T-411-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-411/11
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL DE AFILIADO AL ISS-Caso
en que la entidad demandada alega multiafiliación
ACCION DE TUTELA
PARA PROTEGER EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Procedencia
cuando se niega la pensión argumentando que el afiliado está en
situación de múltiple afiliación
PENSION DE
VEJEZ-Caso en que el actor cumple con todos los
requisitos legales para su reconocimiento pero se le niega por multiafiliación
SISTEMA GENERAL
DE PENSIONES-Multiafiliación
TRASLADO DEL
REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA
PARA LOS BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Caso
en que el demandante tenía derecho a que se le aceptara el traslado a pesar que
cuando hizo la solicitud le faltaban menos de 10 años para cumplir requisitos
para pensionarse/DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL Y
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración al no tramitar la pensión de vejez
del demandante argumentando que se encontraba en situación de multiafiliación/PENSION
DE VEJEZ-Orden al ISS de incluir en nómina de
pensionados al actor si se encuentran cumplidos los requisitos para ello
Pese
a que el tutelante se afilió al régimen de ahorro individual el 28 de abril de
1998 y que al 26 de abril de 2006, momento en que se trasladó nuevamente al
régimen de prima media con prestación definida, le faltaban menos de 10 años
para cumplir los requisitos para pensionarse, el actor tenía derecho a que se
aceptara su solicitud de traslado, de conformidad con lo establecido por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, de lo cual se concluye que el
traslado al régimen de prima media realizado el 26 de abril de 2006 es válido y
debe producir efectos jurídicos. Por las razones anteriores, la
Sala de Revisión considera que la decisión del Instituto de Seguros Sociales
de no tramitar la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez del
actor  vulnera su derecho a la seguridad social, porque el argumento de que
Colfondos es la entidad responsable de reconocer y pagar la pensión de vejez
del actor no tiene fundamento normativo, de conformidad con lo establecido en
el Decreto 3995 de 2008. En este caso el tutelante no se encuentra en situación
de multiafiliación, pues su solicitud de traslado al régimen de prima media con
prestación definida presentada en el año 2006, fue decidida conforme a la
normatividad legal aplicable a su caso
Referencia: expediente T-2932180
Acción de
tutela instaurada por Ricardo Hernández Rodríguez contra el Instituto de
Seguros Sociales – ISS y la
Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A.
– Colfondos.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011)
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y
trámites legales y reglamen­tarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en
primera instancia, por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de Bogotá el 16 de septiembre de 2010, y en
segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá el 22 de noviembre de 2010, dentro de la acción de tutela
promovida por Ricardo Hernández Rodríguez contra el Instituto de Seguros
Sociales y la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y de
Cesantías S.A. – Colfondos.
El expediente de la referencia fue escogido para revisión
por medio del Auto del treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011),
proferido por la Sala de Selección Número Uno.
I. ANTECEDENTES
1.    Hechos
El señor Ricardo Hernández Rodríguez, quien argumenta que es
beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, presentó acción de tutela solicitando que se le ampararan sus
derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social
en conexidad con el mínimo vital y la vida digna, a la libre escogencia de
régimen pensional y a la protección de los derechos adquiridos, los cuales
consideró vulnerados por el Instituto de los Seguros Sociales – ISS, al no dar
respuesta a su solicitud de traslado al régimen de prima media con prestación
definida.
El accionante fundamentó su solicitud en los siguientes
hechos:
1.1.     Ricardo
Hernández Rodríguez nació el 27 de septiembre de 1949[1] y el 11 de julio de 1973 se
afilió al Instituto de Seguros Sociales.[2]
El 28 de abril de 1998 se vinculó al fondo de pensiones administrado por
Colfondos y, finalmente, el 26 de abril de 2006 se trasladó nuevamente al
Instituto de Seguros Sociales.[3]
1.2.     El 30 de
septiembre de 2009, el actor radicó ante el Instituto de Seguros Sociales
solicitud de reconocimiento y pago de su pensión de vejez, argumentando que
cumplía con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado
mediante Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta que era beneficiario del
régimen de transición establecido en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993.
1.3.     El
Instituto de Seguros Sociales mediante Auto de Competencia No. 115 del 4 de
diciembre de 2009,[4]
negó el reconocimiento de la pensión de vejez argumentando que el tutelante se
había trasladado del régimen de prima media con prestación definida al régimen
de ahorro individual con solidaridad, razón por la cual fue incluido en el
Comité de Múltiple Afiliación, instancia que consideró que “[…] la entidad
competente para atender [la] solicitud de reconocimiento y pago de la pensión
es la A.F.P. COLFONDOS; y no el ISS”.[5]
Esta decisión tuvo como fundamento lo establecido en la
Ley 797 de 2003 en la que se establece que, el afiliado que le faltaren 10
años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez no
podrá trasladarse de régimen. En consecuencia, el Instituto de Seguros Sociales
ordenó la devolución de los documentos contentivos de la solicitud de
reconocimiento del derecho a la pensión de vejez del actor.
1.4.     El 25 de
junio de 2010, el señor Ricardo Hernández Rodríguez presentó un derecho de
petición ante el Departamento de Multiafiliación del Instituto de Seguros
Sociales, solicitando el traslado al régimen de prima media con prestación
definida, argumentando que se acogía a lo dispuesto en la sentencia C-1024 de
2004 ya que reunía los requisitos para acceder al régimen de transición
establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El tutelante informó que
al momento de interponer la acción de tutela no había recibido una respuesta de
fondo a su petición por parte del Instituto de Seguros Sociales.
1.5.     El 6 de
julio de 2010, el actor radicó un derecho de petición ante Colfondos
solicitando el retiro del régimen de ahorro individual con solidaridad y el
traslado al régimen de prima media. Esta solicitud fue respondida por Colfondos
mediante comunicación del 23 de julio de 2010, en la que se reitera que el 26
de abril de 2006 se trasladaron los aportes del actor al Instituto de Seguros
Sociales por petición expresa de esta última entidad.[6]
1.6.     Con
fundamento en los anteriores hechos, el tutelante solicita que se ordene al
Instituto de Seguros Sociales autorizar el traslado de su afiliación al Sistema
de Seguridad Social, del régimen de ahorro individual con solidaridad al
régimen de prima media con prestación definida. Como petición subsidiaria, el
actor solicitó que se deje sin efectos el Auto de Competencia No. 115 del 4 de
diciembre de 2009, por el cual el Instituto de Seguros Sociales resolvió la
solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez del señor Ricardo
Hernández Rodríguez, y que se ordene a la entidad accionada que profiera un
nuevo acto administrativo reconociendo su derecho a la pensión de vejez.
2.
Actuación adelantada por el juez de primera instancia
El Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá mediante Auto del 10 de septiembre de 2010
admitió la acción de tutela, ordenó el traslado de la misma al Instituto de
Seguros Sociales y vinculó al proceso a Colfondos.[7]
3.
Respuestas de la entidad accionada y de la entidad
vinculada
3.1.
La Compañía Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. (en adelante Colfondos)
presentó informe sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela
informando que el señor Ricardo Hernández Rodríguez estuvo afiliado al fondo de
pensiones por ellos administrado hasta el 26 de abril de 2006, fecha a partir
de la cual fueron trasladados sus aportes al Instituto de Seguros Sociales.
Con fundamento en lo anterior, la entidad
vinculada manifestó que la resolución de la solicitud de reconocimiento del
derecho a la pensión de vejez del actor le correspondía al Instituto de Seguros
Sociales, no habiendo vulnerado los derechos fundamentales del actor y que la
acción de tutela en su contra carecía de objeto. Por las razones anteriores,
solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela.
3.2.
Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales no
se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.
4.
Fallo de primera instancia
El 16 de septiembre de 2010, el Juzgado
Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá profirió sentencia tutelando el derecho de petición del señor Ricardo
Hernández Rodríguez y ordenando al Instituto de Seguros Sociales que en el
término improrrogable de tres días contados a partir de la notificación de la
sentencia, respondiera la solicitud de traslado al régimen de prima media con
prestación definida presentada por el tutelante.
El juez de instancia consideró que en el caso
en estudio sólo era procedente el amparo del derecho de petición del actor,
porque la solicitud de traslado de régimen pensional radicada por el tutelante
el 25 de junio de 2010 no había sido respondida por el Instituto de Seguros
Sociales dentro de los plazos legales y, sin esa respuesta, el juez de tutela
no tiene argumentos para decidir si se han vulnerado o no los derechos
invocados. Específicamente dijo:
“[E]s oportuno
destacar que, si bien el juez de tutela ha abordado el estudio de los traslados
de los fondos privados al administrado por el ISS, ello lo ha sido cuando se ha
producido una respuesta negativa en dicho trámite por alguna de las entidades
participantes, por lo que no puede pretenderse que a través de este medio se
aborde una respuesta que sólo le compete al ente territorial descentralizado
por servicios”.[8]
Adicionalmente, declaró la improcedencia de la acción de
tutela en contra de Colfondos porque dicha entidad si dio respuesta a la
petición presentada por el tutelante el 6 de julio de 2010.
5.
Impugnación
El señor Ricardo Hernández Rodríguez impugnó el fallo de
primera instancia argumentando que su pretensión principal era la protección de
sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la libre
escogencia de régimen pensional y a la seguridad social en conexidad con el
mínimo vital y la vida digna, por ello pide que se ordene al Instituto de
Seguros Sociales que autorice su traslado al régimen de prima media con
prestación definida.
Adicionalmente, informó que el 15 de septiembre de 2010,
fecha posterior a la interposición de la acción de tutela, recibió respuesta
del Instituto de Seguros Sociales a su derecho de petición, en la que se le
informó que en el programa de consulta de Asofondos aparecía una solicitud de
reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez, razón por la cual debía
esperar a que se resolviera primero dicha solicitud para posteriormente recibir
respuesta a su solicitud de traslado de régimen.[9]
6.
Sentencia de segunda instancia
El 22 de noviembre de 2010, la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el
fallo de primera instancia, porque consideró que a pesar de que la pretensión
del tutelante es el reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez por
parte del Instituto de Seguros Sociales, para que el juez de tutela pueda
proteger sus derechos requiere “como presupuesto necesario de orden
lógico-jurídico la vulneración al demandante de un derecho fundamental o, por
lo menos, la amenaza seria y actual de vulneración, circunstancia que en el
caso concreto no se ha presentado, pues el Seguro Social no ha realizado
actuación alguna en ese sentido luego de presentada la petición de
reconocimiento y pago de la pensión de vejez que reclama RICARDO HERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, razón por la cual no se puede aducir que desconoce los derechos
invocados.”.[10]
Con fundamento en lo anterior, el juez de segunda instancia
consideró que el pronunciamiento solicitado debía girar en torno al derecho de
petición, y teniendo en cuenta que el Instituto de Seguros Sociales para la
fecha del fallo aún no había dado una respuesta de fondo, era necesario
confirmar el fallo de primera instancia.
II. Consideraciones y fundamentos
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela
proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y formulación del problema jurídico
El Instituto de Seguros Sociales le negó al señor Ricardo
Hernández Rodríguez el reconocimiento de la pensión de vejez argumentando que
dicha solicitud debía ser resuelta por Colfondos. Teniendo en cuenta lo
anterior, el señor Ricardo Hernández Rodríguez presentó un derecho de petición
ante el Departamento de Multiafiliación del Instituto de Seguros Sociales
solicitando que se admita su traslado al régimen de prima media con prestación
definida, petición que no ha sido resuelta de fondo.
Los jueces de instancia consideraron que en el caso en
estudio se debía proteger el derecho de petición del tutelante, porque la
pretensión del actor sólo se podía resolver hasta que el Instituto de Seguros
Sociales profiera una decisión de fondo sobre el asunto.
Sin embargo, la Sala de Revisión considera que la posible
vulneración a los derechos fundamentales del actor se generó con el Auto de
Competencia No. 115 del 4 de diciembre de 2009, expedido por la
Jefe de Departamento de Atención al Pensionado de la
Seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales, en la cual se
ordenó devolver los documentos contentivos de la solicitud pensional elevada
por el actor, argumentando que el Comité de Multivinculación del Instituto de
Seguros Sociales decidió que la entidad competente para atender la solicitud de
reconocimiento y pago de la pensión es la
Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. –
Colfondos, pese a que en el año 2006 se autorizó el traslado de la afiliación
del tutelante al Instituto de Seguros Sociales.
En consecuencia, la Sala de Revisión deberá resolver el
siguiente problema jurídico:
¿Vulnera una entidad encargada del reconocimiento y pago de
derechos pensionales (Instituto de Seguros Sociales) el derecho fundamental a
la seguridad social de un afiliado (Ricardo Hernández Rodríguez) al no resolver
la solicitud de reconocimiento y pago del derecho a la pensión de vejez
presentada, argumentando que el tutelante estaba en situación de
multiafiliación y era el fondo privado de pensiones al cual estuvo afiliado hasta
el año 2006 (Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías S.A. – Colfondos) quien debía resolver la solicitud de reconocimiento
y pago de la pensión, sin tener en cuenta que en el año 2006 el Instituto de
Seguros Sociales autorizó el traslado de régimen pensional?
Antes de abordar la resolución del anterior problema
jurídico, la Sala verificará la procedencia de la acción de tutela para amparar
el derecho a la seguridad social y la procedencia de la acción de tutela en el
caso concreto. En caso de resultar procedente, reiterará su jurisprudencia
sobre la multiafiliación en el Sistema General de Pensiones,
para finalmente, dar solución al problema jurídico planteado.
3.
Procedencia de la acción de tutela para
amparar del derecho a la seguridad social cuando se niega la pensión
argumentando que el afiliado está en situación de múltiple afiliación
En el caso en estudio, la
Sala de Revisión encuentra que el señor Ricardo Hernández Rodríguez es una
persona que el 27 de septiembre de 2009 cumplió con la edad para adquirir el
derecho a la pensión de vejez, bajo los requisitos del régimen de prima media
con prestación definida[11]
y desde ese momento ha solicitado el reconocimiento de su derecho, pero hasta
la fecha el Instituto de Seguros Sociales y Colfondos se han negado a reconocerlo
argumentando que el tutelante está afiliado a la otra entidad.
En la sentencia T-686 de 2010 (MP. Humberto Antonio Sierra
Porto), la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela que comparte
grandes similitudes con el asunto objeto de estudio. En esa oportunidad, se
estudió el caso de una persona de 61 años, que se afilió al Instituto de Seguros
Sociales desde 1979 y, al cumplir 60 años de edad solicitó el reconocimiento de
su pensión de vejez, pero la administradora del régimen de prima media con
prestación definida le negó el reconocimiento de su derecho argumentando que se
encontraba en situación de múltiple afiliación y que su comité había decidido
que la entidad encargada de asumir el pago de su pensión era la Administradora de Fondos de Pensiones Citicolfondos. En esa ocasión, al momento de estudiar
la procedencia de la acción de tutela, la
Corte consideró:
“De otro lado, teniendo en
cuenta que la consecuencia directa del problema administrativo de multiafiliación,
ha sido la imposibilidad del demandante de gozar de su mesada pensional, se ve
afectado su derecho al acceso a las garantías de seguridad social, con la
consecuente amenaza de su mínimo vital. Esto, por cuanto se ha obligado al
tutelante a soportar un perjuicio derivado de una situación administrativa que
está fuera de su alcance, pues a su cargo está únicamente el deber de cotizar.
Por ello el actor, al pretender certificar mediante los documentos allegados al
expediente el cumplimiento de la edad y de las semanas cotizadas exigidas para
acceder a su pensión, resulta en una situación que no es equitativa al
encontrar que la entidad que recauda sus aportes no es la misma que tiene
activa su afiliación, y que por ello no puede conseguir su pensión. Por
supuesto lo anterior es razón suficiente para autorizar la intervención del
juez de tutela, aunque no sobra señalar, que el caso también se considera
constitucionalmente relevante en la medida en que su estudio se desarrolló
equivocadamente a partir del análisis de líneas jurisprudenciales de esta
Corporación relativas a la posibilidad de traslado entre regímenes
pensionales.”[12]
En el caso en estudio, el Instituto de Seguros Sociales
también le negó el reconocimiento de la pensión de vejez al señor Ricardo
Hernández Rodríguez argumentando que se encontraba en situación de
multiafiliación, y que su Comité había decidido que la entidad que debía asumir
el pago de su pensión era la AFP Colfondos, sin embargo, esta entidad argumenta
que trasladó los aportes del actor al Instituto de Seguros Sociales desde el 26
de abril de 2006. En este caso, el actor argumenta que cumplió con los requisitos
para que se le reconozca su derecho a la pensión de vejez hace más de un (1) año
y seis (6) meses, solicitó el reconocimiento de su derecho en forma oportuna, pero
las administradoras de los regímenes pensionales a las cuales ha estado
afiliado ni siquiera han establecido cual será la entidad encargada del
reconocimiento y pago de su pensión, retrasando en forma injustificada tal
reconocimiento.
En una situación como estas, la decisión de las administradoras
de los regímenes pensionales a las cuales ha estado afiliado el señor Ricardo
Hernández Rodríguez de no tramitar su solicitud de reconocimiento de la pensión
de vejez afecta su posibilidad de acceder a las prestaciones que lo protejan
contra las contingencias derivadas de la vejez, entre las cuales se encuentra
su mesada pensional, situación que claramente amenaza su derecho fundamental al
mínimo vital, y las cuales deben ser garantizadas en forma oportuna por el
Sistema General de Pensiones teniendo en cuenta que el actor cumplió por más de
treinta años con su deber de aportar al sistema.[13]
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el perjuicio que
se le está causando al actor al impedirle acceder a su mesada pensional en
forma oportuna es producto de una situación administrativa que está fuera de su
alcance, pues desde el año 2006 se autorizó su regreso al régimen de prima
media. Por lo tanto, obligar al actor a que inicie una acción judicial para que
un juez declare una situación que quedó consolidada hace más de cinco (5) años,
sería adoptar una decisión contraria a la equidad, pues se le estaría
imponiendo una carga adicional a una persona que como el actor, ha sido
respetuosa de sus deberes y que merece, de la misma manera, se le reconozcan en
forma oportuna sus derechos. Por las razones expuestas, la
Sala de Revisión considera que la acción de tutela es procedente para evitar que
se continúen amenazando los derechos fundamentales a la seguridad social y al
mínimo vital del señor Ricardo Hernández Rodríguez.
4.
La multiafiliación en el  Sistema General de Pensiones
En el artículo 16 de la
Ley 100 de 1993 se estableció que “[n]inguna persona
podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del
Sistema General de Pensiones”. La situación antes descrita ha sido
denominada multiafiliación, y consiste en la afiliación simultánea de una
persona a los dos regímenes pensionales que coexisten en estos momentos en
Colombia, el régimen de prima media con prestación definida administrado por el
Instituto de Seguros Sociales[14]
y el régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por las
Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones creadas por autorización de la
Ley 100 de 1993 tales como Colfondos.[15]
Teniendo en cuenta que la
Ley 100 de 1993 prohibió la multiafiliación pensional, pero por distintas
razones, muchas personas quedaron afiliadas a los dos regímenes pensionales,
situación que causó confusión sobre cuál era la administradora que debía
responder por sus prestaciones,[16]
el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 3995 del 16 de octubre de 2008 “[p]or el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la
Ley 100 de 1993”, estableciendo los criterios para
determinar cual es la afiliación válida en situaciones de múltiple vinculación.
En el parágrafo del artículo 1 del mencionado
Decreto, el Gobierno Nacional estableció que se excluiría de la aplicación de la
norma a las personas “cuya situación de múltiple
vinculación haya sido decidida conforme a las normas vigentes antes de la
entrada en vigencia del presente Decreto.”[17]
Igualmente, al consagrar
los criterios de solución de las situaciones de múltiple afiliación, el Decreto
3995 de 2008 estableció:
“El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos que establece la
Ley 797 de 2003. Cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora
antes de los términos previstos en la ley, esta última vinculación no será
válida y el afiliado incurrirá en múltiple vinculación. La vinculación válida
será la correspondiente al último traslado que haya sido efectuado con el
cumplimiento de los términos legales antes de incurrir en un estado de múltiple
vinculación.”
Por lo anterior, y
teniendo en cuenta que el Instituto de Seguros Sociales no resolvió la
solicitud de reconocimiento del derecho a la pensión de vejez del señor Ricardo
Hernández Rodríguez, argumentando que su Comité de Múltiple vinculación había
decidido que la entidad encargada del reconocimiento y pago del derecho era
Colfondos, es necesario establecer si efectivamente el peticionario se
encontraba en una situación de múltiple vinculación, pues de lo contrario, será
el Instituto de Seguros Sociales la entidad encargada de reconocerle y pagarle
su derecho a la pensión de vejez, en aplicación del derecho a la libre
escogencia de régimen pensional.
5.
El traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima
media con prestación definida para los beneficiarios del régimen de transición.
Reiteración de jurisprudencia.
Esta Corporación se ha pronunciado en diversas oportunidades
sobre el derecho de los beneficiarios del régimen de transición establecido en
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a trasladarse nuevamente al régimen de
prima media con prestación definida cuando se afiliaron previamente al régimen
de ahorro individual con solidaridad.
Inicialmente, la
Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-789 de 2002 sobre la
constitucionalidad de los parágrafos 4 y 5 del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, en los cuales se establecía que el régimen de transición no
se aplicaría a las mujeres y los hombres que al momento de entrar en vigencia la
Ley 100 de 1993 tuvieran más de 35 y 40 años de edad respectivamente, cuando
dichas personas se acogieran voluntariamente al régimen de ahorro individual
con solidaridad, ni tampoco cuando decidieran cambiarse nuevamente al régimen
de prima media con prestación definida. En esa sentencia, la
Corte declaró que las disposiciones demandadas no son aplicables a los
trabajadores que hubieran cotizado más de 15 años al entrar en vigencia la
Ley 100 de 1993, siempre que al momento de regresar al régimen de prima media
con prestación definida:  “a) trasladen a
éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con
solidaridad; y  b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal
correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.[18]
Posteriormente,
esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia C-1024 de
2004[19]
sobre la constitucionalidad del artículo 2 de la
Ley 797 de 2003, en lo referente a la modificación introducida por la
mencionada norma al literal e) del artículo 13 de la
Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el afiliado no podrá
trasladarse de régimen pensional cuando le falten 10 años o menos para cumplir
la edad mínima para tener derecho a la pensión de vejez. En esa sentencia, la
Corte declaró la exequibilidad de la norma pero reiteró que “las
personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de
ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima
media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-,
conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002”.[20]
Sin embargo, en el artículo 7
de la Ley 797 de 2003 se estableció una diferencia en la distribución de las
cotizaciones de los afiliados entre los dos regímenes pensionales,[21] lo cual hacía
imposible que los beneficiarios del régimen de transición que quisieran
regresar al régimen de prima media con prestación definida cumplieran con el
requisito de trasladar sus ahorros en una suma equivalente al monto del aporte
legal correspondiente en caso de que no se hubieran trasladado al régimen de
ahorro individual con solidaridad.
Esta dificultad fue estudiada
por la Corte Constitucional en la sentencia SU-062 de 2010,[22] en la cual se consideró
que con la expedición del Decreto Reglamentario 3995 de 2008, en el que se
estableció que el traslado de recursos del régimen de ahorro
individual al régimen de prima media debe incluir los aportes de los afiliados
al Fondo de Garantía de Pensión Mínima[23]
dejaba de existir la imposibilidad de cumplir con el requisito de trasladar los
ahorros en una suma equivalente al monto del aporte legal correspondiente si el
afiliado hubiera permanecido en el régimen de prima media. En consecuencia, la
Sala Plena de esta Corporación reiteró su jurisprudencia establecida en las
sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, señalando que: “algunas de las
personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier
tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen
de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de
acuerdo a las normas anteriores a la [L]ey 100 de 1993. Estas personas son las
que cumplan con los siguientes requisitos:
(i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de
servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de prima media todo el
ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual
(iii)
Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro
individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en
caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.[24]
Igualmente, la
Corte señaló que no se podía negar a los beneficiarios del régimen de
transición el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima
media por no cumplir del requisito de la equivalencia del ahorro “sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo
razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el
régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente
en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.[25]
6.
El Instituto de Seguros Sociales está
vulnerando el derecho a la seguridad social del señor Ricardo Hernández
Rodríguez respecto de su derecho a la libre escogencia de régimen pensional, al
no tramitar su pensión de vejez argumentando que se encontraba en situación de
multiafiliación.
6.1.     El señor Ricardo Hernández Rodríguez solicitó la protección de sus
derechos a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social en
conexidad con el mínimo vital y la vida digna, a la libre escogencia de régimen
pensional y a la protección de los derechos adquiridos, los cuales consideró
vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales, al negarle el traslado al
régimen de prima media con prestación definida, sin tener en cuenta que es
beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993.
La
Sala de Revisión considera que los derechos fundamentales del actor fueron
vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales, con la expedición del Auto de
Competencia No. 115 del 4 de diciembre de 2009, en el cual se ordenó devolver
los documentos contentivos de la solicitud pensional elevada por el asegurado
Ricardo Hernández Rodríguez, sin resolver la solicitud de reconocimiento y pago
de la pensión de vejez del actor.
Ahora bien, tal como se señaló
en el numeral 4 de la parte considerativa de esta sentencia, es necesario determinar
si el señor Ricardo Hernández Rodríguez se encontraba efectivamente en
situación de multiafiliación, para así determinar si la decisión del Instituto
de Seguros Sociales de negarse a tramitar la solicitud de reconocimiento y pago
de la pensión de vejez del actor estuvo justificada.
Del análisis de los documentos
que obran en el expediente, se encuentra que el señor Ricardo Hernández
Rodríguez es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo
36 de la Ley 100 de 1993, porque al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de
edad,[26]
había estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 11 de julio de
1973,[27]
y para el 1 de abril de 1994, había cotizado al Instituto de Seguros Sociales
980 semanas aproximadamente.[28]
Por lo tanto, pese a que el
tutelante se afilió al régimen de ahorro individual el 28 de abril de 1998[29] y que al 26 de
abril de 2006, momento en que se trasladó nuevamente al régimen de prima media
con prestación definida, le faltaban menos de 10 años para cumplir los
requisitos para pensionarse,[30]
el actor tenía derecho a que se aceptara su solicitud de traslado, de
conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional,[31]
de lo cual se concluye que el traslado al régimen de prima media realizado el
26 de abril de 2006 es válido y debe producir efectos jurídicos.
Por las razones
anteriores, la Sala de Revisión considera que la decisión del Instituto de
Seguros Sociales de no tramitar la solicitud de reconocimiento y pago de la
pensión de vejez del señor Ricardo Hernández Rodríguez vulnera su derecho a la
seguridad social, porque el argumento de que Colfondos es la entidad
responsable de reconocer y pagar la pensión de vejez del actor no tiene
fundamento normativo, de conformidad con lo establecido en el Decreto 3995 de
2008. En este caso el tutelante no se encuentra en situación de multiafiliación,
pues su solicitud de traslado al régimen de prima media con prestación definida
presentada en el año 2006, fue decidida conforme a la normatividad legal
aplicable a su caso.
Por las razones
expuestas, la Sala Primera de Revisión revocará los fallos de instancia
proferidos por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, los cuales tutelaron el derecho fundamental de petición del
señor Ricardo Hernández Rodríguez y, en su lugar, tutelará el derecho
fundamental a la seguridad social del actor.
En consecuencia,
ordenará al Instituto de Seguros Sociales que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la
presente providencia, responda la solicitud de reconocimiento de la pensión de
vejez del señor Ricardo Hernández Rodríguez, mediante el estudio de la misma en
los términos legales y jurisprudenciales vigentes, haciendo caso omiso del
concepto proferido por el Comité de Multiafiliación del Instituto de Seguros
Sociales, y de encontrar que cumple con los requisitos para ello, sea reconocido
su derecho e incluido en la nómina de pensionados.
Por último, la
Sala de revisión considera que el término razonable con el que cuenta el
Instituto de Seguros Sociales para responder la solicitud de reconocimiento y
pago de la pensión de  vejez, es el correspondiente al de los derechos de petición
contados a partir de la notificación de la presente sentencia. Esto, porque la petición
fue presentada el 30 de septiembre de 2009[32]
y hasta la fecha no se ha tramitado la solicitud del actor y, porque en la
parte considerativa de esta sentencia se aclaró que está vinculado actualmente
con el Instituto de Seguros Sociales, de ahí que el estudio a cargo de la
entidad accionada se debe limitar a determinar si el señor Ricardo Hernández
Rodríguez cumple con los requisitos legales para que se le reconozca su derecho
a la pensión de vejez.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR el fallo proferido por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22
de noviembre de 2010, que confirmó el expedido por el Juzgado Veinticinco Penal
del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá el 16 de
septiembre de 2010, que tuteló el derecho de
petición del actor y, en su lugar, TUTELAR el derecho a la seguridad
social del señor Ricardo Hernández Rodríguez.
Segundo.- ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales que dentro de los quince (15)
días siguientes a la notificación de la presente sentencia, responda la
solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez del señor Ricardo Hernández
Rodríguez, mediante el estudio de la misma en los términos legales y
jurisprudenciales vigentes, haciendo caso omiso del concepto proferido por el
Comité de Multiafiliación del Instituto de Seguros Sociales, y de encontrar que
cumple con los requisitos para ello, sea reconocido su derecho e incluido en la
nómina de pensionados.
Tercero.- Por Secretaría
General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
En el folio 13 del cuaderno No. 1, obra copia de la cédula de ciudadanía del
señor Ricardo Hernández Rodríguez en la que se señala como fecha de nacimiento
el 27 de septiembre de 1949.
[2]
En documento anexo al escrito de tutela, el actor aportó copia del reporte de
semanas cotizadas, expedido por la
Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, en el cual
consta como fecha de afiliación el 11 de julio de 1973. (Folio 33 del cuaderno
No. 1).
[3]
En el folio 14 del cuaderno No. 1, obra copia de una comunicación de Colfondos,
en la que se dice: “[…] la fecha de suscripción al Fondo de Pensión Obligatoria
administrado por Colfondos a nombre es 28 de [a]bril de 1998, dicha cuenta fue
trasladada al Instituto de Seguros Sociales el 26 de [a]bril de 2006 por valor
de $24.828.570.oo”.
[4]
Folios 15 y 16 del cuaderno No. 1.
[5]
Folio 15 del cuaderno No. 1.
[6]
En el folio 27 del cuaderno No. 1, obra copia de una comunicación de Colfondos,
en la que se indica que el tutelante “[…] presentó afiliación con fecha de
suscripción 28 de abril de 1998, la cual se encuentra inactiva en el Fondo de
Pensión Obligatoria administrado por Colfondos, desde el 26 de [a]bril de 2006,
dado que se encuentra trasladado al Instituto de Seguros Sociales. // Dicho
traslado se efectuó, teniendo en cuenta que el Instituto de Seguros Sociales
radicó ante nuestra administradora solicitud de traslado a su nombre el 08 de
[m]arzo de 2006, la cual fue aprobada por encontrarse entre los términos
establecidos en dicha fecha para el traslado por régimen de transición”.
[7]
Folio 37 del cuaderno No. 1.
[8]
Folio 54 del cuaderno No. 1.
[9]
Folio 62 del cuaderno No. 1.
[10]
Folio 7, del cuaderno No. 2.
[11]
En el folio 13 del cuaderno No. 1, obra copia de la cédula de ciudadanía del
señor Ricardo Hernández Rodríguez en la que se señala como fecha de nacimiento
el 27 de septiembre de 1949.
[12]
Sentencia T-686 de 2010 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[13]
En los folio 33 y 34 del cuaderno No. 1, obra copia del reporte de semanas
cotizadas por el señor Ricardo Hernández Rodríguez, expedido por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, en el cual consta como fecha
de afiliación el 11 de julio de 1973.
[14]
Ley 100 de 1993, artículo 52. “El régimen solidario de prima media con
prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. //
Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector
público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y
mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a
cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley. […]”.
[15]
Ley 100 de 1993, artículo 90. “Los fondos de pensiones del Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad serán administrados por las Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones, cuya creación se autoriza […]”.
[16] En las consideraciones del Decreto No. 3995
de 2003, se estableció: “Que las
disposiciones legales vigentes relacionadas con la prohibición de estar
múltiple vinculado o de cotizar en los dos regímenes pensionales, así como la
prevención, control y solución de estas situaciones previstas en la
normatividad, requieren para su plena efectividad del cruce de las bases de
datos de los afiliados del Sistema General de Pensiones con base en historias
laborales actualizadas y fidedignas. //  Que los procesos de cruce de
información mencionados, así como los controles para la prevención en el futuro
de la múltiple vinculación, solamente pudieron realizarse y finalizarse con
base en procesos tecnológicos de manera adecuada durante los años 2006 y 2007,
lo que impidió que las administradoras pudieran cumplir oportunamente con su
obligación de informar a sus afiliados o cotizantes su situación de múltiple
vinculación o de cotizante no vinculado. Dicha situación generó, a su turno,
que durante el período transcurrido entre la entrada de vigencia del Sistema
General de Pensiones y el 31 de diciembre de 2007, surgieran numerosos casos de
personas con vinculaciones y/o cotizaciones simultaneas a los dos regimenes
pensionales, generando confusión acerca de cual es la administradora que debe
responder por las prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivencia, tal y como
lo demuestra la situación generalizada de mora y litiogiosidad en el reconocimiento y pago de tales
prestaciones.
// Que tal situación
requiere de una solución definitiva en la cual, por una única vez, se resuelvan
estos casos de manera masiva, privilegiando la voluntad de los cotizantes,
teniendo en cuenta los tiempos de las cotizaciones efectuadas para todos los
efectos y preservando el derecho de la libre escogencia bajo parámetros claros que permitan
establecer la verdadera situación de los afiliados al Sistema.”
[17] Decreto 3995 de 2008, artículo 1: “Ámbito de Aplicación. Las disposiciones
contenidas en el presente Decreto se aplican a los afiliados al Sistema General
de Pensiones que al 31 de diciembre de 2007, se encuentren incursos en
situación de múltiple vinculación entre el Régimen de Prima Media con
Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad y señala algunas
normas de traslados de afiliados, recursos e información. // A las personas
que, después de un año de entrada en vigencia la
Ley 797 de 2003, se trasladaron al Régimen de Prima Media con Prestación
Definida (RPM) faltándoles 10 años o menos para tener la edad exigida para
tener derecho a la pensión en este régimen, se les aplicará lo que establecen
los artículos 7,8 Y 12 del presente Decreto. // Parágrafo. Se excluyen de la
aplicación del presente Decreto: // 1.
Las personas cuya situación de múltiple vinculación haya sido decidida conforme
a las normas vigentes antes de la entrada en vigencia del presente Decreto. //
2. Las personas a quienes a la entrada en vigencia del presente Decreto se les
haya reconocido una pensión del Sistema General de Pensiones, o quienes tengan
los requisitos de pensión cumplidos en alguno de los dos regímenes. // 3. Los
afiliados que desempeñen actividades de alto riesgo de acuerdo con el artículo
9 del Decreto Ley 2090 de 2003.”
[18]
Sentencia C-789 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[19]
MP. Rodrigo Escobar Gil, S.P.V. Jaime Araújo Rentería)
[20]
Sentencia C-1024 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil), (S.P.V. Jaime Araújo
Rentería)
[21] Ley 797 de 2003, artículo 7o.
“El artículo 20 de la
Ley 100 de 1993 quedará así: // Artículo 20. Monto de las cotizaciones. La
tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización. // En
el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de
cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de
reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se
destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y
sobrevivientes. // En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10%
del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de
ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo
de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad
y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la
prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y
sobrevivientes. // A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se
incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización.
Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se
incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006.
A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar
en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el
crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio
durante los dos (2) años anteriores. // El incremento de la cotización se
destinará en el régimen de prima media al pago de pensiones y a la
capitalización de reservas pensionales. // En el Régimen de Ahorro Individual
con Solidaridad el incremento que se realice en el año 2004 se destinará al
Fondo de Garantía de Pensión Mínima del régimen de ahorro individual. Los
incrementos que se realicen a partir del 2005 se destinarán a las cuentas
individuales de ahorro pensional. Quinquenalmente y con base en los estudios
financieros y actuariales que se realicen para tal fin, el gobierno
redistribuirá los incrementos de cotización previstos en este artículo entre el
Fondo de Garantía de la
Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual y las cuentas de ahorro
pensional. […]”.
[22]
MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[23]
“Decreto Reglamentario 3995 de 2008, artículo 7°. “Traslado de Recursos. El
traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados
en este Decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá
realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente:
// Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en
unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la
respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS,
multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en
que se efectúe el traslado. // Para todos los efectos de traslado de
cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de
Garantía de Pensión Mínima del RAIS. […]”.
[24]
Sentencia SU-062 de 2010 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[25]
Sentencia SU-062 de 2010 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[26]
En el folio 13 del cuaderno No. 1, obra copia de la cédula de ciudadanía del
señor Ricardo Hernández Rodríguez, en la que consta que el actor nació el 27 de
septiembre de 1949, es decir que, para el 1 de abril de 1994 tenía 44 años de
edad.
[27]
En los folio 33 y 34 del cuaderno No. 1, obra copia del reporte de semanas
cotizadas por el señor Ricardo Hernández Rodríguez, expedido por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, en el cual consta como fecha
de afiliación el 11 de julio de 1973.
[28]
Folios 33 y 34 del cuaderno No. 1.
[29]
En el folio 27 del cuaderno No. 1, obra copia de la comunicación
SER-DP-R-I-L-0061-07-10, mediante la cual Colfondos reitera que el señor
Ricardo Hernández Rodríguez se afilió a esa Sociedad Administradora de Fondos
de Pensiones el 28 de abril de 1998.
[30]
En el folio 13 del cuaderno número 1, obra copia de la cédula de ciudadanía del
señor Ricardo Hernández Rodríguez en la cual consta que el actor nació el 27 de
septiembre de 1949, de lo cual se concluye que el 27 de septiembre de 2009
cumplió la edad mínima para pensionarse, teniendo en cuenta que es beneficiario
del régimen de transición.
[31] Ver, entre otras, las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010.
[32]
En el Auto de Competencia No. 115 proferido por el Instituto de Seguros
Sociales el 4 de diciembre de 2009, la entidad accionada afirmó: “[q]ue el día
30 de [s]eptiembre de 2009, se presentó solicitud de reconocimiento y pago de
la pensión de jubilación por parte del señor RICARDO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.014.262.” (folio 15, cuaderno
No. 1).