T-338-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-338/13
ACCION DE
TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA TRASLADO DE SERVIDOR PUBLICO-Procedencia
excepcional
La jurisprudencia
ha determinado que es posible la procedencia de la acción de tutela en estos
casos, siempre y cuando, se evidencie que las razones del traslado son
ostensiblemente arbitrarias (porque no tiene en cuenta la situación particular
del trabajador); el traslado afecta de forma clara, grave y directa los
derechos fundamentales de la parte actora y su núcleo familiar; y/o desmejora
las condiciones del trabajador.
IUS VARIANDI-Manifestación
del poder de subordinación que ejerce empleador sobre empleados que se concreta
en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación
personal del servicio
IUS
VARIANDI-Límites constitucionales
La facultad de trasladar a los trabajadores no es
absoluta ya que existen límites constitucionales que exigen proteger unas
condiciones mínimas de los derechos fundamentales del trabajador.
La aplicación del ius variandi debe darse de forma justificada en la necesidad
del servicio y protegiendo las garantías laborales mínimas del trabajador. Todo
cambio en las condiciones territoriales de un contrato laboral debe estar
ajustado a la necesidad del servicio. En este sentido, este Tribunal ha
expuesto que para que la decisión no se torne desproporcionada, el empleador
debe tener en cuenta las circunstancias que podrían afectar al trabajador y a su
familia en relación al cambio del lugar en dónde se debe dar la prestación
laboral.
IUS VARIANDI-Traslados
en planta de personal global y flexible
IUS VARIANDI
EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Planta de personal global y flexible
ACTO
ADMINISTRATIVO DE TRASLADO DE FUNCIONARIO-Procedencia excepcional de la
tutela para controvertir el acto cuando vulnera derechos fundamentales
Cuando el
fin de la acción constitucional es atacar un acto administrativo en el cual se
ordena un traslado laboral, la jurisprudencia de la Corte ha establecido que es
necesario agotar el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento para
solucionar este tipo de controversias, esto es la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante lo
anterior, también se ha concluido que la vía constitucional se torna procedente
ante la evidente posibilidad de vulneración de derechos fundamentales. Esta
situación se materializa cuando: (i) las razones que llevaron a la decisión del
traslado son ostensiblemente arbitrarias y no tuvieron en cuenta la situación
particular del trabajador; (ii) el traslado afecta de forma clara, grave y
directa los derechos fundamentales de la parte actora o de su núcleo familiar;
y/o (iii) el traslado desmejora las condiciones del empleado.
IUS VARIANDI
EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Orden de traslado de funcionaria afecta
derechos fundamentales de la madre de la accionante, quien padece alzheimer
Encuentra
la Sala que la madre de la tutelante, padece de “demencia tipo alzheimer
avanzado” situación que genera una necesidad constante del acompañamiento de la
familia para sobrellevar esta enfermedad degenerativa. Hasta el momento esta
labor de cuidado y acompañamiento la ha realizado la accionante como hija. Esta
situación evidencia la amenaza al derecho a la salud de la madre de la
accionante, pues en caso de que el traslado se llevara a cabo, no sería posible
continuar con el acompañamiento constante que requiere la señora para el
cuidado de su enfermedad en las mismas condiciones que presentaba hasta el
momento. Es importante tener en cuenta que el alzheimer es una enfermedad degenerativa
en la cual se pierden las capacidades del lenguaje, memoria, conocimiento de
tiempo, lugar, entre otros. Quiere decir que es un padecimiento del cual se
espera una plena solidaridad por parte de toda la familia para generar un
tratamiento y una vida en condiciones dignas.
TRASLADO
LABORAL-Orden de trasladar a la accionante al cargo que se encontraba
desempeñando o a uno equivalente para la protección de su núcleo familiar,
especialmente de su señora madre con alzheimer
Referencia:
expediente T-3.769.987
Acción de
tutela instaurada por Consuelo Alexandra Montañez Dueñas contra la Fiscalía
General de la Nación.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS
RIOS
Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil trece
(2013)
La Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados
María Victoria Calle Correa, Luís Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por la
Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
en primera instancia, y la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en segunda instancia, en el
trámite de la acción de tutela instaurada por la señora Consuelo Alexandra
Montañez Dueñas contra la Fiscalía General de la Nación.
Asunto
preliminar, aceptación de impedimento.
Previo a la
presentación del caso objeto de revisión, resulta pertinente señalar que la
Magistrada María Victoria Calle Correa se declaró impedida para fallar la
presente acción de tutela, en razón a que su compañero permanente, Consejero de
Estado Gustavo Gómez Aranguren, participó en la adopción de una de las
decisiones judiciales que conforma el problema jurídico a resolver. De este
modo, por parte de los restantes Magistrados de la Sala Octava de Revisión, se
aceptó el mencionado impedimento, por lo cual esta Sala aclara que la
Magistrada María Victoria Calle Correa no interviene en la presente decisión
I.
ANTECEDENTES
La ciudadana Consuelo
Alexandra Montañez Dueñas interpuso acción de tutela para solicitar el amparo
de sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, a la
unidad y estabilidad familiar, al debido proceso, a la vida y a la salud que
considera vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.
De acuerdo
con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la
accionante sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.- La
actora tiene a cargo a sus dos hijos Raúl Andrés Ardila Montañez de 24 años y
Juan Sebastián Ardila Montañez de 23 años[1], quienes se encuentran
realizando sus estudios universitarios[2]. Además, la tutelante es
la responsable de su madre Rosa Emilia Dueñas de Montañez de 79 años quien
padece “alzheimer avanzado” y quien se encuentra interna dentro del hogar
geriátrico Centro de Servicios Gerontológicos El Recuerdo[3].
2.- La
accionante laboraba en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces especializados
de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el
Lavado de Activos en Bogotá. Sin embargo, por medio de la Resolución No. 0-1246
del 2 de agosto de 2012[4], el Fiscal General de la
Nación resolvió trasladar a la señora Consuelo Alexandra Montañez Dueñas, a
partir del 15 de agosto de 2012, a la Unidad Nacional contra los Delitos de
Desaparición y Desplazamiento Forzado con sede en Quibdo – Chocó.
Dentro de la
resolución se realizó una exposición acerca de los motivos por los cuales se
tomó dicha decisión y se concluyó sobre la necesidad del traslado toda vez que,
(i) para el 24 de julio de 2012, la Oficina del personal de la Fiscalía General
de la Nación informó que la Dirección Seccional Fiscalías de Quibdó contaba con
cargos vacantes de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados; de igual forma,
(ii) se mostró la carga laboral de la Unidad Local de la Seccional Quibdó-Chocó
y se evidenció una “carga laboral bastante alta que dificulta el
cumplimiento adecuado de las funciones asignadas y el cumplimiento de las
labores del Estado en esa zona del país”; y, finalmente, (iii) se determinó
que la hoja de vida de la tutelante mostraba su capacidad para desempeñar sus
labores en el municipio de Quibdó – Chocó.
3.- La
resolución indicada le fue comunicada a la peticionaria el 13 de agosto de 2012[5].
4.- El
14 de agosto de 2012, la peticionaria solicitó una prorroga para hacer efectivo
su traslado pues requería tiempo para entregar su cargo y organizar asuntos
personales. Sin embargo, el 17 de agosto de 2012, la Fiscalía General de la
Nación negó la solicitud debido a la urgencia de la necesidad del servicio y
sugirió que para solucionar los asuntos personales, la accionante podía
solicitar un permiso o una licencia.
5.- En
razón a lo anterior, el 21 de agosto de 2012, la actora solicitó un permiso
para los días 22, 23 y 24 de agosto del mismo año. Dicho permiso fue concedido
por la Fiscalía General de la Nación[6].
Solicitud
de Tutela
En virtud a
los hechos narrados, la peticionaria solicitó dejar sin efecto la Resolución
No.1246 del 2 de agosto 2012 expedida por la parte accionada, en la cual se
ordenó su traslado laboral de Bogotá D.C a la ciudad de Quibdo – Chocó y, de
esta forma, amparar los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas
y justas, a la unidad y estabilidad familiar, al debido proceso, a la vida, a
la salud y a su condición de pre pensionada.
Además, la
actora solicitó, como medida provisional, ordenar la inmediata suspensión del
cumplimiento de la resolución atacada.
Respuesta
de la entidad demandada[7]
La Fiscalía
General de la Nación solicitó declarar la improcedencia de la acción
constitucional debido a la existencia de otro mecanismo judicial por medio del
cual se puede acceder a la protección requerida. Adicionalmente, expresó que la
acción de tutela no procedía como una medida transitoria para amparar los
derechos fundamentales de la actora ya que no se evidencia la configuración de
un perjuicio irremediable.
Además, negó
la vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante en razón a que la
Fiscalía cuenta con discrecionalidad para trasladar a sus empleados, pues
ostenta una planta global y flexible que permite la aplicación del ius
variandi.
Por otro lado,
desvirtuó las condiciones expuestas por la peticionaria frente a su presunta
condición de madre cabeza de familia toda vez que (i) no tiene a cargo menores
de edad o personas incapaces para laborar; (ii) no es una persona de escasos
recursos como lo demuestra el hecho de tener a sus hijos realizando estudios
universitarios en instituciones privadas y, además, contar con el servicio de medicina
prepagada; y (iii) la madre de la accionante cuenta con los servicios médicos
adecuados para mantener un nivel de vida en condiciones dignas y tiene otras
tres hijas que también pueden responder por ella.
Ahora bien,
la accionante afirmó que con el traslado se afectaba su condición pre
pensionada, situación con la que la parte accionada no está de acuerdo pues
afirma que la actora continua con todas las prestaciones sociales. De ahí que
tampoco se vulnere el derecho a la salud ya que continúa afiliada a una EPS en
la cual puede solicitar la continuación de sus tratamientos médicos.
Tampoco
encontró vulnerado el derecho al trabajo toda vez que ésta cuenta con las
mismas condiciones laborales que tenía en la ciudad de Bogotá D.C.
Finalmente,
la parte accionada menciona que, desde la vinculación de la actora dentro de la
Fiscalía General de la Nación, se puso en conocimiento la estructura
administrativa de la entidad y su necesidad del servicio a nivel nacional. De
ahí que se entienda que ésta tenía conocimiento acerca de la posibilidad de ser
ubicada en cualquier lugar dentro del territorio Colombiano.
Sentencia
de primera instancia.[8]
La Subsección
B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció de
la presente acción constitucional en primera instancia.
En primer
lugar, el juez de instancia determinó que la medida provisional solicitada por
la tutelante no era procedente ya que no se evidenció la necesidad y urgencia
de la misma.
Ahora bien, en
su fallo decidió tutelar el amparo de los derechos fundamentales solicitados
por la peticionaria y dejó sin efectos la Resolución No.1246 del 2 de agosto de
2012, mediante la cual se había ordenado el traslado de la señora Montañez
Dueñas.
El a quo
encontró probado en el proceso de tutela la condición de madre cabeza de
familia ya que los hijos de la peticionaria dependen económica y afectivamente
de ella. Además, la señora Rosa Dueñas de Montañez, madre de la accionante,
tiene serios problemas de salud y requiere del acompañamiento constante de su
hija.
Con base en lo
expuesto, el juez constitucional determinó que, de las pruebas obrantes en el
expediente, se evidenció que el traslado de la tutelante impidió que ésta se
ocupara de brindar los cuidados necesarios a su madre e hijos.
En
consecuencia, ordenó “al señor Fiscal General de la Nación, proceda dentro
de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta sentencia, a
dejar sin efectos la Resolución 0-1246 de 2 de agosto de 2012 mediante la cual
se ordenó el traslado de la señora Consuelo Alexandra Montañez Dueñas a la
ciudad de Quibdó, y en su lugar disponer su reubicación o reintegro al cargo
que ésta desempeñó en dicha entidad hasta el 14 de agosto de 2012 en la ciudad
de Bogotá”.
Impugnación
del fallo de tutela realizada por la Fiscalía General de la Nación. [9]
La entidad
accionada utilizó los mismos argumentos aducidos dentro de la constatación de
la acción de tutela. Adicionalmente, alegó una descontextualización del
precedente que fundamenta el fallo de tutela toda vez que, de las pruebas obrantes
en el expediente no se justificó una condición especial de madre cabeza de
familia ya que sus hijos son mayores de edad -situación de la cual se desprende
que posean una formación física, psicológica, social e intelectual que no
necesite la permanente supervisión de su madre- y, por otro lado, no se demostró
un incumplimiento con las obligaciones por parte del padre.
Además,
sostuvo que no existe una prueba de la cual se concluya la imposibilidad del
traslado de su madre a Quibdo - Chocó y, de otro lado, manifiesta que la actora
afirmó contar con otras tres hermanas que se encontraban fuera del país sin
haber aportado una prueba que demostrara dicha situación.
Impugnación
del fallo de tutela emitida por la señora Consuelo Alexandra Montañez Dueñas[10].
La actora
solicitó confirmar el fallo de primera instancia proferido dentro del presente
proceso de tutela. Allí expuso que el escrito de impugnación presentado por la
Fiscalía General de la Nación no cumplía con los requisitos necesarios para ser
considerado como tal ya que, únicamente, se repitieron los argumentos expuestos
dentro de la contestación de presenta acción constitucional.
Afirmó que la
resolución de traslado tenía una falsa motivación bajo, pues el coordinador de
turno había solicitado su traslado por falta de empatía con ella.
Finalmente,
manifiesta que el fallo de tutela fue cumplido de manera parcial, toda vez que
su traslado a la ciudad de Bogotá D.C. –luego de haber estado aproximadamente
20 días en la ciudad de Quibdó- se realizó a un cargo diferente al que se
encontraba laborando al momento del traslado inicial.
Sentencia
de segunda instancia.[11]
La Subsección
“A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, mediante sentencia del 30 de octubre de 2012, confirmó la
decisión tomada por el juez de primera instancia en sede de tutela.
El ad quem
argumentó que, de los elementos fácticos del presente caso y el material
probatorio aportado, se puede determinar que el traslado de la actora fue
intempestivo y arbitrario ya que sólo tuvo dos días para dar cumplimiento a la
orden del traslado y fue negada la prórroga solicitada por la tutelante.
De ahí que
dicha situación le generara una afectación a su núcleo familiar frente al
cuidado de su madre, quien es un sujeto de especial protección constitucional.
En éste sentido el juez de instancia afirmó que “a pesar de que la madre de
la actora esté recluida en un hogar geriátrico, ello no es óbice para que goce
del apoyo familiar de su hija a fin de procurarle una mejor calidad de vida”.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Problema
jurídico
En atención a
lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Fiscal General de la
Nación vulneró los derechos fundamentales de la señora Consuelo Alexandra
Montañez Dueñas y su familia al haber emitido la Resolución No. 1246, del 2 de
agosto de 2012, mediante la cual se ordenó el traslado de la actora desde la
ciudad de Bogotá D.C. a la ciudad de Quibdó, sin haber considerado la posible
afectación a los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección que
se encuentra al cuidado de la persona trasladada.
A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre (i) la procedencia excepcional
de la acción de tutela para controvertir actos administrativos por medio de los
cuales se ordena un traslado laboral; (ii) la aplicación del ius variandi
en la Fiscalía General de la Nación; y finalmente, se procederá a (iii) resolver
el caso concreto.
(i) Procedencia
de la acción de tutela para controvertir actos administrativos por medio de los
cuales de ordena un traslado laboral. Reiteración jurisprudencial
Por regla
general, y en aplicación del principio de subsidiariedad[12],
la acción de tutela resulta improcedente para atacar un acto administrativo en
el cual se realiza un traslado laboral, ya que el mecanismo idóneo para
controvertir dichos actos es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho[13] ante la jurisdicción
contencioso administrativa, procedimiento en el cual se puede solicitar, además,
la suspensión provisional del acto.
Sin embargo,
sentencias como la T-420 de 2005 han establecido que “la acción contencioso
administrativa frente a decisiones de traslado de funcionarios no es un medio
adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración de un
derecho fundamental y no la legalidad de una actuación[14]. El
objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la
vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden[15]”.
Es así como
la jurisprudencia ha determinado que es posible la procedencia de la acción de
tutela en estos casos, siempre y cuando, se evidencie que las razones del
traslado son ostensiblemente arbitrarias (porque no tiene en cuenta la
situación particular del trabajador); el traslado afecta de forma clara, grave
y directa los derechos fundamentales de la parte actora y su núcleo familiar[16];
y/o desmejora las condiciones del trabajador.[17]
(ii) Ius
variandi en la Fiscalía General de la Nación cuya planta es global y
flexible.
El ius
variandi es la facultad que tiene un empleador para modificar las
condiciones de modo, tiempo, lugar y cantidad de trabajo del empleado siempre y
cuando se preserven los derechos mínimos del mismo. Frente a lo expuesto, la
Corte ha expresado que el ius variandi “es
una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador
sobre sus empleados, y se concreta en la facultad de variar las condiciones en
que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de
modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo”[18].
Ahora bien, el ejercicio del ius variandi se
manifiesta, entre otras formas, dentro de las plantas de carácter global y
flexible de algunas entidades públicas. Ello se justifica en la necesidad de cumplir
los fines del Estado dentro de todo el territorio Colombiano. Éste tipo de
entidades ostentan una mayor discrecionalidad frente al traslado de los
servidores públicos cuyas condiciones laborales, en relación al lugar de la
prestación laboral, pueden ser modificadas en razón a la “necesidad del
servicio”.
Por su lado, la Fiscalía General de la Nación cuenta
con una planta de personal global y flexible toda vez que sus funciones deber
ser ejercidas en todo el territorio Colombiano, en respuesta a las obligaciones
del Estado frente a la población. Ahora bien, la Ley 984 de 2008 “Por
la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación” dispone que el Fiscal General de la Nación “podrá
trasladar cargos y determinar sus funciones, de acuerdo con la necesidad del
servicio” (…).
A su vez, el artículo 16 de la norma mencionada dispuso que la Oficina de Planeación tiene como
función, entre otras, “[r]ealizar estudios sobre estructura orgánica, planta
de personal, escala salarial y en general sobre todo lo relacionado con el
desarrollo organizacional de la entidad en coordinación con las respectivas
dependencias”.
De conformidad con la norma analizada, se entiende que
la Fiscalía General de la Nación tiene una planta de personal que permite el
traslado de sus empleados, siempre y cuando se compruebe la necesidad del
servicio.
No obstante a lo manifestado, el presente Tribunal, en
reiteradas ocasiones, ha determinado que esta facultad de trasladar a los
trabajadores no es absoluta ya que existen límites constitucionales que exigen
proteger unas condiciones mínimas de los derechos fundamentales del trabajador.
Es así como el artículo 25 de la Constitución Política dispone que “[t]oda
persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justa”. De forma
similar, el artículo 53 de la carta determina los principios mínimos
fundamentales en relación al trabajo.
De lo
anterior se desprende que, la aplicación del ius variandi debe darse de
forma justificada en la necesidad del servicio y protegiendo las garantías
laborales mínimas del trabajador.
En la sentencia
T-355 de 2000 se expresó que “la facultad del empleador de modificar las
condiciones en una relación laboral (ius variandi) no es absoluta, ya que ésta
puede ser violatoria de derechos fundamentales, si se aplica en forma
arbitraria y sin justificar los motivos por los cuales se dan los cambios y la
necesidad de los mismos”[19].
De todo lo
analizado, puede concluirse que todo cambio en las condiciones territoriales de
un contrato laboral debe estar ajustado a la necesidad del servicio.
En este
sentido, este Tribunal ha expuesto que para que la decisión no se torne desproporcionada,
el empleador debe tener en cuenta las circunstancias que podrían afectar al
trabajador y a su familia en relación al cambio del lugar en dónde se debe dar
la prestación laboral.
La Corte
Constitucional ha revisado, en varias ocasiones, casos en los cuales se evalúa
la posible afectación de derechos fundamentales como consecuencia de un
traslado laboral. El principio de decisión en esos eventos ha sido, además de
evaluar las consecuencias directas a la persona que se ordena el traslado, tener
en consideración las posibles afectaciones que, con base en el traslado, puedan
derivarse para personas o sujetos de especial protección que dependan de este.
Como ejemplo,
en la sentencia T-969 de 2005 se estudió un caso en el cual el actor se
encontraba realizando terapias físicas que requerían de su estadía permanente
en la ciudad de Pasto. Su cónyuge elevó derecho de petición ante la Gobernación
del Departamento de Nariño solicitando su traslado a la ciudad de Pasto pues
laboraba en una institución educativa rural en el municipio de Puerto
Guzmán-Putumayo. Dicha solicitud fue negada por la entidad accionada. Sin
embargo, dentro del proceso de tutela se logró demostrar que la ausencia de su
familia afectaba a la salud del tutelante. En consecuencia, la Corte consideró
que, a pesar de que la negativa de la entidad accionada no se dio por razones
arbitrarias, toda vez que esas decisiones consultaron las necesidades del
servicio, no se tuvo en cuenta las circunstancias particulares de la docente y
su familia que hacían viable su traslado. En razón a lo expuesto, se concedió
el amparo y se ordenó la realización de las gestiones legales tendientes a
lograr el traslado de la esposa del actor a la ciudad de Pasto.
En un caso
análogo, la sentencia T-777 de 2012 revisó una acción de tutela en contra el INPEC en la que el accionante solicitaba el amparo de
sus derechos fundamentales, los cuales, presuntamente, habían sido  vulnerados
en razón a su traslado de la ciudad de Santa Marta al municipio de Yarumal –
Antioquia. El traslado, sustentado en la necesidad del servicio,  no había
tenido en cuenta la necesidad de procedimientos médicos que no se podían
realizar en el municipio de Yarumal – Antioquia. En aquella ocasión se
concluyó que “la vulneración se concreta con la expedición de la citada
resolución en la que no se consideró el estado de salud del actor, lo que no
tendría trascendencia si se hubiese trasladado al actor a un sitio que tuviera
la especialidad médica que requiere su padecimiento y donde pudiera ejecutar
las recomendaciones elaboradas por el especialista en neurocirugía”, Por
tanto, se concedió el amparo transitorio de los derechos fundamentales del accionante,
advirtiéndole que debía acudir a la vía contencioso administrativa para
solicitar la nulidad del acto administrativo que ordenó el traslado y obtener
el restablecimiento definitivo de sus derechos.
De los casos expuestos con anterioridad, se concluye
que la Corte ha sido enfática en establecer que el ejercicio del ius variandi
no puede desconocer los derechos fundamentales de la persona que se traslada, ni
de los familiares que se encuentran a su cargo. Es decir, para que la
aplicación del ius variandi no se torne arbitraria, es necesario que se
tengan en cuenta todas las condiciones particulares del trabajador y las de su núcleo
familiar.
(iii) Caso
concreto
1.- En el
caso bajo estudio, la señora Consuelo Alexandra Montañez Dueñas consideró que la
Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, a
la unidad familiar, al debido proceso, a la vida y a la salud al expedir la Resolución
No. 1246 del 2 de agosto de 2012. Esta resolución, en razón del servicio y sin
tener en cuenta su condición de madre cabeza de familia, ordenó su traslado de
la ciudad de Bogotá a la ciudad de Quibdó.
Por lo
expuesto, la presente Sala de Revisión debe determinar si el Fiscal General de la
Nación vulneró los derechos fundamentales de la tutelante y de su núcleo
familiar, al no tomar en consideración la posible afectación a los derechos
fundamentales de un sujeto de especial protección que se encuentra al cuidado
de la accionante.
2.- Antes de
pasar a desarrollar el problema jurídico, es pertinente analizar la procedencia
de la acción de tutela.
Cuando el fin
de la acción constitucional es atacar un acto administrativo en el cual se
ordena un traslado laboral, la jurisprudencia de la Corte ha establecido que es
necesario agotar el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento para
solucionar este tipo de controversias, esto es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.
No obstante lo anterior, también se ha concluido que la vía constitucional se
torna procedente ante la evidente posibilidad de vulneración de derechos
fundamentales. Esta situación se materializa cuando: (i) las razones que
llevaron a la decisión del traslado son ostensiblemente arbitrarias y no
tuvieron en cuenta la situación particular del trabajador; (ii) el traslado
afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales de la parte
actora o de su núcleo familiar; y/o (iii) el traslado desmejora las condiciones
del empleado.
A partir de
lo enunciado, y conforme a los elementos fácticos y probatorios que obran
dentro del expediente, encuentra la Sala de Revisión que la presente acción de
tutela es procedente por cuanto se vislumbra una posible afectación de los
derechos fundamentales de la madre de la tutelante quien, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional, ha de ser considerada como un sujeto de especial
protección; en consecuencia, la separación de su hija, que la atiende y
acompaña emocionalmente, puede afectar derechos como la vida en condiciones
dignas y la salud de una señora de 79 años.
La amenaza
real a los derechos fundamentales de un miembro del grupo familiar de la
actora, evidencia la necesidad de que el juez constitucional se pronuncie
frente al caso. Por esta razón la Sala procederá al estudio de fondo.
3.- Como se
mencionó en la parte considerativa, el Fiscal General de la Nación se encuentra
facultado para realizar traslados territoriales de los funcionarios o empleados
de dicha institución. No obstante, dichos traslados requieren una argumentación
acerca de la necesidad del servicio y un análisis de la situación concreta de la
persona que se traslada, para asegurar que no se vulneren los derechos
fundamentales de éstos, ni de sus familias.
En el caso de
la tutelante, el Fiscal General de la Nación expidió una resolución explicando
las necesidades del servicio que justificaban el traslado laboral. Sin embargo,
dentro de la resolución atacada no se evidencia un análisis de las
circunstancias personales que rodean a la actora. Específicamente, no se
tuvieron en cuenta las posibles consecuencias y afectaciones que, con motivo
del traslado de su hija, podrían derivarse en el tratamiento y cuidado de la
señora Rosa Emilia Dueñas de Montañez.
Para el caso
bajo estudio, encuentra la Sala que la señora Rosa Dueñas de Montañez, madre de
la tutelante, padece de “demencia tipo alzheimer avanzado” situación que
genera una necesidad constante del acompañamiento de la familia para
sobrellevar esta enfermedad degenerativa. Hasta el momento esta labor de
cuidado y acompañamiento la ha realizado la hija de la señora Dueñas de
Montañez, accionante en este proceso; al respecto, dentro del expediente obra
constancia del Centro de Servicios Gerontológico “El Recuerdo”, hogar
geriátrico en que se encuentra interna la señora Rosa Dueñas, que, refiriéndose
a la tutelante, manifiesta:
“Así mismo
se deja constancia quien en calidad de hija visita constantemente a su señora
madre, ya que ella requiere visita familiar constante”[20]
Esta
situación evidencia la amenaza al derecho a la salud de la madre de la
accionante, pues en caso de que el traslado se llevara a cabo, no sería posible
continuar con el acompañamiento constante que requiere la señora para el
cuidado de su enfermedad en las mismas condiciones que presentaba hasta el
momento.
Es importante
tener en cuenta que el alzheimer es una enfermedad degenerativa en la cual se
pierden las capacidades del lenguaje, memoria, conocimiento de tiempo, lugar,
entre otros. Quiere decir que es un padecimiento del cual se espera una plena
solidaridad por parte de toda la familia para generar un tratamiento y una vida
en condiciones dignas. Recuerda la Corte que, en distintos pronunciamientos se
ha dejado claro la especial protección de los derechos fundamentales de las
personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, resaltando la
importancia de la familia dentro del proceso de recuperación o tratamiento de
las enfermedades de una persona. En este sentido se afirmó que “[l]a salud
es un bien jurídico que debe ser protegido por el Estado y por la sociedad, -ya
sea la familia u otras comunidades-, que tienen la obligación de asistir al
enfermo, garantizándole su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos”[21].
Teniendo
claro el grado de compromiso que debe tener la peticionaria frente al
tratamiento y acompañamiento emocional de su madre, es necesario manifestar la
relación que tiene lo expuesto con el traslado laboral de la actora.
En este
punto, encuentra la Sala que en la resolución que ordena el traslado de la
accionante, no se encuentra prueba que demuestre el estudio de los efectos que
podría causar esta nueva situación en el tratamiento de la enfermedad que
padece su madre y, por consiguiente, en la protección a los derechos
fundamentales de ésta. Quiere decir que no se cumplió con las exigencias
jurisprudenciales para el desarrollo del ius variandi y de ahí que se
evidencie la omisión de un deber por parte del Fiscal General de la Nación.
Con base en
lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la decisión de los jueces de
instancia en el sentido de dejar sin efectos la resolución No. 1246 de 2 de
agosto de 2012, por medio de la cual se ordenó el traslado de la señora
Consuelo Alexandra Montañez Dueñas a la Unidad Nacional contra los delitos de
desaparición y desplazamiento forzado, con sede en la ciudad de Quibdó. En
consecuencia, ordenará que la accionante sea trasladada al cargo que ocupó
hasta el 14 de agosto de 2012 en la Unidad Nacional para la extinción del
derecho de dominio y contra el lavado de activos de la ciudad de Bogotá.
Sin embargo,
la presente Sala se apartará de la orden impartida a la Fiscalía General de la
Nación pues, en el evento en que el cargo mencionado no se encuentre vacante y
que, por consiguiente, no sea posible realizar la reincorporación antes
ordenada sin, a su vez, afectar el derecho al acceso y desempeño de cargos y
funciones públicas de terceros –artículo 40 numeral 7 de la Constitución-, el
Fiscal General de la Nación deberá reubicar a la accionante en un cargo
equivalente a aquel del cual fue trasladada.
Si el Fiscal
General de la Nación considera que persisten las condiciones de necesidad del
servicio, y que por lo tanto requiere realizar el traslado de la accionante,
deberá expedir una nueva resolución en la cual, además de motivar el acto con
base en la necesidad del servicio, realice un análisis de la
proporcionalidad o razonabilidad de dicha decisión respecto de los derechos
fundamentales de la accionante y de su núcleo familiar, específicamente los de
su madre.
De conformidad
con todo lo expuesto, la Sala procederá a confirmar parcialmente el fallo
proferido el 30 de octubre de 2012 por la Subsección A de la Sección Segunda de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de tutela proferida el 30 de octubre de
2012 por Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado por las razones expuestas en la presente
providencia, en el sentido de DEJAR SIN EFECTOS la resolución 0-1246 de
2 de agosto de 2012 expedida por el Fiscal General de la Nación.
Segundo.-
ORDENAR que se traslade, dentro de los diez días siguientes a la
notificación del presente fallo, a la señora Consuelo Alexandra Montañez Dueñas
al cargo que se encontraba desempeñando en la ciudad de Bogotá al momento de su
traslado o, mediando las condiciones expuestas en la parte motiva, a uno
equivalente dentro de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación
en la ciudad de Bogotá.
Tercero.- LÍBRENSE
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Impedimento aceptado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Folios 12-13, cuaderno principal. En adelante,
todos los folios a los cuales se haga referencia en el presente fallo
pertenecerán al cuaderno principal a menos que se exprese lo contrario.
[2] Folios 33-34.
[3] Folios 20-22.
[4] Folios 36-37.
[5] Folio 38.
[6] Folio 68.
[7] Folios 47-67.
[8] Folios 87-99.
[9] Folios 102-110.
[10] Folios 117-122.
[11] Folios 140-150.
[12] “Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. (…)
Esta acción solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (Negrilla por fuera del texto original)
[13] La acción de nulidad y restablecimiento del derecho
se encuentra regulada el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Allí se
dispone que “[t]oda
persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma
jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo
particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá
solicitar que se le repare el daño.” (…)
[14] Sentencia T-514 de 1996 MP: José Gregorio Hernández.
[15] Sentencia T-514 de 1996 MP: José Gregorio Hernández.
[16] Los casos más comunes hacen referencia a la
afectación al derecho a la salud, unidad familiar, vida o integridad personal
del empleado y su núcleo familiar.
[17] La procedencia excepcional de la acción de
tutela para controvertir actos administrativos mediante los cuales se realiza
un traslado laboral se ha desarrollado en sentencias como la T-048 de 2013, T-946 de 2012, T-264 de 2005, T-969 de 2005, T-468 de 2002, T-965 de 2000,
entre otras.
[18] T-797
de 2005. Véase también en sentencias como la T-247 de 2012 y la T- 048 de 2013.
[19] Véase también en la sentencia T-247 de 2012, T-863 de 2011, T-325 de
2010, entre otras.
[20] Folio 22.
[21] Sentencias T-209 de 1999.