T-533-94
Sentencia No
Sentencia No.
T-533/94
CONCURSO DE
MERITOS
Asisten al actor
otros medios de defensa judiciales, como son la acción de nulidad o de nulidad
y restablecimiento del derecho, contempladas en los artículos 84 y 85 del
C.C.A., las cuales pueden ser propuestas ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, si para el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, el accionante no ha dejado vencer el término de caducidad, previsto en
el artículo 136 del citado Código.
Ref.:     Proceso T-42.678.
Actor:  Ernesto Prieto García contra  Alcaldía Municipal de Arauca.
Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial
-Sala Civil Laboral- de Villavicencio.
Magistrado
Ponente:         JORGE
ARANGO MEJIA.
Aprobada en sesión
de la Sala Primera de Revisión, celebrada en la ciudad de Santafé de Bogotá, a
los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y
cuatro (1994).
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Arango
Mejía, Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz, decide sobre el
fallo de fecha 1 de julio de 1994, proferido por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial Sala Civil Laboral de Villavicencio, cuyo actor es Ernesto
Prieto García.
El expediente llegó
a la Corte Constitucional, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del
decreto 2591 de 1991.
La Sala de Selección
de la Corte eligió, para su revisión, el expediente de la referencia.
I.       ANTECEDENTES.
A.   HECHOS.
El ciudadano Ernesto
Prieto García, instauró acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de
Arauca, con base en los siguientes hechos:
El 22 de septiembre
de 1993, mediante Resolución número 0-209 y Aviso de Convocatoria número 0025,
el Alcalde Mayor de Arauca convocó a concurso abierto para proveer cuatro
cargos de técnico Agropecuario de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y
Medio Ambiente.
El 30 de septiembre,
el señor Prieto García, se inscribió a dicho concurso, resultando  favorecido
para  participar en la realización del mismo. Las pruebas se realizaron el día
16 de octubre, recibiéndose el resultado de las mismas, el 22 de octubre de ese
año.
Posteriormente,
mediante Resolución número 640 de 28 de abril de 1994, se estableció en orden
de mérito una lista de elegibles de seis personas, dentro de la cual el actor
de tutela ocupó el cuarto puesto.
La Secretaría de
Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente, la conforman cinco cargos de los
cuales cuatro fueron provistos de la lista de elegibles, conforme a la
convocatoria para concurso abierto celebrado. Empero, existe una vacante que no
ha sido provista, por no existir los recursos de tesorería para dar
cumplimiento a nuevas obligaciones, según la Secretaría de Hacienda Municipal.
Considera entonces
el demandante que al haberse escogido de la lista de elegibles las personas que
ocuparon el 1o., 2o., 5o. y 6o., a pesar de haber ocupado el 4o. puesto, se lo
discrimina y se atenta contra la función pública. Así mismo, la idoneidad para
el desempeño del cargo esta señalada de acuerdo al puntaje obtenido. Concluye
manifestando que de hecho existe otra vacante para el mismo concurso, la cual no
se ha llenado.  Por lo anterior, considera vulnerado el derecho constitucional
fundamental al trabajo.
Con la demanda se
acompañaron copias informales de la Resolución número 640 de 1994, proveniente
de la Alcaldía Mayor de Arauca, que establece la lista de elegibles; escritos
dirigidos a las Secretarías de Asuntos Administrativos y de Agricultura
Municipal de Arauca por el demandante solicitando información respecto a los
motivos de su no designación para el cargo de técnico agropecuario y,
comunicaciones de las citadas dependencias que informan que se han nombrado
cuatro aspirantes, existiendo una quinta vacante la cual no ha sido provista
por no disponerse de los recursos necesarios.
B.      PETICION.
El actor solicita
del Alcalde Municipal de Arauca, el nombramiento al cargo para el cual
concursó.
C.      ACTUACION
PROCESAL.
El conocimiento de
la demanda correspondió al Juzgado Laboral del Circuito a Arauca-Arauca, quien
al admitirla dispuso solicitar al Alcalde Municipal de esa localidad, el envío
de copias auténticas del acta de convocatoria a concurso, de los resultados,
del acto mediante el cual se crearon los cargos y, además, se indique cual fue
la razón para que no se haya provisto el 5o. cargo y el sistema de selección
utilizado respecto de los aspirantes aptos para los cargos.
La Secretaría de
Asuntos Administrativos de la Alcaldía Mayor de Arauca, en respuesta manifestó
que la planta de personal de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio
Ambiente la conforman 5 cargos de Técnicos, de los cuales uno estaba provisto
desde antes de diciembre de 1993 y tres designados, tomados de la lista de
elegibles. La quinta vacante no se ha llenado, por no contar el Municipio con
los recaudos suficientes para cubrir nuevas obligaciones, de acuerdo a la
circular de la Secretaría de Hacienda. Para probar lo anterior, se allegaron
fotocopias auténticas de una planilla de asignaciones de personal de la
Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente; Resolución número 02091
de 22 de septiembre de 1993, por medio de la cual se convoca a concurso para el
cargo de Técnico de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente;
convocatoria número 025; resultados de las pruebas; acta de concurso a convocatoria
número 0025; Resolución número 3163 de 31 de diciembre de 1993, por medio de la
cual se suspendió el trámite administrativo para los cargos vacantes y
provisionales; fallo de la Comisión Nacional del Servicio Civil; resumen de los
resultados de las pruebas; Resolución número 640 de 28 de abril de 1994, por
medio de la cual se establece en orden de mérito una lista de elegibles;
circular de fecha 19 de abril de 1994, suscrita por la Secretaría de Hacienda y
decreto 1222 de 1993.
D.      DECISIONES
JUDICIALES.
1.      Primera
Instancia.  Juzgado Laboral del Circuito de Arauca-Arauca.
En sentencia
proferida el 27 de mayo del presente año, el a quo declaró improcedente la
acción de tutela, con fundamento en las consideraciones contenidas en el
salvamento de voto del Dr. Jaime Sanín Greiffenstein, respecto de la sentencia
T-422 de 19 de junio de 1992, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, proferida por
esta Corporación en una de sus salas de revisión. Manifiesta el juez de
instancia que las pruebas del concurso tienen un carácter orientador, dejando
al nominador un cierto margen de discrecionalidad para hacer los nombramientos
dentro de la prudencia y no de la arbitrariedad. Agrega el fallador, que el
nominador no esta obligado a designar a quien haya ocupado el primer puesto,
sino que debe hacerse con uno de los tres primeros de la lista de elegibles,
puesto que la normatividad quiso darle una cierta discrecionalidad de
considerar lo que más convenga a la entidad, de conformidad con factores que
generalmente no se reflejan en el examen y que son de importancia para la
escogencia.
Por consiguiente
para el a quo, "una vez suplido un cargo que como sabemos se hará con
los tres primeros, automáticamente pasará a ser parte de la terna de los
próximos elegibles, sin que sea obligatorio que se le nombre, puesto que lo que
exige la norma es que el nombramiento se haga de uno de los tres elegibles,
pudiendo incluso quedar en cabeza de éstos, cuando se hayan nombrado los que le
superan en sus puntajes; es factible pues, que siendo 5 los cargos a proveer y
6 los candidatos, el accionante no sea nombrado, así al inicio de los
nombramientos se halle en el cuarto lugar".
Así mismo, haciendo
suya las apreciaciones del Dr. Jaime Sanín Greiffenstein, señala que no es
posible afirmar la vulneración del derecho al trabajo, cuando sólamente se
tiene una espectativa para ocupar un cargo sin ser titular de un derecho
adquirido. Por consiguiente, no se pude ordenar al Alcalde Municipal llenar la
vacante disponible, puesto que a él corresponde determinar en cada caso, el
número de funcionarios  que requiere para el ejercicio de sus actividades,
además de conocer el presupuesto y factibilidad de gastos. Tampoco, podría
disponer su nombramiento cuando queda otra persona con calidad de elegible.
En oportunidad, el
demandante impugnó esta decisión con base en que la elaboración de la lista de
elegibles, se hace en riguroso orden de mérito y, así mismo, la provisión del
empleo deberá hacerse con una de las personas que se encuentre entre los tres
primeros puestos de la lista de elegibles. Efectuado uno o más nombramientos,
los puestos se suplirán con los nombres de las personas que sigan en orden
descendente. Anota el impugnante, que la convocatoria a concurso se realizó
para llenar cuatro cargos y uno más para recursos naturales y medio ambiente,
el cual hasta la fecha no ha sido llenado por falta de recursos. Finaliza el
demandante, afirmando que el señor Fredy Hernández Sepulveda obtuvo el tercer
puesto pero le fue imposible acceder al cargo por no tener homologados sus
títulos profesionales en Colombia.
2.      Segunda
Instancia. Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Civil Laboral de
Villavicencio.
En providencia de 17
de junio de 1994, dispuso solicitar al señor Alcalde de Arauca, información
sobre qué personas de la lista de elegibles han sido nombradas, con su
correspondiente acto administrativo y se indique además las razones del
nombramiento de quienes ocuparon el 5o. y 6o. lugar, cuando el demandante
obtuvo el 4o. puesto.
El Alcalde Mayor de
Arauca en respuesta al informe solicitado, manifestó que las personas
designadas que ocuparon el quinto y sexto lugar, fueron escogidas de la lista
de elegibles que integraban los tres últimos, por cuanto el nominador dispone
de cierta autonomía para la selección. Envío así copias de las cuatro
resoluciones de nombramientos, expedidas el 9 de mayo del año en curso.
Seguidamente el ad
quem, con base en la afirmación de que una de las personas de la lista de
elegibles que ocupó el tercer puesto, no pudo acceder al nombramiento por no
tener títulos profesionales homologados, solicitó al Alcalde Municipal de
Arauca, información sobre dicha situación.
La Alcaldese Mayor
de Arauca, encargada, informó que el citado señor se encuentra en la misma situación
del demandante, por no existir los suficientes recursos de tesorería para
proveer el quinto cargo.
En fallo calendada 1
de julio del presente año, el ad quem consideró que la norma  aplicable  al
caso  en estudio, es el artículo 34 del decreto 256 de 28 de enero de 1994, al
señalar que en los casos en los cuales el número de los cargos a proveer sea
superior a tres, la lista de elegibles se recompondrá después de la designación
de los tres primeros con los nombres de los elegibles que sigan en orden
descendente. Analiza el fallador así, que el concursó se realizó para cubrir
cuatro cargos de Técnicos de los cinco que corresponden a la Secretaría de
Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del Municipio de Arauca y conforme a la
disposición citada, después de la designación de los tres primeros podía
recomponerse la lista de elegibles con los nombres que siguieren en orden
descendente, queriendo decir ello, que las personas que ocuparon los tres
primeros puestos han debido de ser designados, luego de ésto, proceder a la
recomposición, quedando la lista integrada nuevamente con quienes ocuparon los
puestos 4o., 5o. y 6o.. Emerge así la vulneración del derecho a la igualdad,
por cuanto el que ocupó el último lugar de la lista de elegibles fue el primero
en ser nombrado. Agrega el ad quem la no existencia de razones válidas para
apartarse del resultado del concurso y de las normas aplicables al caso
concreto.
Ahora, continúa el
fallador, si en la planta de empleados de la Secretaría de Agricultura, Ganadería
y Medio Ambiente, figuran cinco cargos de Técnicos con las asignaciones
correspondientes para el período fiscal del año de 1994 y sólo se han provisto
cuatro, no existe disculpa alguna para no llenar la vacante, pues la circular
emanada de la Secretaría de Hacienda es una simple sugerencia, pues es de
suponer que el concurso estuvo precedido del correspondiente estudio sobre las
necesidades y requerimientos de la dependencia para la fijación del número de
empleados.  Se vulnera también por consiguiente el derecho al trabajo y
conforme a lo anterior, resolvió:
"Primero.
REVOCAR la decisión de tutela proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de
Arauca-Arauca, de 27 de mayo de 1994 por la cual negó la acción intentada por
Ernesto Prieto García.
Segundo.
CONCEDER la tutela de su derecho a la igualdad de oportunidades y de su derecho
fundamental al trabajo al señor ERNESTO PRIETO GARCIA, y en consecuencia,
ORDENAR al Municipio de Arauca, por medio de su Alcalde, que en el término de
un (1) mes a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a nombrar al
mencionado señor en el cargo para el cual se presentó a concurso y ocupó el
cuarto lugar sobrepasando puntajes de dos que resultaron designados atendiendo
una facultad discrecional otorgada por una norma que por su indeterminación
permitió trato discriminatorio".
Informadas las
partes sobre esta decisión, arribó el asunto a esta Corporación con el fin de
cumplir con el mandato constitucional de revisión de los fallos de instancia,
señalado en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política,
siendo posteriormente seleccionado y repartido a este Despacho.
II.      CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
A.
COMPETENCIA.
La Sala Primera de
Revisión de esta Corporación, es competente para decidir el asunto sub-examine,
en virtud de los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33 a 36 del decreto 2591 de 1991.
B.      IMPROCEDENCIA
DE LA ACCION DE TUTELA.
Esta Sala de Revisión,
hace suyas las consideraciones realizadas en la sentencia T-400 de 9 de
septiembre de 1994, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía, en la cual se señaló:
"En
sentencia proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional S.U. número
458 de 13 de octubre de 1993, con ponencia de quien preside esta Sala, se
sostuvo que en materia de discrecionalidad en la provisión de cargos a través
de los concursos, la acción de tutela se torna improcedente por la existencia
de otro medio de defensa judicial. Con fundamento en esta decisión, se
modificó  y unificó la jurisprudencia  en lo relativo a la sentencia número
T-422 de 19 de junio de 1992.
No sobra advertir
que la sentencia que unificó la jurisprudencia acogió las consideraciones que
se hicieron en la sentencia T-422 de 1992, respecto al tema de la igualdad,
así:
"De otra
parte, en la presente sentencia la Corte Constitucional no trata el tema de la
igualdad, pero ratifica ahora las consideraciones que se hicieron en la
sentencia T-422 citada, sobre el derecho a la igualdad, motivaciones que tienen
plena vigencia, así no sean aplicables al caso que ahora se controvierte, por
las razones procesales expuestas en relación con la improcedencia de la acción
de tutela en estos casos".
Para el caso
sub-lite, la normatividad aplicable se encuentra en el decreto 1222 de 28 de
junio de 1993 que regula los Procedimientos para los concursos, evaluaciones y
calificaciones del personal de la Administración, al señalar en el artículo
9o., lo siguiente:
"Con base en
los resultados del concurso el jefe del organismo elaborará la lista de
elegibles, con los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito; dicha
lista tendrá vigencia de un (1) año para los empleos objeto del concurso.  La
provisión del empleo deberá hacerse con una de las personas que se encuentre
entre los tres primeros puestos de la lista de elegibles.  Efectuado uno o más
nombramientos, los puestos se suplirán con los nombres de las personas que
sigan en orden descendente".
Igualmente, el
decreto número 256 de 28 de enero de 1994, que reglamenta el Decreto-Ley N°
1222 de 28 de junio de 1993 y dicta otras disposiciones, contempla en el
artículo 34:
"La
provisión de los empleos objeto de concurso deberá hacerse con una de las
personas que se encuentre entre los tres (3) primeros puestos de la lista de
elegibles.
Efectuado uno o
varios nombramientos los puestos se suplirán con los nombres de las personas
que sigan en orden descendente.
En los casos en
los cuales el número de los cargos a proveer sea superior a tres (3), la lista
de elegibles se recompondrá después de la designación de los tres (3) primeros
con los nombres de los elegibles que sigan en orden descendente".
Para el caso
sublite, por ser el número de los cargos a proveer superior a tres    -cuatro
técnicos agropecuarios-, la lista de elegibles que según la Resolución 640 de
1994 es de seis personas, debe recomponerse después de la designación de los
tres  primeros cargos. Es decir, el nonimador en ejercicio de su facultad
discrecional de escogencia, nombró en período de prueba a los señores Jorge
Luis Salcedo Mejía, Nancy Esperanza Cote y Jairo Alberto Delgado, quienes
ocuparon los puestos 6o., 2o. y 1o. de la lista de elegibles, la cual se
recompondrá con los nombres de los elegibles que sigan en orden descendente,
quedando en consecuencia una lista de las personas que ocuparon los puestos
3o., 4o. y 5o., sobre los cuales en nominador atendiendo la facultad
discrecional, designó a uno de ellos que recayó en la señora Elvia Lucía
Bolivar, quien ocupaba de la lista total de elegibles el puesto número 5o..
Ahora, cuando la
norma señala que la lista de elegibles se elaborará con los candidatos
aprobados y en riguroso orden de mérito, no implica que la persona que se
nombre en período de prueba deba ser quien ocupó el primer puesto, por cuanto
se prescindiría de la facultad discrecional que se otorga al nominador para que
pueda, a través de un estudio minucioso, escoger la persona que en su sentir
colme o llene sus expectativas para el idóneo desempeño del cargo.
Por lo anterior,
asisten al actor otros medios de defensa judiciales, como son la acción de
nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, contempladas en los
artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, las cuales pueden ser
propuestas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, si para el
caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante no
ha dejado vencer el término de caducidad, previsto en el artículo 136 del
citado Código.
Se declarará la
improcedencia de la acción de tutela atendiendo lo normado en el inciso tercero
del artículo 86 de la Constitución, en concordancia con el artículo 6, numeral
1, del decreto 2591 de 1991,  lo cual implica que se revoque la decisión
proferida en segunda instancia.
Igualmente, puede
consultarse la sentencia número T-379 de 31 de agosto de 1994, con ponencia del
Dr. Fabio Morón Díaz.
En lo que respecta
al quinto cargo, el cual no ha sido provisto por falta de presupuesto del
Municipio de Arauca, se pone de presente que la carencia de recursos impide por
el momento considerar su nombre para el nombramiento, estando vedado para esta
Sala disponer asignaciones presupuestales por ser competencia exclusiva del Municipio.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
R E S U E L V E :
Primero:    REVOCASE
la sentencia de fecha
1 de julio de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
-Sala Civil Laboral- de Villavicencio, conforme a lo expuesto en la parte
motiva de esta providencia.
Segundo:   DENIEGASE
la solicitud de
tutela presentada por el señor Ernesto Prieto García y en consecuencia queda
sin efecto la actuación que haya realizado la Alcaldía Municipal de Arauca, en
cumplimiento del fallo de segunda instancia revocado.
Tercero:     COMUNICAR el contenido de esta decisión al Juzgado
Laboral del Circuito de Arauca, el cual notificará la sentencia de esta Corte a
las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo
dispuesto por ésta, de conformidad con el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado Ponente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
MATHA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General