C-123-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-123/11
SOCIOS DE EMPRESAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA DEBEN
SER PERSONAS NATURALES Y DE NACIONALIDAD COLOMBIANA-Requisito no vulnera los derechos a la igualdad,
trabajo, participación y a la libertad de empresa
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL
DERECHO A LA IGUALDAD-Exigencias
adicionales
JUICIO DE IGUALDAD-Términos de comparación
SEGURIDAD-Naturaleza
El artículo 2º
de la Carta reconoce expresamente que las autoridades colombianas han sido
instituidas para proteger a los residentes en su vida, honra, bienes, creencias
y demás  derechos y libertades, de manera que la seguridad constituye uno de
los fines esenciales del Estado. Al mismo tiempo, como actividad inherente a la
función social del Estado, es servicio público (art. 365 CP). Tal ha sido la
postura uniforme en la jurisprudencia constitucional, que sobre el particular
ha señalado: “En reiterada jurisprudencia (C-572/97 y C-199/01), esta Corte ha
expresado que la seguridad como  supuesto del orden, de la paz y del disfrute
de los derechos, es un fin del Estado, al cual corresponde  la misión que el
inciso segundo del artículo 2o. de la Constitución  impone a las autoridades de
la república, y que por lo tanto constituye un servicio público primario
inherente a la finalidad social del Estado, que como tal está sometido al
régimen jurídico que fije la ley (inciso segundo del artículo 365 de la CP), y
que puede ser prestado por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas o por los particulares, reservándose aquél en todo caso la
competencia para regular, inspeccionar, controlar y vigilar su prestación”.
SEGURIDAD-La
Constitución autoriza que su prestación regular, continua y eficiente se cumpla
en forma directa por el Estado o indirectamente a través de los particulares
REGULACION DE ACTIVIDADES QUE CONSTITUYEN SERVICIOS
PUBLICOS-Competencia del legislador
SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Amplio margen de configuración legislativa
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SERVICIOS
PUBLICOS-Límites
La
Corte ha señalado de manera insistente que la facultad de regulación por parte
del Legislador en la prestación de los servicios públicos no puede ejercerse de
forma arbitraria, sino que por el contrario está sujeta al respeto de
principios y derechos constitucionales, en especial bajo parámetros de
igualdad. Así, el deber de respeto al principio de igualdad constituye un
límite a la potestad de configuración del Legislador.
EXTRANJEROS-Derechos
y garantías
CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Reconoce a los extranjeros el derecho al trato igual
EXTRANJEROS-Titulares
de derechos fundamentales y de los mecanismos para hacerlos efectivos
CALIDAD DE NACIONAL COLOMBIANO COMO
CRITERIO DE DIFERENCIACION-Jurisprudencia
Constitucional/DIFERENCIACIONES
BASADAS EN LA NACIONALIDAD-Son constitucionalmente problemáticas en la
medida en que involucran un criterio sospechoso de discriminación/DERECHO A LA
IGUALDAD ENTRE NACIONALES Y EXTRANJEROS-No en todos los casos opera de la
misma manera
La
jurisprudencia ha señalado que las diferenciaciones basadas en la nacionalidad
son constitucionalmente problemáticas, en la medida en que involucran un
criterio sospechoso de discriminación. En este sentido, “las restricciones de
los derechos de los extranjeros son, en principio, inadmisibles por basarse en
un criterio sospechoso -el origen nacional-, salvo que existan suficientes
razones constitucionales que las justifiquen”. Sin embargo, la Corte también ha
explicado que no toda diferenciación basada en la nacionalidad debe analizarse
con el mismo rasero o nivel de intensidad, por cuanto es necesario evaluar
aspectos como el ámbito en el que se adopta la regulación o los derechos
involucrados. Sobre el particular, en la Sentencia C-834 de 2007 esta
Corporación precisó: “(ix) no en todos los casos el derecho de igualdad
opera de la misma manera y con similar arraigo para los nacionales y los
extranjeros…ello implica que cuando las autoridades debatan acerca del
tratamiento que se debe brindar a los extranjeros en una situación particular,
para el efecto de preservar el derecho de igualdad, habrán de determinar en
primera instancia cuál es el ámbito en el que se establece la regulación,
con el objeto de esclarecer si éste permite realizar diferenciaciones entre los
extranjeros y los nacionales…por lo tanto, la intensidad del examen de
igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los derechos de los
extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación concreta por
analizar”.
DERECHOS DE EXTRANJEROS PUEDEN SER LIMITADOS, SUBORDINADOS O NEGADOS-Reiteración
de jurisprudencia
Los derechos
de los extranjeros pueden ser limitados, subordinados o negados, aclarando que
“en los casos de subordinación o de negación del derecho siempre es necesario
determinar si la medida se funda en razones de orden público, puesto que una
restricción de tal entidad sólo puede justificarse con base en el artículo 100
de la Constitución”.
DERECHOS DE EXTRANJEROS-Limitaciones deben provenir del legislador y
justificarse en la preservación del orden público
ORDEN PUBLICO-Concepto debe entenderse estrechamente relacionado con el Estado Social
de Derecho
LIBERTAD DE EXTRANJEROS-Encuentra su límite en la dignidad del ser humano
y en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales
NACIONALES Y EXTRANJEROS-La Constitución Política autoriza expresamente
tratamientos diferenciales
JUICIO DE IGUALDAD EN DERECHOS DE EXTRANJEROS-Intensidad depende del tipo de derecho y de la
situación concreta por analizar
La Corte ha
destacado que “la intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que
estén comprometidos los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de
derecho y de la situación concreta por analizar”. Así, con el propósito de
armonizar los artículos 13 y 100 Superiores ha reivindicado la importancia de
examinar: (i) cuál es el foro en el que se adoptan reglas diferenciales entre
colombianos y extranjeros; (ii) si los derechos involucrados son o no
fundamentales; y (iii) qué tan intensa es la afectación de la medida frente a
los derechos de los extranjeros. Todo ello con miras a determinar si el
análisis constitucional debe ser estricto o moderado. De esta manera, en
aquellos ámbitos en los cuales una medida involucra la restricción de derechos
fundamentales o la limitación severa de otros principios no menos importantes,
el juez debe ser particularmente riguroso en el análisis de constitucionalidad;
por el contrario, en otros ámbitos debe procurar que se mantenga la opción
legislativa bajo la idea de respeto a la libertad de configuración normativa,
por supuesto siempre que existan fundamentos objetivos y razonables para el
tratamiento diferencial entre nacionales y extranjeros.
PERSONA NATURAL Y JURIDICA-Diferencias/PERSONA
JURIDICA-Titularidad de ciertos derechos
fundamentales/TRATAMIENTO DIFERENCIAL CON BASE EN LA CONDICION DE PERSONA
NATURAL O JURIDICA-No resulta incompatible con la Constitución/TRATAMIENTO
DIFERENCIAL CON BASE EN LA CONDICION DE PERSONA NATURAL O JURIDICA-Debe ser
razonablemente justificado de acuerdo con el ámbito específico en el que se
pretenda implementar.
Las personas
naturales y las personas jurídicas presentan diferencias sustanciales que por
lo general  justifican tratamientos disímiles, aún cuando también existen
elementos comunes que en ocasiones demandan un tratamiento simétrico. Por
ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha explicado que aún cuando los
derechos fundamentales se predican por antonomasia de las personas naturales,
las personas jurídicas son titulares de ciertos derechos fundamentales. Se
destacan entre ellos los derechos al debido proceso, a la igualdad, a la
inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, a la libertad de asociación,
a la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, al acceso a la
administración de justicia, a la información, el habeas data y el derecho al
buen nombre. No obstante la Corte también ha dejado en claro que otros derechos
se reservan a las personas naturales, como la dignidad humana, el derecho al
trabajo o la objeción de conciencia, en tanto son incompatibles con la
naturaleza de las personas jurídicas. De otra parte, tomando en consideración
las diferencias que subyacen entre las personas naturales y jurídicas, la Corte
ha avalado regulaciones del Legislador que consagran tratamientos disímiles,
por ejemplo en asuntos de naturaleza tributaria. Sin embargo, cuando no se
advierten motivos fundados para establecer un tratamiento diferente, esta
Corporación no ha vacilado en excluir del ordenamiento las normas que
introducen tratamientos discriminatorios. Con tal derrotero, aún cuando prima
facie no resulta incompatible con la Constitución que se establezcan
tratamientos diferenciales con base en la condición de persona natural o
jurídica, en todo caso deben ser razonablemente justificados de acuerdo con el
ámbito específico en el que se pretendan implementar.
SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Concepto
SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Se encuentra sujeto a la inspección, control y
vigilancia del Estado
SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Actividades que comprende
En la
regulación adoptada por el Legislador extraordinario los servicios de
vigilancia y seguridad privada comprenden actividades relacionadas con la
utilización de armas de fuego, recursos humanos, animales, tecnológicos o
materiales, vehículos e instalaciones físicas, todos ellos encaminados a
prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad en lo
concerniente a la vida y los bienes propios o de terceros.
EMPRESAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-No pueden ser concebidas como simples nichos
empresariales de mercado o de inversión
DERECHO A LA IGUALDAD DE EXTRANJEROS-Parámetro jurisprudencial
EMPRESAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Exclusión de socios extranjeros y de personas
jurídicas facilita a las autoridades de inspección y vigilancia la plena identificación
de cada uno de sus integrantes
Referencia: expediente D-8191
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
8, 12, 30, 47 y 66 (parciales) del Decreto Ley 356 de 1994, “por el cual se
expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada”.
Demandantes: María Cristina Díaz Gómez y Samuel Mejía
Durán
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá,
D.C., primero (1º) de marzo de dos mil once (2011)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la
Constitución, los ciudadanos María Cristina Díaz Gómez y Samuel Mejía Durán
demandan los artículos 8, 12, 30, 47 y 66 (parciales) del Decreto Ley 356 de
1994, “por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada”.
El Magistrado Sustanciador
admitió la demanda mediante Auto del nueve (9) de agosto de 2010, dispuso su
fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al señor Procurador General
de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma
providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la
República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministro del Interior
y de Justicia, y a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, para
que intervinieran impugnando o defendiendo las normas acusadas.
Cumplidos los
trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el
Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II.- NORMAS
ACUSADAS
A continuación se
transcriben las normas demandadas y se subrayan los apartes acusados, de
conformidad con su publicación en el Diario Oficial 41.220 del 11 de febrero de
1994:
“DECRETO 356 DE 1994
(febrero 11)
Por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y
Seguridad Privada
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades extraordinarias
conferidas por el literal j) del artículo 1o. de la Ley 61 de 1993, y oído el
concepto de la Comisión Parlamentaria de que trata el artículo 2o. de la misma
Ley,
DECRETA:
(…)
“ARTÍCULO 8o. DEFINICION. Se entiende por empresa de
vigilancia y seguridad privada, la sociedad de responsabilidad limitada
legalmente constituida, cuyo objeto social consista en la prestación remunerada
de servicios de vigilancia y seguridad privada, en la modalidad de vigilancia
fija, móvil y/o escoltas, mediante la utilización de cualquiera de los medios
establecidos en el artículo 6 de este decreto”.
“ARTÍCULO 12. SOCIOS. Los socios de las empresas
de vigilancia y seguridad privada deberán ser personas naturales de
nacionalidad colombiana.
Parágrafo. Las empresas constituidas antes de la
vigencia de este Decreto con socios o capital extranjero, no podrán aumentar la
participación de los socios extranjeros”.
“ARTÍCULO 30. DEFINICION. Se entiende por empresa de
transporte de valores, la sociedad de responsabilidad limitada
legalmente constituida cuyo objeto social consiste en la prestación remunerada
de servicios de transporte, custodia y manejo de valores y sus actividades
conexas.
Parágrafo. Las empresas constituidas con anterioridad
a la publicación del presente decreto, podrán conservar su naturaleza jurídica
sin perjuicio de lo establecido en este artículo”.
“ARTÍCULO 47. DEFINICION. Para efectos del presente
decreto, entiéndese por empresa de vigilancia y seguridad privada sin armas, la
sociedad legalmente constituida cuyo objeto social consiste en la prestación
remunerada de servicios de vigilancia y seguridad privada empleando para ello
cualquier medio humano, animal, material o tecnológico distinto de las armas de
fuego, tales como centrales de monitoreo y alarma, circuitos cerrados, equipos
de visión o escuchar remotos, equipos de detección, controles de acceso,
controles perimétricos y similares.
Estos servicios también podrán desarrollar actividades
conexas como asesorías, consultorías e investigación en seguridad.
Sólo podrán ser socios de estas empresas las personas
naturales.
El Gobierno Nacional reglamentará el ejercicio de
estas actividades”.
“ARTÍCULO 66. DEFINICION. Se entiende por escuela de capacitación y
entrenamiento de vigilancia y seguridad privada, la sociedad de
responsabilidad limitada legalmente constituida, cuyo único objeto
social es proveer enseñanza, capacitación, entrenamiento y actualización de
conocimientos relacionados con vigilancia y seguridad privada.
El Gobierno Nacional reglamentará el ejercicio de esta
actividad”.
III. LA DEMANDA
Los ciudadanos consideran
que los preceptos demandados vulneran los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 333 y
334 de la Constitución Política.
(i) En cuanto a los
artículos 8, 30 y 66 (parciales) del Decreto, sostienen que privilegian sin
razón alguna a las sociedades de responsabilidad limitada, con exclusión de las
demás sociedades comerciales, al determinar que son las únicas que pueden
prestar servicios de vigilancia y seguridad privada (art. 8), transporte de
valores (art. 30) y capacitación y entrenamiento en estos ámbitos (art. 66), en
detrimento del derecho a la igualdad y de la prohibición de discriminación
(arts. 5 y 13 CP). A su parecer, la excepción planteada a favor de las
sociedades de responsabilidad limitada es caprichosa y no resulta proporcionada
si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico ha reconocido validez a otro
tipo de sociedades, de manera que no existen motivos objetivos ni razonables
que justifiquen un trato diferenciado.
Aducen que las normas
impugnadas también vulneran el artículo 2º de la Constitución por cuanto, a su
juicio, se impide la participación de “todos” en las decisiones que los
afectan, específicamente de las sociedades distintas a las de responsabilidad
limitada, en relación con los servicios de vigilancia y seguridad privada
encaminadas a la protección ciudadana que el Estado no puede ofrecer.
Así mismo, invocan la
violación del derecho al trabajo de las sociedades que no sean de
responsabilidad limitada (art. 1 y 25 CP), quienes se ven imposibilitadas de
ejercer su actividad en materia de vigilancia y seguridad privada.
Por último, estiman
vulnerado el derecho a la libertad de empresa (art. 333 y 334 CP) en la medida
en que, “con la expedición de las normas parcialmente demandadas, se obstruye y
se restringe la iniciativa privada y la libertad económica de las sociedades
diferentes a las de responsabilidad limitada, impidiéndoles actuar como
empresas de vigilancia y seguridad privadas, de transporte de valores y
escuelas de capacitación, entrenamiento, en forma tal que no se evita el abuso
de personas o empresas que hagan de su posición dominante en el mercado
nacional y no se estimula el desarrollo empresarial”.
(ii) Los demandantes
exponen consideraciones similares en cuanto a los artículos 12 y 47 del Decreto
Ley 356 de 1994, según los cuales los socios de las empresas de vigilancia y
seguridad privada deben ser personas naturales y de nacionalidad colombiana
(arts. 12 y 47). Es así como refieren la violación de los mismos artículos
constitucionales (1, 2, 5, 13, 25, 333 y 334 CP), que en su concepto restringen
“sin razón objetiva alguna” y de manera “desproporcionada e irrazonable” el
derecho de personas jurídicas y de los extranjeros a ser socios de empresas de
vigilancia y seguridad privadas.
Sostienen que “con las
regulaciones acusadas, se obstruye en forma significativa y se restringe la
libertad económica de las personas jurídicas, al impedirles a estas, en las
normas demandadas, ser socios de las empresas de vigilancia y seguridad
privadas, haciendo en contra de las normas superiores invocadas una
distribución inequitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo
que deben tener no solamente las personas naturales, sino también las
jurídicas, en términos de igualdad y razonabilidad”.
Por último, señalan que “es
una ley del Congreso de la República, la que, aduciendo razones de orden
público, puede negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros”, la cual no ha sido expedida, de manera que no podía el Gobierno
proferir un decreto para limitar tales derechos.
IV. intervenciones
1.- Ministerio
de Defensa Nacional
La ciudadana
Sandra Marcela Parada Aceros interviene en representación del Ministerio de Defensa
Nacional para solicitar a la Corte que declare exequibles las normas
parcialmente acusadas.
Comienza por
recordar que la Ley 61 de 1993 otorgó al Presidente de la República facultades
extraordinarias para regular la vigilancia y seguridad privada, como
efectivamente se hizo con la expedición del Decreto Ley 356 de 1994. Hace
claridad sobre el alcance de dichas facultades, avaladas en varias decisiones
de constitucionalidad, para concluir que no se vulneraron los artículos 150-10
y 338 de la Carta Política.
- Desestima la
presunta violación del artículo 2º de la Carta, por cuanto es el Legislador
quien debe fijar las condiciones para la prestación del servicio de vigilancia
y seguridad privada. Recuerda que el Decreto Ley 356 de 1994 permitió que las
empresas constituidas con anterioridad a su expedición conservaran su
naturaleza jurídica (parágrafo del artículo 8 y parágrafo del artículo 30).
Explica que el
tipo de sociedad de responsabilidad limitada “es más acorde con el sector, por
cuanto constituye una sociedad que se caracteriza por fundarse en una base
capitalista para ofrecer una firme garantía a los terceros, dispone de una
dirección personal y se ciñe sobre una base de confianza y de consideración de
las calidades personales de los socios, los cuales son plenamente
identificados”.
Así mismo,
continúa la interviniente, al limitarse el numero de socios que pueden hacer
parte de una empresas de vigilancia, transportadora de valores o escuela de
capacitación, y exigirse su integración por personas naturales de nacionalidad
colombiana, se permite un mayor control por parte de las autoridades
administrativas, siendo más fácil corroborar la idoneidad en el tema y el
historial de los socios.
- De otra parte,
no encuentra vulnerado el derecho a la igualdad toda vez que las sociedades de
responsabilidad limitada se encuentran en una situación de hecho diferente a la
de las demás sociedades “en lo que atañe al cumplimiento de una función
especial concebida en el plano de la protección y respeto de las garantías
ciudadanas”, las cuales a su vez presentan unas características que revisten
mayor control y seguimiento para el Estado en cuanto a su conformación, manejo
de capital, aportes, disolución y liquidación.
Advierte que la
actividad de vigilancia y seguridad privada comporta un riesgo social en su
ejercicio, lo que exige del Estado un control especial y restrictivo que impida
a los particulares participar en ella sin el cumplimiento de requisitos
encaminados a proteger la seguridad ciudadana.
- Tampoco observa
violación alguna de los artículos 1 y 25 superiores, “en razón a que una vez se
cumplen los requisitos que establece la normatividad vigente para constituir
una empresa de vigilancia, transportadora de valores y escuela de capacitación,
se garantiza sin ninguna limitación, el derecho al trabajo a los prestadores
del servicio de la vigilancia y seguridad privada”.
- En cuanto a la
libertad de empresa (art. 333 CP), señala que por tratarse de una labor
altamente especializada se hace necesario un control exclusivo por parte del
Estado, de manera que el Legislador puede fijar límites o requisitos para su
ejercicio.
- Finalmente, en
cuanto a los artículos 12 y 47 del Decreto acusado, entiende que se enmarcan
dentro de un concepto general de actividad cuya restricción es legítima debido
a la especialidad e importancia de los servicios prestados. Explica que la
restricción a las personas jurídicas se justifica porque respecto de ellas “no
puede ejercerse un control exhaustivo de su condición e idoneidad profesional
en el tema, como si ocurre con las personas naturales”.
Respecto de la
limitación para los extranjeros, recuerda que el artículo 100 de la
Constitución permite restringir sus derechos cuando haya razones de orden
público, como en efecto lo es la seguridad ciudadana.
Además, aclara
que el área de la vigilancia y seguridad privada hace parte de la política
estatal, de modo que “no puede abdicarse el uso de las armas, en cabeza de
personas sobre las cuales no sería tan fácilmente garantizable la protección
del orden público nacional, como son las extranjeras, ya que, el autorizarles
el uso de armas de fuego a los no nacionales colombianos, es un tema que aborda
incluso la soberanía nacional”.
2.-
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada
El ciudadano
Edgardo Muñoz Chegwin interviene en representación de la Superintendencia de
Vigilancia y Seguridad Privada para solicitar a la Corte que declare exequibles
las normas acusadas. Su intervención recoge exactamente los argumentos
invocados por el Ministerio de Defensa Nacional.
3.-
Intervención Ciudadana
3.1.- De manera
extemporánea la ciudadana Janeth Adriana Vargas Amaya intervino para apoyar la
demanda y solicitar la declaratoria de inexequibilidad de las normas acusadas.
En síntesis, considera que el artículo 12 del Decreto Ley 356 de 1994
“restringe la inversión extranjera en las empresas de seguridad privada”, al
tiempo que los artículos 8, 30, 47 y 66 del mismo estatuto “limitan la forma
societaria bajo la cual pueden organizarse tales empresas así como la
naturaleza jurídica de los socios que pueden conformarlas”, en detrimento de
los artículos 13, 100, 333 y 334 de la Constitución.
Comienza por
advertir sobre la necesidad de un análisis conjunto de las disposiciones
acusadas, “puesto que las mismas atienden un mismo fin, cual es restringir la
participación de capital extranjero en empresas de vigilancia y seguridad
privada y, por ende, un estudio independiente de cada una de ellas conduciría
necesariamente a conclusiones equivocadas”.
En su sentir, el
propósito de la norma fue servir de medio de control y fácil verificación sobre
el origen del capital de la empresa y de vigilancia y seguridad privada, asegurando
la plena certeza sobre quiénes son los socios pero dejando a salvo las empresas
constituidas con anterioridad (arts. 8 y 12 del Decreto 356 de 1994), creándose
una injustificada diferencia según se trata de empresas constituidas antes o
después de la entrada en vigencia de la ley.
Por otra parte,
considera que la Ley 61 de 1993, al dar facultades al Gobierno para expedir el
Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, no lo autorizó para incluir
restricciones o limitaciones a la inversión extranjera (lo cual requería
autorización expresa del Legislativo), presentándose entonces un desbordamiento
en el ejercicio de las atribuciones conferidas.
También reprocha
la violación de los principios de igualdad y libertad de empresa. Explica que
bajo la legislación anterior al Decreto Ley 356 de 1994 no había restricción
societaria ni de nacionalidad para constituir empresas de vigilancia y
seguridad privada.
Afirma que no se
cumplen las condiciones para que opere la restricción de los derechos de los extranjeros,
“puesto que tales medidas, no son, ni necesarias, ni mínimas, ni indispensables
ni mucho menos están dirigidas a salvaguardar las condiciones y presupuestos
básicos de un Estado social de derecho”.  Advierte que no fue la intervención
de los extranjeros en las empresas de vigilancia y seguridad privada la que
generó el incremento de la inseguridad del país, de manera que no existía razón
alguna para lograr los propósitos de control del Estado en el manejo de
adecuado de armas. Al respecto sostiene que el medio empleado –condición de
extranjería- no guarda conexidad para alcanzar el fin perseguido, porque la
idoneidad para desarrollar esa actividad depende de la verificación que efectúe
la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada al momento de autorizar o
no la creación de una empresa.
3.2.- De manera
extemporánea los ciudadanos Franco Ramiro Gómez Burgos y Hugo Armando Restrepo
García intervinieron ante la Corte para defender la constitucionalidad de las
normas demandadas.
Recuerdan que el
Decreto 356 de 1994 es una norma emanada del Ejecutivo con base en facultades
extraordinarias, pero con efectos y naturaleza similares a los de una ley
ordinaria. Luego precisan que la libertad de empresa no es un derecho
fundamental y señalan que por tratarse de asuntos relativos a seguridad
nacional, uso de armas, soberanía nacional, seguridad ciudadana, monopolio del
uso de la fuerza, entre otros, “la vigilancia y seguridad privada está ligada a
la confianza pública, temas y aspectos que no permiten ser manejados por
extranjeros, entre otras razones porque el ejercicio y control de la vigilancia
y seguridad privada que el Estado ejerce a través de la Superintendencia se
vería restringido si la forma jurídica que norma la ley para empresas que
prestan dicho servicio, no fueran de responsabilidad limitada, toda vez que
éstas pueden ser controladas de mejor forma, en cuanto a su conformación,
capital, aportes y quienes la integran como socios”.
3.3.- Los
ciudadanos Juan Luis Gutiérrez Restrepo y Luis Oswaldo Parada Prieto, en sus
calidades de director ejecutivo y presidente de la Asociación Nacional de
Entidades de Vigilancia y Seguridad Privada (Andevip), también presentaron
escrito extemporáneo en el que defienden la constitucionalidad de las normas
acusadas, “buscando la protección de la industria nacional, como fuente
generadora de empleo y desarrollo para el pueblo colombiano y preservación de
la seguridad y defensa nacional”.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor Procurador
General de la Nación, mediante concepto 5025, radicado el 21 de septiembre de
2010, solicita a la Corte declarar exequibles las expresiones acusadas de los
artículos 8, 12, 30, 47 y 66 del Decreto Ley 354 de 1994, e inexequible la
expresión “de nacionalidad colombiana”, consagrada en el artículo 12  del mismo
estatuto. Considera que la cuestión central consiste en establecer “si las
restricciones establecidas por las normas demandadas, en cuanto a la forma
societaria y a los socios, son caprichosas o arbitrarias o, por el contrario,
razonables y proporcionales”.
En cuanto a las
sociedades de responsabilidad limitada, el jefe del Ministerio Público explica
que tienen características que las individualizan y diferencian de otras formas
societarias, en especial desde el punto de vista de su conformación,
administración y responsabilidad. Señala que los servicios de vigilancia y
seguridad privada prestados por personas naturales o jurídicas están sometidos
a control directo y estricto de las autoridades públicas, de manera que la
calidad o condiciones de dichas personas no es una circunstancia indiferente,
en tanto se requiere garantizar calidad y confiabilidad de la labor que
realizan. Ello, sumado a la libertad de configuración del Legislador en la materia,
demuestra que no ha habido un tratamiento injustificado al exigirse que las
sociedades sean de responsabilidad limitada.
En cuanto a la
restricción referente a la nacionalidad, recuerda que el artículo 100 de la
Constitución Política autoriza limitar los derechos de los extranjeros por
razones de orden público. Sin embargo, en su sentir, en este caso la
restricción no es válida, “pues el hecho de que los socios de una empresa de
vigilancia y seguridad privada sean extranjeros no atenta contra las condiciones
y presupuestos básicos de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho que
permitan garantizar el goce de los derechos fundamentales”.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.-
Competencia de la Corte
De conformidad
con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 241 de la Constitución Política,
esta Corporación es competente para conocer el asunto de la referencia, por
cuanto se trata de una demanda interpuesta contra expresiones que hacen parte
de un Decreto con fuerza de Ley, dictado por el Gobierno con fundamento en el
artículo 150-10 de la Carta Política.
2.- Breve
presentación del caso
2.1.- Las normas acusadas
del Decreto 356 de 1994 señalan que las empresas de vigilancia y seguridad
privada, las empresas de transportes de valores y las escuelas de capacitación
y entrenamiento, deberán constituirse como sociedades de responsabilidad
limitada (arts 8, 30 y 66). Adicionalmente, en el caso de las primeras, exigen
que los socios sean personas naturales y de nacionalidad colombiana (arts. 12
y 47).
2.2.- A juicio de los
demandantes estas normas vulneran los derechos de “todos” a participar en las
decisiones que los afectan (art. 2 CP), a la igualdad (arts. 5 y 13 CP), al
trabajo (art. 1 y 25 CP) y a la libertad de empresa (arts. 333 y 334 CP), en la
medida en que excluyen otras formas societarias a las cuales el propio
ordenamiento ha reconocido validez. Así mismo, consideran que se excluye a los
extranjeros y a las personas jurídicas como potenciales socios, sin que existan
motivos objetivos o razonables que justifiquen un tratamiento diferenciado
frente a los nacionales y a las personas naturales. Esta postura es apoyada por
un interviniente y por el jefe del Ministerio Público en lo que respecta a los
extranjeros.
2.3.- El Ministerio de
Defensa, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y otros
ciudadanos intervinientes estiman, por el contrario, que las normas impugnadas
deben ser declaradas exequibles, en la medida en que responden a fines
constitucionalmente legítimos relacionados con el ejercicio de la actividad de
vigilancia y seguridad privada, que por su naturaleza involucra riesgo social y
reclama un cuidadoso control de las autoridades públicas. En su concepto,
dentro de su amplio margen de configuración el Legislador puede limitar la
participación de otras formas societarias y la intervención de los extranjeros,
precisamente para asegurar un control efectivo a la prestación de tan
importante servicio.
3.- Asunto
previo: inhibición para emitir un pronunciamiento de fondo respecto de algunas
expresiones acusadas
3.1.- Antes de
abordar un examen material del asunto la Sala debe determinar si la acusación
reúne los requisitos formales para ello. En este sentido se recuerda que la
demanda fue inadmitida mediante Auto del dieciséis (16) de julio de 2009 y
luego de presentado el escrito de corrección se dispuso su admisión en virtud
del principio pro actione, con la advertencia expresa de que se hacía “sin
perjuicio de la decisión que pueda adoptar la Sala Plena de acuerdo con el
artículo 6º del Decreto 2067 de 1991”[1].
En consecuencia, es este el momento en el que la Sala Plena cuenta con todos
los elementos de juicio para examinar, conforme a la argumentación expuesta por
los ciudadanos demandantes, los intervinientes y el señor Procurador General de
la Nación, si se cumplen a cabalidad los requisitos para dictar un fallo de
fondo[2].
3.2.- De acuerdo
con la lectura que en numerosas oportunidades ha hecho la Corte Constitucional
del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 en cuanto a los requisitos que deben
cumplir las demandas de inconstitucionalidad, para que se configure un cargo
apto es necesario que se ofrezcan razones claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes[3].
Adicionalmente,
frente a cargos por violación del
derecho a la igualdad, esta Corporación ha explicado que debido a su carácter relacional
el juicio recae sobre una pluralidad de elementos denominados “términos de
comparación”[4].
Por lo tanto, resulta indispensable que la demanda señale con claridad los
grupos o situaciones comparables, el trato diferencial introducido por la
disposición acusada y las razones por las cuales se considera discriminatorio.
Al respecto, en la Sentencia C-1115 de 2004  la Corte sostuvo:
“(N)o es suficiente con sostener que las disposiciones
objeto de controversia establecen un trato diferente frente a cierto grupo de
personas y que ello es contrario al artículo 13 -tal y como lo pretenden las
demandantes-. También es imprescindible que se expresen las razones por las
cuales considera el acusador que la supuesta diferencia de trato resulta
discriminatoria, sustentando tal discriminación con argumentos de
constitucionalidad dirigidos a cuestionar el fundamento de la medida.
Esta última exigencia es necesaria si se tiene en
cuenta que, de acuerdo con el criterio de interpretación fijado por este
Tribunal, la realización de la igualdad no le impone al legislador la
obligación de otorgar a todos los sujetos el mismo tratamiento jurídico, ya que
no todos se encuentran bajo situaciones fácticas similares ni gozan de las
mismas condiciones o prerrogativas personales e institucionales”.
Lo anterior significa que los cargos por violación del derecho a
la igualdad deben cumplir tres exigencias: (i)
señalar con claridad cuáles son los grupos involucrados; (ii) indicar en qué
consiste el trato diferencial creado por las normas demandadas; y (iii)
explicar por qué dicho trato es constitucionalmente inadmisible[5]. En la sentencia C-127 de
2006 esta Corporación señaló:
“En efecto  recuérdese que conforme lo expresado
reiteradamente por la jurisprudencia de esta Corporación[6], para efectos de
configurar un verdadero cargo de inconstitucionalidad por violación del
principio de igualdad, no es suficiente con sostener que las disposiciones
objeto de controversia establecen un trato diferente frente a cierto grupo de
personas y que ello es contrario al artículo 13 superior. También es
imprescindible que se expresen las razones por las cuales considera el
demandante que la supuesta diferencia de trato resulta discriminatoria,
sustentando tal discriminación con argumentos de constitucionalidad dirigidos a
cuestionar el fundamento de la medida.
Ha precisado la Corte que esta última exigencia es
necesaria si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el criterio de
interpretación fijado por ella, la realización de la igualdad no le impone al
legislador la obligación de otorgar a todos los sujetos el mismo tratamiento
jurídico, ya que no todos se encuentran bajo situaciones fácticas similares ni
gozan de las mismas condiciones o prerrogativas personales e institucionales.
Según lo ha dicho la jurisprudencia, aún cuando la igualdad se manifiesta como
un derecho relacional que propugna por reconocer a las personas un mismo trato
frente a las autoridades y unos mismos derechos y libertades, la garantía de su
efectividad no se materializa en la constatación mecánica o matemática de las
disposiciones que se aplican a unos y otros sujetos, sino en la adecuada
correspondencia entre las diversas situaciones jurídicas objeto de regulación[7]”.
3.3.- En esta
oportunidad la acusación contra los artículos 8º, 30 y 66 del Decreto Ley 356
de 1994 se funda en la presunta violación del derecho a la igualdad, y por esa
vía de los derechos a la participación, al trabajo y a la libertad de empresa,
al exigirse que las empresas de vigilancia y seguridad privada, las de
transportes de valores y las escuelas de capacitación y entrenamiento estén
constituidas únicamente como sociedades de responsabilidad limitada.
Sin embargo, revisado con detenimiento el contenido de la demanda así como el
escrito de corrección, la Sala encuentra que desde esta perspectiva la
acusación no reúne los requisitos mínimos para emitir un pronunciamiento de
fondo.
En cuanto al
señalamiento de los grupos a los cuales se da un tratamiento desigual, los
demandantes se refieren, por un lado, a las sociedades de responsabilidad
limitada y, por el otro, a los “demás” tipos de sociedades comerciales. Para
ello utilizan expresiones como “las demás sociedades comerciales reguladas por
el Código de Comercio”, las “sociedades distintas a las de responsabilidad
limitada”, “las demás también legalmente constituidas” o “los demás tipos de
sociedades”[8].
Este es un señalamiento genérico que torna problemático el examen de
constitucionalidad ya que no se identifican con precisión cuáles son los
sujetos involucrados (términos de comparación).
Si en gracia de
discusión se aceptara que los grupos excluidos son en todo caso identificables
(las demás sociedades comerciales diferentes a las de responsabilidad
limitada), lo cierto es que  los demandantes también han omitido explicar de
manera clara, específica y suficiente, por qué la norma establece un
tratamiento discriminatorio respecto de esas otras sociedades excluidas en las
normas acusadas, cada una de las cuales presenta características y
particularidades que las diferencian de las demás. En otras palabras, no señalaron
por qué era necesario dar el mismo tratamiento a las sociedades de
responsabilidad limitada y a cada una de “las demás sociedades comerciales
reguladas en el Código de Comercio”, ofreciendo argumentos para justificar por
qué ello resulta discriminatorio frente a cada tipo societario individualmente
considerado.
En este orden de
ideas, aún cuando pudiera aceptarse que los ciudadanos indicaron (i) cuáles son
los grupos involucrados –sociedades de responsabilidad limitada y “las demás
sociedades reguladas en el Código de Comercio”-, (ii) así como el trato
diferente previsto en las normas acusadas –facultad de constituir empresas de
vigilancia y seguridad privada-, (iii) lo cierto es que omitieron explicar por
qué dicho trato es discriminatorio respecto de cada una de “las demás
sociedades comerciales”. De esta manera, no existen términos concretos para
llevar a cabo el examen de constitucionalidad a partir de la presunta violación
del derecho a la igualdad (art. 13 CP).
La Corte no puede
pasar inadvertido el hecho de que en el ordenamiento jurídico colombiano existe
una pluralidad de sociedades (civiles y comerciales, de personas y de
capitales, regulares, de hecho e irregulares, matrices, filiales y
subsidiarias, de capital privado y con participación de recursos públicos,
nacionales y extranjeras, colectivas, en comandita simple, en comandita por
acciones, colectivas, de responsabilidad limitada, anónimas, etc.). En la
medida en que entre ellas puede haber elementos comunes, pero también elementos
que las diferencian, no es posible abordar un análisis constitucional a partir
de la invocación genérica del derecho a la igualdad, a menos que se ofrezca un
parámetro o criterio concreto de comparación (tertium compartionis), que
es justamente lo que se echa de menos en esta oportunidad.
Concordante
con  lo anterior, la Sala observa que los demandantes también invocaron la
afectación de otras normas constitucionales. Sin embargo, los reproches en este
sentido son genéricos y no desarrollan de manera clara, específica y
suficiente el concepto de la violación, el cual gira siempre en torno al
principio de igualdad.
-
En efecto, respecto de la presunta violación del artículo 2º de la Carta
Política, los ciudadanos se limitan a señalar que con la exclusión de
sociedades distintas a las de responsabilidad limitada como empresas de
vigilancia y seguridad privada, de transportes de valores y de capacitación, se
impide la participación de “todos” en las decisiones que los afectan. No
obstante, omiten explicar en concreto por qué razón el requisito allí previsto
anula o impide ejercer el derecho de los ciudadanos a participar y decidir
sobre asuntos relacionados con la seguridad ciudadana.
- En cuanto al
cargo por violación del derecho al trabajo (art. 1 y 25 CP), los accionantes
cuestionan la exclusión de otras sociedades comerciales en la actividad de
vigilancia y seguridad privada. Con ello dan cuenta del tratamiento diferencial
que consagran las normas acusadas, pero nada dicen sobre el alcance y afectación
del derecho al trabajo como derecho fundamental. De esta manera, el cargo en
realidad no se apoya en el derecho al trabajo sino en el derecho a la igualdad[9].
- Lo propio
ocurre frente a la presunta violación de la libertad económica y de empresa
(art. 333 y 334 CP), donde lo único que se reprocha, de nuevo, es la exclusión
de las sociedades diferentes a las de responsabilidad limitada, sin desarrollar
por qué tal medida representa una restricción irrazonable o que afecta de
manera desproporcionada los precitados derechos[10].
En este orden de
ideas, atendiendo las consideraciones expuestas la Corte se inhibirá para
pronunciarse de fondo respecto de la
demanda contra los artículos 8º, 30 y 66 del Decreto Ley 356 de 1994, decisión
que, como es sabido, “no hace tránsito a cosa juzgada y, por el contrario,
permite que el actor, o cualquier otro ciudadano, pueda volver a presentar la
demanda de inconstitucionalidad, teniendo la posibilidad de profundizar en el
estudio del tema y hacer más fecundo el debate en una nueva oportunidad”[11].
3.4.- En cuanto a la
demanda contra los artículos 12 y 47 del Decreto, según los cuales los socios
de las empresas de vigilancia y seguridad privada deben ser personas naturales
y de nacionalidad colombiana, la Corte considera que sí se han formulado cargos
aptos de inconstitucionalidad.
En estos casos el parámetro
de comparación es preciso (entre nacionales y extranjeros y entre personas
naturales y jurídicas), donde el reproche de inconstitucionalidad se basa en la
exclusión concreta de los extranjeros y de las personas jurídicas como
potenciales socios de las empresas de vigilancia y seguridad privada.
4.- Problema jurídico
De acuerdo con lo anterior,
corresponde a la Corte determinar si son contrarias a los derechos a la
igualdad, al trabajo, a la participación y a la libertad de empresa, las normas
que exigen que los socios de las empresas de vigilancia y seguridad privada
sean personas naturales y de nacionalidad colombiana,
excluyendo a las personas jurídicas así como la participación de extranjeros.
Para dar
respuesta al interrogante planteado la Sala analizará los siguientes aspectos:
(i) la seguridad como fin esencial del Estado y servicio público sujeto a
regulación legal; (ii) la calidad de nacional colombiano como criterio de
diferenciación; (iii) la calidad de la persona –natural o jurídica- como
criterio de diferenciación. Con base en ello (iv) se referirá a la actividad de
vigilancia y seguridad privada y su alcance en el Decreto Ley 356 de 1994, para
finalmente (v) examinar las normas acusadas a fin de establecer si las
restricciones allí previstas se reflejan como arbitrarias y violatorias de los
derechos invocados, o si por el contario obedecen a razones constitucionalmente
válidas.
5.- La
seguridad como fin esencial del Estado y como servicio público sujeto a
regulación legal
5.1.- El artículo
2º de la Carta reconoce expresamente que las autoridades colombianas han sido
instituidas para proteger a los residentes en su vida, honra, bienes, creencias
y demás derechos y libertades, de manera que la seguridad constituye uno de los
fines esenciales del Estado. Al mismo tiempo, como actividad inherente a la
función social del Estado, es servicio público (art. 365 CP). Tal ha sido la
postura uniforme en la jurisprudencia constitucional, que sobre el particular
ha señalado:
“En reiterada jurisprudencia (C-572/97 y C-199/01), esta Corte ha
expresado que la seguridad como  supuesto del orden, de la paz y del disfrute
de los derechos, es un fin del Estado, al cual corresponde  la misión que el
inciso segundo del artículo 2o. de la Constitución  impone a las autoridades de
la república, y que por lo tanto constituye un servicio público primario
inherente a la finalidad social del Estado, que como tal está sometido al
régimen jurídico que fije la ley (inciso segundo del artículo 365 de la CP), y
que puede ser prestado por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas o por los particulares, reservándose aquél en todo caso la
competencia para regular, inspeccionar, controlar y vigilar su prestación”[12].
5.2.- Por
tratarse de un servicio público, la Constitución autoriza que su prestación
regular, continua y eficiente se cumpla en forma directa por el Estado o indirectamente
a través de los particulares, de acuerdo con el marco jurídico fijado en la ley
(art. 365 CP), sin renunciar al monopolio en el uso de la coerción legítima y
sin que ello pueda ser interpretado como una forma de sustituir la función
constitucional de la fuerza pública de mantener el orden interno y proteger los
derechos ciudadanos. Al respecto, en la Sentencia C-199 de 2001, al examinar
varias normas del Decreto Ley 356 de 1994, la Corte puntualizó lo siguiente:
“A propósito de lo expresado, no sobra destacar que es la imposibilidad
operativa para atender los requerimientos que en materia de vigilancia y
seguridad formulan los miembros de la comunidad, lo que ha llevado al Estado a
promover la participación de los particulares en la prestación del servicio de
vigilancia. Ello, por supuesto, no constituye una abdicación del
monopolio de la coerción material en cabeza del Estado, ni una forma de
sustituir la función de la fuerza pública en
su obligación constitucional de mantener el orden público interno y proteger
los derechos ciudadanos, pues, como ya lo ha dicho la Corte, estas
competencias, por entrañar intereses de carácter general e involucrar la
estabilidad misma del Estado, son del todo indelegables. En realidad, fundado
en el principio de solidaridad social y en los deberes ciudadanos de
colaboración y participación en la vida política, cívica y comunitaria del país
(C.P. arts. 1º y 96), lo que se pretende es promover la existencia de
instituciones privadas que colaboren en la acción preventiva y disuasiva
de posibles conductas delictivas que pueden llegar a afectar los derechos
individuales, objetivos que deben cumplirse
dentro de los parámetros y restricciones establecidos por la propia Carta y por
la ley, y, como quedo dicho, bajo la vigilancia, supervisión y control de
entidades públicas especializadas y técnicamente idóneas”.  (Resaltado fuera de
texto)
5.3.- Bajo estos
derroteros, es el Legislador el primer llamado a fijar las condiciones para la
prestación de los servicios públicos en general[13] y de seguridad y
vigilancia privada en particular[14],
para lo cual debe fijar las directrices que orientarán la  actividad de los
diferentes sujetos involucrados en su prestación.  En palabras de esta
Corporación:
“De conformidad con la Constitución Política, la ‘regulación’ de
las actividades que constituyen servicios públicos le compete al Legislador.[15]
El detallado marco constitucional diseñado por el Constituyente de 1991 en
materia de servicios públicos, refleja la importancia de éstos como
instrumentos para realización de los fines del Estado Social de Derecho, así
como para el logro de la plena vigencia y eficacia de los derechos
constitucionales que garantizan una existencia digna”[16]. (Resaltado fuera de
texto)
Con estas
premisas, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de insistir en la
potestad del Legislador de regular los servicios de vigilancia y seguridad
privada como una forma de asegurar la prestación de ese servicio público a
través de particulares, para lo cual goza de un amplio margen de configuración.
Sobre este aspecto ha explicado:
“De conformidad con lo que establece el artículo 2 superior, las
autoridades colombianas fueron instituidas para brindar protección a las
personas, resguardando su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades. Por lo tanto, garantizar la seguridad para la vida y los bienes de
las personas es un deber primordial del Estado. Ello no impide que bajo ciertas
condiciones, y siempre bajo la vigilancia y control del Estado, la seguridad
sea prestada por servicios de seguridad y vigilancia a cargo de particulares.
En materia de regulación de servicios públicos, y según lo establece el
artículo 365 Superior, en concordancia con el artículo 150, numeral 23
constitucional, el Constituyente dejó en manos del legislador la determinación
del régimen jurídico general de los servicios públicos, para garantizar que
fueran prestados eficientemente, ya fuera directamente por el Estado o por los
particulares (C-493/97, C-389/02). En ejercicio de tal potestad de
configuración, el legislador puede regular un determinado servicio público con
el grado de precisión que considere necesario y adecuado para garantizar la
eficiencia del servicio y el ejercicio del control y vigilancia estatales
teniendo en cuenta la política pública diseñada por él. La norma constitucional no le impone al legislador un determinado nivel
de detalle y complejidad al regular un servicio público”[17]. (Resaltado fuera de
texto)
5.4.- Sin
embargo, la Corte también ha señalado de manera insistente que la facultad de
regulación por parte del Legislador en la prestación de los servicios públicos
no puede ejercerse de forma arbitraria, sino que por el contrario está sujeta
al respeto de principios y derechos constitucionales, en especial bajo
parámetros de igualdad. Así, el deber de respeto al principio de igualdad
constituye un límite a la potestad de configuración del Legislador,
reivindicado por esta Corporación en múltiples oportunidades[18]. Por ejemplo, en la
Sentencia C-042 de 2003 sostuvo:
“Desde esta perspectiva, la igualdad como principio,
valor y derecho fundamental se erige en límite constitucional de las
competencias de regulación normativa que incumben al legislador como titular de
la cláusula general de competencia de modo que, so pretexto del ejercicio de
la libertad de configuración normativa, no es constitucionalmente valido
restringir el goce de derechos sin una justificación objetiva y razonable.[19] En otros
términos, la garantía efectiva de la igualdad constituye uno de los límites
materiales que el legislador encuentra al ejercicio de su función, fuera de los
cuales no le es posible obrar, por plausible y encomiable que sea el objetivo
buscado con las normas que profiere[20]”.
Es así como las
diferencias de trato o las restricciones al ejercicio de los derechos y
libertades constitucionales deben atender a fundamentos de razonabilidad y
proporcionalidad, es decir, responder a criterios objetivos que los justifiquen
en perspectiva constitucional, lo cual exige evaluar las medidas o
restricciones fijadas de acuerdo con los criterios utilizados en cada caso a
partir de una relación entre los fines perseguidos y los medios utilizados para
ello.
Como quiera que
en esta oportunidad las normas parcialmente acusadas establecen distinciones
tomando en consideración la calidad de la persona (natural o jurídica), así
como su condición de nacional o extranjera, la Sala estima necesario referirse
a ellas de manera independiente para luego examinarlas en el marco de la
actividad de vigilancia y seguridad privada.
6.- La calidad
de nacional colombiano como criterio de diferenciación
6.1.- En cuanto a
las reglas asimétricas que se basan en la nacionalidad, las reflexiones deben
hacerse tomando en cuenta la calidad del sujeto excluido: el extranjero.
El artículo 100
de la Constitución señala que los extranjeros disfrutan en Colombia de los
mismos derechos civiles y garantías que se conceden a los nacionales, con las
limitaciones que fijen la Constitución y la Ley. Para ello la norma indica que
“por razones de orden público” la Ley puede “subordinar a condiciones
especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros”. En cuanto a los derechos políticos, se reservan a los nacionales
aún cuando se faculta al Legislador para conceder de forma restringida el
derecho al voto[21].
Significa
lo anterior que los extranjeros son titulares de derechos fundamentales y de
los mecanismos para hacerlos efectivos, por cuanto “bajo el nuevo marco
constitucional, en ningún caso el legislador está habilitado y mucho menos la
autoridad administrativa [...] para desconocer la vigencia y el alcance de los
derechos fundamentales ni los derechos inherentes a la persona humana
garantizados en la Carta Política y en los tratados internacionales en el caso
de los extranjeros, así aquéllos se encuentren en condiciones de permanencia
irregular”[22].
6.2.-
Para la Corte es claro que la Constitución reconoce a los extranjeros el
derecho al trato igual, asegurando la protección jurídica de los mismos
derechos y garantías de que son titulares los nacionales[23]. No en vano el artículo
13 Superior prohíbe la discriminación por razones de “origen nacional”.
La
jurisprudencia ha señalado que las diferenciaciones basadas en la nacionalidad
son constitucionalmente problemáticas, en la medida en que involucran un
criterio sospechoso de discriminación. En este sentido, “las restricciones de
los derechos de los extranjeros son, en principio, inadmisibles por basarse en
un criterio sospechoso -el origen nacional-, salvo que existan suficientes razones
constitucionales que las justifiquen”[24].
Sin
embargo, la Corte también ha explicado que no toda diferenciación basada en la
nacionalidad debe analizarse con el mismo rasero o nivel de intensidad, por
cuanto es necesario evaluar aspectos como el ámbito en el que se adopta la
regulación o los derechos involucrados. Sobre el particular, en la Sentencia
C-834 de 2007 esta Corporación precisó:
“(ix) no en todos los casos el derecho de igualdad
opera de la misma manera y con similar arraigo para los nacionales y los
extranjeros…ello implica que cuando las autoridades debatan acerca del
tratamiento que se debe brindar a los extranjeros en una situación particular,
para el efecto de preservar el derecho de igualdad, habrán de determinar en
primera instancia cuál es el ámbito en el que se establece la regulación,
con el objeto de esclarecer si éste permite realizar diferenciaciones entre los
extranjeros y los nacionales…por lo tanto, la intensidad del examen de
igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los derechos de los
extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación concreta por
analizar[25]”.
(Resaltado fuera de texto)
Atendiendo
este criterio, en algunas ocasiones esta Corporación ha rechazado reglas que
crean diferenciaciones basadas en el origen nacional, por ejemplo cuando involucran
severas limitaciones en el ámbito de los derechos fundamentales y no existen
fundamentos objetivos y razonables.
-
Así, en la Sentencia C-385 de 2000 declaró inexequibles varias normas del
estatuto laboral que prohibían el funcionamiento de sindicatos que no
estuvieran integrados por lo menos en sus dos terceras partes por ciudadanos
colombianos, y de otras que prohibían a los extranjeros ser directivos de
organizaciones sindicales o delegados para la solución de conflictos laborales
(arts.384, 388, 422 y 432 del CST). La Corte constató que no había fundamento
objetivo ni constitucionalmente legítimo para limitar de esa manera el
ejercicio de un derecho fundamental; dijo al respecto:
“La Corte no aprecia en las normas acusadas un
fundamento serio, objetivo y válido constitucionalmente, que justifique las
restricciones que se imponen a los extranjeros para el ejercicio pleno del
derecho de asociación sindical.
Las ideas que pudieron inspirar la redacción de dichas
normas, posiblemente fueron el modelo económico proteccionista imperante en la
época en que ellas fueron expedidas, que se oponía a la injerencia extranjera,
y el concepto clásico de soberanía, según el cual, debían protegerse los
intereses nacionales no permitiendo que extranjeros pudieran intervenir o tomar
decisiones que afectaran la independencia nacional, o pudieran constituir
grupos de presión para buscar reivindicaciones sociales y laborales, en el
territorio colombiano, acordes con la ideología dominante del proletariado
internacional.
(…)
Con las restricciones que consagran las normas
acusadas, no sólo se desconoce el derecho de asociación sindical y los derechos
adicionales que éste conlleva, como los de negociación colectiva y de huelga,
sino las libertades conexas que el ejercicio de aquél implica, como son los de
expresión y difusión del pensamiento y opiniones e información, petición y
reunión, así como el derecho a la participación, en la medida en que se impide
a los extranjeros, por la vía de las aludidas limitaciones, intervenir y
participar en los asuntos y en las decisiones que los afectan”. (Resaltado
fuera de texto).
También
constató que la medida reñía de manera abierta con el Convenio 87 de la OIT,
que hace parte del bloque de constitucionalidad y no permite privar a los
extranjeros del derecho fundamental de asociación por tratarse de una medida de
protección universal. Sostuvo entonces:
“No cabe duda, que los preceptos acusados  se
encuentran en contraposición con el aludido convenio, que ni siquiera
remotamente admite la posibilidad de que a los trabajadores extranjeros se les
pueda restringir el derecho de asociación sindical. Es más, la solidaridad
de la clase trabajadora, y la necesidad de la defensa de los intereses que le
son comunes a ella, impone la necesidad de la protección universal del derecho
a la libertad y a la asociación sindical. De ahí, que resulten completamente
injustificadas las restricciones que al derecho de asociación se imponen a los
extranjeros en las normas censuradas”. (Resaltado fuera de texto)
-
Con similares argumentos, en la Sentencia C-311 de 2007 se declararon
inexequibles las normas que impedían a los extranjeros conformar mayoría en
comités ejecutivos y juntas directivas de federaciones o confederaciones
sindicales, luego de constatar que la medida afectaba, “sin razón válida” y sin
un principio de “razón suficiente” el núcleo esencial del derecho de asociación
y otras libertades fundamentales conexas. De acuerdo con el fallo:
“Además, la restricción que se analiza afecta el
núcleo esencial del derecho de asociación sindical (art. 39 Const.), como
quiera que impide que los miembros de federaciones y confederaciones puedan
determinar, sin injerencia del Estado, la estructura de esas organizaciones
sindicales de segundo y tercer grado, escogiendo mediante el voto directo y
libre las personas que habrán de desempeñarse como miembros de sus comités
ejecutivos y juntas directivas.
Así mismo, por virtud de la restricción en comento
resultan afectadas libertades fundamentales, como las de expresión y difusión
del pensamiento y opiniones e información (art. 20 Const.), petición (art. 23
ib.) y reunión (art. 37 ib.), que son conexas al derecho de asociación
sindical, así como otras garantías de carácter laboral: la libertad de
negociación y el derecho a la huelga (arts. 55 y 56 ib.), pero en especial el
derecho a la participación, ya que se impide a los extranjeros intervenir y
tomar parte en asuntos y decisiones que los afectan (art. 2° ib.)”. (Resaltado
fuera de texto)
Es
importante precisar que la Corte dejó en claro que el derecho fundamental de
asociación puede ser restringido si median razones objetivas como el orden
público o los derechos de los demás:
“Como se puede apreciar, en los instrumentos
internacionales antes citados se reconoce el derecho de asociación sindical sin
consideración alguna a la nacionalidad y en forma amplia, salvo las
limitaciones que imponen el orden público y los derechos ajenos, pues se
trata al fin y al cabo de un derecho humano universal en cuyo ejercicio solo
importa la condición de trabajador”.
Pese
a ello, en el caso específico sometido a estudio la Corte observó que las
razones invocadas por el Legislador nada tenían que ver con la protección del
orden público. Sobre el particular concluyó:
“Con base en los antecedentes legislativos reseñados,
no es difícil suponer que la medida en cuestión pretende revivir la
preocupación sobre los supuestos peligros que implica para la soberanía nacional
dejar en manos de extranjeros la representación de organizaciones sindicales.
Siguiendo las pautas jurisprudenciales reseñadas
anteriormente, la Corte debe establecer si la finalidad de la medida en comento
resulta válida a la luz del ordenamiento superior, pues según se explicó las
restricciones a los derechos de los extranjeros proceden únicamente por razones
de orden público, entendiéndose por tales aquellas encaminadas a salvaguardar
las condiciones y presupuestos básicos de un Estado Social de Derecho, que
permitan garantizar el goce de los derechos fundamentales.
Para la Corte es evidente que el ámbito dentro del
cual opera la medida en comento no corresponde al del orden público, puesto que
realmente en la asesoría y representación de las organizaciones sindicales no
están comprometidas las condiciones de existencia del Estado Social de Derecho,
como para llegar a pensar que el legislador debía establecer la limitación al
derecho de asociación sindical que estatuye la norma bajo examen”. (Resaltado fuera de texto).
6.3.-
Sin embargo, coherente con la postura trazada desde sus primeras decisiones,
cuando las diferenciaciones basadas en la nacionalidad no resultan caprichosas
o arbitrarias sino que por el contrario responden a fundamentos objetivos y
razonables, la Corte ha avalado su constitucionalidad. Así ocurre  en aquellos
eventos en los cuales la medida pretende garantizar de manera directa el orden
público (por lo demás expresamente consagrado en el artículo 100 de la Carta Política
como uno de los motivos para limitar los derechos civiles de los extranjeros).
Para ello ha tomado en consideración factores como el ámbito de la regulación,
el margen de configuración del Legislador, la incidencia de la medida frente a
los derechos fundamentales y la intensidad de la restricción impuesta. A
continuación se exponen algunos ejemplos relevantes.
-
En la Sentencia C-768 de 1998 la Corte declaró exequible la norma según la cual
el beneficio de indulto únicamente ampara a los nacionales[26], luego de constatar que
en esa materia el Congreso cuenta con un amplio margen de configuración, donde
es suficiente el hecho de que el fin de la norma sea legítimo y la medida
idónea para alcanzarlo. La Corte advirtió que las diferenciaciones basadas en
el origen  nacional deben examinarse con cautela ya que prima facie involucran
un criterio sospechoso de discriminación, pero reconoció al mismo tiempo que no
todas ellas conducen a su inconstitucionalidad por cuanto el propio estatuto
superior autoriza la limitación o supresión de algunos derechos y sus
garantías, especialmente por razones de orden público (art. 100 CP). Dijo
entonces:
“El artículo 13 consagra la obligación del Estado de
tratar a todos en igualdad de condiciones. Obviamente, esta norma no
significa que no se puedan formular diferenciaciones en el momento de regular
los distintos ámbitos en los que se desarrolla la convivencia, sino que opera a
la manera de un principio general de acción del Estado, que implica que siempre
debe existir una justificación razonable para el establecimiento de tratos
diferenciados.
Al mismo tiempo, el primer inciso señala cuáles son
los criterios que, en principio, son inaceptables para el establecimiento de
diferen­cia­ciones. En su presencia, como ya lo ha señalado esta Corporación, el
examen de igualdad que realiza el juez constitucional debe ser estricto o
intermedio, según el caso, de manera tal que el creador de la norma debe
justificar sobradamente la necesidad o conveniencia de la diferenciación
(C-445/95).
Entre los criterios sospechosos mencionados en el
inciso 1° del artículo 13 se encuentra el del origen nacional. Este criterio también hace relación a los
extranjeros. Sin embargo, con respecto a este grupo de personas debe aclararse
que el artículo 100 de la Constitución autoriza la limitación o supresión de
algunos de sus derechos y garantías. Es así como la mencionada norma permite la
restricción o denegación de algunos de sus derechos civiles, siempre y cuando
medien razones de orden público. Asimismo, el artículo señala que la
Constitución y la ley podrán limitar el ejercicio por parte de los extranjeros
de las garantías concedidas a los nacionales e, igualmente, precisa que los derechos
políticos se reservan a los nacionales, aun cuando se  admite que la ley podrá
autorizar la participación de los extranjeros residentes en Colombia en las
elecciones del orden municipal o distrital. Es decir, el mismo artículo 100 de
la Constitución atenúa la fuerza de la expresión “origen nacional” contenida en
el artículo 13, cuando ella se aplica a las situaciones en que estén
involucrados los extranjeros.
De lo anterior se colige que no en todos los casos
el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar arraigo para los
nacionales y los extranjeros. Ello implica que cuando las autoridades
debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los extranjeros en una
situación particular, para el efecto de preservar el derecho de igualdad, habrán
de determinar en primera instancia cuál es el ámbito en el que se establece la
regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite realizar
diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales. Por lo tanto, la
intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos
los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación
concreta por analizar.” (Resaltado fuera de texto)
En
relación con la exclusión del beneficio de indulto a los extranjeros la Corte
encontró que la decisión del Legislador fue tomada en uso de la facultad
discrecional otorgada por la Constitución en la materia, siendo suficiente la
existencia de un fin legítimo y la adecuación del medio utilizado. Concluyó
entonces:
“20. En el caso bajo análisis, el Congreso consideró
inadecuado contemplar dentro de los beneficiarios del indulto a los
extranjeros. De acuerdo con los apartes citados en el capítulo anterior, la
decisión se basó fundamentalmente en dos razones, a saber: que su inclusión
podría estimular el ingreso de extranjeros a los grupos guerrilleros y que los
derechos políticos están reservados en Colombia a los nacionales. De esta
última razón se derivaría que únicamente los colombianos están autorizados para
protestar contra el régimen existente y que, por lo tanto, solamente en
relación con ellos podría aportar el Estado comprensión e indulgencia, por su
decisión de acudir a métodos violentos en persecución del cambio institucional.
La decisión del Congreso fue tomada en uso de la
facultad discrecional que le ha sido otorgada por la misma Constitución para
delimitar la amplitud de la gracia del indulto. Por esta razón, es suficiente
para fundamentar la constitucionalidad de la norma el hecho de que su fin sea
legítimo y de que la medida sea adecuada al mismo. El fin de la diferenciación es legítimo, por
debatible que sea, en la medida en que persigue desestimular, en aras de la paz
interna, que ciudadanos extranjeros se vinculen a las organizaciones
insurgentes del país. También es claro que la medida se ajusta al fin
propuesto. Así, pues, dado que indudablemente estos dos requisitos se cumplen,
habrá de concluirse que la norma demandada es constitucional”.
-
En la Sentencia C-1259 de 2001 se analizó el inciso 1º del artículo 74 del
Código Sustantivo del Trabajo, según el cual “todo patrono que tenga a su
servicio más de diez (10) trabajadores debe ocupar colombianos en proporción no
inferior al noventa por ciento (90%) del personal de trabajadores ordinarios y
no menos del ochenta por ciento (80%) del personal calificado o de
especialistas o de dirección o confianza”.
La
Sala comenzó por aclarar que la sola existencia de un trato diferenciado entre
nacionales y extranjeros no tiene por qué reputarse como inadmisible, cuando la
propia Constitución acepta la posibilidad de tratamientos diferenciados. En
palabras de la Corte:
“Lo importante es, entonces, determinar si ese
tratamiento diferenciado es legítimo o si está proscrito por el Texto
Fundamental. Para ello debe establecerse la diferencia de los supuestos de
hecho, la presencia de un fin que explique la diferencia de trato, la validez
constitucional de ese fin, la eficacia de la relación entre los supuestos de
hecho, la norma y el fin y, por último, la proporcionalidad de esa relación de
eficacia”. (Resaltado fuera de texto)
De
esta manera, al abordar el análisis de la norma frente al caso concreto
concluyó que la medida no negaba a los extranjeros el derecho al trabajo, sino
que representaba una limitación legítima y proporcionada:
“En ese sentido, adviértase cómo ni la norma
demandada, ni el estatuto del que hace parte, niegan a los extranjeros el
derecho de trabajar en Colombia.  Por el contrario, ese derecho se encuentra
claramente reconocido y desarrollado (art. 2 CST) y lo único que ha hecho el
legislador es imponerle un límite en ejercicio de una facultad conferida por el
constituyente.  Por lo demás, ese límite obedece al claro propósito de
estimar la ocupación de mano de obra nacional.
Ahora, es cierto que el enunciado normativo demandado involucra
un límite para el derecho que tienen los extranjeros a trabajar en nuestro país
pero la limitación de ese derecho se ve suficientemente compensada por la
obtención de un beneficio compatible con el Texto Fundamental y mayor que la
correlativa limitación propiciada.  Si del sacrificio implícito en la
limitación de los derechos de los extranjeros no se obtuviese un provecho
constitucionalmente valioso y mayor, sería evidente la inexequibilidad planteada
por el actor.
(…)
9.  En suma, pues, no concurren argumentos para
afirmar, como lo hace el actor, que el inciso primero del artículo 74 del
Código Sustantivo del Trabajo resulte contrario al Texto Fundamental.  Como se
ha visto, no vulnera el artículo 13, ni el Preámbulo, ni ninguno de los
preceptos que aquel cita como quebrantados.  Ello es así en cuanto a los
extranjeros no se les ha desconocido el derecho a trabajar en Colombia sino que
se les ha establecido una condición especial para que lo hagan, condición
impuesta en ejercicio de una facultad conferida por la Carta, con un fin
constitucionalmente valioso y guardando proporcionalidad entre el fin
perseguido y la medida establecida”. (Resaltado fuera de texto).
Siguiendo
estas reglas, en la Sentencia C-395 de 2002 la Corte declaró exequible una
norma del Código Civil relativa a la presunción legal de separación de bienes
de quienes contraen matrimonio en el exterior[27],
recordando que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la
Constitución no tiene el mismo alcance para los extranjeros que para los
nacionales, a tal punto que en algunos casos, como el entonces valorado, no
solo se permite sino que se exige un tratamiento diferencial:
“En relación con la situación que se examina, por ser
extranjero  todo individuo que se encuentra en un país distinto de donde es
nacional, es manifiesto que la condición de nacional y la de extranjero en el
campo del Derecho Internacional Privado son bien distintas, respecto de cada
Estado. Ello permite y, además, exige un tratamiento diferente en las
materias de dicho campo, entre ellas en forma preponderante el estado civil y
la capacidad, en los cuales la generalidad de los Estados someten a sus
nacionales a la ley personal y excluyen de la aplicación de ésta a los no
nacionales, por respeto a la soberanía de los otros Estados y por el interés
en el desarrollo de relaciones armónicas dentro de la comunidad internacional”.
(Resaltado fuera de texto).
-
En la Sentencia C-913 de 2003 la Corte declaró la constitucionalidad de una
norma tributaria que fijó tarifas diferenciales entre nacionales y extranjeros
para la retención en la fuente en el pago de indemnizaciones[28]. Luego de anotar que “el
aludido mandato (art. 13 CP) no significa que el legislador esté impedido para
instituir un determinado trato diferencial entre nacionales y extranjeros, si
existen razones constitucionales legítimas que así lo justifiquen”, la Sala
constató que en ese caso las exigencias estaban cumplidas. Dijo al respecto:
“En lo que atañe al carácter objetivo y razonable
de la medida, la Corte encuentra que el legislador estableció un trato
diferente entre nacionales y extranjeros en cuanto al mecanismo de cobro
del impuesto por concepto de la renta obtenida por el pago o abono en cuenta
por concepto de indemnizaciones percibidas como resultado de demandas contra el
Estado, pues mientras los extranjeros deben hacer el pago del impuesto
anticipadamente, mediante el mecanismo de la retención, los nacionales lo harán
al momento de declarar la renta. Este trato distinto se justifica en una
razón objetiva, advertida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
consistente en que dicho pago anticipado es necesario establecerlo para los
extranjeros debido a la dificultad que respecto de ellos puede representar para
el Estado colombiano el cobro del impuestos respectivo en el supuesto previsto
por la norma, dada la altísima probabilidad que tienen los extranjeros de
ausentarse del país, lo que dificultaría notoriamente el control del pago del
impuesto. En efecto, por definición, el extranjero es una persona que se
encuentra transitoriamente en el país, y por ende, es razonable someterlo a un
régimen tributario de retención en la fuente en relación con esta variedad de
ingresos extraordinarios, distinto al nacional quien reside permanentemente en
Colombia”. (Resaltado fuera de texto)
-
Finalmente, en la Sentencia C-834 de 2007 la Corte examinó una norma del Código
Sustantivo del Trabajo, según la cual el “sistema de protección social” se
reserva únicamente a los nacionales colombianos[29]. En aquél entonces el
demandante acusó la norma por considerar que la exclusión de los extranjeros
violaba sus derechos a la igualdad (art. 13 CP), trabajo (art. 25 CP) y
seguridad social (art. 48 CP). El fallo recogió los principales lineamientos
jurisprudenciales trazados en relación los derechos de los extranjeros en
Colombia y su relación con los derechos de los nacionales, insistiendo en la
potestad del Legislador de fijar algunas restricciones y consagrar tratamientos
diferenciales, a condición de que medien criterios objetivos de razonabilidad y
proporcionalidad. Las reglas trazadas fueron las siguientes:
“En tal sentido, esta Corporación ha considerado que
(i) cualquier persona, sea colombiana o extranjera, puede instaurar una acción
de tutela, por cuanto ‘Los sujetos de la protección no lo son por virtud del
vínculo político que exista con el Estado colombiano sino por ser personas’[30]; (ii) si la
medida de expulsión del territorio opera durante los estados de normalidad, con
mayor razón puede el legislador de excepción proceder a decretarla, cuando sean
los extranjeros quienes estén perturbando el orden público, pues está
encaminada precisamente a restablecer el orden alterado y evitar la extensión
de sus efectos[31];
(iii) en ningún caso el legislador esta habilitado para desconocer la vigencia
y el alcance de los derechos fundamentales garantizados en la Carta Política y
en los tratados internacionales en el caso de los extranjeros, así aquéllos se
encuentren en condiciones de permanencia irregular en el país[32]; (iv) bajo la vigencia
de la nueva Constitución es claro que las autoridades colombianas no pueden
desatender el deber de garantizar la vigencia y el respeto de los derechos
constitucionales de los extranjeros y de sus hijos menores[33]; (v) la Constitución o
la Ley pueden establecer limitaciones con respecto a los extranjeros para los
efectos de su permanencia o residencia en el territorio nacional[34]; (vi) cuando
es la propia Constitución la que de manera expresa señala las condiciones para
acceder a ciertos cargos públicos, no puede la ley adicionarle requisito o
condición alguna (…)[35];
(vii) la ley no puede restringir, en razón de la nacionalidad los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados y convenios
internacionales sobre derechos humanos, dado que ellos son inherentes a la
persona y tienen un carácter universal[36];
(viii) el mismo artículo 100 de la Constitución atenúa la fuerza de la
expresión “origen nacional” contenida en el artículo 13, cuando ella se aplica
a las situaciones en que estén involucrados los extranjeros[37]; (ix) no en todos los
casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar arraigo
para los nacionales y los extranjeros…ello implica que cuando las autoridades
debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los extranjeros en una
situación particular, para el efecto de preservar el derecho de igualdad,
habrán de determinar en primera instancia cuál es el ámbito en el que se
establece la regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite realizar
diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales…por lo tanto, la
intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos
los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación
concreta por analizar[38];
(x) el derecho fundamental de asociación sindical se reconoce como derecho
humano, universal, a todas las personas que tengan la condición de trabajadores
para que puedan agruparse en organizaciones que representen los intereses que
son comunes a todas ellas en el ámbito laboral, nada interesa, por
consiguiente, el origen nacional de las personas para que puedan gozar del
referido derecho, pues lo relevante es que se trate de trabajadores[39]; (xi) en
materia de derechos de los extranjeros en Colombia, no hay un derecho de origen
constitucional a recibir un trato preferencial en el campo tributario, a no
pagar un impuesto o a deducir de su cuantía determinado monto o porcentaje[40]; (xii) el
reconocimiento de los derechos de los extranjeros no implica que en nuestro
ordenamiento esté proscrita la posibilidad de desarrollar un tratamiento
diferenciado en relación con los nacionales[41]; (xiii) la sola
existencia de un tratamiento legal diferenciado entre los trabajadores
nacionales y los trabajadores extranjeros no tiene por qué reputarse
inconstitucional pues la Carta Política, recogiendo el contenido que hoy se le
imprime a la igualdad como valor superior, como principio y como derecho, ha
contemplado la posibilidad de que se configure un tratamiento diferenciado… lo
importante es, entonces, determinar si ese tratamiento diferenciado es legítimo
o si está proscrito por el Texto Fundamental[42];
(xiv) la aplicación de un tratamiento diferente  debe estar justificado por
situaciones de hecho diferentes, una finalidad objetiva y razonable y una
proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad perseguida[43]; (xv) la
reserva de titularidad de los derechos políticos para los nacionales tiene su
fundamento en el hecho de que por razones de soberanía es necesario limitar su
ejercicio, situación que está en concordancia con el artículo 9° de la Carta,
que prescribe que las relaciones exteriores del Estado colombiano deben
cimentarse en la soberanía nacional[44];
(xvi) cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero
y el nacional, será preciso examinar si el objeto regulado permite realizar
tales distinciones, la clase de derecho que se encuentre comprometido, el
carácter objetivo y razonable de la medida, la no afectación de derechos
fundamentales, la no violación de normas internacionales y las particularidades
del caso concreto[45];
y (xvii) el legislador no está impedido para instituir un determinado trato
diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen razones constitucionales
legítimas que así lo justifiquen[46]”.
(Resaltado fuera de texto).
En
relación con la norma entonces acusada, la Corte desestimó los argumentos del
demandante porque, además de ser un ámbito donde el Legislador disponía de un
amplio margen de configuración, el “sistema de protección social” no equivalía
ni podía confundirse con el derecho a la seguridad social, no se afectaba el
mínimo vital de los extranjeros, ni se impedía una ampliación progresiva del
beneficio[47].
6.4.- Situados en
el ámbito específico de las relaciones comerciales, vale la pena destacar la
Sentencia C-1058 de 2003, en cuya oportunidad la Corte examinó el artículo 473
del Código de Comercio, que exige ostentar la condición de ciudadano colombiano
para el mandatario (representante) general y suplentes de una sociedad
extranjera dedicada a explotar, dirigir o administrar un servicio público o a
una actividad declarada por el Estado como de interés para la seguridad
nacional[48].
En su análisis la
Corte reiteró que los derechos de los extranjeros pueden ser limitados,
subordinados o negados, aclarando que “en los casos de subordinación o de
negación del derecho siempre es necesario determinar si la medida se funda en
razones de orden público, puesto que una restricción de tal entidad sólo puede
justificarse con base en el artículo 100 [de la Constitución]”.
En cuanto a la
noción de orden público, este Tribunal recordó que “debe entenderse
estrechamente relacionado con el de Estado social de derecho. No se trata
entonces tan solo de una manera de hacer referencia ‘a las reglas necesarias
para preservar un orden social pacífico en el que los ciudadanos puedan vivir’;
más allá de esto, el orden público en un Estado social de derecho supone
también las condiciones necesarias e imprescindibles para garantizar el goce
efectivo de los derechos de todos”[49].
Finalmente, la
Corte procedió al análisis concreto de la norma cuestionada y concluyó que la
diferenciación era legítima y acorde a las exigencias de los artículos 13 y 100
de la Constitución. Debido a la pertinencia de las consideraciones allí
expuestas para el asunto que ahora es objeto de examen, la Sala procede a
transcribirlas in extenso:
“4.3. Por el contrario, una interpretación conforme a la Constitución del
precepto demandado permite colegir que es en razón del objeto social de
la persona jurídica extranjera que el legislador impuso la restricción en
materia de representación y suplencia, y no por el origen nacional de quienes
aspiran a representar a la Sociedad Comercial o por el de ésta misma.
En efecto, la categoría "servicio público" es el
fundamento del trato diferenciado que prodiga la norma demandada a los
extranjeros cuya utilización no sólo es razonable sino proporcionada teniendo
en cuenta la concepción del Estado social de derecho (art. 1 C.P.) que comporta
el cumplimiento de ciertos fines en cabeza de la organización estatal
tendientes a servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Carta Política (art. 2 C.P.).
(…)
Como se advierte, la relevancia que tiene el criterio "servicio
público" se manifiesta en el propio texto constitucional en el que se
otorgó especial importancia a esa materia al establecer que dichos servicios
son inherentes a la finalidad social del Estado y consagró dentro de los
deberes de éste el de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes
del territorio nacional (art. 365 C.P.). Esta estrecha relación entre los
diferentes aspectos referentes a los servicios públicos y el Estado social de
derecho implica que no puede concebirse la existencia de éste sin que dentro de
sus tareas se encuentre la de garantizar el mejoramiento de la calidad de vida
de los ciudadanos, a través de su prestación eficiente y oportuna.
4.4. Nótese que partiendo de la relación jurídica específica a la que
hace referencia el artículo 473 del Código de Comercio (el mandatario de las
sociedades extranjeras), teniendo en cuenta las funciones que a éste se
confieren y advirtiendo la importancia otorgada a los servicios públicos por la
Constitución, el impacto social y económico de las decisiones que pueden llegar
a tomar las personas que ejerzan estos cargos en sociedades extranjeras
dedicadas a la explotación de los servicios públicos en Colombia, puede ser de
tal magnitud que se afecte el orden público, aspecto éste que fundamenta la
restricción impuesta a los extranjeros en estos casos.
Así, el trato diferenciado y la restricción en algunos derechos a los
extranjeros, en este caso, es específica y concreta, puesto que no se aplica a
todas las personas jurídicas y naturales que tengan esa condición sino a las
que se adecuan a la previsión del artículo 473 del Código de Comercio.
La medida tiene entonces
un fin constitucionalmente legítimo como es la protección no sólo de la
soberanía nacional sino de intereses apreciables de la sociedad, de forma tal que quien represente a la sociedad
comercial extranjera en la adopción de decisiones sobre la explotación,
dirección o administración de los servicios públicos tenga un íntimo vínculo
con el Estado – nacionalidad -, preferencia ésta del legislador que no
transgrede los artículos 13 y 100 de la Constitución”. (Resaltado fuera de texto)
En este punto la
Sala considera necesario precisar que las restricciones y limitaciones a las
libertades de los extranjeros “encuentran su límite en la dignidad del ser
humano y en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales”[50]. Al respecto
la Corte ha señalado:
“Las restricciones, en consecuencia, no buscan impedir el goce de éstos,
sino regular y permitir su cabal ejercicio acorde con las necesidades de la
convivencia social, y el respeto por los derechos de todas las personas que
integran el conglomerado social. De ahí que sólo sean admisibles aquellas
restricciones mínimas, necesarias e indispensables, que obedezcan a finalidades
constitucionalmente legítimas, dentro del sistema democrático que nos rige, que
tiendan a prevenir infracciones penales o a proteger o a asegurar la seguridad
nacional, el orden público, la moral o la salud públicas o los derechos y
libertades de los demás (Convención
Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica)”[51]. (Resaltado
fuera de texto)
6.5.- De la jurisprudencia
reseñada puede concluirse que aún cuando el origen nacional es en principio un
criterio sospechoso de discriminación (art. 13 CP),  lo cierto es que la propia
Carta Política autoriza expresamente tratamientos diferenciales entre
colombianos y extranjeros (art. 100). En esa medida, el reconocimiento de los
derechos de los extranjeros “no implica que en nuestro ordenamiento esté
proscrita la posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación
con los nacionales”[52];
por el contario, el Legislador puede “instituir un determinado trato
diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen razones constitucionales
legítimas que así lo justifiquen”[53].
La Constitución
reconoce los derechos civiles de los extranjeros y en concreto el derecho
fundamental a la igualdad. Sin embargo, la propia Carta acepta que la igualdad
no conduce a tratamientos idénticos de tal manera que, en el caso de los
extranjeros, autoriza expresamente que el ejercicio de sus derechos pueda ser
limitado por el Legislador atendiendo razones de orden público, por supuesto
cuando existan motivos fundados para hacerlo y bajo el principio de razón
suficiente.
La Corte ha
destacado que “la intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que
estén comprometidos los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de
derecho y de la situación concreta por analizar”[54]. Así, con el propósito
de armonizar los artículos 13 y 100 Superiores ha reivindicado la importancia
de examinar: (i) cuál es el foro en el que se adoptan reglas diferenciales
entre colombianos y extranjeros; (ii) si los derechos involucrados son o no
fundamentales; y (iii) qué tan intensa es la afectación de la medida frente a
los derechos de los extranjeros. Todo ello con miras a determinar si el
análisis constitucional debe ser estricto o moderado.
De esta manera,
en aquellos ámbitos en los cuales una medida involucra la restricción de
derechos fundamentales o la limitación severa de otros principios no menos
importantes, el juez debe ser particularmente riguroso en el análisis de
constitucionalidad; por el contrario, en otros ámbitos debe procurar que se
mantenga la opción legislativa bajo la idea de respeto a la libertad de
configuración normativa, por supuesto siempre que existan fundamentos objetivos
y razonables para el tratamiento diferencial entre nacionales y extranjeros.
7.- La
condición de persona natural o jurídica como criterio de diferenciación
7.1.- Las
personas naturales y las personas jurídicas presentan diferencias sustanciales
que por lo general  justifican tratamientos disímiles, aún cuando también
existen elementos comunes que en ocasiones demandan un tratamiento simétrico.
Por ejemplo, la
jurisprudencia constitucional ha explicado que aún cuando los derechos
fundamentales se predican por antonomasia de las personas naturales, las
personas jurídicas son titulares de ciertos derechos fundamentales. Se destacan
entre ellos los derechos al debido proceso, a la igualdad, a la inviolabilidad
de domicilio y de correspondencia, a la libertad de asociación, a la inviolabilidad
de los documentos y papeles privados, al acceso a la administración de
justicia, a la información, el habeas data y el derecho al buen nombre[55].
No obstante la
Corte también ha dejado en claro que otros derechos se reservan a las personas
naturales, como la dignidad humana, el derecho al trabajo[56] o la objeción de
conciencia[57],
en tanto son incompatibles con la naturaleza de las personas jurídicas.
7.2.- De otra
parte, tomando en consideración las diferencias que subyacen entre las personas
naturales y jurídicas, la Corte ha avalado regulaciones del Legislador que
consagran tratamientos disímiles, por ejemplo en asuntos de naturaleza
tributaria[58].
Sin embargo, cuando no se advierten motivos fundados para establecer un
tratamiento diferente, esta Corporación no ha vacilado en excluir del
ordenamiento las normas que introducen tratamientos discriminatorios[59].
Con tal
derrotero, aún cuando prima facie no resulta incompatible con la
Constitución que se establezcan tratamientos diferenciales con base en la
condición de persona natural o jurídica, en todo caso deben ser razonablemente
justificados de acuerdo con el ámbito específico en el que se pretendan
implementar.
8.- La
actividad de vigilancia y seguridad privada y su alcance en el Decreto Ley 356
de 1994
8.1.- El literal j) del artículo 1° de Ley 61 de
1993[60]
otorgó al Gobierno Nacional facultades extraordinarias para dictar un estatuto
de vigilancia y seguridad privada[61]. Dicha atribución fue ejercida por el Ejecutivo a
través del Decreto Ley 356 de 1994, “por el cual se expide el Estatuto de
Vigilancia y Seguridad Privada”, acto que según fue explicado constituye una
norma con fuerza material de ley.
La Sala precisa
que el Decreto Ley 356 de 1994 regula el servicio de vigilancia y seguridad
privada en el marco de la seguridad ciudadana, es decir, aquella que no está asociada
a un conflicto armado:
“En primer lugar, es preciso señalar que el objeto de la regulación de la
vigilancia y seguridad a que se refieren tanto el Decreto 2453 de 1993, como el
Decreto 356 de 1994, es la seguridad ciudadana ordinaria, no asociada al
conflicto armado. Se trata de la regulación
de ciertas actividades realizadas por los particulares, dirigidas a
disminuir los riesgos personales que puedan amenazar la vida, la integridad
física o los bienes de las personas, y cuyo
empleo no implica una modificación de su estatus de población civil de
conformidad con el principio de distinción que consagra el derecho
internacional humanitario”[62].
(Resaltado fuera de texto)
Así mismo,
conviene señalar que la prestación del servicio de seguridad a través de
particulares autorizados para hacer uso de ciertas armas no comprende la
facultad indelegable de la fuerza pública “en su obligación constitucional de
mantener el orden público interno y proteger los derechos ciudadanos”[63], y por lo
tanto se encuentra sujeta a la inspección, control y vigilancia del Estado:
“Por ello, cuando la defensa personal involucra la utilización de
empresas privadas de seguridad, o de medios de defensa que impliquen el uso de
armas autorizadas a los particulares o de medios de vigilancia cuyo comercio y
empleo está restringido, el único modelo compatible con la Constitución, tal y
como lo ha señalado esta Corte en varias oportunidades (C-296/95, C-572/97,
C-252/01), es el esquema de seguridad bajo el control y vigilancia
estatales. En el caso de la materia
regulada por los Decretos 356 de 1994 y 2543 de 1993, ese control está a cargo
de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada”[64]. (Resaltado fuera de
texto)
8.2.- En cuanto
al concepto de servicios de vigilancia y seguridad privada, el artículo 2º del
precitado decreto lo define en los siguientes términos:
“Artículo 2.- SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA. Para efectos
del presente decreto, entiéndese por servicios de vigilancia y seguridad
privada, las actividades que en forma remunerada o en beneficio de una
organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas,
tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad
individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y
la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia
y seguridad privada, blindajes y transportes con este mismo fin”[65].
Por su parte, el
artículo 5º del mismo estatuto se refiere a los medios que pueden ser utilizados
para el desarrollo y prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada.
Dice al respecto:
“Artículo 5.- MEDIOS PARA LA PRESTACION DE
SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA. Los servicios de vigilancia y seguridad privada sólo podrán utilizar
para el desarrollo de sus actividades aquellas armas de fuego, recursos
humanos, animales, tecnológicos o materiales, vehículos e instalaciones
físicas, y cualquier otro medio autorizado por la Superintendencia de
Vigilancia y Seguridad Privada”.
8.3.- En la
regulación adoptada por el Legislador extraordinario los servicios de
vigilancia y seguridad privada comprenden actividades relacionadas con la
utilización de armas de fuego, recursos humanos, animales, tecnológicos o
materiales, vehículos e instalaciones físicas, todos ellos encaminados a
prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad en lo
concerniente a la vida y los bienes propios o de terceros.
Su ejercicio está
ligado a la utilización de la fuerza en sus diversas manifestaciones, donde el
manejo de armas de fuego y de otros implementos ligados a la seguridad hace que
el riesgo de atentar contra la vida e integridad de seres humanos o de afectar
sus bienes materiales esté siempre latente. En otras palabras, la vigilancia y
seguridad privada es una actividad que por su naturaleza involucra elevadas
dosis de riesgo social.
Justamente
atendiendo sus especificidades la Corte ha avalado la decisión del Legislador
de otorgar algunos tratamientos diferenciales en la regulación de dicha
actividad. Por ejemplo, ha considerado legítimo que los procesos especializados
de formación y capacitación en la materia y en general todas las labores de
inspección y control no se atribuyan al Ministerio de Educación, como ocurre de
ordinario, sino a un órgano especializado: la Superintendencia de Vigilancia y
Seguridad Privada. La Sentencia C-199 de 2001 es particularmente ilustrativa al
respecto:
“5.4 Por eso, tratándose del control a la actividad de vigilancia, es
razonable que el legislador, atendiendo a la naturaleza del servicio, a los
derechos que son materia de protección, a los principios de Estado que se
encuentran involucrados y a los medios que son utilizados en el cumplimiento
del objetivo social, haya asignado a la Superintendencia de Vigilancia y
Seguridad Privada y no al Ministerio de Educación Nacional, la función de
ejercer el control sobre los "Servicios de capacitación y entrenamiento
en vigilancia y seguridad privada ". En mayor medida, si se tiene en
cuenta que el entrenamiento en el uso de armas y la instrucción en técnicas y
tácticas defensivas, comporta una actividad que genera riesgo social y, en esa
medida, exige del Gobierno un control especial y restrictivo, que impida
a los particulares sobrepasar el ámbito de las competencias que en esa área le
han sido transferidas.
(…)
5.6 Precisamente, como lo han señalado los distintos intervinientes y el
Ministerio Público, la circunstancia de que el servicio de vigilancia
conlleve un riesgo social y que la capacitación de su personal este
directamente relacionada con el uso de armas y elementos humanos, animales,
mecánicos y tecnológicos, descarta de plano que dicha actividad pueda ubicarse
en el plano de lo estrictamente académico y, en consecuencia, que deba estar
bajo la tutela del Ministerio de Educación Nacional. En efecto, si por
capacitación y entrenamiento en vigilancia y seguridad la ley entiende: "Los
conocimientos y destrezas que se proporcionan para el ejercicio de las
actividades que realiza el personal de los servicios de vigilancia y seguridad
privada en ejercicio de su función " (Decreto 356/94, art. 63), entonces
es evidente que se trata de una labor altamente especializada que, por su
propia naturaleza, se integra estructuralmente a la denominada industria de la
vigilancia y la seguridad privada y no al ámbito académico.
Como se ha dicho, la circunstancia de que las escuelas de capacitación en
vigilancia cumplan una función especial, concebida en el plano de la protección
y respeto por las garantías ciudadanas, descarta que las mismas se encuentren,
frente a los establecimientos educativos tradicionales, en idéntica situación
de hecho que facilite la aplicación de un mismo régimen jurídico. Reiterando
los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte sobre la materia', el
derecho a la igualdad no puede ser ajeno a la regulación legal de diferencias
en el trato, cuando no se está bajo una misma situación de hecho y las
potenciales diferencias vienen precedidas, como ocurre en este caso, de una
justificación objetiva, razonable y proporcional a los objetivos
constitucionales que se desarrollan y se encuentran en disputa”[66]. (Resaltado fuera de
texto)
8.4.- Bajo la
perspectiva descrita la Corte quiere enfatizar en que las empresas de
vigilancia y seguridad privada no pueden ser concebidas como simples nichos
empresariales, de mercado o de inversión. No. El servicio de seguridad presenta
especificidades que exigen una lectura de estas empresas en clave constitucional
ligada a la colaboración de los particulares en la actividad disuasiva de
posibles conductas delictivas, con miras a la protección del orden público en
la búsqueda de la armónica convivencia social y, en últimas, la realización de
los fines esenciales del Estado (arts. 1 y 2 CP).
En este orden de
ideas, lo que debe examinar la Corte es si los tratamientos diferenciales que
se reprochan a las normas acusadas atienden alguna justificación objetiva,
razonable y proporcionada, o si por el contrario se reflejan como fruto del
capricho del Legislador y corresponden a una decisión meramente antojadiza.
9.- El
requisito de constituir empresas de vigilancia y seguridad privada cuyos socios
sean personas naturales y de nacionalidad colombiana se ajusta a la
Constitución
9.1- Los
artículos 12 y 47 del Decreto 356 de 1994 estipulan que los socios de las
empresas de vigilancia y seguridad privada deben ser (i) personas naturales y
(ii) de nacionalidad colombiana.
Según fue
reseñado, los demandantes reprochan estas exigencias por considerar que sin
motivo alguno se excluyen a los extranjeros y a las personas jurídicas como
potenciales socios de las empresas de vigilancia y seguridad privada, lo que a
su parecer vulnera los derechos a la igualdad, participación, trabajo y
libertad de empresa, por cuanto no existe ningún fundamento objetivo para
establecer ese tratamiento diferencial.
9.2.- En cuanto
al tratamiento diferencial previsto entre colombianos y extranjeros, la Sala
comienza por recordar que la Constitución no prohíbe cualquier regulación
basada en la nacionalidad, ya que ella misma faculta expresamente al Legislador
para limitar sus derechos “por razones de orden público” (art. 100 CP), lo que
debe hacerse siempre y cuando existan motivos fundados, esto es, bajo el
principio de razón suficiente.
Ahora bien, con miras
a determinar si el análisis constitucional debe ser estricto o moderado la
Corte debe evaluar: (i) cuál es el foro en el que se adoptan reglas
diferenciales entre colombianos y extranjeros; (ii) si los derechos
involucrados son o no fundamentales; y (iii) qué tan intensa es la afectación
de la medida frente a los derechos de los extranjeros.
Bajo tal
derrotero, la Sala observa que en este caso la nacionalidad no representa un
criterio sospechoso de discriminación, lo cual implica que corresponde
adelantar un juicio moderado de igualdad[67].
En efecto, (i) la regulación de los servicios públicos en general, y de
vigilancia y seguridad privada en particular, se presenta en un ámbito donde el
Legislador cuenta con un amplio margen de configuración, lo que en principio
sugiere que el examen de constitucionalidad debe adelantarse procurando
respetar ese grado de discrecionalidad al fijar las reglas para el desarrollo
de dicha actividad[68].
Concordante con
ello, (ii) la discusión no gira en esencia sobre derechos fundamentales sino
sobre derechos ligados a la libertad económica, en concreto a la libertad de
empresa, los cuales no son de naturaleza ius fundamental[69]. Nótese que las normas
acusadas limitan la participación de los extranjeros en las empresas cuyo
objeto sea la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada, y por
definición todas las sociedades comerciales -incluidas las de responsabilidad
limitada- tienen como principal objetivo el reparto entre los socios de las
utilidades obtenidas en la empresa o actividad[70].
9.3.- De otra
parte, en cuanto al tratamiento diferencial previsto entre personas naturales y
jurídicas, la Sala también debe anotar que el parámetro de diferenciación
utilizado -persona natural o jurídica- no es un criterio sospechoso de
discriminación. Por el contrario corresponde a una categoría de frecuente
utilización tanto en el ámbito de las relaciones civiles y comerciales, como de
la prestación de servicios públicos a través de particulares.
9.4.- Atendiendo
las consideraciones expuestas, en esta oportunidad la Corte discrepa de la
apreciación de los demandantes y constata que la regulación prevista en las
normas acusadas, en el sentido de exigir que los socios de las empresas de
vigilancia y seguridad privada, sean (i) personas naturales y (ii) de
nacionalidad colombiana, se refleja como constitucionalmente válida.
No cabe duda de
que las normas limitan el ejercicio de la actividad de vigilancia y seguridad
privada, en cuanto se excluye la participación de extranjeros y de personas
jurídicas como socios de las mismas, con lo cual se restringe el derecho a la
libertad de empresa (art. 333 y 334 CP). Sin embargo, como se explica en
seguida, la restricción se ajusta a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, de manera que se encuentra justificada en perspectiva
constitucional.
9.5.- En cuanto a
los fines de las normas parcialmente acusadas, considera la Sala que buscan
facilitar las condiciones para la vigilancia y control a la actividad de las
empresas de seguridad privada, así como la plena identificación de sus miembros
para que no se desvíe el desarrollo de su objeto social. Este propósito no sólo
es legítimo sino incluso puede ser calificado como constitucionalmente
imperioso, por cuanto compete al Estado asegurar la prestación eficiente de
los servicios públicos (art. 365 CP) y apunta en últimas al cumplimiento de uno
de los fines esenciales del Estado como presupuesto de la paz y armónica
convivencia social (art. 2º CP)[71].
Adicionalmente
puede afirmarse que la medida pretende estimular el desarrollo del sector
empresarial nacional, propósito que ya ha sido avalado por la jurisprudencia al
regular la prestación de otros servicios públicos[72]. En esta línea, la Corte
ha considerado “constitucionalmente válido que el Estado proteja la ocupación
de mano de obra nacional no sólo por las profundas implicaciones que la
dinámica del mercado laboral tiene en todo el contexto social sino también
porque la regulación del ejercicio del derecho al trabajo por parte de los
extranjeros debe compaginarse con la política migratoria del país”[73].
9.6.- En cuanto a
los medios utilizados, la Sala observa que el tratamiento diferencial previsto
en las normas acusadas es efectivamente conducente para la consecución
del fin buscado.
La medida es
materialmente idónea porque la exigencia de que los socios de las empresas de
vigilancia y seguridad privada sean personas naturales y de nacionalidad
colombiana facilita y permite a las autoridades individualizar a quienes
administran una empresa de esta naturaleza, y por esa vía hacer un seguimiento
pormenorizado a la actividad personal y financiera de cada uno de ellos. Tal
regulación es además concordante con otras normas del mismo Decreto Ley 356 de
1994, como el artículo 9º, según el cual para constituir una empresa de
vigilancia y seguridad privada se debe solicitar autorización previa a la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, “informando los nombres de
los socios y representantes legales, adjuntando las hojas de vida con las
certificaciones académicas y laborales correspondientes, fotocopias de la
cédula de ciudadanía y del certificado judicial de nivel nacional”[74].
En otras
palabras, la exclusión de extranjeros y de personas jurídicas del tipo
societario descrito facilita a las autoridades de inspección y vigilancia la
plena identificación de cada uno de los integrantes de una empresa de
seguridad, a fin de que la responsabilidad por las actuaciones desplegadas en
desarrollo del objeto social se pueda individualizar, evitando que se diluya en
el órgano societario.
9.7.- A juicio de
la Sala, dentro del marco de posibilidades con que cuenta el Legislador la
medida no se refleja como manifiestamente innecesaria para la consecución del
fin buscado. Es un instrumento legítimo para crear condiciones favorables en la
veeduría tanto de la empresa como de cada uno de sus integrantes.
En virtud de la
prestación del servicio público de seguridad como fin esencial del Estado y
servicio público primario, que por su naturaleza ha de ser brindado bajo
estrictas condiciones, resulta perfectamente razonable que el Legislador haya
sido particularmente cauto al fijar las reglas para el ejercicio de esa
actividad sólo a personas naturales y de nacionalidad colombiana, y al
considerar que de esa manera se crean condiciones para el seguimiento efectivo
de cada uno de los socios de estas empresas en la tarea de inspección, control
y vigilancia a la actividad desarrollada.
La Corte reconoce
que esta es una de las diversas alternativas a las cuales podía apelar el
Legislador extraordinario para atemperar los riesgos en la prestación del
servicio de vigilancia y seguridad privada sin incurrir en mayores costos de
orden económico al control de dicha actividad. En este sentido, es importante
anotar que, como lo ha explicado la doctrina autorizada, “una aplicación
jurisdiccional muy intensa del subprincipio de necesidad podría restringir de
modo inaceptable el ámbito de apreciación empírica y el ámbito de apreciación
normativa del legislador, que están implícitos en la competencia normativa de
configuración”[75].
Con ello el Tribunal Constitucional correría el riesgo de sustituir las
decisiones plausibles adoptadas por el Gobierno como legislador de excepción.
9.8.- Finalmente,
con el tratamiento diferencial previsto en la norma tampoco se advierte una
afectación desproporcionada de los derechos involucrados,  en concreto a la
libertad económica y de empresa (arts. 333 y 334 CP). En efecto, según fue
reseñado anteriormente, en las actividades relacionadas con la vigilancia y
seguridad privada existe un inocultable riesgo social derivado del manejo de
armas de fuego y de otros implementos similares, que generan una potencial
afectación a la integridad de las personas o de sus bienes, lo cual no sólo
permite sino que exige la intervención del Legislador para atenuar, en cuanto
sea previsible, dichos riesgos. Recuérdese, además, que las personas jurídicas
no son titulares de los mismos derechos que se predican de las personas
naturales.
A juicio de la Corte, el
hecho de circunscribir a personas naturales y de nacionalidad colombiana la
calidad de socios de las empresas de seguridad y vigilancia privada no
representa una restricción desproporcionada de los derechos de los extranjeros.
Siguiendo los lineamientos de la Sentencia C-1058 de 2003, la Sala precisa que
lo relevante en este caso no es tanto la calidad de extranjero sino el objeto
social de estas empresas, relativo a la prestación de un servicio público que
guarda estrecha relación con la garantía del orden público, entendiendo por
éste “las condiciones mínimas de seguridad, tranquilidad, salubridad y
moralidad que deben existir en el seno de la comunidad para garantizar el
normal desarrollo de la vida en sociedad”[76]
y las “condiciones necesarias e imprescindibles para garantizar el goce
efectivo de los derechos de todos”[77].
La Sala advierte que las
normas no niegan a los extranjeros el derecho a trabajar en Colombia, derecho
que, según fue explicado en la Sentencia C-1259 de 2001, se encuentra
expresamente reconocido en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo. De
acuerdo con las consideraciones allí expuestas, la Corte considera que “lo
único que ha hecho el Legislador es imponer un límite en el ejercicio de una
facultad conferida por el constituyente”. Y si en gracia de discusión se
aceptara que las normas limitan el derecho al trabajo de los extranjeros, lo
cierto es que, siguiendo los lineamientos allí trazados, “la limitación de ese
derecho se ve suficientemente compensada por la obtención de un beneficio
compatible con el texto Fundamental y mayor que la correlativa limitación propiciada”,
en este caso relacionada con la prevención y protección del orden público y la
seguridad ciudadanas, ante el inocultable riesgo inherente al manejo de armas
de fuego e implementos de similar naturaleza.
Desde esta perspectiva, la
utilización indebida de armas de fuego o de cualquier otro instrumento
destinado a la vigilancia y seguridad tiene la capacidad de afectar la pacífica
convivencia y el normal desarrollo de las actividades sociales. Se advierte
entonces una incidencia directa de la actividad regulada por lo menos en dos
elementos relacionados con el orden público, la seguridad y la tranquilidad
ciudadanas, que al amparo del artículo 100 de la Carta Política justifican la
intervención del Legislador.
La medida se refleja
entonces como un ejercicio legítimo de la atribución que tiene el Legislador,
en este caso extraordinario, de regular la prestación de los servicios públicos
(art. 365 CP) y de limitar los derechos de los extranjeros por razones de orden
público (art. 100 CP).
Por último, entiende la
Corte que las normas no impiden a los extranjeros participar en las decisiones
que los afectan (art. 2 CP) por cuanto no les priva de la posibilidad de hacer
uso de los servicios de vigilancia y seguridad privada, sino de ser socios de
esas empresas. Además, la facultad de actuar en otros sectores de la economía o
de participar activamente en la prestación de otros servicios públicos que no
involucren tanto riesgo al orden público se mantiene inalterada, lo cual
reafirma que la medida no anula sino que limita el ejercicio de ciertos
derechos con apoyo en expresos mandatos de orden constitucional.
10.-
Conclusión
La Corte concluye que, en
lo acusado, los artículos 12 y 47 del Decreto Ley 356 de 1994 establecen un
tratamiento diferencial, que si bien limita el ejercicio de algunos derechos y
libertades, se encuentra constitucionalmente justificado por cuanto persigue
fines admisibles y para alcanzarlos utiliza medios razonables y proporcionados.
Además, la medida se sustenta en motivos constitucionales fundados, como la
necesidad de protección del orden público y la seguridad ciudadana, que no
anula el ejercicio de los derechos sino que lo limita en una actividad que por
su naturaleza involucra riesgo social y puede comprometer el orden público. En
consecuencia, declarará exequibles las expresiones demandadas, limitando su
alcance a los cargos analizados en la presente sentencia.
VII. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLES,
por los cargos analizados en esta sentencia, las expresiones “Los
socios de las empresas de vigilancia y seguridad privada deberán ser personas
naturales de nacionalidad colombiana”, del artículo 12, y “Sólo podrán
ser socios de estas empresas las personas naturales”, del artículo 47 del
Decreto Ley 356 de 1994, “por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y
Seguridad Privada”.
Segundo.- INHIBIRSE para
pronunciarse de fondo respecto de la demanda contra los artículos 8º, 30 y 66
del Decreto Ley 356 de 1994, “por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y
Seguridad Privada”.
Cópiese, notifíquese, publíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA C-123/11
EMPRESAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Exclusión de extranjeros como socios constituye una
diferenciación basada en un criterio sospechoso (Salvamento parcial de voto)
EMPRESAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA-Vigilancia y control a la actividad puede ser
alcanzado por otros mecanismos menos limitantes para el derecho de asociación
(Salvamento parcial de voto)
El
hecho de ser extranjero no implica que haya dificultad alguna en la
identificación o individualización de una persona y, por tanto, no tendría
sentido pensar que, simplemente, por esta condición sea imposible “hacer un
seguimiento pormenorizado a la actividad personal y financiera” de los socios
de una empresa. En el mismo sentido, podría pensarse, por ejemplo, en un
nacional colombiano que tenga el asiento de sus negocios en otro país de mucho
tiempo atrás y que decida ser socio de de estas empresas, caso en el cual no
habría diferencia alguna con una persona extranjera que no haya residido en
Colombia. En este caso, su condición de nacional no asegura la posibilidad de
tener acceso a su información “personal y financiera”.
En
el mismo sentido, un extranjero que tenga el asiento principal de sus negocios
en Colombia de tiempo atrás no implicaría diferencia relevante alguna respecto
de un nacional colombiano.
CRITERIO DE
DISTINCION CON BASE EN LA NACIONALIDAD-Es inconducente e innecesario para el objetivo que busca la norma
(Salvamento parcial de voto)
Referencia:
Expediente D- 8191
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 8, 12, 30, 47 y 66 (parciales) del
decreto 356 de 1994.
Demandante:
María Cristina Diaz Gómez y Samuel Mejía Durán
Magistrado
Ponente:
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Con
el acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado disiente de la decisión adoptada
en la sentencia C-123 de 2011. Mi discrepancia respecto de la posición
mayoritaria tiene fundamento en el test de proporcionalidad llevado a cabo por
la Sala con base en el cual se concluye sobre la exequibilidad de los artículos
12 y 47 del decreto 356 de 1994.
Son
estos los fundamentos que motivaron mi distanciamiento de la decisión
mayoritaria en esta ocasión.
La
Sala concluyó que la prohibición existente para que los extranjeros sean socios
de las empresas de seguridad y vigilancia privada, no obstante crear una
diferenciación con base en un criterio sospechoso como es el origen nacional
–artículo 13 de la Constitución-, se encuentra justificada por los fines que
busca, como son asegurar la adecuada prestación de servicios públicos y el
mantenimiento del orden y la pacífica convivencia en la sociedad.
Me
separo del criterio de la Sala pues, si bien los fines mencionados responden a
criterios de relevancia e interés constitucional, al punto de considerarlos
imperiosos –si se quiere-, éstos no encuentran relación directa con la
prohibición prevista por los artículos 12 y 47 del decreto 356 de 1994.
En
efecto, para la Sala el objeto de las normas acusadas consiste en “facilitar
las condiciones para la vigilancia y control a la actividad de las empresas de
seguridad privada, así como la plena identificación de sus miembros para que no
se desvíe el desarrollo de su objeto social”; esto para lograr los fines
constitucionales antes mencionados.
Pues
bien, considero que si es ese el fin que busca la norma –vigilancia y
control de las empresas de seguridad privada-, el mismo puede ser alcanzado
por otros mecanismos menos limitantes para el derecho fundamental de
asociación, en este específico caso, de extranjeros y personas jurídicas.
En
primer lugar, no tiene sentido que esta sea la razón para que personas
naturales de otros países no puedan hacer parte de las empresas de seguridad y
vigilancia privadas. El hecho de ser extranjero no implica que haya dificultad
alguna en la identificación o individualización de una persona y, por tanto, no
tendría sentido pensar que, simplemente, por esta condición sea imposible “hacer
un seguimiento pormenorizado a la actividad personal y financiera” de los
socios de una empresa. En el mismo sentido, podría pensarse, por ejemplo, en un
nacional colombiano que tenga el asiento de sus negocios en otro país de mucho
tiempo atrás y que decida ser socio de estas empresas, caso en el cual no
habría diferencia alguna con una persona extranjera que no haya residido en
Colombia. En este caso, su condición de nacional no asegura la posibilidad de
tener acceso a su información “personal y financiera”.
En
el mismo sentido, un extranjero que tenga el asiento principal de sus negocios
en Colombia de tiempo atrás no implicaría diferencia relevante
alguna respecto de un nacional colombiano.
Por
esta razón, considero que el criterio de distinción con base en la
nacionalidad, contrario a lo considerado por la Sala, es inconducente e
innecesario para el objetivo que busca la norma, por cuanto el mismo no aporta
parámetro alguno que permita o garantice acceso a la información “personal y
financiera”. Este argumento se basa en la noción de que el extranjero, no
obstante resida en Colombia, es un sujeto con información lejana o de difícil
acceso para la administración. Por lo irreal de esta visión es notorio lo
innecesario que resulta prever tal limitación para los socios de las empresas
de seguridad y vigilancia privadas. Adicionalmente, existen mecanismos que
garantizan este mismo objetivo sin que impliquen una limitación tan fuerte al
derecho de igualdad, como por ejemplo la exigencia de que los socios de estas
empresas residan y tengan el asiento principal de sus negocios en Colombia.
En
conclusión, existen medidas que permiten conocer y tener información suficiente
acerca de quienes son socios de las empresas, que son mucho menos
limitativas del principio de igualdad que la de excluir a los
extranjeros, máxime cuando este es uno de los criterios sospechosos de
diferenciación de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución.
Fecha
ut supra,
HUMBERTO ANTONIO. SIERRA PORTO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-123/11
REF.: Expediente: D-8191
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
8, 12, 30, 47 y 66 (parciales) del Decreto-Ley 356 de 1994, “por el cual se
expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada”
Magistrado Ponente:
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Con
el debido respeto por las decisiones de esta Corte, me permito salvar
parcialmente mi voto a esta sentencia, mediante la cual se decide declarar
exequible, por los cargos analizados, las expresiones “Los socios de las
empresas de vigilancia y seguridad privada deberán ser personas naturales de
nacionalidad colombiana” contenida en el artículo 12, y la expresión “Sólo
podrán ser socios de estas empresas las personas naturales” contenida en el
artículo 47 del Decreto Ley 356 de 1994. Las razones de mi disenso parcial
frente a esta decisión son las siguientes:
1.
Según el libelo presentado en esta oportunidad, las expresiones acusadas
vulneran los artículos 1º, 2, 4, 5, 13, 25, 333 y 334 de la Constitución a
partir de dos cargos:
(i)
El primer cargo se dirige en contra de la expresión “de responsabilidad
limitada”, en razón de que excluye a otro tipo de sociedades comerciales y
determina que aquellas son las únicas que pueden prestar servicios de
vigilancia y seguridad privada (art.8), transporte de valores (art.30),
capacitación y entrenamiento en estos ámbitos (art.66), lo cual, a juicio del
actor, se encuentra en contravía del derecho a la igualdad y de la prohibición
de discriminación, ya que en su criterio no resulta proporcionada. Así mismo,
el libelo considera que esta expresión viola el artículo 2º, el derecho al
trabajo –art.1 y 25-, y el derecho a la libertad de empresa –art.333 y 334.
(ii)
El segundo cargo acusa la expresión las “personas naturales de nacionalidad
colombiana”, por cuanto considera que consagra una restricción desproporcionada
e irracional, al impedir tanto a las personas jurídicas como a las personas
extranjeras, la participación como socios en las empresas de vigilancia y
seguridad privadas, lo que presuntamente viola la igualdad y la libertad de empresa.
3.
El presente fallo, en primer lugar, se inhibe en relación con el cargo contra
la expresión “de responsabilidad limitada” por violación del derecho a la
igualdad, al considerar que no cumple con los requisitos de identificar los
grupos análogos o similares que se considera deben recibir un tratamiento
igualitario, no identifica tampoco el tratamiento diferencial, y finalmente no
explica porqué dicho tratamiento diferencial resulta discriminatorio.
En
relación con esta decisión, me permito salvar mi voto, ya que considero que sí
existe un verdadero cargo de constitucionalidad suficiente para un
pronunciamiento de fondo por parte de esta Corte, no solo por violación del
derecho a la igualdad, sino por vulneración de otros derechos respecto de los cuales
la Corte no se pronunció respecto de si había cargo o no y que no fueron
analizados.
En
forma contraria a lo argumentado en la presente sentencia, considero que la
demanda sí cumple tanto con los requisitos formales contenidos en el artículo
2º del Decreto 2067 de 1991, como con los requisitos sustanciales fijados por
la jurisprudencia de esta Corte acerca de la claridad, certeza, pertinencia y
suficiencia para que existan verdaderos cargos de inconstitucionalidad.
Adicionalmente, en criterio de este magistrado, la demanda cumple igualmente
con los requisitos específicos para que exista cargo de constitucionalidad por
violación del derecho a la igualdad –art.13 C.P.-, ya que (i) logra despertar
una duda acerca de la constitucionalidad de la expresión demandada, y (ii)
presenta los elementos mínimos para configurar un cargo por igualdad, tales
como identificar (a) los grupos comparables, (b) el trato diferencial y (c) la
razón por la cual dicho trato resulta presuntamente discriminatorio y sin
fundamento constitucional.
4.
En segundo lugar, respecto del cargo relativo a las expresiones “personas
naturales y de nacionalidad colombiana”, este fallo decide la exequibilidad de
las mismas. Para fundamentar esta decisión, la Corte aborda el problema
jurídico que plantea la exclusión de las personas jurídicas y de la
participación de los extranjeros, para lo cual se analizan temas como (i) la
seguridad como fin esencial del Estado y servicio público sujeto a regulación
legal, insistiendo en la calidad de servicio público de la vigilancia y
seguridad privada y en el amplio margen de configuración del legislador, con
los limites propios de los principios y derechos fundamentales; b) la calidad
de nacional colombiano como criterio de diferenciación, y las garantías que se
conceden a los extranjeros con las limitaciones que fije la Constitución y la
ley, y las limitaciones a los derechos de los extranjeros por razones de orden
público; c) la calidad de la persona –natural o jurídica- como criterio de
diferenciación, enfatizando que la Constitución reconoce derechos fundamentales
a las personas jurídicas, pero que también permite que existan tratos
diferenciales que se encuentran razonablemente justificados, y analizando el
concepto de servicios de vigilancia y seguridad privada, los medios para su
prestación; y finalmente d) la actividad de vigilancia y seguridad privada y su
alcance en el decreto Ley 356 de 1994.
En
punto a estos temas, esta Corporación concluye que la actividad de vigilancia y
seguridad privada, por implicar el uso de la fuerza, constituye una actividad
de alto riesgo social, y que por tanto las empresas que prestan estos
servicios, no pueden ser consideradas solo como empresas de mercado o
inversión, sino que prestan un servicio público asociado al orden público, y
que por tanto el Legislador puede determinar tratamientos diferenciales en la
regulación de dicha actividad.
Así
mismo, en esta sentencia se concluye que (i) los criterios de personas
naturales y de nacionalidad colombiana no constituyen criterios sospechosos o
discriminatorios, sino que tienen claro sustento constitucional; y (ii) que el
tratamiento diferencial resulta racional y proporcional por cuanto a) cumple
fines constitucionales, b) son medios idóneos, adecuados y necesarios para la
consecución de dichos fines, y c) no resultan desproporcionados en sentido
estricto, al no afectar o vulnerar de manera desproporcionada otros derechos.
En
relación con esta segunda decisión adoptada frente a las expresiones “personas
naturales y de nacionalidad colombiana”, este magistrado si bien la comparte,
considera que debió fortalecerse y profundizarse el examen o test de
proporcionalidad, respecto de los fines constitucionales, de la idoneidad,
adecuación y necesariedad de la medida diferencial, y respecto de la
proporcionalidad en sentido estricto del trato diferencial, para demostrar que
la medida diferencial no afecta desproporcionadamente otros derechos
fundamentales. Así mismo, en mi criterio, debió ahondarse el tema relativo a la
libertad de configuración del legislador en la materia, y a la naturaleza
propia de los servicios de vigilancia y seguridad privada, tales como el
carácter de servicio público, el orden público, el riesgo social de esta
actividad, entre otros.
Con
fundamento en lo anterior, salvo parcialmente mi voto a esta providencia
judicial.
Fecha
ut supra.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-123/11
Referencia: Expediente D-8191
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 8, 12, 30, 47 y 66 (parciales) del
Decreto Ley 356 de 1994, “por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y
Seguridad Privada”.
Actores:
María Cristina Díaz Gómez y Samuel Mejía Durán
Magistrado Ponente:
Jorge Iván Palacio Palacio
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, a continuación
expongo las razones que me llevaron a aclarar mi voto en la presente sentencia.
A
pesar de compartir la decisión mayoritaria que declaró la exequibilidad, de las
expresiones “Los socios de las empresas de vigilancia y seguridad privada
deberán ser personas naturales de nacionalidad colombiana”, del artículo
12, y “Sólo podrán ser socios de estas empresas las personas naturales”,
del artículo 47 del Decreto Ley 356 de 1994, “por el cual se expide el
Estatuto de Vigilancia y Seguridad privada”, así como los criterios que
fundamentan la elección del test intermedio, considero importante precisar que
el juicio intermedio o moderado no fue aplicado de manera consistente, en la
medida en que en su desarrollo se introducen criterios propios de un test estricto.
En
efecto, al estar de por medio normas que (i) afectan el goce de un derecho
constitucional no fundamental, la libertad de empresa; ii) que contienen un
criterio de discriminación sospechosa en razón del origen nacional;  (iii)  que
no fueron expedidas por el Congreso sino por el Ejecutivo, y en consecuencia,
su aprobación no fue el resultado de una amplia y participativa deliberación
democrática, “lo cual implica un déficit de deliberación pública y de
posibilidad efectiva de representación de todos los potenciales afectados o
beneficiados en la expedición de la norma por parte del legislador
extraordinario”,[78]
se optó acertadamente por un test intermedio.
Sin
embargo, al analizar los fines de las normas parcialmente acusadas, primer paso
del test, se aplicó el criterio propio de un test estricto porque en lugar de
limitarse a establecer si el medio era legítimo e importante se determinó que
podía ser calificado como constitucionalmente imperioso.
Lo
mismo ocurre cuando se evalúa el medio empleado, segundo paso del test, puesto
que se afirma que el tratamiento diferencial previsto en las normas acusadas es
efectivamente conducente para la consecución del fin buscado, debiéndose
limitar este análisis al estudio de legitimidad del medio empleado.
Finalmente,
al analizar la relación entre el medio empleado y el fin buscado se recurrió,
igualmente, a un criterio propio del test estricto puesto que se evalúo la necesidad
de la medida cuando debía limitarse a determinar si el medio era adecuado o
efectivamente conducente para lograr la finalidad propuesta.
Como
lo ha sostenido esta Corporación en reiteradas oportunidades, el test de
igualdad es un método con una estructura analítica, empleado para examinar
tratamientos distintos establecidos por el legislador en ejercicio de su
potestad de configuración, que hace explícitas las principales cuestiones que
estudia la Corte para decidir cuándo un tratamiento diferente es incompatible
con el principio de igualdad. Los distintos grados de intensidad con los que
puede aplicarse el test, leve, intermedio y estricto, garantizan precisamente
la interpretación sistemática y ponderada en cada caso concreto de principios
como la seguridad jurídica, el respeto al principio democrático y el principio
de primacía de los derechos inalienables de la persona, imprimiéndole
objetividad al análisis de constitucionalidad.[79]
Pese
a que no ocurre en esta oportunidad, en la medida en que el control
constitucional de respeto a la igualdad por una ley consiste, en última
instancia, en determinar si la autoridad puede o no establecer un trato
diferenciado como medio para alcanzar un fin específico, la falta de rigor en
la aplicación de las etapas del juicio que corresponde, genera el riesgo de
limitar excesivamente la capacidad de acción de las autoridades y la libertad
política del Legislador, con lo cual no sólo se desconoce el pluralismo
político sino que se afecta la propia capacidad del ordenamiento jurídico para
regular en forma diferenciada la vida en sociedad.
Dejo así expuestas las
consideraciones que me llevan a aclarar mi voto frente a la decisión adoptada
por esta Corporación en el asunto de la referencia.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] Auto admisorio de la demanda del 9 de agosto de 2010.
[2] Cfr., Sentencias C-1256 de 2001, C-357 de 1997, C-447 de 1997,
C-328 de 2001, C-1196 de 2001, C-1289 de 2001, C-1052 de 2001, C-1115 de 2004,
C-421 de 2005, C-856 de 2005, C-898 de 2005, C-1299 de 2005, C-127 de 2006,
C-666 de 2007 y C-187 de 2008, entre muchas otras.
[3] Ver, entre muchas otras, las sentencias
C-236 de 1997, C-447 y C-542 de 1997, C-519 de 1998, C-986 de 1999, C-013 de
2000, C-1052, C-1256 de 2001, C-1294 de 2001, C-918 de 2002, C-389 de 2002,
C-1200 de 2003, C-229 de 2003, C-048 de 2004, C-569 de 2004, C-1236 de 2005,
C-1260 de 2005, C-180 de 2006, C-721 de 2006, C-402 de 2007 y C-666 de 2007.
[4] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-176
de 2004, C-913 de 2004, C-1052 de 2004, C-1115
de 2004 y C-1146 de 2004, entre otras.
[5] Corte Constitucional, Sentencias C-913 de 2004 y C-673 de 2001, entre
otras.
[6] Ver  al respecto la síntesis efectuada en la sentencia C-1115 de 2004.
En el mismo sentido ver entre otras las sentencias C-176 de 2004, C-673 de 2001
y C-913 de 2004
[7] Ver Sentencia C-1115 de 2004.
[8] Cfr., Demanda y escrito de corrección de la demanda.
[9] En su escrito de corrección de demanda indicaron lo siguiente: “No
obstante la anterior regulación constitucional y contraria a ellas, en el caso
específico de las normas demandadas (…), en el asunto sub examine, no se
permite el trabajo de sociedades comerciales distintas a las de responsabilidad
limitada, reguladas por el Código de Comercio, que puedan ejercer su derecho al
trabajo, fungiendo como empresas de vigilancia y seguridad privadas, de
transporte de valores y de capacitación, al definirse en las normas demandadas
a las empresas de vigilancia y seguridad privada, únicamente a las ‘sociedades
de responsabilidad limitada’, lo que vulnera el derecho al trabajo de las demás
sociedades, desconociéndose que nuestro estado social de derecho se funda en el
trabajo como fin esencial del mismo, lo que constituye también, por este
aspecto un cargo de inconstitucionalidad de los mismos preceptos acusados. //
Es evidente que con la vigencia de las normas acusadas, con desconocimiento de
las normas superiores mencionadas, las sociedades distintas a las de
responsabilidad limitada, sin que exista una razón objetiva, no pueden ejercer
el trabajo para participar en las mismas circunstancias en las labores
inherentes a las empresas de vigilancia y seguridad privadas, lo que amerita su
retiro del ordenamiento jurídico, como se ha solicitado en la demanda”.
[10] En su escrito de corrección de demanda los ciudadanos señalan: “Según
las normas demandadas, se exige sin razón alguna, que, las empresas de servicios
de vigilancia y seguridad privada, de transporte, custodia y manejo de valores
y escuelas de capacitación y entretenimiento de vigilancia y seguridad privada
deben ser sociedades de responsabilidad limitada, susceptibles de prestar
dichos servicios. // Ello excluye y deja por fuera a las demás sociedades
comerciales reguladas por el Código de Comercio, legítimamente constituidas,
quienes no pueden en razón de la exigencia mencionada operar o fungir en
actividades relacionadas con los servicios de vigilancia y seguridad privadas,
lo que atenta contra la actividad económica y la iniciativa privada, que
conforme al mandato constitucional son libres, así como la libre competencia
que constituye un derecho de todos y no solamente de una sociedad en particular.
En ello consiste la exclusión injustificada”.
[11] Corte Constitucional, Sentencia C-1256 de 2001.
[12] Corte Constitucional, Sentencia C-760 de 2002. Ver también las
Sentencias C-572 de 1997, C-199 de 2001 y C-995 de 2004, entre otras.
[13] Cfr., Sentencias C-493/97, C-1489/00, C-389/02, C-741/03,
C-353/06, C-1065/08,
[14] Corte Constitucional, Sentencia C-199 de 2001.
[15] Constitución Política, Artículos 150, numeral 23, 365, 367, 368, 369 y
370.
[16] Corte Constitucional, Sentencia C-741 de 2003. Ver también las
sentencias C-517 de 1992, C-263 de 1996, C-247 de 1997, C-284 de 1997, C-150 de
2003, C-075 de 2006, C-1065 de 2008, entre muchas otras.
[17] Corte Constitucional, Sentencia C-995 de 2004.
[18] Cfr., Corte Constitucional. Sentencias C-042 de 2003, C-152 de 2003 y C-1068
de 2008, entre otras.
[19] Corte Constitucional. Sentencia C-177/01.
[20] Corte Constitucional. Sentencia C-657/97.
[21] “ARTICULO 100. Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos
derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá,
por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el
ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. // Así mismo, los
extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías
concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la
Constitución o la ley. // Los derechos políticos se reservan a los nacionales,
pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho
al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o
distrital”.
[22] Corte Constitucional. Sentencia T-215 de 1996, reiterada en numerosas oportunidades.
[23] Corte Constitucional. Sentencia C-523 de 2003.
[24] Corte Constitucional. Sentencia C-311 de 2007. En el mismo sentido
puede consultarse las Sentencias C-768 de 1998, C-385 de 2000, C-1058 de 2003 y
C-834 de 2007, entre otras.
[25] Sentencia C- 768 de 1998.
[26] Artículo 50 de la Ley 418 de 1997, “por la cual se consagran unos
instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y
se dictan otras disposiciones”. Esta norma fue modificada por el artículo 11 de
la Ley 1421 de 2010, donde se mantiene el beneficio únicamente para los
nacionales colombianos.
[27] En este caso se declaró exequible el inciso 2°
del artículo 180 del Código Civil, modificado por el artículo 13 del Decreto
ley 2820 de 1974, norma que señala: “Por el hecho del
matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las reglas
del título 22, libro IV, del Código Civil. // Los que se hayan casado en país extranjero
y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que
de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a
un régimen patrimonial diferente”.
[28] Se demandó el artículo 401-2 del Estatuto Tributario: “Retención en la
fuente en indemnizaciones. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de
indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas
por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas
en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario, estará sometida a retención
por concepto de renta a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%), si los
beneficiarios de la misma son extranjeros sin residencia en el país, sin
perjuicio de la retención por remesas. Si los beneficiarios del pago son
residentes en el país, la tarifa de retención por este concepto será del veinte
por ciento (20%)”.
[29] Ley 789 de 2002, “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y
ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código
Sustantivo de Trabajo”. La norma  impugnada establecía específicamente:
“Artículo 1°. Sistema de Protección Social. El sistema de protección social se
constituye como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la
vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos,
especialmente de los más desprotegidos. Para obtener como mínimo el derecho a:
la salud, la pensión y al trabajo. // El objeto fundamental, en el área de las
pensiones, es crear un sistema viable que garantice unos ingresos aceptables a
los presentes y futuros pensionados. // En salud, los programas están enfocados
a permitir que los colombianos puedan acceder en condiciones de
calidad y oportunidad, a los servicios básicos”. (Se subrayan las expresiones
que en su momento fueron demandadas)
[30] Sentencia T- 172 de 1993.
[31] Sentencia C- 179 de 1994.
[32] Sentencia T- 215 de 1996.
[33] Sentencia T- 215 de 1996.
[34] Sentencia T- 321 de 1996.
[35] Sentencia C- 151 de 1997.
[36] Sentencia C- 385 de 2000.
[37] Sentencia C- 768 de 1998.
[38] Sentencia C- 768 de 1998.
[39] Sentencia C- 385 de 2000.
[40] Sentencia C- 485 de 2000.
[41] Sentencia C- 1259 de 2001.
[42] Sentencia C- 1259 de 2001.
[43] Sentencia C- 395 de 2002.
[44] Sentencia C-523 de 2003.
[45] Sentencia C- 913 de 2003.
[46] Sentencia C- 070 de 2004.
[47] “En este orden de ideas, la Corte estima que la alusión que el
legislador hizo a los colombianos en el artículo 1º de la Ley 789 de 2002 no es
discriminatoria, ni tampoco atenta contra los derechos al trabajo y a la
seguridad social de los extranjeros, por cuanto (i) el sentido de la expresión
“protección social” no es equiparable a aquel de “seguridad social”; (ii) la alusión
a los colombianos en el texto del artículo 1º de la Ley 789 de 2002, no se
traduce, a lo largo de dicha normatividad, en tratamientos discriminatorios o
violatorios del derecho al trabajo o a la seguridad social de los extranjeros,
ya que, de manera alguna se dispone que los trabajadores formales extranjeros
vinculados a una Caja de Compensación Familiar no puedan ser destinatarios del
respectivo subsidio familiar; (iii) la norma legal no constituye una
autorización para desconocer el derecho al mínimo vital del cual es titular
toda persona, por el sólo hecho de serlo; (iv) la definición que hizo el
legislador de la noción de “sistema de protección social”, en sí misma,
presenta un carácter programático y no de exclusión de derechos subjetivos
concretos en detrimento de un determinado grupo social; (v) la disposición
acusada no conduce a impedir que los extranjeros que se encuentran en Colombia
ingresen y permanezcan vinculados al Sistema General de Seguridad Social, en
los términos de la ley; (vi) el legislador, actuando dentro de su margen de
configuración normativa, puede extender progresivamente el mencionado sistema
de protección social hacia los extranjeros que se encuentren en Colombia,
fijando, condiciones de acceso y permanencia en el mismo; y (vii) de igual
manera, vía tratados internacionales o multilaterales, el ámbito de aplicación
de los derechos económicos, sociales y culturales, cuyos titulares son los
extranjeros, puede irse ampliando paulatinamente”.
[48] “Artículo 473.- Cuando la sociedad tuviere por objeto explotar,
dirigir o administrar un servicio público o una actividad declarada por
el Estado de interés para la seguridad nacional, el representante y los
suplentes de que trata el ordinal 5o. del artículo anterior serán
ciudadanos colombianos”. (Se subrayan las expresiones demandadas.
[49] Corte Constitucional, Sentencia C-1058 de 2003.
[50] Corte Constitucional, Sentencia C-385 de 2000.
[51] Corte Constitucional, Sentencia C-110 de 2000.
[52] Cfr., Sentencia C-1259 de 2001.
[53] Corte Constitucional, Sentencia C-913 de 2003.
[54] Corte Constitucional, Sentencia C-834 de 2007.
Ver también la Sentencia C-768 de 1998.
[55] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-411 de 1992, T-201 de
1993, T-238 de 1996, SU-182 de 1998, T-300 de 2000, SU-1193 de 2000, T-575 de
2002, T-200 de 2004, T-1212 de 2004,  C-030 de 2006, T-799 de 2009 y T-201 de
2010, entre muchas otras.
[56] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-014 de 1992, T-472 de
1996 y T-978 de 2006, entre otras.
[57] Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2009.
[58] Corte Constitucional, Sentencias C-1376 de
2000 y C-1003 de 2004. La Corte declaró exequibles varias normas del Estatuto
Tributario que regulaban algunas deducciones fiscales.
[59] Por ejemplo, en la Sentencia C-327 de 1999 la
Corte declaró la exequibilidad condicionada de varias normas que consagraban
exenciones fiscales solo para personas jurídicas, extendiéndolas también a las
personas naturales.
[60] “Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades
extraordinarias para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos, y para
reglamentar la vigilancia y seguridad privadas”.
[61] “ARTICULO 1o. De conformidad con el ordinal 10 del artículo 150 de la
Constitución Política revístese al Presidente de la República de facultades
extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la
vigencia de la presente ley, para los siguientes efectos:  (…) //  j) Expedir
el estatuto de vigilancia y seguridad privada, concretamente sobre los
siguientes aspectos: principios generales, constitución, licencias de
funcionamiento y renovación de empresas de vigilancia privada y departamentos
de seguridad, régimen laboral; régimen del servicio de vigilancia y seguridad
privada y control de las empresas; seguros, garantías del servicio de la
vigilancia privada; reglamentación sobre adquisición y empleo de armamento;
reglamento de uniformes; regulación sobre equipos electrónicos para vigilancia
y seguridad privada y equipos de comunicaciones y transporte; mecanismos de
inspección y control a la industria de la vigilancia privada; protección,
seguridad y vigilancia no armada, asesorías, consultorías en seguridad privada
e investigación privada; colaboración de la vigilancia y seguridad privada con
las autoridades; régimen de sanciones, regulación de establecimientos de
capacitación y entrenamiento en técnicas de seguridad de vigilancia privada”.
Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-186 de 2003.
[62] Corte Constitucional, Sentencia C-995 de
2004.
[63] Corte Constitucional, Sentencia C-199 de
2001.
[64] Corte Constitucional, Sentencia C-995 de 2004.
[65] Norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-995 de 2004.
[66] Sentencia C-199 de 2001. La Corte declaró exequibles los artículos 67,
68, 69, 70, 71 y 72 del Decreto Ley 356 de 1994, relacionados con las funciones
de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
[67] “Así por ejemplo, si el juez concluye que, por la naturaleza del caso,
el juicio de igualdad debe ser estricto, entonces el estudio de la “adecuación”
deberá ser más riguroso, y no bastará que la medida tenga la virtud de
materializar, así sea en forma parcial, el objetivo propuesto. Será necesario
que ésta realmente sea útil para alcanzar propósitos constitucionales de cierta
envergadura. Igualmente, el estudio de la “indispensabilidad” del trato
diferente también puede ser graduado. Así, en los casos de escrutinio flexible,
basta que la medida no sea manifiesta y groseramente  innecesaria, mientras que
en los juicios estrictos, la diferencia de trato debe ser necesaria e
indispensable y, ante la presencia de restricciones menos gravosas, la
limitación quedaría sin respaldo constitucional”. Corte Constitucional,
Sentencia C-093 de 2001. Cfr, Sentencia C-673 de 2001.
[68] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-493 de 1997, C-1489 de
2000, C-199 de 2001, C-389 de 2002, C-741 de 2003, C-353 de 2006 y C-1065 de
2008, entre otras.
[69] Corte Constitucional, Sentencias C-616 de 2001, C-615 de 2002, C-352
de 2009 y C-486 de 2009, entre otras.
[70] Código de Comercio, artículo 98: “Por el contrato de sociedad dos o
más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros
bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las
utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”. (Resaltado
fuera de texto)
[71] Corte Constitucional, Sentencias C-572 de 1997, C-199 de 2001, C-760
de 2002 y C-995 de 2004, entre otras.
[72] Corte Constitucional, Sentencia C-229 de 2003.
[73] Corte Constitucional, Sentencia C-1259 de 2001.
[74] ARTÍCULO 9o. CONSTITUCION. Para constituir una empresa de vigilancia y
seguridad privada se deberá solicitar autorización previa a la Superintendencia
de Vigilancia y Seguridad Privada, informando los nombres de los socios y
representantes legales, adjuntando las hojas de vida con las certificaciones
académicas y laborales correspondientes, fotocopias de la cédula de ciudadanía
y del certificado judicial de nivel nacional.
[75] Carlos Bernal Pulido, “El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2003, p.753 y ss.
[76] Corte Constitucional, Sentencia SU-476 de 1997.
[77] Corte Constitucional, Sentencia C-1053 de 2003.
[78] Ver sentencia C-673 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV.
Álvaro Tafur Galvis).
[79] Sentencias C-445 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero); C-613 de
1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. AV. José Gregorio Hernández Galindo); C-584
de 1997 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-183 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz); C-318 de 1998 (MP. Carlos Gaviria Díaz. SV. Antonio Barrera Carbonell y
Eduardo Cifuentes Muñoz); C-539 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SPV.
Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa); C-112 de
2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero. AV. Alfredo Beltrán Sierra y José
Gregorio Hernández)); C-093 de 2001 (MP. Alejandro Martínez Caballero); C-199
de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil);  C-540 de 2001 (MP. Jaime Córdoba Triviño.
SPV. Álvaro Tafur Galvis; SV. Rodrigo Escobar Gil; SV. Jaime Araújo Rentería y
Alfredo Beltrán Sierra); y C-673 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV.
Álvaro Tafur Galvis y AV. Jaime Araújo Rentería); C-227 de 2004 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa), entre otras.