T-363-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-363/03
DERECHO A LA FILIACION-Mecanismos judiciales de protección
DERECHO A LA FILIACION NATURAL-Necesidad de practicar
prueba antropoheredobiológica
PROCESO DE FILIACION-Realización de prueba genética en
laboratorio certificado por el Gobierno
PROCESO DE FILIACION DE MENOR-Garantías para validez de prueba
antropoheredobiológica
En caso de que el examen sea realizado a
un menor, para que la obtención de la prueba antropoheredobiológica sea válida,
se requieren otras garantías. A saber, que ésta se  realice (i) con la
presencia o autorización de la madre, del padre o de quien esté ejerciendo la
patria potestad, (ii) con la asistencia del presunto padre o madre, (iii) con
el pleno conocimiento y comprensión del alcance y finalidad del examen por
parte del hijo, en la medida en que éste tenga capacidad para esto, y (iv) con
ausencia de engaño o coerción al menor.
PROCESO DE FILIACION-No se respetaron las garantías que se requieren para
la práctica de prueba genética
PROCESO DE FILIACION-Práctica de prueba antropoheredobiológica en
presencia y con autorización de la madre
DERECHO A LA FILIACION-Imprescriptibilidad hace viable la protección por
vías procesales
Referencia: experiencia T-677141
Peticionario: José Martín Sánchez Alcalá
Accionados: Helibed Alape Ortiz, Juzgado
Promiscuo de Familia del Espinal y Tribunal Superior de Ibagué, Sala Familia
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil
tres (2003).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett,
Álvaro Tafur Galvis, y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside,  en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las sentencias
proferidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, el 17 de
octubre de 2002, y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, el 5
de noviembre de 2002.
I. HECHOS
a.
El señor José Martín
Sánchez Alcalá manifiesta que, mediante sentencia proferida el 8 de octubre de
1996 por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Espinal, fue declarado
padre extramatrimonial del menor Over Alexis Alape Ortiz (hoy Over Alexis
Sánchez Alape) teniendo como fundamento varios testimonios, la aplicación de la
presunción de concepción del artículo 92 del Código Civil y la prueba de
antígenos eritrocitarios, la cual arrojó como resultado “compatible”.
b.
Señala que tal decisión
fue apelada y el Tribunal Superior de Ibagué confirmó el fallo de segunda
instancia en providencia del 11 de julio de 1997, adicionando a la sentencia la
fijación de una cuota alimentaria a favor del menor equivalente al 20% del
sueldo por él devengado.
c.
Indica que, a pesar de
que se interpuso recurso extraordinario de casación, éste fue declarado
desierto mediante auto del 3 de diciembre de 1997, en virtud de que si bien se
expuso que existía error sustantivo, las vulneraciones alegadas correspondían a
errores procedimentales.
d.
Señala el peticionario
que con posterioridad a los pronunciamientos judiciales, y vencido el término
para revisión de los fallos proferidos en el proceso de filiación, él  y el
menor Over Alexis se realizaron la prueba genética para la determinación de la
paternidad en el laboratorio médico Yunis Turbay y Cia. S. en C.. El resultado
de tal examen demuestra, según el accionante, que él no es padre del menor.
e.
Añade el peticionario
que para que su derecho a la personalidad jurídica, en el aspecto relativo a la
filiación, se vea protegido se hace necesario declarar la nulidad de los fallos
antes señalados. Aclara, sin embargo, que no pide la protección al debido
proceso, sino a la personalidad jurídica la cual debe prevalecer ante las
decisiones judiciales.
f.
Por último, señala que
por la existencia de los pronunciamientos judiciales basados en presunciones se
está viendo afectado su derecho a la intimidad familiar puesto que tiene una
esposa y un hijo los cuales han sufrido perjuicios morales y económicos por las
decisiones judiciales indicadas.
g.
Por tanto, solicita que
se ordene dentro del proceso de tutela la realización de la prueba de ADN y la
nulidad de las sentencias proferidas.
Respuesta de la entidad accionada
El Tribunal Superior de Ibagué, Sala
Civil Familia, remitió copia de los fallos de primera y segunda instancia
proferidos en otra acción de tutela adelantada por el mismo demandante contra
los mismos accionados, por iguales hechos, ante el Consejo Seccional de la
Judicatura del Tolima, Sala Disciplinaria.
Insistencia  presentada por la Defensoría del Pueblo
La Directora Nacional de Recursos y
Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo presentó insistencia de
selección de la tutela de la referencia por considerar que, al dejar en firme
las decisiones judiciales de los funcionarios judiciales accionados, se  estaba
vulnerando el derecho fundamental a la personalidad jurídica del actor puesto
que según la Corte Constitucional “la filiación es uno de los atributos de la
personalidad jurídica, puesto que ella está indisolublemente ligada al estado
civil de la persona. (...) el derecho a la filiación, como elemento integrante
del estado civil de las personas, es un atributo de la personalidad, y por ende
es un derecho constitucional deducido del derecho de todo ser humano al
reconocimiento de su personalidad jurídica.” (C-109/95).
Indica que, como se ha determinado que toda
persona tiene derecho a saber quienes son su padre, también se tiene derecho a
saber quienes son sus hijos. En criterio de la Defensoría “lo que es
conveniente precisar en el caso concreto, es que si existiendo una prueba
genética de ADN sobre el hecho de que el accionante no es el padre del menor,
deba prevalecer una decisión judicial fundamentada en unas pruebas que no
ofrecen los parámetros de confiabilidad demandados y que se muestran contrarias
a los adelantos científicos y a la realidad.” (...) “El  estudio bajo la óptica
de lo acertada de la actuación judicial para la época, resulta intrascendente,
ya que lo que se demanda es la primacía de los derechos fundamentales a la
personalidad y la filiación con base en una prueba científica, que si bien se
practicó fuera del proceso y no ha sido controvertida, señala que el accionante
no es el padre del menor.”
II. DECISIONES JUDICIALES
A. Primera Instancia
La Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, en sentencia del 17 de octubre de 2002, negó la tutela por
considerar que si bien ésta procede excepcionalmente contra sentencias en
firme, esto sólo se da cuando se apartan manifiestamente de la Constitución y
la ley, lo que no ocurrió en ninguna de las providencias atacadas en las
cuales, al contrario, se garantizó en todo momento el ejercicio del derecho de
defensa.
Otro motivo por el cual se denegó fue la
tardanza del peticionario en interponer la acción de tutela puesto que  la
última providencia proferida lo fue hace 5 años y la prueba practicada
extraprocesalmente lo fue en 1999.
Tampoco cabría una tutela contra la madre
del menor pues ella no fue quien inició el proceso de filiación, sino la
defensora de familia, y tampoco se encontraba al peticionario en situación de
indefensión frente a Helibed Alape Ortiz.
B. Segunda instancia.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral, en sentencia del 5 de noviembre de 2002, confirmó la decisión
impugnada por considerar que no procede la tutela contra providencias
judiciales.
III. PRUEBAS
a.
Sentencia del Juzgado
Primero Promiscuo de Familia de Espinal, del 8 de octubre de 1996 en la cual se
declara al señor José Martín Sánchez Alcalá como padre extramatrimonial de Over
Alexis Alape Ortiz. La decisión se fundamentó en la existencia de:
a.
Cuatro testimonios
según los cuales la madre del menor y el señor Sánchez estuvieron saliendo en
varias ocasiones en la época de la concepción;
b.
El dicho de la madre
según el cual ella había tenido relaciones sexuales con el demandado desde el
26 de septiembre de 1992 no sólo una vez, como lo afirmaba el señor Sánchez,
sino varias veces;
c.
La prueba de antígenos
eritrocitarios la cual arrojó impresión sobre paternidad compatible y según el
Juzgado “tiene un valor porcentual del 100% para exclusión de paternidad, de
ahí que la palabra “compatible” significa que la paternidad impetrada al señor
José Martín Sánchez Alcalá, no fue excluida”.
d.
La compatibilidad de la
fecha del nacimiento del menor y la época de las relaciones sexuales, según lo
establecido por el artículo 92 del Código Civil como tiempo probable de
concepción.
b.
Sentencia del Tribunal
Superior de Ibagué, Sala Familia, del 11 de julio de 1997, la cual confirma la
sentencia proferida por el a quo por considerar que el análisis del acervo
probatorio realizado por éste fue correcto.
Si bien se indica que se
aportó al proceso copia de ecografías realizadas el 11 de diciembre de 1992
según la cual el embarazo se había producido con 15 semanas y seis días de
anterioridad - es decir,  poco antes de que se hubieran presentado las
relaciones sexuales -, el Tribunal no las tuvo en cuenta puesto que en el
nombre de la paciente aparecía Elizabeth Alape y no Helibed Alape, nombre de la
madre.
El Tribunal se refiere a la
prueba genética practicada, como configuradora de una alta probabilidad para
proceder a declarar la paternidad.
A lo dispuesto por el a quo añadió la
fijación de cuota de alimentos en un 20% del salario devengado.
c.
Auto del 3 de diciembre
de 1997 mediante el cual la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
inadmitió la demanda presentada para sustentar el recurso de casación y en
consecuencia lo declaró desierto. Lo anterior puesto que si bien había invocado
causal 1ª de casación (violación de ley sustancial) las normas invocadas como
violadas eran de tipo procesal.
d.
Resultado de examen
practicados por el ICBF el 6 de octubre de 1994 según el cual, de las muestras
de sangre tomadas se desprende “impresión sobre paternidad: compatible.”
e.
Registro Civil de
nacimiento del menor Over Alexis Sánchez Alape del cual vale la pena resaltar
los siguientes datos:
Fecha de nacimiento:  6 de junio de 1993
Madre: Helibed Alape Ortiz
Padre: José Martín Sánchez Alcalá
Fecha en la que se sentó el registro: 26 de
marzo de 1993
f.
Resultado de examen,
“mediante métodos moleculares de amplificación por DNA”, practicado el 28 de
diciembre de 1999 por Servicios Médicos Yunis Turbay y Cia. S. en C..
En procura de determinar la identidad de
las personas que acudieron a la prueba, se señaló que se trataba de un “informe
de los estudios de paternidad e identificación practicados al Sr. José M
Sánchez Alcala (sic), CC # 93.377.633 Ibagué, Ober Alexis Alape Ortiz” y que
“la identidad de las personas estudiadas fueron (sic) cotejadas de acuerdo con
los documentos de identidad  (..), toma de fotografía la cual reposa en nuestro
archivo y la toma de huellas dactilares.”
Después de practicar los estudios de
identificación y paternidad (tipificación molecular (DNA), huella genética) el
laboratorio concluye que:
“la paternidad del Sr. José M. Sánchez A.
con relación a Ober A. Alape es incompatible por los sistemas genéticos
STR-TPOX, D12S1090, D1S80 y D7S820.”
g.
Copia del fallo de
tutela proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, Sala
Disciplinaria, el 11 de mayo de 2000 en la acción interpuesta por José Martín
Sánchez Alcalá contra el Tribunal Superior de Ibagué, Sala Civil, el Juzgado 1º
Promiscuo Municipal de Espinal y Helibed Alape Ortiz  por la supuesta
configuración de una vía de hecho en el proceso de filiación adelantado contra
el accionante para reconocimiento de la paternidad de Over Alexis Alape Ortiz.
En el proceso de tutela se
alegó que la omisión de la práctica de prueba de ADN para el estudio de la
filiación  - la cual, después de terminado el proceso, fue practicada por
cuenta propia por el accionante, arrojando certeza sobre la no paternidad-
configuraba una vía de hecho.
h.
Copia del fallo de
tutela del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, del 1º de
junio de 2000 en el cual se confirma la sentencia proferida por el Consejo
Seccional de la Judicatura de Tolima, Sala Disciplinaria.
(Vale la pena aclarar que los fallos
anteriormente señalados corresponden a una tutela presentada con anterioridad a
la de la referencia.)
9. Escrito allegado por Helibed Alape Ortiz en
representación del menor Over Alexis Sánchez Alape  en el cual señala que el
peticionario se llevó al niño a Ibagué, de manera engañosa a través de regalos,
para practicarle el examen genético. Esto, además de atentar contra el principio
de cosa juzgada causó daño moral y psicológico al menor, cuyos derechos
prevalecen.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. Competencia.
Esta Corte es competente de conformidad
con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de
1991, para revisar el presente fallo de tutela.
B. Fundamentos
1. Análisis de la eventual temeridad en la
interposición de la presente tutela
Antes de entrar a estudiar los fundamentos
jurídicos del caso en concreto, es necesario aclarar que en la presente acción
de tutela no existe vulneración del artículo 37 del decreto 2591 de 1991 que
consagra en su inciso segundo:
"(...)El que interponga la acción de
tutela deberá manifestar, bajo la gravedad de juramento, que no ha prestado
otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le
advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio."
La anterior afirmación se fundamenta en que
si bien el accionante había interpuesto una tutela ante el Consejo Seccional de
la Judicatura del Tolima, Sala Disciplinaria, la cual fue conocida en segunda
instancia por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, por los
mismos hechos y contra los mismos sujetos de la presente tutela, el derecho que
en esa ocasión se alegaba como vulnerado era el debido proceso. Por su parte,
el derecho que  en esta ocasión se alega como violado es el derecho fundamental
a la filiación. En efecto, el accionante expresamente manifiesta no estar
solicitando la protección al debido proceso el cual no alega infringido, a
pesar de que pide que prime la existencia del  examen genético realizado sobre
la decisión tomada por los jueces de instancia. Lo anterior por cuanto
considera se le debe proteger su derecho a la filiación verdadera.
Así la cosas, de lo expresado por el
accionante no se desprende una identidad de objeto, lo que despeja para esta
Sala la incursión de esta demanda en lo contemplado por el artículo 37 del
Decreto 2591 de 1991. Por tanto, se entrará a estudiar el asunto de fondo.
2. Problema jurídico
En el presente caso, la Sala Sexta de Revisión debe
determinar qué condiciones se requerirían para hacer valer una prueba
antropoheredobiológica de ADN una vez culminado el proceso de filiación
extramatrimonial.
3. Existencia de mecanismos
judiciales para la protección del derecho a la filiación
Nuestro legislador, previendo las posibles
dificultades que podría tener el reconocimiento del derecho de filiación,
previó dentro del ordenamiento jurídico varios procesos mediante los cuales se
da el espacio con las debidas garantías para las partes para la indagación de
este elemento de la personalidad jurídica. Estos procesos pueden procurar la
declaración de la paternidad, o maternidad o, al contrario, la impugnación de
una paternidad o maternidad presunta.
Dentro de los mecanismos procesales para la
protección del derecho a la filiación se encuentran, entre otros:
a.
Impugnación de la
paternidad por parte del padre respecto del hijo nacido dentro del matrimonio
(art. 214 Código Civil)
b.
Impugnación de la
paternidad por parte del hijo nacido dentro del matrimonio (art.  3º, Ley  75
de 1968[1])
c.
Impugnación por
herederos del marido (art. 219 Código Civil)
d.
Impugnación por
ascendientes del marido (art. 222 Código Civil)
e.
Impugnación de la
maternidad (art. 335 Código Civil)
f.
Reconocimiento del hijo
extramatrimonial (art. 1º  Ley 75 de 1968)
g.
Impugnación del
reconocimiento del hijo extramatrimonial (art. 5º, Ley 75 de 1968)
h.
Investigación de la
filiación extramatrimonial (art. 6º,  Ley 75 de 1968)
i.
Acción de tutela, como
mecanismo subsidiario, en caso de que a través de los procesos antes
mencionados no se haya respetado el derecho a la filiación (art. 14 C.P.), por
ejemplo, por la falta de realización de la prueba de ADN como sustento del
fallo.
Cada uno de estos mecanismos tiene
previstos términos procesales para su iniciación, desarrollo, controversia
probatoria,  y culminación, los cuales deben ser respetados por las partes.
En efecto, en búsqueda de la garantía del
derecho de filiación también se debe ver garantizado el debido proceso. No es
viable, por tanto, que los sujetos que pretendan reconocimiento o impugnación
de una determinada filiación acudan a medios ajenos al ordenamiento jurídico para
buscar la satisfacción de sus intereses.
Teniendo en cuenta la relevancia de la realización de
las pruebas dentro del proceso, la Corte, procurando, principalmente, la
garantía del derecho a la filiación, pero a su vez buscando un escenario donde
se vigilen las garantías del debido proceso, ha optado por suspender el término
para la interposición del recurso extraordinario de revisión y así permitir que
se valore dentro del proceso la prueba antropoheredobiológica que servirá para
determinar la verdadera filiación. Dijo la Corporación:
“Ahora bien, podría argüirse que se está
reviviendo un término que la actora ha dejado transcurrir, porque sin la
intervención del juez de tutela hubiere podido solicitar la práctica del examen
del HLA sin acudir al mecanismo de protección de los derechos fundamentales;
sin embargo, cabe precisar que las pruebas genéticas, debido a que
involucran a la persona misma –artículos 2º, 5º y 14 C.P.-, no pueden ordenarse
sin una debida justificación, y sin que el juez que la ordena adquiera plena
certeza de su procedencia y utilización, la que no se puede adquirir con la
simple solicitud que requiere un prueba extrajudicial –artículo 301 C.P.C.-;
además, se reitera que no se pretende solventar la omisión de las partes, sino
la de los jueces de la causa, a quienes les correspondía acatar el mandato
imperativo del artículo 7º de la Ley 75 de 1968, para proferir su decisión, y
no lo hicieron.
Lo anterior en razón de que - como quedó
explicado- corresponde al juez de revisión considerar la prueba que los
accionados dejaron de practicar, y con plena sujeción a las garantías
constitucionales de todos los sujetos en conflicto, proceder a revocar o a
confirmar las decisiones sujetas a controversia, y, al juez constitucional
intervenir para que tal cometido resulte posible cuando la violación de las
mentadas garantías, en las decisiones que se han de controvertir, resulte
evidente.”[2] (subrayas ajenas
al texto)
Es necesario reiterar que en las vías
jurídicas consagradas exclusivamente para tratar el derecho de filiación se
debe practicar, según la Ley 721 de 2001, la prueba de ADN para determinar con
certeza la existencia paternidad o maternidad del demandado. En caso de que
esta prueba no se haya realizado a pesar del uso  de las vías jurídicas
señaladas, se puede acudir a la acción de tutela para que a través de este
proceso se proteja el derecho a la filiación.
4. Garantías necesarias para
la obtención de las pruebas antropoheredobiológicas
Dentro del debido proceso también se incluye el respeto a
las formas establecidas para la obtención de las pruebas. En efecto, la
Constitución Política consagra dentro de su artículo 29 que “es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”  En esa medida,
no se puede pretender que un medio probatorio conseguido en contravía de las
reglas procesales tenga efectos jurídicos dentro de un proceso.
De
estos requisitos no están excluidas las pruebas que obren dentro de mecanismos
judiciales para la protección del derecho a la filiación. Por los especiales
intereses que amparan estos procesos, las garantías que se ofrezcan a los
sujetos implicados en la obtención de la prueba deben ser amplias y
estrictamente observadas.
Un
ejemplo de estas garantías es el previsto por el legislador en la Ley 721 de
2001. En esta norma se indica que los laboratorios donde se realicen las
pruebas deben estar debidamente certificados por el gobierno. En ese sentido,
uno de los requisitos para la validez de la prueba sería el haberla obtenido en
los laboratorios con dicha aprobación. Señala la Ley 721:
“Artículo 7�‹. En todos
los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio,
ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de
probabilidad superior al 99.9%.
Parágrafo 1�‹. Los laboratorios legalmente
autorizados para la práctica de estos esperticios deberán estar certificados
por autoridad competente y de conformidad con los estándares internacionales.
(...)
Artículo
9�‹. Créase la Comisión de Acreditación y Vigilancia
del orden nacional integrada por:
Un
delegado del Ministerio de Salud, un delegado del Ministerio de Justicia y del
Derecho, un delegado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, un
delegado de las Sociedades Científicas, un delegado del Ministerio Público, un
delegado de los laboratorios privados de genética y un delegado de los
laboratorios públicos.
La
Comisión de Acreditación y Vigilancia deberá garantizar la eficiencia
científica, veracidad y transparencia de las pruebas con marcadores genéticos
de ADN y podrá reglamentar la realización de ejercicios de control y calidad a
nivel nacional en cuyo caso deberá regirse por los procedimientos establecidos
por la Comunidad Científica de Genética Forense a nivel internacional.
(...)
Parágrafo
1�‹. La acreditación y certificación nacional se hará
una vez al año a través del organismo nacional responsable de la acreditación y
certificación de laboratorios con sujeción a los estándares internacionales
establecidos para pruebas de paternidad.
Parágrafo 2�‹. Todos los laboratorios de Genética
Forense para la investigación de la paternidad o maternidad deberán cumplir con
los requisitos de laboratorio clínico y con los de genética forense en lo que
se refiere a los controles de calidad, bioseguridad y demás exigencias que se
reglamenten en el proceso de acreditación y certificación.”
A
criterio de la Corporación, en caso de que el examen sea realizado a un menor,
para que la obtención de la prueba antropoheredobiológica sea válida, se
requieren otras garantías. A saber, que ésta se  realice (i) con la presencia o
autorización de la madre, del padre o de quien esté ejerciendo la patria
potestad, (ii) con la asistencia del presunto padre o madre, (iii) con el pleno
conocimiento y comprensión del alcance y finalidad del examen por parte del
hijo, en la medida en que éste tenga capacidad para esto, y (iv) con ausencia
de engaño o coerción al menor. En caso de que la prueba sea obtenida de forma
subrepticia será nula de pleno derecho, según lo indicado en el artículo 29
C.P.
La
razón de ser de la presencia de los mencionados sujetos y conocimiento del
principalmente afectado es la necesidad de brindar transparencia en el proceso
y prevenir, a través de un consentimiento informado y plena voluntad del menor,
los efectos sicológicos adversos que podría traer en el menor una prueba que
implicara la toma de sangre sin  conocimiento de la finalidad de ésta. Por otro
lado, la presencia o autorización de quien ejerce la patria potestad es
necesaria puesto que implica mayor vigilancia en la realización de la prueba y,
por tanto, un mayor acierto en los resultados de la prueba.
En caso de que en la práctica de la prueba se hayan
respetado todas las garantías señaladas ésta se podrá hacer valer dentro de los
procedimientos judiciales tendentes a la protección del derecho a la filiación
mencionados anteriormente. De otra manera en ninguna de los procesos podrá
allegarse y ser tomada en consideración esta prueba.
5. Del caso concreto
En la presente ocasión, la Sala Sexta de Revisión
denegará la tutela al derecho fundamental a la filiación del señor
José Martín Sánchez Alcalá por considerar que el
examen genético aportado en la acción de tutela no puede ser tomado en cuenta
para desconocer la sentencia proferida en el proceso de filiación, puesto que
este tipo de pruebas deben ser realizadas con las debidas garantías para poder
ser estudiadas dentro de los respectivos procesos previstos por el legislador
en materia de filiación, lo que no sucedió en el presente caso, como se
expondrá a continuación.
La tutela puede ser el escenario idóneo para reabrir
debates que no se pudieron dar dentro de los cauces normales del proceso de
filiación, como lo pretende ahora el actor, cuando dentro del proceso se
observan efectivas vulneraciones al derecho al debido proceso. De otro modo, si
por el mero deseo de las parte se pretende reabrir un debate, no obstante
haberse respetado plenamente las formas de cada proceso, se estaría
desconociendo la existencia de procesos que tienen espacios especialmente
consagrados para la presentación y controversia de pruebas que hacen posible el
desarrollo del debido proceso a plenitud.
Como se dijo, no sólo para el momento de la
consideración de la prueba se debe tener en cuenta el debido proceso. También
se deben respetar ciertas garantías a la hora de realización de la misma. La
Sala observa que de practicarse las pruebas genéticas de comprobación de la
paternidad de manera ajena al debido proceso se estarían dejando desprotegidos
intereses delicados y trascendentales del menor.
En el caso en estudio, se observa un ejemplo del
irrespeto de las garantías en la realización de la prueba. Efectivamente, al
momento de acudir ante los laboratorios Yunis, el padre del menor Over Alexis
Sánchez Alape no llevaba el registro de nacimiento del menor ni ningún otro
documento que permitiera determinar a ciencia cierta su identidad. Tanto así
que en el encabezado de la prueba se señaló que se trataba de un “informe de
los estudios de paternidad e identificación practicados al Sr. Jose M Sánchez
Alcala (sic), CC # 93.377.633 Ibagué, y Ober Alexis Alape Ortiz[3]” y que “la identidad de
las personas estudiadas fueron (sic) cotejadas de acuerdo con los documentos de
identidad  (..), toma de fotografía la cual reposa en nuestro archivo y la toma
de huellas dactilares.”
Obsérvese cómo se ocultó el verdadero nombre del menor
–puesto que para ese momento él ya figuraba en el registro civil como Over
Alexis Sánchez Alape-, lo que de por sí denota la carencia del control y
vigilancia en la práctica de este examen que se hubieran permitido al realizarlo
bajo las garantías antes señaladas. En esa medida, el examen obtenido en el
caso de la referencia carece de toda validez y no puede ser utilizado como
medio probatorio[4].
A la falta de claridad en la identificación de los
sujetos a la hora de la realización de la prueba se suma un factor de suma
importancia: puesto que la paternidad del menor había sido declarada a través
de sentencia, si bien el señor Sánchez Alcalá figuraba como padre del menor
Sánchez Alape no tenía la patria potestad sobre el menor, en esa medida, la
Sala no comprende cómo se pudo llevar al niño a los laboratorios si según lo
expresado por la madre, quien ejerce la patria potestad, no tenía su
autorización. Es más, la señor Elibed afirma que se llevó al niño de manera
engañosa, a través de regalos, para practicarle el examen genético.
Es de observar que la negativa de la patria potestad,
y, por tanto, de los derechos que ésta implica está expresamente consagrada en
la ley (el artículo 14 de la Ley 45 de 1936 señala que “(...) No tiene la
patria potestad ni puede ser nombrado guardador el padre o madre declarado tal
en juicio contradictorio.”) y en la sentencia de primera instancia
proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Espinal, el 8 de
octubre de 1996. Dice la sentencia en su parte resolutiva:  “tercero:
ordenar que el señor José Martín Sánchez Alcalá no ejercerá la patria potestad
sobre el menor Over Alexis Sánchez Ortiz, en virtud de ello, la seguirá
ejerciendo únicamente su progenitora Helibed Alape Ortiz.” La sentencia
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala
Familia, del 11 de julio de 1997 confirmó el sentido del fallo de primera
instancia.
En conclusión, ninguna de las garantías señaladas en
la parte considerativa de esta sentencia se respetó en la toma de la prueba de
ADN que presenta el peticionario. No asistió la madre ni dio autorización y no
está probado que el menor hubiera conocido con plenitud los alcances del examen
que se le realizaba, a pesar de que para ese momento ya tenía seis años y
medio, edad en la que se comprende claramente en concepto de padre. Es más,
según el dicho de la madre este fue engañado para ser llevado al examen.
Además, al acudir al laboratorio se ocultó el verdadero nombre del menor y no
se presentó su documento de identificación. Por tanto, esta prueba en
particular es nula y no se podrá validar en ningún proceso.
Lo expuesto no permite afirmar que deja de existir el
derecho fundamental a la filiación. En este sentido, en miras a la protección
de éste, persiste la posibilidad de realizar la prueba antropoheredobiológica
con las garantías que fueron señaladas en esta sentencia. En esa medida, el
accionante podría practicarse, junto con el hijo, nuevamente la prueba
antropoheredobiológica, pero con presencia y autorización de la madre del
menor, quien ejerce la patria potestad sobre éste.
Por otro lado, en virtud de que el derecho a la
filiación es imprescriptible, tanto el señor José Martín Sánchez Alcalá como el
menor Over Alexis  Sánchez Alape, por medio de quien ejerce la patria potestad,
podrán procurar la protección de éste, a través de las vías procesales
pertinentes, en  caso de que lo estimen necesario.
Por los motivos antes señalados se negará la tutela
solicitada.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO : CONFIRMAR  las sentencias proferidas por la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, el 17 de octubre de 2002, y la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Laboral, el 5 de noviembre de 2002 y, en
consecuencia, DENEGAR la tutela al derecho fundamental a la filiación
del señor José Martín Sánchez Alcalá.
SEGUNDO : Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de
1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas
conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia T-363/03
ACCION DE TUTELA-Vía procesal pertinente para la protección
de la filiación/JUEZ DE TUTELA-Decreto y práctica de pruebas en proceso
de filiación (Aclaración de voto)
Si bien es cierto que se afirma que el
derecho fundamental a la filiación  es imprescriptible y que en el caso
analizado, por ende, permanece la posibilidad de hacerlo efectivo por parte de
quien ha actuado como accionante se expresa que un nuevo e idóneo examen podría
practicarse  “pero con presencia y autorización de la madre del menor quien
ejerce la patria potestad sobre éste”; así mismo se expresa  que  tanto el
demandante como el menor, por medio de quien ejerce la patria potestad, podrán
procurar la protección de éste “a través de las vías procesales pertinentes en
caso de que lo estimen necesario”. Al respecto cabe señalar que precisamente
una de las vías procesales pertinentes es la acción de tutela y, siendo así, el
juez competente para conocer de esa acción lo es para decretar y practicar, con
el lleno de los requisitos legales y garantías constitucionales, las pruebas
correspondientes con el fin de hacer efectivo el derecho fundamental y ordenar
las medidas judiciales consecuenciales respectivas, aún sin que medie la
autorización de la madre del menor, pero, obviamente, con la presencia y
audiencia de ésta dentro del proceso.
Referencia: expediente T-677141
Acción de tutela de José Martín Sánchez
Alcalá.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con el habitual respeto manifiesto que aunque comparto
la decisión adoptada en el presente caso, debo expresar las siguientes
aclaraciones respecto de algunas consideraciones expuestas en la parte motiva
de la Sentencia.
En efecto, si bien es cierto que se afirma que el
derecho fundamental a la filiación  es imprescriptible y que en el  caso
analizado, por ende,  permanece la posibilidad de hacerlo efectivo por parte de
quien ha actuado como accionante se expresa que un nuevo e idóneo examen podría
practicarse  “pero con presencia y autorización de la madre del menor quien
ejerce la patria potestad sobre éste”; así mismo se expresa  que  tanto el
señor Martín Sánchez Alcalá como el menor, por medio de quien ejerce la patria
potestad, podrán procurar la protección de éste “a través de las vías
procesales pertinentes en caso de que lo estimen necesario”.
Al respecto cabe señalar que precisamente una de las
vías procesales pertinentes es la acción de tutela y, siendo así, el juez
competente para conocer de esa acción lo es para decretar y practicar, con el
lleno de los requisitos legales y garantías constitucionales, las pruebas
correspondientes con el fin de hacer efectivo el derecho fundamental y ordenar
las medidas judiciales consecuenciales respectivas, aún sin que medie la
autorización de la madre del menor, pero, obviamente, con la presencia y
audiencia de ésta dentro del proceso.
Fecha ut supra
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
[1] Ver sentencia C-109/95, M.P.
Alejandro Martínez Caballero. En consideración a
que al hijo tenía restringidas notoriamente las causales para impugnar en
comparación con las que estaban consagradas para el padre, la Corte profirió
una sentencia integradora para que el derecho fundamental a conocer la
filiación real se pudiera hacer efectivo. Así, permitió al hijo alegar las
mismas causales que el presunto padre (artículos 214 y 215 del Código Civil y
en el artículo 5 de la Ley 95 de 1890).
[2] Ver sentencia T-1342 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. La Corte
debía analizar si existía vulneración del debido proceso en un proceso de
filiación extramatrimonial adelantado en 1992 en el cual se declaró a una menor
como hija de una sujeto ya fallecido. Los herederos indeterminados del señor,
como partes del proceso de filiación, alegaban que se había vulnerado el debido
proceso puesto que no se había practicado el examen del HLA para la
determinación con alto grado de certeza de la filiación, a pesar de haberse
decretado; se había fallado en tal sentido teniendo en cuenta, únicamente,
pruebas testimoniales y los exámenes de compatibilidad sanguínea entre la menor
y la familia del presunto padre, ya fallecido. La Corte estimó que puesto que
para la época ya existía el examen de HLA era deber del juez el haber tenido
éste como medio probatorio. Al  ser una prueba imprescindible que no se procuró
ni analizó dentro del proceso se había vulnerado el debido proceso con la
delicada implicación que éste tenía sobre el derecho fundamental a la filiación
verdadera.
Los sucesores del presunto padre habían hecho uso de los mecanismo
procesales existentes, pero ni en segunda instancia ni en sede de casación se
había modificado el fallo del a quo por considerar válido el análisis
probatorio realizado. Además la parte afectada no había insistido dentro del
proceso en la realización de la mencionada prueba. Al momento de acudir a la
tutela estaba muy próximo a vencerse el término para interponer el recurso
extraordinario de revisión. La Corte, teniendo en cuenta el perjuicio
irremediable que podía sufrir la filiación vinculada con el debido proceso
suspendió por cuatro meses el término para interponer el recurso de revisión
para que en tal término la accionante, mediante el procedimiento de las pruebas
anticipadas, solicitara la práctica de la prueba del examen del HLA en los
herederos indeterminados y la menor y si por los resultados lo consideraba del
caso, hiciera uso del recurso extraordinario de revisión.
[3] No
se señala documento de identificación alguno
[4] Según
el artículo 29 de la Constitución, “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida
con violación del debido proceso”