T-948-09
Sentencia T-948/09
Sentencia T-948/09
(Diciembre 16; Bogotá D.C.)
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para resolver conflictos relacionados con
reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales
ACCION DE TUTELA-Demostración de afectación del mínimo vital de persona de la tercera
edad
ACCION DE TUTELA EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia cuando se evidencia perjuicio
irremediable
VIA DE HECHO-Acto
administrativo que resuelve pensión sin dar aplicación al régimen especial para
la Rama Judicial y el Ministerio Público
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional contra acto administrativo particular y
concreto ante perjuicio irremediable por reconocimiento de pensión de
jubilación por valor inferior al 50% del salario devengado
ACCION DE TUTELA-Requisitos para procedencia excepcional de reliquidación de pensiones
ACCION DE TUTELA-Procedencia por cuanto no se calculó la pensión de jubilación con base
en el régimen de transición
VIA DE HECHO-Cuando
para el cálculo de una pensión no se ha tenido en cuenta el régimen de
transición del servidor público, ni el salario base sobre el cual  se debe
calcular la pensión
SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL-Mérito como elemento esencial
CARRERA ADMINISTRATIVA-Mérito como criterio fundamental para el ingreso,
ascenso y retiro
CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad
CARRERA JUDICIAL-Causales de retiro según artículo 149 de la Ley 270 de 1996
CARRERA JUDICIAL-Causal de retiro por derecho a la pensión de jubilación solamente
cuando el trabajador ha decidido voluntariamente su retiro por haber llegado a
una edad o a unas condiciones laborales que ameriten su reemplazo
Con
relación a la causal de retiro con derecho a la pensión de jubilación del
numeral 6º, es evidente que ella permite el acceso al cargo de otras personas
que deseen ingresar a la carrera judicial en condiciones de igualdad, a la par
que garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de su pensión. No
obstante, la Corte Constitucional en ejercicio del control previo que despliega
sobre los proyectos de ley estatutaria, en la revisión de la Ley 270 de 1996,
condicionó la exequibilidad del numeral 6° que establece la causal de “retiro
con derecho a pensión de jubilación” del artículo 149,  a que dicha causal sea
aplicable: (i) habiéndose cumplido con los requisitos legales para obtener la
pensión de jubilación y a partir de la inclusión del funcionario en la nómina
de pensionados de la entidad de previsión, con el propósito de asegurar en todo
momento la efectividad de los derechos del pensionado y (ii) cuando ese retiro
sea voluntario o ante condiciones laborales que ameriten el  reemplazo del
funcionario. En efecto, la Corte precisó en la sentencia C-037 de 1996, que no
basta con el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión para dar
por terminada la relación laboral, sino que es necesario que el trabajador
manifieste su voluntad en tal sentido. De lo contrario tendría derecho a seguir
laborando no obstante reunir los requisitos para obtener la pensión, hasta que
decida retirarse voluntariamente u ocurra otra causal de retiro definitivo del
servicio.
ACCION DE TUTELA-Procedencia frente a acto administrativo de retiro del servicio por
cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, sin el
consentimiento del empleado de la Rama Judicial
DEBIDO PROCESO-Reglas
son aplicables a toda clase de actuación judicial y administrativa
DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Naturaleza
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional por vía de hecho judicial/VIA DE HECHO-Clases
de defectos en la actuación
LIQUIDACION DE PENSIONES-Monto y base son componentes inseparables
PENSION DE SERVIDOR PUBLICO-Ingreso base de liquidación hace parte del régimen de
transición
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES DE EMPLEADOS DE LA
RAMA JUDICIAL Y MINISTERIO PUBLICO-Desconocimiento
vulnera el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho
fundamental al debido proceso y con los derechos adquiridos/REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES DE EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL Y MINISTERIO PUBLICO-Reiteración
jurisprudencial
ACCION DE TUTELA-Procedencia frente a acto administrativo de retiro del servicio sin el
consentimiento del empleado de la Rama Judicial por cumplimiento de los
requisitos para acceder a la pensión de jubilación
ACCION DE TUTELA-Derecho a seguir laborando como funcionaria judicial no obstante
reunir los requisitos para obtener la pensión de jubilación, hasta que decida
retirarse voluntariamente o acaezca otra causal de retiro definitivo del
servicio
ACCION DE TUTELA-Reliquidación de la mesada pensional según lo dispuesto en el Decreto
546 de 1971
Referencia:
Expedientes T-1.979.614.
Accionante: Edda del Pilar Estrada Álvarez.
Accionados: Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura y Cajanal.
Derechos presuntamente vulnerados: debido proceso, seguridad social, igualdad,
protección de las personas de la tercera edad y vida en condiciones dignas.
Vulneración invocada: decisión de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura de desvincular a la accionante del cargo de
Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, y la negativa de Cajanal
de reliquidar la pensión de jubilación de la accionante en debida forma.
Pretensión:
inaplicar la resolución del Consejo
Superior de la Judicatura que retira del servicio a la tutelante, así como la
resolución de Cajanal que le reconoció una pensión de jubilación en cuantía
inferior a lo que le corresponde por ley. Se solicita reliquidación pensional.
Fallo objeto de Revisión: Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, del 17 de junio de 2008, que revocó la decisión de la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Medellín, del 23 de abril de 2008, que
concedió el amparo.
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I.
ANTECEDENTES.
1.
Pretensiones de la accionante.
La
señora Edda del Pilar Estrada Álvarez, en
su condición de Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, presenta
acción de tutela con el propósito de obtener la garantía de sus derechos
fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, protección de las
personas de la tercera edad y vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta
que según afirma, sus derechos se encuentran amenazados por la expedición de un
acto administrativo de desvinculación de la carrera judicial proferido por el Consejo
Superior de la Judicatura y por el desconocimiento por parte de la Caja
Nacional de Previsión Social -Cajanal-, de su solicitud de reliquidación
pensional en los términos de ley.
En
efecto, afirma que mediante la Resolución
No.047702 del 23 de noviembre del 2005, le fue reconocida por Cajanal su
pensión de vejez en una cuantía de $5.562.749.27 mensuales; cifra que en su
opinión desconoce el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Esa
mesada pensional desconoció su derecho al debido proceso, pues rebajó abruptamente
su salario actual, que para el 2008 era de catorce millones quinientos mil
pesos ($14.500.000) a cinco millones quinientos mil pesos ($5.5000.000), suma
que constituye el 33% de su salario y no el 75% al que tiene derecho[1].
Por ende, al haber prestado sus servicios durante mas de 20 años y tener la
edad exigida, tenía derecho a optar por el régimen especial contenido en los
Decretos 546 de 1971, 717 y 911 de 1978, conforme con los cuales la pensión
equivale al 75% del salario mensual más elevado devengado en el último año de
servicios, incrementado con las doceavas partes de la primas de navidad, de
servicios y de vacaciones. Así, teniendo en cuenta el último certificado de
sueldos, su pensión debería equivaler a la suma de $12.110.613 pesos mensuales
y no a lo reconocido por Cajanal.
Por
estas razones, el 11 de mayo de 2006 solicitó la reliquidación de la pensión
señalada[2], recibiendo respuesta
negativa del Jefe de la Oficina Asesora de esa entidad, quien mediante la
Resolución No. 33952 del 14 de julio de 2006 confirmó la resolución inicial[3].
El 17 de agosto de 2006, la tutelante interpuso recurso de reposición[4]
contra el acto administrativo anterior, y hasta la fecha de la presentación de
la acción de tutela no había recibido respuesta alguna sobre el particular.
No
obstante lo anterior, estando en trámite la solicitud de reliquidación
pensional indicada, Cajanal le certificó al Consejo Superior de la Judicatura
que la Resolución No 047702 del 11 de noviembre de 2005 se encontraba en firme,
desconociendo con dicha afirmación, “el trámite que introduj[o]
posteriormente (…) manifestando [su] desacuerdo con la liquidación  contenida
en dicha resolución”.
El
Consejo Superior de la Judicatura, por medio de la Resolución No. PSARO7-603
del 19 de diciembre de 2007[5], decidió entonces retirar
del servicio a la peticionaria e incluirla en la nómina de pensionados a partir
del 1° de marzo de 2008, con fundamento en la constancia expedida por Cajanal,
entidad que además certificó en favor de la tutelante una pensión de
$5.562.749.27 mensuales.
Estos
hechos significan para la señora Edda del Pilar Estrada de un lado, una
jubilación  arbitraria por decisión del Consejo Superior de la Judicatura en la
que se desconoció su voluntad, y del otro, que aún sigue siendo funcionaria
judicial ya que no ha sido retirada del cargo por su real nominador, que es el
Consejo de Estado. La peticionaria resume  su situación así:“[e]stoy
Jubilada por el Consejo Superior de la Judicatura y en ejercicio de funciones
porque, el Honorable Consejo de Estado no me ha retirado del servicio; no tiene
siquiera idea de la medida proferida por el Consejo Superior de la judicatura”.
Para
concluir destaca que con esta situación se le están afectando sus derechos al
mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al debido proceso por parte de
las entidades accionadas, dado que con fundamento en un acto ilegal e irregular
emitido por Cajanal -un reconocimiento pensional que le reduce indebidamente su
asignación mensual de $14.700.000 a $5.500.000, que además está en debate y es
una vía de hecho-, fue incluida en nomina de pensionados, siendo ese un acto
proferido por funcionario incompetente -el Consejo Superior de la Judicatura-,
ya que se le arrebataron funciones a su nominador, que no es otro que el
Consejo de Estado. Además la Directora Seccional de Administración Judicial la
está constriñendo irregularmente al delito de abandono del cargo, indicándole
que “desde el pasado viernes debía hacerle entrega del cargo a ella misma,
por haber sido yo jubilada a partir del 1° de marzo de 2008”.
Por
todas estas razones considera que se le están “vulnera[ndo] severamente sus
derechos fundamentales al desmejorar[le] los ingresos mensuales (…)
colocándo[la] en una situación menesterosa, dado que es [una persona]
asalariada y no pose[e] bienes de fortuna para sostener[se] dos años y cuatro
meses que dura la tramitación de un proceso ordinario laboral (…)”.
Adicionalmente afirma que posee innumerables compromisos que obedecen al status
que ostenta, por lo que “no est[á] en condiciones de aceptar la precaria
mesada pensional que se [le] ha asignado, por que ello  viola [sus] derechos
fundamentales”.
En
consecuencia, solicita que (a) mientras se tramita la tutela, se ordene la
suspensión provisional de la resolución del Consejo Superior que la desvinculó
de la Rama Judicial. (b) Que en forma permanente y definitiva, se inaplique la
Resolución No. PSAR07-603 de 2007, proferida por el Presidente del Consejo
Superior de la Judicatura que la retira del servicio. Sostiene que el acto
administrativo por el cual se produjo su retiro aún no se encuentra en firme,
toda vez que el 29 de febrero de 2008 interpuso recurso de reposición contra
esta decisión[6], que se encuentra
pendiente de resolución. (c) Solicita además ser incluida en la nómina de
servidores públicos de la Rama Judicial en calidad de Magistrada Grado 21 del
Tribunal Administrativo de Antioquia, ordenándose el pago de sus salarios a
partir del 1° de marzo de 2008, fecha en la cual fue retirada de la nómina. (d)
Que sea retirada de la nomina de jubilados en la que fue incluida a partir
del 1° de marzo de 2008. (e) Que no se de aplicación a la Resolución No.
047702, del 23 de noviembre de 2005, por medio de la cual Cajanal le reconoció
una pensión de jubilación en cuantía de $5.562.749.27, ni la número 33952, del
14 de julio de 2006, que negó la reliquidación solicitada respecto de la
liquidación inicial y, finalmente, (f) que se le conceda la tutela como
mecanismo principal y de forma definitiva, para que se proceda a realizar una
nueva liquidación en la forma indicada por el artículo 6° del Decreto 546 de
1971[7],
a fin de que posteriormente sea incluida en nomina de pensionados sin que
exista solución de continuidad entre el momento de la dejación del cargo y
aquel en el que se le pague la primera mesada pensional.
2.
Respuesta de las entidades accionadas.
2.1.
Consejo Superior de la Judicatura.
El
Consejo Superior de la Judicatura[8] dio respuesta a la acción
de tutela presentada por la peticionaria y solicitó negar el amparo
constitucional, con base en los siguientes argumentos:
De
conformidad con los Acuerdos 1911 de 2003 y 4043 de 2007, la Dirección
Ejecutiva de la Administración Judicial desde el año 2003, levanta, actualiza y
consolida en colaboración con las Seccionales, un censo de los servidores
judiciales que cumplen los requisitos de pensión y adelanta las gestiones de
que trata el artículo 3° del Acuerdo PSAA -3360 de 2006 (plan de retiro).
Cuando los servidores no han adelantado actuación alguna en materia pensional, esa
Dirección solicita al servidor judicial que inicie los tramites para el
reconocimiento de la pensión, advirtiéndole que de acuerdo con el parágrafo 3°
del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, si en el plazo señalado en la norma no
se hace la solicitud correspondiente, la Sala Administrativa, a través de la
Dirección Ejecutiva, puede pedir el reconocimiento de la pensión a su nombre.
En
el caso de los servidores que solicitaron la pensión ante la entidad de
seguridad social, la Dirección pide la agilización del trámite y suministra la
documentación adicional que se requiera. Una vez reconocida la pensión y
estando en firme el acto correspondiente, la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura ejerce la facultad de retiro del funcionario, en
cumplimiento de los requisitos que se requieran para tener derecho a la pensión
de vejez, expidiendo el acto que así lo ordene y comunicando el hecho a la
Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, quien debe gestionar la
inclusión de la persona en la nomina de pensionados.
El
Consejo, con la expedición de los actos de retiro, completa el procedimiento
previo de los acuerdos proferidos por la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura y las condiciones previstas por la Corte
Constitucional en la sentencia C-1037 del 05 de noviembre de 2003 relacionada
con la Ley 797 de 2003, así como  las directrices señaladas por el Consejo de
Estado, Sección Segunda, en sentencia del 27 de octubre de 2005. Es decir, que
para que se consolide la causal de retiro, debe anteceder el reconocimiento de
la pensión, y para que operé ésta, debe haberse producido la inclusión en
nomina del servidor judicial.
Destaca,
en consecuencia, que en el presente caso no se ha vulnerado derecho alguno de
la peticionaria. En relación con el debido proceso, afirma que en la expedición
de los actos de retiro se ha respetado a plenitud el procedimiento previsto en
los Acuerdos expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura y la ley, teniendo en cuenta que el acto administrativo que
reconoció la pensión estaba ejecutoriado  y la facultad discrecional ejercida,
opera a partir de la inclusión en nómina de los pensionados. Una vez esto
ocurre, se notifica al interesado, brindándole la oportunidad de agotar la vía
gubernativa. A la accionante además -según afirma el Consejo,  se le decidió el
recurso de reposición interpuesto contra la resolución que dispuso su retiro.
Asimismo, tampoco es cierto que se le hayan violado los derechos al mínimo vital
y a la igualdad, por cuanto en lo que atañe al monto de la pensión, ese es un
tema que compete exclusivamente a Cajanal y que esa misma entidad afirmó que se
trató de un acto que adquirió firmeza. Además resalta que la accionante
reconoce expresamente que ya se le ha reliquidado su mesada pensional y que
interpuso los recursos procedentes contra ésta.
Sostiene
el Consejo, por lo tanto, que ni la Ley 797 de 2003 ni los Acuerdos de la Sala
Administrativa exigen como requisito de procedencia para el retiro, la
ejecutoria de todas las reliquidaciones que pueda solicitar el servidor
judicial, pues una interpretación semejante conduciría a la imposibilidad
absoluta de cumplir la ley o los reglamentos, teniendo en cuenta que la
solicitud de reliquidación del monto de la pensión se puede dar en todo
momento. La causal de retiro prevista en el artículo 9º parágrafo 3º de la Ley
797 de 2003 fue estatuida como facultad discrecional, que no requiere de la
voluntad del servidor judicial y por ello su ejercicio no puede acusarse de
sorpresivo y violatorio de la dignidad humana, pues la ley atiende objetivos
propios y generales en los que se inspiró el legislador, como es la renovación
generacional y el derecho al acceso a un empleo en igualdad de condiciones para
los demás asociados[9].
En
el caso objeto de estudio, además, la acción de tutela busca lograr la
inaplicación o anulación de actos administrativos de carácter general,
impersonal y abstracto como son los Acuerdos a los que se ha hecho mención, así
como atacar la Ley 797 de 2003, lo que hace improcedente esa acción
constitucional. Además, la Sala Administrativa está en el deber legal de
expedir el acto administrativo que aquí se ataca con fundamento en tales
disposiciones. Asimismo, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil
del H. Consejo de Estado de 23 de marzo de 2006 que apoya las consideraciones
de la tutelante, no es obligatorio, menos aún cuando la Sección Segunda del
Consejo de Estado ya se pronunció sobre las causales de retiro indicadas en la
sentencia del 27 de octubre de 2005 y confirmó la validez de los acuerdos del
Consejo Superior de la Judicatura en la materia.
En
ese sentido, estima la entidad accionada que la causal de retiro consagrada en
el artículo 9º parágrafo 3º de la Ley 797 de 2003, es una nueva modalidad de
retiro del servicio, que no contraviene lo previsto en el numeral 6º del
artículo 149 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, como
tampoco corresponde a cualquier otro de los supuestos de dicho artículo, tales
como el retiro forzoso motivado por la edad. Esta causal obviamente es
aplicable a los servidores judiciales que se encuentren cobijados por el
régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
quienes fueron incorporados al Sistema General de Pensiones a partir del 1º de
abril de 1994. El Consejo de Estado según indica el ente accionado,  manifestó
que el artículo 125 inciso 2º de la Constitución, no consagra el derecho de que
los trabajadores gocen de manera permanente de un puesto de trabajo, sino que
prevé la posibilidad de retiro del servicio por las causales que prevé la ley.
Así, “la circunstancia de que los destinatarios de la norma se encuentren en
carrera judicial y aún no hayan cumplido la edad de retiro forzoso no puede
considerarse como argumento válido para estimar infringido el artículo 25 de la
Carta, toda vez que el derecho al trabajo puede ser razonablemente limitado
siempre que ello no constituya una restricción desproporcionada a los intereses
de la persona afectada”.
En
el  mismo sentido, los actos por medio de los cuales la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura reglamentó y desarrolló el retiro de los
servidores judiciales que ostentaban el derecho a la pensión de jubilación,
fueron proferidos de conformidad con las normas constitucionales, legales y
reglamentarias vigentes. Por lo que la accionante cuenta con otras vías de
defensa judicial para lograr la inaplicación de la resolución que considera
desfavorable. También puede acudir ante la jurisdicción contenciosa
administrativa e instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
correspondiente, logrando así mismo solicitar dentro de este trámite, la
suspensión provisional del acto administrativo que no comparte. Lo anterior,
por ser la tutela un mecanismo subsidiario, cuya procedencia depende de la
existencia de un perjuicio irremediable, que no fue demostrado en este caso. El
Consejo Superior solicita por lo tanto, que se niegue  la acción de tutela de
la referencia.
2.2.
Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-.
Mediante
Oficio No. 749 del 13 de marzo de 2008, la Sala Laboral del Tribunal Superior
de Medellín comunicó al representante legal de la Caja Nacional de Previsión
Social -Cajanal- la admisión de la acción de tutela instaurada por la señora
Edda del Pilar Estrada Álvarez en contra de esa entidad y del Presidente de la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, concediéndosele a la
Caja accionada, el término de dos días para que ejerciera su defensa. El
término procesal indicado, transcurrió en silencio.
3. Hechos relevantes y medios de prueba.
De acuerdo con la información allegada por
las partes al proceso, la Sala recoge los siguientes hechos y pruebas
relevantes:
3.1. La señora Edda del Pilar
Estrada Álvarez[10] ha laborado en la Rama
Judicial de Antioquia, desde el 1º de septiembre de 1973. Se encuentra inscrita
en la carrera judicial y se desempeñaba al momento de la presentación de la
tutela, como Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.[11]
3.2. Mediante la Resolución
No. 047702 del 23 de noviembre de 2005, la Caja Nacional de Previsión Social
-Cajanal-, le reconoció la pensión mensual vitalicia de vejez a la accionante, por
reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio conforme al Decreto-Ley 546
de 1971. El reconocimiento fue en la cuantía de $5.562.749.27, efectiva a
partir del 1º de noviembre de 2005, debiendo la peticionaria demostrar su “retiro
definitivo del servicio en los términos previstos en la Ley, para el disfrute
de esta pensión”[12].
3.3. La accionante presentó
solicitud de reliquidación de la pensión de vejez el 11 de mayo de 2006[13].
Su solicitud fue resuelta de forma negativa por la Caja Nacional de Previsión
Social -Cajanal-, mediante Resolución No. 33952 del 14 de julio de 2006[14].
3.4. El 17 de agosto de 2006,
la señora Estrada Álvarez interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior,
a fin de que fuera modificada la cuantía de la pensión[15].
Ese recurso, al momento de la presentación de la tutela no había sido resuelto
por esa entidad.
3.5. De otro modo, el
Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
mediante la Resolución No. PSAR07-603 del 19 de diciembre de 2007[16],
dispuso el retiro del servicio de la
señora Edda del Pilar Estrada Álvarez[17], a partir de la fecha de
su inclusión en nomina de pensionados por parte de Cajanal. En la parte
considerativa de la Resolución No. PSAR07-603 mencionada, se indicó que
Cajanal, “a través de la Líder de Notificaciones, mediante certificación
expedida el 23 de junio de 2006, manifestó que la anterior resolución de
reconocimiento antes señalada (sic) se encuentra en firme”[18].
La referencia se hizo con respecto a la resolución de  reconocimiento pensional
original, consideración que a juicio de la tutelante desconoce que ya existía
en el momento de certificación, una solicitud de reliquidación presentada por
ella, con recursos de la vía gubernativa pendientes por parte de esa entidad,
al momento de la presentación de la tutela[19].
3.6. Con todo, según
constancia expedida por el Grupo de Nómina de la Caja Nacional de Previsión
Social, la tutelante fue incluida en la Nómina General de Pensionados de Cajanal
a partir del 1º de marzo del 2008[20].
3.7. El 29 de febrero de
2008, la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez, interpuso Recurso de Reposición
contra la Resolución No. PSAR07-603 del 19 de diciembre de 2007 del Consejo
Superior de la Judicatura, por la que la  accionante fue retirada del servicio.
Ese recurso al momento de presentación de la tutela no había sido resuelto por la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura[21].
3.8. En el mes de marzo del
2008, la accionante presentó la tutela de la referencia, alegando la
vulneración de sus derechos al debido proceso, seguridad social, igualdad, vida
digna y la protección de las personas de la tercera edad, por las razones
expuestas, a fin de que se inaplique la Resolución PSAR07-603 del Consejo
Superior de la Judicatura que la retira del servicio. Afirma además temer que la
Directora Seccional de la Administración Judicial de Antioquia la despoje de su
investidura, removiéndola por la vía de facto del cargo, impulsándola, sin
tener competencia para ello porque su nominador es el Consejo de Estado, al
abandono del mismo, ya que esa funcionaria le indicó que debía entregar el
cargo desde el 1º de marzo de 2008[22].
3.9. Se adjunta al proceso,
copia de una carta del Presidente del Consejo de Estado para la época, Dr.
Gustavo Aponte, dirigida al Presidente de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, del 7 de marzo de 2008, en la que afirma lo
siguiente:
“Cumplo con el
deber de manifestarles que la decisión de retirar unilateralmente del servicio
a varios Magistrados de Tribunales que tienen pensión de jubilación reconocida
y que fueron incluidos en nómina de pensionados y sacados de la nómina de la
Rama Judicial, está creando una serie de situaciones problemáticas  tanto para
ellos como para la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (…) Los aspectos
más controvertidos de la decisión comentada son:
1.
Inaplicabilidad de la Ley 797 a funcionarios y empleados de la Rama cobijados
por el Régimen de Transición, pues ellos están amparados por el artículo 149
numeral 6 de la Ley Estatutaria de la Justicia, que a juicio de la Corte
Constitucional solamente obra por decisión voluntaria del servidor. Recuérdese
que la Ley 797 es ordinaria.
2. La
inclusión en nómina de pensionados con el monto liquidado hace varios años
viola la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el concepto del mínimo
vital.
3. Los
Magistrados fueron retirados sin avisar previamente a esta Corporación para
proveer sus reemplazos quedando acéfalos dichos despachos. Esto rompe el
principio de continuidad de la función pública de administrar justicia.
Seguramente
existirán más argumentos frente a esta decisión de la Sala Administrativa. Por
ahora mi solicitud es que se clarifique  con urgencia la situación y que se
responda a los peticionarios sus quejas y a nosotros como Corporación las
inquietudes planteadas”[23].
4. Fallos objeto de
revisión.
4.1.
Primera instancia. Sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Medellín.
4.1.1. En primer lugar,
mediante auto del 12 de marzo de 2008, el Tribunal Superior de Medellín
desestimó la medida provisional solicitada por la peticionaria y tendiente a
suspender la Resolución No PSAR07-603 de 2007 del Consejo Superior de la
Judicatura, por no estar dicha decisión en firme y no existir constancia de que
el recurso de reposición presentado en contra de ese acto administrativo cuya
suspensión se solicitaba, hubiese sido resuelto[24].
4.1.2. No obstante lo
anterior, la tutelante presentó un nuevo requerimiento de suspensión
provisional de la Resolución No PSAR07-603 de 2007, afirmando que aunque es
cierto que los actos mencionados tanto del Consejo Superior de la Judicatura
como el presentado ante Cajanal -el de solicitud de reliquidación pensional-,
deberían no estar en firme porque frente a ellos la accionante presentó recursos
de reposición que no se han resuelto, el problema es que el contenido de dichos
actos ya se agotó y están siendo ejecutados en contravención a sus derechos
fundamentales como si estuviesen en firme y por ello se le ha solicitado la
entrega de su cargo. En consecuencia invoca la violación de su debido proceso y
la amenaza a su mínimo vital así como la necesidad de suspensión provisional de
los actos administrativos, teniendo en cuenta que:
“Con una
mesada pensional contenida en un acto sin ejecutoriar, está jubilada; y con un
acto administrativo recurrido en reposición, y  por consiguiente sin
ejecutoriar, proferido por autoridad incompetente como lo es el Consejo
Superior de la Judicatura (Sala Administrativa) fui retirada del servicio. La
consecuencia es diáfana: He sido blanco y objeto de una severa vía de hecho;
estoy discutiendo por vía administrativa mí mesada pensional, pero a la vez la
tengo en firme. Y respecto a la naturaleza jurídica de mi relación laboral, ostento
doble calidad: Estoy vinculada en ejercicio de funciones como Magistrada  del
Tribunal Administrativo Grado 21 y a la vez estoy jubilada con inclusión de
nómina  de jubilados por el  Consejo Superior de la Judicatura. Si le atiendo
al Consejo Superior de la Judicatura y me ausento de mi cargo, incurro en el
delito de abandono del cargo, porque el que tiene la facultad legal para
removerme  del mismo es el Honorable Consejo de Estado, pero según el Honorable
Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de mi situación laboral actual,
estoy incursa en el delito de usurpación de funciones”[25].
Por
las anteriores razones sostiene que: (a) ninguno de los dos recursos
pendientes de resolver por vía administrativa constituye obstáculo para ejercer
en cualquier tiempo la acción tutelar, como lo prescribe el artículo 9º del
Decreto 2591 de 1991, porque el otro medio de defensa debe ser judicial y no
administrativo. (b) Solicita la protección tutelar a la seguridad social
como derecho fundamental autónomo. (c) Afirma que el Acto Administrativo
del Consejo Superior de la Judicatura es un acto administrativo oficioso, que
debe esperar  a estar en firme para ser ejecutoriado, especialmente si es en
contra de la voluntad de la peticionaria. No obstante, ello no se hizo, porque
a pesar de no haber sido resuelto el recurso de reposición, el acto se ejecutó
con ese defecto; aún sin que transcurriera el término para interponer el
recurso, que venció el 5 de marzo del 2008, y ella ya había sido incluida en la
nómina de pensionados el 1º de marzo de ese mismo año. Tampoco se observó el
artículo 28 del C.C.A., que indica que por tratarse de un proceso
administrativo adelantado de oficio, se le debió comunicar su inicio y ello no
se hizo, situación que viola sus derechos fundamentales. Asimismo, el Consejo
Superior de la Judicatura vulneró según la tutelante el artículo 55 del C.C.A.,
en la medida en que los recursos se deben conceder en el efecto suspensivo, y
en su caso, se ejecutó el acto de incluirla en la nómina, retirándola del
servicio de manera arbitraria, mientras estaba en entredicho la definición de
su mesada pensional en Cajanal[26].
Por
último, señaló que los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura no
resisten un examen de constitucionalidad, porque: (a) el Consejo
Superior, por medio de un acuerdo administrativo, modificó el artículo 149 de la
Ley 270 de 1996, sin tener competencia para hacerlo, al introducir una nueva
causal de retiro del servicio como es la del retiro forzoso. En efecto,
conforme a la ley estatutaria, es causal de retiro forzoso llegar a los 65 años
y el Consejo Superior de la Judicatura aplicó esa consideración a cualquier
edad, desconociendo que la causal de jubilación está dispuesta para que el
interesado se separe del cargo a su elección, salvo a la edad de 65 años,
cuando el retiro ya no es voluntario sino forzado, por disposición estatutaria
y no por ley ordinaria, acogiendo indebidamente la Ley 797 de 2003. La ley
ordinaria, según indica, no puede modificar la estatutaria; menos en el caso de
los Magistrados del Tribunal que se rigen por la Ley 270 de 1996 y no por la
Ley 797 de 2003. Por tales razones, aduce su derecho a que se defina su
situación, invocando expresamente que la tutela no la presentó como mecanismo
transitorio sino como una solución definitiva de protección a su derecho al
debido proceso y al derecho a obtener de manera permanente y definitiva la
reliquidación pensional alegada. Finalmente, (b) aduce que requiere que
la incluyan en la nómina de funcionarios judiciales en servicio, y hasta el
momento, el Consejo Superior de la Judicatura no le ha respondido un derecho de
petición que presentó en ese sentido, por lo que  todos los hechos aducidos
justifican su solicitud de suspensión provisional de los actos señalados y de
definición final de su situación por vía constitucional[27].
4.1.3. El 26 de marzo de
2008, la accionante presentó ante el Tribunal, una nueva solicitud de
suspensión provisional del acto administrativo que la desvinculó del cargo de
Magistrada, afirmando no haber sido incluida en la nómina de ese mes y no
figurar ya entre los Magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia[28],
por lo que la situación indefinida en que se encontraba,  justificaba a su
juicio la suspensión provisional requerida.
4.1.4. Mediante auto del 26
de marzo de 2008, el Tribunal Superior de Medellín, resaltando la situación
ambivalente de la accionante, decidió: (a) suspender provisionalmente
los efectos de la Resolución No PSAR07-603 del 19 de diciembre de 2007 de la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y (b)
suspender la inclusión de la funcionaria en la nómina de pensionados de Cajanal
y en su lugar ordenar su reincorporación a la nómina de servidores activos de la
Rama Judicial a partir del mes de marzo del 2008.
4.1.5. Finalmente el organismo colegiado en decisión del dos
(2) de abril de 2008, profirió el fallo de tutela de primera instancia,
concediendo el amparo solicitado por la peticionaria[29].
Sin embargo, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura manifestó la
existencia de nulidad procesal en el trámite tutelar, por no haber sido
notificado en debida forma del inicio de la acción de amparo constitucional[30].
Así,  el  9 de abril de 2008, la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Medellín, decretó “la nulidad de lo actuado en este proceso constitucional a
partir de la actuación posterior al auto admisorio de la demanda del 12 de
marzo de 2008” y ordenó provisionalmente la suspensión de los efectos “de
la Resolución No. PSAR07-603 del 19 de diciembre de 2007 de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por la cual se dispuso el
retiro del servicio de la doctora EDDA DEL PILAR ESTRADA ÁLVAREZ” y, la
suspensión “de la inclusión en nomina de pensionados por parte de CAJANAL de
la funcionaria judicial en mención, y en su lugar, que fuese reincorporada a la
nomina de servidores activos a partir del mes de marzo del presente año, hasta
que dentro de los términos legales sea decidida la presente acción”[31].
4.1.6. Así, mediante sentencia del 23 de abril de 2008[32],
ese cuerpo colegiado resolvió definitivamente en primera instancia la tutela y
concedió el amparo al derecho de petición y al debido proceso de la accionante
frente a Cajanal, ordenándole a dicha entidad, resolver de fondo dentro de las
48 horas siguientes, el Recurso de Reposición interpuesto por la señora Edda
del Pilar Estrada Álvarez. Al Consejo Superior de la Judicatura, también en
protección al derecho al debido proceso de la tutelante, le ordenó dejar sin
efectos la Resolución No. PSARO -603 del 19 de diciembre de 2007, e impartir
las instrucciones correspondientes para que la accionante fuese incluida en
nómina de servidores activos de la Rama Judicial, a partir del 1º de marzo.
Estas determinaciones se tomaron por el Tribunal Administrativo, al considerar
que en efecto se estaba vulnerando “el debido proceso administrativo de la
accionante, en la medida en que CAJANAL decide incluir su nombre en la nomina
de pensionados y certifica, de manera inexacta, que su situación pensional se
halla en firme, sin haberle resuelto el recurso de reposición [sobre
reliquidación pensional]. Al tiempo que la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO
SUPERIOR DE LA JUDICATURA toma la determinación de separarla del servicio
valida de una situación que aún no se encuentra jurídicamente consolidada” [33].
Para
concluir, ese Tribunal reiteró sobre la solicitud de reliquidación
pensional, que “mientras penda la decisión del recurso de reposición, no le
es dado al juez de tutela anticipar la decisión de la autoridad, pues entraría
a sustituirla en sus competencias, lo cual resulta inaceptable dentro de un
estado de derecho. Distinto sería que ya la vía gubernativa estuviere agotada
completamente y que el acto enjuiciado se encontrara en firme, evento en el
cual podrá el juez ordinario, en principio, o bien el juez constitucional si se
dan los presupuestos para ello, entrar a dirimir la controversia o a tutelar el
derecho fundamental, según el caso”[34], por lo que se
denegó la tutela con respecto a la solicitud de reliquidación pensional.
4.2. Impugnación.
4.2.1. Mediante oficio DEAJ08-7173, presentado el 28 de abril
de 2008, la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial impugnó la
decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín[35],
con base en las siguientes consideraciones:
Sostuvo
la entidad interviniente que no se le ha vulnerado el derecho al debido proceso
a la tutelante, en razón a que los actos administrativos de retiro se
profirieron “con fundamento en las reglas señaladas en la reglamentación
vigente, la cual tal como se ha indicado en la contestación de la tutela se
expidieron siguiendo los mandatos constitucionales y legales”.
Agrega
además que la resolución por medio de la cual la Caja le reconoció la pensión
de jubilación a la accionante se encuentra en firme, como consta en el
certificado de la misma entidad[36], y no existe solución de
continuidad entre el retiro y la inclusión en nómina, pues el retiro sólo opera
a partir de esa inclusión como ya ocurrió en este caso. Además, en cuanto a la
exclusión de la nómina de funcionarios activos, recuerda esa entidad que  en
virtud de lo establecido en el artículo 128 de la Carta, “nadie podrá
desempeñar simultáneamente  más de un empleo público ni recibir más de una
asignación que provenga del tesoro nacional”. Así mismo sostiene que el recurso
de reposición interpuesto contra la Resolución No. PSARO7-603 del 19 de
diciembre de 2007, fue resuelto mediante la Resolución No. PSARO8-58 del 25 de
marzo de 2008, de manera tal que a juicio del Consejo Superior de la
Judicatura, no procedía el amparo constitucional porque el objeto de la tutela
ya se había agotado.
Por
otra parte, también señala la entidad que le es imposible incluir a la
accionante en la nómina de funcionarios activos como lo ordena el fallo, por
cuanto la peticionaria nunca fue excluida finalmente de ella, en virtud del
auto que dispuso la suspensión que la ejecución de la resolución de retiro.
Actualmente, se encuentra aún activa en dicha nómina.
Con
base en lo anterior, solicita que se revoquen los numerales 2 y 3 del fallo de
primera instancia, tras considerar que no se “vulneró el derecho al debido
proceso de la accionante, por haberse agotado el objeto de la tutela y por cuanto
las ordenes impartidas en la sentencia resultan abiertamente contradictorias”. En
su lugar requiere que se niegue “en su integridad la tutela por los derechos
invocados”[37].
4.3.
Segunda instancia. Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia.
La
Corte Suprema de Justicia[38] mediante providencia del
17 de junio de 2008, revocó la sentencia proferida el 23 de abril de 2008 por la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y en su lugar negó el amparo
solicitado por la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez.
Resaltó
el ad-quem para el efecto, en primer lugar, que la acción de tutela es
subsidiaria  y no es la vía para sustituir los cauces legales ordinarios, por
lo que existiendo acciones judiciales para atacar los actos administrativos
mencionados, lo procedente es que ellos sean demandados ante la jurisdicción
contencioso administrativa.
En
el mismo sentido, contrario a la conclusión del Tribunal, afirma la Corte
Suprema de Justicia que “la resolución por medio de la cual se le reconoció
la pensión de jubilación[39] a la actora […] le
fue notificada personalmente[40] y […] contra ella no
interpuso recurso alguno”. De este modo, es cierto que tanto la
resolución por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de
jubilación reconocida a la accionante,  como la resolución por medio de la cual
fue retirada del servicio[41] se encuentran ejecutoriadas
y en firme, por lo que no hay lugar a conceder la tutela. Destaca igualmente
que tampoco puede darse un reconocimiento tutelar como mecanismo transitorio,
en la medida en que no se encuentra demostrado el perjuicio irremediable generado
por el desconocimiento de derechos fundamentales, pues no es suficiente la
simple manifestación de su existencia para la prosperidad de la acción, sino
que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales
pueda deducirse la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la
concesión. Por ende, el “incumplimiento de este requisito conlleva al
fracaso de la petición, ya que el juzgador carece de uno de los soportes
básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede
suplirse por suposiciones o conjeturas”.
Con
base en lo anterior, se concluye que la tutela es improcedente, por lo que se
deniega el amparo y se ordena cancelar la medida provisional decretada en el
auto del 9 de abril de 2008 “consistente en la suspensión de la aplicación
de los efectos de la -Resolución No. PSARO7-603 del 19 de diciembre de 2007 de la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”.
II. CONSIDERACIONES y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta
Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción
de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral
9, de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36 y el Auto del 1º de agosto de 2008 de la Sala de Selección de Tutela No. ocho de la Corte
Constitucional, que fue comunicado el 12 de agosto del mismo año.
2. Consideraciones previas. Trámite y pruebas en sede de revisión.
2.1. Mediante auto del 31 de
octubre de 2008, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional solicitó
a Cajanal informar si había dado respuesta  efectiva o no al recurso de
reposición presentado el 17 de agosto de 2006 por la señora Edda del Pilar
Estrada Álvarez, en contra de la Resolución No. 33952 del 17 de julio de 2006,
ante su solicitud de reliquidación pensional. Se le solicitó además a dicha
entidad, copia del mencionado acto administrativo si la respuesta era positiva[42].
Por
oficio GN-68507, recibido por el Despacho el 16 de diciembre de 2008, la
Asesora contratista de la Subgerencia de Prestaciones Económicas, Grupo Nomina
de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, informó que mediante la
Resolución No.37905 del 8 de agosto de 2008, se resolvió el recurso de
reposición interpuesto por la accionante contra la Resolución No. 33952 del 17
de julio de 2006, por medio de la cual se negó la solicitud de reliquidación de
la pensión vitalicia de vejez que le fue reconocida, resolución que fue
notificada el 3 de septiembre de 2008[43].  En la mencionada
Resolución No 37905 de 2008, se resolvió lo siguiente:
“Artículo
Primero: Revocar en todas y cada una de sus partes, la resolución  No 33952 del
17 de julio de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la
presente providencia.
Artículo
Segundo: Reliquidar  por nuevos factores salariales la pensión vitalicia por
vejez a favor de la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez, ya identificada en
cuantía de Nueve Millones Setecientos Cincuenta y Nueve Mil Setecientos Dos
Pesos con 56/100 M/cte ($9.759.702) efectiva a partir del 4 de julio de 2008,
condicionada a demostrar  retiro definitivo del servicio para su disfrute (…)”[44].
2.2. Según el Oficio
DEAJO8-23706 del 2 de diciembre de 2008, notificado el 10 de Diciembre del
2008, la Directora de la Unidad de Recursos Humanos de la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura, remitió a la señora Edda del Pilar
Estrada Álvarez, Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, la
constancia de inclusión en nomina de pensionados[45]
expedida por Cajanal. En ella se le indica nuevamente que desde el mes de
diciembre de 2008 se consignará la primera mesada pensional a la accionante,
por un valor de $5.562.749 pesos[46].
Frente
a esa decisión la peticionaria presentó ante el Presidente del Consejo de
Estado, solicitud de no retiro del cargo por estar pendientes fallos de tutela
presentados por ella y por la Dra. Bertha Lucía González Zúñiga  por los mismos
hechos, en sede de revisión de la Corte Constitucional[47].
A su vez, ante  el Director Ejecutivo de Administración Judicial, presentó
derecho de petición a fin de que se corrigiera  la inclusión en la nómina de
pensionados  de manera correcta ya que a enero de 2009 ascendía a la suma de
nueve millones setecientos cincuenta  y nueve mil setecientos dos mil pesos con
cincuenta centavos ($.9.759.702 pesos).
2.3. Destaca la Corte
Constitucional además, los siguientes escritos de la tutelante y de otros
Magistrados de distintos Tribunales del país, dirigidos tanto a la Presidencia
de esta Corporación, como al Magistrado Sustanciador y a otros miembros de la
Sala Plena de la Corte Constitucional, en el que informan de otros actos del
Consejo Superior de la Judicatura en materia del retiro del servicio de
magistrados, que afirman como irregulares y contrarios a sus derechos así:
-
Mediante escritos dirigidos al Presidente
de la Corte Constitucional[48] y a Magistrados de esta
Corporación, el 29 y 31 de julio de 2008, la señora Edda del Pilar Estrada
Álvarez solicitó la revisión de esta acción de tutela, argumentando no sólo la
presunta vulneración ocasionada por las entidades accionadas “a los derechos
fundamentales de varios magistrados de TRIBUNALES en todo el país”, sino
también, “para evitar el perjuicio grave que están avocados a sufrir en todo
el país, funcionarios judiciales aforados con el régimen especial de transición,
con el plan de retiro por JUBILACIÓN FORZADA a cualquier edad que viene
aplicando de manera incompetente el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA (SALA
ADMINISTRATIVA)”.
-
Por fax del 22 de agosto de 2008, el señor Juan Guillermo Zuluaga Aramburo,
Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, solicitó al
Magistrado Ponente acumular la acción de tutela interpuesta por él contra la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a la acción
interpuesta por la señora Edda del Pilar
Estrada Álvarez, Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, por
considerar que “la decisión que allí se tome será de vital importancia para la
Rama Judicial, dado que con el proceder del Consejo Superior de la Judicatura
(Sala Administrativa) contraria la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional
en lo referente al régimen de transición, aplicable a funcionarios del a rama
judicial aforados en este beneficio tal como aparece analizado en el capitulo
III de la sentencia T-631/02”[49].
-
Mediante escrito del 3 de septiembre de 2008, los señores Armando Sumosa Narváez y Maritza Blanquicett
López, Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre,
solicitaron al Magistrado Sustanciador proferir dentro del proceso objeto de
revisión, sentencia con efectos “INTER COMUNIS”, tras señalar que ellos
se encuentran en una situación similar a la de la actora en el expediente
seleccionado, toda vez que fueron objeto del retiro de sus cargos por parte de la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Resaltaron que
cumplen con los requisitos que la Corte Constitucional ha contemplado para la
extensión de los efectos de las sentencias de esta corporación a otros personas
que no han acudido a esta acción, a saber “(i) que se trate de personas en
la misma situación de hecho, (ii) identidad de los derechos vulnerados; (iii)
identidad del hecho que genera la vulneración, (iv) identidad del accionado,
(v) existencia común del derecho a reconocer, y (vi) identidad de pretensión”.
Con base en lo anterior, reiteran su petición y recalcan su objetivo de
salvaguardar en forma efectiva, cierta y oportuna el derecho a la igualdad en
las relaciones de trabajo. [50]
-
Mediante escrito del 24 de octubre de 2008, la señora Edda del Pilar Estrada
Álvarez, Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, el señor Juan
Guillermo Zuluaga Aramburo, Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior
de Medellín y la señora Bertha Lucia Luna Benítez, Magistrada del Tribunal
administrativo del Valle del Cauca, afirman “haber sido afectados por la
misma medida incompetente de retiro de jubilación y liquidación incorrecta de
nuestra mesada pensional”  y solicitan decidir en Sala Plena la presente
acción. Sostienen que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, tiene competencia para retirar por jubilación a cualquier edad sólo
a funcionarios y empleados judiciales sometidos a las prescripciones de la Ley
General de Pensiones 100 de 1993, modificada en este aspecto por el artículo 9º
parágrafo 3º de la Ley 797 de 2003, pero no a los aforados hasta el 31 de julio
de 2010 por el régimen especial de transición.
Destacan
que la aplicación del artículo 9º parágrafo 3º, fue declarado condicionalmente
exequible, “siempre y cuando además del reconocimiento de la pensión no se
pueda dar por terminada la relación laboral sin que se notifique debidamente su
inclusión en nomina de pensionados correspondiente”. De igual manera
reiteran que la sentencia T-631 de 2002 “exige como presupuesto para el
retiro por jubilación, la correcta liquidación de la mesada pensional”, requisito
que no se cumple en sus casos.
Para
concluir sostienen que fueron todos retirados de igual forma, con base un acto
oculto que nunca se les notificó, por medio del cual fueron incluidos en la
nómina de jubilados, y posteriormente se les informó sorpresivamente la fecha
según la cual tendrían que entregar su cargo. Con base en lo anterior y con el
fin de evitar decisiones contradictorias reiteran su petición de que haya un
pronunciamiento general de la Sala Plena de esta Corporación.[51]
2.4. Por auto del 3 de abril de 2009, la Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional solicitó a la Caja Nacional de Previsión
Social -Cajanal-, informar a la fecha, cuál era la “situación actual de la
señora Edda del Pilar Estrada Álvarez con relación a la pensión reconocida por
esta entidad, si la reliquidación de la misma se encuentra en firme, o si por
el contrario, la accionante manifestó su oposición a la mencionada
reliquidación” y, con respecto a la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial
del Consejo Superior de la Judicatura, que se señalara si se le había “dado
respuesta o no al recurso de reposición presentado el 29 de febrero de 2008 por
la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez en contra de la Resolución No. PSARO7
-603 del 19 de diciembre de 2007, por medio de la cual se ordenó el retiro del
servicio de la accionante y copia efectiva del mencionado acto administrativo” ya que se afirmaba su existencia, dicha copia no
había sido allegada al expediente en forma alguna. Igualmente se le solicitó señalar
si la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez había sido retirada o no del
servicio, y si se desempeñaba aún como Magistrada del Tribunal Administrativo
de Antioquia a la fecha.
2.5. Según constancia de la
Secretaría General del 20 de abril de 2009, el término probatorio anterior
venció en silencio[52]. No obstante, mediante
comunicación del 27 de abril de 2009, el Consejo Superior de la Judicatura,
Sala Administrativa, presentó un informe en el que adjuntó copia de la
Resolución No PSAR08-58 de 2008 del 25 de marzo, por la cual se resuelve un
recurso de reposición y en la que se confirma la Resolución No PSAR07-603 del
2007. También ratificó que la señora Estrada Álvarez, se  encuentra actualmente
desempeñando su cargo como Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia.
3. Problemas Jurídicos.
3.1. Corresponde a esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional resolver si existe perjuicio irremediable o ausencia de un
remedio judicial efectivo en esta oportunidad, teniendo en cuenta que los
argumentos planteados por la segunda instancia apuntan a la improcedencia de la
acción de tutela por razones de forma. Si se resuelve este interrogante de
manera afirmativa, deberá la Sala responder subsiguientemente las siguientes
inquietudes constitucionales de fondo:
·
¿Violó la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura los derechos fundamentales de la accionante al
debido proceso administrativo, a la seguridad social en pensiones, a la
igualdad, a la protección de las personas de la tercera edad y a la vida en
condiciones dignas y justas, al haber separado a la peticionaria de su cargo en
la carrera judicial como Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, -con
una mesada pensional en controversia-, cuando esa entidad afirma haber
proferido el acto administrativo de desvinculación en acatamiento de la Ley 797
de 2003, así como haber seguido el trámite señalado en los Acuerdos emitidos
por esa entidad, cuya legalidad fue confirmada por el Consejo de Estado, y en
cumplimiento de las exigencias de ese acto discrecional que sólo exige el
reconocimiento pensional del funcionario judicial y su incorporación en la
nómina de pensionados?
·
¿Es cierto, que se le vulneró a la
accionante el debido proceso administrativo por parte del Consejo Superior de la
Judicatura, teniendo en cuenta que el acto administrativo de desvinculación
proferido por esa entidad se profirió (a) sin informarle de la
existencia del proceso administrativo en curso relacionado con su retiro del
cargo; (b) sin que estuviese en firme su mesada pensional; (c)
haciéndole efectiva la desvinculación, a pesar de que en contra de esa decisión
existía un recurso de reposición interpuesto y pendiente por la vía
gubernativa; (d) tomando esa determinación en desconocimiento del artículo
149 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que autoriza esa
desvinculación pero de manera voluntaria, (e) incurriendo entonces en
una desvinculación por jubilación forzosa no autorizada por la ley y
finalmente, (f) excluyendo de la decisión al órgano nominador competente
que es el Consejo de Estado?
·
En lo que respecta a Cajanal, ¿violó
esa entidad los derechos al debido proceso administrativo, a la seguridad
social, a la igualdad, a la protección de las personas de la tercera edad y a
la vida en condiciones dignas y justas de la peticionaria, al certificar la
existencia de una mesada pensional en firme para efectos de la desvinculación
de la accionante, desconociendo paralelamente que existía un debate entre la
demandante y el ente accionado sobre el monto concreto de la mesada y en
particular, un recurso de reposición presentado desde 2006 contra el auto que
denegó la reliquidación pensional, aún no resuelto? ¿Incurrió esa entidad
además, en una violación de los derechos fundamentales indicados al no
reliquidarle la mesada pensional en los términos que exige el Decreto 546 de
1971?
3.2. Para dar respuesta a estas inquietudes, la Sala de
Revisión estudiará las exigencias de procedibilidad de la acción de tutela
frente a actos administrativos y solicitudes de reliquidación de la mesada
pensional, de manera preliminar. Analizada la procedencia o no del amparo
constitucional, en el caso de que ello sea conducente estudiará la Corte, lo
siguiente: (i) las normas generales y la jurisprudencia relacionada con el
retiro efectivo del servicio de los funcionarios de carrera judicial por la
causal invocada; (ii) las exigencias de reliquidación pensional en los términos
del Decreto 546 de 1971 para los funcionarios judiciales y (iii)  finalmente, el
caso de la referencia.
4. Consideraciones generales sobre la procedencia de
la acción de tutela y su carácter excepcional, en circunstancias relacionadas
con la expedición de actos administrativos y decisiones que omiten
injustificadamente la aplicación del régimen pensional especial de la Rama
Judicial.
4.1. El artículo 86 de la Carta establece que la acción de
tutela sólo procederá cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa
judicial, salvo que el amparo se promueva como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. De este modo, la acción de tutela por su
propia naturaleza, es un mecanismo de defensa judicial residual y subsidiario[53].
Ello no significa sin embargo, que la simple
existencia del otro medio de defensa judicial implique prima facie la
improcedencia del amparo constitucional. Si el otro mecanismo propuesto es
ineficaz en la situación propuesta, o existe un medio judicial apto para la
solución de las controversias, pero del contexto se desprende un perjuicio
irremediable frente a los derechos fundamentales involucrados, será viable
entonces la acción constitucional como criterio preferente de protección.
4.2. Así las cosas, en el caso de la vulneración o
amenaza de  derechos fundamentales con ocasión de la expedición de actos
administrativos, la jurisprudencia de esta Corporación, siguiendo la precisión
anterior, ha considerado de manera genérica que la regla aplicable es la
improcedencia de la acción tutelar, teniendo en cuenta que normalmente existen
otros medios ordinarios de defensa judicial para asegurar la protección de los
derechos alegados, como son las acciones contenciosas de diferente orden. En
tales circunstancias se ha resaltado en principio, que la tutela no es el medio
judicial pertinente para desvirtuar la validez de un acto administrativo, ni
tampoco el medio para revisar la desvinculación u obtener el reintegro de
servidores públicos a los cargos de los que han sido separados[54].
En
el mismo sentido se ha considerado también excepcional, la procedencia  de la
acción de tutela para resolver controversias relacionadas con el reconocimiento
o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia pensional.
En efecto, la jurisprudencia constitucional[55] ha señalado que la
acción de tutela no es el mecanismo idóneo para darle solución a debates
jurídicos de ese orden, ya que al tratarse de derechos litigiosos de naturaleza
legal, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido
asignada por el ordenamiento en principio, a la justicia laboral o contenciosa
administrativa según las circunstancias objeto de análisis[56].
4.3. Sin embargo, tanto en el caso de la acción de tutela
contra actos administrativos, como en lo que respecta a solicitudes de
reliquidación pensional, la regla general descrita también ha implicado
excepciones que han autorizado la pertinencia de esta acción como mecanismo
transitorio o principal según la situación, en especial frente a actuaciones
administrativas que han involucrado para las personas afectadas, un perjuicio
irremediable concreto. Ello ha ocurrido particularmente en aquellas oportunidades
en las que la acción de tutela ha sido el medio oportuno de protección para
evitar el perjuicio irremediable reseñado o ante la insuficiencia del medio
ordinario de defensa, dada la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales objetivamente perturbados[57].
La
procedencia de la acción constitucional en tales casos, en cuanto a su alcance
frente a actos administrativos, ha sido avalada no sólo en consideración al
artículo 86 de la Carta que así lo autoriza, sino también en atención a lo
precisado por los artículos 6[58], 7[59]
y 8[60] del Decreto 2591 de 1991
que permiten el amparo constitucional contra tales actos. En efecto, ha dicho
el legislador que de configurarse el perjuicio irremediable, “el juez de
tutela pued[e] suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del
Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del
Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo”[61].
4.4. En cuanto al reconocimiento o reliquidación de
pensiones, se ha considerado a su vez que es procedente la acción tutelar, cuando
los titulares de esos derechos son personas de la tercera edad o cuando se
trata de individuos que por su condición económica, física o mental se
encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un
tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido
a los demás miembros de la comunidad[62]. En tales circunstancias,
por ejemplo, se ha considerado que la tardanza o demora en la definición de los
conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través
de los mecanismos ordinarios de defensa, puede llegar a afectar los derechos de
las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su
propia subsistencia, situaciones que según el caso, justificarían el
desplazamiento excepcional del medio ordinario de defensa y la intervención
plena del juez constitucional, por ser la acción de tutela preferentemente en
tales situaciones, al ser un procedimiento judicial breve y sumario de
protección de los derechos fundamentales invocados.
El
criterio de interpretación acogido por la jurisprudencia constitucional en esas
oportunidades,  ha tenido como fundamento los artículos 13 y 46 de la Carta,
los que le imponen al Estado el deber de brindar una protección especial “a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”, y la obligación de
concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la protección
y la asistencia de las personas de la tercera edad”. De este modo si bien en
materia de reliquidación de pensiones la acción de tutela es excepcional, puede
proceder:
“[C]uando se
encuentran comprometidos los derechos fundamentales de las personas de la
tercera edad, a quienes se les dificulta acceder al mercado laboral para
procurarse sus necesidades básicas, siendo la mesada pensional su única
posibilidad de sustento.[63] En estas situaciones,
esta Corporación ha considerado que (…) la discusión legal se extiende hacia el
ámbito constitucional, debido a las especiales características de los
accionantes, quienes al ser de la tercera edad, su mínimo vital y vida digna se
encuentran estrechamente ligado a la pronta solución de su situación pensional”[64].
Por
ende, el juez de tutela está obligado en tales casos a conocer de fondo la
solicitud y a tomar las medidas necesarias para la protección del derecho
vulnerado o amenazado.[65]
Sin
embargo, recuerda la Sala que la simple condición de persona de la tercera edad
en sí misma considerada, no es una razón única y suficiente para definir la
procedencia de la acción de tutela sin mayor análisis. Así, si bien la
situación de ser adulto mayor significa un reconocimiento evidente de un deber
de protección reforzada constitucional, en la sentencia T-463 de 2003, se
precisó que en el caso especifico de las personas que no superan los 71 años de
edad:
“[P]ara que
el no pago de las mesadas pensionales - o su reajuste - ­constituya una vulneración
directa de derechos fundamentales, aquel debe afectar de manera grave la
posibilidad fáctica de subsistencia del accionante, es decir, el perjuicio
que ocasiona la omisión de un deber legal debe redundar en un menoscabo
desproporcionado de los derechos fundamentales de la persona. Se sigue de
lo anterior que si el actor no acredita, al menos sumariamente, la grave
afectación de su mínimo vital o de su derecho a la vida digna como consecuencia
del no pago - o no reconocimiento- del reajuste pensional, la tutela no será la
vía adecuada para demandar el cumplimiento de sus pretensiones.”[66]
(Subrayas fuera del original).
4.5. La excepcionalidad de la tutela frente a actos
administrativos o con respecto a asuntos relacionados con la reliquidación de
derechos pensionales, exige entonces que se acredite un perjuicio irremediable  o
la ineficacia del otro mecanismo judicial para su procedencia. En cuanto al
perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional exige que éste sea (1)
inminente, es decir que “amenaza o está por suceder prontamente”[67];
(2) que las medidas necesarias para impedir el perjuicio, resulten urgentes;
esto es, que la respuesta a la situación invocada exija una pronta y precisa
ejecución o remedio para evitar tal conclusión, a fin de que no se de “la
consumación de un daño antijurídico irreparable”[68];
y (3) que el perjuicio sea grave, es decir, que afecte bienes jurídicos
que son “de gran significación para la persona, objetivamente”,[69]
lo que implica que sean relevantes en el orden jurídico, material y moral[70],
y que la gravedad de su perturbación sea determinada o determinable.
En
el caso particular de la reliquidación o reconocimiento pensional, la Corte en
la sentencia SU-975 de 2003, hizo expresa referencia a los criterios de
ponderación en materia de reconocimiento de los derechos pensionales por vía de
amparo constitucional, a fin de establecer una valoración del perjuicio
irremediable, teniendo en cuenta los siguientes elementos: “(i) La edad para
ser considerado sujeto especial de protección; (ii) La condición física,
económica o mental; (iii) El grado de afectación de los derechos fundamentales,
en particular del derecho al mínimo vital; (iv) La existencia previa del
derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación;
(v) El despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a
obtener la protección de sus derechos”[71]. Estas
circunstancias hacen evidente que en cada caso concreto deberá la Corte
verificar los requerimientos antes relacionados, a fin de declarar la
procedencia o improcedencia del amparo constitucional como mecanismo
transitorio o definitivo para conjurar la presunta vulneración[72] a los derechos
fundamentales invocados.
4.6. Ahora bien, aunado a las consideraciones anteriores,
esta Corporación ha definido reglas de procedencia de la acción de tutela
contra actuaciones administrativas que niegan injustificadamente el
reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los servidores de la Rama
Judicial y del Ministerio Público, cuando son beneficiarios del régimen de
transición e igualmente titulares del régimen pensional regulado por el Decreto
546 de 1971. En estos casos, la Corte ha estimado que dada la posible
existencia de una vía de hecho de carácter administrativo derivada de una
violación o afectación al debido proceso por inaplicación de las normas legales
pertinentes,
“el recurso de
amparo sólo será procedente, (…) cuando la vulneración de las etapas y
garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal
magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuenten con otro
medio de defensa efectivo.”[73].
4.7. Las reglas jurisprudenciales anteriores indican que la
Sala debe resolver si la situación que invoca la accionante ofrece algún
mecanismo alternativo de defensa judicial idóneo o si, existiendo tal
mecanismo, está demostrado el perjuicio irremediable que habilite la procedencia
de la acción constitucional[74].
Para la Sala, lo primero es señalar que
existe efectivamente otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción
contencioso administrativa -como es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho contra los actos administrativos proferidos-, ya que ese medio judicial
de protección permite someter al análisis legal tanto el  asunto relacionado
con la desvinculación de la carrera judicial de la accionante por el Consejo
Superior de la Judicatura, como el  referente  al monto de la mesada pensional
reconocida por Cajanal.
Con todo, la violación al debido
proceso que la señora Edda del Pilar Álvarez  invocó en un primer momento,
partió de la aparente ejecución indebida de los actos administrativos
descritos, que no estaban en firme al momento de presentación de la acción
constitucional y que habían sido recurridos por la demandante oportunamente,
tanto, para el caso del Consejo Superior de la Judicatura[75]
como para el de Cajanal, sin existir para la fecha un  pronunciamiento
definitivo al momento de la acción constitucional que habilitara su ejecutoria[76].
Para la demandante, en consecuencia, se le dio a tales actos administrativos en
controversia efectos jurídicos plenos, sin  estar en firme, con la virtualidad
de un inminente requerimiento del cargo  por parte del Consejo Superior de la
Judicatura. Esa circunstancia, hacía claramente ineficaces los medios de
defensa judiciales contencioso administrativos para ese momento, por tratarse
de providencias frente a las que no se había agotado la vía gubernativa aún,
existiendo una posible afectación del derecho al debido proceso en su
expedición.
4.8. Adicionalmente, la Corte Constitucional en la
sentencia T-1092 de 2008 estimó que las acciones propias de la jurisdicción de lo contencioso administrativa para
estos casos, no ofrecían una protección inmediata y eficaz a la presunta
afectación a los derechos fundamentales al mínimo vital y al trabajo. En efecto, en esa sentencia, que constituye un
precedente previo para el caso sujeto a revisión, la demandante también fue desvinculada del cargo de
Magistrada de Tribunal en las mismas condiciones reseñadas para la tutelante en
esta ocasión, con un reconocimiento pensional inferior al 50% del salario que
devengaba. En la providencia que se menciona, la Corte Constitucional consideró
que ello significaba una amenaza cierta a que la ejecutoria del acto
administrativo del Consejo Superior de la Judicatura implicara finalmente una
afectación definitiva a su mínimo vital, ya que el reconocimiento pensional
autorizado, era significativamente inferior a lo devengado hasta el momento por
la tutelante, por lo que se consideró procedente la tutela.
Igualmente se dijo en esa providencia,
que si al término del proceso contencioso administrativo -de ser ese el
mecanismo utilizado -, se encontraba que el acto administrativo de retiro del
servicio era nulo, probablemente el restablecimiento del derecho cuya
protección solicitaba la demandante por vía de tutela, no podría traducirse en
la reincorporación de la actora al cargo del cual había sido desvinculada, teniendo
en cuenta que para esa época la demandante podría haber alcanzado ya la edad de
retiro forzoso. De suerte que la Corte consideró en la sentencia enunciada, que
el perjuicio sobre los derechos al trabajo y al debido proceso de la
peticionaria sí era irreparable, por lo que esta Corporación asumió de  fondo
el análisis de la tutela.
Tales reflexiones son como se ve,
aplicables plenamente a la situación de la referencia, por lo que en atención
al precedente jurisprudencial descrito en este caso, también es pertinente la
procedencia de la acción constitucional de la referencia, especialmente porque la
accionante cuenta en la actualidad con 62 años, circunstancia que confirma las
razones invocadas por la sentencia previamente descrita sobre el perjuicio
irremediable consumado, de someterse a un proceso contencioso administrativo.
Por consiguiente, revisará de fondo esta Corte el asunto de la referencia.
4.9. En el mismo sentido, las anteriores reflexiones
aplican para el tema relacionado con la solicitud de reliquidación de las
mesadas pensionales, teniendo en cuenta que en concurrencia a los requisitos de
procedibilidad de la tutela tradicionalmente reservados para estos casos[77], la circunstancia que aquí se invoca involucra
también una aparente vía de hecho en cuanto a la inaplicación por parte de
Cajanal de las normas relacionadas con el régimen especial de los funcionarios
de la Rama Judicial. Por ende, si bien al momento de presentación de la tutela
no se había agotado aún la vía gubernativa y ahora sí, -lo que habilitaba
también la acción constitucional en ese momento-, sigue no obstante siendo
procedente la tutela bajo el supuesto de una amenaza al mínimo vital y al
debido proceso de la accionante, con fundamento en la aplicación inminente de
la decisión de desvinculación proferida por el Consejo Superior de la
Judicatura. En efecto, desde las
sentencias T-631 de 2002 y T-169 de 2003 es posible afirmar que puede haber una
presunta vía de hecho en una decisión de tal naturaleza, cuando para el calculo
de una pensión  no se ha tenido en cuenta el régimen de transición del servidor
público, ni el salario base sobre el cual se debe calcular la pensión[78].
4.10.  Por lo tanto, con fundamento en el precedente
constitucional descrito y las observaciones anteriores, la Sala revisará a
continuación la normatividad y jurisprudencia relacionada con el retiro de los
servidores de la carrera judicial.
5. Del retiro de los servidores
vinculados al régimen de carrera judicial y la causal relacionada con el
reconocimiento de la pensión de jubilación.
5.1. La Constitución Política en su artículo 125[79],
estableció como regla general para el acceso a los cargos públicos, el sistema
de carrera administrativa. Aunado a ello, determinó que el retiro de los
servidores públicos ligados a ese régimen especial debía hacerse por
calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del
régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la
ley.
La
Carta reconoció entonces que el mérito es un criterio
determinante en la selección y ascenso de quienes han de ocupar los cargos al
servicio del Estado; criterio que rige para todos los órganos y entidades que realicen
funciones públicas y que es una regla de observancia general cuyo
desconocimiento implica la vulneración de preceptos constitucionales[80].
El acceso a tales empleos bajo la égida del mérito, debe realizarse entonces por
medio de un concurso público -que por definición debe ser objetivo y reglado-siendo
el legislador quien debe fijar los requisitos y condiciones para establecer las
exigencias en cuanto a las calidades de los aspirantes y las causales de
permanencia y retiro de la carrera conforme a la ley[81].
Los cargos de carrera administrativa han sido creados entonces para el servicio
del Estado y de la  comunidad (Art. 2, 123 y 125 C.P.), de forma tal que sólo razones de interés general[82] pueden justificar la
desvinculación de una persona de un empleo de estas características. Así, todos
los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción
de los cargos de elección popular, libre nombramiento y remoción y los de
trabajadores oficiales vinculados a la administración pública mediante contrato
laboral.
Las
reglas de carrera que se describen, tiene como propósito asegurar el interés
general y el adecuado ejercicio de la función publica, en la medida en que promueven
la realización de los principios de eficiencia, eficacia, celeridad, imparcialidad,
moralidad y publicidad en el ejercicio de las actividades estatales. Además
aseguran el derecho fundamental de todo ciudadano a participar en condiciones
de igualdad en el desempeño de funciones y empleos públicos (C.P. Art. 40-7);
promueven la dotación de una planta de personal idónea que preste sus servicios
conforme a los requerimientos del interés general y aseguran la estabilidad
laboral de los servidores, a partir de la obtención de resultados positivos en
la cumplida ejecución de los fines institucionales[83].
5.2. En lo que respecta a la carrera judicial[84], que es una de
las carreras administrativas especiales de origen constitucional, los
cargos de Magistrados de los Tribunales, los de las Salas de los Consejos
Seccionales de la Judicatura, así como los de los Fiscales, jueces y empleados
que por disposición expresa de la ley no sean de libre nombramiento y remoción,
son de carrera según la Ley 270 de 1996 (Art.
158)[85]. La provisión de cargos
para tales funcionarios se realiza a través de las siguientes etapas: concursos
de méritos, conformación del Registro Nacional de Elegibles, elaboración de
listas de candidatos, nombramiento y confirmación. Para los empleados, se debe
cumplir con un concurso de méritos, la conformación del Registro Seccional de
Elegibles, la remisión de listas de elegibles y el nombramiento (art. 162 de la
Ley 270 de 1996)[86].
Quienes
nominan a los jueces y magistrados según la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, son en general, las respectivas Corporaciones o
Salas. No obstante en el caso de los Magistrados de Tribunal, es la Corte
Suprema de Justicia o el Consejo de Estado según el caso. Para los cargos de
Jueces de la República, el respectivo Tribunal (Art. 131 Ley 270 de 1996). La
designación se puede hacer en propiedad, en provisionalidad o incluso por encargo,
hasta por dos meses, atendiendo los términos del artículo 132 de la Ley 270 de
1996[87]. De tal forma que una
vez que se produzca una vacante, el nominador solicitará a la Sala
Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura según sea el
caso, el envío de la correspondiente lista de elegibles para hacer la
designación.
De
acuerdo con la Ley Estatutaria descrita, la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura tiene el deber de realizar “procesos de selección
permanentes con el fin de garantizar en todo momento disponibilidad para la
provisión de las vacantes que se presenten en cualquier especialidad y nivel
dentro de la Rama Judicial” (artículo 163 de la Ley 270 de 1996).
5.3. Ahora bien, en lo que
respecta al retiro de funcionarios vinculados al régimen de carrera, la Carta en general le ha reconocido una amplia
potestad al legislador para fijar los
requisitos y condiciones que se deben observar cuando sea necesario determinar
el mérito y las calidades de los aspirantes para el ingreso y el ascenso, como
también para señalar las excepciones al sistema y para establecer causales de
retiro de la carrera distintas al régimen disciplinario o al sistema de
evaluación del desempeño.
En
armonía con lo anterior, la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, que regula el tema de la
carrera administrativa para los funcionarios judiciales, en su artículo 149,
señala algunos de los eventos en los que se produce la cesación definitiva de
tales funciones a saber:
“1.
Renuncia aceptada.
2.
Supresión del Despacho Judicial o del cargo.
3.
Invalidez absoluta declarada por autoridad competente.
4.
Retiro forzoso motivado por edad.
5.
Vencimiento del período para el cual fue elegido.
6.
Retiro con derecho a pensión de jubilación.
7. Abandono
del cargo.
8.
Revocatoria del nombramiento.
9.
Declaración de insubsistencia.
10.
Destitución.
11. Muerte
del funcionario o empleado.”[88]
Con
relación a la causal de retiro con derecho a la pensión de jubilación
del numeral 6º, es evidente que ella permite el acceso al cargo de otras
personas que deseen ingresar a la carrera judicial en condiciones de igualdad,
a la par que garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de su pensión.
No obstante, la Corte Constitucional en ejercicio
del control previo que despliega sobre los proyectos de ley estatutaria, en la
revisión de la Ley 270 de 1996[89], condicionó la
exequibilidad del numeral 6° que establece la causal de “retiro con derecho a pensión de jubilación” del artículo 149,  a que dicha causal sea aplicable:
(i) habiéndose cumplido con los requisitos legales para obtener la pensión de
jubilación y a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados
de la entidad de previsión, con el propósito de asegurar en todo momento la
efectividad de los derechos del pensionado y (ii) cuando ese retiro sea
voluntario o ante condiciones laborales que ameriten el  reemplazo del
funcionario. En efecto, la Corte precisó en la sentencia C-037 de 1996, que no
basta con el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión para dar
por terminada la relación laboral, sino que es necesario que el trabajador
manifieste su voluntad en tal sentido. De lo contrario tendría derecho a seguir
laborando no obstante reunir los requisitos para obtener la pensión, hasta que
decida retirarse voluntariamente u ocurra otra causal de retiro definitivo del
servicio. El condicionamiento aludido, de hecho, fue establecido por esta
Corporación en los siguientes términos:
“De acuerdo
con los artículos 124, 125 y 150-23 de la Carta Política, el legislador está
facultado para definir el régimen aplicable a los servidores públicos que hagan
parte de la rama judicial, dentro del cual se incluyen también las causales de
retiro del servicio. Así,  para la Corte, la enumeración que contempla el
artículo bajo examen se ajusta a los postulados constitucionales, sin perjuicio
de las siguientes aclaraciones.
(…)
Respecto del
numeral 6o., debe entenderse que la disposición se refiere únicamente a
aquellos eventos en que el trabajador, habiendo cumplido con los requisitos
legales para obtener su pensión de jubilación, ha decidido voluntariamente
su retiro por haber llegado a una edad o a unas condiciones laborales que
ameriten su reemplazo”[90].
5.4. De otro modo, con la Ley 797 de
2003[91] artículo 9º, el
Legislador estableció como justa causa para dar por terminado el contrato de
trabajo o la relación legal o reglamentaria, “que el trabajador del sector
privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en
este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por
terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea
reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema
general de pensiones”[92]. Del mismo modo,
dicha ley señaló que transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador
o servidor público cumplieran con los requisitos establecidos en ese artículo
para tener derecho a la pensión, si este no la solicitaba, el empleador podría
solicitar el reconocimiento de la misma a nombre de aquel.
El
citado parágrafo del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, fue declarado exequible
de manera condicionada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 del 5
de noviembre de 2003, en la que se resaltó que el retiro por razón de la
pensión en estos casos podía producirse,“siempre y cuando además de la
notificación del reconocimiento de la pensión, no se pueda dar por terminada la
relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la
nómina de pensionados correspondiente”[93]. Así, en lo
pertinente, señaló esta Corporación lo siguiente:
“(…)
La desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador
activo al de pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo
equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba
la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación
cercenaría, también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos
inalienables de la persona, en este evento del trabajador.
Esta
circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de
continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del
pago efectivo de la mesada pensional,
precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos
vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y
5°). Por lo tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga
constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador
particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago
de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez
se haya reconocido su pensión.
La
Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición
constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que
provengan del tesoro público (C.P., art.128), en relación con los pensionados
del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el
pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral.”[94]
(Subraya fuera del original).
Como
puede verse, la causal de la Ley 797 de 2003 a la que se hace referencia, no puede entenderse configurada para el trabajador sólo con el reconocimiento de su
pensión, sino que se requiere que éste haya sido incluido en la nómina de
pensionados correspondiente y que dicha inclusión le ha sido legalmente
notificada para que ésta pueda hacerse efectiva.
5.5. Ahora bien, según lo indica la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura, ésta expidió el Acuerdo 1911 del 16 de
junio de 2003[95], a través del cual se
reglamentó la aplicación del artículo 9° parágrafo 3° de la Ley 797 de 2003
para la carrera judicial, el cuál en su artículo 3°, estableció lo siguiente:
“La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura ejercerá
la facultad de ordenar el retiro de los servidores judiciales que se encuentren
incursos en la causal contemplada por el artículo 9º, parágrafo 3º de la Ley
797 de 2003”.
Con base
en lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura acordó: (i)
levantar un censo general de los servidores en carrera que tuvieran reconocida la
pensión de jubilación o que hubieran cumplido los requisitos para tal efecto[96];
(ii) comunicar a los servidores judiciales su situación administrativa[97],
y (iii) ejercer la facultad de ordenar el retiro de los servidores
judiciales que se encuentren incursos en la causal referida, de acuerdo con el
plan de desvinculación que se establezca[98].
Mediante
el Acuerdo PSAA-3360 del 15 de marzo de 2006[99], además, la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, adoptó el programa de
retiro de los servidores judiciales vinculados por el régimen de carrera que
cumplen los requisitos para obtener su pensión de vejez. Este fue modificado
por el Acuerdo -PSAA07-4043 de mayo 24 de 2007[100]-,
que indica en su artículo primero, que es la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, la  autoridad competente para expedir el acto
administrativo que dispone el retiro de los servidores de carrera judicial,
así:
“Autoridades
competentes para expedir el acto de retiro. De conformidad con la facultad
conferida en el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, corresponde
a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, expedir el acto
administrativo que dispone el retiro de los servidores vinculados por el
régimen de carrera judicial, por cumplimiento de los requisitos para tener
derecho a la pensión de vejez de los Magistrados de Tribunales Superiores,
Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura; de los empleados que
prestan sus servicios en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la
Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección
Ejecutiva y Seccionales de Administración Judicial.”
5.6. Ahora bien, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, conoció de una acción de nulidad
presentada en contra el Acuerdo No 1911 del 16 de julio de 2003 del Consejo
Superior. El Acuerdo que se describe fue acusado de violación de los artículos
15 (intimidad personal), 25 (derecho al trabajo) y 29 (debido proceso) de la
Carta, así como de controvertir lo previsto en el artículo 149 de la Ley 270 de
1996 en materia de ley estatutaria y de autonomía de los funcionarios
judiciales. El Consejo de Estado mediante sentencia de octubre 27 de 2005,
Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, denegó la pretensión de nulidad
en contra de esa disposición, con base en las siguientes consideraciones: (i)
el Acuerdo acusado persigue propósitos de interés general constitucionalmente
legítimos, como son los relacionados con el mantenimiento de un adecuado
servicio de justicia mediante el arribo de nuevos funcionarios y empleados, y
la búsqueda simultánea de la satisfacción de los requisitos relativos a la
preservación de los derechos pensionales de quienes han cumplido con ellos. Por
ende, se consideró que no se violaba el derecho a la intimidad, puesto que
existía una justificación constitucionalmente válida para la restricción de ese
derecho, con fundamento en razones de interés general previamente indicadas. En
lo concerniente al derecho al trabajo, la providencia que se cita expresó que
el artículo 25 de la Carta no consagra un derecho a que los empleados gocen de manera
permanente de un puesto de trabajo. Por lo tanto, quienes se encuentren en
carrera judicial y aún no han cumplido la edad de retiro forzoso, no pueden
considerar infringido el artículo 25 superior con el Acuerdo, dado que “el
derecho al trabajo puede ser razonablemente limitado siempre que ello no
constituya una restricción  desproporcionada  a los límites de la persona
afectada”. Así, a juicio del Consejo de Estado, la limitación a la
autonomía de la voluntad propuesta por el acuerdo no es inconstitucional,
teniendo en cuenta que dicha causal “constituye un desarrollo directo de lo
prescrito por la norma legal que erige como nueva causal de retiro del
servicio, la voluntad de la administración, cuando se cumplan los requistos
para la pensión de jubilación”.[101]
El Consejo de Estado por último, señaló
con relación a los cargos formulados contra el Acuerdo 1911 de 2003 consistentes
en que éste viola el artículo 149 de la Ley 270 de 1996, que  no
obstante el condicionamiento establecido por parte de la Corte Constitucional
frente a esta norma, el legislador claramente puede establecer “una nueva
causal de retiro o de cesación definitiva de las funciones”, como “el
retiro del servicio por voluntad de la administración cuando el servidor
público cumple los requisitos para obtener la pensión de vejez”. Considerando
entonces que la causal de la Ley 797 de 2003 se trata de una causal nueva y
diferente a la consagrada en la ley estatutaria de la administración de
justicia, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló que:
“Efectivamente,
en el sentido indicado por la actora, la Corte Constitucional declaró la
exequibilidad condicionada del artículo 149, numeral 6, de la Ley 270 de 1996.
Sin embargo el hecho de que el legislador hubiese consagrado una modalidad
determinada de retiro del servicio, la de “Retiro con derecho a pensión de
jubilación” que, según la sentencia de constitucionalidad de la Corte[102],
debe respetar el elemento de voluntariedad, no inhibe su facultad para
establecer una nueva causal de retiro o de cesación definitiva de las
funciones, el retiro del servicio por voluntad de la administración cuando el
servidor público cumple los requisitos de pensión de jubilación.
En
consecuencia, el Acuerdo 1911 del 16 de julio de 2003 no contraviene lo
dispuesto por el artículo 149, numeral 6, de la Ley 270 de 1996 pues mientras
de las causales establecidas en el artículo 149, se sigue lógicamente la
cesación definitiva de las funciones, en el evento de la ocurrencia de la
causal prevista por la Ley 797, artículo 9, parágrafo 3, que fue desarrollada
por el acuerdo 1911 de 2003, no sobreviene necesariamente la cesación
definitiva de funciones sino el surgimiento de una facultad, que puede ser
ejercida o no, en cabeza de la administración, para retirar del servicio a
determinados empleados y funcionarios de la Rama Judicial. Como al Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, se le confió la administración
de la carrera y la reglamentación de la misma, la aplicación, vía reglamento,
de la causal de retiro de la carrera establecida en la ley 797, artículo 9,
parágrafo 3, no contraviene la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia”[103].
El
máximo Tribunal de lo contencioso administrativo en la providencia referida, estimó
entonces que la causal de retiro del servicio consagrada en el parágrafo 3° del
artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797
de 2003, podía ser aplicable plenamente a los funcionarios judiciales por
voluntad del legislador[104]. En otras palabras, que
las disposiciones aludidas no resultaban incompatibles, como quiera que en la
Ley 270 de 1996 se definió una causal de la que “se sigue lógicamente la
cesación definitiva de las funciones”, mientras que la Ley 797 de 2003
contempló una “facultad, que puede ser ejercida o no, en cabeza de la
administración, para retirar del servicio a determinados empleados y
funcionarios de la Rama Judicial”.
5.7. La Corte Constitucional sin embargo, en un
precedente reciente establecido en la sentencia T-1092 de 2008, revisó una
situación similar a la que aquí se presenta, en el caso de una Magistrada del
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca contra la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, quien alegó la violación
de los derechos al trabajo, mínimo vital, debido proceso, igualdad y honra. En
efecto, por Resolución de diciembre de 2007, la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura la retiró igualmente del servicio de la carrera
judicial del cargo de Magistrada, y dispuso que dicho retiro operaría a partir
de la fecha de inclusión en nómina de pensionados, con fundamento en los mismos
hechos que hoy se discute por la aquí accionante, estando pendiente también una
solicitud de reliquidación pensional.
En
esa sentencia, esta Corporación consideró que conforme con el artículo 152
superior, existe reserva de ley estatutaria para los asuntos relacionados con
la administración de justicia que afecten la estructura general de la Rama, que
establezcan o garanticen la efectividad de los principios que le son inherentes
o que desarrollen sus aspectos sustanciales, como varias veces lo ha reconocido
la jurisprudencia constitucional[105] y lo asegura la Carta.
De esa interpretación se concluyó entonces, que evidentemente el legislador
conserva competencia para regular libremente los asuntos que no guarden
relación estrecha con los principios o estructura antes mencionados, en virtud
de la cláusula general de competencia legislativa a través de leyes ordinarias
si es del caso. No obstante, en lo que respecta a la carrera judicial, la Corte
precisó que de acuerdo con las sentencias C-037 de 1996 y C-658 de 2000, el
legislador ordinario sólo puede especificar mediante leyes ordinarias, aspectos
“que no fueron regulados en la ley estatutaria de la administración de
justicia, sin que aquella pueda tener el alcance de modificar, adicionar,
reemplazar o derogar las normas contenidas en la ley especial, en atención al
régimen jerárquico que las vincula”[106]. Así, en la sentencia
C-037 de 1996 que precisamente revisó dicha ley, se afirmó sobre tal
posibilidad lo siguiente:
“(…)
Significa lo expuesto, entonces, que para esta Corporación el Congreso de la
República sí puede expedir una ley ordinaria sobre carrera judicial que se
ocupe de los aspectos que no fueron regulados en la ley estatutaria sobre
administración de justicia, aunque, atendiendo el régimen jerárquico de las
leyes, las disposiciones ordinarias que se expidan no podrán modificar,
adicionar, reemplazar o derogar las normas contenidas en esta ley estatutaria,
pues para ello deberá someterse la respectiva ley al trámite previsto en los
artículos 152 y 153 de la Carta Política".
En
mérito de lo anterior, la Corte Constitucional consideró pertinente  aclarar en
la providencia a la que se hace referencia, cuál es el alcance que para los
funcionarios de la Rama Judicial tiene el parágrafo 3º del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, tomando en consideración la
existencia del numeral 6º del artículo 149 de la Ley 270 de 1996 y el carácter
estatutario de este último.
De
esta forma, la sentencia que se cita se llegó a la conclusión  de que existía
identidad material entre las disposiciones contrastadas de la Ley 797 de 2003
(art. 9)  y la Ley 270 de 1996 (art. 149), por tratarse de una misma causal, de
forma tal que el problema de aplicación de los preceptos descritos para el caso
de la carrera judicial debía resolverse tomando en consideración la jerarquía
normativa diversa entre las normas invocadas. Para la Corte Constitucional, el
Consejo de Estado confundió el mecanismo para hacer efectivo el retiro del
servicio en tales casos, con la causal en sí misma considerada que se refiere a
obtención de la pensión de jubilación sobre la base del cumplimiento de los
requerimientos  para tener derecho a la pensión de vejez, a la que se refieren
ambas disposiciones como razón para el retiro. Por lo tanto, a juicio de esta
Corporación, si bien “el mecanismo por el cual se hace efectivo el retiro
del servicio (…) en el caso de la ley estatutaria de administración de
justicia requiere de la voluntad del trabajador según el condicionamiento
introducido por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, y en la
ley 797 de 2003, está sujeto a la voluntad del empleador”, ello no implica
que se trate de una causal diferente de retiro del servicio en sí misma
considerada.
Para
la Corte no es válida entonces la interpretación realizada por el Consejo de
Estado en el sentido de concluir que se trata de situaciones jurídicas
diferentes, toda vez que al referirse a una misma causal de retiro del servicio
con diverso mecanismo de ejecución, estas normas, para el caso de los
funcionarios de la rama judicial, resultan ser incompatibles jurídicamente
entre sí al momento de su adopción y de la interpretación normativa. Por lo
tanto, la imposibilidad de que una ley ordinaria derogue otra de raigambre
estatutaria, obligó a la Corte Constitucional  a concluir que para que opere el
retiro del servicio de un servidor judicial con derecho a pensión, deberá
mediar necesariamente el consentimiento del funcionario tal y como fue establecido
por la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996. En palabras de esta
Corporación:
“[P]ara el
caso de los funcionarios de la rama judicial, no es posible aplicar la causal
de retiro del servicio por el cumplimiento de los requisitos para acceder a la
pensión, consagrada en el Régimen General de Seguridad Social porque, dado que
hace parte de una ley ordinaria, no tiene el alcance de modificar aquélla
consagrada en una ley estatutaria”[107].
En
consecuencia, esta Corporación sostuvo en el precedente que se cita, que la Ley
797 de 2003 es aplicable a todos los trabajadores públicos y privados, a menos que
exista una disposición especial de aplicación prevalente, como ocurre en el caso
de los funcionarios de la Rama Judicial cuyo régimen especial de carrera ha
regulado esa causal por ley estatutaria, de forma tal que no es posible la modificación,
adición, reemplazo o derogación por una ley que no sea de la misma naturaleza.
5.8. En consideración a lo anterior revisado el tema del
retiro de los funcionarios de la rama con fundamento en la causal invocada,
revisará la Sala a continuación las reglas constitucionales en lo concerniente
al reconocimiento pensional y reliquidación en los términos del  Decreto Ley
546 de 1971.
6.
Del reconocimiento y reliquidación
pensional y las consideraciones jurisprudenciales sobre la posible existencia
de una vía de hecho administrativa por inaplicación del régimen especial de la
Rama Judicial. Reiteración de Jurisprudencia.
6.1. El artículo 29
de la Carta, garantiza el debido proceso en todas las actuaciones  judiciales como
en las  administrativas. El debido proceso en este sentido, no sólo es un
derecho fundamental sino también es un principio rector de la actuación
administrativa del Estado, que se constituye en una garantía para los
administrados en la medida en que asegura que todo acto que se profiera con la
venia de las autoridades, se someterá a las disposiciones de ley, y que la
imposición de cargas, sanciones o incluso la modificación de las situaciones
jurídicas que se realicen, se ajustará a los procedimientos y reglas establecidos
por el legislador.
El derecho al debido proceso administrativo en
consecuencia, consolida esa garantía, y exige la aplicación de las normas
procesales y el respeto de los principios que informan el ejercicio de la
función pública[108]. Así, los actos de la
administración deben[109] (i)
realizarse sin dilaciones injustificadas; (ii) bajo el procedimiento
previamente definido en las normas; (iii) por autoridad competente; (iv)
de acuerdo a las formas propias de la actuación administrativa previstas en el
ordenamiento jurídico y con total respeto de las disposiciones normativas
sobre las que se basa; (v) en acatamiento del principio de
presunción de inocencia; (vi) respetando el derecho de defensa y (vii)
reconociendo el derecho a impugnar las decisiones que en contra se profieran,
al igual que la oportunidad de presentar y a controvertir pruebas y a solicitar
la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.[110]
Es por esto que a los servidores públicos en el
ejercicio de sus funciones les está vedado actuar por fuera de las funciones
atribuidas por la Constitución o la ley, ya que el Estado Social de Derecho (C.P.
Art. 1), sus fines y el principio de igualdad ante la ley (C.P. art. 13) son el marco
jurídico sobre el cual se deben ceñir sus actuaciones[111].
6.2. La jurisprudencia
constitucional ha reconocido entonces, que la actuación administrativa que incurra
en abierta contradicción con las normas Constitucionales o legales y viole
derechos fundamentales, resulta ser una actuación de hecho[112]
susceptible de protección constitucional. En este sentido, todo acto de la
administración que se aparte de las normas aplicables para realizar la propia
voluntad del funcionario administrativo, a despecho de las normas legales,
implica una violación del derecho al debido proceso[113]
administrativo.
En la sentencia T-418 de 2003, se dijo que existe
indudablemente una vía de hecho administrativa, susceptible de la acción de
tutela como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva,
cuando según las circunstancias del caso concreto y en atención a un perjuicio
irremediable existente, se deba conjurar la afectación de derecho fundamental
al debido proceso. En caso de que se incurra en tales actuaciones, la
jurisprudencia de la Corte ha reconocido cuatro modalidades de defectos en las
decisiones administrativas:
“1) [cuando se]
presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando [una decisión] se
encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; 2)
presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el
apoyo probatorio en que se basó el [funcionario] para aplicar una determinada
norma es absolutamente inadecuado; 3) presente un defecto orgánico
protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de
competencia para resolver el asunto de que se trate: y, 4) presente un evidente
defecto procedimental, es decir, cuando el [funcionario] se desvía por completo
del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas
cuestiones.”[114].
6.3. En el caso de los funcionarios vinculados al régimen
especial de jubilación de la Rama Judicial, ha precisado la Corte
Constitucional en diferentes ocasiones, cuál es el alcance del amparo tutelar contra actuaciones administrativas que niegan
injustificadamente el reconocimiento, pago o reliquidación de su pensión de
jubilación en los términos de ley, en situaciones en las que de acuerdo con las
reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 son beneficiarios del
régimen de transición y por ende titulares del régimen especial de la Rama
Judicial y el Ministerio Público, regulado por el Decreto 546 de 1971[115].
Así,
en la sentencia T-631 de 2002, la Corte estudió a profundidad si el derecho al
régimen de transición y a un régimen especial como el de la Rama Judicial, en
sí mismo considerado, incluía en cuanto a su contenido, la correcta liquidación
de la mesada pensional. Igualmente revisó si podía llegar a ser procedente una
tutela en materia de reliquidación pensional por desconocimiento de ese régimen
especial, cuando el aspirante a jubilado aún no se había retirado de su trabajo
y recibía aún su salario, al momento de la presentación de la tutela[116].
En cuanto al primer aspecto, esta Corporación llegó a las siguientes
conclusiones generales, que son relevantes en la medida en que señalan la línea
que ha sostenido la Corte Constitucional en estas materias, como sigue a
continuación:
(a)
La persona que adquiere el
status de jubilado, tiene un derecho adquirido conforme al artículo 58
de la Carta al reconocimiento pleno y oportuno de su pensión dentro del marco
normativo correspondiente, preferenciándose el derecho sustancial. En materia
de seguridad social en pensiones, el derecho se adquiere no sólo con base en la
normatividad de la Ley 100 de 1993 y demás leyes, sino tomando en consideración
también otros regímenes pensionales anteriores, -como ocurre para quienes están
bajo el régimen de transición-, siempre que se den las circunstancias          que
establece la ley para el efecto.
(b)
La seguridad social en
pensiones adquiere el carácter de derecho fundamental conforme a los
artículos 11, 13, 16, 46 y 48 de la Carta en el caso de las personas de la tercera
edad, teniendo en cuenta que se trata de sujetos de especial protección
constitucional que ante la ausencia de un adecuado reconocimiento de sus
garantías pensionales pueden verse afectadas o amenazados en sus derechos a la
vida, igualdad, petición, debido proceso, dignidad humana, integridad o mínimo
vital, entre otros. El reconocimiento correcto de una pensión tiene según esta
providencia, el carácter de fundamental para las personas de la tercera edad,
de acuerdo con los artículos 23, 29 y 48 de la Constitución.
(c) La sentencia que se cita también recordó que varios
principios constitucionales son útiles en el análisis de la normatividad sobre
reconocimiento pensional y reliquidación. Por ello precisó esa providencia que:
(i) la eficiencia en tales casos, significa no obstaculizar el derecho
del jubilado a acceder efectivamente a su pensión de jubilación conforme al
reconocimiento y los términos fijados en la ley. (ii) La irrenunciabilidad,
por su parte, incluye la irrenunciabilidad a los elementos integrantes del
derecho, lo  que denota la potestad del pensionado a reclamar lo que es debido
en cada caso. Y en lo que respecta a la favorabilidad, (iii) se recalcó
que ésta no opera sólo ante conflictos normativos, sino que al escogerse una
norma entre las de posible aplicación, ésta debe ser empleada en su integridad,
ya que no le es permitido al administrador que debe reconocer o reliquidar una
pensión,  elegir de cada norma lo más ventajoso o lo menos, desechando los
otros aspectos regulados en ella, pues actuando de esa forma desconoce el deber
de aplicación normativa y se convierte en legislador. Por ende, aseveró la
providencia a la que se hace referencia, que en el caso pensional no es posible
excluir los beneficios propios de los regímenes pensionales especiales y
incluir otros a la hora de su aplicación.
(d) La sentencia a la que se hace referencia, entonces,
concluyó que desconocer injustificadamente un régimen especial en
materia pensional significa violar el derecho a la seguridad social en
conexidad con el derecho fundamental al debido proceso y los derechos
adquiridos de los ciudadanos afectados.
De
esta forma, un acto administrativo que resuelve sobre una pensión de jubilación
puede incurrir en una vía de hecho que comprometa el debido proceso en
materia administrativa, cuando no se da aplicación al régimen especial de la
Rama Judicial y del Ministerio Público, al forzar arbitrariamente el
ordenamiento jurídico, desconociendo con ello derechos irrenunciables de
carácter pensional, ignorando la favorabilidad laboral y los derechos
adquiridos de las personas, y afectando así la seguridad social de sujetos de
especial protección constitucional. Una actuación de esta naturaleza es una vía
de hecho, en la medida en que la actuación de la autoridad pública
respectiva desatiende el régimen especial aplicable en materia pensional
debiendo aplicarlo, carece de fundamento objetivo, obedece a motivaciones
internas y actúa en contradicción con el deber de protección de los derechos
fundamentales de los asociados, especialmente el derecho al debido proceso[117]
en materia pensional.
(e) En cuanto al régimen especial de la Rama Judicial y
del Ministerio Público y sus características particulares, se recordó que la
Ley 100 de 1993, al establecer el régimen de transición del artículo 36,
mantuvo entonces los regímenes especiales y concretamente lo establecido en el
Decreto 546 de 1971, que en su artículo 6º regula dicho aspecto pensional[118].
De
esta forma, se especificó que un elemento de ese régimen especial de los
funcionarios de la rama judicial, es el monto de la mesada pensional. Y se
concluyó que tanto la base de cotización como el porcentaje correspondiente de
reconocimiento pensional, resultan ser dos componentes inseparables que
determinan el importe pensional final. Por lo tanto, según la providencia a la
que se hace referencia, se incurre en una vía de hecho y se viola así el
debido proceso y los demás derechos como la vida digna, el trabajo, la
seguridad social y los derechos adquiridos de las personas cobijadas bajo el
régimen descrito,  si se desconoce que (i) la base de cotización  está
en relación directa con el salario que se devengue en el periodo determinado
por el régimen especial y (ii) si quien liquida una pensión no toma en
consideración el porcentaje de la base reguladora que figura en el régimen
especial,
(f) Por otra parte, y en lo concerniente a la segunda
inquietud propuesta en esa sentencia con relación a si se vulneraba o no el
mínimo vital de una persona que solicitaba la reliquidación pensional por vía
de tutela ocupando todavía su posición laboral en la Rama Judicial, esta
Corporación -tomando en consideración la sentencia T-1284 de 2001, consideró
que:
“[R]esultaría
absurdo que para efectos de protección del derecho a la seguridad social ante
omisiones de la administración a través de la acción de tutela, tuviera el
actor que desvincularse, sustraerse de toda fuente económica para garantizar su
subsistencia y la de su familia y entonces sí, solicitar el amparo
constitucional”[119].
Por
lo tanto, se estimó procedente la tutela también en ese caso, ya que se recordó
que el mínimo vital no es una calificación objetiva, sino que depende de las
situaciones concretas de cada accionante, de forma tal que la tutela puede ser
procedente ante su afectación o su amenaza. Se dijo igualmente que disminuir
arbitrariamente el monto de una pensión, es obligar a la persona a no retirarse
del trabajo. Por ende, en ese caso se consideró que la afectación del mínimo
vital al ser cualitativa y no cuantitativa, -esto es, que no se funda en el
monto en sí mismo sino en las características propias del caso para cada
quien-, era una amenaza cierta a las condiciones mínimas de sostenimiento de
esa persona con ocasión del desconocimiento al debido proceso administrativo.
6.3. La jurisprudencia de esta Corporación -como se dijo
anteriormente-  ha reiterado en varias oportunidades las diferentes
consideraciones ofrecidas en el fallo anterior. Podría estimarse entonces que la
Corte ha llegado a la conclusión de que existe una violación al debido proceso
administrativo y por lo tanto una vía de hecho que atenta directamente
contra el artículo 29 de la Carta Política, cuando se incurre en una liquidación
impropia de una pensión de jubilación en estos casos, dado que los funcionarios administrativos no pueden soslayar la
aplicación debida de las normas jurídicas, vulnerando con ello derechos
fundamentales de las personas y desconociendo la favorabilidad interpretativa[120] en materia laboral.
Al respecto pueden citarse algunas providencias que
han reiterado las apreciaciones anteriores sobre el alcance de estos derechos[121].
En la sentencia T-169 de 2003 se manifestó expresamente que cuando un acto
administrativo que resuelve sobre una pensión de jubilación  no da aplicación a
las normas referentes a un régimen especial como ocurre para el caso de los funcionarios
de la Rama Judicial y del Ministerio Público, se puede incurrir en una vía
de hecho de esta naturaleza, dado que el funcionario en forma arbitraria y
con fundamento en su sola voluntad, actúa franca y absolutamente en desconexión
con la voluntad del ordenamiento jurídico[122].
En
la sentencia T-651 de 2004[123] se recordó además que
si un funcionario judicial reúne los requisitos para gozar del régimen especial
en materia pensional, se  le deben aplicar integralmente y no parcialmente las
normas correspondientes, ya que hacer “lo contrario, afecta la
inescindibilidad de la norma jurídica” y resulta ajeno a la debida
interpretación normativa y al debido proceso.
En
la sentencia T-158 de 2006 la Corte precisó que el artículo 36 de la Ley 100 de
1993 no podía ser interpretado en desconocimiento del régimen especial para los
servidores públicos en cuanto al ingreso base para liquidar la pensión. Al
respecto, esa providencia expresó lo siguiente:
“[E]n primer
lugar, la jurisprudencia ha establecido que los incisos segundo y tercero del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben entenderse de tal manera que el ingreso
base para liquidar la pensión del que habla el inciso tercero, forma parte
de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En
dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se
determinan por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta
inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen
especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la
pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos
(el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el
régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no
determine la formula para calcular el ingreso base.
En segundo
lugar, ha agregado la Corte, que interpretarlo de manera distinta implica que
el acto que reconoce o reliquida una pensión ha desconocido el derecho a
acceder a la misma, con la garantía de la protección de los derechos adquiridos
y vulnerando el principio de favorabilidad, por lo que puede configurar una
causal de procedibilidad de la acción de tutela”
En
la sentencia T-806 de 2004[124] se reiteró en adición a
lo ya expuesto, que la denegación del reconocimiento de la pensión de
jubilación a partir de la inaplicación injustificada de las normas que regulan
el régimen pensional especial de la Rama Judicial desconocía además, en
detrimento del debido proceso
administrativo, el deber de las autoridades públicas de (i) garantizar el
ejercicio de los derechos de defensa y contradicción frente a las distintas
decisiones de la administración; (ii) la obligación de fundar todas las
actuaciones que conforman el trámite administrativo en la aplicación de las
normas legales correspondientes, como presupuesto tanto de la seguridad
jurídica y de la validez misma de esas actuaciones; y (iii) el deber de  ejercer
las facultades constitucionales y legales de que son titulares, de forma tal
que no resulten incompatibles con la protección efectiva de los derechos
fundamentales.
Recientemente,
en la sentencia T-180 de 2008[125], la Corte consideró en
un caso de un funcionario del Ministerio Público a quien se le liquidó
indebidamente su pensión de jubilación atendiendo el promedio salarial de los
últimos 10 años de servicio y no el del último año de servicios, que:
“En las
mentadas providencias, la Corte estableció que, pese a contar con los
mecanismos ordinarios de defensa para impugnar el acto administrativo
controvertido, la acción de tutela procede transitoriamente para obtener la
adecuada liquidación de la pensión de los funcionarios y empleados de la rama
judicial, cuando para el cálculo de la misma se han dejado de tener en cuenta
los criterios señalados por el legislador.
En aquella
oportunidad la Corte Constitucional consideró que la resolución administrativa
por la cual se liquida una pensión en desconocimiento del régimen pensional a
cuyo acogimiento tiene derecho el pensionado constituye una vía de hecho
impugnable por vía de tutela. Así, en las citadas providencias, la Corte
reconoció que la violación al debido proceso por liquidación impropia de la
pensión constituye una vía de hecho que atenta directamente contra el artículo
29 de la Carta Política. En consecuencia, para casos como el expuesto, en
donde la entidad encargada de reconocer y liquidar la pensión solicitada, no
aplica de manera integral la normatividad correspondiente al régimen de
transición del cual es beneficiario el actor, hace procedente la acción de
tutela en procura de amparar el derecho fundamental al debido proceso del
accionante.
Por ello, en
atención a las anteriores consideraciones, esta Sala concluye que, en el caso
bajo estudio, resulta procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio
por tratarse de una tutela interpuesta contra un acto administrativo que
incurre en vía de hecho, debido a que la Caja Nacional de Previsión Social, si
bien reconoció que el accionante tiene derecho a ser beneficiario del régimen
de transición de los servidores públicos pertenecientes a la Rama Judicial y al
Ministerio Público, al momento de hacer el calculo para determinar el monto
de la pensión, lo hace con fundamento en un régimen distinto al que por virtud
de la transición tiene derecho el accionante. La irregularidad alegada por
el actor, referente a que la entidad accionada no aplica en su integridad las
normas contentivas del régimen de transición que lo cobijan, configuran una
violación flagrante y manifiesta de sus derechos fundamentales. Lo anterior,
teniendo en cuenta que la actuación administrativa adelantada por CAJANAL tiene
un impacto material significativo en los derechos fundamentales del actor; así
las cosas, procede la tutela como mecanismo transitorio.” (Resaltados fuera del
texto original).
6.4. Así, con base en lo propuesto originalmente tanto en
las sentencias T-169 de 2003, como en la T-631 de 2002, previamente citadas, lo
cierto es que en aquellos eventos en que la entidad administradora de pensiones
deje de aplicar, sin mediar razones suficientes, las disposiciones del Decreto
546 de 1971 para el caso de los trabajadores beneficiarios del régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incurre en vía de
hecho administrativa susceptible de amparo constitucional, por desconocimiento
del debido proceso correspondiente.
En
la sentencia T-806 de 2004 la Corte resaltó, que a pese al carácter transitorio
de la acción de tutela que en estos casos permite una protección hasta una
definición en sede administrativa, existen eventos excepcionales en los que la
protección constitucional ha sido concedida como mecanismo definitivo a favor
de personas que por su situación particular requieren una decisión en tal
sentido. En esa providencia  se trajeron a colación a título de ejemplo, las
decisiones adoptadas en las sentencias T-470 de 2002[126]
y T-571 de 2002[127], en las que esta
Corporación ordenó que la administradora de pensiones profiriera el acto
administrativo que diera cumplimiento a lo prescrito en el Decreto 546 de 1971.
7.  Examen del caso concreto.
7.1. La señora Edda
del Pilar Estrada Álvarez solicitó por
vía de tutela la protección de sus derechos al debido proceso, seguridad
social, igualdad, protección de las personas de la tercera edad y vida en
condiciones dignas y justas, a consecuencia de la expedición de la Resolución
No. PSARO7-603 del 19 de diciembre de 2007[128] del Consejo Superior de
la Judicatura, que la separó de su cargo como Magistrada de Tribunal, a partir
del 1° de marzo de 2008, fecha de su inclusión en la nómina de pensionados de
esa entidad de previsión.
Para
la accionante, la decisión proferida por el Consejo Superior de la Judicatura  desconoció que no estaba en firme  en ese momento el
monto de su mesada pensional ante Cajanal, pues estaba pendiente la respuesta a
un recurso de reposición interpuesto por la tutelante contra la negativa  de
solicitud de reliquidación pensional de la misma. Además, el acto
administrativo en mención según afirma, desconoció también el artículo 149 de la
Ley Estatutaria de Administración de Justicia, ya que esa norma sólo autoriza
la desvinculación de la Rama Judicial a quienes se les ha reconocido la pensión
de jubilación, cuando su retiro se da de manera voluntaria. Finalmente afirmó
encontrarse en peligro inminente de ser desvinculada por vías de hecho de su
posición como Magistrada del Tribunal, no obstante no estar en firme el
acto administrativo mencionado -contra él presentó recurso de reposición que no
había sido resuelto-, porque el Consejo Seccional le había exigido su plaza  de
manera arbitraria, ya que el Consejo Superior de la Judicatura no es el
nominador de los Magistrados, sino  lo es el Consejo de Estado, especialmente
cuando no se había ejecutoriado aún el acto administrativo que ordenaba su
retiro del servicio.
En
cuanto a Cajanal, la peticionaria afirma que esta entidad también vulneró los
derechos previamente invocados, ya que existe una amenaza cierta contra su
derecho al mínimo vital y una afectación al debido proceso, teniendo en cuenta
que dicha entidad emitió una certificación anunciando que el acto
administrativo original de reconocimiento pensional estaba en firme,
desconociendo la existencia de una respuesta pendiente de esa entidad con
relación a su solicitud de reliquidación de la mesada pensional. Afirma además,
que se le reconoció originalmente en el 2005, una pensión de vejez en una
cuantía de $5.562.749.27 mensuales, omitiéndose el régimen de transición
previsto en la Ley 100 de 1993 y el régimen especial contenido en los Decretos
546 de 1971, 717 y 911 de 1978 al que tiene derecho. Por ello presentó una
solicitud la reliquidación de la pensión señalada y luego recurso de reposición
contra el acto administrativo que denegó dicha solicitud de reliquidación, sin
haber recibido respuesta alguna sobre el particular.  Por lo que solicita una
decisión definitiva de carácter constitucional.
7.2. Del acervo probatorio que reposa en el expediente,
encuentra la Sala que al momento de esta decisión, la demandante sigue ocupando
su cargo como Magistrada del Tribunal de Antioquia. Además, se encuentran en
firme los actos administrativos proferidos originalmente, tanto por el Consejo
Superior de la Judicatura como por Cajanal.
En
el primer caso, la Resolución No. PSARO7-603 del 19 de diciembre de 2007[129]
del Consejo Superior de la Judicatura, fue efectivamente confirmada mediante
la Resolución No. PSAR08-58 de 2008 del 25 de marzo de 2008, que resolvió el
recurso de reposición presentado por la peticionaria. En cuanto a Cajanal, esa
entidad de Previsión Social mediante la Resolución No.37905 del 8 de agosto de
2008, resolvió el recurso de reposición interpuesto por la accionante contra la
Resolución No. 33952 del 17 de julio de 2006, por medio de la cual se negó la
solicitud de reliquidación de la pensión vitalicia de vejez que le fue
reconocida[130]. En la Resolución No.
37905 de 2008, se resolvió revocar la Resolución  No. 33952 del 17 de julio de
2006 y reliquidar por nuevos factores salariales la pensión vitalicia por vejez
a favor de la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez, en cuantía de Nueve
Millones Setecientos Cincuenta y Nueve Mil Setecientos, condicionada a
demostrar retiro definitivo del servicio[131]. El acto administrativo
que se describe,  fue proferido en virtud de la decisión del Tribunal Superior
de Medellín de conceder la tutela en este caso y en él se dijo lo siguiente en
sus consideraciones principales:
“[E]l ingreso
base de liquidación para quienes se les aplica el régimen de transición tiene
regulación concreta  en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
determinando que si le faltan no menos de 10 años para adquirir el status de
pensionado a la vigencia del sistema, es el promedio de lo cotizado en el
tiempo que le hiciere falta, por el contrario si a la misma fecha de vigencia
del sistema le faltan más de 10 años, el ingreso base de liquidación es el
contenido en el artículo 21 de la misma ley 100 de 1993. // Este criterio fue
ratificado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en comunicación de
fecha 26 de octubre de 2004 dirigida al señor Procurador General de la Nación.
(…) Al referirse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993
manifiesta:
“En esa medida
existe una norma que expresamente señala para las personas en régimen de
transición cómo se determina el ingreso base de liquidación, por lo cual no son
aplicables las disposiciones anteriores a la ley 100 de 1993. Esta disposición
es aplicable a todos aquellos servidores públicos que fueron incorporados al
régimen de transición, y por ello las entidades administrativas a las que me he
referido han procedido a tomar las decisiones que les corresponden aplicando
dicha norma en su integridad, pues de  no hacerlo consideran violarían un claro
precepto legal”.
[…]
Que en cuanto
a los factores a tener en cuenta el Decreto 1158 de 1994[132]
dispone en su artículo 1º lo siguiente:
“Art. 1. El
artículo 6º del Decreto 691 de 1994 quedará así: Base de cotización.
El salario
mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de los
servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los
siguientes factores:
a.
asignación básica mensual.
b.
Los gastos de representación.
c.
La prima técnica. Cuando sea factor de salario.
d.
Las primas de antigüedad ascensional y de capacitación cuando sean
factor salario.
e.
La remuneración por trabajo dominical o festivo.
f.
La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras realizado en
jornada nocturna.
g.
Bonificación por servicios prestados.
Para el caso
concreto de la interesada, esta entidad mediante resolución No 47702 del 20 de
diciembre de 2005 reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de
la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez, en cuantía de $5.562.749 pesos,
efectiva a partir del 01 de noviembre de 2003, condicionada a demostrar el
retiro definitivo del servicio para su disfrute.
Confrontadas
las normas transcritas con los antecedentes que obran en el plenario, esta
Despacho establece que la liquidación efectuada se profirió de conformidad con
los factores taxativamente señalados en el artículo 1º del Decreto 1158 de
1994, el cual no contempla como factores a liquidar las primas de navidad,
vacaciones y servicios.
Sin embargo,
observa este despacho que con ocasión del recurso de reposición interpuesto
fueron aportados al plenario los certificados de factores salariales hasta el
03 de julio de 2008, motivo suficiente para que proceda a efectuar una nueva
liquidación de la pensión, como quiera que entre el 01 de abril de 1994 y el 20
de octubre de 2002 (fecha en que la peticionaria adquiere el status jurídico de
pensionada) hay 08 años, 06 meses y 20 días, este Despacho procede a
efectuar la reliquidación teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo cotizado
en los últimos 08 años, 06 meses y 20 días, es decir el periodo comprendido
entre el 13 de diciembre de 1999 y el 03 de julio de 2008 (fecha hasta la cual
aportó los certificados salariales)”. (Resaltado fuera del original).
7.4. Tomando en consideración los hechos anteriormente
expuestos, para la Sala de Revisión es evidente que el acto administrativo por
medio del cual se llevó a cabo el retiro del servicio de la señora Edda del
Pilar Estrada Álvarez por parte del Consejo Superior de la Judicatura en una
primera oportunidad, es un acto contrario a la Constitución Política en
la medida en que está fundado en la aplicación indebida de una norma de
carácter general en desconocimiento del régimen especial que cobija a los
funcionarios de la Rama Judicial. Además, es un acto que se trató de hacer
efectivo no obstante existir en su contra un recurso de reposición debidamente
interpuesto, lo que claramente contribuyó a una afectación adicional del
derecho al debido proceso administrativo de la peticionaria, al intentarse su
ejecutoria existiendo un recurso de reposición pendiente ante el Consejo
Superior de la Judicatura, que operaba en el efecto suspensivo conforme a la
ley (art. 55 C.C.A).
Así
las cosas, siguiendo el precedente establecido en la sentencia T-1092 de 2008[133]
debe concluirse que dado que la ley ordinaria no puede modificar el alcance de
la disposiciones estatutarias relacionadas con la carrera judicial en lo ya
definido por la Ley 270 de 1996, la decisión del Consejo Superior de retirar
del servicio a la demandante,  lesionó ciertamente los derechos al trabajo y al
debido proceso de la afectada.
En
su calidad de Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, la
accionante se encuentra sometida a lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley
Estatutaria de Administración de Justicia, por lo que según lo referido en la
Sentencia C-037 de 1996, para que proceda la cesación definitiva de sus
funciones en desarrollo de la causal de retiro por derecho a la pensión, debe
mediar su consentimiento o que se afecte de manera efectiva y eficiente su
trabajo.
Así
las cosas, como la Resolución No. PSAR08-58 de 2008 del 25 de marzo de 2008
confirmó posteriormente la decisión original de desvinculación y permite que se
sostenga en el tiempo esa afectación al debido proceso, esta Sala considera que
la ejecutoria del acto administrativo de retiro del servicio de la accionante,
amenaza sus derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital, afectación que
se traduce en (i) la imposibilidad de ejercer el derecho al trabajo que
legítimamente ha desempeñado conforme a los requisitos para el ingreso y la
permanencia propios de la carrera judicial y en la (ii) intromisión en un
asunto inherente a su esfera personal, cual es la decisión de continuar
laborando no obstante tener cumplidos los requisitos para acceder a la pensión
de vejez; alternativa de que dispone a merced del condicionamiento introducido
por la Corte Constitucional a la exequibilidad del numeral 6º del artículo 149
de la Ley 270 de 1996.
En
consecuencia y con base en los argumentos esgrimidos, la Sala amparará los
derechos constitucionales fundamentales vulnerados de la actora, y dejará sin
valor ni efecto alguno las Resoluciones No. PSAR07-603 del 19 de diciembre de
2007 y PSAR08-58 de 2008 del 25 de marzo de 2008 que confirmó la primera, proferidas
por el Consejo Superior de la Judicatura, y en su lugar declarará que la
accionante tiene derecho a seguir laborando como Magistrada del Tribunal
Administrativo de Antioquia no obstante reunir los requisitos para obtener la
pensión, hasta que decida retirarse voluntariamente o acaezca otra causal de
retiro definitivo del servicio.
7.5. Con relación a la pretensión de la accionante de que
no se de aplicación a la Resolución No. 047702 del 23 de noviembre de 2005[134],
por medio de la cual Cajanal le reconoció una pensión de jubilación en cuantía
de $5.562.749.27., ni a la número 33952 del 14 de julio de 2006 que negó la
reliquidación solicitada respecto de la liquidación inicial, y en ese orden, se
conceda la tutela como mecanismo principal y de forma definitiva para que se
proceda a realizar una nueva liquidación en la forma indicada por el artículo
6° del Decreto 546 de 1971[135], recuerda la Corte lo
siguiente:
En
consideración  a los cargos presentados por la accionante en contra de estas
determinaciones de Cajanal por afectación al debido proceso, estima la Sala  en
primer lugar, que la Resolución No. 47702 del 30 de diciembre de 2005 emitida
por esa entidad de Previsión Social, sí era un acto administrativo que en
sentido estricto se encontraba en firme conforme a la certificación proferida
por el ente accionado, teniendo en cuenta que la demandante no atacó esa
específica resolución administrativa por la vía gubernativa o judicial en su
momento (Art. 62 C.C.A). No obstante, teniendo en cuenta que el debido proceso
tiene el propósito siempre de asegurar la efectividad del derecho sustancial y
que compete a las autoridades administrativas materializar ese propósito,
cierto es que la existencia de un recurso de reposición pendiente en contra de
la denegación de la reliquidación pensional solicitada por la peticionaria
-sobre la base del reconocimiento indebido de la mesada pensional original-,
era una información revelante que debió ser presentada en la certificación
tendiente a materializar el retiro del cargo de la peticionaria. La información
no era nimia, particularmente porque de esa exigencia administrativa se
derivaba asegurar en favor de la tutelante, no sólo el reconocimiento
pensional, sino su monto, a fin de garantizar la efectividad de su mínimo
vital.
Por
lo tanto, la omisión de Cajanal de dar esa específica información en cuanto al
estado actual del debate entre esa entidad de previsión y la peticionaria, sí
supuso un impacto cierto en la determinación del Consejo Superior de la
Judicatura en la toma de una decisión administrativa de desvinculación. Así,
esa omisión administrativa implicó injustificadamente la ejecución de una
decisión sobre la base de una situación indefinida por Cajanal y una amenaza
cierta al mínimo vital de la peticionaria, ya que simbolizó en la práctica el
desconocimiento total de una discusión en vía gubernativa entre la peticionaria
y Cajanal sobre el monto de su mesada pensional. En consecuencia, no hay duda
de que ello implicó una violación de las normas de procedimiento administrativo
que aseguran que los recursos en general tienen efecto suspensivo y un
desconocimiento indebido a la confianza de la peticionaria de ver resuelto su
requerimiento en materia del monto de la mesada pensional, antes de la
ejecución de la primera decisión de la administración en materia pensional, sin
haber sido resuelta su solicitud.
Ahora
bien, en cuanto a la afectación del debido proceso sobre la base de un indebido
reconocimiento pensional y ausencia de reliquidación, la Corte debe recordar
que recientemente Cajanal revocó la Resolución No. 33952 que negó la solicitud
de reliquidación pensional original para el caso de la accionante y reliquidó
su pensión de jubilación, atendiendo nuevos factores salariales. A juicio de la
accionante, no obstante, por haber prestado sus servicios durante mas de 20
años, y tener la edad exigida, tiene derecho a optar por el régimen especial
contenidos en los Decretos 546 de 1971, 717 y 911 de 1978, conforme con los
cuales la pensión equivale al 75% del salario mensual más elevado devengado en
el último año de servicios, incrementado con las doceavas partes de la primas
de navidad, de servicios y de vacaciones.
Así,
en las primeras oportunidades, con las Resoluciones 47702 del 30 de diciembre
de 2005 que concedió la pensión de jubilación y la 33952 de julio 17 de 2006
que denegó la reliquidación pensional -frente a la que no se dio carencia de
inmediatez porque estaba pendiente la resolución del recurso de reposición para
la fecha de presentación de la tutela-, se reconoció la aplicación en el caso
de la peticionaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993 y del
Decreto 546 de 1971. No obstante en ambas oportunidades, la liquidación del
monto pensional se hizo con el 75% del promedio de lo devengado sobre el
salario promedio de 9 años y 7 meses conforme a lo establecido en el artículo
36 de la Ley 100 de 1993, esto es sin tomar en consideración el régimen del
Decreto 546 de 1971 en su totalidad. Esa consideración significó el reconocimiento de una mesada pensional inferior al
50% de lo devengado por la actora como salario mensual para la fecha, con la
consiguiente afectación al derecho al mínimo vital ya considerado en el
precedente de la sentencia T-1092 de 2008 anteriormente enunciado.
Con
todo, el monto actual de la pensión reconocida a la peticionaria, es de más de
nueve millones de pesos ($9.759.702.56), aunque ese reconocimiento se hizo
principalmente con fundamento en la sentencia de tutela de primera instancia y
se observa en él que las razones esgrimidas por Cajanal para el efecto son las
mismas ya reseñadas en las determinaciones anteriores y ajenas a la aplicación
plena del régimen de transición descrito.
Esta
Corporación, reconoce entonces, siguiendo la línea jurisprudencial ya
enunciada, que la insistencia de Cajanal de no aplicar plenamente el régimen de
transición de la Ley 100 en cuanto a tomar en consideración el 75% de la
asignación mensual más elevada del último año de servicios, desconoce el debido
proceso en favor de la accionante, conforme a las consideraciones ya explicadas
sobre el monto pensional y su protección constitucional. Por ende, se concederá
el amparo a la peticionaria por violación de ese derecho fundamental de manera
definitiva, dado que ante la expectativa de que en los próximos tres años la
accionante cumpla la edad de retiro forzoso, un proceso contencioso
administrativo supone un riesgo a una indefinición de sus derechos pensionales
para la fecha de su retiro, existiendo la posibilidad en aras de la eficiencia
constitucional de una posibilidad de definición de su situación. En
consecuencia, se ordenará reliquidar la mesada pensional, atendiendo lo
dispuesto plenamente en el artículo 6º del Decreto 541 de 1976 incluyendo el
75% de lo devengado en el último año de servicios.
Por las razones expuestas en la presente sentencia,
esta Sala de Revisión revocará el fallo de segunda instancia, que denegó el
amparo solicitado.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política.
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR
la suspensión de términos decretada en el proceso de la referencia.
Segundo.- REVOCAR el fallo de tutela proferido por la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 17 de junio de
2008, que revocó la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Medellín, del 23 de abril de 2008, dentro de la acción de tutela promovida por Edda
del Pilar Estrada Álvarez contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura y, en su lugar, TUTELAR los derechos al trabajo, al mínimo
vital y al debido proceso de la accionante, por las razones expuestas en esta
providencia.
Tercero.- DECLARAR SIN VALOR NI EFECTO ALGUNO la
Resolución No. No. PSAR07-603 del 19 de diciembre de 2007 “Por medio de la
cual se retira del servicio a un servidor vinculado por el régimen de carrera
judicial” y la PSAR08-58 de 2008 del 25 de marzo de 2008 que confirmó la primera,
proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Cuarto.-
DECLARAR que la accionante tiene
derecho a seguir laborando como Magistrada del Tribunal Administrativo de
Antioquia, no obstante reunir los requisitos para obtener la pensión, hasta que
decida retirarse voluntariamente o acaezca otra causal de retiro definitivo del
servicio.
Quinto- CONCEDER
la solicitud de amparo en la acción de tutela presentada por Edda del Pilar
Estrada Álvarez contra la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL y
en consecuencia ordenarle a esa entidad, proferir un nuevo acto administrativo
de reconocimiento pensional en los términos del Decreto 546 de 1971 artículo 6º
Sexto.- Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Decreto 546 de 1971 artículo 6°.
[2] Ver folios 18 a 21, 59 a 62 y 100 a 103 del cuaderno No 1.
[3] Ver folios 22 a 25, 67 a 70 y 104 a 107 del cuaderno No 1.
[4] Ver folios 26 a 29, 67 a 70 y  108 a 111 del cuaderno  No 1.
[5] Ver folios 273 a 276 del cuaderno principal, y folios 37 a 40, 78 a 81 y 115 a 118 del cuaderno No 1.
[6] Ver recurso de reposición del 29 de febrero de 2008 y adición del
recurso del 5 de marzo de 2008 folios 399 a 403 y 404 a 408 del cuaderno No 1.
[7] Es decir, con el salario más alto devengado durante el último año de
servicio, con la inclusión de todos los factores salariales.
[8] Esta contestación del Consejo Superior de la Judicatura fue presentada luego de que se decretara la nulidad del fallo de primera instancia
por notificación indebida a la entidad accionada.
[9] Cfr. Sentencia C-1037 del 5 de noviembre de
2003.
[10] Quien nació el 30 de julio de 1947, contando para la fecha con 62 años
de edad. Ver fotocopia de la cedula de ciudadanía de la accionante, folios 30,
71 y 112 del cuaderno No 1.
[11] Ver certificado expedido por la Jefa de la Unidad de Presupuesto de la Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura –Sala Administrativa, Dirección Seccional Administración Judicial Medellín
–Antioquia. Folios 41, 82, 123 y 409 del cuaderno No 1 y Resolución No. PSAR07-603“Por
medio de la cual se retira del servicio a un servidor vinculado por el régimen
de la carrera judicial”, folios 33 a 36, 74 a 77 y 115 a 118 del cuaderno No 1.
[12] Copia de la Resolución indicada, folios 14 a 17, 55 a 58 y 96 a 99 del cuaderno No 1.
[13] Copia de la solicitud,  folios 18 a 21, 59 a 62 y 100 a 103 del cuaderno No. 1.
[14] Copia de la resolución  folios 22 a 25, 63 a 66 y 104 a 107 del cuaderno No 1.
[15] Bajo el siguiente supuesto: “teniendo en cuenta el equivalente al
75% de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado en el último año
de servicio”. Folios 26 a 29, 67 a 70 y 108 a 111 del cuaderno No 1.
[16] Ver Resolución por “medio de la cual se retira del servicio a un
servidos vinculado por el régimen de la carrera judicial”, con base en el
parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 según el cual el “empleador
podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria , cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones”,  folios 33 a 36, 74 a 77 y 115 a 118 del cuaderno No 1.
[17] Resolución que le fue notificada personalmente a la accionante el 27
de febrero de 2008, ver folio 31, 72 y 113 del cuaderno No 1.
[18] Ver Resolución “Por medio de la cual se retira del servicio a un
servidos vinculado por el régimen de la carrera judicial”, folios 33 a 36, 74 a 77 y 115 a 118 del cuaderno No 1. En la misma resolución y acta de notificación
personal de la accionante se le informó a ésta el derecho que le asistía de
interponer el recurso de reposición, del cual como ella misma lo adujo, hizo
uso efectivamente dentro del término legal, ver folio 31, 72 y 113 del Cuaderno
No 1.
[19] Acción de tutela presentada por la demandante el 4 de marzo de 2008.
Folio 49, cuaderno No 1.
[20] Ver constancia expedida el 22 de febrero de 2008, por el Grupo de
Nómina de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, folios 32, 73 y 114
del cuaderno No 1.
[21] Folios 399 a 408 del cuaderno No 1.
[22] Acción de tutela, folio 49, cuaderno No 1.
[23] Folio 410 a 411, cuaderno No 1.
[24] Folio 132, cuaderno No 1.
[25] Folio 155, cuaderno No 1.
[26] Folio 155, cuaderno No 1.
[27]Escrito de la demandante presentado al Tribunal. Folio 139 a 160, cuaderno No 1  y derecho de petición presentado ante el Consejo Superior de la Judicatura,  folio 161 a  164, cuaderno No 1.
[28] Folios 217 a 223 cuaderno No  1.
[29] Folio 235, cuaderno No 1.
[30] Solicitud de nulidad procesal. Folio 248  a 250, cuaderno No 1.
[31] Ver folios 311 a 314 del cuaderno  No 1.
[32] Folios  412  a 421, cuaderno No 1.
[33] Decisión del Tribunal. Primera Instancia Folio 421, cuaderno No 1.
[34] La señora Edda del Pilar Estrada mediante escrito del 30 de abril de
2008, solicitó al Tribunal Superior de Medellín, la adición de la sentencia
proferida por esa Corporación, en el sentido de que se reliquide su pensión
sobre el 75% del sueldo básico incluyendo los demás factores que constituyan
salario. El 2 de mayo de 2008, ese Tribunal denegó la solicitud de adición
invocada, afirmando que el asunto solicitado por la accionada fue debidamente
delimitado en el fallo que se describe.  Folios 444 a 447, cuaderno No 1.
[35] Ver folios 412 a 421 del cuaderno No 1.
[36] Del 27 de mayo de 2006.
[37] Folios 429 a 435 del cuaderno No 1.
[38] Folios 3 a 24 del cuaderno  No 2.
[39] Resolución No. 047702 del 30 de diciembre de 2005.
[40] El 3 de marzo de 2006.
[41] Con base en el informe de la accionada (folio 336) mediante Resolución
No. PSARO8-58 del 25 de marzo de 2008 se pronunció, encontrándose en firme.
[42] El 24 de noviembre de 2008, la Secretaria General de esta Corporación informó a este despacho que el auto del 31 de octubre
de 2008, “fue comunicado mediante el oficio OPTB-3545 de fecha 4 de
noviembre del año en curso. Durante el referido término no se recibió
comunicación alguna”.Ver Auto folios 59 y 60 del cuaderno principal.
Mediante esta decisión, la Corte Constitucional suspendió los términos del caso de la referencia hasta nueva orden.
[43] Ver folios 104 del cuaderno principal.
[44] Folio 84, cuaderno principal. Mediante Oficio OAJ-GRVG- del 20 de
agosto de 2008, - allegado a la Corte Constitucional sólo a finales de noviembre de 2008-, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social  había remitido a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín copia de la Resolución No.37905 del 8 de
agosto de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición
interpuesto por la accionante contra la Resolución No.33952 del 17 de julio de
2006 por medio de la cual negó la solicitud de reliquidación de la pensión
vitalicia de vejez que le fue reconocida. En ese informe se destaca  que
Cajanal acató la orden que impartió el Tribunal de Primera Instancia y por lo
tanto alega el efecto de la Teoría de Hecho Superado en cuanto al derecho de
petición, solicitando “se proceda a declarar el cumplimiento del fallo de
tutela y en consecuencia se ordene el archivo del Incidente de desacato”. Ver
folios 84, 85 a 91, 158 a 164, 201 a 207, 228 a 234, 298 a 304 y 330 a336  del cuaderno principal.
[45] Con fecha del 28 de noviembre de 2008.
[46] Ver folios 116 a 118, 122 a 124, 148 a 150, 168 a 170, 190 a 192, 211 a 213, 238 a 240, 290 a 292, 312 a 314, 340 a 342, 353 a 355  el cuaderno principal.
[47] Folio 362 cuaderno principal.
[48] Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
[49] Ver folio 57 del cuaderno principal. La tutela que afirma haber
presentado el señor Zuluaga Aramburu, no aparece remitida por ningún despacho
judicial a esta Corporación, ni dentro del Sistema de la Corte.
[50] Escrito con fecha del 2 de septiembre de 2008, recibido por el
despacho el 3 de septiembre. Ver folios 19 a 24 del cuaderno principal.
[51] Folios 64 a 71, 73 a 80 y 94 a 101 del cuaderno principal.
[52] Folio 381,cuaderno principal.
[53] Ver entre otras las sentencia T-827 de 2003; T-648 de 2005; T-1089 de
2005; T-691 de 2005 y T-015  de 2006.
[54] Ver sentencia
T-070 de 2006. Dijo esa providencia, relacionada con la desvinculación por
insubsistencia de una funcionaria embarazada: “Como regla general, no procede ni el cuestionamiento
de la validez de un acto administrativo de vinculación ni el reintegro a través
de tutela de una persona desvinculada de la administración. El fundamento de
dicha posición radica en la necesidad de mantener en orden las competencias
jurisdiccionales y de evitar la intromisión del juez de tutela en la órbita de
decisión del juez ordinario. Además de que la tutela no es, en términos
generales, el medio judicial para anular la validez del acto administrativo de
desvinculación, esta acción constitucional tampoco procede para obtener el
reintegro del servidor del Estado desvinculado por un acto administrativo. En
conclusión, es dable admitir que la tutela no es el mecanismo adecuado para
impugnar la legalidad del acto administrativo de desvinculación ni para obtener
el reintegro del funcionario público desvinculado, a menos que se logre
comprobar que existe un perjuicio irremediable que deba ser inmediatamente
precavido”. (Subraya fuera del original).
[55] Ver entre otras las sentencias T-607, T-562 y
T-487 de 2005, T-245 T-812 y T-083 de 2004, T-463 de 2003, T-1042 y T- 634 de
2002, T-1316 y, T-977 de 2001, T-1116 y T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-­618 y
T-325 de 1999,  T-718 y T-116 de 1998, T-637 de 1997, T-371 de 1996, T-456 de
1994 y T-426 de 1992.
[56] Ver entre otras, las sentencias T-776 y T-245
de 2005, T-607 y T-562 de 2005, T- 692 y T-487 de 2005 y T- 692 de 2004.
[57] Ello se ha presentado, por ejemplo, en casos
en que se produce una discriminación en concursos públicos y en el acceso a
cargos de esta naturaleza, que compromete seriamente la confianza de los
particulares en el Estado (art. 83 C.P.);  el derecho de acceder en igualdad de
condiciones (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.). La cuestión a resolver, en estos casos, es
constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado,
no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la
tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los
derechos fundamentales involucrados. Sobre este particular pueden revisarse las
sentencias  T-100 de 1994; T-256 de 1995; T-325 de 1995; T-398 de 1995; T-455
de 1996 y T-083 de 1997 y SU 133 de 1998. Un ejemplo, en materia de educación,
es la sentencia T- 689 de 2005.
[58] Art. 6º Decreto 2591 de 1991. “La acción
de tutela no procederá: 1º Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentre el solicitante.” (La subraya es fuera del original).
[59] Dice el Artículo 7º del Decreto 2591 de 1991:
“Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo
considere necesario  y urgente para proteger el derecho, suspenderá la
ejecución del acto concreto que lo amenace o vulnere.” (Subraya fuera
del original).
[60] Dice el artículo 8º del decreto 2591 de 1991:
“Cuando se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá
ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y las demás procedentes
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa. En estos casos, el
juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto
particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se
solicita, mientras dure el proceso.” (Subraya fuera del original).
[61] Sentencia T-435 de 2005. Por otra parte, en
la sentencia SU-039 de 1997, la Corte Constitucional afirmó: “es posible instaurar simultáneamente la acción de tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin que interese
que se haya solicitado o no la suspensión provisional del acto administrativo,
pues en parte alguna la norma del art. 8 (del Decreto 2591 de 1991) impone como
limitante que no se haya solicitado al instaurar la acción contenciosa
administrativa dicha suspensión. Además, dentro del proceso de tutela es
posible, independientemente de dicha suspensión, impetrar las medidas
provisorias a que alude el art. 7 en referencia”. Ver también las sentencias
T-514 de 2003, T-596 de 2001, T-754 de 2001, T-873 de 2001, C-426 de 2002 y
T-418 de 2003, entre otras, sobre estas consideraciones.
[62] Sentencia T-487 de 2005 y T-083 de 2004, entre otras.
[63] Sentencias SU-1023 de 2001 y SU-090 de 2000.
[64] Sentencia T-489 de 1999.
[65] Sentencia T-076 de 2003.
[66] Ver las sentencias: T-1316 de 2001, T-482 de
2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de
2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T­618 de 1999, T-325 de
1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T.637 de
1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992
[67] Sentencia T-225 de 1993;
[68] Sentencia T-1316 de 2001, citada en la sentencia T-206 de 2004.
[69] Cfr. Sentencia T-225 de 1993.
[70] Cfr. Sentencia T-796 de 2003.
[71] Cfr. Sentencia T-1089 de 2005.
[72]
Sentencia T-159 de 2005.
[73] Sentencia T-241 de 2004 y T-621 de 2006.
[74] Cfr. Sentencia T-206 de 2004.
[75]La tutela de la señora Edda del Pilar Estrada Álvarez fue presentada el
4 de marzo del 2008 (Folio 13, cuaderno No 1), fecha en que el aparente acto
administrativo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, que resolvió la reposición presentada por ella, no había sido proferido aún.
[76]En el caso de Cajanal,  la circunstancia es similar, porque la
reposición presentada en contra de la reliquidación pensional negada, no había
sido resuelta aún al momento de la  presentación  de la tutela.
[77] Sentencia
T-158 de 2006.  Cfr. Al respecto la sentencia T-634 de 2002. Tales requisitos son los siguientes:
“1) que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es
igual, que se le haya reconocido su pensión. 2) Que el jubilado haya actuado en
sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía
gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la
solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual
medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y
ésta se hubiere negado. 3) Que el jubilado haya acudido a las vías judiciales
ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo
o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su
voluntad. 4) Que el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican
la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera
edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la
dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con
la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de
un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal”.
[78] Sentencia T-651 de 2004.
[79] Artículo 125 de la Constitución Política reza lo siguiente: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado
son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento
y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de
carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes. //De igual forma señala esta norma que el retiro
se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por
violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. //En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá
determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.”
[80] Sentencia SU-086 de
1999.
[81] Cfr. Sentencia C-901 de 2008.
[82] Ver sentencias T-951 de 2004 y SU-250 de 1998.
[83] Cfr. Sentencia C-901 de 2008.
[84] Según el artículo 11 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, pertenecen
a la Rama Judicial, los órganos que integran la Jurisdicción Ordinaria (Corte Suprema de Justicia, Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia, de ejecución de penas, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley); los que integran la jurisdicción de lo contencioso administrativo (Consejo de Estado; tribunales Administrativos y Juzgados Administrativos); la Jurisdicción Constitucional (Corte Constitucional); la Jurisdicción de la Paz; la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas, la Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura.
[85] El artículo 130 de la Ley 270 de 1996 también sobre ese tema reza lo siguiente:“Son de libre nombramiento y remoción
los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los
cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores,
los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de
los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los
Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los
empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación”. //“Son de Carrera los
cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los
Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los
Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los
incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de
la Rama Judicial”.  (Subraya fuera del original).
[86]El artículo 125 de la misma ley, sostiene
que son funcionarios de la Rama, los Magistrados de las Corporaciones
Judiciales, los Jueces de la República y los Fiscales. Y son empleados, las demás personas que ocupen cargos en las Corporaciones y Despachos Judiciales y
en los órganos y entidades administrativas de la Rama Judicial.
[87] Artículo 132. Formas de Provisión  de
Cargos de la Rama Judicial. “La provisión de
cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: //1. En
propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado
todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate
de traslado en los términos del artículo siguiente. //2. En provisionalidad. El
nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta
tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no
podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga
la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. //Cuando el cargo
sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a
la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes
deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. //En caso de
vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación. //3. En encargo. El
nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en
encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario
o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al
nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad
con las normas respectivas.//Parágrafo. Cuando
la autoridad que deba efectuar el nombramiento se encuentre en vacaciones, la Sala Administrativa del respectivo Consejo Seccional, designará un encargado mientras se
provee la vacante por el competente, a quien dará aviso inmediato”.
[88] Resaltado fuera del original.
[89] Sentencia C-037 de 1996.
[90]Sentencia C-037 de 1996.
[91]Parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993
y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y
especiales”.
[92] Las subrayas fuera del original.
[93] Subrayas fuera del original.
[94] Sentencia C-1023 de 2003.
[95] En dicho Acuerdo, bajo la consideración de que la justa causa para dar
por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria
regulada en la Ley 797 de 2003 desarrolla el artículo125 de la Constitución Política y los artículos 149 y 173 de la Ley 270 de 1996 y resulta aplicable a
todos los servidores públicos, sean de carrera o de libre nombramiento y
remoción, incluidos los funcionarios y empleados judiciales”.
[96] Artículo 1º del Acuerdo 1911 de 2003.
[97] Artículo 2º del Acuerdo 1911 de 2003.
[98] Artículo 3º del Acuerdo 1911 de 2003.
[99] Por el cual se adopta el programa de retiro de los servidores
judiciales vinculados por el régimen de carrera judicial que cumplen los
requisitos para obtener su pensión de vejez.
[100] “Por medio del cual se adicionan y modifican los Acuerdos 1911
de 2003 y PSAA06-3360 de 2006”.
[101] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del veintisiete (27) de octubre de
dos mil cinco (2005) con Radicación Número:
11001-03-25-000-2003-00393-01(4773-03), C.P. Jesús María Lemos Bustamante.
[102] Sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional.
[103] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda. Sentencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005) con Radicación
Número: 11001-03-25-000-2003-00393-01(4773-03), C.P. Jesús María Lemos
Bustamante.
[104] Resalta la Corte que la no aplicación del parágrafo 3º del artículo 9
de la Ley 797 de 2003 a los servidores de la Rama Judicial,  fue objeto de concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado en un pronunciamiento del 29 de marzo de 2006. Consejero Ponente: Marcel
Silva Romero en el que se señaló lo siguiente: “Los funcionarios judiciales
tienen derecho a permanecer en sus cargos hasta la edad de retiro forzoso y
quien hace las veces de empleador puede desvincularlos desde que hayan sido
incorporados a la nómina de pago de sus pensiones, siempre que esta decisión
obedezca a fines tales como democratizar el acceso al empleo, mejorar la
función judicial en cuanto a la eficacia y eficiencia, darles un merecido
descanso  a quienes estén en disminución de su producción laboral, sin violar
el respeto de los derechos  y la dignidad humana de estos servidores”.
[105] Ver entre otras la sentencia C-670 de 2001.
[106] Ver sentencia T-1092 de 2008.
[107] Ver sentencia T-1092 de 2008.
[108] Sentencia T-103 de 2006.
[109] Corte Constitucional. Sentencia T-1214 de 2004.
[110]Sentencia T-167 de 2007. Corte Constitucional. Sentencia T-1214 de 2004. Ver sobre este tema además, las sentencias T-057 de 2005 y C-1189 de 2005.
[111] Sentencia. T-576 de 1993.
[112] Sentencia T- 033 de 2002.
[113] Sentencia T-391 de 1997.
[114] Sentencia T-567 de 1998.
[115] Cfr. Sentencias T-470 de 2002;  T-571 de 2002; T-631
de 2002; T-169 de 2003 y T-806 de 2004, entre otras.
[116] En esa
oportunidad esta Corte estudió el caso de un funcionario de la Rama Judicial a quien Cajanal, al reconocerle  la pensión de jubilación, tomo en cuenta en lo
concerniente al monto de la misma, el 75% del salario promedio devengado
durante varios meses entre 1994 y el año 2000, haciendo caso omiso del régimen
especial de la Rama Judicial. El afectado agotó la vía gubernativa y Cajanal confirmó
su decisión, sosteniendo que solamente la edad, el tiempo de
servicios y el monto pensional estaban cobijados por el régimen de
transición de la Ley 100 de 1993. El ingreso base para liquidar, que era
el último aspecto a tener en cuenta en el reconocimiento pensional, se
determinó  conforme a la ley 100 de 1993. El demandante pidió entonces por vía
de tutela que se le diera aplicación al régimen especial del artículo 6º del
Decreto 546 de 1971, que favorece al funcionario o empleado de la Rama Judicial o del Ministerio Público que haya cumplido 20 años de servicio y tenga
cincuenta y cinco años de edad si es varón o cincuenta si es mujer – régimen de
transición, en cuyo caso la pensión debe liquidarse por un valor del 75% del
mayor sueldo mensual devengado en el último año de servicio, con la sola
condición de haber laborado por lo menos diez años en la rama jurisdiccional o
en el Ministerio Público o en ambos. En este caso se consideró que un
reconocimiento pensional del 45% del salario recibido por el actor como
reconocimiento pensional, claramente lesionaba el mínimo vital del actor y se
concedió la tutela.  Cfr.  las sentencias T-189 de 2001 y T-169 de 2003.
[117] Cfr. Sentencia T-470 de 2002. En la providencia que se cita, la Corte Constitucional consideró que como no se aplicó el régimen especial para los
funcionarios judiciales, tal comportamiento significó la violación del debido
proceso.  En la sentencia T-189 de 2001, en un caso relacionado también con
funcionarios de la Rama Judicial se ordenó que se liquidara con fundamento en
el Decreto 546 de 1971.
[118] El
artículo 6º señala lo siguiente: “Los funcionarios y empleados a que se refiere
este decreto tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco años de edad si
son hombres o de cincuenta si son mujeres, y al cumplir veinte años de
servicios continuos o discontinuos anteriores  o posteriores a la vigencia de
este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la
rama jurisdiccional o al ministerio público, o ambas actividades, a una pensión
ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual
más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las
actividades citadas”.
[119] Esta consideración jurisprudencial fue reiterada en la sentencia T-055
de 2002.
[120] Cfr. sentencia T-169 de 2003. En esta providencia se estudió el caso de un funcionario judicial a
quien Cajanal le desconoció el régimen especial al que tiene derecho, que es el
contemplado en el Decreto 546 de 1971, artículo 6, y éste presentó tutela
invocando una vía de hecho administrativa porque la entidad reconoció la
pertinencia del Decreto 546 de 1971 en su caso pero se negó a aplicarlo. En
ella se cita la  sentencia T-827 de 1999, que es a la que responde la  expresión
anterior.
[121] Al
respecto pueden consultarse entre otras las sentencias T-529 de 2007.
En esa sentencia se estudió
el caso de un funcionario de la Procuraduría General de la Nación quien cumplió 65 años y a quien la entidad le aplicó la
causal de retiro forzoso para desvincularlo del cargo y no se le había
liquidado la pensión por parte de Cajanal conforme al Decreto 546 de 1971. La Corte concedió la tutela  y suspendió los efectos  de la Resolución 59017 de noviembre de 6 de 2006 hasta que la justicia ordinaria decidiera sobre
las pretensiones y ordenó  expedir un nuevo acto administrativo a Cajanal, en
el que se diera aplicación al Decreto 546 de 1971.
[122] Sentencia SU-132 de 2002.
[123] El demandante en éste caso solicitaba también la protección el juez
constitucional porque Cajanal se negó a liquidarle su pensión de vejez como
funcionario de la Rama Judicial en los términos del Decreto 546 de 1971.  Cajanal
lo liquidó tomando como base de liquidación el promedio de lo devengado en el
tiempo que al peticionario le hiciere falta para adquirir el derecho a
pensionarse. La Corte concedió en esa oportunidad la tutela como mecanismo
transitorio.
[124] En esa oportunidad, la Corte Constitucional analizó el caso de una trabajadora que había solicitado a Cajanal el
reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de acuerdo con los
requisitos previstos en el Decreto546 de 1971. Con ese fin, acreditó que
cumplía con las condiciones fijadas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la vez que tenía 50 años de edad y más de veintisiete años de servicio, de
los cuales diecinueve habían sido como empleada de la Rama Judicial y ocho como trabajadora de la empresa privada, aportes estos que habían sido
efectuados al Instituto de Seguros Sociales. Cajanal negó el reconocimiento de
la prestación al considerar que, si bien la actora era beneficiaria del régimen
de transición, las semanas cotizadas como empleada del sector privado no podían
sumarse para completar los veinte años de servicio de que trata el artículo 6º
del Decreto 546 de 1971, razón por la que el régimen aplicable era el de la Ley 71 de 1988, que preveía la figura jurídica de la pensión por aportes. En este caso también
la tutela fue concedida.
[125] En este caso se
estudió una situación en la que se alegaba la violación al debido proceso y al mínimo vital de persona a quien
le fue reconocida una pensión de jubilación, cuya liquidación se efectuó con
base en lo previsto en el articulo 36 de la ley 100 de 1993, en contraposición
a lo previsto en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978 que le resultaban mas
favorables y son las normas aplicables a su caso. Solicitaba que se ordenara la
reliquidación de la pensión con base en los mencionados decretos. La Corte confirmó la sentencia favorable a los intereses del actor.
[126]En
esa sentencia se conoció el caso de un funcionario vinculado a la Rama judicial, a quien se le desconoció  el tiempo de servicios y la aplicación prevalente de
la ley más favorable en materia pensiona. Dijo esa providencia: “Así
las cosas, a pesar de que la Resolución 023735 de octubre 4 de 2001, se encuentra en firme, la Corte la dejará sin efecto por cuanto en ella se incurrió
en una ostensible vía de hecho, que esencialmente se pone de manifiesto en
haberla proferido luego de suspender abruptamente y sin información al
interesado, el trámite para la expedición del bono pensional que había sido
iniciado con la solicitud de confirmación de la información laboral; de
igual modo la vía de hecho mencionada aparece con claridad meridiana al no
computar en su integridad el tiempo de servicio laborado por el actor (…)”.
[127]La Corte analizó en esa oportunidad la situación de una
persona que interpuso acción de tutela contra el ISS, por no reconocerle y
pagarle la pensión de jubilación con fundamento en lo previsto en el Decreto
546 de 1971. En esa providencia se ordenó  expedir el acto administrativo
correspondiente conforme al Decreto 546 de 1971. Dijo esa sentencia: “Es
posible identificar dos eventos en los cuales podrían configurarse vías de
hecho en el acto administrativo proferido con ocasión de la solicitud
pensional: i. Cuando en el acto administrativo por medio del cual se
define el reconocimiento de una pensión de jubilación se declara que el
peticionario cumple con los requisitos establecidos por la ley para acceder al
status de pensionado pero se le niega el reconocimiento del derecho por razones
de trámite administrativo, por ejemplo la expedición del bono pensional. ii.
Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento
de la pensión de jubilación se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar
las normas que corresponden al caso concreto o se elige aplicar la norma menos
favorable para el trabajador, en franca contradicción con la orden
constitucional del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce
la aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de
transición previsto en el sistema general de pensiones”.
[128] Ver folios 273 a 276 del cuaderno principal, y folios 37 a 40, 78 a 81 y 115 a 118 del cuaderno No 1.
[129] Ver folios 273 a 276 del cuaderno principal, y folios 37 a 40, 78 a 81 y 115 a 118 del cuaderno No 1.
[130] Ver folios 104 del cuaderno principal.
[131] Folio 84, cuaderno principal. Mediante Oficio OAJ-GRVG- del 20 de
agosto de 2008, - allegado a la Corte Constitucional sólo a finales de noviembre de 2008-, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social  había remitido a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín copia de la Resolución No.37905 del 8 de
agosto de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición
interpuesto por la accionante contra la Resolución No.33952 del 17 de julio de
2006 por medio de la cual negó la solicitud de reliquidación de la pensión
vitalicia de vejez que le fue reconocida. En ese informe se destaca  que
Cajanal acató la orden que impartió el Tribunal de Primera Instancia y por lo
tanto alega el efecto de la Teoría de Hecho Superado en cuanto al derecho de
petición, solicitando “se proceda a declarar el cumplimiento del fallo de
tutela y en consecuencia se ordene el archivo del Incidente de desacato”. Ver
folios 84, 85 a 91, 158 a 164, 201 a 207, 228 a 234, 298 a 304 y 330 a336  del cuaderno principal.
[132] Este Decreto modificó el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 “Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema
General de Pensiones y se dictan otras disposiciones”.
[133] Se recuerda que se trata de un precedente aplicable
al caso concreto, pues conforme a la sentencia T-292 de 2006, para establecer
hasta qué punto el precedente es relevante o no deben confluir los siguientes
elementos: (i) Que en “la ratio decidendi de la sentencia previa se encuentre
una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio
debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a
una cuestión constitucional semejante. (iii) Los hechos del caso o las normas
juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de
derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será
razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos
determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado
para no considerar vinculante el precedente”. Estos tres elementos hacen que
una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un
precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el
precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio
conduce a una regla - prohibición, orden o autorización-  determinante para
resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de
constitucionalidad específica, semejantes” .En esa oportunidad la señora Bertha
Lucía del Socorro González Zúñiga formuló acción de tutela contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura con el fin de obtener la protección
de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, el trabajo,
el mínimo vital, a la igualdad y la honra, presuntamente vulnerados como
consecuencia de la decisión adoptada por la autoridad demandada en el sentido
de retirarla del servicio como Magistrada del Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca. La tutelante en esa oportunidad ejercía el
cargo de Magistrada del Tribunal Administrativo del Valle, estaba inscrita en
la carrera judicial. Mediante Resolución No. PSAR 07-641 del 21 de diciembre de
2007, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura retiró del servicio a la accionante y dispuso que dicho retiro operaría a partir
de la fecha de inclusión en nómina de pensionados. El 3 de marzo de 2008, la
actora solicitó la reliquidación de la mesada pensional, sin haber obtenido
respuesta a la fecha de formulación de la acción de tutela.  En esa oportunidad
la Corte decidió, REVOCAR los fallos de tutela proferidos por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia dentro de la acción de tutela
promovida por Bertha Lucía
del Socorro González Zúñiga
contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y, en su lugar, TUTELAR los derechos al trabajo y al mínimo vital de la
accionante, por las razones expuestas en esta providencia. DECLARAR SIN VALOR
NI EFECTO ALGUNO la Resolución No. PSAR07-641 del 21 de diciembre de 2007 “Por
medio de la cual se retira del servicio a un servidor vinculado por el régimen
de carrera judicial”, proferida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.  DECLARAR que la accionante tiene derecho a seguir laborando como Magistrada del
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no obstante reunir los requisitos
para obtener la pensión, hasta que decida retirarse voluntariamente o acaezca
otra causal de retiro definitivo del servicio.
[134] Nótese que en este aspecto el precedente de la sentencia T-1092 de
2008 no es aplicable, porque la demandante había solicitado la reliquidación
pensional por vía judicial logrando una sentencia favorable a sus pretensiones.
[135] Es decir, con el salario más alto devengado durante el último año de
servicio, con la inclusión de todos los factores salariales.