T-414-01
Sentencia T-414/01
Sentencia
T-414/01
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Fundamental/DERECHO
A LA SALUD DEL NIÑO -Suministro de hormonas de crecimiento
DERECHO A LA
VIDA-Suministro de
medicamentos excluidos del POS
ACCION DE TUTELA-Improcedencia reembolso de dineros por
asunción de costos médicos/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Reembolso de
dineros por asunción de costos médicos
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-
355946
Acción de tutela instaurada por
José Benjamín Pardo Díaz contra la E.P.S. Compensar.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.
abril veintiséis (26) de dos mil uno (2001).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en
particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de las
sentencias proferidas en primera instancia por la Sala de Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y en segunda instancia por la Sala de
Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, en la acción de
tutela instaurada por José Benjamín Pardo Díaz, en representación de su menor
hija Andrea Leonor Pardo Díazgranados, contra la E.P.S. Compensar.
I. ANTECEDENTES
José Fernando Pardo Díaz, interpuso acción
de tutela contra la E.P.S. Compensar, en razón a que ésta no autoriza el
suministro del medicamento especial requerido y formulado por el médico
tratante adscrito a dicha E.P.S. para la recuperación y tratamiento de la
enfermedad padecida por su hija denominada "Síndrome de Turner", por encontrarse
excluido dicho medicamento del P.O.S.
Con esta conducta se le han ocasionado
perjuicios a la menor, por cuanto él no cuenta con los recursos económicos
requeridos para asumir el costo del medicamento.
El demandante pone de presente los
siguientes hechos:
Que se encuentra afiliado a la E.P.S.
Compensar desde hace varios años, siendo de esta manera beneficiaria su menor
hija Andrea Leonor Pardo Díazgranados, quien por padecer la enfermedad de
crecimiento denominada "Síndrome de Turner" ha venido recibiendo
asistencia médica  por el Doctor Shokery Awdalla, médico endocrinólogo pediatra
adscrito a la E.P.S. y quien le formuló un medicamento especial denominado
hormona de crecimiento.
Mediante oficio fechado el 25 de abril de
2000, el Comité Técnico Científico de Medicamentos de Compensar, sin fundamento
ni competencia, negó la autorización para el suministro del medicamento.
Señaló que no se ha tenido en cuenta el
dictamen y el concepto médico de 8 de mayo de 2000, que señala:
"
Teniendo en cuenta la talla baja extrema que presenta Andrea y la respuesta
favorable al utilizar la hormona de crecimiento en el Síndrome de Turner, se
sugiere iniciar el tratamiento con la hormona de crecimiento para normalizar la
velocidad de crecimiento y normalizar la talla final".
Ante la negativa de la entidad accionada en
suministrar el medicamento, el padre de la menor optó por asumir el costo de la
aplicación del medicamento cuyo valor asciende a cincuenta y ocho mil
trescientos pesos ($58.300) por ampolleta, habiéndose aplicado ya veinticuatro.
Sin embargo, por sus "exiguos" recursos no le es posible continuar
con tal gasto, por tratarse de un tratamiento largo.
En consecuencia, el demandante solicita se
tutele el derecho fundamental a la salud y a la seguridad Social, ordenando a
la entidad que suministre los medicamentos necesarios para la recuperación de
su menor hija y le sean reembolsados los dineros que ha tenido que sufragar.
Por su parte, el ente demandado en oficio
dirigido al juez de tutela advierte que el padre de la menor beneficiaria agotó
todos los trámites pertinentes y necesarios para obtener la autorización de la
medicación objeto de tutela, entre los cuales se encuentra la consulta al
Comité Técnico Científico que  conceptuó que la autorización se negaba.
Señala  igualmente, que el no uso del
medicamento no pone en riesgo la vida del paciente. Además, de conformidad con
la normatividad y las regulaciones vigentes, el medicamento "Hormona del
Crecimiento Humano", no está incluido en el Listado de Medicamentos
Ambulatorios del Manual de Medicamentos y Terapéutica establecidos por el
Decreto 1938 de 1994. Por ello, no está dentro de las coberturas del P.O.S para
suministro por parte de la E.P.S.
Así las cosas, asevera la E.P.S. accionada,
que si las Cortes y los tribunales modifican las obligaciones legales de las
E.P.S. privadas al incorporar obligaciones ilimitadas sufragadas con recursos
limitados, debe precisar la forma como las mismas puedan repetir, o que el
Estado asuma lo que exceda de las obligaciones contempladas en el P.O.S.
Se transcribe la comunicación de la
Ministra de Salud dirigida al Presidente de ACEMI (asociación de las E.P.S. privadas),
donde precisa que definidos los períodos de carencia para las enfermedades de
alto costo, y debido a las restricciones económicas de las cuales no escapa el
Sistema de Seguridad Social en Salud, las personas que requieran de la
prestación de servicios no previstos en el P.O.S. o que no cuenten con el
número mínimo de semanas cotizadas exigido, podrán pagar los servicios que
exceden a los definidos en la ley y además, al contar con capacidad de pago o
acudir a la red hospitalaria pública.
Culmina su intervención, elevando las
siguientes peticiones:
1.  Que
se notifique al Ministerio de Salud con el fin de que se haga parte en el
proceso, por considerar que esta es la entidad encargada del suministro de los
medicamentos solicitados por el accionante, para su menor hija.
2.  Declarar
improcedente la acción interpuesta, por cuanto Compensar E.P.S. está actuando
dentro del marco legal, dando aplicación a lo contemplado en el artículo 45 del
Decreto 2591 de 1991.
3.  Tratándose
de la entrega del medicamento, se solicita que se haga con cargo a la
Institución Pública que designe el Ministerio de Salud, de conformidad con la
comunicación de dicha entidad, anteriormente relacionada.
4.  Subsidiariamente,
en caso de que se decida obligar a Compensar al suministro del medicamento,
solicita que la entrega la efectúe directamente Compensar E.P.S. y se ordene al
Ministerio de Salud y/o al FOSYGA el reembolso del costo del medicamento dentro
de un término no superior a treinta días, acorde con los fallos de la Corte
Constitucional.
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
Conoció en primera instancia la Sala de
Familia del Tribunal Superior de Bogotá, que en sentencia de 31 de mayo de
2000, decidió negar la tutela interpuesta por el señor José Benjamín Pardo Díaz,
en nombre de la menor Andrea Leonor Pardo Díazgranados, en contra de la E.P.S.
Compensar.
Consideró que se trata de dirimir un
conflicto conceptual a nivel médico entre el médico tratante y el Comité
Científico de la E.P.S., el cual escapa de la competencia del juez de tutela,
toda vez, que no es el llamado a establecer si un determinado medicamento sirve
o no para la prevención, tratamiento o rehabilitación de un padecimiento
específico.
Advierte que conforme al artículo 7º de la
Resolución No. 0561 del 23 de Diciembre de 1997, es el médico tratante el que
puede tomar la decisión de ordenar un medicamento por fuera del P.O.S.
atendiendo las circunstancias del caso, desplazando así la competencia del
Comité. Además, el hecho de que el médico tratante hubiese seguido el
procedimiento respectivo para que el Comité evaluara la procedencia de la
autorización de la hormona de crecimiento, "corrobora" el concepto
emitido por el Comité, esto es, que el no suministro del medicamento a la menor
no ocasiona peligro para su vida e integridad, por no corresponder a una
urgencia evidente.
La Sala de Casación Civil y Agraria de la
Honorable Corte Suprema de Justicia resolvió la impugnación mediante
providencia de 14 de julio de 2000, confirmando la decisión de primera
instancia. Consideró que la discrepancia objeto de estudio se refiere a un tema
científico, que de conformidad con la circunstancia expresada por el Comité
Técnico, no permite ser resuelto y decidido surtiendo los trámites de la acción
de tutela, y menos aún, cuando no obra evidencia de que se encuentren
comprometidos derechos fundamentales de la menor.
III. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL
La Sala de Revisión, para verificar los
supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia,
consideró necesario obtener algunas pruebas, para lo cual ordenó mediante auto
de 6 de diciembre de 2000 que el doctor Shokery Awadalla, médico tratante de
Andrea Leonor Pardo Díazgranados, y a la Asociación Colombiana de Endocrinología
Pediátrica, que contestaran el siguiente cuestionario:
1.  En qué consiste el Síndrome de Turner?
1.  Si una menor de diez (10) años de edad, que padece el
Síndrome de Turner, es tratada con el medicamento denominado “hormona de
crecimiento”, qué beneficios aporta éste a su salud?
1.  Existe algún tratamiento o medicamento alternativo que
pueda ser empleado para tratar la mencionada enfermedad. Si lo hay, cuál o
cuáles son y en qué consisten?
1.  Finalmente, qué consecuencias puede traer el que una
menor de edad afectada con dicha enfermedad no sea tratada nunca?
Posteriormente el 15 de enero de 2000 se
recibió respuesta por parte de la Asociación Colombiana de Endocrinología
Pediátrica. En su comunicación indican con respecto a los cuestionamientos
hechos por la Sala lo siguiente:
1.  El Síndrome de Turner es una anomalía de
cariotipo que cursa con disformismo con o sin malformaciones orgánicas,
disgenesia gonadal y talla baja patológica.
1.  Los beneficios de la hormona de crecimiento
son: mejoría de la talla final y de la mineralización ósea.
1.  No existe por el momento otro medicamento
alternativo que se pueda emplear en el Síndrome de Turner para mejorar la
talla.
1.  Si no es tratada, terminará con una mala
talla adulta final y con una mineralización  ósea anormal. (Negrillas de la Sala).
Vencido el término probatorio el doctor
Shokery Awadalla no contestó el requerimiento de la Sala.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer de
los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del
caso por la Sala de Selección.
2. Reiteración de jurisprudencia
En el presente caso debe la Sala determinar
si la E.P.S Compensar, vulneró los derechos fundamentales de la menor Andrea
Leonor Pardo Díazgranados, hija del accionante, en razón a que se le negó la
entrega del medicamento denominado “Hormona de Crecimiento”, ordenado por el
médico tratante de la E.P.S. con fundamento en un concepto del Comité Técnico
Científico de Medicamentos, perteneciente a esa entidad.
Se tiene que en relación con los
tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, y especialmente en los
casos en que se ve afectado un menor de edad, la Corte Constitucional se ha
pronunciado en repetidas oportunidades[1],
señalando que el derecho a la salud de los niños es esencialmente fundamental y
de aplicación inmediata, razón más que suficiente para ser protegido por esta
vía.
En un caso similar la Corte consideró
que :
“... Si bien es
cierto que al no suministrársele la droga formulada por el médico tratante no
se pone en peligro la vida de la menor, también es cierto que se afectaría su
autoestima y su dignidad, considerando que se encuentra en edad escolar y se
sentiría en una situación de inferioridad frente a los otros niños de su edad
al detenerse su crecimiento.
Tampoco existe
una razón para que la Secretaría de Salud se abstenga de suministrar el
medicamento a la menor, toda vez que éste fue formulado por el médico tratante
de su enfermedad, además de que esa droga garantizaría un desarrollo físico y
psicológico normal, contribuyendo al desarrollo adecuado de su personalidad en
condiciones de igualdad con otros niños de su edad ; lo contrario atenta
contra su derecho a la salud y contra el derecho que tiene a desarrollarse
físicamente igual a cualquier persona, en contravención del artículo 44
constitucional, situación que autoriza al juez de tutela para proteger los
derechos de la menor...”[2]
En el presente caso, la E.P.S Compensar en
efecto vulneró los derechos fundamentales de la menor Andrea Leonor Pardo
Díazgranados, toda vez que, si bien es cierto la negativa para la entrega del
medicamento se fundamentó en el concepto de un Comité Técnico Científico de esa
entidad, en el escrito de 22 de mayo de 2000, dirigido al Tribunal Superior de
Bogotá se expusieron otras motivaciones, que simplemente resumían la normatividad
vigente referente a la entrega de medicamentos no incluidos en el listado de
medicamentos ambulatorios del Manual de Medicamentos y Terapéutica, ignorando
los derechos fundamentales de la paciente, que por ser menor de edad, son de
aplicación inmediata de conformidad con lo que dispone el artículo 44 de la
Constitución Política.
Además, jurisprudencialmente[3] se han establecido las
condiciones para ordenar la entrega de medicamentos excluidos del P.O.S.:
1. Que la exclusión amenace realmente los
derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema
2. Que el medicamento excluido no pueda ser
sustituido por otro con la misma efectividad y que esté previsto en el P.O.S.
3. Que el paciente no pueda sufragar el
costo del medicamento, y
4. Que el medicamento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la E.P.S.
Ahora bien, en cuanto a la solicitud de
reembolso de los gastos médicos es claro que no se puede acceder a ello, como
ya se ha definido jurisprudencialmente[4].
En la sentencia T-80 de 1998, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara, se
consideró:
" ... si lo
que se pretende mediante la tutela es obtener el reembolso de una suma
determinada de dinero, cuando el demandante realmente ha efectuado el pago y
asumido los costos pertinentes, este cuenta con otro medio de defensa judicial
idóneo, como lo es el de acudir ante la jurisdicción ordinaria, situación que
hace improcedente la tutela."
En consecuencia, de conformidad con el
artículo 4 de la Constitución, resulta procedente inaplicar la legislación de
inferior jerarquía que excluye el medicamento del que depende el normal
desarrollo de la menor Andrea Leonor Pardo Díazgranados, razón por la cual, se
concederá la tutela impetrada.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Civil y
Agraria de la Corte Suprema de Justicia el 14 de julio de 2000, por medio de la
cual se negó la tutela de la referencia.
Segundo. INAPLICAR para el caso concreto el literal g) del
artículo 15 del Decreto 1938 de 1994, en cuanto excluye el suministro de
medicamentos que no se encuentren expresamente autorizados en el Manual de
Medicamentos y Terapéutica del Plan Obligatorio de Salud.
Tercero. CONCEDER la tutela instaurada por José Benjamin
Pardo Díaz, en representación de su menor hija Andrea Leonor Pardo Díazgranados
contra la E.P.S. Compensar.
Cuarto. ORDENAR a la E.P.S. Compensar que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
providencia, suministre a la menor Andrea Leonor Pardo Díazgranados el
medicamento denominado “Hormona de Crecimiento” ordenado por el médico
tratante.
Quinto. SEÑALAR que a la E.P.S. Compensar le asiste el derecho de
reclamar al FOSYGA los gastos asumidos en el suministro del medicamento
“Hormona de Crecimiento”. El reconocimiento de dichos valores, deberá hacerse
dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se envíe la
respectiva cuenta de cobro.
Sexto. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver entre otras, las sentencias T-286 de 1998 y T-236 de 1998,
Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.
[2] Sentencia T-442 de 2000 Magistrado Ponente: Antonio Barrera
Carbonell.
[3] Ver sentencias T-108 de 1999, Magistrado Ponente: Eduardo
Cifuentes Muñoz y T-560 de 1998, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[4] Cfr. sentencias T-699 de 1998, Magistrado Ponente: Antonio
Barrera Carbonell, T-570 de 1999, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz,
T-689 de 1999, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz, T-758 de 1999.
Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.