T-893-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-893/10
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR
DISCAPACITADO- Caso de niño con síndrome de Down
DERECHO A LA SALUD COMO
DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD Y FACULTAD
DE LAS EPS DE CONTRATAR CON DETERMINADAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SALUD-Límites
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y
NIÑAS-Fundamental
DERECHO A LA SALUD Y DERECHO
AL DIAGNOSTICO-Caso de menor con síndrome Down que está recibiendo
tratamiento, pero sus padres consideran que ha retrocedido en su aprendizaje y
evolución terapéutica
La Sala de Revisión encuentra que la Nueva EPS le está
prestando el tratamiento de terapias de neurodesarrollo al menor, a través de
una IPS adscrita a su red de prestadores, sin embargo, los padres del menor
consideran que el menor ha venido retrocediendo en su aprendizaje y en su
evolución terapéutica desde que está recibiendo tratamiento con el grupo de
terapeutas de la Institución Prestadora de Servicios de Salud adscrita a la
entidad accionada. El reclamo de los padres podría tener asidero, si se
encuentra en riesgo el desarrollo armónico e integral del menor. No obstante, la
Sala encuentra que el juicio según el cual los terapeutas que prestan sus
servicios en las entidades adscritas a la Nueva EPS, no cuentan con la calidad,
experiencia y conocimientos necesarios para garantizarle al menor los avances
necesarios en su desarrollo, no responde a un criterio científico de un médico,
sino, al criterio subjetivo de los padres del menor. Por lo tanto, no es posible
que la Corte ordene que la prestación del tratamiento en la institución
particular señalada, por no contar con los elementos de juicio necesarios para
el efecto. Como ya lo expresó la Sala, la falta de idoneidad de los
profesionales que prestan sus servicios en las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud adscritas a la Nueva EPS para la prestación del tratamiento
que el menor requiere, proviene de una apreciación subjetiva de los
accionantes, y adicionalmente no existe orden del médico tratante del menor en
la que se indique que el tratamiento deba ser prestado en el Centro de
Neurorehabilitación Surgir Ltda. Sin embargo, como es posible que la
impresión de los padres tenga un sustento real, el juez de tutela, en este
caso, debe proteger el derecho fundamental a la salud del menor,
específicamente, su derecho al diagnóstico médico
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR
DISCAPACITADO-Orden a EPS de garantizar los servicios de salud de menor de
edad con síndrome de down requeridos para su rehabilitación social integral
La Sala reitera que el goce efectivo del derecho a la
salud de las niñas y los niños, en especial de aquellos con condiciones
especiales como el síndrome de Down, debe ser garantizado prioritariamente.
Ello incluye el derecho a que se evite que un cambio en la terapia que un menor
viene recibiendo, afecte su desarrollo armónico e integral significativamente.
Referencia: expediente T-2679890
Acción de
tutela instaurada por la señora Martha Cecilia Moncayo Zúñiga y por el señor
Abel Walteros Puerta, en representación de su hijo menor de edad Juan Esteban
Walteros Moncayo contra la Nueva EPS.
Magistrada Ponente:
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y
Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en
primera instancia, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán el 8 de
marzo de 2010, y en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Popayán el 27 de abril de 2010, dentro de la acción de
tutela promovida por la señora Martha Cecilia Moncayo Zúñiga y por el señor
Abel Walteros Puerta, en representación de su hijo menor de edad Juan Esteban
Walteros Moncayo, contra la Nueva EPS.[1]
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
La señora Martha Cecilia Moncayo Zúñiga y el señor Abel
Walteros Puerta, actuando en representación de su hijo menor Juan Esteban
Walteros Moncayo, presentaron acción de tutela en contra de la Nueva EPS,
porque consideran que dicha entidad está vulnerando los derechos fundamentales
de su hijo menor, quien padece síndrome de Down citan como infringidos los
derechos  a la igualdad, a la salud en conexidad con la vida, y el derecho de
petición, al negarle el tratamiento de terapias de neurodesarrollo con el grupo
de profesionales con los que el menor empezó su tratamiento, argumentando que
estos profesionales ya no están vinculados con una IPS adscrita a su red de
prestadores. Los accionantes fundamentaron su solicitud en los siguientes
hechos:
1.1.    Juan Esteban
Walteros Moncayo nació el 5 de febrero de 2005,[2]
y desde el 30 de junio de 2005, se le diagnosticó síndrome de Down.[3]
1.2.    Desde los siete (7)
meses de edad,[4]
el menor recibía tratamiento de terapias de neurodesarrollo con un equipo de
profesionales liderado por la doctora Elizabeth Roldán, vinculados a la entidad
Fisiocenter Ltda.,[5]
las cuales había autorizado el Instituto de Seguros Sociales, hoy Nueva EPS.
1.3.    El grupo de
profesionales que adelantaba el tratamiento del menor, dejó de prestar sus
servicios a la IPS Fisiocenter Ltda., y se vinculó con el Centro de Neurorehabilitación
Surgir Ltda. Sin embargo, continuó recibiendo el tratamiento con la IPS
Fisiocenter Ltda., aunque, con un grupo de profesionales distinto a los que lo
venían atendiendo.
1.4.    Los padres del
menor argumentan que, en su concepto, desde que el menor está siendo tratado
por los especialistas vinculados con las Instituciones Prestadoras de Servicios
de Salud adscritas a la red de prestadores de la Nueva EPS, ha tenido un
retroceso notorio y desventajoso, perdiendo las habilidades alcanzadas.
Específicamente, los padres del menor manifiestan que es necesario que
continúen con el tratamiento del menor, ya que éste “(…) iba ascendiendo en
forma satisfactoria, pues dicho personal, cuenta con la calidad, experiencia y
conocimientos especializados, para acreditar el avance en el desarrollo de [su]
hijito, cuyos resultados pueden ser constatados en los respectivos informes”.[6]
1.5.    Igualmente,
argumentan que la Nueva EPS ha autorizado a otros menores de edad la prestación
del tratamiento de terapias de neurodesarrollo en el Centro de
Neurorehabilitación Surgir Ltda.
1.6.    Por lo que
solicitan que se ordene a la Nueva EPS que autorice el tratamiento de terapias
de neurodesarrollo del menor en la IPS Surgir Ltda., que se les indemnice los
perjuicios morales sufridos y que se les reintegre el valor de las terapias que
cancelaron como particulares.
2.       Respuesta
de la entidad accionada
2.1.    Por su parte, la
entidad accionada dio respuesta a la acción de tutela indicando que al menor
Juan Esteban Walteros Moncayo se le viene prestando los servicios solicitados a
través de su entidad adscrita Fisiocenter Ltda., que esa entidad cuenta con las
debidas habilitaciones otorgadas por la Secretaría de Salud, y que el menor ha
tenido una evolución satisfactoria al tratamiento brindado por Fisiocenter
Ltda., manifestando que no existe prueba que evidencie un mal servicio por
parte de la IPS adscrita a su red de prestadores.
2.2.    Igualmente,
informó que no tiene convenio con el Centro de Neurorehabilitación Surgir
Ltda., y que está prestando tratamientos de terapias de neurodesarrollo a otros
menores a través del Centro de Neurorehabilitación Surgir Ltda., porque ha sido
condenada mediante otros fallos de tutela a prestar estos servicios con la
entidad en mención.
2.3.    Respecto de la
solicitud de indemnización y reintegro de los valores cancelados por los padres
del menor para su tratamiento, la Nueva EPS argumentó que la acción de tutela
es improcedente porque este es un conflicto económico y los accionantes cuentan
con un mecanismo judicial ordinario para la atención de sus pretensiones.
3. Sentencia de primera instancia
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán, mediante
sentencia del 8 de marzo de 2010, tuteló el derecho a la igualdad y los
derechos de los niños, del menor Juan Esteban Walteros Moncayo, porque
consideró que no estaba justificado que la Nueva EPS prestara a algunos menores
las terapias de neurodesarrollo a través del Centro de Neurorehabilitación
Surgir Ltda., y por el contrario, se negara a prestarle las mismas terapias al
menor Juan Esteban Walteros Moncayo a través de la IPS en mención.  En
consecuencia, ordenó a la Nueva EPS que remitiera al menor al Centro de Neurorehabilitación
Surgir Ltda., para que allí se le prestaran las terapias de neurodesarrollo.
Respecto de la solicitud de reembolso de los valores
cancelados por los padres del menor, el Juez de primera instancia consideró que
la acción de tutela era improcedente porque la pretensión era eminentemente
patrimonial y económica, y por lo tanto, era un asunto que debía ser debatido a
través de la jurisdicción laboral ordinaria.
4. Impugnación
Esta sentencia fue impugnada por la entidad accionada,
reiterando que la Nueva EPS no tiene convenio con el Centro de Neurodesarrollo
Surgir Ltda., y que si han autorizado la prestación de servicios de salud a
través de esa IPS, ha sido en cumplimiento de fallos de tutela que se lo han
ordenado, desvirtuándose así la vulneración al derecho a la igualdad del menor
Juan Esteban Walteros Moncayo. Igualmente, argumenta que el tratamiento
brindado al menor a través de las Instituciones Prestadores de Servicios de
Salud con las que tienen convenios, no es de menor calidad a los servicios
ofrecidos por el Centro de Neurorehabilitación Surgir Ltda.
5. Sentencia de segunda instancia
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Popayán, mediante sentencia del 27 de abril de 2010, revocó el fallo de
primera instancia y, en su lugar, negó la tutela de los derechos del menor Juan
Esteban Walteros Moncayo, porque consideró que en el expediente no estaba
demostrado que la Nueva EPS le estuviera negando al menor la prestación de los
servicios de salud integral, ni que la IPS adscrita a la entidad accionada le
prestara una inadecuada atención. Igualmente, señaló que la entidad accionada no
estaba discriminando al menor, porque en el expediente estaba demostrado que la
prestación a otros menores de terapias de neurodesarrollo en el Centro de
Neurorehabilitación Surgir Ltda., se había autorizado en cumplimiento de otros
fallos de tutela, pero no por voluntad de la Nueva EPS.
6. Actuaciones en sede de revisión
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
mediante Auto del 8 de septiembre de 2010, ordenó a la Nueva EPS que enviara
copia del contrato de prestación de servicios suscrito con el Centro de
NeuroRehabilitación Surgir Ltda.. Mediante
comunicación del 30 de septiembre de 2010, la Secretaria General de la Corte
Constitucional informó al despacho que no recibió respuesta al requerimiento.
II. Consideraciones y fundamentos
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3° y
241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema Jurídico
En el presente caso, le corresponde a la Corte
Constitucional resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulnera una Entidad
Promotora de Salud (Nueva E.P.S.), el derecho a la salud y al desarrollo
armónico integral, de un menor con síndrome de Down, al negarse a prestarle un
tratamiento (terapias de neurodesarrollo) con el grupo de especialistas con
quienes el menor inició su tratamiento, argumentando que esos profesionales
están vinculados con una IPS con la que no tienen convenio de prestación de
servicios, sin tener en cuenta que en criterio de los padres del menor, el
tratamiento brindado a su hijo por las Instituciones Prestadoras de Servicios
de Salud con las que la EPS tiene convenio, han ocasionado un retroceso en el
desarrollo del menor?
Teniendo en cuenta que el caso le plantea a la Sala de
Revisión un problema jurídico ya resuelto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
la Sala ha decidido reiterar la jurisprudencia de la Corte en el presente caso.
Por lo anterior, se reiterará la jurisprudencia constitucional relacionada con
(i) el derecho fundamental a la salud de las niñas y los niños; y (ii) la
protección reforzada que merecen los menores con discapacidad por parte del
ordenamiento jurídico.
3. Posible vulneración del
derecho a la igualdad del menor Juan Esteban Walteros Moncayo por parte de la
Nueva EPS.
En primer lugar, la Sala de
Revisión debe estudiar la posible vulneración del derecho a la igualdad del
niño Juan Esteban Walteros Moncayo por parte de la Nueva EPS, teniendo en
cuenta los argumentos planteados por el padre y la madre del menor, quienes
afirmaron que la Nueva EPS ha autorizado la prestación del tratamiento de
terapias de neurodesarrollo en el Centro de Neurorehabilitación Surgir Ltda., a
otros menores de edad.
La entidad accionada afirmó que
el Centro de Neurorehabilitación Surgir Ltda. no hace parte de su red de
instituciones prestadoras de servicios de salud, y que la autorización de
terapias de neurodesarrollo a otros menores en esa entidad, no obedece a una
decisión libre de garantizar estos servicios a sus afiliados, sino que es
producto del cumplimiento de órdenes impuestas mediante fallos de tutela.
La Sala de Revisión, con el fin
de recaudar información adicional que sirviera de fundamento para el juicio de
igualdad planteado, solicitó a la Nueva EPS que suministrara la copia del
convenio suscrito con el Centro de Neurorehabilitación Surgir Ltda., sin
embargo, la entidad accionada no suministró la documentación solicitada. Por lo
tanto, la Sala debe hacer el juicio de igualdad con fundamento en las
afirmaciones presentadas por las partes.
En primer lugar, el derecho a la
igualdad parte del principio según el cual se debe tratar de manera igual a los
iguales y de manera desigual a los desiguales. Cuando se hace un juicio de
igualdad, se comparan dos situaciones fácticas para establecer si a dichas
situaciones se les dio un trato igual o desigual. Ahora bien, este juicio
supone determinar desde un comienzo si la situación fáctica a comparar parte de
una situación inicial de igualdad o de desigualdad, para determinar si dicha
situación requería un trato igual o desigual, lo cual se logra estableciendo
los criterios a partir de los cuales se realizará la comparación.[7]
En el caso en estudio, el juicio
de igualdad se plantea respecto del trato dado al menor Juan Esteban Walteros
Moncayo por parte de la Nueva EPS, y el trato brindado por la misma entidad a
otros menores, quienes, según lo afirman los accionantes, se encuentran en su
misma situación fáctica. Sin embargo, la Sala de Revisión no encontró en el
escrito de tutela ni en el expediente, medios de prueba necesarios para
establecer si Juan Estaban Walteros Moncayo y los menores mencionados por los
accionantes en el escrito de tutela, están en una situación igual.
Lo que si evidencia la Sala de
Revisión es que la Nueva EPS les dio el mismo trato a todos los menores, es
decir, a todos los menores les negó la prestación del servicio de terapias de
neurodesarrollo en el Centro de Neurorehabilitación Surgir Ltda., pero, por
fallos de tutela, la entidad accionada fue obligada a autorizar la prestación
de los servicios requeridos en aquella entidad a los otros menores de quienes
se plantea el juicio de igualdad. Por lo anterior, la Sala de Revisión no
encuentra demostrado que Juan Esteban Walteros Moncayo haya recibido un trato
desigual por parte de la Nueva EPS respecto de los otros menores mencionados en
el escrito de tutela.
Ahora bien, la Sala de Revisión debe
determinar si la negativa de la Nueva EPS de no autorizar la prestación de
terapias de neurodesarrollo a Juan Esteban Walteros Moncayo vulnera su derecho
a la salud y la garantía de un desarrollo armónico e integral. En caso de ser
identificada una vulneración, similar a las verificadas por los jueces de
tutela en otros casos, al igual que ocurre con ellos, su derecho podrá ser
tutelado.
4. El derecho fundamental a la
salud de las niñas y los niños es fundamental
4.1.   La jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la salud de las niñas y los
niños es fundamental, cuenta con un carácter prevalente frente a los derechos
de los demás y corresponde a la familia, el Estado y la sociedad garantizarles su
desarrollo armónico e integral.[8]
Por eso, en la sentencia T-760 de
2008,[9]
la Corte Constitucional reconoció que las medidas de protección especial de los
derechos de los menores deben buscar garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos. En esa sentencia, la Corte
manifestó que “[e]l desarrollo de un menor es integral cuando se da
en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva,
social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico cuando no se
privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la
formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos.[10]”.[11] En esa misma oportunidad, la Corte reiteró el carácter
fundamental del derecho de los niños a la salud, e indicó que “debe
ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que
sea amenazado o vulnerado.[12]”.[13]
Complementario a lo anterior, este
Tribunal se ha ocupado de interpretar el derecho fundamental de los niños a la
salud, a la luz de los tratados internacionales en la materia[14] y ha considerado que “la
fundamentalidad del derecho a la salud de la niñez implica que los servicios de
salud que deben brindarse son tanto aquéllos incluidos en los planes
obligatorios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado y en
planes adicionales como aquéllas prestaciones contempladas en diferentes
instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos de
conformidad con los cuales deben interpretarse los derechos constitucionales”.[15]
De las anteriores consideraciones
concluye la Sala que el derecho fundamental de las personas menores  de edad a
la salud, debe ser atendido en forma inmediata y prioritaria, con miras a
garantizar su desarrollo armónico e integral, de tal manera que sus necesidades
sean cubiertas de manera eficaz.
4.2. Ahora bien, debe tenerse en
cuenta que el menor Juan Esteban Walteros Moncayo además de su condición de
niño, tiene una condición que lo hace aún más especial pues fue diagnosticado
con síndrome de Down. Esta condición hace que la protección que le debe brindar
su familia, la sociedad y el Estado para garantizarle su desarrollo armónico e
integral sea mayor.
Con base en los artículos 13 y
47 de la Constitución Política,[16]
entre otras disposiciones, la Corte Constitucional ha indicado que se debe
garantizar el derecho a la igualdad de las personas con limitaciones de manera
real y efectiva. Para la consecución de este objetivo, señala la
jurisprudencia, que se “ordena al Estado adoptar medidas a favor de grupos
discriminados o marginados, en especial aquellos que por su condición física o
mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, lo que ha sido
llamado por la jurisprudencia constitucional acciones afirmativas”.[17]
Las personas con limitaciones,
transitorias o permanentes, cuentan con una protección reforzada por parte del
ordenamiento jurídico. Esta protección reforzada, en relación con los menores,
se traduce en el derecho que les asiste a la realización de un tratamiento
integral con miras a lograr su rehabilitación.[18]
La Corte ha considerado que la razón de esta regla, tal y como ya se explicó, es
que la salud de los niños es un derecho fundamental autónomo, especialmente
protegido por la Constitución y que, tratándose de menores con limitaciones, el
Estado está obligado a ofrecerles un tratamiento integral con miras a lograr su
integración social.  En este sentido se le deben ofrecer al menor todos lo
medios posibles que permitan obtener su rehabilitación, teniendo en cuenta
además, que “este proceso puede tener ingredientes médicos y educativos (…)”.[19]
Particularmente, la Corte ha
tenido la oportunidad de estudiar diversos casos de menores que fueron
diagnosticados con síndrome de Down, a quienes sus correspondientes entidades promotoras
de salud les negaron la autorización de tratamientos de rehabilitación por
estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud. En esas ocasiones esta
Corporación tuteló, entre otros, los derechos a la salud y a la vida digna de
los menores.[20]
La Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de
pronunciarse respecto de la solicitud de prestación de tratamientos a menores con
limitaciones en instituciones que no estás adscritas a la red de prestadoras
ofrecidas por las Entidades Promotoras de Salud, bajo el argumento de los
padres de los menores, de que las entidades ofrecidas por las Entidades
Promotoras de Salud no cuentan con la idoneidad necesaria para garantizar el
desarrollo integral de los menores. En estos eventos, la Corte ha señalado que“(…)
en el caso de niños con discapacidad la idoneidad de las instituciones médicas
debe estar debidamente acreditada de manera que ofrezca al menor un tratamiento
de calidad adecuado para el manejo de su enfermedad. Lo anterior implica que si
en un caso concreto el médico tratante considera que el menor discapacitado
requiere de un tratamiento específico, y no existe una entidad vinculada a la
correspondiente EPS que lo proporcione de manera adecuada, la entidad está en
la obligación de autorizar el correspondiente tratamiento a su cargo, incluso
en instituciones que no se encuentren dentro de su red de prestadores”.[21]
5. Juan Esteban Walteros Moncayo tiene derecho
constitucional a recibir un tratamiento de un prestador, incluso no contemplado
en la red de su actual asegurador, si de ello depende significativamente el
goce efectivo de su derecho a su desarrollo armónico e integral.
Como se dijo, en el presente caso, los padres del menor Juan
Esteban Walteros Moncayo solicitan que se amparen el derecho fundamental de su
hijo a la salud, pues consideran que está siendo vulnerado por la Nueva EPS al
negarle la prestación del tratamiento para su desarrollo integral con el grupo
de profesionales con quienes el menor inició su tratamiento, argumentando que esos
profesionales ya no están vinculados con una Institución Prestadora de
Servicios de Salud con la que tengan un convenio suscrito.
5.1.   La Sala de Revisión encuentra que la Nueva EPS le
está prestando el tratamiento de terapias de neurodesarrollo al menor Juan
Esteban Walteros Moncayo a través de una IPS adscrita a su red de prestadores,
sin embargo, los padres del menor consideran que el menor ha venido
retrocediendo en su aprendizaje y en su evolución terapéutica desde que está
recibiendo tratamiento con el grupo de terapeutas[22] de la Institución
Prestadora de Servicios de Salud adscrita a la entidad accionada.
El reclamo de los padres podría tener asidero, si se
encuentra en riesgo el desarrollo armónico e integral del menor. No obstante, la
Sala encuentra que el juicio según el cual los terapeutas que prestan sus
servicios en las entidades adscritas a la Nueva EPS, no cuentan con la calidad,
experiencia y conocimientos necesarios para garantizarle al menor Juan Esteban
Walteros Moncayo los avances necesarios en su desarrollo, no responde a un
criterio científico de un médico, sino, al criterio subjetivo de los padres del
menor. Por lo tanto, no es posible que la Corte ordene que la prestación del
tratamiento en la institución particular señalada, por no contar con los
elementos de juicio necesarios para el efecto. Como ya lo expresó la Sala, la
falta de idoneidad de los profesionales que prestan sus servicios en las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud adscritas a la Nueva EPS para
la prestación del tratamiento que el menor requiere, proviene de una
apreciación subjetiva de los accionantes, y adicionalmente no existe orden del
médico tratante del menor en la que se indique que el tratamiento deba ser
prestado en el Centro de Neurorehabilitación Surgir Ltda.
5.2.   Sin embargo, como es posible que la impresión de los
padres tenga un sustento real, el juez de tutela, en este caso, debe proteger
el derecho fundamental a la salud del menor Juan Esteban Walteros Moncayo, específicamente,
su derecho al diagnóstico médico. En este sentido, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha dicho:
“(…) el derecho a la
seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y
de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica,
quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que
incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la
seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de
precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras
a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así
oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le
serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes
y pruebas que los médicos ordenen”.[23]
(Negrilla en texto original)
En la sentencia T-626 de 2009,[24] la Corte Constitucional
tuvo la oportunidad de estudiar un caso similar al planteado en la presente
acción de tutela. En esa oportunidad, la Corte estudió una acción de tutela
presentada en nombre de un menor con síndrome de Down, a quien un médico
tratante no adscrito a la EPS a la que estaba afiliado el tutelante, recomendó
continuar con el tratamiento de rehabilitación integral en una institución
especializada en la prestación de ese tipo de tratamientos, la cual no pertenecía
a la red de instituciones prestadoras de la EPS. En ese caso, la Corte
Constitucional tuteló el derecho a la salud y a la vida digna del menor, y
ordenó a la EPS que conformara un grupo interdisciplinario de profesionales de
la salud para que determinaran cual era el tratamiento de rehabilitación que
debía recibir el menor con miras a lograr un máximo de mejoramiento en su
calidad de vida y cuál era la institución más idónea y especializada para el
tratamiento.
En el presente caso, la madre del menor Juan Esteban
Walteros Moncayo presentó un derecho de petición ante la Nueva EPS,[25] informando
que “[empezó] a notar situaciones que no favorecían el proceso
de terapias a favor de mi hijo comparativamente con lo que fue cuando estuvo
con el grupo original de terapistas”,[26]
y solicitando que se le cambiara la IPS que le prestaba las terapias de
neurodesarrollo para que fueran prestadas por el Centro de Neurorehabilitación
Surgir Ltda. La Nueva EPS respondió el derecho de petición informando que no
podía acceder a la petición porque la IPS solicitada no pertenecía a su red de
instituciones prestadoras de servicios de salud y que analizando los documentos
anexos a la petición, consideraba que el niño había presentado una evolución
favorable, de lo cual concluyó que “(…) la entidad adscrita a [su]
red de servicios goza de las condiciones técnicas y científicas para la
prestación de lo requerido (…)”.[27]
Por tanto, la Sala de Revisión considera que la Nueva EPS
vulneró el derecho a la salud del menor Juan Esteban Walteros Moncayo, ya que,
cuando la madre del menor informó que había notado cambios desfavorables en su
desarrollo, la entidad accionada tenía la obligación de realizar el diagnóstico
médico para determinar la veracidad de la información y garantizar así el
desarrollo armónico e integral de Juan Esteban Walteros Moncayo.
6.  Orden a impartir
Por las razones expuestas, la Sala de Revisión ordenará a la
Nueva EPS que integre un grupo interdisciplinario de profesionales de la salud
para hacer una evaluación integral del desarrollo del menor Juan Esteban
Walteros Moncayo,  y establecer si el tratamiento prestado en la IPS adscrita a
la red de instituciones prestadoras de servicios de la Nueva EPS, le garantiza al
menor su desarrollo armónico e integral en condiciones similares a las que se
le estaban garantizando con el grupo de profesionales con los que el menor
comenzó su tratamiento.
El grupo interdisciplinario de profesionales deberá estar
conformado por un número impar de integrantes (mínimo tres), ya que, aunque los
diagnósticos médicos obedecen a criterios científicos, éstos pueden diferir y
complementarse por la valoración personal de cada profesional. Igualmente, el
médico tratante del menor Juan Esteban Walteros Moncayo deberá hacer parte del
grupo de profesionales, junto con por lo menos un profesional que evalúe el
desarrollo físico y otro profesional que evalúe el desarrollo neurológico del
menor.
Si luego de la evaluación integral del menor, el grupo
interdisciplinario de profesionales concluye que el tratamiento prestado por
las institución adscrita a la Nueva EPS es significativamente inferior al
tratamiento que le prestaba el grupo de profesionales con los que el menor
comenzó su tratamiento, la Nueva EPS deberá autorizar el tratamiento en la
institución que le garantice al menor su desarrollo armónico e integral en
condiciones similares a las que se le venían garantizando anteriormente.
Si la Nueva EPS no contara dentro de sus IPS adscritas con
una institución con la calidad, idoneidad y especialidad requeridas, la entidad
accionada deberá autorizar y asumir el tratamiento del menor en la institución
que le garantice su desarrollo armónico e integral en condiciones similares a
las que se le venían garantizando anteriormente. Sin embargo, la Nueva EPS
podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y garantía del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (Fosyga), para que esa entidad le reconozca lo que le
corresponda de acuerdo con la regulación aplicable.
III. DECISIÓN
En conclusión, la Sala reitera que el goce efectivo del
derecho a la salud de las niñas y los niños, en especial de aquellos con
condiciones especiales como el síndrome de Down, debe ser garantizado
prioritariamente. Ello incluye el derecho a que se evite que un cambio en la
terapia que un menor viene recibiendo, afecte su desarrollo armónico e integral
significativamente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por La Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 27 de abril de
2010, que a su vez revocó la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal
del Circuito de Popayán el 8 de marzo de 2010, en la cual se tuteló el derecho
a la igualdad de Juan Esteban Walteros Moncayo, y en su lugar, CONFIRMAR dicha
sentencia, en cuanto tuteló el derecho a la salud y a la garantía del
desarrollo armónico e integral del menor.
Segundo.- ORDENAR a la Nueva EPS que en un
término de ocho (8) días contado a partir de la notificación de esta
providencia, garantice el derecho al diagnóstico médico del niño Juan Esteban
Walteros Moncayo. Para el efecto deberá conformar un grupo interdisciplinario
de profesionales de la salud que deberá evaluar integralmente el desarrollo de Juan
Esteban Walteros Moncayo, y establecer si el tratamiento prestado en la IPS
adscrita a la red de instituciones prestadoras de servicios de la Nueva EPS, le
garantiza al menor su desarrollo armónico e integral en condiciones similares a
las que se le estaban ofreciendo con el grupo de profesionales con los que inició
su tratamiento.
Si el grupo de profesionales de la salud encuentra que el
tratamiento prestado actualmente a Juan Esteban Walteros Moncayo es
significativamente inferior al tratamiento que le prestaba el grupo de
profesionales con los que inició su tratamiento, la Nueva EPS deberá autorizar
el tratamiento en la institución que le garantice al menor su desarrollo
armónico e integral en condiciones similares a las que se le venían ofreciendo
anteriormente.
Si la Nueva EPS no contara dentro
de sus IPS adscritas con una institución con la calidad, idoneidad y especialidad
requeridas, la entidad accionada deberá autorizar y asumir el tratamiento del
menor en la institución que le garantice su desarrollo armónico e integral en
condiciones similares a las que se le venían ofreciendo anteriormente. La EPS
podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (Fosyga), para que esa entidad le reconozca lo que
corresponda de acuerdo a la regulación aplicable.
Tercero.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
Ausente con
excusa
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El expediente de la referencia fue escogido para revisión por
medio del Auto del veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010), proferido
por la Sala de Selección Número Siete.
[2] Folio 27, cuaderno 1.
[3] Folio 26, cuaderno 1.
[4] Folio 17, cuaderno 1.
[5] Folio 6, cuaderno 1.
[6] Folio 1, cuaderno 1.
[7] Sentencia T-499 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), en esa
oportunidad, la Corte Constitucional estudió una acción de tutela interpuesta
en nombre de una menor con síndrome de Down, quien requería un transplante de
cadera y estaba en la lista de espera para el procedimiento hacía más de dos
años. Mediante la acción de tutela se pretendía que se ordenara a la EPS darle prioridad al transplante de la menor teniendo en cuenta la protección especial que la Constitución le reconocía por ser menor con síndrome de Down. Esta Corporación no tuteló los
derechos de la menor porque consideró que, en ese caso, las condiciones
especiales de la tutelante no la ponían en una situación de desigualdad
especial que ameritara un trato desigual respecto de las personas que tenían
una mejor posición en la lista de espera.
[8]Constitución Política de Colombia, artículo
44. “Son derechos fundamentales de los
niños:
la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. // La
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores. // Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás.”
[9] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[10] Sobre los derechos de protección ha dicho la Corte: “Los derechos de protección, a diferencia de los derechos de libertad, garan­ti­zan
a las personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de
carácter normativo para protegerlos. Dentro de las primeras se encuentran
aquellas acciones de la administración que suponen movilización de recursos
materiales y humanos para impedir, por ejemplo, que la frágil vida e integri­dad
de un niño recién nacido sea maltratada. Dentro de las medidas de carácter
norma­tivo se encuentran, entre otras, las reglas de capacidad o las edades a
partir de las cuales se pueden realizar ciertas actividades como traba­jar y
las condiciones en que ello puede suceder. Cabe decir que el titular de un
“derecho de protección”, puede ser cualquier persona (art. 2, CP), no sólo los
“sujetos de protección especial” como niños, discapa­citados o adultos mayo­res.
Sin embargo, que la Constitución reconozca un derecho de protección especial a
un tipo de sujeto determinado, como sucede con los menores, plan­tea la
cuestión de cuál es el alcance específico de dicho mandato legal de protección,
diferente del ámbito de protección del mandato general que cobija a todas las
personas. Para abordar esta cuestión es relevante el derecho inter­na­cional
(art. 93, CP).” Corte
Constitucional, sentencia C-507 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, SV
Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Álvaro Tafur Galvis).
[11] Sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[12] Ver, entre muchas otras,
las sentencias T-075 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz, SU-225 de 1998 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-046 de 1999 M.P. Hernando Herrera Vergara, T-117 de 1999 M. P. Alfredo Beltrán Sierra, T-093 de 2000 M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-153 de 2000 M. P. José Gregorio Hernández Galindo y T-819 de 2003 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[13] Sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[14] Sentencia T-037 de 2006, (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En esta
sentencia la Corte Constitucional estudió una acción de tutela instaurada por
la madre de una niña de siete años de edad, quien presentaba transtornos de
aprendizaje, en contra de la EPS que le estaba negando un tratamiento ordenado
por el médico tratante de la menor de terapia sicológica, ocupacional y de
lenguaje, argumentando que dicho tratamiento no estaba incluído en el POS. En
esa oportunidad, la Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales de
la menor y ordenó a la EPS la práctica de las terapias requeridas. Como
fundamento de su decisión, la Corte consideró que el derecho a la salud de las
personas menores de edad es fundamental y tiene carácter prevalente sobre los
derechos de todos los demás, afirmación que fue sustentada en los artículos 13
y 44 de la Constitución Política de Colombia, y en los siguientes instrumentos internacionales: “(1) Convención sobre los Derechos del Niño,
en el artículo 24 reconoce “el derecho del niño al disfrute del más alto
nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y
la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar
que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios
sanitarios. “Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho,
y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la
prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias
a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de
salud;(2) Declaración de los Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone
que “[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá
derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán
proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso
atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de
alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados”; (3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por la
protección de los derechos fundamentales de los niños como por, ejemplo en el
numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se establece: “a), es obligación
de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para “la reducción de la
mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños”;
mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias
para “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad”; (4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de
protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado; (5)
Convención Americana de
Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que “todo niño tiene derecho
a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado”; (6) Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2, establece que “la
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”,
y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen
derecho a igual protección social”.” Esta sentencia ha sido reiterada, entre otras, en la
sentencia T-695 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y en la sentencia
T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[15] Ver sentencia T–799 de 2006 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto). En esa oportunidad la Corte Constitucional estudió una acción de tutela interpuesta en nombre de un menor de edad
con síndrome convulsivo, quien fue remitido a consulta médica especializada de
neurología, pero la ARS le negó la autorización del servicio porque no estaba
incluido en el POSS. La Corte tuteló el derecho a la salud del menor porque
consideró que la obligación constitucional de brindar efectiva protección a los
sujetos de especial protección hace que la exclusión de un tratamiento del plan
obligatorio de salud no resulte una razón suficiente para negar su
reconocimiento.
[16] Constitución Política de
Colombia, “Artículo 13. Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. // El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. // El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” (…)
“Artículo 47. El Estado adelantará una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran.”
[17] Un antecedente importante de esta protección
reforzada se encuentra en la sentencia T-179 de 2000 (MP. Alejandro Martínez
Caballero), en la cual se estudió el caso de un grupo de niños a quienes el ISS
había suspendido los tratamientos para diversos tipos de discapacidades ya que
el contrato con la entidad que venía realizando el tratamiento había terminado
y no fue renovado. La Corte ordenó al ISS prestar tratamientos adecuados y
especializados a cada uno de los niños. En dicha providencia se señaló en
cuanto a la protección de los niños discapacitados: “(…) a los niños
discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en
tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor
éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres
humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan
perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que
tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para
neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones
elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos
de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a
reconocer a los padres y su entorno).”. Esta jurisprudencia ha sido
reiterada, entre otros, en los siguientes casos: T-134 de 2001 (MP Carlos
Gaviria Díaz), T-1158 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-225 de 2003
(MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-706 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis),
T-801 de 2004 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-069 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar
Gil), T-569 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-282 de 2006 (MP.
Alfredo Beltrán Sierra), T-518/06 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-201/07
(MP. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-1222 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[18] Ver Sentencia T-695 de 2007, (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa), antes citada.
[19] Ver Sentencia T-695 de 2007, (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa), antes citada.
[20] Sentencia T-988 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), en esa
oportunidad la Corte Constitucional estudió el caso de un niño de 10 años de
edad con síndrome de Down, a quien el médico tratante le ordenó terapias de
lenguaje. El padre del menor interpuso acción de tutela en contra de la entidad
promotora de salud a la que estaba afiliado, porque dicha entidad se negó a
autorizar el servicio argumentando que el tratamiento estaba excluido del POS. La Corte tuteló los derechos fundamentales del menor y ordenó a la EPS que autorizara el tratamiento. Entre sus consideraciones, la Corte manifestó que “[l]a omisión de un tratamiento especial y adecuado en un niño que
tiene síndrome de Down, afecta su calidad de vida futura y su dignidad como ser
humano, Se atenta contra la dignidad de los menores cuando deben afrontar una
evolución irregular de sus sistemas físico y sicológico en condiciones
inferiores a las que la naturaleza le señala en cuanto a ser humano”;
igualmente, se puede ver la sentencia T-127 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa), en esa oportunidad, la Corte Constitucional estudió una acción de tutela instaurada en nombre de un niño de 9 años
de edad con síndrome de Down, a quien la EPS le interrumpió el tratamiento de
rehabilitación integral (física, ocupacional y de lenguaje). La Corte tuteló el derecho fundamental a la salud del menor, porque consideró que la EPS lo había vulnerado al no garantizar la continuidad en el acceso a los servicios de salud
requeridos por el menor para su rehabilitación; asimismo, se puede ver la
sentencia T-626 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), en este caso, la Corte Constitucional estudió la solicitud de amparo presentada en nombre de un menor de 16
años con síndrome de Down, a quien se le estaba brindando un tratamiento de
rehabilitación integral y cuyo costo estaba siendo asumido por la madre del
menor. La accionante interpuso acción de tutela en contra de la EPS a la cual se encontraba afiliada, solicitando que ésta asumiera los costos del
tratamiento de rehabilitación integral de su hijo ya que no estaba en
condiciones económicas de seguir pagando el tratamiento. La Corte tuteló el derecho a la salud y a la vida digna del menor, entre otras razones, porque
encontró que al menor se le estaba vulnerando el derecho al diagnóstico
oportuno ya que la EPS no había practicado los exámenes necesarios para
determinar si las terapias solicitadas eran necesarias para lograr la
rehabilitación del menor.
[21] Sentencia T-1222 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil).
[22] Ver folio 9, cuaderno 1.
[23] Sentencia T-366 de 1999 (MP José Gregorio
Hernández Galindo). En esa oportunidad, la Corte Constitucional estudió una acción de tutela interpuesta en contra de la EPS del Seguro Social, por una mujer que había presentado sangrado en los oídos, y a quien el
especialista de la EPS había ordenado la práctica de unos exámenes médicos, los
cuales, luego de haber transcurrido casi un año desde que se presentaron los
síntomas, aún no había sido autorizados por la EPS. La Corte tuteló los derechos a la vida, a la integridad personal, a la salud y a la
seguridad social de la tutelante, y ordenó a la EPS que practicara la totalidad de los exámenes requeridos.
[24] MP. Juan Carlos Henao Pérez.
[25] Folios 6 – 19, cuaderno No. 1.
[26] Folios 6 y 7, cuaderno No. 1.
[27] Folio 21, cuaderno No. 1.