SU901-05
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia SU-901/05
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional y subsidiaria
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Clases de defectos
ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES ADMINISTRATIVAS-Procedencia excepcional
De acuerdo
con la doctrina constitucional, hay lugar al amparo constitucional de los
derechos fundamentales vulnerados en el curso de
una actuación administrativa en la que materialmente se cumple la función de
administrar justicia, tal como ocurre, por ejemplo, con los procesos que se
adelantan ante la justicia penal militar, los procesos policivos y los procesos
disciplinarios que se tramitan en la
Procuraduría General de la Nación.
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Supuestos
jurisprudenciales que deben darse para su procedencia
De acuerdo
con el artículo 86 superior, la acción de tutela procede, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no
dispone de otro medio de defensa judicial pues se trata de un mecanismo
subsidiario de protección y no de uno susceptible de remplazar los medios
judiciales ordinarios.  Con todo, el mismo precepto
superior consagra un supuesto en el que la acción de tutela procede a pesar de
la existencia de tales medios judiciales: Hay lugar al amparo constitucional de
los derechos cuando se interpone como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, perjuicio que, de
acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, solo concurre cuando es
inminente, grave y de urgente atención
ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES ADMINISTRATIVAS DISCIPLINARIAS-Inexistencia de defecto fáctico en la valoración de la prueba
El ejercicio
legítimo de las facultades de valoración de la prueba de las autoridades
administrativas y judiciales no tiene por qué rotularse bajo el calificativo de
actuaciones contrarias a los postulados de la Carta Política. Por lo tanto, si bien se está ante dos afirmaciones en las que
se advierte anfibología, tal es una impropiedad que afecta una situación muy
puntual de la extensa argumentación en la que se apoyó el fallo disciplinario y
que, frente al compendio probatorio aducido a la
actuación y los alcances que se le reconocieron, resulta completamente
irrelevante y, por lo mismo, inadecuada para generar vulneración de los
derechos fundamentales invocados por el actor.
Las distintas autoridades que conocieron de la actuación disciplinaria
concluyeron que existían elementos de juicio suficientes sobre la omisión del
demandante en el ejercicio de sus funciones de vigilancia del referido
contrato, actitud que constituía falta disciplinaria de carácter culposo, en
razón al incumplimiento de los deberes legales del ex funcionario. En
consecuencia, no resulta admisible considerar que la actuación disciplinaria
bajo estudio incurrió en defecto fáctico por falta de consideración de los
medios probatorios, puesto que la omisión que sirvió de base para la imputación
de la falta fue debidamente acreditada dentro del trámite administrativo, según
los argumentos expuestos con anterioridad.
INTERVENTOR-Deber de presentación de
actas de modificación en contrato de obra
ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES ADMINISTRATIVAS DISCIPLINARIAS-Inexistencia de vulneración por calificar la conducta como culposa y
sancionarla como dolosa
Sobre la
variación de la calificación jurídica de la conducta, la Corte tiene líneas
jurisprudenciales definidas, tanto en derecho
procesal penal como en derecho procesal disciplinario. En efecto, en múltiples
determinaciones, de constitucionalidad y de tutela, esta Corporación ha
considerado que la calificación que de una conducta punible se hace en la
resolución de acusación tiene carácter
provisional dado que es posible que ella se varíe en la etapa de juzgamiento,
bien porque concurran pruebas que den cuenta de una adecuación típica
diferente, o bien porque se tome conciencia en cuanto a que al momento de la calificación se incurrió en un error en la adecuación típica del
comportamiento.  En tales oportunidades, la Corte ha resaltado la
compatibilidad que existe entre el instituto de la variación de la calificación
jurídica provisional y el Texto Superior pues
nada se opone a que los cargos formulados se adecuen a las resultas del período
probatorio del juicio.
DERECHO A LA IGUALDAD-No vulneración
INDAGACION PRELIMINAR EN PROCESO DISCIPLINARIO-El solo incumplimiento del término no vulnera los derechos fundamentales
El
incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de
control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de
garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación
cumplida carezca de validez. Esto es así en
cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término
legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a
actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso.  Es decir, del sólo hecho
que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación
de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista
conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de
términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor
superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace
en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un
término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y
mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples
circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole
de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las
pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia
de tal actuación en lo que es materia de investigación.
Referencia: expediente T-905903
Acción de tutela de José Gabriel Silva Riviere contra la Procuraduría General de la Nación
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C.,
primero (1º ) de septiembre de dos mil cinco (2005)
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión de la tutela instaurada por José Gabriel Silva Riviere
contra la Procuraduría General de la Nación.
I.
ANTECEDENTES
A.  Reseña
fáctica
El 30 de marzo
de 1998, el gerente general del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, Josué
Reyes Cárdenas, y el contratista Oscar Mauricio Rodríguez suscribieron el
contrato de obra pública No.68-0221-0-98 para la construcción de 1.363 metros
lineales de cunetas en concreto en la carretera
Socorro-Palmas del Socorro, Sector II, en el Departamento de Santander.  El
contrato se suscribió por un valor total de $29.999.200 y el plazo fijado para
la realización de la obra fue de tres meses.
El 10 de
septiembre de 1998 varios veedores ciudadanos
informaron que, vencido el término del contrato, verificaron que únicamente se
habían construido 344 metros lineales y que estaba pendiente la construcción de
1.019 metros.  Con base en esa queja, la Procuraduría Provincial de San Gil ordenó la práctica de varias pruebas y, tras un informe
evaluativo, remitió lo actuado a la Procuraduría Delegada para la Contratación
Estatal.
Este último
despacho, el 5 de mayo de 1999, abrió indagación preliminar y luego, el 28 de
octubre de 2000, abrió investigación disciplinaria
contra el gerente general José Gabriel Silva Rivieri, el subgerente técnico
Gustavo Ernesto Burbano Dorado y el jefe de la división de construcciones Jorge
Ernesto Caro Castillo por haber suscrito el acta de recibo final de la obra y suscrito y aprobado el acta de liquidación pese
a que el contrato había sido ejecutado sólo de manera parcial.
El 16 de
septiembre de 2002 se formularon cargos contra los investigados y el 23 de
abril de 2003 fueron sancionados con destitución e
inhabilidad para ejercer funciones públicas durante cinco años.  Esta decisión
fue luego confirmada por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la
Nación.
Finalmente, el
12 de diciembre de 2003 el Procurador General de la Nación negó la revocatoria directa del fallo.
B.  La tutela
instaurada
El 1º de
diciembre de 2003, José Gabriel Silva Riviere, a través de apoderado, interpuso
acción de tutela contra el fallo sancionatorio proferido en su contra por la
Procuraduría General de la Nación y solicitó se
protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, a la honra, al trabajo,
al debido proceso, a la participación en el ejercicio del poder público y al
acceso a la administración de justicia pues estimó que tales derechos fueron vulnerados con tal decisión.
Los fundamentos
de la solicitud de amparo constitucional son los siguientes:
1. La
Procuraduría tergiversó el contenido del hecho que revela la prueba
objetivamente conducente y se basó en la imputación de
responsabilidad objetiva.
2.  La
Procuraduría incurrió en vía de hecho por defecto fáctico al realizar una
argumentación anfibológica y una inadecuada sustentación.  Lo primero por
cuanto al actor se le imputó no haber verificado la documentación contenida en una carpeta y, al tiempo, haber actuado ateniéndose a la
información incompleta contenida en ella.  Y lo segundo, por cuanto se condenó
por una conducta dolosa cuando el fundamento del fallo apunta a una imputación
culposa.  Además, el fallo incurrió en defecto fáctico
también porque exigió un informe de interventoría desproporcionado y
exorbitante para el nivel de la obra ejecutada; resaltó la formación
profesional de ingeniero del actor como elemento de imputación y vulneró el
principio de igualdad al decidir ese caso de manera
diferente a como había resuelto otro similar.
3.  La
Procuraduría incurrió en vía de hecho por defecto procedimental porque la
indagación preliminar se prolongó por más de seis meses, contraviniendo así lo
dispuesto en el artículo 141 de la Ley 200 de 1995 y en
el artículo 150 de la Ley 734 de 2002.
4.  Los vicios
puestos de presente son evidentes e incuestionables y si bien se ha acudido a
otro medio de defensa judicial  -demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho-, la tutela se orienta a evitar un perjuicio
irremediable pues el actor fue elegido Gobernador del Departamento del Cauca y
no puede ejercer tal cargo en tanto se mantenga vigente la sanción impuesta, lo
que vulnera sus derechos al trabajo y al buen nombre.
Con base en
tales argumentos, el actor solicita que, como medida provisional, se suspenda
el fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría General de la Nación y que
en la sentencia se ordene la nulidad de ese pronunciamiento y se le absuelva de
los cargos formulados.
C.  Respuesta
de la entidad accionada
La Procuraduría
General de la Nación solicitó que se deniegue la tutela interpuesta.  Como
fundamento de la solicitud expuso lo siguiente:
1.  En el
proceso disciplinario adelantado contra el actor se actúo en ejercicio de
competencias conferidas por la ley y con respeto de las normas procesales y
sustanciales aplicables.  Se agotaron todas las etapas procesales y se
respetaron los derechos de aquél y por ello, lejos de haberse incurrido en vía
de hecho, se actuó por vía de derecho.
2.  El mecanismo
al que debe acudir el actor para cuestionar la legalidad de la sanción
disciplinaria que se le impuso es el ofrecido por las acciones contencioso
administrativas, en las que bien puede solicitar la suspensión provisional del
acto demandado.
3.  La acción de
tutela es un mecanismo de protección de derechos fundamentales y no puede
utilizarse como un mecanismo orientado a dejar sin efecto una sanción
disciplinaria impuesta en un fallo que tiene valor de cosa juzgada.
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
A.  De primera instancia
El 9 de
diciembre de 2003 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,
Subsección B, admitió la tutela y negó la medida provisional solicitada.
Luego, el 18 de diciembre de ese año, negó la
protección constitucional invocada, determinación que se basó en los siguientes
argumentos:
1.  Para
resolver la acción promovida, debe tenerse en cuenta que la tutela procede pese
a haberse ejercido las acciones contenciosas contra el
acto cuestionado, pues ha sido interpuesta como un mecanismo transitorio
encaminado a evitar un perjuicio irremediable; que las interpretaciones
jurídicas por las que optan los jueces no pueden ser impugnables por vía de
tutela pues ellas constituyen una manifestación de los
principios de autonomía e independencia judicial y que cuando en un proceso
disciplinario se vulnera el debido proceso, el perjuicio que se causa con la
sanción es injustificado.
2.  La
Procuraduría no incurrió en defecto fáctico pues los
fallos de primera y segunda instancia están fundamentados en el análisis de las
pruebas practicadas y son coherentes con el hecho investigado.  Tal
fundamentación hace de esos fallos unas decisiones objetivas y razonables y a ellas no se les puede atribuir la calidad de vías de hecho por la
sola circunstancia de que el actor no comparta las conclusiones a las que llegó
ese organismo de control.
3.  En el
proceso disciplinario adelantado contra el actor tampoco se incurrió en vicio procedimental pues si bien se inobservó el término de duración
de la investigación disciplinaria, tal inobservancia no constituyó una
irregularidad sustancial que afecte el debido proceso, ni tuvo incidencia
alguna en el derecho de defensa.
B.  De segunda instancia
El 1º de abril de 2004 la Sección Cuarta del Consejo de Estado
confirmó el fallo proferido por el juez constitucional de primera instancia.
Para ello argumentó que la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación
Estatal y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría
General de la Nación siguieron el procedimiento disciplinario establecido en la
Ley 200 de 1995 y basaron sus providencias en pruebas allegadas al proceso y
que el actor ejerció ampliamente su derecho de defensa, no obstante lo cual se demostró su responsabilidad en la falta por la cual se le
formuló pliego de cargos.  De ello infirió que no existían las vías de hecho
planteadas por el actor.
III.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Para cumplir la
revisión de las sentencias proferidas en este proceso por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, y por el Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, la Corte:
A.
Realizará algunas consideraciones generales en
relación con 1) la índole de la acción de tutela, 2) la procedencia de la
acción de tutela contra decisiones judiciales,  3) la acción de tutela contra
decisiones administrativas y 4) la procedencia del amparo constitucional como
mecanismo transitorio de protección.
B.
Referirá las distintas causales de procedencia
de la acción planteadas por el actor y los presupuestos necesarios para su
trámite.
C.
Reconstruirá los hechos y el proceso
disciplinario adelantado a partir de ellos.
D.
Analizará las causales de procedencia de la
tutela contra fallos disciplinarios alegadas por el actor.  En este punto se
tendrán en cuenta 1) las irregularidades relacionadas
con la práctica y valoración de la prueba; 2) los vicios relacionados con la
imputación subjetiva; 3) el planteamiento relacionado
con la vulneración del derecho de igualdad y 4) la irregularidad relacionada
con el desconocimiento del término de investigación preliminar.
E.
Concluirá, a partir de las causales de
procedencia alegadas, si hay lugar o no al amparo de los derechos fundamentales
invocados como vulnerados.
A.  Consideraciones generales
1.  La acción
de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales
1.  La acción de tutela fue concebida por el constituyente de 1991
como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales.  Se trata de un
recurso que es consecuente con la dignidad del ser humano y con la democracia
pluralista como fundamentos del Estado constitucional
de derecho.  En efecto, si la dignidad del ser humano plantea la negación de
toda cosificación y la afirmación de su valía como persona mediante el
reconocimiento y la realización de sus derechos, debía generarse un instrumento
que, a la manera de un resorte estatal, permitiera la
protección de aquellos derechos fundamentales vulnerados o amenazados.  Tal fue
el espacio atendido con la acción de tutela.  Por virtud de él, los ciudadanos
cuentan con un mecanismo expedito y sumario que les
permite afirmar su dignidad de seres humanos mediante la protección de sus
derechos y hacerlo promoviendo una orden de un juez que ponga fin a la acción u
omisión generadora de tal vulneración o amenaza.
2.  La
procedencia de la acción de tutela contra
decisiones judiciales
2.  En una
democracia constitucional se tiene un concepto tan alto del ser humano y sus
derechos, que, por definición, no existen espacios institucionales que estén
vedados al ámbito de decisión de los jueces constitucionales en tanto jueces de tutela.  Ello es entendible: Si la racionalidad
del orden constituido reposa en el reconocimiento y respeto de los derechos
fundamentales de los seres humanos, todos los poderes públicos, y aún los
particulares están compelidos a su respeto.  Una
conclusión diversa resulta insostenible:  Afirmar que existen espacios de los
poderes públicos en los que los derechos fundamentales pueden ser vulnerados o
amenazados sin que las víctimas cuenten con un recurso expedito que les
permita, a través de los jueces de tutela, poner fin a
esas vulneraciones o amenazas, es tanto como aceptar que existen ámbitos
institucionales en los que la persona humana no es el fin del orden político y
jurídico constituido sino solo un medio para la realización de un fin diverso, bien del Estado o de la sociedad.  Y con esto, qué
duda cabe, se niega el fundamento mismo de una democracia constitucional.
3.  La índole de la acción de tutela como mecanismo por excelencia
idóneo para la protección de los derechos fundamentales
y la inexistencia de ámbitos de poder sustraídos de su alcance, es lo que
explica su viabilidad frente a actos de cualquier autoridad pública, incluidos
los administradores de justicia.  Claro, cuando se trata de acciones u
omisiones de tales funcionarios, deben respetarse los
principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, entre otros, y por ello se
parte de la improcedencia de la acción de tutela contra sus decisiones, como
regla general.  No obstante, como lo tiene establecido la doctrina de esta Corporación, frente a acciones u omisiones de los administradores
de justicia desprovistas de todo fundamento normativo y explicables sólo como
fruto del capricho y la arbitrariedad del funcionario, cabe la acción de
tutela.  Esto es así por cuanto los jueces, no obstante
su sujeción al principio de legalidad y su autonomía e independencia, pueden
incurrir en actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los
administrados y frente a esos supuestos la acción de tutela, en lugar de
desvirtuarse, se reafirma como mecanismo legítimo de
protección de tales derechos.  De allí, por ejemplo,
que en la Sentencia T-567-98, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte haya
expuesto que  “una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando
(1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada
en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante
defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en
que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente
inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce
cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto
de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir,
cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para
dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho se produce
cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad,
actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento
jurídico”.
Con todo, frente
a tales eventos, la doctrina de esta Corporación exige la concurrencia de
múltiples exigencias que se orientan a afirmar la índole de la acción de tutela
como mecanismo de protección de los derechos
fundamentales y a evitar que ella degenere en un recurso ordinario que habilite
la intromisión del juez constitucional en ámbitos exclusivos de los jueces
naturales de las distintas actuaciones.  De suceder esto último, no se estaría ante la defensa de los derechos fundamentales como
cimiento del orden constituido, sino ante la injerencia indebida del juez
constitucional en espacios que el Pueblo soberano atribuyó legítimamente a
otros ámbitos institucionales.
Es por ello que, para que proceda una acción de tutela contra una acción u
omisión de un administrador de justicia, se requiere que en la actuación
procesal se haya incurrido en una acción u omisión lesiva de derechos
fundamentales frente a la cual no exista otro mecanismo
judicial de protección o que, existiendo tal mecanismo judicial, se acuda a
ella con el propósito de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Si no se está frente a una situación de esta naturaleza, sino frente a
cuestionamientos o divergencias, fundadas o no,
referidas a irregularidades advertidas en la actuación, o a las pruebas y su
valoración, o a la calificación jurídica de esos hechos, o, en fin, a la
interpretación jurídica por la que optó el funcionario, sin que alguna de esas situaciones trascienda a derechos fundamentales para vulnerarlos o
amenazarlos, la acción de tutela resulta improcedente y debe negarse.
3.  La acción
de tutela contra decisiones administrativas
4. Entonces, de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación, la acción de tutela
procede de manera excepcional contra los fallos judiciales cuando se ha
incurrido en una ostensible vulneración de los derechos fundamentales, bien sea
por defecto orgánico, procesal, fáctico o sustancial y ello es así indistintamente de si se trata de una decisión proferida por la jurisdicción
ordinaria, la jurisdicción contencioso administrativa, constitucional o la
jurisdicción disciplinaria.  Incluso, de acuerdo con la doctrina
constitucional, hay lugar al amparo constitucional de
los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una actuación
administrativa en la que materialmente se cumple la función de administrar
justicia, tal como ocurre, por ejemplo, con los procesos que se adelantan ante
la justicia penal militar, los procesos policivos y los
procesos disciplinarios que se tramitan en la Procuraduría General de la
Nación.
En tal sentido, por ejemplo, la
Corte ha indicado que  “Pueden presentarse situaciones en las cuales los
servidores públicos ejercen sus atribuciones separándose totalmente de los
mandatos de dicho ordenamiento, en abierta o abultada contradicción con él, en
forma tal que en vez de cumplirse la voluntad objetiva del mismo se aplica la
voluntad subjetiva de aquellos  y como consecuencia, bajo la apariencia de
actos estatales, se configura materialmente una arbitrariedad, denominada vía
de hecho, con la cual se vulneran o amenazan derechos fundamentales de las
personas y que da lugar al otorgamiento de la acción de tutela. En consonancia
con lo anterior, tal institución ha sido aplicada principalmente en el campo de
la actividad judicial, pero es aplicable también en el ámbito de los procesos y
actuaciones administrativo”  (Sentencia T-590-02, M. P. Jaime Araujo
Rentería).
La
jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que en
ese tipo de actuaciones deben respetarse las garantías constitucionales de
trascendencia procesal y que deben orientarse a la realización de los fines que
la Carta Política y la ley configuran para ellas.  De allí que cuando en tales procesos se incurre en acciones u omisiones que vulneran
derechos fundamentales, proceda también, de manera excepcional, su amparo
constitucional, aunque, desde luego, con las matizaciones que impone cada uno
de esos ámbitos funcionales.
4.  La acción de tutela como mecanismo transitorio de protección de los
derechos fundamentales
5.  De acuerdo
con el artículo 86 superior, la acción de tutela procede, como mecanismo de
protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial pues se trata de un mecanismo
subsidiario de protección y no de uno susceptible de remplazar los medios
judiciales ordinarios.  Con todo, el mismo precepto superior consagra un
supuesto en el que la acción de tutela procede a pesar
de la existencia de tales medios judiciales: Hay lugar al amparo constitucional
de los derechos cuando se interpone como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, perjuicio que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, solo concurre cuando es inminente, grave y
de urgente atención  (Sentencias T-225 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, y
T-1316-01, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras).
6.  En el caso
planteado, la acción de tutela se interpone contra el fallo sancionatorio impuesto por la Procuraduría General de la Nación, a
través de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y la
Sala Disciplinaria, contra el ciudadano José Gabriel Silva Riviere.  Como se
sabe, estas determinaciones de la Procuraduría General,
por constituir ejercicios de derecho administrativo, son susceptibles de
cuestionamiento ante la jurisdicción contenciosa pues tal es el ámbito idóneo
para discutir su legalidad o ilegalidad.  De acuerdo con esto, entonces, en
principio la acción de tutela interpuesta resulta
improcedente.
Sin embargo, no
se puede desconocer que en el escrito se manifiesta que se pretende el amparo
constitucional de los derechos fundamentales que se le vulneraron al actor con
las sanciones disciplinarias impuestas por la
Procuraduría General de la Nación y que se interpone como un mecanismo
transitorio de protección pues se indica que, si bien la actuación adelantada
por esa entidad ha sido ya demandada ante la jurisdicción contencioso
administrativa, él resulta procedente para evitar un
perjuicio irremediable.  Tal perjuicio se hace consistir en que al actor se le
impusieron las sanciones de destitución e inhabilidad para ejercer cargos
públicos, circunstancia ante la cual no puede tomar posesión ni ejercer el cargo de Gobernador del Departamento del Cauca, para el cual fue
elegido en el último debate electoral.
7.  Ante tal
panorama, la Corte advierte que había lugar a considerar la solicitud de amparo
constitucional pues se esgrimen argumentos fundados a partir
de los cuales se cuestiona la validez constitucional del proceso disciplinario
adelantado por la Procuraduría General y de las sanciones en ella impuestas:
Se afirma que se tergiversaron los hechos resultantes de las pruebas
practicadas, que se imputó responsabilidad objetiva,
que en el fallo se incurrió en argumentación anfibológica, que se hizo una
inadecuada sustentación de la imputación subjetiva, que se exigieron
procedimientos administrativos desproporcionados y exorbitantes, que se vulneró
el derecho de igualdad y que se desconoció el término
legal de duración de la etapa de indagación preliminar.
Por otra parte,
es cierto que las sanciones impuestas al actor con ocasión de la falta disciplinaria de la que fue encontrado responsable
restringen el derecho fundamental a participar en el ejercicio del poder
público pues en tanto se mantengan vigentes tales sanciones, a aquél no le será
posible tomar posesión del cargo de elección popular
para el que fue elegido.
Aparte de lo
expuesto, esa restricción para el ejercicio de ese derecho plantea un perjuicio
irremediable pues es inminente  -al punto que el actor no ha podido tomar
posesión del citado cargo-; grave, dado que el derecho
que se le restringe tiene profundas implicaciones para el actor y también para
la comunidad de que hace parte y por la cual fue elegido y, por último, debe
ser objeto de urgente atención para evitar que se consume un daño
antijurídico.
Si a todo lo anterior se agrega que la acción ejercida ante la jurisdicción
contenciosa, como mecanismo ordinario de protección, no garantiza que el
control de la legitimidad del proceso disciplinario se delante de manera
oportuna, se impone concluir que debe considerarse la
viabilidad del amparo constitucional pretendido.
B.  Causales
de procedencia para la tutela invocada
1.  Las
causales planteadas por el actor
8.  En el caso
presente, la Procuraduría General de la Nación adelantó, contra el actor y dos
personas más, un proceso disciplinario que culminó con
la imposición de las sanciones de destitución e inhabilidad para ejercer
funciones públicas durante cinco años.  La decisión que puso fin a ese proceso
se encuentra ejecutoriada y su revocatoria fue negada.
Contra la decisión sancionatoria, el actor ejerció la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.
El sancionado
esgrime que en el proceso adelantado en su contra se incurrió en múltiples vías
de hecho administrativas lesivas de varios de sus
derechos fundamentales. Además, afirma, como fue elegido Gobernador del
Departamento del Cauca para el período que se inició el 1º de enero de 2004, no
puede tomar posesión de ese cargo en tanto la sanción impuesta no sea anulada en ese proceso.  Dadas las irregularidades en que
se incurrió en tal actuación, dice, ese efecto de las sanciones impuestas
vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la honra
y al trabajo.  Por ello interpone la acción de tutela
como mecanismo transitorio de protección a fin de que se suspenda, primero, y
se anule, luego, el fallo sancionatorio y se le permita tomar posesión del
cargo para el cual fue elegido popularmente.
2.
Presupuestos para la procedencia del amparo
constitucional de los derechos invocados como vulnerados
9.  Para
determinar si hay lugar al amparo constitucional pretendido lo primero que debe
establecerse es si en el proceso disciplinario adelantado contra el actor se
incurrió en vías de hecho administrativas, esto es, si
se incurrió en irregularidades susceptibles de socavar sus derechos
fundamentales.  Si ese primer presupuesto es satisfecho, esto es, si se
acreditan irregularidades graves que tornen injusto el perjuicio causado con la
ejecución de las sanciones impuestas, se debe
determinar si hay lugar a suministrar protección transitoria con la finalidad
de evitar un perjuicio irremediable. Si estas dos exigencias se satisfacen, el
amparo constitucional se impone y, ante ello, deberán
revocarse las decisiones proferidas por los jueces constitucionales de
instancia.  Por el contrario, si tales exigencias no concurren, la tutela es
improcedente y las sentencias de instancia deberán confirmarse.
Para establecer
la concurrencia o no de las indicadas exigencias, la
Sala, en primer lugar, reconstruirá los hechos investigados y el proceso
disciplinario adelantado a partir de ellos; labor esta que se cumplirá de
manera muy detenida dado que todos los vicios planteados por el actor tocan con
la manera como se surtieron diversas actuaciones al
interior de ese proceso.  Luego, en segundo lugar, emprenderá la valoración de
la actuación cumplida en esa actuación, tarea que se realizará agrupando
temáticamente las distintas irregularidades planteadas
por el actor: Se considerarán, de manera sucesiva, las irregularidades
relacionadas con la práctica y valoración de la prueba; los vicios relacionados
con la imputación subjetiva; el planteamiento relacionado con la vulneración
del derecho de igualdad y, por último, la irregularidad
relacionada con el desconocimiento del término de investigación preliminar.
Finalmente, se inferirá si se vulneraron o no los derechos fundamentales
puestos de presente por el actor y si hay lugar o no al amparo constitucional pretendido.
C.
Reconstrucción de los hechos ocurridos y del proceso disciplinario adelantado a
partir de ellos
10.  El 30 de
marzo de 1998, el gerente general del Fondo Nacional de Caminos Vecinales,
Josué Reyes Cárdenas, y el contratista Oscar Mauricio
Rodríguez suscribieron el contrato de obra pública No.68-0221-0-98 para la
construcción de 1.363 metros lineales de cunetas en concreto en la carretera
Socorro-Palmas del Socorro,  Sector II, en el departamento de Santander.  El
contrato se suscribió por un valor total de $29.999.200
y el plazo fijado para la realización de la obra fue de tres meses a partir de
la suscripción del acta de iniciación de la obra. Su vigencia se fijó en seis
meses y al contratista se le exigió garantía de cumplimiento, de manejo y buena inversión, de pago de salarios, prestaciones sociales
e indemnizaciones, de estabilidad y de responsabilidad civil.  Finalmente se
acordó que la liquidación del contrato se haría de común acuerdo a más tardar
dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación
o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación o a la
fecha del acuerdo que la disponga y que si ello no era posible, la liquidación
la haría la entidad, de manera directa y unilateral y por resolución motivada
(Anexo 1, páginas 5 a 8).
11.  El 10 de
septiembre de 1998 varios veedores ciudadanos  informaron a la comunidad de
Palmas del Socorro que, vencido el término del contrato, verificaron que
únicamente se habían construido 300 metros lineales de la obra y que estaba pendiente la construcción de 1.063 metros.  Por ello
exigieron el pronunciamiento del interventor y de los entes legales encargados
de coordinar el buen uso de los dineros oficiales  (Anexo 1, página 4).
12.  El
Personero Municipal de Palmas del Socorro se presentó
en la Procuraduría Provincial de San Gil y entregó fotocopias del contrato y
del comunicado suscrito por los veedores ciudadanos.  Con base en tal
documentación, la Procuraduría Provincial, el 24 de septiembre de 1998, ordenó
la práctica de varias pruebas  (Anexo 1, folio 7).
Luego, el 6 de abril de 1999, un profesional universitario rindió un informe
evaluativo y con base en él se remitió lo actuado a la Procuraduría Delegada
para la Contratación Estatal  (Anexo 1, folios 15 a 21).  Según tal informe:
-  El 22 de mayo
de 1998 el interventor de la obra dirigió una comunicación al contratista
solicitándole el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
-  El 14 de
octubre de 1998 el alcalde municipal de Palmas del Socorro informó que no ha cancelado ninguna suma porque el contratista no ha
ejecutado la mayor parte de la obra.
-  El 23 de
octubre de 1998 se practicó una visita especial al lugar de la obra y se
constató la construcción de sólo 344.75 metros de cuneta.
-  El 23 de marzo de 1999 se practicó una nueva visita especial al lugar de la
obra y se verificó que quedaban por ejecutar 417 metros de la obra por un valor
de ocho millones de pesos.
13.  El 5 de
mayo de 1999 la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal comisionó a la abogada María Isabel Santos Arguello para que
adelante indagación preliminar  (Anexo 1, folio 24).  En esta etapa se cumplió
la siguiente actuación:
-  El 18 de mayo
de 1999 se adujo el informe rendido por el ingeniero interventor de la obra Luis Alfonso Gómez Jaimes.  En él indicó que se
construyeron 942 metros lineales con nuevos ítems que fueron necesarios para su
ejecución de acuerdo al terreno y clima existente  (Anexo 1, folios 26 y
siguientes).
- El 17 de
septiembre de 1999 se adujeron varios documentos
remitidos por el Fondo de Caminos Vecinales, entre ellos el acta de recibo
final y el acta de liquidación de la obra.  El gerente general del Fondo, José
Gabriel Silva Riviere, manifestó en el oficio remisorio que “no obstante haber incurrido el
Contratista en incumplimiento al inicio de los trabajos, esto se subsanó y
finalmente las obras se concluyeron en su totalidad dentro de los plazos
convenidos y recibidas a satisfacción por parte de la entidad, como se observa
en los documentos que le enviamos”  (Anexo 1, folio 33).
El acta de
recibo final de la obra fue suscrita el 22 de octubre de 1998; lo fue por el
interventor Luis Alfonso Gómez Jaimes, el contratista Oscar Mauricio Rodríguez
Díaz y por el jefe de la división de construcciones
Jorge Ernesto Caro Castillo como delegado del gerente general del Fondo.  En
ella se indicó que se habían construido 1.363.60 metros lineales de cunetas
revestidas  (Anexo 1, folios 49 a  52).
El acta de
liquidación también fue suscrita el 22 de octubre de
1998 por Gustavo Ernesto Burbano Dorado, en representación de esa entidad y
encargado para ese fin mediante resolución 0036 del 28 de enero de 1998, y por
Oscar Mauricio Rodríguez Díaz (Anexo 1, folios 35 a 39).  En ella se indicó que
se había ejecutado la totalidad de la obra y se realizó
el balance financiero.  En un acto administrativo sin fecha, esa acta aparece
aprobada por el gerente general José Gabriel Silva Riviere (Anexo 1, folio
43).
14.  El 28 de
octubre de 2000, la Procuraduría Primera Delegada para
la Contratación Estatal abrió investigación contra el gerente general José
Gabriel Silva Riviere, el subgerente técnico Gustavo Ernesto Burbano Dorado y
el jefe de la división de construcciones Jorge Ernesto Caro Castillo  (Anexo 1,
páginas 61 y siguientes).  Los fundamentos de esta
decisión fueron los siguientes:
-  El 23 de
octubre de 1998 el Personero Municipal de Palmas del Socorro practicó una
visita especial al lugar de la obra y constató la construcción de sólo 344.75
metros de cuneta.  Luego, el 23 de marzo de 1999
practicó una nueva visita especial al lugar de la obra y verificó que quedaban
por ejecutar 417 metros por un valor de ocho millones de pesos.
-  No obstante
lo expuesto, el acta de recibo de la obra y el acta de liquidación
aparecen suscritas el 22 de octubre de 1998.  La primera fue suscrita por el
interventor Luis Alfonso Gómez Jaimes, por el contratista y por Jorge Ernesto
Caro Castillo, como jefe de la división de construcciones.  Y la segunda fue
suscrita por el subgerente técnico del Fondo Gustavo
Ernesto Burbano Dorado y por el contratista y luego fue aprobada por José
Gabriel Silva Rivere, en su calidad de gerente general.
-  Finalmente,
los oficios correspondientes al auto de aprobación de pólizas y el oficio mediante el cual el gerente general aprueba el acta de
liquidación del contrato aparecen sin fecha.
De esas
situaciones la Procuraduría infirió que las actas de recibo de la obra y de
liquidación no correspondían a las fechas en ellas indicadas y que los funcionarios del Fondo de Caminos Vecinales podían estar
incursos en las faltas consagradas en los artículos 24.8, 26.1, 26.2, 26.4, 51,
53 y 60 de la Ley 200 de 1995.  Por ese motivo abrió investigación
disciplinaria en su contra y ordenó la práctica de
múltiples diligencias y la notificación de esa resolución.
15.  En el curso
de la investigación desatada los servidores públicos involucrados rindieron
sendas versiones.
El 27 de junio
de 2001 se escuchó en versión a Gustavo Ernesto Burbano
Dorado.  Manifestó que no tuvo conocimiento del informe suscrito por el
ingeniero Luis Alfonso Gómez Jaimes y dirigido al ingeniero Oscar Villarreal,
Supervisor del Fondo, en el cual manifiesta que se realizaron 942 metros lineales de cuneta; que la liquidación en la que aparece actuando es
preparada por el interventor y revisada por el supervisor y que luego de ello
pasa para su firma pues no es función de la subgerencia constatar en el sitio
de la obra las cantidades realmente ejecutadas.
Recalcó que la responsabilidad técnica y administrativa de las obras recae en
el contratista y en el interventor, que éste generalmente es un contratista
externo y que el supervisor es un empleado de planta de la entidad, que la
labor del supervisor es hacer la revisión técnica y
administrativa tanto del interventor como del contratista y que eventualmente
hace visita al sitio de la obra.  Finalmente indicó que del informe que se le
puso de presente infiere que hubo ítems de obra con contratada inicialmente y que no se siguió el procedimiento que para esos
casos contempla el Fondo como son la fijación de precios no previstos y las
actas de modificación  (Anexo 1, folios 100 y siguientes).
El 29 de junio
de 2001 se escuchó en versión a José Gabriel Silva
Riviere.  Expuso que se trataba de un contrato anterior a su posesión y que de
acuerdo con un informe ejecutivo que recibió pudo establecer que sí se cumplió
el objeto del contrato pero que se presentaron unas discrepancias en los
valores finales de la liquidación y el posterior
informe del supervisor, discrepancias imputables al interventor, quien no hizo
acta aclaratoria de precios y recibió todo con el único ítem de cunetas sin
tener en cuenta otros ítems como excavaciones, rellenos y remoción de derrumbes.  Indicó que en cualquier contrato, las cantidades
ejecutadas y recibidas sólo les constan al contratista y al interventor pues
éste mediante las actas de recibo da fe de la calidad y cantidad de las obras
ejecutadas y que la liquidación final de un contrato se
hace con base en el acta de recibo final de la obra  (Anexo 1, folios 104 y
siguientes).
En esa misma
fecha, 29 de junio de 2001, se escuchó en versión también a Jorge Ernesto Caro
Castillo. Indicó que el Fondo de Caminos Vecinales, mediante
resolución 0357 del primero de abril de 1996, reglamentó las funciones de los
interventores en los contratos de obra pública y que según tal reglamentación,
la persona que está al frente de la obra durante su ejecución, mide las
cantidades ejecutadas, realiza los recibos mensuales de
obra y el recibo y liquidación final del contrato es el interventor y que una
vez elaborada el acta de recibo final se presenta a las oficinas del Fondo para
su revisión y aprobación.  En el caso planteado, las actas de recibo y liquidación presentadas por el contratista y el interventor
indican que el contrato fue ejecutado en su totalidad y que no hubo ninguna
acta de modificación que certifique que se variaron las cantidades iniciales
del contrato y que ante ello se procedió a impartir la
aprobación correspondiente  (Anexo 1, folio 116 y siguientes).
16.  En la
resolución 0357 de 1996, sustituida luego por la resolución 532 del 4 de mayo
de 1998, se indica quiénes pueden desempeñar la interventoría de los contratos
de obras públicas que celebra el Fondo, quién los
designa como interventores a funcionarios de esa entidad, los requisitos para
que las personas ejerzan las funciones de interventoría, la representación de
la entidad contratante a cargo del interventor pero sin
facultad para exonerar al contratista de sus obligaciones y las funciones
técnicas y administrativas a su cargo.  Entre las funciones técnicas se
incluyen las de  efectuar oportunamente una revisión minuciosa de las
cantidades de obra contempladas en el proyecto a fin de
compararlas con las que están incluidas en el contrato y en el caso de
discrepancia solicitar las modificaciones requeridas; inspeccionar y controlar
la calidad de los materiales y de la obra ejecutada, mediante el análisis de
los ensayos de laboratorio y el cumplimiento de las
especificaciones rechazando los materiales o la obra que no cumpla la calidad
exigida; mantener actualizados los planos de la obra con las modificaciones que
se hayan introducido durante su ejecución para obtener los planos completos de lo construido y entregarlos al Fondo cuando
los solicite y en la liquidación del contrato y someter a consideración de las
correspondientes dependencias del Fondo los cambios de diseño, las
modificaciones al proyecto, las prórrogas al plazo y
ampliaciones al valor del contrato y emitir concepto sobre las obras
complementarias no previstas y los precios unitarios planteados por el
contratista y su incidencia en el valor del contrato.  Y entre las funciones
administrativas se encuentran suscribir con el
contratista el acta de iniciación de obras, ejercer control sobre el
cumplimiento por parte del contratista de todas las obligaciones contractuales,
hacer el recibo mensual de las obras ejecutadas por el contratista, analizar
los ítems que se presenten y que no estén previstos en
el contrato, elaborar y suscribir el acta para el recibo final de la obra y
preparar todos los documentos necesarios para la liquidación de los contratos
de obra, revisando cuidadosamente que las cantidades que aparecen consignadas en las actas sean exactamente iguales a las de las
obras ejecutadas  (Anexo 2, páginas 128 y siguientes).
El 23 de agosto
de 2002 se compulsaron copias para que en actuación separada se investigue al
interventor del contrato Luis Alfonso Gómez James
(Anexo 1, página 149).
17.  El 16 de
septiembre de 2002 se formularon cargos contra los investigados  (Anexo 1,
páginas 151 a 155).  Los fundamentos de esta decisión
fueron los siguientes:
-  La
investigación se inició al considerar que los
versionados  “incurrieron en falta disciplinaria,
por suscribir acta de recibo final y liquidación de obra del contrato de obra
68-0221-0-98, en fecha anterior a la de terminación real de la ésta  (sic),
misma que finalmente se realizó incompleta”.
-  Las conductas endilgadas se circunscribieron a la aprobación del acta
de liquidación suscrita el 28 de octubre de 1998, cuando el contrato de obra
con ella relacionado no había terminado, permitiendo así el pago de un valor al
contratista por una obra que no había realizado en su
totalidad.
-  Los
funcionarios que suscribieron las actas de liquidación y recibo  -Gustavo
Ernesto Burbano Dorado y Jorge Ernesto Caro Castillo-  y el servidor que aprobó
el acta de liquidación  -José Gabriel Silva Riviere-  lo hicieron antes de la terminación real del objeto contratado,
consignaron valores y conceptos ficticios y gracias a ello el contratista
obtuvo el pago de la obra como si se hubiese cumplido en su integridad y con
ello causaron desmedro patrimonial a la entidad.
-  Las faltas se
califican como gravísimas dado que permitieron el incremento patrimonial del
contratista y su imputación es a título doloso por cuanto  “los disciplinados, conocían perfectamente las consecuencias de su
obrar, aprobando y suscribiendo la liquidación y
terminación de una obra que no se concluyó satisfactoriamente”.  Como fundamento normativo de tales faltas se indicaron los
artículos 24 numeral 8; 26 numerales 1, 2 y 4; 51, 53 y 60 de la Ley 80 de 1993
y el artículo 40 numerales 1, 2, 18 y 22 de la Ley 200
de 1995.
18.  Los
disciplinados presentaron descargos.  Lo hicieron de la siguiente manera:
-  El 18 de
octubre de 2002 lo hizo José Gabriel Silva Rieviere.  Expuso que en derecho
disciplinario no se pueden formular cargos con base en
criterios meramente objetivos, que en las organizaciones se encuentran
delimitados los roles de cada funcionario, que reglamentariamente quien tenía
el deber de verificar las condiciones de ejecución de la obra y de levantar el
acta de liquidación era el interventor, que él se
limitó a aprobar el acta y que por ello dejó constancia que los valores en ella
establecidos le constan a los funcionarios que tuvieron a cargo la liquidación,
que no podía presumir la mala fe del interventor, que no se le puede imponer el deber de trasladarse hasta el lugar de las obras para
verificar el cumplimiento de cada uno de los contratos, que no están
demostrados ni el dolo que se le imputa ni tampoco la culpa y que en su caso
confluye el error como causal de ausencia de responsabilidad.
Por ello solicitó se le exonerara de los cargos formulados.  El disciplinado
aportó varios documentos, entre ellos una copia de la aprobación del acta de
liquidación que, a diferencia de la anteriormente aportada, sí tiene fecha: 3
de septiembre de 1999  (Anexo 1, folio 161 y ss).
Además, solicitó que se recaudara el testimonio del interventor.
-  El 21 de
octubre de 2002 presentó descargos, en los mismos términos, Gustavo Ernesto
Burbano Dorado.  Aportó prueba documental y solicitó también que se recibiera testimonio al interventor de la obra  (Anexo 1,
folio 193 y siguientes).
-  El 29 de
octubre de 2002 presentó descargos Jorge Ernesto Caro Castillo.  Manifestó que
su cargo no le imponía el deber de estar presente en el lugar de ejecución de la obra pues la función de verificación de la ejecución de un
contrato de obra le incumbe reglamentariamente al interventor, que firmó el
acta de recibo final como un requisito formal, que en el año de 1998 se
suscribieron aproximadamente 1000 contratos de obra
para ejecutarse en distintos lugares del país y que por ello exigirle su
presencia en cada lugar de ejecución de esos contratos sería contrario a los
principios de transparencia, celeridad, responsabilidad y economía.  Por ello
solicitó se lo absolviera en el proceso disciplinario.
Aportó prueba documental, solicitó que se escucharan las declaraciones del
interventor y del jefe de la oficina jurídica del Fondo y que se practicara una
inspección judicial a tal entidad para verificar el número de contratos de obra suscritos en 1998  (Anexo 2, folios 7 y
siguientes).
19.  El 13 de
diciembre de 2002 la Procuraduría ordenó las pruebas solicitadas por los
investigados  (Anexo 2, folio 14 y siguientes).
Entre las
pruebas practicadas aparece una constancia emitida por
el coordinador del grupo de recursos humanos del Fondo en la que certifica que
entre las funciones del gerente general se encuentran las siguientes:
-  Dirigir,
coordinar, vigilar y controlar la gestión de todas las dependencias del Fondo.
-  Suscribir los
actos administrativos y celebrar los contratos que sean necesarios para el
cumplimiento de las funciones y la ejecución de los programas de la entidad,
conforme a las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias.
-  Ejercer el
control administrativo y el de la ejecución presupuestal del Fondo Nacional de
Caminos Vecinales y velar porque la ejecución de planes y programas del mismo
se adelanten conforme a las disposiciones legales, reglamentarias y
estatutarias del Consejo Directivo  (Anexo 2, páginas
21 y siguientes).
De igual manera,
se certifica que entre las funciones de la subgerencia técnica se encuentran
las siguientes:
-  Dirigir,
coordinar y controlar según las políticas institucionales fijadas, las actividades relacionadas con el estudio, diseño, contratación,
interventoría y supervisión de las obras para la construcción y mantenimiento
de la red terciaria que ejecute el Fondo.
-  Dirigir,
coordinar y controlar las actividades de las dependencias a su cargo, en cuanto a la construcción, mejoramiento y mantenimiento
de los caminos vecinales a cargo del Fondo y sus obras complementarias, en
concordancia con los planes y políticas trazadas.
-  Coordinar con
las gerencias regionales según las políticas fijadas
por la Gerencia General las actividades de estudio, diseño, contratación e
interventoría de las obras para la construcción, mantenimiento y mejoramiento
de la red terciaria.
-  Dirigir y
controlar las labores de interventoría de las obras públicas que ejecute el Fondo.
-  Coordinar la
elaboración de los informes de progreso físico y financiero de los contratos de
obras civiles y consultoría, evaluándolos y efectuando recomendaciones, velando
porque se establezcan correctivos o se tramiten las sanciones
por incumplimiento según sea el caso, en coordinación con la Oficina Jurídica
(Anexo 2, páginas 21 y siguientes).
20.  El 29 de
abril de 2003 se emitió fallo en el proceso disciplinario.  Los fundamentos de
esta decisión fueron los que a continuación se indican:
-  Como hechos
probados se refirieron la suscripción del acta de recibo final del contrato y
la aprobación del acta de liquidación a pesar de que la obra no se había
llevado a cabo, permitiendo que con ello se le pagara al contratista una obra no realizada cabalmente.
-  Como
fundamento de la decisión se argumentó que, sin desconocer la responsabilidad
que le incumbía al interventor, la responsabilidad de la dirección y el manejo
integral de la contratación le correspondía a José Gabriel Silva Riviere como representante legal del Fondo y que era él
quien debía garantizar la ejecución idónea de las obras contratadas.  Respecto
de él y de los restantes disciplinados se argumentó que tenían a su cargo la
dirección de la actividad contractual; que la firma de
un acta no puede entenderse como un acto meramente formal sino como el
cumplimiento de funciones del cargo que implican el conocimiento de la
actividad desarrollada, el refrendamiento de lo que se dice en un documento y
la aceptación de las consecuencias inherentes a él; que
como consecuencia de la suscripción y aprobación de las actas de recibo y
liquidación se produjo el pago indebido de la totalidad de la obra; que con ese
proceder se impidió la realización de los fines de la administración pública consagrados en el artículo 209 superior; que esa
conducta le era imputable a título de culpa pues a los servidores públicos,
para el cumplimiento de sus funciones, no les basta con presumir la buena fe de
sus subalternos sino que deben obrar diligentemente
para verificar las razones de su convencimiento y que la falta se califica como
gravísima dado que permitieron el pago total de una obra no cumplida a
cabalidad
-  Como
consecuencia de ello, se dieron por demostrados los cargos formulados; a los investigados se los declaró responsables de la falta
disciplinaria consagrada en el artículo 25, numeral 4º, de la Ley 200 de 1995;
se les imputó esa falta a título de culpa gravísima y se los sancionó con
destitución e inhabilidad para ejercer funciones
públicas durante cinco años  (Anexo 3, folio 103 y siguientes).
21.  Los
investigados interpusieron recurso de apelación contra el fallo de primera
instancia.  En los escritos de impugnación plantearon
que no estaba demostrado que con su comportamiento hayan enriquecido
ilícitamente a un tercero; que se realizó una valoración incompleta de las
pruebas pues el informe del interventor se valoró para dar por demostrado el
incumplimiento del contrato pero no en cuanto a las
justificaciones del cumplimiento incompleto por la necesidad de atender obras
adicionales;  que los documentos que tuvieron a su disposición daban  fe de que
el contrato se había cumplido completamente; que obraron con base en los principios de buena fe y confianza legítima; que no está
demostrada la culpabilidad y que se limitaron a cumplir la formalidad de un
contrato.  Solicitaron que se anule el proceso por no haberse practicado el
testimonio del interventor o que, en su lugar, se tenga
en cuenta que actuaron en error invencible y que se los absuelva de los cargos
planteados.  (Anexo 3, páginas 140 y siguientes, 225 y siguientes y 318 y
siguientes).
22.  El 18 de
septiembre de 2003 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación negó la nulidad y la prescripción que habían
sido solicitadas y confirmó el fallo disciplinario de primera instancia.  Ese
despacho concluyó que los investigados habían incumplido las funciones de
coordinación, vigilancia y control y que con ese
proceder habían permitido que a un contratista se le pagara un contrato no
ejecutado en su totalidad, lo que constituía falta culposa gravísima, de la que
eran disciplinariamente responsables  (Anexo 3, folio 340 y siguientes).
23. El 29 de septiembre de 2003, el ingeniero José Gabriel Silva Riviere, a través
de apoderado, invitó al Procurador General de la Nación a disponer, de oficio,
la revocatoria directa del fallo disciplinario de segunda instancia proferida
por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría pues, como
aquél había apelado el fallo sancionatorio de primera instancia, no estaba
legitimado para solicitar la revocatoria directa de la sanción impuesta.  Como
fundamentos de esta solicitud se plantearon los siguientes:
-  Al sancionado se le atribuye responsabilidad disciplinaria por el sólo hecho de
ser ingeniero pero no porque se haya demostrado su responsabilidad
disciplinaria.
-  La sanción se
impuso por la comisión de una falta disciplinaria dolosa pero la argumentación
expuesta como fundamento gira en torno a una conducta
de modalidad culposa.
-  La
argumentación es anfibológica porque al sancionado se le imputa no haber
verificado el contenido de la carpeta relativa al contrato y, al tiempo,
haberse atenido a la documentación incompleta existente
en ella.
-  Debe tenerse
en cuenta que se trató de una obra de bajo nivel de complejidad que no
justificaba que el interventor presentara informes que sí son procedentes en
obras de mediana y gran complejidad.  La exigencia de tales informes resulta desproporcionada y por ello el gerente sí contaba
con elementos de juicio para aprobar el acta de liquidación de la obra.
-  No puede
ignorarse que quien tiene a cargo la función de vigilancia y control de las
funciones del interventor es el subdirector técnico,
según la resolución 036 del 28 de enero de 1998, y no el gerente.
-  En el fallo
sancionatorio se aplicó un criterio diferente al que se expuso en el fallo de
16 de noviembre de 2001 contra Jorge Caro Castillo pues por hechos similares y frente a un cargo idéntico fue absuelto tras considerar que
la suscripción de una acta de recibo final de una obra, sin haberse percatado
de las condiciones de ejecución, no generaba responsabilidad disciplinaria.
-  El artículo
141 de la Ley 200 de 1995, al igual que el artículo 150
de la Ley 734 de 2002, fijaba un término de duración de seis meses para la
indagación preliminar.  Ese término se incumplió en el caso planteado y tal
término, según las sentencias C-728-00 y C-036-036, es preclusivo.
Por todas esas
razones, se dijo en la invitación a la revocatoria del fallo, se vulneró el
debido proceso y el derecho de defensa y, al tratarse de derechos
fundamentales, hay lugar a tal revocatoria  (Anexo 5, folios 2 y siguientes).
24.  El 12 de diciembre de 2003, el Procurador General de la Nación negó la
revocatoria del fallo sancionatorio solicitada por José Gabriel Silva Riviere.
Los fundamentos de esta decisión fueron los siguientes:
-  La indagación
preliminar se abrió el 5 de mayo de 1999 y el término
de seis meses, que es su duración, venció el 5 de noviembre de ese año.  No
obstante, la apertura de investigación se profirió el 18 de octubre de 2000.
Con todo, esta situación no afecta la validez de la actuación pues debe tenerse
en cuenta que tras el vencimiento de ese término no se
practicó ninguna prueba y sólo se procedió a la evaluación de la actuación.
Además, jurisprudencialmente se ha establecido que la ilegalidad de las pruebas
no afecta el proceso.
- Si bien no se
recaudó el testimonio del interventor de la obra, los
hechos que con ella se pretendían demostrar  -como sus funciones y las obras
complementarias a que hubo lugar en la ejecución del contrato-  están probados,
por medio de otras pruebas.  Por lo tanto, la no práctica de esa prueba es intrascendente.
-  La
congruencia entre el pliego de cargos y el fallo debe ser personal, fáctica y
jurídica.  Las dos primeras son absolutas en tanto que la última es provisional
ya que la calificación de la conducta puede ser
degradada en el fallo.  En el caso planteado, la congruencia personal y la
congruencia fáctica se mantuvieron invariables, en tanto que la congruencia
jurídica se varió de una conducta dolosa a una culposa.  Pero esto no entraña irregularidad procesal alguna pues es consistente con el hecho de
haberse aprobado un acta de liquidación pese a la realización parcial de la
obra, el pago de su valor total y el incremento patrimonial injustificado del
contratista.
-  No se ha
violado el principio de igualdad en tanto que los
hechos que se investigan en cada proceso son diferentes, con distintos
elementos probatorios y susceptibles de decisiones también disímiles.
-  La
revocatoria directa no es una instancia adicional en el proceso y en ella no se puede pretender la reformulación del debate probatorio a
que hubo lugar.  Se trata de una institución para plantear manifiestas
vulneraciones de la Constitución y de la ley o de los derechos fundamentales
(Anexo 5, folio 92 y siguientes).
Síntesis de los hechos y del proceso disciplinario
25.  Si se
sintetiza la reconstrucción emprendida por la Corte, se infiere que los hechos
sometidos a investigación y el proceso disciplinario adelantado a partir de
ellos se circunscriben a lo siguiente:
-  El 30 de marzo de 1998 el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, a
través de su gerente general, suscribió un contrato de obra pública con el
contratista Oscar Mauricio Rodríguez para la construcción de 1.363 metros
lineales de cunetas en concreto en la carretera
Socorro-Palmas del Socorro, Sector II, en el Departamento de Santander.  El
contrato fue por un valor de $29.999.200 y el plazo fijado fue de tres meses.
-  Hasta el 10
de septiembre de 1998 sólo se habían construido 344 metros lineales y estaba pendiente la construcción de 1.019 metros.  Y hasta el 24 de marzo de
1999 se habían construido 946 metros de obra y estaba pendiente la ejecución de
417 metros.  Este fue el estado final de la obra.
-  No obstante
lo expuesto, el 22 de octubre de 1998 se suscribieron
el acta de recibo final y el acta de liquidación, con lo que se generó el pago
de un contrato que no había sido ejecutado en su totalidad.  El acta de
liquidación fue aprobada luego por el gerente general del Fondo, José Gabriel
Silva Riviere.
-  En razón de
esos hechos, la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal tomó varias
determinaciones: Abrió indagación preliminar, abrió investigación disciplinaria
contra los servidores públicos que suscribieron y aprobaron las actas de recibo
final y liquidación, formuló pliego de cargos contra
ellos, se pronunció sobre las pruebas solicitadas y finalmente los sancionó
como responsables de una falta disciplinaria culposa con destitución e
inhabilidad para ejercer funciones públicas durante cinco años.  Esta determinación fue confirmada por la Sala Disciplinaria
de la Procuraduría General de la Nación y, luego, su revocatoria fue negada por
el despacho del Procurador General.
26.  Del estudio
detenido del proceso disciplinario adelantado, se infiere
que la imputación formulada y la declaratoria de responsabilidad de los
investigados se basaron en la suscripción de las actas de liquidación y recibo
final de la obra contratada en una fecha anterior a la de su recibo
definitivo.  Ello fue así por cuanto, a pesar de que
tales actas aparecían suscritas el 22 de octubre de 1998, lo cierto fue que
hasta ese momento la ejecución del contrato era sólo parcial.  Esa situación
era tan clara que la obra continuó ejecutándose aún después de que varios
ciudadanos veedores presentaron una queja ante la
Procuraduría General de la Nación y, de todas maneras, la obra quedó
inconclusa.
De ese hecho, la
Procuraduría General de la Nación infirió que los servidores públicos
investigados propiciaron que el Fondo Nacional de
Caminos Vecinales pagara la totalidad del precio acordado en el contrato y que
lo hiciera pese a que la ejecución de la obra contratada había sido sólo
parcial.  De igual manera, la Procuraduría infirió que tales servidores, con su
proceder, generaron el enriquecimiento injustificado
del contratista pues este recibió un pago que excedió el valor de la obra
ejecutada.
Tras estas
inferencias, fundadas en los hechos ya indicados, la Procuraduría General
concluyó que la responsabilidad disciplinaria de los
actores se encontraba demostrada y, tras cumplir el proceso de adecuación de
los ilícitos disciplinarios, los sancionó en la forma ya conocida.
D.
Consideración de las causales de procedencia de la acción de tutela contra la
actuación disciplinaria planteadas por el actor
27.  En el marco
de esos hechos y de la actuación disciplinaria adelantada, la Corte procede al
análisis de las causales planteadas por el actor.  Se lo hará en el orden ya
indicado:  Se considerarán, de manera sucesiva, las irregularidades relacionadas con la práctica y valoración de la prueba; los
vicios relacionados con la imputación subjetiva; el planteamiento relacionado
con la vulneración del derecho de igualdad y, por último, la irregularidad
relacionada con el desconocimiento del término de
investigación preliminar.
1. Causales
por defecto fáctico
28.  En este
acápite la Corte considera tres situaciones reportadas por el actor como
constitutivas de defecto fáctico: La tergiversación del
hecho revelado por la prueba objetivamente conducente, el carácter anfibológico
de la argumentación contenida en el fallo disciplinario y la exigencia de un
informe de interventoría desproporcionado y exorbitante.
a. La
tergiversación del hecho revelado por la prueba
objetivamente conducente
29.  En torno a
la primera de las situaciones planteadas, la Corte advierte que desde el
momento en que el Personero de Palmas del Socorro se presentó en la
Procuraduría Provincial de San Gil para dar cuenta de las
irregularidades reportadas por varios veedores ciudadanos, desde ese momento,
se dice, existió claridad en torno a los hechos investigados.  Es decir, se
consideró que se estaba ante un contrato que se había suscrito entre el Fondo
de Caminos Vecinales y Oscar Mauricio Rodríguez Díaz
para la construcción de 1.363 metros lineales de cunetas en concreto en la
carretera Socorro-Palmas del Socorro, Sector II, en el departamento de
Santander; que dos meses después de vencido el término del contrato únicamente se habían construido 344 metros de la obra; que el 23 de octubre
de 1998 se realizó una visita a la obra y que en ella se estableció que sólo se
habían construido 344.75 metros de la obra y que el 23 de marzo de 1999 se
realizó una segunda visita y que en ella se determinó
que se habían construido 946 metros y que quedaban por ejecutar 417 metros por
un valor de ocho millones de pesos.
30.  Por eso, en
el curso de la indagación preliminar se solicitó y adujo la documentación
relacionada con ese contrato y entonces se estableció
que el acta de recibo y el acta de liquidación de la obra aparecían suscritas
el 22 de octubre de 1998, es decir, un día antes de la fecha en que el
Personero Municipal de Palmas del Socorro verificó, con personal técnico, que sólo se habían construido 344 metros de cunetas y seis meses antes de
que en una nueva visita se estableciera que aún estaba pendiente la
construcción de 417 metros de tal obra.  A pesar de esta circunstancia, la obra
se dio por concluida y recibida en su totalidad y,
obviamente, se generó el pago del saldo que se hallaba pendiente.
En las
condiciones expuestas, existía claridad en cuanto a que se estaba ante hechos
posiblemente constitutivos de faltas disciplinarias y de allí por qué la
resolución de apertura de investigación haya resultado
fundada y coherente con lo que había sido objeto de indagación preliminar.
Ahora, del
estudio de las versiones rendidas por los investigados se concluye que todos
ellos fueron enterados de los hechos por los cuales se adelantaba
la actuación.  En tal sentido, se les puso de presente las inconsistencias
existentes entre la cantidad de obra contratada y pagada y la efectivamente
realizada.  De manera unánime afirmaron que la verificación de la obra
realizada y entregada era una función del interventor y
que dada la índole de las funciones que cumplían en el Fondo a ellos no les
incumbía la verificación de las cantidades de obra ejecutada en cada contrato,
sino la suscripción del acta de liquidación y recibo final con base en la labor cumplida por el interventor y el supervisor.  Luego,
puede notarse que existe coherencia entre los hechos por los cuales se abrió la
investigación disciplinaria y aquellos que fueron imputados a los investigados
en el curso de las versiones que rindieron.
Por otra parte,
existe compatibilidad entre los hechos que se han puesto de presente y aquellos
que fueron imputados, como constitutivos de falta disciplinaria, en el pliego
de cargos.  En este pronunciamiento se consideró que los investigados pudieron haber incurrido en falta disciplinaria al diligenciar el
acta de recibo y el acta de liquidación de la obra y al aprobar esta última
antes de que el contrato se haya ejecutado en su totalidad y al propiciar, por
esa vía, que el contratista recibiera unos dineros a
los que legalmente no tenía derecho.
Además de lo
expuesto, en la contestación de cargos los investigados aludieron a esos hechos
y solicitaron pruebas relacionadas con ellos, algunas de las cuales, tal como
se lo indicó en la reconstrucción del proceso
disciplinario adelantada por la Corte, fueron ordenadas y practicadas antes de
la emisión del fallo.
Finalmente, en
los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia se imputaron esos
mismos hechos.  En efecto, tanto la Procuraduría
Primera Delegada para la Contratación Estatal como la Sala Disciplinaria de la
Procuraduría General de la Nación advirtieron que los hechos investigados a lo
largo de todo el proceso constituían faltas disciplinarias y que, dado que a
través de ellos se propició un ilegal acto de
transferencia patrimonial de dineros del Estado hacia un contratista, se estaba
ante una falta gravísima.  De igual manera, se dio por demostrada la
responsabilidad de los investigados pues de su rol funcional hacía parte la coordinación, control y vigilancia de todas las actividades del Fondo y
por ello la suscripción y aprobación de las actas no podía entenderse como un
requisito formal, desprovisto de contenido sustancial alguno.
31.  En este
orden de ideas, no es cierto que en el proceso se hayan
tergiversado los hechos que objetivamente se inferían de las pruebas
practicadas.  Lejos de ello, existió total correspondencia entre los hechos
ocurridos y aquellos que fueron objeto de investigación preliminar, de
investigación disciplinaria, de formulación de cargos y
de fallo sancionatorio.
Es decir, una
vez conocidos los hechos, se adelantó una intensa actividad probatoria y de
esta se inferían precisamente aquellas circunstancias que fueron reportadas por
los veedores ciudadanos a la Procuraduría Provincial de
San Gil y que desencadenaron el proceso disciplinario en el que hubo lugar a la
imposición de las sanciones de destitución e inhabilidad ya aludidas.
Luego, no puede
argüirse, como lo hace el actor, que se tergiversaron
los hechos que se inferían de las pruebas que hacían parte del proceso. Mucho
más si, como lo expuso la Corte en la Sentencia
T-555-99, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, si bien “se puede producir
también una vía de hecho en el momento de evaluar la prueba”, tal situación
solo se presenta  “si la conclusión judicial adoptada con base en ella es contraevidente,
es decir, si el juez infiere de ella hechos que, aplicando las reglas de la
lógica, la sana crítica y las normas legales pertinentes, no podrían darse por
acreditados, o si les atribuye consecuencias ajenas a la razón,
desproporcionadas o imposibles de obtener dentro de tales postulados”
(Resaltado original).
b.  El
carácter anfibológico de la argumentación contenida en el fallo disciplinario
32.  En relación
con la procedencia del amparo constitucional en razón del carácter anfibológico
de la argumentación contenida en el fallo, la Corte recuerda que este cargo se
formula por cuanto en el fallo sancionatorio de segunda instancia se indicó que el gerente general del Fondo, para efectos de aprobar el acta de
liquidación del contrato, debía revisar la documentación que aparecía en la
carpeta correspondiente a ese contrato y, al tiempo, que no debió aprobar tal
documento ateniéndose a la incompleta información
existente en tal carpeta.  Es decir, se incurrió en contradicción pues en este
punto la declaratoria de responsabilidad se apoyó en que el actor no revisó la
carpeta y también en que sí la revisó y se atuvo a la incompleta información
que en ella reposaba.
Esta impropiedad
que se pone de presente en el escrito de tutela es cierta y evidencia falta de
rigor en la argumentación expuesta con miras a la fundamentación del fallo.  No
obstante, se pregunta la Corte, ¿constituye tal anomalía
una manifiesta vulneración de los derechos fundamentales del actor al punto que
ella afecte la validez constitucional de la decisión y que deba dejarse sin
valor la sanción proferida en su contra?  Para la Corte, la respuesta es clara:
Se trata de una irregularidad en la motivación de una
decisión disciplinaria que, aunque no es deseable que se produzca, no tiene
ninguna virtualidad para afectar garantías procesales de trascendencia
constitucional y, en consecuencia, para deslegitimar la decisión, ni tampoco el proceso en el cual ésta se profirió.
33.  La
irregularidad que plantea el actor gira en torno al sentido que se le atribuye
a varias expresiones contenidas en la argumentación en la que la Procuraduría
Delegada para la Contratación Estatal basó el fallo
sancionatorio proferido.  No obstante, la contrariedad que puede advertirse
entre distintos enunciados, tomados aisladamente y fuera del contexto del
ámbito argumentativo del que hacen parte, no constituye vía de hecho u otra
causal de la que puede inferirse la vulneración de
derechos fundamentales; mucho más si ella no tuvo ninguna incidencia en la
valoración integral de la prueba que realizó esa instancia de control.  Si se
examinan los fallos disciplinarios proferidos se advierte con facilidad que en ellos se realizó una extensa argumentación que partió de los
hechos imputados, se extendió a la valoración de las pruebas practicadas y se
precisaron los presupuestos de la responsabilidad disciplinaria de los
investigados.
Claro, como se
indicó, no se discute que las contradicciones
planteadas por el actor evidencian la falta de rigor lógico en la
argumentación, pero de esa falta de rigor no puede inferirse, en manera alguna,
la valoración de la prueba de manera arbitraria, la toma de decisiones manifiestamente improcedentes y la consecuente vulneración de derechos
fundamentales.  Por el contrario, si la valoración de la prueba se aprecia como
una unidad dotada de sentido, se advierte, sin dificultades, que se trató de
una decisión ceñida al ordenamiento jurídico.
34.  Esta Corporación ha admitido que puede concurrir vía de hecho
por defecto fáctico en la valoración de la prueba, pero para que ello sea así
es necesario que de la apreciación integral de los elementos de convicción que
aparecen en el proceso, el funcionario extracte
conclusiones manifiestamente contrarias a su verdadero sentido y que, a partir
de ello, tome decisiones abiertamente improcedentes.  Es decir, la vulneración
de derechos fundamentales debido a la inadecuada valoración de la prueba está determinada por la palmaria contrariedad existente entre
lo probado, la valoración realizada y lo decidido.
Tal
caracterización impide que se asuman como irregularidades con relevancia
constitucional las diferencias de criterio que se guarden respecto de aspectos como el alcance de las pruebas u otros como
la  selección e interpretación de las normas jurídicas que regulan el caso.  Si
este fuera el sentido de la afectación de garantías constitucionales en la
valoración de la prueba, todos los pronunciamientos
proferidos en las actuaciones judiciales y administrativas fueran susceptibles
de generar amparo constitucional pues al resultar alguna persona afectada por
la decisión tomada, siempre existirá alguien que no comparta el sentido de la decisión.  Pero, desde luego, ello no es así, pues el ejercicio
legítimo de las facultades de valoración de la prueba de las autoridades
administrativas y judiciales no tiene por qué rotularse bajo el calificativo de
actuaciones contrarias a los postulados de la Carta
Política.
35.  Por lo
tanto, si bien se está ante dos afirmaciones en las que se advierte
anfibología, tal es una impropiedad que afecta una situación muy puntual de la
extensa argumentación en la que se apoyó el fallo disciplinario y que, frente al compendio probatorio aducido a la actuación y los alcances que
se le reconocieron, resulta completamente irrelevante y, por lo mismo,
inadecuada para generar vulneración de los derechos fundamentales invocados por
el actor.
c.  La
exigencia de un informe de interventoría
desproporcionado y exorbitante
36.  En este
punto, el argumento que se esgrime para evidenciar la irregularidad contraria a
los derechos fundamentales del actor es el siguiente:
-  Es cierto que
el interventor es el responsable directo de la
verificación de las obras contratadas y también que se halla en la obligación
de firmar y tramitar las actas de modificación de las obras a que haya lugar,
pues se trata de deberes que le han sido impuestos reglamentariamente.
-  No obstante, el cumplimiento de esa obligación no debe exigirse respecto de
todos los contratos sino sólo respecto de algunos: Aquellos que involucren
obras de alta o mediana complejidad.  Los contratos de baja complejidad, en
cambio, están exonerados del cumplimiento de ella.
-  La obra de
que da cuenta el contrato referido en el proceso es una obra de baja
complejidad y, ante ello, no era necesario que el interventor firmara y
tramitara actas de modificación.
-  En el proceso
disciplinario se tuvo en cuenta que no se habían
firmado ni tramitado actas de modificación de la obra y se consideró que como,
pese a ello, el gerente general había aprobado el acta de liquidación, se
incurrió en falta disciplinaria y en la consecuente responsabilidad.
-  No obstante,
como se trataba de una obra de baja complejidad, la
presentación de actas de modificación no era obligatoria y su exigencia, por
parte de la Procuraduría, es una carga desproporcionada y exorbitante y
constituye vía de hecho.
37. El argumento
que se acaba de reconstruir parte de un supuesto falso
y por ello llega a una conclusión equivocada.  Si esa falencia se evidencia,
pierde todo sustento la pretensión que se alienta.
El artículo 4 de
la Resolución 532 del 4 de mayo de 1998, por medio de
la cual se reglamentan las funciones de los interventores de los contratos de
obras públicas que celebra el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, dispone en
su artículo cuarto, entre otras cosas, que al interventor le incumbe  “Efectuar oportunamente una revisión
minuciosa de las cantidades de obra contempladas en el proyecto a fin de
compararlas con las que están incluidas en el contrato y en el caso de
discrepancia solicitar las modificaciones requeridas”  (Anexo 3, folio 301).  De ese acto administrativo se infiere que esta es una función a cargo del interventor en
todo tipo de contratos y no sólo en algunos de ellos.  Y esto es comprensible
pues carecería de sentido que se configure un régimen de contratación estatal y
un sistema de responsabilidad contractual en el que se
permitiera que en algunos contratos de obra al contratista le esté dado
modificar sin reparos la obra a realizar y hacerlo sin que las modificaciones
introducidas se sometan a autorización y control estatal.
38.  En este
orden de ideas, como la exigencia de firma y
tramitación de actas de modificación, por parte del interventor, vincula a
todos los contratos; la distinción que se hace entre contratos de alta, mediana
o baja complejidad para exigir sólo respecto de unos el cumplimiento de tal exigencia, no solo carece de fundamento normativo sino que
es manifiestamente ilegal: Desconoce el efecto vinculante de un acto
administrativo que reglamenta ese punto específico.
En las
condiciones expuestas, como respecto de todo tipo de contratos de obra es necesaria la presentación de actas de modificación,
era legítima su exigencia en el caso considerado en el proceso disciplinario
adelantado contra el actor.
39. Por lo
expuesto, la Procuraduría General, al evidenciar el incumplimiento de esa exigencia, la no verificación de esa circunstancia por parte
del gerente general antes de aprobar el acta de liquidación del contrato y al
tomar esa circunstancia como punto de apoyo para la formulación de un juicio de
responsabilidad disciplinaria, no incurrió en
irregularidad de relevancia constitucional alguna.  Ello es así por cuanto,
lejos de estarse ante una exigencia desproporcionada y exorbitante, se estaba
ante una obligación impuesta reglamentariamente.
2.  Error en
la imputación subjetiva
40.  En este
acápite considera la Corte dos situaciones reportadas por el actor como
constitutivas de causales de procedencia del amparo contra la actuación
disciplinaria: El haberse sancionado con base en criterios de responsabilidad
objetiva derivados de la sola calidad de ingeniero del
actor y el haberse incurrido en una inadecuada sustentación al sancionar por
una conducta dolosa pero con la motivación de una falta culposa.
a.  La
imposición de sanciones con base en criterios de responsabilidad objetiva
41. En el ámbito de la imputación penal y disciplinaria está proscrita
la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causación
del resultado  -entendido éste en su dimensión normativa-  o por la sola
infracción del deber funcional, según el caso.  Y ello tiene sentido pues con
razón se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputación es una
consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano.  Tan claro es ello que en
aquellos contextos en los que constitucionalmente no se consagra la
culpabilidad como elemento de la imputación, se entiende que ella está
consagrada implícitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad
humana como fundamento del sistema constituido.  De acuerdo con esto, asumir al
hombre como ser dotado de dignidad, impide cosificarlo y como esto es lo que se
haría si se le imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin consideración a
su culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva esté
proscrita.
De allí que esta Corporación haya indicado
que “Si
la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes,
para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público
infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues
el principio
de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter
delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio,
entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que
“el derecho disciplinario
es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios de
derecho penal se aplican mutatis mutandi en este campo pues la particular
consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona
investigada se realiza en aras
del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para
controlar la potestad sancionadora del Estado”  (Sentencia
C-155-02, M. P. Clara Inés Vargas Hernández).
42.  En este
caso, la irregularidad constitutiva de afectación de derechos fundamentales que
se le imputa al fallo disciplinario radica en que la declaratoria de
responsabilidad y las sanciones a que hubo lugar no se apoyaron en la
demostración de la culpabilidad del actor sino que tuvieron como fundamento una
imputación de responsabilidad a título objetivo.  Se afirma que el actor, en su
condición de gerente general, no tenía la obligación de verificar las
condiciones de ejecución del contrato, que esta labor estaba a cargo del
interventor y que lo único que lo haría responsable sería su sola calidad de
ingeniero.
Ninguna de estas
afirmaciones corresponde a lo acreditado en el proceso.  En efecto, tanto en el
fallo de primera como en el de segunda instancia se hicieron extensas
consideraciones en relación con el contenido objetivo y subjetivo de la
imputación.  En estas consideraciones se partió de los hechos, se hizo
referencia al fundamento normativo de la responsabilidad de cada uno de los
investigados y se efectuaron análisis detenidos de las pruebas practicadas en el
proceso.  Esto fue así al punto que en el fallo se hicieron expresas
referencias a la imprudencia, a la negligencia y a la impericia como
generadoras de responsabilidad a título de culpa.  De
acuerdo con esa motivación, el interventor se encontraba en el deber de referir los precios no previstos e incorporar las actas de
modificación al contrato, pues tal es un deber jurídico, impuesto
reglamentariamente.  En ese contexto, la labor del gerente se extendía a la
verificación de esas modificaciones al contrato ya que
su intervención no tiene que ver sólo con la suscripción formal del acta de
liquidación.
Debe anotarse,
en el mismo sentido, que la imputación de la falta disciplinaria a título de
culpa efectuada por la Procuraduría General de la Nación no fue formulada por
el simple hecho que el ciudadano Silva Riviere haya suscrito las actas
respectivas o haya dejado de verificar in situ el estado de la obra
pública, sino por haber omitido realizar, como le correspondía de acuerdo con
sus funciones legales, la labor de vigilancia de la relación contractual, que
incluía (i) las verificaciones de los documentos que le servían de
soporte y (ii) proferir las instrucciones del caso para tomar con base
cierta su decisión de avalar el acta final que declaró el cumplimiento del
objeto del contrato.
Lo anterior
puede comprobarse a través del estudio de las consideraciones realizadas por
las distintas instancias en el trámite de la actuación disciplinaria.  En
efecto, la decisión proferida por la Procuraduría Delegada para la Contratación
Estatal, al referirse a la responsabilidad disciplinaria del ciudadano Silva
Riviere, expresó:
“.. sea lo primero advertir que infortunadamente para el
disciplinado la responsabilidad de la dirección y el manejo integral de la
contratación estatal, le corresponde al jefe o representante legal de la
entidad, en el asunto investigado, a él como Gerente General del Fondo Nacional
de Caminos Vecinales, no pudiendo en principio separar los actos de su
responsabilidad, o resguardarlos en razón de las funciones de sus subalternos,
pues él, en condición de Gerente General de la entidad en comento, obra en
calidad de servidor público con el deber de cumplir la Constitución Nacional y
la Ley, de respetar el ordenamiento jurídico, no siendo aceptable trasladar a
otros la responsabilidad, y menos intentar guarecer su deber indicando que lo
allí plasmado le constaba a otros.
(…)
Ha de advertirse en lo que corresponde al aparte exculpatorio, que
la autoridad delegante, para el caso de SILVA RIVIERE como Director, no sólo se
puede, sino que debe reasumir las funciones encomendadas cuando no se estén
realizando de acuerdo con los fines del Estado; esto es, quien debe velar, en
últimas, por la ejecución idónea de las obras contratadas en orden de
garantizar los fines de la contratación es el representante legal;
responsabilidad que ha de compartir con los demás funcionarios interventor, (sic) supervisor, secretario o subdirector de obras, según el
caso.”[1]
Igualmente, la decisión de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría
General que resolvió la apelación presentada por el actor en contra del fallo
anterior, determinó similares factores para la imputación de la falta
cometida.  Al respecto, la instancia mencionada expresó:
“Quiere lo anterior significar que si bien, el ejercicio de las
funciones relacionadas con el control de la ejecución del contrato no
correspondían al disciplinado, por haber sido directamente delegados los
anteriores servidores, y porque había asumido recientemente el cargo de
Gerente, sí le correspondían las de vigilancia y seguimiento del cumplimiento
de estas funciones, desde el momento en que se posesionó en el cargo, y que
para el asunto en revisión, se concretó en el momento en que avaló el acto de
liquidación.  Actividad funcional que se refleja cuando al momento de suscribir
el acta de liquidación, al hacerlo en señal de aprobación y para su validez, o
para que quedara debidamente en firme, implícitamente reasumió el manejo y
dirección de la actividad contractual, en atención de su responsabilidad
establecida en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, razón por la
cual le correspondía ejercer la labor de vigilancia y seguimiento, verificando
los antecedentes que obraran de las acciones efectuadas por los servidores
participantes en la ejecución del contrato, y a lo sumo revisar que el acta de
recibo final y el informe técnico, sustento primordial de la liquidación, se
hubieran diligenciado debidamente y contaran con la información completa para
poder dar por recibida a satisfacción la obra.
(…)
Igualmente, es importante señalar que en el control de la ejecución del
contrato intervinieron varios funcionarios y en esa medida deberán responder
disciplinariamente, correspondiéndole al Gerente la responsabilidad por no
haber ejercido sus funciones de control y vigilancia al momento de suscribir el
acta de liquidación, lo que hubiere permitido liquidar el contrato de
conformidad con las obras realmente ejecutadas, y que concretó en un actuar
positivo, contrario a este deber como fue aprobar la liquidación de un
contrato, que sólo se había ejecutado parcialmente, permitiendo que el
contratista recibiera el pago total de una obra que no se efectuó totalmente,
tal como se estableció en la visita especial del personero y en el informe
posterior del interventor.”.[2]
Por último, el despacho del Procurador General, al momento de
resolver la solicitud de revocatoria directa promovida en contra de la
providencia adoptada por la Sala Disciplinaria, reafirmó que la imputación a
título de culpa estuvo sustentada en la omisión del ciudadano Silva Riviere
respecto a la efectiva vigilancia de la actuación contractual, en ejercicio de
sus facultades legales como director del Fondo Nacional de Caminos Vecinales.
Sobre el particular, el Procurador estimó:
“Las dos decisiones, [de la Procuraduría
Delegada para la Contratación Estatal y de la Sala Disciplinaria] se
fundamentaron naturalísticamente, en el mismo hecho, sobre la consecuencia y,
también, se responsabilizó por la omisión en ejercer las labores de vigilancia
y control, para concluir que debía reasumir las funciones encomendadas cuando
advirtiera que las obras no se estaban ejecutando de conformidad con el
contrato.”.[3]
Bajo esta perspectiva, las distintas autoridades que conocieron de
la actuación disciplinaria concluyeron que existían elementos de juicio
suficientes sobre la omisión del demandante en el ejercicio de sus funciones de
vigilancia del referido contrato, actitud que constituía falta disciplinaria de
carácter culposo, en razón al incumplimiento de los deberes legales del ex
funcionario.  En consecuencia, no resulta admisible considerar que la actuación
disciplinaria bajo estudio incurrió en defecto fáctico por falta de
consideración de los medios probatorios,[4]
puesto que la omisión que sirvió de base para la imputación de la falta fue
debidamente acreditada dentro del trámite administrativo, según los argumentos
expuestos con anterioridad.
43.  El actor
considera que su calidad de gerente general del Fondo no tiene por qué hacerlo
responsable de la ejecución de cada contrato en
particular.  Este argumento, para la Corte, es equivocado pues si así fuera,
todo el nivel directivo de las entidades públicas no tendría razón de ser.  La
responsabilidad por la contratación estatal se desvanecería en el interventor
de cada uno de los contratos suscritos pero no sería
posible una imputación contra quien tiene a cargo los deberes de control y
vigilancia.  Y, entonces, ninguna autoridad pública podría sobrellevar juicio
alguno de responsabilidad por ese concepto.
Esa lectura, desde luego, es equivocada pues el nivel directivo de una entidad se
encuentra vinculado al cumplimiento de los objetivos institucionales y en
procura de ello debe cumplir labores de dirección, control y vigilancia legal y
reglamentariamente señaladas y, desde luego, el
incumplimiento de estas labores puede generar la responsabilidad disciplinaria
del servidor.  Es más, el mayor nivel de responsabilidad se advierte
precisamente en quien dirige una entidad pública pues es el encargado del
diseño y ejecución de las políticas públicas que
permitan realizar sus fines institucionales.
En este marco,
la emisión de un acto administrativo como la aprobación del acta de liquidación
de un contrato, no es una formalidad desprovista de sentido alguno.  No.  A
través de la suscripción de tal documento un
administrador compromete su voluntad en la creación, modificación o extinción
de relaciones de derecho sustancial inherente al acto jurídico del que el
documento da fe.  Por ello, hace parte de su rol funcional verificar, con los medios que como administrador tiene a su alcance, la
veracidad de las afirmaciones en él contenidas.
44.  En este
orden de ideas, si entre las funciones del gerente general del Fondo se
encontraban las de dirigir, coordinar, vigilar y controlar la gestión de todas
las dependencias de esa entidad y ejercer el control administrativo y el de la
ejecución presupuestal y velar porque la ejecución de planes y programas se
adelanten conforme a las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias,
concurría un fundamento normativo suficiente para formular un juicio de
reproche disciplinario.  Y al hacerlo, lejos de vulnerar derechos
fundamentales, se realizaron las normas sustanciales disciplinarias.
b.  La
inadecuada sustentación por sancionar por una
conducta dolosa con la motivación de una falta culposa
45.  El actor
plantea, en este punto, que fue sancionado por la comisión de una falta
disciplinaria gravísima dolosa pero que la motivación del fallo gira en torno a
una imputación a título de culpa.  De ello infiere una
grave irregularidad que espera sea reconocida como causal de afectación de sus
derechos fundamentales en el proceso de tutela desatado.
Si se tiene en
cuenta que el dolo y la culpa son modalidades del ilícito disciplinario, se comprende que el planteamiento hecho por el actor remite a la
legitimidad o no de la variación de la calificación jurídica de la falta
disciplinaria.  Es decir, la irregularidad que se presenta como constitutiva de
vulneración de garantías constitucionales conduce a
determinar si en los procesos disciplinarios es legítimo o no que, habiéndose
formulado cargos por una falta determinada y bajo una modalidad de conducta, se
profiera fallo sancionatorio por esa misma falta pero bajo una modalidad
diferente.
46.  Sobre la variación de la calificación jurídica de la conducta, la
Corte tiene líneas jurisprudenciales definidas, tanto en derecho procesal penal
como en derecho procesal disciplinario.
En efecto, en
múltiples determinaciones, de constitucionalidad y de
tutela, esta Corporación ha considerado que la calificación que de una conducta
punible se hace en la resolución de acusación tiene carácter provisional dado
que es posible que ella se varíe en la etapa de juzgamiento, bien porque
concurran pruebas que den cuenta de una adecuación
típica diferente, o bien porque se tome conciencia en cuanto a que al momento
de la calificación se incurrió en un error en la adecuación típica del
comportamiento.  En tales oportunidades, la Corte ha resaltado la compatibilidad que existe entre el instituto de la variación de la calificación
jurídica provisional y el Texto Superior pues nada se opone a que los cargos
formulados se adecuen a las resultas del período probatorio del juicio.  Sobre
este particular, un precedente muy significativo es la
Sentencia C-491-96, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, que declaró
exequible la expresión  “provisional” que hacía parte del artículo 442 del Decreto 2700 de 1991,
relativo a los requisitos formales de la resolución de acusación y, entre estos, a la calificación jurídica provisional de la conducta
punible.  Con posterioridad, esta doctrina se ha desarrollado en las Sentencias
T-439-97, C-541-98, C-132-99, C-620-01, C-760-01, C-199-02 y C-416-02.
Y en derecho
procesal disciplinario, la Corte, en la Sentencia
C-1076-02, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, con excepción de las expresiones
“de ser necesario”,
declaró exequible el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, que
regula la variación de la calificación que de la conducta
se hace en el pliego de cargos.  En este pronunciamiento se resaltó el carácter
provisional de esa calificación, la legitimidad de la variación dispuesta en la
norma demandada y la compatibilidad existente entre, por un lado, la
calificación provisional y la posibilidad de variación
y, por otro, la exigencia de respeto de la presunción de inocencia del
disciplinado. No obstante, se resaltó que frente a la nueva calificación debía
garantizarse el derecho de defensa, fundamentalmente brindando la posibilidad de solicitar y practicar pruebas en torno a esa nueva
adecuación.
En este orden de
ideas, frente a la Carta Política es legítimo que, habiéndose proferido pliego
de cargos por una falta disciplinaria, se profiera fallo por una conducta
diferente, siempre y cuando se haya variado la
calificación provisional y se haya respetado el derecho de defensa del
disciplinado.
47.  En el caso
planteado por el actor, se está ante la variación de la calificación de la falta disciplinaria pero no de una conducta a otra diferente
sino de una imputación dolosa a una imputación culposa en relación con una
misma conducta.
En efecto.  En
la apertura de investigación disciplinaria, al actor y a los demás disciplinados, se les hizo una imputación fáctica por la suscripción del acta
de recibo final de la obra y por la suscripción y aprobación del acta de
liquidación y una imputación jurídica que se adecuó a los artículos 24.8, 26.1,
26.2, 26.4, 51, 53 y 60 de la Ley 80 de 1993 y a los
artículos 20, 38 y 144 de la Ley 200 de 1995.  Luego, en el pliego de cargos se
mantuvo la imputación fáctica y la imputación jurídica se hizo por la falta
consagrada en el artículo 25.4 de la Ley 200 de 1995, la que se imputó a título
de dolo.  Finalmente, en los fallos sancionatorios de
primera y segunda instancia, se mantuvo la imputación fáctica y la imputación
jurídica solo que la conducta fue imputada no a título de dolo sino de culpa
gravísima.
En estas
condiciones, no es cierto el argumento esgrimido por el
actor en el sentido que se lo sancionó por una falta dolosa con la motivación
inherente a una falta culposa, pues si bien en el pliego de cargos se le imputó
una conducta dolosa, en el fallo de primera y segunda instancia se varió la imputación ya que en lugar de una conducta dolosa se imputó una
conducta culposa.
Sobre este
particular hay que indicar que efectivamente, en el pliego de cargos se expuso
que a los investigados se les imputaba una falta disciplinaria a título de dolo y para ello se tuvo en cuenta el conocimiento de la ilicitud de
su obrar y su voluntad de obrar a pesar de ese conocimiento.  Con todo, en
estricto sentido, no se advertían fundamentos probatorios para formular una
imputación de esa índole ya que la prueba era
indicativa que se estaba ante un imprudente obrar de los disciplinados antes
que ante una conducta cometida con conocimiento y voluntad.  Luego, en el fallo
disciplinario se reconsideró el título de la imputación y se lo hizo de tal
manera que la responsabilidad se declaró por una falta
cometida con culpa gravísima y no con dolo.  Qué duda cabe que esta imputación
es mucho más consistente con lo demostrado en el proceso pues los actores, a
pesar de su nivel directivo, se limitaron a suscribir y a aprobar las actas que les fueron puestas de presente, sin preocuparse
por verificar las reales condiciones de ejecución de la obra contratada;
proceder con el cual validaron el recibo de un obra, la liquidación de un
contrato y su pago total a pesar de que había sido
cumplido sólo de manera parcial.
Para la Corte,
no contraría ni los fundamentos, ni la dinámica del derecho disciplinario el
que se formulen cargos por una falta cometida a título de dolo y que en el
fallo se declare la responsabilidad por esa misma falta
pero cometida a título de culpa.  Y ello tiene sentido pues puede ocurrir que,
como consecuencia de las pruebas solicitadas en la contestación de los cargos y
luego practicadas, se desvirtúe o atenúe la inicial forma de imputación, lo que
es consecuente con el debido proceso disciplinario y
con el derecho de defensa que le asiste al disciplinado.  Carecería de sentido
que formulada una imputación dolosa, no haya lugar a su atenuación a título de
culpa gravísima o incluso grave o leve pues la calificación
de la falta realizada en el pliego de cargos no puede reputarse definitiva y de
allí que, si se aducen elementos probatorios que conduzcan a  su
reconsideración, pueda haber lugar a ella.
48.  Desvirtuada
la afirmación realizada por el actor en el sentido que
se lo declaró disciplinariamente responsable y se lo sancionó por la comisión
de una falta dolosa pero con la fundamentación inherente a una falta culposa y,
por el contrario, acreditado que la sanción se impuso por una falta gravísima cometida con culpa, pierde todo sustento la pretensión de amparo de los
derechos fundamentales presuntamente afectados con la comisión de una
irregularidad inexistente.
3.  Violación
del derecho de igualdad
49.  En este
punto el actor pretende que el proceso disciplinario adelantado en su contra
sea solucionado de la misma manera que lo fue otro proceso adelantado contra
otra persona por hechos diferentes.  Al efecto se cita la decisión de archivo
tomada por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal el 16
de noviembre de 2001 a favor del Jefe de la División de Construcciones del
Fondo, Jorge Ernesto Caro Castillo, a quien se le imputaba haber suscrito el
acta de recibo final de una obra sin verificar previamente que ésta se hubiese
realizado en su totalidad.  De acuerdo con el actor, como en este proceso se
ordenó el archivo de la actuación, también en la investigación adelantada en su
contra debía tomarse esa decisión so pena de vulnerarse el derecho fundamental
de igualdad.
50.  En cuanto a
este planteamiento, hay que resaltar que de la misma exposición del actor se
infiere que, no obstante algunas similitudes, los hechos investigados en cada
proceso son distintos, que los sujetos disciplinables también lo son, que las
actuaciones a partir de ellos adelantadas  -no obstante ceñirse al mismo
régimen legal-  son también diferentes, que las irregularidades imputadas como
faltas disciplinarias divergen, que las pruebas practicadas y su alcance son
distintas y que, ante ello, el sentido de las decisiones no puede ser el
mismo.
En efecto.  El
proceso en el que se tomó la decisión de archivo citada por el actor se
adelantó en razón de un contrato de obra diferente al que fue objeto de
atención en el proceso que ocupa a la Corte; en él la investigación y la
decisión de archivo se tomó respecto de una persona que ejercía el cargo de
jefe de la división de construcciones y no de gerente general y la
irregularidad en él imputada fue la indebida suscripción de un acta de recibo
final de una obra y no la indebida aprobación de un acta de liquidación.  Estas
diferencias son muy significativas pues al tratarse de un contrato diferente,
que generó una imputación disciplinaria contra un servidor público con un
ámbito funcional distinto y al que se le imputaba una irregularidad cometida en
un momento contractual diverso, difícilmente puede lograrse la identidad de
supuestos de hecho que exige el manejo del mismo criterio expuesto en un caso
precedente.
51.  Es cierto,
la ponderación de los principios de seguridad jurídica y justicia imponen el
deber de guardar fidelidad a las decisiones proferidas en casos similares y la
obligación de ofrecer una argumentación razonable que explique todo nuevo giro
que se imprima a las decisiones.  No obstante, para ampararse en el efecto
vinculante de ese deber y de esa obligación es preciso que los supuestos objeto
de decisión sean iguales. Si esta exigencia no se satisface, la invocación del
principio de igualdad, en aras de fundamentar una vía de hecho, se muestra
sustancialmente insuficiente.
4.  Violación
del término de duración de la indagación preliminar
52.  En este
acápite, la vía de hecho planteada se hace consistir en que la indagación
preliminar dispuesta por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal tuvo una duración superior al término máximo de seis meses
previsto en el artículo 141 de la Ley 200 de 1995. Del desconocimiento de ese
término legal se infiere una vulneración al debido proceso constitucionalmente
relevante, la invalidez del proceso y, en consecuencia,
la ilegitimidad del fallo sancionatorio proferido.
53.  Al estudio
del proceso, la Corte encuentra que la indagación preliminar fue abierta el 5
de mayo de 1999 y que en el curso de ella se adujeron varias pruebas
documentales.  Unas lo fueron el 18 de mayo de 1999 y
otras el 17 de septiembre de ese año.  Aparte de estos dos momentos, durante
esa etapa no se adujeron otras pruebas.  Ahora bien, el término legal de la
indagación preliminar debía prolongarse desde la fecha de apertura de indagación, que fue el 5 de mayo de 1999, hasta el 4 de
noviembre de ese año, pues en esta última vencían los seis meses de que hablaba
el artículo 141 de la Ley 200 de 1995.  Si ello era así, es claro que para la
fecha en que la Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación Estatal abrió investigación disciplinaria, 28 de octubre de 2000,
ese término se encontraba vencido.
54.  En cuanto a
este punto hay que indicar que la justicia debe
administrarse dentro de términos razonables.  Con razón se ha dicho que una
justicia morosa es denegación de justicia.  Así como el derecho a la vida no
puede desprenderse de la dignidad humana, en tanto que la Carta Política
reconoce y protege la vida en condiciones de dignidad; así también el derecho a
la justicia no puede concebirse sin desprenderse de la prontitud, pues el Texto
Fundamental toma partido por una justicia pronta y cumplida.  Como lo ha
expuesto esta Corporación,  “La consagración de los términos judiciales por
el legislador y la perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen íntima
relación con el núcleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al debido
proceso, pues la indeterminación de los términos para adelantar las actuaciones
procesales o el incumplimiento de éstos por las autoridades judiciales, puede
configurar una denegación de justicia o una dilación indebida e injustificada
del proceso, ambas proscritas por el Constituyente”.  (Sentencia C-4516-93,
M.P. Antonio Barrera Carbonell).
De allí que las
modernas Constituciones consagren referencias expresas al plazo razonable que
debe regir la administración de justicia, que los estatutos procesales fijen
hoy términos específicos dentro de los cuales deben cumplirse las distintas
actuaciones y que los tribunales constitucionales y los organismos
internacionales de derechos humanos hayan hecho énfasis en el compromiso de la
responsabilidad de los estados cuando de manera injustificada se desconoce el
deber de fijar o respetar los plazos indicados en la ley para la administración
de justicia.
55.  En nuestro
país la Carta Política contiene una referencia expresa al plazo razonable en
cuanto, en el artículo 29, consagra el derecho a “un debido proceso público
sin dilaciones injustificadas”.  Partiendo de esa norma, la legislación
procesal penal y disciplinaria ha previsto términos preclusivos para las
distintas etapas procesales, pues es evidente que el poder punitivo del estado
no puede ejercerse de manera indefinida sino en términos preestablecidos.  De
allí, por ejemplo, que en el Decreto 2700 de 1991 y en la Ley 600 de 2002 se
hayan fijado términos preclusivos para la realización de la investigación
previa y que en el artículo 141 de la Ley 200 de 1995 y en el artículo 150 de
la Ley 734 de 2002 se haya fijado un término de seis meses para que se adelante
la indagación preliminar en los procesos disciplinarios.
Por otra parte,
dado el deber en que se halla el legislador de respetar la exigencia
constitucional de que los procesos se adelanten sin dilaciones injustificadas,
esta Corporación ha planteado, por ejemplo, que la inexistencia de términos
para la realización de la investigación previa constituye una vulneración al
debido proceso  (Sentencias C-412-93, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz y
C-036-2003, M. P. Alfredo Beltrán Sierra) y que es posible que  “se
presenten situaciones en las que el lapso de seis meses no sea suficiente para
determinar la ocurrencia de la falta disciplinaria o individualizar al servidor
público que hubiere intervenido en ella”, pero que  “en estos casos
habrá de respetarse la voluntad del legislador de darle prevalencia al derecho
del encartado de no permanecer sub judice y a su objetivo de que se resuelvan
con rapidez las dudas disciplinarias que puedan surgir, incluso en desmedro de
la aspiración de  (sic)  que se haga justicia en todas las ocasiones”
(Sentencia C-728, 00 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
56.  Ahora bien,
en consideración a la presunta vulneración de derechos fundamentales que aquí
se considera, la Corte debe determinar qué consecuencias sobrevienen al incumplimiento del término de indagación preliminar en
materia disciplinaria.
A este respecto
hay que indicar que la misma legislación aporta elementos de juicio para tal
consideración.  Por una parte, el artículo 4 de la Ley 270 de 1996, tras consagrar el principio de celeridad al que debe atenerse la
administración de justicia, dispone que la violación de los términos procesales
constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a
que haya lugar.  Y, por otra parte, el artículo 141 de
la Ley 200 de 1995, aplicable al proceso disciplinario que ocupa la atención de
la Corte, disponía que  “Cuando proceda la
indagación preliminar no podrá prolongarse por más de seis  (6)  meses.|| La
indagación preliminar no podrá extenderse a
hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y
los que le sean conexos; al vencimiento de este término perentorio el
funcionario sólo podrá, o abrir investigación o archivar definitivamente el
expediente”.  Finalmente, ya
se vio cómo la jurisprudencia constitucional había considerado que, vencido el
término de indagación previa, se debían resolver  “con
rapidez las dudas disciplinarias que puedan surgir, incluso en desmedro de la
aspiración de que se haga justicia en todas las
ocasiones”.
De lo expuesto
se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a
que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave
afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez.  Esto es así
en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese
término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o
no a actuación investigativa y si ésta resultó
relevante en el curso del proceso.  Es decir, del sólo
hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la
conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto
de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por
vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la
justicia como valor superior y como principio constitucional.  De allí que la
afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por
la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una
inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren
múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como
la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza
de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la
incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.
De este modo,
aparte de la eventual falta disciplinaria en que pueda
incurrir el servidor que incumplió ese término, él se halla en el deber de
tomar una decisión con base en la actuación cumplida hasta el momento en que el
vencimiento de ese término operó.  Si en tal momento existen dudas, éstas se tornen insalvables y surge la obligación de archivar la actuación; pero
si tales dudas no existen, esto es, si aparecen cumplidos los objetivos
pretendidos con la indagación preliminar, nada se opone a que se abra
investigación disciplinaria pues precisamente esta es
una de las decisiones que se pueden tomar en tal momento.
57.  En el caso
sometido a consideración de la Corte, se advierte que si bien el término de
duración de la indagación preliminar se inobservó, de ese hecho no se siguió la
vulneración de los derechos del disciplinado ni tampoco la afección de sus
garantías constitucionales de índole procesal.  Ello es sí en tanto, tras el
vencimiento de ese término  -que empezó a correr el 5 de mayo de 1999 y que
venció el 4 de noviembre de ese año-  no se practicaron pruebas y, mucho menos,
sin el conocimiento y posibilidad de contradicción del actor, pues sólo hubo
lugar a la evaluación de aquellas que se habían practicado dentro del término
legal y a la emisión de la decisión de apertura de investigación proferida el
28 de octubre de 2000.
Claro, este
proceder de la Procuraduría General de la Nación no es, ni mucho menos
deseable.  Todo lo contrario, se trata de un comportamiento que linda en la
responsabilidad disciplinaria pues toda persona investigada tiene derecho a que las decisiones procedentes se tomen dentro de
los plazos legalmente establecidos.  No obstante, como tras el vencimiento del
término de indagación preliminar no se cumplió ninguna actuación adicional como
quiera que sólo hubo lugar a la apertura de
investigación que se dispuso con base en la actuación oportunamente cumplida,
no concurren razones para inferir una manifiesta irregularidad lesiva de
derechos fundamentales que ha de conducir a la anulación del proceso y de las
sanciones en él impuestas.
58.  En suma, si
bien en el proceso disciplinario adelantado contra el actor se desconoció el
término legalmente fijado para la investigación preliminar, tal irregularidad
no afectó ni el debido proceso ni el derecho de defensa y por ello no puede haber lugar al amparo constitucional de tales derechos y a la
declaratoria de invalidez de lo actuado.
E.
Conclusión: En el proceso disciplinario no se vulneraron los derechos
fundamentales invocados por el actor.  Improcedencia de la acción de tutela.
59.  En estas
condiciones, para la Sala es claro que no concurre ninguna de las vías de hecho
administrativas argüidas por el actor.  Esto es así por cuanto los argumentos
expuestos en la solicitud de amparo, lejos de evidenciar la vulneración de derechos
fundamentales, no son más que la reformulación, en otra sede, de planteamientos
que se hicieron en el curso del proceso disciplinario tanto al momento de
apelar el fallo sancionatorio como al momento de invitar a su revocatoria
directa al Procurador General de la Nación.
Además, se está
ante un fallo disciplinario de primera y segunda instancia en el que se
expusieron sus fundamentos fácticos y normativos y en el que se tomó una
decisión que resulta compatible con tales fundamentos.  A tales pronunciamientos
no se les puede atribuir la vulneración, por múltiples motivos, de los derechos
fundamentales del actor; ni la causación de un perjuicio irremediable y la
necesidad ineludible, en esta sede, de evitar tal perjuicio mediante la
suspensión de la sanción impuesta o la anulación del fallo.
Las sanciones a
que hubo lugar se impusieron sin menoscabo de los derechos al debido proceso, a
la honra y a la igualdad pues se respetó la estructura básica del proceso
disciplinario, se llegó a ellas tras la demostración de la responsabilidad
subjetiva de los actores con pruebas legalmente practicadas y no se incurrió en
tratamientos discriminatorios en relación con las decisiones tomadas en otros
procesos, por hechos diferentes y respecto de otros investigados.
Por ello, si
bien en razón de las sanciones impuestas, se restringen los derechos del actor
al trabajo, a la honra y a la participación en el ejercicio del poder público,
estas restricciones se presentan como consecuencias legítimas de tales
sanciones y no como fruto de un acto arbitrario de poder.
Por estos motivos, no hay lugar al amparo constitucional invocado y,
por ende, bien hicieron los jueces constitucionales de instancia al negarlo en
los pronunciamientos que esta Sala confirmará. Con todo, la Sala estima
pertinente señalar que la decisión adoptada en esta providencia obra sin
perjuicio de lo que resuelva el Consejo de Estado sobre la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho propuesta por el actor Silva Riviere, en especial
en punto a la responsabilidad disciplinaria que dedujo en sus fallos la
Procuraduría General de la Nación.
IV. DECISIÓN
Con fundamento
en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Cuarta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.  Confirmar
por las razones expuestas la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2003 por
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, y la sentencia proferida el 1º de abril de 2004 por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Segundo. Dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia
SU.901/05
VIA DE HECHO-Desconocimiento de
requisitos para declarar la responsabilidad disciplinaria de funcionarios
públicos (Salvamento de voto)
Considero que
el presente caso fue resuelto en forma equivocada por la Corte Constitucional,
pues la decisión consignada en el fallo terminó desconociendo elementales
requisitos necesarios para proceder a declarar la responsabilidad disciplinaria
de los funcionarios públicos y por cuya inobservancia en el trámite adelantado
por la Procuraduría en contra del accionante, se incurrió en la vía de hecho
alegada por éste y en la vulneración de su derecho fundamental al debido
proceso.
PRINCIPIO DE ARTICULACION EN CONTRATOS ESTATALES-Alcance/PRINCIPIO DE ARTICULACION EN CONTRATOS ESTATALES-Responsabilidad
disciplinaria de los servidores públicos (Salvamento de voto)
El denominado
principio de articulación conforme al cual las distintas etapas y fases
correspondientes a la formación de la voluntad en la celebración, la ejecución
y la liquidación de los contratos estatales, no sólo tiene relevancia para
establecer cuál es el funcionario u órgano competente para intervenir en cada
una de ellas y determinar la validez de los actos, sino también y de manera
preponderante para delimitar e individualizar la responsabilidad de los
servidores públicos. El entendimiento del principio de articulación presenta
complejidades al momento de examinar la responsabilidad disciplinaria de los
servidores públicos y, en particular, la del director de una entidad; pues no
se puede perder de vista que el desempeño de esta función lleva aparejada la
asignación de deberes y responsabilidades generales que conciernen a todas y
cada una de las áreas y dependencias de la organización, lo que se explica en que
es este funcionario a quien se le confía la orientación para el cumplimiento de
la misión institucional del organismo. Sin perjuicio de ello, es claro que
cuando se trata de establecer la responsabilidad disciplinaria, que es de
naturaleza personal, individual y subjetiva, la consideración escueta de las
responsabilidades generales a cargo del director no puede servir de fundamento
para llegar a decisiones conclusivas sobre la conducta que disciplinariamente
le resultaría reprochable.  Por esta vía, cualquier falta disciplinaria
cometida por un funcionario de la entidad, sería enrostrable por extensión al
director de la misma en la medida en que frustra de algún modo el cumplimiento
de la misión institucional de la cual éste es responsable y permite inferir el
desconocimiento de alguno de los deberes a su cargo.
INTERVENTOR-Funciones y competencias
(Salvamento de voto)
La función técnica de revisar
minuciosamente las cantidades de obra previstas en el proyecto a fin de
compararlas con las que están incluidas en el
contrato, está asignada de manera expresa y no inferida a los interventores de
los contratos de obra pública por la resolución 0357 de 1996 sustituida por la
532 de 1998, que se ocupan de reglamentar el tema en el Fondo de Caminos
Vecinales.  Por si fuera poco, es el interventor
quien de acuerdo con estas normas tiene la función administrativa de suscribir
con el contratista el acta de iniciación, así como el encargado de elaborar y
suscribir el acta para el recibo final de la obra, y quien tiene la responsabilidad de preparar los documentos necesarios para la
liquidación de los contratos.
ENTIDAD PUBLICA-Distribución funcional
del trabajo/ENTIDAD PUBLICA-Responsabilidad del Director no puede
admitirse para imponer sanción disciplinaria (Salvamento de voto)
Puede
concluirse que la responsabilidad del director de la entidad en este caso se
fundó, pero solo en apariencia, en unas consideraciones que no pueden ser
admitidas para imponer una sanción disciplinaria.  Repudia al derecho que la
aplicación del ius puniendi sea soportada en tan inconsistentes inferencias del
juzgador, como la de afirmar que a partir del deber general de coordinación,
control y vigilancia de todas las actividades de una entidad, el director de
esta tiene también el de constatar las cantidades de obra ejecutadas en un
contrato.  Pero aún más grave resulta cuando se ha podido constatar que esta
función técnica ha sido asignada expresamente por las normas a un tercero.
Francamente no se entiende cuál fue la obligación incumplida por el gerente de
la entidad que pudiera serle enrostrada para llegar a concluir su
responsabilidad disciplinaria y cuáles son acaso las consecuencias que la
Procuraduría y la Corte entienden que se derivan de la división del trabajo en
las diferentes fases de la liquidación de un contrato. Lo que ha quedado
planteado en la providencia es una especie de responsabilidad solidaria en
materia disciplinaria, de acuerdo con la cual un funcionario, sin importar las
funciones que en efecto puedan serle exigibles, responde por las obligaciones
que la ley les asigna a todos los que intervienen en cierto procedimiento, por
el simple hecho de ser superior jerárquico.  De esta forma, cabe interrogarse
también sobre qué sentido tiene en materia de responsabilidad que las normas se
ocupen de hacer un detallado listado de funciones, si al final el gerente por
extensión es responsable de todas ellas.
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Requisito
de la prueba del dolo o la culpa (Salvamento de voto)
Si en gracia
de discusión se admitiera que en efecto el accionante incumplió el deber de
constatar la veracidad de los documentos con fundamento en los cuales aprobó la
liquidación del contrato, considero que subsiste inmodificable la necesidad de
que se pruebe el grado de culpabilidad con que ha actuado, esto es, el dolo o
la culpa. Lo que no resulta de recibo, es que frente a la ausencia de una
prueba que permita declarar la responsabilidad a título de dolo, simplemente se
degrade la modalidad del ilícito para insistir en el reproche, quedando eximida
la Procuraduría de probar la que en menor grado imputa y declara.
Magistrado
Ponente:
Dr. JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Expediente:
T-905903
Acción de
tutela instaurada por José Gabriel Silva Riviere contra la Procuraduría General
de la Nación.
Con el respeto
de siempre, manifiesto a continuación las razones por las cuales me aparto de
la decisión mayoritaria adoptada por la Sala Plena en la sentencia de la
referencia, mediante la cual se dispuso confirmar los fallos de tutela de
instancia que negaron la protección del derecho
fundamental al debido proceso del señor José Gabriel Silva Riviere.
Considero que
el presente caso fue resuelto en forma equivocada por la Corte Constitucional,
pues la decisión consignada en el fallo terminó
desconociendo elementales requisitos necesarios para proceder a declarar la
responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos y por cuya
inobservancia en el trámite adelantado por la Procuraduría[5] en contra del accionante, se incurrió en la vía de hecho alegada
por éste y en la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.  Las
razones que motivan mi discrepancia con la decisión
mayoritaria se pueden sintetizar así:
1.      A pesar de hacer menciones generales sobre el particular, la
sentencia pasó por alto que dado el carácter sancionatorio de los procesos
disciplinarios, la responsabilidad, en este caso la derivada de la ejecución de un contrato estatal, es de naturaleza personal o
subjetiva.  En consecuencia, no podía ni puede declararse a partir del análisis
de la conducta y de los deberes que como funcionarios públicos son exigibles a
otras personas y mucho menos dando a las
responsabilidades de cada funcionario un alcance que desborda el que en sana
lógica puede serle requerido.
2.      Del mismo modo, la providencia de la cual me aparto desatendió
que la responsabilidad disciplinaria debe estar respaldada en pruebas que sustenten la imputación de una falta y la declaratoria de responsabilidad
a título de dolo o culpa -excluyéndose así la denominada responsabilidad
objetiva-.  En estas condiciones, no basta con la demostración del daño
irrogado al patrimonio o al interés público y el nexo
causal de éste con la conducta del funcionario, pues se hace necesario en todos
los casos la prueba sobre la culpabilidad, al margen del grado en que se
impute.  No puede decirse, entonces, que la consecuencia que sigue a la
ausencia de una prueba para demostrar la
responsabilidad de un funcionario sea sencillamente la disminución del grado de
culpabilidad en que se pueda imputar una falta.
A continuación
amplío los fundamentos que respaldan mi disidencia en cada uno de los temas
anunciados.
1.      La responsabilidad de los
funcionarios públicos y características de la responsabilidad disciplinaria
derivada de la ejecución de un contrato estatal.  Relevancia de la distribución
funcional del trabajo en las entidades públicas a fin de establecerla.
En el caso que
ocupó la atención de la Corte y en lo que atañe al primero de los puntos que
motivaron que me apartara de la decisión adoptada, considero que por cuenta de
un ligero entendimiento de lo que son los deberes exigibles en materia de
contratación a los funcionarios públicos y a los
órganos de una entidad, la tesis mayoritaria terminó prohijando un particular y
errado alcance de la responsabilidad disciplinaria en esta materia.
En este punto
considero pertinente llamar la atención en que el denominado
principio de articulación conforme al cual las distintas etapas y fases
correspondientes a la formación de la voluntad en la celebración, la ejecución
y la liquidación de los contratos estatales, no sólo tiene relevancia para
establecer cuál es el funcionario u órgano competente
para intervenir en cada una de ellas y determinar la validez de los actos, sino
también y de manera preponderante para delimitar e individualizar la
responsabilidad de los servidores públicos.
En efecto, es
el principio de articulación el que sirve como punto de
partida para dar cabal aplicación a lo previsto por el artículo 6 de la
Constitución Política cuando prevé que los servidores públicos responderán “por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.  Ciertamente la posibilidad de establecer
si la conducta de un funcionario constituye una omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones sólo resulta posible cuando previamente se han
identificado cuáles son esas funciones o deberes exigibles a este servidor.
Así mismo, el
principio de articulación es presupuesto de la buena administración de las
entidades públicas, pues sólo en la medida en que el conjunto de funciones que
la ley les atribuye puedan distribuirse entre los distintos órganos y servidores que la conforman, se realizan efectivamente los principios
que rigen la Administración Pública (C.P., art. 209).  No es posible imaginar
una entidad modelo de gestión en la que todos los funcionarios sean
responsables de todas las funciones que se asignan a la
organización sin ningún tipo de división del trabajo.
Ahora bien, el
entendimiento del principio de articulación presenta complejidades al momento
de examinar la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos y, en
particular, la del director de una entidad; pues no se
puede perder de vista que el desempeño de esta función lleva aparejada la
asignación de deberes y responsabilidades generales que conciernen a todas y
cada una de las áreas y dependencias de la organización, lo que se explica en que es este funcionario a quien se le confía la
orientación para el cumplimiento de la misión institucional del organismo.
Sin perjuicio
de ello, es claro que cuando se trata de establecer la responsabilidad
disciplinaria, que es de naturaleza personal,
individual y subjetiva, la consideración escueta de las responsabilidades
generales a cargo del director no puede servir de fundamento para llegar a
decisiones conclusivas sobre la conducta que disciplinariamente le resultaría
reprochable.  Por esta vía, cualquier falta
disciplinaria cometida por un funcionario de la entidad, sería enrostrable por
extensión al director de la misma en la medida en que frustra de algún modo el
cumplimiento de la misión institucional de la cual éste es responsable y permite inferir el desconocimiento de alguno de los deberes a su
cargo.
Esto fue
precisamente lo que ocurrió en el caso sub-examine, pues se llegó a concluir la responsabilidad disciplinaria del
director del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, por hechos relacionados con la ejecución y liquidación de un contrato estatal,
con fundamento en el incumplimiento del deber general que le ha sido asignado
para “la coordinación, control y vigilancia de todas
las actividades del Fondo”[6], alegándose que la competencia para
aprobar las actas de recibo y liquidación, en cuyo levantamiento no intervenía
de modo alguno, implicaba el deber de verificar la veracidad de dichos
documentos, lo cual en realidad desborda lo que en sana lógica resultaba exigible al funcionario, más aún si se tiene en cuenta que
según lo probado en el expediente, esa función estaba expresamente adscrita a
otros servidores públicos.
Así, pues, del
supuesto incumplimiento de ese deber de vigilancia sobre todas las actividades del Fondo, que de hecho lo tiene, la Procuraduría y
luego la propia Corte infirió que el accionante tenía también el deber de
verificar las obras referidas en el acta de recibo final, que sirvió de base a
la liquidación, cuando es una verdad evidente que es
una labor que le corresponde exclusivamente al interventor.  Cabe interrogar a
la Procuraduría y a la Corte cuál habría sido la manera de entender satisfecha
esa supuesta obligación de verificar el contenido o la veracidad de la
información vertida en esas actas, que no fuera
constatando sin intermediarios que las cantidades de obra contempladas en el
proyecto hubiesen sido las realmente ejecutadas.
Y pertinente
resulta el cuestionamiento si se tiene en cuenta que la decisión mayoritaria obvió sin ningún reato que la mencionada función
técnica de revisar minuciosamente las cantidades de obra previstas en el
proyecto a fin de compararlas con las que están incluidas en el contrato, está
asignada de manera expresa y no inferida a los
interventores de los contratos de obra pública por la resolución 0357 de 1996
sustituida por la 532 de 1998, que se ocupan de reglamentar el tema en el Fondo
de Caminos Vecinales.  Por si fuera poco, es el interventor quien de acuerdo
con estas normas tiene la función administrativa de
suscribir con el contratista el acta de iniciación, así como el encargado de
elaborar y suscribir el acta para el recibo final de la obra, y quien tiene la
responsabilidad de preparar los documentos necesarios para la liquidación de los contratos.
Habiendo sido
previstas tan claras competencias en cabeza del interventor, resulta por lo
menos extraño que en el trámite disciplinario no se le hubiera escuchado
siquiera en testimonio y que, sin más, se haya hecho exigible el cumplimiento de estos deberes al director de la entidad a partir
de una errada interpretación del alcance de las obligaciones generales que le
han sido asignadas por las normas.  Este proceder no se explica siquiera en el
hecho de que en ese momento, por cuenta del régimen
aplicable previsto en la Ley 200 de 1995 y el artículo 53 de la Ley 80 de 1993,
existiera un vacío legislativo que impedía que los interventores fueran
llamados a responder disciplinariamente -vacío que se llenó posteriormente a
partir de la expedición de la Ley 734 de 2002–artículo
53-.
Una
construcción argumentativa de estas características termina inaplicando el
principio de articulación que, como se ha dicho, sirve de vehículo para la
aplicación genuina del artículo 6 de la Constitución
Política y, de otra parte, vacía de contenido uno de los fines que se persigue
con la división del trabajo en una entidad, cual es el de delimitar e
individualizar la responsabilidad de los servidores públicos.
En estas
condiciones, puede concluirse que la responsabilidad
del director de la entidad en este caso se fundó, pero solo en apariencia, en
unas consideraciones que no pueden ser admitidas para imponer una sanción
disciplinaria.  Repudia al derecho que la aplicación del ius puniendi sea soportada en tan inconsistentes inferencias del juzgador, como la de
afirmar que a partir del deber general de coordinación, control y vigilancia de
todas las actividades de una entidad, el director de esta tiene también el de
constatar las cantidades de obra ejecutadas en un
contrato.  Pero aún más grave resulta cuando se ha podido constatar que esta
función técnica ha sido asignada expresamente por las normas a un tercero.
Parecería que
frente a la imposibilidad de que el interventor responda como sujeto disciplinable, dado el régimen aplicable en la época de los hechos, la
Procuraduría entendió que estaba autorizada para, sin más consideraciones,
trasladar al director de la entidad la obligación de verificar las cantidades
de obra ejecutadas antes de aprobar la liquidación del
contrato, para así poder reprochar a alguien el incumplimiento de este deber.
Esto a pesar que del material probatorio se desprendía con claridad que el
director no participó -y no estaba en la obligación de hacerlo- en el
levantamiento de las actas de recibo y de liquidación
en las que constaba dicha información, y que en nombre de la entidad dichos
documentos habían sido suscritos por el jefe de la división de construcciones y
el subgerente técnico de la entidad, respectivamente.
Se pregunta la sentencia cuál es la razón de ser del nivel directivo si no
la de responder por el contenido de los documentos que le sirven de fundamento
para tomar sus decisiones, pero en realidad frente a la tesis mayoritaria mejor
cabría cuestionar cuál es la razón de ser de los
funcionarios a quienes se les confía el cumplimiento de específicas tareas o de
los que representan al gerente, si al final todas las competencias a cargo de
aquéllos son exigibles a su superior y por su incumplimiento se puede inclusive declarar la responsabilidad disciplinaria de éste.  La única
manera entonces de entender satisfechas las obligaciones y evitar incurrir en
una falta por cuenta de la conducta ajena sería concentrar todas las funciones
de la entidad en su gerente, lo que atenta contra todos
los principios de la función administrativa (C.P., art. 209)
Francamente no
se entiende cuál fue la obligación incumplida por el gerente de la entidad que
pudiera serle enrostrada para llegar a concluir su responsabilidad disciplinaria y cuáles son acaso las consecuencias que la Procuraduría y la
Corte entienden que se derivan de la división del trabajo en las diferentes
fases de la liquidación de un contrato.  Lo que ha quedado planteado en la
providencia es una especie de responsabilidad solidaria
en materia disciplinaria, de acuerdo con la cual un funcionario, sin importar
las funciones que en efecto puedan serle exigibles, responde por las
obligaciones que la ley les asigna a todos los que intervienen en cierto
procedimiento, por el simple hecho de ser superior
jerárquico.  De esta forma, cabe interrogarse también sobre qué sentido tiene
en materia de responsabilidad que las normas se ocupen de hacer un detallado
listado de funciones, si al final el gerente por extensión es responsable de todas ellas.
2.      Necesidad de la prueba del dolo o de la culpa para proceder a
declarar la responsabilidad disciplinaria.
Si en gracia
de discusión se admitiera que en efecto el accionante incumplió el deber de
constatar la veracidad de los documentos con fundamento
en los cuales aprobó la liquidación del contrato, considero que subsiste
inmodificable la necesidad de que se pruebe el grado de culpabilidad con que ha
actuado, esto es, el dolo o la culpa.
Lo que no
resulta de recibo, es que frente a la ausencia de una
prueba que permita declarar la responsabilidad a título de dolo, simplemente se degrade la
modalidad del ilícito para insistir en el reproche, quedando eximida la
Procuraduría de probar la que en menor grado imputa y declara.
Si bien es cierto que la modificación en este sentido no acarrea por sí sola la
vulneración del debido proceso, a mi juicio, con esta lógica se eludió y
degrado también la exigencia de la carga probatoria. Si se observa el
expediente, la entidad accionada parece haber
encontrado un fundamento para eludir el deber de probar la culpa, en el hecho
escueto de la disminución del grado de responsabilidad en que imputaba la
falta, como si acaso hacerlo a un título menos gravoso le eximiera de sus
cargas, entre las cuales se cuenta la de considerar las
causales eximientes de responsabilidad.
Fecha ut supra,
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
[1] Cfr. Folio 121 del cuaderno No. 3.
[2] Cfr. Folio 359 del cuaderno de pruebas No. 3.
[3] Cfr. Folio 119 del cuaderno de pruebas No. 5.
[4]
La sentencia SU-477/97, M.P. Jorge Arango Mejía, en cuanto a la procedencia de
la acción de tutela en contra de actuaciones administrativas cuando omiten
valorar determinadas pruebas, señaló:
“C.- La falta de consideración de un medio probatorio que determina el
sentido de un fallo, constituye una vía de hecho susceptible de control por vía
de tutela.
“Como
la prueba es el fundamento de las decisiones de la justicia, es obvio que su
desconocimiento, ya sea por ausencia de apreciación o por manifiesto error en
su entendimiento, conduce indefectiblemente a la injusticia judicial”.
“La
necesidad de evitar tan funesta consecuencia, violatoria del derecho al debido
proceso, ha llevado a la Corte a sostener que los yerros ostensibles en esta
delicada materia, pueden remediarse mediante la acción de tutela, siempre y
cuando, claro está, los interesados no dispongan de otro medio de defensa
judicial”.
“Así,
pueden citarse las siguientes jurisprudencias :
1o.-
En algunos de los apartes de la sentencia T-576 del diez (10) de diciembre de
mil novecientos noventa y tres (1993), magistrado ponente doctor Jorge Arango
Mejía, se lee :
"8.-
Todos estos antecedentes,  y, en especial, el hecho de que el Inspector tomó la
decisión en contra de la parte lanzada sin sustento probatorio, conducirán a la
Sala a la conclusión de ver aquí una vía de hecho, y a la decisión de tutelar
el derecho al debido proceso de NORMA SÁNCHEZ, aclarando que si bien, en
principio, la Corte no puede sustituir al funcionario de policía en la apreciación
de las pruebas, cuando hay una trasgresión ostensible y grave de los más
elementales principios jurídicos probatorios, la Corporación no puede
permanecer impasible frente a la violación del derecho al debido proceso,
derecho constitucional fundamental según el artículo 29 de la Carta.
"9.-
En tal orden de ideas, la Sala, en forma somera, dejará constancia sobre qué
entiende por vía de hecho.
"La
vía de hecho es una actuación en la que el funcionario público, -como lo es el
Inspector de Policía-, procede en abierta contradicción o violación de la ley,
como cuando obra prescindiendo de las normas de procedimiento, y, entre ellas,
las relativas a las pruebas. En pocas palabras, la vía de hecho supone la
arbitrariedad de la administración."
2o.-
En la sentencia T-329 del veinticinco (25) de julio de mil novecientos noventa
y seis (1996), magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández Galindo, en lo
pertinente, se dice :
"Para
la Corte es claro que, cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que
inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial
sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la
providencia dictada procede la acción de tutela.
"La
vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio
procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los
pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta
indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en
cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales
para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora,
fortaleciendo injustificadamente la posición contraria. Ello comporta una
ruptura grave de la imparcialidad del juez y distorsiona el fallo, el cual
-contra su misma esencia- no plasma un dictado de justicia sino que, por el
contrario, la quebranta”.
[5] Delegada para la Contratación Estatal en primera instancia y la
Sala Disciplinaria en segunda.
[6]  Cfr. Página 23 de la sentencia.