T-391-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-391/07
ACCION DE
TUTELA-Procedencia por no existir otro medio de defensa judicial en caso de Programa de
radio “El Mañanero de la Mega”
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Procedencia
excepcional
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR INDEBIDA
INTERPRETACION JUDICIAL-Procedencia
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD Y LIBERTAD DE EXPRESION-Línea jurisprudencial
LIBERTAD DE
EXPRESION-Elementos normativos que conforman el artículo 20 de la
Constitución Política
El artículo
20 de la Carta Política consagra simultáneamente varios derechos y libertades
fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 94
de la Carta Política, se ha de interpretar a la luz de los tratados e
instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan a Colombia y que
contienen disposiciones sobre el particular. A la luz de tales instrumentos
internacionales, se tiene que el artículo 20 de la Constitución contiene un
total de once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar
y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin
limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión –sea oral,
escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien
se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad
fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso, y tiene una
doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje
que se está expresando. (b) La libertad de buscar o investigar información
sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de
informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de
información. (c) La libertad de informar, que cobija tanto información sobre
hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de
cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar información y la
libertad de recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad
y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como
sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto
con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La
libertad de fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o
libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación, con la
consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificación en
condiciones de equidad. (h) La prohibición de la censura, cualificada y
precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (i) La
prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia
y el delito, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y la Convención internacional sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación racial, (j) La
prohibición de la pornografía infantil, y (k) La prohibición de la instigación
pública y directa al genocidio.
LIBERTAD DE EXPRESION-Acepción
genérica/LIBERTAD DE EXPRESION-Elementos normativos contenidos en el
artículo 20 de la Constitución Política
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Doble
dimensión
LIBERTAD DE
INFORMACION-Alcance
La libertad
de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda
índole, que junto con la libertad de informar y la de recibir información,
configura la llamada libertad de información. (c) La libertad de
informar, que cobija tanto información sobre hechos como información sobre
ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto
con la libertad de buscar información y la libertad de recibirla, configura la
llamada libertad de información. (d) La libertad y el derecho a recibir
información veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de
toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto con los anteriores
elementos, configura la libertad de información.
LIBERTAD DE FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION-Elemento normativo protegido por el artículo 20 de la
Constitución Política
LIBERTAD DE PRENSA O LIBERTAD DE FUNCIONAMIENTO DE MEDIOS MASIVOS
DE COMUNICACION-Elemento normativo protegido por
el artículo 20 de la Constitución Política
DERECHO A LA RECTIFICACION EN CONDICIONES DE EQUIDAD-Elemento normativo protegido por el artículo 20 de la
Constitución Política
PROHIBICION DE LA CENSURA, CUALIFICADA Y PRECISADA POR LA
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS-Elemento
normativo protegido por el artículo 20 de la Constitución Política
PROHIBICION DE LA PORNOGRAFIA INFANTIL-Elemento normativo protegido por el artículo 20 de la
Constitución Política
PROHIBICION DE LA INSTIGACION PUBLICA Y DIRECTA DEL GENOCIDIO-Elemento normativo protegido por el artículo 20 de la
Constitución Política
EXPRESION-Status jurídico especial e
inmunidad significativa frente a regulaciones estatales
La expresión,
en sus diversas manifestaciones y elementos protegidos, cuenta con un status
jurídico especial, y un grado de inmunidad significativo frente a regulaciones
estatales, que es mayor que aquel que se provee a los bienes jurídicos
tutelados por otros derechos y libertades, dado el especial aprecio que se
presta en las constituciones modernas y en la normatividad internacional al
libre proceso de comunicación interpersonal y social.
EXPRESION-Fundamentos de
justificación de su protección reforzada en los ordenamientos jurídicos
nacionales e internacionales
Este lugar
privilegiado de la expresión dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales e
internacionales, así como el grado reforzado de protección que se le otorga en
cada uno de ellos, se justifica –principalmente- con cinco tipos de
fundamentos: (1) consideraciones filosóficas sobre la búsqueda de la verdad,
(2) razones derivadas del funcionamiento de las democracias, (3) motivos
atinentes a la dignidad y autorrealización individual, (4) consideraciones
sobre la preservación y aumento del patrimonio cultural y científico de la
sociedad, y (5) motivos históricos y consideraciones prácticas sobre la
incapacidad estatal de intervenir apropiadamente en esta esfera.
LIBERTAD DE EXPRESION-Función dentro
de los regímenes democráticos
La Corte
Constitucional ha adoptado esta justificación para la protección de la libertad
de expresión, al señalar que una de las funciones de ésta libertad dentro de
los regímenes democráticos consiste en que “permite buscar la
verdad y desarrollar el conocimiento. Cuando las diferentes opiniones y puntos
de vista se enfrentan libremente en una sociedad, es más fácil para sus
miembros decidir cuál de todas es la más cierta o la más adecuada, según el
tipo de discusión que se esté dando. Este argumento, esbozado originalmente por
John Stuart Mill, señala, adicionalmente, que cuando una opinión se toma por
cierta, los desafíos libres a ella aseguran que las “verdades” sean
corroboradas, corregidas, complementadas o superadas. Privar a una sociedad del
principio de la libertad de expresión implica frenar el proceso colectivo de
descubrimiento de la verdad y, en gran medida, impedir el desarrollo del
conocimiento. Para que esta función pueda cumplirse a cabalidad no basta con el
conflicto abierto entre interpretaciones de la realidad. Permitir una especie
de intercambio libre de ideas es necesario pero no es una garantía suficiente,
por sí sola, de que se llegará a la verdad puesto que una versiones o
posiciones pueden ser tan dominantes que las otras no sean divulgadas o lo sean
esporádica, aislada y débilmente. De ahí que esta función se puede cumplir en
condiciones de enfrentamiento equilibrado entre versiones antagónicas de la
realidad.”
LIBERTAD DE EXPRESION-Razones
derivadas del funcionamiento de las democracias
La principal
justificación para conferir a la libertad de expresión una posición central
dentro de los regímenes constitucionales contemporáneos es que, mediante su
protección, se facilita la democracia representativa, la participación
ciudadana y el autogobierno por parte de cada nación. Este argumento subraya
que la comunicación y el libre flujo de informaciones, opiniones e ideas en la
sociedad es un elemento esencial del esquema de gobierno democrático y
representativo, por lo cual la libertad de expresión, al permitir un debate
abierto y vigoroso sobre los asuntos públicos, cumple una función política
central.
LIBERTAD DE EXPRESION-Posición
preferente en la Carta Política Colombiana
La Corte
Constitucional ha subrayado que la libertad de expresión ocupa una posición
preferente dentro de los regímenes como el que establece la Carta Política
colombiana al ser “un elemento decisivo para crear condiciones
democráticas en la sociedad y la realización misma de la democracia”, y “un elemento estructural
básico para la existencia de una verdadera democracia participativa.
LIBERTAD DE EXPRESION-Dimensión
política y sus funciones específicas
En su
dimensión política, la libertad de expresión cumple numerosas funciones
específicas: (i) el debate político amplio y abierto protegido por esta
libertad informa y mejora la calidad de la elaboración de las políticas
públicas, en la medida en que permite “la inclusión de todos los sectores de la
sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarrollo”, inclusión que
“es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean
contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones”, permitiendo
así el ejercicio equitativo del derecho a la participación; (ii) la libertad de
expresión mantiene abiertos los canales para el cambio político, impidiendo
mediante la crítica que los gobernantes se arraiguen indefinidamente en una postura
ilegítima; (iii) una protección sólida de la libre comunicación de información
e ideas previene los abusos gubernamentales de poder, al proporcionarles un
contrapeso mediante la apertura de un canal para el ejercicio del poder
ciudadano de participación y control de lo público – en otras palabras,
proporciona una oportunidad para la discusión de los asuntos de interés
general, oportunidad que a su vez frena los riesgos de represión oficial;
(iv) promueve la estabilidad sociopolítica, al proveer una válvula de escape
para el disenso social y establecer, así, un marco para el manejo y
procesamiento de conflictos que no amenaza con socavar la integridad de la
sociedad; (v) protege a las minorías políticas activas en un momento dado,
impidiendo su silenciamiento por las fuerzas mayoritarias o prevalecientes; y
(vi) a un nivel más básico, es una condición necesaria para asegurar la libre
expresión de la opinión de los electores al depositar sus votos, optando por un
representante político. También se ha indicado que la libertad de expresión
(vii) contribuye a la formación de la opinión pública sobre asuntos políticos y
a la consolidación de un electorado debidamente informado, dado que materializa
el derecho de los ciudadanos a comprender los asuntos políticos y les permite,
así, participar efectivamente en el funcionamiento de la democracia, (viii)
haciendo efectivo el principio de autogobierno representativo por los
ciudadanos mismos y (viii) el de responsabilidad de los gobernantes ante el
electorado, así
como (ix) el principio de igualdad política. Finalmente, se ha enfatizado que
(x) la libertad de expresión fortalece la autonomía del individuo en tanto
sujeto político dentro de un régimen democrático, y que (xi) al permitir la
construcción de opinión, facilita el control social sobre el funcionamiento, no
solo del sistema político, sino de la sociedad misma, incluyendo el
ordenamiento jurídico y sus necesidades de evolución o modificación.
DERECHO A
LA LIBERTAD DE EXPRESION-Fundamento y requisito indispensable
para una democracia participativa
Desde esta
perspectiva, pues, la principal finalidad de la libertad de expresión es la de
profundizar la democracia; se trata, según ha
indicado la Corte Constitucional, de “un derecho básico y central
para el modelo de sociedad sobre la cual se construye una democracia
constitucional”.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Importancia en la consolidación de la democracia a nivel
internacional
La importancia de la libertad
de expresión para la consolidación de la democracia también ha sido fuertemente
resaltada a nivel internacional. La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, por ejemplo, en la “Declaración de Principios sobre Libertad de
Expresión”, ha considerado que “[l]a libertad de expresión, en todas sus formas
y manifestaciones, es (…) un requisito indispensable para la existencia misma
de una sociedad democrática”, que “la consolidación y desarrollo de la
democracia depende de la existencia de libertad de expresión”, y que “cuando se
obstaculiza el libre debate de ideas y opiniones se limita la libertad de
expresión y el efectivo desarrollo del proceso democrático”. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, también ha enfatizado la
función política de la libertad de expresión, al afirmar que este derecho fundamental,
“como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial
para que ésta esté suficientemente informada”. Más recientemente, luego de un
estudio sobre la relación existente entre democracia y libertad de expresión en
los instrumentos jurídicos producidos por diferentes entes internacionales, la
Corte Interamericana afirmó que existe “una coincidencia en los diferentes
sistemas regionales de protección a los derechos humanos y en el universal, en
cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresión en la consolidación
y dinámica de una sociedad democrática. Sin una efectiva libertad de expresión,
materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo
y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia
ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear
el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad.”
La Corte Europea de Derechos Humanos, a su vez, ha
reiterado en numerosas oportunidades que la libertad de expresión constituye
uno de los fundamentos o pilares esenciales de las sociedades democráticas y
una de las condiciones fundamentales para su progreso, postulado que constituye
la premisa del esquema analítico y decisorio aplicado por este tribunal en
casos relacionados con el Artículo 10 de la Convención Europea.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Formas de expresión no políticas
La
importancia central del principio democrático como fundamento de
la protección constitucional de la libertad de expresión no significa que este
derecho únicamente cubra las expresiones de contenido político; no cabe duda de
que expresiones cuyo contenido no es político –tales como las artes, las
ciencias, el discurso religioso, emotivo o comercial- también forman parte de
su ámbito de aplicación.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Protección constitucional/LIBERTAD DE EXPRESION-Dimensión
atinente al patrimonio cultural y científico de la sociedad/LIBERTAD DE
EXPRESION-Dimensión por razones históricas y prácticas
LIBERTAD DE
EXPRESION-Importancia dentro de los sistemas políticos democráticos
La expresión,
en sus diversas manifestaciones y elementos protegidos, cuenta con un status
jurídico especial, y un grado de inmunidad significativo frente a regulaciones
estatales, que es mayor que aquel que se provee a los bienes jurídicos
tutelados por otros derechos y libertades, dado el especial aprecio que se
presta en las constituciones modernas y en la normatividad internacional al
libre proceso de comunicación interpersonal y social.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Fundamentos que justifican el lugar privilegiado de la expresión
en los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales
Este lugar
privilegiado de la expresión dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales e
internacionales, así como el grado reforzado de protección que se le otorga en
cada uno de ellos, se justifica –principalmente- con cinco tipos de
fundamentos: (1) consideraciones filosóficas sobre la búsqueda de la verdad,
(2) razones derivadas del funcionamiento de las democracias, (3) motivos
atinentes a la dignidad y autorrealización individual, (4) consideraciones
sobre la preservación y aumento del patrimonio cultural y científico de la
sociedad, y (5) motivos históricos y consideraciones prácticas sobre la
incapacidad estatal de intervenir apropiadamente en esta esfera.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Presunción constitucional que justifica otorgar en sentido
genérico un lugar privilegiado dentro del ordenamiento constitucional
colombiano
PRESUNCION
CONSTITUCIONAL A FAVOR DE LA LIBERTAD DE EXPRESION-Efectos jurídicos
La
multiplicidad de razones que justifica otorgar a la libertad de expresión en
sentido genérico un lugar privilegiado dentro del ordenamiento constitucional
colombiano, tiene una consecuencia práctica inmediata: existe una presunción
constitucional a favor de la libertad de expresión. Los principales efectos
jurídicos de esta presunción son tres: Presunción de cobertura de una expresión
por el ámbito de protección del derecho constitucional; presunción de primacía
de la libertad de expresión frente a otros derechos, valores y principios
constitucionales en casos de conflicto; sospecha de inconstitucionalidad de las
limitaciones sobre la libertad de expresión y aplicación de un control de
constitucionalidad estricto. La prohibición de la censura en tanto presunción
imbatible.
EXPRESION-Presunción
de cobertura por el ámbito de protección del derecho constitucional consagrado
en el artículo 20 de la Carta Política
LIBERTAD DE
EXPRESION-Presunción de primacía frente a otros derechos, valores y
principios constitucionales en casos de conflicto
Su posición
privilegiada exige que se haya de otorgar, en principio, una primacía a la
libertad de expresión; dicha primacía cesará cuando se demuestre que el otro
derecho, valor o principio constitucional adquiere mayor peso en el caso
concreto, a la luz de las circunstancias generales en que el conflicto se ha
suscitado, y con cumplimiento de las condiciones constitucionales que admiten
la limitación de esta libertad.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Sospecha de inconstitucionalidad ante su limitación estatal y
aplicación de un control constitucional estricto
Cualquier
limitación estatal sobre la libertad de expresión, a través de los actos de
cualquier autoridad pública –en ejercicio de funciones legislativas,
administrativas, judiciales, policivas, militares o de otra índole-, se ha de
entender como una intervención constitucionalmente sospechosa. En la misma
medida en que existe una presunción de protección constitucional de toda
expresión, existe una sospecha de inconstitucionalidad de las regulaciones
estatales del ejercicio de esta libertad. En consecuencia, toda limitación de
la libertad de expresión está sujeta a un control constitucional estricto, en
el curso del cual se ha de determinar si están dadas las exigentes condiciones
jurídicas que permiten dicha limitación en casos concretos, las cuales imponen
a la autoridad que pretende establecer tal limitación una carga de
justificación especialmente elevada.
CENSURA PREVIA-Prohibición
en la Constitución Política
La propia
Carta enuncia en forma contundente una presunción que no admite ser
desvirtuada: la censura previa está prohibida de tal forma que cualquier
regulación estatal o decisión de un funcionario del Estado que constituya
censura implica, ipso jure, una violación del derecho a la libertad de
expresión.
LIBERTAD DE EXPRESION-Cargas para
las autoridades que pretendan establecer limitantes
Carga
definitoria: Es la carga de decir en qué consiste la finalidad que se persigue
mediante la limitación de la libertad de expresión; cuál es su fundamento legal
preciso, claro y taxativo; y cuál es de manera específica la incidencia que
tiene el ejercicio de la libertad de expresión sobre el bien que se pretende
proteger mediante la limitación. Carga argumentativa: Con base en el
cumplimiento de la carga definitoria, compete a las autoridades que pretenden
establecer limitaciones a la libertad de expresión plasmar, en el acto jurídico
de limitación, los argumentos necesarios para demostrar fehacientemente que se
han derrotado las distintas presunciones constitucionales que amparan la
libertad de expresión, y que se ha cumplido con cada uno de los requisitos que
deben reunir las limitaciones a dicha libertad, según se explican más adelante.
Carga probatoria: Finalmente, las autoridades que limitan la libertad de
expresión deben asegurarse de que los elementos fácticos, técnicos o
científicos que sustentan su decisión de limitar la libertad de expresión
cuenten con una base sólida en evidencias que den suficiente certeza sobre su
veracidad.
LIBERTAD DE
EXPRESION-No implica riesgo social/LIBERTAD DE EXPRESION-Valoración
de los riesgos sociales cuando éstos recaen de manera específica y diferenciada
en menores de edad
La valoración
de todos los riesgos sociales adquiere una connotación especial cuando estos
recaen de manera específica y diferenciada sobre menores de edad, dada su
elevada vulnerabilidad y las secuelas futuras de un eventual daño en su
desarrollo psicológico. Pero esta característica del riesgo y del impacto, ha
de ser claramente demostrada porque de lo contrario la mera alegación de la
presencia potencial de algunos menores en la audiencia bastaría para restringir
la libertad de expresión y privar a los ciudadanos del acceso a información u
opiniones valiosas para ejercer como sujetos políticos de una sociedad
democrática, como se verá posteriormente.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Definición
La libertad
de expresión en sentido estricto –primer elemento normativo específico
protegido por la libertad de expresión genérica que consagra el artículo 20
Superior- es el derecho de las personas a expresar y difundir libremente el
propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación, a través
del medio y la forma escogidos por quien se expresa. Apareja el derecho de su
titular a no ser molestado por expresar su pensamiento, opiniones,
informaciones o ideas personales, y cuenta con una dimensión individual y una
colectiva. La libertad de expresión stricto senso consiste en la
facultad que tiene todo individuo de comunicarse con otro sin ser constreñido
por ello en manera alguna.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Dimensiones
individual y colectiva
Esta facultad abarca, en su
aspecto individual, no solamente el derecho formal a expresarse como tal sin
interferencias arbitrarias, sino el derecho a utilizar cualquier medio
apropiado para difundir el propio pensamiento: la libertad en comento no se
agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que
comprende inseparablemente el derecho a utilizar cualquier medio adecuado para
difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Por
otra parte, la libertad de expresión stricto senso –entendida como un medio para
el intercambio de pensamientos, ideas, opiniones e informaciones entre las
personas- tiene una dimensión colectiva, consistente en el derecho de todas las
personas a recibir tales pensamientos, ideas, opiniones e informaciones de
parte de quien las expresa. Esta dimensión colectiva es igual de importante que
la individual, por lo cual ambas han de ser protegidas en forma simultánea.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Rasgos
del ámbito constitucionalmente protegido de su alcance y contenido
En términos
del alcance y el contenido de la libertad de expresión stricto senso, existen
ocho rasgos del ámbito constitucionalmente protegido que la Corte considera
indispensable resaltar con detalle, para efectos de llegar a una decisión
adecuada en el caso presente: (1) su titularidad es universal sin
discriminación, compleja, y puede involucrar intereses públicos y colectivos,
además de los intereses privados del emisor de la expresión; (2) sin perjuicio
de la presunción de cobertura de toda forma de expresión por la libertad
constitucional, existen ciertos tipos específicos de expresión respecto de los
cuales la presunción es derrotada, por consenso prácticamente universal
plasmado en tratados internacionales que obligan al Estado colombiano; (3)
existen diferentes grados de protección constitucional en los variados ámbitos
de la expresión humana amparados por la libertad de expresión stricto senso,
por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más reforzada que
otros – lo cual tiene efectos directos sobre la regulación estatal admisible y
el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las
limitaciones; (4) la expresión protegida por esta libertad puede ser tanto la
del lenguaje convencional, como la manifestada a través de conducta simbólica o
expresiva convencional o no convencional; (5) la expresión puede efectuarse a
través de cualquier medio elegido por quien se expresa, teniendo en cuenta que
cada medio en particular plantea sus propios problemas y especificidades
jurídicamente relevantes, ya que la libertad constitucional protege tanto el
contenido de la expresión como su forma y su manera de difusión; (6) la
libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas
como las que son inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las
expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas,
excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias,
ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como
su tono; (7) su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades
para quien se expresa; y (8) impone claras obligaciones constitucionales a
todas las autoridades del Estado, así como a los particulares.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Titularidad
en cabeza tanto del emisor como del receptor
Su
titularidad es universal sin discriminación, ya que “toda persona” es titular
de la libertad de expresión, porque así lo dispone expresamente el artículo 20
Superior-. Es una titularidad compleja -puesto que involucra al mismo tiempo
los intereses de quien se expresa, del receptor de la comunicación, y en
algunas oportunidades de ciertas audiencias o el mismo público en general; de
allí que sean titulares de la libertad de expresión, en relación con un acto de
comunicación determinado, tanto el emisor como el receptor, que en ciertos
casos puede ser una colectividad o el público en general-. Las expresiones del
emisor pueden involucrar intereses públicos y colectivos, además de los propios
de dicho emisor.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Intereses
del emisor de la expresión
El interés
del emisor radica tanto en expresar sus ideas, pensamientos, opiniones e
informaciones, como en transmitirlas y diseminarlas al público que escoja.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Asuntos
constitucionalmente significativos sobre la titularidad de la expresión
El tema de la
titularidad de la libertad de expresión desde la perspectiva del emisor del
mensaje –de quien se expresa- plantea dos asuntos constitucionales
significativos, que resultan relevantes para el caso presente. (i) En primer
lugar, la relevancia del tipo de emisor, para efectos de determinar el ámbito
de protección constitucional que ha de recibir su libertad de expresión. El
tipo de emisor puede constituirse en factor relevante para efectos de
determinar el mayor grado de protección constitucional que ha de recibir su
libertad de expresión. Así, quien pretende contribuir a la discusión política
está en una situación distinta a quien busca promover sus propios intereses
económicos, personales u otros, sin que ello obste para que éste ultimo sujeto
también sea acreedor de protección constitucional, puesto que las expresiones
proferidas con intereses económicos o particulares también caen bajo el campo
de aplicación de esta libertad. (ii) Segundo, el tema de la posibilidad de que
las personas jurídicas ejerzan el derecho a la libertad de expresión.
LIBERTAD DE EXPRESION-Reconocimiento
constitucional a la titularidad de los medios de comunicación en su condición
de personas jurídicas y a quienes se expresan a través de ellos
La Corte
Constitucional ha reconocido la existencia de un derecho a la libertad de
expresión en cabeza de los medios de comunicación, y ha aceptado en numerosas
oportunidades que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos
fundamentales según su naturaleza particular; en consecuencia, es claro que la
libertad de expresión sí cobija a los medios de comunicación en tanto personas
jurídicas, así como a quienes se expresan a través de ellos.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Derechos e intereses del emisor y del
receptor de actos comunicativos concretos
Tanto al
emisor como al receptor de actos comunicativos concretos. Por ello, tanto el
emisor como el receptor tienen derechos e intereses que pueden invocarse en
situaciones apropiadas, y que han de armonizarse conjuntamente para lograr una
maximización de la libertad de expresión en casos concretos. El interés del
receptor de un acto comunicativo también puede apreciarse desde la dimensión
colectiva de la libertad de expresión, consistente en el derecho de toda
persona a recibir o conocer informaciones, opiniones, ideas y pensamientos,
dimensión que debe ser garantizada simultáneamente con la del individuo que se
expresa. En una democracia, los intereses de los que reciben el influjo de
distintas expresiones son primordiales, puesto que de ello depende la formación
de sus preferencias como ciudadanos.
LIBERTAD DE EXPRESION-Casos en que
se involucra el interés público
LIBERTAD DE EXPRESION-Tipos de
expresión sobre los cuales se ha desvirtuado la presunción de cobertura
constitucional
En criterio
de la Corte, a la luz de las disposiciones constitucionales y de tratados
internacionales sobre derechos humanos aplicables, estos tipos de expresión
sobre los cuales se ha desvirtuado la presunción de cobertura constitucional de
la libertad de expresión son cuatro: (a) la propaganda en favor de la guerra;
(b) la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que
constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia contra
cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresión
que cobija las categorías conocidas comúnmente como discurso del odio, discurso
discriminatorio, apología del delito y apología de la violencia); (c) la
pornografía infantil; y (d) la incitación directa y pública a cometer
genocidio.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Grados
de protección constitucional
Existen
diferentes grados de protección constitucional en los variados ámbitos de la
expresión humana protegidos por la libertad de expresión stricto senso, por lo
cual hay tipos de discurso que reciben una protección más reforzada que otros –
lo cual tiene efectos directos sobre la regulación estatal admisible y el
estándar de control constitucional al que se han de sujetar las limitaciones.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Tipos
de discurso protegidos
Dentro del
rango de tipos de discursos protegidos por la libertad de expresión en sentido
estricto, el mayor grado de protección se provee al discurso político, al
debate sobre asuntos de interés público, y a los discursos que constituyen un
ejercicio directo e inmediato de derechos fundamentales adicionales que se
vinculan necesariamente a la libertad de expresión para poder materializarse.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Modos
de expresión que constituyen en si mismos el ejercicio de otros derechos
fundamentales siendo la expresión stricto senso condición necesaria para su
ejercicio
Por otra
parte, existe una serie de modos de expresión que constituyen, en sí mismos, el
ejercicio de otros derechos fundamentales distintos a la libertad de expresión
stricto senso, la cual por lo tanto es una condición necesaria para su
ejercicio y ha de recibir especial protección en estos ámbitos particulares. Se
trata, en resumen, de ocho tipos de discurso: (a) la correspondencia y demás
formas de comunicación privada, (b) los discursos estéticos, morales, emotivos
o personales, manifestados a través de expresiones verbales, artísticas, o de
conductas simbólicas o expresivas, sin perjuicio de la protección
constitucional explícita de la libre expresión artística; (c) la exposición de
convicciones y la objeción de conciencia; (d) el discurso religioso; (e) el
discurso académico, investigativo y científico; (f) las expresiones realizadas
en el curso de manifestaciones públicas pacíficas; (g) el discurso cívico o de
participación ciudadana, y (h) el discurso de identidad, que expresa y refuerza
la propia adscripción cultural y social. Cada uno de estos tipos de discurso
corresponde al ejercicio de un derecho constitucional fundamental específico.
LIBERTAD DE EXPRESION-Protección de
la expresión tanto la del lenguaje convencional, como la manifestada a través
de conducta simbólica o expresiva, convencional o no convencional
La expresión
protegida por esta libertad puede ser tanto la del lenguaje convencional, como
la manifestada a través de conducta simbólica o expresiva, convencional o no
convencional. Las comunicaciones cubiertas por la libertad de expresión stricto
senso pueden ser efectuadas tanto a través del lenguaje oral o escrito como a
través de conductas con contenido expresivo o implicaciones expresivas. Tanto
las unas como las otras reciben protección constitucional, puesto que es claro
que la “expresión” cubierta por la libertad en comento no se restringe a las
comunicaciones verbales.
LIBERTAD DE EXPRESION-Protección
constitucional tanto al contenido de la expresión como su forma
La expresión
puede efectuarse a través de cualquier medio seleccionado por quien se expresa,
y la protección constitucional se extiende a dicho proceso de transmisión y
difusión, así como al medio utilizado, ya que la libertad constitucional que se
estudia protege tanto el contenido de la expresión como su forma.
LIBERTAD DE EXPRESION-Protección
tanto al contenido de la expresión como su tono
La libertad
constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como las que
son inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones
ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o
simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la
libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su
tono.
LIBERTAD DE EXPRESION-Variación del
alcance de los deberes y responsabilidades de quien se expresa dependiendo del
tipo de discurso que se exprese, ámbito en el cual se haga uso de él y los
medios utilizados
Su ejercicio
conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa. El
alcance de estos deberes y responsabilidades variará, dependiendo del tipo de
discurso que se exprese, el ámbito en el cual se haga uso de él y los medios
utilizados. Tales deberes y responsabilidades han de estar definidos con
previsión en la ley, sin perjuicio de la aplicación directa de los derechos
fundamentales de terceros, como el buen nombre y la intimidad.
LIBERTAD DE EXPRESION-Obligaciones
constitucionales a las autoridades del Estado y a los particulares
LIBERTAD DE EXPRESION-Tipos básicos
de obligaciones de cualquier Rama del Poder Público
Como todo
derecho humano, la libertad de expresión impone a las autoridades estatales –de
cualquier nivel, en cualquier rama del poder público- cuatro tipos básicos de
obligaciones: las de respeto, las de garantía y protección, las de promoción y
la de provisión de condiciones jurídicas y materiales para su goce efectivo,
sobre la base de la no discriminación.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Concepto
según artículo 20 Constitucional
La valoración
de todos los riesgos sociales adquiere una connotación especial cuando estos
recaen de manera específica y diferenciada sobre menores de edad, dada su
elevada vulnerabilidad y las secuelas futuras de un eventual daño en su desarrollo
psicológico. Pero esta característica del riesgo y del impacto, ha de ser
claramente demostrada porque de lo contrario la mera alegación de la presencia
potencial de algunos menores en la audiencia bastaría para restringir la
libertad de expresión y privar a los ciudadanos del acceso a información u
opiniones valiosas para ejercer como sujetos políticos de una sociedad
democrática, como se verá posteriormente.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Definiciones
de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos/LIBERTAD
DE EXPRESION STRICTO SENSO-Dimensión individual y dimensión colectiva según
la Corte Interamericana de Derechos humanos
La libertad
de expresión en sentido estricto –primer elemento normativo específico
protegido por la libertad de expresión genérica que consagra el artículo 20
Superior- es el derecho de las personas a expresar y difundir libremente el
propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación, a través
del medio y la forma escogidos por quien se expresa.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Rangos
En términos
de esta Corporación, la libertad de expresión stricto senso “consiste
en la facultad que tienen todas las personas de comunicar sus concepciones e
ideas sin temor a ser constreñidos por ello en manera alguna”. Para la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en su dimensión individual su ejercicio
“[r]equiere (…) que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de
manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada
individuo”.
LIBERTAD DE EXPRESION-Protección
constitucional tanto de los derechos de quien se expresa como los del receptor
de un determinado mensaje
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO Y LIBERTAD DE INFORMACION-Derecho constitucional de doble vía
LIBERTAD DE EXPRESION-Dimensión
colectiva del interés del receptor de un acto comunicativo según la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
LIBERTAD DE EXPRESION-Presunción
constitucional de cobertura de la expresión
LIBERTAD DE EXPRESION-Protección a
expresiones de contenido político/LIBERTAD DE EXPRESION-Importancia de
la protección del discurso político
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Modos
de expresión que constituyen en si mismos el ejercicio de otros derechos
fundamentales y corresponden al ejercicio de un derecho constitucional
específico
Existe una
serie de modos de expresión que constituyen, en sí mismos, el ejercicio de
otros derechos fundamentales distintos a la libertad de expresión stricto
senso, la cual por lo tanto es una condición necesaria para su ejercicio y ha
de recibir especial protección en estos ámbitos particulares. Se trata, en
resumen, de ocho tipos de discurso: (a) la correspondencia y demás formas de
comunicación privada, (b) los discursos estéticos, morales, emotivos o
personales, manifestados a través de expresiones verbales, artísticas, o de
conductas simbólicas o expresivas, sin perjuicio de la protección
constitucional explícita de la libre expresión artística; (c) la objeción de
conciencia; (d) el discurso religioso; (e) el discurso académico, investigativo
y científico; (f) las expresiones realizadas en el curso de manifestaciones
públicas pacíficas; (g) el discurso cívico o de participación ciudadana, y (h)
el discurso de identidad, que expresa y refuerza la propia adscripción cultural
y social.
LIBERTAD DE EXPRESION-Razones por
las cuales existen modos de expresión sujetos a un mayor margen de regulación
estatal
(i) porque su
utilización lleva implícita cargas, deberes o responsabilidades
constitucionales especiales y expresas – es el caso del discurso periodístico,
o del que se transmite a través de los medios de comunicación. En un acápite
subsiguiente de esta providencia se exploran las especificidades
constitucionales de las libertades de información y de prensa, y del ejercicio
de la libertad de expresión a través de los medios de comunicación; baste
afirmar, en este punto, que se trata de ámbitos en los cuales la Constitución
misma exige una regulación legal para hacer efectivas dichas cargas, deberes o
responsabilidades, sin perjuicio de que las limitaciones hayan de cumplir, en
todo caso, con los requisitos señalados más adelante para desvirtuar la
presunción de inconstitucionalidad de tales limitaciones, de conformidad con
criterios estrictos de revisión constitucional. (ii) porque el ejercicio de la
libertad de expresión a través de estos modos de discurso se debe armonizar con
el ejercicio de los derechos de terceros, dadas las características del
discurso en cuestión; es el caso de (a) las expresiones de contenido comercial
o publicitario –que, según ha aceptado la jurisprudencia, están cubiertas por
la libertad de expresión pero admiten un mayor margen de regulación, en virtud
de las disposiciones constitucionales que exigen la regulación estatal de la
vida económica y los derechos de los consumidores.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Protección
constitucional a las expresiones del lenguaje convencional, como a las
conductas de contenido expresivo o implicaciones expresivas, convencionales o
no convencionales
Las
comunicaciones cubiertas por la libertad de expresión stricto senso puede ser
efectuadas tanto a través de expresiones del lenguaje convencional (habladas o
escritas) como a través de conductas con contenido expresivo o implicaciones expresivas,
convencionales o no convencionales. Tanto las unas como las otras reciben
protección constitucional, puesto que es claro que la “expresión” cubierta por
la libertad en comento no se restringe a las comunicaciones verbales.
LIBERTAD DE EXPRESION-Criterios
relevantes para caracterizar una conducta simbólica
En síntesis, los criterios
relevantes para caracterizar una conducta simbólica como expresión protegida
son: la intención del actor, y las convenciones generalmente aceptadas sobre el
significado de un comportamiento y su rol como medio de comunicación no
lingüística.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Protege
tanto el contenido de la expresión como su tono
LIBERTAD DE INFORMACION-Forma parte
de la libertad de expresión en sentido genérico/LIBERTAD DE INFORMACION-Características
Las
características de la libertad de información a tener en cuenta son las
siguientes: (1) su objeto jurídico específico, (2) la complejidad de su objeto
y su titular, (3) su importancia central para la democracia, (4) los deberes y
responsabilidades específicos implícitos en su ejercicio, con derechos
correlativos para el receptor de la información, (5) la necesidad de aplicar el
método de ponderación y armonización concreta en caso de conflicto con otros
derechos o valores constitucionales, y (6) la existencia de obligaciones
específicas de respeto, protección y promoción para el Estado.
LIBERTAD DE INFORMACION Y LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Diferencias del objeto jurídico de protección de ambas libertades
Se trata de
un objeto conexo pero diferenciable del que protege la libertad de expresión
stricto senso, ya que la libertad de expresión en sentido estricto protege la
transmisión de todo tipo de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones
personales de quien se expresa, mientras que la libertad de información protege
la comunicación de versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos,
funcionarios, personas, grupos y en general situaciones, en aras de que el
receptor se entere de lo que está ocurriendo. Por eso, en la libertad de
información el interés del receptor de la misma es crucial, puesto que sin
información no está en condiciones de ejercer efectivamente su ciudadanía.
En esa medida, con miras a promover la mayor difusión
de información, la libertad de información está sujeta a una mayor regulación
por parte de las autoridades que la libertad de expresión en sentido estricto. Por
otra parte, una y otra libertad se diferencian por los supuestos con los que se
materializa su ejercicio; así mientras que para la libertad de expresión basta
que su titular cuente con las facultades físicas y mentales necesarias para
expresarse, la libertad de información supone, además, que exista una
infraestructura material apta para captar y difundir la información.
LIBERTAD DE INFORMACION Y LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Derecho de titularidad universal y compleja
En esa misma
medida, al igual que la libertad de expresión stricto senso, la libertad de
información es un derecho de titularidad universal y compleja, puesto que está
en cabeza de todas las personas por mandato del artículo 20 de la Carta.
DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACION-Doble vía
Pero al mismo
tiempo tiene contenidos distintos dependiendo de si la ejerce quien busca la
información, quien la transmite, o quien la recibe – característica que ha
llevado a esta Corporación a calificar esta libertad como un derecho de doble
vía. Por las características especiales de esta libertad y su trascendencia
para el funcionamiento de la democracia, el énfasis jurisprudencial se pone
usualmente sobre los derechos del receptor de la información.
LIBERTAD DE INFORMACION-Importancia
central para la democracia
Por el lugar
central que ocupa el libre flujo de informaciones de todo tipo dentro del
funcionamiento ordinario de una sociedad política democrática, la libertad de
información ocupa un lugar especial dentro del ordenamiento estatal colombiano,
particularmente cuando su ejercicio se apareja con el de la libertad de prensa
– es decir, cuando se ejerce a través de los medios masivos de comunicación.
LIBERTAD DE INFORMACION-Deberes y
responsabilidades por su importancia para la democracia y el impacto sobre la
audiencia
Las
principales obligaciones que impone el ejercicio de esta libertad, así como los
derechos correlativos de los receptores de la información, se refieren a las
características de la información que se transmite – dicha información ha de
ser “veraz e imparcial”, y respetuosa de los derechos fundamentales de
terceros, particularmente a la intimidad y al buen nombre. A este respecto, en
particular cuando se ejerce la libertad de información a través de los medios
de comunicación, la jurisprudencia ha trazado una distinción entre la
transmisión de información fáctica y la emisión de opiniones o valoraciones de
hechos. La información sobre hechos, en tanto ejercicio de la libertad de
información, ha de ser veraz e imparcial, mientras que la expresión de
opiniones sobre dichos hechos, cubierta por la libertad de expresión stricto
senso, no está sujeta a estos parámetros. Las
opiniones equivocadas y parcializadas gozan de la misma protección
constitucional que las acertadas y ecuánimes.
LIBERTAD DE INFORMACION-Ponderación
y armonización en caso de conflicto con otros derechos y valores constitucionales
En los casos
frecuentes en que puede entrar en colisión con otros derechos o valores
constitucionales, la libertad de información ha de ser objeto de un ejercicio
de ponderación que derive en la maximización concreta y armónica de todos los
derechos e intereses enfrentados, pero sobre la base inicial de
la primacía de la libertad de información dentro de una sociedad democrática.
LIBERTAD DE INFORMACION Y LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Deberes del Estado
La libertad
de información, como la libertad de expresión en sentido estricto, también
impone al Estado obligaciones de respeto, garantía, protección y promoción, en
particular cuando su ejercicio se efectúa a través de los medios masivos de
comunicación y se apareja, por lo tanto, con la libertad de prensa. Esto
significa, por ejemplo, que no le basta al Estado con no atentar contra la
libertad de información, puesto que además de respetarla, debe proteger su
ejercicio libre y garantizar la circulación amplia de información, aun de aquella
que revele aspectos negativos del propio Estado o la sociedad.
LIBERTAD DE PRENSA-Contenido
Esta incluye
tanto la libertad de fundar medios masivos de comunicación como la libertad de
estos medios de funcionar sin interferencias indebidas, de forma tal que puedan
cumplir sus cruciales funciones dentro de la sociedad democrática.
LIBERTAD DE PRENSA-Rasgos
particulares
Para los
efectos del caso que se examina, considera pertinente la Corte resaltar ciertos
rasgos particulares de la libertad de prensa: (1) su importancia medular para
la democracia; (2) su trascendencia para el desarrollo de la
personalidad individual; (3) el poder social de los medios de comunicación, con
los riesgos implícitos y conflictos potenciales que conlleva; (4) el hecho de
que el funcionamiento de los medios de comunicación involucra el ejercicio de derechos fundamentales por distintos sujetos, y
tiene el potencial de lesionar derechos fundamentales ajenos; (5) la
responsabilidad social adscrita, por lo mismo, al ejercicio de la libertad de
prensa; (6) la previsión expresa de un margen para la regulación estatal de
esta libertad en la Carta Política, y la posibilidad de establecer limitaciones
puntuales con cumplimiento estricto de las condiciones constitucionales, y
sujetas a un control estricto de constitucionalidad; (7) su potencial para
entrar en conflicto con otros derechos fundamentales, los cuales estarán
sujetos a ponderación y armonización concreta sobre la base inicial de la
primacía de la libertad de prensa; y (8) el carácter de servicio público que
tiene el funcionamiento de algunos medios de comunicación, con sus efectos
constitucionales.
LIBERTAD DE PRENSA-Importancia
medular para la democracia/
LIBERTAD DE PRENSA-Importancia para
el desarrollo de la personalidad individual
Como manifestación de la
libertad de expresión, la libertad de prensa también es fundamental para el
ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, dado que para que
una persona pueda definir y seguir la orientación que desea dar a su
existencia, es necesario que tenga la posibilidad de conocer distintas formas
de concebir la vida y de comunicar su propia opción vital, lo cual es difícil
sin el pluralismo expresado a través de diversos medios masivos de
comunicación.
LIBERTAD DE
PRENSA-Sujetos involucrados en su ejercicio y derechos potencialmente
afectados
La libertad
de prensa involucra, en su ejercicio, a distintos sujetos, puesto que en los
actos de comunicación que se realizan a través de los medios masivos toman
parte: los medios en tanto personas jurídicas que ejercen su libertad de
expresión, los periodistas y comunicadores sociales que operan a través de los
medios y que ejercen tanto su libertad de expresión como su derecho al trabajo,
las personas que sin ser periodistas o comunicadores transmiten a través de
estos canales sus expresiones, y la audiencia. Además, está de por medio el
ejercicio de la libertad de empresa y del derecho a la propiedad de sus dueños,
y la preservación de los derechos fundamentales de terceros potencialmente
afectados por las publicaciones o transmisiones realizadas. Cada uno de estos
sujetos, así como los distintos derechos en juego, deben ser cuidadosamente
considerados en cada caso particular para efectos de lograr una armonización
concreta de todos.
LIBERTAD DE
PRENSA-Responsabilidad social de los medios de comunicación y sus
limitaciones
Por mandato
expreso del artículo 20 Superior, los medios de comunicación tienen
responsabilidad social; esta responsabilidad se hace extensiva a los periodistas,
comunicadores y particulares que se expresan a través de los medios, en
atención a los riesgos que éstos plantean y su potencial de lesionar derechos
de terceros, así como por su poder social y su importancia para el sistema
democrático. La responsabilidad social de los medios de comunicación tiene
distintas manifestaciones. En relación con la transmisión de informaciones
sobre hechos, los medios están particularmente sujetos a los parámetros de (i)
veracidad e imparcialidad, (ii) distinción entre informaciones y opiniones, y
(iii) garantía del derecho de rectificación.
LIBERTAD DE
PRENSA-Limitaciones previstas en la Constitución política
(a) Por una
parte, existen ciertas limitaciones expresamente previstas en la Constitución
respecto de ciertos tipos de medios de comunicación, que facultan a las
autoridades para establecer algunas regulaciones de su funcionamiento -como lo
son (i) el artículo 20, en el sentido de que los medios de comunicación son
libres pero tienen responsabilidad social, disposición que la jurisprudencia
constitucional ha interpretado como facultad para que el legislador determine
los alcances de dicha responsabilidad posterior; (ii) el artículo 7, que leído
en conjunción con el artículo 20 superior permite al Estado regular para
asegurar la equidad y pluralidad en el manejo de la información por los medios
de comunicación, según ha interpretado esta Corporación; (iii) el artículo 75,
que atribuye al espectro electromagnético el carácter de “bien público
inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado”, con
garantía constitucional de “la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso
en los términos que fije la ley”, y con atribución constitucional expresa al
Estado para intervenir, por mandato de la ley, en el uso de dicho espectro, lo
cual ha sido interpretado por la Corte como una autorización para el
establecimiento de un régimen diferenciado de regulaciones estatales para los
distintos medios de comunicación, según hagan uso o no del espectro electromagnético,
con cumplimiento de ciertas condiciones por el Legislador; (iv) los artículos
76 y 77, que facultan al Estado para regular los servicios de televisión a
través de un organismo especial encargado de esta función; y (v) el artículo
365, que sujeta la prestación de los servicios públicos a la regulación del
Estado por medio de la fijación del régimen legal correspondiente, según el
tipo de medio de comunicación-.
MEDIOS DE
COMUNICACION-Carácter de servicio público de ciertos medios masivos de
comunicación/MEDIOS DE COMUNICACION-Regulación estatal solo debe estar
orientada a garantizar la calidad y eficiencia de los aspectos técnicos, de
cobertura en la prestación del servicio y accesibilidad en condiciones de
igualdad y pluralismo
En otras
palabras, ni la calidad ni la eficiencia de los servicios públicos que se
prestan a través de cierto tipo de medios masivos de comunicación se pueden
evaluar con base en criterios que se relacionan con el contenido de las
expresiones e informaciones que a través de ellos se comunican; sólo pueden
hacer referencia a los aspectos técnicos, de cobertura y de accesibilidad que
se han referido.
LIBERTAD DE
PRENSA-Motivos por los cuales es requisito esencial para la existencia de
una democracia
La
jurisprudencia constitucional ha afirmado específicamente que (i) la
libertad de prensa es un requisito esencial para la existencia de una
democracia, porque “una prensa libre contribuye a informar y formar a los
ciudadanos; sirve de vehículo para la realización de los debates sobre los
temas que inquietan a la sociedad; ayuda de manera decisiva a la formación de
la opinión pública; actúa como instancia de control sobre los poderes públicos
y privados, etc”; (ii) la libertad de prensa goza de especial protección del Estado
(art. 74, C.P.), por tratarse de “una condición estructural de funcionamiento
de la democracia y del Estado de derecho. En efecto, sólo con una prensa libre,
pluralista e independiente, puede desarrollarse un debate democrático vigoroso
y pueden los ciudadanos controlar los eventuales abusos de los gobernantes”;
(iii) la libertad de prensa es fundamental en el ordenamiento
político constitucional, porque cumple funciones de control al poder y de ser
depositaria de la confianza pública. Como consecuencia de su importancia para
el sistema democrático, los medios de comunicación gozan de especial protección
constitucional; y (iv) los medios de comunicación cumplen una tarea fundamental
para la participación ciudadana en una democracia, al proveer información y
observaciones críticas sobre la gestión de las autoridades: “Los medios de
comunicación desarrollan tareas esenciales dentro de una democracia, debido a
que la información de las personas y la observación crítica de la gestión de
las autoridades son el sustrato indispensable de una participación ciudadana
efectiva. Más que ser una forma para desarrollar eficazmente el ejercicio de
una libertad -la de expresión-, los medios masivos de comunicación han entrado
a ejercer un papel preponderante dentro del Estado de Derecho”.
LIBERTAD DE
PRENSA-Reconocimiento de la importancia específica dentro de los
ordenamientos democráticos por la jurisprudencia internacional
La jurisprudencia
internacional también ha reconocido la importancia específica de la libertad de
prensa dentro de los ordenamientos democráticos, resaltando que las
salvaguardas constitucionales de su ejercicio tienen especial importancia
dentro del ámbito de la libertad de expresión, y las responsabilidades que le
competen en el sentido de impartir información e ideas de interés público.
LIBERTAD DE
PRENSA-Fundamental para el desarrollo de la personalidad individual
Como manifestación de la
libertad de expresión, la libertad de prensa también es fundamental para el
ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, dado que para que
una persona pueda definir y seguir la orientación que desea dar a su
existencia, es necesario que tenga la posibilidad de conocer distintas formas
de concebir la vida y de comunicar su propia opción vital, lo cual es difícil
sin el pluralismo expresado a través de diversos medios masivos de
comunicación.
MEDIOS DE
COMUNICACION-Poder social lleva implícitos riesgos y puede eventualmente
entrar en conflicto con otros derechos, valores e intereses constitucionales
La difusión
masiva que alcanzan las informaciones transmitidas a través de ellos, su poder
de penetración, el impacto profundo que pueden tener sobre la audiencia y, en
general, el poder social de los medios de comunicación, lleva implícitos
ciertos riesgos y puede eventualmente entrar en conflicto con otros derechos,
valores o intereses constitucionalmente protegidos. No obstante, cada medio
masivo tiene unos rasgos distintivos, lo cual conduce a que su poder social sea
también diferente. Esta Corporación ha indicado que ciertos medios de
comunicación tienen un mayor impacto que otros en la audiencia, habida cuenta
de su penetración, de la forma y el momento en que le llegan a su audiencia o
al permitir, por ejemplo, un espacio fugaz para la reflexión personal y generar
así “audiencias cautivas”, por lo cual están sujetos a una mayor
responsabilidad y a regulaciones específicas a las características del medio.
LIBERTAD DE
PRENSA A TRAVES DE LOS MEDIOS DE COMUNICACION-Derecho constitucional de
doble vía
LIBERTAD DE
PRENSA-No es absoluta
MEDIOS
DE COMUNICACION-Grado de responsabilidad
LIBERTAD DE
PRENSA-Regulación constitucional de las limitaciones
DERECHO A
LA INFORMACION-Prevalencia
LIBERTAD DE EXPRESION-No es un
derecho absoluto/LIBERTAD DE EXPRESION-Condiciones constitucionales para
su limitación
El carácter
privilegiado de la libertad de expresión tiene como efecto directo la
generación de una serie de presunciones constitucionales – la presunción de
cobertura de toda expresión por el ámbito de protección constitucional, la
sospecha de inconstitucionalidad de toda limitación de la libertad de
expresión, la presunción de primacía de la libertad de expresión sobre otros
derechos, valores o intereses constitucionales con los cuales pueda llegar a
entrar en conflicto y la presunción de que los controles al contenido de las
expresiones constituyen censura.
LIBERTAD DE EXPRESION-Interpretación
restrictiva a las limitaciones
Dada la
trascendencia de la libertad de expresión en el ordenamiento constitucional, las
limitaciones de las que es susceptible, según están plasmadas en los tratados
internacionales aplicables, deben interpretarse de manera restrictiva, en forma
tal que se preserve el máximo campo posible de expresión libre de
interferencias estatales.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Marco general
El marco
general de las limitaciones admisibles a la libertad de expresión, lo proveen
los artículos 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 13
de la Convención Americana de Derechos Humanos, que orientan la interpretación
del artículo 20 de la Carta y demás normas concordantes.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Requisitos
de las limitaciones
De conformidad con los tratados
internacionales de derechos humanos aplicables y en virtud del principio de
legalidad, las limitaciones sobre la libertad de expresión deben ser
establecidas en la ley, de manera clara, expresa, taxativa, previa y precisa, por lo cual las
autoridades que establecen dichas limitaciones por fuera de la autorización
legal, o sin ella, violan la libertad constitucionalmente protegida.
LIBERTAD
DE EXPRESION-Limitaciones establecidas expresa, taxativa y previamente
LIBERTAD DE EXPRESION-Finalidades
constitucionales de las limitaciones
La segunda
condición constitucional que han de satisfacer las limitaciones de la libertad
de expresión, es la de perseguir la materialización de ciertas finalidades
constitucionales imperiosas, que se han enumerado en términos abstractos en los
tratados aplicables -la protección de los derechos de los demás, la protección
de la seguridad y el orden público, la protección de la salud pública y la
protección de la moral pública- pero que deben ser concretadas y especificadas
en una ley.
LIBERTAD
DE EXPRESION-Prevalencia cuando entra en conflicto con otros derechos
fundamentales
A este
respecto, debe tenerse en cuenta que la libertad de expresión, por su
trascendencia dentro del orden constitucional colombiano, sólo puede ser
limitada para efectos de preservar derechos que tengan un rango comparable: en
otras palabras, esta finalidad se refiere únicamente a derechos
constitucionales fundamentales, como la intimidad, el buen nombre y la
prohibición de la discriminación. La libertad de expresión no puede estar
sujeta a limitaciones para efectos de preservar derechos de rango
infraconstitucional que no gozan de un nivel de protección comparable en la
Carta Política.
LIBERTAD DE EXPRESION-Intereses que
justifican limitaciones deben respetar el principio de legalidad y la
definición concreta y específica de los fines imperiosos de orden público y
seguridad
Sin embargo, como en nombre de
la seguridad y el orden público se han cometido numerosos atropellos contra la
libertad de expresión, es particularmente importante que en este ámbito, los
intereses que justificarían la limitación sean celosamente respetuosos del
principio de legalidad y de la definición concreta y específica de los fines
imperiosos de orden público y seguridad que es necesario alcanzar.
LIBERTAD DE EXPRESION-Violación
cuando se invoca de manera abstracta “razones de moralidad pública” o de la
“moral pública”/ LIBERTAD DE EXPRESION-Limitaciones necesarias y
proporcionadas/ LIBERTAD DE EXPRESION-Elementos que deberá demostrar la
autoridad que busca adoptar su limitación
CONVENCION
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION-Prohibición
a la limitación previa de la expresión
En Colombia
son inadmisibles todas las formas de limitación previa a la expresión, salvo
por la posibilidad de establecer normas legales que regulen el acceso de
menores de edad a espectáculos públicos – excepción que, en virtud de la
prohibición constitucional de la censura, es de interpretación estrictamente
restringida, se refiere a la clasificación de tales espectáculos y no puede
comprender la prohibición de proyectar cintas cinematográficas, realizar obras
de teatro o efectuar espectáculos públicos.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Presunción, en principio sospechosa como invasión al derecho
protegido/LIBERTAD DE EXPRESION-Regulación en tratados internacionales
de las limitaciones admisibles
El marco
general de las limitaciones admisibles a la libertad de expresión, el cual como
se dijo es de interpretación restrictiva, lo proveen los artículos 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 13 de la Convención Americana
de Derechos Humanos. El primero dispone: “3. El ejercicio del derecho previsto
en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades
especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que
deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias
para: (a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
(b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas.” El segundo establece: “2. El ejercicio del
derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas. // (…) 4. Los espectáculos públicos
pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular
el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia,
sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.”
LIBERTAD DE
EXPRESION-Requisitos básicos a las limitaciones para que sean
constitucionales
Una lectura
detenida de estas disposiciones revela que las limitaciones a las libertades de
expresión (en sentido estricto), información y prensa, para ser
constitucionales, deben cumplir con los siguientes requisitos básicos: (1)
estar previstas de manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el logro
de ciertas finalidades imperativas, (3) ser necesarias para el logro de dichas
finalidades, (4) ser posteriores y no previas a la expresión, (5) no constituir
censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar neutralidad
frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir de manera
excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental.
LIBERTAD DE EXPRESION-Limitaciones
legales
Ya ha
señalado esta Corporación –recogiendo la extensa jurisprudencia europea sobre
este punto específico- que, de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos
aplicables, las limitaciones sobre la libertad de expresión deben ser
establecidas en la ley, de manera clara, expresa, taxativa, previa y precisa, por lo cual las
autoridades que establecen dichas limitaciones por fuera de la autorización
legal, o sin ella, violan la libertad constitucionalmente protegida.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Finalidades constitucionales que deberán tener las limitaciones
La segunda
condición constitucional que han de satisfacer las limitaciones de la libertad
de expresión, es la de perseguir la materialización de ciertas finalidades
constitucionales imperativas, que se han enumerado en los tratados aplicables:
la protección de los derechos de los demás, la protección de la seguridad y el
orden público, la protección de la salud pública y la protección de la moral
pública.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Solo puede ser limitada para efectos de preservar derechos
constitucionales fundamentales
LIBERTAD
DE EXPRESION-Variación del
equilibrio entre los derechos en conflicto dependiendo del tipo de discurso y
del contexto en el que se ejerza
En cualquier
caso, el equilibrio entre los derechos en conflicto variará, dependiendo del
tipo de discurso del que se trate, y del contexto en el cual se ejerza – así,
(i) el discurso político está sujeto a menores limitaciones y quienes se vean
afectados por él, concretamente las figuras públicas, deben soportar una carga
mayor en el ámbito de sus derechos a la honra, intimidad y buen nombre, más
cuando la expresión se ejerce a través de la prensa –posición asumida por la
jurisprudencia nacional, comparada e internacional; (ii) el discurso religioso,
por la protección constitucional reforzada de la que es objeto al constituir el
ejercicio de la libertad de cultos, admite dentro de su órbita de protección
expresiones que, en otro ámbito, serían consideradas como excesivas y lesivas
de la honra y reputación ajenas; o (iii) como se vió, el uso de los medios
masivos de comunicación para transmitir expresiones a una pluralidad
indeterminada de receptores, dadas las características específicas de estos
medios –incluyendo su diferente capacidad de penetración y su impacto inmediato
sobre la audiencia-, admite regulaciones apropiadas a las especificidades de
cada tipo de medio masivo. (iv) Por su parte, las expresiones cuya audiencia
incluye niños están sujetas a especiales condiciones constitucionales
orientadas a preservar el interés superior, el desarrollo integral y los
derechos fundamentales de los menores.
LIBERTAD
DE EXPRESION-Casos más frecuentes de limitación
para preservar derechos ajenos
LIBERTAD
DE EXPRESION-Reglas
orientadas a armonizar los derechos enfrentados
LIBERTAD
DE EXPRESION-Instancias y soluciones
de conflictos con derechos de terceros
Otras
instancias de conflicto con derechos de terceros se presentan, por ejemplo,
cuando se ejerce la libertad de expresión stricto senso por medio de discursos
sobre temas religiosos, que son susceptibles de ofender las creencias ajenas
con mayor facilidad que otros tipos de discurso; una situación conexa es la de
las películas u obras artísticas que ofenden las sensibilidades religiosas de
terceros. En estos casos, teniendo en cuenta la importancia de los extremos en
conflicto, las Cortes han optado por soluciones conciliadoras que maximicen la
libertad de expresión al tiempo que preservan los derechos potencialmente
lesionados por su ejercicios; por ejemplo, han enfatizado que quien hace uso de
su libertad de expresión en el contexto de las opiniones y creencias religiosas
asumen el deber de evitar, en lo posible, ofender gratuitamente a los demás, y
la carga de soportar un mayor margen de limitación de su derecho por el Estado
para efectos de armonizar los intereses encontrados.
LIBERTAD
DE EXPRESION-Otros tipos de
conflictos con derechos de terceros
LIBERTAD
DE EXPRESION-Conflictos con
los derechos de los niños
LIBERTAD
DE EXPRESION-Justificación de
limitaciones frente a necesidades concretas y específicas del orden público
CONMOCION
INTERIOR-Limitaciones
proporcionales de la libertad de expresión
En el contexto específico de
los estados de conmoción interior, la Corte ha avalado limitaciones
proporcionales de la libertad de expresión, en particular de la libertad de
información.
LIBERTAD
DE EXPRESION-Condiciones para
su limitación en aras de preservar la moralidad pública, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos
Al igual que sucede con las
demás finalidades legítimas previstas en estos tratados internacionales para
limitar la libertad de expresión, la noción de “moralidad pública” (a) debe ser
objeto de una interpretación especialmente restringida, y ser definida de
manera previa, clara y precisa en una ley nacional; (b) no puede invocarse en
forma abstracta para justificar una limitación, sino debe especificarse y
concretizarse de forma tal que sea claro, en cada caso, que existen intereses
puntuales en juego que encuadran con la definición previa y precisa establecida
en la ley nacional; y (c) esta formulación concreta y específica de aspectos
determinados de la moralidad pública en cada caso particular, con referencia a
intereses puntuales en juego, debe ser compatible con los principios esenciales
de una sociedad democrática, con el Estado Social de Derecho y con el principio
de dignidad humana.
LIBERTAD
DE EXPRESION-Deber de la
autoridad que busca establecer la limitación de demostrar el interés estatal de
defender la moralidad pública según jurisprudencia constitucional
Según ha expresado la
jurisprudencia constitucional, la carga de demostrar el peso del interés
estatal en proteger la moralidad pública en cada caso particular corresponde a
la autoridad que busca establecer la limitación sobre el ejercicio de la
libertad de expresión; en caso de no cumplirse adecuadamente con esta carga,
priman las presunciones constitucionales que amparan los actos expresivos.
LIBERTAD
DE EXPRESION-Jurisprudencia
Constitucional en donde la moralidad pública puede obrar como un límite al
alcance y ejercicio de derechos fundamentales en casos concretos
LIBERTAD
DE EXPRESION-Vulneración del
ámbito constitucionalmente protegido cuando se invoca de manera abstracta
“razones de moralidad” para su limitación
DERECHO A
LA LIBERTAD DE EXPRESION-Cualquier restricción debe
ostentar carácter de necesidad y proporcionalidad
LIBERTAD
DE EXPRESION-Elementos para
demostrar la necesidad de limitación del derecho
(a) La
finalidad invocada, como se indicó, debe puntualizarse para el caso particular
de manera tal que se demuestre que, dentro de las circunstancias en las cuales
se está realizando una expresión determinada, existe la necesidad imperiosa,
apremiante, específica y concreta de preservar un derecho ajeno, un elemento
previamente definido -de manera precisa y clara- del orden público, de la salud
pública o de la moralidad pública. (b) la limitación concreta a adoptar debe
estar permitida –en el sentido de no desconocer la prohibición de la censura
(directa, indirecta o por consecuencia), que forma parte del ámbito de
cobertura del artículo 20 Superior, y a la cual se hará referencia detallada
posteriormente-; (c) la relación entre la limitación a adoptar, en tanto medio
para alcanzar el fin que se persigue, y la finalidad imperiosa, concreta y
específica invocada para justificar la limitación, ha de ser no solo apta,
apropiada o efectivamente conducente para el logro de dicha finalidad, sino
cumplir un requisito más exigente.
LIBERTAD
DE EXPRESION-Prohibición de
limitaciones previas a la expresión
De esta
forma, en Colombia son inadmisibles todas las formas de limitación previa a la
expresión, salvo por la posibilidad de establecer normas legales que regulen el
acceso de menores de edad a espectáculos públicos – excepción que, en virtud de
la prohibición constitucional de la censura, es de interpretación estrictamente
restringida, se refiere a la clasificación de tales espectáculos y no puede
comprender la prohibición de proyectar cintas cinematográficas, realizar obras
de teatro o efectuar espectáculos públicos.
LIBERTAD
DE EXPRESION-Diferencia entre censura previa y prohibición con
responsabilidad posterior
LIBERTAD
DE EXPRESION-Prohibición por
parte de la autoridad estatal
Ninguna
autoridad estatal puede incurrir en censura. Los actos de censura no pueden ser
efectuados por ninguna autoridad, sin importar su jerarquía o su posición
dentro de la estructura del Estado, ni la función estatal concreta que ejerce
–sea legislativa, administrativa, jurisdiccional, policiva u otra-, por medio
de actos de contenido general o particular.
CENSURA
EN MATERIA DE INFORMACION-Alcance/CENSURA EN MATERIA
DE INFORMACION-Prohibición
DERECHO A LA LIBERTAD DE
EXPRESION-Vulneración tanto
del emisor como del receptor de la información por actos de censura
COMISION
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Libertad de expresión/COMISION INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS-Censura
previa
LIBERTAD
DE EXPRESION-Diferencia entre
la censura previa y las prohibiciones con responsabilidad ulterior
La Carta
Política admite el establecimiento de responsabilidades posteriores por los
efectos negativos que pueda surtir una determinada expresión; en este sentido,
ha precisado la jurisprudencia que la censura previa, proscrita por la
Convención Americana y por la Carta Política, es distinta a las limitaciones
previamente definidas con precisión en la ley (prohibiciones legales previas)
con establecimiento de responsabilidades posteriores, las cuales sí pueden ser
acordes con la Constitución si cumplen con los requisitos constitucionales
propios de las limitaciones a este derecho fundamental.
LIBERTAD
DE EXPRESION-Prohibición de
censura previa/LIBERTAD DE EXPRESION-Prohibición de censura a las autoridades estatales
COMISION
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Actos de censura proscrita
La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ha incluido dentro de la categoría de
“censura” proscrita los siguientes actos: “la censura previa, interferencia o
presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información
difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico,
visual o electrónico”, al igual que “las restricciones en la circulación libre
de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información
y la creación de obstáculos al libre flujo informativo”.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Formas de control previo
sobre los medios de
comunicación
La jurisprudencia
constitucional ha explicado detalladamente que la tipología del control previo
sobre la libertad de expresión abarca cuatro formas principales, que sin
embargo no agotan el espectro posible de intervenciones proscritas: el control
previo sobre los medios de comunicación y su funcionamiento, el control previo
sobre el contenido de la información, el control previo sobre el acceso a la
información y el control previo sobre los periodistas.
MEDIOS DE
COMUNICACION-Funcionamiento del control previo
El control previo sobre los
medios de comunicación y su funcionamiento incluye (i) los regímenes de
autorización previa o permiso de funcionamiento, que contrarían la libertad
constitucional de fundar medios de comunicación, y que se distinguen de las
licencias técnicas para acceso al espectro electromagnético (que no tienen por
propósito el control de la información ni la opinión), (ii) los regímenes de
registro constitutivo, no para fines de información y definición de
responsabilidades posteriores, sino para negar el registro e impedir el
funcionamiento del medio de comunicación (que se distingue de los registros declarativos,
que no pueden constituir un obstáculo para el funcionamiento del medio), y
(iii) las decisiones estatales previas que restrinjan el funcionamiento o
circulación de medios de comunicación particulares, tales como las ordenes
judiciales que limiten o impidan la circulación y venta de libros, incluso en
tanto medidas cautelares, hasta tanto no se haya demostrado claramente que
existió un ejercicio abusivo de la libertad de expresión por parte de los
autores que desconoció derechos fundamentales, o las decisiones de las
autoridades que prohíben en forma previa la exhibición pública de obras
cinematográficas.
INFORMACION-Control
previo y modalidades del contenido/INFORMACION-Control previo
del acceso/INFORMACION-Control
previo sobre los periodistas y las medidas que abarca
COMISION
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Controles políticos y económicos, directos o indirectos que atentan
contra los medios de comunicación
LIBERTAD
DE EXPRESION-Regulaciones de tiempo, modo y lugar
MEDIOS
DE COMUNICACION-Configuración
de censura proscrita
En aplicación
de esta regla, ha establecido la jurisprudencia constitucional que se configura
una censura proscrita cuando las autoridades estatales, invocando
el ejercicio de sus funciones, supervisan el contenido de lo que los medios de
comunicación quieren informar, publicar, transmitir o expresar, para efectos de
supeditar la divulgación del contenido a su permiso, autorización, examen
previo, o al recorte, adaptación o modificación del contenido – la Corte ha
resaltado que las autoridades no pueden entrar a evaluar ni mucho menos
recortar o modificar los contenidos de la programación de los medios de
comunicación, las publicaciones impresas o cualquier modalidad de comunicación
o de expresión para decidir si se difunden o no, y que se configura censura
cuando se prohíbe, recoge, suspende, interrumpe o suprime la emisión o
publicación de un determinado contenido expresivo, así como cuando se exige una
inspección oficial previa, visto bueno o supervisión por parte de la autoridad
de los contenidos que se emiten, o una modificación, alteración, adaptación o
recorte de los mismos.
CENSURA
PROHIBIDA-Formas
Ninguna
autoridad estatal puede incurrir en censura. Los actos de censura no pueden ser
efectuados por ninguna autoridad, sin importar su jerarquía o su posición
dentro de la estructura del Estado, ni la función estatal concreta que ejerce
–sea legislativa, administrativa, jurisdiccional, policiva u otra-, por medio
de actos de contenido general o particular.
CENSURA
PROHIBIDA-Contenido
La censura
prohibida puede tener un contenido negativo –en el sentido de obstaculizar el
flujo comunicativo o prohibir una publicación, bien sea en su totalidad o
exigiendo que ésta se recorte- o un contenido positivo –en el sentido de exigir
la adecuación del contenido de una determinada expresión a los parámetros del
censor, o la introducción de informaciones u opiniones adicionales impuestos
por éste-.
CENSURA
PROHIBIDA-Actos que cobija
La categoría
de “censura” proscrita cobija actos tales como la censura previa, las
autorizaciones administrativas para divulgar ciertos contenidos informativos,
la interferencia estatal directa o indirecta contra la divulgación de ciertas
expresiones a través de cualquier medio de comunicación, al igual que las
restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la
imposición arbitraria de información y la exigencia de adecuar contenidos
expresivos a la voluntad estatal.
LIBERTAD
DE EXPRESION-Formas de control previo
La jurisprudencia
constitucional ha explicado detalladamente que la tipología del control previo
sobre la libertad de expresión abarca cuatro formas principales, que sin
embargo no agotan el espectro posible de intervenciones proscritas: el control
previo sobre los medios de comunicación y su funcionamiento, el control previo
sobre el contenido de la información, el control previo sobre el acceso a la
información y el control previo sobre los periodistas. Además de estas cuatro
categorías genéricas, resalta la Corte que la prohibición de la censura cobija
cualquier tipo de control, obstaculización, interferencia o restricción previa,
que tenga por propósito o por efecto, directo o indirecto, intencional o
accidental, limitar o restringir el libre flujo social de comunicaciones.
COMISION
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Actos estatales que atentan contra la
independencia de los medios de comunicación
La Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha efectuado, en la Declaración de Principios sobre la
Libertad de Expresión, una enumeración de actos estatales que, a título
enunciativo, ilustran el tipo de controles políticos y económicos directos e
indirectos, distintos a los modos de control anteriormente enunciados, que
atentan contra la independencia de los medios de comunicación y están
igualmente proscritos por la prohibición constitucional de la censura: la
utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la
concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria
de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento privilegiado o la
negación retaliatoria de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el
objetivo de castigar o premiar a los comunicadores sociales y a los medios de
comunicación en función de sus líneas informativas. Compete al juez
constitucional determinar en cada caso si se está ante una forma de censura
proscrita, o ante una responsabilidad posterior que satisface las condiciones
anteriormente enunciadas para limitar, dentro de parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad, la libertad constitucional de expresión.
LIBERTAD
DE EXPRESION-Regulaciones de tiempo, modo y lugar/LIBERTAD DE
EXPRESION-Neutralidad estatal
frente al contenido de la expresión
EXPRESIONES
SEXUALMENTE EXPLICITAS-Tipos de expresiones
Hay
diferentes tipos de expresiones sexualmente explícitas, según diversos
criterios entre los cuales cabe destacar las características de la expresión,
el lenguaje empleado y el contexto del emisor y el receptor.
EXPRESIONES
SEXUALMENTE EXPLICITAS-Características de la pornografía y la obscenidad/EXPRESIONES
SEXUALMENTE EXPLICITAS-Diferencia entre imágenes en el derecho comparado
En el derecho
comparado al abordar este tema se ha subrayado la diferencia entre imágenes, es
decir, el lenguaje visual, y palabras, o sea lenguaje verbal, dado que en lo
que respecta a lo sexualmente explícito, una cosa es una imagen visual (i.e.
escenas que muestran órganos sexuales) otra bien distinta una palabra que
denomina el objeto de la imagen (i.e. el vocablo empleado para nombrar los
órganos sexuales).
EXPRESIONES
SEXUALMENTE EXPLICITAS-Relevancia del contexto dentro del cual se emite
cierta expresión
Adicionalmente,
el contexto dentro del cual se emite cierta expresión sexualmente explícita también
es relevante, en la medida en que el significado y la connotación de la misma
expresión varían según el ámbito en que ésta sea recibida. Así, cierta
expresión sexualmente explícita comunicada en un contexto académico o artístico
puede ser recibida de manera diferente a si ésta misma expresión se emite en un
contexto publicitario. Incluso imágenes idénticas tienen alcances diversos
dependiendo del contexto en que sean exhibidas, v.gr., una fotografía de un
desnudo completo expuesta en una galería y la misma fotografía empleada como
base de una propaganda comercial.
OBSCENIDAD,
PORNOGRAFIA Y LOS MATERIALES SEXUALMENTE EXPLICITOS-Regulación en el Reino
Unido y en Estados Unidos
EXPRESIONES
SEXUALMENTE EXPLICITAS-Amparado en principio por la presunción constitucional
de cobertura de la libertad de expresión, por la sospecha de
inconstitucionalidad de toda limitación estatal y por la presunción de primacía
frente a otros derechos
CONVENCION
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Contiene disposiciones orientadas a resguardarlos
de exposición a expresiones lesivas para su desarrollo
LENGUAJE
SEXUALMENTE EXPLICITO-Protección constitucional en Colombia/EXPRESIONES
SEXUALMENTE EXPLICITAS-Protección jurídica en el caso de los menores de
edad
Precisa la Corte a este respecto
que cuando se trata de proteger los derechos de los niños de los daños
específicos que puedan sufrir por la exposición a este tipo de materiales
–hipótesis que, reitera la Corte, se distingue de la de la pornografía
infantil, que está completamente prohibida en toda circunstancia y modalidad-,
no hay duda sobre la legitimidad de las autoridades para establecer
limitaciones razonables, proporcionadas y respetuosas de los requisitos
constitucionales en comento; hay aceptación general del hecho de que los
menores de edad, en tanto posibles consumidores de materiales sexualmente
explícitos, sí necesitan protección jurídica, porque se pueden generar efectos
negativos específicos sobre su proceso de formación y desarrollo que lesionan
el ejercicio autónomo de su libertad, su bienestar y su interés superior, así
como los derechos de sus padres a orientar su proceso de formación de
conformidad con los parámetros que consideren más convenientes, resguardándolos
del acceso a materiales que en su criterio son incompatibles con las pautas
formativas que han escogido, y que estos intereses justifican el
establecimiento de limitaciones razonables y proporcionadas a la circulación de
materiales sexualmente explícitos en la sociedad.
MATERIALES
PORNOGRAFICOS Y OBSCENOS-Limitaciones en el derecho comparado
EXPRESIONES
CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES
MEDIOS DE COMUNICACION-Precedentes jurisprudenciales internacionales,
extranjeros y nacionales
EXPRESIONES
CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES
MEDIOS DE COMUNICACION-Protección constitucional
Las
expresiones con contenido sexualmente explícito, soez o chocante, cuando se
difunden públicamente a través de los medios de comunicación, gozan de
protección constitucional por las libertades de expresión, información y
prensa.
EXPRESIONES
CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES
MEDIOS DE COMUNICACION-Factores que inciden en la regulación
Las
autoridades gozan de un margen constitucional para establecer limitaciones
razonables y proporcionadas sobre la difusión social de este tipo de
expresiones, para efectos de proteger simultáneamente los derechos de los
demás, pero sin que ello implique que están facultadas para suprimir estas
expresiones o impedir su transmisión a través de los medios de comunicación
mediante censura.
EXPRESIONES
CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES
MEDIOS DE COMUNICACION-Rasgos que inciden en la variación del impacto del
medio de comunicación
El impacto
del medio, en tanto factor que amplía o restringe el margen de limitación del
que es susceptible la expresión de este tipo de expresiones, varía de
conformidad con los siguientes rasgos concretos de cada medio de comunicación
en particular: (i) su carácter intrusivo, y la posibilidad que tiene la
audiencia de controlar o evitar la recepción del mensaje (es decir, la
existencia de “audiencias cautivas”); (ii) el margen de reflexión que el medio
de comunicación permite al receptor de la información; (iii) el espacio público
o privado al cual llega el mensaje a través de cada medio de comunicación en
particular; y (iv) la posibilidad del receptor de optar por otras alternativas
de mensajes a través del mismo medio de comunicación.
EXPRESIONES
CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES
MEDIOS DE COMUNICACION-Carácter de la audiencia
EXPRESIONES
CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES
MEDIOS DE COMUNICACION-Sujetas a control constitucional y sometidas a
sospecha de inconstitucionalidad
MEDIOS DE
COMUNICACION-Características
Se trata de un medio de
comunicación significativamente intrusivo, que admite un espacio de reflexión
reducido a los oyentes sobre las expresiones que reciben, en comparación con
otros medios de comunicación como la prensa escrita. Su impacto se surte tanto
en los espacios privados como en los públicos. Por las facilidades tecnológicas
existentes hoy en día, se trata de un medio que es altamente accesible a toda
la población, incluidos los menores de edad.
LIBERTAD DE
RADIO-Regulaciones estatales como consecuencia de los desarrollos
tecnológicos de lo últimos años/LIBERTAD DE RADIO-Los desarrollos tecnológicos
reduce el alcance de las regulaciones y potencia la libertad de emisiones y
receptores
RADIODIFUSION-Dimensión
esencial
La radiodifusión tiene una
dimensión de servicio público que es relevante, pero que no hace desaparecer su
dimensión esencial de ser un medio para difundir ideas, opiniones e
informaciones constitucionalmente protegidas.
RADIODIFUSION-Potestad
de regulación, inspección y vigilancia del Estado
La potestad de regulación,
inspección y vigilancia que asiste al Estado respecto de la radiodifusión en
tanto servicio público que utiliza el espectro electromagnético, se agota en
los aspectos meramente técnicos de la prestación del servicio y en la garantía
de igualdad y pluralismo en el acceso a las ondas radiales, y no se proyectan sobre
el contenido de la programación como tal para establecer qué se puede decir y
qué no se puede decir.
EXPRESIONES
CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES
MEDIOS DE COMUNICACION-Factores que inciden en el margen de regulación
Las
expresiones con contenido sexualmente explícito, soez o chocante, cuando se
difunden públicamente a través de los medios de comunicación, gozan de
protección constitucional por las libertades de expresión, información y
prensa, pero éstas admiten un mayor margen de regulación para efectos de
armonizar su ejercicio con el de los derechos ajenos que pueden verse
afectados, margen que variará en su amplitud dependiendo de dos factores
principales: el impacto del medio de comunicación utilizado, y las
características de la audiencia a la cual se dirige. En otras palabras, las
autoridades gozan de un margen constitucional para establecer limitaciones
razonables y proporcionadas sobre la difusión social de este tipo de
expresiones, para efectos de proteger simultáneamente los derechos de los
demás, pero sin que ello implique que están facultadas para suprimir estas
expresiones o impedir su transmisión a través de los medios de comunicación
mediante censura.
EXPRESIONES
CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES
MEDIOS DE COMUNICACION-Rasgos que inciden en el impacto del medio de
comunicación sobre los receptores de la información para su regulación
El impacto
del medio, en tanto factor que amplía o reduce el margen de limitación del que
es susceptible este tipo de expresiones, varía de conformidad con los
siguientes rasgos concretos de cada medio de comunicación en particular: (i) su
carácter intrusivo, y la posibilidad que tiene la audiencia de controlar o evitar
la recepción del mensaje (es decir, la existencia de “audiencias cautivas”);
(ii) el margen de reflexión que el medio de comunicación permite al receptor de
la información; (iii) el espacio público o privado al cual llega el mensaje a
través de cada medio de comunicación en particular; y (iv) la posibilidad del
receptor de optar por otras alternativas de mensajes a través del mismo medio
de comunicación.
EXPRESIONES
CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES
MEDIOS DE COMUNICACION-Limitaciones razonables y proporcionadas del
carácter de la audiencia para menores de edad o de adultos
En la medida en que aumente la
probabilidad de que este tipo de sujetos de especial protección constitucional
estén presentes de manera predominante en la audiencia o en el grupo de
receptores de un medio de comunicación determinado, aumentará el margen con el
que cuentan las autoridades para establecer limitaciones razonables y
proporcionadas encaminadas a armonizar el ejercicio de la libertad de expresión
con los otros derechos que pueden estar en juego.
EXPRESIONES
CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES
MEDIOS DE COMUNICACION-Control constitucional
Independientemente del impacto
del medio y del carácter de la audiencia, toda limitación establecida sobre el
ejercicio de las libertades de expresión, información y prensa en los casos de
difusión de expresiones explícitamente sexuales, soeces o chocantes a través de
los medios de comunicación, está sujeta a un control constitucional estricto
por parte de los jueces para determinar el cumplimiento de los requisitos que
debe reunir este tipo de limitaciones.
EXPRESIONES
CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES
MEDIOS DE COMUNICACION-Características de la radio que delimitan a las
autoridades para introducir limitaciones que no impliquen censura
MEDIOS DE
COMUNICACION-Impacto del medio y características de la audiencia a la cual
se dirige
MEDIOS DE
COMUNICACION-Características de la radio
En cuanto al impacto del
medio, se trata de la radio, que es un medio de comunicación significativamente
intrusivo, que admite un espacio de reflexión reducido a los oyentes sobre las
expresiones que reciben -en comparación con otros medios de comunicación como
la prensa escrita-, surtiendo su impacto sobre espacios privados y públicos
indistintamente. Es altamente accesible a toda la población, especialmente los
menores de edad. Su recepción de los contenidos radiodifundidos puede ser
objeto de supervisión por sus padres y educadores, aunque no siempre de manera
oportuna y eficaz.
DERECHOS
DEL NIÑO EN LA CONSTITUCION DE 1991-Protección por parte de la familia, la
sociedad y el Estado
DERECHOS
DEL NIÑO-Responsabilidad de los medios de comunicación señalada en la Ley
1098 de 2006
Observa la Corte que la Ley
1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, adoptado con posterioridad a
los hechos que dieron fundamento a la acción de tutela de la referencia y a las
decisiones de los jueces de instancia, contiene una disposición relevante sobre
el tema de la responsabilidad de los medios de comunicación ante los menores de
edad.
DERECHOS
DEL NIÑO-Observaciones de la Corte a la Ley 1098 de 2006
LIBERTAD
DE EXPRESION-Ponderación cuando entra en conflicto con otros derechos
Según ha expresado en
anteriores oportunidades esta Corporación, el juez constitucional debe aplicar
el método de ponderación para evitar el sacrificio desproporcionado de la
libertad de expresión cuando ésta entre en conflicto con otros derechos
fundamentales, y la ausencia de un mandato legal específicamente diseñado para
resolver el conflicto no impide que el juez de tutela adopte una decisión luego
de ponderar los derechos en juego, para armonizar su ejercicio en atención a
las circunstancias concretas del caso sometido a su estudio. En el caso
presente, la colisión entre el ejercicio de la libertad fundamental de
expresión y la preservación de los derechos constitucionalmente prevalecientes
de los menores de edad surje del expediente de tutela sujeto a consideración de
los jueces, por lo cual éstos están en el deber de resolver el conflicto a la
luz de las reglas trazadas por la Carta Política. Esto en razón de que en la
audiencia del programa hay menores de edad, así no se haya demostrado que la
audiencia sea predominantemente infantil o adolescente.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Vía de hecho por defecto sustantivo
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto sustantivo por desconocimiento
de la libertad de expresión stricto senso y prensa protegidas por el artículo
20 de la Constitución Política
En este caso
se ha demostrado que la sentencia del Consejo de Estado, en cuanto al medio
escogido por él para proteger los derechos colectivos, ha desconocido las
libertades de expresión stricto senso, información y prensa protegidas en el
artículo 20 de la Constitución, en la medida en que desconoció abiertamente la
regla de neutralidad de las actuaciones estatales frente al contenido de las
expresiones al ordenar directamente la adecuación de los contenidos del
programa radial, en contravía de la jurisprudencia, e incumplió los requisitos
constitucionales que han de satisfacer las limitaciones de la libertad de
expresión señalados en precedentes constitucionales vinculantes.
ACCION DE
TUTELA Y ACCION POPULAR-Procedencia cuando está de por medio de modo
concreto y cierto un derecho fundamental
ACCION DE
TUTELA Y ACCION POPULAR-Alcance
LIBERTAD DE
EXPRESION-Consecuencias dentro del orden constitucional colombiano
La importancia trascendental
de la libertad de expresión dentro del orden constitucional colombiano tiene
cuatro consecuencias principales: (a) una presunción de cobertura de toda
expresión por el ámbito de protección de esta libertad fundamental, (b) una
sospecha de inconstitucionalidad respecto de cualquier limitación o regulación
estatal de su ejercicio, (c) una presunción de primacía de la libertad de
expresión respecto de los demás derechos fundamentales con los que pueda entrar
en conflicto, y (d) una presunción de violación del artículo 20 Superior por
todo acto que constituya censura. Ello, sin perjuicio de la protección de los
derechos de los niños, que están sujetos a un nivel reforzado de amparo
constitucional y deben, a la luz del interés superior de los menores,
armonizarse con el ejercicio de la libertad de expresión.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Requisitos especiales de legitimidad constitucional para
establecer limitaciones y regulaciones sobre su ejercicio
De la trascendencia de la
libertad de expresión en el orden jurídico colombiano también se derivan
ciertos requisitos especiales que han de cumplir las autoridades que pretenden
establecer limitaciones o regulaciones sobre su ejercicio, a saber: tres cargas
constitucionales que se deben satisfacer en forma estricta –la carga
definitoria, la carga argumentativa y la carga probatoria-, respecto del
cumplimiento de cada una de las siguientes condiciones constitucionales de la
limitación o regulación a adoptar: (1) estar prevista
de manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el logro de ciertas
finalidades imperiosas definidas de manera concreta y específica en atención a
las circunstancias del caso, (3) ser necesaria para el logro de dichas
finalidades, (4) ser posterior y no previa a la expresión, (5) no constituir
censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar
neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir
de manera excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental, es decir, ser
proporcionada.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Formas de expresión humana que han sido objeto de consenso
internacional que desvirtúan la presunción de cobertura por la libertad
constitucional
Existen ciertos modos de
expresión respecto de los cuales la presunción de cobertura por la libertad
constitucional ha sido derrotada, en virtud de un consenso internacional
plasmado en tratados internacionales vinculantes para Colombia – a saber, la propaganda de la guerra, la apología del odio, la violencia y el
delito, la pornografía infantil, y la instigación pública y directa al
genocidio.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Formas de expresión humana que no han sido objeto de consenso
internacional para ser amparadas por las presunciones del artículo 20
constitucional
La libertad
de expresión protege tanto los mensajes socialmente convencionales, como los
que son inocuos o merecedores de indiferencia, y también los que son diversos,
inusuales o alternativos – lo cual incluye expresiones chocantes, impactantes,
que perturban, se consideran indecentes, inapropiadas, escandalosas,
inconvenientes, incómodas, excéntricas, vergonzosas o contrarias a las
creencias y posturas mayoritarias.
LIBERTAD DE
EXPRESION-Regulación del discurso de contenido sexual explícito
LIBERTAD DE
EXPRESION-Existencia de fundamentos legales previos, claros, precisos y
taxativos para justificar las limitaciones al contenido de los mensajes de
radio y al formato esencial de los programas
El discurso
de contenido sexual explícito, aunque está protegido por la libertad de
expresión, está sujeto a un margen de regulación mayor por el hecho de que su
ejercicio puede entrar en conflicto con otros derechos, valores e intereses
constitucionalmente tutelados, especialmente los de los menores de edad –
aunque con cumplimiento estricto de todas y cada una de las condiciones que
hacen legítimas las limitaciones en cuestión, y buscando la armonización
concreta de los derechos, valores e intereses enfrentados
EXPRESIONES
SEXUALMENTE EXPLICITAS-Requisitos para que la moralidad Pública y derecho
de los niños limiten la transmisión radial
LIBERTAD DE
EXPRESION-Margen de regulación de las autoridades para adoptar limitaciones
a las expresiones que pueda lesionar a los niños
LIBERTAD DE
EXPRESION-Ponderación en la resolución de conflictos entre los derechos de
los niños y el ejercicio de la libertad de expresión en ausencia de una norma
legal
LIBERTAD DE
EXPRESION STRICTO SENSO, INFORMACION Y PRENSA-Vulneración por
desconocimiento de la regla de neutralidad de las actuaciones estatales frente
al contenido de las expresiones
LIBERTAD DE
EXPRESION-Carencia de regulación legal orientada a armonizar el ejercicio
de dicha libertad a través de la radio con los derechos de los niños
La Corte también ha constatado en esta sentencia que, a pesar de la existencia del
artículo 47-6 de la Ley 1098 de 2006, el ordenamiento jurídico colombiano
carece, en este momento, de una norma legal en la cual se establezcan
regulaciones orientadas a armonizar de manera detallada, clara y específica el
ejercicio de la libertad de expresión a través de la radio con los derechos de
los menores de edad que puedan formar parte de la audiencia.
Referencia:
expediente T-1248380
Acción de
tutela instaurada por Radio Cadena Nacional S.A. - RCN en contra del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera.
Magistrado ponente:
Dr. MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil siete (2007).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y
Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en
el proceso de revisión de la sentencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil
cinco (2005), proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo – Sección Quinta, que decidió sobre la acción de tutela
instaurada por Radio Cadena Nacional S.A. - RCN en contra del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. La anterior
sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de
Selección Número Dos (2), mediante auto del nueve (9) de febrero de dos mil
seis (2006), correspondiendo a la Sala Tercera de Revisión su conocimiento.
Dada la
complejidad del tema planteado, esta sentencia consta de dos partes. La primera
es su cuerpo básico y la segunda los acápites específicos en los cuales se
presentan de manera detallada aspectos de la misma. Esta forma de
estructuración busca facilitar la lectura y organizar claramente las premisas
fácticas y jurídicas de la decisión.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Obrando por
intermedio de apoderado, la Radio Cadena Nacional S.A. – RCN interpuso acción
de tutela contra el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, por considerar que la sentencia proferida por esta Corporación
el 29 de julio de 2004, dentro del proceso promovido mediante acción popular por
la Fundación “Un Sueño por Colombia”, constituye una violación de sus derechos
fundamentales. Explica que la Fundación “Un Sueño por Colombia” interpuso
acción popular contra el Ministerio de Comunicaciones y Radio Cadena Nacional
S.A. RCN, por vulneración de la moral pública, las buenas costumbres, los
valores, la integridad física y psíquica de la sociedad, y derechos colectivos
como el patrimonio público, el patrimonio cultural de la nación, la seguridad y
salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios de radio en
Colombia. En criterio de la Fundación referida, tal vulneración se derivaba de
la transmisión del programa “El Mañanero”, de lunes a viernes de 5:30 A.M. a
10:00 A.M. por la emisora “La Mega”, en la frecuencia 90.9 FM. Para la
Fundación “Un Sueño por Colombia”, dicho programa “corrompe nuestra juventud y
la envenena de la más variada gama de vulgaridad y patanería, constituyéndola
así en un canal destructivo de los valores y la moral colectiva con sus
transmisiones”. Como consecuencia de esta postura, se afirmó en la acción
popular que el Ministerio de Comunicaciones había incurrido en una omisión al
abstenerse de controlar la transmisión de este programa y ejercer sus funciones
de inspección y vigilancia. Así, la pretensión de la acción popular era que se
ordenara al Ministerio de Comunicaciones cumplir con sus funciones
constitucionales y legales, e imponer las sanciones a las que hubiera lugar,
tanto a la emisora como a los locutores que hubiesen cometido faltas.
La acción popular
fue admitida el 9 de junio de 2003 por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera, Sub-sección B. Esta Corporación profirió
sentencia de primera instancia el 25 de noviembre de 2003, con la siguiente
parte resolutiva: “Primero: Ampárense los derechos colectivos a la moralidad
pública, defensa del patrimonio público, patrimonio cultural de la nación,
seguridad y salubridad pública y de los consumidores y usuarios de radio en
Colombia. // Segundo: En consecuencia, ordénase al Ministerio de Comunicaciones
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
ejecutoria de esta sentencia, inicie la correspondiente investigación que
determine si se debe restringir o no el formato utilizado por la sociedad
R.C.N. en la emisión del programa radial ‘El Mañanero de La Mega’ y si es del
caso imponer las sanciones que en derecho correspondan, ejerciendo para tales
efectos las funciones de inspección, control, vigilancia y sancionatoria de las
cuales se encuentra investido, tendientes a determinar la responsabilidad por
la conducta desplegada por sus presentadores en las condiciones y bajo los
parámetros de orden constitucional y legal establecidos y determinados en la
parte motiva de esta sentencia”.
Esta providencia
fue apelada por la Fundación promotora de la acción popular, por RCN y por el
Ministerio de Comunicaciones. Del recurso conoció el Consejo de Estado – Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el cual, mediante sentencia
del 29 de julio de 2004 (M.P. Germán Rodríguez Villamizar). En la parte motiva
de la sentencia, el Consejo de Estado (i) invocó algunas normas que regulan el
servicio de radiodifusión, concretamente aquellas que le definen como un
servicio público de telecomunicaciones (D. 1447/95, art. 1), las que establecen
que este servicio debe orientarse a difundir la cultura y afirmar los valores
nacionales (Ley 74/66, art. 2), las que clasifican los tipos de programas
radiales que pueden ser transmitidos (Ley 72/89 y D. 1900/90) y las que asignan
a las telecomunicaciones el objetivo de fomentar el desarrollo del país y
elevar el nivel de vida de sus habitantes (Ley 72/89 y D. 1900/90), así como
aquellas normas que atribuyen facultades de inspección, vigilancia y
sancionatorias al Ministerio de Comunicaciones en este ámbito; (ii) recordó que
la libertad de expresión no es un derecho absoluto y está sujeto a limitaciones
para preservar, entre otras, la moral pública y los derechos de los demás,
(iii) afirmó que el mandato de pluralismo informativo justifica intervenciones
estatales en la radiodifusión, (iv) tuvo en cuenta un dictamen pericial
psicológico que afirmaba que “El Mañanero de La Mega”, por su contenido
sexualmente explícito e indecente, surtía un impacto negativo sobre su
audiencia infantil y juvenil, (v) recordó que dicho programa también debe
cumplir con las finalidades legales de la radiodifusión, que incluyen la
difusión de la cultura y el afianzamiento de los valores nacionales, así como
la educación de la audiencia, e (vi) invocó el derecho de la audiencia a
recibir un servicio de radiodifusión de calidad cuyo contenido sea coherente
con la función social de los medios de comunicación. El Consejo de Estado dijo
que no estaba incurriendo en censura, que no estaba controlando el contenido de
la programación o las preferencias de los locutores ni vulnerando la libertad
de expresión, sino preservando el derecho de los usuarios a recibir una
radiodifusión de calidad, haciendo efectiva la responsabilidad social del medio
de comunicación que transmitía “El Mañanero de La Mega”, y preservando los
derechos de terceros afectados por su emisión. Afirmó además que el Ministerio
de Comunicaciones había incurrido en omisión en el cumplimiento de sus
funciones de vigilancia y control del contenido del programa, permitiendo y
tolerando la transmisión de contenidos contrarios a las normas que rigen la
radiodifusión. Como consecuencia, en la parte resolutiva el Consejo de Estado
modificó los numerales 1 y 2 del fallo de primera instancia, ordenando: “1)
Ampárense los derechos colectivos a una eficiente prestación del servicio
público de radiodifusión y derechos de los consumidores y usuarios de la radio
colombiana. // 2) En consecuencia, ordénase: 2.1.) Al Ministerio de
Comunicaciones cumplir con sus funciones de vigilancia y control, conforme lo
dispuesto en la parte motiva. 2.2.) A Radio Cadena Nacional R.C.N. adecuar el
contenido del programa “El Mañanero de La Mega” a la normatividad que regula la
materia, con el fin de que los usuarios reciban un servicio de radiodifusión de
calidad tanto a nivel de temas como de lenguaje”. El Consejo de Estado
consideró que con el programa radial “El mañanero de La Mega” se desconocía el
derecho al acceso a una eficiente prestación de los servicios públicos, y los
derechos de los usuarios.
A raíz de la
sentencia y en cumplimiento de la misma, el Ministerio de Comunicaciones adoptó
una Resolución (No. 810 del 29 de abril de 2005), en la cual impuso una sanción
pecuniaria a la entidad concesionaria de la frecuencia 90.9 FM, por infracción
de las normas que rigen el servicio público de radiodifusión y el Código del
Menor, con afectación de los derechos de los menores que formaban parte de la
audiencia del programa, ya que –según se expresa en la parte motiva de esta
Resolución- “en el contenido de las emisiones radiales se encuentran
expresiones y comentarios de los comunicadores que se califican de
irrespetuosos, además que no fomentan valores democráticos sociales y
culturales, por lo cual se está generando en la audiencia un enfrentamiento
entre los valores transmitidos por la familia y el sistema educativo y lo
difundido en los medios de comunicación”, y “puesto que en el programa
no se difunde la cultura, ni afirman los valores esenciales de nuestra
nacionalidad; así mismo, de acuerdo con lo aquí transcrito se observa que se
están utilizando palabras que no van acorde con la audiencia, ya que es
evidente el gran contenido de sexualidad, complementado con un vocabulario
fuerte y vulgar, que en ciertas ocasiones es utilizado en un sentido impropio.
// De igual manera, al ser ‘El Mañanero de La Mega’ un programa recreativo, el
cual según el artículo 5 de la Ley 74 de 1966 está definido como aquellos
destinados al sano esparcimiento espiritual, considera este despacho que por la
consecuente amenaza que esta información representa a la audiencia y debido a
que el citado programa transmite comentarios que no van acorde con el tipo de
emisión radial que corresponde a este género, nos encontramos frente a una
flagrante violación al régimen de las telecomunicaciones y, en especial a la
norma anteriormente citada.  // Es así que con las diferentes actitudes y
expresiones de los conductores del programa radial, se desvía la función de
orientar y educar a la sociedad colombiana, al igual que se encuentran
contrariando su deber dado por ley a los prestadores del servicio de
radiodifusión sonora que consiste en promover los valores y principios que se
debe tener, toda vez que el mismo sirve para edificar y formar tanto la opinión
pública, como las inclinaciones y preferencias concretas de la audiencia, por
lo que en el caso en estudio la Emisora ‘La Mega’ con su programa ‘El
Mañanero’, se encuentra atentando contra la Constitución y las leyes de la
República, tal como lo establece el artículo 3 de la Ley 74 de 1966.”
A su turno, el
programa “El Mañanero de La Mega” procedió a adecuar el contenido de sus
emisiones.
El mecanismo de
implementación del fallo de primera instancia, que no fue modificado por la
decisión del Consejo de Estado y por lo tanto –según aclaró esta misma
Corporación- quedó intacto y en pleno vigor, fue el establecido en el artículo
34 de la Ley 472 de 1998, a saber, la conformación de un comité de seguimiento,
integrado por la fundación demandante, el Ministro de Comunicaciones y el
Procurador Décimo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En
términos del peticionario, este mecanismo facilita la vigilancia continua de la
forma en que el programa radial objeto de controversia ha sido modificado. Por
otra parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió abrir un
incidente de desacato el 19 de mayo de 2005 dentro del proceso de acción
popular referido, por considerar que el Ministerio únicamente había acreditado
ante el Tribunal que había ejercido su facultad sancionatoria, y que era
necesario “que esa Corporación verifique el cumplimiento de la orden de
continua vigilancia ordenada en el fallo así como la forma en que fue
modificado el contenido del programa El Mañanero de La Mega por parte de sus directivos
y conductores.” Para el actor, “el Tribunal sigue ejerciendo en
la práctica la vigilancia del programa y hasta se llegó a exhortar al gobierno
para que implante franjas juveniles en la radio”.
En criterio del
accionante, tanto la parte motiva como la parte resolutiva de la sentencia
proferida por el Consejo de Estado constituyen una vía de hecho. Para sustentar
esta aseveración, el demandante divide en dos los argumentos pertinentes. En un
primer capítulo, presenta las circunstancias de hecho y de derecho que en su
criterio constituyen una violación de los derechos fundamentales. En el segundo
explica por qué en este caso están dadas las condiciones para que se haya
configurado una vía de hecho, en especial por violación del derecho fundamental
a la libertad de expresión ya que las providencias judiciales y la resolución
ministerial constituyen, a su juicio, censura. También estima violado su
derecho a la igualdad, porque otras emisoras con programas semejantes no han
sido sancionadas, alega que la sentencia incurrió también en un defecto
fáctico. Los argumentos apuntan la mismo objetivo: garantizar que no el
programa radial se pueda emitir libremente y sin controles.
2. Decisión del juez de primera instancia.
Mediante fallo
del 8 de septiembre de 2005, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo – Sección Cuarta, resolvió denegar la acción de tutela de la
referencia, por considerar que esta acción no es procedente contra providencias
judiciales. Para sustentar esta posición se efectúa un análisis jurisprudencial
que se opone expresamente a las tesis incluidas en la sentencia SU-960 de 1996
de la Corte Constitucional, por considerar que dicha sentencia contraría la
voluntad del constituyente y la doctrina plasmada en la sentencia C-543 de
1992.
Este fallo fue
impugnado por el demandante.
3. Decisión
del juez de segunda instancia
El Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, mediante
sentencia del 21 de octubre de 2005, confirmó la sentencia de primera
instancia. Reiteró esta Sección que en su criterio, no es competente el juez de
tutela para pronunciarse sobre providencias judiciales.
La demanda, las
decisiones judiciales y administrativas objeto de la acción de tutela, las
decisiones de primera y segunda instancia dentro del presente proceso, así como
las demás piezas procesales que obran en el expediente, se reseñan en detalle
en el Acápite IV-1 de la presente providencia (p. 85), el cual aparece adjunto
para facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las
premisas de la decisión.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. COMPETENCIA
Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral
noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34,
35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER
El caso bajo revisión plantea problemas constitucionales de
considerable complejidad, en la medida en que involucra (a) la adopción de una
decisión judicial como consecuencia de un proceso iniciado por una acción
popular, en el sentido de ordenar la adecuación del contenido de un programa
radial a ciertos parámetros indicados por el juez, (b) programa cuyo contenido
incluye una proporción considerable de lenguaje sexualmente explícito y en
algunos casos chocante a la luz de ciertas convenciones sociales, y que es
accesible a menores de edad, dado el horario en que se transmite, la frecuencia
y emisora a través de las cuales se difunde, y las características mismas del
programa; (c) orden judicial que tiene -por su ámbito de aplicación, su
configuración específica y su destinatario- una incidencia directa sobre el
derecho a la libertad de expresión, y que se ha adoptado en ausencia de una
regulación legal específica del ejercicio de la libertad de expresión a través
de la radio y de la forma en que se han de resolver los conflictos
potencialmente suscitados entre ésta libertad y los derechos de los menores de
edad que puedan formar parte de la audiencia; (d) libertad de expresión que es
ejercida en este caso por un programa transmitido a través de un medio de
comunicación masiva de características particulares como lo es la
radiodifusión; (e) orden judicial en la que, además, se involucra al Ministerio
de Comunicaciones, a quien se exige judicialmente activar tanto sus potestades
de regulación del servicio público de radiodifusión como de inspección y
vigilancia de su prestación, las cuales se traducen en la imposición de una
sanción a la sociedad concesionaria de la frecuencia por la cual se transmite
el programa, consistente en una multa, así como en la creación de un comité de
verificación de la adecuación de los contenidos del programa “El Mañanero de La
Mega”. Además de estos elementos, se trata de una acción de tutela interpuesta
contra una serie de decisiones judiciales, respecto de las cuales se ha
invocado la existencia de una vía de hecho, por violación de las disposiciones
constitucionales que consagran la libertad de expresión y la prohibición de la
censura, y del derecho a la igualdad.
En atención a lo anterior, la Sala formula así los problemas
jurídicos a los que se ha de dar respuesta en esta oportunidad:
2.1. En ausencia de una norma legal específica que regule la
materia, ¿cómo se han de resolver a la luz de la Constitución Política los
posibles conflictos entre el ejercicio de la libertad de expresión a través de
la radio y los derechos de los niños que puedan encontrarse dentro de la
audiencia? ¿Cuáles son los parámetros establecidos en la Carta Política para la
labor de ponderación que han de desarrollar las autoridades, y en particular el
juez constitucional?
2.2. ¿Incurrió en una vía de hecho el Consejo de Estado, mediante
providencia que puso fin a un proceso de acción popular, al ordenar (i) a RCN
que “adecuara el contenido del programa ‘El Mañanero de La Mega’ a la
normatividad que regula la materia” para efectos de que “los usuarios reciban
un servicio de radiodifusión de calidad a nivel de temas y de lenguaje”, y (ii)
al Ministerio de Comunicaciones que cumpliera con sus funciones de vigilancia y
control, invocando la protección del derecho a una eficiente prestación del
servicio público de radiodifusión y de los derechos de los consumidores y
usuarios de la radio? ¿El cumplimiento que eventualmente se dio a esa orden, a
través del mecanismo que se implementó en cumplimiento de la ley que rige las
acciones populares, v.gr. un comité de verificación de la adecuación de
contenidos del programa, desconoce la libertad de expresión?
2.3. ¿Constituye una violación de la libertad de expresión el acto
administrativo adoptado por el Ministerio de Comunicaciones imponiendo una
sanción pecuniaria como consecuencia de la emisión del programa “El Mañanero de
La Mega”?
La resolución de
estos problemas jurídicos exige que la Corte se pronuncie sobre diversos temas
conexos, a saber: (a) el alcance del derecho fundamental a la libertad de
expresión -particularmente en casos que no se relacionan directamente con el
ejercicio del derecho a la información por medio de la prensa-, el tipo de
expresiones que cobija y las posibles limitaciones de las que puede ser objeto
a la luz de la Carta Política; (b) las características específicas del
ejercicio de la libertad de expresión a través de un medio de comunicación
masivo como el radio, y la incidencia de estas características sobre el alcance
del derecho y las posibles limitaciones de las que es susceptible; (c) el
status constitucional de formas de expresión cuyo contenido es sexualmente
explícito, (d) los requisitos que ha de llenar la regulación gubernamental del
ejercicio de la libertad de expresión a través del servicio público de
radiodifusión, (e) el alcance de la prohibición constitucional de la censura, y
(f) los requisitos para que se configure una vía de hecho en una decisión
judicial, en particular en las decisiones que deciden sobre acciones populares.
La Corte nota
que, si bien en la demanda de tutela de la referencia se alude a la
configuración de vías de hecho de distinto tipo –por defecto sustantivo y por
defecto probatorio-, al plantear esta situación al juez de tutela el
peticionario buscaba un mismo objetivo central, a saber, lograr el amparo
constitucional del derecho de RCN y de quienes participan en el programa “El
Mañanero de La Mega” a expresarse libremente, sin interferencia de las
autoridades. Teniendo en cuenta que es este el objeto central de la demanda, la
Sala procederá a dar respuesta a los problemas jurídicos que se deducen del
expediente dado que estos sintetizan dicho objetivo central. Antes, sin
embargo, es necesario que la Corte resuelva sobre la procedibilidad de la
acción de tutela de la referencia.
3.
PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA
3.1. La acción de tutela, según ha
establecido en repetidas oportunidades esta Corte, fue consagrada por el
Constituyente como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la
proteción de los derechos fundamentales, que no se diseñó para desplazar a los
jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias. Por este motivo,
el artículo 86 de la Carta dispone que dicha acción “sólo procederá cuando
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”[1]. La jurisprudencia
constitucional, por su parte, ha precisado que este mandato se debe interpretar
en el sentido de que los medios alternos de defensa con que cuenta el
interesado tienen que ser idóneos, esto es, aptos para obtener la
protección requerida, con la urgencia que sea del caso[2]. La idoneidad de los medios de defensa se debe evaluar, por lo
tanto, en el contexto particular de cada caso individual, teniendo en cuenta
las circunstancias específicas que afectan al peticionario, para así determinar
si realmente existen alternativas eficaces de protección que hagan improcedente
la tutela.
3.2. En este caso, la acción de tutela se
ha interpuesto contra las decisiones judiciales adoptadas por el Consejo de
Estado, mediante las cuales se puso fin a un proceso iniciado por una acción
popular, respecto de las cuales se ejercieron oportunamente los recursos
previstos en la legislación, y que en sí mismas se caracterizan como
violaciones de derechos fundamentales al constituir vías de hecho por distintas
razones. Teniendo en cuenta que contra estas decisiones no proceden recursos
adicionales al de reposición y apelación que fueron oportunamente interpuestos
por las partes afectadas[3], y que son estas
decisiones las que se están controvirtiendo como violatorias de derechos
fundamentales, la Corte Constitucional considera que es procedente la acción de
tutela en este caso, al no existir medios alternativos de defensa judicial para
prevenir o remediar la afectación de los derechos constitucionales
fundamentales en juego, según lo alegado por el tutelante.
Otro requisito de procedibilidad de la
tutela contra providencias judiciales esque el tutelante invoque la existencia
de una vía de hecho. Al respecto esta Corte ha señalado
que es procedente la acción de tutela contra decisiones judiciales únicamente
en las hipótesis excepcionales en las que éstas constituyan actuaciones
completamente por fuera del ordenamiento jurídico[4],
por implicar “una transgresión protuberante y grave de la normatividad que
regía el proceso dentro del cual se profirió la providencia objeto de acción, a
tal punto que, por el desconocimiento flagrante del debido proceso o de otras
garantías  constitucionales, hayan sido vulnerados materialmente por la
providencia misma los derechos fundamentales del accionante. // Esto significa
que la vía de hecho  es en realidad el ejercicio arbitrario de función
judicial, en términos  tales que el fallador haya resuelto, no según  la ley
-que por tanto, ha sido francamente violada- sino de acuerdo con sus personales
designios”[5]. En
otras palabras, una vía de hecho es un acto en el cual la autoridad que adopta
una decisión “se desliga por entero del imperio de la ley”[6],
ejerciendo su jurisdicción “ostensiblemente al margen de la ley, de los
hechos que resulten probados o con abierta preterición de los trámites y
procedimientos establecidos”[7], como
consecuencia de lo cual “esta sustancial carencia de poder o de desviación
del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre
la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su
descalificación como acto judicial”[8].
El tema de la procedencia de la acción de
tutela contra decisiones judiciales directamente violatorias de la Constitución
ha sido objeto de varias sentencias de esta Corte relativas a las llamadas vías
de hecho por defecto sustantivo. Según ha señalado la jurisprudencia
constitucional, la vía de hecho por defecto sustantivo “se traduce en la
utilización de un poder conceido al juez por el ordenamiento para un fin no
previsto en la disposición”[9], y se configura cuando la
decisión se encuentra fundada en una norma claramente inaplicable al caso
concreto[10] y, por lo mismo, su
contenido esencial “ha vulnerado de manera directa un derecho fundamental”[11].
3.3. En consecuencia, la Corte procederá
a estudiar los problemas jurídicos de fondo planteados en la demanda, siguiendo
la secuencia de temas indicada anteriormente. Para efectos metodológicos, se
precisa que aunque en la demanda se invoca la existencia de tres vías de hecho
distintas -por defecto sustantivo consistente en violación directa del artículo
20 de la Constitución, por defecto sustantivo consistente en violación del
artículo 13 de la Constitución, y por defecto probatorio-, se procederá como
primera medida a estudiar el primero de ellos, es decir, a determinar si se
presentó una violación de la libertad de expresión protegida por el artículo 20
Superior, para lo cual es necesario precisar el contenido de dicha libertad en
nuestro ordenamiento.
4. LA
LIBERTAD DE EXPRESION EN LA CONSTITUCION
Como el
tutelante sostiene que las providencias incurrieron en una vía de hecho
sustantiva por violación directa del artículo 20 de la Constitución, es
necesario recordar el ámbito de protección de la libertad de expresión, su
trascendencia democrática y los demás aspectos atinentes a su garantía
relevantes para resolver este caso.
La doctrina
constitucional que se resume a continuación se deriva tanto del bloque de
constitucionalidad, como de la amplia jurisprudencia sobre la materia, en
especial de las siguientes sentencias centrales: C-010 de 2000 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), C-650 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), SU-1721
de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-1723 de 2000 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), SU-056 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-104 de
1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-505 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo), T-637 de 2001 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), T-235A de 2002 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett), T-1319 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes)
4.1. El
derecho fundamental a la libertad de expresión en sentido genérico.
4.1.1. El
ámbito de protección del artículo 20 de la Constitución. Elementos normativos
que lo conforman. El artículo 20 de la Carta
Política consagra simultáneamente varios derechos y libertades fundamentales
distintos, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Carta
Política, se ha de interpretar a la luz de los tratados e instrumentos
internacionales de derechos humanos que obligan a Colombia y que contienen
disposiciones sobre el particular. A la luz de tales instrumentos
internacionales, se tiene que el artículo 20 de la Constitución contiene un
total de once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar
y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación
de fronteras y a través de cualquier medio de expresión –sea oral, escrito,
impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se
expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad fundamental
constituye la libertad de expresión stricto senso, y tiene una
doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje
que se está expresando.  (b) La libertad de buscar o investigar
información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la
libertad de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad
de información. (c) La libertad de informar, que cobija tanto
información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo,
a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar
información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de
información. (d) La libertad y el derecho a recibir información
veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda
índole, por cualquier medio de expresión. Junto con los anteriores elementos,
configura la libertad de información. (e) La libertad de fundar
medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o
libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación, con la
consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificación
en condiciones de equidad. (h) La prohibición de la censura, cualificada
y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos,  (i) La prohibición
de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito,
cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la
Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial, (j) La prohibición de la pornografía
infantil, y (k) La prohibición de la instigación pública y directa al
genocidio.
El contenido y
fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite
IV-2 de la presente providencia (p. 135), el cual aparece adjunto para
facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de
la decisión.
4.1.2.
Importancia de la libertad de expresión. Razones de su especial salvaguarda. Existe consenso prácticamente universal respecto de la importancia
de la libertad de expresión, en todas sus manifestaciones, dentro de los
sistemas políticos democráticos. La expresión, en sus diversas
manifestaciones y elementos protegidos, cuenta con un status jurídico especial,
y un grado de inmunidad significativo frente a regulaciones estatales, que es
mayor que aquel que se provee a los bienes jurídicos tutelados por otros
derechos y libertades, dado el especial aprecio que se presta en las
constituciones modernas y en la normatividad internacional al libre proceso de
comunicación interpersonal y social. La libre manifestación y comunicación del
pensamiento, así como el libre flujo social de información, ideas y opiniones,
han sido erigidos en la condición indispensable de prácticamente todas las
demás formas de libertad, en un prerrequisito para
evitar la atrofia o el control del pensamiento, y un presupuesto cardinal de
las sociedades políticas abiertas, pluralistas y democráticas. Este lugar privilegiado de la expresión dentro de los ordenamientos
jurídicos nacionales e internacionales, así como el grado reforzado de
protección que se le otorga en cada uno de ellos, se justifica –principalmente-
con cinco tipos de fundamentos: (1) consideraciones filosóficas sobre la
búsqueda de la verdad, (2) razones derivadas del funcionamiento de las
democracias, (3) motivos atinentes a la dignidad y autorrealización individual,
(4) consideraciones sobre la preservación y aumento del patrimonio cultural y
científico de la sociedad, y (5) motivos históricos y consideraciones prácticas
sobre la incapacidad estatal de intervenir apropiadamente en esta esfera. Los
cinco tipos de fundamentos son pertinentes al momento de interpretar el alcance
de los derechos que están en juego en casos complejos como el presente.
El contenido y
fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite
IV-2 de la presente providencia (p. 135), el cual aparece adjunto para
facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de
la decisión.
De la importancia
democrática y del lugar privilegiado de la libertad de expresión se derivan
tres consecuencias trascendentales de orden constitucional encaminadas a
garantizar esta libertad: (i) cuatro presunciones constitucionales que amparan
las expresiones potencialmente cubiertas por la libertad en comento, (ii) tres
cargas correlativas para las autoridades que pretenden imponer limitaciones a
la libertad de expresión, y (iii) un mayor margen de tolerancia para los
riesgos que puede conllevar el ejercicio de este derecho constitucional, como
se explica a continuación.
4.1.3.
Presunción a favor de la libertad de expresión. La
multiplicidad de razones que justifica otorgar a la libertad de expresión en
sentido genérico un lugar privilegiado dentro del ordenamiento constitucional
colombiano, tiene una consecuencia práctica inmediata: existe una presunción
constitucional a favor de la libertad de expresión. Los principales efectos
jurídicos de esta presunción son tres:
4.1.3.1. Presunción
de cobertura de una expresión por el ámbito de protección del derecho
constitucional. En principio, toda expresión se presume cubierta por la
libertad consagrada en el artículo 20 Superior, salvo que se demuestre en cada
caso concreto y de forma convincente que, por sus características, se justifica
la limitación de tal expresión, por estar dadas las condiciones
constitucionales para ello –que se señalarán en capítulos subsiguientes-.
4.1.3.2. Presunción
de primacía de la libertad de expresión frente a otros derechos, valores y
principios constitucionales en casos de conflicto. Cuandoquiera que el
ejercicio de la libertad de expresión entre en conflicto con otros derechos,
valores o principios constitucionales, su posición privilegiada exige que se
haya de otorgar, en principio, una primacía a la libertad de expresión; dicha
primacía cesará cuando se demuestre que el otro derecho, valor o principio
constitucional adquiere mayor peso en el caso concreto, a la luz de las
circunstancias generales en que el conflicto se ha suscitado, y con cumplimiento
de las condiciones constitucionales que admiten la limitación de esta libertad.
De esta forma, en varias oportunidades la Corte ha explicado que cuando se
presenta un conflicto entre la libertad de expresión y otro derecho
fundamental, se ha de proceder a un ejercicio de ponderación sobre la base de
la primacía de la libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones.
Por supuesto, si
después de la ponderación resulta claro que los derechos de menores de edad
están siendo afectados, y la armonización con la libertad de expresión es
imposible, se dará aplicación al artículo 44 de la Carta. Como se verá, no es
lo que sucede en el presente caso.
4.1.3.3. Sospecha
de inconstitucionalidad de las limitaciones sobre la libertad de expresión y aplicación
de un control de constitucionalidad estricto. Cualquier limitación estatal
sobre la libertad de expresión, a través de los actos de cualquier autoridad
pública –en ejercicio de funciones legislativas, administrativas, judiciales,
policivas, militares o de otra índole-, se ha de entender como una intervención
constitucionalmente sospechosa. En la misma medida en que existe una presunción
de protección constitucional de toda expresión, existe una sospecha de
inconstitucionalidad de las regulaciones estatales del ejercicio de esta
libertad. En consecuencia, toda limitación de la libertad de expresión está
sujeta a un control constitucional estricto, en el curso del cual se ha de
determinar si están dadas las exigentes condiciones jurídicas que permiten
dicha limitación en casos concretos, las cuales imponen a la autoridad que
pretende establecer tal limitación una carga de justificación especialmente
elevada. El nivel de exigencia del control constitucional, que de entrada es
estricto, se puede ver reforzado por el tipo de expresión del cual se trate,
por el medio que se utilice para transmitir dicha expresión a otros, o por el
carácter de la regulación.
4.1.3.4. La
prohibición de la censura en tanto presunción imbatible. Si bien las anteriores presunciones pueden ser desvirtuadas, si se
cumple la elevada carga de justificación mencionada, la propia Carta enuncia en
forma contundente una presunción que no admite ser desvirtuada: la censura
previa está prohibida de tal forma que cualquier regulación estatal o decisión
de un funcionario del Estado que constituya censura implica, ipso jure,
una violación del derecho a la libertad de expresión.
El contenido y
fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite
IV-3 de la presente providencia (p. 149), el cual aparece adjunto para
facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de
la decisión.
4.1.4. Cargas
impuestas por la presunción constitucional a favor de la libertad de expresión
sobre las autoridades que pretendan limitarla.
Como correlato
de las anteriores presunciones, las autoridades que pretendan establecer una
limitación a la libertad de expresión deben cumplir con tres cargas especiales,
cuya verificación compete al juez constitucional:
4.1.4.1.
Carga definitoria: Es la carga de decir en qué
consiste la finalidad que se persigue mediante la limitación de la libertad de
expresión; cuál es su fundamento legal preciso, claro y taxativo; y cuál es de
manera específica la  incidencia que tiene el ejercicio de la libertad de
expresión sobre el bien que se pretende proteger mediante la limitación. Esta
carga definitoria debe cumplirse en el acto mismo en el cual se adopta la
limitación, como parte constitutiva de su fundamentación jurídica. Así, por ejemplo,
no cumple esta carga la autoridad que, para justificar el establecimiento de
una limitación sobre la libertad de expresión, invoca la moralidad pública en
abstracto. La importancia de esta carga de definir las bases que se invocan
para justificar cierta limitación de la libertad de expresión, reside en que
cumple una función antiintuitiva, es decir, busca evitar que el
subjetivismo de la autoridad, en lugar de parámetros objetivos, sea la base
explícita o implícita del establecimiento de limitaciones sobre esta importante
libertad constitucional.
4.1.4.2.
Carga argumentativa: Con base en el cumplimiento de
la carga definitoria, compete a las autoridades que pretenden establecer
limitaciones a la libertad de expresión plasmar, en el acto jurídico de
limitación, los argumentos necesarios para demostrar fehacientemente que se han
derrotado las distintas presunciones constitucionales que amparan la libertad
de expresión, y que se ha cumplido con cada uno de los requisitos que deben
reunir las limitaciones a dicha libertad, según se explican más adelante.
4.1.4.3.
Carga probatoria: Finalmente, las autoridades que
limitan la libertad de expresión deben asegurarse de que los elementos
fácticos, técnicos o científicos que sustentan su decisión de limitar la
libertad de expresión cuenten con una base sólida  en evidencias que den
suficiente certeza sobre su veracidad. Por ejemplo, cuando se invoca como
justificación para limitar la expresión la posible generación de impactos
psicológicos o sociales nocivos, éstos impactos han de estar sólidamente
demostrados con evidencias científicas y técnicas que comprueben su objetividad
y provean, así, un sustento a las decisiones que se adoptarán.
Una vez
cumplidas estas cargas, el juez podrá determinar si las presunciones enunciadas
han sido desvirtuadas, y por lo tanto concluir que las limitaciones razonables
y proporcionadas a la libertad de expresión se ajustan a la Constitución.
4.1.5.
Carácter constitucionalmente tolerable de los riesgos generados por la protección
de la libertad de expresión y de las cargas impuestas por su ejercicio. La segunda consecuencia principal del lugar privilegiado de la
libertad de expresión dentro del ordenamiento constitucional, es que su
ejercicio genera riesgos e impone cargas sociales que resultan por regla
general tolerables, a la luz de los diferentes objetivos que se persiguen
mediante su protección. En este sentido, se reitera la sentencia C-087 de 1998,
en la cual se sostuvo que la libertad de expresión conlleva un riesgo social
implícito en los sistemas democráticos, cuya supresión implicaría renunciar a
uno de los postulados inherentes de tales sistemas; y que en las sociedades
democráticas, es más tolerable el riesgo derivado de los eventuales daños
generados por la expresión, que el riesgo de una restricción general de la
libertad correspondiente. En consecuencia, la expresión –con los riesgos que
conlleva- goza de un margen de inmunidad ante las limitaciones estatales mayor
que el de otras conductas no expresivas que podrían estar cobijadas por otras
libertades.
Ahora bien, la
valoración de todos los riesgos sociales adquiere una connotación especial
cuando estos recaen de manera específica y diferenciada sobre menores de edad,
dada su elevada vulnerabilidad y las secuelas futuras de un eventual daño en su
desarrollo psicológico. Pero esta característica del riesgo y del impacto, ha
de ser claramente demostrada porque de lo contrario la mera alegación de la
presencia potencial de algunos menores en la audiencia bastaría para restringir
la libertad de expresión y privar a los ciudadanos del acceso a información u
opiniones valiosas para ejercer como sujetos políticos de una sociedad
democrática, como se verá posteriormente.
El contenido y
fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite
IV-3 de la presente providencia (p. 149), el cual aparece adjunto para
facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de
la decisión.
Una vez
delimitado el ámbito de protección del artículo 20 Superior, señalados los
fundamentos de su especial importancia constitucional y las consecuencias que
de ella se derivan, procederá la Sala a continuación a estudiar los elementos
específicos de la libertad de expresión stricto senso, de la libertad de
información y de la libertad de prensa, así como de la prohibición de la
censura que resultan relevantes para el caso concreto, y se detendrá en el
examen de los requisitos que debe cumplir cualquier acto estatal que establezca
limitaciones sobre el ejercicio de dichos derechos constitucionales.
4.2. El
derecho fundamental a la libertad de expresión stricto senso
4.2.1.
Definición. Dimensiones individual y colectiva de la libertad. Como se indicó, la libertad de expresión en sentido estricto –primer
elemento normativo específico protegido por la libertad de expresión genérica
que consagra el artículo 20 Superior- es el derecho de las personas a expresar
y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e
ideas, sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien se
expresa. Apareja el derecho de su titular a no ser molestado por expresar su
pensamiento, opiniones, informaciones o ideas personales, y cuenta con una
dimensión individual y una colectiva.
La libertad de
expresión stricto senso  consiste en la facultad que tiene todo
individuo de comunicarse con otro sin ser constreñido por ello en manera
alguna. Esta facultad abarca, en su aspecto individual, no solamente el derecho
formal a expresarse como tal sin interferencias arbitrarias, sino el derecho a
utilizar cualquier medio apropiado para difundir el propio pensamiento: la
libertad en comento no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a
hablar o escribir, sino que comprende inseparablemente el derecho a utilizar
cualquier medio adecuado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor
número de destinatarios. Al ser la expresión y el medio de difusión de dicha
expresión indivisibles, las restricciones sobre las posibilidades de
divulgación constituyen, igualmente, una limitación de la libertad de expresión
stricto senso. Esta libertad también abarca el derecho a escoger la forma
y el tono que se prefieran para expresar las ideas, pensamientos,
opiniones e informaciones propias.
Por otra parte, la libertad de
expresión stricto senso –entendida como un medio para el intercambio de
pensamientos, ideas, opiniones e informaciones entre las personas- tiene una
dimensión colectiva, consistente en el derecho de todas las personas a recibir
tales pensamientos, ideas, opiniones e informaciones de parte de quien las
expresa. Esta dimensión colectiva es igual de importante que la individual, por
lo cual ambas han de ser protegidas en forma simultánea.
4.2.2.
Alcance y contenido de la libertad de expresión en sentido estricto: rasgos
generales relevantes para el caso bajo revisión.
En términos del
alcance y el contenido de la libertad de expresión stricto senso,
existen ocho rasgos del ámbito constitucionalmente protegido que la
Corte considera indispensable resaltar con detalle, para efectos de llegar a
una decisión adecuada en el caso presente: (1) su titularidad es universal sin
discriminación, compleja, y puede involucrar intereses públicos y colectivos,
además de los intereses privados del emisor de la expresión;  (2) sin perjuicio
de la presunción de cobertura de toda forma de expresión por la libertad
constitucional, existen ciertos tipos específicos de expresión respecto de los
cuales la presunción es derrotada, por consenso prácticamente universal plasmado
en tratados internacionales que obligan al Estado colombiano; (3) existen
diferentes grados de protección constitucional en los variados ámbitos de la
expresión humana amparados por la libertad de expresión stricto senso,
por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más reforzada que
otros – lo cual tiene efectos directos sobre la regulación estatal admisible y
el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las
limitaciones; (4) la expresión protegida por esta libertad puede ser tanto la
del lenguaje convencional, como la manifestada a través de conducta simbólica o
expresiva convencional o no convencional; (5) la expresión puede efectuarse a
través de cualquier medio elegido por quien se expresa, teniendo en cuenta que cada
medio en particular plantea sus propios problemas y especificidades
jurídicamente relevantes, ya que la libertad constitucional protege tanto el
contenido de la expresión como su forma y su manera de difusión;  (6) la
libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas
como las que son inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las
expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas,
excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias,
ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión
como su tono; (7) su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y
responsabilidades para quien se expresa; y (8) impone claras obligaciones
constitucionales a todas las autoridades del Estado, así como a los
particulares.
4.2.2.1. Su
titularidad es universal sin discriminación, ya que “toda persona”
es titular de la libertad de expresión, porque así lo dispone expresamente el
artículo 20 Superior-. Es una titularidad compleja -puesto que involucra
al mismo tiempo los intereses de quien se expresa, del receptor de la
comunicación, y en algunas oportunidades de ciertas audiencias o el mismo
público en general; de allí que sean titulares de la libertad de expresión, en
relación con un acto de comunicación determinado, tanto el emisor como el
receptor, que en ciertos casos puede ser una colectividad o el público en
general-. Las expresiones del emisor pueden involucrar intereses públicos y
colectivos, además de los propios de dicho emisor.
4.2.2.1.1. Los
intereses del emisor, o quien se expresa, están siempre presentes,
especialmente por el carácter de derecho fundamental de la libertad de
expresión y su vinculación directa con las posibilidades de autorrealización y
dignificación individuales. Además, a través de la expresión se pueden
materializar diferentes derechos fundamentales, como la libertad religiosa, la
participación política o el libre desarrollo de la personalidad. El interés del
emisor radica tanto en expresar sus ideas, pensamientos, opiniones e
informaciones, como en transmitirlas y diseminarlas al público que escoja. El
tema de la titularidad de la libertad de expresión desde la perspectiva del
emisor del mensaje –de quien se expresa- plantea dos asuntos constitucionales
significativos, que resultan relevantes para el caso presente. (i) En primer
lugar, la relevancia del tipo de emisor, para efectos de determinar el ámbito
de protección constitucional que ha de recibir su libertad de expresión. El
tipo de emisor puede constituirse en factor relevante para efectos de
determinar el mayor grado de protección constitucional que ha de recibir su
libertad de expresión. Así, quien pretende contribuir a la discusión política
está en una situación distinta a quien busca promover sus propios intereses
económicos, personales u otros, sin que ello obste para que éste ultimo sujeto
también sea acreedor de protección constitucional, puesto que las expresiones
proferidas con intereses económicos o particulares también caen bajo el campo
de aplicación de esta libertad.  (ii) Segundo, el tema de la posibilidad de que
las personas jurídicas ejerzan el derecho a la libertad de expresión.
Este punto es relevante tanto en el caso de partidos políticos y otras
colectividades y agremiaciones sociales con intereses públicos o políticos, así
como en el caso de empresas y organizaciones privadas con ánimo de lucro; y
cobra una dimensión especialmente significativa en el caso de medios de
comunicación o empresas editoriales, que además de ser personas jurídicas en sí
mismas y ejercer, por lo tanto, su propia libertad, obran como canales para la
expresión de terceros.  La Corte Constitucional ha reconocido la existencia de
un derecho a la libertad de expresión en cabeza de los medios de comunicación,
y ha aceptado en numerosas oportunidades que las personas jurídicas pueden ser
titulares de derechos fundamentales según su naturaleza particular; en
consecuencia, es claro que la libertad de expresión sí cobija a los medios de
comunicación en tanto personas jurídicas, así como a quienes se expresan a
través de ellos. Es igualmente pertinente, en este ámbito, la relación entre la
libertad de expresión del medio de comunicación en tanto persona jurídica, y la
libertad de expresión de las personas naturales que forman parte de la
estructura organizacional de tales personas jurídicas – por ejemplo, los
editores, redactores, reporteros y otros periodistas o comunicadores sociales,
que contribuyen a la transmisión de expresiones de terceros, a la vez que ejercen
su propia libertad de expresión. La relación existente entre ambas libertades,
y a su vez entre dichas libertades y la libertad de expresión de quien
efectivamente está comunicando un mensaje a través de tales medios o personas,
ha de dilucidarse en cada caso concreto con especial atención a los distintos
intereses en juego, para llegar a una solución que logre el máximo nivel de
armonización concreta entre todos ellos, y a su vez con los intereses del
receptor y, en especial, del público en general.
4.2.2.1.2. Los
intereses del receptor de la expresión también son determinantes para
establecer el alcance de esta libertad. La libertad de expresión en sentido
estricto –al igual que la libertad de información- es un derecho constitucional
de doble vía, puesto que involucra tanto al emisor como al receptor de actos
comunicativos concretos. Por ello, tanto el emisor como el receptor tienen
derechos e intereses que pueden invocarse en situaciones apropiadas, y que han
de armonizarse conjuntamente para lograr una maximización de la libertad de
expresión en casos concretos. El interés del receptor de un acto comunicativo
también puede apreciarse desde la dimensión colectiva de la libertad de
expresión, consistente en el derecho de toda persona a recibir o conocer
informaciones, opiniones, ideas y pensamientos, dimensión que debe ser
garantizada simultáneamente con la del individuo que se expresa. En una
democracia, los intereses de los que reciben el influjo de distintas
expresiones son primordiales, puesto que de ello depende la formación de sus
preferencias como ciudadanos.
El receptor
también tiene derecho a dejar de oir las expresiones que no desea escuchar, lo
cual hace relevante el análisis de las posibilidades al alcance del receptor
para dejar de escuchar y, de otro lado, las condiciones en las cuales puede
realmente concluirse que una audiencia está cautiva, aspecto al cual se alude
en los apartes 4.4.3. y 4.8.1.3. de esta sentencia.
4.2.2.1.3. Por último, existen
casos en los que se involucra el interés público. En relación con
ciertos tipos de actos comunicativos es constitucionalmente relevante
considerar el interés público, bien sea porque éste se entremezcla con el
interés del receptor o la audiencia de la emisión –caso en el cual opera como
un refuerzo a la protección de la libertad en comento-, bien sea porque la
expresión puede afectar elementos específicos de dicho interés público –caso en
el cual opera como un eventual límite a su ejercicio-. En la primera hipótesis,
es decir, cuando el interés público se entremezcla con el interés de los
receptores de la expresión -que es el caso de las comunicaciones a través de
medios masivos o de manifestaciones públicas- las expresiones no se dirigen a
un individuo o un grupo en particular, pero es relevante, en cualquier caso,
tener en cuenta el interés del público en recibir las opiniones, ideas,
pensamientos e informaciones transmitidas. En la segunda hipótesis, es decir,
cuando el interés público obra como un límite eventual al ejercicio de la
libertad individual de expresión, dicho interés público se identifica
necesariamente con las causales que, de conformidad con los tratados
internacionales que obligan a Colombia, podrían eventualmente justificar
limitar la libertad de expresión en casos concretos, a saber: la preservación
de la seguridad, el orden público, la salud o la moral públicas y los derechos
de los demás. Estos componentes del interés público, sin embargo, están sujetos
a una interpretación no expansiva sino altamente restrictiva. Ello implica que
el interés público ha de materializarse en un interés puntualmente definido
para evitar que categorías de interés público demasiado amplias terminen por
erosionar la libertad de expresión. De tal forma que para que el interés
público pueda ser invocado como limitante de la libertad de expresión es
necesario que éste sea precisado en cada caso, es decir, circunscrito a
hipótesis específicas e identificables de perjuicios concretos a evitar, como
se explicará en el capítulo sobre las limitaciones admisibles a la libertad de
expresión stricto senso.
4.2.2.2. Sin
perjuicio de la presunción de cobertura de toda forma de expresión por la
libertad constitucional, existen ciertos tipos específicos de expresión
respecto de los cuales la presunción ha sido derrotada, por consenso
prácticamente universal plasmado en tratados internacionales que obligan al
Estado colombiano. En otras palabras, la presunción de cobertura de la libertad
de expresión resulta desvirtuada en relación con estos tipos de expresión, por
acuerdo internacional prácticamente unánime. En criterio de la Corte, a la luz
de las disposiciones constitucionales y de tratados internacionales sobre
derechos humanos aplicables, estos tipos de expresión sobre los cuales se ha
desvirtuado la presunción de cobertura constitucional de la libertad de
expresión son cuatro: (a) la propaganda en favor de la guerra; (b) la apología
del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya
incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier
persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresión que cobija
las categorías conocidas comúnmente como discurso del odio, discurso
discriminatorio, apología del delito y apología de la violencia);
(c) la pornografía infantil; y (d) la incitación directa y pública a cometer
genocidio. Estas cuatro categorías se han de interpretar con celoso apego a sus
definiciones precisas en los instrumentos jurídicos correspondientes, para así
minimizar el riesgo de que se incluyan, bajo su alcance, formas de expresión
que sí son legítimamente acreedoras de la protección constitucional.
En lo que
respecta a la discriminación de género, nota la Sala que no existen
prohibiciones expresas comparables plasmadas en tratados internacionales
vinculantes para Colombia. Ello, sin perjuicio de la existencia de
disposiciones bajo las cuales se podrían limitar expresiones contrarias a la
dignidad de la mujer y al pleno ejercicio de sus derechos humanos; por ejemplo,
el artículo 2-(f) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, en virtud del cual los Estados Parte se obligan
a “adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para
modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyen
discriminación contra la mujer”. No obstante, estas disposiciones
internacionales no comparten el nivel de especificidad y precisión de las otras
prohibiciones a las que se ha aludido. Las categorías de expresiones cuyo
contenido está expresamente excluido de la presunción de cobertura por el
derecho a la libertad de expresión pueden variar a medida que el consenso
internacional plasmado en instrumentos jurídicos evolucione. En este sentido,
cabe señalar que el concepto de “discriminación contra la mujer” enunciado en
el artículo 1º de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (ratificada por Colombia mediante Ley 51 de
1981) es amplio y comprende tanto el objeto como el resultado de menoscabar el
ejercicio de los derechos de las mujeres.[12] No obstante,
ningún instrumento jurídico internacional ha incluido prohibiciones semejantes
a las mencionadas anteriormente en este ámbito de la igualdad de género. Lo
anterior no significa que la comunidad internacional, al definir la Plataforma
de Beijing, no haya expresado su posición sobre la importancia de fomentar una
imagen equilibrada y no estereotipada de la mujer en los medios de difusión,
advirtiendo que las medidas que se adopten para alcanzar este objetivo “no
atenten contra la libertad de expresión”.[13]
Con excepción de
estas formas de expresión, estrictamente definidas, la presunción
constitucional de cobertura por la libertad de expresión, y la sospecha
correlativa de inconstitucionalidad de toda limitación –legislativa,
administrativa o judicial- a la expresión, se aplican en principio, en tanto
presunciones de hecho, a toda forma de expresión humana.
4.2.2.3. Existen
diferentes grados de protección constitucional en los variados ámbitos de la
expresión humana protegidos por la libertad de expresión stricto senso,
por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más reforzada que
otros – lo cual tiene efectos directos sobre la regulación estatal admisible y
el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las
limitaciones.
4.2.2.3.1.
Dentro del rango de tipos de discursos protegidos por la libertad de expresión
en sentido estricto, el mayor grado de protección se provee al discurso político,
al debate sobre asuntos de interés público, y a los discursos que constituyen
un ejercicio directo e inmediato de derechos fundamentales adicionales que se
vinculan necesariamente a la libertad de expresión para poder materializarse.
Las expresiones de contenido político, o que contribuyen al debate abierto
sobre asuntos de interés público o general, reciben –y han recibido
tradicionalmente- un nivel especialmente alto de protección constitucional
frente a todo tipo de regulación. Es claro que el discurso de contenido
político, o que forma parte del debate público, no se agota en las
publicaciones y discursos políticos relacionados con temas electorales; esta
categoría cubre toda expresión relevante para el desarrollo de la opinión
pública sobre los asuntos que contribuyan a la vida pública de la nación. Por
otra parte, existe una serie de modos de expresión que constituyen, en sí
mismos, el ejercicio de otros derechos fundamentales distintos a la libertad de
expresión stricto senso, la cual por lo tanto es una condición necesaria
para su ejercicio y ha de recibir especial protección en estos ámbitos
particulares. Se trata, en resumen, de ocho tipos de discurso: (a) la
correspondencia y demás formas de comunicación privada, (b) los discursos
estéticos, morales, emotivos o personales, manifestados a través de expresiones
verbales, artísticas, o de conductas simbólicas o expresivas, sin perjuicio de
la protección constitucional explícita de la libre expresión artística; (c) la
exposición de convicciones y la objeción de conciencia; (d) el discurso
religioso; (e) el discurso académico, investigativo y científico; (f) las
expresiones realizadas en el curso de manifestaciones públicas pacíficas; (g)
el discurso cívico o de participación ciudadana, y (h) el discurso de
identidad, que expresa y refuerza la propia adscripción cultural y social. Cada
uno de estos tipos de discurso corresponde al ejercicio de un derecho
constitucional fundamental específico.
4.2.2.3.2. Otras
formas de expresión pueden estar sujetas a limitaciones de mayor alcance –con
cumplimiento estricto de las condiciones constitucionales expuestas más
adelante para desvirtuar la sospecha de inconstitucionalidad de tales
limitaciones-, bien sea porque el ejercicio de la libertad de expresión a
través de dichos modos de discurso implica cargas, deberes o responsabilidades
constitucionales expresas, o porque su ejercicio ha de armonizarse
satisfactoriamente con el ejercicio de los derechos constitucionales de los
demás, como es el caso de la expresión comercial y publicitaria o la expresión
que puede resultar socialmente ofensiva, en particular cuando están de por
medio los derechos de los niños. Resalta la Corte que la existencia de estas
categorías de protección diferencial dependiendo del tipo de discurso del cual
se trate, no obsta para que en principio, la presunción constitucional de
cobertura y la sospecha de inconstitucionalidad de las limitaciones a la
libertad de expresión operen, a un nivel básico, respecto de todos los
modos de expresión en cada uno de estos ámbitos.
4.2.2.4. La
expresión protegida por esta libertad puede ser tanto la del lenguaje
convencional, como la manifestada a través de conducta simbólica o expresiva,
convencional o no convencional. Las comunicaciones cubiertas por la libertad de
expresión stricto senso pueden ser efectuadas tanto a través del
lenguaje oral o escrito como a través de conductas con contenido expresivo o
implicaciones expresivas. Tanto las unas como las otras reciben protección
constitucional, puesto que es claro que la “expresión” cubierta por la libertad
en comento no se restringe a las comunicaciones verbales.
4.2.2.5. La
expresión puede efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se
expresa, teniendo en cuenta que cada medio en particular plantea sus propias
especificidades jurídicamente relevantes. Tal como se señaló anteriormente, uno
de los elementos constitutivos de la libertad de expresión stricto senso,
en su dimensión individual, es el derecho de quien se expresa a transmitir y
difundir su mensaje de la manera en que mejor considere hacerlo, y a través del
medio que elija para el propósito. En consecuencia, la expresión puede
efectuarse a través de cualquier medio seleccionado por quien se expresa, y la
protección constitucional se extiende a dicho proceso de transmisión y
difusión, así como al medio utilizado, ya que la libertad constitucional que se
estudia protege tanto el contenido de la expresión como su forma.
A este respecto, ha de tenerse en cuenta que cada medio expresivo en
particular, además de gozar de un nivel básico de protección constitucional
compartido por todas las formas de transmisión y difusión de las expresiones,
plantea a la vez sus propios problemas y especificidades constitucionalmente
relevantes, que inciden sobre el alcance de esta libertad en casos concretos.
Lo dicho anteriormente no significa que cualquier persona pueda exigir el
derecho de acceder a determinado medio de comunicación masiva, público o
privado, creado por otros cuya libertad también está protegida. Así, los
directores o editores de un medio masivo son los titulares del derecho a
decidir qué se ha de divulgar a través de dicho medio, sin perjuicio del
derecho de rectificación y, en ciertos ámbitos definidos por la ley en
desarrollo de la Constitución, del derecho de réplica.
4.2.2.6. La
libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas
como las que son inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las
expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas,
excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias,
ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión
como su tono. Así, lo que puede parecer chocante o vulgar para unos puede ser
natural o elocuente para otros, de tal forma que el hecho de que alguien se
escandalice con un determinado mensaje no es razón para limitarlo, mucho menos
si el que se escandaliza es un funcionario público.
4.2.2.7. Su
ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se
expresa. El alcance de estos deberes y responsabilidades variará, dependiendo
del tipo de discurso que se exprese, el ámbito en el cual se haga uso de él y
los medios utilizados. Tales deberes y responsabilidades han de estar definidos
con previsión en la ley, sin perjuicio de la aplicación directa de los derechos
fundamentales de terceros, como el buen nombre y la intimidad.
4.2.2.8. La
libertad de expresión impone claras obligaciones constitucionales a todas las
autoridades del Estado, así como a los particulares. Como todo derecho humano,
la libertad de expresión impone a las autoridades estatales –de cualquier
nivel, en cualquier rama del poder público- cuatro tipos básicos de
obligaciones: las de respeto, las de garantía y protección, las
de promoción y la de provisión de condiciones jurídicas y materiales
para su goce efectivo, sobre la base de la no discriminación.
El contenido y
fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite
IV-4 de la presente providencia (p. 153), el cual aparece adjunto para
facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de
la decisión.
4.3. El
derecho fundamental a la libertad de información
El segundo
derecho fundamental específico que forma parte de la libertad de expresión en
sentido genérico es la libertad de información. Para efectos del caso
presente, la Corte considera necesario resaltar algunas características de la
libertad de información, que resultan pertinentes porque a través del programa
“El Mañanero de La Mega”, objeto de la acción de tutela que se estudia, también
se transmite información de distintos tipos a la audiencia, además de
manifestaciones de la libertad de expresión stricto senso. Las
características de la libertad de información a tener en cuenta son las
siguientes: (1) su objeto jurídico específico, (2) la complejidad de su objeto
y su titular, (3) su importancia central para la democracia, (4) los deberes y
responsabilidades específicos implícitos en su ejercicio, con derechos
correlativos para el receptor de la información, (5) la necesidad de aplicar el
método de ponderación y armonización concreta en caso de conflicto con otros
derechos o valores constitucionales, y (6) la existencia de obligaciones
específicas de respeto, protección y promoción para el Estado.
4.3.1. Objeto
jurídico específico. El objeto jurídico de protección de esta libertad es
la información. Se trata de un objeto conexo pero diferenciable del que
protege la libertad de expresión stricto senso, ya que la libertad de expresión
en sentido estricto protege la transmisión de todo tipo de pensamientos,
opiniones, ideas e informaciones personales de quien se expresa,
mientras que la libertad de información protege la comunicación de versiones
sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios,  personas,
grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que
está ocurriendo. Por eso, en la libertad de información el interés del receptor
de la misma es crucial, puesto que sin información no está en condiciones de
ejercer efectivamente su ciudadanía. En esa medida, con
miras a promover la mayor difusión de información, la libertad de información
está sujeta a una mayor regulación por parte de las autoridades que la libertad
de expresión en sentido estricto. Por otra parte, una y otra libertad se
diferencian por los supuestos con los que se materializa su ejercicio; así
mientras que para la libertad de expresión basta que su titular cuente con las
facultades físicas y mentales necesarias para expresarse, la libertad de
información supone, además, que exista una infraestructura material apta para
captar y difundir la información.
4.3.2. Complejidad
en su objeto y en su titular. En atención a las distintas fases del proceso
comunicativo, la libertad de información abarca las actividades de buscar
información e investigar en las fuentes donde puede estar la información,
procesar la información descubierta y transmitirla a través de un medio
determinado, y recibir tal información. En esa misma medida, al igual que la
libertad de expresión stricto senso, la libertad de información es un
derecho de titularidad universal y compleja, puesto que está en cabeza de todas
las personas por mandato del artículo 20 de la Carta, pero al mismo tiempo
tiene contenidos distintos dependiendo de si la ejerce quien busca la
información, quien la transmite, o quien la recibe – característica que ha
llevado a esta Corporación a calificar esta libertad como un derecho de doble
vía. Por las características especiales de esta libertad y su trascendencia
para el funcionamiento de la democracia, el énfasis jurisprudencial se pone
usualmente sobre los derechos del receptor de la información.
4.3.3. Importancia
central para la democracia. Por el lugar central que ocupa el libre flujo
de informaciones de todo tipo dentro del funcionamiento ordinario de una
sociedad política democrática, la libertad de información ocupa un lugar
especial dentro del ordenamiento estatal colombiano, particularmente cuando su
ejercicio se apareja con el de la libertad de prensa – es decir, cuando se
ejerce a través de los medios masivos de comunicación. Las funciones
democráticas de la libertad de expresión en sentido genérico se manifiestan con
especial fuerza en la libertad de información.
4.3.4. Deberes
y responsabilidades específicos implícitos en su ejercicio, con derechos
correlativos para el receptor de la información. Por su importancia para la
democracia y el impacto que puede surtir sobre su audiencia, así como por la
existencia de un derecho específico en cabeza del receptor de la información,
el ejercicio de la libertad de información conlleva claros deberes y
responsabilidades para su titular. Las principales obligaciones que impone el ejercicio de esta
libertad, así como los derechos correlativos de los receptores de la
información, se refieren a las características de la información que se
transmite – dicha información ha de ser “veraz e imparcial”, y respetuosa de
los derechos fundamentales de terceros, particularmente a la intimidad y al
buen nombre. A este respecto, en particular cuando se ejerce la libertad de
información a través de los medios de comunicación, la jurisprudencia ha
trazado una distinción entre la transmisión de información fáctica y la emisión
de opiniones o valoraciones de hechos. La información sobre hechos, en tanto
ejercicio de la libertad de información, ha de ser veraz e imparcial, mientras
que la expresión de opiniones sobre dichos hechos, cubierta por la libertad de
expresión stricto senso, no está sujeta a estos parámetros. Las opiniones equivocadas y parcializadas
gozan de la misma protección constitucional que las acertadas y ecuánimes.
4.3.5. Ponderación
y armonización concreta en caso de conflicto de la libertad de información con
otros derechos o valores constitucionales. En los casos frecuentes en que
puede entrar en colisión con otros derechos o valores constitucionales, la
libertad de información ha de ser objeto de un ejercicio de ponderación
que derive en la maximización concreta y armónica de todos los derechos e
intereses enfrentados, pero sobre la base inicial de la primacía de la
libertad de información dentro de una sociedad democrática.
4.3.6. Existencia
de obligaciones específicas de respeto, protección y promoción para el Estado.
La libertad de información, como la libertad de expresión en sentido estricto,
también impone al Estado obligaciones de respeto, garantía, protección y
promoción, en particular cuando su ejercicio se efectúa a través de los medios
masivos de comunicación y se apareja, por lo tanto, con la libertad de prensa.
Esto significa, por ejemplo, que no le basta al Estado con no atentar contra la
libertad de información, puesto que además de respetarla, debe proteger su
ejercicio libre y garantizar la circulación amplia de información, aun de
aquella que revele aspectos negativos del propio Estado o la sociedad.
El contenido y
fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite
IV-5 de la presente providencia (p. 181), el cual aparece adjunto para facilitar
la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de la
decisión.
4.4. El
derecho fundamental a la libertad de prensa. Los medios de comunicación y su
responsabilidad social.
El tercer
elemento del ámbito de protección de la libertad de expresión en sentido
genérico consagrada en el artículo 20 Superior, es la libertad de prensa, que
se refiere no solo a los medios impresos sino a todos los medios masivos de
comunicación. Esta incluye tanto la libertad de fundar medios masivos de comunicación
como la libertad de estos medios de funcionar sin interferencias indebidas, de
forma tal que puedan cumplir sus cruciales funciones dentro de la sociedad
democrática. El ejercicio de las libertades de expresión e información adquiere
características distintivas cuando se realiza a través de un medio de
comunicación masivo, características que variarán dependiendo de cada tipo de
medio. Estas variaciones repercuten, a su vez, sobre el alcance de los derechos
que se ejercen, su contenido, y las posibles limitaciones de las que
eventualmente son susceptibles. No en vano se consagra en el artículo 20
superior la responsabilidad social de los medios de comunicación. Para los
efectos del caso que se examina, considera pertinente la Corte resaltar ciertos
rasgos particulares de la libertad de prensa: (1) su importancia medular para
la democracia; (2) su trascendencia para el desarrollo de la
personalidad individual; (3) el poder social de los medios de comunicación, con
los riesgos implícitos y conflictos potenciales que conlleva; (4) el hecho de
que el funcionamiento de los medios de comunicación involucra el
ejercicio de derechos fundamentales por distintos sujetos, y tiene el potencial
de lesionar derechos fundamentales ajenos; (5) la responsabilidad social
adscrita, por lo mismo, al ejercicio de la libertad de prensa; (6) la previsión
expresa de un margen para la regulación estatal de esta libertad en la Carta
Política, y la posibilidad de establecer limitaciones puntuales con
cumplimiento estricto de las condiciones constitucionales, y sujetas a un
control estricto de constitucionalidad; (7) su potencial para entrar en
conflicto con otros derechos fundamentales, los cuales estarán sujetos a
ponderación y armonización concreta sobre la base inicial de la primacía de la
libertad de prensa; y (8) el carácter de servicio público que tiene el
funcionamiento de algunos medios de comunicación, con sus efectos
constitucionales.
4.4.1. Importancia
medular de la libertad de prensa para la democracia. Las mismas razones que
explican la importancia de la libertad de expresión en sentido genérico para la
democracia, se manifiestan con particular fuerza en el ejercicio de la libertad
de prensa, que por lo mismo cumple una función política clave dentro del
ordenamiento colombiano.
4.4.2. Trascendencia para el
desarrollo de la personalidad individual. Como manifestación de la libertad
de expresión, la libertad de prensa también es fundamental para el ejercicio
del derecho al libre desarrollo de la personalidad, dado que para que una
persona pueda definir y seguir la orientación que desea dar a su existencia, es
necesario que tenga la posibilidad de conocer distintas formas de concebir la
vida y de comunicar su propia opción vital, lo cual es difícil sin el pluralismo
expresado a través de diversos medios masivos de comunicación.
4.4.3. Poder
social de los medios de comunicación: riesgos implícitos y conflictos
potenciales. La difusión masiva que alcanzan las
informaciones transmitidas a través de ellos, su poder de penetración, el
impacto profundo que pueden tener sobre la audiencia y, en general, el poder
social de los medios de comunicación, lleva implícitos ciertos riesgos y puede
eventualmente entrar en conflicto con otros derechos, valores o intereses
constitucionalmente protegidos. No obstante, cada medio masivo tiene unos
rasgos distintivos, lo cual conduce a que su poder social sea también
diferente. Esta Corporación ha indicado
que ciertos medios de comunicación tienen un mayor impacto que otros en la
audiencia, habida cuenta de su penetración, de la forma y el momento en que le
llegan a su audiencia o al permitir, por ejemplo, un espacio fugaz para la
reflexión personal y generar así “audiencias cautivas”, por lo cual están
sujetos a una mayor responsabilidad y a regulaciones específicas a las
características del medio.
4.4.4. El
funcionamiento de los medios involucra el ejercicio de derechos fundamentales
por distintos sujetos, y tienen el potencial de afectar derechos fundamentales
ajenos. La libertad de prensa involucra, en su ejercicio, a distintos
sujetos, puesto que en los actos de comunicación que se realizan a través de
los medios masivos toman parte: los medios en tanto personas jurídicas que
ejercen su libertad de expresión, los periodistas y comunicadores sociales que
operan a través de los medios y que ejercen tanto su libertad de expresión como
su derecho al trabajo, las personas que sin ser periodistas o comunicadores
transmiten a través de estos canales sus expresiones, y la audiencia. Además, está
de por medio el ejercicio de la libertad de empresa y del derecho a la
propiedad de sus dueños, y la preservación de los derechos fundamentales de
terceros potencialmente afectados por las publicaciones o transmisiones
realizadas. Cada uno de estos sujetos, así como los distintos derechos en
juego, deben ser cuidadosamente considerados en cada caso particular para
efectos de lograr una armonización concreta de todos.
4.4.5. La
libertad de prensa conlleva una responsabilidad social. Por mandato expreso
del artículo 20 Superior, los medios de comunicación tienen responsabilidad
social; esta responsabilidad se hace extensiva a los periodistas, comunicadores
y particulares que se expresan a través de los medios, en atención a los
riesgos que éstos plantean y su potencial de lesionar derechos de terceros, así
como por su poder social y su importancia para el sistema democrático. La
responsabilidad social de los medios de comunicación tiene distintas
manifestaciones. En relación con la transmisión de informaciones sobre hechos,
los medios están particularmente sujetos a los parámetros de (i) veracidad e
imparcialidad, (ii) distinción entre informaciones y opiniones, y (iii)
garantía del derecho de rectificación.
4.4.6. Regulaciones
estatales expresamente previstas en la Carta Política, y sujeción a
limitaciones concretas respetuosas de la totalidad de las condiciones
constitucionales. Como contrapeso al poder social de los medios y en tanto
efecto de las importantes responsabilidades que pesan sobre ellos, la
Constitución Política admite que el ejercicio de la libertad de prensa esta
sujeto a dos tipos de limitaciones.
(a) Por una
parte, existen ciertas limitaciones expresamente previstas en la Constitución
respecto de ciertos tipos de medios de comunicación, que facultan a las
autoridades para establecer algunas regulaciones de su funcionamiento -como lo
son (i) el artículo 20, en el sentido de que los medios de comunicación son
libres pero tienen responsabilidad social, disposición que la jurisprudencia constitucional
ha interpretado como facultad para que el legislador determine los alcances de
dicha responsabilidad posterior; (ii) el artículo 7, que leído en conjunción
con el artículo 20 superior permite al Estado regular para asegurar la equidad
y pluralidad en el manejo de la información por los medios de comunicación,
según ha interpretado esta Corporación; (iii) el artículo 75, que atribuye al
espectro electromagnético el carácter de “bien público inenajenable e
imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado”, con garantía
constitucional de “la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los
términos que fije la ley”, y con atribución constitucional expresa al
Estado para intervenir, por mandato de la ley, en el uso de dicho espectro, lo
cual ha sido interpretado por la Corte como una autorización para el
establecimiento de un régimen diferenciado de regulaciones estatales para los
distintos medios de comunicación, según hagan uso o no del espectro
electromagnético, con cumplimiento de ciertas condiciones por el Legislador;
(iv) los artículos 76 y 77, que facultan al Estado para regular los servicios
de televisión a través de un organismo especial encargado de esta función; y
(v) el artículo 365, que sujeta la prestación de los servicios públicos a la
regulación del Estado por medio de la fijación del régimen legal
correspondiente, según el tipo de medio de comunicación-.
(b) Por otra
parte, la libertad de prensa, como los otros dos elementos constitutivos de la
libertad de expresión en sentido genérico, puede estar sujeta a limitaciones
concretas que sean plenamente respetuosas de la totalidad de condiciones
constitucionales que se examinan en el capítulo siguiente, con la cualificación adicional de que, por
tratarse del ejercicio de una libertad tan cara a la democracia, las
autoridades tienen un margen de apreciación menor para determinar la existencia
de una necesidad social imperativa que justifique el establecimiento de una
limitación a este derecho. Como se indicará, cualquier limitación concreta está
sujeta a un control constitucional particularmente estricto, ya que la
prohibición constitucional de la censura adquiere un carácter marcadamente
agudo en este ámbito y proscribe tajantemente cualquier tipo de control previo
sobre la actividad de los medios que pueda equivaler a censura, por lo cual
toda limitación de la libertad de prensa, efectuada por cualquier autoridad a
través de un acto general o particular, se ha de asumir, de entrada, como
sospechosa, y se ha de someter a un examen exigente de concordancia con la
Carta Política, especialmente si tiene
el potencial de desestimular el vigoroso y sólido funcionamiento de la libertad
de prensa en una sociedad abierta y pluralista.
4.4.7.
Potencial de colisión con otros derechos fundamentales, sujetos a ponderación y
armonización concreta sobre la base de la primacía de la libertad de prensa.
La presunción de primacía de la libertad de expresión en sentido genérico sobre
los otros derechos, valores o intereses constitucionalmente protegidos con los
que pueda entrar en conflicto –y con los que, de hecho, entra en colisión
frecuentemente-, cobra una especial dimensión en el caso de los medios de
comunicación. No obstante, para efectos
de armonizar su ejercicio con el de los derechos que pueden verse afectados,
existen ciertas soluciones constitucionales tales como el derecho de
rectificación en condiciones de equidad, así
como ciertos criterios elementales a respetar por los medios para efectos de
prevenir las violaciones de los derechos ajenos, tales como el cuidado en el
manejo de la información y el respeto a los parámetros fijados mediante
autorregulación, por el propio medio o por una asociación de medios de
comunicación.
4.4.8. Carácter
de servicio público de algunos medios de comunicación. Por último, es
relevante el carácter de servicio público que se adscribe al
funcionamiento de ciertos medios masivos de comunicación, entre los cuales
sobresalen la radiodifusión, la televisión, la telefonía celular y satelital, y
el Internet. El hecho de que estos medios se clasifiquen como servicios
públicos les ubica bajo el campo de aplicación del artículo 365 Superior, con
las consecuencias constitucionales que ello conlleva: es deber del Estado
garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del país, están
sometidos al régimen jurídico establecido en la ley, y a la regulación estatal.
A pesar de que cada medio tiene rasgos específicos, en lo que resulta
pertinente para el caso presente, la Corte resalta que la regulación estatal únicamente
puede estar orientada a garantizar la calidad y eficiencia de los aspectos
técnicos, de cobertura en la prestación del servicio y accesibilidad en
condiciones de igualdad y pluralismo, pero jamás puede recaer sobre el
contenido de las expresiones e informaciones que a través de dichos medios se
transmiten. En otras palabras, ni la calidad ni la eficiencia de los servicios
públicos que se prestan a través de cierto tipo de medios masivos de
comunicación se pueden evaluar con base en criterios que se relacionan con el
contenido de las expresiones e informaciones que a través de ellos se
comunican; sólo pueden hacer referencia a los aspectos técnicos, de cobertura y
de accesibilidad que se han referido. La regulación estatal de la materia, así
como las decisiones adoptadas por parte de las autoridades, deben respetar el
elemento crucial de libertad de expresión que está presente en este tipo de
servicios públicos, y por lo tanto no puede, ni directa ni indirecta ni
consecuencialmente, llegar a constituir un modo proscrito de censura o de
control previo sobre los contenidos de la comunicación. La naturaleza de
servicio público de estos medios de comunicación no puede invocarse, en ningún
caso, como justificación para intervenir sobre el contenido de la expresión, y
mucho menos para restringirla o limitarla en su alcance – al contrario, por
medio de la promoción de la eficacia, calidad y accesibilidad de estos medios,
se ha de promover el libre flujo de expresiones diversas en la sociedad
colombiana.
El contenido y
fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite
IV-6 de la presente providencia (p. 188), el cual aparece adjunto para
facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de
la decisión.
4.5. Condiciones
constitucionales para la limitación de la libertad de expresión, en cualquiera
de sus manifestaciones, por parte de las autoridades.
4.5.1. La
libertad de expresión, a semejanza de los demás derechos, no es un derecho
absoluto, en ninguna de sus manifestaciones específicas (libertad de expresión stricto
senso, libertad de información o libertad de prensa); puede eventualmente
estar sujeta a limitaciones, adoptadas legalmente para preservar otros
derechos, valores e intereses constitucionalmente protegidos con los cuales
puede llegar a entrar en conflicto. Sin embargo, como se ha enfatizado
en los apartes precedentes, el carácter privilegiado de la libertad de
expresión tiene como efecto directo la generación de una serie de presunciones
constitucionales – la presunción de cobertura de toda expresión por el ámbito
de protección constitucional, la sospecha de inconstitucionalidad de toda
limitación de la libertad de expresión, la presunción de primacía de la
libertad de expresión sobre otros derechos, valores o intereses
constitucionales con los cuales pueda llegar a entrar en conflicto y la
presunción de que los controles al contenido de las expresiones constituyen
censura.
4.5.2. Se tiene,
pues, que toda limitación –a través de actos jurídicos de alcance particular o
general, proferidos en ejercicio de la función legislativa, administrativa,
jurisdiccional, de policía u otra cualquiera desempeñada por el Estado- de la
libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones (libertad de expresión
en sentido estricto, libertad de información o libertad de prensa) ha de
presumirse, en principio, constitucionalmente sospechosa, como una invasión del
derecho protegido. Esta presunción es de hecho, y admite prueba en contrario;
sin embargo, compete a la autoridad que establece la limitación la carga de
demostrar que están dados los exigentes requisitos constitucionales para poder
fijar una limitación en este ámbito. Dada la trascendencia de la libertad de
expresión en el ordenamiento constitucional, las limitaciones de las que es
susceptible, según están plasmadas en los tratados internacionales aplicables,
deben interpretarse de manera restrictiva, en forma tal que se preserve el
máximo campo posible de expresión libre de interferencias estatales. Por su
parte, el juez constitucional al considerar toda limitación de la libertad de
expresión como una actuación sospechosa, debe someterla en consecuencia
a un juicio estricto de revisión constitucional, verificando que estén
rigurosamente satisfechos los requisitos que la Corte pasará a explicar a
continuación.
La Corte
considera necesario enfatizar que cualquier acto jurídico o actuación de
hecho, de carácter general o particular, que de manera directa o indirecta
limite el ejercicio de la libertad de expresión en cualquiera de sus
manifestaciones, realizado por cualquier autoridad estatal colombiana
independientemente de su jerarquía o su posición dentro de la estructura del
Estado, ha de considerarse como una invasión sospechosa del ejercicio de este
derecho y, por ende, someterse a revisión constitucional estricta para efectos
de determinar si están dados los requisitos que hacen admisible una limitación
estatal al ejercicio de esta importante libertad.
4.5.3. El marco
general de las limitaciones admisibles a la libertad de expresión, lo proveen
los artículos 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 13
de la Convención Americana de Derechos Humanos, que orientan la interpretación
del artículo 20 de la Carta y demás normas concordantes. Una lectura detenida
de estas disposiciones revela que las limitaciones a las libertades de
expresión (en sentido estricto), información y prensa, para ser
constitucionales, deben cumplir con los siguientes requisitos básicos: (1)
estar previstas de manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el logro
de ciertas finalidades imperiosas, (3) ser necesarias para el logro de dichas
finalidades, (4) ser posteriores y no previas a la expresión, (5) no constituir
censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar
neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir
de manera excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental.
4.5.3.1. Las
limitaciones deben estar formuladas precisa y taxativamente en una Ley de la
República. De
conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos aplicables y
en virtud del principio de legalidad, las limitaciones sobre la libertad de
expresión deben ser establecidas en la ley, de manera clara, expresa, taxativa,
previa y precisa, por lo cual las autoridades que establecen dichas limitaciones por
fuera de la autorización legal, o sin ella, violan la libertad
constitucionalmente protegida.  El nivel de
precisión con el cual se han de formular las leyes correspondientes debe ser lo
suficientemente específico y claro como para permitir que los individuos
regulen su conducta de conformidad con ellas. Este requisito se identifica con
la prohibición de limitar la libertad de expresión con base en mandatos legales
vagos, ambiguos, amplios o indeterminados. Si
bien por las características mismas del lenguaje humano, en el que se han de
redactar forzosamente las leyes nacionales, es imposible lograr un nivel
absoluto de certeza en su formulación, el grado de precisión, especificidad y
claridad en la definición legal de la limitación debe ser tal que evite la
discriminación, la persecución o la arbitrariedad de las autoridades que habrán
de hacer cumplir las leyes al respecto. También debe la definición de la limitación
estar en la misma ley para evitar que sea la administración o la autoridad
judicial la que llene su contenido. Estas consideraciones sobre las
proyecciones del principio de legalidad en este ámbito son especialmente
pertinentes, dado que buena parte de las leyes sobre la materia son anteriores
a la Carta de 1991 y no son leyes estatutarias.
4.5.3.2. Las
limitaciones deben perseguir el logro de ciertas finalidades imperiosas
definidas de manera concreta y específica. La segunda condición
constitucional que han de satisfacer las limitaciones de la libertad de
expresión, es la de perseguir la materialización de ciertas finalidades
constitucionales imperiosas, que se han enumerado en términos abstractos en los
tratados aplicables -la protección de los derechos de los demás, la protección
de la seguridad y el orden público, la protección de la salud pública y la
protección de la moral pública- pero que deben ser concretadas y especificadas
en una ley.
Sobre estas
finalidades, la Corte considera necesario efectuar cinco advertencias
generales, antes de explicar su contenido individual.  (a) En primer lugar,
deben ser objeto de una interpretación restringida, para efectos de maximizar
el ámbito de la libertad de expresión.  (b) Segundo, se trata de una enumeración
taxativa, por fuera de la cual no caben justificaciones o finalidades
adicionales para limitar la libertad de expresión.  (c) Tercero, en consonancia
con el principio de legalidad, no es suficiente con invocarlas en forma
abstracta para justificar una limitación determinada; debe demostrarse que, en
cada caso particular, están dados los elementos para considerar que
efectivamente está presente un interés público concreto, específico e imperioso
que se encuadre dentro de esta enumeración de finalidades abstractas. En otras
palabras, el interés público que se pretende materializar mediante una
limitación a la libertad de expresión, debe ser enunciado en forma concreta y
específica en cada caso, con referencia a las características propias del
mismo, y no recurriendo a una simple formulación abstracta y vaga, que en sí
misma equivaldría a una forma de cheque en blanco para lesionar la libertad
constitucionalmente protegida.  (d) La formulación concreta y específica del
interés público que se persigue mediante la limitación, debe ser compatible con
los principios esenciales de una sociedad democrática y del Estado Social de
Derecho (C.P., art. 1). (e) La referida formulación concreta y específica de
las finalidades perseguidas con la limitación también debe ser compatible con
el principio de la dignidad humana.
4.5.3.2.1. Limitaciones
adoptadas para preservar los derechos de los demás. Se trata de la
categoría más obvia entre las finalidades que justifican limitar la libertad de
expresión; pero su importancia es evidente, dado que el ejercicio de la
libertad de expresión puede llegar a entrar en conflicto con los derechos
constitucionales de terceras personas, que son objeto de protección
constitucional.  A este respecto, debe tenerse en cuenta que la libertad de
expresión, por su trascendencia dentro del orden constitucional colombiano,
sólo puede ser limitada para efectos de preservar derechos que tengan un rango
comparable: en otras palabras, esta finalidad se refiere únicamente a derechos
constitucionales fundamentales, como la intimidad, el buen nombre y la
prohibición de la discriminación. La libertad de expresión no puede estar
sujeta a limitaciones para efectos de preservar derechos de rango
infraconstitucional que no gozan de un nivel de protección comparable en la
Carta Política.  Así mismo, precisa la Corte que el método a aplicar en estos
casos de conflicto entre la libertad de expresión y otros derechos
fundamentales, es el de la ponderación, sobre la base inicial de la
presunción de primacía de la libertad de expresión sobre los demás derechos. Es
decir, de entrada se debe adscribir a la libertad de expresión un valor
prioritario dentro del método de ponderación. En cualquier caso, el equilibrio
entre los derechos en conflicto variará, dependiendo del tipo de discurso del
que se trate, y del contexto en el cual se ejerza – así, (i) el discurso
político está sujeto a menores limitaciones y quienes se vean afectados por él,
concretamente las figuras públicas, deben soportar una carga mayor en el ámbito
de sus derechos a la honra, intimidad y buen nombre, más cuando la expresión se
ejerce a través de la prensa; (ii) el discurso religioso, por la protección
constitucional reforzada de la que es objeto al constituir el ejercicio de la
libertad de cultos, admite dentro de su órbita de protección expresiones que,
en otro ámbito, serían consideradas como excesivas y lesivas de la honra y
reputación ajenas; o (iii) como se vió, el uso de los medios masivos de
comunicación para transmitir expresiones a una pluralidad indeterminada de
receptores, dadas las características específicas de estos medios –incluyendo
su diferente capacidad de penetración y su impacto inmediato sobre la
audiencia-, admite regulaciones apropiadas a las especificidades de cada tipo
de medio masivo. (iv) Por su parte, las expresiones cuya audiencia incluye
niños están sujetas a especiales condiciones constitucionales orientadas a
preservar el interés superior, el desarrollo integral y los derechos
fundamentales de los menores. Son pertinentes en este sentido las disposiciones
del artículo 44 Superior, en el sentido de que (a) los niños tienen derecho
fundamental al cuidado, la educación, la cultura, la recreación y al libre
expresión de su opinión; (b) “[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen
la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”; y (c) “[l]os
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Deben
tenerse en cuenta a este respecto, además, ciertas obligaciones específicas
impuestas al Estado colombiano por la Convención sobre los Derechos del Niño:
(1) la obligación estatal de promover, en toda actuación que les concierna, su
interés superior, atender a su desarrollo integral y su bienestar y proteger
sus derechos fundamentales prevalecientes, (2) la obligación estatal de
respetar las responsabilidades, derechos y deberes de los padres o de quienes
están legalmente encargados del niño, en el sentido de impartirle, de
conformidad con su etapa de desarrollo, la dirección y orientación necesarias
para el ejercicio de sus derechos, y de cumplir con sus obligaciones
primordiales en materia de crianza y desarrollo del menor, (3) la consagración
expresa de los derechos de los niños a la libertad de recibir informaciones y
opiniones diversas, al descanso, esparcimiento y participación en la vida
cultural y artística, y (4) la obligación estatal de respetar los derechos y
deberes de los padres, o representantes legales del niño, en el sentido de
guiarlo, conforme a su etapa de desarrollo, en el ejercicio de sus libertades
de pensamiento, conciencia y religión. Más aún, la Corte ha de tener en cuenta
lo dispuesto en el artículo 17 de la Convención sobre los Derechos del Niño que
se cita:
“Artículo 17. Los Estados Partes reconocen la importante función que
desempeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga acceso a
información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e
internacionales, en especial la información y el material que tengan por
finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y
mental. Con tal objeto, los Estados Partes:
a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y
materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el
espíritu del artículo 29;
(…) e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para
proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su
bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18.”
En consecuencia,
en casos en los que potencialmente esté de por medio la preservación de los
derechos de menores de edad, en particular ante transmisiones de imágenes a
través de los medios de comunicación que pueden ser perjudiciales para su
bienestar y desarrollo integral, los jueces han de prestar especial atención a
su protección, y a la armonización concreta de los derechos enfrentados, sobre
la base de la prevalencia de los derechos de los niños –que puede vencer, por
mandato expreso del artículo 44 de la Constitución, la primacía ab initio
de la libertad de expresión-. En ocasiones anteriores, la Corte Constitucional
ha explicado que los conflictos entre la libertad de expresión y los derechos
de los niños se han de abordar constitucionalmente sobre la base de la
prevalencia de los segundos. Sin
embargo, el carácter prevaleciente de los derechos de los menores de edad no
otorga a las autoridades completa discrecionalidad para limitar la libertad de
expresión a su agrado; las limitaciones establecidas para proteger a los
menores de edad también deben cumplir con la totalidad de las condiciones
constitucionales que se explican en el presente capítulo, y no pueden invocarse
como un comodín para limitar la libertad de expresión cada vez que se anticipe
que quizás algún niño sea receptor de la información, las opiniones y las
imágenes divulgadas por un medio masivo de comunicación. Se debe recordar que
en este tipo de casos, el juez constitucional ha de garantizar que, por virtud
de la protección de los derechos de los niños, no se termine restringiendo
indebidamente la libertad de expresión.
4.5.3.2.2. Limitaciones
adoptadas para preservar la seguridad y el orden público. En ciertas
ocasiones los valores de una democracia, incluida la libertad de expresión,
sólo se pueden preservar mediante el mantenimiento de condiciones propicias
para el ejercicio de los derechos fundamentales. Sin embargo, como en nombre de
la seguridad y el orden público se han cometido numerosos atropellos contra la
libertad de expresión, es particularmente importante que en este ámbito, los
intereses que justificarían la limitación sean celosamente respetuosos del
principio de legalidad y de la definición concreta y específica de los fines
imperiosos de orden público y seguridad que es necesario alcanzar. Además, el
concepto de seguridad a precisar, especificar y concretar ha de ser compatible
con la democracia abierta y pluralista, no con un concepto autoritario de
seguridad. En estas hipótesis, se debe establecer un punto de equilibrio entre
el orden público y la libertad de expresión; los jueces usualmente aplican el
método de ponderación para reconciliar los intereses en conflicto, pero
partiendo de la base inicial de primacía de la libertad de expresión. La Corte
Constitucional ha aceptado tan solo en algunas ocasiones, desde una óptica
protectora de la libertad de expresión, que las necesidades concretas y
específicas de orden público pueden justificar limitaciones puntuales al
alcance de este derecho fundamental, que sean proporcionadas y razonables según
las circunstancias, y declaró inconstitucional que en aras de un concepto
abstracto e indeterminado de seguridad nacional se autorizara limitar los
derechos fundamentales (ver sentencia C-251/02, M.P. Eduardo Montealegre Lynett
y Clara Inés Vargas Hernández). El conflicto que se puede suscitar entre el
ejercicio de la libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones y la
preservación del orden público ha dado lugar a importantes líneas
jurisprudenciales en el derecho comparado, que son pertinentes en tanto
herramientas para la delimitación de las posibles circunstancias en que se
puede invocar una necesidad de orden público para limitar la libertad de
expresión. A modo de ejemplo, se pueden citar las categorías jurisprudenciales
de “incitación”, “palabras agresivas” y “audiencias hostiles”, y los casos
–particularmente estudiados por la Corte Europea de Derechos Humanos- de
limitaciones de la libertad de expresión ante amenazas presentes y claras o actos
de terrorismo.
4.5.3.2.3. Limitaciones
adoptadas para preservar la moralidad pública. De conformidad con el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana
de Derechos Humanos, uno de los objetivos cuya consecución justificaría
establecer limitaciones a la libertad de expresión es el de proteger la
moralidad pública, finalidad que resulta de particular relevancia para el caso
presente. Sin embargo, al igual que sucede con las demás finalidades legítimas
previstas en estos tratados internacionales para limitar la libertad de
expresión, la noción de “moralidad pública” (a) debe ser objeto de una
interpretación especialmente restringida, y ser definida de manera previa,
clara y precisa en una ley nacional; (b) no puede invocarse en forma abstracta
para justificar una limitación, sino debe especificarse y concretizarse de
forma tal que sea claro, en cada caso, que existen intereses puntuales en juego
que encuadran con la definición previa y precisa establecida en la ley nacional;
y (c) esta formulación concreta y específica de aspectos determinados de la
moralidad pública en cada caso particular, con referencia a intereses puntuales
en juego, debe ser compatible con los principios esenciales de una sociedad
democrática pluralista, con el Estado Social de Derecho no confesional y con el
principio de dignidad humana (C.P., art. 1). Además, según ha expresado la
jurisprudencia constitucional, la carga de demostrar el peso del interés
estatal en proteger la moralidad pública en cada caso particular corresponde a
la autoridad que busca establecer la limitación sobre el ejercicio de la
libertad de expresión; en caso de no cumplirse adecuadamente con esta carga,
priman las presunciones constitucionales que amparan los actos expresivos. Por
otra parte, tal y como ha expresado el Relator Especial para este derecho de
las Naciones Unidas, las limitaciones a la libertad de
expresión no deben aplicarse de modo que fomenten los prejuicios y la
intolerancia. En resumen, la invocación abstracta de “razones de
moralidad pública”, o de la “moral pública” para justificar limitaciones de la
libertad de expresión, constituye una violación del ámbito constitucionalmente
protegido de este derecho fundamental por no cumplir con los requisitos
anteriormente mencionados.
4.5.3.3. Las
limitaciones deben ser necesarias para el logro de la finalidad que persiguen y
proporcionadas. El tercer requisito establecido en los tratados
internacionales para que las limitaciones de la libertad de expresión sean
aceptables, es que deben ser necesarias y proporcionadas para el
logro de la finalidad que se persigue. En este sentido, toda limitación de la
libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones debe ser sometida
por el juez constitucional a un test estricto, en virtud del cual la autoridad
que busca adoptar la limitación debe demostrar el cumplimiento de todos y cada
uno de los siguientes elementos:
(a) la finalidad
invocada, como se indicó, debe puntualizarse para el caso particular de manera
tal que se demuestre que, dentro de las circunstancias en las cuales se está
realizando una expresión determinada, existe la necesidad imperiosa, apremiante,
específica y concreta de preservar un derecho ajeno, un elemento
previamente definido -de manera precisa y clara- del orden público, de la salud
pública o de la moralidad pública. El adjetivo “necesario” no es
sinónimo de “indispensable”, pero tampoco tiene la flexibilidad de expresiones
como “admisible”, “ordinario”, “útil”, “razonable” o “deseable” – implica una necesidad
social apremiante o imperiosa, más que simplemente útil, importante,
legítima u oportuna. Además, se ha precisado que el margen con el que cuentan
las autoridades para establecer la necesidad de una limitación a la libertad de
prensa es más restringido que aquel con el que cuentan para determinar si es
necesario establecer limitaciones a otros elementos de la libertad de expresión
en sentido genérico, por la importancia de los medios de comunicación en la
democracia.
(b) la
limitación concreta a adoptar debe estar permitida –en el sentido de no
desconocer la prohibición de la censura (directa, indirecta o por
consecuencia), que forma parte del ámbito de cobertura del artículo 20
Superior, y a la cual se hará referencia detallada posteriormente-;
(c) la relación
entre la limitación a adoptar, en tanto medio para alcanzar el fin que se
persigue, y la finalidad imperiosa, concreta y específica invocada para
justificar la limitación, ha de ser no solo apta, apropiada o efectivamente
conducente para el logro de dicha finalidad, sino cumplir un requisito más
exigente. En efecto, la limitación que se pretende justificar para desvirtuar
las presunciones anteriormente mencionadas, debe ser un medio (i) materialmente
necesario –en el sentido de que no hay otro medio disponible para el
logro de la finalidad perseguida en las circunstancias concretas-, y (ii) lo
menos restrictivo posible del ejercicio de la libertad de expresión –por lo
tanto, de existir un medio alternativo menos restrictivo para alcanzar la finalidad
imperiosa, concreta y específica, la limitación de la libertad de expresión
será contraria a este derecho fundamental y tenerse por violatoria de la
libertad de expresión-;
(d) la
incidencia de la limitación sobre la libertad de expresión debe ser
proporcionada, de tal forma que son inadmisibles las limitaciones excesivas. El
requisito de proporcionalidad exige una particular atención por parte de
las autoridades, tanto de aquella que adopta la limitación como de la que
revisa su constitucionalidad. Esta proporcionalidad se determina, no solo
evaluando si no existe una desproporción manifiesta entre la limitación y la
finalidad que se busca, sino estableciendo en forma positiva que la
relación entre ambos extremos –el fin buscado y el alcance de la limitación-
logra un equilibrio adecuado. Entonces, la limitación que se pretende
justificar ha de maximizar la armonización entre la finalidad buscada y el
ejercicio de la libertad de expresión, de tal forma que el grado de incidencia
sobre dicha libertad sea menor o igual al peso de la finalidad imperiosa,
concreta y específica invocada como justificación de la limitación sospechosa
de dicha libertad. Al analizar si se logra en el caso concreto dicha
armonización, son pertinentes criterios que permitan verificar si (1) se ha
establecido un equilibrio entre todos los diferentes valores en
conflicto, (2) que los promueve de manera simultánea, (3) armonizándolos
concretamente dentro de las circunstancias del caso en particular, (4) sobre la
base de una apreciación aceptable de los hechos relevantes vistos como un todo,
partiendo del contexto en el cual tuvieron lugar tanto las expresiones
como la limitación, y factores tales como el tipo específico de libertad de
expresión que se está limitando, la naturaleza y severidad de las limitaciones
adoptadas y su duración en el tiempo, así como las circunstancias particulares
de las personas involucradas en el acto expresivo y cualquier elemento de
interés público que esté presente dentro de las circunstancias generales de la
expresión limitada, (5) prestando atención a los efectos que tendrá la
limitación sobre el libre flujo de ideas, informaciones y expresiones en la
sociedad, de manera que éste no sea desestimulado, en particular en lo atinente
a asuntos de interés público, (6) asegurándose de que el impacto de la
limitación es compatible con el funcionamiento de una sociedad democrática
abierta y pluralista, y (7) verificando que la limitación no tiene un animus
persecutorio o retaliatorio ni un impacto discriminatorio.
4.5.3.4. Las
limitaciones deben ser posteriores, y no pueden constituir censura. Por
mandato expreso del artículo 13-2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión “no puede estar
sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores”. La única
excepción parcial a esta regla, establecida en el numeral 4 del mismo artículo,
se refiere al sometimiento de espectáculos públicos a clasificaciones “con
el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la
infancia y la adolescencia”. De esta forma, en Colombia son inadmisibles
todas las formas de limitación previa a la expresión, salvo por la
posibilidad de establecer normas legales que regulen el acceso de
menores de edad a espectáculos públicos – excepción que, en virtud de la
prohibición constitucional de la censura, es de interpretación estrictamente
restringida, se refiere a la clasificación de tales espectáculos y no puede
comprender la prohibición de proyectar cintas cinematográficas, realizar obras
de teatro o efectuar espectáculos públicos. Como se verá en el capitulo
siguiente, la censura previa se diferencia de las prohibiciones legales previas
con establecimiento de responsabilidades posteriores.
4.5.3.5. Finalmente,
subraya la Corte que la carga de demostrar que se han cumplido estos requisitos
recae sobre la autoridad que adoptó la limitación a la libertad de expresión,
de conformidad con lo señalado en la sección 4.1.4. sobre las cargas
definitoria, argumentativa y probatoria.
El contenido y
fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite
IV-7 de la presente providencia (p. 201), el cual aparece adjunto para
facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de
la decisión.
4.6. El
alcance de la prohibición constitucional de la censura
4.6.1. Carácter
absoluto de la prohibición. La censura, en términos generales, supone
el control previo de lo que se va a expresar y el veto de ciertos contenidos
expresivos antes de que la información, opinión, idea, pensamiento o imagen sea
difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada,
como a la totalidad de la sociedad potencialmente receptora del mensaje
censurado ejercer su derecho a la libertad de expresión. La prohibición
constitucional e internacional de la censura es absoluta. Dice el artículo 20
Superior, en términos tajantes, que “No habrá censura.”-, y no deja
margen de regulación al legislador ni admite interpretaciones que reduzcan su
alcance. La prohibición de la censura se establece en el artículo 20
de la Carta de manera perentoria, sin matices, sin excepciones y sin confiar al
legislador la regulación de la materia.
4.6.2. La censura afecta a todos los titulares del derecho
a la libertad de expresión. Los actos de censura violan los derechos de
todos los titulares de la libertad de expresión, tanto del emisor como del
receptor, por lo cual constituye, además de un cercenamiento de la libertad
individual de expresarse, un desconocimiento del derecho del público a recibir
informaciones y opiniones.
4.6.3. Diferencia
entre la censura previa y las prohibiciones con responsabilidad ulterior.
Ahora bien, la Carta Política admite el establecimiento de responsabilidades
posteriores por los efectos negativos que pueda surtir una determinada
expresión; en este sentido, ha precisado la jurisprudencia que la censura
previa, proscrita por la Convención Americana y por la Carta Política, es
distinta a las limitaciones previamente definidas con precisión en la ley
(prohibiciones legales previas) con establecimiento de responsabilidades
posteriores, las cuales sí pueden ser acordes con la Constitución si cumplen
con los requisitos constitucionales propios de las limitaciones a este derecho
fundamental. Las prohibiciones previas
que no cumplan con los requisitos estrictos aplicables a cualquier limitación
de la libertad de expresión, constituyen violaciones de la libertad de
expresión. El control constitucional al que se sujetan tales prohibiciones
previas es particularmente estricto, en especial si la limitación incide en el
ejercicio de la libertad de prensa. La proscripción de la censura
previa, unida a la admisibilidad de cierto tipo de responsabilidades
posteriores, ha llevado a esta Corporación a concluir que no puede establecerse
ningún tipo de control previo sobre la actividad expresiva, en particular la
que se realiza a través de los medios de comunicación. Como consecuencia de esta distinción entre
censura previa y limitaciones con responsabilidades posteriores, se tiene que
el libre ejercicio de la libertad de expresión de los medios de comunicación,
que debe garantizarse plenamente en un Estado Social y Democrático de Derecho,
no riñe con la responsabilidad social de tales medios, ni con los derechos de
los destinatarios de los mensajes transmitidos, quienes pueden reclamar
posteriormente, por las vías legales, la protección a que haya lugar por los
eventuales perjuicios causados por la actividad de comunicación masiva.
4.6.4.
Ninguna autoridad estatal puede incurrir en censura. Los actos de censura
no pueden ser efectuados por ninguna autoridad, sin importar su jerarquía o su
posición dentro de la estructura del Estado, ni la función estatal concreta que
ejerce –sea legislativa, administrativa, jurisdiccional, policiva u otra-, por
medio de actos de contenido general o particular. Si bien tradicionalmente la
censura va asociada a comités de la administración pública, la Constitución en
su artículo 20 prohíbe cualquier acto de censura, provenga del órgano estatal
de donde provenga. Así, la ley que crea un comité de censura viola la
prohibición constitucional, al igual que la orden judicial que exija cumplir
dicha ley inconstitucional. En el mismo sentido, la acción policial de cierre
de un medio para impedir la divulgación de críticas o informaciones incómodas,
aunque no esté amparada en ningún acto jurídico, constituye materialmente
censura efectuada mediante vías de hecho.
4.6.5. Diversos
modos de censura prohibida. Los actos de censura proscrita pueden asumir
diversas formas, desde los tipos más burdos de frenos estatales sobre lo que se
puede publicar y los regímenes de autorización previa más expresos, hasta
métodos más sutiles e indirectos de control previo que surten, sin embargo, el
mismo efecto perverso que la censura sobre la expresión y quedan, por lo tanto,
cobijados por la prohibición. Además, la censura prohibida puede tener un
contenido negativo –en el sentido de obstaculizar el flujo comunicativo o
prohibir una publicación, bien sea en su totalidad o exigiendo que ésta se
recorte- o un contenido positivo –en el sentido de exigir la adecuación del
contenido de una determinada expresión a los parámetros del censor, o la
introducción de informaciones u opiniones adicionales impuestos por éste-. La
categoría de “censura” proscrita cobija actos tales como la censura previa, las
autorizaciones administrativas para divulgar ciertos contenidos informativos,
la interferencia estatal directa o indirecta contra la divulgación de ciertas expresiones
a través de cualquier medio de comunicación, al igual que las restricciones en
la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición
arbitraria de información y la exigencia de adecuar contenidos expresivos a la
voluntad estatal. La Corte Constitucional ha explicado que la prohibición de la
censura cobija todas las formas y grados de control previo sobre la
libertad de expresión, información, prensa y los demás tipos de comunicación, y
todas las formas y grados de interferencias, obstáculos o restricciones
orientadas a limitar la circulación de ideas, informaciones y opiniones. Dentro
de esta amplia tipología de formas de censura proscritas, la censura en su
sentido clásico es la más aberrante y grave de todas, pero hay múltiples modos
de control previo directo e indirecto que también están prohibidos. La
jurisprudencia constitucional ha explicado detalladamente que la tipología del
control previo sobre la libertad de expresión abarca cuatro formas principales,
que sin embargo no agotan el espectro posible de intervenciones proscritas: el
control previo sobre los medios de comunicación y su funcionamiento, el control
previo sobre el contenido de la información, el control previo sobre el acceso
a la información y el control previo sobre los periodistas. Además de estas
cuatro categorías genéricas, resalta la Corte que la prohibición de la censura
cobija cualquier tipo de control, obstaculización, interferencia o
restricción previa,  que tenga por propósito o por efecto, directo o indirecto,
intencional o accidental, limitar o restringir el libre flujo social de
comunicaciones. Así, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
efectuado, en la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, una
enumeración de actos estatales que, a título enunciativo, ilustran el tipo de
controles políticos y económicos directos e indirectos, distintos a los modos
de control anteriormente enunciados, que atentan contra la independencia de los
medios de comunicación y están igualmente proscritos por la prohibición
constitucional de la censura: la utilización del poder del Estado y los
recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la
asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales;
el otorgamiento privilegiado o la negación retaliatoria de frecuencias de radio
y televisión, entre otros, con el objetivo de castigar o premiar a los
comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas
informativas. Compete al juez constitucional determinar en cada caso si se está
ante una forma de censura proscrita, o ante una responsabilidad posterior que
satisface las condiciones anteriormente enunciadas para limitar, dentro de
parámetros de  razonabilidad y proporcionalidad, la libertad constitucional de
expresión.
4.6.6.
Neutralidad frente al contenido de lo expresado y admisibilidad de las
regulaciones de modo, tiempo y lugar. Un componente
integral de la prohibición de la censura es la regla según la cual toda
regulación estatal en el ámbito de la libertad de expresión debe ser estrictamente
neutral frente al contenido de lo expresado. Esta regla cobija no sólo las limitaciones
que privilegian un determinado punto de vista, sino también aquellas que
restringen la expresión sobre determinados temas o determinadas formas de
tratar un tema en particular; el supuesto subyacente es que en una sociedad
democrática, abierta y pluralista, no pueden existir instancias encargadas de
determinar cuáles contenidos son “correctos” o “legítimos”. En aplicación de esta regla, ha establecido
la jurisprudencia constitucional que se configura una censura proscrita cuando
las autoridades estatales, invocando el ejercicio de sus funciones,
supervisan el contenido de lo que los medios de comunicación quieren informar,
publicar, transmitir o expresar, para efectos de supeditar la divulgación del
contenido a su permiso, autorización, examen previo, o al recorte, adaptación o
modificación del contenido – la Corte ha resaltado que las autoridades no
pueden entrar a evaluar ni mucho menos recortar o modificar los contenidos de
la programación de los medios de comunicación, las publicaciones impresas o
cualquier modalidad de comunicación o de expresión para decidir si se difunden
o no, y que se configura censura cuando se prohíbe, recoge, suspende,
interrumpe o suprime la emisión o publicación de un determinado contenido
expresivo, así como cuando se exige una inspección oficial previa, visto bueno
o supervisión por parte de la autoridad de los contenidos que se emiten, o una
modificación, alteración, adaptación o recorte de los mismos. A la luz de la regla sobre neutralidad
frente al contenido de la expresión, entonces, tanto las prohibiciones de
comunicar determinados contenidos como las exigencias positivas de modificarlos
o adaptarlos quedan cobijadas, en tanto interferencias inadmisibles de las
autoridades, por la prohibición constitucional de la censura.
Por otra parte, se ha distinguido
entre regulaciones que versan sobre el contenido de lo expresado, de un lado, y
regulaciones relativas al tiempo, modo y lugar en que el emisor ejerce
libremente sus derechos, de otro lado. La regla de neutralidad frente al
contenido de las expresiones no impide que las autoridades establezcan
limitaciones razonables que se refieran, no al contenido de la expresión, sino
al modo, tiempo y lugar en que ésta se realiza, siempre y cuando estas
limitaciones cumplan con los demás requisitos constitucionalmente exigibles,
que se señalaron en la sección 4.5. de esta sentencia; algunos ejemplos de este
tipo de limitaciones neutrales frente al contenido serían las normas que
limitan los decibeles de sonido amplificado permitido en barrios residenciales
(independientemente del contenido o los mensajes de tal sonido), o las órdenes
que mantienen a quienes protestan públicamente a cierta distancia de un
edificio especialmente protegido, en forma independiente del sentido o impacto
comunicativo de la expresión.
El contenido y
fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite
IV-8 de la presente providencia (p. 235), el cual aparece adjunto para
facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de
la decisión.
4.7. Las expresiones cuyo contenido es sexualmente explícito, indecente,
chocante o socialmente ofensivo: situación constitucional en el ordenamiento
colombiano.
Una vez
delimitado, en lo pertinente para el caso presente, el contenido del ámbito de
protección del artículo 20 Superior, explicadas las características de los
elementos normativos que lo conforman y las formas admisibles de limitación de
los derechos que allí se consagran, procede la Sala a examinar el status
constitucional de expresiones sexualmente explícitas, indecentes, chocantes o
socialmente ofensivas en Colombia, con particular atención a los efectos
jurídicos de su transmisión por los medios de comunicación masivos, como la
radio, el medio empleado en este presente caso de tutela.
Para el estudio
de este tema son de especial pertinencia para el caso concreto las siguientes
consideraciones efectuadas en las secciones precedentes: (a) las presunciones
constitucionales de cobertura de toda expresión por el ámbito de protección del
artículo 20, y de primacía de la libertad de expresión en cualquiera de sus
manifestaciones, en principio, sobre los otros derechos, valores o intereses
constitucionales con los que pueda entrar en conflicto; (b) la libertad de
expresión protege tanto los mensajes socialmente convencionales, como los que
son inocuos o merecedores de indiferencia, y también los que son diversos,
inusuales o alternativos – lo cual incluye expresiones chocantes, impactantes,
que perturban, se consideran indecentes, inapropiadas, escandalosas,
inconvenientes, incómodas, excéntricas, vergonzosas o contrarias a las
creencias y posturas mayoritarias; (c) el discurso de contenido sexual
explícito, aunque está protegido por la libertad constitucional que se estudia,
está sujeto a un margen de regulación mayor por el hecho de que su ejercicio
puede entrar en conflicto con otros derechos, valores e intereses
constitucionalmente tutelados, especialmente los de los menores de edad –
aunque con cumplimiento estricto de todas y cada una de las condiciones que
hacen legítimas las limitaciones en cuestión, y buscando la armonización
concreta de los derechos, valores e intereses enfrentados; (d) la especial
situación de los medios por su poder social y su impacto, especialmente sobre
los niños y adolescentes -el cual es mayor cuando el medio emplea ciertas
tecnologías-, y su consecuente responsabilidad social; (e) la prohibición
constitucional de la censura, que incluye el requisito de neutralidad de toda
limitación de la libertad de expresión frente al contenido comunicado; y (f) la
exigencia de definir de manera precisa, puntual, concreta y específica los
elementos de “moralidad pública” cuandoquiera que se invoque como justificación
para el establecimiento de limitaciones sobre la libertad de expresión, así
como el requisito de efectuar un juicio estricto de constitucionalidad sobre
tales limitaciones.
Además de estos
elementos de juicio, la Corte considera pertinente detenerse en el estudio de
los siguientes puntos para adoptar una solución informada en este caso: (i) la
existencia de un amplio y decantado debate en los sistemas jurídicos
extranjeros, particularmente los de la tradición anglosajona, sobre el tema de
la obscenidad y su protección bajo la libertad de expresión, y la relevancia
constitucional de ese debate en Colombia; igualmente, la existencia de sólidas
líneas jurisprudenciales extranjeras en relación con los materiales sexualmente
explícitos que no constituyen obscenidad ni pornografía;  (ii) la relevancia de
la transmisión de este tipo de discursos a través de los medios de
comunicación, y el efecto jurídico de optar por tales medios para transmitir
mensajes sexualmente explícitos, en particular a través de la radiodifusión de
programas recreativos en horas diurnas; y (iii) la existencia de varias
decisiones judiciales previas a nivel internacional, comparado y nacional sobre
la relación entre la libertad de expresión y la transmisión de expresiones
sexualmente explícitas, chocantes, soeces o escandalosas a través de distintos
medios de comunicación, cuya apreciación conjunta contribuye a la delimitación
de la cuestión que estudia la Corte. A continuación se hará referencia suscinta
a cada uno de estos puntos. Sin embargo, para situar este debate de derecho
comparado cabe distinguir entre diversos tipos de expresiones sexualmente
explícitas.
4.7.1. Los
tipos de expresiones sexualmente explícitas. Es necesario aclarar
previamente que el concepto de lo sexualmente explícito abarca múltiples
fenómenos desde, en un extremo, un chiste inocente hasta, en otro extremo, la
pornografía con violencia. Entonces, hay diferentes tipos de expresiones
sexualmente explícitas, según diversos criterios entre los cuales cabe destacar
las características de la expresión, el lenguaje empleado y el contexto del
emisor y el receptor. Por eso, los criterios sobre pornografía no son
automáticamente trasladables a toda expresión sexualmente explícita, ya que las
características de la pornografía y la obscenidad permiten distinguirla.
Además, en el derecho comparado al abordar este tema se ha subrayado la
diferencia entre imágenes, es decir, el lenguaje visual, y palabras, o sea
lenguaje verbal, dado que en lo que respecta a lo sexualmente explícito, una
cosa es una imagen visual (i.e. escenas que muestran órganos sexuales) otra
bien distinta una palabra que denomina el objeto de la imagen (i.e. el vocablo
empleado para nombrar los órganos sexuales). Adicionalmente, el contexto dentro
del cual se emite cierta expresión sexualmente explícita también es relevante,
en la medida en que el significado y la connotación de la misma expresión
varían según el ámbito en que ésta sea recibida. Así, cierta expresión
sexualmente explícita comunicada en un contexto académico o artístico puede ser
recibida de manera diferente a si ésta misma expresión se emite en un contexto
publicitario. Incluso imágenes idénticas tienen alcances diversos dependiendo
del contexto en que sean exhibidas, v.gr., una fotografía de un desnudo
completo expuesta en una galería y la misma fotografía empleada como base de
una propaganda comercial.
Subraya la Corte
que en el presente caso la expresión sexualmente explícita dista mucho de lo
pornográfico y de lo obsceno. Se trata de expresiones verbales que aluden a
temas sexuales, y estas expresiones son ocasionales dentro de un programa
radial que abarca múltiples materias, como se verá posteriormente.
4.7.2. El
debate jurídico en el derecho comparado sobre la obscenidad, la pornografía y
los materiales sexualmente explícitos no obscenos ni pornográficos. Relevancia
constitucional en Colombia. La regulación estatal de las expresiones de
contenido sexual, y su cobertura por la cláusula de libertad de expresión, son
algunos de los temas que mayor debate y análisis han generado en el derecho
comparado, particularmente en los sistemas de derecho anglosajón; ello se
explica, en parte, por el rango excepcionalmente amplio de temas y problemas
específicos que cubre la regulación estatal de este tipo de expresión. El
desarrollo de estos debates en cada una de las jurisdicciones extranjeras en
los que han tenido lugar, obedece a las particularidades jurídicas, políticas e
históricas de sus respectivas sociedades; por ello, se trata de controversias y
doctrinas jurisprudenciales que no pueden incorporarse directamente al
ordenamiento colombiano, sin examinar críticamente su sustento y sus razones
subyacentes. Sin embargo, el estudio de estas controversias y doctrinas, así
sea somero, contribuye a iluminar las condiciones constitucionales que pueden
justificar una mayor o menor protección a formas de expresión sexualmente
explícitas. Se trata de un tema directamente relevante para la resolución del
caso que se estudia, por los aspectos del programa “El Mañanero de La Mega” que
dieron pie a la acción de tutela de la referencia, v.gr., el uso de un lenguaje
sexualmente explícito que, a juicio de las sentencias que decidieron la acción
popular, exigía “adecuar los contenidos” de dicho programa radial.
4.7.2.1. Lo primero que salta a
la vista después de un examen atento de los debates sobre obscenidad y
pornografía en el derecho extranjero, es que éstos han surgido por causa de las
especificidades jurídicas, políticas e históricas de sus respectivos sistemas
sociales. Así, en los Estados Unidos y en el Reino Unido se puede explicar la
criminalización de la obscenidad por una serie de factores sociales, políticos
y religiosos que marcan una determinada actitud social hacia la sexualidad, que
ha sido privilegiada por los legisladores y los jueces en tanto parámetro para
excluir expresiones contrarias, a través de dispositivos penales y reglas jurisprudenciales,
como se aprecia en el Acápite IV-9 de esta providencia (p. 250), el cual aparece adjunto para facilitar la lectura de la misma y
organizar con mayor claridad las premisas de la decisión. Igualmente,
las reglas jurisprudenciales han sido diferentes según se trate de imágenes o
palabras, así como han sido distintas según se trate de sexo o pornografía. Son
las imágenes pornográficas las que han sido objeto de mayor limitación,
mientras que las palabras relativas al sexo han sido protegidas ampliamente,
aun en dichos países.
La Corte Constitucional considera
indispensable resaltar en este punto que, en Colombia, no están presentes
dichas especificidades. Por una parte, la legislación colombiana no
penaliza ni la obscenidad ni la pornografía, por lo cual no existe en nuestro
país una decisión político-legislativa que suscite debates jurisprudenciales
tan álgidos como los existentes en dichos países. En aplicación del principio
constitucional de legalidad, las conductas que no estén expresamente prohibidas
a los particulares, se han de entender permitidas (art. 6, C.P.). Por otra
parte, la sociedad colombiana, que constitucionalmente se ha caracterizado como
una estructura plural basada en el respeto de la diversidad, no comparte una
sola postura o actitud frente a las expresiones de contenido sexualmente
explícito, y mal harían tanto el Congreso como los administradores y los jueces
en privilegiar una determinada perspectiva de la sexualidad humana, que sirva
de parámetro de juicio y exclusión de las expresiones que reflejen perspectivas
diversas en este complejo y sensible tema. En consecuencia, la
caracterización de lo sexualmente explícito como una forma de expresión
excluida de protección constitucional, no es un elemento que esté presente en
el ordenamiento constitucional colombiano. Sin embargo, en lo que respecta
a los menores de edad, la Convención sobre los Derechos del Niño contiene
disposiciones específicas en su artículo 17, orientadas a resguardarlos de la
exposición a expresiones que puedan ser lesivas para su proceso de desarrollo,
norma que es relevante al momento de establecer el ámbito de protección
constitucional de este tipo de expresiones. Además, precisa la Sala que la
ausencia de estos elementos específicos del contexto colombiano no obsta para
que en el futuro se desarrollen parámetros, criterios o medidas legales o
jurisprudenciales específicamente referidos a las categorías de “obscenidad”,
“pornografía”, “materiales sexualmente explícitos”, etc., siempre dentro del
respeto de la diversidad y el pluralismo democrático.
El efecto primordial de esta
particularidad del ordenamiento colombiano, es que el lenguaje sexualmente
explícito está amparado, en principio, por la presunción constitucional de
cobertura de la libertad de expresión, por la sospecha de inconstitucionalidad
de toda limitación estatal de su divulgación, y por la presunción de primacía
frente a otros derechos con los cuales puedan entrar en conflicto.  El
orden plural establecido por el Constituyente de 1991, el respeto por la
diversidad y el posicionamiento crucial de la libertad de expresión en nuestro
país justifican esta postura, fundamentada en el principio pro-libertate
y respetuosa de las razones filosóficas, históricas y prácticas que compelen a
las autoridades colombianas a privilegiar la libertad de expresión entre los
demás derechos, valores e intereses constitucionalmente protegidos.
Por otra parte, concluir que lo
sexualmente explícito no está desprovisto de protección constitucional, no
quiere decir que el Estado no tenga derecho a regular su disponibilidad o
incluso limitar el acceso al mismo, si hay razones imperativas para hacerlo,
como proteger los derechos de los menores. Corresponde a los jueces apreciar
estas razones y sopesarlas a la luz de la libertad de expresión y de los tipos
de expresión sexualmente explícita. Por ejemplo en los casos en los que se
trata de imágenes pornográficas que, por su nivel de violencia, pueden
encuadrar bajo el tipo de expresiones que los cuerpos científicos expertos
mencionados en el Acápite IV-9 de esta providencia (p. 250) han considerado
como potenciales detonadores de comportamientos violentos, podrían llegar a
caber limitaciones aun frente a ciertos adultos.  La Corte Constitucional, en
la sentencia T-505 de 2000, se pronunció sobre los potenciales conflictos que
se pueden llegar a generar entre los derechos de los menores de edad y la
transmisión de expresiones de contenido sexualmente explícito a través de los
medios de comunicación, afirmando que si bien existe un margen estatal para
proteger los derechos prevalecientes de los menores, ello no puede condonar el
establecimiento de medidas que equivalgan a censura o que carezcan de un
fundamento legal claro y específico. Ver, a este respecto, el Acápite IV-10 de
la presente providencia (p. 265).
Precisa la Corte a este respecto
que cuando se trata de proteger los derechos de los niños de los daños
específicos que puedan sufrir por la exposición a este tipo de materiales
–hipótesis que, reitera la Corte, se distingue de la de la pornografía
infantil, que está completamente prohibida en toda circunstancia y modalidad-,
no hay duda sobre la legitimidad de las autoridades para establecer
limitaciones razonables, proporcionadas y respetuosas de los requisitos constitucionales
en comento; hay aceptación general del hecho de que los menores de edad, en
tanto posibles consumidores de materiales sexualmente explícitos, sí necesitan
protección jurídica, porque se pueden generar efectos negativos específicos
sobre su proceso de formación y desarrollo que lesionan el ejercicio autónomo
de su libertad, su bienestar y su interés superior, así como los derechos de
sus padres a orientar su proceso de formación de conformidad con los parámetros
que consideren más convenientes, resguardándolos del acceso a materiales que en
su criterio son incompatibles con las pautas formativas que han escogido, y que
estos intereses justifican el establecimiento de limitaciones razonables y
proporcionadas a la circulación de materiales sexualmente explícitos en la
sociedad. Sin embargo, estas limitaciones en el acceso de los menores a
materiales sexualmente explícitos deben formularse con la suficiente precisión
como para impedir que, con base en criterios sobre lo que es apropiado o
benéfico para los niños, se termine midiendo o valorando el tipo de expresiones
e informaciones a las que tienen acceso los adultos. En cambio, en lo que
respecta a materiales pornográficos u obscenos, se ha ido más lejos en el
derecho comparado.  Algunos ejemplos de limitaciones sobre el acceso a
materiales pornográficos que han resultado, en el derecho comparado, acordes
con la libertad de expresión según los jueces constitucionales respectivos,
son: (i) la sección 184 del Código Penal de Alemania –que prohíbe la oferta o
distribución de materiales pornográficos a personas menores de 18 y prohíbe la
publicación y venta por medios o en lugares a los que los menores tengan
acceso-, o la ley alemana para la protección de la juventud que prohíbe la
distribución por correo de revistas pornográficas; o (ii) las limitaciones,
implementadas en Estados Unidos, sobre el número de locales comerciales que
venden revistas pornográficas y otros materiales similares, mediante controles
de planeación o de licenciamiento, diseñados para preservar zonas
residenciales.
4.7.2.2. En resumen, las
expresiones sexualmente explícitas no han sido excluidas de protección
constitucional. Estas, sin embargo, tienen diversas manifestaciones, lo cual
permite distinguir conceptualmente lo obsceno y pornográfico, de otras
expresiones sexualmente explícitas. Los casos en los cuales se ha abordado el
tema, han versado generalmente sobre materiales con imágenes, que a su turno
han sido clasificadas en imágenes de desnudez y sexo, de un lado, e imágenes
pornográficas u obscenas, de otro lado. En lo que respecta al lenguaje verbal
sexualmente explícito, la situación constitucional es diferente por ser
claramente distinguible de la pornografía y la obscenidad. La regulación del
lenguaje verbal sexualmente explícito podría estimarse ajustada a la
Constitución cuando se verifique, en cada caso, que se han establecido
limitaciones puntuales, plenamente respetuosas de las condiciones señaladas en
el capítulo correspondiente de esta sentencia, para efectos de armonizar
proporcionada y razonablemente el ejercicio de esta manifestación del derecho a
la libertad de expresión con los derechos ajenos con los cuales pueda entrar en
conflicto, principalmente, los derechos de los niños y los derechos de los
adultos que no han dado su consentimiento para acceder a estos materiales a no
verse ofendidos en sus convicciones íntimas por los mismos. Pero, como se dijo,
toda limitación  debe asumirse como sospechosa de entrada y sujetarse a un
control estricto de constitucionalidad, en el cual quien pretenda limitar la
libertad de expresión debe cumplir las cargas definitoria, argumentativa y
probatoria mencionadas en esta sentencia.
4.7.3. Otras imágenes sexualmente
explícitas.
Ahora bien, aun en el plano de
las imágenes, cabe distinguir entre contextos artísticos y otros ámbitos,
incluso respecto de imágenes sexuales fuertes. Trazar la línea entre lo erótico
y lo pornográfico puede ser difícil, por lo cual el contexto dentro del cual se
presenta la imagen sexual fuerte ha resultado un criterio pertinente para
garantizar la libertad artística. La Corte Constitucional ha protegido
resueltamente estas formas de expresión, concretamente en el ámbito de las
artes plásticas.
Como se verá más adelante, las
expresiones sexualmente explícitas que se transmiten a través de medios de
comunicación reciben un tratamiento constitucional especial, como lo han
recibido en la jurisprudencia comparada, según la especificidad de cada tipo de
medio.
4.7.4. Expresiones soeces,
groseras, vulgares, chocantes o escandalosas.
La regla sobre protección de las
expresiones socialmente diversas, inusuales o alternativas, se aplica también a
las expresiones que son consideradas como soeces, groseras, vulgares, chocantes
o escandalosas, de conformidad con los parámetros de decencia que rigen en un
momento determinado a cierto sector de la sociedad. Según ha explicado la
jurisprudencia constitucional, dentro de una sociedad plural como la colombiana
el Estado–en cumplimiento de la regla de neutralidad frente al contenido de las
expresiones- no puede privilegiar un determinado criterio de decencia o de
estética, como no puede tampoco adoptar un determinado patrón de “buen gusto” o
“decoro”, ya que no hay parámetros uniformemente aceptados para delimitar el
contenido de estas categorías, que en consecuencia constituyen limitaciones
demasiado vagas de la libertad de expresión como para ser constitucionalmente
admisibles. El Estado no tiene un
título constitucional para regular la calidad o la decencia del lenguaje verbal
que se utilice en público, en ausencia de riesgos inminentes y serios para el
orden público o de derechos de terceros amenazados por el uso de dicho
lenguaje, como sucede con los descalificativos discriminatorios con connotación
sexual.
El contenido y
fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite
IV-9 de la presente providencia (p. 250), el cual aparece adjunto para
facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de
la decisión.
4.8. Difusión de expresiones
sexualmente explícitas, soeces o chocantes a través de los medios masivos de
comunicación, particularmente de la radio.
4.8.1. Consideraciones
generales
4.8.1.1. Una vez
establecido lo anterior –o sea, que (a) las formas de expresión de contenido
sexualmente explícito, soez o chocante gozan de protección constitucional en
nuestro país, y que (b) aunque están sujetas a un margen mayor de limitación
estatal para efectos de armonizar su ejercicio con los derechos de los demás,
toda limitación se ha de asumir como constitucionalmente sospechosa de entrada,
y sujetarse a un control de constitucionalidad estricto para verificar el
cumplimiento de todas y cada una de las condiciones para limitar la libertad de
expresión antes enunciadas-, procederá la Corte a examinar cuál es el status
constitucional de las transmisiones que se hagan de expresiones de esta índole
a través de los medios de comunicación, con particular atención a los casos en
que la audiencia incluye menores de edad. En efecto, una cosa es el status de
las expresiones soeces, chocantes, sexualmente explícitas, escandalosas o
vulgares en sí mismas consideradas, y otra distinta es el status de su
transmisión a través de los medios masivos de comunicación, la cual –aunque
forma parte integrante de la libertad de expresión que a través de ellas se
manifiesta- les imprime unos rasgos característicos, con relevancia
constitucional clara por su impacto.
4.8.1.2. Son
directamente pertinentes para el estudio de este tema las reglas que se enunciaron
en el capítulo sobre libertad de prensa, particularmente las relativas al poder
de penetración e impacto de los medios de comunicación, su responsabilidad
social consiguiente, y el especial cuidado que han de demostrar en relación con
los derechos de los menores de edad que pueden formar parte potencialmente de
su audiencia. Además se debe tener en cuenta la especificidad de cada medio de
comunicación, que impide trazar reglas generales sobre el margen admisible de
limitación de este tipo de expresiones en todos y cada uno de ellos.
4.8.1.3. El
ejercicio de ponderación que está llamado a efectuar el juez constitucional en
estos casos se puede facilitar si se tienen en cuenta las soluciones a las que
han llegado los tribunales nacionales, extranjeros e internacionales en casos
similares o comparables, en los que se ha hecho uso  de un determinado medio de
comunicación para transmitir mensajes sexuales, soeces o potencialmente
ofensivos. La Corte se detendrá a hacer este ejercicio por considerarlo útil y
relevante en este caso, porque fue un programa radial que empleó lenguaje
sexualmente explícito el que fue objeto de las sentencias de la jurisdicción
contencioso-administrativa. Para estos efectos, se aludirá brevemente a una
serie de casos internacionales, extranjeros y nacionales en los que la
resolución de problemas jurídicos comparables a los que ocupan la atención de
la Sala ha desembocado en soluciones que armonizan los derechos confrontados,
según las circunstancias de cada caso específico.
La jurisprudencia nacional, internacional y comparada ha
examinado el alcance de la protección de expresiones con contenidos sexuales,
soeces, ofensivos y chocantes, difundidos a través de diferentes medios de
comunicación: libros, correspondencia, películas de cine, servicios
telefónicos, exhibiciones artísticas, transmisiones radiales, programas de
televisión, páginas de internet. El alcance de la libertad de expresión, los
intereses y derechos con los cuales se ha de ponderar, y la solución concreta,
varía en función de cada medio, porque sus características específicas imprimen
al mensaje que se transmite unas características, un impacto y un alcance
particulares. Estas diferencias son jurídicamente significativas, por lo cual
la Corte ha examinado con algún detalle los casos en que se han resuelto
problemas jurídicos de esta índole en relación con cada medio en particular, y
haciendo énfasis en la radiodifusión. El examen de
tales casos proporciona las siguientes guías interpretativas sobre la forma de
resolver el conflicto planteado entre libertad de expresión y otros intereses
constitucionalmente protegidos en casos de transmisión de contenidos sexuales,
soeces o chocantes por los medios de comunicación:
(a) Las
expresiones con contenido sexualmente explícito, soez o chocante, cuando se
difunden públicamente a través de los medios de comunicación, gozan de
protección constitucional por las libertades de expresión, información y
prensa, pero éstas admiten un mayor margen de regulación para efectos de armonizar
su ejercicio con el de los derechos ajenos que pueden verse afectados, margen
que variará en su amplitud dependiendo de dos factores principales: el impacto
del medio de comunicación utilizado, y las características de la audiencia a la
cual se dirige. En otras palabras, las autoridades gozan de un margen
constitucional para establecer limitaciones razonables y proporcionadas sobre
la difusión social de este tipo de expresiones, para efectos de proteger
simultáneamente los derechos de los demás, pero sin que ello implique que están
facultadas para suprimir estas expresiones o impedir su transmisión a través de
los medios de comunicación mediante censura.
(b) El impacto
del medio, en tanto factor que amplía o reduce el margen de limitación del
que es susceptible este tipo de expresiones, varía de conformidad con los
siguientes rasgos concretos de cada medio de comunicación en particular: (i) su
carácter intrusivo, y la posibilidad que tiene la audiencia de controlar o
evitar la recepción del mensaje (es decir, la existencia de “audiencias
cautivas”); (ii) el margen de reflexión que el medio de comunicación permite al
receptor de la información; (iii) el espacio público o privado al cual llega el
mensaje a través de cada medio de comunicación en particular; y (iv) la
posibilidad del receptor de optar por otras alternativas de mensajes a través
del mismo medio de comunicación. La incidencia sobre los derechos de los
receptores de la información se torna más severa a medida que aumentan o
disminuyen estos factores en relación con cada medio de comunicación concreto;
así, entre más intrusivo sea un determinado medio –como sucede con la radio o
la televisión- y menos posibilidad admita de control por parte del receptor del
tipo de información que se recibe, existirá un mayor margen de regulación, para
efectos de preservar el derecho de la audiencia a no ser expuesta a expresiones
a las cuales no desea estar expuesta, y de las cuales solo puede resguardarse
privándose de acceder al medio masivo de comunicación correspondiente; por el
contrario, entre menos intrusivo sea el medio de comunicación y mayor margen de
escogencia ofrezca a su receptor –como sucede con los libros o los signos
expuestos en lugares públicos-, menor será el margen admisible de limitación de
la libertad de expresión por parte del Estado. En igual sentido, entre mayor
sea el margen de reflexión que permite el medio de comunicación a los
receptores, menor será el margen de limitación de las autoridades; este margen
de regulación se hace mayor cuando el medio de comunicación surte su impacto
directa y esencialmente en el espacio privado del hogar; y disminuirá entre más
alternativas u opciones tengan los receptores de acceder a otro tipo de
expresiones a través del mismo medio de comunicación, por ejemplo, cambiando de
canal de televisión o de emisora de radio, o accediendo a otra página de
Internet.
(c) El carácter de la
audiencia se refiere, fundamentalmente, a la presencia de menores de edad o de
adultos que no consienten y que no están en condiciones de resistir la
exposición a las expresiones que pueden considerar seriamente ofensivas de sus
derechos. En la medida en que aumente la probabilidad de que este tipo de
sujetos de especial protección constitucional estén presentes de manera predominante
en la audiencia o en el grupo de receptores de un medio de comunicación
determinado, aumentará el margen con el que cuentan las autoridades para
establecer limitaciones razonables y proporcionadas encaminadas a armonizar el
ejercicio de la libertad de expresión con los otros derechos que pueden estar
en juego.
(d) En cualquier caso,
independientemente del impacto del medio y del carácter de la audiencia, toda
limitación establecida sobre el ejercicio de las libertades de expresión,
información y prensa en los casos de difusión de expresiones explícitamente
sexuales, soeces o chocantes a través de los medios de comunicación, está
sujeta a un control constitucional estricto por parte de los jueces para
determinar el cumplimiento de los requisitos que debe reunir este tipo de
limitaciones –según se reseñaron en las secciones 4.5 y 4.6 precedentes-, y
está sometida a la sospecha de inconstitucionalidad correspondiente y a la
prohibición de la censura.
4.8.2. Rasgos específicos de
la radiodifusión que inciden sobre el impacto del mensaje transmitido.
Al considerar el caso específico
de la radiodifusión de mensajes sexualmente explícitos, soeces o chocantes,
resultan relevantes las siguientes características de la radio en tanto medio
de comunicación, que a su vez delimitan el margen con el que cuentan las
autoridades para introducir limitaciones, que no impliquen censura, a su
ejercicio en casos concretos:
4.8.2.1. Se trata de un medio de
comunicación significativamente intrusivo, que admite un espacio de reflexión
reducido a los oyentes sobre las expresiones que reciben, en comparación con
otros medios de comunicación como la prensa escrita.
4.8.2.2. Su impacto se surte
tanto en los espacios privados como en los públicos.
4.8.2.3. Por las facilidades tecnológicas
existentes hoy en día, se trata de un medio que es altamente accesible a toda
la población, incluidos los menores de edad; sobre el acceso de los menores a
este medio de comunicación cabe la posibilidad de supervisión por parte de los
padres de familia y educadores, pero no se trata de una supervisión que siempre
sea oportuna y/o eficaz.
4.8.2.4. Los desarrollos
tecnológicos de los últimos años han marcado un aumento exponencial en el
número y diversidad de estaciones de radio a las que tienen acceso los
ciudadanos en general, tanto a través de las distintas amplitudes y frecuencias
de las ondas transmitidas a través del espectro electromagnético, como a través
de transmisiones por Internet o por cable. Esta mayor diversidad marca un
contraste importante con la situación predominante durante las primeras décadas
del desarrollo de la radio y hasta hace pocos años, en las cuales la escasez de
frecuencias justificaba cierto tipo de regulaciones estatales. Esta mayor
diversidad también reduce el alcance de las regulaciones y potencia la libertad
de emisores y receptores.
4.8.2.5. La radiodifusión tiene
una dimensión de servicio público que es relevante, pero que no hace
desaparecer su dimensión esencial de ser un medio para difundir ideas,
opiniones e informaciones constitucionalmente protegidas, de tal forma que no
se puede invocar el interés estatal en promover la eficiencia o calidad del
servicio como justificación para intervenir sobre el contenido de la
programación radial; como se indicó anteriormente, la potestad de regulación,
inspección y vigilancia que asiste al Estado respecto de la radiodifusión en
tanto servicio público que utiliza el espectro electromagnético, se agota en
los aspectos meramente técnicos de la prestación del servicio y en la garantía
de igualdad y pluralismo en el acceso a las ondas radiales, y no se proyectan
sobre el contenido de la programación como tal para establecer qué se puede
decir y qué no se puede decir.
El contenido y
fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite
IV-10 de la presente providencia (p. 265), el cual aparece adjunto para
facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de
la decisión.
III. EXAMEN DEL CASO CONCRETO
1. Identificación de los
derechos en juego, de su alcance específico en el contexto concreto del caso, y
del estándar de control constitucional a aplicar sobre las limitaciones
establecidas por las autoridades judiciales y administrativas.
En este caso, un medio radial
controvierte mediante una acción de tutela la legitimidad constitucional de las
sentencias judiciales que reprocharon el contenido de un programa transmitido
de 5:30 am a 10:00 am, de lunes a viernes, en el cual a veces se había usado
lenguaje verbal sexualmente explícito, en ocasiones soez o chocante para la
Fundación que acudió a una acción popular para impedir que el programa
continuara. También se atacan las medidas que adoptó el Ministerio de
Comunicaciones como consecuencia de las órdenes impartidas en tales sentencias.
Según la tipología mencionada en la sección 4.7.1. de esta sentencia, las
palabras en ocasiones empleadas por quienes conducen dicho programa no pueden
tenerse como pornográficas ni obscenas. Aluden a manifestaciones de la
sexualidad, pero el que puedan parecerle a alguien chocantes o soeces no
permite asimilarlas a expresiones obscenas ni mucho menos a la pornografía.
Tales manifestaciones, cabe resaltar, no son el objeto mismo del programa
radial, por lo cual el lenguaje verbal sexualmente explícito es ocasional y se
inscribe en un contexto de un programa radial matutino.
1.1. Derechos constitucionales
en juego. El primer paso a adoptar para resolver los problemas jurídicos
planteados por el presente caso, es el de identificar los derechos constitucionales
fundamentales cuya protección está de por medio. Dado que se examina, en
últimas, una serie de actos comunicativos realizados a través de un espacio
radial determinado, la Corte examinará los derechos en juego desde las
perspectivas del emisor y del receptor del mensaje controvertido.
1.1.1. Desde la perspectiva del emisor
de los mensajes transmitidos a través del programa, existen en este caso tres
sujetos de derecho distintos que ejercen, simultáneamente, tres libertades
constitucionales diferentes:
(i) El medio de comunicación como
tal, es decir, RCN radio, que controla materialmente –según informó a la Corte
Constitucional- a la empresa concesionaria de la frecuencia 90.9 FM y produce
el programa objeto de la acción de tutela de la referencia; este medio ejerce,
a través de dicho programa, sus derechos constitucionales a la libertad de
expresión stricto senso –puesto que produce y transmite contenidos de carácter
recreativo, humorístico y de entretenimiento-, la libertad de información –puesto
que el programa “El Mañanero de La Mega” no es exclusivamente de
entretenimiento, sino que según se ha demostrado en el presente proceso,
también incluye segmentos de información- y a la libertad de prensa –ya que el
programa forma parte de las transmisiones radiales ordinarias realizadas por
RCN a través de la frecuencia de la que es concesionaria-;
(ii) Los periodistas y
comunicadores sociales que se expresan durante el programa “El Mañanero de La
Mega”, quienes ejercen sus derechos constitucionales a la libertad de expresión
stricto senso –mediante la expresión de sus pensamientos, opiniones,
ideas e informaciones personales sobre los más variados temas que se tratan en
el programa-, la libertad de información –a través de los segmentos informativos
y pedagógicos que presentan en dicho programa además de los contenidos de
entretenimiento- y participan de la libertad de prensa –puesto que ejercen sus
libertades de expresarse e informar al público a través de la radio-; y
(iii) las personas que, en su
calidad de oyentes, invitados o similares, expresan sus puntos de vista o
transmiten información en el curso del programa “El Mañanero de La Mega”,
directamente –a través de llamadas puestas al aire o mensajes de internet, por
ejemplo- o indirectamente –por medio de los presentadores del programa-,
quienes ejercen sus libertades de expresión stricto senso, información y
prensa, de la misma manera en que lo hacen los periodistas y comunicadores
sociales que presentan el programa.
1.1.2. Desde la perspectiva del receptor
del contenido del programa “El Mañanero de La Mega”, está de por medio la
protección de las libertades de expresión stricto senso, información y prensa,
todas en su dimensión pasiva o colectiva, es decir, entendidas como el derecho
de las personas que integran la audiencia a recibir los pensamientos, ideas,
opiniones e informaciones que se transmiten a través de dicho programa radial,
sin interferencias indebidas de parte de las autoridades.
Al caracterizar los sujetos de
derecho que forman parte de la audiencia del programa y, por ende, ven
involucrados sus derechos fundamentales en su transmisión, la Corte hace
hincapié en el componente de menores de edad que eventualmente pueden formar
parte de los receptores de este programa, dado el horario en el que se
transmite y los factores de popularidad e interés social que se asocian a él.
Existe debate sobre el porcentaje específico de menores en la audiencia, pero
es claro, por hechos públicos y notorios atinentes al horario en el cual se
transmite y a la popularidad de la que goza, que los menores de edad componen
un segmento de la misma. El hecho de que los menores de edad conformen un
segmento de la audiencia de este programa, obliga a la Corte a examinar los
componentes específicos de sus derechos, que como se indicó en capítulos
precedentes de esta sentencia, incluyen el derecho a la protección de su
proceso de desarrollo, mediante la fijación de estándares nacionales, frente a
expresiones que, transmitidas a través de los medios de comunicación, les
puedan resultar perjudiciales, así como el derecho de sus padres a no sufrir
interferencias indebidas con su opción por un determinado tipo de educación
para sus hijos, que incluye el derecho a seleccionar la información a la que
tienen acceso, dentro de sus posibilidades materiales de ejercer este tipo de
supervisión sobre sus hijos. Igualmente, ambos tienen el derecho a no ser
obligados a escuchar expresiones por ellos indeseadas. Por supuesto, a medida
que la edad de los menores se acerca a los 18 años, su autonomía aumenta,
práctica y jurídicamente, y su libertad de elegir si desean escuchar ciertas
expresiones adquiere un mayor alcance frente al control ejercido por sus
padres.
1.2. Tipo de expresiones que
se transmiten a través del programa “El Mañanero de La Mega”. A pesar de la
diversidad de contenidos que se pueden transmitir en un programa radial que
dura varias horas diarias de lunes a viernes, y que para el caso concreto de
“El Mañanero de La Mega” incluye contenidos informativos, recreativos,
pedagógicos, musicales, comerciales, de opinión y de interacción con la
audiencia, se tiene que, según se ha resaltado por la Fundación que promovió la
acción popular contra este programa y por los jueces que adoptaron decisiones
en su decurso, este programa también transmite ciertos contenidos de carácter
claramente sexual, y cuyo tono, según ellos, se puede clasificar como soez,
vulgar, en ocasiones chocante o escandaloso. Una muestra de
estos contenidos expresados de manera verbal fue incluida, como pieza decisiva
según los jueces contencioso-administrativos, dentro de las pruebas que dieron
lugar a la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver la
acción popular interpuesta con ocasión del programa. No se dice en la sentencia
qué tan frecuentes son estas expresiones sexualmente explícitas, qué función
cumplen dentro de todo el programa, ni si los integrantes de la audiencia
pueden reaccionar a las expresiones sexualmente explícitas. Se transcribe a
continuación dicha muestra –aunque nota la Sala que no se especifica quién
habla, a qué horas, o en qué contexto específico, ya que se trata de una
muestra aleatoria seleccionada por los jueces que conocieron de la acción
popular, y que aparentemente corresponde a breves fragmentos de emisiones
realizadas en diferentes fechas-:
‘…la virginidad después de los 15 es un desaseo, cochinas, mano de
cochinas… la primera que muestre que está con hilo dental… la primera que le
tire un brasier a Mauricio en la cara se gana las boletas… yo les voy a enseñar
a todos, uno coge la vieja y la mira y le dice: mechas, mechas, la vieja que?
mechas una mamadita…, yo soy amante del porno, amante total, me declaro amante
furibundo del porno, es mi única, es mi única afición…, o sea yo que odio los
fanáticos a cualquier cosa, pero yo soy fanático del porno y de…, me llegó un
artículo de las cosas que uno llega a creerse de verdad después de ver
películas de porno, …este es el mejor sexo por teléfono que tendrás, quédate en
la línea para el mejor sexo por teléfono, el más caliente, el más sucio, el
mundo está lleno de promesas La Mega te pega al cielo, …es en los colegios
donde empieza mucho el jueguito… porque no nos llaman niñas de colegio y nos
cuentan ese jueguito porque comienza… no estamos hablando de relaciones
homosexuales porque bueno eso ya es otro rollo sino de las relaciones
incidentales que suceden de repente, que suceden en plan de rumba y a lo mejor
al otro día te despiertas y dices bueno bacano pero no se yo no soy
homosexual…, les quiero recordar que estamos entregando las 10 primeras boletas
del concierto… a las 5 parejas de niñas que se acerquen a la calle 37 13ª-19 a
la mega a nuestro estudio, a las mejores 5 parejas que se den un beso, llamen y
cuéntenos… las mujeres que tienen ganas de besarse con otras mujeres, que ya lo
han hecho, que lo hacen por amor, o por simple curiosidad, o por fiesta o por
diversión o por lo que sea…, aquí no estamos diciendo que imiten a Madona
estamos diciendo que se den un beso, …no es un pico…, un beso en la boca un
poco sensual un poco erótico…’ entre otros.
Advierte de entrada la Sala que
esta breve muestra no fue calificada en las sentencias contencioso
administrativas desde el punto de vista de la representatividad de las
expresiones verbales empleadas en dicho programa. Es decir, no consta en tales
providencias si las expresiones de la muestra son las empleadas usualmente a lo
largo de todas las horas del programa, un día de la semana o todos los días de
la semana o si, por el contrario, son ocasionales, incidentales, y dependen del
tema específico que se está abordando, sin que se pueda entonces considerar que
la característica esencial y definitoria del programa es transmitir mensajes
sexualmente explícitos de forma chocante, vulgar o soez. Dicha carga no fue
cumplida en tales sentencias.
Nota además la Sala que, a pesar
de sus contenidos sexualmente explícitos -que para algunas personas podrían
resultar chocantes, vulgares, soeces, groseros o de mal gusto-, este programa
no transmite materiales propiamente pornográficos ni obscenos. Tampoco se
transmiten a través de él contenidos que encuadren bajo alguna de las cuatro
categorías que no están cubiertas por la presunción de protección de la
libertad de expresión –v.gr. incitación a la guerra o la violencia, discurso
del odio, pornografía infantil o instigación al genocidio-, ni que por su
carácter e impacto puedan categorizarse como incitación a la comisión de
delitos sexuales con menores de edad como partícipes en tanto sujetos activos o
víctimas.
La Sala concluye que los
contenidos del programa “El Mañanero de La Mega” son, dentro de su variedad y a
pesar de incluir elementos sexuales, soeces y chocantes, expresiones
protegidas por la libertad de expresión consagrada en el artículo 20 Superior.
En consecuencia, en relación con la totalidad de los contenidos del programa
“El Mañanero de La Mega” se aplican las tres presunciones constitucionales a
las que da lugar la aplicación del artículo 20 Superior: (i) la presunción
de cobertura de la expresión en cuestión por el ámbito de protección de la
libertad constitucional, (ii) la sospecha de inconstitucionalidad de cualquier
limitación del ejercicio de esta libertad por las autoridades, y (iii) la
presunción de primacía de la libertad de expresión sobre los derechos con los
que pueda entrar en conflicto en relación con este proceso comunicativo en
concreto.
Por lo tanto, las intervenciones
estatales sobre el contenido del programa “El Mañanero de La Mega”, que han
dado lugar al proceso de tutela de la referencia, se han de asumir de entrada
por el juez constitucional como sospechosas, y sujetarse a un estándar estricto
de escrutinio a la luz de la Carta Política, sin que el hecho de que tales
intervenciones provengan de una autoridad judicial las haga inmunes al control
constitucional. Así, para desvirtuar dicha sospecha, es necesario para el que
adoptó la limitación de la libertad de expresión cumplir los requisitos y
cargas analizadas en la presente sentencia.
1.3. Impacto y audiencia del
medio de comunicación a través del cual se transmite el programa “El Mañanero
de La Mega”. Como se indicó, las autoridades cuentan con un mayor margen
para establecer limitaciones sobre las expresiones con contenido sexualmente
explícito, soez o chocante, cuando éstas se difunden públicamente a través de
los medios de comunicación, puesto que pueden entrar en conflicto con otros
derechos – lo cual no obsta para que, en tanto discurso constitucionalmente
protegido, cualquier limitación al respecto esté sujeta a un estándar estricto
de control sobre el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales
aplicables. Sin embargo, para determinar el margen de
regulación con el que cuentan las autoridades para efectos de armonizar el
ejercicio de esta libertad con los derechos ajenos que pueden verse afectados o
con otros valores constitucionalmente protegidos, se han de tener en cuenta dos
factores principales: el impacto del medio de comunicación utilizado, y las
características de la audiencia a la cual se dirige.
En cuanto al impacto del medio,
se trata de la radio, que tal y como se señaló anteriormente en la sección
4.8.3., es un medio de comunicación significativamente intrusivo, que admite un
espacio de reflexión reducido a los oyentes sobre las expresiones que reciben
-en comparación con otros medios de comunicación como la prensa escrita-,
surtiendo su impacto sobre espacios privados y públicos indistintamente. Es
altamente accesible a toda la población, especialmente los menores de edad. Su
recepción de los contenidos radiodifundidos puede ser objeto de supervisión por
sus padres y educadores, aunque no siempre de manera oportuna y eficaz. Aunque
existe un sinnúmero de alternativas a disposición de los oyentes que no deseen
recibir los contenidos del programa “El Mañanero de La Mega” -quienes
simplemente deben cambiar de emisora bien sea en su radio o en su computador-,
es innegable que se trata de un programa de alta popularidad y audiencia,
factor que incide sobre el interés que pueden tener los menores de edad en
sintonizarlo. No obstante, en las sentencias contencioso administrativas no se
cumple la carga de probar que la audiencia de dicho programa está compuesta
predominantemente de personas menores de edad.
Así, “El Mañanero de La Mega” es
un programa de alto impacto, transmitido a través de un medio de comunicación
considerablemente intrusivo tanto en espacios públicos como privados, que por
su horario y su popularidad social es particularmente accesible y atractivo
para la audiencia joven, sin que ello signifique que los jóvenes en la
audiencia sean predominantemente menores de edad. Estas características
confieren a las autoridades el margen correspondiente para adoptar regulaciones
siempre que no constituyen censura y éstas sean estrictamente necesarias para
armonizar su transmisión con los derechos de los jóvenes que potencialmente
pueden verse afectados por dichos contenidos, así como con los derechos de los
padres de los menores que constituyen dicha audiencia, quienes tienen derecho a
que el proceso educativo que han seleccionado para sus hijos no sea objeto de
interferencias externas, y que pueden surtir un alto impacto por las
características mencionadas del programa. Sin embargo, al determinar la
necesidad y fijar el alcance de tales limitaciones, las autoridades deben
cumplir con las cargas indispensables para desvirtuar las distintas
presunciones constitucionales que amparan el contenido de este programa, y
satisfacer adecuadamente todos y cada uno de los requisitos constitucionales
que deben respetar las limitaciones de la libertad de expresión, así como
llenar las cargas definitoria, argumentativa y probatoria, para ser
consideradas constitucionalmente legítimas, como se pasará a verificar.
Procederá la Corte a determinar,
a continuación, cuáles fueron los actos concretos de las autoridades que
constituyeron limitaciones de la libertad de expresión ejercida a través del
programa “El Mañanero de La Mega”, para luego establecer, en aplicación de un
juicio constitucional estricto, si tales limitaciones cumplieron con las
condiciones que les son constitucionalmente exigibles o si, por el contrario,
constituyen una violación de la libertad de expresión protegida por la
Constitución. No obstante, es necesario precisar con anterioridad cuáles son
los parámetros provistos por el ordenamiento jurídico colombiano para armonizar
los posibles conflictos que se puedan suscitar entre la transmisión radial de
expresiones que incluyan elementos sexualmente explícitos, soeces o chocantes,
y los derechos de los niños que potencialmente puedan formar parte de su
audiencia.
2. Advertencia sobre la protección
de los derechos de los niños frente al ejercicio de la libertad de expresión en
circunstancias que les puedan ser lesivas. Interpretación de las disposiciones
pertinentes de la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia.
La Sala enfatiza que el juez constitucional no puede avalar
la exposición de menores de edad a materiales radiodifundidos que pueden
resultar potencialmente lesivos de sus derechos ni de su interés superior, el
cual es objeto de una tutela constitucional reforzada y no puede, bajo ninguna
circunstancia, sustraerse de la protección ejercida por la familia, la sociedad
y el Estado. Estos tienen –de acuerdo con el artículo 44 de la Constitución- “la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, que son prevalecientes.
Además, el hecho de que no se hubiera demostrado adecuadamente por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca o por el Consejo de Estado que la audiencia del
programa “El Mañanero de La Mega” incluía menores de edad en una proporción
significativa, no obsta para que, en caso de demostrarse efectivamente la
presencia de menores de edad en dicha audiencia, se activen inmediatamente los
deberes constitucionales de especial protección que pesan sobre las autoridades
en relación con los niños, por mandato expreso de la Carta. En tal sentido, no
se puede descartar que por el horario en el que se transmite el programa haya,
en su audiencia, menores de 18 años; pero tampoco se puede asumir como un hecho
cierto sin que obre una prueba específica sobre el particular que la audiencia
es predominantemente infantil  y adolescente. Sin embargo, la consecución de
esta trascendental finalidad constitucional –la protección de los menores de
edad- no puede buscarse a través de medios inconstitucionales –como lo es el
establecimiento de limitaciones a la libertad de expresión que no satisfacen
los requisitos explicados en esta sentencia, y que equivalgan a una forma de
censura-. Como se señaló, las autoridades contaban con un margen significativo
para ejercer sus facultades de regulación de la radio, en atención al poder de
penetración de este medio de comunicación y al carácter de la audiencia, la
cual potencialmente podía estar compuesta por algunos menores de edad. Sin
embargo, en ejercicio de dicho margen de regulación, las autoridades no
contaban con un título constitucional para establecer restricciones sobre el
contenido mismo de las expresiones que equivalen a establecer una censura a
dichos contenidos.
Observa la Corte que la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia
y Adolescencia, adoptado con posterioridad a los hechos que dieron fundamento a
la acción de tutela de la referencia y a las decisiones de los jueces de
instancia, contiene una disposición relevante sobre el tema de la
responsabilidad de los medios de comunicación ante los menores de edad, en los
términos siguientes:
“Artículo 47.
Responsabilidades especiales de los medios de comunicación. Los medios de
comunicación, en el ejercicio de su autonomía y demás derechos, deberán:
(…) 6.
Abstenerse de realizar transmisiones o publicaciones que atenten contra la
integridad moral, psíquica o física de los menores, que inciten a la violencia,
que hagan apología de hechos delictivos o contravenciones, o que contengan
descripciones morbosas o pornográficas.
(…) Parágrafo.
Los medios de comunicación serán responsables por la violación de las
disposiciones previstas en este artículo. El Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar podrá hacerse parte en los procesos que por tales violaciones se
adelanten contra los medios.”
Sin que ello implique pronunciamiento sobre la
constitucionalidad de esta disposición, cuestión que es competencia de la Sala
Plena de esta Corporación en los eventos en que se activen los mecanismos de
control constitucional de la legislación, considera esta Sala de la mayor
importancia efectuar las siguientes observaciones: (1) se trata de una
prohibición sujeta a una responsabilidad posterior que, sin embargo, no precisa
el contenido ni el alcance de la prohibición y tampoco ofrece parámetros
específicos para armonizar los derechos en conflicto; (2) en virtud de lo
dispuesto en el primer inciso, se defiere en primer lugar a la autonomía de los
medios de comunicación determinar el alcance y la forma en que habrán de
cumplir con su responsabilidad social, entre otras para respetar la prohibición
en referencia; (3) la prohibición de transmitir o publicar materiales “que
contengan descripciones morbosas o pornográficas” debe ser interpretada en
forma restringida en virtud del artículo 20 Superior, por lo cual (i) el
término “descripciones morbosas” no puede interpretarse en forma tal que
abarque discursos cubiertos por la libertad de expresión, sino que ha de
comprender esencialmente las descripciones de actos con connotación sexual que
contengan elementos que apelen a despertar un interés libidinoso en la
audiencia y (ii) la prohibición únicamente ha de entenderse referida a las
transmisiones efectuadas a audiencias en las cuales se haya demostrado con
certeza que existen predominantemente menores de edad, y no puede hacerse
extensiva a transmisiones dirigidas a otro tipo de audiencias.
En esta medida, habiendo constatado que -a pesar de la
existencia del artículo 47-6 de la Ley 1098 de 2006- el ordenamiento jurídico
colombiano carece, en este momento, de una norma legal en la cual se
establezcan regulaciones orientadas a armonizar de manera detallada, clara y específica
el ejercicio de la libertad de expresión a través de la radio con los derechos
de los menores de edad que puedan formar parte de la audiencia, la Sala ha de
determinar cuáles son los parámetros constitucionales aplicables para resolver
los posibles conflictos que surjan entre estos dos importantes bienes
constitucionales, desde la perspectiva de la ponderación de los derechos en
colisión y su armonización concreta en cada caso. Según ha expresado en
anteriores oportunidades esta Corporación, el juez constitucional debe aplicar
el método de ponderación para evitar el sacrificio desproporcionado de la
libertad de expresión cuando ésta entre en conflicto con otros derechos
fundamentales[14], y la ausencia de un
mandato legal específicamente diseñado para resolver el conflicto no impide que
el juez de tutela adopte una decisión luego de ponderar los derechos en juego,
para armonizar su ejercicio en atención a las circunstancias concretas del caso
sometido a su estudio. En el caso presente, la colisión entre el ejercicio de
la libertad fundamental de expresión y la preservación de los derechos
constitucionalmente prevalecientes de los menores de edad surje del expediente
de tutela sujeto a consideración de los jueces, por lo cual éstos están en el
deber de resolver el conflicto a la luz de las reglas trazadas por la Carta
Política. Esto en razón de que en la audiencia del programa hay menores de
edad, así no se haya demostrado que la audiencia sea predominantemente infantil
o adolescente.
Según se expuso en las secciones precedentes, el contenido
específico de la libertad constitucional de expresión incluye ciertos elementos
centrales a los que el juez de tutela debe prestar especial atención,
principalmente la prohibición de la censura, el mandato conexo de estricta
neutralidad estatal frente al contenido de las expresiones –que impide exigir a
quien se expresa modificar o adaptar sus mensajes a lo ordenado por la
autoridad-, y la admisibilidad de regulaciones de modo, tiempo y lugar que sean
razonables y cumplan con los demás requisitos aplicables a las limitaciones
constitucionales de la libertad de expresión. El juez constitucional, así, al
ponderar los derechos en controversia y establecer una armonización concreta de
su alcance, no debe obrar en forma tal que su decisión final equivalga a
censura, interfiera sobre el contenido de las expresiones, o exija su
adecuación a pautas por él fijadas. Así, por ejemplo, en los numerosos casos
relativos al derecho a la rectificación, reseñados en los acápites correspondientes
de la presente providencia, esta Corte se ha abstenido de ordenar que las
afirmaciones que contraríen la honra o reputación de terceros sean censuradas o
restringidas, ordenando en cambio que se genere un mayor nivel de discurso a
través del derecho a la rectificación en condiciones de equidad, con
cumplimiento de las demás condiciones trazadas por la jurisprudencia
constitucional, que aluden no al contenido de la rectificación sino a las
condiciones de modo, tiempo y lugar en que ésta se ha de cumplir.
En este orden de ideas, en el ámbito concreto de la
ponderación de la libertad de expresión y los derechos de los niños, la
experiencia comparada revela que existen múltiples alternativas de armonización
que, sin interferir sobre el contenido de lo expresado, logran preservar los
intereses constitucionalmente amparados de los menores de edad con el ejercicio
de la libre expresión: así, por ejemplo, existen regulaciones de tiempo
–de las cuales el establecimiento de franjas horarias en televisión es el
ejemplo prototípico-, regulaciones de modo –como la supresión de la
identidad de menores víctimas de delitos sexuales al informar sobre tales
hechos- o regulaciones de lugar –mediante la exigencia de que en los
establecimientos de comercio de venta de revistas y otros impresos haya un
lugar separado y de dificil acceso en el cual se coloquen los materiales
pornográficos cuyo consumo por los adultos es legítimo pero puede afectar los
derechos constitucionales de menores de edad que se vean expuestos a ellos sin
control-. Nota la Sala que la adopción de soluciones armónicas de este estilo
por el juez constitucional no implica impedir la difusión de ciertos contenidos
expresivos y por lo tanto no choca con la prohibición de la censura. Además,
procede únicamente cuando del expediente del caso judicial surja nítidamente un
conflicto constitucional a resolver; y las soluciones de armonización judicial
de derechos en colisión no obstan para que en los foros deliberativos y
democráticos donde se formulan las políticas públicas, principalmente el
Congreso, se debata a profundidad el tema y se plasmen soluciones detalladas en
instrumentos legales, respetuosas de la prohibición de la censura y demás
elementos constitutivos del ámbito de aplicación de la libertad de expresión.
3. Identificación de los actos
estatales que tienen incidencia sobre las libertades de expresión stricto
senso, información y prensa.
Los siguientes son los actos
estatales que tuvieron incidencia sobre el ejercicio de las libertades de
expresión stricto senso, información y prensa de los distintos sujetos
involucrados, como emisores o receptores, en el programa “El Mañanero de La
Mega”:
(a) La sentencia adoptada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera, Sub-Sección B, el 25 de noviembre de 2003 (M.P.
Carlos Enrique Moreno Rubio), dentro del proceso de acción popular promovido
por la Fundación Un Sueño Por Colombia. Aunque este fallo fue objeto de un
recurso de apelación y una posterior decisión en segunda instancia por el
Consejo de Estado, la decisión de segunda instancia sólo modificó algunas de
sus partes y dejó otras intactas, por lo cual continúa surtiendo efectos. La
decisión adoptada limitó el ejercicio de las libertades mencionadas y ordenó lo
siguiente: “1) Ampárense los derechos colectivos a una eficiente prestación
del servicio público de radiodifusión y derechos de los consumidores y usuarios
de la radio colombiana. // 2) En consecuencia, ordénase: 2.1.) Al Ministerio de
Comunicaciones cumplir con sus funciones de vigilancia y control, conforme lo
dispuesto en la parte motiva. 2.2.) A Radio Cadena Nacional R.C.N. adecuar el
contenido del programa “El Mañanero de La Mega” a la normatividad que regula la
materia, con el fin de que los usuarios reciban un servicio de radiodifusión de
calidad tanto a nivel de temas como de lenguaje”. Si bien esta providencia
no fue objeto de la acción de tutela que se estudia, la Sala analizará su
contenido porque ello es necesario para comprender el alcance del fallo de
segunda instancia adoptado, respecto de dicha sentencia, por el Consejo de
Estado, el cual modificó parcialmente su contenido y no la revocó
integralmente.
(b) La sentencia
adoptada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, el 29 de julio de 2004 (M.P. Germán Rodríguez Villamizar), al conocer
de la apelación interpuesta por ambas partes contra el fallo del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca que se acaba de reseñar. La decisión confirmó la
sentencia de primera instancia, pero modificó algunos de sus fundamentos y
ciertas órdenes. Por eso, ordenó lo siguiente: “1) Ampárense los derechos
colectivos a una eficiente prestación del servicio público de radiodifusión y
derechos de los consumidores y usuarios de la radio colombiana. // 2) En
consecuencia, ordénase: 2.1.) Al Ministerio de Comunicaciones cumplir con sus
funciones de vigilancia y control, conforme lo dispuesto en la parte motiva.
2.2.) A Radio Cadena Nacional R.C.N. adecuar el contenido del programa “El
Mañanero de La Mega” a la normatividad que regula la materia, con el fin de que
los usuarios reciban un servicio de radiodifusión de calidad tanto a nivel de
temas como de lenguaje” Recuerda la Sala que en la
parte motiva de la sentencia, el Consejo de Estado (i) invocó algunas normas
que regulan el servicio de radiodifusión, concretamente aquellas que le definen
como un servicio público de telecomunicaciones (D. 1447/95, art. 1), las que
establecen que este servicio debe orientarse a difundir la cultura y afirmar
los valores nacionales (Ley 74/66, art. 2), las que clasifican los tipos de
programas radiales que pueden ser transmitidos (Ley 72/89 y D. 1900/90) y las
que asignan a las telecomunicaciones el objetivo de fomentar el desarrollo del
país y elevar el nivel de vida de sus habitantes (Ley 72/89 y D. 1900/90), así
como aquellas normas que atribuyen facultades de inspección, vigilancia y
sancionatorias al Ministerio de Comunicaciones en este ámbito; (ii) recordó que
la libertad de expresión no es un derecho absoluto y está sujeto a limitaciones
para preservar, entre otras, la moral pública y los derechos de los demás,
(iii) afirmó que el mandato de pluralismo informativo justifica intervenciones
estatales en la radiodifusión, (iv) tuvo en cuenta un dictamen pericial
psicológico que afirmaba que “El Mañanero de La Mega”, por su contenido
sexualmente explícito e indecente, surtía un impacto negativo sobre su
audiencia infantil y juvenil, (v) recordó que dicho programa también debe
cumplir con las finalidades legales de la radiodifusión, que incluyen la
difusión de la cultura y el afianzamiento de los valores nacionales, así como
la educación de la audiencia, e (vi) invocó el derecho de la audiencia a
recibir un servicio de radiodifusión de calidad cuyo contenido sea coherente
con la función social de los medios de comunicación. El Consejo de Estado dijo
que no estaba incurriendo en censura, que no estaba controlando el contenido de
la programación o las preferencias de los locutores ni vulnerando la libertad de
expresión, sino preservando el derecho de los usuarios a recibir una
radiodifusión de calidad, haciendo efectiva la responsabilidad social del medio
de comunicación que transmitía “El Mañanero de La Mega”, y preservando los
derechos de terceros afectados por su emisión. Afirmó además que el Ministerio
de Comunicaciones había incurrido en omisión en el cumplimiento de sus
funciones de vigilancia y control del contenido del programa, permitiendo y
tolerando la transmisión de contenidos contrarios a las normas que rigen la
radiodifusión.
(c) La resolución 000810 del 29 de abril de 2005
adoptada por el Ministerio de Comunicaciones, imponiendo una sanción
administrativa pecuniaria en cumplimiento del fallo del Consejo de Estado.
(d) La
constitución y el funcionamiento de un comité de verificación del cumplimiento
de los fallos adoptados en el curso del proceso de la acción popular
interpuesta por la Fundación “Un Sueño por Colombia” con ocasión del programa
“El Mañanero de La Mega”, de conformidad con lo establecido en el artículo 34
de la Ley 472 de 1998, integrado por la fundación demandante, el Ministro de
Comunicaciones y el Procurador Décimo Judicial ante el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, comité que debía velar por la correcta adecuación de los
contenidos del programa.
En relación con cada una de estas
actuaciones, es necesario establecer el cumplimiento de (a) la carga de las
autoridades en el sentido de desvirtuar las presunciones constitucionales que
amparan las expresiones transmitidas a través del programa “El Mañanero de La
Mega”, y (b) los distintos requisitos constitucionales de las limitaciones a la
libertad de expresión en sus diferentes manifestaciones. A continuación la
Corte procederá a estudiar individualmente cada acto a la luz de tales cargas y
requisitos.
4. Verificación del
cumplimiento de los requisitos de las limitaciones sobre la libertad de
expresión por cada uno de los actos controvertidos, y de la derrota de las
presunciones constitucionales que protegen dicha libertad en cada caso
concreto.
4.1. Fallo de primera
instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de
acción popular.
En el fallo del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca se efectúa un reproche, no del horario del
programa, sino del contenido mismo de las expresiones divulgadas. Las órdenes
impartidas también recaen directamente sobre el contenido de lo que se dice en
el programa radial, no sobre las circunstancias de tiempo, modo o lugar, en lo
que fuere pertinente. De tal forma que la decisión judicial tiene una
incidencia alta en el ejercicio de la liberad de expresión, y para que las
limitaciones establecidas sobre este derecho sean admisibles, deben respetar
los requisitos constitucionales analizados anteriormente.
Entonces, ha de establecer la
Sala si la limitación establecida sobre las libertades constitucionales que se
ejercen a través del programa “El Mañanero de La Mega” por el fallo de primera
instancia adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de noviembre
de 2003, reseñado en la sección 1.3.1. de la Sección I (“Antecedentes”) de la
presente providencia, cumplió con los requisitos aplicables, a saber: (1) estar prevista de manera precisa y taxativa por la ley, (2)
perseguir el logro de ciertas finalidades imperativas definidas de manera
concreta y específica, (3) ser necesaria para el logro de dichas finalidades,
(4) ser posterior y no previa a la expresión, y (5) no constituir censura en
ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar neutralidad
frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir de manera
excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental, es decir, ser
proporcionada. Como se trata de una providencia judicial, la carga de
demostración –definitoria, argumentativa y probatoria- de que se cumplieron
tales requisitos se apreciará a partir de la motivación de la correspondiente
sentencia. Como se indicó anteriormente, la providencia del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca no fue objeto de la acción de tutela que se
estudia, pero la Sala abordará su análisis porque ello es necesario para
comprender el alcance del fallo de segunda instancia adoptado, respecto de
dicha sentencia, por el Consejo de Estado, el cual modificó solo parcialmente
su contenido y no la revocó integralmente.
4.1.1. El
fundamento legal preciso de la limitación establecida por el Tribunal
Administrativo a las libertades de expresión stricto senso, información y
prensa está ausente en la sentencia del Tribunal.
La medida
adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para limitar las
libertades de expresión, información y prensa, carece de justificación
constitucional suficiente para desvirtuar las presunciones que protegen las
expresiones emitidas en “El Mañanero de La Mega”, por dos razones: (a) se basó
en derechos colectivos cuyo contenido y violación no fueron ni siquiera
mencionados en la parte motiva de la providencia, como la moralidad pública
–concepto abstracto que, de hecho, no corresponde a la moralidad administrativa
que se protege legalmente como derecho colectivo en Colombia-, la defensa del
patrimonio público –cuyo desmedro en ningún momento fue siquiera indicado y no
guarda relación con los hechos del caso-, el patrimonio cultural de la nación
–cuyos elementos integrantes no están presentes en las circunstancias fácticas
que se han estudiado-, la seguridad pública –que no resultó amenazada por las
transmisiones del programa restringido-, la salubridad pública –que tampoco fue
involucrada siquiera tangencialmente por el caso- y los derechos de los
consumidores y usuarios de radio en Colombia –cuyo contenido específico no fue
explicado por el Tribunal-; y (b) no invocó ningún fundamento legal para
impartir la orden que se dirigió al Ministerio de Comunicaciones, en el sentido
de ejercer sus competencias para controlar directamente el contenido del
programa “El Mañanero de La Mega” y “restringir el formato” a la luz de unos
parámetros vagos como los mencionados. Las normas citadas en la parte motiva de
dicha sentencia son únicamente las relacionadas con la educación sexual y
contenidas en la Ley General de Educación, cuya aplicabilidad al caso concreto
que se estudia es remota.
De esta forma, la
medida adoptada por el Tribunal Administrativo no contaba con una previsión legal
clara, expresa, taxativa, previa y precisa que definiera el límite a este
derecho fundamental. No está dado el primer requisito al que han de sujetarse
las limitaciones de la libertad de expresión para desvirtuar las presunciones
que la amparan en un Estado Social y Democrático de Derecho.
4.1.2. Las
finalidades buscadas con la medida no fueron definidas como imperativas de
manera concreta y específica.
Por otra parte,
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no señaló cuál era la finalidad
imperiosa, concreta y específica que se buscaba materializar mediante la
limitación de las libertades constitucionales que adoptó en su fallo. Si bien
se mencionan a lo largo de la parte motiva diversos bienes, intereses, derechos
y valores constitucionalmente protegidos, y aunque se alude a la enumeración de
finalidades contenida en la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no hay en la motivación del
Tribunal una demostración concreta de que estén dados los elementos, en este
caso particular, para considerar que se ha presentado o bien una lesión de
derechos de terceros, o bien una afectación de la moralidad pública que
conlleva el desconocimiento de derechos fundamentales. En otras palabras, está
ausente la definición concreta y específica de cuál es el interés público que
se persigue mediante la limitación; no basta para llenar esta condición la mera
referencia general a derechos de los menores de edad que podrían llegar a estar
dentro de la audiencia. Al respecto, la sentencia tan sólo dice que “el
manejo de la sexualidad en los medios de comunicación tiene un impacto
importante en la persona, en el sistema familiar, en el sistema educativo, y
por lo tanto, en la sociedad”, que “un presentador de farándula que
expresa sus tendencias sexuales a través de un medio masivo de información está
transmitiendo una información distorsionada y parcializada que ataca de manera
flagrante a quienes lo escuchan”, y que “Cuando un medio de comunicación
haciendo uso del ‘humor irreverente’ acude a la sexualidad como gancho para
atraer audiencia y no con el propósito explícito de informar y orientar sobre
sexualidad, amenaza de manera evidente derechos de la colectividad”. El
segundo elemento de la carga definitoria para justificar la  constitucionalidad
de esta limitación a la libertad de expresión está, así, ausente.
4.1.3. Examen detallado de los
elementos de la parte motiva que tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca para llegar a su decisión, con miras a identificar aspectos que
pudieran llegar a suplir las cargas incumplidas anteriormente señaladas.
4.1.3.1. Observa esta Sala que el
cumplimiento de las cargas definitoria, argumentativa y probatoria que compete
a las autoridades que buscan limitar la libertad de expresión está ausente en
el caso del fallo adoptado en primera instancia por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca: no invoca el fundamento legal de la limitación a establecer,
ni la finalidad concreta y específica de carácter imperioso que con ella se
persigue, ni las razones que señalan la necesidad de la medida a adoptar, ni su
proporcionalidad, ni las pruebas en que se fundan las afirmaciones sobre la
audiencia y el impacto del programa. Por respeto a la providencia judicial,
ante la ausencia explícita de tales requisitos y cargas, es pertinente
determinar si éstos se pueden inferir de los elementos decisivos de la parte
motiva del fallo.
4.1.3.2. Una lectura detenida de
la parte motiva del fallo del Tribunal Administrativo revela que, en primer
lugar, éste declara su escándalo por el tono de los programas cuyas grabaciones
fueron escuchadas[15], calificando el lenguaje
allí expresado como “soez”, valorando la utilización de dicha
terminología como “evidente, indiscriminada e imprudente”,
y describiendo el contenido sexual de los comentarios de los presentadores como
“distorsionado y prosaico”; para proceder luego a invocar toda suerte de
razones subjetivas para efectos de justificar su reproche intuitivo del
contenido del programa, y establecer la medida restrictiva que se terminó por
adoptar. Luego de esta descalificación inicial del lenguaje y el contenido del
programa como soez, distorsionado y prosaico –sin detenerse a establecer si se
trata de expresiones constitucionalmente protegidas o no-, el Tribunal siguió
la línea de motivación plasmada en los puntos (a)-(s) siguientes – que la Corte
examinará detenidamente en aplicación del control estricto de
constitucionalidad que está llamada a ejercer, por tratarse de la justificación
que dio un tribunal administrativo de la República para una limitación
significativa de importantes libertades constitucionales-. Este análisis, como
se dijo, apunta a verificar si en la motivación del fallo hay argumentos que
puedan llegar a suplir el incumplimiento de los requisitos anteriormente
mencionados.
MOTIVACION –
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
(a)
El programa objeto de la medida
se caracteriza por usar un “estilo de humor irreverente para la
presentación de la información variada dentro del cual utiliza como pilar el
tema de la sexualidad de los jóvenes”.
(b)
El Ministerio de Comunicaciones
tiene competencia para controlar, vigilar y sancionar a quienes transmitan
información por radio[16], en el marco de sus funciones
de regulación y control de la adecuada prestación de los servicios públicos
de telecomunicaciones[17], y tiene “la
obligación de velar porque en su gestión se respete dicho régimen”.
(c)
El control y vigilancia que
está llamado a ejercer el Ministerio de Comunicaciones sobre los programas
radiales “debe abarcar de manera integral la forma y el contenido de las
transmisiones radiales y por lo mismo debe tener en cuenta qué dice, cómo se
dice y quién dice la información”.
(d)
La transmisión de contenidos
sexuales por los medios de comunicación tiene un impacto importante a nivel
personal, familiar, educativo y social.[18]
(e)
La responsabilidad de la
educación de los niños y jóvenes recae sobre la familia y el sistema
educativo; pero también los medios masivos de comunicación, dentro de su
ámbito de operancia, deben contribuir “al fomento de
valores relacionados con la concepción del ser humano y su sexualidad.” Todos los colombianos, especialmente quienes se expresan a través
de los medios, están en el “deber moral” de “orientar en la formación de
los niños y jóvenes en general en busca de promover espacios de enseñanza
para la familia y su entorno de manera que nos integremos de manera armónica
a un sistema de valores en el cual sobresalga el orgullo de nuestra cultura,
de nuestra idiosincrasia y nuestras costumbres.”
(f)
Los
presentadores de programas radiales que expresan sus tendencias sexuales al
aire transmiten “una información distorsionada y parcializada que ataca de
manera flagrante a quienes lo escuchan”. Al hacerlo, “además de
ejercer su derecho a expresarse libremente el locutor está dejando de lado su
deber de utilizar los medios de comunicación como instrumento para impulsar
el desarrollo social del país para sobreponer intereses de índole personal
que invaden la esfera de la intimidad de las personas a quienes se dirige”.
(g)
A pesar del
lugar preferente que ocupan las libertades de expresión e información en el
orden constitucional colombiano, no son derechos absolutos y, según ha
expresado la Corte Constitucional en la sentencia C-010 de 2000, es
susceptible de limitaciones para buscar las finalidades consagradas en la
Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos[19], y en el caso de los
medios de comunicación implica responsabilidad social.[20]
(h)
Por lo tanto,
“los programas radiales que transmiten informaciones y opiniones sobre
ellos deben orientar a los autores de los distintos conceptos y comentarios
que se emiten a fin de transmitir una cultura armónica, fiel a lo que somos,
rica en valores, que no atropelle el idioma castellano.”
(i)
El director de
dichos programas radiales debe velar por el cumplimiento de “las
obligaciones legales”, y si no cumple su función, puede ser legalmente
responsable, para hacer efectivas las normas que regulan la actividad de los
medios y proteger a las personas afectadas de los ataques y agresiones
injustificados que pueden haber recibido.[21]
(j)
La ley general
de educación (Ley 115 de 1994) establece, entre otras, “las
características y condiciones del recurso humano encargado de formar en la
sexualidad”. La educación debe ser una tarea fundamental de los medios de
comunicación, por tener a su disposición herramientas idóneas para transmitir
conocimientos y desarrollar el proceso de formación humana.[22]
(k)
“Cuando un
medio de comunicación haciendo uso del ‘humor irreverente’ acude a la
sexualidad como gancho para atraer audiencia y no con el propósito explícito
de informar y orientar sobre sexualidad, amenaza de manera evidente derechos
de la colectividad.” Esta amenaza se traduce en el incumplimiento de la
obligación pedagógica de los medios de comunicación: “Entonces, no es que
se deba apagar la radio o cambiar el dial sino que se quieren escuchar
despropósitos; es que los medios, así como los padres y la familia en
general, deben estar sintonizados en la labor constante de educar, ya que no
sería lógico decirle a un hijo que se tape los oídos si no quiere escuchar
las agresiones de quien tiene la obligación de enseñarle”. También
refleja una falta de idoneidad en los agentes educadores, en este caso, los
presentadores del programa radial: “Es por esto que el agente
educador debe ser una persona idónea, ha de poseer una personalidad
estructurada, madura y responsable, equilibrio e integración de su propia
sexualidad, claridad en sus valores y actitudes sexuales y conocimientos
adecuados sobre sexualidad humana, con características de liderazgo,
creatividad, iniciativa, sociabilidad, flexibilidad, autoaceptación y
bienestar personal (PNES, Ministerio de Educación Nacional, 1999).”
(l)
Se plantea un ejemplo
hipotético de sintonización de un programa radial con contenidos sexuales en
un bus escolar por la mañana, en el cual se describen las ventajas de la
pornografía y se invita a la audiencia a probar actos homosexuales[23].
“En este evento hay diferentes aspectos que aumentan la
capacidad de penetración del medio, para el caso la radio como el hecho de
llegar a la población de manera no selectiva sin distingos de edad, sexo,
clase social, nivel ocupacional educativo y que se transmite en un horario en
el que la persona se prepara para iniciar su jornada educativa, laboral, o en
camino a esta, es decir, lo puede escuchar.”
(m)
“Lo ideal” en estos casos,
sería que el locutor fuera consciente de su responsabilidad, como agente
educador, sobre lo que transmite y el impacto que sus expresiones surten.[24]
(n)
El Tribunal no cuestiona las
tendencias personales de los presentadores, sino la amenaza que representa
para niños y jóvenes la forma como éstos las expresan[25]
(o)
Se indica que, según la ley de
educación, la sociedad también es responsable del proceso educativo, y se
reseñan las características que según dicha ley, debe tener la educación
sexual.[26]
(p)
Según el dictamen pericial que
tuvo en cuenta el Tribunal, el programa refuerza los valores “inadecuados” en
el proceso de desarrollo de la juventud que lo recibe, por la forma
“unilateral” como se transmite la información a través de dicho programa, por
la popularidad social del programa y por el efecto de “modelamiento” e
“imitación” que generan los presentadores en la conducta de la audiencia
juvenil.[27]
(q)
Por lo tanto, es claro para el
Tribunal que los medios de comunicación son responsables por la transmisión
de información “eficaz, apta para jóvenes y niños que se están formando en
valores y que necesita ser bien orientados”, y también es claro que el
Ministerio de Comunicaciones ha omitido cumplir “su
función de vigilancia y control permitiendo la consecución de espacios
radiales nocivos para una audiencia indefensa ante los medios de
comunicación.”
(r)
En consecuencia, la acción
popular promovida contra el programa “El Mañanero de La Mega” ha de prosperar
“en lo que corresponde a la protección de los derechos
colectivos a la moralidad pública, defensa del patrimonio público, patrimonio
cultural de la nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y
usuarios de radio en Colombia por lo que así se declarará.”  Se ordenará, por lo tanto, “al Ministerio de Comunicaciones
adelantar las gestiones necesarias para garantizar el respeto a la moral
pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica
de la sociedad amenazada en los derechos colectivos anteriormente citados de
que han sido objeto por parte del programa radial ‘El Mañanero de la Mega’.”
La medida final a adoptar se describe así: “En
consecuencia, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir
de la ejecutoria de esta sentencia el Ministerio de Comunicaciones estará en
la obligación de iniciar la correspondiente investigación que determine si se
debe o no restringir el formato utilizado por la sociedad R.C.N. en la
emisión del programa radial ‘El Mañanero de La Mega’, en especial la forma
como transmiten información referente al sexo los señores Alejandro
Villalobos Mejía, Mauricio Duque Jaramillo, Alexandra Mariño Rico y Alejandra
Azcárate Naranjo y si es del caso imponer las sanciones que en derecho
correspondan, ejerciendo para tales efectos las funciones de inspección,
control, vigilancia y sancionatoria de las cuales se entra investido (sic).
// Lo anterior con el objeto de determinar la responsabilidad por la conducta
desplegada por sus presentadores en las condiciones y bajo los parámetros de
orden constitucional y legal establecidos y determinados en la parte motiva
de esta sentencia, los cuales está en la obligación de hacer cumplir a
cabalidad.”
(s)
Por último, la Sala
reitera que las condiciones en cuestión “están relacionadas con la implementación de los
procedimientos de información que orienten la formación de los niños y
jóvenes en general en busca de promover espacios de enseñanza para la familia
y su entorno de manera que se integre de manera armónica a un sistema de
valores en el cual sobresalga el orgullo de nuestra cultura idiosincrasia y
costumbres”, y que “la
implementación de tales procedimientos deberá ser adelantada en forma
permanente por el Ministerio de Comunicaciones, como autoridad competente”.
4.1.3.3. Como se
infiere a partir del anterior cuadro analítico, el cumplimiento de las cargas
argumentativa, definitoria y probatoria por el Tribunal Administrativo para
efectos justificar la gravosa limitación que efectivamente estableció sobre las
libertades constitucionales afectadas es, a todas luces, inexistente. De
tal forma, el análisis de la parte motiva no reveló aspectos que pudieran
llegar a suplir el incumplimiento de los requisitos constitucionales señaladas
en los párrafos 3.1.1. y 3.1.2. de la presente sentencia. Por el contrario, la
Sala observa que, individualmente consideradas, las distintas proposiciones que
configuran esta motivación tienen serios problemas de constitucionalidad, si se
les examina a la luz de la doctrina plasmada en los capítulos precedentes de
esta providencia. Entonces, lejos de suplir la carga de desvirtuar las
presunciones que amparan las expresiones emitidas por el programa radial, las
afirmaciones centrales de la motivación ponen de presente que la sentencia se
fundamentó en apreciaciones personales de los magistrados, derivadas de su
visión subjetiva sobre lo que deberían ser los programas radiales con audiencia
de jóvenes, que ellos asumen está conformada predominantemente de menores de
edad. Dada la trascendencia del tema, la Sala se detendrá en algunas de estas
afirmaciones.
4.1.3.3.1. Es
cierto, como se afirma en la proposición (a), que el programa “El Mañanero de
La Mega” utiliza un estilo humorístico irreverente, y que con ese tono presenta
información variada. No es cierto que este programa, en dicho tono
jocoso, utilice como pilar la sexualidad de los jóvenes. El hecho de que dentro
de la amplia gama de contenidos de entretenimiento, informativos, musicales,
comerciales y pedagógicos que se transmiten a través del programa “El Mañanero
de La Mega” se incluyan, en forma notoria y chocante, ciertos contenidos
sexualmente explícitos, no se puede convertir en fundamento de una afirmación
general, como la que efectuó el Tribunal, sobre el contenido de este programa.
Al momento de apreciar las expresiones que pueden ser susceptibles de
limitaciones para preservar bienes de valor constitucional, las autoridades de
un Estado Social de Derecho deben esforzarse por ser particularmente precisas,
minuciosas y cuidadosas en sus valoraciones y conclusiones fácticas y
jurídicas; efectuar una afirmación general de este talante sobre un programa
radial que se pretende limitar, desconociendo la especificidad y diversidad de
sus contenidos y la proporción específica que, dentro de ellos, ocupan las
expresiones sexualmente explícitas o indecentes, riñe con este deber de
precisión y, por lo tanto, contradice las cargas argumentativa, definitoria y
probatoria que pesan sobre las autoridades en estos casos. Más aún, resalta la
Sala que tanto el tono humorístico al que han recurrido los presentadores
del programa ocasionalmente para referirse a estos temas, como sus expresiones
sexualmente explícitas, indecentes, escandalosas o chocantes, gozan en
principio de protección constitucional bajo el artículo 20 Superior, por lo
cual estos rasgos no pueden ser, en sí mismos, motivo de reproche ni mucho
menos de censura – reproche que subyace a la forma como el Tribunal
Administrativo se aproximó a las expresiones transmitidas por “El Mañanero de
La Mega”.
4.1.3.3.2. Es
cierto, como se afirma en la proposición (b), que el Ministerio de
Comunicaciones tiene competencias regulatorias y de inspección y vigilancia
sobre la radio en Colombia, tanto en su aspecto de servicio público como en su
aspecto de medio de comunicación masiva sujeto a la intervención del Estado,
por los fines de interés público que satisface. Sin embargo, es a todas luces
inconstitucional afirmar, como se hace en la proposición (c), que el control
que este Ministerio está llamado a ejercer sobre la radio “debe abarcar de manera integral la forma y el
contenido de las transmisiones radiales y por lo mismo debe tener en cuenta qué
dice, cómo se dice y quién dice la información”. Por las razones explicadas en todo detalle en los
capítulos anteriores de esta sentencia, conferir a una autoridad estatal este
tipo de poderes de intervención sobre el contenido de las expresiones
constitucionalmente protegidas equivaldría a legitimar la censura, la represión
y la imposición de modos oficiales de pensamiento sobre los ciudadanos, ya que
precisamente el qué, el cómo y el quién de un acto
expresivo determinado son algunos de los aspectos amparados por el ámbito de
protección de los derechos fundamentales en juego. Las únicas limitaciones posibles a las libertades de
expresión, información y prensa protegidas por el artículo 20 de la
Constitución, son aquellas que cumplen con las condiciones enunciadas en esta
sentencia, para efectos de materializar, en casos concretos, finalidades
imperativas de interés público, con estricta neutralidad frente al contenido y
acatamiento de la proscripción absoluta de la censura.
4.1.3.3.3. Es
cierto que, según afirma la proposición (d), la transmisión de expresiones de
contenidos sexuales a través de los medios surte impactos importantes a
distintos niveles. Sin embargo, este impacto no se puede asumir de entrada como
negativo, puesto que los contenidos sexualmente explícitos también son
susceptibles de expresarse de forma positiva, constructiva y pedagógica, y no
existen títulos constitucionales para limitarlos en estos casos. Por ello, no
es cierto que, según establece la proposición (f), los presentadores de
programas radiales que expresen sus preferencias sexuales al aire estén
transmitiendo informaciones distorsionadas o parcializadas que constituyen, per
se, ataques a la audiencia. Esta es una apreciación subjetiva, formulada desde
una subjetividad especialmente sensible a las expresiones personales de
contenido sexual, que no se puede generalizar como criterio de juicio sobre la
validez constitucional de tales expresiones, ni mucho menos validar como
justificación para establecer una limitación sobre su alcance.
4.1.3.3.4. Llama
la atención de la Corte, por constituir un desconocimiento abierto y sui
generis de la libertad de expresión, el que el Tribunal Administrativo
asemeje a los presentadores de programas radiales a educadores sexuales de su
audiencia juvenil e infantil. En efecto, en las proposiciones (e), (f), (j),
(k) y (m), se asume que quienes expresan contenidos sexualmente explícitos al
aire asumen la posición, los deberes y las responsabilidades de quienes
imparten en forma profesional educación sexual a los menores de edad. A través
de esta equiparación, el Tribunal atribuye a quienes emiten sus expresiones de
contenido sexual ciertos deberes inconstitucionalmente vagos e
indeterminados que claramente no les corresponde asumir a quienes no tienen la
condición específica de educadores sexuales, como los de “contribuir al
fomento de valores relacionados con la concepción del ser humano y su
sexualidad” -proposición (e)-, cumplir con el deber moral de “orientar
en la formación de los niños y jóvenes en general en busca de promover espacios
de enseñanza para la familia y su entorno de manera que nos integremos de
manera armónica a un sistema de valores en el cual sobresalga el orgullo de
nuestra cultura, de nuestra idiosincrasia y nuestras costumbres” –curiosa
invocación nacionalista incluida en la proposición (e)-, asumir el deber de “utilizar
los medios de comunicación para impulsar el desarrollo social del país”
–proposición (f)-, y cumplir con la carga de “orientar a los autores de los
distintos conceptos y comentarios que se emiten a fin de transmitir una cultura
armónica, fiel a lo que somos, rica en valores, que no atropelle el idioma castellano”
–proposición (h)-.
Para la Corte
Constitucional, al no serles atribuibles estas obligaciones a quienes expresan
contenidos sexuales al aire -por no ser necesariamente educadores sexuales en
el sentido estricto de esta categoría-, el razonamiento del Tribunal,
consistente en señalar el incumplimiento de dichas obligaciones como fundamento
para restringir las expresiones difundidas en “El Mañanero de La Mega”, carece
por completo de sustento jurídico, y equivale a una decisión arbitraria y subjetiva
que limita inconstitucionalmente las libertades de expresión stricto senso,
información y prensa. En particular, carecen de sustento las afirmaciones
siguientes contenidas en las proposiciones (k) y (m):
- “Cuando un
medio de comunicación haciendo uso del ‘humor irreverente’ acude a la
sexualidad como gancho para atraer audiencia y no con el propósito explícito de
informar y orientar sobre sexualidad, amenaza de manera evidente derechos de la
colectividad.” Por el contrario, resalta la Sala que quien hace uso de un
discurso sexualmente explícito, sea a través de los medios de comunicación
masivos o no, no debe hacerlo con el propósito exclusivo de informar y orientar
sobre la sexualidad a sus oyentes. Este es un propósito legítimo y loable, pero
no es bajo ningún punto de vista el único que se puede perseguir al usar
expresiones de contenido sexual; éstas son, independientemente de sus
finalidades, formas de discurso constitucionalmente protegidas cuyo uso no
impone deberes de educador sexual al emisor. Además, prohibir ciertos
contenidos o restringir el formato de un programa radial con base en el motivo
que animó al emisor de las expresiones –“gancho para atraer audiencia”- está
lejos de cumplir la carga probatoria constitucionalmente exigida y se asemeja a
un acto de censura de las expresiones que personalmente el juzgador estima
chocante.
- “Entonces,
no es que se deba apagar la radio o cambiar el dial sino que se quieren
escuchar despropósitos; es que los medios, así como los padres y la familia en general,
deben estar sintonizados en la labor constante de educar, ya que no sería
lógico decirle a un hijo que se tape los oídos si no quiere escuchar las
agresiones de quien tiene la obligación de enseñarle”. Independientemente
de su insuficiencia probatoria en cuanto al impacto agresivo, resalta la Corte
que quienes expresan contenidos sexuales a través de los medios de comunicación
no asumen por ello la obligación de enseñar contenidos propios de la educación
sexual a sus oyentes. Afirmar lo contrario, y atribuir estas cargas a quien
ejerce una libertad constitucional, equivale a desconocer el artículo 20
Superior.
-  “Es
por esto que el agente educador debe ser una persona idónea, ha de poseer una
personalidad estructurada, madura y responsable, equilibrio e integración de su
propia sexualidad, claridad en sus valores y actitudes sexuales y conocimientos
adecuados sobre sexualidad humana, con características de liderazgo,
creatividad, iniciativa, sociabilidad, flexibilidad, autoaceptación y bienestar
personal (PNES, Ministerio de Educación Nacional, 1999).” Estas cualidades,
predicables de los educadores sexuales, no son constitucionalmente exigibles a
quienes, careciendo de esta profesión, expresan contenidos sexualmente
explícitos a través de un medio de comunicación. De lo contrario, se abriría
paso a la censura de los comunicadores que el juez estime que no son
“estructurados o maduros”.
- “Lo ideal
sería que el locutor o presentador de información fuera conciente de su papel
de agente educador, modelo y ejemplo de quienes lo escuchan, responsable de lo
que transmite, de la forma en que lo transmite y a quien lo transmite, ya que
no es suficiente con decir que esa información debe ser escuchada en compañía
de adultos responsables.” Por el contrario, por las razones reiteradas
anteriormente, resalta la Sala que quien ejerce sus libertades constitucionales
de expresión stricto senso, información y prensa, no ha de asumir por ello
cargas pedagógicas, definidas a partir del ideal personal del juzgador, que no
le compete soportar y que, al ser ajenas al ámbito de sus deberes
constitucionales, configuran limitaciones excesivas e injustificadas del
derecho protegido por el artículo 20 de la Carta.
4.1.4. Test de
necesidad y proporcionalidad.
Dado que no están
presentes en el caso ni una definición legal precisa y clara de las
limitaciones adoptadas por el Tribunal Administrativo, ni una concreción
específica de los intereses públicos que se busca materializar mediante su
establecimiento, la Sala considera improcedente detenerse a examinar la
necesidad de la limitación en cuestión, ni su proporcionalidad.
4.2. Sentencia
de segunda instancia del Consejo de Estado
A continuación, debe determinar
la Sala si el Consejo de Estado, en el fallo de segunda instancia adoptado el 29 de julio de 2004 al conocer de la apelación interpuesta por ambas
partes contra el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dio
cumplimiento a las cargas argumentativa, definitoria y probatoria que le
competen para desvirtuar las presunciones constitucionales que amparan las
expresiones de “El Mañanero de La Mega”, y si satisfizo las condiciones
constitucionales predicables de las limitaciones a la libertad de expresión:
(1) estar prevista de manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el
logro de ciertas finalidades imperativas definidas de manera concreta y
específica, (3) ser necesaria para el logro de dichas finalidades, (4) ser
posterior y no previa a la expresión, y (5) no constituir censura en ninguna de
sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar neutralidad frente al
contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir de manera excesiva en
el ejercicio de este derecho fundamental, es decir, ser proporcionada.
4.2.1.
Fundamento legal de la limitación adoptada por el Consejo de Estado a las
libertades de expresión stricto senso, información y prensa
En primer lugar, la Sala
considera que la medida adoptada por el Consejo de Estado en el fallo de
segunda instancia carece, en cuanto a su contenido específico, de un fundamento
legal claro, expreso, taxativo, previo y preciso. Si bien el
Consejo de Estado en la parte inicial de su razonamiento invoca diversas normas
aplicables al servicio de radiodifusión, ninguna de ellas, ni las que
establecen las finalidades vagas a las que ha de apuntar dicho servicio ni las
que atribuyen funciones de inspección, vigilancia, control y sanción al
Ministerio de Comunicaciones, contemplan con el grado de precisión y claridad
requerido la adopción de una medida de limitación como la que se ordenó en la
sentencia de segunda instancia – a saber, la modificación del contenido del
programa con el concurso de las autoridades para efectos de preservar el
cumplimiento de las finalidades vagas de afianzar la cultura y los valores de la
nacionalidad colombiana. Tampoco se puede concluir que exista una previsión
legal de esta medida, con las características reseñadas, en las normas
genéricas que atribuyen al Gobierno facultades de inspección, vigilancia y
control sobre el servicio público de radiodifusión. Estas competencias
generales no bastan para fundamentar la adopción de una medida directamente
restrictiva de los contenidos comunicativos, como la que se estudia.
Ahora bien, como
se señaló anteriormente, el ordenamiento colombiano no provee a la fecha una
norma legal que consagre, con el grado de especificidad exigido por la Carta
Política, las reglas a aplicar cuandoquiera que se presente una colisión entre
el ejercicio de la libertad de expresión a través de un medio de comunicación
como la radio, con contenidos sexualmente explícitos, soeces o chocantes, y los
derechos de los menores de edad potencialmente incluidos en su audiencia.
También se señaló que la falta de una norma legal específica a aplicar en estos
eventos no obsta para que los jueces sigan el método de ponderación entre los
derechos en colisión para lograr su maximización armónica. Aprecia la Sala
Segunda de Revisión que el Consejo de Estado procedió en este sentido al
examinar la sentencia de primera instancia adoptada por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de acción popular que se
estudia, e identificó claramente los derechos constitucionales que estaban en
conflicto. Al margen de las discrepancias que pudieran plantearse respecto de
algunos aspectos del argumento de la parte motiva de la sentencia del Consejo
de Estado, aspecto distinto al cual no se hará referecia, para la Sala Segunda
de Revisión este curso de razonamiento globalmente considerado es
constitucionalmente legítimo, y se tradujo en la parte resolutiva del fallo de
segunda instancia en dos consecuencias que cabe resaltar. En primer lugar, el
Consejo de Estado modificó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo
en cuanto a los derechos colectivos objeto de proteccion – mientras que el
Tribunal amparó los derechos a “a la moralidad pública, defensa del
patrimonio público, patrimonio cultural de la nación, seguridad y salubridad
pública y de los consumidores y usuarios de radio en Colombia”, el Consejo
de Estado protegió “los derechos colectivos a una eficiente prestación del
servicio público de radiodifusión y derechos de los consumidores y usuarios de
la radio colombiana”. Esto muestra que el Consejo de Estado no aceptó que
el Tribunal restringiera la libertad de expresión a partir de conceptos muy
indeterminados y de bases legales que no cumplen de manera manifiesta con los
criterios de especificidad y precisisón antes mencionados para servir de
fundamento de las limitaciones que impuso el Tribunal a la libertad de expresión.
En segundo lugar, el Consejo de Estado decidió proteger derechos
colectivos bajo cuya formulación subsumió los derechos de los niños
potencialmente incluidos dentro de la audiencia del programa, dado que los
niños son potenciales consumidores y usuarios de la radio colombiana; con ello
demostró su observancia del mandato constitucional de prevalencia de los
derechos de los niños, y cumplió con su deber como administrador de justicia de
prestar especial atención a su salvaguarda en casos de colisión con otros
derechos. Sin embargo, la manera concreta mediante la cual se
materializó este amparo de derechos colectivos contraría en criterio de la Sala
la Constitución Política, en la medida en que para proteger estos derechos se
ordenó que se adecuara el contenido del programa “El Mañanero de La Mega” a la
normatividad que regula el servicio de radiodifusión, “con el fin de que los
usuarios reciban un servicio de radiodifusión de calidad tanto a nivel de temas
como de lenguaje” – medida que constituye una interferencia directa de la
autoridad con el contenido de la expresión, desconociendo la regla de
neutralidad frente al contenido y apelando a una noción de “calidad” que, en su
definición vaga e indefinida, contraría el requisito de especificidad que debe
caracterizar todo título jurídico de limitación de la libertad de expresión.
En otras
palabras, para la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional el
Consejo de Estado, en el fallo de segunda instancia que se estudia, procedió de
manera acorde con la Carta Política al aplicar, en ausencia de una norma legal
específicamente aplicable a la resolución del conflicto entre derechos
constitucionales sujeto a su decisión, un enfoque interpretativo para resolver
la colisión entre la libertad de expresión y los derechos de los niños; pero
desconoció la Carta Política al ordenar, en aras de lograr esta finalidad
constitucionalmente legítima, la adopción de medidas que afectan directamente
el contenido de las expresiones, excluyen ciertos lenguajes y son contrarias a
la prohibición constitucional de la censura y, en esa medida, lesivas de la
libertad de expresión.
Adicionalmente, la decisión
adoptada por el Consejo de Estado, que se tradujo en la convalidación de la
orden impartida por el Tribunal Administrativo en el sentido de crear un comité
de seguimiento del cumplimiento de estas decisiones judiciales, constituye una
violación de la prohibición constitucional de la censura por dar pie a un
mecanismo de control continuo sobre el contenido de las expresiones transmitidas
a través de “El Mañanero de La Mega” que desconoce, por lo mismo, las
prohibiciones constitucionales ampliamente descritas en capítulos precedentes
de esta sentencia.
4.3.
Existencia de vías de hecho en una parte de la decisión del Consejo de Estado,
por violación directa del artículo 20 de la Constitución.
4.3.1. Ha
quedado demostrado, en las secciones precedentes, que el Consejo de Estado, al
establecer a través de los medios antes mencionados limitaciones sobre las
libertades de expresión stricto senso, información y prensa que se ejercían a
través del programa “El Mañanero de La Mega” sin cumplir con las condiciones
constitucionales para ello, desconocieron directamente el artículo 20 de la
Carta Política.
4.3.2. En
copiosa jurisprudencia esta Corte ha aceptado que la acción de tutela procede
contra decisiones judiciales cuando éstas constituyan vías de hecho violatorias
de la Constitución Política; y que existe una vía de hecho, entre otros
supuestos, cuando la decisión de un juez de la República es manifiestamente
violatoria de una disposición constitucional, en forma directa. Esta es la
hipótesis a la cual se enfrenta la Corte en el caso presente.
A este respecto, como se señaló al inicio de la parte motiva de esta
providencia, la jurisprudencia Constitucional ha explicado que es procedente la
acción de tutela contra decisiones judiciales únicamente en las hipótesis
excepcionales en las que éstas incurran en vías de hecho, es decir, “cuando
se establezca que la decisión  es el resultado  directo de una actuación por
fuera del ordenamiento jurídico que la despoja de su carácter y la  convierte
en una  vía de hecho del juez”[28], vía de hecho que se
caracteriza por ser “una transgresión protuberante y grave de la
normatividad que regía el proceso dentro del cual se profirió la providencia
objeto de acción, a tal punto que, por el desconocimiento flagrante del debido
proceso o de otras  garantías  constitucionales, hayan sido vulnerados
materialmente por la providencia misma los derechos fundamentales del
accionante. // Esto significa que la vía de hecho  es en realidad el ejercicio
arbitrario de función judicial, en términos  tales que el fallador haya
resuelto, no según  la ley  -que por tanto, ha sido francamente violada- sino
de acuerdo con sus personales designios”[29]. En
cuanto al caso concreto de las vías de hecho por defecto sustantivo, como se
explicó, éstas se configuran cuando la decisión judicial atacada resulta
directamente lesiva de un derecho fundamental.
En este caso se ha demostrado que la sentencia del Consejo de
Estado, en cuanto al medio escogido por él para proteger los derechos
colectivos, ha desconocido las libertades de expresión stricto senso,
información y prensa protegidas en el artículo 20 de la Constitución, en la medida
en que desconoció abiertamente la regla de neutralidad de las actuaciones
estatales frente al contenido de las expresiones al ordenar directamente la
adecuación de los contenidos del programa radial, en contravía de la
jurisprudencia, e incumplió los requisitos constitucionales que han de
satisfacer las limitaciones de la libertad de expresión señalados en
precedentes constitucionales vinculantes. Adicionalmente, al haber dejado
surtiendo efectos la decisión del Tribunal Administrativo de ordenar la constitución
de un comité de verificación de la adecuación del contenido del programa “El
Mañanero de La Mega” a los criterios indicados en forma vaga en sus
providencias, el Consejo de Estado mantuvo en parte la firmeza de una decisión
judicial manifiestamente violatoria de la prohibición constitucional de la
censura.
4.3.3. En
consecuencia, el medio elegido en el fallo de segunda instancia del Consejo de
Estado para materializar la protección de los derechos por él amparados, dentro
del proceso de acción popular promovido por la “Fundación Un Sueño por
Colombia” contra el programa “El Mañanero de La Mega”, constituye una vía de
hecho sustantiva por violación directa del artículo 20 que garantiza la
libertad de expresión protegida por nuestra Constitución.
Sin embargo, la
configuración de una vía de hecho en el medio escogido por el fallo de segunda
instancia proferido por el Consejo de Estado no implica que la Corte deba
dejar sin efectos la totalidad de esta decisión, ya que según se demostró en el
apartado 3.2.2., el Consejo de Estado procedió en forma consistente con la
Carta Política al modificar la decisión del Tribunal en ciertos aspectos, y en
ausencia de una norma legal específicamente aplicable a la resolución del
conflicto entre derechos constitucionales sujeto a su decisión, seguir un
método interpretativo para resolver la colisión entre la libertad de expresión
y los derechos de los consumidores y usuarios de la radio, todo ello  con la
finalidad legítima de proteger los derechos de los niños; pero vulneró
directamente el artículo 20 de la Constitución al ordenar, en aras de lograr
esta finalidad constitucionalmente legítima, la adopción de medidas que
desconocieron la prohibición constitucional de controlar los contenidos mismos
de lo expresado y que excluyen de manera absoluta cualquier forma de censura.
Por lo tanto, en
la presente providencia únicamente se dejará sin efectos la medida concreta
mediante la cual el Consejo de Estado materializó la protección que otorgó a
los derechos colectivos protegidos en su fallo, plasmada en el numeral 2º de la
parte resolutiva del mismo[30]; en esa misma medida, lo
dispuesto en el numeral 1º de dicha parte resolutiva mantiene la plenitud de
sus efectos, al igual que el resto de la sentencia en aquello ajeno a la medida
plasmada en el numeral 2 de la parte resolutiva.
Es necesario
recordar en este punto que en la acción de tutela que dio origen al presente
proceso se alude a la existencia de diversas vías de hecho. Así, se afirma que
la decisión del Consejo de Estado incurrió en error sustantivo (por violación
del art. 20 Superior y del principio constitucional de igualdad) y en defecto
probatorio. Si bien el actor presenta argumentos para sustentar la
configuración de las vías de hecho por defecto sustantivo (derivado de la
violación del artículo 13 de la Carta) y por defecto probatorio, la Sala
advierte, como se hizo al inicio de esta providencia al formular los problemas
jurídicos a resolver, que el demandante de tutela en este caso perseguía un
mismo objetivo central, a saber, lograr el amparo constitucional del derecho de
RCN y de quienes participan en el programa “El Mañanero de La Mega” a
expresarse libremente, sin interferencia de las autoridades. Habiéndose con la
conclusión a la cual se ha llegado en la presente sentencia satisfecho
precisamente este objetivo, a saber, la protección del ejercicio de la libertad
de expresión a través del programa radial en cuestión, al haberse determinado
que existió una vía de hecho por el desconocimiento directo del artículo 20
Superior por las actuaciones judiciales y administrativas que se examinan, es
innecesario a la luz del principio de prevalencia del derecho sustancial (art.
228, C.P.) efectuar un estudio detallado sobre la posible existencia de las
demás vías de hecho alegadas.
4.3.4. Es
pertinente recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta
Corporación, las acciones populares cuentan con un régimen específico para la
protección de los derechos colectivos, y prevalecen sobre la acción de tutela
cuando se trata de proteger derechos de esta índole. Sin embargo, también ha
explicado esta Corte que la especificidad del régimen de las acciones
populares, así como la prevalencia de estas vías procedimentales para la
protección de los derechos colectivos, no obstan para que sea procedente la
acción de tutela en casos en los que se demuestre que ha existido, en el
contexto de la vulneración o amenaza de un derecho colectivo, una afectación de
derechos fundamentales específicos.[31] En igual sentido, el
carácter especial del régimen de las acciones populares, y la preferencia de
estas acciones sobre otras vías procesales para efectos de lograr la protección
de derechos colectivos, no obstan para que sea procedente la acción de tutela
como medio de protección judicial de derechos fundamentales concretos y
específicos que resulten afectados, amenazados o lesionados con motivo de las
actuaciones judiciales adelantadas al dar curso y decidir una acción popular.
En tanto jueces de la República, los funcionarios jurisdiccionales que conocen
de las acciones populares también están sujetos a la primacía de los derechos
fundamentales (art. 5, C.P.), por lo cual sus decisiones, en la medida en que
constituyan vías de hecho con incidencia sobre derechos fundamentales, están sometidas
al control del juez de tutela, sin que se puedan invocar la primacía o
especificidad de las acciones populares para efectos de sustraerlas de dicho
control –ya que el objeto del control de tutela es preservar los derechos
fundamentales, no los derechos colectivos-. De igual forma, la existencia de un
régimen legal y procesal específico para las acciones populares, no obsta para
que en materia de interpretación de la Constitución, y en particular de los
derechos fundamentales, sea la Corte Constitucional el órgano de cierre, por
mandato expreso de la Carta (art. 241, C.P.).
4.4.
Inconstitucionalidad por consecuencia de la medida sancionatoria adoptada por
el Ministerio de Comunicaciones y del comité de verificación del fallo de
acción popular.
Se ha demostrado
en el expediente que, como consecuencia de los fallos adoptados en el proceso
de acción popular, se adoptaron dos medidas consecuenciales que han incidido
directamente sobre el ejercicio de las libertades de expresión stricto senso,
información y prensa a través de “El Mañanero de La Mega”: (a) la imposición de
una sanción pecuniaria a la sociedad concesionaria de la frecuencia por la que
se transmite “El Mañanero de La Mega” por parte del Ministerio de
Comunicaciones, en estricto cumplimiento del fallo del Consejo de Estado,
mediante Resolución 000810 del 29 de abril de 2005; y (b) la constitución de un
comité encargado de verificar el cumplimiento del fallo de primera instancia
adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Dado que las
decisiones judiciales con base en las cuales se adoptaron estas dos medidas han
sido declaradas contrarias a la libertad de expresión protegida por el artículo
20 superior, considera la Sala procedente sustraer los efectos tanto de la
resolución sancionatoria como de la constitución del comité mencionado, por
cuanto éstos dos mecanismos constituyen interferencias con las libertades
constitucionales que se tutelarán en la presente providencia, que participan
del carácter inconstitucional de los fallos que les dieron origen.
Por lo tanto, la
Sala ordenará dejar sin efectos tanto la Resolución 000810 de 2005 del
Ministerio de Comunicaciones, como los actos jurídicos que se hubieren
producido para efectos de permitir la constitución y funcionamiento del comité
de verificación del fallo de primera instancia adoptado en el proceso de acción
popular.
5. Síntesis de la ratio decidendi de la presente
decisión
5.1. La importancia trascendental
de la libertad de expresión dentro del orden constitucional colombiano tiene
cuatro consecuencias principales: (a) una presunción de cobertura de toda
expresión por el ámbito de protección de esta libertad fundamental, (b) una
sospecha de inconstitucionalidad respecto de cualquier limitación o regulación
estatal de su ejercicio, (c) una presunción de primacía de la libertad de
expresión respecto de los demás derechos fundamentales con los que pueda entrar
en conflicto, y (d) una presunción de violación del artículo 20 Superior por
todo acto que constituya censura. Ello, sin perjuicio de la protección de los
derechos de los niños, que están sujetos a un nivel reforzado de amparo
constitucional y deben, a la luz del interés superior de los menores,
armonizarse con el ejercicio de la libertad de expresión.
5.2. De la trascendencia de la
libertad de expresión en el orden jurídico colombiano también se derivan
ciertos requisitos especiales que han de cumplir las autoridades que pretenden
establecer limitaciones o regulaciones sobre su ejercicio, a saber: tres cargas
constitucionales que se deben satisfacer en forma estricta –la carga
definitoria, la carga argumentativa y la carga probatoria-, respecto del
cumplimiento de cada una de las siguientes condiciones constitucionales de la
limitación o regulación a adoptar: (1) estar prevista de
manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el logro de ciertas
finalidades imperiosas definidas de manera concreta y específica en atención a
las circunstancias del caso, (3) ser necesaria para el logro de dichas
finalidades, (4) ser posterior y no previa a la expresión, (5) no constituir
censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar
neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir
de manera excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental, es decir, ser
proporcionada. El cumplimiento celoso de estos requisitos, que está sujeto a un
escrutinio estricto por parte del juez constitucional, es condición
indispensable de la legitimidad constitucional de cualquier limitación a la libertad
de expresión, la cual, en su ausencia, habrá de tenerse como una violación del
artículo 20 Superior.
5.3. Existen ciertos modos de
expresión respecto de los cuales la presunción de cobertura por la libertad
constitucional ha sido derrotada, en virtud de un consenso internacional
plasmado en tratados internacionales vinculantes para Colombia – a saber, la propaganda de la guerra, la apología del odio, la violencia y el
delito, la pornografía infantil, y la instigación pública y directa al
genocidio. Todas las demás formas de expresión humana que no han sido objeto de
tal consenso internacional quedan amparadas, en principio, por las cuatro
presunciones derivadas del artículo 20 de la Constitución. En consecuencia, la
libertad de expresión protege tanto los mensajes socialmente convencionales,
como los que son inocuos o merecedores de indiferencia, y también los que son
diversos, inusuales o alternativos – lo cual incluye expresiones chocantes,
impactantes, que perturban, se consideran indecentes, inapropiadas,
escandalosas, inconvenientes, incómodas, excéntricas, vergonzosas o contrarias
a las creencias y posturas mayoritarias.
5.4. El discurso
de contenido sexual explícito, aunque está protegido por la libertad de
expresión, está sujeto a un margen de regulación mayor por el hecho de que su
ejercicio puede entrar en conflicto con otros derechos, valores e intereses
constitucionalmente tutelados, especialmente los de los menores de edad –
aunque con cumplimiento estricto de todas y cada una de las condiciones que
hacen legítimas las limitaciones en cuestión, y buscando la armonización
concreta de los derechos, valores e intereses enfrentados
5.5. Mientras no existan
fundamentos legales previos, claros, precisos y taxativos en los cuales se
definan las limitaciones al lenguaje empleado por la radio, la sola emisión de
expresiones sexualmente explícitas en programas matutinos es manifiestamente
insuficiente para justificar limitaciones al contenido de los mensajes y al
formato esencial de los programas.
5.6. No basta para limitar la
transmisión radial de expresiones sexualmente explícitas con la mera invocación
de la “moralidad pública” –concepto muy indeterminado-, sin precisar la forma
en que ésta se materializa en el caso concreto en un interés específico objeto
de protección constitucional, ni con la mención de los “derechos de los niños”
en abstracto, sin cumplir celosa y estrictamente con la carga probatoria de
demostrar tanto la presencia predominante de niños en la audiencia de una
determinada expresión como el daño que éstos han sufrido o podrían claramente
sufrir en virtud de dicha expresión.
5.7. Los derechos de los niños
constituyen un bien jurídico de gran peso constitucional, por lo cual las
autoridades cuentan con un importante margen de regulación para adoptar
limitaciones constitucionales sobre las expresiones que potencialmente puedan
lesionarlos. Sin embargo, el establecimiento de dichas regulaciones o
limitaciones está sujeto a la totalidad de las condiciones constitucionales
explicadas en esta sentencia, las cuales no pueden ser desconocidas por el
hecho de que las limitaciones busquen materializar los derechos prevalecientes
de los menores de edad ni promover su interés superior. Claramente, una
limitación de la libertad de expresión que se base en la promoción de “la
calidad” del servicio público de radiodifusión o en la protección genérica de
“los usuarios” de dicho servicio, dista mucho de basarse en la garantía
específica de los derechos de los niños.
5.8. La adopción de restricciones
a las expresiones encaminadas a imponer una adecuación de los contenidos de lo
que se puede expresar constituye una forma de censura, la cual está
constitucionalmente prohibida. El hecho de que dicho control de contenidos se
derive de una providencia judicial no le quita el carácter de censura.
5.9. La ausencia de una norma
legal en la cual se consagren pautas específicas para resolver los potenciales
conflictos entre los derechos de los niños y el ejercicio de la libertad de
expresión a través de la radio, no obsta para que los jueces, en aplicación
directa de la Constitución, acudan a un método de ponderación, aplicando las
presunciones y cargas anteriormente mencionadas, para lograr la armonización de
los bienes constitucionales en colisión. Sin embargo, el juez constitucional
también ha de respetar los elementos que forman parte del ámbito protegido de
la libertad de expresión, especialmente la prohibición de la censura y la regla
correlativa de estricta neutralidad de las autoridades frente al contenido de
las expresiones, mandatos que son igualmente aplicables a las soluciones que
establezcan los jueces para armonizar los derechos fundamentales en conflicto.
A su vez, la posibilidad de que se establezcan armonizaciones concretas de los
derechos constitucionales en colisión con fundamento directo en lo dispuesto
por la Carta Política, no obsta para que en los foros representativos donde se
adoptan las leyes y políticas públicas del país se debatan a fondo estas
cuestiones y se adopten decisiones de armonización plenamente respetuosas de la
Constitución.
6. Conclusión.
Como consecuencia de las
anteriores consideraciones, la Sala Segunda de Revisión responde así los
problemas jurídicos planteados por el presente asunto:
6.1. El Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho de carácter
sustantivo, en la providencia proferida para resolver en forma definitiva sobre
el proceso de acción popular, consistente en que el medio escogido para
proteger los derechos de los menores potencialmentre usuarios de la radio
vulnera de manera directa el artículo 20 de la Constitución al ordenar a RCN
que adecue el contenido del programa “El Mañanero de La Mega” para efectos de
que los usuarios reciban un servicio de radiodifusión de calidad a nivel de
temas y de lenguaje, confirmando al mismo tiempo la orden impartida en primera
instancia al Ministerio de Comunicaciones en el sentido de que cumpliera con
sus funciones de vigilancia y control, invocando la protección del derecho a
una eficiente prestación del servicio público de radiodifusión y de los
derechos de los consumidores y usuarios de la radio. El cumplimiento que
eventualmente se dio a esa orden, a través del comité de verificación que se
implementó, desconoce la libertad de expresión. Tanto el Consejo de Estado, como
el Ministerio de Comunicaciones, con los medios aplicados han violado de manera
directa las libertades de expresión stricto senso, información y prensa
protegidas en el artículo 20 de la Constitución, en la medida en que desconoció
abiertamente la regla de neutralidad de las actuaciones estatales frente al
contenido de las expresiones al ordenar directamente la adecuación de los
contenidos del programa radial, en contravía de la jurisprudencia, e incumplió
los requisitos constitucionales que han de satisfacer las limitaciones de la
libertad de expresión señalados en precedentes constitucionales vinculantes.
Adicionalmente, al haber dejado surtiendo efectos la decisión del Tribunal
Administrativo de ordenar la constitución de un comité de verificación de la
adecuación del contenido del programa “El Mañanero de La Mega” a los criterios
indicados en forma vaga en sus providencias, el Consejo de Estado confirmó una
decisión judicial manifiestamente violatoria de la prohibición constitucional
de la censura.
6.2. Por las
mismas razones, también constituye una violación directa del artículo 20
superior, así sea por consecuencia, el acto administrativo adoptado por el
Ministerio de Comunicaciones en cumplimiento de los fallos del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado dentro del proceso de
acción popular.
6.3. Por lo
tanto, dichas medidas, así como los actos administrativos de ejecución de las
mismas, serán dejadas sin efectos, con el fin de amparar la libertad de
expresión de los tutelantes, en conexidad con el debido proceso.
7.
Necesidad de autorregulación por el medio de comunicación concernido
En los párrafos precedentes de esta sentencia, la Corte se
refirió a la necesidad de proteger a los menores de edad frente a expresiones
que puedan afectar sus derechos, pero advirtió que dicha protección no puede
impedir la divulgación de los contenidos que libremente escoja el titular de la
libertad de expresión, ni exigir la adecuación de tales contenidos a ciertos
parámetros establecidos por una autoridad pública, y mucho menos constituir
censura. Igualmente, la Corte subrayó la importancia de armonizar la libertad
de expresión con la protección de los derechos de los menores.
La Corte también ha constatado en
esta sentencia que, a pesar de la existencia del artículo 47-6 de la Ley 1098
de 2006, el ordenamiento jurídico colombiano carece, en este momento, de una
norma legal en la cual se establezcan regulaciones orientadas a armonizar de
manera detallada, clara y específica el ejercicio de la libertad de expresión a
través de la radio con los derechos de los menores de edad que puedan formar
parte de la audiencia. La Corte, en tanto juez constitucional, únicamente está
llamada a decidir en este caso si las sentencias objeto de la acción de tutela
respetaron la Constitución –sin actuar como si fuera el juez que decide la
acción popular que dio origen a dichas sentencias, ni suplantar al legislador
en la fijación de parámetros legales específicos en materia de radiodifusión y
protección de los menores potencialmente usuarios de dicho servicio, más allá
de señalar, como intérprete autorizado de la Constitución, cuáles son los
criterios para armonizar los derechos constitucionales en colisión y su
contenido básico-. En atención a estas razones específicas, y en aras de
promover la armonización concreta de los derechos constitucionales en juego, la
Sala Segunda ordenará a RCN que acuda a procesos de autorregulación que pongan
de presente su responsabilidad social en tanto medio de comunicación de alto
impacto y cobertura y den cumplimiento, entre otras, al ejercer su libertad de
expresión protegida en la presente sentencia, a la prohibición establecida en
el artículo 47-6 de la Ley 1098 de 2006. Las características de “El Mañanero de
La Mega” realzan la responsabilidad social de RCN, dado el impacto que
eventualmente pueden surtir sus transmisiones sobre los miembros de la
audiencia particularmente vulnerables, sin que la orden que se impartirá en
este sentido pueda ser invocada para restringir su libertad de expresión ni la
de los comunicadores que trabajan en dicho medio.
Dicha autorregulación, que se ha de ejercer a través de la
autonomía del correspondiente medio de comunicación, puede traducirse en
diversas soluciones que armonicen los intereses y derechos constitucionales en
juego; por ejemplo, en el establecimiento de criterios especiales dependiendo
del horario en el cual se transmiten los programas, -solución a la que se ha
acudido frecuentemente en el derecho comparado-, aunque bien puede tal medio de
comunicación optar por otras fórmulas, tales como confiar exclusivamente en el
criterio de los productores y presentadores del programa. Depende de los
directores de RCN y de los directores, editores u orientadores del programa “El
Mañanero de La Mega” adoptar las pautas adecuadas para este propósito. En
cualquier caso, sea cual fuere la decisión que adopten las directivas de RCN,
ésta deberá ser divulgada por los canales y medios que RCN considere
pertinentes, a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la notificación
de la presente sentencia, para efectos de que la audiencia, y en particular
quienes participan en el proceso educativo de los menores que eventualmente
puedan formar parte de ella, sepan a qué atenerse en relación con las transmisiones
radiales efectuadas en ese horario – el de transmisión del “Mañanero de la
Mega” a través de las frecuencias que RCN opera, y tomen las determinaciones
que consideren apropiadas. En caso de que RCN considere insuficiente este
término, podrá solicitar una extensión del mismo a la Sala Segunda de Revisión.
IV. DECISION
En mérito de lo anterior, la Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
LEVANTAR la suspensión de términos
decretada en Auto del 12 de mayo de 2006.
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del veintiuno (21) de
octubre de dos mil cinco (2005), proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo – Sección Quinta, que decidió sobre la acción de
tutela instaurada por Radio Cadena Nacional S.A. - RCN en contra del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, y en su lugar TUTELAR
el debido proceso en conexidad con la libertad de expresión de RCN, de los
presentadores del programa “El Mañanero de La Mega”, de quienes expresan sus
opiniones y puntos de vista a través de este programa, y de su audiencia.
SEGUNDO.-
DEJAR SIN EFECTOS el numeral segundo de la parte
resolutiva de la sentencia adoptada por el Consejo de Estado – Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el 29 de julio de 2004, en segunda
instancia dentro de dicho proceso de acción popular. El numeral primero de la
parte resolutiva de dicha sentencia mantiene la plenitud de sus efectos así
como las partes restantes de la providencia.
TERCERO.-
DEJAR SIN EFECTOS la Resolución 000810 de 2005 del
Ministerio de Comunicaciones.
CUARTO.-
DEJAR SIN EFECTOS los actos jurídicos que se hubieren
producido para constituir y desarrollar el funcionamiento del comité de
verificación de la adecuación de los contenidos del programa radial mencionado,
creado como resultado del fallo de primera instancia proferido en el proceso de
acción popular.
QUINTO.- ORDENAR a RCN que ponga
en marcha un proceso de autorregulación, en ejercicio de su autonomía, que haga
manifiesta su responsabilidad social al ejercer su libertad de expresión en
tanto medio de comunicación de alto impacto y cobertura, en particular en
relación con los menores de edad que puedan formar parte de su audiencia en las
horas en que se transmite el programa “El Mañanero de la Mega”. Sean cuales
fueren las decisiones adoptadas como consecuencia de dicho proceso de
autorregulación, éstas habrán de hacerse públicas por el medio que RCN
considere apropiado, a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la
notificación de la presente sentencia. En caso de que RCN considere
insuficiente este término, podrá solicitar una extensión del mismo a la Sala
Segunda de Revisión.
SEXTO.- COMUNICAR el contenido de la
presente providencia, por intermedio de la Secretaría General de la Corte
Constitucional, a la Asociación Nacional de Medios de Comunicación (ASOMEDIOS),
la Asociación Nacional de Diarios (ANDIARIOS), a la Comisión Nacional de
Televisión y a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT).
SEPTIMO.- Por Secretaria General,
líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSE CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[SIGUEN LOS
ACAPITES IV-1 A IV-10]
ACAPITE IV-1
ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1.
Hechos relatados por el demandante.
Obrando por intermedio de apoderado, la
Radio Cadena Nacional S.A. – RCN interpuso acción de tutela contra el Consejo
de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, por
considerar que la sentencia proferida por esta Corporación el 29 de julio de
2004, dentro del proceso promovido mediante acción popular por la Fundación “Un
Sueño Por Colombia”, constituye una violación de sus derechos fundamentales.
1.1.1. Explica que la Fundación “Un
Sueño por Colombia” interpuso acción popular contra el Ministerio de
Comunicaciones y Radio Cadena Nacional S.A. RCN, por vulneración de la moral
pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de
la sociedad, y derechos colectivos como el patrimonio público, el patrimonio
cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública y los derechos de los
consumidores y usuarios de radio en Colombia.
En criterio de la Fundación referida,
tal vulneración se derivaba de la transmisión del programa “El Mañanero”, de
lunes a viernes de 5:30 A.M. a 10:00 A.M. por la emisora “La Mega”, en la
frecuencia 90.9 FM. Para la Fundación “Un Sueño por Colombia”, dicho programa “corrompe
nuestra juventud y la envenena de la más variada gama de vulgaridad y
patanería, constituyéndola así en un canal destructivo de los valores y la
moral colectiva con sus transmisiones”. Como consecuencia de esta postura,
se afirmó en la acción popular que el Ministerio de Comunicaciones había
incurrido en una omisión al abstenerse de controlar la transmisión de este
programa y ejercer sus funciones de inspección y vigilancia. Así, la pretensión
de la acción popular era que se ordenara al Ministerio de Comunicaciones
cumplir con sus funciones constitucionales y legales, e imponer las sanciones a
las que hubiera lugar, tanto a la emisora como a los locutores que hubiesen
cometido faltas.
1.1.2. La acción popular fue admitida
el 9 de junio de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Primera, Sub-sección B. Esta Corporación profirió sentencia de primera
instancia el 25 de noviembre de 2003, con la siguiente parte resolutiva:
“Primero: Ampárense los derechos
colectivos a la moralidad pública, defensa del patrimonio público, patrimonio
cultural de la nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y
usuarios de radio en Colombia.
Segundo: En consecuencia, ordénase
al Ministerio de Comunicaciones que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas, contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie la
correspondiente investigación que determine si se debe restringir o no el
formato utilizado por la sociedad R.C.N. en la emisión del programa radial ‘El
Mañanero de la Mega’ y si es del caso imponer las sanciones que en derecho
correspondan, ejerciendo para tales efectos las funciones de inspección,
control, vigilancia y sancionatoria de las cuales se encuentra investido,
tendientes a determinar la responsabilidad por la conducta desplegada por sus
presentadores en las condiciones y bajo los parámetros de orden constitucional
y legal establecidos y determinados en la parte motiva de esta sentencia”.
1.1.3. Esta providencia fue apelada por
la Fundación promotora de la acción popular, por RCN y por el Ministerio de
Comunicaciones. Del recurso conoció el Consejo de Estado – Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el cual, mediante sentencia del 29
de julio de 2004 (M.P. Germán Rodríguez Villamizar) modificó los numerales 1 y
2 del fallo de primera instancia, ordenando:
“1) Ampárense los derechos
colectivos a una eficiente prestación del servicio público de radiodifusión y
derechos de los consumidores y usuarios de la radio colombiana.
2) En consecuencia, ordénase:
2.1.) Al Ministerio de Comunicaciones
cumplir con sus funciones de vigilancia y control, conforme lo dispuesto en la
parte motiva.
2.2.) A Radio Cadena Nacional R.C.N.
adecuar el contenido del programa ‘El Mañanero de la Mega’ a la normatividad
que regula la materia, con el fin de que los usuarios reciban un servicio de
radiodifusión de calidad tanto a nivel de temas como de lenguaje.”
El Consejo de Estado consideró que con
el programa radial “El mañanero de La Mega” se desconocía el derecho al acceso
a una eficiente prestación de los servicios públicos, y los derechos de los
usuarios. La parte motiva de esta sentencia se transcribe íntegramente en la
sección 1.3.2. siguiente. De ella resalta el apoderado de la sociedad
demandante los siguientes apartes:
“Si bien es cierto que ‘El mañanero
de la Mega’ por ser un programa de entretenimiento (recreativo) y no un
informativo noticioso, conforme la normatividad transcrita, no requiere de
licencia especial de transmisión, también lo es que, la Constitución y la Ley
establecen que deben cumplir con la finalidad que por naturaleza le corresponde
(sic), entre las cuales está la de difundir la cultura y afianzar los valores
del pueblo colombiano.
La Sala observa, que es evidente que
el objetivo de programas, como el mencionado, en principio no va en contravía
de la normatividad vigente, sin embargo, las diferentes actitudes,
manifestaciones y expresiones de las comunicaciones, no solo están desviando la
función de orientar y educar a la sociedad, sino también está contrariando el
deber legal de promover los valores y principios que caracterizan a una
sociedad, toda vez que el servicio de radiodifusión sirve para edificar y
formar no solo opinión pública sino también inclinaciones y preferencias
concretas.
En efecto, dichas aserciones
contrarían la moral pública, entendida esta como aquellos principios, valores y
virtudes fundamentales, aceptados por la generalidad de los individuos los
cuales constituyen el soporte de una convivencia libre, digna y respetuosa.
(…) Así mismo, la Sala no pretende
cuestionar ni sancionar las inclinaciones, tendencias o aptitudes personales de
los comunicadores del programa radial ‘El Mañanero de la Mega’, por el
contrario, busca la protección de los derechos e intereses colectivos
presuntamente amenazados o vulnerados por su actuar.
Como se anotó, la Constitución
Política protege la libertad de expresión y de prensa, lo cual no quiere decir
que el ejercicio de las mismas sea absoluto y que carezca de límites legítimos,
al contrario, se ha aceptado que se limite en aquellos casos en los cuales se
pretende asegurar el respeto de los derechos de los demás. En el caso sub
judice en ningún momento se está vulnerando dicha libertad, toda vez que lo que
está protegiendo es el respeto por los principios y normas que regulan el servicio
público de radiodifusión, por lo que con el actuar de los demandados se están
violando los derechos de los usuarios, ya que los destinatarios deben recibir
un servicio de calidad, al tener un contenido diverso a la función social que
lo caracteriza.
Igualmente, no se pretende imponer
controles a los contenidos de las programaciones, lo cual constituye una
censura previa prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, sino busca la
protección de los derechos colectivos relacionados con el acceso a una eficiente
prestación de los servicios públicos y derechos de los usuarios, toda vez que
con las emisiones radiales se está desconociendo la responsabilidad social que
por ley se establece para este tipo de servicios, y esto impone particulares
responsabilidades a los comunicadores, con el fin de no abusar de la libertad
de expresión y afectar derechos constitucionales de otras personas.
La Sala reitera que en el presente
caso no existe censura, porque la censura es per se discriminatoria y, como se
encuentra probado en el caso sub judice, no ha operado una conducta
discriminatoria, sino un juicio técnico de conveniencia, como en reiteradas
oportunidades lo ha dicho la Corte Constitucional, sería irrazonable argumentar
que todo lo que se deniega en materia de difusión masiva equivale a censura. No
se está prohibiendo la libertad de expresión ni el libre desarrollo de la
personalidad de los ya referidos comunicadores, solamente se les están dando
pautas para que el servicio de radiodifusión cumpla con todas y cada una de las
finalidades que la rigen”.
1.1.4. RCN presentó solicitud de
aclaración de esta sentencia, en relación con el alcance de la expresión
“adecuar” allí utilizada. El Consejo de Estado decidió que esta solicitud era
improcedente mediante fallo del 30 de septiembre de 2004.
1.1.5. En criterio del accionante,
tanto la parte motiva como la parte resolutiva de la sentencia proferida por el
Consejo de Estado constituyen una vía de hecho. Para sustentar esta
aseveración, el demandante divide en dos los argumentos pertinentes. En un
primer capítulo, presenta las circunstancias de hecho y de derecho que en su
criterio constituyen una violación de los derechos fundamentales. En el segundo
explica por qué en este caso están dadas las condiciones para que se haya
configurado una vía de hecho. Cada uno de estos capítulos se reseña a
continuación.
1.1.6. Capítulo 1: circunstancias de
hecho y de derecho que constituyen una violación de los derechos fundamentales.
El peticionario presenta en este capítulo cinco secciones distintas.
1.1.6.1. “Violación de la libertad
de expresión e información”. Con base en el artículo 20 de la Constitución,
el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 13
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el peticionario efectúa las
siguientes afirmaciones:
“1. Que toda persona tiene derecho a
la libertad de pensamiento y de expresión.
2.
Que igualmente toda persona tiene derecho
a difundir informaciones o ideas.
3.
Que dicho derecho a difundir ideas o
informaciones no se puede sujetar a previa censura, sino a responsabilidades
posteriores.
4.
Que en Colombia está proscrita la
censura. Es decir que no es posible mediante disposición legal, reglamentaria o
administrativa, ni tampoco por vía de decisión judicial, limitar o regular los
contenidos o el alcance de las informaciones que son difundidas a través de los
medios de comunicación establecidos en el territorio nacional”.
A continuación se recuerda cuál es el
marco normativo aplicable al servicio público de radiodifusión, así: “La Ley
74 de 1966 y el decreto 2737 de 1989, dictan normas para el desarrollo del
servicio de radiodifusión. Igualmente la ley general de educación, ley 115 de
1994, propone pautas para la difusión radial. En la ley de educación se
establece que el Gobierno debe adoptar mecanismos para permitir la adecuada y
eficaz utilización de los medios de comunicación como contribución al
mejoramiento de la educación de los colombianos. En la ley 74 de 1966 y en el
decreto 2737 de 1989 se dice que los programas de radio deben estar básicamente
orientados a difundir la cultura y a afirmar los valores esenciales de la
nacionalidad y que a través de ellos no se puede atentar contra la integridad
moral, psíquica o física de los menores”. Luego explica el actor que estas
normas deben interpretarse, en virtud del artículo 93 Superior, de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos que obligan a Colombia,
cuyas disposiciones tienen aplicación preferente en el orden interno. Concluye
el demandante:
“Por ende, no queda duda de que las
normas citadas sobre la radiodifusión implican responsabilidad para el manejo
integral de los medios de comunicación (…) pero en manera alguna puede ser
entendidos como la base que da licencia al juez para imponer restricciones de
contenido a un programa radial o para establecer cualquier otra forma de
censura previa”.
Afirma luego que la orden impartida en
la parte resolutiva de la sentencia del Consejo de Estado que se controvierte,
consistente en adecuar el contenido del programa “El Mañanero de La Mega” a la
normatividad que regula la materia, viola el derecho fundamental a la libertad
de expresión e información, según se explica con mayor detalle en las secciones
subsiguientes de este capítulo.
1.1.6.2. “Inadmisibilidad de los
controles sobre el contenido”. Señala el actor que en ciertos casos
excepcionales son admisibles algunas restricciones sobre el ejercicio de la
libertad de expresión e información; pero que según ha sostenido tradicionalmente
la doctrina, “los controles no pueden estar orientados a regular el
contenido de las expresiones u opiniones, puesto que se corre un alto riesgo de
caer en la censura, aparte de que necesariamente implica una restricción
subjetiva inaceptable que privilegia una cierta forma de pensar”. Cita a
este respecto la sentencia C-010 de 2000, en la cual la Corte Constitucional
declaró inexequible una norma de la Ley 74 de 1966 según la cual en las
emisiones debían “atenderse a los dictados universales del decoro y del buen
gusto”, señalando que en principio, las restricciones fundadas en el
contenido del discurso se deben presumir inconstitucionales, y que por lo mismo
la expresión acusada afectaba el pluralismo y la libertad de expresión, por
privilegiar los discursos que se ajustan a los criterios estéticos de las
autoridades sobre los demás.
Continúa el actor afirmando que “con
el mismo criterio que se utiliza por la Corte para considerar inexequible el
mencionado aparte de la ley, se debe concluir que las imposiciones de la
sentencia del Consejo de Estado que se cuestiona también son contrarias a la
Constitución, por cuanto imponen una limitación en los contenidos y en el
discurso del programa, lo cual implica la indebida descalificación de una forma
de discurso y el privilegio de la concepción contraria, lo que resulta
incompatible con los principios de pluralismo y democracia y con la disposición
misma que establece la libertad de expresión, la cual prohíbe toda forma de
censura”.
A continuación el demandante efectúa el
siguiente análisis para demostrar que la orden impartida por el Consejo de
Estado constituye una restricción inconstitucional del contenido del discurso
emitido en el programa “El Mañanero de La Mega”:
“En el caso que nos ocupa, es
absolutamente claro que lo que se reprocha en el proceso judicial no es otra
cosa que el contenido del discurso expresado por los comunicadores del programa
en las emisiones revisadas por la perito. Lo que se repudia son las expresiones
mismas y el mensaje de las afirmaciones realizadas, lo que sin duda implica un
cuestionamiento subjetivo que toma como punto de partida una forma determinada
de pensamiento basada en ciertas concepciones morales o culturales no
necesariamente compartidas por toda la comunidad.
Entre las principales afirmaciones
del dictamen pericial en relación con el mensaje dado por los comunicadores del
programa se encuentran:
-
(El mensaje) ‘promueve la desperzonalización
(no identidad) en el sentido de crear y reforzar en el imaginario del joven
estereotipos asociados con la aprobación y el éxito personal’.
-
Refuerza la concepción ‘machista tradicional
de las relaciones hombre-mujer donde se visualiza a la mujer como objeto sexual
que debe agradar y del hombre como consumidor de sexo a quien se le debe
agradar’.
-
A nivel lingüístico se ‘sexualiza’ todo
discurso y se le imprime un sentido ‘morboso’
-
‘El programa genera identificación de modelos
estereotipados a nivel grupal en donde el joven cede a la presión del grupo de
pares’.
Como se ve, en lo fundamental, el
escrito técnico se orienta a cuestionar las opiniones de los comunicadores con
base en apreciaciones, que si bien son técnicas profesionales, son opiniones
personales que bien pueden ser discutidas inclusive por otros profesionales de
la sicología. Así, el ejercicio de evaluar desde el punto de vista psicológico
el contenido de ciertas afirmaciones es válido como trabajo profesional pero es
inocuo desde el punto de vista constitucional puesto que no puede servir de
base para limitar la libertad de expresión, mucho menos por la vía de la
censura previa.
No cabe duda que las opiniones
expresadas en los programas radiales evaluados fueron vulgares en algunos casos
y contrarias a muchos valores morales o culturales aceptados posiblemente de
forma mayoritaria. En el caso personal debo afirmar, inclusive, que considero
repudiables o chocantes muchos comentarios de los analizados, como la
afirmación en relación con el gusto por la pornografía o la manera despectiva y
descomedida en que se hace referencia a la sexualidad femenina.
Sin embargo, está muy claro que en
las sociedades reguladas por el principio democrático es preferible garantizar
a todos los ciudadanos –sin excepción- el derecho a expresarse libremente, aún
en el caso en que ciertas expresiones resulten chocantes o contrarias a los
principios de la audiencia potencial, que correr el riesgo de afectar el
pluralismo y las bases democráticas al tratar de establecer criterios de
control, que necesariamente van a ser criterios subjetivos y variables y,
además, pueden llegar a ser indebidamente utilizados como medios de censura.
Existen numerosos ejemplos de
programas en la televisión y la radio, y de periódicos y revistas que tienen un
mensaje dominado por el sexo o por un estereotipo de éxito personal de
contenido puramente materialista y por muchos otros conceptos que pueden llegar
a tener un efecto negativo en la formación del joven, si no se cuenta con
adecuada educación familiar.
Ahora bien, según los dictados de la
doctrina constitucional, dicha circunstancia no justifica en manera alguna
admitir que el gobierno de turno o el juez de instancia tienen potestad para
imponer la censura previa.
Para corregir el problema de la
penetración de información no deseable por ciertos sectores o por el grueso de
la comunidad, la sociedad democrática prefiere utilizar otros mecanismos como
(i) el control social dirigido a excluir el mensaje negativo y preferir el
mensaje deseado; (ii) la educación de los padres, quienes deben ser ‘los
primeros educadores en la moral de sus hijos’ y (iii) el señalamiento de
sanciones ex-post para el periodista que exceda el marco de sus
responsabilidades legales.
Adicionalmente, hay que tener en
cuenta otro factor que ha sido tomado como relevante en la definición de un criterio
constitucional frente a estos temas, especialmente en las decisiones judiciales
de los Estados Unidos, como es el hecho de que el oyente tenga la posibilidad
real de suspender la transmisión del mensaje que repudia, y mejor aún, de tener
otras alternativas de programas radiales que sí se ajusten a sus gustos o
valores.
En el presente caso, el Consejo de
Estado despreció este argumento al señalar que el hecho de que el oyente pueda
cambiar el dial no era argumento válido para justificar el contenido de las
afirmaciones hechos.
Si lo que se estuviera evaluando
fuera la responsabilidad social del periodista, es válido sostener que el hecho
de tener otras alternativas de programas radiales o la posibilidad de apagar el
radio, es irrelevante, por cuanto –en todo caso- el periodista debe responder
por sus actos.
Pero, si lo que se evalúa es la
necesidad de limitar la libertad de expresión en un caso concreto por vía de
ley o de decisión judicial, si resulta totalmente relevante establecer si el
mensaje que el destinatario no quiere recibir porque choca con sus valores
morales o culturales, puede ser fácilmente evitable o sustituible, como ocurre
en el presente caso. En las ciudades en las que se trasmite el programa El
Mañanero existen varias emisoras que transmiten programas a la misma hora de
muy distinto y variado contenido.
No es lo mismo, un mensaje obsceno,
verbigracia, puesto en una valla a la salida de una estación de metro por la
cual necesariamente tienen que pasar muchas personas para ir al trabajo, que un
mensaje obsceno en uno de los muchos canales que ofrece un operador de
televisión por cable.
En el primer caso, bien podría
considerarse necesario retirar la valla o el aviso; en los demás casos, puede
ser preferible mantener intacta la libertad de expresión.
Por último, en relación con las
restricciones de contenido frente a la libertad de expresión, cabe anotar que
también está de por medio la libertad en sentido lato del potencial
destinatario del mensaje, lo que en el caso concreto de la Constitución
Política colombiana se traduce en dos derechos fundamentales como son, la
autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad.
El joven mayor de edad debe tener
libertad de escoger lo que escucha tomando lo que desee de lo que le ofrece el
denominado ‘libre mercado de ideas’. Impedir que ciertos mensajes lleguen a ese
mercado de ideas por voluntad del Estado, implica vulnerar la autonomía del
oyente y el libre desarrollo de la personalidad, lo cual puede también
significar efectos sicológicamente nocivos como los mencionados en el informe
pericial del proceso que se evalúa”.
1.1.6.3. “El carácter preferente de
la libertad de expresión sobre otros derechos”. En este capítulo, el
demandante transcribe algunos apartes de la sentencia C-010 de 2000, en la cual
la Corte Constitucional subrayó el lugar preferente de la libertad de expresión
en el orden constitucional colombiano, en tanto requisito esencial para la
existencia de la democracia y el ejercicio de diferentes derechos fundamentales.
El actor cita luego algunos apartes del pronunciamiento de la Comisión
Europea de Derechos Humanos en el caso Handyside (1975) sobre el mismo tema,
para enfatizar el rol central de la libertad de expresión en una democracia.
Acto seguido afirma el demandante que a
pesar de su carácter preferente, la libertad de expresión y de información, por
no tener carácter absoluto, pueden estar sujetas excepcionalmente a ciertas
limitaciones, derivadas de otros derechos o valores constitucionales; cita a
este respecto otro aparte de la sentencia C-010 de 2000. Sin embargo, enfatiza
–con base en la jurisprudencia constitucional- que “dado el carácter
esencial y preferente de la libertad de expresión e información, las
restricciones que se impongan al ejercicio de estos derechos deben ser, a su
vez, muy limitadas y restringidas solo a aquellas medidas necesarias para
proteger el núcleo esencial de otros derechos o valores fundamentales; y aún,
en caso de conflicto o dilema en la aplicación de derechos contrapuestos, el
principio democrático impone inclinarse siempre a favor de la protección de la
libre expresión”.
1.1.6.4. “Diferencia entre un
programa de entretenimiento y un programa informativo o periodístico”. Bajo
este encabezado el demandante señala que existe una diferencia significativa
entre los programas radiales con propósitos de entretenimiento –como “El
Mañanero”-, y los programas de carácter informativo o periodístico: “El
primero intenta ofrecer esparcimiento a la audiencia mediante el suministro e
intercambio de opiniones. El programa informativo, implica el ejercicio del
oficio del periodismo, esto es la función profesional de transmitir información
a un determinado público por diversos medios”.
Con base en esa diferencia, señala el
actor que la normatividad aplicable no exige requisitos legales especiales para
los programas de entretenimiento, mientras que para la transmisión de programas
informativos se exige una licencia especial del Ministerio de Comunicaciones,
en virtud del artículo 7º de la Ley 74 de 1966.
En este orden de ideas, se señala en la
demanda que “constitucionalmente, la libertad de expresión y la libertad de
información tienen un trato diferente. La libertad de expresión no tiene en
principio límites, mientras que el derecho a difundir informaciones se protege
solo en la medida en que cumpla con los requisitos de veracidad e
imparcialidad”. Se cita en este punto la sentencia C-010 de 2000, en la cual la
Corte señaló que la libertad de información está sujeta a mayores limitaciones
constitucionales que la libertad de expresión. Anota el actor a este respecto,
citando igualmente la jurisprudencia constitucional, que “en los programas
informativos, existe para el periodista una enorme responsabilidad, porque el
receptor está predispuesto a considerar como cierto lo que se le informa. Todo
lo contrario ocurre en el programa de entretenimiento y humorístico donde el
receptor tiene conciencia de que lo que se oye es producto de la creación del
comunicador o corresponde únicamente a una opinión personal y no a hechos
reales noticiosos”. Se infiere de lo anterior que “no se puede medir con
los mismos criterios de responsabilidad al periodista que transmite noticias
que al comunicador o humorista que difunde ideas con el fin exclusivamente
recreativo. En el segundo caso, la labor se circunscribe dentro del ámbito de
la libertad de expresión, la cual en principio, como dice la Corte
Constitucional, no tiene límites. En ese caso, los límites o las pautas de
comportamiento se derivan más bien de libertad de prensa, esto es, del hecho de
usar el espectro electromagnético para la transmisión radial, lo cual implica
unas responsabilidades”.
Finalmente, concluye el demandante que
por las características y el formato del programa “El Mañanero”, “el oyente
tiene claro que lo que se afirma son simples opiniones que no tiene asidero en
la realidad, sino que buscan hacer humor. Por ello, no se puede asumir
generalizadamente, como lo hace el informe pericial, que las expresiones o
afirmaciones del programa ayudan a formar estereotipos negativos en la
audiencia juvenil, cuando probablemente dicha audiencia recibe dichas opiniones
solo como medio de esparcimiento, pero no se apoya en ellas, ni conciente ni
inconscientemente, para construir sus valores y conceptos”.
1.1.6.5. “Cumplimiento del principio
de responsabilidad social del periodista”. El demandante subraya en este
punto la importancia de la responsabilidad social adscrita al ejercicio de la
actividad periodística, y recuerda que de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, esta responsabilidad se materializa en tres aspectos: el
respeto al equilibrio, la igualdad de acceso, y la imparcialidad en la
información. Luego indica que “lo que se protege con el régimen de
responsabilidad del periodista es la veracidad e imparcialidad de las
informaciones. Por ello, el medio de comunicación será responsable civil, penal
o constitucionalmente cuando difunde informaciones inexactas, erradas o
parcializadas”.
No obstante, se expresa que en este
caso no se violó el principio de responsabilidad social que es el correlato del
derecho a informar: “La responsabilidad social es un criterio aplicable
principalmente a la actividad informativa propiamente dicha, y no a labores de
mero entretenimiento, donde el comunicador se limita a expresar sus opiniones
personales sobre un tema, como ocurre en el caso de las transmisiones radiales
de la emisora La Mega que son objeto de cuestionamiento. En este caso, los
integrantes del equipo de trabajo de la emisora encargados de la transmisión
radial profirieron diversas opiniones o afirmaciones sobre diversos temas
relacionados con la sexualidad, en términos en verdad no elegantes ni castizos,
pero que en manera alguna afectaron la imparcialidad o la veracidad de
informaciones, sencillamente porque no se trató de mensajes de contenido
noticioso o informativo, sino de opiniones personales, amparadas no solo por la
libertad de prensa, sino por la libertad de expresión. // En consecuencia, no
se observa desmedro de ninguno de los tres factores que componen el marco de la
responsabilidad del periodista, según lo establecido por la Corte
Constitucional. En efecto, con las expresiones o afirmaciones de los
comunicadores del programa La Mega no se afectó el equilibrio en el acceso a la
información, ni la igualdad en el acceso a la información, ni se violentó la
imparcialidad que debe tenerse frente al oyente”.
Por otra parte, el demandante expresa
que “se podría argumentar que el ámbito de la responsabilidad social del
periodista se extiende al cumplimiento de los deberes que se derivan de las
leyes que en Colombia regulan la prestación del servicio de radiodifusión”;
entre ellas la Ley 74 de 1966 y el Decreto 2737 de 1989. Señala que en virtud
del artículo 2 de la referida Ley 74/66, que reglamenta la transmisión de
programas de radiodifusión, “los servicios de radiodifusión estarán
básicamente orientados a difundir la cultura y afirmar los valores esenciales
de la nacionalidad colombiana”, mientras que el Decreto 2737 de 1989 impone
a los medios de comunicación el deber de no realizar transmisiones que atenten
contra la moral psíquica o física de los menores de edad. Luego afirma el
demandante que “el Tribunal Contencioso Administrativo y el Consejo de
Estado concluyeron respectivamente que en el presente caso se había presentado
un incumplimiento de las obligaciones emanadas de las normas en mención y otras
de similar alcance. La prueba pericial practicada en el proceso se limitó a
confirmar el contenido vulgar o impropio de ciertas expresiones usadas por los
comunicadores en los programas y de la temática sexual abordada, concluyendo
que el programa generaba disonancia en la audiencia juvenil al enfrentar su
sistema de valores al sistema de valores representado por quienes conducen el
programa, eludía la responsabilidad social como agente socializador en la
formación de jóvenes, promovía la despersonalización del joven, reforzaba una
concesión machista y ‘sexualizaba’ todo el discurso con sentido morboso”.
En este orden de ideas, afirma el actor
que la apreciación de la prueba por parte del juez –el Consejo de Estado-
contrarió varios principios básicos del derecho probatorio, lesionando los
derechos de los demandados. Se describen así en la demanda las principales
fallas en la apreciación probatoria:
“1. Se asume por parte del juzgador
correspondiente que las afirmaciones o conclusiones sobre el efecto de las
expresiones de los comunicadores sobre la audiencia del programa hacen
referencia al programa El Mañanero en sentido general, cuando en realidad la
prueba se practicó con relación a unas trasmisiones específicas efectuadas los
días 13 y 19 de mayo, 4 de julio y 29 de agosto de 2003. Fueron las
transcripciones de los programas en las fechas en mención las que fueron objeto
de análisis por la perito sicóloga y las que le permitieron concluir que se
había utilizado un lenguaje sexual, morboso, machista y disonante. El programa
El Mañanero es un programa de entretenimiento que tiene muy diversas secciones,
estando dedicada una buena parte del programa a la emisión de música. Otros
segmentos se dedican a concursos, comentarios, etcétera. No existe una sección
del programa que esté prevista para el tratamiento de temas sexuales. Las
expresiones vulgares e impropias que se utilizaron en el programa son
afirmaciones realizadas en determinadas ocasiones y no pueden servir de prueba
para asumir que en todo el programa, de manera permanente, se utiliza dicho
lenguaje o se realizan afirmaciones de similar alcance. Sobre el particular,
vale la pena tomar nota de la siguiente afirmación, relacionada con la
jurisprudencia norteamericana: ‘Otro importante requerimiento del estándar del
fallo Roth-Alberts es que uno no puede limitarse o enfocarse en un pasaje
aislado de una película o una pieza literaria para juzgar la obscenidad; en
cambio es necesario mirar al tema dominante de todo el trabajo’[32].
2. Igualmente, se omitió evaluar que
el programa La Mega ha venido desarrollando desde 1994 campañas educativas
diseñadas bajo la asesoría de expertos, tendientes a llevar un mensaje cultural
y formativo a su audiencia, como es el caso de los programas ‘Educación Sexual
para Jóvenes’, ‘Campaña Educación Sexual, Alcoholismo y Violencia’, ‘Encuentro
de Jóvenes’, realizados y asesorados por Profamilia y la Secretaría Distrital
de Salud.  En esa medida, contrario a lo asumido por el juzgador, el programa
La Mega en particular y toda la cadena radial como medio de comunicación sí
contribuye al mejoramiento de la educación de los colombianos, tal como lo
exige el artículo 44 de la ley de educación, Ley 115 de 1994.
3. Tampoco se analizó que el
Mañanero es sólo uno de los programas que se emiten a través de las estaciones
radiales mencionadas, y que los demás programas tienen muy diversos contenidos,
la mayoría de ellos orientados a la música y otras manifestaciones culturales.
4. Tampoco se tuvo en cuenta por el
Tribunal que el informe pericial, no obstante provenir de un profesional en la
materia, necesariamente implica en cierta medida una apreciación subjetiva de
los hechos, por cuanto involucra juicios de valor, que podrían no ser
necesariamente compartidos por todos los sicólogos.
5. Asume equivocadamente el informe
pericial, el Tribunal y el Consejo de Estado que el horario en que se transmite
el programa El Mañanero corresponde a una franja de audiencia infantil y
juvenil, desconociendo que en Colombia en materia radial no hay franjas. No hay
norma alguna que haya establecido franjas para tipos de audiencia. Aparte de
ello, la principal audiencia de la emisora, según se tiene estimado, si bien es
juvenil, corresponde a personas mayores de 18 años.
6. Se afirman situaciones con
extrema ligereza que le restan seriedad y validez al informe. Por ejemplo, se
señala que se hace uso del humor irreverente y ‘se acude a la sexualidad como
gancho para atraer audiencia’, lo cual no es cierto, no fue probado en el
proceso, y no tiene ninguna relevancia ni pertinencia.
7. En el desarrollo del informe se
pierde el objeto de la prueba, al mezclar apreciaciones que buscan objetivos diferentes.
Muchas de las afirmaciones, la mayoría, se encaminan a valorar el contenido del
programa, esto es, el discurso de los comunicadores, y sus efectos teóricos
sobre la audiencia. No obstante, otros comentarios son referencias personales
del perito sobre el papel de los medios de comunicación y su impacto sobre el
ser humano (lo cual genera confusión sobre el objeto de la prueba) y algunos
otros se enderezan a juzgar la responsabilidad de la prensa, entremetiéndose en
aspectos que corresponde determinar a la ciencia jurídica.
8. Establecido cierto efecto
negativo de las emisiones radiales sobre la audiencia por el informe pericial,
el juzgador pasa directamente a proferir sentencia sin mediar un análisis
jurídico, desconociendo que lo que se tutela bajo las normas de contenido
jurídico puede ser diferente a lo que se protege al amparo de los principios
morales o los valores socio-culturales. No basta probar que cierto mensaje
puede ser nocivo o inadecuado cultural o moralmente para concluir que la conducta
es sancionable jurídicamente. Una conducta puede resultar socio-culturalmente
reprochable, pero aceptable jurídicamente o al menos no sancionable, ya sea
porque prevalecen otros derechos sociales o individuales o simplemente porque
resulta deseable la neutralidad de ley. En el presente caso, el dictamen
pericial considera que los mensajes en cuestión eluden el deber de agente en la
formación de los jóvenes y promovieron la despersonalización al crear en el
imaginario del joven estereotipos asociados con la aprobación y el éxito
personal, lo cual no necesariamente debe ser reprochable jurídicamente. Si así
lo fuera, con el mismo criterio habría que sancionar igualmente a muchas otras
emisiones o publicaciones que podría considerarse que promueven un estereotipo
de éxito personal. Luego, no es válido homologar los criterios sociales y
culturales evaluados por el perito con los valores jurídicamente tutelados
porque se terminaría sancionando a toda persona que difunda alguna información
cuyo contenido sea catalogable dentro de alguna de las descripciones que se
hacen en el informe pericial”.
Finaliza este segmento el actor
indicando que las normas invocadas en los fallos del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca y del Consejo de Estado “no imponen específicamente al
comunicador límites o restricciones a la temática o al lenguaje utilizado”,
ya que ello violaría, entre otras, la prohibición constitucional de la censura.
“Lo que se deriva de dichas disposiciones –continúa- es un deber general de
procurar la difusión cultural y el respeto por la integridad de los menores de
edad, cuyo cumplimiento recae en cabeza del medio de comunicación en general y
no tanto en el comunicador y cuya observancia se verifica integralmente
evaluando el papel del medio en el contexto social y no únicamente un cierto
programa y mucho menos unas ciertas emisiones de un programa”. Agrega que
por las anteriores razones, no existió en el presente caso un desconocimiento
de la responsabilidad social del medio de comunicación, “o, al menos, ello
no se estableció así en el proceso”. Resalta, por último, que “lo
esencial aquí es que, aún si se considerara que hubo por parte de los
comunicadores de La Mega un acto de irresponsabilidad social, ello no desdibuja
el planteamiento central del presente escrito, según el cual la decisión del
Consejo de Estado constituye una vía de hecho por haber impuesto una medida de
censura a un medio de comunicación”.
1.1.7. Capítulo 2: Configuración de
una vía de hecho en el caso concreto. Este capítulo se divide en dos
segmentos. En el primero de ellos, el peticionario enumera quince argumentos
que, en su criterio, demuestran la configuración de una vía de hecho en las
providencias que se controvierten por vía de tutela. En el segundo, profundiza
en los dos primeros argumentos enunciados.
1.1.7.1. Razones por las cuales
existe una vía de hecho. Antes de iniciar la enunciación de los argumentos
referidos, el demandante cita las sentencias SU-329 de 1998, T-567 de 1998 y
SU-047 de 1999, sobre las condiciones para que se configure una vía de hecho
judicial en casos particulares. Luego procede a presentar las razones por las
cuales dichas condiciones se cumplieron en este caso, como se indica a
continuación.
1.1.7.1.1. La orden impartida implica
censura, contrariando la Constitución y los tratados internacionales
relevantes.
1.1.7.1.2. La decisión del Consejo de
Estado interpreta la Constitución, función que es “privativa de la Corte
Constitucional”.
1.1.7.1.3. La decisión le otorga a la
acción popular un alcance que no tiene y contraría su naturaleza
constitucional, al aceptar que sea procedente en este caso.
1.1.7.1.4. La decisión invoca como
derecho colectivo violado el derecho a la prestación eficiente de los servicios
públicos, “lo cual no guarda relación con el proceso”.
1.1.7.1.5. Existe vía de hecho porque “el
mismo Consejo de Estado, frente a una demanda IGUAL, absolvió a la Cadena Super
S.A. descartando que se trataba de derechos e intereses colectivos. Me refiero
al fallo del 2 de junio de 2005, proferido por la Sección Tercera, Consejera
Ponente la doctora Ruth Stella Correa Palacio, proceso con número de radicación
AP-2500-23-27-000-2003-00720-02, promovido curiosamente por la misma Fundación
‘Un Sueño Por Colombia’”.
Para demostrar que “el fallo de primera
instancia de la demanda contra la Cadena Super es IGUAL, en esencia, al de
RCN”, el demandante transcribe los siguientes dos extractos de las partes
resolutivas de ambas decisiones:
“Fallo Cadena Super:
‘Primero. Ampáranse los derechos colectivos
a la defensa del patrimonio público, la defensa del patrimonio cultural de la
Nación, la seguridad y salubridad públicas, los derechos de los consumidores y
usuarios y la moralidad pública.
Segundo. En consecuencia, ordénase
al Ministerio de Comunicaciones para que en el término de 48 horas contadas a
partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie la correspondiente
investigación que determine si se debe restringir o no el formato utilizado por
la sociedad Cadena Super S.A. en la emisión de los programas (…)’.
Fallo RCN:
‘Primero: Ampáranse los derechos
colectivos a la moralidad pública, defensa del patrimonio público, patrimonio
cultural de la nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y
usuarios de radio en Colombia.
Segundo: En consecuencia, ordénase
al Ministerio de Comunicaciones que en el término de 48 horas, contadas a
partir de la ejecución de esta sentencia, inicie la correspondiente
investigación que determine si se debe restringir o no el formato utilizado por
la sociedad RCN en la emisión del programa radial ‘El Mañanero de la Mega’ y si
es del caso imponer sanciones que en derecho correspondan, ejerciendo para
tales efectos las funciones de inspección, control, vigilancia y sancionatoria
de las cuales se encuentra investido, tendientes a determinar la
responsabilidad por la conducta desplegada por sus presentadores en las
condiciones y bajo los parámetros de orden constitucional y legal establecidos
y determinados en la parte motiva de esta sentencia. (…)’”
Acto seguido afirma el demandante: “Los
Magistrados notarán que los derechos son los mismos y que en ambos fallos se
habla de la posibilidad de restringir el formato de los programas cuestionados.
// Sorprende entonces, de manera superlativa, que la decisión en segunda
instancia de cada caso sea diametralmente opuesta. // Mientras hubo condena en
el caso de RCN, hubo absolución en el caso de la Cadena Súper. ¿Por qué?
Sencillamente porque en el segundo caso se estimó que ‘es claro que tales
derechos no han sido definidos por el legislador como colectivos, y por tanto
escapan a la finalidad propia de las acciones populares, es decir, no son
susceptibles de protección a través de la acción popular’. Y luego: ‘En
síntesis, ninguno de los derechos de los cuales la actora pide su protección a
través de esta acción popular, han sido definidos constitucionalmente como
colectivos, y por tanto, esta acción resulta improcedente para su protección’.
¿Puede haber un caso más palmario de vía de hecho?”
1.1.7.1.6. Los derechos que
supuestamente se protegieron en el fallo, a saber, los derechos a la prestación
eficiente del servicio público de radiodifusión y los derechos de los
consumidores y usuarios de la radio colombiana, “si fuesen pertinentes, que no
lo son, tienen rango legal, de modo que no pueden ser enfrentados a un derecho
de rango constitucional como es la libertad de expresión y la libertad de
prensa sin censura”. La sentencia que se controvierte “crea la apariencia,
totalmente infundada, de que los derechos supuestamente protegidos, tienen
rango constitucional”; al no tenerlos, no pueden confrontarse con las
libertades de expresión, de información y de prensa.
1.1.7.1.7. El fallo que se
controvierte, “aunque no lo reconoce explícitamente, en verdad invoca
adicionalmente como derecho colectivo afectado el de la moral pública, cuando
éste no es un derecho colectivo”.
1.1.7.1.8. El Consejo de Estado “condenó
a Radio Cadena Nacional S.A. al cumplimiento de la sentencia, sin tomar en
consideración que esta persona jurídica no es concesionaria o titular de las
frecuencias en las que se transmite El Mañanero de La Mega, a saber: Bogotá,
90.9; Barranquilla 93.1; Bucaramanga 106.7; Cali 92.5; Cartagena 94.5; Cúcuta
99.2; Eje Cafetero 98.3; Manizales 99.7 y Medellín 107.9. Este es un grave caso
de pretermisión del presupuesto procesal ‘legitimación en la causa por la parte
pasiva’ que lejos de cualquier procesalismo formalista tiene un hondo
significado sustancial. En efecto, significa, ni más ni menos, que se ha
condenado a llevar a cabo unos actos y a poner en práctica una conducta a una
persona jurídica que carece de la titularidad jurídica que se le atribuye como
propietario u operador de las frecuencias por las cuales se transmite el
controvertido programa de radio. Dicho de otro modo, la sentencia condena a
ejecutar unas obligaciones a un ente –RCN- que no es titular de las concesiones
radiales afectadas con la decisión. Es evidente la vía de hecho, por cuanto se
ha condenado a un tercero a llevar a cabo actuaciones que no le corresponden,
ni hacen parte de su objeto social, ni sobre ellas tiene control jurídico. Hay
un evidente desbordamiento procesal que termina afectando valores sustanciales
porque impone unas cargas a una persona jurídica que es un tercero en el plano
jurídico respecto de la capacidad para llevarlas a cabo. No se diga que de
todos modos RCN actuó en el proceso y que eso subsana el vicio, por cuanto
invariablemente durante sus actuaciones llamó la atención sobre la ausencia de
legitimidad en la causa, y si continuó actuando, lo hizo simplemente porque la
jurisdicción no prestó atención a este hecho. Actuó, pues, de manera forzada”.
1.1.7.1.9. En el fallo de primera
instancia se afirmó que el programa “El Mañanero” se transmitía durante un
horario de audiencia infantil y juvenil y estaba dirigido a dicho horario, “circunstancia
que nunca se probó en el proceso. Por lo demás, esta afirmación desconoce el
hecho protuberante de que en materia de radiodifusión (a diferencia de la
televisión) no existe señalamiento de franjas por edades”.
1.1.7.1.10. La sentencia confunde la
moralidad pública con la moralidad administrativa, la cual sí es un derecho
colectivo susceptible de protección mediante la acción popular, mientras que la
moralidad pública, “aunque es un valor de trascendencia innegable, no hace
parte de los derechos e intereses que pueden ser protegidos por este tipo de
acción. No es que no merezcan protección, sino que no es este el instrumento
adecuado”. Precisa el demandante que la parte resolutiva de la sentencia no
alude a la moralidad en ninguno de sus sentidos, pero que de la parte motiva se
infiere con total claridad que “uno de los elementos centrales de la
sentencia fue la protección de la moralidad pública mediante un mecanismo
totalmente inadecuado”; por ello, la vía de hecho es evidente. Cita a este
respecto el siguiente extracto de la parte motiva del fallo del Consejo de
Estado que se ataca:
“Directamente relacionado con la
libertad de expresión encontramos la posibilidad de fundar medios masivos de
comunicación, tradicionalmente conocida como libertad de prensa, la cual goza
también de una especial protección del Estado, pues también es una condición
estructural de funcionamiento de la democracia y el Estado de Derecho. El
carácter preferente de la libertad de expresión y de prensa no significa que
esos derechos sean absolutos o que carezcan de límites legítimos, al contrario,
pueden ser limitados, por ejemplo para asegurar el respeto a los derechos o la
reputación de los demás, o para la protección de la seguridad nacional, el
orden público, la salud o la moral pública, así como también para proteger el
derecho a la intimidad o al buen nombre. (…) En efecto, dichas aserciones
contrarían la moral pública, entendida esta como aquellos principios, valores y
virtudes fundamentales, aceptados por la generalidad de los individuos los
cuales constituyen el soporte de una convivencia libre, digna y respetuosa”.
1.1.7.1.11. Continúa el actor: “…Para
soslayar que la sentencia pretende equivocadamente defender la moralidad
pública, afirma que su verdadero propósito es proteger la calidad de las
emisiones”. Cita a este respecto el siguiente aparte del fallo:
“En el caso sub judice en ningún
momento se está vulnerando dicha libertad (de expresión), toda vez que lo que
se está protegiendo es el respeto por los principios y normas que regulan el
servicio público de radiodifusión, por lo que con el actuar de los demandados
se están violando los derechos de los usuarios, ya que los destinatarios deben
recibir un servicio de calidad, al tener un contenido diverso a la función
social que lo caracteriza”.
Sobre este segmento del fallo, afirma
el actor: “He aquí pues algo más aberrante que la censura a favor de la
moral. Ahora estamos en presencia de la censura a favor de la supuesta calidad
del contenido. Además de constituir una contradicción con los propios
razonamientos de la sentencia anteriormente reseñados, es claro que estamos en
presencia de una forma totalmente subjetiva de censura”.
1.1.7.1.12. El actor califica de
“inexplicable” la afirmación que se hace en la sentencia, según la cual el
programa “El Mañanero” contraría los valores democráticos: “Es difícil
esclarecer de qué modo las expresiones del programa (vulgares y procaces como
lo hemos admitido), vulneran la democracia. Pero así lo afirma la sentencia:
‘…las expresiones y comentarios de los comunicadores no son respetuosos ni
fomentan valores democráticos…’”.
1.1.7.1.13. La sentencia se basa en una
contradicción que la hace antinómica: “En efecto, aunque reconoce que el
objetivo del programa no contraviene la normatividad vigente, decide
intervenirlo de una manera tal que implica una verdadera censura, como ya se
explicó”. Para estos efectos cita el siguiente párrafo de la sentencia:
“La Sala observa, que es evidente
que el objetivo de programas, como el mencionado, en principio no va en
contravía de la normatividad vigente, sin embargo, las diferentes actitudes,
manifestaciones y expresiones de los comunicadores, no solo están desviando la
función de orientar y educar a la sociedad, sino también están contrariando el
deber legal de promover los valores y principios que caracterizan a una
sociedad”.
1.1.7.1.14. Si bien se presentó la
tutela contra la sentencia del Consejo de Estado, afirma el actor que ella
cobija tanto la sentencia de primer grado del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, como las actuaciones posteriores a la sentencia de segunda
instancia, que en su concepto han prolongado la vía de hecho, y que describe
así:
“En primer lugar, está el oficio del
Secretario del Tribunal distinguido con el número MH-05-2866 donde se requiere
información sobre ‘la forma como fue adecuado el formato (y) si se tuvo en
cuenta el vocabulario y la forma’ lo que reafirma nuestra afirmación de que es
un caso de censura previa. Por su parte, el auto con el que se da inicio al
incidente de desacato (19 de mayo de 2005) demuestra igualmente el designio de
censurar el programa. Un hecho que parecería producto de una ligereza, pero que
muestra la verdadera catadura de lo que está ocurriendo, es que aunque la
sentencia (de primer grado, confirmada en este punto) habla de la creación de
un comité para la verificación de su cumplimiento, el apoderado del actor, en
lapsus bastante interesante, se refiere en memorial presentado el 17 de febrero
de 2005, al ‘comité de vigilancia’, lo cual recuerda los peores momentos de la
censura de prensa. El auto en el que se resuelve la solicitud de aclaración del
fallo es igualmente indicativo. Dice así en el párrafo 1 de la página 2: ‘el
servicio de radiodifusión sirve para edificar y formar no solo opinión pública
sino también inclinaciones y preferencias concretas’ entre los oyentes. Esta
afirmación es extremadamente preocupante y pone también en peligro la
salvaguarda del derecho al libre desarrollo de la personalidad. En el párrafo 1
de la página 3, agrega que ‘solamente se le están dando (al demandado) pautas
para que el servicio de radiodifusión cumpla con todas cada una de las
finalidades que la rigen’. Dar pautas es un concepto opuesto al de la
responsabilidad posterior de los medios, que es la noción admitida en la
Constitución. Por su parte, no hay como fundamentar lo relacionado con la
vigilancia del lenguaje si la Corte Constitucional declaró inexequible la
expresión ‘y atenerse a los dictados universales del decoro y buen gusto’ del
artículo 2 de la Ley 74 de 1966 (Sentencia C-10 de 2000)”.
1.1.7.1.15. A continuación indica el
peticionario que en el auto que resolvió la solicitud de aclaración se incurre
en vía de hecho al afirmar que la Resolución sancionatoria del Ministerio de
Comunicaciones carece de cualquier posibilidad de debate tanto en la vía
gubernativa como en la judicial, pues “cualquier otra interpretación podría
modificar un pronunciamiento contenido en la sentencia con fuerza de cosa
juzgada dentro de la acción popular, decisión contra la cual ni siquiera cabe
recurso extraordinario de súplica según lo ha sostenido esa máxima Corporación”.
Sin embargo, para el actor lo que ha ocurrido es que el Consejo de Estado ha
reemplazado al Ministerio de Comunicaciones en el ejercicio de sus funciones:
“El Tribunal sigue ejerciendo en la
práctica la vigilancia del programa y hasta se llegó a exhortar al gobierno
para que implante franjas juveniles en la radio. También hacemos nuestras las
afirmaciones del Ministerio: ‘la orden de implantar un esquema de franjas de
programación radial es una orden de política de telecomunicaciones, como quiera
que no afecta solamente concesionarios de programas radiales materia de la presente
acción popular, sino TODOS los concesionarios del servicio. El Ministerio de
Comunicaciones acata la instrucción del Honorable Consejo de Estado, pero para
la efectividad del inciso 2 del art. 113 Superior y ante la ausencia de comité
de seguimiento pregunta si debe someter a aprobación del Honorable Consejo de
Estado el acto administrativo que determine el esquema de franjas. ¿Cómo
operará el control de legalidad del acto administrativo que determine el
esquema de franjas, sabiendo que es resultado de una orden de juez
constitucional? ¿Conserva el Ministerio de Comunicaciones la potestad de
suprimir o modificar el esquema de franjas de programación en radio si observa
la conveniencia de tal eliminación, dadas sus competencias como autoridad de
telecomunicaciones? ¿O debe notificar al Honorable Consejo de Estado de tal
intención con el fin de no infringir la sentencia?’”.
1.1.7.2. Existencia de censura en el
caso concreto. Expuestos los anteriores argumentos, el actor procede a
reforzar su afirmación en el sentido de que la orden impartida por el Consejo
de Estado implica censura, contrariando así la Carta Política y los tratados
internacionales de derechos humanos, que la prohíben.
Luego de citar lo dispuesto en el
artículo 20 Superior, el actor reitera que “la imposición de restricciones a
la difusión de información sólo es aceptable de manera excepcional por vía
legal. Aún en los eventos en que la ley ha establecido ciertas restricciones a
la difusión de informaciones, ello no faculta a las autoridades públicas y
mucho menos a los jueces, para exigir controles o verificaciones previas a una
emisión o publicación, porque necesariamente se violaría el principio universal
acogido por nuestro máximo ordenamiento jurídico. La verificación sobre el
cumplimiento de dichos parámetros o restricciones legales es algo que se
circunscribe a los mecanismos de responsabilidad aplicables ex post facto. //
Es decir, si un Estado democrático desea imponer ciertos límites a la difusión
pública de información (lo cual solo se puede hacer de forma excepcional bajo
los parámetros analizados), lo podría hacer estableciéndolo con claridad en la
ley. Lo que en ningún caso es posible, sin afectar el derecho fundamental a la
libertad de expresión, es establecer mecanismos de control previos; debe
limitarse a imponer responsabilidades posteriores derivadas del incumplimiento
y verificables para cada caso concreto”.
Acto seguido se cita la sentencia C-010
de 2000, en la cual la Corte precisó el contenido de la noción de censura y
aclaró que el cumplimiento de las responsabilidades legales correlativas a la
libertad de prensa, expresión e información sólo puede verificarse de manera
posterior. Luego afirma el demandante que en este caso el Consejo de Estado, en
la parte resolutiva de la sentencia controvertida, impuso una censura, a pesar
de afirmar lo contrario en la parte motiva.
También controvierte el actor la
afirmación de la sentencia según la cual en este caso no hay censura porque
ésta es discriminatoria en sí misma, mientras que lo que se ha hecho es un
“juicio técnico de conveniencia”. Afirma el demandante a este respecto que
existe “un notable mal entendimiento de la doctrina constitucional sobre la
materia”:
“Lo que ha dicho la Corte es que uno
de los requisitos para que las restricciones que excepcionalmente se pueden
imponer a la difusión de informaciones es que las mismas, además de razonables
y proporcionadas, sean generales y no privilegien cierta información o enfoque.
Pero ello nada tiene que ver con la censura, la cual está prohibida sin
excepción. Se repite que una cosa es que se puedan establecer ciertos límites
al contenido de la información y otra muy distinta que para verificar le
cumplimiento de dichos límites o para cualquier otro propósito se abrogue el Estado
la facultad de revisar el contenido de un programa o discurso o texto antes de
que este sea emitido o difundido, lo cual está terminantemente proscrito en
nuestro Estado de Derecho. Por eso, el hecho de que la decisión no sea
discriminatoria o que se base en un informe técnico no desvirtúa en ninguna
medida que la misma constituye un acto de censura judicial”.
Para el demandante no existe duda sobre
el carácter de censura de la orden impartida por el Consejo de Estado “cuando
ordena ‘adecuar’ el programa a ciertos parámetros, lo que implica que el Estado
o el mismo Consejo de Estado deberá verificar previamente si efectivamente el
programa se adecuó a dichos estándares, y mucho más si los parámetros a los que
se debe adecuar son referidos a los ‘temas’ y no solo al lenguaje. // Es decir,
a partir de la sentencia, la emisora deberá adecuar los temas del programa, que
no es otra cosa que su contenido mismo, a los parámetros señalados por el
Consejo de Estado. No existe otra manera de dar cumplimiento a la sentencia que
verificando previamente el contenido del programa, como se desprende además de
la orden dirigida al Ministerio de Comunicaciones en el sentido de cumplir sus
funciones de vigilancia, de conformidad con los artículos 16 y 17 de la ley 74
de 1966 y los artículos 3º y 5º del decreto 1901 de 1990. Si bien la orden no
dice expresamente que el Ministerio debe necesariamente sancionar al titular
del programa, ni que debe controlar previamente el contenido del mismo, le
advierte de antemano que dicho Ministerio ‘incumplió su deber legal de
vigilancia y control respecto de las trasmisiones radiales del programa’ y que
su conducta ha sido una ‘conducta omisiva que ha permitido y tolerado la
emisión de programas que no cumplen con los requisitos exigidos en cuanto al
contenido, de acuerdo con las normas constitucionales y legales (…)’. Como se
ve al Ministerio no se le dejó mucho margen para obrar”.
Al constituir una censura, afirma el
demandante que la orden judicial impartida por el Consejo de Estado es una vía
de hecho. Así mismo, considera que los hechos acaecidos con posterioridad a la
adopción de esta sentencia corroboran su carácter de censura, y han agravado la
violación de los derechos fundamentales a través de la adopción de decisiones
de censura más obvias. El peticionario describe así estos eventos
subsiguientes:
“1. El apoderado de RCN solicitó
aclaración del fallo en relación con el alcance de la expresión ‘adecuar’ el
contenido del programa. Igualmente, el apoderado del Ministerio de Comunicaciones
solicitó aclaración del fallo.
2. El Consejo de Estado aclaró que
se mantuvo vigente la decisión inicial de crear un comité de seguimiento. En
cuanto se refiere a la petición de RCN el fallador explicó que no procedía a
aclarar la expresión ‘adecuar’, puesto que su sentido era claro, anotando que
‘en las consideraciones se señaló que el Programa El Mañanero de la Mega
contiene un vocabulario fuerte, vulgar, y muchas veces utilizado en doble
sentido, por tanto es claro el sentido de la orden impuesta’. Como se aprecia,
si bien el fallo no fue formalmente aclarado, la providencia deja ver de nuevo
el pensamiento del Consejo de Estado en el sentido de que el programa debe ser
cambiado para ajustarlo a las consideraciones de la parte motiva de la sentencia
y para evitar que continúe siendo un programa donde se usa un vocabulario
fuerte, vulgar y de doble sentido.
3. Mediante auto 0202 del 13 de
Octubre de 2004, se abrió investigación administrativa contra el concesionario
que transmite el programa.
4. Con base en lo dispuesto en la
sentencia del Consejo de Estado, la cadena radial se vio obligada a modificar
el formato del programa, haciendo cambios en el contenido del programa,
especialmente imponiendo restricciones en los temas y en el lenguaje utilizado
por los comunicadores. La entidad PaPaz (Red de Padres y Madres) y la Unión
Colombiana de Empresas Publicitarias así lo hacen ver en comunicaciones que se
adjuntan. En comunicación del 8 de marzo de 2005 (adjunta) RCN hace saber al
Tribunal Administrativo de Cundinamarca el cumplimiento de lo ordenado en el
fallo del Consejo de Estado ‘introduciendo los cambios necesarios en el
tratamiento y difusión de aquellos temas que específicamente fueron señalados
como controversiales por parte del fallador de última instancia’.
5. El 29 de abril de 205 el
Ministerio de Comunicaciones, no obstante que considera que la orden impartida
por el Consejo de Estado constituye censura, impuso multa por 70 salarios
mínimos mensuales al concesionario titular del programa El Mañanero. El acto
administrativo se interpuso recurso (sic) por parte del concesionario
sancionado.
6. A solicitud del actor popular, el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca abrió el incidente de desacato
considerando que ‘es necesario que esta Corporación verifique el cumplimiento
de la orden de continua vigilancia ordenada en el fallo así como la forma en
que fue modificado el contenido del programa El Mañanero de La Mega por parte
de sus directivos y conductores’.
Sin duda el hecho más destacado y representativo
de los ocurridos con posterioridad a la sentencia del Consejo de Estado que
prolonga y profundiza la grave afectación de la libertad de expresión es la
decisión del Tribunal de apertura del incidente de desacato, no tanto por la
decisión misma como por su fundamento que se resume en:
-
Verificar el cumplimiento de la orden de
continua vigilancia
-
Verificar la forma en que fue modificado el
contenido del programa El Mañanero.
Como se aprecia, el Tribunal no
tiene problema en admitir que el programa el Mañanero quedó sometido a una
continua vigilancia judicial y en aceptar que el Tribunal debe revisar la forma
que el programa fue modificado en su contenido”.
1.1.7.3. La decisión del Consejo de
Estado interpreta la Constitución, lo cual es una facultad de la Corte
Constitucional. En este acápite el actor afirma que la Corte Constitucional
ha desarrollado una clara jurisprudencia en el sentido de que sólo a ella
compete interpretar la Constitución, y que las sentencias en las que se plasman
dichas interpretaciones son obligatorias, “sin que esta competencia pueda ser
asumida por otros jueces, dado que la única intérprete auténtica es la Corte
Constitucional, sin que pueda el Consejo de Estado asumir esta competencia, tal
y como lo pretendió realizar en la sentencia que nos ocupa, al interpretar el
artículo 20 de la Constitución Política”. Cita a este respecto la sentencia
SU-640 de 1998.
En este orden de ideas, afirma el
demandante que “se configura la vía de hecho alegada por cuanto la
interpretación realizada por el Consejo de Estado, vulnera el derecho
constitucional de libertad de expresión de los miembros que componen el
programa ‘El Mañanero de La Mega’, al darle al artículo 20 de la Constitución
Política un alcance que ella misma no trae, puesto que si bien el artículo
mencionado establece que los medios de comunicación tienen una ‘responsabilidad
social’, es claro que corresponde a la Corte Constitucional y no al Consejo de
Estado establecer el alcance mismo de esta expresión”.
Por otra parte, afirma que el Consejo
de Estado desconoció la jurisprudencia constitucional, concretamente la
sentencia T-633 de 2002, al atribuirle al derecho colectivo a la prestación
eficiente de los servicios públicos un alcance que no le corresponde: “La
Corte Constitucional, ha establecido que el derecho a la prestación eficiente
de los servicios públicos ‘se relaciona con la continuidad en el servicio, es
decir que no debe interrumpirse la prestación salvo que exista una causa legal
compatible con la Constitución’, en nada hace referencia a que esta prestación
eficiente se afecte con la emisión de un programa que según las propias
palabras del Consejo de Estado, no cumple con la normatividad legal y
constitucional, normatividad que de ninguna forma puede verse a través de un
contexto moral, tal y como lo hace el Consejo de Estado”.
En resumen, considera que se viola la
Constitución Política al permitir la existencia de distintas interpretaciones
de la Carta por interlocutores que no cuentan con legitimad para ello: “Es
claro que el Consejo de Estado al interpretar los aspectos que componen la
responsabilidad social que involucra la libertad de expresión, así como incluir
dentro de la interpretación del derecho a la prestación eficiente de los
servicios públicos connotaciones morales que la Corte Constitucional no
incluyó, creo sin lugar a dudas una censura sobre las expresiones realizadas
por los locutores del programa ‘El Mañanero de La Mega’ y en todo caso debió
remitirse de presentare duda sobre el alcance de los derechos mencionados, a lo
expresado por la propia Corte Constitucional en relación con la interpretación
del derecho a la libertad de expresión y a la prestación eficiente de los
servicios públicos, lo cual en este caso no ocurrió”.
1.1.7.4. El fallo del Consejo de
Estado confiere a la acción popular un alcance que no tiene al aceptar su
viabilidad en el caso bajo estudio, contrariando su naturaleza constitucional. En
este segmento el actor afirma que “si bien en el presente caso el Consejo de
Estado no lo menciona directamente, es claro que el derecho que en últimas
pretende proteger es la moral pública, entendiendo que al haberse vulnerado
este derecho, no se prestó en forma eficiente el servicio público de la
radiodifusión”. Y precisa que la moral pública no es un derecho o interés que
pueda ser protegido mediante la acción popular, ya que no se consagra como
derecho o interés colectivo – como lo ha reiterado en su jurisprudencia el
propio Consejo de Estado.
1.1.8. Por las anteriores
consideraciones el demandante formula las siguientes peticiones a la Corte:
“1. Se conceda el amparo de tutela.
2. Se deje sin efecto la sentencia
proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, el día 29 de julio de 2004, Magistrado Ponente Dr. Germán
Rodríguez Villamizar, dentro del expediente No. 2500-23-24-000-2003-01003-01
Acción Popular de Fundación Un Sueño por Colombia contra Ministerio de
Comunicaciones y Radio Cadena Nacional S.A. R.C.N.”
1.1.9. El actor adjuntó a su demanda
copia documental de las distintas providencias adoptadas en el curso del
proceso reseñado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de
Estado. El contenido de estas providencias se reseña en detalle en la sección
1.3. del presente fallo.
1.2. Contestación de las autoridades
demandadas
No obra en el
expediente constancia de que el Consejo de Estado haya dado contestación a la
acción de tutela de la referencia. Intervino, sin embargo, el Ministerio de
Comunicaciones, así como el apoderado de la Fundación “Un Sueño por Colombia”,
que promovió la acción popular.
1.2.1.
Intervención del Ministerio de Comunicaciones
El Ministerio de
Comunicaciones, por medio de apoderado, intervino en el proceso de tutela de la
referencia a pesar de no ser parte demandada, por entender “que su llamado a
participar en el proceso tiene que ver con las afirmaciones del tutelante,
relacionadas con la actividad desplegada por esta entidad con posterioridad a
la aclaración de la sentencia”.
1.2.1.1. En
primer lugar, afirma que no se agregará nada a lo que ya afirmó el Ministerio
dentro del trámite de la acción popular, y aclara “por si hiciera falta que
siempre insistió en que sus manifestaciones no comprometían la actividad
investigativa y sancionatoria de su competencia, frente a los hechos
denunciados en la demanda con que se instauró la acción popular”.
1.2.1.2. En
relación con la sanción impuesta a RCN, se afirma: “La tutelante, aunque fue
investigada conforme ordenó la sentencia ahora bajo examen, fue sancionada en
el marco de las competencias propias del Ministerio de Comunicaciones. // Se
anexa copia de la resolución sancionatoria (000810 de 29 de abril de 2005).
Habiendo sido recurrida oportunamente, está en curso a la fecha la notificación
de la decisión del recurso de reposición, contenida esta en la resolución
001629 de 25 de julio de 2005, la cual se halla en trámite de notificación al
interesado (…)”.
1.2.1.3. En
relación con los argumentos expuestos en la demanda, el Ministerio efectúa los
siguientes comentarios:
1.2.1.3.1. En
cuanto al “bien público sobre el que recae la actividad del tutelante”,
es decir, el espectro electromagnético, se cita el artículo 75 de la
Constitución Política, y se afirma que “en todo el mundo, la explotación del
espectro electromagnético justifica la intervención del Estado en radio y
televisión”. Para sustentar esta afirmación se cita la sentencia T-081 de
1993.
1.2.1.3.2. A
continuación se expresa que “no hay derechos absolutos en cuanto a informar”,
citando la sentencia C-073 de 1996.
1.2.1.3.3. Luego,
en relación con la afirmación de la demanda según la cual se dejaron de aplicar
disposiciones de tratados internacionales sobre la libertad de expresión, se
expresa que “la reflexión es obvia: ¿porqué espera la sociedad tutelante que
solamente se les aplique la parte de la Convención Americana de Derechos
Humanos que les conviene, y no toda?”. Se recuerda que de conformidad con
la jurisprudencia constitucional, no hay derechos absolutos, y se cita la
sentencia C-150 de 1993 para sustentar tal afirmación. Luego se citan los
artículos 13 y 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en los cuales
se expresa que (i) el ejercicio de la libertad de expresión está sujeto a
responsabilidades ulteriores en los términos de la ley para asegurar el respeto
de los derechos de los demás, y (ii) los derechos de cada persona están
limitados por los derechos de los demás y el bien común. También se citan los
artículos 29 y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, sobre los
deberes de las personas frente a la comunidad y las limitaciones legítimas al
ejercicio de los derechos humanos, para concluir: “El Ministerio de
Comunicaciones se pregunta si querer un derecho absoluto (‘antiderecho’, según
la expresión en alguna ocasión de la Corte Constitucional), no es buscar la
supresión de los derechos de otros”. Y se cita la sentencia C-581 de 2001.
A continuación se
afirma que “El Ministerio de Comunicaciones acepta que el ejercicio de los
derechos a informar y a expresarse deben respetarse, pero no a costa del
derecho a ser informado ni de la responsabilidad social que apareja su
ejercicio”, citando en sustento la sentencia T-293 de 1994. Luego se cita
la sentencia T-048 de 1993, sobre la responsabilidad social de los medios de
comunicación.
1.2.1.3.4. Se
recuerda a continuación que en su demanda de tutela, RCN “reconoce las
características del contenido del programa El Mañanero”.
1.2.1.3.5. Se
afirma luego que “en ninguna parte del mundo existe libertad absoluta para
los medios de comunicación”.
1.2.1.3.6. En el
aparte siguiente afirma el abogado del Ministerio que “las concesiones
radiales tienen que ser utilizadas en beneficio general, no particular”,
citando la sentencia C-082 de 1993 y el artículo 3º del Decreto-Ley 1900 de
1990.
1.2.1.3.6. Luego
se dice que “el Estado tiene el deber de mantener controles, así sea por vía
excepcional, de los medios de comunicación”, y que “el Estado colombiano
debe controlar, desde luego bajo medidas excepcionales y dentro del respeto a la
libertad de expresión, los medios de comunicación”, citando a este respecto
la sentencia C-033 de 1999.
1.2.1.3.7. A
continuación se afirma que “los límites al derecho a informar o expresarse
son los impuestos por el interés general”, citando la sentencia C-073 de
1996.
1.2.1.3.8.
Después se afirma que “el contenido de las transmisiones radiales no es
indiferente para el ordenamiento constitucional colombiano, ni en ningún otro”
(sic), citando la sentencia C-010 de 2000 y algunos pronunciamientos doctrinarios.
1.2.1.4. El
Ministerio aportó una copia de la Resolución 000810 del 29 de abril de 2005,
mediante la cual se impuso una sanción a RCN en cumplimiento del fallo de
acción popular del Consejo de Estado. El texto de esta resolución, en lo
pertinente para el presente proceso de tutela, se transcribe en el capítulo
siguiente de esta providencia.
1.2.2.
Intervención de la Fundación “Un Sueño por Colombia”
El apoderado de
dicha Fundación intervino dentro del proceso de tutela que se revisa, para expresar
lo siguiente:
1.2.2.1. La
libertad de expresión no es un derecho absoluto, como tampoco lo es la
transmisión de programas de radiodifusión: “existe una normatividad que los
reglamenta y limita básicamente en el interés general y social que prima sobre
los intereses individuales y particulares de los beneficiarios de las
concesiones que le han sido otorgadas por el Estado y que explotan con ánimo de
lucro como el que ejerce Radio Cadena Nacional S.A. RCN”. Para sustentar
este aserto se transcriben algunos apartes de los Decretos 1446 de 1995, 1447
de 1995, 3418 de 1954, 2737 de 1989 y 1900 de 1990, así como de la Ley 74 de
1966.
Se expresa luego
que “en momento alguno se pretende que se coarte la libertad de expresión,
pero tampoco y amparados en la libertad de expresión se puede pensar que ella
tiene el carácter de absoluta, ya que la existencia de la libertad de expresión
supone limitaciones y una de ellas es el respeto por la audiencia al igual que
muchas otras normas (…) ya que la utilización del espectro electromagnético,
propiedad exclusiva del Estado colombiano es una actividad reglamentada,
controlada y regulada por el Ministerio de Comunicaciones como ya se ha dejado
en claro. En toda sociedad existen un mínimo de normas de conducta (sic) y con tansmisiones
como las efectuadas y denunciadas en la presente acción se atenta contra el
público en general y especialmente contra los menores y adolescentes”.
Afirma que en virtud del artículo 2 de la Carta, uno de los fines esenciales
del Estado es la protección de la moral y las buenas costumbres. También cita
los artículos 42, 44 y 45 de la Constitución, y cita la sentencia C-010 de
2000.
1.2.2.2. Los
medios de comunicación tienen responsabilidad social, en virtud del artículo 20
de la Constitución; “temeraria por tanto resulta la afirmación que lanza el
apoderado de RCN, contra la sentencia de 29 de julio de 2004 del Consejo de
Estado, cuando en momento alguno ella está exigiendo el control previo y la
revisión antes de su emisión de las transmisiones, que es lo que precisamente
supone la censura contra los medios de comunicación propios de los estados
totalitarios en los cuales se niega la posibilidad de disentir contra el Estado
y el gobierno. Y es precisamente una premisa falsa, ese cargo injusto e injurioso
contra una decisión judicial que pretende crear confusión. ¿Quién está a favor
de la censura? Nunca ha sido esa la intención de la Fundación obtener una
decisión en tal sentido ni ese es el alcance de dicha decisión. Con el juego de
palabras que solamente pretende confundir, es que se presenta una infundada
acción, que pretende convertir en tercera instancia un proceso previsto legal y
constitucionalmente de dos instancias. Los conceptos de libertad de expresión y
libertad de opinión, bases esencias (sic) de las democracias lo son por ser
derechos inalienables, e imprescriptibles de la sociedad y los individuos de
carácter político y civil (sic), lo cual es ajeno al debate que fue debidamente
resuelto en el fallo objeto de la tutela, el cual se centra precisamente no
propiamente en opiniones y criterios que tiene a formar sociedad a generar
cultura (sic), sino que por el contrario lo que fue fallado y condenado fue el
proceder irresponsable, antiético y antijurídico, pero ante todo subversivo de
la sociedad y sus valores”.
1.2.2.3.
Finalmente, considera que no existe una vía de hecho en la sentencia que se
controvierte.
1.3. Otras
pruebas que obran en el expediente.
El demandante,
las entidades demandadas y los intervinientes en el presente proceso han
aportado copia de las pruebas documentales que se describen a continuación.
1.3.1. Sentencia
de primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Primera, Sub-Sección B, el 25 de noviembre de 2003, M.P. Carlos Enrique
Moreno Rubio, dentro del proceso de acción popular promovido por la Fundación
Un Sueño Por Colombia. Los siguientes son los apartes centrales de la parte
motiva de esta providencia:
“Procede la
Sala entonces a confrontar la anterior disertación (…) con el siguiente
material probatorio que obra en el expediente, el cual fue aportado por el
demandante:
Tres cassettes
con las respectivas transcripciones de las transmisiones radiales realizadas
por el programa ‘El Mañanero de La Mega’ los días martes trece (13) y lunes
diecinueve (19) de mayo, viernes cuatro (4) de julio y viernes veintinueve (29)
de agosto, todos de 2003.
Después de
escuchar y leer detenidamente su contenido sobresalen como temas generales el
sexo y la sexualidad.
De los
anteriores observa la Sala la forma utilizada para la presentación del
programa, en el cual se incluye de manera evidente, indiscriminada e imprudente
un vocabulario soez por parte de sus voceros, para tocar los temas
anteriormente referidos.
Se destacan
por su contenido distorsionado y prosaico los comentarios del gusto sexual de
los presentadores del programa, el concurso propuesto por los mismos locutores
para que los jóvenes oyentes llamen para hablar de sus tendencias sexuales e
incluso que dos niñas lleguen hasta las instalaciones de la emisora, se besen
en la boca durante un minuto como Madonna y Britney Spears y describan su
experiencia para los oyentes y así hacerse acreedoras de unas boletas para
asistir a un concierto.
Al respecto
llama la atención de la Sala algunos de los comentarios hechos en las referidas
emisiones, tales como: ‘…la virginidad después de los 15 es un desaseo,
cochinas, mano de cochinas… la primera que muestre que está con hilo dental… la
primera que le tire un brasier a Mauricio en la cara se gana las boletas… yo
les voy a enseñar a todos, uno coge la vieja y la mira y le dice: mechas,
mechas, la vieja que? mechas una mamadita…, yo soy amante del porno, amante
total, me declaro amante furibundo del porno, es mi única, es mi única
afición…, o sea yo que odio los fanáticos a cualquier cosa, pero yo soy
fanático del porno y de…, me llegó un artículo de las cosas que uno llega a
creerse de verdad después de ver películas de porno, …este es el mejor sexo por
teléfono que tendrás, quédate en la línea para el mejor sexo por teléfono, el
más caliente, el más sucio, el mundo está lleno de promesas La Mega te pega al
cielo, …es en los colegios donde empieza mucho el jueguito… porque no nos
llaman niñas de colegio y nos cuentan ese jueguito porque comienza… no estamos
hablando de relaciones homosexuales porque bueno eso ya es otro rollo sino de
las relaciones incidentales que suceden de repente, que suceden en plan de
rumba y a lo mejor al otro día te despiertas y dices bueno bacano pero no se yo
no soy homosexual…, les quiero recordar que estamos entregando las 10 primeras
boletas del concierto… a las 5 parejas de niñas que se acerquen a la calle 37
13ª-19 a la mega a nuestro estudio, a las mejores 5 parejas que se den un beso,
llamen y cuéntenos… las mujeres que tienen ganas de besarse con otras mujeres,
que ya lo han hecho, que lo hacen por amor, o por simple curiosidad, o por
fiesta o por diversión o por lo que sea…, aquí no estamos diciendo que imiten a
Madona estamos diciendo que se den un beso, …no es un pico…, un beso en la boca
un poco sensual un poco erótico…’ entre otros.
De lo expuesto
hasta el momento la Sala llega a las siguientes conclusiones:
- El Programa
‘El Mañanero de la Mega’ adopta un estilo de humor irreverente para la
presentación de la información variada dentro del cual utiliza como pilar el
tema de la sexualidad de los jóvenes.
- Dicho
programa se difunde y está dirigido en un horario de audiencia infantil y
juvenil.
- El
Ministerio de Comunicaciones, en representación de la Nación, es la entidad
encargada de controlar, vigilar y sancionar, si es del caso, a quienes
transmiten información en espacios radiales, para lo cual cuenta con mecanismos
administrativos y constitucionales avalados.
- Dicha
intervención del Ministerio de Comunicaciones, en la autorización de la
transmisión del programa El Mañanero de La Mega se enmarca dentro de la función
de regulación y control de la adecuada prestación de estos servicios públicos
que compete al Estado, siendo titular de la obligación de velar porque en su
gestión se respete dicho régimen.
Este control y
vigilancia debe abarcar de manera integral la forma y el contenido de las
trasmisiones radiales y por lo mismo debe tener en cuenta que dice, como se
dice y quién dice la información.
En criterio de
la Sala el manejo de la sexualidad en los medios de comunicación tiene un
impacto importante en la persona, en el sistema familiar, en el sistema
educativo, y por lo tanto, en la sociedad.
Es cierto que
es tarea para el sector educativo y familiar velar por la educación de los
niños y jóvenes pero no es menos evidente que los medios masivos de información
deban contribuir, desde su ámbito, al fomento de valores relacionados con la
concepción del ser humano y su sexualidad.
En este
sentido es deber moral de todos los Colombianos, en especial de quienes
ostentan el poder de los medios de comunicación, orientar en la formación de
los niños y jóvenes en general en busca de promover espacios de enseñanza para
la familia y su entorno de manera que nos integremos de manera armónica a un
sistema de valores en el cual sobresalga el orgullo de nuestra cultura, de
nuestra idiosincrasia y nuestras costumbres.
En el
entendido de la Sala, un presentador de farándula que expresa sus tendencias
sexuales a través de un medio masivo de información está transmitiendo una
información distorsionada y parcializada que ataca de manera flagrante a
quienes lo escuchan.
En este orden
de ideas, además de ejercer su derecho a expresarse libremente el locutor está
dejando de lado su deber de utilizar los medios de comunicación como
instrumento para impulsar el desarrollo social del país para sobreponer
intereses de índole personal que invaden la esfera de la intimidad de las
personas a quienes se dirige.
Sobre la
libertad de expresión e información, y de radio, la H. Corte Constitucional ha
señalado que ésta ocupa un lugar preferente en el ordenamiento constitucional
colombiano, no sólo por cuanto juega un papel esencial en el desarrollo de la
autonomía y libertad de las personas y en el desarrollo del conocimiento y la
cultura sino, además, porque constituye un elemento estructural básico para la
existencia de una verdadera democracia participativa, que protege no sólo la
facultad de difundir y expresar opiniones e ideas, o libertad de expresión en
sentido estricto, sino también la posibilidad de buscar, recibir y difundir
informaciones de toda índole, o derecho y libertad de informar y ser informado.
No obstante el
carácter preferente de las libertades de expresión, información y prensa no
significa que estos derechos sean absolutos y carezcan de límites, así lo
señaló la H. Corte Constitucional al abordar el estudio de la demanda de
inconstitucionalidad propuesta contra algunos artículos de la Ley 74 de 1966:
‘…no sólo no existen en general derechos absolutos sino que, en particular, la
libertad de expresión puede colisionar con otros derechos y valores
constitucionales, por lo cual, los tratados de derechos humanos y la
Constitución establecen que ciertas restricciones a esta libertad, son
legítimas. Así, conforme a los artículos 13 de la Convención Interamericana y
19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, este
derecho puede ser limitado para asegurar (i) el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o para (ii) la protección de la seguridad nacional, el
orden público, la salud o la moral públicas. Por ello, esta Corporación ha
también admitido, en numerosas decisiones, ciertas restricciones a la libertad
de expresión a fin de proteger y asegurar, en ciertos casos concretos, otros
bienes constitucionales, como el orden público o los derechos a la intimidad o
al buen nombre’ (sentencia C-010 de enero diecinueve de 2000, M.P. Dr.
Alejandro Martínez Caballero).
En este
sentido la Corte concluye que los medios de comunicación, si bien son libres,
tienen responsabilidad social a fin de proteger valores constitucionales.
Es por esta
razón que los programas radiales que transmiten informaciones y opiniones sobre
ellos deben orientar a los autores de los distintos conceptos y comentarios que
se emiten a fin de transmitir una cultura armónica, fiel a lo que somos, rica
en valores, que no atropelle el idioma castellano.
En criterio de
la H. Corte es una función elemental del director de esos programas velar para
que las obligaciones legales sean cumplidas y si eso no ocurre la ley lo haga
responsable por esa culpa, pues de no ser así, no sólo la ley estaría
permitiendo una vulneración impune de las normas que regulan la actividad de
los medios sino que, además, las personas afectadas quedarían totalmente
inermes frente a eventuales agresiones y ataques injustificados que puedan
haber recibido.
De otra parte,
el proyecto nacional de educación previsto en al Ley 115 de 1994 establece las
directrices de la educación en cuanto a lineamientos básicos, metodologías y
contenidos, toma en cuenta de manera especial las características y condiciones
del recurso humano encargado de formar en la sexualidad.
Así, la
educación como proceso de formación permanente, personal, cultural y social que
se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad,
de sus derechos y de sus deberes debe ser tarea fundamental de quienes tienen a
su alcance las herramientas idóneas para transmitir conocimientos, como es el
caso de los medios de comunicación.
Cuando un
medio de comunicación haciendo uso del ‘humor irreverente’ acude a la
sexualidad como gancho para atraer audiencia y no con el propósito explícito de
informar y orientar sobre sexualidad, amenaza de manera evidente derechos de la
colectividad.
Entonces, no
es que se deba apagar la radio o cambiar el dial sino que se quieren escuchar
despropósitos; es que los medios, así como los padres y la familia en general,
deben estar sintonizados en la labor constante de educar, ya que no sería
lógico decirle a un hijo que se tape los odios (sic) si no quiere escuchar las
agresiones de quien tiene la obligación de enseñarle.
Es por esto
que el agente educador debe ser una persona idónea, ha de poseer una
personalidad estructurada, madura y responsable, equilibrio e integración de su
propia sexualidad, claridad en sus valores y actitudes sexuales y conocimientos
adecuados sobre sexualidad humana, con características de liderazgo,
creatividad, iniciativa, sociabilidad, flexibilidad, autoaceptación y bienestar
personal (PNES, Ministerio de Educación Nacional, 1999).
Imaginémonos
una ruta escolar de las que transitan a diario por la ciudad a las siete de la
mañana, en la cual el señor conductor del vehículo así como los niños que lo
acompañan, encuentran divertido y ameno escuchar los comentarios de un locutor,
en la emisora de preferencia, que dice que ama, adora y es amante frenético del
porno y todo lo que ha descubierto con el y que además invite a probar lo que
es un beso entre dos mujeres o entre hombres. (sic)
En este evento
hay diferentes aspectos que aumentan la capacidad de penetración del medio,
para el caso la radio como el hecho de llegar a la población de manera no
selectiva sin distingos de edad, sexo, clase social, nivel ocupacional
educativo y que se transmite en un horario en el que la persona se prepara para
iniciar su jornada educativa, laboral, o en camino a esta, es decir, lo puede
escuchar.
Lo ideal sería
que el locutor o presentador de información fuera conciente de su papel de
agente educador, modelo y ejemplo de quienes lo escuchan, responsable de lo que
transmite, de la forma en que lo transmite y a quien lo transmite, ya que no es
suficiente con decir que esa información debe ser escuchada en compañía de
adultos responsables.
En este
sentido, deja claro la Sala que no pretende cuestionar la aptitud y tendencias
de los intereses personales de los voceros del programa ‘El Mañanero de la
Mega’ ya que este asunto no es objeto de la presente acción, lo que se busca es
determinar la amenaza que representa para los jóvenes y niños la forma en que
transmite la información. (sic)
En los
términos del artículo 8º de la Ley 115 de 1994: ‘La sociedad es responsable de
la educación con la familia y el Estado. Colaborará con éste en la vigilancia
de la prestación del servicio educativo y en el cumplimiento de su función
social. (…)’ // En el mismo sentido el dictamen rendido en este proceso reiteró
que la educación de la sexualidad debe ser individual, progresiva, continua,
activa, completa e individual, porque cada niño debe tener su propio desarrollo
físico, mental, emocional y por tanto puede reaccionar ante un mismo hecho en
forma diferente y en cada etapa hay que darle información de acuerdo con la
edad mental, paralela al desarrollo sicosexual del niño y del adolescente. (…)
De las
principales conclusiones del dictamen se destaca que de desde la teoría del
aprendizaje, los comportamientos que para el joven y su sistema de valores son
‘inadecuados’, se refuerzan y tienden a afianzarse, y por el contrario las
conductas ‘adecuadas’ tienden a desaparecer por refuerzos negativos, ya que se
aprende por imitación y por moldeamiento.
Es de resaltar
que dicha información ha de contener una argumentación bilateral que contemple
los pro y los contra de lo que se transmite ya que resulta indiscutible que el
Mañanero de la Mega maneja una argumentación unilateral. (sic)
En el proceso
de aprendizaje los comunicadores del programa radial sirven de modelo y el
joven procurará actuar, pensar, hablar de la manera más parecida, es decir, los
imita.
En el
moldeamiento interviene el concepto como repetición y presentación continua del
modelo a seguir, cuyos efectos son más perdurables. (sic)
En el supuesto
de que el Mañanero de La Mega sea como se autodenomina: ‘un programa líder en
su género’, escuchado por miles de jóvenes, reviste de mayor atención por parte
de quienes tienen a su cargo su vigilancia de saber lo que en el se dice. (sic)
Visto lo
anterior, resulta entonces evidente la responsabilidad de los medios de
comunicación en la transmisión de información eficaz, apta para jóvenes y niños
que se están formando en valores y que necesita ser bien orientados (sic) y la
omisión en que ha incurrido el Ministerio de Comunicaciones de su función de
vigilancia y control permitiendo la consecución de espacios radiales nocivos
para una audiencia indefensa ante los medios de comunicación. (sic)
Así, la Sala
estima que la acción popular promovida por la fundación Un Sueño por Colombia
está llamada a prosperar, en lo que corresponde a la protección de los derechos
colectivos a la moralidad pública, defensa del patrimonio público, patrimonio
cultural de la nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y
usuarios de radio en Colombia por lo que así se declarará. (sic)
En estas
condiciones, la Sala ordenará al Ministerio de Comunicaciones adelantar las
gestiones necesarias para garantizar el respeto a la moral pública, las buenas
costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad
amenazada en los derechos colectivos anteriormente citados de que han sido
objeto por parte del programa radial ‘El Mañanero de la Mega’.
En
consecuencia, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de
la ejecutoria de esta sentencia el Ministerio de Comunicaciones estará en la
obligación de iniciar la correspondiente investigación que determine si se debe
o no restringir el formato utilizado por la sociedad R.C.N. en la emisión del
programa radial ‘El Mañanero de La Mega’, en especial la forma como transmiten
información referente al sexo los señores Alejandro Villalobos Mejía, Mauricio
Duque Jaramillo, Alexandra Mariño Rico y Alejandra Azcárate Naranjo y si es del
caso imponer las sanciones que en derecho correspondan, ejerciendo para tales
efectos las funciones de inspección, control, vigilancia y sancionatoria de las
cuales se entra investido (sic).
Lo anterior
con el objeto de determinar la responsabilidad por la conducta desplegada por
sus presentadores en las condiciones y bajo los parámetros de orden
constitucional y legal establecidos y determinados en la parte motiva de esta
sentencia, los cuales está en la obligación de hacer cumplir a cabalidad.
Se reitera que
tales condiciones están relacionadas con la implementación de los
procedimientos de información que orienten la formación de los niños y jóvenes
en general en busca de promover espacios de enseñanza para la familia y su
entorno de manera que se integre de manera armónica a un sistema de valores en
el cual sobresalga el orgullo de nuestra cultura idiosincrasia y costumbres.
La
implementación de tales procedimientos deberá ser adelantada en forma
permanente por el Ministerio de Comunicaciones, como autoridad competente”.
Con base en el anterior razonamiento, se
impartieron las siguientes órdenes en la parte resolutiva:
“Primero:
Ampáranse los derechos colectivos a la moralidad pública, defensa del
patrimonio público, patrimonio cultural de la nación, seguridad y salubridad
pública y de los consumidores y usuarios de radio en Colombia.
Segundo: En
consecuencia, ordénase al Ministerio de Comunicaciones que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la ejecutoria de esta
sentencia, inicie la correspondiente investigación que determine si se debe
restringir o no el formato utilizado por la sociedad RCN en la emisión del
programa radial ‘El Mañanero de la Mega’ y si es del caso imponer las sanciones
que en derecho correspondan, ejerciendo para tales efectos las funciones de
inspección, control, vigilancia y sancionatoria de las cuales se encuentra
investido, tendientes a determinar la responsabilidad por la conducta
desplegada por sus presentadores en las condiciones y bajo los parámetros de
orden constitucional y legal establecidos y determinados en la parte motiva de
esta sentencia.
(…) Cuarto:
Para efectos de la verificación del cumplimiento de la sentencia, confórmase un
comité integrado por la fundación demandante, los señores Ministro de
Comunicaciones y Procurador Décimo Judicial ante esta corporación. (…)”.
1.3.2. Sentencia
adoptada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, el 29 de julio de 2004 (M.P. Germán Rodríguez Villamizar), al
conocer de la apelación interpuesta por ambas partes contra el fallo del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se acaba de reseñar.
Los apartes
relevantes de la parte motiva de esta sentencia son los siguientes:
“3. El caso
concreto
En el asunto
bajo análisis, los actores solicitan la protección de los derechos colectivos
relacionados con la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la
integridad física y psíquica de la sociedad, la defensa del patrimonio público,
del patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública y los
derechos de los consumidores y usuarios, derechos que considera vulnerados por
el Ministerio de Comunicaciones al omitir el cumplimiento de las facultades y
deberes legales de inspección y vigilancia. En este sentido solicita que las
transmisiones del programa radial ‘El Mañanero de la Mega’ se ajusten a las
normas relacionadas con el respeto y moral pública y si es del caso imponer las
sanciones que correspondan.
A efectos de
resolver la acción popular de la referencia, la Sala considera necesario hacer
las siguientes precisiones normativas:
El artículo 20
de la Constitución Política garantiza a todas las personas la libertad de
expresar y difundir su pensamiento y opinión, la de informar y recibir
información veraz e imparcial, y además la de fundar medios de comunicación,
los cuales por disposición constitucional serán libres, pero con
responsabilidad social.
De otro lado,
el artículo 1º del decreto 1447 de 1995, define el servicio de radiodifusión
sonora, estableciendo que es un servicio público de telecomunicaciones, a cargo
y bajo la titularidad del Estado, orientado a satisfacer las necesidades de
telecomunicaciones de los habitantes del territorio nacional y cuyas emisiones
se destinan a ser recibidas por el público en general.
Ahora bien, la
ley 74 de 1966 ‘por la cual se reglamenta la transmisión de programas por los
servicios de radiodifusión’, en su artículo 2º establece que sin perjuicio de
la libertad de información, los servicios de radiodifusión estarán básicamente
orientados a difundir la cultura y a afirmar los valores esenciales de la
nacionalidad colombiana.
El artículo 5º
de la norma citada prescribe que el servicio de radiodifusión podrá transmitir
programas culturales, docentes, recreativos, deportivos, informativos y
periodísticos. Reza el artículo mencionado:
‘Artículo 5º.
Por los servicios de radiodifusión podrán transmitirse programas culturales,
docentes, recreativos, deportivos, informativos y periodísticos.
Se entiende
por programas culturales aquellos en que prevalece manifestaciones artísticas o
científicas; docentes, los dedicados a la enseñanza colectiva; recreativos, los
destinados al sano esparcimiento espiritual; deportivos, los orientados a
informar y comentar sobre eventos de esta naturaleza; informativos
(radionoticieros), los que consisten en suministrar noticias sin comentario;
periodísticos (radioperiodísticos), los que utilizan modalidades de la prensa
escrita, como editoriales y comentarios de noticias o sucesos, con carácter
crítico o expositivo’.
Los programas
informativos o periodísticos mencionados en la normatividad anterior, los
cuales son transmitidos por los servicios de radiodifusión, requieren licencia
especial otorgada por el Ministerio de Comunicaciones y expedida a favor del
director del programa.
Además, de conformidad
con lo establecido en los artículos 16 y 17 de la Ley 74 de 1966, la vigilancia
e inspección de los servicios de radiodifusión compete al Gobierno, el cual las
ejercerá por conducto del Ministerio de Comunicaciones, así mismo el titular de
la estación de radiodifusión responderá por las infracciones a lo dispuesto en
esta ley y sus reglamentaciones, salvo cuando se trate de infracciones
cometidas dentro de programas informativos o periodísticos que tengan licencia,
caso en el cual el responsable será el director del programa respectivo.
De otro lado,
la Ley 72 de 1989 ‘por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre
la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de
concesión de los servicios’, en armonía con el decreto 1900 de 1990 ‘por el
cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios
de telecomunicaciones’, disponen que las telecomunicaciones tendrán por objeto
el desarrollo económico, social y político del país, con la finalidad de elevar
el nivel y la calidad de vida de los habitantes en Colombia.
Igualmente, el
artículo 9 de la mencionada ley prescribe que el Ministerio de Comunicaciones
impondrá a los concesionarios del servicio de telecomunicaciones, las sanciones
legales y contractuales por incumplimiento de sus obligaciones, salvo cuando
esta facultad sancionatoria esté asignada por ley o reglamento a otra entidad
pública.
En este mismo
sentido, el decreto 1901 de 1990, ‘por el cual se establece la estructura
orgánica del Ministerio de Comunicaciones, se determinan las funciones de sus
dependencias y se dictan otras disposiciones’, los artículos 3º y 5º establecen
que el Ministerio ejerce la función de control, inspección y vigilancia general
sobre los servicios de comunicaciones, salvo que por ley le corresponda a otra
entidad, además de imponer las sanciones que sean del caso.
De otro lado,
la libertad de expresión constituye un aspecto fundamental en el ordenamiento
jurídico, no solo porque contribuye al desarrollo de la autonomía, la libertad
de las personas, el desarrollo del conocimiento y la cultura, sino además,
porque constituye un elemento estructural básico para la existencia de una
verdadera democracia participativa.[33]
Directamente
relacionado con la libertad de expresión encontramos la posibilidad de fundar
medios masivos de comunicación, tradicionalmente conocida como libertad de
prensa, la cual goza también de una especial protección del Estado, pues
también es una condición estructural de funcionamiento de la democracia y del
Estado de derecho.
El carácter
preferente de la libertad de expresión y de prensa no significa que esos
derechos sean absolutos o que carezcan de límites legítims, al contrario,
pueden ser limitados, por ejemplo para asegurar el respeto a los derechos o a
la reputación de los demás, o para la protección de la seguridad nacional, el
orden público, la salud o la moral pública, así como también para proteger el
derecho a la intimidad o al buen nombre.[34]
De lo
anterior, y en virtud de los artículos 7º y 20 de la Constitución Política, nos
permitiría concluir que se protege el pluralismo informativo, para lo cual se
permiten ciertas intervenciones destinadas a asegura no solo la eficiencia en
el manejo de la información sino también en la forma en que se difunde, ya que
como el servicio de radiodifusión y de televisión usan un bien público como es
el espectro electromagnético, el cual requiere de una protección y regulación
especial.[35]
Ahora bien, la
responsabilidad por la violación de prohibiciones previas, no constituyen
censura (sic) y se encuentra claramente autorizada por la Constitución, siempre
y cuando sean necesarias para defender ciertos bienes constitucionales. Una
cosa es una prohibición pera, pero que genera responsabilidades posteriores,
que es legítima, y otra diversa, es la censura previa de una publicación o de
una emisión radial, que se encuentra proscrita por la Constitución Política en
su artículo 20.
Así mismo, el
director del programa debe velar para que esas obligaciones legales sean
cumplidas como ya se anotó, y si eso no ocurre, es natural suponer que ocurrió
un error in vigilando de parte de aquel al permitir la emisión de conceptos o
comentarios contrarios a la finalidad de un medio de comunicación, como es la
radio.
En el caso
concreto, del material probatorio obrante en el expediente, se tiene el
dictamen pericial rendido por la psicóloga auxiliar de la justicia Claudia
Catalina Muñoz, del cual se resaltan los siguientes apartes:
‘CONCEPTO ACERCA DEL IMPACTO SOCIAL DEL
PROGRAMA EL MAÑANERO.
La parte fundamental de la convivencia, es
decir de la interacción humana es la comunicación entendía en su sentido más
amplio como el intercambio de información que influye en el comportamiento de
los participantes.
(…) Integrando ese tema de la comunicación
con un aspecto estudiado ampliamente como es el cambio de actitudes se destacan
ciertas características que asociadas permiten acelerar este cambio con, las
relacionadas con el emisor o fuente, las relacionadas con el mensaje y
finalmente las condiciones del receptor, veamos cada una de ellas.
En cuanto al Emisor, se ha encontrado que
su credibilidad juega un papel importante en la capacidad de persuasión,
primordialmente se inspira confianza, por otra parte se ha visto que el
receptor sólo otorga su confianza si la fuente le parece objetiva,
desinteresada y sin intención de manipular o engañar.
Una segunda característica es la atracción
que ejerce la fuente. Se ha demostrado que las fuentes más atractivas son más
persuasivas, independientemente de cual sea el origen de la atracción
(atractivo físico, similitud en creencias, edad o sexo, éxito personal,
reconocimiento social o fama, status, etc)…
Respecto del mensaje hay dos
características fundamentales: la forma y el contenido.
En cuanto a la forma existen dos tipos de
argumentación, unilateral y la bilateral. En la primera se expone únicamente
las razones a favor del mensaje mientras que la segunda se exponen
simultáneamente las razones a favor y en contra. A través de investigaciones se
pudo observar que los argumentos bilaterales tenían un mayor impacto sobre
individuos con mayor instrucción y juicio crítico. Los argumentos unilaterales,
por el contrario mostraron tener influencia en los individuos poco instruidos y
con poco juicio crítico.
En cuanto al contenido se ha estudiado el
efecto de los argumentos racionales y emocionales, tan utilizados en
publicidad. Se demostró que las personas con mayor capacidad de análisis son
más sensibles a los mensajes con argumentos racionales y por el contrario las
personas que poseen un bajo nivel crítico lo son a los mensajes con
argumentación emocional.
Por último, en lo que respecta al receptor
se le ha atribuido gran parte de responsabilidad de dejarse influir o no por la
fuente y por el mensaje, sin embargo, su participación en el cambio de
actitudes debe ser analizada en dos sentidos, primero el desarrollo de la
conciencia crítica alcanzado por éste y en segundo término el hecho de que gran
parte de lo que aprendemos lo hacemos de manera inconsciente. En este contexto
el niño y el joven se encuentran en desventaja ya que aun no posee (sic) una
conciencia crítica suficientemente sólida y definida para decidir acerca de los
mensajes que recibe e identificar la intencionalidad de éstos.
(…) Para concluir, es indudable que hay un
impacto de los medios de comunicación en la vida del ser humano, en sus
actitudes, en su comportamiento, en el concepto que cada uno tiene de sí mismo,
de los demás y del mundo. Para ampliar este planteamiento basta con recurrir a
una Ley Física Universal (invariable): ‘toda acción tiene su reacción’. Y
aunque esta reacción sea observable o no a simple vista, se manifiesta a corto
o a largo plazo en el tiempo, sea nociva o benéfica, sea facilitadora o limitante
de determinados procesos; lo que sí queda claro es que dicha ley ‘actúa’. (sic)
Puntualizando el impacto social del
programa radial ‘El Mañanero’, podemos afirmar que su mayor incidencia se
observa en los siguientes aspectos:
1. Genera disonancia en la audiencia
juvenil al enfrentar sus sistema de valores (sic) (transmitidos por la familia
y el sistema educativo con los cuales debe identificarse) al sistema de valores
representado por quienes conducen el programa.
(…) La disonancia surge cuando el joven
confronta estos valores y objetivos con los que trasmite el programa; cuando se
desaprueba a la persona en su imagen (lo físico), en su opinión (lo cognitivo),
porque éstos no concuerdan con los prototipos que el programa resalta, no se
está fomentando el respeto por el otro y las diferencias ni se está reforzando
la autoestima. Cuando el joven ve que se premian conductas como las de quitarse
o exhibir la ropa interior en la calle, que dos mujeres se den un beso al
estilo Madona, etc., darle un beso a un conductor cualquiera, hablar de manera
vulgar al referirse al sexo, etc., y que se ‘castigan’ o descalifican otras
como ser virgen, ser juicioso, ser fiel, no emborracharse, etc. Enfrente una
contradicción ya que percibe que lo que han inculcado hasta el momento no
concuerda con lo que el programa exalta.
(…) 2. Elude y desconoce abiertamente su
responsabilidad social como agente socializador en la formación de los jóvenes.
(…) En este sentido la responsabilidad
significa precisamente el ser conciente que el hecho de expresar abiertamente
una opinión y unas convicciones propias tiene un efecto en el otro (audiencia)
generalmente en el plano actitudinal y comportamental. Esta acción de
comunicación lleva implícita ciertas reglas (sic) las cuales pueden ser
concientes o no, en tres niveles; primero, ser totalmente concientes; segundo,
no ser conciente, pero se hacen visibles cuando una persona externa las señala
y tercero, ser totalmente inconcientes, aunque le sean señaladas a la persona
esto no puede reconocerlas. (sic)
(…) 3. Promueve la despersonalización (no
identidad) en el sentido de crear y reforzar en el imaginario del joven
estereotipos asociados con la aprobación y el éxito personal.
El adolescente está buscando constantemente
modelos de identificación, al adolecer aun de una conciencia crítica
estructurada es fácilmente moldeable o ‘influenciable’ y termina por ceder a
las presiones de los amigos, de un modelo social (no siempre el mejor), o de
los estereotipos.
(…) 4. Refuerza la concepción ‘machista’
tradicional de las relaciones hombre-mujer donde se visualiza a la mujer como
‘objeto sexual que debe agradar’ y del hombre como ‘consumidor de sexo a quien
se le debe agradar’.
El programa crea y resalta prototipos de
‘belleza femenina’ fundamentados predominantemente en sus atributos físicos lo
que reduce a lo netamente sensorial (lo auditivo, lo visual, lo táctil, lo
olfativo, lo gustativo) su reconocimiento y valoración, reforzando así la
tradicional concepción de la mujer como ‘objeto sexual’ y desconociendo su
integralidad (intelectual, espiritual, emocional).
(…) 5. A nivel lingüístico se ‘sexualiza’
todo discurso y se le imprime un sentido morboso.
Con el uso del lenguaje (vulgar y
ordinario), la connotación de éste (sarcasmo, burla y doble sentido) e
intencionalidad (aprobación y desaprobación) el programa ‘El Mañanero’ enfrenta
a su audiencia principalmente a los niños y adolescentes a una visión
polarizada de la sexualidad: cuando de lo que se trata es de empezar a ver la
sexualidad de una manera natural no vulgar, integral no segmentada, importante
dentro de un todo no única y excluyente de las demás dimensiones humanas (sic),
auténtica no masificada…
(…) 6. El programa genera identificación de
modelos estereotipados a nivel grupal en donde el joven cede a la presión del
grupo de pares.
(…) Se aprende por imitación y por
moldeamiento; en los primeros los comunicadores del programa ‘El Mañanero’
sirven de modelo y el joven procurará actuar, pensar, hablar de la manera más
parecida, es decir lo imita. El efecto de este aprendizaje puede ser
transitorio. En el moldeamiento interviene el concepto como repetición y
presentación del modelo a seguir. Los efectos de este tipo de aprendizaje son
más perdurables. El programa es trasmitido diariamente y el mensaje que
trasmite relacionado con el sexo ha sido repetitiva… (sic)
Otras consideraciones a tener en cuenta
como parte del impacto del programa demandado se puntualizan a continuación
para finalizar el presente análisis:
Haciendo uso del ‘humor irreverente’ se
acude a la sexualidad como gancho para atraer audiencia y no con el propósito
explícito de informar y orientar sobre sexualidad, lo cual requiere de la
participación de personas idóneas con las características que se mencionan en
el Proyecto Nacional de Educación Sexual.
Hoy diferentes aspectos que aumentan la
capacidad de penetración del medio (la radio) como los siguientes: (sic) –
Llega a la población de manera NO selectiva (edad, sexo, clase social, nivel
ocupacional educativo). – Se transmiten en un horario en el que la persona se
prepara para iniciar su jornada educativa, laboral, o en camino a ésta es decir
lo puede escuchar’ (fls. 146 a 153 cdno. Ppal, negrillas de la Sala).
Igualmente,
del acervo probatorio obrante en el proceso se tienen las transcripciones de
las trasmisiones del programa ‘El Mañanero’ del 13 y 20 de mayo de 2003 (fls. 2
a 5 con.1), del 4 de julio de 2003 (fls. 66 a 70 cdno. 1) y del 29 de agosto de
2003 (fls. 133 a 142 cdno. 1), en las cuales es evidente el gran contenido de
sexualidad, complementado con un vocabulario fuerte y vulgar, muchas veces
utilizado en un sentido impropio.
Si bien es
cierto que ‘El Mañanero de la Mega’ por ser un programa de entretenimiento
(recreativo) y no un informativo noticioso, conforme la normatividad
transcrita, no requiere de licencia especial de transmisión, también lo es que,
la Constitución y la Ley establecen que deben cumplir con la finalidad que por
naturaleza le corresponde entre las cuales está la de difundir la cultura y
afianzar los valores del pueblo colombiano.
La Sala
observa, que es evidente que el objetivo de programas, como el mencionado, en
principio no va en contravía de la normatividad vigente, sin embargo, las
diferentes actitudes, manifestaciones y expresiones de los comunicadores, no
solo están desviando la función de orientar y educar a la sociedad, sino
también están contrariando el deber legal de promover los valores y principios
que caracterizan a una sociedad, toda vez que el servicio de radiodifusión
sirve para edificar y formar no solo opinión pública sino también inclinaciones
y preferencias concretas.
En efecto,
dichas aserciones contrarían la moral pública, entendida esta como aquellos
principios, valores y virtudes fundamentales, aceptados por la generalidad de
los individuos los cuales constituyen el soporte de una convivencia libre,
digna y respetuosa[36].
De esta forma,
el resultado de la utilización del mencionado servicio público, debe ser
idóneo, profesional y respetuoso, el cual reclama un compromiso más exigente y
consciente de los comunicadores para el cumplimiento de la finalidad que le ha
sido instituida.
Así mismo, la
Sala no pretende cuestionar ni sancionar las inclinaciones, tendencias o
aptitudes personales de los comunicadores del programa radial ‘El Mañanero de
la Mega’, por el contrario, busca la protección de los derechos e intereses
colectivos presuntamente amenazados o vulnerados por su actuar.
Como se anotó,
la Constitución Política protege la libertad de expresión y de prensa, lo cual
no quiere decir que el ejercicio de las mismas sea absoluto y que carezca de
límites legítimos, al contrario, se ha aceptado que se limite en aquellos casos
en los cuales se pretende asegurar el respeto de los derechos de los demás. En
el caso sub judice en ningún momento se está vulnerando dicha libertad, toda
vez que lo que se está protegiendo es el respeto por los principios y normas
que regulan el servicio público de radiodifusión, por lo que con el actuar de
los demandados se están violando los derechos de los usuarios, ya que los
destinatarios deben recibir un servicio de calidad, al tener un contenido
diverso a la función social que lo caracteriza.
Igualmente, no
se pretende imponer controles a los contenidos de las programaciones, lo cual
constituye censura previa prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, sino
busca la protección de los derechos colectivos relacionados con el acceso a una
eficiente prestación de los servicios públicos y derechos de los usuarios, toda
vez que con las emisiones radiales se está desconociendo la responsabilidad
social que por ley se establece para este tipo de servicios, y esto impone
particulares responsabilidades a los comunicadores, con el fin de no abusar de
la libertad de expresión y afectar derechos constitucionales de otras personas.
La Sala
reitera que en el presente caso no existe censura, porque la censura es per se
discriminatoria y, como se encuentra probado en el caso sub judice, no ha
operado una conducta discriminatoria, sino un juicio técnico de conveniencia,
como en reiteradas oportunidades lo ha dicho la Corte Constitucional, sería
irrazonable argumentar que todo lo que se deniega en materia de difusión masiva
equivale a censura. No se está prohibiendo la libertad de expresión ni el libre
desarrollo de la personalidad de los ya referidos comunicadores, solamente se
les están dando pautas para que el servicio de radiodifusión cumpla con toas y
cada una de las finalidades que la rigen.
De otro lado,
la Sala observa que el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la
justicia, reafirma que las expresiones y comentarios de los comunicadores no
son respetuosos ni fomentan valores democráticos, además que genera en la
audiencia juvenil un enfrentamiento entre los valores transmitidos por la familia
y el sistema educativo, con el sistema de valores representado por quienes
conducen el programa radial.
Además, el
mencionado dictamen afirmó que a nivel lingüístico se ‘sexualiza’ todo discurso
y se le imprime un sentido morboso, así, el uso del lenguaje, la connotación de
éste y su intencionalidad crea una visión polarizada de la sexualidad
principalmente en los niños y adolescentes.
Si bien es
cierto que el actor no invocó como derecho o interés colectivo amenazado o
vulnerado el relacionado con el acceso a los servicios públicos y a que su
prestación sea eficiente, también lo es que en aquellos casos en los cuales se
encuentre demostrado su vulneración o amenaza (sic), el juez se encuentra
facultado para ampararlo.
En este
sentido, aun cuando el tribunal de primera instancia encontró que la conducta
de los demandados era lesiva de la moral pública, el juez popular en virtud de
la facultad de interpretación y verificación de la demanda en cuanto a los
derechos colectivos que resulten amenazados o vulnerados por la conducta de los
demandados, la Sala observa que los comunicadores de ‘El Mañanero de La Mega’
vulneraron los derechos colectivos relacionados con la prestación eficiente del
servicio público de radiodifusión y derechos de los usuarios del mencionado
servicio, quienes resultaron afectados con las mencionadas emisiones, como
claramente se desprende del dictamen pericial obrante en el expediente, por lo
que, se ordenará a Radio Cadena Nacional RCN adecuar el contenido del programa
‘El Mañanero de la Mega’ a la normatividad antes transcrita.
De otra parte,
respecto al Ministerio de Comunicaciones, la Sala observa que esa entidad
incumplió su deber legal de vigilancia y control respecto de las transmisiones
radiales del programa ‘El Mañanero de la Mega’, conducta omisiva que ha
permitido y tolerado la emisión de programas que no cumplen con los requisitos
exigidos en cuanto al contenido, de acuerdo con las normas constitucionales y
legales ya mencionadas, por lo tanto también le resulta imputable
responsabilidad, en tales condiciones, se ordenará al Ministerio cumplir sus
funciones de vigilancia y control, de conformidad con los artículos 16 y 17 de
la ley 74 de 1966 y los artículos 3º y 5º del decreto 1901 de 1990.
Ahora bien, la
Sala exhorta al Ministerio de Comunicaciones para que establezca franjas o
horarios atendiendo a la edad y condiciones especiales de los usuarios del
servicio, para la transmisión de programas como aquellos que tienen gran
contenido de sexualidad, palabras o comentarios que puedan desviar o
influenciar negativamente la formación de menores y adolescentes, o incluso
aquellos que por su contexto no pueden ser transmitidos para todo tipo de
audiencias”.
Con base en las
anteriores consideraciones, el Consejo de Estado modificó el fallo de primera
instancia y adoptó las siguientes decisiones en la parte resolutiva:
“PRIMERO.
Modifícanse los numerales 1, 2 y 5 de la sentencia apelada, esto es, la de 25
de noviembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Primera – Subsección ‘B’, los cuales quedarán así:
1) Ampárense
los derechos colectivos a una eficiente prestación del servicio público de
radiodifusión y derechos de los consumidores y usuarios de la radio colombiana.
2) En
consecuencia, ordénase:
2.1.) Al
Ministerio de Comunicaciones cumplir con sus funciones de vigilancia y control,
conforme lo dispuesto en la parte motiva.
2.2.) A Radio
Cadena Nacional R.C.N. adecuar el contenido del programa ‘El Mañanero de la
Mega’ a la normatividad que regula la materia, con el fin de que los usuarios
reciban un servicio de radiodifusión de calidad tanto a nivel de temas como de
lenguaje.(…)”.
Advierte la Sala
que este fallo fue acompañado de un salvamento de voto del Consejero Alier E.
Hernández Enríquez.
1.3.3. Auto
adoptado el 30 de septiembre de 2004 por el Consejo de Estado, denegando las
solicitudes de aclaración presentadas por el Ministerio de Comunicaciones y
RCN. Las solicitudes de aclaración en cuestión, por su importancia, se
transcriben a continuación:
1.3.3.1.
Solicitud de aclaración presentada por el Ministerio de Comunicaciones:
“3.2. En
cuanto al comité de seguimiento del art. 34 de la Ley 472 de 1998.
(…) Dicho
comité, cuya creación es facultativa dados los términos del artículo, aunque
fue creado en la sentencia de primera instancia, pareciera que fue suprimido
con la decisión de segunda instancia, por lo cual el Ministerio de
Comunicaciones solicita se le indique si tal entendimiento es correcto, es
decir, que ya no debe crearse dicho comité.
3.3. En cuanto
a la actuación administrativa en curso en el caso del programa ‘El Mañanero’.
El Ministerio
de Comunicaciones conoció el contenido de los programas materia de la presente
acción popular justamente gracias a la demanda interpuesta por la fundación
accionante, lo que explica que la actuación administrativa se iniciara en la
misma época. Ante la sentencia de primera instancia y la falta de claridad
sobre la conducta a seguir ante el contenido de la misma, el Ministerio de Comunicaciones
no puede hacer nada distinto que suspender la actuación porque la decisión que
tomará –archivar o elevar pliego de cargos- podría contradecir la decisión de
segunda instancia, y no podía el Consejo de Estado ser enfrentado a un hecho
cumplido en esa materia. Pero la situación se mantiene, es decir, en estos
momentos el Ministerio de Comunicaciones no tiene claro cómo continuar con la
actuación administrativa tendiente a un pronunciamiento definitivo sobre los
programas denunciados, y por ello por varias razones.
(…) Porque
siendo pronunciamiento de fondo contra el cual no proceden recursos, pareciera
que no le queda al Ministerio de Comunicaciones más que sancionar al
concesionario, lo cual trae al menos una consecuencia grave: que la resolución
donde conste la decisión carecería de cualquier posibilidad de debate tanto en
la vía gubernativa como en la judicial, pues cualquier otra interpretación
podría modificar un pronunciamiento contenido en la sentencia con fuerza de
cosa juzgada dentro de la acción popular, decisión contra la cual ni siquiera
cabe recurso extraordinario de súplica según lo ha sostenido esa máxima
Corporación…
Segundo,
porque como toda sanción requiere infracción declarada a una norma previa, el
Ministerio de Comunicaciones desea saber cuáles serían las normas infringidas.
3.4. En cuanto
al cumplimiento de las funciones de vigilancia y control que corresponden al
Ministerio de Comunicaciones.
Para el
cumplimiento de lo previsto en el numeral 2.1. de la parte resolutiva de la
sentencia, el Ministerio de Comunicaciones pregunta:
1. Cuál debe
ser la extensión de dicha vigilancia, es decir, ¿debe el Ministerio de
Comunicaciones monitorear todos los programas radiales a la búsqueda de casos
como los de la presente acción popular?
2. Cómo
aplicar una vigilancia al lenguaje, sabiendo que la Corte Constitucional
declaró inexequible la expresión ‘y atenerse a los dictados universales del
decoro y buen gusto’ del artículo 2º de la ley 74 de 1966, en la sentencia C-10
de 2000.
3.5. La
exhortación al Ministerio de Comunicaciones a establecer franjas de
programación.
En
cumplimiento de lo previsto en el art. 4º constitucional (Primacía de la
Constitución), el Ministerio de Comunicaciones se pregunta con el deber
impuesto por el Honorable Consejo de Estado de crear un sistema de franjas de
programación para radio:
1. El servicio
comunitario de radiodifusión sonora, conforme lo previsto en el artículo 3º del
decreto 1446 de 1995, se clasifica ‘Atendiendo la orientación general de la
programación el servicio’ en Radiodifusión comercial, Radiodifusión de Interés
Público y Radiodifusión Comunitaria. El Ministerio de Comunicaciones entiende
que la orden de implantar franjas corresponde solamente a la radiodifusión
comercial, ¿esto es correcto?
2. La orden de
implantar un esquema de franjas de programación radial es una orden de política
de telecomunicaciones, como quiera que no afecta solamente concesionarios de
programas radiales materia de la presente acción popular, sino TODOS los
concesionarios del servicio. El Ministerio de comunicaciones acata la
instrucción del Honorable Consejo de Estado, pero para la efectividad del
inciso 2º del art. 113 Superior y ante la ausencia del comité de seguimiento
pregunta si debe someter a aprobación del Honorable Consejo de Estado el acto
administrativo que determine el esquema de franjas.
3. ¿Cómo
operará el control de legalidad del acto administrativo que determine el
esquema de franjas, sabiendo que es resultado de una orden de juez
constitucional?
4. ¿Conserva
el Ministerio de Comunicaciones la potestad de suprimir o modificar el esquema
de franjas de programación en radio si observa la conveniencia de tal
eliminación, dadas sus competencias como autoridad de telecomunicaciones? ¿O
debe notificar al Honorable Consejo de Estado de tal intención con el fin de no
infringir la sentencia?
5. ¿Cuál es la
motivación del establecimiento del sistema de franjas? La finalidad está
expresada en la sentencia, pero no el origen de la propuesta. Lo anterior para
que el Ministerio, al establecer el esquema de franjas de programación, no
termine contradiciendo el espíritu de la sentencia, especialmente porque en la
práctica, y respetuosamente debe manifestarlo el Ministerio, trasladar
programas como los que son materia de la presente acción popular de un horario
a otro no resuelve el tema de la utilización del lenguaje como ha sido
planteado por el Honorable Consejo de Estado”.
1.3.3.2. Solicitud de aclaración presentada
por RCN:
“El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca al resolver la primera instancia ordenó al
Ministerio de Comunicaciones, entidad pública que de acuerdo a la Constitución
Nacional, es la encargada de velar por el pluralismo informativo y realizar la
gestión y control del espectro electromagnético, iniciar la correspondiente
investigación que determine que se debe restringir o no el formato utilizado
por la compañía que represento en la emisión del programa radial ‘El Mañanero
de la Mega’ y si fuere el caso imponer las sanciones que en derecho correspondan.
El Honorable
Consejo de Estado teniendo como soportes probatorios unas transcripciones de
las trasmisiones del programa de fechas 13 y 20 de mayo de 2003, 4 de julio y
29 de agosto de 2003, procedió a ordenar adecuar el contenido de ‘El Mañanero de
la Mega’, es decir, a partir de que se encuentre ejecutoriado el comentado
fallo, RCN S.A. debe revisar los contenidos y emitir a futuro.
Como quedó
expuesto en los alegatos de conclusión presentados en su oportunidad ante el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la moralidad pública y las buenas
costumbres no hacen parte de los derechos e intereses colectivos invocados por
la fundación actora.
Los
planteamientos expuestos no persiguen so pretexto de aclarar modificar el fallo
proferido, el cual se acata, respeta y se cumple.
En este orden,
respetuosamente le solicito a esa máxima Corporación Contencioso Administrativa
aclarar el alcance de la frase o expresión ‘adecuar’, ordenada en el fallo
correspondiente”.
1.3.3.3. Decisión
del Consejo de Estado en el sentido de denegar las solicitudes de aclaración
recién transcritas:
“La Sala
observa, que para conservar la seguridad de las decisiones, se ha establecido
que las sentencias son intangibles o inmutables por el mismo juez que las
dictó, por lo que no se pueden reformar y mucho menos revocar, solamente en
circunstancias determinadas en el ordenamiento jurídico pueden aclararse,
corregirse o adicionarse.
Ahora bien, la
doctrina y la jurisprudencia han manifestado que los conceptos o frases que dan
lugar al ejercicio de dichos mecanismos, no son los que surjan de las dudas que
las partes aleguen acerca de la oportunidad, veracidad o legalidad de las
afirmaciones del sentenciador; sino aquellos provenientes de redacción
ininteligible, del alcance de un concepto o de una frase, en concordancia con
la parte resolutiva del fallo.
En estas
condiciones, la Sala estima que las solicitudes formuladas por el Ministerio de
Comunicaciones y Radio Cadena Nacional S.A. – RCN resultan ser contrarias a la
finalidad del trámite de aclaración contenido en el mencionado artículo 309 por
las siguientes razones:
1. En cuanto
al comité de seguimiento, el Ministerio de Comunicaciones manifestó que
‘pareciera que fue suprimido con la decisión de segunda instancia’, en este sentido
para la Sala dicha aseveración no tiene sustento, toda vez que la providencia
del 29 de julio de 2004 proferida por esta Corporación, se limitó a modificar
los numerales 1, 2 y 5 de la providencia del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, por lo que el numeral 4º por medio del cual se ordenó la creación
de un comité de verificación para el cumplimiento de la sentencia, integrado
por la Fundación demandante, el Ministerio de Comunicaciones y por el
Procurador Décimo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no
sufrió modificación alguna.
2. Respecto al
argumento expuesto por el apoderado del Ministerio de Comunicaciones,
relacionado con el trámite que debe darse a la actuación administrativa
adelantada contra el programa radial ‘El Mañanero de la Mega’, la Sala estima
que no es acertada la apreciación del Ministerio al concluir que existiendo
pronunciamiento de fondo por parte del Consejo de Estado, no le queda más que
sancionar al concesionario o suspender la actuación administrativa, toda vez
que la decisión que llegare a tomar podría contradecir la providencia del
Consejo de Estado, lo anterior, por cuanto a juicio de la Sala, de una parte,
debe tenerse en cuenta que el objeto de la acción popular y de la potestad
sancionatoria del Ministerio son diferentes, ya que a través de las primeras se
busca la protección de los derechos e intereses colectivos cuando éstos
resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades
públicas o de los particulares cuando ellos actúen en desarrollo de funciones
administrativas, mientras que en ejercicio de la segunda, se pretende que todas
las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la
información y los recursos en el área de telecomunicaciones, se realicen de
acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes que regulan la
materia, sin olvidar que no en todos los casos que se infringe un deber legal
se amenaza o vulnera un derecho o interés colectivo.
3. En cuanto a
la función de vigilancia que le corresponde ejercer sobre los programas
radiales al Ministerio de Comunicaciones, la Sala observa que dichas
afirmaciones no son propias de una solicitud de aclaración sino inquietudes del
memorialista que deben resolverse con fundamento en la normatividad vigente,
además es el propio ministerio quien sabe hasta dónde llegan sus funciones y
cómo es la forma de ejercerlas.
4. Finalmente
en relación con la solicitud del Ministerio de Comunicaciones, la Sala observa
que el establecimiento de franjas teniendo en cuenta el contenido de las
programaciones transmitidas por el servicio público de radiodifusión, en ningún
momento es ‘un deber impuesto por el Honorable Consejo de Estado’ como lo
afirmó dicha entidad, toda vez que su implementación según se expresó en la
providencia objeto de aclaración, corresponde al Ministerio en ejercicio de la
autonomía que tanto la Constitución como la Ley le ha otorgado, punto que no
ofrece duda alguna.
5. En relación
con la solicitud presentada por Radio Cadena Nacional –RCN- en el sentido de
aclarar el alcance de la expresión ‘adecuar’ el contenido del programa ‘El
Mañanero de La Mega’, la Sala estima que aquella no es procedente, toda vez que
de un lado en la parte resolutiva claramente se dispuso que se debe ‘adecuar el
contenido a la normatividad que regula la materia, con el fin de que los
usuarios reciban un servicio de radiodifusión de calidad tanto a nivel de temas
como de lenguaje’ y a su vez, en las consideraciones se señaló que el programa
El Mañanero de la Mega contiene un vocabulario fuerte, vulgar, y muchas veces
utilizado en doble sentido, por tanto es claro el sentido de la orden impuesta.
En este orden
de ideas, la Sala observa que los hechos que motivaron la solicitud de
aclaración ya fueron ampliamente explicados, por lo cual aquella deberá ser
negada como en efecto se dispondrá”.
1.3.4.
Apertura de incidente de desacato por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca. El 19 de
mayo de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub-sección
B, resolvió abrir incidente de desacato dentro del proceso de acción popular
referido, con base en las siguientes consideraciones:
“En respuesta
al requerimiento hecho para que la parte accionada acreditara el cumplimiento
de la sentencia de segunda instancia de julio veintinueve (29) de 2004 dictada
en este proceso, el Ministerio de Comunicaciones, remitió el oficio 000346 de
mayo dos (2) de 2005.
En el mismo se
indicó que el Ministerio de Comunicaciones expidió la resolución 810 de abril
29 de 2005 por medio de la cual impuso una sanción a la sociedad Digital
Estéreo Ltda., concesionaria de ‘La Mega F.M. Stereo’, que se encuentra en
trámite de notificación.
Por su parte
la entidad Radio Cadena Nacional aludió la introducción de algunos cambios en
el tratamiento y difusión del programa radial El Mañanero, con los cuales
consideran cumplido el fallo.
Visto lo
anterior, las respuestas remitidas por la entidad demandada y por el tercero
interesado no resultan claras ni precisas para determinar el efectivo
cumplimiento del fallo dictado en este proceso.
Es de advertir
que en el escrito de demanda de la presente acción popular se pusieron en
conocimiento de esta Corporación graves atropellos cometidos contra la
audiencia radial por los conductores del programa ‘El Mañanero de La Mega’,
señores: Alejandro Villalobos Mejía, Mauricio Duque Jaramillo, Alexandra Mariño
Rico y Alejandra Azcárate Naranjo.
En dicha
oportunidad el actor solicitó que el Ministerio de Comunicaciones cumplirá con
sus funciones de inspección, vigilancia y control, y el poder sancionatorio,
tanto en el programa como a sus conductores, para que se respondiera por los
excesos en que se encuentra incursa La Mega por las denuncias elevadas.
Visto lo
anterior y de conformidad con el fallo de segunda instancia dictado en este
proceso la obligación de la entidad demandada es cumplir con sus funciones de
vigilancia y control.
Dicha orden
incluía la obligación de ejercer de manera continua la vigilancia del servicio
de radiodifusión ofrecido por el programa El Mañanero de La Mega a sus oyentes,
así como también verificar que se haya adecuado en debida forma su contenido a
la normatividad que regula la materia.
Se advierte
además, que el amparo concedido en este proceso cobijó los derechos colectivos
a una eficiente prestación del servicio público de radio difusión y de los
consumidores y usuarios de la radio colombiana.
En estas
condiciones, dado que con las respuestas remitidas únicamente se prueba el
ejercicio de la facultad sancionatoria de la superintendencia demandada, (sic)
es necesario que esa Corporación verifique el cumplimiento de la orden de
continua vigilancia ordenada en el fallo así como la forma en que fue
modificado el contenido del programa El Mañanero de La Mega por parte de sus
directivos y conductores.
Atendiendo los
antecedentes reseñados y los elementos obrantes en la actuación, estima la Sala
que resulta procedente ordenar la apertura del incidente de desacato de que
trata el artículo 41 de la ley 472 de 1998, en orden a determinar de manera
efectiva si el Ministerio de Comunicaciones y Radio Cadena Nacional han dado
estricto cumplimiento a lo ordenado en la sentencia proferida por el H. Consejo
de Estado, en los términos en ella consignados, y de ser pertinente, imponer
las sanciones a que haya lugar. (…)”
1.3.5.
Resolución adoptada por el Ministerio de Comunicaciones, imponiendo una sanción
en cumplimiento del fallo del Consejo de Estado.
El siguiente es
el texto de la Resolución 000810 del 29 de abril de 2005, adoptada por el
Ministerio de Comunicaciones en cumplimiento del fallo de segunda instancia
adoptado por el Consejo de Estado dentro del proceso de la acción popular en
referencia:
“RESOLUCION
Número 000810 de 29 de abril de 2005.
Por medio de
la cual se impone una sanción.
LA DIRECTORA
ADE ADMINISTRACION DE RECURSOS DE COMUNICACIONES
En ejercicio
de sus facultades legales, delegadas por la Ministra de Comunicaciones mediante
Resolución No. 00887 de junio 16 de 2003, en especial de las que confiere el Decreto
1620 de 2003,
CONSIDERANDO
QUE:
1. La
Fundación Un Sueño por Colombia, por intermedio de apoderado interpuso acción
popular ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la Nación –
Ministerio de Comunicaciones y Radio Cadena Nacional S.A. – RCN-, la cual fue
resuelta el 25 de noviembre de 2003, en la que accedió a las pretensiones de la
demanda y consideró que existió supuesta omisión por parte del Ministerio de
Comunicaciones, de su función de vigilancia y control al permitir la consecución
de espacios radiales nocivos para una audiencia indefensa ante los medios de
comunicación, así mismo, el Tribunal advierte que el Ministerio de
Comunicaciones estará en la obligación de iniciar la correspondiente
investigación que determine si se debe o no restringir el formato utilizado por
la sociedad RCN, en la emisión del programa radial ‘El Mañanero de La Mega’.
2. La
Fundación Un Sueño por Colombia, el Ministerio de Comunicaciones y Radio Cadena
Nacional S.A., apelaron la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, ante el Consejo de Estado y, el cual mediante fallo de fecha 29
de julio de 2004 resolvió ordenar al Ministerio de Comunicaciones cumplir con
sus funciones de vigilancia y control respecto de las transmisiones del programa
‘El Mañanero de La Mega’. Igualmente, exhorta al mismo para ‘que se establezca
(sic) franjas u horarios atendiendo a la edad y condiciones especiales de los
usuarios del servicio, para la transmisión de programas como aquellos que
tienen gran contenido de sexualidad, palabras o comentarios que puedan desviar
o influenciar negativamente la formación de menores y adolescentes, o incluso
aquellos que por su contexto no pueden ser transmitidos para todo tipo de
audiencias’. Luego de esto el Ministerio de Comunicaciones y Radio Cadena
Nacional solicitaron la aclaración de la misma, la cual fue denegada por
improcedente.
3. Por medio
de Auto No. 0202 del 13 de octubre de 2004, se ordenó abrir investigación
formal administrativa contra el concesionario Digital Estereo Ltda.., a través
de la Emisora ‘La Mega FM Estereo’, de la ciudad de Bogotá – Cundinamarca, toda
vez que el programa radial ‘El Mañanero de La Mega’, se origina en la
frecuencia 90.9 siendo el concesionario de esta frecuencia la Sociedad Digital
Estereo Ltda., tal como consta en la Resolución No. 2166 del 17 de agosto de
1995, mediante la cual se autorizó la cesión de los derechos de concesión del
‘Centro Misionero Bethesta’ a la ‘Sociedad Digital Estéreo Ltda.’ y la
Resolución No. 1860 del 1 de septiembre de 2000 que autorizó la prórroga de la
concesión otorgada para este servicio. Igualmente se elevó pliego de cargos por
presuntas infracciones a los artículos 2 y 20 de la Constitución Política, los
artículos 2, 3 y 5 de la Ley 74 de 1966 y el artículo 300 del Decreto 2737 de
1989 (Código del Menor).
4. El
Ministerio de Comunicaciones, para realizar la apertura de la investigación
administrativa antes citada, consideró también que con la conducta desplegada
por el concesionario se había infringido presuntamente las siguientes normas
tanto constitucionales como legales, contenidas en los artículos 2 y 20 de la
Constitución Política de Colombia, artículos 2, 3 y 5 de la Ley 74 de 1966 y el
artículo 300 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor).
5. El 9 de
noviembre de 2004, por medio de oficio No. 11398, se solicitó a la sociedad
Digital Estereo Ltda., comparecer a las instalaciones del Ministerio de
Comunicaciones con el propósito de notificarle personalmente el Auto No. 0202
del 13 de octubre de 2004, sin embargo, al no ser posible la notificación
personal, se procedió a realizar la notificación por edicto, el cual fue fijado
el 1 de diciembre y desfijado el 16 de diciembre de 2004.
(…) CONSIDERACIONES
DEL DESPACHO
Estudiados y
analizados los argumentos esgrimidos por el investigado, así como los demás
elementos de juicio que obran en el expediente, este Despacho procede a
resolver sobre la investigación y para el efecto en primer término entra a
pronunciarse sobre los cargos formulados.
Se tuvieron
como presuntamente violadas las siguientes normas tanto constitucionales como
legales, contenidas en los artículos 2 y 20 de la Constitución Política de
Colombia, artículos 2, 3 y 5 de la Ley 74 de 1996 y el artículo 300 del Decreto
2737 de 1989 (Código del Menor).
Los descargos
presentados por el investigado no desvirtúan los cargos formulados por el
Ministerio de Comunicaciones en el Auto No. 0202 del 13 de octubre de 2004,
consistentes en la presunta violación de los artículos 2 y 20 de la Constitución
Política de Colombia, artículos 2, 3 y 5 de la Ley 74 de 1966 y el artículo 300
del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), por parte del concesionario, donde
se estableció que la conducta desplegada con la emisión del programa ‘El
Mañanero de La Mega’, atentó contra los menores. Por el contrario, al aportar
el investigado en su escrito de descargos comunicados de diferentes
organizaciones, en donde asienten y reconocen el esfuerzo realizado y
evidencian un cambio en las emisiones del programa mencionado y al afirmar la
Presidenta Ejecutiva de la UCEP que ‘(…) La agremiación considera que el
esfuerzo realizado por RCN para reestructurar la orientación de sus contenidos
en aras de no afectar los valores que deben fortalecer en nuestra juventud,
constituye un claro ejercicio de responsabilidad social que le corresponde y
debe obtener como consecuencia, el reconocimiento de la audiencia Colombiana’,
el investigado solo viene a reforzar el argumento de este Ministerio sobre la
existencia de una conducta desviada que debió ser corregida. En efecto, lo
anterior permite colegir que si el concesionario corrigió la conducta aquí
investigada, no lo hizo solamente como respuesta efectiva y positiva a los
diferentes requerimientos del órgano jurisdiccional y de la actuación
administrativa surtida por este Despacho, sino que reconoció los errores que se
habían cometido sobre el particular y ello constituye un reconocimiento
implícito de su violación a la normatividad jurídica en cuestión. No obstante,
este reconocimiento sirve de base para que este Despacho considere un atenuante
en el momento de graduar la sanción.
De igual
manera, la conducta desplegada con la emisión del programa ‘El Mañanero de La
Mega’, con la mal llamada libertad de expresión, colisionó con otros valores y
derechos fundamentales que se encuentran protegidos por la Constitución, al
atentar contra los derechos de los menores, que según el artículo 44
constitucional en su inciso tercero prescribe lo siguiente: ‘Los derechos de
los niños prevalecen sobre los derechos de los demás’. Aunado a lo anterior, la
Corte Constitucional en sentencia SU-225/98, en relación con los derechos de
los menores expone lo siguiente: (…)
Si bien es
cierto que las asociaciones internacionales encargadas de la protección de la
libertad de expresión manifestaron su preocupación sobre el alcance del fallo
del Consejo de Estado, citado en este proveído, también lo es, que dichas
‘manifestaciones’, como fundamento en los descargos del investigado, no sirven
para debilitar los cargos formulados por este Despacho; sin embargo, es
importante aclarar que el carácter preferente de la libertad de expresión no
implica que estos derechos sean absolutos (…) [se cita un aparte de la
sentencia C-010 de 2000].
Respecto a la
llamada incongruencia entre la parte considerativa y la parte resolutiva del
Auto No. 202 del 13 de octubre de 2004, si se analizan los fallos y como se
expresó en los mismos, estos entes jurisdiccionales tienen como fin fundamental
la protección de los derechos colectivos a la moral ‘pública’, las buenas
costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad,
defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la nación, la
seguridad y la salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios
de la radio en Colombia; igualmente en las sentencias emanadas por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, se le imputan los cargos
a la Sociedad Radio Cadena Nacional S.A. por el programa ‘El Mañanero’ de la
emisora La Mega de la ciudad de Bogotá – Cundinamarca, este Despacho al hacer
el análisis del concesionario que origina y transmite el programa ‘El Mañanero’
en la frecuencia de operación 90.0 en esta ciudad, en horario de 6 am a 10 am
de lunes a viernes, evidencia que es la Sociedad Digital Estéreo Ltda.. a quien
el Ministerio de Comunicaciones otorgó la licencia para prestación del servicio
de radiodifusión sonora en la frecuencia mencionada mediante las resoluciones
No. 2166 del 17 de agosto de 1995 y 1860 del 1 de septiembre de 2000, por lo
que fue a este concesionario al cual se le endilgó el respectivo pliego de
cargos y, habiendo plena claridad respecto del programa en cuestión, se
encuentra razón suficiente por la cual la incongruencia citada no existe.
Del análisis
probatorio se colige que el concesionario contraría las normas anteriormente
transcritas, toda vez que de los apartes de la misma demanda interpuesta y de
los fallos emitidos por los jueces del contencioso administrativo, se desprende
que en el contenido de las emisiones radiales se encuentran expresiones y
comentarios de los comunicadores que se califican de irrespetuosos, además que
no fomentan valores democráticos sociales y culturales, por lo cual se está
generando en la audiencia un enfrentamiento entre los valores transmitidos por
la familia y el sistema educativo y lo difundido en los medios de comunicación,
en el presente caso, el programa ‘El Mañanero de La Mega’. De esta manera la
conducta del concesionario contraría la responsabilidad social que tiene el
servicio de radiodifusión sonora en nuestro ordenamiento jurídico y, las
responsabilidades particulares que tienen los comunicadores como lo son los de
difundir e incrementar la cultura y afirmar los valores esenciales, con el fin
de no abusar de la libre expresión y afectar los derechos fundamentales de
otras personas. Es así como los concesionarios del servicio de radiodifusión
sonora tienen la obligación de ajustar sus programas a los fines anteriormente
indicados.
En relación
con la responsabilidad social que tienen los medios de comunicación en la
transmisión de informaciones, la Corte Constitucional también se ha pronunciado
en diferentes fallos sobre la misma, expresando lo siguiente: [cita de la
sentencia T-094/00].
(…) De acuerdo
con lo anterior, este Despacho observa que el lenguaje utilizado en los
diferentes temas del programa ‘El Mañanero de La Mega’, no es el adecuado para
un espacio dedicado en general para público adolescente que se transmite en
horario de 6:00 am a 10:00 am de lunes a viernes, puesto que atentan contra la
integridad moral, psíquica y física de los menores, quienes son los oyentes de
este tipo de programas y de es amanera se encuentra violando el artículo 2 de
la Ley 74 de 1996, puesto que en el programa no se difunde la cultura, ni
afirman los valores esenciales de nuestra nacionalidad; así mismo, de acuerdo
con lo aquí transcrito se observa que se están utilizando palabras que no van
acorde con la audiencia, ya que es evidente el gran contenido de sexualidad,
complementado con un vocabulario fuerte y vulgar, que en ciertas ocasiones es
utilizado en un sentido impropio.
De igual
manera, al ser ‘El Mañanero de La Mega’ un programa recreativo, el cual según
el artículo 5 de la Ley 74 de 1966 está definido como aquellos destinados al
sano esparcimiento espiritual, considera este despacho que por la consecuente
amenaza que esta información representa a la audiencia y debido a que el citado
programa transmite comentarios que no van acorde con el tipo de emisión radial
que corresponde a este género, nos encontramos frente a una flagrante violación
al régimen de las telecomunicaciones y, en especial a la norma anteriormente
citada.
Es así que con
las diferentes actitudes y expresiones de los conductores del programa radial,
se desvía la función de orientar y educar a la sociedad colombiana, al igual
que se encuentran contrariando su deber dado por ley a los prestadores del
servicio de radiodifusión sonora que consiste en promover los valores y
principios que se debe tener, toda vez que el mismo sirve para edificar y
formar tanto la opinión pública, como las inclinaciones y preferencias
concretas de la audiencia, por lo que en el caso en estudio la Emisora ‘La
Mega’ con su programa ‘El Mañanero’, se encuentra atentando contra la
Constitución y las leyes de la República, tal como lo establece el artículo 3
de la Ley 74 de 1966.
Aunado a lo
anterior, el artículo 300 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), expone
la imposibilidad de realizar por los medios de comunicación, que para el caso
concreto es el servicio de radiodifusión sonora, transmisiones que atenten
contra la integridad de los menores, inciten a la violencia, hagan apología de
hechos delictivos, o contengan descripciones morbosas o pornográficas.
De acuerdo al
artículo anterior, y por ser ‘El Mañanero de La Mega’ un programa dirigido en
general a la audiencia juvenil, las transmisiones que se realizan por la
Emisora La Mega FM Estéreo, no son las adecuadas para el tipo de oyentes que
tiene la misma, siendo que trata temas que se refieren a la sexualidad tanto de
los locutores como de las personas que participan, los cuales incitan a los
oyentes del programa a realizar conductas que son reprochables para la sociedad
ya que como se expresó anteriormente, contienen descripciones morbosas y
pornográficas. Es por esta razón, que el concesionario Digital Estéreo Ltda..,
a través de la emisora La Mega FM estéreo que transmite el programa ‘El
Mañanero de La Mega’, está contrariando el artículo 300 del Decreto 2737 de
1989.
A pesar de las
comunicaciones enviadas en los descargos en los que se pretende probar cambios
en los contenidos, éstos no son prueba suficiente de los hechos objeto de esta
investigación y no desvirtúan en ningún caso los hechos en que ya incurrió la
sociedad Digital Estéreo Ltda.., concesionario de la frecuencia de operación
90.0 por medio de la cual se transmite el programa ‘El Mañanero de La Mega’, en
lo referente al contenido irrespetuoso y contrario a la moral pública,
atentando contra la integridad de los menores.
Los hechos que
dieron lugar a las actuaciones judiciales como administrativas, se consumaron e
implican una infracción al régimen de las telecomunicaciones y especialmente la
regulación aplicable al servicio de radiodifusión sonora.
Por otro lado
el mismo Decreto 2737 en su artículo 305, contempla las sanciones a las que se
hará acreedora la Sociedad Digital Estéreo Ltda.; el artículo en mención
prescribe lo siguiente: (…)
Teniendo en
cuenta las argumentaciones expuestas y, que la falta cometida por el
concesionario se puede calificar como grave, este Despacho considera que se le
impondrá a la sociedad Digital Estéreo a través de la Emisora ‘La Mega FM
Estéreo’, la sanción equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
En mérito de
lo expuesto, este Despacho
RESUELVE
Articulo
primero. Sancionar
a la Sociedad Digital Estéreo Ltda.., a través de la emisora ‘La Mega FM
Estéreo’, concesionario de la frecuencia de operación 90.9 de Bogotá –
Cundinamarca, con una multa equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, por las razones expuestas en la parte motiva. (…)”
1.3.6. Fallo adoptado el 2 de junio de 2005
por el Consejo de Estado, dentro del proceso iniciado por la Fundación Un Sueño
por Colombia en relación con los programas emitidos por la Cadena Super S.A.
Como parte del
acervo probatorio aportado en la demanda se incluyó copia de la sentencia
adoptada el 2 de junio de 2005 por el Consejo de Estado – Sala de lo
Contencioso Administrativo – Sección Tercera (C.P. Ruth Stella Correa Palacio),
dentro del proceso de acción popular promovido por la Fundación Un Sueño Por
Colombia contra la Nación – Ministerio de Comunicaciones en relación con los
programas emitidos por la Cadena Super S.A.. Se aporta copia de esta decisión
judicial para demostrar la aludida violación del derecho a la igualdad en
relación con RCN.
1.3.6.1. La
demanda contra la Cadena Super S.A. y el Ministerio de Comunicaciones se
promovió para obtener la protección de los derechos a “la moral pública, las
buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad
al igual que los derechos colectivos previstos en la ley 72 de 1989, la ley 74
de 1966, el decreto 1900 de 1990, decreto 1447 de 1995, decreto 3418 de 1954,
2737 de 1989, Constitución Nacional artículo 20 y 67”, aludidamente
desconocidos por los programas radiales “El Metro”, “El Baño” y “El Closet”,
transmitidos por la frecuencia 88.9 FM, “La Superestación”. Se afirma en la
acción popular que el contenido de tales programas corrompe la juventud, “la
envenena con la más variada gama de vulgaridad, patanería, grosería,
chabacanería, irrespeto y cualquier otro objetivo destructivo de los valores y
la moral colectiva”.
1.3.6.2. En
primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta
– Subsección A, mediante fallo del 8 de marzo de 2004, decidió conceder la
acción popular para amparar los derechos colectivos a la defensa del patrimonio
público, la defensa del patrimonio cultural de la Nación, la seguridad y
salubridad públicas, los derechos de los consumidores y usuarios y la moralidad
pública, y ordenó al Ministerio de Comunicaciones que “en el término de 48
horas contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie la
correspondiente investigación que determine, si se debe restringir o no el
formato utilizado por la sociedad Cadena Super SA en la emisión de los
programas El Baño, El Metro y El Closet e imponer las sanciones que en derecho
correspondan”.
1.3.6.3. En
segunda instancia, el Consejo de Estado revocó el fallo del Tribunal
Administrativo, con base en la siguiente argumentación:
“Según la
demanda [el objetivo de esta acción] está constituido por la búsqueda de la
protección de los derechos a ‘la moralidad pública, las buenas costumbres, los
valores, la integridad física y síquica de la sociedad al igual que los
derechos colectivos previstos en la ley 72 de 1989, ley 74 de 1966, decreto
1900 de 1990, decreto 1447 de 1995, decreto 3418 de 1954, 2737 de 1989,
Constitución Nacional artículos 20 y 67’.
De los
derechos que la accionante señala como vulnerados con los hechos relacionados
en la demanda, ninguno tiene el carácter de colectivo en los términos del
artículo 4 de la ley que reguló las acciones populares y de grupo.
En efecto, son
derechos colectivos, de conformidad con el artículo 88 de la Constitución
Política de 1991 que estableció las acciones populares para su protección: el
patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa,
el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que
se definan como tales por ley.
La normativa
que reguló dicho tema es la ley 472 de 1998 y en su artículo 4, señaló que
entre otros, son derechos colectivos: […]
El listado de
derechos contenido en la ley que reguló las acciones populares, es enunciativo
y no taxativo, según se infiere de la redacción del último inciso y del PAR de
este artículo, cuyo texto involucra en la categoría de colectivos aquellos
derechos definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias vigentes
al momento de la expedición de esa ley o que se expidan con posterioridad y en
los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.
La categoría
de derechos colectivos susceptibles de ser protegidos a través de la acción
popular consagrada en el artículo 88 superior, no deviene de la naturaleza
intrínseca del derecho, sino que además, como lo exigió la norma
constitucional, su definición como tal debe ser legal. Así, no todo derecho
legal o constitucional es colectivo, el interés general no se confunde con el
derecho colectivo. El juicio del actor sobre el interés que un derecho reviste
para la colectividad, no es suficiente para reconocerle la categoría de
colectivo, y el atributo consecuente de ser susceptible de protección a través
de la acción popular; su protección tendrá otra vía procesal.
La parte
actora afirma buscar a través del ejercicio de esta acción especial
constitucional, la protección de: i. la moralidad pública; ii. las buenas
costumbres; iii. los valores; iv. La integridad física y síquica de la
sociedad; y de manera abstracta señala que también pretende la protección de
los derechos colectivos previstos en las siguientes normas: ley 72 de 1989, ley
74 de 1966, decreto 1900 de 1990, decreto 1447 de 1995, decreto 3418 de 1954,
2737 de 1989, Constitución Nacional artículos 20 y 67. No concreta cuáles son
los derechos definidos como colectivos por las normas que cita.
En relación
con la pretensión de que a través de esta acción se proteja la moralidad
pública, las buenas costumbres, los valores y la integridad física y síquica de
la sociedad, es claro que tales derechos no han sido definidos por el
legislador como colectivos, y por tanto escapan a la finalidad propia de las
acciones populares, es decir, no son susceptibles de protección a través de la
acción popular.
El derecho a
la moralidad pública que el actor ha invocado como vulnerado, a pesar del
interés que la colectividad registra frente a él, no ha sido definido
legislativamente como colectivo, y por tanto, al no habérsele atribuido por el
legislador tal naturaleza, no es pasible de protección a través de la acción
popular, establecida por el Constituyente sólo para la protección de los
derechos legislativamente definidos como colectivos.
Y no encuentra
la Sala que el concepto de moralidad pública pueda subsumirse en el derecho
colectivo a la moralidad administrativa, porque éste se refiere al ejercicio,
conforme al ordenamiento jurídico, de la función administrativa, sin que toda
vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de función
administrativa, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad
administrativa.
(…) La moral
administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce
función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica
individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto,
sino en la norma jurídica determinadota de los procedimientos y trámites que
debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido
encomendada.
Por contera la
vulneración a la moralidad administrativa no se colige de la apreciación
individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce
función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se
advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento
legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el
cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los
trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el
ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no
lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al
derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la
conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse
antijuridicidad.
Así, se
concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al
cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio
de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del
encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la
colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de
legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de
las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la
C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración,
no solo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo
amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se
mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un
titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.
Por fuera del
concepto de moralidad administrativa está el de moralidad pública, que atañe a
la justificación que satisfaga, frente a toda la colectividad, de los actos que
no solo afectan al sujeto que los realiza, sino que directa o indirectamente
afectan la convivencia con los demás. El medio procesal para su protección no
es la acción popular, por no habérsele determinado legislativamente el carácter
de derecho colectivo.
Lo propio
sucede con las buenas costumbres que también señala la accionante como
violentadas con la transmisión de algunos programas radiales, cuyo contenido
afirma, las vulneran.
Ahora bien,
sobre la afectación a los valores, la integridad física y síquica de la
sociedad, comparte la Sala el criterio expuesto por la Corte Constitucional, en
el sentido de que deben entenderse, entre otras, como las restricciones a las
libertades ciudadanas que encuentran fundamento en el concepto de orden
público, entendiendo por tal, las condiciones mínimas de seguridad,
tranquilidad, salubridad y moralidad que deben existir en el seno de la
comunidad para garantizar el normal desarrollo de la vida en sociedad. Pero su
protección no está ligada a la acción popular, pues no son de los derechos, entendidos
como colectivos por el legislador.
En cuanto a
los derechos colectivos que según la demanda están consagrados en las leyes 72
de 1989 y 74 de 1966 y en los decretos 1900 de 1990, 1447 de 1995, 3418 de 1954
y 2737 de 1989, observa la Sala que no existe tal determinación.
En efecto, la
ley 72 de 1989 definió nuevos conceptos y principios sobre la organización de
las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los
servicios. La regulación allí contenida está dirigida fundamentalmente a la
concesión del servicio de telecomunicaciones, sin que exista determinación de
derecho colectivo alguno en su articulado.
La ley 74 de
1966 por su parte, reglamentó la transmisión de programas por los servicios de
radiodifusión. Clasificó los programas que se transmiten y señaló la forma de
acceder a la licencia. Tampoco estableció derecho colectivo.
El Decreto
1900 de 1990, reformó las normas y estatutos que regulan las actividades y
servicios de telecomunicaciones y afines, incluyendo en la reglamentación el
régimen de derechos y deberes de los operadores y de los usuarios. Tampoco allí
se estableció derecho colectivo alguno.
A través del
Decreto 1447 de 1995, por el cual se reglamenta la concesión del servicio de
radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta, se define el plan general
de radiodifusión sonora y se determinan los criterios y conceptos tarifarios y
las sanciones aplicables al servicio. Al igual que en los casos anteriores,
tampoco en este decreto se determinó un derecho con el carácter de colectivo.
Finalmente la
accionante señala como vulnerados los derechos contemplados en los artículos 20
y 67 de la Constitución Política, y que corresponden a la libertad de expresión
y a la no censura y, al derecho a la educación, respectivamente. Los derechos
contemplados en el artículo 20 pertenecen a aquellos protegidos mediante acción
de tutela y aquel consagrado en el artículo 67, integra el grupo de derechos
sociales, económicos y culturales que tienen por titular al individuo en particular
y no a la colectividad y cuya protección escapa a la finalidad de protección de
la acción popular.
En síntesis,
ninguno de los derechos de los cuales la actora pide su protección a través de
esta acción popular, han sido definidos constitucionalmente como colectivos, y
por tanto, esta acción resulta improcedente para su protección.
3) La
conclusión.
Como ninguno
de los derechos que se señaló como vulnerados en la demanda, ha sido
determinado legislativamente como colectivo, se evidencia la improcedencia de
esta acción, para buscar su protección, por tanto, se impone revocar la
sentencia de primera instancia, para en su lugar desestimar las súplicas de la
demanda”.
2. Decisión del juez de primera instancia.
Mediante fallo
del 8 de septiembre de 2005, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo – Sección Cuarta, resolvió denegar la acción de tutela de la
referencia, por considerar que esta acción no es procedente contra providencias
judiciales. Para sustentar esta posición se efectúa un análisis jurisprudencial
que se opone expresamente a las tesis incluidas en la sentencia SU-960 de 1996
de la Corte Constitucional, por considerar que dicha sentencia contraría la
voluntad del constituyente y la doctrina plasmada en la sentencia C-543 de
1992.
Este fallo fue
impugnado por el demandante.
3. Decisión
del juez de segunda instancia
El Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, mediante
sentencia del 21 de octubre de 2005, confirmó la sentencia de primera
instancia. Reiteró esta Sección que en su criterio, no es competente el juez de
tutela para pronunciarse sobre providencias judiciales.
ACAPITE
IV-2
LA
LIBERTAD DE EXPRESION EN COLOMBIA
1. El derecho
fundamental a la libertad de expresión en sentido genérico.
1.1. El
ámbito de protección del artículo 20 de la Constitución. Elementos normativos
que lo conforman.
1.1.1. El artículo 20 de la Carta Política dispone:
“Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y
difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz
e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.
Estos son
libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la
rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.”
1.1.2. Esta
norma constitucional consagra simultáneamente varios derechos y libertades
fundamentales distintos, que comúnmente se agrupan bajo la categoría genérica
de “libertad de expresión” pero, según ha reconocido esta Corte, tienen
objetos, contenidos y ámbitos de aplicación específicos y diferenciables.[37] Se trata de un sistema de derechos y libertades
fundamentales, que usualmente se protegen en forma conjunta, y que cubren las
diferentes etapas del proceso de expresión y comunicación del ser humano
actual. Cada uno de estos elementos es autónomo, pero en casos particulares
–como el presente- pueden interactuar de diversas formas, tanto entre sí como
con otros derechos fundamentales. La categoría genérica de “libertad de
expresión” es, pues, tan amplia y compleja como lo es el ámbito de la
comunicación, y los distintos elementos que la conforman responden a la
especificidad de las facetas del proceso comunicativo en las sociedades
contemporáneas.
1.1.3.
Adicionalmente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 93[38] y 94[39] de la
Carta Política, el alcance de esta disposición se ha de interpretar a la luz de
los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan a
Colombia y que contienen disposiciones sobre el particular.[40] Así, para delimitar el contenido de la libertad de expresión en
nuestro ordenamiento constitucional y el ámbito de protección del artículo 20
Superior, es obligatorio tener en cuenta –como mínimo- el contenido de la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 –artículo 19[41]-, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –artículos
19[42] y 20[43]-, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –artículo 13[44]-, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de
1948 –artículo IV[45]-, la
Convención sobre los Derechos del Niño –con sus Protocolos adicionales-, la Convención
para la prevención y la sanción del delito de genocidio, y la Convención
internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
racial.
1.1.4. A la luz
de tales instrumentos internacionales, se tiene que el artículo 20 de la
Constitución contiene un total de once elementos normativos diferenciables, puesto
que ampara siete derechos y libertades fundamentales específicos y
autónomos, y establece cuatro prohibiciones especialmente cualificadas
en relación con su ejercicio. Estos derechos, libertades y prohibiciones son
los siguientes:
(a) La libertad
de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e
ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión
–sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de
elección de quien se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta
libertad fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso,
y tiene una doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores
del mensaje que se está expresando.
(b) La libertad
de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de
toda índole, que junto con la libertad de informar y la de recibir información,
configura la llamada libertad de información.
(c) La libertad
de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información
sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio de expresión;
junto con la libertad de buscar información y la libertad de recibirla,
configura la llamada libertad de información.
(d) La libertad
y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así
como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión.
Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información.
(e) La libertad
de fundar medios masivos de comunicación.
(f) La libertad
de prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de
comunicación, con la consiguiente responsabilidad social.
(g) El derecho
a la rectificación en condiciones de equidad.
(h) La prohibición
de la censura, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos,
(i) La prohibición
de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito,
cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la
Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial,
(j) La prohibición
de la pornografía infantil, y
(k) La prohibición
de la instigación pública y directa al genocidio.
1.1.5. No todos
los elementos normativos protegidos por el artículo 20 Superior han contado con
igual desarrollo en la jurisprudencia constitucional colombiana. Mientras que
existe una prolija doctrina de esta Corte sobre la libertad de información, así
como importantes línea decisorias sobre la libertad de prensa, el derecho a la
rectificación y la prohibición de la censura, el elemento de la libertad de
expresión stricto senso ha recibido menos atención, y no se ha intentado
una sistematización de las reglas relativas al contenido específico de los
distintos elementos protegidos por el artículo 20 de la Carta, sus
interacciones mutuas y las limitaciones de las que son susceptibles. En el caso
presente son relevantes, en tanto referentes constitucionales para adoptar una
decisión, los elementos normativos indicados en los literales (a), (c), (d),
(e), (f) y (h) anteriores; pero dado que la libertad de expresión en sentido
estricto es uno de los principales derechos fundamentales a tener en cuenta en
este caso por la Corte, se hará especial énfasis en su contenido y alcance
específicos.
1.1.6. La
interpretación del contenido y alcance de estos derechos, libertades y
prohibiciones, en lo que es relevante para el expediente que se revisa, se
efectuará no solamente a la luz de lo dispuesto por la Carta Política y la
jurisprudencia colombiana, sino también tomando en cuenta las disposiciones de
instrumentos internacionales aplicables, las decisiones judiciales
internacionales que interpretan con autoridad dichas disposiciones, y el
derecho comparado como fuente auxiliar de interpretación judicial.
1.2.
Importancia de la libertad de expresión. Razones de su especial salvaguarda.
1.2.1. Existe
consenso prácticamente universal respecto de la importancia de la libertad de
expresión, en todas sus manifestaciones, dentro de los sistemas políticos
democráticos; los distintos debates a los que ha dado lugar este derecho se han
suscitado más en torno al contenido y la aplicación de cada uno de sus
elementos constitutivos en casos concretos que en torno a la trascendencia de
constituir su salvaguarda en uno de los principales esfuerzos de las
autoridades dentro de un Estado democrático de Derecho. Los principales
tratados internacionales de derechos humanos consagran generosas cláusulas
sobre la libertad de expresión. En el derecho comparado, con muy pocas
excepciones, es considerada una de las libertades fundamentales que los Estados
están obligados a proteger. Las cortes nacionales correspondientes han dado,
por regla general, una aplicación vigorosa a estas disposiciones, de forma tal
que la jurisprudencia comparada constituye, hoy en día, una referencia obligada
al momento de delimitar el alcance de la libertad de expresión.[46]
1.2.2. La expresión,
en sus diversas manifestaciones y elementos protegidos, cuenta -como se verá-
con un status jurídico especial, y un grado de inmunidad significativo frente a
regulaciones estatales, que es mayor que aquel que se provee a los bienes
jurídicos tutelados por otros derechos y libertades, dado el especial aprecio
que se presta en las constituciones modernas y en la normatividad internacional
al libre proceso de comunicación interpersonal y social. La libre manifestación
y comunicación del pensamiento, así como el libre flujo social de información,
ideas y opiniones, han sido erigidos en “la condición indispensable de casi
todas las demás formas de libertad”[47], en
un prerrequisito para evitar la atrofia o el control del pensamiento, y un
presupuesto necesario de las sociedades políticas abiertas, pluralistas y
democráticas. Este lugar privilegiado de la expresión
dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales, así como el
grado reforzado de protección que se le otorga en cada uno de ellos, se
justifica –principalmente- con cinco tipos de fundamentos: (1) consideraciones
filosóficas sobre la búsqueda de la verdad, (2) razones derivadas del
funcionamiento de las democracias, (3) motivos atinentes a la dignidad y
autorrealización individual, (4) consideraciones sobre la preservación y
aumento del patrimonio cultural y científico de la sociedad, y (5) motivos
históricos y consideraciones prácticas sobre la incapacidad estatal de
intervenir apropiadamente en esta esfera. Los cinco tipos de fundamentos son
pertinentes al momento de interpretar el alcance de los derechos que están en
juego en casos complejos como el presente, por lo cual a continuación se
indicará brevemente su contenido.
1.2.3. Razones
filosóficas. Se acepta generalmente que uno de los
valores principales de la protección de la libertad de expresión es el de contribuir
al avance del conocimiento y al logro de la verdad. Las posturas clásicas
sobre el valor de la expresión en el proceso de búsqueda de la verdad son las
de John Milton (1644, en protesta contra el esquema de licenciamiento de libros
británico) y John Stuart Mill (1859).[48] Este
argumento subraya la importancia de la discusión abierta para el proceso de
descubrimiento de la verdad, y la libre confrontación de las distintas
opiniones existentes, sean verdaderas o falsas, como prerrequisito de dicho
proceso; las restricciones a la expresión son intolerables, porque exponen a la
sociedad al  riesgo de que se impida la afirmación y publicación de hechos
ciertos o juicios precisos[49], su
imposición presupone que las autoridades tienen la capacidad de establecer cuál
es la verdad, y causa perjuicios indebidos a las personas cuya expresión se
suprime al marginarlas del proceso social de construcción del conocimiento.[50]
La Corte
Constitucional ha adoptado esta justificación para la protección de la libertad
de expresión, al señalar que una de las funciones de ésta libertad dentro de
los regímenes democráticos consiste en que “permite buscar la verdad
y desarrollar el conocimiento. Cuando las diferentes opiniones y puntos de
vista se enfrentan libremente en una sociedad, es más fácil para sus miembros
decidir cuál de todas es la más cierta o la más adecuada, según el tipo de
discusión que se esté dando. Este argumento, esbozado originalmente por  John
Stuart Mill[51], señala,
adicionalmente, que cuando una opinión se toma por cierta, los desafíos libres
a ella aseguran que las “verdades” sean corroboradas, corregidas,
complementadas o superadas. Privar a una sociedad del principio de la libertad
de expresión implica frenar el proceso colectivo de descubrimiento de la verdad
y, en gran medida, impedir el desarrollo del conocimiento. Para que esta
función pueda cumplirse a cabalidad no basta con el conflicto abierto entre
interpretaciones de la realidad. Permitir una especie de intercambio libre de
ideas es necesario pero no es una garantía suficiente, por sí sola, de que se
llegará a la verdad puesto que una versiones o posiciones pueden ser tan
dominantes que las otras no sean divulgadas o lo sean esporádica, aislada y
débilmente. De ahí que esta función se puede cumplir en condiciones de
enfrentamiento equilibrado entre versiones antagónicas de la realidad.”[52]
1.2.4.
Razones derivadas del funcionamiento de las democracias. La principal justificación para conferir a la libertad de
expresión una posición central dentro de los regímenes constitucionales
contemporáneos es que, mediante su protección, se facilita la democracia
representativa, la participación ciudadana y el autogobierno por parte de cada
nación. Este argumento subraya que la comunicación y el libre flujo de
informaciones, opiniones e ideas en la sociedad es un elemento esencial del
esquema de gobierno democrático y representativo, por lo cual la libertad de
expresión, al permitir un debate abierto y vigoroso sobre los asuntos públicos,
cumple una función política central.[53] En este
sentido, la Corte Constitucional ha subrayado que la libertad de expresión
ocupa una posición preferente dentro de los regímenes como el que establece la
Carta Política colombiana al ser “un elemento decisivo para
crear condiciones democráticas en la sociedad y la realización misma de la
democracia”[54], y “un elemento estructural
básico para la existencia de una verdadera democracia participativa (CP arts
1º, 3º y 40)”[55].
En su dimensión
política, la libertad de expresión cumple numerosas funciones específicas: (i)
el debate político amplio y abierto protegido por esta libertad informa y
mejora la calidad de la elaboración de las políticas públicas, en la medida en
que permite “la inclusión de todos los sectores de la sociedad en los
procesos de comunicación, decisión y desarrollo”[56], inclusión que “es fundamental para que sus necesidades,
opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma
de decisiones”[57],
permitiendo así el ejercicio equitativo del derecho a la participación[58]; (ii) la libertad de expresión mantiene abiertos los canales para
el cambio político, impidiendo mediante la crítica que los gobernantes se
arraiguen indefinidamente en una postura ilegítima; (iii) una protección sólida
de la libre comunicación de información e ideas previene los abusos
gubernamentales de poder, al proporcionarles un contrapeso mediante la apertura
de un canal para el ejercicio del poder ciudadano de participación y control de
lo público[59] – en
otras palabras, proporciona una oportunidad para la discusión de los asuntos de
interés general, oportunidad que a su vez frena los riesgos de represión
oficial; (iv) promueve la estabilidad sociopolítica, al proveer una válvula de
escape para el disenso social y establecer, así, un marco para el manejo y
procesamiento de conflictos que no amenaza con socavar la integridad de la
sociedad[60]; (v)
protege a las minorías políticas activas en un momento dado, impidiendo su
silenciamiento por las fuerzas mayoritarias o prevalecientes; y (vi) a un nivel
más básico, es una condición necesaria para asegurar la libre expresión de la
opinión de los electores al depositar sus votos, optando por un representante
político[61].
También se ha indicado que la libertad de expresión (vii) contribuye a la
formación de la opinión pública[62] sobre
asuntos políticos y a la consolidación de un electorado debidamente informado,[63] dado que  materializa el derecho de los ciudadanos a comprender los
asuntos políticos y les permite, así, participar efectivamente en el
funcionamiento de la democracia, (viii) haciendo efectivo el principio de
autogobierno representativo por los ciudadanos mismos[64] y (viii) el de responsabilidad de los gobernantes ante el
electorado[65], así como (ix) el principio de igualdad política.[66] Finalmente, se ha enfatizado que (x) la libertad de expresión
fortalece la autonomía del individuo en tanto sujeto político dentro de un régimen
democrático[67], y que (xi) al permitir la construcción de opinión, facilita el
control social sobre el funcionamiento, no solo del sistema político, sino de
la sociedad misma, incluyendo el ordenamiento jurídico y sus necesidades de
evolución o modificación.[68] Desde
esta perspectiva, pues, la principal finalidad de la libertad de expresión es
la de profundizar la democracia[69]; se trata, según ha indicado la Corte Constitucional, de “un
derecho básico y central para el modelo de sociedad sobre la cual se construye
una democracia constitucional”.[70]
La importancia de la libertad de
expresión para la consolidación de la democracia también ha sido fuertemente
resaltada a nivel internacional. La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, por ejemplo, en la “Declaración de Principios sobre Libertad de
Expresión”, ha considerado que “[l]a libertad de expresión, en todas sus
formas y manifestaciones, es (…) un requisito indispensable para la existencia
misma de una sociedad democrática”, que “la consolidación y desarrollo
de la democracia depende de la existencia de libertad de expresión”, y que “cuando
se obstaculiza el libre debate de ideas y opiniones se limita la libertad de
expresión y el efectivo desarrollo del proceso democrático”. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, también ha enfatizado la
función política de la libertad de expresión, al afirmar que este derecho
fundamental, “como piedra angular de una sociedad democrática, es una
condición esencial para que ésta esté suficientemente informada”[71].
Más recientemente, luego de un estudio sobre la relación existente entre
democracia y libertad de expresión en los instrumentos jurídicos producidos por
diferentes entes internacionales[72], la Corte Interamericana
afirmó que existe “una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de
protección a los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel
esencial que juega la libertad de expresión en la consolidación y dinámica de
una sociedad democrática. Sin una efectiva libertad de expresión, materializada
en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la
tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia
ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear
el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad.”[73]
La Corte Europea de Derechos Humanos, a su vez, ha
reiterado en numerosas oportunidades que la libertad de expresión constituye
uno de los fundamentos o pilares esenciales de las sociedades democráticas y
una de las condiciones fundamentales para su progreso, postulado que constituye
la premisa del esquema analítico y decisorio aplicado por este tribunal en
casos relacionados con el Artículo 10 de la Convención Europea.[74]
Ahora bien, la
importancia central del principio democrático como fundamento de la
protección constitucional de la libertad de expresión no significa que este
derecho únicamente cubra las expresiones de contenido político; no cabe duda de
que expresiones cuyo contenido no es político –tales como las artes, las
ciencias, el discurso religioso, emotivo o comercial- también forman parte de
su ámbito de aplicación.[75] Por lo tanto, el
argumento derivado de la democracia no es una explicación suficiente, en sí
misma, para justificar la totalidad de las manifestaciones de la libertad de
expresión en los sistemas constitucionales contemporáneos; hay otras
justificaciones relevantes dentro de otros campos de la comunicación. No
obstante, este argumento puede considerarse como la principal razón de su
protección, y la teoría de mayor influencia en el desarrollo del derecho
contemporáneo de la libertad de expresión. Además, según se explicará más
adelante, en la mayoría de las jurisdicciones la expresión política cuenta con
un status constitucional especial, que le confiere un grado más
significativo de protección que las otras formas de expresión, como efecto
directo de la importancia del argumento democrático que sustenta la protección
de esta libertad.
1.2.5. Razones derivadas de la
dignidad humana. Una tercera serie de consideraciones que justifican la
protección de la libertad de expresión, parten del supuesto según el cual la comunicación es un aspecto integral del derecho de cada individuo
al desarrollo y la realización personales. Esta perspectiva subraya la
importancia que tiene el proceso expresivo para el individuo, en el sentido de promover la autonomía individual, la expresión de la propia identidad
y la autorrealización personal; se asume que las
restricciones sobre lo que una persona puede decir, escribir, ver, oír o leer,
inhiben el crecimiento de su personalidad y coartan el control que ejerce sobre
su propio razonamiento, y que a menos que las personas puedan expresar sus
creencias y actitudes a través de discusiones abiertas y en respuesta a las
críticas y al intercambio con otras, no podrán desarrollarse intelectual y
espiritualmente. Se enfatiza, dentro de esta óptica, que la expresión tiene un
valor intrínseco afirmativo de la libertad individual, la autonomía y la realización
personal, tanto para los hablantes como para los escuchas individuales. La
libertad de expresión constituye, desde este punto de vista, un medio que
permite a los individuos desarrollar sus facultades, por lo cual se enfatiza su
carácter de derecho fundamental de la persona. La Corte Constitucional también
ha adoptado esta perspectiva en múltiples oportunidades, resaltando que la
libertad de expresión, además de ser medular para los sistemas democráticos,
tiene un valor intrínseco en tanto derecho fundamental por su importancia para
la dignificación de la persona: “…en la medida en que tanto
información e ideas son elementos necesarios para la definición, y realización
social de los distintos proyectos de vida individuales, resulta claro que
constituye un ingrediente esencial para el respeto de la dignidad humana”.[76]
También ha explicado la jurisprudencia constitucional que “[l]a libertad de
expresión cumple funciones trascendentales en una democracia pero su protección
constitucional no depende sólo de ello sino también de su valor intrínseco en
tanto derecho fundamental. La protección de la libertad de expresión es un fin
en sí mismo como manifestación de lo que entendemos por un ser humano digno y
autónomo y por una sociedad de personas igualmente libres. La libertad de
expresión, verbal o no verbal, es valiosa en cuanto posibilita la proyección de
cada persona como sujeto individual y permite la realización de sus planes de
vida. Solo una sociedad compuesta de personas libres de expresar quienes son y
quienes quieren ser, puede reclamarse como abierta, pluralista y
participativa”.[77]
Similarmente, para la Corte Europea de Derechos Humanos, una de las funciones
esenciales de la protección de la libertad de expresión radica en que ésta
permite la realización personal de cada individuo.[78]
El énfasis sobre
el elemento de auto-realización y dignificación implícito en la expresión,
extiende el ámbito de protección de esta libertad fundamental más allá del
campo político al arte, la literatura, las ciencias, la religión, la recreación
y la publicidad, entre múltiples otros campos. Además, justifica el
otorgamiento de protección constitucional a expresiones que no necesariamente
conllevan un beneficio público para la consolidación de la democracia pero son,
no obstante, importantes para la realización individual de quien se expresa.[79]
1.2.6. Razones atinentes al
patrimonio cultural y científico de la sociedad. Una cuarta línea de
razonamiento justifica la protección constitucional de la libertad de expresión
por ser ésta una condición para el progreso material de la sociedad, el avance
del conocimiento y de las ciencias, y la preservación y desarrollo del
patrimonio cultural de una nación.
1.2.7.
Razones históricas y prácticas. Son ampliamente
conocidos los males derivados de la voluntad estatal de controlar o frenar el
pensamiento y su manifestación – males que históricamente se ha pretendido
abolir mediante la consagración de un derecho a la libertad de expresión.
Fenómenos como la censura previa de los materiales impresos por parte de
cuerpos eclesiásticos, civiles o mixtos[80], o los
procesos penales por “difamación sediciosa” o “desacato” a quienes expresaran
críticas al quehacer de las autoridades, constituyen los ejemplos más salientes
de las técnicas a las que han recurrido durante siglos los gobernantes para
lograr su propósito de suprimir el disenso o imponer un modo de pensamiento
determinado. Tan importante se ha considerado históricamente la libertad de
expresión en tanto precondición de una sociedad política libre y abierta, que
la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 recuerda, en su preámbulo,
que “se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el
advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la
miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias…”.
Adicionalmente, la protección de esta libertad encuentra un fundamento práctico
en la suspicacia, históricamente fundada, ante toda intervención estatal en la
expresión; existen sólidas razones fácticas para concluir que los intentos de
regular o limitar la expresión conllevan riesgos o peligros especiales que no
están presentes en la regulación de otras conductas. Por ejemplo, grandes obras
de arte y obras maestras de la literatura han sido censuradas o suprimidas por
considerarse contrarias a la moral predominante en una etapa histórica dada;
igualmente, reivindicaciones sociales legítimas que hoy se consideran básicas
han sido reprimidas por haber sido catalogadas como expresiones subversivas del
orden establecido en otros tiempos. La historia universal provee, así, una
justificación sólida para preservar constitucionalmente la libertad de
expresión.
La historia
colombiana, particularmente la Asamblea Constituyente de 1991, subrayan con
énfasis adicional la importancia de la libertad de expresión en nuestro
ordenamiento, cuyo carácter es marcadamente protector de este derecho
fundamental.
1.2.8. Aplicación
simultánea de las distintas justificaciones para la protección constitucional
de la libertad de expresión. La Corte enfatiza que todas las anteriores
consideraciones se han de poner en juego simultáneamente al momento de
interpretar el alcance del derecho fundamental a la libertad de expresión y de
su protección judicial en un caso concreto. Por una parte, es importante
aplicarlas simultáneamente porque otorgar primacía a alguna de ellas frente a
las demás conduciría, potencialmente, a privilegiar la protección de ciertos
modos de expresión constitucionalmente protegidos a expensas de otros.[81] Por otra parte, las diferentes justificaciones del principio de
libertad de expresión tienen diferentes implicaciones para el alcance de la
protección jurídica de expresiones producidas en ámbitos concretos. Debe
tenerse en cuenta, además, que  no todos los argumentos se aplican con igual
facilidad a todos los tipos de expresión humana.[82]
ACAPITE
IV-3
Presunción
a favor de la libertad de expresión.
Cargas
impuestas por dicha presunción a las autoridades que pretendan limitar la
libertad de expresión.
La multiplicidad
de razones que justifica otorgar a la libertad de expresión en sentido genérico
un lugar privilegiado dentro del ordenamiento constitucional colombiano, tiene
una consecuencia práctica inmediata: existe una presunción constitucional a
favor de la libertad de expresión. Los principales efectos jurídicos de
esta presunción son tres:
1.3.1. Presunción
de cobertura de una expresión por el ámbito de protección del derecho
constitucional. En principio, toda expresión se presume cubierta por la
libertad consagrada en el artículo 20 Superior, salvo que se demuestre en cada
caso concreto y de forma convincente que, por sus características, se justifica
la limitación de tal expresión, por estar dadas las condiciones
constitucionales para ello –que se señalarán en acápites subsiguientes-.
1.3.2. Presunción
de primacía de la libertad de expresión frente a otros derechos, valores y
principios constitucionales en casos de conflicto. Cuandoquiera que el
ejercicio de la libertad de expresión entre en conflicto con otros derechos,
valores o principios constitucionales, su posición privilegiada exige que se
haya de otorgar, en principio, una primacía a la libertad de expresión; dicha
primacía cesará cuando se demuestre que el otro derecho, valor o principio
constitucional adquiere mayor peso en el caso concreto, a la luz de las
circunstancias generales en que el conflicto se ha suscitado, y con
cumplimiento de las condiciones constitucionales que admiten la limitación de
esta libertad.[83] De esta
forma, en varias oportunidades la Corte ha explicado que cuando se presenta un
conflicto entre la libertad de expresión y otro derecho fundamental, se ha de
proceder a un ejercicio de ponderación sobre la base de la primacía de la
libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones.[84]
Por supuesto, si después de la ponderación resulta claro que los derechos de
menores de edad están siendo afectados, y la armonización con la libertad de
expresión es imposible, se dará aplicación al artículo 44 de la Carta.
1.3.3. Sospecha
de inconstitucionalidad de las limitaciones sobre la libertad de expresión y
aplicación de un control de constitucionalidad estricto. Cualquier
limitación estatal sobre la libertad de expresión, a través de los actos de
cualquier autoridad pública –en ejercicio de funciones legislativas,
administrativas, judiciales, policivas, militares o de otra índole-, se ha de
entender como una intervención constitucionalmente sospechosa.[85] En la misma medida en que existe una presunción de protección constitucional
de toda expresión, existe una sospecha de inconstitucionalidad de las
intervenciones estatales sobre el ejercicio de esta libertad.[86] En consecuencia, toda limitación de la libertad de expresión está
sujeta a un control constitucional estricto, en el curso del cual se ha de
determinar que están dadas las exigentes condiciones jurídicas que permiten
dicha limitación en casos concretos, las cuales imponen a la autoridad que
pretende establecer tal limitación una carga de justificación especialmente
elevada. El nivel de exigencia del control constitucional, que de entrada es
estricto, se puede ver reforzado por el tipo de expresión del cual se trate,
por el medio que se utilice para transmitir dicha expresión a otros, o por el
carácter de la regulación.
1.3.4. La
prohibición de la censura en tanto presunción imbatible. Si bien las anteriores presunciones pueden ser desvirtuadas, si se
cumple la elevada carga de justificación mencionada, la propia Carta enuncia en
forma contundente una presunción que no admite ser desvirtuada: la censura
previa está prohibida de tal forma que cualquier regulación estatal o decisión
de un funcionario del Estado que constituya censura implica, ipso jure,
una violación del derecho a la libertad de expresión.
1.4. Cargas
impuestas por la presunción constitucional a favor de la libertad de expresión
sobre las autoridades que pretendan limitarla.
Como correlato
de las anteriores presunciones, las autoridades que pretendan establecer una
limitación a la libertad de expresión deben cumplir con tres cargas especiales,
cuya verificación compete al juez constitucional:
1.4.1. Carga
definitoria: Es la carga de decir en qué consiste
la finalidad que se persigue mediante la limitación de la libertad de
expresión, y que la justifica; cual es su fundamento legal preciso, claro y
taxativo; y cuál es la situación específica afectada por dicha limitación,
señalando con exactitud la  incidencia que tiene el ejercicio de la libertad de
expresión sobre el bien protegido mediante la limitación. Esta carga
definitoria debe cumplirse en el acto mismo en el cual se adopta la limitación,
como parte constitutiva de su fundamentación jurídica. Así, por ejemplo, no
cumple esta carga la autoridad que, para justificar el establecimiento de una
limitación sobre la libertad de expresión, invoca la moralidad pública en
abstracto. Se trata de una carga de tipo antiintuitivo, es decir, que
busca establecer un control sobre la autoridad para evitar el subjetivismo y la
arbitrariedad en el establecimiento de limitaciones sobre esta importante
libertad constitucional.
1.4.2. Carga
argumentativa: Con base en el cumplimiento de la
carga definitoria, compete a las autoridades que pretenden establecer
limitaciones a la libertad de expresión plasmar, en el acto jurídico de
limitación, los argumentos necesarios para demostrar, sin margen de duda, que
se han derrotado las distintas presunciones constitucionales que amparan la
libertad  de expresión, y que se ha cumplido con cada uno de los requisitos que
deben cumplir las limitaciones de esta clase, según se explican más adelante.
1.4.3. Carga
probatoria: Finalmente, las autoridades que limitan
la libertad de expresión deben asegurarse de que los elementos fácticos,
técnicos o científicos que sustentan su decisión cuenten con una base sólida
en evidencias que den suficiente certeza sobre su veracidad. Por ejemplo,
cuando se invoca como justificación para limitar la expresión la posible
generación de impactos psicológicos o sociales nocivos, éstos impactos han de estar
sólidamente demostrados con evidencias científicas y técnicas que comprueben su
objetividad y provean, así, un sustento a las decisiones que se hayan de
adoptar.
Una vez
cumplidas estas cargas, el juez podrá determinar si las presunciones enunciadas
han sido desvirtuadas, y por lo tanto concluir que las limitaciones razonables
y proporcionadas a la libertad de expresión se ajustan a la Constitución.
1.5. Carácter
constitucionalmente tolerable de los riesgos generados por la protección de la
libertad de expresión y de las cargas impuestas por su ejercicio.
La segunda
consecuencia principal del lugar preferente de la libertad de expresión dentro
del ordenamiento constitucional, es que su ejercicio genera riesgos e impone
cargas sociales que resultan por regla general tolerables, a la luz de los
diferentes objetivos que se persiguen mediante su protección. En este sentido,
se reitera la sentencia C-087 de 1998[87], en la
cual se sostuvo que la libertad de expresión conlleva un riesgo social
implícito en los sistemas democráticos, cuya supresión implicaría renunciar a
uno de los postulados inherentes de tales sistemas; y que en las sociedades
democráticas, es más tolerable el riesgo derivado de los eventuales daños
generados por la expresión, que el riesgo de una restricción general de la
libertad correspondiente. En consecuencia, la expresión –con los riesgos que
conlleva- goza de un margen de inmunidad ante las restricciones estatales mayor
que el de otras conductas no expresivas que podrían estar cobijadas por otras
libertades.
Ahora bien, la
valoración de todos los riesgos sociales adquiere una connotación especial
cuando estos recaen de manera específica y diferenciada sobre menores de edad,
dada su elevada vulnerabilidad y las secuelas futuras de un eventual daño en su
desarrollo psicológico. Pero esta característica del riesgo y del impacto, ha
de ser claramente demostrada porque de lo contrario la mera alegación de la
presencia potencial de algunos menores en la audiencia bastaría para restringir
la libertad de expresión y privar a los ciudadanos del acceso a información u
opiniones valiosas para ejercer como sujetos políticos de una sociedad
democrática.
ACAPITE IV-4
El
derecho fundamental a la libertad de expresión stricto senso
1.
Definición. Dimensiones individual y colectiva de la libertad.
1.1. Como se
indicó, la libertad de expresión en sentido estricto –primer elemento normativo
específico protegido por la libertad de expresión genérica que consagra el
artículo 20 Superior- es el derecho de las personas a expresar y difundir
libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin
limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien se expresa.
Apareja el derecho de su titular a no ser molestado por expresar su pensamiento,
opiniones, informaciones o ideas personales, y cuenta con una dimensión
individual y una colectiva, como se verá. Se trata de una libertad que, en
términos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “no
es una concesión de los Estados”, sino “un derecho fundamental e
inalienable, inherente a todas las personas”.[88]
1.2. En términos
de esta Corporación, la libertad de expresión stricto senso  “consiste
en la facultad que tienen todas las personas de comunicar sus concepciones e
ideas sin temor a ser constreñidos por ello en manera alguna”.[89]
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su dimensión individual su
ejercicio “[r]equiere (…) que nadie sea arbitrariamente menoscabado o
impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un
derecho de cada individuo”.[90]
1.3. Esta facultad, según ha
explicado la Corte Interamericana, abarca en su aspecto individual no solamente
el derecho formal a expresarse como tal, sino el derecho a utilizar cualquier
medio adecuado para difundir el propio pensamiento: la libertad en comento “no
se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que
comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio
apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de
destinatarios. En este sentido, la expresión y difusión del pensamiento y de la
información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades
de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al
derecho de expresarse libremente”.[91]  También abarca, según
han explicado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea
de Derechos Humanos, el derecho a escoger la forma y el tono que
se prefieran para expresar las ideas, pensamientos, opiniones e informaciones
propias.[92]
1.4. Por otra parte, la libertad
de expresión stricto senso –entendida como un medio para el intercambio
de pensamientos, ideas, opiniones e informaciones entre las personas- tiene una
dimensión colectiva, consistente en el derecho de todas las personas a recibir
tales pensamientos, ideas, opiniones e informaciones de parte de quien las
expresa. En términos de la Corte Interamericana, esta dimensión colectiva “implica
también (…) un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la
expresión del pensamiento ajeno”[93], o “el derecho de todas [las personas] a conocer opiniones,
relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el
conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como
el derecho a difundir la propia”.[94] Esta dimensión colectiva
es igual de importante que la individual, por lo cual ha de ser protegida en
forma simultánea con ésta: “La Corte
considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser
garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión en los términos previstos por el
artículo 13 de la Convención”.[95]
2. Alcance y
contenido de la libertad de expresión en sentido estricto: rasgos generales
relevantes para el caso bajo revisión.
En términos del
alcance y el contenido de la libertad de expresión stricto senso, existen ocho
rasgos del ámbito constitucionalmente protegido que la Corte considera
indispensable resaltar con detalle, para efectos de llegar a una decisión
adecuada en el caso presente:
(1) su
titularidad es universal sin discriminación, compleja, y puede involucrar
intereses públicos y colectivos;
(2) sin
perjuicio de la presunción de cobertura de toda forma de expresión por la
libertad constitucional, existen ciertos tipos específicos de expresión
respecto de los cuales la presunción es derrotada, por consenso prácticamente
universal plasmado en tratados internacionales que obligan al Estado
colombiano;
(3) existen
diferentes grados de protección constitucional en los variados ámbitos de la
expresión humana amparados por la libertad de expresión stricto senso,
por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más reforzada que
otros – lo cual tiene efectos directos sobre la regulación estatal admisible y
el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las
limitaciones;
(4) la expresión
protegida por esta libertad puede ser tanto la del lenguaje convencional, como
la manifestada a través de conducta simbólica o expresiva convencional o no
convencional;
(5) la expresión
puede efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se expresa,
teniendo en cuenta que cada medio en particular plantea sus propios problemas y
especificidades jurídicamente relevantes, ya que la libertad constitucional
protege tanto el contenido de la expresión como su forma y su manera de
difusión;
(6) la libertad
constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como las que
son inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones
ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o
simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la
libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su
tono;
(7) su ejercicio
conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa; y
(8) impone
claras obligaciones constitucionales a todas las autoridades del Estado, así
como a los particulares.
A continuación,
la Corte precisará brevemente el alcance y la importancia de cada uno de estos
rasgos, cuya adecuada comprensión y aplicación –se reitera- es crítica para la
resolución de casos como el presente.
2.1. Titularidad
universal sin discriminación, compleja, que puede involucrar intereses
colectivos y públicos.
2.1.1. Universalidad
sin discriminación. “Toda persona” es titular de la libertad de expresión,
porque así lo dispone expresamente el artículo 20 Superior. La jurisprudencia
constitucional ha reconocido y aplicado esta regla en varias oportunidades.[96]
2.1.2. Complejidad.
Teniendo en cuenta que la comunicación es un proceso en el que intervienen
distintos sujetos –a saber, el emisor y el receptor-, la libertad de expresión
es un derecho de titularidad compleja, puesto que radica
simultáneamente en cabeza de todos los sujetos del proceso comunicativo; esto
es, involucra al mismo tiempo los intereses de quien se expresa, del receptor
de la comunicación, y en algunas oportunidades de ciertas audiencias o el mismo
público en general. Son titulares de la libertad de expresión, en relación con
un acto de comunicación determinado, tanto el emisor como el receptor, que en
ciertos casos puede ser una colectividad o el público en general.
La precisión
sobre la titularidad compleja de este derecho es de relevancia constitucional,
en la medida en que el análisis conjunto de los diferentes intereses que están
en juego es un factor determinante para la resolución de problemas jurídicos
concretos a la luz del derecho a la libertad de expresión, en forma tal que
éste se materialice al máximo en todas sus dimensiones. Hay variedades de
comunicación que implican fundamentalmente a un emisor, y otras que se centran
en el receptor; mientras que una perspectiva puede enfatizar el derecho de
quien se expresa o de quien publica como lo más importante, otras pueden
enfatizar los derechos del receptor o el interés público en la comunicación
abierta. La Constitución Política protege tanto los derechos de quien se
expresa como los del receptor de un determinado mensaje bajo el ámbito de esta
libertad, y este es un factor crucial a tener en cuenta al momento de resolver
casos sujetos a decisión judicial.
2.1.2.1. Los
intereses del emisor, o quien se expresa, son en principio los de mayor
trascendencia, especialmente por el carácter de derecho fundamental de la
libertad de expresión y su vinculación directa con las posibilidades de
autorrealización y dignificación individuales. Además, a través de la expresión
se pueden materializar diferentes derechos fundamentales, como la libertad
religiosa, la participación política o el libre desarrollo de la personalidad.
El interés del emisor radica tanto en expresar sus ideas, pensamientos,
opiniones e informaciones, como en transmitirlas y diseminarlas al público que
escoja.
El tema de la
titularidad de la libertad de expresión desde la perspectiva del emisor del
mensaje –de quien se expresa- plantea dos asuntos constitucionales
significativos, que resultan relevantes para el caso presente.
(i) En primer
lugar, la relevancia del tipo de emisor, para efectos de determinar el grado de
protección constitucional que ha de recibir su libertad de expresión. El tipo
de emisor puede constituirse en factor relevante para efectos de determinar el
mayor grado de protección constitucional que ha de recibir su libertad de
expresión. Así, quien pretende contribuir a la discusión política o social está
en una situación distinta a quien busca promover sus propios intereses
económicos, personales u otros, sin que ello obste para que éste ultimo sujeto
también sea acreedor de protección constitucional, puesto que las expresiones
proferidas con intereses económicos o particulares también caen bajo el campo
de aplicación de esta libertad.
(ii) Segundo, el
tema de la posibilidad de que las personas jurídicas ejerzan el derecho
a la libertad de expresión. Este punto es relevante tanto en el caso de
partidos políticos y otras colectividades y agremiaciones sociales con
intereses públicos o políticos, así como en el caso de empresas y
organizaciones privadas con ánimo de lucro; y cobra una dimensión especialmente
significativa en el caso de medios de comunicación o empresas editoriales, que
además de ser personas jurídicas en sí mismas y ejercer, por lo tanto, su propia
libertad, obran como canales para la expresión de terceros.
La Corte
Constitucional ha reconocido la existencia de un derecho a la libertad de
expresión en cabeza de los medios de comunicación[97], y ha aceptado en numerosas oportunidades que las personas jurídicas
pueden ser titulares de derechos fundamentales según su naturaleza particular;
en consecuencia, es claro que la libertad de expresión sí cobija a los medios
de comunicación en tanto personas jurídicas, así como a quienes se expresan a
través de ellos. En el derecho comparado también existen numerosas
disposiciones jurisprudenciales que reconocen a las personas jurídicas la
titularidad de este derecho constitucional, sea porque lo consideran inherente
a la personalidad jurídica, o porque consideran digno de protección el valor de
sus expresiones, independientemente de su fuente.[98] Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha reconocido
que las personas jurídicas – medios de comunicación (tales como las
editoriales), independientemente de si se asocian o no con el contenido de lo
que publican, juegan un rol central en el ejercicio de la libertad de expresión
al proveer a los autores de un medio para tal ejercicio; por ello, las
afectaciones de la libertad de expresión que se manifiesta a través de tales
medios, afectan a su vez sus propios derechos fundamentales como personas
jurídicas.[99] En
igual medida, los medios de comunicación –ha dicho la Corte Europea- están
sujetos a los mismos deberes y responsabilidades que los autores o emisores de
expresiones a quienes publican.[100]
Es igualmente
pertinente, en este ámbito, la relación entre la libertad de expresión del
medio de comunicación en tanto persona jurídica, y la libertad de expresión de
las personas naturales que forman parte de la estructura organizacional de
tales personas jurídicas – por ejemplo, los editores, redactores, reporteros y
otros periodistas o comunicadores sociales, que contribuyen a la transmisión de
expresiones de terceros, a la vez que ejercen su propia libertad de expresión.
La relación existente entre ambas libertades, y a su vez entre dichas
libertades y la libertad de expresión de quien efectivamente está comunicando
un mensaje a través de tales medios o personas, ha de dilucidarse en cada caso
concreto con especial atención a los distintos intereses en juego, para llegar
a una solución que logre el máximo nivel de armonización concreta entre todos
ellos, y a su vez con los intereses del receptor y, en especial, del público en
general. Este punto se retomará más adelante, al tratar el tema de la libertad
de prensa y los medios de comunicación.
2.1.2.2. Los
intereses del receptor de la expresión también son determinantes para
establecer el alcance de esta libertad. La jurisprudencia constitucional ha
resaltado reiteradamente que la libertad de expresión en sentido estricto –al
igual que la libertad de información- es un derecho constitucional de doble
vía, puesto que involucra tanto al emisor como al receptor de actos
comunicativos concretos.[101] Por
ello, tanto el emisor como el receptor tienen derechos e intereses que pueden
invocarse en situaciones apropiadas, y que han de armonizarse conjuntamente
para lograr una maximización de la libertad de expresión en casos concretos. El
interés del receptor de un acto comunicativo ha sido caracterizado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, como se vió en el apartado 1.4 precedente,
como la dimensión colectiva de la libertad de expresión, consistente en el
derecho de toda persona a recibir o conocer informaciones, opiniones, ideas y
pensamientos, dimensión que debe ser garantizada simultáneamente con la del
individuo que se expresa para cumplir con las obligaciones impuestas por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en este ámbito. Otros tratados
internacionales y constituciones extranjeras establecen protecciones expresas
para los intereses tanto del emisor como del receptor, en diferentes aspectos.
El receptor
también tiene derecho a dejar de oir las expresiones que no desea escuchar, lo
cual hace relevante el análisis de las posibilidades al alcance del receptor
para dejar de escuchar y, de otro lado, las condiciones en las cuales puede
realmente concluirse que una audiencia está cautiva.
2.1.2.3. Casos en que se
involucra el interés público. En relación con ciertos tipos de actos
comunicativos es constitucionalmente relevante considerar el interés público,
bien sea porque éste se entremezcla o identifica con el interés del receptor o
la audiencia de la emisión –caso en el cual opera como un refuerzo a la
protección de la libertad en comento-, bien sea porque la expresión puede
afectar elementos específicos de dicho interés público –caso en el cual opera
como un eventual límite a su ejercicio-.
En la primera hipótesis, es
decir, cuando el interés público se identifica o se entremezcla con el interés
de los receptores de la expresión -que es el caso de las comunicaciones a
través de medios masivos o de manifestaciones públicas- las expresiones no se
dirigen a un individuo o un grupo en particular, pero es relevante, en
cualquier caso, tener en cuenta el interés del público en recibir las
opiniones, ideas, pensamientos e informaciones transmitidas, entendido éste
como la sumatoria de los derechos individuales de las personas que lo conforman
a recibir tales expresiones sin interferencias indebidas por parte de
autoridades o particulares.
En la segunda hipótesis, es
decir, cuando el interés público obra como un límite eventual al ejercicio de
la libertad individual de expresión, dicho interés público se identifica necesariamente
con las causales que, de conformidad con los tratados internacionales que
obligan a Colombia, justifican limitar la libertad de expresión en casos
concretos, a saber: la preservación de la seguridad, el orden público, la salud
o la moral públicas y los derechos de los demás. Estos componentes del interés
público, sin embargo, están sujetos a una interpretación no expansiva sino
altamente restrictiva. Ello implica que el interés público ha de materializarse
en un interés puntualmente definido, para evitar que categorías de interés
público demasiado amplias terminan por erosionar la libertad de expresión. De
tal forma que para que el interés público pueda ser invocado como limitante de
la libertad de expresión es necesario que éste sea precisado en cada caso, es
decir, circunscrito a hipótesis específicas e identificables de perjuicios
concretos a evitar, como se explicará en el capítulo sobre las limitaciones
admisibles a la libertad de expresión stricto senso.
2.2. Modos de
expresión no protegidos, por haber sido desvirtuada respecto de ellos la
presunción de cobertura de la libertad constitucional.
Un problema
fundamental de interpretación constitucional es la determinación de qué
constituye “expresión” para efectos de la protección constitucional; a nivel de
derecho comparado existen rancios y arraigados debates sobre la mayor, menor o
nula protección constitucional que se brinda a distintas formas de expresión.[102] En Colombia, sin embargo, la existencia de una presunción
constitucional a favor de la libertad de expresión imprime al ordenamiento
jurídico nacional un carácter marcadamente protector y liberal en este aspecto.
Como se explicó
anteriormente, existe una presunción constitucional en virtud de la cual toda
expresión se ha de entender, en principio, cubierta por la libertad consagrada
en el artículo 20 Superior, salvo que se demuestre en cada caso concreto y de
forma convincente que, por sus características, se justifica la limitación de
tal expresión, por estar dadas las condiciones constitucionales para ello. Esta
figura legal apareja una presunción correlativa de inconstitucionalidad de toda
limitación estatal de la libertad de expresión, que se habrá de clasificar como
sospechosa de entrada, y sujetar a un control de constitucionalidad estricto.
Sin perjuicio de
la aplicabilidad general de estas presunciones -que son presunciones de
hecho-, existen ciertos tipos de expresión que no entran dentro del ámbito
de protección de la libertad constitucional de expresión stricto senso, porque
a través de un consenso prácticamente universal, plasmado en tratados
internacionales de amplia membresía, se ha acordado que están dadas las
condiciones para admitir una proscripción estatal completa de tales tipos de
expresión, en atención a los caros valores que con ellos se persiguen; su
prohibición constituye, así, una obligación internacional del Estado en el
ámbito de los derechos humanos. En otras palabras, la presunción de cobertura
de la libertad de expresión resulta desvirtuada en relación con estos tipos de
expresión, por acuerdo internacional prácticamente unánime.
En criterio de
la Corte, a la luz de las disposiciones constitucionales y de tratados
internacionales sobre derechos humanos aplicables, estos tipos de expresión
sobre los cuales se ha desvirtuado la presunción de cobertura constitucional de
la libertad de expresión y que están, en consecuencia, proscritos, son:
(a) la
propaganda en favor de la guerra[103];
(b) la apología
del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya
incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier
persona o grupo de personas por cualquier motivo[104] (modo de expresión que cobija las categorías conocidas comúnmente
como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología del
delito y apología de la violencia)[105];
(c) la
pornografía infantil[106]; y
(d) la
incitación directa y pública a cometer genocidio[107].
Estas categorías
se han de interpretar con celoso apego a sus definiciones precisas en los
instrumentos correspondientes, para así minimizar el riesgo de que se incluyan,
bajo su alcance, formas de expresión que sí son legítimamente acreedoras de la
protección constitucional.
En lo que
respecta a la discriminación de género, nota la Sala que no existen prohibiciones
expresas comparables plasmadas en tratados internacionales vinculantes para
Colombia. Ello, sin perjuicio de la existencia de disposiciones bajo las cuales
se podrían limitar expresiones contrarias a la dignidad de la mujer y al pleno
ejercicio de sus derechos humanos; por ejemplo, el artículo 2-(f) de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, en virtud del cual los Estados Parte se obligan a “adoptar todas las
medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar
leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyen discriminación contra la
mujer”. No obstante, estas disposiciones internacionales no comparten el nivel
de especificidad y precisión de las otras prohibiciones a las que se ha
aludido. Las categorías de expresiones cuyo contenido está expresamente
excluido de la presunción de cobertura por el derecho a la libertad de
expresión pueden variar a medida que el consenso internacional plasmado en
instrumentos jurídicos evolucione. En este sentido, cabe señalar que el
concepto de “discriminación contra la mujer” enunciado en el artículo 1º de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (ratificada por Colombia mediante Ley 51 de 1981) es amplio y comprende
tanto el objeto como el resultado de menoscabar el ejercicio de los derechos de
las mujeres.[108] No obstante, ningún
instrumento jurídico internacional ha incluido prohibiciones semejantes a las
mencionadas anteriormente en este ámbito de la igualdad de género. Lo anterior
no significa que la comunidad internacional, al definir la Plataforma de
Beijing, no haya expresado su posición sobre la importancia de fomentar una
imagen equilibrada y no estereotipada de la mujer en los medios de difusión,
advirtiendo que las medidas que se adopten para alcanzar este objetivo “no
atenten contra la libertad de expresión”.[109]
Con excepción de
estas formas prohibidas de expresión, estrictamente definidas, la presunción
constitucional de cobertura por la libertad de expresión, y la presunción
correlativa de inconstitucionalidad de toda limitación –legislativa,
administrativa o judicial- a la expresión, se aplican en principio, en tanto
presunciones de hecho, a toda forma de expresión humana.
2.3. Grados
diversos de protección constitucional dependiendo del ámbito de expresión y el
tipo de discurso, con implicaciones sobre el margen de regulación estatal
admisible y el estándar de control constitucional.
2.3.1. Dada la
amplitud del campo de protección de la libertad de expresión stricto senso,
que abarca prácticamente todo el espectro de la comunicación humana, múltiples
formas de discurso y modos de expresión reciben protección constitucional. Sin
embargo, por razones tanto históricas como jurídicas, dentro del espectro de
expresión protegida, ciertos tipos de discurso o de comunicación reciben un
amparo constitucional especialmente reforzado, lo cual tiene un impacto directo
sobre la regulación estatal admisible respecto de dichas formas de expresión,
sobre las cargas que debe cumplir la autoridad que pretenda limitarlas, y sobre
el estándar de control constitucional –particularmente estricto- al que se han
de sujetar las limitaciones.
2.3.2. Dentro
del rango de tipos de discursos protegidos por la libertad de expresión en
sentido estricto, el mayor grado de protección se provee al discurso político,
al debate sobre asuntos de interés público, y a los discursos que constituyen
un ejercicio directo e inmediato de derechos fundamentales adicionales que se
vinculan necesariamente a la libertad de expresión para poder materializarse.
Otras formas de expresión, aunque preservan un núcleo intangible de protección
constitucional, están sujetas a limitaciones de mayor alcance –con cumplimiento
estricto de las condiciones constitucionales expuestas más adelante-, bien sea
porque el ejercicio de la libertad de expresión a través de dichos modos de
discurso implica cargas, deberes o responsabilidades constitucionales expresas
–como es el caso del uso de los medios de comunicación social-, o porque su
ejercicio ha de armonizarse satisfactoriamente con el ejercicio de los derechos
constitucionales de los demás –como es el caso de la expresión comercial y
publicitaria o la expresión sexualmente explícita o que puede resultar socialmente
ofensiva, en particular cuando están de por medio los derechos de los niños-.
Resalta la Corte que la existencia de estas categorías de protección
diferencial dependiendo del tipo de discurso del cual se trate, no obsta para
que en principio, la presunción constitucional de cobertura y la presunción de
inconstitucionalidad de las limitaciones operen, a un nivel básico, respecto de
todos los modos de expresión en cada uno de estos ámbitos.
2.3.3. Modos
de expresión objeto de protección reforzada
2.3.3.1. El
discurso político y el debate sobre asuntos de interés público. Las expresiones de contenido político, o que contribuyen al debate
abierto sobre asuntos de interés público o general, reciben –y han recibido
tradicionalmente- un nivel especialmente alto de protección constitucional
frente a todo tipo de interferencia. Es claro que el discurso de contenido
político, o que forma parte del debate público, no se agota en las
publicaciones y discursos políticos relacionados con temas electorales; esta
categoría cubre toda expresión relevante para el desarrollo de la opinión
pública sobre los asuntos que contribuyan a la vida pública, política y social
de la nación.
Los jueces
nacionales, extranjeros e internacionales, así como la doctrina especializada
en el tema, coinciden en este punto. La Corte Europea de Derechos
Humanos, por ejemplo, ha sostenido reiteradamente que existe muy poco margen,
bajo la Convención Europea, para restringir o limitar el discurso político y el
debate sobre asuntos de interés público, y que los límites a las críticas
admisibles son mayores en relación con el Estado y las autoridades que en
relación con los ciudadanos particulares e incluso con los personajes públicos,
teniendo en cuenta que en los sistemas democráticos, las actuaciones del Estado
deben estar sujetas a un escrutinio cercano de la opinión pública.[110] Esta doctrina ha sido recogida y aplicada en casos recientes por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.[111]
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, también ha
afirmado la existencia de un especial nivel de protección a la expresión
política, en particular a las críticas hacia el Estado y los funcionarios
públicos, como pieza crucial de una sociedad democrática libre.[112] El Tribunal Constitucional de Alemania[113], la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos[114], entre otros, también han adoptado esta postura ampliamente
protectora de las expresiones de contenido político o importantes para el
debate sobre asuntos de interés público. Así, aunque las respectivas
constituciones no restringen la libertad de expresión al discurso de contenido
político, en la práctica los jueces sí se inclinan a proteger tal expresión más
plenamente que otras categorías de comunicación.
La especial
importancia del discurso político se justifica por dos motivos principales. (a)
En primer lugar, por la importancia del argumento democrático para justificar
la protección constitucional de la libertad de expresión, según se explicó en
acápites precedentes, que eleva los discursos de contenido político a un
estatus especial.[115] (b)
En segundo lugar, por razones históricas; concretamente, en reacción a la
práctica oficial censurar la expresión política y de interés público
–específicamente las crítica del Estado y los funcionarios públicos, así como
el disenso político y social-, a través de figuras como las “leyes de desacato”
o las “leyes de difamación sediciosa”[116] (“seditious
libel”). Gran parte de la jurisprudencia comparada sobre libertad de
expresión se ha centrado en la reducción progresiva del alcance de estas
figuras penales, donde aún subsisten[117],
para efectos de ampliar al máximo la órbita de protección de la libertad de
expresión en el ámbito de la política y del debate sobre asuntos públicos[118]; de hecho, la valoración creciente de la importancia de la
discusión pública sobre asuntos de interés general ha llevado a la virtual
desaparición, en la práctica, del delito de “difamación sediciosa” en los
países anglosajones que lo mantenían vigente.[119]
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en el mismo
sentido sobre las leyes que penalizan la crítica de los funcionarios públicos
-“leyes de desacato”-, afirmando que las restricciones de este tipo de
expresión son contrarias a la libertad protegida, entre otros motivos porque
desestimulan la consolidación de un debate democrático vigoroso, amplio y
abierto al interior de la sociedad.[120]
Ha de resaltarse
que la importancia del debate político no lo hace inmune a limitaciones
legítimas que cumplan con las condiciones establecidas constitucionalmente para
ello, según se explican en acápites posteriores de esta providencia; el efecto
de su especial protección es el de otorgar a las autoridades un margen menor
para establecer tales limitaciones, y establecer una serie de cargas
argumentativas y probatorias reforzadas para efectos de justificarlas.
2.3.3.2.
Modos de expresión especialmente protegidos por constituir una precondición del
ejercicio de otros derechos fundamentales en ámbitos concretos, o por recibir protección
constitucional expresa. Existe una serie de modos
de expresión que constituyen, en sí mismos, el ejercicio de otros derechos
fundamentales distintos a la libertad de expresión stricto senso, la cual por
lo tanto es una condición necesaria para su ejercicio y ha de recibir especial
protección en estos ámbitos particulares. Se trata, en resumen, de ocho tipos
de discurso: (a) la correspondencia y demás formas de comunicación privada, (b)
los discursos estéticos, morales, emotivos o personales, manifestados a través
de expresiones verbales, artísticas, o de conductas simbólicas o expresivas,
sin perjuicio de la protección constitucional explícita de la libre expresión
artística; (c) la objeción de conciencia; (d) el discurso religioso; (e) el
discurso académico, investigativo y científico; (f) las expresiones realizadas
en el curso de manifestaciones públicas pacíficas; (g) el discurso cívico o de
participación ciudadana, y (h) el discurso de identidad, que expresa y refuerza
la propia adscripción cultural y social. Cada uno de estos tipos de discurso
corresponde al ejercicio de un derecho constitucional fundamental específico, a
saber:
(i) la libertad
e inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada[121] –ya que las comunicaciones privadas, incluyendo las que se realizan
a través del teléfono, el fax, el correo electrónico y demás medios
tecnológicos contemporáneos de comunicación interpersonal, son formas
constitucionalmente protegidas de expresión relacionadas estrechamente con el
derecho a la intimidad, que pueden abarcar tanto información (financiera,
comercial, publicitaria, académica, científica, etc.) como comunicaciones de
contenido personal tuteladas por la libertad de expresión en sentido estricto-;
(ii) el derecho al
libre desarrollo de la personalidad[122]
–interpretado en sentido estricto y en los casos específicos en que
efectivamente se demuestre que la expresión constituye un elemento crucial para
la opción de un individuo por un estilo de vida determinado, como sería el caso
de los discursos artísticos o literarios[123], personales, morales o emotivos, o también el caso de conductas
simbólicas o expresivas de contenido personal debidamente probadas en el caso
concreto-;
(iii) la
libertad de conciencia[124] –en la
medida en que la expresión, o la no expresión, de las propias convicciones o
creencias, entre otras a través de la objeción de conciencia si están dadas las
condiciones constitucionales para ello, es un prerrequisito para el ejercicio
efectivo de esta libertad en ciertas circunstancias-;
(iv) la libertad
religiosa y de cultos[125] –uno
de cuyos elementos constitutivos es el derecho a profesar y difundir una
determinada religión o creencia[126], como
consecuencia de lo cual el discurso religioso es objeto de protección constitucional
reforzada bajo la libertad de expresión, y no sólo bajo la libertad de cultos,
lo cual ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional[127]-;
(v) las
libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra[128], así como el derecho a la educación en sus diferentes facetas[129] –motivo por el cual, en el ámbito académico, investigativo y
científico, la libertad de expresión ha recibido protección constitucional
reforzada en la jurisprudencia[130]-;
(vi) la libertad
de reunión y manifestación pública y pacífica[131] –ya que esta libertad presupone la de expresar aquello que se
quiere manifestar públicamente, por lo cual la misma Constitución dispuso que
las limitaciones de la libertad de reunión y manifestación sólo pueden ser
establecidas por el Legislador, además de cumplir con los otros requisitos de
las limitaciones a la libertad de expresión-;
(vii) el derecho
a la participación política[132] –que,
interpretado en forma estricta, también se materializa en discursos de
contenido político especialmente protegidos por la libertad de expresión, como
se señaló-;
(viii) las
expresiones que constituyen una manifestación de la identidad cultural, tanto
nacional y regional como de grupos étnicos específicos, por cuanto el
patrimonio cultural, en sus muy diversas manifestaciones, recibe especial
protección constitucional,[133] y en
el caso de los grupos étnicos, constituye parte del derecho fundamental
comunitario a la integridad y supervivencia cultural; igualmente, en el caso de
quienes forman parte de la sociedad mayoritaria, estas expresiones están
especialmente protegidas por formar parte del derecho
fundamental a la participación en la vida social y cultural[134]. De allí que las expresiones que forman
parte de este patrimonio y expresan la identidad cultural propia no solo no
puedan ser coartadas por las autoridades, sino que tienen que ser activamente
protegidas, promovidas y difundidas por ellas como elemento integrante de la
nacionalidad.
La Corte resalta la importancia
de distinguir entre los ámbitos de protección específicos de
estos ocho derechos fundamentales, y el componente de libertad de expresión
protegido en cada uno de ellos, por cuanto tales ocho derechos fundamentales
involucran, además de este ingrediente expresivo, múltiples elementos distintos
que no se relacionan con la libertad de expresión en sentido estricto.
2.3.4. Modos
de expresión sujetos a un mayor margen de regulación estatal.
Como se indicó,
otros tipos de discurso humano que también están incluidos bajo la órbita de
protección de la libertad de expresión y cubiertos por las presunciones
constitucionales correspondientes, pueden admitir, no obstante, un mayor margen
de regulación estatal, por dos tipos de razones:
(i) porque su
utilización lleva implícita cargas, deberes o responsabilidades
constitucionales especiales y expresas – es el caso del discurso periodístico,
o del que se transmite a través de los medios de comunicación. En un acápite
subsiguiente de esta providencia se exploran las especificidades
constitucionales de las libertades de información y de prensa, y del ejercicio
de la libertad de expresión a través de los medios de comunicación; baste
afirmar, en este punto, que se trata de ámbitos en los cuales la Constitución
misma exige una regulación legal para hacer efectivas dichas cargas, deberes o
responsabilidades, sin perjuicio de que las limitaciones hayan de cumplir, en
todo caso, con los requisitos señalados más adelante para desvirtuar la
presunción de inconstitucionalidad de tales limitaciones, de conformidad con criterios
estrictos de revisión constitucional.
(ii) porque el
ejercicio de la libertad de expresión a través de estos modos de discurso se
debe armonizar con el ejercicio de los derechos de terceros, dadas las
características del discurso en cuestión; es el caso de (a) las expresiones
de contenido comercial o publicitario –que, según ha aceptado la
jurisprudencia, están cubiertas por la libertad de expresión pero admiten un
mayor margen de regulación, en virtud de las disposiciones constitucionales que
exigen la regulación estatal de la vida económica y los derechos de los
consumidores[135]- o (b)
las expresiones de contenido indecente, chocante o sexualmente explícito, o
que pueden ser socialmente ofensivas, particularmente cuando están de por
medio los intereses de menores de edad –tema que se tratará ampliamente en un
capítulo siguiente de esta providencia- y de receptores involuntarios que no
pueden evitar verse expuestos a las expresiones que les resultarían gravemente
ofensivas.
No obstante, el
hecho de que exista un margen mayor para la limitación estatal de estos modos
de expresión, no afecta la preservación, en todo caso, un núcleo básico de
protección constitucional, así como la presunción constitucional de cobertura y
la presunción de inconstitucionalidad de las limitaciones sobre estos
discursos, que siguen operando respecto de todos los modos de expresión
en cada uno de estos ámbitos, y exigen para justificar cualquier limitación el
cumplimiento estricto de ciertas condiciones, cuyos elementos se explicarán en
un capítulo subsiguiente de esta providencia.
2.3.5. Cobertura
tanto de expresión del lenguaje convencional como de conducta simbólica o
expresiva por la libertad de expresión en sentido estricto.
Las
comunicaciones cubiertas por la libertad de expresión stricto senso puede ser
efectuadas tanto a través de expresiones del lenguaje convencional (habladas o
escritas) como a través de conductas con contenido expresivo o implicaciones
expresivas, convencionales o no convencionales. Tanto las unas como las otras
reciben protección constitucional, puesto que es claro que la “expresión”
cubierta por la libertad en comento no se restringe a las comunicaciones
verbales.[136]
A este respecto,
son pertinentes tres precisiones generales. (a) Si bien es difícil distinguir
cuáles formas de comportamiento o actividades tienen por propósito fundamental
la comunicación de ideas, y cuáles surten este efecto de manera incidental o
secundaria -no se puede equiparar la acción o el comportamiento con la
expresión, puesto que toda conducta puede comunicar alguna idea o información a
sus observadores sin que esa sea necesariamente la intención de quien la
ejecuta-, la determinación de si una determinada conducta cae
bajo la órbita de aplicación de la libertad de expresión compete a los jueces
en cada caso concreto. (b) También es necesario distinguir entre los
casos de “expresión simbólica”, que no va acompañada por comunicaciones
verbales o escritas[137], y los casos en que la
“expresión” en sentido verbal se transmite a través de conductas como marchas,
manifestaciones o distribución de volantes[138]: a menudo, las Cortes
deben resolver casos cuyas circunstancias contienen alguna expresión como tal,
pero también involucran conducta física: distribución de panfletos,
demostraciones, uso de pancartas y carteles; en otros casos, se pronuncian
sobre casos que involucran meramente la conducta de quien pretende transmitir
por esa vía un mensaje. La caracterización de este tipo de conductas como
“expresión” constitucionalmente protegida depende de las circunstancias de cada
caso en particular, y el peso que se otorgue al elemento comunicativo de la
conducta dentro del proceso de apreciación judicial. En síntesis, los criterios
relevantes para caracterizar una conducta simbólica como expresión protegida
son: la intención del actor, y las convenciones generalmente aceptadas sobre el
significado de un comportamiento y su rol como medio de comunicación no
lingüística.[139]  (c) Otro problema importante en este ámbito es el de distinguir entre las afirmaciones
legítimas de la libertad de expresión a través de la conducta, y conductas que
corresponden a la invocación de derechos diferentes que también implican la
libertad o autonomía personal y apuntan hacia la autorrealización – por
ejemplo, derecho a publicitar bienes y servicios, a hacer donaciones a campañas
políticas, a escoger una determinada opción sexual o a utilizar una determinada
apariencia personal. En estos casos, el ejercicio de los derechos conexos a
través de conductas puede tener una relación indirecta con la libertad de
expresión y un elemento genérico de sentido comunicativo, sin que por ello se
subsuman bajo la órbita de protección de la libertad de expresión, puesto que
ello haría a esta libertad imposible de distinguir de otros derechos conexos, y
abarcaría conductas o intereses que no se relacionan como tal con la expresión.
2.3.6. Protección
constitucional del medio de expresión elegido por el titular de la libertad, y
especificidad de los problemas constitucionales planteados por cada medio en
particular.
Tal como se
señaló anteriormente, uno de los elementos constitutivos de la libertad de
expresión stricto senso, en su dimensión individual, es el derecho de quien se
expresa a transmitir y difundir su mensaje de la manera en que mejor considere
hacerlo, y a través del medio que elija para el propósito. En consecuencia, la
expresión puede efectuarse a través de cualquier medio seleccionado por quien
se expresa, y la protección constitucional se extiende a dicho proceso de transmisión
y difusión, así como al medio utilizado, ya que la libertad constitucional que
se estudia protege tanto el contenido de la expresión como su forma.[140] A este respecto, ha de tenerse en cuenta que cada medio expresivo
en particular, además de gozar de un nivel básico de protección constitucional
compartido por todas las formas de transmisión y difusión de las expresiones,
plantea a la vez sus propias especificidades constitucionalmente relevantes,
que inciden sobre el alcance de esta libertad en casos concretos.
Las cortes
nacionales e internacionales han otorgado protección a una amplia gama de
formas y medios expresivos y de comunicación –incluyendo novelas[141], libros de periodismo informativo[142], libros biográficos[143],
periódicos, revistas y semanarios, películas de cine, videos, obras de teatro,
fotografías[144],
pinturas, poesías, emisiones radiales, programas de televisión, páginas de
Internet, manifestaciones públicas, cartas personales, el uso de prendas
personales con mensajes expresivos…-. Asimismo, han reconocido la especificidad
de la protección jurídica impartida en relación con cada uno de esos medios
–así, por poner solo algunos ejemplos ilustrativos, ha indicado (a) la
intangibilidad de los libros de literatura en tanto creaciones estéticas unitarias
de sus autores, la forma en que dicha intangibilidad se ha de armonizar con los
derechos de terceros[145] y la
diferencia entre los libros y los medios de comunicación masiva impresos en
cuanto al manejo de la información en ellos consignada, dado su impacto y el
espacio reflexivo que permiten a los receptores[146], (b) las distintas dimensiones de la libertad artística y sus
vínculos con los derechos de los espectadores de todas las edades[147], (c) la relación entre el ejercicio de la fotografía y la
camarografía, las libertades de información y expresión y otros derechos
fundamentales[148],  (d)
las diferencias entre los programas de televisión informativos y los
dramatizados para efectos de los deberes en el manejo de los datos[149], o (e) la especificidad de las comunicaciones radiales, que será
explorada con mayor detalle en capítulos posteriores de esta providencia, por
tratarse del tema central del caso a decidir e involucrar tanto la libertad de
información como la libertad de prensa y la prohibición de la censura.
Lo dicho
anteriormente no significa que cualquier persona pueda exigir el derecho a
determinado medio de comunicación masiva, público o privado.
2.3.7. Protección
constitucional tanto de las expresiones socialmente aceptadas como de las
socialmente diversas.
La libertad
constitucional de expresión en sentido estricto protege tanto las expresiones
socialmente aceptadas o celebradas, como las que son consideradas inofensivas o
dignas de indiferencia, así como las que son inusuales, alternativas o diversas.
Dentro de las expresiones diversas protegidas por la Carta Política se incluyen
las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, que perturban, se consideran
indecentes, inapropiadas, escandalosas, inconvenientes, incómodas, excéntricas,
vergonzosas o, simplemente, contrarias a las creencias y posturas mayoritarias.
En suma, la libertad de expresión stricto senso protege tanto el contenido
de la expresión como su tono; según ha explicado la jurisprudencia
internacional en la materia, ello es consecuencia del pluralismo, la tolerancia
y la apertura sin las cuales no existe una sociedad democrática. Así, lo que
puede parecer chocante o vulgar para unos puede ser natural o elocuente para
otros, de tal forma que el hecho de que alguien se escandalice en un determinado
mensaje no es razón para limitarlo, mucho menos si el que se escandaliza es un
funcionario público.
Esta regla ha
sido aplicada en repetidas oportunidades por la jurisprudencia nacional e
internacional. Así, la Corte Constitucional ha señalado que dentro del ámbito
de protección constitucional entran “ideas o datos que no son acogidos favorablemente por las
mayorías sociales, que pueden juzgarlas inquietantes o peligrosas”[150],
“expresiones inútiles, anodinas, impulsivas, carentes de importancia
social o inclusive contrarias a las prácticas sociales y a las verdades
recibidas”[151], o “las ideas expresadas por una persona [que] no
correspondan a las creencias de la mayoría”[152], “sin
importar qué tan molesta, equivocada, provocadora, revolucionaria o inmoral
pueda ser la idea expresada”[153]. Por su parte,
la Corte Europea de Derechos Humanos ha reiterado en numerosas oportunidades
que la libertad de expresión protege no solamente las ideas e información
recibidas de manera favorable o consideradas inofensivas o indiferentes, sino
también aquellas que ofenden, causan impacto, impresionan o perturban al Estado
o a cualquier sección de la comunidad.[154]
2.3.8. Existencia
de deberes y responsabilidades constitucionales correlativos para quien se
expresa.
Como todo derecho
fundamental, la libertad de expresión en sentido estricto impone deberes y
responsabilidades a quien la ejerce.[155] Así
está consignado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[156], regla que ha sido reafirmada en repetidas decisiones por la
jurisprudencia internacional.[157] El
alcance de estos deberes y responsabilidades variará, dependiendo del tipo de
discurso que se exprese, el ámbito en el cual se haga uso de él y los medios
utilizados.[158]
2.3.9. Existencia
de claros deberes y obligaciones constitucionales en cabeza de las autoridades
estatales en relación con la libertad de expresión en sentido estricto.
Como todo
derecho humano, la libertad de expresión impone a las autoridades estatales –de
cualquier nivel, en cualquier rama del poder público- cuatro tipos básicos de
obligaciones: las de respeto, las de garantía y protección, las
de promoción y la de provisión de un recurso efectivo, sobre la
base de la no discriminación[159].
ACAPITE
IV-5
El
derecho fundamental a la libertad de información
El segundo
derecho fundamental específico que forma parte de la libertad de expresión en
sentido genérico es la libertad de información. Por la frecuencia con la
cual han surgido conflictos entre el ejercicio de este derecho y los derechos y
libertades de los demás, existe una amplia y desarrollada jurisprudencia
constitucional en nuestro país sobre la materia. Para efectos del caso
presente, sin embargo, la Corte considera necesario resaltar algunas
características de la libertad de información, que resultan pertinentes porque
a través del programa “El Mañanero de La Mega”, objeto de la acción de tutela
que se estudia, también se transmite información de distintos tipos a la
audiencia, además de manifestaciones de la libertad de expresión stricto
senso. Las características a tener en cuenta son las siguientes: (1) su
objeto jurídico específico, (2) la complejidad de su objeto y su titular, (3)
su importancia central para la democracia, (4) los deberes y responsabilidades
específicos implícitos en su ejercicio, con derechos correlativos para el
receptor de la información, (5) la necesidad de aplicar el método de
ponderación y armonización concreta en caso de conflicto con otros derechos o
valores constitucionales, y (6) la existencia de obligaciones específicas de
respeto, protección y promoción para el Estado.
1. Objeto
jurídico específico. El objeto jurídico de protección de esta libertad es
la información. Se trata de un objeto conexo pero diferenciable del que
protege la libertad de expresión stricto senso, según ha explicado en
distintas oportunidades esta Corporación[160], ya que la
libertad de expresión en sentido estricto protege la transmisión de todo tipo
de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales de quien se
expresa, mientras que la libertad de información protege la comunicación de
versiones  sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios,
personas, grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor se entere
de lo que está ocurriendo. Por eso, en la libertad de información el interés
del receptor de la misma es crucial[161]; según se
definió en la sentencia C-488 de 1993, “el derecho a la información puede
entenderse como aquel derecho fundamental que tiene toda persona a ser
informada y a informarse de la verdad, para juzgar por sí misma sobre la
realidad con conocimiento suficiente”. En esa medida, ha
explicado la jurisprudencia constitucional que la libertad de información está
sujeta a una mayor regulación por parte de las autoridades que la libertad de
expresión en sentido estricto, dada la diferencia en los bienes e intereses
jurídicamente protegidos por cada una de ellas.[162]
Además, como se explicará a continuación, este mayor margen de regulación se
traduce en la existencia de ciertas características que ha de tener la
información transmitida, así como en claros deberes y responsabilidades para
quien ejerce su libertad de informar, y derechos correlativos del receptor de
la información. Por otra parte, una y otra libertad se diferencian por
los supuestos con los que se materializa su ejercicio; así, según se señaló en
la sentencia SU-056 de 1995[163], mientras que la
libertad de expresión únicamente requiere para su ejercicio que su titular
cuente con las facultades físicas y mentales necesarias, la libertad de información
supone, además, que exista una infraestructura material apta para captar y
difundir la información.[164] En tal sentido, se debe
determinar en cada caso particular si se está frente al ejercicio de una u otra
libertad.[165]
2. Complejidad
en su objeto y en su titular. En atención a las distintas fases del proceso
comunicativo, la libertad de información abarca los procesos de buscar e
investigar información, procesar la información descubierta y transmitirla a
través de un medio determinado, y recibir tal información. En esa misma medida,
al igual que la libertad de expresión stricto senso, la libertad de información
es un derecho de titularidad universal y compleja, puesto que está en cabeza de
todas las personas por mandato del artículo 20 de la Carta[166],
pero al mismo tiempo tiene contenidos distintos dependiendo de si la ejerce
quien busca la información, quien la transmite, o quien la recibe –
característica que ha llevado a esta Corporación a calificar esta libertad como
un derecho de doble vía[167]. Por las
características especiales de esta libertad, el énfasis jurisprudencial se pone
usualmente sobre los derechos del receptor de la información.
3. Importancia
central para la democracia. Por el lugar central que ocupa el libre flujo
de informaciones de todo tipo dentro del funcionamiento ordinario de una
sociedad política democrática, la libertad de información ocupa un lugar
especial dentro del ordenamiento estatal colombiano, particularmente cuando su
ejercicio se apareja con el de la libertad de prensa – es decir, cuando se
ejerce a través de los medios masivos de comunicación. Las funciones políticas
de la libertad de expresión en sentido genérico se manifiestan con especial
fuerza en la libertad de información.
4. Deberes y
responsabilidades específicos implícitos en su ejercicio, con derechos
correlativos para el receptor de la información. Por su importancia para la
democracia y el impacto que puede surtir sobre su audiencia, así como por la
existencia de un derecho específico en cabeza del receptor de la información,
el ejercicio de la libertad de información conlleva claros deberes y
responsabilidades para su titular.[168] La Corte ha
explicado, entre otras en la sentencia SU-056 de 1995, que los requisitos
constitucionales que se imponen sobre el ejercicio de la libertad de
información se justifican por su importancia misma para la sociedad democrática
y la formación de la opinión pública.[169]
Las principales
obligaciones que impone el ejercicio de esta libertad, así como los derechos
correlativos de los receptores de la información, se refieren a las
características de la información que se transmite – dicha información ha de
ser “veraz e imparcial”, y respetuosa de los derechos fundamentales de
terceros, particularmente a la intimidad y al buen nombre[170].
A este respecto, en particular cuando se ejerce la libertad de información a
través de los medios de comunicación, la jurisprudencia ha trazado una
distinción entre la transmisión de información fáctica y la emisión de
opiniones o valoraciones de hechos. La información sobre hechos, en tanto
ejercicio de la libertad de información, ha de ser veraz e imparcial, mientras
que la expresión de opiniones sobre dichos hechos, cubierta por la libertad de
expresión stricto senso, no está sujeta a estos parámetros[171].
Esta distinción constituye, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte,
un deber de quienes se expresan a través de los medios, en el sentido de no
inducir al público a confusiones sobre qué información es fáctica y qué
corresponde a juicios de valor de los comunicadores sociales, reporteros,
periodistas u otros que se expresen a través de los medios masivos. En cualquier caso, es claro que las
opiniones equivocadas y parcializadas gozan de la misma protección
constitucional que las acertadas y ecuánimes.
5. Ponderación
y armonización concreta en caso de conflicto de la libertad de información con
otros derechos o valores constitucionales. En los casos frecuentes en que
puede entrar en colisión con otros derechos o valores constitucionales, la libertad
de información ha de ser objeto de un ejercicio de ponderación que
derive en la maximización concreta y armónica de todos los derechos e intereses
enfrentados[172], pero sobre la
base inicial de la primacía de la libertad de información dentro de una sociedad
democrática[173]. El
caso más frecuente de conflicto se establece con los derechos constitucionales
a la honra, la intimidad y el buen nombre, como se indicará en acápites
posteriores. Una solución aceptada nacional e internacionalmente, y consagrada
en la Constitución, es la del respeto por los derechos de rectificación en
condiciones de equidad y réplica por los afectados.[174]
6. Existencia
de obligaciones específicas de respeto, protección y promoción para el Estado.
La libertad de información, como la libertad de expresión en sentido estricto,
también impone al Estado obligaciones de respeto, garantía y protección y
promoción, con contenidos específicos, en particular cuando su ejercicio se
efectúa a través de los medios masivos de comunicación y se apareja, por lo
tanto, con la libertad de prensa. Esto significa, por ejemplo, que no le basta
al Estado con no atentar contra la libertad de información, puesto que además
de respetarla, debe proteger su ejercicio libre y garantizar la circulación
amplia de información, aun de aquella que revele aspectos negativos del propio
Estado o la sociedad.
7. Otros
elementos de la libertad de información. Otras manifestaciones de esta
compleja libertad, como el habeas data, la libertad de buscar, investigar y
acceder a información, la reserva oficial sobre información, el acceso a las
fuentes y la especial protección constitucional del ejercicio del periodismo y
la comunicación social, son importantes pero no son directamente relevantes
para la resolución del caso presente, por lo cual la Corte no se pronunciará
sobre estos aspectos.
ACAPITE
IV-6
El
derecho fundamental a la libertad de prensa.
Los
medios de comunicación y su responsabilidad social.
El tercer
elemento del ámbito de protección de la libertad de expresión en sentido
genérico consagrada en el artículo 20 Superior, es la libertad de prensa, que
se refiere no solo a los medios impresos sino a todos los medios masivos de
comunicación. Esta incluye tanto la libertad de fundar medios masivos de
comunicación como la libertad de estos medios de funcionar sin interferencias
indebidas, de forma tal que puedan cumplir sus cruciales funciones dentro de la
sociedad democrática. El ejercicio de las libertades de expresión e información
adquiere características distintivas cuando se realiza a través de un medio de
comunicación masivo, características que variarán dependiendo de cada medio en
particular. Estas variaciones repercuten, a su vez, sobre el alcance de los
derechos que se ejercen, su contenido, y las posibles limitaciones de las que
eventualmente son susceptibles. No en vano se consagra en el artículo 20
superior la responsabilidad social de los medios de comunicación.
Al igual que la
libertad de información, la libertad de prensa ha sido objeto de copiosos
pronunciamientos judiciales a nivel nacional e internacional. Para los efectos
del caso que se examina, considera pertinente la Corte resaltar ciertos rasgos
particulares de la libertad de prensa: (1) su importancia medular para la
democracia; (2) su trascendencia para el desarrollo de la personalidad
individual; (3) el poder social de los medios de comunicación, con los riesgos
implícitos y conflictos potenciales que conlleva; (4) el hecho de que el
funcionamiento de los medios de comunicación involucra el
ejercicio de derechos fundamentales por distintos sujetos, y tiene el potencial
de lesionar derechos fundamentales ajenos seriamente; (5) la responsabilidad
social adscrita, por lo mismo, al ejercicio de la libertad de prensa; (6) la
previsión expresa de un margen para la regulación estatal de esta libertad en
la Carta Política, y la posibilidad de establecer limitaciones puntuales con
cumplimiento estricto de las condiciones constitucionales, y sujetas a un
control estricto de constitucionalidad; (7) su potencial para entrar en
conflicto con otros derechos fundamentales, los cuales estarán sujetos a
ponderación y armonización concreta sobre la base inicial de la primacía de la
libertad de prensa; y (8) el carácter de servicio público que tiene el
funcionamiento de algunos medios de comunicación, con sus efectos
constitucionales.
1. Importancia
medular de la libertad de prensa para la democracia. Las mismas razones que
explican la importancia de la libertad de expresión en sentido genérico para la
democracia, se manifiestan con particular fuerza en el ejercicio de la libertad
de prensa, que por lo mismo cumple una función política clave dentro del
ordenamiento colombiano. La jurisprudencia constitucional ha afirmado
específicamente que (i) la libertad de prensa es un requisito esencial
para la existencia de una democracia, porque “una prensa libre contribuye a
informar y formar a los ciudadanos; sirve de vehículo para la realización de
los debates sobre los temas que inquietan a la sociedad; ayuda de manera
decisiva a la formación de la opinión pública; actúa como instancia de control
sobre los poderes públicos y privados, etc”[175];
(ii) la
libertad de prensa goza de especial protección del Estado (art. 74, C.P.), por
tratarse de “una condición estructural de funcionamiento de la democracia y
del Estado de derecho. En efecto, sólo con una prensa libre, pluralista e
independiente, puede desarrollarse un debate democrático vigoroso y pueden los
ciudadanos controlar los eventuales abusos de los gobernantes”[176];
(iii) la libertad de prensa es fundamental en el ordenamiento político
constitucional, porque cumple funciones de control al poder y de ser
depositaria de la confianza pública.[177] Como consecuencia de su
importancia para el sistema democrático, los medios de comunicación gozan de
especial protección constitucional[178]; y (iv) los medios de
comunicación cumplen una tarea fundamental para la participación ciudadana en
una democracia, al proveer información y observaciones críticas sobre la
gestión de las autoridades: “Los medios de comunicación desarrollan tareas
esenciales dentro de una democracia, debido a que la información de las
personas y la observación crítica de la gestión de las autoridades son el
sustrato indispensable de una participación ciudadana efectiva. Más que ser una
forma para desarrollar eficazmente el ejercicio de una libertad -la de
expresión-, los medios masivos de comunicación han entrado a ejercer un papel
preponderante dentro del Estado de Derecho”[179].
La jurisprudencia internacional también ha reconocido la importancia específica
de la libertad de prensa  dentro de los ordenamientos democráticos, resaltando
que las salvaguardas constitucionales de su ejercicio tienen especial
importancia dentro del ámbito de la libertad de expresión, y las responsabilidades
que le competen en el sentido de impartir información e ideas de interés
público.[180]
2. Trascendencia para el
desarrollo de la personalidad individual. Como manifestación de la libertad
de expresión, la libertad de prensa también es fundamental para el ejercicio
del derecho al libre desarrollo de la personalidad, “pues para que una
persona pueda definir y seguir de manera apropiada la orientación que le desea
dar a su existencia es necesario que tenga la posibilidad de conocer distintas
formas de concebir la vida y de comunicar su propia opción vital”[181]
, lo cual es difícil sin el pluralismo expresado a través de diversos medios
masivos de comunicación..
3. Poder
social de los medios de comunicación: riesgos implícitos y conflictos
potenciales. La difusión masiva que alcanzan las
informaciones transmitidas a través de ellos, su poder de penetración, el
impacto profundo que pueden tener sobre la audiencia y, en general, el poder
social de los medios de comunicación, lleva implícitos ciertos riesgos y puede
eventualmente entrar en conflicto con otros derechos, valores o intereses
constitucionalmente protegidos.[182] No obstante, cada medio
masivo tiene unos rasgos distintivos, lo cual conduce a que su poder social sea
también diferente. Esta Corporación ha indicado que ciertos medios de
comunicación tienen un mayor impacto que otros en la audiencia, habida cuenta
de su penetración, de la forma y el momento en que le llegan a su audiencia o
al permitir, por ejemplo, un espacio fugaz para la reflexión personal y generar
así “audiencias cautivas”[183], por lo cual están
sujetos a una mayor responsabilidad y a regulaciones específicas a las
características del medio[184]. La Corte
Constitucional también ha señalado otro tipo de riesgos implícitos en la
existencia y funcionamiento de los medios de comunicación contemporáneos, como
el de la limitación del pluralismo democrático por los monopolios en su
propiedad.[185]
4. El
funcionamiento de los medios involucra el ejercicio de derechos fundamentales
por distintos sujetos, y tienen el potencial de afectar derechos fundamentales
ajenos. La libertad de prensa involucra, en su ejercicio, a distintos
sujetos, puesto que en los actos de comunicación que se realizan a través de
los medios masivos toman parte: los medios en tanto personas jurídicas que
ejercen su libertad de expresión, los periodistas y comunicadores sociales que
operan a través de los medios y que ejercen tanto su libertad de expresión como
su derecho al trabajo, las personas que sin ser periodistas o comunicadores
transmiten a través de estos canales sus expresiones, y la audiencia[186].
Además, está de por medio el ejercicio de la libertad de empresa y del derecho
a la propiedad de sus dueños[187], y la preservación de
los derechos fundamentales de terceros potencialmente afectados por las
publicaciones o transmisiones realizadas. Cada uno de estos sujetos, así como
los distintos derechos en juego, deben ser cuidadosamente considerados en cada
caso particular para efectos de lograr una armonización concreta de todos.
5. La
libertad de prensa conlleva una responsabilidad social. Por mandato expreso
del artículo 20 Superior, los medios de comunicación tienen responsabilidad
social; esta responsabilidad se hace extensiva a los periodistas, comunicadores
y particulares que se expresan a través de los medios, en atención a los
riesgos que éstos plantean y su potencial de lesionar derechos de terceros, así
como por su poder social y su importancia para el sistema democrático.[188]
La
responsabilidad social de los medios de comunicación tiene distintas
manifestaciones. En relación con la transmisión de informaciones sobre hechos,
los medios están particularmente sujetos a los parámetros de (i) veracidad e
imparcialidad, (ii) distinción entre informaciones y opiniones, y (iii) garantía
del derecho de rectificación[189].
6. Regulaciones
estatales expresamente previstas en la Carta Política, y sujeción a
limitaciones concretas respetuosas de la totalidad de las condiciones
constitucionales. Como contrapeso al poder social de los medios y en tanto
efecto de las importantes responsabilidades que pesan sobre ellos, la
Constitución Política admite que el ejercicio de la libertad de prensa esta
sujeto a dos tipos de limitaciones.[190]
(a) Por una
parte, existen ciertas limitaciones expresamente previstas en la Constitución
respecto de ciertos medios de comunicación en particular, que facultan a las
autoridades para establecer ciertas regulaciones de su funcionamiento -como lo
son (i) el artículo 20, en el sentido de que los medios de comunicación son
libres pero tienen responsabilidad social, disposición que la jurisprudencia
constitucional ha interpretado como facultad para que el legislador determine
los alcances de dicha responsabilidad[191]; (ii) el
artículo 7, que leído en conjunción con el artículo 20 superior permite al
Estado intervenir para asegurar la equidad y pluralidad en el manejo de la
información por los medios de comunicación, según ha interpretado esta
Corporación[192]; (iii) el artículo 75,
que atribuye al espectro electromagnético el carácter de “bien público
inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado”,
con garantía constitucional de “la igualdad de oportunidades en el acceso a
su uso en los términos que fije la ley”, y con atribución constitucional
expresa al Estado para intervenir, por mandato de la ley, en su uso[193],
lo cual ha sido interpretado por la Corte como una autorización para el
establecimiento de un régimen diferenciado de regulaciones estatales para los
distintos medios de comunicación, según hagan uso o no del espectro
electromagnético[194], con cumplimiento de
ciertas condiciones por el Legislador[195]; (iv) los
artículos 76[196] y 77[197],
que facultan al Estado para intervenir sobre los servicios de televisión a
través de un organismo especial encargado de esta función; y (v) el artículo
365[198], que sujeta la
prestación de los servicios públicos a la intervención del Estado por medio de
la fijación del régimen legal correspondiente y, dentro de dicho marco, su
regulación, control y vigilancia-.
(b) Por otra
parte, la libertad de prensa, como los otros dos elementos constitutivos de la
libertad de expresión en sentido genérico, puede estar sujeta a limitaciones
concretas que sean plenamente respetuosas de la totalidad de condiciones
constitucionales que se examinan en el capítulo siguiente,[199]
con la cualificación adicional de que, por tratarse del ejercicio de una
libertad tan cara a la democracia, las autoridades tienen un margen de
apreciación menor para determinar la existencia de una necesidad social
imperativa que justifique la adopción de una limitación a este derecho[200].
Como se indicará, cualquier limitación concreta está sujeta a un control
constitucional particularmente estricto, ya que la prohibición constitucional
de la censura adquiere un carácter marcadamente agudo en este ámbito y
proscribe tajantemente cualquier tipo de control previo sobre la actividad de
los medios que pueda equivaler a censura –según ha resaltado la jurisprudencia
constitucional[201]-, por lo cual toda
limitación de la libertad de prensa, efectuada por cualquier autoridad a través
de un acto general o particular, se ha de asumir, de entrada, como sospechosa,
y se ha de someter a un examen exigente de concordancia con la Carta Política,[202]
especialmente si tiene el potencial de desestimular el vigoroso y sólido
funcionamiento de la libertad de prensa en una sociedad abierta y pluralista[203].
7. Potencial
de colisión con otros derechos fundamentales, sujetos a ponderación y
armonización concreta sobre la base de la primacía de la libertad de prensa.
La presunción de primacía de la libertad de expresión en sentido genérico sobre
los otros derechos, valores o intereses constitucionalmente protegidos con los
que pueda entrar en conflicto –y con los que, de hecho, entra en colisión
frecuentemente-, cobra una especial dimensión en el caso de los medios de
comunicación.[204] No obstante, para
efectos de armonizar su ejercicio con el de los derechos que pueden verse
afectados, existen ciertas soluciones constitucionales tales como el derecho de
rectificación en condiciones de equidad,[205] así como
ciertos criterios elementales a respetar por los medios para efectos de
prevenir las violaciones de los derechos ajenos, tales como el cuidado en el
manejo de la información y el respeto a los parámetros fijados mediante
autorregulación.
8. Carácter
de servicio público de algunos medios de comunicación. Por último, es
relevante el carácter de servicio público que se adscribe al
funcionamiento de ciertos medios masivos de comunicación, entre los cuales
sobresalen la radiodifusión, la televisión, la telefonía celular y satelital, y
el Internet. El hecho de que estos medios se clasifiquen como servicios
públicos les ubica bajo el campo de aplicación del artículo 365 Superior[206],
con las consecuencias constitucionales que ello conlleva: es deber del Estado
garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del país, están
sometidos al régimen jurídico establecido en la ley, y a la regulación, control
y vigilancia estatales. A pesar de que cada medio tiene rasgos específicos, en
lo que resulta pertinente para el caso presente la Corte resalta que la
regulación estatal únicamente puede estar orientada a garantizar la calidad y
eficiencia de los aspectos técnicos, de cobertura en la prestación del servicio
y accesibilidad en condiciones de igualdad y pluralismo, pero jamás
puede recaer sobre el contenido de las expresiones e informaciones que a través
de dichos medios se transmiten. En otras palabras, ni la calidad ni la
eficiencia de los servicios públicos que se prestan a través de los medios
masivos de comunicación se pueden evaluar con base en criterios que se
relacionan con el contenido de las expresiones e informaciones que a través de
ellos se comunican; sólo pueden hacer referencia a los aspectos técnicos, de
cobertura y de accesibilidad que se han referido. La regulación estatal de la
materia, así como las dinámicas y pautas de control y vigilancia por parte de
las autoridades, deben respetar el elemento crucial de libertad de expresión
que está presente en este tipo de servicios públicos, y por lo tanto no puede,
ni directa ni indirecta ni consecuencialmente, llegar a constituir un modo
proscrito de censura o de control previo sobre los contenidos de la
comunicación. La naturaleza de servicio público de estos medios de comunicación
no puede invocarse, en ningún caso, como justificación para intervenir sobre el
contenido de la expresión, y mucho menos para restringirla o limitarla en su
alcance – al contrario, por medio de la promoción de la eficacia, calidad y
accesibilidad de estos medios, se ha de magnificar el poder comunicativo que
proporcionan, promoviendo así el libre flujo de expresiones en la sociedad
colombiana.
ACAPITE
IV-7
Condiciones
constitucionales para la limitación estatal de la libertad de expresión, en
cualquiera de sus manifestaciones.
1. La libertad
de expresión no es un derecho absoluto, en ninguna de sus manifestaciones
específicas (como libertad de expresión stricto senso, libertad de
información o libertad de prensa); está sujeta a limitaciones, establecidas
para preservar otros derechos, valores e intereses constitucionalmente
protegidos con los cuales puede eventualmente entrar en conflicto.[207] Sin embargo, como se ha enfatizado en los apartes precedentes, el
carácter privilegiado de la libertad de expresión tiene como efecto directo la
generación de una serie de presunciones constitucionales – la presunción de
cobertura de toda expresión por el ámbito de protección constitucional, la
sospecha de inconstitucionalidad de toda limitación de la libertad de
expresión, la presunción de primacía de la libertad de expresión sobre otros
derechos, valores o intereses constitucionales con los cuales pueda llegar a
entrar en conflicto, y la presunción de que los controles al contenido de las
expresiones constituyen censura.[208]
2. Se tiene,
pues, que toda limitación –a través de actos jurídicos de alcance particular o
general, proferidos en ejercicio de la función legislativa, administrativa,
jurisdiccional, de policía u otra cualquiera desempeñada por el Estado- de la
libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones (libertad de
expresión en sentido estricto, libertad de información o libertad de prensa) ha
de presumirse, en principio, constitucionalmente sospechosa como una invasión
del derecho protegido. Esta presunción es de hecho, y admite prueba en
contrario; sin embargo, compete a la autoridad que establece la limitación la
carga de demostrar que están dados los exigentes requisitos constitucionales
para poder establecer una limitación en este ámbito. Dada la trascendencia de
la libertad de expresión en el ordenamiento constitucional, las limitaciones de
las que es susceptible, según están plasmadas en los tratados internacionales
aplicables, deben interpretarse de manera tal que se preserve el máximo campo
posible de expresión libre de interferencias estatales. Por su parte, el juez
constitucional al considerar toda limitación de la libertad de expresión como
una actuación sospechosa, debe someterla en consecuencia a un juicio
estricto de revisión constitucional, verificando que estén rigurosamente
satisfechos los requisitos que la Corte pasará a explicar a continuación.
La Corte
considera necesario enfatizar que cualquier acto jurídico o actuación de
hecho, de carácter general o particular, que de manera directa o indirecta
limite el ejercicio de la libertad de expresión en cualquiera de sus
manifestaciones, realizado por cualquier autoridad estatal colombiana
independientemente de su jerarquía o su posición dentro de la estructura del
Estado, ha de considerarse como una invasión sospechosa del ejercicio de este
derecho y, por ende, someterse a revisión constitucional estricta para efectos
de determinar si están dados los requisitos que hacen admisible una limitación
estatal en el ejercicio de esta importante libertad.
3. El marco
general de las limitaciones admisibles a la libertad de expresión, el cual como
se dijo es de interpretación restrictiva, lo proveen los artículos 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 13 de la Convención Americana
de Derechos Humanos.[209] El
primero dispone: “3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de
este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente,
puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: (a) Asegurar el respeto
a los derechos o a la reputación de los demás; (b) La protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.” El
segundo establece: “2. El ejercicio del derecho previsto en el
inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas. // (…) 4. Los espectáculos públicos
pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de
regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.”
Una lectura
detenida de estas disposiciones revela que las limitaciones a las libertades de
expresión (en sentido estricto), información y prensa, para ser
constitucionales, deben cumplir con los siguientes requisitos básicos: (1)
estar previstas de manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el logro
de ciertas finalidades imperativas, (3) ser necesarias para el logro de dichas
finalidades, (4) ser posteriores y no previas a la expresión, (5) no constituir
censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar
neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir
de manera excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental.
3.1. Las
limitaciones deben estar formuladas precisa y taxativamente en una Ley de la
República.
Ya ha señalado
esta Corporación –recogiendo la extensa jurisprudencia europea sobre este punto
específico- que, de conformidad
con los tratados internacionales de derechos humanos aplicables, las
limitaciones sobre la libertad de expresión deben ser establecidas en la ley,
de manera clara, expresa, taxativa, previa y precisa[210], por lo cual las autoridades que
establecen dichas limitaciones por fuera de la autorización legal, o sin ella,
violan la libertad constitucionalmente protegida[211].
El
nivel de precisión con el cual se han de formular las leyes correspondientes
debe lo suficientemente específico y claro como para permitir que los
individuos regulen su conducta de conformidad con ellas. Este requisito se
identifica con la prohibición de interferir sobre la libertad de expresión a
través de actos estatales vagos, ambiguos, amplios o indeterminados.[212]
Si bien
-como lo ha aclarado el tribunal europeo- por las características mismas del
lenguaje humano, en el que se han de redactar forzosamente las leyes
nacionales, es imposible lograr un nivel absoluto de certeza en su formulación,
el grado de precisión, especificidad y claridad en la definición legal de la
limitación debe ser tal que evite la discriminación, la persecución o la
arbitrariedad de las autoridades que habrán de hacer cumplir las leyes al
respecto. También debe la definición de la limitación estar en la misma ley
para evitar que sea la administración o la autoridad judicial la que llene su
contenido. Estas consideraciones sobre las proyecciones del principio de
legalidad en este ámbito son especialmente pertinentes, dado que buena parte de
las leyes sobre la materia son anteriores a la Carta de 1991 y no son leyes
estatutarias.
3.2. Las
limitaciones deben perseguir el logro de ciertas finalidades imperativas
definidas de manera concreta y específica.
La segunda
condición constitucional que han de satisfacer las limitaciones de la libertad
de expresión, es la de perseguir la materialización de ciertas finalidades
constitucionales imperativas, que se han enumerado en los tratados aplicables:
la protección de los derechos de los demás, la protección de la seguridad y el
orden público, la protección de la salud pública y la protección de la moral
pública.
Sobre estas
finalidades, la Corte considera necesario efectuar cinco advertencias
generales, antes de explicar su contenido individual.
(a) En primer
lugar, deben ser objeto de una interpretación restringida, para efectos de
maximizar el ámbito de la libertad de expresión.
(b) Segundo, se
trata de una enumeración taxativa, por fuera de la cual no caben
justificaciones o finalidades adicionales para limitar la libertad de
expresión.
(c) Tercero, en
consonancia con el principio de legalidad, no es suficiente con invocarlas en
forma abstracta para justificar una limitación determinada; debe demostrarse
que, en cada caso particular, están dados los elementos para considerar que
efectivamente está presente una de estas finalidades constitucionales de
imperativa consecución. En otras palabras, el interés público que se pretende
materializar mediante una limitación a la libertad de expresión, debe ser
enunciado en forma concreta y específica en cada caso, con referencia a las
características propias del mismo, y no recurriendo a una simple formulación
abstracta y vaga, que en sí misma equivaldría a una forma de cheque en blanco
para lesionar la libertad constitucionalmente protegida.
(d) La
formulación concreta y específica del interés público que se persigue mediante
la limitación, debe ser compatible con los principios esenciales de una
sociedad democrática y del Estado Social de Derecho (C.P., art. 1).
(e) La referida
formulación concreta y específica de las finalidades perseguidas con la
limitación también debe ser compatible con el principio de la dignidad humana.
Estas cinco
precisiones serán ilustradas con mayor detalle a continuación, al examinar el
alcance preciso de cada una de estas finalidades.
3.2.1. Limitaciones
adoptadas para preservar los derechos de los demás.
Se trata de la
categoría más obvia entre las finalidades que justifican restringir la libertad
de expresión; pero su importancia es evidente, dado que el ejercicio de la
libertad de expresión puede fácilmente entrar en conflicto con los derechos
constitucionales de terceras personas, que son objeto de protección
constitucional.
A este respecto,
debe tenerse en cuenta que la libertad de expresión, por su trascendencia
dentro del orden constitucional colombiano, sólo puede ser limitada para
efectos de preservar derechos que tengan un rango comparable: en otras
palabras, esta finalidad se refiere únicamente a derechos constitucionales fundamentales,
como la intimidad, el buen nombre y la prohibición de la discriminación. La
libertad de expresión no puede estar sujeta a limitaciones para efectos de
preservar derechos que no gozan de un nivel de protección comparable en la
Carta Política.
Así mismo,
precisa la Corte que el método a aplicar en estos casos de conflicto entre la
libertad de expresión y otros derechos fundamentales, es el de la ponderación[213], sobre la base inicial de la presunción de primacía de la libertad
de expresión sobre los demás derechos.[214] Es decir, de entrada se debe adscribir a la libertad de expresión
un valor preferente dentro del método de ponderación. En cualquier caso, el
equilibrio entre los derechos en conflicto variará, dependiendo del tipo de
discurso del que se trate, y del contexto en el cual se ejerza – así, (i) el
discurso político está sujeto a menores limitaciones y quienes se vean
afectados por él, concretamente las figuras públicas, deben soportar una carga
mayor en el ámbito de sus derechos a la honra, intimidad y buen nombre, más
cuando la expresión se ejerce a través de la prensa –posición asumida por la
jurisprudencia nacional, comparada[215] e
internacional[216]; (ii)
el discurso religioso, por la protección constitucional reforzada de la que es
objeto al constituir el ejercicio de la libertad de cultos, admite dentro de su
órbita de protección expresiones que, en otro ámbito, serían consideradas como
excesivas y lesivas de la honra y reputación ajenas[217]; o (iii) como se vió, el uso de los medios masivos de comunicación
para transmitir expresiones a una pluralidad indeterminada de receptores, dadas
las características específicas de estos medios –incluyendo su diferente
capacidad de penetración y su impacto inmediato sobre la audiencia-, admite
regulaciones apropiadas a las especificidades de cada tipo de medio masivo.
(iv) Por su parte, las expresiones cuya audiencia incluye niños están sujetas a
especiales condiciones constitucionales orientadas a preservar el interés
superior, el desarrollo integral y los derechos fundamentales de los menores.
Los casos más
frecuentes de limitación de la libertad de expresión para preservar derechos
ajenos se generan por el ejercicio de las libertades de información y de prensa
a través de los medios masivos de comunicación: baste citar los múltiples casos
en que se alega que ha habido un daño a los derechos fundamentales a la
intimidad, la honra o el buen nombre de terceros. La jurisprudencia colombiana
cuenta con un alto nivel de desarrollo en este ámbito[218], y ha establecido reglas claras orientadas a armonizar los derechos
enfrentados, maximizando la libertad de expresión, como también lo han hecho la
jurisprudencia comparada e internacional[219].  Otras instancias de conflicto con derechos de terceros se
presentan, por ejemplo, cuando se ejerce la libertad de expresión stricto
senso por medio de discursos sobre temas religiosos, que son susceptibles
de ofender las creencias ajenas con mayor facilidad que otros tipos de
discurso; una situación conexa es la de las películas u obras artísticas que
ofenden las sensibilidades religiosas de terceros. En estos casos, teniendo en
cuenta la importancia de los extremos en conflicto, las Cortes han optado por
soluciones conciliadoras que maximicen la libertad de expresión al tiempo que
preservan los derechos potencialmente lesionados por su ejercicios; por
ejemplo, han enfatizado que quien hace uso de su libertad de expresión en el
contexto de las opiniones y creencias religiosas asumen el deber de evitar, en
lo posible, ofender gratuitamente a los demás, y la carga de soportar un mayor
margen de limitación de su derecho por el Estado para efectos de armonizar los
intereses encontrados.[220] Otros
tipos de conflictos se presentan entre la libertad de expresión y derecho a la
intimidad, en casos de publicación de libros que revelan información o narran
eventos que afectan a personas reales.[221] La jurisprudencia también se ha pronunciado sobre casos en que la
libertad de expresión entra en conflicto con los derechos a la vida e
integridad personal[222] o a la
participación política a través de las elecciones democráticas[223], por solo citar algunos ejemplos salientes.
Un caso
especial, de importancia directa para el presente fallo, lo plantean los
derechos de los niños, en las hipótesis en que se pueden ver lesionados por
expresiones de otras personas. Son pertinentes en este sentido las
disposiciones del artículo 44 Superior, en el sentido de que (i) los niños
tienen derecho fundamental al cuidado, la educación, la cultura, la recreación
y al libre expresión de su opinión; (ii) “[l]a familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”; y
(iii) “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás”. Deben tenerse en cuenta a este respecto, además, ciertas
obligaciones específicas impuestas al Estado colombiano por la Convención sobre
los Derechos del Niño: (w) la obligación estatal de promover, en toda actuación
que les concierna, su interés superior, atender a su desarrollo integral y su
bienestar y proteger sus derechos fundamentales prevalecientes[224], (x) la obligación estatal de respetar las responsabilidades,
derechos y deberes de los padres o de quienes están legalmente encargados del
niño, en el sentido de impartirle, de conformidad con su etapa de desarrollo,
la dirección y orientación necesarias para el ejercicio de sus derechos[225], y de cumplir con sus obligaciones primordiales en materia de
crianza y desarrollo del menor[226], (y) la
consagración expresa de los derechos de los niños a la libertad de recibir
informaciones y opiniones diversas[227], al
descanso, esparcimiento y participación en la vida cultural y artística[228], y (z) la obligación estatal de respetar los derechos y deberes de
los padres, o representantes legales del niño, en el sentido de guiarlo,
conforme a su etapa de desarrollo, en el ejercicio de sus libertades de
pensamiento, conciencia y religión[229]. Más
aún, la Corte ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 17 de la
Convención sobre los Derechos del Niño que se cita:
“Artículo 17. Los Estados Partes reconocen la importante función que
desempeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga acceso a
información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e
internacionales, en especial la información y el material que tengan por
finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y
mental. Con tal objeto, los Estados Partes:
a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y
materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el
espíritu del artículo 29;
(…) e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para
proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su
bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18.”
En consecuencia,
en casos en los que potencialmente esté de por medio la preservación de los
derechos de menores de edad, en particular ante transmisiones de información e
imágenes a través de los medios de comunicación que pueden ser perjudiciales
para su desarrollo integral, los jueces han de prestar especial atención a su
protección, y a la armonización concreta de los derechos enfrentados, sobre la
base de la prevalencia de los derechos de los niños –que puede vencer, por
mandato expreso del artículo 44 de la Constitución, la primacía ab initio
de la libertad de expresión-. En ocasiones anteriores, la Corte Constitucional
ha explicado que los conflictos entre la libertad de expresión y los derechos
de los niños se han de abordar constitucionalmente sobre la base de la
prevalencia de los segundos.[230] Sin
embargo, el carácter prevaleciente de los derechos de los menores de edad no
otorga a las autoridades completa discrecionalidad para limitar la libertad de
expresión a su agrado; las limitaciones establecidas para proteger a los
menores de edad también deben cumplir con la totalidad de las condiciones
constitucionales que se explican en el presente acápite, y no pueden invocarse
como un comodín para limitar la libertad de expresión cada vez que se anticipe
que quizás algún niño sea receptor de la información, las opiniones y las
imágenes divulgadas por un medio masivo de comunicación. Se debe recordar que
en este tipo de casos, el juez constitucional ha de garantizar que, por virtud
de la protección de los derechos de los niños, no se termine restringiendo
indebidamente la libertad de expresión.
3.2.2. Limitaciones
adoptadas para preservar la seguridad y el orden público.
En ciertas ocasiones los valores
de una democracia, incluida la libertad de expresión, sólo se pueden preservar
mediante el mantenimiento de condiciones propicias para el ejercicio de los
derechos fundamentales. Sin embargo, como en nombre de la seguridad y el orden
público se han cometido numerosos atropellos contra la libertad de expresión,
es particularmente importante que en este ámbito, los intereses que
justificarían la limitación sean celosamente respetuosos del principio de
legalidad y de la definición concreta y específica de los fines imperiosos de
orden público y seguridad que es necesario alcanzar. Además, el concepto de
seguridad a precisar, especificar y concretar ha de ser compatible con la
democracia abierta y pluralista, no con un concepto autoritario de seguridad.[231]
En estas hipótesis, se debe
establecer un punto de equilibrio entre el orden público y la libertad de
expresión; los jueces usualmente aplican el método de ponderación para
reconciliar los intereses en conflicto, pero partiendo de la base inicial de
primacía de la libertad de expresión. La Corte Constitucional ha aceptado tan
solo en algunas ocasiones, desde una óptica protectora de la libertad de
expresión, que las necesidades concretas y específicas de orden público pueden
justificar limitaciones puntuales al alcance de este derecho fundamental, que
sean proporcionadas y razonables según las circunstancias, y declaró
inconstitucional que en aras de un concepto abstracto e indeterminado de
seguridad nacional se autorizara limitar los derechos fundamentales.[232]
3.2.2.1.
Por ejemplo, en la sentencia C-431 de 2004[233], al examinar la
constitucionalidad de una norma que consagraba como falta grave para los
militares el “hacer publicaciones sobre asuntos militares por medio de la
prensa, la radio, la televisión o cualquier otro medio, sin el permiso
correspondiente”, la Corte efectuó una interpretación armónica de las
distintas disposiciones constitucionales en juego –la libertad de expresión y
el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, concretamente las funciones
de defensa asignadas a las Fuerzas Militares-[234],
para concluir que se ajusta a la Carta Política el establecimiento de una
reserva legal sobre la divulgación de información sobre asuntos militares que
pueda poner en riesgo la preservación, por la Fuerza Pública, de la
independencia nacional, la integridad territorial o la convivencia pacífica[235],
siempre y cuando se interprete de manera restringida para no abarcar un
sinnúmero de informaciones de tipo militar cuya divulgación no plantea riesgos
de esta índole[236]; y
excluyó de la prohibición, en aplicación de los principios de proporcionalidad
y necesidad, las publicaciones sobre posibles violaciones de los
derechos humanos, infracciones penales o administrativas por parte de los militares,
o publicaciones para preservar o proteger la moralidad pública.[237]
3.2.2.2.
En el contexto específico de los estados de conmoción interior, la Corte ha
avalado limitaciones proporcionales de la libertad de expresión, en particular
de la libertad de información; así, (a) en la sentencia C-179 de 1994[238],
la Corte examinó las normas de la ley estatutaria sobre estados de excepción
que establecían la posibilidad gubernamental, durante los estados de conmoción
interior y guerra exterior, de suspender las emisiones de radio o televisión y
sancionar a los infractores cuando con dichas transmisiones se pudiesen poner
en peligro la vida de las personas, se utilizaran para afectar en forma grave e
inminente el desarrollo de las operaciones de guerra, se divulgara propaganda
en beneficio del enemigo o se hiciera su apología, y declaró que era exequible,
en el entendido de que constituían un ejercicio de la potestad punitiva del
legislador que no era equiparable a una censura previa por traducirse en
sanciones posteriores para los infractores, y que se refería a conductas
reprimidas por causa de la relación íntima que tenían con el desarrollo y
control de las operaciones de guerra interna[239]; (b) en la sentencia
C-033 de 1933[240], la Corte explicó que
es posible armonizar durante los estados de conmoción interior la protección de
la libertad de expresión, con la consiguiente prohibición de la censura, y la
preservación del orden público, siempre y cuando se respete el núcleo esencial
de aquella[241] - así, medidas como (i)
la prohibición de difundir el contenido de comunicados de grupos guerrilleros y
organizaciones delincuenciales vinculadas al narcotráfico y el terrorismo a
través de los medios de comunicación, pero preservando para éstos el derecho a
informar al respecto, (ii) la prohibición de identificar a través de los medios
a los testigos de actos de terrorismo, rebelión, sedición, asonada, secuestro,
extorsión o narcotráfico, para efectos de preservar sus vidas, y manteniendo
para los medios el derecho a informar sobre los actos presenciados, o (iii) la
prohibición de transmitir en directo a través de los medios hechos de
terrorismo, subversión o narcotráfico mientras están ocurriendo, conservando el
derecho de transmitirlos una vez hayan cesado,   resultan todas constitucionales
como medidas de limitación proporcionales de la libertad de información, para
lograr los objetivos de un estado de conmoción interior declarado de
conformidad con la Constitución[242]; y
(c) en la sentencia C-045 de 1996[243],
afirmando que el Gobierno está en la
obligación de impedir que los criminales magnifiquen sus acciones a través del
abuso de la libertad de información en los medios y que es legítimo, dentro de
un orden democrático, limitar la libertad de información respecto de discursos
que constituyen apología del delito y la violencia[244], se declararon constitucionales ciertas limitaciones de la
libertad de información –consistentes en la prohibición, para los medios, de
difundir comunicados o declaraciones de grupos guerrilleros u organizaciones
delincuenciales vinculadas a la subversión o al terrorismo, o de sus miembros
(siempre y cuando se excluyera de dicha prohibición la información atinente a
las violaciones de derechos humanos o a la voluntad de paz de dichos grupos)[245], y en la prohibición de identificar testigos de actos delictivos
a través de los medios[246]-.
3.2.2.3. El
conflicto que se puede suscitar entre el ejercicio de la libertad de expresión
en cualquiera de sus manifestaciones y la preservación del orden público ha
dado lugar a importantes líneas jurisprudenciales en el derecho comparado, que
son pertinentes en tanto herramientas para la delimitación de las posibles
circunstancias en que se puede invocar una necesidad de orden público para
restringir la libertad de expresión. A modo de ejemplo, se pueden citar las
categorías jurisprudenciales de “incitación”, “palabras agresivas” y
“audiencias hostiles”, y los casos –particularmente estudiados por la Corte
Europea de Derechos Humanos- de limitaciones de la libertad de expresión ante amenazas
o actos de terrorismo o fragmentación de la unidad nacional.
(a) “Instigación”
a la violencia o al delito.[247] Una
pregunta clásica que se han formulado los tribunales enfrentados a casos de
libertad de expresión, es si la cláusula constitucional correspondiente cubre
las expresiones dirigidas a incitar a sus receptores a una violación del
ordenamiento jurídico o a la violencia. Se trata de expresiones relacionadas
con las que, como se vio anteriormente, están proscritas por formar parte del
“discurso del odio”, pero que a diferencia de éste, tienden no a hacer una
apología genérica de la violencia o el delito, sino a incitar en forma directa
e inmediata a su audiencia a violar la ley o a incurrir en actos violentos en
una situación concreta y específica. Se ha aceptado generalmente que es
legítimo establecer limitaciones proporcionadas y razonables a este tipo de
expresiones, siempre y cuando esté demostrado que plantean un peligro claro
y presente de violencia o de dar pie a la comisión de un delito.[248] Esta aproximación es consistente con el enfoque de tribunales
internacionales que han afirmado la existencia de un margen de limitación mayor
para el Estado cuandoquiera que las expresiones incitan directa e
inmediatamente a la violencia contra un individuo, un servidor público o un
sector de la población.[249]
(b) “Palabras
agresivas”[250]. Esta categoría se refiere a expresiones que, por su verbalización
misma, inducen a la reacción violenta por parte de los receptores en contra de
quien se están profiriendo. El típico caso es el de un mensaje provocativo o
insultante, que enfurece de tal forma a la audiencia, que algunos escuchas
pueden recurrir a la violencia en respuesta; el Estado tendría un título
legítimo para limitar a quien se expresa, para así garantizar el orden público
y evitar la violencia. Esta categoría ha sido aplicada con particular precisión
por los jueces de los sistemas jurídicos del common law – particularmente
Estados Unidos [251] y el Reino Unido[252]-, que han insistido en la importancia del elemento
consistente en que se pueda presentar una ruptura inminente del orden público
como consecuencia de las expresiones utilizadas, para que éstas puedan ser
limitadas; de lo contrario, han explicado, se otorgaría un poder censor de
facto a ciertos miembros minoritarios de la audiencia, restringiendo así
indebidamente la expresión pública.[253] Así, se ha traza una
diferencia decisiva entre las expresiones que deben ser protegidas, aunque
implican un riesgo para el orden público, y las expresiones inflamatorias como
tal, que pueden ser legítimamente limitadas sin vulnerar la libertad de
expresión, si están dadas las demás condiciones constitucionales para ello.
(c) “Audiencias
hostiles”[254]. Se trata de una categoría cercana a la de los “términos
agresivos”, que se refiere a expresiones que tienen el potencial de provocar en
su audiencia colectiva, que no simpatiza con el mensaje transmitido, o bien
violencia, o bien amenazas de violencia, igualmente colectiva; se ha aplicado
principalmente a casos en los que se debate la posibilidad constitucional de
limitar reuniones y manifestaciones públicas, por la posibilidad de que con
ellas se altere de tal forma al público que éste responda violentamente, en
forma tal que se cause una ruptura del orden. Las Cortes británicas y
estadounidenses han aplicado tradicionalmente esta doctrina, precisando y
restringiendo su alcance a lo largo del tiempo.[255]
Una solución razonable al conflicto constitucional que se presenta en estos
casos entre la preservación del orden público y la libertad de expresión es la
de exigir permisos para la celebración de reuniones y manifestaciones públicas
pacíficas, como en Alemania[256], o adoptar regulaciones
sobre el modo, tiempo y lugar de la demostración, para minimizar el riesgo de
desórdenes, por ejemplo previniendo su entrada a áreas conflictivas,
preservando al mismo tiempo el máximo margen para la expresión protegida.[257]
(d) Lucha
antiterrorista y preservación de la unidad nacional. La libertad de
expresión también ha planteado problemas significativos en el contexto de la
lucha contra el terrorismo y la supresión de movimientos insurreccionales. El
Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y de
expresión, el Representante de Libertad de los Medios de la Organización para
la Seguridad y la Cooperación en Europa y el Relator Especial sobre Libertad de
Expresión de la Organización de Estados Americanos adoptaron una Declaración
Conjunta en diciembre de 2005, en la cual condenaron los intentos
gubernamentales de utilizar la necesidad de combatir el terrorismo como una
justificación para adoptar leyes que restringen indebidamente la libertad de
expresión, con base en criterios vagos y excesivamente amplios que rebasan con
mucho el alcance de las categorías tradicionales –y legítimas- de incitación a
la violencia, o amenazas al orden público o la seguridad nacional.[258]
En esta misma Declaración, se expresa que (1) la libertad de expresión es un
derecho humano universalmente reconocido y preciado, y responder al terrorismo
mediante la restricción de este derecho podría facilitar el logro de ciertos
objetivos terroristas, particularmente el desmantelamiento de los derechos
humanos[259]; y que (2) mientras que
es legítimo y necesario prohibir la incitación al terrorismo, los Estados no
pueden usar términos vagos tales como “glorificar” o “promover” el terrorismo
al establecer limitaciones sobre la libertad de expresión; en este sentido, la
incitación proscrita se ha de entender como un llamado directo a llevar a cabo
terrorismo, con la intención de promover mediante tal llamado las actividades
terroristas, en un contexto en el que tal llamado puede constituir una causa
directa del incremento de la probabilidad de un acto terrorista.[260] La Corte Europea de Derechos Humanos, por su parte, también ha desarrollado
una importante doctrina sobre la protección de la libertad de expresión en este
contexto. En este tipo de situaciones, la Corte ha examinado cuidadosamente el
potencial específico que tiene cada expresión, a través del medio particular
por el cual se transmite, para generar una ruptura efectiva del orden público;
el examen estricto al que ha sometido el tribunal europeo este tipo de
limitaciones ha llevado a que en prácticamente todos los casos sometidos a su
escrutinio se haya declarado que las limitaciones establecidas son violatorias
de la libertad de expresión, especialmente de autores de novelas históricas y
críticas del Estado, que no tienen el potencial para generar un daño que
proporcione un contrapeso adecuado a la limitación de esta importante libertad
fundamental.[261]
3.2.4. Limitaciones
establecidas para preservar la moralidad pública.
3.2.4.1. De conformidad con el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana
de Derechos Humanos, uno de los objetivos de peso cuya consecución justificaría
establecer limitaciones a la libertad de expresión es el de proteger la
moralidad pública, finalidad que resulta de particular relevancia para el caso
presente.
3.2.4.2. Sin embargo, al igual
que sucede con las demás finalidades legítimas previstas en estos tratados
internacionales para limitar la libertad de expresión, la noción de “moralidad
pública” (a) debe ser objeto de una interpretación especialmente restringida, y
ser definida de manera previa, clara y precisa en una ley nacional; (b) no
puede invocarse en forma abstracta para justificar una limitación, sino debe
especificarse y concretizarse de forma tal que sea claro, en cada caso, que
existen intereses puntuales  en juego que encuadran con la definición previa y
precisa establecida en la ley nacional; y (c) esta formulación concreta y
específica de aspectos determinados de la moralidad pública en cada caso
particular, con referencia a intereses puntuales en juego, debe ser compatible
con los principios esenciales de una sociedad democrática, con el Estado Social
de Derecho y con el principio de dignidad humana (C.P., art. 1). Además, según
ha expresado la jurisprudencia constitucional, la carga de demostrar el peso
del interés estatal en proteger la moralidad pública en cada caso particular
corresponde a la autoridad que busca establecer la limitación sobre el
ejercicio de la libertad de expresión; en caso de no cumplirse adecuadamente
con esta carga, priman las presunciones constitucionales que amparan los actos
expresivos. Por otra parte, tal y como ha expresado el Relator Especial para
este derecho de las Naciones Unidas, “…las restricciones
aplicadas a la libertad de expresión no deberían aplicarse de modo que fomenten
el prejuicio y la intolerancia”.[262]
3.2.4.3. La
noción de “moralidad pública” ha sido abordada en anteriores oportunidades por
esta Corporación, que además ha desarrollado en su jurisprudencia una doctrina
constitucional clara sobre diferentes temas atinentes a la noción de “moral” y
su relevancia jurídica. No es del caso que, en la presente oportunidad, la
Corte aborde todos los temas específicos sobre los que han existido
pronunciamientos en este campo; por ejemplo, no es pertinente pronunciarse
sobre las relaciones entre la moral cristiana y el derecho, ni sobre la
relación entre la moral social y las normas jurídicas, como tampoco sobre la
noción objetiva de moralidad social que, bajo ciertas condiciones, se ha
adoptado como criterio para determinar la concordancia de una determinada norma
legal con la Constitución. En este caso es relevante únicamente detenerse en el
contenido específico de la noción de “moralidad pública” en tanto objetivo
constitucional que justifica el establecimiento de limitaciones concretas sobre
el ejercicio de la libertad de expresión; se trata de delimitar hasta
qué punto esta noción específica de “moralidad pública” puede obrar como un
límite al alcance y ejercicio de derechos fundamentales en casos concretos,
para lo cual es relevante examinar en qué circunstancias y bajo qué condiciones
ha acudido la jurisprudencia constitucional a dicha noción en casos de tutela[263]. Sobre este particular, hay tres decisiones previas de la Corte
Constitucional que resultan pertinentes:
(a) En la
sentencia T-301 de 2004[264], la Corte conoció de un
caso de hostigamiento policial a personas homosexuales en Santa Marta, basado
en su condición; entre otras actuaciones, eran desalojados del espacio público
por considerar la policía que su presencia era contraria a la moral pública. Al
preguntarse, en tanto problema jurídico, si “la manifestación de
comportamientos asociados a las personas homosexuales en la vía pública ¿vulnera la moral pública en su componente constitucionalmente
relevante?”, y si “pueden dichas características
personales ser objeto de control mediante la detención preventiva
administrativa”, la Corte analizó “cómo ha de entenderse en el contexto
de un Estado social y democrático de derecho, el concepto de moral pública”.
En este sentido, hizo las siguientes precisiones:  (i) la justificación de las
medidas que limitan derechos con base en la moral pública, en un estado
pluralista respetuoso de la autonomía individual, debe examinarse a la luz del
principio pro-libertate, y sujetarse por lo mismo a un test
estricto de proporcionalidad[265]; (ii) la imposición de
medidas sancionatorias con base en la moralidad pública ha de vincularse
directamente a la preservación de intereses constitucionales concretos[266];
(iii) para que la moral pública pueda constituir una justificación legítima de
una restricción de la libertad personal, no debe privilegiar una determinada
postura moral a expensas de las demás que están presentes en las sociedades
plurales contemporáneas – debe ser aquella noción de moralidad pública que es
estrictamente necesaria para armonizar proyectos disímiles de vida que tienen
derecho a coexistir dentro de un orden democrático y pluralista[267];
y (iv) “está compuesta por los principios que
se encuentran en relación de conexidad necesaria con la idea de Estado social y
democrático de derecho, cuales son, entre otros: dignidad humana, la búsqueda
de la paz, el pluralismo y la tolerancia”. En
consecuencia, afirmó la Corte que “frente a la vaguedad conceptual e
indeterminación de fuentes normativas de reglas y principios en el ámbito de la
moral pública –y frente a la posible restricción ilegítima del derecho a la
libertad- debe aplicarse un test estricto de proporcionalidad”; para el
caso específico de la libertad de expresión, el test de proporcionalidad forma
parte del juicio de necesidad al que se ha de someter toda limitación estatal
de su ejercicio.
(b) En la
sentencia T-602 de 1995[268], la Corte se
pronunció sobre la acción de tutela interpuesta por un padre de familia que
vivía en un sector contiguo a varios locales en los que se ejercía la
prostitución y donde se generaban, a menudo, perturbaciones del orden público y
la tranquilidad residencial, así como exhibiciones sexuales y actos de
prostitución en la vía pública. La Corte, identificando la moralidad pública
como un elemento del orden público, afirmó que en principio el Estado no puede
sancionar a las personas que deciden optar por un oficio como la prostitución
-por constituir una manifestación de su libertad personal-, pero que sí existe
un título legítimo para limitar el ejercicio de estas actividades cuando puedan
entrar en conflicto con otros derechos, particularmente con los derechos de los
niños, que son prevalecientes.[269] Así, explicó la Corte
que “[e]n el  caso concreto de los menores, la defensa de
la moral no es para el Estado social de Derecho cuestión accidental, sino
sustancial. Por ello el artículo 44 de la Carta Política dispone que los niños
deben ser protegidos contra toda forma de violencia moral; y, por otra
parte, el artículo 67 superior señala que corresponde al Estado velar por la
mejor formación moral de los educandos. asi, la moral,  sobre todo en el
caso de los menores, aparece como objeto jurídico protegido”; y que “una de las formas de
violencia moral que se ejerce contra los niños consiste en el escándalo público
de que se les pueda hacer víctimas en el lugar donde residen, o en su
vecindario,  a través de actos como la exhibición pública de conductas
obscenas, las riñas callejeras, la exteriorización de sentimientos o conductas
agresivas a la vista de los menores, etc. El Estado tiene la obligación de
prevenir y evitar que tales situaciones se presenten erigiéndose en atentado
real o potencial contra el derecho fundamental de los menores a no ser
agredidos física ni moralmente.” En consecuencia,
resaltando que existen soluciones que permiten armonizar el ejercicio de la
actividad en cuestión con los derechos con los que puede entrar en colisión
–concretamente a través del establecimiento de zonas de tolerancia[270]-,
la Corte concluyó que en ese caso concreto el ejercicio de la prostitución
estaba alterando las condiciones de vida dignas y tranquilas del barrio
residencial del peticionario, en forma grave, directa e inminente, por lo cual
existía una perturbación del orden público, que legitimaba la intervención de
las autoridades en aras de preservar ese elemento de moralidad pública
vinculado a la preservación de derechos e intereses constitucionales concretos
y prevalecientes – en este caso, los de los menores de edad.[271]
(c) En la
sentencia SU-476 de 1997[272], la Corte estudió las
acciones de tutela interpuestas por varios habitantes de un sector residencial
de Bogotá que se veían afectado por el despliegue de gran cantidad de
actividades de prostitución en la vía pública de su barrio, con la consiguiente
realización de escándalos, actos sexuales a la vista de todos los transeúntes,
y ocasionales actos delictivos como atracos y expendio de drogas, sin que las
autoridades policivas hubiesen tomado medidas para controlar la situación. La
Corte recordó en primer lugar que las autoridades del Estado están instituidas
para proteger el orden público[273], el cual incluye
elementos de moralidad pública que pueden ser objeto de protección judicial
cuandoquiera que su vulneración amenace derechos fundamentales concretos y
específicos[274]; y, en este caso, se
concluyó que efectivamente, el ejercicio público y notorio de la prostitución
en la vía pública conllevaba el desconocimiento concreto y probado de los
derechos fundamentales de los peticionarios y de sus hijos menores de edad a la
intimidad, seguridad y dignidad, por lo cual se ordenó a las autoridades de
policía competentes que adoptaran las medidas correctivas a las que hubiera
lugar.[275]
3.2.4.4. En resumen, la
invocación abstracta de “razones de moralidad pública”, o de la “moral pública”
para justificar limitaciones de la libertad de expresión, constituye una
violación del ámbito constitucionalmente protegido de este derecho fundamental
por no cumplir con los requisitos anteriormente mencionados.
3.3. Las
limitaciones deben ser necesarias para el logro de la finalidad que persiguen y
proporcionadas.
El tercer
requisito establecido en los tratados internacionales para que las limitaciones
de la libertad de expresión sean aceptables, es que deben ser necesarias
para el logro de la finalidad que se persigue. En este sentido, según lo
han explicado y aplicado en anteriores oportunidades la Corte Constitucional[276],
la Corte Interamericana de Derechos Humanos[277] y, en particular, la
Corte Europea de Derechos Humanos, toda limitación de la
libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones debe ser sometida
por el juez constitucional a un test estricto de necesidad, en virtud del cual
la autoridad que busca adoptar la limitación debe demostrar el cumplimiento de
todos y cada uno de los siguientes elementos:
(a) la finalidad
invocada, como se indicó, debe puntualizarse para el caso particular de manera
tal que se demuestre que, dentro de las circunstancias en las cuales se está
realizando una expresión determinada, existe la necesidad imperiosa, apremiante,
específica y concreta de preservar un derecho ajeno, un elemento
previamente definido -de manera precisa y clara- del orden público, de la salud
pública o de la moralidad pública. El carácter apremiante e imperioso de la
necesidad social a la que se debe atender ha sido repetidamente señalado por la
Corte Europea de Derechos Humanos como uno de los requisitos que se deben
cumplir para que las limitaciones a la libertad de expresión sean admisibles.
Por ejemplo, en el caso de Barthold v. Alemania[278],
señaló que el adjetivo “necesario” usado en el artículo 10-2 de la Convención
Europea no es sinónimo de “indispensable”, pero tampoco tiene la flexibilidad
de expresiones como “admisible”, “ordinario”, “útil”, “razonable” o “deseable”
– implica una necesidad social apremiante o imperiosa, más que
simplemente útil, importante, legítima u oportuna. respecto de la cual los
Estados parte tienen un cierto poder de apreciación.[279]
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de Herrera Ulloa v.
Costa Rica, adoptó las pautas establecidas por la jurisprudencia europea en la
materia (lo cual ya había hecho en la Opinión Consultiva 05/85) sobre el
significado de la “necesidad”, precisando que ésta debe ser una necesidad
social imperiosa, más que simplemente útil, razonable u oportuna.[280]
A su vez, la Corte Constitucional ha incorporado este requisito a su propia
jurisprudencia; por ejemplo, en la sentencia T-235A de 2002[281]
la Corte explicó que las limitaciones a la libertad de expresión sólo podían
responder a necesidades suficientemente claras y razonables, por oposición a
invocaciones vagas o indeterminadas[282]. Además, se ha
precisado que el margen con el que cuentan las autoridades para establecer la
necesidad de una limitación a la libertad de prensa es más restringido que
aquel con el que cuentan para determinar si es necesario adoptar limitaciones a
otros elementos de la libertad de expresión en sentido genérico, por la
importancia de los medios de comunicación en la democracia.
(b) la limitación
concreta a establecer debe estar permitida –en el sentido de no desconocer la
prohibición de la censura (directa, indirecta o por consecuencia), que forma
parte del ámbito de cobertura del artículo 20 Superior-, y a la cual se hará
referencia detallada posteriormente-;
(c) la relación
entre la limitación concreta a adoptar, en tanto medio para alcanzar el fin que
se persigue, y la finalidad imperiosa, concreta y específica invocada para
justificar la limitación, ha de ser no solo apta o apropiada, no solo apta,
apropiada o efectivamente conducente para el logro de dicha finalidad, sino
cumplir un requisito más exigente. En efecto, la limitación que se pretende
justificar para desvirtuar las presunciones anteriormente mencionadas, debe ser
un medio (i) materialmente necesario –en el sentido de que no hay
otro medio disponible para el logro de la finalidad perseguida en las
circunstancias concretas-[283], y (ii) lo
menos restrictivo posible del ejercicio de la libertad de expresión –por lo
tanto, de existir un medio alternativo menos restrictivo para alcanzar la
finalidad imperiosa, concreta y específica, la limitación de la libertad de
expresión será contraria a este derecho fundamental-[284].
(d) la
incidencia de la limitación sobre la libertad de expresión debe ser
proporcionada, de tal forma que son inadmisibles las limitaciones excesivas. El
requisito de proporcionalidad[285]
exige una particular atención por parte de las autoridades, tanto de aquella
que adopta la limitación como de la que revisa su constitucionalidad. Esta
proporcionalidad se determina, no solo evaluando si no existe una desproporción
simple o manifiesta entre la limitación y la finalidad que se busca, sino
estableciendo en forma positiva que la relación entre ambos extremos
logra un equilibrio adecuado. Entonces, la limitación que se pretende
justificar ha de maximizar la armonización entre la finalidad buscada y el
ejercicio de la libertad de expresión, de tal forma que el grado de incidencia
sobre dicha libertad sea menor o igual al peso de la finalidad imperiosa,
concreta y específica invocada como justificación de la limitación sospechosa
de dicha libertad. Al analizar si se logra en el caso concreto dicha
armonización, son pertinentes criterios que permitan verificar si (1) se ha
establecido un equilibrio entre todos los diferentes valores en
conflicto, (2) que los promueve de manera simultánea, (3) armonizándolos
concretamente dentro de las circunstancias del caso en particular, (4) sobre la
base de una apreciación aceptable de los hechos relevantes vistos como un todo[286],
partiendo del contexto en el cual tuvieron lugar tanto las expresiones
como la limitación[287], y factores tales como
el tipo específico de libertad de expresión que se está limitando[288],
la naturaleza y severidad de las limitaciones establecidas[289]
y su duración en el tiempo[290], así como las
circunstancias particulares de las personas involucradas en el acto expresivo[291]
y cualquier elemento de interés público que esté presente dentro de las
circunstancias generales de la expresión limitada,[292]
(5) prestando atención a los efectos que tendrá la limitación sobre el libre
flujo de ideas, informaciones y expresiones en la sociedad, de manera que éste
no sea desestimulado, en particular en lo atinente a asuntos de interés público[293],
(6) asegurándose de que el impacto de la limitación es compatible con el
funcionamiento de una sociedad democrática abierta y pluralista, y (7)
verificando que la limitación no tiene un animus persecutorio o
retaliatorio ni un impacto discriminatorio.
3.4. Las
limitaciones deben ser posteriores, y no pueden constituir censura.
Por mandato
expreso del artículo 13-2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el
ejercicio del derecho a la libertad de expresión “no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores”. La única excepción a
esta regla, establecida en el numeral 4 del mismo artículo, se refiere al
sometimiento de espectáculos públicos a censura previa “con el exclusivo
objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y
la adolescencia”. De esta forma, en Colombia son inadmisibles todas las
formas de limitación previa a la expresión, salvo por la posibilidad de
establecer normas legales que regulen el acceso de menores de edad a
espectáculos públicos – excepción que, en virtud de la prohibición
constitucional de la censura, es de interpretación estrictamente restringida,
se refiere a la clasificación de tales espectáculos y no puede comprender la
prohibición de proyectar cintas cinematográficas, realizar obras de teatro o
efectuar espectáculos públicos. Como se verá en el capitulo siguiente, la
censura previa se diferencia de las prohibiciones legales previas con
establecimiento de responsabilidades posteriores a la expresión.
3.5. Finalmente,
subraya la Corte que la carga de demostrar que se han cumplido estos requisitos
recae sobre la autoridad que adoptó la limitación a la libertad de expresión.
ACAPITE
IV-8
El
alcance de la prohibición constitucional de la censura
1. Carácter absoluto
de la prohibición. La censura, en términos generales, “supone
el control y veto de la información antes de que ésta sea difundida, impidiendo
tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la
sociedad, a ejercer su derecho a la libertad de expresión e información.”[294]
La prohibición constitucional e internacional de la censura es
absoluta. Dice el artículo 20 Superior, en términos tajantes, que “No habrá
censura.”-, y no deja margen de regulación al legislador ni admite
interpretaciones que reduzcan su alcance. Según explicó esta
Corte en la sentencia C-650 de 2003, la prohibición de la censura se establece
en el artículo 20 de la Carta “de manera perentoria, sin matices, sin
excepciones y sin confiar al legislador la regulación de la materia”.[295]
2. La censura afecta a todos los titulares del derecho a
la libertad de expresión. Los actos de censura violan los derechos de todos
los titulares de la libertad de expresión, tanto del emisor como del receptor,
por lo cual constituye, además de un cercenamiento de la libertad individual de
expresarse, un desconocimiento del derecho del público a recibir información e
ideas. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en este
sentido, al explicar que “la libertad de expresión engloba dos aspectos: el
derecho de expresar pensamientos e ideas y el derecho de recibirlas.  Por
lo tanto, cuando este derecho es restringido a través de una interferencia
arbitraria, afecta no sólo el derecho individual de expresar información e
ideas, sino también el derecho de la comunidad en general de recibir todo tipo
de información y opiniones”[296]. Por su parte, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que la censura previa produce “una
suspensión radical de la libertad de expresión al impedirse la libre
circulación de información, ideas, opiniones, o noticias.  Esto constituye
una violación radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como del
derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las
condiciones básicas de una sociedad democrática”[297].
3. Diferencia
entre la censura previa y las prohibiciones con responsabilidad ulterior.
Ahora bien, la Carta Política admite el establecimiento de responsabilidades
posteriores por los efectos negativos que pueda surtir una determinada
expresión; en este sentido, ha precisado la jurisprudencia que la censura
previa, proscrita por la Convención Americana y por la Carta Política, es
distinta a las limitaciones previamente definidas con precisión en la ley
(prohibiciones legales previas) con establecimiento de responsabilidades
posteriores, las cuales sí pueden ser acordes con la Constitución si cumplen
con los requisitos constitucionales propios de las limitaciones a este derecho
fundamental[298]. Las prohibiciones
previas que no cumplan con los requisitos estrictos aplicables a cualquier
limitación de la libertad de expresión, constituyen violaciones de la libertad
de expresión[299]. El control
constitucional al que se sujetan tales prohibiciones previas es particularmente
estricto, en especial si la limitación incide en el ejercicio de la libertad de
prensa.[300] La proscripción
de la censura previa, unida a la admisibilidad de cierto tipo de
responsabilidades posteriores, ha llevado a esta Corporación a concluir que no
puede establecerse ningún tipo de control previo sobre la actividad expresiva,
en particular la que se realiza a través de los medios de comunicación.[301]
Como consecuencia de esta distinción entre censura previa y limitaciones con
responsabilidades posteriores, se tiene que el libre ejercicio de la libertad
de expresión de los medios de comunicación, que debe garantizarse plenamente en
un Estado Social y Democrático de Derecho, no riñe con la responsabilidad
social de tales medios, ni con los derechos de los destinatarios de los
mensajes transmitidos, quienes pueden reclamar posteriormente, por las vías
legales, la protección a que haya lugar por los eventuales perjuicios causados
por la actividad de comunicación masiva.[302]
4. Ninguna
autoridad estatal puede incurrir en censura. Los actos de censura no pueden
ser efectuados por ninguna autoridad, sin importar su jerarquía o su posición
dentro de la estructura del Estado, ni la función estatal concreta que ejerce
–sea legislativa, administrativa, jurisdiccional, policiva u otra-, por medio
de actos de contenido general o particular.[303] Si bien
tradicionalmente la censura va asociada a comités de la administración pública,
la Constitución en su artículo 20 prohíbe cualquier acto de censura, provenga
del órgano estatal de donde provenga. Así, la ley que crea un comité de censura
viola la prohibición constitucional, al igual que la orden judicial que exija
cumplir dicha ley inconstitucional. En el mismo sentido, la acción policial de
cierre de un medio para impedir la divulgación de críticas o informaciones
incómodas, aunque no esté aparada en ningún acto jurídico, constituye
materialmente censura efectuada mediante vías de hecho.
5. Diversos
modos de censura. Los actos de censura proscrita pueden asumir diversas
formas, desde los tipos más burdos de frenos estatales sobre lo que se puede
publicar y los regímenes de autorización previa más expresos, hasta métodos más
sutiles e indirectos de control previo que surten, sin embargo, el mismo efecto
perverso que la censura sobre la expresión y quedan, por lo tanto, cobijados
por la prohibición. Además, pueden tener un contenido negativo –en el sentido
de obstaculizar el flujo comunicativo o prohibir la publicación de cierto tipo
de contenidos, bien sea de la totalidad de una obra o exigiendo que ésta se
recorte- o un contenido positivo –en el sentido de exigir la adecuación del
contenido de una determinada expresión a los parámetros del censor, o la
introducción de informaciones o contenidos adicionales impuestos por éste-. La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha incluido dentro de la categoría
de “censura” proscrita los siguientes actos: “la censura previa,
interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión
o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral,
escrito, artístico, visual o electrónico”, al igual que “las
restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la
imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo
informativo”[304]. La Corte
Constitucional ha explicado que la prohibición de la censura cobija
todas las formas y grados de control previo sobre la libertad de expresión,
información, prensa y los demás tipos de comunicación, y todas las formas y
grados de interferencias, obstáculos o restricciones orientadas a limitar la
circulación de ideas, informaciones y opiniones. Dentro de esta amplia
tipología de formas de censura proscritas, la censura en su sentido clásico es
la más aberrante y grave de todas, pero hay múltiples modos de control previo
directo e indirecto que también están prohibidos[305].
La jurisprudencia constitucional ha explicado detalladamente que la tipología
del control previo sobre la libertad de expresión abarca cuatro formas
principales, que sin embargo no agotan el espectro posible de intervenciones
proscritas: el control previo sobre los medios de comunicación y su
funcionamiento, el control previo sobre el contenido de la información, el
control previo sobre el acceso a la información y el control previo sobre los
periodistas.
(a) El control previo sobre los
medios de comunicación y su funcionamiento incluye (i) los regímenes de
autorización previa o permiso de funcionamiento, que contrarían la libertad
constitucional de fundar medios de comunicación, y que se distinguen de las
licencias técnicas para acceso al espectro electromagnético (que no tienen por
propósito el control de la información ni la opinión)[306],
(ii) los regímenes de registro constitutivo, no para fines de información y
definición de responsabilidades posteriores, sino para negar el registro e
impedir el funcionamiento del medio de comunicación (que se distingue de los
registros declarativos, que no pueden constituir un obstáculo para el
funcionamiento del medio)[307], y (iii) las decisiones
estatales previas que restrinjan el funcionamiento o circulación de medios de
comunicación particulares, tales como las ordenes judiciales que limiten o
impidan la circulación y venta de libros, incluso en tanto medidas cautelares,
hasta tanto no se haya demostrado claramente que existió un ejercicio abusivo
de la libertad de expresión por parte de los autores que desconoció derechos
fundamentales[308], o las decisiones de
las autoridades que prohíben en forma previa la exhibición pública de obras
cinematográficas[309].
(b) El control previo sobre el
contenido de la información, que en todo caso es contrario a la prohibición
constitucional de la censura por desconocer la regla sobre neutralidad frente
al contenido[310], abarca (i) la
conformación de juntas o consejos de revisión previa de la información[311],
(ii) las reglas de autorización para la divulgación de información, sea sobre
temas clasificados como sensibles por un régimen[312],
o sobre temas específicos cuya aprobación se asigna a una autoridad que hace
las veces de censor con facultades para modificar o recortar el contenido[313];
(iii) la prohibición, bajo sanción, de divulgación de determinados contenidos
informativos[314], (iv) la creación de
controles judiciales o administrativos posteriores tan severos que inducen, mediante
su efecto disuasivo, a la autocensura por parte de los mismos medios de
comunicación[315]; (v) la exclusión del
mercado de determinados medios de comunicación en tanto represalia[316],
o (vi) la atribución de facultades a organismos estatales para suspender la
transmisión de programas a través de los medios masivos de comunicación[317].
La Corte ha precisado que cada una de estas modalidades admite distintas
variantes, sutiles e indirectas: “dentro de cada uno de estos tipos de
control previo, hay modalidades sutiles e indirectas que no es necesario entrar
a detallar”.
(c) El control previo sobre el
acceso a la información – “sin el cual es imposible que un medio de
comunicación cumpla su función democrática”- abarca (i) el control sobre el
acceso a las fuentes de información por parte de los periodistas[318]
y (ii) el control sobre la información que se clasifica como “reservada” por
las autoridades administrativas[319].
(d) Por último, el control previo
sobre los periodistas –cuya determinación es más compleja, por cuanto algunas
medidas pueden estar orientadas a proteger a los periodistas, pero también
pueden generar un impacto equivalente al control previo[320]-,
abarca medidas tales como (i) la exigencia de tarjetas profesionales como
condición necesaria para el ejercicio del periodismo[321],
(ii) el establecimiento del requisito de colegiatura obligatoria para los
periodistas[322], o (iii) la creación de
registros constitutivos para el ejercicio del periodismo[323].
La Corte enfatizó, sin embargo, que debe distinguirse entre las medidas
protectivas del periodismo y estas formas de control previo: “Sin embargo,
es necesario distinguir entre estas modalidades de controles previos que recaen
sobre los periodistas y los mecanismos establecidos para facilitar la
protección de quienes ejercen la actividad periodística”.[324]
Además de estas cuatro categorías genéricas, resalta la Corte
que la prohibición de la censura cobija cualquier tipo de control,
obstaculización, interferencia o restricción previa, que tenga por propósito o
por efecto, directo o indirecto, intencional o accidental, limitar o restringir
el libre flujo social de comunicaciones. Así, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha efectuado, en la Declaración de Principios sobre la
Libertad de Expresión, una enumeración de actos estatales que, a título
enunciativo, ilustran el tipo de controles políticos y económicos directos e
indirectos, distintos a los modos de control anteriormente enunciados, que
atentan contra la independencia de los medios de comunicación y están igualmente
proscritos por la prohibición constitucional de la censura: “[l]a
utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la
concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria
de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de
radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o
premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de
comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad
de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley. Los medios de
comunicación social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente.
Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de
los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión.”[325]
Compete al juez constitucional determinar en cada caso si se está ante una
forma de censura proscrita, o ante una responsabilidad posterior que satisface
las condiciones anteriormente enunciadas para limitar, dentro de parámetros de
razonabilidad y proporcionalidad, la libertad constitucional de expresión.
6.
Neutralidad frente al contenido y admisibilidad de las regulaciones de modo,
tiempo y lugar. Un componente integral de la prohibición
de la censura es la regla según la cual toda regulación estatal en el ámbito de
la libertad de expresión debe ser estrictamente neutral frente al
contenido de la comunicación.[326] Esta regla cobija no
sólo las limitaciones que privilegian un determinado punto de vista, sino
también aquellas que restringen la expresión sobre determinados temas o
determinadas formas de tratar un tema en particular[327];
el supuesto subyacente es que en una sociedad democrática, abierta y
pluralista, no pueden existir instancias encargadas de determinar cuáles
contenidos son “correctos” o “legítimos”.[328] En
aplicación de esta regla, ha establecido la jurisprudencia constitucional que
se configura una censura proscrita cuando las autoridades estatales, invocando
el ejercicio de sus funciones, supervisan el contenido de lo que los medios de
comunicación quieren informar, publicar, transmitir o expresar, para efectos de
supeditar la divulgación del contenido a su permiso, autorización, examen
previo, o al recorte, adaptación o modificación del contenido – la Corte ha
resaltado que las autoridades no pueden entrar a evaluar ni mucho menos
recortar o modificar los contenidos de la programación de los medios de
comunicación, las publicaciones impresas o cualquier modalidad de comunicación
o de expresión para decidir si se difunden o no, y que se configura censura
cuando se prohíbe, recoge, suspende, interrumpe o suprime la emisión o
publicación de un determinado contenido expresivo, así como cuando se exige una
inspección oficial previa, visto bueno o supervisión por parte de la autoridad
de los contenidos que se emiten, o una modificación, alteración, adaptación o
recorte de los mismos.[329] A la luz de la regla
sobre neutralidad frente al contenido de la expresión, entonces, tanto las
prohibiciones de comunicar determinados contenidos como las exigencias
positivas de modificarlos o adaptarlos quedan cobijadas, en tanto
interferencias inadmisibles de las autoridades, por la prohibición
constitucional de la censura.
Por otra parte, se ha distinguido
entre regulaciones que versan sobre el contenido de lo expresado, de un lado, y
regulaciones relativas al tiempo, modo y lugar en que el emisor ejerce
libremente sus derechos, de otro lado. La regla de neutralidad frente al
contenido de las expresiones no impide que las autoridades establezcan
limitaciones razonables que se refieran, no al contenido de la expresión, sino
al modo, tiempo y lugar en que ésta se realiza, siempre y cuando estas
limitaciones cumplan con los demás requisitos constitucionalmente exigibles,
que se señalaron en acápites precedentes; algunos ejemplos de este tipo de
limitaciones neutrales frente al contenido, que han sido aceptadas tanto por la
jurisprudencia nacional[330] como por la extranjera[331],
serían las normas que limitan los decibeles de sonido amplificado permitido en
barrios residenciales (independientemente del contenido o los mensajes de tal
sonido), o las órdenes que mantienen a quienes protestan públicamente a cierta
distancia de un edificio especialmente protegido, en forma independiente del
sentido o impacto comunicativo de la expresión.
ACAPITE IV-9
Las formas de expresión cuyo contenido es sexualmente explícito, indecente,
chocante o socialmente ofensivo: situación constitucional en el ordenamiento
colombiano.
Una vez
delimitado, en lo pertinente para el caso presente, el contenido del ámbito de
protección del artículo 20 Superior, explicadas las características de los
elementos normativos que lo conforman y las formas admisibles de limitación de
los derechos que allí se consagran, procede la Sala a examinar el status
constitucional de formas de expresión sexualmente explícitas, indecentes,
chocantes o socialmente ofensivas en Colombia, con particular atención a los
efectos jurídicos de su transmisión por los medios de comunicación masivos,
como la radio.
Para el estudio
de este tema son de especial pertinencia para el caso concreto las siguientes
consideraciones efectuadas en acápites precedentes: (a) las presunciones
constitucionales de cobertura de toda expresión por el ámbito de protección del
artículo 20, y de primacía de la libertad de expresión en cualquiera de sus
manifestaciones, en principio, sobre los otros derechos, valores o intereses
constitucionales con los que pueda entrar en conflicto; (b) la libertad de
expresión protege tanto los mensajes socialmente convencionales, como los que
son inocuos o merecedores de indiferencia, y también los que son diversos,
inusuales o alternativos – lo cual incluye expresiones chocantes, impactantes,
que perturban, se consideran indecentes, inapropiadas, escandalosas,
inconvenientes, incómodas, excéntricas, vergonzosas o contrarias a las
creencias y posturas mayoritarias; (c) el discurso de contenido sexual
explícito, aunque está protegido por la libertad constitucional que se estudia,
está sujeto a un margen de regulación mayor por el hecho de que su ejercicio
puede entrar en conflicto con otros derechos, valores e intereses
constitucionalmente tutelados, especialmente los de los menores de edad –
aunque con cumplimiento estricto de todas y cada una de las condiciones que
hacen legítimas las limitaciones en cuestión, y buscando la armonización
concreta de los derechos, valores e intereses enfrentados; (d) la especial
situación de los medios por su poder social y su impacto, especialmente sobre
los niños y adolescentes -el cual es mayor cuando el medio emplea ciertas
tecnologías-, y su consecuente responsabilidad social; (e) la prohibición
constitucional de la censura, que incluye el requisito de neutralidad de toda
limitación de la libertad de expresión frente al contenido comunicado; y (f) la
exigencia de definir de manera precisa, puntual, concreta y específica los
elementos de “moralidad pública” cuandoquiera que se invoque como justificación
para la adopción de limitaciones sobre la libertad de expresión, así como el
requisito de efectuar un juicio estricto de constitucionalidad sobre tales
limitaciones.
Además de estos
elementos de juicio, la Corte considera pertinente detenerse en el estudio de
los siguientes puntos para adoptar una solución informada en este caso: (i) la
existencia de un amplio y decantado debate en los sistemas jurídicos
extranjeros, particularmente los de la tradición anglosajona, sobre el tema de
la obscenidad y su protección bajo la libertad de expresión, y la relevancia
constitucional de ese debate en Colombia; igualmente, la existencia de sólidas
líneas jurisprudenciales extranjeras en relación con los materiales sexualmente
explícitos que no constituyen obscenidad ni pornografía;  (ii) la relevancia de
la transmisión de este tipo de discursos a través de los medios de
comunicación, y el efecto jurídico de optar por tales medios para transmitir
mensajes sexualmente explícitos, en particular a través de la radiodifusión de
programas recreativos en horas de alta audiencia juvenil e infantil; y (iii) la
existencia de varias decisiones judiciales previas a nivel internacional,
comparado y nacional sobre la relación entre la libertad de expresión y la
transmisión de expresiones sexualmente explícitas, chocantes, soeces o
escandalosas a través de distintos medios de comunicación, cuya apreciación
conjunta contribuye a la delimitación de la cuestión que estudia la Corte. A
continuación se hará referencia suscinta a cada uno de estos puntos.
No obstante, es
necesario aclarar previamente que el concepto de lo sexualmente explícito
abarca múltiples fenómenos, desde un chiste hasta pornografía con violencia.
Por eso, los criterios sobre pornografía no son automáticamente trasladables a
toda expresión sexualmente explícita. Además, en el derecho comparado al
abordar este tema se ha subrayado la diferencia entre imágenes y lenguaje
verbal, dado que en lo que respecta a lo sexualmente explícito, una cosa es una
imagen visual (escenas que muestran órganos sexuales)  otra bien distinta una
palabra que denomina el objeto de la imagen (el vocablo empleado para nombrar
los órganos sexuales).
1. El debate
jurídico en el derecho comparado sobre la obscenidad, la pornografía y los
materiales sexualmente explícitos no obscenos ni pornográficos. Relevancia
constitucional en Colombia.
La regulación
estatal de las expresiones de contenido sexual, y su cobertura por la cláusula
de libertad de expresión, son algunos de los temas que mayor debate y análisis
han generado en el derecho comparado, particularmente en los sistemas de
derecho anglosajón; ello se explica, en parte, por el rango excepcionalmente
amplio de temas y problemas específicos que cubre la regulación estatal de este
tipo de expresión. El desarrollo de estos debates en cada una de las
jurisdicciones extranjeras en los que han tenido lugar, obedece a las
particularidades jurídicas, políticas e históricas de sus respectivas
sociedades; por ello, se trata de controversias y doctrinas jurisprudenciales
que no pueden incorporarse directamente al ordenamiento colombiano, sin
examinar críticamente su sustento y sus razones subyacentes. Sin embargo, el
estudio de estas controversias y doctrinas, así sea somero, contribuye a
iluminar las condiciones constitucionales que pueden justificar una mayor o
menor protección a formas de expresión sexualmente explícitas. Se trata de un
tema directamente relevante para la resolución del caso que se estudia, por los
aspectos del programa “El Mañanero de La Mega” que dieron pie a la acción de
tutela de la referencia, v.gr., el uso de un lenguaje sexualmente explícito
que, a juicio de las sentencias que decidieron la acción popular, exigía
“adecuar los contenidos” de dicho programa radial..
1.1. La
“obscenidad” en tanto modo de expresión merecedor de escasa o ninguna
protección constitucional en las jurisdicciones del “common law”.
1.1.1. El
debate en los Estados Unidos. Tradicionalmente, la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos ha categorizado la “obscenidad” como una forma
de expresión que se encuentra por fuera del ámbito de protección de la primera
enmienda, porque al considerarse de escaso valor social para alcanzar la
verdad, cualquier beneficio que conlleve ha de ceder frente al interés social
en preservar el orden y la moralidad. Sin embargo, ha habido evoluciones
jurídicas en su definición, es decir, en el punto de cómo delinear el área de
expresión “obscena” excluida de la protección constitucional, para así no
afectar expresiones que deben ser justamente protegidas. La primera definición
de la Corte sobre la “obscenidad” no protegida por la Constitución fue expuesta
en el caso de Roth v. US; posteriormente siguió un período de decisiones
divididas, hasta que se llegó a una nueva definición de la noción de
“obscenidad” en los casos de Miller v. California y Paris Adult
Theatres; es el test de Miller el que se aplica para definir en qué
consiste la obscenidad no protegida por la primera enmienda.
1.1.1.1. En el caso de Roth v.
US, Alberts v. California[332], la Corte Suprema
de los Estados Unidos declaró constitucionales ciertas leyes federales y
estatales que penalizaban la obscenidad[333], por cuanto en su
criterio, las expresiones obscenas no están protegidas por las libertades de
expresión o de prensa: “Todas las ideas que tienen incluso la más leve
importancia social –ideas heterodoxas, controvertidas, incluso odiosas para el
clima prevaleciente de la opinión- tienen la protección plena de las garantías,
a menos que sean limitables porque invaden el área limitada de los intereses
más importantes. Pero el rechazo de la obscenidad se encuentra implícito en la
historia de la Primera Enmienda, como absolutamente carente de importancia
social (…). Consideramos que la obscenidad no se encuentra dentro del área de
expresión o prensa constitucionalmente protegida”.[334]
Sin embargo, para no extender la exclusión de forma tal que cubriera materiales
constitucionalmente protegidos, la Corte definió los materiales obscenos como
aquellos que despiertan un interés morboso, lascivo o impúdico (“prurient
interest”) en el sexo: “El material obsceno es el que trata el sexo en
forma que apela al interés morboso/lascivo/impúdico. (…) La representación del
sexo, por ejemplo en el arte, la literatura y trabajos científicos, no es en sí
misma razón suficiente para negar al material la protección constitucional de
la libertad de expresión y de prensa. (…) Es por lo tanto vital que los
estándares para juzgar la obscenidad salvaguarden la protección de la libertad
de expresión y prensa para los materiales que no tratan el sexo en forma que
apele al interés morboso”.[335]  El test
que se aplica para determinar si una expresión es obscena consiste en
establecer si, para una persona promedio que aplica estándares comunitarios
contemporáneos, el tema dominante del material como un todo apela al interés
morboso/lascivo/impúdico.
1.1.1.2. Posteriormente, en el
caso de Miller v. California[336], la Corte Suprema
declaró que los Estados federados tienen un interés legítimo en prohibir la
distribución o exhibición de material obsceno, cuando su modo de diseminación
conlleva un peligro significativo de ofender la sensibilidad de los receptores
involuntarios, o de exponer a los jóvenes a su contenido[337].
En esa medida, los materiales obscenos no están cubiertos por la primera enmienda,
pero las leyes que los regulan y prohíben deben ser cuidadosamente diseñadas.
Dicha regulación debe limitarse a los materiales que muestran o describen
conductas sexuales de una forma específica definida en la ley. Y al aplicar
dichas leyes, se deben tener en cuenta los criterios siguientes: (a) si una
persona promedio, en aplicación de los estándares comunitarios contemporáneos,
considera que el material como un todo apela al interés morboso; (b) si el
trabajo como un todo representa o describe en forma abiertamente ofensiva las
conductas sexuales definidas específicamente por la ley aplicable; y (c) si el
trabajo, apreciado como un todo, carece de valor literario, artístico, político
o científico serio. Luego la Corte Suprema definió -con lujo de detalles- el
tipo de actividades sexuales cuya representación y expresión podría ser objeto
de interferencias legítimas por el Estado. Aclaró que, en su criterio, el sexo
y la desnudez no pueden ser explotados en forma ilimitada a través de películas
o imágenes exhibidas o vendidas en lugares públicos, de la misma manera en que
no se puede exhibir o vender sin límites el sexo y la desnudez en vivo en
lugares públicos. Para la Corte, como mínimo, las demostraciones o
descripciones patentemente ofensivas y morbosas de conductas sexuales deben
estar provistas de un valor literario, artístico, político o científico serio
para efectos de ser protegidas por la primera enmienda.  Esos son, entonces,
los criterios a tener en cuenta para distinguir la pornografía extrema, no
protegida, de las expresiones protegidas; con ello, la Corte considera que se
protege a los jóvenes, los transeúntes y los adultos que dan su consentimiento
para acceder a dichos materiales. También precisó la Corte Suprema que los
contenidos fundamentales de la primera enmienda no varían de comunidad a
comunidad; pero no pueden existir estándares nacionales uniformes para medir lo
que apela al interés morboso o se considera patentemente ofensivo, puesto que
éstos son asuntos de hecho, y la nación es demasiado diversa como para
pretender que esos estándares se articulen igualmente en todos los estados y
las ciudades; de allí la importancia de la regla de los estándares comunitarios
contemporáneos.[338] Finalmente, distinguió
entre el intercambio de ideas y el debate político, por una parte, y la
explotación comercial de materiales obscenos por sí misma; y concluyó: “(a)
reafirmamos la doctrina de Roth en el sentido de que el material obsceno no
está protegido por la primera enmienda; (b) afirmamos que tal material puede
ser regulado por los Estados, con sujeción a las salvaguardas específicas
enunciadas arriba (…); y (c) afirmamos que la obscenidad se ha de determinar
mediante la aplicación de ‘estándares comunitarios contemporáneos’”.[339]
1.1.1.3. En el caso de Paris
Adult Theater I v. Slaton[340], la Corte
Suprema afirmó que nada impedía que el estado de Georgia regulara la exhibición
de materiales cinematográficos obscenos[341], siempre y cuando la
ley de Georgia en cuestión, según su interpretación por las cortes de Georgia,
cumpliera con los estándares de primera enmienda establecidos en el caso
Miller. La Corte Suprema rechazó la tesis según la cual las películas obscenas
y pornográficas tienen inmunidad constitucional cuando se exhiben para adultos
que consienten; recordó que en su jurisprudencia se había reconocido la
importancia de que el Estado regule la exposición de materiales obscenos a
menores y a adultos que no consienten, pero enfatizó que estos no son los
únicos intereses estatales legítimos que permiten la regulación de materiales
obscenos. Así, consideró que existen intereses estatales legítimos en frenar la
ola de obscenidad comercializada, incluso cuando se asume que es posible
establecer salvaguardas para impedir su exposición a menores y transeúntes. Por
ejemplo, el interés del público en la calidad de la vida y el ambiente general
de la comunidad, el tono del comercio en los grandes centros urbanos, e incluso
la seguridad pública. La Corte enfatizó el derecho del Estado a mantener una
sociedad decente. Aunque no es claro si hay conexión entre el comportamiento
antisocial y los materiales obscenos, la Corte consideró que no estaba llamada
a decidir este punto, y afirmó que el Estado de Georgia podía regular la
obscenidad, salvo casos de inconstitucionalidad flagrante, actuando para
proteger el interés social en el orden y la moralidad. Consideró que la
experiencia permitía a los legisladores concluir que la explotación comercial
crasa del sexo podía afectar o distorsionar una relación clave de la existencia
humana, central para la familia y el bienestar de la comunidad, y para el
desarrollo de la personalidad. Por ello, concluyó que nada en la Constitución
prohíbe a los Estados llegar a esa conclusión y legislar con base en ella: “[Donde]
no está de por medio la comunicación de ideas, protegida por la Primera
Enmienda, o la particular intimidad del hogar protegida por Stanley, o
cualquiera de las otras ‘áreas o zonas’ de privacidad constitucionalmente
protegida, el mero hecho de que, como consecuencia, algunas ‘murmuraciones’ o
‘pensamientos’ humanos puedan ser afectados incidentalmente no impide que el
Estado actúe para proteger intereses estatales legítimos. (…) Afirmamos que los
Estados tienen un interés legitimo en regular el material obsceno en lugares de
acceso público, incluidos los así llamados ‘teatros para adultos’ de los que
los menores son [excluidos]”.[342]
1.1.1.4. También son relevantes
dos decisiones en las que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha declarado
que los Estados federados han excedido el margen constitucional con el que
cuentan para regular las expresiones obscenas, porque los materiales a los
cuales se han aplicado las regulaciones no cumplen con los estándares fijados
en Miller y los casos siguientes. (i) En el caso de Kingsley International
Pictures Corp. V. Regents[343], la Corte
Suprema invalidó una ley de Nueva York sobre licenciamiento de películas, que
prohibía las películas “inmorales”, definidas como películas que representan la
inmoralidad sexual presentándola como un patrón de conducta deseable, aceptable
o apropiado; con base en esa ley, el Estado había negado la licencia de
exhibición a la película “El Amante de Lady Chatterley”, por tratar el tema del
adulterio. La Corte Suprema invalidó la decisión, distinguiendo entre la
inmoralidad sexual de la ley y la obscenidad, y afirmando que el Estado había
prevenido la exhibición de la película por considerar que su contenido era
inapropiado, lo cual constituía una violación flagrante de la primera enmienda.
(ii) Posteriormente, en el caso de Jenkins v. Georgia[344],
la Corte Suprema revocó una condena estatal impuesta por exhibir la película
“Conocimiento Carnal” (“Carnal Knowledge”). Consideró la Corte que los
jurados no cuentan con total discrecionalidad para determinar lo que es
patentemente ofensivo, puesto que el caso de Miller había delimitado cuáles
materiales caen bajo esta categoría constitucional, y bajo el estándar de
Miller, la película no era patentemente ofensiva: “[Aunque] el tema de fondo
de la película es, en un sentido más amplio, el sexo, y hay escenas en las que
se ha de entender que está ocurriendo conducta que incluye ‘actos sexuales
consumados’, la cámara no se enfoca sobre los cuerpos de los actores en tales
momentos. No hay ninguna exhibición de los genitales de los actores, morbosa o
de otro tipo, durante tales escenas. Hay escenas ocasionales de desnudez, pero
la desnudez en sí misma no es suficiente para hacer que el material sea
legalmente obsceno bajo los estándares de Miller”[345].
Además, la Corte consideró como un factor relevante el que esta película
hubiese recibido una nominación a los premios Oscar; afirmó que las leyes
contra la obscenidad no se pueden aplicar fácilmente a los materiales que
forman parte del mainstream, independientemente de las opiniones locales
sobre su contenido.
1.1.2. El debate en el Reino
Unido. El derecho británico contempla una categoría de “obscenidad” similar
a la de los Estados Unidos, en tanto forma de expresión no protegida; sin
embargo, el test para determinar cuándo un material es obsceno es
sustancialmente distinto. La definición clásica de obscenidad en el derecho
británico se estableció en el caso de R. v. Hicklin de 1868[346],
que le caracterizó como aquel material que tiene una tendencia a “depravar y
corromper a aquellos cuyas mentes están abiertas a …las influencias inmorales,
en cuyas manos puede caer una publicación de esta clase”[347];
bajo este enfoque, la corrupción se caracteriza esencialmente como la
sugerencia de pensamientos impuros; cualquier publicación que tuviera este
impacto sobre cualquier persona joven o vulnerable que pudiese leerla sería
declarada obscena, sin que fueran relevantes los méritos literarios u otros de
la publicación. No obstante, una debilidad crítica de esta fórmula –señalada
por sus detractores- era que el estándar de aceptabilidad se determinaba por
los efectos que un libro podría tener sobre los menores de edad, y no las
personas adultas. Si bien pocos dudan que los jóvenes deben ser protegidos de
ser expuestos a literatura obscena, es intolerable que este riesgo determine lo
que los adultos sí pueden leer. Por lo tanto, la Ley Británica sobre
Publicaciones Obscenas de 1959 (British Obscene Publications Act)
consagró una nueva definición obscenidad, caracterizándola como aquello que “tiende
a depravar y corromper a personas que es probable, dadas las circunstancias,
que lean, vean u oigan el asunto…”[348]. Esto significa, según
han interpretado las cortes británicas, que se para determinar si una expresión
es obscena, se ha de considerar su impacto sobre una proporción
significativa de los lectores probables[349]; el hecho de que la
expresión pueda corromper a algunas pocas personas jóvenes o particularmente
vulnerables que tengan acceso a él se ignora.[350]
Por lo tanto, en el Reino Unido se aplica un test radicalmente distinto para
determinar la obscenidad al de los Estados Unidos, centrado en el impacto de la
expresión correspondiente sobre el hombre promedio de la calle[351].
Así, el derecho británico enfatiza que no hay un test absoluto para determinar
la obscenidad, sino un estándar variable cuya aplicación depende de la
audiencia o los lectores posibles. La importancia del daño se aprecia con
referencia a estos grupos en particulares, no a la gente ordinaria en general.
Además, el énfasis del test se pone sobre la posibilidad que tiene la expresión
aludidamente obscena de corromper mental y moralmente a sus consumidores[352],
y no su posibilidad de instigar actos antisociales – lo que se mira es la
corrupción mental y moral de los consumidores de la publicación, y no la
instigación a actos antisociales, en particular crímenes sexuales.
1.2. El debate sobre la
pornografía en el derecho comparado. En forma conexa al debate sobre la
obscenidad, en el derecho comparado la pornografía ha sido un tópico que
ha suscitado extensos debates, desde varias perspectivas que incluyen la de su
protección por la libertad de expresión. Estos debates, precisa la Corte, se
refieren a la pornografía no infantil, ya que la pornografía en la que
participan directa o indirectamente menores de edad está internacionalmente
proscrita, como se indicó anteriormente.
Han sido las corrientes de
pensamiento feministas las que han contribuido más vivamente al desarrollo del
debate sobre la legitimidad de brindar protección constitucional a la
pornografía. La teoría feminista anti-pornografía, desde los años ochenta, ha
apoyado la promulgación de legislaciones restrictivas que caractericen la
pornografía como una violación de los derechos civiles de las mujeres que
constituye discriminación sexual, esto es, subordinación de las mujeres a los
hombres; independientemente de cualquier vínculo entre la pornografía y la
violencia sexual, se afirma en esta corriente que las mujeres en general son
lesionadas por la disponibilidad masiva de materiales pornográficos, producidos
casi exclusivamente para los hombres, que insultan a los mujeres al tratarlas
implícitamente como objetos sexuales[353]. Sin embargo, algunas
corrientes feministas han rechazado esta postura, oponiéndose a la limitación
de la pornografía por considerar que para muchas mujeres ésta puede ser un
ataque contra la negación de la sexualidad femenina, y un desafío a los valores
opresivos[354]. Además, hay quienes se
oponen a la postura anti-pornografía invocando argumentos derivados de la pornografía
con modelos masculinos, en la que no participan mujeres.
El debate ha suscitado tal
interés público que, tanto en Estados Unidos como en el Reino Unido –por citar
dos ejemplos- se han conformado comisiones de expertos especialmente encargadas
por el gobierno de estudiar el status de la pornografía y demás publicaciones
obscenas, y recomendar las medidas jurídicas a adoptar sobre el particular.[355]
Uno de estos ejercicios lo realizó la Comisión del Fiscal
General de los Estados Unidos sobre la Pornografía de 1986 [Attorney
General’s Commission on Pornography, 1986]. Este ente concluyó que algunas
formas de pornografía sí pueden causar una conducta antisocial violenta en sus
consumidores; pero se especificó que para apreciar adecuadamente los efectos de
los materiales sexualmente explícitos, es necesario diferenciar entre sus
contenidos: (a) los materiales que incluyen representaciones de violencia
explícita, (b) materiales que no contienen violencia explícita pero son
claramente degradantes, usualmente de la mujer, y (c) materiales que son
sexualmente explícitos pero no contienen violencia ni degradación. Para la
Comisión, el material sexualmente violento sí puede tener como efecto la
generación de comportamiento agresivo contra las mujeres, con base en evidencia
experimental y clínica. Los materiales que no contienen violencia pero
representan a las mujeres como seres que únicamente existen para la
satisfacción sexual de los hombres, no tienen evidencia tan sólida a su favor,
pero de todas maneras la evidencia apunta en ese sentido. Por otra parte, el
material que no contiene violencia ni degradación no tiene una relación causal
con la violación ni con otras formas de violencia sexual. Por ello, la Comisión
rechazó las propuestas de expandir el alcance de las leyes sobre obscenidad, y
recomendó que su aplicación se hiciera teniendo en cuenta, como prioridad, las
subdivisiones entre los distintos tipos de material, urgiendo un aumento en la
aplicación de las leyes sobre obscenidad a los materiales sexualmente
violentos.
1.3. La obscenidad y la
pornografía en Colombia. Su diferencia con el lenguaje sexualmente
explícito y la aplicabilidad de las presunciones de cobertura ab initio
por la libertad constitucional de expresión.
1.3.1. Lo primero que salta a la
vista después de un examen atento de los debates sobre obscenidad y pornografía
en el derecho extranjero, es que éstos han surgido por causa de las
especificidades jurídicas, políticas e históricas de sus respectivos sistemas
sociales. Así, en los Estados Unidos y en el Reino Unido se puede explicar la
criminalización de la obscenidad por una serie de factores sociales, políticos
y religiosos que marcan una determinada actitud social hacia la sexualidad, que
ha sido privilegiada por los legisladores y los jueces en tanto parámetro para
excluir expresiones contrarias, a través de dispositivos penales y
jurisprudenciales. Igualmente, las reglas jurisprudenciales han sido diferentes
según se trate de imágenes o palabras, así como han sido distintas según se
trate de sexo o pornografía. Son las imágenes pornográficas las que han sido
objeto de mayor limitación, mientras que las palabras relativas al sexo han
sido protegidas ampliamente, aun en dichos países.
1.3.2. La Corte Constitucional
considera indispensable resaltar en este punto que, en Colombia, no están
presentes dichas especificidades. Por una parte, la legislación colombiana
no penaliza ni la obscenidad ni la pornografía, por lo cual no existe en
nuestro país una decisión político-legislativa que suscite debates
jurisprudenciales tan álgidos como los que se acaban de reseñar. En aplicación
del principio constitucional de legalidad, las conductas que no estén
expresamente prohibidas a los particulares, se han de entender permitidas (art.
6, C.P.). Por otra parte, la sociedad colombiana, que constitucionalmente se ha
caracterizado como una estructura plural basada en el respeto de la diversidad,
no comparte una sola postura o actitud frente a las expresiones de contenido
sexualmente explícito, y mal harían tanto el Congreso como los administradores
y los jueces en privilegiar una determinada perspectiva de la sexualidad
humana, que sirva de parámetro de juicio y exclusión de las expresiones que
reflejen perspectivas diversas en este complejo y sensible  tema. En
consecuencia, la caracterización de lo sexualmente explícito como una forma
de expresión excluida de protección constitucional, no es un elemento que esté
presente en el ordenamiento constitucional colombiano. Sin embargo, la
Convención sobre los Derechos del Niño contiene disposiciones específicas en su
artículo 17, orientadas a resguardarlos de la exposición a expresiones que
puedan ser lesivas para su proceso de desarrollo, norma que es relevante al
momento de establecer el ámbito de protección constitucional de este tipo de
expresiones.
1.3.3. El efecto primordial de
esta particularidad del ordenamiento colombiano, es que el lenguaje
sexualmente explícito está amparado, en principio, por la presunción
constitucional de cobertura de la libertad de expresión, por la sospecha de
inconstitucionalidad de toda limitación estatal de su divulgación, y por la
presunción de primacía frente a otros derechos con los cuales puedan entrar en
conflicto.  El orden plural establecido por el Constituyente de 1991, el
respeto por la diversidad y el posicionamiento crucial de la libertad de
expresión en nuestro país justifican esta postura, fundamentada en el principio
pro-libertate y respetuosa de las razones filosóficas, históricas y
prácticas que compelen a las autoridades colombianas a privilegiar la libertad
de expresión entre los demás derechos, valores e intereses constitucionalmente
protegidos.
Por otra parte, concluir que lo
sexualmente explícito no está desprovisto de protección constitucional, no
quiere decir que el Estado no tenga derecho a regular su disponibilidad o
incluso limitar el acceso al mismo, si hay razones imperativas para hacerlo,
como proteger los derechos de los menores. Corresponde a los jueces apreciar
estas razones y sopesarlas a la luz de la libertad de expresión y de los tipos
de expresión sexualmente explícita. Por ejemplo en los casos en los que se
trata de imágenes pornográficas que por su nivel de violencia pueden encuadrar
bajo el tipo de expresiones que las Comisiones de Expertos convocadas por los
gobiernos estadounidense y británico, reseñadas en las secciones precedentes,
consideraron como potenciales detonadores de comportamientos violentos o
antisociales, podrían llegar a caber limitaciones aun frente a ciertos adultos.
Precisa la Corte a este respecto
que cuando se trata de proteger los derechos de los niños de los daños
específicos que puedan sufrir por la exposición a este tipo de materiales
–hipótesis que, reitera la Corte, se distingue de la de la pornografía infantil,
que está completamente prohibida en toda circunstancia y modalidad-, no hay
duda sobre la legitimidad de las autoridades para establecer limitaciones
razonables, proporcionadas y respetuosas de los requisitos constitucionales en
comento[356]; hay aceptación general
del hecho de que los menores de edad, en tanto posibles consumidores de
materiales sexualmente explícitos u obscenos, sí necesitan protección jurídica,
porque se pueden generar daños específicos sobre su proceso de formación y
desarrollo que lesionan el ejercicio autónomo de su libertad, su bienestar y su
interés superior, así como los derechos de sus padres a orientar su proceso de
formación de conformidad con los parámetros que consideren más convenientes,
resguardándolos del acceso a materiales que en su criterio son incompatibles
con las pautas formativas que han escogido, y que estos intereses justifican el
establecimiento de limitaciones razonables y proporcionadas a la circulación de
materiales sexualmente explícitos en la sociedad.[357]
Sin embargo, estas limitaciones en el acceso de los menores a materiales
sexualmente explícitos deben formularse con la suficiente precisión como para
impedir que, con base en criterios sobre lo que es apropiado o benéfico para
los niños, se termine midiendo o valorando el tipo de expresiones e
informaciones a las que tienen acceso los adultos.[358]
En lo que respecta a materiales pornográficos u obscenos, se ha ido más lejos
en el derecho comparado. Algunos ejemplos de limitaciones sobre el acceso a
materiales pornográficos que han resultado, en el derecho comparado, acordes
con la libertad de expresión según los jueces constitucionales respectivos,
son: (i) la sección 184 del Código Penal de Alemania –que prohíbe la oferta o
distribución de materiales pornográficos a personas menores de 18 y prohíbe la
publicación y venta por medios o en lugares a los que los menores tengan
acceso-, o la ley alemana para la protección de la juventud que prohíbe la
distribución por correo de revistas pornográficas[359];
o (ii) las limitaciones, implementadas en Estados Unidos, sobre el número de
locales comerciales que venden revistas pornográficas y otros materiales
similares, mediante controles de planeación o de licenciamiento, diseñados para
preservar zonas residenciales[360].
El mayor margen de regulación
estatal para limitar la disponibilidad de estos materiales mediante
limitaciones consistentes con la Constitución implica que puede existir mayor
dificultad para que los adultos accedan a estos materiales, en la medida en que
tendrán que buscarlos en los lugares o fuentes en los que se pueden distribuir
legítimamente, de forma tal que las publicaciones se puedan conseguir por
quienes quieran consumirlas, pero éstos han de buscarlas donde se encuentran
disponibles; y un deber de los distribuidores o vendedores de verificar la edad
de los compradores. Sin embargo, se trataría de una carga proporcionada a la
finalidad de proteger los derechos de los niños. Son asuntos sujetos a la
regulación del legislador.[361]
1.3.5. En resumen, las
expresiones sexualmente explícitas no han sido excluidas de protección
constitucional. Estas, sin embargo, tienen diversas manifestaciones, lo cual
permite distinguir conceptualmente lo obsceno y pornográfico, de otras
expresiones sexualmente explícitas. Los casos en los cuales se ha abordado el
tema, han versado generalmente sobre materiales con imágenes, que a su turno
han sido clasificadas en imágenes de desnudez y sexo, de un lado, e imágenes
pornográficas u obscenas, de otro lado. En lo que respecta al lenguaje verbal
sexualmente explícito, la situación constitucional es diferente. La regulación
del lenguaje verbal sexualmente explícito podría estimarse ajustada a la
Constitución cuando se verifique, en cada caso, que se han establecido
limitaciones puntuales, plenamente respetuosas de las condiciones señaladas en
el capítulo correspondiente de esta sentencia, para efectos de armonizar
proporcionada y razonablemente el ejercicio de esta manifestación del derecho a
la libertad de expresión con los derechos ajenos con los cuales pueda entrar en
conflicto, principalmente, los derechos de los niños y los derechos de los
adultos que no han dado su consentimiento para acceder a estos materiales a no
verse ofendidos en sus convicciones íntimas por los mismos. Pero, como se dijo,
toda limitación debe asumirse como sospechosa de entrada y sujetarse a un
control estricto de constitucionalidad, en el cual quien pretenda limitar la
libertad de expresión debe cumplir las cargas definitoria, argumentativa y
probatoria mencionadas en esta sentencia.
2. Otras imágenes sexualmente
explícitas.
Ahora bien, aun en el plano de
las imágenes, cabe distinguir entre contextos artísticos y otros ámbitos, aun
respecto de imágenes sexuales fuertes. Trazar la línea entre lo erótico y lo
pornográfico puede ser difícil, por lo cual el contexto dentro del cual se
presenta la imagen sexual fuerte ha resultado un criterio pertinente para
garantizar la libertad artística. La Corte Constitucional ha protegido
resueltamente estas formas de expresión, concretamente en el ámbito de las
artes plásticas[362].
Como se verá más adelante, las
expresiones sexualmente explícitas que se transmiten a través de medios de
comunicación reciben un tratamiento constitucional especial, como lo han
recibido en la jurisprudencia comparada, según la especificidad de cada tipo de
medio.
3. Expresiones soeces,
groseras, vulgares, chocantes o escandalosas.
La regla sobre protección de las
expresiones socialmente diversas, inusuales o alternativas, se aplica también a
las expresiones que son consideradas como soeces, groseras, vulgares, chocantes
o escandalosas, de conformidad con los parámetros de decencia que rigen en un
momento determinado a cierto sector de la sociedad. Según ha explicado la
jurisprudencia constitucional, dentro de una sociedad plural como la colombiana
el Estado–en cumplimiento de la regla de neutralidad frente al contenido- no
puede privilegiar un determinado criterio de decencia o de estética, como no
puede tampoco adoptar un determinado patrón de “buen gusto” o “decoro”, ya que
no hay parámetros uniformemente aceptados para delimitar el contenido de estas
categorías, que en consecuencia constituyen limitaciones demasiado vagas de la
libertad de expresión como para ser constitucionalmente admisibles.[363]
En el mismo orden, tanto la jurisprudencia nacional[364]
como la comparada[365] han considerado que el
Estado no tiene un título constitucional para regular la calidad o la decencia
del lenguaje verbal que se utilice en público, en ausencia de riesgos
inminentes y serios para el orden público o derechos de terceros generados por
el uso de dicho lenguaje, como sucede con los descalificativos discriminatorios
con connotación sexual.
ACAPITE IV-10
Difusión de
expresiones sexualmente explícitas, soeces o chocantes a través de los medios
masivos de comunicación,
particularmente de
la radio.
1. Consideraciones generales
1.1. Una vez
establecido que (a) las expresiones de contenido sexualmente explícito, soez o
chocante gozan de protección constitucional en nuestro país, y que (b) aunque
están sujetas a un margen mayor de limitación estatal para efectos de armonizar
su ejercicio con los derechos de los demás, toda limitación se ha de asumir
como constitucionalmente sospechosa de entrada, y sujetarse a un control de
constitucionalidad estricto para verificar el cumplimiento de todas y cada una
de las condiciones para limitar la libertad de expresión antes enunciadas,
procederá la Corte a examinar ahora cuál es el status constitucional de las
transmisiones que se hagan de expresiones de esta índole a través de los medios
de comunicación, con particular atención a los casos en que la audiencia
incluye menores de edad. En efecto, una cosa es el status de las expresiones
soeces, chocantes, sexualmente explícitas, escandalosas o vulgares en sí mismas
consideradas, y otra distinta es el status de su transmisión a través de los
medios masivos de comunicación, la cual –aunque forma parte integrante de la
libertad de expresión que a través de ellas se manifiesta- les imprime unos rasgos
característicos, con relevancia constitucional clara por su impacto.
1.2. Son
directamente pertinentes para el estudio de este tema las reglas que se
enunciaron en el acápite sobre libertad de prensa, particularmente las
relativas al poder de penetración e impacto de los medios de comunicación, su
responsabilidad social consiguiente, y el especial cuidado que han de demostrar
en relación con los derechos de los menores de edad que pueden formar parte
potencialmente de su audiencia. Además se debe tener en cuenta la especificidad
de cada medio de comunicación, que impide trazar reglas generales sobre el
margen admisible de limitación de este tipo de expresiones en todos y cada uno
de ellos.
1.3. El
ejercicio de ponderación que está llamado a efectuar el juez constitucional en
estos casos se puede facilitar si se tienen en cuenta las soluciones a las que
han llegado los tribunales nacionales, extranjeros e internacionales en casos
similares o comparables, en los que se ha hecho uso  de un determinado medio de
comunicación para transmitir mensajes sexuales, soeces o potencialmente
ofensivos. La Corte se detendrá a hacer este ejercicio por considerarlo útil y
relevante en este caso, porque fue un programa radial que empleó lenguaje
sexualmente explícito el que fue objeto de las sentencias de la jurisdicción
contencioso-administrativa. Para estos efectos, se aludirá brevemente a una
serie de casos internacionales, extranjeros y nacionales en los que la
resolución de problemas jurídicos comparables a los que ocupan la atención de
la Sala ha desembocado en soluciones que armonizan los derechos confrontados,
según las circunstancias de cada caso específico.
2. Examen de
algunos precedentes jurisprudenciales internacionales, extranjeros y nacionales
en los que se han resuelto problemas similares.
La jurisprudencia nacional, internacional y comparada ha
examinado el alcance de la protección de expresiones con contenidos sexuales,
soeces, ofensivos y chocantes, difundidos a través de diferentes medios de
comunicación: libros, correspondencia, películas de cine, servicios
telefónicos, exhibiciones artísticas, transmisiones radiales, programas de
televisión, páginas de internet. El alcance de la libertad de expresión, los
intereses y derechos con los cuales se ha de ponderar, y la solución concreta,
varía en función de cada medio, porque sus características específicas imprimen
al mensaje que se transmite unas características, un impacto y un alcance
particulares. Estas diferencias son jurídicamente significativas, por lo cual
la Corte examinará con algún detalle los casos en que se han resuelto problemas
jurídicos de esta índole en relación con cada medio en particular, y haciendo
énfasis en la radiodifusión.
2.1. Uso en público de prendas o signos personales con
vocabulario indecente o sexualmente explícito.
Una primera forma de comunicar al público mensajes
soeces, sexualmente explícitos, chocantes o socialmente ofensivos, es mediante
el uso de prendas o signos personales que contengan tales expresiones. El
impacto limitado de las expresiones en estos casos justifica otorgar una
protección amplia a la libertad de expresión, por lo cual las autoridades
cuentan con un margen reducido para imponer limitaciones a quienes optan por
expresarse de esta forma.
El caso guía en este sentido a nivel de derecho
comparado es el de Cohen v. California, de la Corte Suprema de Estados
Unidos[366], en el cual se afirmó
que el Estado, en ausencia de una amenaza cierta de ruptura del orden público,
no tiene un título constitucional para regular la calidad del lenguaje que se
utiliza en público a través de estos medios. El peticionario en este caso había sido condenado
bajo cierta legislación estatal de California que prohibía las conductas
ofensivas que perturbaran la paz, por haber usado la chaqueta con las palabras
“Fuck the draft” en el corredor de un edificio judicial, en protesta al
reclutamiento para la guerra en Vietnam. La Corte rechazó la aplicación de la
doctrina de “palabras agresivas” [“fighting words”] en este caso, porque
no había un insulto dirigido a una persona en particular, aunque el lenguaje
era indecente. Tampoco había evidencia de que el peticionario buscara provocar
al público a la violencia, ni de que esto fuera posible dadas las
circunstancias del caso. Luego se consideró si las palabras ofensivas podían
ser constitucionalmente excluídas de la exhibición y discurso públicos mediante
prendas o signos personales; para la Corte Suprema, un miedo vago a que su uso
pudiera inducir a ciertas personas a responder violentamente no alcanzaba a
justificar la prohibición, y tampoco existía un interés legítimo del Estado en
regular la calidad del lenguaje utilizado en público, en ausencia de un riesgo
concreto y tangible para derechos ajenos. Se precisó, en este sentido, que el estilo
de la expresión no se puede separar fácilmente de su contenido; el lenguaje
transmite emociones así como ideas, y el Estado no puede limitar la
comunicación de ninguna de estas manifestaciones del ser humano. Así, la Corte
afirmó que solo se puede tolerar en estos contextos la prohibición de
expresiones inflamatorias, que puedan causar violencia o desorden;
cualquier prohibición más amplia restringiría indebidamente la protesta
política y, por lo tanto, la libertad de expresión. El lenguaje, para poder ser
limitado en estos casos, tiene que ser más que simplemente ofensivo o molesto,
y la decisión no se puede basar en apreciaciones subjetivas del público sino en
una posibilidad objetiva de desorden o violencia ante las expresiones usadas.
2.2. Publicación de libros de contenido sexualmente
explícito o indecente, dirigidos a una audiencia de menores de edad.
Un nivel más alto de impacto lo proporciona la edición y
publicación de libros con contenidos sexualmente explícitos o soeces, más
cuando van dirigidos a audiencias compuestas principalmente por menores de
edad. La Corte Europea de Derechos Humanos se pronunció sobre este tipo de
publicaciones -libros con contenidos indecentes o sexuales que no eran
pornográficos ni legalmente “obscenos”-, dirigidos a una audiencia compuesta
por jóvenes menores de edad, en el caso de Handyside v. Reino Unido[367]. El peticionario
era dueño de una firma editorial que preparó la publicación en Gran Bretaña de
un libro titulado “El pequeño texto escolar rojo” [“The Little Red
Schoolbook”], escrito por dos autores daneses, que había circulado en
varios países europeos. El libro contenía varios capítulos sobre temas
sexuales, redactados en lenguaje accesible a los jóvenes de 12 años en
adelante. Una vez informados sobre su contenido, varios periódicos británicos
publicaron reseñas y comentarios, y pidieron al Director de Investigaciones
Públicas que tomara acciones contra su publicación; luego de recibir varias
quejas y de solicitar la intervención de la policía, se impartió una orden
prohibiendo su circulación bajo la ley de publicaciones obscenas, y se
decomisaron mas de mil copias del libro junto con material promocional y
pruebas de imprenta. Sin embargo, mas de 17.000 copias ya estaban circulando.
Se juzgó al peticionario y se le encontró culpable de tener en su posesión
libros obscenos para publicación con ánimo de lucro, que contenían frases y
apartes que podían afectar el proceso de desarrollo de los lectores jóvenes,
depravándolos y corrompiéndolos en relación con temas como el aborto, las
relaciones sexuales prematrimoniales, la homosexualidad y la pornografía; y se
le condenó al pago de una multa. Igualmente, la Corte ordenó que se destruyeran
los libros. Las apelaciones interpuestas por el peticionario fueron infructuosas.
Por otra parte, un librero escocés fue acusado pero exonerado de cometer este
delito, por un juez que consideró que el libro no era obsceno ni indecente.
Posteriormente en 1971 se editaron nuevamente las secciones que se consideraron
obscenas, y se volvió a publicar el libro sin que se generaran reacciones
adversas por las autoridades.
Luego de haber establecido que
las medidas buscaban una finalidad legítima bajo la Convención Europea –la
preservación de la moral pública- y que habían sido prescritas por la ley, la
Corte Europea procedió a determinar si habían sido necesarias en una sociedad
democrática para la protección de la moral pública. Precisó en este sentido que
los Estados partes de la Convención Europea no comparten una noción uniforme de
la moral pública; la posición adoptada en cada legislación respecto de lo que
exige la moral varía con el tiempo y con el espacio, especialmente en los
tiempos actuales, caracterizados por una evolución rápida y amplia de las
opiniones sobre el tema. En consecuencia, desde el punto de vista del tribunal
europeo, son las autoridades nacionales -y no los jueces comunitarios- las que,
por su contacto directo y continuo con las fuerzas vitales de sus países, están
mejor posicionados para determinar el contenido exacto de tales requisitos, así
como la necesidad de una limitación sobre la libertad de expresión para
cumplirlos –con sujeción, sin embargo, a supervisión europea, ya que la
Convención Europea habla de una “necesidad”, que no es sinónimo de “indispensable”
pero tampoco es una noción tan flexible como para equipararse a las de
“admisible”, “ordinaria”, “útil” o “razonable”.[368]
A continuación, la Corte Europea
recordó que la libertad de expresión es uno de los fundamentos esenciales de
las sociedades democráticas, una de las condiciones básicas para su progreso y
para el desarrollo de toda persona; y que con sujeción al art. 10-2 de la
Convención, se aplica no solo a las informaciones o ideas que se reciben en
forma favorable, se consideran inofensivas o dignas de indiferencia, sino
también a las que ofenden, impactan o perturban al Estado o a cualquier parte
de la población, porque así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y la
apertura sin las que no hay sociedad democrática. Esto implica que cualquier formalidad,
condición o pena impuesta en este campo debe ser proporcional a la finalidad
legítima que se persigue.[369] También explicó el
tribunal europeo que el ejercicio de la libertad de expresión implica deberes y
responsabilidades, cuyo alcance depende de su situación y de los medios
técnicos utilizados; y señaló que el cumplimiento de tales deberes y
responsabilidades es un factor relevante al determinar si las limitaciones
sobre la libertad de expresión son necesarias para lograr la finalidad que se
busca.[370]
Posteriormente,
la Corte Europea indicó la regla según la cual las limitaciones deben evaluarse
a la luz del caso como un todo, incluida la publicación en cuestión y los
argumentos y evidencias presentados por los afectados, y con particular
atención a las razones invocadas por las autoridades para justificar la
interferencia, que han de ser relevantes y suficientes.[371] Dentro de tal evaluación global del caso, el Tribunal
consideró particularmente importante el factor de los destinatarios del
libro: niños y adolescentes entre 12 y 18 años, a quienes se dirigían
expresiones formuladas un lenguaje fáctico y elemental que estaba dentro de sus
posibilidades de comprensión, y con ánimo de lograr una amplia distribución.[372] En este sentido, para la Corte Europea la información
que se proveía en los capítulos sobre sexo incluía apartes que podían ser
interpretados por personas jóvenes en etapas críticas de su desarrollo como un
estímulo para llevar a cabo actividades precoces que les podrían causar daño, o
que incluso podrían tener consecuencias penales; por ello, concluyó que a pesar
de la variedad y evolución constante de las opiniones en el Reino Unido sobre
la ética, la moral y la educación, los jueces competentes tenían razones
justificadas para haber considerado que este libro podría surtir efectos
perniciosos sobre la moral de muchos niños y adolescentes que lo leerían[373].
En atención a este factor, y dado el margen de apreciación de las autoridades
nacionales contaban para establecer cuáles medidas eran necesarias dentro de su
jurisdicción para proteger finalidades legítimas como la moral, se concluyó que
no hubo violación del art. 10 de la Convención Europea.
2.3. Envío de correo con
contenidos sexualmente explícitos o indecentes.
El tema del envío de propagandas
no solicitadas con contenidos sexuales por correo, que marca un tercer matiz en
la difusión pública de este tipo de materiales, fue examinado por la Corte
Suprema de los Estados Unidos en el  caso de Bolger v. Youngs Drug Products
Corp.[374], en el cual se
invalidó una ley federal bajo la cual se había prohibido el envío por correo de
propagandas no solicitadas de productos anticonceptivos, especialmente
condones. Una justificación invocada por las autoridades era la de proteger a
los receptores de materiales que podían considerar ofensivos, pero la Corte
rechazó este argumento, indicando que “[nosotros] nunca hemos sostenido que
el [Gobierno] puede cerrar el flujo de correspondencia para proteger a aquellos
receptores que potencialmente pueden verse ofendidos. La primera enmienda ‘no
permite al gobierno prohibir la expresión por ser intrusiva, salvo que la
audiencia ‘cautiva’ no pueda evitar las expresiones objetables’. [El] ‘trayecto
corto y ordinario desde el buzón hasta la caneca de la basura [es] una carga
aceptable [en] lo que concierne a la Constitución”[375].
La Corte Suprema también precisó que el interés en proteger la sensibilidad de
los niños puede ser adecuadamente satisfecho mediante la acción preventiva de
los padres sobre el acceso de los menores al correo: “Podemos asumir
razonablemente que los padres de hecho ejercen un control sustancial sobre la
disposición del correo una vez entra en su buzón. [Y los padres] de por sí
deben lidiar con una multitud de estímulos externos que inciden sobre la percepción
de sus hijos sobre temas sensibles”[376]. Finalmente, la
Corte Suprema consideró que las propagandas en cuestión eran de un contenido
apropiado para adultos, y resaltó –en términos metafóricos- que el tipo de
discurso que llega a un buzón no puede limitarse constitucionalmente a aquellas
expresiones que serían apropiadas para una arenera.[377]
2.4. Exhibición de películas
de cine con contenidos soeces, sexualmente explícitos o chocantes.
2.4.1. En el
caso de Erznoznik v. Jacksonville[378], la
Corte Suprema de los Estados Unidos se pronunció sobre una demanda interpuesta
contra una ordenanza de la ciudad de Jacksonville que prohibía a los teatros al
aire libre cuyas pantallas fuesen visibles desde la calle el exhibir películas
que contuvieran “desnudez”. Las autoridades de la ciudad argumentaban que
podían legítimamente proteger a sus ciudadanos contra la exposición
involuntaria a materiales que podrían resultarles ofensivos; pero la Corte
Suprema rechazó esta aproximación, afirmando: “Esta Corte ha considerado
temas análogos –sopesando los derechos de primera enmienda de los emisores con
los derechos de privacidad de aquellos que pueden convertirse en observadores u
oyentes no voluntarios- en una variedad de contextos. Tales casos exigen una
delicada ponderación. (…) algunos principios generales han surgido. Un Estado o
municipio puede proteger la privacidad individual, estableciendo regulaciones
razonables de tiempo, lugar y modo para todas las expresiones,
independientemente de su contenido. Pero cuando el gobierno, actuando como
censor, decide selectivamente proteger al público de algunas formas de
expresión argumentando que son más ofensivas que otras, la Primera Enmienda
limita estrictamente su poder. (…) Tales restricciones selectivas únicamente se
han declarado constitucionales cuando el emisor invade la privacidad del hogar
o el grado de cautiverio hace imposible que [la audiencia] no voluntaria evite
ser expuesta [a los mensajes]. La realidad simple aunque a veces inquietante,
es que en nuestra sociedad pluralista, con formas nuevas e ingeniosas de
expresión proliferando constantemente, ‘somos inevitablemente audiencias
cautivas para muchos propósitos’ (…). Mucho de lo que encontramos ofende
nuestras sensibilidades estéticas, si no las políticas y morales. Sin embargo,
la Constitución no permite al Gobierno decidir qué tipos de expresión –que de
otra forma estaría protegida- son suficientemente ofensivas como para exigir la
protección de [la audiencia] no voluntaria. Por el contrario, en ausencia de
las circunstancias precisas descritas anteriormente, la carga normalmente
corresponde al receptor, quien debe ‘evitar un bombardeo adicional de su
sensibilidad simplemente mirando para otro lado’”[379].
Con base en
estas consideraciones, la Corte Suprema afirmó que la ordenanza de Jacksonville
discriminaba entre películas únicamente con base en su contenido, y que su
efecto era el de desestimular la exhibición, por los teatros al aire libre, de
películas que contuviesen cualquier tipo de desnudez, independientemente de su
carácter inocente o incluso educativo. Esta discriminación, consideró, no podía
ser justificada como un medio para evitar invasiones significativas de la
privacidad; la ordenanza únicamente pretendía prevenir que estas películas
pudiesen ser vistas desde calles y lugares públicos, donde la audiencia
ofendida podía fácilmente evadir su mirada. Por lo tanto, consideró la Corte
que la pantalla de un teatro al aire libre no es tan intrusiva como para
impedir que quienes no quieran recibir la información eviten exponerse a ella.[380]
La Corte también rechazó el argumento según el cual la ordenanza estaba
regulando expresiones a las que tenían acceso los menores de edad, por
considerarlo demasiado amplio (overbroad): la ordenanza no se limitaba a
la desnudez sexualmente explícita, que sería la que justificaría una medida de
esta índole, y no todo tipo de desnudez podía considerarse legalmente obscena.
2.4.2. En el caso de “La
Ultima Tentación de Cristo”[381], la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre la decisión adoptada por el Consejo de Calificación Cinematográfica de Chile
-facultado constitucional y legalmente para orientar la exhibición
cinematográfica en el país y calificar las películas a presentar-, en el
sentido de rechazar la exhibición de “La Ultima Tentación de Cristo”, decisión
que fue apelada y confirmada el 14 de marzo de 1989. Esta determinación fue
revisada el 11 de noviembre de 1996 y se autorizó su exhibición para
espectadores mayores de 18 años; pero ante un recurso judicial de protección
interpuesto por personas cristianas, la Corte de Apelaciones de Santiago dejó
sin efecto la decisión. Se argumentaba ante la Corte Interamericana que con
estas decisiones se violaba la prohibición de la censura contenida en la
Convención Americana. La Corte explicó, en relación con el alcance de esta
prohibición, que “el artículo 13.4 de la Convención
establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de
los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a
ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los
demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de
pensamiento y de expresión.” Por lo tanto, al tratarse no de una regulación
de acceso de menores de edad a esta película, sino de una prohibición total de
exhibición, se había violado la prohibición de la censura en atención al
contenido del material: “Estima este Tribunal
que la prohibición de la exhibición de la película ‘La Ultima Tentación de
Cristo’ constituyó, por lo tanto, una censura previa impuesta en violación al
artículo 13 de la Convención.”
2.5. Exposiciones artísticas
con contenidos sexuales, eróticos o chocantes.
La Corte Constitucional se
pronunció sobre la protección constitucional de obras de arte expuestas al
público en espacios de exhibición, cuyo contenido es sexualmente explícito,
erótico, chocante o soez, en la sentencia T-104 de 1996[382].
En este caso, el peticionario era un pintor y fotógrafo que había obtenido
autorización para exhibir sus obras en el Instituto de Cultura y Turismo de
Valledupar; una vez expuestas las imágenes, el Director ordenó descolgar 15 de
ellas por considerarlas pornográficas, contrarias a la moral religiosa
predominante y carentes de valor artístico. Se trataba de cuadros de contenido
explícitamente erótico, fotografías de hombres desnudos en distintas actitudes
y contextos, y alimentos con simbología fálica.
La Corte empezó por recordar que
la libertad de expresión como género, y la libertad de expresión artística como
especie, ambas protegidas por el artículo 20 superior, “comprenden el
derecho de toda persona a  ‘expresar y difundir su pensamiento y
opiniones...’”; y que “el Constituyente de 1991 dispuso, con
claridad meridiana, que ‘La búsqueda del conocimiento y la expresión
artística son libres’ (art. 71 de la C.P)”. También señaló que según el
art. 85 de la Constitución, la libertad de expresión artística es derecho
fundamental de aplicación inmediata y tutelable, por tratarse de un medio para que
toda persona realice su potencial creativo, materializando el art. 16 Superior,
y cumpliendo con el deber estatal de promover y fomentar la cultura[383].
Luego explicó la Corte que la libertad de expresión artística tiene dos
aspectos: el derecho a crear o proyectar artísticamente el pensamiento, y el
derecho a difundir y dar a conocer las obras al público. El primero no ha de
ser objeto de limitaciones, más allá de las restricciones técnicas y creativas
del artista: la Corte la categorizó como una libertad absoluta que no puede ser
limitada por nadie en virtud de la dignidad humana, y que abarca el contenido
de la obra y el medio para su manifestación plástica.[384]
El segundo aspecto de la libertad de expresión artística –difusión de la obra-
se deriva del art. 20 de la Constitución, e implica que toda persona tiene
derecho a aspirar en igualdad de condiciones al acceso a los medios públicos de
difusión para sus obras, y la comunidad tiene derecho a apreciarlas y escoger
las que aprueba o rechaza, sin que el Estado pueda efectuar una imposición o
censura previa de cierta concepción estética[385]. La Corte enfatizó que
un Estado en el que las personas son moralmente autónomas, las autoridades no
pueden impedir que se difunda o se acceda a determinadas obras porque su
contenido es inmoral o antiestético – hacerlo implicaría censura, que se define
como prohibir o recortar la difusión de una idea por contrariar determinada
ideología, incluso si es la ideología mayoritaria, lo cual también manifiesta
el pluralismo.[386] Para esta Corporación,
el reconocimiento y respeto de la diversidad cultural del art. 70 C.P. no se
puede materializar si las autoridades deciden elegir las expresiones culturales
que a su juicio satisfacen los cánones morales y estéticos que consideran adecuados,
lo cual también irrespeta la autonomía moral de las personas y el
reconocimiento de la diversidad.[387] En el caso concreto se
habían desconocido estas reglas, porque el Director de la Casa de la Cultura
impuso su propia concepción del arte, sustentada en argumentos ideológicos:
desconoció el pluralismo del Estado constitucional, violó el derecho
fundamental del actor a la libertad de expresión artística, e impidió al
público decidir autónomamente si acogía su propuesta artística.
Lo anterior, precisó la Corte, no
implica que los encargados de las instituciones oficiales para la difusión del
arte deban acceder a toda solicitud de exposición por los particulares; tienen
el deber de garantizar a los solicitantes igualdad de oportunidades, y
criterios de selección objetivos acordes con la Carta, como calidad técnica y
artística o finalidades específicas de la sala de exhibición.[388]
En este sentido, se indicó que a diferencia de la libertad para crear obras de
arte, el derecho a difundirlas tiene límites, derivados del mandato de no
abusar de los propios derechos en detrimento de los de los demás (art. 95 CP);
y en el caso de medios oficiales de difusión o medios particulares que prestan
un servicio público, la difusión artística debe someterse a previa autorización
con base en criterios constitucionales.[389] Pero en este contexto,
no es válido constitucionalmente que las autoridades argumenten que por las
características del lugar de exhibición de las obras, es inevitable que los
visitantes las miren; son los visitantes los que han de decidir libremente y
sin imposición de las autoridades si miran o no.[390]
En virtud del pluralismo existe un deber de tolerancia de quienes rechazan una
determinada exposición en ejercicio de su derecho a elegir libremente; pueden
manifestar su inconformidad pero sin impedir que el artista ejerza su derecho a
la libre expresión y que el resto del público tenga acceso a la obra.[391]
En cuanto a la posibilidad de que
menores de edad vieran las obras, conceptuó la Corte que era deber de las autoridades
del Instituto garantizar el ejercicio del derecho de los niños sin coartar una
exposición de arte erótico; y que este tipo de exhibiciones pueden ser en
ciertas circunstancias una herramienta valiosa de educación sexual, que plantea
un deber al Instituto de proveer suficiente información y dirección para que la
apreciación artística de los niños sea una experiencia formativa.[392]
Si los padres consideran que alguna manifestación artística es contraria a sus
valores o no quieren que sus hijos vean ciertas obras de arte, deben educarlos
para que los menores reaccionen en consecuencia, o incluso pueden retirar a los
menores del Instituto; pero no puede exigírsele al Estado una tutela tal de los
derechos de los niños que haga nugatorio el ejercicio de los derechos de los
demás, vetando obras de arte que deberían ser autorizadas.[393]
Atendiendo a las anteriores
consideraciones, la Corte concedió la tutela, y ordenó al Director del
Instituto que en caso de que se volviera a solicitar una autorización para
exponer tales obras, obrara de conformidad con el reglamento, y no volviera a
incurrir en violaciones semejantes de la Constitución Política.
2.6. Servicios telefónicos con
contenidos sexualmente explícitos.
El tema de las expresiones con
contenido sexual difundidas por vía telefónica fue abordado por la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso de Sable Communications
Inc. v. FCC[394], en el cual se
controvertía el control, por el Congreso, de los servicios de mensajes
telefónicos pre-grabados y sexualmente orientados, o de pornografía por
teléfono (“dial-a-porn”). Estos servicios estaban disponibles, a cambio
de un valor económico, mediante llamadas telefónicas hechas por el consumidor.
En 1988, el Congreso prohibió mediante ley los mensajes telefónicos obscenos o
indecentes; la Corte Suprema invalidó el componente de “indecencia” de la
prohibición, porque en su criterio, la expresión sexual que es indecente pero
no legalmente obscena (según la definición del sistema jurídico de Estados
Unidos) está protegida por la primera enmienda. Las autoridades argumentaban,
para defender la prohibición, que el impedir que los niños usaran esos
servicios era un interés suficientemente imperativo que justificaba la
prohibición total de los mismos. La Corte reconoció la importancia del interés
en la protección de los niños, pero consideró que la prohibición no estaba
diseñada con suficiente precisión para ajustarse a dicha meta (“narrowly
tailored”), porque había alternativas tecnológicas que permitían lograr el
mismo efecto. En ese sentido, la corte conceptuó que la prohibición tenía el
efecto inconstitucional de limitar el contenido de las conversaciones
telefónicas entre adultos a aquellos tópicos que eran apropiados para niños.[395]
La Corte hizo explícita la diferencia entre este tipo de servicios telefónicos,
y las emisiones de contenidos sexualmente explícitos a través de otros medios
de comunicación, concretamente la radio: mientras que ésta última podía invadir
la intimidad del hogar sin ningún anuncio previo sobre los contenidos de los
programas a escuchar, estos servicios telefónicos exigen, de un escucha
presumiblemente consciente, tomar acciones positivas para efectos de recibir la
comunicación. En este sentido, no es lo mismo hacer una llamada telefónica, que
prender el radio y ser sorprendido por un contenido indecente que no se
esperaba escuchar.[396]
2.7. Transmisiones radiales de
contenidos soeces y sexuales.
2.7.1. La Corte Constitucional se
ha pronunciado sobre el tema de los criterios de decencia de las emisiones
radiales en términos generales, en la sentencia C-010 de 2000[397],
en la cual se examinó el artículo 2º de la Ley 74 de 1966, en virtud del cual
las emisiones radiales en Colombia habían de atender a “los dictados universales del decoro y del buen gusto”. La Corte explicó
que la norma impugnada no era neutral ni imparcial frente al contenido de las
expresiones constitucionalmente protegidas, y privilegiaba un determinado
criterio estético respecto del discurso sobre otros criterios diferentes, a pesar
de que en una sociedad plural no existen criterios uniformemente aceptados
sobre lo que significa “decoro y buen gusto”, por lo cual la norma contrariaba
la libertad de expresión y el pluralismo.[398] En este
caso, además, la vulneración de la libertad de expresión era particularmente
gravosa, porque esta libertad protege no solamente los discursos u opiniones
que se acoplan a las ideas socialmente dominantes, sino también aquellos que
las contrarían.[399]
2.7.2. En términos más
específicos, el tema de las emisiones radiales con contenido
soez, accesibles a menores de edad y a adultos que no han prestado su
consentimiento fue examinado por la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos en el caso guía de FCC v. Pacifica
Foundation[400], en
el cual se afirmó que la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) tenía el
poder constitucional de regular razonablemente las emisiones radiales
que son indecentes pero no obscenas, para efectos de impedir que con éstas se
vulneraran los intereses de menores de edad y de adultos que no habían
consentido a escucharlas. En una transmisión radial por la tarde de un día
entre semana, la estación radial de Nueva York de la Pacifica Foundation
transmitió un monólogo de un reputado humorista, que incluía el uso explícito y
jocoso de groserías de cuatro letras (“Four Letter Words”, de Carlin);
se había advertido previamente a los oyentes, antes de la transmisión, que el
programa incluiría lenguaje que podía ser ofensivo para algunos. La FCC recibió
una queja interpuesta por una persona que había sintonizado y oído el programa,
después de que éste había empezado, mientras iba manejando con su hijo menor.
En atención a esta queja, la FCC adoptó una Orden Declarativa (Declaratory
Order) afirmando que Pacifica podría haber sido acreedora de sanciones
administrativas por haber efectuado esa transmisión; no impuso sanciones
formales, pero sí advirtió que si se recibían más quejas, se las impondría. La
FCC argumentó que el uso de lenguaje ofensivo que no es obsceno debe regularse,
canalizando el comportamiento hacia horarios y espacios aceptables, en vez de
prohibirlo; así, se había de canalizar el uso de ciertas palabras a horarios en
los que los niños probablemente no estarían expuestos a ellas. La Corte de
Apelaciones tumbó esta orden, pero la Corte Suprema de Justicia revocó la
decisión de instancia, y afirmó que la prohibición de la censura no limitaba la
autoridad de la Comisión para imponer sanciones a los licenciatarios de
frecuencias de radio que llevasen a cabo transmisiones indecentes por fuera de
los espacios en que legítimamente se podían efectuar.
En primer lugar,
la Corte Suprema se preguntó si la primera enmienda priva al gobierno de todo
poder de restringir la radiotransmisión pública de lenguaje indecente bajo
cualquier circunstancia; señaló en este sentido que los términos utilizados en
el monólogo de Carlin constituían, sin duda, ‘expresiones’ incluídas dentro del
ámbito de la primera enmienda. Por ello, afirmó que el problema jurídico
principal a resolver era si se podía regular la transmisión radial de palabras
patentemente ofensivas, relacionadas con el sexo y las funciones excretorias,
por razón su contenido.[401] A este respecto,
recordó que (i) el hecho de que la sociedad pueda considerar como ofensivas
ciertas expresiones, no es una razón suficiente para suprimirlas, y que si lo
que se considera ofensivo es la opinión que se transmite a través de ellas, esa
es una razón de más para otorgarles protección constitucional –aunque este no
era el caso de los términos usados en el monólogo del humorista-[402];
(ii) aunque las groserías y términos indecentes ordinariamente carecen de valor
literario, político o científico, no están completamente por fuera del ámbito
de protección constitucional, ya que algunos usos de los términos más ofensivos
son, en ciertos contextos, expresiones indudablemente protegidas por la primera
enmienda[403]; (iii) pero la
protección constitucional otorgada a las comunicaciones que contienen lenguaje
patentemente ofensivo relativo a temas sexuales no es la misma necesariamente
en todos los contextos; una de sus características es que su capacidad de
ofender y su valor social varían de conformidad con las circunstancias – es
decir, las palabras que son comunes en un contexto se tornan en ofensivas y
chocantes en otro contexto diferente.[404] De allí que
se procediera a considerar el contexto específico en el que se habían utilizado
los términos, claramente groseros, del monólogo de Carlin.[405]
A continuación
la Corte, recordando que cada medio de expresión plantea problemas específicos
a la luz de la primera enmienda, puso de relieve las características especiales
de la radio, e indicó que entre todas las formas de comunicación, las
transmisiones por radio y televisión son las que han recibido una protección
constitucional menos fuerte[406], por razones complejas
entre las cuales dos resultan especialmente relevantes. (1) En primer lugar, la
radio y la televisión han establecido una presencia singularmente penetrante en
las vidas de los ciudadanos, por lo cual los materiales claramente indecentes
transmitidos a través de ellos confrontan al individuo, no solo en los espacios
públicos, sino en la intimidad de su hogar, donde el derecho de la persona a la
privacidad prima sobre los derechos de expresión de los intrusos[407];
tales intrusiones no pueden ser completamente evitadas mediante los avisos
previos, puesto que la radio y la televisión se prenden y se apagan
constantemente, por lo cual los televidentes y radioescuchas no pueden ser
resguardados de contenidos de programación inesperados mediante tales avisos,
ni tampoco se le puede exigir a la audiencia que evite ofensas adicionales
apagando la radio o el televisor o cambiando de canal o de emisora, a
diferencia de lo que ocurre en los lugares públicos[408],
donde el público cuenta con una carga constitucional aceptable de evitar el
contacto adicional con los mensajes que pueda considerar ofensivos[409].
(2) En segundo lugar, la transmisión radial es de un carácter
especialmente accesible para los menores de edad, incluso aquellos que son demasiado
jóvenes para leer; a diferencia de mensajes escritos -como el signo grosero
controvertido en el caso de Cohen v. California-, la transmisión del monólogo
de Carlin tenía el potencial de enriquecer instantáneamente el vocabulario de
un menor de edad; de allí que las telecomunicaciones se diferencien de otros
modos de expresión que sí pueden ser retirados del acceso de los menores sin
afectar por ello su disponibilidad, como los libros o las películas exhibidas
en salas de cine, y que en consecuencia se justifique constitucionalmente dar
un trato especial a las transmisiones por radio y televisión.[410]
En consecuencia, se validó la
decisión adoptada por la FCC, pero la Corte Suprema enfatizó que esta solución
era específica para los hechos del caso, en atención a variables concretas del
contexto como la hora a la que se transmitió el programa, la composición de la
audiencia, y la especificidad de las transmisiones radiales frente a otros
modos como transmisiones televisivas o por circuitos cerrados – en términos
coloquiales, la Corte Suprema de los Estados Unidos señaló que el perjuicio
inconstitucional en estos casos puede ser causado por un objeto legítimo
ubicado en un contexto equivocado, “como un cerdo en la sala en vez del
corral”.[411]
2.8. Transmisiones de
programas con contenido sexualmente explícito o soez por televisión.
La Corte Constitucional abordó
expresamente el tema de los programas de televisión con contenidos soeces,
chocantes o sexualmente explícitos, a los cuales podrían tener acceso menores
de edad, en la sentencia T-505 de 2000[412]. En este caso, un grupo
de ciudadanos había presentado quejas ante la Comisión Nacional de Televisión
(CNTV), por el tratamiento “obsceno” y “morboso” que se daba a ciertos temas
asociados con la sexualidad en el programa “María C. Contigo”, que se
transmitía por el Canal Caracol en horario familiar. La CNTV ordenó suspender
inmediatamente su transmisión hasta que se adecuara su contenido a la franja en
la cual se transmitía. El apoderado de Caracol TV interpuso acción de tutela,
por violación del derecho de defensa (se ejecutó la suspensión antes de que el
acto administrativo estuviera en firme) y violación de la prohibición de
censura. La Corte Constitucional concedió la tutela, por considerar que
efectivamente se había incurrido en una censura inconstitucional, sin perjuicio
del título jurídico legítimo con que contaban las autoridades para preservar,
en forma compatible con la Constitución, los intereses de menores de edad que
pudiesen formar parte de la audiencia.
La Corte indicó que la CNTV había
invocado el art. 5 de la Ley 182 de 1995 para justificar su decisión, norma que
permite imponer la medida de suspensión de un programa únicamente cuando haya
serios indicios de violación grave de la ley o atentado directo contra el orden
público; ninguno de estos supuestos se verificó en el caso concreto para
imponer la medida, ni tampoco se está ante un caso de extrema gravedad.[413]
Por ello, la Corte concluyó que en un acto de censura, la CNTV extralimitó el
ámbito de ejercicio de sus funciones consagrado en la norma legal invocada, y
entró a intervenir sobre el contenido mismo del programa imputando a Caracol
conductas que no se enmarcaban bajo la causal legalmente establecida de la
medida de suspensión, como el tratamiento “obsceno y morboso” de la sexualidad;
además con base en el tratamiento que se había dado previamente a ese tema, la
CNTV estimó que se incurriría en la misma conducta hacia el futuro, por lo cual
se consideró peligrosa la continuidad del espacio respecto de las hipótesis de
violación de la ley y del orden público, que no se dieron.[414]
La actuación de la CNTV, por fuera de la norma legal que la habilita para el
ejercicio de sus funciones, constituyó además una violación del debido proceso
y del derecho de defensa.[415]
A continuación, la Corte recordó
que la prohibición constitucional de la censura implica que (i) ninguna
disposición legal puede facultar a una autoridad administrativa para impedir el
ejercicio de la libertad constitucional de los medios de comunicación,
independientemente de su naturaleza; (ii) los medios tienen responsabilidad
social, que solo puede hacerse efectiva de manera posterior y no previa; (iii)
en concordancia con su responsabilidad posterior, son libres, y para cumplir su
función social tienen la garantía de no estar sometidos, en ningún caso ni por
ningún motivo, a la censura.[416] Señaló que hay censura
cuando los agentes estatales, invocando el ejercicio de sus funciones,
verifican el contenido de lo que los medios de comunicación quieren informar,
publicar, transmitir o expresar, para efectos de supeditar la divulgación del
contenido a su permiso/autorización/examen previo, o al recorte, adaptación o
modificación del contenido – las autoridades no pueden entrar a evaluar los contenidos
de la programación de los medios de comunicación, las publicaciones impresas o
cualquier modalidad de comunicación o de expresión para decidir si se difunden
o no; y que hay censura cuando se prohíbe, recoge, suspende, interrumpe o
suprime la emisión o publicación de un determinado contenido, y también cuando
se exige una inspección oficial previa sobre el contenido, visto bueno o
supervisión de lo que se emite por la autoridad[417].
La Corte también recordó que la libertad de expresión es un derecho constitucional
de doble vía, porque está en cabeza de los medios de comunicación y también del
público, sujeto pasivo de su actividad[418]; de allí que  al sacar
del aire el programa María C. Contigo, la CNTV no solo violó los derechos del
Canal Caracol, sino también los del público televidente, que quedó privado de
la información y expresiones que recibía[419].
Ahora bien, la Corte también
analizó la posible vulneración de los derechos de los niños por el horario en
que se transmitía el programa censurado; y afirmó que es claro que, por mandato
del art. 44 superior, la CNTV debe velar por el cumplimiento estricto de las
normas legales sobre franjas de programación, en forma tal que los niños no
queden expuestos en las franjas familiares a que se presenten programas aptos
para las franjas de adultos, “de modo que los niños no queden expuestos, en
las franjas familiares, a la presentación de programas aptos solamente para las
de adultos. Ello por el riesgo que se corre, dada la inmadurez de ese grupo de
espectadores, de que resulte distorsionado, muchas veces de manera irreparable,
el proceso formativo de los menores, con información inapropiada para su edad,
sin orientación ni guía pedagógica”. Por lo tanto, se concedió la tutela
inaplicando la norma legal invocada por la CNTV, ya que se había presentado un
acto de censura, pero también se ordenó a Caracol que pasara el programa a la
franja de adultos, si conservaba su modalidad específica: “La Sala concluye
que la CNTV vulneró los derechos fundamentales de CARACOL, incurrió en un acto
de censura y se excedió en el uso de sus facultades  al suspender el programa
"MARIA C. CONTIGO", lo cual llevará -como se ha expuesto- a conceder
la tutela solicitada, inaplicando para el caso la norma legal en que se fundó el
organismo, por ser incompatible con la Constitución, pero estima necesario, con
miras a la protección de los derechos fundamentales de los niños, adicionar el
fallo del Consejo de Estado, que concedió en segunda instancia la tutela, en el
sentido de ordenar a Caracol Televisión S.A. que, en un término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, pase el
programa en referencia a la franja de adultos, si conserva su actual
modalidad”.
2.9. Síntesis: relevancia de la transmisión de discursos sexualmente explícitos,
soeces o chocantes a través de los medios de comunicación, y efecto jurídico de
la opción por cada medio específico.
El examen de los
anteriores casos proporciona las siguientes guías interpretativas sobre la
forma de resolver el conflicto planteado entre libertad de expresión y otros
intereses constitucionalmente protegidos en casos de transmisión de contenidos
sexuales, soeces o chocantes por los medios de comunicación:
(a) Las
expresiones con contenido sexualmente explícito, soez o chocante, cuando se
difunden públicamente a través de los medios de comunicación, gozan de
protección constitucional por las libertades de expresión, información y
prensa, pero éstas admiten un mayor margen de regulación para efectos de armonizar
su ejercicio con el de los derechos ajenos que pueden verse afectados, margen
que variará en su amplitud dependiendo de dos factores principales: el impacto
del medio de comunicación utilizado, y las características de la audiencia a la
cual se dirige. En otras palabras, las autoridades gozan de un margen
constitucional para establecer limitaciones razonables y proporcionadas sobre
la difusión social de este tipo de expresiones, para efectos de proteger
simultáneamente los derechos de los demás, pero sin que ello implique que están
facultadas para suprimir estas expresiones o impedir su transmisión a través de
los medios de comunicación mediante prohibiciones totales.
(b) El impacto
del medio, en tanto factor que amplía o restringe el margen de limitación
del que es susceptible la expresión de este tipo de expresiones, varía de
conformidad con los siguientes rasgos concretos de cada medio de comunicación
en particular: (i) su carácter intrusivo, y la posibilidad que tiene la
audiencia de controlar o evitar la recepción del mensaje (es decir, la
existencia de “audiencias cautivas”); (ii) el margen de reflexión que el medio
de comunicación permite al receptor de la información; (iii) el espacio público
o privado al cual llega el mensaje a través de cada medio de comunicación en
particular; y (iv) la posibilidad del receptor de optar por otras alternativas
de mensajes a través del mismo medio de comunicación. La incidencia sobre los
derechos de los receptores de la información se torna más severa a medida que
aumentan o disminuyen estos factores en relación con cada medio de comunicación
concreto; así, entre más intrusivo sea un determinado medio –como sucede con la
radio o la televisión- y menos posibilidad admita de control por parte del
receptor del tipo de información que se recibe, existirá un mayor margen de
regulación, para efectos de preservar el derecho de la audiencia a no ser
expuesta a expresiones a las cuales no desea estar expuesta, y de las cuales
solo puede resguardarse privándose de acceder al medio masivo de comunicación
correspondiente[420]; por el contrario,
entre menos intrusivo sea el medio de comunicación y mayor margen de escogencia
ofrezca a su receptor –como sucede con los libros o los signos expuestos en
lugares públicos-, menor será el margen admisible de limitación de la libertad
de expresión por parte del Estado. En igual sentido, entre mayor sea el margen
de reflexión que permite el medio de comunicación a los receptores, menor será
el margen de limitación de las autoridades; este margen de regulación se hace
mayor cuando el medio de comunicación surte su impacto directa y esencialmente
en el espacio privado del hogar; y disminuirá entre más alternativas u opciones
tengan los receptores de acceder a otro tipo de expresiones a través del mismo
medio de comunicación, por ejemplo, cambiando de canal de televisión o de
emisora de radio, o accediendo a otra página de Internet.
(c) El carácter de la
audiencia se refiere, fundamentalmente, a la presencia de menores de edad o de
adultos que no consienten y que no están en condiciones de resistir la
exposición a las expresiones que pueden considerar seriamente ofensivas de sus
derechos. En la medida en que aumente la probabilidad de que este tipo de
sujetos de especial protección constitucional estén presentes de manera
predominante en la audiencia o en el grupo de receptores de un medio de
comunicación determinado, aumentará el margen con el que cuentan las
autoridades para establecer limitaciones razonables y proporcionadas
encaminadas a armonizar el ejercicio de la libertad de expresión con los otros
derechos que pueden estar en juego.
(d) En cualquier caso,
independientemente del impacto del medio y del carácter de la audiencia, toda
limitación establecida sobre el ejercicio de las libertades de expresión,
información y prensa en los casos de difusión de expresiones explícitamente
sexuales, soeces o chocantes a través de los medios de comunicación, está
sujeta a un control constitucional estricto por parte de los jueces para
determinar el cumplimiento de los requisitos que debe reunir este tipo de
limitaciones, y está sometida a la sospecha de inconstitucionalidad
correspondiente.
3. Rasgos específicos de la
radiodifusión que inciden sobre el impacto del mensaje transmitido.
Al considerar el caso específico
de la radiodifusión de mensajes sexualmente explícitos, soeces o chocantes,
resultan relevantes las siguientes características de la radio en tanto medio
de comunicación, que a su vez delimitan el margen con el que cuentan las autoridades
para introducir limitaciones, que no impliquen censura, a su ejercicio en casos
concretos:
3.1. Se trata de un medio de
comunicación significativamente intrusivo, que admite un espacio de reflexión
reducido a los oyentes sobre las expresiones que reciben, en comparación con
otros medios de comunicación como la prensa escrita.
3.2. Su impacto se surte tanto en
los espacios privados como en los públicos.
3.3. Por las facilidades
tecnológicas existentes hoy en día, se trata de un medio que es altamente accesible
a toda la población, incluidos los menores de edad; sobre el acceso de los
menores a este medio de comunicación cabe la posibilidad de control por parte
de los padres de familia y educadores, pero no se trata de un control que
siempre sea oportuno y/o eficaz.
3.4. Los desarrollos tecnológicos
de los últimos años han marcado un aumento exponencial en el número y
diversidad de estaciones de radio a las que tienen acceso los ciudadanos en
general, tanto a través de las distintas amplitudes y frecuencias de las ondas
transmitidas a través del espectro electromagnético, como a través de
transmisiones por Internet o por cable. Esta mayor diversidad marca un
contraste importante con la situación prevaleciente durante las primeras
décadas del desarrollo de la radio y hasta hace pocos años, en las cuales la
escasez de frecuencias justificaba cierto tipo de regulaciones estatales. Esta
mayor diversidad también reduce el alcance de las regulaciones y potencia la
libertad de emisores y receptores.[421]
3.5. La radiodifusión tiene una
dimensión de servicio público que es relevante, pero que no hace desaparecer su
dimensión esencial de ser un medio para difundir ideas, opiniones e
informaciones constitucionalmente protegidas, de tal forma que no se puede
invocar el interés estatal en promover la eficiencia o calidad del servicio
como justificación para intervenir sobre el contenido de la programación
radial; como se indicó anteriormente, la potestad de regulación, inspección y
vigilancia que asiste al Estado respecto de la radiodifusión en tanto servicio
público que utiliza el espectro electromagnético, se agota en los aspectos
meramente técnicos de la prestación del servicio y en la garantía de igualdad y
pluralismo en el acceso a las ondas radiales, y no se proyectan sobre el
contenido de la programación como tal para establecer qué se puede decir y qué
no se puede decir.[422]
[FIN DEL ACAPITE IV-10]
TABLA DE
CONTENIDO
I.
NTECEDENTES…………………………………………………………………….….2
1.
Hechos……………………………………………………………………………………2
2. Decisión del juez de primera
instancia……………………………………………………5
3. Decisión del juez de segunda instancia…………………………………………………...5
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS…………………………………………...6
1. COMPETENCIA…………………………………………………………………………6
2. PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER…………………………………………….6
3. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA……………………………………….8
4. LA LIBERTAD DE EXPRESION EN LA CONSTITUCION…………………………10
4.1. El derecho fundamental a la libertad de expresión en sentido
genérico………………10
4.1.1. El ámbito de protección del artículo 20 de la Constitución. Elementos
normativos que lo conforman……………………………………………………………………………….10
4.1.2. Importancia de la libertad de expresión. Razones de su especial
salvaguarda……...11
4.1.3. Presunción a favor de la libertad de expresión………………………………………12
4.1.4. Cargas impuestas por la presunción constitucional a favor de la libertad
de expresión sobre las autoridades que pretendan
limitarla……………………………………………...14
4.1.5. Carácter constitucionalmente tolerable de los riesgos generados por la
protección de la libertad de expresión y de las cargas impuestas por su
ejercicio………………………..14
4.2. El derecho fundamental a la libertad de expresión stricto
senso…………………………15
4.2.1. Definición. Dimensiones individual y colectiva de la
libertad……………………...15
4.2.2. Alcance y contenido de la libertad de expresión en sentido estricto:
rasgos generales relevantes para el caso bajo revisión……………………………………………………….16
4.3. El derecho fundamental a la libertad de información…………………………………23
4.4. El derecho fundamental a la libertad de prensa. Los medios de comunicación
y su responsabilidad social……………………………………………………………………25
4.5. Condiciones constitucionales para la limitación de la libertad de
expresión, en cualquiera de sus manifestaciones, por parte de las
autoridades…………………………..30
4.6. El alcance de la prohibición constitucional de la
censura……………………………..38
4.7. Las expresiones cuyo contenido es sexualmente
explícito, indecente, chocante o socialmente ofensivo: situación constitucional
en el ordenamiento colombiano………….41
4.8. Difusión de expresiones sexualmente explícitas, soeces o chocantes
a través de los medios masivos de comunicación, particularmente de la
radio……………………………48
II. EXAMEN DEL CASO CONCRETO…………………………………………………..52
1. Identificación de los derechos en juego, de su alcance específico en el
contexto concreto del caso, y del estándar de control constitucional a aplicar
sobre las limitaciones establecidas por las autoridades judiciales y
administrativas………………………………52
1.1. Derechos constitucionales en juego………………………………………………….52
1.2. Tipo de expresiones que se transmiten a través del programa “El Mañanero
de La Mega”………………………………………………………………………………………54
1.3. Impacto y audiencia del medio de comunicación a través del cual se
transmite el programa “El Mañanero de La Mega”……………………………………………………56
2. Advertencia sobre la protección de los derechos de los niños frente al
ejercicio de la libertad de expresión en circunstancias que les puedan ser
lesivas. Interpretación de las disposiciones pertinentes de la Ley 1098 de
2006, Código de Infancia y Adolescencia…..57
3. Identificación de los actos estatales que tienen incidencia sobre las
libertades de expresión stricto senso, información y
prensa……………………………………………60
4. Verificación del cumplimiento de los requisitos de las limitaciones sobre la
libertad de expresión por cada uno de los actos controvertidos, y de la derrota
de las presunciones constitucionales que protegen dicha libertad en cada caso
concreto………………………62
4.1. Fallo de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro
del proceso de acción popular………………………………………………………………….63
4.2. Sentencia de segunda instancia del Consejo de
Estado………………………………..73
4.3. Existencia de vías de hecho en una parte de la decisión del Consejo de
Estado, por violación directa del artículo 20 de la
Constitución………………………………………..76
4.4. Inconstitucionalidad por consecuencia de la medida sancionatoria adoptada
por el Ministerio de Comunicaciones y del comité de verificación del fallo de
acción popular…79
5. Síntesis de la ratio decidendi de la presente
decisión…………………………………...79
6. Conclusión……………………………………………………………………………….82
7. Necesidad de autorregulación por el medio de comunicación concernido……………83
III. DECISION……………………………………………………………………………..84
ACAPITE IV-1 Antecedentes…………………………………………………………….86
ACAPITE IV-2 La libertad de expresion en
Colombia…………………………………..136
ACAPITE IV-3 - Presunción a favor de la libertad de expresión. Cargas impuestas
por dicha presunción a las autoridades que pretendan limitar la libertad de
expresión………150
ACAPITE IV-4 - El derecho fundamental a la libertad de expresión stricto
senso……….154
ACAPITE IV-5 - El derecho fundamental a la libertad de información………………….183
ACAPITE IV-6 - El derecho fundamental a la libertad de prensa.  Los medios de
comunicación y su responsabilidad social………………………………………………..190
ACAPITE IV-7 - Condiciones constitucionales para la limitación estatal
de la libertad de expresión, en cualquiera de sus
manifestaciones…………………………………………203
ACAPITE IV-8 - El alcance de la prohibición constitucional de
la censura……………..237
ACAPITE IV-9 - Las formas de expresión cuyo contenido
es sexualmente explícito, indecente, chocante o socialmente ofensivo: situación
constitucional en el ordenamiento colombiano………………………………………………………………………………..252
ACAPITE IV-10 - Difusión de expresiones sexualmente explícitas, soeces o
chocantes a través de los medios masivos de comunicación, particularmente de la
radio 267
Salvamento
de voto a la Sentencia T-391/07
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, expongo a continuación las
razones por las cuales me aparté de la decisión mayoritaria en este caso.
1.       De manera preliminar
debo señalar que comparto plenamente las consideraciones generales que sobre el
ámbito de la libertad de expresión se hacen en la Sentencia, en la medida en
que ellas sintetizan la jurisprudencia que se ha decantado sobre el particular
y contienen la reafirmación de una garantía que considero de capital
importancia en el contexto de un Estado social y democrático de Derecho.
2.       No obstante lo anterior,
quiero expresar una radical diferencia con la manera como el asunto que fue
sometido a la consideración de la Corte se abordó en la sentencia,
particularmente por la escasa atención que allí se puso al problema concreto
que planteaba el presente caso. En efecto, las circunstancias particulares del
asunto que debió resolver la Corte conducían, no a defender en abstracto la
libertad de expresión, sino a analizar en concreto la tensión que surge entre
esa libertad y el interés superior del menor en un contexto determinado, el de
las trasmisiones radiales.
3.       Considero que, así
planteado el asunto, la Corte no fue sensible a las particularidades del caso
concreto y desprotegió a los menores al dejar su suerte confiada primariamente
a una autorregulación de los medios.
Así, la Corte, para reafirmar
unos principios en relación con la libertad de expresión, que han sido
suficientemente desarrollados por la jurisprudencia constitucional y que, en
estricto sentido, no estaban en entredicho en este caso, prefirió privilegiar
la posibilidad de unos comunicadores sociales de expresarse sin consideración a
los destinatarios de su mensaje, sobre el derecho de los menores a no verse
sometidos a contenidos que, al menos en un dictamen técnico que obraba en el
expediente, se consideraban lesivos de su proceso desarrollo. Para privilegiar
la libertad de expresión, sin consideración con los derechos de los receptores,
el gravamen se hace recaer sobre los menores de edad, a quienes se les impone
la carga de evitar los contenidos que puedan serles lesivos, en lugar de
imponerlo sobre los comunicadores, como lo hacían las sentencias de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo impugnadas  por el medio radial.
4.
Soy conciente de que la autorregulación es un instrumento que, junto con
la co-regulación, es comúnmente usado en el contexto del derecho comparado como
una manera de preservar el delicado equilibrio entre la libertad de expresión y
la protección de los menores contra contenidos que puedan resultar lesivos de
su integridad física, moral o intelectual. Y también es claro que ese
equilibrio debe desenvolverse, en principio, en el ámbito de la ley, como
quiera que como presupuesto de las limitaciones a la libertad de expresión está
el hecho de que las mismas sean establecidas en la ley, de manera clara,
expresa, taxativa, previa y precisa.
5.
Sin embargo, a diferencia de lo que se desprende el texto de la
sentencia, considero que en casos puntuales, en los cuales la legislación se
haya mostrado insuficiente para preservar ese equilibrio, es posible que el
juez actúe en defensa del menor y que, incluso, tal actuación resulte
imperativa cuando en la situación concreta que le haya sido planteada haya
evidencia de que, so pretexto de la libertad de expresión, se esté afectando de
manera grave a los menores al someterlos a contenidos que en opinión experta se
consideran contrarios a su armónico desarrollo.
Estimo, en esta aproximación
general, que en ese contexto, la decisión de la justicia contencioso
administrativa, conforme a la cual los comunicadores debían adecuar el
contenido de sus emisiones, no era contraria a la libertad de expresión, en
cuanto que no consistía un acto de censura, ni proscribía de manera absoluta la
difusión de determinados contenidos, sino que solicitaba adecuar el
contenido, esto es, en la acepción que de la palabra adecuar da el
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, “Proporcionar,
acomodar, apropiar una  cosa a otra” lo cual, aplicado al caso, equivale a
hacer que los contenidos que se emitan sean compatibles con el formato
utilizado, con sus destinatarios y con la composición de la audiencia. Esto
quiere decir que se le imponía a los comunicadores la carga de hacer que los
contenidos fuesen congruentes con el formato del programa en el cual se
insertan, con la hora en la que se difunden y con la composición de la
audiencia, de la que, presumiblemente, hace parte un número importante de
menores.
Debe tenerse en cuenta que en ese
escenario es el comunicador el que hace una serie de elecciones de las que se
desprenden naturales limitaciones, como, precisamente, las que tienen que ver
con la protección de los menores de edad. Así, es el comunicador el que decide
cual es el horario de transmisión, cual es el formato del programa, cuales sus
destinatarios, todo lo cual, a su vez, le permite anticipar la composición de
su audiencia y establecer que, en una proporción significativa, ella estará
conformada por menores de edad. En ese escenario de libre elección del
comunicador, cabe que el ordenamiento jurídico le imponga unas necesidades de
adecuación del contenido para la protección de los menores de edad. En
principio, tal como se expone en la sentencia, tales limitaciones deben estar
previstas en la ley, pero en ausencia de las mismas y ante la evidencia cierta
de una inadecuación entre formato y audiencia por un lado, y contenido por
otro, es posible, como se ha dicho, que el juez constitucional intervenga para
preservar esos derechos que en este caso tienen tanta entidad como el de la
libertad de expresión.
6.       A partir de las
anteriores premisas es posible hacer algunas observaciones puntuales sobre el
contenido de la sentencia de la que me aparto:
6.1.    Si bien es cierto que la
jurisprudencia constitucional ha puntualizado que un
componente integral de la prohibición de la censura es la regla según la cual
toda regulación estatal en el ámbito de la libertad de expresión debe ser estrictamente
neutral frente al contenido de lo expresado y que esa neutralidad implica,
como se dice en la sentencia, que “… las autoridades no pueden
entrar a evaluar ni mucho menos recortar o modificar los contenidos de la
programación de los medios de comunicación, las publicaciones impresas o
cualquier modalidad de comunicación o de expresión para decidir si se difunden
o no, y que se configura censura cuando se prohíbe, recoge, suspende,
interrumpe o suprime la emisión o publicación de un determinado contenido
expresivo, así como cuando se exige una inspección oficial previa, visto bueno
o supervisión por parte de la autoridad de los contenidos que se emiten, o una
modificación, alteración, adaptación o recorte de los mismos”, es posible
hacer dos observaciones sobre la manera como dicho principio se incorporó en la
sentencia de la que me aparto:
6.1.1.     En este caso, la orden de
los jueces de lo contencioso administrativo no afectaba el principio de
neutralidad frente a los contenidos, por cuanto no excluía de modo absoluto la
posibilidad de trasmitir ciertos contenidos, sino que implicaba adecuar el contenido
de un programa a las características del formato adoptado para el mismo y de la
audiencia a la que se dirige, todo lo cual remite a la consideración de
circunstancias de tiempo, modo y lugar.
6.1.2.     No puede haber una total
disociación entre el contenido de un programa y la modalidad del medio de
difusión en el que se transmite. Es claro, por ejemplo, que resulta distinta la
difusión de imágenes sexualmente explícitas en una revista para adultos, que la
transmisión de esas mismas imágenes a través de la televisión pública y en un
horario familiar. No puede interpretarse que las medidas orientadas a excluir
la segunda posibilidad constituyan una  afectación del principio de
neutralidad.
A este respecto es posible
observar que, si bien la televisión, como medio, puede comportar una afectación
más directa de la sensibilidad de determinadas audiencias, dado que se trata de
transmisión de imágenes, es, sin embargo susceptible de un mayor control en los
destinatarios, en cuanto que se requiere de un espacio en el que se ubica el
receptor, de ordinario abierto y susceptible de control. Algo similar ocurre
con Internet, medio en el cual, además, existen, como en ciertas modalidades
televisivas, instrumentos de control parental, para evitar el acceso de menores
a determinados sitios. En contraste, la radio es mucho más accesible y en ella
se presenta con mayor facilidad el fenómeno de las audiencias cautivas, en
sitios públicos, como buses, cafeterías, etc.  Es más difícil sustraerse de los
mensajes en esos escenarios, puesto que al paso que la televisión o el Internet
exigen mirar, no es fácil evitar escuchar un contenido no deseado. Así,
incluso, es posible exigir que se pongan a disposición de los usuarios
instrumentos de control parental para la televisión y el internet, mientras que
no ocurre lo mismo con la radio.
6.1.3.          Al
enunciar los temas que deben ocupar la atención de la Corte, en la sentencia no
se hace mención expresa del análisis sobre la tensión entre la libertad de
expresión y los derechos de todas las personas y en particular de los menores a
no verse forzados a recibir mensajes que pueden ser inapropiados o que no
quieren recibir.
Ante la
prevalencia constitucional de los derechos de los menores, no parece claro que
en ese ámbito opere la presunción a favor de la libertad de expresión.
Parecería lo contrario, los contenidos que tengan efecto nocivo sobre los
menores, en principio no podrían ser difundidos en condiciones que los afecten,
sin que pueda pretenderse una primacía de la libertad de expresión. Por el
contrario, en este escenario, quien pretenda difundir tales contenidos, debe
asumir la carga de prevenir que puedan afectar a menores.
Es que esa
presunción en favor de la libertad de expresión opera en un contexto distinto,
y puede incluso formularse en abstracto, pero no cabe cuando, precisamente, en
la situación concreta se plantea un conflicto de derechos que esa capaz de
dejarla sin efecto. Los derechos de los menores son, en general, una de esas
hipótesis.
El control en
ese caso ya no puede ser estricto a favor de la libertad de expresión, sino a
la inversa, el ámbito de la libertad de expresión se define en función de los
derechos de los niños. Es claro que éstos no pueden copar todos los espacios,
pero también lo es que la programación dirigida a menores y en los horarios en
los que éstos están expuestos a ella, debe someterse a un escrutinio estricto.
6.2.    En cuanto hace a la
difusión de contenidos sexualmente explícitos, puede decirse que este tema es
susceptible de analizarse desde dos perspectivas: Una, que se refleja en la
sentencia, y que se refiere, en abstracto a la posibilidad de difundir este
tipo de contenidos y la garantía de la libertad de expresión. Ciertamente
nuestra Constitución contiene una amplia garantía de la libertad de expresión
que protege la divulgación de muy variados contenidos. Aún así, es claro que
esa libertad no es absoluta y que, respetando los criterios a los que se alude
en la sentencia y que comparto plenamente, es posible establecer ciertas restricciones
en función de los medios en los cuales pretende hacerse la divulgación. La
segunda perspectiva alude no ya en abstracto a la posibilidad de difundir
determinados contenidos, sino que plantea el interrogante que surge cuando esa
difusión se hace a través de un  programa cuyo formato, la hora y le evidencia
empírica muestran que tiene una significativa audiencia de menores de edad. Se
trata no ya de establecer la posibilidad de difundir ese contenido, sino de
atender la manera como esa libertad constitucionalmente garantizada debe ser
ponderada con el interés superior de los menores a no verse expuestos a
contenidos que resultan inapropiados para su edad y su nivel de desarrollo.
En este segundo
escenario considero que la libertad para difundir cierto tipo de contenidos
debe matizarse en función de los derechos de los menores y no a la inversa. No
resulta admisible imponer una carga a los menores en función de una libertad de
expresión irrestricta. Deben preservarse los derechos de los niños; en este
contexto, la libertad de expresión debe desenvolverse de manera que sea
compatible con esa protección.
6.3.    De
manera general cabe preguntarse si la libertad de expresión cobija, sin
matices, las expresiones ofensivas, indecentes o escandalosas, como de alguna
manera se afirma en la sentencia. En este escenario cabe una referencia a los
destinatarios de los mensajes: Ciertos contenidos, no obstante que su difusión
puede estar amparada por la Constitución, no pueden imponerse a los receptores
que no están interesados en ellos o que quieren sustraerse a los mismos. Esta
es una arista muy importante del tema, que, sin embargo, se soslaya en la
sentencia, en la cual se minimizan los intereses del receptor. Sin embargo cabe
afirmar que en ciertos ámbitos existe un derecho del receptor a no verse
expuesto a determinados contenidos, aspecto al que no se alude en la sentencia.
A este respecto
cabe observar que el objetivo de la acción popular que dio origen al presente
proceso no era impedir que el programa que se cuestionaba continuara
difundiéndose, sino lograr que en el mismo se evitase incluir contenidos
obscenos o inapropiados para menores.
En la sentencia
de la que me aparto se afirma que no se ha mostrado que el contenido del
programa que fue objeto de cuestionamiento fuese obsceno, pero no se hizo un
análisis orientado a determinar si eso era o no así. Hay, además, una condición
que no se tiene en cuenta, que es la de si los contenidos son o no adecuados
para menores. Esto es, determinados contenidos pueden no ser obscenos y, sin
embargo resultar inadecuados para menores.
Por otra parte,
el hecho de que el lenguaje sexualmente explícito sea ocasional es precisamente
el foco del problema. Se trata de someter a un menor desprevenido a un
contenido que no es el que espera recibir y del que no puede sustraerse. Si estuviésemos
frente a un programa dedicado al tratamiento de temas sexuales y con un
lenguaje adulto, claramente no se trataría de un programa destinado a menores y
seguramente no habría el mismo grado de exposición de éstos al mismo.
No solo es un
dato relevante el alto número de menores entre la audiencia, sino el hecho de
que el programa esté específicamente orientado a la audiencia juvenil y tenga
alta receptividad en la infantil. Resulta curioso que en la sentencia, frente a
esta posibilidad, esto es la de que en un programa dirigido a menores se
incluyan de manera esporádica contenidos inapropiados para ellos, se aluda a la
posibilidad de cambiar el dial, pero no se haga una referencia al carácter
público de la radio, a su capacidad de generar audiencias cautivas -en un bus,
en una cafetería los receptores no pueden cambiar la emisora-, ni al carácter
sorpresivo de los contenidos que se cuestionan: Quien desea escuchar un
programa de música juvenil puede no desear verse sorprendido por comentarios
soeces, y no puede sustraerse de los mismos.
7.       La sentencia
tiene un enfoque absolutamente sesgado desde la libertad de expresión, hasta el
punto de renunciar a la defensa de los derechos de los menores con el argumento
de que la libertad de expresión sólo puede ser limitada con base en la ley, sin
que el juez constitucional pueda intervenir, a partir de la Constitución, para
la defensa de los derechos de los menores.
La sentencia
resulta, entonces, desproporcionada, porque no tiene en cuenta el conflicto
real planteado: Unos padres de familia, preocupados por la difusión de unos
contenidos que, en un amplio consenso, podrían calificarse como de inapropiados
para menores, y que se transmiten por la radio en horarios en los que los
menores se ven expuestos a ellos sin autonomía para sustraerse de los mismos y
sin control de adultos responsables, en los buses de transporte escolar o de
servicio público.
La restricción
impuesta por los jueces de lo contencioso administrativo se limitaba, en lo
esencial, a ordenar al Ministerio de Comunicaciones que ejerciese los
correspondientes controles y a solicitar a la cadena de radio que adecuase el
contenido del programa a la normatividad vigente para la protección de los
derechos de los menores.
No se trata de
imponer una determinada moral, ni de censurar la expresión de ciertos
contenidos vulgares o soeces, sino de evitar la exposición indiscriminada de
menores a tales contenidos, que perfectamente pueden divulgarse en otros
horarios y en programas que no estén destinados a la audiencia infantil y
juvenil.
En ese contexto,
la decisión mayoritaria, de avalar la posición abusiva de los comunicadores en
relación con la libertad de expresión, se convertiría en una bofetada en la
cara de los padres que acudieron a la justicia en busca de respuesta para una
inquietud legítima, y en un aval, -patente de corzo-, para que los
comunicadores reiniciaran la  emisión de ese tipo de contenidos en los
programas que fueron objeto del pronunciamiento de los jueces administrativos.
El mensaje, por encima del contenido teórico de la ponencia,  resultaría
equívoco, porque para el ciudadano común y corriente sería: “la Corte
reconoce que la emisión de contenidos vulgares, soeces, sexualmente explícitos
goza de protección constitucional y tiene privilegio incluso frente a los
derechos de los menores, de tal manera que, salvo expresa previsión legal, no
es posible limitar ese tipo de emisiones en aquellos casos en que los
destinatarios son significativamente menores de edad.”
8.       La sentencia
no toma en cuenta, a pesar de que hace expresa alusión a ello, que la radio es
un medio altamente intrusivo, incluso en cierto contexto, más que la
televisión, porque mientras que la televisión requiere un espacio, de ordinario
susceptible de control y supervisión, en la radio los menores se ven expuestos,
sufren una exposición involuntaria, de la que no se pueden sustraerse por las
circunstancias que los rodean -dependen del conductor del bus,  se trata de
emisiones en lugares públicos, existe presión de grupo-.
El juez de
constitucionalidad debe abordar desde una perspectiva neutral los derechos en
juego y hacer una efectiva armonización concreta. No se puede estribarse en las
deficiencias formales de las sentencias de los jueces administrativos para
hacer una protección a ultranza de la libertad de expresión a costa de los
derechos de los menores.
9.
En la
Sentencia ciertamente se expresa la prevalencia de los derechos de los menores,
pero no para hacerle producir a ese principio constitucional todas sus
consecuencias, sino, por el contrario, para a renglón seguido quitarle
significación, al señalar que las limitaciones establecidas para la protección
de los menores deben satisfacer todas las condiciones establecidas en beneficio
de la libertad de prensa, excluyendo nuevamente al juez constitucional de la
posibilidad de hacer un ejercicio de armonización concreta que haga prevalecer
efectivamente los derechos y el interés superior  del menor. Se utiliza un
lenguaje peyorativo para desconceptualizar el argumento que surge de la
prevalencia de los derechos de los menores y señalar que el mismo no puede
emplearse como un comodín para limitar la libertad de expresión cada vez que se
anticipe que quizá un niño sea receptor de la información.
No solo hay
prejuzgamiento sobre la razón del argumento de la prevalencia de los derechos
del menor, al decir que es un comodín para limitar la libertad de expresión,
sino que además, se prejuzga también, implícitamente, sobre las condiciones
fácticas del caso, al plantear en abstracto que no cabe, sobre la base de una
afectación eventual y marginal, limitar la libertad de expresión. Una
argumentación simétrica, en sentido opuesto, podría señalar que no cabe afectar
los derechos, así sea de un solo menor potencial receptor, para privilegiar el
derecho de un comunicador a ejercer sin control su libertad de expresión para
la difusión de contenidos que podría hacer en espacios distintos, no dirigidos
a menores, o en horarios distintos de aquellos en los que presumiblemente la
audiencia infantil es significativa.
Un problema de
la ponencia es que se orienta, casi exclusivamente, a cuestionar las decisiones
de los jueces administrativos, pero no a encarar el verdadero problema
constitucional planteado por la tensión entre los derechos de los menores y la
libertad de expresión. Se trata de un problema constitucional de enorme
significación: ¿Hasta donde puede el Estado, y en qué condiciones, limitar la
libertad de expresión –no en abstracto- sino en función de proteger los
derechos fundamentales de los niños y el interés superior de los menores de
edad?
Así, en cuanto
hace a la neutralidad, la aplicación de ese principio al caso concreto parecer
hacerse sobre la base de que se ha establecido una censura, pero sin reparar en
que, independientemente de lo que haya decidido el juez administrativo, lo
procedente en este caso parece ser establecer un mandato de moderación, con
fundamento en los derechos de los menores, en los horarios en los que
presumiblemente los menores se encuentran expuestos y con alto grado de
restricción en su autonomía. No se trata de prohibir el uso de expresiones
groseras o sexualmente explícitas en la radio, lo cual interferiría con el
principio de neutralidad en el contenido, sino de excluir tales expresiones, en
los programas de formato juvenil e infantil en horarios en los que
presumiblemente un número significativamente alto de la audiencia cautiva es
infantil.
10.     El
acápite sobre el contenido sexualmente obsceno, nuevamente incurre en el error
de la abstracción. No se ha planteado en este caso una oposición a la difusión
de ese tipo de contenidos, sino a que ello se haga para una audiencia cautiva y
significativamente conformada por menores.  La aproximación argumentativa es,
entonces sofística, porque parte de rebatir algo que no se ha planteado en el
debate.
El hecho de que
en Colombia no haya antecedentes sobre obscenidad y expresiones sexualmente
explícitas no quiere decir que la Corte en ejercicio de su papel como guardiana
de la integridad de la Constitución no pueda hacer desarrollos sobre la
materia, a partir de la propia Constitución, para la defensa de los derechos de
los menores y de las familias.
11.     Un
enfoque que realmente apuntara al problema planteado tendría que resolver las
tensiones que en el caso concreto, surgen entre el derecho de los comunicadores
a difundir contenidos sexualmente explícitos e incluso obscenos, y el derecho
de los menores y de las familias a no ser sorprendidos por tales contenidos en
programas que tienen formato juvenil y familiar.  Tal enfoque podría dar lugar
a cuestionarse, por ejemplo, aspectos como los siguientes: ¿Las expresiones
usadas en el programa pueden calificarse de obscenas o de cualquier modo,
conforme a un consenso social amplio, inapropiadas para menores? ¿Tales
expresiones tienen como destinatarios, en número significativo, menores de
edad? (entre otras cosas, por la naturaleza del programa dirigido precisamente
a una audiencia conformada mayoritariamente por menores de edad) Por las
circunstancias, físicas –transporte público- o sicológicas –presión de grupo-,
¿se trata de una audiencia cautiva y sustraída al control o a la supervisión de
adultos responsables? ¿La restricción que se ha impuesto al medio o a los
comunicadores es desproporcionada? ¿Tienen los emisores y los destinatarios
adultos la posibilidad de transmitir y de recibir el mismo tipo de mensaje en
otras condiciones, por ejemplo, en horario distinto o en programas que no estén
dirigidos a la audiencia infantil y juvenil?
La sentencia de
la Corte  no  podía  limitarse a hacer un tratado sobre la libertad de
expresión, haciendo  abstracción  del  específico  problema  que  se  le había
planteado:    La tensión entre la libertad de expresión y los derechos de los
menores.   Al hacerlo así, la Corte dejó en la indefensión los derechos de los
menores y de las familias, para privilegiar, no la libertad de  prensa,  sino
la actitud abusiva de  unos comunicadores, que rehúsan el llamado judicial a
moderar un tanto sus expresiones en función del formato del programa en el que
se producen, del horario en el que se difunde y de la audiencia a la que se
dirige.
Esas las razones
por las que he salvado mi voto.
Fecha ut supra,
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
[1]
En este sentido se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-600
de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1198 de 2001 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), T-1157 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-321 de 2000
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo), y SU-250 de 1998 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero).
[2]
Sentencia T-384 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
[3]
En este sentido, en la sentencia T-595 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) la
Corte explicó que, según ha señalado el Consejo de Estado, son improcedentes
los recursos extraordinarios contra las decisiones que pongan fin a un proceso
de acción popular: “de acuerdo con la Ley 472 de 1998 y las jurisprudencias
aludidas, en las acciones populares sólo existe el recurso de reposición contra
autos dictados en el trámite de la misma y el de apelación contra la sentencia
de primera instancia. No existiendo otros recursos, ni estando previsto el
trámite de incidentes, el afectado con una decisión en el trámite de la acción
popular en la primera instancia únicamente tendría la oportunidad de que por
vía de apelación, el ad quem no sólo revise la sentencia impugnada, sino que
ejerza control sobre el trámite del proceso.”
[4]
Sentencia T-212 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.
[5]
Sentencia T-118 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[6]
Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[7]
Idem.
[8]
Idem.
[9]
Idem.
[10]
Sentencias SU-014 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; SU-047 de 1999,
MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.
[11]
Sentencia SU-174 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[12]
Dice el artículo 1o de la Convención: “A los efectos de la presente Convención,
la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera.”
[13]
Ver documento de Naciones Unidas A/CONF.177/20/Rev.1, Objetivo Estratégico J.2.
[14]  Así, en la sentencia T-787 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte
explicó: “En efecto, en cada caso, es indispensable ponderar la salvaguarda del
derecho a la intimidad con el amparo a la prensa libre, a la libertad de
opinión, a la libre circulación de ideas, etc., no sólo en aras de impedir la
censura previa, sino de lograr a través del libre flujo del pensamiento, el
fortalecimiento de un Estado respetuoso del desarrollo autónomo de la
personalidad de cada asociado, y principalmente, propulsor de la divulgación de
ideas como freno o remedio frente a las arbitrariedades del poder, al permitir
la divulgación de la expresión y la opinión como medios de control a su
ejercicio por parte de los autoridades públicas y frente a los particulares no
sujetos fácticamente a una relación de igualdad. En esta medida, no es posible
establecer prima facie la prevalencia o prioridad de un derecho sobre otro,
pero si es viable reconocer que a partir de su naturaleza relativa, cada uno de
estos derechos se someten a límites, principios y cargas que impiden que su uso
se torne en arbitrario y permita el desconocimiento de una garantía
constitucional concomitante.”
[15] Dijo
el Tribunal para iniciar su análisis en la parte motiva del fallo: “…observa la
Sala la forma utilizada para la presentación del programa, en el cual se
incluye de manera evidente, indiscriminada e imprudente un vocabulario soez por
parte de sus voceros, para tocar los temas anteriormente referidos. // Se
destacan por su contenido distorsionado y prosaico los comentarios del gusto
sexual de los presentadores del programa, el concurso propuesto por los mismos
locutores para que los jóvenes oyentes llamen para hablar de sus tendencias
sexuales e incluso que dos niñas lleguen hasta las instalaciones de la emisora,
se besen en la boca durante un minuto como Madonna y Britney Spears y describan
su experiencia para los oyentes y así hacerse acreedoras de unas boletas para
asistir a un concierto.”
[16]
“El Ministerio de Comunicaciones, en representación de la
Nación, es la entidad encargada de controlar, vigilar y sancionar, si es del
caso, a quienes transmiten información en espacios radiales, para lo cual
cuenta con mecanismos administrativos y constitucionales avalados.”
[17]
“Dicha intervención del Ministerio de Comunicaciones, en
la autorización de la transmisión del programa El Mañanero de La Mega se
enmarca dentro de la función de regulación y control de la adecuada prestación
de estos servicios públicos que compete al Estado”
[18]
“En criterio de la Sala el manejo de la sexualidad en los
medios de comunicación tiene un impacto importante en la persona, en el sistema
familiar, en el sistema educativo, y por lo tanto, en la sociedad.”
[19]
“Sobre la libertad de expresión e información, y de radio,
la H. Corte Constitucional ha señalado que ésta ocupa un lugar preferente en el
ordenamiento constitucional colombiano, no sólo por cuanto juega un papel
esencial en el desarrollo de la autonomía y libertad de las personas y en el
desarrollo del conocimiento y la cultura sino, además, porque constituye un
elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia
participativa, que protege no sólo la facultad de difundir y expresar opiniones
e ideas, o libertad de expresión en sentido estricto, sino también la
posibilidad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole, o
derecho y libertad de informar y ser informado. // No obstante el carácter
preferente de las libertades de expresión, información y prensa no significa
que estos derechos sean absolutos y carezcan de límites, así lo señaló la H.
Corte Constitucional al abordar el estudio de la demanda de
inconstitucionalidad propuesta contra algunos artículos de la Ley 74 de 1966:
‘…no sólo no existen en general derechos absolutos sino que, en particular, la
libertad de expresión puede colisionar con otros derechos y valores
constitucionales, por lo cual, los tratados de derechos humanos y la
Constitución establecen que ciertas restricciones a esta libertad, son
legítimas. Así, conforme a los artículos 13 de la Convención Interamericana y
19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, este
derecho puede ser limitado para asegurar (i) el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o para (ii) la protección de la seguridad nacional, el
orden público, la salud o la moral públicas. Por ello, esta Corporación ha
también admitido, en numerosas decisiones, ciertas restricciones a la libertad
de expresión a fin de proteger y asegurar, en ciertos casos concretos, otros
bienes constitucionales, como el orden público o los derechos a la intimidad o
al buen nombre’ (sentencia C-010 de enero diecinueve de 2000, M.P. Dr.
Alejandro Martínez Caballero).”
[20]
“En este sentido la Corte concluye que los medios de
comunicación, si bien son libres, tienen responsabilidad social a fin de
proteger valores constitucionales.”
[21]
“En criterio de la H. Corte es una función elemental del
director de esos programas velar para que las obligaciones legales sean
cumplidas y si eso no ocurre la ley lo haga responsable por esa culpa, pues de
no ser así, no sólo la ley estaría permitiendo una vulneración impune de las
normas que regulan la actividad de los medios sino que, además, las personas
afectadas quedarían totalmente inermes frente a eventuales agresiones y ataques
injustificados que puedan haber recibido.”
[22]
“Así, la educación como proceso de formación permanente,
personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la
persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes debe ser tarea
fundamental de quienes tienen a su alcance las herramientas idóneas para
transmitir conocimientos, como es el caso de los medios de comunicación.”
[23]
“Imaginémonos una ruta escolar de las que transitan a
diario por la ciudad a las siete de la mañana, en la cual el señor conductor
del vehículo así como los niños que lo acompañan, encuentran divertido y ameno
escuchar los comentarios de un locutor, en la emisora de preferencia, que dice
que ama, adora y es amante frenético del porno y todo lo que ha descubierto con
el y que además invite a probar lo que es un beso entre dos mujeres o entre
hombres.”
[24]
“Lo ideal sería que el locutor o presentador de información
fuera conciente de su papel de agente educador, modelo y ejemplo de quienes lo
escuchan, responsable de lo que transmite, de la forma en que lo transmite y a
quien lo transmite, ya que no es suficiente con decir que esa información debe
ser escuchada en compañía de adultos responsables.”
[25]
“En este sentido, deja claro la Sala que no pretende
cuestionar la aptitud y tendencias de los intereses personales de los voceros
del programa ‘El Mañanero de la Mega’ ya que este asunto no es objeto de la
presente acción, lo que se busca es determinar la amenaza que representa para
los jóvenes y niños la forma en que transmiten la información.”
[26] “En
los términos del artículo 8º de la Ley 115 de 1994: ‘La sociedad es responsable
de la educación con la familia y el Estado. Colaborará con éste en la
vigilancia de la prestación del servicio educativo y en el cumplimiento de su
función social. (…)’ // En el mismo sentido el dictamen rendido en este proceso
reiteró que la educación de la sexualidad debe ser individual, progresiva,
continua, activa, completa e individual, porque cada niño debe tener su propio
desarrollo físico, mental, emocional y por tanto puede reaccionar ante un mismo
hecho en forma diferente y en cada etapa hay que darle información de acuerdo
con la edad mental, paralela al desarrollo sicosexual del niño y del
adolescente. (…)”
[27] “De
las principales conclusiones del dictamen se destaca que de desde la teoría del
aprendizaje, los comportamientos que para el joven y su sistema de valores son
‘inadecuados’, se refuerzan y tienden a afianzarse, y por el contrario las
conductas ‘adecuadas’ tienden a desaparecer por refuerzos negativos, ya que se
aprende por imitación y por moldeamiento. // Es de resaltar que dicha
información ha de contener una argumentación bilateral que contemple los pro y
los contra de lo que se transmite ya que resulta indiscutible que el Mañanero
de la Mega maneja una argumentación unilateral. // En el proceso de aprendizaje
los comunicadores del programa radial sirven de modelo y el joven procurará
actuar, pensar, hablar de la manera más parecida, es decir, los imita. // En el
moldeamiento interviene el concepto como repetición y presentación continua del
modelo a seguir, cuyos efectos son más perdurables. // En el supuesto de que el
Mañanero de La Mega sea como se autodenomina: ‘un programa líder en su género’,
escuchado por miles de jóvenes, reviste de mayor atención por parte de quienes
tienen a su cargo su vigilancia de saber lo que en el se dice.”
[28]
Sentencia T-212 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.
[29]
Sentencia T-118 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[30] En anteriores oportunidades, la Corte Constitucional
ha adoptado medidas semejantes. Así, en la sentencia SU-881 de 2005 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra), se dejó sin efectos únicamente un segmento de una
sentencia adoptada por el Consejo de Estado dentro de un proceso iniciado por
una acción popular, por considerar que éste, y no los demás numerales de la
decisión, era contrario a la Constitución; dijo la Corte en esta sentencia: “En
virtud de que el objeto de la presente tutela era única y exclusivamente la
validez a la luz del debido proceso del numeral 6º de la Sentencia del 31 de
mayo de 2002 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, proferida en el proceso de
acción popular, todos los demás aspectos de la sentencia mantienen la plenitud
de sus efectos”.
[31]
Así, en la sentencia T-1205/01 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), la Corte reiteró que "...la jurisprudencia de la
Corporación ha dejado en claro que, aunque el medio de defensa judicial
aplicable en favor de la comunidad sea el de la acción popular, cabe la
tutela si está de por medio, de modo concreto y cierto, un derecho
fundamental del accionante que así lo pruebe en su caso específico
y que acredite la relación de causalidad existente entre la acción u omisión
que afecta el interés colectivo y su propia circunstancia.”
[32]  Promise and Performance of American Democracy, 5a. ed. Richard
A. Watson 480.
[33]
Corte Constitucional. Sentencia de diecinueve (19) de enero de dos mil (2000).
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[34]
Ibídem.
[35]
Corte Constitucional. Sentencia C-010 de 2000.
[36]
Corte Constitucional. Sentencia T-503 de 1994.
[37]  Ver,
a este respecto, las sentencias C-650 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) -en la cual la Corte explicó que la
libertad de expresión, en su acepción genérica, comprende varios derechos fundamentales
específicos, íntimamente ligados pero conceptual y prácticamente
diferenciables, con un objeto específico: “El derecho fundamental a la
libertad de expresión en su acepción genérica abarca diferentes derechos
fundamentales específicos, a saber: la libertad de manifestarse, la libertad de
pensamiento, la libertad de opinión, la libertad de informar, la libertad de
recibir información, la liberad de fundar medios de comunicación, la libertad
de prensa. Si bien las anteriores libertades fundamentales se entienden
comprendidas y son manifestaciones de la libertad genérica de expresión, así
con frecuencia aparezcan entrelazadas, de todas formas es posible distinguir
conceptual y analíticamente cada uno de los diferentes derechos fundamentales
específicos garantizados en la Constitución. Así, mientras que la titularidad
de los mencionados derechos fundamentales son todas las personas, el objeto de
cada uno de dichos derechos específicos se determina diferentemente”-; C-010
de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), en la cual la Corte señaló que
la libertad de expresión abarca (i) “la facultad
de difundir y expresar opiniones e ideas, o libertad de expresión en sentido
estricto”, y (ii) “la posibilidad de buscar, recibir y difundir
informaciones de toda índole, o derecho y libertad de informar y ser informado”,
y que en forma directamente ligada a la libertad de expresión, el artículo 20
Superior protege la posibilidad de fundar medios masivos de comunicación, o
libertad de prensa; y SU-1723 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero) -en la cual se señaló que el artículo 20 Superior consagra varios
derechos diferentes, cada uno con sus deberes correlativos: “a) El derecho a
expresar y difundir libremente el pensamiento y las opiniones; b) el derecho a
informar y a recibir información veraz e imparcial; c) la facultad de fundar
medios masivos de comunicación; d) el derecho a la rectificación en condiciones
de equidad y, e) el derecho a no ser censurado”-.
[38]
“Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia.”
[39]
“Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en
la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos.”
[40]
En las sentencias T-235A de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1319
de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes) y C-010 de 2000 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), entre otras, la Corte Constitucional ha reconocido que
para determinar la validez de las limitaciones a la libertad de expresión, se
debe acudir a los tratados internacionales que forman parte del bloque de
constitucionalidad.
[41]
“Artículo 19. Todo
individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho
incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y
recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de
fronteras, por cualquier medio de expresión.”
[42] “Artículo
19. 1. Nadie podrá ser
molestado a causa de sus opiniones. // 2. Toda persona tiene derecho a la
libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier
otro procedimiento de su elección. // 3. El ejercicio del derecho previsto en
el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales.
Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin
embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: (a)
Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; (b) La
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas.”
[43]
“Artículo 20. 1. Toda
propaganda a favor de la guerra estará prohibida por la ley. // 2. Toda
apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la
discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley.”
[44] “Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de
Expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento
y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier
otro procedimiento de su elección. // 2. El ejercicio del derecho previsto en
el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas. // 3. No se puede restringir el derecho
de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones. // 4. Los espectáculos públicos pueden ser
sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el
acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 2. // 5. Estará prohibida por la ley
toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial
o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción
ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo,
inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”
[45] “Artículo
IV. Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de
expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio.”
[46] Los problemas de interpretación constitucional
suscitados por la cláusula de libertad de expresión dependen de la
especificidad con la cual se haya redactado el artículo correspondiente en la
constitución y en los tratados aplicables. Por ejemplo, hay menos problemas
interpretativos en relación con el art. 5 de la Ley Fundamental de Alemania o
el art. 10 de la Convención Europea, que con la Primera Enmienda de la
Constitución de los Estados Unidos, dado que ésta última es mucho más abierta
en su formulación. En el mismo sentido, al ser el art. 5 de la Ley Fundamental
alemana un texto mucho más complejo que la Constitución de Estados Unidos, hay
más espacio para interpretar las disposiciones allí incluidas, en conjunción
recíproca y con otros principios básicos del ordenamiento de la República
Federal.
[47]
Este argumento, en su formulación clásica, fue expuesto por el juez Cardozo, de
la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en el caso de Palko v.
Connecticut (“the indispensable condition of nearly every other form of
freedom”).
[48]
Mill formuló el argumento liberal clásico, en el sentido de
que la supresión de las opiniones es una equivocación, independientemente de si
las opiniones suprimidas son verdaderas o falsas, porque (a) si son verdaderas,
a la sociedad se le deniega el acceso a la verdad, (b) si son falsas, a la
sociedad se le deniega el acceso a una comprensión más completa de la verdad,
derivada de su confrontación con el error, y (c) si son parcialmente verdaderas
y parcialmente falsas, se está impidiendo a la sociedad acceder a la verdad
completa por medio del debate de posiciones encontradas. Ver, a este respecto, BARENDT, Eric: Freedom of Expression.
Clarendon Press, Oxford, 1987.
[49] El
argumento fue formulado por el juez Holmes, de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, en el caso de Abrams v. US: todas las verdades son relativas, y
únicamente pueden ser juzgadas mediante la competencia del mercado de las
ideas. Sería arrogancia gubernamental el interferir sobre este proceso; sólo
podría justificarse tal interferencia si se asumiera que las verdades absolutas
pueden ser determinadas por la autoridad.
[50] El
supuesto común a razonamientos de este tipo es que generalmente se puede
diferenciar entre la verdad y la falsedad, o por lo menos entre buenas y malas
aspiraciones a lo verdadero. Hoy en día se critica ampliamente la noción de
“mercado de las ideas” que subyace a esta formulación, señalando la realidad de
los poderes que sujetan la expresión de dichas ideas a intereses privados o
individuales, la realidad de los medios de comunicación y la prevalencia
desmedida de algunos sobre los demás. En cualquier caso, para quienes defienden
este argumento, debe aceptarse algún nivel de regulación del mercado de la
libre expresión si es que se pretende comunicar alguna expresión efectivamente,
para contribuir al logro de la verdad. El descubrimiento de ésta sí requiere
una intervención gubernamental mínima, aunque sea para canalizar ordenadamente
la expresión –por ejemplo, evitando expresiones simultáneas en las calles, o
regulando las reuniones públicas-. Lo que es controvertible es que un Estado
pueda escoger entre tipos de expresión y trazar distinciones con base en su
contenido. Ver BARENDT, Eric, Op. Cit.
[51] Stuart Mill, John Sobre la libertad. Alianza
Editorial. España.
[52]
Sentencia C-650 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[53]
Sin embargo, como se verá más adelante, de la misma manera que el argumento
sobre el valor de la libertad de expresión en la búsqueda de la verdad no
impide al Estado establecer una regulación mínima del “mercado de las ideas”
para efectos de facilitar el logro de dicha verdad, en ciertas ocasiones los
valores de una democracia, incluido su compromiso a largo plazo con la libertad
de expresión, sólo se pueden preservar mediante la supresión o limitación
temporal de determinadas expresiones, ya que el ejercicio de la libertad de
expresión en situaciones particulares puede ser contrario al bien público. El
alcance de las limitaciones admisibles a la libertad de expresión se indica con
detalle en acápites subsiguientes de esta providencia.
[54]
Sentencia T-213 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[55]
Sentencia C-010 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En idéntico
sentido, sentencia C-431 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[56] Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
Antecedentes e Interpretación de la Declaración de Principios sobre la Libertad
de Expresión, párrafo 10.
[57]
Idem.
[58]
Por ello, la Comisión Interamericana expresó en este mismo documento: “El
Relator Especial considera que es precisamente a través de una participación
activa y pacífica de toda la sociedad en las instituciones democráticas del
Estado en donde el ejercicio de la libertad de expresión se manifiesta
plenamente permitiendo mejorar la condición de sectores marginados.”
[59] En este sentido, en la sentencia T-535 de 2003
(M.P. Eduardo Montealegre Lynett), la Corte Constitucional resaltó el hecho de
que la libertad de expresión se vincula estrechamente con la posibilidad de
manifestar conceptos subjetivos u opiniones sobre temas que interesan
socialmente, dentro de un sistema político democrático, pluralista, que permite
a toda persona comunicar su pensamiento y así participar activamente en la vida
social y comunitaria, limitando también el ejercicio del poder político: “En
cuanto a la libertad de expresión, vinculada estrechamente con la posibilidad
de manifestar conceptos subjetivos u opiniones sobre los temas que interesan
socialmente, ella significa la garantía y protección propia de todo sistema
político que encarna y defiende los valores de la democracia y el pluralismo,
ya que se trata de permitir a las personas comunicar su pensamiento y en esta
medida participar activamente en la vida social y comunitaria, limitando, al
mismo tiempo, el ejercicio del poder político”. Igualmente, en la sentencia
C-650 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se señaló que la
libertad de expresión, como elemento funcional para los sistemas democráticos, “[p]reviene
abusos de poder. La libertad de expresión permite que las personas protesten de
forma pacífica frente a las actuaciones arbitrarias, inconvenientes o abusivas
del Estado. Tal actitud contribuya a disuadir a los gobernantes de conductas
contrarias al bien común. Una sociedad democrática, respetuosa del principio de
la libertad de expresión, permite a los ciudadanos que se expresan poner sobre
aviso al resto de la comunidad acerca de aquellas actuaciones estatales que
sean reprochables e inaceptables. Además, la probabilidad de que un abuso sea
conocido, divulgado y criticado desestimula a quienes ejercen algún poder de
incurrir en excesos o atropellos.”
[60]
La Corte Constitucional también ha adoptado esta perspectiva al explicar que la
libertad de expresión “[e]s una “válvula de escape” que promueve la
confrontación pacífica de las decisiones estatales o sociales que no se
compartan. Los opositores dentro de una sociedad democrática encuentran en el
libre ejercicio de su expresión un camino legítimo para presentar sus
discrepancias; privarlos de esta vía, los llevaría en muchos casos a abandonar
las palabras para usar la fuerza en su lugar. El principio de la libertad de
expresión promueve la resolución racional y pacífica de los conflictos, como
resultado del debate público y no de la confrontación violenta”. La Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos invocó este argumento en el caso de Whitney
v. California [274 US 357, 1927], al explicar que la represión del debate
sobre asuntos políticos, a la larga, pone en peligro la estabilidad de la
comunidad y hace más probable la revolución.
[61] Ver, a nivel de la
Corte Europea de Derechos Humanos, el caso de Bowman v. Reino Unido
(caso 141/1996/760/961, sentencia del 19 de febrero de 1998), en el cual
se explicó que “las elecciones libres y la libertad de expresión,
particularmente la libertad del debate político, forman conjuntamente el
fundamento de cualquier sistema democrático (…). Los dos derechos se interrelacionan
y operan para reforzarse mutuamente: por ejemplo, (…) la libertad de expresión
es una de las ‘condiciones’ necesarias para ‘asegurar la libre expresión de la
opinión del pueblo en la escogencia de la legislatura’ (…). Por esta razón, es
particularmente importante que en el período que precede a una elección, las
opiniones e información de todo tipo puedan circular libremente”
[traducción informal: “Free elections and freedom of expression,
particularly freedom of political debate, together form the bedrock of any
democratic system (…). The
two rights are inter-related and operate to reinforce each other: for example,
as the Court has observed in the past, freedom of expression is one of the
“conditions” necessary to “ensure the free expression of the opinion of the
people in the choice of the legislature” (see the above-mentioned Mathieu-Mohin
and Clerfayt judgment, p. 24, § 54). For this reason, it is particularly
important in the period preceding an election that opinions and information of
all kinds are permitted to circulate freely”.]
[62] La importancia de la libertad de expresión para la
formación de una opinión pública libre y pluralista dentro del Estado Social y
democrático de Derecho se subrayó en la sentencia SU-1723 de 2000 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), en la cual se explicó: “Esta libertad
constitucional no solo es un derecho de cada persona sino que también debe ser
entendida como un valor y principio sine qua non para la consolidación de la
opinión pública libre, estrechamente ligada al pluralismo político
característico de un Estado social y democrático de derecho”.
[63]
Postura asumida, como se verá, en varios de los principales casos decididos por
el Tribunal Constitucional de Alemania en relación con la libertad de
expresión.
[64]
La Corte Constitucional de Colombia ha enfatizado la importancia de la libertad
de expresión para el logro del autogobierno; por ejemplo, en la sentencia C-650
de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se explicó así una de las
funciones que cumple la libertad de expresión en los sistemas democráticos: “(ii)
Hace posible el principio de autogobierno. Que los ciudadanos se gobiernen a sí
mismos, bien sea eligiendo a sus representantes o participando directamente en
la toma de decisiones de diverso orden que los afectan e interesan, supone la
posibilidad de contar con información suficiente y pluralidad de opiniones.
Ambas son necesarias para formarse una idea lo más completa posible de la
gestión de los gobernantes o de la posición que se habrá de tomar y así poder
decidir libremente cómo actuar. La libertad de expresión protege tanto al
ciudadano que desea expresarse para participar activamente en una sociedad
democrática, como al ciudadano que no desea ser privado de los diferentes
puntos de vista que le puedan ayudar a formarse una visión propia de las cosas.
Esto conduce a que las expresiones relativas a la cosa pública sean singular y
especialmente protegidas en una democracia pero no excluye que otras
manifestaciones de contenido cultural, tales como las artísticas y las
literarias, también sean protegidas por la Constitución como fundamentales”.
En los Estados Unidos, este argumento se deriva de los escritos de Alexander
Meiklejohn, quien afirmaba que la generación de un público informado como
precondición del autogobierno representativo era el principal propósito de la
Primera Enmienda de la Constitución.
[65]
En la sentencia SU-1721 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) la Corte
Constitucional resaltó la importancia de la función de control del poder que
cumple la libertad de expresión. En este pronunciamiento se señaló que, ya sea
en su faceta de información sobre hechos o en su faceta de opinión sobre dichos
hechos, la libertad de expresión cumple una función crítica dentro de las
sociedades democráticas, al controlar las actividades de quienes son
responsables de la gestión pública; por esa función primordial se explica que,
en principio, la libertad de expresión prime sobre los derechos con los que
puede entrar en conflicto, como el derecho a la intimidad o al buen nombre: “Los
anteriores lineamientos ponen en evidencia la orientación constitucional en
cuanto a la libertad de expresión, y sus primordiales proyecciones. Entre éstas
no  puede dejarse de lado la alta función que para la subsistencia y profundización
de las sociedades democráticas cumple el cabal ejercicio de la libertad de
expresión ya sea en su faceta  de información  (relación  de  hechos),  ya sea
en su faceta de  opinión (interpretación de hechos). En efecto, a través de
ellas se ha de realizar un efectivo control social sobre las actividades que
desarrollan, quienes primordialmente tienen a su cargo los intereses sociales
que gravitan sobre el conjunto de los ciudadanos. La primacía de la libertad de
expresión cuando entra en conflicto con otros derechos fundamentales, se
explica precisamente por el criterio finalista de protección social que ostenta
la libertad de expresión, particularmente cuando ella se ejercita mediante los
medios de comunicación establecidos. En ese orden de ideas se reconoce que
tratándose de la libertad de expresión respecto de la gestión pública, los
derechos al buen nombre tienen un ámbito de mayor restricción, que cuando se
trata de ese derecho frente a los particulares”.
[66] En
este sentido, la Corte Constitucional ha subrayado que la importancia de la libertad de expresión para la
democracia se deriva de que “las percepciones y decisiones de todo orden de
los integrantes de una sociedad dependen de la circulación de múltiples
contenidos informativos y del intercambio de pareceres acerca de esa
información. Esto es especialmente relevante en el ámbito de lo público. Bajo
el orden constitucional vigente la libertad de expresión también está
estrechamente relacionada con el principio de igualdad política y con el principio
de responsabilidad de los gobernantes ante los gobernados”. Sentencia C-650
de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[67]
La Corte Constitucional ha explicado en este sentido que la libertad de
expresión “[p]romueve la autonomía personal. Una persona es autónoma cuando
sus decisiones y sus actuaciones responden a elecciones libres hechas por sí
misma. Cuando el Estado limita la libre expresión de las ideas que considera
“inconvenientes” –más allá de aquellos casos en los que se le causa daño a otro
(v. gr., injuria o calumnia)– elimina o restingue la autonomía de la persona.
Son las personas mismas, en calidad de sujetos autónomos, quienes deben poder
decidir qué de lo que opinan o informan, así como qué de lo que escuchan o les
es informado por otros, es inconveniente. Bien sea porque piensan de forma
contraria a la mayoría o a la versión oficial y así lo quieren manifestar, o
porque aún no tienen un juicio formado sobre alguien o algo y desean, por lo
mismo, conocer otros puntos de vista diferentes, las personas tienen el derecho
a expresarse libremente y a escuchar libremente la diversidad de opiniones y
versiones sobre la realidad que caracterizan a una democracia pluralista. Este
derecho posibilita y refuerza otros derechos y principios, entre ellos el derecho
al libre desarrollo de la personalidad no solo en términos de autodefinición
racional sino de manifestación de las emociones y sentimientos de una persona
aisladamente considerada o como parte de un grupo con el cual se identifica.”
Sentencia C-650 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[68] Esta fue la postura asumida en la sentencia T-213
de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), al afirmar que “la opinión
constituye una herramienta de control social sobre el funcionamiento de la
sociedad misma. La opinión permite revelar las conductas socialmente
reprochables que se escudan en lo legal o, en otra perspectiva,
instrumentalizan el sistema jurídico para su propio provecho. También, la
opinión permite mostrar la necesidad de modificaciones al sistema normativo
jurídico. Con el fin de readecuar el reproche jurídico de conformidad con los
diversos reproches desde otros ámbitos sociales”.
[69] A nivel de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Estados Unidos, la formulación representativa de esta teoría se hizo en el caso
de Whitney v. California (1927): “Quienes lograron nuestra
independencia creían que el objetivo final del Estado era dar a los hombres
libertad para desarrollar sus facultades; y que en su gobierno, las fuerzas
deliberativas debían prevalecer sobre la arbitrariedad… Creían que la libertad
de pensar como se quiera y decir lo que se piensa era un medio indispensable
para el descubrimiento y diseminación de la verdad política; …que la mayor
amenaza a la libertad es un pueblo inerte; que la discusión pública es un deber
político; y que éste debía ser un principio fundamental del gobierno de los
Estados Unidos” [traducción informal: “Those who won our independence
believed that the final end of the State was to make men free to develop their
faculties; and that in its government the deliberative forces should prevail
over the arbitrary… They
believed that freedom to think as you will and to speak as you think are means
indispensable to the discovery and spread of political truth; …that the greatest
menace to freedom is an inert people; that public discussion is a political
duty; and that this should be a fundamental principle of American government”. 274
US 357, 1927].
[70]
Sentencia T-213 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[71]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de “La Ultima Tentación de
Cristo” (Olmedo Bustos y Otros), sentencia del 5 de febrero de 2001.
[72]
Específicamente, la Corte Europea de Derechos Humanos, la Comisión Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos y el Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, así como en la Carta Democrática Interamericana de 2001.
[73]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Herrera Ulloa v. Costa Rica,
sentencia del 2 de julio de 2004.
[74] Ver, entre muchos otros, los
casos de Busuioc v. Moldavia (Aplicación no. 61513/00,  sentencia
del 21 de diciembre de 2004 – version final del 21 marzo de 2005); Editions
Plon v. Francia (Aplicación no. 58148/00, sentencia de mayo 18 de 2004,
version final de agosto 18 de 2004); Arslan v. Turquía (Aplicación no.
23462/94, sentencia del 8 de julio de 1999); Bowman
v. Reino Unido (caso no. 141/1996/760/961, sentencia del 19 de
febrero de 1998); Radio France y otros v. Francia (Aplicación no.
53984/00, Sentencia del 30 de marzo de 2004); Dichand y otros v. Austria
(Aplicación no. 29271/95, sentencia del 26 de febrero de 2002); Association
Ekin v. Francia (Aplicación no. 39288/98, sentencia del 17 de julio de
2001); Feldek v. Eslovaquia (Aplicación no. 29032/95, sentencia del 12
de julio de 2001); Fressoz y Roire v. Francia (Aplicación no. 29183/95),
sentencia del 21 de enero de 1999; Goodwin v. Reino Unido (caso número
16/1994/463/544, sentencia del 22 de febrero de 1996); y Gündüz v. Turquía
(Aplicación No. 35071/97, sentencia del 4 de diciembre de 2003).
[75]
Así lo hizo explícito la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el
documento sobre interpretación de la Declaración de Principios sobre Libertad
de Expresión, al afirmar que “es importante destacar que la declaración hace
referencia a la libertad de expresión ‘en todas sus formas y
manifestaciones.’  La libertad de expresión no es un derecho limitado a
los comunicadores sociales o a aquellas personas que ejercen este derecho a
través de los medios de comunicación. El derecho a la libertad de expresión
abarca las expresiones artísticas, culturales, sociales, religiosas, políticas
o cualquier otra índole.” La extensión de la protección constitucional a
otros tipos no políticos de expresión, como la expresión sexual o la
publicidad, ha sido altamente controversial, pero incluso las cortes
extranjeras más conservadoras han invalidado las restricciones sobre formas de
expresión no políticas, principalmente por desconfiar de la capacidad de las
autoridades para diferenciarla de la discusión genuina de asuntos públicos,
porque consideran que dicha discusión política se vería afectada por cualquier
restricción fundamental de otros modos de discurso, o porque subsumen la
importancia de proteger estas formas de expresión en argumentos de raigambre
política más amplia.
[76]
Sentencia T-213 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[77]
Sentencia C-650 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[78] Ver, entre muchos otros, los
casos de Busuioc v. Moldavia (Aplicación no. 61513/00,  sentencia
del 21 de diciembre de 2004 – version final del 21 marzo de 2005); Editions
Plon v. Francia (Aplicación no. 58148/00, sentencia de mayo 18 de 2004,
version final de agosto 18 de 2004); Arslan v. Turquía (Aplicación no.
23462/94, sentencia del 8 de julio de 1999); Bowman
v. Reino Unido (caso no. 141/1996/760/961, sentencia del 19 de
febrero de 1998); Radio France y otros v. Francia (Aplicación no.
53984/00, Sentencia del 30 de marzo de 2004); Dichand y otros v. Austria
(Aplicación no. 29271/95, sentencia del 26 de febrero de 2002); Association
Ekin v. Francia (Aplicación no. 39288/98, sentencia del 17 de julio de
2001); Feldek v. Eslovaquia (Aplicación no. 29032/95, sentencia del 12
de julio de 2001); Fressoz y Roire v. Francia (Aplicación no. 29183/95,
sentencia del 21 de enero de 1999); Goodwin v. Reino Unido (caso número
16/1994/463/544, sentencia del 22 de febrero de 1996); y Gündüz v. Turquía
(Aplicación No. 35071/97, sentencia del 4 de diciembre de 2003).
[79]
Es importante diferenciar la expresión como un modo de
autorrealización de otras formas de actividad o conducta que también
contribuyen a la autorrealización y manifiestan una forma de libertad personal,
pero no son como tal expresiones que se deben proteger por este derecho – de
allí la importancia de determinar el significado de “expresión”, como se hará
en acápites posteriores.
[80] Uno
de los principales problemas a los cuales responde la consagración jurídica de
la libertad de expresión ha sido, en las principales democracias occidentales,
la práctica de la censura previa a través del licenciamiento oficial de los
escritos. Una técnica común de restricción del material impreso –en las
colonias hispánicas, bajo el derecho británico y en los Estados Unidos durante
los tiempos anteriores a la independencia- era el licenciamiento de los
impresores, y el sometimiento de sus publicaciones a la aprobación de
funcionarios reales investidos del poder de otorgar o negar el imprimatur
a una obra. Contra esta práctica protestó John Milton en 1664 en “Aeropagitica
– A Speech for the Liberty of Unlicensed Printing”, por considerar que con
ella se sujetaba toda libertad a los prejuicios de un solo hombre.
[81]
Es el caso, por ejemplo, de la expresión política o de importancia social, que
resultaría siendo la única protegida por esta libertad en caso de privilegiar
las razones derivadas del principio democrático para su protección. Por el
contrario, si se presta atención al argumento relacionado con la dignidad
humana, la libertad en comento abarcaría, también, todo tipo de expresión
emocional y no racional, así como las expresiones estéticas, artísticas y de
contenido claramente personal. En este mismo sentido, la consideración
simultánea de todas las razones para proteger la libertad de expresión permite
incluir dentro del ámbito de protección del derecho constitucional, además de
las expresiones que son puramente políticas y de interés social -como lo serían
la información y las opiniones que se transmiten a través de la prensa, por
ejemplo- también un cierto margen para la exageración, la invectiva y la
subjetividad – de tal forma, en la jurisprudencia nacional y comparada algunos
comentarios aparentemente sin valor han recibido un nivel igual de protección
que los argumentos cuidadosamente equilibrados y la información fáctica
balanceada. En cualquier caso, muchas personas únicamente se comunican en
términos altamente emotivos; privilegiar una sola justificación para la
libertad de expresión a expensas de las demás, excluyendo ciertos tipos de
discurso no político e irracional de su ámbito de cobertura, llevaría a que
quienes son menos articulados en su forma de expresarse no reciban tutela
constitucional para sus formas de comunicación. La libertad de expresión no es
una prerrogativa de la élite intelectual ni política.
[82] Por
ejemplo, se ha planteado el interrogante sobre si la teoría de Mill, relativa a
la búsqueda de la verdad, se aplica por igual a todos los tipos de expresión, y
en particular, si se debe distinguir para su aplicación entre la expresión de
hechos y la de opiniones. Mill consideraba que el argumento de la verdad, en lo
que concierne a la justificación de la tolerancia de las opiniones falsas, era
más relevante para la discusión de asuntos políticos, morales y sociales que
para el debate de proposiciones científicas; y no se refirió a otros modos de
expresión como la propaganda comercial o la pornografía. El argumento que
justifica la protección de la libertad de expresión con base en la verdad se
aplica especialmente a modos de expresión que no establecen “verdades” con el
mismo grado de certeza de las matemáticas o las ciencias naturales. Por otra
parte, no es tan claro el status de expresiones que no afirman proposiciones
coherentes o argumentos que puedan ser probados objetivamente, como las
expresiones emotivas de carácter político, la pornografía, o las expresiones
evidentemente falsas, que parecería no se relacionan con el argumento de la
verdad (pero han sido judicialmente protegidas hasta cierto grado). El
argumento de Mill, así, se aplica con mayor claridad a la expresión de creencias
y teorías sobre asuntos políticos, morales, estéticos y sociales. El status de
las proposiciones fácticas y de fórmulas científicas o matemáticas está menos
definido en su teoría. En estos casos, los jueces se basan en otras
justificaciones para aplicar el principio de libertad de expresión,
especialmente la de su importancia dentro de una democracia, que sí se aplica a
una gran cantidad de información fáctica. Ver a este respecto, GUNTHER, Gerald
y SULLIVAN, Kathleen M.: “Constitutional Law”. University Casebook Series. The Foundation Press,
Inc., Westbury, New York, 1997; y BARENDT, Eric: “Freedom of Speech”. Clarendon Press, Oxford, 1987.
[83] La Corte Constitucional ha aplicado en anteriores
decisiones la presunción de primacía de la libertad de expresión en casos de
conflicto con otros derechos. Así, por ejemplo, en la sentencia T-602 de
1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), se explicó que la libertad de expresión,
en un Estado democrático y liberal, por lo general prima sobre los derechos al
buen nombre y a la honra, salvo que se demuestre una intención dañina o una
negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos que
violan o amenazan los derechos fundamentales: “El artículo 20
de la Constitución consagra el derecho de toda persona a expresar libremente su
pensamiento y sus opiniones. En un Estado democrático y liberal como el
nuestro, este derecho es prevalente, y generalmente se le otorga primacía sobre
los derechos al buen nombre y a la honra, con los cuales frecuentemente resulta
enfrentado, "salvo que se demuestre por el afectado la intención dañina o
la negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos
que vulneran o amenazan sus derechos fundamentales" (Sentencia T-80 de
1993. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz)”.
[84]
Así lo ha explicado en anteriores oportunidades la Corte Constitucional; así,
en la sentencia SU-1721 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), se señaló
que cuando se presenta un conflicto entre la libertad de expresión ejercida a
través de los medios de comunicación y otros derechos fundamentales, en
principio prima la libertad de expresión, por la importancia de la prensa para
una democracia: “Tratándose de los supuestos de conflicto de la libertad de
expresión a través  de los medios de comunicación,- aún de la libertad de
información con los derechos a la honra y al buen nombre, estos últimos deben
ceder ante aquel, dada la función primigenia de control social que cumple la
prensa”. En igual sentido, en la sentencia T-602 de 1995 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz), la Corte explicó que la libertad de expresión, en un
Estado democrático y liberal, por lo general prima sobre los derechos al buen
nombre y a la honra, salvo que se demuestre una intención dañina o una
negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos que
violan o amenazan los derechos fundamentales: “El artículo 20 de la
Constitución consagra el derecho de toda persona a expresar libremente su
pensamiento y sus opiniones. En un Estado democrático y liberal como el
nuestro, este derecho es prevalente, y generalmente se le otorga primacía sobre
los derechos al buen nombre y a la honra, con los cuales frecuentemente resulta
enfrentado, "salvo que se demuestre por el afectado la intención dañina o
la negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos
que vulneran o amenazan sus derechos fundamentales" (Sentencia T-80 de
1993. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz)”. Ver en el mismo sentido
la sentencia SU-1723 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero): “…la
restricción de cualquier derecho solo es jurídicamente aceptada cuando antecede
una ponderación con otros derechos o bienes constitucionales, y ésta privilegia
la información o la libertad de expresión”.
[85]
La regulación gubernamental de la expresión es más sospechosa
que la regulación de otras actividades, no sólo por la importancia de esta
libertad sino por consideraciones prácticas: en el campo político, por ejemplo,
es sospechosa porque las autoridades pueden obrar con base en perjuicios a su
propio favor en contra de los disidentes y los críticos; en el campo social y
cultural, porque ningún funcionario estatal está en posición de determinar qué
es ortodoxo o aceptable en los campos de la política, la religión, la moral,
las artes u otros temas de opinión.
[86]
Así, a diferencia del campo de la vida económica, por ejemplo,
en la cual las autoridades cuentan con un mayor margen de configuración, en los
casos de expresión existe un alto nivel de protección constitucional
presuntiva. El mercado de las ideas y la información, a diferencia del mercado
económico, se caracteriza por un mucho mayor grado de libertad e inmunidad a
las restricciones estatales.  Aunque hay quienes abogan por una regulación del
mercado de las ideas, en el que existen posiciones dominantes y desequilibrios,
ello no obsta para conferir a la expresión un rango constitucional preferente.
[87]
M.P. Carlos Gaviria Díaz
[88]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Declaración de Principios sobre la
Libertad de Expresión, preámbulo y Principio 1.
[89]
Sentencia SU-1723 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[90]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “La colegiación obligatoria de
periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”. Opinión
Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 30.
[91]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de “La Ultima Tentación de
Cristo” (Olmedo Bustos y Otros), sentencia del 5 de febrero de 2001. En
idéntico sentido, ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de
Ivcher Bronstein, sentencia del 6 de febrero de 2001; y caso Herrera
Ulloa v. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004.
[92]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Declaración de Principios sobre la
Libertad de Expresión, Principio 6: “Toda persona tiene derecho a comunicar
sus opiniones por cualquier medio y forma. (…)”
[93]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “La colegiación obligatoria de
periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”. Opinión
Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 30.
[94]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de “La Ultima Tentación de
Cristo” (Olmedo Bustos y Otros), sentencia del 5 de febrero de 2001. En
idéntico sentido, ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de
Ivcher Bronstein, sentencia del 6 de febrero de 2001; y el caso Herrera
Ulloa v. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004.
[95]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de “La Ultima Tentación de
Cristo” (Olmedo Bustos y Otros), sentencia del 5 de febrero de 2001. En
idéntico sentido, ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de
Ivcher Bronstein, sentencia del 6 de febrero de 2001; y el caso Herrera
Ulloa v. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004.
[96]
Así, en la sentencia C-087 de 1998 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz), la Corte señaló que ni la libertad de opinión o pensamiento ni
la libertad de expresión requieren, para su ejercicio, determinada preparación
o idoneidad académica o intelectual, ya que su titular es toda persona: “Se
consagraron así dos libertades íntimamente vinculadas, la de pensamiento y
expresión, que de allí en adelante han ganado un reconocimiento indiscutido en
los regímenes inspirados por la filosofía liberal. (…)  Ni en la declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, ni en la Constitución
colombiana de 1991 (ni en tantos otros documentos bien conocidos que no es
necesario enumerar) se restringen esas libertades por razones de idoneidad
intelectual o de preparación académica. // Son ejemplos de derechos universales
que se predican de toda persona, sin sujetar su ejercicio a especiales
cualificaciones del titular”. También en la sentencia SU-056 de 1995
(M.P. Antonio Barrera Carbonell), la Corte señaló que la libertad de expresión
únicamente requiere para su ejercicio que su titular cuente con las facultades
físicas y mentales necesarias: “La libertad de expresión es un derecho
fundamental de toda persona, para cuyo ejercicio sólo se requieren las
facultades físicas y mentales de su titular.” Finalmente, en la sentencia SU-667
de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) la Corte precisó que la
libertad de expresión, con todas sus manifestaciones, es un derecho fundamental
del que es titular toda persona, sin discriminación: “Según lo declara el
artículo 20 de la Carta Política y lo estipulan varios tratados internacionales
obligatorios para Colombia (Cfr., por ejemplo, el artículo 19 de la Convención
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, y el 19 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), el derecho a expresar con
libertad el propio pensamiento, las opiniones, las ideas, los conceptos y las
creencias tiene el carácter de fundamental en cuanto de él es titular
toda persona, sin ningún tipo de discriminaciones (arts. 5 y 13 C.P.), a partir
del reconocimiento que hace el orden jurídico sobre su íntima vinculación a la
esencia misma del ser humano, la naturaleza racional de éste y su inserción,
también natural, en la sociedad”.
[97]
Ver sentencia T-505 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “…el
artículo 20 de la Constitución no solamente plasma un derecho fundamental en
cabeza de los medios de comunicación. También contempla el correlativo de los
sujetos pasivos de la actividad de aquéllos, es decir, el del público. (…)”
[98]
Es el caso de algunos sistemas como el de Alemania y el de los Estados Unidos.
La Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso First National Bank of
Boston v. Bellotti, [435 US 765, 777 (1978)], invalidó una ley de
Massachussets que prohibía a los bancos y corporaciones hacer, en general,
contribuciones para influenciar campañas de referendo, por considerar que se
lesionaba la libertad de expresión; precisó la Corte que los intereses de los
receptores eran decisivos en la determinación de extender la protección de la
primera enmienda: “El valor inherente a la expresión en términos de su
capacidad para informar al público no depende de la identidad de su fuente, sea
una sociedad, una asociación, un sindicato o un individuo” (Traducción
informal: “The inherent worth of the speech in terms of its capacity for
informing the public does not depend upon the identity of its source, whether
corporation, association, union or individual”.)
[99]
Caso de Éditions Plon V. Francia - (Aplicación no. 58148/00) –
Sentencia mayo 18 2004, version final agosto 18 2004): “…la Corte considera
necesario señalar que las editoriales, independientemente de que se asocien o
no con el contenido de sus publicaciones, juegan un rol integral en el
ejercicio de la libertad de expresión al proveer a los autores con un medio…” [Traducción informal: “In this connection, the Court considers it
necessary to point out that publishers, irrespective of whether they associate
themselves with the content of their publications, play a full part in the
exercise of freedom of expression by providing authors with a medium (see,
among other authorities, mutatis mutandis, Sürek v. Turkey (no. 1) [GC], no.
26682/95, ECHR 1999-IV; see also C.S.Y. v. Turkey, no. 27214/95, § 27, 4
March 2003)”.]
[100]
Idem.
[101]
Sentencia T-505 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “Ahora
bien, el artículo 20 de la Constitución no solamente plasma un derecho
fundamental en cabeza de los medios de comunicación. También contempla el
correlativo de los sujetos pasivos de la actividad de aquéllos, es decir, el
del público. // De ahí que esta Corte se haya referido a dicha norma como
paradigma de los llamados derechos "de doble vía", en los que hay
interés jurídico de rango constitucional en quien emite o difunde el mensaje y
en quien lo recibe”.
[102]
Algunas categorías de expresión típicamente controversiales en
el derecho comparado son la obscenidad, la pornografía (no infantil), los
insultos o las expresiones susceptibles de generar hostilidad en el auditorio,
la expresión comercial y publicitaria, el perjurio y la difamación,
especialmente en los países de tradición jurídica anglosajona. Respecto de
estas categorías, las Cortes extranjeras –particularmente la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos- han fluctuado entre la exclusión total de la
cobertura de la cláusula constitucional de libertad de expresión, la protección
reducida, o la protección plena sujeta a ponderación. Estos debates, sin
embargo, se han suscitado en torno a expresas disposiciones legales que se han
aplicado en casos concretos, por ejemplo, la penalización del material obsceno
en algunos estados federados de los Estados Unidos. Es por la existencia de
tales prohibiciones o regulaciones legales que se ha elaborado una extensa y
compleja doctrina constitucional sobre los temas correspondientes. En cualquier
caso, la tendencia jurisprudencial, tanto en Estados Unidos como en el
Reino Unido, revela que en las últimas décadas ha habido una aproximación más
amplia al alcance de la cobertura de la libertad de expresión. Hay menos
categorías de “expresión” excluidas de la protección de la primera enmienda que
en las décadas de los años 30 o 40, y las categorías existentes se han reducido
significativamente en su alcance; por ejemplo, algunas formas de difamación y
expresiones comerciales han quedado cubiertas bajo la protección de la primera
enmienda, se ha reducido ampliamente la definición de obscenidad sujeta a
intervención estatal, y se ha restringido la doctrina sobre las expresiones
insultantes (“fighting words”). La relevancia
constitucional de estas categorías jurisprudenciales extranjeras en el derecho
colombiano ha de estudiarse en cada caso particular; el tema específico de las
expresiones obscenas, pornográficas e indecentes, que es relevante para el
presente fallo de tutela, se explorará en detalle en acápites subsiguientes.
Ver, a este respecto: BARENDT, Op. Cit.; GUNTHER, Op. Cit.
[103]
Proscrita por el artículo 20-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el artículo 13-5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[104] Proscrita por el artículo 20-2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 13-5 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 4 de la Convención
internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial
(Ley 22 de 1981) -“Artículo 4. Los Estados partes condenan
toda la propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en ideas o
teorías basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas de un
determinado color u origen étnico, o que pretendan justificar o promover el
odio racial y la discriminación racial, cualquiera que sea su forma, y se
comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a eliminar toda
incitación a tal discriminación o actos de tal discriminación, y, con ese fin,
teniendo debidamente en cuenta los principios incorporados en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, así como los derechos expresamente enunciados en
el artículo 5 de la presente Convención, tomarán, entre otras, las siguientes
medidas: (a) Declararán como acto punible conforme a la ley toda difusión de
ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación a la
discriminación racial, así como todo acto de violencia o toda incitación a
cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u
origen étnico, y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su
financiación; (b) Declararán ilegales y prohibirán las organizaciones, así como
las actividades organizadas de propaganda y toda otra actividad de propaganda,
que promuevan la discriminación racial e inciten a ella, y reconocerán que la
participación en tales organizaciones o en tales actividades constituye un
delito penado por la ley; (c) No permitirán que las autoridades ni las
instituciones públicas nacionales o locales promuevan la discriminación racial
o inciten a ella”. La Corte Constitucional ha aceptado que es legítimo, dentro de un orden democrático, limitar la libertad de
expresión respecto de discursos que constituyen apología del delito y la
violencia, que no están en pie de igualdad con los discursos pacíficos. Así, en
la sentencia C-045 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) se expresó: “La
democracia no puede amparar su propio germen de destrucción y ello porque
dentro de la naturaleza del Estado Social de Derecho la democracia es algo más
que un medio, es un fin. // Permitir la difusión de los comunicados de los
delincuentes y subversivos (…) equivale a tolerar la apología del delito, y
colocaría en pie de igualdad a quienes promueven la paz con los más violentos,
lo que constituiría una falta de proporcionalidad jurídica. En otras palabras,
equivaldría de  una u otra forma, a legitimar sus acciones”. La Corte
Europea de Derechos Humanos también ha ratificado que el discurso del odio no
entra dentro del ámbito de protección de la libertad de expresión. Así, (i) en
el caso de Ceylan vs. Turquía, explicó que las autoridades estatales
tienen un margen de apreciación mayor para establecer la necesidad de una
interferencia con la libertad de expresión, cuando las afirmaciones que se
pretende limitar incitan a la violencia contra individuos, servidores públicos
o un sector de la población; (ii) en el caso de Gündüz v. Turquía (Aplicación
no. 35071/97, sentencia del 4 de diciembre de 2003) explicó que la tolerancia y
el respeto por la dignidad igual de todos los seres humanos es un fundamento de
la sociedad democrática y pluralista; por ello, en tanto cuestión de principio
se puede considerar necesario en ciertas sociedades democráticas sancionar o
incluso prevenir todas las formas de expresión que diseminan, promueven o
justifican el odio basado en la intolerancia (incluida la intolerancia religiosa),
siempre que cualquier formalidad, condición, restricción o pena impuesta sea
proporcionada a la finalidad legítima perseguida; y afirmó que es indudable que
las expresiones concretas del discurso del odio, que pueden insultar a
individuos particulares o grupos, no están cubiertas por el art. 10 de la
Convención Europea; y (iii) en el caso de Jersild v. Dinamarca (fallo
del 22 de agosto de 1994, caso número 36/1993/431/510), la Corte enfatizó la
importancia vital de combatir la discriminación racial en todas sus
manifestaciones, y de interpretar las obligaciones de Dinamarca bajo el art. 10
de la Convención, en la medida de lo posible, en forma armónica con sus
obligaciones bajo la Convención de las Naciones Unidas contra la discriminación
racial, y explicó que los comentarios racistas e insultantes, sin lugar a duda,
están desprotegidos por el artículo 10 de la Convención.
[105]
En Francia el ordenamiento jurídico también prohíbe los ataques
raciales: la ley del 1º de julio de 1972 que modificó la legislación de prensa
prohíbe la incitación a la discriminación, odio o violencia con relación a
cualquier persona o grupo por cuenta de raza, nacionalidad o religión, y
también penaliza la difamación grupal por motivos raciales o religiosos. El
ordenamiento jurídico de Alemania se aleja aún más de la protección de
estos discursos en este campo, por razones constitucionales e históricas
poderosas: la Sección 130 del Código Penal criminaliza los ataques a la
dignidad de terceros, en cualquier forma que tienda a perturbar la paz, entre
otras provocando odio contra grupos de la población, abusando o
ridiculizándolos. La ley protege a las minorías raciales y étnicas, miembros de
partidos políticos y asociaciones culturales. El elemento de ataque a la
dignidad humana, constitutivo del tipo penal, previene que con esta disposición
se silencie el debate político democrático normal. También le protege de
ataques constitucionales, ya que el art. 1 de la Ley Fundamental dispone que la
dignidad del hombre es inviolable y es deber de las autoridades protegerla y
respetarla; todos los demás derechos se interpretan con sujeción a esta
cláusula, por lo cual la expresión que promueva el odio a los judíos o a los
negros no recibiría protección. Sin embargo, la excepción más
notoria y sobresaliente en cuanto a la proscripción casi universal del discurso
del odio la plantean los Estados Unidos. En este país se ha generado un
amplio debate sobre el grado en que la primera enmienda de la Constitución
prohíbe la restricción de expresiones que se perciben como dañinas u ofensivas
para las minorías raciales o religiosas, o para otros grupos históricamente
marginados, independientemente de la potencialidad de esas expresiones de
incitar violencia inmediata. Hasta este momento, la Corte Suprema de Justicia
ha diferenciado entre la limitación de las expresiones de este tipo, que no
está permitida, y la regulación de la conducta de odio como tal, que sí puede
ser constitucional. Así, ha decidido varios casos controversiales en el sentido
de proteger a quienes hacen uso de estas expresiones: (1) R.A.V. v. City of
St. Paul [505 US 377 (1992)]. El peticionario en este caso había sido
acusado en virtud de una ordenanza de la ciudad de St. Paul sobre crímenes de
odio (bias-motivated crime ordinance), que tipificaba los actos
consistentes en colocar en lugares públicos o privados símbolos, objetos,
apelaciones, caracterizaciones o grafitis, que incluyeran –sin limitarse a
ellas- cruces ardiendo o svásticas Nazis, que presumiblemente pudieran causar
rabia, alarma o resentimiento en otras personas por motives de raza, color,
religión o género [“Whoever places on public or private property a symbol,
object, appellation, characterization or graffiti, including, but not limited
to, a burning cross or a Nazi swastika, which one knows or has reasonable
grounds to know arouses anger, alarm or resentment in others on the basis of
race, color, creed, religion or gender commits disorderly conduct and shall be
guilty of a misdemeanor”]. El peticionario había dejado una cruz en
llamas en el patio de la casa de una familia de afroamericanos. La Corte
Suprema consideró que la ordenanza bajo la cual se le había condenado era
inconstitucional, por cuanto prohibía expresiones únicamente con base en su
contenido, lo cual estaba en su criterio proscrito por la primera enmienda: “prohíbe
expresiones que de otra forma estarían permitidas solamente con base en los
temas a los que se refiere la expresión. La Primera Enmienda generalmente
impide al gobierno proscribir la expresión, o incluso la conducta expresiva,
por que desaprueba las ideas expresadas. Las
regulaciones basadas en el contenido se presumen inválidas.” [traducción informal: “…it prohibits otherwise permitted speech
solely on the basis of the subjects the speech addresses. The First Amendment
generally prevents government from proscribing speech, or even expressive
conduct, because of disapproval of the ideas expressed. Content-based
regulations are presumptively invalid.”] Luego, con base en una distinción entre el discurso del odio, que en su criterio no puede ser limitado
per se porque las regulaciones estatales de la expresión deben ser
neutrales frente al contenido, y la conducta de odio, que es diferente y sí
puede ser legítimamente restringida, la Corte declaró que se había violado la
libertad de expresión del peticionario al haberle aplicado la sanción
correspondiente. (ii) Brandenburg v. Ohio [395
US 444 (1969)], caso en el cual la Corte Suprema protegió el discurso
racista del peticionario, líder de un grupo seccional del Ku Klux Klan, quien
había sido condenado bajo una ley del estado de Ohio sobre sindicalismo
criminal por “haber promovido el crímen, el sabotaje y violencia como medio
para lograr la reforma industrial o política”; se le impuso una multa y se le
condenó a prisión. Esta condena se derivó del hecho de que el peticionario
había llamado por teléfono a un reportero de televisión en Cincinatti,
invitándolo a una manifestación del Ku Klux Klan en una granja; se filmaron y
transmitieron posteriormente por televisión imágenes de personas encapuchadas,
incluyendo al peticionario, quemando una cruz y expresando palabras contra los
negros y los judíos. También se exhibió a Brandenburg dando un discurso sobre
el Ku Klux Klan en su uniforme. En criterio de la Corte Suprema, estas
expresiones estaban protegidas por la primera enmienda; explicó que en su
jurisprudencia se había consolidado el principio según el cual “las
garantías constitucionales de la libre expresión y la prensa libre no permiten
al Estado prohibir o proscribir el apoyo al uso de la fuerza o a la violación
de la ley salvo cuando tal apoyo se dirige a incitar o a producir acciones
ilícitas inminentes, y es probable que incite o que produzca dicha acción.
Según expresamos en [el caso Noto], ‘la mera enseñanza abstracta [de] la
corrección moral o incluso necesidad moral del recurso a la fuerza y la
violencia, no es lo mismo que preparar a un grupo para la acción violenta y
dotarlo para tal acción (…). Una ley que no trace esta distinción invade
inadmisiblemente las libertades garantizadas por la primera y décimocuarta
enmiendas. Barre dentro de su condena expresiones que
nuestra Constitución ha inmunizado frente al control gubernamental” [traducción informal: “…later decisions have fashioned the
principle that the constitutional guarantees of free speech and free press do
not permit a State to forbid or proscribe advocacy of the use of force or of
law violation except where such advocacy is directed to inciting or producing
imminent lawless action and is likely to incite or produce such action. As we
said in [Noto], ‘the mere abstract teaching [of] the moral propriety or even
moral necessity for a resort to force and violence, is not the same as
preparing a group for violent action and steeling it to such action (…). A
Statute which fails to draw this distinction impermissibly intrudes upon the
freedoms guaranteed by the First and 14th Amendments. It sweeps
within its condemnation speech which our Constitution has immunized from
governmental control. (…)”]. Bajo este test, la ley de Ohio
por la cual se había condenado al peticionario era inconstitucional: “en
este caso estamos ante un estatuto que, por sus propios términos y tal como se
aplica, busca castigar el mero apoyo y prohibir, so pena de sanciones criminales,
la reunión con otros meramente para apoyar el tipo de acción descrito. Tal
estatuto cae bajo la condena de la primera y décimocuarta enmiendas.” [traducción libre: “Under this test, the Ohio law cannot be
sustained: “(…) we are here confronted with a Statute which, by its own words
and as applied, purports to punish mere advocacy and to forbid, on pain of
criminal punishment, assembly with others merely to advocate the described type
of action. Such a statute falls within the condemnation of the First and 14th
amendments”.] Independientemente de estos
argumentos, es claro que Colombia está obligada por los tratados
internacionales que ha suscrito sobre la materia, por lo cual el discurso del
odio, en nuestro ordenamiento, está terminantemente prohibido.
[106]
Proscrita en términos absolutos por el artículo 34-c) de la Convención sobre
los derechos del niño (Ley 12 de 1991), el Protocolo facultativo de la
Convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (Ley 765 de
2002), y el artículo 3-b) del Convenio No. 182 de la OIT sobre las peores
formas de trabajo infantil (Ley 704 de 2001). A nivel de derecho comparado, la
pornografía infantil también ha sido objeto de una condena unánime y creciente.
En los Estados Unidos, por ejemplo, en el caso de New York v. Ferber,
458 US 747, la Corte Suprema rechazó por unanimidad un cargo de primera
enmienda contra una ley de Nueva York contra la pornografía infantil, que
prohibía la distribución de materiales que mostraran niños involucrados en
conductas sexuales. Ferber había sido condenado bajo tal ley, por vender, en su
librería especializada en temas sexuales, dos películas de contenido sexual con
niños jóvenes involucrados. La Corte Suprema declaró que su condena había sido
constitucional, y declaró constitucional la ley; clasificó la pornografía
infantil como una categoría de materiales completamente excluida de la
protección de la primera enmienda, y explicó que los estados tienen mayor
libertad para prohibir materiales que incluyen pornografía infantil, que la que
tienen para regular la obscenidad. Afirmó que, independientemente de que los
materiales sean o no obscenos, la categoría de pornografía infantil como un
todo está excluida de la protección, por el interés estatal imperativo en
proteger a los niños de la explotación y el abuso sexual, y asegurar su
bienestar. Es irrelevante, para estos efectos, que el material tenga cualquier
tipo de valor. Posteriormente, en Osborne v. Ohio (495 US 103, 1990), la
Corte Suprema afirmó que la doctrina según la cual el derecho a la intimidad
ampara la posesión de pornografía por adultos para su consumo en privado (caso
Stanley v. Georgia) no es aplicable a la pornografía infantil, cuya mera posesión
se puede criminalizar; los mismos intereses que justifican la eliminación de
toda la cadena de distribución hacen posible criminalizar su posesión.
[107]
Proscrita por el artículo III-c) de la Convención para la prevención y la
sanción del delito de genocidio (Ley 28 de 1959).
[108]
Dice el artículo 1o de la Convención: “A los efectos de la presente Convención,
la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar
o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente
de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”
[109]
Ver documento de Naciones Unidas A/CONF.177/20/Rev.1.
[110] Ver, entre otros, el caso de Arslan v. Turquía (Aplicación
no. 23462/94, sentencia del 8 de julio de 1999): “…hay poco margen bajo el
Artículo 10-2 de la Convención para las restricciones de la expresión política
o del debate sobre asuntos de interés público (…). Más aún, los límites a la
crítica admisible son más amplios en relación con el gobierno que con un
ciudadano particular o incluso un político.  En un sistema democrático las
acciones u omisiones del gobierno deben estar sujetas a un escrutinio cercano
no sólo de las autoridades legislativas y judiciales sino también de la opinión
pública.” [Traducción
informal: ““The Court recalls, however, that there is little scope under
Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on political speech
or on debate on questions of public interest (see the Wingrove v. the United
Kingdom judgment of 25 November 1996, Reports 1996-V, p. 1957, § 58).
Furthermore, the limits of permissible criticism are wider with regard to the
government than in relation to a private citizen or even a politician. In a
democratic system the actions or omissions of the government must be subject to
the close scrutiny not only of the legislative and judicial authorities but
also of public opinion. (…)”]. Posteriormente, en el caso de Feldek v.
Eslovaquia (Aplicación no. 29032/95, sentencia del 12 de julio de 2001) se
reiteró esta regla, y se precisó que la promoción del libre debate político es
un rasgo muy importante de las sociedades democráticas, por lo cual la Corte
Europea atribuye la mayor importancia a la libertad de expression en el
contexto de discusiones políticas, y considera que se necesitan razones muy
fuertes para justificar restricciones sobre esta forma de discurso, entre otras
razones, porque admitir restricciones amplias a la expresión política en casos
individuales podría afectar el respeto por la libertad de expresión en general
[“The Court emphasises that the promotion of free political debate is a very
important feature of a democratic society. It attaches the highest importance to the freedom of
expression in the context of political debate and considers that very strong
reasons are required to justify restrictions on political speech. Allowing
broad restrictions on political speech in individual cases would undoubtedly
affect respect for the freedom of expression in general in the State concerned”]. En
tal medida, se exige una necesidad social especialmente apremiante para
restringir este tipo de expresión y dar prioridad a otro tipo de intereses. En
idéntico sentido, ver los casos de Dichand y otros v. Austria, (Aplicación
no. 29271/95), 26 de febrero de 2002, y Ceylan v. Turquía.
[111]
Caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004: “(…)
127. El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión
pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la
responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual
debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate político o
del debate sobre cuestiones de interés público. // 128. En este contexto es
lógico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a
otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en
los términos del artículo 13.2 de la Convención, de un margen de apertura a un
debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para
el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. Esto no significa,
de modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas
públicas no deba ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de
manera acorde con los principios del pluralismo democrático. // 129. Es así que
el acento de este umbral diferente de protección no se asienta en la calidad
del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las
actividades o actuaciones de una persona determinada. Aquellas personas que influyen
en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un
escrutinio público más exigente y, consecuentemente, se ven expuestos a un
mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la
esfera privada para insertarse en la esfera del debate público.”
[112]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Declaración de Principios sobre
Libertad de Expresión, Principio 11. En el documento sobre interpretación de
esta Declaración, se explica que “la libertad de expresión es uno de los
principales mecanismos que tiene la sociedad para ejercer un control
democrático sobre las personas que tienen a su cargo asuntos de interés
público. (…)”.
[113]
Caso Luth (7BVerfGE 198, 1958).
[114]
Entre otros, caso de New York Times v. Sullivan (376 US 254 – 1964).
[115]
Si bien el argumento sobre la importancia de la expresión para la
autorrealización y el argumento de Mill sobre la verdad indican que las
proposiciones artísticas y científicas entran igualmente dentro del campo de
protección de la libertad de expresión, el argumento democrático claramente
eleva el discurso político a un estatus especial. La falta de restricciones en
esta área estimula un electorado bien informado y políticamente sofisticado,
capaz de enfrentarse al gobierno en términos más o menos iguales. La expresión
política está especialmente protegida, porque es un diálogo entre los miembros
del electorado y los gobernantes por ellos elegidos, por lo cual es un medio
para la operación de una democracia constitucional, rasgo que no está tan
obviamente presente en otras categorías de expresión cubiertas por esta
libertad, como la expresión comercial o la expresión sexualmente explícita.
[116]
La definición clásica de este delito en el derecho británico [plasmada en el
caso de R. v. Burns (1886, 16 Cox C.C. 333) y en el “Digest of the
Criminal Law” de Stephen], le describe como la publicación de un discurso o
escrito con la intención de generar odio, desprecio u hostilidad hacia la
corona, el gobierno, el parlamento o la administración de justicia, o con la
finalidad de inducir la reforma por medios ilegítimos o promover la lucha de
clases. Una acepción literal cubriría gran parte de las expresiones que hoy en
día se consideran como argumentación y oratoria política legítimas; el efecto de
su aplicación sería, sin duda, la proliferación de investigaciones y condenas,
que tendrían por efecto silenciar cualquier crítica seria del gobierno u otras
instituciones públicas. La figura ha sobrevivido en el Reino Unido y otros
estados por múltiples refinamientos y cualificaciones.
[117]
Hay quienes han observado que la supervivencia del delito de “difamación
sediciosa” es indicación de la existencia de una sociedad que no es libre; lo
que originalmente se consideraba como un caso típico de este delito en países
como Inglaterra o los Estados Unidos, hoy en día se cataloga como la expresión
vehemente de una opinión política, y por ende es el paradigma de las
expresiones constitucionalmente protegidas. Este tipo penal existe, en el
papel, en varios estados europeos.
[118] Así, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados
Unidos, en el caso de New York Times v. Sullivan (376 US 254 – 1964),
afirmó que una demanda civil por difamación interpuesta contra un periódico por
un servidor público sobre el cual se había publicado un artículo, sólo podría
ser compatible con la primera enmienda de la Constitución –que protege la
libertad de expresión- si la afirmación del periódico objeto de la demanda
había sido hecha con malicia, es decir, con plena conciencia de que era falsa o
ser descuidado con su veracidad; la razón fundamental para ello, era que “…consideramos
este caso contra el trasfondo de un profundo compromiso nacional con el
principio de que el debate sobre asuntos públicos debe ser desinhibido, robusto
y totalmente abierto, y que puede muy bien incluir ataques vehementes,
cáusticos y, en ocasiones, desagradablemente agudos contra el gobierno y los
funcionarios públicos…” [traducción
informal: “…we consider this case against the background of a profound
national commitment to the principle that debate on public issues should be
uninhibited, robust and wide open, and that it may well include vehement,
caustic, and sometimes unpleasantly sharp attacks on government and public
officials…”]. A la luz de este
principio, no solamente las leyes civiles sobre difamación, sino también las
reglas penales sobre calumnia y difamación resultan constitucionalmente
sospechosas en los Estados Unidos, y en caso de no ser invalidadas por reñir
con la Constitución, se han de interpretar estrechamente a la luz de la
cláusula de libertad de expresión. Igualmente, la figura de la “incitación”, a
través de la cual se ha pretendido tradicionalmente suprimir expresiones
públicas de descontento con las autoridades, también ha sido objeto de una
interpretación progresivamente restrictiva por parte de los jueces de Estados
Unidos. En Gran Bretaña ha sucedido un fenómeno similar. La definición original
del delito trazaba una distinción entre la incitación al cambio revolucionario
y la promoción de la reforma por vías legales, diferencia que fue crucial en el
caso guía de R. v. Burns, donde el demandado fue exonerado del delito
después de haber hecho un discurso apasionado en una reunión en Trafalgar
Square, llamando la atención sobre los problemas de los trabajadores
desempleados de Londres. Varios casos ingleses enfatizan que el emisor debe
tener la intención de causar violencia para que se genere el delito, promover
desorden público, fuerza física o violencia en un asunto del Estado: R. v.
Aldred (1909, 22 Cox C.C. I, 4, per Coleridge J.,; R. v. Caunt, 1947, 64
LQR 203, Birkett J.). En el caso principal de Canadá en este ámbito, Boucher
v. Regina [1951 2 DLR 369], la Corte Suprema de este país afirmó que para
que se configure el delito, debe haber una intención de perturbar el gobierno
por la fuerza. Como consecuencia de estas cualificaciones, y de la actitud
cambiante hacia las distintas restricciones de la expresión de opiniones
políticas, los procesos por difamación sediciosa han desaparecido virtualmente.
Sin embargo, aun en teoría el common law traza una distinción entre la
expresión de opiniones políticas y la promoción o incitación de acciones
políticas violentas o ilegales. La Corte Suprema de Estados Unidos ha aplicado
esta misma distinción; en Gitlow v. New York -caso motivado por una
investigación penal por promover el derrocamiento forzoso del gobierno-, la
mayoría de la Corte diferenció entre la expresión de abstracciones filosóficas
y el lenguaje de la incitación directa (268 US 657, 1925), el cual sí podía ser
constitucionalmente sancionado por su tendencia a generar crímenes y poner en
peligro otros intereses vitales de la comunidad. Este test fue eventualmente
sustituido, en el caso guía de Brandenburg v. Ohio, por el de “peligro
claro y presente”. Ver el capítulo de esta sentencia sobre restricciones de la
libertad de expresión para proteger el orden público. Esta fórmula es mucho más
protectora de expresiones políticas extremas o vehementes.
[119] Ver BARENDT, Eric, Op. Cit. En su forma original, la
definición del delito de difamación sediciosa refleja una visión tradicional de
la relación entre el Estado y la sociedad, en virtud de la cual los gobiernos y
las instituciones públicas no se consideran responsables ante el pueblo, que
los debe venerar y respetar. A menudo se afirma que la intención de los
redactores del Bill of Rights de los Estados Unidos fue la de prohibir las
investigaciones penales por difamación sediciosa, reafirmando que el gobierno
norteamericano existía para servir al pueblo; los estudiosos modernos han
demostrado que la Enmienda solo buscaba reafirmar el rechazo del common law
a las restricciones previas sobre las publicaciones, y prevenir que el Congreso
Federal adoptara leyes contra la sedición. Hoy en día, el delito de difamación
sediciosa y sus derivados serían declarados claramente inconstitucionales a la
luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos
sobre la primera enmienda de la Constitución.
[120]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Declaración de Principios sobre
Libertad de Expresión, Principio 11: “Los funcionarios públicos están
sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan
la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas
como "leyes de desacato" atentan contra la libertad de expresión y el
derecho a la información.” En el documento sobre interpretación de esta
Declaración, se explica en tal sentido que “la libertad de expresión es uno
de los principales mecanismos que tiene la sociedad para ejercer un control
democrático sobre las personas que tienen a su cargo asuntos de interés
público. La CIDH se pronunció claramente la incompatibilidad de las leyes de
desacato con la Convención Americana. (…) Además de las restricciones directas,
las leyes de desacato restringen indirectamente la libertad de expresión porque
traen consigo la amenaza de cárcel o multas para quienes insultan u ofenden a
un funcionario público. A este respecto, la Corte Europea afirmó que, si bien
las penas posteriores de multa y revocación de un artículo publicado no impiden
que el peticionante se exprese, "equivalen, no obstante, a una censura,
que posiblemente lo disuada de formular críticas de ese tipo en el
futuro". El temor a sanciones penales necesariamente desalienta a los
ciudadanos a expresar sus opiniones sobre problemas de interés público, en
especial cuando la legislación no distingue entre los hechos y los juicios de
valor.  // La crítica política con frecuencia comporta juicios de valor. Las
leyes de desacato, cuando se aplican, tienen efecto directo sobre el debate
abierto y riguroso sobre la política pública que el artículo 13 garantiza y que
es esencial para la existencia de una sociedad democrática. Es más, la Comisión
observa que, contrariamente a la estructura que establecen las leyes de
desacato, en una sociedad democrática, las personalidades políticas y públicas
deben estar más expuestas – y no menos expuestas- al escrutinio y crítica del
público. Dado que estas personas están en el centro del debate público y se
exponen a sabiendas al escrutinio de la ciudadanía, deben demostrar mayor
tolerancia a la crítica.// La Comisión ha establecido “ … la necesidad
de que exista un debate abierto y amplio, crucial para una sociedad democrática,
debe abarcar necesariamente a las personas que participan en la formulación y
la aplicación de la política pública…” Y  agrega,”…dado que estas personas
están en el centro del debate público y se exponen a sabiendas al escrutinio de
la ciudadanía deben demostrar mayor tolerancia a la crítica…” //
52.   En este contexto, la distinción entre la persona privada y la
pública se hace indispensable. La protección que otorgan a los funcionarios
públicos las denominadas leyes de desacato atentan abiertamente contra estos
principios. Estas leyes invierten directamente los parámetros de una sociedad
democrática en que los funcionarios públicos deben estar sujetos a un mayor
escrutinio por parte de la sociedad. La protección de los principios
democráticos exige la eliminación de estas leyes en los países en que aún
subsisten. Por su estructura y utilización, estas leyes representan enclaves
autoritarios heredados de épocas pasadas de los que es necesario desprenderse.”
[121]
Constitución Política, Artículo 15: “(…)La correspondencia y demás
formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o
registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que
establezca la ley. (…)”
[122]
Constitución Política, Artículo 16: “Todas las personas tienen derecho
al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen
los derechos de los demás y el orden jurídico.”
[123]
La expresión artística recibe, además, protección constitucional expresa en el
artículo 71 Superior, que dispone: “La búsqueda del conocimiento y la
expresión artística son libres. (…)”. En la sentencia T-104 de 1996 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz), la Corte reconoció la existencia de un derecho
fundamental específico a la libre expresión artística: “…al tenor del
artículo 85 de la Constitución, la libertad de expresión artística es un
derecho fundamental de aplicación inmediata, susceptible de ser amparado
mediante la acción de tutela. Y es razonable que así sea, pues la expresión
artística constituye el medio por excelencia para la realización del potencial
creador de todo ser humano, resultando así corolario obligado del libre
desarrollo de la personalidad, amparado en el artículo 16 Superior. Por esta
vía se hace efectivo el deber impuesto al Estado, de promover y fomentar la
creación de la identidad nacional a través de la cultura (art. 70 supra)”.
[124]
Constitución Política, Artículo 18: “Se garantiza la libertad de
conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni
compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.
[125]
Constitución Política, Artículo 19: “Se garantiza la libertad de cultos.
Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en
forma individual o colectiva. // Todas las confesiones religiosas e iglesias
son igualmente libres ante la ley.”
[126] Ver, además del artículo 19 de la Constitución: Declaración Universal de Derechos Humanos
de 1948, Artículo 18:
“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de
creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia,
individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la
enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”; Declaración Americana de
los derechos y deberes del hombre, Bogotá, 1948, Artículo III: “Toda
persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de
manifestarla y practicarla en público y en privado”; Pacto Internacional de
derechos civiles y políticos, Artículo 18: “1. Toda persona tiene derecho a
la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye
la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección,
así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o
colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la
celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie será
objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de
adoptar la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de
manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente
a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades
fundamentales de los demás. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores
legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral
que esté de acuerdo con sus propias convicciones.”
[127]
En la sentencia T-263 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se explicó
que el discurso religioso –el que se produce en una confesión religiosa por los
representantes o fieles de la misma, con base en los dogmas y documentos
sagrados respectivos- está sujeto a protección constitucional reforzada, puesto
que está amparado no solo por la libertad religiosa y de cultos, sino también
por la libertad de expresión: “En opinión de la Sala, el discurso de
carácter religioso, es decir, aquel que se produce dentro de una determinada
confesión religiosa, por parte de representantes o autoridades de la misma o de
sus fieles o prosélitos, con base en los dogmas y documentos sagrados respectivos,
se encuentra protegido no solamente por el derecho fundamental a la libertad
religiosa y de culto (C.P., artículo 19) sino, también, por la libertad de
expresión, consagrada en el artículo 20 de la Constitución Política.
Ciertamente, la libertad de expresar, por medio de actos de habla, la
específica visión del mundo en la que un determinado grupo religioso se
fundamenta y, conforme a ella, calificar los hechos del mundo y la conducta de
las personas, pertenezcan éstas o no al grupo, así como la determinación de la
conducta de los fieles a partir de los postulados dogmáticos, constituye un
derecho que dimana de las dos libertades antes mencionadas”. En la misma
providencia se explicó que, por la protección constitucional reforzada del
discurso religioso en tanto manifestación de esos dos derechos, pueden
protegerse ciertas expresiones que, desde otra perspectiva, se verían como
manifestaciones de intolerancia lesivas de la intimidad y el buen nombre – al
igual que sucede en otros ámbitos discursivos donde hay una mayor protección de
la expresión, tales como discusiones en medios estudiantiles o educativos o en
el Congreso de la República: “El carácter reforzado que ostenta la
protección constitucional del discurso religioso como manifestación de los dos
derechos antes anotados, implica que, en principio, resulten protegidas
determinadas expresiones que, desde otra perspectiva, podrían ser consideradas,
stricto sensu, como manifestaciones de intolerancia y que podrían estar
localizadas en el límite de lo admisible por otros derechos fundamentales,
tales como la honra (C.P., artículo 15) y el buen nombre (C.P., artículo 21).
Lo anterior se inscribe dentro de la jurisprudencia establecida por esta
Corporación, según la cual en ciertos ámbitos discursivos se admite una mayor
protección de la expresión y una consecuente menor intensidad en la protección
constitucional de derechos fundamentales como la intimidad, la honra y el buen
nombre”.
[128]
Constitución Política, Artículo 27: “El Estado garantiza las libertades
de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra”; Artículo 71: ““La
búsqueda del conocimiento y la expresión artística son libres. (…)”
[129]
Artículo 67: “La educación es un derecho de la persona y un servicio
público que tiene una función social: con ella se busca el acceso al
conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la
cultura. // La educación formara al colombiano en el respeto a los derechos
humanos, a la paz y a la democracia; y en la practica del trabajo y la
recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y
para la protección del ambiente. // El Estado, la sociedad y la familia son
responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince
años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve
de educación básica. // La educación será gratuita en las instituciones del
Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan
sufragarlos. // Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y
vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el
cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física
de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a
los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el
sistema educativo. // La Nación y las entidades territoriales participarán en
la dirección, financiación y administración de los servicios educativos
estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley.”; Artículo
68: “Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La Ley
establecerá las condiciones para su creación y gestión. // La comunidad
educativa participará en la dirección de las instituciones de educación. // La
enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y
pedagógica. La Ley garantiza la profesionalización y dignificación de la
actividad docente. // Los padres de familia tendrán derecho de escoger el tipo
de educación para sus hijos menores. En los establecimientos del Estado ninguna
persona podrá ser obligada a recibir educación religiosa. // Las integrantes de
los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su
identidad cultural. // La erradicación del analfabetismo y la educación de
personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales,
son obligaciones especiales del Estado.”; Artículo 69: “Se garantiza la
autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y
regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. // La ley establecerá
un régimen especial para las universidades del Estado. // El Estado fortalecerá
la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y
ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. // El Estado facilitara
mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas
a la educación superior.”
[130] Así, en la sentencia SU-667 de 1998 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo), la Corte Constitucional –al estudiar el caso de un
profesor de la Universidad de Medellín que había sido suspendido de su cátedra
por haber manifestado su desacuerdo con la política académica de la
institución-, explicó que la protección de la libertad de expresión cobra
especial fuerza en el ámbito académico, que debe ser el escenario natural del
libre flujo de ideas: “Si lo dicho es aplicable por regla general a todo
grupo humano, con mayor razón se espera de la muy característica comunidad
establecida alrededor de la Academia. La Universidad, ámbito natural y propicio
para el libre curso de las ideas y para la creación, fomento y expansión de
opiniones y tendencias, debe ser, como demostración de su papel y de su genuina
responsabilidad, escenario abierto y libre en cuyo seno se pueda pensar con
amplitud, discutir, controvertir, oponer criterios, adelantar análisis,
detectar y denunciar anomalías, deliberar con amplitud, formar opiniones y
divulgarlas y, por supuesto, adoptar, en todos los temas, las más variadas
posiciones. Mucho más cuando, dentro del claustro, es el Derecho la profesión
objeto del quehacer educativo. Y con mayor razón si de lo que se trata es de
someter al escrutinio de la comunidad universitaria -conformada por
estudiantes, directivos, profesores y egresados- el modelo de formación
académica que se viene siguiendo, la calidad de la enseñanza o el nivel de la
preparación científica que en la respectiva Facultad se imparte. (…)En fin, más
que en cualquier otra esfera de actividad social, en la Universidad, por su naturaleza
y misión, está prohibida la censura.” En tal sentido, concluyó que haber
despedido al peticionario por expresar sus opiniones críticas como docente fue
un exceso inconstitucional: “Para la Corte, la conducta del catedrático
correspondía a su legítima actitud de discrepancia frente a asuntos del más
alto interés del alumnado y de la propia Universidad. En ejercicio de sus
libertades de opinión, de expresión, de reunión y de asociación, obró el
demandante con el objeto de provocar un reclamo colectivo de los estudiantes,
con miras al mejoramiento del clima académico reinante en el claustro, pero su
actividad molestó a las directivas y condujo a su despido, con notoria
desfiguración de la facultad patronal. // El exceso en que incurrió el rector
de la institución aparece de bulto, como puede cotejarse en el expediente (…)”.
Igualmente, en la sentencia T-535 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett), la Corte señaló que los docentes tienen derecho a expresar sus ideas y
opinar libremente dentro del ámbito académico de su actividad, y las
autoridades del centro académico correspondiente no pueden coartarle su
libertad de expresión ni dentro ni fuera de las aulas, dado que el sistema
educativo debe promover la pedagogía de los valores del pluralismo y la democracia:
“Quienes se han formado académicamente para ejercer funciones como docentes
tanto en los niveles básicos, como en aquellos considerados superiores, gozan
dentro del ámbito de su actividad del derecho a expresar sus ideas y a opinar
libremente acerca de los asuntos de interés colectivo. En esta medida, si las
autoridades académicas de un centro educativo optan por coartar la libertad de
expresión a un docente, para impedir que difunda su pensamiento tanto dentro de
las aulas, como fuera de ellas, amenazándolo con sanciones laborales,
económicas o, peor aún, con someterlo públicamente al descrédito profesional,
tales autoridades estarán desconociendo la auténtica razón de ser de los
centros de formación que existen dentro de un sistema educativo que, como el
colombiano, promueve la pedagogía de los valores propios del pluralismo y la
democracia”. La Corte Constitucional también ha resaltado la importancia
constitucional de la libertad de investigación, en tanto búsqueda del
conocimiento; en la sentencia T-235A de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett), se explicó que un presupuesto para la libertad de expresión y de
pensamiento es el derecho fundamental de toda persona a la libre búsqueda del
conocimiento en cualquiera de sus manifestaciones, relacionado con la dignidad
humana: “Lo anterior lleva a esta Sala a concluir que toda persona tiene el
derecho fundamental a la libre búsqueda del conocimiento, en cualquiera de sus
manifestaciones, como presupuesto para la libertad de expresión y de
pensamiento y que trasciende en últimas en el reconocimiento de la dignidad
humana”.
[131] Constitución Política, Artículo 37: “Toda
parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Sólo la
ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar
el ejercicio de este derecho.”
[132] Constitución Política, Artículo 40:
“Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y
ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas
populares y otras formas de participación democrática. 3. Constituir partidos,
movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna: formar parte de
ellos libremente y difundir sus ideas y programas. 4. Revocar el mandato de los
elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. 5.
Tener iniciativa en las corporaciones públicas. 6. Interponer acciones públicas
en defensa de la Constitución y de la ley. 7. Acceder al desempeño de funciones
y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que
tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los
casos a los cuales ha de aplicarse. // Las autoridades garantizarán la adecuada
y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la
Administración Pública.”
[133]
Constitución Política, Artículo 70: “El Estado tiene el deber de
promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad
de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza
científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de
creación de la identidad nacional. // La cultura en sus diversas
manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la
igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá
la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores
culturales de la Nación.”; Artículo 71: “La búsqueda del conocimiento y
la expresión artística son libres. Los planes de desarrollo económico y social
incluirán el fomento a las ciencias y, en general, a la cultura. El Estado
creará incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la
ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales y ofrecerá
estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas
actividades.”; Artículo 72: “El patrimonio cultural de la Nación está
bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales
que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables,
inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para
readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los
derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en
territorios de riqueza arqueológica.”
[134] Declaración
Universal de Derechos Humanos, Artículo 27-1: “Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente
en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el
progreso científico y en los beneficios que de él resulten.” Declaración
Americana de Derechos Humanos, Artículo XIII: “Toda persona tiene el
derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y
disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y
especialmente de los descubrimientos científicos. (…)”
[135] Así, en la sentencia C-010 de 2000, la Corte
–al examinar la prohibición legal de transmitir propaganda comercial por
radio-, indicó que la libertad de expresión no protege en el mismo grado todos
los tipos distintos de discurso – por ejemplo, la propaganda comercial, que
está sujeta a un mayor grado de intervención estatal por diferentes
disposiciones constitucionales referentes a la libertad económica, y no tiene
la misma importancia para el orden democrático que la libertad de expresión: “Una
interpretación sistemática y teleológica conduce sin embargo a otra conclusión,
a saber, que la publicidad comercial no recibe la misma protección
constitucional que otros contenidos amparados por la libertad de expresión, por
lo cual la ley puede intervenir más intensamente en la propaganda, como se verá
a continuación. // La Constitución expresamente establece que la ley debe
regular la información que debe suministrarse al público para la
comercialización de los distintos bienes y servicios (CP art. 78), lo cual
significa que la Carta no sólo permite sino que ordena una regulación de esta
materia, mientras que en manera alguna autoriza que la ley reglamente la
información que se debe proveer en materia política, religiosa, cultural o de
otra índole. // Este mandato específico sobre la regulación de la información
comercial, que obviamente incluye la publicidad, deriva de la estrecha relación
de estos mensajes con la actividad económica y de mercado, en la medida en que
constituyen un incentivo para el desarrollo de determinadas transacciones
comerciales. Esto significa que la actividad publicitaria es, en general, más
un desarrollo de la libertad económica que un componente de la libertad de
expresión, por lo cual la propaganda comercial se encuentra sometida a la
regulación de la “Constitución económica”. La Corte especificó que el mayor
margen de intervención estatal sobre la publicidad comercial hace que el
control constitucional sobre sus limitaciones sea menos estricto que el que se
aplica a otras limitaciones de la libertad de expresión: “la ley puede
regular en forma más intensa el contenido y alcance de la divulgación de esta
publicidad, y por ende, el control constitucional es en estos casos menos
estricto.  En términos generales, y conforme a los criterios metodológicos
establecidos por esta Corporación en decisiones precedentes [Ver, entre
otras, las citadas sentencias C-265 de 1994 y C-445 de 1995], una regulación
de la publicidad comercial se ajusta a la Carta, si constituye un medio
adecuado para alcanzar un objetivo estatal legítimo. Por ende, una norma de ese
tipo puede ser declarada inexequible sólo si de manera directa vulnera derechos
fundamentales, o recurre a categorías discriminatorios, o viola claros mandatos
constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o
desproporcionadas. Es decir, si la ley que regula la publicidad comercial no
vulnera claramente la carta fundamental ni establece regulaciones
manifiestamente irrazonables o discriminatorias, debe ser considerada
constitucional, por cuanto hay cláusulas generales que autorizan la
intervención estatal en la economía y en la información de mercado”.
[136]
En este sentido, en la sentencia C-650 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), la Corte Constitucional explicó que la comunicación de
informaciones, pensamientos u opiniones puede asumir diversas formas; algunas
pueden ser verbales o escritas, otras simplemente conductuales, pero todas
están protegidas por la libertad de expresión: “Ahora bien, existen
múltiples medios para comunicar una información, un pensamiento o una opinión.
Algunos incluso no son verbales ni escritos, como es el caso de las llamadas
conductas expresivas mediante las cuales una persona o grupo de personas
realizan una acción u omisión que tiene un significado para quienes perciben
dicha acción u omisión, así no se empleen palabras, signos ni señas. Dicha
conducta expresiva puede comunicar un hecho o manifestar una opinión. Por
supuesto, el medio de comunicación tradicional en las democracias –la prensa
escrita– se vale principalmente del lenguaje, la fotografía y del dibujo para
informar y opinar, así como en otros son las imágenes los medios que
esencialmente transmiten el mensaje”. Las cortes extranjeras, por su parte,
han aceptado que algunas formas de actividad, diseñadas para comunicar
opiniones, están cubiertas por la libertad de expresión. Así, símbolos no
linguísticos como escudos, uniformes, estilos de apariencia y gestos, deben
considerarse en ciertos contextos como un modo de comunicación. La Corte
Suprema de Estados Unidos ha sostenido que el uso de brazaletes negros en el
colegio para protestar contra la guerra de Vietnam es tan cercano al habla pura
que está cubierta por la primera enmienda, y en esas circunstancias,
constitucionalmente inmune a la prohibición (Tinker v. Des Moines School
District, 393 US 503, 1969); pero se ha negado a revisar decisiones que
mantienen la suspensión escolar de estudiantes con pelo largo, porque esta
conducta no está tan obviamente diseñada para comunicar una idea (New River
v. Board of Education, 414 US 1097, 1974).
[137] Los casos de expresión simbólica plantean problemas
constitucionales significativos, porque el elemento de expresión es más difícil
de detectar que en los casos en que se transmite un mensaje verbal o escrito a
través de ciertas conductas, y puede llegar a ser absorbido completamente por
una conducta en cuya regulación el Estado tiene un interés legítimo. El simple
deseo del actor de comunicar una idea no puede ser suficiente para convertir
todo comportamiento en expresión; bajo esta perspectiva, el asesinato político
sería expresión. Tampoco es suficiente que los destinatarios de la acción la
entiendan como una comunicación; debe haber un entendimiento general por el
público de que la acción contiene un a información o idea. Todo depende de las
circunstancias del contexto. Por ejemplo, el caso del uso de uniformes
políticos en público: algunas cortes federales de los Estados Unidos han
considerado que el uso de uniformes nazis y la exhibición de una svástica son
expresión política protegida [Skokie v. Nat. Socialist Party, 373 NE 2d. 21 (1978); Collin v. Smith, 447 F.
Supp. 676, aff’d 578 F 2d. 1197, 1200
(1978)], no solo porque su uso en público se considera como la transmisión
clara de un mensaje, sino porque el objeto de la legislación pertinente es
prevenir ofensas ideológicas a la mayoría de las personas y la posibilidad de
un desorden público subsiguiente – motivos que en Estados Unidos son
insuficientes para restringir la libre expresión (ver el caso de Cohen v.
California). Otro ejemplo son los casos de profanación de la bandera de los
Estados Unidos [Street v. New York, 394 US 576 (1969); Smith v.
Goguen, 415 US 566 (1975); Spence v. Washington, 418 US 405 (1974)].
En estos casos, las leyes que prohíben la mutilación o destrucción de la
bandera nacional han sido invalidadas, por haber sido diseñadas para
privilegiar una determinada posición frente a este símbolo sobre otras
actitudes menos reverenciales; han sido declaradas inconstitucionales por
vaguedad, o su aplicación se ha considerado inconstitucional en el caso
concreto de demandados que quemaron o abusaron una bandera como forma de
protesta política. Es más difícil el caso principal de expresión-conducta en
los Estados Unidos: United States v. O’Brien (391 US 367, 1968). El
demandado fue acusado por quemar su tarjeta de reclutamiento, en aplicación de
una enmienda a la ley sobre entrenamiento y servicio militar que había creado
el delito de destrucción o mutilación de este documento. La mayoría de la Corte
Suprema decidió que este comportamiento no podía ser caracterizado como
expresión para efectos de la primera enmienda simplemente porque el actor
quería comunicar su oposición al reclutamiento para la guerra Vietnam; la
simple intención comunicativa del actor era una condición necesaria pero no
suficiente para que su conducta fuera considerada como expresión. En ese contexto,
el gesto claramente fue entendido así por el público. Por lo tanto la Corte
consideró el caso sobre la base de que involucraba una combinación de expresión
y de conducta, o “expresión simbólica”. Sobre esta base la Corte sostuvo que la
regulación gubernamental era válida si promovía un interés estatal importante,
no relacionado con la supresión de la libre expresión, y si la restricción
incidental de la libertad de expresión no iba más allá de lo estrictamente
necesario para lograr dicho interés estatal. Se concluyó que el Gobierno tenía
un interés legítimo en preservar el sistema de registro del reclutamiento, por
lo que la regulación aplicada no era inconstitucional; el peticionario fue
castigado por frustrar el esquema de registro, y no por comunicar su oposición
a la guerra en forma particularmente dramática. En consecuencia, su condena fue
confirmada. Este caso confirma que, bajo ciertas circunstancias, los Estados
pueden tener un interés legítimo y apremiante en restringir la conducta como
tal, independientemente de su contenido expresivo y a pesar de que éste se
afecte en forma incidental.
[138] En estos casos, hay una intención claramente
entendida por los receptores de transmitir información u opiniones; las
dificultades surgen porque ese objetivo se logra a través de, o en conjunción
con, alguna actividad asociada que puede crear molestias o daños sociales no
relacionados con el contenido de la expresión como tal. Por ejemplo, puede
regularse la distribución de panfletos en ciertas áreas por el riesgo de que se
genere basura en calles o parques; pero esta situación claramente involucra la
libertad de expresión, por lo cual establecer distinciones basadas en el
contenido del panfleto sería inconstitucional (ver, para el caso de los Estados
Unidos, los casos Schneider v. State [308 US 147, 1939] y Martin v.
Struthers [319 US 141, 1943], que establecen que las restricciones basadas
en el contenido de los panfletos o circulares es inconstitucional, así como las
limitaciones que sean más amplias de lo necesario para prevenir el ruido, la
basura u otra molestia pública). La única diferencia significativa con los
casos de expresión pura, no acompañada de conducta, es que el interés
gubernamental en limitar o regular la expresión puede ser más fuerte por el elemento
conexo de conducta – esta es la aproximación de la Corte Suprema en los
llamados “speech plus cases”, como Cox v. Louisiana (379 US 536,
1965), donde se aplicó un estándar de protección más bajo a las demostraciones
en la calle que a la expresión pura. En cada circunstancia particular se deben
balancear los elementos de expresión pura y de conducta para saber si se ha de
otorgar la protección constitucional por ser clasificada la conducta como
“expresión”.
[139]
En ciertas circunstancias el comportamiento en sí mismo puede ser tan extraño
que sólo puede interpretarse como la expresión de una proposición, por lo cual
se debe tratar como expresión simbólica.
[140] La regla según la cual la libertad de expresión no
solamente protege el contenido sustancial de las ideas e información expresadas
sino también la forma a través de la cual se transmiten, ha sido aplicada con
particular consistencia por la Corte Europea de Derechos Humanos. Ver, entre
otros, los casos de De Haes y Gijsels v. Bélgica (caso número 7/1996/626/809,
sentencia del 27 de enero de 1997), Alinak v. Turquía (Aplicación no.
40287/98, sentencia de Marzo 29 de 2005, versión final del 29 de junio 2005);
y Dichand y otros v. Austria (Aplicación no. 29271/95, sentencia del
26 de febrero de 2002).
[141]
Sentencias SU-056 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), sobre la
novela “La Bruja”, y T-244 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), sobre la
novela “Amor y Crimen”. Ver también, a nivel de la Corte Europea de Derechos
Humanos, el caso de Alinak v. Turquía (Aplicación no. 40287/98 –
Sentencia de Marzo 29 2005, versión final del 29 de junio 2005).
[142]
Sentencia T-213 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Ver también,
a nivel de la Corte Europea de Derechos Humanos, los casos de Editions Plon
v. Francia (Aplicación no. 58148/00, sentencia de mayo 18 de 2004, version
final de agosto 18 de 2004), sobre libros que contienen información sobre
asuntos de interés general; Arslan v. Turquía (Aplicación no. 23462/94,
sentencia del 8 de julio de 1999) y Association Ekin v. Francia
(Aplicación no. 39288/98, sentencia del 17 de julio de 2001), sobre libros con
información histórica relativa a temas políticos controversiales de actualidad.
[143]
Sentencia T-293 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[144]
Sentencia T-104 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[145]
Sentencia SU-056 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).
[146]
Sentencia T-213 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[147]
Sentencias T-104 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[148]
Sentencia T-235A de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[149]
Sentencia SU-1723 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[150]
Sentencia C-010 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[151]
Sentencia C-650 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[152]
Sentencia T-535 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[153]
Sentencia T-602 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[154] Ver, entre otros, los casos
de Busuioc v. Moldavia (Aplicación no. 61513/00, sentencia
del 21 de diciembre de 2004, version final del 21 de marzo de 2005): “El
derecho a la libertad de expresión es aplicable no solo a la ‘información’ o
‘ideas’ que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o
dignas de indiferencia, sino también a aquellas que ofenden, impactan o
perturban al Estado o a cualquier sección de la comunidad” [traducción
informal: “The right to freedom of expression is applicable not only to
"information" or "ideas" that are favourably received or
regarded as inoffensive or as a matter of indifference but also to those that
offend, shock or disturb the State or any section of the community”]; y en
idéntico sentido, los casos de Éditions Plon v. Francia (Aplicación no.
58148/00, sentencia del 18 de mayo de 2004, version final de agosto 18 de
2004), Arslan v. Turquía (Aplicación no. 23462/94, sentencia del 8 de
julio de 1999), Bladet Tromsø y Stensaas v. Noruega (Aplicación no. 21980/93, sentencia de mayo 20 de 1999),
Radio France y otros v. Francia (Aplicación no. 53984/00, sentencia del 30
de marzo de 2004), De Haes y Gijsels v. Bélgica (caso número 7/1996/626/809,
sentencia del 27 de enero de 1997) , Dichand y otros v. Austria (Aplicación
no. 29271/95, sentencia del 26 de febrero de 2002), Association Ekin v.
Francia (Aplicación no. 39288/98, sentencia del 17 de julio de 2001), Feldek
v. Eslovaquia (Aplicación no. 29032/95, sentencia del 12 de julio de 2001),
Fressoz y Roire v. Francia (Aplicación no. 29183/95, sentencia
del 21 de enero de 1999) y Gündüz v. Turquía (Aplicación no. 35071/97,
fallo del 4 de diciembre de 2003).
[155] Constitución Política, Artículo 95: “La
calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.
Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica
responsabilidades. (…)”.
[156] Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, Artículo
19-3: “El ejercicio del
derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y
responsabilidades especiales. (…)”.
[157] Ver,
a nivel de la Corte Europea de Derechos Humanos, los casos de Éditions Plon v. Francia (Aplicación no. 58148/00, sentencia del 18 de mayo de
2004, version final de agosto 18 de 2004): “al proporcionar a los autores un
medio, los editores participan en el ejercicio de la libertad de expresión,
esto significa que están sujetos a los ‘deberes y responsabilidades’ que los
autores asumen cuando diseminan sus escritos” [traducción informal: “by
providing authors with a medium, publishers participate in the exercise of
freedom of expression, this means that they are vicariously subject to the
“duties and responsibilities” which authors take on when they disseminate their
writing”]; Fressoz y Roire v. Francia (Aplicación no. 29183/95, sentencia
del 21 de enero de 1999): “las personas que ejercen la libertad de expresión,
incluidos los periodistas, asumen ‘deberes y responsabilidades’ cuyo alcance
depende de su situación y de los medios técnicos que utilicen” [traducción
informal: “Admittedly, people exercising freedom of expression, including
journalists, undertake “duties and responsibilities” the scope of which depends
on their situation and the technical means they use”]; entre otros.
[158] Corte Europea de Derechos Humanos, caso de Fressoz
y Roire v. Francia (Aplicación no. 29183/95, sentencia del 21 de
enero de 1999). Así, por ejemplo, en el ámbito del discurso religioso y moral,
el ejercicio de la libertad de expresión acarrea el deber de evitar, en la
medida de lo posible, el uso de expresiones que pueden ofender gratuitamente a
los demás en sus creencias y convicciones; ver el caso de Gündüz v. Turquía (Aplicación
no. 35071/97, fallo del 4 de diciembre de 2003), en el que el Tribunal Europeo
explicó: “…según dispone el tenor literal del Artículo 10-2 [de la Convención
Europea de Derechos Humanos], quien ejerce los derechos y libertades allí
consagrados asume ‘deberes y responsabilidades’. Entre ellos –en el contexto de
las opiniones y creencias religiosas- se puede incluir legítimamente una
obligación de evitar, al máximo posible, las expresiones que son gratuitamente
ofensivas para los demás, y por lo tanto constituyen una infracción de sus
derechos, y que en consecuencia no contribuyen a ningún tipo de debate público
susceptible de promover el progreso en los asuntos humanos” [traducción
informal: “However, as is borne out by the wording itself of Article 10 § 2,
whoever exercises the rights and freedoms enshrined in the first paragraph of
that Article undertakes “duties and responsibilities”. Amongst them – in the context of religious
opinions and beliefs – may legitimately be included an obligation to avoid as
far as possible expressions that are gratuitously offensive to others and thus
an infringement of their rights, and which therefore do not contribute to any
form of public debate capable of furthering progress in human affairs”].
[159] Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 2: “1. Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos
que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los
derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social. // 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las
medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter
que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el
presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones
legislativas o de otro carácter. // 3. Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a garantizar que: (a) Toda persona cuyos derechos
o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá
interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida
por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; (b) La
autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre
los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las
posibilidades de recurso judicial; (c) Las autoridades competentes cumplirán
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.”  Convención Americana sobre Derechos
Humanos, Artículo 1: “1. Los Estados partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.”
[160]
Así, en la sentencia C-488 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), la
Corte explicó que la libertad de información –que comprende el
derecho a informar y el derecho a la información- y la libertad de expresión en
sentido estricto son supuestos diferenciables aunque conexos. El objeto
jurídico sobre el cual recae la libertad de información es, precisamente, la
información; la libertad de expresión stricto senso tiene por objeto
jurídico de protección bienes indeterminados, a saber, el pensamiento y las
opiniones: “Considera oportuno la Corte distinguir tres
supuestos íntimamente relacionados: el derecho a la información, el derecho de
informar y la libertad de expresión. La distinción, en este caso, no implica
que estos tres supuestos  sean antagónicos entre sí, sino todo lo contrario:
evidencia su conexidad. El derecho a la información se satisface con la
eficacia del derecho de informar: quien lo ejerce da la información debida al
titular del derecho a la información. Tanto en este derecho como en el derecho
de informar, la información es debida, es decir, es el objeto
jurídicamente protegido. La libertad de expresión tiene una cobertura más
amplia que el derecho de informar, porque recae sobre objetos jurídicos que,
pese a ser reales y aprehensibles, son indeterminados, como lo son el
pensamiento y las opiniones, sobre los cuales lo único que puede recaer es la
libertad responsable”.
[161]
En la sentencia C-488 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa) se indicó que el objeto de esta libertad fundamental es la información
veraz e imparcial: “El sujeto de este derecho
es universal: toda persona -sin ninguna distinción- y el objeto de tal derecho
es la información veraz e imparcial, como lo consagra el artículo 20 de
la Carta Política.”
[162] En la sentencia C-488 de 1993 también se
señaló que la libertad de expresión es más amplia que la libertad de
información y admite menores limitaciones: “Es una figura jurídica más
amplia que la del derecho a la información. Abarca una generalidad que admite
múltiples especies y, en virtud de la libertad de opinión y de pensamiento, no
tiene tantas limitaciones como las que tienen el derecho a la información y el
derecho de informar.  Lo que el sujeto puede expresar no necesariamente tiene
que estar sometido a la imparcialidad ni contener una verdad, porque
perfectamente puede el ser humano expresar todo lo que su ingenio e imaginación
produzcan, mientras dicha expresión no lesione derechos ajenos, ni vaya contra
el orden público o el bien común”.
[163]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[164]
Dijo la Corte: “La libertad de expresión es un derecho fundamental de toda
persona, para cuyo ejercicio sólo se requieren las facultades físicas y
mentales de su titular. En cambio, en principio, la libertad de informar
supone, además de estas capacidades, la existencia de una infraestructura
material  que sirva de soporte y haga posible la difusión masiva del
pensamiento o la opinión”
[165]
En la sentencia SU-1723 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la
Corte explicó que en cada caso concreto, se debe determinar si se está frente a
una instancia de ejercicio de la libertad de expresión o de ejercicio del
derecho a la información; los límites entre ambos son difusos. Por ejemplo, en
los dramatizados se puede informar sobre conjeturas razonables y sustentadas
sobre hechos reales; compete al juez distinguir en qué ámbito se mueve en cada
caso particular:  “38- Cualquier análisis serio del derecho a la libertad de
expresión tiene que adelantarse en concordancia con el derecho a la
información: “Toda opinión lleva, de forma más o menos explícita, un contenido
informativo, y toda información, un contenido valorativo de opinión, sin el cual
la información ni siquiera se justifica como actividad social” [Balaguer
Callejón Maria Luisa, El derecho Fundamental al Honor, Editorial Tecnos,
Madrid, 1992, pag.187]. // Corolario de lo anterior, no puede impedirse que en
un dramatizado se formulen conjeturas sobre un suceso, siempre y cuando ellas
tengan un sustento razonable a partir de la información suministrada. Pero
tampoco desconoce la Corte que resulta complejo fijar tajantemente una
distinción entre hechos y juicios de valor para determinar si se está frente a
la libertad de expresión o, si por el contrario se hace uso del derecho a la
información. Por lo mismo, corresponde al juez explorar las particularidades de
cada proceso y a partir de una apreciación objetiva del reportaje o del relato,
de la finalidad perseguida, de las características del medio, así como de la
forma en que es utilizado y presentado a un auditorio, establecer de qué
derecho se trata y con estos criterios desarrollar la valoración jurídica”.
[166]
En la sentencia C-488 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa) se explicó que el sujeto de la libertad de información es toda persona,
por mandato del artículo 20 Superior.
[167] En efecto, la jurisprudencia constitucional ha
aceptado tradicionalmente que la libertad de información es un derecho de doble
vía. Así, en la sentencia SU-1723 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), se señaló que esta libertad implica, por una parte, “el derecho
subjetivo de la persona para difundir una información sin verse sometido a una
coacción externa desproporcionada”; y por otra, implica un derecho en
cabeza del receptor en el sentido de “recibir información veraz, oportuna e
imparcial”. Ello reafirma, en criterio de la Corte, que el ejercicio del
derecho a la información implica una responsabilidad social.
[168] En la sentencia C-033 de 1993 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) se explicó que la libertad de
información es un derecho que conlleva obligaciones y responsabilidades, es
decir, un derecho-deber: “Se observa en este artículo 20
superior que la libertad de información se constituye en un derecho fundamental
cuyo ejercicio goza de protección jurídica y a la vez implica obligaciones y
responsabilidades. Es pues un derecho-deber, esto es, un derecho no absoluto
sino que tiene una carga que condiciona su realización”; también se explicó
que la libertad de información es un derecho de doble
vía, porque el deber que impone a quien ejerce la libertad de informar también
se materializa en el derecho de los receptores a contar con una información de
calidad: “De conformidad con las tres características
anteriores, ‘el de la información es un derecho de doble vía -sostiene la Corte
Constitucional-, en cuanto no está contemplado, ni en nuestra Constitución ni
en ordenamiento ni declaración alguna, como la sola posibilidad de emitir
informaciones, sino que se extiende necesariamente al receptor de las
informaciones y, más aún, las normas constitucionales tienden a calificar
cuáles son las condiciones en que el sujeto pasivo tiene derecho a recibir las
informaciones que le son enviadas’.[168]
// En consecuencia la relación informativa lleva implícita una relación
jurídica entre el emisor y el receptor”.
[169]
En términos de la Corte, “La trascendencia que la libertad de información
tiene para la vida democrática y la formación de la opinión pública, justifican
las restricciones o límites que la Constitución impone a su ejercicio”.
[170] Así,
en la sentencia C-033 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la
Corte explicó que el derecho a la
información de los usuarios o receptores exige que la información transmitida
sea cierta, objetiva y oportuna: “Para el usuario o receptor de la
información, la plena realización de su derecho constitucional fundamental se
garantiza en la medida en que la información reúna tres requerimientos: que
ella sea cierta, objetiva y oportuna. // - La información es cierta
cuando ella dice la verdad, esto es, cuando ella tiene sustento en la
realidad.   // - La información es objetiva cuando su forma de
transmisión o presentación no sea sesgada, tendenciosa o arbitraria. Como lo ha
establecido la Corte Constitucional, es necesario que la información "se
halle despojada de toda manipulación o tratamiento arbitrario; libre de
inclinación tendenciosa y deliberada; ajena a la pretensión de obtener de las
informaciones efectos normalmente no derivados de los hechos u opiniones que
las configuran, considerados en sí mismos, sino del enfoque usado por el medio
para distorsionarlas" [Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de
Revisión. Sentencia N° T-512 de septiembre 9 de 1992]. // - Y la información
es oportuna cuando entre los hechos y su publicación existe inmediación, esto
es, que no medie un lapso superior al necesario para producir técnicamente la
información, o bien que entre el hecho y su publicación no transcurra un
período tal de tiempo que la noticia carezca de incidencia e interés, pasando
de ser "noticia" a ser historia.” En igual sentido, en la
sentencia SU-1723/00 la Corte aclaró que el derecho a informar sobre
hechos encuentra un límite en las actuaciones que menosprecian la verdad o
falsedad de lo que se comunica, o en la transmisión de hechos o situaciones no
constatados como ciertos, pues ello lesiona el derecho de los receptores a
recibir una información acertada. La constatación de los hechos no equivale a
una simple remisión a fuentes indeterminadas – debe cumplirse una tarea
cuidadosa de asegurarse sobre la verosimilitud de la información. Asimismo, se
explicó que el derecho a la información también encuentra un límite en la
protección de la vida privada de las personas, en ámbitos estrictamente
personales como cartas o diarios que forman parte del ámbito irreductible de
tal derecho: “De cualquier manera, la garantía esencial del derecho a la
información no puede cobijar a quienes actúan con menosprecio de la verdad o
falsedad de lo comunicado y con negligencia e irresponsabilidad al transmitir
como ciertos, hechos o situaciones carentes de constatación durante el proceso
comunicativo.  Ello vulnera el derecho de los sujetos pasivos a recibir una
información acertada. Naturalmente, esta verificación no se cumple con la pura
y simple remisión a fuentes indeterminadas, sino que es necesaria una tarea
acuciosa por parte del informador para asegurar la verosimilitud de la misma.
(…) En estos términos, una injerencia podrá alcanzar aspectos de la vida en
ámbitos usualmente reservados como la casa o el ambiente familiar: allí hay una
intensa protección constitucional pero eventualmente podrá haber una inspección
legítima.  Sin embargo, jamás será admisible una intromisión en la órbita de la
esfera privada mas íntima, esto es, pensamientos o sentimientos más personales
y autónomos del individuo que solo expresa a través de medios muy
confidenciales como cartas o diarios estrictamente privados, porque ello constituye
el ámbito irreductible de este derecho, no susceptible de ser afectado”.
[171] En este sentido, en la sentencia SU-1721 de 2000
(M.P. Álvaro Tafur Galvis) se explicó que ha de distinguirse, al momento de
proteger la libertad de expresión, entre las informaciones y las opiniones o
valoraciones de hechos; la Corte ha denegado la tutela en casos de periodismo
de opinión, respecto de las opiniones en sí mismas, sin que ello desvirtúe el
deber del medio de diferenciar entre la información y las opiniones sobre la
información, y de respetar el principio de veracidad: “El diferente
tratamiento según que la libertad de expresión a través de los medios de
comunicación se plasme en informaciones o en opiniones o valoraciones sobre
hechos. En ese orden de ideas la Corte ha proclamado la improcedencia de la
tutela en los casos de periodismo de opinión, respecto de las opiniones en sí
mismas, sin perjuicio de entender que ‘….(e)l ejercicio responsable de la
libertad de prensa exige que el medio diferencie claramente las opiniones que
le merece cierta información de los datos que obtiene a través de sus
investigaciones. La información que se publique ha de corresponder a la verdad,
lo que significa, entre otras cosas, que se atenga a los datos otorgados por
las fuentes consultadas; que rectifique la información equivocadamente
suministrada o interpretada; y, por último, que se esté en capacidad de
demostrar la veracidad de los datos que no se derivan de documentos o fuentes
reservadas, en cuyo caso la revelación deberá efectuarse bajo la entera
responsabilidad del medio.’ (Subraya fuera de texto)[171]” También se explicó
en esta providencia que contra las opiniones expresadas por los periodistas no
cabe la tutela; quienes están en desacuerdo con ellas están no en el supuesto
de rectificación de la información, sino de réplica a las opiniones. Sin
embargo, los columnistas que expresan sus opiniones, si involucran el análisis
de hechos, deben cerciorarse razonablemente de la veracidad de los hechos sobre
los que fundan sus opiniones: “Así las cosas, y teniendo en cuenta los
derroteros jurisprudenciales ya vistos, la Corte debe precisar que en el
presente caso se está fundamentalmente frente al supuesto, no de rectificación
de información, sino al de réplica de opiniones expresadas, en torno de hechos
relativos a la gestión cumplida por el accionante, como Director de Aeronáutica
Civil.  // No obstante como ha señalado esta Corte en reciente sentencia, si
bien contra las opiniones no es procedente la acción de tutela, el columnista o
quien ha expresado sus opiniones, cuando éstas involucran el análisis de
hechos, debe razonablemente cerciorarse de la veracidad de los hechos en los
cuales basa su opinión o juicio de valor”. Esta distinción entre hechos y
opiniones sobre hechos, con los deberes diferenciales correlativos, se deriva
del postulado según el cual las personas afectadas por informaciones fácticas
inexactas o falsas sufren una violación de sus derechos fundamentales que no se
puede ignorar. En tal sentido, en la sentencia SU-056 de 1995 (M.P.
Antonio Barrera Carbonell) la Corte indicó que la libertad de información sobre
hechos tiene como límites los derechos de los demás, en particular su derecho a
recibir información veraz e imparcial, y sus derechos fundamentales como la
intimidad, la honra y el buen nombre: “Cuando el propósito del comunicador
es informar sobre hechos o situaciones objetivas, debe respetar el derecho de
los receptores a recibir información veraz e imparcial e igualmente los demás
derechos fundamentales de los sujetos involucrados en la noticia, en particular
los derechos a la intimidad personal y familiar, a la honra y al buen nombre
(C.P. art. 15)”. En el
mismo sentido, en la sentencia C-650
de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) la Corte señaló que la libertad de opinión tiene un rango de
protección más amplio, con menos regulaciones constitucionales específicas que
el derecho a informar; la libertad de opinión protege juicios de valor no
verificables, con igual valor en una democracia pluralista, mientras que la
libertad de informar protege afirmaciones fácticas que sí se pueden verificar: “Por
ejemplo, el derecho a la libertad de opinión, es más amplio y carece de las
orientaciones constitucionales explícitas que sí se imponen al derecho a
informar, referido a la información veraz e imparcial. Ello porque el ámbito
protegido en el derecho a opinar libremente es mucho mayor dada la protección
constitucional brindada a los juicios de valor, no corroborables a partir de un
referente objetivo, en una democracia pluralista, que el ámbito protegido en el
derecho a informar hechos o circunstancias cuya verificación sí es posible por
medio de referentes empíricos, sin que ello signifique que la Carta no proteja
la divulgación de información que si bien no es exacta, sí se aproxima a la
verdad, y fue publicada de buena fe, puesto que la circulación abierta y
desinhibida de diversas versiones de la realidad es esencial para la
existencia, el funcionamiento y la vitalidad de una democracia. [De ahí que uno de los casos
célebres sobre la libertad de prensa haya prohibido la sanción penal de quien
divulga información sobre figuras públicas sin la intención de causar daño, así
la información fuera falsa pero el medio en realidad no sabía que era
equivocada. New York Times
v. Sullivan 376 US 254 (1964).]”. Igual
distinción, entre informaciones sobre hechos y juicios de valor, ha sido
afirmada en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. Así, por
ejemplo, en el caso de Busuioc v. Moldavia  (Aplicación
no. 61513/00, sentencia del 21 de diciembre de 2004, version final del
21 de marzo de 2005), se recordó mientras que los hechos pueden ser
demostrados, los juicios de valor no pueden ser probados – de allí que exigir
que los juicios de valor sean ciertos es imposible, y la exigencia en sí misma
es una violación de la libertad de opinión, también protegida por el art. 10 de
la Convención Europea. Sin embargo, incluso en casos de juicios de valor, puede
haber limitaciones proporcionadas dependiendo de si existe una base fáctica
suficiente para dicho juicio, puesto que los juicios de valor que carecen por
completo de bases fácticas pueden ser excesivos y, en consecuencia, un abuso de
la libertad de información: “En su práctica, la Corte ha distinguido entre
afirmaciones de hecho y juicios de valor. La existencia de los hechos puede ser
demostrada, mientras que la verdad de los juicios de valor no es susceptible de
prueba. El requisito de que se pruebe la verdad de un juicio de valor es
imposible de cumplir e infringe la libertad de opinión en sí misma, que es una
parte fundamental del derecho protegido por el artículo 10 (…). Sin embargo,
incluso cuando una afirmación es un juicio de valor, la proporcionalidad de una
interferencia puede depender de si existe una base fáctica suficiente para la
afirmación impugnada, ya que incluso un juicio de valor sin ninguna base
fáctica que lo soporte puede ser excesivo (…)” [traducción informal: “61.  In its
practice, the Court has distinguished between statements of fact and value
judgments. The existence of facts can be demonstrated, whereas the truth of
value judgments is not susceptible of proof. The requirement to prove the truth
of a value judgment is impossible to fulfil and infringes freedom of opinion
itself, which is a fundamental part of the right secured by Article 10 (see Jerusalem v. Austria, no. 26958/95,
§ 42, ECHR 2001-II). However, even where a statement amounts to a value
judgment, the proportionality of an interference may depend on whether there
exists a sufficient factual basis for the impugned statement, since even a
value judgment without any factual basis to support it may be excessive (see De Haes and Gijsels v. Belgium, cited above, §
47, Oberschlick v. Austria (no. 2),
judgment of 1 July 1997, Reports of Judgments and
Decisions 1997-IV, p. 1276, §33)”.]
[172] En la sentencia SU-1723 de 2000 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) se explicó que la libertad de expresión o el
derecho a la información pueden entrar en colisión con los derechos a la
intimidad y el buen nombre; y que cuando tal afectación es inevitable, es
procedente efectuar un juicio de ponderación entre los derechos afectados, con
base en el principio de armonización concreta: “No es extraño que en el
ejercicio mismo de la libertad de expresión o del derecho a la información
surja colisión con los derechos a la intimidad y al buen nombre de quien se
emite una opinión o se presenta una noticia, y se afecte la barrera que impone
la autonomía individual (…) Para el caso que ahora ocupa la atención, la Corte
señaló en la sentencia T-403/92, que ante la colisión de derechos fundamentales
como la libertad de expresión y el derecho a la intimidad, respecto de los
cuales la Constitución no establece ningún orden jerárquico que sirva de
directriz para resolver tales conflictos, “al juez le corresponde hacer una
cuidadosa ponderación de los intereses en juegos teniendo en cuenta las
circunstancias concretas (...) Enfrentados los derechos o libertades en
conflicto cabe establecer la función que cumplen dentro del ordenamiento
jurídico democrático, participativo y pluralista”, pero teniendo en cuenta
siempre el principio de concordancia práctica y armonización concreta orientado
a la coexistencia entre derechos”. En esta línea, por ejemplo en la sentencia C-033 de 1993
(M.P. Alejandro Martínez Caballero), se señaló que es posible armonizar la protección de la libertad de
información, con la consiguiente prohibición de la censura, y la preservación
del valor del orden público, siempre y cuando se respete el núcleo esencial de
aquella: “el núcleo esencial del derecho a la información protege el derecho
de las personas a informar y ser informadas aún en estados de excepción, con
algunas limitaciones razonables que moldean el derecho o lo restringen
parcialmente pero no lo niegan ni lo desnaturalizan.  // En este sentido, al
estudiar el Decreto 1812 de 1992 se observa que la prohibición de difundir
comunicados pero preservando el derecho de informar al respecto (art. 1°); la
prohibición de identificar testigos para proteger sus vidas pero manteniendo el
derecho de informar sobre los actos presenciados  por el testigo (art. 2°); y
la prohibición de transmitir "en directo" hechos que vulneran el
orden público pero conservando el derecho de transmitirlo inmediatamente cese el
hecho desestabilizador (art. 4°), constituyen tres ejemplos de clara limitación
razonable del derecho de información sin que se menoscabe en ningún momento el
núcleo esencial de este derecho”.
[173]
En tal sentido, la Corte explicó en la sentencia SU-1723 de 2000 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) que el derecho a la información tiene preferencia
prima facie sobre los derechos fundamentales que protegen la esfera
privada de los individuos, ya que entre el daño que puede causar un ejercicio
erróneo de la libertad de informar, y el daño que puede generar una restricción
a la libertad de información para evitar tal daño, el ordenamiento
constitucional asume el primer riesgo como preferible: “Ha sido clara la
jurisprudencia constitucional al señalar que entre el eventual daño ocasionado
por una información errada (consecuencia de la libertad de informar) y la
restricción a esta para evitarlo, es preferible asumir el riesgo primero”.
[174]  En este sentido, en la sentencia SU-1721 de 2000
(M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte explicó que (i) el derecho a la
rectificación previsto en la Constitución, aplicable a informaciones mas no a
opiniones o juicios de valor expresados en los medios de comunicación, tienen
por finalidad esencial no solo prevenir violaciones de los derechos
fundamentales, sino garantizar el derecho del público a ser informado: “En
este punto, la Corte  encuentra pertinente hacer énfasis en que la
rectificación prevista en el Estatuto Superior, referida en la jurisprudencia a
la información, más no a la opinión o a los juicios de valor que puedan
expresar a través de los medios de comunicación, en desarrollo del derecho
fundamental a la libre expresión, tiene como finalidad esencial precaver
atentados contra los derechos fundamentales, pero primordialmente, garantizar a
los destinatarios de la información el derecho a ser informado, conforme a lo
dispuesto en el Artículo 20 de la Constitución. En ese orden de ideas,
considera la Corte  que la rectificación formulada por el accionante fue
atendida en forma adecuada, pues se publicó en lugar destacado del periódico, y
que el columnista accionado  hizo referencia  a los hechos concernidos y
ratificó sus opiniones”; y (ii) también explicó que el derecho de réplica
consiste en la oportunidad de exteriorizar los argumentos de quien se considera
afectado por una determinada opinión, para que la opinión pública quede bien
informada, y que a diferencia del derecho a la rectificación, no implica el
deber para quien transmitió la información de aceptar la réplica como tal y
modificar la expresión originalmente comunicada: “El derecho de réplica,
bien entendido, no puede significar,  desde el análisis constitucional de la
interacción de los derechos fundamentales, la obligación de aceptar las
apreciaciones de quienes consideran violados sus derechos  y modificar la
opinión expresada por el periodista; el derecho de réplica debe exteriorizar
la opinión de quien se considera inconforme con la valoración que se haga a
través de los medios de comunicación con el fin de que la opinión pública
resulte comprensiva y objetivamente enterada”.
[175]
Sentencia T-066 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
[176]
Sentencia C-010 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
[177] Sentencia C-650 de 2003, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa:  “(i) Función de control al poder. Una manifestación
concreta de la función general de evitar abusos del poder que cumple la
libertad de expresión, es el ejercicio de control social por parte de los
medios de comunicación. Este papel lo desempeñan los medios haciendo visibles,
describiendo, evaluando y criticando los diferentes procesos y gestiones
sociales y estatales. La defensa del erario público y del medio ambiente, o la
lucha contra la corrupción y la impunidad, son sólo algunos de los campos en
los que la labor de los medios de comunicación es indispensable en una sociedad
democrática. (ii) Función de depositaria de la confianza pública.
La imposibilidad que tienen las personas en una sociedad compleja para
investigar y obtener la información que les permita saber qué está ocurriendo y
que le brinde elementos de juicio para tomar una postura crítica, ha llevado a
que la prensa sea depositaria de la confianza para transmitir y hacer públicas
las inquietudes de los ciudadanos, de tal manera que sea posible hacer efectivo
el principio de responsabilidad política. Las personas confían en que los
medios de comunicación interpreten oportuna y fielmente lo que los ciudadanos
piensan y sienten y luego se lo comuniquen a toda la comunidad de manera clara
e inteligible para todos. // Ahora bien, está confianza social en modo alguno
implica que las personas se marginen de los debates públicos para dejar que
sean las personas dedicadas al periodismo y los medios de comunicación las
únicas que investiguen, analicen, opinen y comuniquen. Si bien en una
democracia representativa no sería extraño que los ciudadanos se limitaran a
escuchar lo que otros dicen, informan y opinan, en una democracia participativa
cada persona, y con mayor razón cada ciudadano, tiene el derecho a informar y a
ser informado, a opinar y recibir opiniones de los demás. De ahí el lenguaje
general del artículo 20 de la Constitución que, además, protege el derecho de
cualquier persona a fundar medios masivos de comunicación”.
[178] Sentencia C-650 de 2003, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa: “Los medios masivos de comunicación, en particular la prensa,
gozan de especial protección dada su trascendental función en las democracias”.
[179]  Sentencia T-602 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz).
[180]
Ver en este sentido el caso de Busuioc v. Moldavia (Aplicación
no. 61513/00, sentencia del 21 de diciembre de 2004, versión final
del 21 de marzo de 2005), en el cual la Corte Europea afirmó que la libertad de
expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de las sociedades democráticas,
y revisten especial importancia las salvaguardas de la libertad de prensa [““56.  Freedom of expression constitutes one of the essential foundations
of a democratic society and the safeguards to be afforded to the press are of
particular importance”], y que la prensa tiene la
responsabilidad de impartir información e ideas de interés público, con un
derecho correlativo del público a recibir tal información e ideas, puesto que
sólo de esta forma es posible que la prensa cumpla con su rol de “guardian de
lo público” [“Whilst the press must not overstep the bounds set, inter alia, in the interest
of "the protection of the reputation or rights of others", it is
nevertheless incumbent on it to impart information and ideas of public
interest. Not only does the press have the task of imparting such information
and ideas: the public also has a right to receive them. Were it otherwise, the
press would be unable to play its vital role of "public watchdog"
(see, for instance, the Observer
and Guardian v. the United Kingdom judgment of 26 November 1991, Series
A no. 216, pp. 29-30, § 59)”.] Más aún, la Corte Europea en
este mismo caso resaltó que las limitaciones de la libertad de prensa deben ser
examinadas con especial cuidado cuando tienen la potencialidad de desestimular
la participación de la prensa en los debates sobre asuntos de interés público
legítimo [“57.  The most careful scrutiny on the part of the Court
is called for when the measures taken or sanctions imposed by the national
authority are capable of discouraging the participation of the press in debates
over matters of legitimate public concern (see, for example, Lingens v. Austria,
judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, § 44, Bladet Tromsø and Stensaas
v. Norway [GC], no. 21980/93, § 64, ECHR 1999-III, Thorgeir Thorgeirson v. Iceland,
judgment of 25 June 1992, Series A no. 239, § 68)”.]; ;
y que el rol esencial de la prensa en tanto guardián de lo público en
sociedades democráticas implica que, cuandoquiera que existan circunstancias
objetivas que lleven a sospechar de la conducta ilegal de servidores públicos,
la prensa debe ser libre de informar, en forma responsable y acorde con sus
obligaciones y deberes, sobre dichas circunstancias al público, y el público
tiene derecho a ser informado sobre ellas [“In this respect the Court
recalls that the press plays an essential role as a “public watchdog” in a
democratic society (see Thorgeir
Thorgeirson v. Iceland, cited above, § 63). In circumstances where there are objective grounds to suspect public
servants of involvement in the unlawful sale of public property, the press must
be free, in a manner consistent with their obligations and responsibilities, to
impart such information and ideas and the public has a right to receive them”.] En igual sentido ver el caso de Éditions Plon v.
Francia (Aplicación no. 58148/00, sentencia de mayo 18 de 2004, version
final de agosto 18 de 2004), donde se afirmó que la prensa juega un rol
esencial en las sociedades democráticas; aunque está sujeta a ciertos límites,
como por ejemplo el respeto por los derechos de los demás, su deber es el de
impartir en forma consistente con sus obligaciones y responsabilidades,
información e ideas sobre todos los asuntos de interés públicos; y el público
tiene derecho a recibir dicha información. La discrecionalidad de los Estados a
este respecto se circunscribe por los intereses de la sociedad democrática en
permitir que la prensa cumpla su rol de guardián de lo público [“The Court
has also repeatedly emphasised the essential role played by the press in a
democratic society. In particular, it has held that
although the press must not overstep certain bounds, for example in respect of
the rights of others, its duty is nevertheless to impart – in a manner
consistent with its obligations and responsibilities – information and ideas on
all matters of public interest. Not only does it have the task of imparting
such information and ideas: the public also has a right to receive them (see,
among many other authorities, Bladet Tromsø and Stensaas v. Norway [GC], no.
21980/93, §§ 59 and 62, ECHR 1999-III, and Colombani and Others v. France, no.
51279/99, § 55, ECHR 2002-V). The national margin of appreciation is
circumscribed by the interests of a democratic society in enabling the press to
exercise its vital role of “public watchdog” (see, for example, Bladet Tromsø
and Stensaas, cited above, § 59)”].
[181]
Sentencia T-066 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[182]
Así se expresó la Corte en la sentencia T-066 de 1998 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), al resaltar que a pesar de su importancia y de su protección,
la libertad de prensa puede entrar en colisión con otros valores y derechos
constitucionales, en particular por el poder de penetración y la influencia de
los medios de comunicación y la indefensión de la persona frente a ellos: “En
efecto, los medios de comunicación se han convertido en importantes centros de
poder en la sociedad, que - en el desempeño de sus tareas informativa,
formativa y de recreación, y gracias a su capacidad de acceder a los más
extensos núcleos de personas - pueden afectar los derechos de los individuos,
con el agravante de que estos últimos cuentan con muy pocas posibilidades de
defenderse ante esas vulneraciones”.
[183] En la sentencia T-213 de 2004 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett) la Corte exploró esta distinción, al explicar que los
libros, a diferencia de los medios masivos de comunicación, no causan un
impacto tan fuerte en el receptor porque permiten un mayor margen para la
reflexión individual sobre el contenido de la información que se recibe: “Bajo
el concepto de prensa se recogen distintas manifestaciones del quehacer
periodístico que no se limitan a la publicación en periódicos. Comprende
básicamente, la utilización de mecanismos de difusión masivos: periódicos,
radio, televisión, algunas formas de colocación de información y opiniones en
internet, revistas. En tales casos, priman algunos rasgos determinantes, como
la amplia difusión y la inmediatez. Con tales medios de comunicación se logra
un impacto pronto en la sociedad y se disminuyen los espacios de reflexión. El
receptor de la información o de la opinión tiene una capacidad menor de
reacción frente al hecho del emisor. // Tratándose de libros, usualmente se
presentan situaciones de baja difusión y poco impacto. Si ocurre lo contrario,
se torna en una suerte de noticia y adquiere las connotaciones de los medios
masivos de difusión. Un elemento central en torno al libro es el tiempo. Las
obras contenidas en libros, por lo general, demandan tiempo para su lectura y
ello asegura, en términos razonables, un mayor margen de reflexión”.
[184] En esta misma sentencia T-213 de 2004, se
explicó que es diferente la resolución de la tensión entre responsabilidad
social por emisión de información y opiniones y la generación de opinión o
desafíos – en medios masivos prima la responsabilidad, lo que hace que se deba
tener mas precisión al distinguir entre información y opinión para que los
receptores puedan hacer un juicio propio dentro del espacio de reflexión que
les permite le medio; en libros, por existir mayor margen de reflexión, prima
la capacidad de desafío y de producir opinión:  “Tales diferencias llevan a
que en la tensión entre responsabilidad social por la emisión de información y
opiniones y la generación de opinión y de desafíos, se resuelva de manera
distinta en cada caso. Tratándose de medios masivos, se otorga una mayor
relevancia a la responsabilidad social de los medios de comunicación, de suerte
que se demanda una mayor precisión en distinguir entre información y opinión, a
fin de que los receptores puedan hacerse un juicio propio sin demandas
exigentes de reflexión. // Por el contrario, tratándose de libros, la
existencia de un tiempo para la reflexión implica que se privilegie la
capacidad de desafío y de generación de opinión. Si bien se espera mantener
nítida la diferencia entre información y opinión, el tiempo de reflexión
permite al receptor hacer la distinción y, así mismo, evaluar la admisibilidad
de las opiniones emitidas. No quiere decir que ello no ocurra tratándose de
medios masivos de comunicación; simplemente el tiempo con que cuenta la persona
para realizar dicha operación es mayor tratándose de libros y, por lo mismo, se
sujeta a menores rigores”. En igual medida, el equilibrio informativo y los
derechos a la rectificación y a la réplica no se pueden exigir igual de la
información consignada en libros que de la que se transmite por medios masivos:
“El equilibrio informativo y el derecho a una rectificación, así como la
posibilidad de réplica y respuesta, no pueden demandarse de manera igual a
proyectos disímiles como la actividad periodística presentada en medios masivos
de comunicación y dicha actividad realizada a través de libros”. Por ello
en los medios masivos de comunicación, deben establecerse mecanismos para
asegurar equilibrio informativo, como réplica o rectificación, por su poder
social, que les impide aprovecharse de una audiencia cautiva, mientras que en
el caso de libros no hay necesidad de rectificación por el espacio de reflexión
que se genera; en caso de que llegue a las noticias, ahí operan los mecanismos
de equilibrio informativo: “Tratándose de medios masivos de comunicación, el
poder social que ostentan tales medios obliga a establecer mecanismos que
aseguren el equilibrio informativo. Este equilibrio se logra de varias maneras
y, en casos extremos, obliga a considerar la posibilidad de que el afectado por
la opinión pueda presentar su propia versión. Sólo así se logra que la posición
del medio no totalice la visión de la realidad y, en su lugar, se convierta en
vehículo de la formación de opiniones sociales. En este sentido, la
responsabilidad social de los medios de comunicación adquiere una connotación
positiva, en tanto que canales de expresión de ideas y visiones de mundo. No
implica, como se indicó en sentencia T-1319 de 2001, un derecho al micrófono,
pero si la proscripción de cualquier aprovechamiento de una audiencia cautiva.
// Tratándose de publicaciones en libros, el espacio deliberativo se construye
a partir del proceso de reflexión que la ausencia de inmediatez posibilita.
Este fenómeno elimina, en principio, la necesidad de establecer mecanismos de
rectificación. // Con todo, podría argumentarse que se coloca a la persona
objeto de las opiniones en una situación de indefensión absoluta, máxime cuando
la obra adquiere resonancia y es objeto de tratamiento por parte de los medios
masivos de comunicación. Empero, en tal caso, se generan cargas para los medios
de asegurar el equilibrio informativo, como se indicó antes”.
[185]
Así, en la sentencia T-066 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la
Corte explicó que los medios de comunicación, que hoy en día pertenecen a
conglomerados económicos que los dirigen para promover sus visiones e
intereses, pueden plantear un riesgo para el pluralismo democrático, derivado
del monopolio, y más si los medios pertenecen a los grandes grupos económicos,
pues propenderán por los intereses de estos: “Asimismo, actualmente se puede
percibir una tendencia a la concentración en pocas manos de la propiedad sobre
los medios de comunicación, e incluso a su adquisición y dirección por parte de
conglomerados económicos. Así, pues, en muchas ocasiones, se encuentra que los
medios no son, como en el pasado, pequeñas empresas de carácter más o menos
quijotesco, sino grandes conglomerados que tienen la capacidad de imponer sus
concepciones, posiciones y preferencias en la sociedad, en vista del gran poder
que detentan. Este hecho constituye, obviamente, un factor de desequilibrio
para el sistema democrático, pues la apropiación monopólica o cuasi monopólica
de los medios apareja que muchas opiniones no puedan ser expresadas, en
desmedro del pluralismo, un requisito básico de la democracia. El peligro será
aún mayor cuando los medios pertenezcan a grupos económicos, pues en este caso
pueden convertirse en propulsores de los intereses de los últimos, sin tomar en
cuenta las responsabilidades sociales vinculadas a la labor periodística”.
[186] En la sentencia T-505 de 2000 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo), la Corte precisó que la libertad de prensa,
ejercida a través de los medios de comunicación, es un derecho constitucional
de doble vía, porque está en cabeza de los medios y también del público, sujeto
pasivo de su actividad: “Ahora bien, el artículo 20 de la Constitución no
solamente plasma un derecho fundamental en cabeza de los medios de
comunicación. También contempla el correlativo de los sujetos pasivos de la
actividad de aquéllos, es decir, el del público. // De ahí que esta Corte se
haya referido a dicha norma como paradigma de los llamados derechos "de
doble vía", en los que hay interés jurídico de rango constitucional en
quien emite o difunde el mensaje y en quien lo recibe”. Igualmente, en esta
última sentencia se clasificó la decisión de la Comisión Nacional de Televisión
de suspender la transmisión de un programa como una violación, no solamente de
los derechos del medio de comunicación implicado, sino también de los del
público televidente, que quedó privado de la información y expresiones que recibía:
“Para la Corte ha quedado plenamente establecido que en el caso presente, al
sacar del aire un programa de televisión, la Comisión violó no solamente los
derechos del canal CARACOL sino  los del público televidente, que se vio
privado de la información y expresiones que recibía, por decisión unilateral de
un organismo público”. Por otra parte, el hecho de que la libertad de
prensa cobija no solamente al medio de comunicación como persona jurídica sino
también a las personas que trabajan o se expresan a través de dicho medio fue
ilustrado en la sentencia T-535 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett), al explicar que es posible que la libertad de prensa de los
periodistas o comunicadores sociales se haga valer frente a presiones indebidas
del medio de comunicación o del empleador para el cual trabajan: “…cuando el
titular del derecho a la libertad de prensa es sometido por el medio para el
cual trabaja, por un superior jerárquico, por las autoridades estatales o por
un particular al cual esté subordinado, a la obligación de omitir información,
de presentar de manera subjetiva o sesgada aquella de la cual dispone, o de
comunicar ideas u opiniones que en apariencia son las suyas, la libertad de
prensa deja de ser, para convertirse en instrumento eficaz al servicio de los
intereses de quienes ejercen arbitrariamente autoridad sobre el comunicador”.
[187]
En la sentencia C-033 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la
Corte explicó que el funcionamiento de los medios de
comunicación involucra dos derechos: la libertad de empresa y la propiedad de
sus dueños, con funciones sociales para preservar el interés general, y las
libertades de expresión y de información de los demás:  “la
expresión "medios de comunicación" es un concepto que se encuentra
entre dos derechos: para su propietario, los medios de comunicación son una
manifestación de la libertad de empresa y, en últimas, de la propiedad privada,
pero en ambos casos la Constitución dice que es un derecho con funciones
sociales en aras del interés general. Y para las demás personas, ellos son un
mecanismo a través del cual realizan su derecho a la expresión e información
veraz e imparcial”
[188] En esta línea, se puede consultar también la
sentencia C-650 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), en la cual
se explicó que la libertad de fundar medios masivos de comunicación, elemento
de la libertad de prensa, implica una mayor responsabilidad que las demás
manifestaciones de la libertad de expresión en sentido genérico, y está sujeta
a regulaciones legales proporcionadas y razonables que respeten el derecho de
toda persona a emprender este tipo de actividad: “…una manifestación expresa de
la libertad de expresión en su acepción genérica, es la libertad de fundar
medios masivos de comunicación. // Si bien la carga que implica fundar un medio
masivo de comunicación es mayor que la relacionada con la expresión de una
opinión ante otro ciudadano o la de informarlo de un hecho, la Constitución
también reconoció este derecho a “toda persona”. Así, cualquiera que llene los
requisitos legales razonables y proporcionados –que no pueden en ningún caso
crear el riesgo de censura– puede fundar dicho medio”.
[189] Así, en la sentencia T-213 de 2004 (M.P.
Eduardo Montealegre Lynett) la Corte explicó que el ejercicio de la libertad de
prensa –que incluye el periodismo informativo a través de libros- impone un
grado especial de responsabilidad, que exige entre otras procurar la veracidad
en la información: “La Corte Constitucional considera que (…) existen
elementos comunes, como el deber de procurar la veracidad en la información”.
También explicó que en los medios masivos de comunicación, a diferencia de los
libros, prima el factor de responsabilidad social en la tensión con emisión de
informaciones y la generación de opinión o desafíos, por lo cual están
obligados a tener mayor precisión al distinguir entre información y opinión,
para que los receptores puedan hacer un juicio propio dentro del espacio de
reflexión que les permite el medio: “Tales diferencias llevan a que en la
tensión entre responsabilidad social por la emisión de información y opiniones
y la generación de opinión y de desafíos, se resuelva de manera distinta en
cada caso. Tratándose de medios masivos, se otorga una mayor relevancia a la
responsabilidad social de los medios de comunicación, de suerte que se demanda
una mayor precisión en distinguir entre información y opinión, a fin de que los
receptores puedan hacerse un juicio propio sin demandas exigentes de reflexión”.
Tampoco se pueden exigir en forma igual los derechos a la rectificación y a la
réplica de la información consignada en libros que de la que se transmite por
los medios masivos, en los cuales deben establecerse mecanismos como éstos para
asegurar el equilibrio informativo e impedir que se aprovechen, por medio de su
poder social, de audiencias cautivas: “El equilibrio informativo y el
derecho a una rectificación, así como la posibilidad de réplica y respuesta, no
pueden demandarse de manera igual a proyectos disímiles como la actividad
periodística presentada en medios masivos de comunicación y dicha actividad
realizada a través de libros. // Tratándose de medios masivos de comunicación,
el poder social que ostentan tales medios obliga a establecer mecanismos que
aseguren el equilibrio informativo. Este equilibrio se logra de varias maneras
y, en casos extremos, obliga a considerar la posibilidad de que el afectado por
la opinión pueda presentar su propia versión. Sólo así se logra que la posición
del medio no totalice la visión de la realidad y, en su lugar, se convierta en
vehículo de la formación de opiniones sociales. En este sentido, la
responsabilidad social de los medios de comunicación adquiere una connotación
positiva, en tanto que canales de expresión de ideas y visiones de mundo. No
implica, como se indicó en sentencia T-1319 de 2001, un derecho al micrófono,
pero si la proscripción de cualquier aprovechamiento de una audiencia cautiva”.
En aplicación de la misma doctrina, en la sentencia C-010
de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se explicó que, como
consecuencia del mandato de responsabilidad social de los medios de
comunicación (art. 20, C.P.), en conjunción con el derecho de toda persona a
recibir información veraz e imparcial (idem), los medios no pueden inducir a
las personas a error –es decir, a conclusiones falsas o erróneas- en los
programas periodísticos o informativos, y de allí la necesidad de establecer
una diferenciación nítida entre informaciones sobre hechos y opiniones o
juicios de valor sobre tales hechos: “deberes
más generales de los medios de información masiva, los cuales, en desarrollo de
su responsabilidad social, y para asegurar el derecho de todos a una
información veraz (CP art. 20), tienen la obligación de no inducir a las
personas a conclusiones falsas o erróneas sobre hechos o sucesos, tal y como
esta Corte lo ha destacado en numerosas ocasiones[189].
En particular, esto significa que los medios no deben mezclar dolosamente la
presentación de los hechos con otros contenidos, ni hacer aparecer como noticia
lo que en realidad es otra cosa. Y así como viola el principio de veracidad que
un medio no distinga entre la información de un hecho y el juicio de valor que
éste le merece, o haga aparecer como noticia fáctica lo que no es más que la
mera publicidad de los productos de sus anunciadores, es legítimo que la ley
prohíba a los noticieros inducir en error a sus oyentes debido a imitaciones de
voz, en donde no sea claro que se trata de una mera parodia”. Ello se relaciona, explicó la Corte en esta
misma sentencia, con las actitudes del público ante el medio de comunicación
del que se trate: si se trata de un programa informativo, el público estará
predispuesto a asumir como cierto lo que se informa, mientras que si se trata
de un programa humorístico o recreativo su actitud ante lo expresado será
distinta: “la deformación de los hechos, al presentar como cierto un suceso
que no ha acaecido, afecta de forma evidente el derecho de todas las personas a
recibir una información veraz e imparcial (CP art. 20). En particular, conviene
resaltar que esta interdicción se aplica en los programas periodísticos o
informativos, en donde el oyente está predispuesto a que el medio presentará
exclusivamente datos sobre hechos que han ocurrido. Existe pues una actitud del
receptor de estos programas a asumir como ciertas o verdaderas todas las
informaciones que se le transmiten, por lo cual los riesgos de confusión y
engaño son mayores. Así, en un programa humorístico o recreativo, el
radioescucha comprende, sin mucha dificultad, que puede estarse haciendo una
parodia de un personaje conocido, pero en cambio, esa misma imitación, en un
programa informativo o periodístico, puede ser asumida, con relativa facilidad,
por el oyente, como una noticia cierta”. Lo anterior no implica, para la
Corte, que los medios de comunicación no puedan efectuar juicios sobre lo
informado, pero en aplicación del principio de veracidad deben efectuar una
clara distinción entre la información y su valoración de la misma: “Esta
obligación de los medios de diferenciar la noticia de cualquier otro contenido
es particularmente rigurosa en los noticieros y programas periodísticos, por
cuanto, como se indicó, en estos casos, el receptor del programa está
predispuesto a asumir como cierta cualquier información que le sea suministrada.
Lo anterior no significa, obviamente, que los medios deban presentar las
noticias como relatos puros, y si se quiere ascépticos, sobre los hechos
acaecidos, pues la libertad de opinión de los propios periodistas, y la defensa
del pluralismo, autorizan que los medios valoren de determinada manera lo
sucedido. El deber constitucional que se les impone, en desarrollo del
principio de veracidad, es que tales valoraciones no deformen la divulgación de
las informaciones sobre los sucesos, ni induzcan a error al receptor de la
noticia”. Igual requisito fue enunciado en la sentencia SU-1723
de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), al explicar que en relación
con los medios de comunicación, se debe distinguir entre las libertades de
expresión y de opinión, y la libertad de informar y de recibir información,
puesto que los medios de comunicación no están obligados a efectuar una
presentación asépticamente objetiva de los hechos, sino que también pueden
opinar sobre los mismos: “resulta constitucionalmente legítimo
permitir que los medios formulen algunos criterios y asuman posiciones, pues
son estos precisamente una derivación de la libertad de opinión a partir de
datos “veraces” que han sido previamente confrontados.  La Corte entiende, como
lo ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la limitación del
derecho a la información a un relato puro, objetivo y aséptico de hechos, no es
aceptable ni compatible con el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad
amplia, requisitos fundamentales de cualquier sociedad democrática, toda vez
que la diversidad de opiniones forma parte de la estructura misma del aspecto
institucional del derecho a la información”. La libertad de expresión y de
opinión no conoce restricciones, mientras que la segunda se limita por el deber
de veracidad e imparcialidad: “Con referencia a los medios de comunicación,
debe distinguirse entre la libertad de expresión y opinión y la libertad para
informar y recibir información.  “La primera no conoce, prima facie,
restricciones, mientras que la segunda está limitada por la obligación de
trasmitir informaciones veraces e imparciales” (Corte Constitucional, Sentencia
T-066/98 MP Eduardo Cifuentes Muñoz)”. En el mismo sentido, se pueden ver
–entre muchas otras- la sentencia T-066 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz). Consultar también la sentencia SU-1723 de 2000 que se cita, en
relación con el requisito de relevancia pública de la información transmitida: “Para
los medios masivos de comunicación, la trascendencia y potencialidad de sus efectos
obligan un ejercicio cuidadoso de la facultad de informar, serio, responsable y
con observancia de tres principios esenciales; de lo contrario podría
incurrirse en una intromisión ilegítima de los derechos a la intimidad y al
honor de quien se difunde una información o se emite una apreciación.  Ellos
son: a) el de relevancia pública, b) el de veracidad y c) el de imparcialidad.
Una vez superadas estas limitaciones, la restricción de cualquier derecho solo
es jurídicamente aceptada cuando antecede una ponderación con otros derechos o
bienes constitucionales, y ésta privilegia la información o la libertad de
expresión”. Igualmente, en la sentencia T-602 de 1995 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz) se explicó que en virtud del mandato de responsabilidad social de
los medios, los periodistas pueden ejercer su libertad de expresión, pero
manifestando sus opiniones en forma clara, precisa y sin dar lugar a
interpretaciones equívocas por la forma o el contexto en que se expresan,
distinguiendo claramente entre hechos sobre los que se informa y opiniones del
periodista: “Para el cumplimiento de los elevados fines que persigue, la
profesión de periodista goza de la protección constitucional que garantiza su
libertad e independencia (art. 73 Superior) y la reserva de la fuente de
información (art.74 ibídem), pero, al mismo tiempo -y en esto radica el
principal cambio con respecto al régimen constitucional anterior a 1991- se le
exige un alto grado de responsabilidad social, que conlleva la exigibilidad de
ciertos deberes acordes con la profesión del periodismo. Entre otros, el
periodista ha de actuar con profesionalismo en el manejo de los datos, así como
en el uso del lenguaje, con el objeto de que la información que está llamado a
difundir alcance su cometido. // Por esta razón, las opiniones que en ejercicio
de su libertad de expresión emita el periodista, deben manifestarse en forma
clara, precisa y no dar lugar a interpretaciones equívocas por el contexto en
que se presenten o por la forma en que se expresen. Debe distinguirse
claramente entre los hechos que se informan y la opinión que ellos le merecen
al periodista que los evalúa. Una conducta distinta es contraria al
profesionalismo con que el periodista debe, según dispone la Constitución,
ejercer su libertad de expresión”.
[190] En la sentencia T-066 de 1998 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), la Corte explicó que los límites constitucionales a la
libertad de prensa se plantean en razón de los riesgos que los medios de
comunicación plantean: “…en diversas
Constituciones modernas y en los tratados internacionales de derechos humanos
se [establecen] límites a la libertad de prensa, si bien se coincide en la
prohibición de la censura(…). La
Constitución de 1991 se enmarca dentro de esta tendencia, y es así como se
puede observar que en el artículo 20 se consagran, al lado de la garantía de la
libertad de prensa, distintas restricciones para el ejercicio de la libertad de
informar. (…) La libertad de prensa es un elemento fundamental para la
existencia de la democracia y el libre desarrollo de las personas. De ahí la
amplia protección que le brinda la Constitución Política. Sin embargo, esta
garantía arroja diversos problemas, dada la capacidad de los medios de vulnerar
los derechos fundamentales de los asociados. Ello explica que en diversas
Constituciones modernas y en tratados internacionales de derechos humanos se
establezca la posibilidad de imponerle límites a la libertad de prensa, claro
que éstos deben interpretarse de manera restrictiva y resultar compatibles con
la existencia y funcionamiento de una sociedad democrática avanzada”.
[191]
Ver la sentencia C-010 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), que
explicó: “los medios de información son libres
pero tienen responsabilidad social (CP art. 20), por lo cual bien puede el ordenamiento
jurídico precisar el alcance de esa responsabilidad y la manera de hacerla
efectiva.”
[192]
En la sentencia C-010 de 2000,
recién citada, se dijo: “Igualmente,
una interpretación sistemática de los artículos 7º y 20 superiores permite
concluir que la Carta protege el pluralismo informativo, por lo cual esta
Corporación ha concluido que son legítimas ciertas intervenciones destinadas a
asegurar una mayor equidad y pluralidad en el manejo de la información [Ver, entre otras, las sentencias
C-093 de 1996 y C-350 de 1997.]”
[193]
Constitución Política, artículo 375: “(…) Para
garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá
por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del
espectro electromagnético”.
[194] En la sentencia C-010/00 antecitada, se indicó
que “la Carta establece un régimen diferenciado, según el soporte técnico y
material empleado para la difusión masiva de las opiniones e informaciones, de
suerte que ciertas regulaciones que son admisibles para un medio, como la radio
y la televisión, que usan un bien público, como el espectro electromagnético,
pueden ser ilegítimas para otro medio, como la prensa escrita. Debido a lo
anterior, esta Corporación[194] ha señalado que el
alcance de la libertad de fundar medios es distinto en uno y otro caso, puesto
que mientras que en la prensa escrita no se requieren permisos especiales, los
medios que utilizan el espectro electromagnético, como la radio, tienen un
tratamiento jurídico especial, no sólo porque requieren un permiso especial
para funcionar sino además porque están sometidos a una regulación estatal
mayor a fin garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del
espectro electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas (CP art. 75),
puesto que el cupo de frecuencias y espacios es, por razones materiales,
limitado”.
[195] En la sentencia C-329 de 2000 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell) la Corte señaló que la regulación estatal del espectro
electromagnético no puede estar orientada a obstaculizar el ejercicio de las
libertades que se materializan a través de él; por ello, las condiciones para
su acceso deben ser estrictamente necesarias y proporcionales a la finalidad de
garantizar la materialización eficaz y eficiente de dichos derechos, sin establecer
condiciones irrazonables: “Las normas relativas a la organización y
funcionamiento del espectro deben estar orientadas a hacer viable y efectivo el
ejercicio de los derechos de libertad que lo requieren. Las condiciones que se
impongan para acceder a éste, sólo pueden ser las estrictamente necesarias y
proporcionales a la necesidad de lograr el funcionamiento eficaz y eficiente de
tales derechos, sin contener restricciones desproporcionadas e irrazonables que
las hagan impracticables”. También se indicó que las restricciones en el
acceso al espectro no pueden constituir censura ni obstáculos para la libre
difusión de ideas u opiniones, y deben estar ligadas a la consecución de un
objetivo constitucional de peso: “En tales circunstancias, son inadmisibles
las restricciones que desborden las consideraciones técnicas, o conlleven la
imposición de la censura o el establecimiento de responsabilidades previas y no
ulteriores, o que impliquen la creación de mecanismos indirectos, como el
establecimiento de controles dirigidos a impedir o dificultar la libre difusión
de las ideas y opiniones y la comunicación, o que, en general, racional y
razonablemente no estén destinadas a asegurar el respeto de los derechos de los
demás, la protección de la seguridad nacional, del orden público, la salud o la
moral públicas”.
[196]
Constitución Política, Artículo 76: “La intervención estatal en el
espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, estará a
cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía
administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. Dicho
organismo desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado en el
servicio a que hace referencia el inciso anterior.”
[197] Constitución Política, Artículo 77: “La
dirección de la política que en materia de televisión determine la ley sin
menoscabo de las libertades consagradas en esta Constitución, estará a cargo
del organismo mencionado. // La televisión será regulada por una entidad
autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio. La dirección y
ejecución de las funciones de la entidad estarán a cargo de una Junta Directiva
integrada por cinco (5) miembros, la cual nombrará al director. Los miembros de
la Junta tendrán período fijo. El gobierno nacional designará dos de ellos.
Otro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales
de televisión. La ley dispondrá lo relativo al nombramiento de los demás
miembros y regulará la organización y funcionamiento de la Entidad.”
[198] Constitución Política, Artículo 365: “Los
servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber
del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional. // Los servicios públicos estarán sometidos al régimen
jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso,
el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante
ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por
iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas
o servicios públicos, deberán indemnizar previa y plenamente a las personas que
en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.”
[199] En la sentencia C-010 de 2000 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) se afirmó que, a pesar de la protección constitucional
especial de la libertad de prensa, ésta puede entrar en conflicto con otros
bienes constitucionales, por lo cual se puede someter a limitaciones que, a su
vez, deben cumplir con estrictas condiciones constitucionales: “si bien la Carta protege de manera especial la
libertad de prensa, es posible que se establezcan restricciones a la misma a
fin de asegurar la convivencia de este derecho con otros bienes
constitucionales. Sin embargo, es obvio que esas restricciones tienen a su vez
límites estrictos, pues la libertad de expresión es un derecho fundamental, que
ocupa un lugar preferente en nuestro ordenamiento constitucional”.
[200] Ver, a este respecto, a nivel de la Corte Europea de
Derechos Humanos, el caso de Éditions Plon v. Francia (Aplicación no.
58148/00, sentencia de mayo 18 de 2004, version final de agosto 18 de 2004), en
el cual se indicó que  al estar de por medio la libertad de prensa, las
autoridades francesas tenían un margen de apreciación limitado para determinar
si existía una necesidad social imperativa para adoptar medidas restrictivas
contra el peticionario: “Como estaba, así, en juego la libertad de la ‘prensa’,
las autoridades francesas sólo contaban con un margen limitado de apreciación
para decidir si existía una ‘necesidad social apremiante’ de adoptar las medidas
en cuestión contra la compañía peticionaria” [traducción informal: “As freedom
of the “press” was thus at stake, the French authorities had only a limited
margin of appreciation to decide whether there was a “pressing social need” to
take the measures in question against the applicant company”.] Ver también el
caso de Bladet Tromsø y Stensaas v. Noruega (Aplicación no. 21980/93, sentencia de mayo 20 de 1999), en
el sentido de que en casos que involucran a los medios de comunicación, el
margen nacional de apreciación se circunscribe por el interés de las sociedades
democráticas en permitir que la prensa ejerza su rol de guardián de lo público,
impartiendo información sobre asuntos de serio interés público.
[201]
Ver, por ejemplo, la sentencia C-650 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), en la que se expresó que cualquier tipo de control previo a la
actividad periodística está prohibido y son inconstitucionales las distintas
modalidades de autorización o licencia para su ejercicio, y que la cláusula
constitucional que consagra el principio de la responsabilidad posterior
implica que no puede establecerse ningún tipo de control previo sobre la
actividad de los medios de comunicación: “los medios de comunicación al
ejercer libremente sus funciones democráticas no pueden ser sometidos a ninguna
modalidad de control previo sino exclusivamente a responsabilidades posteriores
al ejercicio de su libertad, siempre que la base de estas responsabilidades
esté definida en la ley de manera clara, específica y precisa para garantizar
un interés constitucional, y respetando la norma superior y los tratados
internacionales que integran el bloque de constitucionalidad”.
[202]
Así se resaltó en la antecitada sentencia C-010 de
2000: por el lugar preferente de la libertad de prensa dentro del
ordenamiento constitucional, las limitaciones a la misma “se encuentran, en
general, sometidas a un examen constitucional muy estricto”.
[203]
La sujeción de toda limitación de la libertad de
prensa a un control judicial estricto, especialmente cuando plantea el riesgo
de generar los efectos de “enfriamiento” o “congelamiento” (“chilling” /
“freezing”)del flujo informativo en la sociedad, también ha sido afirmada y
aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos en varias oportunidades. Por
ejemplo, en el caso de Busuioc v. Moldavia (Aplicación no. 61513/00, sentencia
del 21 de diciembre de 2004, version final del 21 de marzo de 2005), en el que
se señaló que las limitaciones de la libertad de prensa deben ser examinadas
con especial cuidado, particularmente cuando tienen la potencialidad de
desestimular la participación de la prensa en los debates sobre asuntos de
interés público legítimo: “La Corte está llamada a aplicar el escrutinio más
cuidadoso cuando las medidas adoptadas o las sanciones impuestas por la
autoridad nacional son capaces de desestimular la participación de la prensa en
debates sobre asuntos de legítimo interés público…” [traducción
informal: “57.  The most careful scrutiny on the part of the Court
is called for when the measures taken or sanctions imposed by the national
authority are capable of discouraging the participation of the press in debates
over matters of legitimate public concern”.] En idéntico sentido,
ver el caso de Bladet Tromsø y Stensaas v. Noruega (Aplicación no. 21980/93, sentencia de mayo 20 de 1999).
[204] Así,
la Corte Constitucional ha expresado, en la sentencia SU-1721 de 2000
(M.P. Álvaro Tafur Galvis) que cuando se
presenta conflicto entre el ejercicio de la libertad de expresión a través de
los medios de comunicación y otros derechos fundamentales, en principio prima
la libertad de expresión por la importancia de la prensa para una democracia: “Tratándose
de los supuestos de conflicto de la libertad de expresión a través  de los
medios de comunicación,- aún de la libertad de  información con los derechos a
la honra y al buen nombre, estos últimos deben ceder ante aquel, dada la
función primigenia de control social que cumple la prensa”. Igualmente, en la sentencia T-066 de 1998
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) señaló que cuando el derecho a la información a
través de la prensa entra en conflicto con los derechos a la honra, el buen
nombre y la intimidad en casos de personajes públicos, prima facie prevalece el
derecho a la información, por la función de control del poder de los medios de
comunicación: “En su jurisprudencia, esta Corporación ha manifestado que
cuando se presentan conflictos entre el derecho a la información y los derechos
a la honra, el buen nombre y la intimidad, en el caso de las personas y los hechos
de importancia públicos, predomina prima facie el primero. En estos eventos, el
derecho de información debe ser preferido, en principio, en razón del papel de
control del poder que se asigna socialmente a los medios de comunicación. Del
reconocimiento de que los medios cumplen en este campo una función
importantísima para la vigencia del sistema democrático se deriva que ellos
deben gozar de amplia libertad en la tarea de supervisión de las entidades
estatales - y de los poderes privados. Si se impusieran fuertes restricciones
sobre la prensa en estas áreas se perjudicaría en medida notable su capacidad
de vigilancia sobre el correcto desempeño de estos poderes”.
[205]
Consultar a este respecto la sentencia T-066 de 1998 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), en la cual se expresó que quienes son afectados por la
publicación de informaciones falsas tienen derecho a la rectificación en
condiciones de equidad, que es un derecho fundamental similar en su naturaleza
al derecho a la información y a los derechos a la honra y al buen nombre que
protege: “Como ha sido manifestado reiteradamente por esta Corporación, las
personas que se consideran afectadas por la publicación de informaciones que
estimen falsas tienen el derecho a exigir que éstas sean rectificadas. El derecho
de rectificación ha sido definido por la Corte como “un derecho de la misma
naturaleza fundamental del que tiene el sujeto activo a informar y de los
derechos a la honra y al buen nombre que por su conducto se protegen [Sentencia
T-074 de 1995. Ver también las sentencias T-472 de 1996 y T-479 de 1993.]”.
Ver también, entre muchas otras, las sentencias T-602 de 1995 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz).
[206] Constitución Política, Artículo 365: “Los
servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber
del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional. // Los servicios públicos estarán sometidos al régimen
jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso,
el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante
ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por
iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas
o servicios públicos, deberán indemnizar previa y plenamente a las personas que
en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.”
[207]
Ya ha afirmado la Corte, en la sentencia C-010 de
2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) que las libertades de expresión,
información y prensa, a pesar de su carácter preferente, no son absolutas ni
carecen de límites. Es posible que la libertad de prensa, por ejemplo, entre en
conflicto con otros derechos y valores constitucionales; por ello, tanto la
Constitución como los tratados internacionales de derechos humanos establecen
que cierto tipo de restricciones a la libertad de expresión son legítimas: “este
derecho puede ser limitado para asegurar (i) el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o para (ii) la protección de la seguridad nacional, el
orden público, la salud o la moral públicas. Por ello,  esta Corporación ha
también admitido, en numerosas decisiones, ciertas restricciones a la libertad
de expresión a fin de proteger y asegurar, en ciertos casos concretos, otros
bienes constitucionales, como el orden público o los derechos a la intimidad o
al buen nombre”.
[208]
La existencia de estas presunciones se relaciona directamente con la regla
aplicada en repetidas oportunidades por esta Corte, según la cual la libertad
de expresión, en tanto valor preferente del ordenamiento, prima facie no
conoce restricciones, aunque la necesidad de imponer limitaciones debe
evaluarse en cada caso concreto. Ver, por ejemplo, la sentencia SU-1723 de
2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero): “La jurisprudencia
Constitucional ha reconocido un valor preferente a la libertad de expresión, la
cual, sin embargo, no puede ser entendida en términos absolutos como lo
planteaba Voltaire.  Es un derecho que prima facie no conoce límites,
pero que siempre debe ser analizado frente a un caso concreto”.
[209]
La referencia a los tratados internacionales aplicables para
establecer el alcance de las limitaciones posibles a la libertad de expresión
ha sido efectuada con anterioridad por esta Corte; ver, a este respecto, las
sentencias C-431 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-010 de
2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-650 de 2003 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa).
[210]
Sentencia C-010 de 2000,
M.P. Alejandro Martínez Caballero: “esta
indeterminación y relatividad cultural de las nociones de buen gusto y decoro
acarrea otro vicio de inconstitucionalidad, puesto que obligatoriamente son las
entidades que controlan la radio quienes pueden llegar a definir, ex post
facto, unos determinados criterios estéticos que habrían sido vulnerados, con
lo cual la expresión acusada desconoce la exigencia de que las limitaciones a
la libertad de expresión sean establecidas, de manera expresa, taxativa y
previa, por la ley, tal y como lo señala el artículo 13-2 de la Convención
Interamericana y el artículo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de
las Naciones Unidas”
[211] Aplicando el requisito de formulación legal precisa
de las limitaciones a la libertad de expresión, la Corte Constitucional, en la
sentencia T-505 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) consideró
que la Comisión Nacional de Televisión había desconocido la libertad de
información y el debido proceso al obrar por fuera de las normas legales que la
habilitaban para suspender determinados programas de televisión, e imponer una
medida represiva al programa “María C. Contigo” por fuera de las causales legales
establecidas para ello: “Bien pronto se advierte que la invocación del
precepto transcrito al caso objeto de controversia era equivocada, ya que la
difusión del programa en referencia no encajaba en ninguna de sus dos únicas
hipótesis: existencia de "serios indicios" de violación grave de la
ley o atentado grave y directo contra el orden público. (…) El cotejo que
antecede sirve para establecer la falta de sustento de la actuación adelantada
por el ente demandado, que, desde el punto de vista constitucional, tiene
incidencia en el debido proceso, indiscutiblemente quebrantado en el caso
concreto, según puede verse, por haberse adoptado una medida sin la previa
existencia de norma legal que la autorizara (art. 29 C.P.)”. Precisó la
Corte que, al momento en el que se adoptaba la decisión, el Gobierno sólo
estaba facultado legalmente para restringir emisiones por medios electrónicos
de comunicación en materia de preservación del orden público durante los
estados de excepción, porque existía una ley estatutaria que así lo permitía y
una sentencia de la Corte Constitucional que la había declarado exequible en
este punto: “Sólo en materia de orden público -y declarado el Estado de
excepción- existe autorización para que el Gobierno restrinja las emisiones de
los medios electrónicos (artículos 27 y 38-c de la Ley 137 de 1994, Estatutaria
de los estados de excepción, examinados por la Corte mediante Sentencia C-179
del 13 de abril de 1994. M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz)”.
[212]  Así, en la sentencia C-010 de 2000 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) la Corte declaró inconstitucional una norma que permitía a
las autoridades establecer limitaciones a las emisiones radiales con base en
criterios ambiguos e imprecisos, y en la sentencia T-235A de 2002 (M.P.
Eduardo Montealegre Lynett) se explicó que las restricciones a la libertad de
expresión no pueden ser genéricas e indeterminadas, por lo cual se exige una
autorización concreta y específica.
[213] En la sentencia SU-1723 de 2000 (M.P.
Alejandro Martínez  Caballero), se explicó que la libertad de expresión o el
derecho a la información pueden entrar en colisión con los derechos a la
intimidad y el buen nombre; y que cuando tal afectación es inevitable, es
procedente efectuar un juicio de ponderación entre los derechos afectados, con
base en el principio de armonización concreta: “Para el caso que ahora ocupa
la atención, la Corte señaló en la sentencia T-403/92, que ante la colisión de
derechos fundamentales como la libertad de expresión y el derecho a la
intimidad, respecto de los cuales la Constitución no establece ningún orden
jerárquico que sirva de directriz para resolver tales conflictos, “al juez le
corresponde hacer una cuidadosa ponderación de los intereses en juegos teniendo
en cuenta las circunstancias concretas (...) Enfrentados los derechos o
libertades en conflicto cabe establecer la función que cumplen dentro del
ordenamiento jurídico democrático, participativo y pluralista”, pero teniendo
en cuenta siempre el principio de concordancia práctica y armonización concreta
orientado a la coexistencia entre derechos”. La Corte Europea de Derechos
Humanos también se ha inclinado por el enfoque de ponderación en estos casos, y
ha precisado que el deber de las autoridades es el de lograr un equilibrio
justo entre la protección de los derechos afectados y la de la libertad de
expresión. Ver el caso de Cumpănă y Mazăre v. Rumania (Aplicación
no. 33348/96, sentencia del 17 diciembre de 2004): “La Corte
también debe determinar si las autoridades domésticas lograron un equilibrio
justo entre, por una parte, la protección de la libertad de expresión tal como
la consagra el artículo 10, y por otra parte, la protección de la reputación de
aquellos contra quienes se han hecho afirmaciones, derecho que, en tanto
aspecto de la vida privada, está protegido por el artículo 8 de la Convención”
[traducción informal: “The Court must also ascertain whether the domestic
authorities struck a fair balance between, on the one hand, the protection of
freedom of expression as enshrined in Article 10, and on the other hand, the
protection of the reputation of those against whom allegations have been made,
a right which, as an aspect of private life, is protected by Article 8 of the
Convention”.] En el mismo sentido, ver el caso de Feldek v. Eslovaquia (Aplicación
no. 29032/95, sentencia del 12 de
julio de 2001).
[214] Así lo ha explicado en anteriores oportunidades la
Corte Constitucional; así, en la sentencia SU-1721 de 2000 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis), se señaló que cuando se presenta un conflicto entre la libertad
de expresión ejercida a través de los medios de comunicación y otros derechos
fundamentales, en principio prima la libertad de expresión, por la importancia
de la prensa para una democracia: “Tratándose de los supuestos de conflicto
de la libertad de expresión a través  de los medios de comunicación,- aún de la
libertad de  información con los derechos a la honra y al buen nombre, estos
últimos deben ceder ante aquel, dada la función primigenia de control social
que cumple la prensa”. En igual sentido, en la sentencia T-602 de 1995
(M.P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte explicó que la libertad de expresión, en
un Estado democrático y liberal, por lo general prima sobre los derechos al
buen nombre y a la honra, salvo que se demuestre una intención dañina o una
negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos que
violan o amenazan los derechos fundamentales: “El artículo 20 de la
Constitución consagra el derecho de toda persona a expresar libremente su
pensamiento y sus opiniones. En un Estado democrático y liberal como el
nuestro, este derecho es prevalente, y generalmente se le otorga primacía sobre
los derechos al buen nombre y a la honra, con los cuales frecuentemente resulta
enfrentado, "salvo que se demuestre por el afectado la intención dañina o
la negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos
que vulneran o amenazan sus derechos fundamentales" (Sentencia T-80 de
1993. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz)”. Ver en el mismo sentido
la sentencia SU-1723 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero): “…la
restricción de cualquier derecho solo es jurídicamente aceptada cuando antecede
una ponderación con otros derechos o bienes constitucionales, y ésta privilegia
la información o la libertad de expresión”.
[215]
En los Estados Unidos, la solución que originalmente se dio al problema en la
jurisprudencia de este país fue la de negar que la difamación fuese realmente
expresión para efectos de la libertad. Esta era la posición de la Corte Suprema
federal: un ataque a la reputación de un individuo no contribuía a la discusión
pública, sino se equiparaba a un asalto, y por lo tanto no estaba protegido -
Ver el caso de Chaplinsky v. New Hampshire [315 US 568 (1942)]-. Sin
embargo, la postura se modificó en el fallo de New York Times v. Sullivan
[376 US 254 (1964)], en el cual la Corte Suprema afirmó que un ataque
difamatorio no malicioso sobre la conducta de un servidor público –el
comisionado de policía de Alabama- era una forma de expresión política, cuya protección
era el principal objetivo de la primera enmienda. En dicho caso se invirtió la
carga de la prueba en beneficio de la libertad de expresión. Un paso crítico en
el razonamiento de la Corte fue la distinción entre este tipo de difamación y
el delito de “difamación sediciosa” que la primera enmienda claramente
prohibía; con base en la distinción, se dedujo que algunas formas de difamación
–concretamente, contra los servidores públicos- tenían protección bajo la
libertad de expresión. Las diferentes cortes de los Estados Unidos han
establecido que no hay diferencias, en este contexto entre las investigaciones
penales por sedición y las acciones civiles por difamación iniciadas por
servidores públicos, puesto que no se puede permitir que estos se defiendan por
ninguno de esos canales de las críticas de su gestión [ver, de la Corte Suprema
de Illinois, el caso de City of Chicago v. Tribune Co. [139 NE 50
(Illinois S.Ct., 1923)]; de la corte distrital de apelaciones de California, el
caso de City of Albany v. Meyer [279 P. 213, (Calif. DC of Appeals,
1929)]. En suma, se ha establecido en la jurisprudencia de los Estados Unidos
en este punto que la primera enmienda se basa sobre el supuesto de que todas
las personas deben ser libres de contribuir al debate político, y de que las
restricciones impuestas por el gobierno y los políticos a la libertad de
expresión, incluyendo la iniciación de procesos penales o civiles por
difamación contra los ciudadanos, deben abordarse con sospecha. Sería
difícilmente compatible con esta línea el restringir ciertas expresiones
políticas por ser difamatorias de un servidor público.
[216] A
nivel internacional, esta es la postura asumida en casos de difamación de
personajes públicos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: en el caso
de Herrera Ulloa v. Costa Rica (sentencia del 2 de julio de 2004),
explicó: “127. El control democrático, por parte de la sociedad a
través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades
estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión
pública, razón por la cual debe existir un margen reducido a cualquier
restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés
público. // 128. En este contexto es lógico y apropiado que las expresiones concernientes
a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una
naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la
Convención, de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de
interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema
verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de
los funcionarios públicos o de las personas públicas no deba ser jurídicamente
protegido, sino que éste debe serlo de manera acorde con los principios del
pluralismo democrático. // 129. Es así que el acento de este umbral diferente
de protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de
interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona
determinada. Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se
han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y,
consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que
sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la
esfera del debate público.” Así lo ha interpretado también la Corte Europea
de Derechos Humanos, entre otros, en el caso de Feldek v. Eslovaquia (Aplicación
no. 29032/95, sentencia del 12 de julio de 2001), ,
en el cual se concluyó que no se había demostrado una
necesidad social apremiante para dar prioridad a los derechos de una persona
pública sobre la libertad de expresión frente a asuntos de interés público –
las razones invocadas no constituían una justificación suficiente y relevante
para la interferencia, por lo cual las autoridades nacionales no habían
establecido un equilibrio justo entre los intereses implicados: “La corte de
casación no demostró convincentemente ninguna necesidad social apremiante para
colocar la protección de los derechos de personalidad de una figura pública por
encima del derecho del peticionario a la libertad de expresión, y del interés
general en promover esta libertad donde estén de por medio asuntos de interés
público. En particular, no se deduce de las decisiones de las cortes domésticas
que la afirmación del peticionario haya afectado la carrera política o la vida
profesional y privada del señor Slobodnik. // En conclusión, la Corte considera
que las razones aducidas por la corte de casación no se pueden considerar como
una justificación suficiente y relevante para la interferencia con el derecho a
la libertad de expresión del peticionario. Las autoridades nacionales, por lo
tanto, no establecieron un equilibrio justo entre los intereses relevantes”.
[Traducción informal: “The
court of cassation did not convincingly establish any pressing social need for
putting the protection of the personality rights of a public figure above the
applicant’s right to freedom of expression and the general interest in
promoting this freedom where issues of public interest are concerned. In
particular, it does not appear from the domestic courts’ decisions that the
applicant’s statement affected Mr Slobodník’s
political career or his professional and private life. // In conclusion, the Court finds that the reasons adduced by
the court of cassation cannot be regarded as a sufficient and relevant
justification for the interference with the applicant’s right to freedom of
expression. The national authorities therefore failed to strike a fair balance
between the relevant interests”.] En idéntico sentido, ver los casos de Dichand y otros v.
Austria (Aplicación no. 29271/95, fallo del 26 de febrero de 2002) y Lingens v. Austria
(sentencia del 8 de julio de 1986, Serie A no. 103, § 44). En este mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, en la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión
(Principio 10), ha establecido: “10. Las leyes de
privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de
información de interés público. La protección a la reputación debe estar
garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona
ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya
involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos
casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo
intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo
noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la
verdad o falsedad de las mismas.” En el documento sobre
interpretación de este principio, la Comisión señaló que “[e]l tipo de
debate político a que da lugar el derecho a la libertad de expresión e
información generará indudablemente ciertos discursos críticos o incluso
ofensivos para quienes ocupan cargos públicos o están íntimamente vinculados a
la formulación de la política pública. Las leyes de calumnias e injurias son,
en muchas ocasiones, leyes que en lugar de proteger el honor de las personas
son utilizadas para atacar o silenciar, el discurso que se considera crítico de
la administración pública.  (…) la penalización de las expresiones dirigidas a
los funcionarios públicos o a particulares involucrados voluntariamente en
cuestiones relevantes al interés público es una sanción desproporcionada con
relación a la importancia que tiene la libertad de expresión e información
dentro de un sistema democrático. (…) La democracia representativa exige que
los funcionarios públicos, o todas aquellas personas que están involucradas en
asuntos de interés público, sean responsables frente a los hombres y mujeres
que representan. Los individuos que conforman una sociedad democrática delegan
en los representantes el manejo de los asuntos de interés para toda la
sociedad. Pero, la titularidad sobre los mismos se mantiene en la sociedad, la
cual debe contar con un derecho amplio para monitorear con las mínimas
restricciones posibles el manejo de los asuntos públicos por parte de los
representantes.  (…) La necesidad de un control completo y eficaz sobre el
manejo de los asuntos públicos como garantía para la existencia de una sociedad
democrática requiere que las personas que tengan a su cargo el manejo de los mismos
cuenten con una protección diferente frente a las críticas que tendría
cualquier particular que no esté involucrado en asuntos de interés público.
Dentro de este contexto la Comisión Interamericana ha manifestado que la
aplicación de leyes para proteger el honor de los funcionarios públicos que
actúan con carácter oficial les otorga injustificadamente un derecho a la
protección de la que no disponen los demás integrantes de la sociedad. Esta
distinción invierte indirectamente el principio fundamental de un sistema
democrático que hace al gobierno objeto de controles, entre ellos, el
escrutinio de la ciudadanía, para prevenir o controlar el abuso de su poder
coactivo.”
[217]
Ver la sentencia T-263 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), en la
cual se afirmó que en virtud de la protección constitucional reforzada del
discurso religioso, quedan amparadas ciertas expresiones que, desde otra
perspectiva, se verían como manifestaciones de intolerancia lesivas de la
intimidad y el buen nombre: “El carácter reforzado que ostenta la protección
constitucional del discurso religioso como manifestación de los dos derechos
antes anotados, implica que, en principio, resulten protegidas determinadas
expresiones que, desde otra perspectiva, podrían ser consideradas, stricto
sensu, como manifestaciones de intolerancia y que podrían estar localizadas en
el límite de lo admisible por otros derechos fundamentales, tales como la honra
(C.P., artículo 15) y el buen nombre (C.P., artículo 21). Lo anterior se
inscribe dentro de la jurisprudencia establecida por esta Corporación, según la
cual en ciertos ámbitos discursivos se admite una mayor protección de la
expresión y una consecuente menor intensidad en la protección constitucional de
derechos fundamentales como la intimidad, la honra y el buen nombre”. Sin
embargo, se precisó que no se trata de un derecho ilimitado, y que el ejercicio
de la libertad religiosa en tanto emisión de opiniones o calificación de
conductas desde su propia cosmovisión, tiene como límite el respeto por la
dignidad, la honra y el buen nombre de los demás en su núcleo esencial; por
ello, no se puede mediante tales opiniones o calificaciones imputar hechos que
constituyan delitos, hacer falsas imputaciones que comprometan el prestigio o
la imagen de esas personas, o calificaciones tendenciosas que en contextos de
violencia o intolerancia puedan generar una amenaza real y efectiva para la
vida e integridad personal de los afectados: “las afirmaciones y
calificaciones que se efectúen al amparo de la libertad religiosa y de
expresión se encuentran limitadas por la efectividad de la dignidad de la
persona (C.P., artículo 1°), en tanto principio constitucional fundante del
entero orden jurídico colombiano, y de los derechos fundamentales a la honra y
al buen nombre. En este sentido, a quien emite opiniones o califica conductas
conforme a los postulados y dogmas de una específica cosmovisión religiosa le
está vedado imputar falsamente (1) hechos que constituyan delitos ; (2)
que, en razón de su distanciamiento con la realidad, comprometan el prestigio o
la propia imagen de las personas que son objeto de tales opiniones; o, (3)
calificaciones tendenciosas, que dentro de contextos de violencia o
intolerancia, resulten susceptibles de producir una amenaza real y efectiva de
los derechos a la vida y a la integridad personal de la persona afectada”.
[218] Ver, entre muchas otras, la sentencia C-489 de
2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en la cual la Corte explicó que existe una
permanente tensión entre la libertad de expresión y de opinión, y los derechos
a la intimidad, al buen nombre y a la honra, resaltando que la jurisprudencia
constitucional ha otorgado primacía
general a las primeras, por su posición dentro del sistema democrático, pero
también ha establecido mecanismos específicos para proteger las segundas, a
saber, la rectificación en condiciones de equidad: “La protección
constitucional de los derechos a la intimidad, al buen nombre o a la honra de
las personas se encuentra en permanente tensión con las libertades de expresión
y de opinión, y la jurisprudencia constitucional ha otorgado a estas últimas
una prevalencia sobre las primeras, en atención a su importancia para la vida
democrática y para el libre intercambio de ideas.  // No obstante lo anterior,
la propia Constitución ha previsto modalidades de protección de la honra y el
buen nombre de las personas frente a las lesiones que tales derechos puedan
sufrir como consecuencia del ejercicio de la libertad de expresión. En
particular, el propio artículo 20 de la Carta, que consagra la libertad de
expresión, garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad.
// La rectificación procede cuando a través de un medio de comunicación se ha
difundido una información que no corresponde a la verdad, o que presenta una
visión parcializada o incompleta de los hechos, de manera que se afecte a una
persona en su imagen o reputación”. En el mismo sentido se puede consultar
la sentencia T-602 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[219] La
Corte Europea de Derechos Humanos también ha afirmado que la protección de la reputación ajena es una finalidad
legítima para justificar limitaciones la libertad de expresión (Caso de Busuioc v. Moldavia – Aplicación no.
61513/00, sentencia del 21 dic 2004, version final del 21 de marzo
de 2005), y ha protegido en
ciertos casos el derecho a la reputación de quienes se ven injustamente
afectados en su honra por expresiones de terceros: ver el caso de Barfod v.
Dinamarca (Aplicación no. 11508/85, sentencia
del 22 febrero de 1989) –en el que se afirmó que el Estado tenía un interés
legítimo en proteger la reputación de las personas frente a afectaciones
injustas-.
[220]
Ver, a nivel de la Corte Europea de Derechos Humanos, el caso de Gündüz v.
Turquía (Aplicación No. 35071/97, sentencia del 4 de diciembre de 2003).
[221] Ver, por ejemplo, la sentencia SU-056 de 1995
(M.P. Antonio Barrera Carbonell), en la cual se explicó que a diferencia de la
información sobre hechos y opiniones transmitida a través de los medios de
comunicación, los libros que van más allá de la descripción de hechos y
constituyen creaciones de sus autores, están protegidos por la libertad de
expresión, en particular contra modificaciones por parte de las autoridades
públicas, dado su carácter intangible; pero que esta protección cesa, y procede
la rectificación o corrección del contenido, cuando el propósito del libro es
difundir informaciones inexactas o imparciales, o cuando afecta los derechos
fundamentales de terceros, por ejemplo su derecho a la intimidad: “A
diferencia de la publicación o difusión de hechos y de opiniones por los medios
de comunicación, los libros que revelan una elaboración intelectual y personal
constituyen una creación de sus autores. Por ello, los libros de esta
naturaleza constituyen una unidad inescindible, cuya autoría es producto de la
creatividad intelectual, propósito e intención del autor y su contenido no
puede ser modificado por una autoridad pública o un particular. En tales
condiciones, no es jurídicamente admisible que se pueda solicitar por algún
interesado la rectificación o corrección de su contenido, a través del
ejercicio de la acción de tutela, salvo que so pretexto de la creación
literaria o artística el autor consigne en el libro, total o parcialmente, una
información que no sea veraz e imparcial, o que no obstante reunir estas
características afecte la intimidad u otro derecho fundamental; en tal virtud,
la intangibilidad de la obra, si revela datos personales no susceptibles de ser
conocidos de otro modo, se desvanece si ella afecta dichos derechos”.
Además, la Corte precisó los elementos que han de demostrarse para efectos de
determinar si lo que se informa en un libro publicado afecta los derechos
fundamentales de alguna persona: (i) si la persona afectada se identifica
plenamente por la descripción que de ella se hace, o si es fácilmente
identificable, (ii) hay que tener en cuenta su carácter de figura pública o
(iii) el conocimiento público sobre los hechos respecto de los que se informa,
y (iv) si lo que se informa forma parte del ámbito constitucionalmente
protegido de su intimidad o (v) afecta su honra o buen nombre. Se concluyó que
en este caso particular, relacionado con el libro “La Bruja”, el autor lo que
había hecho era tomar algunos hechos que eran de conocimiento público como
referente para su obra, que es una mezcla de informaciones y juicios suyos
sobre esas informaciones; por ello no se violaban los derechos a la intimidad
ni al buen nombre de las presuntas personas afectadas. Para estos efectos, la
Corte clasificó la obra, que tomó el conocimiento popular a modo de testimonio
periodístico, y las moldeó y ordenó según la narrativa y técnica literaria y
periodística, como una creación literaria, por lo cual se encontraba amparada
constitucionalmente bajo la libertad de expresión. Otra fue la solución en la
sentencia T-293 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), por
estar de por medio una violación efectiva de derechos fundamentales de menores
de edad con la publicación de un libro; en esta providencia, se explicó que los
escritores no pueden hacer uso de su obra para revelar detalles íntimos de otra
persona o su familia, para cometer calumnia, injuria o proferir amenazas: “Pero
si, como se deja dicho, el escritor no ejerce un derecho absoluto, está sujeto
a las restricciones que le impone la propia Constitución cuando consagra
derechos en cabeza de todos los asociados. Entonces, no le será lícito hacer
uso de la obra para revelar detalles de la vida íntima de otro individuo o de
su familia, o para proferir calumnias, injurias o amenazas. Atenta contra los
derechos constitucionalmente consagrados si en la publicación juega con la
honra o el buen nombre de personas o instituciones, pues éstas, en ejercicio de
las prerrogativas que la misma Constitución les reconoce, están en posición de
acudir al juez para que haga valer sus derechos e imparta las ordenes
necesarias para que cese la violación”; y que cuando en un escrito se
atenta contra los derechos fundamentales de personas concretas, es válido que
el juez impida mediante orden la circulación del escrito o impreso sin que ello
implique una censura: “De allí resulta que es válida la decisión judicial
que impida la circulación del escrito o impreso que probadamente atenta contra
derechos fundamentales de personas en concreto, sin que ello pueda considerarse
censura sino apenas el natural cumplimiento de los mandatos constitucionales en
lo que atañe al adecuado equilibrio entre deberes y derechos”.
[222] En la sentencia C-045 de 1996, (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa), la Corte afirmó que es legítimo limitar la libertad de expresión
e información en el sentido de prohibir que se identifique a los testigos de
hechos violentos a través de los medios, puesto que se busca preservar su vida
e integridad, además de prevenir la utilización de la libertad de información
como herramienta del delito: “En cuanto al artículo 2o., éste es una
consecuencia del artículo 2o. de la Carta, ya que la medida adoptada tiende a
proteger la vida de personas inocentes. Es evidente el grave e inminente
peligro que corren los testigos de hechos criminales, quienes al ser
identificados se ven sometidos a las amenazas, graves presiones y eventuales
atentados por parte de sus actores materiales o intelectuales.  // Ya se ha
mencionado que el sistema de difusión masiva de información no puede
convertirse en portavoz de violencia, ni mucho menos en herramienta del
terrorismo y la delincuencia organizada”. Igualmente, en la sentencia T-263
de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), se explicó que en contextos de
intolerancia, los señalamientos efectuados dentro de discursos religiosos
pueden afectar la vida o integridad de las personas, por lo cual el juez debe
evaluar cuidadosamente el contexto en el que se hacen: “Por último, es
importante señalar que en algunos casos las falsas imputaciones trascienden la
órbita de los derechos a la honra y al buen nombre y terminan por afectar el
derecho a la vida y a la integridad personal del sujeto afectado. En efecto, en
contextos de intolerancia religiosa, la consecuencia de falsas imputaciones,
estigmatizaciones o señalamientos por parte de las autoridades de la doctrina
religiosa hegemónica puede ser la generación de actos de violencia que amenacen
los mencionados derechos fundamentales. Por tal razón, el juez constitucional
debe ser sumamente cuidadoso al evaluar el contexto social en el que se
producen las eventuales afectaciones, para asegurar la protección de la
integridad de los derechos fundamentales eventualmente afectados sin llegar a
comprometer el ejercicio legítimo a la libertad religiosa”.
[223]
Así, en el caso de Bowman v. Reino Unido (caso No. 141/1996/760/961, sentencia del 19 de febrero de
1998), la Corte Europea explicó que la libertad de expresión y el derecho a la
participación política mediante elecciones pueden entrar en conflicto, por lo
cual se puede hacer necesario, en períodos pre-electorales, restringir la
libertad de expresión en formas que ordinariamente no serían aceptables, para
asegurar la libre expresión de la opinión del pueblo al elegir sus
legisladores.
[224] Art.
3 – “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. // 2. Los
Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de
sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese
fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. (…)”
[225]
Art. 5: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades,
los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la
familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los
tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en
consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convención.”
[226]
Artículo 18. “1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño
en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño. (…)”
[227] Art.
13. “1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo,
sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en
forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño. // 2. El
ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán
únicamente las que la ley prevea y sean necesarias: a) Para el respeto de los
derechos o la reputación de los demás; o b) Para la protección de la seguridad
nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas.”
[228]
Artículo 31. “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del
niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas
propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las
artes. 2. Los Estados Partes respetarán y promoverán el derecho del niño a
participar plenamente en la vida cultural y artística y propiciarán
oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida
cultural, artística, recreativa y de esparcimiento.”
[229]
Art. 14. “1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño
a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. /2. Los Estados
Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes
legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la
evolución de sus facultades. (…)”
[230] En la sentencia T-293 de 1994 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo), se estaba frente al desconocimiento, mediante un
libro, de la intimidad de menores de edad; como en este caso estaba de por
medio la preservación de los derechos fundamentales de las niñas accionantes,
que prevalecen según el art. 44 C.P., la tensión entre libertad de expresión e
intimidad se había de resolver con mayor razón a favor de las niñas. En
consecuencia, la Corte adoptó la determinación de dar prioridad a éste último
derecho: “Debe tenerse presente que en este proceso están de por medio
derechos fundamentales de las niñas que instauraron la acción y que ellos,
según el artículo 44 de la Carta, prevalecen sobre los derechos de los demás.
Así las cosas, si, de acuerdo con la jurisprudencia, en caso de conflicto entre
el derecho a la información o la libertad de expresión y el derecho a la
intimidad, debe prevalecer este último, ello resulta todavía más claro e
ineludible para el juez cuando el derecho sujeto a violación o amenaza toca con
la vida privada de los niños. (…) Así, pues, ninguna justificación puede
hacerse valer para violar la esfera íntima de los menores por el hecho de que
quien en ella incurra sea su propia madre. (…) A no dudarlo, la
publicación afecta gravemente la integridad moral de las niñas accionantes y
pone en serio peligro su estabilidad emocional. Como dice la sentencia
revisada, obra en el expediente que una de las menores tuvo que pasar por la
pena de rectificar en plena clase ante sus compañeros afirmaciones que acerca
de ella, su hermana y su familia se habían hecho en varias publicaciones y que
ahora aparecen recogidas en el libro. Así lo confirmó, entre otras personas, la
psicóloga del Colegio. // Pero, además, por sus mismas características, lo
publicado por la señora FEI perjudica a la familia en términos tales que ha
llevado a sus propias hijas a ejercer acción de tutela contra ella”.
[231]
No solo los tratados internacionales aplicables, sino incluso los defensores
más fuertes del derecho a la libertad de expresión aceptan que a veces se
pueden justificar limitaciones sobre su alcance para efectos de proteger los
intereses del orden público. Hasta Mill lo admitió, cuando escribió que “las
opiniones pierden su inmunidad cuando las circunstancias en las que se expresan
son tales que su expresión constituye una instigación positiva a un acto
indebido” [traducción informal: “opinions lose their immunity when the
circumstances in which they are expressed are such as to constitute their
expression a positive instigation to some mischievious act”. JS Mill, On
Liberty, citado en BARENDT, Op. Cit., p. 192]; por ejemplo, la expresión de
opiniones sobre el comportamiento inequitativo de los comerciantes de maíz
podía ser legítimamente limitada si se expresaban ante un tumulto reunido ante
la casa de uno de tales comerciantes.
[232]
Sentencia C-251 de 2002, MM.PP. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés
Vargas Hernández (salvamento de voto de los magistrados Rodrigo Escobar Gil y
Marco Gerardo Monroy Cabra).
[233]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[234]
Dijo la Corte: “En ejercicio de su función de guardiana de la Constitución,
al estudiar la constitucionalidad de las leyes la Corte debe precisar si su
sentido y alcance desarrolla de la mejor manera los postulados superiores. Para
ello debe tener en cuenta toda la Constitución en su integridad, eludiendo la
hermenéutica  descontextualizada de normas aisladamente consideradas. Debe, por
lo tanto, hacer una lectura de la preceptiva superior que integre todas las
disposiciones, a fin de obtener un entendimiento sistemático y coherente del
estatuto fundamental. Ahora, si bien las normas relativas a los derechos fundamentales
sientan principios de interpretación general del ordenamiento, y de manera
particular el artículo 20 relativo a la libertad de información es preferente
como fundamento para la construcción de un Estado democrático y participativo,
la aplicación de esta disposición debe permitir la efectividad de artículo 2°
superior, inscrito en el Capítulo de Principios Fundamentales, y referente a
los fines esenciales del Estado, entre los cuales se encuentran la defensa de
la independencia nacional, la integridad territorial y la convivencia pacífica,
directamente encomendados a las Fuerzas Militares”.
[235]
“La integración de esta doble categoría de valores y principios –la libertad
de expresión y el derecho preferente a la información, de un lado, y de otro la
necesidad de alcanzar los aludidos fines esenciales del Estado, que exige la
reserva en la divulgación de los asuntos militares- lleva a la Corte a concluir
que se ajusta a la Constitución el que la norma bajo examen, esto es el numeral
35 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, disponga que está prohibido bajo
apremio de sanción disciplinaria por falta grave el que los militares hagan
publicaciones sobre asuntos militares, sin obtener previamente un permiso para
proceder a ello. Ahora bien, entiende la Corte, como arriba se dijo, que son
asuntos militares solamente aquellas actividades sometidas a reserva
constitucional o legal o  que aun sin estar sometidas a ella  realizan las
Fuerzas Militares con el objetivo directo o indirecto de prevenir o detener
perturbaciones a la seguridad, la tranquilidad o la salubridad colectivas,
mantener la integridad del territorio, la independencia y soberanía nacionales
o a asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden constitucional…”
[236]
“…adicionalmente entiende que la prohibición de hacer publicaciones sobre
“asuntos militares” sin permiso previo no hace relación a publicaciones
destinadas a proteger posibles violaciones a los derechos humanos, como tampoco
hace referencia a la divulgación de infracciones penales o administrativas por
parte del personal militar. De igual manera tampoco concierne a publicaciones
que pretendan preservar o proteger la moralidad pública; finalmente, la
prohibición tampoco cobija actividades deportivas, sociales, artísticas y
culturales de los militares, u otras relacionadas con el derecho al libre
desarrollo de la personalidad. (…) la Corte encuentra que ella no puede ser
entendida como todo tópico concerniente a la organización, funcionamiento o
actividades de los militares, pues ciertamente la prohibición general de
informar sobre tales asuntos sin permiso previo, si así se entendiera,
resultaría del todo desproporcionada e innecesaria. (…) Así, ciertamente no
existe una razón suficiente para someter a control una amplia gama de informaciones
relativas a temas castrenses, por lo cual la expresión “asuntos militares”
debe ser entendida como referente a aquellas actividades sometidas a reserva
constitucional o legal, o aun no sometidas a tal reserva, que realicen las
Fuerzas Militares tendientes directa o indirectamente a prevenir o detener
perturbaciones a la seguridad, la tranquilidad o la salubridad colectivas, a
mantener la integridad del territorio, la independencia y soberanía nacionales
o a asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden constitucional.
Así mismo, la Corte entiende que la prohibición comprende la proscripción
constitucional de asumir actitudes deliberantes o de intervención en asuntos
políticos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 219 de la constitución Política”.
[237]
“Adicionalmente, entiende la Corte que la prohibición de hacer publicaciones
sobre “asunto militares” sin permiso previo no hace relación a publicaciones
destinadas a proteger posibles violaciones a los derechos humanos, como tampoco
hace referencia a la divulgación de infracciones penales o administrativas por
parte del personal militar. De igual manera tampoco concierne a publicaciones
que pretendan preservar o proteger la moralidad pública.”
[238]
M.P. Carlos Gaviria Díaz. Revisión del proyecto de ley estatutaria sobre
estados de excepción.
[239]
“Los incisos 1o. y 2o. del artículo 27, y el inciso 1o. del literal c) del
artículo 38 antes transcritos, no violan la Constitución, en el entendimiento
de que las restricciones que se imponen consisten exclusivamente en el
señalamiento de ciertas conductas que son punibles pero que pueden realizarse.
Por tanto, las publicaciones que reúnan las condiciones a que se refieren
dichas normas, pueden ser objeto de sanciones. Es decir, que en los preceptos
legales enunciados el legislador simplemente está ejerciendo su potestad
punitiva, en el sentido de señalar cuáles son los comportamientos que merecen
ser castigados y la pena a que se hacen acreedores los medios de comunicación
que, en estado de guerra exterior, se encuentren incursos en ellas, facultad
que si bien es cierto es de reserva del legislador en tiempo de paz, no es
menos claro que en periodos de anormalidad, también puede ser ejercida por el
Presidente de la República. Además, obsérvese que los comportamientos que se
reprimen son aquéllos que tienen íntima relación con las operaciones de guerra,
su desarrollo y control. (…) Las disposiciones legales que se citaron, no
consagran ninguna clase de censura, figura proscrita de nuestro Estatuto
Supremo, pues se trata de normas penales en las que se describen algunas
conductas que se consideran ilícitas, y cuya infracción acarreará sanciones en
los términos que señalen los decretos legislativos respectivos”.
[240] M.P. Alejandro Martínez Caballero. Revisión de constitucionalidad
del Decreto N° 1812 del 9 de noviembre de 1992, "Por el cual se toman
medidas en materia de información y se dictan otras disposiciones”, expedido
bajo estado de conmoción interior.
[241]
“el núcleo esencial del derecho a la información protege el derecho de las
personas a informar y ser informadas aún en estados de excepción, con algunas
limitaciones razonables que moldean el derecho o lo restringen parcialmente
pero no lo niegan ni lo desnaturalizan.”
[242]
“En este sentido, al estudiar el Decreto 1812 de 1992 se observa que la
prohibición de difundir comunicados pero preservando el derecho de informar al
respecto (art. 1°); la prohibición de identificar testigos para proteger sus
vidas pero manteniendo el derecho de informar sobre los actos presenciados  por
el testigo (art. 2°); y la prohibición de transmitir "en directo"
hechos que vulneran el orden público pero conservando el derecho de
transmitirlo inmediatamente cese el hecho desestabilizador (art. 4°),
constituyen tres ejemplos de clara limitación razonable del derecho de
información sin que se menoscabe en ningún momento el núcleo esencial de este
derecho”.
[243] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Revisión constitucional
del Decreto 1902 del 2 de noviembre de 1995, "por  el cual se toman
medidas en materia de información y se dictan otras disposiciones”,
expedido durante un estado de conmoción interior.
[244]
““… Teniendo en cuenta todo lo
anterior, debe la Corte reconocer la realidad evidente de que las
organizaciones criminales, particularmente las de narcotraficantes,
narcoterroristas y grupos subversivos, aprovechan desmedidamente la libertad de
información, magnificando, a través de los medios de comunicación masiva, los
efectos desestabilizadores de sus criminales propósitos, con lo cual provocan
un clima de desconcierto, de inseguridad  y de tensión dentro de los miembros
de la sociedad civil. // El Gobierno está en la obligación de impedir que ello
ocurra, para lo cual cuenta con precisas facultades constitucionales, como son
las consagradas en los artículos 189-4, 189-6, 213, 214, 217 y 218. En cuanto
se refiere concretamente al artículo 214, aunque éste señala que no podrán
"suspender" las libertades fundamentales, debe precisarse una vez
más, tal como se hizo en la Sentencia C-033/93 antes citada, que ello no
significa que no puedan limitarse o restringirse en su ejercicio, sin
desconocer eso sí su núcleo esencial. Por otra parte, en el caso concreto del
derecho a la información, el legislador autoriza expresamente tales
restricciones. En efecto, el artículo 38 ordinal c) de la ley 137 de 1994
establece que el Gobierno puede establecer "restricciones a la radio y la
televisión para divulgar informaciones que puedan generar un peligro grave e
inminente para la vida de las personas o incidir de manera directa en la
perturbación del orden público, conductas que serán sancionadas por grave
irresponsabilidad social, con las medidas previstas en el respectivo decreto”.
(…)La democracia no puede amparar su propio germen de destrucción y ello porque
dentro de la naturaleza del Estado Social de Derecho la democracia es algo más
que un medio, es un fin.”
[245] “Es así como el
artículo 1o. del Decreto sub examine señala: "ARTICULO 1o.- Prohíbese
la difusión total o parcial, a través de los servicios de telecomunicaciones
definidos en el artículo 2o. de la Ley 72 de 1989, de comunicados o de
cualquier otro tipo de declaraciones que provengan de grupos guerrilleros, de
organizaciones delincuenciales vinculadas a la subversión o al terrorismo o de
sus miembros, o que sean atribuidos a ellos". // El artículo no prohíbe la
información sobre un hecho delictivo, sino que busca impedir la apología que
los delincuentes y subversivos hagan de la violencia, en su calidad de
protagonistas del crimen organizado, a través de comunicados o declaraciones
públicas.  (…)Permitir la difusión de los comunicados de los delincuentes y
subversivos mencionados en el artículo 1o., equivale a tolerar la apología del
delito, y colocaría en pie de igualdad a quienes promueven la paz con los más
violentos, lo que constituiría una falta de proporcionalidad jurídica. En otras
palabras, equivaldría de  una u otra forma, a legitimar sus acciones. (…)Sin
embargo debe la Corte precisar  que la norma está concebida de una manera muy
genérica, al no hacer distinción alguna respecto del contenido de los
comunicados o las declaraciones a que ella se refiere. Debe tenerse en cuenta
que en la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, revisada por esta Corte,
fueron declarados exequibles los artículo 27 y 38, que respectivamente rezan:
(…) Como puede apreciarse, la Ley estatutaria dispone que no se podrá prohibir
a organizaciones o personas la divulgación de información sobre la violación de
los derechos humanos. De tal manera que cuando los comunicados o declaraciones
de que habla el artículo 1o. del Decreto bajo examen tengan por objeto divulgar
hechos que constituyan violación de los derechos humanos puede ser autorizada
dicha difusión. Tampoco encuentra la Corte razonable prohibir la difusión de
comunicados o declaraciones provenientes de grupos guerrilleros o de
organizaciones delincuenciales cuando tengan por objeto anunciar su propósito
de sometimiento a la justicia o de hacer la paz”.
[246]
“En cuanto al artículo 2o., éste es una consecuencia del artículo 2o. de la
Carta, ya que la medida adoptada tiende a proteger la vida de personas
inocentes. Es evidente el grave e inminente peligro que corren los testigos de
hechos criminales, quienes al ser identificados se ven sometidos a las
amenazas, graves presiones y eventuales atentados por parte de sus actores
materiales o intelectuales. // Ya se ha mencionado que el sistema de difusión
masiva de información no puede convertirse en portavoz de violencia, ni mucho
menos en herramienta del terrorismo y la delincuencia organizada”
[247]
En el derecho anglosajón, “Incitement”.
[248]
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha
desarrollado una prolija jurisprudencia sobre el particular. Su primera
aproximación a la tarea de trazar límites sobre la protección constitucional de
la expresión tuvo lugar en casos relacionados con agitaciones sociales contra
la guerra y el reclutamiento durante la Primera Guerra Mundial. En estos casos,
quienes se expresaban eran críticos de las políticas gubernamentales, mientras
que el Gobierno, por su parte, invocaba fuertes intereses nacionales para
restringir la expresión crítica correspondiente –a saber, la protección de las
operaciones gubernamentales y la garantía de supervivencia del gobierno-. Para
efectos de equilibrar los intereses encontrados, la Corte diseñó el test de
“peligro claro y presente” (clear and present danger), formulado en el
caso de Schenk v. US (249 US 47, 1919). Allí se determinó que toda
expresión política crítica de las políticas gubernamentales se encuentra
protegida por la primera enmienda, siempre y cuando no genere un riesgo claro e
inmediato de un daño –a diferencia de una simple tendencia remota a generar un
perjuicio-. Esta es una aproximación al activismo político crítico que evita
los extremos: el de no permitir ningún tipo de restricción sobre la expresión
política y sancionar únicamente las acciones ilegales efectivamente cometidas,
incluso si la expresión incita directamente a la violación de la ley; y el
extremo de no otorgar protección constitucional a las expresiones de contenido
político que llaman, por ejemplo, a la desobediencia civil o a la modificación
de las normas jurídicas en vigor. El test de “peligro claro y presente” fue
formulado en su versión actual en el caso de Brandenburg v. Ohio (395 US
444, 1969), en la cual se afinaron los elementos de inmediatez del riesgo de
generar un perjuicio, y se enfatizó el contenido objetivamente incitador del
lenguaje utilizado, realzándolo sobre la mera probabilidad de que surjan
consecuencias adversas, y evaluándolo dentro del contexto y circunstancias
específicas del caso.
[249]  Esta regla fue afirmada por la Corte Europea de
Derechos Humanos en el caso de Arslan v. Turquía (Aplicación no.
23462/94, sentencia del 8 de julio de 1999), en el que se precisó que as
autoridades tienen un margen de apreciación mayor para determinar la necesidad
de una interferencia con la libertad de expresión, cuando las afirmaciones
incitan a la violencia contra individuos, servidores públicos o un sector de la
población: “…cuando [las] afirmaciones incitan a la violencia contra un
individuo o un servidor oficial o un sector de la población, las autoridades
estatales gozan de un margen más amplio de apreciación al examinar la necesidad
de una interferencia con la libertad de expresión” [traducción informal: “…where
such remarks incite to violence against an individual or a public official or a
sector of the population, the State authorities enjoy a wider margin of
appreciation when examining the need for an interference with freedom of expression”.]
En idéntico sentido ver el caso de Ceylan v. Turquía.
[250]
En el derecho anglosajón, “fighting words”.
[251] Existe
una prolífica doctrina judicial en los Estados Unidos sobre este tema; el caso
guía en materia de términos agresivos (fighting words) es el de Chaplisnky
v. New Hampshire [315 US 568 (1942)]. En este caso, la Corte Suprema de
Justicia confirmó la condena impuesta a nivel estatal a un testigo de Jehová
que, luego de haber sido conducido ante una autoridad municipal (City
Marshall) por haber alterado al público con su discurso, llamó al Marshall
un fascista y chantajista [usó los términos: “You are a God damned racketeer”, y “a damned Fascist and the whole
government of Rochester are Fascists or agents of Fascists”]; para la Corte, estos términos tenían una
alta probabilidad de provocar una retaliación por parte de personas normales, y
por lo tanto una ruptura del orden público. Se aclaró que existen ciertas
categorías de expresión cuya prevención y castigo son coherentes con la primera
enmienda de la Constitución, entre las cuales están las expresiones insultantes
o agresivas (“insulting or fighting words”), es decir, aquellas que por
su simple mención infligen un daño o tienden a incitar una ruptura inmediata
del orden (“those which by their very utterance inflict injury or tend to
incite an immediate breach of the peace”): en este grupo entran los
epítetos y los términos personales abusivos, que no forman parte esencial de
ninguna forma de exposición de ideas, ni tienen valor social para alcanzar la
verdad, por lo cual no se pueden considerar protegidas por la primera enmienda
constitucional. Aunque inicialmente la doctrina cubría todo tipo de insultos,
los casos posteriores en que se aplicó la regla modularon y precisaron su
alcance – se restringió ya no a insultos, sino a las palabras que tienen una
tendencia directa a causar actos de violencia por parte del individuo
específico a quien se dirigen [Gooding v. Wilson, 405 US 518 (1972); Rosenfeld v. New Jersey, 408 US 901 (1972); Brown
v. Oklahoma, 408 US 914 (1972); Lewis v. New Orleans II, 415 US 130
(1974)]. En esta línea más
moderada se enfatizó el elemento de ruptura del orden público, y se excluyeron
las expresiones dirigidas no a un individuo en concreto sino al público en
general. Por lo tanto se declararon
inconstitucionales ciertas disposiciones legales que habían sido interpretadas
por las cortes como meras proscripciones del lenguaje abusivo y ofensivo, que
no tenía tal tendencia a provocar una ruptura del orden por su destinatario (aplicando
la doctrina de la excesiva amplitud de las restricciones (“overbreadth”).
Este enfoque también se ha aplicado en casos en que la Corte Suprema de Estados
Unidos ha insistido en la necesidad de contar con una prueba estricta sobre la
posibilidad de un brote de violencia ante la expresión que se busca limitar [Terminiello
v. Chicago, 337 US I (1949); Edwards v. South Carolina, 372 US 229,
1963; Hess v. Indiana, 414 US 105 (1973)]. Se necesita, así, un examen
detenido de los hechos antes de validar una condena bajo la regla de “fighting
words”. Los factores relevantes incluyen el carácter de la audiencia, y la
medida en que ésta podría razonablemente haber anticipado el uso de lenguaje
insultante o grosero. Por ejemplo, una cosa es dirigirse a la policía,
entrenada para exhibir restricción ante las provocaciones verbales, y otra es
usar ese mismo lenguaje en una reunión pública en donde hay niños presentes. La
Corte Suprema también ha rechazado el argumento de que los estados pueden
regular constitucionalmente la calidad del debate público proscribiendo el uso
de lenguaje indecente, independientemente de si es probable que lleve a una
ruptura del orden público o no. En el caso guía de Cohen v. California
[403 US 15 (1971)], descrito más adelante en esta providencia, la Corte rechazó
la aplicación de la doctrina de fighting words al uso de una prenda
personal por un activista pacifista con términos groseros en contra de la
política pública de reclutamiento, porque no había un insulto dirigido a una
persona en particular, aunque el lenguaje era indecente; tampoco había
evidencia de que el peticionario buscara provocar al público a la violencia, ni
de que esto fuera posible dados los hechos. Así, la Corte afirmó que solo se
puede tolerar la prohibición de expresiones inflamatorias, que puedan
causar violencia o desorden; cualquier prohibición más amplia restringiría
indebidamente la protesta política y, por lo tanto, la libertad de expresión.
El lenguaje, para poder ser limitado, tiene que ser más que simplemente
ofensivo o molesto, y la decisión no se puede basar en decisiones subjetivas
del público sino en una posibilidad objetiva de desorden o violencia ante las
expresiones usadas.
[252]
Las cortes británicas también dan importancia al carácter de la audiencia al
determinar la probabilidad de una ruptura del orden público en estos casos; ver
el caso de Jordan v. Burgoyne, de 1963 [2 QB 744 (DC)]. En este caso, el
demandado se había dirigido a una reunión de varios miles de personas en
Trafalgar Square, que incluían judíos y comunistas; sugirió que Hitler tenía
razón y que los verdaderos enemigos del pueblo británico no eran los nazis sino
los judíos, a quienes también se dirigió con epítetos ofensivos, generando
desorden entre la audiencia. La Corte de primera instancia lo exoneró
argumentando que una audiencia razonable no se sentiría ofendida por el
discurso; pero la Corte superior revocó, argumentando que esa audiencia
hipotética era irrelevante, y que quien se expresa debe tener en cuenta su
audiencia. Se enfatizó que los términos utilizados deben insultar a la
audiencia para que se cometa el delito, establecido en el Public Order Act
de 1936, de usar en público palabras o comportamientos amenazantes, abusivos o
insultantes, que buscan provocar una ruptura del orden o pueden causarla. Las
cortes del Reino Unido han dado interpretación restrictiva a esta doctrina para
preservar libertad de expresión. Por ejemplo, el House of Lords en el
caso de Brutus v. Cozens [1973, AC 854]: los  peticionarios habían
interrumpido un partido de tenis de Wimbledon en el que participaba un jugador
surafricano, para protestar contra el apartheid. La corte de primera instancia
los exoneró, luego la de segunda instancia los condenó por considerar que su
conducta era una afrenta y una ofensa a los espectadores. Se explicó en la
decisión que hay una diferencia entre insultar a una persona, y mostrar
desprecio por sus derechos o irrespetarla; ignorarla implicaría se restringir
el debate público vigoroso por el mero hecho de que ofende a ciertas personas.
El término “insultante” no equivale a “ofensivo” y no se puede equiparar.
[253]
Ver, en esta línea, los casos estadounidenses de Brandenburg v. Ohio, y
el de Hess v. Indiana (414 US 105, 1973).
[254]
En el derecho anglosajón, “hostile audiences”.
[255] El derecho británico da una solución pro-libertad de
expresión en estos casos; ver el caso clásico de Beatty v. Gillbanks
[1882, 9 QBD 308 (1882)], en el cual la Divisional Court invalidó
órdenes de policía impuestas a los líderes del Ejército de Salvación como
sanción por haber realizado una reunión que  se había prohibido, por cuanto en
ciertas ocasiones anteriores sus procesiones habían sido disueltas
violentamente por sus opositores, los Skeleton Army. En esta oportunidad, el
peticionario Beatty y otros líderes fueron arrestados cuando se negaron a
disolver la procesión, que la policía temía también sería obstruida
violentamente. La Corte sostuvo que los apelantes no habían causado actos
ilegales, y que las perturbaciones no habían sido las consecuencias buscadas,
naturales o necesarias de sus procesiones; la policía debía más bien disuadir a
quienes buscaban disolver la procesión. Así, se estableció una distinción entre
los discursos o comportamientos que tienen la intención de provocar violencia
por parte de sus opositores en la audiencia, y los que no la tienen. La
doctrina fue posteriormente restringida en el caso de Duncan v. Jones
[1936 I KB 218], en el cual la Divisional Court decidió que la policía
había actuado bien al condenar por obstrucción del tráfico público a una mujer
que se negó a trasladar el lugar de su manifestación pública cuando la policía
se lo pidió, porque el mismo discurso por la misma persona en el pasado había
generado algún desorden público. Posteriormente, en el caso de Piddington v.
Bates [1961 I WLR 162 (DC)], la Divisional Court aclaró que debe
existir una verdadera posibilidad de una ruptura de la paz antes de que se
justifique la intervención de la autoridad sobre la expresión. En los Estados
Unidos, el principal caso de la Corte Suprema de Justicia es Feiner v. New
York [340 US 315 (1951)]. En este caso, un manifestante en una esquina de
la población de Syracuse reunió una multitud compuesta de blancos y negros a su
alrededor; les divirtió describiendo con términos soeces a las autoridades,
pero cuando afirmó que los negros debían pelear por igualdad de derechos,
algunos miembros de la multitud se inquietaron. La policía, temiendo que se
desatara una riña, le pidió dos veces que se detuviera, y luego lo arrestó. La
Corte validó su condena, porque había incitado a una riña, y había un peligro
claro y presente de desórdenes. Los salvamentos de voto de los magistrados
Black y Douglas, sin embargo, afirmaron que no creían que en el caso se hubiera
demostrado la intención de Feiner de causar violencia; creían que el deber
primario de la policía en la situación era proteger al manifestante, si era
necesario arrestando a los miembros de la audiencia hostil, y que al adoptar el
curso de acción opuesto, se había impuesto una censura policial. Ver en este
sentido el caso de Gregory v. Chicago, 394 US 111 (1969).
[256]
En Alemania, el art. 8 de la ley fundamental protege la libertad de reunión
pacífica y sin armas; los principales comentaristas interpretan esta libertad a
la luz de la libertad de expresión y sus objetivos, en particular la
contribución de la expresión al desarrollo de la opinión pública, y por ende
consideran que sería equivocado permitir que la violencia y demostraciones de
fuerza sean cubiertas. Ver BARENDT, Eric, Op. Cit.
[257]
Cuando sí se genera efectivamente una ruptura del orden público de proporciones
más que mínimas, se ha considerado inevitable que el derecho británico y el
estadounidense traten a los demostradores políticos como vándalos; el hecho de
que se hayan cometido los delitos de reunión ilegal y violenta para demostrar
por un motivo político no se acepta como justificación [ver, para el caso de
Estados Unidos, el caso de R. v. Caird, Corte de Apelaciones, 1970 (54
Cr. App. Rep. 499)]. Pero en las situaciones en las que no se genera violencia,
tanto el derecho británico como el norteamericano acomodan, hasta cierto punto,
el interés de quienes buscan ejercer derechos de protesta, incluso si su
ejercicio crea algún riesgo de desorden; el punto es si en cada caso el
compromiso logrado protege adecuadamente la libertad de expresión sin admitir
riesgos indebidos para el orden público. Dondequiera que exista un elemento
sustancial y genuino de comunicación, el compromiso con el valor de la libertad
de expresión exige un enfoque especial; la sociedad debe estar preparada para
tomar mayores riesgos con la preservación del orden que lo que estaría en
situaciones donde nadie ejerce sus libertades de expresión o de reunión; eso es
lo que implica en esta área, a grandes rasgos, la aceptación del principio de
libertad de expresión. Así, puede ser perfectamente razonable prohibir la
posesión de armas en público, porque existe una fuerte presunción de que esto
necesariamente crea un riesgo para el orden público; pero es más difícil
justificar la prohibición de palabras ofensivas sobre la base de una
justificación tan vaga.
[258] Se expresan así los relatores especiales en los
considerandos de su Declaración: “(…) Condemning attempts by some governments to use the need to combat terrorism
as a justification for adopting laws that unduly restrict freedom of
expression; Concerned that the standard of restricting expression which amounts
to incitement, hitherto well-established in the areas of public order and
national security, is being eroded in favour of vague and potentially very
overbroad terms… (…)”
[259]
“The right to freedom of expression is universally
recognised as a cherished human right and to respond to terrorism by
restricting this right could facilitate certain terrorist objectives, in
particular the dismantling of human rights.”
[260]
“While it may be legitimate to ban incitement to terrorism
or acts of terrorism, States should not employ vague terms such as ‘glorifying’
or ‘promoting’ terrorism when restricting expression. Incitement should be
understood as a direct call to engage in terrorism, with the intention that
this should promote terrorism, and in a context in which the call is directly
causally responsible for increasing the actual likelihood of a terrorist act
occurring.”
[261] Así, en el caso de Alinak v. Turquía (Aplicación no.
40287/98, sentencia de marzo 29 de 2005, versión final del 29 de junio 2005),
la Corte Europea estudió el caso de un antiguo parlamentario turco que escribió
una novela basada en eventos reales ocurridos en un pueblo turco, en la cual
atribuía actos violentos en forma explícita a las fuerzas de seguridad turcas
contra los habitantes del poblado. Un juez turco ordenó que se confiscaran las
copias existentes del libro por considerar que incitaba al odio y la
hostilidad, al efectuar distinciones entre los turcos basadas en la identidad
étnica; además, el juez turco consideró que la libertad de expresión no
protegía la diseminación de textos de mal gusto y chocantes por medio de una
novela, por no constituir una forma protegida de expresión artística. La Corte
turca que conoció del recurso de apelación tuvo en cuenta, además, hechos
erróneos al adoptar su decisión, y mantuvo en pie la orden de confiscación. La Istanbul
State Security Court, en proceso posterior, suspendió las actuaciones
contra el peticionario pero no se pronunció sobre su solicitud de suspender la
orden de confiscación. Para la Corte Europea, podía considerarse en principio
las medidas buscaban una de las finalidades legítimas establecidas en la
Convención, a saber, la prevención del desorden y el crimen; pero no eran
necesarias en una sociedad democrática para ello. Recordando que la libertad de
expresión no solo protege el contenido sustancial de las ideas e información
expresadas, sino también la forma y el tono como se expresan, la Corte Europea
explicó que en este caso era relevante que la expresión limitada era una
novela. Aunque había un contexto de perturbaciones del orden público
significativo, y de preocupación de las autoridades por prevenir el terrorismo,
las descripciones de los hechos se habían hecho en una novela, escrita por
quien para entonces era un ciudadano privado, que llegaría a un público mucho
más restringido que los medios de comunicación masivos; su impacto sobre el orden
público, así, sería limitado, y sería recibido más como una expresión crítica
de reproche que como un llamado a la violencia. Por lo anterior, se concluyó
que la intervención sobre la libertad de expresión no había sido necesaria en
una sociedad democrática, por ser desproporcionada a las finalidades que se
perseguían. En igual sentido, ver el caso de Arslan v. Turquía
(Aplicación no. 23462/94, sentencia del 8 de julio de 1999); el
peticionario escribió un libro (“History in mourning, 33 bullets”) en el
cual denunciaba la opresión violenta de los kurdos en Turquía, con un prólogo
de un político y líder pro-Kurdo asesinado en 1992. La primera edición fue
objeto de una medida cautelar de confiscación en el curso de un proceso penal
por el cual se acusó al autor de diseminar propaganda separatista, por el
contenido del libro, en el que se decía que había varias nacionalidades en
Turquía y que la mayoría era opresora y genocida, y se glorificaban los actos
de insurgentes. La corte lo condenó a prisión y ordenó la confiscación del
libro. Su condena y la orden fueron posteriormente revocados por la aprobación
de una nueva ley que revocó el artículo con base en el cual se había dictado.
El libro se publicó en segunda edición poco después; pero por petición del fiscal,
se volvió a confiscar por violar otra disposición de una ley antiterrorista,
que prohibía la propaganda contra la unidad indivisible del Estado. La Corte
turca volvió a condenar al autor, por ese otro delito, a prisión y a multa; la
decisión fue apelada y sujeta a casación, infructuosamente. Para la Corte
Europea, el libro, que es una narración literaria histórica, no pretende ser
una descripción neutral de hechos históricos, sino que revela intención de
criticar a las autoridades turcas y estimular a la oposición de la sociedad,
con un estilo vehemente y virulento. El margen de apreciación del Estado sobre
la necesidad de una interferencia es mayor cuando las expresiones incitan a la
violencia contra un individuo, un servidor público o un sector de la población;
por ello la Corte Europea tuvo en cuenta el contexto del caso, en particular la
prevención del terrorismo y el momento histórico en el que se publicó el libro.
Sin embargo, su impacto sobre la seguridad nacional, el orden público o la
integridad territorial era mucho menor por ser un libro escrito por un sujeto
particular y no una comunicación a través de los medios masivos de
comunicación; y aunque el tono era fuerte y negativo, no constituía una
incitación a la violencia, la resistencia armada o la rebelión. Se concluyó que
la condena de Arslan fue desproporcionada a los fines perseguidos, por lo cual
no era necesaria en una sociedad democrática, y violó el Art. 10 de la
Convención Europea. En la misma línea de decisión, en el caso de Ceylan v.
Turquía, la Corte se pronunció sobre el caso de un peticionario que, cuando
era presidente del sindicato de trabajadores petroleros de Turquía, escribió en
1991 en un semanario de Istanbul un artículo que se titulaba “Ha llegado el
tiempo para que los trabajadores se expresen – mañana es demasiado tarde”, en
el que denunciaba el terrorismo de Estado y otros actos de violencia en el
sureste del país contra los kurdos y lo vinculaba al imperialismo
norteamericano, llamando a los trabajadores a vincularse activamente en la
lucha contra esta situación. Fue acusado penalmente y condenado, se le llevó a
prisión y se le impuso una multa, por haber incitado a la población al odio y
la hostilidad haciendo distinciones basadas en origen étnico, regional o de
clase. La Corte Europea aceptó, en primer lugar, que había existido una
interferencia con el ejercicio del derecho a la libertad de expresión del
peticionario, y que ésta perseguía una finalidad legítima, teniendo en cuenta
la delicada situación de seguridad en el sureste de Turquía, donde había un
movimiento separatista que aplicaba métodos violentos, y la necesidad de las
autoridades de estar alerta a actos que pudieran generar más violencia; se
indicó que era significativo que el contexto del caso incluyese problemas de
prevención del terrorismo, justo después de la guerra del golfo, y con serias
perturbaciones del orden público en Turquía, que alertaron a las autoridades
para prevenir actos que las exacerbasen; sin embargo, recordó la Corte Europea
que en este caso era vital tener en cuenta que el peticionario había escrito
como líder sindical (actor en la escena política turca) y que el artículo en
cuestión, aunque virulento, no incitaba a la violencia o a la resistencia
armada o insurrección. También se consideró relevante que la multa impuesta
había sido muy alta, y que por su condena el peticionario había su cargo de
presidente del sindicato, así como algunos derechos civiles y políticos – la
severidad de la pena y su naturaleza fueron factores relevantes para determinar
la proporcionalidad de la interferencia. Se concluyó que la condena había sido
desproporcionada, por lo tanto innecesaria en una sociedad democrática, por lo
tanto violatoria de la libertad de expresión protegida por el Art. 10 de la
Convención Europea.
[262]
Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Informe del
Relator sobre Libertad de Opinión y de Expresión, E/CN.4/1995/32, 14 diciembre
1994, p. 55.
[263] Una interpretación restrictiva de las excepciones a
la libertad de expresión, hace que la noción específica de “moralidad pública”
en tanto objetivo constitucional de peso que justifica limitar la libertad de
expresión, deba distinguirse de los conceptos, igualmente específicos, de
“moral social” o “moral objetiva”, invocados y aplicados en algunas sentencias
de constitucionalidad por esta Corporación, con referencia a los tratados e
instrumentos internacionales relevantes al trazar la distinción.
[264]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[265]
Dijo la Corte: “la moral pública como fuente de razones
para fundamentar una decisión judicial o administrativa, debe ser examinada en
cada caso a la luz del principio que establece una presunción a favor del
criterio pro libertate en el actual modelo constitucional. Es decir: si bien la
estructura normativa de las prescripciones en el ámbito de la razón práctica
general puede  funcionar como argumento válido en contextos jurídicos, el
examen que es necesario hacer a este tipo de razones debe tomar en
consideración si acuden al derrotero fijado por las orientaciones valorativas
seguidas por la mayoría, con el posible menoscabo de las garantías
fundamentales de las minorías. En ese sentido, no puede el juez constitucional
olvidar que muchas veces las razones de tipo moral, aunque están de acuerdo con
la opinión preeminente en algún momento, pueden vulnerar el derecho a la
autonomía de los sujetos cuyo plan de vida no está en consonancia con los
proyectos vitales aceptados por la generalidad de los ciudadanos. Lo anterior
permite afirmar que - de conformidad con lo establecido en el fundamento 3 de
esta providencia- cuando la aplicación de una sanción administrativa o la
promulgación de una norma jurídica que persiga exclusivamente la defensa de un
principio de moral pública debe ser sometida a un test estricto de proporcionalidad.
Se tiene entonces que sólo será constitucional una medida de esta índole si es
necesaria, adecuada y estrictamente proporcionada para la salvaguarda del valor
en mención ajustado a la Constitución.”
[266]
En términos de la Corte: “En punto de la aplicación de
sanciones por parte de autoridades administrativas –como la detención
preventiva administrativa- es imprescindible recalcar que en tanto restringen
la libertad personal, no pueden tener como fundamento tan sólo una
consideración de moral pública, que a su vez, no ampare bienes
constitucionalmente protegidos.  // En conclusión entonces, cuando una
autoridad tiene a su cargo la imposición de sanciones administrativas, no puede
fundar el reproche en consideraciones de razón práctica exclusivamente, sino
que debe estructurar su razonamiento con todas las circunstancias relevantes
para el caso –entre las que se cuentan las prescripciones normativas de
moralidad pública- [ver sentencia C-404 de 1998].”
[267]
Dijo la Corte: “6.3 Para que un principio de moral pública
sea fuente legítima de una norma o de una decisión administrativa que restrinja
la libertad personal, el mismo no debe ser tan sólo la expresión de idearios
perfeccionistas colectivos o individuales. En supuestos de sociedades
contemporáneas en las cuales conviven múltiples grupos humanos con
cosmovisiones disímiles, el primado constitucional propende por el respeto y
preponderancia de la libertad como barrera frente a convicciones homogenizantes
que tienden a imponer su visión de mundo a toda la sociedad (con fundamento en
sus prejuicios y concepción de verdad). Sobre el punto, ha dicho la Corte: ‘La
moralidad pública que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es
aquella que racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos
individuales de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan
compatibles con una democracia constitucional y que, adicionalmente, es
indispensable para conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la
solidaridad que hacen posible este modelo constitucional. En este sentido, la
moralidad pública articula en el plano secular un modo de ser y de actuar que
no puede soslayar la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo,
sujeto individual y miembro de una comunidad. El concepto de orden público en
la sociedad democrática basada en los derechos, se refiere a las condiciones y
orientaciones valorativas mínimas que deben ser respetadas por sus miembros
para que ésta sea una comunidad organizada en términos de libertad y para la
libertad. Esta función del orden público en una democracia constitucional,
forzosamente debe predicarse con la misma intensidad de cada uno de los
elementos que lo integran, entre ellos, la moralidad pública. Se comprende,
entonces, que la relativización de la libertad obedece a una lógica social que
mira a su conservación y a su florecimiento, lo que no sería posible si los
planes de vida de todos los sujetos y sus puntos de vista de orden moral,
pudieran llevarse a cabo y manifestarse socialmente sin cortapisa o
armonización alguna. -- Por esta razón, el juez constitucional debe confrontar
los criterios de moralidad pública contenidos en la ley, con el conjunto de
normas y principios constitucionales. No obstante que la ley se apoye en un
criterio de moral pública, si éste desconoce los principios superiores sobre
los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el respeto de los
derechos fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su
inexequibilidad. Esto simplemente significaría que la concepción acogida sobre
moral pública no era la que se desprendía de las instituciones constitucionales
o la que era necesario implementar con el fin de que ellas tuviesen un
desarrollo adecuado en la vida social.  (…) En particular, los jueces, con el
objeto de construir o refrendar la moralidad pública,  deben justificar sus
decisiones en los principios que se prohíjan en la Constitución y hacerlo de
manera expresa de modo que se puedan conocer y controlar racionalmente los
reales y verdaderos juicios que sirven de asidero a la solución que dan a cada
caso. Sólo así se puede mantener la confianza en la función de los jueces como
autoridades responsables y como intérpretes coherentes de la Constitución y de
sus principios.’ [sentencia C-404 ded 1998].”
[268]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[269] En
términos de la Corte: “en aras del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, las gentes pueden acudir a la prostitución como forma de vida,
pero al hacerlo no pueden ir en contra de los derechos prevalentes de los
niños, ni contra la intimidad familiar, ni contra el derecho de los demás a
convivir en paz en el lugar de su residencia. (…) La prostitución está
reglamentada por el Código  Nacional de Policía, de manera que jurídicamente
está prevista su existencia, pero con los límites necesarios para que no altere
el orden público. No es plausible, bajo ningún aspecto, que el Estado permita
que una actividad  que se tolera como mal menor extralimite su radio de acción,
porque entonces deja de cumplir con su misión natural, cual es la preservación
de un orden social justo.”
[270] Dijo
la Corte: “Lo cierto es que el Estado no podría comprometerse a erradicar
por completo una práctica que siempre se ha dado y se dará; lo que sí puede es
controlar su radio de acción. Para ello existen las llamadas "zonas de
tolerancia", cuya finalidad es la de evitar que, de manera indiscriminada,
se propaguen por todo el entorno urbano, invadiendo incluso las zonas
residenciales, las casas de lenocinio y, en general, los establecimientos
destinados a la práctica de la prostitución.”
[271]
“Por las pruebas testimoniales que obran en el expediente,
se deduce que la tranquilidad y el hábitat necesarios para vivir en condiciones
dignas se hacen imposibles en el sector residencial del peticionario, ya que la
influencia nociva de la zona de prostitución -prácticamente situada en el mismo
lugar habitacional- es grave, directa e inminente. // Observa la Sala que, ante
casos de evidente perturbación del orden público como el que se estudia en esta
providencia, lo más adecuado son las medidas de policía, pues como lo señala el
artículo 2 del Código Nacional de Policía (…). Tiene pues la policía
competencia para prevenir y eliminar los focos de perturbación de la
tranquilidad, la salubridad y la moralidad públicas y, eliminar asi sus efectos
nocivos en casos como el que ocupa la atención de la Corte. Es evidente que
tales efectos están produciendo los establecimientos de prostitución, las
cantinas y los bares que funcionan en el vecindario del accionante y su
familia, con lo cual se violan los derechos fundamentales invocados por el
actor, y de manera especial los derechos prevalentes de sus hijos menores,
particularmente el de ser protegidos contra toda forma de violencia moral (Art.
44). Corresponde pues a la policía del municipio de Circasia hacer cesar de
inmediato, tales violaciones, más aún cuando varios de estos establecimientos
no cumplen como consta en el expediente, con los requisitos de salubridad y
carecen de licencia de funcionamiento.”
[272]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[273]
Dijo la Corte: “…el mantenimiento de la seguridad, la
tranquilidad, la salubridad y la moralidad públicas, exige de las autoridades
administrativas -poder de policía administrativo-, la adopción de medidas
tendientes a la prevención de comportamientos particulares que perturben o
alteren estas condiciones mínimas de orden público que impidan a los miembros
de la sociedad o de una comunidad en particular, disfrutar de sus derechos sin
causa legal que lo justifique.”
[274] “…aun
cuando la Carta no otorga a la seguridad, a la tranquilidad, a la salubridad y
a la moralidad el carácter de derechos fundamentales, si resulta claro que,
frente a situaciones concretas, el desconocimiento de éstos puede conducir a la
amenaza o violación de uno o varios derechos fundamentales como la vida, la
intimidad personal y familiar, la salud, la paz, etc. En estos casos, la
protección puede ser solicitada a través de la acción de tutela pues la
afectación de los primeros incorpora el derecho fundamental cuya protección se
reclama.”
[275] “…
el ejercicio incontrolado de la prostitución y el travestismo en el sector
comprendido entre las carreras 15 y 11 y entre las calles 94 a 100 del barrio
“El Chicó” de Santafé de Bogotá, mantiene en estado de perturbación el orden
público en ese sector en las horas de la noche, sobre todo los días jueves,
viernes, sábado y domingo, desconociendo las condiciones mínimas de
tranquilidad, seguridad, salubridad y moralidad públicas que deben prevalecer
en las zonas residenciales. La situación descrita implica para el demandante y
para el gran número de coadyuvantes de la presente acción de tutela, residentes
en el sector descrito, no sólo el desconocimiento de sus derechos sociales,
sino también, la amenaza y la vulneración real de sus derechos fundamentales a
la intimidad personal y familiar, a la tranquilidad, a la seguridad, al libre
desarrollo de la personalidad y a vivir en condiciones dignas y justas. La
violación ostensible de estos derechos exige del Estado la especial protección,
sobre todo cuando se trata de menores y de personas de la tercera edad (arts.
11, 44 y 46 de la C. P.), situación en la que se encuentran varios de los
demandantes, y los familiares y allegados de estos, que residen en el sector.
(…) 13. En el informe presentado por el comandante  de la Policía Metropolitana
de Santafé de Bogotá, a petición de esta Sala de Revisión sobre las condiciones
de alteración constante del orden público en la zona, se pudo constatar que la
actividad de la prostitución y el travestismo se ha incrementado
considerablemente en ella, al igual que los consiguientes brotes de inseguridad
y la frecuente comisión de delitos contra la vida y la integridad personal de
residentes y transeúntes, y contra su patrimonio moral y económico. En estos
hechos se ven involucrados muchos de los travestidos y prostitutas que cometen
actos de ostensible acoso sexual y de agresión contra los desprevenidos
ciudadanos que por allí transitan y contra quienes residen en el sector,
haciéndolos víctimas de atracos, lesiones personales, amenazas y graves
atentados contra el pudor. Tales hechos son públicos y notorios y se pueden
constatar, además, en el videocasete anexo al expediente, el cual recoge una
serie de informes que fueron divulgados por un noticiero de televisión. De
ellos se obtuvo, por otra parte, prueba fehaciente durante la inspección ocular
y con base en los testimonios recibidos en la diligencia practicada por orden
de esta Sala de Revisión, mediante Auto del 8 de julio del presente año.”
[276] En la sentencia C-650 de 2003 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa), se señaló que con base en los tratados internacionales
de derechos humanos, tal y como han sido interpretados por los organismos
internacionales competentes, las limitaciones sobre la libertad de expresión,
en sentido amplio, están sujetas a un control constitucional estricto, en
virtud del cual para ser constitucionales deben (i) buscar un fin imperioso,
(ii) ser adecuadas y necesarias para alcanzar dicho fin, (iii) constituir la
medida menos restrictiva posible de la libertad de expresión: “De los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, así como de los
pronunciamientos de los tribunales y organismos de derechos humanos, se
desprende que el control ejercido sobre de las restricciones a la libertad de
expresión (entendida en sentido amplio), dada su protección especial que
ostenta en el sistema democrático, es un control estricto. Las restricciones a
este derecho no sólo deben ser adecuadas al fin legítimo buscado sino, además,
perseguir un fin imperioso y ser necesarias para alcanzar dicho fin, de tal
manera que si existe un medio alternativo menos restrictivo de la libertad, la
medida se torna inconstitucional”.
[277]
En el caso de Herrera Ulloa v. Costa Rica (sentencia del 2 de julio de
2004), la Corte Interamericana, recogiendo la jurisprudencia de la Corte
Europea de Derechos Humanos sobre el punto, afirmó que las limitaciones a la
libertad de expresión, además de ser posteriores, establecidas claramente en la
ley, y destinadas a proteger finalidades legítimas, deben ser necesarias en una
sociedad democrática: “120. Es importante destacar que el derecho a la
libertad de expresión no es un derecho absoluto, este puede ser objeto de
restricciones, tal como lo señala el artículo 13 de la Convención en sus
incisos 4 y 5. Asimismo, la Convención Americana, en su artículo 13.2, prevé la
posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión, que se
manifiestan a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el
ejercicio abusivo de este derecho, las cuales no deben de modo alguno limitar,
más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de
expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.
Para poder determinar responsabilidades ulteriores es necesario que se cumplan
tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2)
deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los
demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o
moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática.”
[278]
Aplicación no. 8734/79, sentencia de marzo 25
de 1985.
[279]  En términos de la Corte Europea: “Ha sido
señalado en la jurisprudencia de esta Corte que, mientras que el adjetivo
‘necesario’ dentro del significado del Artículo 10 par. 2 (art. 10-2) de la
Convención, no es sinónimo de ‘indispensable’, tampoco tiene la flexibilidad de
expresiones tales como ‘admisible’, ‘ordinario’, ‘útil’, ‘razonable’ o ‘deseable’;
más bien, implica una ‘necesidad social apremiante’. Los Estados Partes gozan
de un margen de apreciación a este respecto, pero ese poder de apreciación va
de la mano con una supervisión Europea, que será más o menos extensiva
dependiendo de las circunstancias; compete a la Corte [Europea de Derechos
Humanos] adoptar una decisión final sobre si la interferencia en cuestión
corresponde a una necesidad tal” [traducción libre: “It has been pointed
out in the Court’s case-law that, whilst the adjective "necessary",
within the meaning of Article 10 para. 2 (art. 10-2) of the Convention, is not synonymous
with "indispensable", neither does it have the flexibility of such
expressions as "admissible", "ordinary",
"useful", "reasonable" or "desirable"; rather, it
implies a "pressing social need". The Contracting States enjoy a
power of appreciation in this respect, but that power of appreciation goes hand
in hand with a European supervision which is more or less extensive depending
upon the circumstances; it is for the Court to make the final determination as
to whether the interference in issue corresponds to such a need”.] En
idéntico sentido, entre muchos otros, ver los casos de Éditions Plon v.
Francia (Aplicación no. 58148/00, sentencia de mayo 18 de 2004, versión
final de agosto 18 de 2004), Arslan v. Turquía (Aplicación no. 23462/94,
sentencia del 8 de julio de 1999), Barfod v.
Dinamarca (Aplicación no. 11508/85,
sentencia del 22 de febrero de 1989), Bladet Tromsø y Stensaas v. Noruega
(Aplicación no. 21980/93, sentencia
de mayo 20 de 1999), Radio France y otros v. Francia (Aplicación no.
53984/00, sentencia del 30 de marzo de 2004), Colombani y otros v. Francia
(Aplicación no. 51279/99, sentencia del 25 de junio de 2002), Cumpănă
y Mazăre v. Rumania (Aplicación no. 33348/96, sentencia del 17
diciembre de 2004), Dichand y otros v. Austria (Aplicación no. 29271/95,
sentencia del 26 de febrero de 2002), Association Ekin v. Francia (Aplicación
no. 39288/98, sentencia del 17 de julio de 2001), Gündüz v. Turquía
(Aplicación No. 35071/97, sentencia del 4 de diciembre de 2003) y Feldek v.
Eslovaquia (Aplicación no. 29032/95, sentencia del 12 de julio de 2001).
[280]
Dijo la Corte Interamericana: “122. A su vez, la Corte Europea de Derechos
Humanos, al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que
‘necesarias’, sin ser sinónimo de ‘indispensables’, implica la ‘existencia de
una necesidad social imperiosa’, y que para que una restricción sea ‘necesaria’
no es suficiente demostrar que sea ‘útil’, ‘razonable’ u ‘oportuna’ [Sunday
Times]. Este concepto de ‘necesidad social imperiosa’ fue hecho suyo por la
Corte en su Opinión Consultiva OC-5/85.”
[281]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[282]  Dijo esta Corporación: “(…) prohibir o restringir
que se elabore un retrato, que se tome una fotografía o que se haga un filme,
por ejemplo, en un ámbito de esa naturaleza debe responder a necesidades
suficientemente claras y razonables. Es por ello que la Corte ha admitido la
posibilidad de fotografiar a quien participa en una manifestación pública,
porque considera que lo hace renunciando a su privacidad, con la intención de
ser visto y escuchado por quienes allí se encuentran [Corte Constitucional,
Sentencia T-034 de 1995 MP. Fabio Morón Díaz ]”.
[283]
La Corte Constitucional ha enfatizado esta relación
de estricta y estrecha necesidad entre la consecución de los objetivos
constitucionales de una limitación a la libertad de expresión y el alcance de
dicha limitación. Así, en la sentencia C-010 de 2000, se explicó que la
neutralidad frente al contenido no significa que las limitaciones de la
libertad de expresión sean constitucionales, ya que en ciertos casos pueden ser
injustificadas o desproporcionadas, o contrariar “los requisitos señalados por la Corte Interamericana, y que esta Corte
Constitucional acepta claramente, como se señaló en el fundamento 7 de esta
sentencia.  Esto significa que estas restricciones deben estar claramente
definidas en la ley, y encontrarse estrictamente relacionadas con la
consecución de determinados objetivos constitucionales, como la protección del
honor de las personas o la preservación del orden público, que dadas las
circunstancias del caso, claramente predominen sobre la importancia que tiene
mantener una libertad de expresión amplia y vigorosa”.
[284]  Ver también la
sentencia C-010 de 2000, en la cual la Corte Constitucional expresó que las
restricciones a la libertad de expresión deben estar estrechamente ligadas a la
consecución de una de las finalidades legítimas establecidas en la Convención
Americana, y deben constituir las medidas menos restrictivas posibles de la
libertad de expresión para conseguir dicha finalidad: “para que la limitación sea legítima, es menester
que, en los términos de la Corte Interamericana, reseñados anteriormente en
esta sentencia, la restricción no sólo se ajuste estrechamente al logro de ese
objetivo sino que, además, sea aquella que limite en menor escala la libertad
de expresión”. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos también ha explicado que las restricciones
deben estar estrechamente ajustadas a la finalidad que persiguen, de forma tal
que restrinjan lo menos posible el ejercicio de la libertad de expresión. En el
caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, explicó: “De este modo, la restricción
debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al
logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo
ejercicio del derecho a la libertad de expresión.”
[285] El elemento de proporcionalidad ha sido resaltado por
la jurisprudencia de esta Corte, entre otras, en las sentencias C-010 de
2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) –en la cual se afirmó que “una limitación a la
libertad de expresión no es constitucional por el sólo hecho de que sea neutra
frente al contenido, y por ende, no privilegie ciertos puntos de vista sobre
otros, ya que una restricción de esa naturaleza también puede ser lesiva de ese
derecho fundamental, pues puede no estar justificada o ser desproporcionada”- y C-329 de 2000 (M.P.
Antonio Barrera Carbonell) –en la que se estableció que las condiciones
establecidas legalmente para acceder al espectro electromagnético, entendidas
como limitaciones de la libertad de expresión, deben ser estrictamente
necesarias y proporcionales a la finalidad de garantizar la materialización
eficaz y eficiente de los derechos que se busca promover, sin establecer
condiciones irrazonables: “Las normas relativas a la organización y
funcionamiento del espectro deben estar orientadas a hacer viable y efectivo el
ejercicio de los derechos de libertad que lo requieren. Las condiciones que se
impongan para acceder a éste, sólo pueden ser las estrictamente necesarias y
proporcionales a la necesidad de lograr el funcionamiento eficaz y eficiente de
tales derechos, sin contener restricciones desproporcionadas e irrazonables que
las hagan impracticables”. El requisito de proporcionalidad también fue
indicado en el caso de Herrera Ulloa v. Costa Rica por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: “123. De este modo, la restricción debe
ser proporcionada al interés que la justifica (…)”, y ha sido
consistentemente enunciado y aplicado por la Corte Europea de Derechos Humanos,
entre muchos otros en los casos de Barthold v. Alemania [Aplicación no. 8734/79, sentencia de marzo 25 de 1985], Busuioc v. Moldavia (Aplicación no. 61513/00, sentencia del 21 de diciembre de 2004 – version final
del 21 de marzo de 2005), Éditions Plon v. Francia (Aplicación no.
58148/00, sentencia de mayo 18 de 2004, versión final de agosto 18 de 2004), Alinak
v. Turquía (Aplicación no. 40287/98, Sentencia de Marzo 29 de 2005, versión
final del 29 de junio de 2005), Arslan v. Turquía (Aplicación no.
23462/94, sentencia del 8 de julio de 1999), Barfod v.
Dinamarca (Aplicación no. 11508/85,
sentencia del 22 de febrero de 1989), Bladet Tromsø y Stensaas v. Noruega
(Aplicación no. 21980/93, sentencia
de mayo 20 de 1999), Radio France y otros v. Francia (Aplicación no.
53984/00, sentencia del 30 de marzo de 2004), Colombani y otros v. Francia
(Aplicación no. 51279/99, sentencia del 25 de junio de 2002), Cumpănă
y Mazăre v. Rumania (Aplicación no. 33348/96, sentencia del 17
diciembre de 2004), Dichand y otros v. Austria (Aplicación no. 29271/95,
sentencia del 26 de febrero de 2002), Association Ekin v. Francia (Aplicación
no. 39288/98, sentencia del 17 de julio de 2001), Gündüz v. Turquía
(Aplicación No. 35071/97, sentencia del 4 de diciembre de 2003) y Feldek v.
Eslovaquia (Aplicación no. 29032/95, sentencia del 12 de julio de 2001).
[286] Ver
en este sentido los casos de Busuioc v. Modavia (Aplicación no. 61513/00, sentencia del 21 de diciembre de 2004 – version final
del 21 de marzo de 2005), Jersild
v. Dinamarca (sentencia del 23 de septiembre de 1994,
Serie A no. 298, § 31), Éditions Plon v. Francia (Aplicación
no. 58148/00, sentencia de mayo 18 de 2004, versión final de agosto 18 de
2004), Alinak v. Turquía (Aplicación no. 40287/98, Sentencia de Marzo 29
de 2005, versión final del 29 de junio de 2005) Arslan v. Turquía
(Aplicación no. 23462/94, sentencia del 8 de julio de 1999), Barfod v. Dinamarca (Aplicación no. 11508/85, sentencia del 22 de febrero de 1989), Radio
France y otros v. Francia (Aplicación no. 53984/00, sentencia del 30 de
marzo de 2004), Colombani y otros v. Francia (Aplicación no. 51279/99,
sentencia del 25 de junio de 2002), Dichand y otros v. Austria (Aplicación
no. 29271/95, sentencia del 26 de febrero de 2002), Association Ekin v.
Francia (Aplicación no. 39288/98, sentencia del 17 de julio de 2001) y Feldek
v. Eslovaquia (Aplicación no. 29032/95, sentencia del 12 de julio de 2001).
[287] La necesidad de examinar tanto las expresiones como
las limitaciones dentro del contexto global en el cual se producen ha sido
reafirmada consistentemente por la Corte Europea de Derechos Humanos. Por ejemplo,
en el caso de Barthold v. Alemania (citado anteriormente), explicó que
para determinar la necesidad de limitar la libre expresión del peticionario, la
Corte debe examinar dichas declaraciones en su contexto, a la luz de las
circunstancias particulares del caso; en términos de la Corte: “Para
apreciar la necesidad de restringir al Dr. Barthold de repetir aquellas de sus
declaraciones que  se consideraron incompatibles con la Ley de 1909 y las
Reglas de Conducta Profesional, las declaraciones prohibidas deben ser ubicadas
en su contexto apropiado y examinadas a la luz de las circunstancias
particulares del caso” [traducción informal: “In order to assess the
necessity for restraining Dr. Barthold from repeating those of his declarations
which were adjudged to be incompatible with the 1909 Act and with the Rules of
Professional Conduct, the prohibited declarations must be placed in their
proper context and examined in the light of the particular circumstances of the
case”]. Ver en idéntico
sentido los casos de Busuioc v. Moldavia (Aplicación no. 61513/00, sentencia del 21 de diciembre de 2004 – version final
del 21 de marzo de 2005), Arslan v. Turquía (Aplicación no. 23462/94,
sentencia del 8 de julio de 1999), Barfod v.
Dinamarca (Aplicación no. 11508/85,
sentencia del 22 de febrero de 1989), Bladet Tromsø y Stensaas v. Noruega
(Aplicación no. 21980/93, sentencia
de mayo 20 de 1999), Cumpănă y Mazăre v. Rumania (Aplicación
no. 33348/96, sentencia del 17 diciembre de 2004), Association Ekin v.
Francia (Aplicación no. 39288/98, sentencia del 17 de julio de 2001), Feldek
v. Eslovaquia (Aplicación no. 29032/95, sentencia del 12 de julio de 2001)
y Gündüz v. Turquía (Aplicación No. 35071/97, sentencia del 4 de
diciembre de 2003).
[288]  Ver por ejemplo, a nivel de la Corte Europea, el
caso de Busuioc v. Moldavia, en el cual se explicó que cuando está de
por medio la preservación de la libertad de prensa, las autoridades tienen un
margen de apreciación menor para determinar si existe una necesidad social
apremiante para interferir con la libertad de expresión, como parte del
elemento de proporcionalidad de la intervención: “la Corte considera que ya que
estaba en juego la libertad de prensa, las autoridades de Moldavia gozaban de
un margen de apreciación menos extenso al decidir si existía una ‘necesidad
social apremiante’ para interferir con la libertad de expresión del
peticionario” [traducción informal: “(…) the Court considers that since the
freedom of the press was at stake, the Moldovan authorities enjoyed a less
extensive margin of appreciation when deciding whether there was a “pressing
social need” to interfere with the applicant's freedom of expression”.]
En idéntico sentido ver el caso de Colombani y otros v. Francia
(Aplicación no. 51279/99, sentencia del 25 de junio de 2002), en el cual la
Corte Europea, recordando que la necesidad de cualquier restricción de la
libertad de expresión se debe establecer en forma convincente, afirmó que las
autoridades nacionales tienen un margen para determinar la existencia de una
necesidad social apremiante para su restricción, pero en los casos que tienen
que ver con la prensa, ese margen de apreciación se ve circunscrito por el
interés de las sociedades democráticas en garantizar y mantener una prensa
libre, interés que también pesará al momento de determinar si la restricción es
proporcionada a la finalidad legítima perseguida: “la ‘necesidad’ de cualquier
restricción de la libertad de expresión debe ser establecida convincentemente.
Se acepta que corresponde en primer lugar a las autoridades nacionales el
apreciar si existe una ‘necesidad social apremiante’ para la restricción y, al
hacer su evaluación, gozan de un cierto margen de apreciación. En casos que se
relacionan con la prensa, tales como el presente, el margen nacional de
apreciación se circunscribe por el interés de la sociedad democrática en
asegurar y mantener una prensa libre. Similarmente, tal interés tendrá gran
peso en el balance al determinar, como debe hacerse bajo el párrafo 2 del
artículo 10, si la restricción fue proporcionada a la finalidad legítima
perseguida” [traducción informal: “(…) the “necessity” for any
restriction on freedom of expression must be convincingly established. Admittedly, it is in the first place for
the national authorities to assess whether there is a “pressing social need”
for the restriction and, in making their assessment, they enjoy a certain
margin of appreciation. In cases concerning the press, such as the present one,
the national margin of appreciation is circumscribed by the interest of
democratic society in ensuring and maintaining a free press. Similarly, that
interest will weigh heavily in the balance in determining, as must be done
under paragraph 2 of Article 10, whether the restriction was proportionate to
the legitimate aim pursued”].
Ver también a este respecto el caso de Feldek
v. Eslovaquia (Aplicación no. 29032/95, sentencia del 12 de julio de 2001).
[289]  En el antecitado caso de Busuioc v. Moldavia,
se señaló que la naturaleza y severidad de las penas impuestas también son
factores relevantes para determinar si una interferencia con la libertad de
expresión ha sido proporcionada; en igual sentido, ver los casos de Arslan
v. Turquía (Aplicación no. 23462/94, sentencia del 8 de julio de 1999) y Gündüz
v. Turquía (Aplicación No. 35071/97, sentencia del 4 de diciembre de 2003).
[290]
Así, en el caso de Éditions Plon v. Francia (Aplicación no. 58148/00, sentencia
de mayo 18 de 2004, versión final de agosto 18 de 2004), se explicó que la
necesidad de intervenir sobre la libertad de expresión puede estar presente en
un momento inicial, pero luego puede dejar de existir: “la Corte considera
que se debe efectuar una distinción entre la prohibición temporal y las medidas
adoptadas en el proceso principal. Reitera en este sentido que la necesidad de
interferir con la libertad de expresión puede estar presente inicialmente, y
sin embargo cesar posteriormente de existir…” [traducción informal: “(…) the Court considers that
a distinction should be made between the interim injunction and the measures
taken in the main proceedings. It reiterates in this connection that the need
to interfere with freedom of expression may be present initially yet
subsequently cease to exist (see, on this point, Observer and Guardian v. the
United Kingdom, judgment of 26 November 1991, Series A no. 216)”].
[291]
Ver el caso de Feldek v. Eslovaquia (Aplicación no. 29032/95, sentencia
del 12 de julio de 2001) de la Corte Europea de Derechos Humanos.
[292]  Consultar en este sentido el caso de Bladet
Tromsø y Stensaas v. Noruega (Aplicación no. 21980/93, sentencia de mayo 20 de 1999), en el cual el tribunal
europeo explicó que dado el deber de los medios de difundir información sobre
asuntos de interés público, al determinar si las razones son suficientes dentro
del test de necesidad, se debe atender al aspecto de interés público del caso: “…mientras
que los medios masivos no pueden desconocer los límites impuestos en interés de
la protección de la reputación de individuos particulares, les incumbe impartir
información e ideas sobre asuntos de interés público. No solo tiene la prensa
la tarea de impartir tales informaciones e ideas: el público también tiene un
derecho a recibirlas. En consecuencia, para efectos de determinar si la
interferencia se basó en razones suficientes que la hacían ‘necesaria’, se debe
prestar atención al aspecto de interés público del caso” [traducción
informal: “Moreover, whilst the mass media must not overstep the bounds
imposed in the interests of the protection of the reputation of private
individuals, it is incumbent on them to impart information and ideas concerning
matters of public interest. Not only does the press have the task of imparting such information and
ideas: the public also has a right to receive them. Consequently, in order to
determine whether the interference was based on sufficient reasons which
rendered it “necessary”, regard must be had to the public-interest aspect of
the case”.]
[293]
Así, en el caso de Herrera Ulloa v. Costa
Rica (sentencia del 2 de julio de 2004), la Corte Interamericana determinó
que una limitación de la libertad de expresión, consistente en la condena de un
periodista por difamación de un servidor público, contrariaba el artículo 13 de
la Convención Americana, entre otras razones, porque su efecto era el de
producir un efecto disuasivo sobre el ejercicio de la libertad de prensa y el
debate público de asuntos de interés general:  “El
efecto de esta exigencia resultante de la sentencia conlleva una restricción
incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana, toda vez que
produce un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los que
ejercen la profesión de periodista, lo que, a su vez, impide el debate público
sobre temas de interés de la sociedad. (…) Se violó el art. 13 de la
convención.” Similar determinación adoptó la Corte Europea
de Derechos Humanos en el caso de Barfod v. Dinamarca (Aplicación
no. 11508/85, sentencia del 22 de febrero
de 1989), al explicar que, como parte del examen de proporcionalidad, la
búsqueda de las finalidades perseguidas mediante una limitación de la libertad
de expresión debía apreciarse contra el trasfondo del valor de la discusión abierta
sobre temas de interés público; al establecer un equilibrio entre ambos, debe
tenerse en cuenta la importancia de no desestimular que el público, por miedo a
sanciones penales u otras, exprese sus opiniones sobre asuntos de interés
general: “En el caso presente, la proporcionalidad implica que la
prosecución de las finalidades mencionadas en el Articulo 10 par. 2 (art. 10-2)
debe sopesarse con el valor de la discusión abierta de temas de interés público
(…). Al establecer un equilibrio justo entre estos intereses, la Corte no puede
dejar de notar (…) la gran importancia de no desestimular a los miembros del
público de expresar sus opiniones sobre asuntos de interés público, por miedo a
sanciones penales o de otro tipo” [traducción libre: “In the present
case proportionality implies that the pursuit of the aims mentioned in Article
10 para. 2 (art. 10-2) has to be weighed against the
value of open discussion of topics of public concern (see, mutatis mutandis,
the Lingens judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, p. 26, para. 42). When
striking a fair balance between these interests, the Court cannot overlook, as
the applicant and the Commission rightly pointed out, the great importance of
not discouraging members of the public, for fear of criminal or other
sanctions, from voicing their opinions on issues of public concern”.] Igualmente, en el caso de Barthold  v. Alemania (Aplicación no. 8734/79, sentencia de marzo 25 de 1985), la
Corte Europea determinó que la sanción de un médico veterinario por las autoridades
alemanas por haber incurrido en publicidad prohibida de su profesión, dadas las
circunstancias del caso y de las expresiones por las cuales fue sancionado,
violaba el artículo 10 de la Convención al no lograr establecer un equilibrio
justo entre los dos intereses en juego, ya que aplicar un criterio demasiado
estricto sobre la noción de “publicidad” en las profesiones liberales, se
generaba el riesgo de desestimular las contribuciones de los profesionales al
debate público sobre asuntos que afectan la vida de la comunidad, por existir
la menor posibilidad de que se traten sus comentarios como publicidad: “Un
criterio tan estricto como este en la aproximación al asunto de la propaganda y
la publicidad en las profesiones liberales no es consonante con la libertad de
expresión. SU aplicación genera el riesgo de desestimular a los miembros de las
profesiones liberales de contribuir al debate público sobre temas que afectan
la vida de la comunidad, si llega a existir la menor posibilidad de que se
considere que sus afirmaciones implican algún grado de efecto publicitario”
[traducción informal: “A criterion as strict as this in approaching the
matter of advertising and publicity in the liberal professions is not consonant
with freedom of expression. Its application risks
discouraging members of the liberal professions from contributing to public
debate on topics affecting the life of the community if ever there is the
slightest likelihood of their utterances being treated as entailing, to some
degree, an advertising effect.”]
[294]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Documento sobre Antecedentes e
Interpretación de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión.
[295]
En igual sentido, en la sentencia C-650/03 se indicó que cualquier tipo
de control previo a la actividad periodística está prohibido, por lo cual son
inconstitucionales las distintas modalidades de autorización o licencia para su
ejercicio.
[296]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Documento sobre Antecedentes e
Interpretación de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión
[297]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 5/85,
párrafo 39.
[298]
En la sentencia C-010 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la
Corte explicó que mientras que la censura previa establece controles
preventivos, autorizaciones previas u otras obstrucciones o impedimentos serios
para la difusión de un mensaje, la
prohibición previa mediante ley de la difusión de ciertos contenidos, sin
someter la expresión a controles, autorizaciones o impedimentos previos, con
establecimiento de responsabilidades posteriores para los infractores, es
constitucional, siempre y cuando cumpla con las condiciones de perseguir bienes
constitucionales claros, estar establecidas en la ley, ser expresas y
taxativas: “La censura previa, en
los términos de la Convención Interamericana y del derecho constitucional,
consiste en que las autoridades, por diversas razones, impiden u obstaculizan
gravemente la emisión de un mensaje o la publicación de un determinado
contenido. Es pues una medida de control preventivo puesto que la emisión o
publicación queda sujeta a una autorización precedente de la autoridad. Así, en
las formas clásicas de censura, las autoridades se reservan el derecho a
revisar anticipidamente los escritos, a fin de decidir si autorizan o no su
publicación y difusión, por lo cual obligan a los particulares a remitir
previamente los textos para obtener el correspondiente permiso. Este tipo de
prácticas se encuentra terminantemente prohibido por la Convención
Interamericana y por la Constitución. (…) otra cosa muy diferente es que la ley
restrinja previamente que se difundan ciertos contenidos, pero no someta las
publicaciones a controles preventivos o autorizaciones previas sino que establezca
sanciones para quienes infrinjan esa prohibición. En efecto, las limitaciones,
basadas en la imposición de responsabilidades ulteriores por la violación de
prohibiciones previas, no constituyen censura previa y se encuentran claramente
autorizadas por la Convención Interamericana, siempre y cuando representen
medidas necesarias para defender ciertos bienes constitucionales. Es más, este
tratado precisamente exige que toda restricción a la libertad de expresión haya
sido previa y claramente definida en la ley, como un requisito de seguridad
jurídica, que refuerza la protección a esta libertad, en la medida en que evita
castigos ex post facto en este campo.  Así lo ha entendido claramente la Corte
Interamericana, quien ha señalado que las restricciones fundadas en la
imposición de sanciones ulteriores se ajustan a la Convención sólo si las
causales de responsabilidad están “previamente establecidas” en la ley,  por
medio de una “definición expresa y taxativa”.” En igual sentido se ha
pronunciado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al explicar que “la
imposición de restricciones a la libertad de expresión sólo admite
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley donde los fines que se persiguen sean legítimos, y los fundamentos para
establecer la responsabilidad sean  necesarios para asegurar el fin que se
procura. // 23. Las responsabilidades ulteriores se encuentran reguladas por el
artículo 13 de la Convención y solo proceden de manera restringida cuando fuere
necesario para asegurar el respeto de los derechos o la reputación de
otros.  ‘La restricción de la posibilidad de establecer responsabilidades
ulteriores se dispone como garantía de la libertad de expresión evitando que
ciertas personas, grupos, ideas o medios de expresión queden a priori excluidos
del debate público.[ Véase Corte Corte Interamericana de Derechos
Humanos.  Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y Otros vs.
Chile)   Sentencia de 5 de Febrero de 2001, VIII Artículo 13: Libertad de
Expresión, párr. 61e.]” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
documento sobre Antecedentes e Interpretación de la Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión). Con base en esta distinción entre
censura y prohibición previa, en la sentencia C-010 de 2000 la Corte
Constitucional explicó que la prohibición legal de transmitir programas
informativos o periodísticos en tono de arenga, discurso o declamación no
constituye un modo de censura, sino una prohibición previa que da lugar a
responsabilidades posteriores: “Una cosa
es entonces una prohibición previa, pero que genera responsabilidades
ulteriores, que es legítima, y otra diversa es la censura previa de una
publicación o de una emisión radial, que se encuentra proscrita por la
Constitución y la Convención Interamericana. Y en el presente caso, es claro
que la norma acusada no está imponiendo una censura previa, pues no obliga a
los programas de radio a que envíen las grabaciones de la emisión que se
pretende hacer, a fin de que las autoridades determinen si ésta se autoriza o
no. La disposición impugnada prohíbe ciertos tipos de emisiones, pero no
recurre al dispositivo de la censura previa sino que señala responsabilidades
ulteriores a quienes infrinjan la interdicción. Así, el artículo 17 de esta ley
establece las sanciones por la violación de estas reglamentaciones”. También
en aplicación de esta regla, en la sentencia C-431 de 2004 la Corte
declaró exequible, con ciertas condiciones, una prohibición previa de
publicaciones sobre asuntos militares efectuadas por militares que conllevaba
responsabilidades posteriores, explicando que ésta no constituía censura a
pesar de que exigía un permiso para los casos excepcionales de admisibilidad de
estas publicaciones.
[299]  Así, en la sentencia C-488 de 1993 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa), la Corte señaló que una prohibición previa
–consistente en que durante los 30 días anteriores a una elección los medios no
podrían difundir encuestas de opinión sobre los candidatos- constituía censura
y por lo mismo carecía de título jurídico, por no constituir un medio para la
protección de las finalidades perentorias que justifican limitar a libertad de
expresión, las cuales se verían lesionadas por su implementación: “No hay
una fundamentación válida para prohibir que se exprese la opinión de los
encuestados en un asunto público, y cuya divulgación no atenta contra el orden
público, la intimidad  o el bien común. Además, dada la naturaleza de la
democracia participativa, la divulgación de encuestas electorales es asunto de
interés general.  Al ser de interés general el conocimiento de la opinión sobre
los hechos que reflejan las encuestas, la información es debida, dada la
prevalencia del interés general; por tanto su restricción absoluta por el
término de treinta días antes de la jornada electoral, se torna en injusta,
inconveniente e inoportuna, pues es un contrasentido que en el momento en que
se requiere de mayor información, como capacitación previa para la decisión
política de los electores, se les prive del conocimiento de un factor, de
interés, cual es la opinión de un sector de la sociedad, porque supone una
restricción que riñe con la esencia de la participación de la comunidad en los
asuntos públicos”. En esta misma línea, en la sentencia T-505 de 2000
se clasificó como censura una decisión de la Comisión Nacional de Televisión de
suspender un programa de televisión, que se había adoptado por fuera de las
normas legales que facultaban a la Comisión para adoptar este tipo de medidas,
y que constituía una intervención sobre el contenido del programa: “La
Comisión de Televisión, en un evidente acto de censura, no solamente
extralimitó el ámbito que la norma legal invocada señalaba al ejercicio de sus
facultades, sino que entró en el contenido mismo del programa, imputando a
CARACOL, por su realización, conductas totalmente ajenas al delimitado campo en
mención: tratamiento obsceno y morboso dado al tema de la sexualidad.”
[300] La Corte Europea de Derechos Humanos ha explicado en
este orden de ideas que las prohibiciones o restricciones previas sobre la
distribución de cierto tipo de publicaciones no están prohibidas como tal por
la Convención Europea, pero que dados los riesgos que este tipo de
restricciones plantean a las sociedades democráticas, se deben control en la
forma más cuidadosa posible por el juez, especialmente cuando afectan a la
prensa. Ver el caso de Éditions Plon v. Francia (Aplicación no.
58148/00 - Sentencia de mayo 18 de 2004, version final de agosto 18 de 2004):
“El artículo 10 no prohíbe las restricciones previas sobre las publicaciones
ni las prohibiciones de distribución como tales; sin embargo, los peligros que
plantean restricciones de ese tipo para la sociedad democrática son tales, que
llaman al escrutinio más cuidadoso de parte de la Corte…” [traducción informal: “Article 10 does
not prohibit prior restraints on publication or bans on distribution as such;
however, the dangers which restrictions of that kind pose for a democratic
society are such that they call for the most careful scrutiny on the part of
the Court, which it will apply in its examination of the instant case”.] En idéntico sentido, ver el caso de Alinak v.
Turquía (Aplicación no. 40287/98, sentencia de Marzo 29 de 2005,
versión final del 29 de junio de 2005): “El artículo 10 no prohíbe las
restricciones previas de publicaciones como tales. Esto se deduce de los
términos ‘condiciones’, ‘restricciones’, ‘prevenir’ y ‘prevención’ que aparecen
en esa disposición (…). Sin embargo, los peligros inherentes a la restricción
previa son tales que llaman al escrutinio más cuidadoso por la Corte. Esto es
especialmente así en la medida en que se afecta a la prensa, pues las noticias
son una mercancía perecedera y demorar su publicación, incluso por un período
corto, puede muy bien privarlas de todo su valor e interés. Este peligro se
extiende a la censura de publicaciones distintas a los periódicos que tratan de
temas de actualidad.” [traducción
libre: “Article 10 does not prohibit prior restraint on publication as such.
This is borne out by the words “conditions”, “restrictions”, “preventing” and
“prevention” which appear in that provision (see Sunday Times (no. 1) cited
above, and Markt intern Verlag GmbH and Klaus Beermann v. Germany, judgment of
20 November 1989, Series A no. 165). However, the dangers inherent in prior
restraint are such that they call for the most careful scrutiny by the Court.
This is especially so as far as the press is concerned, for news is a
perishable commodity and to delay its publication, even for a short period, may
well deprive it of all its value and interest. This danger extends to the
censorship of publications other than periodicals that deal with a topical
issue”.  Consultar también en esta
línea el caso de Association Ekin v. Francia (Aplicación no. 39288/98,
sentencia del 17 de julio de 2001), en el cual se precisó que las leyes que
permitan a las autoridades prohibir por vía administrativa la circulación de
publicaciones extranjeras constituyen restricciones previas que no son
necesariamente incompatibles con la Convención Europea, en principio, siempre y
cuando estén acompañadas por un marco jurídico que garantice un control
estricto y una revisión judicial apropiada, para prevenir abusos de poder: “La
Sección 14 de la Ley de 1881, tal y como fue modificada, está redactada en
términos muy amplios, y confiere poderes de amplio alcance al Ministro del
Interior para emitir prohibiciones administrativas sobre la diseminación de
publicaciones de origen extranjero o escritas en un idioma extranjero. Como se
estableció anteriormente, tales restricciones previas no son necesariamente
incompatibles con la Convención en tanto asunto de principio. Sin embargo, se
requiere un marco legal, que asegure tanto el control estricto del alcance de
las prohibiciones como un control judicial efectivo para prevenir cualquier
abuso de poder”. [traducción
informal: “Section 14 of the Law of 1881, as amended, is couched in very
wide terms and confers wide-ranging powers on the Minister of the Interior to
issue administrative bans on the dissemination of publications of foreign
origin or written in a foreign language. As stated above, such prior restraints
are not necessarily incompatible with the Convention as a matter of principle.
Nevertheless, a legal framework is required, ensuring both tight control over
the scope of bans and effective judicial review to prevent any abuse of power”].
[301]
En la sentencia C-650 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la
Corte se pronunció claramente en este sentido: “los medios de comunicación
al ejercer libremente sus funciones democráticas no pueden ser sometidos a
ninguna modalidad de control previo sino exclusivamente a responsabilidades
posteriores al ejercicio de su libertad, siempre que la base de estas
responsabilidades esté definida en la ley de manera clara, específica y precisa
para garantizar un interés constitucional, y respetando la norma superior y los
tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad”.
[302]
Sentencia T-505/00: “Desde luego, el ejercicio de tales derechos, que
debe contar en el Estado Social de Derecho con la plena garantía del libre
flujo de las informaciones y de las distintas formas de expresión pública, no
se opone a la responsabilidad social de los medios, asegurado en la Carta
Política en favor de los destinatarios de todo mensaje -los integrantes de la
colectividad-, quienes tienen derecho, también constitucional, a reclamar
posteriormente por los daños que pueda causar la actividad de aquéllos”.
[303]  Esta ha sido la postura asumida a nivel internacional;
por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de Olmedo
Bustos y otros, explicó que los actos de censura en los que incurra
cualquier autoridad comprometen la responsabilidad internacional del Estado, en
aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad: “Esta Corte
entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por
actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su
jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión,
imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado”.
[304]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Declaración de Principios sobre la
Libertad de Expresión, Principio 5.
[305]
Consultar en este sentido la sentencia C-650 de 2003 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa): “La censura es el más aberrante de los controles previos a
la libertad de la prensa y de los demás medios de comunicación porque
representa el mayor grado de invasión del núcleo esencial de dicha libertad.
Sin embargo, no es la única modalidad de control previo. Existen muchos tipos
de controles previos y a lo largo de la historia de occidente la creatividad de
quienes inventan formas abiertas o sutiles,  directas o indirectas, generales o
específicas, de control previo parece no tener límites”. También se explicó
en esta línea de argumentación, en la sentencia C-010 de 2000, que la prohibición de la censura previa no se restringe a las
prácticas más crasas de censura, es decir, la autorización previa de los
censores para la publicación de ciertos contenidos; también pueden haber
restricciones de la libertad de expresión por medios indirectos, según
establece la Convención Americana de Derechos Humanos: “la Corte recuerda que la prohibición de la
censura previa no excluye únicamente las prácticas que más groseramente han
sido conocidas como censura, a saber, la necesidad de obtener anticipadamente,
de parte de los censores, una autorización para publicar ciertos contenidos. En
efecto, el artículo 13-3 de la Convención Interamericana establece que no se
puede restringir la libertad de expresión por  "medios indirectos, como el
abuso de controles oficiales... encaminados a impedir la comunicación y
la circulación de ideas y opiniones".
Una interpretación sistemática de esa prohibición de la restricción indirecta
de la libertad de expresión, junto con la proscripción de la de censura previa,
lleva a la conclusión de que cualquier control indirecto preventivo debe ser
cuidadosamente examinado por el juez constitucional, ya que es sospechoso, en
la medida en que puede configurar una censura, terminantemente prohibida por la
Carta y por la Convención Interamericana”.
[306]
Dijo la Corte en la sentencia C-650 de 2003: “El primero es el
régimen de autorización previa o permiso. Este es contrario al artículo 20 de
la Carta que garantiza la libertad de fundar medios de comunicación. Así,
cualquier persona, aún un menor de edad, puede fundar, por ejemplo, un
periódico [Este tipo de control previo debe
distinguirse de las licencias de orden técnico para regular el acceso a
espacios de radio y televisión, dadas las limitaciones en el espectro, y cuyos
fines no son de control de información u opinión, sino de distribución de un
bien público escaso. En relación con la libertad de fundar medios masivos de
comunicación y permisos especiales para acceder al especio electromagnético,
ver entre otras las sentencias T-838 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-010
de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero], puesto que ni siquiera la
cédula de ciudadanía o cualquier tarjeta de identidad puede invocarse como
requisito para ejercer una libertad reconocida a toda persona”
[307]
En términos de la Corte: “El segundo es el régimen de registro constitutivo
mediante el cual se exige que los medios de comunicación se inscriban en un
registro oficial, no con fines de información y de definición de
responsabilidades posteriores, sino con el objeto de que la autoridad administrativa
que lleva el registro pueda negarlo y de esa manera impedir que el medio
empiece a funcionar o continúe haciéndolo. Estos tipos de control previo se
distinguen del llamado registro declarativo por medio del cual los fundadores
del medio tan solo informan acerca de la identidad del mismo y de sus
responsables sin que pueda la autoridad administrativa obstaculizar o prohibir
que el mismo desarrolle libremente su actividad periodística. El registro
declarativo no es considerado una forma de control previo, siempre que sus
fines y su régimen no creen peligro alguno de censura” (sentencia C-650
de 2003).
[308]  Sentencia T-213 de 2004 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett), en la cual se clasificó como censura la decisión de un
juez de tutela, como medida cautelar, de impedir la circulación y venta de un
libro – se señaló que prima la protección de la opinión mientras no quede
claramente demostrado que hubo un ejercicio abusivo del derecho que violó
derechos fundamentales, precisando que hay distintas formas de censura
distintas a la clásica de impedir la circulación de información u opiniones,
como ordenar el retiro de circulación o impedir la publicación de una obra sin
que haya una sentencia judicial previa aclarando que se violaron los derechos
fundamentales de alguien:  “El artículo 20 de la Constitución prohíbe la
censura. Por su parte, el artículo 13 del Pacto de San José señala que está
prohibida la censura previa y que el ejercicio de este derecho sólo está sujeto
a “responsabilidades ulteriores”. // El privilegio prima facie del derecho a la
libertad de opinión, implica que mientras no se determine claramente que las
expresiones emitidas constituyen un ejercicio abusivo de éste y violatorio de
derechos fundamentales, se mantiene la protección de las opiniones[308]. Existe, en este orden
de ideas, una presunción de conformidad con la Constitución de toda opinión, la
cual ha de ser protegida mientras no se adopte decisión judicial. // Censura es
una supresión de la libertad de expresión. Ordinariamente ocurre cuando previo
a la publicación de la información o la opinión, esta es evaluada por la
autoridad y, a partir de ello se emite autorización para su publicación (en el
sentido de emitir) final. Sin embargo, existen formas más sutiles de censura.
No sólo a través de presiones directas o indirectas por parte del Estado. // Se
incurre en censura cuando, sin haberse establecido responsabilidad, se impide
que continúe circulando información u opiniones. Al establecerse la
responsabilidad, desaparece la presunción de constitucionalidad de la emisión
y, por lo tanto, el Estado está en el deber de proteger en sus derechos a la
persona afectada por la información o la opinión. // De allí que por regla
general, constituye una forma de censura retirar de circulación o impedir la
publicación de una obra, sin que medie sentencia judicial previa que señale que
en ella se incurre en violación de los derechos fundamentales de una persona”.
[309]
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que
existe censura en toda prohibición previa de exhibición pública de películas,
así ésta se haya impuesto invocando razones de moralidad pública. Así, en el
caso de Olmedo Bustos y otros (sentencia del 5 de febrero de 2001), este
tribunal dictaminó que la prohibición de la exhibición de la película ‘La
Ultima Tentación de Cristo’ impuesta por el Consejo de Calificación
Cinematográfica de Chile  constituyó, por lo tanto, una censura previa impuesta
en violación al artículo 13 de la Convención; recordó la Corte Interamericana
que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura
previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero
únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de
la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida
preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión.
[310]
Dijo la Corte: “En relación con el contenido de la información, existen
múltiples modalidades de controles previos, todas contrarias a la prohibición
de la censura” (sentencia C-650 de 2003).
[311]
Dijo la Corte: “La primera, por fortuna desterrada de las democracias, son
las juntas o consejos de revisión previa de la información. [Sentencia T-505 de
2002, M.P. José Gregorio Hernández. (En esta ocasión la Corte Constitucional
concedió una tutela a CARACOL en contra de la Comisión Nacional de Televisión
por impedir la transmisión de un programa. Dijo la Corte refiriéndose a la
prohibición a la censura y a las juntas o consejos de revisión previa de la
información: “La Comisión de Televisión, en un evidente acto de censura, no
solamente extralimitó el ámbito que la norma legal invocada señalaba al
ejercicio de sus facultades, sino que entró en el contenido mismo del programa,
imputando a CARACOL, por su realización, conductas totalmente ajenas al
delimitado campo en mención: tratamiento obsceno y morboso dado al tema de la
sexualidad.” Y más adelante dijo: “La censura está prohibida en la
Constitución, de tal manera que con el mandato superior es incompatible
cualquier disposición de la ley que pueda facultar a la autoridad
administrativa para impedir que se ejerza la libertad constitucionalmente
garantizada a los medios de comunicación, independientemente de su naturaleza.
Ellos, según la Carta, aunque tienen a cargo una responsabilidad social -que
sólo puede deducirse en forma posterior- son libres y, en el
cumplimiento de su función respecto de la sociedad, gozan de la garantía de no
ser sometidos en ningún caso ni por motivo alguno a la censura.|| La
administración, según resulta de la Carta Política de 1991, no puede entrar en
los contenidos de la programación de televisión o radio, de las publicaciones
impresas, o en cualquier modalidad de comunicación o de expresión, para decidir
si pueden o no difundirse. || La Corte Constitucional entiende que se aplica la
censura siempre que los agentes estatales, so pretexto del ejercicio de sus
funciones, verifican el contenido de lo que un medio de comunicación quiere
informar, publicar, transmitir o expresar, con la finalidad de supeditar la
divulgación de ese contenido a su permiso, autorización o previo examen -así no
lo prohiban-, o al recorte, adaptación, adición o reforma del material que se
piensa difundir. Prohibir, recoger, suspender, interrumpir o suprimir la
emisión o publicación del producto elaborado por el medio son modalidades de
censura, aunque también lo es, a juicio de la Corte, el sólo hecho de que se
exija el previo trámite de una inspección oficial sobre el contenido o el sentido
de lo publicable; el visto bueno o la supervisión de lo que se emite o imprime,
pues la sujeción al dictamen de la autoridad es, de suyo, lesiva de la libertad
de expresión o del derecho a la información, según el caso.”] (sentencia C-650
de 2003).
[312]
Según la Corte: “Las segundas son las reglas de autorización para divulgar
informaciones relativas a materias que han sido estimadas sensibles por
determinado régimen. [Sentencia C-425 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo. (Dijo la Corte en esta ocasión: “Según las normas demandadas ciertos
hechos noticiosos -comunicados de algunas organizaciones delincuenciales y
entrevistas de sus miembros -, no pueden ser públicamente difundidos sin antes
obtener autorización del ministro de comunicaciones. (...) De la sentencia de
la Corte, pueden extraerse las siguientes proposiciones, que inciden en el
asunto tratado: || (1) Durante los períodos de normalidad y anormalidad está
prohibida la censura. Si para restablecer el orden público perturbado, el Estado
no puede apelar a la censura, todavía menos lo puede hacer para conservarlo o
para prevenir su alteración durante el período de normalidad. || (2) La
libertad de expresión y sus múltiples manifestaciones, durante los estados de
excepción y en períodos de normalidad, pueden ser objeto de variadas
limitaciones y restricciones, a través de normas punitivas que describan la
conducta antisocial y señalen las sanciones que acarrea su realización. Se
trata de una técnica de control posterior de la conducta, edificada sobre el
principio de responsabilidad social de los medios consagrado en el artículo 20
de la CP. Contrasta esta técnica normativa con la censura que implica un
control previo al comportamiento del individuo o de los medios. || (3) La
libertad de expresión se predica de toda persona, sin distinciones de ninguna
clase, según lo ordenan los artículos 13 y 20 de la CP. Así una persona
"haya infringido un mandato legal, no puede ser despojada de esos derechos
que la Constitución no permite limitar o restringir, aún en períodos de
turbación del orden". || (4) Si la forma o el medio a través de los cuales
se pretende divulgar una información, son ilícitos - v.gr valiéndose de
emisoras clandestinas -, esa actividad no recibe protección constitucional. ||
(5) Los medios de comunicación son libres de divulgar las denuncias sobre
violación de los derechos humanos, hechas por las organizaciones y las personas
colocadas al margen de la ley y pueden, por consiguiente, abstenerse de hacerlo.
|| Se deduce de lo anterior, que las normas examinadas violan el artículo 20 de
la CP, que prohíbe la censura, la cual no puede imponerse respecto de ningún
género de comunicación, ni siquiera durante los estados de excepción. Si la
prohibición de adoptar esta restricción a la libertad de expresión se extiende
a los estados de excepción, la misma operará como un límite absoluto frente a
las regulaciones que se puedan aplicar a esa libertad en períodos de
normalidad.”] La violación de tales
reglas es sancionada, inclusive, e inconstitucionalmente, con pena de prisión”.
(sentencia C-650 de 2003).
[313]  Así, en la sentencia T-293 de 1994 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo) la Corte concluyó que la censura es
inconstitucional, sea como prohibición absoluta de publicar algo, o como
facultad de una autoridad para dar un visto bueno previo a las publicaciones,
para recortar o modificar su contenido: “La censura, bien que asuma la forma
de prohibición absoluta de publicar algo, o que implique la facultad de alguna
autoridad para dar un visto bueno previo a las publicaciones, para recortar o
modificar su contenido, constituye flagrante violación de la libertad en cuanto
cercena las posibilidades que toda persona debe tener de expresar sus ideas o
de transmitir informaciones”. Caso diferente, se precisó en esta sentencia,
es el de las órdenes judiciales previas que impiden la circulación de escritos
o impresos después de que se ha demostrado fehacientemente que en ellos se
atenta contra los derechos fundamentales de personas concretas, las cuales no
constituyen censura: “De allí resulta que es válida la decisión judicial que
impida la circulación del escrito o impreso que probadamente atenta contra
derechos fundamentales de personas en concreto, sin que ello pueda considerarse
censura sino apenas el natural cumplimiento de los mandatos constitucionales en
lo que atañe al adecuado equilibrio entre deberes y derechos”.
[314]
Dijo la Corte: “La tercera es la prohibición de divulgar ciertos contenidos
informativos, cuya transgresión también es sancionada con medidas
administrativas de suspensión o cierre del medio o, inclusive, con sanciones
penales.[ Sentencia C-038 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. La Corte
declaró inexequible el parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 190 de 1995, el
cual prohibía la publicación de extractos o resúmenes del contenido de la
investigación sometida a reserva, hasta su fallo de primera instancia. Sostuvo
la Corte: “El parágrafo segundo de la norma examinada que prohíbe publicar
extractos o resúmenes del contenido de la investigación sometida a reserva,
hasta que se produzca el fallo, es inexequible en cuanto comporta una forma
clara e inequívoca de censura y viola, por ende, el artículo 20 de la C.P. De
otra parte, vulnera la libertad e independencia de la actividad periodística,
garantizada en el artículo 73 de la Carta. No obstante que la investigación, en
los términos de esta sentencia, esté sujeta a reserva, la divulgación
periodística de su contenido no puede ser impedida sin violar la prohibición
constitucional a la censura y a la reserva de la fuente, garantías esenciales
de la libertad e independencia de esta actividad. A este respecto ha señalado
la Corte Constitucional: “Obligar al periodista a revelar el origen de sus
informaciones, implicaría limitar su acceso a la noticia, al silenciar, en
muchos casos, a quienes conocen los hechos. Pero, de otro lado, el periodista
está sujeto a “las responsabilidades que adquiere por sus afirmaciones”. Y no
podrá, en consecuencia, escudarse en el dicho de terceros cuyos nombres oculta,
para calumniar o injuriar” (Corte Constitucional, excusa No E-003 de 1993. M.P
Dr. Jorge Arango Mejía).]” (sentencia C-650 de 2003).
[315]
En términos de la Corte: “La cuarta es el establecimiento de controles
administrativos o judiciales posteriores tan severos e invasivos de la libertad
que tienen claramente el efecto de provocar la autocensura y la creación de
mecanismos internos de revisión previa para evitar que tales controles externos
sean dirigidos en contra del medio correspondiente. Es lo que se denomina el
efecto de paralización de la información. [Se distingue
entre el efecto de congelación de la información, resultado de la censura, y el
efecto de paralización de la información, resultado de la amenaza de una
sanción excesivamente severa. En el constitucionalismo estadounidense se habla
de “freezing effect” y de “chilling effect”. Gerald
Gunther. Constitutional Law. The Foundation Press,  Mineola, N.Y., 1985 (11ed),
p. 1055 y ss]” (sentencia C-650 de 2003).
[316]
“La quinta es la exclusión de ciertos medios de comunicación del mercado
como represalia por la posición que han adoptado en el pasado y probablemente
continuarán tomando en el futuro. Este tipo de control al contenido de la
información y la opinión, también inconstitucional, es de difícil prueba porque
es necesario demostrar que una decisión legislativa o administrativa
aparentemente neutral tiene en realidad un propósito o un impacto persecutorio
o discriminatorio. [La Corte aceptó en teoría esta
posibilidad en materia de las libertades de expresión por televisión, al
incorporar al derecho constitucional la doctrina de la desviación de poder del
legislador, pero concluyó que en el caso concreto no se probó dicha desviación.
Ver sentencia C-350 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz]” (sentencia C-650 de 2003).
[317]  Ver la sentencia T-505 de 2000, en la cual la
Corte inaplicó, para el caso concreto, el art. 5-(l) de la Ley 182 de 1995, por
ser incompatible con el art. 20 de la Constitución al permitir a la CNTV
ordenar la suspensión de programas de televisión, lo cual constituye censura: “Por
todo lo anterior, con base en el artículo 4 de la Constitución, teniendo en
cuenta que el artículo 5, literal l), de la Ley 182 de 1995 es incompatible con
el 20 de la Constitución, que prohíbe de manera tajante la censura, se
inaplicará aquel precepto en el caso concreto. // Para la Corte, es posible la
conjunción entre la acción de tutela y la excepción de inconstitucionalidad,
como lo señaló en Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992”. La
excepción de inconstitucionalidad, explicó la Corte, era procedente porque el
art. 20 de la Constitución es imperativo al consagrar la libertad de expresión
y proscribir la censura categóricamente, sin admitir regulación posterior,
reglamentación o excepciones por la ley.
[318]
“El primero se refiere al acceso a lugares donde los periodistas obtienen la
información que estiman relevante. Este control previo se manifiesta en la
prohibición de acceder a determinado lugar, en la necesidad de conseguir un
permiso previo en la exigencia de que el periodista sólo pueda ingresar al
sitio acompañado o supervisado por una autoridad. Esta Corte ha sostenido que
está prohibido establecer ese tipo de restricciones a la movilización y al
acceso, [Sentencia C-1024 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra. (La Corte sostuvo en esta oportunidad: “No queda duda alguna de que la
limitación a la libertad de prensa, ya sea para restringir o dificultar el
acceso a la información o a los sitios donde se producen acontecimientos que
puedan ser objeto de investigación periodística destinada a su divulgación
entre la opinión pública, tanto nacional como extranjera, no puede ser
establecida por la ley en estados de normalidad, pues con ello se violarían las
garantías constitucionales anteriormente mencionadas.”] lo cual no
impide que voluntariamente un periodista solicite protección para su vida.”
(sentencia C-650 de 2003).
[319]
“El segundo tipo de control previo al acceso, tiene que ver con la
información denominada reservada. La Constitución prohíbe que la autoridad
administrativa determine qué es información reservada porque ello equivaldría a
aceptar una forma de control previo (artículo 74 C.P.). Solo la ley puede
hacerlo de manera precisa, no de manera vaga e indeterminada. Además, presume
que la información que reposa en las oficinas públicas es también pública
dentro de una tradición colombiana de acceso a la documentación pública ya casi
centenaria….La Corte Constitucional ha sostenido, en aplicación del principio
pro informatione, que cuando la autoridad no responde oportunamente a la
información pedida opera una especie de silencio administrativo positivo de tal
manera que la autoridad negligente no puede luego alegar, lo que no invocó en
la oportunidad debida (v.gr. que la información era reservada) para negarse a
divulgarla. [En sentencia T-424 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte
concedió una tutela del derecho de petición ante el silencio de una entidad
pública. Dijo la Corte en esta oportunidad: “Es por esto, que una vez hayan
pasado los diez (10) días desde la presentación de la solicitud de copia del
documento, se entenderá que la mencionada solicitud ha sido aceptada, de tal
manera que si dentro de los tres (3) días siguientes a la configuración del
silencio administrativo positivo, no se han entregado las copias requeridas, se
ha vulnerado el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos,
consagrado como tal en el artículo 74 de la Constitución Nacional, para cuya
protección efectiva, no existe ningún medio de defensa judicial diferente de la
acción de tutela”.]” (sentencia C-650 de 2003).
[320]
Al decir de la Corte: “En relación con las personas que trabajan en los
medios de comunicación, la cuestión de determinar cuándo una medida constituye
un tipo de control previo es más compleja puesto que ciertas reglas pueden
estar encaminadas a proteger a los periodistas en su actividad, no a establecer
formas de control previo. Y en sentido contrario, normas con un contenido o una
finalidad protectora pueden, dado su diseño o sus alcances, tener un efecto
inconstitucional equivalente a un control previo, o crear un riesgo claro de
desviación hacia modalidades sutiles de control previo” (sentencia C-650
de 2003).
[321]
“Por lo pronto, existen modalidades de control previo que recaen sobre las
personas que ejercen la actividad periodística que han sido declaradas
contrarias a la Constitución. La primera es la exigencia de una tarjeta
profesional como condición sine qua non para ejercer la actividad periodística.
En el apartado 4.6 de esta sentencia se reitera esa doctrina constitucional en
cuanto impide que quien no tenga dicha tarjeta ejerza una actividad que es la
manifestación de un derecho reconocido a toda persona” (sentencia C-650
de 2003).
[322]
“La segunda es la colegiatura obligatoria en la medida en que delega en un
colegio profesional la expedición de una tarjeta para ejercer legítimamente la
actividad periodística, lo cual excluye a las personas que no pertenezcan a
dicho(s) colegio(s) del ejercicio de un derecho fundamental. Así lo ha determinado
la Corte Interamericana en una opinión consultiva a la cual se hará referencia
en el apartado 4.5 de esta sentencia” (sentencia C-650 de 2003).
[323]
“El tercer tipo de control previo sobre los periodistas es el registro
constitutivo por medio del cual se exige que la persona que opte por ser
periodista cumpla determinados requisitos sin los cuales una autoridad
administrativa podrá negarle el estatus de periodista o revocarle dicho
estatus. Se trata de un traslado del sistema de licencia previa - originalmente
creado para los medios impresos - como se advirtió al recordar la Areopagítica–
a los periodistas. Las consecuencias de no tener el estatus de periodista en un
sistema de registro constitutivo son de diverso orden y van desde la
prohibición de trabajar en un medio de comunicación hasta la interdicción de
invocar el secreto de sus fuentes de información en la medida en que este
derecho, dentro de tales sistemas contrarios a nuestra Constitución, aparece
reservado a los periodistas a los cuales el Estado les haya otorgado dicho
estatus. Así, lo que es un derecho constitucional es transformado, por vía del
registro constitutivo, en un privilegio concedido graciosamente por las
autoridades administrativas en virtud de una ley. Por eso, los sistemas de registro
constitutivo son contrarios a las libertades de expresión, en especial a la
libertad de información y a la libertad de prensa, en sentido amplio”. (sentencia
C-650 de 2003).
[324]
Sentencia C-650 de 2003.
[325]
La Comisión Interamericana ha explicado en relación con este punto: “Asimismo,
este principio establece que es inadmisible la imposición de presiones
económicas o políticas por parte de sectores de poder económico y/o del Estado
con el objetivo de influenciar o limitar tanto la expresión de las personas
como de los medios de comunicación. La Comisión Interamericana ha expresado al
respecto que el uso de poderes para limitar la expresión de ideas se presta al
abuso, ya que al acallar ideas y opiniones impopulares o críticas se restringe
el debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones
democráticas.  La limitación en el libre flujo de ideas que no incitan a
la violencia anárquica es incompatible con la libertad de expresión y con los
principios básicos que sostienen las formas pluralistas y democrática de las
sociedades actuales. (…) El Estado debe abstenerse de utilizar su poder y los
recursos de la hacienda pública con el objetivo de castigar, premiar o
privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en
función de sus líneas informativas. Su rol principal es el de facilitar el más
amplio, plural y libre debate de ideas. Cualquier interferencia que implique
restringir la libre circulación de ideas debe estar expresamente prohibida por
la ley. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor
informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de
expresión. // 57.   La utilización del poder del Estado para imponer
criterios de restricción puede ser empleado como mecanismos encubiertos de
censura a la información que se considere crítica a las autoridades.”
(Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Documento sobre Antecedentes e
Interpretación de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión).
[326]  En la sentencia C-010 de 2000 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) la Corte explicó que entre las
distintas limitaciones de la libertad de expresión, se debe distinguir entre
las regulaciones neutrales frente al contenido, y las regulaciones que no son
neutrales frente al contenido del mensaje que se está expresando, es decir, “entre
aquellas restricciones que toman en cuenta el contenido de los discursos, como
una ley que proscribe la divulgación de ciertas teorías filosóficas, y aquellas
otras que son neutrales frente a ese contenido, en la medida en que se aplican
de manera igual a todos los mensajes emitidos, como una norma que prohíbe
cualquier forma de arenga, después de cierta hora, en una determinada zona
urbana residencial”. Las limitaciones sobre el contenido del discurso son
inconstitucionales: “es obvio que la primera limitación, referida al
contenido de la opinión o de la información, es problemática, desde el punto de
vista constitucional, por cuanto  la ley discrimina entre los discursos, a fin
de privilegiar ciertos mensajes y marginar otros. Este tipo de medidas es
particularmente peligroso y lesivo de la libertad de expresión, por cuanto
autoriza una dirección estatal del pensamiento y de la opinión, contraria al
pluralismo, al libre desarrollo de la personalidad y al debate democrático (CP
arts 1º, 7º, 13, 16 y 20), en la medida en que, frente a la Carta, todas las
ideas tienen un mismo status y valor. Así, expresamente el artículo 70 superior
señala que el Estado reconoce la dignidad e igualdad de las diversas
manifestaciones de la cultura. Por ello, las restricciones fundadas en el
contenido del discurso en principio deben presumirse inconstitucionales, pues
constituyen el prototipo de control autoritario de la libertad, ya que
favorecen ciertas opiniones, y marginan otras”.
[327]  En
la jurisprudencia de los Estados Unidos ha sido crítica la distinción, a nivel
de las limitaciones de la expresión basadas en el contenido, entre (a) las
restricciones de determinados puntos de vista –consideradas por la Corte
Suprema de Estados Unidos como la violación paradigmática de la primera
enmienda-, o (b) las restricciones de determinados temas. El caso guía de las
restricciones de puntos de vista es Kingsley International Pictures Corp. V. Regents [360 US 684 (1959)], en el cual la Corte Suprema
invalidó una ley de Nueva York sobre licenciamiento de películas, que prohibía
las películas “inmorales”, definidas como películas que exhiben
inmoralidad sexual presentándola como un patrón de conducta deseable, aceptable
o apropiado. El Estado de Nueva York, con base en esa ley, negó la licencia de
exhibición a la película “El Amante de Lady Chatterley”, por tratar el tema de
adulterio y presentarlo como algo deseable en ciertas circunstancias. La Corte
invalidó la decisión, afirmando que el Estado había prevenido la exhibición de
la película por el hecho de que “esa película promovía una idea – que el
adulterio bajo ciertas circunstancias puede ser un comportamiento apropiado. No
obstante, la garantía básica de la primera enmienda es la libertad de promover
ideas. El Estado, simplemente, ha atacado el núcleo mismo de la libertad
constitucionalmente protegida. La garantía constitucional no se restringe a la
expresión de ideas que son convencionales o compartidas por la mayoría. Protege
la defensa de la opinión según la cual el adulterio a veces puede ser
apropiado, en igual medida que la defensa del socialismo o del impuesto
unificado” [traducción informal: “because that picture advocates an idea
–that adultery under certain circumstances may be proper behavior. Yet the First Amendment’s Basic guarantee
is of freedom to advocate ideas. The State, quite simply, has thus struck at
the very heart of constitutionally protected liberty. [The constitutional]
guarantee is not confined to the expression of ideas that are conventional or
shared by a majority. It protects advocacy of the opinion that adultery may
sometimes be proper, no less than advocacy of socialism or the single tax”.] Por
otra parte, las restricciones sobre temas enteros son sometidas también a
escrutinio estricto por la Corte Suprema de los Estados Unidos. En el caso de Police
Dept. v. Mosley [408 US 92 (1972)], la Corte Suprema invalidó una ordenanza
de Chicago que prohibía las manifestaciones con carteles en un radio de 150
pies alrededor de una escuela mientras la escuela estaba en sesión, pero
exceptuaba de la prohibición las manifestaciones pacíficas alrededor de
escuelas que atravesaban conflictos laborales. El peticionario, Mosley, se
había parado frente a una escuela con un cartel que decía que allí se
practicaba la discriminación racial. Para la Corte, la exclusión selective de
expresiones del foro público efectuada por la ley (“[the law’s] selective
exclusion [of speech] from a public place”] era inconstitucional: “El
problema central con la ordenanza de Chicago es que describe las
manifestaciones admisibles en términos de su contenido temático. [La]
distinción operativa es el mensaje en el cartel. [Por encima] de todo lo demás,
la Primera Enmienda significa que el gobierno no tiene el poder de restringir
las expresiones por causa de su mensaje, sus ideas, su tema o su contenido.
Para permitir la construcción continua de nuestra política y nuestra cultura, y
asegurar la autorrealización de cada individuo, nuestro pueblo tiene
garantizado el derecho a expresar cualquier pensamiento, libre de la censura
gubernamental. La esencia de esta censura prohibida es el control de
contenidos. [Necesariamente] entonces, bajo la [cláusula de igual protección],
sin mencionar la primera enmienda misma, el gobierno no puede conceder el uso
de un foro a las personas cuyas opiniones considera aceptables, y negar el uso
a quienes desean expresar posturas menos favorecidas o más controversiales. Y
no puede seleccionar cuáles asuntos son dignos de ser discutidos  o debatidos
en los lugares públicos. Existe una ‘igualdad de status en el campo de las
ideas’, y el gobierno debe proporcionar a todos los puntos de vista iguales
oportunidades de ser escuchados” [traducción informal: “The central problem
with Chicago’s ordinance is that it describes the permissible picketing in
terms of its subject matter. [The]
operative distinction is the message on the picket sign. [Above] all else, the
First Amendment means that government has no power to restrict expression
because of its message, its ideas, its subject matter, or its content. To
permit the continued building of our politics and culture, and to assure
self-fulfilment for each individual, our people are guaranteed the right to
express any thought, free from governmental censorship. The essence of this
forbidden censorship is content control. [Necessarily], then, under [equal
protection], not to mention the First Amendment itself, government may not
grant the use of a forum to people whose views it finds acceptable, but deny
use to those wishing to express less favored or more controversial views. And
it may not select which issues are worth discussing or debating in public
facilities. There is an ‘equality of status in the field of ideas’, and
government must afford all points of view an equal opportunity to be heard”.]
[328]
Así, en la sentencia C-087 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se señaló
que en los regímenes democráticos no existen instancias para definir a priori
cuáles opiniones son correctas y cuáles no; lo que sí es posible es establecer
responsabilidades posteriores por las posibles consecuencias negativas de la
difusión de una opinión: “… Lo dicho significa, a la luz de la filosofía que
informa a todo régimen democrático, que éste excluye, por principio, el
reconocimiento de instancias competentes para decidir a priori si una opinión
es recta o malsana.  Otra cosa es que si de difundir una opinión se siguen
efectos socialmente nocivos (piénsese por ejemplo en la apología del delito),
la persona debe responder por su conducta abusiva, tal como ya se había
establecido en el artículo XI de la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, que arriba se transcribió”.
[329]
En términos de la Corte, en la sentencia T-505 de 2000: “La
administración, según resulta de la Carta Política de 1991, no puede entrar en
los contenidos de la programación de televisión o radio, de las publicaciones
impresas, o en cualquier modalidad de comunicación o de expresión, para decidir
si pueden o no difundirse. // La Corte Constitucional entiende que se aplica la
censura siempre que los agentes estatales, so pretexto del ejercicio de sus
funciones, verifican el contenido de lo que un medio de comunicación quiere
informar, publicar, transmitir o expresar, con la finalidad de supeditar la
divulgación de ese contenido a su permiso, autorización o previo examen -así no
lo prohiban-, o al recorte, adaptación, adición o reforma del material que se
piensa difundir. Prohibir, recoger, suspender, interrumpir o suprimir la
emisión o publicación del producto elaborado por el medio son modalidades de
censura, aunque también lo es, a juicio de la Corte, el sólo hecho de que se
exija el previo trámite de una inspección oficial sobre el contenido o el
sentido de lo publicable; el visto bueno o la supervisión de lo que se emite o
imprime, pues la sujeción al dictamen de la autoridad es, de suyo, lesiva de la
libertad de expresión o del derecho a la información, según el caso”.
[330]  En la sentencia C-010 de 2000, se señaló que
las limitaciones neutrales frente al contenido, que se refieren al modo, tiempo
y lugar de las expresiones, pueden ser constitucionales: “las limitaciones
que son neutrales e imparciales frente al mensaje son más admisibles, por
cuanto no implican una dirección estatal del pensamiento y pueden encontrar
justificación en la protección de otros bienes constitucionales, como puede ser
la tranquilidad doméstica o el propio desarrollo ordenado de un debate
público.  (…) una limitación a la libertad de expresión, que sea neutral frente
al contenido del discurso, tiene más posibilidades de ser constitucional”. También se explicó que es distinto el control
sobre la forma del discurso, que puede ser constitucional, por lo cual bajo
ciertas condiciones las autoridades pueden controlar las características
formales de lo que se expresa a través de un medio de comunicación; por
ejemplo, cuando se utiliza un discurso manifiestamente injurioso: “El
anterior análisis no significa que la forma del discurso sea irrelevante, y que
en ningún evento las autoridades puedan establecer algún tipo de control sobre
ciertas características formales de lo expresado en un medio de comunicación.
Así, en determinados casos, un discurso puede ser injurioso, y afectar el
derecho a la honra de una persona (CP art. 21), no tanto por su contenido, sino
porque se emplean expresiones, que carecen de relación con la idea que se
expresa o la información que se transmite, y que meramente pretenden despreciar
o desvalorizar a la persona. Es cierto que el contenido de un discurso se
encuentra muchas veces ligado indisolublemente a su forma, y que la libertad de
expresión protege también la forma como una persona desea transmitir una idea o
una información. Sin embargo, si el derecho a la honra (CP art. 21) quiere
tener algún significado, es indudable que las expresiones manifiestamente
injuriosas y despectivas, e innecesarias a la divulgación de una opinión o
información, pueden ser limitadas por la ley, ya que se encuentran por fuera
del ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión, la cual,
como lo ha señalado la jurisprudencia comparada, no incluye ningún pretendido
derecho al insulto”. En aplicación de estas reglas, en la sentencia T-637
de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se declaró constitucional una
limitación de la libertad de expresión de tiempo y lugar, mas no de contenido,
consistente en que el alcalde de Yumbo no había permitido a un candidato a la
alcaldía municipal participar en un cabildo efectuado para conocer la opinión
ciudadana sobre las prioridades del gasto público para la vigencia fiscal de
2001, por ser candidato a la alcaldía. Para la Corte, esta limitación no
impedía al demandante ejercer su derecho en otro tiempo y lugar, es decir, en
otras instancias democráticas representativas. Explicó la Corte que hay una
diferencia entre las limitaciones de la libertad de expresión por tiempo, modo
y lugar, y las limitaciones por contenido: limitaciones de tiempo, modo y lugar
–referentes al cuándo, dónde y cómo se realiza una determinada expresión- se
refieren a las condiciones que se pueden imponer para que el ejercicio del
derecho sea compatible con otros derechos, con respeto por la razonabilidad y
la proporcionalidad, mientras que las limitaciones del contenido contienen una
restricción profunda de su ejercicio:  “La Corte encuentra que existe una
diferencia profunda entre los límites impuestos al derecho a la expresión
respecto del tiempo, el modo o el lugar, y los que se imponen en razón del
contenido. Los límites al derecho a la expresión respecto del tiempo, el modo o
el lugar, es decir, respecto del cuándo, el dónde o el cómo, hacen referencia a
las condiciones que se pueden establecer para que el ejercicio de este derecho
sea compatible con otros derechos. Ello no obsta para que en la imposición de
tales límites se respeten criterios de razonabilidad y proporcionalidad.  //
Por su parte, los límites que se imponen respecto del contenido mismo del
discurso, es decir, respecto de qué se dice en el discurso, contienen una
restricción profunda al ejercicio del derecho, pues determinan aquello que no
puede o no puede ser expresado. Estas limitaciones de contenido pueden cubrir
diferentes manifestaciones. Puede basarse en lo que se dice, en el punto de
vista del que habla, en su pertenencia a un grupo o corriente específica, en
fin”.
[331]
A nivel de derecho comparado, la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos también ha convalidado limitaciones de la expresión que son neutrales
frente al contenido; así, en el caso de Burson v. Freeman [504 US 191
(1992)], la Corte declaró constitucional, después de hacer escrutinio estricto
bajo la primera enmienda, una ley estatal que prohibía la solicitación de
votos, la exhibición de afiches o signos políticos y la distribución de
materiales de campaña política en un radio de 100 pies de la entrada a un
puesto de votación: “Esta Corte ha sostenido que la hostilidad de la primera
enmienda a las regulaciones basadas en el contenido se extiende no solo a las
restricciones de puntos de vista particulares, sino también a la prohibición de
la discusión pública de todo un tema. [En tanto] restricción frontalmente
basada en el contenido de la expresión política en un foro público, [la
prohibición de materiales de campaña] debe sujetarse a un escrutinio estricto.
Tennessee afirma que su regulación protege el derecho de sus ciudadanos a votar
libremente por los candidatos de su escogencia [y] protege el derecho a votar
en elecciones celebradas con integridad y confiabilidad. [Estos intereses] son
obviamente imperativos. Sin embargo, para sobrevivir el escrutinio estricto un
Estado debe hacer más que afirmar un interés estatal imperativo – debe
demostrar que su ley es necesaria para suplir el interés que se afirma. [Un]
examen de la evolución de las reformas electorales, tanto en este país como en
el extranjero, demuestra la necesidad de áreas restringidas en o alrededor de
los sitios de votación. (…) [Es] raro el caso en que hemos sostenido que una
ley sobrevive al escrutinio estricto. Este es, sin embargo, tal caso. [El]
Estado [ha] afirmado que el ejercicio de los derechos de libertad de expresión
entra en conflicto con otro derecho fundamental, el derecho a depositar una
balota en una elección libre de la mancha de la intimidación y el fraude. Una
larga historia, un consenso sustancial, y el simple sentido común demuestran
que se necesita alguna zona  restringida alrededor de los puestos de votación
para proteger ese derecho fundamental. Dado el conflicto entre estos dos
derechos, afirmamos que exigir a los partidarios que se paren a 100 pies de las
entradas de los puestos de votación no constituye un compromiso
inconstitucional” [traducción informal: “This Court has held that the
First Amendment’s hostility to content-based regulations extends not only to a
restriction on a particular viewpoint, but also to a prohibition of public
discussion of an entire topic. [As] a facially
content-based restriction on political speech in a public forum, [the ban on
campaign materials] must be subjected to exacting scrutiny. Tennessee asserts
[that] its regulation protect[s] the right of its citizens to vote freely for
the candidates of their choice [and] protects the right to vote in an election
conducted with integrity and reliability. [These interests] obviously are
compelling ones. [To] survive strict scrutiny, however, a State must do more
than assert a compelling State interest – it must demonstrate that its law is
necessary to serve the asserted interest. [An] examination of the evolution of
election reform, both in this country and abroad, demonstrates the necessity of
restricted areas in or around polling places. (…) [It] is rare the case in
which we have held that a law survives strict scrutiny. This, however, is such
a rare case. [The] State [has] asserted that the exercise of free speech rights
conflicts with another fundamental right, the right to cast a ballot in an
election free from the taint of intimidation and fraud. A long history, a
substantial consensus, and simple common sense show that some restricted zone
around polling places is necessary to protect that fundamental right. Given the
conflict between these two rights, we hold that requiring solicitors to stand
100 feet from the entrances to polling places does not constitute an unconstitutional
compromise”.]
[332]
354 US 476 (1957)
[333]
El peticionario Roth era un comercializador de libros de Nueva York, que había
sido condenado por haber enviado por correo propaganda obscena y un libro
obsceno, violando una ley federal que prohibía el envío de materiales obscenos
por correo. Por su parte, Alberts era un negociante de órdenes postales, que
fue condenado bajo una ley de California por poseer libros obscenos e
indecentes para la venta, y publicar una propaganda obscena de ellos.
[334]  Traducción informal: “All ideas having even the slightest
redeeming social importance –unorthodox ideas, controversial ideas, even ideas
hateful to the prevailing climate of opinion- have the full protection of the
guaranties, unless excludable because they encroach upon the limited area of
more important interests. But implicit in the history of the First Amendment is
the rejection of obscenity as utterly without redeeming social importance. (…)
[We] hold that obscenity is not within the area of constitutionally protected
speech or press”.
[335]  Traducción informal: “Obscene material is material which deals
with sex in a manner appealing to prurient interest. (…) The portrayal of sex,
e.g. in art, literature and scientific works, is not in itself sufficient
reason to deny material the constitutional protection of freedom of speech and
press. (…) It is therefore vital that the standards for judging obscenity
safeguard the protection of freedom of speech and press for material which does
not treat sex in a manner appealing to prurient interest”.]
[336]
413 US 15 (1973)
[337]
El peticionario Miller había adelantado una campaña masiva de ventas de libros
ilustrados por correo; se le condenó por violar el Código Penal de California
al distribuir material obsceno por correo a personas que no lo habían
solicitado. Los materiales impresos tenían ilustraciones explícitas.
[338] El contenido del criterio de “estándares comunitarios
contemporáneos” ha sido restringido progresivamente. Por ejemplo en Hamling
v. US [418 US 87 (1974)], la Corte explicó que se deben aplicar estándares
locales, y no estatales, a los juicios federales por obscenidad; y en Smith
v. US [431 US 291 (1977)], se afirmó que el valor literario, artístico,
político o científico de los materiales analizados bajo el test de Miller no se
ha de determinar por los estándares comunitarios locales, que solamente se
aplican al elemento de “apelar al interés morboso”. El sentido de los
“estándares comunitarios contemporáneos” ha generado dificultades en la
práctica; ha generado diferencias entre los distintos estados y regiones del
país en cuanto a la posibilidad de expresar contenidos sexuales, y variaciones
y contradicciones en la jurisprudencia. Las cortes de Canadá, a diferencia de
las de los Estados Unidos, han adoptado un test de estándares nacionales
para determinar qué se ha de tolerar en la comunidad, no solo con base en
actitudes locales, y así evitar este riesgo – ver los casos de R. v. Prairie
Schooner News (1970) [1 CCC(2d) 291]; R. v. Times Square Cinema
(1971) [4 CCC (2d) 229].
[339]  Traducción informal: “we (a) reaffirm the Roth holding that
obscene material is not protected by the First Amendment; (b) hold that such
material can be regulated by the States, subject to the specific safeguards
enunciated above (…); and (c) hold that obscenity is to be determined by
applying ‘contemporary community standards’ (…)”.
[340]
413 US 49 (1973)
[341]
En este caso la Corte Suprema revisó un proceso civil iniciado por el estado de
Georgia para impedir la exhibición de dos películas supuestamente obscenas en
dos teatros para adultos, que no exhibían imágenes a la entrada pero advertían
que allí se proyectaban películas para adultos. La primera instancia declaró
improcedente la acción, porque en su criterio se podían exhibir películas para
adultos siempre y cuando se proveyeran salvaguardas razonables contra su
exposición a menores y suficiente advertencia al público. La Corte Suprema de
Georgia revocó esta decisión; y la Corte Suprema federal anuló la decisión de
segunda instancia, devolviéndola para reconsideración a la luz de los
estándares fijados en Miller
[342]  Traducción informal: “[Where] communication of ideas, protected
by the First Amendment, is not involved, or the particular privacy of the home
protected by Stanley, or any of the other ‘areas or zones’ of constitutionally
protected privacy, the mere fact that, as a consequence, some human
‘utterances’ or ‘thoughts’ may be incidentally affected does not bar the State
from acting to protect legitimate State interests. (…) [We] hold that the States
have a legitimate interest in regulating commerce in obscene material and in
regulating exhibition of obscene material in places of public accommodation,
including so-called ‘adult’ theaters from which minors are [excluded]”.
[343]  360 US 684 (1959)
[344]  418 US 153 (1974)
[345]  Traducción informal: “[While] the subject matter of the Picture
is, in a broader sense, sex, and there are scenes in which sexual conduct
including ‘ultimate sexual acts’ is to be understood to be taking place, the
camera does not focus on the bodies of the actors at such time. There is no
exhibition whatever of the actors’ genitals, lewd or otherwise, during these
scenes. There are occasional scenes of nudity, but nudity alone is not enough
to make material legally obscene under the Miller standards”.
[346]  LR 3 QB 360, 371
[347]  Traducción informal: “…to deprave and corrupt those whose minds
are open to …inmoral influences, and in whose hands a publication of this sort
may fall”
[348]  Traducción informal: “such as to tend to deprave and corrupt
persons who are likely, having regard to all the circumstances, to read, see or
hear the matter…” (S. I (I)).
[349]
Ver la decisión de la Corte de Apelaciones en R. v. Calder and Boyars Ltd.
(1969, I QB 151).
[350]
Una proporción significativa puede ser mucho menos de la mitad del grupo
correspondiente Así lo estableció Lord Cross en DPP v. Whyte, 1972, AC
849, 870.
[351]
Como lo formuló el juez estadounidense Woolsey en el caso de US v. “Ulises”
[5 F. Supp. 182, 184 (1933)], “una persona con instintos sexuales promedios –
lo que los Franceses llamarían el hombre sensual promedio” [traducción
informal: “a person with average sex instincts – what the French would call
l’homme moyen sensual…”]
[352]
Ver el caso de DPP v. Whyte, 1972 (AC 849, 861). En este caso, los demandantes
eran compradores de revistas pornográficas extremas; la corte los describió
como “hombres inadecuados, patéticos, de mentes sucias, buscando emociones
baratas – adictos a este tipo de materiales” [“inadequate, pathetic,
dirty-minded men, seeking cheap thrills – addicts to this type of material”];
por ello, los peticionarios fueron exonerados del delito de obscenidad, porque
al ser tan adictos a la pornografía extrema, ya no podían ser corrompidos más,
y no se había probado que el efecto de las revistas fuera más allá de generar
fantasías sexuales. Por ello, su condena en primera instancia se declaró
incompatible con el objeto de la ley de 1959, ya que esta legislación se había
diseñado para prevenir la corrupción de la mente y para frenar a los ya depravados
de mayor corrupción.
[353]  Las pensadoras feministas que han liderado este
debate son Catherine McKinnon y Andrea Dworkin, quienes argumentan que la
pornografía no es un problema de inmoralidad, sino de poder. Así: “La
pornografía sexualiza la violación, el ataque fisico, el acoso sexual, la
prostitución y el abuso sexual infantil. [A un nivel más] general, erotiza la
dominación y la sumisión que marcan la dinámica común a todos ellos. Vuelve la jerarquía algo sexy”
[traducción informal: “Pornography sexualizes rape, battery, sexual
harrasment, prostitution, and child sexual abuse. [More] generally, it
eroticizes the dominance and submission that is the dynamic common to them all.
It makes hierarchy sexy”. MacKinnon, Catherine: “Pornography, civil
rights, and speech” (20 Harv. C.R.-C.L.L. Rev. 1, 1985)]; “La pornografía,
a diferencia de la obscenidad, es un sistema discreto e identificable de
explotación sexual que lastima a las mujeres como clase, al crear desigualdades
y abusos” [traducción informal: “Pornography, unlike obscenity, is a
discrete, identifiable system of sexual exploitation that hurts women as a
class by creating inequality and abuse”. Dworkin, Andrea: “Against the
male flood: Censorship, Pornography, and Equality” (8. Harv. Women’s Law J. 1, 1985)]; “Mientras que los
defensores de la pornografía argumentan que permitir todas las expresiones,
incluida la pornografía, libera a la mente para que se realice a sí misma, la
pornografía libremente esclaviza las mentes y los cuerpos de las mujeres”
[traducción informal: “While defenders of pornography argue that allowing
all speech, including pornography, frees the mind to fulfill itself,
pornography freely enslaves women’s minds and bodies”. MacKinnon,
Catherine: “Feminism unmodified: Discourses on Life and Law” (1987)];
“El que la pornografía sea ampliamente considerada como una ‘representación
sexual’ o como ‘ilustraciones de sexo’, únicamente resalta los hechos de que la
valoración de las mujeres como prostitutas bajas está ampliamente difundida, y
que la sexualidad de las mujeres es percibida, en sí misma, como algo bajo y
propio de prostitutas” [Traducción informal: “The fact that pornography is
widely believed to be ‘sexual representations’ or ‘depictions of sex’
emphasizes only that the valuation of women as low whores is widespread and
that the sexuality of women is perceived as low and whorish in and of itself”.
A. Dworkin, “Pornography:
Men Possessing Women”, Londres, 1981 p. 201; citado en BARENDT, Eric, op.
cit., pp. 260]. El argumento de Dworkin y
MacKinnon visualiza la expresión sexual como una fuerza que estructura a la
comunidad, más allá de la simple gratificación de los consumidores
individuales. MacKinnon y Dworkin redactaron una ordenanza modelo que fue
adoptada por el Minneapolis City Council en 1983, pero vetada por el alcalde de
la ciudad por infringir la libertad de expresión. Se adoptó en forma modificada
por Indianápolis en 1984; pero un Juez Distrital la invalidó, y su decisión fue
confirmada por la Corte de Apelación, en el caso de American Booksellers
Association v. Hudnut [771 F.2d.323 (7th Circ., 1985)]. Allí se decidió que
Indianápolis, al haber adoptado una ordenanza que definía la pornografía como
una práctica que discrimina a la mujer, había incurrido en discriminación de
expresiones con base en los contenidos, puesto que su definición era distinta a
la de la obscenidad constitucionalmente prohibida. En la misma sentencia se
afirmó que el Estado no puede prescribir puntos de vista, dependiendo de si la
mujer recibe un trato aprobado o no; la primera enmienda cubre la expresión
independientemente de su contenido, por lo cual la Corte Suprema de los Estados
Unidos ha validado la propagación de ideas del Ku Klux Klan (Brandenburg v.
Ohio), o marchas nazis en poblaciones con mayoría judía (Collin v. Smith).
[354]
Ver, por ejemplo, McELROY, Wendy: “A Feminist
Defense of Pornography”, en: Free Inquiry Magazine, Vol. 17 No. 4; o
STROSSEN, Nadine: “Defending Pornography: Free Speech, Sex, and the Fight
for Women’s Rights”, Scribner, 1995. El supuesto es que la decisión de la
mujer es plenamente libre
[355]  Ver a este respecto: Report of the United States
Commission on Obscenity and Pornography, 1970; Report of the Committee
on Obscenity and Film Censorship –Williams Committee- en Inglaterra, 1979. Ambos informes han recomendado reducir los controles
legales, en particular en las publicaciones impresas, porque no consideraron
fácil reconciliar la supresión de la pornografía con el valor puesto por la
sociedad sobre la libertad de expresión.
[356]  Los comités públicos de expertos conformados en el
exterior para estudiar el tema de las regulaciones a la obscenidad y a la
pornografía han concluido que sí se justifica establecer limitaciones
razonables sobre el acceso a este tipo de materiales cuandoquiera que se
demuestre que dicho acceso causa un daño concreto en situaciones particulares.
Así lo hizo el Williams Committee de Gran Bretaña – ver BARENDT, Eric, Op. Cit.
[357]
A nivel de derecho comparado es así. Ver, entre otras fuentes: la Ley Británica
de 1978 para la protección de la infancia (British Protection of Children Act
1978); la sección 184 del Código Penal de Alemania
[358]
Pocos dudan que los menores de edad deben ser protegidos de ser expuestos a
literatura obscena y pornográfica; sin embargo, las cortes extranjeras han
afirmado que es intolerable que este riesgo determine lo que los adultos sí
pueden leer. Ver a este respecto el caso de Butler v. Michigan [352 US
380], entre otros.
[359]  Declarada constitucional por el Tribunal
Constitucional de Alemania en atención a la finalidad que persigue y su
estricta adecuación a la misma – ver 30 BVerfGE 337 (1971). Sin embargo, la
Corte estuvo de acuerdo con la conclusión del juez de instancia de que una
prohibición comparable sobre la distribución de revistas gráficas que
promovieran el nudismo, sin ser pornográficas, sería contraria a la libertad de
expresión, que cubre este tipo de “obscenidad ideológica”. El derecho alemán
también distingue entre la pornografía general y la pornografía extrema. La sección
184(3) del Código Penal prohíbe absolutamente la distribución, exhibición
pública, oferta o propaganda de la extrema, que se define como pornografía que
ilustra violencia, abuso de menores, o actividad sexual con animales. Los
materiales menos extremos puede distribuirse libremente, siempre que no estén
disponibles para los niños o expuestos a miembros inadvertidos del público.
[360]
Ver en este sentido el caso de la Corte Suprema de Justicia de Young v.
American Mini Theatres [427 US 50 (1976)], que declaró constitucional una
ordenanza de zonificación de Detroit que prohibía el establecimiento de teatros
para adultos y librerías para adultos a 1000 pies de otros “usos regulados”,
que incluían estos teatros y librerías así como licoreras y tiendas de empeño.
Aunque esto implicaba hacer una distinción de contenido, se declaró legítimo el
interés que perseguía: “…aunque la determinación de si una película en
particular encuadra bajo tal caracterización se basa en la naturaleza de su
contenido, concluimos que el interés de la ciudad en el carácter presente y
futuro de sus vecindarios sustenta adecuadamente su clasificación de las
películas” [traducción informal: “…even though the determination of whether a
particular film fits that characterization turns on the nature of its content,
we conclude that the city’s interest in the present and future character of its
neighbourhoods adequately supports its classification of motion pictures”.]
Caso distinto fue el de Schad v. Borough of Mt. Ephraim [452 US 61
(1981)], donde la Corte invalidó una ordenanza local que se había interpretado
como una prohibición de todos los espectáculos en vivo en la ciudad, incluídos
los bailes nudistas. Este caso se diferencia de Young porque en éste último se
aprobó únicamente la dispersión de los teatros en diferentes sitios de la
comunidad, y no se prohibió del todo una forma de expresión.
[361]
Salvo por el caso específico de los derechos de los menores o de la ofensa
seria a personas cuya sensibilidad se puede ver afectada por la exposición a
materiales pornográficos u obscenos –sensibilidad que es digna también de
protección constitucional-, es difícil identificar un daño específico que pueda
invertir la presunción a favor de la libre expresión en esta área. La
generación de pensamientos libidinosos o sexuales como tal en individuos
particulares no es un daño suficientemente significativo para justificar la
intervención de la ley; usar esta razón como una base para la legislación
legitimaría la supresión de grandes obras de literatura. Hay muy poca evidencia
de que la disponibilidad de la pornografía generalmente accesible –salvo por
los tipos extremos de pornografía que representan explícitamente violencia
sexual- cause un nivel de criminalidad sexual social suficientemente significativo
como para justificar su regulación; aunque pocos estarían en desacuerdo de que
este es un factor potencial que debe tomarse en cuenta.
[362]  Así, en la sentencia T-104 de 1996 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz), la Corte protegió la libertad de expresión de un fotógrafo
a quien se le había negado la posibilidad de usar una sala de exposiciones
pública en Valledupar por el contenido sexualmente explícito o erótico de sus
obras.
[363]
Ver en este sentido la sentencia C-010 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), en la cual la Corte declaró inexequibles las expresiones del
artículo 2º de la Ley 74 de 1966 que exigían que las emisiones de radio
atendieran a “los dictados universales del decoro y del buen gusto”: “la verdad es que el aparte impugnado no es realmente
neutral e imparcial, en la medida en que, como bien lo señala el Ministerio
Público y varios de los intervinientes, privilegia determinados criterios
estéticos ya que, en una sociedad pluralista, no existen concepciones uniformes
y aceptadas por todos, acerca del significado del decoro y del buen gusto. Así,
para ciertas personas, hablar de determinados asuntos, constituye un acto
indecente, mientras que para otras personas es un asunto no sólo normal sino
también necesario. La Corte coincide entonces con quienes cuestionan la
expresión acusada por cuanto afecta el pluralismo y la libertad de expresión,
al privilegiar determinados discursos, a saber, aquellos que se ajustan a los
criterios estéticos de las autoridades estatales”. La vulneración de la libertad de expresión es
particularmente gravosa, porque esta libertad protege no solamente los
discursos u opiniones que se acoplan a las ideas socialmente dominantes, sino
también aquellos que las contrarían: “Esta
restricción es particularmente grave porque permite silenciar, como opuestas al
decoro y al buen gusto, las opiniones o discursos que son contrarios a las
ideas dominantes, mientras que la libertad de expresión pretende proteger, como
lo ha vigorosamente destacado la doctrina de las instancias internacionales de
derechos humanos, no sólo la divulgación de informaciones u opiniones
consideradas inofensivas o indiferentes por el Estado y por la mayoría de la
población, sino también la difusión de ideas o datos que no son acogidos
favorablemente por las mayorías sociales, que pueden juzgarlas inquietantes o
peligrosas. El pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los
cuáles no existe verdaderamente un sociedad democrática, exigen que esas
opiniones e informaciones disidentes sean también protegidas”.
[364]  En la sentencia T-368 de 1998 (M.P. Fabio
Morón Díaz) la Corte consideró constitucionalmente admisible limitar el
lenguaje soez utilizado por ciertos comentaristas deportivos, pero sólo en la
medida en que con su utilización se pretendía incitar a la violencia a los
hinchas: “Comentarios desobligantes, provocadores y soeces, como los que
atribuyen a los actores los demandados, dirigidos a propiciar violencia y
confrontación entre el público que asiste a un espectáculo deportivo, los
cuales desafortunadamente constituyen un hecho reiterado en el mundo
contemporáneo, especialmente cuando se trata de partidos de fútbol, de ser
probados son inadmisibles y ameritan las reacciones más drásticas por parte de
las autoridades competentes, las cuales tienen la obligación de hacer
prevalecer el interés general sobre el particular; no es correcto ni
corresponde a las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, que por el
sólo hecho de que un espectáculo sea propiedad de un particular, las
autoridades encargadas de mantener el orden público se despojen de esa
responsabilidad. Una cosa es que efectivamente no tengan competencia para
imponer a ese particular la presencia de una determinada persona, y otra muy
distinta que los comportamientos de la misma, cuando convocan a la violencia en
espacios públicos no puedan ser controlados y neutralizados por la fuerza
pública”.
[365]
A nivel del derecho comparado, la Corte Suprema de los Estados Unidos  también
ha rechazado la posibilidad de que los estados puedan regular
constitucionalmente la calidad del debate público proscribiendo el uso de
lenguaje indecente, cuando no es probable que éste lleve a una ruptura del
orden público. Ver el caso de Cohen v. California [403 US 15 (1971)], en
el cual el peticionario, activista contra la guerra de Vietnam y el
reclutamiento consiguiente, había sido condenado bajo una legislación que
prohibía la conducta ofensiva que perturbara la paz, por haber usado una
chaqueta con las palabras “Fuck the draft” en el corredor de un edificio
judicial. La Corte rechazó la aplicación de la doctrina de los “términos
hostiles”, porque no había un insulto dirigido a una persona particular, y
tampoco había evidencia de que el peticionario buscara provocar al público a la
violencia, ni de que esto fuera posible dadas las circunstancias. Luego la
Corte se preguntó si las palabras ofensivas podían ser constitucionalmente
excluídas de la exhibición y discurso públicos; concluyó que un miedo vago a
que su uso pueda inducir a ciertas personas a responder violentamente no puede
justificar la prohibición, y tampoco existe un interés legítimo del Estado en
regular la calidad del lenguaje utilizado en público. El estilo de la expresión
no se puede separar fácilmente de su contenido; el lenguaje transmite emociones
así como ideas, y el Estado no puede regular la comunicación de ninguna de
ellas. Así, la Corte Suprema afirmó que solo tolerará la prohibición de
expresiones inflamatorias que puedan causar violencia o desorden; cualquier
prohibición más amplia restringiría indebidamente la protesta política. El
lenguaje tiene que ser más que simplemente ofensivo o molesto para ser
proscrito, y la decisión no se puede basar en las reacciones subjetivas del
público sino en una posibilidad objetiva de desorden.
[366]
403 US 15 (1971)
[367] Aplicación No. 5493/72, sentencia del 7 de diciembre
de 1976.
[368]  “In particular, it is not possible to find in the domestic law
of the various Contracting States a uniform European conception of morals. The
view taken by their respective laws of the requirements of morals varies from
time to time and from place to place, especially in our era which is
characterised by a rapid and far-reaching evolution of opinions on the subject.
By reason of their direct and continuous contact with the vital forces of their
countries, State authorities are in principle in a better position than the
international judge to give an opinion on the exact content of these
requirements as well as on the "necessity" of a
"restriction" or "penalty" intended to meet them. The Court
notes at this juncture that, whilst the adjective "necessary", within
the meaning of Article 10 para. 2 (art. 10-2), is not synonymous with
"indispensable" (cf., in Articles 2 para. 2 (art. 2-2) and 6 para. 1
(art. 6-1), the words "absolutely necessary" and "strictly
necessary" and, in Article 15 para. 1 (art. 15-1), the phrase "to the
extent strictly required by the exigencies of the situation"), neither has
it the flexibility of such expressions as "admissible",
"ordinary" (cf. Article 4 para. 3) (art. 4-3), "useful"
(cf. the French text of the first paragraph of Article 1 of Protocol No. 1)
(P1-1), "reasonable" (cf. Articles 5 para. 3 and 6 para. 1) (art.
5-3, art. 6-1) or "desirable". Nevertheless, it is for the national
authorities to make the initial assessment of the reality of the pressing
social need implied by the notion of "necessity" in this context”.
[369]  “The Court’s supervisory functions oblige it to pay the utmost
attention to the principles characterising a "democratic society".
Freedom of expression constitutes one of the essential foundations of such a
society, one of the basic conditions for its progress and for the development
of every man. Subject to paragraph 2 of Article 10 (art. 10-2), it is
applicable not only to "information" or "ideas" that are
favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference,
but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the
population. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness
without which there is no "democratic society". This means, amongst
other things, that every "formality", "condition",
"restriction" or "penalty" imposed in this sphere must be
proportionate to the legitimate aim pursued”.
[370]  “From another standpoint, whoever exercises his freedom of
expression undertakes "duties and responsibilities" the scope of
which depends on his situation and the technical means he uses. The Court
cannot overlook such a person’s "duties" and "responsibilities"
when it enquires, as in this case, whether "restrictions" or
"penalties" were conducive to the "protection of morals"
which made them "necessary" in a "democratic society"”.
[371]  “However, the Court’s supervision would generally prove
illusory if it did no more than examine these decisions in isolation; it must
view them in the light of the case as a whole, including the publication in
question and the arguments and evidence adduced by the applicant in the
domestic legal system and then at the international level. The Court must
decide, on the basis of the different data available to it, whether the reasons
given by the national authorities to justify the actual measures of
"interference" they take are relevant and sufficient under Article 10
para. 2”.
[372]  “The Court attaches particular importance to a factor to which
the judgment of 29 October 1971 did not fail to draw attention, that is, the
intended readership of the Schoolbook. It was aimed above all at children and
adolescents aged from twelve to eighteen. Being direct, factual and reduced to
essentials in style, it was easily within the comprehension of even the
youngest of such readers. The applicant had made it clear that he planned a
widespread circulation”
[373]  “Basically the book contained purely factual information that was
generally correct and often useful, as the Quarter Sessions recognised.
However, it also included, above all in the section on sex and in the passage
headed "Be yourself" in the chapter on pupils (paragraph 32 above),
sentences or paragraphs that young people at a critical stage of their
development could have interpreted as an encouragement to indulge in precocious
activities harmful for them or even to commit certain criminal offences. In
these circumstances, despite the variety and the constant evolution in the
United Kingdom of views on ethics and education, the competent English judges
were entitled, in the exercise of their discretion, to think at the relevant
time that the Schoolbook would have pernicious effects on the morals of many of
the children and adolescents who would read it”. Así, las medidas buscaban
una finalidad legítima bajo la convención; resta determinar si eran necesarias:
“The Court thus allows that the fundamental aim of the judgment of 29
October 1971, applying the 1959/1964 Acts, was the protection of the morals of
the young, a legitimate purpose under Article 10 para. 2 (art. 10-2).
Consequently, the seizures effected on 31 March and 1 April 1971, pending the
outcome of the proceedings that were about to open, also had this aim”.
[374]  463 US 60 (1983)
[375]  Traducción informal: “[We] have never held that [Government]
can shut off the flow of mailings to protect those recipients who might
potentially be offended. The First Amendment ‘does not permit the government to
prohibit speech as intrusive unless the ‘captive’ audience cannot avoid
objectionable speech’. [The] ‘short, regular journey from mailbox to trashcan
[is] an acceptable burden [so] far as the Constitution is concerned’”.
[376]  Traducción informal: “We can reasonably assume that parents
already exercise substantial control over the disposition of mail once it
enters their mailbox. [And parents] must already cope with a multitude of
external stimuli that color their children’s perception of sensitive subjects”.
[377]  Traducción informal: “[The] level of discourse reaching a
mailbox cannot be limited to that which would be suitable for a sandbox”.
[378]  422 US 205 (1975)
[379]  “This Court has considered analogous issues –pitting the First
Amendment rights of speakers against the privacy rights of those who may be
unwilling viewers or auditors- in a variety of contexts. Such cases demand
delicate balancing. (…) some general principles have emerged. A State or
municipality may protect individual privacy by enacting reasonable time, place
and manner regulations to all speech irrespective of content. But when the
government, acting as censor, undertakes selectively to shield the public from
some kinds of speech on the ground that they are more offensive than others,
the First Amendment strictly limits its power. (…) Such selective restrictions
have been upheld only when the speaker intrudes on the privacy of the home or
the degree of captivity makes it impractical for the unwilling viewer or
auditor to avoid exposure. The plain, if at times disquieting, truth is that in
our pluralistic society, [with] constantly proliferating new and ingenious
forms of expression, ‘we are inescapably captive audiences for many purposes’
(…). Much that we encounter offends our esthetic, if not our political and moral,
sensibilities. Nevertheless, the Constitution does not permit government to
decide which types of otherwise protected speech are sufficiently offensive to
require protection for the unwilling listener or viewer. Rather, absent the
narrow circumstances described above, the burden normally falls upon the viewer
to ‘avoid further bombardment of [his] sensibilities simply by averting [his]
eyes.”
[380]  Traducción informal: “The Jacksonville ordinance discriminates
among movies solely on the basis of content. Its effect is to deter drive-in
theaters from showing movies containing any nudity, however innocent or even
educational. This discrimination cannot be justified as a means of preventing
significant intrusions on privacy. The ordinance seeks only to keep these films
from being seen from public streets and places where the offended viewer
readily can avert his eyes. In short, the screen of a drive-in theater is not
‘so obstrusive as to make it impossible for an unwilling individual to avoid
exposure to it’. (…) Thus, we conclude that the limited privacy interest of
persons on the public streets cannot justify the censorship of otherwise
protected speech on the basis of its content”.
[381]  Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
Olmedo Bustos y Otros, sentencia del 5 de febrero de 2001.
[382]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[383]
“…al tenor del artículo 85 de la Constitución, la libertad de expresión
artística es un derecho fundamental de aplicación inmediata, susceptible de ser
amparado mediante la acción de tutela. Y es razonable que así sea, pues la
expresión artística constituye el medio por excelencia para la realización del
potencial creador de todo ser humano, resultando así corolario obligado del
libre desarrollo de la personalidad, amparado en el artículo 16 Superior. Por
esta vía se hace efectivo el deber impuesto al Estado, de promover y fomentar
la creación de la identidad nacional a través de la cultura (art. 70 supra)”
[384]
“El primero de ellos, dado su alcance netamente íntimo, no admite
restricción alguna, aparte de las limitaciones naturales que la técnica
escogida le imponga al artista, y las fronteras de su propia capacidad para
convertir en realidad material (pintura, escultura, cuento, canción, etc.) lo
que previamente existe sólo en su imaginación.  Cualquier acto, particular o de
autoridad, que pretendiese poner freno al desarrollo del impulso vital del
hombre creador, constituiría una afrenta a su dignidad humana.  Así, la
libertad para proyectar en objetos materiales una idea, en tanto pertenece a la
esfera privada del individuo, es absoluta;  dicha libertad se predica respecto
del contenido, significado o mensaje de la obra, así como del medio para su
manifestación plástica, es decir, de la técnica. Las autoridades de la
República, entonces, no están llamadas a imponer restricciones en la elección
que el artista haga de la técnica a través de la cual pretende expresar su
arte, ni pueden legítimamente determinar el contenido de una obra, pues
cualquier limitación en estas materias vulneraría la esencia misma del
derecho”.
[385]
“Ahora bien; la segunda libertad ínsita en el derecho a la libre expresión
del arte -la de dar a conocer las obras creadas-  surge de la aplicación del
artículo 20 de la Carta, arriba citado.  Es consecuencia necesaria de este
precepto, que toda persona tiene derecho a competir en igualdad de condiciones
por un acceso a los medios públicos de difusión, para dar a conocer sus obras,
así como tiene derecho la comunidad a apreciarlas y a escoger libremente
aquellas que considere dignas de su aprobación o rechazo, sin que dicha
elección esté viciada por la previa imposición o censura que haga el Estado de
determinada concepción estética”.
[386]
“En un Estado como el que define la Constitución de 1991, en el que las
personas son moralmente autónomas, a nadie puede impedírsele difundir o tener
acceso a las obras que quiera, so pretexto de su contenido inmoral o
antiestético.  El hacerlo, entrañaría un acto de censura, proscrito de nuestro
ordenamiento constitucional y violatorio del derecho a la difusión de la
expresión artística, contenido en los artículos 20 y 71 de la Carta Política.
La censura consiste, precisamente, en prohibir o recortar la difusión de
cualquier idea por la sola razón de ser contraria a una ideología determinada,
incluso si dicha ideología es la acogida por la mayoría de habitantes de una
región o de todo el territorio colombiano.  Ello se deriva del carácter
pluralista de la Constitución (manifiesto en los artículos 1, 7, 10, 13,
16, 18 y 19, entre otros) que no oficializa ningún credo religioso ni otorga
privilegio a ninguna concepción de la moral o a convicción ideológica alguna.”
[387]
“Según el inciso segundo del artículo 70, “la cultura en sus diversas
manifestaciones es fundamento de la nacionalidad...”  ¿Cómo hacer efectivo tal
reconocimiento y respeto por la diversidad si las autoridades, en lugar de
acatar y hacer cumplir el texto constitucional, se arrogan ilegítimamente la
potestad de elegir, de entre esa pluralidad de manifestaciones que la
Constitución legitima, únicamente las que a su juicio satisfacen los cánones
morales y estéticos que estiman ortodoxos? // Bajo esas condiciones no es
posible el respeto de la autonomía moral de las personas y el reconocimiento de
la diversidad.”
[388]
“Lo anterior no implica que un servidor público encargado de la
administración de una institución oficial destinada a la difusión del arte,
deba acceder a todas las solicitudes que le presenten los particulares con
miras a exponer sus obras, aunque los recursos disponibles se lo impidan. Sin
embargo, resulta inescapable para la autoridad el cumplimiento del deber de
garantizar a todos los solicitantes igualdad de oportunidades y criterios de
selección objetivos y acordes con la Constitución Nacional, tales como la
calidad técnica y artística de las obras, o las finalidades específicas de la
sala de exhibición (v.g. la promoción exclusiva de los artistas de una
determinada región; la destinación de una galería a la difusión del arte
escultórico y no pictórico, fotográfico o de otra clase; la creación de una
sala de conciertos para música de cámara y no sinfónica, para música de
vanguardia y no tradicional, etc.)”
[389]
“A diferencia de la libertad del artista para crear cualquier obra posible,
el derecho a difundirla no es absoluto.  Éste encuentra sus límites en el deber
genérico que tiene toda persona de no abusar de sus derechos en detrimento de
los derechos de otros (artículo 95 numeral 1 de la C.N.).  El artista que desea
exhibir su obra, puede eventualmente encontrar que ésta violenta los
sentimientos de algunas personas, quienes tienen un interés legítimo en que no
se les obligue a presenciar lo que ellas -y no una autoridad- consideran
emocional, estética o moralmente contrario a sus convicciones.  Es evidente,
verbi gratia, que ningún pintor puede, en aras de ejercer su derecho a la libre
expresión, exigirle al propietario de una galería privada que exponga sus obras
sin el consentimiento de éste. // Ahora bien; en tratándose del uso de medios
oficiales de difusión, o de medios particulares encargados de la prestación de
un servicio público, la difusión artística debe someterse a la previa
autorización que, con base en criterios acordes con la Constitución como los ya
enunciados, otorguen las autoridades competentes.  No es otro el límite posible
a la difusión de la expresión artística”.
[390]
“En cuanto a lo argüído en algún momento por el demandado, en el sentido de
que las características físicas del recinto donde se realizan las exposiciones
del Instituto de Cultura y Turismo de Valledupar son tales, que los visitantes
no pueden evitar mirar las obras a pesar de no tener interés en ellas, es deber
de la Corte reiterar que son esas personas quienes han de decidir, libremente y
sin imposición de las autoridades, si se detienen o no en la contemplación de
lo expuesto.  Por ende, no puede válidamente el Director (ni ninguna otra
autoridad del Instituto) prohibir o recortar la exposición de Celso Castro, con
el pretexto de proteger un supuesto interés de terceros a no ser ofendidos por
el contenido de las obras”.
[391]
“Por otra parte, el pluralismo existente en nuestra sociedad, además
reconocido y amparado por la Constitución, comporta un deber de tolerancia
que les es exigible a quienes, ejerciendo su derecho a elegir libremente,
rechazan una determinada exhibición.  Ellos son libres de manifestar su
inconformidad, pero sin impedir que el artista ejerza su derecho a la libre
expresión y que el resto del público aprecie la obra”.
[392]
“Por último, y con el fin de disipar la inquietud del demandado y de los
tribunales de instancia en relación con el derecho a un desarrollo armónico e
integral de los niños que circulan por el recinto de exposiciones, cuya
decisión de observar las obras podría no ser totalmente libre (debido a su
inmadurez sicológica), basta advertir que las autoridades del Instituto tienen
el deber de garantizar el cumplimiento del derecho, pero que ello no es
incompatible -ni puede jurídica ni pedagógicamente serlo- con la realización de
una exposición de arte erótico.  Antes bien, ésta puede constituír una valiosa
herramienta en la educación sexual que el Estado, en íntima colaboración con
los padres de familia, está obligado a impartir. // En consecuencia, si el
Comité evaluador estima que las obras de Celso Castro cumplen con las especificaciones
y la calidad artística exigidas, deberá acceder a su exhibición y, al mismo
tiempo, suministrar a los menores las suficientes información y dirección que
hagan de la apreciación artística una experiencia formativa.  Ésta es
precisamente la función educativa que está llamada a cumplir, ante cualquier
tipo de propuesta estética, una escuela de artes como es el Instituto de
Cultura y Turismo de Valledupar”.
[393]
“Los padres que consideren que algún tipo de manifestación artística puede
ser contraria a sus valores, o las personas que por cualquier otra razón deseen
evitar que sus hijos contemplen determinadas obras de arte, tienen la
posibilidad y el deber de educarlos dentro de su propia moral a fin de que los
menores, al enfrentarse a exposiciones contrarias a aquélla, puedan reaccionar
en consecuencia.  Ahora bien; si además de la educación para una elección
libre, los padres buscan evitar el contacto de sus hijos con determinados
estímulos externos que consideran nocivos, son libres de hacerlo y, en este
caso en particular, tienen la potestad para retirar a sus hijos de las clases
que cursan en el Instituto.  Lo que en ningún momento pueden exigir del Estado
es una tutela tal de sus derechos, que impida a las demás personas el ejercicio
de los propios, como ocurriría si se llegara a vetar una obra de arte cuya
exhibición, según los parámetros indicados en esta sentencia, debiera ser
autorizada”.
[394]  492 US 115 (1989)
[395]  Traducción informal: “the invalid effect of limiting the
content of adult telephone conversations to that which is suitable for children
to hear”.
[396]  Traducción informal: “[Placing] a telephone cal
lis not the same as turning on a radio and being taken by surprise by an
indecent message”.
[397]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[398]
Dijo la Corte: “la verdad es que el aparte
impugnado no es realmente neutral e imparcial, en la medida en que, como bien
lo señala el Ministerio Público y varios de los intervinientes, privilegia
determinados criterios estéticos ya que, en una sociedad pluralista, no existen
concepciones uniformes y aceptadas por todos, acerca del significado del decoro
y del buen gusto. Así, para ciertas personas, hablar de determinados asuntos,
constituye un acto indecente, mientras que para otras personas es un asunto no
sólo normal sino también necesario. La Corte coincide entonces con quienes
cuestionan la expresión acusada por cuanto afecta el pluralismo y la libertad
de expresión, al privilegiar determinados discursos, a saber, aquellos que se
ajustan a los criterios estéticos de las autoridades estatales”.
[399]
Se dice en la sentencia: “Esta restricción es particularmente grave porque permite silenciar,
como opuestas al decoro y al buen gusto, las opiniones o discursos que son
contrarios a las ideas dominantes, mientras que la libertad de expresión
pretende proteger, como lo ha vigorosamente destacado la doctrina de las
instancias internacionales de derechos humanos, no sólo la divulgación de
informaciones u opiniones consideradas inofensivas o indiferentes por el Estado
y por la mayoría de la población, sino también la difusión de ideas o datos que
no son acogidos favorablemente por las mayorías sociales, que pueden juzgarlas
inquietantes o peligrosas. El pluralismo, la tolerancia y el espíritu de
apertura, sin los cuáles no existe verdaderamente un sociedad democrática,
exigen que esas opiniones e informaciones disidentes sean también protegidas [Ver Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso
Handyside del 7 de diciembre de 1976. Parr 49, criterio reiterado en muchos
otros fallos. Ver por ejemplo Caso Lingens del 8 de julio de 1986, Parr 41.]”.
[400]
438 US 726 (1978)
[401]
Traducción informal: “IV (B). (…) the question is
whether the First Amendment denies government any power to restrict the public
broadcast of indecent language in any circumstances. The words of the Carlin
monologue are unquestionably ‘speech’ within the meaning of the First
Amendment. It is equally clear that the [FCC’s] objections to the broadcast
were based in part on its content. (…) The question in this case is whether a
broadcast of patently offensive words dealing with sex and excretion may be
regulated because of its content.”
[402]  “[T]he fact that society may find speech offensive is not a
sufficient reason for suppressing it. Indeed, if it is the speaker’s opinion
that gives offense, that consequence is a reason for according it
constitutional protection. [If] there were any reason to believe that the
Commission’s characterization of the Carlin Monologue as offensive could be
traced to its political content – or even to the fact that it satirized
contemporary attitudes about four letter words- First Amendment protection
might be required. But that is simply not this case. These words offend for the
same reason that obscenity offends. (…)”
[403]  “Although these words ordinarily lack literary, political, or
scientific value, they are not entirely outside the protection of the First
Amendment. Some uses of even the most offensive words are unquestionably
protected. (…) Indeed, we may assume, arguendo, that this monologue would be
protected in other contexts.”
[404]  “Nonetheless, the constitutional protection accorded to a
communication containing such patently offensive sexual and excretory language
need not be the same in every context. It is a characteristic of speech such as
this that both its capacity to offend and its ‘social value’ (…) [vary] with
the circumstances. Words that are commonplace in one setting are shocking in
another.”
[405]  “(…) In this case it is undisputed that the content of
Pacifica’s broadcast was ‘vulgar’, ‘offensive’ and ‘shocking’. Because content
of that character is not entitled to absolute constitutional protection under
all circumstances, we must consider its context in order to determine whether
the Commission’s action was constitutionally permissible.”
[406]  “IV (C). We have long recognized that each medium of expression
presents special First-Amendment problems. And of all forms of communication,
it is broadcasting that has received the most limited First Amendment
protection.”
[407]  “First, the broadcast media have established a uniquely
pervasive presence in the lives of all Americans. Patently offensive, indecent
material presented over the airwaves confronts the citizen, not only in public,
but also in the privacy of the home, where the individual’s right to be let
alone plainly outweighs the first amendment rights of an intruder.”
[408]  “(…) Because the broadcast audience is constantly turning in
and out, prior warnings cannot completely protect the listener or viewer from
unexpected program content. To say that one may avoid further offense by
turning off the radio when he hears indecent language is like saying that the
remedy for an assault is to run away after the first blow.(…)  [Fn. 2: Outside
the home, the balance between the offensive speaker and the unwilling audience
may sometimes tip in favor of the speaker, requiring the offended listener to
turn away. See Erznoznik and Cohen].”.
[409]  Así, en los casos anteriormente citados de Cohen v.
California y Erznoznik v. Jacksonville, el razonamiento de las audiencias
cautivas –que fue determinante para la decisión de FCC v. Pacifica- se rechazó:
en la plaza pública, el Gobierno no puede resguardar al público de expresiones
que pueden encontrar ofensivas; la carga de evitar dichas expresiones, que es razonable,
compete al individuo. Sin embargo, cuando se trata de expresiones que invaden
el hogar, se aplica otra lógica – las audiencias cautivas en la esfera
protegida por el derecho a la privacidad.
[410]  “Second, broadcasting is uniquely accessible to children, even
those too young to read. Although Cohen’s written message might have been
incomprehensible to a first grader, Pacifica’s broadcast could have enlarged a
child’s vocabulary in an instant. Other forms of offensive expression may be
withheld from the young without restricting true expression at its source.
Bookstores and motion picture theaters, for example, may be prohibited from
making indecent material available to children. (…) The ease with the concerns
recognized in Ginsberg, amply justify special treatment of indecent
broadcasting.”
[411]  “It is appropriate [to] emphasize the narrowness of our
holding. (…) The [FCC’s] decision rested entirely on a nuisance rationale under
which context is all-important. The concept requires consideration of a host of
variables. The time of day was emphasized by the [FCC]. The content of the
program in which the language is used will also affect the composition of the
audience, and differences between radio, television, and perhaps closed-circuit
transmissions, may also be relevant. As [Justice] Sutherland wrote, a ‘nuisance
may be merely a right thing in the wrong place – like a pig in the parlor
instead of the barnyard’. (…) We simply hold that when the Commission finds
that a pig has entered the parlor, the exercise of its regulatory power does
not depend on proof that the pig is obscene”.
[412]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[413]
“Bien pronto se advierte que la invocación del precepto transcrito al caso
objeto de controversia era equivocada, ya que la difusión del programa en
referencia no encajaba en ninguna de sus dos únicas hipótesis: existencia de
"serios indicios" de violación grave de la ley o atentado grave y
directo contra el orden público. // Basta ver las emisiones que dieron origen a
la decisión objeto de tutela para verificar, sin mayores dificultades, que la
Comisión carecía, no ya de indicios serios sino de cualquier señal que le
permitiera atribuir a CARACOL, por el programa, la violación grave de la ley, y
para concluir que en ninguno de los capítulos materia del escrutinio del
organismo se atentaba ni siquiera levemente contra el orden público. // Pero,
además, las señaladas causales de suspensión encuentran en la norma un supuesto
básico que las cobija a ambas y que no puede pasar desapercibido: la facultad
de suspensión temporal y preventiva de las emisiones confiadas a los
concesionarios de televisión sólo puede producirse, a la luz del precepto,
"en casos de extrema gravedad", situación que ni de manera remota se
configuraba”.
[414]
“La Comisión de Televisión, en un evidente acto de censura, no solamente
extralimitó el ámbito que la norma legal invocada señalaba al ejercicio de sus
facultades, sino que entró en el contenido mismo del programa, imputando a
CARACOL, por su realización, conductas totalmente ajenas al delimitado campo en
mención: tratamiento obsceno y morboso dado al tema de la sexualidad. // Es
claro que se dedujo, de los programas ya transmitidos, la conclusión de que ese
tratamiento morboso y obsceno se daría en las futuras emisiones. Se optó por
estimar peligrosa, desde ese punto de vista, la continuidad del espacio, bien
fuera en cuanto a la aplicación de la ley, ya respecto del orden público, lo
que, en el sentir de esta Corte, resultaba contraevidente”.
[415]
“El cotejo que antecede sirve para establecer la falta de sustento de la
actuación adelantada por el ente demandado, que, desde el punto de vista
constitucional, tiene incidencia en el debido proceso, indiscutiblemente
quebrantado en el caso concreto, según puede verse, por haberse adoptado una
medida sin la previa existencia de norma legal que la autorizara (art. 29
C.P.)”.
[416]
“La censura está prohibida en la Constitución, de tal manera que con el mandato
superior es incompatible cualquier disposición de la ley que pueda facultar a
la autoridad administrativa para impedir que se ejerza la libertad
constitucionalmente garantizada a los medios de comunicación,
independientemente de su naturaleza. Ellos, según la Carta, aunque tienen a
cargo una responsabilidad social -que sólo puede deducirse en forma posterior-
son libres y, en el cumplimiento de su función respecto de la sociedad,
gozan de la garantía de no ser sometidos en ningún caso ni por motivo alguno a
la censura”.
[417]
“La administración, según resulta de la Carta Política de 1991, no puede
entrar en los contenidos de la programación de televisión o radio, de las
publicaciones impresas, o en cualquier modalidad de comunicación o de
expresión, para decidir si pueden o no difundirse. // La Corte Constitucional
entiende que se aplica la censura siempre que los agentes estatales, so
pretexto del ejercicio de sus funciones, verifican el contenido de lo que un
medio de comunicación quiere informar, publicar, transmitir o expresar, con la
finalidad de supeditar la divulgación de ese contenido a su permiso,
autorización o previo examen -así no lo prohiban-, o al recorte, adaptación,
adición o reforma del material que se piensa difundir. Prohibir, recoger,
suspender, interrumpir o suprimir la emisión o publicación del producto
elaborado por el medio son modalidades de censura, aunque también lo es, a
juicio de la Corte, el sólo hecho de que se exija el previo trámite de una
inspección oficial sobre el contenido o el sentido de lo publicable; el visto
bueno o la supervisión de lo que se emite o imprime, pues la sujeción al
dictamen de la autoridad es, de suyo, lesiva de la libertad de expresión o del
derecho a la información, según el caso”
[418]
“Ahora bien, el artículo 20 de la Constitución no solamente plasma un derecho
fundamental en cabeza de los medios de comunicación. También contempla el
correlativo de los sujetos pasivos de la actividad de aquéllos, es decir, el
del público. // De ahí que esta Corte se haya referido a dicha norma como
paradigma de los llamados derechos "de doble vía", en los que hay
interés jurídico de rango constitucional en quien emite o difunde el mensaje y
en quien lo recibe”.
[419]
“Para la Corte ha quedado plenamente establecido que en el caso presente, al
sacar del aire un programa de televisión, la Comisión violó no solamente los
derechos del canal CARACOL sino  los del público televidente, que se vio
privado de la información y expresiones que recibía, por decisión unilateral de
un organismo público”.
[420]
Así lo ha reconocido la Corte Europea de Derechos Humanos; en el caso de Radio
France y otros v. Francia (Aplicación no. 53984/00, sentencia del 30 de
marzo de 2004), se explicó que al considerar los deberes y responsabilidades de
un periodista, el impacto potencial del medio en cuestión es un factor
importante, y que se reconoce generalmente que los medios audiovisuales tienen
a menudo un efecto mucho más inmediato y poderoso que el de los medios
impresos.
[421]  La Corte Constitucional, en la sentencia C-010 de
2000, también señaló que existe un margen de intervención estatal sobre la
radiodifusión que se incrementa por su utilización del espectro
electromagnético, y depende del número de frecuencias disponibles: “la Corte
recuerda que la radio es un medio que utiliza el espectro electromagnético, que
es un bien público, sujeto a la gestión y control del Estado (CP art. 75). Este
espectro se caracteriza además por tener un número limitado de frecuencias, lo
cual explica que exista una mayor intervención reguladora del Estado sobre los
medios que lo utilizan, como la radio. Por ello, esta Corte ha admitido, en
decisiones precedentes, que debido a este carácter, la ley puede exigir
permisos o licencias previas para que una persona pueda operar programas
radiales, y que el legislador puede regular con mayor intensidad estos medios (…).
En esas condiciones, si la ley puede establecer requisitos para conceder una
licencia para ser operador radial, nada en la Carta se opone a que la ley
prevea también una licencia especial para quienes operen programas
periodísticos. En efecto, no sólo estos programas informativos y periodísticos
tienen especificidades frente a otro tipo de emisiones, como pueden ser las
recreativas, sino que además son las transmisiones que tal vez pueden poner en
mayor riesgo los derechos de terceros. Es pues admisible que la ley ordene una
licencia especial para quienes quieran operar esos programas”.
[422]  En
la sentencia T-838 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte señaló
que el ámbito de regulación de los servicios públicos de telecomunicaciones
como radio o televisión exige una mayor intervención estatal que respecto de
otros medios de comunicación como la prensa escrita, porque su uso implica
utilización del espectro electromagnético,  “que es un bien público que forma parte del territorio del Estado y
es de propiedad de la nación (artículos 75, 101 y 102 de la C.P.), el cual
tiene como características propias el ser imprescriptible, inenajenable e
inembargable, y se encuentra sujeto a la gestión y control del Estado”. Corresponde  en este sentido al Estado “limitar las frecuencias y el espectro utilizado al
necesario para obtener el funcionamiento de los servicios requeridos, por
cuanto las frecuencias y la órbita de los satélites geoestacionarios son recursos
naturales, limitados que deben utilizarse de forma racional, eficaz y
económica a "fin de permitir el acceso equitativo a esta órbita y a esas
frecuencias a los diferentes países o grupos de países, teniendo en cuenta las
necesidades especiales de los países en desarrollo y la situación geográfica de
determinados países"””. Los
medios de comunicación que usan el espectro electromagnético, como el radio,
tienen un tratamiento jurídico especial, porque requieren permiso para
funcionar y además para garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al
uso del espectro electromagnético (art. 75, C.P.) –hay cupo de frecuencias y
espacios limitado. Sin embargo, se enfatiza que esta potestad se agota en las
condiciones técnicas y de igual acceso por una pluralidad de operadores radiales
al espectro electromagnético, y no se puede hacer extensiva al contenido de la
programación.