T-423-15
Sentencia
T-423/15
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Solicitud de examen diagnóstico y cirugía
sin orden de médico tratante/DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Caso en
que requiere cirugía de circuncisión
Referencia: Expediente T-4.209.019
Demandantes:
Martha
Cecilia Alfaro Guzmán en representación de su menor hijo Cristian Alexander
Portela Alfaro
Demandado:
Convida
EPS
Magistrado Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., siete (7) de julio
de dos mil quince (2015)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria
Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de
tutela proferido el 30 de octubre de 2013 por el Juzgado Dieciocho Civil
Municipal de Bogotá, en única instancia, en el trámite de acción de tutela
promovida por Martha Cecilia
Alfaro Guzmán, en representación de su hijo Cristian Alexander Portela Alfaro contra Convida EPS.
El
citado proceso de tutela fue seleccionado para Revisión por la Sala de
Selección N° 1, mediante auto del 30 de enero de 2014, correspondiendo su
estudio y decisión a la Sala Cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1. La solicitud
La señora Martha Cecilia Alfaro Guzmán, promovió
acción de tutela en procura de obtener la protección de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna de su hijo Cristian Alexander
Portela Alfaro, quien padece de“arritmia sinusal” y “prepucio
redundante, fimosis y parafimosis”, los cuales considera vulnerados por
Convida EPS, al no autorizarle el procedimiento quirúrgico “circuncisión”
prescrito por el médico tratante adscrito a la red prestadora de servicios y, el
examen “ecocardiograma” ordenado por un médico particular.
2. Reseña Fáctica
-
Cristian Alexander
Portela Alfaro, nació el 15 de febrero de 2003, actualmente, cuenta con 12 años
de edad. Se encuentra vinculado al régimen subsidiado en salud, nivel 1, a través
de Convida EPS.
-
Según diagnóstico
emitido el 22 de enero de 2013 por el Hospital Universitario de la Samaritana -
Girardot, el niño padece de “arritmia sinusal” y “prepucio redundante,
fimosis y parafimosis”, por lo que para sanar este último padecimiento, le
fue ordenada una valoración por cirugía general para adelantarle el
procedimiento de “circuncisión”.
-
Posteriormente, la
señora Martha Cecilia, madre del menor, decidió llevarlo al Laboratorio Vascular y Ecográfico de Girardot, entidad
no adscrita a la red de
servicios de Convida EPS, para que fuera valorado, nuevamente, por la
enfermedad cardiaca “arritmia sinusal”. Luego de ser examinado, el
médico de ese centro le ordenó la realización del examen “ecocardiograma”.
-
En consecuencia, se
dirigió a la EPS Convida para que le autorizaran la cirugía de “circuncisión”
y el examen prescrito, sin embargo, la entidad negó las dos solicitudes por no
encontrar ninguna de esas órdenes en el sistema.
-
Afirmó, que el valor de
tales procedimientos es muy alto y, por tanto, no los puede asumir, pues es
madre cabeza de familia y requiere de lo poco que devenga para el sostenimiento
familiar y personal.
3. Pretensión
La señora Martha Cecilia Alfaro Guzmán
solicita que le sean amparados a su hijo los derechos fundamentales a la salud
y a la vida digna y, en consecuencia, se le ordene a Convida EPS autorizar y
realizar el procedimiento quirúrgico de “circuncisión” prescrito por el
médico tratante adscrito a la entidad y, el examen “ecocardiograma”
ordenado por un médico particular.
4. Oposición a la acción de tutela
El Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, mediante
auto del diecisiete (17) de octubre de 2013, admitió la acción y decidió
vincular al trámite al Ministerio de
Salud, al Laboratorio Vascular y Ecográfico de Girardot, al Hospital
Universitario de la Samaritana – Unidad Funcional de Girardot, al Nuevo
Hospital de San Rafael Girardot y a Servimed[1]
por considerar que pueden ver afectados sus intereses en virtud del proceso.
Posteriormente, el veintiocho (28) de octubre vinculó
a la Secretaría de Salud departamental de
Cundinamarca y le corrió traslado por tres (3) horas para que se pronunciara
sobre la situación fáctica expuesta dentro de la acción de tutela.
4.1. Convida EPS
En el escrito de contestación, la entidad manifestó
que el menor Cristian Alexander Portela Alfaro pertenece al régimen subsidiado
y se encuentra activo. Fue diagnosticado por el médico tratante con “fimosis
y arritmia cardiaca”.
Señaló, que en la base de datos de la entidad existe
autorización para el servicio de urología en la IPS Hospital Universitario de
la Samaritana sede Girardot, de forma que solo se requiere que la madre del
niño programe con la IPS la fecha en que se realizará la “circuncisión”.
Manifiesta que, en relación con la solicitud del ecocardiograma,
no hay reporte de que la señora Martha Cecilia Alfaro Guzmán haya solicitado el
servicio y que es necesario que adjunte a la solicitud la orden médica en razón
a que existen diferentes clases de exámenes eco cardiográficos.
Por lo expuesto, solicita al juez declarar la carencia
actual de objeto por haberse configurado un hecho superado, toda vez que el
procedimiento quirúrgico ya le fue autorizado al niño Cristian Alexander
Portela Alfaro.
4.2. Ministerio de Salud y Protección Social
El director jurídico de la entidad respondió a la
acción citando la normatividad aplicable al régimen subsidiado en salud y a las
entidades prestadoras de salud como responsables de la atención medica de los afiliados,
sin pronunciarse sobre la situación fáctica que dio origen a la presente acción.
4.3. Hospital Universitario la Samaritana
El veinticuatro de octubre de 2014, el jefe de la
oficina de asesoría jurídica de dicha entidad, manifestó que:
El paciente Cristian Alexander Portela Alfaro ha sido
atendido en la E.S.E. Hospital Universitario de la Samaritana, Unidad Funcional
de Girardot en donde fue diagnosticado, por los médicos de la entidad, con “arritmia
cardiaca”, sin embargo, no hay ninguna orden de servicios pendiente relacionada
con esa patología.
Sostuvo que el hospital es una entidad que únicamente
se encarga de la ejecución de los procedimientos médicos, por tanto, no es el
ente competente para expedir órdenes ni autorizar intervenciones.
Así pues, solicita ser excluido de responsabilidad, toda
vez que no tienen competencia para resolver lo pedido por la accionante.
4.4. Secretaría de Salud departamental de Cundinamarca
La entidad sostiene que el menor Cristian Alexander
Portela Alfaro se encuentra afiliado al régimen subsidiado en el nivel I, a
través de Convida EPS, en el municipio de Girardot.
El paciente ha sido diagnosticado con “arritmia
cardiaca y remanente prepucial” y ha sido atendido por su EPS de
conformidad con lo que establece el Acuerdo 029 de 2011 de la CRES “Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que
define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud de los
regímenes contributivo y subsidiado”.
De
otra parte, sostiene que no hace parte del objeto social de la secretaría, garantizar
los servicios de salud incluidos en el POS, pues esa obligación recae en la
entidad prestadora de salud, en este caso Convida EPS, toda vez que los
procedimientos de “circuncisión” y el examen de “ecocadiogramal”,
están incluidos en el POS.
En
consecuencia, solicita ser desvinculada de la acción, pues no ha vulnerado los
derechos fundamentales del paciente Cristian Alexander Portela Alfaro, al no
ser la entidad competente para resolver las solicitudes de la accionante.
5. Pruebas relevantes que obran en el expediente
-
Copia de la tarjeta de
identidad  y del carné de afiliación a Convida EPS del menor Cristian Alexander
Portela Alfaro (folio 1).
-
Copia de la cédula de
ciudadanía de Martha Cecilia Alfaro Guzmán (folio 2).
-
Copia de la orden
expedida por el Laboratorio Vascular y Ecográfico de Girardot, en el que se
ordena “ecocardiograma”. Cabe anotar que en  esta copia no se evidencia
fecha de expedición, ni nombre completo del paciente, ya que solo se lee “Portela”
(folio 3).
-
Copia del diagnóstico
emitido por el Hospital Universitario de la Samaritana- Unidad Funcional
Girardot del veintidós (22) de enero de 2013 en el que se informa que el menor
padece de “arritmia sinusal” (folio 4).
-
Copia de inasistencia a
consulta médica del veinticinco(25) de enero de 2013 (folios 5 y 6)
-
Copia de referencia
emitida por el Hospital Universitario de la Samaritana - Unidad Funcional
Girardot del 15 de enero de 2013, en el que indica el diagnóstico del menor y como
procedimiento posterior “electrocardiograma” (folio 7).
-
Copia de la
autorización de servicio de consulta especializada del 31 de enero de 2013
(folio 8).
-
Copia de la solicitud
de autorización de servicios de salud del 16 de enero de 2013, en el que se
ordena consulta de seguimiento por medicina especializada (folio 9).
-
Copia del informe de
electrocardiograma del Hospital Universitario de la Samaritana- Unidad
Funcional Girardot del 17 de enero de 2013 (folio23).
-
Copia de la solicitud
de autorización de servicios de salud del 25 de enero de 2013, en el que se
ordena consulta de control o seguimiento por medicina especializada (folio24).
-
Copia de referencia
emitida por el Hospital Universitario de la Samaritana- Unidad Funcional
Girardot del 15 de enero de 2013, en el que se indica que el menor tiene diagnóstico
de “remanente prepucio parafimosis” y como procedimiento para ello
cirugía general (folio 25).
II.
DECISIÓN ÚNICA DE INSTANCIA
El
Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, mediante providencia del 30 de
octubre de 2013, decidió negar las pretensiones de la accionante al considerar que,
si bien del expediente se desprende una orden médica de “ecocardiograma”,
no existe prueba de que tal orden se hubiere presentado a Convida EPS para su
autorización. Similar situación se presenta con la prescripción de la cirugía
denominada “circuncisión”, sin embargo, se evidenció que la EPS generó
la autorización para adelantar el procedimiento y que solo está pendiente su
programación, por lo tanto, tal solicitud, ha sido superada.
III. MEDIDAS DECRETADAS POR LA SALA DE REVISIÓN
Como quiera que el 20 de mayo de 2014, el Magistrado
Sustanciador evidenció en la base de datos del Fondo de Solidaridad y Garantía
–FOSYGA- que el niño Cristian Alexander Portela Alfaro se encontraba
desvinculado del régimen subsidiado en salud y, en consecuencia, podía
agravarse su situación de vulnerabilidad, consideró necesario:(i)ordenar una medida de protección
provisional a favor del menor con el fin de prevenir la ocurrencia de un
perjuicio irremediable,(ii) disponer sobre la
práctica de algunas pruebas, por considerar que no contaba con los
elementos de juicio suficientes para tomar una decisión de fondo acorde con la
situación fáctica planteada y(iii)suspender los términos del proceso,
para ello, mediante auto calendado veintisiete (27) de mayo de 2014, resolvió:
“PRIMERO.-
Como medida provisional para
proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor, ORDÉNESE
a la Secretaría de Salud Departamental de Cundinamarca, que dentro de los dos
(2) días siguientes a la notificación del presente Auto, afilie al régimen
subsidiado en salud a Cristian Alexander Portela Alfaro, a través de la EPS
Convida tal como se encontraba al momento de la presentación de la presente
acción, de manera que, la madre del menor pueda programar inmediatamente con la
EPS el procedimiento quirúrgico “circuncisión” que tiene autorizado Cristian
Alexander.
SEGUNDO.-OFÍCIESE a la Secretaría de Salud Departamental de
Cundinamarca, para que en el término de tres (3) días contados a partir de la
notificación del presente auto, explique los motivos por los cuales el menor
Cristian Alexander Portela Alfaro fue desvinculado del régimen subsidiado en
salud.
TERCERO.-OFÍCIESE a la señora Martha Cecilia Alfaro Guzmán, madre del
menor, para que en el término de (3) días contados a partir de la notificación
del presente auto, informe a esta Sala: (i) si la orden dada por el Laboratorio
Vascular y Ecográfico de Girardot fue llevada a la EPS para lograr su
autorización, (ii) en caso afirmativo indique cuál fue la respuesta de la
entidad, (iii) allegue a esta Sala copia de la orden de “ecocardiograma”
expedida por el Laboratorio Vascular y Ecográfico de Girardot.
CUARTO.-OFÍCIESE a la EPS Convida para que en el término de tres (3)
días, contados a partir de la notificación del presente auto, informe a esta
Sala (i) cual ha sido el tratamiento que se le ha brindado al menor Cristian
Alexander Portela Alfaro, para atender el diagnóstico de “Arritmia Sinusal”,
(ii) si el Laboratorio Vascular y Ecográfico de Girardot es una entidad
adscrita a su red de servicios.
QUINTO.-  OFÍCIESE al Hospital Universitario de la Samaritana-Unidad Funcional
Girardot para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del
presente auto, se sirva allegar a esta Sala la historia clínica del menor
Cristian Alexander Portela Alfaro, incluyendo las órdenes sobre medicamentos,
procedimientos u otras que le hayan sido prescritas.
SEXTO.- SUSPENDER los términos del presente proceso, de manera que sólo
vuelvan a correr, conforme al cómputo que corresponda a la fecha de este Auto,
una vez la Sala reciba y evalúe las pruebas solicitadas.”
La
Secretaría de Salud de Cundinamarca allegó respuesta a la Secretaría General de
esta Corporación, el 30 de mayo 2014, en la que señaló:
“El niño Cristian Alexander Portela Alfaro se
encuentra como retirado del régimen subsidiado, recibía atención en la EPS-S
Convida en el municipio de Girardot y esta diagnosticado con ‘arritmia cardiaca’
y ‘remanente de piel prepucial’.
El menor Cristian Alexander Portela
Alfaro registra en DNP con puntaje 20.29, por lo tanto, cuenta con derecho a que
la Alcaldía Municipal de Girardot, a través de la Secretaría de Salud municipal
-Sisben municipal, asigne de manera inmediata el cupo en una EPS-S, por medio
de la cual pueda acceder a los servicios de salud.
Por lo tanto, en cumplimiento de la
medida provisional y teniendo en cuenta que la competencia de la afiliación
corresponde a las alcaldías, a través de las Secretarías de Salud municipales,
se procede a oficiar mediante correo electrónico a la Secretaría de Salud
municipal de Girardot, con el fin de que sirva afiliar de manera inmediata al
menor Cristian Alexander Portela Alfaro, a través de Convida EPS, tal como se
encontraba al momento de la presentación de la acción de tutela. Asimismo, se
le solicita informar a esta secretaría la razón por la cual el menor fue
desvinculado del régimen subsidiado en salud.”
Por su parte, Convida EPS allegó el
escrito de contestación el 6 de junio de 2014, en el que expuso lo siguiente:
“En observancia de lo ordenado y con el
fin de garantizar el cumplimiento de la medida provisional, se exponen las
prescripciones médicas radicadas por la madre del usuario Cristian Alexander
Portela Alfaro:
-
31 de enero de
2013: Consulta de primera vez por cirugía pediátrica en el Hospital
Universitario Samaritana-Unidad Funcional Girardot.
-
22 de octubre de
2013: “circuncisión” procedimiento de urología en el Hospital Samaritana-Unidad
Funcional Girardot.
-
22 octubre de
2013: consulta de primera vez por medicina especializada-urología en el
Hospital Universitario Samaritana-Unidad Funcional Girardot.
Esta EPS puede asegurar que al paciente
se le brindaron todos los servicios que requirió durante el tiempo que estuvo
activo, pues el fin de esta entidad no es otro que garantizar los servicios
prescritos por los médicos tratantes, bien sea que integren o no el POS.
Por lo expuesto, se considera que Convida
EPS-s no ha vulnerado los derechos fundamentales concernidos, por cuanto no han
sido negados los servicios ordenados por el médico tratante.”
El 6 de junio de 2014, el Hospital Universitario de la
Samaritana envió 15 folios contentivos de la historia clínica y odontológica del
paciente Cristian Alexander Portela Alfaro, en ella, se evidencia un informe de
atención médica del 15 de enero de 2013, en el que se expone:
“IDx: Cardiopatía a estudio
Dolor torácico a estudio
Remanente del prepucio
Plan: Electrocardiograma de 12
derivaciones
Valoración por cirugía pediátrica “
Luego, en un control médico realizado el 22 de enero
de 2013, el médico tratante sostuvo:
“Traen electrocardiograma tomado el 17 de
enero de 2013 con Idx[2]
de ‘arritmia sinusal respiratoria’
Dolor torácico ocasional
IDx: Arritmia sinusal
Plan: Valoración por cirugía pediátrica
Nota: Se entrega electrocardiograma y se
dan recomendaciones de vida saludable sin esfuerzos físicos y signos de alarma
para urgencia”.
En atención a la respuesta de la Secretaría de Salud
departamental de Cundinamarca, esta Corporación emitió un nuevo auto calendado
el 24 de julio de 2014, en el que dispuso:
“PRIMERO.- ORDENAR que
por conducto de la Secretaría General, se ponga en conocimiento de la
Secretaría de Salud Municipal de Girardot, el contenido de la demanda de tutela
que obra en el expediente T-4.209.019, para que, dentro de los tres (3) días
siguientes a la notificación del presente auto, se pronuncie respecto de los
hechos, las pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida acción
de tutela.
SEGUNDO.- Como
medida provisional para proteger los derechos fundamentales a la salud y a la
vida digna del menor Cristian Alexander Portela Alfaro, ORDÉNESE a la
Secretaría de Salud Municipal de Girardot, que dentro de los dos (2) días
siguientes a la notificación del presente Auto, afilie al régimen subsidiado en
salud a Cristian Alexander Portela Alfaro, a través de la EPS Convida tal como
se encontraba al momento de la presentación de la presente acción, de manera
que, la madre del menor pueda programar inmediatamente con la EPS el
procedimiento quirúrgico “circuncisión” que tiene autorizado Cristian
Alexander.
TERCERO.-OFÍCIESE a la Secretaría de Salud Municipal de Girardot, para
que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del
presente auto, explique los motivos por los cuales el menor Cristian Alexander
Portela Alfaro fue desvinculado del régimen subsidiado en salud.”
Así pues, el 5 de agosto de 2013, la Secretaría General
de esta Corte recibió la contestación de la Secretaría de Salud del municipio
de Girardot, en la que sostuvo:
“El niño Cristian Alexander Portela Alfaro
está afiliado al régimen subsidiado en salud a través de Convida EPS-S. Actualmente
se encuentra activo en la base de datos de la EPS-s con aval del municipio desde
el 5 de julio de 2014.
No obstante la función de vigilancia y
control del municipio, esta secretaría no había tenido conocimiento de la
situación de retiro del servicio del niño Cristian Alexander Portela Alfaro,
sin embargo, ya se encuentra en calidad de activo a través de Convida EPS-S,
entidad que debe garantizar el derecho fundamental a la salud.”
IV.CONSIDERACIONES
1. Competencia
A través de esta Sala de Revisión, la Corte
Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del
expediente T-4.209.019 por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar,
en el presente caso, si Convida EPS vulneró los derechos fundamentales a la
salud y a la vida digna del niño Cristian Alexander Portela Alfaro, al negar la
autorización del procedimiento “circuncisión”  ordenado por el médico
tratante adscrito a la entidad y el examen “ecocardiograma” prescrito
por un médico tratante particular.
Para resolver el caso concreto la Sala realizará un
repaso jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela frente (i)
al derecho a la salud tratándose de menores de edad y (ii) el suministro de
medicamentos incluidos en el POS.
3. Procedibilidad de la acción de tutela
3.1. Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución Política establece
que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir
cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos
fundamentales.
En armonía con lo dispuesto por la norma superior, el
artículo 10º del Decreto 2591 de 1991[3],
establece lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en
todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del
Pueblo y los personeros municipales.”
En desarrollo del citado artículo, esta Corte ha
señalado las posibilidades de su promoción, así: (i) del ejercicio directo, es
decir quién interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el
derecho fundamental; (ii) por medio de representantes legales, como en el caso
de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado
debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe
anexar el poder especial para el caso o, en su defecto, el poder general
respectivo; y (iv) por medio de agente oficioso.”[4]
En esta oportunidad, la señora Martha Cecilia Alfaro
Guzmán actúa en representación de su hijo, el menor de edad, Cristian Alexander
Portela Alfaro, así pues, según lo observado en el expediente, cumple con los
requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para su validez, por
lo tanto está legitimada para defender los derechos fundamentales de su
representado.
3.2. Legitimación pasiva
La EPS Convida tiene como labor la promoción del
servicio público de salud, por tanto, de conformidad con el artículo 5º y el
numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[5], está
legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida
en que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en cuestión.
4. Derecho fundamental a la salud tratándose de niños,
niñas o adolescentes. Reiteración de jurisprudencia
De acuerdo con la Carta Política, la salud es un
servicio público a cargo del Estado. No obstante, la Corte Constitucional, a
través de su jurisprudencia, reconoció que dicho servicio es un derecho, el
cual se considera fundamental en sí mismo y, por ende, exigible por vía de la
acción de tutela. Al efecto, esta Corporación señaló que:
“Así las cosas, el derecho a la seguridad
social en salud, dada su inexorable relación con el principio de dignidad
humana, tiene el carácter de derecho fundamental, pudiendo ser objeto de
protección judicial, por vía de la acción de tutela, en relación con los
contenidos del POS que han sido definidos por las autoridades competentes y,
excepcionalmente, cuando la falta de dichos contenidos afecta la dignidad
humana y la calidad de vida de quien demanda el servicio de salud.”[6].
Actualmente la Ley Estatutaria de Salud[7] claramente reconoce la
fundamentalidad de tal derecho así:
“[E]l derecho fundamental a la salud como
autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo. En
segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud de manera
oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la
promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de
adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el
acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación para todas las personas. Finalmente, advierte que la
prestación de este servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la
indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y
control del Estado”
Por consiguiente, dicho mecanismo constitucional
procede en los casos en que se logre verificar que la falta del reconocimiento
al derecho a la salud (i) lesione la dignidad humana de la persona, (ii) afecte
a un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) ponga al paciente
en una situación de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer
valer su derecho.[8]
Igualmente, ha considerado esta Corporación, que la
tutela es procedente en los casos en que “(a) se niegue, sin justificación
médico – científica, un servicio médico incluido dentro del Plan Obligatorio de
Salud o (b) cuando se niegue la autorización para un procedimiento, medicamento
o tratamiento médico excluido del POS, pero requerido de forma urgente por el
paciente, quien no puede adquirirlo por no contar con los recursos económicos
necesarios[9]”.[10]
Así las cosas, la Corte Constitucional ha reconocido la
importancia que tiene el derecho a la salud en tratándose de sujetos de
especial protección, estos son, los niños, niñas y adolescentes, las mujeres
embarazadas, las personas pertenecientes a la tercera edad y las personas en situación
de discapacidad física o mental.
En desarrollo del artículo 44 superior y en relación
con el derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes, esta
Corporación ha reiterado:
“que los derechos allí consagrados son
derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los
menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra
las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares. Se
trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación
inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta
con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela. La
razón que justifica la aplicación preferente del principio democrático a la hora
de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose de
derechos fundamentales de los menores”.[11]
Es por ello que, siendo los niños, niñas y
adolescentes sujetos de especial protección constitucional, esta Corte ha
afirmado, que el derecho fundamental a la salud “es de carácter autónomo
y debe ser garantizado de manera inmediata y prioritaria”.[12]
De igual forma, se ha instado a las entidades del
Estado a establecer políticas que permitan, de manera expedita y preferente, la
atención en salud de los menores. En este sentido, en la sentencia T-973 de 2006, se manifestó:
“En este ámbito, no obstante la autonomía
del Estado para diseñar políticas públicas orientadas a organizar la prestación
del servicio público de salud, no es posible oponer obstáculos de tipo legal
ni económico para garantizar tratamientos médicos a menores de edad.
Igualmente, la asistencia en salud que requieren niños y niñas debe ser
prestada de manera preferente y expedita dada la situación de indefensión en
que se encuentran.
Por otra parte, el alcance del derecho
constitucional a la salud de niños y niñas ha sido interpretado por la Corte
Constitucional, de conformidad con los instrumentos internacionales de derechos
humanos de los cuales es parte el Estado colombiano. Dentro de éstos importa
señalar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado
mediante la Ley 74 de 1968, la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991, cuyo artículo 11 prescribe que la
niñez tiene ‘derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a
servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la
salud’ y la Observación General No. 14, del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas[13], donde fueron
definidos los elementos que comprenden el derecho a la salud, a saber:
-disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad-”[14]. (Subrayas fuera del texto original).
Al respecto, el artículo 27 de la Ley 1098 de 2006,
por la cual se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia, establece el
derecho a la salud de esta población de la siguiente manera “Todos los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un
estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de
enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades
dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas,
podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”.
En este orden de ideas, debe entenderse que la
atención en salud para los niños, niñas y adolescentes, debe estar garantizada
por el Estado, debe ser prioritaria, y comprende una atención integral en
virtud al estado de debilidad que presentan, teniendo en cuenta que este
derecho fundamental es la base de un buen desarrollo físico e intelectual.
5. Servicios prescritos por un profesional no adscrito
a la red prestadora de servicios de las EPS. Reiteración de jurisprudencia
La
jurisprudencia constitucional ha establecido que las personas afiliadas a una
entidad promotora de salud que requieran, de alguna forma, asistencia médica,
deben acudir a la red de prestación de servicio de la EPS a la que se
encuentren inscritos, salvo que exista una justificación razonable para no
hacerlo.
De
la misma manera, esta Corporación ha indicado que, en principio, el concepto
del médico tratante adscrito a la red prestadora de servicio de la EPS, es el
criterio relevante llamado a tener en cuenta para garantizar determinada
atención en salud, entonces, en primera medida, es él quien puede prescribir un
servicio de salud[15].
No
obstante, esta Corporación ha señalado que, excepcionalmente, podrá reconocerse
la prescripción de un medicamento o tratamiento aun cuando el médico que lo ordene
no se encuentre vinculado a la entidad. Al efecto, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, el hecho de que se presente una prescripción
suscrita por un profesional no adscrito a la correspondiente EPS no implica, por
sí sola, que deba ser descartada o rechazada pues, a la luz del caso concreto, podría
resultar vinculante para la entidad.
Respecto
del concepto de un médico no adscrito a la red prestadora de servicios, la
sentencia T-760 de 2008,[16]
sostuvo:
“No obstante, el concepto de un médico que
trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no
se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y
no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica
particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la
persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los
especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión”.
En
esa misma providencia, se valoró especialmente el hecho de que el concepto de
un médico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio, se produjera en razón de la ausencia de valoración por los profesionales
correspondientes.
Así
mismo, esta Corte sostuvo que una interpretación formalista respecto del
criterio de un médico tratante no adscrito a la entidad puede convertirse en
una barrera para el acceso al servicio de salud, por eso, “cuando ello ha ocurrido, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de
la salud idóneos, que hacen parte del Sistema, obligan a una entidad de salud
cuando ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico tratante’, así no éste
adscrito a su red de servicios. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte
cuando la EPS no se opuso y guardó silencio cuando tuvo conocimiento del
concepto de un médico externo[17]”.
El
dictamen de un médico no adscrito a la entidad, reviste mayor importancia, y
resulta vinculante, cuando es requerido para determinar el origen de una
patología para que, de esta manera se pueda brindar el tratamiento adecuado,
más aun, cuando los tratamientos o procedimientos que la EPS a la que el
paciente está afiliado, no ha mostrado eficacia en la superación de una
afectación en salud[18].
En
tales casos, el concepto del médico externo vincula a la EPS, obligándola a
confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter
técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto[19]. Tales consideraciones
pueden ser las que se deriven del concepto de un médico adscrito a la EPS o de
la valoración que haga el Comité Técnico Científico, según lo haya determinado
cada entidad.
6.
Caso concreto
La
señora Martha Cecilia Alfaro Guzmán instauró acción de tutela con el fin de que
le fueran protegidos, a su hijo menor de edad Cristian Alexander Portela Alfaro,
los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, los cuales considera han
sido vulnerados por Convida EPS al no autorizar la intervención quirúrgica “circuncisión”,
prescrita por el médico tratante adscrito a dicha entidad y el examen “ecocardiograma”
solicitado por un profesional no vinculado a esa EPS.
El
niño Cristian Alexander Portela Alfaro tiene a la fecha, 12 años de edad y está
afiliado al régimen subsidiado a través de Convida EPS. El 22 de enero de 2013,
el médico tratante adscrito a la entidad promotora de salud, le diagnosticó “prepucio
redundante, fimosis y parafimosis” por lo que se le ordenó la intervención
quirúrgica “circuncisión”, de igual forma le diagnosticaron “arritmia
sinusal”.
Con
motivo de la enfermedad cardiaca “arritmia sinusal”, diagnosticada al
menor, la señora Martha Cecilia decidió llevarlo al Laboratorio Vascular y
Ecográfico de Girardot para que fuera valorado nuevamente, en aquella
oportunidad, el médico del centro le prescribió la práctica de un examen
denominado “ecocardiograma”.[20]En
consecuencia, con la orden de la “circuncisión” y del “ecocardiograma”,
la madre del niño se dirigió a Convida EPS para que le fueran autorizados los
servicios mencionados, no obstante, le informaron que en el sistema de la
entidad no se encontraba reporte de esas órdenes, por lo que era imposible
acceder a lo solicitado.
Así las cosas, la señora Martha Cecilia Alfaro Guzmán acudió al
mecanismo de amparo con el fin de que le sean protegidos, a su hijo, los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, se le
ordene a Convida EPS autorizar y realizar el procedimiento quirúrgico de “circuncisión”
prescrito por el médico tratante adscrito a la entidad y el examen “ecocardiograma”,
ordenado por un médico del Laboratorio
Vascular y Ecográfico de Girardot, el cual no se encuentra dentro de la red
prestadora de servicios de la EPS
accionada.
El
7 de octubre de 2013, el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá admitió la
acción, corrió traslado a la entidad accionada y vinculó al Ministerio de Salud
y Protección Social –Fosyga, al Laboratorio Vascular y Ecográfico de Girardot,
al Hospital de San Rafael Girardot y a Servimed[21],
para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones propuestos por la
accionante.
La
entidad accionada, respondió a los hechos de la tutela aduciendo que el menor
estaba afiliado a esa red de servicios y que, la autorización para la “circuncisión”
se había generado y solo restaba la programación de la intervención.
Por
su parte, el ministerio expuso la normatividad relativa al régimen subsidiado
de salud sin referirse a las circunstancias particulares del caso concreto. Por
último, el Hospital Universitario de la Samaritana de Girardot, expuso que
Cristian Alexander fue atendido en esa E.S.E. donde se le diagnosticó “arritmia
cardiaca” pero que, a pesar de que al niño se le practicaron todos los
procedimientos que había requerido, no era competencia de esa institución
autorizar servicios médicos adicionales. Vencido el término procesal, la
entidad Servimed y el Laboratorio Vascular y Ecográfico de Girardot, no se
pronunciaron respecto de la situación fáctica planteada por la accionante.
El
29 de octubre de 2013, el Juez de tutela decidió vincular a la Secretaría de
Salud de Cundinamarca y le corrió traslado durante tres horas para que se
pronunciara sobre los hechos y pretensiones propuestos por la actora. Así, la
directora de aseguramiento en salud de esa secretaría sostuvo que, como quiera
que el niño Cristian Alexander se encontraba vinculado al régimen subsidiado en
salud a través de Convida EPS, los servicios médicos que llegare a necesitar
debían ser cubiertos por esa entidad, pues tanto la “circuncisión” como
el “electrocardiograma”, ordenados por los médicos tratantes del menor, estaban
incluidos en el plan obligatorio de salud.
El
30 de octubre de 2013, el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, negó la
solicitud de amparo, al considerar que no existía prueba de que la accionante
hubiera presentado la orden del “ecocardiograma”, solicitado por un
médico del Laboratorio Vascular y Ecográfico, a la entidad accionada pues, de
la respuesta de esa EPS, se evidencia el interés por conocer cuál de los diferentes
exámenes requiere el paciente, toda vez que no tiene claridad sobre ese aspecto.
Igualmente sostuvo que, respecto de la solicitud de la intervención quirúrgica,
ya no existía controversia, pues en el trámite de la acción, Convida EPS
autorizó el procedimiento y solo había que programar fecha de realización.
En sede de revisión se evidenció, en la base de datos del
Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, que el niño Cristian Alexander
Portela Alfaro se encontraba desvinculado del régimen subsidiado en salud y que
por tal motivo su estado de salud podía agravarse, por lo que se resolvió
dictar un auto el 27 de mayo de 2014, que tenía como fin: (i)ordenar una medida de protección provisional a favor del menor de
edad para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable,(ii)solicitar
pruebas a la señora Martha Cecilia Alfaro Guzmán, a la EPS Convida y al
Hospital Universitario la Samaritana, y (iii)suspender
los términos del proceso.
En
efecto, el 30 de mayo de 2014, la Secretaría de Salud de Cundinamarca remitió a
esta Corporación un escrito en el que informó que Cristian Alexander se
encontraba desvinculado del régimen de salud, a pesar de tener un puntaje de
20,29, no obstante, como la competencia de afiliación al sistema de salud es de
los municipios, dio traslado de la medida provisional a la Secretaria de Salud
de Girardot.
Posteriormente,
esta Sala de Revisión, mediante auto del 24 de julio de 2014, ordenó a la
Secretaría de Salud de Girardot, como medida provisional, la afiliación del
niño Cristian Alexander al régimen subsidiado en aras de evitar un perjuicio
irremediable. Así, el 5 de agosto de 2014, la mencionada entidad, informó que
el menor de edad ya se encontraba afiliado al sistema de salud a través de
Convida EPS, y que esa era la entidad encargada de brindarle los servicios
médicos que requiriera.
Por
su parte, la EPS Convida allegó un informe con las citas que le habían sido
autorizadas al niño, como también, la autorización del procedimiento quirúrgico
sobre el que versaba una de las peticiones de la accionante. Y, el hospital
Universitario de la Samaritana envió la historia clínica y odontológica de Cristian
Alexander.
Ahora
bien, como se señaló en precedencia, los derechos constitucionales revisten un mayor
grado de importancia cuando el titular es un sujeto de especial protección, tal
es el caso de los niños, niñas y adolescentes. En esta ocasión, el asunto versa
sobre un menor de edad a quien la entidad accionada le niega la práctica de una
intervención quirúrgica y un examen, procedimientos determinantes para
garantizar su salud y su vida en condiciones dignas, razón por la cual la
tutela es el medio idóneo para salvaguardar sus derechos fundamentales.
Esta
Sala observa, que una de las pretensiones de la accionante estaba dirigida a
que se ordenara a la EPS la autorización de la intervención quirúrgica
relacionada con la patología “fimosis y parafimosis”, no obstante,
Convida EPS en la contestación de la acción de tutela, informó que ya se había
proferido autorización para que al menor se le practicara la cirugía de
“circuncisión” y que solo restaba programar su fecha.
Ahora
bien, no sucede lo mismo con la prescripción médica expedida por el Laboratorio
Vascular y Ecográfico que ordena a Cristian Alexander, el examen de “ecocardiograma”,
pues esta Sala observa dos circunstancias particulares, a saber: (i) la entidad
que la expidió no pertenece a la red prestadora de servicio de Convida EPS y,
además, (ii) no existe evidencia de que la señora Martha Cecilia Portela Guzmán
hubiera solicitado ante Convida EPS la autorización de dicho servicio.
Sobre
la primera circunstancia debe resaltar esta Sala, que la jurisprudencia
constitucional ha sido enfática en establecer que una orden médica no puede ser
descartada por el solo hecho de haber sido expedida por un profesional ajeno a
la red prestadora de servicio de la EPS, pues tuvo que haber existido un motivo
para que el paciente haya decidido acudir a otro médico.
En
este sentido, evidencia la Sala que, en principio, antes de la solicitud de
pruebas decretada junto con la medida provisional, no se tenía certeza de que
la enfermedad “arritmia sinusal” hubiera sido tratada, sin embargo, se
logró constatar de la historia clínica del menor, allegada por el Hospital
Universitario de la Samaritana, que el 22 de enero de 2013 se le practicó un “ecocardiograma
de 12 derivaciones”[22],
situación que da a entender a esta Sala que dicha patología ha sido atendida y,
por tanto, no hay motivo que explique la necesidad de acudir a un médico particular,
diferente al tratante adscrito a Convida EPS.
En
relación con lo anterior, no es posible asumir que la Señora Martha Cecilia,
madre del niño Cristian Alexander, efectivamente, haya solicitado formalmente
la autorización del examen“ecocardiograma”
ordenado por el
Laboratorio Vascular y Ecográfico de Girardot, puesto que, además de que ello no pudo probarse, Convida EPS no tenía
conocimiento de esa orden,
esto en la medida en que desde el
traslado de la acción que realizó el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de
Bogotá, omitió pronunciarse respecto de tal prescripción y, posteriormente, en
sede de Revisión, sostuvo que era necesario que se presentara la orden médica
con el fin de determinar cuál era el ecocardiograma que debía adelantársele al
niño, toda vez que existen diferentes clases de este procedimiento.
En
consecuencia, en la medida en que no puede el juez constitucional determinar
cuál es la verdadera necesidad del examen que solicita la madre del menor y,
como quiera que el procedimiento quirúrgico fue autorizado durante el trámite
de la acción de tutela, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
confirmará el fallo proferido el 30 de octubre de 2013, por el Juzgado
Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, no obstante, advertirá a Convida EPS que
en lo sucesivo le preste al menor de edad, Cristian Alexander Portela Alfaro
todos los servicios de salud que requiera, incluido el “ecocardiograma”
si así lo considera el médico tratante, sin oponerle ningún obstáculo o trámite
adicional con el fin de dignificar su vida al máximo nivel posible.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el presente
proceso, en el auto del 27 de mayo de 2014.
SEGUNDO.- CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia, el
fallo proferido el 30 de octubre de 2013, por el Juzgado Dieciocho Civil
Municipal de Bogotá.
TERCERO.- ADVERTIR a Convida EPS para que, en lo sucesivo, le preste a Cristian Alexander Portela Alfaro todos
los servicios de salud que requiera,
incluido el “ecocardiograma” si así lo considera el médico tratante, sin
oponerle ningún obstáculo o trámite adicional con el fin de dignificar su vida
al máximo nivel posible.
CUARTO.- Por Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Martha Victoria Sáchica MENDEZ
Secretaria General
[1]
Servimed es una IPS a la que la señora Martha Cecilia culpa de no tener en
sistema las ordenes de la cirugía y el examen en el folio 12 y 33, no obstante,
en sede de revisión, se logró constatar que esta institución no está vinculada
de ninguna manera al presente caso, y que la mención, responde a un error en la
elaboración del escrito de tutela.
[2] Impresión diagnóstica.
[3]Decreto 2591 de 1991: “Por el cual se reglamenta la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[4]Corte Constitucional Sentencia T-531 de 2002 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[5]Por el cual se reglamenta la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.
[6]Corte
Constitucional, Sentencia T-233 del 21 de marzo de 2012, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[7] Ley 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.
[8] Corte Constitucional, Sentencia T-1182 del 2 de diciembre de 2008,
M.P. Humberto Sierra Porto, Sentencia T-717 del 7 de octubre de 2009, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[9]
Corte Constitucional, Sentencia T-165 del 17 de marzo de 2009, M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[10] Corte Constitucional, Sentencia T-050 del 2 de febrero de  2010,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[11]
Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de 1998 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[12]
Corte Constitucional, Sentencia T-973 del24 de noviembre de 2006 , M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto
[13]“Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas. Documento E/C.12/2000/4 de Agosto 11 de 2000.”
[14]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[15] Al respecto, la
Corte Constitucional en Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa indicó que: “el criterio del médico
relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio por lo que, en principio, el amparo suele
ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto”.
Ver al
respecto, entre otras, T-378 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-471
de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-476 DE 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[16]M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] Corte Constitucional, Sentencia T.760 de 2008 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[18] En la Sentencia T-835 de 2005
M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[19] En la sentencia T-500 de 2007
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, por ejemplo la
Corte consideró que el concepto emitido por un médico contratado por la
accionante, según el cual era necesario practicar un examen diagnóstico
(biopsia) para determinar la causa del malestar que sufría la persona (un brote
crónico que padece en la frente que le generaba “una picazón desesperante”),
obligaba a la E.P.S., que había considerado la patología en cuestión como de “carácter
estético” sin que hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran
dicha consideración, a evaluar la situación de la paciente adecuadamente, “(i)
asignando un médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de
patologías y (ii) realizando los exámenes diagnósticos que éste eventualmente
llegare a considerar necesarios”.
[20]
En el cuaderno 1, folio 3, se encuentra la orden emitida por el Laboratorio
Vascular y Ecográfico de Girardot, no obstante, esta no resulta clara, pues no
tiene el nombre completo del paciente ni la fecha de expedición de la
prescripción, tampoco se evidencia con claridad cuál sea la firma y el sello
del galeno que la solicitó.
[21]
Servimed es una IPS a la que la señora Martha Cecilia culpa de no tener en el
sistema las órdenes de la cirugía y el examen, no obstante, en sede de
revisión, se logró constatar que esta institución no está vinculada de ninguna
manera al presente caso, y que la mención, responde a un error en la
elaboración del escrito de tutela.
[22]Cuaderno 1, folio 42.