C-291-10
Sentencia C-291/10
Sentencia
C-291/10
INCONSTITUCIONALIDAD POR CONSECUENCIA EN DECLARACION
DE EMERGENCIA-Configuración
DECRETO LEGISLATIVO QUE DESARROLLA EL ESTADO DE
EMERGENCIA SOCIAL-No contiene medidas
que establezcan fuentes tributarias de financiación orientadas al goce del
derecho a la salud
Referencia: expediente RE-160
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo
número 129 de veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010) “Por medio del
cual se adoptan medidas en materia de control a la evasión y elusión de
cotizaciones y aportes al sistema de protección social y se dictan otras
disposiciones”.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil diez
(2010).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, en especial las previstas en el artículo 241 numeral 7 de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos establecidos
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión constitucional del Decreto Legislativo número 129 de
veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010) “Por medio del cual se
adoptan medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y
aportes al sistema de protección social y se dictan otras disposiciones”
I.      ANTECEDENTES
El
veintidós (22) de enero de dos mil diez (2010) el Presidente de la República
remitió a la Corte Constitucional el Decreto Legislativo 129 del mismo año, “Por
medio del cual se adoptan medidas en materia de control a la evasión y elusión
de cotizaciones y aportes al sistema de protección social y se dictan otras
disposiciones”, para su revisión constitucional.
II.   TEXTO DEL DECRETO
REVISADO
A
continuación se transcribe el texto del decreto legislativo sometido a
revisión:
Decreto 129 de 2010
“Por medio del cual se adoptan medidas en materia de
control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes al sistema de
protección social y se dictan otras disposiciones”
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de las atribuciones que le otorga el
articulo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de
1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4975 de 2009 y
CONSIDERANDO:
Que
mediante el Decreto 4975 de 2009, el Gobierno Nacional declaró el Estado de
Emergencia Social en todo el territorio nacional por el término de treinta (30)
días, con el propósito de conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, que amenaza con la parálisis en
la prestación de los servicios de salud y el goce efectivo del derecho fundamental
a la salud de todos los habitantes de/territorio nacional.
Que
es deber del Gobierno Nacional adoptar las medidas para garantizar la
sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y conjurar la
situación de emergencia e impedir la extensión de los efectos derivados del
problema financiero que motivo la declaratoria del estado de emergencia social.
Que
por lo anterior resulta necesario adoptar medidas excepcionales que permitan
reasignar, redistribuir y racionalizar los recursos y las fuentes de
financiación del Sistema o del sector salud, fortalecer los mecanismos de
control a la evasión y elusión de las obligaciones parafiscales y demás rentas
que financian el sector y crear nuevas fuentes, con el fin de evitar su
inminente desfinanciación y garantizar la continuidad en la prestación de los
servicios de salud.
Que,
en tal virtud, resulta necesario y apropiado para conjurar la crisis y evitar
la extensión de sus efectos, que el Gobierno Nacional adopte de manera urgente
y preventiva, medidas integrales que le permitan ejercer un control eficaz a la
evasión y la elusión en el pago de las cotizaciones y aportes al Sistema, con
lo cual se garantiza su sostenibilidad financiera y por ende el goce efectivo del
derecho a la salud de la población,
DECRETA:
Artículo
1: Los aportantes que se encuentren en mora en el pago de cotizaciones y
aportes podrán suscribir acuerdos de pago, momento a partir del cual la
afiliación no podrá ser suspendida  y tales periodos no computarán para la
desafiliación, siempre que el aportante esté cumpliendo con las obligaciones
adquiridas. Las condiciones para la suscripción de estos acuerdos estarán supeditadas
a lo que establezca en el reglamento el Gobierno Nacional.
Artículo
2: La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación
de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de
la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social; conforme a
las disposiciones legales, para lo cual deberá solicitar que se relacione en la
factura, o cuenta de cobro, el número o referencia de la planilla de pago de
los aportes respectivos. Para tal fin, el Gobierno Nacional podrá establecer
mecanismos de verificación y suministro de la información necesaria para cumplir
con este deber por parte del contratante.
En
el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes,
el contratante deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de
la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los
correspondientes sistemas con prioridad a los regimenes de salud y pensiones,
conforme lo defina el reglamento.
Artículo
3: Adiciónese el articulo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente
parágrafo:
"Parágrafo 20. Para efectos de la deducción por
salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes
parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas
vigentes, Igualmente, para aceptar la deducción por pagos a trabajadores
independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las
cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden según la ley.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional
y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, podrá efectuar las
gestiones que sean necesarias para comprobar la correcta liquidación de los
aportes tanto de asalariados como de trabajadores independientes. En caso de
encontrar inconsistencias, reportará este hecho a la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales, para lo de su competencia".
Artículo
4: Adiciónese el articulo 647 del Estatuto Tributario con el siguiente
parágrafo:
"Parágrafo: Las inconsistencias en la declaración
del impuesto de renta y complementarios derivadas de la información a que hace
referencia el parágrafo 1° del articulo 50 de la ley 789 de 2003 sobre aportes
a la seguridad social será sancionable a título de inexactitud, en los términos
del presente Estatuto Tributario".
Artículo
5: Adiciónese artículo 617 del
Estatuto Tributario con el siguiente literal:
J. Tratándose de trabajadores independientes o
contratistas, se deberá expresar que se han efectuado los aportes a la
seguridad social por los ingresos materia de facturación, a menos que por otros
conceptos esté cotizando por el monto máximo dispuesto por la ley, y se deberá
señalar expresamente el número o referencia de la planilla en la cual se
realizó el pago. Igualmente, se manifestará si. estos aportes sirvieron para la
disminución de la base de retención en la fuente en otro cobro o si pueden ser
tomados para tal fin por el pagador; esta manifestación se entenderá efectuada
bajo la gravedad de juramento.
Artículo
6: Como lo señalan los artículos
204 de la ley 100 de 1993 y 18 de la ley 797 de 2003, la cotización a los
sistemas generales de pensiones y de seguridad social en salud deberán efectuarse
sobre el mismo Ingreso Base de Cotización. Toda persona que esté obligada a
cotizar al sistema general de seguridad social y efectúe aportes voluntarios a
fondos de pensiones deberá acreditar la afiliación y los pagos obligatorios a
los sistemas generales de salud y pensiones. Esta obligación se cumplirá de
acuerdo con la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional.
Artículo
7: Cuando cualquier director,
gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una cooperativa o
precooperativa de trabajo asociado promueva la constitución de una entidad de este
tipo con el fin de no efectuar el pago o favorecer la evasión de las
cotizaciones y aportes de la protección social, podrá ser objeto de las
sanciones por parte de la Superintendencia de la Economía Solidaria a que hace
referencia el numeral 6° del artículo 36 de la ley 454 de 1998,
Artículo
8: Cuando se constituya una
cooperativa o precooperativa de trabajo con el fin de no efectuar el pago o
favorecer la evasión de las cotizaciones y aportes de la protección social
podrá ser objeto de la cancelación de la personería jurídica y de la
inscripción en el correspondiente registro del documento de constitución por
parte de la Superintendencia de la Economía Solidaría.
En
igual sanción incurrirán las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado
que no efectúen el pago o favorezcan la evasión de las cotizaciones y aportes
de la protección social o actúen como agrupadoras de trabajadores
independientes en desconocimiento de las normas vigentes.
Artículo
9: Sin perjuicio de lo previsto
para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de
la ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores
particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.
Artículo
10: El Departamento Nacional de
Estadística, la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Instituto Nacional
de Salud y las secretarías de salud deberán reportar, sin ningún costo, la información
que establezca el Gobierno Nacional, quien reglamentará las condiciones en que operará
este reporte a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, y a los ministerios que
lo requieran.
Artículo
11°. Con el fin de establecer la capacidad de pago de los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud para la autorización de las prestaciones
excepcionales en salud o con el objeto de verificar la correcta liquidación de
las cotizaciones y aportes al Sistema de la Protección Social, los Operadores
de Bancos de Información y demás instituciones públicas o privadas que administren
bases de datos, deberán suministrarla información que se les solicite para
efectuar tales verificaciones a la Unidad Administrativa Especial de Gestión
Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, o demás entidades
que determine el Gobierno Nacional, quien también establecerá la forma,
términos y condiciones de los reportes de la información.
Parágrafo:
La información reportada tendrá la protección de los datos personales a que
hace referencia la Ley 1266 de 2008.
Artículo
12°. Las funciones como Operadores de Información de la Planilla Integrada de Liquidación
de Aportes ·PILA-, serán objeto de la vigilancia por parte de la entidad o superintendencia
a que haya sido atribuida la inspección, vigilancia y control de la entidad correspondiente.
Dicha vigilancia será ejercida en las mismas condiciones y bajo los criterios técnicos
que aplica la Superintendencia Financiera de Colombia respecto de los
Operadores de Información sometidos a su vigilancia.
Los
demás operadores de información que no estén sometidos al control y vigilancia
de alguna superintendencia deberán constituirse o transformarse, en un término
de seis (6) meses, en sociedades anónimas que serán sometidas a la vigilancia
de la Superintendencia de Sociedades, en las condiciones descritas en el inciso
anterior.
Estas
sociedades deberán ajustarse a lo establecido por el Gobierno Nacional mediante
reglamento.
Artículo
13: El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga las
disposiciones contrarias.
Publíquese
y cúmplase
Dado
en Bogotá DC, 21 de enero de 2010
El Presidente de la
República,
Álvaro Uribe Vélez
El Ministro del Interior y
de Justicia,
Fabio Valencia Cossio
El Ministro de Relaciones
Exteriores,
Jaime Bermúdez Merizalde
El Ministro de Hacienda y
Crédito Público,
Oscar Iván Zuluaga Escobar
El Ministro de Defensa
Nacional,
Gabriel Silva Luján
El Ministro de Agricultura
y Desarrollo Rural,
Andrés Darío Fernández Acosta
El Ministro de la
Protección Social,
Diego Palacio Betancourt
El Ministro de Minas y
Energía,
Hernán Martínez Torres
El Viceministro de
Comercio Exterior. Encargado de las funciones del despacho del Ministro de
Comercio Exterior,
Gabriel Duque Mildenberg
La Ministra de Educación
Nacional,
Cecilia María Vélez White
El Ministro de Medio
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
Carlos Acosta Posada
La Ministra de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones
María del Rosario Guerra de la Espriella
El Ministro de Transporte
Andrés Uriel Gallego Henao
La Viceministra de Cultura
encargada de las funciones del despacho de la  Ministra de Cultura
María Claudia López Sorzano
III. INTERVENCIONES CIUDADANAS
Los
ciudadanos Jorge Enrique García Ríos[1] y Carlos Eduardo Peña[2]
se pronunciaron en el proceso de la referencia para impugnar la
constitucionalidad del Decreto 129 de 2010, sin embargo, no presentaron
argumentaciones concretas para fundamentar su inexequibilidad, se limitaron a
asegurar que todos los decretos legislativos expedidos al amparo de la
emergencia social declarada mediante el decreto 4975 de 2009 vulneran la
Constitución Nacional y a relatar problemas personales de acceso a los
servicios de salud.
Los
ciudadanos Juan E. Holguín M. y Martha Restrepo R. –en calidad de
representantes legales de Algazara S.A., empresa del sector de los juegos de
suerte y azar- intervinieron para solicitar que se declare la
inconstitucionalidad en el proceso de la referencia. No obstante sus argumentos
están circunscritos a los decretos legislativos 127 y 130 de 2010 y no ofrecen
razones de inexequibilidad específicas respecto del decreto 129 de 2010[3].
La misma situación se presenta en lo relativo a la intervención del Comité de
Acción Unitaria de los Pensionados y Extrabajadores de las Comunicaciones
quienes restringen su argumentación al decreto 128 de 2010[4]
y la intervención de Álvaro Cardona, Decano de la Facultad Nacional de Salud
Pública de la Universidad de Antioquia, la cual se centra en el decreto
declaratorio de la emergencia social –decreto 4975 de 2009- y los decretos
legislativos 128 de 2010 y 133 de 2010[5].
La
ciudadana Nidia Gutiérrez intervino para impugnar la constitucionalidad del
decreto 129 de 2010 con base en dos razones. La primera de ellas consiste en
que en “el procedimiento seguido para su elaboración (…) no hubo participación
de todos los actores involucrados”. La segunda estriba en “el costo del
decreto, teniendo en cuenta que en todos los ministerios debe haber
funcionarios capacitados para asesorar y elaborar un decreto de estos según los
procedimientos correctos (…) Sin embargo al contratar asesores privados la
democracia y lo público esta siendo regulado por el sector privado”[6].
La
ciudadana Erika Patricia Sarquis Matta intervino para solicitar la declaratoria
de inconstitucionalidad del artículo 12 del decreto legislativo 129 de 2010.
Ataca
a la constitucionalidad de la norma señalada con base en que ésta limita, sin
justificación alguna, el derecho fundamental de asociación reconocido en el
artículo 38 de la Constitución al imponerle a las personas que actúan como
operadores de información la obligación de constituirse o transformarse en un
término de seis meses en sociedades anónimas. Para explicar su postura afirma
que, según la jurisprudencia constitucional, “la libertad de asociación
comprende la posibilidad de elegir cualquiera de las formas asociativas que
contempla la propia Constitución, garantía que se extiende también a aquellas
que son de rango legal, entre ellas, las distintas clases de corporaciones o
asociaciones y, dentro de éstas, de sociedades”. En este orden de ideas,
sostiene, “el mandato legal  [contenido el artículo 12 del Decreto 129
de 2010] conforme al cual los Operadores de Información deben constituirse
como sociedades anónimas, no puede fundamentarse en el contenido normativo del
artículo 215 de la Constitución Política, en la medida en que la orden dada por
el Gobierno Nacional no busca realizar un objetivo de rango constitucional, así
como tampoco lo hace adoptando medidas adecuadas y razonables de cara a la
consecución del fin perseguido”[7].
También
arguye que el artículo 12 del decreto 129 de 2010 no se refiere a materias que
tengan relación directa y específica con el estado de emergencia social pues “las
funciones de los Operadores de Información, así como el Sistema de Pago de
Aportes a la Seguridad Social a través de la Planilla Integrada de Liquidación
de Aportes –PILA-, no fue –ni mucho menos- la causa, o una de las causas, que
dio origen a la declaratoria del estado de emergencia social”. Así mismo,
argumenta que la mencionada disposición “en los términos y condiciones
establecidos por la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, no es
un mecanismo jurídico necesario ni idóneo para alcanzar los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de emergencia social”[8].
Por último, señala que la norma varias veces referida “vulnera los
principios de conexidad, finalidad, necesidad, proporcionalidad y motivación
suficiente, estructurados por la Corte Constitucional, y no guarda
proporcionalidad con la gravedad de los hechos que busca conjurar”[9].
El
ciudadano Miguel Ángel Enciso Pava se pronunció en el proceso de la referencia
con el objetivo de impugnar la constitucionalidad del decreto legislativo 129
de 2010. Indica que éste “no puede conjurar una crisis inexistente ni
impedir la extensión de sus efectos pues está configurado en un hecho
sobreviviente falso (…)”[10]. Agrega que “en
ninguno de sus considerandos señaló tácita o expresamente la crisis que
pretende conjurar ni los efectos de ésta cuya extensión busca evitar”.
Acto
seguido trae a colación cada uno de los considerandos del decreto que se
analiza y sostiene frente a todos ellos que los hechos que relatan no son
sobrevinientes al ser “circunstancias dentro de las cuales ha venido
operando en forma consuetudinaria y desde hace muchos años la prestación de los
servicios públicos de salud”[11], producto de una
“deficiente administración gubernamental” o de una “desacertada
política administrativa, financiera y económica del Gobierno Nacional
desarrollada a lo largo de muchos años como situación consuetudinaria”. Concluye
entonces que los cuatros considerandos del decreto legislativo 129 “no
guardan relación con crisis alguna que deba conjurarse ni con efectos de esta
cuya extensión deba impedirse” y que el Gobierno Nacional “debió haber
ejercido el derecho de iniciativa que le asiste ante el Congreso de la
República así como las facultades que el son propias a tenor del artículo 189
numerales 10) y 11) de la Constitución Política” [12].
De
forma similar, transcribe cada uno de los artículos del decreto legislativo 129
para señalar que las medidas adoptadas en ellos “no se refieren  a materias
que tengan relación directa y específica con un hecho sobreviniente” y
consisten en “asuntos cotidianos de orden administrativo relacionados con
problemas ancestrales que deben encararse con el ejercicio de las facultades
legislativas ordinarias propias del Congreso y de la potestad reglamentaria que
le asiste al Presidente de la República según el artículo 189 numerales 10 y 11
de la Constitución Política”[13]. Específicamente
en lo que toca con el artículo 2 del decreto legislativo 129 de 2010 -el cual
supedita la celebración y cumplimiento de los contratos de prestación de
servicios a la verificación por el contratante del pago de los aportes al
sistema de seguridad social y lo autoriza a retener y girar las sumas
adeudadas- afirma que restringe a los trabajadores independientes el derecho
fundamental al trabajo, les vulnera su derecho a la igualdad y les desmejora
sus derechos sociales[14].
Así
mismo, reproduce los considerandos del decreto 4975 de 2009 -mediante el cual
se declaró la emergencia social- para señalar que ninguno de ellos contiene un “hecho
sobreviniente ni crisis por conjurar ni efectos cuya extensión pueda evitar el
Decreto Ley (sic) 129 de 2010”[15].
Finalmente,
arguye que el decreto bajo revisión “desconoce los principios fundamentales
de respeto a la dignidad humana en el trabajo y de responsabilidad jurídica así
como los derechos fundamentales de vida, igualdad, trabajo, libertad de
profesión, defensa, debido proceso y salud que asisten a los trabajadores
independientes”.
En
cuanto a la violación del derecho a la vida sostiene que ésta se debe a que “en
el decreto impugnado, para el Presidente de la República y sus Ministros (…)
solo resulta prioritario y más importante en el caso de los trabajadores
independientes que éstos paguen las afiliaciones y aportes sin importar las
demás necesidades básicas que deben atender para sobrevivir”.
En
lo que respecto a la vulneración del derecho a la igualdad esta se configura, a
su parecer, porque “los trabajadores independientes no van a recibir la
misma protección y trato de las autoridades ni van a gozar de los mismos
derechos, libertades y oportunidades que tienen en Colombia los demás
trabajadores”.
Se
viola también el derecho al trabajo, según el interviniente, ya que “lo
desprotege al condicionar su pago al cumplimiento previo de requisitos
intimidantes y limitantes tanto para el trabajador independiente como para su
contratante a quien se amenaza con graves sanciones”.
En
lo que toca con la libertad de profesión, ésta resulta desconocida, a su
juicio, “porque no se ha limitado a una función de inspección y vigilancia
sino a una verdadera restricción que atenta contra la naturaleza misma de la
función laboral” [16].
Respecto
a la trasgresión del artículo 29 de la Constitución, que reconoce el derecho al
debido proceso, argumenta que el decreto en estudio “condena a los
trabajadores independientes como culpables de un hecho sobreviniente
inexistente que solo estaba en la mente de quienes lo utilizaron para declarar
el estado de emergencia y ejercer las funciones legislativas propias de este”.
Además,
a juicio del interviniente, se viola el derecho a la salud pues “en ninguna
parte, el artículo 49 de la Constitución Política ha condicionado el derecho a
la salud, u otro, por parte de los trabajadores independientes al pago previo
de afiliaciones y aportes para cuyo cobro, cuando hay lugar a ello, existen las
acciones previstas y reguladas en la Ley” [17].
El
ciudadano Iván Montenegro y la ciudadana Laura Piedrahita Campo intervinieron
para impugnar la constitucionalidad del decreto legislativo  129 de 2010 ya que
“excede el ámbito de la emergencia social y con ello produce afectación de
derechos constitucionales de los trabajadores, así como la extralimitación de
las facultades de estados de excepción establecidas en la Constitución (…)”[18].
Explican que “se desbordan las medidas tendientes a conjurar la crisis
en salud, puesto que con ella se están expidiendo normas relativas al régimen
salarial de los trabajadores, una clara evidencia de esto, se concreta en el
artículo 9 del decreto objeto de la intervención, a través del que se fija el
límite de los particulares respecto de los pagos laborales no constitutivos de
salario (…) Adicionalmente, en los artículos 2, 4, 5, y 6 están regulando
aspectos relativos al elemento salarial o a los honorarios de los trabajadores
estableciendo obligaciones en cabeza de los mismos que no generan o liberan
recursos del sistema de salud, sino la modificación al régimen del contrato de
trabajo laboral  y civil de la contratación de prestación de servicios
extralimitando el marco de las competencias asignadas por la Constitución y la
Ley, entrando entonces el ejecutivo a legislar sobre materias que no serían de
su competencia aún dentro del estado de excepción”[19].
En conclusión, estiman que el decreto de la referencia “regula temas que
no se relacionan de manera directa con la crisis en salud, tampoco se relaciona
con la justificación del estado de emergencia, y se interpreta que no tiene
relación con los considerandos del decreto que declaró la emergencia social”[20].
El
ciudadano Jesús Darío Mora Calvo, como Presidente de la Asociación Sindical de
Profesores de la Fundación Universidad Autónoma de Colombia, se pronunció en el
proceso de la referencia con el objetivo de impugnar la constitucionalidad del
artículo 9 del decreto legislativo 129 de 2010 el cual prescribe que “Sin
perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con
los artículos 18 y 204 de la ley 100 de 1993, los pagos laborales no
constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser
superiores al 40% del total de la remuneración”.
En
primer lugar, asegura que la norma referida es inconstitucional porque
desmejora los derechos sociales de los trabajadores, lo cual está expresamente
prohibido por el artículo 215 de la Constitución. Para explicar su afirmación
indica que (i) “El artículo 18 de la ley 100 de 1993 hace referencia a la
base de cotización al sistema general de pensiones, pero, la emergencia social
es en salud”, (ii) “Se deroga el artículo 127 del Código Sustantivo del
Trabajo que establece: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria,
fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie
como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación
que se adopte (…)”, (iii) “Se deroga el artículo 128 del Código
Sustantivo del Trabajo que establece: No constituyen salario las sumas que
ocasionalmente por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador (…)”, (iv)
“Se realiza una elusión al sistema general de seguridad social en salud y
pensiones” y (v) “se favorece al empleador, porque realizará menos
aportes a la seguridad social en Salud y Pensiones”[21].
En
segundo lugar, fundamenta la inexequibilidad del decreto legislativo 129 de
2010 en que no posee relación directa con el estado de emergencia social como
lo exige el artículo 215 de la Carta Política. Explica que “el decreto 4975
del 23 de Diciembre de 2009 no establece como motivación, la crisis en el
sistema general de pensiones. A pesar de lo anterior, el artículo 9 del Decreto
129 del 21 de enero de 2010, establece de forma ilegal el ingreso base de
cotización del trabajador dependiente en el sistema general de pensiones”[22].
IV.
INTERVENCIONES OFICIALES
En
nombre de la Superintendencia Financiera de Colombia intervino Constanza
Claudia Caycedo Gutiérrez, Subdirectora de la Subdirección de Representación
Judicial y Funciones Jurisdiccionales, para defender la constitucionalidad del
decreto legislativo 129 de 2010.
Relata
que “La emergencia social se declaró con el propósito de responder a los
graves problemas en la prestación del servicio de salud, en la medida en que no
se tenían previstos algunos aspectos sobrevinientes que tienen que ser
cubiertos por el Sistema de Salud (…) los cuales han generado la sobrecarga del
sistema y el enfrentamiento de una crisis tanto estructural como financiera,
que día a día ha venido en crecimiento amenazando la continuidad de tales
beneficios. De ahí que sus fines más urgentes están encaminados a cubrir el
déficit fiscal y regular los recursos financieros destinados para su
prestación. Dentro de ese mismo derrotero, el Decreto 129 de 2010 fue expedido
por el Gobierno Nacional con el fin de fortalecer los mecanismos de control a
la evasión y elusión de las obligaciones parafiscales y demás rentas que
financian el sector salud, endureciendo las actividades de Inspección
Vigilancia y Control respecto de la asignación, administración y gestión de los
recursos del Sistema. Para tal efecto, dicho Decreto implementó acciones
orientadas a evitar la erosión de las bases de liquidación de los aportes y que
se utilicen los vacíos de la ley para eludir el pago de estas obligaciones, y
adoptó disposiciones orientadas, así mismo, a proteger al usuario o cliente del
Sistema”[23].
Acto
seguido analiza cada una de las medidas del decreto bajo revisión, dividiéndolas
en cinco grupos de la siguiente forma:
A.
Implementación de acuerdos de pago
Respecto
de esta medida, contenida en el artículo 1, indica que “con la
implementación de la suscripción de los acuerdos de pago con cualquier
aportante –trabajador independiente o empleado- que se encuentre en situación
de mora obligaciones relacionadas con el sistema de la protección social, se
busca evitar la suspensión de la afiliación”[24].
B.
Mecanismos de control para evitar la reducción de las bases de liquidación de
aportes por parte de los trabajadores independientes
En
este grupo ubica las medidas contenidas en los artículos 2, 3, 4, 5 y 6. En lo
que toca con el artículo 2 señala que “permite el cumplimiento efectivo por
parte de los trabajadores independientes en la obligación de afiliarse y
cotizar al sistema general de seguridad social, conforme lo establece la Ley
100 de 1993, radicando la responsabilidad del control en cabeza del
contratante”[25].Por su lado, los
artículos 3, 4 y 5 que reforman el Estatuto Tributario, “buscan controlar el
pago de los aportes a salud y pensiones, tanto por parte de los asalariados
como de los contratistas independientes”. Mientras que mediante el artículo
6 “se adoptan restricciones a la posibilidad de pactar ingresos que se
excluyan del Ingreso Base de Cotización, evitando con ello, que se eludan las
obligaciones cuando confluyan dichas condiciones” [26].
C.
Mecanismos para que las cooperativas de trabajo asociado no se utilicen parta
la evasión
Afirma
que “por medio de la regulación acogida en los artículos 7 y 8 del decreto
analizado, se adoptan medidas encaminadas a castigar las conductas detectadas
por algunas cooperativas que utilizando esta modalidad asociativa, evaden el
pago de las cotizaciones y aportes de la protección social de grupos de
profesionales independientes mediante el fraccionamiento en el pago o la
agrupación ilegal” [27].
D.
Control en los pagos laborales a trabajadores particulares y verificación de la
capacidad de pago de los afiliados al sistema
En
lo relativo a la medida prescrita en el artículo 9 asegura que “se
estableció con el objeto de unificar el ingreso base de cotización y  a partir
de ello, depurar las condiciones que fomenten pactar remuneraciones con alcance
no salarial [las cuales] no podrán ser superiores al 40%”[28].
En
lo que respecta a los artículos 10 y 11, que contienen medidas relacionadas con
la obligación de varias entidades públicas y privadas de transmitir la
información requerida por el Gobierno Nacional a fin de verificar la real
capacidad de pago de los afiliados, asevera que se constituyen en “mecanismos
para conjurar la evasión a los aportes parafiscales y la verificación de la
capacidad de pago de los afiliados”[29].
E.
Vigilancia de los Operadores de Información de la Planilla Integrada de
Liquidación de Aportes –PILA.
Explica
que, actualmente, dentro de los operadores autorizados de información de la
PILA se encuentran entidades de diferente naturaleza jurídica, lo que hace que
su vigilancia corresponda a diferentes superintendencias o que ésta de plano no
se encuentre asignada a ninguna entidad estatal –como es el caso de las
personas naturales o de las asociaciones de administradores del sistema-[30].
Adicionalmente, “es posible que algunas superintendencias no hayan
desarrollado un esquema de vigilancia para esa facultad adicional otorgada a
las entidades bajo su vigilancia en la medida en que concentran sus recursos de
supervisión en la actividad central del objeto social de las respectivas
administradoras”[31].
La
situación descrita se ha traducido, según la interviniente, en que se
encuentren pendientes de envío a las administradoras del sistema un numero
importante de planillas por parte de los operadores de información[32],
razón por la cual “tanto la Procuraduría General de la Nación como los
Ministerios de Hacienda y Crédito público y el Protección Social, así como la
Superintendencia Financiera, se han pronunciado en relación con el tema de la
supervisión de los operadores de información”[33].
En
este orden de ideas, asegura, “se requería (…) que los operadores de
información de la PILA fueran vigilados y controlados por los organismos del
Estado bajo criterios de uniformidad e igualdad, como método que en el corto
plazo permita solucionar, a través de un sistema ágil, eficiente y seguro y,
sobre todo, debidamente supervisado, los problemas que reporta en su aplicación
y distribución el manejo de la información sobre aportes al sistema de
seguridad  social”[34].
A
juicio del interviniente, el artículo 12 del decreto en revisión contribuye el
objetivo en razón de que atribuye la competencia de vigilancia de aquellos
operadores de información que no la poseían a la Superintendencia de Sociedades
y, en todo caso, bajo los criterios usados en la actualidad por la
Superintendencia Financiera[35].
Con
base en el análisis efectuado, la interviniente concluye que “al examinar la
motivación del Decreto 129 de 2010 frente a la motivación que fundamenta la
expedición del Decreto 4075, encontramos que existe la debida correspondencia
entre este último (causa) y aquél (consecuencia o medida adoptada). En efecto,
en varios considerandos del Decreto 4975 de 2009, por medio del cual se declaró
la Emergencia Social, se expresa que es necesario (…) fortalecer los mecanismos
de control a la evasión y elusión de las obligaciones parafiscales y demás
rentas que financian el sector y crear nuevas fuentes, con el fin de evitar su
inminente desfinanciación y garantizar la continuidad en la prestación de los
servicios de salud. A su turno, mediante el Decreto 129 de 2010 se establecen y
diseñan medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y
aportes al sistema de la protección social, para garantizar la sostenibilidad
del Sistema (…) y conjurar la situación de emergencia e impedir la extensión de
los efectos derivados del problema financiero que motivo la declaratoria del
estado de emergencia social”[36].
En
nombre del Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino Nathalia Succar
Jaramillo, Asesora del Despacho del Ministro, para defender la
constitucionalidad del decreto legislativo 129 de 2010.
Sostiene
la interviniente que (i) “las medidas adoptadas mediante el decreto en
cuestión tienen una conexidad directa con los hechos que generaron la crisis,
por cuanto establecen mecanismos a través de los cuales se fortalecen los
recursos y, de esta manera, se contribuye al objetivo de generar liquidez y
sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud”, (ii) existe una
insuficiencia de la legislación ordinaria ya que “pese a que aparentemente
algunas de las disposiciones adoptadas ya operaban en el ordenamiento jurídico,
no se tenían herramientas para garantizar su exigibilidad y no existían
sanciones efectivas ante el incumplimiento de las obligaciones existentes con
el Sistema de Seguridad Social en Salud por parte de algunos responsables como
trabajadores independientes, patronos y contratantes de servicios personales” y
que (iii) “las medidas adoptadas por el decreto en estudio son idóneas para
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Para el Gobierno
Nacional era necesario garantizar que los recursos se recauden e ingresen de
forma efectiva al Sistema General de Seguridad Social, por lo cual resultaba imprescindible
adoptar medidas para controlar la evasión en el pago de cotizaciones y aportes
al Sistema”[37].
Para
fundamentar sus conclusiones aduce que “la falta de sostenibilidad
financiera del sistema no depende exclusivamente de un aumento progresivo de
los costos que deben cubrirse para la prestación eficiente de los servicios de
salud. A ello debe añadirse el hecho de que la configuración original del
sistema (…) preveía que el sistema se financiara mediante los aportes
obligatorios de los afiliados, calculados en proporción a su capacidad
económica, y destinados al cubrimiento de los costos generales del sistema, y
al sostenimiento del régimen subsidiado al que debían estar afiliadas las
personas con capacidad de pago escasa o nula. El régimen subsidiado está por lo
tanto concebido como un régimen de excepción, al que debe pertenecer un
porcentaje reducido de la población, del que deben estar excluidas todas
aquellas personas con la capacidad de pago suficiente para aportar al sistema”.
Agrega
que “esta idea preliminar sobre la que fue articulado el Sistema (…) ha
resultado inviable (…) por dos situaciones concomitantes; en virtud de la
primera, se ha verificado que es común que las personas obligadas al pago de
aportes al sistema de seguridad social evaden la exigencia legal de cotizar de
acuerdo con su capacidad contributiva, ya sea mediante el pago de valores
inferiores a los que resultarían de la correcta aplicación de las normas, ya
sea mediante la afiliación al sistema en calidad de beneficiarios de un
cotizante, o incluso inscribiéndose al régimen subsidiado, con las
consecuencias en términos de escasez de recursos y desfinanciación que de ello
se deriva (…) A las hipótesis mencionadas, que constituyen en estricto sentido
el concepto de evasión, debe añadirse los casos en los cuales el obligado se
aprovecha de las fallas en la estructura legal que configura el marco normativo
de la obligación de contribuir, evento denominado elusión”[38].
Como
prueba de lo reseñado indica que datos correspondientes a la vigencia fiscal
2008, los cuales se incrementaron en más de 50% respecto del 2006[39],
“se encuentra que 22.119 declarantes de renta se encontraban afiliados al
Régimen Subsidiado” lo que le costó al sistema “$5.369 millones en 2008.
Por este mismo concepto se podrían haber dejado de recibir cotizaciones por
$167.632 millones”. Así mismo, “se han detectado a julio de 2009, 57.642
cotizantes a pensiones y 96.964 cotizantes a riesgos profesionales, que no
cotizan al régimen de salud”.
A
consecuencia de lo anterior “tales personas no colaboran en la medida de sus
capacidades económicas al sostenimiento general del sistema, como a partir de
la verificación de que tales conductas reclaman recursos originalmente
destinados al régimen subsidiado, y que terminan desviándose hacia una
población que no debe estar cobijada por ellos, excluyendo a quienes
verdaderamente lo necesitan. Ahora bien (…) se debe destacar un segundo efecto
resultante de la aplicación de estas medidas y es el relacionado con la
depuración del sistema subsidiado frente a las personas que tienen ingresos o
patrimonio suficiente para pertenecer al régimen contributivo, y han venido
usufructuando los beneficios del sistema solidario al cual no tienen derecho y,
por el contrario, deberían solventar”.
Añade
que “las situaciones antes descritas tienen un punto crítico en lo
relacionado con los trabajadores independientes, tanto por el hecho de que son
ellos quienes con mayor frecuencia incurren en estas las conductas descritas,
como por las dificultades, con la normativa vigente, de fiscalizar el
cumplimiento de las normas y el pago efectivo de los aportes” [40].
Como prueba de ello, señala que “242.194 trabajadores independientes
declararon renta, de los cuales cotizaron por bases inferiores al Sistema de
Seguridad Social Integral 165.952 (…) hubieran representado mayores recaudos al
Sistema (…) por un monto de $459 mil millones. Si se sumaran las cantidades que
se emplean en subsidiar a personas con capacidad de pago y los recursos que
éstos independientes dejan de pagar, se recaudarían más de $661 mil millones,
monto que si se asumiese que se pudiesen destinar solamente a salud
(afiliaciones en el régimen subsidiado) se podrían cubrir 2.7 millones de cupos
nuevos”[41].
Explica
que “los controles a los trabajadores independientes se hallaban dispersos,
concentrados fundamentalmente en el sector público (vgr. Leyes 828 de 2003 y
1150 de 2007) y no se consagraban consecuencias efectivas para los pagadores
contratantes que no efectuaran la verificación de la correcta liquidación de
estos aportes. En tal sentido, el decreto 129 de 2010, en el marco de los
requisitos que existían en el Estatuto Tributario para la para la deducibilidad
de los pagos laborales –que ya estaban condicionados al pago de aportes-
simplemente se le dio uniformidad a la norma para que cobijara a los
trabajadores independientes, en la misma vía de lo que ha venido haciendo la
normativa en materia de seguridad social desde la Ley 100 de 1993”[42].
Finalmente,
la interviniente hace algunas aclaraciones respecto de las medidas adoptadas
mediante el decreto legislativo 129 de 2010.
En
primer término indica que en éste “no se establecieron funciones nuevas para
la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de
la Protección Social –UGPP- [la cual] fue creada por el artículo 156 de
la ley 1151 (…) como una entidad dedicada al control de la evasión de las
contribuciones parafiscales de la protección social (…) el decreto legislativo
129 de 2010, concretamente su artículo 3, no creó una nueva función para la UGPP
sino que simplemente puntualizo como entraría a operar la entidad tratándose de
verificar el pago de aportes a la protección social cuando estos sean tratados
como deducciones para efecto de verificar el impuesto sobre la renta”[43].
En
segundo término aclara que “las obligaciones establecidas para los
contratantes de trabajadores independientes en el decreto 129 de 2010  obedecen
a deberes formales de verificación y no tienen consecuencias en los aspectos
sustanciales de determinación del ingreso base de cotización, no modificaron
las normas sobre la base mínima de cotización (1 smlmv) y aquellas que
excepcionalmente permitan aportar a salud sin que ello involucre pensiones u
otras coberturas”[44].
En
nombre de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República intervino
Edmundo del Castillo Restrepo para defender la constitucionalidad del decreto
legislativo 129 de 2010. En su intervención reitera los argumentos expuestos en
respuesta a las pruebas decretada por este despacho, los cuales serán resumidos
en el acápite siguiente[45].
V.
PRUEBAS
Mediante
Auto de dos (2) de febrero de 2010 el Magistrado sustanciador decretó la
practica de pruebas y ordenó oficiar al Secretario General de la Presidencia de
la República, al Ministro de la Protección Social y al Superintendente de
Economía Solidaria para que rindieran un informe detallado, por escrito y por
medio magnético, en el cual explicaran porqué cada una de las medidas adoptada
en el Decreto 129 de 2010: (i) está directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos,
(ii) es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción correspondiente, (iii) guarda proporcionalidad con la
gravedad de los hechos que busca conjurar. Igualmente pidió que informara si
dichas medidas (iv) limitan derechos constitucionales y si la limitación es
proporcional, (v) suspenden la legislación vigente y cual es la legislación
suspendida.
Todos
los funcionarios mencionados contestaron de forma idéntica los requerimientos
hechos por el despacho. Estos se pronunciaron en el siguiente sentido:
(I)
El Decreto 129 de 2010 está
directa y específicamente encaminado a conjurar las causas de perturbación y a
impedir la extensión de sus efectos.
Manifiestan
que el Gobierno Nacional, por medio del Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009,
declaró el Estado de Emergencia Social en todo el territorio nacional, por el
término de treinta (30) días, en vista del “(…) crecimiento abrupto y
acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes
Obligatorios de Salud, del orden de dos (2) millones de solicitudes en 2009
(aumento 239%) por un valor de $1.85 billones de pesos (aumento 280%), [que]
comprometen gravemente los recursos del Sistema, deterioran la liquidez de
las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud (cuentas por cobrar de $3.5 billones) y amenazan la sostenibilidad del
Sistema y, por ende, ponen en riesgo la continuidad en la prestación del
servicio público de salud y el goce efectivo del derecho a la salud y a la
vida”[46].
Narran
que al amparo del mencionado decreto se expidió el Decreto 129 de 2010, que
adopta medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y
aportes al sistema de protección social.
Explican
que “la ley previó cuánto pagar y quién debía hacerlo, no obstante, los
obligados eluden o evaden los pagos, como por ejemplo los trabajadores
independientes con dos o más contratos que declaran al sistema solo uno de
estos o las Cooperativas de Trabajo Asociado que actúan como agrupadoras
ilegales para que los aparentes asociados no realicen aportes al Sistema”[47].
Añaden
que “Las mediciones de evasión realizadas por la Dirección General de
Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público con la información recolectada en el RUA [Registro Único de
Aportantes] evidencia que existen al menos dos modalidades.
La
primera tiene que ver con el incumplimiento por omisión. Las estimaciones
realizadas, al hacer cruces de los registros del RUA con los registros
tributarios de la DIAN correspondientes a las declaraciones de renta del año
2006 se encontraron más de 175.000 declarantes de renta que no realizaron
ningún aporte al Sistema, de los cuales cerca de 14.000 se encontraban
afiliados al Régimen Subsidiado. Así mismo, en el último cruce realizado con
las declaraciones de renta de la vigencia 2008 se encontraron 22.119 personas
que declararon renta por tener capacidad de pago y que presentaban afiliaciones
al Régimen Subsidiado en Salud (…)  En reciente cruce con corte al periodo de
julio del año 2009, se detectaron 57.642 cotizantes a pensiones y 96.964
cotizantes a Riesgos Profesionales (…) que se encuentran afiliados al Régimen
Contributivo en Salud en calidad de beneficiarios de un tercero y no cotizan
por sí mismos, en una clara muestra de evasión de los obligados para con el
sistema.
La
segunda modalidad esta relacionada con la evasión por inexactitud que se estima
a partir de los cruces entre los reportes de las administradoras. A partir de
estos cruces se evidencia que mediante la manipulación del IBC se cotiza por
bases diferentes en perjuicio de los aportes al sistema obligatorio de salud.
Igualmente se ha detectado la manipulación de la calidad de la vinculación con
el fin de evadir los pagos al régimen contributivo en salud al registrarse en
el sistema como beneficiario cuando la persona cuenta con ingresos suficientes
para declarar como afiliado”[48].
Indican
que “como resulta apenas razonable, en la búsqueda de recursos la primera
gestión que se debe adelantar es la revisión de aquellos propios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, que como consecuencia de la evasión en el
pago de cotizaciones y aportes no ingresan efectivamente al mismo (…) Es claro
entonces que existe una relación expresa, directa y específica entre el decreto
dictado y la situación que determinó la Emergencia Social (…)”[49].
Para
profundizar en lo dicho, aseveran que “(…) es evidente que la medida tiene
una conexidad directa con los hechos que generaron la crisis, por cuanto el
Decreto 129 de 2010, establece mecanismos a través de los cuales se fortalecen
los recursos y, de esta manera, se contribuye al objetivo de generar liquidez y
sostenibilidad (…) En este sentido, las medidas contra la evasión y elusión
tienen un doble efecto, por un lado permitirán incorporar al Sistema a quienes
no han venido aportando según los establecido en la normatividad vigente y de
acuerdo a su capacidad económica; estos ingresos se adicionarán a las sumas que
regularmente están ingresando al Sistema. Ahora bien, al lado de lo anterior,
se debe destacar un segundo efecto resultante de la aplicación de estas medidas
y es el relacionado con la depuración del sistemas (sic) subsidiado frente a
las personas que tienen ingresos o patrimonio suficiente para pertenecer al
régimen contributivo, y han venido usufructuando los beneficios del sistema
solidario al cual no tienen derecho y, por el contrario, deberían solventar”[50].
Agregan
que, en términos de la jurisprudencia constitucional, el decreto 129 de 2010
satisface los requisitos de conexidad interna y externa.
En
cuanto a la primera exponen que “(…) en las consideraciones del Decreto
Legislativo bajo examen el Gobierno tuvo en cuenta la necesidad de obtener
recursos que generen liquidez y permitan el saneamiento de las deudas de manera
urgente y prioritaria, garantizando la continuidad y la prestación de los
servicios de salud, dichos recursos se obtendrán del pago de cotizaciones y
aportes al Sistema que no ingresaban al mismo por cuento los obligados
empleaban mecanismos para evadir dichos pagos”[51].
En
lo relativo a la segunda expresan que “(…) las causas de la Declaratoria de
Estado de Emergencia Social comprenden el crecimiento abrupto de las
prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y el desbordado
crecimiento de su valor, la evidencia de amenaza a la sostenibilidad del
Sistema, los déficit de los Departamentos y los Distritos por las prestaciones
no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y la alta iliquidez de las entidades,
a la que contribuye la evasión del pago de las cotizaciones y aportes por parte
de quienes están obligados a hacerlo, es decir aquellos que hacen parte del
régimen contributivo en tres vías, afectando los ingresos del Régimen
Contributivo y los del Subsidiado puesto que en la medida en que no se aporte
por el valor correspondiente no se aporta a la solidaridad por el valor
respectivo y generando costos a cargo del Régimen Subsidiado, cuando no debería
ser así para aquellos costos en que teniendo capacidad de pago no se cotiza”[52].
(II)
Las medidas adoptadas en el
decreto 129 de 2010 son necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a
la declaratoria del Estado de Excepción Correspondiente.
En
este punto, se limitan a señalar que “(…) es necesario adoptar mecanismos
más eficaces para controlar la elusión y la evasión en el pago de las
cotizaciones y portes al Sistema, con el fin de ingresar estos recursos a su
flujo[53]”.
(III)
Las medidas adoptadas en el decreto
129 de 2010 guardan proporcionalidad con la gravedad de los hechos que busca
conjurar.
Manifiestan
que “(…) la medida es proporcional con la gravedad de las circunstancias que
exigieron la declaratoria de emergencia, pues no resulta razonable que unos
recursos que en virtud de la Ley deban ingresar al Sistema no lo hagan como
resultado de maniobras evasivas por parte de los obligados, es decir aquellos
que por contar con capacidad de pagos deben hacer parte del Régimen Contributivo
y deben realizar aportes”[54].
(IV)
El Decreto 129 de 2010 no limita
derechos constitucionales.
Al
respecto, indican que “(…) las medidas adoptadas mediante el Decreto 129 de
2010, no vulneran derechos fundamentales y por el contrario buscan preservar la
garantía de los mismos, por cuanto lo que hace es crear un régimen disuasivo y
correctivo con el fin de que los contribuyentes evasores cumplan con los pagos
establecidos en la Ley (…) Tal como ha tenido oportunidad de expresarlo la
Corte Constitucional, las medidas antievasión mejorar la equidad general del
sistema, lo hacen más eficiente y le otorgan a la administración herramientas
para cumplir sus funciones constitucionales. Es necesario resaltar que el
control a la evasión, antes que implicar un límite a las garantías
constitucionales del ciudadano, es una actividad necesaria para el cumplimiento
de los postulados redistributivos y solidarios”[55].
Así
mismo, mediante la misma providencia -auto de dos (2) de febrero de 2010- el
Magistrado sustanciador ordenó oficiar a los Secretarios Generales de la Cámara
de Representantes y del Senado de la República para que remitieran a esta
Corporación el informe motivado que el Gobierno Nacional le presentó en
cumplimiento del artículo 215 de la Constitución, acerca de las causas que
determinaron la declaratoria de emergencia social hecha mediante el Decreto
4975 de 2009 y las medidas adoptadas en virtud de la misma.
En
el mencionado informe, se explicó que “       La prestación de los servicios
contenidos en el POS del régimen contributivo se financia: i) con las cotizaciones
obligatorias en salud que recaudan las entidades promotoras en salud y que
deben compensar por afiliado, a través de la subcuenta de compensación del
FOSYGA, teniendo en cuenta el valor de la Unidad de Pago por Capitación – UPC
definida para tal efecto; y (ii) con la cuotas moderadoras y copagos a cargo de
los afiliados. Todos estos recursos tienen la naturaleza de parafiscales, como
lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional.
La
prestación de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del
régimen subsidiado (POS-S) se financia con: i) los recursos del Sistema General
de Participaciones en el componente de subsidios a la demanda; ii) los recursos
de la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA; iii)
las rentas cedidas a las entidades territoriales derivadas de la operación y
explotación de los monopolios rentísticos; iv) el esfuerzo propio de las
entidades territoriales; y v) los demás recursos de las entidades territoriales
que se destinen para el aseguramiento en salud. Con las fuentes enumeradas se
financia el valor de la Unidad de Pago por Capitación Subsidiada –UPC-S.
Las
prestaciones no incluidas en el POS-S, a cargo de las Entidades Territoriales,
se financian con los recursos de la participación de prestación de servicios de
salud del Sistema General de Participaciones en lo correspondiente a los
recursos del factor de ajuste para los servicios no incluidos en los planes
obligatorios de Salud del régimen subsidiado”[56].
Se
añadió que “el gasto derivado de las prestaciones NO POS en el Régimen
Contributivo se ha venido atendiendo (…) con los recursos provenientes de las
cotizaciones obligatorias de los afiliados, en principio por excedentes
financieros, que se administran en la Subcuenta de Compensación del Fosyga (…)”[57].
Al
tener en cuenta las fuentes de financiación del sistema general de seguridad
social en salud y los motivos de la declaratoria de la emergencia social, se afirmó
que “(…) fue necesario tomar medidas relacionadas con el control de la
evasión y elusión de aportes al mismo, mediante la adopción de medidas que
eviten la erosión de las bases de liquidación de los aportes y que se utilicen
vacíos de la ley para eludir el pago de estas obligaciones.
Entre
las medidas adoptadas está evitar la reducción ficticia de las bases y
establecer para el pago de los aportes por parte de los profesionales
independientes. En especial, se crearon mecanismos para que las Cooperativas de
Trabajo Asociado no se desvirtúen y se conviertan en vehículos para la evasión.
En efecto, se ha detectado que esta importante figura se ha utilizado para
evadir el pago de los aportes de grupos de profesionales independientes
mediante el fraccionamiento en el pago o la agrupación ilegal.
Igualmente,
se busca garantizar que las personas con capacidad de pago cumplan el pago de
sus aportes al sistema obligatorio de salud (…) A su vez, las bases reales de
ingreso se deben reflejar en los aportes al sistema, razón por la cual se crean
restricciones a la posibilidad de pactar ingresos que se excluyan del IBC
(limites a la desalarización).
Por
último, se crearon instrumentos que permiten detectar indicios de evasión en el
sistema mediante cruces con operadores de bases de información y se
establecieron reglas para el control y vigilancia de operadores de información
de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes –PILA-”[58].
VI.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
La
Procuraduría General del Nación encuentra que el decreto legislativo 129 de
2010 cumple con las exigencias formales exigidas por la Constitución Política
para los de su clase, pues fue motivado con sustento en el artículo 215
constitucional y en el Decreto 4975 de 2009. Además fue firmado por el
Presidente y todos sus Ministros, y fue expedido dentro del período de vigencia
del estado de emergencia social declarado mediante el Decreto 4975 de 2009[59].
Respecto
del examen material del decreto legislativo de la referencia sostiene que “cumple
con los parámetros constitucionales que estructuran una relación de conexidad
formal con las causas que adujo el Gobierno Nacional para la declaratoria de la
emergencia social e impedir la extensión de sus efectos. En efecto, se advierte
que el contenido del decreto 129 de 2010 armoniza con algunas de las causales
invocadas en el decreto 4975 de 2009 mediante el cual se declaró la emergencia
social, especialmente con lo establecido en los considerandos 7, 9, 12, 15, 41
y 42 de ésta ultima normativa, aspecto por el cual se cumple la exigencia
constitucional de conexidad formal”[60].
No
obstante, encuentra que los artículos 6, 11 y 12 del decreto legislativo 129 de
2010 son inconstitucionales.
En
relación con el artículo 6 mencionado advierte que “hace referencia a los
aportes voluntarios que algunos trabajadores hacen a los fondos de pensiones, e
impone a quienes utilizan esta prerrogativa legal la obligación de acreditar,
por ese sólo hecho, la afiliación y pagos al Subsistema de Seguridad Social en
Salud (…) cada una de estas protecciones tiene identidad propia en el contexto
del Sistema de Seguridad Social. El anterior aserto es corroborado por las
disposiciones gubernamentales que permiten realizar aportes al Subsistema de
Salud sin que medie afiliación al Subsistema de Seguridad Social en Pensiones.
La norma, en lo referente a esta disposición carece de conexidad interna, pues
el objeto y motivaciones del Decreto 129 de 2010 no dice relación con el tema
pensional”[61].
En
ese sentido, solicita declarar inexequible la expresión “Toda persona que
esté obligada a cotizar al sistema general de seguridad social y efectúe
aportes voluntarios a fondos de pensiones deberá acreditar la afiliación y los
pagos obligatorios a los sistemas generales de salud y pensiones. Esta obligación
se cumplirá de acuerdo con la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional”
contenida en el artículo 6 del decreto legislativo 129 de 2010.
En
lo que toca con el artículo 11 referido indica que en éste se prescribe que “los
operadores de bancos de información y demás instituciones públicas o privadas
que administren bases de datos deben suministrar la información a la Unidad
Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de
la Protección Social, UGPP, para los efectos de la autorización de las
prestaciones excepcionales en salud, o para verificar la correcta liquidación
de los aportes al Sistema de la Protección Social”[62].
Estima que el contenido normativo descrito “es contrario a lo
establecido en la sentencia C-1011 de 2008 sobre la Ley Estatutaria de Habeas
Data, en cuanto allí se dijo que toda transferencia de información con el
objeto de crear perfiles desconoce derechos fundamentales”. Añade que al
respecto que “los datos sobre los bienes y capacidad económica de la persona
no entran en la categoría de la presunción de datos públicos y, por ende, en
criterio de este Despacho no pueden ser transferidos sin la autorización de la
persona de quien se predican. El acceso al dato personal, en el caso de la
norma en estudio, entraña más riesgos para la persona –en cuanto su seguridad e
intimidad quedan en entredicho- que beneficios al Estado en la realización de
sus fines, y ello implicaría una ponderación en la que el Ministerio Público se
inclina por la restricción a la circulación y transferencia de datos (…)”[63].
En
este orden de ideas, solicita declarar inexequible la totalidad del artículo 11
del decreto 129 de 2010.
Finalmente,
estima que el artículo 12 del decreto legislativo 129 de 2010 que impone la
obligación de convertirse en sociedades anónimas a los operadores de
información que no estén sometidos al control de una superintendencia es
inconstitucional “por cuanto existiendo otras formas jurídicas de asociación
con las cuales el Estado puede cumplir la finalidad propuesta, no se cumple el
requisito de sujeción al criterio de necesidad”[64].
Además, a juicio del Procurador, “la posibilidad de escoger la clase de
sociedad (…) hace parte del núcleo esencial del derecho a la libre asociación
que se garantiza en el artículo 38 de la Constitución”[65].
Así
las cosas solicita declarar inexequible la expresión “Los demás operadores
de información que no estén sometidos al control y vigilancia de alguna superintendencia
deberán constituirse o transformarse, en un término de seis (6) meses, en sociedades
anónimas que serán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de
Sociedades, en las condiciones descritas en el inciso anterior”, contenida
en el artículo 12 del decreto legislativo 129 de 2010.
Respecto
de los demás artículos el Jefe del Ministerio Pública afirma no tener objeción
alguna.
VII.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
De
conformidad con lo señalado por los artículos 214.6 y 241.7 de la Constitución
Política esta Corporación es competente para conocer del proceso de la
referencia.
2.
El examen de constitucionalidad del Decreto 129 de 2010.
Mediante
la sentencia C-252 de 2010 se declaró la inexequibilidad del Decreto 4975 de
2009 “por el cual se declara el estado de emergencia social”. Así mismo,
se decidió diferir los efectos de esta inconstitucionalidad respecto de las
normas que establecen fuentes tributarias de financiación.
El
decreto legislativo 129 de 2010 fue expedido en virtud del estado de emergencia
social adoptado por medio del Decreto 4975 de 2009 y por lo tanto, a raíz de la
declaratoria de inexequibilidad de este último, deviene a su vez en
inconstitucional. Ahora bien, habida cuenta de que las materias reguladas por
el Decreto 129 de 2010 no se refieren a fuentes tributarias de financiación,
conforme a lo dispuesto en la sentencia C-252 de 2010, no hay lugar a un efecto
diferido de la inconstitucionalidad por consecuencia que se declara en la
presente sentencia.
VIII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar INEXEQUIBLE el decreto legislativo 129 de
2010 “Por medio del cual se adoptan medidas en materia de control a la
evasión y elusión de cotizaciones y aportes al sistema de protección social y
se dictan otras disposiciones”.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Ausente en comisión
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Aclaración de voto
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Aclaración de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO A LA SENTENCIA C-291 DE 2010
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Efectos de la Inexequibilidad (Aclaración de voto)
Referencia: expediente RE-160
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo
número 129 de veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010) “Por medio del
cual se adoptan medidas en materia de control a la evasión y elusión de
cotizaciones y aportes al sistema de protección social y se dictan otras
disposiciones”.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta
Corporación, el suscrito magistrado se ve precisado a aclarar su voto en los
siguientes términos.
En primer lugar, es necesario
reiterar brevemente los argumentos del salvamento parcial de voto expresado en
la sentencia C-252 de 2010 en relación con la decisión de diferir los efectos
de la inconstitucionalidad del decreto 4975 de 2009, declaratorio de la
emergencia social, respecto de las normas que establecen fuentes tributarias de
financiación. Como señalé en aquella oportunidad, el uso del efecto diferido en
una decisión de inconstitucionalidad de un decreto declaratorio de un estado de
excepción avala una práctica sumamente nociva para el funcionamiento democrático
de nuestras instituciones, práctica de conformidad con la cual el poder
ejecutivo decreta un estado de excepción que incumple con los presupuestos
fáctico y de suficiencia, razón por la cual asume que será declarado
inconstitucional, pero, amparado en la gravedad de la situación, espera que los
efectos de esta inexequibilidad se difieran, consiguiendo así suplantar, al
menos por un tiempo, al órgano legislativo en la expedición de normas jurídicas
con fuerza de ley con un compromiso importante del principio de separación de
poderes. Adicionalmente, el diferimiento de los efectos de una
inconstitucionalidad es una escisión inaceptable del juicio de validez de la
norma jurídica y de los efectos del mismo. Ello priva de toda eficacia a la
decisión de inexequibilidad, pues aunque formalmente se retira del ordenamiento
jurídico la disposición, por ser contraria al artículo 215 de la Carta
Política, ésta sigue produciendo efectos. En otras palabras, se permite que una
norma inconstitucional siga produciendo efectos jurídicos, con lo cual no
habría diferencia alguna entre declararla exequible o inexequible, situación
que se agrava si se esta en el marco de un estado de excepción.
En segundo lugar, específicamente en relación con el
proceso de la referencia, aclaro mi voto frente a una de las consideraciones
contenida en el fallo. En la sentencia se indica que “habida cuenta de que
las materias reguladas por el Decreto 129 de 2010 no se refieren a fuentes
tributarias de financiación, conforme a lo dispuesto en la sentencia C-252 de
2010, no hay lugar a un efecto diferido de la inconstitucionalidad por
consecuencia que se declara en la presente sentencia”. Con esta afirmación,
se hace una juicio de fondo sobre una norma que simplemente ha debido
declararse inconstitucional por consecuencia y sobre la que, por tanto, no
procedía un análisis ni material ni formal. Esta contradicción es consecuencia
directa de los efectos paradójicos que genera, a mi juicio, la utilización del
efecto diferido en la decisión de inconstitucionalidad de un decreto
declaratorio de estado de excepción.
Fecha ut supra.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS
MAGISTRADOS
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Y
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA C-291 DE 2010
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Inexequibilidad diferida (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Efectos diferidos (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS DE ESTADOS
DE EXCEPCION-Alcance (Aclaración de
voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Sentencia diferida ultra activa desconoce los
fundamentos constitucionales de la ratio decidendi (Aclaración de voto)
Referencia: expediente R.E.160
Revisión constitucional del Decreto Legislativo número
129 del 21 de enero de 2010,
“Por medio del cual se adoptan medidas en materia de
control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes al sistema de
protección social y se dictan otras disposiciones.”
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional procedemos
a hacer explícitas las consideraciones que nos llevaron a aclarar el voto sobre
la sentencia C-291 de 2010, que atiende específicamente la afirmación
consistente en que al no haber regulado el Decreto 129 de 2010 fuentes
tributarias de financiación no se hacía necesario entrar a diferir los efectos
de la sentencia de inexequibilidad.
Los
argumentos que soportan nuestra aclaración de voto parten de señalar que en la
sentencia C-252 de 2010 se declaró inexequible la declaración del estado de
emergencia social en salud, sin embargo, como la mayoría de la Corte dispuso a
renglón seguido conceder efectos diferidos a los decretos de desarrollo que
instituyeran fuentes tributarias de financiación, nos llevó a salvar
parcialmente el voto, y de ahí que ahora procedamos a aclarar el voto aunque
participemos de la inexequibilidad por consecuencia del presente decreto.
Por
lo tanto, reafirmamos las consideraciones que nos llevaron a salvar parcialmente
el voto sobre el decreto matriz toda vez que recoge acertadamente los
argumentos que nos permiten hoy aclarar el voto:
“1. Nuestra discrepancia radica esencialmente con el
numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia que dispuso: “Los
efectos de la presente sentencia respecto de las normas que establecen fuentes
tributarias de financiación se determinarán de acuerdo con el considerando
7.3.”.
Dicha determinación se fundamentó, para la mayoría de
la Sala Plena, en que al reconocerse la presencia de una situación que reviste
de “gravedad” en materia de sostenibilidad financiera del sistema de salud, se
justifica que algunos decretos de desarrollo puedan mantener una vigencia
temporal, concretamente los que establecen fuentes tributarias de financiación,
para no hacer más gravosa la situación y poder garantizar de forma provisoria
mayores recursos. También se indicó que frente al vacío legislativo que
acontece por la declaración de inconstitucionalidad sobreviniente se generarían
mayores consecuencias para la prestación adecuada y oportuna del servicio, y el
goce efectivo del derecho, lo cual, encuentran, hace indispensable conceder un
plazo adicional, así como prever el destino de tales recursos y control de los
mismos.
2. Quienes nos apartamos de los anteriores
razonamientos consideramos que la Corte termina contradiciendo su propia
sentencia en cuanto al objeto de protección y garantía constitucional como lo
fue el respeto por los principios democrático, participativo y de separación de
poderes, que fundamentan el Estado de derecho (arts. 1º y 113 superiores).
3.  Debemos empezar por señalar que este Tribunal ha
recurrido a la modalidad decisional de “inexequibilidad diferida” bajo unas
precisas condiciones y circunstancias, que pueden sintetizarse así: i) el
carácter excepcional de su empleo, ii) ha de constituir la única alternativa
para la defensa integral del orden constitucional, iii) no está sujeta a
valoraciones de conveniencia o políticas, iv) tiene que estar motivada y
suficientemente justificada, y v) debe constatarse que la inexequibilidad
inmediata ocasiona un vacío legal tan traumático que la situación
constitucionalmente sería más grave que el mantenimiento en el ordenamiento
jurídico de la normatividad acusada, por lo cual el Tribunal establece una
plazo prudencial para que el Legislador corrija la inconstitucionalidad.[66]
Los casos en que esta Corporación ha apelado de manera
estricta a esta modalidad decisoria lo han sido, en términos generales, para
periodos de normalidad institucional, esto es, de no alteración del orden
público.[67] Ello sin desconocer su
referencia en los estados de excepción pero circunscrito a si la
inconstitucionalidad sobreviniente del decreto de desarrollo tiene efectos
hacia el futuro (a partir de la sentencia) o pueden retrotraerse a la
expedición del decreto, o incluso a partir de la sentencia que declaró
inexequible el decreto declaratorio.[68]
4. En lo concerniente al alcance del control de
constitucionalidad sobre los estados de excepción, la Corte ha manifestado que
debe ser especialmente rigurosa -en principio un juicio estricto de
constitucionalidad- atendiendo la invasión de la órbita del legislador
ordinario y la restricción que pueda conllevar de las libertades ciudadanas. Ha
afirmado que como a la declaratoria del estado de excepción le es consustancial
un rediseño transitorio del funcionamiento del Estado, el Constituyente fue
particularmente metódico en estipular controles jurídicos y políticos para
contrarrestar los eventuales excesos del Ejecutivo, mantener el sistema
democrático, salvaguardar el principio de separación y equilibrio de los poderes
públicos, y garantizar el disfrute pleno de los derechos y libertades
ciudadanas.[69]
Además, el artículo 215 de la Constitución preceptúa
que los decretos de desarrollo que se expidan podrán “en forma transitoria”
establecer nuevos tributos o modificar los existentes, precisando que en estos
últimos casos las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter
permanente. Debe observarse que la “temporalidad” que se establece sólo
respecto de las “medidas tributarias” (la regla general es la vigencia
indefinida) busca en palabras de la Corte salvaguardar el principio democrático
(no suplantación definitiva de la voluntad popular y la democracia
representativa), esto es, evitar el abuso del poder dada la máxima de que “no
hay tributo sin representación” (principio de legalidad).[70]
5.  En el presente asunto, la
Corte acogió por unanimidad la declaración de inexequibilidad del Decreto
Legislativo 4975 de 2009 que declaró el estado de emergencia social en salud,
tal como consta en el numeral primero de la parte resolutiva, que tuvo como
fundamento esencial:
-
La inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios por la
presencia de una problemática estructural, generada de tiempo atrás y
recurrente que concierne al diseño, organización y sostenibilidad del sistema
de salud en Colombia, además de que no pudo evidenciarse una agravación rápida
e inusitada de un fenómeno ya existente. Específicamente, sobre la
sostenibilidad financiera se expuso con base en sentencias del Consejo de
Estado y de este Tribunal Constitucional la importancia de liberar recursos de
la subcuenta de solidaridad del Fosyga y de la regresividad que algunas medidas
legislativas presupuestales hubieran representado para la población subsidiada
de no declararse su inexequibilidad. Las situaciones de abuso, evasión,
elusión, ineficiencia administrativa y corrupción expuestas en el decreto
declaratorio del estado de emergencia social en salud y las pruebas acopiadas
llevaron a la Corte a señalar el deber de atacar las causas que propician el
desequilibrio financiero antes que sus consecuencias, con políticas estables y
profundas cuidadosamente diseñadas y razonadas, pues, de lo contrario sería
realizar grandes esfuerzos fiscales para tratar de llenar un saco roto.
-
Para esta Corporación si bien la valoración que hizo el Ejecutivo sobre
la “gravedad” de la perturbación del orden social no resulta arbitraria, ni
producto de un error manifiesto por las dimensiones que ha alcanzado con el
transcurrir del tiempo la problemática estructural en salud en lo que concierne
a la sostenibilidad financiera, ello no se muestra con la misma claridad
respecto de la “inminencia” que debe demostrarse por no haberse acreditado
suficientemente la existencia de un serio peligro o la materialización en
cualquier momento de un colapso del sistema, ni que se esté ante una situación
insalvable o incontenible.
-
También pudo comprobarse la existencia de un marco de competencias y de
poderes ordinarios suficientes con vista a prevenir y corregir la problemática
estructural que se presenta en el sistema de salud, los cuales consideró la
Corte que pudo haberse empleado desde el primer momento por el Ejecutivo y
puede hoy en día hacerlo. Concretamente refirió a la imperiosa necesidad de
acudir al proceso de discusión pública, esto es, al foro democrático por
excelencia que es el Congreso de la República, en virtud de los principios de
separación de poderes, democrático, participativo y pluralista, a efectos de
tratar lo correspondiente al diseño, la organización y la sostenibilidad
financiera del sistema. Recalcó esta Corte que incluso a corto plazo el Gobierno
cuenta con un marco de atribuciones ordinarias (trámite de leyes) que puede
ejercer con mensaje de urgencia, además de las que dispone directamente en
ejercicio de la potestad reglamentaria, para atender con la mayor prontitud y
profundidad posible la situación deficitaria presupuestal. Adicionalmente,
dispuso que tal problemática estructural fuera abordada en el Plan Nacional de
Desarrollo, como también permitió residualmente el recobro por los entes
territoriales ante el Fosyga de los servicios y medicamentos no POS-S que se
requieren con necesidad, al igual que requirió a los órganos de control para
que evitaran la dilapidación de los recursos de la salud.
En esa medida, para la Corte al
no cumplirse ninguna de las exigencias previstas en el artículo 215 de la
Constitución para la declaratoria del estado de emergencia social en salud,
esto es, los presupuestos fáctico, valorativo y de suficiencia de los medios
ordinarios (observancia concurrente para superar el juicio de
constitucionalidad), la Corte procedió de forma unánime a declarar la
inexequibilidad del Decreto Legislativo 4975 de 2009.
6.   Es claro para la Corte,
entonces, que frente a la inexequibilidad del decreto declaratorio del estado
de emergencia social en salud los decretos de desarrollo devienen en
inconstitucionales. Así lo ha sostenido este Tribunal al indicar que cuando se
declara la inconstitucionalidad de un decreto legislativo (estados de
excepción) que constituye el origen, la causa o el fundamento jurídico para la
expedición de otros decretos, deben igualmente desaparecer del ordenamiento
jurídico los que se expidieron en su desarrollo por ausencia de base jurídica,
siempre que exista una relación de causa a efecto entre la norma causal y la
derivada.[71] Ha dicho este Tribunal:
“declarada la inexequibilidad
del decreto básico, el Presidente de la República queda despojado de toda
atribución legislativa derivada del estado de excepción y, por ende, ha
perdido la competencia para dictar normas con fuerza de ley.”[72]
Negrillas al margen del texto transcrito en comento.
7.  La modalidad decisional de efectos
diferidos acogida por la mayoría de la Sala Plena se muestra lejana a la
observancia de los postulados constitucionales toda vez que una lectura
holística permite apreciar que bajo la expedición de un decreto declaratorio de
“estado de excepción” -anormalidad institucional, emergencia social en salud-,
que implica un juicio estricto de constitucionalidad -invasión de las
atribuciones del legislador ordinario- y es declarado inexequible por haber
desconocido el principio democrático, además del participativo y de división de
poderes que son expresiones del Estado de derecho, la Corte haya recurrido a
una modalidad de sentencia sobre los decretos de desarrollo que resulta de uso
“excepcional” por los tribunales constitucionales -efectos diferidos de
carácter “ultra activos-, que comporta mantener vigente un decreto emitido por
el Ejecutivo sin que se hubieren presentado las circunstancias para su
expedición, en periodos de no alteración del orden público, respecto de una
materia tributaria cuya vigencia por disposición del Constituyente es efímera
-regla general es la contraria, vigencia indefinida-, que busca salvaguardar
igualmente el principio democrático -no hay tributo sin representación,
principio de legalidad-.
8.  El anterior esquema expositivo nos
permite concluir a quienes salvamos el voto sobre el numeral segundo de la
sentencia C-252 de 2010, en el desconocimiento de una línea jurisprudencial
pacífica y consistente que termina por flexibilizar hasta desaparecer el juicio
estricto de constitucionalidad, sin que se hubiere expuesto mayores fundamentos
jurídicos, además de también verificarse la existencia de una contradicción
argumentativa que termina por descartar el objeto de garantía constitucional
que motivó la sentencia de inconstitucionalidad.
8.1. Respecto de una de las formas de
estado de excepción (declaratoria del estado de emergencia social en salud)
encontrada inexequible, la mayoría de la Corte procedió a emplear una modalidad
de sentencia sobre algunos decretos de desarrollo que resulta de uso
extraordinario, según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, que la
ha limitado implícitamente en su aplicación para tiempos de normalidad
institucional (efectos diferidos ultra activos) y que concierne a una materia
de regulación transitoria (carácter temporal de las normas tributarias) y no
permanente (regla general), sin que se hubieren expuesto mayores razonamientos
constitucionales para llegar a tal determinación.
8.2.  La aplicación de la modalidad de
sentencia diferida ultra activa termina por desconocer en un grado
significativo los fundamentos constitucionales -ratio decidendi- que
llevaron de manera unánime a la Corte a declarar la inexequibilidad del decreto
declaratorio del estado de emergencia social en salud, centrada en el respeto
por el principio democrático como espacio de razón pública.
8.3. Al permitirse que continúen vigentes
algunos decretos de desarrollo se termina generando un contra argumento a la
sentencia de inconstitucionalidad. Como se ha explicado y aunque resulte
insistente, no fueron encontradas validas a la luz de la Constitución los
hechos que adujo el Gobierno para la declaratoria del estado de emergencia por
cuanto pudo determinarse que:
i) se está ante una problemática
estructural que concierne al diseño, organización y sostenibilidad financiera
del SGSSS[73] (atribución
legislativa) sin que pueda observarse la adopción de medidas legislativas
profundas para su atención oportuna, ii) se presentan situaciones de abuso,
ineficiencia administrativa y corrupción que desequilibran aún más la
sostenibilidad financiera del sistema, por lo que debe controlarse el destino
de los recursos públicos, iii) no logró demostrarse una inminencia en la
perturbación del orden social o de una situación insalvable o incontenible, y
iv) se dispone de un marco de competencias ordinarias a corto, mediano y largo
plazo, suficientes para prevenir y corregir la problemática en salud con
oportunidad y eficiencia (diseño de las políticas públicas en salud), lo cual por
la materia que incumbe debe agotar indefectiblemente el camino de la
democracia, el proceso de discusión pública, el trámite participativo y
pluralista ante el Congreso, todo en la búsqueda del respeto por los derechos
de los usuarios del servicio de salud.
Entonces, cómo es posible sostener bajo
una modalidad decisoria ultra activa, que luego de la comprobación
constitucional de la inacción del Estado para establecer unas políticas
profundas, serías y estables en salud reconocida además por los actores de la
salud, del desgreño administrativo y corrupción campeante sobre los recursos de
la salud expuesta por el Gobierno y aceptada igualmente por los agentes de la
salud, y de haberse encontrado finalmente por la Corte inconstitucional el
decreto declaratorio del estado de emergencia social en salud por sustituir uno
de los pilares del Estado de derecho como lo es el principio democrático, deba
premiarse por el mismo garante de la Constitución tal situación manteniendo
temporalmente algunas medidas extraordinarias tributarias que al rompe puede
apreciarse que deben obedecer con mayor ahínco a la expresión de la voluntad
popular y la democracia representativa bajo un proceso de discusión pública
ante el Congreso (art. 215 superior).
8.4.  Si el motivo de la
inconstitucionalidad fue la inobservancia del principio democrático del cual
emerge un proceso de discusión pública que busca garantizar la participación,
el pluralismo y la publicidad, en correspondencia con los principios de
soberanía popular y de separación de poderes, no es posible entender que la
mayoría de la Sala Plena haya optado por habilitar constitucionalmente una
modalidad de decisión que termina por desvirtuar el mismo objeto de protección
constitucional acogido por unanimidad de la Corte. Ha de reiterarse que la
procedencia de las sentencias de inexequibilidad diferida o de
constitucionalidad temporal se ha limitado en tiempos de normalidad del Estado
a que constituya “la única alternativa que posibilite la defensa integral
del orden constitucional. No se trata entonces de una decisión sujeta a
valoraciones políticas o de conveniencia, sino [e]l resultado de un estudio de
los efectos del fallo de inexequibilidad sobre las normas constitucionales.”[74]
8.5.  Si bien la Corte reconoció la
“gravedad” de la situación financiera que atraviesa el sistema de salud, ello
lo fue bajo el contexto de la inexistencia de hechos sobrevinientes y
extraordinarios, de la no acreditación de una inminencia (requisito concurrente
con la gravedad para configurar el presupuesto valorativo) y de la existencia
de un conjunto de atribuciones ordinarias para conjurar la problemática
integral en salud (trámite de ley ordinaria con mensaje de urgencia).
8.6.  Al disponer la mayoría de la Sala
Plena sobre los decretos de desarrollo que establezcan fuentes tributarias de
financiación i) un plazo determinado de vigencia, ii) cuál será el destino de
los recursos y iii) la adecuada vigilancia por los órganos de control, termina
la Corte efectuando un juicio de constitucionalidad material sobre lo que
resulta inconstitucional por consecuencia pero diferido en el tiempo, a más de
que entra a modificar el contenido normativo del decreto en una especie de “exequibilidad
condicionada”. El planteamiento expositivo empleado por la mayoría de la Sala
Plena permite colegir que los decretos de desarrollo que en virtud de la
modulación de la sentencia mantendrían su vigencia transitoria, tampoco
hubieran superado el más flexible control de constitucionalidad.
8.7. Incluso partiendo del supuesto de la
procedencia de los efectos diferidos ultra activos en los estados de excepción,
no se cumplirían los presupuestos que se han instituido para su procedencia en
periodo de normalidad institucional (deberían resultar aún más rigurosos para
los periodos de alteración del orden público), toda vez que el Gobierno siempre
ha dispuesto constitucional y legalmente de diversas atribuciones ordinarias
como la iniciativa legislativa con mensaje de urgencia, además del ejercicio de
la potestad reglamentaria, para atender con oportunidad, profundidad y
eficiencia la situación financiera que aqueja al sistema de salud. Así tampoco
se cumple el requisito que hubiera habilitado una inconstitucionalidad diferida
bajo el supuesto indicado, esto es, que constituya la “única alternativa” que
posibilite la defensa integral de la Constitución, que vendría por demás a
restar todo sustento jurídico al presunto vacío legislativo que supuestamente
había generado una situación de mayor inconstitucionalidad, cuando la realidad
es que la consecución del diseño de la política pública en salud implica
abordarla, a más de la inmediatez, bajo un proceso de discusión pública que
atienda y resuelva con pertinencia y de manera sustancial la problemática
estructural que aqueja el sistema de salud.
8.8.  Entonces, puede sostenerse que la
Corte buscó rescatar el principio democrático, no obstante con la modulación de
la sentencia terminó otorgando vigencia temporal a algunos decretos
extraordinarios de desarrollo que justamente resultaban inconstitucionales por
consecuencia al suplantar el camino de la democracia, para finalmente la Corte
enjuiciar materialmente dichos decretos estableciéndoles unos cambios normativos
que terminan por desvirtuar aún más el proceso de discusión pública que debe
agotarse ante el Congreso.
La pretensión de la mayoría de la Sala Plena
consistente en desligar los efectos de una sentencia respecto de la ratio
decidendi que motiva la misma, termina por desconocer la necesaria
congruencia que precede a toda decisión constitucional, como su observancia y
apreciación integral.
8.9.  Preocupa altamente a quienes en esta
oportunidad salvamos parcialmente el voto que el centro del debate haya quedado
reducido a los efectos de una sentencia cuando la Constitución impone edificar
una determinación a partir de su eficacia misma, teniendo siempre como norte
inalterable la supremacía e integridad de la Carta Política (art. 241
superior).[75]
8.10.  De ahí que el modo de ejercer la defensa
integral de la Constitución Política estaba dado en declarar la inexequibilidad
consecuencial de todos los decretos de desarrollo, sin tener que acudir a
modulación alguna sobre los mismos.”
Así
dejamos expresados los argumentos que nos llevan a aclarar el voto en esta
oportunidad.
Fecha
ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ACLARACIÓN  DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
C-291  de 2010
Referencia: expediente RE-160
Asunto: Revisión oficiosa de constitucionalidad del
Decreto Legislativo 129 de 2010, “por medio del cual se adoptan medidas en
materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes al sistema
de protección social y se dictan otras disposiciones”
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Con el debido respeto por las decisiones de esta
Corporación, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, en la cual se
decidió declarar inexequible por consecuencia el Decreto 129 de 2010, en razón
a que en su momento salvé mi voto frente a la sentencia C-252 de 2010, en la
cual se decidió declarar la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009 y al mismo
tiempo otorgar efectos diferidos a dicha inexequibilidad en relación con las
medidas tributarias.
En este sentido, me permito reiterar aquí las razones que
dieron lugar a mi disenso en relación con la decisión modulada adoptada en la
sentencia C-252 de 2010, por cuanto considero que tal modulación de los efectos
del fallo en mención resulta contradictoria y riesgosa por las siguientes
razones que expuse en el correspondiente salvamento de voto:
“(i) Es una decisión que conlleva una insalvable contradicción jurídica en tanto de un lado se declara la inexequiblidad de una
norma y de otro lado se prolonga en el tiempo la vigencia jurídica de la misma,
aunque sea parcialmente, lo cual es de entrada contradictorio desde el punto de
vista jurídico y lógico, por cuanto la declaratoria de inexequibilidad del
tribunal constitucional como “Legislador negativo” es la expulsión de las
normas declaradas inexequibles del ordenamiento jurídico. En este caso, la
Corte declara que un Decreto que declara una emergencia social es inexequible,
lo cual debería tener la consecuencia de expulsar de inmediato del ordenamiento
jurídico tal normativa, sin embargo, la Corte, deja vigentes en el tiempo unas
medidas, respecto de las cuales adicionalmente ha reconocido expresa y
claramente en el fallo la absoluta carencia de competencia por parte del órgano
que las profiere, lo cual entraña a todas luces una clara contradicción lógica
y jurídica;
(ii) Es una decisión que implica un gravísimo menoscabo a la
plenitud y vigencia del estado de derecho, a sus formas y procedimientos, en
tanto se convalidan, así sea transitoriamente, medidas tributarias expedidas
con absoluta carencia de competencia por parte del Gobierno;
(iii) Es una decisión que riñe con el texto constitucional por
cuanto de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución Política, el Gobierno
solo podrá habilitarse para establecer nuevos tributos o modificar los
existentes, con el propósito de afrontar directa y específicamente el estado de
emergencia, cuando se acrediten todos los presupuestos (fáctico, valorativo y
de suficiencia) derivados de dicho precepto superior; y,
(iv) Finalmente, pero no
menos importante, esta es una decisión riesgosa,  porque se crea un
deplorable precedente, según el cual, independientemente del uso indebido que
se le de a las facultades de excepción, el Gobierno podrá confiar en la
benevolencia y comprensión del tribunal constitucional, quien, al margen de los
exigentes presupuestos que la Constitución ha establecido para la declaratoria
de un estado de emergencia,  convalidará las decisiones tributarias por
razones diferentes a las estrictamente constitucionales;
Por todo lo anterior, el suscrito magistrado reitera
que la modulación de los efectos de este fallo resulta claramente
contradictoria y riesgosa, y que la única forma de defender a cabalidad la
integridad de la Constitución, así como la vigencia del estado de derecho,
y del  principio de separación de poderes, era declarando  la
inexequibilidad integral  y sin condicionamientos, ni
modulaciones del  Decreto 4975 de 2009.
Por las razones expuestas anteriormente discrepo de la
decisión mayoritaria adoptada en esta  sentencia, respecto de la
inexequibilidad con efectos diferidos del Decreto 4975 de 2009.”
Con fundamento en lo anterior, aclaro mi voto a la
presente providencia.
Fecha ut supra
LUÍS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
[1] Folio 167-169, cuaderno
principal.
[2] Folios 197-198, cuaderno
principal.
[3] Folios 258-262, cuaderno
principal.
[4] Folios 253-254, cuaderno
principal.
[5] Folios 421-472, cuaderno
principal.
[6] Folios 251 y 252,
cuaderno principal.
[7] Folio 317, cuaderno
principal.
[8] Folios 318-319, cuaderno
principal.
[9] Folio 319, cuaderno
principal.
[10] Folio 327, cuaderno
principal.
[11] Folio 328, cuaderno
principal.
[12] Folio 329, cuaderno
principal.
[13] Folio 331, cuaderno
principal.
[14] Folio 331, cuaderno
principal.
[15] Folio 337, cuaderno
principal.
[16] Folio 345, cuaderno
principal.
[17] Folio 346, cuaderno
principal.
[18] Folio 347, cuaderno
principal.
[19] Folio 349-350, cuaderno
principal.
[20] Folio 350, cuaderno
principal.
[21] Folios 353-354, cuaderno
principal.
[22] Folio 357, cuaderno
principal.
[23] Folio 362,
cuaderno principal.
[24] Folio 364, cuaderno
principal.
[25] Folio 365, cuaderno
principal.
[26] Folio 366, cuaderno
principal.
[27] Folio 366, cuaderno
principal.
[28] Folio 367, cuaderno
principal.
[29] Folio 367, cuaderno
principal.
[30] Folio 371, cuaderno
principal.
[31] Folio 371, cuaderno
principal.
[32] Folio 369, cuaderno
principal.
[33] Folio 370, cuaderno
principal.
[34] Folio 372, cuaderno
principal.
[35] Folio 372, cuaderno
principal.
[36] Folios 374-375, cuaderno
principal.
[37] Folio 385, cuaderno
principal.
[38] Folios 386-387, cuaderno
principal.
[39] Folio 288, cuaderno
principal.
[40] Folio 387, cuaderno
principal.
[41] Folio 388, cuaderno
principal.
[42] Folio 388 y 389,
cuaderno principal.
[43] Folio 391, cuaderno principal.
[44] Folio 391, cuaderno principal.
[45] Folio 397-420, cuaderno
principal.
[46] Folio 105, cuaderno
principal.
[47] Folio 112, cuaderno
principal.
[48] Folio 115, cuaderno
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[49] Folio 110, cuaderno
principal.
[50] Folio 111, cuaderno
principal.
[51] Folio 112, cuaderno
principal.
[52] Ibídem.
[53] Folio 114, cuaderno
principal.
[54] Folio 114, cuaderno
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[55] Folio 114, cuaderno
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[56] Folio 35, cuaderno principal.
[57] Folio 24, cuaderno
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[58] Folio 55, cuaderno
principal.
[59] Folio 499, cuaderno
principal.
[60] Folio 501, cuaderno
principal.
[61] Folio 502, cuaderno
principal.
[62] Folio 502, cuaderno
principal.
[63] Folio 504, cuaderno
principal.
[64] Folio 504, cuaderno
principal.
[65] Folio 505, cuaderno
principal.
[66]
Sentencias C-852 de 2005, C-551 de 2003 y C-221 de 1997. Para la Corte
Constitucional se explica así la aparente paradoja de que constate la
inconstitucionalidad material de una norma pero decida mantener su vigencia
porque en estos casos resulta todavía más inconstitucional la expulsión de la normatividad
impugnada del ordenamiento jurídico por los graves efectos que ella acarrea
sobre otros valores y principios constitucionales (C-221 de 1997).
[67]
Sentencias C-720 de 2007, C-737 de 2001, C-141 de 2001, C-700 de 1999 y C-221
de 1997.
[68]
Sentencias C-619 de 2003, C-186 de 1997 y C-171 de 1993.
[69]
Sentencia C-619 de 2003.
[70]
Sentencia C-224 de 2009. Cft. sentencia C-776 de 2003.
[71]
Sentencia C-530 de 2000. Cft. sentencia C-284 de 2009.
[72]
Sentencia C-488 de 1995.
[73]
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
[74]
Sentencia C-221 de 1997. Cft. sentencia C-737 de 2001.
[75]
Cft. sentencia C-619 de 2003.