C-192-17
Sentencia C-192/17
DEMANDA
SOBRE CLASIFICACION DE EMPLEOS EN EL REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL
PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Inhibición por carencia actual de objeto/DEMANDA
SOBRE CLASIFICACION DE EMPLEOS EN EL REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL
PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Derogación tácita de las denominaciones de Jefe
de Unidad y Jefe de Sección por supresión del nivel ejecutivo al que estaban
asociadas/DEMANDA SOBRE CLASIFICACION DE EMPLEOS EN EL REGIMEN DE PERSONAL
DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Derogación tácita por
sustracción de materia
CARRERA
ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DEL MERITO-Reiteración de jurisprudencia
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia constitucional/CARRERA ADMINISTRATIVA-Reafirmación
como principio basilar del ordenamiento jurídico/CARRERA ADMINISTRATIVA-Objetivos/CARRERA
ADMINISTRATIVA-Criterios que justifican su relevancia en el Estado Social y
de Derecho
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Sistema especial específico/INSTITUTO NACIONAL
PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Régimen específico de carrera
administrativa
REGIMEN
DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Empleos
de carrera por regla general/CARRERA PENITENCIARIA-Objeto
REGIMEN
DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Categorías
EXCEPCIONES
A LA REGLA DE LA CARRERA EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Reiteración
de jurisprudencia/EXCEPCIONES A LA REGLA DE LA CARRERA EN CARGOS DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Facultad del legislador no es ilimitada/EXCEPCIONES
A LA REGLA DE LA CARRERA EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Aplicación
del principio de razón suficiente
CARGOS
EXCEPTUADOS DE LA REGLA GENERAL DE LA CARRERA-Condiciones para determinar
la sujeción al ordenamiento jurídico
CONTROL
ABSTRACTO DE INCONSTITUCIONALIDAD-Vigencia normativa como presupuesto para
su estudio
DEROGACION
DE NORMAS-Aplicación del principio de la lex posterior
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD-Pronunciamiento sobre disposiciones vigentes o sobre
aquellas que habiendo perdido su vigencia continúen produciendo efectos
DEROGACION
EXPRESA Y TACITA-Diferencias
DISPOSICION
O ENUNCIADO JURIDICO-Corresponde al texto en que una norma es formulada/NORMAS-Significado
de los textos legales
INSTITUTO
NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Regulación normativa/REGIMEN DE
PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Regulación
normativa/INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Regulación
normativa de la estructura orgánica, nomenclatura y manual de funciones/REGIMEN
DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Exclusión
del nivel ejecutivo desapareciendo las denominaciones Jefe de Unidad y Jefe de
Sección
Referencia:
Expediente D-11695
Actores: Sebastián Enrique Maldonado Goyeneche y Dary Liliana
Becerra Martínez
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 10 inciso 2º (parcial) del Decreto Ley 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”
Magistrada
ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veintinueve (29)
de marzo de dos mil diecisiete (2017)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
1. Los ciudadanos Sebastián Enrique
Maldonado Goyeneche y Dary Liliana Becerra Martínez instauraron acción pública
de inconstitucionalidad contra el artículo 10 inciso 2º (parcial) del Decreto
Ley 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, por considerar que vulnera
los artículos 1 (Estado Social de Derecho), 2 (fines esenciales del Estado) y
125 (principio de la carrera administrativa) de la Constitución Política.
2. Mediante auto del cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016) se inadmitió la
demanda de la referencia[1],
por encontrar que no se exponía la razón de inconstitucionalidad con sujeción a
los criterios de especificidad, pertinencia y suficiencia, contrariando lo
dispuesto en el artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 199,  y lo sostenido
por la Corporación en reiterada jurisprudencia[2].
3.
Dentro del término de ejecutoria del auto anterior, los
demandantes presentaron escrito de corrección[3].
Posteriormente, mediante auto del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete
(2017) se admitió la demanda de la referencia, y se
ordenó ponerla en conocimiento del Presidente de la República; de los ministerios
de Justicia y del Derecho, Hacienda y Crédito Público, y Trabajo y Seguridad
Social; del Departamento Administrativo de la Función Pública; del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC; de la Defensoría Delegada para
Asuntos Constitucionales y Legales; de la Comisión Colombiana de Juristas; del
Sindicato de Empleados Unidos Penitenciarios - SEUP; de la Unión de Trabajadores
Penitenciarios; de las facultades de derecho de las universidades Nacional de
Colombia y Externado de Colombia; y, de la facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 244 de la Constitución, y 11 y 13 del Decreto 2067 de 1991.
Por
último, se ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación y fijar en
lista la disposición normativa acusada para efectos de la intervención
ciudadana, según lo estipulado en el artículo 7 del mismo Decreto.
4. Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional
procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II.
NORMA DEMANDADA
5. A continuación se transcribe la
disposición demandada, resaltando el aparte objeto de censura:
“DECRETO -LEY- No. 407 DE 1994
(febrero 20)
Diario Oficial No. 41.233, de 21 de febrero
de 1994
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO
Por el cual se establece el régimen de
personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
El Presidente de la República de
Colombia,
en ejercicio de las facultades
extraordinarias conferidas por el artículo
172 de la Ley 65 de 1993, y oída la
Comisión Asesora,
DECRETA:
[…]
TÍTULO II.
ESTRUCTURA.
CAPÍTULO I.
DISPOSICIONES GENERALES
…
ARTÍCULO 10.
CLASIFICACIÓN DE EMPLEOS. Los empleos según su
naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y
remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se
señalan a continuación.
Director General del Instituto Nacional Penitenciario
y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina,
Asesores, Directores Regionales, Jefes de División[4],
Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los
demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de
Sección y los de tiempo parcial,
entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a
cuatro (4) horas).
Son de carrera los demás empleos del Instituto
Penitenciario y Carcelario, INPEC.
(…)
”.
III.
DEMANDA
6. En escrito radicado en la Secretaría de esta
Corporación el once (11) de octubre de dos mil dieciséis (2016)[5], los
ciudadanos Sebastián Enrique Maldonado Goyeneche y Dary Liliana Becerra
Martínez solicitaron declarar la inexequibilidad del enunciado “y los demás
empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección”,
incorporado en el artículo 10 inciso 2 del Decreto Ley 407 de 1994, “Por el
cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario”.
En su concepto el apartado demandado quebranta los
artículos 1, 2 y 125 de la Constitución, “… por violación conexamente a
nuestro modelo de Estado Social de Derecho, los fines esenciales que debe
cumplir el estado y el desconocimiento flagrante del empleo público de carrera”.
Sustentan su acusación en los argumentos que a continuación se sintetizan:
6.1. Como valor fundamental dentro de la
configuración prevista por el Constituyente de 1991, la importancia de la
carrera administrativa encuentra soporte en tres criterios: (i) histórico, pues
las reformas institucionales han tendido a eliminar el nepotismo y amiguismo, a
través de la instauración de un sistema cada vez más transparente y objetivo de
selección de personal para el ejercicio de la función administrativa; (ii) conceptual,
en la medida en que se eleva como un principio de aplicación efectiva, de un
lado, e interpretativo, del otro; y, (iii) teleológico, pues su
realización compromete la materialización de diversos fines trascendentes para
el ordenamiento. Agregan que, de manera concreta, la carrera administrativa
garantiza la satisfacción de los principios de la función administrativa (artículo
209 CP), el acceso a cargos públicos (artículo 40-7 CP y 23 de la Convención
Americana de Derechos Humanos), la estabilidad laboral y la erradicación de la
corrupción[6].
Precisaron que:
“La interpretación que ha venido realizando nuestro más alto tribunal
constitucional y los precedentes que han venido sentando desde la entrada en
vigencia de nuestra carta magna, han evidenciado de manera clara y específica
la relación intrínseca entre nuestro estado social de derecho, los fines
esenciales del estado y la carrera administrativa, ya que mediante la función
pública se busca dar pleno desarrollo a la dignidad humana de los asociados y
la prevalencia del interés general, seleccionando las personas con las mejores
capacidades para respetar el orden justo, la equidad social atacando los
criterios de clientelismo, favoritismos y nepotismo en aras de servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.
Luego es evidente que la vulneración a nuestro artículo 125 traería la
vulneración flagrante de nuestros artículos 1 y 2 constitucionales”.
6.2. Se justifica, agregan, que dentro de la planta
de cargos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario se incluyan empleos
de libre nombramiento y remoción que obedezcan al cumplimiento de funciones
directivas, de manejo, de conducción y de orientación institucional, o de
confianza en un grado superior al que usualmente se predica de la carrera
ordinaria, sin embargo, el aparte demandado contradice lo dispuesto en el
artículo 125 de la CP, pues “sin tener soporte legal para su existencia como
de libre nombramiento y remoción, se establece lo que por regla general debería
ser de carrera administrativa, (…)”.
Sin soporte legal, afirman los promotores de la
acción, la disposición demandada está concediendo a empleos con un carácter
operativo, llamados a dar cumplimiento a directrices, una naturaleza que solo
puede concederse excepcionalmente a determinados empleos, que por uno de los
dos motivos jurisprudencialmente aceptados puedan apartarse del sistema de
carrera administrativa.
6.3. Finalmente, precisan que en un caso similar[7] la Corte
Constitucional retiró del ordenamiento una disposición que concedía la
categoría de libre nombramiento y remoción a cargos “de jefe de unidad que tengan
categoría superior a jefe de sección”, por lo que solicitan aplicar tal
precedente en este caso.
IV. intervenciones
Departamento Administrativo de la Función
Pública
7. El Departamento Administrativo de la Función
Pública - DAFP[8],
mediante apoderada especial[9],
solicita declarar (i) la inhibición para proferir una decisión de fondo o,
subsidiariamente, (ii) la exequibilidad del enunciado demandado[10].
7.1. Sostiene que, efectuando una revisión de las
disposiciones normativas que han previsto la estructura institucional[11], la planta
de cargos y el manual de funciones del INPEC, incluidos aquellos actualmente
vigentes[12],
se evidencia que no se ha creado empleo alguno bajo la denominación “jefe de
unidad”, por lo tanto, “teniendo en cuenta que se torna inocuo el
estudio de constitucionalidad sobre la naturaleza de dicho empleo”,
solicita una decisión inhibitoria en este caso ante la imposibilidad de
efectuar una confrontación material propia de cargos relacionados con el presunto
desconocimiento del artículo 125 de la Carta.
7.2. De otro lado, continúa, el Congreso ostenta
competencia constitucional para configurar el majeo del ingreso de personal a
las entidades públicas, incluyendo la posibilidad de establecer excepciones al
principio general de la carrera administrativa, siempre y cuando se funden en
criterios de proporcionalidad y razonabilidad[13].
La expedición del Decreto Ley 407 de 1994 es expresión (i) de las facultades
otorgadas al Gobierno Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150-10
de la CP, y (ii) de un ejercicio que se enmarca en los cauces
constitucionales amparado en la finalidad de salvaguardar el interés general,
garantizar el cumplimiento de las funciones públicas en armonía con los
presupuestos fijados para ellas por el Constituyente (C.P. art. 209) y
propender por el logro de los fines esenciales del Estado (C.P. art. 2º).”.
Finalmente, destaca, la especialidad y naturaleza
de las funciones desempeñadas por el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario - INPEC justifican (i) la existencia de un régimen específico de
carrera administrativa[14],
aspecto avalado por la Corte Constitucional[15],
y (ii) la creación de disposiciones particulares que regulen el ingreso,
capacitación, permanencia, ascenso y retiro de sus empleados.
Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario -
Facultad de Jurisprudencia
8. Por intermedio del Coordinador del Área de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social[16],
la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario apoya la pretensión
de los promotores de la acción de inconstitucionalidad.
8.1. En tal sentido, indica que el enunciado
demandado quebranta la regla general sobre la carrera administrativa, tal como
lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-195 de 1994[17] al
analizar un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, por lo que
se configura la cosa juzgada constitucional. En concreto, en esta última
decisión se declaró la inexequibilidad de un aparte normativo incluido en el
literal a) del artículo 1º de la Ley 61 de 1987, por la cual se expiden
normas sobre la Carrera Administrativa, en virtud del cual se consideraban
como empleos de libre nombramiento y remoción los de “Jefe de oficina y los
demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de
Sección”.
8.2. Indica en su intervención que la determinación
de las excepciones a la regla general de la carrera administrativa se
fundamenta en criterios decantados por la Corte Constitucional, que en este
caso no se cumplen; y, que se sintetizan en dos condiciones, alternativas,
no copulativas[18],
referidas a la naturaleza y funciones del cargo en particular: (i) que “el
cargo tenga asignadas funciones directivas, de manejo, de conducción u
orientación institucional, en cuyo ejercicio se definan o adopten políticas
públicas”; o, (ii) que “el cargo tenga asignadas funciones y
responsabilidades que exijan un nivel especial y cualificado de confianza,
adicional al que se le puede exigir a todo servidor público”.
Universidad Externado de Colombia – Facultad de
Derecho
9. El Director del Departamento de Derecho
Administrativo, en representación de la Universidad Externado de Colombia,
remitió el concepto rendido por el Grupo de Investigación en Derecho
Administrativo[19]
en el que se exploran algunas posibilidades de decisión ante la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 10 (parcial) del Decreto
407 de 1994.
9.1. El problema jurídico por resolver, afirma,
debe formularse solo frente a la presunta lesión del mandato previsto en el
artículo 125 de la Carta Política, pues, sin desconocer los efectos directos
derivados de los artículos 1 y 2 ibídem [que también se invocaron por los
demandantes como quebrantados], lo cierto es que de estos dos últimos no pueden
derivarse reglas directas frente a la carrera administrativa.
9.2. La resolución del asunto, entonces, debe
enfocarse al alcance constitucional del artículo 125 y a la línea
jurisprudencial que la Corte Constitucional ha construido al respecto; de la
que se extraen los siguientes parámetros: (i) la carrera administrativa
constituye la regla general de ingreso a cargos públicos[20]; (ii)
entre las excepciones permitidas se incluyen los cargos de libre nombramiento y
remoción; (iii) la determinación de éstos corresponde al ámbito de competencia atribuida
al legislador, el cual, en todo caso, no puede ejercerla de manera arbitraria.
De manera concreta, atendiendo al cargo formulado en esta oportunidad, la regla
aplicable es la siguiente:
“… existe razón suficiente para exceptuar la regla general de la
carrera con un cargo de libre nombramiento y remoción por dos condiciones que
son alternativas, las dos se refieren a la naturaleza y funciones del cargo
particular, que:
i)
Existan
funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, en
cuyo ejercicio se definan o adopten políticas públicas; y
ii)
Existan
funciones y responsabilidades que exijan un nivel especial y cualificado de
confianza, adicional al que se le puede exigir a todo servidor público”.
9.3. Siguiendo las reglas
aplicables, continúa, para determinar si la categoría de empleos cuestionada
puede inscribirse bajo la denominación de libre nombramiento y remoción debe
determinarse si cumple uno de los dos criterios materiales antes referidos; y,
la metodología para ello consiste en (a) efectuar un estudio general o (b)
efectuar un análisis concreto. El primero fue el utilizado por los accionantes,
considerando que en la medida en que la Corte en un caso similar [C-195 de
1994] declaró la inexequibilidad, entonces debe hacerlo ahora. No obstante, se sostiene
en el concepto, tal razonamiento no es suficiente pues la Corte ha pasado de un
análisis general, como el efectuado en la sentencia citada, a otro específico,
en los casos más recientes, en los que incluso se analizan detalladamente
manuales de funciones. Al respecto, se precisa:
“En nuestra opinión, solamente un análisis como el
descrito en el segundo punto puede efectivamente llevar a una decisión acertada
en relación con la verdadera naturaleza de un empleo. En efecto, resulta
complejo y siempre llevará a equívocos o poco rigurosos analizar si por el
nombre un empleo puede ser considerado o no “de dirección” “confianza”, etc.
Una respuesta rigurosa requiere siempre que se analicen las funciones que le
son propias a ese empleo, funciones que se pueden encontrar en el ordenamiento
legal o infra legal.”.
A favor de un análisis específico, milita el hecho
de que la disposición parcialmente demandada integra un régimen específico de
carrera, mientras que en la sentencia C-195 de 1994 se analizó una disposición
similar pero en el contexto del régimen general de carrera.
9.4.  En esta dirección, repara la Universidad,
revisada la estructura del Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC[21] así como
el manual de funciones[22]
se encuentra que no existe un cargo denominado jefe de unidad. Por lo
anterior, la imposibilidad de determinar la naturaleza de los cargos bajo dicha
denominación ni su carga funcional, existen cuatro opciones: la primera,
declarar la ineptitud sustancial de la demanda; la segunda, declarar la
constitucionalidad de manera condicionada, bajo el entendido en que cuando se
creen esos cargos se tengan en cuenta uno de los dos criterios que pueden
soportar la construcción de una excepción a la carrera administrativa; la
tercera, declarar la exequibilidad luego de un estudio general y teniendo
en cuenta que la regla se inscribe en un régimen específico; o, la cuarta,
declarar la inexequibilidad con base en un estudio general.
En su opinión, agregan, las dos últimas
posibilidades no son viables porque parten de análisis generales, que
pueden traducirse en incompletos, existiendo la posibilidad “de que se
requiera que esos cargos sean de libre nombramiento y remoción porque, por
ejemplo, revisten cierta confianza especial.”.
Finalmente, se advierte por la Universidad, en el
caso en el que los cargos de jefe de unidad en efecto existan, tampoco
puede adelantarse un estudio de fondo pues ello implicaría que la Corte, de
oficio, subsane deficiencias de los demandantes, que a quienes les corresponde
dicha actividad con miras a demostrar por qué, en su opinión, la disposición no
se aviene a los mandatos constitucionales.
V. CONCEPTO DE LA
PROCURADORA GENERAL DE LA NACION (E)
10. La Procuradora General de la Nación (e), en su
concepto 6221, le pide a la Corte declarar la inexequibilidad del enunciado
demandado. Aduce que, conforme al artículo 125 de la Carta, la carrera
administrativa es la regla general de acceso al servicio público, pero que la
misma disposición establece que ello es así salvo empleos de libre nombramiento
y remoción, y otros determinados por la ley. Dicha competencia concedida al
legislador, ordinario o extraordinario, ha sido objeto de delimitación en
varias decisiones, entre las que se destaca la SU-539 de 2012[23]. De otro
lado, continúa, siguiendo los mandatos del artículo 130 constitucional, es válida
la existencia de carreras que no se sujetan por completo a los lineamientos de
la carrera general, lo que tampoco implica la posibilidad de que se desconozcan
o irrespeten los principios generales que la fundamentan:
“Por razón de lo anterior, esta jefatura considera que cuando el
decreto demandado establece en su estructura interna un nivel central en el
cual habrá unidades del nivel directivo, otras que cumplen funciones de
asesoría o coordinación, otras operativas, y un nivel regional integrado por
direcciones regionales, está indicando que estos también son criterios a tener
en cuenta para poder determinar si in empleo es de libre nombramiento y
remoción, o si por el contrario pertenece al régimen de carrera. Lo que quiere
decir que desde el punto de vista organizacional y estructural, aquellos
niveles se identifican entre sí, independientemente de su pertenencia al
sistema general o un sistema especial de carrera.”.
Los
criterios construidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la
adecuada comprensión de los cargos de libre nombramiento y remoción, desde la
sentencia C-195 de 1995, no son aplicables en el caso analizado. Por el
contrario, se concluye que el empleo de jefe de unidad es propio de
unidades operativas, que implican una carga funcional de simple ejecución o
coordinación con otras dependencias, de ciertas tareas o desarrollos de
programas que no comportan el señalamiento de directrices generales, como bien
lo advierte el accionante. Así entendido, tampoco puede sostenerse que para
su ejercicio se requiera de una consideración intuito personae¸ en
virtud de la confianza.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. De conformidad con el numeral 5º del artículo 241[24] de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir definitivamente sobre las demandas de inconstitucionalidad contra
normas de rango legal, como la acusada en esta oportunidad.
Cuestión previa. Vigencia del enunciado
demandado
2. En el marco de las intervenciones efectuadas
dentro del trámite de inconstitucionalidad que ahora ocupa la atención de la
Sala, el Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó, de manera
principal, proferir un pronunciamiento inhibitorio en razón a que en la planta
de cargos actual del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC no
existe el empleo de Jefe de Unidad y, por lo tanto, en su consideración un pronunciamiento
de fondo sería inocuo. De manera similar, pero con otros efectos, la
Universidad Externado llamó la atención sobre la imposibilidad de realizar una
confrontación entre el aparte normativo demandado y la planta de cargos del
INPEC, pues no se evidencia la existencia de empleos con tal denominación, lo que
podría plantear una ineptitud de la demanda o exigir un pronunciamiento
condicionado a que, en el futuro, los cargos que se creen con tal denominación
cumplan los criterios jurisprudenciales para que sean considerados como de
libre nombramiento y remoción.
Este hecho también parece ser reconocido por la
parte accionante, pese a lo cual considera la necesidad de realizar un análisis
de control abstracto dada la potencialidad de la disposición de producir
efectos en un momento futuro.
Lo anterior lleva a la Sala a la necesidad de
establecer si el apartado normativo en efecto ha podido decaer en una especie
de desuso, o si ha ocurrido un fenómeno relacionado con su vigencia,
concretamente, la derogatoria. Por lo tanto, antes considerar cualquier aspecto
relacionado con la aptitud de la demanda y un posterior estudio de fondo, se
abordará este asunto, pues constituye un presupuesto de la competencia de la
Corte.
Contexto
del enunciado demandado
3. Los demandantes, señores Sebastián Enrique
Maldonado Goyeneche y Dary Liliana Becerra Martínez, acusaron por
inconstitucionalidad el artículo 10 parcial del Decreto –ley- 407 de 1994, que
establece:
“ARTÍCULO 10.
CLASIFICACIÓN DE EMPLEOS. Los empleos según su
naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y
remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se
señalan a continuación.
Director General del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de
Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División[25],
Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los
demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de
Sección y los de tiempo parcial,
entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a
cuatro (4) horas).
Son de carrera los demás empleos del Instituto
Penitenciario y Carcelario, INPEC.”
En su consideración, el aparte resaltado desconoce
el artículo 125 de la Constitución, concordante con los artículos 1º y 2º
ibídem, en atención a que convierte en regla general lo que es, por naturaleza,
una excepción: la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción.
El enunciado demandado acude a dos denominaciones
de cargos que dan sentido a una norma, que consiste en una regla de excepción a
la carrera administrativa. Así, acude a las expresiones Jefes de Unidad y
Jefes de Sección para conformar la existencia de cargos de libre
nombramiento y remoción, en el marco de la carrera específica del Instituto
Penitenciario y Carcelario INPEC. En estos términos, y con el objeto de
contextualizar la disposición parcialmente demandada, la Sala efectuará de
manera somera unas precisiones sobre la importancia de la carrera
administrativa y la vigencia de un principio de razón suficiente tanto para la
configuración de carreras específicas como para la fijación de excepciones al
principio de carrera, a través de la creación de cargos de libre nombramiento y
remoción.
4. Carrera administrativa y principio del
mérito. Reiteración jurisprudencial[26]
La
carrera administrativa, cuyo contenido y alcance ha ocupado el ejercicio
jurisdiccional por parte de esta Corte desde sus años iniciales de
funcionamiento[27],
se ha reafirmado, tras un periodo de construcción de una sólida jurisprudencia,
como un principio basilar del ordenamiento jurídico[28].
Normativamente,
su comprensión parte de los mandatos derivados del artículo 125 Constitucional,
que pueden formularse en los siguientes términos: (i) por regla general los
empleos públicos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; (ii) la
excepción recae sobre cargos de elección popular, libre nombramiento y
remoción, trabajadores oficiales y demás que determine la Ley[29]; (iii) la
fijación del concurso público como el mecanismo idóneo y principal, salvo
disposición en contrario, para acreditar con objetividad e imparcialidad el
mérito; (iv) la necesidad de cumplir con los requisitos legales previstos para
acreditar el mérito y calidades de los aspirantes como condición para el
ingreso y ascenso al servicio; y, (v) la prohibición de que la filiación
política determine el nombramiento, ascenso o remoción de un empleo de carrera.
Conforme
a lo sostenido por la Corte Constitucional de manera reiterada, la carrera
administrativa es un principio que, además, tiene una función instrumental, de
garantía, para la satisfacción de (i) fines estatales y de la función
pública; (ii) derechos fundamentales, como el del trabajo en condiciones
de estabilidad; y  del (iii) derecho a la igualdad, en el trato y en las
oportunidades[30].
Por su parte, la relevancia de la carrera administrativa dentro del Estado
Social y de Derecho ha sido justificada en torno a tres criterios, histórico,
conceptual y teleológico, identificados con mayor precisión a partir de la
Sentencia C-588 de 2009[31]
y recogidos en la Sentencia C-673 de 2015[32].
5. Competencia del legislador para regular
carreras administrativas específicas - Carrera específica en el Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario
En reiterada jurisprudencia[33] la
Corporación ha afirmado la existencia en el ordenamiento jurídico de tres
sistemas de carrera, el general, regulado en la Ley 909 de 2004 (1), el
especial, con fuente constitucional (2)[34],
y el especial -específico- de origen legal, reconocido inicialmente en el
artículo 4 de la Ley 443 de 1998 y posteriormente en el artículo 4 de la Ley
909 de 2004 (3).
Frente a esta última categoría, se ha sostenido
que: (i) su validez obedece a la facultad que ostenta el Legislador de regular
la función pública y, específicamente, la carrera administrativa (arts. 125,
130 y 150 de la Constitución)[35];
(ii) su justificación recae en la necesidad de permitir el adecuado ejercicio
de la función pública, atendiendo a las funciones propias de cada entidad;
(iii) su comprensión no es la de un sistema autónomo, sino derivado, que se
ocupa de regular aquellos aspectos que teniendo en cuenta el sistema general no
son compatibles con la especialidad y particularidad de las funciones de la
entidad, por lo que entre el general y el sistema específico existe una
relación de conexidad y dependencia; y, (iv) su configuración está atada a
límites, los generales de la actuación legislativa y los específicos que se
relacionan con la razón de la existencia de sistemas diferenciales de carrera.
Uno de los sistemas específicos de carrera
administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y
retiro de personal es el vigente para el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario - INPEC, tal como se reconoce actualmente en artículo 4º de la Ley
909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público,
la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”[36].
Este régimen específico obedece al objeto misional
a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, que radica
principalmente en la vigilancia, custodia y tratamiento de las personas
privadas de la libertad[37].
En la actualidad se encuentra previsto en el Decreto Ley 407 de 1994[38], “Por
el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario”, que, en síntesis, prevé que los empleos de la
planta de personal del INPEC son, por regla general, de carrera (artículo 10º),
excepción hecha frente a los cargos de libre nombramiento y remoción. Agrega
que la carrera penitenciaria, como sistema técnico de administración de
personal, tiene por objeto garantizar la eficiencia en la prestación del
servicio, la igualdad en el acceso al empleo y la estabilidad tras
su ingreso, en aplicación del principio del mérito (artículo 77).
Finalmente, estipula que dentro del régimen de carrera específico del INPEC
existen dos categorías de personal, (1) administrativo; y, (2) del Cuerpo de
Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional (artículos 78 y 80).
6. Sobre la competencia de establecer
excepciones a la regla de la carrera en cargos de libre nombramiento y
remoción. Reiteración jurisprudencial[39]
De manera reiterada, esta Corporación ha afirmado
que, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 125 (inciso 1º[40]) y 150-23[41] de la
Carta, el legislador es competente para exceptuar empleos de la regla general
de la carrera, acudiendo a la categoría de libre nombramiento y remoción;
no obstante, tal facultad no es ilimitada, debe obedecer a un principio de
razón suficiente, con miras a que la regla general prevista en la Constitución
no se convierta en la excepción[42].
En este marco, entonces, las condiciones para
determinar la sujeción al ordenamiento jurídico de cargos exceptuados de la
regla general son: (i) la existencia de una denominación con fundamento legal y
que corresponda a uno de los siguientes dos criterios[43], de un
lado, (ii) que se trate de un empleo con funciones directivas, de manejo, de
conducción o de orientación institucional, y de otro lado, (iii) que para su
ejercicio de requiera de un grado de confianza especial y cualificado, mayor a
aquél exigido en términos generales para el ejercicio de la función
administrativa[44].
Como un aspecto directamente relacionado con la
existencia de una configuración legal que contenga la excepción, la Corte
también se ha referido a la exigencia de que ésta se prevea de manera
específica, no general o abstracta, situación que, en todo caso, debe valorarse
en relación con la existencia o no de un principio de razón suficiente que la
fundamente[45].
Vigencia
normativa como presupuesto para el estudio abstracto de inconstitucionalidad
7. La derogación de normas, desde un punto de vista
teórico, ha sido abordada de manera recurrente en asocio a los conceptos de
sistema jurídico[46],
y, no sin pocas discusiones, de vigencia[47];
que involucra la resolución de conflictos a través de la aplicación del
principio de la lex posterior. En estos términos, reflexionar sobre el
fenómeno de la derogación implica abordar uno de los aspectos necesarios, pero
no suficiente, para la identificación del derecho aplicable.
8. En materia de control abstracto de
constitucionalidad, este fenómeno ha ocupado la atención en varias
oportunidades, pues si bien es claro que su configuración no requiere de
pronunciamiento judicial; la vigencia constituye un presupuesto para adelantar
un control de regularidad -de validez- entre la Constitución[48] y una
disposición con fuerza material de ley, en el marco de la competencia conferida
por el Constituyente en el artículo 241[49].
9. Bajo el amparo de la disposición citada, la Corte Constitucional ha sostenido constante y reiteradamente que sus
pronunciamientos, en principio, solo pueden efectuarse sobre disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico, o sobre aquellas que, habiendo perdido su
vigencia, continúen produciendo efectos -pues no pierden su validez
inmediatamente-[50].
Así, “sólo en la medida en que la norma enjuiciada haya desaparecido
del ordenamiento jurídico y no se encuentre produciendo efectos jurídicos,
puede la Corte acudir a la figura de la sustracción de materia y, en
consecuencia, abstenerse de adelantar el respectivo juicio de
inconstitucionalidad”[51].
10. Ahora bien, desde un escenario también teórico,
constituye lugar común referirse a dos tipos de derogación, la expresa y la
tácita. Recientes estudios[52]
destacan las diferencias entre estos dos partiendo del presupuesto de que
ocurren en niveles distintos del lenguaje, acudiendo a los conceptos de
disposición o enunciado jurídico, por un lado, y norma, por el otro.
11. Esta última distinción también ha sido aceptada
por la jurisprudencia de esta Corporación[53],
en la que se ha sostenido que, en principio, una disposición
o enunciado jurídico corresponde al texto en que una norma es formulada,
tales como artículos, numerales o incisos, aunque estas formulaciones pueden
encontrarse también en fragmentos más pequeños de un texto normativo, como
oraciones o palabras individuales, siempre que incidan en el sentido que se
puede atribuir razonablemente a cada disposición. Las normas, siguiendo con esta construcción, no son los textos legales
sino su significado. Ese significado, a su vez, solo puede hallarse por vía
interpretativa y, en consecuencia, a un solo texto legal pueden atribuírsele
(potencialmente) diversos contenidos normativos, según la forma en que cada
intérprete les atribuye significado. Las normas de competencia del orden
jurídico definen, sin embargo, el órgano autorizado para establecer con
autoridad la interpretación jurídica de cada disposición, según criterios de
especialidad y jerarquía, en el sistema de administración de justicia.
12. Pues bien, partiendo de lo anterior, la
derogación expresa se daría sobre las formulaciones de normas, y por lo tanto
tendría lugar en el nivel de la fuente; mientras que la derogación tácita o por
incompatibilidad se presentaría en el contenido proposicional de esas
formulaciones, y exigiría -además de la existencia de una incoherencia
normativa generada por la autoridad creadora de la norma- la intervención del intérprete
con el objeto de establecer una ordenación entre las normas en conflicto[54].
13. Dentro de nuestro sistema jurídico, el artículo
71 del Código Civil prevé que la derogación puede ser expresa o tácita,
definiendo la primera como aquella que se presenta “cuando la nueva ley dice
expresamente que deroga la antigua”, y la segunda “cuando la nueva ley
contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”, agregando
que en cualquiera de tales casos la derogación de una ley podía ser total o
parcial. El artículo 72 ibídem, estipula que la derogación tácita no afecta o
no tiene alcance sobre las leyes que no sean incompatibles con las
disposiciones de la nueva normativa.
14. Recogiendo estos criterios, la Corte
Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia la existencia de tales
fenómenos, agregando, como un caso especial de la derogación tácita, la
derogación orgánica. Al respecto, en la sentencia C-811 de 2014 se consideró[55]:
“2.1.3.1. La derogación expresa ocurre cuando la nueva
ley dice explícitamente que deroga la antigua[56],
de tal suerte que no es necesaria ninguna interpretación, “pues simplemente
se excluye del ordenamiento uno o varios preceptos legales, desde el momento en
que así lo señale el legislador”[57].
Para ilustrar este fenómeno conviene mencionar la Sentencia C-898 de 2009, en
la cual este tribunal, luego de constatar que la expresión: “los padres
naturales casados no podrán ejercer este cargo”, contenida en el numeral 4
del artículo 550 del Código Civil había sido derogada expresamente por el
artículo 119 de la Ley 1306 de 2009, resolvió inhibirse de adoptar un
pronunciamiento de fondo.
2.1.3.2. La derogación tácita ocurre
cuando la nueva ley regula un determinado hecho o fenómeno de manera diferente
a la ley anterior, sin señalar expresamente qué disposiciones quedan sin
efectos, lo que implica que sólo pierden vigencia aquellas que sean
incompatibles con la nueva regulación[58].
En este evento es “necesaria la interpretación de ambas leyes, para
establecer qué ley rige la materia, o si la derogación es total o parcial”[59]. …
Para ilustrar este fenómeno es útil destacar las Sentencias C-901 de 2011 y
C-422 de 2012. En la primera se verificó que el parágrafo transitorio del
artículo 103 de la Ley 1438 de 2011 había sido derogado tácitamente por el
artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, lo que conllevó una inhibición para
pronunciarse de fondo sobre su constitucionalidad. En la segunda se constató
que el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978 había sido derogado tácitamente por
el artículo 2 del Decreto 770 de 2005, lo que también conllevó a una sentencia
inhibitoria.
2.1.3.3. La derogación orgánica
ocurre cuando la nueva ley “regula íntegramente la materia a la que la
anterior disposición se refería”[60]
…”.
15. Ahora bien, específicamente en aquellos casos de derogación tácita,
es clara la regla según la cual en caso de duda, so pena de incurrir en
denegación de justicia, no le es dado a la Corte efectuar un pronunciamiento
inhibitorio:
“cuando la derogatoria de una disposición es expresa, no
cabe duda en cuanto a que si se interpone una demanda en contra de la norma
derogada, la Corte debe inhibirse, salvo que la disposición continúe
proyectando sus efectos en el tiempo. Cuando, por el contrario, la vigencia de
una disposición es dudosa, pues existe incertidumbre acerca de su derogatoria
tácita, la Corte no puede inhibirse por esta razón pues la disposición podría
estar produciendo efectos”[61].
Configuración
de la derogatoria tácita del enunciado demandado, sustracción de materia
16. Retomando algunas consideraciones efectuadas en
el primer acápite de esta providencia, “Contexto del enunciado demandado”, el
apartado cuestionado “y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una
jerarquía superior a Jefe de Sección” se inscribe en un contexto
caracterizado por dos circunstancias de aplicación relevantes, la primera, un
régimen específico de carrera administrativa [el del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario – INPEC] y, la segunda, la configuración de una
excepción a la regla general de carrera, a través de la estipulación de una
denominación de empleos cuya vinculación podía considerarse de libre
nombramiento y remoción.
17. Varias de las intervenciones recibidas en el
transcurso del trámite de la presente acción de inconstitucionalidad, e incluso
algunas de las afirmaciones efectuadas por la parte demandante, dieron cuenta
de que actualmente en la planta de personal del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario no existían empleos con la denominación de Jefe de
Unidad y, por lo tanto, en consideración por ejemplo del Departamento
Administrativo de la Función Pública, ello daría lugar a un pronunciamiento
inhibitorio.
18. Esta situación, no obstante, más que dirigirse
a evidenciar la configuración presunta de un fenómeno de desuso de la
disposición demandada [como parece sugerir tal Departamento], remite a la
formulación de un cuestionamiento sobre el origen y la vigencia del uso de las
denominaciones “Jefe de Unidad” y “Jefe de Sección” en el sistema normativo
actual. En este sentido, la Sala debe analizar aspectos relevantes tanto de la
carrera específica como de la carrera general, teniendo en cuenta que, como se
afirmó también en el primer acápite de esta providencia, la regulación de la
primera no excluye la aplicación de disposiciones vigentes para la carrera
administrativa general, en cuanto sean compatibles. En este sentido, son
pertinentes las siguientes precisiones.
19. Por el Decreto 2160 de 1992 se creó el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario como establecimiento público
adscrito al Ministerio de Justicia, resultado de la fusión de dos entidades: la
Dirección General de Prisiones y el Fondo Rotatorio. Conforme al
artículo 37 ibídem, las estructuras orgánicas de las entidades continuarían rigiendo
hasta que se expidiera la nueva planta de personal, concediendo como fecha
límite el 31 de diciembre de 1993. A su turno, la regulación de la carrera
atendería a los parámetros previstos en el artículo 100 del Decreto 1817 de
1964 y concordantes, según el artículo 29.
El Decreto 1817 de 1964, que reforma y adiciona el
Código Carcelario, preveía en el artículo 40 las denominaciones de los cargos
pertenecientes a la Dirección General de Prisiones incluyendo las de
director, subdirector y jefes de secciones (jurídica; de
visitadores; de educación, instrucción y culto; de servicios médicos y
salubridad; de arquitectura carcelaria; de servicio social carcelario; y, de
reseña e identificación). Estas denominaciones, como parte de la estructura
orgánica de una de las entidades que se fusionó para la conformación del INPEC,
entonces, permanecería vigente hasta que se expidiera una nueva planta
integrada.
La aprobación de los estatutos y de la estructura
de la nueva entidad se efectuó a través del Decreto 1242 de 1993[62], que
estableció: (i) en el artículo 18, los lineamientos básicos sobre la estructura
refiriéndose a tres niveles: las unidades del nivel directivo (secretaría
general, direcciones y subdirecciones), las unidades con funciones de asesoría
o coordinación (oficinas, comités o consejos), y las unidades operativas
(direcciones regionales, direcciones de centros de reclusión y divisiones); y,
(ii) en el artículo 31, la estructura interna considerando un nivel central y
otro regional, con direcciones, oficinas, divisiones, subdirecciones, comités,
comisiones, entre otros. Atendiendo a tales presupuestos básicos, la planta de
personal se fijó a través del Decreto 1130 de 1993[63], en la que
se encuentran: un director, asesores, un secretario general, subdirectores,
jefes de división, jefes de oficina, entre otros, pero no Jefes de Unidad.
20. Posteriormente, mediante el Decreto -ley-
407 de 1994, dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las
facultades extraordinarias conferidas por el artículo 172 de la Ley 65 de 1993[64], se reguló
el régimen de personal del Instituto Penitenciario y Carcelario - INPEC,
previendo: (i) en el artículo 10, parcialmente demandado, la regla de la
carrera; a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, entre los
que se incluyó a “los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una
jerarquía superior a Jefe de Sección”; (ii) en el artículo 78, que el
régimen específico de carrera se dividiría en dos categorías, una, referida
al personal administrativo, y otra, al personal del Cuerpo de Custodia y
Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria; sobre este último, (iii) el artículo 117
ibídem prevé que es un organismo civil y carácter armado, integrado por
personal uniformado y jerarquizado; y, (iv) el artículo 127 estableció su
conformación por las siguientes categorías: oficinales, suboficiales,
dragoneantes, alumnos y auxiliares de guardia.
Así entonces, cabe afirmar que el Decreto –ley- 407
de 1994 se refirió a las denominaciones de cargos propias del Cuerpo de
Custodia y Vigilancia, pero no a las denominaciones del personal
administrativo.
En vigencia del Decreto -ley- 407 de 1994, mediante
el Decreto 300 de 1997[65]
se determinó la nueva estructura interna del Instituto Penitenciario y
Carcelario, derogando el Decreto 1242 de 1993; normativa de la que se resaltan
los siguientes aspectos: (i) la existencia de un nivel nacional y otro
regional; y, (ii) la inclusión en el nivel nacional de Oficinas adscritas a la
Dirección General; de Divisiones adscritas a la Secretaría General y a
Subdirecciones; y de órganos de asesoría y coordinación[66]. El
Decreto 301 de 1997[67],
a su turno, establece la planta de personal, en la cual se destacan las
siguientes denominaciones: (i) director, (ii) secretario general, (iii)
subdirectores, (iv) jefes de división y (v) jefes de oficina,  pero, tal como
pasara con la anterior planta, no se evidencia el cargo de Jefe de Unidad.
21. En estos primeros antecedentes sobre la
estructura orgánica del INPEC, la denominación de cargos y la fijación de la
planta de personal no se evidencia la existencia de Jefes de Unidad,
aunque sí de Jefes de Oficina, Jefes de División y Jefes de Sección. Estas
categorías son propias de la configuración de la carrera administrativa general
hasta la Ley 443 de 1998, y sus decretos reglamentarios. En concreto, conforme
a lo dispuesto en el Decreto Ley 2503 de 1998[68],
aplicable al INPEC en virtud de lo dispuesto en el inciso 2º de su artículo 1[69],    los
empleos, atendiendo a la naturaleza de las funciones, la índole de
responsabilidades y los requisitos exigidos, se clasificaron en los siguientes
niveles: Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico y Asistencial
[artículo 4]. A su turno, conforme a lo dispuesto en el Decreto 2502 de 1998[70] que
establece el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos en el orden
nacional, las denominación de Jefe de División y Jefe de Sección se encuentran
en el nivel ejecutivo.  En el nivel directivo se ubican Directores de Unidad y
Jefes de Unidad Especial, que no corresponden con el Jefe de Unidad.
En el marco de esta normativa, el Decreto 1569 del
mismo año, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y
clasificación de los empleos de las entidades territoriales que deben regularse
por las disposiciones de la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones”,
prevé en el artículo 10 las denominaciones de Jefe de División 210, Jefe de Sección
290 y Jefe de Unidad 207 como parte del nivel ejecutivo.
De lo anterior, entonces, puede afirmarse que los
cargos de Jefe de Unidad y Jefe de Sección se asocian al nivel ejecutivo,
por regla general.
22. En la actualidad, la estructura del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC se encuentra en el Decreto 4151 de
2011, con las siguientes características conforme a lo dispuesto en su artículo
7: (i) Consejo Directivo, (ii) Dirección General, a la que se adscriben las
oficinas asesoras de planeación, jurídica y de comunicaciones;  y las oficinas
de sistemas de información, control interno y control interno disciplinario;
(iii) la Dirección de Custodia y Vigilancia, a la que se adscriben las
subdirecciones de cuerpo de custodia, y la de seguridad y vigilancia; (vi) la
Dirección de Atención y Tratamiento, con cuatro subdirecciones adscritas; (v)
la Dirección Escuela de Formación, con dos subdirecciones adscritas; (vi) la
Dirección de Gestión Corporativa, con dos subdirecciones adscritas; (vii) las
Direcciones Regionales, conformada por los establecimientos de reclusión; y,
(viii) los Órganos de Asesoría y Coordinación.
La planta de personal del INPEC se encuentra
prevista actualmente en el Decreto 271 de 2010, modificado por los Decretos
4969 de 2011[71]
y 1604 de 2012[72],
y está conformada, entre otros, por los cargos de directores, subdirectores y
jefes de oficina, sin que tampoco exista el cargo de Jefe de Unidad.  La
justificación para la expedición de esta modificación radica en el cambio
introducido por el Decreto - Ley 770 de 2005 en los niveles que existían para
agrupar empleos públicos, destacándose en concreto la eliminación del nivel
ejecutivo conforme a su artículo 4. Así en los considerandos del Decreto 271 de
2010 se afirmó:
“Que el Decreto-ley 770 de 2005
suprimió de los niveles jerárquicos el Nivel Ejecutivo, eliminando por
consiguiente las denominaciones existentes; redefinió las funciones del nivel
profesional y ordenó a las entidades ajustar los empleos a la nueva
nomenclatura y clasificación.
Que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
Inpec, presentó al Departamento Administrativo de la Función Pública DAFP, la
justificación técnica de que trata el artículo 46 de la Ley 909 de 2004,
obteniendo el concepto técnico favorable de ese Departamento Administrativo.”.
El Manual específico de funciones y competencias
laborales del personal administrativo está previsto en la Resolución No. 00571
de 2013; y, el Manual de funciones y competencias laborales para los empleos
del cuerpo de custodia y vigilancia en la Resolución 00952 de 2010 modificada
por la Resolución No. 003467 de 20 de octubre de 2013. Las categorías y grados
que conforman el Cuerpo de Custodia y Vigilancia están previstos en el artículo
127 del Decreto 407 de 1994[73].
23. La estructura orgánica, nomenclatura y manual
de funciones vigentes hoy en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
INPEC tienen como referente la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 770 de 2005[74] y las
disposiciones concordantes. Ello es así por virtud de lo dispuesto en el inciso
2º artículo 1 del Decreto Ley 770 de 2005, que incluye dentro de su ámbito de
aplicación a las entidades que están sometidas a un régimen específico de
carrera. Aunado a tal imperativo legal, se evidencia que las modificaciones
efectuadas a la estructura del INPEC y a su manual de funciones desde el año
2010 tienen como fundamento la Ley 909 de 2004 y las normativas concordantes.
Ahora bien, ¿qué implica que la regulación de la
Ley 909 de 2004, y específicamente del Decreto Ley 770 de 2005, afecten la
estructura del INPEC?, que a partir de esta normativa se excluyó el nivel
ejecutivo de la configuración del empleo público [artículo 4 del Decreto
ley 770 de 2005] y, por tanto, desaparecieron todas las denominaciones
asociadas a él, como la de Jefe de Unidad y Jefe de Sección. Y ello es
evidente, no solo en las denominaciones que forman la planta de personal de
dicha entidad [que no incluyen las de Jefe de Sección y Jefe de Unidad], sino
que se evidencia en el Decreto 2489 de 2006, que establece el sistema de
nomenclatura y clasificación de empleos en el orden nacional, al no incluirlas
tampoco.
Prueba de la eliminación del “Jefe de Unidad”
se encuentra también en el Decreto 785 de 2005, que regula el sistema de
nomenclatura y clasificación, y de funciones de los empleos en el sector
territorial en virtud de la Ley 909 de 2004, que prevé en el artículo 33 la
permanencia transitoria de esa y otras categorías, como Jefe de División
y Jefe de Sección, dado que el nivel ejecutivo al que pertenecían se suprimió.
Conclusiones
24. Primera. La comprensión de la carrera
administrativa específica no es la de un sistema autónomo, sino derivado,
que se ocupa de regular aquellos aspectos que teniendo en cuenta el sistema
general no son compatibles con la especialidad y particularidad de las
funciones de la entidad, por lo que entre el general y el sistema específico
existe una relación de conexidad y dependencia.
En vigencia de esta regla, la estructura orgánica,
y la nomenclatura y clasificación de empleos de las entidades del orden
nacional de la carrera general es aplicable al Instituto Penitenciario y
Carcelario INPEC, que funciona con la naturaleza de establecimiento público; atendiendo,
en la actualidad, a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1 del Decreto Ley
770 de 2005. Sobre esta aplicación no existe duda si se observa, además, las
modificaciones que en el año 2010 efectuó el INPEC, especialmente a través del
Decreto 271 de 2010, que reguló la planta de personal.
25. Segunda. El enunciado parcialmente
demandado, que dentro del Decreto –ley- 407 de 1994 califica como cargo de libre
nombramiento y remoción a los “demás empleos de Jefe de Unidad que tengan
una jerarquía superior a Jefe de Sección”, no ha sido objeto de derogación
expresa, esto es, no existe una norma posterior que así lo disponga. Tampoco
existe una disposición que haya regulado de manera diferente qué cargos son de
libre nombramiento y remoción dentro de dicho régimen específico de carrera. No
obstante, las denominaciones de Jefes de Unidad y Jefes de Sección,
a los que acude el enunciado para la formulación de una regla, sí fueron
suprimidos del sistema jurídico a partir de la Ley 909 de 2004 y del Decreto
Ley 770 de 2005 [artículo 4[75]],
por lo tanto lo en la actualidad no existen.
La aplicación del enunciado demandado exige como
requisito previo la posibilidad de que en la planta de personal del INPEC
existan cargos bajo las denominaciones de Jefe de Unidad y Jefe de Sección, y
ellas fueron derogadas al haberse suprimido, por el Decreto Ley 770 de 2005
[artículo 4], el nivel ejecutivo, al que estaban asociadas.
En esos términos, por virtud del Decreto Ley 770 de
2005 se derogó la posibilidad de que Jefes de Unidad con jerarquía
superior a Jefes de Sección sean exceptuados de la carrera
administrativa, al calificarlos como de libre nombramiento y remoción, pues, se
insiste, estas denominaciones perdieron vigencia.
De otro lado, no puede afirmarse que, pese a esa
pérdida de vigencia, el enunciado siga produciendo efectos ante la pervivencia
de tales denominaciones, y por tanto se exija un pronunciamiento de fondo de
constitucionalidad; pues, de acuerdo con el estudio anterior, en la planta de
personal del INPEC no han existido Jefes de Unidad, pese a que antes de la Ley
909 de 2004 hubiera sido posible.
De la derogación tácita que operó, tampoco queda
duda si se tiene en cuenta que ella ocurrió por virtud de un Decreto con fuerza
material de ley [Decreto Ley 770 de 2005, proferido en virtud de las facultades
extraordinarias conferidas al Presidente de la República en el artículo 53 de
la Ley 909[76]
de 2004[77]],
y que el enunciado derogado se inscribe en una normativa con la misma jerarquía
[el Decreto -ley- 407 de 1994, proferido en virtud de las facultades
extraordinarias conferidas al Presidente en el artículo 172 de la Ley 65[78] de 1993[79]].
26. Tercera. La aplicación del sistema de
nomenclatura y clasificación de empleos de la carrera general a la carrera
específica del INPEC, por expresa disposición legal, no significa que la
determinación de qué empleos son de libre nombramiento y remoción deba ser
equivalente también en los dos niveles, éste no ha sido el objeto del
pronunciamiento que ha ocupado a la Corte Constitucional en esta oportunidad[80]. Lo que se
encontró en este caso fue que para la formulación de la excepción a la regla
general de la carrera administrativa, el legislador extraordinario acudió a
denominaciones que sí han sido derogadas y, por lo tanto, al no estar vigentes
dentro del sistema jurídico no pueden dar lugar a un examen abstracto de
constitucionalidad con miras a establecer la razonabilidad de considerar tales
empleos como de libre nombramiento y remoción.
Ello no limita, en consecuencia, la competencia del
legislador para que en el futuro establezca, atendiendo a los criterios
referidos por esta Corporación y sintetizados en el primer apartado de la
providencia, a ejercer su facultad en relación con tal aspecto, de cara
igualmente a las especificidades del régimen específico del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario - INPEC.
Síntesis
27. En el presente asunto la Sala encuentra
configurado el fenómeno de la derogatoria tácita de las denominaciones Jefe
de Unidad y Jefe de Sección a las que acude el apartado normativo
cuestionado para configurar una regla de excepción a la carrera administrativa
[artículo 10 del Decreto -ley- 407 de 1994], en virtud a que están asociadas al
nivel ejecutivo que fue suprimido por virtud de lo dispuesto en el artículo 4
del Decreto Ley 770 de 2005. Aunado a lo anterior, el enunciado demandado al
que se integran esas denominaciones tampoco se encuentra produciendo efectos,
pues se encontró que en la planta de cargos del INPEC, ni siquiera de forma
residual, persisten empleos en tal nivel. Por lo tanto, hay lugar a proferir un
pronunciamiento inhibitorio por carencia actual de objeto.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
INHIBIRSE de efectuar un pronunciamiento de
fondo sobre el enunciado “y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan
una jerarquía superior a Jefe de Sección” contenido en el artículo 10 del
Decreto -ley- 407 de 1994, por cuanto las denominaciones de Jefe de Unidad y
Jefe de Sección fueron derogadas tácitamente por el Decreto Ley 770 de 2005,
artículo 4º, al eliminar el nivel ejecutivo al que estaban asociadas, y tampoco
encontrarse produciendo efectos.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Presidente
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARIS
Magistrado (e)
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Magistrado (e)
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Ausente en comisión
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Auto visible a folios 16 a 20.
[2] Se afirmó en la providencia referida: “(…) Sin embargo, no
exponen los mínimos argumentativos de (i) especificidad, es decir, que muestren
cómo el apartado demandado vulnera la Carta Política; (ii) pertinencia, pues la
demanda no emplea argumentos de naturaleza estrictamente constitucional sino de
estirpe legal, doctrinal o de mera conveniencia; y (iii) suficiencia, toda vez
que no tiene un alcance persuasivo capaz de despertar siquiera una duda mínima
sobre la exequibilidad de la disposición cuestionada.” (Fl. 19 vto).
[3] Fls. 22 a 33.
[4] La expresión “Jefes de División” fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-126 de 1996
(MP Fabio Morón Díaz).
[5] Fls. 22 a 33.
[6] Citan la sentencia C-720 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, AV María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva).
[7] Sentencia C-195 de 1994 (MP Vladimiro Naranjo Mesa),
pronunciamiento que recayó sobre disposiciones de la Ley 61 de 1987, “Por la
cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa y se dictan otras
disposiciones.”.
[8] Folios 79 a 82.
[9] La abogada Maía Valeria Borja Guerrero, de conformidad con el
memorial de poder visible a folio 83.
[10] “… respetuosamente solicito a la H. Corte Constitucional
proferir FALLO INHIBITORIO o en su defecto declarar la EXEQUBILIDAD del
aparte demandado del artículo 10 del Decreto-Ley 407 de 1994 …, por carecer de
fundamentos fácticos y jurídicos atendibles, las alegaciones de los ciudadanos
…”.
[11] Decretos Nos. 2319 de 1997, 557 de 1998, 1588 de 1998, 1595 de 1999,
1652 de 1999, 1265 de 2001, 1508 de 2002, 143 de 2003, 2236 de 2006, 3083 de
2008, 4811 de 2008 y 271 de 2010.
[12] El Decreto 4151 de 2011, “por el cual se modifica la estructura del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y se dictan otras
disposiciones”; y, la Resolución No. 0571 de 7 de
marzo de 2013, “Por medio de la cual se ajusta el Manual Específico de
Funciones y Competencias Laborales para los empleos del personal administrativo
del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC”;
[13] Al respecto citó la sentencia C-452 de 2005 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra, AV Jaime Araújo Rentería.
[14] Artículo 77 del Decreto 407 de 1994, concordante con el
artículo 4º de la Ley 909 de 2004.
[15] Sentencia C-507 de 1997, MP Antonio barrera Carbonell.
[16] Folios 76 a 78.
[17] MP Vladimiro Naranjo Mesa.
[18] Conforme a lo sostenido en la sentencia C-284 de 2011, MP María
Victoria Calle Correa.
[19] Folios 87 a 96.
[20] Cita las sentencias C-720 de 2015, C-285 de 2015, C-101 de
2013, C-195 de 2004 y C-023 de 1994.
[21] Decreto 4151 de 2012.
[22] Resolución 571 de 2013.
[23] MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[24] “ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la
guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y
precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes
funciones:
(…)
5. Decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra
los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los
artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o
por vicios de procedimiento en su formación.
(…)”.
[25] La expresión “Jefes de División” fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-126 de 1996
(MP Fabio Morón Díaz).
[26] Esta síntesis se retoma de la sentencia C-645 de 2016 MP María
Victoria Calle Correa (AV Gloria Stella Ortiz Delgado). Oportunidad en la que,
por su parte, se construye la línea con apoyo en las sentencias C-673 de 2015
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva (AV. Alberto Rojas Ríos), C-588 de 2009 M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (SV Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio González
Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto), C-553
de 2010 MP Luis Ernesto Vargas Silva (unánime) y SU-539 de 2012 MP Luis Ernesto
Vargas Silva (SV Adriana María Guillén Arango, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y
Humberto Antonio Sierra Porto).
[27] Entre otras, en las Sentencias C-195 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa (unánime), C-356 de 1994 M.P. Fabio Morón Díaz (unánime), C-405 de 1995
M.P. Fabio Morón Díaz (unánime), y C-334 de 1996 M.P. Alejandro Martínez
Caballero y Julio César Ortiz Gutiérrez, SP Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro
Martínez Caballero.
[28] En las Sentencias C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
(SV Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto) y C-249 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez, SV. Luis Ernesto Vargas Silva, Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, AV Nilson Pinilla Pinilla.
[29] Excepciones que en todo caso deben obedecer a un principio de razón
suficiente, tal como lo ha sostenido esta Corporación, entre otras, en las
Sentencias C-673 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva (unánime), C-720 de
2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (AV María Victoria Calle Correa y Luis
Ernesto Vargas Silva), C-618 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (AV
María Victoria Calle Correa), entre otras.
[30] Sobre estos tres objetivos, la Corte manifestó en la
sentencia C-517 de 2002 que: ““i) La búsqueda de la eficiencia y eficacia en
el servicio público, ya que la administración debe seleccionar a sus
trabajadores exclusivamente por el mérito y su capacidad profesional empleando
el concurso de méritos como regla general para el ingreso a la carrera
administrativa;
ii) La garantía
de la igualdad de oportunidades, pues de conformidad con lo preceptuado en el
artículo 40-7 de la Carta todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder
al desempeño de cargos y funciones públicas; y iii) La protección de los
derechos subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de la Carta, pues
esta Corporación ha señalado que las personas vinculadas a la carrera son
titulares de unos derechos subjetivos adquiridos que deben ser protegidos y
respetados por el Estado”. (MP. Clara
Inés Vargas Hernández, SP. Jaime Araujo Rentería).
[31] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Nilson Pinilla Pinilla,
Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra
Porto.
[32] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva (unánime): “8.1. El
primero corresponde al criterio histórico, según el cual durante la historia
del constitucionalismo colombiano ha existido una constante preocupación por
establecer en las reformas constitucionales desde 1957 y en la ley, la
preeminencia de la carrera administrativa frente a otras formas de selección de
personal, (…)
8.2. El segundo criterio es de carácter conceptual y refiere
al entendimiento de la carrera administrativa como un principio constitucional
que tiene como aspecto nodal la consideración del mérito como base determinante
para el ingreso, permanencia y retiro de los cargos del Estado.
Por consiguiente, la asimilación de la carrera
administrativa como un principio constitucional significa que el artículo 125
de la Constitución Política es una norma superior de aplicación inmediata que
contiene una base axiológica-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera
la totalidad del ordenamiento jurídico. En ese sentido, como lo ha definido
esta Corte, “el principio de la carrera administrativa cumple el doble objetivo
de (i) servir de estándar y método preferente para el ingreso al servicio
público, y (ii) conformar una fórmula interpretativa de las reglas que versen
sobre el acceso a los cargos del Estado, las cuales deberán comprenderse de
manera tal que cumplan con los requisitos y las finalidades de la carrera
administrativa, en especial el acceso basado en el mérito de los aspirantes”.
8.3. El tercer criterio es de naturaleza teleológica,
toda vez que se relaciona con las finalidades que cumple la carrera
administrativa como eje preponderante en el andamiaje constitucional, como
quiera que articula varios propósitos definidos por el constituyente, (…)”.
[33]  Entre otras, en las sentencias (i) C-746 de
1999 MP Alfredo Beltrán Sierra (unánime), en la que se analizó la
constitucionalidad de varias disposiciones pertenecientes a la Ley 443 de 1998,
“por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan
otras disposiciones”, (ii) C-517 de 2002 MP Clara Inés Vargas
Hernández, SP Jaime Araujo Rentería, que estudió la constitucionalidad de
disposiciones incluidas en el Decreto 261 de 2000, “por el cual se modifica
la estructura de la Fiscalía general de la Nación y se dictan otras
disposiciones”; y, (iii) C-1230 de 2005 MP Rodrigo Escobar Gil (unánime),
que estudia la sujeción al ordenamiento superior del artículo 4 de la Ley 909
de 2004, “por la cual se expiden normas que
regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se
dictan otras disposiciones”.
[34] Con fundamento en lo sostenido en las
sentencias C-391 de 1993 MP José Gregorio Hernández Galindo (unánime), C-356 de
1994 MP Fabio Morón Díaz (unánime) y C-746 1999 MP Alfredo Beltrán Sierra
(unánime), en la providencia C-1230 de 2005 se sostiene que, sin pretender
exhaustividad, los regímenes especiales de origen constitucional se encuentran
vigentes en las siguientes entidades: Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional (arts. 217 y 218 de la Carta), Fiscalía General de la Nación (art. 253
de la Carta), Rama Judicial del poder público (art. 256-1 de la CP),
Contraloría General de la República (art. 268-10 de la CP), Procuraduría
General de la Nación (art. 279 de la Carta) y los entes universitarios
autónomos (art. 69 de a CP).
[35] Posición que ya había sido afirmada por la
Corte en la sentencia C-563 de 2000 MP Fabio Morón Díaz, en la que se analizó
la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 443 de 1998, con un contenido
semántico similar al del artículo 4º de la Ley 909 de 2004.
[36] “Artículo  4º. Sistemas
específicos de carrera administrativa.
1.
Se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en
razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las
entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el
desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso,
capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran
consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública.
2.
Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes:
…
- El que rige para el personal que presta sus servicios en el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).
(…)”.
[37] Definido primero en el artículo 3º del Decreto 2160
de 1992 “Por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del
Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia”,
luego en el artículo 38 del Decreto 1890 de 1999 “Por el cual se reorganiza
el Ministerio de Justicia y del Derecho y se dictan otras disposiciones sobre
la materia relacionada con las entidades que integran el Sector Administrativo
de Justicia”[37],
y recientemente en el artículo 1º del Decreto 4151 de 2011 “Por la cual se
modifica la estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
INPEC, y se dictan otras disposiciones”. El objeto del tratamiento penitenciario
también se encuentra previsto en los artículos 10.3 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, que lo concibe como un tratamiento
cuya finalidad esencial es la reforma y la readaptación social de los penados;
y,  el artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
estipula que las penas privativas de la libertad tienen como finalidad esencial
la reforma y la readaptación social de los condenados.
[38] Proferido por el Gobierno Nacional en virtud de las facultades
extraordinarias concedidas en el artículo 172 de la Ley 65 de 1995, “Por la
cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”.
[39] La línea jurisprudencial en la materia se ha
construido, de manera destacada, en las providencias C-195 de 1994 MP Vladimiro
Naranjo Mesa (unánime), C-514 de 1994 MP José Gregorio Hernández Galindo
(unánime), C-387 de 1996 MP Hernando Herrera Vergara (unánime), C-294 de 2011
MP María Victoria Calle Correa (AV Mauricio González Cuervo y SP Nilson Pinilla
Pinilla), C-673 de 2015 MP Luis Ernesto Vargas Silva (unánime) y C-720 de 2015
MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (AV María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto
Vargas Silva).
[40] “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los
de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
(…)”.
[41] “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce
las siguientes funciones:
(…)
23.
Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la
prestación de los servicios públicos.
(…)”.
[42] Al respecto, en la sentencia C-195 de 1994
se afirmó: “La Corte
considera -de acuerdo con la jurisprudencia sentada en la  Sentencia C-023
de 1994- que siendo distintas las condiciones de los empleados de libre
remoción a la de los empleados de carrera, es totalmente desproporcionado
aplicar, en materia de desvinculación, ingreso, permanencia y promoción, las
reglas de los primeros a la condición de los empleados de carrera. Ello porque la
discrecionalidad es una atribución necesaria en cabeza de algunos funcionarios
que ejercen una labor eminentemente política, o que requieren de colaboradores
de su más absoluta confianza para el logro de sus fines. Como se manifestó en
la Sentencia citada "no puede prosperar una hipótesis administrativista
para regular una función eminentemente política".  Pero tampoco puede
darse el otro extremo: regular con criterio político una función que
corresponde a la esencia del sistema de carrera. (…)”.
[43] En la sentencia 284 de 2011 MP María
Victoria Calle Correa (AV Mauricio González Cuervo y SP Nilson Pinilla Pinilla)
se advirtió que eran condiciones alternativas y no copulativas. Esta
circunstancia, que ha sido reiterada con posterioridad, también aparece
presente en los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional (al
respecto ver las sentencias C-195 de 1994, C-514 de 1994, C-306 de 1995, C-126
de 1996), evidenciándose una confusión en pocos pronunciamientos, como ocurrió
en la sentencia C-475 de 1999 en la que se afirmó: “La distinción entre una
y otra categoría de cargo, constituye materia de orden legislativo (C.P. , art.
150-23), dependiendo de la naturaleza de las funciones que mediante ellos se
desempeñen. Cuando de las mismas se desprende que quien ocupa el cargo cumple
un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional que
además exige confianza y reserva en el desarrollo del mismo, debe existir
potestad para el nominador de disponer discrecionalmente del cargo, sin
sujetarse a los requerimientos de la carrera administrativa. Sin embargo, debe
precisarse que la ubicación de un empleo en el nivel directivo no implica
necesariamente la discrecionalidad en su nominación y remoción, toda vez que no
es esa ubicación sino la naturaleza de sus funciones la que debe determinar su
exclusión de la carrera.” MP Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.
[44] Entre otras, en la sentencia C-824 de 2013
se afirmó que el principio de razón suficiente para definir la excepción podía
fundarse en un criterio material, relacionado con la naturaleza de las
funciones del cargo, o un criterio subjetivo, referido a la confianza.
MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (SP Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos).
[45] Al respecto ver, entre otras, las
providencias C-387 de 1996 MP Hernando Herrera Vergara (unánime), C-530 de 2000
MP Antonio María Carbonell (SP José Gregorio Hernández Galindo), C-161 de 2003
MP Alfredo Beltrán Sierra (unánime) y C_720 de 2015 MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub (AV María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva).
[46] Para C. Alchurrón y E. Bulygin la derogación
tenía relación directa con la variación del sistema jurídico por sustracción de
normas  (Análisis lógico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991). Con fundamento en la diferencia propuesta por ellos entre sistema
jurídico y orden jurídico, se explicó la posibilidad de que normas
derogadas en el sistema jurídico presente pudieran seguir siendo aplicadas
frente a casos, por ejemplo, que se consolidaron en aplicación de la norma
derogada, pues aunque no pertenecerían ya al sistema jurídico actual sí
integrarían el orden jurídico (entendido como la secuencia de sistemas
jurídicos).
[47] La derogación ha sido analizada frente a su
relación con conceptos de validez, eficacia, entre otros.
[48] Entendida la Constitución en  sentido
amplio, con el objeto de simplificar la exposición pero sin perder de vista que
el parámetro de control puede estar conformado por disposiciones que, en
principio, no se insertaron en ella pero que, por ejemplo, por virtud del
bloque de constitucionalidad adquieren dicha jerarquía (art. 93 – en sentido
estricto).
[49] “ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía
la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y
precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes
funciones: (…)”.
[50] Al
respecto ver, entre otras, las sentencias C-454 de 1993 (MP José Gregorio
Hernández Galindo y SV Hernando Herrera Vergara, Jorge Arango Mejía y Vladimiro
Naranjo Mesa), C-047 de 1994 (MP Jorge Arango Mejía - unánime), C-505 de 1995 (MP
Alejandro Martínez Caballero - unánime), C-558 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo
Mesa - unánime), C-471 de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell - unánime), C-480
de 1998 (MP Fabio Morón Díaz - unánime), C-520 de 1999 (MP Antonio Barrera
Carbonell - unánime), C-177 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra - unánime),
C-803 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil - unánime), C-709 de 2005 (MP Álvaro
Tafur Galvis - unánime), C-825 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería, SV Nilson
Pinilla Pinilla y SP Rodrigo Escobar Gil), C-896 de 2009 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva - unánime) y C-728 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez -
unánime) .
[51] Sentencia
C-1144 de 2000 MP Vladimiro Naranjo Mesa (unánime), reiterada en la providencia
C-819 de 2011 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (unánime). En reciente
pronunciamiento, C-035 de 2016, la Corte insistió en tal regla al analizar si
había lugar o no a analizar de fondo una disposición del Plan Nacional de
Desarrollo del Gobierno anterior “La Sala debe determinar si esta norma se
encuentra vigente, pues se trata de una disposición que hace parte del Plan
Nacional de Desarrollo correspondiente al gobierno anterior. En caso de
hallarse derogada o haber sido declarada inconstitucional previamente, en
principio, ello derivaría a la carencia actual de objeto sobre el cual
pronunciarse, salvo en caso de demostrarse que aún podría hallarse produciendo
efectos jurídicos.”(MP Gloria Stella Ortiz Delgado, SP y AV María Victoria
Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio, SP Alberto Rojas
Ríos y AV Gloria Stella Ortiz Delgado y AP Luis Ernesto Vargas Silva).
[52] En concreto “Sobre la derogación. Ensayo de
Dinámica Jurídica”, Josep Aguiló Regla, Fontamara, México DF, primera edición
1995.
[53] Su aplicación ha permitido, entre otros
supuestos, la comprensión de (i) la institución de la cosa juzgada formal y la
cosa juzgada material (C-178 de 2014 MP María Victoria Calle Correa – unánime);
y, (ii) de la existencia de pronunciamientos de constitucionalidad condicionada
(C-620 de 2016 MP María Victoria Calle Correa, SP Luis Guillermo Guerrero
Pérez).
[54][54] En sentido similar al expuesto en el libro
“Sobre la derogación. Ensayo de Dinámica Jurídica” ya citado, puede verse
Marina Gascón Abellán, Cuestiones sobre la derogación, págs. 845 a 859, Doxa
15-16 (1994): “Se habla de derogación expresa cuando ésta se produce por
medio de una disposición derogatoria que identifica con precisión el objeto de
la derogación (por ejemplo: -Queda derogado el art. X de la ley Y-). Objeto de
la derogación expresa es siempre la disposición jurídica.
Se
habla de derogación tácita cuando ésta no se produce mediante una
disposición derogatoria, sino mediante una disposición normativa de otra
naturaleza, más exactamente cuando la derogación se produce por
incompatibilidad entre normas producidas en distintos momentos temporales.
Objeto de la derogación tácita es siempre una norma jurídica.”.
[55] MP Mauricio González Cuervo - unánime.
[56] Cfr. Artículo 71 del Código Civil, Artículo 3 de la Ley 153 de 1887,
Sentencias C-159 de 2004 MP Alfredo Beltrán Sierra (unánime), C-823 de 2006 MP
Jaime Córdoba Triviño (SP Nilson Pinilla Pinilla y Rodrigo Escobar Gil), C-898
de 2009 MP Luis Ernesto Vargas Silva (unánime), C-775 de 2010 MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub (SV María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio),
C-901 de 2011 MP Jorge Iván Palacio Palacio (unánime).
[57] Sentencia C-159 de 2004 MP Alfredo Beltrán Sierra (unánime).
[58] Cfr.
Artículos 71 y 72 del Código Civil, Artículo 3 de la Ley 153 de 1887,
Sentencias C-159 de 2004 MP Alfredo
Beltrán Sierra (unánime), C-823
de 2006 MP Jaime Córdoba Triviño (SP
Nilson Pinilla Pinilla y Rodrigo Escobar Gil) y C-775 de 2010 MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (SV María Victoria Calle Correa y Jorge Iván
Palacio Palacio).
[59] Cfr. Sentencias C-159 de 2004 MP Alfredo Beltrán Sierra (unánime),
C-775 de 2010 2010 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (SV María Victoria Calle
Correa y Jorge Iván Palacio Palacio).
[60] Cfr. Artículo 3 de la Ley 153 de 1887, Sentencias C-558 (Vladimiro
Naranjo Mesa – unánime) y C-634 de 1996 (MP Fabio Morón Díaz - unánime), C-328 (MP
Eduardo Montealegre Lynett y AV Jaime Araújo Rentería) y C-329 de 2001 (MP
Rodrigo Escobar Gil y SV Eduardo Montealegre Lynett), C-653 de 2003 (MP Jaime
Córdoba Triviño - unánime), C-159 de 2004 MP Alfredo Beltrán Sierra (unánime),
C-823 de 2006 MP Jaime Córdoba Triviño (SP Nilson Pinilla Pinilla y Rodrigo
Escobar Gil) y C-898 de 2009 MP Luis Ernesto Vargas Silva (unánime).
[61] Sentencia C-369 de 2012, reiterada en la
sentencia C-516 de 2016  MP Alberto Rojas Ríos, SV Jorge Iván Palacio Palacio y
AV Alberto Rojas Ríos.
[62] Con esta normativa se aprobó el Acuerdo No.
001 de 25 de mayo de 1993, expedido por el Consejo Directivo del INPEC.
[63] Que aprobó el Acuerdo No. 002 de 25 de mayo
de 1993, del Consejo Directivo del INPEC.
[64] Por la cual se expide el Código
Penitenciario y Carcelario.
[65] Que aprobó el Acuerdo 0017 de 12 de
diciembre de 1996, del Consejo Directivo del INPEC.
[66] El Decreto 300 de 1997 fue modificado por el
Decreto 529 de 1998.
[67] Que aprobó el Acuerdo 004 de 5 de febrero de
1997, del Consejo Directivo del INPEC.
[68] “Por el cual se establece la naturaleza general de las
funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de
las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se
dictan otras disposiciones.”. Proferido en virtud de las
facultades extraordinarias conferidas por el artículo 66 de la Ley 443 de 1998.
[69] “Artículo 1º.- Del campo de Aplicación.
El presente Decreto establece la naturaleza general de las funciones y los
requisitos generales para los diferentes empleos públicos pertenecientes a los
Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos
Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Corporaciones Autónomas
Regionales y de Desarrollo Sostenible, Entes Universitarios Autónomos, Empresas
Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y
Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del Orden
Nacional.
Las
disposiciones contenidas en el presente Decreto aplican a las entidades que,
teniendo sistemas especiales de nomenclatura y clasificación de empleos, se
rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 443 de 1998 como el SENA, la
Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil y el personal no uniformado del
Sector Defensa. Igualmente, para aquellas que, teniendo un sistema
específico de carrera, se rigen por el sistema general de nomenclatura y clasificación
de empleos, como el INPEC”. Negrilla fuera de texto.
[70] “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y
clasificación de los empleos públicos de las entidades pertenecientes a la Rama
Ejecutiva y de otros organismos del Orden Nacional y se dictan otras
disposiciones.”. Expedido por el Presidente en desarrollo de las normas
generales proferidas por la Ley 4ª de 1992.
[71] Esta modificación se efectuó en razón a que
algunas funciones del INPEC se escindieron en el Decreto 4150 de 2011 y se
asignaron a una nueva entidad, la Unidad de Servicios Penitenciarios y
Carcelarios.
[72] Esta modificación de la planta se basa en un
estudio técnico sobre las necesidades de la entidad para su adecuado
funcionamiento (artículos 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo
228 del Decreto ley 19 de 2012, y  95 a 97 del Decreto 1227 de 2005).
[73] Antes de dicho manual, la modificación en este nivel
normativo provocada por la reconfiguración de niveles de cargos efectuada a
partir de la Ley 909 de 2004, se dio a través de la Resolución No. 000952 de 29
de enero de 2010 en la que se advirtió (i) la modificación de la planta por el
Decreto 271 de 2010, y (ii) la fijación del sistema de nomenclatura y
clasificación de cargos con el Decreto 2489 de 2006.
[74] “Por el cual se establece el sistema de
funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes
a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden
Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004.”.
Proferido en virtud de facultades extraordinarias conferidas en el artículo 53
de la Ley 909 de 2004.
[75] “Artículo 4°. Naturaleza general de
las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata
el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:
4.1 Nivel
Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones
de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción
de planes, programas y proyectos.
4.2 Nivel
Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir,
aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección
de la rama ejecutiva del orden nacional.
4.3 Nivel
Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y
aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional,
diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que
según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones
de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar
los planes, programas y proyectos institucionales.
4.4 Nivel
Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de
procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como
las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.
4.5 Nivel
Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de
actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles
superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades
manuales o tareas de simple ejecución.
(…)”.
[76] “Por la
cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”.
[77] Artículo 53. Facultades extraordinarias. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150  de la Constitución Política, revístese de precisas facultades
extraordinarias al Presidente de la República por el término de seis (6) meses,
contados a partir de la fecha de promulgación de esta Ley, para expedir normas
de fuerza de ley que contengan:
…
3. El
sistema de funciones y requisitos aplicable a los organismos y entidades de los
órdenes nacional y territorial que deban regirse por la presente ley, con
excepción del Congreso de la República
…”.
[78] “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”.
[79] “ARTICULO 172. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De
conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese de precisas facultades
extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses
contados a partir de la fecha de la promulgación del presente Código, para
dictar normas con fuerza de ley sobre las siguientes materias:
5. Régimen de Carrera Penitenciaria, organización y
administración.
(…)”.
[80] De hecho, en otras oportunidades, esta Corporación ha afirmado que el
estudio de una misma denominación de empleo en un contexto general de carrera
es diferente al que debe efectuarse en el marco de una carrera específica, pues
en esta última pueden existir circunstancias, relacionadas con uno de los dos
criterios (material o subjetivo), para considerar válidamente un cargo como de
libre nombramiento y remoción que en el marco de la carrera general no lo es.
Por ejemplo, en la sentencia C-514 de 1994 (MP José Gregorio Hernández) se
analizó la constitucionalidad de incluir como cargo de libre nombramiento y
remoción en la Contraloría General, entre otros, el de Jefe de Oficina. En la
C-514 de 1994 se afirmó que no seguiría la línea de la sentencia C-195 de 1994
(MP Vladimiro Naranjo Mesa), que declaró la inexequibilidad dentro del régimen
general de carrera de la inclusión de Jefes de Oficina como empleos de libre
nombramiento y remoción, dado que debía analizarse en el ámbito específico de
la carrera administrativa de la Contraloría General, concluyendo al final que
era exequible.