C-237-20
Sentencia C-237/20
Referencia:
expediente RE-286
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo
560 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas transitorias especiales en materia
de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia, Social y
Ecológica”.
Magistrado
ponente:
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D. C., ocho (8)
de julio de dos mil veinte (2020).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus funciones
constitucionales y legales, especialmente las previstas en el numeral 7 del
artículo 241 y el parágrafo del artículo 215 de la Constitución Política, una
vez cumplidos los trámites y requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
El Gobierno Nacional,
invocando las facultades previstas en el
artículo 215 de la Constitución Política, expidió el Decreto 417 del 17 de
marzo del año en curso, por medio del cual declaró el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de
30 días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país
por causa del nuevo Coronavirus COVID-19.
2.
En
desarrollo de lo anterior expidió el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020 “[p]or el cual se adoptan medidas transitorias especiales
en materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia,
Social y Ecológica”.
3.
La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
remitió a la Corte Constitucional copia auténtica del Decreto Legislativo 560
de 2020 para que efectuara el control oficioso de constitucionalidad de
conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 215 y el numeral 7
del artículo 241 de la Carta Política.
4.
Por reparto realizado en sesión virtual de la Sala
Plena, le correspondió al Despacho del Magistrado Ponente el conocimiento del
control de constitucionalidad del referido decreto de desarrollo, actuación que
ingresó el 22 de abril del presente año.
5.
Mediante Auto del 27 de abril de 2020 el Magistrado
ponente asumió el conocimiento del Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de
2020, decretó pruebas, comunicó el proceso de revisión del decreto a la
Presidencia de la República y a los ministerios que conforman el Gobierno
Nacional, ordenó la oportuna fijación en lista, invitó a participar en el
proceso a organizaciones y a universidades y dio traslado del proceso al
Procurador General de la Nación.
II.
TEXTO DEL DECRETO OBJETO DE REVISIÓN
6.
El
siguiente es el texto de las medidas adoptadas en el Decreto 560 del 15 de
abril de 2020, publicado en el Diario Oficial No. 51286 de abril 15 de 2020[1].
“DECRETO 560 DE 2020
(abril 15)
Por el cual se adoptan medidas
transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del
Estado de Emergencia, Social y Ecológica
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA,
En ejercicio de las atribuciones que le
confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la
Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020, «Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional», y
(…)
DECRETA
TÍTULO I
RÉGIMEN CONCURSAL
ARTÍCULO 1. Finalidad y ámbito de
aplicación de mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación. El
régimen de insolvencia regulado en el presente Decreto Legislativo tiene por
objeto mitigar la extensión de los efectos sobre las empresas afectadas por las
causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y la
recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica
y fuente generadora de empleo, a través de los mecanismos de salvamento y
recuperación aquí previstos.
Las herramientas aquí previstas serán
aplicables a las empresas que se han afectado como consecuencia de la
emergencia antes mencionada, y estarán disponibles desde la entrada en vigencia
del presente Decreto Legislativo, hasta dos (2) años contados a partir de la
entrada en vigencia del mismo.
ARTÍCULO 2. Acceso expedito a los
mecanismos reorganización. Las solicitudes de acceso a los mecanismos de
reorganización presentadas por deudores afectados por las causas que motivaron
la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que
trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se tramitarán de manera expedita
por las autoridades competentes, considerando los recursos disponibles para
ello. El Juez del Concurso no realizará auditoría sobre el contenido o la
exactitud de los documentos aportados ni sobre la información financiera o
cumplimiento de las políticas contables, lo cual será de responsabilidad
exclusiva del deudor y su contador o revisor fiscal, según corresponda. Lo
anterior, sin perjuicio de requerir que se certifique que se lleva la contabilidad
regular y verificar la completitud de la documentación. No obstante, con el
auto de admisión podrá ordenar la ampliación, ajuste o actualización que fuere
pertinente de la información o documentos radicados con la solicitud, a fin de
que se puedan adelantar eficaz y ágilmente las etapas del proceso, so pena de
las sanciones a que haya lugar.
ARTÍCULO 3. Flexibilización en el pago de
pequeños acreedores para mitigar su afectación con el proceso de reorganización
de la empresa. A partir de la presentación de la solicitud de admisión a un
proceso de reorganización de un deudor afectado por las causas que motivaron la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que
trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el deudor podrá pagar
anticipadamente a los acreedores laborales no vinculados y a los proveedores no
vinculados, titulares de pequeñas acreencias sujetas al proceso de
reorganización, que en su total no superen el cinco por ciento (5%) del total
del pasivo externo. Para estos efectos, no se requerirá autorización previa del
Juez del Concurso, pero deberá contar con la recomendación del promotor, en
caso de haber sido designado. El deudor, conjuntamente con el promotor, en caso
de haber sido designado, deberán informar al Juez del Concurso sobre tales
pagos dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización, aportando la
lista discriminada de los acreedores, su clase y la cuantía, así como los
soportes correspondientes.
Para el pago de los referidos acreedores,
el deudor podrá vender, en condiciones comerciales de mercado, activos fijos no
afectos a la operación o giro ordinario del negocio, que no superen el valor de
las acreencias objeto de pago. La venta de los bienes en las mencionadas
condiciones no requiere autorización previa del Juez del Concurso. Sin embargo,
en el evento en el que sobre el activo pese una medida cautelar deberá
solicitar su levantamiento al Juez del Concurso. Si el Juez del Concurso lo
encuentra ajustado a la ley, librará los oficios de desembargo
correspondientes, sin necesidad de auto. No obstante, lo anterior no podrá
implicar el desconocimiento de los derechos de los acreedores garantizados. El
uso de los recursos para propósitos distintos a los indicados, hará a los
administradores responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados, y estarán obligados a reembolsar las sumas en cuestión, sin perjuicio
de la responsabilidad penal que pueda resultar aplicable.
ARTÍCULO 4. Mecanismos de alivio
financiero y reactivación empresarial. En los acuerdos de reorganización de los
deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020, se podrán incluir disposiciones que flexibilicen los plazos de
pago de las obligaciones, pagos a los acreedores de distintas clases de forma
simultánea o sucesiva y mecanismos de alivio financiero y reactivación
empresarial que cumplan con las siguientes condiciones:
1. Capitalización de pasivos. El acuerdo
de reorganización podrá contener la capitalización de pasivos mediante la
suscripción voluntaria, por parte de cada acreedor interesado, de acciones o la
participación que corresponda según el tipo societario, bonos de riesgo y demás
mecanismos de subordinación de deudas que lleguen a convenirse.
Las acciones o bonos de riesgo
correspondientes a acreencias capitalizadas por los establecimientos de crédito
se contabilizarán como inversiones negociables y deberán venderse dentro del plazo
de vigencia del acuerdo.
Los bonos de riesgo que se suscriban
dentro de los acuerdos a que se refiere la presente norma se computarán como
una cuenta patrimonial y, en caso de liquidación de la empresa reorganizada, se
pagarán con posterioridad a todos los pasivos externos y antes de cualquier
reembolso a favor de los accionistas.
Las acciones y bonos de riesgo
provenientes de la capitalización de pasivos podrán conferir a sus titulares
toda clase de privilegios económicos e, incluso, derechos de voto especiales en
determinadas materias del ente societario, así como el derecho a un dividendo o
remuneración mínima y preferencial, siempre y cuando tales prerrogativas sean
aprobadas por el máximo órgano social del deudor conforme a la ley y los
estatutos.
Para la emisión y colocación de las
acciones y bonos de riesgo provenientes de capitalización de créditos, será
suficiente la inclusión en el acuerdo del reglamento de suscripción. En
consecuencia, no se requerirá trámite o autorización alguna para la colocación
de los títulos respectivos y el aumento del capital podrá ser inscrito, sin
costo, en el registro mercantil de la Cámara de comercio competente, acompañado
de la copia del acuerdo y el certificado del representante legal y el revisor
fiscal, o en su defecto del contador de la entidad, sobre el número de títulos
suscritos y el aumento registrado en el capital.
La enajenación de las participaciones
sociales provenientes de capitalizaciones implicará una oferta preferencial a
los socios, en los términos previstos en el acuerdo. Para la enajenación a
terceros se recurrirá a mecanismos de oferta pública o privada, según se
disponga en el acuerdo y de conformidad con las disposiciones propias del
mercado público de valores. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en
disposiciones legales especiales que sean aplicables a la enajenación de
participaciones sociales en determinadas entidades o por parte de cierta clase
de socios.
Para efectos de la aplicación de estas
disposiciones, se deberá entender que se refiere a todos los tipos societarios
y, por ello, cuando se hace referencia a las acciones, esto resulta aplicable a
los demás tipos de participación que corresponda según el tipo societario.
El Gobierno nacional reglamentará el
régimen propio de los bonos de riesgo.
2. Descarga de pasivos. Cuando el pasivo
del deudor sea superior a su valoración como empresa en marcha, el acuerdo de
reorganización podrá disponer la descarga de aquella parte del pasivo que
exceda la mencionada valoración. Para lo anterior, el acuerdo deberá:
2.1. Estar acompañado de una valoración
elaborada mediante una metodología generalmente aceptada y que cumpla con todos
los requisitos señalados en el artículo 226 del Código General del Proceso.
2.2. Ser aprobada por una mayoría de
acreedores externos que representen por lo menos el sesenta por ciento (60%) de
aquellos con vocación de pago. La mayoría se calculará excluyendo votos de
acreedores internos y vinculados.
2.3. No afectar los derechos de
acreedores laborales, pensionados, alimentos de menores o acreedores
garantizados, en los términos de la Ley 1676 de 2013.
2.4. Disponer la cancelación, sin
contraprestación, de los derechos de accionistas o socios.
2.5. Señalar la nueva estructura del
capital social del deudor, indicando qué acreedores hacen parte del pasivo
interno, el valor nominal y número de sus participaciones.
3. Pactos de deuda sostenible
Con el fin de reducir los términos de
pago de las obligaciones en el tiempo, en los acuerdos de reorganización, se podrán
incluir pactos de deuda sostenible, bajo los cuales no se contemple un
cronograma de pago y la extinción total de las obligaciones a favor de las
entidades financieras como parte del acuerdo, sino su reestructuración o
reperfilamiento, para lo cual deberá ser aprobada por el 60% de la categoría de
acreedores financieros. En estos casos, los términos del acuerdo de
reorganización se entenderán cumplidos cuando el deudor emita y entregue a esos
acreedores los títulos que contengan los términos de las obligaciones
respectivas.
ARTÍCULO 5. Estímulos a la financiación
del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización. Entre el
inicio del proceso de reorganización y la confirmación del acuerdo de
reorganización de los deudores afectados por las causas que motivaron el Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17
de marzo de 2020, el concursado podrá obtener crédito para el desarrollo del
giro ordinario de sus negocios durante la negociación. Estas obligaciones
tendrán la preferencia prevista en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006. En
este evento, no se requerirá la autorización del Juez del Concurso.
En el evento en el que la concursada
demuestre al juez del concurso que no logró obtener nueva financiación para el
desarrollo del giro ordinario de sus negocios en las condiciones anteriores,
podrá solicitar autorización para obtenerla en las siguientes condiciones:
1. Respaldar el crédito con garantías
sobre sus propios activos que no se encuentren gravados a favor de otros
acreedores o sobre nuevos activos adquiridos.
2. Otorgar un gravamen de segundo grado
sobre los activos previamente gravados con garantía.
3. Otorgar una garantía de primer grado
sobre bienes previamente gravados, con el consentimiento previo del acreedor
garantizado que será subordinado. En ausencia del consentimiento de dicho
acreedor, el juez podrá autorizar la creación de la garantía de primer grado
siempre que el deudor concursado demuestre que, a pesar del nuevo gravamen, el acreedor
originalmente garantizado gozará de protección razonable. La protección
razonable supone establecer o implementar medidas para proteger la posición del
acreedor garantizado, tales como la realización de un pago anticipado total o
parcial de las obligaciones garantizadas, la sustitución del activo objeto de
la garantía por uno equivalente, la realización de pagos periódicos, entre
otras.
En todo caso, los demás acreedores podrán
presentar propuestas de financiación, propias o de terceros, en condiciones
menos gravosas que las presentadas por la concursada. En tal caso, si el Juez
del Concurso considera que las condiciones presentadas son menos gravosas, el
deudor podrá optar, dentro de los tres (3) días siguientes, por seguir el
trámite de la autorización con dicha propuesta o ajustar su propuesta a los
términos menos gravosos. De no optar por alguna de estas alternativas, la
solicitud de autorización se rechazará de plano.
PARÁGRAFO 1. En todos los eventos
regulados en esta norma, la concursada deberá demostrar que los activos no
comprometidos en las operaciones de crédito son suficientes para asegurar el
pago de las obligaciones alimentarias de los niños, niñas y adolescentes,
pensionales, las salariales y prestaciones derivadas de los contratos de
trabajo, en caso de haberlas.
PARÁGRAFO 2. La solicitud de autorización
prevista en este artículo se tramitará mediante petición escrita del deudor,
con la recomendación del promotor, en caso de haber sido nombrado. De la
solicitud se correrá traslado por diez (10) días. Durante el traslado, los
interesados podrán presentar sus observaciones y propuestas alternativas de
financiación menos gravosas. El Juez del Concurso podrá solicitar información
adicional y decretar pruebas, si lo considera necesario. El Juez del Concurso
podrá resolver de plano mediante auto escrito o en audiencia.
PARÁGRAFO 3. A efectos de preservar la
empresa y el empleo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN y
las entidades del Estado podrán hacer rebajas de sanciones, intereses y
capital. Las acreencias de primera clase a favor de estas entidades públicas
quedarán subordinadas en el pago dentro de dicha clase, respecto de las
acreencias que mejoren su prelación, como consecuencia de la financiación a la
empresa en reorganización, por parte de los titulares de acreencias afectas al
concurso.
ARTÍCULO 6. Salvamento de empresas en
estado de liquidación inminente. Con el propósito de rescatar la empresa y
conservar la unidad productiva, cualquier acreedor podrá evitar la liquidación
judicial de un deudor afectado por las causas que motivaron la declaratoria del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417
del 17 de marzo de 2020, manifestando su interés en aportar nuevo capital, en
los términos que se indican a continuación, siempre y cuando se evidencie con
la información que reposa en el expediente que el patrimonio de la concursada
es negativo.
El interés se deberá manifestar una vez
proferido el auto que declara la terminación del proceso de reorganización y
ordena el inicio del proceso de liquidación, en el término para presentar
recursos durante la audiencia o durante la ejecutoria del auto escrito que
decreta la liquidación por no presentación del acuerdo de reorganización.
Presentada la manifestación de interés,
el juez del concurso mantendrá el nombramiento del liquidador, pero suspenderá
otros efectos de la liquidación judicial, según corresponda.
El liquidador deberá presentar un
estimado de los gastos de liquidación y la actualización del inventario de
activos, dentro del mes siguiente a la orden del juez del concurso, a fin de
verificar que el patrimonio neto de liquidación es negativo y determinar los
acreedores con vocación de pago. Posteriormente, se correrá traslado por diez
(10) días del inventario activos actualizado y de la estimación de gastos de la
liquidación, y por tres (3) días de las objeciones presentadas.
A continuación, se reanudará la audiencia
para resolver sobre la operación. En el evento de existir objeciones, se
resolverán previamente a continuar con el estudio de la operación. Resueltas
las objeciones, el Juez del Concurso instará al interesado o interesados a que
presenten su oferta.
La oferta económica deberá corresponder,
como mínimo, al valor a pagar por la totalidad de los créditos de la primera
clase, las indemnizaciones laborales por terminación anticipada sin justa
causa, la normalización de los pasivos pensionales, los gastos de
administración de la reorganización, los créditos a favor de los acreedores
garantizados y los demás créditos con vocación de pago, de conformidad con el
inventario de activos.
Verificado el depósito oportunamente
realizado, el Juez del Concurso autorizará la operación, por auto escrito o en
audiencia, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1. Que el patrimonio del deudor sea
negativo.
2. Que el interesado o interesados hayan
realizado el depósito del valor completo de la operación.
Aprobada la operación, se realizarán los
pagos a favor de la totalidad de los créditos de la primera clase, y los demás
créditos con vocación de pago, incluyendo los gastos de administración de la
reorganización y los créditos a favor de los acreedores garantizados, con cargo
al depósito realizado por el interesado. Sin embargo, el valor correspondiente
a la eventual indemnización por la terminación de contratos de trabajo no se
entregará a los trabajadores, sino que se mantendrá como una reserva de la
sociedad para atender estas eventuales obligaciones.
En la misma providencia se declarará
terminado el proceso de liquidación judicial, y se ordenará al liquidador
presentar su rendición final de cuentas dentro de los cinco (5) días
siguientes. De la rendición final de cuentas se correrá traslado por tres (3)
días.
A continuación, el Juez del Concurso
proferirá la providencia de terminación del proceso de liquidación judicial, en
la cual se aprobará la rendición final de cuentas, se fijarán los honorarios
del liquidador conforme lo reglamente el Gobierno nacional, se ordenará la capitalización
a valor nominal de las acreencias pagadas, y la emisión de nuevas acciones a
favor de él o de los adquirentes. Para estos efectos no se aplicará el derecho
de preferencia. Igualmente, en la providencia se ordenará la cancelación de las
acciones de los anteriores accionistas. Las obligaciones insolutas del concurso
o cualquier otra deuda originada con anterioridad al inicio del proceso de
insolvencia que no se haya presentado en el proceso concursal se extinguirán,
sin perjuicio de las acciones de responsabilidad a que haya lugar en contra de
los administradores y controlantes, en los términos de la Ley 1116 de 2006.
De no realizarse el depósito del valor
completo a pagar por parte del oferente u oferentes seleccionados, el juez del
concurso impondrá una sanción equivalente al cincuenta por ciento (50%) del
valor ofertado, la cual, corresponderá a un ingreso no gravado para la masa de
la liquidación. En este caso, al igual que en el evento en el que no se
confirme la operación, se continuará con el proceso de liquidación judicial,
conforme las etapas que correspondan.
Los acreedores que presenten ofertas
conjuntas responderán por ellas solidaria e ilimitadamente. En caso de que
exista más de una oferta. se preferirá aquella que presente el mayor valor. Si
se presentan ofertas iguales, se preferirá la del acreedor no vinculado sobre
la del acreedor vinculado.
ARTÍCULO 7. Preservación de la empresa,
el empleo y el acuerdo de reorganización. Las cuotas de los acuerdos de
reorganización en ejecución correspondientes a los meses de abril, mayo y junio
del año 2020, de los deudores afectados por las causas que motivaron la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que
trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, no se considerarán vencidas sino
a partir del mes de julio del mismo año.
El acuerdo de reorganización de los
deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020, no terminará si ocurre un evento de incumplimiento de las
obligaciones del acuerdo a menos que dicho incumplimiento se extienda por más
de tres (3) meses y no sea subsanado en la audiencia.
TÍTULO II
NEGOCIACIÓN DE EMERGENCIA DE ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN
Y PROCEDIMIENTO DE RECUPERACIÓN EMPRESARIAL
ARTÍCULO 8. Negociación de emergencia de
acuerdos de reorganización. Los deudores afectados por las causas que motivaron
la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que
trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, destinatarios del régimen de
insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, podrán celebrar
acuerdos de reorganización a través del trámite de negociación de emergencia.
Para estos efectos, el deudor deberá presentar un aviso de la intención de
iniciar la negociación de emergencia ante el Juez del Concurso, según la Ley
1116 de 2006 en lo pertinente y en los términos que establezca dicha entidad, y
deberá cumplir con alguno de los supuestos del artículo 9 de la Ley 1116 de
2006. Verificada la completitud de la información, el Juez del Concurso
admitirá la solicitud y dará inicio a la negociación de emergencia de un
acuerdo de reorganización.
A partir de ese momento, la negociación
tendrá una duración máxima de tres (3) meses. Durante la negociación, los
acreedores deberán presentar sus inconformidades al deudor en relación con la
graduación y calificación de créditos y determinación de los derechos de voto,
aportando los soportes documentales que sustenten su posición.
El acuerdo celebrado deberá presentarse
al Juez del Concurso para su confirmación, antes del vencimiento del término de
negociación, y deberá cumplir con los mismos requisitos de mayorías y de
contenido del acuerdo de reorganización establecidos en la Ley 1116 de 2006. El
Juez del Concurso convocará una audiencia en la cual, inicialmente, se
resolverán las inconformidades presentadas por los acreedores en relación con
la calificación y graduación de los créditos y la determinación de los votos,
únicamente con fundamento en los argumentos y en las pruebas documentales
presentadas al deudor durante la negociación. De no asistir a la audiencia o no
presentar la sustentación durante la misma, la inconformidad se entenderá
desistida. Posteriormente, el Juez del Concurso oirá a los acreedores que
hubieren votado en contra, con el fin de que presenten sus inconformidades en
relación con el acuerdo y realizará un control de legalidad del mismo. A
continuación, el Juez del Concurso se pronunciará sobre la confirmación o no
del acuerdo presentado.
De confirmar el acuerdo, éste tendrá los
mismos efectos de un acuerdo de reorganización conforme a la Ley 1116 de 2006 y
se impartirán las órdenes pertinentes del artículo 36 de la Ley 1116 de 2006 y
las demás normas pertinentes que correspondan según la naturaleza de la
negociación de emergencia. En caso contrario, se dará aplicación a los efectos
indicados para el fracaso de la negociación.
PARÁGRAFO 1. Durante el término de
negociación, se producirán los siguientes efectos:
1. Se aplicarán las restricciones
establecidas en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, pero el Juez del
Concurso no podrá ordenar el levantamiento de medidas cautelares decretadas y
practicadas en procesos ejecutivos o de cobro coactivo, la entrega de recursos
administrados por fiducias, la continuidad de contratos, la suspensión del
término de negociación, o resolver cualquier otra disputa entre el deudor y sus
acreedores.
2. Se suspenderán los procesos de
ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías en
contra del deudor.
3. Se podrán aplazar los pagos de las
obligaciones por concepto de gastos de administración que el deudor estime
necesario. No obstante, durante este término no se podrá suspender el pago de
salarios, ni aportes parafiscales, ni obligaciones con el sistema de seguridad
social. El aplazamiento de las obligaciones no puede ser considerado como
incumplimiento o mora, y no podrá dar lugar a la terminación de contratos por
esta causa. Confirmado el acuerdo o fracasadas las negociaciones, el deudor
deberá pagar estas obligaciones por gastos de administración dentro del mes
siguiente, salvo que el acreedor acepte otorgar un plazo superior.
PARÁGRAFO 2. En el evento en el que el
deudor no presente la documentación completa para la aprobación del acuerdo
celebrado, el Juez del Concurso, por una sola vez, requerirá al deudor mediante
oficio para que la complete o brinde las explicaciones pertinentes dentro de
los cinco (5) días siguientes. En el evento en que el deudor no responda el
requerimiento o no complete la documentación en el tiempo indicado, se dará
aplicación a las consecuencias del fracaso de la negociación. Igualmente, en el
evento en el que el deudor no presente el acuerdo antes del vencimiento del
término de negociación o el acuerdo no se confirme por el Juez del Concurso, se
dará aplicación a las consecuencias del fracaso de la negociación.
PARÁGRAFO 3. A través del presente
trámite de negociación de emergencia, el deudor podrá negociar acuerdos de
reorganización con una o varias de las categorías establecidas en el artículo
31 de la Ley 1116 de 2006. El acuerdo de reorganización por categoría deberá
ser aprobado por la mayoría simple de los votos admisibles de la categoría correspondiente.
Para estos efectos, los votos de los acreedores internos y de los vinculados no
tendrán valor alguno, aunque hagan parte de la categoría respectiva. En tal
evento, los efectos del acuerdo confirmado solamente serán vinculantes para la
categoría respectiva y no se extenderán a los demás acreedores, de forma que
las obligaciones con éstos deberán ser atendidas dentro del giro ordinario de
los negocios del deudor, durante las negociaciones y con posterioridad a la
confirmación del acuerdo.
ARTÍCULO 9. Procedimientos de
recuperación empresarial en las cámaras de comercio. Con la finalidad de tener
mayor capacidad y cobertura y así atender a los deudores afectados por las
causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, la cámara de
comercio con jurisdicción territorial en el domicilio del deudor, a través de
su centro de conciliación o directamente, a través de mediación y con la
participación de un mediador de la lista que elabore para el efecto, podrá
adelantar procedimientos de recuperación empresarial para su posterior
validación judicial, respecto de los deudores sujetos al régimen de insolvencia
previsto en la Ley 1116 de 2006 y las personas excluidas del régimen de
insolvencia relacionadas en el artículo 3 del mismo régimen, siempre que no
esté sujetas de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de
negocios o no tengan un régimen de recuperación.
Los deudores que opten por el uso de este
procedimiento, se adherirán al reglamento que para el afecto establezca la
cámara de comercio.
El mediador queda facultado para examinar
la información contable y financiera de la empresa; verificar la calificación y
graduación de créditos y determinación de derechos de voto y la propuesta de
acuerdo de pago presentada por el deudor y queda legalmente investido de la
función para dar fe pública acerca del acuerdo celebrado y de quienes lo
suscribieron.
El procedimiento estará regulado por el
reglamento expedido por la cámara de comercio, la cual adoptará el reglamento
único conforme lo establezca la Confederación Colombiana de Cámaras de
Comercio, que deberá ser aprobado por la Superintendencia de Sociedades.
El procedimiento tendrá una duración máxima
de tres (3) meses, contados a partir de la comunicación de inicio y tendrá los
efectos previstos en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, sin que proceda el
levantamiento de medidas cautelares o autorizaciones allí previstas.
El inicio del procedimiento suspenderá
los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución
de garantías, respecto a todos los acreedores.
Una vez culminada la mediación con la
celebración del acuerdo, este podrá ser presentado a una validación ante el
Juez del Concurso o ante los jueces civiles del circuito en el caso de los
sujetos de que trata el artículo 3 de la Ley 1116 de 2006.
La validación judicial tendrá por objeto
extender los efectos del acuerdo celebrado y decidir acerca de las objeciones y
observaciones de los acreedores que votaron negativamente o se abstuvieron de
participar en la mediación.
El Gobierno nacional reglamentará la
materia a efectos de establecer un trámite expedito de validación, según la
competencia, con el propósito de verificar la legalidad del acuerdo y que sea
de obligatorio cumplimiento para todos los acreedores, incluyendo a los
ausentes y disidentes.
Las objeciones u observaciones que se
presenten podrán ser sometidas a cualquiera de los mecanismos de solución
alternativa de controversias.
En caso de acordarse un compromiso por
todas las partes, las controversias u objeciones serán resueltas por un árbitro
único siguiendo el procedimiento establecido para el juez concursal. Para la
designación del árbitro y la fijación de la tarifa se aplicarán las reglas
establecidas en el reglamento del centro de conciliación y arbitraje que se
hubiere pactado.
ARTÍCULO 10. Fracaso del trámite o
procedimiento. En el evento del fracaso de la negociación de emergencia de un
acuerdo de reorganización o del procedimiento de recuperación empresarial, se
dará por terminado, y el deudor no podrá intentar ninguno de estos trámites o
procedimientos dentro del año siguiente de terminación de los mismos. No
obstante, el deudor podrá solicitar la admisión a un proceso de insolvencia en
los términos de la Ley 1116 de 2006 o el régimen que le resulte aplicable.
La negociación de emergencia de un
acuerdo de reorganización no podrá adelantarse simultáneamente con el
procedimiento de recuperación empresarial.
ARTÍCULO 11. Aplicación subsidiaria de la
Ley 1116 de 2006. En lo no dispuesto en el presente Decreto Legislativo, para
la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y los procedimientos
de recuperación empresarial, en cuanto fuere compatible con su naturaleza, se
aplicarán las normas pertinentes contenidas en la Ley 1116 de 2006.
TÍTULO III
ASPECTOS TRIBUTARIOS EN LOS PROCESOS DE
INSOLVENCIA
ARTÍCULO 12. Retención en la fuente de
empresas admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de
reorganización en ejecución. Las empresas admitidas a un proceso de
reorganización empresarial o que hayan celebrado un acuerdo de reorganización y
se encuentren ejecutándolo, conforme a lo indicado en la Ley 1116 de 2006, a
partir de la expedición del presente Decreto Legislativo, y hasta el 31 de
diciembre de 2020, no estarán sometidas a retención o autorretención en la
fuente a título del impuesto sobre la renta.
Lo anterior, sin perjuicio del impuesto
que resulte a cargo de la empresa en las respectivas liquidaciones privadas u
oficiales.
PARÁGRAFO. Igualmente, las empresas
admitidas a un acuerdo de reorganización empresarial o que hayan celebrado un
acuerdo de reorganización y se encuentren ejecutándolo, en los términos de la
Ley 1116 de 2006, estarán exoneradas de liquidar y pagar el anticipo de renta
de que trata el artículo 807 del Estatuto Tributario por el año gravable 2020.
ARTÍCULO 13. Retención en la fuente a
título de impuesto sobre las ventas - IVA de empresas admitidas a procesos de
reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución. Las empresas
admitidas a un proceso de reorganización empresarial o que hayan celebrado un
acuerdo de reorganización y se encuentren ejecutándolo, conforme a lo indicado
en la Ley 1116 de 2006, a partir de la expedición del presente Decreto
Legislativo, y hasta el 31 de diciembre de 2020, estarán sometidas a retención
en la fuente a título del impuesto sobre las ventas IVA del cincuenta por
ciento (50%). Dicha retención será practicada por todos los agentes retenedores
que adquieran los bienes o servicios de estas empresas.
Lo anterior, sin perjuicio del impuesto
que resulte a cargo de la empresa en las respectivas liquidaciones privadas u
oficiales.
ARTÍCULO 14. Renta presuntiva de empresas
admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en
ejecución. Los deudores que hayan sido admitidos a un proceso de reorganización
o que cuenten con un acuerdo de reorganización y se encuentren ejecutándolo, en
los términos de la Ley 1116 de 2006, no se encuentran obligados a liquidar
renta presuntiva por el año gravable 2020.
TÍTULO IV
OTRAS DISPOSICIONES Y VIGENCIA
ARTÍCULO 15. Suspensión temporal. A
efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que
trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y facilitar el manejo del orden
público económico, se suspenden de manera temporal las siguientes normas:
1. Suspéndase, a partir de la expedición
del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, el supuesto
denominado incapacidad de pago inminente previsto en el artículo 9 de la Ley
1116 de 2006, para el proceso de reorganización. Esta suspensión no es aplicable
respecto de los procesos de negociaciones de emergencia de acuerdos de
reorganización y procedimientos de recuperación empresarial.
2. Suspéndase, a partir de la expedición
del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, los artículos 37
y 38 de la Ley 1116 de 2006, relativos al trámite de procesos de liquidación
por adjudicación. La suspensión no es aplicable a los procesos de dicha
naturaleza que se encuentren actualmente en trámite ·
3. Suspéndase, a partir de la expedición
del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, la configuración
de la causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código
de Comercio y del artículo 35 de la Ley 1258 de 2008.
4. Suspéndase, a partir de la expedición
del presente Decreto Legislativo y hasta el 31 de diciembre de 2020, la
obligación establecida en el numeral 5 del artículo 19 del Código de Comercio,
cuando la causa de la cesación de pagos sea consecuencia directa de las causas
que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.
ARTÍCULO 16. Vigencia. El presente
Decreto Legislativo rige a partir de su publicación.
PUBLÍQUESE,
Y CÚMPLASE.
Dado en Bogotá D.C., a los 15 días del
mes de abril de 2020
(Siguen las firmas del Presidente de la República y de
los ministros del despacho)”.
III.
PRUEBAS[2]
7.
El 6 de mayo de 2020 la Secretaría General de la Corte
Constitucional remitió las respuestas que en forma conjunta dieron el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Justicia y del Derecho,
Ministerio del Trabajo, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
Superintendencia de Sociedades y la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, en relación con las pruebas solicitadas, las cuales se sintetizan
en el anexo No. 2 de esta providencia.
IV.
INTERVENCIONES[3]
8.
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República:
solicita la exequibilidad del Decreto 560 de 2020. Aseguró
que el decreto cumple con las exigencias formales y materiales. Enfatizó en que
las medidas están dirigidas a conjurar los efectos de la crisis y a mitigar el
impacto generado por la pandemia en las empresas.
9.
Tribín
Asociados S.A.S.: solicita
la inexequibilidad del artículo 9º del Decreto 560 de
2020 ya que, en su concepto, vulnera los derechos a la igualdad y al acceso a
la administración de justicia, al excluir a los centros de conciliación diferentes
a los de las cámaras de comercio.
10.       Centro de Mecanismos Alternativos de
Resolución de Conflictos de la Universidad Autónoma Latinoamericana, Centro de
Conciliación Corjurídico de Medellín y La Universidad de Medellín: solicitan la inexequibilidad
del artículo 9º del Decreto 560 de 2020 ya que les da un trato diferente a los
centros de conciliación de las cámaras de comercio y a los otros centros de
conciliación existentes.
11.       Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal Concursal -Capítulo Colombiano- ICDC: solicita la exequibilidad del
Decreto 560 de 2020. A su juicio la crisis afecta a las empresas por lo que es
necesario que existan procedimientos de insolvencia empresarial flexibles y
ágiles que minimicen los formalismos. En ese sentido la regulación contiene
mecanismos útiles y efectivos encaminados, desde el punto de vista de derecho
concursal, a resolver los problemas empresariales derivados de la pandemia
Covid-19. El decreto es necesario debido a que resuelve problemas de acceso,
celeridad y litigiosidad del régimen común concursal el cual para enfrentar la
crisis es insuficiente e inapropiado. Por último, su contenido es proporcionado
para conjurar la emergencia toda vez que no modifica en forma estructural el
régimen general de insolvencia y, por el contrario, lo complementa en un
escenario restringido a los efectos de la pandemia.
12.       El Instituto Colombiano de Derecho
Procesal: solicita la exequibilidad
del Decreto 560 de 2020. Expresa que como consecuencia de la pandemia se generó
una crisis económica sin precedentes que se traduce en parálisis de las
compañías, ante lo cual, las normas concursales ordinarias son insuficientes.
Por ello, las medidas adoptadas en el decreto bajo examen tienen como objeto
evitar el inicio de procesos concursales formales, propiciar mecanismos negociales,
prevenir el aumento de las solicitudes de procesos de insolvencia, suspender
los deberes de los administradores para pedir el concurso, así como estimular
el financiamiento y la inversión. Señala que las medidas adoptadas tienen una
duración de 2 años y conservan los mecanismos existentes en materia de
insolvencia, ampliando así el radio de acción de los operadores jurídicos.
Sin
embargo, considera que la Corte debería pronunciarse sobre el parágrafo 3º del
artículo 5º para establecer el alcance de la norma sobre las entidades que
pueden hacer efectiva la disposición. Destaca que podría existir una
vulneración del principio de igualdad de la medida contenida en el artículo 15
del Decreto 560 que suspende la causal de disolución por deudas para las
sociedades anónimas y por acciones simplificadas, desconociendo que esta causal
también se aplica a las sociedades de responsabilidad limitada.
13.       Universidad de los Andes: solicita la exequibilidad
del Decreto 560 de 2020. A su juicio cumple los criterios formales y materiales.
14.       Departamento de Derecho Procesal de la
Universidad Externado de Colombia: solicita la exequibilidad del
Decreto 560 de 2020. Asegura que este tiene como objetivo disminuir los efectos
jurídicos y económicos generados por la pandemia y las políticas de
confinamiento. Las medidas adoptadas guardan relación directa y específica con
el estado de emergencia declarado en el Decreto 417 de 2020 y con sus
motivaciones. La regulación adoptada (i) no desmejora derechos sociales de los
trabajadores; (ii) está encaminadas a garantizar las prerrogativas de los
trabajadores y empresarios afectados con las políticas de aislamiento; (iii) no
adopta tratos discriminatorios; y (iv) es necesaria y proporcionada para
limitar los efectos de la crisis y enfrentar la situación dado que no existe
una regulación suficiente y adecuada para lograr los objetivos de las medidas de
excepción.
15.       El Departamento de Derecho Comercial de
la Universidad Externado de Colombia: solicita la exequibilidad del Decreto 560 de 2020 ya que tiene
como objetivo fortalecer el régimen de insolvencia existente y atenuar la mora
judicial que se agravaría en virtud de las medidas de aislamiento preventivo
obligatorio, consiguiendo así salvar a las empresas afectadas por la
declaratoria de emergencia.
16.       El Departamento de Derecho Laboral de la
Universidad Externado de Colombia: solicitó la exequibilidad del
Decreto 560 de 2020. En su concepto, las medidas tomadas, así como los
mecanismos creados, en especial los que se encuentran contenidos en los
artículos 3, 4, 5, 8, parágrafo 1º, buscan la satisfacción de los créditos
laborales, no afectan las acreencias de los trabajadores, no traen cambios de
tipo sustancial que conlleven a eventuales vulneraciones a los derechos de los
trabajadores y no suspenden el pago de los salarios ni desmejoran los derechos
sociales de los trabajadores.
17.       La Universidad del Rosario: solicitó (a)
la inexequibilidad de los artículos 2, 3, 4 (numerales 1º, 2º y 3º), 5º, 6º y
15 (nums. 1, 3 y 4); (b) la exequibilidad condicionada de los artículos 1, 4
inciso inicial, 7, 8 y 9; y (c) la exequibilidad de los artículos 10, 11, 12,
13, 14, 15 nums. 2 y 16.
Sobre
el artículo 1º considera que omite la protección del crédito como una de las
finalidades importantes en los procesos de insolvencia y restringe el ámbito de
aplicación a las empresas. Acerca del artículo 2º indica que no es una medida necesaria,
toda vez que la legislación ordinaria tiene reglas semejantes a las allí
establecidas. Con relación al artículo 3º estima que hay falta de necesidad y
proporcionalidad dado que dispone el pago anticipado de pequeñas acreencias
para un número restringido de acreedores.
Considera
que las medidas del artículo 4º, sobre capitalización de pasivos, reforman el
régimen general de sociedades y carecen de conexidad con las causas de la
crisis. Los pactos de deuda sostenible tampoco guardan relación de conexidad
material por cuanto no extinguen ni facilitan el pago del pasivo a reorganizar.
La descarga de pasivos no es necesaria para conjurar la crisis. En cambio,
genera restricciones que no resultan necesarias en el contexto de una
reorganización. En adición a ello, el decreto no motiva adecuadamente estas
medidas y suspende la vigencia de varias disposiciones de la Ley 1116 de 2006
sin justificación real ni aparente.
El
artículo 5º carece de necesidad toda vez que la legislación ordinaria establece
mecanismos adecuados y menos gravosos para que el deudor obtenga autorizaciones
del juez del concurso. Respecto del artículo 6º aseguró que no existe conexidad
material con los fines del decreto y la medida es innecesaria toda vez que la
legislación ordinaria permite alcanzar los objetivos previstos en dicha
disposición. Igualmente destaca que la medida no es proporcionada. Considera
que el artículo 7º es inconstitucional por violación al principio de no
discriminación. El artículo 8º infringe normas superiores sobre independencia y
autonomía de las autoridades jurisdiccionales, así como las relativas a la reserva
legal para la regulación de procedimientos jurisdiccionales. Es
inconstitucional por violación del principio de no discriminación y quebranta
el principio de proporcionalidad. Los artículos 9º y 10º no son proporcionales.
Con
relación a la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las
sociedades anónimas y por acciones simplificadas (art. 15), considera que tal
disposición vulnera el principio de igualdad y hay ausencia de motivación de
incompatibilidad. En relación con la suspensión de la obligación de denunciar
la cesación de pagos, expresa que hay una ausencia de conexidad material,
finalidad, necesidad y motivación de incompatibilidad.
18.
Romeo Pedroza
Garcés: solicita la inexequibilidad
de los artículos 3º, 4 nums. 2.3, 5º nums. 3 y 6 inciso 6 y 8 y la
exequibilidad condicionada del artículo 9º. Las vías procesales y medidas de
salvamento contenidas en el decreto, en términos generales, son útiles para
conjurar la crisis económica e impedir la extensión de sus efectos. Sin
embargo, indica que el decreto presenta normas que contrarían el orden
constitucional. Así, el artículo 3º discrimina a los acreedores vinculados y
los artículos 3º inciso segundo, 4º numeral 2.3., 5º y 6º incisos 6 y 8
consagran una indebida protección a los acreedores garantizados.
19.       Instituto Colombiano de Derecho
Tributario –ICDT. La intervención
señala que la medida
de exclusión de la retención en la
fuente del impuesto de renta para las empresas en proceso de reorganización
empresarial o que hayan celebrado acuerdo de reorganización y se encuentren
ejecutándolo, es coherente con el objetivo de mejorar el flujo de caja de tales
empresas.
Señalaron que la medida de retención del
impuesto sobre las ventas no está destinada a conjurar la crisis o impedir la
extensión de sus efectos, dado que al elevar la retención al 50% el responsable
del pago del impuesto tendrá menos liquidez de caja. No obstante, la
intervención destaca que algunos de los integrantes del Consejo Directivo del
Instituto advirtieron “la circunstancia que se genera en razón a que el
responsable del IVA debe declarar y pagar el IVA causado aunque no haya
recibido el pago de las sumas adeudadas por la venta de bienes o prestación de
servicios”. Conforme a ello y “[a]nte esta situación, que es la que
seguramente afecta a los contribuyentes en procesos de reorganización empresarial
o que estén cumpliendo los acuerdos respectivos, resulta más conveniente para
el responsable del IVA haber soportado una retención del 50% del IVA y no del
15%”.
Precisan que la exclusión de la renta
presuntiva para los contribuyentes por el año 2020 carece de relación directa y
específica con el problema que trata de resolverse y destacan que “[s]i la
exclusión de la renta presuntiva fuera por el año gravable 2019, los
contribuyentes beneficiados podrían tener un ahorro de caja al presentar su declaración
de renta en los próximos meses”. A pesar de lo anterior, el escrito señala
que “[a]lgunos integrantes del Consejo Directivo advirtieron que la medida
resultaría exequible si se tiene en cuenta que los efectos económicos adversos
de la crisis sanitaria no se restringirán al año en curso y que de conformidad
con las regulaciones tributarias que aplican en los estados de emergencia
económica, las medidas pueden tener efecto incluso durante la vigencia fiscal
siguiente”.
20.
Diana Lucía Talero
Castro: solicita la exequibilidad del artículo 9 del Decreto
560 de 2020. Indica
que las Cámaras de Comercio son expertas en la legislación mercantil, promueven
la formalización y el fortalecimiento del tejido empresarial, asisten en la
negociación al sector empresarial afectado por la insolvencia y ofrecen
servicios propios de los métodos alternativos de solución de conflictos.
21.
Confederación
Colombiana de Cámaras de Comercio: solicita la exequibilidad del artículo 9º del Decreto 560 de 2020
al cumplir con los requisitos formales y materiales. Afirma que
las Cámaras de Comercio tienen cobertura en todo el país para prestar el
servicio de mediación empresarial y una experiencia comprobada en materia de
restructuración empresarial. La habilitación conferida a las cámaras de
comercio es un desarrollo del numeral 8º del artículo 86 del Código de Comercio
que señala como una de las funciones de estas entidades la consistente en “prestar sus buenos oficios a los
comerciantes para hacer arreglos entre acreedores y deudores, como amigables
componedores”. En
adición a ello, la Ley 550 de 1999 le había otorgado una atribución equivalente
respecto de la promoción de acuerdos de restructuración al indicar que “los
empresarios o los acreedores que decidan solicitar la promoción del acuerdo
deberán hacerlo (…) ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio
principal del respectivo empresario, societario o no”. Advierte que la figura establecida en el artículo 9º además de ser un
instrumento para la promoción de
acuerdos de recuperación empresarial entre deudores y acreedores, reconoce que
la mediación empresarial es un mecanismo alternativo de solución de conflictos,
que participa de la naturaleza del arbitraje y la conciliación. En este
entendido las Cámaras de Comercio también estarían facultadas para realizar tal
labor conforme lo dispuesto por el Decreto 2042 de 2014.
22.
Pueblo Indígena
Yukpa: solicita se
declare la inconstitucionalidad o la exequibilidad condicionada del Decreto 417
de 2020 sin hacer referencia específica al Decreto 560 de 2020.
23.       El Departamento de Derecho Fiscal de la
Universidad Externado de Colombia: solicita la exequibilidad
condicionada del parágrafo 3º del artículo 5 y la exequibilidad de los
artículos 12, 13 y 14. Expresa que las medidas cumplen con los requisitos
formales y materiales. En relación con la medida establecida en el parágrafo 3º
del artículo 5º, su constitucionalidad debe condicionarse a la expedición de un
reglamento que precise los lineamientos bajo los cuales se pueden otorgar tales
beneficios.
24.       Cesar Fernando Amaya Rodríguez: solicita, con diferente alcance, la inexequibilidad
de los artículos 2º y 3º. Señala que en materia concursal la información
financiera es un eje central para la admisión en el proceso de reorganización,
por lo tanto, no puede impedírsele al juez cumplir con el deber de verificar la
información financiera y contable de los documentos presentados por el deudor
en la solicitud de reorganización. En este sentido, considera que la decisión
contenida en el artículo 2º contraría los principios y valores constitucionales
que orientan a la administración de justicia. Igualmente señala que la decisión
de artículo 3º referente al levantamiento de medidas cautelares sin necesidad
de auto, constituye una práctica no ajustada a la constitución ni al
ordenamiento procesal vigente.
V.
CONCEPTO DEL
MINISTERIO PÚBLICO
25.       El Procurador
General de la Nación, mediante concepto recibido el 4 de junio de 2020, le
solicitó a la Corte Constitucional declarar exequible el Decreto 560 de 2020 en
tanto cumple con los juicios formales y materiales. Resaltó la importancia de
las empresas como unidades de desarrollo de actividades económicas organizadas
y fuentes generadoras de empleo, destacando la necesidad de la intervención del
Gobierno Nacional.
26.       Las medidas
establecidas en el decreto pretenden la recuperación y la conservación de la
empresa a través de mecanismos extraordinarios, especiales y temporales para
garantizar su salvamento y recuperación. Adicionalmente, el procedimiento de
reorganización empresarial se fundamenta en los principios constitucionales de
la buena fe, la igualdad y el debido proceso. Conforme a ello, las normas
contenidas en el decreto se deben interpretar integral, armónica y
sistemáticamente con lo previsto en el régimen de insolvencia desarrollado a
través de la Ley 1116 de 2006, principalmente en lo que se refiere a los
principios rectores (art.4), los destinatarios (art. 2), las exclusiones (art. 3)
y la legitimación (art. 11), entre otros aspectos relevantes.
27.       Los mecanismos
previstos (i) reconocen y respetan los derechos de los destinatarios de las
medidas y (ii) garantizan las competencias constitucionales y legales de las
entidades que intervienen en las distintas etapas de la negociación de
emergencia. Precisó además (iii) que los reglamentos internos que expiden las
cámaras de comercio pretenden únicamente que se puedan aplicar las medidas de
manera eficaz y cuentan con la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades.
28.       El
establecimiento de medidas tributarias para aliviar la carga en materia
impositiva no implica el desconocimiento de los principios constitucionales del
tributo (equidad, eficiencia y progresividad). Si bien estas disposiciones
reducen el recaudo de impuestos, lo cierto es que pretenden reactivar la
empresa y posibilitar el pago de impuestos en el futuro. La Constitución
autoriza expresamente al Presidente de la República para establecer o modificar
tributos transitoriamente.
29.       En síntesis, el
Gobierno Nacional buscó responder de forma apropiada a las exigencias
planteadas por la situación de emergencia. La necesidad fáctica de las medidas
es evidente pues se encaminan a conservar y recuperar la empresa, reconociendo
que el sector económico productivo y comercial es uno de los más afectados en este
contexto. Además, el carácter extraordinario, imprevisto y excepcional de la
pandemia y sus efectos dejó en evidencia que no existía un marco normativo que
previera eficientemente las estrategias a implementar en este contexto social y
económico.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A.
Competencia
1.
La Corte Constitucional
es competente para juzgar la constitucionalidad del Decreto Legislativo 560 de
2020 en virtud de lo dispuesto en el artículo 241.7.
B.
Alcance del
control constitucional, problema jurídico general y método de la decisión
2.
Según lo establece la
Constitución y lo ha entendido la jurisprudencia constitucional el control
constitucional de los decretos legislativos a cargo de este tribunal se
caracteriza por ser automático, posterior, integral, participativo y
definitivo.
3.
Le corresponde a la
Corte Constitucional establecer si el Decreto Legislativo 560 de fecha 15 de
abril de 2020 “Por el cual se adoptan medidas transitorias especiales en
materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia,
Social y Ecológica” expedido por el Presidente de la República en ejercicio
de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Carta cumple las
condiciones formales y materiales de validez establecidas en la Constitución y
en la regulación estatutaria que la ha desarrollado en esta materia, en
particular, la Ley 137 de 1994.
4.
A efectos de
desarrollar el examen la Corte seguirá el siguiente orden. Inicialmente
caracterizará el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica (Sección
C). A continuación, se referirá al fundamento y alcance del control judicial de
los decretos expedidos al amparo de dicho estado de excepción (Sección D).
Luego de ello y en atención al contenido del decreto la Sala presentará algunas
consideraciones relacionadas con el régimen constitucional de la crisis
empresarial (Sección E). Con fundamento en ello se analizará la
constitucionalidad del Decreto 441 de 2020 iniciando por el examen de los
presupuestos formales (Sección F) y, finalmente, evaluando las disposiciones
que lo integran a partir de los criterios materiales previamente definidos
(Sección G).
C.
Caracterización
general de los estados de excepción y, en particular, del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica[4]
5.
La jurisprudencia
constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de precisar la
naturaleza y alcance del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
regulado en el artículo 215 de la Constitución Política. Igualmente se ha
esforzado por precisar las fuentes, criterios y estándares que debe tomar en
consideración este tribunal a efectos de juzgar la constitucionalidad de los
decretos de desarrollo que dicta el Presidente de la República. A continuación,
la Corte reitera los aspectos básicos del precedente sobre la materia con el
propósito de aplicarlos en el análisis constitucional del Decreto Legislativo
No. 441 de 2020 sometido a su consideración en esta oportunidad.
6.
La Constitución de 1991
regula, en sus artículos 212 a 215, los estados de excepción. Con apoyo en esas
disposiciones, el Presidente de la República, con la firma de todos los
Ministros, puede declarar tres tipos de estados de excepción: (i) Guerra Exterior,
(ii) Conmoción Interior y (iii) Emergencia Económica, Social y Ecológica.
7.
La regulación
constitucional y estatutaria de los estados de excepción se funda en el
carácter reglado, excepcional y limitado de los mismos. La Constitución de 1991
estableció un complejo sistema de controles que supone “el carácter
excepcionalísimo de las medidas de emergencia en Colombia”[5], así como que
“el uso de estas herramientas es una potestad reglada que se encuentra
sometida a las disposiciones constitucionales, legales y del bloque de
constitucionalidad”[6].
8.
La naturaleza reglada,
excepcional y limitada de los estados de excepción se garantiza por
medio de su estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994 -en
adelante LEEE-[7],
así como mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial[8].
9.
La Constitución dispuso
un complejo sistema de controles políticos específicos para los estados de
excepción, tales como (i) la autorización del Senado para la declaratoria del
Estado de Guerra Exterior; (ii) el concepto favorable del Senado para la
segunda prórroga del Estado de Conmoción Interior; (iii) las reuniones del
Congreso por derecho propio; (iv) los informes que debe presentar el Gobierno
Nacional al Congreso de la República sobre su declaratoria y evolución; y,
finalmente, (v) la competencia del Congreso para establecer la responsabilidad
política del Presidente y de los ministros por la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica, o que constituya grave calamidad pública,
sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos
constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las facultades
excepcionales.
10.       La Constitución también estableció el
control judicial constitucional automático de los decretos legislativos
expedidos en el marco de los estados de excepción, según lo dispuesto en los
artículos 212 a 215 de la Constitución, el cual está desarrollado por los
artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991.
11.       A la luz del artículo 215 de la
Constitución, el Estado de Emergencia podrá ser declarado por el Presidente de
la República y todos los Ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a los
previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
(ii) constituyan grave calamidad pública. Este último concepto ha sido
definido por la Corte Constitucional como “una desgracia o infortunio que
afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella…”.
La calamidad pública alude a un evento o episodio traumático, derivado de
causas naturales o técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o
ecológico, y que ocurre de manera imprevista y sobreviniente.
12.       Este tribunal ha señalado que “los
acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia de alcances e
intensidad traumáticas, que logren  conmocionar o trastrocar el
orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad,
sino que, además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello
diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes
a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad
de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar
respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias normales”[9].
En tales términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede
tener una causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o terremotos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una
causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o “accidentes
mayores tecnológicos”[10].
13.       Desde la expedición de la Constitución
Política, se han declarado estados de emergencia económica, social y ecológica
por distintas razones: i) la fijación de salarios de empleados públicos[11];
ii) la crisis en el servicio público de energía eléctrica[12]; iii)
desastres naturales[13];
iv) la revaluación del peso frente al dólar[14];
v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[15];
vi) las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de
los recursos captados del público[16];
vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[17];
y, por último, viii) la situación fronteriza con Venezuela[18].
14.       El artículo 215 de la Constitución
prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en
cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”.
A su vez, la misma disposición prevé que los decretos legislativos en el
marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i)
motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los Ministros; (iii)
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan relación directa
y específica con el Estado de Emergencia y (v) podrán -de forma transitoria-
establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales dejarán de
regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso,
durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
15.       Dicha disposición señala que el decreto que
declare el Estado de Emergencia debe indicar el término dentro del cual va a
hacer uso de las facultades extraordinarias y convocar al Congreso, si este no
se hallare en funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez días
siguientes al vencimiento de dicho término. En relación con las competencias
del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio artículo 215
de la Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso de treinta
días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le
presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia
y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar, modificar o adicionar los
decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que
ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer sus
atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio, si no
fuere convocado por el Gobierno Nacional.
D.
Fundamento y
alcance del control judicial de los decretos expedidos al amparo del Estado de
Emergencia Económica, Social o Ambiental[19]
Consideraciones generales
16.       Los estados de excepción son respuestas,
fundadas en la juridicidad que impone la Carta Política, a situaciones graves y
anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus
competencias ordinarias. Sin embargo, una característica propia del Estado
constitucional es que esa competencia no sea omnímoda ni arbitraria. El
ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que deben
cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran el estado de
excepción, como aquellos que prevén las medidas legales extraordinarias para
hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos de
desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que, a su vez,
justifican la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los
decretos y el Texto Superior.  Ello, bajo el entendido que los estados de
excepción son mecanismos extraordinarios, pero en todo caso sometidos a
condiciones de validez impuestas por la Constitución.
17.       La Corte ha indicado que los requisitos
mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas, todas ellas
integradas al parámetro de constitucionalidad: (i) las disposiciones de
la Carta Política que regulan los estados de excepción (Arts. 212 a 215 C.P.);
(ii) el desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE-; y (iii) las
normas de derecho internacional de los derechos humanos que prevén tanto los
requisitos de declaratoria, como las garantías que no pueden ser suspendidas en
esas situaciones excepcionales (derechos intangibles) (Arts. 93.1 y 214
C.P.). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben
ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de
excepción concretan el principio de legalidad que, como lo ha indicado este
Tribunal (i) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las normas
nacionales que rigen los estados de excepción; y (ii) exige que las
suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en
razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en
particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del
derecho internacional de los derechos humanos.
Criterios formales y materiales que rigen
el control de constitucionalidad
18.       La jurisprudencia de este Tribunal ha
establecido que el control constitucional de los decretos expedidos al amparo
del Estado de Emergencia tiene dos facetas: formal y material. Se trata de un
detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que todos los límites
previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente
respetados por el Gobierno Nacional.
19.       El examen formal del decreto exige
verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la
suscripción por el Presidente de la República y por todos sus ministros; (ii)
la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, en los casos en los
cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente
determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo
no lo excedan.
20.       El examen material comprende el desarrollo
de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción. La
práctica decisional de este tribunal evidencia algunas divergencias en el
orden, contenido y agrupación de tales juicios. Si bien tales diferencias no
han afectado el rigor del control constitucional, es oportuno unificar su alcance
a fin de enunciar y caracterizar cada uno de los juicios indicando,
adicionalmente, el orden en que deben ser aplicados.
21.       El juicio de finalidad[20] está
previsto por el artículo 10 de la LEEE[21].
A la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos
debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de
la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos[22].
22.       El juicio de conexidad material[23]
está previsto por los artículos 215 de la Constitución[24] y 47 de la
LEEE[25].
Con este juicio, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad debe
ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la
relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el
Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[26]
y (ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y
los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia[27].
23.       El juicio de motivación suficiente[28]
ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal
por cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación
del decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas[29]. Dicha
motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[30], siendo
particularmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales,
por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos de excepción
deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las
limitaciones de los derechos constitucionales”[31].
24.       El juicio de ausencia de arbitrariedad[32]
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se
establezcan medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las
facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.[33] La Corte
Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos y
libertades fundamentales[34];
que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público
y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o
modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[35].
25.       El juicio de intangibilidad[36] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos
93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los
estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del derecho
internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al
habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales
indispensables para la protección de esos derechos.
26.       El juicio de no contradicción específica[37]
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos (i) no contraríen de manera específica a la Constitución o a los
tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50
de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por
expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no
podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en el artículo 215.
27.       El juicio de incompatibilidad[38],
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
28.       El juicio de necesidad[39],
previsto en el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este
análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual
consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la
crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
29.       El juicio de proporcionalidad[40],
que se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se
adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas
frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte
ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
30.       El juicio de no discriminación[41],
el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[42], exige que
las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no entrañen
segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías
sospechosas[43].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[44].
E.   La Constitución, la empresa y el régimen de
insolvencia
31.       El riesgo de una crisis empresarial
profunda y de graves consecuencias no es una cuestión hipotética o conjetural[45]. En medio del impacto
generado por el COVID-19, la preservación de la actividad económica organizada
y las múltiples iniciativas privadas a las que se anuda la generación de empleo
y riqueza se enfrentan a dilemas agudos. Las causas que motivaron la
declaratoria del estado de excepción en el Decreto 417 de 2020 y las medidas
implementadas para enfrentarlo han dado lugar a una difícil afectación del
flujo de pagos afectando la viabilidad de diversas y numerosas iniciativas empresariales.
Ello ha sobresaltado el ordinario funcionamiento de las unidades productivas y
ha complicado a aquellas que ya se encontraban en una situación grave.
32.       La Constitución no es indiferente a tal
estado de cosas. Y no puede serlo por varias razones. Primero, reconoce a la
empresa como base del desarrollo y establece una libertad general para su
ejercicio (art. 333). Segundo, considera que la actividad económica organizada
constituye una de las fuentes de empleo más significativas, de modo que su
protección es una condición de ejercicio del derecho al trabajo y de la
protección del empleo (arts. 25, 53 y 334). Tercero, las empresas se inscriben
en canales de producción, transformación y circulación de bienes y servicios,
de cuya existencia depende la subsistencia de otros sectores de la economía y,
en esa medida, un impago generalizado de las obligaciones puede afectar los
derechos e intereses de los acreedores (arts. 58 y 333). Cuarto, la generación
de excedentes resultantes de las actividades empresariales constituye un
presupuesto de las labores de recaudo tributario (arts. 338 y 363) de cuyo
éxito depende la posibilidad misma de cumplir con los fines del Estado (art. 2)[46]. Pero no solo eso. La
empresa es también una instancia en la que concurren y se coordinan proyectos
de vida individuales y colectivos y, en esa medida, es un escenario en el que
la dignidad, la libertad y la diversidad (arts. 1 y 16) tienen su espacio[47].
33.       También es claro que la legislación no es
indiferente a la crisis. Con diversos acentos ha adoptado en el Código de
Comercio o en legislaciones posteriores, normas que disciplinan el concurso de
los acreedores. Los procesos concursales persiguen diversas finalidades. En
ocasiones su propósito consiste en preservar la actividad económica organizada
identificando fórmulas de acuerdo o concertación que hagan posible su
continuidad. En otras, cuando ello ya no resulta posible, el ordenamiento
prescinde de ese esfuerzo y, en su lugar, procura disponer ordenadamente de los
bienes del deudor a efectos de que los créditos existentes puedan cubrirse en
el mayor grado posible. La referida distinción en los propósitos permite diferenciar
entre los procesos de reorganización y los de liquidación. En
vigencia de la Ley 222 de 1995 esta Corporación sostuvo que, “[e]n general, los procesos concursales se orientan
hacia la protección de la organización empresarial y, a través de ella, hacia
el mantenimiento del empleo y la salvaguarda del sistema crediticio”.
Advirtió la Corte que ese “triple objetivo se logra mediante la sujeción de
las empresas que afrontan crisis económicas a ciertos trámites, que pueden ser
de dos clases: a) el concordato, o acuerdo de recuperación de los negocios del
deudor, y b) la liquidación obligatoria, o realización de los bienes del deudor
para atender el pago ordenado de sus obligaciones”[48].
34.       Al margen de sus propósitos, esos regímenes
se orientan por dos principios básicos que, en buena medida, explican su
especialidad. De una parte, el de universalidad por virtud del cual,
como lo señala la Ley 1116, “[l]a
totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al
proceso de insolvencia a partir de su iniciación”. Se trata entonces de un
principio con una doble vertiente: objetiva, en tanto los activos del
deudor se integran al proceso y, subjetiva, dado que todos los
acreedores concurren a gestionar los derechos de los que son titulares. A su
vez, el principio de igualdad impone, según esa misma ley, el “tratamiento
equitativo a todos los acreedores que concurran al proceso de insolvencia, sin
perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos y
preferencias”. Implica entonces la existencia de un mandato de trato igual entre
iguales, sin perjuicio de la existencia de reglas de prelación o de preferencia
tal y como se ha previsto en diferentes cuerpos normativos (Código Civil,
Código Sustantivo del Trabajo, Ley 1098, Ley 1116 y Ley 1676). Sobre la
relevancia del principio de igualdad volverá la Corte más adelante.
35.       Con apoyo en estos principios el régimen
concursal establece reglas sustantivas y procedimentales. Su alcance y aplicación
depende, en buena medida, del modo en que la regulación pondere las diferentes
tensiones que las situaciones de insolvencia suscitan. Así, debe establecerse
(i) si las reglas privilegian formas de amparo colectivo fomentando actividades
de concertación, cooperación y coordinación entre el deudor y los acreedores[49] o si, por el
contrario, preservan formas de amparo individual a fin de proteger a
determinados acreedores, con el riesgo de afectar la continuidad de la empresa[50]. Igualmente, le
corresponde al respectivo régimen definir (ii) si fomenta perspectivas de corto
o largo plazo, en función de las cuales puede preferirse la garantía inmediata
de los créditos o el aplazamiento de su exigibilidad. Igualmente, los regímenes
concursales definen, en atención a la comunidad de pérdidas que a ellos
subyace, (iii) reglas para distribuirlas entre los diferentes acreedores.
Incluso, en situaciones de crisis extrema (iv) las normas deben establecer si
se extinguen definitivamente los créditos de algunos de los acreedores con el
propósito de incentivar el salvamento de las empresas.
36.       Los regímenes de insolvencia constituyen
instrumentos que enfrentan tales tensiones y definen el modo de resolverlas a
través de reglas definitivas o mediante criterios susceptibles de ponderarse en
cada caso. No puede fijarse, desde el principio, una sola manera de hacerlo. La
Constitución, salvo algunos mínimos que se indican más adelante, no ofrece una
respuesta sustantiva y definitiva. Significa ello la obligación de reconocer a
las autoridades con competencias ordinarias o excepcionales un ámbito de configuración
relativamente amplio para (i) identificar los fines del régimen de insolvencia,
(ii) elegir los instrumentos requeridos a efectos de alcanzar tales fines y
(iii) emprender ponderaciones específicas de los diferentes intereses en juego.
Es claro, advierte la Corte, que el ejercicio de tales competencias en
desarrollo de poderes de excepción del Presidente de la República, se sujeta a
las restricciones especiales previstas en las disposiciones constitucionales y
estatutarias que conforman el régimen jurídico de los estados de excepción.
37.       Sin perjuicio de lo anterior, que deberá
ser valorado con cuidado en cada caso, el espacio para la configuración
normativa del régimen de insolvencia encuentra apoyo en el hecho de que dicho
régimen constituye una modalidad de intervención económica en un doble sentido.
De una parte, tiene incidencia significativa en la promoción del empleo y en la
creación de condiciones para el desarrollo de la política fiscal del Estado; y
de otra, implica una interferencia específica en la libertad de empresa, en el
derecho al trabajo y en la propiedad privada, manifestaciones centrales de la
denominada “Constitución Económica”[51].
38.       En esta oportunidad no basta con las
consideraciones precedentes. En situaciones de crisis generalizada, producto de
variables multidireccionales que impactan los procesos de producción,
distribución y consumo, las tensiones se acentúan. Los participantes en el
proceso de insolvencia reclaman respecto de sus propios intereses un mayor peso
en las ponderaciones. Solo para ilustrar lo dicho, es evidente la presión de
los acreedores, quienes debido a la situación actual ven limitadas las
alternativas para generar fuentes de ingresos, lo cual crea una expectativa
mayor de que la situación del empresario no afecte su propia posición y, por
ello, pretenderán una satisfacción completa y acelerada de sus créditos.
Igualmente, el titular de la empresa tendrá un legítimo interés de conservar
los esfuerzos realizados para materializar su iniciativa, lo que dependerá de
que sea posible aplazar los pagos, obtener financiación o capitalizar sus
pasivos. A su vez los trabajadores tendrán la expectativa, en un contexto incierto,
de conservar sus puestos de trabajo y, en cualquier caso, de contar con el
salario y asegurar su vinculación al sistema de seguridad social.
39.       Los intereses de las autoridades entran también
en juego. La expectativa de recaudo futuro mediante los tributos que gravan la
renta o el intercambio de bienes o servicios se erige en una variable de alto
valor. El Estado habrá de preguntarse si cobra ya, si lo hace después o si
renuncia a ello. A su vez el carácter judicial de los procesos concursales
deriva en preocupaciones sobre el incremento del litigio y la capacidad
institucional para darle respuesta.
40.       El Estado, la sociedad, el deudor
insolvente y sus acreedores concurren, entonces, cada uno con sus intereses, algunos
coincidentes y otros contrapuestos. Todos ellos encuentran, en algún grado, un
lugar en la Constitución. Por ello, las respuestas de la legislación derivarán
en una confrontación de lo constitucionalmente justo. Este tribunal debe ser
consciente de ello. Podrá predominar una aproximación del bienestar intentando
soluciones que aseguren la mayor utilidad social invocando, por ejemplo, la
prevalencia del interés general (art. 1) o la protección de la empresa -con su
función social y ecológica vinculada- como base del desarrollo y fuente de generación
de empleo (arts. 25, 333 y 334). Pretenderá imponerse, en algunos casos, la
protección de intereses particulares invocando el derecho a la propiedad y los
derechos adquiridos (art. 58), la conservación del puesto de trabajo (arts. 25
y 53) y la libre iniciativa privada (art. 333). Igualmente, en otros, podrá
requerirse el control de aquellas actuaciones que se aprovechan injustamente de
la de crisis de forma contraria a la búsqueda de un orden económico justo
(preámbulo). Es a ello a lo que se enfrenta hoy la Corte.
41.       La diversidad de soluciones no implica, sin
embargo, que todas resulten constitucionalmente posibles. Existen algunos
intereses que conservan un peso significativo, incluso cuando el Estado adopta
reglas de insolvencia en una situación como la que dio lugar a la expedición
del Decreto 560 de 2020. A continuación, se identifican y caracterizan
brevemente tales límites.
a)
La obligación de
fijar reglas que garanticen la prevalencia de determinados créditos en función
de los sujetos destinatarios y las necesidades que con ellos se satisfacen
42.       La jurisprudencia constitucional, así como
la legislación[52]
han reconocido la prevalencia de los créditos que surgen del derecho de
alimentos a favor de los menores. En ese sentido este Tribunal, por ejemplo,
estableció que el régimen de prelación de créditos era constitucional siempre y
cuando se entendiera que “los créditos por alimentos en favor de menores,
prevalecen sobre todos los demás de la primera clase”[53]. En ese mismo contexto,
la Corte ha estimado que los créditos laborales ocupan una posición especial en
la prelación de créditos solo después de los créditos por alimentos antes referidos.
Señaló recientemente la Sala Plena, a propósito del examen constitucional de
algunas disposiciones de la Ley 1676 -garantías mobiliarias-, que “los
créditos alimentarios de los niños y los créditos de los trabajadores, que
hacen parte de la primera clase dentro del esquema legal de prelación de
créditos (Art. 2495 del C. C.), tienen fundamentos constitucionales claros y su
relevancia y preferencia superior no puede ser injustificadamente restringida o
irrazonablemente afectada por el Legislador”[54].
43.       Esta regla consolidada de prelación de
créditos se ha encontrado acompañada de la calificación, como gastos de
administración, de las obligaciones asociadas a mesadas pensionales, salarios y
contribuciones al sistema general de seguridad social cuando se encuentra en
curso un proceso de insolvencia.
44.       La especial preferencia por este tipo de
obligaciones se encuentra reflejada en varias disposiciones del régimen
contenido en la Ley 1116 de 2006. Dicha ley prevé (i) que las obligaciones relativas a las mesadas
pensionales o los aportes al sistema de seguridad social integral, causadas
durante el proceso, o las facilidades celebradas con las respectivas entidades
responsables sobre tales conceptos con anterioridad a la apertura del proceso
concursal -que haya suscrito el deudor para cumplir con el presupuesto para
acceder al mismo- serán pagadas de preferencia, inclusive sobre los demás
gastos de administración -parágrafo
del art. 10-; (ii) que en el acuerdo de reorganización no podrá modificarse la prelación de créditos pensionales,
laborales, de la seguridad social, sin perjuicio de que un pensionado o
trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte expresamente los efectos de una
cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable, siempre que ello
conduzca a la recuperación de su crédito -art. 41-; (iii) que el acuerdo de
reorganización terminará cuando tenga lugar la no atención oportuna en el pago
de las mesadas pensionales o aportes al sistema de seguridad social y demás
gastos de administración -art. 45-; (iv) que procederá la apertura de la
liquidación judicial inmediata cuando el deudor tenga a cargo obligaciones
vencidas por concepto de mesadas pensionales, descuentos efectuados a los
trabajadores o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral -art 49.7-; y
(v) la obligación de incluir entre las cláusulas del Código de Ética exigido
por el acuerdo de reorganización las reglas que deba observar la administración
en su planeación y ejecución financiera-administrativa, con el objeto de atender
oportunamente los créditos pensionales, laborales, de seguridad social y
fiscales que surjan durante la ejecución del acuerdo (art. 78.5).
45.       La Corte ha establecido a lo largo de una
extendida jurisprudencia el carácter especial que tienen las acreencias
laborales en los procesos concursales. Recientemente sostuvo que “las
acreencias en favor de los empleados por concepto de salarios, cesantías y
prestaciones sociales e indemnizaciones laborales hacen parte de los derechos
concursales de primera clase, y tienen prelación sobre todos los demás”[55]. Este amparo se deriva
de las disposiciones constitucionales de protección al trabajador, el convenio
95 de la OIT y los artículos 157 del Código Sustantivo del Trabajo y 2495 del
Código Civil. En este sentido, la Corte ha calificado como acreencias
laborales, con prelación de créditos en los procesos concursales (i) los
salarios, (ii) las cesantías, (iii) las indemnizaciones laborales, (iv) las prestaciones
laborales y (v) los aportes a seguridad social[56].
Tales elementos adquieren reforzada protección debido a la consideración del
trabajo como objeto de protección iusfundamental[57]. En adición a ello, la
referida protección no distingue entre acreencias nuevas o generadas con
anterioridad al proceso de reorganización. Al respecto, sostuvo la Corte que “no
existe diferencia alguna entre las obligaciones de carácter laboral que se
generan a partir de la iniciación de la negociación y aquellas existentes a su
inicio, que gozan también de la misma protección constitucional
por ser acreencias de la misma naturaleza”[58].
46.       Esta Corporación también ha reconocido los
créditos laborales como gastos de administración y, en ese sentido, ha
sostenido en diversas ocasiones que “todos aquellos créditos laborales
causados desde la iniciación de un proceso concordatario constituyen ‘gastos de
administración’ y en esa medida su pago está revestido de una especial
protección derivada de su naturaleza y reconocida expresamente por la Ley en
los términos anteriormente señalados”. Conforme a ello ha precisado “que
las dificultades económicas que afronta una empresa en el desarrollo de sus
negocios no constituyen excusa para justificar el incumplimiento en las
obligaciones con los trabajadores” de modo que “[i]ncluso en
situaciones concordatarias subsiste la obligación de satisfacer las acreencias
laborales, por constituirse éstas en gastos de administración con prioridad
frente a cualquier otra acreencia”[59].
b)
El deber de
protección del debido proceso
47.       Los procesos de reorganización y
liquidación regulados en la Ley 1116 tienen, en general, naturaleza judicial
según lo que ha establecido esa misma ley en su artículo 1º. Dicha naturaleza
implica que en tales procesos y con sujeción a la ley deben garantizarse los
contenidos básicos del debido proceso (art. 29) de manera que, por ejemplo, se
sigan las formas propias establecidas para dicho trámite y se asegure la
posibilidad de presentar pruebas y de controvertirlas. Es claro que
las características del proceso de insolvencia, considerando el modo en que se
desarrolla, así como la importancia de alcanzar sus objetivos en términos
relativamente cortos, puede tener algunas particularidades. Sin embargo, dado
que la situación del deudor y el concurso de los acreedores suscita tensiones
significativas que pueden afectar los derechos de crédito de diferentes
acreedores (laborales, comerciales y estatales) así como la propiedad privada,
es indispensable que el ordenamiento jurídico prevea medios suficientes para el
debate ordenado.
c)     La obligación de respetar la propiedad
privada y los derechos adquiridos conforme a la ley
48.       El artículo 58 de la Constitución
constituye uno de los elementos fundamentales de la denominada Constitución Económica.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-192 de 2016, señaló que a tal
disposición se adscriben cinco contenidos básicos: (i) la garantía de la propiedad privada y de los demás
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles; (ii) la irretroactividad
de la ley, de modo que los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos ni
vulnerados por leyes posteriores; (iii) un mandato de prevalencia conforme al
cual cuando exista un conflicto entre la utilidad pública-interés social y los
derechos de los particulares, estos últimos deberán ceder; (iv) la definición
de la propiedad como una función social y ecológica que implica obligaciones; y
(v) la autorización de la expropiación judicial y administrativa, previa
indemnización, cuando quiera que ella esté justificada por motivos de utilidad
pública o interés social definidos por el legislador.
49.       Con fundamento en tales
contenidos este Tribunal ha señalado que en esa disposición es posible
identificar una regulación en función de “la forma
en que los derechos de los particulares se manifiestan a lo largo de su
vigencia”[60]. En ese sentido, el artículo 58 de
la Carta Política alude, de una parte, “a situaciones particulares y
concretas que no tienen ni llegan a tener vínculo alguno con la utilidad pública
o el interés social”[61] de modo que “luego de cumplidos
los requisitos establecidos en la ley y configurados los derechos estos no
pueden ser descocidos o vulnerados arbitrariamente”[62].
En esa dirección “cualquier modificación a los mismos debe tener el
consentimiento válido de su titular como garantía de libertad y seguridad
jurídica”[63].  A su vez, de otra parte, también “se refiere a aquellas situaciones particulares y
concretas que nacen o se desarrollan en contextos asociados a la utilidad
pública o al interés social”[64] indicando que “aunque existan
derechos de los particulares ellos deberán ceder en caso de conflicto con dicha
utilidad o interés”[65]. Cuando esto último ocurre, según la
sentencia, la intervención puede traducirse en (i) la delimitación a las formas de su ejercicio; (ii) la
fijación de límites a las facultades que confiere; (iii) la imposición de
gravámenes; y, en supuestos extremos (iv) la privación del derecho de propiedad
mediante la expropiación.
d)
La igualdad de
los acreedores y el derecho a participar en las decisiones que los afectan
50.       La igualdad, según ha quedado señalado,
constituye uno de los ejes de las legislaciones concursales[66]. En efecto, con
fundamento en el principio de igualdad -sin perjuicio de las reglas de
preferencia o prelación- los acreedores concurren al proceso a fin de obtener
el reconocimiento de sus derechos y, en la proporción que corresponda, a
participar en la votación del acuerdo. Esa protección, como lo ha reconocido la
jurisprudencia constitucional, es una manifestación no solo de la cláusula
general de igualdad (art. 13) sino también del debido proceso (art. 29) y de la
protección de la propiedad privada (art. 58). Se trata, asimismo, de una
expresión concreta de democracia económica en tanto hace posible que los
acreedores participen efectivamente en las decisiones que los afectan (art. 2).
F.
Examen de las
condiciones formales de validez del Decreto
51.
El examen formal del
decreto exige verificar, según se indicó, el cumplimiento de tres exigencias
básicas: (i) la suscripción del decreto por el Presidente de la República y
todos sus ministros; (ii) su expedición en desarrollo del estado de excepción y
durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación[67]. La Corte encuentra
que las condiciones formales de validez del Decreto 560 de 2020 se encuentran
satisfechas. A continuación, se fundamenta esta conclusión.
52.       Según lo establecido en el artículo 17 de
la Ley 1444 de 2011, modificado por el artículo 17 de la Ley 1967 de 2019[68] son dieciocho los ministerios.
El Decreto 560 de 2020 fue suscrito por el Presidente y los representantes de
cada uno de tales ministerios, sin hallarse alguno ausente o incapacitado para
firmar el decreto, por lo que este requisito se considera satisfecho.
53.       El decreto fue expedido dentro del término
de vigencia del estado de excepción. En efecto, (i) el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020, que declaró el estado de emergencia económica, social y
ecológica en todo el territorio nacional, dispuso que tendría vigencia de
treinta (30) días calendario contados a partir de su entrada en vigor (art. 1)
y (ii) el decreto bajo examen fue expedido el día 15 de abril de 2020.
54.       El decreto contiene la exposición de las
razones que pretenden justificar la adopción de las medidas frente al régimen
de insolvencia[69].
G.
Examen de las
condiciones materiales de validez del Decreto
55.       A efectos de examinar las disposiciones, la
Corte procederá del siguiente modo. Inicialmente describirá el contenido del
Decreto Legislativo 560 de 2020, indicando su composición y las materias que
regula. A continuación, considerando la extensión del decreto, se realizará una
valoración conjunta de la totalidad de los artículos desde la perspectiva de
los juicios de finalidad, conexidad y motivación suficiente. Luego de ello, emprenderá
el análisis de cada uno de los artículos, agrupándolos en los cuatro títulos
que conforman el decreto y, en caso de ser necesario, se referirá a las reglas
del régimen concursal ordinario previsto en la Ley 1116 de 2006[70].
56.       La Corte estima necesario precisar que el
análisis que a continuación se emprende implica únicamente la valoración
constitucional de las reglas especiales adoptadas en el Decreto 560 de 2020. No
le corresponde a este tribunal resolver todos los asuntos interpretativos que
se desprendan de dicha regulación o de su relación con las otras normas de
naturaleza concursal. En esa dirección, la Sala Plena ha identificado respecto
de cada disposición aquellos problemas que, desde el punto de vista de la Carta
Política, suscitan una cuestión específica de relevancia constitucional y, a
continuación, ha procedido con su examen.
(i)
Objetivos y
composición general del Decreto 560 de 2020
57.       El Decreto 560 de 2020 adopta medidas transitorias especiales en
materia de procesos de insolvencia.  Bajo esta perspectiva y de manera temporal (i)
introduce reglas aplicables a los procesos de insolvencia regulados en la Ley
1116 de 2006 con la finalidad de reducir su impacto para algunos acreedores, establecer
mecanismos de alivio para las empresas en crisis y obtener recursos “frescos” que contribuyan a la continuidad de la actividad
empresarial. Igualmente (ii) establece procedimientos especiales de negociación
dirigidos a la celebración de acuerdos de reorganización entre los empresarios,
al tiempo que (iii) define instrumentos tributarios encaminados a mejorar la
posición de los deudores en procesos de insolvencia
58.       El Decreto se encuentra compuesto por 16
artículos agrupados en cuatro títulos según se indica en el siguiente cuadro:
Título y objetivo
Composición
Titulo I.
Régimen concursal. Tiene como propósito complementar o
ajustar temporalmente el régimen general establecido en la Ley 1116 de 2006
Art. 1. Define los propósitos y ámbito de
aplicación subjetiva y temporal de la regulación.
Art. 2. Prevé reglas con el objeto de
reducir el rigor del examen para acceder a los mecanismos de reorganización
Art. 3. Establece medidas que
flexibilizan las condiciones para que el deudor pueda pagar pequeñas
acreencias y vender activos con ese propósito.
Art. 4. Define tres mecanismos de alivio
financiero que pueden incluirse en los acuerdos de reorganización: (i)
capitalización de pasivos; (ii) descarga de pasivos; y (iii) pactos de deuda
sostenible.
Art. 5. Establece estímulos para que el
deudor pueda obtener financiación (i) afectando algunas reglas de prelación
de créditos y (ii) autorizando rebajas de sanciones, intereses y capital de
obligaciones con las entidades del Estado.
Art. 6. Define reglas que hacen posible
el salvamento de empresas en estado de liquidación inminente habilitando a
los acreedores para realizar aportes de capital.
Art. 7. Prevé reglas que amplían los
periodos de pago de los acuerdos de reestructuración.
Título II.
Negociación de Emergencia de Acuerdos de
Reorganización y procedimientos de Recuperación Empresarial. Tiene como finalidad establecer dos
procedimientos específicos, con intervención judicial atenuada, a efectos de
motivar -previendo algunas de las ventajas previstas en el proceso judicial
de reorganización- una negociación acelerada entre deudores y acreedores.
Art. 8. Crea un mecanismo denominado “Negociación
de emergencia de acuerdos de reorganización” que establece un término
sumario para la negociación, previa admisión por parte del juez del concurso
y posterior validación judicial por parte de dicho juez con los mismos
efectos de un acuerdo de reorganización para la Ley 1116 de 2006.
Art. 9. Establece un procedimiento de
recuperación empresarial ante las Cámaras de Comercio en las cuales
interviene el mediador. Este procedimiento tiene una participación
contingente de las autoridades judiciales.
Art. 10. establece los efectos del
fracaso de los trámites establecidos en los artículos 8 y 9.
Art. 11. Dispone la aplicación a estos
procedimientos, de manera subsidiaria, las reglas establecidas en la Ley 1116
de 2006.
Título III.
Aspectos tributarios en los procesos de
insolvencia. Se
establecen tres medidas que tienen como propósito generar flujo de caja para
los deudores.
Art. 12. Se prescinde de retención o
autorretención por el impuesto a la renta.
Art. 13. Se establece una modificación a
la retención en la fuente del IVA a empresas admitidas a procesos de
reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución.
Art. 14. Se establece una excepción a la
obligación de liquidar renta presuntiva por el año 2020 a empresas admitidas
a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución.
Título IV.
Otras disposiciones y vigencia
Art. 15. Se dispone la suspensión
temporal de disposiciones relacionadas con los siguientes aspectos:
(i)  supuestos de ingreso al régimen de
reorganización (incapacidad de pago inminente),
(ii)
trámite de
liquidación por adjudicación,
(iii)      la causal de disolución por pérdidas
prevista para las sociedades anónimas y las sociedades por acciones
simplificadas,
(iv)       obligación de denunciar la causa de la
cesación de pagos del comerciante cuando ello ha estado relacionado con las
causas que motivaron la declaratoria del estado de emergencia.
Art. 16. Establece la vigencia del
decreto a partir de su publicación.
59.       Es importante
señalar que el Decreto 560 de 2020 constituye un instrumento que pretende
enfrentar las dificultades empresariales, complementando o modificando en
algunos casos el régimen general previsto en la Ley 1116 de 2006. En ese
sentido es importante no perder de vista las conexiones existentes entre ambos
regímenes, pero, al mismo tiempo, no desconocer que introduce modificaciones
que por su carácter temporal y excepcional deben juzgarse a partir de los
límites que rigen la actuación del Presidente de la República.
(ii)
Aplicación
conjunta de los juicios de finalidad, conexidad y motivación suficiente
60.       Conforme quedó
indicado anteriormente, la Sala abordará de manera conjunta los juicios de
finalidad, conexidad -en sus dimensiones interna y externa- y motivación
suficiente. Se presenta el resultado de tal análisis en los cuadros siguientes.
Decreto 560 de 2020
Juicio de Finalidad
1. El Decreto 417 de 2020, por medio del
cual se declaró el estado de excepción, y el Decreto Legislativo 560 del 2020,
señalan las situaciones a las que ha dado lugar la pandemia y las acciones
que para efectos de proteger la salud han sido adoptadas. A continuación, se
destacan algunas de ellas.
(i)
Las medidas sanitarias implican una reducción en los flujos
de caja de personas y empresas, lo que lleva a posibles incumplimientos de
pagos y obligaciones, rompiendo relaciones de largo plazo entre deudores y
acreedores (considerando 4º del literal B de la sección 1ª de la parte
considerativa del Decreto 417 de 2020).
(ii)
Los choques que afectan los mercados financieros y
laborales suelen tener efectos profundos y prolongados que deterioran el
crecimiento, bienestar y empleo en la sociedad (considerando 11 del
literal B de la sección 1ª de la parte considerativa del Decreto 417 de 2020).
(iii)
Los mecanismos ordinarios para contener el choque
sorpresivo y profundo de los que disponen las instituciones económicas han
sido insuficientes (considerando 12 del literal B de la sección 1ª de la
parte considerativa del Decreto 417 de 2020).
(iv)
La paralización de la actividad económica debido al
aislamiento obligatorio implica un aplazamiento en la producción de bienes y
servicios debido a la ausencia de fuerza laboral y de consumo de los hogares
(considerando 22 del Decreto 560 de 2020).
(v)
Puede anticiparse que la economía global entrará en
recesión y un número importante de pequeñas y medianas empresas se
encontrarán en cesación de pagos y aumentará el desempleo (considerando 23
del Decreto 560 de 2020).
(vi)
Se ha contraído la producción industrial debido a una
disrupción de las cadenas globales de producción y un decrecimiento de la
oferta de hecha por los hogares (considerando 24 del Decreto 560 de 2020).
(vii)  Existe la
posibilidad de que alrededor de 2.676 pequeñas y medianas empresas enfrenten
riesgo de insolvencia y deban acudir a procesos concursales (considerando
32 del Decreto 560 de 2020).
2. A continuación se
refieren las disposiciones del decreto bajo examen y se indica el modo en que
se vinculan al fin de conjurar
las causas de la perturbación o impedir la extensión o agravación de sus
efectos.
Disposición
Finalidad que cumple
Título I. Régimen concursal
Artículo 1º
Finalidad y ámbito de aplicación de
mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación
El artículo indica el propósito del régimen
de insolvencia regulado en el decreto, estableciendo que tiene por objeto “mitigar
la extensión de los efectos sobre las empresas por las causas que motivaron
la declaratoria del Estado de Emergencia (…)” y “la recuperación y
conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente
generadora de empleo”. Supera el juicio de finalidad.
Artículo 2º
Acceso expedito a los mecanismos reorganización
Esta disposición tiene
como finalidad garantizar a las empresas un acceso ágil a los mecanismos de
reorganización y de esta manera impedir la agravación de las consecuencias de
la situación que dio lugar a la declaratoria del estado de excepción. Ello
permite enfrentar de manera oportuna la crisis empresarial y reducir el
riesgo de liquidación dado que, en un tiempo razonable y apropiado, se
producen todos los efectos del inicio del trámite y se posibilita el acceso a
las herramientas de salvamento y alivio. Supera el juicio de finalidad.
Artículo 3º
Flexibilización en el pago de pequeños
acreedores para mitigar su afectación con el proceso de reorganización de la
empresa
Esta disposición tiene por objeto, entre
otras cosas, proteger los intereses de los acreedores más débiles en procesos
concursales, flexibilizando la capacidad del deudor para realizar el pago de
acreencias y la disposición de activos durante el término de negociación con
dicho fin. En este sentido, busca mitigar directamente los efectos (i), (v) y (vii) por cuanto se le otorga la posibilidad
de pagar ágilmente las acreencias de hasta el 5% del total del pasivo externo
a ciertos acreedores -proveedores y trabajadores no vinculados-. Supera el juicio de finalidad.
Artículo 4º
Mecanismos de alivio financiero y
reactivación empresarial
Las reglas del artículo se encuentran orientadas
a establecer mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial
(capitalización de pasivos, descarga de pasivos y pacto de deuda sostenible)
a las empresas que pretendan celebrar acuerdos de reorganización. La creación
de mecanismos de alivio se encamina a enfrentar las consecuencias (i), (ii), (iii), (v) y (vii) ya que propone alternativas “con el
fin de evitar la liquidación y la consecuencial pérdida de puestos de trabajo”
(considerando 50 del Decreto 560 de 2020).
Supera el juicio de finalidad.
Artículo 5º
Estímulos a la financiación del deudor
durante la negociación de un acuerdo de reorganización
El artículo permite al deudor contraer
créditos para el desarrollo ordinario de la empresa durante la negociación.
Ello es relevante considerando que “el régimen concursal actual carece de
estímulos suficientes a la financiación del deudor durante la negociación de
un acuerdo de reorganización y, en consecuencia, una simple crisis de
liquidez puede derivar en la liquidación de una empresa viable”
(considerando 41 del Decreto 560 de 2020).
Conforme a ello la medida busca afrontar las consecuencias (ii), (iii), (v) y (vii), que tienen repercusiones
directas en la existencia de las empresas y su papel como fuente empleo,
incentivando a los diferentes actores dentro del proceso concursal a “proporcionar
soluciones de liquidez con el fin viabilizar empresa en crisis y, de esta
manera, lograr un efecto favorable para la recuperación de empresa.”
(Considerando 42 del Decreto 560 de 2020).
Supera el juicio de finalidad.
Artículo 6º
Salvamento de empresas en estado de
liquidación inminente
Las reglas de este artículo pretenden
evitar que las empresas que no puedan superar la crisis y deban enfrentarse a
liquidación, sean objeto de aportes de capital nuevo por los acreedores a fin
de rescatarlas y conservar la unidad productiva como fuente generadora de
empleo. Por lo tanto, al preservar la empresa y evitar su extinción
por estar en una situación de liquidación inminente, se afrontan las
consecuencias (ii), (iii), (iv), (v) y (vii). Supera el juicio de finalidad.
Artículo 7º
Preservación de la empresa, el empleo y
el acuerdo de reorganización
El artículo tiene como propósito otorgar
un alivio temporal a las empresas que actualmente están en ejecución de un
acuerdo de reorganización y que se ven afectadas por la crisis. Así, consigna
un aplazamiento en el pago de las cuotas de los acuerdos de reorganización
para los meses de abril, mayo y junio del 2020. Igualmente establece reglas
que evitan que un retardo en el cumplimiento menor de tres meses conduzca al
proceso de liquidación. En este sentido, al evitar la liquidación de estas
empresas debido al retardo originado por la emergencia, se contrarrestan las
consecuencias (i), (ii) y (v), todas relativas a la
cesación de pagos y posible pérdida de empleos. Supera
el juicio de finalidad.
Título II. Negociación de
emergencia de acuerdos de reorganización y procedimientos de recuperación
empresarial
Artículo 8º
Negociación de emergencia de acuerdos de
reorganización.
El título II establece
un conjunto de medidas encaminadas a que el deudor resuelva la situación de
insolvencia con sus acreedores en términos más expeditos, con menos etapas y
sin intervención judicial. Actualmente el proceso cuenta con “términos que
no resultan apropiados para resolver una situación de emergencia económica
como la actual” (considerando 35 del Decreto 560 de 2020). En adición a
ello “es necesario y conveniente adoptar mecanismos transitorios de
recuperación empresarial que sean desjudicializados y que permitan a los
deudores afectados con ocasión de la pandemia generada por el Coronavirus
COVID- 19 renegociar los términos de las obligaciones con sus acreedores y
preservar su actividad económica, como forma de proteger el empleo”
(considerando 46 del Decreto 560 de 2020). Establecer procesos concursales más
eficaces y con beneficios para el deudor, se dirige a mitigar los efectos (ii), (iii), (v) y (vii) dado que contribuyen a la preservación de las empresas como unidades
productivas y de generación de empleo. Superan el juicio de finalidad.
Artículo 9º
Procedimientos de recuperación
empresarial en las cámaras de comercio.
Artículo 10
Fracaso del trámite o procedimiento.
Artículo 11
Aplicación subsidiaria de la Ley 1116 de
2006.
Título III. Aspectos
Tributarios en Procesos de Insolvencia
Artículo 12 Retención en la fuente de empresas
admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en
ejecución.
Este conjunto de artículos se refiere a
medidas encaminadas a establecer incentivos de tipo tributario para que “los
deudores en reorganización puedan mejorar su liquidez, movilizar activos y
recibir inversiones nuevas, lo cual permitirá la preservación de la empresa y
el empleo” (considerando 53 del Decreto
560 de 2020). En este sentido pretende enfrentar las consecuencias (ii), (v), (vi) y (vii) al generar un sistema de
incentivos que contribuye a mejorar el flujo de caja y reconoce los impactos
actuales en la actividad empresarial, evitando la extinción de las empresas y
la pérdida de empleos. Superan el
juicio de finalidad.
Artículo 13 Retención en la fuente a título de
impuesto sobre las ventas -IVA de empresas admitidas a procesos de
reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución.
Artículo 14 Retención presuntiva de empresas
admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en
ejecución.
Título IV. Otras
disposiciones y vigencia
Artículo 15
Suspensión de normas
La suspensión que se establece en el
presente artículo está encaminada a (1) evitar la disolución y liquidación de
sociedades; (2) contar con alternativas de negociación que contribuyan a la
conservación de la empresa como unidad de explotación económica; y (3)
garantizar la eficacia de los procedimientos y medidas establecidas en el
decreto “a efectos de apoyar a las empresas (…) y facilitar el
manejo del orden público económico”. Así, se relaciona con las
consecuencias (ii), (iii), (v) y (vii), que tienen incidencia directa en la
existencia de las empresas y su papel como fuente de empleo. Supera el juicio de finalidad.
Artículo 16
Vigencia
La cláusula de vigencia del decreto
resulta instrumental a cada uno de los objetivos del decreto y permite
definir el término durante el cual estarán vigentes algunas de las medidas. Supera el juicio de finalidad.
Decreto 560 de 2020
Juicio de Conexidad Material
Conexidad Externa
1.  La Corte ha concluido que el decreto objeto de estudio y cada una
de sus disposiciones se vinculan estrechamente con las motivaciones del Decreto 417 de 2020. En efecto, además
de lo ya dicho al realizar el examen de finalidad, en el referido decreto se establece “[q]ue las
medidas sanitarias resultan en una reducción de los flujos de caja de
personas y empresas” lo que puede conducir “a posibles
incumplimientos de pagos y obligaciones, rompiendo relaciones de largo plazo
entre deudores y acreedores que se basan en la confianza y pueden tomar
períodos largos en volver a desarrollarse (…)”. En esa dirección,
precisan las motivaciones de ese decreto que deben buscarse “los mecanismos legales para facilitar y
agilizar los procesos de reorganización e insolvencia empresarial, que
permitan la recuperación de sus capacidades laborales, sociales, productivas
y financieras”.
Conexidad interna
1. La Corte ha constatado que las
medidas adoptadas en los primeros catorce artículos del Decreto Legislativo
560 de 2020 se encuentran referidas, algunas en un grado mayor que otras, en las
consideraciones del decreto del que hacen parte.
2. Con el objetivo de fundamentar esta
conclusión a continuación se alude a la disposición y se refieren los
considerandos del decreto directamente relacionados.
Disposición
Consideraciones del Decreto 560 del 2020
Título I. Régimen concursal
Artículo 1º
Finalidad y ámbito de aplicación de
mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación
“Que según el informe “Atlas de
Insolvencia - Insolvencia en Colombia: Datos y Cifras” del 14 de abril de
2020, elaborado por la Superintendencia de Sociedades, esta entidad, al 31 de
diciembre de 2019, tramitaba 2.700 procesos de insolvencia en todo el país,
representando un total aproximado de 49 billones de pesos en activos y
120.930 empleos. De esos procesos, 1.190 era procesos de reorganización en ejecución,
con un total de activos aproximados de 16 billones y un total de 55.697
empleos, y 975 procesos de reorganización en trámite, con un total aproximado
de 28,6 billones en activos y un total de 48.128 empleos”. (Considerando
31)
“Que de conformidad con el informe
titulado “Impacto económico COVID-19” del 14 de abril de 2020, de la
Superintendencia de Sociedades, de las sociedades vigiladas e inspeccionadas
a las que se les pide información financiera anual, se estima que en un
escenario de caída del 1,9% del producto interno bruto, 2.676 empresas en su
mayoría pequeña y mediana, enfrentarían riesgo de insolvencia y deberían
acudir a procesos concursales. En este sentido, de la muestra, se estima que
el inventario total de procesos crecería llegando entre 4.280 y 5.376,
dependiendo del escenario optimista, pesimista y moderado, pero por el choque
macroeconómico, dada cuenta que se trata de una muestra, podría resultar en
que este número varíe”. (Considerando 32)
“Que el estatuto concursal vigente es
un mecanismo diseñado para tiempos normales y, en consecuencia, no es
suficiente para contener el impacto sorpresivo y profundo que ha sufrido la
economía con ocasión del Coronavirus COVID-19”. (Considerando 33).
Artículo
2º
Acceso expedito a los mecanismos
reorganización
“Que, en efecto, el régimen de
insolvencia empresarial actual supone que el deudor cumpla con numerosos
requisitos para acceder al proceso recuperatorio, por lo que la decisión
sobre la admisión suele tardar más de tres meses y, por ello, es necesario la
verificación de documentos y la verificación de la completitud de los mismos”.
(Considerando 34)
Artículo
3º
Flexibilización en el pago de pequeños
acreedores para mitigar su afectación con el proceso de reorganización de la
empresa
“Que el régimen de insolvencia actual
limita de manera sustancial la capacidad del deudor para realizar el pago de
acreencias y la disposición de activos durante el término de negociación, lo
cual deriva en una afectación a los acreedores más débiles”. (Considerando
35).
Artículo 4º
Mecanismos
de alivio financiero y reactivación empresarial
“Que es necesario promover la
implementación de nuevas fórmulas de arreglos entre el deudor y los
acreedores como las capitalizaciones de deuda, las descargas de pasivo y
pacto de deuda sostenible, que permitan resolver la crisis del deudor, con el
fin de evitar la liquidación y la consecuencia pérdida de puestos de trabajo”.
(Considerando 50).
Artículo
5º
Estímulos
a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de
reorganización
“Que el régimen concursal actual
carece de estímulos suficientes a la financiación del deudor durante la
negociación de un acuerdo de reorganización y, en consecuencia, una simple
crisis de liquidez puede derivar en la liquidación de una empresa viable”.
(Considerando 41)
Artículo 6º
Salvamento de empresas en estado de
liquidación inminente
“Que el régimen de insolvencia
empresarial vigente carece de herramientas específicas que permitan a los
acreedores evitar la liquidación de las empresas a través de la inyección de
capital nuevo, lo cual deriva en la muerte de muchas empresas que, a pesar de
ser viables, no lograron superar una crisis de liquidez”. (considerando 43)
Artículo 7º
Preservación
de la empresa, el empleo y el acuerdo de reorganización
“Que las empresas que actualmente
están en ejecución de un acuerdo de reorganización que se vean afectadas
requieren de un alivio temporal de las cuotas pactadas que venzan en los
próximos meses”. (Considerando 45)
Título II. Negociación de
emergencia de acuerdos de reorganización y procedimientos de recuperación
empresarial
Artículo 8º
Negociación de emergencia de acuerdos de
reorganización.
“Que es necesario y conveniente
adoptar mecanismos transitorios de recuperación empresarial que sean
desjudicializados y que permitan a los deudores afectados con ocasión de la
pandemia generada por el Coronavirus COVID- 19 renegociar los términos de las
obligaciones con sus acreedores y preservar su actividad económica, como
forma de proteger el empleo”. (Considerando 46)
“Que se anticipa un aumento
significativo en las solicitudes de reorganización con ocasión de la crisis
económica derivada del Coronavirus COVID-19 y, en consecuencia, es necesario
aligerar la carga de los jueces del concurso en la cantidad de procesos que
conocen y agilizar el uso de los mecanismos de reorganización”. (Considerando
47)
Artículo 9º
Procedimientos de recuperación
empresarial en las cámaras de comercio.
Artículo 10
Fracaso del trámite o procedimiento.
Artículo 11
Aplicación subsidiaria de la Ley 1116 de
2006
Título III. Aspectos
Tributarios en Procesos de Insolvencia
Artículo 12 Retención en la fuente de empresas
admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en
ejecución.
“Que se requiere contar con
incentivos de tipo tributario para que los deudores en reorganización puedan
mejorar su liquidez, movilizar activos y recibir inversiones nuevas, lo cual
permitirá la preservación de la empresa y el empleo”. (Considerando 53)
Artículo 13 Retención en la fuente a título de
impuesto sobre las ventas -IVA de empresas admitidas a procesos de
reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución
Artículo 14 Retención presuntiva de empresas
admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en
ejecución.
Título IV. Otras
disposiciones y vigencia
Artículo 15
Suspensión de normas.
La suspensión de las normas encuentra
fundamento directo en los motivos que el Gobierno ha tenido para adoptar las
medidas de los títulos I y II. En efecto, si bien no existe una referencia
específica a tal suspensión en las motivaciones del decreto, ello no implica
la falta de conexidad interna dado que, de no llevar a efecto dicha
suspensión, la eficacia del resto de medidas se encontraría gravemente
afectada. En adición a ello el propio artículo 15 establece que la referida
suspensión tiene por finalidad apoyar a las empresas y facilitar el manejo
del orden público económico.
Artículo 16
Vigencia.
La cláusula de vigencia es una medida
exclusivamente instrumental que encuentra su fundamento en la decisión
gubernamental de expedir el Decreto 560 de 2000
Decreto 560 de 2020
Juicio de Motivación Suficiente
1. La Corte ha constatado que las
disposiciones incorporadas en el Decreto 560 de 2020 se encuentran
debidamente motivadas. Las consideraciones del decreto permiten identificar
los propósitos de la medida y su alcance general.
Disposición
Motivación
Título I. Régimen concursal
Artículo
1º
Finalidad
y ámbito de aplicación de mecanismos extraordinarios de salvamento y
recuperación
Este artículo, que define el alcance y
destinatarios de las medidas relativas al régimen de insolvencia a fin de
proteger a la empresa como unidad productiva y generadora de empleo, se
encuentra justificado en siete considerandos[71] que advierten la necesidad de
adoptar medidas frente a los procesos concursales de cara a la crisis
económica que implica la pandemia y las medidas de aislamiento obligatorio.
Artículo
2º
Acceso
expedito a los mecanismos reorganización
Esta medida encuentra
explicación en el considerando 32 del Decreto 560 del 2020 y 12 del literal B
de la sección 1ª del Decreto 417 de 2020 por cuanto prevé, con ocasión de la
emergencia, la apertura de un gran número de procesos concursales que, además,
son actualmente ineficientes por los largos términos de acceso. En la
actualidad su admisión puede tomarse más de tres meses como indica el
considerando 34.
Artículo
3º
Flexibilización
en el pago de pequeños acreedores para mitigar su afectación con el proceso
de reorganización de la empresa
Esta medida se encuentra debidamente
motivada por el Gobierno -considerados 37 y 38- dado que es cierto que los
acreedores más débiles dentro del proceso concursal, se ven afectados por la
crisis económica y pueden requerir una protección especial. Es por ello que
el decreto prevé formas para flexibilizar los
pagos de estos pasivos. Adicionalmente, el límite del 5% sobre el
total del pasivo exento se encuentra justificado en tanto el pago que se
persigue es el de pequeñas acreencias durante la negociación.
Artículo 4º
Mecanismos
de alivio financiero y reactivación empresarial
Las medidas previstas en esta
disposición se encuentran fundamentadas en los considerandos 39 y 50. La
capitalización de pasivos, la descarga de pasivos y los pactos de deuda
sostenible, se consideran por parte del gobierno como convenientes y
necesarios para la continuación de la empresa como unidad productiva y
generadora de empleo (considerando 23).
Se dirigen a incentivar alivios financieros al deudor para atravesar la
crisis económica, generando un adecuado flujo de caja, el cual se prevé que
caerá debido a la crisis (considerando 4 del
literal B de la sección 1ª de la parte considerativa del Decreto 417 de
2020).
Artículo
5º
Estímulos
a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de
reorganización
La medida se encuentra motivada en la
ausencia de incentivos a la financiación del deudor durante la negociación,
lo que deriva en que una crisis de liquidez puede llegar hasta el cierre de
una empresa viable -considerando 41-. En este sentido, la medida busca
preservar el negocio mediante créditos de liquidez suficiente para que pueda continuar
el giro ordinario de los negocios durante la negociación. Adicionalmente, el
Gobierno sostiene que resulta favorable facilitar la financiación al deudor
para que los diferentes acreedores propongan soluciones de liquidez logrando
con ello un efecto favorable en la recuperación de la empresa -considerando
42-.
Artículo 6º
Salvamento
de empresas en estado de liquidación inminente
La medida contenida en
este artículo obedece a que el régimen actual de insolvencia no otorga
herramientas a los acreedores para evitar la liquidación de las empresas
mediante la inyección de capital nuevo, lo que implica su extinción por
crisis de liquidez -considerandos 43 y 44-. Adicionalmente, es evidente que
una de las consecuencias de la crisis es la ausencia de flujo de caja
(considerando 4 del literal B de la sección 1ª de la parte considerativa del
Decreto 417 de 2020) y la eventual cesación de pagos por parte de empresas
colombianas -considerando 43-.
Artículo 7º
Preservación
de la empresa, el empleo y el acuerdo de reorganización
La medida prevista en el artículo se
justifica en la reducción del flujo de caja que experimentarán las empresas
en virtud de la crisis (considerando 4º del
literal B de la sección 1ª de la parte considerativa del Decreto 417 de
2020), lo que puede derivar en la falta de pago de algunas de las cuotas del
acuerdo de reorganización. El Gobierno ha reconocido también que la
pandemia generará cesación de pagos y, eventualmente, la pérdida de empleos
-considerando 23-, por lo que es necesario otorgar auxilios a las empresas
para evitar estas consecuencias.
Título II. Negociación de
emergencia de acuerdos de reorganización y procedimientos de recuperación
empresarial
Artículo
8º
Negociación
de emergencia de acuerdos de reorganización.
El conjunto de medidas
contenidas en este título encuentra motivación en los considerandos 35, 36,
47 y 48. En este sentido, se indica que son necesarias para resolver la
situación de emergencia actual. El decreto señala (i) que la duración
promedio de un proceso de reorganización es de 20 meses, término muy amplio
para afrontar la crisis; (ii) que reducir el término de un proceso concursal
requiere mecanismos extrajudiciales, con menos etapas e intervención
judicial; (iii) que es necesario acudir a procesos no judiciales de
recuperación empresarial para que los deudores puedan renegociar los términos
de las obligaciones contraídas; (iv) que debe aligerarse la carga de los
jueces de concursos debido al previsible aumento en los procesos concursales;
y (v) que las Cámaras de Comercio cuentan con la capacidad técnica,
administrativa y financiera para tramitar procesos concursales, por lo que se
les asigna esta función extrajudicial.
Artículo
9º
Procedimientos
de recuperación empresarial en las cámaras de comercio.
Artículo
10
Fracaso
del trámite o procedimiento.
Artículo
11
Aplicación
subsidiaria de la Ley 1116 de 2006.
Título III. Aspectos
Tributarios en Procesos de Insolvencia
Artículo 12 Retención en la fuente de empresas
admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en
ejecución.
Esta medida tiene sustento en el
considerado 43 al indicar que son necesarios los incentivos de tipo
tributario para que los deudores en reorganización puedan mejorar su
liquidez, movilizar activos y recibir nuevas inversiones. Efectivamente,
aquellos incentivos están encaminados a preservar la empresa, debido a la
crisis que se prevé, tal y como lo señala el Decreto 560 de 2020 en el considerando
23 y el Decreto 417 de 2020 en su considerando
11 del literal B de la sección 1ª de la parte considerativa.
Artículo 13 Retención en la fuente a título de
impuesto sobre las ventas -IVA de empresas admitidas a procesos de
reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución.
Artículo 14 Retención presuntiva de empresas
admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en
ejecución.
Título IV. Otras
disposiciones y vigencia
Artículo 15
Suspensión de normas.
Esta disposición encuentra su motivación
en la estrecha relación con las normas que componen el decreto. En este
sentido, las suspensiones previstas en el artículo 15 son requisito para el
desarrollo de los mecanismos extrajudiciales y alternos de acceso a los
procesos concursales, así como para hacer posible el alivio del deudor. Cabe
además señalar que el propio artículo 15 indica que la suspensión se aprueba
con el objeto de apoyar a
las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto
417 del 17 de marzo de 2020, y facilitar el manejo del orden público
económico. Igualmente, tal y como se
indicará al realizar el análisis particular de este artículo, en su intervención
durante el curso del proceso, la Presidencia de la República aportó razones
particulares que justificaban las medidas de suspensión.  En adición a ello, se
trata de reglas que no impactan derechos constitucionales o competencias de
otras ramas del poder público, por lo que el juicio que debe realizar la
Corte no es tan riguroso como en otras ocasiones.
Artículo 16
Vigencia.
La regla de entrada en vigencia de las
medidas es una cuestión instrumental que no requiere ser motivada de manera
particular en el decreto.
(iii)
Examen Constitucional del título I del Decreto 560 de
2020: Régimen concursal
61.       El título primero
del Decreto 560 de 2020 introduce algunas modificaciones a las disposiciones
que en materia de derecho concursal se encuentran contenidas en la Ley 1116 de
2006. En particular (i) define los destinatarios de las medidas (art. 1); (ii)
regula el acceso a los procedimientos de reorganización (art. 2); (iii)
establece reglas de administración aplicables a la etapa de negociación del
acuerdo así como las figuras que pueden  emplearse (arts. 3, 4 y 5); (iv) prevé
disposiciones de salvamento cuando existe un riesgo de liquidación de la
empresa (art. 6); y (v) define reglas sobre el cumplimiento de los acuerdos de
reorganización celebrados.
Artículo 1º.
62.       Consigna un grupo
de medidas relacionadas con los propósitos, así como el ámbito subjetivo y
temporal de aplicación del régimen de insolvencia establecido en el Decreto 560
de 2020.
Contenido
básico
Delimitación
de la finalidad y ámbito de aplicación de las medidas de salvamento y
recuperación empresarial
Objetivos del régimen excepcional de insolvencia
Las reglas de insolvencia establecidas en el decreto
pretenden (i) mitigar la extensión de los efectos sobre las empresas
afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del estado de
excepción, así como (ii) recuperar y conservar la empresa como unidad de
explotación económica y fuente de empleo.
Destinatarios de las medidas
Los instrumentos son aplicables a las
empresas afectadas por la emergencia declarada y tendrá una vigencia de dos
años contados a partir del día en que entre en vigencia el Decreto 560 de
2020
63.       Los tres aspectos regulados -fines, ámbito
subjetivo y vigencia- definen el alcance de las reformas legales que se
introducen temporalmente y resultan, en general, compatibles con la
Constitución. La Corte encuentra necesario precisar que el ámbito de aplicación
subjetivo que se adscribe a la disposición estudiada es amplio. Ello debe ser
así en atención a la diversidad de consecuencias, vicisitudes e impactos en
todas las dimensiones de la vida social y económica, que han tenido lugar
debido a las causas que motivaron la declaratoria del estado de excepción, así como
a las medidas adoptadas por las autoridades -en ejercicio de variadas
competencias- para hacerle frente a la emergencia sanitaria. En consecuencia,
debe entenderse que el régimen de insolvencia al que se refiere el artículo 1º
del decreto es aplicable a las empresas[72]
cuya crisis (a) ha sido el
resultado de las causas de la declaratoria o (b) se ha agravado como
consecuencia de tales causas. Igualmente, ese régimen de insolvencia (c)
incluye a las afectadas por las medidas extraordinarias adoptadas en desarrollo
de la emergencia. A juicio de la Corte, también es un régimen aplicable, en
cuanto resulte pertinente y oportuno, a las empresas que se encuentren
adelantando alguno de los procesos regulados en el régimen de insolvencia
empresarial y cuya situación se ha visto impactada en los términos acabados de
indicar.
64.       La disposición estudiada no plantea
cuestiones relevantes desde la perspectiva de los juicios de ausencia de
arbitrariedad, intangibilidad, no contradicción específica, incompatibilidad y
no discriminación. En efecto, la regulación (i) no afecta el núcleo esencial de
los derechos fundamentales ni interrumpe el normal funcionamiento de las ramas
del poder público y de los órganos del Estado; (ii) no regula
materias relacionadas con los derechos considerados como intocables según
los artículos 93 y 214 de la Carta; (iii) no se
opone de manera específica a la Constitución o a los tratados internacionales
ni desconoce al marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado
de emergencia; (iv) tampoco suspende leyes por su incompatibilidad con el
estado de excepción; y (v) no introduce ningún trato diferenciado que pueda
afectar el derecho a la igualdad.
65.       Para la Corte el artículo analizado cumple
también los requerimientos impuestos por el juicio de necesidad, en su
dimensión fáctica y jurídica. En efecto, sin perjuicio de lo que se indicará al
examinar cada una de las medidas, es claro que establecer un régimen de
insolvencia de naturaleza temporal con el propósito de proteger la empresa como
base del desarrollo y fuente de empleo, contribuye efectivamente a evitar la
extensión de los efectos de la emergencia. A su vez, la regulación de los
instrumentos bajo los cuales tiene lugar el concurso de acreedores se encuentra
sometida a reserva legislativa y, de hecho, esta materia ha sido regulada
sucesivamente en el Código de Comercio, en el Decreto Ley 350 de 1989 y en las
leyes 222 de 1995, 550 de 1999 y 1116 de 2006. Es además importante advertir
que varias de las disposiciones del Decreto 560 de 2020 introducen ajustes o
variaciones al régimen previsto en la última ley.
66.       El decreto bajo examen -con excepción de
algunos límites temporales que se establecen para un grupo específico de medidas
(arts. 7, 12, 13 y 14)- prescribe que las herramientas en él previstas estarán
disponibles durante dos (2) años contados a partir de su entrada en vigor. Esta
regla de vigencia es concordante con la valoración que hizo el Gobierno de los
efectos asociados a la contracción de las actividades de producción,
transformación y consumo de bienes y servicios, los cuales pueden evidenciarse
durante periodos de tiempo más o menos extendidos. En los considerandos del
decreto se advierte “que en un escenario de caída del 1,9% del producto
interno bruto, 2.676 empresas en su mayoría pequeña y mediana, enfrentarían
riesgo de insolvencia y deberían acudir a procesos concursales” de modo que
“se estima que el inventario total de procesos crecería llegando entre 4.280
y 5.376, dependiendo del escenario optimista, pesimista y moderado, pero por el
choque macro económico, dada cuenta que se trata de una muestra, podría
resultar en que este número varíe”.
67.       Para algunos empresarios el flujo de
recursos que hace posible el giro ordinario de los negocios se habrá visto
inmediatamente disminuido, afectando simultáneamente las posibilidades de pago
oportuno de sus compromisos con los diferentes acreedores. Otros contarán con
medios económicos para enfrentar temporalmente las consecuencias de la crisis,
apoyándose en reservas previas, acudiendo al crédito para gestionar su pasivo o
procurando acuerdos respecto de algunas de sus deudas. Es difícil, en
circunstancias como las que han motivado la expedición del decreto, establecer
el momento hasta el cual es necesario que los empresarios y acreedores cuenten con
los instrumentos jurídicos adoptados en el decreto legislativo bajo examen. La
Corte encuentra que el término de dos años establecido en el artículo 1º es
compatible  con la Carta Política dado que toma nota (i) de las causas que
motivaron la declaración del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica; (ii) de los pronósticos realizados por las autoridades competentes
respecto de las dificultades que enfrentaran diversos sectores de la economía;
y (iii) de la importancia de otorgar un marco relativamente estable que haga
posible asegurar, en la mayor medida posible, la conservación de la empresa, la
protección del empleo y el amparo del crédito. Una regulación estable
constituye una condición necesaria para asegurar la viabilidad de los ajustes
empresariales que tendrán lugar.
68.       Debe advertir la Corte que la vigencia de
las medidas contenidas en el Decreto 560 de 2020 no constituye un obstáculo
para que el Congreso con fundamento en las propias atribuciones establecidas en
el artículo 215 y con fundamento en la cláusula general de competencia (art.
150), adopte la regulación que corresponda a efectos de enfrentar los efectos
económicos y empresariales que ha suscitado el actual estado de cosas. De
hecho, advierte la Corte, ella es una de sus más urgentes responsabilidades.
69.       En la intervención de la Universidad del
Rosario, se advirtió que la disposición podría desconocer la Carta Política debido
a que los objetivos previstos en el decreto se limitan a la recuperación y
conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente de
empleo, desconociendo que este tipo de regímenes deben también proteger el
crédito. Tal y como se dejó explicado anteriormente, en la regulación concursal
el legislador puede adoptar diferentes estrategias para enfrentar la crisis y,
desde el punto de vista de la política económica, podría hacer énfasis en la
búsqueda de unos objetivos sobre otros. Sin embargo, no puede desproteger
absolutamente a ninguno de ellos.
70.       La objeción anterior, si fuera cierta,
podría plantear problemas relevantes para los exámenes de no arbitrariedad o
proporcionalidad dado que significaría una interferencia significativa en la
protección constitucional de la propiedad (art. 58)[73]. Sin embargo, la Corte
encuentra que el punto de partida propuesto por dicho cuestionamiento no es
correcto. En efecto, aunque el artículo 1º guarda silencio sobre la protección
del crédito, existen
disposiciones que de diferente manera se encaminan al amparo de los acreedores,
tal y como ello puede constatarse (i) en el artículo 3º que permite el pago a
los pequeños acreedores sin autorización judicial; (ii) en el artículo 4º que
autoriza la capitalización de pasivos y prevé que la descarga de pasivos no
pueden afectar a algunos de los acreedores -entre los que se encuentran los
acreedores garantizados según lo establecido en la Ley 1676-  y permite
acelerar el pago de algunas obligaciones a partir de los pactos de deuda
sostenible; o (iii) en el artículo 6º que asegura, en el caso de salvamento a
empresas en situación de liquidación inminente, el pago a varios de los
acreedores. Teniendo en cuenta entonces que la desproporción podría existir
cuando se trata de una protección deficiente del crédito, no puede afirmarse
que ello ocurra con el régimen establecido en la regulación bajo examen.
71.       En consecuencia, el artículo 1º del Decreto
560 de 2020 será declarado exequible.
Artículo 2º.
72.
Del artículo segundo se
desprenden las siguientes reglas relativas a las condiciones de acceso a los
mecanismos de reorganización.
Contenido
básico
Acceso a los
mecanismos de reorganización
Obligación del juez del concurso
El juez del concurso, atendiendo los
recursos disponibles, tiene la obligación de tramitar de manera expedita las
solicitudes para acceder a los mecanismos de reorganización.
Prohibición de auditoría
Está prohibido que el juez del concurso
realice auditoría sobre el contenido o exactitud de los documentos entregados
por el deudor, o sobre la información financiera y cumplimiento de las normas
contables.
Responsabilidad del deudor
La verificación del cumplimiento de tales
requisitos se encontrará a cargo del deudor, así como de su contador o
revisor fiscal. El juez del concurso podrá (i) solicitar certificación sobre
la regularidad de la contabilidad y (ii) verificar la completitud de la
documentación.
Competencia de solicitud del juez del concurso
Con el objetivo de que se puedan adelantar eficaz y
ágilmente las etapas del proceso, en el auto de admisión podrá ordenarse la
ampliación, ajuste o actualización de la información. En caso de
incumplimiento podrán imponerse las sanciones a que hubiere lugar.
73.       Define algunas reglas especiales que el
Presidente de la República consideró relevantes para hacer posible que la
admisión al proceso de reorganización regulado en la Ley 1116 de 2006 se
tramite ágilmente a fin de atender adecuadamente la situación de las empresas
en crisis. Para ello la disposición prevé una especie de revisión sumaria de
los documentos necesarios para la admisión, trasladándole al deudor en algunos
casos o al contador y revisor fiscal, en otros, la responsabilidad por la
veracidad y corrección de los documentos. Ello sin perjuicio de que el juez
realice requerimientos de información e imponga las sanciones previstas en la
ley en caso de que se incumpla su requerimiento.
74.       Para la Corte la disposición estudiada no
plantea cuestiones específicas relevantes desde la perspectiva de los juicios
de intangibilidad, no contradicción específica, proporcionalidad y no
discriminación. En efecto, el artículo (i) no regula materias
relacionadas con los derechos considerados como intocables según los
artículos 93 y 214 de la Carta; (ii) no contraría
de manera específica la Constitución o los tratados internacionales ni se opone
al marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia;
(iii) no se desprende de ella una respuesta desequilibrada frente a la
situación actual; y (iv) tampoco introduce trato diferenciado alguno.
75.       Sin embargo, la Corte debe detenerse en un
aspecto particular de la disposición. Con la presentación de la solicitud y
luego con la admisión de un deudor al proceso de reorganización tiene lugar una
variación significativa de la forma como los acreedores pueden requerir la
satisfacción de sus derechos de crédito. Una vez ello ocurre, el amparo
individual del crédito cede frente a la obligatoria convocación de todos los
acreedores, a fin de que en un escenario de negociación se procure un acuerdo
que preserve la actividad económica sin sacrificar el crédito. Se sustituyen
entonces las perspectivas de corto plazo por aquellas que tienen un horizonte
temporal más amplio. En esa dirección, por ejemplo, los procesos ejecutivos en
desarrollo deben suspenderse y
remitirse al juez del concurso para ser incorporados al trámite de insolvencia.
76.       Desde la perspectiva del juicio de
arbitrariedad puede considerarse que el análisis expedito de la documentación podría
afectar los derechos de los acreedores cuya protección individual queda, como
resultado de la admisión, en suspenso o al menos aplazada. En efecto, la
disposición estaría autorizando que, a pesar de la seriedad de los efectos antedichos
de la admisión, el juez proceda de manera ágil sin realizar una verificación
detallada del contenido de la documentación. Para la Corte esta disposición,
además (i) de ser una forma de concretar el propósito de proteger la empresa
(art. 333) en tanto inhibe las consecuencias de largas etapas de admisión
-vigentes en la práctica actual de la Superintendencia de Sociedades y de los
jueces concursales según lo indican las motivaciones del decreto- constituye
también (ii) la manifestación
concreta del principio de buena fe (art. 83) y, adicionalmente, (iii) no
elimina la posibilidad de controvertir la documentación en el curso del
proceso. A juicio de la Corte es el resultado, en épocas de crisis, de una
adecuada ponderación entre celeridad, buena fe y derechos de los acreedores,
que le traslada al empresario una especial cuota de responsabilidad por la
corrección y regularidad de la documentación que debe aportar. En consecuencia,
la medida supera el juicio de arbitrariedad.
77.       El artículo bajo
examen supera también el examen de necesidad. Desde el punto de vista fáctico
la medida, según las propias advertencias del Gobierno Nacional, agiliza el
trámite de admisión a procesos de reorganización. Como se advirtió, ello tiene
efectos significativos dado que a partir de esta providencia no pueden admitirse ni
continuarse procedimientos ejecutivos u otros trámites de cobro contra el
deudor. Además, el acceso expedito a los mecanismos de reorganización en virtud
de la medida adoptada en esta disposición permite que el juez del concurso
centre sus esfuerzos en resolver en forma ágil los procesos de insolvencia que
se pueden iniciar con ocasión de la crisis.
78.       Dado que la Ley
1116 de 2006 regula de manera específica la admisión y rechazo del trámite de
reorganización, es importante comparar las medidas previstas en la
disposición bajo examen con lo establecido en el régimen ordinario, a fin de
verificar el cumplimiento del requisito de necesidad jurídica.
a) El artículo 2º del Decreto Legislativo
560 de 2020 establece que las solicitudes de acceso a los mecanismos de
reorganización se tramitarán de manera expedita teniendo en cuenta los recursos
disponibles y prevé que el juez “con el auto de admisión podrá ordenar la ampliación, ajuste o
actualización que fuere pertinente de la información o documentos radicados con
la solicitud”. A su vez, el artículo 14 de la Ley 1116 de 2006
determina que el juez aceptará la solicitud dentro de los tres días siguientes
una vez se cumplan los requisitos pese a lo cual, a diferencia de lo dispuesto
en el artículo que ahora se juzga, si falta la documentación otorgará al
solicitante diez (10) días para complementarla y, a continuación, tendrá tres
días adicionales para admitir o rechazar la solicitud.
b) El artículo 2º del decreto señala que el
juez del concurso no realizará auditoría sobre el contenido o la exactitud de
los documentos aportados, ni sobre la información financiera o cumplimiento de
las políticas contables. Si bien el artículo 14 de la Ley 1116 de 2006 no
ordena específicamente que el juez del concurso realice la auditoría de los
documentos, sí sugiere la procedencia de un análisis más detenido, dado que
debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales previstos para la
presentación de la solicitud del trámite de reorganización.
79.       Se sigue de lo expuesto que la medida
resulta jurídicamente necesaria debido a que la regulación vigente indica -y de
hecho la práctica destacada por el Gobierno así lo confirma- que el
procedimiento ordinario de admisión establece obstáculos que reducen el ritmo
de admisión de los deudores a los procesos de reorganización.
80.       Ahora bien, en contra de la regla que
indica la no realización de la auditoria podría advertirse que implica una
validación de la información presentada sin verificar que esta corresponda a la
realidad contable o financiera de la empresa. No obstante, para la Sala esta
medida es equilibrada, dado que la norma no exime de responsabilidad a los
revisores fiscales o a los contadores por información imprecisa, quienes
conforme al artículo 212 del Código de Comercio[74] y el parágrafo del
artículo 10 de la Ley 43 de 1990[75]
son responsables en caso de suministrar información inexacta.
81.       Es importante considerar que el juez del
concurso deberá valorar si la deudora es una empresa afectada por la crisis. Dicha
evaluación no puede considerarse como una auditoria, ni tampoco puede dilatar el
pronunciamiento sobre la decisión de admisión. En esa dirección el artículo 1
del Decreto 842 de 2020 reglamentario del decreto bajo examen prescribe (i) que
los deudores que soliciten la
admisión a un nuevo proceso, procedimiento o trámite, deberán aportar con la
solicitud de admisión, una declaración de afectación en la memoria de la crisis
de que trata el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006, en la que se afirme y
sustente dicha afectación, al tiempo que (ii) los deudores que se encuentren en
trámite o en ejecución de cualquier acuerdo de reorganización, la afectación
deberá ser afirmada y sustentada en el evento en el que se vaya a implementar
alguno de los mecanismos o herramientas establecidos como consecuencia de la
crisis del COVID-19.
82.       En lo relativo al juicio de incompatibilidad
es preciso señalar que si bien el artículo 2º del Decreto 560 de 2020 no
suspende en forma expresa las leyes, puede afirmarse que al prescribir que el
juez no efectuará auditoria sobre los documentos aportados, impacta la vigencia
temporal de los numerales 1º y
11 del artículo 5º de la Ley 1116 de 2006 en concordancia con el artículo 14 de
la misma normativa. En efecto, en la legislación ordinaria el juez del concurso
se encuentra habilitado para ejercer control sobre el contenido o exactitud de
los documentos entregados por el deudor y sobre la información financiera, así
como sobre cumplimiento de las normas contables.
83.       Para la Sala esta norma supera el juicio de
incompatibilidad dado que de los considerandos del decreto se desprende que las
disposiciones que permitían al juez del concurso verificar la exactitud de la
documentación aportada, suscitaban demoras acerca de la decisión sobre
admisión, lo que podía conducir a una agravación de la situación empresarial.
Teniendo en cuenta la profundidad y complejidad de la situación actual, es
claro que agilizar el proceso de admisión resultaba urgente y, en esa medida,
el Gobierno Nacional asumió que la regulación precedente en materia de admisión
tenía como efecto una respuesta tardía.
84.
Conforme a lo
expuesto el artículo 2º del Decreto 560 de 2020 será declarado exequible.
Artículo 3º
85.       A esta disposición
se adscriben las siguientes reglas principales relacionadas con el pago de
deudas a pequeños acreedores y la enajenación de bienes del deudor con ese
propósito.
Contenido
básico
Flexibilización
de pagos de pequeñas acreencias de deudores
Permisión de pago sin autorización judicial
Sin autorización judicial está permitido que el
deudor pague anticipadamente a los acreedores laborales y proveedores no
vinculados cuando se trate de pequeñas acreencias hasta el límite del cinco
por ciento del pasivo total externo. En caso de existir promotor designado es
necesario contar con su recomendación.
Permisión de venta sin autorización judicial
Sin autorización judicial está permitido que el
deudor venda, en condiciones comerciales de mercado, activos fijos no afectos
a la operación o al giro ordinario del negocio, bajo la condición de que no
superen el valor de las acreencias objeto de pago.
Competencia para levantar la medida
cautelar
Para enajenar un activo sobre el que pesa
una medida cautelar, se requerirá la autorización del juez del concurso si lo
encuentra ajustado a la ley. Sin embargo, el levantamiento de la medida
cautelar no puede implicar un desconocimiento de los derechos de los
acreedores garantizados. El juez, sin necesidad de auto, librará los
oficios.
86.       Como quedó señalado,
uno de los principios que rigen el proceso concursal prescribe que, en general,
el pago de los acreedores debe realizarse conforme lo que se establezca en el
acuerdo de reorganización y, en esa medida, antes de que ello ocurra, la
realización de pagos se encuentra significativamente limitada a fin de asumir
solo las deudas que se anudan a la actividad económica ordinaria del
empresario. Sin embargo, el artículo 34 de la Ley 1429 de 2010, que adicionó
dos parágrafos al artículo 17 de la Ley 1116, dispuso que el juez del concurso puede autorizar el
pago anticipado de las pequeñas acreencias, es decir, de aquellas que en
conjunto no superen el cinco por ciento del pasivo externo del deudor.
87.       En consideración a la regulación referida,
el artículo 3º exceptúa de la autorización judicial, de una parte, el pago de
pequeñas acreencias de las que sean titulares acreedores laborales y
proveedores no vinculados[76]
siempre y cuando no superen el cinco por ciento del pasivo total externo y, de
otra, la venta de los activos fijos que no se encuentren relacionados con el
denominado giro ordinario del negocio. Prevé también la posibilidad de que el
juez del concurso autorice el levantamiento de medidas cautelares que pesen
sobre los bienes que se pretende enajenar.
88.       Este grupo de reglas, en general, procuran reducir
el impacto que el inicio de un proceso de reorganización puede tener para una
clase especial de acreedores, intentando con ello restringir o diluir algunas
de las inevitables réplicas de la crisis. A su vez, si bien la medida
interfiere los principios de universalidad e igualdad en tanto prefiere a unos
acreedores sobre otros y sustrae una parte de los activos del deudor de la masa
concursal, (i) fija límites respecto de la cuantía de aquello que puede
pagarse y venderse; (ii) circunscribe la autorización de venta de bienes a aquellos
activos que se encuentren distantes de la operación económica ordinaria del deudor;
y (iii) establece que el deudor podrá solicitar el levantamiento de las medidas
cautelares, preservando siempre a los acreedores garantizados. Destaca la
Corte, en adición a lo expuesto, que la medida adoptada le permite al
empresario propiciar la continuidad de la actividad económica realizando el
pago de algunos créditos en función de su relación con la actividad
empresarial, haciendo posible desarrollar la negociación con un número menor de
acreedores titulares de créditos mayores, propiciando así mayor eficiencia en la
negociación.
89.       La disposición bajo examen, en general, no
plantea problemas desde la perspectiva de los juicios de ausencia de
arbitrariedad, intangibilidad, proporcionalidad y no discriminación. En efecto,
el artículo (i) no afecta el núcleo esencial de los derechos
fundamentales ni interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder
público y de los órganos del Estado; (ii) no regula materias relacionadas con
los derechos considerados como intocables según los artículos 93 y 214
de la Carta; (iii) no se desprende de ella una respuesta desequilibrada frente
a la situación actual; y (iv) tampoco introduce un trato diferenciado que
suscite un problema de constitucionalidad.
90.       En lo relativo al juicio de
incompatibilidad la Corte encuentra que, tal y como se indicó, el régimen
ordinario previsto en la Ley 1116 de 2006 -modificado por la Ley 1429 de 2010-
prevé la posibilidad de obtener la autorización del juez para el pago de
pequeñas acreencias. La disposición que se examina suspende entonces esa regla
al permitir que dicho pago se lleve a efecto sin intervención previa de la
autoridad judicial. En ese sentido, en las consideraciones del decreto que se
juzga, se indicó que “el régimen de insolvencia actual limita de manera sustancial la capacidad
del deudor para realizar el pago de acreencias y la disposición de activos
durante el término de negociación, lo cual deriva en una afectación a los
acreedores más débiles”
resultando entonces “adecuado flexibilizar las limitaciones, permitiendo al
deudor realizar pagos de pequeñas acreencias durante la negociación de los
acuerdos de reorganización, hasta por el 5% del total del pasivo externo”. En
estrecha conexión con ello, el decreto precisa que los límites establecidos
para el pago de las pequeñas acreencias tienen un impacto significativo en los
acreedores más débiles y, por ello, la persistencia de esa disposición tendría significativas
dificultades para articularse con el actual estado de excepción. Por lo tanto,
la medida adoptada supera el juicio de incompatibilidad.
91.       En cuanto al juicio de no contradicción
específica, de manera preliminar puede afirmarse que el objetivo de la
disposición es compatible con la Constitución dado que toma nota de la importancia de proteger a los pequeños
acreedores y hace posible que dispongan de recursos para el desarrollo de sus
actividades económicas -proveedores- optimizando con ello los artículos 58 y
333 de la Carta, o para la satisfacción de sus necesidades -trabajadores- y en
esa dirección protegiendo el trabajo conforme lo exigen los artículos 25 y 53
de la Constitución. Acelerar el pago de las acreencias para minimizar el
impacto de la crisis que se ha suscitado, encuentra entonces un apoyo
constitucional directo. Sin embargo, la disposición analizada plantea algunas
cuestiones que deben ser abordadas a continuación.
92.       Primero. El artículo desconoce la especial
posición que en los procesos de insolvencia se ha reconocido a los créditos
surgidos del derecho de alimentos de los menores con fundamento no solo en lo
dispuesto en la Ley 1098 de 2006 sino en la propia Carta que establece el
interés superior del menor y la prevalencia de los derechos de los niños. Dicha
prevalencia supone un deber, a menos que exista una justificación decididamente
poderosa, de asegurar su pago y reconocimiento. En este caso, si bien se hace
posible el pago anticipado de pequeñas acreencias laborales y de proveedores,
no se contempla la misma consecuencia para el pago de los alimentos de los
menores y, en esa dirección, la regulación incurre en una omisión relativa que
resulta de su contradicción específica con la obligación de privilegiar
la posición jurídica de los menores en cuanto se refiera al derecho de
alimentos (art. 44).
93.       Segundo. En estrecha conexión con lo
anterior, la Corte encuentra que idéntica regla de decisión debe seguirse en
relación con los créditos que por alimentos se encuentren reconocidos a favor
de los adultos mayores. En efecto, tal y como se desprende de su jurisprudencia
“los ancianos o adultos
mayores sufren de manera más intensa la vulneración de sus derechos”[77]
lo que impone la adopción de medidas especiales de protección. Ha destacado
este tribunal, que en atención a la desigualdad constatada “el constituyente del 91 incluyó también un mandato
para lograr una “igualdad
real y efectiva”, lo que implica que el Estado debe adoptar medidas a favor de
grupos históricamente discriminados o marginados para la reivindicación
de sus derechos”[78].
Según la Corte, ello implica “una visión positiva de la igualdad, es decir
en sentido material, que implica acciones afirmativas por parte del Estado
dirigidas a aquellos grupos poblacionales que están en condición de
vulnerabilidad”[79]
entre los cuales se encuentran “los niños, las personas en situación de discapacidad y los adultos
mayores (artículos 13, 46 y 47 de la Constitución Política)”[80]. Precisó la Corte que “las autoridades tienen el deber de realizar acciones
positivas en beneficio de este grupo poblacional, a través del incentivo del respeto de sus
derechos y la asistencia para que vivan en condiciones dignas, teniendo una especial
consideración en razón de su avanzada edad”[81].
94.       Este tribunal ha sostenido refiriéndose al
derecho de alimentos de este sector de la población que “en caso de que este
grupo vulnerable dependa para su supervivencia del pago de una pensión o cuota
alimentaria, el no cumplimiento de esa obligación afecta de manera directa su
derecho fundamental al mínimo vital, y desatiende el deber constitucional del
Estado y de las familias de velar por la seguridad de aquellas personas que
estén en circunstancia de debilidad manifiesta ya sea por su condición
económica, física o mental”[82].
A pesar de que la jurisprudencia de este tribunal ha establecido distinciones
entre los adultos mayores y las personas que, dentro de ese grupo, pueden
considerarse de la tercera edad, el criterio asumido en esta oportunidad por la
Corte ha sido el más amplio posible dado que se trata de la existencia de un
crédito de alimentos lo cual, al menos en principio, refleja una condición de
debilidad económica que unida al factor etario acentúa la importancia de la
protección constitucional, que se desprende del artículo 46, interpretado
conjuntamente con el inciso final del artículo 13.
95.       Conforme a lo anterior existe una
deficiencia en la regulación excepcional adoptada por el Presidente de la
República que se torna constitucionalmente relevante. Ella excluye de un
régimen de protección encaminado a la protección de los pequeños acreedores, a
dos grupos de sujetos especialmente protegidos, cuyas acreencias gozan de una
relevancia constitucional significativa en atención a lo establecido en los
artículos 13, 44 y 46 de la Constitución. Conforme a lo anterior es necesario
adoptar una decisión aditiva en virtud de la cual será declarado constitucional
el inciso primero del artículo 3º siempre y cuando se entienda que entre las
pequeñas acreencias a las que se refiere se encuentran comprendidas también las
correspondientes a créditos de alimentos a favor de menores y de adultos
mayores.
96.       La decisión aditiva antes referida -así
como las demás que serán definidas en esta sentencia- se asienta en una premisa
según la cual no todos los vacíos o silencios de la regulación contenida en el
Decreto 560 de 2020 pueden completarse mediante la aplicación subsidiaria de la
Ley 1116 de 2006. Tal conclusión no implica que tales regímenes carezcan de
relación o no puedan ser interpretados como sistemas complementarios. En
efecto, de una parte, las reglas contenidas en el Título I del decreto se
integran, como medidas excepcionales, al régimen concursal general previsto en
la referida ley de insolvencia y, de otra, respecto de los dos nuevos
procedimientos establecidos en el Título II, el propio artículo 11 establece
que en aquello no dispuesto por el decreto y en cuanto fuere compatible con su naturaleza, se
aplicarán las normas pertinentes contenidas en la Ley 1116 de 2006. Conforme a lo expuesto, si bien la
regulación del decreto bajo examen tiene el propósito particular de enfrentar
las causas y efectos del estado de excepción, lo que demanda un análisis
específico en ese contexto[83],
ello no se opone a que en cuanto sea posible una interpretación integrada y
armónica, los vacíos de la regulación sean superados mediante la
aplicación de los principios o reglas que rigen el régimen concursal general. Sin
embargo, no es ello lo que ocurre en la disposición bajo análisis.
97.       Conforme a lo señalado, la sentencia
aditiva que se plantea encuentra pleno fundamento. La deficiencia establecida
que ha quedado referida no puede superarse acudiendo al régimen ordinario de
insolvencia dado que ni en la Ley 1116 de 2006 ni en la Ley 1429 de 2010 -que
estableció la posibilidad de realizar el pago de pequeñas acreencias de
cualquier naturaleza, previa autorización del juez- se establece la posibilidad
de pagar créditos de alimentos -como pequeñas acreencias- sin autorización del
juez.
98.       Tercero. La disposición, sin considerar que
no se requiere la autorización del juez del concurso, no consigna reglas de
selección para el pago de las pequeñas acreencias dado que solo establece un
límite: no ser, en su conjunto, las que se paguen, mayores al cinco por ciento
del pasivo externo. Siendo ello así el empresario podría optar por pagar
acreencias que si bien, sumadas, no superan el límite establecido, en su valor
unitario su cuantía puede ser superior a la de otras acreencias que el deudor
no paga. La Corte encuentra que si bien en esta materia es difícil identificar
una regla definitiva de justicia que optimice todos los intereses en juego, debe
considerarse (i) el fin pretendido por la disposición bajo examen, (ii) el
margen de valoración que debe reconocerse al empresario y (iii) el hecho de
tratarse de recursos escasos. En ese sentido, debido a que se excluye la
intervención del juez, el deudor habrá de valorar, entre otros criterios, pautas
de prorrateo, reglas de prelación, la cuantía de la deuda de la que se trate, la
situación específica de los acreedores así como su relevancia para el
desarrollo de la actividad del empresario.
99.       Existen razones que podrían apoyar la
selección de uno de tales criterios, o que justificarían conferir un margen de
acción al deudor a efectos de realizar la elección. Sin que sea posible
establecer una orientación específica de cómo debe procederse, es relevante que
en la aplicación práctica de la norma bajo examen, el deudor pondere
cuidadosamente cada variable o criterio a efectos de no desconocer la
prohibición de arbitrariedad y los diferentes criterios de reparto teniendo en
cuenta las circunstancias de cada caso.
100.   Cuarto. El artículo establece también que la decisión
de levantar una medida cautelar adoptada en favor de alguno de los acreedores y
que permite además resguardar los bienes destinados al cumplimiento de las
obligaciones del deudor, se concreta en un oficio del juez del concurso. Esta
determinación imprime agilidad al proceso con el objeto de disponer de bienes
para cumplir el propósito de la disposición y, en esa dirección, es compatible
con la Carta. Es importante destacar, en todo caso, que el levantamiento de la
medida cautelar debe ajustarse estrictamente a las condiciones y límites que se
desprenden del propio artículo 3º. Ello implica que resulta inadmisible que se
realice el levantamiento para propósitos diferentes a los establecidos en la
disposición o desconociendo los derechos de los acreedores garantizados. Bajo
esa perspectiva establecer que no se requiere auto para el levantamiento de la
medida cautelar, no equivale a señalar que el juez pueda adoptarla sin
motivación o de manera que afecte la regularidad y el orden propio de este tipo
de procesos. En adición a ello y como el propio inciso segundo del artículo 3º del
Decreto 560 de 2020 lo señala, el uso de los recursos obtenidos de la enajenación de bienes para
propósitos diferentes dará lugar a la responsabilidad solidaria e ilimitada de
los administradores por los perjuicios causados, encontrándose obligados a
reembolsar las sumas en cuestión
101.  Finalmente, la medida supera el examen de necesidad,
en sus dimensiones fáctica y jurídica. En efecto teniendo en cuenta las
precisiones precedentes, la Corte encuentra que esta medida contribuye a que
los efectos de la crisis no se extiendan a aquellos pequeños acreedores que,
con el empresario, articulan sus esfuerzos a efectos de hacer posible la
continuidad de la actividad económica, fuente de empleo y riqueza. A su vez, la
regla bajo examen no se encontraba prevista en el régimen de reorganización,
dado que si bien el parágrafo 4º del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006,
adicionado por el artículo 34 de la Ley 1429 de 2010 admite, una vez iniciado
el proceso de reorganización que se paguen anticipadamente pequeñas acreencias,
esto solo podría ocurrir -según ese régimen- con la autorización previa de juez
del concurso.
Artículo 4º
102.  Regula tres mecanismos para el alivio financiero del
empresario y la reactivación empresarial. El primer inciso de esa disposición
prevé que en los acuerdos de
reorganización de los deudores afectados por las causas que motivaron la
declaratoria del estado de emergencia está permitida la inclusión de
disposiciones que tengan por objeto flexibilizar los plazos de pago de las
obligaciones, pagos a los acreedores de distintas clases de forma simultánea o
sucesiva y mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial. El
referido artículo disciplina tres instrumentos específicos: capitalización
de pasivos, descarga de pasivos y pactos de deuda sostenible. A continuación, la Corte analiza el
alcance de cada uno de ellos.
103.  El primer grupo de reglas se refiere a la
capitalización de pasivos y se resumen en las siguientes.
Contenido
básico
Reglas
relativas a las disposiciones especiales que pueden incluirse en los acuerdos
de reorganización: la capitalización de activos
Condiciones generales de la capitalización
Los acreedores interesados podrán capitalizar los
pasivos mediante la suscripción voluntaria de acciones, cuotas o partes de
interés; bonos de riesgo y cualquier otro mecanismo de subordinación de
deudas convenido. Para efectos de la aplicación de estas disposiciones, se
deberá entender que se refiere a todos los tipos societarios y, por ello,
cuando se hace referencia a las acciones, esto resulta aplicable a los demás
tipos de participación que corresponda según el tipo societario.
Capitalización por parte de
establecimientos de crédito
Las acciones o bonos de riesgo a acreencias
capitalizadas por los establecimientos de crédito se contabilizarán como
inversiones negociables y deberán venderse dentro del plazo de vigencia del
acuerdo.
Condiciones especiales de la acciones y
bonos de riesgo
Bajo la condición de que tales prerrogativas sean
aprobadas por el máximo órgano social del deudor las acciones y los bonos de
riesgo, podrán conferir toda clase de privilegios económicos. Incluso
derechos de voto especiales en determinadas materias del ente societario, así
como el derecho a un dividendo o remuneración mínima y preferencial.
Contabilización de los bonos de riesgo y
orden de pago en caso de liquidación
Los bonos de riesgo que se suscriban dentro de los
acuerdos a que se refiere la presente norma se computarán como una cuenta
patrimonial y, en caso de liquidación de la empresa reorganizada, se pagarán
con posterioridad a todos los pasivos externos y antes de cualquier reembolso
a favor de los accionistas. El Gobierno Nacional reglamentará el régimen
propio de los bonos de riesgo.
Procedimiento de emisión, colocación de
las acciones y aumentos de capital
Para la emisión y colocación de las acciones y bonos
de riesgo provenientes de capitalización de créditos, será suficiente la
inclusión en el acuerdo del reglamento de suscripción. En consecuencia, no se
requerirá trámite o autorización alguna para la colocación de los títulos
respectivos y el aumento del capital podrá ser inscrito, sin costo, en el
registro mercantil de la cámara de comercio competente, acompañado de la
copia del acuerdo y el certificado del representante legal y el revisor
fiscal, o en su defecto del contador de la entidad, sobre el número de
títulos suscritos y el aumento registrado en el capital.
Reglas de enajenación de las
participaciones sociales obtenidas por la capitalización de activos
La enajenación de las participaciones sociales
provenientes de capitalizaciones implicará una oferta preferencial a los
socios, en los términos previstos en el acuerdo. Para la enajenación a
terceros se recurrirá a mecanismos de oferta pública o privada, según se
disponga en el acuerdo y de conformidad con las disposiciones propias del
mercado público de valores. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en
disposiciones legales especiales que sean aplicables a la enajenación de
participaciones sociales en determinadas entidades o por parte de cierta
clase de socios.
104.  La capitalización de pasivos o capitalización de
acreencias, constituye un instrumento mediante el cual las deudas de una
sociedad se extinguen mediante el otorgamiento a los acreedores de una forma de
participación en aquella. En este mecanismo “no se obtienen (…) recursos en el
entendido, que no ingresa liquidez o un activo representado en dinero efectivo
diferente a los que ya tiene la empresa, sino que se utiliza este medio para
extinguir una obligación en contra de la empresa”[84]. Ello “permite que el patrimonio
aumente en la medida en que desaparece un pasivo a cargo de la sociedad”.
Se trata en general de un instrumento que permite disminuir la incidencia de
los pasivos en la operación de las sociedades otorgando a los acreedores
diferentes derechos de participación.
105.  En este caso, se permite que por cuenta de los
créditos se suscriban voluntariamente acciones, cuotas y partes de interés
-según el tipo societario de que se trate- o sean emitidos bonos de riesgo los
cuales, según el artículo 752 del Código de Comercio, son títulos valores que
incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo constituido a cargo de
una sociedad.
106.  El conjunto de reglas de este instrumento reduce la presión
para el deudor y no desconoce ninguno de los requerimientos aplicables a los
decretos legislativos. En efecto, no plantea cuestiones relevantes desde la
perspectiva de los juicios de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad, no
contradicción específica, incompatibilidad, proporcionalidad y no
discriminación. La regulación (i) no afecta el núcleo esencial de los derechos
fundamentales ni interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder
público y de los órganos del Estado; (ii) no regula materias relacionadas con
los derechos considerados como intocables según los artículos 93 y 214
de la Carta; (iii) no se opone de manera específica a la Constitución o a los
tratados internacionales ni desconoce el marco de referencia de la actuación
del Ejecutivo en el Estado de Emergencia; (iv) tampoco suspende leyes por su
incompatibilidad con el estado de excepción; (v) ni constituye una respuesta
excesiva cuando se contrasta con los hechos que dieron lugar a la declaración
del estado de emergencia; y (vi) no introduce ningún trato diferenciado que
pueda afectar el derecho a la igualdad.
107.  La  Sala Plena encuentra que la regulación bajo examen
(i) contribuye efectivamente a la continuidad de la actividad económica del
deudor; (ii) no interfiere en ninguno de los derechos de los asociados dado que
la adopción de la decisión así como la concesión o no de determinados
privilegios, requiere su participación; (iii) contribuye a la protección del
crédito debido a que se trata de un instrumento para cumplir la prestación
debida mediante la suscripción de las acciones o los bonos, de modo que los
acreedores ven así satisfecho total o parcialmente su crédito; (iv) regula de
manera precisa el procedimiento para llevar a cabo la operación; (v) establece
a favor de los socios iniciales una preferencia para adquirir los diferentes
tipos de participaciones en caso de que  sean posteriormente enajenadas; y (vi)
establece restricciones razonables al término dentro del cual las entidades
financieras, titulares de bonos, deben enajenarlos considerando las
limitaciones que naturalmente tienen para realizar ciertas inversiones.
108.  No se trata de una figura inédita en el ordenamiento
jurídico colombiano si se tiene en cuenta que ella había sido prevista en el
pasado en el régimen que regulaba los acuerdos de reestructuración contenidos
en la ley 550 de 1999. Se trata entonces de una forma posible de movilización
del pasivo que contribuye a la continuidad de la empresa como unidad de
producción económica. La Corte declarará exequible tal regulación.
109.  El segundo grupo de reglas se ocupa de la denominada descarga
de pasivos y su contenido básico es el siguiente.
Contenido
básico
Reglas
relativas a las disposiciones especiales que pueden incluirse en los acuerdos
de reorganización: la descarga de pasivos
Supuestos de aplicación
En aquellos casos en los cuales el pasivo del deudor
sea superior a su valoración como empresa en marcha, el acuerdo podrá
disponer la descarga de aquella parte del pasivo que exceda la mencionada
valoración, con sujeción a las condiciones o requisitos que se señalan a
continuación
Valoración de los pasivos y la empresa en marcha.
Estar acompañado de una valoración elaborada
mediante una metodología generalmente aceptada y que cumpla con todos los
requisitos señalados en el artículo 226 del Código General del Proceso.
Condiciones de aprobación de la descarga de pasivos
Ser aprobada por una mayoría de acreedores externos
que representen por lo menos el sesenta por ciento (60%) de aquellos con
vocación de pago. La mayoría se calculará excluyendo votos de acreedores
internos y vinculados.
Prohibición de afectación de algunos
derechos
La descarga de pasivos no podrá afectar, los derechos de acreedores laborales,
pensionados, alimentos de menores o acreedores garantizados, en los términos
de la Ley 1676 de 2013.
Efecto de la descarga de pasivos frente a
los asociados
La descarga de pasivos implicar la cancelación de
los derechos de accionistas o socios, sin contraprestación.
Estructura del capital social
Es necesario que el acuerdo indique la nueva estructura
del capital social del deudor, señalando qué acreedores hacen parte del
pasivo interno, el valor nominal y número de sus participaciones.
110.  El punto de partida de la descarga de pasivos se
encuentra definido por una constatación básica según la cual el pasivo de la
empresa es superior a su valor como empresa en marcha, esto es, como
organización en funcionamiento. Por medio de este mecanismo se puede liberar de
pasivos teniendo en cuenta que la capacidad económica real para atender las
obligaciones del empresario es inferior al valor que suman las deudas que tiene
a cargo.
111.  La disposición permite que, por decisión del sesenta
por ciento de los acreedores externos, con exclusión de los internos y de los
vinculados a estos, se tome tal determinación. Ello tiene como efecto natural
la cancelación de los derechos que tienen los accionistas, tratándose de
empresas societarias, sin recibir ninguna remuneración en tanto la sociedad, en
el momento en que se produce la descarga, no tiene la capacidad de asumir su
valor. La disposición prevé para este caso que la referida descarga de pasivos
bajo ninguna hipótesis puede afectar las acreencias relacionadas con derechos de acreedores
laborales, pensionados, de alimentos de menores o acreedores garantizados, en
los términos de la Ley 1676 de 2013. A diferencia de la capitalización de los pasivos, en la descarga no se extingue la deuda
como consecuencia de un “pago” mediante acciones o bonos de riesgo. Es por el
contrario la extinción del crédito fruto de la descarga.
112.  El dato contable del que parte muestra la
razonabilidad, prima facie, de la figura que se examina. En efecto, si
la sociedad no tiene la capacidad económica para enfrentar el pago de sus
deudas, parece admisible que encontrándose en funcionamiento y con el propósito
de continuar sus actividades conservando así el empleo y la producción de
riqueza, se libere de pasivos a efectos de promover la regularización de sus
actividades.
113.  La disposición que se revisa no plantea cuestiones
relevantes desde la perspectiva de los juicios de intangibilidad e
incompatibilidad. En efecto, la normativa (i) no regula materias relacionadas
con los derechos considerados como intocables según los artículos 93 y
214 de la Carta y (ii) tampoco suspende leyes por su incompatibilidad
con el estado de excepción.
114.  La Corte encuentra dos objeciones de
constitucionalidad que pueden ser valoradas bajo la perspectiva de los juicios
de ausencia de arbitrariedad, no contradicción específica, proporcionalidad y
exclusión de discriminación. La primera (i) se relaciona con la afectación de
los derechos de acreedores cuyos créditos son descargados. La segunda (ii) se vincula a la exclusión de los
acreedores internos y de los vinculados, de la votación respecto de la descarga.
115.  Sobre la primera cuestión debe preguntarse la Sala (i)
si resulta compatible con el derecho de propiedad y la protección de los
derechos adquiridos conforme a la ley (art. 58), que mediante la descarga de
pasivos se produzca, en la práctica, la extinción de los derechos personales de
crédito que excedan el valor de la empresa en marcha. Para la Corte es en
general admisible -y ello suele ocurrir en los procesos que concluyen con la
liquidación- que algunas de las deudas de la empresa no sean nunca cubiertas
debido a la imposibilidad práctica de hacerlo. Por ello la descarga de pasivos
supone que -aunque la empresa no se encuentra todavía en liquidación- su
realidad patrimonial aniquila la capacidad actual de atender todo el pasivo.
Tal situación, sin embargo, no podría justificar la afectación de aquellos
créditos especialmente protegidos por la Constitución.
116.  El artículo examinado dispone que no podrán afectarse
las acreencias laborales,
pensionales, de alimentos para menores o de acreedores garantizados según la
Ley 1676 de 2013. Sin que se requiera condicionamiento alguno, la Corte
encuentra indispensable advertir que la prohibición de afectar los derechos de
los trabajadores incluye también la garantía de pago de las deudas con el
sistema de seguridad social debido a que de ello depende la efectividad del
derecho a la seguridad social reconocido en el artículo 48 de la Constitución.
117.  No obstante, los límites a la descarga de pasivos son
deficientes al no incluir los créditos por alimentos a favor de adultos
mayores. En estrecha conexión con lo dicho al juzgar el artículo 3º del decreto,
la Corte encuentra que existe un deber constitucional específico de adoptar
todas las medidas requeridas para que, en los procesos concursales, se proteja
especialmente a este grupo de personas con fundamento en los artículos 13 y 46 de la Constitución. Esta omisión relativa resulta contraria a
la Constitución y contradice directamente las disposiciones antes referidas.
Por ello la Corte declarará exequible el numeral 2.3 del artículo 4º en el entendido que tampoco se podrán
afectar los créditos por alimentos a favor de adultos mayores.
118.  La segunda objeción le exige a este Tribunal
establecer si es compatible con el derecho a la igualdad de los acreedores la
regla en virtud de la cual la decisión relativa a la descarga de pasivos puede
tomarse con el sesenta por ciento de los acreedores con vocación de pago y sin
considerar los votos de los acreedores internos y vinculados. Podría advertirse
que la regla bajo examen se apoya en el hecho de que la participación de esa
clase de acreedores estaría motivada por un interés contrario a la descarga de
deudas, teniendo en cuenta la afectación que ello les supondría. En ese sentido
si lo que pretende el decreto es conservar la empresa como fuente de empleo, puede
no considerar tales votos a fin de facilitar el acuerdo.
119.  El desarrollo de los procesos de reorganización se
funda en la idea de que todos los acreedores concurren al proceso para
identificar, valorar y elegir fórmulas de arreglo con el deudor. Cuando el
consenso no es posible entre los acreedores, que en muchas ocasiones tienen
motivaciones contrapuestas, el régimen ordinario ha previsto -en una particular
forma de proyección de la idea de democracia en la empresa- que las decisiones
sean adoptadas mediante procedimientos de votación de los acreedores.
120.  En concordancia con esa orientación, la Ley 1116 en su
artículo 31 establece las reglas de votación del acuerdo y prescribe que su
aprobación exige, además de la participación de varios tipos de acreedores, la
votación favorable de un número plural que represente por lo menos la mayoría
absoluta de los votos admitidos. En adición a ello, los estatutos concursales
más recientes, incorporados en las Leyes 550 de 1999 y 222 de 1995, han
previsto la posibilidad de todos los acreedores de deliberar y votar el acuerdo,
lo que tenía excepciones en la legislación preconstitucional de 1989[85].
121.  Es preciso recordar que el principio de igualdad se
manifiesta de diferentes formas en el régimen de insolvencia y supone, conforme
lo establece el artículo 4º de la Ley 1116 “el tratamiento equitativo a
todos los acreedores que concurran al proceso de insolvencia, sin perjuicio de
la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos y preferencias”.
En este sentido esta Corporación ha indicado que dicho principio (par conditio omnium creditorum) goza de relevancia constitucional debido a
que concreta el contenido de la cláusula general de igualdad en el trámite
concursal (art. 13), garantiza el debido proceso (art. 29) y constituye una
manifestación del principio democrático dado que corresponde a la decisión del
legislador (arts. 3 y 150)[86].
122.  Sobre el particular y en el marco de la Ley 550 de
1990 la Corte puntualizó que “[f]rente
al establecimiento de un escenario igualitario, el caso de la ley 550 de 1999
es ilustrativo, toda vez que el principio constitucional de igualdad, que se
erige como principio rector de los procesos de reestructuración, es
desarrollado en múltiples normas a lo largo del articulado”. En esa
dirección destacó que “[e]ntre estas normas cabría mencionar las siguientes
(…) el derecho de todos los acreedores para negociar y celebrar el acuerdo
(art. 19), la definición y fijación de criterios objetivos para el
establecimiento de los derechos de voto (art. 22), la celebración del acuerdo
con un número plural de acreedores, que contemple al menos tres de las clases
previstas en la ley, y que representen al menos la mayoría absoluta de los
acreedores (art.29),”[87]. En suma, constituye una manifestación del
derecho a la igualdad en la legislación concursal, la posibilidad de los
acreedores de votar el acuerdo.
123.  No obstante, la Corte encuentra que la regla que
excluye de la votación a los acreedores internos y vinculados no desconoce el
derecho a la igualdad en tanto se limita a establecer un trato diferente entre
sujetos diferentes dado que, para efectos de la descarga de pasivos, no pueden
ser asimilables los acreedores externos, los internos y los vinculados. Al
artículo 13 de la Constitución se adscribe la prohibición de adoptar tratos
diferentes injustificados entre grupos o personas cuyas similitudes sean más
relevantes que sus diferencias. En este caso la Corte encuentra que el decreto
toma nota de dos rasgos relevantes que permiten diferenciar a los acreedores externos
de los excluidos de la votación: (i) la expectativa real del acreedor de
obtener la satisfacción de su crédito y (ii) el vínculo más o menos estrecho del
acreedor con el deudor en crisis.
124.  Como se indicó el artículo prescribe que no se tomarán
en cuenta al momento de la votación los acreedores internos y los acreedores
vinculados. Los primeros debido a que no tienen un interés jurídico específico respecto de la masa, en
consideración a la situación de desbalance o insuficiencia patrimonial. Los últimos
debido a que la regulación valora la fuerte o estrecha relación que existe con
la sociedad, sus accionistas o administradores lo que podría, prima facie,
afectar la relativa neutralidad de la negociación.
125.  Los criterios de comparación que subyacen a la
distinción establecida por el decreto se apoyan en la necesidad de adoptar
instrumentos excepcionales requeridos en un contexto que demanda la efectiva
protección de la empresa y la conservación del empleo, mediante instrumentos céleres
y en un ambiente de negociación relativamente neutro que haga posible alcanzar
tal propósito. Es bajo ese contexto y la crisis económica suscitada, que debe
entenderse el pronunciamiento de este Tribunal.
126.  Conforme a lo expuesto, el trato diferenciado
encuentra apoyo en el criterio de comparación elegido y ello descarta la
infracción de la prohibición de arbitrariedad o de discriminación.
127.  El tercer grupo de reglas se refiere a los denominados
pactos de deuda sostenible.
Contenido
básico
Reglas
relativas a las disposiciones especiales que pueden incluirse en los acuerdos
de reorganización: pactos de deuda sostenible
Objetivos y definición
Para reducir los términos de pago de las
obligaciones en el tiempo se podrán incluir pactos de deuda sostenible bajo
los cuales no se contemple un cronograma de pago y la extinción total de las
obligaciones a favor de las entidades financieras como parte del acuerdo,
sino su reestructuración o reperfilamiento.
Condiciones de aprobación de los pactos de deuda
sostenible
Debe ser aprobada por el 60% de la categoría de
acreedores financieros.
Alcance y efectos del pacto
Los términos del acuerdo de reorganización se
entenderán cumplidos cuando el deudor emita y entregue a esos acreedores los
títulos que contengan los términos de las obligaciones respectivas.
128.  Los pactos de deuda sostenible permiten que los
acreedores financieros que ven posible no acogerse al cronograma de pago del
acuerdo de reorganización ni estiman apropiada la extinción total de sus
acreencias, negocien con el deudor condiciones diferentes de pago que puedan
incluir plazos de mayor extensión. Su implementación hace posible reducir los
tiempos de pago para el resto de los acreedores que, probablemente, tendrán una
mayor urgencia de que se satisfagan sus prestaciones. En esa dirección,
posibilita identificar formas alternativas de pago para un tipo especial de
acreedores que, por sus condiciones, podrían resistir un aplazamiento. Para el
efecto, se prevé la entrega de títulos mediante los cuales se configura la
obligación del deudor.
129.  La Corte no encuentra que este mecanismo plantee cuestiones relevantes desde la
perspectiva de los juicios de no arbitrariedad, intangibilidad, no
contradicción específica, incompatibilidad, proporcionalidad y no
discriminación. Por el
contrario, hace posible reducir los plazos para el pago de los demás acreedores
no financieros, alienta el desarrollo de la actividad del deudor al permitir
reconfigurar sus obligaciones frente a las entidades del sistema financiero e
instrumenta de modo formal dicha deuda mediante la emisión de los títulos del
caso. La participación exclusiva de los acreedores financieros en la votación
de estos pactos de deuda se explica, en buena medida, en el hecho de que tales
pactos lejos de afectar al resto de los acreedores pueden contribuir al
cumplimiento oportuno y acelerado de las otras obligaciones del deudor. En
consecuencia, la Corte encuentra que este instrumento se ajusta a la
Constitución.
130.  De lo expuesto y sin perjuicio de las decisiones adoptadas,
se desprende que la creación
de mecanismos de alivio financiero como lo son la capitalización de acreencias,
la descarga de pasivos y los pactos de deuda sostenible, facilitan enfrentar
las dificultades de flujo de caja de las empresas, contribuyendo eficazmente a
preservar el empleo. Este tipo de acuerdos procuran la continuidad de la
empresa como unidad productiva y fuente generadora de empleo. Precisa la Corte
que se trata de tres figuras cuya incorporación al ordenamiento jurídico requería
la adopción de una norma con fuerza de ley. Se supera así el juicio de
necesidad en sus variantes fáctica y jurídica.
Artículo 5º
131.  De esta disposición
se desprenden las siguientes reglas principales.
Contenido básico
Reglas dirigidas a la creación de
estímulos para obtener financiación entre el inicio del proceso de
reorganización y la confirmación del acuerdo para los deudores afectados por las causas que motivaron la
declaratoria del Estado de Emergencia
Permisión de obtener créditos sin autorización
judicial.
Sin autorización judicial el deudor se encuentra
autorizado para obtener crédito a fin de desarrollar el giro ordinario de sus
negocios.
Condiciones de pago de los créditos
El pago de estas acreencias está sometido a las
reglas de pago preferencial de los gastos de administración.
Competencia del juez del concurso para valorar la
constitución de garantías
Bajo la condición de que el deudor le demuestre al
juez del concurso que en las condiciones anteriores no es posible obtener
financiación, el juez puede evaluar tres posibilidades:
1.     Respaldar el crédito con garantías sobre
activos que no se encuentren gravados o sobre nuevos activos adquiridos.
2.     Otorgar un gravamen de segundo grado
sobre activos previamente gravados.
3.
Otorgar una
garantía de primer grado sobre bienes gravados, con el consentimiento previo
del acreedor garantizado que será subordinado.
Competencia del juez del concurso para autorizar
garantías de primer grado sobre bienes gravados
Cuando no sea posible obtener el consentimiento del
acreedor garantizado, el juez del concurso puede autorizar la creación de la
garantía de primer grado si y solo si el deudor demuestra que, a pesar del
nuevo gravamen, el acreedor originalmente garantizado gozará de protección
razonable. Para el efecto dicha protección exige establecer medidas de
protección de la posición del acreedor garantizado entre las cuales pueden
encontrarse, entre otras, la realización de un pago anticipado total o
parcial de las obligaciones garantizadas, la sustitución del activo objeto de
la garantía por uno equivalente o la realización de pagos periódicos.
Posibilidad de puja en oferta de financiación
Cuando el deudor presente la propuesta de
financiación está permitido que otros acreedores o terceros formulen ofertas
menos gravosas. Si el juez del concurso las considera menos gravosas surge
para el deudor el derecho de optar y continuar el trámite de la autorización
con la propuesta inicial o ajustar la propuesta a los términos menos gravosos.
En caso de no optar la solicitud de autorización se rechazará de plano.
Suficiencia de los activos no comprometidos para el
pago de créditos especiales
El deudor tiene la obligación de demostrar que los
activos no comprometidos en las operaciones de crédito son suficientes para
asegurar el pago de las obligaciones alimentarias de los niños, niñas y
adolescentes, pensionales, las salariales y prestaciones derivadas de los
contratos de trabajo, en caso de haberlas.
Tramite de solicitudes ante el juez del concurso
En el caso de requerirse la autorización del juez
del concurso en algunos de los tres supuestos mencionados se tramitará la
petición del deudor, con la recomendación del promotor, en caso de haber sido
nombrado. Se correrá traslado por diez (10) días para que los interesados
presentar observaciones y propuestas alternativas de financiación menos
gravosas, sin perjuicio de que el juez antes de decidir mediante auto escrito
o en audiencia solicite información o decrete pruebas.
Competencia de autoridades públicas para reducción
de acreencias
Esta permitido que, con el objeto de preservar la
empresa y el empleo, la DIAN y las entidades del Estado rebajen sanciones,
intereses y capital. Las acreencias de primera clase a favor de estas
entidades públicas quedarán subordinadas en el pago dentro de dicha clase,
respecto de las acreencias que mejoren su prelación, como consecuencia de la
financiación a la empresa en reorganización, por parte de los titulares de
acreencias afectas al concurso.
132.  La disposición analizada tiene el propósito específico
de facilitar la obtención de recursos nuevos por parte del deudor, en aras de
desarrollar el giro ordinario de los negocios en el período que transcurre
entre el inicio del proceso de reorganización y la celebración del acuerdo con
sus acreedores. Dado que la situación de crisis que da lugar al inicio del
proceso de insolvencia puede generar temores respecto del otorgamiento de
créditos, el artículo 5º tiene por objeto establecer incentivos de financiación[88].
133.  La Corte encuentra que la posibilidad del deudor de
buscar y obtener financiamiento con el único objeto de atender el giro
ordinario de los negocios resulta compatible con la Constitución. A su vez,
dadas las dificultades que ello suscita, reconocer específicamente que tales
créditos se someten a la regla general de los gastos de administración, es útil
para alcanzar tales fines. Adicionalmente, la disposición establece una especie
de puja o subasta respecto de la mejor oferta de financiación, de manera tal
que se evita que se asuman los créditos más costosos o que generen mayores
desventajas para la actividad del deudor.
134.  Este Tribunal considera, además, que prever la
intervención del juez para establecer los gravámenes o garantías a las que
alude el decreto, es adecuado a efectos de evitar, en la mayor medida posible,
la afectación de los acreedores o el normal funcionamiento de las actividades a
cargo del deudor. En adición a ello, la disposición establece una cautela
especial respecto de las obligaciones
alimentarias de los niños, niñas y adolescentes, pensionales, las salariales y
prestaciones derivadas de los contratos de trabajo al exigir que se demuestre
que los activos no gravados del deudor hacen posible su atención.
135.  Igualmente, la Corte no considera que este mecanismo plantee cuestiones relevantes desde la
perspectiva de los juicios de no arbitrariedad, intangibilidad,
incompatibilidad, proporcionalidad y no discriminación. No obstante, la Sala estima
necesario analizar (i) la regla que permite al juez del concurso privar de la
garantía de primer grado a un acreedor y (ii) la autorización para que las
entidades públicas rebajen capital, intereses y sanciones.
136.  Según lo prevé el artículo 58 de la Carta, se
respetarán los derechos adquiridos conforme a la ley. La disposición examinada
hace posible -en contra de la voluntad del acreedor garantizado y previendo un
deber del juez del concurso de establecer una protección razonable- eliminar el
gravamen establecido en su favor. Ello parecería, prima facie, contrario
al contenido del referido artículo constitucional. En estos casos el acreedor
no solo es titular de un derecho personal de crédito frente al deudor. También
lo es de los derechos que se desprenden de la garantía, como podría ser el caso
de los derechos reales de hipoteca o prenda. Incluso dicha garantía puede ser,
en muchos casos, determinante de la decisión de celebrar el contrato al que
acceden.
137.  No obstante, la Corte encuentra que concurren dos razones
que justifican declarar la constitucionalidad de la regulación antes referida.
Primero, es posible afirmar que la modificación de la posición jurídica del
acreedor en lo que se refiere a su garantía es, en este caso y en las
condiciones actuales de emergencia, una forma de favorecer la obtención de
crédito por parte de la empresa a fin de propiciar su continuidad como fuente
de empleo, así como motor y base del desarrollo (art. 333)[89]. Segundo, el artículo
bajo estudio prevé que el acreedor garantizado no puede quedar desprovisto de
una protección que, de conformidad con el propio artículo examinado, debe ser
valorada por el juez y considerada razonable. Ese amparo debe ser eficaz para
alcanzar los fines de la garantía preexistente y, en ese sentido, asegurar que
dicho deudor cuente con mecanismos suficientes para obtener la satisfacción de
su crédito.
138.  Una disposición específica que impone un análisis
particular es la contenida en
el parágrafo tercero del artículo 5º. Dicho artículo permite que la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales y las demás entidades del Estado acepten, con
el objeto de preservar la empresa y el empleo, la rebaja de sanciones,
intereses y capital[90].
A su vez, establece que en esos casos las acreencias de tales entidades que se
encuentren en la primera clase quedarán subordinadas en el pago dentro de dicha
clase, respecto de las acreencias que mejoren su prelación.
139.  Esta disposición, que comprende a todas las entidades
públicas -nacionales y territoriales- plantea dificultades desde la perspectiva
de la igualdad ante las cargas públicas y, en consecuencia, debe ser juzgada a
partir de la prohibición de contradicción específica en tanto la Carta impone a
todos los ciudadanos el deber de contribuir dentro al financiamiento de los
gastos e inversiones del Estado. Dicha exigencia, fundada en los artículos 13,
95.9 y 363, implica que las personas que por diferentes razones sean deudores
del Estado, deben cumplir sus obligaciones. Los créditos a los que se refiere
el artículo tienen diferente naturaleza y pueden corresponder a impuestos,
multas o sanciones de variado origen e incluso asociarse al pago de intereses
derivados de un incumplimiento del pago oportuno de la obligación.
140.  La situación especial suscitada y que ha motivado la
adopción del Decreto 560 de 2020 hace posible que el legislador excepcional
adopte medidas tributarias dirigidas a facilitar la recuperación de negocios
del deudor. Tales medidas, aplicables solamente a los deudores referidos en el
artículo 1º de este Decreto, pueden calificarse como una especial forma de
política de intervención económica y fiscal encaminada a contribuir a la
conservación de la actividad productiva del deudor en época de crisis.
141.  Este Tribunal ha indicado que pueden adoptarse medidas de estímulo tributario “para
quienes se dedican a una actividad económica en situación de crisis”[91]. La sentencia C-260 de
1993 consideró que la profunda crisis que afrontaba la industria
cinematográfica, y en concreto la que afectó a productores y distribuidores,
hacía “razonable y equitativo el que se les conceda, como estímulo a su
actividad, la amnistía contemplada en esa norma”. Por otra parte, la
sentencia C-060 de 2018 dispuso que “la carga económica que incorpora la
sanción en materia tributaria no equivale, en modo alguno, a la carga económica
que comporta el tributo”. A partir de dicha decisión la reducción de las
sanciones, al no tratarse propiamente de obligaciones tributarias sino de
consecuencias asociadas a su incumplimiento, no implica una amnistía
tributaria. Para la Corte este
tipo de incentivos tributarios “son comparables con los beneficios que se
obtienen por la aplicación del principio de favorabilidad respecto del régimen
sancionatorio tributario”, dado que en los dos escenarios se reduce el
monto de las sanciones originadas en el incumplimiento de un mismo deber. Por
ello, tal reducción en las sanciones no suscita un especial problema de
constitucionalidad.
142.  Sin embargo, en atención a que la medida autoriza la
rebaja del capital y de los intereses derivados de la existencia de una
obligación tributaria incumplida, ello podría calificarse como una especie de
amnistía tributaria que debe juzgarse a partir de un escrutinio estricto según
lo ha definido la jurisprudencia constitucional.
143.  La Corte estima que el parágrafo examinado supera
dicho juicio por las
siguientes cuatro razones. Primero,
la rebaja se inscribe en la búsqueda de un propósito constitucional imperioso
consistente en la promoción del empleo y la conservación de la actividad
económica organizada en una aguda crisis de efectos inciertos (arts. 333 y
334). Segundo, contribuye decididamente a
la consecución de dicho fin teniendo en cuenta que la disminución de la
acreencia incrementa las posibilidades de recuperación del deudor. Tercero,
considerando el evidente impacto que para las empresas deudoras causa la
situación actual, la valoración de la necesidad de la medida debe considerar
que ella hace parte de otro conjunto de medidas que componen -en el régimen de
insolvencia- un conjunto de instrumentos articulados que cumplen una función
indispensable para alcanzar el referido fin constitucional. Cuarto, la medida
es proporcionada en sentido estricto dado que, si bien la afectación del
principio de igualdad frente a las cargas públicas es significativa, no
establece una exoneración total de las obligaciones y se encuentra compensada
por la acentuada importancia de que el Estado adopte medidas eficientes para
conservar el empleo y la empresa. Es posible que este tipo de medidas en otros
contextos sean opuestas a la Carta. Sin embargo, ello no puede decirse cuando
se integra a un régimen excepcional y temporal de intervención económica
motivado por las causas referidas en el Decreto 417 de 2020.
144.  El parágrafo que se examina no excluye de la
autorización de rebaja las obligaciones que surgen de una decisión de condena
originada en los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por la
Contraloría General de la República o por las contralorías territoriales. La
Ley 610 de 2000, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 267 y 268 de
la Constitución, dispone que la responsabilidad fiscal tiene por objeto “el
resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia
de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión
fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el
perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal”.
145.  Este Tribunal ha identificado las principales
características del proceso de responsabilidad fiscal precisando que (i) busca
establecer la responsabilidad de servidores públicos o particulares que ejercen
funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos; (ii)
juzga conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o
recursos públicos y lesionan el patrimonio estatal; (iii) el obligado debe
resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de
una indemnización pecuniaria que compensa el perjuicio sufrido por la
respectiva entidad estatal; y (iv) dicha responsabilidad no tiene un carácter
sancionatorio, ni penal ni administrativo[92].
146.  El título de responsabilidad tiene su génesis en una
actuación dolosa o negligente al administrar recursos públicos -declarada por
una autoridad con competencia para ello-, lo que explica el inexorable deber de
reintegro en los términos fijados por el organismo de control fiscal. Se trata
de un imperativo que se anuda a la relevancia constitucional directa del
control fiscal y de su importancia para garantizar los principios de economía,
moralidad e imparcialidad en la actuación administrativa, según lo prescribe el
artículo 209 de la Carta Política.
147.  En suma y considerando (i) la estirpe constitucional
de la responsabilidad fiscal; (ii) el hecho de que la atribución de responsabilidad fiscal implica un juicio de reproche -a título de dolo o culpa- respecto
del comportamiento del particular que
administra recursos del Estado; y (iii) que la condena fiscal tiene por objeto
compensar económicamente el daño causado al Estado, este tribunal dispondrá
declarar la constitucionalidad del parágrafo 3 del artículo 5 en el entendido de
que las “rebajas de sanciones, intereses y capital” a que alude no significa,
en ningún caso, la posibilidad de la condonación de deudas fiscales.
148.  Con las precisiones presentadas, puede concluirse que
las medidas previstas en el artículo 5º cumplen los requisitos impuestos por el
juicio de necesidad. Desde el punto de vista fáctico, los estímulos a la financiación durante la negociación
de emergencia son disposiciones que contribuyen a estabilizar las empresas en
crisis por medio de la promoción de la financiación del deudor y la disminución
de sus pasivos. Las medidas contenidas en este artículo no se encuentran
previstas en el actual ordenamiento jurídico de insolvencia y, en consecuencia,
debían adoptarse mediante un decreto con fuerza de ley.
Artículo 6º
149.
Las reglas previstas en
esta disposición en materia de salvamento de empresas en estado de liquidación
inminente pueden sintetizarse de la siguiente forma.
Contenido
básico
Salvamento de
empresas en estado de liquidación inminente
Objetivos del salvamento y sujetos autorizados
Cualquier acreedor, con el objeto de rescatar la
empresa y conservar la unidad productiva, podrá evitar la liquidación
judicial de un deudor afectado por las causas que motivaron la declaratoria
del estado de emergencia.
Supuestos de aplicación y oportunidad para
manifestar el interés
El acreedor debe manifestar su interés en aportar
nuevo capital siempre y cuando se evidencie que el patrimonio de la
concursada es negativo. Deberá manifestarlo una vez proferido el auto que
declara la terminación del proceso de reorganización y ordena el inicio del
proceso de liquidación, en el término para presentar recursos durante la
audiencia o durante la ejecutoria del auto escrito que decreta la liquidación
por no presentación del acuerdo de reorganización.
Efectos de la manifestación del interés
1. Manifestado el interés, el juez del concurso
mantendrá el nombramiento del liquidador y suspenderá otros efectos de la
liquidación judicial.
2. El liquidador presentará un estimado de los gastos
de liquidación y la actualización del inventario de activos, dentro del mes
siguiente a la orden del juez, a fin de verificar que el patrimonio neto de
liquidación es negativo y determinar los acreedores con vocación de pago. Se
correrá traslado por diez (10) días del inventario actualizado y de la
estimación de gastos de la liquidación, y por tres (3) días de las objeciones
presentadas.
3. Se reanudará la audiencia para resolver sobre la
operación. Si existen objeciones, se resolverán previamente. Resueltas el
Juez del Concurso instará al interesado o interesados a que presenten su
oferta.
Condiciones de la oferta económica de salvamento
La oferta económica debe corresponder, como mínimo,
al valor a pagar por la totalidad de los créditos de la primera clase, las
indemnizaciones laborales por terminación anticipada sin justa causa, la
normalización de los pasivos pensionales, los gastos de administración de la
reorganización, los créditos a favor de los acreedores garantizados y los
demás créditos con vocación de pago, de conformidad con el inventario de
activos.
Autorización de la operación y
realización de pagos y terminación de la liquidación
Verificado el depósito oportunamente realizado, el
Juez del Concurso autorizará la operación, por auto escrito o en audiencia.
Se realizan los pagos a favor de la totalidad de los
créditos de la primera clase, y los demás créditos con vocación de pago,
incluyendo los gastos de administración de la reorganización y los créditos a
favor de los acreedores garantizados, con cargo al depósito realizado por el
interesado.
El valor correspondiente a la eventual indemnización
por la terminación de contratos de trabajo no se entregará a los
trabajadores, sino que se mantendrá como una reserva de la sociedad para
atender estas eventuales obligaciones.
En la misma providencia en la que se aprueba la
operación se declarará terminado el proceso de liquidación judicial, y se
ordenará al liquidador presentar su rendición final de cuentas dentro de los
cinco (5) días siguientes. De la rendición final de cuentas se correrá
traslado por tres (3) días. A continuación, el juez profiere la providencia
de terminación del proceso de liquidación judicial, en la cual se (i) aprueba
la rendición final de cuentas, (ii) fijan los honorarios del liquidador,
(iii) ordena la capitalización a valor nominal de las acreencias pagadas, la
emisión de nuevas acciones a favor de él o de los adquirentes sin aplicación
del derecho de preferencia y la cancelación de las acciones de los anteriores
accionistas.
Obligaciones insolutas
Las obligaciones insolutas del concurso o cualquier
otra deuda originada con anterioridad al inicio del proceso de insolvencia
que no se haya presentado en el proceso concursal se extinguirán, sin
perjuicio de las acciones de responsabilidad a que haya lugar en contra de
los administradores y controlantes, en los términos de la Ley 1116 de 2006.
Responsabilidad de las ofertas conjuntas
y efectos de la no realización del deposito
Los acreedores que presenten ofertas conjuntas
responderán por ellas solidaria e ilimitadamente. Si no se realiza el
depósito del valor completo a pagar por parte del oferente u oferentes
seleccionados, el juez del concurso impondrá una sanción equivalente al
cincuenta por ciento (50%) del valor ofertado, la cual, corresponderá a un
ingreso no gravado para la masa de la liquidación. Cuando esto ocurra o
cuando no se confirme la operación se continuará con el proceso de
liquidación judicial.
Preferencia de ofertas
En caso de que exista más de una oferta se preferirá
aquella que presente el mayor valor. Si se presentan ofertas iguales, se
preferirá la del acreedor no vinculado sobre la del acreedor vinculado.
150.  La disposición bajo juzgamiento establece un
instrumento que permite a los acreedores interesados, realizar una oferta
económica a efectos de salvar de la liquidación a una empresa que tiene
un patrimonio negativo. Según ha señalado la Superintendencia de Sociedades “el hecho de que el patrimonio sea
negativo, significa que la pérdida absorbió no solo el capital social en un
100%, sino los demás rubros que integran el patrimonio”[93].
151.  En general la regulación examinada es compatible con
la Constitución dado que, frente a la inminente desaparición de la empresa, la
disposición prevé que los acreedores con capacidad para ello formulen una
oferta económica que permita su adquisición de forma que la actividad pueda
continuar. El modo en que se regula la figura implica que la oferta económica
no puede ser inferior -o como mínimo debe responder- a un valor que resulte de
sumar los pasivos correspondientes a créditos de primera clase, indemnizaciones
laborales por terminación injustificada del contrato, normalización de pasivos
pensionales, gastos de administración, créditos a favor de los acreedores
garantizados y créditos con vocación de pago, de conformidad con el inventario
de activos. De lo anterior se desprende que aún en aquellos casos en los cuales
el inventario de activos actualizado tenga un valor inferior al valor de las
acreencias a las que se refiere la disposición, no bastará el pago del valor
correspondiente a dicho inventario. En este evento, la oferta económica deberá
ser suficiente para abarcar el pago de dichos pasivos, caso en el cual, sin
embargo, no habrá créditos con vocación de pago.
152.  La Corte encuentra que, en general, la disposición no
plantea cuestiones relevantes desde la perspectiva de los juicios de no
arbitrariedad, intangibilidad, no contradicción específica, incompatibilidad,
proporcionalidad y no discriminación. La regulación del trámite, las
competencias del juez del concurso y los efectos del incumplimiento de la
oferta están comprendidos por las facultades del Presidente de la República. En
efecto, el artículo (i) no afecta el núcleo esencial de los derechos
fundamentales ni interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder
público y de los órganos del Estado; (ii) no regula materias relacionadas con
los derechos considerados como intocables según los artículos 93 y 214
de la Carta; (iii) no se opone de manera específica
a la Constitución o a los tratados internacionales ni desconoce al marco de
referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia; (iv)
tampoco suspende leyes por su incompatibilidad con el estado de excepción;  (v)
no se desprende de ella de manera general una respuesta desequilibrada frente a
la situación actual; y (vi) no prevé un trato diferente que carezca de
justificación a la luz de los fines y efectos generales de los procesos de
crisis. Sin embargo, la Corte estima necesario detenerse en un aspecto
particular de esta regulación.
153.  La disposición establece que en caso de que exista más
de una oferta se preferirá aquella que presente el mayor valor y, en el evento
de presentarse ofertas iguales, se preferirá la del acreedor no vinculado sobre
la del acreedor vinculado. A pesar de que tal regla podría sugerir la
existencia de un problema de igualdad, la Corte encuentra que ello no es así
dado que (i) en la regulación de esta materia, no referida al ejercicio de una
dimensión central de los derechos fundamentales, el Presidente de la República
dispone de un margen de acción amplio para establecer un factor de selección de
la oferta que, adicionalmente, (ii) toma como referente un criterio -la
existencia o no de vinculación- que no resulta irrazonable.
154.  El salvamento de empresas en estado de liquidación
inminente constituye una medida de indudable idoneidad para la protección de la
unidad económica como base del desarrollo. El riesgo de liquidación y la
consecuente desaparición de la unidad de explotación económica pretende ser
evitado y, en consecuencia, se dirige a evitar la extensión de los efectos de
la crisis. Estas medidas no se encuentran así establecidas en el actual
ordenamiento jurídico de insolvencia y, por su naturaleza, debían ser adoptadas
mediante normas con fuerza de ley. Se satisface así el juicio de necesidad en
su doble variante, fáctica y jurídica.
155.  La Corte declarará la exequibilidad del artículo 6º.
Artículo 7º
156.
Las reglas previstas en
esta disposición se pueden sintetizar de la siguiente forma.
Contenido
básico
Reglas sobre
el cumplimiento de las cuotas establecidas en el acuerdo de reorganización
Diferimiento de cuotas
Las cuotas establecidas en los acuerdos
de reorganización cuyo pago hubiere sido establecido para los meses de abril,
mayo y junio del año 2020 se consideran vencidas a partir del mes de julio
Regla de terminación por incumplimiento
El incumplimiento de las obligaciones del
acuerdo no dará lugar a la terminación a menos que el incumplimiento se
extienda por más de tres meses y no pueda ser subsanado en la audiencia.
157.  La primera regla establecida en este artículo aplaza
la exigibilidad de las obligaciones del acuerdo previstas para los meses de
abril, mayo y junio de 2020. A su vez tomando en consideración el impacto de la
crisis en la actividad empresarial, se disponen reglas que cualifican las
condiciones para declarar el incumplimiento de los deudores que, habiendo
celebrado acuerdos de reorganización, se encuentren afectados por las
circunstancias conocidas.
158.  Este Tribunal estima que el artículo que juzga no plantea cuestiones
relevantes desde la perspectiva de los juicios de no arbitrariedad,
intangibilidad, no contradicción específica, incompatibilidad, proporcionalidad
y no discriminación. Lo allí dispuesto (i) no afecta el núcleo esencial de los
derechos fundamentales ni interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder
público y de los órganos del Estado; (ii) no regula materias relacionadas con
los derechos considerados como intocables según los artículos 93 y 214
de la Carta; (iii) no se opone de manera específica
a la Constitución o a los tratados internacionales ni desconoce al marco de
referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia; (iv) no
constituye una respuesta excesiva cuando se contrasta con los hechos que dieron
lugar a la declaración del estado de emergencia; y
(v) no prevé un trato diferente que carezca de justificación a la luz de los
fines y efectos generales de los procesos de crisis.
159.
El artículo 7º puede
entenderse como un ajuste temporal del numeral 2º del artículo 45 de la Ley
1116 de 2006 según el cual el acuerdo de reorganización termina cuando ocurra un evento de incumplimiento no
subsanado en audiencia. La disposición ahora juzgada prevé que únicamente el incumplimiento que se
extienda por más de tres meses y que no sea objeto de subsanación dará lugar a
la terminación del acuerdo. Se trata de la suspensión de la regla de
terminación por incumplimiento simple previendo, en su lugar, un período
durante el cual tal incumplimiento no dará lugar a la terminación del acuerdo.
Sobre el particular en los considerandos del decreto se indica “[q]ue es previsible que una cantidad
considerable de deudores que se encuentran ejecutando acuerdos de
reorganización vean afectada su liquidez y, en consecuencia, no pueda seguir
honrando el acuerdo en los términos en que fue celebrado con sus acreedores y
se verán sometidos a incumplimientos”. Teniendo en cuenta el impacto que en
la actividad empresarial han tenido no solo los hechos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de emergencia, sino también algunas de las medidas
empleadas para enfrentarlos, el Gobierno Nacional asumió que la persistencia de
la regla de incumplimiento simple resultaba incompatible con el objetivo
de enfrentar los efectos de la crisis. La Corte encuentra superado el juicio de
incompatibilidad.
160.  La norma juzgada, tomando nota de los efectos de la
emergencia, difiere las cuotas de los meses probablemente más críticos,
impidiendo que el retardo del empresario conduzca al incumplimiento del
acuerdo. La regla anticipa los efectos asociados a dicho incumplimiento y, por
esa vía reduce los riesgos de litigio alrededor del carácter liberatorio de las
circunstancias que han sobrevenido. A pesar de que esta medida tiene un impacto
en las condiciones validadas por el juez del concurso y por ello puede afectar
los intereses de los acreedores, no puede considerarse desproporcionada en
cuanto evita que el incumplimiento -vinculado a la significativa contracción de
las actividades económicas- derive en el inicio de un proceso liquidatorio. Se
trata de una regla que contribuye efectivamente a la continuidad de la empresa
como base del desarrollo y aplaza, sin aniquilar, la exigibilidad de los
derechos de los acreedores.
161.  La medida inmediata antes referida, se complementa con
una regla que se encontrará vigente por el término de dos años y que limita las
posibilidades de declarar el incumplimiento de un acuerdo de reorganización. En
esa dirección, constatando la gravedad de las circunstancias y su impacto en
las relaciones jurídicas de deudores y acreedores, el decreto establece
condiciones específicas para declarar el incumplimiento a saber: ser superior a
tres meses y no haber sido subsanado en la audiencia prevista en el artículo 45
de la ley 1116 de 2006. No desconoce la Corte que esta regulación incide en el
alcance de los derechos de los acreedores del acuerdo. Sin embargo, no implica
la extinción de los créditos ni un aplazamiento indefinido de su cumplimiento.
Como se indicó, avalar el retardo a efectos de hacer posible la acomodación del
deudor a las nuevas circunstancias, se dirige a la búsqueda de propósitos
constitucionales de notable relevancia asociados con la protección del empleo,
la empresa y el crédito (arts. 25, 53, 58 y 333).
162.  La disposición contenida en el artículo 7º le confiere
un alivio temporal a las empresas que se encuentran ejecutando un acuerdo de
reorganización afectadas por la crisis económica, para de esta manera evitar la
consecuencia establecida en el numeral 1º del artículo 47 de la Ley 1116 de
2006 que dispone, como causa de inicio del trámite de liquidación, el
incumplimiento del acuerdo. En adición a ello, la normatividad vigente no tiene
prevista una solución particular frente a los hechos presentados, que ofrezcan
claridad y seguridad suficiente acerca del modo en que deberían proceder los
deudores, los acreedores y las autoridades concursales. Se satisface entonces
el juicio de necesidad en las variantes fáctica y jurídica que lo componen.
163.  La Corte declarará la exequibilidad del artículo 7º.
(iv)
Examen Constitucional del Título II del Decreto 560 de 2020: Negociación de emergencia de acuerdos de
reorganización y procedimiento de recuperación empresarial
164.  El título segundo
del Decreto 560 de 2020 introduce dos mecanismos especiales que tienen por objeto
agilizar y facilitar los procesos de negociación de los deudores con sus
acreedores. Establece (i) la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización (art. 8) y (ii)
el procedimiento de recuperación empresarial (art. 9). A su vez prevé reglas
relacionadas con los efectos del fracaso de tales procedimientos, la
proscripción de su trámite simultáneo (art. 10) así como respecto del régimen
aplicable (art. 11).
165.  Sin perjuicio del análisis que se hará de
cada una de las disposiciones de este título, el examen de necesidad fáctica y
jurídica se presentará de manera conjunta al concluir el juzgamiento del
artículo 11.
Artículo 8º
166.  De esta disposición
se desprenden las siguientes reglas.
Contenido básico
Negociación de emergencia de acuerdos de
reorganización
Ámbito subjetivo de aplicación
Están habilitados para adelantar procesos de
negociación de emergencia los deudores afectados por las causas que motivaron
la declaratoria del Estado de Emergencia siempre y cuando sean destinatarios
del régimen de insolvencia de la Ley 1116 de 2006.
Supuestos de acceso y examen de solicitud
El deudor que cumpla con alguno de los supuestos del
artículo 9º de la Ley 1116 de 2006 (cesación de pagos o incapacidad de pago
inminente) puede solicitar ante el juez del concurso la solicitud de admisión
a este procedimiento. Verificada la completitud de la información, el Juez
del Concurso admitirá la solicitud e iniciará la negociación de emergencia de
un acuerdo de reorganización.
Termino de negociación y facultades de los
acreedores
La negociación se desarrollará en un período máximo
de tres meses. En ella los acreedores deben presentar sus inconformidades al
deudor en relación con la graduación y calificación de créditos y
determinación de los derechos de voto, aportando documentos que sustenten su
posición.
Efectos generales del inicio del proceso de
negociación
Durante el término de negociación tienen lugar los
siguientes efectos:
(i) Aplicación de las restricciones establecidas en
el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006. Sin embargo, el Juez del Concurso no
podrá ordenar el levantamiento de medidas cautelares decretadas y practicadas
en procesos ejecutivos o de cobro coactivo, la entrega de recursos
administrados por fiducias, la continuidad de contratos o la suspensión del
término de negociación. Tampoco puede resolver ninguna disputa entre el
deudor y sus acreedores.
(ii) Suspensión de los procesos de ejecución, cobro
coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías en contra del
deudor.
(iii) Permisión de aplazamiento del pago de
obligaciones por concepto de gastos de administración que el deudor estime
necesario. Sin embargo, estará prohibido suspender el pago de salarios, ni
aportes parafiscales, ni obligaciones con el sistema de seguridad social. El aplazamiento
de las obligaciones no será considerado incumplimiento o mora, y no podrá dar
lugar a la terminación de contratos. Confirmado el acuerdo o fracasadas las
negociaciones, el deudor debe pagar las obligaciones aplazadas por gastos de
administración dentro del mes siguiente, salvo que el acreedor otorgue un
plazo superior.
Término para la presentación del acuerdo y
condiciones de validez.
El acuerdo debe presentarse al juez del concurso
para su confirmación, antes del vencimiento del término de negociación. Debe
cumplir con los mismos requisitos de mayorías y de contenido del acuerdo de
reorganización establecidos en la Ley 1116.
Audiencia previa a la confirmación del Acuerdo
El Juez del Concurso realizará una audiencia en la
cual:
(i) resolverá inconformidades de los acreedores sobre la
calificación y graduación de créditos y la determinación de los votos, con
fundamento en los argumentos y pruebas documentales presentadas durante la
negociación. La inasistencia o no sustentación de la inconformidad se
entenderá como desistimiento.
(ii)     oirá a los acreedores que hubieren
votado en contra, con el fin de que presenten sus inconformidades en relación
con el acuerdo y realizará un control de legalidad del mismo.
(iii) decidirá sobre la confirmación del acuerdo
presentado.
Requerimiento especial previo a la confirmación y
supuestos de aplicación de la regla del fracaso de la negociación
Si el deudor no presenta la documentación para la
aprobación del acuerdo, el juez del concurso lo requerirá para que la complete
o brinde las explicaciones pertinentes dentro de los cinco (5) días
siguientes. En el evento de que no responda o no complete la documentación,
se aplicarán las consecuencias del fracaso de la negociación. En el evento de
que no presente el acuerdo antes del vencimiento del término de negociación o
el acuerdo no se confirme por el juez del concurso, se dará aplicación a las
consecuencias del fracaso de la negociación.
Efectos de la confirmación o improbación del acuerdo
La confirmación del acuerdo implica efectos
equivalentes a los de un acuerdo de reorganización conforme a la Ley 1116 de
2006. Procederán las órdenes pertinentes del artículo 36 de esa ley y las que
correspondan según la naturaleza de la negociación de emergencia. Si el
acuerdo no se confirma, se aplicarán los efectos del fracaso de la
negociación.
Acuerdos de reorganización parciales
Esta permitido que el deudor negocie acuerdos de
reorganización con una o varias de las categorías de acreedores establecidas
en el artículo 31 de la Ley 1116. El acuerdo debe ser aprobado por la mayoría
simple de los votos admisibles de la categoría correspondiente. Los votos de
los acreedores internos y de los vinculados no tendrán valor alguno, aunque
hagan parte de la categoría respectiva. El acuerdo confirmado solo vinculará
a la categoría respectiva y no se extenderá a los demás acreedores. Las
obligaciones con éstos deben ser atendidas dentro del giro ordinario de los
negocios del deudor, durante las negociaciones y con posterioridad a la
confirmación del acuerdo.
167.  La negociación de emergencia tiene como destinatarios
a los sujetos que también lo son de la Ley 1116 de 2006. Constituye un
procedimiento especial para promover entre el deudor y sus acreedores la
celebración de un acuerdo de reorganización. Si bien no se prescinde totalmente
de la intervención del juez del concurso quien admite el inicio de la
negociación y debe confirmarla, la regulación (i) impulsa una negociación con
un menor grado de intervención judicial. Además (ii) limita algunos de los
efectos asociados al inicio ordinario de un proceso de reorganización; (iii)
establece un término breve e improrrogable para la negociación; (iv) autoriza
la celebración de acuerdos parciales y con efectos relativos entre las
categorías de acreedores previstas en el artículo 31 de la Ley 1116; y (v) hace
posible el aplazamiento de algunos de los gastos de administración.
168.  Es posible afirmar que, en general, las medidas no
desconocen los límites constitucionales aplicables a los procesos concursales. Además, no plantean debates relevantes desde la perspectiva de
los juicios de no arbitrariedad, intangibilidad e incompatibilidad. El artículo
(i) no afecta el núcleo esencial de los derechos fundamentales ni interrumpe el
normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del
Estado; (ii) no regula materias relacionadas con los derechos considerados como
intocables según los artículos 93 y 214 de la Carta; y (iii)
tampoco suspende leyes por su incompatibilidad con el estado de excepción.
169.  Sin embargo, la Corte ha identificado tres reglas que
suscitan cuestiones constitucionales relevantes desde la perspectiva de los
juicios de no contradicción específica, proporcionalidad y no
discriminación.
170.  La primera cuestión se relaciona con la permisión de
aplazamiento para el pago de los gastos de administración[94] y plantea un asunto
relevante desde la perspectiva del juicio de no contradicción específica. Allí
se prevé que se encuentran excluidos de esa autorización, el pago de salarios, aportes parafiscales y
obligaciones con el sistema de seguridad social. Aunque los créditos por
alimentos a favor de menores no constituyen, en estricto sentido, un gasto de
administración de modo que podría decirse que la regulación juzgada no le sería
aplicable, la Corte estima necesario precisar que la especial preferencia que
tienen dichos créditos (art. 44) implica que no resulta posible, en ningún caso,
realizar su aplazamiento. Los alimentos establecidos a favor de los menores
constituyen una expresión del interés superior del menor y de la prevalencia de
sus derechos sobre los de los demás, de modo que su satisfacción, por regla
general, resulta inaplazable. En
estrecha conexión con lo dicho al juzgar el artículo 3º del decreto la Corte
encuentra que también existe un deber constitucional específico de adoptar
todas las medidas requeridas para que, en los procesos concursales, se proteja
especialmente a los adultos mayores según lo dispuesto en los artículos 13 y 46 de la Constitución. Ello implica que la autorización de
aplazamiento tampoco abarca los creditos por alimentos establecidos a favor de
mayores adultos.
171.  Teniendo en cuenta que a la disposición podría
adscribirse una interpretación contraria a la Carta, la Corte condicionará el
alcance del numeral 3º del parágrafo primero en el sentido de que también se encuentran excluidos de la
permisión de aplazamiento los créditos de alimentos establecidos a favor de los
menores y los adultos mayores.
172.  El segundo asunto relevante se relaciona con el ámbito
subjetivo de validez de esta disposición en virtud del cual solo es aplicable a
los destinatarios de la Ley 1116 de 2006. El régimen establecido en esa ley cubre
a las personas naturales
comerciantes y a las jurídicas no excluidas, que realicen negocios permanentes
en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Igualmente, según dicha
disposición se encuentran sometidos a este régimen las sucursales de sociedades
extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades
empresariales. Las personas excluidas se
mencionan en el artículo 3º de la referida ley señalando, entre ellas, a varios
tipos de personas: (i) entidades
Promotoras de Salud, Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema de
Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud; (ii) entidades
vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia -con excepción de los
emisores de valores, sometidos únicamente a su control-; (iii) entidades
vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen
actividades financieras, de ahorro y crédito; y (iv) sociedades de
capital público así como las empresas industriales y comerciales del Estado
nacionales y de cualquier nivel territorial[95].
173.  Podría argumentarse que la creación de un
procedimiento de negociación de emergencia aplicable únicamente a los
destinatarios del régimen ordinario previsto en la Ley 1116 supone un trato
discriminatorio, debido a que el criterio de comparación relevante se
encontraría definido por el hecho de tratarse de deudores en situación de
crisis originada en la emergencia actual. A este planteamiento subyace, a su
vez, un cuestionamiento por la eventual existencia de una omisión legislativa
relativa.
174.  Para la Corte, en contra de la prosperidad de tal
objeción concurren al menos cuatro razones. Primero, no es posible derivar de
la Carta Política un deber constitucional que imponga la existencia de un
régimen de insolvencia equivalente para todas las personas o entidades que
puedan encontrarse en cesación de pagos o en incapacidad de pago inminente.
Segundo, a pesar de la similitud que podría establecerse teniendo en cuenta la
condición de deudor en crisis y el origen de ella, existen diferencias
significativas respecto de las personas excluidas de dicho régimen en función
de la naturaleza de las actividades que desarrollan o la entidad a cuya
inspección vigilancia y control se someten. Tercero, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que en esta materia el legislador dispone de un
amplio margen de configuración y, por ello, ha indicado que “la evaluación sobre la suficiencia de
los medios de protección al alcance del deudor, la necesidad de otros
instrumentos procesales para hacer frente a las situaciones de crisis, y la
naturaleza y las características de los mismos es algo que entra el ámbito de
la potestad de configuración legislativa, sin que le corresponda al juez
constitucional, imponer como imperativo derivado de la Constitución, un
determinado modelo de protección de los intereses del deudor, de los acreedores
y de la sociedad en su conjunto”[96].
Cuarto, la jurisprudencia constitucional ha considerado admisible excluir de la
aplicación de algunos regímenes de insolvencia o recuperación a determinados
sujetos[97].
Conforme a lo anterior, la disposición no implica una discriminación.
175.  Finalmente, la Corte identifica una cuestión adicional
que demanda su examen y guarda relación con la regla de decisión adoptada al
juzgar la disposición sobre descarga de pasivos. El parágrafo 3º del artículo
8º permite que determinada categoría de deudores, sin la participación de los
acreedores internos y los vinculados que tengan el mismo tipo de créditos,
celebren acuerdos de reorganización “parciales”. Dichos acuerdos, solo
vinculantes para los participantes de dicha categoría, no afectan los derechos
de los restantes acreedores cuyos créditos deberán ser atendidos dentro del giro ordinario de los
negocios del deudor.
176.  Ese tipo de acuerdos parciales no plantea, en general,
ningún problema constitucional y de hecho pueden resultar de gran utilidad en
la práctica mercantil. A su vez, la Corte encuentra que restringir la
participación de los acreedores internos y los vinculados no se opone a la
Carta. Resulta aplicable la regla de decisión establecida en esta providencia
al juzgar una medida similar prevista en la regulación de la descarga de
pasivos.
Artículo 9º
177.  De esta disposición
se desprenden las siguientes reglas principales:
Contenido
básico
Procedimientos
de recuperación empresarial en las Cámaras de Comercio
Ámbito subjetivo de aplicación
Están habilitados para acudir al procedimiento de
recuperación empresarial los deudores afectados por las causas que motivaron
la declaratoria del estado de excepción. Este procedimiento se aplica a los
destinatarios de la Ley 1116 y a las personas excluidas del régimen de
insolvencia de esa ley, siempre que no estén sujetas de manera obligatoria a
un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen
Competencia de las Cámaras de Comercio y sus centros
de conciliación
La cámara de comercio con jurisdicción territorial
en el domicilio del deudor, a través de su centro de conciliación o
directamente, podrá adelantar estos procedimientos para su posterior
validación judicial. Los deudores que opten por este procedimiento, se
adherirán al reglamento que establezca la cámara de comercio.
Sujeción al reglamento establecido por Confecámaras
El procedimiento se regulará por el reglamento
expedido por la cámara de comercio, la cual adoptará el reglamento único
conforme lo establezca Confecámaras, que deberá ser aprobado por la
Superintendencia de Sociedades.
Término de duración
Tendrá una duración máxima de tres (3) meses,
contados a partir de la comunicación de inicio.
Facultades del mediador
El mediador está facultado para (i) examinar la información
contable y financiera de la empresa; (ii) verificar la
calificación-graduación de créditos y determinación de derechos de voto y la
propuesta de acuerdo de pago presentada por el deudor. Igualmente queda
investido de la función para (iii) dar fe pública acerca del acuerdo
celebrado y de quienes lo suscribieron.
Efectos del inicio del procedimiento
El procedimiento (i) tendrá los efectos previstos en
el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, sin que proceda el levantamiento de
medidas cautelares o autorizaciones allí previstas y (ii) suspende los
procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de
garantías, respecto a todos los acreedores.
Validación judicial y efectos
Celebrado el acuerdo, podrá presentarse a la
validación ante el Juez del Concurso o ante los jueces civiles del circuito
en el caso de los sujetos de que trata el artículo 3 de la Ley 1116 de 2006.
La validación tiene por objeto extender los efectos del acuerdo y decidir las
objeciones y observaciones de los acreedores que votaron negativamente o se
abstuvieron de participar en la mediación. Al Gobierno Nacional le
corresponde reglamentar la materia.
Resolución judicial de objeciones u observaciones
Las objeciones u observaciones que se presenten
podrán ser sometidas a cualquiera de los mecanismos de solución alternativa
de controversias. En caso de acordarse un compromiso por todas las partes,
las controversias u objeciones serán resueltas por un árbitro único siguiendo
el procedimiento establecido para el juez concursal. Para la designación del
árbitro y la fijación de la tarifa se aplicarán las reglas establecidas en el
reglamento del centro de conciliación y arbitraje que se hubiere pactado.
178.  El procedimiento de recuperación empresarial ante las
cámaras de comercio tiene como propósito impulsar la negociación del deudor y
los acreedores, apoyándose en la intervención de un mediador a fin de
identificar fórmulas para la recuperación del deudor en crisis. En este caso,
en un escenario no judicial, son directamente los interesados -en un método
autocompositivo- quienes procuran llegar a un acuerdo[98].
179.  El régimen contenido en el artículo 9º tiene las
siguientes características: (i) es un mecanismo universal dado que se aplica a
un amplio grupo de deudores, incluso a los que se encuentran excluidos del
régimen de la ley 1116 de 2006; (ii) tiene naturaleza extrajudicial y
autocompositiva puesto que en el curso de las negociaciones no interviene la
autoridad judicial, sino un tercero que facilita el diálogo entre el deudor y los
acreedores con miras a llegar a un acuerdo; (iii) al mediador le son asignadas
algunas facultades de verificación documental y se le atribuye la función
pública para dar fe del acuerdo; (iv) es un procedimiento sumario teniendo en
cuenta que las negociaciones deben desarrollarse en un término máximo de tres
meses; (v) a su inicio se le adscriben efectos suspensivos de los procesos de ejecución, cobro coactivo,
restitución de tenencia y ejecución de garantías adelantados por todos los
acreedores; y (vi) su foro es la Cámara de Comercio o el centro de conciliación
de dicha Cámara, sujetándose en su trámite a lo dispuesto en este decreto, a
las normas reglamentarias adoptadas por el Gobierno Nacional y al reglamento
establecido por Confecámaras, previa aprobación de la Superintendencia de
Sociedades.
180.  El acuerdo alcanzado en ese marco puede ser sometido a
la validación judicial del juez del concurso con el objeto de disponer, previa
verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, que el
mismo sea oponible a los acreedores ausentes o disidentes. Adicionalmente la
disposición prevé que los desacuerdos que surjan sean sometidos a la decisión
de un árbitro. Es importante entonces destacar que la ley prescribe que el
sometimiento a validación judicial del acuerdo, con el objeto de que sus
efectos se extiendan a la totalidad de los acreedores, no constituye un
requerimiento del procedimiento sino una posibilidad. Ello implica que una vez
alcanzado no tiene la vocación de afectar los intereses, derechos o patrimonio
de terceros a menos que, siguiendo las reglas del régimen concursal sea
sometido, se insiste, al procedimiento de validación judicial.
181.  Este Tribunal encuentra que la disposición analizada no plantea
cuestiones relevantes desde la perspectiva de los juicios de no arbitrariedad,
intangibilidad, incompatibilidad y proporcionalidad. El artículo (i) no afecta
el núcleo esencial de los derechos fundamentales ni interrumpe el normal
funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado; (ii)
no regula materias relacionadas con los derechos considerados como intocables
según los artículos 93 y 214 de la Carta; (iii) tampoco
suspende leyes por su incompatibilidad con el estado de excepción; y (iv) no
constituye una respuesta excesiva cuando se contrasta con los hechos que dieron
lugar a la declaración del estado de emergencia.
182.  De la regulación bajo examen es posible identificar
cuatro cuestiones que pueden tener relevancia constitucional para los juicios
de no contradicción específica y no discriminación. Primero, la relacionada con
la atribución asignada a Confecámaras para establecer el reglamento al que se
sujetará el trámite de estas negociaciones. Segundo, la vinculada al
reconocimiento de la mediación como mecanismo para desarrollar este tipo de
procedimiento. Tercero, la relativa a la regla en virtud de la cual
solo las Cámaras de Comercio o sus centros de conciliación, pueden ser el
escenario de desarrollo de este tipo de negociaciones a pesar de la existencia
de otros centros de conciliación que podrían hacerlo. Cuarto, la competencia
del Gobierno Nacional para efectos de reglamentar el trámite de validación
judicial. A continuación, la Corte se ocupa de ello.
183.  El artículo 9º del decreto establece que el procedimiento estará regulado por el
reglamento expedido por la cámara de comercio, la cual adoptará el reglamento
único conforme lo establezca la Confederación Colombiana de Cámaras de
Comercio, que deberá ser aprobado por la Superintendencia de Sociedades. A la referida atribución podría objetarse que
otorga a Confecámaras, entidad que agremia a las Cámaras de Comercio, una
especial atribución de regulación que no le correspondería.
184.  Para la Corte esta objeción no puede abrirse paso por
cinco razones: (i) los objetivos, etapas y efectos principales del
procedimiento se encuentran regulados en el Decreto 560 y algunos de ellos se
encuentran reglamentados en el Decreto 842 de 2020; (ii) la regulación a la que
se refiere la disposición es exclusivamente operativa de modo tal que habrá de
limitarse a fijar condiciones específicas de trámite que permitan adelantar de
manera ordenada y oportuna la negociación; y (iii) el procedimiento regulado no
ostenta naturaleza  judicial o administrativa, de manera que es posible librar
algunos de los aspectos del procedimiento a la iniciativa de los particulares.
En adición a ello (iv) el artículo establece la intervención gubernamental
previa de la Superintendencia de Sociedades; y (v) no es extraño en la
regulación vigente que a los centros de conciliación y arbitraje se les
atribuya la competencia de establecer sus propios reglamentos, tal y como se
encuentra previsto en la Ley 640 de 2001[99].
185.  Una segunda cuestión que se desprende de la
disposición que se juzga es la relativa a si existe un límite constitucional
que impida asignar al mediador una responsabilidad especial en el desarrollo de
la negociación. La respuesta es negativa al menos por tres razones: (i) la
jurisprudencia constitucional ha reconocido la mediación como uno de los
mecanismos establecidos para la solución autocompositiva de conflictos[100]; y (ii) el artículo
no atribuye funciones jurisdiccionales al mediador, de modo que su tarea
fundamental consiste en hacer posible el acercamiento del deudor y los
acreedores a fin de adelantar negociaciones, identificando fórmulas de acuerdo.
En adición a ello (iii) las tareas específicas asignadas al mediador
consistentes en (a) examinar
la información contable y financiera de la empresa (b) verificar
la calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto y
la propuesta de acuerdo de pago presentada por el deudor y (c) dar fe pública acerca del acuerdo celebrado y de
quienes lo suscribieron,
además de no oponerse a ninguna disposición de la Carta tienen como finalidad
propiciar un ambiente de confianza entre quienes concurren a la negociación.
186.  Es importante insistir que la celebración del acuerdo,
que debe además sujetarse a las reglas generales previstas en la Ley 1116 de
2006, solo vincula a los participantes que estuvieron presentes y manifestaron
su acuerdo. Su exigibilidad a terceros ausentes y disidentes solo será posible,
tal y como ocurre en el régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 y en el
artículo 8º del decreto bajo examen, cuando se produce su validación o
confirmación judicial. En esos casos la autoridad concursal debe valorar el
cumplimiento de las condiciones de validez establecidas en la
ley.
187.  La tercera cuestión se torna relevante desde la
perspectiva del juicio de no discriminación. Algunos de los intervinientes
advierten que excluir a los centros de conciliación -diferentes de los
vinculados a las cámaras de comercio- de la posibilidad de ofrecer los
servicios de mediación viola el derecho a la igualdad. El criterio de
comparación que subyace al planteamiento de los intervinientes se edifica a
partir del hecho de encontrarse constituidos y reconocidos como centros de conciliación.
De ese modo se trataría de una regulación infra-inclusiva que limitaría el
grupo natural de destinatarios de una regulación como la
examinada.
188.  La Corte encuentra que el criterio de comparación que
subyace en el razonamiento de quienes impugnan la validez de la exclusión,
desconoce que a la diferenciación establecida se anuda también el interés de
establecer que estos procedimientos (i) se desarrollen en escenarios que por
razones jurídicas tiene una especial responsabilidad en la actividad empresarial.
Este factor se complementa con el hecho de que la disposición (ii) hace posible
someter algunas de las controversias sobre observaciones y objeciones a un
mecanismo que, como el arbitraje, usualmente tiene lugar en las cámaras de comercio;
además (iii) conforme al artículo 86 del Código de Comercio dichas cámaras
tienen, entre otras funciones, las de colaborar a los empresarios para que
puedan realizar arreglos entre acreedores y deudores como amigables componedores.[101].
Tales circunstancias, teniendo en cuenta el propósito de la regulación,
integran el criterio de comparación relevante en este caso. En consecuencia, se
trata de grupos que se diferencian en elementos relevantes desde el punto de
vista de la finalidad de la disposición y ello descarta la infracción del
mandato de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución.
189.  Si en gracia de discusión se admitiera que son dos
grupos comparables, entiende la Corte que se trata de una regulación temporal
que no afecta el goce de derecho constitucional alguno. En ese sentido, la
distinción puede justificarse atendiendo que la medida es adecuada para
alcanzar el propósito de asegurar que los procesos de mediación tengan lugar en
escenarios vinculados históricamente a prácticas mercantiles y bajo reglas de
tramite relativamente uniformes. Advierte además la Corte que dado que las
Cámaras de Comercio tienen jurisdicción respecto de todo el territorio nacional,
no existen restricciones de acceso al mecanismo previsto en el artículo 9º del
Decreto 560 de 2020[102].
190.  El artículo bajo examen establece que será el Gobierno nacional quien reglamente
la materia a efectos de establecer un trámite expedito de validación, según la
competencia, con el propósito de verificar la legalidad del acuerdo y que sea
de obligatorio cumplimiento. La
aproximación inicial a esta disposición podría sugerir la eventual afectación
de la cláusula de competencia legislativa en materia de debido proceso (arts.
29 y 150), dado que se habilita al Gobierno para disciplinar un procedimiento
judicial, tornándose ello relevante en el examen de no contradicción
específica. La Corte encuentra, sin embargo, que no se produce infracción
alguna de las competencias del legislador. En efecto, teniendo en cuenta las relaciones entre el Decreto 560
de 2020 y la Ley 1116 de 2006, puede concluirse que la reglamentación del
trámite de la validación ya tiene referentes legales precisos en tanto debe
tener en cuenta (i) los objetivos específicos de dicha validación según el
artículo 8º; (ii) los aspectos de ese trámite contenidos en la Ley 1116 en
cuanto sean compatibles con su naturaleza; y (iii) las garantías aplicables en
los procesos concursales. Ello implica que la facultad reglamentaria no cae en
el vacío y, por el contrario, encuentra parámetros que la rigen y a los cuales
debe sujetarse la reglamentación que se expida.
191.  En suma, el artículo 9º es compatible con la
Constitución y la Corte declarará su exequibilidad.
Artículos 10 y 11
192.  El artículo 10 establece las siguientes reglas:
Contenido
básico
Efectos del
fracaso de la negociación de emergencia o del procedimiento de recuperación y
prohibición de desarrollo simultáneo
Efectos generales del fracaso
Cuando fracase la negociación de emergencia o el
procedimiento de recuperación empresarial, se dispondrá su terminación. En
esos casos el deudor (i) no podrá adelantar estos trámites dentro del año
siguiente a tal terminación y (ii) y estará habilitado para solicitar la
admisión a un proceso de insolvencia de los previstos en la Ley 1116 de 2006
o el régimen aplicable.
Exclusión de simultaneidad
Está prohibido el desarrollo simultáneo de la
negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización y el procedimiento
de recuperación empresarial.
193.
El artículo 11 contiene
una regla sobre el régimen subsidiario aplicable:
Contenido
básico
Aplicación
subsidiaria del régimen previsto en la Ley 1116 de 2006
Régimen aplicable
Siempre y cuando sea compatible con su naturaleza a los
procedimientos de negociación de emergencia y procedimientos de recuperación
empresarial, en lo no regulado por el Decreto 560 se aplicarán las normas
pertinentes contenidas en la Ley 1116 de 2006.
194.  Estas medidas son marcadamente instrumentales y no
desconocen ninguno de los límites aplicables a las medidas legislativas de
excepción. Se circunscriben a definir las consecuencias que se siguen del
fracaso de los procedimientos de negociación previstos en los artículos 8º y 9º
estableciendo una restricción temporal a la posibilidad de iniciarlos
nuevamente. Ello no implica una restricción inconstitucional teniendo en cuenta
que el deudor en crisis podrá acceder a los procedimientos ordinarios de insolvencia. Se trata de una regla que asegura la
seriedad de las iniciativas de negociación y controla el impacto de tales
procedimientos en los derechos de los acreedores. A su vez, la regla que
proscribe el trámite simultáneo de los procedimientos se fundamenta en la
diversidad de éstos y en la necesidad de evitar el cruce de decisiones, bien
por el contenido de los acuerdos o por el alcance de los pronunciamientos sobre
la validación judicial. Estas reglas, a juicio de la Corte, se encuentran
comprendidas por el margen de configuración y se orientan a asegurar el
desarrollo organizado y sucesivo de los procesos de insolvencia en el contexto
de la crisis empresarial.
195.  A su vez, prever la posibilidad de aplicar el régimen
ordinario de insolvencia a los instrumentos excepcionales dirigidos también a
la recuperación del deudor, no plantea ninguna objeción si se tiene en cuenta,
además, que dicha aplicación tiene lugar únicamente (i) cuando no exista una
regulación específica en el decreto 560 de 2020 y (ii) las disposiciones de la
Ley 1116 no sean contrarias a la naturaleza del proceso.
196.  Finalmente, tal como se anunció al emprender el
análisis del artículo 8º, la Corte encuentra que el grupo de medidas contenidas
en los artículos 8º, 9º, 10 y 11 superan el examen de necesidad en sus dos
variantes. Desde una perspectiva fáctica, además de propiciar la descongestión
de la Superintendencia de Sociedades a fin de que sea posible tramitar las
diferentes solicitudes ordinarias de reorganización y liquidación, permite que
los conflictos existentes entre el deudor y sus acreedores se solucionen de una
manera ágil mediante procedimientos cortos, que incentivan la negociación y de
los que se predica una reducida intervención judicial.
197.  Desde el punto de vista jurídico, es claro que el
artículo 8º del Decreto 560 de 2020 es necesario. A pesar de que el artículo 84
la Ley 1116 reguló el procedimiento de validación judicial de acuerdos
extrajudiciales de reorganización -reglamentado a través del Decreto 1730 de
2009- que tiene varias similitudes con el proceso de Negociación de Emergencia
de Acuerdos de Reorganización, subsisten al menos dos diferencias relevantes. De
una parte, el artículo 8º reconoce la posibilidad de negociar acuerdos de
reorganización con una o varias de las categorías de acreedores, lo que no
ocurre en la validación judicial[103].
De otra, el referido Decreto 1730 de 2009 no establece un término de duración
máxima de la negociación, a diferencia del Decreto 560 de 2020, el cual fija un
límite de tres meses.
198.  A su vez, el procedimiento de recuperación empresarial
no se encuentra regulado por disposición legal alguna y en esa medida resulta
necesaria la disposición analizada. Lo propio ocurre con los artículos 10 y 11
en tanto resultan instrumentales para la aplicación de los procedimientos del
título del que hacen parte.
(v)
Examen Constitucional del Título III del Decreto 560 de 2020: aspectos tributarios en los procesos de
insolvencia
Artículos 12, 13 y 14.
199.
El título III del
decreto relativo a los aspectos tributarios de insolvencia establece tres
reglas que sin perjuicio de algunas de sus particularidades pueden ser
analizadas de manera conjunta.
Contenido
básico
Reglas
tributarias relacionadas con la insolvencia
Ámbito subjetivo de aplicación
Las reglas tributarias establecidas en
los artículos 12, 13 y 14 se aplican a las empresas admitidas a un proceso de reorganización
empresarial o que se encuentren ejecutando un acuerdo de reorganización,
conforme a lo indicado en la Ley 1116 de 2006.
Retención y autorretención del impuesto a la renta
Art. 12.
No estarán sometidas a retención o autorretención en
la fuente a título del impuesto sobre la renta a partir de la expedición del
Decreto Legislativo 560 de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2020. Esta
regla se aplicará sin perjuicio del impuesto que resulte a cargo de la
empresa en las respectivas liquidaciones privadas u oficiales.
Anticipo de renta por el año gravable 2020 Art. 12.
Estarán exoneradas de liquidar y pagar el anticipo
de renta de que trata el artículo 807 del Estatuto Tributario por el año
gravable 2020
Art. 13. Retención en la fuente de impuesto sobre
las ventas Art. 13.
Estarán sometidas a retención en la fuente a título
del impuesto sobre las ventas IVA del cincuenta por ciento (50%) a partir de
la expedición del presente Decreto Legislativo, y hasta el 31 de diciembre de
2020. La retención será practicada por todos los agentes retenedores que
adquieran los bienes o servicios de estas empresas. Esta regla se aplicará
sin perjuicio del impuesto que resulte a cargo de la empresa en las
respectivas liquidaciones privadas u oficiales.
Renta presuntiva Art. 14.
No existe obligación de liquidar renta presuntiva
por el año gravable 2020.
200.  Las reglas bajo examen tienen como propósito, en
general, hacer posible que las empresas dispongan de recursos suficientes para
facilitar la continuidad en el giro ordinario de sus operaciones. Este tribunal encuentra que los artículos no plantean cuestiones
relevantes desde la perspectiva de los juicios de no arbitrariedad,
intangibilidad, no contradicción específica, proporcionalidad y no
discriminación. Las disposiciones analizadas (i) no afectan el núcleo esencial
de los derechos fundamentales ni interrumpen el normal funcionamiento de las
ramas del poder público y de los órganos del Estado; (ii) no regulan materias
relacionadas con los derechos considerados como intocables según los
artículos 93 y 214 de la Carta; (iii) no se oponen
de manera específica a la Constitución o a los tratados internacionales ni
desconocen al marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de
emergencia; (iv) no constituye una respuesta excesiva cuando se contrasta con
los hechos que dieron lugar a la declaración del estado de emergencia; y (v) no prevé un trato diferente que carezca de justificación a la luz
de los fines y efectos generales de los procesos de crisis.
201.  Las disposiciones analizadas implican una suspensión o
variación temporal de diferentes disposiciones del régimen tributario en
materia de retención en la fuente para el impuesto a la renta, anticipo de pago
del impuesto a la renta, retención en la fuente del impuesto sobre las ventas y
liquidación de renta presuntiva. En el último de los considerandos del decreto
que se analiza se indica que es necesario “contar
con incentivos de tipo tributario para que los deudores en reorganización
puedan mejorar su liquidez, movilizar activos y recibir inversiones nuevas, lo
cual permitirá la preservación de la empresa y el empleo”. A juicio de la Sala Plena, las medidas
tributarias adoptadas en el decreto se asientan en la perspectiva asumida por
el Gobierno Nacional en virtud de la cual resulta indispensable promover el
adecuado flujo de caja de las empresas afectadas por la crisis, en particular
de aquellas admitidas a un proceso de reorganización o que se encuentren
ejecutando un acuerdo de esa naturaleza. El régimen tributario vigente podría
tornarse incompatible con la urgencia de que las empresas dispongan de recursos
suficientes para el giro ordinario de los negocios, a fin de enfrentar la
situación excepcional que motivó la expedición del Decreto 560 de 2020. En
consecuencia, se supera el juicio de incompatibilidad.
202.  A pesar de que, como se indicó, el régimen tributario
establecido en este título resulta compatible con las atribuciones que en
materia tributaria se encuentran previstas en el artículo 215 y no se extiende
por un término superior al fijado en el artículo 215, es necesario detenerse en
algunas cuestiones.
203.  La primera cuestión se encuentra relacionada con los
destinatarios de las medidas adoptadas dado que la disposición se refiere a las
empresas admitidas a un proceso de reorganización o que se encuentren ejecutando
un acuerdo de tal naturaleza. No indica específicamente que se trate de
deudores afectados por las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado
de excepción dado que, en general, se refiere a cualquier empresa que se
encuentre en alguna de las hipótesis mencionadas en el artículo.
204.  Podría advertirse que la ausencia de dicha referencia
implica una desconexión entre las medidas tributarias y el estado de emergencia,
lo que exigiría condicionar su alcance con el propósito de circunscribir su aplicación
a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaración del estado
de excepción. La Corte, sin embargo, estima que no es procedente adoptar una
decisión en ese sentido. En efecto, al amparo de las facultades que le confiere
el artículo 215, el Presidente de la República se encuentra habilitado para
introducir no solo medidas tributarias que, como estas, tengan el propósito de
contrarrestar la situación de las empresas cuya situación de crisis ha sido
causada o se ha visto agravada por el estado de excepción. También es posible
implementar estrategias que cubran a todos los deudores en situación de crisis
con el fin de evitar la afectación de su capacidad de pago. Dicho de otro modo,
la declaratoria del estado de emergencia, permite adoptar medidas generales dirigidas
a contener los efectos económicos de la grave situación que ha tenido lugar.
205.  El artículo 12 prescribe que a sus destinatarios no se
aplicará la retención o autorretención en la fuente a título de impuesto sobre
la renta entre el momento de la expedición del Decreto 560 de 2020 y el 31 de
diciembre de 2020. Tal regla no afecta el impuesto que al final de la vigencia
resulte a cargo de la empresa. Esta disposición no plantea objeción
constitucional alguna si se tiene en cuenta (i) que no entra en tensión con los
principios que gobiernan el sistema tributario; (ii) pretende aumentar la
disponibilidad de recursos para aquellos deudores que se encuentran adelantando
o ejecutando procesos de reorganización  y en esa medida, tiene por objeto
contribuir normal giro de los negocios; y (iii) su vigencia en el tiempo es
limitada al año 2020 lo que resulta compatible con la restricción que contempla
el tercer inciso del artículo 215 de la Constitución. Igualmente, tal y como lo
prevé la propia disposición (iv) no constituye una forma de amnistía dado que
permanece intacta la obligación de liquidar y pagar el tributo.
206.  En contra de la conclusión anterior podría advertirse
que la eliminación de la retención o autorretención implica un sacrificio
relativo del principio de eficiencia en materia tributaria, dado que prescinde
del empleo de un método al que la propia jurisprudencia constitucional le ha
asignado una especial importancia en materia de recaudo[104]. Ese sacrificio, sin
embargo, no hace inconstitucional la medida. En efecto, el propósito que se
persigue con la eliminación de la retención se enlaza con la protección de la
empresa como base del desarrollo y encuentra fundamento en la dimensión social
de la eficacia tributaria. Recientemente este tribunal señaló que “dicho principio comporta
que las imposiciones sean aplicadas y recaudadas con el menor costo social para
el contribuyente, en el cumplimiento de su deber fiscal”[105]. La
Corte entiende que prescindir transitoriamente de este sistema de recaudo, sin
eliminar en modo alguno el deber de tributar, reduce el costo social para el
contribuyente dada su necesidad de contar con recursos suficientes que, de
conservarse las reglas de retención y autorretención, no podría emplear en sus
esfuerzos de conservar la empresa, cumplir a sus acreedores y mantener los
puestos de trabajo.
207.  El artículo 12 también establece que
los destinatarios de la medida no tienen la obligación de liquidar y pagar el
anticipo del impuesto a la renta, al que se refiere el artículo 807 del
Estatuto Tributario por el período gravable del año 2020. La jurisprudencia ha
señalado que “el anticipo
es una forma de recaudo que implica el cobro anticipado de una parte del
impuesto futuro, que se constituye en un crédito a favor del contribuyente a
buena cuenta de su obligación tributaría futura”[106].
En esa dirección se ha indicado que se trata de “un abono que se hace de un
gravamen eventual y probable y constituye un cobro anticipado”[107] de modo que “no
puede confundirse con el impuesto mismo y es independiente de la causación del
tributo, de su liquidación y de su base gravable”[108]. En suma “el
anticipo es un recaudo adelantado de un impuesto no causado ni material, ni
formalmente y por eso se funda en un hecho hipotético y probable”[109].
208.  Prescindir de la obligación de la
referida liquidación tiene como objetivo, tal y como ocurre con la otra regla
prevista en el artículo 12, hacer posible que el deudor disponga de recursos
suficientes. La medida suprime temporalmente durante el año en curso -en la que
debe liquidar y pagar el impuesto correspondiente al año 2019- la obligación de
realizar un anticipo del impuesto a la renta que se causará al concluir la
vigencia fiscal correspondiente al año 2020. Igualmente, dado que el anticipo
corresponde al abono de un gravamen eventual y probable, prescindir de dicha
obligación no desconoce el deber de contribuir puesto que, causado el tributo
el 31 de diciembre de 2020, surgirá para el deudor la obligación de pagarlo.
209.  El artículo 13 establece que las empresas
destinatarias de las medidas se encuentran sometidas “a retención en la fuente a título del
impuesto sobre las ventas IVA del cincuenta por ciento (50%) a partir de la
expedición del presente Decreto Legislativo, y hasta el 31 de diciembre de 2020” precisando
(i) que “será practicada
por todos los agentes retenedores que adquieran los bienes o servicios de estas
empresas” y (ii) se aplicará “sin perjuicio del impuesto que resulte a cargo de la
empresa en las respectivas liquidaciones privadas u oficiales”.
210.  En el curso del proceso el Instituto Colombiano de
Derecho Tributario planteó dos aproximaciones a esta disposición, suscitadas
con ocasión de la elaboración y discusión del escrito remitido a este tribunal.
La primera indicaba que esta medida no se encontraba directamente destinada a
conjurar o a impedir la extensión de los efectos dado que la realización de una
retención de IVA mayor -no del 15% sino del 50%- por parte de los adquirentes
de bienes y servicios de la empresa en proceso de reorganización o en
cumplimiento del acuerdo, implicaría una reducción de los recursos disponibles
afectando el giro ordinario de los negocios del deudor en insolvencia. Sin
embargo, la otra perspectiva, acompañada además por la interpretación del
Gobierno en su intervención ante la Corte, parte de considerar que un aumento
en la retención realizada por los adquirentes de bienes y servicios puede
suponer una mejora en el flujo de caja cuando, como puede ocurrir, tales
adquirentes no realizan oportunamente el pago y, a pesar de ello, a la empresa
en insolvencia le corresponde realizar la declaración y pago del tributo.
211.  Para la Corte ambas aproximaciones tienen algún grado
de razón. En esa dirección si la mirada se concentra en el adquirente que realizará
cumplidamente el pago al deudor en insolvencia, la medida bajo examen podría
afectar la disponibilidad de los recursos. Si, por el contrario, el análisis
toma en consideración el riesgo de que los adquirentes de bienes y servicios no
paguen oportunamente al empresario en crisis, tal y como puede ocurrir en una
situación de contracción de las actividades económicas en muchos sectores, la
medida podría considerarse como un alivio efectivo en tanto el valor a declarar
y pagar por el empresario sería menor -no del 85% sino del 50%.
212.  Para la Corte el problema epistémico que surge en este
caso debido a las dificultades para definir el punto de partida que debe
priorizarse, exige ser deferente con la medida adoptada por el legislador
excepcional al valorar los efectos económicos de la crisis. Por ello no puede
afirmarse que carezca de toda relación con el fin último de las medidas,
consistente en prevenir la extensión de los efectos de la crisis. Así las cosas
y considerando que la medida deja a salvo, tal y como ocurre en la disposición
anterior, la obligación del empresario de atender sus obligaciones tributarias,
la Corte concluye que es plenamente compatible con la Constitución.
213.  El artículo 14 establece que los destinatarios de las
medidas tributarias previstas en el Decreto 560 de 2020 no se encuentran
obligados a liquidar renta presuntiva por el año gravable 2020. De conformidad
con el contenido actual del artículo 188 del Estatuto Tributario “[p]ara efectos del impuesto sobre la renta, se
presume que la renta líquida del contribuyente no es inferior al tres y medio
por ciento (3.5%) de su patrimonio líquido, en el último día del ejercicio
gravable inmediatamente anterior”. Según esa disposición “[e]l porcentaje de renta presuntiva al que se refiere
este artículo se reducirá al cero punto cinco por ciento (0,5%) en el año
gravable 2020; y al cero por ciento (0 %) a partir del año gravable 2021”.
214.  La jurisprudencia constitucional ha reconocido que al
lado del sistema de depuración normal u ordinario de renta existe también “un sistema alternativo de
determinación de la renta gravable conocido como la renta presuntiva o renta
mínima presunta, que se constituye en una metodología para determinar la base
gravable, llamado de esta manera precisamente porque una vez obtenida se debe
comparar con la renta resultante mediante el sistema de depuración normal, y en
función de la que resulte mayor, se continúa el proceso de determinación del
impuesto”[110].
Según ha explicado este tribunal “una vez establecida la renta líquida y la
presuntiva se aplicará la tarifa del mayor impuesto, y en todo caso, la renta
líquida jamás puede ser inferior a la presuntiva”[111]. En
ese sentido “el régimen de la renta presuntiva constituye un método
indiciario o de aplicación de presunciones legales basado en índices
o promedios predeterminados legalmente” y guarda relación “con la
aptitud del bien o de la actividad económica desarrollada por el sujeto para
producir un rendimiento económico, sin tomar en cuenta el beneficio
efectivamente obtenido por el sujeto”.
215.  Teniendo en cuenta que el establecimiento de un
régimen de renta presuntiva no se encuentra constitucionalmente exigido, prever
su inaplicación por el año gravable 2020 no se opone a la Constitución. Por el
contrario, una regla como la referida (i) toma nota de que una porción de las
actividades económicas se ha contraído de modo que resulta difícil inferir la
producción de rendimientos económicos a partir de presunciones. En adición a
ello, la Corte ha señalado (ii) que “la exoneración temporal de ciertas empresas
del régimen de renta presuntiva no constituye una exención total de tributar
por la renta, sino apenas una exclusión del régimen de presunciones”[112].
Destacó, refiriéndose al artículo 53 de la Ley 550 de 1999, que tal medida “excluye
al empresario del sometimiento a un régimen tributario basado en una presunción
de derecho, según la cual todo capital debe necesariamente rentar a fin de
aplicarle el régimen ordinario de gravar solo la renta líquida”[113].
216.  De acuerdo con lo expuesto el artículo 14 del Decreto
560 de 2020 no implica una infracción de ninguno de los límites establecidos.
217.
Por último, las
disposiciones tributarias contenidas en el título III permiten mejorar la
liquidez a las empresas que han sido admitidas a un proceso de reorganización o
se encuentren ejecutando un acuerdo y de esta manera contribuyen a evitar la
extensión de los efectos de la crisis. En adición a ello, en virtud del
principio de reserva de ley en materia tributaria, el conjunto de medidas
adoptado en este título no podía aprobarse por otra vía. En consecuencia, se
cumple el requisito de necesidad tanto en su dimensión fáctica como jurídica.
(vi)
Examen Constitucional del Título IV del Decreto 560 de 2020: otras disposiciones y vigencia
Artículos 15 y
16
218.
De estas disposiciones se
desprenden cuatro reglas relacionadas con la suspensión de disposiciones
contenidas en varias leyes mercantiles y una relativa a la vigencia del Decreto
560 de 2020
Contenido básico
Suspensión de reglas legales requeridas
para la implementación de las medidas adoptadas y vigencia del decreto
Supuesto de incapacidad de pago como condición de
acceso al proceso de reorganización
Por un término de 24 meses contados a partir de la
expedición del decreto se encontrará suspendido el supuesto denominado
incapacidad de pago inminente previsto en el artículo 9 de la Ley 1116 de
2006 para el proceso de reorganización. La suspensión no es aplicable a los
procesos de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y
procedimientos de recuperación empresarial
Suspensión del trámite de procesos de liquidación
por adjudicación.
Por un término de 24 meses contados a partir de la
expedición del decreto se encontrarán suspendidos los artículos 37 y 38 de la
Ley 1116 de 2006, relativos al trámite de procesos de liquidación por
adjudicación. Esa suspensión no se aplica a los procesos que se encuentren
actualmente en trámite. ·
Suspensión de la causal de disolución por pérdidas
prevista para las sociedades anónimas y las sociedades por acciones
simplificadas
Por un término de 24 meses contados a partir de la
expedición del decreto se encontrará suspendida la configuración de la causal
de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de Comercio
y del artículo 35 de la Ley 1258 de 2008.
Suspensión de la obligación de denunciar la cesación
en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles
A partir de la expedición del presente Decreto
Legislativo y hasta el 31 de diciembre de 2020, se encontrará suspendida la
obligación establecida en el numeral 5 del artículo 19 del Código de
Comercio, cuando la cesación de pagos sea consecuencia directa de las causas
que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica de que trata el Decreto 417 de 2020.
Vigencia
El Decreto empieza a regir a partir de
su publicación. Ella tuvo lugar el día 15 de abril de 2020.
219.  Las reglas de suspensión del artículo 15 del Decreto
560 de 2020 se encuentran en una estrecha relación instrumental con aquellas
contenidas en los títulos I y II. A su vez, la disposición que establece la
vigencia es una disposición usual en cualquier régimen jurídico y permite
establecer el momento a partir del cual comienza a regir, produciendo todos sus
efectos en el tiempo. A continuación, la Corte se detiene en la identificación
del alcance y los fines que se anudan a las medidas de suspensión.
220.  La suspensión establecida en el numeral 1º,
relacionada con la causal de incapacidad de pago inminente -supuesto de
admisión al proceso de reorganización regulado por la ley 1116-, tiene por
finalidad asegurar que los mecanismos extraordinarios creados en el título II
del decreto se erijan en verdaderos instrumentos de negociación para los deudores
afectados por la crisis. Se trata de figuras novedosas que combinan la
negociación directa pero no excluyen, en su oportunidad, la validación judicial.
Advierte además la Corte que de fracasar tales procedimientos será siempre
posible que los deudores acudan al régimen ordinario según lo prevé el propio
artículo 10. Así las cosas, si las nuevas figuras contempladas en el Decreto
560 de 2020 constituyen una regulación admisible desde el punto de vista
constitucional, la suspensión temporal de aquellas que pueden incidir en su
efectividad encuentra plena justificación. En estrecha conexión con lo anterior
la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República[114] señaló que al
suspenderse la causal de incapacidad de pago inminente se obliga a las empresas
que se encuentren bajo este supuesto a resolver la insolvencia por medio
negociaciones directas, previniendo de esta manera la congestión judicial.
221.  Bajo la misma perspectiva, la suspensión de las
disposiciones que regulan la liquidación por adjudicación, procedimiento que
tiene lugar cuando no concluyen satisfactoriamente los procesos de
reorganización regulados en la Ley 1116 de 2006, se inscribe en el propósito
general del decreto consistente en reducir los efectos críticos de la
liquidación de las empresas. En efecto, esta suspensión, según lo estableció el
parágrafo del artículo 14 del Decreto 772 de 2020, implica que “se procederá
con un proceso de liquidación judicial ordinario o simplificado, según fuere el
caso”. En esa dirección la posibilidad de aplicar las reglas de la
liquidación judicial implica, conforme lo destacó la intervención de la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, que los bienes deben ser
vendidos por el liquidador (art. 57 de la Ley 1116 de 2006) situación que
contribuye a la generación de “un flujo efectivo para los acreedores”.
En adición a ello y como lo precisó en su intervención la Universidad del
Rosario, tal régimen hace posible la celebración de un acuerdo de
reorganización (art. 66) lo que permitiría conservar la empresa como unidad
productiva y generadora de empleo.
222.  Lo propio cabe señalar respecto de la suspensión de la
causal de disolución por pérdidas prevista para las sociedades anónimas y las
sociedades por acciones simplificadas, hoy extendida, por virtud del artículo
16 del Decreto 772 de 2020 a otros tipos societarios reconocidos en la
legislación vigente[115].
La disolución de la sociedad, según se desprende del artículo 222 del Código de
Comercio, impone proceder con su inmediata liquidación. Ello supone, al mismo
tiempo, (i) que no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto
y (ii) que conservará su capacidad jurídica únicamente para ejecutar los actos
necesarios para su inmediata liquidación. La suspensión analizada guarda una
relación directa con los propósitos del Decreto 560 de 2020. Por su parte, es
preciso destacar, que la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
puntualizó que la suspensión de esta norma “es procedente, eficaz y efectiva
para afrontar la crisis económica” debido a que por la pandemia un gran
número de compañías se han afectado en su caja y debido a ello, se verían
obligadas a declararse en estado de disolución e iniciar trámite de liquidación,
resultado que es precisamente opuesto al perseguido por la legislación.
223.  Finalmente, el artículo 15 prevé la suspensión de la
obligación del comerciante de denunciar ante el juez competente la cesación en el pago corriente de sus
obligaciones mercantiles, cuando la causa de ello sea consecuencia directa de
las circunstancias que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 de 2020. Se trata de
una medida que pretende ampliar el elenco de posibilidades de actuación de los
comerciantes frente a la crisis, permitiendo elegir mecanismos de negociación
diferentes a los estrictamente judiciales regulados en la Ley 1116 de 2006 y
haciendo posible, por ejemplo, acudir a los establecidos en los artículos 8º y
9º de este decreto. La Secretaría Jurídica de la Presidencia expresa que la
referida suspensión se requiere para el desarrollo adecuado de la regulación
debido a que, de lo contrario, una gran cantidad de comerciantes se verían
obligados a denunciar ante el juez la cesación en el pago corriente de sus
obligaciones, sin tomar en consideración que las dificultades son producto de “un
estado coyuntural de la economía -que se podría catalogar como una fuerza
mayor-”. Esta suspensión no implica, en modo alguno, la afectación de los
deberes especiales que hombres y mujeres comerciantes tienen frente a sus
acreedores.
224.  Este tribunal encuentra que el artículo no plantea cuestiones
relevantes desde la perspectiva de los juicios de no arbitrariedad,
intangibilidad, no contradicción específica, incompatibilidad, proporcionalidad
y no discriminación. En efecto, la disposición bajo examen (i) no afecta el
núcleo esencial de los derechos fundamentales ni interrumpe el normal
funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado; (ii)
no regula materias relacionadas con los derechos considerados como intocables
según los artículos 93 y 214 de la Carta; (iii) no
se opone de manera específica a la Constitución o a los tratados
internacionales ni desconoce al marco de referencia de la actuación del
Ejecutivo en el estado de emergencia; (iv) no constituye una respuesta excesiva
cuando se contrasta con los hechos que dieron lugar a la declaración del estado
de emergencia; y (v) no prevé un trato diferente que
carezca de justificación a la luz de los fines y efectos generales de los
procesos de crisis. Para la Corte se trata de disposiciones evidentemente
instrumentales, aunque con consecuencias sustantivas, que no desconocen los
límites que se imponen al Presidente de la República durante el estado de
emergencia económica, social y ecológica.
225.  La Corte destaca, como lo hizo al analizar la
motivación de las disposiciones que, aunque en los considerandos del decreto no
existe una explicación particular de cada una de estas reglas de suspensión, su
sentido y alcance se comprende plenamente a partir de las medidas principales
que incorpora y, en consecuencia, no cabe cuestionamiento constitucional alguno.
Tal explicación se encuentra además confirmada en la intervención de la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
226.  Serán entonces declaradas exequibles, tal y como ello también
ocurrirá en el caso de la cláusula de vigencia prevista en el artículo 16 que,
por limitarse a indicar como momento de entrada en vigencia del decreto la
fecha de su publicación, no plantea problema constitucional alguno.
(vii)
Síntesis de la
decisión
227.  La Corte ha encontrado que, en general, el contenido
del Decreto 560 de 2020 supera las exigencias aplicables a decretos
legislativos adoptados en desarrollo del estado de emergencia. La regulación se
inscribe en la urgencia de procurar la continuidad de la empresa como base del
desarrollo y fuente generadora de empleo. El decreto bajo examen enfrenta
diferentes tensiones que se suscitan en los procesos de insolvencia e intenta
ofrecer soluciones que, en general, se encuentran comprendidas por el margen de
acción del que dispone el Presidente de la República. Igualmente establece dos
procedimientos de negociación orientados a incentivar procedimientos ágiles de
negociación de acuerdos de reorganización a fin de enfrentar las dificultades
del deudor. Finalmente adopta medidas tributarias que ofrecen a las empresas
posibilidades de disponer de recursos para continuar con el giro ordinario de
los negocios.
228.  A pesar de lo anterior, la Corte ha constatado que
algunas de las reglas contenidas en los artículos 3º, 4º, 5º y 8º desconocen la
Constitución. Las decisiones adoptadas son las siguientes.
Sobre el
artículo 3º
La autorización para el pago anticipado de pequeñas
acreencias laborales y de proveedores regulada en el artículo 3º no se
encuentra prevista para los créditos por alimentos de niños, niñas y
adolescentes, ni para los adultos mayores. Ello implica que la regulación
incurre en una omisión inconstitucional dado que contradice específicamente la
obligación de protección que se desprende de los arts. 13, 44 y 46. La Corte
adoptará una decisión aditiva, declarando la exequibilidad del inciso primero
del artículo 3º siempre y cuando se entienda que entre las pequeñas acreencias
a las que se refiere, se encuentran comprendidas también las correspondientes a
créditos de alimentos a favor de menores de 18 años y adultos mayores.
Sobre el
artículo 4º.
El artículo 4 dispone que la descarga de pasivos no
podrá afectar las acreencias laborales, pensionales, de alimentos para menores
o de acreedores garantizados según la Ley 1676 de 2013. Aunque compatible con
la Carta, esa restricción es deficiente debido a que no incluye los créditos
relativos a alimentos de los adultos mayores. Esta exclusión contradice los
derechos de este grupo especialmente protegido en virtud de lo dispuesto por
los artículos 13 y 46 de la Constitución. En consecuencia, adoptará una decisión
también aditiva, declarando la exequibilidad del numeral 2.3. del artículo 4º
en el entendido que tampoco se podrán afectar los créditos por alimentos a
favor de adultos mayores.
Sobre el artículo 5º
El parágrafo 3º del Artículo 5º establece
una competencia que permite a las entidades públicas rebajar capital, intereses
y sanciones. Esta regla, en general y en el contexto actual, es compatible con
la Carta. Sin embargo, no puede comprender las obligaciones derivadas de fallos
de responsabilidad fiscal pues ello desconoce directamente los principios que
rigen la función administrativa (art. 209) y las disposiciones constitucionales
que se relacionan con dicha responsabilidad (arts. 267 y 268). Por ello declarará
la exequibilidad condicionada del parágrafo tercero del artículo 5º en el
entendido que las “rebajas de sanciones, intereses y capital” a que alude no
significan, en ningún caso, la posibilidad de la condonación de deudas
fiscales.
Sobre el
artículo 8º
El numeral 3º del parágrafo primero del artículo 8º
que regula la Negociación de Emergencia de Acuerdos de Reorganización,
establece la permisión de aplazamiento del pago de gastos de administración,
previendo que ello no es posible respecto de salarios, aportes parafiscales y
obligaciones con el sistema de seguridad social. Aunque los créditos por
alimentos a favor de menores o adultos mayores no constituyen un gasto de
administración -de modo que podría decirse que la regulación juzgada no le
sería aplicable- es indispensable precisar que la especial preferencia que
tienen dichos créditos implica que no resulta posible, en ningún caso, su
aplazamiento. Por ello, teniendo en cuenta que a la disposición podría
adscribirse una interpretación contraria a la Constitución (arts. 13, 44 y 46),
declarará la exequibilidad del numeral 3º del parágrafo primero del artículo 8º
en el entendido que también se encuentran excluidos de la permisión de
aplazamiento los créditos de alimentos a favor de menores de 18 años y adultos
mayores.
VII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto,
la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero. Declarar EXEQUIBLES los artículos 1,
2, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 del Decreto Legislativo 560 de 2020.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE el artículo 3,
salvo el inciso primero, que se declara EXEQUIBLE EN EL ENTENDIDO que
entre las pequeñas acreencias a las que se refiere, se encuentran comprendidas
también las correspondientes a créditos de alimentos a favor de menores de 18
años y adultos mayores.
Tercero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 4,
salvo el numeral 2.3, que se declara EXEQUIBLE EN EL ENTENDIDO que
tampoco se podrán afectar los créditos por alimentos a favor de adultos
mayores.
Cuarto. Declarar EXEQUIBLE el artículo 5, salvo
el parágrafo 3 del art. 5, que se declara EXEQUIBLE EN EL ENTENDIDO que
las “rebajas de sanciones, intereses y capital” a que alude no significa, en
ningún caso, la posibilidad de la condonación de deudas fiscales.
Quinto. Declarar EXEQUIBLE el artículo 8, salvo
el numeral 3 del parágrafo primero del art. 8º, que se declara EXEQUIBLE EN
EL ENTENDIDO que también se encuentran excluidos de la permisión de
aplazamiento, los créditos de alimentos a favor de menores de 18 años y adultos
mayores.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese y archívese el expediente.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO 1
(Régimen de
insolvencia empresarial
Ley 1116 de
2006
Generalidades
Finalidad
Protección del crédito y la recuperación y
conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente
generadora de empleo
Sujetos a los que se aplica
Personas naturales comerciantes y jurídicas que
realicen negocios permanentes en el territorio nacional de carácter privado o
mixto, las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de
actividades empresariales.
Sujetos excluidos del régimen establecido en la Ley
1116
(i) EPS e IPS; (ii) bolsas de valores y
agropecuarias; (iii) entidades vigiladas por las Superfinanciera; (iv)
entidades vigiladas por la Superintendencia de economía solidaria que
desarrollen actividades financieras de ahorro y crédito; (v) sociedades de
capital público y las empresas industriales y comerciales del Estado
nacionales y de cualquier nivel territorial; (vi) entidades de derecho
público, entidades territoriales y descentralizadas; (vii) empresas de
servicios públicos domiciliarios; (viii) personas naturales no comerciantes;
y (ix) las demás personas jurídicas sujetas a un régimen especial de
recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para
administrar o liquidar.
Principios
Universalidad, igualdad, eficiencia,
información, negociabilidad, reciprocidad y gobernabilidad económica.
Competencia
Superintendencia de sociedades[116]
Jueces civiles del circuito [117]
Tipos de procesos
Reorganización empresarial[118]
Liquidación Judicial[119]
Trámite de
reorganización
Supuestos de
admisibilidad, contenido de la solicitud de admisión y efectos
Ley 1116 de
2006
Supuestos de admisibilidad
Cesación de pagos[120]: se encuentran legitimados para
solicitar la reorganización por esta causal el deudor, uno o varios
acreedores incumplidos, o de oficio por la superintendencia que ejerza
supervisión sobre el deudor o la actividad.
Incapacidad de pago inminente[121]: se encuentran legitimados para solicitar
la reorganización por esta causal el deudor o por un número plural de
acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios
Requisitos Adicionales de admisión
Además de los documentos que soporten la
cesación de pago o la incapacidad de pago inminente se debe cumplir lo
siguiente: (i) no haberse vencido el plazo señalado en la ley para enervar
las causales de disolución sin adoptar medidas para subsanarlas; (ii) llevar
contabilidad regular de sus negocios en atención a las disposiciones legales;
(iii) en caso de que el deudor tenga pasivos pensionales debe tener aprobado
el cálculo actuarial y estar al día en el pago de las mesadas pensionales,
bonos y títulos pensionales exigibles.
Solicitud de admisión
La solicitud de inicio a proceso de
reorganización solicitada por el deudor debe ir acompañada de los documentos
enlistados a continuación:
(i) 5 estados financieros básicos,
correspondientes a los 3 últimos ejercicios y dictámenes respectivos si
existieren; (ii) 5 estados financieros básicos y un inventario de activos y
pasivos debidamente certificado y suscrito por contador público o revisor
fiscal con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior a
la fecha de la solicitud; (iii) memoria explicativa de las causas que lo
llevaron a la situación de insolvencia; (iv) flujo de caja para atender el
pago de las obligaciones; (v) plan de negocios de reorganización que contenga
restructuración financiera, organizacional, operativa o de competitividad
conducente a solucionar los inconvenientes que lo llevaron a solicitar la
reorganización; (vi) proyecto de calificación y graduación de acreencias del
deudor.
Efectos de la solicitud de admisión
Se prohíbe a los administradores (i)
realizar reformas estatutarias; (ii) constituir y ejecutar garantías que
recaigan sobre bienes propios del deudor; (iii) hacer compensaciones, pagos,
arreglos, desistimiento, allanamiento, terminaciones unilaterales,
conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo,
enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario
de los negocios.
No obstante, se puede hacer alguna de
estas operaciones con autorización del juez.
Etapas del
proceso de reorganización
Ley 1116 de
2006
Decisión de admisión o rechazo [122]
Inicio del proceso de reorganización[123]
Calificación y graduación de créditos
Acuerdo de reorganización[124]
ANEXO 2
A.
Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020
“DECRETO 560 DE 2020
(abril 15)
Por el cual se adoptan medidas
transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del
Estado de Emergencia, Social y Ecológica
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA,
En ejercicio de las atribuciones que le
confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la
Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020, «Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional», y
CONSIDERANDO
Que en los términos del artículo 215 de
la Constitución Política, el presidente de la República, con la firma de todos
los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en
los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que según la misma norma constitucional,
una vez declarado el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el
presidente de la República, con la 'firma de todos los ministros, podrá dictar
decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos.
Que estos decretos deberán referirse a
materias que tengan relación directa y específica con el estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria, establecer
nuevos tributos o modificar los existentes.
Que la Organización Mundial de la Salud
declaró el 11 de marzo de 2020 que el brote del Coronavirus COVID-19 es una
pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación, por lo que instó a
los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación,
confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de
los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas, todo
lo cual debe redundar en la mitigación del contagio.
Que el Ministerio de Salud y Protección
Social expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, «Por la cual se
declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan
medidas para hacer frente al virus», en la que se establecieron disposiciones destinadas
a la prevención y contención del riesgo epidemiológico asociado al Coronavirus
COVID-19.
Que mediante el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política,
el presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días
calendario, contados a partir de la vigencia de dicho Decreto.
Que en función de dicha declaratoria, y
con sustento en las facultades señaladas por el artículo 215 de la Constitución
Política, le corresponde al presidente de la República, con la firma de todos
los ministros, adoptar las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir
la extensión de sus efectos, y contribuir a enfrentar las consecuencias
adversas generadas por la pandemia del Coronavirus COVID-19, con graves
afectaciones al orden económico y social.
Que el artículo 47 de la Ley estatutaria
137 de 1994 faculta al Gobierno nacional para que, en virtud de la declaración
del Estado de Emergencia, pueda dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos,
siempre que (i) dichos decretos se refieran a materias que tengan relación
directa y específica con dicho Estado, (ii) su finalidad esté encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos,
(iii) las medidas adoptadas sean necesarias para alcanzar los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente, y (iv) cuando
se trate de decretos legislativos que suspendan leyes se expresen las razones
por las cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción.
Que el Ministerio de Salud y Protección
Social reportó el 9 de marzo de 2020 O muertes y 3 casos confirmados en
Colombia.
Que al 17 de marzo de 2020 el Ministerio
de Salud y Protección Social había reportado que en el país se presentaban 75
casos de personas infectadas con el Coronavirus COVID-19 y 0 fallecidos, cifra
que ha venido creciendo a nivel país de la siguiente manera: 102 personas
contagiadas al 18 de marzo de 2020; 108 personas contagiadas al día 19 de marzo
de 2020; 145 personas contagiadas al día 20 de marzo, 196 personas contagiadas
al día 21 de marzo, 235 personas contagiadas al 22 de marzo, 306 personas
contagiadas al 23 de marzo de 2020; 378 personas contagiadas al día 24 de
marzo; 470 personas contagiadas al día 25 de marzo, 491 personas contagiadas al
día 26 de marzo, 539 personas contagiadas al día 27 de marzo, 608 personas
contagiadas al 28 de marzo, 702 personas contagiadas al 29 de marzo; 798
personas contagiadas al día 30 de marzo; 906 personas contagiadas al día 31 de
marzo, 1.065 personas contagiadas al día 1 de abril, 1.161 personas contagiadas
al día 2 de abril, 1.267 personas contagiadas al día 3 de abril, 1.406 personas
contagiadas al día 4 de abril, 1.485 personas contagiadas al día 5 de abril,
1.579 personas contagiadas al día 6 de abril, 1.780 personas contagiadas al 7
de abril, 2 .054 personas contagiadas al 8 de abril, 2.223 personas contagiadas
al 9 de abril, 2.473 personas contagiadas al día 10 de abril, 2.709 personas
contagiadas al 11 de abril, 2.776 personas contagiadas al 12 de abril, 2.852
personas contagiadas al 13 de abril y ciento doce (112) fallecidos a esa fecha.
Que pese a las medidas adoptadas, el
Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 13 de abril de 2020 112
muertes y 2.852 casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C.
(1.205), Cundinamarca (115), Antioquia (272), Valle del Cauca (498), Bolívar
(134), Atlántico (92), Magdalena (66), Cesar (32), Norte de Santander (43),
Santander (29), Cauca (19), Caldas (36), Risaralda (61), Quindío (49), Huila
(55), Tolima (25), Meta (24), Casanare (7), San Andrés y Providencia (5),
Nariño (38), Boyacá (31), Córdoba (13), Sucre (1) y La Guajira (1), Chocó (1).
Que según la Organización Mundial de la
Salud OMS, se ha reportado la siguiente información: (i) en reporte número 57
de fecha 17 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET1 señaló que se encuentran
confirmados 179.111 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 7.426 fallecidos,
(ii) en reporte número 62 de fecha 21 de marzo de 2020 a las 23:59 p.m. CET
señaló que se encuentran confirmados 292.142 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 12.783 fallecidos, (iii) en reporte número 63 de fecha 23 de marzo
de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 332.930 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 14.509 fallecidos, (iv) en el reporte número
79 de fecha 8 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET se encuentran confirmados
1.353.361 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 79.235 fallecidos, (v) en el
reporte número 80 del 9 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.436.198 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 85.521
fallecidos, (vi) en el reporte número 81 del 10 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.521.252 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 92.798 fallecidos, (vii) en el reporte número 82 del 11
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.610.909 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 99.690 muertes, (viii) en el
reporte número 83 del 12 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.696.588 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 105.952
fallecidos, (ix) en el reporte número 84 del 13 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.773.084 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 111.652 fallecidos.
Que según la Organización Mundial de la
Salud - OMS, en reporte de fecha 13 de abril de 2020 a las 19:00 GMT2-5, - hora
del Meridiano de Greenwich-, se encuentran confirmados 1.812.734 casos, 113.675
fallecidos y 213 países, áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus
COVID-19.
Que la Organización Internacional del
Trabajo, en el comunicado de fecha de 18 de marzo de 2020 sobre el «El COVID-19
y el mundo del trabajo: Repercusiones y respuestas», afirma que «[...] El
Covid-19 tendrá una amplia repercusión en el mercado laboral. Más allá de la
inquietud que provoca a corto plazo para la salud de los trabajadores y de sus
familias, el virus y la consiguiente crisis económica repercutirán adversamente
en el mundo del trabajo en tres aspectos fundamentales, a saber: 1) la cantidad
de empleo (tanto en materia de desempleo como de subempleo); 2) la calidad del
trabajo (con respecto a los salarios y el acceso a protección social); y 3) los
efectos en los grupos específicos más vulnerables frente a las consecuencias
adversas en el mercado laboral [...].»
Que la Organización Internacional del
Trabajo, en el referido comunicado, estima «[...] un aumento sustancial del
desempleo y del subempleo como consecuencia del brote del virus. A tenor de
varios casos hipotéticos sobre los efectos del Covid-19 en el aumento del PIB a
escala mundial [...], en varias estimaciones preliminares de la OIT se señala
un aumento del desempleo mundial que oscila entre 5,3 millones (caso "más
favorable") y 24,7 millones de personas (caso "más
desfavorable"), con respecto a un valor de referencia de 188 millones de
desempleados en 2019. Con arreglo al caso hipotético de incidencia
"medía", podría registrarse un aumento de 13 millones de desempleados
(7,4 millones en los países de ingresos elevados). Si bien esas estimaciones
poseen un alto grado de incertidumbre, en todos los casos se pone de relieve un
aumento sustancial del desempleo a escala mundial. A título comparativo, la
crisis financiera mundial que se produjo en 2008-9 hizo aumentar el desempleo
en 22 millones de personas.»
Que la Organización Internacional del
Trabajo -OIT, en el citado comunicado, insta a los Estados a adoptar medidas
urgentes para (i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de
los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19; (ii) proteger
a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el
empleo, y (iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito
de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una
recuperación rápida y sostenida.
Que de conformidad con la declaración
conjunta del 27 de marzo de 2020 del presidente del Comité Monetario y
Financiero Internacional y la directora gerente del Fondo Monetario Internacional,
«Estamos en una situación sin precedentes en la que una pandemia mundial se ha
convertido en una crisis económica y financiera. Dada la interrupción repentina
de la actividad económica, el producto mundial se contraerá en 2020. Los países
miembros ya han tomado medidas extraordinarias para salvar vidas y salvaguardar
la actividad económica. Pero es necesario hacer más. Se debe dar prioridad al
apoyo fiscal focalizado para los hogares y las empresas vulnerables a fin de
acelerar y afianzar la recuperación en 2021.»
Que el Decreto 417 del 17 de marzo 2020
señaló en su artículo 3 que el Gobierno nacional adoptará mediante decretos
legislativos, además de las medidas anunciadas en su parte considerativa, todas
aquellas «adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión
de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias
para llevarlas a cabo.»
Que la adopción de medidas de rango
legislativo autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones
dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a la
salud de los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y
prevención del impacto negativo en la economía del país.
Que las medidas de aislamiento preventivo
obligatorio se han traducido en la paralización de la actividad económica, que
se ha combinado a su vez con un aplazamiento de las decisiones de consumo de
los hogares. Así, las empresas han tenido que tomar medidas de aplazamiento en
la producción de bienes y servicios debido a la falta de fuerza laboral y a que
los hogares no están comprando.
Que con ocasión de las medidas adoptadas
para atender la emergencia sanitaria causada por la pandemia derivada del
Coronavirus COVID-19, se anticipa que la economía global entrará en recesión,
que un número importante de pequeñas y medianas empresas se encontrarán en
cesación de pagos y que se producirá un aumento del desempleo.
Que la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19 ha implicado un choque de oferta que ha contraído la producción
industrial debido a una disrupción en las cadenas globales de producción,
además de un decrecimiento de la oferta de trabajo hecha por los hogares dada
la cuarentena y el distanciamiento social.
Que de acuerdo con los análisis elaborados
por la publicación The Economist del 26 de marzo de 2020, titulado
"COVID-19 to send almost all G20 countries into a recession", la
economía global se va contraer 2.5%. Asimismo, según el mismo documento, se
pronostica que la economía de los Estados Unidos cerrará el año con una
contracción del 2.9% y la economía de la Unión Europea con una caída del 6%.
Que en el mismo sentido JP Magan, en un
documento publicado el 23 de marzo de 2020 titulado "Assessing the fallout
from Coronavírus Pandemic", proyectó que la economía de los Estados Unidos
se contraerá un 14% en segundo trimestre, después de experimentar una
contracción del 4% en el primer trimestre. Asimismo, según el mismo documento,
se espera que el PIB de la zona del euro sufrirá una contracción aún más
profunda, con descensos de dos dígitos del 15% y 22% en el primer y segundo
trimestres, antes de mostrar algún signo de recuperación.
Que el Banco Mundial en el informe
titulado "The Economy in the times of COVID-19" del 12 de abril de
2020, estimó que el producto interno bruto colombiano caerá en un 2% para el
2020 con ocasión del impacto generado por la emergencia sanitaria.
Que de conformidad con el informe
titulado "Impacto económico COVID-19" del 14 de abril de 2020, de la
Superintendencia de Sociedades, para el año 2020 se espera una contracción del
sector exportador colombiano similar a la sufrida en el año 2015 debido a que
la experiencia de los países latinoamericanos índica que tanto las
exportaciones totales, como las no minero energéticas se afectan ante una
reducción de la demanda externa, independiente de los movimientos de la tasa de
cambio.
Que Fedesarrollo en el documento
denominado "Editorial: Choque dual y posibles efectos sobre la economía
colombiana", del 26 de marzo de 2020, estimó que en un escenario medio la
tasa de desempleo podría alcanzar el 15,4% a causa de la pandemia generada por
el Coronavirus COVID-19, lo cual implica un aumento de 4.9% frente al promedio
observado durante el 2019.
Que los procesos de insolvencia son
instrumentos legales que permiten a los deudores en dificultades renegociar sus
obligaciones con sus acreedores, con el fin de celebrar acuerdos de pago que
les permitan continuar operando como empresa, preservar el empleo y atender el
pago de sus créditos.
Que según el informe "Atlas de
Insolvencia - Insolvencia en Colombia: Datos y Cifras" del 14 de abril de
2020, elaborado por la Superintendencia de Sociedades, esta entidad, al 31 de
diciembre de 2019, tramitaba 2.700 procesos de insolvencia en todo el país,
representando un total aproximado de 49 billones de pesos en activos y 120.930
empleos. De esos procesos, 1.190 era procesos de reorganización en ejecución,
con un total de activos aproximados de 16 billones y un total de 55.697
empleos, y 975 procesos de reorganización en trámite, con un total aproximado
de 28,6 billones en activos y un total de 48.128 empleos.
Que de conformidad con el informe
titulado "Impacto económico COVID-19" del 14 de abril de 2020, de la
Superintendencia de Sociedades, de las sociedades vigiladas e inspeccionadas a
las que se les pide información financiera anual, se estima que en un escenario
de caída del 1,9% del producto interno bruto, 2.676 empresas en su mayoría
pequeña y mediana, enfrentarían riesgo de insolvencia y deberían acudir a
procesos concursales. En este sentido, de la muestra, se estima que el
inventario total de procesos crecería llegando entre 4.280 y 5.376, dependiendo
del escenario optimista, pesimista y moderado, pero por el choque macro
económico, dada cuenta que se trata de una muestra, podría resultar en que este
número varíe.
Que el estatuto concursal vigente es un
mecanismo diseñado para tiempos normales y, en consecuencia, no es suficiente
para contener el impacto sorpresivo y profundo que ha sufrido la economía con
ocasión del Coronavirus COVID-19.
Que, en efecto, el régimen de insolvencia
empresarial actual supone que el deudor cumpla con numerosos requisitos para
acceder al proceso recuperatorio, por lo que la decisión sobre la admisión suele
tardar más de tres meses y, por ello, es necesario la verificación de
documentos y la verificación de la completitud de los mismos.
Que la duración promedio de un proceso de
reorganización ordinario es de 20 meses entre la fecha de inicio y la confirmación
del acuerdo de reorganización, términos que no resultan apropiados para
resolver una situación de emergencia económica como la actual.
Que para reducir el término de duración
del proceso de reorganización se requiere contar con procesos extra-judiciales,
con menos etapas e intervención judicial, en los cuales el deudor, en un
término de tres meses, determine con sus acreedores los mecanismos para
resolver la situación de insolvencia.
Que el régimen de insolvencia actual
limita de manera sustancial la capacidad del deudor para realizar el pago de
acreencias y la disposición de activos durante el término de negociación, lo
cual deriva en una afectación a los acreedores más débiles.
Que por lo tanto resulta adecuado
flexibilizar las limitaciones, permitiendo al deudor realizar pagos de pequeñas
acreencias durante la negociación de los acuerdos de reorganización, hasta por
el 5% del total del pasivo externo.
Que el régimen de insolvencia empresarial
vigente carece de incentivos suficientes para promover el alivio financiero del
deudor que atraviesa por una crisis económica.
Que, en consecuencia, resulta conveniente
y necesario establecer mecanismos de capitalización de acreencias, descarga de
pasivos y pago de deuda sostenible, con el fin de promover acuerdos que
verdaderamente viabilicen la continuación de la empresa como unidad productiva
y fuente generadora de empleo.
Que el régimen concursal actual carece de
estímulos suficientes a la financiación del deudor durante la negociación de un
acuerdo de reorganización y, en consecuencia, una simple crisis de liquidez
puede derivar en la liquidación de una empresa viable.
Que por lo tanto resulta necesario
establecer condiciones favorables para promover la financiación del deudor en
proceso de reorganización con el fin de incentivar a los diferentes actores a
proporcionar soluciones de liquidez con el fin de viabilizar la empresa en
crisis y, de esta manera, lograr un efecto favorable para la recuperación de
empresa.
Que el régimen de insolvencia empresarial
vigente carece de herramientas específicas que permitan a los acreedores evitar
la liquidación de las empresas a través de la inyección de capital nuevo, lo
cual deriva en la muerte de muchas empresas que, a pesar de ser viables, no
lograron superar una crisis de liquidez.
Que, en consecuencia, resulta adecuado y
conveniente facilitar la inyección de capital por parte de los acreedores con
el fin de rescatar empresas que están en situación de liquidación inminente.
Que las empresas que actualmente están en
ejecución de un acuerdo de reorganización que se vean afectadas requieren de un
alivio temporal de las cuotas pactadas que venzan en los próximos meses.
Que es necesario y conveniente adoptar
mecanismos transitorios de recuperación empresarial que sean desjudicializados
y que permitan a los deudores afectados con ocasión de la pandemia generada por
el Coronavirus COVID- 19 renegociar los términos de las obligaciones con sus
acreedores y preservar su actividad económica, como forma de proteger el empleo.
Que se anticipa un aumento significativo
en las solicitudes de reorganización con ocasión de la crisis económica
derivada del Coronavirus COVID-19 y, en consecuencia, es necesario aligerar la
carga de los jueces del concurso en la cantidad de procesos que conocen y
agilizar el uso de los mecanismos de reorganización.
Que las cámaras de comercio son entidades
privadas sin ánimo de lucro que ejercen funciones públicas y que cuentan con la
capacidad técnica, administrativa y financiera para tramitar procedimientos de
insolvencia extra-judiciales y promover las mediaciones en las negociaciones
entre el deudor y sus acreedores, lo cual ayudaría a la descongestión de los
jueces que conocen de los procesos de insolvencia.
Que ante el aumento previsto de nuevos
procesos de insolvencia y la urgencia de contar con recursos líquidos por parte
de esos deudores, es necesario relevar transitoriamente los controles de
legalidad que ejecuta el juez sobre algunas medidas como las autorizaciones de
pago de pequeñas acreencias y las ventas de bienes por fuera del giro
ordinario, de forma que las mismas puedan ser adoptas con la celeridad
necesaria para enfrentar los tiempos de crisis generados por la pandemia
derivada del Coronavirus COVID-19.
Que es necesario promover la
implementación nuevas fórmulas de arreglos entre el deudor y los acreedores
como las capitalizaciones de deuda, las descargas de pasivo y pacto de deuda
sostenible, que permitan resolver la crisis del deudor, con el fin de evitar la
liquidación y la consecuencia pérdida de puestos de trabajo.
Que con el fin de mantener el empleo como
forma de atenuar los efectos de la crisis, es conveniente adoptar medidas que
permitan que, aún en el caso de que sobrevenga la liquidación judicial del
deudor, se puedan mantener las unidades productivas y que sean transferidas a
terceros con capacidad para operarlas y en consecuencia preservar el empleo.
Que es previsible que una cantidad
considerable de deudores que se encuentran ejecutando acuerdos de
reorganización vean afectada su liquidez y, en consecuencia, no pueda seguir
honrando el acuerdo en los términos en que fue celebrado con sus acreedores y
se verán sometidos a incumplimientos.
Que se requiere contar con incentivos de
tipo tributario para que los deudores en reorganización puedan mejorar su
liquidez, movilizar activos y recibir inversiones nuevas, lo cual permitirá la
preservación de la empresa y el empleo.
Que en mérito de lo expuesto,
DECRETA
TÍTULO I
RÉGIMEN CONCURSAL
ARTÍCULO 1. Finalidad y ámbito de
aplicación de mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación. El
régimen de insolvencia regulado en el presente Decreto Legislativo tiene por
objeto mitigar la extensión de los efectos sobre las empresas afectadas por las
causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y la
recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica
y fuente generadora de empleo, a través de los mecanismos de salvamento y
recuperación aquí previstos.
Las herramientas aquí previstas serán
aplicables a las empresas que se han afectado como consecuencia de la
emergencia antes mencionada, y estarán disponibles desde la entrada en vigencia
del presente Decreto Legislativo, hasta dos (2) años contados a partir de la
entrada en vigencia del mismo.
ARTÍCULO 2. Acceso expedito a los
mecanismos reorganización. Las solicitudes de acceso a los mecanismos de
reorganización presentadas por deudores afectados por las causas que motivaron
la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que
trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, se tramitarán de manera expedita
por las autoridades competentes, considerando los recursos disponibles para
ello. El Juez del Concurso no realizará auditoría sobre el contenido o la
exactitud de los documentos aportados ni sobre la información financiera o
cumplimiento de las políticas contables, lo cual será de responsabilidad
exclusiva del deudor y su contador o revisor fiscal, según corresponda. Lo
anterior, sin perjuicio de requerir que se certifique que se lleva la
contabilidad regular y verificar la completitud de la documentación. No
obstante, con el auto de admisión podrá ordenar la ampliación, ajuste o
actualización que fuere pertinente de la información o documentos radicados con
la solicitud, a fin de que se puedan adelantar eficaz y ágilmente las etapas
del proceso, so pena de las sanciones a que haya lugar.
ARTÍCULO 3. Flexibilización en el pago de
pequeños acreedores para mitigar su afectación con el proceso de reorganización
de la empresa. A partir de la presentación de la solicitud de admisión a un
proceso de reorganización de un deudor afectado por las causas que motivaron la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que
trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el deudor podrá pagar
anticipadamente a los acreedores laborales no vinculados y a los proveedores no
vinculados, titulares de pequeñas acreencias sujetas al proceso de
reorganización, que en su total no superen el cinco por ciento (5%) del total
del pasivo externo. Para estos efectos, no se requerirá autorización previa del
Juez del Concurso, pero deberá contar con la recomendación del promotor, en
caso de haber sido designado. El deudor, conjuntamente con el promotor, en caso
de haber sido designado, deberán informar al Juez del Concurso sobre tales
pagos dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización, aportando la
lista discriminada de los acreedores, su clase y la cuantía, así como los
soportes correspondientes.
Para el pago de los referidos acreedores,
el deudor podrá vender, en condiciones comerciales de mercado, activos fijos no
afectos a la operación o giro ordinario del negocio, que no superen el valor de
las acreencias objeto de pago. La venta de los bienes en las mencionadas
condiciones no requiere autorización previa del Juez del Concurso. Sin embargo,
en el evento en el que sobre el activo pese una medida cautelar deberá
solicitar su levantamiento al Juez del Concurso. Si el Juez del Concurso lo
encuentra ajustado a la ley, librará los oficios de desembargo
correspondientes, sin necesidad de auto. No obstante, lo anterior no podrá
implicar el desconocimiento de los derechos de los acreedores garantizados. El
uso de los recursos para propósitos distintos a los indicados, hará a los
administradores responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados, y estarán obligados a reembolsar las sumas en cuestión, sin perjuicio
de la responsabilidad penal que pueda resultar aplicable.
ARTÍCULO 4. Mecanismos de alivio
financiero y reactivación empresarial. En los acuerdos de reorganización de los
deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020, se podrán incluir disposiciones que flexibilicen los plazos de
pago de las obligaciones, pagos a los acreedores de distintas clases de forma
simultánea o sucesiva y mecanismos de alivio financiero y reactivación
empresarial que cumplan con las siguientes condiciones:
1. Capitalización de pasivos. El acuerdo
de reorganización podrá contener la capitalización de pasivos mediante la
suscripción voluntaria, por parte de cada acreedor interesado, de acciones o la
participación que corresponda según el tipo societario, bonos de riesgo y demás
mecanismos de subordinación de deudas que lleguen a convenirse.
Las acciones o bonos de riesgo
correspondientes a acreencias capitalizadas por los establecimientos de crédito
se contabilizarán como inversiones negociables y deberán venderse dentro del
plazo de vigencia del acuerdo.
Los bonos de riesgo que se suscriban
dentro de los acuerdos a que se refiere la presente norma se computarán como
una cuenta patrimonial y, en caso de liquidación de la empresa reorganizada, se
pagarán con posterioridad a todos los pasivos externos y antes de cualquier
reembolso a favor de los accionistas.
Las acciones y bonos de riesgo
provenientes de la capitalización de pasivos podrán conferir a sus titulares
toda clase de privilegios económicos e, incluso, derechos de voto especiales en
determinadas materias del ente societario, así como el derecho a un dividendo o
remuneración mínima y preferencial, siempre y cuando tales prerrogativas sean
aprobadas por el máximo órgano social del deudor conforme a la ley y los
estatutos.
Para la emisión y colocación de las
acciones y bonos de riesgo provenientes de capitalización de créditos, será
suficiente la inclusión en el acuerdo del reglamento de suscripción. En
consecuencia, no se requerirá trámite o autorización alguna para la colocación
de los títulos respectivos y el aumento del capital podrá ser inscrito, sin
costo, en el registro mercantil de la Cámara de comercio competente, acompañado
de la copia del acuerdo y el certificado del representante legal y el revisor
fiscal, o en su defecto del contador de la entidad, sobre el número de títulos
suscritos y el aumento registrado en el capital.
La enajenación de las participaciones
sociales provenientes de capitalizaciones implicará una oferta preferencial a
los socios, en los términos previstos en el acuerdo. Para la enajenación a
terceros se recurrirá a mecanismos de oferta pública o privada, según se
disponga en el acuerdo y de conformidad con las disposiciones propias del
mercado público de valores. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en
disposiciones legales especiales que sean aplicables a la enajenación de
participaciones sociales en determinadas entidades o por parte de cierta clase
de socios.
Para efectos de la aplicación de estas
disposiciones, se deberá entender que se refiere a todos los tipos societarios
y, por ello, cuando se hace referencia a las acciones, esto resulta aplicable a
los demás tipos de participación que corresponda según el tipo societario.
El Gobierno nacional reglamentará el
régimen propio de los bonos de riesgo.
2. Descarga de pasivos. Cuando el pasivo
del deudor sea superior a su valoración como empresa en marcha, el acuerdo de
reorganización podrá disponer la descarga de aquella parte del pasivo que
exceda la mencionada valoración. Para lo anterior, el acuerdo deberá:
2.1. Estar acompañado de una valoración
elaborada mediante una metodología generalmente aceptada y que cumpla con todos
los requisitos señalados en el artículo 226 del Código General del Proceso.
2.2. Ser aprobada por una mayoría de
acreedores externos que representen por lo menos el sesenta por ciento (60%) de
aquellos con vocación de pago. La mayoría se calculará excluyendo votos de
acreedores internos y vinculados.
2.3. No afectar los derechos de
acreedores laborales, pensionados, alimentos de menores o acreedores
garantizados, en los términos de la Ley 1676 de 2013.
2.4. Disponer la cancelación, sin
contraprestación, de los derechos de accionistas o socios.
2.5. Señalar la nueva estructura del
capital social del deudor, indicando qué acreedores hacen parte del pasivo
interno, el valor nominal y número de sus participaciones.
3. Pactos de deuda sostenible
Con el fin de reducir los términos de
pago de las obligaciones en el tiempo, en los acuerdos de reorganización, se
podrán incluir pactos de deuda sostenible, bajo los cuales no se contemple un
cronograma de pago y la extinción total de las obligaciones a favor de las
entidades financieras como parte del acuerdo, sino su reestructuración o
reperfilamiento, para lo cual deberá ser aprobada por el 60% de la categoría de
acreedores financieros. En estos casos, los términos del acuerdo de
reorganización se entenderán cumplidos cuando el deudor emita y entregue a esos
acreedores los títulos que contengan los términos de las obligaciones
respectivas.
ARTÍCULO 5. Estímulos a la financiación
del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización. Entre el inicio
del proceso de reorganización y la confirmación del acuerdo de reorganización
de los deudores afectados por las causas que motivaron el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de
2020, el concursado podrá obtener crédito para el desarrollo del giro ordinario
de sus negocios durante la negociación. Estas obligaciones tendrán la
preferencia prevista en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006. En este evento,
no se requerirá la autorización del Juez del Concurso.
En el evento en el que la concursada
demuestre al juez del concurso que no logró obtener nueva financiación para el
desarrollo del giro ordinario de sus negocios en las condiciones anteriores,
podrá solicitar autorización para obtenerla en las siguientes condiciones:
1. Respaldar el crédito con garantías
sobre sus propios activos que no se encuentren gravados a favor de otros
acreedores o sobre nuevos activos adquiridos.
2. Otorgar un gravamen de segundo grado
sobre los activos previamente gravados con garantía.
3. Otorgar una garantía de primer grado
sobre bienes previamente gravados, con el consentimiento previo del acreedor
garantizado que será subordinado. En ausencia del consentimiento de dicho
acreedor, el juez podrá autorizar la creación de la garantía de primer grado
siempre que el deudor concursado demuestre que, a pesar del nuevo gravamen, el
acreedor originalmente garantizado gozará de protección razonable. La
protección razonable supone establecer o implementar medidas para proteger la
posición del acreedor garantizado, tales como la realización de un pago
anticipado total o parcial de las obligaciones garantizadas, la sustitución del
activo objeto de la garantía por uno equivalente, la realización de pagos
periódicos, entre otras.
En todo caso, los demás acreedores podrán
presentar propuestas de financiación, propias o de terceros, en condiciones
menos gravosas que las presentadas por la concursada. En tal caso, si el Juez
del Concurso considera que las condiciones presentadas son menos gravosas, el
deudor podrá optar, dentro de los tres (3) días siguientes, por seguir el
trámite de la autorización con dicha propuesta o ajustar su propuesta a los
términos menos gravosos. De no optar por alguna de estas alternativas, la
solicitud de autorización se rechazará de plano.
PARÁGRAFO 1. En todos los eventos
regulados en esta norma, la concursada deberá demostrar que los activos no
comprometidos en las operaciones de crédito son suficientes para asegurar el
pago de las obligaciones alimentarias de los niños, niñas y adolescentes,
pensionales, las salariales y prestaciones derivadas de los contratos de
trabajo, en caso de haberlas.
PARÁGRAFO 2. La solicitud de autorización
prevista en este artículo se tramitará mediante petición escrita del deudor,
con la recomendación del promotor, en caso de haber sido nombrado. De la
solicitud se correrá traslado por diez (10) días. Durante el traslado, los
interesados podrán presentar sus observaciones y propuestas alternativas de
financiación menos gravosas. El Juez del Concurso podrá solicitar información
adicional y decretar pruebas, si lo considera necesario. El Juez del Concurso
podrá resolver de plano mediante auto escrito o en audiencia.
PARÁGRAFO 3. A efectos de preservar la
empresa y el empleo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN y
las entidades del Estado podrán hacer rebajas de sanciones, intereses y
capital. Las acreencias de primera clase a favor de estas entidades públicas
quedarán subordinadas en el pago dentro de dicha clase, respecto de las
acreencias que mejoren su prelación, como consecuencia de la financiación a la
empresa en reorganización, por parte de los titulares de acreencias afectas al
concurso.
ARTÍCULO 6. Salvamento de empresas en
estado de liquidación inminente. Con el propósito de rescatar la empresa y
conservar la unidad productiva, cualquier acreedor podrá evitar la liquidación
judicial de un deudor afectado por las causas que motivaron la declaratoria del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417
del 17 de marzo de 2020, manifestando su interés en aportar nuevo capital, en
los términos que se indican a continuación, siempre y cuando se evidencie con
la información que reposa en el expediente que el patrimonio de la concursada
es negativo.
El interés se deberá manifestar una vez
proferido el auto que declara la terminación del proceso de reorganización y
ordena el inicio del proceso de liquidación, en el término para presentar
recursos durante la audiencia o durante la ejecutoria del auto escrito que
decreta la liquidación por no presentación del acuerdo de reorganización.
Presentada la manifestación de interés,
el juez del concurso mantendrá el nombramiento del liquidador, pero suspenderá
otros efectos de la liquidación judicial, según corresponda.
El liquidador deberá presentar un
estimado de los gastos de liquidación y la actualización del inventario de
activos, dentro del mes siguiente a la orden del juez del concurso, a fin de
verificar que el patrimonio neto de liquidación es negativo y determinar los
acreedores con vocación de pago. Posteriormente, se correrá traslado por diez
(10) días del inventario activos actualizado y de la estimación de gastos de la
liquidación, y por tres (3) días de las objeciones presentadas.
A continuación, se reanudará la audiencia
para resolver sobre la operación. En el evento de existir objeciones, se
resolverán previamente a continuar con el estudio de la operación. Resueltas
las objeciones, el Juez del Concurso instará al interesado o interesados a que
presenten su oferta.
La oferta económica deberá corresponder,
como mínimo, al valor a pagar por la totalidad de los créditos de la primera
clase, las indemnizaciones laborales por terminación anticipada sin justa
causa, la normalización de los pasivos pensionales, los gastos de
administración de la reorganización, los créditos a favor de los acreedores
garantizados y los demás créditos con vocación de pago, de conformidad con el
inventario de activos.
Verificado el depósito oportunamente
realizado, el Juez del Concurso autorizará la operación, por auto escrito o en
audiencia, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1. Que el patrimonio del deudor sea
negativo.
2. Que el interesado o interesados hayan
realizado el depósito del valor completo de la operación.
Aprobada la operación, se realizarán los
pagos a favor de la totalidad de los créditos de la primera clase, y los demás
créditos con vocación de pago, incluyendo los gastos de administración de la
reorganización y los créditos a favor de los acreedores garantizados, con cargo
al depósito realizado por el interesado. Sin embargo, el valor correspondiente
a la eventual indemnización por la terminación de contratos de trabajo no se
entregará a los trabajadores, sino que se mantendrá como una reserva de la
sociedad para atender estas eventuales obligaciones.
En la misma providencia se declarará
terminado el proceso de liquidación judicial, y se ordenará al liquidador
presentar su rendición final de cuentas dentro de los cinco (5) días
siguientes. De la rendición final de cuentas se correrá traslado por tres (3)
días.
A continuación, el Juez del Concurso
proferirá la providencia de terminación del proceso de liquidación judicial, en
la cual se aprobará la rendición final de cuentas, se fijarán los honorarios
del liquidador conforme lo reglamente el Gobierno nacional, se ordenará la
capitalización a valor nominal de las acreencias pagadas, y la emisión de
nuevas acciones a favor de él o de los adquirentes. Para estos efectos no se aplicará
el derecho de preferencia. Igualmente, en la providencia se ordenará la
cancelación de las acciones de los anteriores accionistas. Las obligaciones
insolutas del concurso o cualquier otra deuda originada con anterioridad al
inicio del proceso de insolvencia que no se haya presentado en el proceso
concursal se extinguirán, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad a
que haya lugar en contra de los administradores y controlantes, en los términos
de la Ley 1116 de 2006.
De no realizarse el depósito del valor
completo a pagar por parte del oferente u oferentes seleccionados, el juez del
concurso impondrá una sanción equivalente al cincuenta por ciento (50%) del
valor ofertado, la cual, corresponderá a un ingreso no gravado para la masa de
la liquidación. En este caso, al igual que en el evento en el que no se
confirme la operación, se continuará con el proceso de liquidación judicial,
conforme las etapas que correspondan.
Los acreedores que presenten ofertas
conjuntas responderán por ellas solidaria e ilimitadamente. En caso de que
exista más de una oferta. se preferirá aquella que presente el mayor valor. Si
se presentan ofertas iguales, se preferirá la del acreedor no vinculado sobre
la del acreedor vinculado.
ARTÍCULO 7. Preservación de la empresa,
el empleo y el acuerdo de reorganización. Las cuotas de los acuerdos de
reorganización en ejecución correspondientes a los meses de abril, mayo y junio
del año 2020, de los deudores afectados por las causas que motivaron la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que
trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, no se considerarán vencidas sino
a partir del mes de julio del mismo año.
El acuerdo de reorganización de los
deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de
marzo de 2020, no terminará si ocurre un evento de incumplimiento de las
obligaciones del acuerdo a menos que dicho incumplimiento se extienda por más
de tres (3) meses y no sea subsanado en la audiencia.
TÍTULO II
NEGOCIACIÓN DE EMERGENCIA DE ACUERDOS DE
REORGANIZACIÓN Y PROCEDIMIENTO DE RECUPERACIÓN EMPRESARIAL
ARTÍCULO 8. Negociación de emergencia de
acuerdos de reorganización. Los deudores afectados por las causas que motivaron
la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que
trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, destinatarios del régimen de
insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, podrán celebrar
acuerdos de reorganización a través del trámite de negociación de emergencia.
Para estos efectos, el deudor deberá presentar un aviso de la intención de
iniciar la negociación de emergencia ante el Juez del Concurso, según la Ley
1116 de 2006 en lo pertinente y en los términos que establezca dicha entidad, y
deberá cumplir con alguno de los supuestos del artículo 9 de la Ley 1116 de
2006. Verificada la completitud de la información, el Juez del Concurso
admitirá la solicitud y dará inicio a la negociación de emergencia de un
acuerdo de reorganización.
A partir de ese momento, la negociación
tendrá una duración máxima de tres (3) meses. Durante la negociación, los
acreedores deberán presentar sus inconformidades al deudor en relación con la
graduación y calificación de créditos y determinación de los derechos de voto,
aportando los soportes documentales que sustenten su posición.
El acuerdo celebrado deberá presentarse
al Juez del Concurso para su confirmación, antes del vencimiento del término de
negociación, y deberá cumplir con los mismos requisitos de mayorías y de
contenido del acuerdo de reorganización establecidos en la Ley 1116 de 2006. El
Juez del Concurso convocará una audiencia en la cual, inicialmente, se
resolverán las inconformidades presentadas por los acreedores en relación con
la calificación y graduación de los créditos y la determinación de los votos,
únicamente con fundamento en los argumentos y en las pruebas documentales
presentadas al deudor durante la negociación. De no asistir a la audiencia o no
presentar la sustentación durante la misma, la inconformidad se entenderá
desistida. Posteriormente, el Juez del Concurso oirá a los acreedores que
hubieren votado en contra, con el fin de que presenten sus inconformidades en
relación con el acuerdo y realizará un control de legalidad del mismo. A
continuación, el Juez del Concurso se pronunciará sobre la confirmación o no
del acuerdo presentado.
De confirmar el acuerdo, éste tendrá los
mismos efectos de un acuerdo de reorganización conforme a la Ley 1116 de 2006 y
se impartirán las órdenes pertinentes del artículo 36 de la Ley 1116 de 2006 y
las demás normas pertinentes que correspondan según la naturaleza de la
negociación de emergencia. En caso contrario, se dará aplicación a los efectos
indicados para el fracaso de la negociación.
PARÁGRAFO 1. Durante el término de
negociación, se producirán los siguientes efectos:
1. Se aplicarán las restricciones
establecidas en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, pero el Juez del
Concurso no podrá ordenar el levantamiento de medidas cautelares decretadas y
practicadas en procesos ejecutivos o de cobro coactivo, la entrega de recursos
administrados por fiducias, la continuidad de contratos, la suspensión del
término de negociación, o resolver cualquier otra disputa entre el deudor y sus
acreedores.
2. Se suspenderán los procesos de
ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías en
contra del deudor.
3. Se podrán aplazar los pagos de las
obligaciones por concepto de gastos de administración que el deudor estime
necesario. No obstante, durante este término no se podrá suspender el pago de
salarios, ni aportes parafiscales, ni obligaciones con el sistema de seguridad
social. El aplazamiento de las obligaciones no puede ser considerado como
incumplimiento o mora, y no podrá dar lugar a la terminación de contratos por
esta causa. Confirmado el acuerdo o fracasadas las negociaciones, el deudor
deberá pagar estas obligaciones por gastos de administración dentro del mes siguiente,
salvo que el acreedor acepte otorgar un plazo superior.
PARÁGRAFO 2. En el evento en el que el
deudor no presente la documentación completa para la aprobación del acuerdo
celebrado, el Juez del Concurso, por una sola vez, requerirá al deudor mediante
oficio para que la complete o brinde las explicaciones pertinentes dentro de
los cinco (5) días siguientes. En el evento en que el deudor no responda el
requerimiento o no complete la documentación en el tiempo indicado, se dará
aplicación a las consecuencias del fracaso de la negociación. Igualmente, en el
evento en el que el deudor no presente el acuerdo antes del vencimiento del
término de negociación o el acuerdo no se confirme por el Juez del Concurso, se
dará aplicación a las consecuencias del fracaso de la negociación.
PARÁGRAFO 3. A través del presente
trámite de negociación de emergencia, el deudor podrá negociar acuerdos de
reorganización con una o varias de las categorías establecidas en el artículo
31 de la Ley 1116 de 2006. El acuerdo de reorganización por categoría deberá
ser aprobado por la mayoría simple de los votos admisibles de la categoría
correspondiente. Para estos efectos, los votos de los acreedores internos y de
los vinculados no tendrán valor alguno, aunque hagan parte de la categoría
respectiva. En tal evento, los efectos del acuerdo confirmado solamente serán
vinculantes para la categoría respectiva y no se extenderán a los demás
acreedores, de forma que las obligaciones con éstos deberán ser atendidas
dentro del giro ordinario de los negocios del deudor, durante las negociaciones
y con posterioridad a la confirmación del acuerdo.
ARTÍCULO 9. Procedimientos de
recuperación empresarial en las cámaras de comercio. Con la finalidad de tener
mayor capacidad y cobertura y así atender a los deudores afectados por las
causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, la cámara de
comercio con jurisdicción territorial en el domicilio del deudor, a través de
su centro de conciliación o directamente, a través de mediación y con la
participación de un mediador de la lista que elabore para el efecto, podrá
adelantar procedimientos de recuperación empresarial para su posterior
validación judicial, respecto de los deudores sujetos al régimen de insolvencia
previsto en la Ley 1116 de 2006 y las personas excluidas del régimen de
insolvencia relacionadas en el artículo 3 del mismo régimen, siempre que no
esté sujetas de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de
negocios o no tengan un régimen de recuperación.
Los deudores que opten por el uso de este
procedimiento, se adherirán al reglamento que para el afecto establezca la
cámara de comercio.
El mediador queda facultado para examinar
la información contable y financiera de la empresa; verificar la calificación y
graduación de créditos y determinación de derechos de voto y la propuesta de
acuerdo de pago presentada por el deudor y queda legalmente investido de la
función para dar fe pública acerca del acuerdo celebrado y de quienes lo
suscribieron.
El procedimiento estará regulado por el
reglamento expedido por la cámara de comercio, la cual adoptará el reglamento
único conforme lo establezca la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio,
que deberá ser aprobado por la Superintendencia de Sociedades.
El procedimiento tendrá una duración
máxima de tres (3) meses, contados a partir de la comunicación de inicio y
tendrá los efectos previstos en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, sin que
proceda el levantamiento de medidas cautelares o autorizaciones allí previstas.
El inicio del procedimiento suspenderá
los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución
de garantías, respecto a todos los acreedores.
Una vez culminada la mediación con la
celebración del acuerdo, este podrá ser presentado a una validación ante el
Juez del Concurso o ante los jueces civiles del circuito en el caso de los
sujetos de que trata el artículo 3 de la Ley 1116 de 2006.
La validación judicial tendrá por objeto
extender los efectos del acuerdo celebrado y decidir acerca de las objeciones y
observaciones de los acreedores que votaron negativamente o se abstuvieron de
participar en la mediación.
El Gobierno nacional reglamentará la materia
a efectos de establecer un trámite expedito de validación, según la
competencia, con el propósito de verificar la legalidad del acuerdo y que sea
de obligatorio cumplimiento para todos los acreedores, incluyendo a los
ausentes y disidentes.
Las objeciones u observaciones que se
presenten podrán ser sometidas a cualquiera de los mecanismos de solución
alternativa de controversias.
En caso de acordarse un compromiso por
todas las partes, las controversias u objeciones serán resueltas por un árbitro
único siguiendo el procedimiento establecido para el juez concursal. Para la
designación del árbitro y la fijación de la tarifa se aplicarán las reglas
establecidas en el reglamento del centro de conciliación y arbitraje que se
hubiere pactado.
ARTÍCULO 10. Fracaso del trámite o
procedimiento. En el evento del fracaso de la negociación de emergencia de un
acuerdo de reorganización o del procedimiento de recuperación empresarial, se
dará por terminado, y el deudor no podrá intentar ninguno de estos trámites o
procedimientos dentro del año siguiente de terminación de los mismos. No
obstante, el deudor podrá solicitar la admisión a un proceso de insolvencia en
los términos de la Ley 1116 de 2006 o el régimen que le resulte aplicable.
La negociación de emergencia de un
acuerdo de reorganización no podrá adelantarse simultáneamente con el
procedimiento de recuperación empresarial.
ARTÍCULO 11. Aplicación subsidiaria de la
Ley 1116 de 2006. En lo no dispuesto en el presente Decreto Legislativo, para
la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y los procedimientos
de recuperación empresarial, en cuanto fuere compatible con su naturaleza, se
aplicarán las normas pertinentes contenidas en la Ley 1116 de 2006.
TÍTULO III
ASPECTOS TRIBUTARIOS EN LOS PROCESOS DE
INSOLVENCIA
ARTÍCULO 12. Retención en la fuente de
empresas admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de
reorganización en ejecución. Las empresas admitidas a un proceso de
reorganización empresarial o que hayan celebrado un acuerdo de reorganización y
se encuentren ejecutándolo, conforme a lo indicado en la Ley 1116 de 2006, a
partir de la expedición del presente Decreto Legislativo, y hasta el 31 de
diciembre de 2020, no estarán sometidas a retención o autorretención en la
fuente a título del impuesto sobre la renta.
Lo anterior, sin perjuicio del impuesto
que resulte a cargo de la empresa en las respectivas liquidaciones privadas u
oficiales.
PARÁGRAFO. Igualmente, las empresas
admitidas a un acuerdo de reorganización empresarial o que hayan celebrado un
acuerdo de reorganización y se encuentren ejecutándolo, en los términos de la
Ley 1116 de 2006, estarán exoneradas de liquidar y pagar el anticipo de renta
de que trata el artículo 807 del Estatuto Tributario por el año gravable 2020.
ARTÍCULO 13. Retención en la fuente a
título de impuesto sobre las ventas - IVA de empresas admitidas a procesos de
reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución. Las empresas
admitidas a un proceso de reorganización empresarial o que hayan celebrado un
acuerdo de reorganización y se encuentren ejecutándolo, conforme a lo indicado
en la Ley 1116 de 2006, a partir de la expedición del presente Decreto
Legislativo, y hasta el 31 de diciembre de 2020, estarán sometidas a retención
en la fuente a título del impuesto sobre las ventas IVA del cincuenta por
ciento (50%). Dicha retención será practicada por todos los agentes retenedores
que adquieran los bienes o servicios de estas empresas.
Lo anterior, sin perjuicio del impuesto
que resulte a cargo de la empresa en las respectivas liquidaciones privadas u
oficiales.
ARTÍCULO 14. Renta presuntiva de empresas
admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en
ejecución. Los deudores que hayan sido admitidos a un proceso de reorganización
o que cuenten con un acuerdo de reorganización y se encuentren ejecutándolo, en
los términos de la Ley 1116 de 2006, no se encuentran obligados a liquidar
renta presuntiva por el año gravable 2020.
TÍTULO IV
OTRAS DISPOSICIONES Y VIGENCIA
ARTÍCULO 15. Suspensión temporal. A
efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que
trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y facilitar el manejo del orden
público económico, se suspenden de manera temporal las siguientes normas:
1. Suspéndase, a partir de la expedición
del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, el supuesto
denominado incapacidad de pago inminente previsto en el artículo 9 de la Ley
1116 de 2006, para el proceso de reorganización. Esta suspensión no es
aplicable respecto de los procesos de negociaciones de emergencia de acuerdos
de reorganización y procedimientos de recuperación empresarial.
2. Suspéndase, a partir de la expedición
del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, los artículos 37
y 38 de la Ley 1116 de 2006, relativos al trámite de procesos de liquidación
por adjudicación. La suspensión no es aplicable a los procesos de dicha
naturaleza que se encuentren actualmente en trámite ·
3. Suspéndase, a partir de la expedición
del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, la configuración
de la causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de
Comercio y del artículo 35 de la Ley 1258 de 2008.
4. Suspéndase, a partir de la expedición
del presente Decreto Legislativo y hasta el 31 de diciembre de 2020, la
obligación establecida en el numeral 5 del artículo 19 del Código de Comercio,
cuando la causa de la cesación de pagos sea consecuencia directa de las causas
que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.
ARTÍCULO 16. Vigencia. El presente
Decreto Legislativo rige a partir de su publicación.
PUBLÍQUESE, Y CÚMPLASE.
Dado en Bogotá D.C., a los 15 días del
mes de abril de 2020”.
B.
Pruebas
En varias de las disposiciones del
Decreto 560 de 2020 se indica que sus reglas son aplicables a las “empresas afectadas
por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica” ¿Cuáles son los criterios concretos que
deben tenerse en cuenta para determinar que la afectación es el resultado de
tales causas? ¿Cuáles son los medios y estándares de prueba que se han previsto
para tal efecto?
1.
Para
establecer si la afectación del deudor obedece a las causas que motivaron la
declaratoria de emergencia, el juez del concurso considerará la disminución
efectiva de los ingresos, la imposibilidad fáctica o jurídica de operar durante
la declaratoria de emergencia y el obstáculo real para pagar las obligaciones
de corto plazo. Condiciones que deben evidenciarse en la información financiera
de la empresa y serán analizadas conjuntamente por el juez. Adicionalmente, se
tendrá como criterio objetivo la aplicación del artículo 9º de la Ley 1116 de
2006[125].
2.
Con
relación a los medios y estándares de pruebas señalaron que estos se analizan
en dos momentos procesales. Primero, al iniciar el proceso judicial de
insolvencia, o los mecanismos de negociación de emergencia y/o el proceso de
recuperación empresarial; en estos casos la solicitud debe cumplir con los
requisitos previstos en el artículo 9º y 13 de la Ley 1116 de 2006[126].
Segundo, cuando las empresas que a la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo 560 de 2020 se encontraban tramitando un proceso de insolvencia o
en ejecución de un acuerdo de reorganización, pueden sustentar ante el juez del
concurso la afectación producto de la emergencia, quien conforme a las reglas
de la sana critica valorará los documentos presentados para determinar la
aprobación del acuerdo de reorganización. En los dos escenarios si el juez del
concurso advierte que las manifestaciones son contrarias a la realidad, el
declarante podría ser responsable civil y penalmente.
¿Qué debe entenderse por
“pequeñas acreencias” y que criterios deberán seguirse para priorizar o
elegir entre ellas? ¿A qué tipo de acreedores se refiere dicho artículo con la
expresión “no vinculados”?
3.
Las
pequeñas acreencias se encuentran definidas en el parágrafo 4º del artículo 17
de la Ley 1116 de 2006 como aquellas que no superan el 5% del pasivo externo
del deudor.
4.
El
artículo 34 de la Ley 1429 de 2010 permite que en algunos casos extraordinarios
el juez de insolvencia admita por fuera del acuerdo el pago de manera
anticipada a un grupo de acreedores, siempre y cuando el monto de los pasivos
que ellos representan no supere el 5% de las deudas a cargo del concursado. Este
pago anticipado resultó ser una solución adecuada para concentrar la
negociación en los acreedores más representativos. El Decreto Legislativo 560
de 2020 sigue la misma línea al concentrar la negociación en algunos acreedores
y mitigar el impacto de la crisis frente a aquellos acreedores menos
favorecidos en la negociación, como aquellos que carecen de privilegios,
garantías o poder de negociación.
5.
Señalaron
que la lista de acreedores vinculados se encuentran en el artículo 24 de la Ley
1116 de 2006  y se refiere aquellos acreedores que tienen o han tenido una
relación con el deudor, su socios, administradores o controlantes, esto es: (a)
parentesco, hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único
civil; (b) tener o haber tenido en los cinco últimos años accionistas, socios o
asociados comunes; (c) tener o haber tenido, en el mismo periodo indicado en el
numeral anterior, representantes o administradores comunes. El resto serán no
vinculados.
En el artículo 4 se establecen tres mecanismos
específicos de alivio financiero, entre los que se incluye la descarga de
pasivos. Explicar de manera detallada: ¿En qué consiste dicho instrumento?
¿Cómo será aplicable en la práctica? ¿Cuáles son los efectos económicos y/o
contables para los accionistas?
6.
Explicaron
que en los casos en los cuales la apreciación del deudor como empresa en marcha
es más alta que el valor de la liquidación de sus bienes, resulta conveniente
para los acreedores, trabajadores y grupo de interés que la deudora siga desarrollando
su objeto social. Por el contrario, en el evento en que la estimación del
deudor como empresa en marcha es inferior a la suma de sus pasivos es
preferible optar por la liquidación. En este entendido la descarga de pasivos
es una fórmula de reorganización del deudor mediante la cual (a) se efectúa una
valoración de la empresa; (b) se extinguen las creencias en exceso, en los
casos de que la valoración de la empresa en marcha es inferior al valor total
del pasivo; y (c) se realiza la cancelación de la participación social de los
accionistas o socios.
7.
En la
práctica, el deudor debe presentar junto con el acuerdo de reorganización una
tasación de la empresa en funcionamiento, la cual puede discutirse conforme a
las reglas establecidas en los artículos 226 y siguientes del Código General
del Proceso. Teniendo en cuenta el valor de la empresa en marcha se determinará
cuáles acreedores cuentan con vocación de pago, es decir, cuáles créditos se
encuentran cubiertos con los activos de la masa, a fin de verificar que el
acuerdo se haya votado con la mayoría establecida.
Todos los acreedores e
incluso los accionistas cuentan con el derecho de controvertir la valoración
presentada como base del acuerdo. El acuerdo debe ser aprobado con una mayoría
de acreedores externos que representen por lo menos el 60% de aquellos con vocación
de pago. La mayoría se
calculará excluyendo los votos de los acreedores internos y vinculados. Además,
no se pueden afectar los derechos de los acreedores laborales, pensionados,
alimentos de menores, acreedores garantizados. Confirmado
el plan de descargue de pasivos y a fin de mantener el equilibrio económico, se
dispone de la cancelación de la participación de los socios o accionistas en el
patrimonio de la sociedad, teniendo en cuenta que la empresa en marcha vale
menos que el pasivo, debido a que en este tipo de acuerdos el valor del capital
es negativo y por lo tanto no tiene ningún valor intrínseco.
Al regular la capitalización de pasivos
el artículo 4 prevé que, “[p]ara la emisión y colocación de las acciones y
bonos de riesgo provenientes de capitalización de créditos, será suficiente la
inclusión en el acuerdo del reglamento de suscripción” disponiendo, por
ello, que “no se requerirá trámite o autorización alguna para la colocación
de los títulos respectivos y el aumento del capital podrá ser inscrito, sin
costo, en el registro mercantil de la Cámara de comercio competente”. ¿Ello
incluye el valor correspondiente al impuesto departamental de registro?
8.
Señalaron que la
capitalización de créditos a través de bonos de riesgo, suscripción de participaciones
o acciones, son herramientas tomadas de los artículos 31 y siguientes de la Ley
550 de 1999.
9.
El registro del
aumento de capital sin costo en la cámara de comercio correspondiente obedece a
que el acuerdo de reorganización paga una tarifa definida para documentos sin
cuantía. Aclararon que la expresión “sin costo” establecida en el inciso
quinto numeral 1º del artículo 4º del Decreto Legislativo 560 de 2020, tiene
que interpretarse en el entendido que su contenido y alcance se refieren a la
tasa de inscripción de las estipulaciones del acuerdo de reorganización en
cámara de comercio y no al impuesto de registro departamental de la Ley 223 de
1995.
10.
El acto jurídico
sujeto al impuesto de registro es el acuerdo de reorganización y no las
estipulaciones contenidas en el mismo. Por lo que descartaron cualquier
afectación de los tributos de las entidades territoriales (art. 294 C.P),
teniendo en cuenta que el hecho generador del impuesto departamental de
registro no se configura en el supuesto determinado en el inciso quinto del
numeral 1º del artículo 4º del Decreto Legislativo 560 de 20020.
¿El parágrafo tercero del artículo 5
prevé que la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN y las entidades
del Estado “podrán hacer rebajas de sanciones, intereses y capital”. ¿Con
sujeción a qué criterios se prevé la realización de las rebajas previstas en
esa disposición? ¿Cuáles entidades del Estado quedan comprendidas por esta
autorización? ¿incluye esta disposición a las entidades del orden territorial?
11.
Expresaron que las
entidades estatales y la DIAN de acuerdo con la ley y el reglamento pueden
hacer rebajas de capital, intereses y sanciones. La DIAN solo podrá aplicar los
criterios legales existentes relativos a la condonación de intereses, capital y
sanciones conforme la normatividad aplicable a los acuerdos de reorganización.
12.
Las entidades
estatales a las que hace alusión el parágrafo 3º del artículo 5º del Decreto
Legislativo 560 de 2020 son aquellas creadas por la Constitución, la ley, las
ordenanzas o los acuerdos que realicen una función administrativa y tengan la
vocación de ser acreedoras de una obligación dineraria ya sea por capital
sanciones o intereses. Dentro de ellas están contempladas las entidades
territoriales.
El artículo 8 establece la “negociación
de emergencia de acuerdos de reorganización”. Dispone que los deudores a
quienes se les aplica “podrán celebrar acuerdos de reorganización a través
del trámite de negociación de emergencia" y, para tal efecto, "el
deudor deberá presentar un aviso de la intención de iniciar la negociación de
emergencia ante el Juez del Concurso, según la Ley 1116 de 2006 en lo
pertinente y en los términos que establezca dicha entidad”. ¿A qué entidad
se refiere tal disposición?
13.       La autoridad a la
que hace referencia el artículo 8º del Decreto 560 de 2020 es al juez del
concurso. Conforme al artículo 6º de la Ley 1116 de 2006 conocerán de los
procesos de insolvencia como jueces del concurso la Superintendencia de
Sociedades y los jueces civiles del circuito.
14.       Indicaron que el
Código General del Proceso dispone que en todas las actuaciones judiciales
deben procurarse el uso de tecnologías de la información con el fin de
facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así como ampliar su cobertura.
Por ello, el artículo 8º al disponer que el deudor deberá presentar un aviso de
la intención de iniciar la negociación ante el juez del concurso y en los
términos que establezca esa entidad se refiere al uso de herramientas
tecnológicas y no sobre los requisitos o documentos establecidos en la Ley 1116
de 2006.
El artículo 13
prescribe que “las empresas admitidas a un proceso de reorganización
empresarial o que hayan celebrado un acuerdo de reorganización y se encuentren
ejecutándolo”, se someterán “a retención en la fuente a título del
impuesto sobre las ventas del cincuenta por ciento (50%)”. A su vez, el
artículo 437.1 del Estatuto Tributario prevé que “en aquellos pagos en los
que no exista una retención en la fuente especial establecida mediante decreto
reglamentario, será aplicable la tarifa del quince por ciento (15%)”.
Teniendo en cuenta los fines y efectos de esta medida: ¿La referencia al
cincuenta por ciento (50%) implica un incremento de la tarifa prevista en el
artículo 437.1 del Estatuto Tributario o una reducción de la misma al siete punto
cinco por ciento (7.5%)?
15.       Precisaron que la
retención en la fuente a título de impuesto sobre las ventas -IVA-, es la
anticipación del recaudo de este impuesto a través de los agentes retenedores
que adquieran bienes y servicios al momento del pago o abono. Así, mensualmente
la retención es trasladada por medio de la declaración de retención en la
fuente al tesoro nacional por medio de los agentes retenedores.
Precisaron que el
responsable del IVA cada bimestre o cuatrimestre debe presentar y pagar su
declaración registrando el IVA generado, el IVA descontable y las retenciones
en la fuente a título de IVA que les practicaron dando como resultado el valor
a pagar o saldo a favor como corresponda. Para efectos tributarios se debe
cumplir con las obligaciones formales y sustanciales por parte de los
responsables del impuesto sobre las ventas, esto es la presentación y pago de
la declaración del IVA dentro de los términos establecidos en la ley
independientemente si los clientes han o no pagado las facturas. Así las cosas,
al incrementarse la retención en la fuente del 15% al 50% sobre el valor del
IVA generado, permite que el responsable del impuesto al realizar su
declaración bimestral o cuatrimestral de IVA pueda restar el monto retenido de
IVA por parte del agente retenedor, aliviando la caja de la empresa de
insolvencia.
¿Las reglas
tributarias previstas en los artículos 12, 13 Y 14 del Decreto 560 de 2020 se
aplican a las empresas que celebren acuerdos de reorganización a través del
trámite de negociación de emergencia y las que se hayan sometido al
procedimiento de recuperación empresarial?
16.
Los
destinatarios de la aplicación son las empresas admitidas a un proceso de
reorganización así como las que hayan celebrado un acuerdo de reorganización y
se encuentren ejecutándolo. Por consiguiente, a los trámites de la negociación
de emergencia de acuerdos de reorganización y a los procedimientos de
recuperación empresarial adelantados ante las cámaras de comercio no se les aplica
los artículos 12, 13 y 14 del Decreto Legislativo 560 de 2020, por no tratarse
de procesos de reorganización empresarial tramitados bajo la Ley 116 de 2006.
Sin embargo, una vez se acuda al juez para la validación del acuerdo y este lo
confirme se extenderán sus efectos a los mismos previstos para el acuerdo de
reorganización en los términos establecidos en la Ley 1116 de 2006, por lo que
entrarían en la fase de ejecución y por lo tanto cobijados bajo los supuestos
de los artículos 12, 13 y 14 del Decreto 560 de 2020.
C.
Intervenciones
1.
Presidencia de la República[127]: la Secretaría
Jurídica de la Presidencia solicitó declarar la exequibilidad del Decreto
Legislativo 560 de 2020. Explica que el decreto objeto de estudio cumple con
los presupuestos formales y sustanciales dispuestos en el artículo 215 de la
Constitución y en la jurisprudencia constitucional así:
Requisitos
formales: (i) Se expidió en desarrollo del Decreto 417 del 17
de marzo de 2020 que declaró el estado de emergencia económica, social y
ecológica, y fue publicado en el Diario Oficial 51.286 del 15 de abril de 2020. (ii) Fue emitido por el Gobierno Nacional y lleva la
firma del presidente de la República y de todos los ministros del despacho.
(iii) Se profirió el 15 de abril de 2020, en vigencia
del Decreto 417 de 2020 que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica. (iv) Está debidamente motivado, enunciando las razones y
causas que justifican su expedición. (v) Considerando que la declaratoria del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica se extiende a todo el
territorio nacional, “debe entenderse que las medidas adoptadas en el
Decreto 560 del 15 de abril de 2020 tienen el mismo ámbito de aplicación y
alcance”. (vi) El decreto contiene medidas
relativas a tributos, razón por la cual se establece como límite temporal para
su aplicación el 31 de diciembre de la vigencia fiscal 2020.
Requisitos de fondo:
(i)
Criterio de conexidad: las medidas adoptadas en el Decreto 560
de 2020 tienen relación directa y específica con su parte motiva y con el
estado de emergencia declarado mediante Decreto 417 de 2020.
Cumple con la conexidad interna debido a
que las medidas de distanciamiento social, confinamiento y suspensión de la
actividad económica y empresarial derivada del COVID-19 generan “una grave
afectación para el flujo de caja de las empresas y el riesgo de pérdida de
empleos (…) anticipa una grave afectación al tejido empresarial, con
mayor impacto a las pequeñas y medianas empresas, que se traducirá en un
incremento significativo de procesos de insolvencia”. El estatuto concursal
vigente, diseñado para tiempos normales, resulta insuficiente para contener el
impacto generado por la crisis de la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19. En consecuencia, se justifica (a) la creación de la
herramienta de negociación pre-concursal[128];
(b) la definición de mecanismos extraordinarios de salvamento para proteger la
empresa, el empleo y el crédito; (c) el establecimiento de beneficios
tributarios[129];
y (d) la suspensión de normas y beneficios legales[130].
Cumple con la conexidad externa, en
tanto, la parte motiva del Decreto 417 de 2020 refiere expresamente que “la
pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 ha traído y producirá a corto y mediano
plazo efectos adversos para la economía, con una grave afectación para las
empresas, que tiene la posibilidad real de desbordar la capacidad instalada de
los servicios prestados por los jueces concursales.”. En este sentido, el Decreto 560 pretende enfrentar los efectos de
la crisis económica de caja de las compañías para evitar la destrucción de
empresas y empleos.
(ii)
Criterio de
finalidad: el Decreto
cumple la finalidad en tanto las medidas están dirigidas a conjurar los efectos
de la crisis y mitigar el impacto que en materia de insolvencia ha generado la
pandemia y las medidas de aislamiento social, “cuya consecuencia inmediata
se traduce en la supresión, por el tiempo del aislamiento y contención, de los
ingresos y recursos que les permiten a las empresas desarrollar el giro
ordinario de sus negocios y, por ende, su ciclo vital”.
(iii)      Criterio de necesidad: la crisis genera en las empresas una
situación generalizada de incapacidad de pago de sus obligaciones a corto y
mediano plazo, por lo que es necesario la intervención del Gobierno para
brindar medidas tendientes a la financiación de las empresas afectadas por la
pandemia y crear un ambiente de recuperación y salvamento para las entidades
afectadas “de manera que puedan recuperar su capacidad financiera,
económica, operativa y empresarial, de manera que logren normalizar sus
relaciones con sus grupos de interés, es decir, sus trabajadores, la
DIAN, los proveedores, los acreedores, los clientes y el mercado en general.”
Ante la emergencia económica, las normas
vigentes sobre procedimiento de insolvencia resultaban insuficientes, por lo
que el Gobierno Nacional debía adoptar medidas de excepción para proteger las
unidades económicas. Las acciones tomadas no suspendieron ni derogaron los
mecanismos concursales existentes. Adicionaron herramientas de salvamento y
recuperación empresarial, para que las empresas accedieran a los mismos
conforme a sus circunstancias particulares. Los mecanismos extraprocesales
creados resultan necesarios porque, de lo contrario, podría generarse una
congestión judicial “con la imposibilidad de prestar los servicios de
insolvencia y la consecuente pérdida de entidades económicas que desde luego
afectarían los empleos y la cadena productiva en general”.
(iv)
Criterio de
proporcionalidad: las
medidas adoptadas son acordes con la crisis económica generada por la pandemia
del nuevo Coronavirus COVID-19. Con la expedición del Decreto Legislativo “el
ejecutivo no se apropia indebidamente de competencias que corresponden a otras
ramas del poder público”. Las competencias pre-concursales buscan el
arreglo directo entre el deudor y sus acreedores con un mínimo de intervención
judicial por parte de los jueces del concurso o a través de arreglo directo
entre deudores y acreedores con intervención de las cámaras de comercio.
Las medidas adoptadas no lesionan
derechos fundamentales de los trabajadores, de los pensionados, ni de los
menores, debido a que sus obligaciones deben seguir atendiéndose con prelación.
Además, el Decreto Legislativo 560 de 15 de abril de 2020 busca crear un
ecosistema empresarial, incluyente que facilite la preservación de la empresa,
sin descuidar el crédito. Abarca a todos los actores de la economía “proporcionando
soluciones efectivas y ágiles, con el fin de afrontar eficazmente la crisis
empresarial generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19”.
(v)
Criterio de
motivación de incompatibilidad:
Las medidas adoptadas en el Decreto 560
de 2020 no modifican ni derogan expresamente leyes y el régimen concursal
ordinario previsto en la Ley 1116 de 2006 continúa vigente. No obstante,
suspende temporalmente, por motivos de emergencia, algunas normas y
obligaciones legales en aras de preservar la empresa, así:
(a) Por dos años la causa de incapacidad
de pago inminente, prevista en el artículo 9º de la Ley 1116 de 2006 para el
proceso de reorganización ordinario. Con esta suspensión se obliga a las
empresas que se encuentren en dicha situación, a resolver la insolvencia a
través de negociaciones directas con la mínima intervención del juez del
concurso y se previene la congestión de la administración de justicia.
(b) Por dos años los artículos 37 y 38 de
la Ley 1116 de 2006, atinentes al trámite de procesos de liquidación por
adjudicación. La suspensión de estos artículos pretende la obtención de mayores
recursos, debido a quien compre los activos objeto del proceso de liquidación pagará
en dinero.
(c) Por dos años la configuración de la
causal de disolución por pérdidas establecida en el artículo 457 del Código de
Comercio y en el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, disposiciones que
establecen las consecuencias de disolución y liquidación por la situación
financiera de una sociedad. La suspensión de las citadas normas es procedente y
necesaria para enfrentar la crisis derivada de la pandemia toda vez que su
aplicación en la situación actual implicaría que un gran número de empresas
tuviera que declararse en estado de disolución e iniciar trámite de
liquidación.
(d) Hasta el 31 de diciembre de 2020 la
obligación determinada en el numeral 5º del artículo 19 del Código de Comercio,
relativa a denunciar ante el juez la cesación de pagos. La norma suspendida
aplica para casos particulares de cada comerciante y no ante una situación
coyuntural como la ocasionada por la crisis derivada de la pandemia. En este
orden de ideas la suspensión de la disposición legislativa es procedente, necesaria
y efectiva para afrontar la crisis, debido a que su aplicación en la actualidad
generaría que un gran número de comerciantes se vieran obligados a denunciar
ante el juez, la cesación en el pago corriente de sus obligaciones.
(vi)
Criterio de no
discriminación: las
medidas no imponen “una discriminación injustificada, ni trato
discriminatorio en razón de la raza, lengua, religión, origen nacional o
familiar, opinión política o filosófica”. En cambio, contribuyen “a la
garantía y realización de derechos fundamentales, en procura del bienestar de
la totalidad de las empresas, el empleo y la sostenibilidad del sistema
económico en general”.
(vii)
Criterio de
ausencia de arbitrariedad:
el decreto objeto de estudio no limita, afecta, ni suspende derechos humanos o
libertades fundamentales. No contiene medidas que generen una alteración del
normal funcionamiento de las ramas del poder público o que impliquen la suspensión
de las funciones jurisdiccionales de acusación y juzgamiento, o que limiten los
derechos a la dignidad humana, derecho al trabajo y de los demás derechos y
libertades fundamentales. Tampoco supone la desmejora de los derechos sociales
de los trabajadores.
(viii)
Criterio de intangibilidad: el decreto no contiene medidas que
puedan afectar derechos fundamentales intangibles. Tampoco establece límites al
ejercicio de la acción de tutela ni contiene una contradicción específica con
las prohibiciones constitucionales y de derechos humanos, aplicables a los
estados de excepción.
2.
Tribín
Asociados S.A.S.[131]: solicitó como pretensión principal
declarar inexequible el artículo 9º del Decreto 560 de 2020. Expuso que la
medida allí adoptada vulnera el derecho a la igualdad, al trabajo y al acceso a
la administración de justicia, y resulta excluyente con referencia a los demás
centros de conciliación que pueden ser conciliadores o mediadores en los
municipios y ciudades donde no se encuentren los de la Cámaras de Comercio o,
existiendo, se encuentren constituidos otros centros de conciliación. Como
pretensión subsidiaria solicitó que se incluya a los Centros de Conciliación
privados, debido a que la normatividad vigente no realiza ninguna diferencia y
la Ley 640 de 2001 les da un tratamiento igualitario.
3.
Centro de
Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos de la Universidad Autónoma
Latinoamericana – UNAULA[132], Centro de Conciliación Corjurídico de
Medellín[133]
y la Universidad de Medellín[134]: solicitaron declarar inconstitucional el siguiente
apartado del artículo 9º del Decreto 560 de 2020: “la cámara de comercio con
jurisdicción territorial en el domicilio del deudor, a través de su centro de
conciliación o directamente”. Lo anterior, debido a que no existe
motivación para justificar el tratamiento privilegiado y diferenciador de los
centros de conciliación de las cámaras de comercio en relación con los centros
de conciliación privados. El país cuenta con 388 Centros de Conciliación en 28
departamentos y 85 municipios, y 57 cámaras de comercio.
4.
Instituto
Iberoamericano de Derecho Concursal- Capítulo Colombiano-ICDC[135]: solicitó declarar la exequibilidad del Decreto
Legislativo 560 de 2020. Para ello hizo un análisis de los principios que rigen
el uso de las facultades extraordinarias de acuerdo con los dispuesto en el
artículo 9º de la Ley 137 de 1994 y su aplicación en el marco del Decreto
Legislativo 560 de 2020, de la siguiente manera:
(i) Guarda relación directa y
específica con la emergencia económica social y ecológica declarada: la
crisis genera la afectación del tejido empresarial y la perdida masiva de
empleo y, en este contexto, se necesitan procedimientos de resolución de
insolvencia empresarial flexibles y ágiles que minimicen los formalismos y la
intervención judicial y permitan a los deudores y acreedores generar soluciones
preventivas y amigables. El Decreto 560 flexibiliza los requisitos de admisión
al concurso de acreedores, establece figuras que propician la capacidad
negocial, incentivan la inyección de recursos y desjudicializan los
procedimientos de negociación, por lo que guarda relación directa y específica
con la situación de crisis empresarial que se pretende conjurar. El impacto de
la crisis genera un problema de liquidez o de caja en las empresas, lo que
conlleva a que no tengan recursos para pagar sus obligaciones crediticias como
fueron contratadas y da lugar a numerosas situaciones de cesación de pagos en
los términos del artículo 9º de la Ley 1116 de 2006.
En este contexto, las solicitudes de
admisión a procesos de insolvencia pueden llegar a duplicarse en el corto plazo
y la actual capacidad institucional para tramitar las insolvencias
empresariales en Colombia es bastante limitada. La falta de atención oportuna a
las empresas en crisis ocasiona su liquidación y terminación.
El Decreto Legislativo 560 tiene cuatro
componentes: (a) flexibiliza los trámites procesales; (b) crea el procedimiento
de negociación de emergencia; (c) establece el trámite de recuperación
empresarial ante las Cámaras de Comercio; y (d) flexibiliza las obligaciones
fiscales. Estas medidas se encuentran en consonancia con las tomadas en otras
jurisdicciones. A través de estrategias dirigidas a la solución temprana y
negociable de conflictos entre las partes antes de acudir a la vía judicial, se
logra la preservación de las compañías en operación evitando el ingreso a
procesos concursales dilatados e ineficientes.
(ii) Sirve para conjurar la emergencia
económica, social y ecológica: el Decreto contiene mecanismos útiles y
efectivos encaminados a resolver desde el punto de vista del derecho concursal,
los problemas empresariales derivados de la atención de la pandemia. El enfoque
extrajudicial es correcto. El aumento en gran magnitud del número de empresas
en crisis requiere de la introducción de mecanismos negociales privados que
incentiven la resolución de la insolvencia sin la intervención judicial. Las
medidas tomadas están directa y específicamente encaminadas a conjurar la
crisis empresarial causada por las acciones adoptadas para evitar la
propagación del virus Covid-19. Los cuatro componentes de la norma tienen como
objetivo impedir que los efectos de la crisis de liquidez y solvencia que
atraviesan las empresas se continúen extendiendo con efectos sobre el empleo y
el tejido empresarial.
(iii) Es necesario para conjurar la
emergencia económica, social y ecológica: el decreto resuelve problemas de
acceso, celeridad, litigiosidad, flexibilidad que “hacen que el régimen
común concursal establecido en la Ley 1116 sea insuficiente e inapropiado para
conjurar la crisis sistémica que afronta la economía por causa del Covid-19”.
Según el concepto, (a) la crisis copará la capacidad institucional instalada
para resolver la insolvencia empresarial; (b) un número significativo de
empresas afectadas no cuentan con régimen concursal recuperatorio; (c) se
requieren mecanismos idóneos para financiar empresas en crisis; y (d) se
requiere flexibilización por parte del acreedor fiscal.
(iv) Es proporcional: el régimen
de insolvencia establecido en la Ley 1116 de 2006 constituye una herramienta
idónea para tramitar el concurso en tiempos de normalidad económica; no
obstante, en circunstancia de “afectación sistémica” como la actual, los
instrumentos ordinarios resultan insuficientes. El Decreto 560 de 2020 no
sustituye, ni modifica en forma estructural el régimen general de insolvencia,
sino que lo complementa estableciendo nuevos procedimientos sobre la estructura
concursal vigente. Además, fija dos limitaciones: que restringe su objeto a la
mitigación de los efectos de las empresas afectadas por la declaratoria de
emergencia y rige hasta dos años desde su promulgación.
(v) Motiva la suspensión de normas
vigentes: Las cuatro suspensiones determinadas en el decreto son necesarias
y se ajustan a su finalidad.
5.
El Instituto
Colombiano de Derecho Procesal[136]: solicitó declarar exequible el Decreto 560 de 2020.
Señala que las normas concursales ordinarias resultan insuficientes para el
trámite de una crisis generalizada como la que se está viviendo a causa de la
pandemia, razón por la cual varios países han tenido la necesidad de modificar
las regulaciones existentes, como España, Francia, Chile, Perú, Italia, Suiza y
Alemania. Las acciones adoptadas han tenido como objetivo evitar el
inicio de procesos concursales formales, propiciar mecanismos negociables,
prevenir una gran cantidad de solicitudes de inicio de procesos de insolvencia,
suspender los deberes de los administradores para pedir el concurso, estimular
el financiamiento y la inversión, y suspender el ejercicio de derechos tanto
para deudores como acreedores.
El Instituto señala las características
del Decreto 560 de 2020, de las cuales se resaltan las siguientes: a) Término
de vigencia de 2 años. b) Se conservan los mecanismos en materia de insolvencia,
de modo que los deudores pueden escoger el instrumento que más se ajusta a su
situación. c) Se orienta por instrumentos negociales, permite que las partes
definan sin presencia del juez y de una forma rápida la manera en que se
atenderán sus obligaciones. d) Amplía el radio de acción de los operadores
jurídicos, para incluir a las Cámaras de Comercio directamente o mediante sus
centros de conciliación, debido a la imposibilidad que tienen las autoridades
competentes para atender en forma eficiente los mecanismos de recuperación de
que gozan los deudores. e) Establece que la negociación debe efectuarse en un
término de 3 meses dado que las estadísticas actuales de la Superintendencia
muestran que un proceso de reorganización dura en promedio 24 meses, tiempo
incompatible con las circunstancias actuales de la pandemia. f) No excluye la
intervención judicial y el deudor y sus acreedores cuentan con instrumentos
para presentar sus diferencias, por lo que no existe denegación de la justicia.
g) Reconoce que una de las necesidades de las empresas en insolvencia es el
crédito fresco y debido a ello, privilegia a aquellos acreedores que aportan
recursos a la compañía. Esta postura fue introducida en la Ley 550 de 1999 y en
la Ley 1116 de 2006, con la diferencia que el nuevo decreto la diseña de una
manera más efectiva y trata de proteger a la empresa y a sus acreedores. h)
Admite el ingreso a la compañía de terceros con miras a la conservación de la
empresa siguiendo la regla del derecho francés “viva la empresa y mueran los
empresarios”. i) Trae medidas para procurar la conservación de la empresa,
capitalización de pasivos, subordinación de pasivos, el descargue y los pactos
de deuda sostenible. j) Permite aplazar por un término de tres meses sus pagos.
k). Permite que el deudor pueda vender activos encaminada al pago de acreencias
laborales. l). Prevé la suspensión temporal de algunas reglas de derecho
ordinario.
Por otra parte, el Instituto de Derecho
Procesal conceptúa en forma adicional sobre temas puntuales del Decreto
Legislativo como deudas fiscales, extinción del derecho de los socios y
posibles violaciones al derecho a la igualdad.
Como asuntos cuestionables del decreto
puntualiza que (i) el parágrafo 3º del artículo 5[137], en lo
referente a establecer el alcance de dicha disposición, esto es, si aplica a
todas las entidades estatales o está limitado a los impuestos y entidades de
carácter nacional. En lo relativo a “la ausencia de unos requisitos precisos
para que la actuación del funcionario pueda darse y que la disposición no quede
en letra muerta por ausencia de regulación y el temor a las entidades de
fiscalización, con juicios por detrimento patrimonial” y por último, en
cuanto a las rebajas de capital. También señala que un (ii) aspecto que
merece especial atención son las reglas que afectan al derecho de los socios
como en los artículos 4º y 6º, que para su concepto son regulaciones que no
transgreden la norma constitucional. Finalmente, indica que (iii) existe
una posible vulneración del principio de igualdad en la medida contenida en el
numeral tercero del artículo 15 del Decreto 560, que suspende la causal de
disolución por pérdidas para la sociedad anónima y la sociedad por acciones
simplificadas, desconociendo que esa causal también se aplica a las sociedades
de responsabilidad limitada.
6.
Estudiantes de
Derecho y Profesores de la Universidad de los Andes: señalaron que el Decreto cumple con los criterios de
conexidad material, no arbitrariedad, intangibilidad, finalidad constitucional,
motivación suficiente, necesidad, proporcionalidad estricta y no
discriminación. En síntesis, indican que las medidas buscan la conservación de
las empresas afectadas por la situación que da origen a la declaratoria del
estado de emergencia, sin afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales y de forma proporcional, dado que está limitado a un periodo de
dos años.
7.
Departamento
de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia[138]: expresa que el decreto intenta disminuir los efectos
jurídicos y económicos generados por la pandemia y las medidas de confinamiento
con la introducción temporal de figuras diseñadas especialmente para enfrentar
la crisis. Para ello explica con detenimiento cada uno de los artículos.
Considera que cumple con los requisitos formales y con los materiales.
(i)
Juicio de
conexidad material: primero,
las medidas adoptadas se refieren a materias que guardan relación directa y
específica con el estado de emergencia A su vez, los considerandos expuestos en
las motivaciones del Decreto Legislativo 560 de 2020 tienen relación directa
con las acciones tomadas.
(ii)
Juicio de no
contradicción específica: La
regulación no desmejora o afecta los derechos sociales de los trabajadores;
todo lo contrario, pretende mantener en funcionamiento la empresa sin
desconocer derechos de pensionados y acreedores laborales.
(iii)      Juicio de finalidad: Las medidas se dirigen a garantizar las
prerrogativas de los trabajadores y empresarios afectados con las políticas de
aislamiento social.
(iv)       Juicio de motivación suficiente: En los considerandos se explican los
fundamentos por los cuales resulta necesaria la implementación de un trámite
concursal extraordinario debido a que las herramientas establecidas para
tiempos de normalidad no son suficientes para enfrentar una crisis sistémica.
(v)
Juicio de no
discriminación: Las
acciones desplegadas no imponen discriminación injustificada por razones de
lengua, origen nacional o familiar, raza, opinión política o filosófica.
(vi)       Juicio de necesidad, subsidiariedad y
proporcionalidad: Las medidas implementadas son necesarias
y proporcionales para limitar los efectos de la crisis y enfrentar la situación
que dio lugar al estado de emergencia. En el ordenamiento jurídico no existe
una regulación suficiente y adecuada para lograr los objetivos de las medidas
excepcionales. Las herramientas establecidas son proporcionales debido a que no
afectan el núcleo esencial de los derechos fundamentales ni los restringen en
forma desproporcionada.
8.
El
Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia[139]: el decreto se ajusta a las normas constitucionales y a
los requisitos determinados en el artículo 215 de la Constitución.
Explicó que tiene relación directa con el
Estado de Emergencia ya que su
objetivo es fortalecer el régimen de insolvencia y atenuar la mora judicial en
la que se encuentra el juez concursal especializado, que se agravaría en virtud
de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio en todo el territorio nacional.
Por ello, las destinatarias del decreto son las empresas afectadas por las
causas que motivaron la declaratoria del estado de emergencia, las que
suspendieron sus actividades, dejaron de producir, generar riqueza durante el
tiempo determinado y/o recibir ingresos, pero continuaron con la carga
tributaria, la destinación de flujo de caja para proteger la estabilidad
laboral, y sufragar obligaciones propias del giro ordinario de los negocios.
En razón a ello, es normal que una cantidad de empresas presenten
dificultades en el flujo de caja, iliquidez transitoria, imposibilidad de
atender en forma normal sus obligaciones y una cesación de pagos en los
términos del artículo 9º de la Ley 1116 de 2006. En su concepto, cualquier
medida dirigida a mitigar la congestión judicial en el juez especializado de la
insolvencia contribuye a alcanzar las finalidades del régimen de insolvencia,
en particular, la de recuperar empresas viables.
La posibilidad de pagar las pequeñas
acreencias está fundamentada en que tienen menos implicaciones en el concurso,
debido a que estos acreedores no son quienes definen si el acuerdo de
reorganización se celebra o no. En este sentido, si se cuenta con el flujo de
caja suficiente para excluir dichas acreencias, tal medida beneficia al
universo de acreedores, a las finalidades del concurso de celebrar el acuerdo
de reorganización; así como a cancelar esas acreencias menores que en relación
con el flujo de caja “no es justo mantenerlas en el concurso”.
El principio de conservación de la
empresa se deriva de varias normas contenidas en la Constitución Política como
son los artículos 1º, 14, 16, 38, 39, 58, 25, 57, e inciso 2º del artículo 334.
Por su parte la sentencia C-586 de 2001 dispuso que el derecho concursal actual
además de los principios de libertad de empresa, libre iniciativa privada,
entre otros, se fundamenta en el respeto de los derechos ajenos y “en la
sujeción de los intereses individuales al interés colectivo y al beneficio
común”. Si bien esta rama del derecho no desconoce que el deudor debe
cumplir con las obligaciones adquiridas, ante la imposibilidad del deudor de
atender sus compromisos reemplaza la ejecución singular por una colectiva en la
que se satisfacen los derechos de crédito de manera ordenada. De otro lado, la
sentencia C-854 de 2005 señala que los procesos concursales persiguen que la
empresa que se encuentre dentro de este tipo de procesos no se vea avocada a su
liquidación. Las anteriores sentencias son manifestaciones de la adopción del
principio de conservación de la empresa, principio que debe observarse y
salvaguardarse. En este sentido, teniendo en cuenta que el Decreto 560 de 2020
está encaminado a fortalecer el régimen de insolvencia y a la protección de la
empresa, encuentra que está ajustado a la Constitución Política y en especial a
lo dispuesto en el artículo 215 de la misma.
La empresa es una organización que es
protegida por el Estado y cuenta con un amparo constitucional debido a que se
limitan las potestades del orden público para interferir en ella. En ese
sentido, al ser una garantía institucional la facultad legislativa del congreso
se encuentra limitada. Por lo tanto, el legislador, incluido el Gobierno con
facultades excepcionales, no puede expedir una norma que conlleve a la
destrucción de la empresa en recuperación. Por el contrario, cualquier norma
que persiga su recuperación debe ser bien acogida en nuestro ordenamiento,
siempre y cuando no se afecten los principios superiores.
El Decreto 560 de 2020 le otorga
competencia a algunos centros de conciliación y cámaras de comercio. Ello se
encuentra dentro de las facultades que tiene el Presidente de la República en
los estados de excepción. En cuanto al derecho tributario, las decisiones del
decreto están ajustadas a los requisitos señalados en el artículo 215 de la
Constitución Política que establece que los decretos emitidos con ocasión a los
estados de emergencia podrán establecer en forma transitoria nuevos tributos o
varias los existentes. En ese sentido el Decreto 560 de 2020 podría modificar
tributos; no obstante, el Decreto no varió los tributos, sino que cambió la
manera de recaudarlos por el estado, en aras de mejorar el flujo de caja de las
empresas.
9.
El
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia[140]: solicita la declaración de exequibilidad de las normas
objeto de análisis dado que las mismas no implican la violación de los derechos
de los trabajadores. Además de explicar el contenido del decreto, señala que
desde el punto de vista laboral, debe tomarse en consideración el artículo 53
de la Carta política el cual trae como principios fundamentales del derecho al
trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales y las facultades para conciliar y transigir sobre derechos inciertos
y discutibles.
Expresa que el decreto objeto de revisión
dispone en el artículo 3º la posibilidad que tiene el deudor de pagar en forma
anticipada a los acreedores no vinculados y titulares de pequeñas acreencias
que en su totalidad no superen el 5% del total del pasivo externo. Norma que
tiene como objetivo la satisfacción de créditos derivados de una relación
regida por el Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se considera ajustada a
la constitución. La disposición también posibilita el pago a proveedores; no
obstante, este no podrá exceder el 5% del pasivo, por lo que no se pone en
riesgo la satisfacción de las acreencias laborales, debido a que con estos
pagos el deudor pretende continuar con el funcionamiento de la empresa y
cumplir sus obligaciones, dentro de las que se encuentran las laborales.
Por su parte el artículo 4 del Decreto
560 trae mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial, dentro de
las que se encuentra la descarga de pasivos. No obstante, esta medida no podrá
afectar los derechos de acreedores laborales ni pensionados, por lo que la
desde la óptica del derecho al trabajo no existe razón para declarar su
inexequibilidad siempre que se entienda que en esta prohibición están incluidas
las obligaciones del empleador con el Sistema General de Seguridad Social.
El artículo 5º del Decreto prevé la
posibilidad de que el deudor pueda lograr la financiación mediante el
otorgamiento de garantías sobre sus activos; sin embargo, esta medida no podrá
perjudicar las acreencias de los trabajadores, debido a que el deudor debe
demostrar que los activos no comprometidos en las operaciones de crédito son
suficientes para el pago de las obligaciones alimentarias, pensionales,
salariales y prestaciones derivadas de los contratos de trabajo. Frente a esto
no tiene reparo alguno, siempre que se entienda que las obligaciones del
empleador con el Sistema General de Seguridad Social también son objeto de
protección y deben tenerse en cuenta al momento de conceder la autorización
para constituir la garantía.
En lo atinente a los mecanismos de
negociación previstos en los artículos 8º y siguientes del Decreto 560, señala
que, si bien se realizan modificaciones procesales a la normatividad ordinaria
sobre el proceso y acuerdo de reorganización dispuestos en la Ley 1116, no
existen cambios de tipo sustancial que conlleven a eventuales vulneraciones a
los derechos de los trabajadores. Expresa que si bien el parágrafo 1º del artículo
8 del Decreto 560 de 2020 permite al deudor suspender algunos pagos durante la
negociación, la misma norma dispone que no podrán aplazarse los salarios,
aportes parafiscales, obligaciones con el sistema de seguridad social. Además,
manifiesta que tal disposición no desconoce la prohibición prevista en los
artículos 215 de la Constitución en el sentido de no desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores durante los estados de excepción.
10.       La Universidad Colegio Mayor de Nuestra
señora del Rosario[141]: rindió concepto sobre la constitucionalidad del
Decreto Legislativo 560 de 2020 de la siguiente manera:
(i) Estudio del artículo 1º. Finalidad y
ámbito de aplicación de mecanismos extraordinarios de salvamento y
recuperación.
a. Síntesis de la norma. Este artículo establece
la finalidad y el ámbito de aplicación del decreto. Señala que tiene como
finalidad la recuperación y conservación de la empresa entendida como unidad de
explotación económica y fuente generadora de empleo. El ámbito de aplicación lo
restringe a las empresas afectadas con la emergencia económica, social y
ecológica, hasta un término de dos años desde su entrada en vigencia.
b. Contextualización. La protección del derecho de crédito es
una de las finalidades primordiales de los procesos de recuperación y la
protección del derecho de crédito ha sido una constante en la historia de la
legislación concursal colombiana. En este sentido, el sistema colombiano de
insolvencia comprende además del régimen de insolvencia empresarial, otros
regímenes que protegen los intereses de los ahorradores del sistema financiero,
la continuidad en la prestación de los servicios de salud, los servicios
públicos domiciliarios, la función pública que ejercen las autoridades del
Estado, la sostenibilidad fiscal de las entidades territoriales o la protección
al consumidor. En este sentido afirma que es un error asimilar empresas y
sujetos del régimen de insolvencia empresarial, toda vez que hay personas
naturales comerciantes, personas jurídicas, sucursales de sociedades
extranjeras y patrimonios autónomos que no desempeñan actividades
empresariales. De la misma manera, existen empresas que se encuentran
explícitamente excluidas del régimen de insolvencia empresarial, como las
actividades que realizan los sujetos mencionados en los numerales del 1 al 5 y
el 7 del artículo 3º de la Ley 1116 de 2006.
Explica que el régimen de insolvencia empresarial establece
tratamientos diferentes para las empresas que se encuentran en capacidad de
superar la crisis y para aquellas que no tienen posibilidad de recuperación.
Para los casos en que es posible salvar la empresa, la Ley 1116 de 2006 dispuso
el proceso de reorganización, con ocasión del cual el deudor socializa con sus
acreedores toda la información relacionada con la situación financiera y
patrimonial y pactan las condiciones en que la empresa podría seguir operando.
Por medio del proceso de liquidación judicial, se atiende la situación de las
empresas que no son viables o que intentaron recuperarse a través de un proceso
de reorganización sin éxito. En estos eventos se debe terminar la operación de
la empresa y la existencia de la persona jurídica que la desarrolla y se ofrece
a los acreedores, en la medida de lo posible, pagarse con la venta o
adjudicación de los bienes que conforman el activo de la empresa.
c. Diferencias entre la norma de
excepción y la legislación ordinaria. 1. El decreto omite la protección del crédito como
una de las finalidades fundamentales de los procesos de insolvencia. 2. El
decreto omite que un sistema de insolvencia comprende mecanismos de
recuperación y liquidación. 3. El decreto no establece el criterio de
agregación de valor como pauta de análisis para los deudores en concurso. 4. El
decreto restringe su ámbito de aplicación a las empresas. 5. El decreto
restringe su ámbito de aplicación a las empresas “que se han afectado como
consecuencia de la emergencia”.
d. Falta de conexidad material de la
exclusión del derecho de crédito como objeto de protección del Decreto. Manifiesta que las medidas del decreto al
desatender el derecho de crédito como elemento fundamental de la empresa carece
de conexidad material con las causas de la crisis. “Si la intervención del
Gobierno Nacional buscaba contener los efectos nocivos que la crisis de ciertas
empresas podría tener en la economía nacional, una parte fundamental de dichas
labores de contención se encuentran en la protección del crédito”, por
cuanto el incumplimiento de las obligaciones en forma masiva puede ocasionar un
gran número de insolvencias con grandes consecuencias en la economía. Estiman
que la empresa y el empleo no pueden tenerse como criterios únicos y deben
complementarse con el derecho de crédito.
e. Falta de motivación suficiente de la
exclusión del derecho de crédito como objeto de protección del Decreto. La medida contenida en el artículo 1º
carece de motivación suficiente para excluir el derecho al crédito y proteger
únicamente los escenarios recuperatorios. Indican que el derecho de
crédito es un derecho de rango constitucional por estar vinculado con el
derecho de propiedad y los derechos civiles a los que se refiere el artículo 58
de la Constitución Política. Por esa razón sus limitaciones en el marco del
estado de emergencia deben estar justificadas. “En esta medida, se advierte
que los distintos elementos que se incorporan el Decreto 560 de 2020 son
auténticas limitaciones al derecho de crédito, ideados en función de la
empresa, y en cuya determinación no intervino ningún ejercicio de motivación ni
de ponderación del Crédito”.
(ii) Estudio del artículo 2. Acceso
expedito a los mecanismos de reorganización
a. Síntesis de la norma. Modifica el trámite de admisión de las
solicitudes de reorganización. En aras de darle celeridad a los procedimientos
de reorganización, el juez del concurso solo debe verificar que el deudor
aporte los documentos completos, sin efectuar auditoría sobre su contenido o
exactitud. No obstante, en el auto admisorio el juez del concurso puede
requerir la ampliación, ajuste o actualización de los documentos aportados.
Estas modificaciones se aplican a los deudores afectados por las causas de la
emergencia económica, social y ecológica.
b. Contextualización de la norma revisada. La disposición se refiere a los
procesos de reorganización empresarial que tienen como propósito la
recuperación del deudor mediante un acuerdo entre sus acreedores externos e
internos. Los procesos de reorganización pueden ser iniciados a solicitud del
deudor, de oficio o por petición de sujetos interesados como los acreedores. En
el evento que quien presente la solicitud sea el deudor, la solicitud debe
estar acompañada por una extensa documentación. La Ley 1116 de 2006 dispone que
el juez del concurso tiene que calificar la solicitud, en el término poco
realista de 3 días siguientes a su presentación, en aras de admitirla y dar
apertura con ello al proceso de reorganización.
c. Falta de necesidad de la disposición. La legislación ordinaria contiene normas
semejantes a las previstas en el artículo 2º del Decreto 560 de 2020. La norma
mencionada se presenta como una disposición que busca simplificar la admisión
en los procesos de reorganización; no obstante, si se compara el artículo
segundo con la legislación ordinaria (artículo 14 de la Ley 1116 de 2006) se
concluye que el contenido de las dos disposiciones es prácticamente idéntico,
por lo que resulta jurídicamente innecesaria. Ahora, si bien el artículo 2 del
Decreto 560 de 2020 indica que el juez no efectuará auditoría sobre el
contenido o exactitud de los documentos aportados, es preciso señalar que el
artículo 14 de la Ley 1116 de 2006 no obliga al juez del concurso a realizar
auditoría respecto a la información presentada por el deudor. Desde el punto de
vista normativo no se evidencia simplificación que cumpla con los propósitos
del Decreto Legislativo, ni con las finalidades del decreto que declaró el
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. En este sentido, existe una
evidente falta de necesidad de la norma.
d. Falta de Motivación suficiente. La norma no demuestra una conexidad
entre las causas de la crisis y el establecimiento de un procedimiento con un
grado mayor de incertidumbre y con sanciones más gravosas para el deudor. Hay
dos aspectos sobre los que llaman la atención: primero, que no fijó un plazo
para atender el requerimiento; y segundo, que el incumplimiento a ese
requerimiento llevaría imponer “las sanciones a que haya lugar”.
Incumplir el requerimiento judicial no trae como consecuencia el rechazo de la
solicitud, sino la imposición de sanciones, y aun cuando la norma no las define
se entiende que son las “sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a
quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos” que dispone el
artículo 5 numeral 5 de la Ley 1116 de 2006. La falta de un término procesal
cierto y la agravación de las consecuencias por la no atención de los
requerimientos de información del juez del concurso no están acompañadas de una
motivación suficiente que justifique estas nuevas restricciones a los derechos
del deudor, en contravía de lo establecido en el artículo 8 de la LEEE y la
jurisprudencia constitucional.
(iii) Estudio del artículo 3.
Flexibilización en el pago de pequeños acreedores para mitigar su afectación
con el proceso de reorganización de la empresa
a. Síntesis de la norma. El artículo 3º del Decreto 560 de 2020
dispone que el deudor en reorganización podrá pagar pequeñas acreencias, esto
es, obligaciones que no superen el 5% de su pasivo externo, sin necesidad de
autorización del juez del concurso; no obstante, dentro de los 5 días
siguientes a la realización del pago deberá presentar un informe. Para
realizar esos pagos el deudor puede vender activos fijos que no superen el
valor de tales créditos sin que el juez del concurso los autorice; sin embargo,
el uso para fines distinto puede acarrear responsabilidad de los
administradores.
b. Contextualización. Explicó las características del régimen
ordinario para el pago de pequeñas acreencias por fuera de las reglas del
concurso.
c. Falta de necesidad y de
proporcionalidad. La Ley
1116 de 2006, modificada por la Ley 1429 de 2010 permitía el pago de pequeñas
acreencias sin limitarlas a una clase, categoría u origen. Sin embargo, el
Decreto 560 de 2020 restringe el pago de pequeñas acreencias a un grupo
particular de acreedores, como son los trabajadores y proveedores no
vinculados, es decir una pequeña parte de los acreedores de la primera y cuarta
clase. Además, dicho pago requería la previa autorización del juez del
concurso; no obstante, el Decreto 560 de 2020 elimina esta exigencia y solo
requiere la recomendación previa del promotor en aquellos casos en que se haya
designado este auxiliar de justicia.
A diferencia del régimen ordinario que
exigía la autorización del juez del concurso para la disposición de activos por
fuera del giro ordinario, el inciso segundo del Decreto 560 de 2020 permite al
deudor la venta de activos sin que se requiera que el juez la autorice. La
regulación no dispone de mecanismos de contradicción o control para la
disposición de activos.
(iv) Estudio del artículo 4. Mecanismos
de alivio financiero y reactivación empresarial.
a. Síntesis de la norma: El artículo 4º del Decreto 560 de 2020
dispone que en los acuerdos de reorganización puede pactarse: (i) la
flexibilización de los plazos para el pago de las acreencias; (ii) los
pagos a acreedores de distintas clases de forma simultánea o sucesiva; (iii)
otros mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial.
La norma trae tres figuras. Por medio de la capitalización de pasivos
los acreedores interesados pueden suscribir acciones o bonos de riesgo, que
deben venderse en el término del acuerdo y que pueden contener privilegios
económicos dentro de la sociedad deudora. A su vez en el evento en que
la valoración del deudor como empresa en marcha sea inferior al monto de sus
pasivos, los acreedores con vocación de pago pueden mediante la descarga de
pasivos, disponer la extinción de los demás créditos de los acreedores
externos e internos y reconfigurar el capital social. A través de los pactos
de deuda sostenible se puede llegar a un acuerdo en que algunos acreedores
financieros opten por la restructuración de sus obligaciones para ser
sustituidas por nuevos títulos y pagadas por fuera del acuerdo.
b. Contextualización. Los acuerdos de
reorganización buscan lograr una convención entre los acreedores externos e
internos del deudor para restructurar los plazos y condiciones para el pago de
los pasivos. Estos tienen como limitante las órdenes de prelación legal de los
créditos y la protección de los derechos de los sujetos de especial protección
constitucional como los niños, niñas y adolescentes, pensionados y los
trabajadores. Así mismo están sujetos al deber constitucional de no abusar del
derecho ni de la posición dominante.
c. Ausencia de conexidad
material: Las
normas sobre capitalización de pasivos plantean una reforma al régimen general
de sociedades que carece de conexidad con las causas de la crisis y con los
propósitos del decreto. Consagrar la posibilidad de emitir acciones y bonos de riesgo
refiriéndose a todos los tipos societarios los desnaturaliza por completo y los
asimila en su totalidad al régimen vigente para las sociedades por acciones
simplificadas de la Ley 1258 de 2008. Con ello remueve el elemento personalista
que caracteriza a las sociedades de personas y a los regímenes de cuotas y
partes de interés de las sociedades colectivas, limitadas y comanditarias. Al
otorgar la posibilidad de conferir privilegios económicos especiales a los
titulares de las acciones y bonos de riesgo se modifica el régimen económico de
los diferentes tipos sociales, así como las reglas especiales de los repartos
de dividendos y distribución de utilidades. La asignación de derechos de votos
especiales a las acciones y bonos de riesgo varia las reglas de participación
política de los socios en la administración y toma de decisiones. Las medidas
adoptadas en el artículo tercero atentan contra el orden público económico, en
la medida que da ciertas prerrogativas sin tener en cuenta las limitaciones en
la legislación societaria.
Uno de los propósitos del
Decreto 560 de 2020 es la recuperación de las empresas mediante mecanismos que
les permitan sobrellevar la cartera vencida, no obstante, los pactos de deuda
sostenible carecen de conexidad material con el mismo, debido a que a por medio
de ellos no se disponen de mecanismos de restructuración concursal de deudas
sino formas de exclusión de obligaciones que generan flujo paralelo de pagos y
pueden agravar la situación del deudor.
d. Ausencia de necesidad. La legislación ordinaria
cuenta con normas suficientes para que dentro de los acuerdos de reorganización
se efectúen capitalizaciones de pasivos, como las existentes en los artículos
41 y 42 de la Ley 1116 de 2006. Los instrumentos propuestos para la
descarga de pasivos no son necesarios para conjurar la causa de la crisis. La
ley ordinaria tiene mecanismos suficientes para descargar los pasivos del
deudor menos gravosos para los derechos de los acreedores externos e internos,
como la celebración de acuerdos recuperatorios dentro de la liquidación
judicial o resolutorios de la liquidación, de que trata el artículo 66 de la
Ley 1116 de 2006. Además, la disposición trae una sobreprotección a los
acreedores garantizados que no resulta necesaria para conjurar las causas de la
crisis.
e. Ausencia de
proporcionalidad. La descarga de pasivos genera restricciones que no resultan
proporcionadas en el contexto de una reorganización. El artículo 4 del Decreto
560 de 2020 prevé la descarga de pasivos, figura que consiste en extinguir como
obligación civil los saldos insolutos de los créditos reclamados en el concurso
y cuya satisfacción no es posible con el patrimonio del deudor. La descarga de
pasivos procede en caso de que el patrimonio del deudor sea negativo, esto es
que el valor de los pasivos supere el de los activos, el cual es calculado a
partir de la suma de los pasivos y la evaluación del deudor como empresa en
marcha.
En este evento, la norma
permite que un grupo específico de acreedores, los que tienen vocación de pago,
dispongan que las obligaciones a favor de los acreedores restantes se extingan,
e igualmente pueden decidir privar a los socios o accionistas de sus derechos
de participación en la sociedad, esto es, que la disposición admite que “un
grupo privilegiado de acreedores expropie a los demás acreedores de sus
derechos de crédito, y a los accionistas o socios de sus derechos de
participación social, sin ni siquiera darles voz ni voto en la celebración de
dicho acuerdo expropiatorio”. La norma reproduce el diseño, función
y estructura de una figura establecida para los procesos liquidatorios “el
acuerdo de adjudicación”, esto es el Decreto 560 de 2020 trae una
liquidación como un mecanismo de recuperación empresarial.
El Decreto 560 de 2020 agrava
en forma significativa la situación de los acreedores sin vocación de pago,
respecto del tratamiento que tendrían en un proceso liquidatorio porque (i) mantiene
nominalmente con vida una compañía que en la práctica ha sido liquidada,
cerrando el paso a los efectos que se derivarían de ella, (ii) rompe las reglas
de igualdad de los acreedores al otorgar una sobreprotección desmedida a los
acreedores titulares de garantías mobiliarias y (iii) cercena el derecho
eventual que tendrían los acreedores sin vocación de pago para que se reabra el
proceso liquidatorio con los activos que lleguen a recuperarse o aparecer con
posterioridad al cierre de la liquidación y a buscar la recuperación de los
saldos que habían quedado insolutos. En este sentido, elimina la posibilidad a
los acreedores descargados de recuperar su crédito.
f. Ausencia de motivación
suficiente.
El decreto no motiva adecuadamente las medidas establecidas en el artículo 4º,
toda vez que no expresa las razones por las cuales las medidas implementadas
efectivamente evitan la liquidación y la pérdida de puestos de trabajo, cuando
figuras como la descarga de pasivos corresponde a una autentica liquidación que
opera a través de la adjudicación a un grupo de acreedores.
g. Vulneración al principio
de igualdad y no discriminación. A su juicio, la disposición contiene reglas que vulneran
la igualdad de los acreedores y la prelación de créditos, en tanto se autoriza el
pago simultaneo a acreedores de distintas clases.
El inciso final del artículo 4º del
Decreto 560 de 2020 establece que los acuerdos de reorganización podrán
disponer “pagos a los acreedores de distintas clases de forma simultánea o
sucesiva”, lo cual permite que por convención de las partes se efectúe el pago
de los acreedores de diferentes clases en un mismo tiempo, sin que se requiera
esperar que se agote el pago de una clase para cancelar la acreencia de la
siguiente. Ante la crisis del deudor y el riesgo de que sus recursos no tengan
la capacidad de cubrir todo el pasivo, el legislador estimó necesario asegurar
el pago de ciertos acreedores con prelación de otros. Esta regla es un
desarrollo directo del principio constitucional de igualdad real.
En Colombia el régimen de prelación de
créditos se encuentra regulado en diferentes normas, es así que además de los
artículos 2488 a 2511 del Código Civil, existen otras disposiciones que han
regulado la prelación de créditos y modificado tales artículos, como la Ley 50
de 1990, la Ley 1098 de 2006, y los diferentes regímenes de insolvencia
contenidos ente otros, en la Ley 1116 de 2006, el Decreto 663 de 199, el Código
General del Proceso en cuanto a la insolvencia de persona natural y la Ley de
Garantías Mobiliarias 1676 de 2013. Existen otros créditos como los alimentarios,
las obligaciones pensionales y laborales que tienen una fuerte protección
constitucional y legal.
En este entendido cualquier disposición
que permita que un acuerdo de reorganización altere las clases, la concurrencia
en el pago de créditos de diferente tipo o la introducción de más órdenes de
los legalmente determinados, vulnera el principio de igualdad y prelación
constitucional, y legal de créditos.
La legislación ordinaria de manera
excepcional ha permitido que los acuerdos de insolvencia flexibilicen los
órdenes de prelación de créditos a fin de facilitar las condiciones de
recuperación; no obstante, para ello es necesario el consentimiento del
acreedor afectado y el establecimiento de mayorías calificadas en la votación
del acuerdo y la sujeción a límites respecto a créditos que no pueden ser
flexibilizados, en aras a salvaguardar a los acreedores de especial protección
constitucional y legal. Por lo anterior, el Decreto 560 de 2020 vulnera el
principio de igualdad constitucional, toda vez que al permitir el pago
concurrente de créditos de distintas clases, abre la puerta para que se
modifiquen los órdenes de prelación de créditos con la sola mayoría simple de
los acreedores, sin ningún límite de carácter sustancial
La descarga de pasivos rompe el principio
de igualdad, pues priva de votos a los acreedores perjudicados con la medida. Quebranta el principio de igualdad de
todos los acreedores de la reorganización al importar criterios de la
liquidación, como el voto por acreedores con vocación de pago y priva de voz y
voto a los acreedores afectados con la medida. Además, es una auténtica
expropiación de derechos y afecta a los acreedores, socios o accionistas que “verán
cancelados sus derechos sin contrapartida alguna”.
Los pactos de deuda sostenible rompen con
el principio de igualdad pues al excluir a los acreedores financieros del
acuerdo, permiten su pago sobre el resto de los créditos privilegiados. Dicha figura permite que los acreedores
financieros que se acojan a ella establezcan cronogramas de pago que se
anticipen al pago de las obligaciones de naturaleza pensional, laboral o
fiscal, y además admite que los créditos quirografarios a favor de los
acreedores financieros se paguen por encima de los proveedores de cuarta clase.
La medida mencionada, en su concepto,
desatiende las reglas de prelación de créditos que constituyen una expresión
del derecho a la igualdad en los procedimientos concursales. Finalmente, los
pactos de deuda sostenible rompen con el principio de igualdad, debido a que
privan de votos a los acreedores perjudicados con la medida. En este tipo de
acuerdos un solo acreedor financiero que tenga más del 60% de los votos de
dicha categoría de acreedores puede decidir válidamente colocar su pago por
encima de los pensionados, los trabajadores, el fisco o de los demás
acreedores. En este contexto tal disposición viola el principio de igualdad y
perjudica a los acreedores que no tienen ni voz ni voto en este tipo de
acuerdos.
h. Carencia de motivación de
incompatibilidad. La
norma suspende la vigencia de varias disposiciones de la Ley 1116 de 2006 sin
justificación real ni aparente. El artículo 4º del Decreto 560 de 2020 modifica
el artículo 41 de la Ley 1116 de 2006, el cual establece las condiciones para
modificar la prelación de créditos en el acuerdo. No obstante, al revisar la
motivación del Decreto Legislativo no se encuentra ninguna explicación que
justifique directa o indirectamente la suspensión de las reglas ordinarias
establecidas en el artículo 41 de la Ley 1116 de 2006, ni que demuestre la
incompatibilidad de esta disposición con el estado de excepción. En este
sentido considera que debe declararse inexequible el permiso para pactar pagos
concurrentes de distintas clases de acreedores, por constituir una vulneración
a lo dispuesto en el artículo 12 de la LEEE.
(v) Estudio del artículo 5. Estímulos a
la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de
reorganización.
a. Síntesis de la norma. El artículo 5º del Decreto 560 de 2020 le
otorga facultad al deudor para que durante la etapa de negociación del acuerdo
y sin necesidad de autorización por parte del juez del concurso, solicite la
financiación de su operación a través de créditos, los cuales se pagarán como
gastos de administración. En el evento de que el deudor no obtenga dicho
crédito puede solicitar la autorización del juez del concurso para constituir
garantías sobre sus activos. Así mismo, el juez puede autorizar la
constitución de una garantía sobre bienes previamente garantizados desplazando
la preferencia que tenía este acreedor.
b. Contextualización. Precisa que la financiación de la compañía durante el
trámite de la reorganización es un asunto importante para la subsistencia de la
empresa y el buen suceso de la negociación, particularmente cuando la crisis es
producto de problemas de iliquidez y no de insolvencia. En este sentido, la Ley
1116 de 2006 al considerar necesario la obtención de recursos frescos para la
operación generó estímulos para los acreedores que otorgaran créditos. Sin
embargo, dicha normatividad no tiene disposiciones expresas durante la
negociación del acuerdo de reorganización. En caso de que estos créditos se
otorgaran era necesaria la autorización expresa del juez y las cuotas de estos
créditos tendrían que pagarse como gastos de administración en caso de que
fueran posteriores al inicio del proceso. En dicho evento, la legislación
ordinaria conserva la prelación de pago de obligaciones a favor de los sujetos
de especial protección constitucional y legal.
c. Falta de necesidad de la norma. La legislación ordinaria prevé
mecanismos adecuados y menos gravosos para que el deudor obtenga autorizaciones
del juez del concurso. Señala que la decisión adoptada en el artículo 5º del
Decreto 560 de 2020 no es necesaria, debido a que el artículo 17 de la Ley 1116
de 2006 le otorga al deudor la posibilidad de hacer uso de solicitudes de
autorización que no exigen ningún tipo de requisito para su estudio y
procedencia, y son resueltas de plano por el juez sin que se requiera de un
trámite previo. Además, indican que la medida tomada en el decreto dispone de
requisitos de fondo y de trámite que conllevan a que lo establecido en tal
disposición sea más gravosos para el deudor y en general para el concurso.
d. Contradicción de la norma con
disposiciones específicas de la Constitución Política. La medida adoptada establece la
posibilidad de que el juez del concurso “prive de la prelación de primer
grado que correspondía al acreedor garantizado que había constituido su garantía
con anterioridad al concurso”. Situación que desconoce los derechos de
preferencia y persecución derivados de una prerrogativa real de garantía,
desatendiendo la protección constitucional que se otorga al derecho de
propiedad.
(vi) Estudio del artículo 6. Salvamento
de empresas en estado de liquidación inminente.
a. Síntesis de la norma. El artículo 6º establece que, en los
procesos de liquidación judicial las empresas con patrimonio negativo pueden
evitar la venta y adjudicación en especie de los activos, mediante una oferta
de compra efectuada por parte de cualquier acreedor.
b. Falta de conexidad material. Esta decisión carece de conexidad
material con los fines del Decreto, debido a que no es una medida de prevención
o salvamento “sino en un mecanismo tardío para la resurrección de una
sociedad en un estado avanzado de liquidación”.
c. Falta de necesidad. La medida adoptada en el artículo 6º del
Decreto 560 de 2020 es innecesaria para alcanzar las finalidades establecidas
en el Decreto Legislativo, toda vez que existen disposiciones en la legislación
ordinaria que permiten alcanzar tales objetivos como la establecida en el
artículo 2.2.2.9.5.1. del Decreto único Reglamentario 1074 de 2015. Igualmente,
la adquisición de la empresa en marcha o de los activos puede alcanzarse
mediante un acuerdo de reorganización durante la liquidación judicial, o a
través de enajenación de los activos del deudor en liquidación como empresa en
marcha en estado de funcionamiento en bloque.
d. Falta de proporcionalidad. Indica que la exigencia de un patrimonio
negativo es exagerada y desproporcionada y solo sería procedente aplicar tal
medida en casos extremos. Considera desproporcionado que la oferta solo
deba presentarse en una oportunidad tan restrictiva como lo establece el
Decreto y que el oferente deba realizar el depósito del valor de los créditos
antes de la aprobación judicial
(vii) Estudio del Artículo 7.
Preservación de la empresa, el empleo y el acuerdo de reorganización.
a. Síntesis de la norma. El artículo 7º del Decreto 560 de 2020
trae medidas excepcionales con el fin de evitar que se tengan como incumplidos
los acuerdos no ejecutados durante los meses de abril a junio de 2020 y los que
estén en mora por un lapso inferior a tres meses.
b. Falta de conexidad material. La norma se refiere a acuerdos en
ejecución de deudores cuya insolvencia fue originada por las mismas causas de
la emergencia. El tiempo indicado por la norma no puede corresponder
cronológicamente a los acuerdos de sociedades cuya crisis tuvo origen en las
mismas causas de la emergencia económica, social y ecológica. En este sentido,
debe entenderse que tal disposición hace referencia a los acuerdos en ejecución
para el tiempo de la crisis, sin importar la causa que originó la insolvencia
del deudor.
c. Inconstitucionalidad por violación al principio de no
discriminación. El decreto se circunscribe a los deudores cuya crisis se
ocasionó por las causas del Decreto de la Emergencia, sin que se pueda aplicar
a otros deudores que no están en estas circunstancias pero que podrían verse
afectados por la paralización de la economía ocasionada por la pandemia
Covid-19.
(viii) Estudio del artículo 8º.
Negociación de emergencia de acuerdos de reorganización.
a. Síntesis de la norma: La medida consiste en la creación de un
trámite de negociación de deudas que concentra en un tiempo de tres meses las
etapas de contradicción de la información presentada por el deudor y la de
negociación del acuerdo de reorganización.
b. Inconstitucionalidad por contradicción
específica con disposiciones constitucionales. La disposición analizada infringe las
normas superiores sobre independencia y autonomía de las autoridades
jurisdiccionales. Desconoce
las disposiciones constitucionales sobre separación de las ramas del poder
público, independencia y autonomía de los funcionarios que desempeñan funciones
jurisdiccionales, así como las reglamentarias del Consejo Superior de la
Judicatura. La disposición analizada infringe las normas superiores
sobre reserva legal para la regulación de procedimientos jurisdiccionales.
El régimen de insolvencia empresarial es una materia que cuenta con reserva
legal para la determinación de los procedimientos, la cual no puede ser
desconocida por el Presidente de la República como legislador de emergencia, ni
por la Superintendencia de Sociedades con entidad designada para completar los
vacíos legales en que haya incurrido aquél.
c. Inconstitucionalidad por violación al
principio de no discriminación: El decreto restringe la aplicación de sus normas a los deudores
afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 de 17 de marzo de
2020 dejando al margen a aquellos deudores afectados por la paralización de la
economía ocasionada en virtud de la pandemia de la Covid-19.
d. Vulneración del principio de
proporcionalidad:
-Ausencia de proporcionalidad en la
determinación de las consecuencias de no asistir a la audiencia o de no
sustentar las objeciones en ella. La normatividad entiende desistida las objeciones y
observaciones presentadas por los acreedores en el evento de que no asistan a
la audiencia o las sustenten. Es desproporcionada respecto de la situación de
los acreedores objetantes, debido a que no se tuvo en cuenta que (i) en
los procedimientos de insolvencia no se requiere de defensa técnica ni actuar a
través de un abogado; (ii) el Decreto 560 de 2020 mantiene las mismas
reglas de competencia que la Ley 1116 de 2006, esto es que la Superintendencia
de Sociedades es la única autoridad competente para conocer de los procesos de
insolvencia de personas jurídicas y es probable que un gran número de procesos
de insolvencia se tramiten en la ciudad de Bogotá sin tener en cuenta el
domicilio social de las compañías en reorganización  de emergencia; y (iii) el
Decreto 560 de 2020 fue proferido en circunstancias de distanciamiento social y
prevención del contagio del Covid-19 que implican que para asistir  a las
audiencias y diligencias se requiere que las partes cuenten con mecanismos
tecnológicos.
Estiman que lo pertinente, es que el juez
del concurso como garante de la legalidad y en desarrollo del principio de
oficiosidad derivado de los procesos concursales ofrezca una solución a las
objeciones y solicitudes presentadas por los acreedores, independientemente de
que se encuentren presentes o representados en la audiencia.
-Ausencia de proporcionalidad por la
imposibilidad de decretar el levantamiento de medidas cautelares, ni siquiera
en los casos de urgencia necesidad o conveniencia. El parágrafo del artículo 1º dispone que
en este tipo de trámites el juez de concurso deberá abstenerse de levantar
medidas cautelares, disposición que perjudica a los deudores que ingresen a una
reorganización de emergencia con medidas cautelares decretadas sobre créditos,
activos circulantes, depósitos de dinero en cuentas bancarias o dividendos y
utilidades de sociedades en las que tenga inversiones.
- Ausencia de proporcionalidad por las
consecuencias previstas para los casos en que el deudor no complete los
documentos de la solicitud de negociación de emergencia. La legislación ordinaria establece que la
falta de atención al requerimiento del juez del concurso para completar los
documentos genera el rechazo de la solicitud, lo que significa que una vez en
firme la providencia el deudor puede presentar nuevamente la solicitud. Por
su parte el Decreto 560 de 2020 dispuso que en los casos en que el deudor no
responda el requerimiento o complete la documentación en el tiempo indicado, se
dará aplicación a las consecuencias del fracaso de la negociación, esto es, que
no pueda intentar nuevamente la negociación de emergencia dentro del año
siguiente a la terminación del trámite por esa razón.
(ix) Estudio del artículo 9.
Procedimientos de recuperación empresarial en las cámaras de comercio
a. Síntesis de la norma. La disposición consagra la posibilidad de
que el deudor acuda a las cámaras de comercio para realizar un trámite de
recuperación, el cual se regirá por un reglamento expedido por Confecámaras.
Los acuerdos a que se lleguen deben ser validados por parte del juez del
concurso y las observaciones presentadas por los acreedores pueden ser
resueltas por el juez del concurso o a través de un mecanismo alternativo de
solución de conflictos.
b. Ausencia de proporcionalidad de la
norma. La disposición
permite que el deudor imponga a los acreedores su voluntad de adherir al
régimen previsto en el reglamento de la Cámara de Comercio, o al arbitramento
para la solución de objeciones y observaciones. Consideran que las partes en el
proceso pueden enfrentarse a una situación de desequilibrio en caso de que se
les llegue a imponer, sin contar con su consentimiento, el mecanismo
alternativo de solución de conflictos dispuesto en el artículo 9 del Decreto
560 de 2020. Por ello estiman que la constitucionalidad de la norma debe quedar
condicionada a que la adhesión al reglamento de la cámara de comercio sea un
hecho voluntario del deudor y de la totalidad de los acreedores.
(x) Estudio del artículo 10. Fracaso del
trámite o procedimiento
a. Síntesis de la norma. La medida dispone que el fracaso de los
procedimientos dispuestos en los artículos 8º y 9º del Decreto 560 de 2020
conlleva a la terminación del trámite y la imposibilidad de iniciar otro dentro
del año siguiente, sin perjuicio de que el deudor pueda solicitar la apertura
de un proceso de insolvencia empresarial establecido en la Ley 1116 de 2006.
b. Concepto sobre la norma. Reitera lo indicado para el artículo 8º
en relación con la falta de proporcionalidad, toda vez que las consecuencias
del fracaso del trámite deberían consistir en un simple rechazo de la solicitud
por no haber atendido el requerimiento del juez. Consideran que el límite
establecido para acudir nuevamente a este tipo de procedimiento puede generar
una barrera a la recuperación de las empresas.
(xi) Estudio del artículo 11.
Aplicación de la Ley 1116 de 2006
La Ley 1116 de 2006 dispone un trámite
jurisdiccional para la gestión de la insolvencia empresarial y por ello no es
posible aplicar ni principal ni en forma subsidiaria las reglas procesales a un
procedimiento privado que se lleva a cabo ante las cámaras de comercio.
Únicamente serían aplicables las disposiciones sustanciales.
(xii) Estudio de los artículos 12, 13 y
14. Disposiciones tributarias
No se encuentra reparo alguno de
constitucionalidad que vicie o condicione la constitucionalidad de los
artículos 12, 13 y 14 del Decreto 560 de 2020 en la medida que tales decisiones
establecen estímulos tributarios para los deudores en insolvencia.
(xiii) Estudio del artículo 15.
Suspensión temporal
Suspensión de la causal de incapacidad de
pago inminente (artículo 9 parcial de la Ley 1116 de 2006
a. Síntesis de la norma. La decisión consagra la suspensión por 24
meses del supuesto de “incapacidad de pago” para solicitar el inicio del
proceso de reorganización.
b. Ausencia de conexidad material. La norma persigue fines distintos de los
que motivaron la declaratoria de emergencia. La verdadera finalidad de la norma
no se encuentra en la superación de la crisis producida por el Covid-19 sino en
la descongestión de la Superintendencia de Sociedades. Si bien podría ayudar a
mejorar el rendimiento del juez del concurso para enfrentar la crisis
económica, no es fundamento para afectar los derechos de las empresas y sus
acreedores, suprimiendo la posibilidad de acudir a los trámites de insolvencia
empresarial establecidos en la Ley 1116 de 2006.
c. Ausencia de motivación de
incompatibilidad. La
norma suspende la vigencia de una disposición ordinaria sin haber demostrado si
ésta resulta incompatible con el estado de excepción. El Decreto 560 de 2020 no
explica las razones por las cuales la causal de reorganización por incapacidad
de pago inminente resulta incompatible con los supuestos que motivaron la
declaratoria del estado de emergencia. Por tal motivo considera que la
disposición contraría los mandatos del artículo 12 de la LEEE y debe ser
retirada del ordenamiento jurídico.
Suspensión del trámite de liquidación por
adjudicación (artículos 37 y 38 de la Ley 1116 de 2006).
Dado que las normas del trámite de
liquidación por adjudicación suspenden reglas para los casos de fracaso de la
negociación de un acuerdo de reorganización, y establecen consecuencias más
graves que las dispuestas para la liquidación judicial, no advierte vicio de
constitucionalidad al suspender tal disposición.  No obstante, debido a
que el Decreto 560 no señaló las consecuencias del fracaso de la negociación de
los acuerdos de reorganización la Corte debería determinar que ante la
suspensión de la vigencia de los artículos 37 y 38 de la Ley 1116 de 2006
tendrían que aplicarse en esos casos las reglas de liquidación judicial.
Suspensión de la causal de disolución por
pérdidas de las sociedades anónimas y de las sociedades por acciones
simplificadas (artículos 457 del Código de Comercio y 35 de la Ley 1258 de
2008)
a. Síntesis de la norma. La medida consiste en la suspensión por
24 meses de las causales legales de disolución por pérdidas de las sociedades
por acciones, anónima y por acciones simplificadas.
b. Contextualización de la norma revisada.
La causal de disolución
por pérdidas tiene como finalidad preservar la sanidad de la empresa y que se
extienda un estado de insolvencia que resulte perjudicial para los acreedores
externos y los accionistas.
c. Vulneración al principio de igualdad. Las medidas de suspensión establecidas
por la norma solo comprenden a las sociedades anónimas y por acciones
simplificadas dejando por fuera a las sociedades colectivas, en comandita
simple y por acciones, y de responsabilidad limitada pese a que también cuentan
con reglas que establecen causales de disolución por pérdidas. Por esta
razón en caso de que la Corte decida que la suspensión es ajustada a la Constitución
deberá extenderla a los demás tipos societarios.
d. Ausencia de motivación de
incompatibilidad. La
norma suspendió la vigencia de una disposición ordinaria sin haber demostrado
si ésta resulta incompatible con el estado de excepción. No se exponen las
razones por las cuales la causal de disolución por pérdidas de las sociedades
por acciones resulta incompatible con los supuestos que motivaron la
declaratoria de emergencia.
Suspensión de la obligación de denunciar
la cesación de pagos cuando ésta comparta las causas que motivaron la
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (artículo 19.5 del
Código de Comercio)
a. Síntesis de la norma. La disposición establece la suspensión
por 24 meses de la obligación prevista en el artículo 19 numeral 5º del Código
de Comercio de denunciar la cesación en el pago corriente de sus obligaciones
cuando esta situación se haya producido con ocasión a las mismas causas que
motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia.
b. Contextualización de la norma revisada.
La norma suspendida hace
referencia a la obligación de todo comerciante de dar a conocer sus
dificultades al juez del concurso a fin de que se pueda dar inicio a un trámite
de insolvencia de manera oportuna. La obligación del comerciante de denunciar
la cesación en el pago de sus obligaciones corrientes es una derivación básica
del principio constitucional de buena fe establecida en el artículo 83 de la
carta política.
c. Ausencia de conexidad material. La suspensión del deber de denunciar la
cesación de pagos no se relaciona con la Emergencia, ni con los fines del
Decreto. La vigencia de la obligación establecida en el artículo 19 numeral 5º
del Código de Comercio es importante para lograr que los comerciantes soliciten
a tiempo el inicio de un proceso concursal, deber que se encuentra acorde con
las motivaciones del Decreto Legislativo, razón por la cual es contradictorio
que el mismo decreto suspenda esta obligación. Advierten que con esa suspensión
se persigue un propósito distinto a aquél que motivo la declaratoria del estado
de emergencia, que sería descongestionar a la Superintendencia de Sociedades.
d. Ausencia de finalidad. La norma no busca conjurar las causas de
la crisis sino ocultarlas. La suspensión del deber de denunciar la cesación de
pagos no es una decisión que se encuentre dirigida a enfrentar la crisis, toda
vez que pretende evitar que los empresarios acudan al juez del concurso y a los
procesos de insolvencia.
e. Ausencia de necesidad. Suspender la obligación de denunciar la
cesación de pagos no contribuye a superar las causas de la crisis. Por el
contrario, las agrava. La suspensión mencionada permite a los deudores aplazar
el inicio del trámite de insolvencia e incentiva el agravamiento de la crisis.
f. Ausencia de motivación de
incompatibilidad. La
norma suspendió la vigencia de una disposición ordinaria sin haber demostrado
si ésta resulta incompatible con el estado de excepción. En el Decreto 560 de
2020 no existe una motivación directa ni indirecta que justifique la suspensión
del deber de denunciar al juez del concurso el estado de insolvencia, así como
tampoco razones de incompatibilidad de dicha norma con el estado de emergencia.
(xiv) Estudio del artículo 16. Vigencia
En cuanto a la vigencia no tienen ninguna
objeción que vicie su constitucionalidad en la medida en el que el artículo
expresa que el decreto rige a partir de su publicación.
En atención a lo expuesto solicitan a la
Corte Constitucional declarar (a) la inexequibilidad de los artículos 2, 3, 4
(numerales 1º, 2º y 3º), 5º, 6º y 15 (nums. 1, 3 y 4); (b) la exequibilidad
condicionada de los artículos 1, 4 inciso inicial, 7, 8 y 9; y (c) la
exequibilidad de los artículos 10, 11, 12, 13, 14, 15 num 2 y 16.
11.
Romeo Pedroza
Garcés: solicitó la
exequibilidad condicionada del artículo 9º del Decreto 560 de 2020 en el entendido que la
competencia otorgada al árbitro es solamente para decidir objeciones o
controversias entre el deudor y sus acreedores.
Señala que la pandemia y las medidas
adoptadas para su mitigación han generado una crisis en la economía que debe
ser conjurada por el Estado a través de mecanismos de excepción. Si bien, en términos
generales, las medidas adoptadas son útiles para conjurar la crisis económica e
impedir la extensión de sus efectos, algunas normas contrarían dicho objetivo y
discriminan injustificadamente a algunos actores como los acreedores vinculados
y privilegian a otro grupo de acreedores como los garantizados.
a. Discriminación de acreedores
vinculados en el artículo 3º del Decreto 560 de 2020. El artículo 3º trata en forma desigual a
un grupo de trabajadores y proveedores que se encuentran en las mismas condiciones
laborales y contractuales de los demás acreedores. No existe una razón
constitucional que legitime el trato desigual entre un trabajador vinculado y
uno que no tiene tal condición. Estima que no es admisible que se pague
a todos los pequeños proveedores, exceptuando a aquellos que, aunque se
encuentren en la misma circunstancia tengan relación de parentesco con el
empresario en crisis.
b. Indebida protección de acreedores
garantizados. El
artículo 3º inciso segundo, artículo 4º numeral 2.3, artículo 5º numeral 3 y el
artículo 6º inciso 6 y 8, consagran privilegios y una protección especial a los
acreedores garantizados. Tales medidas no tienen como objetivo conjurar la
crisis y mucho menos impedir la extensión de sus efectos. Indica, que no es constitucionalmente
aceptable que el decreto trate de manera fuerte a los accionistas de las
sociedades y privilegie en forma desmedida a los acreedores garantizados hasta
el grado de equipararlos con los acreedores laborales, pensionados y de
seguridad social. Toda vez que las normas mencionadas son creadoras de
privilegios para las garantías reales desconoce los criterios mínimos fijados
por la Corte Constitucional en la sentencia C-145 de 2018.
c. Indebida extensión de competencia
arbitral en el artículo 9º del Decreto 560 de 2020. El alcance del inciso final del artículo
9º del Decreto 560 de 2020 debe ser objeto de revisión por parte de la Corte a
fin de evitar que su aplicación contraríe a la Constitución. Señala que
la disposición mencionada establece la posibilidad de que las controversias u
objeciones presentadas por las partes sean resueltas por un árbitro; sin
embargo, se ha venido entendiendo que el inciso final del artículo 9 autoriza
trasladar a un árbitro la competencia de validación.
12.
Instituto
Colombiano de Derecho Tributario –ICDT-[142]
Indica que la exclusión de la retención
en la fuente del impuesto de renta para las empresas en proceso de
reorganización empresarial o que hayan celebrado acuerdo de reorganización y se
encuentren ejecutándolo, es coherente con el objetivo de mejorar el flujo de
caja de tales empresas, pues si dicha retención se elimina, el contribuyente
contará con mayores recursos de efectivo y se le facilitará el cumplimiento de
sus obligaciones. Agregan que igual razonamiento es pertinente respecto de la
eliminación del anticipo por el año gravable de 2020, el cual “debe pagarse
con el impuesto por el año gravable 2019, conforme a las declaraciones de renta
y liquidaciones privadas por dicho año, que se presentarían en los próximos
meses”.
Respecto de la retención sobre el
impuesto de ventas, señala que tal retención era equivalente al 15% del
impuesto, conforme al artículo 437-1 del inciso 2° del E.T, por lo cual, si la
retención se eleva al 50% del impuesto, el responsable del pago del impuesto
tendrá menos liquidez de caja entre la fecha del pago realizado por el
adquirente de los bienes o servicios y la fecha de la presentación de la
declaración de ventas por parte del vendedor de los bienes o prestador de los
servicios. Por tanto, dicha medida no está destinada a “conjurar la crisis o
impedir la extensión de sus efectos”, dado que al elevar la retención al
50% el responsable del pago del impuesto tendrá menos liquidez de caja. No
obstante, la intervención destaca que algunos de los integrantes del Consejo
Directivo del Instituto advirtieron “la circunstancia que se genera en razón
a que el responsable del IVA debe declarar y pagar el IVA causado aunque no
haya recibido el pago de las sumas adeudadas por la venta de bienes o
prestación de servicios”. Conforme a ello y “[a]nte esta situación, que
es la que seguramente afecta a los contribuyentes en procesos de reorganización
empresarial o que estén cumpliendo los acuerdos respectivos, resulta más
conveniente para el responsable del IVA haber soportado una retención del 50%
del IVA y no del 15%”.
Indica que la que la exclusión de la
renta presuntiva para los contribuyentes por el año 2020 carece de relación
directa y específica con el problema que trata de resolverse y destacan que “[s]i
la exclusión de la renta presuntiva fuera por el año gravable 2019, los
contribuyentes beneficiados podrían tener un ahorro de caja al presentar su
declaración de renta en los próximos meses”. A pesar de lo anterior el
escrito advierte que “[a]lgunos integrantes del Consejo Directivo
advirtieron que la medida resultaría exequible si se tiene en cuenta que los
efectos económicos adversos de la crisis sanitaria no se restringirán al año en
curso y que de conformidad con las regulaciones tributarias que aplican en los
estados de emergencia económica, las medidas pueden tener efecto incluso
durante la vigencia fiscal siguiente”.
13.
Diana Lucía
Talero Castro
Alude al procedimiento de recuperación
empresarial de la Ley 1116 de 2006, indicando que ésta preveía un mecanismo de
validación de acuerdos extrajudiciales de reorganización, mediante el cual los
deudores negocian con sus acreedores un acuerdo que después, con el fin de
extender sus efectos a los acreedores ausentes y disidentes, se validaba por el
juez concursal, a través del proceso judicial previsto en el artículo 84 de la
citada ley. Señala que siendo la insolvencia parte de los mecanismos de
ejecución y teniendo como objetivo la protección de todos los acreedores, la
función del derecho de la insolvencia se debe traducir en la conservación de
empresas viables y la búsqueda de la satisfacción de las obligaciones de todos
los acreedores, tratando que las pérdidas sean menores para los involucrados y
el reparto sea más equitativo. Es así como el artículo 9° del Decreto 560
introduce al régimen de insolvencia empresarial un procedimiento complementario
de recuperación, con la posibilidad de incrementar la capacidad y la cobertura
de los procedimientos, a través de la asignación de los procedimientos a las
Cámaras de Comercio quienes podrán atenderlos en todo el territorio nacional.
Indica que el procedimiento de
recuperación empresarial no tiene un antecedente en el régimen de insolvencia
colombiano. La modalidad prevista en el régimen de la Ley 1116 de 2006 es la
validación de acuerdos extrajudiciales de reorganización. En su celebración no
participa ninguna autoridad o entidad, mientras que en el nuevo procedimiento
participa la cámara de comercio, quien provee el mediador como facilitador de
las partes en el logro del acuerdo. Menciona que una de las razones para
otorgarle competencia a las Cámaras de Comercio fue la de “(…) tener mayor
capacidad y cobertura y así atender a los deudores afectados por las causas que
motivaros la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 (…) en atención a
que la jurisdicción de las 57 Cámaras de Comercio será la establecida en el
Decreto 622 de 2000 que abarca la totalidad del territorio nacional”.
En su concepto (i) las Cámaras de
Comercio son expertas en la legislación mercantil; (ii) promueven la
formalización y el fortalecimiento del tejido empresarial; (iii) asisten en la
negociación al sector empresarial afectado por la insolvencia; y (iv) ofrecen
servicios propios de los métodos alternos de solución de conflictos como
centros de arbitraje, conciliación y amigable composición. Por consiguiente,
considera que la cámara de comercio ostenta competencia para adelantar los
procedimientos de recuperación empresarial. En adición a ello ya habían tenido
funciones en materia de insolvencia empresarial según la Ley 550 de 1990.
Menciona que la mediación es el método
alternativo de resolución de controversias más expedito e informal para lograr
el acuerdo entre el deudor y sus acreedores. Con la ayuda del mediador, experto
en resolución de conflictos y en insolvencia empresarial, las partes pueden
discutir la calificación y graduación de créditos y la propuesta de acuerdo de
pago presentados por el deudor al momento de la solicitud. Por tal razón es
importante que el mecanismo al cual se refiere el Decreto Legislativo sea el de
mediación, como técnica de negociación que facilita la celebración del acuerdo
de recuperación empresarial.
En cuanto a la naturaleza del
procedimiento de recuperación empresarial señala que, dada la complejidad en
los procedimientos de insolvencia y el largo tiempo que se toman en la
resolución de una controversia, era necesaria la introducción de este tipo de
procedimiento. Reconoce la importancia de la celeridad y la posibilidad de
contar con alternativas para resolver los conflictos entre el deudor y los
acreedores que no suscribieron o votaron negativamente el acuerdo. Agrega
también que las Cámaras de Comercio atenderán la insolvencia empresarial de los
sujetos excluidos de la aplicación de la Ley 1116 de 2006 listados en su
artículo 3, y que no cuentan con un procedimiento especial de recuperación
empresarial.
Precisa que la competencia otorgada para conocer
de los procedimientos de recuperación empresarial no corresponde a los centros
de conciliación de las Cámaras de Comercio sino a las Cámaras de Comercio como
entidades promotoras, pues la jurisdicción de los centros de conciliación no
abarca la totalidad del territorio nacional y no garantiza la cobertura del
procedimiento. Adicionalmente, indica que cualquier centro de conciliación
podrá ofrecer sus servicios de mediación para celebrar acuerdos extrajudiciales
de reorganización, que luego podrán ser validados a través del proceso judicial
previsto en el artículo 84 de la Ley 1116 de 2006, sin necesidad de
otorgamiento de una facultad legal y sin necesidad de procedimientos reglados
por parte de la Superintendencia de Sociedades.
14.
Confederación
Colombiana de Cámaras de Comercio –CONFECÁMARAS-[143]
Expresa que el Decreto 417 dejó
establecida la naturaleza y alcance de la crisis que dio lugar a la Emergencia,
lo cual representa una amenaza para la salud pública, ya que el brote del
COVID-19 conlleva graves afectaciones al sistema económico con serias
implicaciones sobre el aparato productivo, el trabajo y el ingreso nacional. Las
medidas sanitarias han generado impactos adicionales sobre la actividad
económica y laboral que se reflejan en cifras de decrecimiento económico y en
las tasas de desempleo formal e informal, problemas de ingreso y flujo de caja
que derivan para las empresas en cadenas de incumplimientos de pagos y
obligaciones, y deterioro de las relaciones financieras entre deudores y
acreedores.
Señala que el decreto 560 de 2020 tiene
una conexidad teleológica, material y sistemática con la emergencia. Tal
decreto (i) es una respuesta a la crisis empresarial, laboral y crediticia
generada por el brote pandémico del Covid-19; (ii) busca desarrollar un sistema
de recuperación empresarial que facilite la preservación de la empresa y el
empleo; y, (iii) mejora las condiciones de crédito para afrontar eficazmente la
crisis empresarial e impedir su extensión; (iv) adopta diferentes medidas con
el propósito, entre otras cosas, de brindar alivio con la caja y enfrentar la
situación de los deudores admitidos a un proceso de reorganización empresarial.
Indica que tanto las negociaciones de
emergencia de acuerdos de reorganización como el procedimiento expedito
de recuperación empresarial ante las Cámaras de Comercio, se dirigen a (i)
mitigar el impacto de la crisis en la situación crediticia y financiera de las
empresas; (ii) ofrecer un alivio para que atiendan sus obligaciones con
trabajadores y proveedores y, en general, (iii) apoyar las unidades productivas
y comerciales y los puestos de trabajo. Igualmente, los instrumentos
de salvamento, beneficios tributarios y la suspensión de obligaciones legales
-como la causal de disolución por pérdidas- tienen como fin la preservación de
las empresas expuestas a caer en situación de insolvencia. Concluye que las
medidas, se hallan en “relación directa y específica con el Estado de
Emergencia”, tanto por su contenido intrínseco como por el impacto que se
busca con ellas.
En cuanto al contenido del artículo 9°
del decreto 560 puntualiza que (i) brinda ayuda a las empresas con problemas de
endeudamiento a través de procedimientos expeditos de recuperación empresarial;
(ii) dispone la habilitación de las Cámaras de Comercio para que ante ellas se
adelanten estos procesos, a través del mecanismo extrajudicial de mediación y
por cuenta de mediadores idóneos y debidamente acreditados; (iii) establece
como finalidad de la mediación llegar a un acuerdo completo de pago entre deudor
y acreedores, o, en todo caso, a un acuerdo parcial que pueda ser objeto de
validación judicial para extender los efectos del mismo a todos los acreedores;
(iv) prevé la adopción de un reglamento único del procedimiento de mediación,
vinculante para el deudor y al cual se acoge el mediador; (v) reconoce la
procedencia de los mecanismos alternativos de solución de conflictos para
resolver objeciones, observaciones y disputas que se presenten entre deudor y
acreedores; y (vi) establece un procedimiento básico y expedito de validación
judicial de los acuerdos de recuperación empresarial.
Respecto del juicio de motivación
suficiente manifiesta que, tanto el decreto declaratorio de emergencia como
el Decreto 560 contienen consideraciones fácticas y jurídicas para satisfacer
el requerimiento de debida motivación. En lo atinente al artículo 9° indica que
decreto hace referencia a las Cámaras de Comercio como entidades sin ánimo de
lucro, técnica y administrativamente idóneas para tramitar mediaciones y
adelantar procesos de insolvencia. Considera que la finalidad del
decreto es la de tomar “medidas transitorias especiales en materia de
insolvencia, en el marco del estado de emergencia, social y ecológico” a
fin de establecer condiciones favorables para promover la recuperación,
reorganización y alivio financiero de las empresas, en especial de las pequeñas
y medianas.
En cuanto al juicio de conexidad
material señala que, en el Decreto 47 de 2020 el Gobierno Nacional
anunció medidas extraordinarias tendientes a aliviar obligaciones de diferente
naturaleza. Indica que allí se hizo referencia a la búsqueda de “mecanismos
legales para facilitar y agilizar los procesos de reorganización e insolvencia
empresarial, que permitan la recuperación de sus capacidades laborales,
sociales, productivas y financieras”. Respecto del artículo 9° del Decreto
560 dice que versa sobre los procesos extraordinarios de recuperación
empresarial de mediación y validación judicial, como herramientas óptimas para
la agilización y efectividad de los procesos de insolvencia regulados en el
mismo decreto, lo cual guarda correspondencia con la parte considerativa del decreto
declaratorio de emergencia.
Del juicio de idoneidad expresa
que las medidas previstas en el artículo 9º del Decreto 560, (i) son efectivas
para resolver situaciones de insolvencia y conducentes hacia la recuperación
empresarial: primero, la mediación es un mecanismo de solución de conflictos
que se caracteriza por su agilidad e informalidad, propicio para alcanzar el
tipo de acuerdos que se persiguen; segundo, la presencia de mediadores
seleccionados por las Cámaras de Comercio garantiza la idoneidad del
instrumento, dada la experiencia que tienen estas instituciones gremiales en la
atención de las problemáticas de los empresarios; y, finalmente, se imprime celeridad
a los procedimientos mediante términos breves -3 meses para los acuerdos-.
En cuanto a la necesidad
manifiesta que las regulaciones ordinarias contempladas en la ley 1116 de 2006
resultan insuficientes frente a situaciones de emergencia. En este momento,
para acceder a los procesos de insolvencia los interesados deben agotar una
primera etapa de 3 meses para la admisión y verificación de documentos y,
luego, una de 20 meses, contados desde el inicio del proceso hasta la
confirmación del acuerdo. Tales tiempos no responden a las necesidades y
urgencias de los empresarios y comerciantes en tiempos de COVID 19, razón por
la cual es imperioso acudir a procedimientos extraordinarios y céleres como los
previstos en el Decreto 560 y su artículo 9º. Desde la perspectiva de la proporcionalidad
señala que las medidas tomadas en el artículo 9° del Decreto 560
resultan satisfactorias, pues se ajustan a los fines que persigue la emergencia
y no introduce afectaciones desproporcionadas o injustas sobre sus
destinatarios.
Frente al juicio de no
contradicción específica resalta que las medidas del artículo 9° y, en
general el Decreto 560 “no socaban en lo más mínimo los pilares del estado
de derecho en Colombia ni el núcleo esencial de los derechos fundamentales”.
Las medidas buscan (i) la defensa de los derechos de los trabajadores como
fuente de ingresos para los individuos y sus familias y (ii) proteger la
empresa como fundamento de la generación de empleos decentes. En el examen del
juicio de no discriminación afirma que ni el artículo 9° ni el
Decreto 560 en su conjunto promueven ningún tipo de discriminación sensible a
los postulados del derecho internacional de los derechos humanos o de los
principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución. No hay en
dichas disposiciones violación de la igualdad por razón de raza, religión,
género, lengua o filiación política. Las regulaciones se dirigen a sujetos de
derecho reputados como iguales ante la ley en el desarrollo de sus capacidades
jurídicas y derechos económicos.
Indica que los juicios de igualdad
proceden a partir de la equiparación de los sujetos o situaciones respecto de
quienes se reclama un tratamiento legal equivalente. Precisa que son las Cámaras
de Comercio, instituciones sin ánimo de lucro y dotadas de personalidad
jurídica, las destinatarias de las atribuciones para intervenir en los procesos
de recuperación empresarial, directamente o a través de unidades o centros de
conciliación. De este modo considera que no es posible realizar un juicio de
igualdad relacionando sujetos no comparables. Señala que el artículo 9º del
Decreto 560 de 2020 habilita a las Cámaras de Comercio para llevar adelante los
procedimientos de recuperación empresarial de los deudores sujetos al régimen
insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006 así como de las personas que se
encontraban excluidas de dicho régimen de insolvencia,
También puntualiza que la medida de
asignar a las Cámaras de Comercio la facultad de adelantar procedimientos de
recuperación empresarial apunta, entonces, en un primer momento, a la
ampliación de la capacidad y la cobertura en materia de insolvencia y
recuperación empresarial y, más allá de estas finalidades, que figuran
explícitas en el Decreto 560, “la medida busca servir a la reactivación
económica del país y contener, en cuanto sea posible, la recesión y la
contracción de la economía mediante la promoción de la reorganización
empresarial”. Expone 3 fundamentos de la habilitación de las Cámaras de
Comercio: (i) la cobertura nacional de la red de Cámaras de Comercio para la
atención ampliada y armónica del servicio de mediación empresarial en todo el
país; (ii) la práctica habitual de funciones legales y experiencia comprobada,
en materia de reestructuración empresarial; y (iii) el hecho de que se trata de
particulares que ejercen funciones públicas de resolución de conflictos y otras
relacionadas con el régimen mercantil y el interés general. En el escrito
presentado desarrolla ampliamente cada una de estas razones.
15.
Pueblo
Indígena Yukpa[144]
Mediante escrito del 18 de marzo de 2020
seis (6) Gobernadores del Pueblo Indígena Yukpa solicitan se declare la
inconstitucionalidad o la exequibilidad condicionada del Decreto 417 de 2020 y
de 101 decretos relacionados con la Emergencia Sanitaria y la Emergencia
Económica, Social y Ecológica, proferidos con el propósito de prevenir y
controlar la propagación del COVID-19, atender y mitigar sus efectos, pues
consideran que son altamente discriminatorios y racistas con el Pueblo Indígena
Yukpa y, en general, con todos los pueblos indígenas de Colombia ya que sus
normas no prevén como atenderlos “por motivos de odio, discriminación y
racismo por ser pueblos indígenas”. Realizan un recuento sobre la situación
que atraviesa el pueblo indígena y citan los decretos que ha expedido el
Gobierno Nacional en el marco de la Declaratoria de Emergencia, incluyendo el
Decreto 560 de 2020. Sin embargo, no se presentan consideraciones concretas
respecto de las medidas allí adoptadas.
16.
El
Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia[145]: solicitó la exequibilidad del decreto al cumplir con los requisitos formales y
materiales.
Las medidas tributarias establecidas por
el decreto legislativo buscan generar liquidez a las empresas que inician o
están ejecutando un proceso de reorganización para que puedan responder por el
pasivo y continúen desarrollando su actividad. Tienen como efecto generar caja
a los deudores de la reorganización y dar cumplimiento a sus deudas, lo que
mitiga las dificultades financieras generadas por la pandemia. De esta forma,
impiden la extensión de los efectos de pandemia a la población mediante
acciones de carácter jurídico y tributarias.
Por último, se refiere a la medida contenida
en el parágrafo 3º artículo 5º que consagra la posibilidad de que las entidades
del Estado, entre ella la DIAN disminuya las sanciones, intereses y capital
cumple con los requisitos formales y materiales. Considera que se debe
condicionar su constitucionalidad a la expedición de un reglamento que
establezca los lineamientos bajo los cuales se otorgan las medidas. Ello es necesario
en razón del respeto de la seguridad jurídica, el debido proceso y el principio
de igualdad.
17.       Cesar Fernando Amaya Rodríguez: solicitó la inexequibilidad
artículo 2º y 3º del decreto.
Estima que con el propósito de garantizar
la celeridad del trámite no puede impedírsele al juez cumplir con el deber de
verificar la información financiera y contable de los documentos presentados
por el deudor en la solicitud de reorganización. Señala que en materia
concursal la información financiera es un eje central para la admisión en el
proceso de reorganización, toda vez que a través de ella el juez y los
acreedores pueden conocer las verdaderas causas que llevaron al deudor al
estado de insolvencia, así como la viabilidad de la empresa. Considera que la
decisión cuestionada contraría los principios y valores constitucionales que
orientan a la administración de justicia, así como el objetivo de propiciar y
proteger la buena fe en las relaciones comerciales que pretende promover el
régimen concursal.
Señala que las decisiones que se
produzcan dentro de los procesos de insolvencia ya sea en el trámite de
reorganización o liquidación judicial no solo deben respetar el debido proceso
y los demás principios constitucionales, sino que también tendrán que ajustarse
a los parámetros establecidos en el Código General del Proceso. En este sentido
las decisiones que se adopten dentro de un proceso de insolvencia no pueden ser
diferentes a los autos y sentencias establecidos en el artículo 278 del Código
General del Proceso. Manifiesta que el ordenamiento no contempla decisiones
distintas a los autos y sentencias, y exige que las decisiones deben estar
motivadas con excepción de los autos de trámite. Por lo expuesto estima que
ordenar el levantamiento de medidas cautelares sin necesidad de auto constituye
una práctica no ajustada a la constitución ni al ordenamiento procesal vigente.
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
SENTENCIA
C-237/20
Comparto las determinaciones adoptadas por
la Sala Plena en la sentencia C-237 de 2020 en la que este tribunal juzgó la
validez constitucional del Decreto 560 de 2020. No obstante, estimo que
respecto de algunas de sus disposiciones la sentencia ha debido detenerse con
mayor detalle a efectos de precisar el sentido de la decisión y ofrecer una
comprensión constitucional completa. A continuación, me refiero a tales
aspectos.
Las reglas de exclusión de acreedores y el
mandato de trato igual: la descarga de pasivos y los acuerdos de reorganización
parciales
El artículo 4º del Decreto 560 de 2020
reguló, entre otras figuras, la denominada descarga de pasivos. Esta
disposición exigía un análisis más detallado desde la perspectiva de la
igualdad de los acreedores excluidos de la posibilidad de votar sobre ella. Como
se desprende de tal disposición, la decisión relativa a dicha descarga puede
tomarse con el sesenta por ciento (60%) de los acreedores con vocación de pago
sin considerar los votos de los acreedores internos y vinculados. Una regla
semejante, declarada exequible también por la Corte, preveía en el artículo 8º
la exclusión de ese tipo de acreedores en los acuerdos de reorganización
parciales.
La mayoría indicó que la regla “no desconoce el derecho a la igualdad
en tanto se limita a establecer un trato diferente entre sujetos diferentes
dado que, para efectos de la descarga de pasivos, no pueden ser asimilables los
acreedores externos, los internos y los vinculados”. A continuación,
destacó la sentencia, “el decreto toma nota de dos rasgos relevantes que
permiten diferenciar a los acreedores externos de los excluidos de la votación:
(i) la expectativa real del acreedor de obtener la satisfacción de su crédito y
(ii) el vínculo más o menos estrecho del acreedor con el deudor en crisis”.
A partir de esta premisa descartó la afectación del mandato de trato igual
y, en consecuencia, no exigió adelantar un examen especifico de la
justificación.
La Corte ha debido juzgar esta disposición
a partir de una aproximación diferente. En efecto, en lo que corresponde a los
procesos de reorganización, la regulación ordinaria se sostiene en la idea de
que todos los acreedores concurren al proceso para identificar, valorar y
elegir fórmulas de arreglo con el deudor. Cuando el consenso no es posible
entre los acreedores, que en muchas ocasiones tienen motivaciones
contrapuestas, el régimen ordinario ha previsto -en una particular forma de
proyección de la idea de democracia en la empresa- que las decisiones sean
adoptadas mediante procedimientos de votación que garanticen la participación
de los diferentes interesados.
Esa participación en los procesos de
reorganización tiene tal significado, que el criterio de comparación empleado
por la Corte ha debido consistir en otro rasgo: la titularidad de un derecho
de crédito. Si tal hubiera sido el énfasis de este tribunal, habría
concluido la afectación prima facie del mandato de trato igual. Ello no
implicaba la inconstitucionalidad de la regla. Únicamente suponía reconocer, se
insiste, que una afectación a las posibilidades de participar en una votación
de tan profundo efecto en los intereses patrimoniales de los acreedores, exigía
definir si el trato diferente -a pesar de las similitudes- superaba el
escrutinio de proporcionalidad aplicable. Este tribunal se quedó a medio camino
y renunció a expresar con mayor detalle las razones constitucionales que
justificaban la existencia de esta especial regla de votación aplicable a las
empresas en crisis.
La perspectiva señalada no implica, en modo
alguno, constitucionalizar un mandato que exija la participación de todos
los acreedores en todas las decisiones del proceso concursal. Sin
embargo, lo que se encontraba en juego imponía afirmar que, a pesar de que el
trato diferenciado se justificaba, esa conclusión no tenía origen en la idea de
que el mandato de trato igual carecía de voz propia para juzgar esta
disposición. El planteamiento de la Corte afecta significativamente el alcance
de la cláusula general de igualdad (art. 13) en la Constitución dado que, a
partir de diferencias específicas, diluyó las similitudes más relevantes y
esenciales.
El silencio sobre el precio justo y el salvamento de
empresas en estado de liquidación inminente
El salvamento de empresas en estado de
liquidación inminente previsto en el artículo 6º del Decreto 560 de 2020,
constituye una forma de proteger la continuidad de la actividad económica
organizada que resulta compatible con los artículos 58 y 333 de la Constitución.
La Corte, sin embargo, debía ocuparse de una hipótesis respecto de la cual
guardó completo silencio la sentencia y que suscitaba cuestiones de
constitucionalidad relevantes.
Teniendo en cuenta que el salvamento de la
empresa incluye la pretensión de los acreedores que realizan la oferta para su
adquisición de continuar con la actividad económica organizada, puede ocurrir
que el inventario de los activos refleje una suma significativamente inferior
al verdadero valor de la empresa en caso de que ella, como se espera, continúe en marcha.
Tal hipótesis no es el resultado de la
imaginación. Toma nota de los profundos e imprevistos efectos que en la
actividad económica han tenido las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de emergencia. Son esos efectos los que no permiten calificar como
improbable una situación en la cual el valor de los activos inventariados
resulte significativamente menor al valor de la empresa que continuará
funcionando luego de su adquisición. Cabe pensar en una empresa comercial cuyo valor reside fundamentalmente
en las redes de distribución de las que dispone o en la significativa
reputación que se asocia con sus actividades o modo de administración y que,
sin embargo, es titular de activos que no reflejan su verdadero valor.
Ha debido entonces preguntarse la Corte si
resultaba constitucionalmente admisible que la oferta se limite al valor que
resulte de la suma de las deudas especialmente preferidas o garantizadas y de
aquellas con vocación de pago según el inventario de activos, a pesar de que la
empresa cuyo impulso tendrá lugar, pueda tener un valor superior. Tal situación
representa una cuestión que no es menor.
Una primera aproximación podría indicar que
la empresa se encuentra en un irremediable proceso de liquidación y que, en esa
medida, admitir una oferta que garantice el pago de una suma equivalente a las
deudas más urgentes y del pasivo con vocación para ser pagado, es más que
suficiente. De no aceptarse dicha opción, los acreedores interesados no tendrían
un incentivo suficiente para la adquisición y optarían por marcharse, esperando
entonces la liquidación y afectando con ello la continuidad de la empresa y su
condición de fuente de empleo. Existen razones constitucionales fundadas en la
protección de la empresa y el trabajo que justificarían la opción elegida en el
decreto.
Otra posibilidad sugeriría que, si bien
ello es cierto, una valoración confinada a los activos de una empresa que
continuará en marcha puede afectar a otros acreedores que, por no estar entre
los más protegidos ni contar con vocación de pago, verán irremediablemente
extinguidos los derechos de crédito. Tal consideración relativa al pago del
precio adecuado encuentra fundamento en el preámbulo de la Constitución al
reconocer la garantía de un orden económico justo, así como en el artículo 58
que ordena la protección de la propiedad privada y, en consecuencia, impone
amparar los derechos de los acreedores en la mayor medida posible.
La solución no es unívoca. Tal
circunstancia exigía considerar compatible con la Constitución la opción
asumida por el legislador excepcional dado que es el resultado de una
ponderación posible. No podía afirmarse, luego de la contrastación
constitucional, que la medida fuera excesiva o arbitraria. A mi juicio, sin
embargo, la decisión de exequibilidad no se opone a que el juez del concurso,
en caso de constatar un evidente contraste entre el valor del inventario de los
activos y el valor de la empresa que se espera continúe funcionado, opte por
precisar o matizar las condiciones en que deberá realizarse la oferta
económica. El carácter patrimonial de la regla analizada no implica que ella
sea ajena al impacto de una Constitución que reconoce la fuerza de irradiación
de los derechos constitucionales.
Dejo así formuladas las razones de mi
aclaración.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] El texto completo del decreto, incluyendo sus motivaciones, se
encuentra en el Anexo No. 2 de esta providencia.
[2] Mediante Auto del
27 de abril de 2020, el Magistrado sustanciador solicitó al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio
del Trabajo, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Superintendencia de
Sociedades y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, responder
algunas preguntas relacionadas con el alcance del Decreto 560 de 2020.
[3]
El texto completo del Decreto 560 de 2020, las pruebas y una síntesis de las
intervenciones se encuentran contenidas en el anexo 2 de esta providencia.
[4] Este capítulo se ha apoyado en las
consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-136/09 M.P. Jaime
Araújo Rentería, C-145/09 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-224/09 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio, C-225/09 M.P. Clara  Elena Reales Gutiérrez,  C-226 de 2009
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-911/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, C-223/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,  C-241/11 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, C-671/15 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-701 de 2015 M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-466/17
M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Varios
de los párrafos corresponden a transcripciones literales de algunas de dichas
sentencias.
[5] Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal
Pulido, citando a su vez la sentencia C-216/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[6] Ibidem.
[7] El carácter reglado, excepcional y
limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé
específicas causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación
de los estados de conmoción interior y de emergencia económica, social y
ecológica, se funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su
duración); y (iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas
para los estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados
por autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no
puedan ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional
humanitario debe ser respetado (art. 214 de la CP).
[8] El control judicial está a cargo de la
Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el
numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal
como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al
prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los
actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y
durante los estados de excepción”.
[9] Sentencia C-216/99 M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[10] La Corte ha aclarado que el estado de
excepción previsto en el artículo 215 puede tener diferentes modalidades,
dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a
declarar la emergencia económica, cuando los hechos que dan lugar a la
declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden económico;
social, cuando la crisis que origina la declaración se encuentre relacionada
con el orden social; y ecológica, cuando sus efectos se proyecten en este último
ámbito. En consecuencia, también se podrán combinar las modalidades anteriores
cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con perturbar estos tres
órdenes de forma simultánea, quedando, a juicio del Presidente de la República,
efectuar la correspondiente valoración y plasmarla así en la declaración del
estado de excepción.
[11] Decreto 333 de 1992.
[12] Decreto 680 de 1992.
[13] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999,
Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017.
[14] Decreto 80 de 1997.
[15] Decreto 2330 de 1998.
[16] Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[17] Decreto 4975 de 2009.
[18]  Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de
2011
[19]  Este capítulo  se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre
otras, en las sentencias C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-466/17
M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortíz. Varios de los
párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias.
[20] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortíz, C-466/17
M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-437/17
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, entre
otras.
[21] Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad.
Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar
directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y
a impedir la extensión de sus efectos.”
[22] Sentencia C-724/15 M.P. Luis Ernesto
Vargas. “Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria
de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y
(ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con
el estado de emergencia”. Sentencia C-700/15, M.P. Gloria Stella Ortiz. El
juicio de finalidad “(...) es una exigencia constitucional de que todas las
medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen
a la declaratoria de los estados de excepción. En otras palabras, es necesario
que el articulado cumpla con una finalidad específica y cierta”.
[23] La Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre este juicio en las sentencias C-517/17 M.P. Iván Escrucería Mayolo,
C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortíz, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437/17
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo,
entre otras.
[24] Constitución Política. Art. 215. “Estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes”.
[25] Ley 137 de 1994. Art. 47. “Facultades.
En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias
que tengan relación directa y específica con dicho Estado”.
[26] Sentencia C-409/17. M.P. Alejandro Linares
Cantillo. “La conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas estén
intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el Gobierno
Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente”. En este
sentido, ver, también, la sentencia C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[27] Sentencia  C-724/15. M.P. Luis Ernesto
Vargas. “La conexidad en el control de constitucionalidad de los
Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de
emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar
determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los
objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de
emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este sentido, ver,
también, la sentencia C-701/15 M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[28] El juicio de motivación suficiente de las
medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467/17 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P.
Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241/11 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-224/11
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-223/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[29] Sentencia C-466/17 M.P. Carlos Bernal
Pulido. En la providencia se reiteran las consideraciones de las sentencias
C-722/15 M.P. Myriam Ávila Roldán y C-194/11 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[30] Al respecto, en la sentencia C-753/15 M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional sostuvo que “en el caso de
que la medida adoptada no límite derecho alguno resulta menos exigente aunque
los considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique”.
[31] Ley 137 de 1994, "Por la cual se
regulan los Estados de Excepción en Colombia", artículo 8.
[32] Sobre el juicio de ausencia de
arbitrariedad se pueden consultar las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo
Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241/11 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez y C-224/11 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[33] Sentencia C-466/17 M.P. Carlos Bernal
Pulido, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723/15
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-742/15 M.P. María Victoria Calle Correa.
[34] Artículo 7º de la Ley 137 de 1994.
“Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo
esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de
legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su
declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser
restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de
Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales
derechos y libertades”.
[35] Sentencia C-149/03 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. Reiterada, entre otras, en las sentencias C-224/09 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio, C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-467/17 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[36] El juicio de intangibilidad ha sido
desarrollado por este Tribunal en las Sentencias C-517 de 2017 M.P. Ivàn
Humberto Escrucería Mayolo, C-468 de 2017 M.P. Alberto rojas Ríos, C-467 de
2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido,
C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-751 de 2015 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, C-723 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-700 de 2015
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[37] Al respecto pueden consultarse, entre
otras, las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P.
Carlos Bernal Pulido, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, C-434/17 M.P.
Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis
Ernesto Vargas Silva.
[38] Esta Corporación se ha referido a este
juicio en las sentencias C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P.
Diana Fajardo Rivera, C-136 de 2009, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo y
C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva.
9[39]
Sobre el particular se han pronunciado, entre otras, las sentencias C-517/17
M.P. Ivan Humberto Escruceria Mayolo, C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465/17 Cristina Pardo
Schlesinger, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, C-409 de 2017 M.P.
Alejandro Linares Cantillo y C-723/915 Luis Ernesto Vargas Silva.
[40] Sobre el juicio de proporcionalidad es
posible consultar las sentencias: C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez,
C-225/11 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-911/10 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, C-224/09 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-145/09 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla y C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[41] Al respecto, se pueden consultar, entre otras,
las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,  C-466/17 M.P. Carlos
Bernal Pulido, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-672/15 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-671/15 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-227/11
M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-224/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y
C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[42] “Artículo 14. No discriminación. Las
medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar
discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen
nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”.
[43] Sobre el particular, cabe resaltar que
dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con
el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la
ley prohibirá toda discriminación”.
[44] En este sentido, en la Sentencia C-156/11
M.P. Mauricio González Cuervo, esta Sala explicó que el juicio de no
discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley
del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que
todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas
en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o
filosóficas”.
[45] La Superintendencia de sociedades en
documento denominado “impacto de la coyuntura del Coronavirus en la Economía
Colombiana Superintendencia de Sociedades”, allegado en el anexo 12 con el
Decreto 560 de 2020, señala lo siguiente: “La desaceleración mundial de la
actividad económica causada por la crisis del Covid-19 mundial ha tenido un
impacto negativo en las economías de los países desarrollados y los países en
desarrollo, incluida Colombia. // La baja competitividad, el bajo nivel de
utilización de la capacidad de producción debido a la falta de capital de
trabajo, la disminución de la demanda interna y externa, la reducción de la
tasa de empleo y la reducción de las exportaciones son solo algunas de las
consecuencias del financiamiento global, las cuales están creando una presión
en el aumento de la insolvencia de las empresas. / Un hecho que preocupa a
la economía mundial y a la colombiana es que la crisis ha tenido un impacto
negativo en el desempeño de las empresas (pérdidas comerciales, gestión ineficiente,
política financiera y estructura organizativa inadecuadas, etc.). // Esto
ha llevado a una mayor exposición de las empresas colombiana a un riesgo de
quiebra (…). “Teniendo en cuenta que para el 31 de diciembre de 2019 el
país contaba con un inventario de 2.700 procesos admitidos a insolvencia, los
efectos macroeconómicos y microeconómicos de la coyunta del virus COVID-19 podrían
contraer la economía a tal punto que este inventario de procesos de insolvencia
aumentaría entre 4280 procesos a 5376.” (negrillas no son del texto
original)
[46] En estrecha conexión con lo dicho este Tribunal destacó en la
sentencia C-1143 de 2000 la importancia de los procesos concursales al señalar
que “[e]l régimen concordatario encuentra su
justificación constitucional, en el deber del Estado de crear mecanismos para
promover el sector empresarial, y así preservar la función que éste cumple en
materia de desarrollo económico”[46].
[47] Podría decirse, en una especie de síntesis formulada ya hace varios
años por la Corte Constitucional en la sentencia C-1143 de 2001 que “la empresa, en tanto concepto organizacional que
conjuga los factores económicos del capital y del trabajo, es un canal a través
del cual se materializan, en la vida económica, los mandatos del constituyente:
mientras que el capital, manifestación por excelencia de la propiedad privada,
tiene una función social (art. 58 C.P.), el trabajo, su complemento
indispensable, goza de un especial estatus constitucional, que le adscribe la
triple calidad de valor, derecho y obligación (Preámbulo y art. 25, C.P.)”. Según este tribunal, “[s]e entiende, así,
que se haya encomendado al Estado la función de promover su existencia y
desarrollo, por ser la base de la economía nacional”.
[48] Sentencia C-1143 de 2000- En igual dirección la sentencia C-586 de
2001 señala: “(…) aunque los instrumentos
diseñados por los ordenamientos para conjurar la situación global de
incumplimiento del empresario son variados, en términos generales pueden distinguirse,
claramente, por su diversa naturaleza, los mecanismos de ejecución colectiva de
bienes –quiebra y liquidación- de los de recuperación, tendientes estos últimos
a prevenir o a resolver los primeros –concordato preventivo u obligatorio,
judicial o extrajudicial, individual o de masa- (…)”.
[49] Ha dicho este tribunal, en la sentencia C-586 de 2001, que “[e]sta rama o disciplina del derecho no desconoce que el
deudor debe cumplir con las obligaciones adquiridas y que, correlativamente, el
acreedor tiene derecho a perseguir sus bienes hasta lograr la satisfacción
total de su crédito, sino que, ante la imposibilidad del primero de atender
puntual y satisfactoriamente todas sus obligaciones, reemplaza la ejecución
singular por una colectiva en la que se satisfacen los derechos de crédito
concurrentes de manera ordenada, amén de solucionar todos los pasivos, mediante
un tratamiento igualitario que, además, garantice el reparto equitativo de las
pérdidas, dentro del rango adquirido por cada acreedor –par conditio
creditorum-”.
[50] La referida sentencia C-586 de 2001 precisó que “para traer a la normalidad económica al empresario en
situación de crisis, evitar la desmembración de la empresa y conciliar los
intereses de deudor y acreedores enfrentados en la satisfacción del crédito, se
hayan ideado distintos instrumentos jurídicos procedimentales que combinan el
interés solutorio individual con el interés colectivo de brindar un marco
jurídico capaz de sanear la empresa en crisis”.
[51] En la sentencia C-865 de 2004 la Corte explicó: “La Constitución
Económica puede definirse como la parte del Texto Fundamental que sienta los
principios superiores que orientan y fundan la posición del Estado en relación
con la economía y los derechos de los asociados en este mismo ámbito. A juicio
de la Corte, dicha parte de Constitución, se encuentra compuesta por: “(...)
las normas constitucionales que ordenan la vida económica de la sociedad y
establecen el marco jurídico esencial para la estructuración y funcionamiento
de la actividad material productiva, señalando los fundamentos esenciales que
deberán tener en cuenta los operadores económicos (...)” (…)”.
[52] El artículo 77 de la Ley 1116 de 2006
establece (i) que los procesos
ejecutivos alimentarios continuarán su curso y no serán suspendidas ni
levantadas las medidas cautelares y prevé, además, (ii) que en la calificación
y graduación de créditos y derechos de voto deben ser relacionados todos los
procesos alimentarios en curso contra el deudor.
[53] Tal condicionamiento lo introdujo la Corte al juzgar el numeral 5
del artículo 2495 del Código Civil, adicionado por el artículo 134 del Decreto
2737 de 1989.
[54] Sentencia C-145 de 2018. En esa
oportunidad al juzgar reglas sobre ejecución y pago de acreencias amparadas por
una garantía real dispuso declarar su exequibilidad, en el entendido (i) de que la potestad conferida al
acreedor garantizado para continuar un proceso ejecutivo al margen del proceso
de reorganización “solo procede siempre que los demás bienes del deudor sean
suficientes para asegurar el pago de las obligaciones alimentarias de los niños
y las salariales y prestacionales derivadas del contrato de trabajo, en caso de
haberlas, todo lo cual deberá ser verificado por el juez del concurso” y (ii)
de que el derecho al pago del acreedor garantizado luego de confirmado el
acuerdo de reorganización “solo
opera siempre que los demás bienes
del deudor sean suficientes para asegurar el pago de las obligaciones
alimentarias de los niños y las salariales y prestacionales derivadas del
contrato de trabajo, en caso de haberlas, todo lo cual deberá ser verificado
por el juez el concurso”.
[55] Sentencia T-387 de 2019, reafirmando la sentencia C-145 de 2018.
[56] Sentencias T-1325 de 2005, T-019 de 2012 y T-126 de 2012, entre
otras.
[57] La sentencia C-145 de 2018 indicó: “En efecto, el artículo 25 de
la C.P. establece que “el trabajo es un derecho y una obligación social y goza,
en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona
tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. Adicionalmente, el
artículo 53 de la C.P. consagra a favor de los trabajadores, entre otros, los
derechos a una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y
calidad de trabajo; a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales; y a la seguridad social, así como al pago
oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Esta disposición
también establece que los convenios internacionales del trabajo, debidamente
ratificados, hacen parte de la legislación interna y que la ley, los contratos,
los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la
dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.
[58] Sentencia C-1143 de 2001.
[59] Sentencia T-303 de 2005, T-323 de 1996, T-458 de 1997, T-307 y
T-658 de 1998, T-005, T-014, T-025, T-075 de 1999, T-07 y T-060 de 2000.
También puede consultarse la sentencia T-1101 de 2002.
[60] C-192 de 2016.
[61] C-192 de 2016.
[62] C-192 de 2016. En la sentencia C-089 de 2018 la Corte se refirió a
los derechos adquiridos indicando que “habrá derecho adquirido si durante la
vigencia de determinada ley el interesado satisfizo todos y cada uno de los
requisitos establecidos en la norma para alcanzar una determinada posición
jurídica, la cual será entonces oponible a terceros y exigible mediante los
mecanismos que a tal efecto se establezcan”.
[63] C-192 de 2016.
[64] C-192 de 2016.
[65] C-192 de 2016.
[66] Entre muchas otras pueden consultarse las sentencias T-079 de 2010, T- 734 de 2014 y C-006 de
2018.
[67] En los casos en que la declaratoria
del estado de emergencia haya comprendido únicamente determinado ámbito
territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan.
[68] Establece lo siguiente el artículo 17 de
la ley 1967 de 2019: “Modifíquese el artículo 17 de la Ley 1444 de 2011, el cual quedará así: “Artículo 17. Número, denominación, orden y precedencia de los
Ministerios. El número
de ministerios es dieciocho. La denominación, orden y precedencia de los
ministerios es la siguiente: 1. Ministerio del Interior. 2. Ministerio de
Relaciones Exteriores. 3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 4.
Ministerio de Justicia y del Derecho. 5. Ministerio de Defensa Nacional. 6.
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 7. Ministerio de Salud y
Protección Social. 8. Ministerio de Trabajo. 9. Ministerio de Minas y Energía.
10. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 11. Ministerio de Educación
Nacional. 12. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. 13. Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio. 14. Ministerio de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones. 15. Ministerio de Transporte. 16. Ministerio de
Cultura.17. Ministerio de la Ciencia, Tecnología e Innovación. 18. Ministerio
del Deporte”.
[69] En particular (i) alude a la competencia
del Presidente de la República, por virtud de lo establecido en el artículo 215
de la Carta para adoptar las medidas necesarias para conjurar la
crisis, entre ellas, las acciones tributarias que permitan superar las
dificultades económicas en los sectores productivos; (ii) indica la
declaratoria del brote de coronavirus COVID-19 como una pandemia por parte de
la OMS el 11 de marzo del 2020 afectados; (iii) invoca el Decreto 417 de
2020 por medio del cual se declaró el estado de excepción; (iv) refiere el
comunicado del 18 de marzo de 2020 de la Organización Internacional del Trabajo
sobre “El COVID-19 y el mundo del trabajo”; y (v) refiere la necesidad
de adoptar medidas de rango legislativo encaminadas a conjurar los efectos de
la crisis, debido a la paralización económica fruto de la pandemia. A su vez
(vi) para justificar las medidas acude a diferentes documentos internacionales
y nacionales; y (vii) en general, indica las razones que llevan a adoptar las
diferentes reglas contenidas en los artículos del decreto.
[70] Como documento Anexo 1 a la sentencia y únicamente con efectos
ilustrativos, se incluye un cuadro que contiene algunas de las reglas básicas
de la Ley 1116 de 2006.
[71] 22, 23, 24, 30, 31, 32 y 33.
[72] Conforme al artículo 25 del Código de Comercio la empresa es toda
actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación,
administración de bienes, la cual se realiza a través de uno o más
establecimientos de comercio. Es importante precisar que esta actividad puede
ser desarrollada por personas naturales o jurídicas.
[73] Cabe indicar que el denominado juicio de proporcionalidad con sus
diferentes etapas e intensidades ha sido empleado por la Corte Constitucional
no solo para valorar la posible infracción de derechos fundamentales en el
contexto del juicio de no arbitrariedad, sino también para realizar la
valoración de la proporcionalidad a la que alude el penúltimo de los juicios
aplicables a las medidas de excepción.
[74] El artículo 212 del Código de Comercio señala que: “El revisor
fiscal que, a sabiendas, autorice balances con inexactitudes graves, o rinda a
la asamblea o a la junta de socios informes con tales inexactitudes, incurrirá
en las sanciones previstas en el Código Penal, para la falsedad en documentos
privados, más la interdicción temporal o definitiva para ejercer el cargo de
revisor fiscal”.
[75] Dispone que: “Los Contadores Públicos,
cuando otorguen fe pública en materia contable, se asimilarán a funcionarios
públicos para efectos de las sanciones penales por los delitos que cometieren
en el ejercicio de las actividades propias de su profesión, sin perjuicio de las
responsabilidades de orden civil que hubiere lugar conforme a las leyes”.
[76] Para efectos de definir si existe o no vinculación será aplicable
lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1116 de 2006 que al prever el modo
para calificar y graduar los créditos y los derechos de voto indica que por
acreedores vinculados se entienden aquellos vinculados al deudor, a sus socios,
administradores o controlantes, por cualquiera de las siguientes razones: 1.
Parentesco, hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único
civil. 2. Tener o haber tenido en los cinco últimos años accionistas, socios o
asociados comunes. 3. Tener o haber tenido, en el mismo período indicado en el
numeral anterior, representantes o administradores comunes. 4. Existencia de
una situación de subordinación o grupo empresarial.
[77] Sentencia T-582 de 2019.
[78] Sentencia C-177 de 2016.
[79] Sentencia C-177 de 2016.
[80] Sentencia C-177 de 2016.
[81] Sentencia C-177 de 2016.
[82] Sentencia T-685 de 2014.
[83] Sentencia C-179 de 1994.
[84] Superintendencia de Sociedades Oficio del tres de octubre de 2014.
Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-165945.pdf
[85] El artículo 30 del Decreto 350 de 1989,
establecía una regla que indicaba lo siguiente: “La audiencia de
deliberaciones finales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2ª Todos los
acreedores reconocidos y admitidos y el empresario podrán participar en las
deliberaciones. Sin embargo, el cónyuge, el compañero o la compañera
permanente, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o único civil, y los consocios del empresario en sociedades distintas
de las anónimas, no podrán votar las decisiones concordatarias, pero podrán ser
oídos en las deliberaciones”.
[86] Sentencia T-079 de 2010, reiterada en las sentencias T- 734 de 2014 y C-006 de 2018.
[87] Sentencia T-1017 de 2002. En esa misma línea y refiriéndose a la
Ley 1116 de 2006 Rodríguez Espitia ha señalado que “[c]omo expresiones de la
igualdad de la Ley deben mencionarse algunas, a título de ejemplo: (…) Todos
los acreedores están llamados a participar en la negociación, y como expresión
de la igualdad el acuerdo de reorganización y de adjudicación debe construirse
con el voto plural de unas determinadas clases de acreedores.” Nuevo Régimen de Insolvencia, Universidad
Externado de Colombia, 2007. Pág. 70.
[88] Sobre el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en desarrollo
de esta financiación el Decreto 772 de 2020 indica: “Los deudores que obtengan
financiación en los términos del artículo 5 del Decreto 560 del 15 de abril de
2020, deberán estar cumpliendo con los términos del crédito para el momento de
la confirmación del acuerdo de reorganización. De lo contrario, el Juez del
Concurso no podrá confirmarlo”.
[89] La sentencia C-263 de 2011 indicó: “La Constitución de 1991,
especialmente al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un
modelo de economía social de mercado en el que, de un lado, se admite
que la empresa es motor de desarrollo social (artículo 333 superior), por esta
vía, se reconoce la importancia de una economía de mercado y de la promoción de
la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no sólo la
facultad sino la obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar
las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social (artículos
333, 334 y 335 constitucionales)” (las negrillas son del texto original).
[90] El tratamiento tributario específico de estas medidas se encuentra
previsto en el artículo 15 del Decreto 772 de 2020.
[91] Sentencia C-833 de 2013 reiterada en la sentencia C-743 de 2015. La
excepción a la regla general ha sido tomada de la sentencia C-260 de 1993.
[92] Sentencia SU-620
de 1996 reiterada en las sentencias C-619 de 2002 y C-131 de 2003, entre
otras.
[93] Oficio 220-018273 del 15 de marzo de 2019. https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-018273_DE_2019.pdf
[94] El alcance y los efectos del aplazamiento fueron objeto de algunas
precisiones en el artículo 8º del Decreto 772 de 2020. Indica esa disposición:
“El ejercicio del derecho consagrado en el numeral 3 del parágrafo 1 del
artículo 8 del Decreto 560 del 15 de abril de 2020 deberá enmarcarse dentro de
la buena fe. Por lo tanto, se entenderán como abuso del derecho la
configuración del incumplimiento generalizado en los gastos de administración y
el aplazamiento del pago a ciertos acreedores, sin justificación operativa
suficiente, contando con el flujo de caja para atenderlos. Adicionalmente, la
configuración del incumplimiento generalizado en los gastos de administración
impedirá al Juez del Concurso confirmar el acuerdo de reorganización”.
[95] Igualmente se encuentran excluidas las Bolsas de Valores y
Agropecuarias; las entidades de derecho público, entidades territoriales y
descentralizadas; las empresas de servicios públicos domiciliarios; las
personas naturales no comerciantes; y las demás personas jurídicas que estén
sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o
intervención administrativa para administrar o liquidar.
[96] Sentencia C-699 de 2007.
[97] Sentencia C-1551 de 2000 y C-699 de 2007.
[98] La regla que posibilita los acuerdos de reorganización con una
determinada categoría de acreedores es también aplicable a este procedimiento
en virtud de lo establecido en el artículo 10 del Decreto 772 de 2020.
[99] El artículo 13 de dicha ley establece que
los centros de conciliación entre sus obligaciones tienen la consistente en
establecer un reglamento que contenga (i) los requisitos exigidos por
el Gobierno Nacional y (ii) las políticas y parámetros del centro que
garanticen la calidad de la prestación del servicio y la idoneidad de sus
conciliadores”.
[100] Apoyándose en el derecho comparado la Corte señaló en la sentencia
C-1195 de 2001 que la mediación consiste en “un procedimiento
consensual, confidencial a través del cual las partes, con la ayuda de un
facilitador neutral entrenado en resolución de conflictos, interviene para que
las partes puedan discutir sus puntos de vista y buscar una solución conjunta
al conflicto. La mediación puede ser de distintas formas, entre las cuales se
encuentran: la facilitación, la conciliación y la regulación negociada”.
Frente al rol del mediador indicó la Corte que este “no decide quién tiene
la razón, no dispone de autoridad para imponer una decisión a las partes, tan
sólo las asiste para que conjuntamente exploren, reconcilien sus diferencias y
encuentren alternativas de solución a su disputa.”.
[101] En vigencia de la Ley 550 de 1999 las solicitudes de acuerdos de
promoción de los comerciantes no sujetos a la
vigilancia de ninguna superintendencia debían presentarse ante las cámaras
de comercio. Disposición declarada exequible por esta Corporación en sentencia
C-1319 de 2000.
[102] Por medio del Decreto 622 de 2000 “se fija la jurisdicción de
las cámaras de comercio en todo el territorio nacional”. Compilado en el
Decreto 1074 de 2015.
[103] El artículo 25 del Decreto 1730 de 2009 dispone que las
estipulaciones del acuerdo tendrán carácter general dado que deben incluir
todos los créditos ciertos que estén a cargo del deudor a la fecha de su
celebración, y los créditos litigiosos y contingentes.
[104] La retención en la fuente es definida en el artículo 367 del
Estatuto Tributario del siguiente modo: “La retención en la fuente tiene por
objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible
dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause”. La sentencia C-088 de
2018 indicó lo siguiente sobre este mecanismo: “La retención en la fuente comporta la absorción de recursos de los
obligados fiscales, por parte de retenedores habilitados para el efecto,
destinados al pago de las detracciones causadas o que se generarán. No es en sí
misma un tributo sino un mecanismo de recaudo gradual, que puede cobijar varios
tributos y que permite obtener su percepción en lo posible dentro del mismo
periodo de su causación (…). Opera en el
desarrollo mismo de las transacciones económicas gravadas y de forma
concomitante al hecho generador. La Sala ha considerado que esta técnica
permite una percepción amplia de ingresos, con poco esfuerzo administrativo y
costos menores para el contribuyente, además de posibilitar un control eficaz
de la evasión”.
[105] Sentencia C-088 de 2018.
[106] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo - Sección Cuarta. Bogotá, 6 de octubre de 1989.
[107] Ibidem.
[108] Ibidem.
[109] Ibidem.
[110] Sentencia C-625 de 2003.
[111] Ibidem.
[112] Ibidem.
[113] Advirtió, a continuación, “que una exoneración temporal del
régimen de renta presuntiva constituye un medio adecuado para el logro de un
fin objetivo, por cuanto el legislador entra, en definitiva, a presumir que
estos empresarios en crisis no están generando renta y por lo tanto la ley no
puede presumir de derecho todo lo contrario, y por lo tanto se encamina a
garantizar un orden económico justo”.
[114] En escrito presentado el 5 de mayo de 2020.
[115] Señala esa disposición: “A efectos de apoyar a las empresas
afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo
de 2020, facilitar el manejo del orden público económico y extender la
suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las sociedades anónimas y
SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera temporal, hasta el 16 de
abril 2022, los artículos 342, 351, 370 Y el numeral 2° del artículo 457 del
Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008,
frente a la causal de disolución por pérdidas; y el artículo 24 de la Ley 1429
de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al término para
enervarla”.
[116] Conoce de los procesos de insolvencia de las sociedades, empresas
unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y a prevención de
personales comerciantes.
[117] Conoce de los procesos de insolvencia de personas jurídicas
distintas de sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades
extranjeras, patrimonios autónomos y personas naturales.
[118] Busca preservar empresas viables y normalizar sus relaciones
crediticias. En el evento en que no se logre celebrar el acuerdo de
reorganización dentro del término estipulado o el mismo no es confirmado
procede el acuerdo de adjudicación, en el que los acreedores pactan la forma
como serán adjudicados los bienes del deudor, figura conocida como liquidación
por adjudicación.
[119] Persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento
del patrimonio del deudor.
[120] Conforme al numeral 1º del artículo 1º de
la Ley 1116 de 2006 esta se da cuando el deudor “incumpla el pago por más de
noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más
acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos
(2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago
de obligaciones”. Según esa disposición “[e]n cualquier caso, el
valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del
diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los
estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el
efecto en la presente ley”.
[121] El numeral 2º del artículo 9º de la Ley 1116 de
2006 indica: “El deudor estará en situación de incapacidad de pago
inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo
mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o
razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus
obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año”.
[122] El artículo 14 de la Ley 1116 indica que en caso de que se observen
todos los requisitos el juez aceptará la solicitud dentro de los 3 días
siguientes de lo contrario otorgará al solicitante el término de 10 días para
complementar los documentos, si el requerimiento no es respondido dentro del
tiempo no contiene las explicaciones pedidas se rechazará la solicitud.
[123] El proceso de reorganización empieza con
el auto de iniciación del proceso por parte del juez del concurso (admisión).
Con el inicio del proceso de reorganización no pueden admitirse ni continuarse
demanda de ejecución o cobro contra el deudor. Las medidas cautelares quedarán
a disposición del juez del concurso quien determinará si continua vigente o
debe levantarse.
[124] El acuerdo debe celebrarse en un término máximo de cuatro meses
contados a partir de la providencia de reconocimiento de créditos.
[125] El cual dispone que debe acreditarse la
existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago
inminente.
[126] Entre ellos, se
encuentra la obligación del deudor de presentar una explicación de las causas
que lo llevaron a la situación de insolvencia. Debe ir acompañada de estados
financieros correspondientes a los tres últimos ejercicios y estados
financieros con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior
a la fecha de la solicitud.
[127] El escrito lo firma Clara María González Zábala Secretaría Jurídica
del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
[128] Conforme a la intervención “El Decreto sometido a revisión
constitucional crea dos nuevas herramientas de rescate empresarial urgente
dentro del marco de las reorganizaciones empresariales de carácter
extra-judicial o limitada intervención del juez, que permiten, en las
circunstancias particulares de cada entidad económica, la solución directa,
pronta, inmediata y adecuada de la crisis de la empresa frente a la sorpresiva,
inesperada, catastrófica y profunda emergencia de crisis de caja”.
[129] La Secretaría Jurídica señaló que: “la norma permite adoptar
algunas medidas tributarias hasta el 31 de diciembre de 2020, orientadas a brindar
ayuda con la caja y aliviar la situación de los deudores admitidos a un proceso
de reorganización empresarial, o que hayan celebrado un acuerdo de
reorganización y se encuentren ejecutándolo”.
[130] Con relación a esta medida se indicó que: “El Decreto
Legislativo 560 del 15 de abril de 2020 suspende temporalmente, por motivos de
emergencia, algunas normas y obligaciones legales con el fin de preservar las
empresas y facilitar el manejo del orden público económico”.
[131] Documento suscrito por Carlos Adriano Tribín Montejo.
[132] Escrito presentado por Elsa María Guerra Vélez, directora del
Centro de Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos de la Universidad
Autónoma Latinoamericana – UNAULA.
[133] Escrito presentador Claudia Elena Ortiz Ospina, directora del
Centro de Conciliación Corjuridico de Medellín Sede principal, y Liliana
Patricia López Cano, directora del Centro de Conciliación Corjuridico sede
Poblado.
[134] Escrito firmado por Lina María Velásquez Restrepo, directora del
Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación adscrito de la Universidad de
Medellín, y Liliana María Ramírez Arenas, directora del Centro de Conciliación
de Resolución de Conflictos de la Universidad de Medellín.
[135] Suscribe el documento Luis  Guillermo Vélez Cabrera, en su condición
de presidentes del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal- Capítulo
Colombiano.
[136] Suscribe el documento Juan José Rodríguez Espitia como miembro del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal y en atención al encargo efectuado por
su presidente Jairo Parra Quijano.
[137] El cual establece “A efectos de preservar empresa y empleo, la
Dirección de impuestos y Aduana Nacional-DIAN y entidades del Estado podrán
hacer rebajas de sanciones, intereses y capital”.
[138] Documento suscrito por Miquelina Olivieri Mejía.
[139] Documento suscrito por Carlos Mario Montiel Fuentes.
[140] Documento suscrito por Jorge Eliecer Manrique Villanueva, en
calidad de director del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad
Externado de Colombia, y Cristian Alfredo Orozco Espinosa, docente del
Departamento de Derecho Laboral de esa misma universidad.
[141] Documento suscrito por José Alberto Gaitán Martínez, Decano de la
facultad de jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra señora
del Rosario y Nicolás Pájaro Moreno, profesor adjunto de la misma universidad.
[142] Suscribe el documento Ruth Yamile Salcedo Younes en su condición de
Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Tributario.
[143] Suscribe el documento Santiago Renjifo en su condición de
Vicepresidente Ejecutivo de la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio
– Confecámaras-
[144] Suscribe el documento Jaime Luis Olivella
Márquez, en su condición de Gobernador del Cabildo del Resguardo el Rosario,
Bella Vista Yukatan Municipio de la Paz, Serranía del Perijá; Alfredo Peña
Franco, en su condición de Gobernador del Cabildo del resguardo Iroka
Municipio de Agustín Codazzi, Serranía del Perijá; Esneda Saavedra Restrepo, en
su condición de Gobernadora del Cabildo del Resguardo Sokorpa Municipio de
Becerril del Campo, Serranía del Perijá; Emilio ovalle Martínez, en su
condición de Gobernador del Cabildo del Resguardo Menkwe, Mishaya, La Pista
Municipio de Agustín Codazzi, Serranía del Perijá, Alirio Ovalle Reyes en su
condición de Gobernador del Cabildo del Resguardo Caño Padilla. Municipio de La
Paz, Serranía del Perijá y Andrés Vence Villar, en su condición de Gobernador
del Cabildo del Resguardo La Laguna, Cinco Caminos, El Coso Municipio de La
Paz, Serranía del Perijá.
[145] Documento suscrito por Olga Lucía González, Directora del
Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia.