C-256-11
REF
Sentencia C-256/11
INCONSTITUCIONALIDAD POR CONSECUENCIA/DISPOSICIONES EN
MATERIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS PARA HACER FRENTE A LA EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA
INCONSTITUCIONALIDAD POR CONSECUENCIA-Concepto
INCONSTITUCIONALIDAD POR CONSECUENCIA-Configuración
Referencia:
expediente RE - 202
Revisión de constitucionalidad del Decreto legislativo
No 129 del 20 de enero de 2011, “Por el cual se dictan disposiciones en
materia de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas natural,
acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente a la emergencia económica,
social y ecológica, declarada por el Decreto 020 de 2011”.
Magistrado
Ponente:
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Bogotá
D.C.,  seis (6) de abril de dos mil once (2011)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con base en los siguientes,
I.       ANTECEDENTES
En cumplimiento de lo previsto en el parágrafo del
artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el día 21 de enero de 2011,
el Presidente de la República remitió a esta Corporación copia del Decreto
Legislativo N° 129 de 2011, “por el cual se dictan normas sobre expropiación
por vía administrativa y se adoptan otras medidas”, expedido el día 20 de enero
de 2011, para efectos de su revisión constitucional de conformidad con lo
previsto en el artículo 241 numeral 7° de la Carta Fundamental.
Avocado el conocimiento el magistrado ponente ordenó
mediante auto de veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011) oficiar a la
Secretaria General de la Presidencia de la República con el fin de que dentro
de los tres (3) días siguientes, justificara la exequibilidad del Decreto
Legislativo 129 de 2011 y respondiera los siguientes interrogantes:
“a. ¿Cuál es la finalidad por la cual se dispone en el
artículo 3º, parágrafo 3º del Decreto 129 de 2011, que las entidades
territoriales continúen destinando recursos de subsidios del Sistema General de
participaciones, “en los términos y condiciones que establezca para el efecto
el Ministerio de Ambiente, vivienda y Desarrollo Territorial”?
b. ¿Cuál es el significado atribuido a lo previsto en
el artículo 5º del Decreto bajo estudio según el cual “Las personas prestadoras
de los servicios de que trata el artículo 2, podrán castigar las obligaciones
correspondientes al último período de facturación inmediatamente anterior al 7
de diciembre de 2010, a cargo de los suscriptores y(o usuarios afectados o
damnificados por los hechos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia
económica, social y ecológica”? Y, en línea con lo anterior, ¿cuál es la
finalidad de tal precepto y en qué medida sirve a los motivos de la emergencia
económica, social y ecológica decretada y a los propósitos del Decreto 129 de
2011?”
En el mismo Auto se ordenó comunicar al Presidente de la
República, al Ministro del Interior y de Justicia, al Ministro de Hacienda y
Crédito Público, al Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y
al Ministerio de Minas y Energía; lo anterior a los efectos de que si lo
consideran oportuno, intervinieran en el proceso. De igual forma, se invitó a
participar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional, a la Facultad de Derecho
de la Universidad Externado de Colombia, a la facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes, para que emitieran su opinión especializada sobre la
disposición que es materia de estudio. Igualmente se ordenó la fijación en
lista a efectos de que cualquier ciudadano pudiera intervenir por escrito para
defender o impugnar la constitucionalidad del Decreto Legislativo 129 del 20 de
enero de 2011.
Con base en lo anterior, los días cuatro (4) y siete
(7) de febrero del año en curso, se recibieron comunicaciones del Ministerio de
Minas y Energía, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
así como de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
Analizado el contenido de tales comunicaciones,
mediante Auto de diez (10) de febrero de 2011, se encontró necesario requerir
al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, para que precisara
las razones por las cuales se asignaba en el decreto legislativo bajo estudio,
una determinada competencia a dicho ministerio.
En respuesta de lo anterior, con oficio de quince (15)
de febrero de 2011, se recibió comunicación del Asesor de Grupo de Procesos
Judiciales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Posteriormente, se dio traslado del expediente al
Procurador General de la Nación, quien emitió el concepto de rigor dentro del
término legal.
Agotados los trámites respectivos, procede la Corte a
examinar la constitucionalidad del decreto sometido a su revisión.
II.    TEXTO DEL DECRETO
El
siguiente es el texto del Decreto No. 129 del 20 de enero de 2011, tal como
aparece publicado en el Diario Oficial N° Diario Oficial No. 47.958 de  la misma
fecha:
“EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la
Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo
de lo dispuesto por el Decreto 020 de 2011, y
CONSIDERANDO
Que
mediante el Decreto 020 del 7 enero de 2011 se declaró el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional hasta el 28 de
enero de 2011, con el fin de conjurar la grave calamidad pública motivada por
el Fenómeno de la Niña 2010 -2011 e impedir la extensión de sus efectos.
Que en el
Decreto 020 de 2011 señala que, según la Dirección de Gestión del Riesgo del
Ministerio del Interior y de Justicia, al 30 de diciembre de 2010 se había
presentado un aumento progresivo de personas afectadas por el fenómeno de La
Niña en todo el país: 2.220.482, el número de familias afectadas 458.087,
pérdidas humanas 310, heridos 289, personas desaparecidas 63, viviendas
destruidas 5.157, viviendas averiadas 325.379, vías averiadas 737 y en general
711 municipios afectados.
Que como
consecuencia del extraordinario Fenómeno de La Niña en diversas regiones del
país se afectó la prestación de servicios públicos esenciales.
Que la
situación descrita ha llevado a algunos de los pobladores de las zonas
afectadas a abandonar sus viviendas y alojarse en albergues provisionales.
Que los
suscriptores y/o usuarios damnificados o afectados de los sectores más
vulnerables de la población han quedado en incapacidad de cumplir con las
obligaciones a su cargo derivadas de la prestación de los servicios públicos
domiciliarios esenciales, razón por la cual deben adoptarse medidas para
mitigar la situación de dichos usuarios garantizándoles, por un periodo
razonable y acorde con la disponibilidad de recursos de la Nación, el acceso a
estos servicios, en orden a facilitar la recuperación de sus condiciones
mínimas de vida.
DECRETA
Artículo
1.-El presente decreto se aplica a los prestadores, suscriptores y/o usuarios
de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas natural,
acueducto, alcantarillado y aseo localizados en los municipios y/o distritos
reportados oficialmente por la Dirección de Gestión de Riesgo del Ministerio
del Interior y de Justicia, en el Sistema Nacional para la Prevención y
Atención de Desastres, como afectados o damnificados por el Fenómeno de La niña
2010-2011, según definición del Gobierno Nacional.
Artículo
2.-Créase el Subsidio Excepcional, como un mecanismo temporal para conjurar la
crisis que se ha generado en la prestación de los servicios públicos
domiciliarios de energía eléctrica, gas natural, acueducto, alcantarillado y
aseo con ocasión de los hechos causantes de la declaratoria de emergencia
económica, social y ecológica. Dicho Subsidio corresponderá a un porcentaje
adicional al establecido en la Ley 142 de 1994 o aquélla que la sustituya o
modifique, será financiado con aportes de la Nación y se reconocerá a los
suscriptores y/o usuarios damnificados o afectados de los estratos
subsidiables, una suma de hasta el valor del consumo básico de subsistencia o
el costo medio de suministro del consumo básico definido para el respectivo
servicio, según sea el caso, en los términos, condiciones y porcentajes que
establezca el Ministerio respectivo.
Parágrafo
Primero. Para el servicio de aseo se reconocerá a los suscriptores y/o usuarios
de los estratos subsidiables el Subsidio Excepcional sobre el valor de la
factura del servicio público domiciliario de aseo.
Parágrafo
Segundo. El Subsidio Excepcional aquí previsto se aplicará dentro de los seis
(6) meses siguientes a la expedición de este Decreto, en máximo seis (6)
facturas correspondientes a un mes de consumo por suscriptor y/o usuario, cada
una, o tres (3) facturas en el evento en que la facturación sea bimestral.
Artículo
3.-Los suscriptores y/o usuarios de los servicios públicos domiciliarios de que
trata el artículo precedente, cuyos inmuebles se encuentren en situación que
imposibilite la prestación del servicio, no serán sujetos de facturación o
cobro sino hasta tanto el inmueble recupere las condiciones necesarias para su
funcionamiento y el prestador garantice y restablezca la prestación del
servicio. El prestador del servicio deberá verificar las condiciones técnicas
de seguridad, de tal forma que no se generen riesgos para los suscriptores y/o
usuarios.
Parágrafo
Primero. Una vez restablecido el servicio, los suscriptores y/o usuarios de los
estratos subsidiables accederán al Subsidio Excepcional de que trata el
Artículo 2 del presente Decreto, por el tiempo que reste del término
establecido en el parágrafo 2 de artículo 2 de este decreto.
Parágrafo
Segundo. También podrán ser beneficiarios del Subsidio establecido en el
artículo 2 del presente decreto los suscriptores y/o usuarios que hayan sido
reubicados por el Gobierno Nacional por causa de la emergencia, por el tiempo
que reste del término establecido en el parágrafo 2 de articulo 2 de este
decreto.
Parágrafo
Tercero. Para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo las entidades
territoriales continuarán destinando recursos de subsidios del Sistema General
de Participaciones con el fin de garantizar la disponibilidad futura de estos
servicios, en los términos y condiciones que establezca para el efecto el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Articulo
4. Los suscriptores y/o usuarios de los estratos subsidiables de los servicios
de energla eléctrica, gas natural, acueducto, alcantarillado y aseo, que tengan
la calidad de afectados o damnificados y sus viviendas mantengan las
condiciones necesarias para la prestación de los servicios a que se refiere el
presente Decreto, serán beneficiarios del Subsidio Excepcional de que trata el
artículo 2 en los términos que establezca para el efecto el Ministerio
respectivo.
Artículo
5. Las personas prestadoras de los servicios de que trata el artículo 2. podrán
castigar las obligaciones correspondientes al último periodo de facturación
inmediatamente anterior al 7 de diciembre de 2010, a cargo de los suscriptores y/o usuarios afectados o damnificados por los hechos que dieron
lugar a la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica.
Artículo
6. Las personas prestadoras de servicios públicos solicitarán a los Comités
Locales de Prevención y Atención de Desastres de los municipios afectados los
registros de damnificados o afectados, los cuales deberán contar con el aval
del respectivo Comité Regional y de una entidad operativa del Sistema Nacional
para la Prevención y Atención de Desastres.
Los
prestadores de los servicios deberán, en su orden: i) Confrontar con su sistema
de información dicho registro con el fin de establecer los suscriptores y/o
usuarios de los servicios públicos de que trata este Decreto, sujetos del
Subsidio Excepcional; ii) Facturar el servicio, discriminando el valor del
Subsidio Excepcional; iii) Consolidar los valores reconocidos por este
concepto; y, iv) Remitir la información consolidada al Fondo Nacional de
Calamidades o a la entidad que señale el Gobierno Nacional, para el
otorgamiento del Subsidio Excepcional.
Articulo
7. Con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Calamidades, y por una sola
vez por usuario, podrá subsidiarse la conexión domiciliaria a los usuarios de
los estratos 1 y 2 del servicio de energía eléctrica afectados o damnificados
por los hechos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia económica,
social y ecológica, en los términos y condiciones que establezca el Ministerio
de Minas y Energía.
Artículo 8.
El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.”
III.   INTERVENCIONES
1. Ministerio de Minas y Energía
El ciudadano Mateo Floriano Carrera, en representación
Ministerio de Minas y Energía, solicita a la Corte Constitucional que declare
la exequibilidad del Decreto 129 de 2011 (folios 18-23).
En primer lugar, hace mención a los presupuestos
formales que debe acreditar un decreto legislativo los cuales observa que se
cumplen. En efecto, sobre el requisito de la debida motivación el interviniente
manifestó que el mismo está “sustentado en el artículo 215 superior, la ley
137 de 1994, y en razones de tipo fáctico, lo cual es suficiente para que se
tenga por debidamente satisfecho (…)”. Y agrega a continuación que el
decreto “fue firmado por el Presidente en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales”. También cumple con el requisito de la
temporalidad pues “estableció su vigencia por un período determinado
contados (sic) a partir de la fecha de su expedición, acorde con el término
señalado en (sic) Decreto 4580 de 2010, en concordancia con el artículo (sic)
mandato Superior y el inciso 2º del artículo 46 de la ley 137 de 1994.”
Con relación al examen de fondo, el Ministerio analizó
la necesidad de la medida: “El subsidio excepcional permite la continuidad
de la prestación de los servicios públicos ya que constitucionalmente son
inherentes a la finalidad social del Estado”. Esta finalidad social, a  su
juicio, se basa en los artículos 365, 366 y 367 de la Constitución: “Así
mismo el Subsidio Excepcional, es acorde con la Ley 142 de 1994 y sus decretos
reglamentarios, que establecen que los servicios públicos domiciliarios han de
proveerse de manera eficiente y continua, es así que cada municipio del país
tiene el deber de asegurar a todos sus habitantes la prestación eficiente y
continua de los servicios públicos domiciliarios, (….)”. De igual forma, la
medida es acorde con el tenor del artículo 368 pues se dirige en favor de la
población más vulnerable que fue la que por causa del fenómeno de la Niña,
“quedó en incapacidad de cumplir con las obligaciones a su cargo derivadas de
la prestación de los servicios públicos domiciliarios esenciales”.
De otro lado, agrega que las medidas adoptadas por el
gobierno nacional eran necesarias porque en los decretos que declararon la
emergencia económica, social y ambiental “expresaron que los diferentes
coordinadores de los Comités Regionales para la Prevención y Atención de
Desastres CREPADS de los departamentos habían solicitado por intermedio de la
Dirección de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia, el
reconocimiento de la situación de los diferentes municipios que han sido
afectados por la fuerte ola invernal”.
Sobre la finalidad y conexidad  de la medida, el
Ministerio señaló, citando la sentencia C-636 de 2000, que los servicios
públicos domiciliarios constituyen instrumentos adecuados para asegurar las
finalidades sociales del Estado, como forma de alcanzar el bienestar general y
el mejoramiento de las condiciones de vida de los integrantes de la comunidad.
También observa que otro objetivo que se persigue con
el decreto en cuestión, es el establecido en el artículo 136 de la Ley 142 de
1994. En efecto, “ha de considerarse que la obligación principal de las
empresas es la prestación continua de un servicio de buena calidad, sin
interrupciones, sin cortes y sin racionamientos, hasta donde los recursos
económicos lo permitan. (…) el incumplimiento de la empresa en la prestación
continua del servicio genera, acorde con esta preceptiva, falla en la
prestación del servicio (artículo 136, Ley 142 de 1994), por lo que el gobierno
nacional adoptó las medidas para evitar dicha falla”.
A propósito de la proporcionalidad de la medida, el
representante del Ministerio manifestó que ésta “se corresponde con la
gravedad de los hechos que se buscan reparar”.  De igual forma, el decreto
“limita la población destinataria del Subsidio Excepcional dejando a los
prestadores de los servicios públicos la obligación de confrontar la
información y depurarla para aplicar dicho subsidio, esto con el fin (sic) sea
destinada a quien realmente lo necesita por su situación de vulnerabilidad (…)”.
Así mismo, precisa que la medida también es proporcional con las
necesidades de los usuarios “porque el subsidio corresponde al consumo
básico de subsistencia o al costo medio de suministro del consumo básico
definido para el respectivo servicio (…)”.
En fin, el Ministerio concluye señalando que “si el
gobierno no adopta las medidas legislativas necesarias ante una situación de
emergencia económica, social y ecológica, imprevisible y de grandes magnitudes
se genera un riesgo mayor para la sostenibilidad de las empresas,
competitividad de las mismas regiones, la vida de sus habitantes (sic) como
el desarrollo sostenible”.
Por lo anterior, solicita que se declare conforme a la
Constitución el decreto bajo estudio.
2. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial. Viceministerio de Agua y Saneamiento
Mediante escrito radicado el 7 de febrero del año en
curso por intermedio del Secretario General de la Presidencia de la República, la
oficina asesora del despacho de la Viceministra de Agua y Saneamiento, respondió
al cuestionario formulado por la Corte del modo que sigue (folios 42-45).
Con relación a la finalidad del artículo 3º, parágrafo
3º del Decreto 129 de 2011, según el cual las entidades territoriales continúen
destinando recursos de subsidios del Sistema General de participaciones, “en
los términos y condiciones que establezca para el efecto el Ministerio de
Ambiente, vivienda y Desarrollo Territorial”, dijo que la medida operaba
como “un alivio a los usuarios de los servicios de agua potable y
saneamiento básico, energía y gas natural, afectados por la emergencia
económica, social y ecológica”.
Y precisó luego lo siguiente:
“consiste en garantizar que las entidades
territoriales sigan cumpliendo con sus obligaciones, entre otras, destinando
los recursos del Sistema General de Participaciones al pago de los subsidios de
los estratos 1, 2 y 3. El continuar cumpliendo con este deber, produce un
efecto colateral en las finanzas de las empresas, en tanto les ayuda a mantener
su suficiencia financiera, con lo cual se propende por la disponibilidad futura
de los servicios. Dicho de otra forma, es garantizar a los usuarios de los
servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, de las
zonas afectadas por el Fenómeno de la Niña, la prestación actual y futura de
las mismos, atenuando los impactos sobre la suficiencia financiera de la
persona prestadora, al mantener la fuente de recursos, que por ley está
destinada a cubrir parte de la tarifa de los usuarios subsidiables.
(…)
El decreto aludido determinó en su Artículo 3, que los
usuarios cuyos inmuebles se encuentren en situación que imposibilite la
prestación del servicio no serán sujetos de facturación o cobro hasta tanto el
inmueble recupere las condiciones necesarias para su financiamiento. En estos
eventos, las personas prestadoras de los servicios públicos, no podrán cobrar
las tarifas establecidas con las que cubren sus costos, pero sí mantienen la
obligación de prestar y garantizar a futuro el servicio a todos sus usuarios.
En este sentido, la continuidad en la prestación de
los servicios no se podría garantizar si las entidades territoriales
suspendieran la destinación de los recursos del SGP, orientados a otorgar los
subsidios de las personas afectadas o damnificadas. Bajo este escenario el
prestador carecería de recursos suficientes para el mantenimiento de la
infraestructura y el restablecimiento del servicio público.
Así las cosas y para mantener la suficiencia
financiera[1]
de las personas prestadoras de los municipios afectados por el Fenómeno de la
Niña, se hace necesario que los recursos destinados de su SGP, otorgamiento de
subsidios a las tarifas de los estratos subsidiables, se sigan destinando.”
Y con relación al significado atribuido a lo previsto
en el artículo 5º del Decreto, su finalidad y conexidad con los motivos de la
emergencia económica, social y ecológica decretada, afirmó:
“el cobro de la cartera, inmediatamente anterior a la
ocurrencia de los hechos que condujeron a la declaratoria de la emergencia
económica, social y ecológica, esto es, el 7 de diciembre de 2010, de una parte
agravaría aún más la precaria situación en que se encuentran los usuarios
damnificados y de otro, frente a las personas prestadoras, especialmente de
naturaleza pública, la no recuperación de la citada cartera podría llevar a un
detrimento patrimonial que no se originaría en una gestión antieconómica, sino
que se deriva de un hecho extraordinario, por tanto, y a fin de evitar estos
perjuicios y las consecuencias fiscales asociadas, se consideró necesario
autorizar de manera temporal que dichas entidades, y sólo por esta
circunstancia, puedan castigar la cartera, en sus estados financieros,
correspondiente al último período de facturación antes de la primera
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica, para contar con el
soporte jurídico de dicha actuación.”
De este modo, pide a la Corte constitucional declarar
conforme a la Carta el decreto 129 de 2011.
3. Ministerio de Minas y Energía. Oficina Jurídica
Mediante escrito radicado el 7 de febrero de 2011, la
Dra. Clara Stella Ramos Sarmiento, jefe de la oficina Asesora Jurídica del
Ministerio de Minas y Energía, dio respuesta a las preguntas formuladas mediante
auto de 1º de febrero de 2011 (folios 37-41).
En este documento, además de retomar las respuestas presentadas
por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que se acaban
de reseñar, con relación a lo previsto en el artículo 5º del Decreto, se dijo:
“consiste en consagrar un beneficio que de manera
voluntaria puedan  realizar las empresas prestadoras del servicio, ya sean
públicas, mixtas o privadas, a favor de los usuarios de servicios públicos
domiciliarios, afectados por la emergencia económica, social y ecológica, que
en nada implica la generación de subsidios de la Nación, con respecto al
castigo de dicha cartera. Es de anotar que la potestad consagrada en esta norma
es una excepción en la Ley 142 de 1994, ni podrá ser considerado por las
autoridades competentes como práctica restrictiva de la competencia o conducta
de competencia desleal.”
En ese orden, pide declarar exequible el decreto.
4. Presidencia de la República. Secretaría Jurídica
Con oficio presentado el 7 de febrero de 2011, la Secretaria
Jurídica de la Presidencia de la República expuso las razones que justifican la
constitucionalidad del Decreto Legislativo 129 del 20 de enero de 2011,
sometido al procedimiento de revisión (folios 46-65).
En primer lugar se indicó que los requisitos formales
que debe cumplir un decreto legislativo se cumplen en el Decreto 129 de 2011. “El
mencionado Decreto se encuentra debidamente firmado por el Presidente". Con
relación a la motivación indicó que  se basó en las facultades que el artículo
215 de la Constitución y la Ley 137 de 1994 le confieren al Presidente de la
República. Y sobre  el requisito de oportunidad manifestó que “el
Decreto 129 de 20 de enero de 2011 fue expedido estando vigente el Estado de
Emergencia Social, declarado por el Decreto 020 de 7 enero de 2011”.
La segunda parte de la intervención hace referencia al
requisito de necesidad o conexidad, esto es, a la relación existente entre las
medidas adoptadas y las causas de la perturbación que originaron la
declaratoria del estado de emergencia, y la forma como con ellas se impide la
extensión de sus efectos. Al respecto la intervención hace un recuento de los
hechos  “perturbadores del orden social” y que dieron lugar a la
promulgación del  Decreto Legislativo 020 de 7 de enero de 2011, que declaró la
emergencia social para paliar los efectos del Fenómeno de la Niña.
Del recuento fáctico realizado por la Presidencia se afirma
que la población más vulnerable quedó en la incapacidad de cumplir con las
obligaciones a su cargo derivadas de la prestación de servicios públicos
domiciliarios. En razón de ello es que “el Decreto 129 de 2011 creó un
subsidio excepcional que se reconoce temporalmente a los usuarios damnificados
o afectados de los estratos residenciales 1 y 2”. La aplicación del subsidio tiene un término de seis
meses siguientes a la expedición del Decreto 129. Además, las empresas
prestadoras de servicios deberán realizar un procedimiento específico para
otorgar el subsidio. El caso del servicio público de gas se cita a
continuación:
“De la información suministrada por las empresas
prestadoras del servicio público de gas por redes en las zonas afectadas, se
hizo un estimativo del valor del subsidio excepcional y tal como se presenta
(…) el número de usuarios afectados alcanza los 90.511, representando un valor
mensual a cargo de estos usuarios de $691.14 millones y de $8.293.72 millones
durante los seis meses de aplicación de subsidio excepcional.”
Se acude también a los datos suministrados por las
empresas prestadoras de servicios públicos para esclarecer el nivel de
afectación de la población ocasionado por el Fenómeno de la Niña:
“EPM. Usuarios residenciales inundados sin
servicio: 3131. Usuarios residenciales inundados con servicio: 12.800.
ESSA-Caribe. Usuarios inundados que no tienen servicio
de energía: 12.631. Usuarios inundados que tienen servicio de energía: 202.043.
Usuarios no inundados sin servicio de energía por afectación de
infraestructura: 30.631
CENS. Usuarios inundados sin servicio: 10.000.
Usuarios inundados con servicio: 12.000
Electricaribe S.A.E.S.P: Inundadas con Energía,
inundadas sin energía, seco con energía provisional, seco acceso restringido:
1.430.563 habitantes afectados”
En el escrito también se hace una relación de los
circuitos que fueron afectados por las inundaciones. En total son cerca de 28
circuitos de diferentes municipios de la zona Caribe del país, que presentaron
algún nivel de anormalidad como consecuencia de las precipitaciones
extraordinarias (folios 52-54). Y finalmente, se informa que las poblaciones
afectadas que cuentan con el servicio de gas natural son 90.511 (folio 55).
La tercera parte de la intervención giró en torno a la
constitucionalidad material del Decreto Legislativo 129 de 2011. En efecto, presentó
los argumentos relacionados con sus artículos 1º y 6, en donde observó que de
acuerdo con las sentencias C-373 de 1994 y T-523 de 2006, el deber de
solidaridad que está en cabeza del Estado, le  impone la obligación de
garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, para lo
cual debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias
de inferioridad. Y manifestó:
“el Gobierno, al establecer subsidios para la
población afectada por la ola invernal específicamente, atiende su deber
Constitucional de Solidaridad, garantiza el efectivo ejercicio de los derechos
fundamentales a la vida digna y al mínimo vital de las personas víctimas de una
tragedia, y procura la conjuración de la crisis que dio origen a la declaratoria
de la emergencia, y la consecuente conjuración de sus efectos, sin antecedente
histórico registrado en el país. En tal sentido, la norma se ajusta a los
postulados constitucionales de la Carta Política de 1991.”
Así mismo, con referencia a los artículos 2, 3, 4 y 7
del Decreto Legislativo objeto de estudio los cuales hacen referencia a la creación
del subsidio excepcional, señaló:
“el subsidio que se otorga de acuerdo con el régimen
de servicios públicos de acueducto y alcantarillado, consiste en un porcentaje
diferencial por estrato que se aplica al costo medio de suministro del consumo
básico, entendido como el cargo fijo más el consumo básico ( primeros 20 metros cúbicos mensuales), a su turno, el subsidio excepcional que se crea en el decreto en
estudio, reconocerá a los estratos subsidiables una parte o el total del valor
no cubierto por el subsidio de la ley 142 de 1994, sobre el cargo fijo y
consumo básico, conforme a los porcentajes máximos que actualmente se reconocen
para los estratos 1, 2 y 3, que corresponden respectivamente al 70% 40% y 15%.
Es decir, lo que se pretende subsidiar es un valor
adicional al que actualmente rige por normativa, de forma que el usuario en lo
posible quedará libre de pagar el consumo básico, en tanto ha sido afectado por
la ola invernal.
(…)
En este sentido, la continuidad en la prestación de
los servicios no se podría garantizar si las entidades territoriales
suspendieran la destinación de los recursos del Sistema General de
Participaciones, orientados a otorgar los subsidios de las personas afectadas o
damnificadas. Bajo este escenario el prestador carecería de recursos
suficientes para el mantenimiento de la infraestructura y el restablecimiento
del servicio público.
Así las cosas y para mantener la suficiencia
financiera de las personas prestadoras de  los municipios afectados por el
Fenómeno de la Niña, se hace necesario que los recursos destinados de su
Sistema General de Participaciones, al otorgamiento de subsidios a las tarifas
de los estratos subsidiables, se sigan destinando.”
La Secretaría Jurídica de la Presidencia adjunta un
cuadro en el que explica la afectación del servicio de energía en los
departamentos del Caribe (Guajira, Atlántico, Bolívar, César, Magdalena, Sucre,
Córdoba), en Santander, Norte de Santander, reportados por las empresas Electricaribe
y EPM:  usuarios de la región Caribe, inundados SIN servicio de energía 7913,
usuarios inundados CON servicio de energía 172.015; Santander usuarios
inundados SIN servicio de energía 4.718, usuarios inundados CON servicio de
energía 30.028; Norte de Santander usuarios inundados SIN servicio de energía
10.000, usuarios inundados CON servicio de energía 12.000; usuarios inundados
SIN servicio de energía 3.131 usuarios inundados CON servicio de energía
12.800.
En la intervención se adjunta un cuadro que estima el
valor de los subsidios asignados por concepto de energía eléctrica y gas
combustible, el cual asciende a los $16.026.500.000. También se calcula el
valor total de aportes de la Nación por gas y energía eléctrica en $62.237.969.600.
Con base en lo anterior, se expuso sobre la finalidad
de lo previsto en el artículo 4º del decreto legislativo bajo estudio, lo
siguiente:
“que el Ministerio respectivo establezca los
términos en los cuales otorgará el subsidio a aquellos usuarios que, aunque
afectados por la ola invernal, cuenten con viviendas en condiciones óptimas
para la prestación de los servicios públicos, permite al Estado distribuir
efectivamente los recursos, en aras de garantizar una protección más amplia
respecto a la población más afectada.”
Y finalmente explica el artículo 5 del Decreto en
mención, con base en lo expuesto en la sentencia C-328 de 1999[2]:
“ el cobro de la cartera causada inmediatamente
anterior a la ocurrencia de los hechos que condujeron a la declaratoria de la
emergencia económica, social y ecológica, esto es, el 7 de diciembre de 2010,
aunque podría agravar la precaria situación en que se encuentran los usuarios
damnificados, frente a las personas prestadoras, especialmente de naturaleza
pública, se tiene que la no recuperación de la citada cartera podría llevar a
un detrimento patrimonial que se originaría en una gestión antieconómica, a fin
de evitar estos perjuicios y las consecuencias fiscales asociadas, resulta
necesario autorizar de manera expresa que dichas entidades, y sólo por esta
circunstancia, puedan castigar la cartera, en sus estados financieros,
correspondiente al último período de facturación antes de la primera
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica.
Así, el artículo 5 del Decreto 129 de 2011, refiere un
beneficio tanto para las empresas como para los usuarios de servicios públicos
domiciliarios afectados por la emergencia, en la medida en que, garantizando la
suficiencia financiera de las mismas, fundamentalmente públicas, se garantiza
la prestación del servicio, no sólo a los suscriptores y usuarios damnificados
por la ola invernal, sino a la totalidad de sus usuarios y/o suscriptores.”
Por lo anterior, solicita que se declare exequible en
su totalidad el decreto 129 de 2011, por ajustarse a los requisitos
establecidos en la Constitución y en la Ley 137 de 1994 y desarrollados por la
jurisprudencia de esta Corporación.
5. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial.
Viceministerio de Agua y Saneamiento
En atención a las respuestas obtenidas por las
intervenciones precedentes, mediante el auto del diez de febrero de 2011, el
magistrado sustanciador solicitó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial que explicara con claridad, cuál era la finalidad por la
cual se había dispuesto en el artículo 3º, parágrafo 3º del Decreto 129 de
2011, que será ese ministerio el que establezca los términos y condiciones en
que las entidades territoriales continuarán destinando recursos de subsidios
del Sistema General de participaciones, con el propósito de garantizar la
disponibilidad futura de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
A esta pregunta respondió mediante oficio radicado el
15 de febrero de 2011, suscrito por la asesora del Viceministerio de Agua y
Saneamiento Básico (folios 73-74).
Sobre el particular la entidad explicó el fundamento
jurídico y la fuente de financiación de los subsidios en materia de servicios
públicos domiciliarios, tanto en la Constitución, artículo 368, como en la ley
142 (artículo 100) y en la ley 1176 de 2007 (art. 11).
Ahora que, con respecto a la competencia que le asigna
el Decreto 129 al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
sobre la fijación de condiciones y términos para la destinación de los recursos
en comento manifestó:
“el Gobierno Nacional dispuso en el Decreto en
estudio, que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
estableciera los términos y condiciones para que los entes territoriales
continúen destinando estos recursos de subsidios y los prestadores hagan
efectivo dicho cobro. Esto por cuanto para una situación normal, el subsidio se
aplica sobre el valor del servicio facturado al usuario; para esta situación
excepcional, si bien el prestador continúa incurriendo en los costos necesarios
para garantizar la prestación permanente del servicio – cargo fijo, no hay
factura, por lo que se hace necesario definir los términos y las condiciones en
que la persona prestadora pueda sustentar el monto a cobrar al ente territorial
por este concepto.” (folio 74 reverso).
6. El ciudadano Hernando Robles Villa
El ciudadano en mención interviene mediante escrito
presentado el 18 de febrero de 2011 (folio 80).
Sin embargo en su escrito no alude a las medidas
adoptadas en el decreto legislativo objeto de estudio, sino que sugiere a la
Corte que en la elaboración de sus providencias, tenga en cuenta algunos conceptos
ambientales, como forma de armonizar la legislación por cuya normatividad se
han podido agravar las consecuencias de los hechos acaecidos con la ola
invernal.
Dichos conceptos son: maximizar la gobernabilidad
ambiental, imponer la idoneidad técnica sobre la materia, reconocer la autoridad
de cuenca distinta de la autoridad ambiental, precisar los caudales ecológicos
mínimos de las corrientes fluviales del territorio, afianzar el dominio público
de las aguas, imponer el concepto de cuenca hidrográfica compartida, eliminar
la ambigüedad de las normas sobre la calidad, uso y procedimientos
regulatorios, establecer metas de desarrollo sostenible, ampliar la importancia
y el manejo correcto de las obras hidráulicas, ampliar la importancia del uso,
conservación y preservación de las aguas, incluir dentro de la dirección de las
Corporaciones Autónomas Regionales las asociaciones de usuarios de aguas y
extremar las sanciones con la visión precisada.
7. Universidad Externado de Colombia. Departamento de
Derecho Económico
El Departamento de Derecho Económico mediante escrito
presentado el 3 de marzo de 2011 (folios 82-85), explicó, en primer lugar, el
funcionamiento ordinario de los subsidios en el régimen jurídico colombiano de
los servicios públicos en Colombia. A partir de allí, con relación a la medida
adoptada en el Decreto 129 de 2011, acerca de la creación del subsidio
excepcional, se indicó:
“(…) el ejecutivo por medio del Decreto 129 de 2011,
vulnera el principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la Carta que
señala que `todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades`. Es decir al tratar en forma distinta a dos sujetos
o situaciones desconoce el principio de igualdad al excluir de los beneficios
del Decreto 129 de 2011 en los artículos 2, 3 y 4 a los estratos 5 y 6  y los sectores industriales y comerciales que si bien pagan contribuciones
solidarias también pueden encontrarse en calidad de damnificados, afectados o
pueden ser reubicados.
En consecuencia, para los estratos 5 y 6 los sectores
comerciales e industriales para el mismo período se recomienda no cobrar
contribuciones o sobreprecios en la medida que el total de la tarifa para los
sectores subsidiados será cubierta por el Estado. Así mismo, siguiendo el
principio de igualdad no serán sujetos de facturación o cobro los anteriores
estratos y sectores sino hasta tanto el inmueble recupere las condiciones
necesarias para su funcionamiento como se señala en el artículo 3 del precitado
Decreto”.
8. Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios
De manera extemporánea, esto es, el 8 de marzo del año
en curso, se recibió el escrito presentado por la oficina jurídica de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la que se estima que
las medidas adoptadas en el Decreto 129 de 2011, se encuentran conformes a la
Constitución.
La Superintendencia manifiesta que la posibilidad de
conceder subsidios a las personas damnificadas por el invierno en materia de
servicios públicos domiciliarios, tiene fundamento jurídico en los principios
constitucionales de solidaridad, dignidad humana y del Estado Social de Derecho,
artículos 334 y 366 C.P. Por lo demás, dicho decreto guarda coherencia con lo
previsto en la ley 142 de 1994, que es el régimen jurídico común de los servicios
públicos domiciliarios. En ese orden concluye que:
“el Decreto del cual se solicita nuestra opinión
obedece solo a la aplicación de los criterios donde se fundamenta la prestación
de los servicios públicos domiciliarios y al cumplimiento de las funciones del
Estado quien no puede ser indolente y dejar desprotegida y sin posibilidades de
acceder a las mínimas condiciones de vida, que puede tener un ser humano a
dicha población frente a un desastre natural como el que ocurrió.”
IV.  MINISTERIO PÚBLICO
El señor Procurador General de la Nación
rindió el 7 de marzo de 2011 el concepto de su competencia, por el cual solicitó
declarar INEXEQUIBLE el Decreto Legislativo 129 de 2011. El Ministerio
Público aclara que en el Concepto 5093 se le solicitó a la Corte declarar
inexequible el Decreto 020 del 7 de enero de 2011, “Por el cual se declara
el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por razón de grave
calamidad pública”.
De lo anterior concluye lo siguiente:
“Por tanto, los  decretos dictados
dentro de este estado emergencia, como el que ahora se examina, resultan
inconstitucionales por consecuencia o efecto de la desaparición de la vida
jurídica del título que sustenta la expedición de los mismos.
En vista de que la expedición del
Decreto 020 de 2011 fue realizada de manera contraria a los mandatos superiores,
ante la obligación de preservar la vigencia de un orden justo, el control
judicial no puede prohijar sus efectos en el tiempo, razón por la que se
solicita a la Corte declarar la inconstitucionalidad del Decreto 129 de 2011
con efectos retroactivos al momento de su promulgación”
V.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
1.
El Decreto Legislativo 129 de enero de 2011, fue dictado por el Gobierno
Nacional, con fundamento en las facultades que le confiere el artículo 215 de la
Constitución Política, razón por la cual la Corte Constitucional es competente
para efectuar la revisión automática y forzosa de su constitucionalidad, de
conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 215 y en el artículo
241 numeral 7 de la Carta Política y, por el artículo 36 del Decreto 2067 de
1991.
2. En este orden, correspondería a la
Sala entrar a analizar el contenido formal y material correspondiente, a
efectos de establecer su conformidad o no con la Constitución. Sin embargo, en la
sentencia C-216 de 2011 la Corte declaró la inexequibilidad total del Decreto
020 del 7 de enero de 2011, declaratorio del estado de emergencia económica,
social y ecológica, con fundamento en el cual se había expedido el decreto
legislativo bajo examen en este proceso. En consecuencia, procede la Corte a
efectuar el análisis de constitucionalidad a lugar, pero con base en la nueva
realidad establecida por la sentencia C-216 de 2011.
2. Inconstitucionalidad por consecuencia
3. Mediante sentencia C-216 del veintinueve
(29) de marzo de dos mil once (2011) la Corte Constitucional declaró integralmente
inexequible el Decreto   020 de 2011 por el cual el Presidente de la República
declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, por un período
de treinta (30) días.
En este sentido, al haber desaparecido
del ordenamiento jurídico el fundamento normativo que sirvió de sustento a la
expedición del Decreto Legislativo 129 de 2011, éste deviene en
inconstitucional. En efecto, el decreto declaratorio del estado de emergencia
social es el instrumento jurídico a través del cual el Presidente de la
República se reviste de facultades de excepción, incluidas las de legislar a
través de decretos con fuerza de ley. Una vez excluida del orden jurídico la
norma de autohabilitación, por razón de la sentencia de inexequibilidad, los
decretos legislativos dictados a su amparo corren igual suerte.
Es decir que se ha presentado el
fenómeno que la jurisprudencia de esta Corporación ha denominado “inconstitucionalidad
por consecuencia”[3],
consistente en que la declaración de inexequibilidad del decreto que
declara el estado de excepción produce, como efecto obligado, la inconstitucionalidad
de los decretos legislativos que lo desarrollan. Se dijo sobre el particular en
sentencia C-135 de 1997:
“Se trata de una inconstitucionalidad por
consecuencia, es decir, del decaimiento de los decretos posteriores a raíz de
la desaparición sobreviviente de la norma que permitía al Jefe del Estado
asumir y ejercer las atribuciones extraordinarias previstas en la Constitución.
“Cuando tal situación se presenta, la Corte
Constitucional no puede entrar en el análisis de forma y fondo de cada uno de
los decretos legislativos expedidos, pues todos carecen de causa jurídica y son
inconstitucionales por ello, independientemente de que las normas que
consagran, consideradas en sí mismas, pudieran o no avenirse a la Constitución.
“En el fondo ocurre que, declarada la inexequibilidad
del decreto básico, el Presidente de la República queda despojado de toda
atribución legislativa derivada del estado de excepción y, por ende, ha perdido
la competencia para dictar normas con fuerza de ley.
“Desde luego, la declaración de inconstitucionalidad
que en los expresados términos tiene lugar no repercute en determinación alguna
de la Corte sobre la materialidad de cada uno de los decretos legislativos que
se hubieren proferido, ya que aquélla proviene de la pérdida de sustento
jurídico de la atribución presidencial legislativa, mas no de la oposición
objetiva entre las normas adoptadas y la Constitución Política”[4].
4. Siguiendo la jurisprudencia
establecida por esta Corporación, se impone entonces declarar contrario a la
Constitución el decreto objeto de revisión, sin que la Corte deba entrar a
analizar su contenido.
VI.
DECISIÓN
En
mérito a las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar
INEXEQUIBLE el Decreto Legislativo 129 del 20 de enero de 2011, “Por
el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos domiciliarios
de energía eléctrica, gas natural, acueducto, alcantarillado y aseo para hacer
frente a la emergencia económica, social y ecológica, declarada por el Decreto
020 de 2011”.
Notifíquese, comuníquese al Presidente de la República
y al Presidente del Congreso, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional, y archívese el expediente.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ley 142 de 1994 artículo 87.4,
[2] Que revisó la constitucionalidad del
Decreto Legislativo 350 de 1999, por el cual se dictaban disposiciones para
hacer frente a la emergencia económica, social y ecológica causada por el
terremoto ocurrido el 25 de enero de 1999 y en el que se estableció en su artículo
23 una medida semejante según la cual, las empresas de servicios públicos
domiciliarios y los operadores de telecomunicaciones, podrían ”castigar las
obligaciones correspondientes al último período de facturación anterior del 25
de enero de 1999, a cargo de los usuarios afectados por el terremoto, en los
municipios donde este causó devastación”.
[3] Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias
C-288 de 2010, C- 176 de 2009, C-030 de 2009, C-488 de 1995, C-127 de 1997,
C-130 de 1997 y C-135 de 1997.
[4] Retomando lo dicho en sentencia C-488 de 1995.