T-393-05
II
Sentencia
T-393/05
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental
autónomo
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Obligación
de la ARS de suministrar medicamento comercial ordenado por el médico y no el
genérico
Referencia:
expediente T-1062357
Acción de tutela de Maria Jazmín
Bautista Aponte en representación de su menor hija Cindy Lorena Bautista,
contra Hospital La Victoria Nivel III E.S.E.
Procedencia:
Juzgado Cuarenta y Dos Civil Municipal de Bogotá.
Magistrado
Ponente:
Dr. ALFREDO
BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D.C.,
catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005).
La Sala Segunda
(2a.) de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados,
Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Cuarenta y Dos Civil Municipal de Bogotá, dentro de la
acción de tutela instaurada por la señora Maria Jazmín Bautista Aponte en
representación de su menor hija Cindy Lorena Bautista, contra Hospital La
Victoria Nivel III E.S.E., a efectos de reiterar  la jurisprudencia de esta
Corporación, en el asunto que originó la tutela de la referencia.
El expediente
llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el Juzgado, en virtud de
lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección
de la Corte eligió, para efectos de su revisión, el expediente de la
referencia.
I.
ANTECEDENTES.
La actora
presentó acción de tutela el trece (13) de diciembre de 2004, ante el Juzgado
Cuarenta y Dos Civil Municipal de Bogotá por los hechos que se resumen a
continuación:
A. Hechos
La actora
manifiesta que ella y su grupo familiar son beneficiarios del Sisben Nivel II.
Indica la señora
Maria Jazmín Bautista Aponte, que actuando en representación de la menor Cindy
Lorena Bautista, de 17 años de edad, interpuso acción de tutela contra el
Hospital La Victoria E.S.E. con el fin de solicitar la entrega de un
medicamento comercial denominado VALCOTE ER 500 mg., ordenado por su médico
tratante desde el mes de octubre de 2004, y que la menor requiere para mejorar
sus síntomas de epilepsia; la entidad demandada se niega a suministrar el
formulado argumentando que el medicamento genérico cuyo principio activo es
Divalproato Sodico es el que pueden suministrar, ya que estos no están
obligados a suministrar medicamentos comerciales.
Indica que el 19 de octubre de 2004, la menor fue valorada por el
Neurólogo y le formuló VALCOTE ER 500 mg., pero como el Hospital demandado no
entregó el medicamento, asistió a la Fundación para el Desarrollo Comunitario,
y estos oficiaron al Hospital La Victoria para que informara el motivo por el
cual no era suministrado, y el último indicó que en la farmacia se encontraba
un medicamento parecido Divalproato Sodico (genérico) y que le seria
suministrado a la paciente.
Finalmente manifiesta que reclamó el medicamento genérico que le
ofrecía el Hospital, pero por no ser el formulado por su médico tratante
(VALCOTE ER 500 mg.) sino Divalproato no le funciono, es decir, no le ha
surtido ningún efecto positivo a la menor paciente.
Acompañó fotocopias de la orden médica de
fecha 19 de octubre de 2004, carné de afiliación, y resumen de la historia
clínica de la paciente.
B. La demanda
de tutela.
La actora
solicita la protección rápida y eficaz de los derechos fundamentales a la salud
y vida de su menor hija, por medio de una orden para que el ente demandado
autorice la entrega del medicamento prescrito por su médico tratante y no el
genérico porque este no tiene la misma efectividad en la paciente.
C. Sentencia
de única instancia.
Mediante
sentencia del catorce (14) de enero de dos mil cuatro (2004), el Juzgado
Cuarenta y Dos Civil Municipal de Bogotá denegó la tutela solicitada, por las
siguientes razones:
Señala que en este caso la
actora entiende vulnerados los derechos fundamentales de su menor hija,
argumentando que el Hospital demandado no ha suministrado el medicamento
denominado VALCOTE ER 500 mg, formulado por su médico tratante. Pero a su vez,
el Hospital la Victoria manifiesta que el 27 de agosto de 2004 fue valorada la
menor paciente, y de acuerdo con el médico tratante se le formuló Divalproato
de Sodio retard 750 mg y Clobazan 10 mg, y además, se autorizó el ingreso al
programa de epilepsia, definiendo el control por especialista en 4 meses. De
conformidad con la misma no reporta asistencia a consulta en fecha posterior.
De otro lado, según la respuesta dada al requerimiento realizado por la
Fundación para el Desarrollo Comunitario Acción 13, estuvo dirigida para la
reclamación del medicamento VALCOTE ER 500 mg., y se informó por el Hospital
que el medicamento mencionado, cuyo principio activo es Divalproato Sodico se
encontraba disponible en la farmacia del mismo Hospital para ser reclamado, y
que la farmacia no entrega medicamento que no haya sido debidamente formulado.
Finalmente, el Juez manifiesta que no existe violación a los
derechos fundamentales de la menor, ya que el mismo ente accionado afirma que
los medicamentos formulados por el médico tratante fueron DIVALPROATO DE SODIO
RETARD 750 mg y CLOBAZAN 10 mg, que fueron suministrados y pueden suministrarse
siempre que la paciente acuda con la orden respectiva a la farmacia del
Hospital. Y como el Juzgado no puede establecer cual de los medicamentos
mencionados es mas efectivo para el tratamiento de la enfermedad que padece la
paciente, no procede la acción de tutela.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
La Sala es
competente para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241,
numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo
que se debate.
La actora interpone la acción
de tutela al considerar que el Hospital la Victoria vulnera los derechos
fundamentales de su menor hija, al no autorizar la entrega de los medicamentos
formulados por su médico tratante.
Por tanto,
corresponderá a esta Sala decidir si en el caso en estudio procede la acción de
tutela.
Tercera. Reiteración - El derecho fundamental a la salud de los
niños comprende el suministro de medicamentos necesarios ordenados por el
médico tratante[1].
La Corte ha precisado que el
derecho fundamental  a la salud y seguridad  social de los niños, (art. 44
C.P.) comprende además el derecho a que se le proporcionen los medicamentos que
alivian cualquier patología en su salud.
En las sentencias T-911 y T-972 de 2001, en cuanto a la protección
de los niños afiliados al Régimen Subsidiado frente a requerimientos de
medicamentos o tratamientos, se expuso lo siguiente:
“(…) en desarrollo de los criterios sentados en la Sentencia SU-043 de
1995 y en consideración a que la salud de los niños es un derecho fundamental
que prevalece sobre los derechos de los demás, se establece que cuando un menor
afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos para
exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se necesite, en
forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S, ordenado por los
médicos competentes, debe la E.P.S. a la cual está afiliado prestarle el
tratamiento requerido, quedando la misma E.P.S. facultada para repetir en
contra del FOSYGA.”[2]
En la Sentencia T-388 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se
tuvo en cuenta que existía una nueva reglamentación en cuanto al suministro de
medicamentos comerciales y genéricos, al respecto dijo:
“(…) sea del caso precisar que la
A.R.S. accionada, fundamenta su negativa de otorgar el medicamento comercial en
las regulaciones que sobre medicamentos ha hecho el Acuerdo 228 de 2002.[3]  De una
lectura atenta del artículo cuarto del acuerdo mencionado[4] se
entiende ciertamente que en toda prescripción de medicamentos deberá utilizarse
la denominación genérica; sin embargo, la A.R.S. esta facultada para otorgar el
medicamento en cualquier presentación (genérica o comercial) siempre que se
cumplan los cuatro criterios fijados por el propio Acuerdo 228 del CNSSS:  (i)
calidad,  (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente.
Criterios éstos que obviamente son de competencia del médico tratante (o
dado el caso del Comité Técnico Científico de la ARS) quien de acuerdo a su
experticio y al conocimiento clínico del paciente, puede determinar la eficacia
del medicamento para el control de la patología que trate, y la calidad,
seguridad y comodidad de un medicamento en la vida del enfermo.” (subrayas
fuera de texto)
En el caso en estudio, una menor de 17 años que presenta síntomas de
epilepsia, le fue recetado el 19 de octubre de 2004 (folio 7) por su
médico tratante un medicamento denominado comercialmente VALCOTE ER, pero el
Hospital la Victoria solo autorizó la entrega del medica­mento cuyo principio
activo es el DIVALPROATO SODICO, basada en las reglamentaciones de las ARS para
la autoriza­ción de  medicamentos, y dicho medicamento entregado no ha tenido
buenos resultados en el tratamiento de la paciente.
La Sala observa que la jurisprudencia en
circunstancias como las que exhibe el presente caso, se cumplen los supuestos
fácticos fijados así: (i) una entidad prestadora de salud se niega a
suministrar un medicamentos ordenado por el médico tratante (formula medica
a folio 7), (ii) a un menor vinculado al régimen subsidiado de salud, (iii)
por ser necesario, debido a los síntomas de la epilepsia que padece, según
criterio del médico tratante. Por lo tanto la demandada no debe o puede cambiar
un medicamento comercial  genérico hasta tanto no se cerciore de que ese cambio
no le va a afectar al paciente su salud; si decide hacer el cambio debe
realizarlo basándose en las reglas arriba mencionadas según el Acuerdo 228 del
CNSSS.
Cuando se
cumplen estos requisitos se esta en la obligación de otorgar el medicamento,
salvo opinión contraria del Comité Médico Científico de la entidad, motivada y
avalada en conceptos especializados y pertinentes para el caso específico.
En consecuencia,
teniendo en cuenta los apartes de las sentencias mencionadas y las anteriores
consideraciones en el caso de la menor Cindy Lorena Bautista, habrá de
reiterarse la jurisprudencia de la Corte y conceder la protección de sus
derechos.
Por consiguiente, la Sala ordenará que el Hospital la Victoria,
suministre el medicamento VALCOTE ER 500 mg, que bajo prescripción del médico
tratante debe tomar la menor paciente, por el tiempo que él mismo señale para
el control de la enfermedad que aqueja a la menor Cindy Lorena Bautista.
Se garantizará de esa manera el derecho a la salud y la vida de la
menor, a la vez que se reconoce a la entidad accionada su derecho de repetir
contra el Fosyga, en el monto en que corresponda a la diferencia de valor entre
el medicamento comercial y el genérico, en los términos fijado en la parte
resolutiva.
III.-
DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por  mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Cuarenta y Dos Civil Municipal de Bogotá en la
acción de tutela instaurada por la señora Maria Jazmín Bautista Aponte en
representación de su menor hija Cindy Lorena Bautista
y en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la salud y la
seguridad social de la menor.
Segundo. ORDENAR al Hospital La Victoria
Nivel III E.S.E., que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta sentencia, suministre el medicamento VALCOTE
ER 500 mg, que bajo prescripción del médico tratante debe tomar la menor
paciente, por el tiempo que él mismo señale para el control de la enfermedad
que aqueja a la menor Cindy Lorena Bautista.
Tercero. El Hospital La Victoria Nivel III E.S.E. podrá repetir en contra del
Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) para que este asuma la diferencia del
costo en que incurra en el suministro del medicamento indicado. Pago que deberá
verificarse en el término de seis meses (6) contados a partir de la respectiva
solicitud
Cuarto: Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Sentencia T-388/03 M.P. Manuel José Cepeda
[2] Sentencia
T-972/01; M.P. Manuel José Cepeda. Posición reiterada en las sentencias T-280 de 2002  y T- 145 de 2003.
[3] Expedido por el  Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, “Por medio del cual se actualiza
el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras
disposiciones.”
[4] Artículo 4º.- La utilización de las
Denominaciones Comunes Internacionales (nombres genéricos) en la pres­crip­ción
de medicamentos será de carácter obligatorio. Los medicamentos a dispensar
deben corresponder al principio activo, forma farmacéutica y concentración
prescritos, independientemente de su forma de comer­cia­lización (genérico o de
marca), siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad,
eficacia y comodidad para el paciente.