C-416-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-416/14
OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Inexistencia en Ley que crea sistema
nacional de migraciones/CREACION DE SISTEMA NACIONAL DE MIGRACIONES-No
vulnera derecho a la igualdad
El
legislador no incurre en una omisión legislativa relativa ni viola el derecho a
la igualdad de las personas migrantes extranjeras, al haber creado un Sistema
Nacional de Migraciones, SNM, dirigido únicamente a ‘elevar el nivel de calidad
de vida de las comunidades colombianas en el exterior’, que no aborda las
cuestiones referentes a los derechos de los migrantes extranjeros, cuando se
trata de disposiciones normativas que buscan promover el goce efectivo de los
derechos fundamentales de un grupo de personas vulnerables (los migrantes
colombianos en el exterior) que son distinguibles de otro grupo de personas,
también vulnerables (los migrantes extranjeros) con base en un criterio
objetivo y razonable (encontrarse fuera del territorio colombiano). Esta
decisión no implica desprotección o desmedro alguno de los derechos
fundamentales de los extranjeros en Colombia, que tienen derecho a gozar
efectivamente, en los términos amplios en que se encuentran consagrados en el
orden constitucional vigente y que son objeto de protección mediante la acción
de tutela.
SISTEMA
NACIONAL DE MIGRACIONES-Contenido
SISTEMA
NACIONAL DE MIGRACIONES-Sentido y alcance
PERSONAS
MIGRANTES COLOMBIANAS EN EL EXTRANJERO Y PERSONAS MIGRANTES EXTRANJERAS EN
COLOMBIA-Juicio
de igualdad
PERSONAS
MIGRANTES COLOMBIANAS EN EL EXTRANJERO Y PERSONAS MIGRANTES EXTRANJERAS EN
COLOMBIA-Distinciones
PROTECCION
DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Jurisprudencia
constitucional
Referencia:
expediente D-9956
Actores:
María Teresa
Palacios Sanabria, Olga Alejandra Santamaría Aguilera y María Angélica Nieto
Rodríguez
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 1 (parcial), 2, 3 (parcial), 4
(parcial), 5 (parcial), 7 y 8 (parcial) de la
Ley 1465 del 29 de junio de 2011 ‘por la cual se crea el sistema nacional
de migraciones y se expiden normas para la protección de los colombianos en el
exterior’
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C.,
dos (2) de julio de dos mil catorce (2014)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos María
Teresa
Palacios Sanabria, Olga Alejandra Santamaría Aguilera y María Angélica Nieto
Rodríguez
presentaron
demanda contra
los artículos 1 (parcial), 2, 3 (parcial), 4 (parcial), 5 (parcial), 7 y 8
(parcial) de la Ley 1465 del 29 de junio de 2011 ‘por la cual se crea el
sistema nacional de migraciones y se expiden normas para la protección de los
colombianos en el exterior’, por considerar que las normas en
cuestión violan el principio de igualdad (artículo 13), los derechos de los
extranjeros contemplados en las normas del bloque de constitucionalidad
(artículo 93) y la propia Carta (artículo 100). Mediante Auto de 18 de
noviembre de 2013 la Magistrada sustanciadora inadmitió la demanda de la
referencia, la cual fue corregida por los demandantes y, posteriormente,
admitida mediante Auto de 9 de diciembre de 2013.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda
en referencia.
II.
NORMA DEMANDADA
El texto de
las disposiciones acusadas se transcribe a continuación, resaltando los textos
normativos demandados parcial o totalmente.
Ley 1465 de 2011
(junio 29)
por la cual se crea el Sistema Nacional de Migraciones
y se expiden normas para la protección de los colombianos en el exterior
Artículo 1°.- Creación.
Créase el Sistema Nacional de Migraciones, SNM, como un conjunto armónico de
instituciones, organizaciones de la sociedad civil, normas, procesos, planes y
programas, desde el cual se deberá acompañar el diseño, ejecución, seguimiento
y evaluación de la Política Migratoria con el propósito de elevar el nivel
de calidad de vida de las comunidades colombianas en el exterior, considerando
todos los aspectos de la emigración y la inmigración.
Parágrafo. Sin perjuicio de otras disposiciones
legales y jurídicas el Ministerio de Relaciones Exteriores será el encargado de
la formulación y ejecución de la
Política Migratoria.
Artículo 2°.- Objeto.
El Sistema Nacional de Migraciones, SNM, tendrá como objetivo principal
acompañar al Gobierno Nacional en el diseño y ejecución de políticas públicas,
planes, programas, proyectos y otras acciones encaminadas a fortalecer los
vínculos del Estado con las comunidades colombianas en el exterior.
Artículo 3°. Principios.
El Sistema Nacional de Migraciones, SNM, se orientará por los siguientes
principios:
1. Respeto integral de
los Derechos Humanos de los migrantes y sus familias.
2. Asistencia y
mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos que se encuentran en el
exterior.
3. Fomento de la
migración ordenada para mitigar los efectos negativos de la inmigración
irregular, la trata de personas y el tráfico ilícito de personas que incluya un
sistema de alertas tempranas.
4. Participación de la
diáspora colombiana en los destinos del país y el ejercicio de los derechos de
sufragio activo y pasivo en igualdad de condiciones con el resto de los
colombianos.
5. Integración social
de los extranjeros en Colombia mediante políticas transversales dirigidas a
toda la ciudadanía y basadas en la tolerancia, igualdad y no discriminación,
siguiendo principios de reciprocidad.
6. Promoción del
diálogo con los países de origen, tránsito y destino migratorio, incluyendo la
ratificación y desarrollo de los acuerdos necesarios.
7. Fomento de
iniciativas de desarrollo y codesarrollo migratorio, fortaleciendo y ampliando
los Centros de Referencia y Oportunidades para los Retornados del Exterior
(CRORE).
Artículo 4°.- Objetivos
del Sistema. Son objetivos del Sistema Nacional de Migraciones, SNM, los
siguientes:
1. Acompañar
integralmente los procesos migratorios buscando la eficiencia, equidad,
reciprocidad, participación, transversalidad, concertación e igualdad de trato
y de condiciones de todos los migrantes colombianos y de los extranjeros que se
encuentren en territorio colombiano.
2. Presentar al
Ministerio de Relaciones Exteriores inquietudes, diagnósticos y propuestas para
el establecimiento y fortalecimiento de vínculos entre la
Nación y los colombianos en el exterior, entre ellos la creación del
Viceministerio de Migraciones y Desarrollo.
3. Identificar los
intereses y necesidades de los colombianos en el exterior y sus familias.
4. Fortalecer los
canales de comunicación, participación e integración de los migrantes
colombianos, así como las redes y asociaciones de colombianos en el exterior.
5. Fortalecer
acciones y mecanismos de carácter político y técnico, para mejorar las
condiciones y la calidad de vida de los colombianos en el exterior y de sus
familias en aspectos de las remesas, los flujos laborales ordenados, la
protección y seguridad social, la homologación de títulos y competencias
técnicas, profesionales y laborales, la asistencia al retorno incluyendo su
menaje profesional industrial y doméstico, la protección de sus Derechos
Humanos, o cualesquiera otros que puedan ser pertinentes.
6. Fomentar acciones y
mecanismos de carácter político y técnico, para mejorar las condiciones y
oportunidades para la inserción y aprovechamiento del recurso humano calificado
y promover el intercambio cultural y educativo con los países de mayor
recepción de colombianos.
7. Proponer e instar al
Gobierno Nacional para la celebración de acuerdos, convenios y tratados
bilaterales y multilaterales que atiendan los diferentes aspectos temáticos de
la migración colombiana internacional.
8. Proponer y
participar en espacios para el desarrollo de la educación, la ciencia, la
cultura, el arte, la investigación, el deporte y la integración social de los
ciudadanos migrantes.
9. Promover la
participación política, amplía y libre de los colombianos en el exterior para
que tomen parte en las decisiones de interés nacional y en la conformación y
ejercicio del poder político conforme a la
Constitución y a la ley.
10. Difundir los
mecanismos legales y constitucionales para el ejercicio de la
Veeduría Ciudadana por parte de los colombianos en el exterior.
11. Proponer y apoyar
acciones para el fortalecimiento del servicio Diplomático y Consular conforme a
las necesidades específicas de los colombianos en el exterior.
12. Promover la
vinculación y la articulación de la política integral migratoria a los planes
de desarrollo nacional, regional y local y a las políticas de codesarrollo.
13. Facilitar y
acompañar la gestión y ejecución de proyectos productivos, sociales o
culturales de iniciativa de la población migrante tanto en el exterior como al
interior del país.
14. Proponer la
implementación de mecanismos para asesoramiento jurídico en materia penal a los
connacionales detenidos y/o condenados en cárceles del exterior.
15. Promover la
articulación de acciones interinstitucionales y de los niveles público y
privado para la creación de un sistema de información estadística integral,
periódica y confiable en materia migratoria.
16. Proponer la
implementación de una póliza de seguro integral para la repatriación de los
cuerpos de nuestros connacionales fallecidos en el exterior.
17. Los demás que no
correspondan a otras autoridades.
Parágrafo. En la consecución de estos objetivos
podrá convocarse el concurso y cooperación del sector privado, las
organizaciones no gubernamentales y las de carácter multilateral.
Artículo 5°. Conformación.
El Sistema Nacional de Migraciones estará integrado por la
Comisión Nacional Intersectorial de Migraciones como eje central, así como las
entidades estatales y gubernamentales, que no formen parte de la primera, pero
cuyas funciones y objetivos tengan relación con los temas concernientes a la
emigración y la inmigración en Colombia, las Comisiones Segundas del Senado
y la Cámara de Representantes, y la
Mesa Nacional de la Sociedad Civil para las Migraciones, donde tendrán asiento
el sector privado, las organizaciones no gubernamentales, la academia y las
organizaciones de colombianos en el exterior cuyos objetivos atiendan temas
migratorios.
Parágrafo. La
Mesa Nacional de la Sociedad Civil para las Migraciones se dará su propio
reglamento, elegirá su representante ante la
Comisión Nacional Intersectorial de Migración y deberá constituirse
jurídicamente.
[…]
Artículo 7°.- Participación
de los colombianos en el exterior. El Gobierno Nacional creará espacios
para la participación, con el propósito de facilitar la interlocución de las
asociaciones, redes y federaciones de colombianos en el exterior. En estos
espacios se presentarán y concertarán las propuestas de dichas comunidades, a
fin de ser evaluadas y aplicadas por la
Comisión Nacional Intersectorial de Migración.
Artículo 8°.- Plan
de retorno. Por iniciativa parlamentaria o, del Gobierno Nacional se
formulará el Plan de Retorno para los migrantes colombianos que son retornados
o regresan voluntariamente al país.
Este Plan de Retorno
contemplará alianzas interinstitucionales y de cooperación, con el fin de
brindar las herramientas necesarias para velar por el ejercicio de sus
derechos, por medio de acciones para facilitar el acceso a servicios de salud y
vivienda, capacitaciones a nivel laboral, desarrollo de emprendimientos y
acceso a crédito para proyectos productivos, creación de exenciones tributarias
y estímulos impositivos y aduaneros, así como de asistencia social mediante
asesorías jurídicas y apoyo psicológico para los migrantes y su núcleo
familiar.
La política de retorno
asistido y acompañado es conducente a facilitar la plena reinserción de los
retornados, acompañada de instrumentos que reduzcan o eliminen los impuestos y
cargas fiscales, a fin de canalizar las remesas de los retornados hacia la
inversión y el ahorro.
A su vez el
Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de los Consulados, desarrollará
actividades de protección de los derechos fundamentales de los colombianos en
el exterior, además de ejercer ante las autoridades del país donde se
encuentren, las acciones pertinentes para garantizar el respeto de los
intereses de las personas naturales y jurídicas, de conformidad con los
principios y normas del Derecho Internacional.
Los colombianos
deportados no serán reseñados cuando sea por razones de discrecionalidad
migratoria, permanencia irregular, documentación incompleta o negación de asilo
político en el país expulsor. El Departamento Administrativo de Seguridad o el
organismo que haga sus veces verificará la información y expedirá el respectivo
certificado judicial.
Las entidades públicas
promoverán los mecanismos para la puesta en marcha de un plan de promoción de
empleo e incorporación social y laboral de los colombianos que retornen y sus
familiares para facilitar su inserción en el mercado laboral.
Parágrafo. El Gobierno Nacional a través del
Ministerio de Relaciones Exteriores reglamentará la aplicación del Plan de
Retorno para los migrantes colombianos establecido en este artículo.”
III.
DEMANDA
Los
demandantes[1]
consideran inconstitucionales los artículos 1 (parcial), 2, 3 (parcial), 4
(parcial), 5 (parcial), 7 y 8 (parcial) por desconocer el principio de igualdad
(artículo 13, CP), puesto que se ocupan únicamente de los derechos de los migrantes
colombianos y no del resto de migrantes extranjeros. A su parecer, esto
constituye una omisión legislativa relativa. La demanda se sustenta en los
siguientes argumentos,
1.
La acción “[…] pretende poner de manifiesto una serie de argumentos
tendientes a demostrar que con la creación del Sistema Nacional de Migraciones
se vulnera el texto constitucional en el sentido de que éste cuerpo normativo
lesiona los derechos e intereses de las comunidades de extranjeros en Colombia,
toda vez que incurre en múltiples omisiones en relación con la regulación de su
estatus jurídico en territorio nacional, lo cual resulta abiertamente
contradictorio a la carta e incluso, a la creación misma del SNM ya mencionado,
teniendo en cuenta las pretensiones de universalidad de la norma acusada y la
intención original del legislador al respecto.  ||  Como consecuencia de
lo anterior, la demanda contiene un cargo único enmarcado en la omisión
legislativa relativa en que incurrió el legislador al crear un Sistema Nacional
de Migraciones que omite regular la situación o estatus jurídico de las
comunidades extranjeras en Colombia, desconociendo así los mandatos esenciales
contenidos en la Carta Política referidos al trato en condiciones de igualdad
de todos los habitantes del territorio nacional y a los tratados
internacionales que ha suscrito nuestro país en materia de protección de
extranjeros y que por su naturaleza, se integran a nuestro ordenamiento por vía
del bloque de constitucionalidad.”
2. La
demanda hace referencia a la jurisprudencia constitucional, así como a las
normas internacionales del bloque de constitucionalidad aplicables al presente
caso, concretamente: la
Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares (CTMF), la
Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas la Formas de Discriminación Racial (CERD), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto de Derechos Económicos Sociales
y Culturales (PIDESC). La demanda indica que el Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial, en su Recomendación General XXX, establece:
“4. Con arreglo a la Convención, la diferencia de trato basada en la
ciudadanía o en la condición de inmigrante constituirá discriminación si los
criterios para establecer esa diferencia, juzgados a la luz de los objetivos y propósitos
de la Convención, no se aplican para alcanzar un objetivo legítimo y nos son
proporcionales al logro de ese objetivo. La diferenciación, en el ámbito del
párrafo 4 del artículo 1 de la Convención, con medidas especiales no se
considera discriminatoria;  […] 9. Velar por que las políticas no tengan
el efecto de discriminar contra las personas por motivos de raza, color,
ascendencia u origen nacional o étnico.” En sentido similar, se citan las
Observaciones Generales Nos. 15 y 18 del Comité de Derechos Humanos.
Para
la demanda, las normas acusadas vulneran los derechos “[…] de los extranjeros
en territorio colombiano, toda vez que se trata de una regulación infra
inclusiva que desconoce los parámetros sentados constitucional y
jurisprudencialmente en torno al tratamiento en condiciones de igualdad que
deben recibir en territorio nacional. […] la norma objeto de la presente
demanda desconoce la integralidad del fenómeno migratorio, situación altamente
preocupante, ya que Colombia desde siempre se ha caracterizado por ser un
Estado defensor del respeto y protección de los derechos de sus nacionales en
territorio extranjero; sin embargo, con la expedición de la
Ley 1465 de 2011 no se nota una voluntad del Estado en la promoción y respeto
de los derechos de los extranjeros que se encuentran en territorio colombiano,
lo que resulta ser compatible con las obligaciones internacionales contraídas.
||  Adicionalmente, se nota con preocupación cómo la omisión legislativa en que
se incurre con la expedición de la Ley 1465 de 2011 deja desamparadas y en
situación de vulnerabilidad a las comunidades de extranjeros en territorio
nacional, toda vez que no existe una norma especial que los cobije y dote de
protección jurídica.
3. La
demanda señala que la exposición de motivos del Proyecto de ley que se
convirtió en la Ley 1465 de 2011 evidencia la importancia y la necesidad que se
le daba a estructurar y consolidar un Sistema Nacional de Migraciones -SNM- que
vele permanentemente “por nuestros colombianos en el exterior y que también
pueda encargarse de lo relacionado con inmigrantes residentes en nuestra
Patria.” (Gaceta del Congreso N° 159 de 2009). Para la demanda, el
articulado de la ley no refleja una regulación amplía e incluyente que
involucre a los extranjeros en Colombia y a los Colombianos en el exterior;
“[…] el Sistema Nacional de Migraciones que se pretende crear con la
Ley 1465 de 2011, desconoce el derecho de los extranjeros a gozar en el
territorio de los mismos derechos y garantías concedidas a los nacionales en el
sentido de que, muy a pesar de las pretensiones de universalidad que se proclaman
en su objeto y principios, en varios apartes de la normativa demandada, se
omite hacer una referencia de manera expresa a los derechos de los extranjeros
en Colombia, limitándose a regular la situación de los Colombianos en el
exterior, dando lugar así a un tratamiento infra exclusivo, discriminatorio, y
por ende, injustificado bajo la lógica de igualdad de derechos contenida en los
artículos 13 y 100 constitucionales y en los tratados internacionales  que se
integran al texto constitucional.”
4.
Para los demandantes, en el presente caso se configura la omisión legislativa
relativa, de acuerdo a los parámetros establecidos por la propia jurisprudencia
constitucional.
4.1.
En primer término, se aclara que las normas acusadas son las disposiciones
legales sobre las que recae la omisión legislativa relativa [artículos 1
(parcial), 2, 3 (parcial), 4 (parcial), 5 (parcial), 7 y 8 (parcial) de la
Ley 1465 de 2011].
4.2.
En segundo lugar, se considera que la exclusión de los extranjeros en Colombia
del ámbito de aplicación de las normas demandadas, constituye la exclusión de
casos asimilables que deberían estar contemplados en la normatividad aludida. Se
sostiene:
“[…] la creación de un SNM no podía dejar de lado la
inclusión de las comunidades de extranjeros en Colombia, precisamente por hacer
parte integral de las dinámicas de migración en nuestro territorio.  ||
Corolario de lo anterior, es que la sentencia C-288 de 2009 acoge la siguiente
definición de migración y destaca los distintos ámbitos que comprende: ||  De conformidad con la
Real Academia de la Lengua Española, migración se define como ‘acción y efecto de pasar de un país a otro para
establecerse en él. Desplazamiento geográfico de individuos o grupos,
generalmente por causas económicas o sociales’. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha acogido como concepto de
emigrar o migrar ‘dejar a un Estado con el propósito de trasladarse a otro y
establecerse en él’.[2] (…). ||  Ahora bien, la migración comprende distintos ámbitos
como el laboral, la reunificación familiar, la seguridad, la migración
irregular, el comercio, los derechos de los migrantes, la salud, la integración
y el desarrollo[3].
Adicionalmente, su ámbito en cuanto a los sujetos incluye a los niños, las
mujeres, los discapacitados, las personas de la tercera edad, los desplazados,
entre otros.
De lo anterior se tiene
que tanto las comunidades de colombianos en el exterior como de extranjeros en
Colombia quedan cobijados dentro de la anterior definición y por tanto, la regulación
que contiene la Ley 1465 de 2011 deviene en infra exclusiva y termina
desconociendo parte de la totalidad de un fenómeno general; en ese sentido,
omite la inclusión de supuestos asimilables dentro de su contenido material y
por tanto, transgrede la integralidad del fenómeno migratorio que le sirve de
sustento fáctico.”
La
demanda se refiere específicamente a los artículos 1, 2, 3 y 8 acusados, en los
siguientes términos: “En los anteriores artículos, contentivos de la creación,
objeto, principios y plan de retorno del SNM, se manifiesta una evidente
contradicción, ya que se instituye con ellos un Sistema que pretende considerar
TODOS los aspectos de la emigración y la inmigración, pero a contrario sensu,
tan sólo se refiere al nivel de calidad de vida de las comunidades colombianas
en el exterior, dando lugar a la exclusión de casos asimilables que debían
estar contemplados dentro de la normatividad demandada.” Para la demanda,
el nombre de la Ley y del Sistema que crean, obliga al legislador a incluir a
los migrantes extranjeros. Dice la demanda,
“Así, la ley 1465 de 2011 dispone
la creación de un SNM, nombre que en una interpretación literal hace referencia
a un criterio generalizado y que pretende regular las reglas jurídicas de las
migraciones de manera completa y exhaustiva al establecer como un sistema
NACIONAL, y por ende, aplicable a toda persona sujeta a la jurisdicción del
Estado Colombiano, es decir, tanto a las personas nacionales como a las
extranjeras en territorio colombiano.  ||   En consecuencia, constituye un
contrasentido que con la Ley 1465 de 2011 se pretenda considerar en principio
todos los aspectos del fenómeno migratorio (entendiendo que esta noción engloba
los conceptos de emigración) para luego, de manera injustificada, centrar a
través de los artículos 1, 2 y 3 de forma exclusiva los esfuerzos de una
política estatal (materializada en el Sistema Nacional de Migraciones) en el
bienestar de sus nacionales en el exterior, sin tener en consideración la
presencia de extranjeros en el territorio nacional, desconociendo de manera
arbitraria la integralidad del fenómeno migratorio, y por tanto, excluyendo de
manera injustificada a los extranjeros de la regulación del SNM, lo cual es a
todas luces contrario a los postulados constitucionales que se han consagrado
en materia de igualdad y no discriminación por razones de origen nacional.”
A
juicio de la demanda, la omisión con relación a los migrantes extranjeros en
Colombia en el artículo 4 acusado, conlleva la desprotección de sus derechos a
una buena calidad de vida, en comparación a las medidas que se toman a favor de
los migrantes colombianos en el extranjero. Finalmente, “[…] frente a las
disposiciones contenidas en el artículo 5, la […] demanda encuentra que
en los mismos términos del cargo contra los artículos 1, 2, 3 y 8 de la
Ley 1465 de 2011, se configura una omisión legislativa relativa por tratarse
de disposiciones infra exclusivas que omiten pronunciarse frente al estatus
jurídico de las comunidades de extranjeros en territorio colombiano, aun cuando
se trata de un sistema nacional con pretensiones de universalidad respecto del
fenómeno migratorio.  ||  […]  En relación con el artículo 7 se suscitan
los mismos argumentos expuestos en relación con el artículo 5, con la
aclaración de que en el caso del artículo 7, se excluye a la comunidad de
extranjeros en Colombia de materializar su participación en la presentación de
propuestas que tiendan al mejoramiento de su calidad de vida y de sus
relaciones con el estado colombiano para luego ser evaluadas y concertadas ante
la Comisión Nacional Intersectorial de Migración.”
4.3.
Se dice que la exclusión de los extranjeros en este caso “no obedece a las
finalidades inherentes al Estado Social de Derecho.  ||  El legislador
omite invocar de manera expresa y concreta una exposición razonada de aquellos
argumentos que pudieran justificar la exclusión de la comunidad de extranjeros
en Colombia de la regulación contenida en el cuerpo del SNM. Muy por el
contrario, se debe destacar de nuevo en éste punto que durante la exposición de
motivos que procedió el debate y expedición de la norma objeto de la presente
demanda, lo que se nota es la voluntad del legislador de incluir y abarcar la
generalidad del fenómeno migratorio en nuestro país […]  No se vislumbra
la existencia de razones de orden superior de las cuales se colija la necesidad
de limitar y excluir los derechos de los extranjeros en territorio nacional;
tampoco hay una exposición de razones objetivas, suficientes, claras y
concretas que demuestren que con la exclusión de las comunidades extranjeras en
Colombia del SNM se busque la protección de bienes jurídicos de mayor valía.”
4.4.
Con fundamento en la jurisprudencia constitucional, la demanda indicó que la
omisión de regular los derechos de los migrantes extranjeros adoptada por el
legislador, carece de razonabilidad constitucional. Teniendo en cuenta que el
trato diferente se fundaría en una categoría sospechosa de discriminación
(origen nacional), la demanda propone un test estricto de igualdad.
4.4.1.
En primer lugar, con relación al fin buscado se indica lo siguiente;
“El primer paso del juicio se
preocupa por establecer si la medida busca una finalidad constitucional. En
ese sentido, en la exposición de motivos del SNM se establece la motivación del
legislador de ‘estructurar y consolidar un Sistema Nacional de Migraciones SNM,
que vele permanentemente por nuestros colombianos en el exterior y que también
pueda encargarse de lo relacionado con los migrantes residentes en nuestra
Patria.’ Por otro, lado el artículo 2° de la ley demandada estableció como
propósito ‘acompañar al Gobierno Nacional en el diseño y ejecución de políticas
públicas, planes, programas, proyectos y otras acciones encaminadas a
fortalecer los vínculos del Estado con las comunidades colombianas en el
exterior’.  ||  Dicho objeto, encuentra sustento el Estado Social de Derecho,
en donde el Estado busca dar efectividad a los derechos de los individuos
sometidos bajo su jurisdicción de forma tal que frente a legítimos intereses de
la sociedad en conjunto, también son legítimos los intereses individuales. La
norma cumple entonces un fin legítimo al brindar garantías para el ejercicio de
los derechos de una comunidad vulnerable como los migrantes. De esta manera, la
ley materializa la preocupación estatal de ‘elevar el nivel de calidad de
vida de las comunidades colombianas en el exterior, considerando todos los
aspectos de la emigración y la inmigración’.”
4.4.2.
Así, partiendo de la premisa que el fin de las normas acusadas era el de
regular la totalidad del fenómeno migratorio, la demanda concluye que el medio
escogido por el legislador no es adecuado ni conducente en el presente caso.
Dice al respecto: “Como se ha dicho antes, el SNM fue pensado para
encargarse de los colombianos en el exterior como también de lo relacionado a
los inmigrantes en el país. De forma tal, que si bien con la expedición de la
norma se procuró dar cumplimiento a una finalidad constitucional al buscar un
marco legal que facilite las políticas del gobierno para la protección de la
comunidad de emigrantes, dicha medida resulta insuficiente al cubrir sólo el
fenómeno migratorio de colombianos en el exterior, consiguiendo ser infra
exclusiva con relación a los extranjeros en el país quienes según la voluntad
primaria del legislador buscaban ser también acogidos.”  A continuación la
demanda considera que si bien el medio es necesario, resulta insuficiente:  “[…]
era claro para el legislador la necesidad de un marco normativo
especialmente diseñado para comunidades protagonistas de los fenómenos de
inmigración y emigración en su jurisdicción. Con la ley expedida si bien se
brindó una protección a los colombianos en el exterior, se dejó sin protección
a los extranjeros diferente a las garantías que tendrían si fueran incluidos en
el SNM. De esta forma, si bien el medio era necesario, resulta insuficiente
para lograr el fin y en consecuencia es lesivo para los derechos de los
extranjeros en territorio colombiano, toda vez que son desconocidos por la
anotada omisión.”
4.4.3.
Adicionalmente, la demanda considera que las normas son desproporcionadas
constitucionalmente, en sentido estricto. A su parecer, “el sacrificio del
principio de efectividad de los derechos y del trato en condiciones de igualdad
de los migrantes no redunda en algún tipo de beneficio comprobables; en otras
palabras, con las medidas contenidas en la
Ley 1465 de 2011 no se reporta ningún tipo de ‘contraprestación’ que pueda
llegar a justificar la exclusión de los derechos de los extranjeros en
territorio colombiano por vía de la omisión legislativa relativa.”
4.5.
Finalmente, la demanda sostiene que la omisión legislativa en la que incurren
las normas legales acusadas incumplen un deber específico impuesto por el
constituyente al legislador. Señalan los demandantes que tal obligación surge
del artículo 26 del PIDCP (Ley 74 de 1968) y del artículo 24 de la
CADH (Ley 16 de 1972), así como de Observaciones del Comité de Derechos
Humanos y Recomendaciones del Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial.
5. En
el escrito de corrección de la demanda, se insistió en que los migrantes
extranjeros en el territorio nacional sí son asimilables a los migrantes
colombianos en el extranjero.[4]
Fundándose en la definición recogida por la sentencia C-288 de 2009, el texto
de corrección indica:
“[…] tanto las comunidades de
colombianos en el exterior (personas que emigran de Colombia) como de
extranjeros en Colombia (que inmigran a nuestro Estado), quedan cobijados
dentro de la anterior definición como sujetos que dejan un Estado con el
propósito de trasladarse a otro y establecerse en él. Por ende, se afirmó que
la situación es asimilable y que por esa vía la regulación que contiene la
Ley 1465 de 2011 deviene en infra exclusiva y termina desconociendo la
integralidad del fenómeno migratorio.  ||  […] se insistirá en la definición
anterior para justificar la exclusión de casos asimilables por vía de la
omisión legislativa relativa en que incurre la
Ley 1465 de 2011.  ||
[…]  a la luz de los artículos 13
y 100 constitucionales y […] del bloque de constitucionalidad, […] la demanda
acoge una definición genérica del fenómeno migratorio la cual se consideró
adecuada por su precisión, teniendo en cuenta que el tema migratorio es tan
complejo que incluso aún hoy a nivel internacional no se puede hablar de la
existencia de un consenso en torno a la noción, definiciones y alcances de la
migración. En ese sentido, la acepción acogida representa un enorme avance por
brindar un parámetro general respecto de una materia altamente controversial y
que por lo demás, fue acogida expresamente por la jurisprudencia de ésta Corte
y se hace parte de nuestro ordenamiento por vía del artículo 93 Constitucional.
Ahora bien, partiendo de lo
anterior se tiene que la Ley 1465 de 2011 desconoce los anteriores contenidos
generales y básicos porque a través de su contenido en su parte dispositiva
omite el reconocimiento jurídico del estatus de los extranjeros migrantes en
nuestra Patria; en otras palabras, la ley demandada omite reconocer un supuesto
asimilable al de los Colombianos en el exterior, ya que  en los dos casos,
ambos tipos de sujetos jurídicos ostentan la calidad de migrantes, de personas
que se trasladaron a otro Estado con el fin de establecerse en él, por lo que
su protección debe ser para ambas situaciones.
Adicionalmente, debe tenerse en
cuenta que el estatus jurídico de ambas clases de sujetos es asimilable por
tratarse de personas, humanas, sometidas a la jurisdicción del Estado
Colombiano (estatuto real y estatuto personal de la
Ley), dotadas ambas de derechos y prerrogativas jurídicas reconocidas
expresamente por la Constitución a través de pronombres indeterminados (Todos,
aquellos, quienes, nadie, etc…).
[…] no es razonado ni
proporcionado manifestar que bajo la integralidad del fenómeno migratorio sólo
se buscara mejorar la calidad de vida de los colombianos en el exterior, pero
que a su vez se omita todo pronunciamiento respecto de la calidad de vida de
los extranjeros en Colombia, teniendo en cuenta que garantizar esa calidad de
vida implica que se protege la dignidad, como atributo que comparten todas las
personas (nacionales y extranjeras; en cualquier lugar del mundo) y como
concepto esencial sobre el que se fundamenta la teoría de los derechos y el
mismo Estado Social de Derecho.”
Las
demandantes reiteran, artículo por artículo acusado, el impacto que en los
derechos de los migrantes extranjeros implica la omisión legislativa.
6.
Los demandantes también insistieron en la inexistencia ‘de mecanismos jurídicos
o administrativos para la protección de los extranjeros en territorio
nacional’, afirmación que califican de negación indefinida, por lo que a su
juicio no les corresponde probarla. La carga de la prueba se invierte y son los
defensores de la norma a quienes corresponde citar y probar la existencia de
dichas disposiciones y recursos judiciales y administrativos de defensa.
IV.
INTERVINIENTES
1. Dirección
de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano
El
Director de la Dirección,[5] participó
en el proceso de la referencia para defender la constitucionalidad de las
normas, por considerar que no violan el principio de igualdad. Lejos de atentar
contra los valores constitucionales, el fin de las normas es, precisamente,
brindar a los colombianos en el exterior las protecciones a sus derechos
fundamentales que sean posibles. Se alega que los migrantes extranjeros en
Colombia tiene la protección de sus derechos garantizada, en tanto existía un
vacío y un déficit de protección significativo en el orden jurídico. Dijo al
respecto el Director,
“A través de la
Constitución y los consecuentes desarrollos normativos, en Colombia existe un
marco legal adecuado para los extranjeros residentes en Colombia y la igualdad
de derechos allí planteada, por el contrario, en materia de colombianos
residentes en el exterior, población cercana al 10% del total del censo
nacional, no existió hasta el momento de entrada en vigor de la
Ley 1465 de 2011 ningún marco normativo relacionado con esta población cercana
al 10% del total del censo nacional, no existió hasta el momento de entrada en
vigor de la Ley 1465 de 2011 ningún marco normativo relacionado con esta
población. En la Constitución Nacional se hace referencia a los colombianos
residentes en el exterior solamente en dos temas, la participación política de
los mismos y la orientación que debe brindar la
Defensoría del Pueblo en el ejercicio y defensa de sus derechos.
De esta manera la
Ley en cuestión establece un sistema que incorpora a los colombianos en el
exterior pero que en ningún caso discrimina a los extranjeros residentes en
Colombia por cuanto para ellos existen otro tipo de normativas que se enmarcan
en lo establecido por el Artículo 100 de la
Constitución Nacional.
Por otra parte, la
Ley en mención no crea condiciones especiales para los nacionales frente a los
extranjeros sino que crea una instancia que articula diferentes sectores con el
objetivo de generar recomendaciones al Gobierno Nacional para el diseño y
ejecución de política migratoria. En ningún momento la ley establece
prerrogativas para los nacionales en materia laboral, educativa, judicial o de
seguridad social, […].
[…] en lo referente a la posible
violación del artículo 13 de la Constitución es pertinente señalar que la
Ley en cuestión en ningún momento crea mecanismos de protección diferenciados,
ni tratos especiales, ni avanza en legislar sobre derechos, libertades y/o
oportunidades, asuntos que por lo demás se deben abordar a través de leyes
estatutarias tal y como lo señala el artículo 152 de la
Constitución Nacional.
Es pertinente señalar que Colombia
ratificó la Convención Internacional Sobre la
Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus
Familiares, mediante la Ley 146 de 1994, en la cual se comprometió con el cabal
cumplimiento de las medidas en contra de la discriminación de los extranjeros
en nuestro país, el respeto a los derechos humanos de los trabajadores
migrantes, al trato igualitario en materia laboral, de seguridad social y de
educación, lo cual se evidencia en los dos informes de cumplimiento de la
Convención presentados por Colombia ante el Comité de Protección de los
Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.
Ejemplo de este compromiso, es la adhesión
de acuerdos que facilitan la circulación y la residencia de extranjeros en
nuestro país como el Acuerdo de Residencia de los Estados parte del Mercosur y
Asociados, el cual por la vía de la residencia permite el ejercicio de
derechos. Por lo anterior, no es posible afirmar un trato discriminatorio para
los extranjeros en nuestro país.
Así mismo, en lo referente a la
presencia de extranjeros en Colombia, es el Decreto 0834 de 24 de abril de
2013, ‘por el cual se establecen disposiciones en materia migratoria en
Colombia’, el que se encarga de la materia y que recientemente fue expedido
para facilitar las condiciones de vida y de acceso a servicios por parte de los
inmigrantes en nuestro país, lo anterior en el marco de un procesos constante
que busca otorgar cada vez más derechos y oportunidades a los extranjeros en
nuestro país en igualdad de condiciones tal y como se exige por los diferentes
convenios y/o mecanismos internacionales ratificados por Colombia en la
materia.
Por último, es pertinente señalar
que la asistencia a connacionales en el exterior está claramente definida y
limitada por la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 1963,
aprobada por Colombia mediante la Ley 17 de 1971. Según el artículo 5° de esta
convención, hace parte de las funciones consulares “[…] (e) prestar ayuda y
asistencia a los nacionales del Estado que envía, sean personas naturales o
jurídicas”. En este sentido, la asistencia y ayuda a los extranjeros residentes
en Colombia es una labor propia de las oficinas consulares correspondientes,
acreditadas de Colombia.”
2. Fundación
ProBono
2.1. La
Fundación ProBono Colombia, a través de su representante legal,[6] solicita a la
Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de los artículos 1, 2, 3
(parcial), 4, 5 (parcial), 7 y 8 (parcial) de la
Ley 1465 de 2011, “toda vez que no existe argumento de orden público que
justifique la restricción del ámbito de aplicación de la norma demandada sólo a
los nacionales, por lo que podría estarse constituyendo con dicha omisión legislativa
un acto de discriminación a toda luz contrario a los preceptos de la
Constitución y los tratados internacionales que obligan al Estado colombiano”.
2.2.
Para la intervención, el fenómeno migratorio ha tomado una importancia
creciente, lo que genera la “[…] imperativa necesidad de adoptar medidas y
mecanismos eficaces y que cobijen la protección y control de los diferentes
procedimientos, ejercicio de derechos y supervisión del cumplimiento de los
diferentes deberes y obligaciones que se ven incursos en la relación del Estado
con sus nacionales en el extranjero, así como en la obligación del Estado de
trato en igualdad de condiciones a los extranjeros que ingresan a Colombia.”
2.3. Para
la intervención el común denominador de la
Ley 1465 de 2011 es la exclusión de los migrantes en Colombia, evidenciándose
una contradicción entre el propósito inicial de la creación del Sistema
Nacional de Migraciones –que, se dijo, buscaría atender a los migrantes tanto
nacionales como extranjeros–. Para la
Fundación ProBono el instrumento normativo demandado pretendía proteger tanto
a los nacionales colombianos como a los extranjeros, por lo que la omisión
legislativa afecta el principio de igualdad (art. 13,
C.P.) y su mandato de no discriminación en el trato y goce de libertades y
oportunidades.
2.4. Fundándose
en la jurisprudencia constitucional (C-250 de 2012[7]), la
intervención sostuvo que “[…] si el Legislador, decidió regular situaciones
que presentan similitudes y diferencias, como es el caso de los emigrantes e
inmigrantes, pero que ambas tienen similitudes considerables, debió propender
por darles un trato similar, en su protección, trato y goce de libertades y oportunidades,
evitando por vía de omisión generar un trato y goce de libertades y
oportunidades, evitando por vía de omisión generar un trato negativamente
desigual.” En ese sentido, encuentran que las disposiciones demandadas “(i)
crean una situación de desigualdad negativa y (ii) constituyen una omisión
legislativa relativa” que justifican declarar inexequible las disposiciones
demandadas.
3.
Intervención de la ciudadana Laura J. Bermúdez O.
La
ciudadana Laura J. Bermúdez O. intervino en el proceso para solicitar a la
Corte Constitucional declarar “la constitucionalidad condicionada de las
normas acusadas en el entendido de que sus disposiciones también deberían
contemplar a los extranjeros que habitan en Colombia”,[8] fundamentando
su intervención en la ausencia de un régimen jurídico aplicable a los
extranjeros. Si bien la intervención no se centra tanto en justificar su punto
de vista sino en expresar la disconformidad con algunas situaciones
particulares relacionadas con la presencia de extranjeros en Colombia,[9]
se hace mención a los principios de igualdad (art. 13,
C.P) y la no discriminación de los no nacionales en el goce de los derechos
civiles (art. 100, C.P.).
Expresó
la interviniente que el principio de igualdad es extendido a los extranjeros en
el artículo 100 de la Constitución Nacional, limitando tal garantía a las
necesidades de orden público y a las disposiciones constitucionales y legales.
Sin embargo, advierte, no se puede restringir el goce de los derechos
fundamentales apelando al orden público; además, “la facultad del legislador
encuentra su límite en los derechos fundamentales de los extranjeros, sin
importar el motivo por el cual la norma ha excluido de su ámbito de aplicación
a esta población minoritaria residente en Colombia”.[10]
Así
mismo, se plantea que la Ley 1465 de 2011 les otorga privilegios a los
colombianos en diversas materias, excluyendo a los extranjeros que se
encuentran bajo jurisdicción colombiana, aunque estos también requieren
asistencia en temas participativos, laborales, penales, entre otros. Exclusión
que, a su juicio, podría ser mitigada por la implementación de un sistema de
protección para extranjeros residentes en Colombia.
4.
Conceptos de entidades extranjeras, presentadas como textos de colaboración de
la demanda de la referencia
Los
demandantes, miembros del Consultorio Jurídico de la
Universidad del Rosario aportaron como complemento de su demanda, dos textos
realizados a manera de amicus curiae, por dos organizaciones sociales
extranjeras.
4.1. Centro
de Estudios Legales y Sociales, CELS,[11]
y la Comisión de Apoyo al Refugiado, CAREF[12]
El
texto presentado por estas dos organizaciones, que tiene por objeto respaldar
la petición de la demanda, comienza haciendo referencia a las actividades
desarrolladas por cuatro décadas por ambas organizaciones en la materia; muchas
veces, aportando conceptos ante tribunales judiciales nacionales e
internacionales. Se resalta la falta de reconocimiento de los derechos de las
personas migrantes, pese a la importancia y a la antigüedad del fenómeno. Sólo
hasta hace unas décadas, se sostiene, se incorporaron algunos derechos en la
Carta Internacional de Derechos. A su juicio, “[en] estos instrumentos se
materializa un compromiso internacional de respeto a un conjunto de derechos
que no se habían tenido en cuenta hasta entonces, como así también mecanismos
para poder exigir a los Estados ante el incumplimiento de estos derechos.
Además, nuevos instrumentos fueron creados, profundizando y ampliando los
derechos a otras esferas de la vida. Así, por ejemplo con el PIDCP se afirman
como derechos el de la libre circulación y el derecho a elegir el lugar de
residencia.  ||  No obstante estos progresos, en la actualidad el único
instrumento convencional específico en materia migratoria que regule los
derechos de las personas migrantes es la
Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familias. Como es bien sabido, su objetivo es establecer normas internacionales
respecto del trato que debe darse a los trabajadores migrantes y sus familias
durante el proceso migratorio, sin importar su situación jurídica.”  Sin
embargo, a pesar del reconocimiento formal de los derechos humanos de los
migrantes y de su tutela judicial, en los sistemas de protección de los
derechos se han encontrado caminos para asegurarlos, en especial en el sistema
interamericano.
4.1.1.
El CELS y la CAREF insisten en la importancia del reconocimiento de los
derechos como medio para garantizarlos. Fundándose en la jurisprudencia
interamericana, se advierte que se requiere el reconocimiento formal, “[…] ya
sea por una ley, un tratado o por cualquier otro acto del poder público
nacional, luego del reconocimiento, la naturaleza de dicho derecho se
independiza del acto por el que fue reconocido, que es meramente declarativo.”
Pero que ello no basta, se requiere que el Estado organice el aparato
gubernamental, y el poder público en general, para ser capaz de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Por supuesto,
ello supone la existencia de medios de defensa judicial mediante los cuales
pueda ser posible exigir su respeto y protección. Sólo así, se tendrá realmente
un respeto a la dignidad humana y a los derechos de las personas.  Ahora bien,
este reconocimiento de los derechos, como se ha dicho, se deriva de la
aplicación de la Carta Internacional y Regional de Derechos Humanos.
4.1.2.
Dentro del grupo de personas migrantes, resalta el texto presentado por las
organizaciones, se debe tener en cuenta especialmente a los niños, a las niñas,
a las mujeres y a los migrantes irregulares, todo ello en virtud de su
situación de vulnerabilidad. En el caso de las mujeres migrantes esta
obligación surge de manera expresa de la
Convención de Belem do Pará. Advierten que los Estados Partes de la
Convención de Belem do Pará[13]
acordaron fomentar los derechos de las mujeres mediante una serie de medidas
(artículo 8), que deberán tener en cuenta especialmente la situación de ‘vulnerabilidad
a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de
su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada’ (artículo 9). En
cuanto a los derechos de los ‘migrantes irregulares’, se cita la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha resaltado
la situación de vulnerabilidad de personas migrantes indocumentadas o en
situación irregular, pues son los más expuestos a amenazas y violaciones a sus
derechos, a un nivel elevado de desprotección de sus derechos y diferencias en
el acceso a los recursos públicos administrados por el Estado con relación a
los nacionales o residentes; así, por ejemplo, “la penalización de la
entrada irregular en un país supera el interés legítimo de los Estados de
controlar y regular la inmigración irregular y puede dar lugar a detenciones
innecesarias.” (CIDH, Caso Vélez Loor v. Panamá). El texto presenta la
Ley Nacional de Migraciones de 2004 de Argentina, como un ejemplo del
reconocimiento positivo de los derechos de las personas migrantes en el
contexto americano.
4.1.3.
Por último, se hace referencia a los derechos de las personas migrantes que se
pueden ver afectados por una falta de regulación: el derecho a la igualdad y a
la no discriminación, el derecho a la libre circulación, al debido proceso (en
especial en los procedimientos de expulsión).  Se hizo referencia también a la
tendencia que existe en los países hacia la no criminalización de las
migraciones y el acceso a la residencia.  Fundándose nuevamente en la
jurisprudencia interamericana, se advierte que los Estados tienen un margen de
actuación discrecional, pero que éste encuentra un límite en la defensa y el
respeto a los derechos humanos. Para el CELS y la
CAREF el margen de actuación discrecional del Estado al decidir sobre el
acceso a la residencia o la expulsión de una persona migrante, es mayor al no
existir reglamentación alguna sobre los derechos que le son reconocidos a estas
personas. Por ello, sostienen, “[…] es indispensable que existan normas de
carácter que se derivan de éste en todos aquellos casos en los que se discuta
la situación jurídica de una persona migrante.” Se advierte que el
incumplimiento de este tipo de obligaciones derivadas de los derechos humanos,
dan lugar a responsabilidad internacional.
4.2. Universidad
de Valencia
El
segundo texto presentado en apoyo de la demanda de la referencia,  proviene de la
Clínica para la Justicia Social de la
Universidad de Valencia.[14]
Consideran contrarias a la Constitución las disposiciones jurídicas demandadas,
explicando que es fundamental la intervención de esta Corporación en el asunto
en tanto el legislador ha omitido incluir a los extranjeros residentes en Colombia
como sujetos de protección. Sobre todo cuando dicha discriminación podría
significar el incumplimiento de obligaciones internacionales contraídas por el
Estado colombiano. El texto presentado hace referencia a las obligaciones,
observaciones y recomendaciones al Estado colombiano a la luz de los diferentes
mecanismos de protección de los derechos humanos (se hace referencia a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, al Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, al Comité Internacional sobre la
Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores y sus Familias y al
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial). Posteriormente, se ocupa de hacer un análisis comparado del principio
de igualdad y no discriminación en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el
Tribunal Constitucional Español y el Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial).
4.2.1.
La intervención plantea que la norma acusada no cumple con algunas exigencias
de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, teniendo en cuenta que el
status migratorio y la nacionalidad son criterios sospechosos de distinción,
los cuales no pueden justificar per se un trato diferencial sin incurrir
en discriminación. De este modo, la exclusión de los extranjeros que se
encuentran en Colombia al incurrir en omisión legislativa, supone un trato
discriminatorio cuando el Estado colombiano está obligado a proteger el
principio de igualdad en todas sus actuaciones. El Pacto de Derechos Civiles y
Políticos establece la protección de los extranjeros en pie de igualdad, no
obstante, la Ley 1465 de 2011 determina un trato desigual entre colombianos y
extranjeros, sin que exista justificación alguna en las diferencias que evitan
un goce equitativo en los derechos establecidos en el Pacto. Se llama la
atención sobre las recomendaciones realizadas a Colombia en el 2010 por parte
del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas [CCPR/C/COL/CO/G], a
partir del cual se considera que en Colombia ha existido una ausencia
legislativa con miras a evitar la discriminación de grupos minoritarios.[15]
El
texto presentado resalta que el Comité Internacional sobre la
Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores ha reconocido algunos logros
en protección de los trabajadores migrantes colombianos, pero ha demostrado a
la vez su preocupación sobre varios aspectos (i) la ausencia de un marco
normativo en materia migratoria ajustado a la
Convención sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores, (ii)
la no ratificación del Convenio No. 97 de la
OIT sobre los trabajadores migrantes,  (iii) la falta de medidas dirigidas a
establecer mecanismos para la protección de los derechos laborales de los
trabajadores migrantes, (iv) la falta de claridad en la protección del derecho
de asociación de los extranjeros residentes en Colombia y  (v) la falta de
interés en la situación de los inmigrantes.
4.2.2.
En su segunda parte, se exponen algunos juicios (test) de igualdad existentes
en el derecho comparado,[16]
según los cuales, las normas acusadas estarían vulnerando el principio de
igualdad. Encuentran que la Ley 1465 de 2011 “no expresa una justificación
objetiva, razonable y proporcionada de dicha exclusión”[17] a pesar de
que el destinatario es un colectivo humano y que existe una diferencia de trato
por omisión, lo que no resulta ajustada a la constitución. A su parecer, esto
ocurre porque la Ley “[…] ni en su redacción, ni en la exposición de motivos
se hace referencia alguna que explique la omisión, por lo que se carece de
información acerca de las razones que condujeron a la ausencia de los
inmigrantes en la ley. Tampoco se hace referencia al objetivo legítimo que
perseguiría el Estado Colombiano y permitiría que la omisión recurrida pudiera
considerarse no discriminatoria. Así, no se puede entrar a valorar si existe
una justificación objetiva y razonable, puesto que no se expone justificación
ninguna ni fin legítimo en la omisión.  ||  Lo mismo se puede decir del
requisito de proporcionalidad. La medida de exclusión de la norma de los
extranjeros residentes en Colombia puede ser desproporcionada, o no; pero para
determinarlo deberíamos conocer el fin que se persigue con ella. Sin embargo,
no hay posibilidad de valorar intereses legítimos y ponderación de derechos en
juego, ya que no se conocen los intereses o derechos que se tratan de proteger
con la exclusión del colectivo inmigrante de la
Ley”. Consideran que si Colombia decidió regular autónomamente la materia,
debe hacerlo respetando el principio de igualdad y de no discriminación.
4.2.3.
Por tanto, se concluye: “La comunidad internacional ha venido reconociendo
la importancia del fenómeno migratorio así como la necesidad de promover y
proteger los derechos de este grupo especialmente vulnerable. En este sentido,
el derecho internacional de los derechos humanos establece obligaciones a los
diferentes países implicados en los procesos migratorios, tanto para los países
de origen, de tránsito y de destino de los migrantes. Asimismo, a la luz de los
tratados internacionales ratificados por Colombia, y las recomendaciones,
observaciones y opiniones de los diferentes Comités […] se ha puesto de
manifiesto la inequívoca voluntad del Estado colombiano de sumarse a este
reconocimiento internacional de los derechos de los migrantes.  ||  […] la
Ley 1465 de 2011 vulnera el principio de igualdad y la prohibición de
discriminación al excluir a los extranjeros en Colombia del ámbito de la misma,
así como un incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado
colombiano al no ajustarse la ley impugnada a los estándares internacionales.
Entendemos que la promulgación de la mencionada ley supone un avance
significativo en las políticas migratorias de Colombia y lamentamos que haya
excluido a las personas extranjeras en Colombia.”
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación solicita a la
Corte Constitucional que declare la exequibilidad de las normas acusadas, por
considerar que no vulneran el principio de igualdad.
1. Para
la Procuraduría “[…] el
solo hecho que los inmigrantes hagan parte del fenómeno migratorio no es una condición
suficiente para desembocar en que existe una obligación constitucional de
tratarlos legislativamente, y menos para considerar que debe brindarse un
tratamiento análogo al conferido a los otros sujetos que hacen parte del
fenómeno migratorio. En atención a que las obligaciones regulativas no devienen
por meras circunstancias de pertenencia al fenómeno normado, ni de la
pretensión de integralidad del Proyecto de Ley, sino de la pretermisión de
obligaciones sustantivas derivadas de la constitución como la igualdad,
acto seguido debe establecerse si los sujetos presuntamente omitidos
(extranjeros en Colombia) se encuentran en circunstancias análogas a los
incluidos en las medidas legislativas (colombianos emigrantes) y por tanto, el
Legislador estaría obligado a brindar un tratamiento análogo a ambos grupos.”
El Ministerio Público fundamenta la cuestión en los siguientes términos,
“El líbelo demandatorio formula
que la omisión [legislativa] propuesta deviene por dos situaciones, la primera,
por motivos de regulación integral, y la segunda, por pretermisión de la
igualdad.
Según la demanda, cuando el
Legislador posee la intención de regular integralmente un asunto, no puede
sustraerse de tratar todos los fenómenos conformantes de la realidad normada,
so pena de transgredir su propia intención de efectuar una regulación integral.
Así las cosas, una Ley que prevea el Sistema Nacional de Migraciones sería
omisiva si solo contempla políticas para la promoción de los emigrantes y no de
los inmigrantes.  ||  Igualmente se propone una omisión legislativa relativa
porque el Congreso excluyó tácitamente de beneficios normativos a un grupo de
personas que debió ser destinatario de estos, diseñando el Sistema Nacional de
Migraciones sin un ingrediente constitucionalmente exigido, como lo es la
igualdad entre nacionales y extranjeros.
El Ministerio Público comparte que
efectivamente podría derivarse una omisión legislativa de la sustracción de
mínimos constitucionales como la igualdad, porque ello implica el olvido de
obligaciones positivas constitucionales, pero estima que no ocurre lo mismo por
el sólo hecho de dejar sin regular un aspecto de la realidad, si de allí no se
deriva la supresión un imperativo constitucional. La intención legislativa no
es equiparable per se a un obligación positiva
constitucional.  ||  En efecto, al interior de una categoría conceptual pueden
hallarse diversos sujetos, que no por el solo hecho de integrar una realidad se
encuentran necesariamente en las mismas condiciones o son destinatarios del
mismo tratamiento. Así, no por la mera pertenencia a un género el Estado tiene
el deber de dar un tratamiento legislativo, análogo o no, a todos los
conformantes del mismo, ya que serán sus diferencias fácticas o jurídicas las
que determinen tal condición o las que avalarían inclusive el silencio
legislativo como opción legítima. No se puede perder de vista que la
Constitución Política no cobija una concepción formal de la igualdad sino una
noción material de la misma, lo que implica la necesidad de brindar un trato
igual a los iguales y un trato desigual a los desiguales.
De otro lado, cuando la
jurisprudencia constitucional ha tratado asuntos relacionados a la regulación
integral de un tema[18]
o a ciertas consecuencias prácticas de la exposición de motivos[19] de un Proyecto de Ley,
no lo ha hecho como circunstancias que determinen obligaciones positivas para
el Congreso, sino como situaciones que imponen atenuaciones a ciertas
limitaciones legislativas de cara al principio de la unidad de materia. Así las
cosas, no puede pensarse que nazca una omisión legislativa relativa por el
hecho que la exposición de motivos de un Proyecto de Ley resulte, en la
práctica, más amplio que la regulación efectivamente votada y aprobada.  ||
Inclusive en la Sentencia que las demandantes utilizan para sustentar su
posición, la C-1011 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), no puede derivarse la
consecuencia pretendida, como es la existencia de obligaciones positivas
nacidas de la exposición de motivos, ya que en ella sólo se utiliza para
determinar la intención del legislador de cara al espectro regulado, pero no
para endilgarle consecuencias positivas de deber ser legislativo[20]. Por ello,
el Jefe del Ministerio Público estima que asuntos como la integralidad de la
regulación o la exposición de motivos de un proyecto de Ley no pueden derivarse
obligaciones positivas al legislador, sino que tales circunstancias sólo operan
como atenuadores o flexibilizadores de la unidad de materia. Por el contrario,
las obligaciones positivas sólo pueden derivarse de la pretermisión de
obligaciones materiales de la constitución, en lo que la
Corte Constitucional ha diseñado como el fenómeno de la omisión legislativa
relativa.”
2. Para
la Procuraduría “[…]
no existe igualdad entre los destinatarios de la medida y los presuntamente
excluidos, pues la protección referida no se concede en razón a la
condición de nacional, sino en atención a la razón de haber abandonado el
territorio patrio y el Estado colombiano sólo tiene obligación de conceder a
los extranjeros los mismos derechos previstos para los que se encuentran al
interior del territorio nacional. En suma, de cara a la
Ley demandada la condición de emigrante e inmigrantes no resultan análogas.”
Esta posición se justifica en los siguientes términos,
“Al evaluar que el Legislador
decidió prever como política pública la de elevar la calidad de vida de los
colombianos en el extranjero, se concluye que la medida prevista tiene por
fin la protección y promoción de un grupo de personas, pero en atención a
una circunstancia concreta como es la de encontrarse fuera del
territorio patrio. Debe resaltarse que la medida legislativa no puede
considerarse como un derecho concedido in genere a los ciudadanos o por
el hecho de ser persona, sino que se efectúa de cara a una condición concreta,
la extraterritorialidad. Nótese que un ciudadano colombiano no podría
solicitar que se apliquen a su favor las medidas si se encuentra dentro del
territorio nacional.
Como la extraterritorialidad es
la circunstancia jurídicamente relevante para efectuar el juicio de
igualdad de cara a la medida, será la circunstancia en torno a la cual deberá
establecerse si el Estado colombiano se sustrajo a sus obligaciones de igualdad
e incurrió en una omisión legislativa relativa. En otras palabras, la
circunstancia descrita implica que el juicio de igualdad en relación con la
medida legislativa no pueda efectuarse en consideración únicamente de la
condición de nacional, sino que debe dirigirse expresamente a considerar la
condición de haber salido del territorio patrio.
Si bien es cierto que tanto los
emigrantes como los inmigrantes comparten como condición el desplazamiento
de su país de origen a uno foráneo, desde la perspectiva jurídica la
condición extraterritorial de emigrante y la del inmigrante no son iguales.
[…]
De lo anterior se infiere que la
condición de territorialidad es un aspecto relevante en los juicios de igualdad
que se realicen en atención con los extranjeros, pues la
Constitución no establece que el Estado colombiano tenga obligaciones en
relación con los extranjeros en general, sino con aquellos que se encuentran
en el territorio nacional. Lo contrario obligaría a pensar que el Estado tiene
obligaciones con los extranjeros en el exterior.  ||  Igualmente el
artículo 100 de la Constitución prevé que los derechos de los extranjeros no
solo están circunscritos a la territorialidad, sino que además serán los
concedidos a los nacionales. En otras palabras, habrá una
discriminación cuando se sustraiga un derecho concedido a los nacionales al
interior del territorio patrio, sin razón suficiente, en atención a la
condición de extranjero. En otras palabras, si hipotéticamente se encontrara
que un derecho es concedido en función de la condición de nacional,
sería inconstitucional restringirlo a los extranjeros, sin contar con razones
suficientes para tal fin.”
No obstante, la
Procuraduría advirtió que esta conclusión “[…] no quiere decir que el
Estado colombiano tenga imposibilitado crear medidas de promoción para los
extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, pero ello únicamente
encontraría fundamento en una opción política del Congreso de la
República dirigida expresamente a tal fin, y en consecuencia, no puede ser el
origen de una omisión legislativa relativa.”
3.
El Ministerio Público sostiene que la eventual limitación que se estaría dando
a la participación política no sería una violación, en tanto la
Carta Política misma (art. 100, CP), establece esa restricción a los derechos
políticos.
4. Por último, se
sostuvo que tampoco existe omisión legislativa cuando no se prevé que los
extranjeros tengan derecho a la defensa jurídica por parte del Sistema Nacional
de Migraciones.
“Conforme ya se trató
anteriormente, el deber que tiene el Estado colombiano para con los extranjeros
es conceder las mismas garantías que otorga a los nacionales en el territorio
nacional. Como la defensa jurídica prevista no podría ser solicitada por un
nacional no emigrante, la violación a la igualdad para los extranjeros en el
territorio patrio es inexistente.
De otro lado, el Ministerio
Público encuentra que el Sistema de Defensoría Pública está obligado a prestar
a los extranjeros el derecho presuntamente omitido, estando protegido el
derecho a la defensa técnica en asuntos penales. El artículo 2 la
Ley 941 de 2005 señala:  ||  “Artículo 2°. Cobertura. El Sistema Nacional
de Defensoría Pública prestará sus servicios en favor de las personas
que por sus condiciones económicas o sociales se encuentran en circunstancias
de desigualdad manifiesta para proveerse, por sí mismas, la defensa de sus
derechos. También se prestará por las necesidades del proceso previstas en el
inciso 2° del artículo 43 de la presente ley, en cuyo caso el imputado o
acusado pagará al Sistema la totalidad de los honorarios y gastos causados.
||  Para los efectos de la presente ley, se entiende por persona en
imposibilidad económica aquella que carece de recursos suficientes para proveer
su defensa técnica, y por persona en imposibilidad social, aquella que
por discriminación u otra circunstancia excluyente no pueda acceder a un
defensor particular”. (subrayados por fuera del original)
Al prever la
Ley que el Sistema de Defensoría Pública debe prestar su servicio a las personas,
y no a los ciudadanos, y que la imposibilidad social es una circunstancia
habilitante para acceder a un defensor público, se evidencia que es otra Ley,
distinta a la acusada, la que contiene el derecho presuntamente omitido.”
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la
Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente
sobre las demandas de inconstitucionalidad contra las leyes. La
demanda de la referencia presenta cargos que cumplen con los requisitos para
ser estudiados en sede de revisión, como fue resuelto en el auto admisorio de
la demanda.[21]
2.
Problema jurídico
Los
demandantes señalan que su demanda de inconstitucionalidad se dirige en contra
de un conjunto de disposiciones legales con base en un único cargo, que da
lugar al siguiente problema jurídico a responder por la
Sala Plena de esta Corporación: ¿incurre el legislador en una violación al
derecho a la igualdad de las personas migrantes extranjeras, al haber creado un
Sistema Nacional de Migraciones, SNM, dirigido únicamente a ‘elevar el nivel
de calidad de vida de las comunidades colombianas en el exterior’, el cual
no aborda las cuestiones referentes a los derechos de los migrantes
extranjeros, a pesar de que estas disposiciones normativas buscan promover el
goce efectivo de los derechos fundamentales de los migrantes que se encuentran
en el exterior?
Para
la Sala Plena de la Corte Constitucional la respuesta a este interrogante es
negativa. El legislador no viola el principio de igualdad al expedir una
regulación orientada a asegurar los derechos de un grupo de personas objeto de
especial protección constitucional, dada su situación de vulnerabilidad, y
según un criterio objetivo y razonable. Al expedir una regulación que busca
proteger un grupo de personas en situación de vulnerabilidad (como lo son los
migrantes colombianos en el exterior), el legislador no tiene la obligación de
incluir en ella, necesariamente, todos y cada uno de los casos que podrían ser
asimilables, así sea parcialmente. A continuación, se fundamenta esta decisión.
3. El
Sistema Nacional de Migraciones, SNM
Mediante
la Ley 1465 de 2011, el Congreso de la
República creó el Sistema Nacional de Migraciones y expidió normas para la
protección de los colombianos en el exterior.  La ley consta de nueve
artículos, de los cuales 7, al menos parcialmente, fueron objeto de la presente
demanda, con base en un argumento único: que se violó el derecho a la igualdad
al no haber incluido en el Sistema y en las medidas de protección a las
personas migrantes extranjeras.
3.1.
El artículo 1° se ocupa de crear el Sistema, establecer qué lo constituye,
cuáles son sus elementos y, ante todo, cuál es su función. Se advierte además,
en un parágrafo, que el Ministerio de Relaciones Exteriores será el órgano
rector del Sistema. El artículo 2° de la Ley, acusado en su integridad,
establece cuál es el objetivo principal del Sistema (acompañar al
Gobierno Nacional en el diseño y ejecución de políticas públicas, planes,
programas, proyectos y otras acciones encaminadas a fortalecer los vínculos del
Estado con las comunidades colombianas en el exterior).
3.2.
El artículo 3°, que establece los principios del Sistema, es cuestionado en su
numeral 2, que establece el principio de ‘asistencia y
mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos que se encuentran en el
exterior’.
Justamente se cuestiona el hecho de sólo proteger a los colombianos en el
exterior y no establecer el principio de la protección de los extranjeros en el
interior de Colombia.
3.3.
El artículo 4° establece los objetivos específicos del Sistema. En este caso se
cuestionan cuatro de ellos. El segundo objetivo de la norma; se objeta que se
busque únicamente el fortalecimiento de las relaciones entre los nacionales
colombianos en el exterior y su país Colombia, y no lo contrario, el
fortalecimiento de las relaciones entre los extranjeros en Colombia con sus
naciones de origen. El tercer objetivo del artículo: se cuestiona que se
identifiquen los intereses y necesidades de los colombianos en el exterior y de
sus familias, y no las de los migrantes extranjeros y sus familias en Colombia.
El cuarto objetivo: que se fortalezcan los canales de participación e
integración de los migrantes colombianos y sus redes en el exterior pero no lo
contrario, es decir, fortalecer los canales de comunicación, de participación e
integración de los extranjeros en Colombia, así como sus redes y sus
asociaciones. El quinto objetivo de la norma, finalmente, se cuestiona por
contemplar la adopción de acciones y mecanismos de carácter político y técnico
para mejorar las condiciones y la calidad de vida de los colombianos en el
exterior y de sus familias, en diversos aspectos propios de los derechos
fundamentales, pero excluir de cualquier medida similar a los migrantes extranjeros
en Colombia.
3.4.
El artículo 5°, acerca de la Conformación del Sistema, es cuestionado por crear
la
Mesa Nacional
de la Sociedad Civil para las Migraciones, e incluir en ella únicamente
representación de organizaciones de colombianos en el exterior que se ocupen de
la situación migratoria, no de organizaciones de migrantes extranjeros en
Colombia.
3.5.
El artículo 7°, sobre el derecho de participación de los colombianos en el
exterior, se cuestiona por no ocuparse del derecho de participación de los
migrantes extranjeros en Colombia. Finalmente, el artículo 8° se ocupa del plan
retorno de los migrantes colombianos en el exterior, dejando de lado a los
migrantes extranjeros en Colombia.
3.6.
Dos artículos de la Ley 1465 de 2011 no fueron objeto de demanda. El artículo
6°, sobre el Fondo Especial para las Migraciones, y el artículo 9° sobre
vigencia.
3.7.
Aunque el texto de la Ley acusada parcialmente es claro respecto a la creación
de un Sistema que se ocupa únicamente de los migrantes colombianos en el
exterior, una interpretación propuesta por la demanda de la referencia obliga a
esta Sala a pronunciarse sobre el sentido y el alcance de las normas acusadas
Los
demandantes sugieren que se ha de entender que el propósito del Sistema
Nacional de Migraciones contemplado en la
Ley 1465 de 2011 debe entenderse como general y que comprende, por tanto, a
los migrantes colombianos como a los migrantes extranjeros. Esto es, a pesar de
la claridad del texto del artículo 1° y el artículo 2°, que son demandados
justamente por limitarse a proteger a los migrantes colombianos en el exterior,
la demanda considera que se ha de entender que el Sistema Nacional de
Migraciones comprende a todos los migrantes, por dos razones. La primera,
referente al origen de la norma, y la segunda al concepto de migrantes.
3.7.1. El
argumento sobre el origen de la norma, se refiere a una interpretación de la
misma, a partir de los documentos legislativos preparatorios, en este caso, de
la exposición de motivos.  Los demandantes consideran que el sentido del
Sistema Nacional de Migraciones de la Ley 1465 de 2011 es asegurar los derechos
básicos, en especial respecto de su calidad de vida, de todas la personas
migrantes. No sólo de los colombianos en el exterior; a su juicio, la
exposición de motivos del proyecto de ley evidencia que ese sentido amplio e
incluyente, y no otro, es el sentido y propósito del Sistema creado por la
Ley. Al respecto se muestra que la
Exposición de motivos advierte “la importancia y la necesidad de
estructurar y consolidar un Sistema Nacional de Migraciones -SNM- que vele
permanentemente por nuestros colombianos en el exterior y que también, pueda
encargarse de lo relacionado con los inmigrantes residentes en nuestra Patria.” De acuerdo con
esto, para los demandantes existe el evidente interés de crear un Sistema
Nacional de Migraciones para colombianos en el exterior, pero también para los
extranjeros en Colombia. Por ello, argumentan, se ha de entender que el
propósito del legislador era incluir en la ley de dicho Sistema a todas las
personas migrantes, no sólo a las colombianas en el exterior. Esta
posición no puede ser aceptada por la Sala de esta Corporación, al menos por
dos razones.
3.7.1.1.
En primer lugar, por cuanto lo dicho en un documento del proceso parlamentario
no tiene carácter de obligatorio ni de vinculante. No puede condicionarse o
interpretarse el contenido expreso de una ley de la
República, menos aún de forma contraria al texto de la misma, a partir de lo
dicho en la exposición de motivos de la ley. El Congreso de la
República refleja la voluntad democrática que representa en el texto final
aprobado como ley de la República. Las instancias previas no son fuentes de
derecho que establecen reglas jurídicas en el orden constitucional vigente. Por
supuesto, los textos preparatorios de una ley, propios del proceso legislativo
tienen un valor jurídico. Ayudan a establecer el significado y valor de las
normas legales aprobadas y sancionadas, junto a otro sinnúmero de criterios y
factores de interpretación legal, pero no son fuentes autónomas del derecho. No
establecen reglas por encima de lo dicho en la ley. Así, la limitación que los
artículos 1° y 2° de la Ley 1465 de 2011 hacen al objeto del Sistema Nacional
de Migraciones, no puede ser considerada contrario a la
Constitución por cuanto omitió desarrollar la voluntad legislativa de hacer un
Sistema para todos los migrantes, plasmada en la exposición de motivos.
3.7.1.2.
Adicionalmente, la exposición de motivos de un proyecto de ley, de por sí, no
demuestra necesariamente la voluntad democrática consignada en una ley de la
República. En muchos casos, sin lugar a dudas, se trata del mejor y más
completo documento del proceso legislativo, para encontrar criterios de
interpretación de un determinado texto legal. Pero en otros casos ello no
ocurre así. El proceso legislativo busca, precisamente, ajustar y dotar de
legitimidad las normas legales. Es frecuente que un proyecto de ley presentado
a las Cámaras del Congreso sea archivado una y otra vez hasta que por fin;
luego de varias modificaciones a lo largo de varias legislaturas y de varios
debates, los textos normativos son dotados de sentido y de alcance. Son
corregidos, acordados, negociados y votados. La exposición de motivos se da al
inicio del trámite parlamentario. De hecho, en muchas ocasiones proviene de la
voluntad del poder ejecutivo, que tiene reservada la iniciativa legislativa de
varios asuntos. Los proyectos y sus exposiciones pueden provenir también venir
de miembros de otros funcionarios públicos o de ciudadanos.
En
el presente caso, por ejemplo, el Proyecto de Ley 16 de 2009, Senado, fue
presentado por el Senador Darío Angarita Medellín.[22] En
principio, representa su voluntad y no la de la
Corporación a la que pertenece, ni siquiera la de su partido necesariamente.
Afirmarlo requeriría argumentos adicionales. Por tanto, un cambio de texto al
final de la aprobación parlamentaria, no puede entenderse como una desatención
de la intención original de legislador, sino como lo contrario, la decisión del
legislador de no acompañar en algún determinado aspecto al Senador que propuso
el Proyecto de ley. Demostrar lo contrario supondría evidenciar que incluso
después de la Exposición de motivos, en los debates o en las ponencias, se
seguía manteniendo el propósito originalmente adjudicado a una determinada
institución jurídica que se está aprobando. Por ejemplo, la ponencia para
segundo debate, ante la plenaria, suscrita por representantes de cada una de
las bancadas parlamentarias.
3.7.1.3.
Lo que se quería precisamente por el ponente, era “[…] llamar la atención
del honorable Congreso y del Gobierno Nacional en el importante tema de la
migración de nuestros connacionales dentro de un enfoque social, humano y
dignificante, toda vez que, lamentablemente, este tema generalmente se aborda
solo por su importancia económica, esto es, por el gran volumen de las remesas
provenientes del exterior producto del inmenso esfuerzo, trabajo y sacrificio
de nuestros ciudadanos en otros países que en muchos casos se desconoce.” Se
pretendía que los migrantes colombianos en el exterior no fueran vistos
simplemente como fuente de renta, sino como personas con derechos fundamentales
y dignidad humana. Si se ve en contexto el fragmento citado una y otra vez por
los demandantes, se advierte que el propósito de la norma era atender, fundamentalmente,
las condiciones de los migrantes colombianos en el extranjero.
“Los colombianos en el exterior no deben ser olvidados
y para ello se requiere el concurso decidido y constante del Estado, de la
sociedad y de la familia, procurando construir lazos de permanencia afectiva
con la Patria y acciones institucionales, políticas, sociales, culturales y
económicas que traduzcan nuestro verdadero interés por esta importante
comunidad de compatriotas.”[23]
3.7.2.
El segundo argumento presentado por los demandantes para señalar que el Sistema
Nacional de Migraciones debe atender a los migrantes colombianos en el
exterior, pero también a los migrantes extranjeros en Colombia, es que la
noción misma de ‘migrante’ incluye las dos categorías. La categoría de
migrantes, se alega, tanto nacional como internacionalmente, en documentos
oficiales y en la doctrina, incluye a todas las personas, sin distinguir si son
nacionales o extranjeros.   En gracia de discusión, la
Sala podría aceptar que el uso de la expresión ‘migrantes’ o ‘migraciones’
necesariamente debe incluir tanto a los colombianos en el exterior como a los
extranjeros en Colombia. No obstante, ello podría llevar a hacer un reproche de
técnica legislativa, respecto al uso de las expresiones, por haberle puesto el
nombre de Sistema Nacional de Migraciones a una institución que no se ocupa, en
realidad, de todas las migraciones. Podría aceptarse, en gracia de discusión,
que en efecto se trata de un mal uso de las expresiones, según la manera como
estas han sido definidas. No obstante, este mal uso de las expresiones y de las
categorías no conlleva, necesariamente, una violación a la
Constitución Política.
3.7.3.
Lo cierto para la Sala, en conclusión, es que la
Ley 1465 de 2011 creó un Sistema Nacional de Migraciones que de acuerdo con
los artículos que lo constituyen y le dan su objetivo central, se ocupa de
asegurar una mejor calidad de vida de las personas colombianas que sean
migrantes en el exterior. No se ocupa, claramente, de los migrantes extranjeros
en Colombia.
Pasa
la Sala a continuación a analizar las normas acusadas a la luz del cargo único
de igualdad, por omisión legislativa relativa, presentado en la demanda de la
referencia.
4.
Juicio de igualdad de las normas acusadas
De
acuerdo con la demanda de la referencia, las normas legales acusadas violan el
derecho a la igualdad de las personas migrantes extranjeras que se encuentran
en Colombia, en tanto establecen un Sistema Nacional de Migraciones que no las
contempla. Sólo se ocupa de las personas migrantes colombianas en el
extranjero. Esta exclusión de los migrantes extranjeros frente a los migrantes
nacionales se funda en un criterio sospechoso de discriminación (el origen nacional),
que no tiene, a su juicio, una fundamentación objetiva y razonable para ser
usado. En tal medida, alegan que se trata de una violación al derecho a la
igualdad de los migrantes extranjeros, puesto que con base en su origen
nacional, se les deja de considerar en el ámbito de aplicación del conjunto de
normas protectoras al que se hace referencia.
4.1.
El cargo presentado concretamente acusa las normas legales en cuestión de
incurrir en una omisión legislativa relativa, en tanto excluyen de sus consecuencias
jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos
en el texto normativo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional.[24]
No obstante, como lo advierten la
Procuraduría General de la Nación y la intervención del Gobierno, esta
condición no se da en el presente proceso, por cuanto se trata de casos que no
son asimilables.
4.1.1.
Indudablemente, es cierto que las personas migrantes colombianas en el
extranjero y las personas migrantes extranjeras en Colombia tienen muchos
aspectos en común, en especial desde la perspectiva del derecho internacional.
No obstante, desde la óptica del derecho constitucional colombiano, es claro
que existen diferencias entre la situación de unos y otros migrantes. El ámbito
de acción y las competencias del Estado colombiano sobre las personas migrantes
extranjeras en Colombia es alto y significativo. Se trata de personas que, sin
importar cuál sea su condición o la razón por la que se encuentren en el
territorio, merecen el respeto, la protección y la garantía de sus derechos
fundamentales, de los cuales es titular bajo el orden jurídico vigente, en
virtud de la Constitución misma. En cambio, la protección que se puede dar a
los migrantes colombianos en el exterior es menor. Por razones de jurisdicción
y competencia, el Estado colombiano no puede tomar amplias y significativas
medidas de protección a sus nacionales que se encuentren en otras naciones del
planeta. En tal sentido, por ejemplo, los acuerdos bilaterales y
multilaterales, son una importante estrategia para avanzar en la defensa de los
derechos de las personas migrantes colombianas en el exterior.
4.1.2.
La situación diferente de uno y otro grupo está fundada en una condición
objetiva y razonable, que justifica plenamente el abordar la problemática de un
grupo de migrantes frente al otro: el territorio, estar o no en Colombia. El
grupo de migrantes extranjeros en Colombia tiene la característica de estar en territorio
colombiano, en tanto que los migrantes colombianos tienen la característica,
precisamente, de no estar en territorio patrio, o de no haber estado en este y
estar en tránsito a regresar al mismo.
4.1.3.
La razón por la cual un migrante extranjero es objeto de protección jurídica
por parte del Estado colombiano, fundamentalmente, es su presencia en el
territorio nacional. Si ese migrante extranjero parte del territorio nacional y
continúa libremente su marcha hacia otro que es en realidad su destino final,
las obligaciones del Estado colombiano con relación a esa persona cesan.  En
cambio la relación con el migrante colombiano en el exterior no depende de que
la persona se encuentre en un determinado territorio, sino de que no se
encuentre en éste, en el colombiano. Mientras que el migrante extranjero
importa de manera radical en el derecho constitucional colombiano cuando entra
en contacto con la República -fundamentalmente con su territorio-, los derechos
del migrante colombiano son objeto de protección siempre, sin importar en donde
se encuentre.  En pocas palabras, el migrante extranjero está ligado a Colombia
por su presencia en la República, mientras que el migrante colombiano está
ligado a Colombia por su condición de nacional o ciudadano ausente del
territorio colombiano.
4.2.
Además de que se trata de casos diferentes los de unos y otros migrantes, el conjunto
de derechos y de medidas que se adoptan en las normas acusadas, se refieren a
aspectos derivados de esta situación diferente de uno y otro grupo. Como lo
indica el Gobierno, la finalidad de incluir únicamente a los migrantes colombianos
en el extranjero es poder promover mejores condiciones de vida, dada su
distancia y su presencia en otra nación. Por ejemplo, corresponde a una
República garantizar la plenitud de sus derechos políticos y sus derechos de
participación en tanto ciudadanos, así como impulsar políticas para que esas
personas en el extranjero puedan mantener los lazos con su cultura y con su
gente. Se trata de ámbitos de protección propios de los migrantes colombianos,
que no así de los migrantes extranjeros en Colombia. No corresponde al Estado
colombiano asegurar a los extranjeros sus derechos de participación política en
sus propias naciones para que ejerzan plenamente su ciudadanía. No le compete
tampoco fomentar los lazos de solidaridad entre los extranjeros y sus naciones
de origen, o no por lo menos en los mismos términos que lo ha de hacer Colombia
al promover entre sus nacionales su propia cultura. Por el contrario, los
derechos de libertad, autonomía e intimidad parecen demandar del Estado
colombiano respeto por los derechos de las personas extranjeras.
4.3.
Los migrantes colombianos en el extranjero son sujetos de especial protección
dada su situación de vulnerabilidad. Algunos pueden estar en condiciones de
calidad de vida adecuadas y acordes al lugar en el que se encuentran, pero
muchos están en el exterior en condiciones precarias. De hecho, pueden ser personas
que se encuentran en el exilio de manera forzada, como consecuencia del
conflicto y la violencia armada en el país. El Estado tiene el deber de
proteger a estos migrantes ciudadanos colombianos que se encuentran en el
exterior y, en especial, a aquellos cuyos derechos fundamentales mínimos están
siendo afectados y desconocidos. En tal medida, también es razonable que el
legislador hubiese concentrado su atención, al menos por esta ocasión, en los
derechos de los migrantes colombianos en el exterior.
4.4.
Así, para la Sala el legislador no incurre en una omisión legislativa relativa
ni viola el derecho a la igualdad de las personas migrantes extranjeras, al
haber creado un Sistema Nacional de Migraciones, SNM, dirigido únicamente a ‘elevar
el nivel de calidad de vida de las comunidades colombianas en el exterior’,
que no aborda las cuestiones referentes a los derechos de los migrantes
extranjeros, cuando se trata de disposiciones normativas que buscan promover el
goce efectivo de los derechos fundamentales de un grupo de personas vulnerables
(los migrantes colombianos en el exterior) que son distinguibles de otro grupo
de personas, también vulnerables (los migrantes extranjeros) con base en un
criterio objetivo y razonable (encontrarse fuera del territorio nacional). Son
casos no asimilables que adjudican derechos y deberes propios de cada condición
y que pueden dar lugar, razonablemente, a una regulación y legislación
particular y específica.
4.5.
Para la Sala Plena de la
Corte Constitucional es importante hacer énfasis en que parte de la distinción
que existe entre los migrantes colombianos en el exterior y los migrantes
extranjeros en Colombia, es que los últimos gozan de los derechos
constitucionales fundamentales que el Estado garantiza en su territorio. La
jurisprudencia constitucional ha señalado que toda persona extranjera, en tanto
persona, goza de los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución Política de 1991, con mínimas excepciones y restricciones. Es la
dignidad que se predica de todo ser humano, en cuanto persona, lo que da al
extranjero la titularidad de los derechos fundamentales y humanos reconocidos
bajo el orden constitucional vigente. De hecho, los extranjeros en Colombia
gozan de los derechos civiles que gozan los nacionales (art. 100, CP).
Igualmente
el artículo 4 de la Ley 1465 de 2011 que se refiere a los objetivos del
sistema, en el numeral 14 establece: “la implementación de mecanismos y asesoramiento
jurídico en materia penal a los connacionales detenidos y/o condenados en
cárceles en el exterior”. En este caso, en lo que a los migrantes
extranjeros se refiere, esta garantía se encuentra consagrada a través del
Sistema de Defensoría Pública conforme al artículo 2 de la
Ley 941 de 2005,[25]
en el que se incluye a los extranjeros los cuales según sus condiciones
económicas o sociales tienen la cobertura de sistema de defensoría pública.
4.5.1.
La protección de los derechos fundamentales de los extranjeros en Colombia
representa una protección significativamente mayor y más amplia que la que
ofrece normalmente la Carta Internacional de Derechos Humanos, así como la
Regional.  Esto en razón, por ejemplo, a que los derechos fundamentales
constitucionales en Colombia no sólo tienen un efecto vertical, como se acepta
tradicionalmente, sino también horizontal. Es decir, a diferencia de los
derechos humanos, que en principio sólo los han de respetar los Estados, los
derechos fundamentales constitucionales en Colombia de toda persona, sin
importar si es o no extranjero, debe ser respetados y protegidos no sólo por el
Estado sino también por aquellos particulares que detenten un poder privado.
Personas frente a las cuales el migrante extranjero se encuentre en situación
de subordinación o de indefensión.
4.5.2.
La jurisprudencia constitucional señala que la acción de tutela, cuyo ejercicio
es en sí mismo un derecho fundamental, es el medio judicial mediante el cual
una persona extranjera puede acceder a la justicia y reclamar el respeto, la
protección y la garantía del goce efectivo de sus derechos fundamentales.[26]
4.5.3.
La jurisprudencia constitucional reconoce que existen restricciones válidas y
constitucionalmente admisibles a los derechos de una persona extranjera,
siempre y cuando sean excepcionales y se funden en razones objetivas y
razonables que atiendan a los parámetros y criterios establecidos en el orden
constitucional vigente. Así, por ejemplo, se ha considerado acorde a la
Carta Política que se impida que la mayoría de miembros de la junta directiva
de una empresa de seguridad, sean personas extranjeras.[27]
4.5.4.
No obstante son múltiples los ámbitos en que se han tutelado los derechos de
los extranjeros en Colombia. A continuación se presentan algunos ejemplos.
4.5.4.1.
Se ha protegido el derecho constitucional a la libertad de locomoción, junto
con el derecho a la igualdad y a la dignidad humana, de personas migrantes
extranjeras, para evitar, por ejemplo, que se les restrinja la movilidad por no
haber cumplido sus obligaciones tributarias.[28]
4.5.4.2.
Se ha tutelado el derecho al trabajo y al debido proceso de una persona
extranjera que ha participado en un concurso público para acceder a un cargo,
cuando no ha sido seleccionada para ocuparlo, a pesar de haber ocupado el mayor
puntaje y, en consecuencia, el primer puesto del concurso.[29] Para la
Corte Constitucional, era claro que el artículo 25 constitucional del derecho
al trabajo era aplicable y que, por tanto, al extranjero se le había
desconocido. Expresamente sostuvo: “[…] como
resultado de la actuación del demandado, al señor Grozdanov se le desconoció su
derecho fundamental al trabajo, pues no pudo acceder al cargo para el que
concursó, a pesar de cumplir a cabalidad con los requisitos exigidos.  El
artículo 25 de la Constitución dispone que ‘toda persona
tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas’.”[30]
También se ha protegido discriminaciones al interior de diferentes categorías
de migrantes extranjeros. Por ejemplo, se ha considerado inconstitucional
permitir a solamente a un extranjero nacionalizado ejercer una profesión, para
la cual se encuentra debidamente acreditado.[31]
4.5.4.3.
La jurisprudencia también ha protegido a los extranjeros el derecho a la
sindicalización y a ocupar cargos de dirección al interior de tales
organizaciones. Así lo estableció la Corte al declarar inconstitucionales las
normas legales del Código del Trabajo que contemplaban esas restricciones; las
consideraron contrarias a las reglas constitucionales y del bloque de
constitucionalidad, “que ni siquiera remotamente admite[n] la posibilidad de
que a los trabajadores extranjeros se les pueda restringir el derecho de
asociación sindical”.[32]
La Corte Constitucional ratificó esta posición al declarar inexequible una
norma legal expedida con posterioridad por el Congreso de la
República, en la que imponía nuevamente una limitación a los extranjeros para
poder conformar cuerpos directivos sindicales, pero más moderada. En esta
oportunidad se prohibía, en cualquier caso, que el comité ejecutivo o la junta
directiva del sindicato se conformaran en su mayoría por personas extranjeras,
la cual se consideró inconstitucional.[33]
4.5.4.4.
La Corte Constitucional ha considerado que una norma según la cual el sistema
de protección social se constituye para proteger a los colombianos, no es
inconstitucional por violar el derecho a la igualdad, al mínimo vital y a la
seguridad de las personas extranjeras en Colombia, por cuanto  (i) el sistema
de ‘protección’ social no es equiparable al Sistema de Seguridad social, del
cual no pueden ser excluidos las personas extranjeras;  (ii) el enunciado
normativo acusado “no se traduce, a lo largo de dicha normatividad, en
tratamientos discriminatorios o violatorios del derecho al trabajo o a la
seguridad social de los extranjeros, ya que, de manera alguna se dispone que
los trabajadores formales extranjeros vinculados a una Caja de Compensación
Familiar no puedan ser destinatarios del respectivo subsidio familiar”.[34]
La Corte advirtió, en todo caso,  (1) que la decisión no podía interpretarse
como una “una autorización para desconocer el derecho al mínimo vital del
cual es titular toda persona, por el sólo hecho de serlo”;  (2) que la
norma no impide en modo alguno al legislador, su facultad de introducir
beneficios del sistema de protección social a extranjeros;  (3) de forma
similar a como no pierden los Estados sus facultades para ampliar y
profundizar, mediante tratados bilaterales o multilaterales, la protección de
los derechos económicos, sociales y culturales.[35]
4.5.4.5.
La Constitución Política establece el principio según el cual ‘los
derechos políticos se reservan a los nacionales’ (art. 100,
CP). No obstante, la propia Constitución advierte que existen excepciones que
permiten participación política a los extranjeros. El propio artículo 100,
luego de establecer el citado principio, señala que ‘la ley podrá conceder a
los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y
consultas populares de carácter municipal o distrital’.[36] La
protección constitucional a las personas extranjeras en Colombia para ejercer
ampliamente y sin discriminación sus derechos de asociación sindical,
incluyendo la posibilidad de acceder a los cargos directivos de esas
organizaciones, es una protección a los derechos de participación política,
como lo estableció la propia sentencia, al retomar lo dicho por la
jurisprudencia constitucional al respecto.[37]
4.5.4.6.
Se ha protegido el derecho de personas extranjeras a acceder en condiciones de
igualdad al sistema de educación superior.[38]
4.5.4.7.
La jurisprudencia ha tutelado el derecho de menores extranjeros a acceder al
sistema educativo público. Así, por ejemplo, ha garantizado a un adolescente
extranjero la posibilidad de mantenerse en el sistema educativo público, garantizando
así el goce efectivo de su derecho constitucional fundamental a la educación y
a un desarrollo armónico e integral, como lo establece la
Constitución. La Corte consideró que los trámites previos que se debían realizar,
se habían convertido en un obstáculo para que el menor gozara de su derecho a
la educación.  Por tanto, estableció que los trámites no se podían exigir por
el centro educativo acusado, ordenó a las autoridades encargadas de aclarar la
situación migratoria del menor hacerlo de manera expedita y estableció que el
establecimiento educativo pública no podía ser sancionado por haber aceptado al
menor extranjero como estudiante sin haber exigido el pleno cumplimiento de los
requisitos establecidos en la reglamentación vigente.[39]
4.5.4.8.
La jurisprudencia constitucional también se ha ocupado de tutelar los derechos
de las personas extranjeras, incluso si su situación migratoria es irregular.
Así lo decidió la Corte al proteger el derecho al debido proceso de un
ciudadano extranjero en condición irregular, al que las autoridades migratorias
iban a deportar. Se anuló la decisión adoptada, se ordenó reiniciar el
procedimiento por parte de las autoridades, como el estricto cumplimiento del
derecho al debido proceso, así como también se ordenó la expedición de un
salvoconducto, mientras se aclaraba la situación migratoria del accionante.[40]
En este caso la Corte valoró el derecho fundamental de él y del resto de su
familia a permanecer unidos y no ser separados, en especial el de su hija, una
niña.
5.
Conclusión
El
legislador no incurre en una omisión legislativa relativa ni viola el derecho a
la igualdad de las personas migrantes extranjeras, al haber creado un Sistema
Nacional de Migraciones, SNM, dirigido únicamente a ‘elevar el nivel de
calidad de vida de las comunidades colombianas en el exterior’, que no
aborda las cuestiones referentes a los derechos de los migrantes extranjeros, cuando
se trata de disposiciones normativas que buscan promover el goce efectivo de
los derechos fundamentales de un grupo de personas vulnerables (los migrantes
colombianos en el exterior) que son distinguibles de otro grupo de personas,
también vulnerables (los migrantes extranjeros) con base en un criterio
objetivo y razonable (encontrarse fuera del territorio colombiano).
Esta
decisión no implica desprotección o desmedro alguno de los derechos
fundamentales de los extranjeros en Colombia, que tienen derecho a gozar
efectivamente, en los términos amplios en que se encuentran consagrados en el
orden constitucional vigente y que son objeto de protección mediante la acción
de tutela.
VII.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar
EXEQUIBLES los artículos 1 (parcial), 2, 3 (parcial), 4
(parcial), 5 (parcial), 7 y 8 (parcial) de la
Ley 1465 del 29 de junio de 2011 ‘por la cual se crea el sistema nacional
de migraciones y se expiden normas para la protección de los colombianos en el
exterior’, por los cargos analizados en la presente sentencia.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
Ausente en comisión
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
ANDRES MUTIS VANEGAS
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Los demandantes forman parte del Consultorio Jurídico de la
Universidad del Rosario.
[2]
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-18 de 17 de
septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. Condición
Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. En el glosario para
efectos de dicha opinión también se dieron los siguientes significados:
emigrante: persona que deja un Estado con el propósito de trasladarse a otro y
establecerse en él; inmigrar: llegar a otro Estado con el propósito de residir
en él; inmigrante: persona que llega a otro Estado con el propósito de residir
en él; migrante: término genérico que abarca tanto al emigrante como al
inmigrante; estatus migratorio: situación jurídica en la que se encuentra un
migrante, de conformidad con la normativa interna del Estado de empleo;
trabajador: Persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad
remunerada; trabajador migrante documentado o en situación regular: persona que
se encuentra autorizada a ingresar, a permanecer y a
ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo, de conformidad con las
leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte;
trabajador migrante  indocumentado o en situación irregular: persona que
no se encuentra autorizada a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad
remunerada en el Estado de empleo, de conformidad con las leyes de ese Estado y
los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte, y que, sin embargo,
realiza dicha actividad; Estado de origen: estado del
cual es nacional el trabajador migrante; Estado de empleo o Estado
receptor: Estado en el cual el trabajador
migrante vaya a realizar, realiza o haya realizado una actividad remunerada.
[3] Ver,
“A propósito de la migración”. Página en Internet de la
OIM. www.iom.int/jahia/jahia/lang/es/pid/3.
[4] Expediente, folios 53 a 62.
[5] Álvaro Calderón
Ponce de León.
[6] Juliana Amaya Lamir; Expediente, folios 142
a 149.
[7] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[8] Expediente, folios 150 a 159.
[9] Arbitrariedad en el cambio de estatus de la visa de los
extranjeros que habitan Colombia, supuestas vulneraciones de las garantías
fundamentales por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores y
desconocimiento de principios generales del Derecho Internacional en el
tratamiento de personas que solicitan asilo.
[10] Folio 154.
[11] El Centro de Estudios Legales y Sociales,
CELS, una organización no gubernamental que trabaja desde 1979 en la promoción
y protección de los derechos humanos, el fortalecimiento del sistema
democrático y el estado de derecho en la
Argentina. El texto es suscrito por el director ejecutivo del CELS, Gastón
Chillier.
[12] La Comisión de Apoyo a Refugiados y Migrantes [CAREF] es una
asociación civil sin fines de lucro que desde 1973 trabaja en Argentina por la
defensa de los derechos de refugiados, migrantes y desplazados en general,
desarrollando diferentes proyectos que permiten brindar asistencia y
orientación en aspectos relacionados con el acceso a los servicios sociales,
salud, educación, entre otros, con una perspectiva de derechos humanos.
[13] Norma regional de protección de los derechos de la mujer en todo
el continente Americano.
[14] Clínica Jurídica per la
Justícia Social de la Universitat de Valencia;
Tutora: Ruth Mestre i Mestre. Expediente, folios 114
a 141.
[15] Dice la intervención: “El Comité de
Derechos Humanos también ha emitido recomendaciones, dirigidas a Colombia
específicamente y relativas a la ausencia de legislación comprensiva relativa a
la discriminación de los grupos minoritarios. En ese sentido, el último informe
de 2010, insta al Estado a asegurar una política de protección integral para
población desplazada, incluyendo una atención diferenciada a las mujeres, los
niños, los afrocolombianos y los indígenas. Con ello el Comité señala al Estado
la necesidad de establecer garantías específicas para aquellas personas
pertenecientes a grupos sociales discriminados por alguno de los motivos expresamente
prohibidos por el pacto (sexo, raza) cuando establece medidas de protección
para grupos vulnerables. Si bien el Comité se refiere expresamente a los
desplazados, nada impide entender que también debe hacerlo con otros grupos
vulnerables o discriminados por otra categoría sospechosa (nacionalidad)
igualmente prohibida.”
[16] Folio 128 a 140.
[17] Folio140.
[18] Cuando una Ley tiene vocación de integralidad, la consecuencia es
que la unidad de materia se flexibiliza, pudiendo incluirse contenidos
normativos que afecten una suerte de contenidos, que sin la integralidad
regulativa serían transgresores de la unidad de materia. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C 812 de 2009,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[19] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-737 de 2001,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[20] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
C-1011 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, consideración 1.1.
[21] La acción de la referencia presenta un cargo de omisión
legislativa relativa (violación al principio de igualdad); la demanda retoma la
jurisprudencia constitucional y hace alusión a cada uno de los requisitos que
para tales casos se impone.
[22] Del Partido Liberal.
[23] Dice la exposición de motivos: “A partir del esfuerzo y experiencia de ‘Colombia Nos Une’
los avances por integrar a los colombianos en el exterior han sido notorios,
tenemos como ejemplo de ello el programa del Instituto de Seguros Sociales
-ISS- denominado ‘colombiano seguro en el exterior’ el cual ofrece la
posibilidad a todos los colombianos residentes en el exterior de afiliarse y
realizar aportes al Sistema General de Pensiones o continuar con los aportes
que en algún momento efectuaron en Colombia, y así obtener una pensión
vitalicia. Igualmente el Sena ha adelanto importantes programas de capacitación
presencial y virtual dirigidos a la población migrante. La
Universidad Nacional y otras instituciones de educación ofrecen programas de
formación a distancia. Las Cajas de Compensación Familiar han incursionado también
en el tema con el programa ‘Mi casa con remesas’. Bastan estos ejemplos
para reafirmar aún más la importancia y la necesidad de estructurar y
consolidar un Sistema Nacional de Migraciones -SNM- que vele permanentemente
por nuestros colombianos en el exterior y que también, pueda encargarse de lo
relacionado con los inmigrantes residentes en nuestra Patria.  ||  De otra
parte, considerando que un problema de gran importancia para los inmigrantes
colombianos que tienen una vida laboral en los países de destino es el del
acceso o continuidad al sistema de seguridad social, se impone un política de
negociación y celebración de acuerdos bilaterales y multilaterales en materia
de salud y de pensiones que les garantice a nuestros connacionales emigrantes una
posibilidad real de cobertura para las contingencias de vejez, invalidez o
enfermedad. Consecuente con esta necesidad, observamos un importante avance a
través de la firma del convenio de seguridad social entre el Reino de España y
Colombia del año 2005, aprobado mediante Ley 1112 de 2006; del convenio de
seguridad social celebrado entre las repúblicas de Chile y Colombia, suscrito
en Santiago en el año 2003 y aprobado mediante Ley 1139 de 2007 y el acuerdo
administrativo para la aplicación del convenio Iberoamericano de Seguridad
Social entre Colombia y Argentina.  ||  Millones de compatriotas colombianos
por razones de orden laboral, académico, empresarial, afectivo, búsqueda de
oportunidades o por situaciones de orden interno han tenido que emigrar del país
y hoy viven en distintas naciones del mundo, su condición de migrantes, sus
anhelos, su situación de orden social, económico, político, sus preocupaciones
sobre seguridad social en materia de salud, de pensiones, de riesgos
profesionales, su situación de orden familiar, sus arraigos, sus expectativas
ciudadanas frente a sus instituciones, entre otros asuntos, constituyen razón y
motivo más que suficientes para que el Congreso de la
República se ocupe del tema de la migración de nuestros connacionales, su
impacto, las tendencias y promover iniciativas que contribuyan al mejoramiento
de la calidad de vida de esos compatriotas y al compromiso serio de nuestras
instituciones mediante políticas públicas sostenibles y permanentes que
permitan acompañar y proteger a nuestros colombianos en el exterior.” Gaceta del Congreso N° 591 de 2009.
[24] Al respecto ver, entre otras, las
sentencias C-427 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), C-809 de 2002 (MP Eduardo
Montealegre Lynett; AV Jaime Araújo Rentería); C-225 de 2008 (MP Jaime Córdoba
Triviño (con AV), SV Humberto Antonio Sierra Porto), C-728 de 2009 (MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, SV María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao
Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva), C-127 de 2011
(MP María Victoria Calle Correa).
[25] El artículo 2 de la
Ley 941 de 2005 establece: “Cobertura. El Sistema Nacional de Defensoría Pública prestará sus
servicios en favor de las personas que por sus condiciones económicas o
sociales se encuentran en circunstancias de desigualdad manifiesta para
proveerse, por sí mismas, la defensa de sus derechos. También se prestará por
las necesidades del proceso previstas en el inciso 2° del artículo 43 de la
presente ley, en cuyo caso el imputado o acusado pagará al Sistema la totalidad
de los honorarios y gastos causados.
Para los efectos de la presente
ley, se entiende por persona en imposibilidad económica, aquella que carece de
recursos suficientes para proveer su defensa técnica y por persona en
imposibilidad social, aquella que por discriminación u otra circunstancia
excluyente no pueda acceder a un defensor particular”.
[26] Corte Constitucional, sentencia T-380 de 1998 (MP Carlos Gaviria
Díaz). En este caso se dijo al respecto: “El artículo 86 de la
Carta Política consagra en favor de ‘toda persona’ la posibilidad de
solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o
vulnerados, mediante el uso de la acción de tutela. Así, cuando en la
disposición se hace alusión a ‘toda persona’, no se establece diferencia
entre la persona natural o jurídica, nacional o extranjera y, por tanto,
legitima a todo titular de un derecho fundamental amenazado o lesionado, para
solicitar su restablecimiento ante los jueces de la
República. A su turno, el artículo 100 Superior, otorga a los extranjeros
"los mismos derechos civiles" que se conceden a los
nacionales.  ||  Según las citadas disposiciones, es claro que los extranjeros
son titulares de este mecanismo de defensa, en armonía con lo dispuesto en el
artículo 13 de la Carta, según el cual a nadie se le puede discriminar por
razón de su ‘origen nacional’.  ||  En consecuencia, Kiril Dimitrov
Grozdanov, en su condición de ciudadano extranjero, está legitimado para acudir
a cualquier juez en procura de lograr el amparo de sus derechos fundamentales.”
En el caso se tutelaron los derechos al trabajo y al debido proceso del
accionante.
[27] Corte Constitucional, sentencia C-123 de 2011 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio). En este caso se decidió que “[…] el hecho de circunscribir a
personas naturales y de nacionalidad colombiana la calidad de socios de las
empresas de seguridad y vigilancia privada no representa una restricción
desproporcionada de los derechos de los extranjeros […]  ||  […] los artículos
12 y 47 del Decreto Ley 356 de 1994 establecen un tratamiento diferencial, que
si bien limita el ejercicio de algunos derechos y libertades, se encuentra
constitucionalmente justificado por cuanto persigue fines admisibles y para
alcanzarlos utiliza medios razonables y proporcionados. Además, la medida se
sustenta en motivos constitucionales fundados, como la necesidad de protección
del orden público y la seguridad ciudadana, que no anula el ejercicio de los
derechos sino que lo limita en una actividad que por su naturaleza involucra
riesgo social y puede comprometer el orden público. […]”. Esta decisión seguía
lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-1058 de
2003 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[28] Corte Constitucional, sentencia C-292 de 2008 (MP Mauricio
González Cuervo, AV Jaime Araujo Rentería). En este caso se decidió que no es
razonable constitucionalmente una norma legal según la cual ‘La
Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá solicitar a
los organismos de seguridad, se impida la salida del país de aquellos
extranjeros que hayan obtenido ingresos de fuente nacional, mientras no
cancelen el valor de los impuestos’.
[29] Corte Constitucional, sentencia T-380 de 1998 (MP Carlos Gaviria
Díaz), en este caso se resolvió tutelar el derecho al trabajo y al debido
proceso de Kiril Dimitrov Grozdanov. Dijo la
Corte al respecto: “Cuando el demandante, de nacionalidad Búlgara, se
inscribió y participó en el concurso convocado por Colcultura, tenía claro que
los aspirantes colombianos tenían un derecho de preferencia sobre él, siempre
que se encontraran en las mismas condiciones artísticas según la evaluación del
jurado.  Por ello, si la nota que merecieran sus pruebas resultara igual a la
de un colombiano, éste debía ser el escogido para el cargo en la
Sinfónica.  De no ser así, es decir, si él superaba en méritos a los
nacionales colombianos sería el escogido, precisamente porque entonces habrían
desaparecido las condiciones de igualdad que imperaban entre los concursantes
antes de la aplicación de las pruebas.  ||  Ahora bien:  como según el jurado
de Colcultura, el actor fue el mejor de los músicos participantes, superando en
méritos y calidades musicales a los colombianos, Kiril Dimitrov debió ser
nombrado Flautista de la orquesta, en la categoría para la que concursó, en
aplicación del artículo 22 del Acuerdo 0011 de 1979, pues, sin encontrarse el
actor en idénticas condiciones a los demás participantes de nacionalidad
colombiana, el derecho de preferencia establecido en la norma señalada no podía
aplicarse.  ||  Para la Corte es claro entonces que al demandante le fue
vulnerado el derecho a la igualdad.  […] Igualmente, se desconoció el artículo
100 ibídem, según el cual los extranjeros disfrutarán en Colombia de los
mismos derechos civiles y garantías que se conceden a los colombianos, con la
advertencia de que la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a
condiciones especiales, o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a
los extranjeros.  Es evidente que la norma superior garantiza a los extranjeros
el derecho al trato igual, y a la protección jurídica de los derechos y
garantías que se otorgan a los colombianos.  ||  Ahora bien:  cuando el
Instituto demandado aplicó indebidamente el artículo 22 del Acuerdo 0011 de
1979, y varió las normas del proceso de selección previamente establecidas a
las cuales debía sujetarse, desconoció los principios que rigen la actividad
administrativa -imparcialidad, igualdad, moralidad-, y violó el derecho al
debido proceso del actor, quien resultó sorprendido con una variación posterior
y unilateral de las reglas del juego.”
[30] Corte Constitucional, sentencia T-380 de 1998 (MP Carlos Gaviria
Díaz).
[31] Corte Constitucional, sentencia C-280 de 1995 (MP Jorge Arango
Mejía); en este caso se indicó que “No existe razón para que solamente los
"extranjeros nacionalizados" puedan ejercer tal especialidad.
Cualquier extranjero puede hacerlo si tiene un título reconocido en Colombia.
La norma viola el artículo 13, porque consagra una discriminación inaceptable,
por causa de la nacionalidad. Y, además, el artículo 100, pues no hay motivos
de orden público que justifiquen este recorte de los derechos de los
extranjeros. Y no existe una razón para que la ley restrinja así el derecho al
trabajo del extranjero, y en particular el que éste tiene al ejercicio de la
especialidad mencionada.  ||  Todo lo anterior cobra mayor fuerza si se tiene
en cuenta que el ejercicio de la medicina y de sus especialidades, es un
servicio humanitario, que va más allá de rígidos conceptos excluyentes.”
[32] Corte Constitucional, sentencia C-385 de 2000 (MP Antonio Barrera
Carbonell). Se declaró inexequible el artículo 384 del Código Sustantivo del
Trabajo, y las expresiones acusadas de los artículos 388, 422 y 432 del mismo
Código.  Para la Corte “[…] la solidaridad de la clase trabajadora, y la
necesidad de la defensa de los intereses que le son comunes a ella, impone la
necesidad de la protección universal del derecho a la libertad y a la
asociación sindical. De ahí, que resulten completamente injustificadas las
restricciones que al derecho de asociación se imponen a los extranjeros en las
normas censuradas.”
[33] Ver por ejemplo, la sentencia C-311 de 2007 (MP Nilson Pinilla
Pinilla; SV Jaime Araujo Rentería, Humberto Antonio Sierra Porto); en este caso
se consideró, entre otras cosas: “[…] al no estar justificada la
restricción en razones de orden público, la medida consistente en prohibir que
los extranjeros puedan conformar en mayoría, los comités ejecutivos y juntas
directivas de las federaciones o confederaciones sindicales, discrimina sin
razón válida, pues unos empleados, los colombianos, pueden ejercer a plenitud
el derecho a la asociación sindical y en cambio quienes igualmente son
trabajadores, pero con distinta nacionalidad, están privados de gozar una parte
de esa misma garantía laboral.  ||  Se configura así una ostensible violación
al artículo 13 de la Carta, pues el trato diferente que contiene el segmento
normativo acusado del artículo 422 del C. S. T., modificado por el 14 de la
Ley 584 de 2000, no se funda en una justificación objetiva y razonable, sino
en el origen nacional del trabajador afiliado a dichas organizaciones de
segundo y tercer grado, situación que está expresamente proscrita no sólo por
la citada norma superior sino también por el artículo 39 ibídem, en
concordancia con lo establecido en los instrumentos internacionales ya citados,
de acuerdo con los cuales para poder gozar del derecho de asociación sindical
es indiferente el origen nacional de las personas, pues lo relevante es que se
trate de trabajadores.”
[34] Corte Constitucional, sentencia C-834 de 2007 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto).
[35] Corte Constitucional, sentencia C-834 de 2007 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto).
[36] Ver al respecto la sentencia C-523 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[37] Corte Constitucional, sentencia C-385 de 2000 (MP Antonio Barrera
Carbonell). La Corte tomó la decisión de declarar inconstitucionales las
prohibiciones y las limitaciones a los derechos de asociación sindical que se
habían establecido en el Código del Trabajo teniendo en cuenta, entre otras
consideraciones, que de acuerdo con la sentencia C-180 de 1994 (MP Hernando
Herrera Vergara): “la participación concebida dentro del sistema democrático
[vigente], […] implica la ampliación cuantitativa de oportunidades
reales de participación ciudadana, así como su recomposición cualitativa en
forma que, además del aspecto político electoral, su espectro se proyecte a los
planos de lo individual, familiar, económico y social”. La sentencia C-180 de
1994 se ocupó de estudiar la constitucionalidad del Proyecto de ley estatutaria
de participación política.
[38] Corte Constitucional, sentencia T-774 de 1998 (MP Alfredo Beltrán
Sierra). En este caso se tuteló el derecho a la educación de un médico
salvadoreño, que al culminar sus estudios regresaría y se reincorporaría al
Sistema de Salud de su país, a ingresar a uno de los dos cupos de una
especialización en condiciones de igualdad. El aspirante había ocupado el
segundo puesto en el concurso, pero se le había negado el cupo, por cuanto ese
año se había decido asignar, fuera del concurso, al hijo de uno de los
profesores de la Institución educativa que ofrecía el programa académico.
[39] Corte Constitucional, sentencia T-660 de 2013 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva). En este caso, los padres del menor extranjero estaban tramitando
su nacionalidad, por lo que aún no podían acreditar que tuviera tal condición,
por otra parte, tampoco se trataba de un menor con visa estudiantil. La
Corte consideró que la violación del derecho a la educación del menor era
especialmente grave por cuanto no se trataba de acceder al sistema educativo,
sino que se trataba de no interrumpir el acceso del cual gozaba.  Al respecto
ver también la sentencia T-416 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[40] Corte Constitucional, sentencia T-956 de 2013 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva); en este caso se resolvió tutelar los derechos de un ciudadano
chino, en condición migratoria irregular, quien convivía con su esposa y su
hija, también chinas, las cuales trabajan legalmente en un restaurante propio.