adolescentes son victimas de delitos: Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en
que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en
cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y
demás derechos consagrados en esta Ley. Igualmente velará porque no se les
estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso
judicial de los responsables.”
De acuerdo con las consideraciones anteriores resulta
contraproducente para los fines perseguidos analizar el testimonio del infante particularmente
en la entrevista forense que realiza el Defensor de Familia bajo la óptica
formal y material como si se tratara adultos e introducir al menor en aspectos
tan complejos como el postulado del artículo 33 de la Constitución Política que
a todas luces resulta contrario por su incipiente madurez psicológica y al
ambiente especial en que se debe desarrollar la entrevista.
Queda
claro así que el principio del interés superior del menor opera como el
criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de
protección de la infancia, y enseña que la participación de los niños en el
proceso penal no sea un ejercicio simbólico, sino real y efectivo y esto
implica que se le ofrezca información que puede comprender de acuerdo a su
nivel educativo.
Como ya lo ha señalado esta Corporación, en razón a su
estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, y por ser quienes representan
el futuro de los pueblos, los niños, las niñas y los adolescentes, han venido
concentrando la atención de los estados y de la comunidad internacional, que
los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia,
la sociedad y el Estado, buscando con ello garantizarles un tratamiento
preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones
optimas y adecuadas, acorde con el papel relevante y trascendental que están
llamados a cumplir en la sociedad.[36]
CONCLUSIONES
1.
La jurisprudencia de esta
Corporación ha determinado que existe defecto fáctico por valoración defectuosa
del material probatorio allegado al proceso cuando
el funcionario judicial al momento de valorar la prueba niega o valora la
prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite la valoración de
pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados y
sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la
misma emerge clara y objetivamente.
2.
El principio de prevalencia
del interés superior del menor de edad exige de las autoridades y a los
particulares el deber de abstenerse de adoptar decisiones y actuaciones que
afecten los derechos del menor, generando un trato preferente que obedece a su
caracterización jurídica como sujeto privilegiado.
3.
La Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Penal ha determinado en relación con el alcance del artículo
33 Superior, que lo realmente importante no es que se cumpla con el requisito
de enterar al declarante sobre la facultad que tiene de abstenerse de
incriminar al pariente. Lo verdaderamente trascendente es que el testigo “no
sea obligado a declarar.
4.    Y en consecuencia, en
aquellos casos en que los menores son víctimas y deben ser entrevistados e interrogados
sobre las situaciones de las cuales fueron víctimas, los anteriores postulados
adquieren un matiz especial toda vez que implica necesariamente a la luz del
principio pro infans integrar sistemáticamente los artículos 33 y 44
constitucionales.
5.    La entrevista forense a los menores abusados es
crucial en la investigación penal, por lo que es vital que esta se lleve a cabo
por expertos en psicología o cualquier otra ciencia del comportamiento humano y
que éstos generen un ambiente de confianza que influya en la declaración libre
y espontánea del menor de los hechos materia de investigación.
IV. CASO CONCRETO
Andrés
Gonzáles Tamayo, actuando como Fiscal Sexto Seccional Caivas de Pereira,
coadyuvado por Laura Agudelo Manga-Representante de la menor víctima Y.A.G.G. y Mariana Agudelo-Defensora de Familia Centro
Zonal Pereira - Caivas, interpuso acción de tutela en contra del fallo
proferido el 27 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Pereira Sala de Decisión Penal que confirmó la sentencia del cinco (5) de
marzo del mismo año dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas
Risaralda, al considerar que la decisión  proferida vulneró los derechos
fundamentales a la verdad, justicia y reparación de la menor Y.A.G.G.
Afirmó
el accionante que tuvo conocimiento de la posible comisión de un ilícito penal
en contra de la menor Y.A.G.G. por lo que en
el curso de las investigaciones se adelantó la entrevista forense a la menor
por la Defensora de Familia en la que describió que su tío BB le había metido
el pene a la vagina y a la boca, así como otra serie de conductas  que
atentaban contra la libertad y el pudor sexual de la menor. Por consiguiente,
se inició audiencia de juicio oral ante el Juzgado Penal del Circuito de
Dosquebradas Risaralda, y una vez se concluyó con el testimonio de la Defensora
de Familia, el accionante solicitó que se admitiera como prueba de referencia
la entrevista rendida por la menor ante la imposibilidad de lograr la
comparencia de la menor y su mamá al proceso penal. Sin embargo, el Juzgado
accionado negó la solicitud por considerar que para la recepción de la
entrevista a la menor no se le informó que no estaba obligada a declarar contra
su tío, violándose con ello, garantías constitucionales. (art. 33 Superior).
Indicó
que interpuso recurso de apelación en contra de la decisión proferida por el
Juzgado, empero lo anterior, fue confirmada por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisión Penal mediante sentencia dictada
el 27 de marzo de 2012.
La
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal decidió no conceder la tutela;
consideró que era improcedente pues no se había dictado sentencia de primera
instancia y en consecuencia el proceso se encontraba en curso por lo que el
afectado puede reclamar en el proceso todas aquellas actuaciones de considere
contrarias a derecho.
En
cumplimiento de lo ordenado por auto del 01 de octubre de 2012 expedido por
esta Corporación, el Fiscal Sexto Seccional Caivas, dio respuesta a los
interrogantes planteados por la Sala de Revisión e informó que contra BB se llevó a cabo el 14 de mayo de 2012 ante el Juzgado
Penal del Circuito de Dosquebradas, audiencia de juicio oral en la que se
profirió fallo absolutorio.
Con
fundamento en lo anterior, la Sala debe dilucidar si la decisión de excluir a
entrevista forense de la niña por no haber sido prevenida de que podía no
declarar contra su tío, configura un defecto fáctico.
En este contexto, para resolver el problema jurídico se
aplicará la siguiente metodología, en primer lugar se analizará el cumplimiento
en el caso concreto de los
requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, para luego estudiar de fondo la acción de tutela
interpuesta por el Fiscal Sexto Seccional Caivas de Pereira y determinar el defecto en que incurrió
la providencia atacada y su incidencia sobre los derechos fundamentales
demandados.
1. Se requiere que la cuestión objeto de estudio tenga
relevancia constitucional
En el caso objeto de estudio, la cuestión debatida
hace referencia a los supuestos defectos en que incurrió el Tribunal Superior del Distrito de Pereira Sala Penal al confirmar la
decisión del Juzgado Penal del Circuito de Doquebradas Risaralda de excluir la
entrevista de la menor del material probatorio aportado al proceso penal,
afectando con ello los derechos
fundamentales a la verdad, justicia y reparación de una menor de seis años que
fue presuntamente fue objeto de conductas sexuales en contra de su libertad y
pudor sexual.
2. La inexistencia de otros medios ordinarios o
extraordinarios de defensa judicial que permitan debatir las cuestiones objeto
de análisis en la tutela
Una vez el Juzgado Penal del Circuito de Doquebradas Risaralda
negó la admisión de la entrevista realizada a la menor Y.A.G.G.,
el Fiscal Sexto Seccional de Caivas interpuso recurso de apelación en contra la
decisión. Sin embargo, éste fue negado por el Tribunal Superior del Distrito de
Pereira Sala Penal, bajo el argumento de haberse violado garantías
constitucionales a favor del imputado por parte de la Defensora de Familia al
momento de recepcionar el testimonio de la niña.
En consecuencia, el accionante no dispone de otros
mecanismos judiciales de defensa de los derechos fundamentales demandados, más
idóneos y eficaces que la acción de tutela para controvertir la decisión
adoptada por el Tribunal Superior del Distrito de Pereira Sala Penal, pues
agotó todos aquellos de los cuales disponía.
3. Que se compruebe la relación de inmediatez entre la
solicitud del amparo y el hecho vulnerador
La Sala observa que la acción de tutela fue
interpuesta dentro de un término razonable, pues la decisión de la Sala Penal
del Tribunal Superior de Pereira fue proferida el veintisiete (27) de marzo del
dos mil doce (2012) y la acción de tutela fue presentada el nueve (09) de abril
de la misma anualidad, esto es, diez días después. Por lo tanto, se cumple el requisito de inmediatez.
4. Cuando la irregularidad procesal tenga un efecto
decisivo o determinante en la sentencia
En este caso, es claro que la decisión del Tribunal de
Pereira de negar la entrevista de la menor, tuvo
un gran impacto en la decisión del Juzgado Penal
del Circuito de Dosquebradas, puesto
que como se mencionó anteriormente, aquel despacho judicial no valoró las
pruebas aportadas (testimonio) en el expediente que determinaba la posible
comisión de un abuso sexual en contra de Y.A.G.G. y por ello el 14 de mayo de 2012 fecha en la que continúo la diligencia de
juicio oral el Juzgado dictó el sentido del fallo: “el artículo 381 del cpp,
indica que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda,
acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, y ello se logra a
través de la prueba debatida en juicio, que la fiscalía a pesar de su esfuerzo
no logró demostrar la responsabilidad del aquí procesado, ya que las pruebas
son dichos de oídas y no pueden tener la fuerza, veracidad y credibilidad, para
que una persona sea declarado penalmente responsable de una conducta,
(…)
La responsabilidad del señor BB, es
entonces así como el sentido del fallo es de carácter absolutorio.”
5. Que la
parte actora identifique los hechos que generaron la vulneración y que hubieren
sido alegados en el proceso judicial
El accionante alegó la violación a los derechos
fundamentales proveniente de la negativa del Juzgado Penal
del Circuito de Dosquebradas Risaralda y el Tribunal Superior del
Distrito de Pereira Sala Penal de aceptar el testimonio de la menor. Por lo que, en el proceso penal en contra de BB por el
delito de actos sexuales abusivo con menor de 14 años, argumentó mediante los
diferentes recursos  procesales los errores que desconocieron los derechos
vulnerados, mediante la interposición de (i) recurso de apelación contra
de la providencia que ordenó excluir el testimonio de la niña y, (ii)
finalmente, acción de tutela contra la decisión  proferida por el Tribunal
Superior de Pereira. De esta manera, se evidenciaron mediante los
diferentes recursos procesales los hechos generadores de la vulneración.
6. Que no se trate de sentencias de tutela
La presente acción de tutela se dirige contra una
sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Pereira Sala
Penal, y no contra un fallo de tutela.
La entrevista realizada por la Defensora de Familia a
la menor Y.A.G.G
Consta en el expediente la siguiente información:
“ENTREVISTA DE LA NIÑA Y.A.G.G. REGISTRO
CIVIL DE NACIMIENTO NUIP 1032070079 de la Registraduría del Estado Civil.
Centro zonal Pereira -Defensoría de Familla- Caivas- Pereira veinticuatro (24)
de junio de dos mil
once, siendo las ocho y veinticuatro de la
mañana, de conformidad con el artículo 150 de la
Ley de infancia y adolescencia y con fundamento en la solicitud realizada por
el patrullero German Poloche Pino, de la unidad investigativa delitos sexuales y trata de
personas de la policía judicial Sijin Meper, dentro de las diligencias radicadas al N° 660016000035201102391,
en la Fiscalía 37 Caivas,
que por acceso
carnal abusivo con menor de 14 años, adelanta
dicha Fiscalía, para que se proceda a realizar entrevista
con la niña Y.A.G.G., por lo tanto la defensora de familia entra a conversar
con la niña a fin de lograr empatía con ella y que se sienta en un medio
adecuado por lo que se le facilita una hoja y colores para que ella dibuje lo
que quiera, la niña se observa tranquila y
consciente y se encuentra acompañada por su mama señora AA, titular de la cedula XX de Pereira, por lo que se procede
preguntarle a la niña como se llama, con
quien vive, como se llaman sus padres y cuántos años
tiene por lo que nos responde, me
llamo Y.A.G.G., 6 años, como se cuenta con el registro civil de nacimiento se
observa que la niña nació en Alejandría, el
día 23 de octubre de 2004, mi papa se llama Alexander Edinson y AA, tengo una hermanita que se llaman CC, en mi casa vivimos con mi mama, mi
tío, mi
hermanita, mi papa no vive conmigo, no sé cómo se llama mi colegio, en primero de primaria, allí dibujamos cantamos, mi profe se llama Denis, a la niña se le pregunta si conoce las partes del cuerpo
y ella nos responde a los señalamientos que le hacemos sobre su cuerpo, nos dice
donde está la cabeza,
los brazos, los pies, las
manos, los dedos, se le muestran los dibujos anatómicos y señala
correctamente todas las partes del cuerpo tanto de un niño y una niña, se le pregunta que personas le ayudan en su aseo corporal
y nos responde que su mamita le ayuda a bañarse y me dice que me lave bien la
vagina y el cuerpo, me dice que me cepille bien los dientes porque
si no se dañan los dientecitos, se le pregunta si a ella le hacen caricias o le dan besos, y
ella dice que el tío pero que la mami no, dice
que el tío BB, me da besitos en la boca, en los senos, en
la vaginita, mi tío BB dice que le eche la policía a
Nancy porque después riega el cuento que él me había hecho eso, ( eso es una
grosería) ella dice que en la vaginita, muestra
sus partes intimas, la menor manifiesta esto con pena, también manifiesta que el tío le metió el dedo en la
vagina y el pene, se queda pensando y refiere que le tapo la
boca, y no me dejaba hablar, manifiesta que lo metan a la cárcel y dice que esto esta
malo, sigue refiriendo que él le metió el pene
en la boca (se queda pensando) y
refiere que cuando le tapo la boca golpeo la cama y le quito la mano de la boca
porque venía alguien y él se salió de la carpa, yo me salí también para el baño hacer chichi y le conté a
mi mamá lo que paso y que me ardía para orinar, sigue refiriendo que después de eso mi mamá le contó a Elcy, y Elcy le contó a mi mamita Doña Diocelina ella fue y
conto en el pueblo y ya,
se le pregunta el
lugar donde sucedieron los hechos y manifiesta la menor que eso paso cuando
estaba acostada y que el tío se
le acostó, que ella estaba en la carpa y el
tío estaba en la carpa de él y él llego y se metió en mi carpa, (dice
que en su residencia ya que duermen es carpas dentro de las habitaciones),
manifiesta la menor que el tío al acostarse en la cama de ella, le dijo que las iba a matar a todas tres (dice que las
tres son la mamá, la hermanita y a ella). Se
da por terminada la diligencia de entrevista, siendo las nueve y once minutos
del medio día”.
Esta valoración fue ratificada con
posterioridad en el proceso[37],
en el momento que la Dra. Marina Agudelo Zapata compareció como testigo y
explicó cuál fue el procedimiento utilizado para lograr que la menor Y.A.G.G. relatara la situación
sucedida con su tío así como las conclusiones técnicas luego de la valoración.
El Fiscal relacionó una serie de pruebas
dentro del proceso, dentro de las cuales solicitó a la Juez del caso se
admitiera la entrevista realizada por Marina
Agudelo Zapata Defensora de Familia como prueba de referencia. Sin embargo, la Juez preguntó a la testigo si se había
realizado la advertencia del artículo 33 de la Constitución Política; en
la diligencia se reseña: “el despacho realiza preguntas de aclaración, en la
que indica la testigo que por la edad de la menor de 6 años la advertencia
sobre que no está obligada a declarar se le hizo a la mamá. Refiere que esa
premisa la extrae del contexto de madurez que puede tener un menor de esa edad
y que la advertencia se le hace a partir de los 12 años. Indica la testigo que
la advertencia no se le hizo a la niña, sino a su señora madre.”
En consecuencia, el Juzgado decidió: “No se admite
como prueba de referencia a entrevista vertida por la menor YAGG y decepcionada
por la Dra. Marina Agudelo Zapata por cuanto se desconoce una norma
constitucional y legal de dar a conocer a la víctima que se encuentra exonerada
del deber de declarar.”
En la misma audiencia el Fiscal del caso interpuso
recurso de apelación contra la decisión y, se reseña en la audiencia de juicio
oral de la siguiente manera: “Manifiesta la Fiscalía que no se encuentra de
acuerdo con la decisión del despacho de no decretar la prueba de referencia
atendiendo a que la defensora de familia no hizo la advertencia a la menor
sobre que no se encontraba obligada a declarar por su vínculo con el procesado.
Refiere que como bien lo dijo la defensora de familia la advertencia se le hizo
a la representante legal de la menor quien la acompañó a la diligencia y cada
caso es diferente refiriéndose a que en el presente caso se trata de una menor
que no se encuentra disponible por lo que no puede rendir testimonio en
audiencia; así mismo indica que no se ha vulnerado ningún derecho pues se trata
de una menor que por la edad no comprendía de que se le estaba hablando y que
no tiene la capacidad para responder frente a una previsión legal. Manifiesta
que se evidencia una flagrante violación al derecho fundamental de un niño al
no permitirse que la declaración que rindió frente a la defensora de familia en
presencia de su señora madre se tenga en cuenta en el juicio.”
Posteriormente,
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisión Penal,
mediante sentencia del 27 de marzo de 2012 resolvió el recurso de apelación
interpuesto contra la providencia dictada por el Juzgado Penal del Circuito de
Dosquebradas, consideró que debería de tener más relevancia el derecho del
procesado a ser juzgado según las garantías consagradas en el debido proceso,
por lo que, efectivamente debía excluirse como medio probatorio la entrevista
rendida por la ofendida, toda vez que se omitió darle a conocer que no estaba
obligada a declarar en contra de su tío.
El 14 de mayo de 2012 continúo la
diligencia de juicio oral en la que el Juzgado Penal del Circuito de
Dosquebradas dictó el sentido del fallo: “el artículo 381 del cpp, indica
que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del
delito y de la responsabilidad penal del acusado, y ello se logra a través de
la prueba debatida en juicio, que la fiscalía a pesar de su esfuerzo no logró
demostrar la responsabilidad del aquí procesado, ya que las pruebas son dichos
de oídas y no pueden tener la fuerza, veracidad y credibilidad, para que una
persona sea declarado penalmente responsable de una conducta,
(…)
La responsabilidad del señor BB, es
entonces así como el sentido del fallo es de carácter absolutorio.”
Si se analiza la entrevista realizada por
la especialista a la menor, es evidente que
en la misma se aportan datos significativos que demuestran del relato de la
menor una serie de conductas realizadas en contra de su integridad, narración a
la que fue posible llegar luego de la aplicación de técnicas especializadas por
la Defensora de Familia, a fin de lograr que la niña, en un ambiente de
confianza y tranquilidad expresará las situaciones de las cuales fue víctima.
La experta se enteró de lo sucedido de primera mano, presentó un panorama real
de la situación, analizó la credibilidad del testimonio rendido e indagó sobre
su aspecto emocional, familiar, social y educativo. Como se puede apreciar la
Defensora de Familia logró luego de aplicar su conocimiento técnico que la
menor contara de manera espontanea lo sucedido con su tío.
En consecuencia, al aplicarse técnicas y conocimientos
especializados en la entrevista que favorablemente condujeron al relato de los
hechos por la menor, no puede por ello el Tribunal afirmar que la diligencia era
ilegal al no hacerse la salvedad del artículo 33 Superior, toda vez que era
claro que al cuestionar la menor sobre dicho precepto legal, resultaría de un
lado afectando la espontaneidad de su relato y además carecería de todo sentido
dada su incapacidad de comprender los efectos legales del acto.
Tal y como se explicó en las consideraciones
de esta sentencia, la entrevista forense realizada a los menores de edad
víctimas de delitos sexuales deben desarrollarse en un espacio de libertad,
armonía y confianza en el que el experto desarrolla una técnica especializada
para que el menor con toda tranquilidad relate el suceso del cual fue víctima.
En este contexto, el Tribunal al exigir
que se cumpliera con lo previsto en el artículo 33 Superior desconoció:
en primer lugar, que resultaba altamente inconveniente e innecesario
someter a la niña al cuestionamiento planteado en la mencionada norma
constitucional, pues se le estaba suministrando información que por su corta
edad (6 años) simplemente no podía comprender; paso por alto el Tribunal
accionado que los menores de acuerdo a su edad especifica evidencian
comportamientos, emociones diferentes y que no se puede de manera estricta  introducir
conceptos tan complejos con los contenidos en la mencionada norma
constitucional; y en segundo lugar, la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, que menciona que lo realmente
relevante es no obligar, constreñir,
forzar, presionar u obligar al testigo a declarar en contra de las personas
contenidas en el artículo 33 Superior. Aspecto en que claramente no incurrió la
Defensora de Familia. Por el contrario, la Defensora de Familia hizo énfasis en
que la técnica de la entrevista realizada a la menor, le permitió percibir
coherencia entre el relato y el contenido de la denuncia, además, precisó que
existía correspondencia entre los sentimientos expresados por la niña al
momento de recapitular los sucesos.
La existencia de un defecto fáctico por valoración defectuosa de la prueba y su
consecuencia sobre el testimonio de la menor Y.A.G.G.
En este sentido, erró el Tribunal al
considerar que debía excluirse el relato de la menor simplemente porque no se
llevó a cabo con la salvedad de la norma constitucional, lo que evidencia la
ocurrencia de un defecto fáctico por omisión en la valoración de la prueba, pues
tanto Juez como el Tribunal negaron la prueba sin ponderar los intereses en
juego, por ello resulta para esta Sala un
defecto fáctico que se descarte el valor de la prueba testimonial tan
determinante, bajo el equivocado que su recepción infringió garantías
constitucionales que como se explicó anteriormente no se predican de la
entrevista forense en el marco de delitos sexuales contra menores, como se
explicará a continuación.
El artículo 193 del Código de la Infancia y la
Adolescencia en el título relativo a los procedimientos especiales cuando los
menores son víctimas de delitos no contempla ninguna exigencia en materia de
testimonio, en efecto los criterios que deben tener en cuenta las autoridades
judiciales al momento de recepcionar la versión del menor son aquellos que
respeten los principios y derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Al respecto se menciona:
“12. En los casos en que un niño niña o adolescente
deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por
un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente Ley.
13. En las diligencias en que deba intervenir un niño,
niña o adolescente, la autoridad judicial se asegurará de que esté libre de
presiones o intimidaciones.”
El
único documento vigente en torno al abordaje de la víctima en  la investigación
de los delitos sexuales, es el Reglamento Técnico del Instituto de Medicina
Legal, versión 03 de julio de  2009, en donde no se exige ningún tipo de técnicas
en particular, distintas a las que faciliten al menor el tránsito hacia lo
sucedido. Textualmente el documento dice:
“ASPECTOS ESPECÍFICOS DE LA ENTREVISTA MÉDICO-FORENSE A MENORES DE
EDAD.[38]
Siempre
se debe propender por el bienestar del niño(a), por lo cual se debe solicitar
su aprobación para la realización de la entrevista y el examen médico legal.
El
momento en que un(a) niño(a) decide contar su secreto es de gran importancia y
debe ser aprovechado para obtener, mediante una técnica apropiada, la mayor
cantidad de información sobre los hechos.
La
entrevista médico forense en casos de agresión sexual en menores, es quizá la
parte más importante de la evaluación diagnóstica ya que en la mayoría de los
casos no hay hallazgos físicos que lo demuestren.
Aunque
se requiere cierta destreza y habilidad para obtener la mayor información
posible, se debe resaltar que la entrevista debe hacerse sin prisa, teniendo en
cuenta la edad del niño y su nivel de desarrollo cognitivo.
La
entrevista con el uso de dibujos y/o de muñecos anatómicamente correctos
requiere para su empleo de especial formación por parte del perito; por lo
tanto, la evaluación con estos métodos debe ser realizada por un psicólogo o
psiquiatra entrenado en esta técnica.
Se
debe comenzar la entrevista médico forense partiendo de aspectos muy generales
y neutros como escolaridad, composición del hogar, ocupación, hábitos,
aspiraciones, juegos, amigos, lo que ayudará a tranquilizar al niño(a), así
como también conocer el nivel de desarrollo cognitivo. Se pueden hacer
preguntas sobre aspectos generales tales como: cómo se llama, cuántos años
tiene, dónde está, si sabe qué se va a hacer en la consulta. Luego se deben
explorar aspectos de su entorno familiar, escolar y social así como de su
neurodesarrollo (si cuenta dedos con una o dos manos, conoce colores, reconoce
partes del cuerpo, si lee y/o escribe, suma o resta, entre otros), o puede
preguntarse por ejemplo ¿sabes por qué estás hoy aquí hablando conmigo? o preguntársele
también sobre las personas que le agradan y por las que le desagradan. Se puede
solicitar que recuerde un evento significativo reciente como el cumpleaños de
un amigo o un familiar. Esto permitirá evaluar la fluidez verbal y la capacidad
para relatar experiencias previas.
Entrevista sobre el relato de los hechos
No
se deben guiar las respuestas. Las preguntas deben ser cortas y abiertas, por
ejemplo: ¿qué te pasó?, ¿alguien te hizo sentir mal? En la medida en que el
niño(a) relata la historia se amplía la información con preguntas como: ¿qué
más pasó? Si el niño(a) no inicia espontáneamente el relato se puede precisar
un poco con preguntas como: ¿alguien te estuvo molestando?, ¿alguien te hizo
algo que no te gustó?
Aspectos sensoriales del relato.
Las
narraciones de abuso sexual de los niños(as) contienen referencias a lo
percibido con sus sentidos durante el evento. Por lo tanto el niño(a) podrá
describir lo percibido en ese suceso. Esto es personal y solo puede
experimentarlo quien lo haya vivido. Por ejemplo, pueden describir el semen
como “pegajoso”, “blanquito, cremita”; “sabor…” y hacer un gesto desagradable
con cara o decir “fochi”. Sobre el tacto: hablar de dolor, cosquillas, sobre lo
visual: era grande, de tal color, era de día, de noche, etc. Esta no es
información conocida en términos generales por menores que no han alcanzado la
adolescencia.
El
relato del niño(a) tiende a ser concreto, enfocado en un aspecto central. A
partir de su descripción se debe ir ampliando con todo lo que vio, tocó,
sintió, olió, escuchó, etc. Por ejemplo, cómo era que lo(a) tocaba, dónde, cómo
es el sitio, quiénes estaban, qué decía. El cuándo y las preguntas de cantidad
se realizan a niños(as) de 7 o más años, en quienes se observe que tengan este
manejo. Se pueden usar puntos de referencia: las vacaciones, el paseo, el
cumpleaños, etc.
Explorar molestias generales, anales o genitales
Puede
haber molestias relacionadas con trauma anal o genital; relatar sangrado,
escozor, flujo genital, presencia de verrugas, úlceras; otros síntomas como
disuria, tenesmo vesical, polaquiuria, dolor abdominal, pélvico, genital o
anal; sensación de cuerpo extraño; enuresis, encopresis, defecación dolorosa,
constipación crónica y otros síntomas como cefalea. Incluso puede relatarse un
embarazo.
Alteraciones emocionales y de la conducta relacionadas con la agresión
sexual
Durante
la entrevista en muchas ocasiones hay claras manifestaciones de cambios
emocionales. Por ejemplo esta declaración: “cuando me trajeron aquí yo no quería
contar, pero ya no me aguanté más y le conté a mi mamá la semana pasada... ya
me siento mejor porque me quité una carga”. Se puede observar que el niño(a)
narra los eventos con diferentes emociones; se queda callado(a), baja la
mirada, dice que no quiere hablar de eso, se ríe, muestra vergüenza, se torna
ansioso(a), triste, llora, se observa temeroso, etc., indicando que eso de lo
que habla o de lo que se le pregunta tiene carga emocional.
También
pueden encontrarse cambios de conducta relacionados con la emocionalidad.
Comportamientos que no tenía y que ahora presenta que podrían estar
relacionados con el hecho como: aislamiento, rabietas, agresión, alteración del
sueño o del apetito, fobias, hetero o autoagresión, problemas con compañeros,
abuso de sustancias, problemas escolares, terrores nocturnos, enuresis,
amenorrea, exageración de comportamientos con contenido sexual, promiscuidad,
prostitución. Estos aspectos pueden ser obtenidos de la entrevista con el
acompañante.
No
hay signos o síntomas emocionales específicos de abuso sexual, pero la
sumatoria de múltiples hallazgos, independientemente de que se acompañen de
lesiones y/o evidencia física, en algunos casos permite presumir que el relato
podría ser consistente con el contexto del caso y con una experiencia vivida
por el niño(a). Sin embargo, cuando se encuentran alteraciones psíquicas como
las descritas, se debe explorar la existencia de otros factores etiológicos.”
La Corte Constitucional ha señalado que el derecho
a la prueba constituye uno de los principales ingredientes del debido proceso,
así como del derecho al acceso a la administración de justicia y el más
importante vehículo para alcanzar la verdad en una investigación judicial.  Por
tanto, las anomalías que desconozcan de manera grave e ilegítima este derecho,
constituyen un defecto fáctico que, al vulnerar derechos fundamentales, pueden
contrarrestarse a través de la acción de tutela.[39]
Al respecto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional[40] de esta Corporación en un caso similar estudió una acción de
tutela interpuesta contra la Fiscalía veintiuna de Cartagena y la
Fiscalía Cuarta ante el Tribunal de Cartagena dentro de una investigación penal
por el presunto delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años. En este
caso las dos instancias del ente investigador descartaron el testimonio de la
menor víctima rendido a través de la entrevista realizada por la sicóloga. En
aquella oportunidad, en la sentencia se pronunció sobre la importancia del
testimonio de los menores en el proceso penal:
Los
fiscales emplean un argumento circular que no conduce al esclarecimiento de la
verdad de lo sucedido, que es finalmente lo que se busca en el proceso
investigativo. Rechazar un peritazgo por formal y otro que dice lo mismo, por
informal, es una técnica perversa frente a  las pruebas que  unánimemente
describen un abuso sexual donde es víctima una niña de 3 años. No captaron las
decisiones acusadas cuáles eran las necesidades de la víctima, no privilegiaron
sus intereses y le dieron a las pruebas los alcances que su arbitrio les dictó;
lo que realmente hicieron  fue prescindir del testimonio de la víctima menor,
que debía ser valorado independientemente de que se hubiera dado por
interpuestas personas, como fueron  las psicólogas en este caso. Ignorar el testimonio
de la menor, es igualmente incurrir en una vía de hecho por  contrariar el
precedente constitucional según el cual en los casos  de abusos de menores,  el
testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo.[41]
En igual sentido, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal[42] ha reprochado que las autoridades
judiciales no valoren el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en el
proceso penal:
“Es igualmente equivocado calificar de falso un
testimonio tan solo por provenir de un menor de edad. Es cierto, que la
psicología del testimonio recomienda analizar con cuidado el relato de los
niños, que pueden ser fácilmente sugestionables y quienes no disfrutan de pleno
discernimiento para apreciar nítidamente y en su exacto sentido todos los
aspectos del mundo que los rodea; pero, de allí no pude colegirse que todo
testimonio del menor sea falso y deba desecharse. Aquí, como en el caso
anterior, corresponde al juez dentro de la sana crítica, apreciarlo con el
conjunto de la prueba que aporten los autos para determinar si existen medios
de convicción que lo corroboren o apoyen para apreciar con suficientes
elementos de juicio su valor probatorio”.[43]
De
esta manera, los funcionarios de segundo nivel, al proferir la sentencia
desfiguraron el caudal probatorio allegado al juicio y lo que realmente
hicieron fue prescindir del testimonio de la menor en clara violación de sus
derechos fundamentales.
Las
autoridades de todo orden, incluidas las judiciales, tienen el deber legal de
proteger a los menores para evitar una revictimización en prevalencia integral
de sus derechos superiores fundamentales constitucionales o como lo expuso la
Defensor de Familia: “velar porque no se les estigmatice, ni se les genere
nuevos daños con el desarrollo del proceso judicial de los responsables,
criterios claros en el caso nos ocupa, ya que la niña participó en la (sic)
etapas y procedimientos requeridos propios del tramite penal, se le reconoció
su condición y calidad de infante, donde es preciso resaltar que tener en cuenta
su opinión estuvo asociado a reconocer que la niña narro, dio a conocer las
vivencias adversas experimentadas tanto a su progenitora como a los
profesionales que han intervenido en su situación, generando así una voz de
auxilio, de búsqueda de ayuda y protección frente a los hechos y además con el
apoyo de su progenitora busco que se aplicara justicia, por lo cual no podría
silenciarse su voz, con un ritual de forma más que de fondo.”[44]
Violación a los derechos fundamentales
de la menor
Consideró
el Tribunal que en el caso concreto se presentaba una tensión entre derechos y sostuvo:
“En criterio de la Corporación, en el presente asunto se presenta una
tensión entre derechos fundamentales, de una parte el que posee la menor
víctima a que el Estado investigue el hecho presuntamente cometido en contra de
su integridad sexual y que el responsable responda penalmente por su conducta
interés que debe tildarse de colectivo ; y de otro, el interés individual del
procesado a que el juicio que se adelante en su contra sea tramitado con
estricto acatamiento al debido proceso, garantía que comprende el no ser
acusado por un pariente cercano si a éste no se le ha puesto de presente el
deber de no declarar.”[45]
Por lo que, luego de hacer una análisis sobre la teoría de la ponderación concluyó
“que en esta hipótesis deberían tener más relevancia el derecho del
procesado a ser jugado (sic) según las garantías consagradas en el debido
proceso”.
De
lo anterior, se observa que de los derechos constitucionales en juego, el
Tribunal Superior de Pereira Sala Penal le dio prevalencia absoluta a los
derechos del procesado y sin ponderar los intereses de la menor afectada por el
supuesto ilícito.
En
efecto, si bien la medida de excluir la prueba persigue un fin legitimo, el
cual era la defensa de los derechos del investigado, resultaba desproporcionado
en el caso concreto pues no tuvo en cuenta, la edad de la menor y el carácter
meramente formal de la advertencia por su incipiente madurez psicológica y la
gravedad del delito investigado así como la relevancia de la prueba para
esclarecer los hechos.
El
yerro fue protuberante al interpretar equivocadamente el contenido y alcance del
artículo 33 de la Constitución y lo que se causó fue que se ignorara la fuerza
del testimonio de una niña de seis años que con gran esfuerzo le contó a las
autoridades las situaciones perturbadoras vividas en contra de su integridad, en
conclusión el Tribunal accionado impidió que la
niña fuera oída y con ello que se reparará el daño sufrido y las garantías constitucionales
sobre sus derechos. En esta medida, los conflictos que se presenten  en
los casos en los cuales se vea comprometido un menor deben resolverse según la
regla pro infans, principio que del cual se apartó el fallo cuestionado.
El
asunto merecía resolverse por ende a la luz del principio pro infans,
postulado derivado de la Carta Política del cual proviene la obligación de
aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia
con la protección del interés superior del niño. A su vez, el mismo principio
es una herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos
constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga
presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse
la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de
edad.[46]
En esta sentido, se reitera se exigía una interpretación constitucional acorde
con los derechos de la niña, es decir, no bastaba una interpretación aislada de
las garantías constitucionales como en este caso la contenida en el artículo 33
Superior sino que había que garantizar que tal interpretación resultará
armónica con el sistema de derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes.
Los
derechos de los niños, niñas y adolescentes no se pueden entender como derechos
exclusivamente formales producto de la pluma del legislador, aislados o
clausurados en la conciencia social, pues tales garantías encierran un conjunto
de deberes ciudadanos para su observancia y cumplimiento; además, requieren de
las autoridades como de los administradores de justicia, un especial e
individual cuidado y protección de cara a su cometido fundamental.[47]
En
este orden de ideas, resultaba contrario a las garantías constitucionales que
rigen los procesos judiciales que el Tribunal Superior de Pereira Sala Penal hiciera
caso omiso de la entrevista practicada a la menor Y.A.G.G. y no reconociera su
testimonio.
En merito de lo anteriormente expuesto
esta Sala concluye que el Tribunal Superior de Pereira al confirmar la decisión
del Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda, vulneró los derechos
fundamentales a la verdad, justicia y reparación de la menor Y.A.G.G. Por lo que se dejará sin
efectos la sentencia del 27 de marzo del 2012 del Tribunal Superior y en
consecuencia se ordenará que se tenga como prueba la entrevista realizada por Marina
Agudelo Zapata Defensora de Familia Centro Zonal Pereira Caivas en la
que se haga una valoración probatoria acorde con los argumentos expuestos en
esta providencia y con los estándares constitucionales exigibles de
imparcialidad, racionalidad y sana crítica, de modo que se den efectos a las
pruebas que reposan en el expediente de la posible existencia de un delito de
actos sexuales abusivos con menor de catorce años de edad.
Finalmente, en tanto Marina
Agudelo Zapata Defensora de Familia Centro Zonal Pereira Caivas ha
estado enterada de los pormenores de este caso, se le ordena que de manera
inmediata, realice las diligencias para amparar a la menor, mientras dure el
proceso, con las medidas que crea conveniente para la eficaz protección contra toda
forma de abuso sexual por parte de su tío, si  estas continuaron. Además se
ordenará, que en caso de continuar el proceso penal la menor no podrá convivir
en el mismo lugar con su tío.
V.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo por
mandato de la Constitución Política.
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión del término
decretado dentro del trámite de revisión de la acción de tutela.
SEGUNDO.- REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia la sentencia proferida el
diecinueve (19) de abril de dos mil doce
(2012) por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en cuanto negó
el amparo deprecado por el accionante.
TERCERO.- DEJAR SIN EFECTO la providencia proferida el veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior de
Pereira Sala Penal y la decisión dictada el cinco (05) de marzo de dos mil doce
(2012). Así como las actuaciones judiciales surtidas con posterioridad a la
mencionada providencia, en particular, el fallo proferido el catorce (14) de
mayo de dos mil doce (2012).
CUARTO.-
Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas Risaralda que
profiera una nueva providencia en la que se haga una valoración probatoria
acorde con los argumentos expuestos en este fallo de la entrevista realizada
por Marina Agudelo Zapata Defensora de Familia Centro Zonal Pereira Caivas a la
menor Y.A.G.G. acorde
los estándares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad
y sana crítica
QUINTO.- En tanto Marina Agudelo Zapata
Defensora de Familia Centro Zonal Pereira Caivas ha  estado enterada de los pormenores de este caso, se le ordena que de
manera inmediata, realice las diligencias para amparar a la menor, mientras
dure el proceso, con las medidas que crea conveniente para la eficaz protección
contra toda forma de abuso sexual por parte de su tío, si estas continuaron.
Además, que en caso de continuar el proceso penal la menor no podrá convivir en
el mismo lugar con su tío.
SEXTO.-
En el presente caso, por estar
involucrado un asunto que pertenece a la órbita personal protegida por el
derecho fundamental a la intimidad de la víctima y de sus familiares, la Sala ORDENA
no mencionar en la sentencia ningún dato que conduzca a su identificación y
ordenar a los jueces de instancia y a la Secretaría de esta Corte que guarden
estricta reserva respecto de la identidad del mismo.
SÉPTIMO.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Centros de atención ciudadana e investigación integral a las
víctimas de delitos sexuales.
[2] Folio 6 cuaderno proceso penal.
[3] Folio 11 cuaderno proceso penal.
[4] Folio 25 cuaderno proceso penal
[5] Folio 28 y 29 cuaderno principal.
[6] Dirección: Calle 38 Nº 6-52 segundo piso
oficina 205 Pereira. Teléfono 3267686.
[7] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992.
[8] Así, en fecha reciente, sostuvo esta
Corporación: “[e]n los últimos años se ha venido presentando una evolución
de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacen viable
la acción de tutela contra providencias judiciales. Este desarrollo ha llevado
a concluir que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción
de tutela por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos
defectos no implican que la sentencia sea necesariamente una «violación
flagrante y grosera de la Constitución», es  más adecuado utilizar el concepto de «causales genéricas de procedibilidad de la acción»  que el de «vía de
hecho»”, sentencia T-774 de 2004.
[9] Sentencia T-419 de 2011.
[10] Sentencias T-567 de 1998, T-590 de 2009 entre
otras.
[11] Ibídem.
[12] Sentencia T-086 de 2007.
[13] Ver
Sentencia T-576 de 1993.
[14] Ver,
por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994.
[15] Sentencia T-417 de 2008.
Adicionalmente, estos eventos también fueron citados de manera resumida en la Sentencia T-916 de 2008 de esta Corte al estudiar el caso de un accionante que manifestó la
vulneración al debido proceso y la existencia de una vía de hecho por defecto
fáctico ocurrido en un proceso de cesación de los efectos civiles del
matrimonio católico, por efecto de haber tenido como prueba unos correo
electrónicos que le fueron presentados en un interrogatorio de parte sin que se
hubiese recaudado la prueba en forma legal. En esa oportunidad, la Corte ordenó revocar los fallos de instancia y excluir del análisis probatorio del proceso
los correos electrónicos que se tenían como prueba, porque el recaudo de esas
pruebas vulneraron los derechos fundamentales del actor a la intimidad, debido
proceso y acceso efectivo a la administración de justicia. En esa oportunidad
también se que la Acción de tutela era procedente para atacar las decisiones
judiciales porque se había incurrido en un defecto fáctico.
[16] Sentencia T-156
de 2010.
[17] El defecto fáctico por
valoración defectuosa del material probatorio aparece ampliamente explicado en
la sentencia T- 450 de 2001, en un caso en donde el juez  falló en contra
de la evidencia probatoria.
[18] Ver sentencia T-025 de 2001.
[19] Como se ha sostenido en las  Sentencias T-442 de 1994; SU-159
de 2002 entre otras.
[20] “Este defecto entonces,
puede concretarse cuando: a) hay falta de práctica y/o decreto de pruebas
conducentes para el caso debatido, valga decir, insuficiencia probatoria; b) la errada o defectuosa
interpretación de las pruebas allegadas
al proceso o interpretación errónea; c) la valoración de pruebas que son nulas
de pleno derecho, o sea la ineptitud e ilegalidad de la prueba.” Sentencia T-840 de 2006.
[21] Sentencia T-1100 de 2008.
[22] T-514 de septiembre 21 de1998, T-794 de septiembre 27 de 2007 y C-804
de 2009, entre otras.
[23] L. 1098 de 2006, art. 6°. Reglas de
interpretación y aplicación. Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de
guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la
norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.
La enunciación de los derechos y garantías contenidos en dichas normas,
no debe entenderse como negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña
o adolescente, no figuren expresamente en ellas.
Art. 8°. Interés superior de los niños, las niñas y los
adolescentes.
Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo
que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y
simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes.
Art. 9°.
Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa,
judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños,
las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial
si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra
persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales,
administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés
superior del niño, niña o adolescente.
[24] La Convención sobre Derechos del Niño establece en el artículo 3-2 que “los estados se comprometen a asegurar al niño
la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la Ley…”.
[25] “De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, ‘prevalecer’ significa, en su primera acepción,
‘sobresalir una persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja entre
otras’.”
[26] T-408 de septiembre 21 de 1995.
[27] Sentencia T-078 de 2011.
[28] En la actuación penal, una vez adquirido la condición de
imputado este, tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de
persecución penal, en  lo que aplica a: (i) no ser obligado a declarar en
contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o pariente
dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. (ii)
no autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de
afinidad. “El testimonio penal y sus errores”. Orlando Alfonso Rodríguez,
Temis, página 41.
[29] Radicado 17.261.
[30] Radicado 32.730.
[31] Sentencia 29 de febrero de 2008
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Rad. 25259.
[32]La Entrevista Forense a la víctima de delitos
sexuales. Francisco Maffioletti Celedón www.icev.cl/wp.../entrevista forense a la victima.pdf. Y “Violencia familiar y abuso sexual”,
capítulo “abuso sexual infantil”.  Compilación de Viar y Lamberti. Ed.
Universidad del Museo Social de Argentina, 1998.
[33] Entrevista forense a niños y su preparación para el juicio. Internacional Criminal Investigative Training and Asisstance
Program, ICITAP, Pág. 136.
[34] Sentencia 18 de mayo de 2011, Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal. Radicado 33651.
[35] Artículo 193
numeral 7 Ley 1098 de 2006
Código de la Infancia y la Adolescencia.
[36] Sentencia C-149 de 2009.
[37] Folio 25-31 cuaderno proceso penal.
[38] Para el desarrollo de este tema se tuvo en cuenta el documento inédito
titulado “Propuesta para los Médicos Forenses de Evaluación del Delito Sexual”,
elaborado y aportado por el Dr. Luis Jesús Prada Moreno, médico forense del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, así como algunos
aportes de los Drs. Ivan Perea Fernández, Nancy de la Hoz Matamoros y Jairo Roncallo Buelvas, psiquiatras forenses del mismo Instituto.
[39] T-171 de 2006.
[40] Sentencia T-078 de 2010.
[41] T-255 de 2003 y T-554 de 2003.
[42] Sentencia del 26 de enero de 2006, radicado 23706.
[43] Auto del 9 de marzo de 1992, radicado 7199.
[44] Folio 28 y 29.
[45] Folio 44-60 cuaderno principal.
[46] T-1227 de 2008
[47] Sentencia 18 de mayo de 2011, Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal. Radicado 33651.