T-105-20
Sentencia T-506/12
Sentencia T-105/20
Referencia: expediente T-7.558.434
Acción de tutela instaurada por MLMP y RMF, en su nombre
y en representación de su hija menor de edad AOMP, contra la
Registraduría Nacional del Estado Civil[1].
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá D.C.,
doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).
La Sala Octava de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal
Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo dictado por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior de Medellín que confirmó la decisión adoptada por el Juzgado
14 Penal del Circuito de Medellín, en el sentido de negar el amparo invocado.
I.    ANTECEDENTES
MLMP y RMF, en su nombre y en
representación de su hija menor de edad AOMP, interpusieron
acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales de los
niños y niñas a tener una familia, a tener una identidad y al trato en
condiciones de igualdad, debido a la imposibilidad de registrarla como hija de RMF. Fundamentan su demanda en los siguientes,
Hechos
1.  Las accionantes señalaron
que iniciaron una relación desde el año 2011 y luego de analizarlo como pareja
tomaron la decisión de tener un hijo, siendo MLMP
quien por condiciones económicas y de salud debía concebirlo.
2.  Sostuvieron que después de
varios intentos fallidos, el 21 de febrero de 2013 se pudo lograr la
fecundación a través de un proceso de inseminación artificial.
3.  El 7 de noviembre de 2013
nació AOMP sin que se les permitiera el registro
conjunto, por lo que fue registrada únicamente con los apellidos de la madre
biológica (MLMP)[2],
debido a que no contaban con una relación declarada formalmente.
4.  Al no poder registrarla
optaron por el proceso de adopción, con el objetivo de que RMF fuera reconocida como madre de AOMP, sin embargo, les fue
informado por la Defensoría de Familia (6 de junio de 2018), que se negaba el
proceso de adopción por no cumplir con los requisitos para acceder a este
derecho[3], específicamente el contar con una
unión debidamente declarada.
5.  El 6 de agosto de 2018
presentaron ante la Registraduría Nacional del Estado Civil un derecho de
petición, exponiendo su caso y solicitando el reconocimiento de manera conjunta
como madres de AOMP.
6.  Siguiendo las indicaciones
dadas por la Registraduría, el 22 de agosto se presentaron en las instalaciones
de dicha entidad donde se les pidió exponer: i) desde qué fecha constituyen una
relación estable; y ii) si tenían declarada una sociedad marital de hecho
mediante escritura pública y de ser así desde qué fecha[4]. Al respecto, las
accionantes manifestaron:
“Nuestra
relación siempre ha sido estable e inició en el año 2011, no hicimos
declaración civil, porque queremos casarnos, cuando el matrimonio se hizo
legal, y quisimos hacerlo, a [MLMP] le pidieron hacer un inventario solemne de bienes, lo que nos
parece absurdo, pues la niña fue planeada por las dos.
Queremos que nuestra hija tenga el apellido de ambas y casarnos sin
ningún impedimento y con las mismas garantías que tiene una pareja heterosexual
con hijos en común nacidos antes del matrimonio.”[5]
7.  Con ocasión de lo informado
la Registraduría manifestó:
“Con la
expedición de la SU-214 de 2016, estableció la Corte Constitucional el hito
temporal que precisa la validez del matrimonio celebrado entre parejas del
mismo sexo (20 de junio de 2013) con lo cual se establecen las obligaciones y
derechos de los contrayentes.
Dado lo
anterior y haciendo un análisis sistemático y teleológico de las disposiciones
regulatorias del matrimonio, particularmente a lo atinente a los hijos habidos
en él, tenemos que la menor [AOMP] nació el 7 de noviembre de
2013, esto es, cuando ya regía la previsión normativa y sin embargo, no lo hizo
en vigencia de un vínculo matrimonial, ni de una unión marital (como usted lo
ha informado) y por tanto no puede estimarse su compañera como padre y/o madre
de la misma.
El camino
idóneo para lograr su propósito y que la menor pueda llevar el apellido de su
pareja es la adopción.
Por otra
parte si el interés se limita a llevar el apellido, sin existir vínculo legal,
podría acudir al mandato contemplado en el decreto 999 de 88 para modificar el
mismo.”[6]
8.  Las accionantes consideran
que la entidad pública encargada del registro se ha excusado en que la relación
entre las accionantes no ha sido declarada formalmente, al margen de las
distintas pruebas que dan cuenta de la relación existente entre MLMP y RMF, como son: i) los
certificados estudiantiles donde se consigna que las acudientes son MLMP
y RMF[7]; los certificados de afiliación al
plan de beneficios en salud de la EPS Sura[8]; certificado de
afiliación a la Caja de Compensación Familiar de Antioquia -Confama[9];
declaración extra procesal de Fabián Alberto Naranjo Lopera quien indicó que
conoce a RMF y MLMP desde 2015 y “conviven con una menor de
cuatro años de edad quien depende económicamente de ellas”[10].
9.  A partir de lo expuesto
solicitan que “se reconozca y se inscriba en el registro
civil de nacimiento de AOMP, como madre a RMF”.
Trámite procesal
10.  En Auto del 24 de mayo de 2019, el Juzgado 14
Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín admitió la acción de tutela y dispuso:
i) vincular al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF y ii)
notificar a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que se pronunciaran
sobre el asunto[11].
Las entidades accionadas guardaron
silencio.
Sentencias objeto
de revisión
11.  Primera instancia. Mediante
sentencia del 06 de junio de 2019, el
Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín negó el amparo
invocado[12]. Señaló que la Registraduría
cuenta con la Circular 024 de 2016 por medio de la cual se implementó el
procedimiento para la inscripción de los hijos de las parejas del mismo sexo,
el cual se incorporó en la Circular Única de Registro Civil de Identificación
(17 de mayo de 2019), donde, entre otras condiciones, se exige: “a.
Preguntar por la calidad del vínculo de la pareja de madres o padres de los
hijos. Debe tratarse de parejas unidas en matrimonio o con unión marital de
hecho debidamente declarada”. Requisito que no cumplen las accionantes.
Respuestas
otorgadas
12.  Registraduría Nacional
del Estado Civil[13]. Expuso que con ocasión de la SU-696
de 2015 la Corte estableció que respecto de la inscripción en el registro civil
de hijos de parejas del mismo sexo es aplicable la presunción de legitimidad
contenida en el artículo 213 del Código Civil, por lo que una vez declarada la
paternidad por la autoridad competente, los hijos de parejas homoparentales son
sujetos de las reglas generales aplicables a los hijos concebidos durante el
matrimonio. En consecuencia, para aplicar la presunción de
legitimidad se requiere que el matrimonio o la declaración de la unión marital
de hecho se haya celebrado o declarado con anterioridad a la ocurrencia del
hecho (nacimiento de AOMP), en los términos del artículo 92 del Código
Civil.
Considera que en este caso se debe demostrar que el matrimonio o la
unión de MLMP y RMF fue anterior a la fecha de nacimiento de la
menor de edad, para que se pueda dar aplicación a la mencionada presunción del
artículo 213 del Código Civil. De lo contrario, no se podría proceder a
inscribir como madre a RMF y tendría que adelantar el proceso judicial
correspondiente, en los términos que le indique el ICBF.
Por otra
parte, advierte que en este caso se presenta un hecho superado, dado que la
pretensión de las accionantes radica principalmente en un derecho de petición
elevado ante la Registraduría, el cual considera se encuentra plenamente
resuelto a partir de esta intervención.
13.  Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar[14]. Destaca que
desde la Defensoría de Familia adscrita al centro zonal Sur Oriental se han
realizado las asesorías pertinentes conforme a las solicitudes verbales que han
realizado las accionantes en cuanto a la posibilidad de instaurar ante el ICBF
la solicitud de adopción determinada de la niña AOMP.
Explica que al tratarse de adopción determinada se deben cumplir los
requisitos objetivos para acceder a este derecho, situación que no se presenta
en este caso puesto que no se encuentra declarada la unión marital de hecho.
A partir de lo anterior, expone el procedimiento a seguir cuando los
“pretensos adoptantes residen en Colombia”, siendo el primero la
solicitud de adopción con sus respectivos documentos, donde se destaca la
prueba de convivencia extramatrimonial por más de dos años (sentencia SU-617 de
2014), mediante: i) inscripción del compañero/a en Caja de Compensación
o EPS; ii) escritura pública notarial con fecha de antelación no
inferior a 2 años; y iii) Registro Civil de Nacimiento de hijos habidos
por la pareja.
Señala que desde la Defensoría de Familia se “ha asesorado y determinado que
el procedimiento antes enunciado debe de tener la declaratoria de la unión
marital de hecho conforme lo dispone la ley 54 de 1990”.
De otro lado, advierte que en este caso no existe una
vulneración de los derechos fundamentales alegados. Al respecto, señala que
según el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006, la adopción como
medida de protección busca “el establecimiento de una verdadera familia como
la que existe entre los miembros unidos por lazos de sangre, con todos los
derechos y deberes que esto implica, ya que en virtud de la adopción, el
adoptante se obliga a cuidar y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo,
amarlo y proveerlo de todas las condiciones necesarias para que crezca en
ambiente de bienestar, afecto y solidaridad”.
Finalmente, indica que la acción de tutela es improcedente en la
medida que no se puede identificar la existencia de un perjuicio irremediable,
“ya que de la lectura del texto de la acción de tutela, no se observan las
evidencias fácticas que justifiquen la protección inmediata, de la misma
manera, no se puede establecer la gravedad de la posible afectación, debido a
que no se mencionan las circunstancias concretas en que se encuentra la accionante”.
14.  Impugnación. El
11 de junio de 2019, las accionantes impugnaron la decisión de primera
instancia y solicitaron que se accediera a la protección invocada[15].
Refieren que se está impidiendo a su hija la posibilidad de
reconocerle la identidad como ella lo exterioriza, “teniendo en cuenta
también que en todo momento reconoce, acepta y defiende, ante la sociedad, la
institución, y la familia, que tiene dos madres y que sus apellidos son los de
ambas no los de una sola”.
Advierten que la Registraduría basa su decisión en la Circular 024
de 2016, la que está fundada en el caso concreto analizado en la SU-696 de 2015,
siendo este un simple referente, por lo que debe analizarse cada caso de
acuerdo a sus circunstancias particulares.
Resaltan que se vieron en la necesidad de no legalizar o declarar
oportunamente su relación, pues para el momento en que se aprobó la posibilidad
que las parejas del mismo sexo contrajeran matrimonio (20 de junio de 2013), ya
habían concebido de manera médica a AOMP y llevaban aproximadamente 5
meses de gestación. Aunado a ello, se trató de un embarazo de alto riesgo (amenaza
de aborto, parto prematuro a los 6 meses e incapacidad medica diagnosticada con
lumbalgia mecánica), situación que además les impidió darse cuenta de la posibilidad
de contraer matrimonio, toda vez que “fue más importante y primordial
preservar la salud de la madre gestante y la vida misma de nuestro futuro bebé”.
Reiteran que una vez nació AOMP (07 de noviembre del 2013), quisieron
registrarla con los apellidos de ambas madres, solicitud que fue negada
verbalmente por un funcionario de la Registraduría, sin que se pudiera apelar
ante las entidades correspondientes, debido a “afecciones de salud de
nuestra hija al cuarto día de nacida diagnosticada con ictericia neonatal alto
riesgo por incompatibilidad sanguínea y tuvo que ser internada de emergencia al
servicio de unidad de cuidados especiales, para dicha intervención nos pedían
registro civil, por lo cual nos vimos obligadas por fuerza mayor a registrar a
nuestra hija con los apellidos de la madre biológica”.
Afirman que la decisión de primera instancia desconoce que “existe
un vínculo natural que nos une y nos hace constituir una familia,
argumentándose en que no existe una declaración jurídica de nuestra unión”.
Anotan que si bien en el mes de junio de 2013 se dio el primer paso al
reconocimiento de las uniones entre parejas del mismo sexo, no se dieron todas
las garantías y privilegios que se les otorga a una pareja heterosexual; por lo
tanto, la unión jurídica que en ese momento se permitía, no otorgaba el derecho
a constituirse como familia, cerrando la posibilidad de registrar a AOMP
por ambas madres, solo dando el derecho a la madre biológicamente gestante.
Agregan que en el supuesto de que RMF falleciera, AOMP
no tendría oportunidad de reclamar su derecho como hija. En ese orden de ideas,
consideran que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta el derecho
constitucional a la familia y a la prevalencia de sus derechos fundamentales,
lo cual implica un desconocimiento de lo dispuesto en los tratados de derechos
humanos ratificados por Colombia, la Constitución y los precedentes constitucionales,
toda vez que restó importancia a la unión natural existente entre ellas.
Argumentan que en reiteradas oportunidades, durante los 5 años de
edad que tiene su hija, han intentado que se le otorgue el derecho a tener los apellidos
de sus madres, sin obtener respuesta a su requerimiento “basándose sola y
únicamente en que para poder otorgarle este derecho debe existir un documento
que demuestre nuestra unión marital de hecho desconociendo completamente y
haciendo caso omiso a nuestra unión natural”. Por consiguiente, expresan
que el juez de tutela prefirió desconocer el derecho fundamental de su hija a
tener una identidad y una familia, que reconocer el vínculo natural existente
poniendo en duda permanentemente la relación que tienen desde hace años,
situación que no se da respecto de las parejas heterosexuales.
15.  Segunda instancia. En
sentencia del 10 de julio de 2019[16], el Tribunal Superior de Medellín
confirmó la sentencia de primera instancia, tras considerar que el presente
asunto se encuentra expresamente regulado por la Registraduría
Nacional del Estado Civil en la Circular Única de Registro Civil de
Identificación, y exige que debe tratarse de parejas unidas en matrimonio o con
unión marital de hecho debidamente declarada, requisito que las actoras no han
cumplido.
Intervenciones
en sede de revisión
16.  La organización no gubernamental Colombia Diversa explicó
que en este caso no se discute la filiación entre madres e hija, ni un nuevo
vínculo entre la niña y unos adultos, pues se trata de una relación constituida
de forma natural en el seno de una familia a través de una comunidad de vida
permanente y singular. Agregó que aunque la norma que se aborda en este debate
(art. 213 C.C.) hace alusión al vínculo que existe entre las madres y su
inaplicación conlleva la negación de su calidad de tales en el Registro Civil
de su hija, la consecuencia negativa no es precisamente para las madres, sino
para la menor.
Destacó que en las parejas
heterosexuales solo se necesita que el padre o la madre no gestante comparezca
ante las y los funcionarios encargados del Registro Civil y declare su
filiación con el hijo o hija y sea reconocido e inscrito como tal. En tal
medida considera que la vulneración del derecho a la igualdad y no
discriminación se concretó en la imposibilidad de reconocimiento de la segunda
filiación materna por la negativa.
Afirmó que negar el Registro
Civil de Nacimiento conforme a la estructura familiar homoparental, no solo se
está violando la presunción de filiación que cobija a la niña y el derecho a la
igualdad y no discriminación, sino que a su vez se le está negando el derecho a
tener una familia, a la identidad y a conservar los elementos que la
constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación.
17.  La
corporación Caribe Afirmativo refirió que la vulneración del derecho
a la familia está dada porque la Registraduría incumple su obligación de
remover cualquier barrera administrativa para el goce del mismo y que va más
allá de la implementación de medidas de restablecimiento de derechos propias de
la jurisdicción de familia; la afectación del derecho a la personalidad
jurídica se concreta porque hay una negación del reconocimiento expreso de la
relación filial con su madre; y la vulneración al derecho a la igualdad y no
discriminación se evidencia porque la menor de edad es sometida a un
tratamiento diferenciado no justificado en razón de su origen familiar,
particularmente, de la orientación sexual de sus madres.
Explicó que la interpretación que
promueve la Registraduría Nacional del Estado Civil es contraria al tenor
literal del art. 213 del Código Civil, lo que supone un trato diferenciado no
justificado que viola el principio de igualdad y no discriminación. En orden a
lo expuesto consideró que se debe ordenar la Registraduría Nacional del Estado
Civil reconocer, de manera inmediata, a RMF como madre de AOMP;
adaptar sus directivas de manera tal que no autoricen la violación de los
derechos la familia, a la igualdad y no discriminación y la personalidad
jurídica de niñas o niños concebidos en uniones maritales de hecho no
declaradas de parejas del mismo sexo.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.  La Sala Octava de Revisión de la Corte es competente para revisar
las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Planteamiento del problema jurídico y metodología de
decisión
2.  Corresponde a la Sala de Revisión resolver si la Registraduría
Nacional del Estado Civil vulneró los derechos fundamentales a la igualdad,
tener una familia y a la personalidad jurídica de una menor de edad concebida
mediante inseminación artificial, así como de las madres, al negarle la inclusión
de aquella no biológica en el registro civil, argumentando que no existe prueba
de la unión marital de hecho al momento del nacimiento, condición que no se
exige a las parejas heterosexuales, y dando como única alternativa iniciar un proceso
de adopción ante el ICBF.
3.  Para resolver el problema
jurídico propuesto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: i) el principio del interés superior de
los niños, niñas y adolescentes; ii) protección constitucional de
las familias diversas y el derecho de los menores de edad a
tener una familia y no ser separado de ella; iv)
el derecho a la igualdad; v) la función registral del Estado; y vi)
finalmente entrará a resolver el caso concreto.
El principio del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes, generalidades[17]
4.  En el plano internacional,
el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes fue
reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959[18].
Así mismo, se consagró en la Convención sobre los Derechos del Niño[19],
cuyo artículo 3.1 prevé que en todas las medidas que tomen las autoridades,
concernientes a los menores, “una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño”.
El Comité de los Derechos del
Niño interpretó el contenido de este último aparte y en la Observación General
No. 14[20], concluyó que este principio abarca
tres dimensiones[21]: i) es un derecho sustantivo
del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se
evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión
sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en
práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que lo afecte; ii)
es un principio jurídico interpretativo fundamental, pues si una
disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá aquella que
satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; y iii) es
una norma de procedimiento, porque siempre que se deba tomar una
decisión que afecte al menor, se deberá incluir una estimación de las posibles
repercusiones (positivas o negativas) de la misma.
En esa observación general, el
Comité se pronunció sobre el alcance del concepto del interés superior del menor
de edad e indicó que su contenido debe determinarse caso por caso[22].
Explicó que la evaluación de tal interés es una actividad singular donde deben
tenerse en cuenta las circunstancias concretas de cada menor (edad, sexo, grado
de madurez, experiencia, pertenencia a un grupo minoritario, existencia de una
discapacidad física, sensorial o intelectual, y el contexto social y cultural)[23].
5.       En
el ordenamiento jurídico interno, el artículo 44 de la Constitución Política
establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al menor para garantizar el desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, y finaliza señalando
que los derechos de los niños o niñas prevalecen sobre los derechos de los
demás. A su vez, el interés superior del menor fue desarrollado en el
Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, en los artículos 8°
y 9°[24].
Esta Corporación se ha
pronunciado en múltiples oportunidades sobre el principio del interés superior
de los niños y niñas y ha concluido que implica reconocer en
favor de estos “un trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el
Estado, procurando que se garantice siempre su desarrollo armónico e integral”[25]. En la sentencia T-510 de 2003[26], la Corte explicó: “el
interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de
vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas
generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés,
que es de naturaleza real y relacional,[27] sólo
se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el
cuidado que requiere su situación personal”.
En esa
providencia también se aclaró que aun cuando el interés superior del niño solo
puede ser evaluado según las circunstancias propias de cada caso, esa regla no
excluye la existencia de ciertos parámetros generales que pueden ser adoptados
como criterios orientadores en el análisis de los casos individuales, que
diferenció de la siguiente manera: i) las consideraciones fácticas,
que hacen referencia a las condiciones específicas del caso, visto en su totalidad
y no atendiendo a aspectos aislados; y ii) las consideraciones
jurídicas, esto es, los parámetros y criterios establecidos por el
ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil. Dentro de estos
últimos, resaltó como relevantes los que se transcriben a continuación[28]: i) garantía del desarrollo
integral del menor[29]; ii) garantía de las
condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor[30];
iii) protección del menor frente a riesgos prohibidos[31];
iv) equilibrio con los derechos de los padres[32];
v) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor[33];
vi) necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del
Estado en las relaciones paterno/materno - filiales[34].
Protección constitucional de las
familias diversas y el derecho de los menores de edad a
tener una familia y no ser separados de ella
6.  El artículo 42 de la
Constitución no protege un solo tipo de familia, sino que admite que dentro de
la sociedad pueden coexistir varias clases, todas ellas reconocidas y
protegidas por el ordenamiento jurídico.
7.  Este Tribunal en distintos
pronunciamientos ha encontrado que existe un déficit de protección
constitucional respecto de las familias compuestas por personas del mismo
sexo.  Ejemplo de ello es la sentencia C-075 de 2007 que declaró la
exequibilidad de la Ley 54 de 1990 por medio de la cual se definen las uniones
maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, “en
el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las
parejas homosexuales”. Ello por cuanto resulta contrario a la Constitución
que se prevea un régimen legal de protección exclusivamente para las parejas
heterosexuales, dado que “el régimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue
modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en que se aplica exclusivamente
a las parejas heterosexuales y excluye de su ámbito a las parejas homosexuales,
resulta discriminatorio. Así, no obstante las diferencias objetivas que existen
entre los dos tipos de pareja, y las específicas consideraciones que llevaron
al legislador del año 1990 a establecer este régimen de protección, fundadas en
la necesidad de proteger a la mujer y a la familia, no es menos cierto que hoy
por hoy puede advertirse que las parejas homosexuales presentan requerimientos
análogos de protección y que no existen razones objetivas que justifiquen un
tratamiento diferenciado”.
8.  En el mismo sentido, en la sentencia
C-029 de 2009[35] se explicó que la protección que se
otorga a los compañeros permanentes, “se explica en razón de los vínculos
morales y afectivos que surgen en virtud de una comunidad de vida permanente y
singular, aspecto en relación con el cual no se aprecian diferencias entre las
parejas heterosexuales y las homosexuales.  En este contexto, las
situaciones de ambos tipos de pareja son asimilables y no existe razón alguna
para que, si ese establece la excepción a los referidos deberes en relación con
los compañeros permanentes en una pareja heterosexual, no ocurra lo propio con
los integrantes de una pareja homosexual (...)”. Se explicó también que “el
legislador no puede ignorar que en las parejas homosexuales, que constituyen
una realidad social que goza de protección constitucional, existe una relación
con vocación de permanencia y que da lugar a vínculos de afecto, solidaridad y
respeto, frente a la cual las obligaciones que se
desprenden de los deberes de declarar o de formular queja dan lugar a cargas
demasiado gravosas, que, como se señala en la demanda, en cuanto que
comportarían la exigencia de actuar contra esos vínculos de solidaridad,
lealtad y afecto, desconocen la dignidad de la persona”.
9.  La evolución jurisprudencial
ha sido permanente en orden a eliminar la brecha de discriminación. Así se ha
admitido que las parejas del mismo sexo tienen derecho al cambio de nombre[36];
visitas íntimas en establecimientos de reclusión[37];
expresiones de afecto[38]; donación de sangre[39];
acceso a la educación[40]; ser beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes[41] y del régimen de salud[42]; posibilidad de
formalizar y solemnizar su vínculo ante notario o juez[43]; reconocimiento de
matrimonios civiles[44], adopción[45], entre otras.
10.  Específicamente
en relación con el concepto de familia, la jurisprudencia de la Corte ha
reconocido que es dinámico, por lo que debe responder a la constante evolución
e interacción de las relaciones humanas, atendiendo a las diversas
maneras que tienen las personas de relacionarse y de la solidez y fortaleza de
los vínculos que puedan surgir entre ellos. En este sentido, se ha especificado
que a partir del propio texto constitucional (art. 42 C. Pol.), donde se pone
en un plano de igualdad a la familia constituida por vínculos naturales o
jurídicos, “no existe un concepto único y excluyente
de familia, destacando que aquella no puede restringirse exclusivamente a las
conformadas en virtud de vínculos jurídicos o biológicos, sino que se extiende
también a las relaciones de hecho que surgen a partir de la convivencia y que
se fundan en el afecto, el respeto, la protección, la ayuda mutua, la
comprensión y la solidaridad,  aspectos conforme a los cuales se promueve
el cumplimiento de un proyecto de vida en común y la realización personal de
cada uno de sus integrantes”[46].
11.  Particularmente, la jurisprudencia Constitucional se ha referido en
varias ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho
énfasis en que desconocer la protección de la familia significa de modo
simultáneo amenazar seriamente los derechos fundamentales de la niñez. Entonces,
de cara al principio del interés superior del menor, el mismo artículo 44 constitucional
consagra el derecho fundamental de los niños y niñas “a tener una familia y
no ser separados de ella”, disposición que está en armonía con el derecho
internacional[47] que reconoce a la familia como piedra
angular para el desarrollo social y el bienestar de los menores.
12.  Cabe destacar de manera general, que el desarrollo armónico e
integral del menor depende, en gran medida, de que crezca en un ambiente de
afecto y solidaridad moral y material, donde la familia se erija en el núcleo
donde el menor encuentra respaldo y referente para su crecimiento integral. Por
ende, el derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, radica en
que su garantía es “condición de posibilidad para la materialización de
otros derechos fundamentales protegidos por la Carta”[48].
13.  En la sentencia C-071 de 2015[49] se
reseñaron algunos criterios para resolver conflictos asociados con el derecho
de los menores a tener una familia y a no ser separados de ella, en particular
para establecer vínculos de filiación, por cuanto no todas las estructuras
familiares se desarrollan en los mismos planos de interacción social. Al
respecto se pueden resaltar:
(i) Derecho a
tener una familia, que se puede extender para incorporar a personas no
vinculadas por consanguinidad[50].
(ii) Reconocimiento
del vínculo familiar. La familia de hecho o de crianza también es objeto de
protección y reconocimiento constitucional[51]; por lo tanto, la
protección constitucional a tener una familia no significa que esta
necesariamente deba ser la consanguínea o biológica, sino que también tienen
cabida otras estructuras familiares (familia de crianza, familia extendida,
familia monoparental, familia ensamblada, entre otras.)[52].
(iii) Deber
de intervención del Estado en casos de riesgo o abandono. En casos
específicos como el abandono o agresión, el Estado tiene la obligación de “establecer
instituciones encargadas de suplir, hasta donde ello resulte posible, las
carencias que padece el menor que se ve obligado a separarse de su familia
natural”[53], donde la
adopción se proyecta como la más importante medida de protección para suplir
tales carencias.
(iv) Necesidad
de proteger los lazos familiares consolidados. El Estado tiene el deber de
procurar al menor la protección de los vínculos de familiaridad previamente
consolidados, porque cuando se impide o dificulta la conformación de un núcleo
familiar se puede originar una situación de desarraigo que puede afectar el
derecho del menor a tener una familia y, por esa vía, otros derechos
fundamentales[54].
(v) Prevalencia
relativa de los vínculos de consanguinidad. Significa que existe una
presunción a favor de la permanencia de los menores de edad en su familia
biológica por cuanto, en principio, se encuentra mejor situada para brindar el
cuidado y afecto que necesita, lo que no significa que tenga un privilegio sobre
otras estructuras de familia.
(vi) Intervención
excepcional del Estado en vínculos familiares ya establecidos. Separar a un
menor del entorno en el cual se ha adaptado solo se justifica cuando existan
poderosas razones que comprometan su integridad o desarrollo armónico e
integral.
(vii) Protección
de vínculos con cuidadores en situación especial. Cuando un menor se halla
bajo el cuidado de una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad,
desventaja o que atraviesa dificultades que podrían afectar el vínculo familiar
(discapacidad, pobreza, etc.), el Estado debe actuar con especial diligencia
para velar por la protección del menor, sin desconocer los derechos del
cuidador, procurando al máximo mantener las relaciones de familiaridad.
(viii) Cuando un(a)
menor de edad ha perdido sus lazos naturales de filiación la adopción se
proyecta como la medida de protección por excelencia.
14.  En suma, para la Corte la actual
conceptualización de la noción de familia responde a factores socio afectivos, a
partir de una interpretación evolutiva y sociológica fundada en la cláusula de
Estado social de derecho, el pluralismo y la diversidad cultural, que ha
llevado a reconocer que al interior de las parejas del mismo sexo se asumen iguales
compromisos de afecto, solidaridad y respeto, por lo que merecen la misma
protección, esto es, contar con los mismos derechos y los deberes a las
familias conformadas por parejas heterosexuales. Además, el principio de
interés superior del menor de edad se refleja, entre otros, en el derecho a
tener una familia y no ser separado de ella, por constituir la piedra angular
de garantía en el desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos.
La relación
filial como mecanismo de protección de los derechos fundamentales de los
menores de edad. Reiteración de jurisprudencia
15.
La Corte ha
desarrollado una línea jurisprudencial que fue recogida en la SU-696 de 2015,
a través de la cual se refirió a la protección integral que surge a partir de
las relaciones entre padres e hijos con ocasión de: i) la reciprocidad que guarda dicha relación con la
protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la personalidad
jurídica; y ii) los principales avances del derecho comparado y del
derecho internacional de los derechos humanos frente a la protección de la
personalidad jurídica de los menores de edad y su derecho a tener una familia.
A continuación se hará una breve referencia de tal determinación, destacando
los puntos mayormente relacionados con la solución del caso.
Los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la
personalidad jurídica, a partir de la relación filial
16.  Respecto a la dignidad humana, en casos como el sometido a
examen, implica garantizar las condiciones necesarias para una vida
materialmente apropiada y una existencia acorde al proyecto que cada ciudadano
le imprime a su vida; que al tratarse de menores de edad tiene una protección
reforzada, pues en los años de formación es imprescindible proteger su proyecto
de vida que incluye el derecho a tener una familia.
17.  En cuanto a la personalidad jurídica de los menores de edad,
se explicó que no solo comprende la posibilidad que tienen los individuos
de ingresar al tráfico jurídico, sino que también incluye todas las
características individuales asociadas a su condición de persona. En tal
virtud, en el caso de los menores de edad, el registro civil se convierte en el
instrumento necesario para concretar dicho derecho, por lo que el Estado debe
remover todos los obstáculos, materiales y formales, para garantizar su
protección y eficacia, pues de lo contrario la persona queda expuesta a una
situación de indefensión que atenta contra sus derechos fundamentales.
18.  Ahora bien, para entender de una manera más comprensiva el tipo de
medidas que se pueden implementar para garantizar estos derechos (personalidad
jurídica y conformar una familia) a través del respeto a la relación filial, se
presentan a continuación algunos casos y regulaciones internacionales a partir
del derecho comparado y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
El derecho
comparado respecto a la protección de la personalidad jurídica de los menores
de edad y su derecho a conformar una familia
19.
Debido a que
el tema del reconocimiento voluntario de filiación sobre hijos no biológicos
por parte de parejas del mismo sexo ha contado con una constante evolución
desde el sistema universal, interamericano y europeo de derechos humanos, se
hará alusión a algunos de ellos a efectos de ilustrar el caso objeto de examen.
Sistema universal
20.
Se destaca la Observación
General No. 7 del Comité de los Derechos del Niño, donde se reconoció que
la familia se refiere a una variedad de estructuras que pueden ocuparse de la
atención, el cuidado y el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes y que,
siempre que sean acordes con los derechos y a su interés superior, los Estados
deben reconocer que existe una tendencia global hacia una mayor diversidad en
la estructura de la familia, las funciones parentales y los modelos de crianza.
En concreto el preámbulo de la Convención se refiere a la familia como “el
grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el
bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños”. Por su
parte reconoce que la familia “se refiere a una variedad de conciertos, que
pueden ofrecer a los niños pequeños atención, cuidado y desarrollo y que
incluyen a la familia nuclear, la familia ampliada y otras variedades
tradicionales y modernas de base comunitaria, siempre que sean acordes con los
derechos e interés superior del niño” [55].
Además, se explicó que “los modelos familiares son variables y
cambiantes en muchas regiones, lo mismo que la disponibilidad de redes no
estructuradas de apoyo a los padres, existiendo una tendencia global hacia una
mayor diversidad en el tamaño de la familia, las funciones parentales y los
conciertos en relación con la crianza de los niños”[56].
Sistema interamericano
21.
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos se ha
referido a este tema en la Opinión Consultiva OC-17/02[57], donde manifestó que el concepto
de familia no debe reducirse únicamente al vínculo matrimonial ni a un concepto
unívoco e inamovible de familia, debido a que no está reducido solamente al matrimonio y debe abarcar otros
lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del
matrimonio. En
igual sentido, en el Caso Chitay Nech y otros c. Guatemala[58]
se expuso que el Estado debe interceder ante cualquier injerencia arbitraria o
ilegítima al derecho que tienen los menores de edad a la vida familiar.
22.
A su vez, en
el Caso Formeron e hija c. Argentina[59]
la Corte explicó la relación estrecha que tiene el derecho a la
personalidad jurídica con el derecho a la familia. En dicha ocasión recordó que
las relaciones familiares y los aspectos filiales de la historia de una
persona, particularmente de un menor de edad, constituyen una parte importante
de su identidad, por lo que es necesario que los Estados cuenten con sistemas
de protección de derechos de la infancia que incluyan, entre otras medidas,
políticas de apoyo y fortalecimiento de la familia, entendida desde una perspectiva
plural y amplia.
23.
También, en el
Caso Atala Riffo y Niñas c. Chile[60]
se resaltó que en la Convención Americana no se encuentra determinado un
concepto cerrado de familia, ni mucho menos se privilegia un modelo “tradicional”
de la misma. Consideró que imponer una determinada visión de dicho concepto
constituye una injerencia arbitraria contra el derecho de los menores de edad a
tener una familia.
Sistema europeo
24.  En el caso Keegan c. Irlanda[61]
la Corte Europea de Derechos Humanos reconoció que el derecho a
tener una familia no solo aplicaba para aquellas parejas que se encontraban
unidas bajo un matrimonio heterosexual. Así, en la medida en que la noción de
familia del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos[62]
es más amplia, los Estados deben garantizar sin discriminación alguna la
relación entre los menores de edad y sus padres.
25.  El Derecho Internacional reconoce como preponderantes los derechos a
la familia y la protección del interés superior del menor. A continuación, se
hará alusión a algunos casos del derecho comparado de cara al reconocimiento
voluntario de la filiación.
Postura regional
26.
La Corte
Nacional de Justicia de Ecuador por medio de Resolución 05 del 2014 definió
la filiación como “(…) un vínculo jurídico que da lugar al parentesco entre
dos personas de las cuales una es el padre o la madre y la otra el hijo o hija,
relación que permite a los seres humanos reconocerse como miembro de un grupo o
segmento social, de una familia”.
Ese Tribunal expuso que el reconocimiento
voluntario de un hijo es un acto unilateral[63], que no necesita
aceptación, por lo que basta con la sola voluntad del reconociente, siendo
la misma irrevocable pero susceptible de impugnación. Manifestó que: “(…) la
paternidad o maternidad no se limita al mero hecho de engendrar un ser humano,
un hombre o una mujer pueden llegar a ser padre o madre, sin haber procreado, a
través de la adopción legal; por reconocimiento voluntario o gracias a los
avances científicos, al haber optado por algún método de procreación asistida,
prestando para el efecto su consentimiento”. La conclusión de esta
providencia fue la atribución del carácter irrevocable que se le dio al
reconocimiento voluntario de hijos e hijas.
27.
Por su parte,
la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en
sentencia 1013 de
2016 estudió un caso en el que un juzgado había considerado que al presentarse
ante la Registradora Civil un supuesto padre a reconocer voluntariamente un
niño, sin haber sido señalado como progenitor del mismo, se debía haber
notificado a la madre para que esta expresara su conocimiento, y en caso
negativo se debería ordenar la práctica de la experticia de Ácido
Desoxirribonucleico (ADN), al considerar que la misma era obligatoria en esos
casos. Sostuvo que “(…)
así como el marido se presume padre biológico del hijo nacido dentro del
matrimonio, salvo que en juicio se demuestre lo contrario, mutatis mutandi, en
el reconocimiento voluntario el reconocido se presume hijo biológico de quien
lo reconoce, salvo que en el juicio respectivo de impugnación se demuestre lo
contrario”.
En este sentido indicó que,
para el reconocimiento de la paternidad solo se tendría que acudir ante el Registro
Civil y declarar la voluntad de hacerlo, cumpliendo los requisitos
exigidos, situación que se notificará a la madre, no con el fin de que de su
consentimiento, sino para que conozca de la filiación establecida, y de no
corresponder esta con la verdad real o material podría proceder con su
impugnación. En este sentido, la practica presuntamente obligatoria de una
prueba por el desacuerdo de la madre con respecto al reconocimiento, no lo puede
condicionar.
28.  En Argentina la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
en fallo 331:147 de 2008, se manifestó sobre la adopción que se debe dar
principal importancia al interés superior del menor, pues los vínculos no se
crean solamente respecto a la “verdad biológica”, sino que por medio de los
vínculos de la adopción se da una “identidad filiatoria”. Indicó que el registro exige ciertas
condiciones, a fin de determinar la idoneidad para hacerse cargo del menor; sin
embargo, estos no deben ser tenidos en cuenta con “rigor estrictamente
ritual”, pues se debe propender a la “protección civil y al control social
en beneficio de la sociedad y de la niñez”. En ese sentido, consideró que
era inadmisible que las exigencias se pusieran como un obstáculo a la
continuidad de una relación afectiva entre el menor y el matrimonio que la
estaba criando.
29.
El Tribunal
Constitucional de Chile, en sentencia 2191 del 2012 expuso que “(…) los
valores ético-sociales de protección de la familia, constitucionalmente
amparados, permiten la configuración del vínculo filial desde un referente
voluntario-afectivo no biológico, con sólido reconocimiento legal”. Además,
se señaló que: “(…) resulta evidente percibir que, en la noción tradicional
del Derecho Civil chileno, la legitimación del hijo por matrimonio subsecuente
de quienes se declaren sus padres en la celebración del acto, constituye un
derecho adquirido que no se ve afectado por un cambio ulterior de legislación”.
Postura europea
30.
En Austria el
Asunto “X” y otros contra el Estado (19 de febrero de 2013)[64], fue fallado
a favor de los accionantes, los cuales habían considerado vulnerados sus
derechos al no permitirles la adopción por parte del segundo padre, en este
caso las accionantes tampoco se encontraban casados. Estableció que se debería
permitir a los tribunales “(…) llevar a cabo las consideraciones aducidas hasta
ahora parecen más bien estar a favor de permitir a los tribunales que lleven a
cabo un examen de cada caso de manera individualizada. También esto parece ser
lo más acorde con el interés superior del niño, que es un principio clave en
los documentos internacionales relevantes”. Al no estar prohibido en
Austria la adopción conjunta de una pareja del mismo sexo decidió darle la
razón a las demandantes.
31.
En Noruega,
Truffello, P., &Williams, G. (2019), expusieron que La Ley de Infancia en
materia de paternidad o co-maternidad (sección 3) dispone que[65]:
“El hombre con quien la madre está
casada en el momento del nacimiento del niño será considerado como el padre del
niño. La mujer con la que la madre está casada en el momento del nacimiento del
niño, cuando éste fue concebido por medio de fertilización asistida,
proporcionada por un servicio de salud noruego y aprobado, con el
consentimiento de la mujer para la fecundación, se considerará como la co-madre
del niño. En el caso que la fertilización asistida sea proporcionada por un
servicio de salud aprobado, pero fuera de Noruega, deberá conocerse la
identidad del donante de esperma. Si los cónyuges estuvieran separados por
acuerdo o por una sentencia judicial, en el momento del nacimiento, no se
aplicarán los párrafos primero y segundo. Si la madre es viuda, su último
cónyuge será considerado padre o co-madre si es posible que la madre haya
concebido antes de la muerte del cónyuge.”
También argumentaron que a pesar de que la
paternidad o maternidad no fuera establecida en los términos anteriores, esta
podía ser declarada o reconocida, de acuerdo con la siguiente regla: “Si el
niño nació mediante fertilización asistida, la cohabitante de la madre puede
declarar su co-maternidad, siempre que se haya hecho en un servicio de salud
aprobado y la cohabitante de la madre haya dado su consentimiento para la
fecundación (sección 4)[66]”.
32.  El anterior panorama permite evidenciar las distintas posturas que
existen frente al reconocimiento pleno del derecho de los niños y niñas a tener
una familia, donde se tiene como común denominador superar todas las barreras
administrativas u obstáculos materiales, con el fin de garantizar que los
menores de edad no sean separados de sus núcleos familiares, a partir de la salvaguarda
del carácter diverso que tiene la familia y reivindicar el derecho a que los
hijos sean reconocidos como parte de la misma.
El derecho a
la igualdad
33.  La
igualdad es uno de los elementos más relevantes del Estado constitucional de
derecho, el cual ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma
situación fáctica y un trato diverso a quienes se hallan en distintas
condiciones de hecho. A partir de esta premisa la Corte ha indicado que este
derecho posee un carácter relacional, lo que
significa que deben establecerse dos grupos o situaciones de hecho susceptibles
de ser contrastadas, antes de iniciar un examen de adecuación entre las normas
legales y ese principio. Además, debe determinarse si esos grupos o situaciones
se encuentran en situación de igualdad o desigualdad desde un punto de vista
fáctico, a fin de constatar: i) si existe un tratamiento distinto entre
iguales; o ii) si un tratamiento igual entre desiguales es razonable. Es decir,
si persigue un fin constitucionalmente legítimo y no restringe en exceso los
derechos de uno de los grupos en comparación.
34.  En la sentencia C-040 de 1993 la Corte señaló que el derecho
a la igualdad no se traduce en una igualdad mecánica sino que se basa en el
otorgamiento de un trato igual compatible con las diversas condiciones de la
persona, por lo que solo se admite un trato diferenciado si existe un motivo
razonable que lo justifique.
35.  En la sentencia T-098 de 1994 se destacó que al ser la
discriminación un acto difícil de probar, la carga de la prueba sobre la
inexistencia de un trato de esta naturaleza recae sobre la autoridad sobre la
cual se predica la acción vulneradora, teoría que se aplica en casos donde la
clasificación que se hace de una persona es sospechosa, esto es, cuando la
misma guarda relación con los elementos expresamente señalados como
discriminatorios en la cláusula de igualdad, como lo es la orientación sexual.
36.  En la sentencia C-178 de 2014, se resaltó que del
artículo 13 de la Constitución se derivan tres características: i) una regla de
igualdad ante la ley, comprendida como el deber estatal de imparcialidad en la
aplicación del derecho frente a todas las personas; ii) una prohibición de
discriminación, que implica que el Estado y los particulares no puedan aplicar
un trato discriminatorio a partir de criterios sospechosos; y iii) un mandato
de promoción de la igualdad de oportunidades o igualdad material, entendido
como el deber público de ejercer acciones concretas destinadas a beneficiar a
grupos discriminados o marginados de manera sistemática o histórica, a través
de prestaciones concretas o cambios en el diseño institucional (acciones
afirmativas).
37.  Por su parte, en la sentencia SU-696 de 2015 se indicó que en
el caso específico de la discriminación por origen familiar, la regla judicial
desarrollada refiere que cualquier distinción de este tipo vulnera la cláusula
general de igualdad de la Constitución. Además, se destacó que el derecho a la
igualdad tiene una relación estrecha con el principio de dignidad humana, pues
parte de reconocer que todas las personas tienen derecho a exigir de las
autoridades públicas un mismo trato y por lo tanto merecen la misma
consideración con independencia de la diversidad que exista entre ellas, por lo
que todas las personas tienen derecho a vivir sin ser sometidos a cualquier
forma de humillación.
Así, el
derecho fundamental a la igualdad implica al Estado adoptar las medidas necesarias
para asegurar el goce efectivo de los derechos. Esto es, acciones sustanciales
y positivas orientadas a que toda persona reciba la misma protección de las autoridades.
Al respecto en
el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas se establece que
los Estados Partes se “comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad
en el goce de todos los derechos civiles y políticos” que el mismo Pacto
reconoce. A partir de ello, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas
indicó que se deben adoptar meditas tendientes a: i) eliminar los obstáculos
que se interponen en el goce de esos derechos en condiciones de igualdad; ii)
dar instrucción a la población y a los funcionarios del Estado en materia de
derechos humanos: y iii) ajustar la legislación interna a fin de dar efecto a
las obligaciones enunciadas en el Pacto, además de las medidas positivas en
todos los ámbitos a fin de dar poder a la mujer en forma efectiva e igualitaria.
En esta medida, las autoridades están en la obligación de brindar un trato
igualitario a todas las personas en el marco de su competencia.
La función del registro civil
de nacimiento en un Estado de Derecho. El deber de registrar menores de edad
con el nombre de sus dos madres o padres.
38.  El artículo 14 de la
Constitución establece que “toda persona tiene derecho al reconocimiento de
su personalidad jurídica”, el cual constituye una garantía indispensable
para el ejercicio de las demás prerrogativas constitucionales. Ella se adquiere
por el simple hecho de existir y comprende atributos propios como: el estado
civil, la nacionalidad, el nombre, la capacidad de goce y ejercicio, el patrimonio
y el domicilio.
39.  En
el contexto internacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el
artículo 3º refiere al reconocimiento a toda “persona de su personalidad
jurídica”. Lo mismo sucede con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que a través del artículo 16 puntualiza que “todo ser humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
40.  La
Corte ha destacado que la personalidad jurídica ofrece al titular una identidad
e individualidad frente al Estado y a la sociedad, que lo hace ser un sujeto
distinto y distinguible, por lo que el desarrollo de la personalidad guarda una estrecha relación con el registro del estado civil,
pues constituye un medio para identificar a una persona a través de datos como el
nombre, la nacionalidad, el sexo, la edad, el estado mental, si es casado o
soltero, entre otros[67].
41.  En otros términos, el registro del estado civil se convierte en
una protección constitucional y legal del derecho a la personalidad jurídica, a
través del cual se puede establecer, probar y publicar
todo lo relacionado con el estado civil de las personas desde el nacimiento
hasta la muerte. Respecto a la individualidad de este
concepto la Corte ha explicado:
“La
individualidad es el acto de ser del individuo, o en otras palabras, la
trascendencia distintiva del individuo frente a los demás. Jurídicamente se
expresa como la facultad del individuo de proclamar su singularidad. (…). [L]a
primera necesidad que tiene el individuo es la de ser reconocido como ente
distinto y distinguible, y para ello existe el respeto, tanto del Estado como
de la sociedad civil, a su individualidad, es decir, a ser tratado de acuerdo
con sus notas distintivas de carácter, sin más límites que los derechos de los
demás, el orden público y el bien común. (…) [L]a expresión de la
individualidad […] supone el derecho al reconocimiento de [la] particularidad
[del individuo] y la exigencia de fijar su propia identidad ante sí y ante los
demás. El derecho a la expresión de la individualidad es un bien inherente a la
persona humana (Art. 94 C.P.), y se proyecta como parte integral del derecho al
libre desarrollo de la personalidad (Art. 16
C.P.). La fijación de la individualidad de la persona ante la sociedad, y ante
el Estado, requiere de la conformidad de individuo con la identidad que
proyecta, de suerte que siempre tendrá la facultad legítima de determinar la
exteriorización de su modo de ser, de acuerdo con sus íntimas convicciones
(Art. 18 C.P.)”.[68]
42.  En cuanto a las parejas del mismo sexo se especificó que al ser
reconocidas como familia, donde los menores fruto de esta relación merecen la
misma protección de aquellos nacidos en hogares heterosexuales, se exigió a la
Registraduría Nacional del Estado Civil adoptar todas las medidas
administrativas tendientes a garantizar que el nombre y apellido de madres o
padres homosexuales, queden consignados en el registro civil de nacimiento del
menor. Así en la SU-696 de 2015, se estableció que respecto de la
inscripción en el registro civil de hijos de parejas del mismo sexo, es
aplicable la presunción de legitimidad contenida en el artículo 213 del Código
Civil, por lo que una vez declarada la paternidad por la autoridad competente,
los hijos de parejas homoparentales le son aplicables las mismas reglas de los
hijos concebidos durante el matrimonio contempladas en dicho estatuto. En
concreto se dijo:
“Por lo tanto, no es necesario que el Legislador cree una figura
específica para los casos del registro de hijos e hijas de parejas del mismo
sexo ya que la legislación civil ofrece una salida práctica y eficiente a
cualquier duda hermenéutica que tengan los funcionarios notariales frente a los
límites del registro civil. Por esta razón, y como se explicará con mayor
detalle en la parte resolutiva, se debe concluir que el formato actual de
registro civil admite de plano la inscripción en el registro civil de menores
de edad que formen parte de familias diversas.
Asimismo, no existe ninguna razón material u objetiva que justifique
una razón para no proteger, a través de dicha presunción, el derecho de
Bartleby y Virginia a la identidad y la personalidad jurídica. La Sala
considera que dicha figura legal fue concebida por el Legislador como una
medida rápida y eficaz para otorgarle seguridad a la situación civil y filial
del menor de edad. Además, se convierte en un mecanismo adecuado que preserva
el derecho a la intimidad del núcleo familiar ya que evita que prima facie se
deba acudir a una prueba genética para determinar la paternidad. Por lo tanto,
la presunción cumple un doble valor, por un lado garantiza los derechos de los
niños y niñas y por otro preserva la intimidad de la familia. Aceptar que el
contenido del artículo 213 del Código Civil no se puede aplicar a familias
diversas es una posición que no se compadece con la prohibición de
discriminación por origen familiar y que, por esa razón, debe ser reprochada
por el juez constitucional.”
43.  Acorde con lo expuesto, la Corte ordenó a la Registraduría Nacional
del Estado Civil[69] que, en un plazo
máximo de treinta días implementar un nuevo formato de Registro Civil de
Nacimiento en el que claramente se señale que en las casillas destinadas a
identificar al “padre” y “madre” del menor de edad es admisible
incorporar el nombre de dos hombres o dos mujeres, en el orden que voluntariamente
señale la pareja para efectos de los apellidos legales de su hijo, si los
mismos cumplen con los requisitos generales de ley para ser reconocidos como
los padres o madres del niño.
44.  A partir de lo dispuesto por la Corte la Registraduría expidió la
Circular 024 de 2016, la cual fue posteriormente recopilada en la Circular Única
de Registro Civil de Identificación del 17 de mayo de 2019 y posteriormente
modificada por la Circular Única de Registro Civil de Identificación del 15 de
noviembre de 2019, donde se indicó:
“3.9.1 Procedimiento
para la inscripción de hijos de parejas del mismo sexo.
Para
realizar la inscripción en el registro civil de nacimiento, el funcionario
registral deberá cumplir los siguientes pasos:
a.
Preguntar por la calidad del vínculo de la pareja de madres o padres de los
hijos. Debe tratarse de parejas unidas en matrimonio o con unión marital de
hecho debidamente declarada.
b. Si se
trata de un nacimiento ocurrido en el exterior, el funcionario debe solicitar
el registro civil de nacimiento del país de origen debidamente apostillado o
legalizado, según el caso y traducido de ser necesario por el gobierno de
origen.
c. Para la
inscripción del menor nacido en Colombia, los padres o madres deberán cumplir
con los requisitos generales de ley, así mismo aportar alguno de los documentos
antecedentes idóneos para la inscripción, como son: I. Certificado de nacido
vivo. II. Documentos auténticos. III. Partida eclesiástica. IV. Declaración
juramentada de dos testigos hábiles.
d. El
funcionario debe consultar a los padres o madres el orden en el que prefieren
que sean registrados los apellidos del menor. Este mismo orden corresponderá a
los consignados en el registro y en los documentos de identidad expedidos
posteriormente. Esta inscripción deberá surtir, en igualdad de condiciones, las
mismas etapas contenidas en el artículo 28 y 29 del Decreto Ley 1260 de 1970.
En lo que hace referencia a la recepción, extensión, otorgamiento, autorización
y constancia de la inscripción. Por último, en los casos de hijos legítimos
cuando hagan presencia uno o ambos padres o madres (familias heteroparentales y
homoparentales) tal declaración de filiación de la pareja deberá consignarse en
el libro de varios, con la debida firma del funcionario que lo autoriza y del
declarante.”
45.  De este modo, la
Registraduría exige que para poder reconocer como hijo a una persona de cara a
las parejas del mismo sexo, es necesario que al momento del nacimiento, exista
un vínculo formal entre las mismas como lo es haber celebrado matrimonio o
contar con una unión marital declarada.
46.  Cabe precisar que respecto
al registro por parte de parejas heterosexuales, la Circular Única de Registro
Civil e Identificación (15 noviembre de 2019), en el punto 3.5. hace alusión al
procedimiento a seguir para la inscripción del nacimiento en el registro civil,
dependiendo si se trata de un “hijo legítimo o extramatrimonial”, así:
“3.5.1. Inscripción
de hijos nacidos durante el matrimonio o la unión marital de hecho declarada.
Si quien
solicita la inscripción de nacimiento indica que los padres son casados, no
está obligado a presentar el registro civil de matrimonio de los progenitores,
toda vez que esta no es una exigencia legal y se parte del principio
constitucional de la buena fe de las actuaciones de los particulares. Igual
procedimiento se aplica cuando se trate de hijo concebido durante la unión
marital de hecho declarada, según lo prevé el artículo 1 de la Ley 1060 de
2006.
3.5.2. Inscripción de hijos
extramatrimoniales.
3.5.2.1.
Inscripción de hijo extramatrimonial reconocido o con paternidad judicialmente
declarada.
Cuando la
inscripción corresponda al nacimiento de un hijo extramatrimonial reconocido o
con paternidad judicialmente declarada se consignará como primer apellido del
inscrito el primer apellido del padre y como segundo apellido el primer
apellido de la madre.
El
reconocimiento del hijo extramatrimonial es irrevocable y puede hacerse
mediante alguno de los siguientes documentos:
a. El acta
de nacimiento, firmándola quien hace el reconocimiento.
b.
Escritura pública.
c.
Manifestación expresa y directa hecha ante un juez.
d.
Testamento.
e.
Manifestación voluntaria hecha ante juez de paz.
f. Firmando
el padre la inscripción por correo.
g.
Manifestación ante el defensor de familia, ante el comisario de familia (cuando
no haya defensor de familia) o ante el inspector de policía (Cuando en el lugar
no haya defensor, ni comisario de familia).
3.5.2.2.
Inscripción de hijo extramatrimonial no reconocido.
Cuando el
registro civil corresponda a la inscripción del nacimiento de un hijo
extramatrimonial no reconocido se le asignarán los apellidos de la madre, el
funcionario registral procederá a diligenciar el acta complementaria, la cual
además de contener el nombre del presunto padre y las notas que se refieran a
las bases probatorias de tal imputación, debe indicar la información que
permita ubicar al presunto padre e inclusive madre, con miras al proceso de
filiación que adelantará el defensor o comisario de familia.”
47.  Lo
anterior se encuentra contenido en buena medida en la Ley 75 de 1968 que se
refiere al “reconocimiento de hijos naturales”, que se
cumple de acuerdo a los siguientes supuestos:
“1º) En el acta de nacimiento, firmándola quien reconoce.
El funcionario del estado civil que extienda la partida de
nacimiento de un hijo natural, indagará por el nombre, apellido, identidad y
residencia del padre y de la madre, e inscribirá como tales a los que el
declarante indique, con expresión de algún hecho probatorio y protesta de no
faltar a la verdad. La inscripción del nombre del padre se hará en libro especial
destinado a tal efecto y de ella solo se expedirán copias a las personas
indicadas en el ordinal 4o, inciso 2o. de este artículo y a las autoridades
judiciales y de policía que las solicitaren.
Dentro de los treinta días siguientes a la inscripción, el
funcionario que la haya autorizado la notificará personalmente al presunto
padre, si este no hubiere firmado el acta de nacimiento. El notificado deberá
expresar, en la misma notificación, al pie del acta respectiva, si acepta o
rechaza el carácter de padre que en ella se le asigna, y si negare ser suyo el
hijo, el funcionario procederá a comunicar el hecho al Defensor de Menores para
que éste inicie la investigación de la paternidad.
Igual procedimiento se seguirá en el caso de que la notificación no
pueda llevarse a cabo en el término indicado o de que el declarante no indique
el nombre del padre o de la madre.
Mientras no sea aceptada la atribución por el notificado, o la
partida de nacimiento no se haya corregido en obediencia a fallo de la
autoridad competente, no se expresará el nombre del padre en las copias que de
ella llegaren a expedirse.
2o) Por escritura pública.
3o) Por testamento, caso en el cual la renovación de éste no implica
la del reconocimiento.
4o) Por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, aunque
el reconocimiento no haya sido objeto único y principal del acto que lo
contiene.
El hijo, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
cualquier persona que haya cuidado de la crianza del menor o ejerza su guarda legal,
el Defensor de Menores y el Ministerio Publico, podrán pedir que el supuesto
padre o madre sea citado personalmente ante el juez a declarar bajo juramento
si cree serlo. Si el notificado no compareciere, pudiendo hacerlo y se hubiere
repetido una vez la citación expresándose el objeto, se mirará como reconocida
la paternidad, previos los trámites de una articulación. La declaración
judicial será revisable en los términos del artículo 18 de la presente Ley.”[70]
48.  Por su
parte, el Decreto 1260 de 1970 en los artículos 53 y siguientes, fija
las reglas para el reconocimiento voluntario de hijos habidos fuera del
matrimonio en parejas heterosexuales, así:
“Si el inscrito fuere denunciado como
hijo natural, el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil
preguntará al denunciante acerca del nombre, apellido, identidad y residencia
de los padres, y anotará el nombre de la madre en el folio.
En cuanto al padre, solo se escribirá su
nombre allí cuando esa calidad sea aceptada por el propio declarante o como
testigo. Si la paternidad se atribuye a persona distinta de ellos, las
anotaciones correspondientes, junto con las bases probatorias de tal imputación,
expresadas por el denunciante, previa exigencia de no faltar a la verdad, bajo
su firma y la del funcionario, se harán en hojas especiales, por duplicado.”[71]
49.  Con todo, es claro que a las
parejas heterosexuales cuentan con la facultad de registrar a sus hijos sin que
se les exija el reconocimiento previo de una relación formal entre los padres
dado que cuentan con la posibilidad de hacerlo a través de: i) firma del acta
de nacimiento bajo expreso reconocimiento; ii) escritura pública; iii)
manifestación ante el juez; iv) testamento; y v) firma de la inscripción; vi)
manifestación ante el defensor de familia, ante el comisario de familia (cuando
no haya defensor de familia) o ante el inspector de policía (cuando en el lugar
no haya defensor, ni comisario de familia). De manera contraria, a las parejas
homosexuales de entrada se les exige acreditar la calidad del vínculo de la
pareja de madres o padres de los hijos, esto es, que se trate de parejas unidas
en matrimonio o con unión marital de hecho debidamente declarada. Esta
situación será objeto de análisis en el caso concreto de esta decisión.
Caso
concreto
Breve
presentación del asunto
50.  Las accionantes, sostienen
una relación desde el año 2011 y decidieron acudir a un proceso de
fertilización a fin de procrear un hijo, una vez nació AOMP
se vieron en la obligación de registrar a su hija exclusivamente con los datos
de la madre gestante, debido a que no se les permitió el registro conjunto,
posteriormente, solicitaron a la Registraduría la corrección de registro, el
cual fue negado debido a que al momento del nacimiento no se
encontraban casadas o en ejercicio de una unión marital debidamente (circular
024 de 2016, recogida en la Circular Única de Registro Civil de 2019), por lo que la única alternativa que se les planteó fue la adopción.
En consecuencia, solicitan que se corrija el registro
civil de nacimiento de AOMP, incluyendo a RMF como madre de la
niña.
Procedencia
de la acción de tutela
(i)
Legitimación en la causa. En el presente caso se
cumple con el requisito de legitimación en la causa por activa dado que
las accionantes actúan en nombre propio y en representación de su hija, al
considerar vulnerados sus derechos a la igualdad y a tener una familia, ante el
no reconocimiento de una de ellas como madre de AOMP.
Este Tribunal ha señalado que
quien demanda tiene legitimidad en la causa por activa cuando es titular de los
derechos fundamentales vulnerados o está en capacidad de actuar en
representación de otras personas a quienes les es imposible defender sus
derechos directamente[72]. Específicamente en relación con la representación de derechos de un menor de edad, la jurisprudencia constitucional
ha reconocido que al no estar en condiciones de
promover su propia defensa, dada su notoria indefensión, sus padres o madres
actúan como representantes legales en virtud de las facultades que se derivan
del ejercicio pleno de la patria potestad[73]. De hecho, en torno
a la protección de sus derechos fundamentales, el artículo 44 de la Carta
consagra objetivamente la necesidad de defensa, sin que interese realmente una
especial calificación del sujeto que la promueve.
Entonces, en
procura de proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes, sus familiares, en especial, sus progenitores, pueden interponer
acciones de tutela para asegurar el respeto de los mismos frente a las acciones
de las autoridades. En este caso MLM, está registrada como madre de AOMP, respecto de quien se
invoca la protección, lo que le permite actuar en condición de representante
legal de la menor de edad.
Por su parte, la
solicitud de protección también es elevada por RMF quien conforma el
núcleo familiar como madre no biológica de la menor de edad y quien pretende se
le reconozca su condición a través de la inscripción en el registro civil de
nacimiento de AOMP.
La legitimación
en la causa por pasiva también se cumple en la medida en que la Registraduría
es la autoridad pública a la cual se le imputa la vulneración de los derechos
fundamentales invocados, al negarse a inscribir a RMF
como madre de AOMP.
(ii)
Inmediatez. Este presupuesto refiere que el recurso
de amparo debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir
del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales[74]. Ello debido a que pretende que
exista “una correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho (…)
vulnerador de los derechos fundamentales”[75], de manera que se preserve la naturaleza de la acción de tutela, concebida como un
remedio urgente que pretende la protección efectiva y actual de los derechos
invocados[76].
En este caso, las
accionantes han hecho múltiples intentos en orden a alcanzar el registro
conjunto de AOMP, sin
embargo ello no ha sido posible debido a que se les exigió estar casadas
o contar con una unión marital debidamente declarada al momento del nacimiento,
condición que no cumplían
El 7 de
noviembre de 2013 nació AOMP sin que se les
permitiera el registro conjunto, por lo que fue registrada únicamente con los
apellidos de la madre biológica (MLMP); el 6 de junio de 2018 la Defensoría de Familia informó que se negaba el proceso de
adopción por no cumplir con los requisitos para acceder a este derecho (contar
con una unión debidamente declarada); el 6 de agosto de 2018 presentaron
ante la Registraduría Nacional del Estado Civil un derecho de petición,
exponiendo su caso y solicitando el reconocimiento de manera conjunta como
madres de AOMP; el 22 de
agosto de 2018 se presentaron en las instalaciones de la Registraduría para
exponer su situación; el 28 de agosto siguiente la Registraduría les informó
que no se podía acceder a su solicitud por no tener una unión marital
declarada; finalmente el 21 de mayo de 2019 de interpuso la presente acción de
tutela.
De acuerdo con lo expuesto, se
evidencia que entre la última negativa dada por la Registraduría y la
interposición del amparo transcurrieron aproximadamente 9 meses, lapso que se
considera razonable y proporcionado toda vez que las accionantes en distintas
oportunidades han intentado alcanzar la protección de los derechos invocados y
en este caso están involucrados los derechos fundamentales a una menor de edad
a tener una familia, no ser separado de ella y a la personalidad jurídica, en
relación con la corrección del registro civil de nacimiento, por lo que el
examen de este presupuesto debe atender a la satisfacción integral y simultánea
de todas las garantías fundamentales que son universales, prevalentes e
interdependientes. Con todo, se encuentra cumplido este presupuesto.
(iii)
Subsidiariedad. El artículo 86 de la Constitución establece
que la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario, por lo que
es procedente siempre que i) no exista un medio alternativo de defensa
judicial; ii) aunque exista, este no sea idóneo y eficaz en las
condiciones del caso concreto; o iii) sea necesaria la intervención del
juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio
irremediable en los derechos constitucionales. Ahora bien, el examen de
procedencia de la acción tutela debe ser más flexible cuando están
comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección
constitucional, como sería el caso de los niños, las niñas y los adolescentes,
porque, en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad el Estado les debe
garantizar un tratamiento diferencial positivo.
En el presente
caso, las accionantes no cuentan con otro medio de defensa judicial para
alcanzar el registro como madres de AOMP, de cara a las específicas circunstancias del caso, donde se les
exigió contar con una declaración formal de la unión marital al momento del
nacimiento, condición sin la cual no es posible incluir a las dos madres en el
registro civil. Esta circunstancia les resulta de imposible cumplimento en la
medida que a pesar de haber tomado la decisión de procrear de manera conjunta,
libre y voluntaria, cuando nació su hija no estaban casadas ni contaban con una
unión debidamente declarada, lo que las obligaría a iniciar un proceso de
adopción ante el ICBF, circunstancia que no puede entenderse como un medio alternativo
de defensa judicial, pues a pesar que pudiera entenderse que el resultado
alcanzado sería el mismo, es decir, obtener el registro de RMF como
madre de AOMP lo pretendido no es el reconocimiento de una de ellas como
adoptante, sino la corrección del registro civil de nacimiento incluyéndola
como madre por haber tomado de manera conjunta la decisión de procrear un ser
humano junto con su pareja.
En esta media, para
la Sala la cuestión fundamental a resolver no está asociada a una discusión
acerca de la capacidad que tienen las parejas del mismo sexo a adoptar, sino
del derecho que tienen los menores de edad, en aras del interés superior que
obliga al Estado a observar y proteger sus derechos fundamentales de manera
prioritaria, a tener una familia y a su personalidad jurídica, de acuerdo a la
realidad en la que se desarrollan, aspecto que no se logra a través del proceso
de adopción, pues lo que se busca es la posibilidad de obtener el registro
conjunto de la misma forma que ocurre con las parejas heterosexuales, quienes
cuentan con la facultad de registrar hijos a través de distintos medios como
son: i) firma del acta de nacimiento bajo expreso reconocimiento; ii)
escritura pública; iii) manifestación ante el juez; iv) testamento; y v) firma
de la inscripción; vi) manifestación ante el defensor de familia, ante el
comisario de familia (cuando no haya defensor de familia) o ante el inspector
de policía (cuando en el lugar no haya defensor, ni comisario de familia). En este contexto, se cumple el presente
presupuesto.
(iv) Finalmente, este asunto cuenta con relevancia
constitucional, en la medida que según el artículo 44 de la Constitución,
se reconocen como derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes,
entre otros, a su nombre, a tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, y la libre expresión de su opinión. Esa disposición establece,
además, que la familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, y finaliza señalando que los
derechos de los niños y niñas prevalecen sobre los derechos de los demás.
Bajo ese entendido, la Sala considera que este
asunto es de relevancia constitucional por cuanto está relacionado con la
presunta vulneración del derecho fundamental de una menor de edad a tener una
familia y a la personalidad jurídica al haberse negado la posibilidad de
incluir a su madre no biológica en el registro civil de nacimiento, a pesar de
haber decidido de manera conjunta el inicio del proceso de gestación y mantener
el vínculo familiar.
Análisis
material de la acción de tutela
51.
En primer lugar, la Sala recuerda que el
problema jurídico se centra en resolver si la
Registraduría Nacional del Estado Civil vulneró los derechos fundamentales a
tener una familia y a la personalidad jurídica de una menor de edad concebida
mediante inseminación artificial, al negarle la corrección del registro civil
de nacimiento de AOMP,
incluyendo a RFM como madre no biológica, ya que no existe prueba de
unión marital de hecho al momento del nacimiento de acuerdo con la
interpretación hecha por el ente registral respecto de la SU-696 de 2015, dando
como única alternativa iniciar un proceso de adopción ante el ICBF, máxime cuando
a las parejas heterosexuales no se les exige este requisito.
52.  Lo
expuesto obliga a la Corte a determinar si en este caso se presenta un
desconocimiento del principio de igualdad, en atención a un trato
diferenciado del registro de hijos no concebidos dentro de una unión marital
declarada o matrimonio, respecto de las familias homoparentales y las
heteroparentales. Para ello la se verificará si en este caso existen sujetos o
situaciones comparables, en qué consiste el trato diferenciado y por qué dicho
trato es constitucionalmente inadmisible.
Sujetos
comparables
53.  En cuanto a los sujetos
comparables, las accionantes explican que la exigencia hecha en su caso (estar
casadas o con unión marital debidamente declarada al momento del nacimiento) no
se presenta en parejas heterosexuales.
54.  Al
respecto, se recuerda que la Circular Única de Registro Civil e Identificación
(15 de noviembre 2019) en familias heteroparentales distingue dos situaciones, i)
si se trata de hijos nacidos durante el matrimonio o la unión marital de hecho
declarada; y ii) los extramatrimoniales. Al tratarse de personas casadas o con
unión declarada se establece que “no está obligado a
presentar el registro civil de matrimonio de los progenitores, toda vez que
esta no es una exigencia legal y se parte del principio constitucional de la
buena fe de las actuaciones de los particulares”[77].
Respecto
a los hijos extramatrimoniales se distingue entre si son reconocidos o no
reconocidos, en cuanto a los primeros (reconocidos), situación comparable con
el asunto objeto de examen, para la inscripción solamente son necesarias
cualquiera de las siguientes opciones: i) firma de acta de nacimiento;
ii) escritura pública; iii) manifestación expresa y directa hecha ante un juez;
iv) testamento; v) manifestación voluntaria hecha ante juez de paz; vi) firmando
el padre la inscripción por correo; vii) manifestación ante el defensor de
familia, ante el comisario de familia (cuando no haya defensor de familia) o
ante el inspector de policía (cuando en el lugar no haya defensor, ni comisario
de familia). En el mismo sentido en la Ley 75 de 1968 y el
Decreto 1260 de 1970, hacen alusión al “reconocimiento
de hijos naturales”, el cual puede hacerse a través de acta de nacimiento,
por reconocimiento voluntario, por escritura pública o por manifestación hecha
ante un juez.
55.  Por su parte, en lo
referente a parejas el mismo sexo, la Circular Única de Registro Civil e
Identificación (15 noviembre 2019), establece que para “realizar la
inscripción en el registro civil de nacimiento, el funcionario registral deberá
cumplir los siguientes pasos: a. Preguntar por la calidad del vínculo de la
pareja de madres o padres de los hijos. Debe tratarse de parejas unidas en
matrimonio o con unión marital de hecho debidamente declarada”.
De acuerdo con lo expuesto la
comparación se da en relación con los hijos extramatrimoniales reconocidos de
cara a las familias heteroparentales y las homoparentales.
Identificación del trato
diferenciado
56.  A efectos de dar mayor
claridad a este punto, la Sala considera pertinente presentar la normatividad
aplicable en cada caso en el siguiente cuadro comparativo:
Proceso de registro de
hijos con ocasión de lo consignado en la circular única de registro civil e
identificación (15 noviembre 2019)
Familias heteroparentales
Familias homoparentales
3.5.1.
Inscripción de hijos nacidos durante el matrimonio o la unión marital de hecho
declarada.
Si
quien solicita la inscripción de nacimiento indica que los padres son
casados, no está obligado a presentar el registro civil de matrimonio de los
progenitores, toda vez que esta no es una exigencia legal y se parte del
principio constitucional de la buena fe de las actuaciones de los
particulares.
Igual
procedimiento se aplica cuando se trate de hijo concebido durante la unión
marital de hecho declarada, según lo prevé el artículo 1 de la Ley 1060 de
2006[78].
3.9. Inscripción
en el registro civil de nacimiento de hijos de parejas del mismo sexo.
Mediante sentencia SU-696 del 12 de noviembre de
2015 la Corte Constitucional estableció que, respecto de la inscripción en el
registro civil de hijos de parejas del mismo sexo, es aplicable la presunción
de legitimidad contenida en el artículo 213 del Código Civil, de tal forma
que, una vez declarada la paternidad por la autoridad competente, los hijos
de parejas homoparentales son sujetos de las reglas generales aplicables a
los hijos concebidos durante el matrimonio contempladas en dicho estatuto
3.5.2. Inscripción de hijos extramatrimoniales.
3.5.2.1. Inscripción de hijo extramatrimonial
reconocido o con paternidad judicialmente declarada.
El reconocimiento del hijo extramatrimonial es irrevocable
y puede hacerse mediante alguno de los siguientes documentos: a. El acta de nacimiento, firmándola quien hace el
reconocimiento. b. Escritura pública. c. Manifestación expresa y directa
hecha ante un juez. d. Testamento. e. Manifestación voluntaria hecha ante
juez de paz. f. Firmando el padre la inscripción por correo. g. Manifestación
ante el defensor de familia, ante el comisario de familia (cuando no haya
defensor de familia) o ante el inspector de policía (Cuando en el lugar no
haya defensor, ni comisario de familia).
3.9.1. Procedimiento
para la inscripción de hijos de parejas del mismo sexo.
Para realizar la inscripción en el registro civil de
nacimiento, el funcionario registral deberá cumplir los siguientes pasos: a.
Preguntar por la calidad del vínculo de la pareja de madres o padres de los
hijos. Debe tratarse de parejas unidas en matrimonio o con unión marital de
hecho debidamente declarada. b. Si se trata de un nacimiento ocurrido en el
exterior, el funcionario debe solicitar el registro civil de nacimiento del
país de origen debidamente apostillado o legalizado, según el caso y
traducido de ser necesario por el gobierno de origen. c. Para la inscripción
del menor nacido en Colombia, los padres o madres deberán cumplir con los
requisitos generales de ley, así mismo aportar alguno de los documentos
antecedentes idóneos para la inscripción, como son: I. Certificado de nacido
vivo. II. Documentos auténticos. III. Partida eclesiástica. IV. Declaración
juramentada de dos testigos hábiles. d. El funcionario debe consultar a los
padres o madres el orden en el que prefieren que sean registrados los
apellidos del menor. Este mismo orden corresponderá a los consignados en el
registro y en los documentos de identidad expedidos posteriormente.
3.5.2.2.
Inscripción de hijo extramatrimonial no reconocido.
Cuando el registro civil corresponda a la
inscripción del nacimiento de un hijo extramatrimonial no reconocido se le
asignarán los apellidos de la madre, el funcionario registral procederá a
diligenciar el acta complementaria, la cual además de contener el nombre del
presunto padre y las notas que se refieran a las bases probatorias de tal
imputación, debe indicar la información que permita ubicar al presunto padre
e inclusive madre, con miras al proceso de filiación que adelantará el
defensor o comisario de familia.
3.4.2. Documentos auténticos para la inscripción de
hijos. Si en la etapa de recepción
de documentos, el declarante expresa que los padres son casados o tienen una
unión marital de hecho debidamente declarada, se aplicará la presunción le
legitimidad prevista en el artículo 213 del Código Civil.
Por el contrario, si se trata de un hijo
extramatrimonial, se debe realizar el reconocimiento paterno en alguna de las
formas previstas en la ley 75 de 1968 y 1098 de 2006, de lo contrario
solamente se consignarán los apellidos maternos.
57.  En suma, la Sala constata que en la Circular Única de Registro, donde se
encuentran consignados los procedimientos aplicables a familias
heteroparentales y homoparentales, existe un trato desigual no
justificado constitucionalmente, pues mientras las relaciones heterosexuales
cuentan con múltiples posibilidades para la inscripción en el registro civil de
nacimiento, a saber: i) la firma del acta de nacimiento; ii) escritura pública;
iii) manifestación expresa y directa hecha ante un juez; iv) testamento; v)
manifestación voluntaria hecha ante juez de paz; vi) firma de la inscripción
por correo; y vi) manifestación ante el defensor de familia, ante el comisario
de familia (cuando no haya defensor de familia) o ante el inspector de policía
(Cuando en el lugar no haya defensor, ni comisario de familia); no ocurre lo
mismo en las relaciones homosexuales en la medida que se exige al funcionario
registral verificar la calidad del vínculo de la
pareja de madres o padres de los hijos, al requerirse que se trate de parejas
unidas en matrimonio o con unión marital de hecho debidamente declarada.
58.  En este sentido, queda
demostrado el trato desigual al momento de solicitar la inscripción en el
registro civil respecto de hijos reconocidos entre familias conformadas por
parejas homosexuales y las heterosexuales.
Tratamiento
constitucionalmente inadmisible
59.  La
diferenciación que se realiza para el registro de hijos de padres homoparentales
se basa en un criterio sospechoso, el que surge a partir de las causas de
discriminación explícitamente prohibidas por la Constitución[79].
En este caso para la Sala dicho tratamiento no encuentra una justificación
constitucionalmente admisible como pasa a explicarse.
60.  La Registraduría motivó su
decisión de dar un tratamiento diferenciado en los siguientes argumentos:
“Con la
expedición de la SU-214 de 2016, estableció la Corte Constitucional el hito
temporal que precisa la validez del matrimonio celebrado entre parejas del
mismo sexo (20 de junio de 2013) con lo cual se establecen las obligaciones y
derechos de los contrayentes.
Dado lo
anterior y haciendo un análisis sistemático y teleológico de las disposiciones
regulatorias del matrimonio, particularmente a lo atinente a los hijos habidos
en él, tenemos que la menor AOMP nació el 7 de noviembre de 2013, esto es, cuando
ya regía la previsión normativa y sin embargo, no lo hizo en vigencia de un
vínculo matrimonial, ni de una unión marital (como usted lo ha informado) y por
tanto no puede estimarse su compañera como padre y/o madre de la misma.
El camino
idóneo para lograr su propósito y que la menor pueda llevar el apellido de su
pareja es la adopción.
Por otra parte
si el interés se limita a llevar el apellido, sin existir vínculo legal, podría
acudir al mandato contemplado en el decreto 999 de 88 para modificar el mismo.”
61.  En el mismo sentido la
Circular Única de Registro Civil (15 noviembre, 2019) indicó:
“Mediante
sentencia SU-696 del 12 de noviembre de 2015 la Corte Constitucional estableció
que, respecto de la inscripción en el registro civil de hijos de parejas del
mismo sexo, es aplicable la presunción de legitimidad contenida en el artículo
213 del Código Civil, de tal forma que, una vez declarada la paternidad por la
autoridad competente, los hijos de parejas homoparentales son sujetos de las
reglas generales aplicables a los hijos concebidos durante el matrimonio
contempladas en dicho estatuto.
Sobre este
particular, concluye la Corte ‘Por lo tanto, la Sala Plena considera que en
aras de preservar el derecho a la igualdad de los niños que forman parte de
familias diversas, por analogía, se deben extender dichas presunciones cuando
se trata del reconocimiento de la paternidad, la nacionalidad y, sobre todo, la
personalidad jurídica de los menores de edad.’ (Negrilla fuera de texto).
Así las cosas,
se hace necesario que los funcionarios con facultad registral una vez se les
solicite la inscripción de un menor hijo de parejas del mismo sexo, cuando se
trate de hijos habidos dentro del matrimonio o de una unión marital de hecho
debidamente declarada, para lo cual bastará la afirmación que de la misma
realicen los padres o madres del menor, se actúe y dé aplicación en igualdad de
condiciones a los requisitos generales que la ley establece, en particular a la
presunción contenida en el artículo 213 del Código Civil. Por último, en los
casos de hijos legítimos cuando hagan presencia uno o ambos padres (familias
heteroparentales y homoparentales) tal declaración de filiación deberá
consignarse en el libro de varios, con la debida firma del funcionario que lo
autoriza y el declarante.”
62.  Si bien, en principio se
podría advertir que la decisión adoptada por la Registraduría busca reconocer
la igualdad de garantías entre las parejas heterosexuales y las homosexuales,
terminó limitando esta condición a lo contemplado en el artículo 213 del Código
Civil[80], sin embargo, la Corte en la SU-696
de 2015, no limitó la protección a lo contemplado en dicha disposición, pues la
protección otorgada se estableció en los siguientes términos:
“En ese sentido, por ejemplo como fue resaltado por diferentes
intervinientes, los notarios podían aplicar por analogía la presunción de
legitimidad contenida en el artículo 213 del Código Civil y extender sus
efectos a la solicitud de registro civil presentado por Antonio y Bassanio
quiénes, como pareja legamente reconocida y cuya paternidad ya fue declarada
por una autoridad competente en el extranjero, son sujetos de las reglas
generales de los hijos concebidos durante el matrimonio contempladas en dicho
Estatuto. Así, aunque este Tribunal entiende la prudencia en la actuación de
los funciones notariales ya que sus actuaciones deben observar estrictos
límites legales y constitucionales, la Sala encuentra que existen
posibilidades, dentro de su marco competencial, que podían brindar una solución
oportuna que protegiera los derechos de los menores de edad a tener una familia
y a preservar su interés superior.”
63.  De
esta manera, la Corte no redujo la protección a lo dispuesto
en el artículo 213 del Código Civil, sino a los requisitos establecidos de
manera general en las disposiciones legales, ordenando la Registraduría implementar un nuevo formato de Registro Civil de Nacimiento en el
que claramente se señale que en las casillas destinadas a identificar al “padre”
y “madre” del menor de edad es admisible incorporar el nombre de dos
hombres o dos mujeres, en el orden que voluntariamente señale la pareja para
efectos de los apellidos legales de su hijo, si los mismos cumplen con los
requisitos generales de ley para ser reconocidos como los padres o madres del
niño.
64.  Así,
la regulación expedida se restringió a un caso particular, desconociendo que la
Corte lo que realmente pretendió fue establecer un remedio estructural
frente a los derechos de los menores de edad a tener una familia diversa, que
como se explicó en la parte motiva de esta sentencia cuenta con una protección
constitucional a partir de la interpretación que ha hecho esta Corporación del artículo
42 superior, por lo que en este caso el trato diferente no tiene una
justificación constitucionalmente válida.
65.  El interpretar la decisión adoptada por la Corte de la forma en que
lo hizo la Registraduría resulta excluyente respecto de las otras formas de
registro reconocidas en la ley, lo que lleva a que la medida no cuente con un
fin constitucionalmente válido; tampoco resulta adecuada para alcanzar
un propósito que se buscaba en la SU-696 de 2015, dado que terminó por
restringir la interpretación dada por la Corte a un caso particular, dejando de
lado el examen de las demás disposiciones legales que regulan la materia; y de
ninguna manera es necesaria, pues evidentemente la Registraduría debió valorar
los otros medios de registro para alcanzar una verdadera igualdad entre las
familias heteroparentales y las homoparentales.
66.   En consecuencia, a pesar de que la Registraduría actuó a partir de
lo dispuesto en la SU-696 de 2015, aplicando una interpretación legal que
consideró legítima, generó un espectro de desprotección al limitar la
posibilidad de registro únicamente a aquellas parejas homosexuales que
estuvieran casadas o en unión marital debidamente declarada al momento del
nacimiento del hijo que se pretende registrar, aspecto que desconoce el derecho
a la igualdad, dado que la sentencia de unificación referida dejó abierta la
posibilidad de acudir a todo el ordenamiento normativo para alcanzar la
protección de los menores de edad a tener una familia, no ser separado de ella
y al reconocimiento de su personalidad jurídica a partir de su realidad, que en
este caso obedece a que el núcleo familiar lo conforman MLMP y RMF
como madres, junto a AOMP, en su condición de hija.
67.  En cuanto a
los derechos a la personalidad jurídica y a tener una familia y no ser separado
de ella, es importante destacar que en este caso, al margen de un vínculo
jurídico o de consanguinidad,
se han generado una serie de relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de
apoyo y solidaridad, que identifican a AOMP con su núcleo familiar,
conformado por MLMP y RMF, relación que se ha mantenido estable
desde el año 2011, cuando tomaron la decisión de procrear y se ha mantenido
hasta la fecha, es decir, más de 8 años desde la decisión de concebir y 6 años
de vida de la menor. En este sentido, han manifestado:
“Nuestra
relación siempre ha sido estable e inició en el año 2011, no hicimos
declaración civil, porque queremos casarnos, cuando el matrimonio se hizo
legal, y quisimos hacerlo, a MLMP le pidieron hacer un
inventario solemne de bienes, lo que nos parece absurdo, pues la niña fue
planeada por las dos.”[81]
68.  En consecuencia, para la Sala es claro que
no se trata de construir una igualdad sobre la negación
absoluta de los derechos de las familias diversas, sino de reconocer que AOMP,
como cualquier otro menor de edad que forma parte de una familia heterosexual,
tienen derecho a un trato digno y respetuoso por parte del Estado, por lo que corresponde
al juez constitucional garantizar los derechos de la menor a tener una familia
y a la personalidad jurídica, dadas las especiales circunstancias que rodean su
situación personal.
69.  En este contexto, y de acuerdo a lo dispuesto en la SU-696 de
2015, en aplicación del principio pro persona,
bajo el actual formato no es posible la corrección de MLMP y RMF como madres de AOMP, atendiendo los requisitos establecidos en la ley.
Órdenes a
impartir
70.  Teniendo en cuenta que la Registraduría Nacional del Estado Civil
es la entidad encargada del registro civil e identificación de los colombianos
(art. 266.2 C. Pol.). A su vez, el registro civil es un instrumento que de
manera detallada y fidedigna deja constancia de los hechos relativos a la
identidad, filiación y estado civil de las personas, desde que nacen hasta que
mueren, donde se encuentra evidentemente la inscripción de nacimientos, reconocimientos
de hijos, entre otros.
71.  En esta medida, atendiendo a las consideraciones hechas en esta
providencia la Registraduría deberá proceder a: i) corregir el registro civil
de nacimiento de AOMP incluyendo a RMF como su madre, de acuerdo a alguno de los supuestos señalados en
la Circular Única de Registro e Identificación para hijos extramatrimoniales
reconocidos (3.5.2.1); ii) actualizar la Circular Única de Registro Civil e
Identificación de acuerdo a los lineamientos expuestos en esta sentencia,
teniendo en cuenta que su función es facilitar la vida de los colombianos, en
lugar de establecer trabas que hagan inocuo el adecuado ejercicio de la buena
administración.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia del 10 de julio de 2019, por la Sala Penal
del Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la sentencia del 06 de junio de 2019 por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento
de Medellín, que negó el amparo de los derechos
invocados por MLMP y RMF,
en su nombre y en representación de su hija AOMP y, en su lugar, CONCEDER
el amparo a los derechos fundamentales de la menor a la igualdad, a tener una
familia, a no ser separado de ella y a la personalidad jurídica.
Segundo. ORDENAR
a la Registraduría Nacional
del Estado Civil, que en el término de diez (10) días contados a partir del día
siguiente de la notificación de esta decisión corrija el registro civil de nacimiento de AOMP incluyendo a RMF como su madre, de acuerdo a alguno de los supuestos señalados en
la Circular Única de Registro e Identificación para hijos extramatrimoniales
reconocidos (3.5.2.1), en atención a lo dispuesto en esta decisión y lo
consagrado en la SU-696 de 2015.
Tercero.
ORDENAR a la Registraduría Nacional del Estado
Civil que dentro de los treinta (30) días contados a partir de la notificación
de esta sentencia, actualice la Circular Única de
Registro Civil e Identificación (2019), en los términos indicados en esta
decisión y la sentencia SU-696 de 2015, esto es, otorgando las mismas garantías
que se otorgan a familias heteroparentales en relación con el registro civil de
nacimiento.
Cuarto. INVITAR a la Defensorías Delegadas para
Asuntos Constitucionales y Legales y para la Infancia, la Juventud y Adulto
Mayor de la Defensoría del Pueblo y a la Superintendencia de Notariado y
Registro para que acompañen y le hagan seguimiento a la implementación de las
medidas descritas en la orden anterior.
Quinto. LÍBRENSE por
Secretaría General las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto
ley 2591 de 1991.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Ponente
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] En
razón a que en el presente caso se estudiará la situación de una menor de edad,
se advierte que como medida de protección de su intimidad es necesario ordenar
que se suprima de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el
nombre de la niña y el de sus familiares, así como los datos e informaciones
que permitan conocer su identidad. Este
tipo de medidas han sido adoptadas, entre muchas, en las sentencias: T-259 de
2018, T-741 de 2017, T-663 de 2017, T-512 de 2017, T-024 de 2017, T-387 de
2016, T-768 de 2015, T-733 de 2015, T-730 de 2015, T-129 de 2015 y T-376 de
2014.
[2] A folio 9 del
cuaderno de instancia obra el registro civil de nacimiento de AOMP, proceso adelantado en la
Registraduría de Bello, Antioquia.
[3] A folios 14 y 15 del
cuaderno de instancia se registra la solicitud al ICBF “de apoyo para
realizar la adopción determinada a favor de la niña AOMP”,
siendo remitida la solicitud a la Defensoría
especializada del Centro Zonal.
[4] Folio 28 cuaderno de instancia.
[5] Folio 27 cuaderno de instancia.
[6] Folios 25 y 26
cuaderno de instancia.
[7] A folios 12 y 13 del
cuaderno de instancia obran certificados estudiantiles del jardín infantil Los
Laureles y la Fundación Mundo Mejor.
[8] A folios 17 a 21 del
cuaderno de instancia se registra como afiliado titular a MLMP y beneficiarios en calidad de compañera permanente a RMF (activa desde el 23/04/2013), y AOMP (activa desde 01/07/2017).
[9] A folio 22 obra
certificado de afiliación de MLMP en calidad de trabajadora independiente desde el 8 de mayo de 2018,
con grupo familiar AOMP (hija) y RMF (compañera permanente).
[10] Folio 23 cuaderno
de instancia.
[11] Folio
28 cuaderno de instancia.
[12] Folios
30 a 33 cuaderno de instancia.
[13] Folios 37 a 40 cuaderno de instancia,
escrito presentado el 6 de junio de 2019.
[14] Folios 42 a 45 cuaderno de instancia,
escrito presentado el 6 de junio de 2019.
[15] Folios 47 a 62 cuaderno de instancia.
[16] Folios 59 a 62 cuaderno de instancia.
[17] La
base argumentativa y jurisprudencial de este acápite se sustenta en la
sentencia T-259 de 2018, proferida por la Sala Octava de Revisión.
[18] Principio 2: “El niño gozará de una protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello
por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en
condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del
niño”.
[19] Aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989.
[20] Es de aclarar que este tipo de Observaciones no son
parte integrante del bloque de constitucionalidad, razón por la cual se citan
como referentes doctrinales que ilustran la labor del juez constitucional en
este caso particular.
[21] Introducción. Numeral 6.
[22] Al respecto, sostuvo: “Por consiguiente, el
concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe ajustarse y
definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o
los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las
necesidades personales. En lo que respecta a las decisiones particulares, se
debe evaluar y determinar el interés superior del niño en función de las
circunstancias específicas de cada niño en concreto”. Capítulo IV. Análisis
jurídico y relación con los principios generales de la Convención.
[23] Capítulo V. La evaluación y determinación del interés
superior del niño. Consideración número 48.
[24] El primero reza lo siguiente: “Se entiende por
interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas
las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus
Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”;
mientras que el segundo dispuso: “En todo acto, decisión o medida administrativa,
judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los
niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en
especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de
cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más
disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma
más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.
[25] Sentencia T-741 de 2017. Cfr., Corte Constitucional,
Sentencias C-019 de 1993, T-290 de 1993, T-278 de 1994, T-442 de 1994, T-408 de
1995, T-412 de 1995, T-041 de 1996, SU-225 de 1998, T-514 de 1998, T-587 de
1998, T-715 de 1999, C-093 de 2001, C-814 de 2001, T-979 de 2001, T-189 de
2003, T-510 de 2003, T-292 de 2004, C-507 de 2004, C-796 de 2004, T-864 de
2005, T-551 de 2006, C-738 de 2008, C-149 de 2009, C-468 de 2009, T-078 de
2010, T-572 de 2010, C-840 de 2010 y C-177 de 2014, entre muchas otras.
[26] Reiterada en las sentencias T-955 de 2013, T-768 de
2015, T-512 de 2017, T-663 de 2017, T-741 de 2017, C-262 de 2016, entre otras.
[27] Sentencia T-408 de 1995.
[28] Criterios jurídicos para determinar el interés
superior del menor. Consideración número 3.1 de la sentencia. Reiterado en las
sentencias C-683 de 2015 y C-262 de 2016, entre otras.
[29] Es
necesario, como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral,
normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico,
afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad.
[30] Estos
derechos, cuyo catálogo es amplio y se debe interpretar de conformidad con las
disposiciones de los tratados e instrumentos de derecho internacional público
que vinculan a Colombia, incluyen aquellos que expresamente enumera el artículo
44 Superior: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Sin embargo, no se agotan en estos.
[31] Se
debe resguardar a los niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y se les
debe proteger frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo
armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la
violencia física o moral, la explotación económica o laboral, y en general, el
irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas.
[32] Es
necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los
padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un
conflicto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior
del menor. Así, no es posible trazar una norma abstracta sobre la forma en que
se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver
conflictos concretos entre los intereses de los padres y los del menor -tal
solución se debe buscar en atención a las circunstancias del caso-.
[33] Para
efectos de garantizar el desarrollo integral y armónico del menor, en virtud de
lo dispuesto por el artículo 44 Superior, se le debe proveer una familia en la
cual los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de su posición,
y así le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño,
comprensión y protección.
[34] El
solo hecho de que el niño pueda estar en mejores condiciones económicas no
justifica de por sí una intervención del Estado en la relación con sus padres;
deben existir poderosos motivos adicionales que hagan temer por su bienestar y
desarrollo, y así justifiquen las medidas de protección que tengan como efecto
separarle de su familia biológica. Lo contrario equivaldría a efectuar una
discriminación irrazonable entre niños ricos y niños pobres, en cuanto a la
garantía de su derecho a tener  una familia y a no ser separados de ella.
[35] En
esta oportunidad la Corte analizó varias demandas en contra de distintas normas censuradas alusivas a: i) derechos civiles y políticos de las
parejas heterosexuales; ii)
sanciones y prevenciones respecto de delitos y faltas; iii) derechos para los compañeros
permanentes de las víctimas de
crímenes atroces; iv) prestaciones, subsidios y medidas
indemnizatorias de carácter social a favor de parejas heterosexuales; y v) límites al acceso y ejercicio de la
función pública y a la celebración de contratos con el Estado para las parejas
heterosexuales, todas ellas con exclusión de las parejas homosexuales.
[36] Sentencia
T-594 de 1993.
[37] Sentencias
T-1096 de 2004, T- 624 de 2005 y T-372 de 2013.
[38]
Sentencia T-622 de 2010.
[39] Sentencia T-248 de 2012.
[40] Sentencia
T-101 de 1998.
[41] Sentencia C-336 de
2008.
[42] Sentencia C-811 de
2007.
[43] Sentencia C-577 de
2011.
[44] Sentencia SU-214 de
2016.
[45] Sentencia C-683 de
2015.
[46] Corte Constitucional, Sentencia C-026 de 2016.
[47] Al
respecto, entre otros, se destacan: i) la Declaración Universal de los
Derechos Humanos cataloga a la familia como el “elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado” (art. 16-3); ii) la Declaración de los Derechos del Niño
(1959) establece que el menor debe crecer al amparo y bajo la responsabilidad
de sus padres, en cualquier caso en un entorno de afecto y seguridad moral y
material (Principio VI); iii) El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966),
refiere que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
(art. 23-1); iv) El Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales
(1966) estipula que la familia se erige como base para
el desarrollo de los hijos (art. 10); v) La Convención
Americana sobre Derechos Humanos (1969) donde se consagra el derecho a la
protección familiar (art. 17); y vi) La Convención
sobre los Derechos del Niño (1989) donde se resalta que la familia es el “grupo
fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar
de todos sus miembros, y en particular de los niños, [que] debe
recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad”, además
de exigir el deber de los Estados de velar por la protección de los menores
cuando vean afectado su medio familiar (art. 20).
[48] Corte
Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En relación con este derecho pueden
consultarse las Sentencias T-523 de 1992, T-531 de 1992, T-429 de 1992, T-500
de 1993, T-178 de 1993, T-274 de 1994, T-447 de 1994, T-290 de 1995, T-383 de
1996, C-477 de 1999, T-510 de 2003, T-078 de 2004, T-165 de 2004, T-497 de
2005, T-137 de 2006, T-599 de 2006, T-900 de 2006, T-566 de 2007, T-515 de
2008, T-705 de 2009, T-887 de 2009, T-572 de 2010, C-840 de 2010, T-1042 de
2010, T-488 de 2011, C-577 de 2011, T-580A de 2011, T-012 de 2012, T-663 de
2012, T-723 de 2012, T-768 de 2013, T-772 de 2013 y C-239 de 2014, entre muchas
otras. Todas ellas recogidas en la C-683 de 2015.
[49] En esta oportunidad
la Corte estudió la constitucionalidad de las normas que regulan la adopción
conjunta y complementaria por parte de compañeros permanentes, donde no se
incluían a las parejas del mismo sexo como posibles adoptantes. En concreto se
resolvió: declarar exequibles las expresiones demandadas del numeral 5º del
artículo 64, del artículo 66 y del numeral 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de
2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia”, en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación
también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de
adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente.
[50] Sentencia T-049 de 1999. Cfr. Sentencia
C-577 de 2011.
[51] Sentencia T-587 de 1998. Cfr. Sentencia
C-577 de 2011.
[52] Sentencia T-217 de 1994. Cfr. Sentencia
C-577 de 2011.
[53] Sentencia T-587 de 1998.
[54] Sentencia T-278 de 1994.
[55] Comité
de los Derechos del Niño. 20 de septiembre de 2006. Párrafo 15.
[56] Comité de los
Derechos del Niño. 20 de septiembre de 2006. Párrafo 19.
[57] Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Párrafos 69 y
70.
[58] Sentencia del 25 de mayo de 2010. Párrafos 156, 157 y 158.
[59] Sentencia
del 27 de abril de 2012. Párrafos 113 y 123.
[60] Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y niñas c. Chile.
Sentencia del 24 de febrero de 2012. Párrafos 120, 140 a 145 y 175.
[61] Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Keegan  c. Irlanda.
Sentencia del 26 de mayo de 1994. Párrafo 44.
[62] Convención Europea de Derechos Humanos. Artículo 8. “1. Toda
persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio
y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública
en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté
prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática,
sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar
económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la
protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las
libertades de los demás”.
[63] En Bolivia, para
que un acto jurídico surta efectos jurídicos debe cumplir con los requisitos
establecidos en el artículo 1461 Código Civil, y la persona debe ser legalmente
capaz, dar el consentimiento del acto o declaración, que el consentimiento sea libre
de vicios, que recaiga sobre un objeto lícito y que tenga una causa lícita.
[64] Léase la sentencia en: http://www.aimjf.org/storage/www.aimjf.org/Jurisprudence_CEDU/CASE_OF_X_AND_OTHERS_v._AUSTRIA_-_SpanishTranslation_by_the_COE-ECHR.pdf
[65]https://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/27268/2/Informe_BCN_Filiacion_Homoparental_Legislacion_Comparada_2019_pdf.pdf
[66] Ibídem
[67] Ver sentencia T-196 de 2016.
[68] Sentencia T-594 de 1993. Postura reiterada en la sentencia T-196 de
2016.
[69] Dirección de
notificación: Calle 26 # 51-60, Bogotá D.C.
[70] Artículo 1° Ley 75
de 1968.
[71] Artículo 54 del
Decreto 1260 de 1970
[72] Ver sentencia T-457 de 2019.
[73] Cfr. Sentencia SU-696 de 2015.
[74] Sentencia T-038 de 2017.
[75] Sentencia
SU-241 de 2015.
[76] Sentencia T-091 de 2018.
[77] Circular Única de
Registro Civil e Identificación, punto 3.5.1. “Inscripción de hijos nacidos
durante el matrimonio o la unión marital de hecho declarada”.
[78] “El artículo 213
del Código Civil quedará así: El hijo concebido durante el matrimonio o durante
la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros
permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o
de impugnación de paternidad.”
[79] La
Corte Constitucional, en numerosas sentencias, ha considerado que los criterios
señalados por el artículo 13 de la Constitución (sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica) son también
criterios sospechosos de discriminación (ver, entre otras sentencias, SU-969 de
2015, SU-617 de 2014; C-577 de 2011 y C-075 de 2007).
[80] “Artículo
213. Presunción de legitimidad. <artículo modificado por el artículo 1
de la ley 1060 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> el hijo concebido
durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a
los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un
proceso de investigación o de impugnación de paternidad.”
[81] Folio 27 cuaderno de instancia.