T-272-17
Sentencia T-272/17
DERECHOS
DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Marco normativo
ACCION
DE REPARACION DIRECTA Y ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resultan insuficientes en
algunos casos para proteger los derechos de los grupos étnicos
Esta Corporación ha indicado que los
medios de control de reparación directa o de nulidad y restablecimiento del
derecho, en algunos casos, resultan insuficientes para proteger los derechos de
los grupos étnicos, toda vez que al contemplarse términos de caducidad para su
presentación, no pueden interponerse cuando la afectación del derecho a la
participación de los grupos indígenas es permanente pero ya ha trascurrido un
lapso amplio de tiempo desde el hecho que genero el daño, lo cual ocurre, por
ejemplo, en los eventos en los que no se les permitió su intervención en la
fase de planeación de un proyecto de infraestructura que con posterioridad a su
construcción altera su entorno de vida.
CONTROL
AMBIENTAL-Definición
El control ambiental ha sido definido
como la inspección, la vigilancia y la aplicación de las medidas técnicas y
legales necesarias para evitar o disminuir cualquier tipo de afección al
ambiente producto de actividades humanas o desastres naturales, entendiendo que
un impacto se produce por cualquier alteración en el medio biótico, abiótico o
socioeconómico, ya sea adversa o beneficiosa, total o parcial, siempre que
pueda ser atribuido al desarrollo de una obra, actividad o hecho de la
naturaleza.
LICENCIA
AMBIENTAL-Definición
En el ordenamiento jurídico se ha definido la licencia ambiental
como la autorización que otorga la autoridad competente para la ejecución de un
proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos, pueda
producir deterioro grave a los recursos naturales renovables, o al medio, o
introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje.
JUSTICIA
AMBIENTAL-Concepto/JUSTICIA AMBIENTAL-Dimensiones
PRINCIPIO
DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance/PRINCIPIO DE DIVERSIDAD
ETNICA Y CULTURAL-Fundamento constitucional
CONVENIO
169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento
del derecho a la consulta previa
DERECHO
A LA CONSULTA PREVIA COMO MANIFESTACION DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACION DE
LOS PUEBLOS INDIGENAS Y DE LA PARTICIPACION EN LAS DECISIONES QUE LOS
AFECTAN
CONSULTA
PREVIA-Asuntos que deben ser consultados o medidas que suponen afectación
directa a la comunidad
DERECHO
A LA PARTICIPACION Y AL MEDIO AMBIENTE DE COMUNIDAD INDIGENA-Orden
a Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales determinar si con ocasión de ampliación de
estación compresora de gas, deben modificarse o no las medidas de compensación
social establecidas en favor de grupo étnico
Referencia: Expediente T-5831686.
Acción de tutela interpuesta por José Agustín Pushaina,
en su calidad de autoridad tradicional de la comunidad Guamachito, contra el
Ministerio del Interior y otros.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos expedidos por el Tribunal
Administrativo de la Guajira, el 8 de abril de 2016, y por la Sección Cuarta de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 8 de septiembre
de la misma anualidad, dentro del proceso de amparo de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1. A través de la Resolución 204 del 25 de julio de 1994[1],
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible le otorgó licencia ambiental
a la empresa Ecopetrol S.A., para construir un gasoducto entre los municipios
de Manaure (Sector Ballenas) y Barrancabermeja. Para el efecto, se realizaron
procesos de consulta previa con las comunidades Wayuu del departamento de la
Guajira[2].
1.2. Mediante la Resolución 335 del 22 de abril de 1998[3],
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible aprobó la cesión de la
referida licencia por parte de la compañía Ecopetrol S.A. en favor de la Empresa
Colombiana de Gas –Ecogas S.A.-.
1.3. A través de la Resolución 1081 del 23 de noviembre de 1998[4],
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a petición de la empresa
Ecogas S.A., modificó la licencia ambiental en el sentido de autorizar la
ampliación de la estación compresora del gasoducto ubicada en el municipio de
Hatonuevo. Con tal propósito, se desarrolló un proceso de consulta previa con
la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato, la cual reside
en el referido ente territorial[5].
1.4. Mediante la Resolución 851 del 17 de mayo de 2007[6],
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible aceptó la cesión de la
mencionada licencia por parte de la compañía Ecogas S.A., en favor de la
Empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. –TGI-.
1.5. A través de la Resolución 1526 del 6 de agosto de 2009[7],
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a petición de la empresa
TGI, modificó la licencia ambiental en el sentido de autorizar una nueva
ampliación de la estación compresora del gasoducto ubicada en el municipio de Hatonuevo,
consistente en instalar unos segundos equipos adicionales e iguales a los ya
existentes, con el fin de aumentar la capacidad de transporte de gas de 190 a
260 mpcd[8]. Para
el efecto, se realizaron una serie de reuniones de socialización sobre el
proyecto de ampliación con la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu
Lomamato[9], pero
no se efectuó un proceso de consulta previa en atención al oficio del 30 de
junio de 2009 del Ministerio del Interior[10],
en el cual se indicó que no se requería, puesto que “no se encuentra
presencia de comunidades indígenas y/o negras dentro del área de influencia del
proyecto”.
1.6. En virtud de la referida autorización, la empresa TGI realizó la
ampliación de la estación compresora de gas entre los años 2010 y 2012[11],
y desde este último año el control ambiental del proyecto ha sido adelantado
por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales que de conformidad con el
Decreto 3573 de 2011 asumió las competencias del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible en torno al “seguimiento de las licencias, permisos y
trámites ambientales” a cargo de la Nación.
2. Demanda y pretensiones
2.1.
El 30 de marzo de 2016[12], a través de
apoderado[13], José
Agustín Pushaina, en su calidad de
autoridad tradicional de la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato,
interpuso acción de tutela contra el Ministerio del Interior, el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales y la Empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. –TGI-,
al considerar vulnerados los derechos fundamentales de su grupo étnico a la
consulta previa, al debido proceso administrativo, al medio ambiente y a la
igualdad con ocasión de la ampliación de la estación compresora de gas de Hatonuevo[14].
En efecto, el accionante afirmó que:
(i) A pesar de que la comunidad se encuentra en el área de influencia
de la obra, pues sólo separa el territorio del resguardo de la estación
compresora de gas la carretera nacional, no se efectuó la consulta previa
establecida en el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), ya que únicamente se realizaron algunas reuniones informativas
antes de autorizarse y desarrollarse el proyecto.
(ii) La operación de la estación
de compresión genera afectaciones que no fueron compensadas y no son
supervisadas por la autoridad ambiental, tales como: (a) fuertes ruidos que
alteran su medio y calidad de vida; (b) contaminación del aire por la quema
permanente de gas; (c) riesgos para la comunidad en caso de que se llegare a
presentar una explosión, máxime cuando no se cuenta con señalización en su
idioma y no existen planes de emergencias y contingencias; y (d) deterioros de
sus fuentes hídricas.
2.2.
Por lo anterior, el actor solicitó que: (i) se protejan los derechos
fundamentales de su grupo étnico a la consulta previa, al debido proceso
administrativo, al medio ambiente y a la igualdad; (ii) se ordene al Ministerio
del Interior que coordine el procedimiento de consulta previa con la Empresa Transportadora de Gas Internacional
S.A. E.S.P. –TGI- con ocasión de la ampliación de la estación compresora de gas
de Hatonuevo; y (iii) se disponga que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales suspenda la
licencia otorgada mientras se garantiza la prerrogativa de su comunidad a la
participación y se superan las irregularidades en la operación del proyecto.
3. Admisión y traslado
El 30 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de la Guajira admitió
el recurso de amparo y ordenó notificar del inicio del proceso al Ministerio
del Interior, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- y a la Empresa Transportadora de Gas
Internacional S.A. E.S.P. –TGI-. Asimismo, dispuso vincular al trámite a la
empresa Ecopetrol S.A.[15]
4. Intervenciones de las autoridades accionadas y de
la empresa vinculada al proceso
4.1. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- pidió
denegar el amparo solicitado, al considerar que no se han vulnerado los
derechos fundamentales de la comunidad accionante[16],
ya que:
(i) En el trámite de licenciamiento de la ampliación de la estación de
compresión de gas de Hatonuevo se tuvo en cuenta que el Ministerio del Interior
indicó que no era necesario adelantar una consulta previa para la realización
de la obra, puesto que “la actividad a realizar consiste en la instalación y
el reemplazo de una nueva máquina unidad de compresión dentro de la Estación
Compresora de Gas de Hatonuevo, cuyas áreas de ampliación son terrenos
pertenecientes a la Mina Cerrejón que bordea la Estación”.
(ii) La entidad ha adelantado el respectivo seguimiento y control del
proyecto con el fin de minimizar el impacto ambiental y garantizar el
cumplimiento de la licencia que permitió la operación y ampliación de la
estación de comprensión. En efecto, la autoridad ambiental señaló que en ejercicio
de sus funciones ha realizado:
(a) Un monitoreo permanente de calidad de aire
para verificar que no se produzca una afectación indebida del medio;
(b) Un seguimiento del cumplimiento de las
obligaciones establecidas en el permiso ambiental relacionadas con la
socialización de planes de emergencia y señalización bilingüe, y
(c) Requerimientos a la empresa Transportadora
de Gas Internacional S.A. E.S.P. –TGI- cuando ha evidenciado el desconocimiento
de la normatividad, lo cual ocurrió en febrero de 2016 al advertirse que no se
respetaban los niveles de ruido permitidos en la zona.
(iii) Como consta en los distintos conceptos técnicos visibles en el
expediente ambiental del proyecto[17], “durante
la etapa de construcción y operación de las estaciones compresoras no se
realizó uso de fuentes de aguas superficiales, como tampoco se autorizaron vertimientos
en aguas superficiales e intervenciones de cuerpos de agua, con lo cual, no
puede afirmarse que la instalación de la Estación de Compresora de Gas
Hatonuevo contribuya a la escases de las fuentes hídricas e igualmente esté
aportando a la contaminación de las mismas”.
4.2. A su vez, la Empresa Transportadora de Gas Internacional S.A.
E.S.P. –TGI- solicitó no acceder a la protección deprecada[18],
porque:
(i) La acción de tutela no satisface los presupuestos de procedencia
establecidos en la jurisprudencia constitucional, ya que:
(a) No está demostrada la legitimación en la
causa por activa, pues José Agustín Pushaina no anexó documento alguno que
permita inferir su calidad de autoridad ancestral de la comunidad indígena
demandante; y
(b) Como la ampliación de la estación de
compresión de gas de Hatonuevo finalizó en el año 2012, el amparo no busca
evitar la consumación de un daño inminente, urgente, grave o impostergable, por
lo que no cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.
(ii) No se han vulnerado los derechos de la comunidad indígena
accionante con ocasión de la ampliación de la estación de compresión de gas,
por cuanto:
(a) Se han adelantado políticas de
responsabilidad social empresarial en favor del grupo étnico actor, como lo
son: (1) actividades de promoción y prevención de la salud, así como para
enfrentar riesgos de desastres, (2) adecuación de una sala de informática con
10 computadores para el beneficio de la comunidad, y (3) la dotación de
máquinas y materias primas para la sala de artesanías de la asociación de
mujeres del resguardo demandante.
(b) La compañía ha cumplido con el plan
ambiental establecido en la licencia del proyecto y en los seguimientos de las
autoridades no se ha advertido irregularidad alguna, prueba de ello es que no
existan investigaciones o procesos sancionatorios en su contra.
(c) En el año 1993 para la construcción de la
estación compresora de gas se realizó la consulta previa correspondiente a las
comunidades aledañas al proyecto, pero no fue así para la última ampliación de
la misma, ya que el Ministerio del Interior el 30 de junio de 2009 indicó que
no resultaba necesario realizar dicho procedimiento.
(d) Se realizaron reuniones de socialización
del proyecto de ampliación de la estación de compresión con la comunidad
indígena accionante.
(e) La empresa cuenta con planes de
emergencias y contingencias, los cuales han sido debidamente socializados con
la comunidad, siendo la última actividad relacionada el simulacro de evacuación
realizado el 28 de marzo de 2016[19].
4.3. Igualmente, el Ministerio del Interior pidió denegar la
protección pretendida por la comunidad indígena accionante[20],
porque:
(i) No satisface los presupuestos de procedencia de inmediatez y
subsidiariedad establecidos en la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991,
pues:
(a) La acción de tutela sólo fue interpuesta
seis años después de expedido el acto administrativo en el cual se certificó
que no existía presencia de comunidades étnicas en la zona de impacto del
proyecto de ampliación de la estación compresora de gas.
(b) El acto administrativo que certificó la
inexistencia de grupos étnicos en la zona de impacto del proyecto de ampliación
de la estación compresora de gas puede controvertirse ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo, máxime cuando no se probó la existencia de un
perjuicio irremediable.
(ii) No se consideró necesario que se realizaran procedimientos de
consulta previa con ocasión de la ampliación de la estación compresora de gas
de Hatonuevo, puesto que de la visita técnica realizada por funcionarios
expertos de la entidad los días 29 y 30 de mayo de 2009, se pudo constatar que
no había presencia de “comunidades indígenas y/o negras” en la zona de
influencia del proyecto.
4.4. Por su parte, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva[21],
en tanto que dentro de sus funciones se encuentran las relacionadas con definir
las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación,
conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente de la Nación,
pero no las facultades concernientes para su ejecución, como lo es expedir
licencias ambientales o realizar su seguimiento.
4.5. Asimismo, la empresa Ecopetrol S.A. solicitó declarar
improcedente el amparo en su contra por falta de legitimación en la causa, pues
a la empresa no se le endilga responsabilidad alguna en el escrito tutelar[22].
5. Decisiones de instancia
5.1. A través de Sentencia del 8 de abril de 2016[23],
el Tribunal Administrativo de la Guajira denegó la protección deprecada,
argumentando que (i) José Agustín Pushaina no acreditó su legitimación en la
causa por activa, puesto no probó ser miembro o líder de la comunidad indígena
presuntamente afectada, así como que (ii) no se aportó elemento de juicio
alguno que permita evidenciar la vulneración del derecho a la consulta previa
del resguardo.
5.2. José Agustín Pushaina impugnó la anterior decisión, reiterando los
argumentos expuestos en el escrito de demanda, especialmente lo relacionado con
las afectaciones ambientales y culturales ocasionadas a la comunidad[24].
5.3. Mediante Sentencia del 8 de septiembre de 2016[25],
la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado confirmó el fallo recurrido, pues si bien estimó que el actor si tenía
legitimación por activa para representar a la comunidad Guamachito, consideró
que “las entidades demandadas no incurrieron en la vulneración de los
derechos fundamentales invocados, debido a que las pruebas del expediente no
dan cuenta de la obligación de consultar a la comunidad involucrada o de la
concreción de una afectación directa de la misma”.
6. Actuaciones en sede de revisión
El 14 de diciembre de 2016, en atención a la insistencia presentada por
la Defensoría del Pueblo con el propósito de que esta Corporación materialice un
enfoque diferencial en favor de comunidad indígena demandante[26],
la Sala de Selección de Tutelas Número Doce escogió para revisión el expediente
de la referencia[27].
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro
del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de
la Constitución Política[28].
2. Procedencia de la acción de tutela
Previo al estudio de fondo de los casos examinados, la
Sala deberá verificar el cumplimiento de los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta y
del Decreto 2591 de 1991[29], se sintetizan en: (i) la
existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva; (ii) la
instauración del amparo de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento
de los mecanismos judiciales existentes, salvo que se configure la ocurrencia
de un perjuicio irremediable o que tales vías no sean eficaces o idóneas
(subsidiariedad).
3. Legitimación en la causa
3.1.1. De conformidad con lo consagrado en los artículos 7º y 70 de la
Constitución[30],
este Tribunal ha reconocido que las comunidades étnicas son sujetos colectivos
titulares de derechos fundamentales[31], así
como que sus dirigentes, directamente o través de apoderado, se encuentran
legitimados para interponer acciones de tutela con el fin de garantizar la
protección de sus prerrogativas superiores según lo establecen los artículos 86
de la Carta Política y 10 del Decreto 2591 de 1991[32],
que consagran que el recurso de amparo podrá interponerse “a través de
representante”[33].
3.1.2. En ese orden de ideas, la Sala considera que en la presente
oportunidad se satisface el presupuesto de legitimación por activa, comoquiera
que:
(i) La comunidad Guamachito del Resguardo
Indígena Wayuu Lomamato es titular de derechos fundamentales debido a su
calidad de grupo étnico reconocido por el Estado a través de la Resolución No.
081 del 2 de diciembre de 1987 proferida por el extinto Instituto Colombiano
para la Reforma Agraria[34];
(ii) El ciudadano José Agustín Pushaina está
acreditado como autoridad ancestral de la mencionada comunidad, como consta en
el informe rendido por el Ministerio del Interior ante los jueces de instancia,
en el que se indicó que se posesionó como representante del grupo étnico el 24
de octubre de 2014 ante la Alcaldía Municipal de Hatonuevo[35].
(iii) El representante acreditado de la
comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato le otorgó poder auténtico,
específico y especial[36] para
interponer la acción de tutela de la referencia al abogado Pablo Segundo Ojeda
Gutiérrez[37].
3.2. Igualmente, de acuerdo con los artículos 86 de la Constitución,
así como 5° y 42 del Decreto 2591 de 1991[38],
la legitimación en la causa por pasiva se encuentra acreditada en esta ocasión,
ya que:
(i) El Ministerio del Interior es demandable a
través de la acción de tutela, puesto que de conformidad con el artículo 16.5
del Decreto 2893 de 2011[39], a
través de su Dirección de Consulta Previa, es la autoridad pública encargada de
“expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o
espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda
desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre
estos grupos”.
(ii) El Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, actuando como autoridad pública ambiental, expidió la licencia que
permitió la ampliación de la estación compresora de gas que presuntamente
afecta los derechos de la comunidad accionante[40],
y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en atención a los cambios
orgánicos en la estructura del Estado, asumió la supervisión y seguimiento de
dicha licencia ambiental[41].
(iii) La Empresa Transportadora de Gas Internacional
S.A. E.S.P. –TGI- es una compañía que presta el servicio público de gas en la
zona norte del país y es destinataria de la licencia ambiental[42] que
permitió la ampliación de la estación compresora de gas cuestionada por el
grupo étnico actor.
3.3.
De otra parte, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso consagrado
en el artículo 29 de la Constitución[43], debe entenderse que la vinculación al proceso como tercero con
interés en la causa de la empresa Ecopetrol S.A. se debió a que dicha compañía,
antes de ceder sus derechos sobre el proyecto de gasoducto entre Ballenas y
Barrancabermeja, fue beneficiaria de la licencia ambiental cuestionada por la
comunidad demandante[44].
4. Inmediatez
4.1. El artículo 86 de la
Constitución Política dispone que el amparo de tutela está previsto para
la “protección inmediata” de los derechos fundamentales que se
consideren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública o de los particulares en los términos previstos en la ley. De
esta manera, el ordenamiento superior busca asegurar que el recurso sea
utilizado para atender afectaciones que de manera urgente requieren de la
intervención del juez constitucional[45].
4.2. En esta ocasión, se advierte que
el amparo cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que se alegan
afectaciones a los derechos fundamentales de la comunidad demandante que si
bien tienen su origen hace varios años atrás, los efectos de las mismas tienen
vocación de generar consecuencias en la actualidad[46]. En efecto, aunque el
procedimiento de licenciamiento de la ampliación de la estación compresora de
gas de Hatonuevo finalizó en el año 2009 y dicho proyecto se construyó entre
los años 2010 y 2012[47],
las presuntas deficiencias en su operación estarían causando la vulneración de las
prerrogativas constitucionales del grupo étnico demandante de manera continua y
permanente[48],
lo cual, de comprobarse se vería agravado por el hecho de no haber consultado
previamente sobre la obra al cabildo indígena actor.
5. Subsidiariedad
5.1.
Esta Corporación ha sostenido que es obligación del juez que estudia la
procedencia de la acción de tutela tener en cuenta que ésta es
un mecanismo sumario y preferente creado para la protección de los derechos
fundamentales, que se caracteriza por ser residual o supletorio, obedeciendo a la necesidad de preservar las
competencias atribuidas por el legislador a las diferentes autoridades
judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, en los que
también se protegen prerrogativas de naturaleza constitucional[49]. En
consecuencia, el recurso de amparo no puede convertirse en un mecanismo alternativo,
sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos
existentes, salvo que los mismos sean ineficaces o no idóneos, o se configure
un perjuicio irremediable[50].
5.2. Descendiendo al caso en estudio,
la Sala advierte que la comunidad accionante pudo acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
y satisfacer sus pretensiones a través de los medios de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, así como de reparación directa[51].
Sin embargo, teniendo en cuenta las fechas en las que fueron proferidos los
actos administrativos que autorizaron la ampliación de la estación compresora
de gas y el tiempo trascurrido luego de la realización de la obra de
remodelación, este Tribunal advierte que dichas acciones ya caducaron.
5.3. No obstante lo anterior, esta Corporación ha indicado que los
medios de control de reparación directa o de nulidad y restablecimiento del
derecho, en algunos casos, resultan insuficientes para proteger los derechos de
los grupos étnicos, toda vez que al contemplarse términos de caducidad para su
presentación, no pueden interponerse cuando la afectación del derecho a la
participación de los grupos indígenas es permanente pero ya ha trascurrido un
lapso amplio de tiempo desde el hecho que genero el daño, lo cual ocurre, por
ejemplo, en los eventos en los que no se les permitió su intervención en la
fase de planeación de un proyecto de infraestructura que con posterioridad a su
construcción altera su entorno de vida.
5.4. En ese sentido, a pesar de que las acciones contenciosas
administrativas ya hayan caducado, este Tribunal ha señalado que debido a las
condiciones de discriminación histórica y de marginalidad política, geográfica
y social que han enfrentado los grupos indígenas en Colombia y que le otorgan
la prerrogativa de obtener una especial protección por parte del juez constitucional[52],
el recurso de amparo es procedente para:
(i) Determinar si debieron ser consultados previamente sobre la
realización de un proyecto que los afecte directamente de conformidad con lo
dispuesto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT[53].
(ii) Examinar si se respetaron las dimensiones de la justicia ambiental
cuando se adelanten proyectos de infraestructura, como oleoductos, gasoductos,
hidroeléctricas, carreteras, etc., que tengan impactos relevantes en sus
condiciones básicas de vida[54].
(iii) Verificar si se está realizando el control ambiental respectivo
de los proyectos licenciados que puedan generar impactos sobre el medio donde
habitan, comoquiera que la inadecuada inspección y vigilancia de las medidas y
procedimientos establecidos por la autoridad en el permiso de construcción y/u
operación de una obra, pueden derivar en la afectación de las prerrogativas
individuales de sus miembros como la salud, la intimidad o la integridad física[55].
5.5. En consecuencia, sin perjuicio de la idoneidad de los mecanismos
judiciales dispuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que
debido a su desarrollo progresivo cada vez permiten una mayor protección de los
derechos de los grupos étnicos, en esta ocasión, teniendo en cuenta que la
comunidad indígena demandante pretende que se verifique si debió realizarse la
consulta previa con ocasión de la ampliación de la estación compresora de gas
de Hatonuevo, así como que se queja de un inadecuado control y justicia
ambiental en dicho proyecto[56],
esta Sala considera que el recurso de amparo satisface el presupuesto de
subsidiaridad.
6. Problemas jurídicos y esquema de
resolución
6.1. Corresponde a la Sala determinar si los derechos a la consulta
previa, al debido proceso administrativo, al medio ambiente y a la igualdad de
la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato fueron vulnerados
debido: (i) al presunto inadecuado control ambiental de las obligaciones
establecidas en la licencia del proyecto de ampliación y operación de la
estación compresora de gas de Hatonuevo por parte de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales; y (ii) al posible desconocimiento de las dimensiones de
la justicia ambiental en el licenciamiento de dicha obra, en especial, el
factor participativo del grupo étnico demandante (derecho a la consulta
previa).
6.2. Con tal propósito, la Corte empezará estudiando las nociones de
(i) control ambiental y (ii) justicia ambiental, haciendo énfasis en su
dimensión participativa en tratándose de grupos étnicos, reiterándose para el
efecto la jurisprudencia sobre (iii) el principio de diversidad étnica y
cultural, así como sobre (iv) el derecho a la consulta previa, para finalmente
(v) resolver el caso concreto.
7. El control ambiental. Retiración de jurisprudencia[57]
7.1. El control ambiental ha sido definido como la inspección, la
vigilancia y la aplicación de las medidas técnicas y legales necesarias para
evitar o disminuir cualquier tipo de afección al ambiente producto de actividades
humanas o desastres naturales[58],
entendiendo que un impacto se produce por cualquier alteración en el medio
biótico, abiótico o socioeconómico, ya sea adversa o beneficiosa, total o
parcial, siempre que pueda ser atribuido al desarrollo de una obra, actividad o
hecho de la naturaleza[59].
7.2. En Colombia el control ambiental se realiza principalmente por las
instituciones que integran el Sistema Nacional Ambiental –SINA-[60]
a través del proceso de expedición de licencias ambientales establecido en Ley
99 de 1993[61]. En
efecto, este Tribunal ha explicado que el deber de prevención y control del
deterioro ambiental se ejerce, entre otras formas, a través del otorgamiento,
denegación o cancelación de licencias ambientales por parte del Estado, por
cuanto solamente el permiso previo de las autoridades competentes, hace
jurídicamente viable la ejecución de obras o actividades que puedan tener
efectos potenciales sobre el ecosistema[62].
7.3. Al respecto, en el ordenamiento jurídico se ha definido la
licencia ambiental como la autorización que otorga la autoridad competente para
la ejecución de un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los
reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales
renovables, o al medio, o introducir modificaciones considerables o notorias al
paisaje. En ese orden de ideas, se ha estimado que la licencia ambiental lleva
implícitos todos los permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso,
aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables que sean
necesarios por el tiempo de vida útil del proyecto, obra o actividad, por lo
que los mismos deberán ser claramente identificados en el respectivo estudio de
impacto ambiental[63].
7.4. Asimismo, se ha considerado que la licencia ambiental sujeta al
beneficiario al cumplimiento de los requisitos, términos, condiciones y
obligaciones que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación,
corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra
o actividad autorizada[64]. En
relación con estos últimos conceptos, esta Corporación resalta que el artículo
1° del Decreto 2041 de 2014[65] los
define de la siguiente manera:
(i) Medidas de prevención: son las acciones
encaminadas a evitar los impactos y efectos negativos que pueda generar un
proyecto, obra o actividad sobre el medio ambiente.
(ii) Medidas de mitigación: son las acciones
dirigidas a minimizar los impactos y efectos negativos de un proyecto, obra o
actividad sobre el medio ambiente.
(iii) Medidas de corrección: son las acciones
dirigidas a recuperar, restaurar o reparar las condiciones del medio ambiente
afectado por el proyecto, obra o actividad.
(iv) Medidas de compensación: son las acciones
dirigidas a resarcir y retribuir a las comunidades, regiones, localidades y
entorno natural por los impactos o efectos negativos generados por un proyecto,
obra o actividad, que no puedan ser evitados, corregidos o mitigados.
(v) Plan de manejo ambiental: es el conjunto
detallado de medidas y actividades que, producto de una evaluación ambiental,
están orientadas a prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y
efectos ambientales debidamente identificados, que se causen por el desarrollo
de un proyecto o actividad[66].
7.5. Adicionalmente, la Sala considera pertinente reseñar que en su
jurisprudencia este Tribunal ha señalado que la licencia ambiental[67]:
(i) Es de carácter obligatoria y previa, por lo que
debe ser obtenida antes de la ejecución o realización de las obras, actividades
o proyectos;
(ii) Opera como instrumento coordinador, planificador,
preventivo, cautelar y de gestión, mediante el cual el Estado cumple diversos
mandatos constitucionales, entre ellos, proteger los recursos naturales y el
medio ambiente, conservar áreas de especial importancia ecológica, prevenir y
controlar el deterioro ambiental y realizar la función ecológica de la propiedad;
(iii) Es el resultado de un proceso administrativo
reglado y complejo que permite la participación ciudadana, la cual puede
cualificarse con la aplicación del derecho a la consulta previa si en la zona
de influencia de la obra, actividad o proyecto existen asentamientos indígenas
o afrocolombianos;
(iv) Tiene simultáneamente un carácter técnico y otro
participativo, en los que se evalúan varios aspectos relacionados con los
estudios de impacto ambiental y, en ocasiones, con los diagnósticos de alternativas,
en un escenario a su vez científico y sensible a los intereses de las
poblaciones afectadas[68]; y
(v) Se concreta en la expedición de un acto
administrativo de carácter especial, el cual puede ser modificado
unilateralmente por la administración e incluso revocado sin el consentimiento
previo, expreso y escrito de su titular, cuando se advierta el incumplimiento
de los términos que condicionan la autorización. En estos casos, la revocatoria
funciona como garantía de intereses constitucionales protegidos por el
principio de prevención y demás normas con carácter de orden público[69].
7.6. Ahora bien, en torno a la autoridad facultada para otorgar o negar
las licencias ambientales requeridas para la construcción y operación de
oleoductos interdepartamentales, así como para realizar el seguimiento y el
control de lo dispuesto en las mismas, los artículos 8°[70]
y 40[71] del
Decreto 2041 de 2014, le asignan competencia a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales.
7.7. De otra parte, este Tribunal advierte que los
proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental o plan de manejo,
deben ser objeto de control y seguimiento por parte de las autoridades[72], con el propósito
de:
(i) Verificar la eficiencia y
eficacia de las medidas de manejo implementadas en relación con el plan de
manejo ambiental, el programa de seguimiento y monitoreo, el plan de
contingencia, así como el plan de desmantelamiento y abandono y el plan de
inversión.
(ii) Constatar y exigir el
cumplimiento de todos los términos, obligaciones y condiciones que se deriven
de la licencia ambiental.
(iii) Corroborar el comportamiento de
los medios bióticos, abióticos y socioeconómicos y de los recursos naturales
frente al desarrollo del proyecto.
(iv) Revisar los impactos
acumulativos generados por los proyectos, obras o actividades sujetos a
licencia ambiental y localizados en una misma área de acuerdo con los estudios
que para el efecto exija de sus titulares e imponer a cada uno de los proyectos
las restricciones ambientales que considere pertinentes con el fin de disminuir
el impacto ambiental en el área.
(v) Verificar el cumplimiento de los
permisos, concesiones o autorizaciones ambientales por el uso y/o utilización
de los recursos naturales renovables, autorizados en la licencia ambiental.
(vi) Verificar el cumplimiento de la
normatividad ambiental aplicable al proyecto, obra o actividad.
(vii) Verificar los hechos y las
medidas ambientales implementadas para corregir las contingencias ambientales
ocurridas.
(viii) Imponer medidas ambientales adicionales
para prevenir, mitigar o corregir impactos ambientales no previstos en los
estudios ambientales del proyecto[73].
7.8. Por lo demás, este Tribunal recuerda que si
durante la ejecución de los proyectos, obras o actividades sujetos a
licenciamiento ambiental ocurriesen incendios, derrames, escapes, parámetros de
emisión y/o vertimientos por fuera de los límites permitidos o cualquier otra contingencia
ambiental, el titular deberá ejecutar todas las acciones necesarias con el fin
de hacer cesar la contingencia ambiental e informar a la autoridad ambiental
competente en un término no mayor a 24 horas[74], para que ésta: (i)
verifique los hechos y las medidas ambientales implementadas para corregir la
contingencia, así como (ii) determine la necesidad de imponer medidas
adicionales o la pertinencia de iniciar un proceso sancionatorio de conformidad
con la Ley 1333 de 2009[75].
8. La justicia ambiental. Reiteración de
jurisprudencia[76]
8.1. El concepto de justicia ambiental tiene sus orígenes a mediados
del siglo pasado en Estados Unidos con ocasión del surgimiento de movimientos
sociales en el sureste del país debido a protestas locales por la construcción
de plantas de desechos tóxicos e industrias contaminantes en zonas
predominantemente habitadas por población pobre y afrodescendiente. En efecto,
la administración con el fin de atender las denuncias por tales circunstancias
realizó una serie de estudios que permitieron evidenciar que ciertos grupos
marginados (afroamericanos, latinos, asiáticos e indígenas) y de bajos recursos
soportaban un porcentaje mayor de residuos tóxicos en relación con su peso en
la población total de la nación[77].
8.2. Para superar tal discriminación conocida como “racismo medio
ambiental”, la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos adoptó una
serie de planes estratégicos[78],
dentro de los que definió el término justicia ambiental como “el tratamiento
justo y la participación significativa de todas las personas independientemente
de su raza, color, origen nacional, cultura, educación o ingreso con respecto
al desarrollo y la aplicación de las leyes, reglamentos y políticas
ambientales”[79].
8.3. Posteriormente, el concepto de justicia ambiental se expandió a
Europa donde se enfatizó en aspectos de redistribución de cargas más que en una
perspectiva de discriminación racial, al ponerse en evidencia que las
comunidades más pobres son las que suelen soportar los mayores niveles de contaminación
y recibir una menor cantidad de servicios estatales[80]. Asimismo, el término se ha desarrollado,
desde la perspectiva política, pues desde la noción de “ecologismo de los
pobres”, se ha destacado la correlación inversa que se presenta entre los
países del Norte y del Sur global, toda vez que los primeros presentan mayores
índices de consumo de los recursos de la naturaleza y los segundos deben
soportar las mayores cargas ambientales por las actuaciones de las naciones
desarrolladas[81].
8.4. En ese orden de ideas, la Corte ha señalado que un estudio de la
evolución del concepto de justicia ambiental, derivado en Colombia
principalmente del artículo 79 de la Carta Política, permite identificar las
dos dimensiones que lo integran[82], a
saber:
(i) La justicia distributiva que
pretende el reparto equitativo de las cargas y beneficios ambientales
entre los sujetos de una comunidad, suprimiendo cualquier factor de
discriminación, en especial, los relacionados con los ingresos económicos[83].
Esta dimensión se desprende de lo dispuesto en los artículos 1° (principio de
solidaridad), 13 (igualdad), 80 (reparación del daño ambiental), 90
(responsabilidad patrimonial por el daño antijurídico) y 334 (distribución
equitativa de beneficios) de la Constitución y se compone de varios axiomas, de
los cuales resulta pertinente reseñar para el caso en análisis[84],
los dos siguientes:
(a) El principio de equidad ambiental conforme al cual
todo reparto inequitativo de las cargas en el diseño, implementación y
aplicación de una política ambiental o en la realización de un programa, obra o
actividad que comporte impactos ambientales debe ser justificado,
correspondiendo la carga de la prueba a quien defiende el establecimiento de un
trato desigual[85].
(b) El principio de efectiva retribución conforme al
cual aquellos individuos o grupos de población a los que les corresponde asumir
las cargas o pasivos ambientales asociados a la ejecución de un proyecto, obra
o actividad, que resultan necesarios desde la perspectiva del interés general,
deben ser debidamente compensados[86].
(ii) La justicia participativa que
conlleva la apertura de espacios en donde los afectados con un proyecto puedan
participar en la toma de decisiones relativas a la realización del mismo y a la
evaluación de sus impactos, permitiendo que “al lado del conocimiento
técnico experto que suele ser el único tenido en cuenta para orientar la toma
de decisiones en materia ambiental, también haya un espacio significativo para
el conocimiento local, que se expresa en la evaluación nativa de los impactos y
en la definición de las medidas de prevención, mitigación y compensación
correspondientes”[87].
Esta dimensión de la justicia ambiental encuentra sustento en la Constitución
en:
(a) El artículo 2° que consagra, entre los
fines esenciales del Estado, el “de facilitar la participación de todos en
las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa
y cultural de la Nación”.
(b) El artículo 40 que contempla el derecho
fundamental a la participación.
(c) El artículo 79 que establece el derecho de
todas las personas a participar en las decisiones que puedan afectar el
disfrute de un ambiente sano.
(d) El artículo 330 que para el caso
específico de los grupos étnicos establece su participación a través del
mecanismo de la consulta previa.
8.5. Por lo demás, es pertinente
tener en cuenta que este Tribunal ha considerado que para definir el alcance de los derechos fundamentales
en torno a la distribución equitativa de beneficios, las cargas ambientales y
la participación en las decisiones concernientes a dicha distribución, de
conformidad con el artículo 93 superior se debe tener en cuenta, entre otros,
lo dispuesto en los artículos 3 y 11 del Protocolo de San Salvador[88],
3 y 4 de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático[89],
14.1 a) del Convenio sobre la Diversidad Biológica[90] y en el
Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo[91].
9. El principio constitucional de diversidad
étnica y cultural. Reiteración de jurisprudencia[92]
9.1. De acuerdo con el artículo 1º de la Constitución Política, “Colombia
es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria”,
que se identifica por su condición democrática, participativa y pluralista, así
como que se funda en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la
solidaridad de las personas que la integran. A su vez, el artículo 7º de la
Carta Política establece que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica,
así como cultural de la Nación colombiana, y el artículo 70 consagra que la
cultura, en sus diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad y
que la administración debe reconocer con igual dignidad todas sus
manifestaciones presentes en el país.
9.2. En los mandatos constitucionales atrás señalados,
encuentra sustento el denominado principio de diversidad étnica y cultural, el
cual responde a la necesidad de concretar el carácter democrático,
participativo y pluralista del Estado colombiano, a través de la aceptación de
la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo. Lo
anterior resulta especialmente importante si se considera que “la identidad
nacional acogida por la Constitución Nacional es, entonces, una identidad
pluralista. No presupone ni exige coincidencias. No implica homogeneidad. Todo
lo contrario, se orienta a reconocer la riqueza de la diversidad. La
Constitución de 1991 ofrece un espacio para la convivencia de distintos puntos
de vista y de diferentes matices y cosmovisiones”[93].
9.3. En ese sentido, esta Corporación ha indicado que
en el caso de los pueblos indígenas o tribales el anotado principio implica el
otorgamiento de un tratamiento especial, consecuente con sus valores culturales
y con las particularidades propias de su condición[94]. Como parte de ese
tratamiento especial se encuentran disposiciones constitucionales como, por
ejemplo, aquellas que establecen (i) el derecho de propiedad de resguardos y
tierras colectivas, así como su condición de inalienables, imprescriptibles e
inembargables (artículos 63 y 329), (ii) la existencia de una jurisdicción
especial para los pueblos indígenas (artículo 246), (iii) la relacionada con el
derecho de estos últimos de gobernarse por sus propias autoridades según sus
usos y costumbres (artículo 330), y (iv) las que consagran un régimen especial
de representación en el Congreso de la República para las comunidades indígenas
y los grupos étnicos (artículos 171 y 176).
9.4. Asimismo, otra de las manifestaciones del
principio de diversidad étnica y
cultural es la facultad que tienen las comunidades y grupos de
autodeterminarse. Para este Tribunal ello comprende el derecho de establecer “(…)
sus propias instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus
normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida;
y de adoptar las decisiones internas o locales que estime más adecuadas para la
conservación o protección de esos fines”.[95]
9.5. Al respecto, frente a la autonomía de las comunidades indígenas,
la Corte Constitucional ha sostenido que comprende al menos tres ámbitos de
protección. En concreto, en la Sentencia T-973 de 2009[96]
se delimitaron de la siguiente manera:
(i) El primero, relacionado con la
posibilidad de que estas comunidades participen en las decisiones que los
afectan, lo cual “supone que en las relaciones entre estos pueblos y el
Estado, la consulta previa a las comunidades indígenas juega un rol necesario (…),
para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y políticas de los
pueblos indígenas sean consideradas en el ejercicio de las demás atribuciones y
competencias de la Administración. Por lo tanto, estos pueblos tienen el
derecho a ser consultados previamente con relación a las decisiones que los
afecten, en los términos que determine la Constitución y la ley”[97].
(ii) El segundo, relativo a la
garantía de que las comunidades indígenas tengan participación política en el
órgano de representación popular, esto es, en el Congreso de la República. En
este sentido, “las comunidades indígenas tienen el derecho de participar en
la circunscripción especial electoral prevista para ellas, de acuerdo con la
Constitución. En la sentencia T-778 de 2005[98],
se precisó sobre el particular, que en materia de representación política,
existe norma constitucional expresa que proyecta la diversidad cultural fuera
de los territorios indígenas y concede una protección a las comunidades, a fin
de asegurarles un mínimo de representación a nivel nacional (C.P. arts.171 y
176). Las disposiciones constitucionales correspondientes, se erigen entonces
como un estatuto especial de representación política indígena, que protegen y
reconocen su diversidad étnica y cultural y su derecho a la participación, lo
que contribuye a la materialización de la democracia participativa y el pluralismo
del Estado en su conjunto”[99].
(iii) Y, finalmente, un tercer
ámbito relacionado con la
posibilidad de decidir sus propias formas de gobierno y las reglas jurídicas
que regirán las relaciones al interior de los pueblos indígenas. Como lo señaló
esta Corporación en la sentencia a la que se viene haciendo referencia, “ello
supone el derecho de las comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (CP
art. 330); (ii) el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial (C.P. art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de
propiedad de sus resguardos y territorios, con los límites que señale la
Constitución y la ley”[100], lo
cual resulta ser un instrumento de reafirmación
de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, al ejercer sus
prácticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades
internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios de expresión colectiva[101].
9.6. Los dos primeros ámbitos se relacionan con asuntos externos de la
comunidad, mientras que el tercero está llamado a desplegarse al interior de la
misma. Para lo que interesa a la presente causa, la Sala se detendrá en el
análisis del primero de ellos, esto es, aquél que se refiere a la posibilidad
de que las comunidades indígenas participen en las decisiones que los afectan.
10. El derecho a la consulta previa.
Reiteración de jurisprudencia[102]
10.1. La Corte Constitucional ha resaltado que la Constitución estipula
una prerrogativa concreta de participación en favor de las comunidades
indígenas y otros pueblos tribales, conocido como el derecho a la consulta
previa, siendo “(…) expresión y desarrollo del artículo 1° de la
Constitución, que define a Colombia como una democracia participativa; del
artículo 2°, que establece como una de las finalidades del Estado la de
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan; del
artículo 7°, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
Nación; del artículo 40, que garantiza el derecho de todo ciudadano a hacer uso
de los distintos mecanismos de participación democrática; y finalmente, del
artículo 70, que considera a la cultura como fundamento de la nacionalidad”[103].
10.2. Adicionalmente, en relación con la explotación de recursos
naturales en los territorios indígenas, el parágrafo del artículo 330 de la
Carta establece que ella deberá adelantarse sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades étnicas y que “en las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará
la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.
10.3. En atención a lo anterior, esta Corporación ha sostenido que el
derecho a la consulta previa adquiere el carácter de fundamental en cuanto
involucra un conjunto amplio de garantías de las cuales depende la subsistencia
y preservación de la integridad étnica y cultural de estos pueblos. De esta manera,
este Tribunal ha señalado que:
“(…) la participación de las comunidades indígenas en las decisiones
que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales
ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido
de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta,
adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento
que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural
de las comunidades indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como
grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una
intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de
defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia
ambiental (…), sino que tiene una significación mayor por los altos
intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del
destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades”[104].
10.4. De otra parte, la Sala resalta que esta prerrogativa ha tenido
también un profuso desarrollo en el ámbito del derecho internacional. A este
respecto, cabe destacar de manera especial el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indígenas y Tribales, el
cual contiene una serie de reglas referidas a la necesidad de garantizar que
estas comunidades puedan participar en la adopción de las decisiones que les
afectan[105].
10.5. Específicamente, en el ordinal a) del artículo 6 del instrumento
se contempla que los gobiernos deberán “consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Lo anterior sin
perjuicio de los demás mecanismos generales de participación, a través de los
cuales las comunidades pueden participar en la misma medida que otros sectores,
a lo cual hace referencia el ordinal b) de la misma disposición conforme al
cual: “los gobiernos deberán (…) establecer los medios a través de
los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos
en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en
la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos
y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan (…)”.
10.6. A partir del análisis de las disposiciones constitucionales atrás
señaladas y de las reglas previstas en el Convenio 169 de 1989, la Corte
Constitucional ha distinguido dos niveles de afectación en el caso de los
pueblos indígenas y tribales, a saber:
(i) El nivel que corresponde a la definición
de aquellas políticas y programas que de alguna manera les conciernen, caso en
el cual existe un derecho general de participación;
(ii) El nivel que se refiere al
establecimiento de medidas legislativas o administrativas que los afectan
directamente, evento en el que surge entonces la obligación de efectuar el
proceso de consulta previa[106].
10.7. Así se desprende, además, de la Guía de Aplicación del citado
Convenio, en la cual se indica lo siguiente:
“El artículo 6 [del Convenio] requiere que los
gobiernos establezcan los medios que permitan a los pueblos interesados
participar en la toma de decisiones a todos los niveles a nivel de
instituciones legislativas y de organismos administrativos. También exige que consulten
a los pueblos indígenas y tribales mediante procedimientos adecuados y sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente. Las consultas llevadas
a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una
manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo
o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”[107].
10.8. En este orden de ideas, en lo que corresponde al derecho general
de participación, este Tribunal ha señalado que éste se orienta a garantizar
que los pueblos indígenas y tribales cuenten con oportunidades de intervenir en
la definición de políticas y programas que de alguna manera les conciernen, ya
sean de naturaleza legislativa o administrativa, oportunidades que deben ser
por lo menos equivalentes a las que disponen otros sectores de la población.
Este compromiso se cumple, entre otros eventos, con:
(i) El reconocimiento constitucional del
derecho que le asiste a todos los ciudadanos, incluidos los miembros de los
pueblos indígenas y tribales, de participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político, en los términos del artículo 40 de la Constitución
Política.
(ii) La posibilidad de hacer uso de los
mecanismos de participación del pueblo (voto, plebiscito, referendo, consulta
popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa y revocatoria del mandato), y
de conformar libremente asociaciones, con el apoyo del Estado, para la
promoción de sus intereses en las diferentes instancias de participación,
concertación, control y vigilancia de la gestión pública, tal y como lo prevé
el artículo 103 de la Carta Política[108].
10.9. Ahora, en lo que se refiere al deber de consulta de las medidas
legislativas o administrativas que sean susceptibles de afectar directamente a
los pueblos indígenas y tribales, esta Corporación ha indicado que éste es
consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades indígenas de
decidir acerca de las prioridades en su proceso de desarrollo, protección de la
cultura y preservación de la integridad étnica. En la Constitución se
establecen expresamente dos eventos en los cuales es necesario consultar a las
comunidades indígenas y garantizar su participación activa, saber:
(i) En el caso de la conformación de las
entidades territoriales indígenas (artículo 329 C.P.).
(ii) En el de la adopción de decisiones
relacionadas con la explotación de recursos naturales que se encuentren en los
territorios indígenas (artículo 330 C.P.). Al respecto, debe resaltarse que,
para la Corte, el concepto de territorio de las comunidades étnicas no
solamente se refiere a las áreas “tituladas, habitadas y explotadas por la
comunidad”[109],
sino también en las que tradicionalmente se desarrolla la vida social de la
misma. En ese sentido, para efectos de establecer el derecho a la consulta
previa, no basta con examinar de manera exclusiva que el grupo étnico tenga un
asentamiento permanente en determinada ubicación geográfica, sino que el lugar
tenga una verdadera vinculación con el desarrollo de actividades propias de su
cosmovisión y de su identidad cultural[110].
10.10. Además de los dos eventos reseñados, la Corte desde la Sentencia
SU-383 de 2003[111] y a
partir del contenido del Convenio 169 de la OIT atrás señalado, ha sostenido
que el derecho a la consulta previa también debe ser garantizado cuando existe
una afectación directa de otros aspectos inherentes a su subsistencia
como comunidades reconocibles, lo cual se constata verificando si la medida
legislativa o administrativa genera un “impacto sobre su autonomía,
diversidad e idiosincrasia”, de manera que, si ello es así, “debe
consultárseles en las condiciones exigidas por la jurisprudencia”[112].
10.11. En síntesis, la exigibilidad del derecho a la
consulta previa está supeditada a que sea posible establecer si existe
realmente una afectación directa de la comunidad, generada por la
adopción de una medida legislativa o administrativa en particular, lo que
depende, en últimas, del grado de incidencia que la misma tenga en el ejercicio
libre y autónomo, por parte del sujeto colectivo, del modelo de desarrollo económico, social y cultural que
le es propio[113].
11. Caso concreto
11.1. Con base en las anteriores consideraciones,
corresponde a la Sala determinar si la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales, el Ministerio del Interior y la Empresa Transportadora de Gas
Internacional S.A. E.S.P. –TGI- vulneraron con sus acciones y omisiones
en torno al licenciamiento, la construcción, la ampliación y la operación de la
estación compresora de gas de Hatonuevo, los derechos de la comunidad
Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato. Para el efecto, este Tribunal
empezará por analizar los reproches señalados en la tutela en torno a la noción
de control ambiental, luego examinará los cuestionamientos referentes al
concepto de justicia ambiental, y por último indicará las ordenes que resulten
pertinentes en atención a los resultados del estudio de las particularidades
del caso.
- Cuestionamientos en relación con el control
ambiental
11.2. La comunidad indígena accionante pone de presente que no ha
habido una adecuada supervisión por parte la autoridad ambiental de la operación
de la estación compresora de gas de Hatonuevo, pues se ha permitido que se
presenten afectaciones a su entorno, tales como: (a) fuertes ruidos que alteran
su medio y calidad de vida; (b) contaminación del aire por la quema permanente
de gas; (c) riesgos para la comunidad en caso de que se llegare a presentar una
explosión, máxime cuando no se cuenta con señalización en su idioma y no
existen planes de emergencias y contingencias; y (d) deterioros de sus fuentes
hídricas[114].
11.3. Al respecto, para empezar, la Sala encuentra que de conformidad
con los artículos 8[115] y
40[116] del
Decreto 2041 de 2014, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales es la
institución encargada de realizar el seguimiento y control de la estación de
compresión de gas de Hatonuevo. Asimismo, este Tribunal advierte que en
ejercicio de sus funciones legales, dicha entidad ha adelantado un seguimiento
de las afectaciones que fueron reseñadas por la comunidad accionante en su
escrito tutelar, profiriendo actos administrativos en los que vigiló el
cumplimiento por parte de la empresa TGI de las obligaciones establecidas en la
licencia del proyecto y en la normatividad de protección del medio, así como
adoptó medidas de corrección frente a las irregularidades operacionales que ha
evidenciado, siendo el último documento de control el Auto 245 del 1 de febrero
de 2016[117], en
el cual:
(i) Con base en un monitoreo realizado en mayo
de 2014, se evidencia un incumplimiento de los niveles de ruido permitidos en
atención a la zona donde se ubica la estación compresora de gas de Hatonuevo,
por lo que se decide requerir a la empresa TGI para que en el “próximo
informe de cumplimiento ambiental” allegue los soportes de las gestiones y
actividades realizadas para disminuir la presión sonora en las inmediaciones
del proyecto.
(ii) Con base en un monitoreo efectuado en
marzo de 2014, se advierte que la contaminación del aire producto de la
estación compresora de gas de Hatonuevo es baja y no está por fuera de los
límites permitidos.
(iii) Con base en una serie de visitas
realizadas en octubre de 2015 y en el seguimiento documental del proyecto, se
señala que frente a los riesgos por accidente en la operación del gasoducto, se
han adoptado medidas como la divulgación de los planes de contingencias y
emergencias[118],
así como talleres de capacitación a las comunidades con organismos de socorro
(Cruz Roja y Defensa Civil).
(iv) Con base en análisis realizados en
noviembre de 2014, se afirma que el sistema de tratamiento de aguas residuales
de la estación compresora de gas de Hatonuevo “presenta un buen
funcionamiento, en los parámetros analizados, cumpliendo con la normatividad
vigente”. De igual forma, se resalta que en la estación “la empresa TGI
no utiliza agua para ninguno de sus procesos” y que el recurso hídrico empleado
para el consumo de los cuatro operarios de la planta es mínimo y proviene de
aguas lluvias o de un pozo subterráneo, cuya utilización fue aprobada por la
Corporación Autónoma Regional de la Guajira.
11.4. Por lo expuesto, la Corte considera que contrario a lo afirmado por
la comunidad actora, la autoridad competente sí ha realizado un control
ambiental de la operación de la estación compresora de Hatonuevo después de su
ampliación, por lo que, en principio, no se evidencia vulneración de los
derechos al medio ambiente y al debido proceso administrativo del grupo étnico.
11.5. Sin embargo, un análisis detenido del referido Auto del 1 de
febrero de 2016 y de los demás documentos allegados al proceso, permite advertir
que los estudios utilizados para realizar el control datan de los años 2014 y
2015, es decir de hace más de dos años y que en la actualidad dada la operación
continua del proyecto pueden estar presentándose las irregularidades señaladas
en el escrito tutelar, lo cual no resulta extraño si se tiene en cuenta que
desde el año 2009 se ha llamado la atención del incumpliendo de los niveles
permitidos de ruido y para el año 2016 dicha situación no había sido superada.
11.6. En concreto, en la Resolución 1526 del 6 a de agosto de 2009[119],
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible advirtió que “de acuerdo
con la información primaria obtenida para la caracterización de los componentes
de agua y aire, se tiene que existe una afectación previa en cuanto a los
niveles de presión sonora por encima de los valores fijados en la normatividad
ambiental (…)”, y en el referido Auto de 2016 se vuelve a
identificar dicho incumplimiento.
11.7. En consecuencia, al haberse evidenciado dicha inconsistencia en
control ambiental y con el propósito de tener certeza sobre la adecuada
operación de la estación compresora de gas de Hatonuevo, la Corte protegerá los
derechos al medio ambiente y al debido proceso de la comunidad accionante y
dispondrá que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en ejercicio de
sus funciones, inicie un procedimiento administrativo para corroborar que no se
estén presentando en la actualidad las irregularidades operacionales reseñadas
en el escrito de tutela, así como que determine si resulta necesario ampliar o
no las medidas de mitigación establecidas para controlar la contaminación
sonora producida por el proyecto. De igual manera, se instará a la empresa TGI
para que cumpla las obligaciones establecidas en la licencia ambiental y acate
los requerimientos de la autoridad ambiental oportunamente[120].
- Cuestionamientos en relación con la justicia
ambiental
11.8. Además de los reproches relacionados con el control ambiental, la
comunidad demandante alegó que no se respetaron las dimensiones de la justicia
ambiental (distributiva y participativa) en el trámite de licenciamiento de la
ampliación de la estación compresora de gas de Hatonuevo, pues no se
establecieron medidas de compensación sociales adecuadas y no se efectuó la
consulta previa respectiva[121].
11.9. Sobre el particular, en torno a la consagración de medidas de
compensación social, la Corte advierte que:
(i) Con el fin de evitar la desigualdad de
cargas que se presentaría con la construcción del gasoducto entre Ballenas y
Barrancabermeja, el cual beneficiaría a los habitantes del centro y nororiente
del país pero afectaría únicamente a los residentes en las inmediaciones a los
predios por donde se construiría el ducto y las estaciones de compresión de
gas, en la licencia ambiental del año 1994[122]
y en el acto administrativo que autorizó la ampliación de la estación
compresora de gas de Hatonuevo en el año 1998[123],
se contemplaron medidas de compensación sociales en favor de las comunidades
afectadas, incluido el grupo étnico demandante, las cuales básicamente se
centraron en el compromiso de la empresa beneficiaria del permiso ambiental de
privilegiar la contratación laboral de pobladores de las zonas intervenidas
para la edificación del proyecto y su futuro desmantelamiento.
(ii) A pesar de que dichas medidas de
compensación social se establecieron teniendo en cuenta las cargas iniciales
que tuvo el proyecto, en razón de la ampliación licenciada en el año 2009[124]
y desarrollada entre los años 2010 y 2012, no se examinó si resultaba necesario
extender las mismas, aunque las obras consistieron en instalar nuevos equipos
que se ubicaron al lado de los ya existentes, aumentando los beneficios
relacionados con el funcionamiento del gasoducto, pero a su vez los impactos
para los residentes en sus inmediaciones. En síntesis, se evidencia que no se
contemplaron acciones para superar el reparto inequitativo de las cargas
públicas que generaría la remodelación de la estación compresora de gas de
Hatonuevo[125].
11.10. En consecuencia, este Tribunal protegerá el derecho a la
igualdad de la comunidad accionante y dispondrá que Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales determine si con ocasión de la ampliación de la estación
compresora de Hatonuevo deben modificarse o no las medidas de compensación
social establecidas en favor del grupo étnico.
11.11. De otra parte, la Sala estima que el Ministerio del Interior desconoció
la dimensión participativa de la justicia ambiental en relación con la
comunidad indígena actora, ya que a pesar de que en ocasiones pasadas había
determinado que era necesaria la consulta previa para garantizar los intereses
de dicho grupo étnico y había dispuesto que se realizaran los procedimientos
correspondientes, para la ampliación del año 2009, sin mayores elementos de
juicio más allá del hecho de que no se traslapaba el predio donde se
remodelaría la estación y el territorio indígena[126],
estimó que no era necesario consultar al resguardo en el oficio
OFI09-21528-GCP-0201, lo cual desconoce la protección especial constitucional
que tienen la población indígena[127].
11.12. En efecto, para la construcción del gasoducto se realizó un
procedimiento de consulta previa con las comunidades Wayuu en los días 7, 8 y 9
de julio de 1994[128] y
para la primera ampliación de la estación compresora de gas de Hatonuevo se
consultó a la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato el 23
de septiembre de 1998[129]. No
obstante, sin una carga argumentativa sólida[130],
el Ministerio del Interior determinó que para la ampliación autorizada en el
año 2009, en la que se instalarían unos segundos equipos adicionales e iguales
a los ya existentes, no era indispensable acudir a dicho mecanismo de
participación y sólo bastaba con la socialización del proyecto al grupo étnico
demandante[131],
modificando su posición sin indicar la razones para tal determinación, puesto
que en las dos ocasiones pasadas tampoco se traslapaban los predios de la
estación compresora con el territorio del resguardo, pero a pesar de ello sí se
reconoció el impacto de la construcción y ampliación del proyecto en la vida de
la comunidad.
11.13. Ahora bien, al evidenciarse que no se realizó la consulta previa
a pesar de la afectación de la comunidad accionante con ocasión de la segunda
ampliación de la estación compresora de gas de Hatonuevo, la Corte estima que, debido
a que han pasado más de cuatro años desde que se finalizó la obra[132]
y que sólo hasta el año pasado se alegó tal irregularidad aunque el proyecto se
había socializado con el grupo étnico antes de su construcción[133],
el alcance de la reparación no puede ser el mismo que se hubiera otorgado de
haberse acudido a este mecanismo de protección antes de realizarse la
remodelación de la estación o incluso durante su ejecución.
11.14. En ese orden de ideas, la Sala protegerá el componente a la
participación propio de los procesos de consulta previa pero se abstendrá de
suspender la operación de la estación compresora, pues de esta manera se garantizará
que la comunidad indígena actora sea escuchada y tenida en cuenta en las
posibles decisiones que la afecten, y paralelamente no se desconocerán los
beneficios del proyecto para la población del centro y nororiente del país que
actualmente se surte del gas que trasporta el ducto, así como la seguridad
jurídica de la empresa TGI, la cual se generó debido a las actuaciones del
Ministerio del Interior y de la Autoridad de Nacional de Licencias Ambientales
que se vieron respaldadas por la demora de más de cuatro años de la comunidad
indígena demandante de acudir al recurso de amparo con el fin de salvaguardar
sus prerrogativas aunque tenía conocimiento de la obra y había participado en
la socialización de la misma.
11.15. Por lo anterior, este Tribunal amparará el derecho fundamental a
la participación de la comunidad indígena accionante y ordenará que la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales y el Ministerio del Interior aseguren la participación
de la misma en el escenario que se disponga para determinar si deben
modificarse o no las medidas de compensación. Igualmente, se instará a la
empresa TGI para que facilite y asista a los espacios que para el efecto se
programen.
-
Órdenes específicas a proferir
11.16.
En razón a lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte revocará los
fallos de instancia[134] y, en su
lugar, tutelará los derechos a la participación, al debido proceso
administrativo, al medio ambiente y a la igualdad de la comunidad Guamachito
del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato.
11.17.
Igualmente, este Tribunal al haber evidenciado indicios de un inadecuado
control ambiental de la estación compresora de gas de Hatonuevo y un
desconocimiento de las dimensiones de la justicia ambiental que generan la
vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad accionante, dispondrá
que:
(i)
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales:
(a) Dentro de las 72 horas siguientes a
la comunicación de la presente Sentencia, inicie un procedimiento
administrativo con el fin de verificar y hacer seguimiento a las afirmaciones
de la comunidad accionante en relación con la inadecuada operación de la
estación compresora de gas de Hatonuevo, en especial, de los cuestionamientos
en torno a la contaminación sonora. En ese sentido, en caso de evidenciarse el
desconocimiento de las observaciones ambientales realizadas en el año 2009 y
2016 por la entidad, se deberá examinar también la procedencia de imponer las
sanciones contempladas en la Ley 1333 de 2009[135].
(b) Dentro de los seis (6) meses siguientes a la
notificación de esta Sentencia, realice una valoración de los impactos
ambientales y sociales que ha tenido la construcción, la ampliación y la
operación de la estación compresora de gas de Hatonuevo en la comunidad
Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato y, con base en dicho
diagnóstico y previa participación del mencionado grupo étnico, determine si
deben ampliarse o no las medidas de compensación social y de mitigación que se
han establecido en los actos de licenciamiento de la referida obra.
(ii)
El Ministerio del Interior coordine los espacios de participación que se
establezcan para la intervención de la comunidad Guamachito del Resguardo
Indígena Wayuu Lomamato con el propósito de definir la necesidad de ampliar o
no las medidas de compensación establecidas con ocasión de la construcción,
ampliación y operación de la estación compresora de gas de Hatonuevo.
(iii)
La Empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. –TGI-: (a) cumpla
las obligaciones establecidas en la licencia ambiental que le permitió
construir, ampliar y, en la actualidad, operar la estación compresora de gas de
Hatonuevo; (b) acate los requerimientos de la autoridad ambiental oportunamente;
y (c) facilite y asista a los espacios de participación que se establezcan para
garantizar la justicia ambiental de dicho proyecto en relación con la comunidad
Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato.
11.18. De otra parte, esta Corporación con el propósito de garantizar
que exista una vigilancia del Ministerio Público con respecto a lo dispuesto en
este fallo, remitirá copia del mismo a la Regional de la Guajira de la
Defensoría del Pueblo con el fin de que, dentro del ámbito de sus competencias
constitucionales y legales, haga seguimiento a la ejecución de esta providencia
y preste acompañamiento a la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu
Lomamato[136].
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR los fallos proferidos por el
Tribunal Administrativo de la Guajira, el 8 de abril de 2016, y por la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 8
de septiembre de la misma anualidad, dentro del proceso de amparo de la
referencia; y, en su lugar, TUTELAR los derechos a la participación, al
debido proceso administrativo, al medio ambiente y a la igualdad de la
comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato.
SEGUNDO.-
ORDENAR a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales que:
(i) Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes
a la comunicación de la presente Sentencia, inicie un procedimiento
administrativo con el fin de verificar y hacer seguimiento a las afirmaciones
de la comunidad accionante en relación con la inadecuada operación de la
estación compresora de gas de Hatonuevo. En ese sentido, en caso de
evidenciarse el desconocimiento de las observaciones ambientales realizadas en
el año 2009 y 2016 por la entidad, se deberá examinar también la procedencia de
imponer las sanciones contempladas en la Ley 1333 de 2009.
(ii) Dentro
de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta Sentencia, realice
una valoración de los impactos ambientales y sociales que ha tenido la
construcción, la ampliación y la operación de la estación compresora de gas de
Hatonuevo en la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato y,
con base en dicho diagnóstico y previa participación del mencionado grupo
étnico, determine si deben ampliarse o no las medidas de compensación social y
de mitigación que se han establecido en los actos de licenciamiento de la
referida obra.
TERCERO.-
ORDENAR al Ministerio del Interior que
coordine los espacios de participación que se establezcan para la intervención
de la comunidad Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato con el
propósito de definir la necesidad de ampliar o no las medidas de compensación
establecidas con ocasión de la construcción, ampliación y operación de la
estación compresora de gas de Hatonuevo.
CUARTO.-
INSTAR a la Empresa Transportadora de
Gas Internacional S.A. E.S.P. –TGI- para que: (i) cumpla las obligaciones
establecidas en la licencia ambiental que le permitió construir, ampliar y, en
la actualidad, operar la estación compresora de gas de Hatonuevo; (ii) acate
los requerimientos de la autoridad ambiental oportunamente; y (iii) facilite y
asista a los espacios de participación que se establezcan para garantizar la
justicia ambiental de dicho proyecto en relación con la comunidad Guamachito
del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato.
QUINTO.- REMITIR, por conducto de la Secretaría General, copia de esta
Sentencia a la Regional de la Guajira de la Defensoría del Pueblo con el fin de
que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales, haga
seguimiento a la ejecución de este fallo y preste acompañamiento a la comunidad
Guamachito del Resguardo Indígena Wayuu Lomamato.
SEXTO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General
[1] Copia de la resolución puede consultarse en el CD
visible en el folio 175 del cuaderno principal. Para este caso, en adelante,
cuando se haga referencia a un folio del expediente, se entenderá que hace
parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.
[2] Como consta en el Oficio del 12 de julio de 1994
expedido por el Ministerio del Interior.
[3] Copia de la resolución puede consultarse en el CD
visible en el folio 175.
[4] Ibídem.
[5] Copia del acta de la consulta previa realizada el 23
de septiembre de 1998 puede consultarse en el CD visible en el folio 175.
[6] Copia de la resolución puede consultarse en el CD
visible en el folio 175.
[7] Ibídem.
[8] Ver la copia del proyecto de expansión en el CD
visible en el folio 367.
[9] Folios 16 a 22.
[10] Folios 387 a 388.
[11] Como lo informó la empresa TGI en su intervención
(Folios 198 a 206).
[12] Como consta en el acta individual del reparto visible
en el folio 26.
[13] Poder especial visible en el folio 1, otorgado al
abogado Pablo Segundo Ojeda Gutiérrez.
[14] Folios 2 a 12.
[15] Folios 28 a 29.
[16] Folios 112 a 118.
[17] La entidad anexó un CD que contiene las principales
actuaciones del expediente LAM 0034 correspondiente al gasoducto Ballenas –
Barrancabermeja (Folio 384).
[18] Folios 198 a 206.
[19] La empresa anexó copia de los estudios ambientales y
técnicos de la obra de ampliación y del gasoducto en general, del proceso de
consulta previa adelantado en el año 1993, de las licencias del proyecto, así
como de los planes ambientales, de emergencias y contingencias (Folios 207 a
309 y 367 a 381).
[20] Folios 99 a 107.
[21] Folios 132 a 139.
[22] Folios 47 a 53.
[23] Folios 145 a 161.
[24] Folio 323.
[25] Folios 395 a 401.
[26] Folios 5 a 8 del cuaderno de revisión.
[27] Folios 18 a 28 del cuaderno de revisión.
[28] “Artículo 86. (…) El fallo, que será de inmediato
cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo
remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (…).” // “Artículo
241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo.
Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 9. Revisar, en la forma que
determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de
tutela de los derechos constitucionales (…)”.
[29] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.”
[30] “Artículo 7º. El Estado reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. // Artículo 70. El Estado
tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los
colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente
y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas
del proceso de creación de la identidad nacional. // La cultura en sus diversas
manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la
igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá
la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores
culturales de la Nación”.
[31] Cfr. Sentencias T-379 de 2011 (M.P. Huberto Antonio
Sierra Porto) y T-049 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[32] “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de
tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos (…)”. (Subrayado fuera del texto original).
[33] Cfr. Sentencias T-652 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz), T-955 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-880 de 2006 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis), T-154 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-049 de 2013
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[34] Copia parcial de la Resolución No. 081 de 1987 fue
allegada al proceso por el Ministerio del Interior (Folios 361 a 365).
[35] Folio 360.
[36] Sobre la representación judicial en materia de tutela
pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-679 de 2007 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra), T-194 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-417 de
2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[37] Folio 1.
[38] “Artículo 5°. Procedencia de la acción de tutela. La
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los
derechos de que trata el artículo 2 de esta ley (…).” // “Artículo 42.
Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de
particulares en los siguientes casos: (…) 3. Cuando aquel contra quien
se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios
públicos domiciliarios”. (Subrayado fuera del texto original).
[39] “Por el cual se modifican los objetivos, la
estructura orgánica y funciones del Ministerio del Interior y se integra el
Sector Administrativo del Interior.”
[40] Resolución 1526 del 6 de agosto de 2009.
[41] Ver el Decreto 3579 de 2011.
[42] Resolución 1526 del 6 de agosto de 2009.
[43] Sobre la necesidad de vincular al proceso de tutela a
los terceros con interés legítimo en la causa puede consultarse el Auto 065 de
2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[44] Supra I, 1.1. y 1.2.
[45] Cfr. Sentencia T-212 de 2014 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez).
[46] En temas asociados a la protección de derechos de los
pueblos indígenas, esta forma de estudiar la inmediatez ha sido aplicada, entre
otras, en las sentencias T-009 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),
T-387 de 2013 (M.P. María Vitoria Calle Correa) y T-379 de 2014 (M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub).
[47] Supra I, 1.1.
[48] Sobre la afectación permanente en el tiempo de
derechos fundamentales y su relación con el presupuesto de inmediatez, se
pueden ver ejemplos, entre otras, en las sentencias T- 1110 de 2005 (M.P.
Huberto Antonio Sierra Porto), T-425 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), T-172 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-288A de 2016
(M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[49] Al respecto, ver, entre otras, las sentencias T-129
de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-335 de 2009 (M.P. Juan Carlos
Henao Pérez), SU-339 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-664 de
2012 (M.P. Adriana María Guillén Arango).
[50] Cfr. Sentencia T- 453 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao
Pérez).
[51] Ver los artículos 46, 138 y 140 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[52] Al respecto, en la Sentencia T-235 de 2011 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva) se señaló: “la caracterización de los pueblos
indígenas como sujetos de especial protección constitucional atiende a su
situación de vulnerabilidad, originada en los siguientes aspectos históricos,
sociales y jurídicos: la existencia de patrones históricos de discriminación
aún no superados frente a los pueblos y las personas indígenas; la presencia de
una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su
percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de
vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión); y la especial afectación que
el conflicto armado del país ha significado para las comunidades indígenas,
principalmente por el interés de las partes en conflicto de apoderarse o
utilizar estratégicamente sus territorios, situación que adquiere particular
gravedad, en virtud de la reconocida relación entre territorio y cultura, propia
de las comunidades aborígenes.”
[53] Ver, entre otras, las sentencias T-661 de 2015 (M.P.
María Victoria Calle Correa), T-766 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), T-005 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-313 de 2016 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-436 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos).
[54] Ver, entre otras, las sentencias T-574 de 1996 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), T-194 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-348
de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-447 de 2012 (M.P. Mauricio
González Cuervo), T-135 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-294 de
2014 (M.P. María Victoria Calle Corra) y T-704 de 2016 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva).
[55] En ese sentido, en la Sentencia C-746 de 2012 (M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez), se explicó que la licencia ambiental “opera
como instrumento coordinador, planificador, preventivo, cautelar y de gestión,
mediante el cual el Estado cumple diversos mandatos constitucionales, entre
ellos proteger los recursos naturales y el medio ambiente, conservar áreas de
especial importancia ecológica, prevenir y controlar el deterioro ambiental y
realizar la función ecológica de la propiedad”. Al respecto, puede también
consultarse la providencia T-227 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[56] Supra I, 12.
[57] Para la elaboración de este capítulo se tuvo como
base la Sentencia T-227 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[58] Cfr. Diccionario ambiental, Néstor Julio Jaime
Restrepo, Colombia: Ecoe ediciones, 2007.
[59] Artículo 1 del Decreto 2041 de 2014.
[60] Hacen parte del Sistema el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, las Corporaciones Autónomas Regionales, las entidades
Territoriales, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y los
Institutos de Investigación Ambientales: (a) El Instituto de Hidrología,
Meteorología y Estudios Ambientales, IDEAM; b) El Instituto de Investigaciones
Marinas y Costeras “José Benito Vives de Andreis”, INVEMAR; c) El Instituto de
Investigación de Recursos Biológicos “Alexander Von Humboldt”; d) El Instituto
Amazónico de Investigaciones Científicas “Sinchi”; y e) El Instituto de
Investigaciones Ambientales del Pacífico “John Von Neumann”.
[61] “Por la cual se crea el Ministerio del Medio
Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación
del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema
Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”.
[62] Cfr. Sentencia C-328 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[63] Cfr. Artículo 3 del Decreto 2041 de 2014.
[64] Ibíd.
[65] “Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley
99 de 1993 sobre licencias ambientales”.
[66] Este incluye los planes de seguimiento, monitoreo,
contingencia, y abandono según la naturaleza de la obra.
[67] Ver, entre otras, las Sentencias C-328 de 1995
(Eduardo Cifuentes Muñoz), C-035 de 1999 (M.P. Antonio Barrera Carbonell),
C-328 de 1999 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), C-894 de 2003 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil), C-703 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-698 de 2011 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva), C-746 de 2012 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y
T-462A de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[68] Artículo 56 y siguientes de la Ley 99 de 1993.
[69] Artículo 62 de la Ley 99 de 1993.
[70] “Artículo 8. Competencia de la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales (ANLA). La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
(ANLA) otorgará o negará de manera privativa la licencia ambiental para los
siguientes proyectos, obras o actividades: 1. En el sector hidrocarburos: (…)
d) El transporte y conducción de hidrocarburos líquidos y gaseosos que se
desarrollen por fuera de los campos de explotación que impliquen la
construcción y montaje de in­fraestructura de líneas de conducción con
diámetros iguales o superiores a seis (6) pulgadas (15.24 centímetros),
incluyendo estaciones de bombeo y/o reducción de presión y la corres­pondiente
infraestructura de almacenamiento y control de flujo; salvo aquellas
actividades relacionadas con la distribución de gas natural de uso
domiciliario, comercial o industrial (…)”.
[71] El parágrafo 1 del artículo 40 señala que “la
autoridad ambiental que otorgó la licencia ambiental o estableció el plan de
manejo ambiental respectivo, será la encargada de efectuar el control y
seguimiento a los proyectos, obras o actividades autorizadas. // Con el fin de
dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente parágrafo las autoridades
ambientales procurarán fortalecer su capacidad técnica, administrativa y
operativa”.
[72] Cfr. Artículo 40 del Decreto 2041 de 2014.
[73] En el desarrollo de dicha gestión, la autoridad
ambiental podrá realizar entre otras actividades, visitas al lugar donde se
desarrolla el proyecto, hacer requerimientos, imponer obligaciones ambientales,
corroborar técnicamente o a través de pruebas los resultados de los monitoreos
realizados por el beneficiario de la licencia ambiental o plan de manejo
ambiental.
[74] Cfr. Artículo 42 del Decreto 2041 de 2014.
[75] “Por la cual se establece el procedimiento
sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”.
[76] Para la elaboración de este capítulo se tuvo como
base la Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[77] En la Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria
Calle Correa) se recordó que “como antecedente del movimiento por la
Justicia Ambiental se alude a las protestas de los habitantes del vecindario
Lovel Canal, situado en la ciudad Buffalo, Nueva York, construido sobre un
antiguo vertedero de residuos químicos tóxicos, y donde residía población
blanca de escasos recursos económicos. En 1978, como resultado de las fuertes
lluvias, los residuos allí depositados emergieron, lo que originó un incremento
considerable de enfermedades en los niños del lugar. La reacción de la
comunidad local fue liderada por la madre de uno de los niños afectados (Louis
Marie Gibbs) y condujo a la declaratoria de zona de desastre nacional y la
reubicación de los residentes. Sin embargo, la consolidación del reclamo de
discriminación racial asociado a este movimiento en los Estados Unidos tuvo
lugar luego de las protestas de los habitantes del Condado de Warren (Carolina
del Norte), por la instalación de una planta incineradora de residuos tóxicos
(policloruros de bifenilo PCB) en la localidad de Afton, habitada en su mayoría
por afroamericanos. Los residentes del sector protestaron porque la elección de
su vecindario como sitio de instalación del vertedero era una muestra de
“racismo ambiental”. Las protestas se saldaron con el arresto de más de 500
personas y, si bien la planta incineradora no fue retirada, como resultado de
las denuncias ciudadanas se realizaron estudios que demostraron un patrón de discriminación
racial en la selección de lugares para el vertimiento de desechos tóxicos”.
[78] Sobre el particular puede verse la Orden Ejecutiva
No. 12898 expedida por la Presidencia de la Unión, la cual está disponible en:
http://www.archives.gov/federal-register/executive-orders/pdf/12898.pdf.
[79] Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos
(EPA, por sus siglas en inglés), “Justicia Ambiental y Participación
Comunitaria”, en http://www.epa.gov/espanol/saludhispana/justicia.html.
[80] Tal es, por ejemplo, la perspectiva desarrollada en
el Reino Unido por Andrew Dobson. Justice and the Enviroment. Conceptions of
Enviromental Sustainability and Dimensions of Social Justice, New York,
Oxford University Press, 1998.
[81] En tal sentido se destacan los trabajos del
economista catalán Joan Martínez Alier, El ecologismo de los pobres.
Conflictos ambientales y lenguajes de valoración, Barcelona, Icaria, 2005.
[82] Cfr. Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria
Calle Correa).
[83] Cfr. Hervé Espejo, Dominique. “Noción y elementos de
la Justicia Ambiental: directrices para su aplicación en la planificación
territorial y en la evaluación ambiental estratégica”, Revista de Derecho
(Valdivia), Vol. 23, No. 1, julio 2010, p. 17.
[84] Entre otros elementos de la justicia ambiental no
contemplados en el presente análisis, se destaca el principio de
sostenibilidad, que reclama prácticas de consumo y uso responsable de los
recursos de la naturaleza, de modo tal que no se comprometa su disfrute para
las generaciones futuras y para otras especies vivas no humanas. Desde esta
perspectiva, se fundamenta un “imperativo ambiental”, según el cual “una
actividad de producción, intercambio o consumo, es decir, una determinada
huella ambiental, estará permitida y será ética, moral o incluso jurídicamente
aceptable (es decir, es sostenible) si y solo si, en el caso de ser
universalizable o practicada por todos, no sobrepasa los límites ambientales,
los cuales son límites físicos concretos de la única ecosfera con la que
contamos”. Al respecto, Mesa Cuadros, Gregorio. “Elementos para una teoría
de la Justicia Ambiental”, en Elementos para una teoría de la Justicia
Ambiental y el Estado Ambiental de Derecho, Grupo de Investigación en Derechos
Colectivos y Ambientales – GIDC, G. Mesa Cuadros (editor), Bogotá, Universidad
Nacional de Colombia, 2012, p.p. 46-47. Ligado al anterior, también se asocia a
la justicia ambiental el principio de precaución, que ha sido objeto de un
importante desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte, sintetizado en las
sentencias T-299 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-1077 de 2012 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[85] Ver, Shrader – Frechette, Kristin. Enviromental
Justice. Creating Equality, reclaiming Democracy, New York, Oxford University
Press, 2002; Crawford, Colin, p.p. 23 y ss.
[86] A partir de la sentencia C-333 de 1996 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), la Corte fundamentó la obligación constitucional
de reparar los daños derivados de actividades lícitas del siguiente modo: “la
posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una
actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (CP
art. 1º) y de igualdad (CP art. 13), que han servido de fundamento teórico al
régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de
todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una
obra legítima de interés general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o
grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro
perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la
igualdad de las personas ante las cargas públicas (CP art. 13), pues quienes
han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual éste debe ser
asumido solidariamente por los coasociados (CP art. 1º) por la vía de la
indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues,
de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general,
por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la
colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado”.
[87] Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle
Correa).
[88] El Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, conocido como “Protocolo de San Salvador”, fue adoptada el 17 de
noviembre de 1988 y entró en vigor el 16 de noviembre de 1999. Colombia lo
incorporó a su derecho interno mediante la Ley 319 de 1996, declarada exequible
en Sentencia C-241 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). El artículo 3º
de dicho instrumento obliga a los Estados a garantizar el ejercicio de los
derechos allí reconocidos “sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. A su vez, su artículo 11º consagra el derecho de
todas las personas a vivir en un medio ambiente sano.
[89] Incorporada al derecho interno mediante la Ley 164 de
1994, declarada exequible en Sentencia C-037 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz). El artículo 3 consagra, entre otros principios, la responsabilidad diferenciada de los países y basada en
la equidad para evitar que las medidas adoptadas con el fin de evitar los
efectos nocivos para el sistema climático, impliquen cargas anormales para
algunos países. A su vez el artículo 4 consagra, entre los compromisos de los
Estados, el deber de promover el acceso a la información, la educación y la
participación de la población en decisiones atinentes a las medidas a adoptar
para reducir el cambio climático.
[90]“Cada parte Contratante, en la medida de lo posible y
según proceda: a) establecerá procedimientos apropiados por los que se exija la
evaluación del impacto ambiental de sus proyectos propuestos que puedan tener
efectos adversos importantes para la diversidad biológica con miras a evitar o
reducir al mínimo esos efectos y, cuando proceda, permitirá la participación
del público en esos procedimientos.”
Este instrumento fue incorporado al derecho interno mediante Ley 165 de 1994 y
declarada su constitucionalidad en Sentencia C-519 de 1994 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa).
[91] Incorporado al ordenamiento interno a través de la
Ley 21 de 1991.
[92] Este capítulo fue elaborado teniendo como referencia
las sentencias T-857 de 2014 y T-300 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez).
[93] Sentencia T-1105 de 2008 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto).
[94] A este tema se refieren, entre otras, las sentencias
T-564 de 2011 (M.P. Huberto Antonio Sierra Porto), T-552 de 2012 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva) y T-371 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[95] Sentencia T-514 de 2009 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva). Sobre este mismo tema, el artículo 4 de la Declaración sobre los
derechos de los pueblos indígenas dispone: “Los pueblos indígenas, en
ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o
al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y
locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones
autónomas.” El artículo 5 agrega que los pueblos indígenas tienen derecho a
conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas,
económicas, sociales y culturales, y a participar plenamente, si lo desean, en
la vida política, económica, social y cultural del Estado.
[96] M.P. Mauricio González Cuervo.
[97] Ibídem.
[98] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[99] Sentencia T-973 de 2009 (M.P. Mauricio González
Cuervo).
[100] Ibídem.
[101] Sobre este punto, se refirió la Corte Constitucional
en la Sentencia T-552 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[102] Este capítulo fue elaborado teniendo como referencia
las sentencias T-857 de 2014 y T-288A de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez).
[103] Sentencia C-068 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez).
[104] Sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell). En este mismo sentido, en la Sentencia C-366 de 2011 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva) se indicó que “la consulta previa es un derecho
fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes, reconocido y
protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible
judicialmente. Este derecho está estrechamente relacionado con la salvaguarda
de la identidad diferenciada de estas comunidades, presupuesto para el
cumplimiento del mandato superior de reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural de la Nación. La consulta previa, en tal sentido,
es un instrumento jurídico imprescindible para evitar la afectación
irreversible de las prácticas tradicionales de las comunidades diferenciadas,
que constituyen sus modos particulares de sobrevivencia como comunidades
diferenciadas.”
[105] Incorporado al ordenamiento jurídico interno a través
de la Ley 21 de 1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número
169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por
la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”.
[106] Sobre este tema puede consultarse, entre otras, la
Sentencia C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[107] Cfr. Sentencia T-857 de 2014 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez).
[108] Cfr. Sentencia T-646 de 2014 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez).
[109] Sentencia T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
[110] Cfr. Sentencia T-857 de 2014 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez).
[111] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[112] Sentencia T-698 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva).
[113] Cfr. Sentencias T-646 de 2014 y T-288A de 2016 (M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[114] Supra I, 1.2.
[115] “Artículo 8. Competencia de la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales (ANLA). La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
(ANLA) otorgará o negará de manera privativa la licencia ambiental para los
siguientes proyectos, obras o actividades: 1. En el sector hidrocarburos: (…)
d) El transporte y conducción de hidrocarburos líquidos y gaseosos que se
desarrollen por fuera de los campos de explotación que impliquen la construcción
y montaje de in­fraestructura de líneas de conducción con diámetros iguales o
superiores a seis (6) pulgadas (15.24 centímetros), incluyendo estaciones de
bombeo y/o reducción de presión y la corres­pondiente infraestructura de
almacenamiento y control de flujo; salvo aquellas actividades relacionadas con
la distribución de gas natural de uso domiciliario, comercial o industrial
(…)”.
[116] El parágrafo 1 del artículo 40 señala que “la
autoridad ambiental que otorgó la licencia ambiental o estableció el plan de
manejo ambiental respectivo, será la encargada de efectuar el control y
seguimiento a los proyectos, obras o actividades autorizadas. // Con el fin de
dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente parágrafo las autoridades
ambientales procurarán fortalecer su capacidad técnica, administrativa y
operativa”.
[117] Copia del Auto 245 de 2016 puede consultarse en el CD
visible en el folio 175.
[118] Cabe resaltar que la empresa de servicios público
demandada allegó copias de los planes de emergencias y contingencias, los
cuales se pueden consultarse en el CD visible en el folio 367.
[119] Copia de la Resolución 1526 de 2009 puede consultarse
en el CD visible en el folio 175.
[120] Sobre la importancia de acatar lo dispuesto en la
licencia ambiental ver las consideraciones expuestas en los numerales 7.5. a
7.6.
[121] Supra I, 1.2.
[122] Resolución 204 de 1994.
[123] Resolución 1081 de 1998.
[124] Resolución 1526 de 2009.
[125] Al respecto, la Sala considera pertinente resaltar
que las actividades adelantadas por la empresa TGI en favor de la comunidad
como parte de su responsabilidad social no deben confundirse con las medidas de
compensación que deben establecerse en los proyectos con impactos ambientales
sociales.
[126] Ver el oficio OFI09-21528-GCP-0201 del 30 de junio de
2009 del Ministerio del Interior, el cual se puede consultar en el CD que obra
en el folio 175.
[127] Supra II, 8 y 9.
[128] Como consta en el Oficio del 12 de julio de 1994
expedido por el Ministerio del Interior.
[129] Copia del acta de la consulta previa realizada el 23
de septiembre de 1998 puede consultarse en el CD visible en el folio 175.
[130] En concreto, el Ministerio del Interior sólo señaló
lo siguiente: “teniendo en cuenta que la actividad a realizar consiste en la
instalación y reemplazo de una nueva máquina unidad de compresión dentro de la
estación compresora de gas de Hatonuevo, cuyas áreas de ampliación son terrenos
pertenecientes a la mina Cerrejón que bordea la estación, no se requiere
realizar consulta previa debido a que no se encuentra presencia de comunidades
indígenas y/o negras dentro del área de influencia del proyecto de ampliación
(…)”.
[131] Ver el oficio OFI09-21528-GCP-0201 del 30 de junio de
2009 del Ministerio del Interior, el cual se puede consultar en el CD que obra
en el folio 175.
[132] La obra de ampliación de la estación compresora se
llevó a cabo entre los años 2010 y 2012 y la acción de tutela sólo fue
interpuesta hasta el año 2016.
[133] Ver los folios 16 a 22 donde constan actas de las reuniones
de socialización.
[134] Proferidos por el Tribunal Administrativo de la
Guajira, el 8 de abril de 2016, y por la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 8 de septiembre de la
misma anualidad (Folios 145 a 161 y 395 a 401).
[135] “Por la cual se establece el procedimiento
sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”.
[136] Cfr. Artículo 282 y 283 de la Constitución y la Ley
24 de 1992.