T-268-20
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-268/20
Referencia: Expediente T-7.692.912.
Acción de tutela formulada por Germán Fandiño contra
Nueva E.P.S.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá
D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada
Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas
Ríos -quien la preside-, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia adoptada por
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Civil-, el 9 de octubre
de 2019, que confirmó la decisión proferida
por el Juzgado Noveno Civil del
Circuito de esa misma ciudad, el 2 de septiembre
de 2019,
que concedió el amparo solicitado
dentro del trámite de la acción de tutela de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
El
14 de junio de 2019, y mediante apoderada judicial[1], Germán Fandiño formuló acción
de tutela contra Nueva E.P.S., por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones dignas, dignidad
humana, salud y seguridad social, ante la
negativa en el reconocimiento y pago de las incapacidades
generadas por más de 180 días.
Hechos probados en el expediente y pretensión de la
demanda
1.
Germán Fandiño de 57 años de edad en la actualidad[2],
está afiliado al Sistema General en Salud mediante la Nueva E.P.S. Asimismo, se
encuentra afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante
Colpensiones)[3].
2.
El demandante padece de gastritis, glaucoma,
hipertensión esencial, mialgia, otros trastornos especificados de los discos
intervertebrales, síndrome del túnel carpiano, síndrome del manguito rotatorio
y síndrome del colon irritable[4],
por lo que le fueron expedidas sendas incapacidades desde el 14 febrero de
2014.
3.
El 1 de febrero de 2019 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez calificó
al actor con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 56.98%, con
fecha de estructuración de 7 de noviembre de 2018[5].
No obstante, para la fecha de presentación de la acción de tutela no se le
había reconocido pensión de invalidez.
4.
El 27 de marzo de 2019, el accionante solicitó ante Nueva E.P.S. el pago de las
incapacidades generadas desde el 8 de octubre de 2014 hasta el 28 de marzo de
2019[6].
5.
Por correo electrónico de 1 de abril de 2019, Nueva E.P.S. negó lo reclamado,
ya que el peticionario presenta una Pérdida de Capacidad Laboral (en adelante
PCL) superior al 50%, adquirió un estatus de invalidez permanente y disfrute de
la pensión de invalidez por riesgo común[7].
6.
El accionante manifestó que, debido a las enfermedades que padece y su pérdida
de capacidad laboral, no puede trabajar y no cuenta con otro medio de
subsistencia diferente a su salario, lo cual afecta sus condiciones de vida,
pues debe cubrir gastos de alimentación, transporte, salud, servicios y todo lo
que implica sostener una familia. Con base en ello, solicitó el amparo de sus derechos
fundamentales y, en consecuencia, se ordene a Nueva E.P.S. reconocer y pagar
las incapacidades generadas por más de 180 días.
Material
probatorio relevante cuya copia obra en el expediente
1. Poder conferido a la apoderada judicial[8].
2. Incapacidades expedidas por Nueva E.P.S. a favor
del señor Germán Fandiño del periodo comprendido entre el 8 de octubre de 2014
y el 22 de junio de 2019[9].
3. Facturas de servicios públicos domiciliarios de
energía, agua y gas. Así como del servicio de televisión por cable. Las cuales
corresponden a la dirección de notificación que señala el accionante en su
escrito de tutela[10].
4. Solicitud de pago de incapacidades radicada por el
actor ante Nueva E.P.S el 27 marzo de 2019, del periodo comprendido entre el 8
de octubre de 2014 y el 28 de marzo de 2019[11].
5. Respuesta negativa emitida por Nueva E.P.S.[12]
de fecha 1 de abril de 2019, frente a la solicitud de reconocimiento y pago de
incapacidades del señor Germán Fandiño.
6. Constancia de desembolso de crédito por la suma de
$22.664.240, adquirido con la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Tenjo- Cajicá[13].
7. Certificados de incapacidades emitidas por Nueva E.P.S.
a favor del señor Germán Fandiño, correspondientes al periodo comprendido entre
el 14 de febrero de 2014 y el 7 de junio de 2019[14].
8. Oficio AMC-SSC-ADS-059-2019, expedido por la
Secretaría de Salud Municipal de Cajicá, por medio del cual se admite al señor
Germán Fandiño dentro del programa de ruta saludable y le otorga un subsidio de
transporte.
Actuación procesal
Por auto[15]
del 26 de junio de 2019, el
Juzgado Noveno Civil del
Circuito de Bogotá admitió
la acción de tutela, corrió traslado a la accionada para que ejerciera su
derecho de defensa y vinculó a Colpensiones, por ser el fondo de pensiones al
cual está afiliado el accionante.
Nueva E.P.S., en
contestación[16]
del 28 de junio de 2019, indicó que carece
de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los derechos fundamentales
invocados presuntamente fueron vulnerados por Colpensiones, en la medida que a
dicha entidad le corresponde el reconocimiento y pago de las incapacidades que
exceden los 180 días continuos. Asimismo, señaló que la acción de tutela es
improcedente por cuanto se pretende el reconocimiento de derechos de contenido
económico. Por último, sostuvo que, toda vez que el accionante fue calificado
con una PCL superior al 50%, resulta incompatible el pago de incapacidades con
el pago de la pensión de invalidez.
Colpensiones
guardó silencio.
En
sentencia del 4 de julio de 2019[17],
el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá protegió los derechos
fundamentales y, en consecuencia, resolvió “ordenar a COLPENSIONES que dentro del término
de cuarenta y ocho (48) horas, desembolse al señor GERMÁN FANDIÑO el pago de
las incapacidades médicas posteriores al día 180 y las que generen con
posterioridad al día 540, hasta el momento en que reciba la pensión de
invalidez, previa acreditación de su expedición”. Lo anterior,
debido a que, en enero de 2019 el tutelante recibió concepto desfavorable de
rehabilitación y posteriormente fue calificado con pérdida de capacidad laboral
superior al 50%. Dicha situación exime de responsabilidad a la E.P.S.
accionada, por cuanto el numeral 1 del artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 1333 de
2018, dispone que las E.P.S. pagarán las incapacidades derivadas de enfermedad
general de origen común superiores a los 540 días, siempre y cuando exista
concepto favorable de rehabilitación.
Mediante
escrito de 11 de julio de 2019, Colpensiones impugnó[18]
la decisión para solicitar su revocatoria y, en su lugar, se declare la
desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que es
la E.P.S. la llamada a pagar las incapacidades superiores al día 540.
En
providencia del 14 de agosto de 2019[19],
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Civil-, declaró la
nulidad de todo lo actuado a partir del fallo proferido en primera instancia,
por cuanto se omitió vincular a la empresa empleadora del señor Fandiño
(Agronegocios de la Sabana S.A.S.) y a la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Bogotá.
En
cumplimiento a lo ordenado por el referido Tribunal, el 20 de agosto de 2019[20],
el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá vinculó a Agronegocios de la
Sabana S.A.S. y a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá para
que se pronunciaran al respecto.
Colpensiones
informó en escrito del 22 de agosto de 2019[21]
que, mediante oficio BZ2018_5905776 de 12 de junio de 2018, le precisó al
accionante las incapacidades que ya habían sido reconocidas mediante la Resolución
731 de agosto de 2016, correspondientes a 360 días de subsidio durante el
periodo del 08 de octubre de 2014 hasta el 2 de octubre de 2015, es decir, del
día 181 hasta el día 540. Y aclaró que el pago de las incapacidades posteriores
al día 540 corresponde a la E.P.S.
La
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá[22]
señaló que el único trámite en el que esa entidad ha intervenido frente al
accionante es la calificación de la pérdida de capacidad laboral y su origen,
por lo que no es la competente para tramitar las pretensiones económicas
reclamadas.
Agronegocios
de la Sabana S.A.S. guardó silencio.
Sentencia
de primera instancia
El
2 de septiembre de 2019[23],
el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá reiteró su decisión inicialmente
adoptada, esto es, concede la protección de los derechos fundamentales, por lo que
resolvió “ordenar a
COLPENSIONES que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, reconozca
y cancele, previa la acreditación correspondiente de su expedición, al señor
GERMÁN FANDIÑO las incapacidades médicas posteriores al día 180 y las que
generen con posterioridad al día 540, hasta el momento en que reciba la pensión
de invalidez”. Ello, por cuanto el numeral 1º del artículo 2.2.3.3.1
del Decreto 1333 de 2018, establece que las E.P.S. pagarán las incapacidades
derivadas de enfermedad general de origen común superiores a los 540 días,
siempre y cuando exista concepto favorable de rehabilitación. Según el A quo,
en enero de 2019 el accionante recibió concepto desfavorable de rehabilitación[24]
y posteriormente fue calificado con PCL superior al 50%, lo cual exime de
responsabilidad a la E.P.S. accionada.
Impugnación
Colpensiones
impugnó tal decisión con oficio del 9 de septiembre de 2019[25],
señaló que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para perseguir el
reconocimiento y pago de prestaciones de tipo económico, además, el pago de las
incapacidades superiores al día 540 son responsabilidad de las entidades
promotoras de salud.
Sentencia
de segunda instancia
El
9 de octubre de 2019[26],
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Civil-, confirmó la
decisión de primera instancia. Expresó que corresponde a Colpensiones asumir el
pago de las incapacidades, por cuanto en sentencia T-004 de 2014 se señaló que “las
incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de
rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento
en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida
laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior
al 50%”.
II. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEDE
DE REVISIÓN
1. La Sala de Selección de Tutelas Número Once[27]
de la Corte Constitucional, en Auto[28]
del 26 de noviembre de 2019, seleccionó el expediente T-7.692.912 para su revisión y, de acuerdo con el sorteo realizado, lo repartió al
Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos, para que tramitara y proyectara la sentencia correspondiente.
2. Por Auto[29] del 28 de enero de 2020, el Despacho del Magistrado Sustanciador ordenó a: (i)
Colpensiones y al accionante para que informaran si se dio cumplimiento a lo
dictado en las sentencias de instancias; (ii) Colpensiones para que informara y acreditara si
le otorgó la pensión de invalidez al accionante; y (iii) Nueva E.P.S. para que allegara concepto desfavorable de rehabilitación emitido
al señor Germán Fandiño.
3.
Efectuadas las correspondientes comunicaciones y vencido el término probatorio,
se produjeron los siguientes pronunciamientos:
3.1. Nueva E.P.S. allegó CD[30] contentivo de la
siguiente información:
·
Solicitud emitida el 4
de diciembre de 2013 para calificación de origen de diagnósticos trastorno de
disco lumbar con radiculopatía, asma bronquial.
·
Dictamen de origen
común por los diagnósticos otras degeneraciones especificadas de disco
intervertebral, asma, emitido por Nueva E.P.S el 6 de mayo de 2014.
·
Notificación al señor
Germán Fandiño, Empresa Agronegocios de la Sabana S.A.S., Colpensiones y ARL
Positiva, de la calificación de origen común de los diagnósticos discopatía
lumbar múltiple, asma, de fecha 14 de mayo de 2014.
·
Comunicación de ARL
Positiva, donde manifiesta estar de acuerdo con el dictamen emitido respecto de
los diagnósticos discopatía lumbar múltiple, asma, de 9 de junio de 2014.
·
Concepto de
rehabilitación favorable emitido por Nueva E.P.S. de 18 de junio de 2014.
·
Remisión a Colpensiones
del Concepto de rehabilitación favorable emitido por Nueva E.P.S., de 2 de julio
de 2014.
·
Dictamen emitido el 1
de octubre de 2015 por la Junta Nacional de Invalidez por los diagnósticos
otros trastornos específicos de los discos intervertebrales, discopatía
múltiple lumbar, como enfermedades de origen común.
·
Solicitud de requisitos
para calificación de origen del diagnóstico laringitis crónica de 18 de
diciembre de 2015.
·
Dictamen de origen
laboral emitido el 8 de agosto de 2016 por la Nueva E.P.S. por el diagnóstico
laringitis crónica.
·
Notificación de
calificación de origen a la ARL Positiva por el diagnóstico laringitis crónica
como enfermedad de origen laboral de 26 de octubre de 2016, emitida por Nueva
E.P.S.
·
Respuesta emitida el 4
de noviembre de 2016 por la ARL Positiva, en la cual manifiesta su
inconformidad con la calificación emitida frente al origen laboral del
diagnóstico laringitis crónica.
·
Dictamen emitido el 9
de noviembre de 2016 por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de
Bogotá, con relación al origen común del diagnóstico osteo artrosis
generalizada, reflujo, gastritis crónica, con una pérdida de capacidad laboral
de 26.37% con fecha de estructuración 18 de mayo de 2016.
·
Remisión de 26 de
diciembre 2016 a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, del
caso del señor Germán Fandiño en atención a la controversia suscitada por ARL
Positiva.
·
Concepto desfavorable
de rehabilitación emitido por Nueva E.P.S. el 14 de septiembre de 2017, frente
al diagnóstico radiculopatía, otras degeneraciones especificadas de disco
invertebral, osteo artrosis primaria generalizada, enfermedad del reflujo
gastroesofágico, hiperplasia de la próstata, gastritis crónica, hipertensión
esencial y asma, de origen común.
·
Remisión del concepto
desfavorable de rehabilitación a Colpensiones, de 26 de septiembre de 2017.
·
Dictamen de
calificación de origen emitido el 6 de octubre de 2017 por Colpensiones, con
relación a los diagnósticos otros trastornos especificados de los discos
intervertebrales, artrosis, reflujo, gastritis, como enfermedades de origen
común con una PCL de 42.39% con fecha de estructuración 15 de agosto de 2017.
·
Notificación de
reincorporación laboral por calificación de pérdida de capacidad laboral menor
al 50%, de 18 de abril de 2018.
·
Dictamen emitido por la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 1 de febrero de 2019, con
relación a los diagnósticos gastritis, glaucoma, hipertensión esencial,
mialgia, otros trastornos especificados de los discos intervertebrales,
síndrome de manguito rotatorio, colon irritable y síndrome del túnel, como
enfermedades de origen común, con pérdida de capacidad laboral de 56.98%, con
fecha de estructuración 7 de noviembre de 2018.
·
Dictamen de origen
emitido por Nueva E.P.S. el 29 de junio de 2019, por los diagnósticos síndrome
del túnel carpiano, tenosinovitis de estiloides radial, síndrome de manguito
rotatorio, como enfermedades de origen común y epicondilitis como enfermedad de
origen laboral.
·
Remisión a ARL
Positiva, el 18 de noviembre de 2019 de la notificación de calificación de
origen de los diagnósticos síndrome del túnel carpiano, tenosinovitis de
estiloides radial, síndrome de manguito rotatorio, como enfermedades de origen
común y epicondilitis como enfermedad de origen laboral.
·
Oficio de 11 de octubre
de 2019, remitido por la ARL Positiva, mediante el cual manifiesta su
conformidad con la calificación de origen de los diagnósticos síndrome del
túnel carpiano, tenosinovitis de estiloides radial, síndrome de manguito
rotatorio, como enfermedades de origen común y desacuerdo con la calificación
de origen laboral del diagnóstico epicondilitis.
Asimismo, en otro CD[31]
arrimó certificado de existencia y representación legal de la entidad, memorial
notificando la desvinculación laboral de la doctora Zulma Acuña como Gerente
Regional en Bogotá de Nueva E.P.S., poder conferido por escritura pública al
doctor Hernán Soriano y solicitud de desvinculación del Presidente de Nueva
E.P.S., por cuanto no es el facultado para cumplir las órdenes impartidas en la
acción de tutela.
3.2. Por su parte, Colpensiones informó[32] que dio cumplimiento a
lo ordenado en las decisiones de instancia y que otorgó la pensión de invalidez
al señor Germán Fandiño, mediante Resolución SUB285236 de 16 de octubre de
2019, a partir del 1 de noviembre de 2019.
Para tal efecto, allegó memorial que radicó el 25 de
septiembre de 2019 en el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá, en el
cual informó sobre el cumplimiento del fallo. Indicó que mediante oficio 31504
de 18 de septiembre de 2019, le comunicó al actor que la Dirección de Medicina
Laboral de Colpensiones le reconoció subsidio económico por concepto de 1780
días de incapacidad médica temporal, destacándose el pago de 25 de abril de
2018 a 3 de septiembre de 2019. Asimismo, anexó certificación de tesorería de
los pagos efectuados al tutelante.
De igual forma señaló, que las incapacidades fueron
reconocidas hasta el último certificado de incapacidad radicado en esa entidad,
ya que no se evidencian incapacidades posteriores a la del 3 de septiembre de
2019, pero, de expedirse incapacidades con posterioridad, deberán allegarlas
para su reconocimiento y pago.
En sustento de su respuesta, arrimó la Resolución
SUB285236 de 16 de octubre de 2019, mediante la cual se reconoció y ordenó el
pago de la pensión de invalidez al accionante.
3.3. La apoderada del accionante allegó memorial[33] en el cual señaló:
(i) Con relación al cumplimiento de la orden dada por
el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá, el 18 de septiembre de 2019 Colpensiones
comunicó el cumplimiento parcial del pago de incapacidades, pues pagó las
comprendidas así:
DESDE EL
HASTA EL
19 de septiembre de 2014
13 de septiembre de 2015
19 de septiembre de 2014
7 de octubre de
2014
3 de octubre de 2016
24 de abril de 2018
13 de enero de 2019
03 de septiembre de 2019
Afirmó que Colpensiones cumplió parcialmente lo
ordenado, puesto que, faltó el pago de las incapacidades desde el 04 de
septiembre de 2019 al 31 de octubre de 2019, en vista de que el reconocimiento
de la pensión de invalidez se hizo efectivo a partir del 1 de noviembre de 2019.
(ii) Referente al reconocimiento de la pensión de
invalidez, indicó que la misma fue reconocida mediante la Resolución No.
2019-10921133 de fecha 16 de octubre de 2019.
Con lo anterior, allegó copia del oficio de 18 de
septiembre de 2019 emitido por Colpensiones en el cual reconoce al señor Germán
Fandiño el pago de las incapacidades ordenadas por el Juzgado Noveno Civil del
Circuito de Bogotá, por un total de 1780 días. De igual forma, arrimó la
certificación de tesorería de los pagos efectuados, el oficio BZ2016_11742745
de 12 de octubre de 2016 en el cual Colpensiones señaló que mediante la
Resolución 731 de agosto de 2016 se acreditó el pago de las incapacidades
generadas entre el 8 de octubre de 2014 y el 2 de octubre de 2015 (por concepto
de 360 días) y la notificación por aviso de la Resolución 2019-10921133 de
fecha 16 de octubre de 2019 por medio de la cual le reconoce al señor Fandiño
la pensión de invalidez.
Anexa certificación de las incapacidades generadas de
4 de septiembre de 2019 a 13 de septiembre de 2019, de 14 de septiembre de 2019
a 23 de septiembre de 2019 y de 24 de octubre de 2019 a 2 de noviembre de 2019,
con su respectiva transcripción por parte de la E.P.S. Frente a las cuales
alega que no han sido reconocidas y pagadas por Colpensiones.
III.    CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
A.
Competencia
1. La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los
artículos 86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
B. Cuestiones previas a
resolver
2. La Sala advierte la necesidad de examinar, de
manera preliminar, los siguientes aspectos: (i) procedencia formal de la acción
de tutela y (ii) carencia actual de objeto.
Primera cuestión previa: Análisis de procedencia de la
acción de tutela
3. Se establecerá si concurren los requisitos de
procedencia formal de la solicitud de amparo: (i) legitimación en la causa por
activa, (ii) legitimación en la causa por pasiva, (iii) inmediatez y (iv)
subsidiariedad. Para ello, se reiterarán las reglas jurisprudenciales en la materia
y, con base en ellas, se verificará el cumplimiento de esas exigencias.
Legitimación
en la causa por activa
4. Se ha
indicado que: (i) la acción de
tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales que toda persona puede
formular “por sí misma o por
quien actúe a su nombre”; (ii) no es
necesario que el titular de los derechos instaure directamente el amparo, pues
un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe tener la calidad
de: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c)
Defensor del Pueblo o Personero Municipal[34].
5.
Esta Sala encuentra cumplido el referido presupuesto de procedibilidad. Se verifica que el actor por intermedio de
apoderada judicial, debidamente facultada por el poder especial otorgado, acude
en procura de sus derechos fundamentales presuntamente violados.
Legitimación en la causa por pasiva
6. Según lo establecido en el artículo 5 del Decreto
2591 de 1991, la acción de tutela procede contra: (i) toda acción u omisión de
las autoridades públicas, que haya vulnerado, vulnere o amenace vulnerar
cualquier derecho fundamental, y (ii) las acciones u omisiones de los
particulares[35].
Esta exigencia refiere a la aptitud legal y constitucional de la persona
(natural o jurídica) contra quien se dirige la acción, de ser la posiblemente
llamada a responder por la violación o amenaza del derecho fundamental[36].
7. La Sala encuentra reunido este requisito, toda vez
que, por un lado, Nueva E.P.S. y
Colpensiones tendrían la aptitud
legal y constitucional de ser las posiblemente llamadas a responder por el
presunto desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el
peticionario, ya que esas entidades,
conforme a la normatividad y la jurisprudencia de la materia, serían las
encargadas de asumir el correspondiente reconocimiento y pago de las incapacidades
médicas reclamadas. Y por otro, respecto de las vinculadas, Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Bogotá y Agronegocios
de la Sabana S.A.S., estas carecen de legitimación en la causa por pasiva, ya
que no tienen el deber legal y constitucional de reconocer y pagar las
incapacidades reclamadas por el accionante.
En
efecto, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá tiene como función
decidir controversias sobre calificaciones de origen y pérdida de la capacidad
laboral u ocupacional y su fecha de estructuración, no el pago de
incapacidades, y, en el caso de Agronegocios de la Sabana S.A.S., este fungió
como empleador del actor y no tiene a su cargo el pago de las incapacidades
superiores a los 180 días, objeto de reclamación por el trabajador, por lo que, los legitimados por pasiva
resultan ser Nueva E.P.S. y Colpensiones.
Inmediatez
8.
Aquí se debe comprobar
cualquiera de estas situaciones: (i) si resulta razonable el tiempo comprendido entre el
día en que ocurrió o se conoció el hecho vulnerador y/o constitutivo de la
amenaza de algún derecho fundamental y el día en que se formuló la acción de tutela[37];
y/o (ii) si resulta razonable el lapso comprendido entre el día en que cesaron
los efectos de la última actuación que el accionante desplegó en defensa de sus
derechos presuntamente vulnerados y el día en que se solicitó el amparo[38].
9.
La Sala también observa cumplida la exigencia de inmediatez. En efecto: (i) el 27 marzo de 2019 el accionante radicó petición ante
Nueva E.P.S. para que le reconozca y pague las incapacidades generadas desde el 8 de octubre de 2014 hasta el 28 de marzo de 2019; (ii)
el 1 de abril del mismo año, Nueva
E.P.S. dio respuesta negativa a la solicitud anteriormente referida; por lo que
(iii) el demandante formuló la acción de
tutela el 14 de junio de 2019, es
decir, 2 meses y 13 días después, término que es
razonable para esta Sala de Revisión.
Subsidiariedad en materia de reclamación de
incapacidades médicas
10. Se ha reiterado que la solicitud de amparo es un
medio de protección de carácter residual y subsidiario que puede utilizarse
frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista
otro medio de defensa o, existiendo, no resulte idóneo, eficaz u oportuno o se
requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable[39].
11. Este Tribunal ha precisado que existen eventos en
los cuales es posible que el juez de tutela pueda desatar de fondo
controversias relacionadas con el reconocimiento de incapacidades médicas,
dependiendo de las circunstancias del caso, toda vez que dicha prestación
podría ser el único sustento de las personas en situación de discapacidad para
garantizar para sí mismos y para su familia un mínimo vital y una vida digna[40].
12. Así lo señaló la Corte en la
Sentencia T-008 de 2018: “(…) Así las cosas, el
mecanismo idóneo para solucionar las controversias sobre el reconocimiento y
pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades
del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, corresponde a la
justicia ordinaria.
Sin embargo, cuando el pago de
incapacidades laborales constituye el único medio para la satisfacción de
necesidades básicas, la acción de tutela también se convierte en mecanismo
idóneo para la protección del derecho fundamental al mínimo vital (…).
(…) En síntesis, la Corte Constitucional ha reconocido que
la interposición de acciones de tutela para solicitar el pago de incapacidades
laborales es procedente, aun cuando no se han agotado los medios ordinarios de
defensa, cuando de la satisfacción de tal pretensión dependa la garantía del
derecho fundamental al mínimo vital.
De
esta manera, no basta con la existencia de medios de defensa judiciales para
establecer la improcedencia de la acción de tutela, sino que debe determinarse
si los mismos son idóneos y eficaces (…).”
13. En este mismo sentido, la Sentencia T-246 de
2018, al estudiar el caso de una ciudadana, quien presentó acción de tutela contra la empresa
Perfumes y Cosméticos Internacionales –PERCOINT-, Nueva E.P.S. y Colpensiones,
por el no pago de las incapacidades médicas prescritas por su médico tratante, indicó: “(…) De igual
manera, tratándose de solicitudes que buscan el reconocimiento y pago de
prestaciones económicas, la Corte Constitucional de manera reiterada, ha sido
enfática en disponer que las acciones ante la jurisdicción ordinaria también
constituyen mecanismos idóneos para su amparo.
Sin embargo, la Corporación excepcionalmente ha permitido la procedencia
de la acción de tutela, atendiendo a las circunstancias especiales y a la
situación de cada individuo, que hace que la intervención del juez
constitucional se haga necesaria e inminente.
Así, en diferentes
pronunciamientos de la Corporación, con el fin de determinar la procedencia de
la acción de amparo cuando media este tipo de pretensiones, se han ponderado
aspectos como la edad del presunto afectado (menor de edad, adulto mayor), la
situación económica, el estado de salud del solicitante y de su familia, el
grado de afectación que tendrían sus derechos fundamentales ante la falta de
pago de la prestación económica solicitada (mínimo vital), así como la
actividad administrativa adelantada para obtener la protección de sus derechos.
La acción de tutela con referencia T-6.577.261, cuestiona el no
pago de las incapacidades que superan los 540 días por parte de la Nueva EPS.
Por esto, en principio, dicha reclamación quedaría comprendida dentro de las
facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud
de lo dispuesto en el literal b) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.
Sin embargo, con todo, recuerda la Sala que en este caso, la
acción de tutela la presenta una mujer de 56 años, que tiene afectaciones y
padecimientos en su salud, que le generan dolor lumbar persistente como lo
evidencian las pruebas aportadas al proceso, y que por ende, no se encuentra en
capacidad de retomar sus actividades laborales en aras de obtener un ingreso que
le permita cubrir sus necesidades y la obligación hipotecaria que recae sobre
su vivienda. La accionante requiere del pago de las referidas incapacidades
para ver incólume su derecho al mínimo vital, toda vez que, aunque cuenta con
el apoyo de su esposo, de acuerdo con el análisis de gastos mensuales
presentado ante esta Sala, no resulta ser suficiente para cubrir sus
necesidades básicas.
Así, la unicidad de su fuente de ingresos y el monto devengado,
implican en los términos previamente expuestos, que la ausencia y la dilación
de los pagos que la accionante reclama, la sitúa en una circunstancia de
vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud. Por lo cual, esta Sala
estima que la idoneidad y la eficacia del medio judicial ordinario es, en este caso
en particular, inocua, más aún cuando de ello también se deriva que existe una
amenaza grave sobre su mínimo vital y el de su familia, que para ser conjurada
requiere de medidas urgentes (…)”.
14. Con base en los anteriores parámetros y vistas las
particularidades en las que está inmerso el asunto bajo estudio, la Sala
considera que la acción de tutela reúne el requisito de subsidiariedad. Si bien
en principio el señor Germán Fandiño
cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para pretender el reconocimiento
y pago de las incapacidades que alude tener derecho, lo cierto es que ese medio
ordinario carece de eficacia para la efectiva salvaguarda de los derechos
fundamentales que reclama, dadas las siguientes circunstancias especiales:
(i)
El tutelante efectuó un mínimo de diligencia en procura de sus intereses, ya
que agotó los mecanismos administrativos que disponía en el marco del
respectivo trámite que adelantó ante la entidad accionada, es decir, presentó
reclamación, la cual fue negada.
(ii) El actor afronta un delicado estado de salud, por
cuanto padece gastritis, glaucoma, hipertensión esencial, mialgia, otros
trastornos especificados de los discos intervertebrales, síndrome del túnel
carpiano, síndrome del manguito rotatorio y síndrome del colon irritable.
(iii)
Con ocasión de ello, el
peticionario fue calificado con pérdida de capacidad laboral del 56.98%, de origen/evento: enfermedad y origen/riesgo:
común.
(iv) El demandante sostiene que debido a las enfermedades que padece no puede trabajar
y no cuenta con otro medio de sustento, que “debe cubrir gastos de
alimentación, trasporte, salud, servicios y todo lo que implica sostener una
familia”. Inclusive, se ha visto abocado a realizar préstamos con entidades
crediticias para solventar dichos gastos. En aplicación de la presunción de
veracidad prevista en el artículo 20[41]
del Decreto 2591 de 1991, se tendrá por cierta tal afirmación, en la medida que
la accionada guardó silencio una vez se le dio traslado de la demanda de
tutela, y tampoco se pronunció frente a ello en sede de revisión.
15. Es claro que el actor es un sujeto de especial
protección constitucional, en atención a su delicado estado de salud,
discapacidad y precaria situación económica, por lo que es imperioso que esta
Sala de Revisión resuelva el asunto de manera definitiva. La Sala estima que
someterlo a las cargas procesales y a los plazos establecidos en la justicia
ordinaria para que se desaten de fondo sus pretensiones, podría ser
desproporcionado dada las condiciones específicas del actor, pues ello además
dilataría la protección efectiva e integral que requiere de su mínimo vital.
Segunda cuestión previa: Análisis de carencia actual
de objeto
16. Superada la procedencia formal de la acción de
tutela, es necesario
determinar si en el presente asunto existe carencia actual de objeto, debido a que en sede de revisión se informó que al actor le
reconocieron y pagaron las incapacidades reclamadas. Para tal cometido, se reiterarán las reglas a que haya lugar y, con base en ellas, se verificará la configuración de dicho
fenómeno.
Carencia actual de objeto. Reiteración de
jurisprudencia[42]
17. El artículo 86 de la Constitución consagró la acción de tutela con el objetivo de
proteger derechos fundamentales cuando los mismos resulten amenazados
o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública
y, en casos específicos, por los particulares. Su protección consistirá en una
orden para que, aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o
se abstenga de hacerlo[43].
18.
La orden en la acción de tutela busca que cese la amenaza o vulneración de los
derechos fundamentales, por lo que su eficacia precisamente depende de la
actualidad del hecho vulnerador. De esta forma, si cesa la conducta que viola
los derechos fundamentales, el juez no tiene un objeto sobre el cual
pronunciarse, escenario en el que se configura lo que la jurisprudencia ha
denominado carencia actual de objeto[44].
19.
De igual manera, este Tribunal ha señalado que el recurso de amparo puede
perder, en ocasiones, su esencia, cuando se originan en el transcurso del
trámite de la acción de tutela circunstancias que le permiten al juez inferir
que la amenaza o transgresión denunciadas se concretaron o desaparecieron, lo
que conlleva a que ésta pierda su “razón de ser” como mecanismo
extraordinario de protección judicial. Así lo señaló al precisar que la “tutela es una garantía constitucional destinada a la
protección de los derechos fundamentales, y por lo mismo, cuando cesa la amenaza o la violación de los derechos
fundamentales del solicitante, bien porque la causa de la amenaza desapareció o
fue superada, o porque la violación cesó o el derecho fue satisfecho, entonces
la acción de tutela pierde su razón de ser, en la medida en que cualquier
decisión que el juez pueda adoptar, carecerá de fundamento fáctico. De este
modo, el juez de tutela queda imposibilitado para
emitir cualquier orden de protección del derecho invocado, en tanto que la
decisión judicial resulta inocua.”[45]
20.
La carencia actual de objeto se presenta ante lo que la jurisprudencia
constitucional ha denominado como: (i) hecho superado, (ii) daño consumado[46] o (iii) el acaecimiento de una situación
sobreviniente[47].
20.1.
El hecho superado se configura cuando se “repara la amenaza o vulneración
del derecho cuya protección se ha solicitado” o cuando “cesa la
violación del derecho fundamental o el hecho que amenazaba vulnerarlo, es
decir, en el curso del proceso de tutela las situaciones de hecho generadoras
de la vulneración desaparecen o se solucionan.”[48]
20.2.
El daño consumado se da cuando
“no se repara la vulneración del derecho, sino que, a raíz de su falta de
garantía, se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez
de tutela.”[49]
También se ha explicado que “consiste
en que a partir de la vulneración ius-fundamental que venía ejecutándose, se ha
consumado el daño o afectación que con la acción de tutela
se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la
vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de
tutela dé una orden al respecto.”[50]
20.3.
Y el acaecimiento de una
situación sobreviniente es “una tercera modalidad de eventos en los que la protección
pretendida del juez de tutela termina por carecer por completo de objeto y es
en aquellos casos en que como producto del acaecimiento de una ‘situación
sobreviniente’ que no tiene origen en el obrar de la entidad accionada
la vulneración predicada ya no tiene lugar, ya sea porque el actor mismo asumió
la carga que no le correspondía, o porque a raíz de dicha situación, perdió
interés en el resultado de la litis.
Se tiene que, esta nueva y particular forma de
clasificar las modalidades en que puede configurarse la carencia actual de
objeto en una acción de tutela, parte de una diferenciación entre el concepto
que usualmente la jurisprudencia ha otorgado a la figura del ‘hecho superado’ y
limita su alcance únicamente a aquellos eventos en los que el factor a partir
del cual se superó la vulneración está directamente relacionado con el accionar
del sujeto pasivo del trámite tutelar. De forma que es posible hacer referencia
a un ‘hecho superado’ cuando, por ejemplo, dentro del trámite tutelar una E.P.S.
entrega los medicamentos que su afiliado demandaba, y una ‘situación
sobreviniente’ cuando es el afiliado quien, al evidenciar la excesiva demora en
su suministro, decide asumir su costo y procurárselos por sus propios medios.”[51]
21. Como una de las modalidades de ocurrencia de la
carencia actual de objeto, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado
que dicho fenómeno se materializa de manera previa a la adopción del fallo
correspondiente, ya que, en el trascurso del proceso de acción de tutela se
satisface la pretensión del accionante, por lo cual haría inocua cualquier
decisión de fondo frente a lo pretendido. Sobre el particular ha indicado: “Durante el trámite de la acción de
tutela, hasta antes de que se profiera la respectiva sentencia, pueden
presentarse dos situaciones: (i) que los hechos que dieron origen a la acción
persistan, y por ello el asunto amerite emitir un pronunciamiento de fondo, ya
sea porque puede evidenciarse la configuración de la vulneración alegada, y es
procedente amparar los derechos invocados, o porque no pudo comprobarse la
misma, y debe entonces negarse la protección solicitada; o (ii) que ocurra una
variación sustancial en los hechos, de tal forma que desaparezca el objeto
jurídico del litigio, porque fueron satisfechas las pretensiones, ocurrió el
daño que se pretendía evitar o se perdió el interés en su prosperidad. Al
respecto, este tribunal ha reconocido, que antes de emitir un pronunciamiento
de fondo, pueden presentarse ciertas circunstancias que, por encajar en alguna
de las modalidades antes mencionadas, hacen desaparecer el objeto jurídico de
la acción, de tal forma que la orden que pudiera emitirse al respecto “caería
en el vacío” o “no tendría efecto alguno”[52].
22. En este sentido se ha precisado que el fenómeno de
la carencia actual de objeto por hecho superado se presenta antes, durante o
después de la presentación de la correspondiente acción de tutela, pero su
acontecimiento operará previo a que el Juez del caso profiera decisión de fondo[53].
Es por esto que, cuando la pretensión se satisface en
virtud del cumplimiento de la orden impartida por los jueces de instancia, no
acaece la carencia actual de objeto por hecho superado, pues se reitera, lo que
ocurrió fue la satisfacción de una pretensión bajo el marco del cumplimiento de
orden judicial, no la superación del hecho vulnerador.
23. Tal es el caso de la Sentencia T-715 de 2017, en
la cual está Corte puntualizó: “La
jurisprudencia constitucional ha entendido que el hecho superado tiene lugar
cuando desaparece la afectación al derecho fundamental cuya protección se
solicita y se satisfacen las pretensiones del accionante[54]. En
estas condiciones, ‘la
acción de tutela pierde eficacia e inmediatez y, por ende su justificación constitucional’[55]. Esta circunstancia puede ser consecuencia de ‘la
observancia de las pretensiones del accionante a partir de una conducta
desplegada por el agente transgresor’[56],
lo cual acaece entre la interposición de la acción de tutela y la decisión del
juez constitucional[57].
En pronunciamientos recientes, se ha estimado que la
hipótesis de carencia actual de objeto por hecho superado se configura ‘cuando entre
la interposición de la acción de tutela y el fallo de la misma, se satisface
por completo la pretensión contenida en la acción de tutela, es decir, que
por razones ajenas a la intervención del juez constitucional, desaparece la
causa que originó la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del
peticionario’[58].
(Subrayas fuera del texto).
En este caso, de un lado, se verificó que el Colegio
entregó los títulos académicos de la estudiante Britney Barragán, en
cumplimiento de la sentencia de primera instancia. No obstante, dicha entrega
de los documentos devino como consecuencia de la orden judicial del a quo; es
más, la entrega de estos documentos solo se realizó tras el incidente de
desacato promovido en contra de la Hermana Superiora Chaux Rojas. Inconforme
con la orden del fallo de tutela, la rectora interpuso el recurso de
impugnación, el cual fue indebidamente inadmitido, tal como se señaló párrafos
atrás. En tales términos, a pesar del cumplimiento de la orden, difícilmente se
podría sostener que, en relación con la solicitud de amparo en favor de la
estudiante Britney Barragán, se ha superado el interés litigioso de ambas
partes.
De otro lado, lo cierto es que, tal como está
acreditado en el expediente, la estudiante Kylie Barragán no ha sido admitida
en el Colegio accionado de nuevo y, según la demandante, este año no atiende
institución educativa alguna. Por lo tanto, de presentarse vulneración alguna
de su derecho a la educación, la intervención judicial conserva vigencia y
devendría oportuna: no caería en el vacío. En tales términos, el litigio en
favor de la estudiante Kylie Barragán tampoco se ha superado, conserva
actualidad y, por lo tanto, demanda un pronunciamiento judicial de fondo.
Dado lo anterior, en relación con ninguna de las dos
pretensiones de amparo se advierte litigio superado alguno. Por lo tanto, no es
posible declarar en este caso la carencia actual de objeto. En su lugar,
resulta procedente que esta Sala resuelva de fondo el problema jurídico
sustancial del presente asunto (…)”.
Verificación de carencia actual de objeto
24. Visto lo informado por el demandante y lo
acreditado por el demandado a la luz de las anteriores pautas
jurisprudenciales, esta Sala estima que no se encuentra ante el fenómeno de la
carencia actual de objeto, ya que la vulneración de los derechos fundamentales
del señor Germán Fandiño cesó, una vez el juez de instancia impartió sentencia
que amparó sus derechos y adoptó las medidas correspondientes dirigidas al pago
de las incapacidades reclamadas.
25. En efecto, en sede de Revisión, la apoderada
judicial del señor Fandiño radicó memorial en el cual señaló que, en atención a
las órdenes impartidas en primera y segunda instancia por el Juzgado Noveno
Civil del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Civil-, Colpensiones
pagó las incapacidades hasta el día 3 de septiembre de 2019, no obstante, informó
que faltó por reconocer y pagar las generadas a partir del 4 de septiembre de
2019 y hasta el 31 de octubre de 2019.
26. Abordadas, desarrolladas y concluidas las cuestiones previas
planteadas en precedencia, pasa la Sala a realizar el examen de fondo con la formulación del
problema jurídico.
C. Problema jurídico a resolver
27. Conforme al anterior escenario, corresponde a la Sala Novena de Revisión establecer si los derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones
dignas, dignidad humana, salud y seguridad social del señor Germán Fandiño
fueron vulnerados por Nueva E.P.S. y/o Colpensiones, al negarse a reconocer y pagar las correspondientes
incapacidades que le fueron generadas con posterioridad a los primeros 180
días.
Con la finalidad de
resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá al marco
normativo y jurisprudencial relacionado con el pago de incapacidades superiores
a 180 días y 540 días. Conforme a ello,
se solucionará el caso concreto.
Marco normativo y jurisprudencial relacionado con el pago de
incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia.[59]
28. El Sistema
General de Seguridad Social contempla en la Ley 100 de 1993, los Decretos 692
de 1994, 1748 de 1995, 1406 de 1999 y
2943 de 2013, postulados que propugnan por el amparo de los trabajadores que, en virtud de un accidente o una
enfermedad de origen común, adviertan la imposibilidad de desempañar sus
labores u oficios y por ende ven frustrada la posibilidad de percibir la
remuneración correspondiente y que les facilita la manutención de sus necesidades[60].
29. Según la
Jurisprudencia de este Tribunal, con relación a la falta capacidad laboral existen
tres tipos de incapacidades: “(…) (i) temporal, cuando se
presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las
consecuencias definitivas de una determinada patología;
(ii) permanente parcial, cuando se presenta una
disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje
igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o
invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su
capacidad laboral superior al 50%[61](…)”.
30. De igual forma, ha señalado la
Corte[62]
que las incapacidades según su origen obedecen a dos tipos:
(i)
Por enfermedad de origen laboral: Con ocasión
de un accidente de trabajo o enfermedades laborales. Estas incapacidades
son asumidas y pagadas por las Administradoras de Riesgos Laborales -ARL-, en
atención a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013.
Se ha dicho que este pago se efectuará “(…) hasta
que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto,
reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial
permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se
califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%,
adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez”[63]
(ii)
Por enfermedad de origen común: De
conformidad con los Artículos 227 del Código Sustantivo del Trabajo y 23 del Decreto 2463 de 2001, el tiempo de duración de
la incapacidad incide en la denominación que se le dé a la remuneración que se
perciba durante la vigencia de dicha incapacidad. Es así como, dentro de los
primeros 180 días se reconocerá el pago de un auxilio económico y en tratándose
del día 181 en adelante, se causará el pago de un subsidio de incapacidad[64].
31. Respecto de quien debe asumir el pago de incapacidades, este se efectúa conforme la siguiente explicación:
Término
Responsable
Norma que
reglamenta
2 primeros
días
Empleador
Decreto
2943 de 2013
Del día 3 hasta el día 180
E.P.S.
Decreto 2943 de 2013
Del día 181
al 540
Fondo de
Pensiones
Ley 962 de
2005[65]
Del día 541
en adelante
E.P.S.
Ley 1753 de
2015
32. Con relación al pago de
las incapacidades que superan los 540 días, esta
Corte reconoció hasta antes del año 2015, que no se evidenciaba protección con
relación a quienes tuvieran concepto favorable de rehabilitación y/o
calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, y seguían
incapacitados por la misma causa más allá de los 540 días[66].
Con el fin de superar
este vacío, se expidió la Ley 1753 de 2015, que en el artículo 67 estableció
que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud se
destinaran, entre otros: (…) a)
El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el
aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por
enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días
continuos. Es así como se fijó la obligación a cargo de las E.P.S. de asumir
y pagar las incapacidades generadas con posterioridad al día 540.[67]
33. Para la Corte no existe duda que es
obligatorio el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de
2015, por lo que, en los casos en que se reclame el reconocimiento y pago de incapacidades
superiores al día 540, las E.P.S. deberán asumir la carga prestacional.
En efecto, en la Sentencia T-144 de 2016,
la Sala Quinta de Revisión estudió la acción de tutela
interpuesta, en la cual, una mujer reclamaba el pago de incapacidades superiores
a los 540 días, las cuales le fueron generadas por virtud de un accidente de
tránsito severo y adicionalmente le emitieron dictamen de Calificación de Invalidez que no superaba
el 50% de PCL.  La Corte Consideró que en atención a lo dispuesto en el
artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, la E.P.S. a la que se encontraba afiliada
la peticionaria debía asumir las incapacidades[68].
“En el caso concreto es evidente que el estado de salud de la
actora ha impedido el éxito total de los pretendidos reintegros, pues a favor
de ella se siguen expidiendo certificados de incapacidad laboral. Así mismo, es
una persona que no goza de una pensión de invalidez; es decir, está
incapacitada medicamente para trabajar, pero no es beneficiaria de ninguna
fuente de auxilio dinerario para subsistir dignamente. Ello evidentemente
indica que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, y que se vulnera
su derecho al mínimo vital y se amenazan otros derechos fundamentales, tales
como la vida digna y la salud”.[69]
En esta misma sentencia, se estableció lo
siguiente para la aplicación del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 en casos
similares: “(i) existe la necesidad de garantizar una protección laboral
reforzada a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y
tienen incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminución ocupacional
no supera el 50%; (ii) el deber legal impuesto a las EPS respecto de las
incapacidades posteriores al día 540 es obligatorio para todas las autoridades
y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las entidades promotoras
pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema; y, (iii)
la referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del
principio de igualdad”.[70]
34. De igual manera, en la Sentencia T-161 de 2019, al
estudiar la acción de tutela interpuesta por el señor Ricardo Barahona contra
Colpensiones, por la negativa en el reconocimiento y pago de incapacidades
superiores a los 180 días, generadas como consecuencia de un trasplante de codo
que le impidió reintegrarse a sus labores, la Corte consideró que el referido fondo de pensiones deberá responder por el
pago del subsidio de incapacidad a partir del día 181 hasta el día 540 y que,
con relación a las incapacidades que superan los 540 días, la obligación de pago
recae sobre la E.P.S. Precisó la Corte en este fallo: “(…) Por
todo lo anterior, y con base en la obligación impuesta por la Ley 1753 de 2015,
se le ordenará a la EPS SOS realizar el pago de las incapacidades que excedan
los 540 días hasta que cese su emisión en favor del actor(…)”.
Decreto 1333 de 27 de julio de 2018
35. El Ministerio de Salud y
Protección Social expidió el Decreto 1333 de 27 de julio de 2018[71].
Dicho Decreto reguló el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540
días de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 2.2.3.3.1. Reconocimiento y pago de incapacidades
superiores a 540 días. Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los
cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común
superiores a 540 días en los siguientes casos:
1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación
expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en
tratamiento médico.
2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación
durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por
enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y
guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.
3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan
presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del
paciente.
De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones
antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a
partir del día quinientos cuarenta y uno (541)”.
36. Del recuento Jurisprudencial y normativo
anteriormente expuesto,
se denotan las reglas mediante las cuales se orienta la atribución del pago de
las incapacidades generadas, ya sean por el origen de dicha incapacidad o a los
diferentes parámetros de temporalidad que operan en los casos de enfermedades
de origen común.
Resolución del caso concreto
37. El señor Germán Fandiño interpuso acción de tutela contra
Nueva E.P.S., con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales,
los cuales considera violados ante la negativa en el reconocimiento y pago de
las incapacidades generadas por más de
180 días. Dentro del trámite se ordenó la vinculación de Colpensiones, la Junta
Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Agronegocios de la Sabana
S.A.S.
38. Con ocasión al estado de salud en que se encuentra el
accionante, la E.P.S. le ha expedido sendas incapacidades en distintos
periodos, desde el 14 de febrero de 2014 hasta el 2 de noviembre de 2019.
Coinciden las partes en señalar que las incapacidades generadas por los
primeros 540 días fueron reconocidas y canceladas al accionante conforme a las
disposiciones legales pertinentes. No obstante, afirma el actor que las
incapacidades generadas con posterioridad al día 540 no han sido reconocidas y
pagadas por la E.P.S.
39.
Los jueces de instancia concedieron
el amparo invocado y resolvieron “ordenar a Colpensiones que dentro
del término de cuarenta y ocho (48) horas, reconozca y cancele, previa la
acreditación correspondiente de su expedición, al señor GERMÁN FANDIÑO las
incapacidades médicas posteriores al día 180 y las que generen con
posterioridad al día 540, hasta el momento en que reciba la pensión de
invalidez”.
40.
Ahora bien, con el fin de adoptar una decisión de fondo y en atención al
material probatorio que obra en el expediente, particularmente de la prueba
recaudada en sede de revisión, la Sala deberá delimitar el asunto aclarando que
en el presente proceso concurren tres
situaciones que merecen ser debidamente diferenciadas: (i) existen
incapacidades que se pagaron antes de la presentación de la acción de tutela (que van desde el día 181 hasta el día 540); (ii) hay incapacidades que se pagaron como
consecuencia del cumplimiento de la orden judicial de primera instancia (que también van desde el día 181 en adelante); y (iii) algunas incapacidades que se reclamaron en
sede de revisión y son posteriores a la solicitud de amparo y a los fallos de
instancia (que son posteriores al día
540).
41.
Frente al primer grupo de incapacidades, que corresponden a las generadas entre
los días 181 y 540, encuentra la Sala que fueron pagadas por Colpensiones previa presentación de la acción de tutela,
puesto que, en la contestación allegada indica que mediante oficio
BZ2018_5905776 de 12 de junio de 2018 le precisó al accionante que el pago de
las incapacidades causadas entre el año 2014 y 2015 por concepto de los
primeros 360 días, se tramitó mediante la Resolución 731 de agosto de 2016. Es
claro que, la acreditación del pago de dichas incapacidades no solo fue hecha
por el Fondo en mención en su escrito de contestación y en las intervenciones
arrimadas, sino que fue reconocido debidamente por el peticionario, quien en
sede de revisión hizo referencia al oficio BZ2016_11742745 de 12 de octubre de
2016, en el cual Colpensiones le reiteró que ya había efectuado dicho pago
mediante la Resolución 731 de agosto de 2016.
Teniendo
en cuenta que la acción de tutela se presentó el 14 de junio de 2019, resulta
claro que para esta fecha ya se había satisfecho cualquier pretensión de pago
frente a dichas incapacidades.
En
este escenario, no puede hablarse de responsabilidad constitucional alguna
frente a Colpensiones, pues es claro que esta entidad procedió de conformidad
frente al reconocimiento de estas prestaciones económicas en concreto, tal y
como lo informaron las mismas partes del proceso. De tal suerte que no hay
discusión alguna en torno a su efectiva cancelación y menos que de ello se
derive una violación iusfundamental.
42.
Con relación al segundo grupo de
incapacidades, esto es, las que se pagaron con ocasión al cumplimiento de la
orden judicial impartida por el a quo, la Sala manifiesta que comparte las decisiones de instancia, por cuanto
efectivamente Colpensiones vulneró los derechos fundamentales invocados por el
actor, dadas las siguientes razones:
(i) El hecho de que no se reconozcan y paguen las
incapacidades médicas expedidas al señor Germán Fandiño vulnera sus derechos
fundamentales, toda vez que se trata de una persona que únicamente cuenta con
el ingreso de su salario y al no percibirlo por su condición de salud que le ha
acarreado la expedición de incapacidades que superan los 541 días, se le causa
un perjuicio irremediable.
(ii) Teniendo
en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.2.3.3.1. del Decreto 1333 de 2018,
sobre el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a los 540 días, del
cual, es diáfano el entendimiento que dichas incapacidades serán asumidas por
las E.P.S., siempre y cuando se cumplan con los presupuestos
establecidos en el precitado artículo. En el caso objeto de análisis, no se
observa el cumplimiento del presupuesto establecido en el numeral 1 del
referido artículo, cuando exista
concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud
del cual se requiera continuar en tratamiento médico.
Esta inobservancia se
fundamenta así: (i) en
sede de Revisión se pudo establecer que, según la prueba documental allegada
por la accionada[72],
el 14 de septiembre de 2017 Nueva E.P.S. emitió concepto desfavorable de
rehabilitación con relación a las siguientes patologías: Radiculopatía, otras
degeneraciones específicas de disco intervertebral, osteo artrosis primaria
generalizada, enfermedad de reflujo gástrico sin esofagitis, hiperplasia de la
próstata, gastritis crónica superficial, hipertensión esencial primaria y asma
no especificada, de origen común.[73]
Lo anterior indica que, no se cumple con el presupuesto establecido en el numeral
1 del artículo 2.2.3.3.1. del
Decreto 1333 de 2018, puesto que, en este se establece con claridad que las
Empresas Promotoras de Salud pagarán las incapacidades derivadas de enfermedad
general de origen común superiores a los 540 días, siempre y cuando exista concepto
favorable de rehabilitación, hecho que no ocurre, pues se desvirtuó con
suficiencia. Y (ii) Es claro que, para la fecha en que se emitieron las
incapacidades, ya existía concepto desfavorable de rehabilitación. Es así como,
se sustrae de la norma la obligación que en principio se radicó en cabeza de la
E.PS.
43. En
relación con el concepto desfavorable de rehabilitación de 14 de septiembre de
2017, debe precisarse que, aunque es el único que a la fecha se conoce que le
haya sido emitido al accionante y pese a que éste solo coincide con 3 de las 8
patologías calificadas al actor por parte de la Junta Nacional de Calificación
de Invalidez, es decir, gastritis, otras degeneraciones específicas de
disco intervertebral e hipertensión esencial primaria, desconociéndose el estatus de las demás patologías
incluidas en el concepto desfavorable emitido por la E.P.S y si frente a algunas existe una probabilidad de
recuperación o mejoría, basta
con este concepto para que en esta ocasión resulte procedente en todo caso
atribuir el pago de las incapacidades a Colpensiones, teniendo en cuenta que la
jurisprudencia Constitucional ha señalado que se debe establecer un responsable
provisional del pago de las incapacidades cuando no exista certeza de cuál entidad
del Sistema General de Seguridad Social debe pagarlas.
En efecto, en la Sentencia T-004 de 2014
resaltó: “La jurisprudencia
constitucional ha sostenido que en los casos en que no se tiene certeza de cuál
es la entidad responsable de cubrir determinadas incapacidades laborales, es
obligación de alguna de las entidades del Sistema General de Seguridad Social
de pagarlas o de lo contrario se causaría al trabajador una afectación a su
mínimo vital, por lo cual es juez de tutela debe (sic) señalar quién es el
responsable provisional de cumplir dicho deber, aun cuando se otorgue la
posibilidad de repetir contra aquél que resulte ser el verdadero obligado. Tal
como lo mencionó la sentencia T-786 de 2009:
‘La tutela es, entonces, procedente en ciertos casos
para obtener el pago de incapacidades laborales. Cuando lo es, la tutela debe
ser resuelta con una definición provisional acerca del sujeto que en principio
está obligado al pago de las referidas incapacidades. Pero, la definición que
al respecto pueda dar el juez de tutela en nada determina el verdadero y real
origen que, de acuerdo con la ley y los reglamentos correspondientes, tienen la
enfermedad o el accidente sufrido por el tutelante. Si alguna provisión se
adopta en ese sentido, está justificada porque del pago de las incapacidades
depende la garantía del mínimo vital del peticionario y de su familia. De
manera que, si el sujeto destinatario de las órdenes con las que concluyan las
sentencias de tutela en esta materia, estima que es otro sujeto el que debe
correr con ellas, debe iniciar el correspondiente trámite regular que el
ordenamiento dispone para la definición del origen de las enfermedades o los
accidentes, y para la consecuente determinación del sujeto legal y
reglamentariamente obligado al pago de la prestación’.
En la sentencia T-418 de 2006 la Corte decidió que no
era constitucionalmente viable postergar el pago de mesadas cuando no se tiene
certeza legal y reglamentaria de cuál es la entidad que está obligado a
hacerlo, pues se le vulneran derechos fundamentales a una persona en condición
de debilidad manifiesta, así se estableció que:
‘la Corte ha considerado que la carga que conlleva la
incertidumbre entre distintas entidades sobre cu[á]l de ellas debe asumir el
pago de obligaciones pensionales ciertas e indiscutibles, no puede ser
trasladada al titular del derecho. Menos aún, como se ha manifestado, cuando
dicho titular depende del pago de la mesada a la que tiene derecho, para
satisfacer el derecho al mínimo vital suyo y de su familia’.
La anterior consideración podría ser aplicable a casos
en los cuales, entidades del Sistema General de Seguridad Social, por ausencia
de reglamentación eluden el pago de incapacidades laborales y dilata el goce
efectivo del derecho al mínimo vital, así, como lo consagró la sentencia T-404
de 2010, ‘lo que corresponde en esos casos es resolver la solicitud ciudadana
con la salvedad de no tener certeza acerca de quién debía pagar la
correspondiente prestación, y luego repetir contra quien se considera que es el
realmente responsable de satisfacer los derechos invocados (…)’”.
44. Aunado a ello, la jurisprudencia constitucional ha
señalado: “Por tanto, a partir de una
interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta
Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009[74] que las incapacidades de los afiliados que reciban
un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de
pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de
reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la
capacidad laboral superior al 50%”.[75]
45. En el mismo sentido, también se ha sostenido que “el trabajador que es
calificado y supera el 50% de pérdida de capacidad laboral, ante la disminución
física que padece, las entidades del Sistema les corresponde actuar con
solidaridad y diligentemente reconocer y pagar una suma de dinero con la cual
pueda satisfacer sus necesidades básicas; razón por la cual mientras se decide
definitivamente sobre el reconocimiento y el pago de la pensión de invalidez,
el Fondo de Pensiones deberá costear las incapacidades laborales”.[76]
46. Finalmente, en la sentencia T-144 de 2016 se dijo:
“Así,
en esa ocasión, se amparó el derecho fundamental al mínimo vital de una persona a la cual
le han expedido incapacidades laborales por más de 540 días como consecuencia
de varios diagnósticos que habían redundado en una pérdida de capacidad
laboral del 51.77%, sin que la EPS, la empresa accionada o la AFP hubieren
pagado oportunamente las incapacidades prescritas, ni realizado los trámites
para reconocer y pagar la pensión de invalidez. En ese caso existía un dictamen
que ofrecía certeza de la imposibilidad de rehabilitación del accionante y una
negligencia de las entidades en el trámite de su pensión, por tal razón se
aplicó una interpretación constitucional del artículo 23 del Decreto 2463 de
2001, que condicionaba el pago de las incapacidades superiores a los 540 por
parte del fondo de pensiones, al trámite y reconocimiento de la pensión de
invalidez a la que tenía derecho el actor (…)”.
47. En este caso, el accionante cuenta con concepto
desfavorable de rehabilitación expedido por la E.P.S. y adicionalmente, cuenta
con calificación del porcentaje de pérdida de su capacidad laboral superior al
50%, por lo que, se ratifica que es Colpensiones quien debe asumir dicha carga
prestacional hasta que se surta el trámite definitivo que le reconozca la
pensión de invalidez.
48. Por lo anterior, y en atención a las precisiones
anteriores, la Sala confirmará parcialmente la decisión proferida por el
Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá -Sala Civil-, que
confirmó el fallo emitido por el Juzgado
Noveno Civil del Circuito de esa misma ciudad, mediante el cual se protegieron los derechos fundamentales al mínimo
vital, vida en condiciones dignas, dignidad humana, salud y seguridad social
del señor Germán Fandiño y en consecuencia se ordenó a Colpensiones “que dentro
del término de cuarenta y ocho (48) horas, reconozca y cancele, previa la
acreditación correspondiente de su expedición, al señor GERMÁN FANDIÑO las
incapacidades médicas posteriores al día 180 y las que generen con
posterioridad al día 540, hasta el momento en que reciba la pensión de
invalidez.”
49.
Ahora bien, Colpensiones informó que, mediante oficio de 18 de septiembre de
2019, se le reconoció subsidio económico al accionante por concepto de 1780
días de incapacidad médica temporal desde el 19 de septiembre de 2014 hasta el
3 de septiembre de 2019, haciéndole el pago especifico de los periodos de 25 de
abril de 2018 a 3 de septiembre de 2019, dando así cumplimiento al fallo de
primera instancia. No obstante, afirma el accionante en sede de revisión,
que Colpensiones no ha reconocido las incapacidades comprendidas entre el 4 de septiembre de 2019 a 13 de septiembre
de 2019, de 14 de septiembre de 2019 a 23 de septiembre de 2019 y de 24 de
octubre de 2019 a 31 de octubre de 2019.
50. Frente a este último
grupo de incapacidades superiores a los 540 días, que se reclamaron en sede de revisión y son posteriores
a la solicitud de amparo y a los fallos de instancia, se hacen las siguientes precisiones: (i) no ha existido negativa de reconocimiento por
parte de Colpensiones, pues esa entidad advirtió que en caso de existir
incapacidades posteriores al 3 de septiembre de 2019 debían ser allegadas por
el interesado para su pago y (ii) no hay prueba de que el actor haya radicado
solicitud de cancelación.
No obstante, esta
Corporación considera que en tratándose de enfermedades de origen común como ocurre en el caso sub
examine y teniendo como fundamento la legislación y jurisprudencia en
materia de incapacidades previamente abordada en esta providencia, quien está llamado
a reconocer y pagar las incapacidades del señor Germán Fandiño es el Fondo de
Pensiones.
51. En consecuencia, se
adicionará la sentencia adoptada en segunda instancia por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Civil-, en el sentido de instar al
demandante para que, si aún no lo ha hecho, acredite ante Colpensiones las
incapacidades referentes a los periodos comprendidos entre 4 de septiembre de
2019 a 13 de septiembre de 2019, 14 de septiembre de 2019 a 23 de septiembre de
2019 y 24 de octubre de 2019 a 31 de octubre de 2019, a fin de que la mencionada entidad,
verifique si hay lugar a su reconocimiento y pago, siguiendo de cerca los
lineamientos expuestos en esta providencia y sin más condiciones que las
establecidas en este fallo.
D.
Levantamiento de
suspensión de términos
52. En
virtud de la emergencia pública sanitaria derivada del virus COVID-19, el
Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos judiciales en todo el
territorio nacional[77]. A su vez, el Decreto 469 del 23 de
marzo de 2020 estableció que la Corte Constitucional podría levantar la
suspensión referida para el cumplimiento de sus funciones constitucionales.
53.
Mediante Auto 121 de 2020, la Sala Plena de esta Corporación dispuso que las
Salas de Revisión de la Corte pueden levantar la suspensión de términos de un
determinado asunto con base en el análisis de los siguientes criterios: “(i)
la urgencia en adoptar una decisión de fondo o una medida provisional dirigida
a la protección de los derechos fundamentales; (ii) la importancia nacional que
revista el caso; y (iii) la posibilidad material de que el asunto pueda ser
tramitado y decidido de forma compatible con las condiciones actuales de
aislamiento preventivo obligatorio, sin que ello implique la imposición de
cargas desproporcionadas a las partes o a las autoridades concernidas.”
54. En el
presente caso se acredita el cumplimiento de dos de los criterios establecidos
en el auto en mención, debido a que: (i) es urgente adoptar una decisión de
fondo que le garantice al accionante, una persona en condición de discapacidad,
la protección de sus derechos fundamentales; y, (ii) el asunto bajo examen
puede ser tramitado de forma compatible con las condiciones actuales de
aislamiento obligatorio, dado que se concreta en el cumplimiento de unas
órdenes sin que esto implique riesgos para las partes. Por consiguiente, se
levantará la suspensión de términos.
E. Síntesis de la decisión
55. El señor
Germán Fandiño, por intermedio de apoderada judicial, formuló acción de tutela
contra Nueva E.P.S., por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al
mínimo vital, vida en condiciones dignas, dignidad humana, salud y seguridad
social, ante la negativa en el
reconocimiento y pago de las incapacidades
generadas por más de 180 días.
56. Las decisiones de instancias concedieron el amparo
implorado y ordenaron a Colpensiones “que dentro del término de cuarenta y
ocho (48) horas, reconozca y cancele, previa la acreditación correspondiente de
su expedición, al señor GERMÁN FANDIÑO las incapacidades médicas posteriores al
día 180 y las que generen con posterioridad al día 540, hasta el momento en que
reciba la pensión de invalidez”.
57. La Corte advierte la necesidad de examinar, de
manera preliminar, los siguientes aspectos: (i) procedencia formal de la acción
de tutela y (ii) carencia actual de objeto.
58. En cuanto a la primera cuestión previa, la
Corporación concluye que la solicitud
de amparo es procedente, por cuanto concurren los requisitos mínimos de: (i)
legitimación en la causa por activa, (ii) legitimación en la causa por pasiva,
(iii) inmediatez y (iv) subsidiariedad.
59. Respecto al segundo aspecto preliminar, este
Tribunal no encuentra configurado el fenómeno de la carencia actual de objeto.
60. En virtud de lo anterior, la Corte se ocupa por establecer si los derechos fundamentales al mínimo vital, vida en
condiciones dignas, dignidad humana, salud y seguridad social del accionante
fueron vulnerados por Nueva E.P.S. y/o Colpensiones, ya que esas entidades se abstuvieron, en su criterio
de pagar las incapacidades expedidas con posterioridad a los primeros 180 días.
61. Para tal cometido, se
aborda el marco normativo y jurisprudencial relacionado con el pago de
incapacidades superiores a 180 días y más de 540 días. Con base en ello, se soluciona el caso concreto.
62. La Sala
aclaró que en el presente proceso concurren
tres situaciones que merecen ser debidamente diferenciadas: (i) existen
incapacidades que se pagaron antes de la presentación de la acción de tutela (que van del día 181 al día 540) sin que frente a estas se advierta responsabilidad
constitucional por parte de Colpensiones; (ii) hay incapacidades que se pagaron
como consecuencia del cumplimiento de la orden judicial de primera instancia (que van también del día 181 en adelante), con
responsabilidad de Colpensiones, al menos, en forma provisional; y (iii) algunas incapacidades que se reclamaron en
sede de revisión y son posteriores a la solicitud de amparo y a los fallos de
instancia (que van después del día 540), frente a las cuales no hay prueba de negativa de su
pago por parte de Colpensiones.
63. Esta Corporación encuentra que Colpensiones vulneró los
derechos fundamentales invocados por el actor, dado que: (i) el hecho de que no
se reconozcan y paguen las incapacidades médicas expedidas al señor Germán
Fandiño vulnera sus derechos fundamentales, toda vez que se trata de una
persona que únicamente cuenta con el ingreso de su salario y al no percibirlo
por su condición de salud que le ha acarreado la expedición de incapacidades
que superan los 541 días, se le causa un perjuicio irremediable; y (ii) teniendo en cuenta lo dispuesto en el
artículo 2.2.3.3.1. del Decreto 1333 de 2018, sobre el reconocimiento y pago de
incapacidades superiores a los 540 días, del cual, es diáfano el entendimiento
que dichas incapacidades serán asumidas por las E.P.S., siempre y cuando
se cumplan con los presupuestos establecidos en el precitado artículo. En el
caso objeto de análisis, no se observa el cumplimiento del presupuesto
establecido en el numeral 1 del referido artículo, esto es, cuando
exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en
virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.
64. Igualmente este
Tribunal verifica que: (i) según la prueba documental allegada por la accionada[78], el 14 de septiembre de 2017
Nueva E.P.S. emitió concepto desfavorable de rehabilitación con relación a las
siguientes patologías: Radiculopatía, otras degeneraciones específicas de disco
intervertebral, osteo artrosis primaria generalizada, enfermedad de reflujo
gástrico sin esofagitis, hiperplasia de la próstata, gastritis crónica
superficial, hipertensión esencial primaria y asma no especificada, de origen
común.[79]
Lo anterior incumple el presupuesto establecido en el numeral 1 del artículo 2.2.3.3.1. del Decreto 1333 de
2018, según el cual, las Empresas Promotoras de Salud pagarán las incapacidades
derivadas de enfermedad general de origen común superiores a los 540 días,
siempre y cuando exista concepto favorable de rehabilitación, lo cual no ocurre
en este caso, pues se desvirtuó con suficiencia; y (ii) para la fecha en que se
emitieron las incapacidades, ya existía concepto desfavorable de
rehabilitación. Es así como, se sustrae de la norma la obligación que en
principio se radicó en cabeza de la E.P.S.
65. En consecuencia, la Corte confirma
parcialmente la decisión de segunda instancia y la adiciona en el sentido de instar al demandante para que acredite ante
Colpensiones las incapacidades referentes a los periodos comprendidos entre 4
de septiembre de 2019 a 13 de septiembre de 2019, de 14 de septiembre de 2019 a
23 de septiembre de 2019 y de 24 de octubre de 2019 al 31 de octubre de 2019, a fin de que dicha entidad,
verifique si hay lugar a su reconocimiento y pago.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos ordenada por el Consejo
Superior de la Judicatura[80],
en relación con el expediente de tutela T-7.692.912, según lo expuesto
en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE
la Sentencia adoptada por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá -Sala Civil-, el 9 de octubre de 2019, que confirmó la decisión proferida por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de esa
misma ciudad, el 2 de septiembre de 2019, mediante
el cual se protegieron los derechos fundamentales al mínimo vital, vida en
condiciones dignas, dignidad humana, salud y seguridad social del señor Germán
Fandiño y, en consecuencia, se ordenó a la Administradora Colombiana de
Pensiones –Colpensiones- que “reconozca y cancele, previa la
acreditación correspondiente de su expedición, al señor GERMÁN FANDIÑO las
incapacidades médicas posteriores al día 180 y las que generen con
posterioridad al día 540, hasta el momento en que reciba la pensión de
invalidez”; ADICIONÁNDOLA en el sentido de INSTAR al señor Germán Fandiño para que, si aún no lo ha
hecho, acredite ante la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-
las incapacidades referentes a los periodos comprendidos entre 4 de septiembre
de 2019 a 13 de septiembre de 2019, 14 de septiembre de 2019 a 23 de septiembre
de 2019 y 24 de octubre de 2019 a 31 de
octubre de 2019, a fin de que la mencionada entidad, verifique si hay lugar a
su reconocimiento y pago, siguiendo de cerca los lineamientos expuestos en esta
providencia y sin más condiciones que las establecidas en este fallo.
TERCERO.- Por
Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
(Con salvamento de voto)
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-268/20
Referencia: Expediente T-7.692.912
Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala,
suscribo el presente salvamento de voto en relación con el fallo de la referencia.
En mi opinión, la Sala Octava de Revisión debió declarar improcedente la acción
de tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, dada la
existencia de otros mecanismos de defensa judicial, cuya idoneidad y eficacia
no logró ser desvirtuada en el fallo.
Comparto la amplia jurisprudencia constitucional según la cual
el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales procede por vía de la
acción de tutela, en los casos en que el juez constitucional advierte que el no
pago de dicha prestación económica no solo desconoce un derecho de índole
laboral, sino también, supone la vulneración de otros derechos fundamentales,
como el derecho a un mínimo vital. Esto, habida cuenta de que en la mayoría de
los casos, la incapacidad constituye la única fuente de subsistencia para una
persona y su núcleo familiar[81].
En el caso sub judice, los supuestos desarrollados en la
jurisprudencia constitucional no se encuentran probados, por lo que la Sala
debió considerar improcedente la acción de tutela.
Primero,
la relevancia constitucional no es clara. Lo que se discute en el caso bajo
examen es el pago de una prestación económica cuya solución corresponde a la
justicia ordinaria.
Segundo,
no está demostrado que las incapacidades no pagadas al accionante fueran su
única fuente de ingreso. El único medio probatorio tendiente a demostrar este
hecho era el dicho del accionante. De manera que no puede tenerse por cierto
que el derecho al mínimo vital estuvo en riesgo inminente de ser vulnerado.
Tercero,
en el caso sub examine existían otros mecanismos de defensa judicial
disponibles para resolver la controversia presentada por el accionante, como:
(i) la solicitud ante Superintendencia Nacional de Salud, quien es competente
para resolver las controversias relacionadas con el pago de prestaciones
económicas que deban ser asumidas por las entidades promotoras de salud o por
el empleador[82];
y (ii) la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la
seguridad social[83],
para solicitar el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas por más
de 180 días. El tutelante no acudió ante ninguno de estos mecanismos, aun
cuando su situación se venía presentando desde el año 2014.
En el fallo, la Sala manifestó que el requisito de subsidiariedad
se encontraba satisfecho, al considerar que los mecanismos ordinarios
existentes no eran eficaces para salvaguardar los derechos reclamados[84].
Discrepo de la posición de la Sala, por cuanto: (i) si bien el señor
Fandiño solicitó el reconocimiento y pago de las incapacidades ante Nueva EPS y
Colpensiones, no acudió a la vías ordinarias existentes para resolver sus
pretensiones económicas; (ii) su estado de salud no es motivo suficiente
para acreditar que se encontraba en una situación de vulnerabilidad que le
impidiera acudir a un proceso ordinario; y (iii) como se mencionó, no
está probado que el único medio de sustento del accionante fuera el pago de las
incapacidades.
Cuarto,
no ese encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable. Esta
Corte ha sostenido que este perjuicio debe ser (i) inminente, (ii)
grave, (iii) urgente e (iv) impostergable. En el caso concreto no
obra prueba alguna que demuestre un perjuicio de estas características sobre el
mínimo vital del accionante. Por el contrario, está acreditado que el señor
Fandiño contaba con recursos provenientes de un crédito bancario, y que su
pensión por invalidez le fue reconocida desde noviembre de 2019. En tales
términos, no se evidencian, siquiera prima facie, los supuestos
necesarios para que resulte procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio.
Por último, si en gracia de discusión se considerara que la
acción satisface las exigencias de procedibilidad, no comparto la orden
relativa a que se “reconozca y cancele, […] las incapacidades médicas
posteriores al día 180 y las que generen con posterioridad al día 540, hasta el
momento en que reciba pensión de invalidez”. La acción de tutela como
mecanismo transitorio tiene por objeto proteger al accionante del posible
acaecimiento de un perjuicio irremediable sobre su derecho al mínimo vital. Por
lo que, la protección constitucional solo debería circunscribirse al pago de
las incapacidades futuras, es decir, de aquellas generadas desde el momento en
que se interpuso la acción de tutela hasta la fecha en que le fue reconocida su
pensión de invalidez, y no respecto de las incapacidades dejadas de percibir en
los meses anteriores.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1]Ver
poder que obra a folio 1 del cuaderno principal.
[2]
Conforme se lee en el certificado de incapacidad a folio 9 del cuaderno inicial.
[3]
Así consta en la contestación dada por Nueva E.P.S. folio 154. y a folio 150
por manifestación del actor.
[4]
Folios 39 a 41 del cuaderno de revisión de la Corte
Constitucional.
[5]
CD a folio 41 del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional.
[6]
Folios 103 a 106 del cuaderno inicial.
[7]
Folio 108 ibídem.
[8]
Folio 1 del cuaderno inicial.
[9]
Folios 9 a 96 ibídem.
[10]
Folios 97 a 102 ib.
[11]
Folios 103 a 106 ib.
[12]
Folio 108 ib.
[13]
Folio 100 ib.
[14]
Folios 111 a 122 ib.
[15]
Folio 143 ib.
[16]
Folios 153 a 161 ib.
[17]
Folios 164 a167 ib.
[18] Folios
181 a 188 ib.
[19]
Folios 3 y 4 del cuaderno No. 2.
[20]
Folio 11 ibídem.
[21]
Folios 15 al 21 ib.
[22]
Folios 22 y 23 ib.
[23]
Folios 26 a 29 ib.
[24]
Frente a esta afirmación, la Sala decretó en el auto de 28 de enero de 2020 que
la EPS allegara el concepto desfavorable de rehabilitación para su
verificación. En él se pudo constatar que, contrario a lo sostenido por el A
quo este concepto desfavorable fue expedido por la EPS el 14 de septiembre
de 2017. De igual forma constató esta Sala que en el año 2019 se emitió
dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral, no concepto
desfavorable de rehabilitación.
[25]
Folios 41 a 45 del cuaderno No. 2.
[26]
Folios 5 y 6 ibídem.
[27] Integrada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Alejandro Linares
Cantillo.
[28] Visible a folios 8 a 24 del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional.
[29]
Folios 27 a 30 ibídem.
[30]
Folios 39 a 41 del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional.
[31]
Folios 108 y 109 del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional.
[32]
Folios 42 a 69 ibídem.
[33]
Folios 70 a 96 del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional.
[34]
Sentencia SU-377 de 2014. Reglas reiteradas en las sentencias
T-083 de 2016, T-291 de 2016, T-100 de 2017, T-651 de 2017, T-063 de 2018,
T-176 de 2018, T-240 de 2019 y T-565 de 2019.
[35]
Ver sentencias T-100 de 2017, T-651 de 2017, T-063 de 2018,
T-176 de 2018 y T-565 de 2019.
[36] Cfr. providencias T-1015
de 2006, T-780 de 2011, T-008 de 2016, T-009 de 2016, T-100 de 2017,
T-651 de 2017, T-063 de 2018, T-176 de 2018 y T-565 de 2019.
[37] Fallos T-135 de 2015, T-291 de 2016, T-063 de 2018, T-176 de 2018, T-240 de 2019
y T-565 de 2019.
[38]
Sentencias T-135 de 2015, T-291 de 2016, T-480 de
2016, T-063 de 2018, T-176 de 2018, T-240 de 2019 y T-565
de 2019.
[39] Ver T-1085 de 2003, T-806 de 2004, T-397 de 2008,
T-629 de 2009, T-338 de 2010, T-135 de 2015, T-379 de 2015, T-291 de 2016, T-100 de 2017, T-651 de
2017, T-063 de 2018 y T-176 de 2018.
[40]
Sentencias T-920 de 2009 y T-008 de 2018 entre otras.
[41]
“Artículo 20. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro
del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a
resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación
previa.”
[42]
Se seguirán de cerca los apartes expuestos en las sentencias
T-701 de 2016, T-100 de 2017, T-063 de 2018, T-029 de 2019 y T-565 de 2019,
todas con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos.
[43]
Sentencias T-701 de 2016, T-100 de 2017, T-063 de 2018, T-029
de 2019 y T-565 de 2019.
[44]
Ibídem.
[45]
Sentencia SU-655 de 2017.
[46] Fallos T-253 de 2012,
T-895 de 2011, T-100 de 2017, T-063 de 2018, T-029 de 2019 y T-565 de 2019.
[47]
Sentencias T-988 de 2007, T-585 de 2010, T-200 de 2013, T-481 de 2016, T-100 de
2017, T-063 de 2018, T-029 de 2019 y T-565 de 2019.
[48] Sentencia T-291 de 2011, reiterada en T-100 de 2017, T-063 de 2018, T-029 de
2019 y T-565 de 2019.
[49]
Sentencia SU-677 de 2017.
[50] Sentencia T-481 de 2016.
[51]
Ibídem.
[52]
Sentencia T-344 de 2019.
[53] Sentencia T-045 de 2008.
[54] Sentencia SU 540 de 2007: “el hecho superado se
presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor
en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece”
de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha
comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que
componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo
pedido en la tutela.”
[55]
Sentencia T-265 de 2004.
[56] Sentencias T-238 de 2017 y T-011 de 2016.
[57] Sentencias T-238 de 2017 y T-047 de 2016.
[58]
Sentencia T-321 de 2016. En el mismo sentido, se encuentra la sentencia T-154
de 2017.
[59]Se
seguirá de cerca el marco legal y jurisprudencial expuesto en la Sentencia
T-161 de 2019.
[60]Sentencia
T-161 de 2019.
[61]Sentencia T-920 de 2009, reiterada en sentencias T-468 de 2010, T- 684
de 2010, T- 200 de 2017 y T-161 de 2019, entre otras.
[62]Sentencia
T-161 de 2019.
[63] T-490 de 2015, T-693 de
2017, T- 200 de 2017, T-161 de 2019,
entre otras.
[64]
Sentencia T-161 de 2019.
[65]
Según la facultad que le
concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de
invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la
E.P.S. Sentencia T-401 de 2017: Se advierte que este
concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de
incapacidad. Si la E.P.S. no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de
las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto.
[66]
Sentencia T-161 de 2019. También ver sentencia T-468
de 2010.
[67]
T-161 de 2019.
[68]
T-144 de 2016.
[69]
Ibídem.
[70]
Sentencia T-144 de 2016. Ver
también la Sentencia T-161 de 2019.
[71]
“Por medio del cual se sustituye el Título 3 de la
parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016”.
[72]
Folios 39 a 41 del cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional.
[73]
Debe precisarse que, contrario a lo que señalaron
los jueces de instancia, la fecha en la cual se emitió el concepto desfavorable
de rehabilitación por parte de su médico tratante es el 14 de septiembre de
2017 y no enero de 2019.
[74]
Sentencia T-920 de 2009.
[75]
Sentencia T-401 de 2017.
[76]
Sentencia T-004 de 2014.
[77]
Mediante los Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519,
PCSJA20-11521 y PCSJA20-11526 de marzo de 2020, entre otros.
[78]
Folios 39 a 41 del cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional.
[79]
Se reitera que, contrario a lo señalado en instancias,
la fecha en la cual se emitió concepto desfavorable de rehabilitación por parte
de su médico tratante es el 14 de septiembre de 2017 y no enero de 2019.
[80]
Mediante los Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519,
PCSJA20-11521 y PCSJA20-11526 de marzo de 2020, entre otros.
[81] Al respecto consultar, entre otras: Sentencia
T-447/17, Sentencia T-693/17, Sentencia T-529/17, Sentencia T-375/18, Sentencia T-161/19.
[82] En virtud del artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.
[83] En virtud del artículo 2º del Código Procesal del
Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de
2012.
[84] Lo anterior, por cuanto  consideran que: “el
accionante: i) fue diligente al presentar la reclamaciones; ii) afronta un
delicado estado de salud; iii) fue calificado con perdida de capacidad laboral
del 56.98%; y iv) no puede trabajar por los síndromes que padece.”