T-956-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-956/04
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental/DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prevalencia
DERECHOS DEL MENOR-Protección especial para los
menores de siete años/DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Protección especial
para los menores de siete años
La Constitución Nacional, las normas internacionales y
la Ley, han previsto un tratamiento especial para los niños menores de siete
años de edad con el fin de lograr la protección efectiva que demanda este tipo
de población infantil y consecuentemente permitir que su derecho a la igualdad
sea efectivo y no una simple falacia normativa. es claro que en aquellos casos
en que está de por medio la salud de un niño independientemente de la edad que
tenga, por el sólo hecho de ser un menor, se le debe prestar una atención
adecuada y de forma regular por parte de las entidades que tienen a su cargo
esa función sin que ello dé lugar a dilaciones injustificadas, en especial
cuando se trata de un menor de siete años. Así las cosas, se vulneran,
entonces, los derechos fundamentales de una niña de seis años cuando no se le
permite el acceso efectivo a la prestación del servicio de salud que demanda.
REGIMEN CONTRIBUTIVO Y
SUBSIDIADO DE SALUD-Diferencias
SISBEN-Sistema de selección de
beneficiarios
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN
SUBSIDIADO-Deber
de informar al afiliado cuando solicita servicios no incluidos en el POS
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD
SUBSIDIADO-Alcance/PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-Condiciones para otorgar el tratamiento
excluido del plan de beneficios
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con
la vida/SISBEN-Condiciones para otorgar tratamiento o medicamentos no
incluidos en el POSS
Considerando que
el derecho a la salud es fundamental por conexidad con el derecho a la vida, de
forma tal que cuando una persona se encuentra en estado de debilidad manifiesta
por encontrarse enferma y merece protección especial del Estado, especialmente
en aquellos eventos en que se trata de una persona perteneciente al SISBEN y
necesita la práctica de un tratamiento médico o el suministro de un medicamento
que no está cubierto por el POSS; para que el amparo
constitucional por vía de tutela proceda, es indispensable que el
paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud;
de forma tal que cuando la persona cuenta con medios de pago, se desvirtúa la
presunción establecida a su favor, esto es que por el hecho de estar afiliada
al régimen de salud subsidiado –SISBEN- no puede sufragar el costo del
tratamiento médico que demanda. Es necesario también que las actividades,
tratamientos, medicamentos o intervenciones y procedimientos, hayan sido
ordenados por el médico tratante de la entidad promotora de salud obligada a
prestar el servicio de salud, de forma tal que de no cumplirse esa exigencia la
respectiva EPS no tiene ninguna obligación de proporcionar el servicio médico
requerido.
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Tratamiento excluido del POSS
que no fue ordenado por médico adscrito a la ARS/ADMINISTRADORA DEL REGIMEN
SUBSIDIADO-Deber de diagnosticar la enfermedad que padece menor/ADMINISTRADORA
DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Asesoría, orientación y apoyo a menor
En efecto como lo señala la entidad
accionada, el tratamiento médico requerido por la menor se encuentra excluido
del listado del POSS, y no ha sido ordenado por un médico de la entidad, en
consecuencia no se cumplen los presupuestos requeridos y por ello CAFESALUD no
tiene la obligación de proporcionar el tratamiento médico solicitado.  Para la
Sala es claro, que si bien CAFESALUD no se encuentra obligada inicialmente a
practicar la intervención quirúrgica requerida por la menor, sí tiene el deber
de diagnosticar la enfermedad que padece, pues dicha prescripción es urgente en
la medida en que permitirá determinar con certeza el procedimiento médico al
que debe ser sometida la menor en aras de lograr el restablecimiento de su
salud. Así las cosas, el juez de tutela debe ordenar a la entidad accionada que
autorice la remisión de la menor a efecto de que sea debidamente valorada por
un médico adscrito a esa entidad y una vez se establezca que patología padece
la menor y se indiquen los procedimientos médicos a seguir, deberá igualmente
asesorar, orientar, apoyar y acompañar al tutelante durante todos los trámites
que deba surtir ante las entidades departamentales de salud, con el fin de que
acceda de manera efectiva por intermedio de una institución pública a la
atención en salud que su menor hija demanda.
Referencia: expediente T-930764
Acción de tutela
instaurada por Edgar Acosta Pacheco contra CAFESALUD ARS –Seccional Santander-
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., siete (7) de
octubre de dos mil cuatro (2004).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Alvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández
y Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de su competencia constitucional y legal,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo proferido por el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de
Bucaramanga dentro de la acción de tutela instaurada por Edgar Acosta Pacheco
contra CAFESALUD ARS –Seccional Santander-.
I.   ANTECEDENTES
La Sala Número Seis
de la Corte Constitucional, mediante auto del treinta (30) de junio de 2004,
seleccionó la presente acción de tutela y la repartió a esta Sala para su
revisión.
El señor Edgar Acosta Pacheco
instauró acción de tutela en nombre y representación de su hija Adriana Yurani,
contra CAFESALUD ARS –Seccional Santander-,
para que se amparen sus derechos fundamentales, previstos en los artículos 11,
13, 44, 48, 49 y 53 de la Constitución Política respectivamente y en
consecuencia solicita que se ordene a CAFESALUD ARS –Seccional
Santander- autorizar de forma inmediata la atención médica que demanda la menor
e igualmente prestarle todos los servicios médicos integrales que requiera, así
se encuentren fuera del POSS con el fin de restablecer su salud.
1.   La demanda de tutela
El accionante sustenta su demanda en los siguientes
hechos:
1.1. Refiere que su hija Adriana
Yurani Acosta de seis años de edad, sufre de problemas de visión, en el ojo izquierdo,
enfermedad que ha sido diagnosticada como estrabismo AO que le impide rendir en
sus estudios, razón por la que requiere la práctica de una cirugía.
1.2. Debido a que la menor no se
encontraba afiliada a una ARS, acudió a la Fundación Oftalmológica de Santander
-Clínica Carlos Ardila Lulle-, y fue así como el 21 de marzo de 2003, se
expidió la orden que autorizó la práctica de la intervención quirúrgica que
requiere Adriana Yurani y se incluyó el suministro de los medicamentos que
necesita durante la operación y el tratamiento posterior.
1.3. No obstante como la menor fue
afiliada a CAFESALUD el 1º de abril de 2003, en el plan obligatorio de salud
(POSS), acudió a dicha entidad, con el fin de solicitar que la intervención
quirúrgica le fuera autorizada y practicada por esa entidad, pero la ARS negó
los servicios con el argumento que la cirugía de estrabismo no se encuentra
prevista en los Acuerdos 072 y 074 de 1997.
1.4. La Clínica Carlos Ardila Lulle
también se negó a realizar la cirugía que había sido ordenada y esa omisión ha
generado un detrimento en la salud de la menor, toda vez que su visión ha
desmejorado notablemente, pues ha tenido que forzar el ojo que no presenta la
enfermedad y en consecuencia se le han generado otros problemas de salud como
constantes dolores de cabeza y mareos, a la vez que no ha podido rendir en el
estudio.
2.   Argumentos de la Defensa e
intervención pasiva
El juez de primera instancia
decidió vincular a la presente acción al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-
del Ministerio de la Protección Social en calidad de ente accionado con el fin
de que se pronunciara igualmente sobre los hechos de la demanda.
2.1.  CAFESALUD ARS
La Directora Regional de CAFESALUD ARS en
Santander; actuando en esa calidad, una vez notificada de la demanda, contestó
a la misma y expone las consideraciones que a continuación se resumen.
Afirma que la menor Adriana
Yurani Acosta se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, a través de CAFESALUD ARS desde el 1º de abril de 2003, con el número de
ficha No.15571 y actualmente presenta diagnóstico de estrabismo, pero esa
patología no se encuentra prevista en el POSS, motivo por el que los servicios
médicos que la pequeña requiere, entre ellos la práctica de una intervención
quirúrgica, no pueden ser cubiertos por la ARS.
En ese sentido señala que
corresponde a la Dirección Seccional de Salud de Santander asumir los costos de
los servicios con cargo a los recursos del subsidio de la oferta, de
conformidad con lo previsto en el artículo 4º del Acuerdo 072 de 1997, del
Consejo de Seguridad Social en Salud.
Aduce que CAFESALUD ARS no ha
vulnerado ningún derecho fundamental a la menor Adriana Yurani Acosta, sino que
ha dado cumplimiento a la legislación y en ese sentido ha brindado a la menor
los tratamientos, medicamentos y demás prestaciones que le ofrece la cobertura
del POSS y continuará haciéndolo siempre que el usuario permanezca afiliado a
la ARS.
Manifiesta que las
Administradoras del Régimen Subsidiado ARS como CAFESALUD por delegación del
Estado, deben garantizar la prestación de los servicios de salud de sus
afiliados, de acuerdo con las coberturas establecidas expresamente en el
Acuerdo 072 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y con los recursos
a la demanda que tienen por destinación específica financiar el plan de
beneficios a su cargo.
En
ese sentido, afirma que CAFESALUD ARS, sólo asume la prestación de los
servicios establecidos en el Plan de Beneficios del POSS, lo que comporta la
exclusión de todos los servicios relacionados con la patología de estrabismo
que padece la menor Adriana Yurani Acosta.
Advierte que:  “…Todos los
servicios que requiera la población afiliada al Régimen Subsidiado y que no se
encuentran definidos en el Plan de beneficios (POSS) del Acuerdo 72, son
cubiertos por la IPS del Estado o con las cuales este tenga contrato, contra
los recursos del subsidio a la oferta que administran directamente los Entes
Territoriales (Direcciones Seccionales de Salud), como lo dispone el artículo
20 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996…”.
Finalmente
afirma que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para el régimen de
salud subsidiado, se encuentra plenamente reglado, de forma tal que el solo
hecho de estar afiliado a una ARS no es determinante para que la entidad tenga
la obligación de garantizar los servicios de salud requeridos pues esta
obligación radica en el Estado, a través de la IPS pública que designe para tal
fin.
2.2.  Ministerio de la
Protección Social
La Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, contestó a la demanda exponiendo las
consideraciones que a continuación se resumen.
Recuerda que de conformidad con
lo previsto en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las
Entidades Promotoras de Salud la prestación del servicio de salud a través del
Plan Obligatorio de Salud (POS) y que el artículo 215 de la misma norma
establece la prestación del servicio de salud a cargo de las Administradoras
del Régimen Subsidiado.
Destaca que mediante los
Acuerdos 72 y 74 de 1997, emitidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social,
se definió el Plan de beneficios para las personas pertenecientes al régimen de
salud subsidiado y se delimitó lo previsto en el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado (POSS).
En
ese sentido, considera que los acuerdos referidos hacen mención a patologías
por enfermedades concretas, de forma tal que, en cada caso, de acuerdo con la
enfermedad que el paciente padezca, tendrá derecho a las actividades,
intervenciones, procedimientos y medicamentos establecidos en los manuales del
régimen contributivo, o deberá asumir los costos de sus dolencias.
Advierte que mediante el Acuerdo 244 de
2003 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definió la forma y las
condiciones de operación del régimen subsidiado del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, y estableció la responsabilidad de las entidades
territoriales en la prestación de servicios de salud, en forma oportuna y
eficiente, y que la Ley 715 de 2001 previó en el artículo 43, numeral 2º,
incisos 2º y 3º, las competencias de esos entes territoriales en lo relativo a
la prestación eficiente y oportuna del servicio de salud, así como la
financiación y asignación del mismo.
Manifiesta que corresponde a
los Departamentos, la articulación de la red pública y privada para la
prestación del servicio de salud de las personas sin capacidad de pago para
cubrir el monto total de la cotización del régimen subsidiado, de forma tal que
esos entes territoriales son los responsables de que el Sistema de Seguridad
Social en Salud a nivel territorial funcione de manera oportuna y eficiente,
garantizando así el cubrimiento del servicio de salud a la población que se
encuentre dentro de su jurisdicción y cubierta por el régimen de salud
subsidiado.
Finalmente afirma que las redes
departamentales para la prestación del servicio de salud, deben ser utilizadas
con cargo al subsidio de oferta, siempre que se pruebe incapacidad de pago de
la persona vinculada al régimen y que deba asumir los procedimientos que no se
encuentran previstos en el POSS, ó que los tratamientos que necesita requieran
un mínimo de semanas cotizadas.
3.   Decisión judicial objeto
de revisión
3.1.  Decisión de Primera
Instancia y única instancia
El Juzgado Dieciséis Civil
Municipal de Bucaramanga, mediante fallo del doce (12) de abril del año dos mil
cuatro (2004), decidió denegar el amparo de los derechos fundamentales
invocados.
Considera el a-quo que
está probado dentro del proceso que la menor Adriana Yurani Acosta se encuentra
afiliada a CAFESALUD ARS y que presenta una patología denominada estrabismo,
pero que el juez de tutela no puede pasar por alto que el tratamiento al que ha
sido sometida la menor no fue autorizado por la entidad accionada sino por
médicos particulares.
Advierte que la cirugía fue
programada el 21 de marzo de 2003 y la afiliación a la ARS CAFESALUD se efectuó
el 1º de abril de 2003, y que ningún especialista vinculado a la entidad accionada
ha autorizado la práctica de la intervención quirúrgica requerida por la menor.
En ese sentido, considera que
en el caso bajo estudio no se cumplen los requisitos mínimos que ha establecido
la jurisprudencia constitucional para efectos de que proceda la tutela, toda
vez que la menor no ha sido atendida ni tratada por la ARS, en razón de la
patología por la que se demanda la tutela de sus derechos.
El
juez de primera instancia concluye entonces, que el ente demandado a la fecha,
no ha vulnerado ningún derecho fundamental a la menor y que el padre de ésta
debe agotar todos y cada uno de los pasos previstos por la normatividad vigente
en materia del régimen de salud subsidiado, con el fin de que la patología que
padece su hija sea debidamente tratada, y que para ello debe solicitar las
respectivas citas médicas ante la entidad accionada con el fin de que la menor
sea atendida por un médico adscrito a la ARS y sea éste quien emita las órdenes
correspondientes autorizando la intervención quirúrgica que demanda la menor y
los demás servicios médicos que llegue a requerir.
4.   Actividad Probatoria
4.1.  Documentos aportados por
la parte accionante:
a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del
tutelante.  (Folio 6 del Expediente).
b. Fotocopia del carné de afiliación de la
menor Adriana Yurani Acosta a CAFESALUD ARS con fecha 1º de abril de 2003.
(Folio 9 del Expediente).
c. Certificación expedida por la Notaría
Décima del Círculo de Bucaramanga en donde consta que en los libros de Registro
Civil de Nacimientos se encuentra registrada la menor Adriana Yurani Acosta
(Folio 7 del Expediente).
d. Fotocopia de la evaluación preanestésica
efectuada por la Fundación Oftalmológica de Santander, Clínica Carlos Ardila
Lulle con fecha 21 de marzo de 2003.  (Folio 8 del Expediente).
e. Fotocopia de los recibos de pago por valor
de $1.520 por concepto de anestesia y $75.000 por concepto de intervención
quirúrgica de estrabismo (Folios 10 y 11 del Expediente).
f. Fotocopia del formato de negación del
servicio de salud requerido por la menor, emitido por CAFESALUD ARS.  (Folio 12
del Expediente).
4.2.  Pruebas practicadas por el Juez de Instancia
En el auto admisorio de la
demanda, el juez de primera instancia ordenó recibir declaración sobre los hechos que motivaron la acción de
tutela, al señor Edgar Acosta Pacheco que
actúa en representación de su menor hija Adriana Yurani Acosta, diligencia que
se llevó a cabo el 23 de marzo de 2004.[1]
Además de lo señalado en el escrito de
tutela, el accionante señaló también que no cuenta con los ingresos suficientes
para costear el tratamiento médico que demanda su hija, dado que no cuenta con
un trabajo estable, motivo por el que solicitó su práctica mediante la ARS
CAFESALUD.  No obstante, reconoce que antes de afiliarse a la ARS acudió a un
médico particular con el fin de que fuera atendida la menor, hasta que se firmó
un convenio con la FOSCAL -Clínica Carlos Ardila Lulle-, y se suscribió al
mismo para continuar con la prestación del servicio de salud que necesita su
hija.
Así mismo, indicó que el tratamiento que
requiere la menor Adriana Yurani Acosta, se comenzó tiempo antes de que le
fuera asignada la ARS CAFESALUD, sin embargo después de su afiliación, acudió a
dicha entidad el 11 de marzo de 2004, con el fin de solicitar que fuera
autorizada la práctica del procedimiento médico ordenado a su hija y allí se le
informó que debía acudir a la Secretaría de Salud Departamental, toda vez que
el tratamiento que demanda la menor no se encuentra cubierto por el POSS y en
consecuencia la prestación del servicio no corresponde a esa entidad.
Finalmente, mediante el mismo
auto el juez de conocimiento ordenó oficiar al Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses con el fin de que se sirviera practicar un
reconocimiento médico-legal a la menor Adriana Yurani Acosta, para efectos de
determinar el estado actual de su salud y la clase de patología que padece.  En
consecuencia, obra en el expediente el Dictámen Médico Legal y su
complementación, realizado a la menor.[2]
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.   Competencia.
Esta
Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con
base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el
Decreto 2591 de 1991 (arts.33 al 36), así como en el auto de fecha treinta (30)
de junio de 2004 proferido por la Sala de Selección Número Seis de esta
Corporación.
2.   Materia sometida a revisión
El actor, instauró demanda de
tutela, para que se amparen los derechos fundamentales de su hija Adriana
Yurani Acosta, a la vida, la salud, la igualdad, los derechos de los niños, la
seguridad social, la integridad física y el mínimo vital (arts. 11, 13, 44, 48,
49 y 53), que considera vulnerados por la ARS CAFESALUD, al haberse negado a
autorizar la práctica de una cirugía de estrabismo que requiere la menor, para
lograr el restablecimiento de su salud visual, con el argumento que esa clase
de intervención quirúrgica no se encuentra prevista en el POSS.
El juez de instancia denegó el amparo
impetrado, dado que el tratamiento que demanda
Adriana Yurani, no fue prescrito y autorizado por un médico de la entidad
accionada, aunque reconoce las dolencias de la menor, insta al padre de
la misma a agotar todos y cada uno de los pasos previstos en la normatividad
vigente para el régimen de salud subsidiado, solicitando las respectivas citas
médicas ante la entidad accionada con el fin de que la menor sea atendida por
un médico adscrito a la ARS y sea éste quien emita las órdenes correspondientes
autorizando la cirugía que demanda la niña y los servicios médicos que llegue a
requerir.
Corresponde a la Sala,
entonces, analizar si los derechos fundamentales invocados resultan o no
vulnerados por parte de CAFESALUD ARS, dado que dicha entidad se negó a
practicar la intervención quirúrgica de estrabismo que demanda la menor Adriana
Yurani Acosta, advirtiendo que ese procedimiento no se encuentra previsto en el
POSS.
3.   Consideraciones
preliminares
Previamente al estudio del caso
sub-exámine, la Sala considera necesario hacer algunas precisiones en
torno a: i) el amparo constitucional especial de los derechos de los
niños y ii) el derecho fundamental a la salud de los niños menores de
siete años de edad.
3.1.   El amparo constitucional
especial de los derechos de los niños
Los derechos fundamentales de
los niños a partir de la Constitución Nacional de 1991, y dentro del marco del
Estado Social de Derecho, han gozado de una protección constitucional especial[3], derivada
precisamente de la situación de indefensión y vulnerabilidad a la que se
encuentra sujeta ese tipo de población infantil, de forma tal que mediante esa protección especial se
pretende garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos, dando así cumplimiento al principio legal del interés superior.
Es así como el artículo 44 de
la Carta Política, define los derechos de los menores como fundamentales[4], utilizando
un listado enunciativo, toda vez que otros derechos no necesariamente previstos
en la disposición constitucional referida, pueden llegar a ser considerados
como fundamentales, en aras de hacer efectiva la protección y el interés
superior del menor,[5]
tal es el caso de los derechos previstos en los tratados y normas
internacionales ratificados por el Estado Colombiano.
Al respecto esta Corporación
mediante sentencia C-092 de 2002, manifestó lo siguiente:
“ (…) 5.  Prevalencia de los derechos de los niños
La
Constitución, en su búsqueda por la efectividad de los derechos fundamentales
como fin esencial del Estado social de derecho, consagra una protección
especial para algunos sectores de la población, en atención a determinadas
características y circunstancias particulares y al papel que ellos cumplen
dentro de la sociedad, v. gr. la mujer, los adolescentes, los ancianos, los
niños, entre otros (arts. 43, 44, 45 y 46 C.P.).
En efecto, los derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás por mandato expreso del Constituyente, consagrado en
el artículo 44 de la Constitución, lo cual encuentra justificación en que la
población infantil es vulnerable y la falta de estructuras sociales, económicas
y familiares apropiadas para su crecimiento agravan su condición de
indefensión. Al referirse al punto, la Corte ha sostenido:
(…)
El principio
del interés superior del menor fue consagrado expresamente en la Declaración de
los Derechos del Niño de 1959, así como en la Convención sobre Derechos del
Niño, incorporada al derecho interno mediante la Ley 12 de 1991. De igual
manera, diversos instrumentos internacionales, tales como la Declaración de
Ginebra sobre Derechos del Niño, la Declaración Universal de Derechos Humanos,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica aprobado mediante la Ley 16 de 1972, el Pacto Internacional de derechos
Civiles y Políticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968 y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado en
Colombia mediante la Ley 74 de 1968, han establecido la obligación de proteger
a los niños y han consagrado la prevalencia de sus derechos.
Como se sostuvo ya en otra oportunidad, el artículo 44
superior es el resultado de la incorporación de ese principio del interés
supremo del menor en el orden constitucional, consagración que busca garantizar
su eficacia, incluyéndolo también como parte de la estructura del sistema
normativo como un precepto en el punto más alto de la escala axiológica
contenida en el texto constitucional que guía la interpretación y definición de
otros derechos.
Bajo estos mismos lineamientos, la Constitución
consagró que la asistencia y protección de los niños es una obligación de la
familia, la sociedad y el Estado, de manera que su realización se encuentra
bajo la vigilancia general de la colectividad, debiendo toda persona denunciar
ante la autoridad competente el incumplimiento del deber de asistencia a los
niños, para así lograr la respectiva sanción a sus infractores (C.P., art. 44,
inciso 2o.). (…)”.
Así mismo, en relación con los derechos
fundamentales de los menores y su especial protección, el legislador a través
del Código del Menor (Decreto
2737 de 1989, artículo 20), estableció el deber de protección a los menores, y
en ese sentido previó que las personas y las entidades, tanto públicas como
privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de
menores, deben tener en cuenta sobre cualquier otra consideración el interés
superior del menor.[6]
3.2.  El derecho fundamental a la salud
de los niños menores de siete años de edad
De conformidad con lo previsto en los
artículos 48 y 209 de la Constitución Nacional, se entiende que la seguridad
social es un servicio público que se desarrolla con fundamento en los
principios que rigen la función administrativa y además goza de carácter
prestacional.[7]
En ese sentido, el artículo 49 superior
garantiza a todas las personas el acceso a la salud, de forma tal que en un
Estado Social de Derecho ese precepto constitucional no debe ser simplemente
una norma programática, sino que el acceso de las personas a la promoción,
protección y recuperación de la salud debe gozar de un carácter real y no
meramente formal.
En ese entendido corresponde a la entidad pública prestadora del
servicio de salud, la organización y disposición de lo necesario para la
adecuada prestación del servicio, sin dilaciones injustificadas.[8]
Es pertinente destacar que a la luz de la
jurisprudencia constitucional, el derecho a la salud puede ser considerado como
fundamental en razón a los sujetos, es decir, en aquellos eventos en que se
trata de menores, de personas de la tercera edad y de mujeres embarazadas,
debido a su condición de vulnerabilidad que requiere de una especial atención
en consideración a que se trata de grupos sociales que la Constitución protege
prioritariamente[9].
En ese sentido, el juez constitucional, en
cada caso concreto, tiene el deber legal de examinar las condiciones
particulares sometidas a su consideración, de acuerdo con los criterios
desarrollados por la jurisprudencia constitucional al respecto, tales como: i)
que la persona involucrada sea titular del derecho a la prestación, ii) el
derecho reclamado esté en conexión directa con un derecho reconocido como
fundamental y iii) que no exista otro medio de defensa judicial o, de
existir, no resulte idóneo, para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable[10].
Ahora bien, en el caso de los menores cuyos
derechos detentan el carácter de fundamentales, de conformidad con lo previsto
en el artículo 44 superior, en aquellos eventos en que requieran la prestación
de servicios de salud, deben ser atendidos obligatoriamente por la entidad a la
que se le soliciten, bien sea de carácter público o privado, y sin tener en
cuenta si aquellos tienen o no la calidad de afiliados o beneficiarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, de forma tal que cuando surge la
obligación de prestar los servicios de salud a un menor, como consecuencia de
su afiliación al Sistema, la entidad prestadora debe cumplir con la prestación,
aunque no se trate de una urgencia.[11]
En relación con el derecho a la salud de
los menores de edad, la Corte mediante sentencia T-864 de 1999, manifestó lo
siguiente:
“ (…) De acuerdo con
la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el derecho a la salud tiene un
doble carácter. De un lado, es un derecho programático cuya efectividad goza de
un margen amplio de discrecionalidad política y económica de las autoridades
competentes, por lo que no puede exigirse a través de la acción de tutela.
Aunque, debe aclararse que el marco de apreciación administrativo debe
regularse dentro de los parámetros del Estado Social de Derecho (i). De otro
lado, el derecho a la salud puede adquirir el rango de fundamental cuando se
encuentre en conexidad directa e inescindible con derechos fundamentales, en
cuyo caso la protección inmediata del juez constitucional es indispensable
(ii).
Ahora bien, la
situación difiere respecto del derecho a la salud de los menores, como quiera
que la jurisprudencia ha dejado en claro que éste es un derecho fundamental por
expresa disposición constitucional (C.P. art. 44) (iii). Por lo tanto, el
interés superior del menor que le otorga “una caracterización jurídica
específica fundada en sus intereses prevalentes”, evidencia la intensión
constituyente de otorgar una garantía superior cualificada a los menores. Sin
embargo, la eficacia directa del derecho fundamental a la salud de los niños
sólo se refiere a la protección de su núcleo esencial (iv), el cual se ha
definido con base en tres criterios, a saber: a) la existencia de un atentado
grave contra la salud de los menores; b) la imposibilidad de evitar la actitud
que se reprocha; c) el riesgo potencial y cierto del derecho a la vida y de las
capacidades físicas o psíquicas del niño.  (…).”
Ahora bien,
la Constitución Nacional, las normas internacionales y la Ley, han previsto un
tratamiento especial para los niños menores de siete años de edad con el fin de
lograr la protección efectiva que demanda este tipo de población infantil y
consecuentemente permitir que su derecho a la igualdad sea efectivo y no una
simple falacia normativa.
Es así, como la Constitución Nacional en
el artículo 50, establece que todo niño menor de un año, que no esté cubierto
por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir
atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del
Estado, comprometiendo en esa medida a las autoridades encargadas de prestar el
servicio de salud, en su protección, dada la inmadurez física y mental del
recién nacido y su especial vulnerabilidad.[12]
Diversas normas internacionales ratificadas por el
Estado Colombiano tales como la Convención sobre derechos de los niños[13],
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto de San
José de Costa Rica y la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos
relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, en general consolidan a
los menores como titulares de derechos fundamentales y que por tanto pueden
exigirlos directamente.
Por su parte, el Código del Menor
(Decreto 2737 de 1989) en el artículo 9º, prevé que todos los niños hasta los
siete años de edad, tienen derecho a la atención integral de su salud, y por
tanto con el fin de dar cumplimiento a esa obligación el Estado debe establecer
programas especializados para el efecto.
Sobre esta
materia, la Corte mediante sentencia T-953 de 2003, manifestó lo siguiente:
“ (…)
Aspecto de especial significación, dentro de la situación jurídica de los
menores, en el plano internacional, viene a ser la satisfacción de sus
necesidades básicas y, entre ellas, el derecho de los niños a disfrutar “del
más alto nivel posible de salud física y mental”, obligación refrendada en el
artículo 24 de la Convención sobre Derechos del Niño, a cuyo tenor literal los
Estados Partes se comprometen a asegurar la atención médica y necesaria de
todos los niños, en especial la atención primaria en salud.
(…)
Consecuente con lo expuesto, esta Corporación, en
reiterada jurisprudencia, ha desarrollado el concepto de interés superior de
los menores, destacando cómo para la Carta el derecho de éstos a la salud es
siempre fundamental “tratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente
a las demás personas, pues con respecto a éstas su protección por la vía de
tutela sólo es posible en la medida en su desconocimiento puede afectar por
conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional”.
También la Corte se ha detenido en la aplicación real
y efectivo de los derechos de los niños previstos en el artículo 44 de la
Carta, en cuanto esta disposición, entendida conjuntamente con los artículos 5°
y 13 constitucionales, indica que no puede plantearse un conflicto de intereses
en cuyo extremo se encuentre la protección integral de un menor, porque cuando
se trata de los derechos de los niños estos prevalecen sin otra consideración.
(…)”.
Así pues, es
claro que en aquellos casos en que está de por medio la salud de un niño
independientemente de la edad que tenga, por el sólo hecho de ser un menor, se
le debe prestar una atención adecuada y de forma regular por parte de las
entidades que tienen a su cargo esa función sin que ello dé lugar a dilaciones
injustificadas, en especial cuando se trata de un menor de siete años.  Así las
cosas, se vulneran, entonces, los derechos fundamentales de una niña de seis
años cuando no se le permite el acceso efectivo a la prestación del servicio de
salud que demanda.
4. El
régimen de salud subsidiado y el Sistema de Selección de Beneficiarios de
Programas Sociales –SISBEN-
El Sistema General de Seguridad Social en Salud (Ley
100 de 1993), establece que la afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud puede hacerse a través del régimen contributivo y a través del
régimen subsidiado; al primero deben vincularse las personas que poseen
capacidad de cotizar, en tanto que al segundo se afilian quienes no lo pueden
hacer, o por lo menos no en la misma cuantía que los primeros, unos y otros
obteniendo los beneficios que se conceden en cada uno de los regímenes y en la
forma en que lo indica la normatividad existente al respecto, como lo señala el
artículo 157 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien,
el régimen subsidiado en materia de salud se encuentra previsto en el artículo
211 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos:
“ (…) CAPITULO II
DEL REGIMEN SUBSIDIADO
ARTICULO 211. Definición. El Régimen
Subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace
a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con
recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley.  (…)”.
El artículo 213 de la Ley 100 de 1993, establece las condiciones para
ser beneficiario del régimen subsidiado de salud y en ese sentido dispone:
“Beneficiarios
del régimen. Será beneficiario del régimen subsidiado toda la población
pobre y vulnerable, en los términos del artículo 157 de la presente ley.
“El
gobierno nacional, previa recomendación del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud definirá los criterios generales que deben ser aplicables por
las entidades territoriales para definir los beneficiarios del Sistema, según
las normas del régimen subsidiado. En todo caso, el carácter del subsidio, que
podrá ser una proporción variable a la Unidad de pago por capitación, se
establecerá según la capacidad económica de las personas, medida en función de sus
ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia, y la situación sanitaria y
geográfica de su vivienda.
“Las personas que cumplan con los criterios
establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles
beneficiarios del régimen de subsidios se inscribirán ante la Dirección de
Salud correspondiente, la cual calificará su condición de beneficiario del
subsidio, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”
A su vez, el artículo 215 de la
misma Ley 100, prevé lo relativo a la administración del régimen de salud
subsidiado así:
“ (…) ARTICULO 215. Administración del
Régimen Subsidiado. Las direcciones locales, Distritales o Departamentales de
salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades
Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos
contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y
los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.
Las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios
del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios
contenidos en el Plan de Salud Obligatorio. (…)”.
Por su parte, el artículo 30 de
la Ley 60 de 1993, prevé lo relativo a la focalización del gasto social,
entendido como un proceso mediante el que se garantiza que el gasto social se
asigne a los grupos de población más vulnerables, constituyéndose por tanto -en
un instrumento básico para lograr que determinados programas destinados a grupos
específicos lleguen efectivamente a esos grupos sociales escogidos como
objetivos-.[14]
En los términos antes
descritos, y con el fin de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 48 y
49 constitucionales que, establecen el derecho a la seguridad social y a la
salud[15],
así como al mandato legal previsto en la Ley 100 de 1993, en lo relativo al
régimen de salud subsidiado, el Gobierno Nacional creó el programa social
denominado “Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales
–SISBEN-”[16], como un instrumento que
consiste en un conjunto de reglas, normas y procedimientos, que permiten
obtener información socioeconómica confiable y actualizada de grupos
específicos en todos los distritos y municipios del país, y cuyo objetivo
general es establecer un mecanismo técnico, objetivo, equitativo y uniforme de
selección de beneficiarios del gasto social para ser usado por las entidades
territoriales, con el fin de prestar en forma adecuada el servicio de salud
dirigido a los sectores sociales que cuentan con menores recursos.[17]
Así pues, mediante la instauración y
desarrollo del SISBEN, el Estado Colombiano ha conseguido ejecutar una política
pública con carácter social, dirigida a lograr la cobertura en salud para el
régimen subsidiado en los sectores sociales más vulnerables, es decir, aquellos
segmentos de la población cuyos recursos económicos son escasos, con el
propósito de que puedan acceder en forma regular y continua al servicio de
salud, exigiendo para ello solamente el cumplimiento de unos requisitos legales
mínimos.
5.  El deber de informar al afiliado que
solicita la prestación de un servicio no incluido en el POS por parte de las
entidades administradoras del régimen subsidiado–ARS-
La jurisprudencia constitucional ha
establecido el deber de orientación e información en el acceso al servicio del
régimen general de seguridad social en salud que tienen las entidades
prestadoras del servicio de salud, bien sea que se trate de Entidades
Promotoras de Salud –EPS- o Administradoras del Régimen Subsidiado –ARS-,
frente al usuario del servicio.
En ese sentido, la Corte ha señalado
que frente a la complejidad de la reglamentación de la protección dentro del
régimen subsidiado y vinculado de seguridad social en salud, se hace necesario
que las entidades de carácter administrativo encargadas de coordinar la
clasificación de la población en el SISBEN, aquellas que tienen a su cargo
autorizar los servicios con recursos a la oferta y las que prestan los
servicios médicos –ARS-, asuman un papel instructivo para que se facilite la
utilización de servicios del mencionado régimen por parte de los sectores
sociales que lo demanden.[18]
Es así como, con fundamento en los
principios que rigen el sistema de seguridad social en salud, la Corte ha
establecido una serie de obligaciones de información y coordinación a cargo de
las ARS para que los derechos fundamentales de las personas que deben acudir a
las instituciones públicas se hagan efectivos, sin que tengan que soportar la
carga que se deriva de la imprecisión legal o reglamentaria en cuanto a los
procedimientos de remisión de los pacientes a las instituciones que reciben
subsidios a la oferta.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia
constitucional ha sido clara y reiterativa en el sentido que las ARS no pueden
limitarse a rechazar lo pedido por el afiliado cuando se trate de un
tratamiento o medicamento excluido del POSS, toda vez que los principios
elementales de igualdad sustancial y de tratamiento especial a las personas en
situación de debilidad manifiesta[19]
previstos en el artículo 13 superior, imponen a la ARS el deber de informar al
afiliado que solicita la prestación de un servicio no incluido en el POSS del
régimen subsidiado, sobre las posibilidades concretas de acudir a otras
instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado, en procura
de los servicios requeridos, de conformidad con el mandato previsto[20] en el artículo 31 del
Decreto 806 de 1998.
La Corte además ha señalado, que la
entidad prestadora de salud, tiene la obligación de informarle de manera
precisa al afiliado sobre cuáles son las autoridades municipales, distritales o
departamentales de salud, que tienen a su cargo la administración y asignación
de los subsidios a la oferta para que le informen específicamente qué
instituciones públicas o privadas que hayan suscrito contrato con el Estado se
encuentran en capacidad de suministrarle el servicio de salud que demanda.[21]  Aún más, la ARS
también tiene la labor de informar a las personas bajo su cuidado a qué
entidades pueden acudir, en aquellos eventos en que son excluidas del régimen
subsidiado y cuya atención no les corresponde asumir directamente, de suerte
que se garantice así una prestación continuada del servicio de salud, sin que
los trámites administrativos se constituyan en un obstáculo para la protección
de los derechos fundamentales.
Al respecto, la Corte mediante sentencia
T-134 de 2002, manifestó lo siguiente:
“ (…) 3.1. Las entidades promotoras de salud tienen el deber de asistir de
manera permanente a sus afiliados, así no estén obligadas a prestar
directamente el servicio
(…)
De manera que el compromiso del Estado con
la prestación de los servicios médico asistenciales, que demandan las personas
que carecen de recursos para atenderlos y que por su estado de salud mental,
edad y nivel de desarrollo tienen derecho a que el Estado y la sociedad les
brinden un trato preferente, no está sujeto a las restricciones que imponen los
Planes Obligatorios, como tampoco está sujeta a dichas restricciones la
atención en salud que se conecta con la existencia misma de la persona y con su
derecho a vivir con dignidad.
En consecuencia, cuando un usuario del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, que cumple alguna de las
anteriores características, o varias de ellas, demanda una actividad, un
procedimiento, una intervención, o un medicamento excluido del Plan que rige su
vinculación lo que acontece es que debe ser atendido pero cambia la modalidad
de la prestación, porque la empresa a la que se encuentra afiliado no se
exonera de la prestación, sino que puede exigir del Estado el reintegro de los
gastos en que incurre, o demandar que el usuario sea atendido en otra
institución.
Lo anterior porque mientras permanezca el
usuario afiliado al Sistema de Seguridad Social en salud la empresa promotora o
a la administradora debe velar por su atención integral, aunque determinadas
acciones y procedimientos no les correspondan adelantarlos directamente.
De ese modo el juez de tutela no puede
absolver a las E.P.S y a las A.R.S. de toda responsabilidad respecto de la
atención de sus usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud arguyendo que
el procedimiento requerido no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios
que rigen la prestación del servicio, porque aunque la actividad no esté
incluida en el Plan, el doliente sigue siendo su afiliado y por ende su
recuperación se encuentra bajo su cuidado y responsabilidad.
Por ello de manera reiterada esta Corte ha
venido insistiendo en que tanto las empresas promotoras, como las
administradoras del Sistema de Seguridad Social en Salud, están obligadas a
informar, orientar, apoyar y acompañar al usuario que demanda una atención no
incluida en los Planes obligatorios, en especial cuando tiene derecho a
demandar del Estado la prestación. Obligaciones estas que se deben evaluar en
cada caso, analizando los condiciones del afiliado y las particularidades de su
padecimiento, porque es posible que algunos pacientes solamente requieran una
debida información, pero otros pueden demandar no solo información sino además
el acompañamiento y la coordinación de la E.P.S. o la A.R.S. durante la demanda
de atención y el proceso de su recuperación (…)”.
Finalmente, esta Corporación ha
complementando la labor de asesoría e información de las ARS, y para esos fines
ha vinculado incluso, en varias oportunidades a las autoridades municipales y
departamentales de salud, mediante órdenes para que dichas autoridades le
informen al paciente qué instituciones públicas o privadas tienen la capacidad
para atender la patología de que se trata o para garantizar el tratamiento o la
entrega de los medicamentos requeridos, en aras de lograr la efectiva
protección de los derechos fundamentales de las personas que interponen tutelas
con el objeto de que se les presten servicios médicos excluidos del POSS.[22]
6.  El POSS y las condiciones
para otorgar el tratamiento que se encuentre excluido del Plan de Beneficios
El artículo 13 del Decreto 806
de 1998, define el Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado en los
siguientes términos:
“ ART. 13. Plan obligatorio
de salud del régimen subsidiado, POSS.  Es el conjunto básico de servicios
de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo
afiliado al régimen subsidiado y que están obligadas a garantizar las entidades
promotoras de salud y las cajas de compensación familiar debidamente
autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para administrar los
recursos del régimen subsidiado.
El contenido del plan
subsidiado será definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
(…)”.
Ahora bien, aunque el propósito
principal del régimen de salud subsidiado es lograr que haya una cobertura
amplia y mayoritaria, debido a la administración de los recursos y en aras de
lograr que la focalización del gasto social sea efectiva, se han previsto una
serie de exclusiones y limitaciones[23]
para la prestación de ciertos servicios de salud.  No obstante la circunstancia
antes descrita, la
normatividad vigente señala que cuando el interesado está afiliado al régimen
subsidiado, puede acudir a las instituciones públicas o a las privadas con las
cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, y además según la
misma norma, en el caso de los beneficiarios de este régimen subsidiado[24], éstos tendrán prioridad
para ser atendidos.
En ese sentido, concretamente, el Acuerdo
No. 72 del 29 de agosto de 1997, "Por medio del cual se define el Plan
de Beneficios del Régimen Subsidiado", emitido por el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud, del entonces Ministerio de Salud, señala en el
artículo 4  lo siguiente:
"Artículo 4.- La complementación de
los servicios del POSS, a cargo de los recursos del subsidio a la Oferta :
En la etapa de transición, mientras se unifican los contenidos del POSS con los
del POS del Régimen Contributivo aquellos beneficiarios del Régimen Subsidiado
que sus condiciones de salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y
tratamiento requieran de servicios no incluidos en el POSS, tendrán
prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las Instituciones
Públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de
prestación de servicios para el efecto, con cargo a los recursos del
subsidio a la oferta." (subrayado fuera de texto)
En reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha
establecido que sólo procede la tutela para proteger el derecho a la salud en
conexidad con la vida, en aquellos eventos en que: i) la falta del
medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos
fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe
entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también
cuando la ausencia de ellos, afecta las condiciones de existencia digna, ii)
el medicamento, diagnóstico o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por
otro que figure dentro del Plan Obligatorio de Salud, iii) se encuentre
probada la incapacidad económica, esto es que el paciente no tenga capacidad de
pago para sufragar el costo del medicamento, de la prueba médica, o del
tratamiento que demanda y iv) el medicamento, el examen diagnóstico o el
tratamiento hayan sido prescritos por un médico tratante adscrito a la Empresa
Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado el demandante.[25]
Así pues, la primera exigencia prevista,
relativa a que el tratamiento médico que se demanda sea necesario para
garantizar el derecho fundamental a la vida, se refiere a que es necesario que
la enfermedad o patología que padezca el paciente se encuentre dentro de
aquellas que la normatividad vigente ha calificado como enfermedades catastróficas o ruinosas[26], o que, aún no encontrándose
calificada en ese rango médico, la no práctica del tratamiento o procedimiento
médico que demanda el paciente pueda llegar a generar deterioro en su salud,
atentando contra el derecho a la vida, especialmente si se trata de menores de
edad.
En ese entendido, en aquellos eventos en
que la no práctica del tratamiento médico requerido o el suministro del
medicamento solicitado no vulnere algún derecho fundamental, es decir, no ponga
en riesgo el derecho a la vida ni a la salud, la acción de tutela se torna
improcedente, ni si quiera como mecanismo transitorio, toda vez que es
imposible establecer claramente la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
pues solamente existe el supuesto de una consecuencia a futuro cuya
ocurrencia no se encuentra probada.[27]
En lo atinente a la cuarta exigencia, esto
es que se encuentre probada la incapacidad de pago,
esta Corporación mediante sentencia T-410 de 2002, señaló lo siguiente:
“ (…) Así mismo se presume que el paciente no puede
sufragar el costo del examen ni de los medicamentos requeridos porque al
encontrarse afiliada al Sisben nivel 1, se presume su incapacidad para sufragar
el costo de los exámenes y del tratamiento prescritos por un médico de la
entidad prestadora de servicios de salud a la cual está afiliada (…)”.
En ese orden de ideas, considerando que el derecho a la salud es
fundamental por conexidad con el derecho a la vida, de forma tal que cuando una
persona se encuentra en estado de debilidad manifiesta por encontrarse enferma
y merece protección especial del Estado, especialmente en aquellos eventos en
que se trata de una persona perteneciente al SISBEN y necesita la práctica de
un tratamiento médico o el suministro de un medicamento que no está cubierto
por el POSS; para que el amparo constitucional por
vía de tutela proceda, es indispensable que el paciente realmente no
pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud; de forma tal que cuando
la persona cuenta con medios de pago, se desvirtúa la presunción establecida a
su favor, esto es que por el hecho de estar afiliada al régimen de salud
subsidiado –SISBEN- no puede sufragar el costo del tratamiento médico que
demanda.
En lo relativo
al último requisito, si bien es cierto que esta Corporación ha sostenido que
cuando el derecho fundamental a la vida esté amenazado, se podrá ordenar
eventualmente por vía de tutela el suministro de medicamentos o la práctica de
tratamientos médicos que estén excluidos o que no figuren en el listado del
POSS, es necesario que las actividades, tratamientos, medicamentos o
intervenciones y procedimientos, hayan sido ordenados por el médico tratante de
la entidad promotora de salud obligada a prestar el servicio de salud[28], de forma tal que de
no cumplirse esa exigencia la respectiva EPS no tiene ninguna obligación de
proporcionar el servicio médico requerido.[29]
Al respecto, la
Corte mediante la sentencia SU-480 de 1997, señaló lo siguiente:
"(…)El
tratamiento prescrito al enfermo debe la respectiva EPS proporcionarlo, siempre
y cuando las determinaciones provengan del médico tratante, es decir, del
médico contratado por la EPS adscrito a ella, y que está tratando al respectivo
paciente. Cuando lo recetado en las anteriores condiciones no figura en la
lista de medicamentos que el Ministro de Salud o la Entidad correspondiente
elabora, de todas maneras la entidad afiliadora lo debe proporcionar (…)”.
En ese orden de ideas, lo que se pretende
es garantizar el derecho al diagnóstico, en otra palabras, el paciente tiene
derecho en primer término a conocer con certeza sus padecimientos y el
tratamiento que requiere. Así mismo, el propósito es controlar y aliviar a
tiempo las dolencias que lo aquejan o que lo pueden afectar, amén de que se
ordenen, autoricen y practiquen en forma oportuna, eficiente y completa los
procedimientos prescritos.[30]
7.  Caso Concreto
En
el caso objeto de revisión, el accionante reclama el derecho a la atención en
salud que le ha sido negado a su hija Adriana Yurani Acosta, por parte de
CAFESALUD ARS, a pesar de que padece una enfermedad que afecta su visión
(estrabismo), con el argumento que el procedimiento médico que la menor demanda
se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –POSS- debido al
tipo de patología y a la edad de la menor.
Es pertinente puntualizar, que
de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la menor Adriana Yurani
Acosta padece de una patología calificada a nivel médico como estrabismo, que
afecta la visión de su ojo izquierdo paulatinamente,[31] y le
ocasiona dolores de cabeza, mareos y cansancio excesivo en el ojo derecho.
Ahora bien, encuentra la Sala, que como lo señala la
entidad accionada, en su escrito de contestación a la demanda de tutela,[32] de acuerdo
con el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –POSS-, no estaría en la obligación
de practicar la intervención quirúrgica de estrabismo que requiere la menor
Adriana Yurani Acosta a nombre de quien se interpuso la acción de tutela, toda
vez que ese tipo de tratamientos se encuentran excluidos del POSS, siendo el
Estado el responsable de asumirlos.
No obstante los argumentos
antes esgrimidos, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte a la que se
hizo alusión en los apartes precedentes de esta providencia, en el caso sub-exámine
la no práctica de la intervención quirúrgica de estrabismo que demanda la menor
Adriana Yurani Acosta, atenta contra su derecho a la vida en condiciones
dignas, que debe garantizar el Estado, especialmente en aquellos eventos en que
se trata de menores de edad.
Prueba de ello, es que el
médico forense que valoró a la menor, dictaminó que la práctica de la
intervención quirúrgica que le fue ordenada –mejoraría ostensiblemente la
calidad de vida de la paciente ya que se encuentra en un estado en el cual su
visión no es normal y esto le dificulta desenvolverse adecuadamente en las
actividades propias de la edad-[33], en ese sentido, aclara que
si bien la cirugía que se le debe practicar debe hacerse en forma programada,
toda vez que no es urgente,- igual debe realizarse-.[34]
Es pertinente
aclarar, que en efecto como lo señala la entidad accionada, el tratamiento
médico requerido por la menor Adriana Yurani Acosta se encuentra excluido del
listado del POSS, y no ha sido ordenado por un médico de la entidad, en
consecuencia no se cumplen los presupuestos requeridos y por ello CAFESALUD no
tiene la obligación de proporcionar el tratamiento médico solicitado.  Además, el Acuerdo No. 72 de 1997 excluye las consultas de
oftalmología y optometría para los casos de estrabismo que padezcan niños
mayores de cinco (5) años, así como la atención hospitalaria de mayor
complejidad para el mismo tipo de diagnóstico y grupo de población infantil.
No obstante, las
consideraciones hechas con anterioridad, se reitera como quedó establecido en
los apartes precedentes de ésta providencia, que los derechos de los menores
priman sobre los derechos de las demás personas, situación que se encuentra
reconocida constitucionalmente, y de allí se deriva entonces su especial
protección y cuidado.  Por consiguiente, el juez constitucional no puede denegar por
improcedente la tutela, sin tener en cuenta las particularidades del caso
concreto objeto de estudio y el efecto que tendría la falta de protección
efectiva sobre el ejercicio de los derechos fundamentales, especialmente si se
trata de menores de siete años, como en efecto lo es en el caso subjudice.
En ese sentido, para la Sala es claro, que si bien
CAFESALUD no se encuentra obligada inicialmente a practicar la intervención
quirúrgica requerida por Adriana Yurani Acosta, sí tiene el deber de
diagnosticar la enfermedad que padece, pues dicha prescripción es urgente en la
medida en que permitirá determinar con certeza el procedimiento médico al que
debe ser sometida la menor en aras de lograr el restablecimiento de su salud.
Ahora bien, de
conformidad con las pruebas aportadas al expediente no cabe duda que la menor
Adriana Yurani Acosta se encuentra vinculada al SISBEN en el Nivel II de
pobreza y que su padre no cuenta con un trabajo estable, motivo por el que se
le dificulta contar con un ingreso fijo para costear el tratamiento médico que
requiere su hija.
En esos términos, es claro entonces que la ARS CAFESALUD
vulnera los derechos fundamentales de la menor Adriana Yurani Acosta, pues como
se estableció se encuentra obligada a emitir un diagnóstico en relación con la
enfermedad que padece la niña, y adicionalmente tiene el deber de acompañarla y
asesorarla en todos los trámites que deba adelantar ante las entidades del
Estado, de forma tal que, no le basta a la entidad accionada informarle al
tutelante que por normas legales no puede cubrir los servicios requeridos por
su menor hija, ni señalarle que puede acudir a las instituciones
públicas o privadas con las que el Estado tenga contrato de prestación de
servicios para el efecto[35],
toda vez que esa simple información, no protege efectivamente los derechos de
la menor y desconoce el deber legal que le asiste a la entidad para esos fines.
Así las cosas, el juez de tutela debe
ordenar a la entidad accionada que autorice la remisión de la menor a efecto de
que sea debidamente valorada por un médico adscrito a esa entidad y una vez se
establezca que patología padece la menor y se indiquen los procedimientos
médicos a seguir, deberá igualmente asesorar, orientar, apoyar y acompañar al
tutelante durante todos los trámites que deba surtir ante las entidades
departamentales de salud, con el fin de que acceda de manera efectiva por
intermedio de una institución pública a la atención en salud que su menor hija
demanda.
En conclusión,
la Sala revocará el fallo emitido por el juez de primera instancia y en su
lugar concederá el amparo constitucional solicitado.
III. DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el
Juzgado Dieciséis (16) Civil Municipal de Bucaramanga dentro de la acción de
tutela instaurada por Edgar Acosta Pacheco en representación de la menor
Adriana Yurani Acosta Navarro
contra la ARS CAFESALUD–Seccional Santander-, y en su
lugar CONCEDER el amparo impetrado en relación con los derechos
fundamentales de la menor Acosta Navarro, de conformidad con las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Segundo. ORDENAR a la ARS CAFESALUD –Seccional Santander-
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contados a
partir de la notificación de esta sentencia, remita a la menor para que sea
valorada y diagnosticada su enfermedad por un médico adscrito a esa entidad.
Tercero.- ORDENAR a la ARS CAFESALUD –Seccional
Santander- que una vez efectuada la valoración médica a la menor Adriana Yurani
Acosta, en el evento en que los procedimientos médicos que ésta requiera no se
encuentren incluidos en el –POSS-, informe y acompañe al padre de la niña en
todos los trámites que deba surtir ante las entidades departamentales de salud,
para que los procedimientos que demanda sean realmente practicados, así mismo
se deberán realizar todos los exámenes que pueda llegar a necesitar y brindar
todos los cuidados que requiera durante su tratamiento.
Cuarto.- ORDENAR a la ARS CAFESALUD –Seccional Santander- que practique todos los
procedimientos y exámenes médicos que requiera la menor Adriana Yurani Acosta,
en el término de los tres (3) meses siguientes, contados a partir de la fecha
de esta providencia, si no fuere posible su realización por parte de una
entidad con la que el Estado tenga contrato para esos efectos.
Quinto. AUTORIZAR a la ARS CAFESALUD –Seccional
Santander- para que de ser necesario haga efectivo el derecho que le asiste de
repetir contra el Estado, por lo que pague en cumplimiento de la orden emitida
en esta sentencia, ante la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y
Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud –FOSYGA-.
Sexto.- Líbrense
por Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Ver folio 15 del Expediente.
[2] Ver folios 18-19
y 27-28 del Expediente.
[3] Corte Constitucional, sentencia T421 de
2001.
[4] ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de
los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos
de los demás.
[5] Al respecto ver entre otras, las sentencias
T-412/95, T-1430/00, C-1064/00, C-092/02, T189/03 y T-212/03.
En relación con el interés superior del
menor ésta Corporación mediante sentencia C-1064 de 2000, señaló lo siguiente: “
(…) En el Estado social de derecho colombiano constituye un fin esencial
adelantar precisas acciones que permitan a los menores de edad alcanzar un
desarrollo armónico e integral, en los aspectos de orden biológico, físico,
síquico, intelectual, familiar y social. La población infantil es vulnerable y
la falta de estructuras
sociales, económicas y familiares apropiadas para su crecimiento agravan  su
indefensión. Son
considerados como grupo destinatario de una atención especial estatal que se traduce
en un tratamiento jurídico proteccionista, respecto de sus derechos y de las
garantías previstas para alcanzar su efectividad. Así, logran identificarse
como seres reales, autónomos y en proceso de evolución personal, titulares de
un interés jurídico superior que irradia todo el ordenamiento jurídico. Dicho interés supremo del menor se revela como un
principio, el cual implica una forma de comportamiento determinado, un deber
ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias
que los involucra, el cual obtiene reconocimiento en el ámbito del ordenamiento
jurídico internacional como en el nacional.(…)”.
[6] Ver al respecto la sentencia C-019 de 1993.
[7] Ver entre otras, las sentencias  T-933/00,
T-1104/00, T-689/01, T-1305/01T-633/02 y T-946/02.
[8] Al respecto ver
entre otras, las sentencias T-933/00, T-406/01, T-854/02 y T-946/02.
[9] Ver al respecto la sentencia SU-819 de
1999.
[10] Corte Constitucional Sentencias T-348 de
1997 y T-752 de 1998.
[11] Al respecto ver las sentencias SU-225/98,
T-864/99, T-850/01,T-220/03 y T-240/03.
[12] Al respecto, esta Corporación mediante
sentencia T-953 de 2003, señaló lo siguiente: “  (…) Consecuente con lo
expuesto, el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan
obligatorio de salud para los menores de un año la educación, la información,
el fomento de la salud y de la lactancia materna, la vigilancia de su
crecimiento y desarrollo, la prevención de las enfermedades - incluyendo
inmunizaciones -, la atención ambulatoria, hospitalaria y de urgencia - incluidos
los medicamentos esenciales -, además de la rehabilitación, cuando hubiere
lugar.
Atención integral en salud que las gestantes pueden
exigir, sin que para el efecto cuente el número de semanas cotizadas - artículo
63 del Decreto 806 de 1998-, y que en el régimen subsidiado comporta, además,
el derecho a un subsidio alimentario para la madre, consistente en alimentos y
nutrientes, a fin de que durante la gestación y el año siguiente las madres
cuentan con una dieta adecuada. (…)”.
[13] Crf. En sentencia T-953 de 2003, se destacó
que la Convención sobre los derechos del niño hace énfasis en el deber que
tiene los Estados partes que suscribieron el pacto, de  reconocer el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental, en el mismo sentido se puede consultar el artículo 12, Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 25 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Principio 4 de la Declaración
de los Derechos del Niño de 1959, el artículo 24 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 19 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
[14] Sobre este tema, consultar la Cartilla
No.1, expedida por el Departamento Nacional de Planeación –DNP-, Unidad de
Desarrollo Social –UDS-, sobre el SISBEN y el Documento del Conpes Social
No.055 “Reforma del Sistema de Focalización Individual del Gasto Social” emitido
por el Departamento Nacional de Planeación –DNP- el 22 de noviembre de 2001.
[15] “ (…) ARTICULO 48. La Seguridad Social
es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares,
ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. (…)”.
“ (…)ARTICULO
49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a
cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar
la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También,
establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias
de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los
aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma
descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención
básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. (…)”.
[16] Ver al respecto la sentencia T-961 de 2001.
[17] Op.cit., Cartilla No.1 Departamento
Nacional de Planeación -DNP-.
[18] Corte Constitucional, sentencia T-841 de
2002.  En esa ocasión, ésta Corporación manifestó lo siguiente:
“ (…) Se trata pues de una persona perteneciente
al SISBEN en el Nivel 2 de pobreza, a quien no se le ha asignado una A.R.S. Sin
embargo, según lo tiene definido la jurisprudencia de esta Corporación, el
hecho de carecer de una ARS, no impide que puede hacer valer sus derechos
fundamentales. Una
persona que ya está vinculada, así se le diga que es potencialmente
beneficiaria, tiene derecho a que el Sisben  principie a tratarla,  el
tratamiento iniciado  no puede quedar trunco porque esto también atentaría
contra la buena fe del beneficiario o potencial beneficiario. Esto hace parte
del
principio de la confianza legítima que permite conciliar, en ocasiones, el
interés general y los derechos de las personas[18].
Esa confianza legítima se fundamenta en los principios de la buena fe (artículo
83 C.P.), seguridad jurídica (arts. 1º y 4 de la C.P.), respeto al acto propio
y adquiere una identidad propia en virtud de las especiales reglas que se
imponen en la relación entre administración y administrado (…)”.
[19] Sobre el particular, pueden consultarse
entre otras las sentencias T-752/98; T-261/99, T-549/99; T-911/99, T-517/00,
T-910/00 y T-143/02.
[20] “ (…) ARTICULO 31. Prestación de
Servicios no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al régimen
subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no
tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir
a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el
Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlos de conformidad con su
capacidad de oferta.  Estas instituciones están facultadas para cobrar una
cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.
[21] Al respecto, ver entre otras, las sentencias T-752/98, T-549/99,
T-911/99, T-1227/00, T-452/01, T-524/01, T-082/03 y T-106/03.
[22] Ver al respecto la sentencia T-452 de 2001.
[23] “DECRETO 806 DE 1998, ART.10. Exclusiones
y limitaciones. Con el objeto de cumplir con los principios de
universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución
Política, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones, que
en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones,
medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, aquellos que sean
considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de
complicaciones de estos tratamientos o procedimientos.  En ningún caso se
financiarán con cargo a los recursos del sistema, actividades, procedimientos,
medicamentos o intervenciones de carácter experimental o no aceptados por la
ciencia médica en el ámbito de organizaciones tales como las sociedades
científicas, colegios médicos, organización mundial de la salud y la
organización panamericana de la salud”.
[24] Ibíd, artículo 31del Decreto 806 de 1998.
[25] En relación con ésta última exigencia, la
Corte mediante sentencia T-740 de 2001, estableció que médico tratante, es el
profesional vinculado laboralmente a la respectiva E.P.S. que examine como
médico general o como médico especialista al respectivo paciente, de forma tal
que de no provenir la prescripción del médico que ostente tal calidad, el juez
de tutela no puede dar órdenes a la E.P.S. encaminadas a la realización de
tratamientos determinados por médicos particulares.  En igual sentido, la
sentencia T-220 de 2003.
[26] En lo relativo a la atención en salud a
cargo de las EPS, por el padecimiento de enfermedades catastróficas o ruinosas,
ver la sentencia T-501 de 2002.
[27] En relación con el derecho a la salud de
los menores y la negativa del amparo constitucional solicitado por vía de
tutela, dada la inexistencia de una amenaza o vulneración cierta, consultar la
sentencia T-1075 de 2001.
[28] En ese sentido, conviene recordar que ésta
Corporación ha señalado que las EPS, no pueden oponer como argumento de la no
realización de una examen médico, la no inclusión del mismo en el P.O.S. si
este fue formulado por el médico tratante, es la posición de la
jurisprudencia, desde la sentencia SU-480 de 1997 reiterada en varias ocasiones
en las sentencias T-289 de 2001 y T-627 de  2002, entre otras.
[29] Al respecto, ver entre otras las sentencias
T-1240/00, T-256/02, T-350/02, T-991/02 y T-1125/02.
[30] Al respecto, consultar entre otras las
sentencias T-082/03, T-087/03, T-137/03, T-178/03 y T-220/03.
[31] A folio18 del Expediente, obra el concepto emitido por un médico forense del Instituto
Nacional de Medicina Legal - Dirección Seccional de Santander-, prueba que fue
practicada en sede de tutela a solicitud del a-quo, con el fin de determinar el
estado de salud y la clase de enfermedad que padece la menor Adriana Yurani
Acosta, el peritazgo médico fue rendido en los siguientes términos:
“ (…) ENFERMEDAD ACTUAL
El padre de la paciente refiere que esta
sufre de estrabismo desde hace dos años y medio para lo cual se inició
tratamiento médico desde hace año y medio sin mejoría aparente de su problema,
además se ha venido presentado cefálea, mareo y epífora izquierda desde el
inicio del manejo con lentes  (…)
EXAMEN FISICO
Paciente en buenas condiciones generales,
alerta, orientada, hidratada, signos vitales: FC:88, MIN, FR, 22 MIN, C/C:
Normocefalea, conjuntivas rosadas, al examen oscilar se observa desviación
interna del globo ocular izquierdo, agudeza visual cercana: OI 20/70, OD:20/40,
mucosa oral húmeda, C/P: ruidos cardíacos rítmicos, pulmones bien ventilados,
abdomen, ruidos intestinales positivos, blando sin masas ni dolor a la
palpación, extremedidades eutroficas sin edemas, sin déficit  motor ni
sensitivo aparente.
DISCUSION
Paciente de 6 años de edad con estrabismo
evidente diagnosticado por especialista particular desde hace aproximadamente 2
años, desde esa le fueron ordenados lentes que utiliza hasta la fecha, le fue
solicitada cirugía que hasta la fecha no ha sido ordenada por la respectiva EPS
(…)”.
En el dictámen se solicitó una copia de la
Historia Clínica de la menor con el fin de complementar el dictámen médico
inicial.
[32] Ver copia de la contestación de la
accionada al folios 20 al 26 del expediente.
[33] A folios 27-28 obra el concepto emitido por
el médico forense del Instituto de Medicina Legal –Dirección Seccional de
Santander-, emitido con fundamento en la Historia Clínica de la menor Adriana
Yurani Acosta que para esos fines le remitió la Clínica Carlos Ardila Lulle.
[34] Ibídem, folios 27-28 del Expediente.
[35] A folio 12 del Expediente obra copia del
Formato de Negación de Servicios de Salud expedido por la ARS CAFESALUD, en el
que consta que la ARS accionada, solamente se limitó a suministrar al actor la
información sobre la entidad pública (Secretaría de Salud Departamental) que
puede practicar la cirugía que requiere su menor hija.