T-343-10
Sentencia T-343/10
Sentencia
T-343/10
ACCION DE TUTELA CONTRA CONSEJO DE ESTADO-Anulación
de elección como alcalde municipal antes de transcurridos 24 meses desde retiro
como alcalde encargado
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto sustantivo por interpretación extensiva errónea y falta de
conexidad material de norma con hechos fácticos
INCOMPATIBILIDADES E INHABILIDADES-Definición,
diferenciación e interpretación con relación al encargo
NULIDAD ELECTORAL COMO CONSECUENCIA DE INTERPRETACION CON RELACION A
INCOMPATIBILIDAD, INHABILIDAD Y ENCARGO
DERECHO A SER ELEGIDO Y DESEMPEÑAR FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-No es absoluto
PROVISION DE CARGOS DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO
Referencia: expediente T-2515786
Acción de tutela instaurada por Ferney Humberto Lozano Camelo contra
la sentencia de 31 de julio de 2009 de la Sección Quinta, Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Magistrado Ponente
Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá D.C.,
mayo once (11) de dos mil diez (2010).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio
y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión del fallo de tutela proferido por la Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado, el 12 de
noviembre de 2009, respecto de la acción de tutela instaurada por Ferney
Humberto Lozano Camelo, contra la sentencia de segunda instancia de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Quinta de 31 de
julio de 2009, que revocó la decisión de primera instancia del Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar ordenó anular las
elecciones que nombraron como alcalde al accionante de la presente tutela.
En primer
término procederá la Sala a hacer un recuento de los principales hechos del
expediente. Luego, dada la materia objeto de debate así como su importancia
para precisar lo que serán las consideraciones de la presente providencia, se
hará un resumen de las principales decisiones tomadas por el accionante durante
su encargo en la alcaldía. Finalmente se hará una síntesis de los argumentos
del demandante.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1  Mediante Decreto 0150 del 23 de marzo de 2006, el Gobernador del
Valle del Cauca designó a Ferney Humberto Lozano Camelo como alcalde municipal
encargado del municipio de Yumbo, hasta que se produjera la posesión del nuevo
mandatario municipal elegido popularmente.
1.2  El demandado se desempeñó en ese cargo hasta el 3 de mayo de 2006.
1.3 El 3 de mayo
de 2006 tomó posesión como alcalde Luis Fernando Lenis Barco, quien fuera
electo en el escrutinio del 2 de mayo de 2006.
1.4 El 3 de
agosto de 2007 el señor Ferney Humberto Lozano Camelo se inscribió como
candidato para el cargo de alcalde del municipio de Yumbo.
1.5 De acuerdo
al escrutinio que para tal efecto se llevó a cabo, el 18 de octubre de 2007, el
señor Ferney Humberto Lozano Camelo resultó elegido.
1.6 Se presentó
acción de nulidad electoral por parte de Daisy Narcisa Mancilla Angulo. El
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de
27 de mayo de 2008 con Ponencia del Magistrado Franklin Pérez Camargo, denegó
las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección de Ferney Humberto
Lozano Camelo como alcalde de Yumbo, por cuanto consideró que no se configuró
la inhabilidad contemplada en los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de 2000, en
cuanto lo que en ello se consagra es una incompatibilidad y no una inhabilidad.
1.7 Interpuesto
recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo del Valle, el Consejo de Estado en providencia de 31 de Julio de
2009 la revocó, y en su lugar anuló el acto de elección del ciudadano Ferney
Humberto Lozano Camelo como alcalde del municipio de Yumbo, para el período
constitucional 2008-2011. Como consecuencia de dicha anulación ordenó la
realización de nuevas elecciones en dicho municipio, por cuanto consideró que
sí se configuró una inhabilidad por haberse presentado como candidato antes de transcurridos
veinticuatro meses (24) desde el momento en que se produjo su retiro como
alcalde encargado.
1.8 En la sentencia
del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca se hace un recuento
sobre los hechos que dieron lugar a la demanda y sobre los fundamentos que
motivaron la acción de nulidad electoral de la actora. Se manifiesta que el
problema jurídico planteado versa sobre “cuales [sic] inelegibilidades o
impedimentos o cuales [sic] inhabilidades e incompatibilidades pueden ser estudiadas
en ésta jurisdicción en el proceso de acción pública de nulidad” (Folio
48).
1.8.1 El
Tribunal hace referencia al tema de las incompatibilidades que se consagra en
el numeral 7 del artículo 38 y al artículo 39 de la Ley 617 de 2000 sobre el
término de duración de éstas, y establece que “… se debe tener claro que las
incompatibilidades están definidas como aquellas actuaciones que un funcionario
público no puede realizar durante el ejercicio del cargo, para no quedar
incurso en sanción disciplinaria, aplicable, según sea el caso. Estas están
establecidas en la ley de manera taxativa, sin lugar a interpretaciones o
aplicaciones analógicas; son prohibiciones que la ley establece cuando la
persona ya ha accedido a la función pública y se encuentra en ejercicio de un
cargo público” (Negrilla fuera del texto, Folio 47).
1.8.2 Del mismo
modo, el Tribunal cita la sentencia del 21 de abril de 2005 en donde la Sección
Quinta del Consejo de Estado resuelve un proceso de acción pública de nulidad
electoral. En dicha sentencia el Consejero Ponente Filemón Jiménez Ochoa
manifestó que “…la violación del régimen de incompatibilidades no genera la
nulidad de un acto electoral, puesto que ellas no responden al concepto de
impedimentos sino que son prohibiciones que rigen para los miembros de las
corporaciones públicas y para los demás servidores públicos, cuya infracción
tiene consecuencias claramente previstas en la ley, de tipo sancionatorio” (Folio
48).
El Tribunal
acoge dicha posición y establece que “… para deprecar una nulidad electoral
debe existir norma previa que lo consagre y como sanción de manera específica
puntualice que su trasgresión genera, la nulidad de la designación o la
elección del designado o elegido” (Folio 48).
1.8.3 Por otro
lado, el Tribunal Contencioso del Valle citando jurisprudencia del Consejo de
Estado y de la Corte Constitucional[1], distingue entre inhabilidades e incompatibilidades, y siguiendo la
jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 22 de enero de 2002, explica
que las inhabilidades “hacen referencia a aquellas circunstancias personales
previas a la elección, creadas por la Constitución o la ley que imposibilitan  que
un ciudadano sea elegido (…) Tienen como objetivo principal lograr la moralización,
idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están
desempeñando empleos públicos” [2].
1.8.4 Así mismo,
el Tribunal cita la sentencia C-540 de 2001, “donde se hace un estudio
particular de la incompatibilidad del Alcalde Mayor de Bogotá y en general de
todos los alcaldes municipales, frente a la posibilidad de aspirar a la
Presidencia de la República. Allí se expresó que la incompatibilidad del
artículo 39 de la ley 617 de 2000, no se aplica a estos servidores públicos por
cuanto para ellos la norma aplicable es el artículo 197 de la Constitución
Nacional, donde indica que el período de incompatibilidad una vez dejado el
cargo es de un año y no de 24 meses.” (Folio 51).
1.8.5 En conclusión
para el Tribunal no es procedente la acción de nulidad electoral ya que “la
demanda está dirigida al estudio de una incompatibilidad, la cual hace
imposible a través de éste tipo de acción estudiar el caso de autos yendo más
allá, dándole una consecuencia jurídica diferente al que la ley establece para
éste tipo de prohibiciones, como lo sería realizar el estudio, analizando si es
o no procedente declarar la nulidad del acto de elección del demandado.”
(Folio 51). Por ende considera “que no es procedente el estudio de la
anulación del acto administrativo aquí demandado así como la respectiva
cancelación de la credencial como alcalde electo del municipio de Yumbo para el
período constitucional 2008-2011, siendo el caso negar la pretensión de la
demanda”.
1.8.6 La
Magistrada Luz Elena Sierra Valencia se apartó de la decisión adoptada por la
Sala del Tribunal Contencioso aclarando que antes de haber sometido la demanda a
aprobación de la Sala, “el ponente ha debido surtir el trámite previsto en
el inciso final del artículo 236 del C.C.A., referido a la entrega del
expediente al representante del Ministerio Público, el que a mi juicio no puede
soslayarse de manera alguna, por ser de carácter obligatorio, y su omisión
viciaría de nulidad el proceso” , teniendo como tal “que en el
transcurso de dicho término ese funcionario no emitió concepto alguno (…) toda
vez que lo que se surtió para el Procurador fue un traslado en Secretaría,
cuando lo que ordena la norma es la entrega del expediente por diez (10) días.”
1.8.7 En cuanto
a la decisión que de fondo debió emitir el Tribunal, consideró la Magistrada
Luz Elena Sierra que las pretensiones de la demanda han debido prosperar basada
en los siguientes argumentos:
- “La
controversia planteada por la demanda, ciertamente puede suscitar varias
interpretaciones”. Dice que la posición de la
mayoría del Tribunal acoge el precedente de la Sentencia del 21 de abril de
2005, emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado con ponencia del
Magistrado Filemón Jiménez Ochoa, en donde se analiza la aplicación del régimen
de incompatibilidades como causal de inhabilidad para el desempeño de un cargo
público, para “sostener que las incompatibilidades no generan la nulidad de
un acto electoral, pues ellas no responden al concepto de impedimentos sino que
son prohibiciones que rigen para los miembros de las corporaciones públicas y
para los demás servidores públicos, cuya infracción tiene consecuencias
claramente previstas en la ley, de tipo sancionatorio”[3].
- “La
providencia aprobada por la Sala en este caso, aplica sin reserva alguna la
regla establecida en la Sentencia en cita, para inhibirse de hacer un estudio
de fondo sobre las pretensiones de la demanda, por considerar que al no
constituir las incompatibilidades, causales de inhabilidad, no es posible ir
más allá de lo establecido por el legislador, con el fin de determinar una
consecuencia diferente como sería la nulidad del acto de elección, cuando
la violación del régimen de incompatibilidades sólo deriva efectos
sancionatorios” (Negrilla fuera del texto).
- “Respetuosamente
considero que tal como lo sostiene en su aclaración de voto a la Sentencia del
Consejo de Estado en referencia, la Magistrada María Nohemí Hernández Pinzón,
la incompatibilidad consagrada en el numeral 7 del artículo 38 de la ley 617 de
2000, si bien no configura una inhabilidad, si constituye una causal de
inelegibilidad de quien incurra en ella, la que vicia de nulidad el acto de
elección, de conformidad con lo previsto en los artículos 222 y 228 del C.C.A”.
(Folio 58)
- “En el
presente caso del acervo probatorio arrimado al expediente, se puede establecer
con claridad que el señor FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO, cuando se inscribió
como candidato a la Alcaldía de Yumbo (Valle), lo que ocurrió el 2 de agosto de
2007, se  encontraba dentro del término de incompatibilidad al que alude el
numeral 7º del artículo 38 de la ley 617 de 2000, ya que desempeñó el cargo de
Alcalde Municipal de dicha localidad hasta el 3 de mayo de 2006… ”. (Folio
59)
- “El
demandado FERNEY HUMBERTO LOZANO (…) a la fecha de la inscripción de su
candidatura, se encontraba incurso en la causal de incompatibilidad prevista en
la norma citada, la cual de manera alguna desaparece por el hecho de haber
desempeñado el cargo de forma provisional o temporal, mientras se realizaban
las elecciones (…)” (Folio 59).
- “Su
incompatibilidad deviene de la calidad de servidor público que ostentó aquel,
durante el período para el que fue nombrado en propiedad y no de la
temporalidad de su provisión o de la situación de no haber sido elegido
popularmente y por ende carente de período”. (Folio 59)
-  “El
objetivo del régimen de incompatibilidades es delineado por la Corte
Constitucional en sentencia C – 893 de 2003, cuando sostuvo que ‘…las
inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones impuestas al servidor
público, extendiéndolas en el tiempo, a quienes hayan dejado de pertenecer a la
administración, tienen como finalidad impedir el ejercicio de influencias, bien
para gestionar negocios o para obtener contratos amparados en la circunstancia
de haberlos conocido o tramitado mientras se estuvo vinculado a la
administración”.
- “… la
incompatibilidad en la que incurrió el señor FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO,
además de constituir una prohibición para inscribirse como candidato para el
cargo de Alcalde Municipal de Yumbo, que había sido desempeñado por él en las
condiciones ya descritas, lo que por supuesto le podría generar consecuencias
de tipo disciplinario, lo cierto es que en este caso, excepcionalmente, también
le generaba una causal de inelegibilidad, la que debe ser objeto de
análisis por el juez administrativo a través de la acción electoral, acorde con
lo previsto en los artículos 227 y 228 del C.C.A, pues de no hacerlo se estaría
propiciando la consolidación de una situación irregular, sin consecuencia
alguna, bajo el argumento simple que como el legislador no previó esa
consecuencia, al juez de conocimiento le está vedado su establecimiento. ” (Negrillas fuera del texto).
- Concluye la
Magistrada en su Salvamento de Voto diciendo que: “Con todo respeto
considero que, el juez electoral a quien corresponde analizar la legalidad de
los actos de elección, bien puede determinar causales de inelegibilidad a
partir de causales de incompatibilidad que contengan prohibiciones para la
inscripción de candidatos a cargos de elección popular, y por tanto definir su
aplicación a su vez, como causal de nulidad de los actos de elección
respectivos, pues en nada contradice en las disposiciones citadas del C.C.A.,
al contrario a mi juicio lo habilita positivamente para hacerlo”.
1.8.8 Por su
parte, el Magistrado Óscar A. Valero Nisimblat, salvó también el voto
considerando en primer lugar que el proceso estaba viciado de nulidad, por
cuanto se le debió hacer traslado del proceso al Ministerio Público, siguiendo
el artículo 236 del C.C.A., y este no se hizo. Afirma el Magistrado que se le
corrió traslado al Procurador por Secretaria cuando lo propio era hacerle
entrega del expediente por diez (10) días incurriendo en una de las causales de
nulidad del Código de Procedimiento Civil[4].
Sobre el fondo
del asunto el Magistrado Valero Nisimblat considera lo siguiente:
- “… se trata
de un asunto del cual pueden surgir diferentes posiciones por la naturaleza del
mismo, al concernir éste en el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y
causales de inelegibilidad, tema siempre complejo”. (Folio 66).
- “ [Sic]
incompatibilidades pueden tener la vocación de afectar de nulidad una elección,
pues son las inhabilidades hechos o situaciones ocurridos o presentados con
anterioridad a la elección que generan una condición de impedimento para ser
elegido; lo cierto es que como lo expresa en síntesis la Dra. Noemí Hernández
Pinzón en salvamento de voto a la sentencia de abril 21 de 2005 de la sección
Quinta con ponencia del Dr. Filemón Jiménez O, existen causales que si bien el
legislador la ha rotulado como de incompatibilidad, realmente se constituyen o
comportan como inhabilidades o causales de inelegibilidad” (Folio 67).
- “De la
lectura del artículo 228 de CCA puede inferirse una diferencia entre: i) no
cumplir los requisitos y condiciones para un cargo, por ejemplo no tener título
profesional; ii) ser inelegible, como el caso presente; iii) o tener
impedimento para ser elegido, como resultan de las inhabilidades expresamente
señaladas en la norma”. (Folio 67)
-  “Nada
impide que una incompatibilidad predicable de quien se encuentre ejerciendo un cargo,
es decir una prohibición del ejercicio simultáneo de dos funciones, se proyecte
en el futuro para prohibir actuaciones aún después de la dejación del mismo y
por lo tanto se convierta en una causal de inelegibilidad o de impedimento”. (Folio
67)
- “…como
estamos es frente a una causal que involucra al funcionario que ha dejado el
cargo, como aquel que reemplaza al titular por un tiempo hasta antes de la inscripción
para las elecciones del nuevo alcalde, dicho argumento se queda corto y por lo
mismo deja sin resolver una parte del problema, por lo que a mi juicio no puede
ser la ratio decidendi de la sentencia”. (Folio 67)
- “Son varios
los casos en que la Ley establece incompatibilidades que se extienden en el
tiempo y que por lo tanto se confunden con inhabilidades o impedimentos. Así,
quienes fueron servidores públicos de la entidad contratante, no podrán celebrar
con ésta contratos hasta un (1) año después de su retiro, conforme lo previsto
en la Ley 80 de 1993. En estricto sentido, si el ex servidor dentro del año
posterior a su retiro ya no ostenta la calidad de tal, entonces estamos
técnicamente ante una inhabilidad, aunque siendo aún más estrictos, habida
cuenta que las inhabilidades deben ser expresamente rotuladas como tal,
diríamos simplemente que estamos frente a un impedimento”(Folio 67).
- Concluye el
Magistrado su Salvamento de voto diciendo: “… considero con todo respeto,
que independientemente de la tesis que expongo, lo cierto es que la posición
aceptada por la mayoría en el sentido de denegar la pretensión de nulidad de la
elección por cuanto la causal invocada por la parte demandante se encuentra
nominada como incompatibilidad y no como inhabilidad, sin analizar su
contenido, resulta a mi juicio simplemente formalista” (Folio 68).
1.9 Interpuesto
recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca, la Sección Quinta del Consejo de Estado en
providencia de 31 de julio de 2009, con ponencia de la Consejera de Estado
María Noemí Hernández Pinzón revocó la sentencia de primera instancia, y en su
lugar anuló el acto de elección del ciudadano Ferney Humberto Lozano Camelo
como alcalde del municipio de Yumbo, para el período constitucional 2008-2011.
Como consecuencia de dicha anulación ordenó la realización de nuevas elecciones
en dicho municipio.
1.9.1 En el
proceso se encuentra referido el Concepto del Ministerio Público por intermedio
de la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado que solictó se
revocará el fallo de primera instancia, y en su lugar se decretara la nulidad
del acto acusado. Dijo la Procuraduría que sobre el punto ha habido un cambio
de jurisprudencia respecto a que la incompatiblidad también genera la nulidad
electoral. La Procuradora subraya que en la Sentencia del Consejo de Estado del
29 de enero de 2009, con ponencia del H. Consejero doctor Mauricio Torres
Cuervo (20007-01657) en la nulidad del alcalde de Jamundí, se señaló “… el
criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 194 de 1995,
según el cual la conducta prohibida es una inhabilidad, es válido y aplicable
al texto vigente de los artículos mencionados porque los supuestos de hecho a
que se refirió siguen siendo los mismos. En consecuencia, los artículos 38.7 y
39 de la ley 617 de 2000 en cuanto prohíben la inscripción como candidato a
alcalde de quienes hayan ejercido dicho cargo dentro de los 24 meses
posteriores a su desvinculación, constituye materialmente una causal de
inhabilidad para ser elegido” (Folio 21).
Subraya a su vez
el Ministerio Público que “Estructurado los supuestos que exige la
configuración de la inhabilidad o prohibición como se le ha dado en llamar, se
debe concluir en la nulidad de la elección sin consideración a la condición o
calidad en que se ejerció el cargo, aspecto que es dilucidado en el último de
los antecedentes judiciales citado…”.
Añade la
Procuradora que “La claridad de la norma es tal que no admite razones para
inaplicarla al caso que se analiza. La precisión de que la norma en su primer
enunciado consagra una incompatibilidad en la medida en que procede a evitar la
acumulación de destinos, toda vez que le prohíbe a quien está en la función de
inscribirse como candidato para cualquier cargo de elección, no es óbice para
que el segundo enunciado, en el que ya no se ejerce la función por haberse
hecho dejación de la misma, no corresponda a la noción de incompatibilidad por
cuanto no hay acumulación de destinos, sino una prohibición que para efectos de
la acción incoada el operador debe entenderse como una inhabilidad, esa es su
naturaleza jurídica, no obstante haberse ubicado en la disposición que reguló
las incompatibilidades..” (Folio 22).
Concluye el
Ministerio Público su intervención diciendo que “También es predicable
abordar la prohibición desde la perspectiva del artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo y entender que la inobservancia de la prohibición
hace que el acto sea nulo por no estar en armonía con la Ley, y por infringir
la norma en que debería fundarse, causal que se aplica a los actos de elección”.
1.9.2 Por su parte,
la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que sí se configuró una
inhabilidad - mal llamada incompatibilidad - por haberse inscrito FERNEY
HUMBERTO LOZANO CAMELO como candidato antes de transcurridos veinticuatro (24)
meses desde el momento en que se produjo su retiro como alcalde encargado.
1.9.3  En un
primer lugar la Sección Quinta del Consejo de Estado procedió a verificar el
material probatorio que permitiera determinar si están dados los supuestos para
la configuración de la prohibición, teniendo para tal caso copias auténticas
de: 1. Decreto 0150 del 23 de marzo de 2006, mediante la cual se designó a
FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO como alcalde encargado del municipio de Yumbo, 2.
Acta de posesión de fecha 23 de marzo de 2006, 3. Actuaciones administrativas
de FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO en uso de su cargo como alcalde, 4. Acta de
posesión de Luis Fernando Lenis Barco del 3 de mayo de 2006 como alcalde
elegido por voto popular, y 5. Acta de inscripción de FERNEY HUMBERTO LOZANO
CAMELO como candidato a la alcaldía de Yumbo, realizada el 3 de agosto de 2007.
1.9.4 Las
consideraciones de fondo hechas por la Sección Quinta del Consejo de Estado se
hicieron después de que dentro del proceso electoral se tuvieran en cuenta como
antecedentes la demanda, incluyendo las pretensiones, los fundamentos de hecho,
las normas violadas y el concepto de violación, al igual, que la contestación,
el trámite procesal, la sentencia apelada, el recurso de apelación, los
alegatos de conclusión y el concepto del Ministerio Público en segunda
instancia.
1.9.5 Para la
solución del caso concreto la Sección Quinta del Consejo de Estado siguió el
precedente jurisprudencial de la Sentencia del 29 de enero de 2009[5], en donde se decidió un caso similar contra la elección de
la alcaldesa del Municipio de Jamundí. En dicha jurisprudencia se
estableció lo siguiente:
- “El
recurrente sostuvo que la demandada se desempeñó como Alcaldesa encargada del
Municipio de Jamundí en mayo, junio y julio de 2006, y dentro de los 24 meses
siguientes se inscribió como candidata para ocupar dicho cargo, razón por la
cual el acto acusado violó los artículos 38-7 y 39 de la Ley 617 de 2000”
- La apelación se basó en la interpretación que la Corte
Constitucional hizo en la Sentencia C-194 de 1995 al antiguo artículo 47
de la ley 136 de 1994 que regulaba las incompatibilidades del los concejales.
En dicha jurisprudencia la Corte estableció que “… en el texto legal se ha
utilizado impropiamente el término ´incompatibilidades´, cuando se hace
referencia a los seis meses que siguen a la dejación del cargo, pues en
realidad se trata de prohibiciones…”.
- Del mismo modo, en la misma Sentencia C – 194 de 1995 al hacer
control del artículo artículo 96 de la antigua ley 136 de 1994 sobre
incompatibilidades de los alcaldes se dijo que, “… la norma acusada merece
la misma critica ya consignada en relación con el artículo 47, puesto que al
ampliar, por fuera del tiempo en que se ejerce el cargo, la proscripción de una
serie de ocupaciones y gestiones que en ese lapso posterior ya no pueden ser
´incompatibles´ con la alcaldía por no existir simultaneidad, hace una
referencia impropia, que en el caso del numeral 7 relativo a la inscripción
como candidato a cargos de elección popular convierte la prohibición anexa al
empleo que venía ejerciendo, en una inhabilidad genérica, referente a
todo destino para el cual la persona pudiera ser escogida por el pueblo” (Negrilla
fuera del texto). Se concluye en la sentencia de la alcaldesa de
Jamundí que teniendo en cuenta esta jurisprudencia “es perentorio que la
norma en estudio se interprete como una inhabilidad”[6].
- También se
cita en la sentencia de la alcaldesa de Jamundí, el fallo del 8 de febrero de
2002 del Consejo de Estado[7], en donde se toma como precedente para la solución del caso la
interpretación que se hizo en la sentencia de la Corte Constitucional - C-194
de 1995 - de que las “incompatibilidades” consagradas en el artículo 96-7 de la
ley 136 de 1994 son en realidad “prohibiciones” (Folios 27 y 28).
- En conclusión,
en la sentencia de la alcaldesa de Jamundí, la Sección Quinta del Consejo de
Estado estima que respecto al tema de si la casual es de incompatibilidad,
inhabilidad o inelegibilidad, se debe tener en cuenta el precedente
jurisprudencial de la sentencia C-194 de 1995 según el cual la conducta prohibida
es una inhabilidad.[8]
- En cuanto al
tema del encargo, la sentencia cita de nuevo el caso de la alcaldesa de
Jamundí[9] en donde se estableció que el artículo 38-7 en su encabezado
dispone que la conducta debe ser realizada por los alcaldes, o quienes los
“reemplacen” en el ejercicio de su cargo. El reemplazo debe ser interpretado
como aquella situación en que de “manera eventual” se asume funciones “en
caso de falta absoluta o temporal”.
- La Sección
Quinta en aquella oportunidad desvirtuó la interpretación del a quo
sobre que la prohibición del numeral 7 del artículo 38 de la ley 617 de 2000 no
le es aplicable a los alcaldes municipales “encargados” porque ellos no
desempeñan sus funciones durante un “período” como lo exige dicho numeral, y consideró,
en cambio, que “… el numeral comentado no distingue entre quienes son
elegidos popularmente, los designados por el Gobernador o encargados
por los mismos alcaldes para suplir sus faltas temporales, razón por la
cual debe aplicarse el principio hermenéutico según el cual donde la ley no
distingue no le es dable al intérprete distinguir.” (Negrillas fuera
del texto).[10]
- En la
sentencia del caso Jamundí, que se trae como precedente para resolver el caso
del alcalde de Yumbo, se dice que para definir “encargo” hay que acudir a los
artículos 23 del Decreto Ley 2400 de 1968 y al artículo 34 del Decreto
Reglamentario 1950 de 1973, que establecen que el encargo “es una situación
administrativa que implica el desempeño temporal, por un empleado, de funciones
propias de otro cargo, en forma parcial o total, por ausencia temporal o
definitiva del titular”, y se cita la sentencia del 21 de abril de 1992 de
la Sección Quinta del Consejo de Estado en donde se estableció que “El
encargo implica de por sí para quien lo asuma, el desempeño de las funciones
propias del empleo para el cual se ha producido el encargo, en forma parcial o
total de las mencionadas funciones, según lo señale el acto administrativo que
lo confiere sin que se requiera por dicha razón, de una delegación de
funciones”[11].
- Concluye la
Sección Quinta con la cita de la sentencia de la alcaldesa de Jamundí, en donde
se expresa la línea jurisprudencial sobre la definición del encargo, diciendo
lo siguiente:
“En suma, las prohibiciones contenidas en las normas objeto de
estudio son aplicables a ‘los alcaldes, así como los que los reemplacen en el
ejercicio del cargo´, es decir, las personas que, sin importar la causa o el origen
de su nombramiento, ejerzan el cargo de alcalde municipal (…) los fines perseguidos por la prohibición examinadas son
los de garantizar la igualdad de trato de los candidatos a ser elegidos
alcaldes y el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegidos, e
impedir que los candidatos que hayan ejercido las funciones de alcalde dentro
de los 24 meses anteriores a la inscripción influyan sobre los electores
mediante las prerrogativas que se derivan de dicho cargo. Esos fines se
realizan plenamente con la interpretación que prohija la Sala” (Negrillas
fuera del texto).
1.9.6 Teniendo
en cuenta este precedente, la Sección Quinta del Consejo de Estado empieza a resolver
el caso del alcalde Yumbo Ferney Humberto Lozano Camelo.
- En primer
lugar considera la Sección que siguiendo la jurisprudencia citada “…la
persona que haya ocupado el cargo de alcalde municipal o distrital, sin
importar si lo ha hecho bajo la situación administrativa del encargo, queda
sujeto a la prohibición legal prevista en los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617
de 2000 – impropiamente denominada incompatibilidad – consistente en que
no podrá inscribirse a cualquier cargo de elección popular en la misma
comprensión territorial, dentro de los 24 meses siguientes a la dejación del
cargo del alcalde…” (Folio 30) (Negrilla fuera del texto).
- Enseguida la
Sala Quinta del Consejo de Estado verifica si se dieron los supuestos fácticos
para la configuración de la prohibición y cita las siguientes pruebas:
·       Copia
auténtica del Decreto 0150 del 23 de marzo de 2006 expedido por el Gobernador
del Departamento del Valle del Cauca, mediante el cual se designó a FERNEY
HUMBERTO LOZANO CAMELO “Como Alcalde Encargado del Municipio de Yumbo hasta
la fecha de posesión del nuevo alcalde que se elegirá popularmente en dicho
municipio”.
·       Copia
auténtica del Acta de Posesión de FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO como Alcalde
Encargado del Municipio de Yumbo, del 23 de marzo de 2006, mediante Decreto
0150.
·       Los Decretos y actuaciones administrativas
expedidos por FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO durante el ejercicio de la alcaldía
como encargado (Se analizarán pormenorizadamente en el punto 2 de esta
providencia).
·       Copia auténtica
del Acta de Posesión de LUIS FERNANDO LENIS BARCO del 3 de mayo de 2006 como
nuevo alcalde electo.
·       Copia
auténtica del acta de inscripción de FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO como
candidato a la Alcaldía del municipio de Yumbo, período 2008 – 2011, realizada
el 3 de agosto de 2007
-  La Sección
Quinta del Consejo de Estado teniendo en cuenta que Ferney  Humberto Lozano
Camelo había ejercido como alcalde encargado del 23 de marzo de 2006 al 3 de mayo
de 2006 (un mes y doce días), considera que el alcalde electo de Yumbo “…tenía
legalmente prohibido inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección
popular en el municipio de Yumbo entre el 3 de mayo de 2006 y el 3 de mayo de
2008, de modo que al haberlo hecho como candidato al cargo de alcalde de esa
entidad territorial el 3 de agosto de 2007, infringió las normas previstas en
los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000, resultando así nula su
elección” (negrillas fuera del texto). En consecuencia, la Sala
revoca la Sentencia desestimatoria del Tribunal Contencioso del Valle del Cauca
del 12 de noviembre de 2008 y declara la nulidad de la elección acusada.
- También
establece la Sección Quinta que no acoge la petición que busca la práctica de
nuevos escrutinios, puesto que la nulidad de la elección se funda en una causal
de índole subjetiva, y citando jurisprudencia del Consejo de Estado[12] y de la Corte Constitucional[13], que indican que la declaración de nulidad en causal subjetiva culmina
con la declaratoria de nulidad del acto de elección del inelegible.
- En la decisión
de nulidad de la elección decide la Sección Quinta dar cumplimiento al artículo
314 de la Constitución y dado que faltaban más de 18 meses para la finalización
del período 2008-2011, se ordena a la Organización Electoral para que disponga
lo necesario para la práctica de nuevas elecciones.
- La Sección
Quinta decide entonces revocar la sentencia de doce (12) de noviembre de dos
mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,
mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de Nulidad Electoral
promovida por DAISY NARCISA MANCILLA ANGULO contra la elección de FERNEY
HUMBERTO LOZANO CAMELO, como Alcalde del Municipio de Yumbo, período
constitucional 2008-2011. En segundo lugar, “Anular el acto de elección de
FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO como alcalde del Municipio de Yumbo, período
constitucional 2008 2011. Tercero: Ordenar la práctica de nuevas elecciones en
el municipio de Yumbo, y Cuarto: Denegar las demás pretensiones de la demanda”.
1.9.7 La Magistrada Susana Buitrago
Valencia decidió salvar el voto a esta sentencia[14], argumentando que sostiene una tesis
contraria a la mayoría, que ya había sido expuesta en la sentencia del 29 de
enero de 2009, M.P. Mauricio Torres Cuervo[15]. Considera que se debe variar la tesis del precedente en torno a
las inhabilidades con “una nueva visión interpretativa de la causal de
inhabilidad que se endilga al demandado (…) Dicha interpretación consulta en
mayor grado la garantía del derecho político y, a la vez otorga fuerza superior
no sólo al carácter restrictivo de las inhabilidades sino también y, por sobre
todo, al principio de favorabilidad del demandado…”.
- Considera que
“…el verdadero alcance del numeral 7º del artículo 38 de la ley 617 de 2000
(…) radica en que la prohibición sólo le es aplicable al elegido o al
designado, más no a quien se desempeñó transitoriamente como alcalde encargado.
Tal interpretación es válida porque no sólo consulta la lógica, la
razonabilidad y la proporcionalidad de la limitante sino que deriva del propio
contenido de la norma…”[16].
- Dice la Magistrada que “… el riesgo potencial de que se obtengan
favores electorales por cuenta de haber ejercido el cargo de alcalde, no es
predicable del alcalde encargado que sólo se desempeñó por un breve lapso, de
manera transitoria a título provisional”[17] . Apunta que exigir a quien de manera
provisional se desempeñe como alcalde municipal a que tenga que esperar el transcurso
de 24 meses luego de que finalice el encargo, “… restringe su derecho
político a ser elegido, de orden superior y de naturaleza fundamental (…)
afecta, en grado sumo, el derecho político de quien transitoriamente sirvió en
este cargo”  (Folio 40).
- Igualmente
expresa que, “… la igualdad de los competidores a ser elegidos como alcalde
municipal, respecto a quien también se lanza como candidato, habiéndose
desempeñado provisionalmente como alcalde, se cumple con la prohibición que
establece establece el art. 37 de la Ley 617 en el numeral 2º”[18], y que por ende se le debe aplicar la inhabilidad de los 12 meses
para poderse inscribir como candidato y no la más extensa y desfavorable de los
24 meses del artículo 39 de la misma ley[19].
- Concluye la
Magistrada Buitrago diciendo que el fallo de la mayoría de la Sala no es
acertado, “Como quiera que en el caso objeto de estudio el demandado se
desempeñó como alcalde en virtud de encargo que le hizo el Gobernador mediante
el referido decreto, por el término mientras se posesionaba el nuevo
alcalde popularmente elegido, permaneciendo en ejercicio por espacio de 1 mes y
12 días, es claro que el señor Ferney Humberto Lozano, al inscribirse como
candidato a alcalde del mismo municipio el día tres (3) de agosto de 2006, 17
meses y 25 días después, no incurrió en la inhabilidad que sirve de sustento
a la demanda” (Negrilla fuera del texto).
2. Pruebas
referentes a las decisiones tomadas por el señor Ferney Humberto Lozano Camelo
durante su encargo en la Alcaldía Municipal de Jumbo del 23 de marzo de 2006 al
2 de mayo de 2006
Como se ha
anotado anteriormente, procede la Sala a reseñar las principales decisiones
tomadas por el accionante como alcalde, cuya importancia es indiscutible para
el análisis de la parte considerativa de la presente providencia.
2.1  Decreto
No 115 del 27 de marzo de 2006, “Por medio del cual
se acepta una renuncia y se efectúa un nombramiento con carácter ordinario”. A
través de este acto se aceptó la renuncia del señor GONZALO PERDOMO CABRERA,
código 020, grado 02, de la Planta Global de Personal, y se nombró al Doctor
JHON JAIRO GIRON BERMÚDEZ, Código 020, Grado 2, en el cargo de Secretario de
Despacho. Jhon Jairo Girón renuncia formalmente al cargo de Jefe de la Oficina
de Control Interno que ostentaba.
2.2  Decreto
No 116 del 27 de marzo de 2006, “Por medio del cual
se efectúa un encargo”. Mediante este acto se encargó al señor Douglas Sttuard
Román López como Secretario de Despacho de la Secretaría Jurídica en tanto
durara el permiso remunerado y el disfrute de las vacaciones del señor Carlos
Alberto Urresta Ricci, titular de dicho cargo.
2.3
Decreto
No 117 del 28 de marzo de 2006, “Por medio del cual se efectúa un
nombramiento con carácter ordinario”. En virtud de este decreto se nombró, con
carácter ordinario, a la señora Martha Lucía Valencia Montenegro en el cargo de
Jefe de Oficina, Código 006, Grado 01, de la Oficina de Control Interno en el
cargo que ostentaba John Jairo Girón Bermúdez quien renunció a dicho cargo al
ser nombrado Secretario del despacho.
2.4
Decreto
No 118 del 28 de marzo de 2006, “Por el cual se prorroga una licencia
no remunerada a un servidor público”. En razón de este acto administrativo se
prorrogó por el término de treinta días más la licencia no remunerada de la que
venía gozando el señor Ramiro Vivas Henao, quien se desempeñaba como Obrero de
Apoyo, al servicio del Municipio de Yumbo.
2.5
Decreto
No  119 del 29 de marzo de 2006, “Por medio del cual se delega el
representante del Alcalde ante la Junta Directiva del Hospital Local ´La Buena
Esperanza´ del Municipio de Yumbo”. Se delegó al señor Jhon Jairo Girón
Bermúdez.
2.6
Decreto
No 120 del 29 de marzo de 2006. Se delega al señor Jhon Jairo Girón Bermúdez
como representante del Alcalde ante la Junta Directiva de la Empresa de
Servicios Empresa de Servicios Públicos de Yumbo E.S.P  E.I.C.E  “ESPY”.
2.7
Decreto
No 121 del 30 de marzo de 2006, “Por medio del cual se delega el
representante del Alcalde ante la Junta Directiva del Imdery”. Fue delegado el
señor Álvaro Posso García ante la citada Junta Directiva de dicha entidad.
2.8
Decreto
Extraordinario No 122 del 31 de marzo de 2006 “Por el cual se
modifica el presupuesto de ingresos y gastos del Municipio de Yumbo de la
vigencia fiscal de 2006”. Que de acuerdo con los artículos 79 y 80 del Decreto
111 de 1996 y los numerales 1 y 3 del artículo 97 del Acuerdo 003 de 1997, se
establece la posibilidad durante la ejecución presupuestal, de efectuar
traslados y abrir créditos adicionales al Presupuesto por parte del Concejo o
del Alcalde, para aumentar el monto de apropiaciones, ampliar servicios
existentes o establecer nuevos servicios autorizados por la ley.  Para ello se
contra acreditaron las apropiaciones dirigidas a reactivación económica, a
desarrollo económico, a promoción del empleo y al Fondo de Compensación
Presupuestal, las cuales contaban cada una con un rubro de doscientos sesenta millones
de pesos ($260.000.000).
De
esta manera, se trasladaron dichos recursos para el Fondo Local de Salud, para
Protección y Asistencia social, para Bienestar social integral y para Salud
Subsidiada para la población del Municipio de Yumbo. Cada una de estas nuevas
asignaciones contó con doscientos sesenta millones de pesos ($260.000.000) para
un total de transferencias de fondos de mil cuarenta millones de pesos ($
1.040.000.000), de la siguiente manera:
Código
Descripción
Valor
Sector
022018
Reactivación Económica
260.000.000
Programa
022018002
Desarrollo Económico
260.000.000
Subprograma
022018000201
Promoción del Empleo
260.000.000
Clasificador
0220180020103
R.P Fondo de Compensación Presupuesta
260.000.000
Código
Descripción
Valor
Sector
022007
Fondo Local de Salud
260.000.000
Programa
022007001
Protección y asistencia social
260.000.000
Subprograma
022018000201
Bienestar Social Integral
260.000.000
Clasificador
0220180020103
R.P
Salud Subsidiada para la población del
Municipio de Yumbo
260.000.000
2.9  Decreto No
127 del 6 de abril de 2006, “Por medio del cual se crean los grupos de
trabajo de la Secretaría de Gestión Humana y Recursos Físicos”. Por medio del
Decreto No 229 de 2009, que expidió facultades extraordinarias otorgadas por el
Concejo Municipal, se modificó la estructura orgánica de la Administración
central de Yumbo. Que en consonancia con el artículo 115 de la Ley 489 de 1998,
el decreto 229 de 2005 señaló en su artículo 7º que el Alcalde puede crear y
organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos de trabajo con el fin
de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficiencia los objetivos,
políticas y programas de la entidad. Que se requiere crear grupos de trabajo al
interior. Se decreta la conformación del Grupo Talento Humano, del Grupo
Administrativo y del Grupo Almacén; se establece su misión; se asignan
responsabilidades básicas a los grupos; y se regula el tema de la dirección y
coordinación de los grupos de trabajo permanentes y la distribución del
personal.
2.10
Decreto
No 128 del 6 de abril de 2006, “Por medio del cual se modifica el
artículo primero del Decreto No. 063 de enero 13 de 2006”. Considerando que el
Decreto No. 063 fijó las tarifas para la prestación del servicio público de
transporte terrestre en vehículo tipo taxi y que no estipuló la
contraprestación económica para los períodos nocturnos, dominicales y días
festivos, la Alcaldía Municipal decretó un recargo nocturno, dominical y
festivo de doscientos pesos ($200 pesos) al igual que determinó las horas en
las cuales se cobra el mencionado recargo (de 10:00 p.m. a 6:00 a.m.). Dicho
aumento se estableció con base en los derechos de petición elevados por el
gremio transportador SERVITAXIS Y ASODETRANSYUMBO.
2.11
Decreto
No 130 de 2006 de 7 de abril de 2006, “Por medio del cual se
declara la Emergencia en el Municipio de Yumbo”. En este decreto se declara la
Emergencia en el Municipio de Yumbo debido a la ola invernal. La emergencia se
decreta con base en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.
2.12
Decreto
136 del 19 de abril de 2006, “Por medio del cual se efectúa un encargo”. Se
acepta la renuncia de Carlos Alberto Urresta Ricci y se encargó al señor
Douglas Sttuard Román López como Secretario de Despacho de la Secretaría
Jurídica como consecuencia de la renuncia del titular del cargo.
2.13
Decreto
140 del 20 de abril de 2006, “Por medio del cual se delega el representante
del Alcalde ante la Junta Directiva de la Plaza de Mercado del Municipio de
Yumbo”. Con dicha finalidad, se delega al señor Francisco Chaverra.
2.14
Contrato
de Prestación de Servicios sin formalidades Plenas de 27 de abril de 2006. En donde se
contrata a Elizabeth Paladines de Bernal propietaria del establecimiento de
Comercio “Asadero Oh que rico” suministrar 750 almuerzos y 750 refrigerios a
los servidores públicos vinculados a la comisión electoral. El contrato tiene
un valor de siete millones seiscientos sesenta y dos mi pesos mtce. ($7.662.000)
2.15
Contrato
de Arrendamiento de Transportes entre el Municipio de Yumbo y la Cooperativa de
Transportes ciudad de Yumbo de 28 de abril de 2006. Se contrata el
servicio de 19 vehículos para transportar a los servidores públicos y
garantizar el proceso democrático en las elecciones para elegir Alcalde
Municipal por un valor de tres millones quinientos noventa y tres mil
trescientos veinticuatro pesos ($3.593.325)
2.16
Contrato
de Prestación de Servicio Municipio de Yumbo – Benemérito cuerpo de bomberos
voluntarios de Yumbo para la Prevención y atención de emergencias en el
municipio de Yumbo realizado el 28 de abril de 2006. Contratar con el
cuerpo voluntario de bomberos para la prevención y atención de incendios y
demás emergencias y siniestros por un valor de seiscientos cincuenta y cuatro
millones de pesos mcte ($654.000.000). El Comité Local para la prevención y
atención de desastres de Yumbo CLOPAD coordinado por Lauro Enrique Drada
Rengifo había recomendado el 6 de abril de 2007 que por la ola invernal y la
alerta amarilla decretada por el Gobierno Departamental del Valle del Cauca se
hacía necesario la contratación de los servicios de cuerpo de Bomberos Voluntarios
de Yumbo por el valor de seiscientos millones de pesos mcte ($600.000.000).
2.17
Contrato
de Compraventa de insumos y elementos de oficina realizado el 27 de abril de
2006.
Compraventa de insumos requeridos para el apoyo a elecciones electorales entre
el Municipio de Yumbo y Martha Isabel Taborda M.I.T. por un valor de nueve
millones trescientos setenta y cinco mil seiscientos veintiún pesos mcte.
($9.375.621.oo).
3. Acción de
Tutela presentada contra la decisión de la Sección Quinta del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo
3.1 El
demandante Ferney Humberto Lozano Camelo, por medio de su representante, presenta
acción de tutela contra la sentencia del 31 de julio de 2009 proferida por la
Sección Quinta del Consejo de Estado en la Sala de lo Contencioso
Administrativo, por la vulneración a los derechos fundamentales al debido
proceso (art. 29 C.P), al derecho que tiene todo ciudadano a elegir y ser
elegido y el desempeño de funciones públicas (art. 40 C.P).
3.2 Los hechos
de la demanda presentados en la acción de tutela son los siguientes:
- En virtud de
haber sido declarada la nulidad de la elección del alcalde de Yumbo-Valle del
Cauca por el Consejo de Estado en sentencia de 15 de diciembre de 2005, el
Gobernador de ese departamento mediante Decreto 0150 de 23 de marzo de 2006,
encargó a Ferney Humberto Lozano Camelo de la alcaldía de ese municipio
mientras se elegía quien debía reemplazar al alcalde anterior.
- El señor
Ferney Humberto Lozano Camelo, tomó posesión como Alcalde encargado el mismo
día 23 de marzo de 2006, y desempeñó sus funciones por el término de un (1) mes
y doce (12) días, esto es, hasta el 3 de mayo de 2006.
- El señor
Ferney Humberto Lozano Camelo quince (15) meses después de haber hecho dejación
de las funciones transitorias como alcalde encargado del municipio de Yumbo,
fue elegido popularmente el 28 de octubre de 2007 como alcalde de ese municipio
para el período 2008-2011 y así lo declaró la Comisión Escrutadora respectiva.
- El Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 27 de mayo de 2008
denegó las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección de Ferney
Humberto Lozano Camelo como alcalde de Yumbo, que había sido presentada por la
ciudadana Daisy Narcisa Mancilla Angulo, por cuanto consideró que no se
configuró la inhabilidad contemplada en los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de
2000, en cuanto lo que en ello se consagra es una incompatibilidad y no una
inhabilidad.
- Interpuesto
recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo del Valle, el Consejo de Estado en providencia de 31 de Julio de
2009 la revocó, y en su lugar anuló el acto de elección del ciudadano Ferney
Humberto Lozano Camelo como alcalde del municipio de Yumbo, para el período
constitucional 2008-2011. Como consecuencia de dicha anulación ordenó la
realización de nuevas elecciones en dicho municipio, por cuanto consideró que
sí se configuró una inhabilidad por haberse presentado como candidato antes de
transcurridos veinticuatro meses (24) desde el momento en que se produjo su
retiro como alcalde encargado.
3.3  Los Fundamentos de
Derecho que expone el accionante, indican que:
- En este caso
se utiliza la tutela contra providencias judiciales siguiendo los presupuestos
del artículo 86 de la C.N. para la protección inmediata de los derechos
fundamentales cuando quiera que ellos hayan sido vulnerados o sea inminente su
vulneración.
- Es palmario
que el ciudadano Ferney Humberto Lozano Camelo “no cuenta con otro medio de
defensa judicial a la luz de la normatividad que regula la jurisdicción
contenciosa administrativa. Lo anterior significa que el único medio
judicial a disposición de la parte agraviada por la vulneración de los derechos
fundamentales a elegir, ser elegido y desempeñar funciones públicas que
consagra el artículo 40 de la Constitución Política, conculcados con el fallo
de segunda instancia, es la acción de tutela”.
-“En
jurisprudencia múltiples veces reiterada por la Corte Constitucional, cuando
una providencia judicial tiene la apariencia externa de tal pero se encuentra
en contravía del ordenamiento jurídico, deja de ser entonces un acto
jurídicamente legítimo y constituye una ‘vía de hecho judicial’. Los distintos
motivos que la configuran, a juicio de la Corte Constitucional constituyen una
arbitrariedad en cuanto son ‘una manifiesta desconexión entre la voluntad del
ordenamiento y la del funcionario judicial’, como expresó la Corte en
sentencia T-231 de 1994”
- El demandante
enumera las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales (“Vía de hecho judicial”) que se sintetiza en la
jurisprudencia T – 130 de 2009[20], y específica que en el caso concreto se estaría incurriendo por
parte de la sentencia del Consejo de Estado en un defecto sustantivo por un
grave error de interpretación de las normas “el cual puede darse por
desconocimiento de las sentencias con efecto erga omnes, o cuando la
decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución”
(Negrillas fuera del texto).
- El actor cita
como precedente de este tipo de causal las sentencias T-1625 de 2000, T-1031 de
2001, SU-1184 de 2001 y T-047 de 2005. En estos casos dice el demandante, “… si
bien el juez de la causa es quien fija el alcance a la norma que aplica, no
puede hacerlo en oposición a los valores, principios y derechos
constitucionales, de manera que, debiendo seleccionar entre dos o más
entendimientos posibles, debe forzosamente acoger aquél que se ajuste a la
Carta Política”. (Folio 5)
- Apunta el
demandante que “Como resulta evidente en este caso, la sentencia proferida
por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Quinta, el 31 de julio de 2009, es constitutiva de una vía de hecho judicial –
causales de procedibilidad de la acción de tutela-, por las razones que a
continuación se expresan”.
- En primer
lugar, el demandante considera que la decisión viola el numeral 1º el artículo
40 de la C.N que establece el derecho de todo ciudadano de elegir y ser
elegido. También violaría el numeral 7º del mismo articulo que le confiere a
todo ciudadano el derecho a acceder al desempeño de funciones o cargos
públicos…”. Considera el demandante que las restricciones a estos derechos
solo pueden ser establecidos directamente por la Constitución “o por la ley,
cuando expresamente ha sido autorizado al legislador para el efecto por la
Constitución”.
- Manifiesta que en la Constitución se le dio potestad al legislador
para regular las inhabilidades e incompatibilidades de “los ciudadanos
elegidos por el voto popular para el desempeño de funciones públicas en las
entidades territoriales” (art. 293 de la C.N)[21].
- Indica que “Desde
antiguo se ha establecido que la inhabilidad para ser elegido o
designado en un cargo público, no es lo mismo, sino por completo diferente de la
incompatibilidad en que puede incurrir un servidor público en el desempeño
de su cargo” (Negrilla fuera del texto).
- Cita la jurisprudencia del 22 de enero de 2002 de la Sala Plena del
Consejo de Estado que estableció que las inhabilidades son “aquellas
circunstancias personales previas a la elección creadas por la Constitución o
la ley que imposibilitan que un ciudadano sea elegido”[22]. Y complementa diciendo que, “Por tal razón, las inhabilidades
son, por esencia, una limitación al derecho político que les permite a los
ciudadanos elegir o ser elegido para el desempeño de funciones públicas”. Es
decir constituyen una restricción a un derecho político de carácter fundamental
en un Estado democrático (Folio 7).
- Citando la
misma jurisprudencia con relación a las inhabilidades indica que  “dado su
carácter prohibitivo, su consagración debe ser expresa, al tiempo que su
interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe
estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el
constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o
analógica”[23].
- En cuanto a la
definición de las incompatibilidades cita la sentencia C-349 de 1994 en donde
se indicó que “el señalamiento constitucional de incompatibilidades implica necesariamente
la consagración de límites y excepciones a la actividad de la persona, la cual
no estaría cobijada por ellos sino fuera por el cargo que desempeña. Desde
ese punto de vista comporta un trato diferente al aplicable para los demás pero
justificado en razón de los superiores intereses públicos. La
incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos
actividades…”. (Negrillas fuera del texto).
- Distingue las incompatiblidades de las inhabilidades y apunta que
“mientras la inhabilidad es un hecho impeditivo de la elección válida, la
incompatibilidad parte del supuesto de que alguien fue elegido o designado y
ejerce un cargo determinado en razón de lo cual le está vedado realizar una
actuación expresamente señalada por la ley”[24].
- Analizando el
caso concreto explica que el numeral 7º del  artículo 96 de la ley 136 de 1994
que establecía como causal de incompatibilidad para inscribirse como candidato
a cualquier cargo de elección popular “durante el período correspondiente y
durante los seis meses siguientes al desempeño del mismo…”, fue modificado
por el numeral 7º del artículo 38 y el artículo 39 de la Ley 617 de 2000.
- En dicha
normatividad se establece lo siguiente: “ARTICULO 38. INCOMPATIBILIDADES DE LOS
ALCALDES. Los alcaldes, así como los que
los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán: 7. Inscribirse como
candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual
fue elegido”.“ARTICULO 39. DURACION DE LAS INCOMPATIBILIDADES
DEL ALCALDE MUNICIPAL DISTRITAL. Las incompatibilidades de los alcaldes
municipales y distritales a que se refieren los numerales 1 y 4, tendrán
vigencia durante el período constitucional y hasta doce (12) meses después del
vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la
incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro
(24) meses en la respectiva circunscripción”.
- Dice “que
dejando de lado la discusión en torno a sí por vía interpretativa lo que el
legislador expresamente calificó como incompatibilidad puede ser entendido como
una inhabilidad dado que unas y otras son de derecho estricto y de
interpretación restrictiva, fluye de bulto y sin mayores esfuerzos que el
legislador en el artículo 38, numeral 7, de la Ley 617 de 2000 estableció una
prohibición de ´inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección
popular durante el período para el cual fue elegido´. de la cual son
destinatarios los alcaldes, así como a los que los reemplacen en el ejercicio
del cargo, prohibición que será de veinticuatro meses en la respectiva
circunscripción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 39 de la misma ley”. (Folio
8) (Negrillas fuera del texto).
- Citando la reforma
del Acto Legislativo 02 de 2002 en donde se reguló el período de los alcaldes,
y lo relacionado con la faltas absolutas y relativas de éstos explicó que, “si se
presenta falta absoluta de un alcalde municipal durante su período, el
reemplazo puede ser elegido popularmente o designado por el gobernador,
dependiendo del tiempo que falta para completar el período institucional. En
estos casos, existe reemplazo del alcalde que falta absolutamente, por uno
nuevo”.
- Para el tutelante la circunstancia de la elección o la
designación del alcalde por las faltas absolutas es diferente a la situación de
encargo. En este sentido afirma que: “Cosa distinta por completo es que
acéfala la alcaldía por falta absoluta de su titular, y mientras se realiza la
elección en un caso, o se provee el cargo por el resto del período, en el otro,
se encargue transitoriamente a un ciudadano de la alcaldía municipal. El
encargo como situación administrativa precaria, particular y específica, es
distinta de una elección o nombramiento por el resto del período. Ello
significa, que el encargo es una situación administrativa meramente
transitoria, que, en ningún caso comporta la terminación del período
institucional, bien por elección ya por nombramiento del gobernador conforme a
la Constitución. Es decir, el encargo no fue previsto como situación
administrativa especial en el artículo 314 de la Constitución.” (Negrillas
fuera del texto).
- Teniendo en cuenta
esta circunstancia afirma que:
“La restricción que para el derecho a elegir y ser elegido establece
el artículo 38 de la ley 617 de 2000, debe ser interpretada, en pro de los
derechos fundamentales, de manera estricta y restringida. Ello significa,
que si el legislador prohibió a los alcaldes ‘inscribirse como candidato a
cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue
elegido’, es esa la prohibición y no otra. Es decir, el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, incurrió en protuberante
yerro sustantivo cuando a esa norma de claridad absoluta le agregó, por su
propia cuenta, que ‘la prohibición también se extiende a quien desempeñe la
alcaldía como encargado’. Porque eso y no otra cosa es lo que en resumen se
dice en la sentencia, con lo cual se asume la función de legislador a
pretexto de la interpretación de la norma para la aplicación del derecho” (Negrillas fuera del texto).
- Indica que el
alcalde electo para el período constitucional 2008-2011, “(i) jamás fue
elegido antes de esa fecha como alcalde de ese municipio; (ii) tampoco fue
designado para el resto del período institucional como alcalde; y (iii)
simplemente fue encargado transitoriamente mientras se reemplazaba al alcalde
anterior”. Mostrando, en su sentir, “que la prohibición contemplada en
el artículo 38-7 de la ley 617 de 2000 no le era aplicable, pues en ejercicio
de su derecho político a ser elegido y a desempeñar funciones públicas, se
presentó como candidato a la alcaldía municipal de Yumbo siendo elegido diecisiete
meses y veinticinco días después de haber cesado en el encargo que le había
sido conferido de manera transitoria”. (Folio 9) (Negrillas fuera del
texto).
- Para el
apoderado del depuesto alcalde, “el Consejo de Estado incurrió en una
interpretación extensiva de la norma prohibitiva contemplada en el artículo
38-7 de la Ley 617 de 2000, le dio en consecuencia aplicación al artículo 39 de
la misma y, por ello, al asumir la posición del legislador no dictó la
sentencia conforme al derecho positivo, que para el caso es el derecho
legislado que solo puede ser extendido a casos inicialmente no previstos por el
mismo legislador…” (Folio 9 y 10) (Negrillas fuera del texto).
- Finalmente
para el tutelante y de conformidad con las Sentencia T-130 de 2009 y T-087 de
2007 se estaría dando el supuesto de la vía de hecho o las condiciones de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto
sustantivo porque el contenido de la disposición no tiene conexidad
material con los presupuestos del caso. Concluye el demandante diciendo que en
el caso de la nulidad de la elección del Alcalde de Yumbo “resulta claro
que fueron aplicados los artículos 38-7 y 39 de la Ley 617 de 2000 a una
situación fáctica no prevista en ellos, como ya se demostró, situación esta
constitutiva de un defecto sustantivo”.(Negrilla fuera del texto).
- En las
pretensiones el tutelante solicita que: 1. Se declare que la sentencia
proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Quinta, el 31 de julio de 2009, es constitutiva de una vía de hecho,
violatoria de los derechos fundamentales de Ferney Humberto Lozano Camelo a
elegir, ser elegido y desempeñar funciones públicas consagradas en el artículo
40 de la Constitución Política, 2. Dejar sin efecto la sentencia aludida en el
numeral anterior.
- Anexo a la
demanda de se da una “Solicitud de Medida Provisional” conforme al
articulo 7 de Decreto 2591 de 1991 para que se suspenda de forma inmediata lo
resuelto en la sentencia de 31 de julio de 2009 proferida por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, que anuló la
elección del ciudadano Ferney Humberto Lozano Camelo[25].
II.  DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE
REVISIÓN
Sentencia de primera instancia.
1. La Sección
Primera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, el 12 de
noviembre de 2009, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, denegó la tutela presentada
contra la decisión de la Sección Quinta, Sala Administrativa del Consejo de
Estado de 31 de julio de 2009, que anuló el acto de elección de Ferney Humberto
Lozano Camelo como alcalde del municipio de Yumbo, período constitucional
2008-2011, y ordenó la práctica de nuevas elecciones en el municipio.
2. En dicha
decisión la Sección Primera del Consejo de Estado consideró que, “La acción
de tutela no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la
interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas
competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico
colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez de
tutela puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los
cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente
la existencia de un perjuicio irremediable”.
3. Considera la Sección Primera que, “solo excepcionalmente en
los casos en que una providencia judicial vulnera el derecho constitucional de
acceso a la administración de justicia. La Sala ha venido admitiendo la acción
de tutela contra la misma, siempre y cuando la parte perjudicada con tal
providencia no cuente con otro mecanismo para obtener la protección del derecho
o derechos conculcados”[26].
4. La Sala reitera que en el caso  sub lite no cabe la acción de
tutela porque se “…brindó a las partes la plena posibilidad de hacer valer
todos los derechos que le asisten, razón por la que dispondrá confirmar el
fallo impugnado…”. Finaliza la sentencia apuntando que en este caso la
tutela no procede porque ésta es un mecanismo transitorio y “…el actor
cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el recurso
extraordinario de revisión consagrado en el artículo 185 del C.C.A,
configurándose de esta manera una de las causales de improcedencia de la acción
de tutela”.
5. La Sala de Selección Número 01 del día
veinticinco (25) de enero del 2010 decidió seleccionar la tutela T-2.515.786
objeto de esta demanda.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS:
1.
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de
la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
Jurídico a resolver
2.1. Determinar
si la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho por
defecto sustantivo en la sentencia del 31 de julio de 2009, que decidió anular
el acto de elección del ciudadano Ferney Humberto Lozano Camelo como alcalde
del municipio de Yumbo, para el período constitucional 2008-2011, y como
consecuencia ordenó la realización de nuevas elecciones en dicho municipio. A
su vez, la Corte determinará si con dicho fallo se realizó una interpretación
extensiva errónea de carácter inconstitucional de las normas sobre
incompatibilidades contempladas en el numeral 7º del artículo 38 y en el
artículo 39 de la ley 617 de 2000, y si con el fallo de la Sección Quinta se
violó el presupuesto de la conexidad material, incurriendo en una vía de hecho
de carácter sustancial. La Corte analizará la ocurrencia de la “vía de hecho”
en el caso concreto, teniendo en cuenta si con la interpretación realizada en
la sentencia se violaron o no los derechos fundamentales al debido proceso, el
derecho político a elegir y ser elegido y el derecho al desempeño de funciones
y cargos públicos del actor, contemplados en los artículos 29 y 40 (numerales 1
y 7) de la Constitución política, respectivamente.
2.2 Para
solucionara el problema jurídico, la Corte analizará los siguientes puntos: en
primer lugar (i) la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, aspectos generales y especiales relacionadas con la causal de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales por
defecto sustantivo por
interpretación extensiva errónea y falta de conexidad material de la norma de
acuerdo con los presupuestos del caso; (ii) la interpretación que se
realizó en la sentencia de 31 de julio de 2009 del numeral 7º del artículo 38 y
39 de la ley 617 de 2000 con relación a la definición y diferenciación entre
incompatibilidades e inhabilidades, los aspectos problemáticos de
interpretación con relación a la situación de “encargo”, la nulidad electoral
como consecuencia de la interpretación aplicada y el precedente utilizado por
el Consejo de Estado para tomar la decisión; en tercero término (iii) lo
relacionado con las medidas provisionales pedidas por el actor y por último,
(iv) la decisión de la Sala.
3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Evolución y
reiteración de jurisprudencia.
3.1 La acción de tutela contra providencias judiciales ha sido uno
de los aspectos más debatidos en la historia del recurso de amparo en Colombia.
En una primera etapa se tuvo en cuenta dicha posibilidad de impugnación con
base en la interpretación del mismo artículo 86 de la C.P, según el cual la
acción de tutela procede “contra cualquier autoridad pública”.
3.2 Empero, la sentencia C-543 de 1992 declaró la
inexequilibilidad de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que daban
la posibilidad de interponer la tutela contra providencias judiciales por
considerar que desvirtuaban las reglas de competencia de la acción de tutela
fijadas por la Constitución Política.  No obstante lo anterior, y en la misma
providencia se previno que frente a ciertas actuaciones de hecho imputables
al funcionario judicial que desconocieren o amenazaren los derechos
fundamentales sí resulta procedente la acción de tutela porque, “En hipótesis
como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de
los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia”[27].
3.3 Con esta
interpretación la Corte acoge desde entonces la tesis de que los operadores
jurídicos al tomar decisiones judiciales pueden llegar a equivocarse, actuar
arbitrariamente o con negligencia y de esta manera vulnerar los derechos
fundamentales de las personas que acuden al sistema judicial y por ende es
procedente la tutela.  La Corte poco a poco ha ido decantando la jurisprudencia
en este sentido y ha reconocido la posibilidad de impugnar a través de la
acción de tutela, providencias judiciales por la vulneración de los derechos
fundamentales.
3.4 Las
sentencias proferidas inmediatamente después de la sentencia C-543 de 1992,
como la T-079 de 1993[28] y T-158 de 1993[29], precisaron un conjunto de defectos que podrían llegar a justificar
el amparo de derechos fundamentales de aquellos ciudadanos que acuden a la
administración de justicia para la solución de sus conflictos, como la ausencia
de fundamento objetivo de la decisión judicial o que el juez profiriera la
providencia arrogándose prerrogativas no previstas en la ley.
3.5 En esa
dirección, la sentencia T-231 de 1994 trazó pautas orientadas a delimitar
el enunciado “vía de hecho” respecto de providencias judiciales, para lo cual
señaló los siguientes vicios que harían viable la acción de tutela contra
aquellas: (1) defecto sustantivo; (2) defecto fáctico; (3) defecto orgánico; (4)
defecto procedimental; doctrina constitucional que fue precisada y reiterada en
varias sentencias de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte
Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1185 de
2001 y SU-159 de 2002.
3.6 Desde la
sentencia T-462 de 2003[30], la Corte revaluó el concepto de “vía de hecho”, que había sido
definido como el acto absolutamente caprichoso, arbitrario[31] y grosero, y estableció que dicha posibilidad de accionar se
denominará “causales genéricas de procedibilidad”[32] de la acción de tutela contra providencias judiciales. Al respecto,
en la sentencia T-462 de 2003, explicó que el cambio de denominación se debió a
la “… urgencia de una comprensión diferente del procedimiento de tutela con
tal de que permita armonizar la necesidad de proteger los intereses
constitucionales que involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y
la seguridad jurídica, sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de
irradiación y cerrar las puertas a la necesidad de proteger los derechos
fundamentales que pueden verse afectados eventualmente con ocasión de la
actividad jurisdiccional del Estado…”
3.7 Cuota
importante en la mencionada evolución la aportó la Sentencia C–590 de 2005[33],  en donde los precedentes jurisprudenciales adoptados por vía de
tutela se vieron corroborados a través de una sentencia de constitucionalidad
con efectos erga omnes[34]. En dicha jurisprudencia se enumeraron
varias causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales que se necesitan acreditar para que ésta proceda.  En
primer lugar se enumera el  (i) Defecto orgánico que se presenta “cuando
el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello”; en segundo lugar (ii) el
Defecto procedimiental absoluto “que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido”; en tercer término (iii)
el Defecto fáctico “que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión”; en cuarto lugar (iv) el Defecto material o
sustantivo  “como son los casos en que se decide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales[35] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los
fundamentos y la decisión”; en quinto lugar (v)
Error inducido, “que se presenta cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de
una decisión que afecta derechos fundamentales”; en sexto término (vi)
Decisión sin motivación, “que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional”; en séptimo lugar (vii).
Desconocimiento del precedente cuando “(…) la autoridad judicial
se aparta de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable
de argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera
atendido a la jurisprudencia.[36]; en octavo lugar (viii) Violación directa de la
Constitución, en eventos, “… en los que si bien no se está ante una
burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan
derechos fundamentales.” (Negrilla fuera de texto)
3.8 Esta
clasificación se ha venido complementando en tutelas puntales, como la T-018
de 2008[37], en donde clasificó las condiciones de procedibilidad de la acción
de tutela en el caso del defecto sustantivo de dos formas. La primera (i) cuando la actuación controvertida
se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable porque (a) ha sido
derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (b)
porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de
aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (c) porque su aplicación
al caso concreto es inconstitucional[38](d) porque ha sido declarada inexequible
por la propia Corte Constitucional[39] o, (e) porque, a pesar de estar vigente y ser
constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó,
porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a
los expresamente señalados por el legislador[40].
3.9 Por otra
parte, y en segundo lugar (ii), se puede dar el defecto sustantivo por grave
error en la interpretación, en este caso la Corte ha establecido, siguiendo
la misma jurisprudencia, que “…la competencia asignada a las autoridades
judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el
principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta.
Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de
administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico
preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y
garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho…”. Además considera
la Corte que, “… pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas
jurídicas pertinentes al caso en concreto, para determinar su forma de
aplicación, y para establecer la manera de interpretar e integrar el
ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor, apartarse de las
disposiciones de la Constitución o la ley. Ha recordado que la justicia se
administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios
constitucionales de forzosa aplicación, tales como, de prevalencia del derecho
sustancial sobre las formas, de favorabilidad, pro homine, entre otros.
(Artículos 6°, 29, 228 y 230 de la Constitución Política)”.
3.10 Una vez estudiada la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales, la Sala analizará en el siguiente
acápite si se cumplen con las condiciones generales de procedibilidad de la
acción de tutela en el caso concreto.
4. Verificación de los requisitos generales de
procedibilidad de la acción de  tutela en el caso concreto
Siguiendo lo dispuesto en la sentencia C-590 de 2005[41], a continuación la Sala procederá a verificar en el caso concreto el
cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales y que se refieren a la (i) relevancia constitucional;
(ii) la subsidiariedad o el agotamiento de los recursos ordinarios y
extraordinarios; (iii) la inmediatez; (iv) que el actor identifique, de forma
razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada al
interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible. No tendrá en
cuenta la Sala en esta ocasión el requisito de la irregularidad procesal[42] ni tampoco que el fallo controvertido no sea una sentencia de tutela, por
no ser pertinentes dichas causales en el estudio del caso concreto.
4.1.
Relevancia Constitucional: el asunto planteado a esta Sala de Revisión posee relevancia
constitucional, por lo menos, por las siguientes razones: (i) hace referencia a
la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 C.P.) y
el derecho que tiene todo ciudadano a elegir y ser elegido y al desempeño de funciones
públicas (art. 40) del señor Ferney Humberto Lozano Camelo. Estas
consideraciones son suficientes para dar por cumplido el requisito.
4.2
Subsidiariedad o el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios:
4.2.1 El
artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela es un
mecanismo judicial preferente y sumario para la protección de los derechos
fundamentales, en tanto vía judicial residual y subsidiaria[43], que ofrece una protección inmediata[44] y efectiva en ausencia de otros medios ordinarios de defensa
judicial, o en presencia de estos, cuando se tramita como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[45] a los derechos fundamentales.
4.2.2 Uno de los
presupuestos generales de la acción de tutela consiste en la subsidiariedad de
la acción que consiste en que el recurso solo procede cuando se hayan agotado
los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto[46].
Esta exigencia pretende asegurar que la acción constitucional no sea
considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un
mecanismo de defensa que reemplace  aquellos otros diseñados por el legislador.[47]
Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u
omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas[48] en los procesos
jurisdiccionales ordinarios[49].
4.2.3 Así, puede
proceder la acción de tutela contra una providencia judicial en dos eventos:
(i) cuando ante la vulneración ostensible de derechos fundamentales mediante
acciones u omisiones de los operadores jurídicos que vulneren de manera grave o
inminente tales derechos[50],
no exista otro medio de defensa judicial idóneo para proteger los derechos
fundamentales invocados y la actuación judicial acusada constituya una vía
de hecho o, (ii) cuando se emplee como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable en materia de derechos fundamentales.[51]
Esta segunda hipótesis tiene lugar especialmente, cuando a la fecha de
presentación  de la tutela aún está pendiente alguna diligencia o instancia
procesal, pero la protección constitucional provisional se requiere de manera
urgente para evitar el perjuicio irremediable. En estos casos, naturalmente, la
actuación constitucional resulta generalmente transitoria.
4.2.4 En el caso
concreto, el demandante alega que “no cuenta con otro medio de defensa
judicial a la luz de la normatividad que regula la jurisdicción contenciosa
administrativa”, mientras que la Sección Primera del Consejo de Estado, que
conoció la tutela en primera instancia expresa que la tutela no procede porque
“el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el
recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 185 del C.C.A…”.
Teniendo en cuenta esta divergencia en la interpretación del requisito de
subsidiariedad, pasa la Sala a determinar la procedencia o no de la acción de
tutela en el caso concreto.
4.2.5 En el caso
examinado resulta ineficaz la posibilidad de interponer el recurso
extraordinario de revisión consagrado en el artículo 185 del Código Contencioso
Administrativo contra la sentencia que decidió la acción electoral, pues si
bien se trata de una sentencia ejecutoriada proferida por una Sección del
Consejo de Estado, ninguna de las causales que en forma taxativa contempla el
artículo 188 del referido estatuto, encuadra dentro de la situación fáctica que
se expone en la presente acción de tutela. En efecto, el artículo 188 del
Código Contencioso Administrativo establece que son causales de revisión:
1.
Haberse dictado la sentencia con
fundamento en documentos falsos o adulterados.
2.
Haberse recobrado después de dictada la
sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una
decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza
mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
3.
Aparecer, después de dictada la sentencia
a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar
4.
No reunir la persona en cuyo favor se
decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal
necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir
alguna de las causales legales para su pérdida.
5.
Haberse dictado sentencia penal que
declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.
6.
Existir nulidad originada en la sentencia
que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.
7.
Haberse dictado la sentencia con base en
el dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su
expedición.
8.
Ser la sentencia contraria a otra
anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que
aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá  lugar a la revisión si en el
segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.
Como se aprecia
en los casos enumerados no se incluye la posibilidad de que se pueda revisar la
decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado por indebida interpretación
de la norma o defecto sustancial que de lugar a una vía de hecho o a una abierta
arbitrariedad. Tampoco se podría interponer el recurso extraordinario de
súplica, que como mecanismo procesal procedía contra esta clase de
providencias, porque fue derogado de manera expresa por el artículo 2° de la
Ley 954 del 27 de abril de 2005[52]. De tal manera, que en el caso concreto, como manifiesta el
demandante, la acción de tutela sí es procedente como mecanismo subsidiario ya
que el accionante no cuenta con otro recurso judicial para controvertir la
decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado.
4.3
Inmediatez:
4.3.1 Esta
exigencia jurisprudencial reclama la verificación de una correlación temporal
entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos
fundamentales[53]. De tal manera que la acción de tutela solo es procedente cuando
existe un plazo razonable, prudencial y proporcionado respecto a la vulneración
del derecho que se dio con la providencia judicial[54]. Dicho plazo se
analizará en el caso concreto y teniendo en cuenta el presupuesto de la
seguridad jurídica y la necesidad[55].
4.3.2 En el caso
concreto la acción de tutela se presentó por parte del demandante el 28 de
agosto de 2009, tan solo 28 días después de haberse proferido la sentencia de
nulidad emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 31 de julio de
2009. Por ende, comprueba la Sala que el recurso fue interpuesto oportunamente
y cumple con el requisito de inmediatez.
4.4 Que el
actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y
que ésta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber
sido posible.
Se comprueba por
parte de la Sala que en el caso concreto el actor ha identificado, de forma
razonable, los hechos que en su entender generan la violación del derecho
fundamental al debido proceso (art. 29 C.P) y al derecho que tiene todo
ciudadano a elegir y ser elegido y el desempeño de funciones públicas (art.
40), por la interpretación que se da por parte de la Sección Quinta del Consejo
de Estado del artículo 38 y 39 de la ley 617 de 2000, y que sirvió de sustento
para la anulación de la elección del demandante.
4.5 Una vez,
superado el análisis de las condiciones generales de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales, procede la Sala a realizar el
estudio de la vulneración de los derechos fundamentales en el caso concreto,
teniendo en cuenta las causales específicas de procedibilidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales, que se refieren al defecto
sustantivo por errónea interpretación extensiva y por falta de conexidad
material de la norma con los hechos fáctico.
4.6 Como se ha
venido reseñando por parte de la Sala, la tutela contra providencias judiciales
por “defecto sustantivo” se presenta “cuando la decisión tomada por
el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen”
o “cuando se presenta una evidente y grosera contradicción entre los
fundamentos y la decisión”. Ya se había analizado en el numeral 3.8 de esta
providencia que este tipo de defectos se pueden clasificar en dos: (i) cuando
la actuación controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable[56] y (ii) por grave error en la interpretación.
4.7 En el caso
concreto el demandante alega que sus derechos fundamentales al debido proceso (art.
29 C.P), al derecho a elegir y ser elegido y al desempeño de funciones públicas
(art. 40 C.P), fueron vulnerados por la sentencia emitida por el la Sección Quinta
del Consejo de Estado, al anular su elección mediante una interpretación
extensiva errónea del art. 38 y 39 de la ley 617 de 2000 para el caso del
encargo, y al no tener en cuenta el nexo causal entre el supuesto de hecho de
la norma y los presupuestos fácticos del caso. Teniendo en cuenta las
consideraciones anteriores, la Sala estudiará en el siguiente acápite, si con
la sentencia referida se vulneraron los derechos fundamentales del demandante
Ferney Humberto Lozano Camelo.
5. Solución
del caso concreto ¿Incurrió la Sala Quinta del Consejo de Estado en la
sentencia de 31 de julio de 2009 en un defecto sustancial por interpretación
errónea o por falta de conexidad material entre la norma con los presupuestos
fácticos del caso?
En el presente
acápite la Sala solucionará el caso concreto, dando respuesta a la pregunta de
si con la sentencia de 31 de julio de 2009 incurrió la Sección Quinta del
Consejo de Estado en un defecto sustancial por interpretación extensiva errónea
y por falta de conexidad material de la norma con los presupuestos fácticos del
caso. La Sala se concentrará especialmente en tres puntos de la sentencia que
son discutidos por el actor. En primer lugar, se analizará la interpretación
extensiva que realizó la Sección Quinta en lo concerniente a las
incompatibilidades de los artículos 38 y 39 de la ley 617 de 2000; en segundo
término, la Sala estudiará la interpretación dada por la Sección Quinta a la
situación de “encargo” como sujeto destinatario de la incompatibilidad
establecida en los artículos 38 y 39 de la ley 617; y por último, si en el caso
concreto fue correcto aplicar la acción de nulidad electoral o si por el
contario se debió aplicar la sanción disciplinaria. Estos tres aspectos serán
analizados verificando si la interpretación dada en la sentencia impugnada es
errónea e inconstitucional, y si existe o no un nexo material de la norma con
los presupuestos fácticos del caso.
5.1 Las
inhabilidades e incompatibilidades reguladas en la ley 617 de 2000.
Interpretación de las incompatibilidades como condiciones genéricas de
inhabilidad o inelegibilidad. Ambigüedad del precepto y utilización del
precedente en el caso concreto.
5.1.1 Como afirmó
el Magistrado Valero Nisimblat en el Salvamento de Voto a la sentencia
proferida por el Tribunal Contencioso del Valle en el caso en estudio, el
régimen de las inhabilidades, incompatibilidades y las causales de
inelegibilidad, es un asunto complejo ya que en él pueden surgir diferentes
interpretaciones[57]. Si por una parte, la doctrina y la jurisprudencia ha establecido
que las inhabilidades se pueden entender como “…una circunstancia anterior a
la elección, creada por la Constitución o la ley, que impiden que una persona tenga
acceso a un cargo o corporación pública…”[58] y que tendrían como objetivo principal “lograr la moralización,
idoneidad, e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando
empleos públicos…”[59], también se ha dicho que “el fundamento de las inhabilidades
pretende asegurar la libertad del elector, evitando que quien se encuentre en
una situación que afecte el principio de igualdad electoral pueda concurrir a
las elecciones…”[60].
5.1.2 La Corte
Constitucional ha establecido que las inhabilidades pueden ser definidas
como “aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los
cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y
moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que
las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo”[61].
5.1.3 Del mismo
modo, la Corte ha explicado que el sufragio pasivo o el  derecho a ser elegido
y a desempeñar funciones y cargos públicos, no es un derecho absoluto, sino que
se encuentra limitado con relación a otros principios y derechos
constitucionales. De tal manera que a través de las inhabilidades es posible
someter dicho derecho a limitaciones con el objetivo de defender y garantizar
el interés general y la igualdad de oportunidades de los que aspiran a ser
elegidos[62].
5.1.4 Por ende,
la Constitución y la ley pueden establecer una serie de condiciones de
inelegibilidad de los eventuales candidatos a determinado cargo de elección
popular para garantizar la idoneidad y probidad de quienes van a ser elegidos[63], evitar un conflicto de intereses personales y públicos de quienes
aspiran a ocupar un cargo público[64], prohibir la posibilidad de obtener ventajas abusivas con las
posiciones de superioridad fáctica en que se encuentren los competidores
electorales y de esta manera
salvaguardar el principio de igualdad de oportunidades en la elección[65].
5.1.5 Por otra
parte, en la definición de las incompatibilidades, la doctrina es
unánime en afirmar que se trata de “la imposibilidad que el funcionario o
servidor público ejerza simultáneamente otro cargo, función o actividad que
desvirtúen su mandato comprometiendo su independencia”[66]. De igual forma en la sentencia C-194
de 1995[67] se estableció con relación a las incompatibilidades del alcalde que
“El artículo 293 de la Constitución indica con claridad que, sin perjuicio
de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades,
inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones,
faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las
vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño
de funciones públicas en las entidades territoriales”.
Igualmente
establece que, “En el ámbito municipal, se hace necesario que quienes tienen
a su cargo la administración pública y la representación de los intereses
generales de la localidad se dediquen íntegramente a la gestión que han asumido
y, además, no puedan valerse de las posiciones que ocupan para derivar ventajas
o beneficios particulares, razones que justifican el señalamiento de
incompatibilidades, es decir, de aquellas gestiones o actividades que no pueden
ejercerse de manera simultánea con el desempeño del cargo” (Negrilla
fuera del texto).
5.1.6 No
obstante lo anterior, la Corte Constitucional en la misma sentencia estableció
en cuanto a la vigencia de las incompatibilidades, que es al legislador
al que le corresponde decidir “…cuándo comienza y cuándo finaliza la
vigencia de las incompatibilidades para los cargos públicos cuya regulación
le ha sido encomendada por la Carta (...) Tal determinación resulta, además,
indispensable, por razones de seguridad jurídica, puesto que la persona elegida
debe tener exacto y previo conocimiento acerca de aquello que es incompatible
con la dignidad que ostenta, así como también tiene derecho a saber el momento
preciso en que le es exigible la observancia de las pertinentes normas y el
tiempo durante el cual se extiende su aplicación” (Negrilla fuera del
texto).
5.1.7 Igualmente
la Corte en la misma jurisprudencias al analizar lo que tiene que ver con
aquellas normas que extienden la vigencia de las incompatibilidades, dispuso
que teniendo en cuenta una interpretación sistemática, éstas no deben
denominarse incompatibilidades, sino “prohibiciones”, ya que en sentido
estricto no se trata de incompatibilidades porque ya se ha dejado de ocupar el
cargo por renuncia o culminación del período[68]. Sobre este punto dijo la Corte que “Un debido
entendimiento de la norma demandada, bajo las perspectivas dichas y en
desarrollo de una interpretación constitucional sistemática, permite concluir
en su exequibilidad, aunque declarada bajo el supuesto de que, por una
parte, en el texto legal se ha utilizado impropiamente el término
´incompatibilidades´, cuando se hace referencia a los seis meses que siguen a
la dejación del cargo, pues en realidad se trata de prohibiciones…”
(Negrillas fuera del texto).
5.1.8 Del
mismo modo establece la Corte en dicha jurisprudencia que se hace una
referencia impropia de la incompatibilidad al extenderla en un lapso de tiempo,
en este caso, la figura se convierte en una inhabilidad genérica o en un
presupuesto de inelegibilidad del eventual candidato. Sobre este aspecto dijo
la Corte que, “… la norma acusada merece la misma crítica ya consignada en
relación con el artículo 47, puesto que al ampliar, por fuera del tiempo en que
se ejerce el cargo, la proscripción de una serie de ocupaciones y gestiones que
en ese lapso posterior ya no pueden ser ´incompatibles´ con la alcaldía por no
existir simultaneidad, hace una referencia impropia, que en el caso del
numeral 7 -relativo a la inscripción como candidato a cargos de elección
popular- convierte la prohibición, anexa al empleo que se venía ejerciendo, en
una inhabilidad genérica, referente a todo destino para el cual la persona
pudiera ser escogida por el pueblo”. (Negrillas fuera del texto)
5.1.9 Ahora
bien, la Corte estableció en la misma sentencia, que la extensión de la
vigencia de las incompatibilidades “…debe guardar proporción con las finalidades
perseguidas por el legislador al establecerlas y no puede implicar el
sacrificio injustificado de los derechos constitucionalmente reconocidos a
quien desempeñe el cargo”. Sin embargo, estableció
que es al legislador al que le corresponde la facultad implícita de señalar las
prohibiciones, que tienen como finalidad la “…guarda del interés público y  (…)
la claridad que debe prevalecer en las actuaciones de quien acaba de ser
funcionario y hace tránsito al ejercicio de actividades privadas”.
5.1.10 Siguiendo
esta lógica de argumentación, la Corte Constitucional declaró la
constitucionalidad del numeral 7º del artículo 96 de la Ley 134 de 1994, que
establecía la prohibición de que los alcaldes se inscribieran como candidatos
durante el período en el cual fue elegido y “y durante los seis (6) meses
siguientes al mismo…”[69]. La razón de ser de la constitucionalidad de la extensión de la
vigencia de la incompatibilidad se sustenta en la protección del interés
general y en garantizar la igualdad de los candidatos en la elección para que
no se tenga ninguna ventaja con relación al cargo que se ejerció con
anterioridad a las elecciones.
5.1.11 En el
caso sub judice se cuestiona por parte del demandante que en la
sentencia de 31 de julio de 2009, proferida por la Sección Quinta del Consejo
de Estado, se cometió una interpretación errónea y se incurririó  en un defecto
sustantivo, al considerar “… que lo que el legislador expresamente calificó
como incompatibilidad puede ser entendido como una inhabilidad dado que unas y
otras son de derecho estricto y de interpretación restrictiva”[70].
5.1.12 Como se
ha venido analizando, aunque la denominación de incompatibilidad es impropia y
hubiera sido mejor que el legislador las hubiera llamado prohibiciones,
inhabilidades genéricas o condiciones de inelegibilidad, lo cierto es que en el
caso concreto la Sección Quinta del  Consejo de Estado en la sentencia de 31 de
julio de 2009 no incurrió en una vía hecho o en un error manifiesto y grosero
en la interpretación de los artículos 38 y 39 de la ley 617 de 2000, ya que
como se ha establecido en la jurisprudencia constitucional reseñada, las
incompatibilidades pueden extender su vigencia en el tiempo que determine el
legislador en aras de proteger el interés público y la igualdad electoral. Por
ende, considera la Sala que la interpretación sobre este punto no fue errónea
ni se incurrió en un defecto sustantivo. Pasa la Sala a analizar lo que tiene
que ver con la situación del encargo.
5.2 La
situación de encargo como sujeto del supuesto de hecho de la incompatibilidad
prevista en los artículos 38 y 39 de la ley 617 de 2000
5.2.1 Considera
el demandante que la sentencia de 31 de julio  de la Sección Quinta del Consejo
de Estado incurrió en un defecto sustantivo por interpretación extensiva
errónea, ya que el contenido de la disposición no tiene conexidad material con
los presupuestos fácticos del caso. El demandante alega que en el caso del
encargo no se puede extender los presupuestos de la incompatibilidad que se
encuentran consagrados en el numeral 7º del artículo 38 y en el artículo 39 de
la misma ley.
5.2.3 Como se ha
venido analizando en los antecedentes de esta providencia, el numeral séptimo
del artículo 38 de la ley 617 de 2000  establece que “Los alcaldes, así como
los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán: 7. Inscribirse como
candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual
fue elegido”, prohibición que se extiende en su vigencia durante el período
constitucional y hasta veinticuatro (24) meses después del vencimiento del
mismo o de la aceptación de la renuncia en la respectiva jurisdicción.
5.2.4 Si bien es
cierto la comprensión del artículo 37 de la ley 617 de 2000 es ambigua, ya que
no hay correspondencia entre el encabezado y el numeral 7º en lo que tiene que
ver con el sujeto destinatario de la norma,[71] el Consejo de Estado en la sentencia impugnada estableció que la
situación de la designación, así como la del encargo temporal, puede acomodarse
al supuesto de hecho de la norma.
5.2.5 La Sala
analizará si la intepretación de la Sección Quinta de que el encabezado del
artículo 38 de la ley 617 de 2000 “los alcaldes, así como los que los
reemplacen en el ejercicio del cargo”, se aplica también al alcalde
encargado, y por ende se les extiende la vigencia de la incompatibilidad que
prohíbe la inscripción como candidato hasta 24 meses después de haber
desempeñado dicho cargo del artículo 39 de la misma normatividad, fue errónea,
al hacer una extensión a una situación no prevista que rompe el nexo entre el
contenido material de la norma y los presupuestos fácticos del caso.
5.2.6 La
situación del encargo, en cuanto a la provisión de cargos de la rama ejecutiva
del poder público, se define en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 que
establece que, “Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado
para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por
falta temporal o definitiva de su titular…”. Del mismo modo, la
jurisprudencia constitucional ha definido el encargo en la sentencia C- 428 de
1997[72] como “…una situación administrativa de creación legal que le
permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos
de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable
para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida
de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de
urgencia y que se cumple en lapsos cortos”.
5.2.7 Por otra
parte, hay que anotar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, asimila a los alcaldes designados y encargados cuando se trata del
régimen funcional y de responsabilidad, al establecer que “el alcalde designado
o encargado asume todas y cada una de las funciones, prerrogativas y
derechos del alcalde suspendido, pues la ley en ningún caso hace diferencia
entre uno y otro…”[73] (Negrilla fuera del texto).  Igualmente,
se estableció en dicho concepto que “…respecto del alcalde designado operan
las mismas inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, así como las
causales de suspensión y destitución previstas para el alcalde elegido
popularmente”.
5.2.8 Por otra
parte, se debe tener en cuenta que la Sección Quinta del Consejo de Estado en
la providencia impugnada tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial de la
sentencia de 29 de enero de 2009, que anuló la elección de la alcaldesa de
Jamundí por presupuestos fácticos análogos a los demandante. La Sección Quinta
en dicha ocasión estableció que el numeral 7º del artículo 38 de la ley 617 de
2000 “…no distingue entre quienes son elegidos popularmente, los
designados por el Gobernador o encargados por los mismos alcaldes para
suplir sus faltas temporales, razón por la cual debe aplicarse el principio
hermenéutico según el cual donde la ley no distingue no le es dable al
intérprete distinguir” (Negrilla fuera del texto)[74].
La
interpretación de que el alcalde encargado también es sujeto del supuesto de
hecho de la norma sobre las incompatibilidades y de la extensión de su
vigencia, había sido acogida por la Sección Quinta del Consejo en la sentencia
de 5 de octubre de 2001, en donde se estableció, como se reseña en la sentencia
impugnada, que “el ejercicio del cargo, a cualquier título, se configura en
inhabilidad, vale decir, no sólo cuando se ejerce en propiedad sino también
mediante otra forma de provisión, como por ejemplo en provisionalidad, en
comisión o por encargo, porque la norma hace referencia al ejercicio y
no a la titularidad del cargo” (Negrilla fuera del texto).
5.2.9 Así mismo,
la sentencia impugnada explica las razones de su decisión teniendo en cuenta la
interpretación de que el encargo implica materialmente el desempeño de las
funciones propias del empleo para el cual se ha producido, en este caso el de
alcalde, y que la interpretación de que el encabezado del artículo 38, del
numeral 7º del mismo artículo, y de la extensión de la vigencia de la prohibición
de inscribirse a cualquier cargo de elección popular[75] a los alcaldes encargados es la acertada y es constitucionalmente
legítima, ya que tiene como fin “garantizar la igualdad de trato de los
candidatos a ser elegidos alcaldes … e impedir que los candidatos que hayan
ejercido las funciones como alcalde dentro de los 24 meses anteriores a la
inscripción influyan sobre los electores mediante las prerrogativas que se
derivan de dicho cargo”.
5.2.10 Estima la
Sala que la interpretación que se establece en la Sentencia de 31 de julio de
2009, por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado, no se puede
considerar como una interpretación errónea de la norma que implique una ruptura
del nexo causal entre el supuesto de hecho de la norma y los elementos fácticos
del caso.
5.2.11 Como se
explicó pormenorizadamente en el punto 2 de esta providencia el ciudadano Ferney
Humberto Lozano Camelo en el mes (1) y doce (12) días que ejerció como alcalde
encargado del municipio de Yumbo, desempeñó temporalmente las funciones
administrativas propias del alcalde nombrando funcionarios[76], delegando funcionarios como representantes del Alcalde[77], realizando encargos[78], efectuando traslados del presupuesto de ingreso y gastos[79], realizando contrataciones directas[80] y tomando resoluciones gubernamentales que consideró importantes en
el interés del municipio[81]. Por ende, considera la Sala que no es cierto, como afirma el
demandante, que la situación de encargo sea una “situación administrativa
precaria”. Lo anterior ya que durante el tiempo que se ejerce como alcalde
encargado se cumplen las mismas funciones que el alcalde titular, dando lugar a
que el ejercicio del poder durante ese lapso lo pueda favorecer como candidato y
de esta manera pueda vulnerar el principio de igualdad de oportunidades en la
elección.
5.2.12 En suma,
la Sala considera que en el caso concreto la Sección Quinta del Consejo de
Estado no fue arbitraria en la interpretación de la norma y por lo tanto no
incurrió en los defectos sustantivos alegados por el actor.
5.2.13 Por otra
parte, la Sala considera que la providencia objeto de esta demanda tuvo en
cuenta no solo la normatividad prevista para resolver el caso, sino también el
desarrollo jurisprudencial y el precedente que ha venido construyendo la Sección
Quinta del Consejo de Estado en torno a la figura de la incompatibilidad y del
encargo[82], de tal manera que tampoco se puede calificar a la sentencia de
arbitraria por falta de motivación de la decisión y estaría más bien cumpliendo
con la obligación que tienen los jueces de seguir con el precedente horizontal[83].
5.2.14 En el
siguiente numeral pasa la Sala a estudiar si con la sentencia objeto de esta
demanda se interpretó correctamente la sanción a imponer, es decir, si la
consecuencia jurídica de la violación del artículo 7º del artículo 38 de la ley
617 de 200 debía ser la anulación de la elección.
5.3 Análisis
de la aplicación de la nulidad electoral cuando se incurre en la
incompatiblidad contemplada en los artículos 38 y 39 de la ley 617 de 2000
5.3.1 Como se
expuso en los antecedentes de esta providencia, el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca interpretó que en el caso de la demanda
presentada contra el actor no se estaba cumpliendo con el supuesto de hecho de
la norma; consideró que el actor no incurrió en la incompatibilidad prevista en
el numeral 7º del artículo 38 y por ende no anuló la elección del actor.
5.3.2 La Sección
Quinta del Consejo de Estado en la providencia demandada consideró, en cambio,
que el actor incurrió en una prohibición al inscribirse para la alcaldía
diecisiete (17) meses y veinticinco (25) días después de haber cesado en el
encargo, es decir con anterioridad a la extensión del término de vigencia de la
incompatibilidad prevista en el artículo 39 de la ley 617 de 2000 que es de
veinticuatro (24) meses.
5.3.3 Estima la
Sala que en el caso en estudio, y teniendo en cuenta los aspectos analizados en
los fundamentos jurídicos 5.1 y 5.2 de esta providencia, la interpretación de
la Sección Quinta del Consejo de Estado sobre que se debe anular la elección
del alcalde de Yumbo Ferney Humberto Lozano Camelo, no incurrió en una vía de
hecho y dio cumplimiento a los artículos 84, 227 y 228 del código contencioso
administrativo sobre nulidad electoral en los casos en que el candidato fuera
inelegible.
6. Sobre las
medidas provisionales pedidas por el actor.
La Sala subraya
que en el caso sub judice no se pudo ordenar las medidas provisionales
solicitadas por el actor con base en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991,
que consistían en suspender lo resuelto en la sentencia el 31 de julio de 2009
y de esta manera evitar un perjuicio irremediable que se produciría con la
convocatoria a elecciones para reemplazar al alcalde, según lo dispuesto en el
inciso segundo del art. 314 de la C.N-, ya que la tutela interpuesta por el
actor fue seleccionada por la Corte el día veinticinco (25) de enero del 2010,
y las elecciones para reemplazar al alcalde de Yumbo tras el fallo del Consejo
de Estado se dieron el 8 de noviembre de 2009.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero:
CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sección
Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de
fecha 12 de noviembre de 2009, mediante la cual negó la acción de tutela
promovida por Ferney Humberto Lozano Camelo, contra la Sentencia de  31 de
julio de 2009 proferida por la Sección Quinta de esa misma corporación.
Segundo: Por Secretaría General, LÍBRENSE la comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]  C – 564 de 2002
[2] Sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, PI-0148 de 22 de
enero de 2002
[3] Folio 58
[4] Inciso 2 del artículo 140 que establece que el “Proceso
es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se
omitan los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para
formular alegatos de conclusión” (Folio 66).
[5] Sentencia del 29 de enero de 2009. Expediente: 760012331000200701606-01. Actor: John Enrique Vargas
Ordóñez. Demandado: Alcalde del Municipio de Jamundí.
[6] Igualmente cita la Sección Quinta del Consejo de Estado en
el caso de la alcaldesa de Jamundí, la Sentencia C-540 de
2001 que condicionó la exequibilidad del artículo
39 de la Ley 617 de 2000, en el sentido de que la “incompatibilidad
especial de 24 meses no se aplica al alcalde municipal o distrital que sea
elegido Presidente de la República, en cuyo caso prevalecerá la inhabilidad
del año anterior de la elección consagrada en el artículo 197 de la
Constitución”. (Negrillas fuera del texto).
[7] Expediente 2776.
[8] Dice el Consejo de Estado en dicha oportunidad que  “…, es
válido y aplicable al texto vigente de los artículos mencionados porque los
supuestos de hecho a que se refirió siguen siendo los mismos. En consecuencia, los artículos 38-7 y 39 de la Ley 617 de 2000 en
cuanto prohíben la inscripción como candidato a alcalde de quienes hayan
ejercido dicho cargo dentro de los 24 meses posteriores a su desvinculación, constituye
materialmente una causal de inhabilidad para ser elegido” (Negrillas fuera del texto). Sentencia
Sección Quinta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo del
treinta y uno (31) de julio de 2009. Expediente: 760012331000200701477-02.
Actor: Daisy Narcisa Mancilla Angulo. Demandado: Alcalde de Yumbo. Proceso
Electoral Fallo de segunda Instancia., Consejera Ponente: María Nohemí
Hernández Pinzón, Bogotá.
[9] Sentencia del 29 de enero de 2009.
Expediente: 760012331000200701606-01. Actor: John
Enrique Vargas Ordóñez. Demandado: Alcalde del Municipio de Jamundí.
[10] Respecto a las tesis de que la situación de encargo no configura inhabilidad, la Sección Quinta en el caso de
la alcaldesa de Jamundí recuerda que dicha tesis “…fue desvirtuada por la
Sección en varias oportunidades en la sentencia de 5 de octubre de 2001, exp. 2001-0003
(2463), que determinó lo siguiente: ´el ejercicio del cargo, a cualquier
título, se configura la inhabilidad, vale decir, no sólo cuando se ejerce en
propiedad sino también mediante otra forma de provisión, como por ejemplo, en
provisionalidad, en comisión o por encargo, porque la norma hace
referencia al ejercicio y no a la titularidad del cargo” (Negrillas fuera del texto). [Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 5 de octubre de 2001, exp.
2001-0003 (2463)].
[11] También se cita la sentencia de
17 de febrero de 2005 sobre la plenitud de poderes de los encargados en donde
se dice que “si en el
acto de encargo no se delimitan las funciones, es claro que el encargado
está habilitado para
ejercerlas a plenitud” (Negrillas
fuera del texto).
[12] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo –
Sección Quinta. Sentencia del 31 de octubre de 1994. Expediente: 1108, Actor:
Ricardo Agudelo Sedano. Demandado: Jorge Alfonso Rojas S.C.P. Dr. Amado
Gutiérrez Velásquez.
[13] Corte Constitucional. Sentencia C – 142 de 2001. M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[14] Expediente No 7600012331000 – 200701477.
Demandante Daisy Narcisa Mancilla Angulo.
[15] Expedientes Nos 2007-01606 y 2007-01658
[16] Apunta la Magistrada que “A
la situación del encargo la caracteriza la transitoriedad y la brevedad en el
servicio. Obedece a una particular condición que ostenta una connotación muy
distinta a cuando el cargo se ejerce en condición del titular, ya por elección,
ya por designación. Así, es apenas lógico que esta figura que no concede
titularidad en el empleo, reciba también un tratamiento legal diferencial en
cuanto a su incidencia en la configuración de la inhabilidad”.
[17] Dice la Magistrada
Buitrago que “Es apenas lógico y
racional entender que su paso pasajero por la administración
municipal en calidad de encargado y, por ende, no como el verdadero reemplazo
del antecesor, carece del alcance y de la entidad suficientes para
potencializar ese peligro que la prohibición quiere conjurar”(Folio 39).
[18] El artículo 37 numeral 2º dice lo
siguiente: “Inhabilidades para ser Alcalde.  El artículo 95 de
la Ley 136 de 1994, quedará así; 2. Quien dentro de los doce (12) meses
anteriores a la fecha de elección haya ejercido como empleado público,
jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa, militar, en el
respectivo municipio, o quien como empleado  público del orden nacional,
departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la
ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban
ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.
[19] Estima la Magistrada en su Salvamento que “…en caso de
existir duda sobre la estructuración de alguna de las prohibiciones que
integran este régimen, tal duda se resuelva a favor del demandado, es decir,
otorgando primacía al derecho fundamental de elegir y de ser elegido. De igual
forma, debido a la taxatividad y al efecto limitado del derecho político de ser
elegido las inhabilidades y las incompatibilidades se interpretan restrictivamente”.
[20] Dice el demandante que dichas
causales pueden ser enumerados de la siguiente manera: i) defecto orgánico
“cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada
carece, absolutamente, de competencia para ello”, ii) Defecto
procedimental absoluto “cuando el juez actúa completamente al margen del
procedimiento establecido. En estos casos, el error procesal (…) debe
extenderse a la decisión final, y no puede ser en modo alguno atribuible al
afectado”, iii) Defecto fáctico que  “surge cuando el juez carece
del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión” que puede ser por la omisión del decreto y práctica
de pruebas y por el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, iv) Error
inducido “que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales”, v) Decisión sin motivación “que
implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones” vi) Desconocimiento
del precedente, cuando por ejemplo la Corte Constitucional establece el
alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance, vii) Violación directa de la Constitución
y finalmente v iii) Defecto sustantivo que tiene diversas formas
(Sentencia T – 087 de 2007): a) cuando la decisión se funda en una norma
indiscutiblemente inaplicable (porque la norma perdió vigencia o por cualquiera
de las razones de ley), b) cuando la norma es inconstitucional y c) porque el
contenido de la disposición no tiene conexidad con los presupuestos del caso.
(Folio 4 y 5).
[21]Manifiesta el demandante que esto no se dio para las inhabilidades e
incompatibilidades de los congresistas que estableció en el artículo 179 de la
C.N las causales de inhabilidad o inelegibilidad y el artículo 180 de la C.N
que estableció las causales de incompatibilidad (Folio 6).
[22] Sentencia P10148 de 22 de enero de 2002. Consejo de Estado, Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo.
[23] Ibíd.
[24] “Es decir, para que exista la incompatibilidad se
requiere que alguien ostente la calidad de servidor público y que, por
ostentarla, la Constitución o la ley le impongan una prohibición de realizar,
de manera simultánea una actuación o actividad determinada coexistente en el
tiempo con el cargo que se ostenta, prohibición que puede extenderse
adicionalmente por un lapso determinado según lo disponga el legislador”.
[25] Manifiesta el tutelante que
de no darse esta medida provisional se crearia: “… una situación específica
de inhabilidad institucional con perjuicio irremediable, como ya ocurrió por
vía de ejemplo cuando se declaró la nulidad de la elección del doctor Libardo
José López Cabrales como Gobernador del departamento de Córdoba, mediante
sentencia T-284 de 2006, situación ésta que dio lugar a sucesivas acciones de
tutela con perjuicio de los derechos políticos tanto del gobernador electo
popularmente como de los ciudadanos de ese departamento”  (Folio 11).
[26] Folio 90
[27] La Corte afirmó: “Ahora
bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no
cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la
función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los
particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de
la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen
derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción
contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía
de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la
adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con
diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales
la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables
al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable, (...)”. (negrilla fuera del texto)
[28] En la sentencia T-079 de 1993, la Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional confirmó un fallo de tutela proferido por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el cual la Sala de Casación
Civil consideró que era evidente la vulneración del derecho fundamental al
debido proceso de la accionante. Manifestó la Sala Tercera en aquella ocasión: “Una
actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del
control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente
carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene
como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona (…) Se trata de un verdadero límite
sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos, quienes, en el
desempeño de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente
las normas, so pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar
simple y llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de Derecho que
les da su legitimidad (…) La decisión revestida de las formalidades de un acto
jurídico encubre una actuación de hecho cuando ésta obedece más a la voluntad o
al capricho del agente estatal que a las competencias atribuidas por ley para
proferirla.” (negrilla
fuera del texto).
[29] También se pueden citar las sentencias T-173 de 1993 (M.P
José Gregorio Hernández) , T-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz);  T-008
de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[30] M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[31]  Sentencia T-008 de 1998.
[32] Ver al respecto las sentencias T-949 de 2003 y T-774 de 2004.
[33] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[34] La Sentencia se profirió en la
revisión de constitucionalidad de la Ley 906 de 2004 -Código
de Procedimiento Penal-,  en donde la Corte estableció que una cosa es que el
legislador no permita la utilización de recursos contra las sentencias que
resuelvan el recurso extraordinario de casación en materia penal en desarrollo
de su libertad de configuración y, otra muy distinta, que excluya la
procedencia de la acción de tutela prevista en el artículo 86 constitucional
para la protección de los derechos fundamentales contra toda acción u omisión
de cualquier autoridad pública
[35] Sentencia T-522/01.
[36] T-049
de 2007.
[37] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[38] Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 M.P. Jairo
Charry Rivas. Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones judiciales en
las que se viola el principio de “no reformatio in pejus”.
[39] Cfr., la sentencia C-984 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y Sentencia T-292 de 2006.
[40] Sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa S.V.
Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil.
[41] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[42] Se refiere el requisito a que en caso de tratarse de una
irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directa en la decisión que
resulta vulneratoria de los derechos fundamentales.
[43] Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre
Lynett; T-648 de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1089 de 2005.M. P.
Álvaro Tafur Galvis; T-691 de 2005 M. P. Jaime Córdoba Triviño y T-015 de 2006
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[44] Sentencia T-570 de 2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[45] Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio,
para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias
C-1225 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1070 de 2003, M. P. Jaime
Córdoba Triviño; SU–544 de 2001 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T–1670 de
2000 M. P. Carlos Gaviria Díaz, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la
primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la
jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004.
M. P. Rodrigo Uprimny Yepes y la sentencia T-827 de 2003. M. P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[46] Corte Constitucional. Ver sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes,  entre otras.
[47] Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[48] Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio
Hernández; T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería y  T-108
de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[49] Corte Constitucional. Sentencia T-200 de
2004 M.P. Clara Inés Vargas.
[50] Corte Constitucional. Sentencia T-1009 de
2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[51] Corte Constitucional. Sentencias SU-1159
de 2003 y  T-578 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[52] Por ejemplo, en la sentencia T-280 de 2006,
en un caso de inhabilidad contra la alcaldesa de San Pelayo (Córdoba), se dio
trámite a la revisión de la acción de tutela porque se cumplía con el requisito
de la inexistencia de otro mecanismo de impugnación (subsidiariedad).
[53] T-377-09. M.P. Maria Victoria Calle.
[54] Corte Constitucional. Sentencia T-578 de
2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[55] Por ejemplo en la T-066 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil),
se tuteló el derecho al demandado que había sido condenado por falta de
defensa técnica en una sentencia proferida cinco años antes de la
presentación de la tutela. En la sentencia SU-961 de 1999 (Vladimiro Naranjo
Mesa) se estableció que “La tutela debe interponerse dentro de un plazo
razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la
finalidad misma de la tutela, que debe ser procedente en cada caso concreto.
De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la
tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal manera
que no se vulneren los derechos de terceros” (Negrilla fuera del texto).
[56]  Porque (a) ha sido derogada y ya no
produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (b) porque ella es
claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción
de inconstitucionalidad, (c) porque su aplicación al caso concreto es
inconstitucional (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia
Corte Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser
constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó,
porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a
los expresamente señalados por el legislador
[57] Ver el fundamento jurídico 1.8.8 de los hechos de esta
providencia.
[58]OSORIO
SALAZAR, Liliana Rocio, Evolución legislativa del régimen de inhabilidades e
incompatibilidades a partir de la Constitución de 1991, Bogotá, Universidad
Nacional de Colombia, 2004, p. 30
[59] Sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, PI-0148 de
enero de 2005.
[60] VANEGAS GIL, Pedro Pablo, Las candidaturas en el derecho
electoral colombiano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 91.
[61] Sentencia C-348 de 2004. A su vez, los criterios expuestos en dicho
fallo se apoyan en las Sentencias C-380 de 1997, C-200 de 2001 y C-1212 de
2001, entre otras. Referencia tomada de la Sentencia C-325 de 2009, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[62] También sustentan este principio las sentencias C-618 de 1997 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) y C-1412
de 2000 (M.P[e] Martha Victoria Sáchica).
[63] Sentencias C-509 de 1994, C-558 de 1994 y
C-311 de 2004. Tal ocurre, por
ejemplo, con la condena por delitos comunes, la interdicción judicial, las
sanciones disciplinarias (Ver definición de inhabilidades de la
Sentencia C-194 de 1995).
[64] Al respecto se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-564
de 1997,  C-311 de 2004 y C-468 de 2008.
[65] SÁNCHEZ MUÑOZ, Óscar, La igualdad de oportunidades en las
competencias electorales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2007, p. 74
[66] FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso, “Artículo 70.1 Causas
de inelegibilidad e incompatibilidad y control judicial de las actas
electorales”, en: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española
de 1978, Madrid, Edersa, tomo VI, 1989, p. 235.
[67] M.P. José Gregorio Hernández. La C-194 de
1995 hizo el control de constitucionalidad de los artículos 45, 46, 95 y
96 de la ley 136 de 1994 sobre las incompatibilidades e
inhabilidades de los alcaldes y concejales.
[68] Dice la Corte que “…en la norma examinada aparece desvirtuado el
concepto de incompatibilidad, cuyo alcance corresponde al ejercicio de
ocupaciones simultáneas, cuando a todas luces la dualidad, inherente a
aquélla, desaparece desde el momento mismo en que culmina el período o es
aceptada la renuncia” (negrillas fuera del texto).
[69] Ley 136 de 1994
Artículo 96. INCOMPATIBILIDADES. “Los alcaldes, así como los que lo
reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán: (...)
7) Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el
período para el cual fue elegido, y
durante los seis (6) meses siguientes al mismo…” (negrillas fuera del texto)
[70] Folio 8 de la demanda
[71]Ya
que en el numeral 7º el sujeto destinatario es el alcalde elegido,
mientras que en el encabezado son aquellos que los reemplacen
[72] Tiene en cuenta para la definición el Concepto
del Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Septiembre 5 de 1987.
Consejero Ponente, doctor Jaime Betancur Cuartas.
[73] Consejo de Estado, Sala de Consulta y servicio civil,
Consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, Santafé de Bogotá D.C, ocho (8)
de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Radicación número: 1219.
Ref: ALCALDES. Voto programático. Consecuencias del incumplimiento del programa
de gobierno de los alcaldes designados.
[74] Sentencia del 29 de enero de 2009.
Expediente: 760012331000200701606-01. Actor: John
Enrique Vargas Ordóñez. Demandado: Alcalde del Municipio de Jamundí.
[75] A excepción de Presidente de la República que como se veía
tiene un régimen constitucional especial en el artículo 197 de la C.N de un
año.
[76] Ver los puntos 2.1, 2.3, de esta providencia.
[77] Ver los puntos 2.5, 2.6, 2.7, 2.13
[78] Ver los puntos 2.2, 2.12
[79] Ver el punto 2.8 de esta providencia.
[80] Ver los puntos 2.14, 2.15, 2.16 y 2.17 de esta providencia.
[81] Ver los puntos 2.9, 2.10, 2.11,
[82] Especialmente se tuvo en cuenta  para la resolución del caso
la Sentencia del 29 de enero de 2009. Expediente: 760012331000200701606-01. Actor: John Enrique Vargas Ordóñez.
Demandado: Alcalde del Municipio de Jamundí.
[83] Sobre la obligación que tienen los jueces de seguir el precedente
horizontal, ver por ejemplo la Sentencia T- 599 de 2009 (M.P. Juan
Carlos Henao) en el sentido de que ante situaciones análogas se debe fallar de
la misma manera en concordancia con los principios de igualdad y de seguridad
jurídica.