T-631-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-631/02
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Protección
constitucional
DERECHO ADQUIRIDO
A LA PENSION DE JUBILACION-Protección
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Respeto
del principio de favorabilidad
El derecho a la seguridad social en pensiones es un derecho subjetivo.
Reclamable ante los funcionarios administrativos; y también ante los
funcionarios judiciales porque la justicia es una función pública y los
ciudadanos tienen acceso a ella. El derecho se adquiere no solo con base en la actual
normatividad de la ley 100 de 1993, sino también de acuerdo con los regímenes
pensionales anteriores, siempre que se den algunas circunstancias que la ley
exija, por permitirlo. El aspirante a pensionado  tiene el derecho a que se le
resuelva su situación dentro del marco normativo correspondiente,
preferenciándose el derecho sustancial.
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental
por conexidad
DERECHO A LA
PENSION DE JUBILACION-Reconocimiento
tiene el carácter de fundamental
El reconocimiento del derecho a la
pensión es un derecho fundamental para las personas de la tercera edad, porque
tiene que ver con el derecho a la subsistencia en condiciones dignas. El
aspirante a pensionado tiene derecho a acciones del ente gestor y no está
obligado a asumir las secuelas del desdén administrativo, ni el “desorden que
ha ocasionado una ostensible vulneración del derecho de petición”. No pueden
existir disculpas para demorar el reconocimiento de la pensión. “Las entidades
estatales que tienen la función de estudiar, analizar y conceder el derecho a
la pensión de jubilación no pueden escudarse en los trámites administrativos
para retardar al trabajador su goce pensional, en perjuicio de sus derechos
fundamentales”
DERECHO A LA
PENSION DE JUBILACION-Término
de seis meses para reconocerla
DERECHO A LA
PENSION-Incluye principios
constitucionales laborales y de seguridad social
DERECHO A LA
PENSION-No puede haber
demora injustificada en su reconocimiento
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Irrenunciabilidad
PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD EN MATERIA PENSIONAL
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES-Regímenes
especiales amparados
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES-Fundamento
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES-A
quienes se refirió la ley 100 de 1993
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSIONES-Consagrado
para servidores públicos en régimen de prima media con prestación definida
REGIMENES
ESPECIALES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Existencia
REGIMEN ESPECIAL
VIGENTE PARA LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO-Decreto 546 de 1971
REGIMEN DE
TRANSICION-Se mantienen
vigentes los regímenes especiales
La ley 100 de 1993 estableció un régimen
de transición y el artículo 4° del decreto 691 de 1994 precisó que los
servidores públicos que escojan para su pensión de vejez  el régimen de prima
media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición
establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que
lo reglamentan. Por lo tanto, está vigente el decreto 546 de 1971 para los
funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público que queden cobijados
por el régimen de transición.
REGIMEN ESPECIAL
PARA MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES-Pueden optar por régimen especial que prefieran/PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD EN PENSIONES-Opción de escoger el régimen especial que
prefiera
Los Magistrados
de las Altas Cortes se ubicaban en el régimen especial contemplado en
el  decreto 546/71. Según él,  diez años al servicio de la Rama o del
Ministerio Público permiten invocar el régimen especial para funcionarios
judiciales. Posteriormente, mediante normas que están vigentes,  el régimen de
pensiones, reajustes y sustituciones de los parlamentarios cobijó a los
magistrados de las Altas Cortes. Por consiguiente, si
se invoca el régimen de transición, no se puede predicar única y exclusivamente
respecto del decreto 546 de 1971, “Régimen de seguridad social de la rama
jurisdiccional”. El régimen de transición  incluye todas las normas que
favorezcan, por el principio de favorabilidad. En el caso de los
magistrados de las Altas Cortes, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
el régimen de transición y el especial.” Perfectamente pueden todas las
personas que están en régimen de transición, en el evento de que pudieren
quedar cobijados por dos regímenes especiales, optar por el que prefieran.
VIA DE HECHO-Acto administrativo que resuelve pensiones
MONTO Y BASE PARA
LIQUIDACION DE PENSIONES-Componentes
inseparables
El monto de la pensión se calcula sobre
una base y de allí se saca un porcentaje. No se puede entender el uno sin el
otro. Esa base, en la teoría de la seguridad social, se denomina
indistintamente como base reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o
haber jubilatorio. Tratándose de regímenes especiales, se tendrá en cuenta la
base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes. Es
imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede
afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el
del régimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la señalada en
la ley 100 de 1993. Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio
Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su
integridad el artículo 6° del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto
de acuerdo con la ley 100 de 1993. Hacer lo contrario es afectar la
inescindibilidad de la norma jurídica.
BASE REGULADORA
PARA LIQUIDAR PENSIONES-Relación
directa con el salario
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental por afectación del mínimo vital
PENSION DE
JUBILACION-Disminución de
lo justo afecta la calidad de vida
La disminución de lo justo, en la
liquidación de una pensión,  afecta la calidad de vida del aspirante a
pensionado, acostumbrado en su actividad laboral a recibir un salario que le ha
permitido fijarse determinadas metas y compromisos. El mínimo vital tiene una
dimensión cualitativa y no cuantitativa. Además, disminuir arbitrariamente el
monto de una pensión es obligar a la persona a no retirarse del trabajo porque
los ingresos salariales no tendrían la legal correspondencia con el ingreso
pensional y esto afecta el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad del
aspirante a jubilado y el derecho al descanso.
DERECHO AL MINIMO
VITAL-Amenaza al pasar el
trabajador de activo a pasivo
Para que se afecte el
mínimo vital no tiene que haberse renunciado previamente al cargo. Se puede
alegar la afectación al mínimo vital  cuando existe la amenaza de afectación y
esto acontece al pasar de trabajador activo a pasivo. Por consiguiente, no es
argumento válido decir que el mínimo vital solo se vulnera cuando el
peticionario se quede sin trabajo.
DERECHO AL MINIMO
VITAL DE MAGISTRADO-Vulneración
por no liquidación proporcional de su pensión
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE MAGISTRADO-Vulneración
por omisión en aplicación del régimen de transición
DEBIDO PROCESO-Vulneración por no tenerse en cuenta el
principio de favorabilidad
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA-Procedencia
por causarse perjuicio irremediable
Referencia:
expediente T- 587434
Peticionario:
Eduardo Duarte Chinchilla
Procedencia:
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca
Tema: Pensión de
funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público
Magistrado Ponente:
Dr.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá , D.C., ocho (8) de  agosto de dos mil dos
(2002).
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Marco
Gerardo Monroy Cabra quien la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro
Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos proferidos por el Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria y por el Consejo
Superior de la Judicatura , Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en  la acción de
tutela instaurada por el señor Hernando Duarte Chinchilla contra la Caja
Nacional de Previsión Social.
ANTECEDENTES
11.
El señor Eduardo
Duarte Chinchilla, funcionario de la Rama Judicial, reunió los requisitos
exigidos para acceder a su pensión de vejez y por lo tanto solicitó el
reconocimiento de la prestación.
12.
El peticionario, el 1°
de abril de 1994 tenía mas de 40 años de edad, luego tiene derecho al régimen
de transición.
13.
Ha laborado al
servicio de la Rama Judicial por 34 años, desde el 4 de septiembre de 1965, en
forma ininterrumpida,  por lo tanto, invocó el régimen especial que para los
funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público tiene establecido el
artículo 6° del decreto 546/71.
14.
La Caja Nacional de
Previsión reconoció la pensión mediante Resolución # 0694 de 23 de enero de
2001, fijando una mesada de $3’574.637,76.
15.
Para determinar el
monto antes señalado, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la
referida Caja liquidó la pensión tomando el 75% del salario promedio devengado
por el peticionario entre el 1° de abril de 1994 hasta el 30 de mayo de 2000.
Es decir, hizo caso omiso del régimen especial, en cuanto al monto de la
pensión.
16.
El afectado agotó la
vía gubernativa contra la determinación que lo afectaba. El 14 de junio de
2001, la Caja Nacional de Previsión, mediante Resolución 015414  confirmó la
decisión. La Caja  consideró que el decreto 546 de 1971 tiene cuatro elementos:
edad para acceder a la pensión, tiempo de servicios, monto e ingreso base para
liquidar. Como se aprecia, la entidad separó la base de liquidación del monto
de la mesada. Para la Caja: “De los citados elementos,
únicamente los tres primeros constituyen beneficios del régimen de transición.
En consecuencia, si bién el monto de la pensión de la Rama Jurisdiccional y del
Ministerio Público, se mantiene en el 75% del ingreso , la  base de
liquidación  se determinará en forma indicada  en la ley 100/93, artículo 36
inciso 3°, así como en la sentencia de la Corte Constitucional # 168 del 20 de
abril de 1995, y no tomando la asignación mensual mas elevada que hubiere
devengado en el último año”.
17.
La apelación fue
resuelta por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión
Social el 15 de noviembre de 2001, mediante Resolución 5412. Confirmó lo
apelado. Sin embargo, se reconoce en la Resolución que “efectivamente el señor Eduardo Duarte Chinchilla se encontraba
cobijado  por un régimen especial el cual es el correspondiente a la Rama
Jurisdiccional y Ministerio Público, regulado por los decretos  leyes 902 y 903
de 1969, 546 de 1971, 1231 de 1973, 717 y 2726 de 1978, y los decretos
reglamentarios 1726 de 1973 y 1660 de 1978..”, pero  considera que los factores base de liquidación
y la forma de liquidar la misma son los señalados en los decretos
reglamentarios de la ley 100 de 1993. Además, dice la Resolución algo
contradictorio: “y en el presente caso como ya se
indicó es aplicable el 75%  de la asignación mensual mas elevada percibida en
el último año de servicio, donde el período reliquidable de la pensión del
recurrente es el comprendido entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de mayo de
2001”.
18.
Considera el
peticionario  que con esta actitud de fijar una pensión ostensiblemente
inferior a la que corresponde, con violación a los parámetros del régimen
especial, se le han violado los derechos al debido proceso, a la igualdad; se
han desconocido  los principios constitucionales de favorabilidad,
irrenunciabilidad; y no se han tenido en cuenta el régimen de transición y el
régimen especial para los funcionarios judiciales.
19.
Pide que se le de
aplicación plena al régimen especial consagrado en el artículo 6° del decreto
546 de 1971, que favorece al funcionario o empleado de la rama jurisdiccional o
del ministerio público que haya cumplido veinte años de servicio y tenga
cincuenta y cinco años de edad si es varón o cincuenta si es mujer, en cuyo
caso  la pensión debe liquidarse  por un valor del 75%  del mayor sueldo
mensual devengado  en el último año de servicio, con la sola condición de haber
laborado  por lo menos diez años en la rama jurisdiccional o en el ministerio
público o en ambos.
10.La tutela
se instauró como mecanismo transitorio. Afirma el señor Duarte Chinchilla que
se le ha ocasionado un perjuicio irremediable, dado que no ha podido gozar del
descanso a que tiene derecho al jubilarse, por cuanto el monto que se le ha
fijado, no solamente no es el que corresponde, sino que la ostensible
disminución no le permite con la mesada  sufragar los estudios superiores de
sus hijos, pagar hipoteca y  responder por  todos los gastos de servicios
públicos, transportes, sostenimiento de la familia. Agrega  que por el cargo
que desempeña (Magistrado de Tribunal en la Jurisdicción Contencioso Administrativa)
su status de vida exige un mínimo vital que   no puede ser cubierto con la suma
equivocada que se le ha fijado como mesada pensional. Agrega que está sometido
a un tratamiento médico pero no ha podido retirarse de la Rama Judicial
precisamente porque con el monto de la pensión que se decretó no alcanza para
enfrentar las necesidades que actualmente tiene.
PRUEBAS
1. Memoriales
de reposición y apelación contra la resolución que señaló la mesada objetada
por el peticionario.
2. Resolución
15414 de 2001 de la Caja Nacional de Previsión Social que resolvió la
reposición y confirmó la Resolución 0694/01.
3. Resolución 5412
proferida  por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de
Previsión Social el 15 de noviembre de 2001, confirmando las anteriores.
4. Certificado de la
Administración Judicial  sobre sueldo del peticionario, expedido el 30 de
noviembre de 2001.
5. Respuesta de la
Caja Nacional de Previsión al juzgador de tutela, reseñando su posición.
Explica por qué no tuvo en cuenta el salario mas alto devengado por el
peticionario durante el último año.
6. Constancias de la
Universidad del Norte y de la Universidad Autónoma del Caribe sobre pago de
semestres para los hijos del tutelante, por parte de éste.
7. Certificado de la
DIAN según el cual no paga impuesto de renta porque sus ingresos (salario) y
egresos significan “Valor del impuesto: 0”.
8.Recibos de pago
mensual de servicios públicos por un valor aproximado de $600.000,oo.
9. Pago de impuestos
varios.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISION
La sentencia
de primera instancia la profirió el 30 de enero de 2002, el Consejo Seccional
de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria,  negando
por improcedente la tutela instaurada. Considera que existen otros mecanismos
de defensa judicial y que no hay perjuicio irremediable porque el peticionario
está vinculado al Tribunal Administrativo del Atlántico como magistrado.
En segunda
instancia, el Consejo Superior de la Judicatura (con dos ausencias justificadas
y un salvamento parcial de voto), el 14 de marzo de 2002 confirmó la
improcedencia porque no hay un perjuicio irremediable ya que el peticionario es
un abogado que goza de su trabajo que le permite una congrua subsistencia.
DOCUMENTOS AGREGADOS A ESTE  PROCESO
Obran en el
expediente los siguientes documentos:
11.    Criterio del Subdirector General de Prestaciones Económicas de la
Caja Nacional de Previsión para justificar por qué no se cumple con la totalidad
del artículo 6° del decreto 546 de 1971 y por qué al peticionario le tuvieron
como promedio para el monto de su pensión los sueldos recibidos  desde el 1° de
abril de 1994 hasta el 30 de mayo de 2000:
“ Lo anterior
teniendo en cuenta que el ingreso base  de liquidación para los beneficiarios
del régimen de transición a los cuales les falta menos de diez años para
consolidar su derecho, es el promedio de lo devengado en el tiempo que les
hiciere falta para ello, referido al promedio de los ingresos devengados sobre
los cuales se realizaron aportes o cotizaciones y no a todo lo recibido por el
trabajador”.
b. Sentencia de
tutela del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, de 28 de
septiembre de 1999, que concedió el amparo, de manera transitoria, a Esperanza
Gómez de Miranda, ordenando que el 75% del monto de la pensión fuera tomado “de
la asignación mensual mas elevada que la actora hubiere devengado en el último
año de servicio como funcionaria de la rama jurisdiccional”.
c. Resolución # 31485 de 29 de noviembre de 2000, de la Subdirectora
General de Prestaciones Económicas  de la Caja Nacional de Previsión Social,
que en cumplimiento de una sentencia del Tribunal Administrativo de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, liquidó la pensión de Hernando Sánchez Moreno,
Magistrado de Tribunal Administrativo, con base en el 75% de la asignación mas
elevada  que devengó el actor en el último año de servicios.
d. Resolución
# 22584 de 24 de septiembre de 2001 que, en cumplimiento de un fallo de tutela
del Consejo Superior de la Judicatura, liquidó la pensión de Gloria Lucía
Sarmiento, aplicando el 75%  sobre el salario del mes mas alto del último año.
e. Sentencia
del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, del 20 de noviembre de
2001, en el caso de Nelson Zuluaga Ramírez, ordenando la reliquidación de la
pensión teniendo en cuenta la asignación mas elevada  que hubiere devengado en
el último año de servicios.
f. Sentencia de
tutela del Consejo Superior de la Judicatura, del 13 de agosto de 2001,
magistrado ponente Eduardo Campo Soto, concediendo el amparo a la señora Gloria
Sarmiento Santander y ordenando como mecanismo transitorio que se liquide la
mesada de acuerdo con el sueldo mas alto durante el último año de servicios. En
este fallo el Consejo Superior de la Judicatura hace referencia a la existencia
de sentencias  en las cuales también concedió la tutela por la misma causa (19
de octubre de 1999, 30 de noviembre de 2000). En todos estos fallos dijo el
Consejo Superior que se afectaba el debido proceso y que no se entiende
“cómo es posible que la accionada (Caja Nacional de Previsión)  dicte
unos actos administrativos, disfrazados en conceptos supuestos de
razonabilidad, para poder apoyar su negativa de dar el monto verdadero  de la
pensión del accionante, pues en verdad no tiene presentación que por un lado,
el ente estatal acepte  que el pensionado tiene derecho a un régimen de
excepción como lo es  el decreto 546 de 1971, porque según su propio dicho  y
lo demostrado en la actuación administrativa, el actor tenía la edad, el tiempo
de servicio excepcional (10 años en la rama judicial), el derecho a un 75% de
su pensión, pero no acepta su liquidación conforme lo ordena este régimen
excepcional, para en forma caprichosa y arbitraria  y desconociendo todo tipo
de interpretación de orden constitucional y legal y alejado de los principios
rectores laborales, como el de la favorabilidad e inescindibilidad de la norma,
niega la forma de liquidación pensional para los servidores de la Rama
Judicial  contemplada en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971”.[1]
FUNDAMENTOS
Y CONSIDERACIONES
COMPETENCIA
Esta Corte es competente para revisar el
fallo de tutela de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución
Nacional y el decreto 2591 de 1991; así mismo por la selección del respectivo
expediente.
TEMAS
JURIDICOS  A TRATAR
En la presente
tutela se decidirá si el derecho al régimen de transición y a un régimen
especial implica la correcta liquidación de la mesada pensional. Para ello se
reiterará lo dicho por la Corte Constitucional en numerosas oportunidades sobre
el derecho a la seguridad social en pensiones, los principios de ésta,  los
regímenes especiales (entre ellos el de la Rama Judicial) y   el régimen de
transición.
Igualmente se
reiterará la jurisprudencia que afirma que se incurre en vía de hecho y por
consiguiente  se viola  el debido proceso cuando fácticamente se desconoce un
régimen especial de pensiones que debe cobijar plenamente a una persona que
está dentro del régimen de transición.
Como punto final se
estudiará el aspecto procedimental de si es procedente o no la tutela cuando el
aspirante a jubilado aún  no se ha retirado del trabajo y por consiguiente
recibe salario. Lo anterior se plantea porque  en las sentencias que se revisan
se afirma que por tal circunstancia no se afecta el mínimo vital y por lo tanto
no procede la tutela; se resolverá tal objeción reiterándose lo dicho por la
Corte Constitucional en la T-1284/01[2]
y T-055/02  que reconocen la afectación al mínimo vital y por ende la
prosperidad de la tutela aun cuando el peticionario continúe recibiendo su
sueldo.
I.   EL DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL LO PROTEGE  LA CONSTITUCIÓN
1. La seguridad
social en pensiones es un derecho  constitucional. Artículos 48 y 49
Constitución Política
La Carta de
1991 constitucionalizó la seguridad social en los artículos 48 y 49. En la
Asamblea Constituyente fueron numerosos los debates que se dieron para
lograrlo. La Corte Constitucional  en Sentencia T-323 de 1996[3], explicó la razón de
ser de esa protección:
“…evidentes
razones de justicia material ... llevaron al constituyente a vincular al Estado
con la garantía de la dignidad de quienes, al término de su vida laboral, luego
de contribuir con su trabajo a la construcción de la riqueza nacional, merecen
de la sociedad, no sólo un justo reconocimiento sino una pensión equivalente a
un porcentaje de su salario, para asegurar una vejez tranquila. Frente a este
derecho, el Estado debe actuar con toda energía y prontitud, de manera tal que
quienes han adquirido, en virtud de su edad y años de trabajo, una pensión de
jubilación o vejez, no se vean, ni siquiera transitoriamente, desprotegidos
frente a actos arbitrarios o negligentes del propio Estado o de los
particulares que por ley estén obligados a asumir la prestación social.”
2. Quien adquiere el status de jubilado también tiene  un derecho
adquirido. Artículo 58 Constitución Política
La
persona que cumple con  los requisitos exigidos  para acceder a una pensión,
ipso facto tiene el status de jubilado y por consiguiente  un derecho adquirido
al reconocimiento pleno y oportuno de su jubilación. No es un derecho abstracto
sino un derecho que se concreta en una mesada pensional.
El artículo 11 de la ley 100 de 1993
ordena respetar y mantener la vigencia de los derechos adquiridos conforme a
normatividad anterior. Determinación que se corrobora en las sentencias
C-027/95 y C-168/95.
En numerosos fallos,
entre ellos la SU-430/98[4],
se dice que hay un derecho adquirido a la pensión de vejez. Estas
jurisprudencias tienen su precedente en sentencias de la Corte Suprema de
Justicia, cuando ésta ejercía el control constitucional. [5]
3. La
seguridad social en pensiones, al constituirse en derecho adquirido, debe ser
respetada (con aplicación del principio de favorabilidad) y es exigible ante
los jueces. Artículos 48, 86, 228 y 229 de la Constitución Política
Con
el propósito de salvaguardar el derecho a la seguridad social en pensiones,
artículo 48 de la C.P., la jurisprudencia ha dicho que es un derecho subjetivo.
Así se expresó en la sentencia
T-1752/2000[6].
Es, pues, un derecho a algo, reclamable ante
los funcionarios administrativos; y también ante los funcionarios judiciales
porque la justicia es una función pública y los ciudadanos tienen acceso a ella
(artículos 228 y 229 C.P.).
En materia de
seguridad social en pensiones, el derecho se adquiere no solo con base en la
actual normatividad de la ley 100 de 1993, sino también de acuerdo con los
regímenes pensionales anteriores, siempre que se den algunas circunstancias que
la ley exija, por permitirlo  el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de
1993, en armonía con los decretos 691 de 1994 y 2527 de 2000, cuando se trata
de empleados públicos.
El aspirante a
pensionado  tiene el derecho a que se le resuelva su situación dentro del marco
normativo correspondiente, preferenciándose el derecho sustancial. Y si ello no
ocurre y se le afectan derechos fundamentales puede acudir a la tutela
(artículo 86 C.P.).
4. El derecho a
la seguridad social debe ser efectivo . Artículos 2° y 113 de la Constitución
Política
El artículo 2° de la
Constitución Política señala los fines del Estado. Entre ellos figura: “garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución”.
Dice la sentencia
T-470/02[7]
que  “para lograr el cabal cumplimiento de los fines perseguidos por el
Estado, se impone que las autoridades encargadas del reconocimiento de los
derechos de las personas lo hagan en efecto, sin buscar esguinces, sin poner
trabas que dificulten o hagan menos posible el goce efectivo de los derechos de
las personas”.
5. Casos en los cuales  la seguridad social en pensiones adquiere el
carácter de derecho fundamental. Artículos 11, 13, 16, 46 y 48 de la
Constitución Política
Dice la   sentencia
T-426 de 1992:
“El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la
Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido
de forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica
respecto de las personas de la tercera edad (CP art. 46 inc. 2), adquiere el
carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no
reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y
principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP
art.1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la
personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera edad (CP art. 46).”
En la T-111/94
se consideró como derecho fundamental el derecho a la seguridad social
respecto de los ancianos. La Corte “ ha reconocido en
reiteradas ocasiones el carácter de fundamental del derecho a la seguridad
social y en especial el derecho a la pensión de jubilación que de él se
desprende” expresó la
sentencia T-181/93. En similar sentido: T-516/93,  T-068/94, T-426/93,
T-456/94, T-671/00, T-1565/00. En ellas  la jurisprudencia ha dicho que se
adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del
caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros
derechos y principios fundamentales. Esta afirmación tiene respaldo en  la
C-177 de 1998. [8]
En la sentencia
T-491/01, respecto a la solicitud de reconocimiento de pensión en cuanto al
derecho de petición y en conexión con el derecho a la seguridad social, la
jurisprudencia expresó: “En innumerables pronunciamientos[9] la
Corte ha reiterado que el derecho a la seguridad social en pensiones, en cuanto
vinculado al derecho a la subsistencia en condiciones dignas, adquiere la
connotación de derecho fundamental.”
6. Generalmente,
la protección tutelar  a la seguridad social se da  en conexidad con otros
derechos. Artículos 23, 25, 29, 53, entre otros
No obstante lo
expresado anteriormente, lo que comunmente acontece es que la seguridad social
se ampara en conexidad con derechos fundamentales.
Por ejemplo, existe
protección por conexidad con el derecho al trabajo  según lo afirma  la
sentencia  T-453/92[10],
tratándose de trabajadores dependientes: “Como el derecho controvertido nace
y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona
cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se
condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo”
También la seguridad
social  puede estar conectada con otros derechos que no admiten duda sobre su
jusfundamentalidad.  Tal  ocurre cuando el no reconocimiento del derecho a la
seguridad social  en pensiones tiene la potencialidad de poner en peligro
derechos  como la vida,  la igualdad, el debido proceso,  la dignidad humana,
la integridad física o el mínimo vital  de las personas de la tercera edad
(C.P. art. 46)[11].
Y lo que es mas frecuente, la conexidad con el derecho de petición[12].  En todas estas
circunstancias la tutela es procedente. Es mas, el fallo de tutela no puede
limitarse al examen  del derecho fundamental que el peticionario invoque y la
orden no puede limitarse a exigir una  respuesta simplemente formal, sino que
en muchas ocasiones el pronunciamiento judicial debe estar adicionado con otras
órdenes que garanticen realmente   el derecho a la seguridad social en
pensiones.
7. El
derecho al reconocimiento correcto de una pensión tiene el carácter de  derecho
fundamental. Artículos 23, 29, 48 de la Constitución Política
La sentencia
SU-1354/00[13]
reiteró que el reconocimiento del derecho a la pensión es un derecho
fundamental para las personas de la tercera edad, porque tiene que ver con el
derecho a la subsistencia en condiciones dignas (artículo 48 en conexidad con
el artículo 23 de la C.P.).
A su vez, en la
T-235/02[14]
se dijo que el aspirante a pensionado tiene derecho a acciones del ente gestor
y no está obligado a asumir las secuelas del desdén administrativo, ni el “desorden
que ha ocasionado una ostensible vulneración del derecho de petición”(T-796/01).
No pueden existir  disculpas para demorar el reconocimiento de la pensión. “Las
entidades estatales que tienen la función de estudiar, analizar y conceder el
derecho a la pensión de jubilación no pueden escudarse en los trámites
administrativos para retardar al trabajador su goce pensional, en perjuicio de
sus derechos fundamentales” (T-887/01).
La ley indica que
entre el instante en que se presenta la solicitud y el reconocimiento de la
prestación no pueden transcurrir mas de seis meses. Y lo justo es que cuando
el trabajador deje  de ser activo, inmediatamente  pueda disfrutar de su
jubilación. De ahí que se permita, como es obvio, presentar la solicitud de
pensión estando aún trabajando el peticionario.
II. LA CONSTITUCION HA
CONSAGRADO LOS PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
8. Principios
constitucionales en la seguridad social y el trabajo. Artículos 48, 49 y 53
Constitución Política
La
protección a la pensión  implica la necesidad de  hacer respetar los principios
de la seguridad social  que aparecen en la propia Constitución:  eficiencia,
universalidad, solidaridad (artículos 48 y 49).
Tratándose
de trabajadores dependientes,   los principios generales del derecho al trabajo
que la doctrina ha establecido y que en Colombia  adquieren rango
constitucional en el artículo 53  de la C.P., conllevan la  primacía de la
realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición mas beneficiosa,
el principio pro operario, la justicia social y la  intangibilidad de la
remuneración.[15]
9. El principio de eficiencia implica no obstaculizar el derecho del
jubilado. Artículo 48 Constitución Política
La
seguridad social (artículo 48 de la C.P.) es un servicio público. Además es
esencial y obligatorio ( artículo 4° de la ley 100/93). La eficiencia es un
principio no solo de la seguridad social sino de cualquier servicio público.
Los postulados del
Estado Social de Derecho en materia de Seguridad Social no pueden realizarse
cuando las propias entidades públicas  obstaculizan el derecho pleno del
trabajador o extrabajador  de acceder a la pensión[16].
En un Estado Social
de Derecho debe haber  pronta e integra respuesta a las peticiones, esto hace
parte de la eficiencia. No hacerlo sería afectar también el principio de
igualdad material. No hay eficiencia si la decisión no se ajusta a derecho.
La sentencia
T-235/02[17]
dijo:
“La organización
y el procedimiento que las normas señalen para la tramitación y reconocimiento
de la prestación, no pueden traducirse en obstáculos para el derecho material,
sino que, por el contrario, deben ayudar a una  pronta y justa decisión. Lograr
el orden justo es pues el objetivo y el principio de la eficiencia  tiene que
contribuir a ello.”
10. El principio
de irrenunciabilidad es un derecho que  se predica respecto de todos los
elementos  integrantes del derecho a la seguridad social. Artículos 48 y 53
Constitución Política.
Tratándose   de la
seguridad social, los derechos adquiridos se reafirman porque el derecho a la
seguridad social es irrenunciable (artículo 48 C.P.). Este principio se
reproduce en el artículo 3° de la ley 100 de 1993.
La irrenunciabilidad
significa que el aspirante a pensionado no puede renunciar  a que se le
otorgue  su derecho, ni total ni parcialmente.[18]
La
sentencia T-049/02 indicó:
“La Constitución Política establece en su artículo 48 que la
seguridad social es un derecho de naturaleza irrenunciable, como “manifestación
concreta del Estado Social de Derecho”[19].
Tal derecho está constituido a su vez por varias expresiones entre las cuales
se encuentra el derecho a pensión en sus diferentes modalidades, las cuales
incluyen la pensión de sobrevivientes.
Al ser ésta una proyección concreta de
la seguridad social, tiene el carácter de irrenunciable. La Corte en numerosas
ocasiones ha protegido a través de la tutela el derecho a percibir mesadas
pensiónales[20]
de pensión de sobrevivientes e inclusive ha reconocido la pensión de
sobrevivientes, por considerarla como derecho irrenunciable.”
Si
la entidad encargada del reconocimiento de una pensión no lo hace por lo que
legalmente  corresponde, el afectado no puede renunciar a reclamar lo debido.
Sería atentar contra los derechos fundamentales que se considerara  que no
puede reclamar amparo el pensionado a quien se le ha efectuado una incorrecta
liquidación de su mesada, en detrimento del debido proceso y del mínimo vital.
Sobre
este tema de la no renuncia, en la normatividad y jurisprudencia
preconstitucional ya se manejaba la idea de que solamente con autorización
legal expresa podría excepcionalmente renunciarse. Por ejemplo,  el Consejo de Estado
en sentencia de 19 de febrero de 1962 dijo:
“Para
que la renuncia de las prestaciones sociales, en los casos en que ella es
permitida por la ley, tenga validez, es necesario que sea autorizada  por el
funcionario del trabajo respectivo, o en su defecto, por la primera autoridad
política del lugar, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 1°  del
decreto 2615 de 1946, que adicionó lo que sobre este aspecto ordenaba  el
artículo 11 del 2127 de 1945”.
Actualmente
ni siquiera con permiso se puede renunciar. Lo contrario afectaría los
artículos 48 y 53 de la C.P.
11.    Desconocer los
principios de la seguridad social y del derecho al trabajo, y, en especial los
principios de eficiencia, irrenunciabilidad y  favorabilidad afecta el debido
proceso. Artículos 29, 48,  53 y 58 de la  Constitución Política
El principio de
favorabilidad en la interpretación y aplicación de la norma es   mandato
constitucional (artículo 53 C.P.). Además tiene respaldo en toda la doctrina y
jurisprudencia laboral y de la seguridad social. Expresamente está establecida
la favorabilidad  desde la ley 6ª de 1945, artículo 36: “Las disposiciones
de esta sección (sobre prestaciones oficiales)  y de la sección segunda, en
cuanto sean mas favorables a los trabajadores (empleados y obreros) tanto
oficiales como particulares, se aplicarán de preferencia a cualquier otra que
regulen la materia a que aquella se refieren a su turno, estas últimas se
aplicarán de preferencia  a las referidas secciones de la presente ley, en
cuanto fueran mas favorables a los trabajadores”. El artículo 21 del C.S.
del T. se pronuncia en el mismo sentido. Por lo tanto, ninguna autoridad puede
sustraerse a darle plena eficacia a dicho principio.
En la C-168/95 la
Corte Constitucional dijo:
“La favorabilidad
opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta
fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando
existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así
escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le esta permitido al
juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría
convirtiendo en legislador”[21]. (Resaltado fuera de texto).
La misma C-168 de
1995 dijo sobre favorabilidad, en el tema de pensiones:
“Y en punto a la
aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional,
considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto,
pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma
acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en
los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de
1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál
resulta más favorable a determinado trabajador.”
Desconocer la
condición mas favorable afecta el debido proceso como lo ha señalado la Corte
en la T-456/94, T-440/98, T-369/98, T-242/98, T-549/98, C-177/98, T-295/99,
T-408/00  y T-1294/02.
Dentro
del anterior contexto, no puede haber  exclusión de beneficios en el caso de
regímenes especiales porque si la norma señala varios aspectos beneficiosos, no
se puede decir que unos se aplican y otros no. Tal proceder afecta el carácter
inescindible de las normas y viola los principios constitucionales antes
referidos.
III. DESCONOCER UN REGIMEN ESPECIAL BASADO EN  EL
REGIMEN DE TRANSICION, SIGNIFICA VIOLAR EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN
CONEXIDAD CON EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO Y CON LOS DERECHOS
ADQUIRIDOS
12. Los regímenes especiales se respaldan en el régimen de transición
La Constitución de
1991 consagró el derecho a la seguridad social y le trasladó al legislador el
diseño del sistema. La ley 100 de 1993 estableció un sistema general de
pensiones y al mismo tiempo permitió regímenes exceptuados y regímenes
especiales. Estos últimos mantienen su vigencia en cuanto estén amparados por
el régimen de transición que el artículo 36 de la mencionada ley estableció.
La sentencia
T-235/02 precisó hasta cuando opera el régimen de transición y los regímenes
especiales:
“Si dentro de las
Ramas y Entidades del Estado, reseñadas en el decreto 691/94 había sectores que
tenían regímenes especiales, significa que éstos también fenecen al terminar el
régimen de transición del artículo 36 de la ley 100/93, o sea el 30 de marzo de
2014 al cumplir 60 años los varones que el 1° de abril tenían 40 años de edad
y al cumplir 55 años las mujeres que a tal fecha tenían 35 años de edad.
Hay que agregar
que el decreto 691/94 estableció unas excepciones porque la norma no podía
violar derechos adquiridos. Esas excepciones son las establecidas en los
llamados regímenes exceptuados (artículo 279 Ley 100/93) y los establecidos en
el artículo 28 del decreto 104/94, en el decreto 314/94 y en el decreto 1359/93
( parlamentarios y por extensión normativa a los  Magistrados de la Corte
Suprema, Consejo de Estado, Corte Constitucional,  Consejo Superior de la
Judicatura).”
13. El régimen de
transición en materia pensional
Se ha considerado
que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de
servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es
la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de
servicio o su edad está bastante lejos de la exigida. Estas situaciones de
orden fáctico  justifican un trato diferente. Por eso, en muchas legislaciones
se permite un régimen de transición cuando se modifican las condiciones del
derecho a la pensión.
Al régimen de
transición  se refirió la sentencia T-235/02:
“La sustitución
de una norma por otra exige la necesidad de un régimen de transición. La
existencia de normas transitorias  es indispensable en la legislación  sobre
seguridad social en pensiones  porque hay derechos en via de adquisición.[22]
Se trata de un
derecho ex - lege porque nace de una norma que expresamente lo establece y que
señala criterios razonables para gozar de la excepcionalidad.”
Generalmente,
el régimen de transición se traduce en la supervivencia de normas  especiales
favorables y preexistentes a una ley general de pensiones.
14. El régimen de transición consolida una situación jurídica concreta
La
sentencia T-235/02, proferida por la Sala Sexta de Revisión,  dijo:
“Una vez entre en
vigencia la norma que establece el régimen transitorio, las personas que reúnen
los requisitos para adquirirlo consolidan una situación jurídica concreta que
no puede ser menoscabada. Es además un auténtico derecho subjetivo que le da a
su titular el derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones
establecidas en la normatividad anterior y a acudir ante la jurisdicción en
caso de incumplimiento.
Como además los
derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables, (artículos 48
y 53 C.P.), con mayor razón se requiere un régimen de transición.”
15. En la ley 100
de 1993 se estableció de manera general el régimen de transición
El artículo 36 de
la  ley 100 de 1993 estableció una excepción a la aplicación universal del
sistema de seguridad social en pensiones[23].
Esa excepción es para   quienes el 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si
son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo
cotizado; a ellos se les aplicará lo establecido en el régimen anterior a la
ley 100, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el
monto de la pensión.[24].
El  artículo 36 de
la ley 100 de 1993  es una norma de orden público, desarrolla el  principio de
favorabilidad  reconocido  en el artículo 53 de la Constitución que penetra en
todo el ordenamiento laboral por ser su hilo conductor. Además, la ley 100
art. 11, también establece el principio de  favorabilidad.
Surge un derecho
adquirido para acogerse al régimen de transición dijo la sentencia T-534/01[25]:
“Por otra parte,
el respeto de los derechos adquiridos con base en regímenes pensionales
anteriores está previsto en el inciso final del artículo 36, el cual  establece
que  quienes a la fecha de vigencia de la Ley hubiesen cumplido los requisitos
para acceder a la pensión de jubilación o de vejez de acuerdo a normas
favorables anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento,
tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les
reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al
momento en que cumplieron tales requisitos.
Como puede
advertirse, entonces, en este momento coexisten varios regímenes pensionales
solidarios de prima media con prestación definida.  La regla general
establecida en el artículo 33 de la Ley 100, el régimen de transición establecido
en el artículo 36, los regímenes excepcionales previstos en el artículo 279 y
en otras disposiciones y los derechos adquiridos con base en regímenes
pensionales anteriores. “
16. El régimen de
transición también esta consagrado para  los servidores públicos que están en
el régimen de prima media con prestación definida
El régimen general
de pensiones, establecido en la ley 100 de 1993, tiene como excepciones a los
regímenes exceptuados y a los regímenes especiales. No se puede confundir
exceptuados con especiales. Los primeros están expresamente señalados en la ley
100 de 1993 y los segundos no aparecen especificados en la ley 100/93, sino que
se sustentan en normatividad anterior a la mencionada ley.
Tratándose de los
servidores del Estado, salvo el caso de los  exceptuados por el artículo 279 de
la ley 100 de 1993, la regla es el traslado al régimen general de pensiones.
El artículo 273 de
la ley 100 de 1993, al determinar el régimen aplicable a los servidores
públicos dijo que se podrán incorporar “respetando los derechos adquiridos a
los servidores públicos, aún a los congresistas, al sistema general de
pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”.
El decreto 691
de 1994  incorporó  al sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de
1993 a los funcionarios de la rama ejecutiva, nacional, departamental,
municipal, a los servidores públicos del Congreso, a la rama judicial,
Ministerio Público, Fiscalía, Contraloría, Organización Electoral. E indicó,
que para ellos la vigencia del sistema general de pensiones comenzó a regir, en
el orden nacional, el 1° de abril de 1994.
Sin embargo, el
decreto citado  reiteró que hay un régimen de transición, que por lo tanto se
torna intocable.
Artículo 4° del
decreto 691 de 1994:
” Los servidores
públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida,
estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la
ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentan”.
Una de esas
disposiciones que lo reglamentan es el decreto 2527 de 2000  artículo 4° (se
analizará posteriormente).
17. Existencia
de  regímenes especiales
No solamente en
Colombia sino en muchos Estados existen regímenes especiales. En España, por
ejemplo,  existen numerosos regímenes especiales, la Ley de seguridad social
presenta una lista abierta, que puede ser ampliada. Están los regímenes
especiales para los trabajadores agrícolas, los trabajadores del mar, los
trabajadores autónomos,  los funcionarios públicos civiles y militares, los
empleados de hogar, los estudiantes, y se permite que el Ministerio de Trabajo
determine otros regímenes especiales[26].
En cuanto a los regímenes
especiales, nuestra jurisprudencia, en la sentencia C-608/99  expresó:
"Ha
sostenido esta Corte que el legislador, mientras no desconozca postulados o
disposiciones constitucionales, goza de atribuciones suficientes para
estructurar regímenes generales y especiales en materia salarial y
prestacional”.[27]
La  sentencia
C-461/95[28]
analizó que los regímenes especiales no atentan contra el derecho a la
igualdad:
".... el
establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en
el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen
pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la
Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser
discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija”.
Antes de la ley 100
de 1993 existieron varios regímenes especiales. Su característica es que no se
rigen por las normas prestacionales ordinarias. La misma ley 33 de 1985 excluía
de la regla general sobre requisitos para la pensión y monto de la mesada a “aquellos
que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.
18. Régimen
especial creado  para la Rama Judicial y el Ministerio Público
Dentro de los varios
regímenes especiales  está el de la rama judicial y el ministerio público.
18.1. Los
antecedentes de este régimen especial son los siguientes:
a. La ley 22
de 1942  estableció un régimen especial que tenía estas modalidades: la pensión
equivalía a la mitad del sueldo  mayor que hubiere devengado el funcionario en
propiedad durante un año por lo menos, el límite máximo era de $250.oo, se
requerían 20 años de servicio  en cualquier puesto del estado y sesenta años de
edad; pero si carecía de renta y de capacidad de trabajo se concedía a los 50
años y eran los Tribunales Superiores quienes reconocían la pensión, inclusive
las correspondientes a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.
b. El decreto 902 de
1969 anunció que se iría a dictar un régimen especial para la Rama
Jurisdiccional y el Ministerio Público  y señaló desde aquél entonces  que  la
pensión “se liquidará con base en el mayor sueldo devengado  en el último
año, y sin límite de cuantía” ( artículo 4°, in fine).
Es importante
indicar lo que dijo el artículo 1° de dicho decreto:
“Mientras se
establece el régimen especial  de seguridad social para los funcionarios de la
rama jurisdiccional y del ministerio público, prevenido en el numeral 5° del
artículo 20 de la ley16 de 1968, serán aplicables a ellos las disposiciones del
decreto extraordinario # 3135 de 26 de diciembre de 1968,  en cuanto sean
compatibles con la situación propia de tales empleados”.
Es decir que por
mandato del legislador (ley 16 de 1968) y del propio ejecutivo (decreto 902 de
1969) se determinó que habría un régimen especial para los funcionarios de la
rama jurisdiccional y del ministerio público[29]
18.2. Régimen
especial vigente:
El régimen especial
vigente para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público es el establecido
en el decreto 546 de 1971. El mencionado decreto contempla: vacaciones
judiciales, pensiones, riesgos profesionales, asistencia por maternidad,
cesantía, auxilio funerario, prestaciones médicas, aportes, plan habitacional,
revisión de sueldos y pensiones, para funcionarios de la Rama Judicial y del
Ministerio Público.
Su artículo 1°
indica:
“Los funcionarios
y empleados de la rama jurisdiccional  y del  ministerio público tendrán
derecho a las garantías sociales y económicas en la forma  y términos que
establece el presente decreto”.
En cuanto a la
pensión, el mencionado decreto, artículo 6°, señala lo siguiente:
“Los funcionarios y empleados a que se
refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco años de
edad si son hombres  o de  cincuenta si son mujeres, y al cumplir veinte años
de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de
este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la
rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una
pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75%  de la asignación
mensual mas elevada que hubiere devengado  en el último año de servicio en las
actividades citadas”.
El citado
decreto 546/71 fue reglamentado por el decreto 1660 de 1978, que en lo
pertinente dice:
“Artículo 132. Los funcionarios y empleados tendrán derecho, al
llegar a los cincuenta y cinco años de edad , si son hombres y de cincuenta si
son mujeres, y cumplir veinte años de servicio continuos o discontinuos,
anteriores o posteriores a la vigencia  de este Decreto, de los cuales por lo
menos diez lo hayan sido exclusivamente  a la Rama Jurisdiccional, al
Ministerio Público o a las Direcciones de Instrucción Criminal, o a las tres
actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al
75%  de la asignación mensual mas elevada que hubieren devengado en el último
año de servicio en las actividades citadas”.
Y para que no
quedara duda alguna sobre la base de la liquidación, el artículo 133 del citado
decreto 1660/78 precisó:
“Si el tiempo de servicio exigido en el artículo precedente se
hubiere prestado en la Rama Jurisdiccional, en el Ministerio Público o en las
Direcciones de Instrucción Criminal en lapso menor de diez años,  la pensión de
jubilación se liquidará  en la forma ordinaria establecida para los empleados de
la Rama Ejecutiva”..
Es de agregar que
existieron normas que mantuvieron la vigencia del régimen especial, antes de
expedirse  la ley 100 de 1993:
La ley 33 de 1985
reguló el tema de las pensiones de los empleados oficiales. Sin embargo, el
inciso 2° del artículo 1° estableció:
“No quedan
sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en
actividades  que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya
determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen
especial de pensiones”. ( subrayado fuera de texto).
Con posterioridad a
la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 se expidió la ley 4ª de 1992
sobre régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, dentro de
ellos los de la rama judicial y el ministerio público. El artículo 2° de dicha
ley reafirma la protección a los regímenes especiales. Dice la norma, en lo
pertinente:
Artículo 2°. Para
la fijación del régimen salarial y prestacional  de los servidores enumerados
en el artículo anterior, el gobierno nacional tendrá en cuenta los siguientes
objetivos y criterios:
a.El respeto a
los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general,
como de los regímenes especiales. En ningún  caso se podrán desmejorar  sus
salarios y prestaciones sociales;” (resaltado fuera de texto).
En forma terminante
el artículo 10 de la ley 4 de 1992 establece:
“Todo régimen
salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones
contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el gobierno nacional
en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos
adquiridos”.
18.3. La ley 100
de 1993, al establecer el régimen de transición, mantuvo los regímenes
especiales y, concretamente para el caso de estudio, el establecido en el
decreto 546 de 1971
Ya se ha indicado en
el texto de este fallo que la ley 100 de 1993 estableció un régimen de
transición y que el artículo 4° del decreto 691 de 1994 precisó que los
servidores públicos que escojan para su pensión de vejez  el régimen de prima
media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición
establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que
lo reglamentan.
Por lo tanto, está
vigente el decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional
y el Ministerio Público que queden cobijados por el régimen de transición. Así
lo han reconocido, entre otras, las sentencias 470/02 y 189/01.
Es necesario aclarar
que por determinación legal, los magistrados titulares  de las Altas Cortes,
aunque inicialmente estaban cobijados por el régimen especial del decreto
546/71, después  fueron asimilados, para efectos pensionales, a los
Parlamentarios. Para ellos la mencionada ley 4ª de 1992 estableció:
“Artículo 17. El gobierno nacional
establecerá  un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas
para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas  no podrán ser inferiores
al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año y que por todo
concepto, perciba el Congresista y se aumentarán en el mismo porcentaje en que
se reajuste el salario mínimo legal.
Parágrafo. La
liquidación de pensiones, reajustes y sustituciones se harán teniendo en cuenta
el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los
Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete  la jubilación, el
reajuste o la sustitución respectiva”.
A este respecto, la
T-235/02 dijo lo siguiente:
“Sea de advertir
que los Magistrados de las Altas Cortes se ubicaban en el régimen
especial contemplado en   el  decreto 546/71. Según él,  diez años al servicio
de la Rama o del Ministerio Público permiten invocar el régimen especial para
funcionarios judiciales. Posteriormente, mediante normas que están vigentes,
el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de los parlamentarios cobijó
a los magistrados de las Altas Cortes. Por
consiguiente, si se invoca el régimen de transición, no se puede predicar única
y exclusivamente  respecto del decreto 546 de 1971, “Régimen de seguridad
social de la rama jurisdiccional”. El régimen de transición  incluye todas las
normas que  favorezcan, por el principio de favorabilidad,  como por
ejemplo la ley 4 de 1992, artículo 17, norma declarada constitucional por
sentencia C-608/99[30],  el decreto 1359/93, artículos
4° y siguientes, decreto  104/94[31] que fueron anteriores a la
entrada en vigencia de la ley 100/93[32]. En el caso de los
magistrados de las Altas Cortes, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
el régimen de transición y el especial.[33]”
Perfectamente pueden
todas las personas que están en régimen de transición, en el evento de que
pudieren quedar cobijados por dos regímenes especiales, optar por el que
prefieran porque así lo permite el artículo 4°  del decreto 2527 de 2000
(reglamentario del artículo 36 de la ley 100 de 1993) ya que dicho artículo 4°
dice en una de sus partes:  “sin perjuicio de que en todo caso conserve el
derecho a acogerse  a otro régimen general de transición cuando ello proceda,
en los términos del inciso 2°  del artículo 36 de la ley 100 de 1993”
19. El acto
administrativo que resuelve sobre una pensión  puede  incurrir en vía de hecho;
un ejemplo: cuando  no se da aplicación al régimen especial para la Rama
Judicial y del Ministerio Público
La jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha considerado que es susceptible de tutela el acto
administrativo que resuelve sobre una pensión, si en él se ha cometido una vía
de hecho.[34]
En la  Sentencia T-
567/99, se indicó cuando puede acontecer una vía de hecho:
“La Corte ha
considerado que una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando (1)
presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en
una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante
defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en
que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente
inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce
cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto
de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir,
cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para
dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho se produce
cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad,
actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento
jurídico.”
Se predica lo
anterior también para el caso de via de hecho en actos administrativos. La
Corte Constitucional  en la T-827/99  señaló algunos eventos en los cuales
ocurre vía de hecho en el trámite de las pensiones:
“Puede darse la vía
de hecho, lo ha admitido esta Corte, si se forza arbitrariamente el
ordenamiento jurídico, si se han quebrantado o se amenazan derechos
constitucionales fundamentales (Sentencia T-765 /98).
Por otro aspecto,
si se tiene en cuenta que hay derechos mínimos de los trabajadores, que no
pueden disminuirse, ni son susceptibles de renuncia, ni es factible transigir
sobre ellos, y que los jueces y los funcionarios administrativos no pueden
soslayarlos, entonces, la violación de estos derechos y la no aplicación de la
norma favorable en lo laboral es también vía de hecho.
Respecto de actos
administrativos que tienen que ver con pensiones de funcionarios judiciales
protegidos por el decreto 546/71, la  sentencia T-470/02[35]  dijo al respecto:
“Por otra parte,
en la resolución en que se le negó el derecho de pensión al accionante, se le
reconoce que tiene derecho al régimen de transición, teniendo en cuenta que al
1 de abril de 1994, el actor contaba con más de 40 años de edad, pero descartó
la aplicación de ese régimen que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
bajo el argumento de que el actor no cumple con el requisito de 20 años de
servicio al Estado, pese a que el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, pues
dicha disposición establece:  “Los funcionarios y empleados a que se refiere
este decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres,
y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o
discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los
cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o
al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia
de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que
hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.
Así, frente a este texto legal, es claro entonces que se incurre también en una
vía de hecho al hacer una exigencia no contemplada por el legislador, lo que
resulta vulneratorio del debido proceso y del derecho a la seguridad social del
actor”.
En la T-470/02 se agregó lo siguiente:
“Así las cosas y, teniendo en cuenta que
los falladores de instancia fundamentaron sus decisiones negativas en la
mencionada resolución, la Corte habrá de analizar si en su expedición hubo
quebranto del debido proceso y, consecuencialmente, del derecho a la seguridad
social cuya protección impetra el actor, como quiera que al juez constitucional
en un Estado social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, en
el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran (C.P. art. 1), le
corresponde velar por la protección de los derechos fundamentales de las
personas, en el evento de que puedan resultar vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos
señalados en la ley.”
La sentencia
T-470/02  analiza  la vía de hecho así:
Del examen de la
resolución mediante la cual se negó al actor el derecho a su pensión, observa
la Corte que se incurrió en ostensible vía de hecho y en violación al debido
proceso por parte del Instituto de Seguro Social, como quiera que esa entidad
se abstuvo de sumar todo el tiempo de servicio laborado por el actor, quien
acreditó haber laborado más de 10 años al servicio de la rama judicial, para
solicitar, en consecuencia, su pensión de jubilación.
La citada sentencia
consideró también que se “desconoció el régimen de transición y en
consecuencia el régimen especial que cobija a los funcionarios judiciales”.
La conclusión a la
cual se llegó en el precedente judicial de la T-470/02 fue la siguiente: “Por
lo tanto, se protegerá el derecho al debido proceso y a la seguridad social del
actor  ........todo con observancia del régimen jurídico específicamente
aplicable al accionante.  Y la determinación de la Corte Constitucional fue
la de que aunque la Resolución se encuentre en firme, cabe la tutela, y “ la
Corte la dejará sin efecto por cuanto en ella se incurrió en una ostensible vía
de hecho”
IV. VIOLAR EL REGIMEN
ESPECIAL QUE SEÑALA EL MONTO DE LA MESADA PENSIONAL AFECTA  EL DEBIDO PROCESO Y
OTROS  DERECHOS FUNDAMENTALES
Ya se indicó que el
artículo 6° del decreto 465 de 1971 expresamente dice que el monto de la mesada
pensional de quienes tienen derecho al régimen especial de la Rama Judicial y
el Ministerio Público será el 75% del sueldo mayor mensual percibido durante el
último año.
La disposición es
clarísima y no admite discusión alguna. Así lo ha entendido el Consejo Superior
de la Judicatura en los fallos de tutela mencionados en la presente sentencia y
también lo ha señalado la jurisdicción contencioso administrativa (entre otras
sentencias de la Sección Segunda : las  de 11 de octubre de 1994[36],  18 de marzo de 1999[37], 8 de junio de 2000[38]).
En el presente caso,
el motivo que se aduce por la Caja Nacional de Previsión Social para no cumplir
la norma y por ende afectar los derechos del aspirante a pensionado es el
siguiente: que una cosa es el monto de la mesada y otra muy diferente la base
para liquidar la pensión. Esta  opinión no tiene  respaldo jurídico como se
analizará a continuación:
20. La base y el
porcentaje son dos componentes inseparables  que condicionan el importe de una
pensión
El monto de la
pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un porcentaje. No se puede
entender el uno sin el otro.
Esa base, en la
teoría de la seguridad social, se denomina indistintamente como base
reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber jubilatorio.
La ley puede fijar
el promedio para la base regulatoria de maneras diferentes. Lo fundamental es
que cuando el promedio corresponda a un promedio reducido se suele tomar lo
ingresado, y, si la base regulatoria es amplia, se actualiza según como
evolucionen los precios o los salarios.
La ley 100 de 1993
estableció la base regulatoria para el régimen ordinario de las pensiones, bajo
la denominación de Ingreso Base de Liquidación. Señaló que se liquidará
teniendo en cuenta “el promedio  de los salarios o rentas  sobre los
cuales ha cotizado el afiliado durante diez años anteriores al reconocimiento
de la pensión..”(artículo 21).
Pero, tratándose de
regímenes especiales, se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje
que señalen específicamente tales regímenes.
Es imposible
desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, como
en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el del régimen
especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la señalada en la ley 100
de 1993. Por lo tanto, el  ingreso base de liquidación (ILB) fijado en el
inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación
específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen
especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.
Si un funcionario o
exfuncionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar
del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6° del decreto
546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993.
Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. Además,
el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que establece el
régimen de transición expresamente cobija “el monto de la pensión de vejez” y
el monto significa una operación aritmética de un porcentaje sobre una base
reguladora expresamente fijada en el artículo 6° del decreto 546/71 .
Por otro aspecto, es
importante aclarar dos aspectos:
a. La parte final
del inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 reza: “Las demás
condiciones y requisitos  aplicables a estas personas para acceder a la pensión
de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. Este
párrafo es esgrimido por la Caja Nacional de Previsión para justificar la
afectación al derecho de quien instauró la tutela. No es jurídicamente
aceptable esta argumentación.  En primer lugar, la frase se refiere a las
“demás condiciones y requisitos” luego no puede incluir al monto de la pensión
que ya fue fijado por el decreto 546/71; en segundo lugar, el párrafo hace
referencia a “acceder a la pensión” es decir a condiciones y requisitos para
tener derecho a la pensión no para el monto de la mesada; y, en tercer lugar,
el decreto 2527 de 2000 expresamente suprimió tal párrafo, en efecto el
artículo 4° de dicho decreto que reglamenta el régimen de transición,  dice: “Conservación
de beneficios del régimen de transición. De conformidad con el inciso segundo
del artículo 36 de la ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la
pensión  de las personas que al momento  de entrar en vigencia  el sistema
general de pensiones  tenían las edades  o el tiempo de servicio o de
cotización previsto en dicha disposición, serán las establecidas en el régimen
anterior al cual se encontraban afiliados. Para efectos de determinar  el
número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios, en los regímenes de
transición previstos en el segundo inciso  del artículo 36 de la ley 100 de
1993, sólo se sumarán los tiempos de servicios o el número de semanas cotizadas
en distintas entidades  cuando así lo haya previsto el régimen de transición
que se aplique”.  Como se aprecia, no se incluyó en la nueva norma la parte
que  invoca la Caja Nacional de Previsión Social.
b. Ya se indicó que
la ley 100 de 1993 dice que en el régimen ordinario  el promedio para la mesada
se calcula sobre lo recibido en los últimos diez años. Pero, puede haber dos
circunstancias excepcionales: i) cuando un régimen especial, dentro del régimen
de transición, específicamente fija la base reguladora y  el promedio; que es
el caso de los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público;
y, por consiguiente, se aplica lo que indique la norma del régimen especial: Y,
ii) cuando un régimen especial, (que no es la situación para los empleados de
la rama jurisdiccional)  no fija ni la base reguladora ni el promedio, evento
en el cual se tiene en cuenta el inciso 3° del artículo 36 de dicha ley: “El
ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el
inciso anterior que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho,
será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello,
o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado
anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE”.
Para clarificar aún
mas lo expuesto anteriormente se tendrá en cuenta lo que se señala a
continuación.
21. La base
reguladora está en relación directa con el salario que se devengue en el
período determinado por el régimen especial[39]
Es de la esencia de
las pensiones, su íntima relación con el salario devengado por el aspirante a
pensionado. En la legislación anterior a la ley 100 de 1993, no existía la
menor duda sobre la relación directa entre salario y pensión. La ley 1ª de 1932
estableció una escala móvil según el sueldo. La ley 6ª de 1945 estableció las
dos terceras partes “del promedio de sueldos o jornales devengados”. El
Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 260, establecía como monto de la
mesada el 75% “del promedio de salarios devengados en el último año de
servicios”. Para los funcionarios del Estado, el artículo 27 del decreto
3135 de 1968 señaló medida idéntica. El decreto 1848 de 1969 clarifica que  el
porcentaje es sobre salarios y primas de toda especie. La ley 33 de 1985
mantiene el 75% “del salario promedio que sirvió de base  para los aportes
durante el último año de servicios”.
La ley 100 de 1993,
artículo 18 expresamente indica que la base de cotización será el salario
mensual. En la misma ley  se establecieron dos regímenes, uno de ellos, el de
régimen de ahorro individual con solidaridad tiene relación con el capital
acumulado en la cuenta de ahorro individual, mientras que el régimen solidario
de prima media con prestación definida, se tiene en cuenta el “ingreso base
de liquidación”.
Ese ingreso, en el
régimen  de prima media con prestación definida, es el salario realmente
devengado (T-865/99, SU-430/98, T-971/01, C-179/97).
La sentencia
T-1016/2000[40]
señaló:
“La
jurisprudencia ha sido enfática en tener en consideración el salario del
trabajador o del extrabajador como elemento informante de la cuantificación de
la mesada. “Conocido es el aforismo de que lo accesorio sigue a lo principal. El
salario es factor esencial para el reconocimiento de la pensión, luego su
tasación es imprescriptible como lo es el derecho mismo a la pensión, y por lo
tanto cualquier factor salarial que se hubiere omitido al determinar el sueldo
básico para la liquidación de la prestación puede reclamarse en cualquier
tiempo” (sentencia del 23 de marzo de 1979 del Consejo de Estado, M.P. Ignacio
Reyes Posada. En el mismo sentido otra sentencia del 2 de marzo de 1979). “
Es decir que el
salario o sueldo es la base para liquidar la pensión y la norma precisará si
para la liquidación se toma en cuenta un mes, o el promedio de un año, o diez
años o cualquier otro lapso temporal.
22. Señalamiento
del porcentaje  de la pensión
No sobra repetir que
es la norma la que   fija la cuantía de una mesada y por supuesto la forma de
liquidarla. Para esto se tiene en cuenta el salario, el período, el porcentaje
e inclusive topes máximos[41]
y mínimos. Puede establecerse normativamente un tratamiento diferenciado en
materia de monto para la pensión. La sentencia  C-155/97 estableció que ese
procedimiento es  constitucional.
Actualmente, el
régimen de prima media con prestación definida,  permite a los afiliados o sus
beneficiarios, obtener pensiones  de vejez, de invalidez o de sobrevivientes,
cuando se cumplen los requisitos establecidos por  la ley. En este régimen, los
artículos 34 y 35 de la ley 100 establecen los valores  máximos y mínimos para
efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, así:
Artículo 34, inciso
final:
"El valor
total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de
liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo
siguiente."
En el parágrafo 3o.
del artículo 18 de la ley 100, se autorizó al Gobierno Nacional para limitar el
monto de la pensión, en el régimen solidario de prima media con prestación
definida, a veinte (20) salarios mínimos.
La C-089/97 dijo al
respecto:
“De esta manera,
tenemos que los límites máximos de las pensiones de vejez y jubilación, son los
siguientes:
1)  Las pensiones
causadas y reconocidas antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, tenían como
límite máximo el 75% de la base de liquidación, sin que la pensión mensual
sobrepasara los quince (15) salarios mínimos, salvo lo estipulado en laudos
arbitrales, pactos colectivos y convenciones colectivas, casos en los que
estos  montos podrían ser distintos.
2) Las pensiones
causadas y reconocidas en vigencia de la ley 100 tienen como límite superior el
85% del ingreso base de liquidación, sin que el monto de la pensión mensual
exceda de veinte (20) salarios mínimos legales.
3) Por su parte,
la ley 4a. de 1992, ley marco que fija el régimen salarial y prestacional de
los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública,
establece,  en relación con los congresistas, que el monto de la pensión no
podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último
año, y por todo concepto, devenguen. Esta ley no fijó un máximo para las
pensiones de los Congresistas.
Por otro aspecto, el
artículo 35 de la ley 100 de 1993 en su primero inciso estableció:
“El monto mensual
de la pensión mínima de vejez o jubilación no podrá ser inferior  al valor del
salario mínimo legal mensual vigente”.
No obstante que la
norma se refiere a la pensión mínima, el parágrafo  del artículo 35 de la ley
100 de 1993,  establecía:
" Las
pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la ley
4a. de 1992 no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2o. de la
ley 71 de 1988, que por esta ley se modifica, salvo en los regímenes e
instituciones excepcionadas (sic) en el artículo 279 de esta ley." ( la parte subrayada fue acusada).
La C-089/97 decidió:
“Primero.
Declárase INEXEQUIBLE la expresión "salvo en los regímenes e
instituciones  excepcionadas (sic) en el artículo 279 de esta ley",
contenida en el parágrafo del artículo 35 de la ley 100 de 1993.
Segundo.  Esta
sentencia tendrá efectos hacia el futuro. Es decir, aquellos pensionados que
resulten beneficiados, en abstracto, con la declaración de inexequibilidad,
podrán solicitar que se les aplique el beneficio que establece el parágrafo del
artículo 35 de la ley 100 de 1993, a partir de la notificación de esta
sentencia, y el derecho al reajuste sólo se causará desde el día en que se
presente la solicitud correspondiente.”
La mencionada
sentencia dijo en uno de sus considerandos:
“5o.
El legislador podía establecer válidamente que los pensionados a quienes se les
reconociera la pensión en determinada época, no quedarían sujetos al límite de
los quince (15) salarios mínimos que establecía el artículo 2o. de la ley 71 de
1988, variando en su favor una situación ya consolidada. No existe ninguna
razón de orden constitucional que le impida al legislador variar la situación
jurídica de los destinatarios de una norma, siempre que esa decisión no
implique el desconocimiento de derechos adquiridos (artículo 58 de la
Constitución).”
Por consiguiente,
sobre el tope de la mesada, la misma sentencia C-089/97 dice:
“Sin embargo, ha
de entenderse que el límite que establece la ley 100 de 1993, será el límite
máximo al que podrán aspirar los pensionados que se benefician con la
prerrogativa que señala el parágrafo del artículo 35, es decir, los veinte (20)
salarios mínimos, salvo si el régimen pensional al que están sometidos
establece un límite mayor a éste.
Una interpretación
diferente, conduciría a la existencia de un grupo de pensionados privilegiados,
excluídos de los límites máximos que la ley ha previsto para el
reconocimiento y valor de las pensiones.
Es síntesis, los
pensionados de los regímenes especiales cuyo sistema pensional fije un límite
máximo, superior al que consagra la ley 100 de 1993, no estarán sujetos a éste,
pues la ley 100 no se les puede aplicar. Por el contrario, si esos límites son
inferiores, tienen derecho a solicitar la aplicación de la ley de seguridad
social, por ser más favorable  a sus intereses.
Así las cosas,
para evitar interpretaciones que desconozcan los derechos de los pensionados de
los regímenes especiales, a los que se refiere el aparte acusado, la Corte
declarará su  inexequibilidad.
De todo lo anterior
se colige que para la liquidación de la mesada, después de la ley 100 de 1993,
se tendrá en cuenta el régimen especial y el principio de favorabilidad, en
todos sus aspectos.
23.  Si quien
liquida una pensión no toma el porcentaje de la base reguladora que  figura en
un régimen especial, se incurre en vía de hecho y se viola el debido proceso y
además los derechos a la vida digna, el trabajo, la seguridad social y la
garantía a los derechos adquiridos
Se incurre en vía de
hecho cuando la actuación de una autoridad pública carece de fundamento
objetivo, obedece a motivaciones internas  y tiene como consecuencia la
violación de derechos fundamentales, especialmente el del debido proceso. Una
conducta de éstas desconoce la primacía de los derechos inalienables de la
persona (artículo 5), la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228) y
por consiguiente, el juez de tutela debe proceder a la defensa de los derechos
fundamentales vulnerados (T-79/93).
Las entidades encargadas
del reconocimiento de una pensión de jubilación o vejez, se encuentran
obligadas constitucionalmente a garantizar en el trámite y reconocimiento de
las pensiones, los derechos mínimos de los trabajadores consagrados en el
artículo 53 de la Constitución, los cuales, como lo ha establecido esta Corte,
son inalienables, irrenunciables, no pueden ser disminuidos, ni se puede
transigir sobre ellos “y se imponen inclusive al legislador y desde luego a
los jueces y a los funcionarios administrativos”.
Un yerro fáctico en
tal sentido constituye una vía de hecho mediante la cual se viola el debido
proceso dice la sentencia T-470/02 y por lo tanto, determinó  el citado fallo,
que no se aplica la resolución que comete tal violación , aunque estuviere
ejecutoriada.
En el caso que dio
origen a la T-470/02, la entidad gestora  dijo que había lugar al régimen de
transición, pero no se aplicó el régimen especial para los funcionarios
judiciales. La Corte   consideró que tal comportamiento significaba que hubo
violación al debido proceso.
La misma situación
ocurre si se afectan derechos fundamentales por aplicaciones recortadas de
dicho régimen especial.
Pero no solamente se
viola el derecho fundamental al debido proceso cuando por una inaplicación del
régimen especial se hace una liquidación equivocada de la mesada pensional.
En la T-189/01[42], se concedió la tutela
porque el peticionario tenía derecho al régimen especial de los funcionarios de
la rama jurisdiccional y el ministerio público ya que “trabajó mas de diez
años al servicio de la rama jurisdiccional”.  Se ordenó que se liquidara
según el decreto 546/71. El fallo cita las siguientes  sentencias del Consejo
de Estado en este aspecto de la correcta liquidación: 2 de noviembre de 1977,
28 de octubre de 1993, 10 de abril de 1993, 2 de octubre de 1996, 8 de mayo de
1997. Dentro de la  argumentación del citado fallo T-189/01 se resalta lo
siguiente:
“Así las cosas,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º, 6º y 8º del Decreto ley
546 de 19717, la mesada pensional del actor debió liquidarse sobre la
asignación mensual más elevada, devengada durante el último año de servicios y
ser equivalente al 75% de dicha asignación, porque él trabajó durante más de 10
años al servicio de la Rama Judicial y tal era la previsión legal cuando reunió
los requisitos de tiempo y edad que lo hicieron acreedor al derecho.
De tal manera que
no le asiste razón a la entidad de previsión accionada al pretender liquidar la
asignación  del actor con base en las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de
1985, porque el artículo 1° de aquella dispuso que su normatividad no le era
aplicable a los empleados oficiales sometidos a un régimen pensional propio y
ésta nada dijo respecto de la anterior previsión.
De otra parte, la
Sala no encuentra justificada la explicación de la entidad accionada por cuya
virtud, para reconocerle al actor su estado de pensionado procedía aplicarle el
régimen que le es propio –Decreto ley 546 de 1971- empero, para hacer efectivo tal
reconocimiento, es decir para liquidar el monto de su mesada pensional, una vez
producido su retiro, debían aplicarse las disposiciones relativas a la
liquidación de la pensión de jubilación de los empleados oficiales, porque en
el estatuto citado no se encuentran vacíos que permitan acudir a un régimen
similar, habida cuenta que regula las condiciones para acceder al derecho y la
cuantía del mismo.
Asimismo, cuando
en materia laboral se requiere una aplicación analógica, de conformidad con lo
ordenado por el artículo 53 de la Constitución Política, debe acudirse a en
auxilio de disposiciones favorables al trabajador, que para el caso serían las
Leyes 332 de 1996 y 476 de 1997, en cuanto disponen tener en cuenta la prima
especial como factor de liquidación pensional, y no elegir aquellas que
desmejoran su situación. Sin embargo, como los artículos 1º y 6º del Decreto
ley 546 de 1971, disponen que los funcionarios y empleados de la “rama
jurisdiccional y del Ministerio Público” tendrán derecho a una pensión
ordinaria vitalicia de jubilación, i) “al llegar a los 55 años de edad si son
hombres (..)” “y cumplir veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos
anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto de los cuales por lo
menos diez lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al
Ministerio Público, o a ambas actividades” ii) “equivalente al setenta y
cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere
devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.” Y el
artículo 8°-también aplicable al actor, porque debió forzosamente retirarse del
servicio por la edad alcanzada- no solo repite el porcentaje de liquidación y
la suma sobre la cual debe aplicarse, sino que aclara que la suma a liquidar no
estará sujeta a límite de cuantía, tal aplicación analógica no es procedente
por innecesaria.”
Significa lo
anterior que una incorrecta liquidación de una pensión  puede violar los
derechos al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social, a la vida digna
y la garantía a los derechos adquiridos.
V. EL MINIMO VITAL Y EL
DERECHO AL DESCANSO
Para instaurar la
tutela no se requiere necesariamente que se afecte el mínimo vital. Pero como
en el presente caso  los fallos de instancia se refieren al mínimo vital, se
torna indispensable  hacer un análisis respecto a si un empleado, cuando está
en ejercicio de su cargo puede solicitar la pensión, y acudir a la tutela si
decretada aquella se ha violado en la Resolución un derecho fundamental.
La  sentencia T-1284/01[43] dijo:
En el presente
caso, a pesar de que el actor continúa trabajando, procede la tutela para la
protección de su derecho a la seguridad social, por conexidad con el mínimo
vital, pues resultaría absurdo que para efectos de la protección del derecho a
la seguridad social ante omisiones de la administración a través de la acción
de tutela, tuviera el actor que desvincularse, sustraerse de toda fuente
económica para garantizar su subsistencia y la de su familia, y entonces si,
solicitar el amparo constitucional. Si bien no es clara una vulneración de
estos derechos en las circunstancias del caso, si lo es la existencia de una
amenaza directa y presente.
El actor en este
caso ya no quiere (desde  febrero de 2000 solicitó su pensión de vejez[44]) y,
además, no tiene que seguir trabajando. Sin embargo, ha seguido laborando para
suplir las deficiencias en el sistema de información del Instituto de Seguros
Sociales.
Dice, además,  la T-1284/01:
“En el
caso presente, si bien es cierto que el actor no argumentó la afectación del
mínimo vital, esta Sala estima que, por tratarse de un hombre que supera la
edad para pensionarse, se presume que el derecho de pensión guarda conexidad
con el derecho al mínimo vital, para efectos de admitir la procedibilidad de la
tutela como el mecanismo para la protección de los derechos del actor.
En este orden de
ideas, debe ser claro entonces que el Estado no puede trasladar al actor las
consecuencias de la ineficiencia de las entidades. Así, independientemente del
tipo de problema que haya obstaculizado el reconocimiento a la pensión del
señor Flórez Páez, “el cumplimiento de los compromisos laborales y pensionales
por parte de entidades estatales...debe regirse por los principios de eficacia
y eficiencia consagrados en el artículo 209 de la Carta. (Ya que) la función
pública debe ajustarse al cumplimiento de estos dos principios, los cuales son,
a la vez, pautas de comportamiento de la administración dentro del Estado
Social de Derecho y mecanismos para desarrollar los fines esenciales del
Estado.[45]”
Reiterando lo dicho en la sentencia anterior, en la
T-055 de 2002 se dijo:
“En lo referente
al mínimo vital del Señor Villamizar Pavón, advierte la Sala que el caso
presente es similar al que dio origen a la Sentencia T-1284/01[46]. En
ambos casos, el actor no argumenta la afectación del mínimo vital y, en
contravía de su voluntad, continua trabajando para asegurar su subsistencia a
pesar de padecer dolencias físicas. Al respecto la Corte expresó:
(…)por una
parte, (...) la Corte presume que se afecta el mínimo vital ‑cuando se
incumple el pago de pensión respecto de una persona de la tercera edad. Y por
otra, significa que se entiende que la pensión ‑en el caso de quienes
tienen edad para jubilarse ‑ es el reemplazo del salario que se devengaba
para vivir cuando se tenía la fuerza, la edad y la capacidad laboral. En el
presente caso, a pesar de que el actor continúa trabajando, procede la tutela
para la protección de su derecho a la seguridad social por conexidad con el
mínimo vital, pues resultaría absurdo que para efectos de la protección del
derecho a la seguridad social ante omisiones de la administración a través de
la acción de tutela, tuviera el actor que desvincularse, sustraerse de toda
fuente económica para garantizar su subsistencia y la de su familia, y entonces
sí, solicitar el amparo constitucional.”
En el caso que se
analizó en la T-055/02 se concluyó diciendo que se protegía la seguridad social
en conexidad con el derecho a la vida. Se dio esta explicación:
“Al subsumir el
presente caso, la Sala observa que el actor, con sus requisitos cumplidos y
estando en edad de pensionarse, ha continuado trabajando a pesar del deterioro
de sus condiciones físicas, y su voluntad de jubilarse. En efecto, desde el
momento en que solicitó su pensión, hasta el momento en que  presentó la
tutela, han transcurrido 23 meses en los que el actor ha continuado trabajando
para subsistir cuando  pudiere estar jubilado.”
En la sentencia T-140/00 sobre mínimo vital se indicó:
“c) El concepto de mínimo vital o “mínimo de
condiciones decorosas de vida”[47] deriva del principio de
dignidad humana y de los derechos al trabajo y a la igualdad de los
trabajadores y de los pensionados. Sentencias T-011 de 1998, T-072 de 1998,
T-384 de 1998 y T-365 de 1999, entre muchas otras.
d) La valoración
del mínimo vital del pensionado no es una calificación objetiva, sino que
depende de las situaciones concretas del accionante. Por consiguiente, el
concepto de mínimo vital no se identifica con el monto de las sumas adeudadas o
a “una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer
para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo”[48] De ahí pues que
la jurisprudencia ha considerado que  son factores importantes, pero no
exclusivos, para su análisis, la edad del pensionado y la dependencia económica
de la mesada pensional. Sentencias SU-995 de 1999 y T-011 de 1998.”
La disminución de lo
justo, en la liquidación de una pensión,  afecta la calidad de vida del
aspirante a pensionado, acostumbrado en su actividad laboral a recibir un
salario que le ha permitido fijarse determinadas metas y compromisos. La
sentencia T-439/00 indicó que el mínimo vital tiene una dimensión cualitativa y
no cuantitativa.
Además, disminuir
arbitrariamente el monto de una pensión es obligar a la persona a no retirarse
del trabajo porque los ingresos salariales no tendrían la legal correspondencia
con el ingreso pensional y esto afecta el libre desarrollo de la personalidad,
la dignidad del aspirante a jubilado y el derecho al descanso[49].
Si un trabajador
desea descansar y piensa que la jubilación a la cual tiene derecho  le otorga
el merecido reposo,  no se puede obligarlo a que continúe laborando hasta la
edad de retiro forzoso.
CASO CONCRETO
1. Planteamiento del
problema
El señor Hernando
Duarte Chinchilla tiene derecho a su pensión. Como el 1° de abril de 1964 tenía
mas de cuarenta años y además  ha superado al servicio de la Rama Judicial los
diez años exigidos por el artículo 6° del decreto 546 de 1971, se ha admitido
hasta por la  entidad demandada que el peticionario está favorecido por el
régimen de transición y en tal condición se aplica para su caso particular el
régimen especial indicado en el citado decreto.
No obstante lo dicho
anteriormente, la Caja Nacional de Previsión no le aplica lo estipulado en el
decreto 546 de 1971 en lo referente al sueldo base de liquidación (base
regulatoria). Para la Caja, el punto de referencia es el promedio del sueldo
devengado desde el 1° de abril de 1994 hasta el 30 de mayo de 2000.
De dónde sale que para
liquidar una pensión de un funcionario de la Rama Jurisdiccional se tienen en
cuenta seis años dos meses, como ha ocurrido en el caso del señor Duarte
Chinchilla?
No existe norma alguna
que indique lo anterior. Por eso, esta última determinación es la que motiva la
presente tutela y plantea el interrogante de si tal proceder viola derechos
fundamentales y da lugar al amparo.
Los jueces de
instancia, no analizaron el problema de fondo. Se limitaron a examinar la
procedibilidad de la acción de tutela. Según ellos no hay perjuicio
irremediable que justifique la prosperidad de la tutela como mecanismo
transitorio porque el peticionario desempeña aún el cargo de Magistrado del
Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico. En el presente fallo se
definirá no solo lo referente a si es procedente o no la tutela,  sino el tema
principal: si se violaron o no derechos fundamentales con el proceder de la
Caja Nacional de Previsión.
2. Análisis de  la
argumentación de las sentencias que se revisan
Esta Sala de Revisión
reitera la ya mencionada jurisprudencia de la Corte según la cual para que se
afecte el mínimo vital no tiene que haberse renunciado previamente al cargo. Se
puede alegar la afectación al mínimo vital  cuando existe la amenaza de
afectación y esto acontece al pasar de trabajador activo a pasivo. Por
consiguiente, no es argumento válido decir que el mínimo vital solo se vulnera
cuando el peticionario se quede sin trabajo.
Tampoco es argumento
el de excluir a los Magistrados de Tribunal como personas que pueden invocar la
violación al mínimo vital, como se afirma en sentencia de instancia. El
peticionario no reclama para que  su salario se le aumente, sino todo lo
contrario, porque al dejar de recibirlo en su remplazo la pensión no
corresponde  al porcentaje sobre el salario.   Por ello, se reitera en el
presente fallo la jurisprudencia T-439/00, según la cual la calificación del
mínimo vital es cualitativa y no cuantitativa. Actualmente, como trabajador
activo, el señor Hernando Duarte Chinchilla tiene congrua subsistencia, pero
cuando deje de trabajar  la situación amenaza ser  completamente distinta, si
se mantiene la mesada  que se le ha fijado.
En el presente caso
hay pruebas de que evidentemente el peticionario  requiere de una mesada
pensional en correspondencia legal con  su salario, para que su calidad de vida
no se afecte. Debe sostener a sus hijos en la universidad, pagar hipoteca, los
servicios públicos y el sostenimiento propios del estrato social de un
magistrado de la República. Hoy, el salario de un magistrado es de $7’961.261 y
al peticionario se le reconoce  como mesada pensional la suma de $
3’574.637,76, es decir, el 45%, cuando la norma legal ordena el 75% . Es
palpable la afectación al mínimo vital.
Además,  un error
fáctico de esta categoría  es una indudable vía de hecho que afecta el debido
proceso que es un derecho fundamental y para su prosperidad no se requiere que
quien lo invoque tenga  que demostrar que se vulnera su mínimo vital, por
cuanto  basta con la demostración de que se violó el derecho fundamental
consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.
3. Violación de
derechos fundamentales del accionante
Se ha indicado en los
razonamientos consignados en el presente fallo que  existe un régimen especial
para la Rama Judicial, en materia pensional. Se ha hecho referencia en esta
sentencia  a la normatividad que permite su vigencia, a la jurisprudencia constitucional
y del Consejo de Estado que respalda la aplicación de dicho régimen en el caso
de que el aspirante a pensionado también esté ubicado dentro del régimen de
transición. Es mas, la propia Caja Nacional de Previsión no pone en tela de
juicio la existencia de dicho régimen especial y, en el caso que ha dado lugar
a la presente tutela, expresamente reconoce que el peticionario goza del
régimen de transición y del régimen especial para la Rama Judicial y el
Ministerio Público.
Entonces, por qué la
entidad demandada aplica de manera incompleta el régimen especial, si el
artículo 6° del decreto 546 de 1971 no admite la menor duda de que la base
regulatoria es el sueldo mayor mensual  percibido durante el último año de
servicios del funcionario de la Rama Jurisdiccional?
La Caja Nacional de
Previsión, en escrito de folios 119 a 125 del cuaderno principal, explica que
ello se debe a un “oficio suscrito por la doctora Liliana Sarmiento
Martínez, Superintendente Delegado para Entidades Administradoras de Pensiones
y Cesantías, de fecha 19 de enero de 1998, en respuesta a la consulta formulada
por el Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal de fecha 15 de agosto de 1997”. Dicha
profesional opina sobre el régimen de transición de los funcionarios de la rama
jurisdiccional y del ministerio público: “ Como se puede apreciar la
disposición transcrita  (se refiere al artículo 6° del decreto 546 de 1971)
contiene los siguientes elementos: a) la edad para acceder  a la pensión de
jubilación (50 o 55 años, según se trate de una mujer o de un hombre), b) el
tiempo de servicio (20 años continuos o discontinuos, con la calificación
específica señalada en la norma), c) el monto de la pensión (75%) y d) el
ingreso que servía de base  para liquidar la pensión (la asignación mas elevada
que hubiere devengado en el último año de servicio como funcionario de la rama
jurisdiccional o del ministerio publico). De los citados elementos, como se ha
venido exponiendo, únicamente los tres primeros constituyen beneficios del
régimen de transición. En consecuencia,  si bien el monto de la pensión de los
funcionarios de la rama jurisdiccional y del ministerio público se mantiene en
el 75%, el ingreso base de liquidación se determinará en la forma indicada en
la ley 100 de 1993, artículo 36, inciso tercero,  y no tomando ‘la asignación
mensual mas elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las
actividades citadas’ como se menciona que lo ha venido haciendo esa Caja”.
El anterior concepto
es la explicación que  la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Económicas y
el Jefe de la Oficina Jurídica dan al juez de tutela, en el presente caso
(oficio OJ-0112 de 22 de enero de 2002).
Se aprecia que la Caja
venía reconociendo a los funcionarios de la Rama judicial, cobijados por el régimen
de transición, el beneficio del régimen especial en todo su contenido. Pero, al
parecer, debido al referido concepto, cambió de conducta la Caja Nacional de
Previsión y dejando de lado las normas jurídicas y las jurisprudencias, acató
la opinión de una funcionaria de la Superintendencia Bancaria.
Para resolver se
analizará si este proceder viola los derechos fundamentales del tutelante.
a. Es indudable que el
artículo 6° del decreto 546 de 1971 no ha sido derogado ni en todo ni en parte,
luego es inexplicable que la parte final del mismo se inaplique. El Consejo de
Estado no ha declarado nula la mencionada disposición. El propio Consejo de
Estado la ha aplicado en casos similares. El Consejo Superior de la Judicatura
también ha considera que está vigente y llama la atención a la Caja Nacional de
Previsión por este  comportamiento. Expresamente se dice en la sentencia  del
13 de agosto de 2001:
“ El criterio
inmediatamente traído a este caso era suficiente para que los funcionarios
encargados del trámite pensional de los servidores judiciales, tomaran la
verdadera vía en el manejo y tratamiento a aplicar hacia el futuro, sin embargo
no han sido suficientes los antecedentes que se han expresado mediante los
fallos de tutela a cargo de esta Corporación y vemos como la accionada continúa
empecinada en su equivocado criterio, en un ejercicio mental obcecado e
inconcebible que para el mas desprevenido solo suscita decepción e
incredulidad. En pocas palabras, no se ve a simple vista sino un acto de
desobediencia, de inocultable autoritarismo o soberbia, irreconciliables  con
la madurez, la seriedad y la imparcialidad  que deben estar presentes
en las decisiones de los servidores públicos. .... Siendo un poco severo en el
análisis, la actitud de la Caja Nacional de Previsión brinda la impresión de
que sus manejadores se han ubicado en la creencia de estar administrando  algo
propio... ”
Si está vigente la
norma,  constituye una  omisión aplicar solamente una parte del artículo 6° del
decreto 546/71, desconociendo el régimen de transición, el régimen especial,
los principios sobre seguridad social y la constitucionalización de ésta . Este
comportamiento implica una violación al debido proceso, al derecho al trabajo,
a la seguridad social, a una vida digna y a los derechos adquiridos.
b. Confundir  el monto
de la pensión con la base constituye un error jurídico. El monto de la
pensión o mesada es el efecto; la base reguladora y el porcentaje son el
procedimiento o causas para fijar dicho monto. El porcentaje no puede existir
sin una base reguladora que permita sacar el tanto por ciento. Esto no es
solamente lógico, sino que hace parte de la teoría de la seguridad social y la
norma expresamente fijó para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional la base
reguladora (el salario mensual mas alto percibido durante el último año) y el
porcentaje: 75%. Por tanto, es ostensible la vía de hecho cometida en el
presente caso por la entidad demandada.   Esta actuación obedece a “su sola
voluntad o capricho y tiene como consecuencia la violación de los derechos
fundamentales de la persona” (T- 079/93; en el mismo sentido  hay
jurisprudencia abundante, entre otras la T-368/93,  la T-204/98, SU-1300/01).
c. No se atiende el
sentido  claro del artículo 6° del decreto 546/71 cuando se invoca  el inciso
3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 para fijar la base reguladora. Se debe
considerar lo siguiente:
1ª. El mencionado
inciso indica: “El ingreso base para liquidar  la pensión de vejez de las
personas referidas  en el inciso anterior que les faltare menos de diez años
para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les
hiciere falta para ello...”. Ya se dijo que la parte final del inciso
segundo de dicho artículo 36 (que era el que le daba fundamento al inciso 3°)
ya no aparece en el decreto 2527 de 2000; y que, de todas maneras, no es
aplicable si existe norma especial que señala   cual es la base reguladora;
pero, en gracia de discusión, ocurre que en el presente caso el señor Hernando
Duarte Chinchilla principió a trabajar al servicio de la rama judicial desde el
4 de septiembre de 1965, de manera contínua hasta ahora, luego el 1° de abril
de 1994 llevaba 29 años de trabajo en la Rama Judicial, entonces, no le faltaba
ni un día para los veinte años de servicios, por el contrario, le sobraba
tiempo, por consiguiente no es aceptable jurídicamente  que se le aplique el
inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 como lo hizo la Caja Nacional
de Previsión.
2ª. No se tuvo en
cuenta el principio de favorabilidad y esto también significa violación al
debido proceso. La violación es mas grave si se tiene en cuenta que en las
Resoluciones que le hacen la incorrecta liquidación al peticionario, la Caja
Nacional de Previsión invoca la sentencia C-168/95 y ocurre que dicha sentencia
precisamente habla del respeto al principio de favorabilidad para sustentar la
exequibilidad de parte del artículo 36 de la ley 100/93. En el texto de la
presente sentencia se citó y resaltó algo que dijo la C-168/95: “La favorabilidad
opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta
fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando
existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así
escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le esta permitido al
juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría
convirtiendo en legislador”. (Resaltado fuera de texto). Luego la sentencia de constitucionalidad mencionada en vez de perjudicar
favorece al peticionario, ya que implica la aplicación integral de la norma que
establece el régimen especial (artículo 6° del decreto 546/71).
Surge de todo lo
anterior que materialmente se le violaron al peticionario los derechos
fundamentales que se han analizado en el texto de este fallo.
4. La tutela como
mecanismo transitorio
La jurisprudencia de
esta Corte, en ocasiones ( por ejemplo, cuando se viola el debido proceso)
concede la tutela de manera definitiva ( t-470/02). Pero, es el mismo
peticionario Eduardo Duarte Chinchilla  quien la instaura como mecanismo
transitorio.
En una situación
parecida, T-189/01, (también se trataba de liquidar correctamente una pensión
de funcionario judicial) la determinación de amparo se dio como mecanismo
transitorio. En el presente caso ser adoptará idéntica decisión, habida cuenta
que se le ha ocasionado un perjuicio irremediable al peticionario al
liquidársele la pensión en contra de sus derechos y por una cuantía del 45% de
su actual sueldo, lo cual le ha impedido entrar a disfrutar del merecido
descanso al cual tiene derecho alguien que ya va a completar 37 años de
servicio a la judicatura nacional.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia dictada el 14 de marzo de 2002
por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria,
mediante la cual se confirmó la decisión del a-quo  que declaró improcedente la
acción instaurada por HERNANDO DUARTE CHINCHILLA contra la Caja Nacional de
Previsión Social.
Segundo. CONCEDER, como mecanismo transitorio,
la tutela interpuesta, para  la protección de los derechos fundamentales del
peticionario  a una vida digna, trabajo, seguridad social, a un debido proceso
y a la  garantía de su derecho adquirido. En consecuencia, ordenar a la Caja
Nacional de Previsión Social que, desde la fecha en que se le notifique esta
decisión y hasta cuando la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo lo
decida en forma definitiva, reconozca al actor una mesada pensional equivalente
al 75% de la asignación mensual más elevada que le corresponde durante el
último año de servicios, aplicando en su integridad el artículo 6° del decreto
546 de 1971 y de acuerdo a las consideraciones hechas en el presente fallo.
Tercero.
Advertir
a las partes que esta tutela permanecerá vigente durante todo el tiempo que la
justicia contencioso administrativa utilice para decidir de fondo las
pretensiones del actor relativas al mismo asunto,  y PREVENIR al actor, si es
que no lo ha hecho, para que a mas tardar en cuatro meses instaure y luego
impulse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
Cuarto.   Por el juez de primera instancia, LÍBRESE
la comunicación prevista por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
Auto
212/02
Referencia:
Solicitud de aclaración sentencia T-631/02
Demandante: Hernando
Duarte Chinchilla
Demandado:  CAJANAL
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO
MONROY
AUTO
Bogotá,
D.C., once (11) de  septiembre de dos mil dos (2002)
La
Sala Sexta de  Revisión de la Corte Constitucional,
CONSIDERANDO
1.Que existió un error de carácter
mecanográfico en el cuerpo de la sentencia de la referencia que si bien no
altera el fondo de la sentencia, sí hace amerita su corrección para que pueda
darse la ejecución de la misma.
2.Que tal error consiste en la errada
citación del nombre del accionante dentro de la sentencia de tutela puesto que
se le denomina como Eduardo, siendo su verdadero nombre Hernando, en los
siguientes apartes:
" Referencia: expediente T- 587434
Peticionario:
Eduardo Duarte Chinchilla
(...)
11. El señor Eduardo Duarte Chinchilla,
funcionario de la Rama Judicial, reunió los requisitos exigidos para acceder a
su pensión de vejez y por lo tanto solicitó el reconocimiento de la prestación.
(...)
17.La apelación fue resuelta por el Jefe
de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social el 15 de
noviembre de 2001, mediante Resolución 5412. Confirmó lo apelado. Sin embargo,
se reconoce en la Resolución que “efectivamente el señor Eduardo Duarte
Chinchilla se encontraba cobijado  por un régimen especial el cual es el
correspondiente a la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público, regulado por los
decretos  leyes 902 y 903 de 1969, 546 de 1971, 1231 de 1973, 717 y 2726 de
1978, y los decretos reglamentarios 1726 de 1973 y 1660 de 1978..”, pero
considera que los factores base de liquidación y la forma de liquidar la misma
son los señalados en los decretos reglamentarios de la ley 100 de 1993. Además,
dice la Resolución algo contradictorio: “y en el presente caso como ya se
indicó es aplicable el 75%  de la asignación mensual mas elevada percibida en
el último año de servicio, donde el período reliquidable de la pensión del
recurrente es el comprendido entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de mayo de
2001”.
(...)
4. La tutela como
mecanismo transitorio
La
jurisprudencia de esta Corte, en ocasiones ( por ejemplo, cuando se viola el
debido proceso)  concede la tutela de manera definitiva ( t-470/02). Pero, es
el mismo peticionario Eduardo Duarte Chinchilla  quien la instaura como
mecanismo transitorio."
Que, al ser el nombre del accionante
Hernando Duarte Chinchilla, como se dijo en el resto del cuerpo de la
providencia, la sentencia debe decir:
" Referencia: expediente T- 587434
Peticionario:
Hernando Duarte Chinchilla
(...)
11. El señor Hernando Duarte Chinchilla,
funcionario de la Rama Judicial, reunió los requisitos exigidos para acceder a
su pensión de vejez y por lo tanto solicitó el reconocimiento de la prestación.
(...)
17.La apelación fue resuelta por el Jefe
de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social el 15 de
noviembre de 2001, mediante Resolución 5412. Confirmó lo apelado. Sin embargo,
se reconoce en la Resolución que “efectivamente el señor Hernando Duarte
Chinchilla se encontraba cobijado  por un régimen especial el cual es el
correspondiente a la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público, regulado por los
decretos  leyes 902 y 903 de 1969, 546 de 1971, 1231 de 1973, 717 y 2726 de
1978, y los decretos reglamentarios 1726 de 1973 y 1660 de 1978..”, pero
considera que los factores base de liquidación y la forma de liquidar la misma
son los señalados en los decretos reglamentarios de la ley 100 de 1993. Además,
dice la Resolución algo contradictorio: “y en el presente caso como ya se
indicó es aplicable el 75%  de la asignación mensual mas elevada percibida en
el último año de servicio, donde el período reliquidable de la pensión del
recurrente es el comprendido entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de mayo de
2001”.
(...)
4. La tutela como
mecanismo transitorio
La jurisprudencia de
esta Corte, en ocasiones ( por ejemplo, cuando se viola el debido proceso)
concede la tutela de manera definitiva ( t-470/02). Pero, es el mismo
peticionario Hernando Duarte Chinchilla  quien la instaura como mecanismo
transitorio."
4. Que los errores indicados, a pesar de no
cambiar la decisión finalmente adoptada, deben ser corregidos para que no
existan textos incongruentes al interior del cuerpo de la sentencia.
5.  Que esta Corporación ha señalado que
cuando en la transcripción del texto de una sentencia se producen errores, es
aplicable el artículo 310 del CPC a fin de proceder a la corrección[50].
En mérito de lo expuesto esta Sala de
Revisión
RESUELVE
PRIMERO. CORREGIR el texto de las páginas uno, dos y treinta
y ocho de la Sentencia T-631/02, y, en consecuencia, en los apartes de la
providencia que dicen Eduardo Duarte Chinchilla debe leerse Hernando Duarte
Chinchilla. Por tanto, los siguientes apartes de la providencia:
" Referencia: expediente T- 587434
Peticionario:
Eduardo Duarte Chinchilla
(...)
11. El señor Eduardo Duarte Chinchilla,
funcionario de la Rama Judicial, reunió los requisitos exigidos para acceder a
su pensión de vejez y por lo tanto solicitó el reconocimiento de la prestación.
(...)
17.La apelación fue resuelta por el Jefe
de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social el 15 de
noviembre de 2001, mediante Resolución 5412. Confirmó lo apelado. Sin embargo,
se reconoce en la Resolución que “efectivamente el señor Eduardo Duarte
Chinchilla se encontraba cobijado  por un régimen especial el cual es el
correspondiente a la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público, regulado por los
decretos  leyes 902 y 903 de 1969, 546 de 1971, 1231 de 1973, 717 y 2726 de
1978, y los decretos reglamentarios 1726 de 1973 y 1660 de 1978..”, pero
considera que los factores base de liquidación y la forma de liquidar la misma
son los señalados en los decretos reglamentarios de la ley 100 de 1993. Además,
dice la Resolución algo contradictorio: “y en el presente caso como ya se
indicó es aplicable el 75%  de la asignación mensual mas elevada percibida en
el último año de servicio, donde el período reliquidable de la pensión del
recurrente es el comprendido entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de mayo de
2001”.
(...)
4. La tutela como
mecanismo transitorio
La
jurisprudencia de esta Corte, en ocasiones ( por ejemplo, cuando se viola el
debido proceso)  concede la tutela de manera definitiva ( t-470/02). Pero, es
el mismo peticionario Eduardo Duarte Chinchilla  quien la instaura como
mecanismo transitorio."
Deben corregirse por los siguientes:
" Referencia: expediente T- 587434
Peticionario:
Hernando Duarte Chinchilla
(...)
11. El señor Hernando Duarte Chinchilla,
funcionario de la Rama Judicial, reunió los requisitos exigidos para acceder a
su pensión de vejez y por lo tanto solicitó el reconocimiento de la prestación.
(...)
17.La apelación fue resuelta por el Jefe
de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social el 15 de
noviembre de 2001, mediante Resolución 5412. Confirmó lo apelado. Sin embargo,
se reconoce en la Resolución que “efectivamente el señor Hernando Duarte
Chinchilla se encontraba cobijado  por un régimen especial el cual es el
correspondiente a la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público, regulado por los
decretos  leyes 902 y 903 de 1969, 546 de 1971, 1231 de 1973, 717 y 2726 de
1978, y los decretos reglamentarios 1726 de 1973 y 1660 de 1978..”, pero
considera que los factores base de liquidación y la forma de liquidar la misma
son los señalados en los decretos reglamentarios de la ley 100 de 1993. Además,
dice la Resolución algo contradictorio: “y en el presente caso como ya se indicó
es aplicable el 75%  de la asignación mensual mas elevada percibida en el
último año de servicio, donde el período reliquidable de la pensión del
recurrente es el comprendido entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de mayo de
2001”.
(...)
4. La tutela como
mecanismo transitorio
La jurisprudencia de
esta Corte, en ocasiones ( por ejemplo, cuando se viola el debido proceso)
concede la tutela de manera definitiva ( t-470/02). Pero, es el mismo
peticionario Hernando Duarte Chinchilla  quien la instaura como mecanismo
transitorio."
En los
anteriores términos queda corregida la sentencia T-631/02.
Notifíquese y
Cúmplase
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Este fallo del
Consejo Superior  de la Judicatura, sí entró a analizar el problema de fondo.
Contra él  presentó salvamento de voto (por improcedibilidad) quien es el
ponente de la sentencia que es objeto de revisión en el presente caso por la
Corte Constitucional. El ponente que había concedido la tutela, doctor Campo
Soto,  no estuvo presente en la discusión del actual caso por estar con
permiso.
[2] M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa
[3] M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[4] M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa
[5]
El 28 de febrero de 1946  la Corte Suprema de Justicia le dio a la pensión la
connotación de derecho adquirido y habló el status de jubilado que con mayor
precisión se desarrolló en el fallo  del 15 de marzo de 1968.
[6] M.P.
Dra. Cristina
Pardo
[7] M.P. Alfredo
Beltrán Sierra
[8] La C-177/98  dijo: "El
reconocimiento y pago de la pensión de vejez encuentra sustento constitucional
en la protección especial que debe brindar el Estado al trabajo humano en todas
sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del trabajo continuado
durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones
dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente.”
[9] Sentencias T-287/95, T-333/97,T-456/99, T130/99, T-441/99, T661/99,
T-834/99, T-881/99, y T-931/99 entre otras.
[10] M.P. Jaime Sanin G.
[11] Puede consultarse la T-426 de 1992.
[12] T-498/97, T-476/01,
T-193/01, T-170/00, T-563/01
[13] M.P. Antonio
Barrera Carbonell
[14] M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra
[15] El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos afirma que las personas
tienen derecho de propiedad sobre la seguridad social, luego no se trata
solamente de proteger  a quien ha adquirido el status de jubilado, sino que la
teoría de la seguridad social también conserva los derechos en via de
adquisición.
[16] Ver C-1064/01
[17] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra
[18] Ver T-470/02, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra
[19] Ver sentencia
T-202/97, M.P. Fabio Morón Díaz (En esta ocasión el empleador de los
accionantes no vinculaba a los accionados al sistema de seguridad social en
salud)
[20] Ver sentencia
T-264/01, M.P. Alfredo Beltrán Sierra ( En este caso, el Seguro Social   había
suspendido el pago de una mesada de pensión de sobrevivientes a la accionante
por haber cumplido los 18 años –basándose en una norma ya derogada-, no
obstante que su educación dependía del dinero requerido. La Corte reiteró una
vez más la irrenunciabilidad del derecho a pensión de sobrevivientes como
manifestación de seguridad social        ) En el mismo sentido ver las
sentencias T-283/00, M.P. José Gregorio Hernández Galindo,  T-196/00 y T-323/00
del mismo Magistrado.
[21] Sent. C-168/95 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[22] En España, la ley
26/1985 estableció un período de transición desde el 1 de agosto de 1985 hasta
el 30 de julio de 1995.
[23] La ley 33 de 1985, parágrafo
2° del artículo 1° estableció una especie de régimen de transición. También se
permitieron las excepciones que determine la ley respecto del régimen general,
en el artículo 27 del decreto 3135 de 1968.
[24] Los únicos que
quedarían por fuera de este régimen de transición serían quienes
voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad o
quienes estando en éste se cambien al de prima media con prestación definida
[25] M.P.
Jaime Córdoba Triviño
[26] Ver Instituciones
de la Seguridad Social, 17 Edición, año 2000, MANUEL ALONSO OLEA Y JOSE LUIS
TORTUERO
[27] Ver C-129 del 1 de
abril de 1998. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
[28] M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[29] Después se
ampliaría a los funcionarios de la extinta instrucción criminal.
[30]
M.P. José Gregorio Hernández. Se declaró exequible la norma acusada. En uno de
sus considerandos se dijo: “Para la Corte es claro que en la Ley Marco podía
estipularse, a manera de pauta, obligatoria para el Gobierno, como en efecto se
hizo, un determinado porcentaje de la asignación como base para liquidar las
pensiones de los miembros del Congreso. Tanto para el caso de ellos como para
los de los altos servidores públicos a los que se extiende su régimen, según la
propia Ley 4 de 1992, es válido, con las salvedades expuestas en este Fallo,
que se consagre un sistema de liquidación que se les aplica de modo diferente
al previsto en las reglas  generales  sobre la materia y que, específicamente,
se fije un porcentaje -en la norma, el 75% de su ingreso mensual promedio
durante el último año-, con lo cual queda claro que quien haya desempeñado uno
de tales cargos no está sujeto, en cuanto al monto de la pensión, a los límites
máximos estatuidos en otras disposiciones sino directa y concretamente al
aludido porcentaje.”
[31] Artículo 28 del
Decreto 104/94: “A los Magistrados del Consejo  Superior de la Judicatura, de
la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de
Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos pactores
salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la
Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes”.
[32] Se fortalece el
régimen especial si se aprecia que en los textos normativos  se exige el
respeto a las “normas legales vigentes”. Así aparece, ENTRE OTROS,  en el
artículo 28 del decreto 104/94, transcrito en anterior pie de página.  También
aparece en el  artículo 28 del decreto 47/95, que en su inciso 1° dice: “A los
Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional,
de la Corte Suprema de Justicia  y del Consejo de Estado, se les reconocerán
las pensiones  teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de
los Senadores de la República y Representantes a la Cámara  en los términos
establecidos en las normas legales vigentes. El artículo 28 del decreto 34/96, que
reproduce sin cambio alguno el inciso 1° del artículo 28 del decreto 47/95,
antes transcrito. El artículo 25 del decreto 65 de 1998, que amplió la
extensión pero mantuvo “los términos establecidos en las normas legales
vigentes”; dice este artículo: “A los Magistrados del Consejo Superior de la
Judicatura,  de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del
Consejo de Estado, al Procurador General de la Nación, Procuradurías Delegadas
y al Director Ejecutivo de la Administración Judicial, se les reconocerán las
pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales  y cuantías de los
Senadores y Representantes a la Cámara, en los términos establecidos en las
normas vigentes”.  Y el artículo 25 del decreto 43 de 1999 y el artículo 25  del
decreto 2739/2000 que hacen una referencia al desempeño en propiedad del cargo,
a 1° de abril de 1994, condición que no es susceptible de aplicación ya  que no
figura en ninguna de las normas de transitoriedad, como se explica en el texto
de este fallo.
[33] Ver, entre otras, las sentencias
T-1354/200 T-1752/2000
[34] Ver T-1294/00, T-671/00
[35] M.P.
Alfredo Beltrán Sierra
[36] M.P. Carlos Orjuela
[37] M.P.
Flavio Rodríguez
[38] M.P. Alejandro
Ordoñez
[39] Según el decreto
1158/94 el salario mensual, base de cotización, está integrado  por los
siguientes factores:  la asignación básica mensual, los gastos de
representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de
antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, la
remuneración por trabajo dominical y festivo, la remuneración por trabajo
suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, la bonificación
por servicios prestados.
[40] M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[41]
La ley 1ª de 1932 fijó como tope máximo $100,oo. La ley 6ª de 1945 dijo que no
podría exceder de $200,oo al mes. El decreto 3135 de 1968 hablo de $10.000,oo[41].
La ley 4ª de 1976 señaló como tope máximo 22 veces el salario mínimo mensual
mas alto[41].
Posteriormente se expidió la ley 71 de 1988 que habló de quince salarios
mínimos. Sobre la vigencia de estas normas de la ley 4ª y la ley 71 dijo la
Corte Constitucional, que no están vigentes:
“A esta conclusión se llega si se tiene en cuenta que el
artículo 2º de la Ley 4a. de 1976 en virtud del cual se dispuso que las
pensiones no pueden ser inferiores al salario mínimo legal más alto ni superior
a 22 veces este mismo salario, fue derogado por el artículo 2º de la ley 71 de
1988; ello en razón a que no obstante haber conservado el límite mínimo
pensional establecido en dicha norma, determinó que a partir de su vigencia las
pensiones tendrían como mínimo un  equivalente a quince (15) salarios mínimos
legales, salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y
laudos arbitrales, pero de otra parte, estima la Corte, que el artículo 2º de
la Ley 71 de 1988 fue derogado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en
cuanto al monto máximo de las pensiones para el caso de los trabajadores que se
acojan o se mantengan en el régimen solidario de prima media con prestación
definida.
[42] M.P.
Alvaro Tafur Galvis
[43] M.P.
Manuel José Cepeda
[44] Parece que el actor
estaba cuidadosamente contando sus semanas para jubilarse porque a fecha de
febrero de 2000, cuando solicita pensión de vejez al ISS, él habría cotizado,
1001 semanas así:  las 841 semanas  cotizadas al ISS respecto de empleador
privado y cotizadas a la caja de previsión como guardián de la cárcel de
Barranquilla y  160 semanas más cotizadas al ISS también como guardián de la
cárcel Barranquilla y que venían siendo descontadas de su salario desde
septiembre de 1996.
[45] Corte
Constitucional, Sentencia T-684 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[46] Corte Constitucional, Sentencia T-1284/01, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[47] Sentencia SU-995 de
1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz
[48] Sentencia SU-995 de
1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz
[49]
El derecho al descanso lo cataloga como fundamental la sentencia C-710/96 (M.P.
Jorge Arango Mejía): “Uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el
derecho al descanso, el cual está definido por el Diccionario de la Real
Academia como quietud o pausa en el trabajo o fatiga. El derecho de todo
trabajador de cesar en su actividad por un período de tiempo, tiene como fines,
entre otros, permitirle recuperar las energías gastadas en la actividad que
desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con
mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su
desarrollo integral como persona. El descanso, así entendido, está consagrado
como uno de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto
del trabajo (artículo 53 de la Constitución) y, por ende, debe entenderse como
uno de los derechos fundamentales del trabajador.”
[50] Ver auto de corrección de la sentencia T-029 de 2001 M.P.
Alejandro Martínez Caballero