T-341-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-341/08
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Evolución
jurisprudencial
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Criterios de
procedibilidad
CORTE CONSTITUCIONAL-Formas de desconocimiento del precedente
jurisprudencial
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES QUE DESCONOCEN LA RATIO DECIDENDI DE SENTENCIAS DE TUTELA DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Existe
línea jurisprudencial en el sentido que procede la tutela cuando el juez
ordinario se aparte del precedente
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de
funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa
ACTO ADMINISTRATIVO-Jurisprudencia constitucional sobre la
necesidad de motivar la desvinculación de funcionarios que ocupan cargos de
carrera y están nombrados en provisionalidad
DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA-Vulneración por no motivar la desvinculación
de funcionaria que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa
EMPLEOS DE CARRERA Y DE LIBRE NOMBRAMIENTO
Y REMOCION-Diferencias
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia por
desconocimiento del precedente judicial en materia de necesidad de motivación
del acto de desvinculación de funcionario nombrado en provisionalidad en cargos
de carrera
Referencia: expediente T- 1734129
Acción de tutela instaurada por el señor Luis
Fernando Torres Murcia contra el Tribunal Administrativo del Meta.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho
(2008).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO
RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos dictados por la Sección Quinta y Primera del Consejo de Estado, en el
trámite de la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Fernando Torres
Murcia contra el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta.
I.  ANTECEDENTES.
El señor Luis Fernando Torres Murcia, actuando en su
propio nombre, presenta acción de tutela contra el Tribunal Contencioso
Administrativo del Meta, por considerar que dicha autoridad judicial vulneró
sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, al proferir
sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por él
adelantado contra la Fiscalía General de la Nación, en la cual asegura se
incurrió en vía de hecho. Sustenta su demanda en los siguientes
1. Hechos.
Afirma que mediante resolución N° 0-0765 de abril 04
de 1995, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Investigador Judicial
de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía
General de la Nación en la ciudad de Villavicencio, desempeñándose durante todo
el tiempo de servicio de manera satisfactoria.
Informa que a través de resolución N° 0-2140 de
diciembre 16 de 1999, el Fiscal General de la Nación, de forma inmotivada, lo
declaró insubsistente como Investigador Judicial I de la Unidad Investigativa
de Granada Meta.
Manifiesta que el 02 de mayo de 2000, en acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, demandó el acto de retiro ante el
Tribunal Administrativo del Meta, el cual, mediante fallo de noviembre 22 de
2005, negó las pretensiones de la demanda.
Señala que en la anterior decisión se consideró que no
él se hallaba en el escalafón de la carrera, pues en la entidad demandada, es
decir, la Fiscalía General de la Nación, aún no se había implementado el
sistema de administración de personal, por lo que “su
retiro se puede producir por un acto administrativo que no requiere motivación”.
Pone de presente que en la providencia referida, el
Tribunal accionado trajo a colación unos hechos ajenos a su demanda, pues
afirmó: “Ahora bien en lo que tiene que ver con la
desviación de poder alegada por el actor, encuentra la Sala que en efecto a
folios 122 y siguientes del plenario obran las diligencias de la investigación
disciplinaria seguida en su contra por un accidente de tránsito del vehículo de
la Fiscalía General de la Nación empero, la parte actora no solicitó en la
debida oportunidad procesal estos documentos como prueba, y por lo demás no era
el señor Cabarcas Chaux quien iba conduciendo el automotor, razón por la cual
no se puede aducir que ese fue el móvil que determinó la declaratoria de
insubsistencia”.
Dice que apeló la mencionada decisión, sin embargo,
el Tribunal negó el recurso bajo el argumento de que la citada providencia se
había proferido en un proceso de única instancia, de conformidad a la ley 954
de 2005.
Indica que le fue concedido subsidiariamente el
recurso de queja, el cual correspondió a la sección segunda del Consejo de
Estado, la cual, mediante auto de septiembre 07 de 2006, notificado por estado
el 23 de noviembre del mismo año, consideró bien denegado el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia de noviembre 22 de 2005.
Asevera que el Tribunal Administrativo del Meta incurrió
en “vía de hecho”, pues la Corte Constitucional en las sentencias SU-250
y T-800 de 1998, T-1240 de 2004 y T-170 de 2006, entre otras, “ha sido
reiterativa en el sentido de decir que cuando un funcionario viene ocupando un
cargo en provisionalidad y este corresponde a un cargo de carrera
administrativa el acto administrativo que lo declara insubsistente debe venir
acompañado de una motivación”, lo cual no tuvo en cuenta la autoridad
judicial accionada.
Por último, solicita se amparen sus derechos
fundamentales al debido proceso y al trabajo, dejándose sin efecto la sentencia
de noviembre 22 de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta y
ordenándosele al mismo proferir nueva sentencia donde “se hagan las
declaraciones y condenas solicitadas en la demanda”.
2.  Tramite procesal.
Inicialmente la acción de tutela fue repartida a la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, quien
mediante auto de abril 11 de 2007[1], estimó no ser competente para conocer de
la demanda, de conformidad al numeral 2° del artículo 1° del decreto 1382 de
2000, remitiendo las diligencias al Consejo de Estado.
Mediante auto de mayo 14 de 2007[2], la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción
de tutela, ordenando correr traslado de la demanda a la autoridad judicial
accionada. Asimismo, al estimar que la Fiscalía General de la Nación, por ser
un “tercero interesado en las resultas del proceso”, dispuso su
notificación remitiéndole igualmente copia de la demanda.
2.1. Respuesta del Tribunal Contencioso Administrativo
del Meta.
La doctora Teresa de Jesús Herrera Andrade, en calidad
de Magistrada Ponente de la sentencia que se cuestiona mediante la presente
acción de tutela, solicita se desestime la demanda.
Aduce que en el proceso contencioso administrativo las
pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas por el ahora
accionante, fueron decididas en forma consecuente con las disposiciones legales
y las pruebas recopiladas en el expediente. Que el señor Torres Murcia estuvo
vinculado a través de nombramiento provisional en un empleo de Investigador
Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de la Fiscalía General
de la Nación, razón por la cual no se hallaba amparado de ningún fuero de
estabilidad y, por tanto, el nominador podía disponer su retiro del servicio en
cualquier momento.
Indica que si bien a folios 6 y 7 de la providencia
cuestionada se referían unos hechos que no correspondían a los debatidos en el
proceso, éstos correspondían a los apartes de una sentencia proferida por el
Consejo de Estado, con ponencia del Consejero doctor Carlos Arturo Orjuela
Góngora, que a modo de cita se utilizó para respaldar las consideraciones en que
se fundó la decisión.
2.2. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación.
La doctora Gina Astrid Salazar Landinez, en calidad de
Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, dio respuesta
a la acción de tutela, oponiéndose a su prosperidad.
Considera que la tutela sólo es procedente en los
casos que se requiere promover la protección inmediata de un derecho
fundamental, es decir, que entre el hecho amenazante o vulnerador del derecho y
la interposición de la demanda debe mediar un término razonable, acorde al
principio de inmediatez que ha desarrollado la Corte Constitucional. Que en el
presente caso la tutela no fue interpuesta en oportunidad, pues la sentencia
que se señala como transgresora de los derechos fundamentales fue proferida el
22 de noviembre de 2005.
De otra parte, estima que conforme a la jurisprudencia
constitucional, “las diferentes tendencias interpretativas del juez basadas
en un determinado criterio jurídico hacen parte de la autonomía que este tiene
y que la misma Constitución Política consagra”, por lo que no puede ser de
recibo que el accionante imponga “su particular criterio hermenéutico sobre
los hechos comentados en tutela, desconociendo la labor autorizada que sobre
los mismos efectuara el juez ordinario sobre dicho tema, de manera concienzuda
y apegada al ordenamiento jurídico”.
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1. Decisión de primera instancia.
La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante
sentencia de junio 07 de 2007, decide rechazar por improcedente la acción de
tutela presentada, en razón a que a través la misma no es posible dejar sin
efectos providencias judiciales.
A su juicio, aceptar que el juez de tutela puede
invalidar providencias de otros jueces en asuntos para cuyo conocimiento éstos
tienen asignada precisa competencia, se traduce en un claro quebranto al
principio democrático de autonomía e independencia del juzgador, que conduce a
la violación del trámite propio de los procesos judiciales, en desconocimiento
de los postulados jurídicos como el de la cosa juzgada, el de la seguridad
jurídica y el de la desconcentración de la administración de justicia,
consagrados en el artículo 228 de la Constitución.
2. Impugnación.
Inconforme
con la anterior decisión el accionante la impugna. Además de reiterar los
argumentos esbozados en la demanda, aduce que la posición asumida por el juez
de instancia viola la Carta Política, toda vez que se desconoce la primacía de
los derechos inalienables de la persona, como la protección constitucional de
los derechos fundamentales y la prevalencia del derecho sustancial.
3. Decisión de segunda instancia.
La
Sección Primera del Consejo de Estado, a través de sentencia de agosto 30 de
2007, luego de compartir las apreciaciones del juez de primera instancia,
decide confirmar la sentencia por este proferida. Al respecto consideró que “como quiera que mediante el ejercicio de
la presente acción el ciudadano Luis Fernando Torres Murcia pretende que
revoque una sentencia judicial proferida dentro de un proceso de nulidad y
restablecimiento en el que fue parte demandante, objetivo para el cual la
acción de tutela no es procedente, es claro para la Sala que el amparo
solicitado no debe prosperar y por ende habrá de confirmarse la sentencia
impugnada”.
III. INSISTENCIA PRESENTADA POR EL DEFENSOR DEL
PUEBLO.
En oficio de noviembre 21 de 2007[3], la doctora Gloria Elsa Ramírez Vanegas,  en calidad
de Secretaria General de la Defensoría del Pueblo “con asignación de funciones
de Defensor del Pueblo”[4], presentó ante la Sala de Selección
correspondiente, insistencia para que se revisaran las decisiones proferidas en
la acción de tutela de la referencia. En su concepto el asunto objeto de
estudio ameritaba ser abordado por la Corte por las siguientes razones:
“Con el acto administrativo que declaró la
insubsistencia del actor, se han violado las disposiciones constitucionales
indicadas [arts. 2, 25 y 125 C.N.], por cuanto se desconoció ostensiblemente
los fines esenciales del Estado. En efecto, por una parte no cumplió ni hizo
cumplir la Constitución en cuanto a la debida garantía de los principios y
derechos constitucionales, como la igualdad, el derecho al trabajo y la
estabilidad en el empleo, para con el señor Luis Fernando Torres Murcia, y por
otra, desconoció claros y elementales principios que rigen la función pública,
en cuanto retiró del servicio a un funcionario que desempeñaba un cargo en
provisionalidad sin la apertura de concurso o proceso disciplinario.
(…)
Con la actuación de la Fiscalía no se dio
protección, ni oportunidad de defensa al actor, en cuanto a la garantía de su
derecho a la estabilidad en el empleo, adoptándose un trato discriminado, pues
aun estando en provisionalidad, fue retirado del empleo sin ninguna razón
jurídica o de conveniencia para el buen servicio.
(…)
En este orden de ideas, no es posible que
la administración despida a una persona vinculada en provisionalidad a un cargo
de carrera administrativa, cuando no se halla en curso ningún tipo de proceso o
investigación disciplinaria ni, tampoco existe ganador en relación con dicho
cargo, a través de concurso de méritos, máxime si ostenta condiciones que
afecten su subsistencia y la de su grupo familiar.
En síntesis, es evidente que la entidad
accionada obró en forma arbitraria al momento de proferir el acto
administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del actor, quien
ejercía sus funciones en forma provisional, situación prohijada por los jueces
de tutela de que se apartaron de la doctrina constitucional, lo cual en suma,
irroga un perjuicio grave a los derechos a la igualdad, al debido proceso,
trabajo y al mínimo vital”.
La anterior insistencia fue aceptada por la Sala de
Selección N° 12, mediante auto de diciembre 06 de 2007, razón por la que el
expediente fue seleccionado y repartido al despacho de la magistrada
sustanciadora.
IV.
PRUEBAS.
A continuación se relaciona el material probatorio que
obra en el expediente:
- Copia de la resolución N° 0-0765 de abril 04 de 1995,
proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se nombra “en
el cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo
Técnico de Investigación de Villavicencio a: Luis Fernando Torres Murcia
identificado con la C.C. (…). Vacante no provista hasta la fecha” (folio 06).
- Copia de la resolución N° 0-2140 de diciembre 16 de 1999,
proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se decide “Declarar
insubsistente el nombramiento efectuado a Luis Fernando Torres Murcia,
identificado con la cédula de ciudadanía N° (…), del cargo de Investigador
Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de
Villavicencio” (folio 08).
- Copia de la sentencia de noviembre 22 de 2005,
proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en la cual se niegan las
pretensiones de la demanda del señor Luis Fernando Torres Murcia contra la
Fiscalía General de la Nación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho Rad. 50-001-23-31-001-2000-00131 (folios 9 a 15).
- Copia del auto de septiembre 07 de 2006, proferido
por la Sección Segunda -subsección B- del Consejo de Estado, que decide “el
recurso de queja interpuesto por la parte demandante contra el auto de febrero
7 de 2006, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Meta negó el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de noviembre de 2005”.
En este auto el Consejo de Estado resuelve: “Estímase bien denegado el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 22 de noviembre de
2005, proferida por el Tribunal  Administrativo del Meta” (folios 16 a 19).
V.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
1.  Competencia.
Esta
Corte es competente para revisar los fallos de tutela mencionado, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás
disposiciones pertinentes.
2.  Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico.
2.1. El
actor considera que el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta vulneró sus
derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, al proferir la sentencia
de noviembre 22 de 2005 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho por él adelantado contra la Fiscalía General de la Nación, en la cual
asegura se incurrió en vía de hecho. Dice que el acto administrativo proferido
por el Fiscal General, que lo desvinculó del cargo que desempeñaba en el CTI de
la Dirección Seccional de Villavicencio, no fue motivado.
Señala
que el Tribunal negó las pretensiones de su demanda apartándose de la reiterada
jurisprudencia de la Corte Constitucional, relativa a la necesidad de motivar
los actos de desvinculación de funcionarios que ocupan en provisionalidad cargos
de carrera administrativa, estimando, por el contrario, que éstos pueden ser
separados del cargo mediante acto que no requiere ser motivado.
Por
su parte, el Tribunal accionado, a través de la Magistrada Ponente de la
providencia atacada, considera que en la misma no se incurrió en vía de hecho
en la medida que se falló conforme a la ley y a las pruebas. Igualmente, que el
actor no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad y, por tanto,
el nominador podía disponer su retiro del servicio en cualquier momento.
La
Fiscalía General de la Nación alegó que la acción de tutela carece del
presupuesto de la inmediatez, pues con ella se pretende controvertir una
sentencia de noviembre de 2005. Asimismo, que el accionante quiere imponer por
esta vía al juez contencioso su propio criterio interpretativo de la ley y la
jurisprudencia relacionada con su caso, fin para el cual no fue creada la
tutela.
Los
jueces de tutela coincidieron en rechazar la acción, por considerar que la
tutela es improcedente contra providencias judiciales, en virtud de los
principios de cosa juzgada, de seguridad jurídica y de desconcentración de la
administración de justicia.
2.2. Conforme a lo anterior, corresponde a la Sala de Revisión establecer si
el Tribunal Administrativo del Meta vulneró los derechos fundamentales
invocados por el señor Luís Fernando Torres Murcia, al proferir la sentencia de
noviembre 22 de 2005 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho (Rad. 50-001-23-31-001-2000-00131), en la que se consideró que el acto
administrativo que lo desvinculó del cargo que ocupaba en provisionalidad no
requería de ser motivado, contrariando lo señalado por la Corte Constitucional en
reiteradas sentencias de tutela.
Para dar respuesta al anterior problema jurídico, la
Sala previamente hará referencia a (i) los presupuestos establecidos por esta
Corporación para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales; posteriormente,
se hará referencia a (ii) la jurisprudencia de la Corporación en lo relativo al
desconocimiento de sus providencias por parte de otros funcionarios judiciales;
finalmente, se expondrá la posición jurisprudencial de la Corte referente a (iii)
la necesidad de motivación del acto de desvinculación del funcionario nombrado
en provisionalidad en cargo de carrera administrativa.
3.  La procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales.
Conforme al mandato contenido en el artículo 86 de la
Constitución, la Corte Constitucional ha dispuesto una doctrina a cerca de la
procedencia de la acción de tutela contra las providencias expedidas por las
autoridades judiciales.  En un comienzo, esta atribución tuvo fundamento en los
artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.  Sin embargo, dichas disposiciones
fueron declaradas inexequibles en la sentencia C-543 de 1992, en la cual se
consideró que valores como la seguridad jurídica y la cosa juzgada son
relevantes en nuestro sistema normativo y justifican la intangibilidad de las
decisiones judiciales. No obstante lo anterior, en esa misma providencia se
advirtió que ciertos actos no gozan de esas cualidades y que, por tanto, frente
a actuaciones de hecho la acción de tutela sí procede para proteger los
derechos fundamentales; la Corte afirmó en ese entonces:
“Ahora bien, de conformidad con el concepto
constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen
esa calidad en cuanto les corresponde la función  de administrar justicia y sus
resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado.
En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u
omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa
que proceda dicha acción contra sus providencias.  Así, por ejemplo, nada obsta
para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación
injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o
que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos
constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables
al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable, (...).
En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra  la
seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los
fines que persigue la justicia”.
Así las cosas, a partir de la sentencia T-079 de 1993,
con base en una decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia en donde
concedió una acción de tutela contra una sentencia judicial y respetando la ratio
decidendi de la sentencia C-543 de 1992, paulatinamente se fueron
definiendo el conjunto de defectos que tienen el poder de justificar la
procedencia del amparo con el fin de que se protejan los derechos fundamentales
de quienes acuden al Estado para que resuelva un conflicto a través de la
administración de justicia.
Posteriormente, la Corte agrupó el enunciado dogmático
“vía de hecho”, previsto en cada una de las sentencias en donde
se declaró que la tutela era procedente frente a una actuación judicial
anómala, e ideó los criterios de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Éstos constituyen pautas que soportan una
plataforma teórica general de la acción de tutela contra actuaciones
jurisdiccionales y, por tanto, constituyen el trasfondo de las causas que
pueden generar la violación de la Constitución, por la vulneración de los
derechos fundamentales en la cotidianidad de las prácticas judiciales.
La nueva enunciación de tal doctrina ha llevado, en
últimas, a redefinir el concepto de vía de hecho, declarado como el acto
absolutamente caprichoso y arbitrario[5], producto de la carencia de una fundamentación legal y con la
suficiente envergadura para concernir al juez constitucional.  En su lugar, con
la formulación de los criterios, se han sistematizado y racionalizado
las causales o defectos con base en un mismo origen: la penetración de la
Constitución y los derechos fundamentales en la rutina judicial.  Al respecto,
en la sentencia T-949 de 2003, la Sala Séptima de Revisión explicó lo
siguiente:
“Esta Corte en sentencias recientes ha
redefinido dogmáticamente el concepto de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Esta redefinición ha operado a partir del poder
de irradiación del principio de eficacia de los derechos fundamentales (art. 2
C.P.) y de una interpretación sistemática de diversas disposiciones de la
Constitución (arts. 1, 2, 13, 86, 228 y 230 C.P.).
“En esta tarea se ha reemplazado el uso
conceptual de la expresión “vía de hecho” por la de “causales genéricas de
procedibilidad”. Lo anterior ha sido inducido por la urgencia de una
comprensión diferente del procedimiento de tutela con tal de que permita
"armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales que
involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica,
sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las
puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse
afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado (Sentencia
T-462 de 2003)”.
Además, en la sentencia T-1285 de 2005, esta Sala de
Revisión expuso cada uno de los criterios de procedibilidad de la
siguiente manera:
“La sistematización de los criterios o
causales a partir de los cuales es posible justificar el advenimiento de una
tutela contra una decisión judicial, ha generado que la Corte advierta dentro
de ellos la obligación del operador de respetar los precedentes y de guardar
respeto y armonía entre su discrecionalidad interpretativa y los derechos
fundamentales previstos en la Constitución[6].
En este punto es necesario prevenir que la Corporación ha definido e
identificado dentro del ejercicio jurisdiccional, la obligación de argumentar
suficientemente cada una de sus decisiones y también de ponderar con claridad
los derechos fundamentales que se encuentren en disputa. El principio de
eficacia de los derechos fundamentales y el valor normativo de la Constitución
obligan al juez a acatar, emplear e interpretar explícitamente las normas
legales aplicables a un caso concreto, pero también a justificar y ponderar las
pugnas que se llegaren a presentar frente a la Carta Política[7]
y los derechos fundamentales[8].
“Pues bien, conforme a los anteriores
presupuestos y como recapitulación de las diferentes decisiones adoptadas, la
Corte ha identificado y congregado a los criterios en seis apartados que ha
definido de la siguiente manera[9]:
i)
Defecto
sustantivo, orgánico o procedimental: La acción de tutela procede, cuando puede
probarse que una decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por
aplicación indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de
sentencias con efectos erga omnes, o cuando se actúa por fuera del
procedimiento establecido[10].
ii)         Defecto
fáctico: Cuando en el curso de un proceso se omite la práctica o decreto de
pruebas o estas no son valoradas debidamente, con lo cual variaría
drásticamente el sentido del fallo proferido[11].
iii)        Error
inducido o por consecuencia: En la cual, si bien el defecto no es atribuible al
funcionario judicial, este actuó equivocadamente como consecuencia de la
actividad inconstitucional de un órgano estatal generalmente vinculado a la
estructura de la administración de justicia[12].
iv)        Decisión sin
motivación: Cuando la autoridad judicial profiere su decisión sin sustento
argumentativo o los motivos para dictar la sentencia no son relevantes en el
caso concreto, de suerte que puede predicarse que la decisión no tiene
fundamentos jurídicos o fácticos[13].
v)         Desconocimiento
del precedente: En aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta
de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de
argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera
atendido a la jurisprudencia.
vi)        Vulneración
directa de la Constitución:  Cuando una decisión judicial desconoce el
contenido de los derechos fundamentales de alguna de las partes, realiza
interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de
inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y
cuando haya sido presentada solicitud expresa al respecto[14]” (negrilla fuera de texto original).
El hecho
que se configure una causal de procedencia de la acción de tutela contra una
providencia judicial, en todo caso y sin lugar a equívocos lleva a la conclusión
que el juez en su decisión ha incurrido en una “actuación defectuosa” que ha
suscitado la vulneración de los derechos fundamentales de uno o varios
ciudadanos, la cual debe ser reparada.
4. Procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte
Constitucional en materia de sentencias de tutela.
Esta Corporación, como garante de la Constitución,
fija el contenido de ésta a través de su jurisprudencia. Tal contenido puede
ser determinado a través de sentencias de constitucionalidad o de tutela. Por
medio de las últimas, en virtud del carácter objetivo o de determinación del
alcance de los derechos fundamentales que la tutela tiene en sede de revisión.
Las jurisprudencia de la Corte Constitucional puede
ser desconocida de cuatro formas: (i) aplicando disposiciones legales que han
sido declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii)
aplicando disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado
contrario a la Constitución; (iii) contrariando la ratio decidendi de
sentencias de constitucionalidad; y (iv) contrariando el alcance de los
derechos fundamentales fijado por la Corporación a través de la ratio
decidendi de sus sentencias de tutela.
Dado el tema a que remite el asunto sub judice,
la Sala en esta oportunidad sólo se referirá a la última enunciada, esto es, a
la procedibilidad de la tutela contra providencias que desconocen la ratio
decidendi de sentencias de tutela de la Corte Constitucional.
Pues bien, así como las consideraciones inescindibles
de la parte resolutiva de sentencias de constitucionalidad atan a los jueces
ordinarios en su interpretación, la ratio decidenci de las sentencias de
tutela de la Corporación también vinculan a los jueces ordinarios en sus
providencias judiciales pues, para no desconocer la Constitución en el ámbito
de los derechos fundamentales se hace necesario seguir los lineamientos que la
Corte Constitucional, como intérprete de la Carta, le ha dado a través del
carácter objetivo o unificador de la tutela en sede de revisión.
La Corte al abordar problemas jurídicos semejantes al
del presente caso, consideró que el desconocimiento de las providencias de
tutela conllevaba una vulneración indirecta de la Constitución y, por tanto,
constituía la denominada en su momento vía de hecho.
En efecto, en las dos sentencias de tutela que se
reseñan a continuación esta Corporación tuvo que analizar si el desconocimiento
del precedente de tutela por parte de jueces que actúan como jueces ordinarios
implicaba vía de hecho.
En la Sentencia T-082 de 2002, la Corte conoció de
una tutela interpuesta contra una sentencia de casación de la Corte Suprema de
Justicia, Sala Penal. En esta providencia, el alto tribunal había aumentado las
penas principal y accesoria impuesta al actor –casacionista único- de 2 a 3
años (24 a 36 meses), argumentando que el sentenciador de primera instancia
había violado el principio de legalidad de la pena, al desconocer los topes
mínimos fijados por la ley sustantiva que se encontraba vigente para la época
en que se consumó el hecho delictivo investigado.
Al analizar el caso la sentencia señaló:
“puede afirmarse que el máximo organismo de la
jurisdicción ordinaria considera que el principio de la no  reformatio in pejus
debe interpretarse sistemáticamente con el principio de la legalidad, de forma
tal que el primero ceda ante el segundo. Así, el acto jurisdiccional sujeto a
control puede ser modificado, en perjuicio del condenado, cuando aquél desborde
abiertamente los límites de la juridicidad y afecte el interés público. Con
este criterio, en sede de casación, la Sala Penal de la Corte Suprema viene
modificando aquellas sentencias condenatorias en las que encuentra violado el
principio de legalidad de la pena, sin perjuicio de que las mismas hayan sido
demandadas únicamente por el condenado.
4.3.3. Esta Corporación,  en ejercicio de
su función de guardiana “de la integridad y supremacía de la Constitución”
(C.P. art. 241), en reiterada jurisprudencia, se ha encargado de establecer una
línea doctrinal uniforme en torno al tema, concluyendo “que la garantía
constitucional que prohíbe la reformatio in pejus no admite excepciones cuando
el condenado es apelante único, pues sólo así se garantiza la efectividad del
artículo 31 de la Carta y del principio de certeza jurídica en el fallo.”[15]
(…)
[La Corte], como intérprete autorizado de la
Carta Política, discrepa abiertamente de la tesis expuesta por la Corte Suprema
de Justicia, en cuanto considera que ni el principio de legalidad de la pena,
ni ningún otro principio procesal, constituyen un límite constitucional válido
a la garantía prevista por el artículo 31-2 Superior, según la cual, “El
superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante
único”. En las Sentencias de Unificación de Jurisprudencia SU.327 de 1995 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz) y SU.1553 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), la
Sala Plena de la Corte explicó y justificó su posición (…)
4.3.4. No sobra precisar que la posición asumida
por esta Corporación en relación con el alcance del artículo 31-2 Superior, se
convierte en criterio obligatorio para todas las autoridades judiciales a
quienes les compete interpretar y aplicar la norma. Inicialmente, por
cuanto la misma constituye doctrina constitucional integradora, emanada de la
aplicación directa del propio Estatuto Superior[16].
Pero además, por cuanto tales pautas de interpretación forman parte de una línea
jurisprudencial uniforme y coherente que, por provenir del órgano de cierre de
la jurisdicción y hacer parte de la ratio decidendi de sus fallos, “funge como
auténtica dentro del ordenamiento jurídico colombiano”[17].
En lo que corresponde a esto último, ya la Corte había
señalado que “si hay discrepancia sobre el sentido de una norma constitucional,
entre el juez ordinario (dentro del cual, para estos efectos, hay que incluír
al de casación) y la Corte Constitucional, es el juicio de ésta el que
prevalece, tal como se desprende, con toda nitidez, del fallo C-083 de 1995
que, al declarar la exequibilidad del artículo 8° de la Ley 153 de 1.887, fijó
el alcance de la expresión ‘doctrina constitucional’ ”[18].
En el mismo sentido, precisó recientemente, que “...la función de la Corte, en
materia de derechos constitucionales, consiste en lograr ‘la unidad
interpretativa de la Constitución’[19],
razón por la cual se ha entendido que la doctrina constitucional en la materia
es obligatoria[20],
en especial, la ratio decidendi[21],
que construye el precedente judicial[22]”[23].
4.3.5. Así las cosas, los jueces que
integran la jurisdicción ordinaria, dentro de los cuales se cuenta a la Corte
Suprema de Justicia, están en la obligación de aplicar el principio de la no
reformatio in pejus, consagrado en el artículo 31 de la Carta, de la forma en
que éste resulte más garantista a los intereses jurídicos del condenado,
por ser él quien detenta la titularidad del derecho subjetivo previsto en la
norma. Cualquier interpretación contraria a este postulado, que conlleve un
desconocimiento flagrante del Estatuto Superior e implique un desafío de la
doctrina constitucional sobre la materia, “permite que la jurisdicción
constitucional exija el respeto por los principios de supremacía constitucional
y de eficacia de los derechos fundamentales”[24].
En otras palabras, la aplicación del
artículo 31-2 Superior, por fuera de los cánones establecidos en la
preceptiva constitucional citada y en contra de lo dispuesto por el
intérprete autorizado de la Carta, constituye una vía de hecho que puede ser
declarada en sede de tutela, cuando no existan otros medios de defensa judicial
que garanticen el restablecimiento efectivo de los derechos fundamentales
afectados. Ello, por cuanto el desconocimiento del precedente constitucional,
en últimas, se traduce en un desconocimiento directo de la Carta Política.”
(subrayas ajenas al texto)
En consecuencia, la Corte resolvió:
“DECLARAR que es nula por violación de los artículos
2°, 4°, 29 y 31 de la Constitución Política, la Sentencia proferida por la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 2 de agosto de
2000, en cuanto agravó la situación del señor Servio Tulio Benítez Gómez, único
demandante en sede de casación.
(…)
CUARTO: ORDENAR a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación del
presente fallo, proceda a resolver nuevamente la casación interpuesta por el
señor Servio Tulio Benítez Gómez, con sujeción a los parámetros señalados en
esta Sentencia, para lo cual no podrá agravar la pena impuesta por los jueces
penales de instancia.” (subrayas ajenas al texto)
Obsérvese cómo el deber de sujeción a la doctrina de la
Corte es tal que en la misma parte resolutiva, además de dejar sin efectos la
actuación, se indican parámetros bajo los cuales debe ser proferida la nueva
sentencia.
Por otra parte, en la Sentencia T-688 de 2003, la
Corte conoció de una tutela interpuesta contra la decisión de un Tribunal
Superior en materia de necesidad de agotamiento de la vía gubernativa para
iniciar la acción de reintegro. El Tribunal, desconociendo que en anterior
fallo había estimado que no era preciso agotar la vía gubernativa, cambió su
posición y declaró próspera la excepción de agotamiento de la vía gubernativa.
Contra tal decisión judicial se presentó acción de
tutela por estimar que desconocía el derecho a la igualdad por no haber fallado
de la misma manera que lo había hecho en el caso anterior y por juzgar que no
atendía la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia.
Al conocer el caso, la Sala Séptima de Revisión estimó
que al no proceder en los procesos de fuero sindical el recurso extraordinario
de casación los fallos de los tribunales eran los encargados de unificar la
interpretación en la materia. En este orden de cosas, sus posiciones no podían
ser contradictorias, so pena del desconocimiento del precedente horizontal.
Además, juzgó que a pesar de que la Corte Suprema no
podía trazar un parámetro para el caso sí lo había hecho la Corte
Constitucional en la ratio decidendi de dos de sus sentencias de tutela.
La posición fijada por esta Corporación como órgano de cierre del sistema
judicial colombiano en materia constitucional, no podía ser obviada por
constituir el precedente vertical para los tribunales. Al haber sido
desconocido tal precedente se había incurrido en vía de hecho por violación
indirecta de la Constitución.
En efecto, según la posición fijada previamente por la
Corte al no proceder vía gubernativa frente a la declaratoria de insubsistencia
del empleado oficial con fuero sindical, no era posible exigir el agotamiento
de ésta dentro de la acción de reintegro por fuero sindical. Al analizar el
caso particular dijo la Corte:
“Precedente vertical y jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
(…)
la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia no ha dictado reglas en materia de fuero sindical, pues no
procede el recurso de casación en esta temática. Así mismo, se ha negado
considerar la temática en la oportunidad de la tutela, por las razones arriba
indicadas. Es decir, en punto al fuero sindical, no existe precedente de la
Sala de Casación Laboral. Lo mismo no ocurre con la Corte Constitucional, quien
ha fijado claras reglas sobre el requisito de agotamiento del procedimiento
gubernativo, en procesos en los que se analizó el tema del fuero sindical.
Existe como antecedente la sentencia T-001
de 1999, es en sentencia T-1189 de 2001, donde resulta claro que la ratio
decidendi involucró considerar cómo se entendía cumplido el requisito del
artículo 6 del Código Procesal del Trabajo. En dicha oportunidad la Corte
confirmó la decisión de negar la tutela adoptada por la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia en el proceso de un grupo de ciudadanos en
contra del Juzgado 4 Laboral del Circuito de Cúcuta y contra la Sala Laboral
del Tribunal Superior de la misma ciudad. La Corte consideró que los
demandantes –empleados públicos- no agotaron la vía gubernativa, en los
términos del Código Contencioso Administrativo y, por lo mismo, no podía reputarse
como inconstitucionales las decisiones judiciales demandas. En la misma
oportunidad, la Corte no consideró que esta postura –aplicación del código
Contencioso Administrativo- desconociera el principio de favorabilidad de que
trata el artículo 53 de la Constitución. Es decir, existe un precedente fijado
por (…) –la Corte Constitucional- que vincula a todas las autoridades
judiciales del país.
15. En el presente caso, dada la
declaración de insubsistencia, no era posible agotar vía administrativa alguna.
En consecuencia, aplicando el precedente de la Corte, fijado en la sentencia
antes mencionada, bastaba presentar la demanda de reintegro, como en efecto lo
hizo el demandante.
Prima facie, el juez demandado no podía
apartarse del precedente fijado por la Corte Constitucional, incurriendo, en
consecuencia, en violación de la Constitución.
(…)
Resulta claro que al apartarse del
precedente fijado por el mismo tribunal y por la Corte Constitucional, sin
ofrecer razones suficientes, se desconoció el principio de confianza
legítima del demandante, quien, de buena fe, se apoyó en dichos precedente para
reclamar la protección de sus derechos.
Conclusión
17. Teniendo en cuenta lo anterior, además
del desconocimiento del precedente horizontal, en la decisión demandada se
desconoció el precedente de la Corte Constitucional en la materia,
configurándose una violación indirecta de la Constitución (Sentencia
T-441 de 2003), razón suficiente para que proceda la tutela en esta
oportunidad.” (subrayas
ajenas al texto)
Con base en las anteriores consideraciones,
se resolvió:
“Segundo. ORDENAR a la Sala 4 de Decisión
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que, en el término
de diez (10) días dicte nueva sentencia, en la cual tenga en cuenta los
precedentes existentes en la materia y las reglas de seguimiento de las mismas.”(subrayas ajenas al texto)
Así las cosas, el juez ordinario que desconozca los
precedentes de tutela deberá proferir una nueva decisión ajustada a éstos,
puesto que del desconocimiento se derivó una violación indirecta de la Carta, y
un caso omiso de lo dispuesto por el órgano de cierre del sistema judicial en
materia constitucional.
Con base en las sentencias citadas en el presente
aparte se puede concluir que cuando un juez desconoce en un proceso ordinario
los parámetros de interpretación de los derechos fundamentales fijados por la
Corte Constitucional en sede de revisión procede la tutela contra la
providencia que desconoció el precedente de esta Corporación[25].
5. Necesidad de motivación de los
actos administrativos de desvinculación de funcionarios que ocupan cargos de
carrera en provisionalidad (reiteración de jurisprudencia).
La
Corte Constitucional ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un
funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre
nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto
de desvinculación.
Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con
la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa Corporación
manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad
no requiere de motivación lo hace desde un análisis de legalidad. Por su parte,
cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivación
lo hace desde un análisis constitucional; más precisamente, desde un estudio
iusfundamental.
Finalmente se ha indicado que tal obligación de
motivación persiste hasta el momento en el cual sea nombrado en el cargo una
persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público
de méritos para proveer de manera definitiva la plaza.
Un recuento pleno de la línea jurisprudencial de la
Corte en materia de protección al debido proceso administrativo en el asunto
bajo estudio fue realizado por la sentencia T-951 de 2004, en la cual después
de determinada la procedencia de la tutela, la Sala evidenció que sí se había
presentado una vulneración por la carencia total de motivación del acto de
desvinculación de la funcionaria en provisionalidad[26]. Dijo la Corporación in extenso:
“El primer acercamiento se hizo en la sentencia SU-250
de 1998. En esta providencia la Sala Plena de la Corte analizó la protección de
los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de un notario que
venía ocupando el cargo en interinidad y había sido desvinculado del mismo sin
motivación alguna. La Corte Constitucional, luego de hacer un análisis jurídico
de la figura de la motivación en el derecho administrativo, sentó un primer
precedente en la materia al indicar que, cuando un notario ocupa un cargo en
interinidad, en puestos que son de carrera, el acto de desvinculación debe ser
motivado, pues sólo razones de interés general pueden conducir a la
desvinculación.
(…)
[Además], la Corte distinguió entre los actos de
desvinculación de personal adscrito a un cargo de libre nombramiento y remoción
y los adscritos a un cargo de carrera, para advertir que mientras la falta de
motivación de los primeros es la regla, la motivación del acto de
desvinculación lo es en los segundos, pues en ellos no es la relación personal
la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo.
(…)
Más tarde, en la sentencia T-800 de 1998, la Sala
Novena de Revisión de tutelas de la Corte abordó de fondo el problema que ahora
se plantea, al revisar la vulneración de los derechos fundamentales de una
mujer que venía ocupando en provisionalidad un cargo de Auxiliar de Enfermería
en un hospital del Valle y que fue desvinculada sin motivación alguna por el
ente nominador.
De manera enfática, la Sala determinó que
“la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera
administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en
otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para
cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno
de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular
al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de
libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.[27]”.
(…)
En la sentencia C-734 de 2000 la Sala Plena
de la Corte acogió las consideraciones vertidas en la SU-250 de 1998 a
propósito de la revisión de la constitucionalidad del artículo 26 del Decreto
2400 de 1968[28].
Allí advirtió nuevamente que la desvinculación de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción no requiere de motivación, pues su situación laboral no
es similar a los que ocupan cargos de carrera administrativa, donde la
discrecionalidad se restringe.
Esta posición fue ratificada en la sentencia T-884 de
2002, cuando la Sala Novena de Revisión de tutelas concedió la protección
constitucional  a una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación cuya
resolución de desvinculación de la entidad, en el cargo de carrera que venía
ocupando en provisionalidad, no fue motivada.
Al conceder la acción de tutela, la Corte resaltó que
la tesis según la cual los actos de desvinculación de funcionarios que ejercen
en provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados no resulta
incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige tal motivación, pues
mientras la Corte analiza la falta de motivación desde la perspectiva de la
defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde la
perspectiva de le protección de la legalidad, lo cual permite asegurar que no
obstante las apreciaciones del máximo Tribunal de lo contencioso
administrativo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales la
motivación del acto resulta indispensable
(…)
Con posterioridad, en la sentencia T-610 de 2003, la
Sala Segunda de Revisión de tutelas de la Corte concedió la protección
constitucional a la empleada del Hospital departamental de Nariño, quien había
sido desvinculada de un cargo de carrera que venía ejerciendo en
provisionalidad. La Corte determinó que “la discrecionalidad no exonera a la
administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la motivación
de un acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado”[29].
En el contexto anterior, la Corte reiteró
la posición según la cual los actos de remoción de funcionarios que ocupan
cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación –dado el
carácter personalísimo del cargo-, pero que los de carrera sí lo requieren,
incluso cuando están siendo ocupados por funcionarios en interinidad o provisionalidad.
(…)
3.4. Dentro de este contexto, esta Corporación ha
manifestado que es necesaria la motivación para el retiro de los empleados que
son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en un
empleo que no es de libre nombramiento y remoción. (sentencia T-610 de 2003
M.P. Alfredo Beltrán Sierra)
Similar decisión adoptó la Sala Novena de Revisión de
tutelas al dictar la sentencia T-752 de 2003. La peticionaria, una empleada del
Club Militar de Oficiales de Bogotá, había sido desvinculada sin motivación
alguna del cargo que venía ocupando en dicho club. La autoridad nominadora
sostenía que el cargo no era de carrera sino de libre nombramiento y remoción.
Tras establecer que el cargo que la peticionaria ejercía sí era de carrera,
pero que lo venía ocupando en provisionalidad, la Corte reiteró la posición ya
decantada por la jurisprudencia en relación con la necesidad de motivación del
acto de desvinculación. (…)
Nuevamente, en sentencia T-1011 de 2003, la Sala
Séptima de Revisión de tutelas estudió el caso de un funcionario de la Fiscalía
General de la Nación que, aunque reconocía estar ocupando un cargo en
provisionalidad, alegaba que el mismo era de carrera y que, por ello, gozaba de
cierta estabilidad que consistía en que su desvinculación no podía ser
decretada sin motivación alguna. Aunque la tutela fue denegada en aquella
oportunidad porque el demandante no logró demostrar la existencia de un
perjuicio irremediable, la Corte reconoció que “el fuero de estabilidad ampara
a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso de
méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo
grado de protección judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo,
quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección,
en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los
límites que la Constitución Política y las leyes establecen”[30].
Ahora bien, el aporte relevante de esta sentencia es
el énfasis que se hace en el respeto por el derecho de los trabajadores a no
ser desvinculados sino por motivos realmente vinculados con el interés público,
y la proscripción de la arbitrariedad que en muchos casos se suscita cuando
para reemplazarlos se nombra personal en provisionalidad, sin justificación
alguna.
(…)
Finalmente, en la sentencia (…) T-597 de 2004, la
Corte protegió el derecho de una funcionaria de la CAR cuyo nombramiento fue
declarado insubsistente, en un cargo de carrera que venía ocupando en
provisionalidad. En el caso particular, la Sala se preguntó si violaba “los
derechos fundamentales de una madre cabeza de familia” el que la entidad
nominadora “declare la insubsistencia de su nombramiento en el cargo (…) al
cual accedió sin haber participado en un concurso de méritos.” (Sentencia T-951 de 2004)
Posteriormente a la recopilación jurisprudencial, en la
Sentencia T-1206 de 2004, la Sala Primera de Revisión concedió la tutela a una
Fiscal Delegada ante Juzgados Municipales, que fue desvinculada por resolución
no motivada, pese a estar ocupando un cargo de carrera, aunque en
provisionalidad. Por último, en la Sentencia T-070 de 2006 se consideró que la
falta de motivación en el acto de desvinculación de una funcionaria nombrada en
provisionalidad en un cargo de carrera de la Alcaldía Mayor de Tunja constituía
un desconocimiento al debido proceso administrativo.
La jurisprudencia en materia de tutela ha ido de la
mano del análisis de constitucionalidad abstracto que ha abordado asuntos
semejantes a la necesidad de motivar la desvinculación de funcionarios que
ocupan cargos de carrera y están nombrados en provisionalidad. En efecto, en la
Sentencia C-734 de 2000, en la cual se analizaba la constitucionalidad de la
expresión sin motivar la providencia contenida en el artículo 26 del
Decreto Ley 2400 de 1968, pues según el demandante desconocía el debido proceso
de los funcionarios de libre nombramiento y remoción toda vez que admitía su
desvinculación arbitraria por parte de la administración, la Corte afirmó:
“la discrecionalidad absoluta entendida
como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una
razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de
recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa,
en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste
apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que
rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no
hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las
finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares
implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional. En este orden de
ideas, le asiste razón al actor cuando afirma que la necesidad de motivar el
acto administrativo se erige como la mejor garantía para distinguir lo
discrecional de lo arbitrario.”
Posteriormente se trajo a colación la sentencia SU-250
de 1998, en los siguientes apartes:
“Pues bien, como se trata de algo
excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción tiene
que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva
porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza
o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del
despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una
relación “in tuitu personae” entre el nominado y el nominador.
(…)
“[S]egún se explicó anteriormente,
necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de
carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los
empleos que no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que
tienen el estatus de libre nombramiento y remoción”.
Al hacer la lectura completa del artículo 26, la Corte estimó que la
anotación en la hoja de vida evitaba ejercicio arbitrario de la autoridad.
Afirmó la Corporación:
“la exigencia de motivación posterior excluye la
posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto
arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el
derecho de defensa, como lo aduce la demanda. No hay en este caso, excepción
al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado
puede conocer la motivación que originó su retiro.  En virtud de lo
anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica
completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez
que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos
jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.” (subrayas ajenas al
texto)
Nótese cómo la Corporación para determinar que la
expresión sin motivación se ajustaba totalmente a la Constitución conformó la
unidad normativa de todo el artículo 26. Es decir que tuvo en cuenta dos
argumentos: la consagración constitucional de los funcionarios de libre
nombramiento –en oposición a los de carrera- y el deber de anotar los motivos
de la desvinculación en la hoja de vida. Bajo tal ratio decidendi se
declaró ajustada a la Carta el mencionado artículo.
Con base en la compilación
jurisprudencial se puede afirmar que (i) los funcionarios que ocupan cargos de
carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre
nombramiento y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos
–taxativamente señalados por el legislador- implican una relación subjetiva o in tuitu personae y la elección se hace con base en
motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la
relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter
técnico del mismo; (ii) la motivación de los actos de desvinculación de cargos de
carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el
debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de
motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la
persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.
6. Caso concreto.
6.1. El
señor Luís Fernando Torres Murcia considera que el Tribunal Administrativo del
Meta vulneró sus derechos fundamentales al proferir la sentencia de noviembre
22 de 2005 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por él
adelantado contra la Fiscalía General de la Nación. Informa que demandó ante el
Tribunal accionado la resolución N° 0-2140 de 1999 que lo desvinculó de forma
inmotivada del cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad[31]. No obstante, indica que el Tribunal
negó las pretensiones de su demanda desconociendo la jurisprudencia de la Corte
Constitucional relativa a la necesidad de motivar los actos de desvinculación
de funcionarios que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa,
considerando, por el contrario, que podía ser separado del cargo mediante acto
que no requería de motivación.
En primer término, debe dejarse en claro que examinadas
las pruebas obrantes en el expediente, se advierte que el accionante presentó
la tutela una vez fueron resueltos los recursos judiciales procedentes contra
la sentencia cuestionada, es decir, cuando estos fueron desatados de manera
definitiva. En efecto, el señor Torres Murcia elevó recurso de apelación contra
la sentencia de noviembre 22 de 2005, el cual fue negado por el Tribunal
accionado, mediante auto de febrero 07 de 2006, al considerar que el proceso
era de única instancia[32]. Concedido el recurso de queja contra el
auto anterior, la Sección Segunda -Subsección B- del Consejo de Estado, a
través de auto de septiembre 07 de 2006, estimó “bien denegado el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia del 22 de noviembre de 2005,
proferida por el Tribunal Administrativo del Meta” (folio18)[33].
Así entonces, se tiene que el actor no acudió
directamente a la acción de tutela hasta tanto no fuera despejada previamente
la posibilidad de poder apelar la sentencia ahora cuestionada, lo cual no fue
posible, demostrando así un uso racional de los mecanismos judiciales a su
alcance.
6.2. Para entrar en materia y para una mayor claridad
en el asunto objeto de análisis, la Sala procederá a transcribir la resolución
N° 0-2140 de diciembre 16 de 1999, por medio de la cual se declaró
insubsistente el nombramiento del actor, así como los apartes pertinentes de la
sentencia de noviembre 22 de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del
Meta. Dice el acto administrativo:
“Resolución N° 0-2140 (16 Dic 1999)
Por la cual se declara insubsistente un
nombramiento.
EL FISCAL GENERAL DE LA NACION
En uso de sus facultades constitucionales y
legales, especialmente las que le confiere el artículo 251 de la Constitución
Política.
RESUELVE
ARTICULO 1°. Declarar insubsistente el
nombramiento efectuado a LUIS FERNANDO TORRES MURCIA, identificado con la
cédula de ciudadanía N° (…), del cargo de INVESTIGADOR JUDICIAL I, de la
Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Villavicencio.
ARTICULO 2°. La presente Resolución rige a
partir de la fecha de su expedición.
COMUNIQUESE Y CUMPLASE” (folio 08)
Por su parte, la sentencia proferida por el Tribunal
accionado abordando el caso concreto del señor Torres Murcia, señala:
“Dentro del plenario se encuentra probado
que:
- El actor no se encontraba inscrito en
carrera administrativa según oficio N° 0470 del 18 de febrero de 2003, de la
Fiscalía General de la Nación (fl. 87 del exp.).
- Mediante Resolución N° 0-0765 del 4 de
abril de 1995 fue nombrado el actor, como investigador Judicial de la Dirección
Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones, tomando posesión del cargo el
27 de abril de 1995, según acta de posesión N° 716 (fl. 94 al 96 del exp.).
- Según Resolución N° 04464 del 27 de
octubre de 1998, suscrita por el Director Seccional Administrativo, fue
trasladado de la Unidad Investigativa de Villavicencio, para la Unidad
Investigativa de Granada, según extracto de la hoja de vida (fl. 15 del exp.).
- Mediante Resolución N° 0-2140 del 16 de
diciembre de 1999, el actor fue declarado insubsistente (fl. 82 y 93 del exp.).
(…)
También se observa que el cargo que
desempeñaba el actor era provisional, y no hay prueba en el expediente que
demuestre que el accionante hubiera ingresado por concurso de méritos al cargo
que ocupaba.
Es cierto que la provisionalidad está
dirigida a no interrumpir la prestación del servicio, mientras se hace la
designación por el sistema de concurso de méritos, más no, a generar la
estabilidad atribuida a los empleados de carrera a quienes se les confía el
cargo de carrera en provisionalidad, es decir, que ello no implica que la
persona provisionalmente nombrada, no pueda ser removida del servicio hasta
tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente, porque así no lo
consagra la ley.
De manera que solamente el sometimiento a
las etapas del concurso y la superación satisfactoria de todas ellas son las
condiciones para predicar los derechos que otorga la carrera administrativa.
(…)
Para la Sala, la Fiscalía General de la
Nación, para la época de los hechos, se regía por el Decreto 2699 de 1991, el
cual se encuentra en concordancia con la ley 270 de 1995, Estatutaria de la
Justicia, y conforme a estas disposiciones es posible la designación de
funcionarios en provisionalidad para aquellos cargos que están clasificados
como de carrera, y para la provisión de estos mismos goza de cierta
discrecionalidad el Fiscal General de la Nación, pues tal es la interpretación
que le ha venido dando el H. Consejo de Estado, Sección Segunda –Subseción B-,
M.P. Carlos A. Orjuela Góngora, en la sentencia del 8 de julio de 2000.
Sin embargo, es menester relievar que hasta
la fecha la entidad demandada no ha abierto concurso de méritos para proveer en
propiedad dichos empleos, en este orden de ideas es forzoso reconocer que el
demandante venía desempeñando el cargo de Investigador Judicial I en
provisionalidad y en tal carácter no ostentaba fuero de estabilidad alguna,
razón por la cual podía ser removido del cargo sin motivación alguna ” (folios 09 a 15).
6.3. De la lectura los apartes transcritos, la Sala
observa que el acto administrativo que declaró la insubsistencia del
nombramiento del accionante Torres Murcia de su cargo en la Fiscalía General de
la Nación fue proferido sin motivación, razón por la que se examinará si la
decisión judicial que decidió la demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho en la que se discutía la legalidad de dicho acto desconoció
ilegítimamente la regla jurisprudencial de la Corte Constitucional referida a
la obligación de motivar los actos administrativos que declaran la
insubsistencia del nombramiento de los funcionarios que ejercen en
provisionalidad cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación.
En efecto, la Fiscalía incumplió su deber de motivar
el acto administrativo que declaró insubsistente al accionante, pues la única
consideración presente en la Resolución 0-2140 de diciembre 16 de 1999 fue el
ejercicio por parte del Fiscal General de “sus
facultades constitucionales y legales, especialmente las que le confiere el
artículo 251 de la Constitución Política”, aserto que no constituye motivación alguna
susceptible de controvertirse
en sede contenciosa.
En consecuencia, de acuerdo con la regla
jurisprudencial ya examinada, la Fiscalía incumplió con el deber de motivar el
acto y el Tribunal Administrativo del Meta con el de atender a esta circunstancia
a la hora de fallar, pues avaló el acto inmotivado al estimar que el Fiscal
General de la Nación “goza de cierta discrecionalidad” para designar los funcionarios en
provisionalidad, los cuales “no ostentan fuero de
estabilidad alguna” y, por
tal motivo, “[pueden] ser removidos del cargo sin motivación
alguna”.
Lo anterior basta a la Sala para afirmar que habiendo
incumplido la Fiscalía con el deber de motivar el acto administrativo que
declaró la insubsistencia, esta omisión disminuyó notablemente las posibilidades
de defensa del accionante, por lo que en esta ocasión la Sentencia del Tribunal Administrativo del Meta
incurrió en una causal de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial.
Ciertamente, se desconoció el uniforme, claro y reiterado precedente
jurisprudencial de tutela relativa a la necesidad de motivación de los actos de
desvinculación de funcionarios nombrados provisionalmente en cargos de carrera.
Al ser la Corte el intérprete con autoridad de la Constitución y haberse
establecido que para el respeto del debido proceso administrativo, como derecho
fundamental, se hace necesaria tal motivación, la posición asumida por el
Tribunal accionado acarrea un desconocimiento indirecto de la Carta.
6.4. La Sala de Revisión no dejará de referirse a la
evidente contradicción entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional en
materia de desvinculación y la posición de los Tribunales Administrativos,
entre ellos el ahora accionado, quienes acogen la actual posición del Consejo
de Estado[34].
Para la primera Corporación es indispensable la
motivación para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad
sin vulnerar el debido proceso, pues no son equiparables los cargos de libre
nombramiento y remoción con los de carrera proveídos en provisionalidad; para los
Tribunales al ser equiparables los cargos de libre nombramiento y remoción con
los de carrera con nombramiento en provisionalidad no es indispensable
motivación alguna para desvincular al funcionario.
Sin embargo, debe destacarse que la diferencia con la
jurisprudencia de los jueces contencioso administrativos está en que cuando
manifiestan que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad
no requiere de motivación lo hacen desde un análisis de legalidad. En cambio, cuando
la Corte Constitucional establece que se debe presentar una motivación lo hace
desde un estudio constitucional o iusfundamental.
6.5. Finalmente, la Sala observa que el
desconocimiento del precedente se dio sin que se hiciese mención siquiera
sumaria de las numerosas providencias de la Corte Constitucional en la materia
que decidían en sentido opuesto[35] y, por tanto, sin que se argumentara las
razones por las cuales no se seguía el precedente jurisprudencial.
La Sala encuentra que a pesar de que el Tribunal
motivó su providencia en la forma reseñada, en tal motivación no hizo ninguna
argumentación referente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así las
cosas, el contenido considerativo del fallo cuestionado se torna insuficiente a
la luz de la Carta.
Si bien esta Corporación ha reconocido que puede
existir una separación del precedente, en virtud del respeto a la igualdad ésta
debe ser motivada de manera suficiente. Es de recordar que la Sentencia C-037
de 1996 declaró exequible el numeral segundo del artículo 48 de la Ley
Estatutaria, sobre el alcance obligatorio de las decisiones judiciales
adoptadas en ejercicio de la acción de tutela, el cual dice que “su motivación constituye criterio auxiliar
para la actividad de los jueces”. No obstante, dicha exequibilidad fue
condicionada “bajo el entendido de que las sentencias
de revisión de la Corte Constitucional en las que se precise el contenido y
alcance de los derechos constitucionales sirven como criterio auxiliar de la
actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea
jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y
adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio
de igualdad”[36]. (subrayas ajenas
al texto)
Al omitirse toda mención de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, requisito previo para desvirtuar lo que en ésta se dice,
se hace evidente que no se presentaron argumentos para su desconocimiento.
6.6. En conclusión, en el presente caso procede la
tutela contra la providencia judicial del Tribunal Administrativo del Meta
cuestionada por el actor, en virtud de que desconoció abiertamente el unificado
y reiterado precedente de tutela en materia de necesidad de motivación del acto
de desvinculación de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera. Por esta razón, se revocarán las sentencias de tutela proferidas por la
Sección Quinta y Primera del Consejo de Estado, el 07 de junio y el 30 de
agosto de 2007, respectivamente, que rechazaron la acción de tutela de la
referencia y, en su lugar, se concederá el amparo del derecho
fundamental al debido proceso del señor Luís Fernando Torres Murcia. En
consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo del Meta el 22 de noviembre de 2005 (Radicación N° 50-001-23-31-001-2000-00131), ordenándose a dicha autoridad judicial, proferir
una nueva decisión sobre la demanda presentada por el actor, teniendo en cuenta
los parámetros señalados en la parte considerativa de esta providencia.
VI.  DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencias proferidas por la Sección Quinta y
Primera del Consejo de Estado, el 07 de junio y el 30 de agosto de 2007,
respectivamente, que rechazaron la acción de tutela de la referencia y, en su
lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental al debido proceso del
señor Luís Fernando Torres Murcia.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS, por las razones expuestas en esta
providencia, la sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 22 de noviembre de 2005
(Radicación N° 50-001-23-31-001-2000-00131).
Tercero.- ORDENAR al Tribunal Administrativo del Meta, que en el término
de veinte (20) días, contado a
partir de la notificación de la presente sentencia, profiera una nueva decisión
sobre la demanda presentada por el señor Luís Fernando Torres Murcia, teniendo
en cuenta los parámetros señalados en la parte considerativa de esta providencia.
Cuarto.- Por Secretaría
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Auto a folios 22
a 25 del expediente.
[2] Auto a folios
31 y 32 del expediente.
[3] Folios 3 a 10
del cuaderno de revisión.
[4] De
conformidad con la resolución N° 1078 de noviembre 15 de 2007 (folio 11 del
cuaderno de revisión).
[5]  Sentencia
T-008 de 1998.
[6]  Sentencia
T-1031 de 2001, argumento jurídico número 6.
[7]  Al respecto,
en la sentencia T-461 de 2003, Sala Séptima de Revisión, en un caso en el que
se estudió la tutela contra la pérdida de investidura del señor Jose Jattin
Safar, la Corte estimó los siguiente: “(...) resulta claro que la tutela
contra providencias judiciales no procede por incurrir el funcionario en vía de
hecho (en el sentido administrativo del concepto), sino por violación de la
Constitución. En sentencia T-441 de 2003 la Corte recogió y sistematizó estos
argumentos fijando parámetros para la procedencia de la tutela contra
providencias judiciales, que respondieran a claros criterios constitucionales.
Así, se indicó que la tutela procede contra decisiones judiciales cuando se
presenta violación directa o indirecta de la Constitución. Es decir, frente a
providencias judiciales inconstitucionales.(...)”.
[8]  Sobre el papel
actual que juega el juez en un Estado Social de Derecho véanse las sentencias
C-037 de 2000;  C-366 de 2000 y SU-846 de 2000.
[9]  Véanse entre
otras, sentencias T-441 de 2003; T-200 y T-684 de 2004 y T-658 y T-939 de 2005
M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.
[10] Sobre defecto
sustantivo pueden consultarse las sentencias T-784/00, T-1334/01, SU.159/02,
T-405/02, T-408/02, T-546/02, T-868/02, T-901/02, entre otras.
[11]  Sobre defecto
fáctico, pueden consultarse las siguientes sentencias: T-260/99, T-488/99,
T-814/99, T-408/02, T-550/02, T-054/03.
[12]  Al respecto,
las sentencias SU-014/01, T-407/01, T-759/01, T-1180/01, T-349/02, T-852/02,
T-705/02.
[13]  Sobre defecto
sustantivo, pueden consultarse las sentencias: T-260/99, T-814/99, T-784/00,
T-1334/01, SU.159/02, T-405/02, T-408/02, T-546/02, T-868/02, T-901/02.
[14]  Sentencias
T-522 de 2001 y T-462 de 2003.
[15] Sentencia
SU-1553 de 2000.
[16] Cfr. Sentencia
C-083 de 1995.
[17] Sentencia
C-386/96. Confrontar también la Sentencia SU-1553/2000.
[18] Sentencia
SU-327/95. En relación con el efecto vinculante de las decisiones de la Corte
Constitucional, también se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
C-037/96 y SU-640/98.
[19] Sentencia
SU-640 de 1998.
[20] Sentencia C-600
de 1998.
[21] Sentencia
SU-047 de 1999
[22] Sentencia
T-1625 de 2000
[23] Sentencia
SU-062/2001.
[24] Sentencia
SU-1553/2000.
[25]
Sentencia T-410 de 2007: “La Corte Constitucional ha considerado que cuando
esta Corporación, actuando como intérprete auténtico de la Constitución, fija
el alcance de un derecho fundamental, los jueces ordinarios no pueden aplicar
la ley limitando sustancialmente dicho alcance, y que si lo hacen, procede la
acción de tutela en defensa del contenido constitucionalmente vinculante de
dicho derecho fundamental. En el presente caso, la Corte mediante las
Sentencias T-1206 de 2004, T-222 de 2005, T-392 de 2005 y T-660 de 2005 fijó el
alcance del derecho al debido proceso administrativo que protege a los
funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que han sido nombrados en
provisionalidad en cargos de carrera, por lo cual un fallo judicial que
desconoce las reglas jurisprudenciales establecidas en dichas sentencias
constituye un agravio constitucional atendible por los jueces de tutela”
(Destaca la Sala).
[26] En esta
ocasión, la Corte ordenó expedir el acto administrativo indicando las
motivaciones, ajustadas a derecho, en virtud de las cuales se determinó la
desvinculación. Y añadió la Corporación que en caso de no presentarse motivos
ajustados a derecho en la motivación de la desvinculación se debería proceder
al reintegro de la afectada. La Corte no ordenó la revinculación, pues en el
expediente no constaba prueba suficiente para determinar si la desvinculación
sí había tenido motivos suficientes o se había debido al mero capricho de la
administración.
[27] Cfr.
Sentencia T-800 de 1998.
[28]
“Decreto Ley 2400 de 1968 Artículo 26.-El nombramiento hecho a una persona para
ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser
declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la
providencia.  Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas
que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.”
[29] Sentencia
T-610 de 2003.
[30] Sentencia
T-1011 de 2003.
[31]
Téngase en cuenta que el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la
Administración de Justicia determina que serán de libre nombramiento y
remoción los cargos Vicefiscal General, Secretario General, Directores
Nacionales, Directores Seccionales, los empleados del despacho del Fiscal
General, del Vicefiscal y de la Secretaría General y los Fiscales Delegados
ante la Corte Suprema de Justicia, por tanto, los demás cargos son de carrera y
deberán proveerse mediante el sistema de méritos, a través de proceso de
selección. El empleo que desempeñaba el señor Luis Fernando Torres era el de
Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de
Investigaciones de Villavicencio, cargo no contemplado legalmente como de libre
nombramiento y remoción, por lo que debe considerarse cargo de carrera.
[32] Consideró
el Tribunal Administrativo del Meta, que en el caso sub-judice se trató de un
negocio de única instancia y en consecuencia la sentencia que denegó las pretensiones
de la demanda, no era susceptible de recurso de apelación, de conformidad con
el numeral 6° de los artículos 131 y 132 del C.C.A. Señaló el Tribunal que de
conformidad con la ley 954 de 27 de abril de 2005, la cuantía requerida para
los procesos de primera instancia era de $38.150.000, y el total reclamado era
de $970.000, monto que no superaba el requerido para que el proceso fuera
apelado, como quiera que para la fecha de la interposición del recurso de
apelación se encontraba en vigencia la ley 954 de 2005 (folio 16).
[33] Consideró
la Sección Segunda del Consejo de Estado que “no asiste razón a la parte
recurrente en cuanto afirma que el presente proceso desde su inicio fue
considerado como de dos instancias, es decir antes de la entrada en vigencia de
la ley 954 de 2005, pues como ya se advirtió, dicha ley es de orden público, de
obligatorio cumplimiento y de aplicación inmediata y para la fecha de
interposición del recurso, es decir, el 2 de marzo de 2006, había entrado en
vigencia, motivo por el cual el Tribunal no podía abstenerse de su aplicación”.
[34]
La Sección Segunda del Consejo de Estado sostiene:
a.- El empleado nombrado en
provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y
escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, y
a la del designado por la vía de libre nombramiento y remoción, por cuanto el
cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.
b.- La condición de haber sido
nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo
concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado
mediante concurso ni el nominador pierde facultad para removerlo.
c.- A quien ocupe el cargo en
provisionalidad no les es aplicable las normas que reglamentan el retiro del
personal de carrera porque así no lo dispuso la ley.
d.- Como el nombrado en
provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin
procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma
manera.
e.- Por no estar escalafonado en
la carrera y no contar con estabilidad no puede exigirse que su remoción se
efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la
ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los
procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no
puede considerarse violatorio del debido proceso.
f.- El empleado nombrado en
provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin
motivación alguna, si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen
servicio.
g.- Su permanencia en el cargo
por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de
inamovilidad, ni al nominador la obligación de motivar el acto, pues estas
circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.
h.- Como no están exentos de ser
removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora pueden
demandar el acto de remoción del personal de carrera como los de aquellos
carentes de estabilidad.
[35] Eran 13
sentencias las que para la época sostenían la línea jurisprudencial citada, a
saber, SU-250/98, T-800/98, T-884/02, T-6107/03, T-752/03, T-597/04, T-951/04,
T-1216/04, T-070/06, T-1204/04, T-161/05, T-031/05 y T-132/05.
[36] Sentencia C-037
de 1996. Ver en el mismo sentido, la Sentencia C-836 de 2001.