C-465-17
Sentencia C-465/17
MEDIDAS EN MATERIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
DE ENERGIA ELECTRICA Y GAS POR REDES PARA HACER FRENTE AL ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA EN EL MUNICIPIO DE MOCOA-Cumplimiento de los requisitos formales y materiales
Corresponde
a esta Corporación resolver si el Decreto Legislativo 734 de 2017, promulgado
por el Presidente de la República en virtud de la emergencia económica, social
y ambiental declarada mediante Decreto Legislativo 601 de 2017, se ajusta a la
Constitución y a la Ley estatutaria que regula los estados de excepción (Ley
137 de 1994). Para examinar las medidas adoptadas en el citado Decreto
Legislativo, la Corte describe (i) el contenido del mismo; (ii) se refiere a
los precedentes jurisprudenciales en materia de subsidios durante estados de
emergencia económica, social o ecológica y (iii) evalúa si se cumplen los
requisitos de conexidad, finalidad, necesidad, proporcionalidad y otros
requisitos constitucionales. la Sala Plena de la
Corte Constitucional advierte el cumplimiento de los requisitos formales previstos
en el artículo 215 de la Constitución Política en la medida que (i) fue dictado
en desarrollo del estado de emergencia declarado en el Decreto Legislativo 601
de 2017 en el municipio de Mocoa, Departamento de Putumayo, tanto en el área
urbana como en la rural, el cual fue declarado exequible por la Corte en la
sentencia C-386 de 2017, (ii) lleva la firma del Presidente de la República y
de todos los ministros del despacho, incluyendo entre ellos a un viceministro
encargado ese día de las funciones del despacho, (iii) contiene una motivación
respecto de las medidas adoptadas y (iv) fue expedido el 5 de mayo de 2017,
dentro de los treinta días siguientes a la publicación del Decreto 601 de 2017,
la cual se hizo el 6 de abril de 2017. Adicionalmente,
considera que las medidas en él adoptadas, cumplen los requisitos materiales
que se desprenden de la Constitución y de la Ley Estatutaria de los Estados de
Excepción, al evidenciarse el cumplimiento de los criterios de (i) conexidad,
ya que existe relación entre las causas de la declaratoria de emergencia
económica, social y ecológica en el municipio de Mocoa, Putumayo y las medidas
contenidas en el Decreto Legislativo 734 de 2017; (ii) finalidad, ya que las
medidas adoptadas por el Gobierno Nacional van orientadas a conjurar las causas
de la emergencia causada por la avalancha de los ríos Mocoa, Mulato y Sangoyaco
y a evitar la extensión de sus efectos; (iii) necesidad fáctica y jurídica, al
ser medidas indispensables para superar la crisis de los habitantes de Mocoa y
no contar el Gobierno Nacional con herramientas jurídicas para tal fin en la
legislación ordinaria; (iv) proporcionalidad, al guardar proporción con la
gravedad de los hechos, no plantear limitaciones desproporcionadas de los
derechos fundamentales involucrados y al limitar su vigencia al tiempo
estrictamente necesario para atender la situación de emergencia y superar la
vulneración o amenaza de los derechos afectados, y
(v) al no incluir medidas que suspendan o limiten derechos y libertades
fundamentales, ni interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder
público ni de los órganos del Estado ni suprimir o modificar los organismos ni
las funciones básicas de acusación y Juzgamiento.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETOS EXPEDIDOS DURANTE
ESTADOS DE EXCEPCION-Requisitos
formales y materiales
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Jurisprudencia constitucional en materia de subsidios
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Medidas que imponen cargas a los particulares con
fundamento en el principio de solidaridad/ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA-Jurisprudencia constitucional sobre límites temporales a
norma que otorga facultad a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para
constituir servidumbres sobre infraestructura de telecomunicaciones
La
Corte ha considerado ajustadas a la Constitución las medidas de emergencia que
imponen cargas a los particulares con el fin de atender las causas que
ocasionaron la declaratoria del estado de emergencia, con fundamento en el
principio de solidaridad. En la sentencia C-222 de 2011 la Corte permitió el
uso de bienes sobre los cuales pesara un decomiso preventivo, para atender los
motivos de la declaratoria de emergencia de la ola invernal. En la sentencia
C-272 de 2011 fue declarado exequible un decreto que obligó a los contratistas
y concesionarios del Estado a poner maquinaria y personal a disposición del
Gobierno Nacional para atender emergencias viales y otras emergencias que
amenazaban la vida y los demás derechos de la población. Finalmente, en la
sentencia C-226 de 2011 la Corte declaró exequible una norma que obligó a todos
los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones a permitir el acceso
y uso de sus redes al operador que lo solicitara, con el fin de atender la
misma emergencia. Sin embargo, al realizar el juicio de proporcionalidad la
Corte impuso limitaciones temporales a la facultad que esa norma otorgó a la
Comisión de Regulación de Comunicaciones para imponer servidumbres.
Referencia: Expediente RE-230.
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo
734 del 5 de mayo de 2017 “por el cual se dictan disposiciones en materia de
servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas por redes para
hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el
Municipio de Mocoa, declarado por el Decreto 601 de 2017”.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de
julio de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos, en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Mediante oficio
OFI17-00048952/JMSC110200 del 8 de mayo de 2017, la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República remitió a la Corte Constitucional copia del Decreto
Legislativo 734 del 5 de mayo de 2017 “por el cual se dictan disposiciones
en materia de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas por
redes para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
en el Municipio de Mocoa, declarado por el Decreto 601 de 2017”.
En sesión del 10 de mayo de 2017,
la Sala Plena repartió el expediente al magistrado (e) Aquiles Arrieta Gómez.
Por auto del 17 de mayo de 2017, la magistrada Cristina Pardo Schlesinger
asumió conocimiento del asunto, ofició a la Presidencia de la República, fijó
en lista el expediente y corrió traslado al Procurador General de la Nación.
II. NORMA BAJO REVISIÓN
“DECRETO NÚMERO 734
(5 MAY 2017)
Por el cual se dictan
disposiciones en materia de servicios públicos domiciliarios de energía
eléctrica y gas por redes para hacer frente al Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en el Municipio de Mocoa, declarado por el Decreto 601 de
2017
EL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de las
facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en
concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por el
Decreto 601 de 2017, y
CONSIDERANDO
Que en los términos del artículo
215 de la Constitución Política de Colombia, el Presidente de la República, con
la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos a
los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá
declarar el estado de emergencia. Que según la misma norma constitucional, una
vez declarado el estado de emergencia, el Presidente, con la firma de todos los
ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Que estos Decretos
deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el
estado de emergencia y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos
o modificar los existentes. Que mediante el Decreto 601 del 6 de abril de 2017
se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el
Municipio de Mocoa, Departamento de Putumayo, tanto en el área urbana como en
la rural, por las razones allí expuestas.
Que el Decreto 601 del 6 de abril
de 2017 antes citado indicó que: "la gravedad de los daños producidos en
este municipio impacta también el orden económico y social de la población
porque el alud de agua, piedras y lodo causó la pérdida o la inhabilitación de
las casas de cientos de colombianos, además de que destruyó sus bienes
personales y recursos económicos, sin mencionar que en muchos casos inhabilitó
las fuentes de subsistencia de las familias afectadas, algunas de ellas
dedicadas al trabajo informal o artesanal. En este sentido, la tragedia
ocurrida entre el pasado 31 de marzo y el 1º de abril tiene la capacidad de
generar un problema crítico de desempleo, con fuertes consecuencias para el
mercado laboral, que deben ser atendidas con medidas extraordinarias que
promuevan el empleo y la generación de empresa." Así mismo se señaló que "Para
agravar las circunstancias, los suscriptores Y/o usuarios damnificados o
afectados por la avalancha de Mocoa han quedado en incapacidad de cumplir con
las obligaciones derivadas de la prestación del servicio público de energía
eléctrica". (Subrayado y negrillas fuera de texto) Que sobre el
particular, en los literales d. y e. del numeral 3, denominados
"Justificación de la declaratoria del estado de excepción", del mencionado
Decreto se determinó:
"d. Suministro de energía
eléctrica y subsidios
Que con el propósito de recuperar
y mantener la prestación del servicio público de energía eléctrica, afectado
gravemente por el desbordamiento, se impone la necesidad de establecer medidas
de rango legal que permitan garantizar el suministro del servicio a
usuarios de bajos recursos mediante el otorgamiento de subsidios.
e. Combustibles
Que en materia de
combustibles subsidiados, se hace indispensable expedir normas de rango legal
que faciliten el suministro de dichos productos cuando sea necesario para
la generación de energía eléctrica o la prestación de otros servicios
públicos, así como para el suministro de la maquinaria necesaria para
remover los escombros y recuperar las vías, así como la que se necesita para
recuperar la infraestructura de las zonas afectadas. "(Subrayado y
negrillas fuera de texto)
Que de conformidad con lo
anterior, se hace necesario establecer mecanismos que permitan mitigar los
efectos de la destrucción de bienes personales y recursos económicos, así como
la inhabilitación de fuentes de subsistencia de los habitantes del municipio de
Mocoa, causados por la crisis, en relación con la prestación de los servicios
públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas por redes en dicho municipio.
Que con base en las
consideraciones expuestas.
DECRETA
Artículo 1º. Subsidio Temporal:
Reconózcase un subsidio temporal a los usuarios subsidiables de los servicios
públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas por redes afectados por los
hechos que motivaron la declaratoria de Emergencia Económica, Social y
Ecológica en el municipio de Mocoa - departamento de Putumayo, de conformidad
con el Decreto 601 de 2017, en las condiciones que establezca el Ministerio de
Minas y Energía. La presente operación se encuentra soportada
presupuestalmente.
Parágrafo 1. Sólo podrán acceder
a este subsidio aquellas personas que tengan la condición de damnificados en
los términos del artículo 6 del Decreto 599 de 2017.
Parágrafo 2. El subsidio temporal
aquí establecido podrá extenderse a ¡os usuarios que, cumpliendo las
condiciones previstas en el presente artículo, hayan sido reubicados por el
Gobierno Nacional por causa de la emergencia, para lo cual se debe tener en cuenta
lo establecido en el artículo 3° de este Decreto.
Parágrafo 3. El subsidio temporal
aquí establecido no podrá aplicarse a obligaciones en mora por concepto de la
prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas
por redes.
Parágrafo 4. El Ministerio de
Minas y Energía priorizará la asignación de los recursos para el reconocimiento
del subsidio temporal a los usuarios de Mocoa, departamento de Putumayo, en las
condiciones que se señalan en el presente decreto.
Artículo 2°. Límites para el
otorgamiento del subsidio temporal: En ningún caso el porcentaje del subsidio
temporal podrá ser superior al 100% del consumo de subsistencia en energía
eléctrica para los estratos 1, 2 Y 3; ni superior al 100% del consumo de
subsistencia en gas por redes para los estratos 1 y 2.
Artículo 3°. Temporalidad: Este
subsidio temporal será aplicado a las seis (6) facturas correspondientes a un
mes de consumo por usuario, cada una, o tres (3) facturas en el evento en que
la facturación sea bimensual, siguientes a la declaratoria de emergencia
económica social y ecológica, de conformidad con el Decreto 601 de 2017.
Artículo 4°. Imposibilidad de
Prestación del Servicio Público Domiciliario: Los prestadores de los servicios
públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas por redes no podrán realizar
cobro o facturación alguna a los usuarios cuyos inmuebles resultaron afectados
por la Emergencia Económica, Social y Ecológica en el Municipio de Mocoa -
Departamento del Putumayo, declarada a través del Decreto 601 de 2017, sino
hasta tanto el respectivo inmueble recupere las condiciones necesarias para su
funcionamiento, y el prestador garantice y restablezca la prestación del
servicio en condiciones de seguridad.
Parágrafo. Una vez restablecido el
servicio público domiciliario, dichos usuarios subsidiables accederán al
subsidio temporal en las condiciones establecidas en este decreto.
Artículo 5°. En los casos en que
personas naturales o jurídicas, luego de la declaratoria de emergencia económica
social y ecológica de conformidad con el Decreto 601 de 2017, aporten, así sea
de manera temporal, equipos e infraestructura necesarios para garantizar la
prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas por redes,
afectados por los hechos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, el
respectivo prestador deberá suscribir el contrato que corresponda, así como
asumir la responsabilidad por la operación de dichos equipos e infraestructura.
Artículo 6°. El presente decreto
rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D.C., a 5 de mayo
de 2017
EL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA
JUAN MANUEL SANTOS
CALDERÓN
EL MINISTRO DEL
INTERIOR
JUAN FERNANDO CRISTO
BUSTOS
LA MINISTRA DE
RELACIONES EXTERIORES
MARÍA ÁNGELA HOLGUÍN
CUELLAR
EL MINISTRO DE
HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO,
MAURICIO CÁRDENAS
SANTAMARÍA
EL MINISTRO DE
JUSTICIA Y DEL DERECHO,
ENRIQUE GIL BOTERO
EL MINISTRO DE
DEFENSA NACIONAL,
LUIS CARLOS VILLEGAS
ECHEVERRI
EL MINISTRO DE
AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL,
AURELIO IRAGORRI
VALENCIA
EL MINISTRO DE SALUD
Y PROTECCIÓN SOCIAL,
ALEJANDRO GAVIRIA
URIBE
LA MINISTRA DE
TRABAJO,
CLARA EUGENIA LÓPEZ
OBREGÓN
EL MINISTRO DE MINAS
Y ENERGÍA,
GERMÁN ARCE ZAPATA
LA MINISTRA DE
COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO,
MARÍA CLAUDIA
LACOUTURE PINEDO
LA MINISTRA DE
EDUCACIÓN NACIONAL,
YANETH GIHA TOVAR
EL VICEMINISTRO DE
AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE ENCARGADO DE LAS FUNCIONES DEL DESPACHO DEL
MINISTRO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE,
CARLOS ALBERTO BOTERO
LÓPEZ
LA MINISTRA DE
VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO,
ELSA MARGARITA
NOGUERA DE LA ESPRIELLA
EL MINISTRO DE
TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES,
DAVID LUNA SÁNCHEZ
EL MINISTRO DE
TRANSPORTE,
JORGE EDUARDO ROJAS
GIRALDO
LA MINISTRA DE
CULTURA,
MARIANA GARCÉS
CÓRDOBA”
III. INTERVENCIONES
1. Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República mediante
escrito de 24 de mayo de 2017 solicita la exequibilidad del Decreto Legislativo
734 de 2017, explicando las razones por las cuales el mismo satisface los
requisitos formales y materiales definidos por la Corte Constitucional y las
normas que regulan la materia
1.1. Cumplimiento de los requisitos formales:
En primer lugar, expresa que el decreto se encuentra debidamente firmado
por el Presidente de la República y todos los ministros del Despacho.
Adicionalmente, explica que “por disposición del Decreto 690 de 2017 el
Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible se encontraba en comisión de
servicios al exterior, en tal virtud, el Decreto 734 de 2017 fue suscrito por
el viceministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible como encargado de las
funciones del Despacho del Ministerio”.
En segundo lugar, respecto de la motivación, expone que el texto del
decreto legislativo 734 de 2017 señala los motivos por los cuales el Gobierno
nacional expidió las medidas allí contempladas.
En tercer lugar, en cuanto a la oportunidad indica que el Decreto fue
expedido estando vigente el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica,
declarado mediante el Decreto 601 del 6 de abril de 2017 por el lapso de 30
días.
1.2. Finalidad y Conexidad
Señala la Secretaria Jurídica de
la Presidencia de la República que las “medidas adoptadas en el Decreto
Legislativo materia de estudio se encuentran directa y específicamente
encaminadas a conjurar las causas de la perturbación, que originaron la
declaratoria del Estado de Emergencia, y a impedir la extensión de sus efectos”.
1.2.1. Hechos perturbadores del
orden económico, social y ecológico. Expone que el decreto se sustenta en la
existencia de estos hechos que dieron lugar a la declaratoria de la Emergencia
Económica, tal como se indica en el texto del Decreto 734 de 2017.  Considera
que “los hechos desencadenados por la avalancha de los ríos Mocoa, Mulato y
Sangoyaco constituyen una grave calamidad pública humanitaria, económica,
social y ecológica que generaron un gran impacto y que requirieron acciones
inmediatas para conjurar la emergencia. (…) en ese sentido, se acordaron
disposiciones dirigidas a subsidiar de forma temporal la prestación de los
servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas por redes de
aquellos usuarios subsidiables, afectados por la tragedia en el municipio de
Mocoa hasta el 100% del consumo de subsistencia.”
1.2.2. Medidas adoptadas. Señala
que las medidas buscan mitigar los efectos de “i) la destrucción de bienes
personales y recursos económicos y ii) la inhabilitación de fuentes de
subsistencia de los habitantes del municipio de Mocoa frente a la obligación de
pago de los servicios públicos domiciliarios de gas por redes y energía
eléctrica por parte de los usuarios afectados por la Emergencia.” Para
mayor claridad, desarrolla el alcance de cada una de las medidas de la
siguiente manera:
1.2.2.1. Reconocimiento de un
subsidio temporal (artículo 1). Su finalidad es establecer las condiciones del
subsidio temporal reconocido a los usuarios subsidiables de los servicios
públicos domiciliarios de gas por redes y energía eléctrica, afectados con la
emergencia económica, social y ecológica en el municipio de Mocoa. Explica que
esta medida permite al Ministerio de Minas y Energía coadyuvar a las soluciones
que mitiguen los efectos de la destrucción de bienes personales y recursos
económicos y la inhabilitación de fuentes de subsistencia de los habitantes del
municipio de Mocoa frente a la obligación de pago de dichos servicios públicos
por parte de los afectados, a fin de cubrir temporalmente el costo por la
prestación del servicio de energía eléctrica a esta población hasta el consumo
de subsistencia.
En otras palabras, dice, “este
artículo remueve temporalmente y de forma específica el obstáculo legal
contenido en el artículo 1º de la Ley 1428 de 2010, por la cual se modifica el
artículo 3 de la Ley 1117 de 2006 que a su vez modifica el artículo 99 de la
Ley 142 de 1994 en lo relacionado con los porcentajes máximos a subsidiar en
los estratos 1 y 2, así como el aparte del numeral 99.6 contenido en el
artículo 99 de la ley 142 de 1994 vigente y aplicable para el porcentaje máximo
a subsidiar en el estrato 3”. Finaliza señalando que esta eliminación de
porcentajes se encuentra acorde con la situación de vulnerabilidad en que se
encuentran los usuarios afectados por la Emergencia declarada en el municipio
de Mocoa y que los recursos para atender esta medida se obtendrán del Fondo de
Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, el cual cuenta con una
afectación especial y no puede ser destinada a otras finalidades distintas a
las previstas en la ley.
1.2.2.2. Límites al
reconocimiento del subsidio temporal (artículos 2 y 3). En virtud de la
temporalidad de los subsidios, el decreto establece que “i) en ningún caso
el porcentaje del subsidio temporal podrá ser superior al 100% del consumo de
subsistencia en energía eléctrica para los estratos 1, 2 y 3; ni superior al
100% del consumo de subsistencia en gas por redes para los estratos 1 y 2, y
ii) la aplicación del subsidio temporal se limita a las seis facturas
correspondientes a un mes de consumo por usuario, cada una, o tres facturas en
el evento en que la facturación sea bimensual, siguientes a la declaratoria de
emergencia económica social y ecológica de conformidad con el Decreto 601 de
2017”. De esta manera, dice, la atención puede ser acorde con la situación
de emergencia de los hogares afectados por la crisis que coadyuva a mitigar los
efectos frente a la obligación de pago de los servicios públicos domiciliarios,
a fin de cubrir temporalmente el costo por la prestación de los mismos.
1.2.2.3. Imposibilidad de
prestación del servicio público domiciliario (artículo 4). Con esta medida,
expresa, se busca evitar abusos de las empresas prestadoras del servicio que a
pesar de la situación existente pueden llegar a cobrar cargos fijos o básicos
que no puedan asumir los usuarios y que no corresponden al suministro del
servicio . Igualmente, con ello se permite  “que  en el evento en que
restablezca el servicio los usuarios puedan acceder al subsidio temporal
siempre que reúnan las condiciones para ello y se encuentren dentro de la
temporalidad del mismo”.
1.2.2.4. Aportes de equipo e
infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios
(artículo 5). En este punto, explica que aunque la estipulación contenida en el
artículo no está prevista en mandato legal alguno “al regularse en el
decreto de excepción, permite proteger a los usuarios de los servicios públicos
de energía eléctrica y gas por redes afectados por la emergencia, atemperando
de esta forma los efectos la destrucción de bienes personales frente a la
obligación de pago de los servicios públicos domiciliarios de gas por redes y
energía eléctrica por parte de los usuarios afectados por la emergencia, a los
cuales es imposible la prestación de los mismos.
1.3. Necesidad de expedir el Decreto Legislativo.
Expone la Secretaria Jurídica de
la Presidencia de la República que el decreto cumple con los requisitos de
necesidad jurídica y fáctica exigidos por la jurisprudencia constitucional, al
estar “directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la
perturbación que originó la declaratoria del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en el municipio de Mocoa”. Lo anterior, por cuanto los
usuarios de los servicios públicos domiciliarios de gas y energía eléctrica
verán aliviada su carga económica en lo que respecta al pago de los mismos,
cumpliendo la finalidad del Decreto 601 de 2017, esto es, “conjurar la
crisis e impedir la propagación de sus efectos económicos frente a aquellas
familias que se vieron afectadas por la emergencia y que no cuentan con
recursos necesarios para pagar las facturas o no les pueden ser suministrados
los servicios públicos de gas por redes y energía eléctrica dada las
afectaciones en sus inmuebles y en la infraestructura de prestación de dichos
servicios.”
Además, manifiesta que las
medidas adoptadas son indispensables para alcanzar los fines que dieron lugar a
la declaratoria del estado de emergencia, teniendo en cuenta que “el
ordenamiento jurídico de rango legal vigente antes de la Emergencia Económica
Social y Ecológica no ofrece los mecanismos ordinarios, necesarios y
suficientes para hacer frente de manera inmediata a la súbita crisis
humanitaria y económica en la que se encuentran las personas afectadas por la
creciente de varias quebradas y de los ríos Mulato, Mocoa y Sangoyaco que tuvo
lugar el día 31 de marzo de 2017”.
Respecto del servicio público de
energía eléctrica, señala que la tragedia impactó drásticamente la actividad
comercial de la empresa de energía del Putumayo S.A. E.S.P., según la cual, 512
usuarios perdieron sus viviendas y/o locales comerciales; se afectó la
prestación del servicio en ocho municipios del departamento y se presentaron
daños en varios equipos de patio. De otra parte, la empresa Surgas S.A E.S.P.,
estimó una pérdida de gas de 1000m3, ya que al momento de la avalancha existía
almacenamiento en el 100% de las redes de distribución instaladas y en
funcionamiento.
Así las cosas, expone que “el
tamaño de la crisis, la extensión de sus efectos, las implicaciones económicas
y sociales de la emergencia, entre otros aspectos, son circunstancias que
requieren la adopción de medidas legales de impacto general mucho más profundas
que las que podrían adoptarse en desarrollo de la facultad reglamentaria o en
despliegue de las funciones regulares administrativas”. Finalmente, indica
que el decreto no establece limitaciones a ningún derecho fundamental y por el
contrario, hace efectiva la garantía constitucional contemplada en el artículo
365 de la Constitución.
1.4. Insuficiencia de la
legislación ordinaria
Sobre este particular, manifiesta
que “la afectación de más de 1580 familias desencadenó un evidente problema
económico, social y ecológico en el municipio de Mocoa que obligó  a la adopción
de medidas provisionales con el fin de paliar los efectos de la imposibilidad
de generar ingresos por parte de las familias afectadas frente a la obligación
de pago de los servicios públicos domiciliarios de gas por redes y energía
eléctrica. Resultaba claro que las facultades ordinarias de las que goza el
Presidente de la República no resultaban suficientes, razón por la cual las
medidas extraordinarias decretadas permiten un mayor margen de maniobra para el
manejo de la situación a través de la intervención directa en el ordenamiento
legal en favor de dicha población”.
En ese contexto, resalta que la
regulación vigente no permite reconocer subsidios por encima de los porcentajes
máximos establecidos en la ley a los usuarios afectados por la situación de
emergencia en el municipio de Mocoa.
1.5. Proporcionalidad de las
medidas incorporadas en el Decreto Legislativo 734 de 2017.
Al respecto, señala que si bien
para todos los usuarios de menores recursos pertenecientes al Sistema
Interconectado Nacional existe un subsidio que se aplica a los consumos básicos
de subsistencia de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y
gas combustible, “estos cuentan con porcentajes máximos establecidos en la
legislación, por lo que es necesario de forma temporal, reconocer un subsidio
hasta por el 100% del consumo de subsistencia en energía eléctrica para los
estratos 1, 2 y 3 en energía eléctrica y hasta por el 100% del consumo de
subsistencia en gas por redes para los estratos 1 y 2, con el fin de generar
condiciones que impidan que los efectos de la amenaza se profundicen o generen
la vulneración del derecho”.
Además, considera que por un
lado, el reconocimiento del subsidio temporal mitiga los efectos de la
imposibilidad de generar ingresos por parte de las familias afectadas para
cumplir la obligación del pago de los servicios públicos. Por otra parte, la
prohibición de cobro o facturación al usuario al que es imposible prestarle el
servicio lo protege de probables abusos de las empresas prestadoras de los
servicios.
Finaliza afirmando que las
medidas adoptadas buscan efectivizar y atender de manera prioritaria, como la
situación de urgencia lo amerita, a la población en situación de vulnerabilidad
que fue afectada por la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada a
través del Decreto 601 de 2017 y a partir de allí continuar con su proyecto de
vida.
2. Comisión de Regulación de Energía y Gas
2.1. La Comisión de Regulación de
Energía y Gas, CREG, a través de su director ejecutivo, apoyó la constitucionalidad
del Decreto Legislativo 734 de 2017. Inicia su intervención aclarando que “gran
parte de los artículos de la ley demandados hacen referencia al otorgamiento de
subsidios a los servicios públicos domiciliarios cuya competencia se encuentra
en cabeza del Ministerio de Minas y Energía, por ser un aspecto de política del
gobierno. No obstante, consideramos necesario pronunciarnos respecto de lo
dispuesto en el artículo 4º referente a la imposibilidad de prestación del
servicio público domiciliario y la no posibilidad por parte de las empresas
prestadoras de cobrar por éste (energía y gas) sobre aquellos inmuebles
afectados por la emergencia social, económica y ecológica en el municipio de
Mocoa, declarada a través del Decreto 601 de 2017, hasta tanto el respectivo
inmueble recupere las condiciones de funcionamiento y el prestador garantice y
restablezca el servicio”.
2.2. En ese contexto, recuerda la
finalidad social del Estado en la prestación de los servicios públicos, de
conformidad con el artículo 365 Superior y lo dispuesto en la Ley 142 de 1994
para luego, destacar que “la generación, interconexión, transmisión,
distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer
necesidades colectivas primordiales en forma permanente y se consideran
servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario y de utilidad
pública. Así mismo, las actividades relacionadas con el servicio de
electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad,
adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad”.
2.3. Concluye indicando que “los
servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, de
manera general se prestan cumpliendo el principio de eficiencia que ordena el
artículo 365 de la Constitución Nacional y por ese hecho consideramos que la
disposición del artículo 4 se ajusta a los fines que se tienen en la prestación
de los servicios públicos domiciliarios”.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación,
dentro del término legalmente previsto, emitió el concepto de su competencia,
en el cual solicitó declarar la exequibilidad del Decreto 734 de 2017 de
conformidad con los argumentos que a continuación se exponen:
Con relación a los requisitos
formales exigidos, manifiesta que el decreto legislativo cumple con el
requisito de suscripción, pues está firmado por el Presidente de la República y
todos sus ministros, aclarando que la firma del viceministro de Ambiente y
Desarrollo no desconoce el artículo 215, al asumir las funciones políticas del
titular, como aparece en el acto, posición que dice, ha avalado este Tribunal.
No obstante, advierte que “en el expediente remitido por la Corte
Constitucional no aparece copia auténtica de los decretos que concedieron la
respectiva comisión, razón por la cual se estima necesario que dicha
corporación verifique este aspecto.”
Frente a la motivación expresa,
señala que el decreto “explica las razones que justifican las circunstancias
fácticas, las medidas que se pretenden adoptar y las razones por las cuales los
medios ordinarios resultan insuficientes para conjurar la crisis”.  En
cuanto a la temporalidad, constata que el Decreto Legislativo “se expidió
dentro del término de vigencia del estado de emergencia económica, ecológica y
social que se declaró mediante el Decreto 601 de 2017, pues este último fue
publicado en el diario oficial el 6 de abril de 2017 y rigió por 30 días, esto
es, hasta el 5 mayo de 2017” fecha de expedición del decreto analizado.
Además, copia auténtica del documento se remitió a la Corte Constitucional el
lunes 8 de mayo de 2017, un día hábil después de su publicación en diario
oficial. De esa manera, encuentra acreditado el cumplimiento de los requisitos
formales establecidos en el artículo 215 Superior.
Respecto de los requisitos
materiales, la Procuraduría estima que las medidas cumplen con el requisito de
conexidad, pues guardan relación directa con los efectos que pretende conjurar.
Señala que las prescripciones legales tienen conexidad externa con los motivos
que dieron lugar a la declaratoria de emergencia porque las medidas adoptadas
en el Decreto 734 se relacionan con la mitigación y conjuración de los efectos
de la avalancha en Mocoa (Putumayo), ya que en el Decreto 601 de 2017 se estableció,
en materia de combustibles, “la necesidad de expedir normas legales que
faciliten su suministro ‘para la generación de energía eléctrica o la
prestación de otros servicios públicos’ y respecto de energía eléctrica y
subsidios, ‘la necesidad de establecer medidas de rango legal que permitan
garantizar el suministro de servicio a usuarios de bajos recursos mediante el
otorgamiento de subsidios’”. Igualmente, considera que existe conexidad
interna porque “la previsión de subsidios y medidas especiales para la
adecuada prestación de los servicios públicos en la zona afectada, pretende
mitigar los efectos que sobre ese particular aspecto, tuvo la avenida
torrencial para los habitantes de Mocoa”.
En cuanto al juicio de
prohibición de arbitrariedad, explica “que con las medidas no se desconocen
las prohibiciones expresas para el ejercicio de las facultades extraordinarias
pues con estas no se limitan derechos humanos no restringibles en Estado de
excepción conforme con los tratados internacionales, no se interrumpe el normal
funcionamiento de las ramas u órganos del poder público ni se suprimen o
modifican las organismos y funciones de acusación y juzgamiento. (…) Tampoco se
expiden codificaciones, leyes estatutarias u orgánicas ni implica un
desmejoramiento de las condiciones de los trabajadores”.
Con relación al juicio de
intangibilidad, considera que las medidas adoptadas “no tienen incidencia en
el núcleo esencial de los derechos que pueden ser limitados, como tampoco
imponen restricciones a los derechos intangibles. Por el contrario, el acto
objeto de examen busca dar plena garantía a los derechos, desarrollando el
contenido de los artículos 365, 366 y 367”. Reitera el cumplimiento del
principio de finalidad, al señalar que  las disposiciones “están relacionadas
con la superación de la crisis que dio lugar a la emergencia económica, social
y ecológica, e impiden que potencialmente se extienda la situación de desempleo
a una porción de la población que tiene que definir la situación militar como
condición de acceso a determinados empleos.” Estima que las medidas “son
mecanismos encaminados a conjurar y mitigar las crisis, pues ello obedece a la
realidad de inhabilitación de numerosas viviendas y fuentes de subsistencia.
Con las medidas adoptadas se busca garantizar los medios mínimos de
subsistencia, y particularmente la prestación de los servicios públicos
domiciliarios”.
Respecto del requisito de
motivación suficiente, el Ministerio Público evidencia que el Gobierno motivó
suficientemente el decreto en estudio al identificar los efectos de la avenida
torrencial, al indicar que “(i) la zona afectada quedó ‘sin agua potable y
con suspensión del servicio de energía’; (ii) los daños ocasionados impactaron
‘el orden económico y social de la población [(…) debido a] la pérdida o
inhabilitación de las casas de cientos de colombianos’, la destrucción de
bienes personales y recursos económicos y la inhabilitación de ‘las fuentes de
subsistencia de las familias afectadas, algunas de ellas dedicadas al trabajo
informal o artesanal’”.
Frente a la exigencia de
incompatibilidad y subsidiariedad de los medios ordinarios disponibles, la
Procuraduría realiza su estudio distinguiendo las medidas adoptadas. Respecto
de la primera medida, dice que “a pesar de que la Nación está regularmente
habilitada para destinar subsidios del 100% del consumo vital, sin necesidad de
acudir a sus facultades extraordinarias para efectuarlo, la excepcionalidad de
la medida se justifica en que ello no estaba previsto en la Ley 1815 de 2016
‘por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y de
apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de
2017’ en la que únicamente se dispone, en su artículo 111 que los recursos
provenientes de convenios suscritos entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos
–ANH- y financiera de desarrollo Nación –FDN, serán dispuestos para el pago de
subsidios eléctricos de que trata la Ley 142 de 1994, a través de la Dirección
General de Crédito Público o directamente a través del Ministerio de Minas y
Energía”. Por esta razón, era necesario apelar a las facultades
legislativas extraordinarias “con el fin de disponer y apropiar los recursos
necesarios para otorgar los subsidios de que tratan los artículos 1, 2 y 3 del
Decreto 734”.
Con relación a subsidiariedad de
la segunda medida, señala que la ley 142 de 1994 regula lo relativo al
incumplimiento contractual por parte del usuario o suscriptor, pero “no
dispone de ninguna regla expresa para las situaciones de imposibilidad por fuerza
mayor por parte del extremo pasivo de la relación, por lo cual, de la
legislación ordinaria no se deriva la imposibilidad de que los prestadores del
servicio público continúen cobrando y facturando los servicios públicos de gas
y energía en esos casos”. Además, aclara que en estos casos no es posible
acudir supletoriamente a las normas de derecho civil y comercial al existir una
regulación específica en materia de servicios públicos domiciliarios.
Respecto de la tercera medida,
considera que también se exceptúa el régimen regular de los servicios
domiciliarios. Estima que “el artículo 28 de la Ley 142 dispone que ‘todas
las empresas tienen el derecho a construir y modificar sus redes e
instalaciones para prestar los servicios públicos’ por lo que el artículo 5 del
Decreto 734 establece una limitación a la libertad contractual de las empresas
prestadoras, al obligarlas a operar con la infraestructura que cualquier
tercero le ofrezca, cuando los que usualmente operaban resultaran afectados por
la tragedia ocurrida en Mocoa, cumpliendo así con el requisito de la
subsidiariedad”.
En cuanto a la proporcionalidad
de las medidas, considera que las mismas son razonables. Expone que “el
reconocimiento de los subsidios y la imposibilidad de cobrar los servicios no
prestados a los usuarios, cuyos inmuebles hayan resultado afectados por el
desastre natural, no es excesivo ni implica limitaciones a derechos
fundamentales. Por el contrario, son medidas tendientes a garantizar el acceso
a los servicios de gas y energía para la franja de la población más vulnerable
e impedir que se comentan arbitrariedades en el cobro de los mismos. Por su
parte, la obligación de contratar infraestructura sí establece una limitación a
la libertad de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Sin embargo,
esta medida guarda relación de proporcionalidad con la gravedad de los hechos
que busca conjurar, y la limitación a los derechos es estrictamente necesaria
para buscar el retorno a la normalidad. En efecto, el propósito del legislador
extraordinario es logar el restablecimiento de los servicios en el menor tiempo
posible, teniendo en cuenta que ello es parte esencial de la finalidad social
del Estado y que se trata de servicios esenciales para los ciudadanos”.
Finalmente, señala que las
medidas examinadas no contienen criterio discriminatorio por razones de raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica.
Motivo por el cual el Decreto 734 de 2017 supera el juicio de proporcionalidad
y no discriminación.
V. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Corte Constitucional es
competente para decidir sobre la constitucionalidad de los decretos
legislativos dictados en desarrollo de un estado de emergencia económica,
social o ecológica, de acuerdo con el artículo 241, numeral 7, de la
Constitución Política.
2. Examen formal del Decreto Legislativo 734 de 2017
El decreto legislativo examinado
se ajusta a los cuatro requisitos de forma previstos en el artículo 215 de la
Constitución Política[1]:
(i) fue dictado en desarrollo del estado de emergencia declarado en el Decreto
Legislativo 601 de 2017 en el municipio de Mocoa, Departamento de Putumayo,
tanto en el área urbana como en la rural, el cual fue declarado exequible por
la Corte en la sentencia C-386 de 2017[2],
(ii) lleva la firma del Presidente de la República y de todos los ministros del
despacho, incluyendo entre ellos a un viceministro encargado ese día de las
funciones del despacho[3],
(iii) contiene una motivación respecto de las medidas adoptadas y (iv) fue
expedido el 5 de mayo de 2017, dentro de los treinta días siguientes a la
publicación del Decreto 601 de 2017, la cual se hizo el 6 de abril de 2017[4].
3. Problema jurídico
Corresponde a esta Corporación
resolver si el Decreto Legislativo 734 de 2017, promulgado por el Presidente de
la República en virtud de la emergencia económica, social y ambiental declarada
mediante Decreto Legislativo 601 de 2017, se ajusta a la Constitución y a la
Ley estatutaria que regula los estados de excepción (Ley 137 de 1994).
Para examinar las medidas adoptadas
en el citado Decreto Legislativo, la Corte describirá (i) el contenido del
mismo; (ii) se referirá a los precedentes jurisprudenciales en materia de
subsidios durante estados de emergencia económica, social o ecológica y (iii)
evaluará si se cumplen los requisitos de conexidad, finalidad, necesidad,
proporcionalidad y otros requisitos constitucionales.
4. Contenido del decreto
legislativo bajo revisión
4.1. El Decreto Legislativo 734
de 2017 contiene tres medidas. En primer lugar, reconoce un subsidio temporal
para los servicios públicos de energía eléctrica y gas por redes, a favor de
los usuarios afectados por la avalancha del 31 de marzo de 2017 en Mocoa
(artículo 1º) y a quienes hayan sido reubicados por el Gobierno Nacional por
causa de la emergencia (artículo 1º, par. 2). El subsidio debe ser otorgado de
acuerdo con las condiciones que establezca el Ministerio de Minas y Energía
(artículo 1º), y su aplicación se limita a las personas que tengan la condición
de damnificados en los términos del Decreto 599 de 2017, que declaró la
situación de desastre por los mismos hechos (artículo 1º, par. 1). El subsidio
no puede superar el monto del consumo de subsistencia definido por las
autoridades para los estratos 1, 2 y 3, tratándose de energía eléctrica, o para
los estratos 1 y 2, tratándose de gas por redes (artículo 2º). El subsidio
tiene una vigencia de seis meses a partir de la declaratoria de emergencia
(artículo 3º).
4.2. Por otra parte, el Decreto
Legislativo prohíbe realizar cobro o facturación respecto de los usuarios cuyos
inmuebles hayan sido afectados por la avalancha, hasta que estos recuperen las
condiciones necesarias para su funcionamiento y el prestador garantice la
prestación del servicio (artículo 4º).
4.3. Por último, obliga a los
prestadores de servicios públicos a suscribir contratos y asumir la
responsabilidad por la operación de los equipos e infraestructura que hayan
sido aportados por personas naturales o jurídicas para garantizar la prestación
de los servicios públicos de energía eléctrica y gas por redes (artículo 5º).
4.4. Para justificar estas tres
medidas, el Decreto Legislativo bajo revisión trae a colación los considerandos
del Decreto Legislativo 601 de 2017 que se refieren a (i) la destrucción e
inhabilitación de las viviendas de cientos de personas, (ii) la incapacidad de
los usuarios damnificados o afectados para cumplir con las obligaciones
derivadas de la prestación del servicio de energía eléctrica, y (iii) la
necesidad de expedir normas para garantizar el suministro del servicio de
energía eléctrica a usuarios de escasos recursos así como garantizar la
prestación de otros servicios públicos. También se señala en los considerandos
la necesidad de “establecer mecanismos que permitan mitigar los efectos de
la destrucción de bienes personales y recursos económicos, así como la
inhabilitación de fuentes de subsistencia…”.
5. Análisis de los requisitos
materiales de expedición del Decreto Legislativo
5.1. Respecto del contenido del
decreto, la Corte debe realizar (i) el juicio de conexidad entre las
causas de la declaratoria de emergencia y la finalidad del decreto (conexidad
externa) y entre dichas causas y las disposiciones del mismo (conexidad
interna). (ii) El juicio de finalidad, que consiste en verificar que las
medidas estén directa y específicamente orientadas a conjurar las causas de la
emergencia o a impedir la extensión de sus efectos. (iii) El juicio de
necesidad, que requiere establecer si las medidas son indispensables para
alcanzar el fin buscado; “este juicio versa
sobre la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para
alcanzarlo. […] [C]omprende dos partes en las cuales se juzga si el Presidente
[…] incurrió en un error manifiesto de apreciación acerca de la necesidad de la
medida: a) el juicio de necesidad fáctica, orientado a examinar si las medidas
adoptadas […] son necesarias para superar las causas de la crisis […] o impedir
la extensión de sus efectos; y b) el juicio de necesidad jurídica, o juicio de
subsidiariedad, dirigido a establecer si existen normas que regulen situaciones
similares en tiempos de normalidad y, en caso afirmativo, si estas medidas
ordinarias preexistentes son idóneas para enfrentar la situación excepcional”[5].
(iv) El juicio de proporcionalidad, en el cual se analiza si las medidas
guardan proporción con la gravedad de los hechos y se verifica que no planteen
restricciones o limitaciones desproporcionadas de los derechos fundamentales y
(v) el juicio de otros requisitos constitucionales, relacionados con los límites generales a las
medidas de excepción contempladas en la Ley Estatutaria de los Estados de
Excepción y la Constitución.[6]
El
principio de temporalidad apunta a que toda medida de excepción tenga una
duración limitada de acuerdo con las exigencias de la situación. Es decir, se
prohíbe la permanencia de las medidas de excepción una vez finalizada la
emergencia, así como la adopción de medidas por tiempo ilimitado. De lo
contrario, podría darse el fenómeno de la institucionalización de los regímenes
de excepción.
Este
principio de temporalidad fue recogido por el artículo 215 de la Carta cuando
estableció que el estado de emergencia económica, social o ecológica será
declarado por períodos de hasta 30 días, que sumados no podrán exceder de
noventa días en el año calendario.
Precedentes jurisprudenciales
en materia de subsidios durante estados de emergencia económica, social o
ecológica.
5.2. La posibilidad de conceder
subsidios para los servicios públicos se encuentra prevista en el artículo 368
de la Constitución y ha sido desarrollada ampliamente en la legislación y la
regulación pertinente. La Ley 142 de 1994 faculta tanto a los ministerios como
a los municipios para otorgar subsidios a cargo de sus respectivos presupuestos[7] y
la Ley 143 de 1994 ordena a la Comisión de Regulación de Energía y Gas definir
los subsidios de energía eléctrica, y cubrir los valores faltantes con cargo al
presupuesto nacional[8].
La Corte Constitucional ha admitido tanto los subsidios con cargo al
presupuesto de las entidades[9],
como los denominados subsidios cruzados, que se pagan con cargo a las tarifas
de los usuarios de estratos más altos[10].
5.3. En estados de emergencia, el
Gobierno Nacional tiene permitido conceder subsidios más allá de lo previsto en
la legislación pertinente y focalizarlos a la población afectada por los hechos
que dan lugar a una emergencia económica, social o ecológica. En la sentencia
C-275 de 2011, la Corte declaró exequible un decreto legislativo que disponía
no cobrar los servicios de telecomunicaciones a los usuarios damnificados por
la ola invernal causada por el Fenómeno de la Niña[11]. Más
recientemente, en la sentencia C-703 de 2015, la Corte declaró exequible un
decreto de emergencia que incluía la asignación prioritaria de subsidios—en ese
caso subsidios de vivienda—a la población afectada por la crisis fronteriza con
Venezuela[12].
5.4. La Corte también ha
considerado ajustadas a la Constitución las medidas de emergencia que imponen
cargas a los particulares con el fin de atender las causas que ocasionaron la
declaratoria del estado de emergencia, con fundamento en el principio de
solidaridad. En la sentencia C-222 de 2011 la Corte permitió el uso de bienes
sobre los cuales pesara un decomiso preventivo, para atender los motivos de la
declaratoria de emergencia de la ola invernal[13]. En la sentencia C-272 de 2011 fue
declarado exequible un decreto que obligó a los contratistas y concesionarios
del Estado a poner maquinaria y personal a disposición del Gobierno Nacional
para atender emergencias viales y otras emergencias que amenazaban la vida y
los demás derechos de la población[14].
Finalmente, en la sentencia C-226 de 2011 la Corte declaró exequible una norma
que obligó a todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones a
permitir el acceso y uso de sus redes al operador que lo solicitara, con el fin
de atender la misma emergencia[15].
Sin embargo, al realizar el juicio de proporcionalidad la Corte impuso
limitaciones temporales a la facultad que esa norma otorgó a la Comisión de
Regulación de Comunicaciones para imponer servidumbres[16].
5.5. Teniendo en cuenta los
anteriores precedentes, la Corte pasa a realizar las verificaciones requeridas
por el artículo 215 de la Constitución, la Ley Estatutaria de Estados de
Excepción y la jurisprudencia constitucional.
Juicio de conexidad
5.5.1. El Decreto 601 de 2017,
mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia, Social y Ecológica en el
Municipio de Mocoa, dentro de sus consideraciones destaca la afectación a la
prestación de los servicios de energía eléctrica y gas como consecuencia de la
avalancha, señalando que la misma “afectó la red de conducción de energía
eléctrica en el departamento del Putumayo, impidiendo el flujo de energía a
diferentes municipios. Por ello, salió de servicio la subestación Mocoa (Junín)
de la cual depende el servicio eléctrico para varios municipios del Putumayo.
Que, para agravar las circunstancias, los suscriptores y/o usuarios
damnificados o afectados por la avalancha de Mocoa han quedado en incapacidad
de cumplir con las obligaciones derivadas de la prestación del servicio público
de energía eléctrica”.  Adicionalmente,  en la justificación de la
declaratoria del estado de excepción, frente al tema del suministro de energía
eléctrica y combustible, se advierte lo siguiente:
“(...) d.
Suministro de energía eléctrica y subsidios
Que con el
propósito de recuperar y mantener la prestación del servicio público de energía
eléctrica, afectado gravemente por el desbordamiento, se impone la necesidad de
establecer medidas de rango legal que permitan garantizar el suministro del
servicio a los usuarios de bajos recursos, mediante el otorgamiento de
subsidios. Que, adicionalmente, el Gobierno nacional evaluará la adopción de medidas
de rango legal que permitan destinar los recursos parafiscales de los fondos
eléctricos para fines asociados con ese servicio que, sin embargo, no están
previstos en la regulación inicial de cada fondo.
e.
Combustibles
Que en
materia de combustibles subsidiados, se hace indispensable expedir normas de
rango legal que faciliten el suministro de dichos productos cuando sea
necesario para la generación de energía eléctrica o la prestación de otros
servicios públicos, así como para el suministro a la maquinaria necesaria para
remover los escombros y recuperar las vías, así como la que se necesita para
recuperar la infraestructura de las zonas afectadas. (...)”
De conformidad con lo anterior,
la Corte considera cumplido el requisito de conexidad interna, toda vez
que el Decreto 601 de 2017 se refiere con claridad a los efectos que generó la
avalancha sobre la subsistencia de los habitantes de Mocoa y sobre la
continuidad de la prestación de los servicios públicos, a lo cual también hacen
referencia los considerandos del decreto bajo revisión y las medidas adoptadas
en el mismo se dirigen exclusivamente a superar los efectos de la crisis.
Por otra parte, las tres medidas
comprendidas en el Decreto bajo revisión están relacionadas directamente con
las causas de la declaratoria del estado de emergencia, es decir, son
concordantes con las consideraciones expuestas en el Decreto 601 de 2017. En
efecto, el otorgamiento temporal del subsidio tiene una clara relación de conexidad
externa con las causas de la emergencia declarada, que incluyen la pérdida
de capacidad adquisitiva de los damnificados y por lo tanto la imposibilidad de
cumplir sus obligaciones. La prohibición de cobrar a los usuarios que, por
causa de la avalancha, no han podido usar el respectivo servicio, también se
relaciona claramente con esas causas. Por último, la obligación de suscribir
los contratos y responder por la operación de los equipos y la infraestructura
aportada, se dirige a regularizar la situación de los mismos, y con eso a facilitar
su operación continuada para la garantía de la prestación de los servicios
públicos de energía y gas.
Juicio de finalidad
5.5.2. Las medidas adoptadas en
el Decreto Legislativo 734 de 2017, tal como lo sostiene la Secretaria Jurídica
de la Presidencia de la República, se adoptaron con el fin de conjurar la
crisis y evitar la extensión de los efectos de la avalancha que dio origen a la
declaratoria de emergencia, cumpliendo así el requisito de finalidad. El
objetivo último de las tres medidas dispuestas por el Gobierno es aliviar el
efecto inmediato que dicha avalancha tuvo sobre las finanzas personales de los
mocoanos de más escasos recursos.
En efecto, las medidas
contempladas en el Decreto Legislativo 734 de 2017 otorgan instrumentos a las
autoridades mediante los cuales pueden mitigar los efectos de i) la destrucción
de bienes personales y recursos económicos y ii) la inhabilitación de fuentes
de subsistencia de los habitantes del municipio de Mocoa, especialmente en
relación con el pago de los servicios públicos de energía eléctrica y gas por
redes.
La medida adoptada en el artículo
primero, que reconoce un subsidio temporal a los usuarios afectados de los
estratos 1, 2 y 3 por encima de los límites legales establecidos, permite
cubrir temporalmente el costo total de la prestación de los servicios de
energía y gas, atendiendo, como dice la Secretaría Jurídica de la Presidencia
de la República, la situación de vulnerabilidad de los usuarios subsidiables
afectados con la emergencia económica.
Por otro lado, las medidas
contempladas en los artículos segundo y tercero del Decreto Legislativo 734 de
2017, al fijar un límite temporal (máximo seis meses) y cuantitativo (100% del
valor del consumo de subsistencia de energía y gas) a los subsidios reconocidos,
permite una atención acorde con la situación de los hogares afectados con la
crisis al establecer un periodo razonable de recuperación económica de los
mismos, que les permita asumir nuevamente sus obligaciones.
La medida fijada en el artículo
cuarto, relacionada con el régimen de cobro y facturación de los servicios
públicos domiciliarios no prestados, es coherente con la situación fáctica de
algunos hogares del Municipio de Mocoa que vieron afectados sus inmuebles y la
infraestructura que permite el suministro de los servicios de gas y energía
eléctrica. En este artículo, se permite el acceso a los subsidios señalados en
el artículo primero una vez se restablezcan las condiciones necesarias para la
prestación del servicio, medida que se ajusta a las necesidades de la población
afectada con la avalancha y a la intención de mitigar la crisis.
Finalmente, el artículo quinto
establece la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de
contratar la infraestructura ofrecida para su prestación, asumiendo la
respectiva responsabilidad. Con ello se pretende, en virtud del principio de
solidaridad, que los particulares colaboren, bajo la responsabilidad de las
respectivas empresas, en la recuperación de la infraestructura de las zonas afectadas
para regularizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios y
facilitar su operación continuada.
Así las cosas, la Corte encuentra
que las medidas contenidas en el Decreto Legislativo 734 de 2017 están directa
y específicamente orientadas a conjurar las causas de la emergencia declarada
en el municipio de Mocoa y a evitar la extensión de sus efectos. Las
consecuencias de la avalancha de los ríos Sangoyaco, Mocoa y Mulato fueron
públicamente conocidas y además de ocasionar la pérdida de vidas humanas, esta
catástrofe destruyó inmuebles, inhabilitó fuentes de subsistencia de las
familias afectadas y generó la interrupción en la prestación de los servicios
públicos de energía y gas a parte de la población damnificada.
Juicio de necesidad
5.5.3. A juicio de la Corte, las
medidas contempladas en el Decreto Legislativo 734 de 2017 son necesarias
fáctica y jurídicamente. De acuerdo con las consideraciones del decreto y
con la intervención del Gobierno Nacional,
existen razones fácticas y jurídicas, para justificar tanto el no cobro de
servicios públicos de energía y gas a los damnificados, como la utilización de
equipos de particulares para la continuidad en la prestación de los mismos.
Respecto
de la razones de necesidad fáctica, se advierte que las medidas tienen
que ver con el hecho de que el alud de agua, piedras y lodo consecuencia de la
creciente de varias quebradas y de los ríos Mulato, Mocoa y Sangoyaco, ocasionó
la pérdida o la inhabilitación de las casas de varios habitantes del municipio
de Mocoa, destruyendo además, sus bienes personales y recursos económicos,
inhabilitando en muchos casos, las fuentes de subsistencia de las familias
dedicadas al trabajo informal o artesanal. En este contexto, los damnificados
no cuentan con capacidad económica para cumplir con las obligaciones derivadas
de la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas y los
subsidios otorgados generan un alivio en parte de su carga económica.
Igualmente, la exoneración del cobro por la imposibilidad en la prestación de
estos servicios públicos es coherente con la realidad de las afectaciones de
las viviendas y la infraestructura de las redes.
De conformidad con la información
suministrada por la Presidencia de la República, la tragedia afectó la prestación
de los servicios públicos de energía eléctrica y gas. Respecto del servicio
público de energía eléctrica, la Empresa de Energía del Putumayo S.A. E.S.P.,
reportó que la tragedia impactó drásticamente su actividad comercial ya que 512
usuarios perdieron sus viviendas y/o locales comerciales; se afectó la
prestación del servicio en ocho municipios del departamento y se presentaron
daños en varios equipos de patio y en la sala de Control de la Subestación
Junín la cual dejó sin servicio de energía a cerca de 70.000 usuarios. De otra
parte, la empresa Surgas S.A E.S.P., estimó una pérdida de gas de 1000m3, ya
que al momento de la avalancha existía almacenamiento en el 100% de las redes
de distribución instaladas y en funcionamiento.
Así las cosas, los efectos
negativos de la avalancha del pasado 31 de marzo  son evidentes y requerían la
adopción de medidas que permitieran mitigarlos. Al respecto, para la Corte el Decreto 734
de 2017 escoge las tres medidas menos lesivas para las empresas de servicios
públicos al delimitar con claridad la aplicabilidad de cada una de ellas y las
más ajustadas a la situación de la población afectada con la tragedia.  La
primera medida se limita a subsidiar temporalmente a los “usuarios
subsidiables”, es decir, a usuarios que la regulación aplicable ya haya
señalado como posibles beneficiarios de los subsidios, que tengan condición de
damnificados, sin incluir las obligaciones en mora y solo por seis meses. La
segunda medida, limita el no cobro de los servicios públicos no suministrados
al tiempo durante el cual estos efectivamente no se puedan prestar, y la
tercera medida se refiere exclusivamente a los equipos y la infraestructura
aportada para garantizar la prestación de los servicios afectados por la
avalancha. Por las anteriores razones, la Corte da por establecida la necesidad
fáctica de las medidas adoptadas.
Así mismo, aunque el Decreto
Legislativo 734 de 2017 no indica expresamente que las normas vigentes
relacionadas con la prestación de servicios públicos no permite dar solución a
la emergencia declarada, en este caso encuentra la Sala Plena justificada
adecuadamente la necesidad jurídica o incompatibilidad de la
legislación ordinaria con la emergencia declarada. Es decir, las facultades ordinarias del Ejecutivo son insuficientes para
garantizar, de manera gratuita y oportuna, la prestación de los servicios
públicos de energía y gas a los usuarios damnificados, para establecer el no
cobro a aquellos usuarios que por su condición de afectados no pueden usar los
servicios públicos y para permitir la colaboración de personas naturales o
jurídicas en el restablecimiento de la prestación de los mencionados servicios
públicos.
En primer lugar, respecto del reconocimiento
de los subsidios las normas legales vigentes[17] no permiten otorgar subsidios a los
servicios de energía eléctrica y gas por redes por el valor total del consumo
básico o de subsistencia. Igualmente, resulta válido el argumento del
Ministerio Público respecto de la necesidad jurídica de autorizar legalmente la
apropiación presupuestal para cubrir el pago de los subsidios a otorgar, (título
legal de gasto) motivo por el cual fue indispensable apelar a las facultades
legislativas extraordinarias del Ejecutivo para autorizar legalmente los
recursos necesarios con el fin de otorgar los subsidios contemplados en el
Decreto Legislativo 734 de 2017.
En segundo lugar, en cuanto al no
cobro de los servicios públicos de energía eléctrica y gas por redes por
imposibilidad de prestar el servicio, la legislación ordinaria ya mencionada no
dispone de mecanismos que permitan esta exoneración.
Finalmente, respecto de la
tercera medida adoptada, relacionada con la obligación de suscribir contratos
con personas naturales o jurídicas que aporten equipos e infraestructura para
la prestación de los servicios públicos resalta la Corte que si bien la Ley 80
de 1993 contempla en su artículo 42 la posibilidad de no acudir a la
convocatoria pública en casos de urgencia manifiesta, la obligación impuesta a
las empresas de servicios públicos de energía y gas de Mocoa por el artículo 5
del Decreto Legislativo 734 de 2017 va más allá de lo contemplado en estas situaciones
y constituye un supuesto especial, consecuencia de la emergencia declarada en
el municipio de Mocoa, el cual requiere que la prestación del servicio se
realice de manera inmediata e ininterrumpida durante el tiempo que dure la
misma.  De lo anterior se deriva que bajo los supuestos del artículo 42 mencionado,
no existiría un procedimiento expedito ni eficaz para lograr que los
prestadores de energía y gas afectados respondan y formalicen la relación que
surgiría con los particulares que solidariamente colaboren con la continuidad en
el suministro de estos servicios, como por ejemplo aportando una planta
eléctrica. Así las cosas, esta medida no se encuentra prevista en la regulación
ordinaria, siendo jurídicamente necesario crearla, superando así este Decreto
Legislativo el juicio de incompatibilidad.
Juicio de proporcionalidad
5.5.4. Por último, las medidas
son proporcionales a los hechos acaecidos en el municipio de Mocoa el 31
de marzo de 2017, los cuales son especialmente graves. La avalancha “acabó
con la vida de 290 personas, dejó heridas a 332 más, afectó 1.518 familias y
produjo la desaparición de 200 habitantes”[18]. Algunos barrios fueron
destruidos en su totalidad[19],
y algunas personas cuyas casas no fueron destruidas totalmente quedaron, en
todo caso, “en incapacidad de cumplir con las obligaciones derivadas de la
prestación del servicio público de energía eléctrica”[20].
Bajo ese entendido, la primera
medida adoptada en el decreto legislativo bajo revisión (artículos 1, 2 y 3) no
limita los derechos fundamentales de las personas y no afecta económicamente a las empresas prestadoras de los servicios
públicos que se subsidian, puesto que el subsidio temporal se otorga a
cargo del Presupuesto General de la Nación, como lo indica el artículo 1º del
Decreto, en las condiciones que indique mediante acto administrativo el
Ministerio de Minas y Energía[21].
Estos subsidios, a su vez, se encuentran soportados por los movimientos
presupuestales que se realizan por medio del Decreto 733 de 2017.
Se observa, así mismo, que las
medidas de subsidio son proporcionadas frente a la afectación de las finanzas
públicas, toda vez que se otorgan solamente por un periodo de seis meses, y
únicamente a favor de los estratos subsidiables en cada uno de los servicios a
que se refiere el decreto-ley, respecto del consumo de subsistencia.
La segunda medida adoptada en el
decreto limita de manera leve los derechos de las empresas prestadoras de
servicios públicos, al prohibir el cobro a usuarios cuyos inmuebles hayan
resultado afectados al punto de impedir la prestación del servicio. De manera
que aunque se impone una nueva carga a los prestadores, ésta se justifica en el
principio de solidaridad y es comparativamente leve frente a la necesidad de
aliviar el choque económico causado a los mocoanos por la avalancha y buscar el
retorno a la normalidad.
La tercera medida obliga a estos
prestadores a asumir la responsabilidad por la operación de los equipos y la
infraestructura que se haya aportado para facilitar la prestación de los
servicios. Sobre esta medida en particular, la Sala hará las siguientes
precisiones:
(i) En primer lugar, la medida contenida
en el artículo 5 del Decreto Legislativo objeto de estudio constituye una
excepción al normal ejercicio de la contratación estatal prevista en la Ley 80
de 1993, toda vez que permite que las empresas prestadoras de los servicios
públicos de energía eléctrica y gas puedan contratar directamente con las
personas naturales o jurídicas que aporten equipos o infraestructura para
garantizar la prestación de los mismos. Esta situación, a juicio de la Sala, no
resulta contraria al ordenamiento jurídico interno, toda vez que el citado estatuto
de contratación contempla la posibilidad de no acudir a los procedimientos de
selección o contratación en situaciones de urgencia manifiesta, entre otros
motivos, como consecuencia de un estado de excepción, razón por la que esta
formalización de la relación de solidaridad con los particulares no resulta
desproporcionada frente a la imperiosa solución a la crisis del municipio de
Mocoa, Putumayo.[22]
No obstante, la medida era necesaria jurídicamente, porque la posibilidad de acudir
a la declaración de urgencia manifiesta no se acomodaba a la verdadera
situación, que como se explicó arriba, implicaba la necesidad de formalizar la
relación entre quien, por razones de solidaridad, presta equipos o
infraestructura, y la E.S.P. que recibe tales bienes, lo cual obligaba al
legislador extraordinario a exigir la contratación.
(ii) En segundo lugar, aunque la
norma no establece expresamente un término de duración de esta medida, es claro
para esta Sala Plena que la contratación autorizada en el citado artículo, de
conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, estará vigente por el
tiempo necesario para superar la crisis acaecida en el Municipio de Mocoa,
Putumayo. En ese contexto, y teniendo en cuenta la finalidad y necesidad de las
medidas adoptadas, no existe duda de que este artículo cumple con el principio
de temporalidad, el cual, tal como lo ha señalado enfáticamente esta Corte, “apunta
a que toda medida de excepción tenga una duración limitada de acuerdo con las
exigencias de la situación”,[23]
razón por la que los contratos que se formalicen bajo las condiciones
previstas en la norma analizada, tendrán vigencia mientras se mantengan las
circunstancias que impidan el normal funcionamiento y prestación de los
servicios públicos de energía y gas. De manera que una vez superada la
emergencia, se acudirá a los parámetros de contratación señalados en el
ordenamiento jurídico.
(iii) En tercer lugar, observa la
Sala que esta medida ha sido concebida para salvaguardar tanto los derechos de
la población afectada con los hechos que motivaron la declaratoria de
emergencia, como los de aquellos ciudadanos o personas jurídicas que, en
cumplimiento del deber de solidaridad previsto en el artículo 95 de la
Constitución, contribuyan con la prestación ininterrumpida de los servicios
públicos de energía eléctrica y gas por redes, por ejemplo, al poner a
disposición de la correspondiente empresa de servicios una planta eléctrica,
quienes no están en el deber de asumir una carga adicional por su contribución.
Bajo ese entendido, imponer la obligación de contratación y responsabilidad a
las empresas de servicios públicos por la operación de los equipos
suministrados no resulta excesiva o desproporcionada.
Finalmente, las medidas adoptadas
son idóneas al permitir aliviar la situación
económica de la población subsidiable afectada por la avalancha ya que los hace
beneficiarios de subsidios por la totalidad del consumo de subsistencia de los
servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas por redes. Además,
exoneran del cobro y facturación a aquellos usuarios a los cuales les es
imposible, por las circunstancias fácticas de las viviendas, la recepción de
estos servicios públicos durante el tiempo en que no puedan acceder a ellos y
permite la colaboración de particulares a través del aporte de equipos en el
restablecimiento de la infraestructura para garantizar la continuidad en la
prestación del servicio bajo la responsabilidad de la empresa, protegiéndolos
de posibles abusos por parte de las empresas prestadoras.  En esa medida, se
repite, los instrumentos previstos en el Decreto 734 de 2017 no constituyen una
carga excesiva o desproporcionada para los prestadores de servicios, ni
sacrifica los intereses constitucionales involucrados.
Juicio respecto de otros requisitos constitucionales
5.5.5. Finalmente, procede la
Sala Plena a evaluar si las medidas adoptadas en el Decreto 734 de 2017
contradicen los requisitos generales previstos en la Constitución Política y en
la Ley Estatutaria de Estados de Excepción.
Al respecto, se advierte que las
medidas no realizan distinciones basadas en
alguno de los criterios sospechosos de discriminación previstos en la
Constitución. En efecto, aunque se establecen beneficios para un grupo de
ciudadanos y se mantienen las obligaciones contractuales para la población no
cobijada por los subsidios, existen razones válidas - previamente mencionadas -
que justifican esa diferencia de trato por lo que no puede ser considerado como
de carácter discriminatorio, dando cumplimiento a lo ordenado en el artículo 14
de la Ley 137 de 1994.
En
igual sentido, se observa que el decreto se adapta a los límites del artículo
15 de la Ley 137 de 1994 toda vez que (i) no incluye medidas que suspendan o
limiten derechos y libertades fundamentales; (ii) las medidas no interrumpen el
normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del
Estado y (iii) no suprimen ni modifican los organismos ni las funciones básicas
de acusación y Juzgamiento.
6.
Conclusión
En
este caso, efectuada la revisión constitucional del Decreto-Legislativo 734 de
2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional advierte el cumplimiento de los
requisitos formales previstos en el artículo 215 de la Constitución
Política en la medida que (i) fue dictado en desarrollo del estado de
emergencia declarado en el Decreto Legislativo 601 de 2017 en el municipio de
Mocoa, Departamento de Putumayo, tanto en el área urbana como en la rural, el
cual fue declarado exequible por la Corte en la sentencia C-386 de 2017, (ii)
lleva la firma del Presidente de la República y de todos los ministros del
despacho, incluyendo entre ellos a un viceministro encargado ese día de las
funciones del despacho, (iii) contiene una motivación respecto de las medidas
adoptadas y (iv) fue expedido el 5 de mayo de 2017, dentro de los treinta días
siguientes a la publicación del Decreto 601 de 2017, la cual se hizo el 6 de
abril de 2017.
Adicionalmente,
considera que las medidas en él adoptadas, cumplen los requisitos materiales
que se desprenden de la Constitución y de la Ley Estatutaria de los Estados de
Excepción, al evidenciarse el cumplimiento de los criterios de (i) conexidad,
ya que existe relación entre las causas de la declaratoria de emergencia
económica, social y ecológica en el municipio de Mocoa, Putumayo y las medidas
contenidas en el Decreto Legislativo 734 de 2017; (ii) finalidad, ya que
las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional van orientadas a conjurar las
causas de la emergencia causada por la avalancha de los ríos Mocoa, Mulato y
Sangoyaco y a evitar la extensión de sus efectos; (iii) necesidad
fáctica y jurídica, al ser medidas indispensables para superar la crisis de los
habitantes de Mocoa y no contar el Gobierno Nacional con herramientas jurídicas
para tal fin en la legislación ordinaria; (iv) proporcionalidad, al
guardar proporción con la gravedad de los hechos, no plantear limitaciones
desproporcionadas de los derechos fundamentales involucrados y al limitar
su vigencia al tiempo estrictamente necesario para atender la situación de
emergencia y superar la vulneración o amenaza de los derechos afectados, y (v) al no incluir medidas que suspendan o limiten
derechos y libertades fundamentales, ni interrumpir el normal funcionamiento de
las ramas del poder público ni de los órganos del Estado ni suprimir o
modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y Juzgamiento.
Así
las cosas, la Sala Plena de la Corte Constitucional procederá a declarar la
exequibilidad del Decreto 734 de 2017.
VI. DECISIÓN
La Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el
Decreto Legislativo 734 del 5 de mayo de 2017 “por el cual se dictan
disposiciones en materia de servicios públicos domiciliarios de emergencia
eléctrica y gas por redes para hacer frente al Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en el Municipio de Mocoa, declarado por el Decreto 601 de
2017”.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase y archívese el expediente.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ANTONIO JOSE LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
IVÁN ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (e)
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-465/17
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS LEGISLATIVOS DICTADOS EN DESARROLLO DE UN ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA-Término
de habilitación del régimen de contratación exceptuado para celebrar contratos
de servicios públicos es ambiguo (Aclaración de voto)
ESTADOS DE EXCEPCION-Principio de temporalidad (Aclaración de
voto)
FUNCION
ADMINISTRATIVA-Principios (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente RE-230.
Revisión de constitucionalidad del Decreto
Legislativo 734 del 5 de mayo de 2017 “por el cual se dictan disposiciones
en materia de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas por
redes para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
en el Municipio de Mocoa, declarado por el Decreto 601 de 2017”.
Magistrada sustanciadora:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
1.     Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, a continuación presento las razones por las cuales aclaro
mi voto en la providencia adoptada por la Sala Plena en sesión del diecinueve (19) de julio de dos mil
diecisiete (2017), que por votación
unánime profirió la Sentencia C-465 de 2017.
2.     En la referida sentencia, la Corte Constitucional
declaró exequible el Decreto
Legislativo 734 del 5 de mayo de 2017 “por el cual se dictan disposiciones
en materia de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas por
redes para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
en el Municipio de Mocoa, declarado por el Decreto 601 de 2017”. Si bien
comparto esta decisión, aclaro mi voto respecto a la declaratoria de
exequibilidad simple del artículo 5° del Decreto Legislativo, pues considero
que esta norma, al no delimitar el término de habilitación del régimen de
contratación exceptuado para la celebración de los contratos sobre servicios
públicos, es ambigua y podría vulnerar los artículos 209 y 215 de la
Constitución. A continuación expongo los motivos que me llevan a adoptar tal
posición.
3.     El artículo 5° del decreto ley revisado establece
que en los casos en que las personas naturales o jurídicas, luego de la
declaratoria de emergencia, aporten equipos o infraestructura necesarios para
la prestación de servicios públicos de energía eléctrica y gas por redes el
prestador deberá suscribir el contrato correspondiente y asumir la
responsabilidad por la operación de dichos equipos en infraestructura.
Al
respecto, la providencia dijo que aun cuando “la norma no establece expresamente un
término de duración de esta medida, es claro para esta Sala Plena que la
contratación autorizada en el citado artículo, de conformidad con la
jurisprudencia de esta Corporación, estará vigente por el tiempo necesario para
superar la crisis acaecida en el Municipio de Mocoa, Putumayo. En ese contexto,
y teniendo en cuenta la finalidad y necesidad de las medidas adoptadas, no
existe duda de que este artículo cumple con el principio de temporalidad, el
cual, tal como lo ha señalado enfáticamente esta Corte, ‘apunta a que toda
medida de excepción tenga una duración limitada de acuerdo con las exigencias
de la situación’[24](…)”.
De tal forma, la sentencia determinó que el
artículo mencionado cumple el requisito de temporalidad exigido por el artículo
215 de la Constitución y la Ley 137 de 1994[25]
sobre los Estados de Excepción.
4.     La providencia indica que el artículo 5°
del Decreto Legislativo 735 de 2017 establece una excepción al régimen de
contratación estatal previsto en la Ley 80 de 1993, toda vez que permite a
las empresas prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica y gas
contratar directamente con las personas naturales o jurídicas que aporten
infraestructura o equipos para garantizar la prestación de los mismos. No
obstante, por tratarse del régimen de servicios públicos la excepción en
realidad se predica de los regímenes de contratación contemplados en las Leyes
142 y 143 de 1994[26],
que regulan los servicios públicos domiciliarios[27]. En
cualquier caso, como se advirtió, esta disposición no establece expresamente un
término de duración de la excepción, por lo cual una posible lectura de su
alcance es que esta habilitación no tiene límites temporales. Aun cuando me
parece acertado que la sentencia haya abordado el problema que destaco y que su
parte motiva haya recordado el límite jurisprudencial, esto no supera la
ambigüedad de la medida. En consecuencia, en mi concepto, era necesario
condicionar la norma al entendido acorde con los artículos 209 y 215 de la
Constitución y la jurisprudencia vigente.
Así las cosas, la decisión debió incluir en
la parte resolutiva que la posibilidad determinada en el artículo 5° mencionado
sólo puede darse mientras se superan los efectos de las circunstancias
excepcionales que desencadenaron la emergencia, pues el respeto por los
principios de temporalidad en estados de emergencia y de la función
administrativa no permite que las medidas que se adopten bajo dicho supuesto,
específicamente en relación con la excepción al régimen de contratación
pública, tengan una vocación de permanencia, lo que se podría derivar de la redacción
de la disposición. Veámos.
Principio de temporalidad en estados de
excepción
5.
El principio de temporalidad se
desprende del artículo 215 de la Constitución y se refiere a la exigencia de
que toda medida adoptada en el marco de la declaratoria de estados de
excepción, por una parte, se expida dentro del tiempo permitido para este tipo
de circunstancias y, por otra, que tenga una duración limitada, de conformidad
con las exigencias de la situación. Adicionalmente, la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción “establece los principios que guían tanto la
declaración como todas aquellas medidas que sean adoptadas en el desarrollo de
los mismos, entre los que se encuentran el de necesidad, proporcionalidad, temporalidad,
legalidad, proclamación e intangibilidad de ciertos derechos” [28].
En tal sentido, la jurisprudencia sobre la materia ha
precisado que están prohibidas las medidas expedidas: (i) por fuera del término
por el cual se declaró el respectivo estado de excepción, que no puede exceder
los 90 días; y (ii) que tengan vocación de permanencia.
La naturaleza de los estados de excepción determina el
contorno de la competencia material del Presidente para expedir normas. Por
tratarse de una circunstancia de emergencia se permite la habilitación legislativa
temporal para el Presidente, sin embargo, su contenido se restringe a la
adopción de medidas encaminadas a superar la crisis. De esta forma, el Gobierno
Nacional excedería su competencia al dictar normativas que regulen situaciones
ajenas a las que precisamente le otorgan tal competencia. Este límite encuentra
su fundamento en el principio de separación de poderes y busca evitar que se
normalicen los regímenes de excepción[29].
6.
En este caso particular, resulta
relevante la segunda de las dimensiones del principio de temporalidad referente
a los límites en el tiempo de las medidas que se adoptan en el marco de un
estado de excepción[30].
De manera reiterada, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que tal
principio es aplicable a los estados de emergencia. Así mismo, ha condicionado
las disposiciones que ha revisado en ese contexto cuando ha encontrado
que las mismas no establecen límites temporales expresos o no son claras en
relación con su duración, particularmente en materia contractual[31].
La Sentencia C-194 de 2011[32],
que revisó uno de los decretos expedidos como consecuencia del estado de
emergencia que suscitó el fenómeno de “la Niña”, al examinar el inciso sexto
del artículo 1° del Decreto 4830 de 2010[33]
que establecía un régimen de contratación exceptuado para las fases de atención
humanitaria y rehabilitación, determinó que para respetar el principio de
temporalidad se debía condicionar la norma en el entendido “que el régimen
de contratación que allí se menciona regirá por un periodo máximo de un (1)
año, contado a partir de la fecha en que se comunique esta sentencia”[34]. Igualmente,
consideró que no existían motivos para evadir los requisitos y procedimientos
de la contratación pública de forma indefinida y que ello sólo era posible
durante el término justificado por el impacto de la ola invernal.
La Sentencia C-226 de 2011[35]
determinó, entre otros, la constitucionalidad de la disposición que ordenaba a
todos los proveedores de servicios y redes de telecomunicaciones la obligación
de permitir el acceso y uso de
sus redes e infraestructuras al operador que lo solicitara de forma inmediata para garantizar la continuidad del servicio, también
en el contexto del fenómeno de “la Niña”. No obstante, condicionó el precepto
en el entendido de que “la Comisión de Regulación de Comunicaciones sólo tendrá la
facultad de constituir servidumbres sobre redes e infraestructura de servicios
públicos distintos a los de telecomunicaciones durante la fase de atención
humanitaria de emergencia, es decir, durante el año 2011”. Como la anterior
providencia, la decisión se fundamentó en que el artículo revisado no era claro respecto a su vigencia, por lo cual se
podía entender que la imposición de servidumbres era indefinida, lo que hacía
la medida desproporcionada[36].
La decisión inclusive constató que “aunque
el decreto señala[ba] que las condiciones fijadas por la CRC sólo tendr[ía]n
vigencia durante el periodo del estado de emergencia, de ello no se
desprend[ía] de manera inequívoca que esa temporalidad también se predi[cara]
de la facultad de la CRC de constituir este tipo de servidumbres”.
De otra parte, la Sentencia C-251 de 2011[37], de conformidad con el principio de
temporalidad, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 7° del Decreto 4819 de 2010 “bajo el entendido que el
régimen contractual allí previsto tendr[ía] vigencia hasta el 31 de diciembre
de 2014, inclusive”. La disposición establecía un régimen contractual
especial para el Fondo de Adaptación, creado con fundamento en la misma
emergencia económica y social que da contexto a las decisiones anteriormente
citadas. La providencia determinó que, en efecto, la medida desarrollaba los
objetivos del decreto y, por ello, guardaba conexidad con la problemática
generada por la ola invernal. Sin embargo, consideró que el régimen especial de
contratación diseñado para afrontar la situación no podía mantenerse
indefinidamente, por ello, era razonable establecer un límite temporal[38].
7.
Del anterior recuento se desprende
que la validez de los decretos expedidos en el contexto de los estados de
excepción en relación con el artículo 215 de la Constitución depende, entre
otros, de que sus disposiciones se ajusten al principio de temporalidad. Así
mismo, que el estudio de tal requisito exige que en los casos en los cuales no
se establece expresamente la duración de una medida, particularmente cuando se
permiten regímenes contractuales exceptuados o se imponen cargas que limitan la
libertad de empresa, su constitucionalidad se sujete a proferir una sentencia
interpretativa que establezca con claridad tal límite.
Los principios de la función
administrativa
8.     La
constitucionalidad de las medidas que exceptúan las formas de contratación en
la función administrativa con fundamento en estados de excepción, por oposición
a aquellas en las cuales es plenamente aplicable la autonomía de la voluntad no
solo deben analizarse respecto del artículo 215 de la Constitución, sino
también del artículo 209. Aún cuando los servicios públicos domiciliarios no se
rijan mediante los instrumentos y condiciones del Estatuto General de
Contratación su régimen especial, las Leyes 142 y 143 de 1994 también
desarrollan los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad previstos,
principalmente, en el artículo 209 Superior. Los mismos determinan los
parámetros “específicos del cumplimiento de la función administrativa
y “en general, constituyen núcleo axiológico inherente a la
filosofía del Estado Social de Derecho”[39].
La importancia del respeto de tales
principios mediante el régimen especial se refiere a la prevalencia del interés
general como valor esencial del mismo. Por ello, aun cuando tal régimen
exceptúa la contratación mediante la Ley 80 de 1993, prevé formas de
contratación que aunque se rigen principalmente por el derecho privado imponen
la aplicación de los mencionados principios mediante figuras, por ejemplo, como
la concurrencia de oferentes[40]. Así las cosas, el hecho de que los
servicios públicos se definan en la misma Constitución Política como “inherentes
para la finalidad social del Estado” comporta la efectividad de los
principios mencionados.
En consecuencia, la excepción de la
aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994 y sus procedimientos como normas
aplicables a las mismas situaciones fácticas sólo es posible si respeta el
principio de razón suficiente y si es proporcionado. Dicho de otro modo,
resulta válido utilizar regímenes contractuales exceptuados en momentos de
crisis, en razón a la celeridad que se requiere para atender circunstancias de
emergencia. No obstante, no es posible utilizar tales coyunturas para incumplir
los principios reconocidos en el artículo 209 de la Constitución en el marco de
la contratación para la prestación de servicios públicos domiciliarios. Entonces,
sólo son válidas las medidas de esta naturaleza con un límite temporal, de lo
contrario se vuelven irrazonables y desproporcionadas al sacrificar, no solo el
principio de temporalidad de los estados de excepción, sino también los
principios de la función administrativa.
9.     Por
los motivos anteriormente señalados, considero que la decisión respecto a la
cual aclaro mi voto debió condicionar el artículo 5° del Decreto Legislativo 734 del 5 de mayo de
2017 en el sentido de delimitar de manera inequívoca el tiempo en el cual es
posible suscribir contratos con personas naturales o jurídicas que aporten
equipos o infraestructura para garantizar la prestación del servicio de energía
eléctrica y gas por redes durante la emergencia en Mocoa, de conformidad con
los artículos 209 y 215 de la Constitución
De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar mi
voto en relación con las consideraciones formuladas en la decisión que, en esta
oportunidad, ha tomado la Sala Plena.
Fecha ut supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1]
Sentencia C-367 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada, entre otras,
en las sentencias C-145 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-146 de 2009,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-224 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,
C-225 de 2009, M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez, C-884 de 2010, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, C-218 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
C-700 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y C-701 de 2015, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[2] Sentencia C-386 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[3] Los decretos legislativos pueden ser suscritos por
los funcionarios que ejercen ese día, en encargo, las funciones del respectivo
ministro, como lo ha establecido la Corte en las sentencias C-448 de 1992, M.P.
José Gregorio Hernández Galindo, C-328 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez y C-225 de 2009, M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez. A folio 69 del
expediente se observa el Decreto 690 de 2017 mediante el cual se otorgó
comisión al exterior al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
[4] Diario
Oficial 50.198 del 6 de abril de 2017.
[5] Ver, entre otras, las sentencias de la Corte
Constitucional, C-179 de 1994 (1994 (MP. Carlos Gaviria Díaz. AV. Alejandro
Martínez Caballero; SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro
Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz; SV. Eduardo Cifuentes, Carlos Gaviria
Díaz y Alejandro Martínez Caballero; SV. Jorge Arango Mejía)), donde la Corte
examinó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de los Estados de
Excepción, Ley 137 de 1994; C-122 de 1997 (MP. Antonio Barrera Carbonell y
Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díaz y Fabio
Morón Díaz. AV. Jorge Arango Mejía; AV. Carlos Gaviria Díaz; AV. Hernando
Herrera Vergara; AV. Fabio Morón Díaz), donde la Corte examina el principio de
subsidiariedad aplicado a la declaratoria de emergencia económica y social del
Decreto 080 del 13 de enero de 1997.
[6]
Sentencias C-225 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-672 de 2015,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-700 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, C-703 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-724 de 2015 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[7] Ley 142
de 1994, artículos 5.3 (municipios) y 67.4 (Ministerios).
[8] Ley 143
de 1994, artículo 47.
[9]
Sentencia C-566 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (declaratoria de
exequibilidad de los artículos 89.8 y 99.6 de la Ley 142 de 1994 sobre la
financiación de subsidios de servicios públicos).
[10] Sentencia
C-086 de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía (declaratoria de exequibilidad del
artículo 5º de la Ley 286 de 1996 que regula subsidios tarifarios cruzados).
[11]
Sentencia C-275 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa.
[12]
Sentencia C-703 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[13]
Sentencia C-222 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[14]
Sentencia C-272 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa.
[15]
Sentencia C-226 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[16] Al
respecto, aunque la Corte encontró necesarias e idóneas las medidas adoptadas,
consideró que las mismas resultaban desproporcionadas al afectar principios
constitucionales. Así, frente a la facultad de
la CRC de constituir servidumbres sobre la infraestructura de proveedores de
otros servicios públicos diferentes a los de telecomunicaciones, determinó que “esta
medida, para efectos de entenderse constitucional, no puede ser permanente
debido a que la prestación de cada servicio público exige para sus proveedores
permisos, infraestructura y, en general, un régimen especial al que se han
sometido de tiempo atrás por lo que su explotación no podría verse condicionada
de manera permanente a la posibilidad de la constitución de servidumbres sobre
su infraestructura para la prestación del servicio de telecomunicaciones.
(...) Teniendo en cuenta que el objeto de la medida bajo estudio es que los
lugares en donde no exista infraestructura de telecomunicaciones por causa de
la ola invernal, puedan contar con ella para lograr un eficiente flujo de información
entre los afectados y las distintas autoridades encargadas de la atención de la
calamidad, entonces para que la limitación a los principios y derechos
constitucionales descritos sí se vea compensada con la finalidad de la medida,
y así ésta se entienda proporcional y, por tanto, exequible, la Sala Plena
declarará que sólo podrá regir durante la primera fase de la emergencia,
esto es, durante la fase de emergencia humanitaria. Más allá de ese
tiempo, el gobierno nacional contaría con el tiempo suficiente para crear las
condiciones necesarias para que se lleven a cabo las obras pertinentes
dirigidas a que los proveedores de servicios de telecomunicaciones cuenten con
sus propias redes e infraestrucutura.”;  Con relación a la fijación de las condiciones económicas, técnicas y
jurídicas del acceso y uso a través de servidumbres, por parte de la CRC a
través de un procedimiento expedito, la Corporación diferenció, en primer
lugar, la temporalidad de las condiciones y, en segundo lugar, la utilización
del procedimiento expedito regulado por el decreto, para luego concluir que “sólo
se justificaría la limitación de los derechos de libre iniciativa privada,
libre empresa y autonomía de la voluntad privada cuando la vigencia de la
medida bajo estudio se encuentre restringida a la primera fase de la
emergencia, esto es, a la etapa de ayuda humanitaria de emergencia
que es cuando se requiere un procedimiento expedito para lograr el pronto
restablecimiento de los servicios de telecomunicaciones para permitir el suministro
de información relacionada con la atención y mitigación de los efectos
inmediatos de la ola invernal. En este sentido la Sala Plena condicionará la
constitucionalidad del parágrafo primero del artículo 1 del decreto legislativo
bajo examen.”.Respecto de la declaratoria de utilidad pública de la
provisión de redes e infraestructura de telecomunicaciones, la Sala Plena
encontró que la medida tenía efectos directos sobre el ejercicio del derecho de
propiedad por tanto, estimó que “sólo será proporcional si, primero, no se
entiende que con ello pueda llevarse a cabo la expropiación de los predios sino
sólo la constitución de servidumbre de ocupación y, segundo, si sólo tiene
vigencia durante la primera fase de la emergencia pues en las otras fases se podrá
evitar la afectación del núcleo esencial del derecho a la propiedad privada,
buscando con tiempo terrenos donde no se afecte la propiedad de los
particulares o, si se requiere, es posible aplicar el proceso ordinario civil.”
Finalmente, la medida relacionada con la no exigencia de estudios técnicos,
estudios de seguridad, licencia de construcción, entre otros, para que las
entidades competentes otorguen los permisos de despliegue de infraestructura,
fue modificada por la Corte al estimar que se vulneraban varios principios
constitucionales, estableciendo entonces que i) debían exigirse esos requisitos
por parte de los municipios “incluso cuando los permisos solicitados se
relacionen con la emergencia económica, social y ecológica”; ii) las
autoridades del orden nacionales “exclusivamente  podrían tener esa facultad
si no se inmiscuye en las competencias de los municipios y si la ley lo ha
autorizado previamente” y iii) “la prelación del otorgamiento de los permisos
para el despliegue de infraestructura de telecomunicaciones sólo podrá ser
obligatoria durante la fase de atención humanitaria de emergencia”. (Sentencia C-226 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.)
[17] Ley
1428 de 2010, por la cual se modifica el artículo 3 de la Ley 1117 de 2006 que
a su vez modifica el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 en lo relacionado con
los porcentajes máximos a subsidiar en los estratos 1 y 2.  Ley 142 de 1994,
artículo 99, numeral 99.6 contenido vigente y aplicable para el porcentaje
máximo a subsidiar en el estrato 3.
[18] Decreto 601 de 2017, considerando 3.
[19] Decreto 601 de 2017, considerando 8.
[20] Decreto 601 de 2017, considerando 27.
[21] En
tiempos de normalidad, los subsidios fijados por los Ministerios son cubiertos
por sus respectivos presupuestos (Ley 142 de 1994, artículo 67). El Decreto 734
de 2017 no modifica esta norma.
[22] Ley 80 de 1993.
Artículo 42. “DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia manifiesta cuando
la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de
servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten
situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de
conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o
constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y,
en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a
los procedimientos de selección o concurso públicos. || La urgencia manifiesta
se declarará mediante acto administrativo motivado. (…)”
[23]
Corte Constitucional.
Sentencia C-226 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
[24] Sentencia C-226 de
2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[25] La Ley Estatutaria sobre Estados de
Excepción (Ley 137 de 1994) “Artículo 9°. Uso de las facultades. Las
facultades a que se refiere esta ley no pueden ser utilizadas siempre que se
haya declarado el estado de excepción sino, únicamente, cuando se cumplan los
principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de
incompatibilidad, y se den las condiciones y requisitos a los cuales se refiere
la presente ley”.
[26] Ley 689 de 2001. “Artículo 31.
Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales
que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán
sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las
Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos
tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas
exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las
empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás.
Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en
cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y
contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas
facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso
administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para
responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos
domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los
respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo
positivo.
PARÁGRAFO.
Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de
servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de
uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la
prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán
para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse
previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993".
[27] Sentencia C-465 de 2017 M.P.
Cristina Pardo Schlesinger. “Finalmente, respecto de la tercera medida
adoptada, relacionada con la obligación de suscribir contratos con personas
naturales o jurídicas que aporten equipos e infraestructura para la prestación
de los servicios públicos resalta la Corte que si bien la Ley 80 de 1993
contempla en su artículo 42 la posibilidad de no acudir a la convocatoria
pública en casos de urgencia manifiesta, la obligación impuesta a las empresas
de servicios públicos de energía y gas de Mocoa por el artículo 5 del Decreto
Legislativo 734 de 2017 va más allá de lo contemplado en estas situaciones y
constituye un supuesto especial, consecuencia de la emergencia declarada en el
municipio de Mocoa, el cual requiere que la prestación del servicio se realice
de manera inmediata e ininterrumpida durante el tiempo que dure la misma.  De
lo anterior se deriva que bajo los supuestos del artículo 42 mencionado, no
existiría un procedimiento expedito ni eficaz para lograr que los prestadores
de energía y gas afectados respondan y formalicen la relación que surgiría con
los particulares que solidariamente colaboren con la continuidad en el
suministro de estos servicios, como por ejemplo aportando una planta eléctrica.
Así las cosas, esta medida no se encuentra prevista en la regulación ordinaria,
siendo jurídicamente necesario crearla, superando así este Decreto Legislativo
el juicio de incompatibilidad”.
[28] Sentencia C- 226 de 2011 M.P. Juan
Carlos Henao Pérez.
[29] Sentencia C-251 de 2011 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub. “ 2.1.1.1.              El principio de
temporalidad apunta a que toda medida de excepción tenga una duración limitada
de acuerdo con las exigencias de la situación. Es decir, se prohíbe la permanencia
de las medidas de excepción una vez finalizada la emergencia, así como la
adopción de medidas por tiempo ilimitado. De lo contrario, podría darse el
fenómeno de la institucionalización de los regímenes de excepción.
Este
principio de temporalidad fue recogido por el artículo 215 de la Carta cuando
estableció que el estado de emergencia económica, social o ecológica será
declarado por períodos de hasta 30 días, que sumados no podrán exceder de
noventa días en el año calendario. Sin embargo, las medidas adoptadas en él
serán intemporales, dado que regirán mientras el legislador expresamente las
derogue, modifique o sustituya, salvo el caso de los impuestos”. (Subrayado
fuera de texto)
[30] Respecto a la primera dimensión ver
Sentencias 217 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, 218 de 2011 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y 219 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[31] Ver Sentencia C-216 de 2011 M.P.
Jorge Ignacio Pretlt Chaljub; Sentencia C-217 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), que declaró inexequible el Decreto Legislativo 016 de 2011 “Por el
cual se crea la figura del ´empleo de emergencia´ para los damnificados por la
emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010”,
así como en la Sentencia C-218 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo que
revisó el Decreto Legislativo 017 del 6 de enero de 2011 “por medio del cual
se adoptan medidas en materia de salud con el fin de hacer frente a la
emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010.”
[32] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[33] Ese artículo modifica el artículo 14
del Decreto 1547 de 1984.
[34] Sentencia C-194 de 2011 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto. “Sin duda, los mencionados proyectos guardan
una relación con la mitigación de los efectos destructivos causados por la ola
invernal. No obstante lo anterior, estima la Corte que una medida de excepción
que permita que la ejecución de todos estos proyectos de inversión y obras
públicas se adelanten por fuera de los causes tradicionales de la contratación
estatal resulta ser injustificado y desproporcionado. En efecto, no existe
razón alguna que justifique omitir, a lo largo de cuatro años, numerosos
requisitos y procedimientos que rigen la contratación pública, argumentando
premura o urgencia en ejecutar determinadas obras y proyectos, cuando éstos
están programados para ser adelantados entre los años 2011 y 2014”.
[35] En la que se revisa el Decreto
Legislativo 4829 de 2010 “Por el cual se adiciona la Ley 1341 de 2009 con el
fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la
que trata el Decreto 4580 de 2010”.  Artículo 1°. Adicionar los siguientes
parágrafos al artículo 8° de la Ley 1341 de 2009 “Parágrafo 1°. Con
el fin de atender las necesidades relacionadas con los motivos de declaratoria
de emergencia a las que se refiere el Decreto 4580 de 2010 y en particular para
garantizar la continuidad en la provisión de los servicios y redes de
telecomunicaciones, todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones
están obligados a permitir el acceso y uso de sus redes e infraestructuras al
operador que lo solicite en forma inmediata. De igual manera, todo operador o
proveedor de servicios públicos que tenga infraestructura estará obligado a
permitir el acceso y uso de la misma en forma inmediata.”
[36] Sentencia C-226 de 2011 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub. “Aunque el decreto señala que las
condiciones fijadas por la CRC  sólo tendrán vigencia durante el periodo del
estado de emergencia, de ello no se desprende de manera inequívoca que esa
temporalidad también se predique de la facultad de la CRC de constituir este
tipo de servidumbres.
La
Sala considera que esta medida, para efectos de entenderse constitucional, no
puede ser permanente debido a que la prestación de cada servicio público exige
para sus proveedores permisos, infraestructura y, en general, un régimen
especial al que se han sometido de tiempo atrás por lo que su explotación no
podría verse condicionada de manera permanente a la posibilidad de la
constitución de servidumbres sobre su infraestructura para la prestación del
servicio de telecomunicaciones”. Para la Corte, la constatada desproporción
violaba, en especial, el derecho a la libertad de empresa.
[37] MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En
la cual ser revisó la creación del Fondo de Adaptación, en especial respecto al
régimen de contratación del mismo. Ver Sentencia C-216 de 2011 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencias C-217 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), que declaró inexequible el Decreto Legislativo 016 de 2011 “Por el
cual se crea la figura del ´empleo de emergencia´ para los damnificados por la
emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010”,
así como en la Sentencia C-218 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo que
revisó el Decreto Legislativo 017 del 6 de enero de 2011 “por medio del cual
se adoptan medidas en materia de salud con el fin de hacer frente a la
emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010.”
[38] Sentencia C-251 de 2011 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub. “Es decir, efectivamente el artículo 7 del Decreto
4819 de 2010 desarrolla los objetivos del Decreto 4580 de 2010 y por tanto,
guarda conexidad externa con las herramientas necesarias para hacer frente a la
crisis. (…) No obstante, tal como lo ha señalado esta Sala en otras
providencias, sentencias C-193 y C-194 de 2011, el régimen especial de
contratación que se ha diseñado para afrontar  esta emergencia,  no puede
mantenerse indefinidamente en el tiempo, razón por la que se ha considerado
razonable establecer un límite temporal, el cual se ha fijado en el 31 de
diciembre de 2014. Este período se ha considerado más que prudencial para que,
entre otros, el Fondo Adaptación haga la planeación necesaria para el
cumplimiento de sus objetivos y estructure las contrataciones que se requieren
bajo la modalidad excepcional que consagra el decreto objeto de revisión.
Finalizado ese período, se entiende que el Fondo deberá recurrir a las normas ordinarias
de contratación. (...)”. (Subrayado fuera de texto)
[39]Sentencia C-713 de 2009 M.P. María
Victoria Calle Correa citando Sentencia C-088 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz.
Reiterada en la sentencia C-372 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[40] Ley 142 de 1994. Artículo 35. "Las
empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y
cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos
por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio
de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales
contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros
contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía
general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros
procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes". Ley 143 de
1994. Artículo 8. “(…) PARÁGRAFO. El régimen de contratación aplicable a
estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de
Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales
al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades.
Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará
al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.”
Resolución 167 de 2008 de la CREG. “Artículo 1. Modificación del Artículo 4 de
la Resolución CREG 020 de 1996: El Artículo 4 de la Resolución CREG 020 de 1996
quedará así: ARTICULO 4o. Condiciones para la compra de energía con destino al
mercado regulado. Las empresas comercializadoras y distribuidoras -
comercializadoras, realicen o no una de tales actividades en forma combinada
con la de generación, cualquiera de ellas sea la actividad principal, deberán
realizar todas las compras de electricidad destinadas a cubrir la demanda de su
mercado regulado, mediante procedimientos que aseguren la libre competencia
de oferentes.
Con el
propósito de hacer efectiva la competencia deberán solicitar y dar oportunidad,
en igualdad de condiciones, a las empresas comercializadoras y generadoras
actuales y a otros agentes interesados en desarrollar nuevos proyectos de
generación, para que presenten ofertas. Las ofertas deberán ser evaluadas con
base en el precio ofertado para la energía y éste será el único criterio para
la selección del oferente.” (subrayado fuera de texto). Resolución 75 de 2008
de la CREG. “Artículo 1. Modificar el Artículo 37 de la Resolución CREG 011 de
2003, el cual quedará así: “Artículo 37. Obligación de comprar gas
combustible mediante mecanismos que garanticen transparencia y neutralidad. Los
comercializadores de gas combustible por redes de tubería a Usuarios Regulados,
deben hacer uso de mecanismos de compras de gas combustible que aseguren transparencia
y neutralidad y las mejores condiciones para los usuarios regulados. Para ello
podrán utilizar los siguientes mecanismos, según lo aconsejen las condiciones
del mercado: (i) Realizar convocatorias públicas de compra de gas combustible;
(ii) Participar en las convocatorias de venta de gas combustible que realice un
Productor – Comercializador o un comercializador; o (iii) Adelantar
negociaciones bilaterales. (…)”.