C-486-93
Sentencia No
Sentencia No.
C-486/93
TRANSITO
CONSTITUCIONAL
La expedición de
una nueva Constitución Política que, como la de 1991, introdujo cambios
sustanciales en materia de concepción del Estado, de principios y derechos
fundamentales y de organización estatal, hacía imperativa la derogatoria de la
Carta vigente hasta entonces, como lo ordena el artículo 380 de la CP, amén de
que ello se sujetaba al arbitrio del Constituyente. Otra cosa acontece con la
legislación preconstitucional, la que conserva su vigencia pese a la
derogatoria de las normas constitucionales a cuyo abrigo se expidieron,
debiendo en todo caso conformarse en su interpretación y aplicación al nuevo
orden constitucional.
TRANSITO
CONSTITUCIONAL/CODIGO-Expedición
La Corte
Constitucional ha señalado, en relación con el examen de inconstitucionalidad
de Decretos-leyes expedidos con base en leyes de facultades extraordinarias
conferidas bajo la anterior normatividad constitucional, que éste se adelanta
en dos fases. Una se ocupa de la competencia y, la otra, recae sobre el
contenido material de la norma acusada. No puede exigirse al legislador se
someta a reglas que, como la prohibición de la concesión de facultades para expedir
códigos, eran inexistentes para la época del otorgamiento y del ejercicio de
las facultades extraordinarias.
COSTUMBRE/JUEZ-Interpretación
La costumbre
puede fungir como fuente material o cognitiva de la actividad que despliega el
legislador al hacer las leyes como del juez al dictar sus providencias. Sin
perjuicio de la existencia de instancias y recursos, el juez aplica el derecho
de acuerdo con su propia conciencia y convencimiento, basado desde luego en una
determinada cultura científica y observando las reglas de la sana crítica. No
está atado el juez por los precedentes judiciales ni, en principio, por las
órdenes de sus superiores. La aplicación preferente de la Constitución, de otra
parte, debe llevarlo a inaplicar las normas jurídicas que sean incompatibles
con aquélla.
LEY-Alcance
El cometido
propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico,
el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en su
acepción puramente formal - sino que se integra por poderes organizados que
ejercen un tipo específico de control social a través de un conjunto integrado
y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento jurídico, desde el punto de
vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra "ley"
que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe
"ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la
Constitución las expresiones "Marco Jurídico" y "orden jurídico.
COSTUMBRE COMO
FUENTE DE DERECHO
La invocación que
la ley hace de la costumbre reafirma su pertenencia al sistema jurídico y su
naturaleza normativa. La costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta
al sistema jurídico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre
justamente se ha observado la existencia de una relación dialéctica que es
indisociable del fenómeno jurídico.
ESTADO DE
DERECHO/PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ
El estado de
derecho no se concibe si la función judicial no se ejerce de manera
independiente y si las normas que componen el ordenamiento dejan de vincular a
los órganos que las ponen en vigencia. La aplicación judicial del ordenamiento
es el momento en el que se prueba asímismo el estado de derecho en cuanto que
sus normas cobijan por igual a gobernantes y gobernados. El juez, órgano
autónomo e imparcial, debe apelar únicamente al ordenamiento - desligado de
toda injerencia de los demás poderes - para definir la causa si lo que se
quiere es que el estado de derecho adquiera en verdad el sentido de garantía y
de objetividad que lo justifican históricamente.
DERECHO A LA
PERSONALIDAD JURIDICA
El derecho
fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica a que se refiere el
artículo 14 de la Carta Fundamental es un derecho exclusivo de la persona
natural; y el Estado, a través del ordenamiento jurídico, tan sólo se limita a
su reconocimiento sin determinar exigencias para su ejercicio, y  ésta es una
de las constituciones políticas donde la inmensa mayoría de los derechos se
otorgan sin referencia a la nacionalidad. No puede haber personas a quienes se
les niegue la personalidad jurídica, ya que ello equivaldría a privarles de
capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones."
REF: Demanda Nº
D-244
Actores: Alfonso
E. Rodríguez y José Ruiz López
Demanda de
inconstitucionalidad contra el Decreto 410 de 1971, la Ley 04 de 1989 y los
artículos 3 a 9 y 98 a 514 del Código de Comercio
Costumbre
mercantil y sociedades unipersonales
Magistrado
Ponente:
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ
Santafé de Bogotá,
D.C., Octubre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y tres (1993)
Aprobado Por Acta Nº
65
La Sala Plena de la
Corte Constitucional integrada por su Presidente Hernando Herrera Vergara y por
los Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo,
Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso
ordinario de constitucionalidad contra el Decreto 410 de 1971, la Ley 04 de
1989 y los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 98 a 514 del Código de Comercio.
I. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
El tenor literal de
la Ley 04 de 1989 es el siguiente:
LEY 04 DE 1989
(enero 4)
por la cual se conceden facultades
extraordinarias al Presidente de la República para reformar los artículos 981 a
1035 y 1117 a 1126 del Código de Comercio
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Artículo 1º
Revístese al Presidente de la República de Colombia de facultades
extraordinarias, por el término de un (1) año, contado a partir de la vigencia
de la presente Ley para modificar el Título IV del libro IV sobre las normas
"del  Contrato de Transporte", artículos 981 a 1035 y la Sección III
del Capítulo II, Título V del Libro IV en lo relacionado con "El Seguro de
Transporte", artículos 1117 a 1126 del Código de Comercio, teniendo en
cuenta las siguientes orientaciones:
1. Determinar un
tratamiento igualitario al transporte automotor de carga en relación con los
demás modos de transporte, el cual comprenderá los siguientes aspectos:
a)  Una adecuada
responsabilidad de las partes contratantes estableciendo un límite a la misma,
imponiendo el señalamiento de tales límites en el tiempo, la cuantía y la
precisión de circunstancias eximentes, tales como la fuerza mayor y el caso
fortuito;
b) Establecer el
monto de la obligación por la cual debe responder el transportador en el evento
del siniestro de la cosa transportada, para evitar el concepto de responsabilidad
incierta e ilimitada;
c) La
responsabilidad de los terceros frente al desarrollo del contrato de
transporte;
d) En lo que
respecta al transporte de pasajeros, establecer un régimen que delimite con
precisión la responsabilidad emanada de esta modalidad de transporte, cuya
finalidad principal sea proteger al usuario de los riesgos a que está expuesto;
e) Establecer
causas de exoneración de la responsabilidad.
2. Armonizar las
normas del Código de Comercio con las del Código de Procedimiento Civil en el aspecto
relacionado con el derecho de retención, dándole dinamismo y cumplimiento.
3. Reformar la
reglamentación del seguro, delimitando las condiciones y requisitos de éste,
para adecuarlo a los nuevos presupuestos que regirá al contrato de transporte.
Artículo 2º Para
asesorar al gobierno en el estudio de que trata la presente Ley, intégrase una
Comisión constituida por:
1. 3
Representantes y 2 Senadores, designados por las Mesas Directivas de la
Comisión Primera Constitucional Permanente respectiva.
2. El Ministro de
Obras Públicas.
3. El Director
General del Intra.
4. Un delegado
del gremio de transportes terrestres designado por el señor Presidente de la
República.
Artículo 3º La
presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación".
El tenor literal de
los artículos 3 a 9 del Código de Comercio es el siguiente:
DECRETO-LEY 410 DE 1971
TITULO PRELIMINAR
DISPOSICIONES GENERALES
...
Artículo 3º La
costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que
no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la
misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de
cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por
ella.
En defecto de
costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los
requisitos exigidos en el inciso anterior.
Artículo 4º Las
estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas
legales supletivas y a las costumbres mercantiles.
Artículo 5º Las
costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y
convenios mercantiles.
Artículo 6º La
costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento
Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser
por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil,
que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos
en el artículo 3º; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales
definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco
años anteriores al diferendo.
Artículo 7º Los
tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por
Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del
artículo 3º, así como los principios generales del derecho comercial, podrán
aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las
reglas precedentes.
Artículo 8º La
prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera, y de su
vigencia, se acreditará por certificación del respectivo cónsul colombiano o,
en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el
certificado solicitarán constancia a la Cámara de Comercio local o de la
entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del
lugar, de reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial.
Artículo 9º La
costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán mediante copia
auténtica, conforme al Código de Procedimiento Civil, de la sentencia o laudo
en que una autoridad jurisdiccional la hubiere reconocido, interpretado o
aplicado. También se probará con certificación autenticada de una entidad
internacional idónea, que diere fe de la respectiva costumbre.
(Los artículos 98 a
514 del Código de Comercio, dada su extensión, no se transcriben)
II. ANTECEDENTES
1. El Código de
Comercio, Decreto ley 410 de 1971, fue expedido con base en las facultades
extraordinarias concedidas en la Ley 16 de 1968.
En su título
preliminar, sobre disposiciones varias, otorga a la costumbre mercantil fuerza
de ley, siempre que no contraríe a la ley comercial ni expresa ni tácitamente,
y que los hechos constitutivos de la misma tengan la calidad de públicos,
uniformes y reiterados en el lugar en que deban cumplirse las prestaciones o
donde haya nacido la obligación. Las demás normas que se ocupan del tema,
indican su función auxiliar de interpretación y la forma en que se debe probar
la costumbre nacional, extranjera e internacional.
Por su parte, el
libro segundo del mismo código, está dedicado a la reglamentación de las formas
societarias. El artículo 98 define el contrato de sociedad como aquél por el
cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo u otros
bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades
obtenidas en la empresa o actividad social. Los demás capítulos de este libro
regulan la forma de su constitución, los aportes, las utilidades, su
transformación y fusión, sus órganos directivos y ejecutivos, los controles y
órganos de inspección y vigilancia, la disolución y liquidación y las diversas
formas societarias, que en nuestro país coinciden con cuatro tipos: la sociedad
colectiva, la comanditaria - y sus especies de sociedad en comandita simple o
por acciones -, la de responsabilidad limitada y la sociedad anónima. Por
último reconoce determinados efectos a la sociedad de hecho.
2. La Ley 04 de
1989, expedida el 4 de enero, concedió facultades extraordinarias al Presidente
de la República para reformar el Código de Comercio en relación con el contrato
de transporte y el contrato de seguro de transporte, en aspectos tales como el
tratamiento igualitario a las diversas modalidades de transporte, la
responsabilidad de las partes en el transporte de carga y sus límites en el
tiempo, la cuantía y las circunstancias eximentes; el monto de la obligación
del transportador en caso de siniestro de la cosa transportada y la
responsabilidad de tercero (art. 1-1, ordinales a, b y c). En el contrato de
transporte de pasajeros, se propone la determinación de la responsabilidad del
transportador encaminada a proteger los riesgos de los usuarios y las causales
de exoneración (art. 1-1, ordinales d y e). De igual forma se conceden
facultades para armonizar las normas del Código de Comercio con las del Código
de Procedimiento Civil en relación con el derecho de retención que se reconoce
al transportador, para dotarlo de dinamismo y cumplimiento (art 1-2). Por
último se autoriza a reformar la regulación del contrato de seguro de
transporte para adecuarlo a los nuevos parámetros del contrato de transporte
(art. 1-3). Para efectos del ejercicio de las facultades, el Congreso ordena la
conformación de una Comisión, integrada por miembros del Congreso, el Ministro
del ramo, el Director del Instituto Nacional de Transporte y un delegado del
gremio de transportadores terrestres, designado por el Presidente de la
República (art. 2). El término concedido para el ejercicio de estas
atribuciones se fija en un año, contado a partir de la publicación de la Ley.
CARGOS Y
DEFENSAS:
3. Los ciudadanos
Alfonso Rodríguez Pizarro y José Ruiz López formularon diversos cargos contra
las normas del Código de Comercio reseñaladas. Dentro del término de fijación
en lista de las normas acusadas se recibieron, según informe de Secretaría
General, dos escritos en los que se defiende la constitucionalidad de dichas
disposiciones. Uno de ellos fue presentado por la Dra. Margarita Rosa Hernández
Valderrama, en calidad de apoderada del Ministerio de Desarrollo Económico. El
segundo, fue remitido por el Dr. Raúl Alejandro Criales Martínez, obrando como
apoderado del Ministro de Justicia y del Derecho. Por razones de metodología,
los diferentes cargos y las correspondientes defensas, se presentan agrupados
de acuerdo con el concepto respectivo de la violación alegada.
Derogatoria del
Código de Comercio:
- Los demandantes
solicitan a esta Corte la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto 410
de 1971, en su integridad, pues, en su concepto ha dejado de regir "por
abrogación del constituyente". El fundamento de su cargo consiste en el
hecho de que la expedición de una nueva Constitución, que expresamente declara
derogada la anterior, "deja en el pasado lo pasado y sin vigencia lo
transcurrido en ese período y se inicia una nueva era constitucional,
...". La derogatoria de la Constitución de 1886, dispuesta en los
artículos 380 y 59 transitorio de la CP de 1991, equivale a la derogatoria de "la
legislación a que ésta se subordinaba", como es el caso del Código de
Comercio, en aplicación del principio según el cual, lo accesorio sigue la
suerte de la principal. En este orden de ideas, concluyen, lo procedente es la
expedición de un nuevo Código de Comercio.
- La apoderada del
Ministerio de Desarrollo Económico sostiene que la entrada en vigor de una
nueva Constitución, aunque conlleva la derogatoria de las normas que le sean
contrarias, no llega al extremo de derogar todas las disposiciones anteriores.
Una interpretación en tal sentido, advierte, dejaría "sin piso jurídico al
Estado colombiano". Apoya su afirmación en una cita de la sentencia
C-014/1993 de la Corte Constitucional, en la que se niega el pretendido efecto
de derogatoria en bloque del ordenamiento jurídico preconstitucional.
- El Dr. Raúl
Alejandro Criales se expresa en idéntico sentido. Cita en apoyo de su aserto la
sentencia Nº 85 de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado ponente Pedro
Escobar Trujillo, en donde se reconoce el efecto retrospectivo del nuevo
ordenamiento constitucional, aunque se inadmite la tesis extrema de la
derogatoria en bloque del ordenamiento inferior, según interpretación del art.
9 de la Ley 153 de 1887.
Concesión  de
facultades extraordinarias:
- En opinión de los
actores, la Ley 04 de 1989, que concedió facultades al Presidente de la
República para reformar el Código de Comercio, se torna igualmente
inconstitucional, toda vez que contradice lo dispuesto en el art. 150-10 de la
CP, que prohibe expresamente la delegación de facultades extraordinarias para
la expedición de códigos.
- El Dr. Criales
Martínez, para contradecir este cargo, se remite a lo expresado en varias
sentencias, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte
Constitucional, en las que se precisa que, el examen del ejercicio de las
facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República debe
realizarse bajo las reglas constitucionales de competencia vigentes en el
momento de su expedición. Indica que, en todo caso, la expedición del Código de
Comercio se sujetó a las normas vigentes en dicho momento.
La costumbre
mercantil:
- La costumbre
mercantil, elevada por el Código a rango legal, también fue derogada con
ocasión de la expedición de la CP de 1991, por virtud de su artículo 230,
argumentan los demandantes. Esta norma señala a los jueces su sometimiento al
imperio de la ley, y les permite acudir a los criterios auxiliares de la
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina,
en su función de administrar justicia. Consideran que la no inclusión de la
costumbre mercantil como uno de aquellos criterios, equivale a su
desconocimiento por parte de la Constitución, con lo que implica que los jueces
están impedidos para utilizarla como fuente de derecho.
- La Dra. Hernández
Valderrama indica que el derecho mercantil, por la naturaleza cambiante de las
relaciones que regula, debe contar con mecanismos ágiles que le permitan
responder eficazmente a la realidad económica. La costumbre, como una de las
fuentes con que cuenta el derecho comercial, permite al derecho acomodarse a
los hechos y a su evolución.
Señala que el art.
228 de la CP establece la primacía del derecho sustancial en la administración
de justicia. Conforme al art. 13 de la Ley 157 de 1887, la costumbre forma
parte de ese derecho sustancial que la Carta protege, pues constituye derecho a
falta de legislación positiva. Además, agrega, el art. 230 de la CP al referir
la fundamentación de los fallos de los jueces al imperio de la ley, alude a
ésta en un sentido material y no formal, donde la ley "no es solamente
la emanada del legislador sino todo aquéllo que constituye derecho positivo por
tener fuerza vinculante". Por consiguiente, señala que la costumbre
hace parte de la ley en sentido material, con lo que "no es dable
entender que dicho artículo pretenda derogar las normas del Código de
Comercio sobre costumbre y proscribir su aplicación como fuente de
derecho". Cita además, en apoyo de su afirmación, la sentencia de la
Corte Constitucional del 11 de marzo de 1993, en la que se interpreta el
artículo 230 de la CP, y se señala que dicha disposición no ha operado un
cambio en materia de fuentes formales del derecho, pues subsisten las fuentes
principales - la ley en sentido material -, y las auxiliares.
Adicionalmente,
indica, la costumbre no es ajena a la Constitución, que reconoce, por ejemplo
en materia indígena, el valor de los usos y costumbres. Concluye su exposición
señalando características de la costumbre que, en su opinión, resultan
conformes al ordenamiento constitucional:
"- Al acudir
a la costumbre el juez aplica la ley que se remite a aquélla.
"- La
costumbre y los demás instrumentos de integración del derecho son mecanismos
necesarios para hacer posible un orden justo y permitir el acceso a la
justicia.
"- La
aplicación de la costumbre corresponde a los principios que inspiran la democracia
participativa.
"- Al
reconocer el valor de la costumbre se asegura el respeto de la buena fe".
- El apoderado del
Ministerio de Justicia advierte, por su parte, que las costumbres, incluso las
mercantiles, hacen parte de nuestras creencias y cultura y como tal están
protegidas por la Constitución (art. 2º), lo que desvirtúa las pretensiones de
los demandantes.
En su opinión, no es
correcto afirmar que los jueces no pueden aplicar la costumbre para resolver
conflictos comerciales. La ley, sostiene, autoriza su uso según determinadas
reglas, lo cual de suyo es necesario por no poder el legislador prever o
regular todas las situaciones empíricas posibles generadas en la evolución
social, siendo la costumbre la llamada a llenar los vacíos que se puedan
presentar. En consecuencia, el art. 230 no prohibe su uso, pues la misma ley lo
autoriza, con lo que el juez, al aplicarla, se somete al imperio de la ley. La
costumbre, agrega, "se convierte en un instrumento de hecho utilizado
por el legislador para integrar o complementar el contenido de la ley escrita,
para que el juez no deje sin solución ningún asunto sometido a su estudio, pues
su deber primordial en todo conflicto de intereses es restablecer el equilibrio
jurídico, garantizando real y efectivamente el principio constitucional
consagrado en el artículo 229 del acceso a la administración de justicia".
Al igual que la
apoderada del Ministerio de Desarrollo Económico explica que tanto la costumbre
como las estipulaciones contractuales hacen parte de la democracia
participativa que, de conformidad con el artículo 2º de la Carta, es un fin
esencial del Estado, lo que asegura, además, el respeto al principio de la
buena fe.
Las sociedades:
- Los demandantes
acusan de inconstitucional en su integridad el Libro Segundo del Código de
Comercio, relativo a las sociedades, por contravenir los arts. 14, 38, 84 y 333
de la CP. Señalan que el derecho fundamental que tiene toda persona al
reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 14 CP), posibilita la
existencia de sociedades unipersonales, desconocidas por el Código, el cual
sólo autoriza la creación de sociedades en que intervengan dos o más personas.
Con ello se violan igualmente los artículos 38 y 333 de la CP, pues la
prohibición para la creación de sociedades unipersonales, "coarta la
actividad económica del país, por cuanto limita al individuo en su forma de
asociación". Además se vulnera el art. 84 de la CP, porque se
exigen permisos y requisitos previos para el ejercicio de la actividad
económica no previstos en la Carta, y sin que haya disposición legal vigente
que los regule.
- Al respecto, la
apoderada del Ministerio de Desarrollo Económico considera pertinente referirse
a los tratados sobre derechos humanos para permiten lograr una adecuada
interpretación de este derecho fundamental. Cita concretamente el art. 16 del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que lo establece como un derecho de los
seres humanos. Concluye que su finalidad es la de "prohibir la
existencia de instituciones como la muerte civil, que de alguna manera
desconozcan el carácter de sujeto de derechos de la persona humana".
De otra parte, indica, tradicionalmente se ha aceptado que las personas
jurídicas derivan su existencia del ordenamiento que las reconoce y no se
reconocen como anteriores al  mismo, por lo cual no se les puede dar el alcance
pretendido por los actores. Por último, concluye, para que la Carta reconozca
este derecho a entes distintos de las personas humanas, se requiere que el
mismo ordenamiento señale cuándo comienzan a existir, que es el efecto que
persiguen las normas acusadas.
- Por su parte, el
Dr. Criales estima que el verdadero alcance del artículo 14 de la CP puede
encontrarse en el informe-ponencia para primer debate en plenaria de la
Asamblea Nacional Constituyente, el cual cita en la parte pertinente. El
apoderado llega, en virtud de lo anterior, a idéntica conclusión que la Dra.
Hernández, en el sentido de advertir que el propósito de la consagración de
este derecho es el de proteger a la persona humana, y proscribir así
instituciones como la muerte civil.
En relación con los
entes colectivos señala que éstos, para poder gozar de personalidad jurídica, "deben
lograr determinados fines colectivos diferentes de los fines de los miembros
que los forman o gobiernan". La realización de determinados fines
obliga al hombre a actuar colectivamente. Es por ello que la Carta Política
menciona varios tipos de personas: naturales, jurídicas - de derecho privado y
derecho público -, exigiendo para las segundas tan sólo el requisito del acta
de constitución para la obtención del reconocimiento jurídico, hecha la excepción
de los sindicatos y asociaciones de trabajadores o empleadores, como lo dispone
el artículo 84 de la CP.
La libertad
económica que consagra la Constitución, advierte la defensa, está sujeta a los
límites del bien común y, en consecuencia, puede la ley exigir permisos previos
al igual que otros requisitos para su ejercicio. Las normas acusadas guardan
perfecta armonía con lo anterior, pues se limitan a reglamentar la actividad de
los comerciantes en beneficio de toda la sociedad.
4. El Señor Procurador
solicita a esta Corte declarar exequible el Decreto 410 de 1971, la Ley 4ª de
1989 y los artículos 3º a 9º, y 98 a 514 del Código de Comercio.
En relación con el
cargo de derogatoria en bloque de la legislación preconstitucional - en este
caso del Código de Comercio -, el Señor Procurador advierte que, con ocasión
del tránsito constitucional, tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte
Constitucional han prohijado la tesis según la cual, en principio, la nueva
Constitución no ha derogado la legislación preexistente. En materia de
facultades extraordinarias tampoco el cambio de normatividad genera un vicio de
inconstitucionalidad formal, cuando su ejercicio se ha realizado conforme al
ordenamiento vigente en ese momento, pues, citando la sentencia Nº 87 de la
Corte Suprema de Justicia, "... mal podrían enervarse los efectos de lo
que en su oportunidad estuvo correctamente ejercido desde el punto de vista de
la competencia, por el sólo hecho de que en un momento ulterior se produjere un
cambio normativo, pues ello equivaldría a asignarle efectos retroactivos al
nuevo ordenamiento respecto de actos cuya emisión dentro del término y con los
demás requisitos exigidos por el antiguo, ya se habría consumado o agotado el
ejercicio de la competencia correspondiente". Por lo anterior, el
concepto fiscal considera que los cargos contra el Decreto 410 de 1971 y la Ley
4ª de 1989, no deben prosperar.
En opinión del
Ministerio Público, "la costumbre es ley con plena eficacia jurídica,
siempre que reúna los requisitos establecidos para su validez, y en
consecuencia no es una fuente de derecho incompatible con el artículo 230
constitucional", en cuanto que es ley vinculante para los jueces
dentro de sus providencias.
A renglón seguido
procede a señalar los elementos que le dan eficacia jurídica dentro de la
normatividad colombiana, en virtud de los artículos 13 de la Ley 153 de 1887 y
3º del Código de Comercio:
"a.
Generalidad.
"b. Que sea
conforme a un mínimo ético de convivencia.
"c. Que no
sea contraria, expresa o tácitamente, a la ley mercantil.
"d. Que los
hechos constitutivos de la costumbre, sean públicos, reiterados y uniformes.
"e. Que
rijan en el lugar donde deben cumplirse las prestaciones pactadas o donde
surjan las relaciones que deben regularse por ella, y
"f. Que esté
debidamente probada".
Indica a
continuación, las tres funciones que desempeña la costumbre: interpretativa
(art. 5º, C. de Co.), integradora - cuando la ley le otorga el carácter de
norma obligatoria -, y una función supletoria en casos no contemplados por la
ley escrita (art. 3º, C. de Co.), que le confiere prelación frente a las normas
dispositivas y supletivas de la ley civil. Lo anterior le permite afirmar que
la costumbre está prevista en el artículo 230 de la CP en su carácter de ley,
vinculante para los jueces, razón por la cual solicita no se acojan los cargos
de la demanda contra los artículos 3 a 9 del Código de Comercio.
En lo que hace al
tema de la personalidad jurídica, el Procurador advierte que el artículo 14 de
la CP y el Libro Segundo del Código de Comercio regulan temas diversos. Señala
que el derecho consagrado en el artículo 14 de la Carta busca reconocer a todas
las personas naturales su personalidad jurídica, y en su opinión, resulta un
desarrollo del principio de la igualdad, pretendiendo evitar el caso de la
antigua Roma, "en donde las personas eran consideradas hombres libres,
mientras que los esclavos, objetos". Por el contrario, el
reconocimiento de la personalidad jurídica a las colectividades de personas es
un desarrollo del artículo 38 de la Constitución, como instrumento que permite
a las personas desarrollar actividades que, por su naturaleza, se facilitan en
forma asociada. Concluye su concepto solicitando la declaratoria de
exequibilidad del Libro II del Código de Comercio, dado que no se configura
ninguna "incompatibilidad entre las disposiciones que lo conforman y el
Estatuto Supremo, en lo atinente a la personalidad jurídica".
III. FUNDAMENTOS
Competencia
1. Esta Corporación
es competente para decidir en forma definitiva sobre el asunto planteado, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-4 y 5 de la CP. En efecto, las
normas demandadas son el Decreto ley 410 de 1971 en su integridad, expedido con
base en las facultades extraordinarias otorgadas mediante Ley 16 de 1968; la
Ley 04 de 1989, expedida por el Congreso de la República, y por medio de la
cual se conceden facultades extraordinarias para modificar el Código de
Comercio, y los artículos 3 a 9 y 98 a 514 del Decreto ley 410 de 1971.
Derogatoria del Código de Comercio
2. Los demandantes
sostienen que la cláusula derogatoria dispuesta en los artículos 380 y 59
transitorio de la Constitución Política de 1991, acarrea la pérdida de vigencia
de toda la legislación dictada al amparo del anterior ordenamiento superior.
Según este razonamiento, el tránsito constitucional operado por la expedición
de una nueva Carta Política, que expresamente ordena la derogatoria de la "Constitución
hasta ahora vigente con todas sus reformas", implícitamente conlleva
la abrogación de todas las leyes preconstitucionales, en aplicación del
principio según el cual, lo accesorio - la legislación -, sigue la suerte de lo
principal -la Constitución de 1886 y sus reformas-.
3. La expedición de
una nueva Constitución Política que, como la de 1991, introdujo cambios
sustanciales en materia de concepción del Estado, de principios y derechos
fundamentales y de organización estatal, hacía imperativa la derogatoria de la
Carta vigente hasta entonces, como lo ordena el artículo 380 de la CP, amén de
que ello se sujetaba al arbitrio del Constituyente. Otra cosa acontece con la
legislación preconstitucional, la que conserva su vigencia pese a la
derogatoria de las normas constitucionales a cuyo abrigo se expidieron,
debiendo en todo caso conformarse en su interpretación y aplicación al nuevo
orden constitucional. Es así como el artículo 4º de la CP ordena que, en caso
de incompatibilidad entre la Carta y la ley u otra norma jurídica, prevalecen
las disposiciones constitucionales, dado su carácter de norma superior. En este
orden de ideas, sólo en la medida en que una norma sea incompatible con el
nuevo orden constitucional, deviene contraria a la Carta, y debe entenderse
derogada. Repetidamente la Corte Constitucional ha coincidido en la doctrina
que sobre esta materia dejó sentada la Corte Suprema de Justicia que, a
continuación, se cita:
"La nueva
preceptiva constitucional lo que hace es cubrir retrospectivamente y de manera
automática, toda la legalidad antecedente, impregnándola con sus dictados
superiores, de suerte que, en cuanto haya visos de desarmonía entre una y otra,
la segunda queda modificada o debe desaparecer en todo o en parte según el
caso; sin que sea tampoco admisible científicamente la extrema tesis, divulgada
en algunos círculos de opinión de acuerdo a la cual ese ordenamiento inferior
fue derogado en bloque por la Constitución de 1991 y es necesario construir por
completo otra sistemática jurídica a partir de aquella. Tal es el caso que debe
darse al conocido principio de que la Constitución es ley reformatoria o
derogatoria de la legislación preexistente, acogido explícitamente entre
nosotros por el artículo 9º de la Ley 153 de 1887, el cual, como para que no
queden dudas, añade: "Toda disposición legal anterior a la Constitución y
que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará
como insubsistente" (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia Nº
85 de 1991).
En punto a los
alcances del efecto retrospectivo de la Constitución, como bien lo recuerda el
Procurador, esta Corte expresó:
"Puesto que por
la razones aducidas, la regla general es la de subsistencia de la legislación
preexistente, la diferencia entre la nueva Constitución y la ley preexistente
debe llegar al nivel de una incompatibilidad real, de una contradicción
manifiesta e insuperable entre los contenidos de las proposiciones de la Carta
con los de la ley preexistente. por tanto no basta una simple diferencia.
Es esto lo que en
forma clara y contundente consagra el texto del artículo 9º de la Ley 153 de
1987, norma que ha resistido airosa el transcurso del tiempo y que resuelve
problemas derogados de la vigencia de la Carta de 1991 sin contradecir su
espíritu, sino muy por el contrario, de acuerdo con el mismo, tal como se
desprende de su texto:
'La Constitución es
ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición
legal anterior a la Constitución que sea claramente contraria a su letra o a
su espíritu, de desechará como insubsistente'. (subraya la Corte).
Es claro que la
norma transcrita consagra también como principio general la insubsistencia de
la legislación preexistente. Esta sólo desaparece del ordenamiento cuando entre
ella y la nueva Carta exista un grado de incompatibilidad tal que se traduzca
en una abierta contradicción entre el contenido material o el espíritu de ambas
normas.
Todo lo anterior
supone un análisis de profundidad realizado por el juez competente quien será,
en últimas, el llamado a determinar la naturaleza y alcance de la
contradicción. No toda diferencia, se repite, implica contradicción de la
voluntad del Constituyente" (Corte Constitucional, sentencia C-14 de
1993).
Por las razones
expuestas, no procede el cargo contra la integridad del Decreto 410 de 1971.
Concesión de facultades extraordinarias
4. El cargo que se
endereza contra la Ley 4ª de 1989, por la cual se otorgaron facultades
extraordinarias al Presidente de la República para reformar el Código de
Comercio, se fundamenta en una supuesta contradicción con el artículo 150-10 de
la CP, que prohibe el otorgamiento de facultades extraordinarias para la
expedición de códigos.
La Ley 04 de 1989,
que otorgó al Presidente facultades extraordinarias para "reformar los
artículos 981 a 1035 y 117 a 1126 del Código de Comercio", se expidió
con fundamento en el artículo 76-12 de la Constitución de 1886. La correcta
formación de normas jurídicas tiene como referente de validez la normatividad
constitucional vigente en el momento de su expedición. A la luz de las reglas
que regulan la vigencia de la ley en el tiempo, no sería lógico ni razonable
condicionar la constitucionalidad de una norma a la observancia de un marco
jurídico inexistente en el momento de su expedición. La máxima jurídica del
derecho privado "impossibilium nulla obligatio est" bien puede ser
invocada aqui tratándose del ejercicio de las facultades extraordinarias.
La Corte
Constitucional ha señalado, en relación con el examen de iconstitucionalidad de
Decretos-leyes expedidos con base en leyes de facultades extraordinarias
conferidas bajo la anterior normatividad constitucional, que éste se adelanta
en dos fases. Una se ocupa de la competencia y, la otra, recae sobre el
contenido material de la norma acusada.
"En efecto,
para ejercer la primera de aquellas tareas, se tiene que las reglas
constitucionales sobre la competencia vigentes al momento de la expedición del
acto acusado son las que sirven para juzgar su constitucionalidad. En otros
términos, las nuevas reglas constitucionales sobre competencia de los órganos
legislativos ordinarios o habilitados de modo extraordinario, no se aplican
para juzgar la inconstitucionalidad por este aspecto de la legislación
anterior, ya que lo que impera en dicho aspecto es la norma constitucional
antecedente"1
No puede exigirse al
legislador se someta a reglas que, como la prohibición de la concesión de
facultades para expedir códigos, eran inexistentes para la época del otorgamiento
y del ejercicio de las facultades extraordinarias.
La costumbre como
fuente de derecho
5. Según el
demandante los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del Código de Comercio, dado que
confieren a la costumbre mercantil "la misma autoridad que la ley comercial",
violan el artículo 230 de la C.P. que, de una parte, ordena a los jueces, en
sus providencias, someterse sólo al imperio de la ley y, de otra, al enunciar
los criterios auxiliares de actividad judicial, no incluye la costumbre.
LOS  ACTOos actores  asumen que la materia de las fuentes de derecho, tanto
formales como materiales, ha sido regulada directamente por el Constituyente,
excluyendo de las mismas la costumbre y circunscribiéndose aquéllas a las
específicamente nombradas y que corresponden a la "ley" - fuente
principal - y a la "equidad", la "jurisprudencia" y la
"doctrina", como criterios auxiliares.
6. Se discute si el
derecho que debe aplicar el juez se limita al que emana exclusivamente del
legislador y que se presenta bajo la forma de "ley" luego de haberse
surtido un procedimiento consciente y formalizado y, consiguientemente, si no
puede ser tal el que se elabora como fruto de la costumbre de manera natural,
informal, inconsciente, espontánea, impersonal y que hunde sus raíces en la
tradición y de ella deriva su legitimidad.
7. El órgano
legislativo proyecta en las disposiciones que elabora un determinado saber
social. La función prescriptiva está indisolublemente ligada a una
interpretativa. Las normas legales pretenden gobernar el devenir social y es
por ello imposible que no se tome en consideración, se pondere y sopese en cada
caso una serie de conocimientos relativos al presente y al pasado de la
sociedad, máxime si se parte de la premisa de que existe un proceso consciente
de creación del derecho.
Entre las fuentes de
conocimiento de las que extrae su material el legislador, no puede excluirse la
costumbre internacional, nacional o local. La costumbre, como objetivación de
una determinada práctica social, muchas veces ha sido incorporada por la ley.
De hecho, la legislación comercial, en buena parte responde a la codificación
de la costumbre mercantil que, así, ha ganado más estabilidad y generalidad. La
Constitución no coarta la libertad del legislador y no aparece en ella precepto
alguno que prohiba que la costumbre, surgida en cualquiera de los ámbitos de la
vida social, pueda servir de nutriente de su concreta labor legiferante. De
otra parte, sería inconveniente e impensable imponer una veda semejante a esta
actividad que, como manifestación de la cultura de un pueblo, debe consultar
sus hábitos, creencias y valores, casi siempre encarnados en sus costumbres y
tradiciones.
8. Si el antecedente
inmediato de una determinada ley puede estar constituido por una práctica
social desarrollada como costumbre, su interpretación y aplicación por el
juez,  de presentarse dificultades cognoscitivas sobre su correcta
inteligencia, no puede realizarse sin adentrarse en el conocimiento de dicha
práctica y de los comportamientos que la integran. Muchas veces, por ello,
puede ser relevante apelar a la costumbre para aprehender la esencia misma de
la ley. Aquí la costumbre, objeto de estudio, suministra elementos de juicio
para tomar la decisión y sirve, por tanto, como criterio auxiliar de la actividad
judicial. Si en esta situación se negare la invocación de la costumbre como
medio cognitivo, se arriesgaría la cabal y justa aplicación de la ley. También,
en otros eventos, la costumbre puede estar inextricablemente unida al
entendimiento adecuado de una ley o a la aplicación de la equidad y, prescindir
de ella en esas condiciones, significaría ni más ni menos desatender el sentido
de aquélla o abandonar ésta última.
De lo dicho hasta
este punto se desprende que la costumbre puede fungir como fuente material o
cognitiva de la actividad que despliega el legislador al hacer las leyes como
del juez al dictar sus providencias. Si bien el segundo inciso del artículo 230
de la C.P. sólo menciona como criterios auxiliares de la actividad
judicial a la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del
derecho, no excluye en modo alguno otros criterios que sea
indispensables en relación con la materia sujeta a su decisión y que a este
respecto revistan utilidad como apoyo de la misma. La mención que la Carta hace
de aquéllas, no se orienta a asignarles el papel de únicos criterios auxiliares
del juez, sino a calificarlas justamente como auxiliares y, por esta
vía, despojarlas de cualquier posibilidad de servir como fuentes directas y
principales de las providencias judiciales.
9. La Corte procede
ahora a analizar si la costumbre, además de poder ser utilizada como criterio
auxiliar de la actividad judicial, puede servir como fuente de producción
jurídica, esto es, constituirse en hecho generador de normas jurídicas que el
juez pueda y deba, en ciertos casos, aplicar y con base en ellas resolver las
controversias sometidas a su decisión.
10. De acuerdo con
la tesis de los actores, la costumbre nunca podría ser aplicada como fuente
formal de derecho, pues "los jueces - así reza el artículo 230 de la C.P.
- sólo están sometidos al imperio de la ley". El precepto, a juicio de los
demandantes, indica que los jueces sólo están autorizados a aplicar las leyes
dictadas por el Congreso.
Limitar el universo
de las fuentes del derecho, como se propone, a la ley entendida en su acepción
formal, conlleva una serie de consecuencias absurdas que le restan al
planteamiento toda plausibilidad. En efecto, la Constitución, norma de normas
(CP art. 4), por no ser equiparable formalmente a la ley, no podría ser
aplicada ni observada por la jurisdicción (1); las leyes, no obstante que
pudieran vulnerar la Carta, en todo caso deberían acatarse y ejecutarse, y no
podrían ser inaplicadas por los jueces (CP art. 4) (2); los derechos
fundamentales de aplicación inmediata requerirían de una ley previa para poder
ser aplicados por los jueces en los diferentes procesos (CP art. 85) (3); los
valores y principios constitucionales, no estando incorporados en leyes ni
necesitándolo, podrían  ser dejados de lado por los jueces (4); los decretos
del Presidente, las ordenanzas de las Asambleas, los acuerdos de los Concejos
y, en general, todas las normas jurídicas, diferentes de las leyes, cuyo
proceso de creación y cuya existencia se regula y reconoce en la Constitución,
pese a su pertinencia para solucionar el asunto o controversia, no podrían
aplicarse por los jueces (5); los contratos y demás actos con valor normativo,
fruto de las relaciones intersubjetivas del orden privado, quedarían por fuera
de la función jurídica (6); los derechos y garantías no consagrados
expresamente en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes,
pese a ser inherentes a la persona humana, no podrían ser reconocidos judicialmente
(CP art. 94).
Podría continuarse
la enumeración de consecuencias irrazonables que se derivarían de dar curso
favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para
concluir que el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del
ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una norma aislada - la
"ley" captada en su acepción puramente formal - sino que se integra
por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a
través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento
jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De
ahí que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230
de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este
mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones "Marco
Jurídico"  (Preámbulo) y "orden jurídico(Cart. 16).
11. La doctrina es
conteste en definir la costumbre, en términos generales y sin abarcar a la
internacional y a la que puede germinar en el contexto de las instituciones
públicas, como una práctica o comportamiento social que se repite durante un
período de tiempo con características de generalidad - acción o conducta
predicable de una pluralidad de sujetos -, uniformidad - semejanza del hecho en
la situación contemplada -, constancia - sin solución de continuidad o
interrupciones -, frecuencia - reiteración de los actos que la constituyen en
breves intervalos - y publicidad - transparencia y recognoscibilidad del
proceder en el ámbito social.
La costumbre,
elemento imprescindible de la cultura de un pueblo - inclusive, tejido
conjuntivo necesario para la Constitución de una Nación -, puede tener
relevancia en el mundo del derecho y dar lugar a reglas de comportamiento que tengan
la connotación de normas jurídicas y conformar, por lo tanto, el ordenamiento
jurídico.
12. Pese a que en
términos generales se acepte que en ciertos casos y bajo ciertas condiciones,
la costumbre general puede llegar a adquirir fuerza jurídica, se controvierte
en la doctrina el fundamento de su juridicidad. Es esta una materia en la que
difícilmente se puede alcanzar el consenso, pues cada postura sobre el concepto
y la naturaleza del fenómeno jurídico, apareja una visión diferente y
correlativa de la costumbre como fuente de reglas jurídicas.
Para la doctrina
tradicional el fundamento jurídico de la costumbre radica en la voluntad tácita
del pueblo que como ente político puede manifestarse tanto de manera formal -
ley escrita - como informal - costumbre jurídica. Dentro de esta línea de
pensamiento SANTO TOMAS DE AQUINO, en el TRATADO DE LA LEY, expone (Suma. I-II,
questio 97 artículo 3): " (...) De ahí que, aún cuando una persona
particular no tenga potestad en absoluto para instituir una ley, sin embargo
todo el pueblo unido, mediante la costumbre, sí tiene tal poder". Una
variante relativamente moderna de esta línea de pensamiento, prefiere referirse
al pueblo en cuanto formación social y natural que refleja y vierte en la
costumbre su espíritu.
Sin duda la doctrina
más extendida, de impronta psicologista, se coloca en el área visual del
destinatario de la costumbre y desde allí percibe que su juridicidad proviene
de la creencia arraigada sobre la obligatoriedad del comportamiento que ella
indica (opinio iuris et necessitatis) y la consecuencia jurídica negativa que
acompaña a su inobservancia.
En un plano objetivo
se ha dicho que la costumbre se torna jurídica si recae sobre una esfera de la
vida que tenga relevancia para el derecho y sea pasible de una disciplina
jurídica, lo que puede advenir allí donde resulte necesario configurar
prácticas uniformes para constituir o conservar el grupo o una determinada
actividad social.
Desde otra vertiente
del pensamiento se ha sostenido que la juridicidad de la costumbre se supedita
a que el juez la acoja como fuente y la aplique a la solución de la
controversia.
13. No es función de
la Corte dirimir un asunto que tiene cariz marcadamente doctrinario. La escueta
relación de tesis sobre la costumbre ha servido, sin embargo, para poner de
presente su relevancia jurídica y la importancia que para la sociedad ha tenido
y sigue teniendo mantenerla como fuente, lo que ha sido oportuno subrayar dado
que el argumento central de la demanda se endereza a excluirla como fuente de
reglas jurídicas válidas.
Lo que si resulta
decisivo desde el punto de vista constitucional es que la costumbre pueda ser
considerada parte integrante del ordenamiento jurídico que se estructura
orgánica, material y formalmente a partir de la Constitución como norma de
normas. Establecido este punto lo concerniente a su relación con otras
fuentes, especialmente con la ley en sentido formal, es una materia que en su
interior define ese mismo ordenamiento con base en las reglas de prelación y jerarquía
que históricamente se hayan adoptado.
Si bien en la
costumbre podrían identificarse las notas que caracterizan a una norma
jurídica, lo determinante es que pueda plantearse su pertenencia al sistema
jurídico. Para tal efecto es importante considerar si la Constitución, máxima
norma de reconocimiento, la toma en consideración o si otra norma, integrante
del sistema, autoriza a hacerlo. Definida su inclusión dentro del ordenamiento,
se precisará su ubicación y relaciones con otras fuentes.
14. La Constitución
de manera específica reconoce el valor jurídico de las costumbres cuando se
refiere a las comunidades indígenas. En efecto, dispone el artículo 330 de la
Carta: "De conformidad con la Constitución y las Leyes, los territorios
indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los
usos y costumbres de sus comunidades (..)". La fuerza prescriptiva de
los usos y costumbres de las comunidades indígenas se relieva aún más en
el artículo 246 de la C.P. que señala que "Las autoridades indígenas
podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y leyes de la República (...)".
La función
productora de derecho de la costumbre también tiene claro fundamento en los
tratados internacionales de derechos humanos incorporados al orden jurídico
interno en virtud del artículo 94 de la Carta. Sobre el particular dispone el
artículo 5 numeral 2º del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles,
aprobado por Ley 74 de 1968: "No podrá admitirse restricción o menoscabo
alguno de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes
en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres,
so pretexto de que el presente pacto no los reconoce o los reconoce en menor
grado". Adicionalmente, el Convenio 169 de la O.I.T., relativo a pueblos
indígenas, ratificado por ley 21 de 1991, también le otorga a la costumbre pleno
valor normativo, cuando establece:
"Artículo
8.- 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán
tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho
consuetudinario.
"2. Dichos
pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones
propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales
definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la
aplicación de este principio.
"3. La
aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los
miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los
ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes".
Los principios sobre
los que se funda el Estado y la organización social, a partir de la premisa de
respeto a la Constitución y a la ley - lo cual es congruente con la construcción
democrática y unitaria del Estado colombiano - brindan suficiente fundamento
jurídico a la costumbre.
La soberanía
popular (CP art. 3) no puede, en efecto, reducirse a una mera proclamación
retórica. Ella en últimas suministra la base de legitimidad a la entera
actividad de producción de normas jurídicas, sea ésta formalizada - como
acontece con las leyes que se adoptan a través de los representantes del pueblo
- o informalizada como la costumbre que se remite a un proceso primario y
directo de creación normativa.
El Estado social
de derecho (CP art. 1), de otra parte, no responde a un diseño orgánico de
neta diferenciación y contraposición del Estado y la sociedad sobre la cual se
erige. En esta forma política el Estado no se superpone a la sociedad como
estructura aislada y dominante de poder. Por el contrario, el Estado se edifica
a partir  de la sociedad - de la que "emana el poder público" - cuyos
miembros participan en su construcción y su función y justificación no
es otra que la de servir y proteger a la comunidad y darle efectividad a su
ordenamiento. El reconocimiento de las múltiples organizaciones y formaciones
sociales es consustancial al estado social de derecho, lo que involucra
- dentro del marco de la Constitución y de la Ley - la aceptación de ámbitos de
autonomía y de interacción social que bien pueden proyectarse en prácticas
colectivas - técnicas de comunicación social de naturaleza prescriptiva
indispensables para dotar de cohesión o funcionalidad a un grupo o a una
actividad social - de las que se deriven comportamientos sujetos a grados
variables de control social.
El principio
pluralista que define al Estado colombiano se manifiesta en el respeto y
protección de la diversidad y riqueza étnica y cultural de la Nación (CP arts.
1, 7, 8, 70, 330). Las costumbres constituyen una de las principales
manifestaciones de la cultura de un pueblo que, inclusive, se toman en cuenta
para indentificar una Nación y, dentro de ésta, para reconocer una expresión
singular de diversidad digna de ser amparada y promovida. No hay razón válida
para excluir a la costumbre jurídica de la tutela constitucional que la
Constitución extiende a la cultura, máxime cuando ella representa una de sus
manifestaciones más conspicuas.
La libertad (Preámbulo,
arts. 1, 2, 28 y 95 de la C.P.) se encuentra en la base de los derechos que se
reconocen a las personas y no se entiende ni garantiza si no se ejerce en
armonía con los derechos de los demás  y de manera responsable. La costumbre -
como también puede deducirse del contrato - supone reglas de obligatorio
cumplimiento, puestas y creadas espontánea y libremente por la sociedad, a
través de las cuales sus miembros se autolimitan en aras de una sociabilidad
deseable y de la protección de sus propios espacios de acción. De ahí que la
juridicidad de la costumbre sea una forma de garantizar la autonomía y la
libertad de la sociedad  misma y de su sana y fecunda capacidad creadora.
La vigencia de un orden
justo (CP art. 2) es una finalidad que no solamente compromete al Estado
sino a toda la comunidad y a cada uno de sus miembros. Tradiciones, usos y
costumbres sociales, pueden ser la expresión viva de un sentimiento y una
creencia arraigada de justicia. De otra parte, renovadas visiones de la
justicia social pueden apelar al vehículo de la costumbre con miras a su
entronización. Excluir a la costumbre como fuente de derecho, en estos casos,
significaría privar al juez de preciosos elementos para dictar un fallo que
consulte la justicia material. No se compadece con la ubicuidad de la justicia
la idea de que ella sólo se manifiesta a través de la ley formal.
15. La ley es una de
las principales normas que pertenecen al ordenamiento y la Constitución la
reconoce como fuente válida de derecho. La ley a su turno admite y autoriza a
la costumbre jurídica (Ley 153 de 1887, art. 13; C de Co art 3; C de P C art.
189), con las limitaciones que ella establece, como fuente de derecho. La
invocación que la ley hace de la costumbre reafirma su pertenencia al sistema
jurídico y su naturaleza normativa.
En el derecho
privado - civil y comercial -, la costumbre cumple una función de vital
importancia para el tráfico jurídico. El carácter dispositivo de gran parte del
ordenamiento legal permite concluir que la costumbre y las estipulaciones
contractuales son consecuencia de la libertad económica y de la iniciativa
privada, garantizadas constitucionalmente, y su exigibilidad judicial se torna
imperativa en virtud del interés social de un intercambio económico
transparente y fluido y de la racionalización de la economía (CP arts. 333 y
334).
En materia penal, en
cambio, lejos de un desplazamiento de la legalidad en favor de prácticas o
fenómenos sociales reiterados, el fundamento de la acción estatal es la propia
ley (CP art. 29). En consecuencia, los jueces en sus providencias no podrían
invocar la costumbre para sancionar una acción que por sí misma no ha sido
tipificada como delito en una ley formal (nullum crimen nulla poena sine lege).
Igualmente, no sería jurídicamente admisible que el infractor pretendiera
justificar una conducta típica, antijurídica y culpable sancionada legalmente
recurriendo al expediente de actuar según una práctica social generalizada.
Por lo expuesto, en
el derecho privado la costumbre ha sido recepcionada en mayor medida. Corrobora
la anterior apreciación las normas legales citadas que definen el ingreso de la
costumbre al ordenamiento jurídico.
16. De los
principios democrático y unitario conforme a los cuales se
configura el estado colombiano y de la primacía de la Constitución (CP
arts. 1 y 4), puede desprenderse que en ningún caso la costumbre puede
contrariar la Constitución y las leyes de la República. Esta regla de prelación
de la Constitución y de la Ley, de otra parte, se consagra de manera
contundente en los artículos 246 y 330 de la CP respecto de las comunidades
indígenas, aunque cabe advertir que la mencionada regla jerárquica tiene valor
general y cobra todavía más fuerza tratándose de otro tipo de costumbres. En
efecto, el artículo 8º del C.C señala que "la costumbre en ningún caso
tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia,
ni práctica, por inveterada y general que sea". En estos términos, claros
y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurídico la costumbre contra
legem.
La legislación, en
términos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter
legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitución, y
a falta de legislación positiva (Ley 153 de 1887, art. 13).
El primado de la ley
escrita, - mejor sería hablar de "Derecho legislado" - en nuestro
sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos
donde permite, prohibe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto
de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria.
No obstante el
predominio incontrastable de la ley, la costumbre se mantiene como fuente de
derecho y aporta al sistema jurídico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y
la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relación
dialéctica que es indisociable del fenómeno jurídico.
La costumbre prepara
y abona la materia sobre la que luego actúa el legislador dotando de
estabilidad, certeza y mayor generalidad los dictados primarios de la práxis
social. A su vez, la obra legislativa aspira a convertirse en comportamiento
repetido y uniforme. Con pocas palabras, costumbre y ley son dos formas de ser
del derecho. La exclusión de la costumbre, de ser ello posible, equivaldría a
la deformación y empobrecimiento de la experiencia jurídica o a la supresión de
una característica esencial de su dinámica.
La independencia
judicial
17. Rechazada la
tesis de los actores de limitar el vocablo "ley" que aparece en el
primer inciso del artículo 230 de la CP al concepto de ley en sentido formal y
establecido que su campo semántico no es otro que el de la totalidad del ordenamiento
jurídico, resta precisar el propósito de la norma constitucional.
18. La enfática
prescripción del artículo 230 de la CP -"los jueces, en sus providencias,
sólo están sometidos al imperio de la ley" -, tiene el sentido de rodear a
la actividad judicial de una plena garantía de independencia funcional frente a
la intromisión de cualquier otro órgano público o privado. La factura reactiva
de la garantía revela el indicado designio. La necesidad de la independencia
judicial se deriva del sentido y alcance de la actividad sentenciadora de los
jueces, la que se sujeta únicamente al ordenamiento jurídico estructurado a
partir de la Constitución, sus principios y valores superiores y aplicado al
caso concreto en términos de verdad y de justicia.
La misión que la
Constitución confía a los jueces de aplicar el derecho con miras a la vigencia
de un orden justo (CP art. 2), sólo es posible si ellos no son objeto de
interferencias, presiones, instrucciones procedentes del ejecutivo, del
legislativo, de los partidos, de las partes, en suma, si se asegura que la
única voz que  pueden escuchar y atender sea la voz del ordenamiento jurídico.
De ahí que la garantía se construya proclamando que la única fidelidad que liga
al juez en su delicada tarea de investigar la verdad y decir el derecho se
aquélla que lo vincula con el ordenamiento jurídico.
Sin perjuicio de la
existencia de instancias y recursos, el juez aplica el derecho de acuerdo con
su propia conciencia y convencimiento, basado desde luego en una determinada
cultura científica y observando las reglas de la sana crítica. No está atado el
juez por los precedentes judiciales ni, en principio, por las órdenes de sus
superiores. La aplicación preferente de la Constitución, de otra parte, debe
llevarlo a inaplicar las normas jurídicas que sean incompatibles con aquélla.
La independencia de
los jueces no tiene el significado de privilegio ni de abierta exoneración de
responsabilidad. Esa independencia, lejos de ser una invitación a la
arbitrariedad, es el medio que resguarda su autonomía e imparcialidad para
poder proferir sentencias justas y conforme a derecho.
19. El estado de
derecho no se concibe si la función judicial no se ejerce de manera
independiente y si las normas que componen el ordenamiento dejan de vincular a
los órganos que las ponen en vigencia. La aplicación judicial del ordenamiento
es el momento en el que se prueba asímismo el estado de derecho en cuanto que
sus normas cobijan por igual a gobernantes y gobernados. El juez, órgano
autónomo e imparcial, debe apelar únicamente al ordenamiento - desligado de
toda injerencia de los demás poderes - para definir la causa si lo que se
quiere es que el estado de derecho adquiera en verdad el sentido de garantía y
de objetividad que lo justifican históricamente.
20. La garantía
funcional aquí tratada es complementada en la Constitución con otra de tipo
orgánico que se instituye a través de la asunción de las tareas administrativas
y disciplinarias de la rama judicial por un órgano perteneciente a ésta -
Consejo Superior de la Judicatura -, la organización de la carrera judicial, la
forma de designación de los jueces, las normas sobre impedimentos e
inhabilidades, así como de otras previsiones de naturaleza semejante que en su
conjunto aseguran la independencia y autonomía de los jueces frente a las
restantes ramas del poder público.
21. Como garantía
institucional de la independencia judicial el principio de sometimiento del
juez al imperio de la ley consagrado en los artículos 228 y 230 de la C.P.,
incorpora una regla de aplicación del derecho y tiene, por tanto, como
destinatario de la misma a la autoridad judicial.
No obstante esa
garantía de igual manera entraña una seguridad para las personas que pueden
contar con la independencia de los jueces y la previsibilidad cierta de que sus
providencias sólo se dictarán a la luz del ordenamiento jurídico. En caso
contrario, las personas pueden, en los términos de la ley, recurrir esas
providencias y a través de los jueces competentes ejercer un control sobre las
mismas.
Lo expuesto es
suficiente para desestimar la demanda de inexequibilidad de la normas
analizadas. La Corte, adicionalmente, acoge la argumentación expuesta por el
Ministerio Público y los defensores, sintetizada en otro lugar de esta
sentencia.
El derecho a la
personalidad jurídica
22. Los demandantes
solicitan se declare la inexequibilidad de los artículos 98 a 514 del Código de
Comercio. La pluralidad de sujetos exigida como requisito esencial de la
sociedad comercial sin la cual no se entiende constituida legalmente y no forma
una persona jurídica distinta de los socios (C de Co., art. 98), a juicio de
los demandantes, vulnera el artículo 14 de la C.P. que reconoce personalidad
jurídica al individuo, lo mismo que el artículo 84 de la Carta en cuanto se
requieren permisos previos y condiciones que "no contempla la Constitución".
El Ministerio
Público y los defensores de la ley, por su parte, replican los confusos
argumentos de los demandantes. El derecho fundamental al reconocimiento de la
personalidad jurídica - aducen - sólo se predica de las personas naturales, en
tanto que la personalidad de otros entes está condicionada a su reconocimiento
legal y, las restricciones y permisos que se instituyen, consultan el bien
común.
23. Los demandantes
pretenden que la sociedad comercial pueda ser unipersonal y como tal formar una
persona jurídica, distinta del individuo que la constituye. La
inconstitucionalidad del libro segundo del Código de Comercio radicaría en
atribuir personalidad jurídica únicamente a las sociedades conformadas por una
pluralidad de socios, prescindiendo de las unipersonales. Este raciocinio es
sin duda el resultado de extrapolar el derecho fundamental a la personalidad
jurídica al campo de las formas asociativas reguladas por el Código de
Comercio.
24. Como quiera que
el Código de Comercio atribuye personalidad jurídica a las sociedades
comerciales que reúnan los requisitos legales para el efecto, no puede
aseverarse que se viole el derecho a la libertad de asociación consagrado en el
artículo 38. Por el contrario, el beneficio de la personificación jurídica es
una forma de promover el ejercicio de esta libertad. No se concibe la libertad
de asociación cuando la misma se plantea consigo mismo. Si lo que se propone la
ley es regular la actividad comercial asociada - la que se cristaliza en un
contrato de colaboración -, no puede pretenderse que la misma viole la libertad
de asociación porque sus disposiciones no se aplican a la actividad individual.
25. La ley podría
hipotéticamente permitir la existencia y funcionamiento de patrimonios de
afectación; autorizar la desmembración del patrimonio individual, de acuerdo
con diferentes finalidades; prohijar la Constitución de entes comerciales
formados por un sólo individuo. Se trata de materias propias de la legislación
que, en principio, carecen de relevancia constitucional y entran en el campo de
la política normativa y de la conveniencia. El sólo hecho de que el legislador,
al regular la materia comercial, haya desechado en su arbitrio las anteriores
opciones no entraña ningún vicio de constitucionalidad.
26. Las personas
jurídicas y, en general, los entes y asociaciones que convencionalmente
conforman los individuos, son esquemas y fórmulas abreviadas del lenguaje
jurídico que, en los términos de la ley, pueden ser centros de imputación de
relaciones jurídicas; pero fuera del orden jurídico y antes de los actos que de
acuerdo con él son necesarios para configurarlos, pertenecen a la nada. Es un
contrasentido y no pasa de ser una inapropiada proyección antropomórfica pensar
que tales entes ideales posean derechos congénitos y sea consustancial a ellos
el reconocimiento de la personalidad jurídica. En su caso, esa es una cuestión
librada enteramente a la regulación legal.
Igualmente, resulta
inaceptable el presupuesto del que parten los demandantes y que consiste en
considerar que el atributo de la personalidad que la Constitución reconoce
incondicionalmente a la persona humana pueda por ésta ser proyectado a su
arbitrio a cualquier ente u organización que conciba. Sobra reiterar que el
alcance del reconocimiento de la personalidad jurídica formulado en el artículo
14 de la C.P. no se extiende más allá de la persona natural y se funda en el
valor trascendente de su dignidad y en ser ella la razón última y la clave
central de todo el ordenamiento que a partir de la Constitución se establece.
La regulación del proceso de formación y reconocimiento de la personalidad
jurídica de entes, organizaciones y patrimonios, es función propia del
legislador. A este respecto la consagración de requisitos y permisos, no viola el
artículo 84 de la C.P. pues ello se hace por el legislador y, de otra parte, se
integra a la regulación general.
27. El único sujeto
al cual se refiere el artículo 14 de la C.P. es a la persona natural. Ante ella
se inclina la Constitución - como de otra parte también lo ha hecho la
declaración universal de los derechos humanos (art. 6), el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (art. 16) y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (art. 13) -, para reconocer su personalidad jurídica. El acto
de reconocimiento atestigua que la personalidad es un atributo congénito a la
persona que precede al mismo ordenamiento que se limita a declararlo.
La personalidad
jurídica indica en el caso de la persona natural su idoneidad para ser titular
de todas las posiciones jurídicas relacionadas con sus intereses y actividad.
El reconocimiento que extiende la Constitución a la capacidad jurídica general
de todas las personas naturales, es una concreción necesaria del principio de
igualdad, que es compatible sin embargo con las formas de incapacidad jurídica
que puede consagrar la ley en aras del interés de la persona misma o de un
superior interés público.
El derecho a la
personalidad jurídica reconocido a toda persona postula, como se ha dicho, una
radical reivindicación del principio de la igualdad jurídica, y se endereza a
hacer de todo miembro de la sociedad - independientemente de su raza, sexo,
edad y condición - un sujeto dotado de capacidad jurídica e inmune a la
degradación legal de su indisputada personalidad, lo que no fue así
históricamente en la sociedad esclavista y en los oprobiosos regímenes
totalitarios de este siglo. Del mismo modo el derecho fundamental a la
personalidad jurídica no se concilia con las limitaciones generales a la capacidad
general y la consagración de incapacidades especiales que en cierta época se
predicaron de la mujer casada y de los hijos extramatrimoniales.
Sobre el contenido y
alcance de este derecho ha sostenido esta Corte, lo siguiente:
"3. Del
derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica
El sujeto razón y
fin de la Constitución de 1991 es la persona humana. No es pues el individuo en
abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano, en su
dimensión social, visto en la tensión individuo-comunidad, la razón última de
la nueva Carta Política.
El artículo 14 de
la Constitución establece:
"Toda
persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica".
3.1. Titular del
derecho.
El derecho
fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica a que se refiere el
artículo 14 de la Carta Fundamental es un derecho exclusivo de la persona
natural; y el Estado, a través del ordenamiento jurídico, tan sólo se limita a
su reconocimiento sin determinar exigencias para su ejercicio, y  ésta es una
de las constituciones políticas donde la inmensa mayoría de los derechos se
otorgan sin referencia a la nacionalidad.
Esta afirmación
se comprueba al estudiar los instrumentos internacionales sobre el
reconocimiento de la personalidad jurídica interpretados a la luz del artículo
93 de la Constitución que determinan quién es el titular del derecho
constitucional fundamental establecido en el artículo 14 de la Constitución.
El artículo 93
constitucional le confiere a los tratados internacionales sobre derechos
humanos el carácter de norma prevalente en el ordenamiento interno, si se
ajustan al orden constitucional, y les otorga la condición de criterio de
interpretación constitucional para buscar el sentido de los derechos y deberes
consagrados en la Carta Fundamental.
El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por Colombia en virtud
de la Ley 74 de 1968,  en su artículo 16 establece:
"todo ser
humano tienen derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad
jurídica".
La razón jurídica
del derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica la
encontramos en el Preámbulo del Pacto Internacional que  reconoce: "que
estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana".
A la misma
conclusión se llega por vía de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
que en su artículo 1º numeral 2º dice que para los efectos de esta Convención
"persona es todo ser humano", y el artículo 3º consagra, "que
toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica".
Como fundamento
ideológico orientador de las disposiciones sobre derechos humanos en el mundo,
es imperativo hacer mención a la Declaración Universal de Derechos Humanos, que
en su artículo 6º establece:
"todo ser
humano tiene derecho, en todas partes al reconocimiento de su personalidad
jurídica".
Así pues, para la
interpretación del artículo 14 de la Constitución se hace necesario recurrir al
análisis de los Instrumentos Internacionales y de ellos se deduce claramente
que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica es un derecho
inherente a la persona humana y que la labor del Estado es de constanción y no
de creación.
El tema de
discusión se ha centrado en si la personalidad jurídica la reconoce el Estado o
éste en un acto de poder, la crea.
El positivismo
extremo, teniendo como principales exponentes a Hans Kelsen y Giovanny Gentile,
consideraron que el Estado como personificación del orden jurídico total
(Kelsen) y como todo moral y absoluto ( Gentile), es el creador, a través de
las leyes, desde la fundamental hasta la codificada, de toda realidad jurídica,
de tal manera, que si algo no es instituido dentro de la categoría personal, en
el mundo jurídico no existe.
Rene Casin
inspirado en Radbruch (Alemania), del Vecchio     (Italia), Holmes, Frank,
Cardozo (Realismo Norteamericano), Hart (Inglaterra) y otros en los proyectos
de redacción y unificación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
llegó a la siguiente conclusión doctrinaria: El Estado no crea la personalidad
jurídica, porque sería absurdo que una entidad cultural como el Estado sea la
creadora de una entidad natural como la personalidad jurídica; de tal manera,
que el Estado debe reconocer la realidad preexistente al mismo Estado:
la personalidad jurídica del ser humano.
El reconocimiento
jurisprudencial del raciocinio anterior impide la arbitrariedad que se presentó
en los regímenes totalitarios, en cuyas legislaciones la personalidad jurídica
estaba  restringida a determinados seres humanos.
3.2. La
personalidad jurídica de la persona natural.
Es necesario que
los seres humanos se les reconozca la cualidad de personalidad jurídica en su
sentido jurídico-político es decir que el primer derecho de todo hombre es el
derecho que le define el estatus de persona jurídica, como lo considera Karl
Larenz "la condición de persona es la cualidad que distingue al hombre
sobre todos los demás seres vivientes..."2 .
El estudio del
concepto de persona en la ciencia del derecho civil y en la ciencia del derecho
natural nos permite advertir que el concepto jurídico de persona es el más
abarcante de los conceptos jurídicos, por ser, precisamente, el fundamento de
toda la realidad jurídica.
El problema está
en definir a la persona si es "ser ante" o "ser por". Si se
admite que la persona es un alguien para el derecho, debe de igual modo,
aceptarse que su personalidad jurídica simplemente le es reconocida por el
ordenamiento jurídico positivo3 .
Es decir el derecho
no le agrega nada a la estructura óntica de la persona humana, le reconoce y le
protege su titularidad natural, así como la dignidad que le corresponde por el
derecho de ser persona. En definitiva una persona es una realidad única e
irrepetible filosófica y jurídicamente.
4. Argumento
subjetivo.
En el
informe-ponencia4 para primer debate de la Carta de
Derechos, Deberes, Garantías y Libertades presentado por el Constituyente Diego
Uribe Vargas se expresa que:
"El eje
primordial de la democracia radica en reconocerle a los ciudadanos y personas
que habitan en Colombia, un conjunto de garantías que no sólo dignifiquen el
contenido de la vida, sino que favorezcan  progresivamente la formulación de
las nuevas libertades que la evaluación contemporánea han ido poniendo en
evidencia .
Este artículo
que aparece en la Declaración Universal de Derechos Humanos, y que se reproduce
igualmente en el Pacto de San José de Costa Rica y en los instrumentos
referentes a la materia, expresa el reconocimiento del individuo como sujeto
principal del derecho, cuyos atributos tienen valor remanente.
Los atributos
que la doctrina reconoce a la persona son: el nombre, el domicilio, el estado
civil, el patrimonio, la nacionalidad y la capacidad. No puede haber
personas a quienes se les niegue la personalidad jurídica, ya que ello
equivaldría a privarles de capacidad para ejercer derechos y contraer
obligaciones."
(subrayas fuera
del texto)
5. El atributo de
la  personalidad jurídica de la persona moral.
La condición de
personalidad jurídica hace del hombre categoría de sujeto de derecho, no es un
estatus exclusivo, la puede otorgar el Estado a otras realidades producto del
ser humano en su tensión individuo-sociedad que genera el derecho a la libre
asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas
realizan en sociedad y tal como lo establece el artículo 38 de la Constitución
Política, lógicamente este derecho estará sometido a las condiciones que el
ordenamiento jurídico exige para su otorgamiento5 ".
A la luz de lo
anterior es evidente que los cargos no pueden prosperar.
IV. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional
R E S U E L V E
Declarar exequibles
la Ley 04 de 1989, el Decreto 410 de 1971 y los artículos 3 a 9 y 98 a 514 del
mismo, únicamente por los aspectos considerados en esta sentencia.
NOTIFIQUESE,
COMUNIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y
ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.
HERNANDO HERRERA VERGARA
Presidente
JORGE ARANGO
MEJIA       ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado                                                Magistrado
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ                      CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ                 VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado                                                Magistrado
HERNAN ALEJANDRO OLANO GARCIA
Secretario General (E)
Salvamento de
voto a la Sentencia No. C-486/93
COSTUMBRE (Salvamento de voto)
Dentro de un
sistema legislado, la costumbre puede consagrarse expresamente como fuente
formal subsidiaria y autónoma (como en Colombia durante la vigencia de la
Constitución de 1886), tolerarse en esa misma condición (como en Inglaterra) o
excluirse. Empero, cuando se consagra expresamente o se tolera, está
subordinada a la legislación mas no deriva de ella. En eso consiste su status
de fuente a la vez subsidiaria y autónoma (no reductible a la legislación).
Desde esta particular perspectiva, entonces, la costumbre no sólo no queda
comprendida dentro del concepto ley sino que se le opone, del mismo modo
que el proceso consuetudinario, inconsciente, se opone al proceso legislativo
en tanto que ejercicio de la reflexión, encaminado a la creación de la norma.
COSTUMBRE COMO
FUENTE DE DERECHO/PLEBISCITO/REFERENDUM (Salvamento de voto)
Carece de fuerza
convincente el argumento aducido en la sentencia, según el cual resultaría
incongruente que una Constitución informada de una filosofía de participación
democrática, excluyera la costumbre como fuente formal de derecho. Precisamente,
la diferencia más significativa entre la Constitución anterior y la actual,
consiste en la mayor participación que ésta le confiere al pueblo, en tanto que
sujeto del poder soberano, para contribuir de manera efectiva a la formación de
la voluntad estatal, concretada en la iniciativa legislativa y en las demás
instituciones propias de la democracia directa recogidas en nuestra Carta
Política, tales como el plebiscito y el referéndum, encaminadas a crear derecho
por la vía que el Constituyente juzgó más adecuada y pertinente, a saber: la
legislativa. Porque no hay duda, en mi sentir, de que ante el dilema de cuál es
el camino más expedito hacia la regulación justa de la conducta humana, el
racional o el instintivo, el Constituyente optó por el primero. Resulta claro
que es la legislación la que puede responder ágil y oportunamente a las
necesidades sociales nuevas, que permanentemente se suscitan y que no pueden
esperar al lento discurrir del tiempo generador de la costumbre, porque cuando
ésta llega a ser tal, ya las necesidades son otras.
DERECHO-Factor de Progreso (Salvamento de voto)
El derecho ha de
ser no sólo factor de conservación sino también -y ante todo- de progreso. No
ha de consistir su función en preservar supersticiones insensatas sino en
propiciar pautas razonables de conducta que contribuyan a informar de mayor
reflexión y de menos instinto la acción humana.
Ref.: Expediente
No. D-244
Decreto 410 de
1971, Ley 04 de 1989 y los artículos 3 a 9, 98 y 514 del Código de Comercio.
Con todo respeto, me
he permitido disentir de la decisión mayoritaria, por las consideraciones que a
continuación expreso sintéticamente:
1. Me
parece claro que el artículo 230 de la Carta Política hace alusión a las
fuentes formales del derecho con el objeto de fijarlas de modo taxativo y de
conferirles rango constitucional. Cuando dice, entonces, que "Los jueces,
en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley"
(subrayo) se refiere a la norma jurídica que surge del proceso legislativo, acepción
ésta que no comprende la costumbre, norma resultante del proceso
consuetudinario, sino que precisamente la excluye.
En
el inciso segundo, el mismo artículo se refiere a la equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina,
para atribuirles la función de "criterios auxiliares de la actividad
judicial", no de fenómenos capaces de generar normas válidas. Desde luego,
habría podido reconocerles esa capacidad generadora, pero justamente se abstuvo
de hacerlo, proclamando el carácter eminentemente legislativo de nuestro
ordenamiento. Tal decisión de la voluntad constituyente puede enjuiciarse como
plausible o censurable, según las preferencias, pero no es descabellada ni
carente de consistencia lógica.
2. Argüir
que cuando la ley consagra la costumbre praeter legem como fuente formal
subsidiaria, al aplicar ésta el juez se fundamenta en la autoridad de aquélla,
es desconocer el tipo de relación jerárquica que existe entre ley y costumbre
cuando ambas se consagran como fuentes, la primera como principal y la segunda
como subsidiaria.
En
una obra, aún joven y no obstante ya clásica, "El concepto de
Derecho" H.L.A. Hart esclarece el punto en los siguientes términos:
"Es importante distinguir entre esta subordinación relativa de un
criterio a otro y la derivación, ya que como consecuencia de confundir
estas dos ideas se ha logrado algún fundamento espurio para el punto de vista
de que todo el derecho es "esencialmente" o "realmente"
(aunque más no sea que en forma tácita) el producto de la legislación. En
nuestro sistema la costumbre y el precedente están subordinados a la
legislación, puesto que las reglas consuetudinarias y las reglas del common
law pueden verse privadas de su status de derecho, por una ley"
(tal como ha sucedido hasta ahora en Colombia con la costumbre). Y continúa:
"Sin embargo ellas no deben su status de derecho, por precario que éste
sea, a un ejercicio tácito de potestad legislativa, sino a la aceptación de una
regla de reconocimiento que les acuerda ese lugar independiente aunque
subordinado."1
Entre
nosotros, esa regla de reconocimiento está explícitamente formulada. Es el
artículo 13 de la Ley 153 de 1887, que -por vía de disposición general-
estatuye: "La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana,
constituye derecho, a falta de legislación positiva". Es claro que en
otros ordenamientos (en el inglés v.gr.) no está explícitamente  formulada,
pero no está excluida por el derecho legislado como juzgo que ha ocurrido en
Colombia, precisamente, en virtud del artículo 230 de la Carta.
En
síntesis: dentro de un sistema legislado, la costumbre puede consagrarse
expresamente como fuente formal subsidiaria y autónoma (como en Colombia
durante la vigencia de la Constitución de 1886), tolerarse en esa misma
condición (como en Inglaterra) o excluirse (como a mi juicio ha sucedido bajo
la vigencia de la actual Carta Política). Empero, cuando se consagra
expresamente o se tolera, está subordinada a la legislación mas no
deriva de ella. En eso consiste su status de fuente a la vez subsidiaria
y autónoma (no reductible a la legislación). Desde esta particular perspectiva,
entonces, la costumbre no sólo no queda comprendida dentro del concepto ley
sino que se le opone, del mismo modo que el proceso consuetudinario,
inconsciente, se opone al proceso legislativo en tanto que ejercicio de la
reflexión, encaminado a la creación de la norma.
3. Es
que por más que se estime importante la operancia de la costumbre dentro de un
ordenamiento, ella no deja de ser un factor meramente contingente del mismo. Su
existencia está condicionada a que la forma de creación consuetudinaria del
derecho esté reconocida expresa o tácitamente como un mecanismo apto para
incorporar nuevas normas al sistema jurídico o para privar de ese status
a las ya existentes, bajo determinadas condiciones. Afirmar que ella es
inherente a cualquier ordenamiento, equivale a postular limitaciones de orden
metafísico a la voluntad del constituyente, lo que se aviene mal con una
concepción del derecho racional y desacralizada.
4. De
ordinario, a las posturas que proclaman la inherencia de la costumbre a
cualquier sistema de derecho positivo, subyace el misticismo sociológico de la
escuela historicista, que tras un lenguaje pretendidamente científico y de
vocación democrática, escamotea un trascendentalismo vergonzante de inequívoco
signo retardatario. Basta recordar la célebre controversia entre Antonio
Thibaut y F.C. Savigny2 (a principios del siglo XIX), en la que
el segundo entona el epinicio del derecho consuetudinario cifrando la búsqueda
de la justicia no en un proceso intencional, consciente y deliberado,
emprendido por los hombres, sino en un oscuro discurrir subterráneo e
instintivo del "espíritu del pueblo" que de modo imperceptible iría
señalando los cauces indiscutibles de la conducta humana.
Los
argumentos de Savigny, en su replica a Thibaut, son reproducción fidedigna, en
el reino de lo jurídico, de los que había utilizado Edmund Burke en su
requisitoria contra el racionalismo triunfante en la revolución francesa, tan
brillantemente defendido por Thomas Paine, en un plano estrictamente político.
Que
Burke, visible adalid del moderno conservadurismo, defendiera las instituciones
decantadas de un proceso milenario, puede controvertirse desde una perspectiva
ideológica, pero no exige mayores esfuerzos explicativos en presencia de los
hechos históricos. Más complejo, sin duda, es defender la acción benéfica de
los procesos irracionales en comunidades que aún no han logrado, por razones
que ni siquiera es preciso aducir, su identidad cultural. En estas, parece
razonable pensar que la reflexión aplicada a la búsqueda de formas adecuadas de
relación y convivencia, constituya un factor de progreso más eficaz que el
ciego instinto.
5.
En ese orden de ideas, carece de fuerza convincente el argumento aducido en la
sentencia, según el cual resultaría incongruente que una Constitución informada
de una filosofía de participación democrática, excluyera la costumbre como
fuente formal de derecho.
Es
que, precisamente, la diferencia más significativa entre la Constitución
anterior y la actual, consiste en la mayor participación que ésta le confiere
al pueblo, en tanto que sujeto del poder soberano, para contribuir de manera
efectiva a la formación de la voluntad estatal, concretada en la iniciativa
legislativa y en las demás instituciones propias de la democracia directa
recogidas en nuestra Carta Política, tales como el plebiscito y el referéndum,
encaminadas a crear derecho por la vía que el Constituyente juzgó más adecuada
y pertinente, a saber: la legislativa. Porque no hay duda, en mi sentir, de que
ante el dilema de cuál es el camino más expedito hacia la regulación justa de
la conducta humana, el racional o el instintivo, el Constituyente optó por el
primero.
6. Es
altamente controvertible el argumento, invocado por el ponente, de que la
costumbre flexibiliza el derecho positivo. Más bien los hechos parecen abonar
la conclusión contraria. Basta con examinar la noción de costumbre jurídica en
función de sus dos elementos constitutivos: inveterata consuetudo et opinio
juris seu necesitatis, para advertir que la condición esencial para que
ella surja es, justamente, el transcurso de un largo tiempo en virtud del cual
se crea en la conciencia de los individuos que constituyen la comunidad, la
convicción de que la práctica largamente repetida es jurídicamente vinculante.
En
respaldo de la tesis contraria es pertinente citar a Hart, quien al
analizar el paso gradual de un ordenamiento jurídico primitivo e imperfecto,
constituído sólo por reglas primarias de obligación (casi siempre de carácter
consuetudinario) a uno evolucionado y maduro, integrado no sólo por éstas sino
también por las secundarias o de reconocimiento, luego de examinar un primer
defecto del hipotético ordenamiento primitivo, consistente en la falta de
certeza, derivada de no saberse a ciencia cierta cuáles son las reglas
aplicables a una situación concreta, observa: "Un segundo defecto es el
carácter estático de las reglas. El único modo de cambio de éstas conocido por
tal sociedad será el lento proceso de crecimiento, mediante el cual líneas o
cursos de conducta concebidos una vez como optativos, se transforman primero en
habituales o usuales, y luego en obligatorios; y el inverso proceso de
declinación, cuando las desviaciones, tratadas al principio con severidad, son
luego toleradas y más tarde pasan inadvertidas. En tal sociedad no habrá manera
de adaptar deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes,
eliminando las antiguas o introduciendo nuevas; porque, también aquí, la
posibilidad de hacer esto presupone la existencia de reglas de un tipo
diferente a las reglas primarias de obligación, que son las únicas que rigen la
vida de esta sociedad".3
Resulta
claro, entonces, que es la legislación la que puede responder ágil y
oportunamente a las necesidades sociales nuevas, que permanentemente se
suscitan y que no pueden esperar al lento discurrir del tiempo generador de la
costumbre, porque cuando ésta llega a ser tal, ya las necesidades son otras.
7. Desde
luego, no puede tampoco dejar de mencionarse la desventaja (también aludida por
Hart) de las normas consuetudinarias con respecto a las legislativas,
consistente en que las primeras son, con mayor frecuencia, generadoras de
incertidumbre, mientras las segundas aportan seguridad jurídica y no es ésta,
ciertamente, un valor desdeñable.
Si
aún acerca del llamado corpus de la costumbre (la práctica antigua)
pueden suscitarse dudas: ¿sí existe la práctica? ¿Desde cuándo? ¿Puede
considerarse antigua su existencia? ¿A partir de cuándo puede decirse que
una práctica es antigua?, muchas más dudas, desde luego, plantea el animus
o elemento psicológico: ¿En qué consiste la convicción de obligatoriedad? ¿Si
se trata de una convicción social, que tan extensa ha de ser? ¿Puede sentirse
una persona jurídicamente obligada (dentro de un sistema predominantemente
legislativo) por una regla cuya existencia misma es cuestionable y que no ha
sido formulada por el legislador? ¿Debe el juez compartir esa convicción o,
mejor aún, ha de ser ésta preferentemente suya?.
Las
anteriores preguntas son apenas una pequeña muestra de las incertidumbres que
el derecho consuetudinario puede originar y que refuerzan las razones que
subyacen a una norma como el artículo 230 superior, según la interpretación que
de él se hace en el presente salvamento de voto, que puede no ser del todo
descabellada.
8. Empero,
vale la pena aclarar que las precedentes argumentaciones, no afectan en nada la
verdadera función que la costumbre (a secas), cumple en el derecho, a saber, la
de servir de fuente material de primer orden. Porque si el legislador pretende
que su tarea tenga sentido y que las normas que formule incidan en la realidad
(sean eficaces) ha de estar atento a la realidad social cuyo control le
incumbe. Y esa realidad se manifiesta de modo preponderante en prácticas
sociales que van arraigando y cuya conveniencia y rectitud compete evaluar al
legislador, en función de los fines que, dentro del amplio esquema que la
constitución le ofrece, juzgue conveniente perseguir. Porque no todas las
prácticas han de ser propiciadas, así tengan la virtualidad de generar esa
situación gaseosa e inasible nombrada con palabras que participan de esa misma
connotación: Opinio juris. El derecho ha de ser no sólo factor de
conservación sino también -y ante todo- de progreso. No ha de consistir su
función en preservar supersticiones insensatas sino en propiciar pautas
razonables de conducta que contribuyan a informar de mayor reflexión y de menos
instinto la acción humana.
Me
parece que así puede interpretarse la voluntad constituyente y que esa voluntad
es plausible, progresista, propiciatoria de certeza y nada incompatible con la
búsqueda de un orden justo dentro de un ambiente participativo y democrático.
Fecha
ut supra.
CARLOS
GAVIRIA DIAZ
Magistrado
1 Corte
Constitucional, sentencia C-435/92
2 LARENZ, Karl.
Derecho Civil. Parte General (Madrid 1.978), Ed. Revista de Derecho Privado. P.
44.
3 Cfr, HOYOS
CASTAÑEDA, Ilva Myriam. El Concepto de persona y los derechos humanos.
Universidad de la Sabana. Santa Fe de Bogotá. 1.991. En la obra  citada la
autora hace una análisis del concepto jurídico de persona y su dimensión
jurídica en las varias teorías.
4 Gaceta
Constitucional No. 82, página 10 a 16
5 Corte
Constitucional. Sentencia SC-476/1992.
1 El concepto de
derecho, Abeledo - Perrot, 1968, págs. 126 y ss.
2 Tribaut - Savigny,
La Codificación, Aguilar, 1970.
3 Hart, El concepto
de derecho, pág. 115.