T-207-20
Sentencia T-207/20
Referencia: Expediente T-7.690.061.
Acción
de tutela instaurada por Ana, en representación de su hijo Federico,
contra Paloma EPS.
Vinculadas:
Secretaría de Salud Departamental de Verde, Secretaría de Salud
Municipal de Azul, Fundación Árbol y Fundación Corazón.
Procedencia:
Juzgado Octavo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Azul.
Asunto:
El derecho a la salud, la exoneración de pagos moderadores y la integralidad
del servicio. Inexistencia de carencia actual de objeto por hecho superado.
Procedencia general de la acción de tutela.
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Bogotá, D. C., primero (1°) de julio de dos mil veinte
(2020).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la decisión de única
instancia emitida el 7 de octubre de 2019, por el Juzgado Octavo Civil
Municipal de Ejecución de Sentencias de Azul, que negó el amparo
solicitado.
El asunto llegó a esta Corporación por remisión que
hizo el juez, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 86 de la
Constitución y del inciso 2° del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Fue
escogido para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Once de 2019,
mediante auto del 26 de noviembre de ese año.
Aclaración previa
En este caso se
estudiará la situación de un menor de edad por lo que, como medida de
protección de su intimidad y habida cuenta que se hará referencia a datos de su
historia clínica, los cuales son información sensible, la Sala considera
necesario suprimir de esta providencia y de toda publicación de la misma, el
nombre del niño y el de sus familiares, como los datos e información que
permitan identificarlo[1].
En consecuencia, se
han cambiado los nombres reales del menor de edad y de sus familiares por unos
ficticios, que se escribirán en letra cursiva. Del mismo modo, los nombres de
los municipios en los que sucedieron los hechos se reemplazarán por unos
ficticios.
I.
ANTECEDENTES
El 20 de septiembre de 2019, Ana, en
representación de su hijo menor de edad Federico, promovió acción de
tutela contra Paloma EPS, por considerar que esa entidad afectó los
derechos a la salud y a la dignidad humana de aquel, al no suministrarle
algunos insumos y cobrarle pagos moderadores para el tratamiento de sus
padecimientos, pese a su condición socioeconómica.
A. Hechos y pretensiones
1. Federico es un niño de un año
y ocho meses. Desde el momento de su nacimiento[2], el 28 de
agosto de 2018[3],
fue diagnosticado con distintas patologías, entre ellas asfixia Perinatal
Sarnat II-III, hipertensión pulmonar, epilepsia, bronquitis aguda, síndrome de
niño hipotónico, criptorquidea bilateral, ERGE[4]
con funduplicatura y gastrostomía[5].
A causa de su condición al nacer, el médico consideró que era un “[r]ecién
nacido de alto riesgo de morbimortalidad con pronóstico vital y neurológico reservado”[6]. Según
lo afirmó la promotora del amparo, el infante es atendido bajo la categoría de
una enfermedad huérfana[7]
considerada, como todas las de su especie, de alto costo[8].
2. En atención a la condición de salud del niño, su madre
no trabaja. En efecto, por recomendación del médico tratante,
ella debe atenderlo en forma permanente para identificar los distintos signos
de alarma relacionados con su condición. Al respecto, aquel le indicó: “nunca
deje solo a su hijo, si tiene que salir déjelo a cargo de una persona adulta de
confianza”[9].
Además, debe llevarlo a constantes visitas en distintos centros de atención, para
recibir tratamiento por parte de la EPS accionada.
3. Así mismo, la señora Ana asegura que ella se
encuentra en una condición económica apremiante que le impide “adquirir los
elementos de asepsia”[10]
necesarios para atender a su hijo. Sobre este particular, informa que es una
persona en condición de desplazamiento forzado, reconocida por la Unidad para
la Atención y la Reparación Integral a las Víctimas (UARIV) mediante la
Resolución N°2019-37215 del 14 de mayo de 2019[11].
Agrega que el niño está afiliado a la EPS accionada en el régimen subsidiado
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el que está clasificado en
el nivel I del SISBEN.
4. El 27 de abril de 2019, el niño
fue sometido a una resonancia magnética, en la cual se advirtió que Federico
perdió volumen del parénquima cerebral y tuvo engrosamiento mucoso etmoidal y
maxilar por sinusopatía crónica. Desde el 9 de septiembre de ese mismo año, ha
estado hospitalizado en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Fundación
Corazón.
5. El 20 de septiembre de 2019, la señora Ana acudió
al juez de tutela para solicitar que le ordene a la EPS accionada (i) el
suministro de guantes quirúrgicos, pañales, crema antipañalitis, pañitos
húmedos y tapabocas para el tratamiento del menor de edad, así como (ii) la exoneración
de pagos moderadores o costos médicos y (iii) la atención integral para Federico.
Además, pretende que se exija a la Fundación Árbol y a la Fundación
Corazón (iv) continuar con la atención de su hijo. Al respecto, es
importante anotar que, para cuando se interpuso el amparo constitucional, el
niño aún se encontraba hospitalizado en la Fundación Corazón.
B. Actuaciones
en sede de instancia
Repartido el escrito de
tutela al Juzgado Octavo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Azul, este admitió la demanda por auto del 23 de septiembre de
2019 en el que, además, vinculó a la Secretaría de
Salud Departamental de Verde, a la Secretaría de Salud Municipal de Azul,
a la Fundación Árbol y a la Fundación Corazón.
Respuesta de las entidades
demandadas
Paloma EPS destacó que
las prestadoras de servicios médicos únicamente están en la obligación de
suministrar los medicamentos del listado oficial del Plan de Beneficios en
Salud (en adelante, PBS), de tal forma que los servicios e insumos que no hacen
parte de él deben gestionarse “por el profesional de la salud tratante a
través del aplicativo MIPRES”[12]
o del formulario para contingencias; posteriormente la IPS debe hacer llegar la
solicitud a la EPS. Informó que el Departamento de Verde se acogió al sistema
MIPRES del régimen subsidiado en abril de 2019. Por ende, hay casos
excepcionales en que el sistema provee las prestaciones que no figuran en el
mencionado listado por aplicación directa de la Constitución.
La accionada señaló que, si bien la
jurisprudencia ha puntualizado los casos en los cuales procede el otorgamiento
de servicios no incluidos en el PBS, el juez de tutela es quien debe valorar si
estos se cumplen o no, para que aquellos puedan ser suministrados por el
sistema de seguridad social en salud. Destacó que ha autorizado “homecare”[13] y
valoraciones por especialista en dolor y cuidados paliativos[14] requeridos
por Federico.
En este caso, los implementos
solicitados “no cuentan con justificación ni solicitud médica” y están
excluidos del PBS según las Resoluciones N°5857 de 2017 y N°244 de 2019
proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, de modo que es el
Departamento de Verde el que debe asumir su costo. De tal suerte, “deberá
resolverse la presente Acción de tutela en el sentido de ORDENAR A LA
SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DE VERDE, garantizar el pago a las diferentes
Instituciones Prestadoras de Salud – IPS, de los servicios no incluidos en el
Plan de Beneficios en Salud que se deriven de la presente acción de tutela y
que sean ordenados por el médico tratante adscrito a la EPS”[15].
Luego de hacer consideraciones respecto del
servicio de transporte en materia de salud, la accionada se opuso a la
pretensión de tratamiento integral, bajo el argumento de que el juez de tutela
no puede fallar sobre el supuesto de la futura negativa de los servicios, para “otorgar
prestaciones que aún no existen”[16].
Sobre el caso concreto indicó que el niño tiene
solo dos servicios pendientes, para los cuales existe orden del médico tratante
ya autorizada. Por lo tanto, sugirió que se le exonere de cualquier
responsabilidad, pues ha “prestado los servicios correspondientes a
tecnologías de salud dentro del marco de [su] competencia legal y
reglamentaria”[17].
Pidió que, de lo contrario, se le ordene a la Secretaría de Salud Departamental
que pague todo aquello que resulte concedido.
Adicionalmente, solicitó vincular al Ministerio de
Salud y Protección Social, sin sustentar las razones que apoyan su petición.
La Fundación Árbol informó
que entre las distintas EPS para las cuales presta el servicio de salud, no se
encuentra Paloma. Pese a ello, señaló que atendió a Federico por
urgencias y hospitalización desde el 22 de marzo al 13 de junio de 2019 en
forma eficiente. Aun así, recordó que la EPS es la responsable de direccionar a
sus afiliados a su propia red de instituciones prestadoras de salud - IPS.
El Departamento de Verde
sostuvo que la EPS accionada debe garantizar la prestación de los servicios en
favor de Federico, “se encuentren o no descritos dentro del plan de
beneficios en salud de conformidad con lo indicado por su médico tratante”[18].
Solicitó al fallador abstenerse de efectuar pronunciamientos respecto del
recobro de servicios, pues la labor del juez de tutela se debe contraer a la
protección de los derechos fundamentales.
La Fundación Corazón
manifestó que, sobre todo a través del servicio de urgencias, ha atendido a Federico.
El último ingreso es del 9 de septiembre de 2019, cuando fue hospitalizado.
Finalmente, destacó que “es de vital importancia contar con la cooperación
administrativa de PALOMA EPS para autorizar lo que sea requerido bajo criterio
médico”[19]
para el tratamiento del niño.
La Alcaldía de Azul
precisó que los insumos solicitados deben ser suministrados por la EPS, con el
fin de prevenir un daño a la salud del niño. Solicitó ser desvinculada de la
acción, en la medida en que no presta los servicios médicos requeridos.
C. Decisión
objeto de revisión
Mediante sentencia del 7 de octubre
de 2019, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de
Azul resolvió “no conceder el amparo”[20].
Encontró que los jueces de tutela no son los llamados a determinar la
viabilidad del suministro de productos sobre los que no haya prescripción
médica y que únicamente los profesionales de la salud pueden hacerlo, pues son
ellos quienes tienen el conocimiento científico requerido para el efecto. Así, “la
acción de tutela se torna improcedente cuando se pretende obtener un servicio
en salud que el médico tratante no determine (…) para el manejo de la
enfermedad que pueda sufrir el paciente”[21].
D. Actuaciones en sede de
revisión
Repartido este asunto
al despacho de la Magistrada sustanciadora, el 28 de enero de 2020, se
emitieron dos autos referentes al proceso. En el primero, la Sala Sexta de Revisión
adoptó una medida provisional, ante la situación de riesgo de morbilidad
de Federico. Tal medida consistió en la emisión de dos órdenes a la EPS:
entregar los implementos solicitados por la madre del menor de edad y
exonerarlo de pagos moderadores en el marco de su tratamiento.
En un segundo auto, la
ponente solicitó pruebas, para lo cual planteó diferentes cuestionarios a cada
una de las partes y a la Fundación Corazón.
A Ana[22]
se le formularon preguntas específicas sobre el estado de salud de Federico[23]
y la situación socioeconómica de su familia[24].
Al responder el requerimiento sostuvo que el niño sigue hospitalizado, pues fue
internado desde el 13 de febrero de 2020. Informó que, para febrero de 2020, los
diagnósticos de Federico, además de los relacionados en la acción de
tutela, son (i) microcefalia; (ii) trastorno de la deglución (ERGE con
funduplicatura + gastrostomía); (iii) epilepsia; (iv) critorquidia bilateral;
(v) retraso del desarrollo psicomotor; e (vi) infección respiratoria aguda.
A su turno, respecto
del diagnóstico del menor de edad, indicó que los especialistas en genética se
encuentran valorando la posibilidad de que el niño presente una enfermedad
huérfana.
Añadió que la
recomendación de no dejar solo a Federico persiste a causa de todos sus
diagnósticos por lo cual debe estar atenta a los distintos signos de alarma.  Relató
que, cuando estas señales aparecen, ha llevado al niño al servicio de urgencias
en varias oportunidades en las que ha sido hospitalizado por largos periodos.
En relación con su
condición socioeconómica, la señora Ana sostuvo que tiene el respaldo de
los abuelos de Federico, quienes hacen un aporte mensual de $1.500.000. Además,
el papá del niño le consigna $100.000 mensuales. No obstante, los gastos que
acarrea la condición de salud del menor de edad desbordan estos apoyos y
ascienden aproximadamente a $2.000.000 mensuales, que ella no puede cubrir,
pues además del tratamiento médico de su hijo, también asume el arriendo de la
vivienda en la que habitan ambos [25],
la cual se encuentra clasificada en el estrato socioeconómico uno. De igual
modo, calcula la alimentación de los dos en una suma aproximada de $150.000 e
indica que tienen otros gastos, entre los que destacó el transporte y el aseo. Textualmente,
la señora Ana dijo que “los gastos mensuales son los
siguientes: // Arriendo $400.000 // Comida $150.000 // Aseo $70.000 //
Transporte $200.000”[26].
Expresó que, en ocasiones, ha debido “mermar le (sic.) [al
niño] la dosis de alimentación por falta de plata”[27].
La madre de Federico
manifestó que debe llevarlo consigo cuando hace trámites asociados a su atención,
por lo que el niño es expuesto a bacterias que lo han llevado recurrentemente
al servicio de urgencias. Debido a esto, solicitó en sede de revisión la
asignación de un cuidador por 12 horas diarias.
Por su parte, a la EPS
accionada[28]
se le ofició con el propósito de que aportara información sobre la condición de
salud del accionante y sobre las gestiones internas desplegadas para su
atención[29].
Al respecto, sostuvo que ha otorgado todos los servicios requeridos en el marco
del tratamiento y aportó una imagen que da cuenta de una fórmula médica del 14
de enero de 2020, la que prescribe para un periodo de tres meses los siguientes
insumos: “pañales desechables winnie etapa 4 ultrasec para cambio cada 3
horas (…) pañitos húmedos desechables winnie x 100, 1 cada 15 días (…) # 6
paquetes, crema almipro tarro 500gr 1 tarro al mes (…) crema Jonhson tarro
400ml, 1 tarro por 1 mes (…), guantes desechables caja por 100 unidades, 1 caja
cada 15 días (…), tapabocas caja por 50 unidades, 1 caja por 1 mes”[30].
Destacó que ha suministrado dichas prestaciones en forma regular a la madre del
menor de edad.
Respecto de la
exoneración de cobros moderadores, allegó una captura de pantalla en la que
destaca que no hubo ningún pago por “sustitución de tubo (sonda) de
gastrostomía”[31].
En auto del 19 de febrero de 2020, se le pidió a la EPS ampliar la información
sobre este punto en particular[32].
Mediante comunicación
del 28 de febrero de 2020, y fuera del término conferido en la providencia que
decretó dicha prueba, la EPS informó los diagnósticos del menor de edad y
sostuvo que el control de esfínteres se presenta, por lo regular, entre los 3 y
los 4 años; “por lo tanto no es dable afirmar que el usuario con un año y
seis meses de edad tenga incontinencia de esfínteres si todavía no está en edad
fisiológica de hacerlo”[33].
Precisó que ha suministrado los insumos de la siguiente forma:
·
Guantes que, prescritos en una primera
oportunidad el 5 de mayo, fueron autorizados el 4 de junio de 2019.
·
Guantes y tapabocas que, ordenados el 13 de
noviembre, fueron entregados el 27 de diciembre de 2019.
·
Pañales Winnie etapa 4 (cantidad 720),
pañitos 100 unidades con una cantidad de 6, crema Almipro de 500 gramos en cantidad
de tres, crema Johnson de 400 ml. en cantidad de tres, lactosa de 270 gramos
en cantidad de 16, todos transcritos el 14 de enero y autorizados el 27 de
enero de 2020, con entregas sucesivas a la madre del niño.
En relación con las
preguntas formuladas por la Magistrada sustanciadora acerca de los cobros
moderadores, precisó que, comoquiera que Federico registra nivel I del
SISBEN, se encuentra exonerado de cuotas moderadoras según lo dispuesto en el Acuerdo
260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Sin embargo,
indicó que “los servicios de salud que están exentos del cobro de copagos,
están taxativamente señalados en el artículo 7 del Acuerdo 260/2004, de tal
manera que PALOMA ESS. (sic.), no está facultada para exonerar de copagos a sus
afiliados, ya que es una orden legal que debe cumplir so pena de incurrir en
sanciones disciplinarias”[34].
Adicionalmente, aportó un registro de los procedimientos y servicios concedidos
a favor del accionante desde el momento de su nacimiento, en el año 2018.
A la Fundación
Corazón[35]
se le planteó un cuestionario específico sobre el estado de salud de Federico[36].
Al respecto manifestó que, de conformidad con el último ingreso (el 30 de enero
de 2020), Federico presenta diagnósticos como “trastorno
neuromuscular y asma mixta”[37],
que impactan en su neurodesarrollo[38].
Recalcó que puede ser importante que el especialista conozca estos hallazgos
para resolver la pregunta de la Corte sobre la incidencia de los diagnósticos
en el desarrollo del infante. Precisó que en la historia clínica no hay
registros de la pertinencia de los implementos solicitados por la madre del
niño y que, si bien permiten un cuidado más higiénico, no son indispensables
para su salud[39].
Reiteró que es importante que Paloma EPS coopere en la autorización de
los procedimientos a favor de Federico y destacó que esa Fundación no ha
comprometido sus derechos fundamentales.
De conformidad con lo
dispuesto en los autos del 28 de enero y 19 de febrero de 2020, los documentos
recaudados con ocasión de lo ordenado en ellos fueron puestos a disposición de
las partes y personas vinculadas, las cuales guardaron silencio[40].
Finalmente, desde el pasado 7 de
enero de 2020, tras la identificación del nuevo Coronavirus (Covid-19), la
Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró la Emergencia de Salud Pública
de Importancia Internacional (ESPII). Posteriormente, el 11 de marzo la misma
organización lo catalogó como una pandemia debido a la velocidad de su
propagación y a sus efectos para la salud y la vida dado que, si bien puede
generar solo fiebre, escalofríos y dolor muscular, también podría desencadenar
en una neumonía grave e incluso la muerte.
Esta situación puso en alerta a
las autoridades sanitarias nacionales internacionales y llevó a muchos países,
entre ellos, Colombia, a tomar medidas para evitar su propagación. En Colombia,
el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica en todo el territorio Nacional. Inicialmente, mediante el Decreto 457
del 22 de marzo de 2020, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas
las personas desde el 25 de marzo hasta el 13 de abril, que extendió en varias
oportunidades hasta el 15 de julio de 2020, como lo dispuso en el Decreto 878
del 25 de junio de 2020.
En consecuencia, desde el pasado
16 de marzo, el Consejo Superior de la Judicatura profirió los Acuerdos
PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526,
PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556, PCSJA20-11567 y
PCSJA20-11581, adoptados con ocasión de la emergencia sanitaria relacionada con
la pandemia asociada al Coronavirus (COVID-19). El Acuerdo PCSJA20-11519 suspendió
los términos de la revisión de tutelas en la Corte Constitucional y dispuso que
“los despachos judiciales no remitirán los expedientes de acciones de tutela
a la Corte Constitucional hasta tanto se levanten las medidas adoptadas”.
Dicha suspensión se encuentra vigente en la actualidad en los asuntos de
revisión que tramita la Corte Constitucional, según lo dispuesto en el
parágrafo 1° del artículo 1° del Acuerdo PCSJA20-11581. En esa medida, los
términos para resolver este asunto fueron suspendidos desde el 16 de marzo de
2020 en cumplimiento de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y por el
Consejo Superior de la Judicatura.
Ahora bien, mediante
auto 121 del 16 de abril de 2020 y conforme lo dispuesto en el Decreto 469 del
23 de marzo de 2020, la Sala Plena de esta Corporación autorizó a la Sala de
Revisión para levantar dicha suspensión de términos, en asuntos concretos
sometidos a su consideración.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. En virtud
de las disposiciones contenidas en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política de 1991, como en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta
Sala de Revisión es competente para decidir el presente asunto.
Asunto objeto de revisión
2. Para pronunciarse sobre
la acción de tutela de la referencia es importante recordar que, tal como permite
establecer el expediente, el accionante tiene un año y ocho meses y acude a la
tutela a través de su madre. Ha sido diagnosticado con varias patologías desde
el momento de su nacimiento[41],
que generan un alto riesgo para su vida.
Vive con su madre y ambos están
afiliados al sistema de salud a través del régimen subsidiado, caracterizados
en el nivel I del SISBEN. Ella no trabaja pues, por directriz médica, debe
estar al cuidado del niño de forma permanente. Pese a que el padre del menor de
edad y, especialmente, sus abuelos contribuyen para su sostenimiento, la
accionante manifestó que su condición clínica implica gastos que desbordan la
capacidad económica de la familia.
En virtud de ello, la señora Ana,
como su representante legal, promovió acción de tutela contra la EPS, con el
objetivo de que esta: (i) le suministre guantes quirúrgicos, pañales, crema
antipañalitis, pañitos húmedos y tapabocas; (ii) exonere al infante de pagos
moderadores; y (iii) le preste atención integral. Así mismo, respecto de la Fundación
Árbol y a la Fundación Corazón, pretende que esas IPS (iv) continúen
con el tratamiento médico del menor de edad. Igualmente, en sede de revisión, pidió
que se le suministrara (v) servicio de cuidador por 12 horas, pues debe concurrir
con el niño a los distintos trámites ante la accionada, lo que genera
complicaciones médicas y la necesidad de su atención de urgencias.
3. En
relación con los insumos solicitados por la madre, la EPS informó que, junto con
una crema hidratante, fueron autorizados el 14 de enero de 2020 por un periodo
de tres meses, pese a que algunos de ellos ya habían sido suministrados en 2019
en dos oportunidades más. Sobre los aportes moderadores, aportó una captura de
pantalla en la que destacó que la parte accionante no había hecho ningún desembolso
por un procedimiento particular y, al ampliar la información, precisó que el
niño, como parte del nivel I del SISBEN, está exento de ellos. No obstante,
afirmó que no puede exonerar a sus afiliados de este tipo de pagos. En lo que
atañe al tratamiento integral, consideró que el juez de tutela no está
facultado para conceder prestaciones futuras.
4. Planteada
así la situación, la Sala debe evaluar si la acción de tutela es procedente en
este caso, no sin antes determinar la posible configuración de la carencia
actual de objeto por hecho superado ante las manifestaciones de la EPS respecto
del suministro de los implementos solicitados y la exoneración de los cobros
moderadores.
Cuestión previa: Inexistencia
de la carencia actual de objeto por hecho superado[42]
5. La sustracción de los motivos que
llevaron a la interposición de la acción de tutela elimina la vocación
protectora que le es inherente respecto del caso concreto. Puede suceder que la intervención del juez, que se consideraba urgente y determinante
cuando se formuló la solicitud, deje de serlo por el modo en que evolucionan
los hechos, bien porque la amenaza se concrete al punto en que el daño se
materializó (daño consumado), o ya porque las circunstancias que dieron
lugar a la amenaza cesen y, con ellas, desaparezca el riesgo para los derechos
fundamentales (hecho superado). En esos dos eventos, el funcionario
judicial no tendrá materia sobre la que pueda concretar una protección y,
debido a ello, cualquier orden que pueda emitir (i) caería en el vacío[43] y (ii) desbordaría las competencias que le fueron reconocidas por
el artículo 86 superior, en consonancia con la naturaleza de esta acción
constitucional.
6. Para
lo que concierne a este caso puntual, cabe recordar que el hecho superado
se presenta cuando entre la interposición de la acción y la
emisión de la decisión cesan las circunstancias que dieron lugar a la solicitud
de amparo, de modo que “la amenaza o violación del derecho no existen al
momento de proferir el fallo, salvo que los hechos que configuran una u otra
persistan y sean actual y ciertamente percibidas por el juez”[44].
Significa ello que el hecho superado se consolida cuando la materia de decisión
se sustrae o cuando todas las pretensiones fueron satisfechas al punto en que
la amenaza sobre los derechos cesó y ésta no reclama intervención judicial
alguna (ultra o extra petita). Con todo, debe tenerse en cuenta
que ambos supuestos pueden guardar identidad en algunas ocasiones.
La ocurrencia de un
hecho superado se asocia principalmente a la desaparición de “los motivos
que (…) originaron” la formulación de la acción[45].
Tales motivos son concebidos desde dos puntos de vista distintos, pero
complementarios. De una parte, hay un enfoque que liga las razones de la
interposición de la acción a los presupuestos fácticos o situaciones de hecho[46]
que llevaron al actor a percibir una amenaza para sus derechos y que, al mismo
tiempo, constituyen el marco de decisión del fallador; y de otra, la motivación
se entiende en función de las pretensiones hechas en el escrito de tutela[47],
de modo que cuando “la pretensión instaurada en defensa del derecho
conculcado está siendo satisfecha, el instrumento constitucional -acción de
tutela- pierde eficacia y por tanto, su razón de ser”[48].
Sin embargo, el parámetro general para valorar la ocurrencia del hecho superado
será siempre la amenaza de los derechos fundamentales, de modo que el administrador
de justicia valore si persiste o cesó, según el curso de la situación
particular.
7. En el asunto que se analiza en esta
oportunidad, la EPS afirmó (i) haber entregado los implementos de aseo
requeridos por la madre de Federico, para un lapso de tres meses
contados desde el 14 de enero de 2020; y (ii) que la actora no tuvo que pagar el
valor correspondiente a la cuota moderadora de uno de los procedimientos
médicos que se le practicaron al niño. Para la Corte, lo primero implica que la
accionada accedió parcialmente a las pretensiones de la tutelante y lo hizo días
antes de la emisión de la medida provisional fijada por esta Sala de Revisión
el 28 de enero de 2020, por lo que, desde el punto de vista de la pretensión,
podría asumirse que probablemente se configuraría un hecho superado.
Debe
destacarse que la accionada, por sí misma y antes de actuación alguna de esta
Corporación, accedió a la entrega de los insumos deprecados por la madre del
niño. Si su actuación, por el contrario, hubiere obedecido al cumplimiento de
la medida provisional decretada por esta Sala de Revisión, no podría enmarcarse
en tal figura.
8. No ocurre lo mismo con la exoneración
de cobros moderadores, pues si bien la accionada afirmó que el accionante está
registrado en el nivel I del SISBEN y que ello conlleva a que no pague ningún
valor moderador, precisó inmediatamente que la EPS no puede exonerar de tales
pagos a sus afiliados. Se trata de dos afirmaciones contradictorias a la
pregunta hecha en el trámite de revisión sobre si la exoneración de pagos
moderadores en favor de Federico está vigente.
Por lo tanto,
esta Sala de Revisión no puede entender, bajo el grado de certeza, que dicha
exoneración opere y tenga plena vigencia práctica en el caso que se estudia,
por lo que no puede asumir que esa pretensión está satisfecha y, menos aún,
dictaminar un hecho superado con arreglo a ella.
9. La Sala de Revisión se encuentra ante
la satisfacción parcial de las pretensiones de la acción de tutela. Sin
embargo, como quedó expuesto, el hecho superado sugiere una mirada global sobre
la garantía del derecho fundamental presuntamente comprometido y, solo cuando
encuentre que no existe amenaza alguna sobre aquel, procede la declaratoria de
carencia de objeto.
La
mirada global sobre los derechos a la salud y la dignidad humana del infante invocados
en este asunto sugiere que, a pesar de que actualmente dispone de los insumos
solicitados por su progenitora, el riesgo sobre sus garantías constitucionales
no se ha extinguido completamente, pues la falta de exoneración de copagos y la
eventual exposición del niño a agentes contaminantes al asistir con su madre a
las dependencias de la EPS accionada para tramitar los servicios en salud que
requiere, impiden que se asuma la existencia de un hecho superado, el cual no
puede ser parcial[49].
En este caso, la satisfacción de una de las pretensiones no se traduce en la
supresión de los motivos que llevaron a formular la acción de tutela y, en esa
medida, la Sala continuará con el análisis correspondiente.
La procedencia
general de la tutela[50]
Legitimación
por activa
10. Los
artículos 86 superior y 10° del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de
esta Corporación sostienen que todas las personas que consideren que sus
derechos fundamentales son amenazados o vulnerados por la acción u omisión de
una autoridad o incluso, en ciertas circunstancias, de un particular, están
habilitadas para solicitar el amparo constitucional. Solo los titulares de las
garantías ius fundamentales comprometidas están legitimados por activa
para reclamar la protección del juez de tutela.
Conforme al desarrollo jurisprudencial, aquellos
podrán acudir al amparo de dos formas: una directa y otra indirecta. En forma
directa lo hacen al promover la acción en nombre propio; en forma indirecta,
cuando la formulan a través de (i) representante legal (p.ej. los menores de
edad y las personas que bajo la legislación anterior tenían declaración
judicial de interdicción[51]),
(ii) apoderado judicial, (iii) agente oficioso o (iv) del Ministerio Público.
11. En el
asunto que se analiza, Federico acudió a la acción de la referencia para proteger sus derechos
fundamentales, a través de su madre como representante legal[52].
De tal suerte, el requisito de la legitimación por activa está
satisfecho.
Legitimación
por pasiva[53]
12. La legitimación
por pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se
dirige la acción para responder eventualmente por la vulneración o amenaza del
derecho fundamental[54].
Para esta Corte, “refleja la calidad subjetiva de la parte demandada en relación
con el interés sustancial que se discute en el proceso, la misma, en principio,
no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la
entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la
vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello”[55].
Según los
artículos 86 de la Constitución, y 1°[56],
5°[57]
y 42 del Decreto 2591 de 1991, dicha aptitud solo puede predicarse de los
particulares en las condiciones previstas por la ley y la jurisprudencia
constitucional, por ejemplo, cuando (i) tengan a su cargo la prestación
de un servicio público; (ii) su conducta afecte grave y directamente el
interés colectivo; o (iii) el solicitante se encuentre en una relación
de subordinación o indefensión, respecto de ellos[58],
y (iv) específicamente cuando prestan el servicio de salud[59].
13. En el caso objeto de estudio se advierte
que la acción de tutela fue interpuesta contra la EPS Paloma y dos IPS
vinculadas, particulares que prestan el servicio público en el marco del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Federico está afiliado a la
primera, a través del régimen subsidiado de atención y las dos últimas son IPS
a las que ha acudido para ser atendido, por lo que están legitimadas por pasiva.
Además,
en calidad de vinculadas, se convocó a dos autoridades del sector salud del
orden departamental y municipal: las Secretarías de Salud de Azul y Verde,
como consecuencia de la presunta relación que tenían con los hechos, las
pretensiones y el objeto del amparo.
En
consecuencia, la Sala Sexta de Revisión encuentra que todas las entidades demandadas
y vinculadas tienen legitimación por pasiva en este asunto, lo que no significa
que, desde el punto de vista del análisis de fondo, pueda atribuírseles
necesariamente la responsabilidad en el presunto compromiso de los derechos
fundamentales del niño accionante.
Ahora
bien, ante el juez de instancia la EPS accionada solicitó vincular al
Ministerio de Salud y la Protección Social a este trámite constitucional. Pese
a que la autoridad judicial no se pronunció al respecto, la Sala debe aclarar
que no era viable convocar a esta entidad, en la medida en que no se le
atribuyó ninguna acción u omisión de la cual pudiera derivarse el compromiso de
los derechos fundamentales del actor, por lo que es evidente que no tiene
participación en las vulneraciones de derechos fundamentales invocadas.
Inmediatez[60]
14. Esta Corporación ha resaltado
que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela
puede interponerse “en todo momento” porque no tiene término de
caducidad[61].
No obstante, la Corte también ha sido consistente al señalar
que la misma debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir
del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales[62].
El requisito de
inmediatez pretende que exista “una correlación temporal entre la
solicitud de tutela y el hecho (…) vulnerador”[63], de
manera que se preserve la naturaleza del amparo, concebido como
un remedio urgente que pretende la protección efectiva y actual de los derechos
invocados[64].
15. Al respecto debe recordarse que el menor
de edad está en tratamiento médico para las enfermedades que le han sido
diagnosticadas, hasta el punto de que, para el momento de interposición de la
acción, estaba hospitalizado. Para la Sala esta acción de tutela se interpuso
en un término razonable y la presunta vulneración tiene vocación de actualidad.
De esta suerte, la acción cumple con el requisito de inmediatez.
Subsidiariedad[65]
16. El artículo 86 superior y el Decreto
2591 de 1991 establecen expresamente que el amparo solo procede cuando “el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”[66]. En
efecto, su procedencia está condicionada por el principio de subsidiariedad,
bajo el entendido de que esta acción no puede desplazar los recursos judiciales
ordinarios o extraordinarios de defensa[67], tampoco a los jueces competentes en la jurisdicción ordinaria o
contencioso administrativa[68], ni a las autoridades administrativas que tengan competencias
jurisdiccionales[69].
El juez de tutela no puede sustituirles en el conocimiento de un asunto, a
menos que los mecanismos mencionados no sean efectivos para la protección o
que, incluso cuando existan, haya un perjuicio irremediable[70].
17. Entre las autoridades administrativas con facultades
jurisdiccionales en materia de salud está la Superintendencia Nacional de
Salud. El Legislador previó un trámite preferente y sumario ante esa entidad, regulado
por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[71],
recientemente modificado por la Ley 1949 de 2019.
El procedimiento
consagrado en dicha norma, en su versión original, fue objeto de
pronunciamiento por parte de varias Salas de Revisión[72], en el
sentido de que, de conformidad con los hallazgos de la audiencia de seguimiento
celebrada el 16 de diciembre de 2018, no era idóneo porque tenía un término de
decisión que, dada la precariedad institucional de esa entidad a nivel nacional,
generó un retraso de entre dos y tres años para solucionar de fondo las
controversias[73].
Esta Corporación destacó que “mientras persist[ieran] dichas dificultades y
de conformidad con las circunstancias concretas del caso estudiado, el
mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es un medio
idóneo y eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales de los
usuarios del sistema de salud” [74].
18. Tras esos hallazgos, pese a la expedición y vigencia
de la Ley 1949 de 2019, aún no se cuenta con información que permita concluir de
forma objetiva que la situación varió y fue superada[75]. Por ende,
pese a la existencia del trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud,
dadas las limitaciones operativas de esta, la acción de tutela es el medio
eficaz para proteger el derecho a la salud y el requisito de subsidiariedad resulta
satisfecho.
Aunado
a lo anterior, debe considerarse que, en cualquier caso, Federico es
sujeto de especial protección constitucional, debido a su edad, a sus
diagnósticos y a sus condiciones socioeconómicas, por lo que la intervención
del juez constitucional es urgente y necesaria para resguardar sus derechos
fundamentales.
19. Vistas las consideraciones hechas
hasta este punto y dada la satisfacción de cada uno de los requisitos de
procedencia de la acción de tutela, la Sala pasará a considerar el fondo del
asunto, no sin antes formular el problema jurídico correspondiente.
Formulación
del problema jurídico
20. Descartada la configuración de un
hecho superado en este asunto y dada la procedencia de la acción de tutela, sobre
el fondo del asunto en cuestión, la Sala Sexta de Revisión ha de establecer si
¿la EPS accionada vulneró los derechos a la salud y a la vida digna de Federico,
al no exonerarlo de cuotas moderadoras, no adjudicar un cuidador para él y no
ofrecerle un tratamiento integral?
21. Con el fin de abordar estas
cuestiones, se recordarán las reglas sobre (i) el derecho a la salud de los
niños y niñas; (ii)la exoneración de pagos moderadores para personas del nivel
I del SISBEN y (iii) el tratamiento integral, para luego abordar el asunto
concreto. En esta instancia, de manera sucinta verificará si es procedente el
servicio de cuidador para Federico.
El derecho fundamental a la salud de
los niños y niñas[76]
22. El derecho
a la salud es una garantía ius fundamental de la que goza toda la
población[77].
En virtud de él, cada individuo debe disfrutar de las mismas oportunidades
(entendidas como facilidades, bienes, servicios y condiciones) para alcanzar el
“más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”[78],
bajo el entendido de que la aquella es “un estado de completo bienestar
físico, mental[[79]]
y social”[80].
No se trata de un derecho a estar “sano”[81]
o desprovisto de enfermedades. Implica la posibilidad de incrementar los
niveles de salud propios, tanto como sea factible, de conformidad con las
viabilidades materiales estatales y científicas, en armonía con la libertad de
la persona, sus condiciones biológicas y su estilo de vida.
Para concretar ese
derecho el sistema de seguridad social en salud se dispone como un entramado de
instituciones y agentes que actúan, entre otros, orientados por el principio de
solidaridad para lograr eliminar las barreras de acceso a los servicios, con
especial atención en la población vulnerable. Entre las personas que precisan
una atención prioritaria por parte del Estado se encuentran los niños y las niñas.
23. El
artículo 44 superior señala que entre los derechos fundamentales de los infantes
está el de la salud. Su materialización, como también la de sus demás garantías
constitucionales, es deber de la familia, la sociedad y del Estado y tiene un
objetivo específico: lograr “su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos”[82], como expresión de “un derecho
subjetivo fundamental a recibir protección”[83]
por parte de aquellas tres instituciones.
Según esa misma norma, las garantías previstas por el
Constituyente a favor de los menores de edad prevalecen sobre los derechos de
los demás y, tanto las decisiones como las actuaciones que los afecten deben
orientarse por su interés superior. Ellos son sujetos de especial
protección constitucional en razón de su edad, lo que implica que en el sistema
de seguridad social en salud merezcan “trato preferente y prevalente en el
acceso [eficaz y oportuno] a las prestaciones”[84]  que clínicamente
requieran.
En suma, en el
marco de la gestión y la prestación del servicio de salud a favor de los niños
y niñas, es preciso considerar que todos los agentes que intervienen en él,
tanto públicos como privados, deben (i) orientarse no solo al mantenimiento del
mayor nivel de salud posible, como para la generalidad de la población, sino
que deben perseguir un desarrollo infantil efectivo, como condición para el
ejercicio de sus demás garantías constitucionales y (ii) atender en cualquier
caso el interés superior[85],
como presupuestos para la consolidación de la dignidad humana del niño.
La exoneración de pagos moderadores en
el sistema de seguridad social en salud para personas en el nivel I del SISBEN
24. Para este Tribunal, es claro
que los pagos moderadores cumplen un papel fundamental porque racionalizan el
acceso a los servicios en salud. A través de ellos, cada vez que se prescriba
un procedimiento, un insumo o un medicamento, el usuario debe hacer un aporte, de
acuerdo con su capacidad económica, por virtud del principio de equidad. Su
establecimiento hace sostenible el sistema, entre otras razones, porque con esas
contribuciones lo solidifica financieramente y, al mismo tiempo, evita “desgastes
innecesarios en la prestación del servicio”[86].
A pesar de su funcionalidad e importancia, estos
cobros no pueden impedir el acceso a los servicios médicos y es preciso tener
en cuenta que “su exigencia puede tornarse gravosa cuando [los usuarios] no
cuentan con el dinero para pagarlos y, por lo mismo, recibir el tratamiento,
procedimiento o servicio requerido para el manejo de su enfermedad”[87].
25. Los copagos y las
cuotas moderadoras[88],
hacen parte de los “pagos moderadores” en el sistema y están consagrados
en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, con el objetivo de racionalizar el
acceso a los servicios médicos que ofrece el sistema. El Legislador estableció
en el segundo inciso de dicha norma que “[e]n ningún caso los pagos
moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres”. En
consecuencia, la Ley 1122 de 2007 en el literal g) de su artículo 14, dispuso que
“g) [n]o habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen
Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el instrumento que
lo remplace”, y con ello configuró la clasificación en esta categoría
socioeconómica como uno de los hechos capaces de eximir de los cobros de
racionalización del sistema de salud a una persona, en razón de su estado de
vulnerabilidad.
26. En consecuencia, el
sistema abarca pagos moderadores, como regla general, pero ha dispuesto una
serie de excepciones, entre las cuales se encuentra que el afiliado sea una
persona perteneciente al régimen subsidiado, en el nivel I del SISBEN, caso en
el cual no le es exigible el pago de estos costos.
El principio de integralidad del servicio de
salud y las órdenes de tratamiento integral[89]
27. Entre los principios
que rigen la atención en salud, se encuentra el de integralidad, el cual se refiere
a la necesidad de que los agentes del sistema encargados de la prestación de
sus servicios, los autoricen, practiquen y entreguen en su debida oportunidad. Sobre
este último aspecto, la diligencia no puede ser establecida en forma genérica,
sino que debe verificarse de conformidad con lo que el médico estime pertinente
para atender el diagnóstico del paciente[90]. Este principio no puede
entenderse como un mandato abstracto, sino como un imperativo que se traduce en
obligaciones concretas para los prestadores de salud, verificables por parte
del juez de tutela, cuyas órdenes de atención o tratamiento integral “se encuentran
sujetas a los conceptos que emita el personal médico, (…) se trata de
garantizar el derecho constitucional a la salud de las personas, siempre
teniendo en cuenta las indicaciones y requerimientos del médico tratante”[91].
28. Así las cosas,
conforme lo precisó la Sentencia T-081 de 2019[92], la
orden de tratamiento integral depende de varios factores, tales como: (i) que existan
las prescripciones emitidas por el médico, el diagnóstico del paciente y los
servicios requeridos para su atención; (ii) la EPS actúe con negligencia en la
prestación del servicio, procedido en forma dilatoria y haya programado los
mismos fuera de un término razonable; y (iii) con ello, la EPS haya puesto en
riesgo al paciente, al prolongar “su sufrimiento físico o emocional, y genera[r]
(…) complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte”.
Lo anterior implica que cualquier orden de
tratamiento integral debe estar orientada a garantizar la atención eficiente,
adecuada y oportuna de las patologías que puedan presentar los pacientes
diagnosticados por el respectivo médico tratante, conforme con las
recomendaciones, procedimientos e insumos prescritos por aquel. Así, opera solo
cuando el prestador haya desconocido el principio de integralidad, en los
términos anteriormente señalados.
Solución al caso concreto: la EPS compromete los
derechos a la salud y a la vida digna del accionante, al no haber hecho
operativa la exoneración legal de pagos moderadores de la que es beneficiario.
Sin embargo, ha suministrado los servicios prescritos, por lo que la orden de
tratamiento integral no es procedente.
29. La madre de Federico
solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna.
Para restablecer su ejercicio, además de la entrega de insumos para el cuidado
del niño -que ya se materializó como quedó establecido con anterioridad-, le reclamó
al juez de tutela (i) la exoneración de pagos moderadores; (ii) la continuidad
en la prestación de servicios y (iii) la adjudicación de un cuidador por 12
horas. A continuación, la Sala se pronunciará en relación con cada una de esas
solicitudes.
Sobre la
exoneración de pagos moderadores
30. En este asunto es
claro que Federico, al estar en el nivel I del SISBEN, tiene a su favor una
exoneración de pagos moderadores fijada por el Legislador, que estableció que “[n]o
habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados”[93] en
dicha clasificación socioeconómica.
El reclamo de la señora Ana
alertó a esta Corporación sobre el posible incumplimiento de dicha disposición
normativa. Por lo tanto, se le ofició a la EPS con el objetivo de que precisara
si Federico estaba exonerado o no, de este tipo de aportes. Al respecto,
Paloma EPS señaló la existencia de dicha norma, pero al mismo tiempo
afirmó que le era imposible dejar de hacer el cobro correspondiente a sus
afiliados.
En esas condiciones, la información no
revelaba en forma inequívoca que el niño y su madre no fueran obligados al pago
de dichas recaudaciones. Entonces, pese a la existencia de la regla de
operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud conforme a la cual
no hay lugar a efectuar cobros moderadores en el sector social más vulnerable
de la sociedad, estos vendrían haciéndose en el tratamiento de Federico,
al margen de dicha previsión y en desconocimiento material del principio de
igualdad.
31. Ahora bien, el
incumplimiento de lo normado en materia de cuotas moderadoras y copagos no solo
implica el desconocimiento de una ley, sino que, en este caso particular y
dadas las especificidades del núcleo familiar del actor, redunda en el
incremento de los obstáculos para alcanzar el mayor nivel de salud posible.
El accionante y su familia se encuentran
en una condición económica que hace imposible atender los gastos mínimos que
requiere su tratamiento. Federico vive con su madre en una vivienda
estrato uno. Sus múltiples padecimientos generan costos adicionales para la
familia y pese a los esfuerzos de los padres del niño y de sus abuelos, los
costos de vida desbordan al grupo y se han convertido en una barrera para el
ejercicio del derecho a la salud y a la vida digna del menor de edad. Incluso,
la señora Ana informó que, en ocasiones, por falta de dinero debe
reducir la cantidad de alimento que le suministra a su hijo, con el compromiso de
su salud y desarrollo.
La progenitora del actor sostiene que
ella, adicionalmente, fue víctima de desplazamiento forzado y no puede trabajar
dado que los diversos diagnósticos de Federico implican que deba estar
atenta, de manera permanente, a cualquier signo de alarma, para acudir a los
servicios de urgencias.
32. Así, el
incumplimiento de la norma que releva de pagos moderadores a Federico
comprometió sus derechos a la salud y a la vida digna. Sin tener el deber de
efectuar los pagos de los servicios médicos que le eran prestados, su familia,
pese a la precaria condición socioeconómica en la que se encuentra, se vio
obligada a hacerlos y a dejar de asumir otros gastos básicos para su bienestar,
como lo es la alimentación.
Cabe aclarar que, si bien algunos
familiares del niño contribuyen para su sostenimiento y que, de esta manera,
tiene recursos para cubrir algunas de sus necesidades, la accionante precisó
que los mismos resultan insuficientes para cubrir los costos de su manutención
y tratamiento. Sus afirmaciones en ese sentido no fueron controvertidas por la
accionada y, por el contrario, quedan afianzadas con la clasificación del ella
y su hijo en el nivel I del SISBEN.
De tal suerte, la Sala concederá el
amparo constitucional y le ordenará a la EPS accionada que haga operativa la
exoneración legal del pago de dichos valores, para restablecer los derechos
fundamentales del accionante. La medida se extenderá por el tiempo en que el
actor conserve la misma clasificación en el SISBEN. Es preciso resaltar que
esta decisión no obedece a la aplicación de las subreglas sobre la exoneración
de cuotas moderadoras y copagos establecidas jurisprudencialmente, sino a la
aplicación del literal g) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
Sobre la
continuidad y la integralidad en la prestación de los servicios
33. Ahora bien, la madre
del menor de edad solicitó la integralidad de su tratamiento y la continuidad
de los servicios prestados por la Fundación Árbol y la Fundación
Corazón. Lo cierto, es que tanto la EPS como las IPS vinculadas a este
trámite constitucional han cumplido con los deberes de oportunidad y
continuidad en la atención de Federico.
Al respecto debe observarse que no
existe orden médica pendiente de autorización o ejecución por parte de la
prestadora de salud y que la entidad accionada, incluso ante la decisión de no
conceder el amparo por parte del juez de primera instancia, procedió a otorgar
los implementos de aseo deprecados por la señora Ana, aun antes de que
esta Corporación emitiera la medida provisional del 28 de enero de 2020. Incluso,
aunque la Fundación Árbol no hace parte de la red de prestadores de la
EPS accionada, ha atendido al niño, al igual que lo ha hecho la Fundación
Corazón.
Todos estos agentes del sistema de
seguridad social han respondido a las particularidades de la condición clínica
de Federico, por lo que no puede concluirse un actuar dilatorio que
comprometa su derecho a la salud y, en consecuencia, no es viable el
reconocimiento de un tratamiento integral. No obstante, dada la condición de
salud de Federico, es importante resaltar el deber de la EPS accionada
de mantener, en virtud del principio de continuidad del servicio de salud, la
atención requerida por él, en los términos que prescriba su médico tratante.
Sobre la
solicitud de cuidador
34. Finalmente, cabe
recordar que Ana en su respuesta del 24 de febrero de 2020, cuando el
proceso ya se encontraba en esta Corporación para su decisión, reclamó el
servicio de cuidador para su hijo. La comunicación remitida por la mamá del
menor de edad fue puesta a disposición de su contraparte a través de la
Secretaría General de esta Corporación. Tanto la EPS accionada como las
entidades vinculadas tuvieron la oportunidad procesal para oponerse y
pronunciarse sobre la misma, pero no lo hicieron.
Así, a pesar de que la pretensión no fue
objeto de debate en instancia, sí fue conocida por la EPS[94] durante el
trámite de revisión. A esta entidad se le garantizó el derecho de defensa y
contradicción, pero en la oportunidad que tuvo para mostrar un posible
desacuerdo no lo hizo, con lo que la Sala entiende que se trata de una
pretensión sin conflicto para las partes.
Sobre este mismo asunto, no está de más
recordar que, sin perjuicio de las garantías asociadas al debido proceso de los
interesados en el trámite de tutela, el juez tiene amplias atribuciones[95] para
lograr la protección efectiva de los bienes ius fundamentales comprometidos.
En este caso, en el que un niño de escasa edad ha visto mermado su derecho a la
salud y se encuentra en condiciones socioeconómicas que dificultan su proceso
clínico, la Sala no puede perder de vista que la petición de cuidador puede apoyar
el restablecimiento del derecho a la salud del niño y ser un medio para la
materialización del mismo, de modo que abordará esta solicitud.
35. La pretensión de la
madre de Federico tiene por objetivo evitar el traslado del niño a los
diversos trámites administrativos que debe realizar en las dependencias de la
accionada, para tener acceso a todas las prestaciones asociadas a su
tratamiento. A su juicio, hacerlo lo pone en riesgo de contacto con agentes
dañinos que han influido negativamente en su condición clínica, hasta el punto
de ser hospitalizado.
36. La jurisprudencia
constitucional ha avalado el servicio de cuidador, como una prestación de
atención domiciliaria[96]
distinto al de enfermería[97],
que no está incluido en el plan de beneficios en salud por incumbir, en primer
lugar, a la familia. Corresponde a esta última porque “comporta el apoyo
físico y emocional que se debe brindar a las personas en condición de
dependencia para que puedan realizar las actividades básicas que por su
condición de salud no puede ejecutar de manera autónoma”[98] sin
necesidad de conocimientos médico-científicos. En esa medida solo puede ser
prestado por el sistema de seguridad social en salud cuando el núcleo familiar
esté en imposibilidad material para prestar ese acompañamiento. Tal
imposibilidad se configura si este:
“(i) no cuenta
ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a)
falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b) debe
suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos
económicos básicos de subsistencia; (ii) resulta imposible brindar el
entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente;
y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de
contratar la prestación de ese servicio.”
37. De las pruebas
recaudadas en el trámite de revisión, la Sala de Revisión observa que el núcleo
familiar del actor lo componen él y su madre. Este recibe un apoyo económico
externo, que según afirma la accionante resulta insuficiente para atender sus
necesidades, por lo que su condición económica es precaria. Así las cosas, se
cumple el tercero de los requisitos para otorgar el servicio de cuidador.
38. Sin embargo, los
demás requisitos no se encuentran satisfechos. Obsérvese que la madre del niño reclama
el servicio de atención domiciliaria con fundamento en que debe desplazarse a
tramitar los procedimientos prescritos como parte del tratamiento de Federico
y con el objetivo de no dejarlo solo y no trasladarlo a estos sitios, para no
exponerlo a factores que han desencadenado complicaciones en su condición de
salud.
La señora Ana no lo requiere con
el objetivo de suplir una incapacidad propia para cuidar a Federico,
como tampoco para proveer al núcleo familiar de los recursos económicos
básicos. Es más, el motivo que la lleva a hacer dicha solicitud es, la
tramitación administrativa de los servicios de salud, la cual tiene ocurrencia
esporádica, de modo que conceder el amparo por un lapso de 12 horas como lo
pide, resulta desproporcionado.
39. Independientemente
de lo anterior, es claro que para el niño y su madre trasladarse a las
dependencias de la EPS accionada para efectuar los trámites requeridos en su
tratamiento supone una carga cierta.
Esta Sala de Revisión encuentra que, para
conjurar la amenaza que ello supone para la salud del niño, es innecesario reconocer
el servicio de cuidador. Para ese efecto, es suficiente con que la EPS adelante
las gestiones que aseguren que dichos trámites se efectúen sin necesidad de que
la señora Ana y su hijo comparezcan a los lugares dispuestos para
efectuar trámites administrativos, ello a través de los distintos medios de
comunicación de los que puedan disponer tanto la parte accionada como la
accionante.
Entonces, se ordenará a la accionada que
concerte con la madre del niño los mecanismos a través de los cuales pueden efectuarse
los trámites administrativos que acarrea el tratamiento de Federico,
para que ninguno de ellos deba asistir en forma presencial a adelantarlos, de
modo que la señora Ana pueda permanecer al cuidado del niño, como hasta
el momento lo ha hecho. Se facultará entonces a la EPS a que ejerza los
controles sobre los procedimientos autorizados y los insumos entregados sin la
comparecencia personal de la señora Ana. Además, con el objetivo de que
exista claridad sobre los pactos a los que haya lugar, se dispondrá que la
misma EPS envíe un informe de lo acordado, con destino al juez de primera
instancia, para lo de su competencia.
40. Ahora bien, la emisión
de las órdenes tendientes a idear otros escenarios para la tramitación de los
servicios médicos prescritos a favor de Federico, si bien le otorga un
trato preferente en virtud de las condiciones de salud y socioeconómicas por
las que atraviesa, no puede suponer su priorización permanente y genérica en
relación con otras personas que, en condiciones semejantes a las suyas, requieran
medidas equivalentes para acceder a los servicios de salud prestados por Paloma
EPS. Ello desconocería el principio a la igualdad contenido en el artículo 13
de la Constitución, al otorgar un trato diferente a realidades similares.
La Sala se enfrenta a una situación en
la que el paciente está en la primera infancia, su condición clínica implica el
acompañamiento permanente de la madre, quien ha asumido su cuidado en forma
exclusiva, al punto en que ella no trabaja para brindarle el acompañamiento que
requiere. Su salud se ha visto deteriorada por varias patologías, entre las
cuales están infecciones respiratorias agudas y asma; la progenitora destacó que
no puede dejar solo al niño, pero llevarlo a las dependencias de la EPS
constituye un riesgo de exposición a agentes infecciosos que han supuesto una
disminución de su nivel de salud.
Así, cada vez que se prescribe un
procedimiento a favor de Federico la señora Ana debe frecuentar
las instalaciones de la EPS para diligenciar administrativamente las
autorizaciones y programaciones del caso, como en general lo hace el resto de
los afiliados. Sin embargo, ella necesariamente lo hace junto con su hijo. Con
el ánimo de seguir las indicaciones médicas para el tratamiento de las
enfermedades del niño, este resulta expuesto al ser trasladado con fines
administrativos y, en las circunstancias de su núcleo familiar, ello no podría
ser de otro modo.
Ante esta situación, el procedimiento
administrativo de rigor al que deben someterse todos los usuarios del sistema
de salud para acceder a los servicios se convierte en una carga
desproporcionada para Federico y tiene implicaciones adversas sobre su
estado clínico. El procedimiento administrativo genérico creó una barrera de
acceso implícita para el actor, que no deviene de su diseño, sino de la
concreción diferenciada del mismo a realidades diferentes, sin tener presentes
las particularidades de casos como el que ahora se analiza.
Los agentes ligados
a la prestación del servicio de salud deben armonizar las diferencias que
surjan entre sus usuarios, al punto en que la institucionalidad que representan
los cobije, los proteja y los convoque en su totalidad. Para ello es necesario
entender el principio de igualdad, ya no desde el plano formal, sino desde el
material y superar la idea de que para generalizar los derechos es suficiente
dar un trato idéntico a todas las personas[99].
Es imperioso buscar la materialización del derecho a la salud de cada uno de
los pacientes y remover los obstáculos de acceso que se desprendan de sus
situaciones particulares, con el objetivo de suministrar el servicio con
carácter universal.
Desde ese punto de vista, bajo la
perspectiva de la dimensión objetiva del derecho a la salud, lo que la Sala
Sexta de Revisión advierte una barrera institucional de acceso a los servicios,
por la aplicación genérica de los procedimientos administrativos al interior de
la entidad promotora de salud, sin prever mecanismos diferenciales que permitan
concretar dicha garantía para todos los usuarios, carentes de cargas excesivas.
En esa medida, la EPS deberá diseñar y
hacer operativos mecanismos para extender a madres o padres que se encuentren
en condiciones análogas a las de la señora Ana, la medida y poner a su
disposición otros canales preferentes de atención que les permitan, desde su
hogar, obtener autorizaciones y realizar demás trámites administrativos para
materializar el derecho a la salud de sus hijos, cuando su condición de salud
lo amerite. Se le ordenará que adopte medidas internas de tipo general para
crear un protocolo de atención virtual o de tramitación de procedimientos en
salud a distancia, para madres o padres cuando: (i)  tengan de manera
exclusiva el cuidado de su hijo;  (ii) su núcleo familiar esté compuesto
por él o ella y su hijo(a), o no haya dentro del mismo alguien más con
capacidad para su cuidado; (iii) este último haya sido diagnosticado(a)
con múltiples patologías; (iv) y esté sometido(a) a tratamientos permanentes
y continuos; con el propósito de que no deban salir con él(ella) a tramitar los
distintos procedimientos de salud que requieren, (v) siempre que hacerlo
represente un riesgo para la salud y la integridad del menor de edad.
Conclusiones y órdenes por proferir
41. En este asunto
concreto la Sala encuentra que, a pesar de las alegaciones de la accionada al
contestar la demanda, la amenaza sobre los derechos a la salud y a la vida
digna de Federico continua vigente. La entrega de guantes quirúrgicos, pañales,
crema antipañalitis, pañitos húmedos y tapabocas para el tratamiento del menor
de edad habría satisfecho una de las pretensiones de la acción de tutela, sin
que pueda dar lugar a un hecho superado y a la carencia actual de objeto. Al
respecto se precisó que esa conducta de la EPS no extingue por sí misma el
riesgo sobre las garantías constitucionales del niño, de modo que el
cumplimiento parcial de lo pretendido no agota esta acción de tutela.
Luego, al estudiar la procedencia de la
acción de tutela, encontró satisfechos todos los requisitos y, con ocasión de
ello, analizó el fondo del asunto. Para hacerlo, expuso las reglas en torno a
la exoneración de pagos moderadores y la integralidad de los tratamientos.
42. Verificado lo
anterior, en el caso concreto, se pronunció sobre la exoneración de pagos
moderadores, la continuidad y la integralidad en la prestación de los servicios
y la solicitud de cuidador. En relación con lo primero, advierte que el cobro
de servicios clínicos al actor desconoce lo dispuesto por el Legislador y pone
en riesgo la salud y la vida digna del niño, por lo que concederá el amparo,
con el fin de ordenar la operatividad de la exoneración de los mismos. Sobre lo
segundo, encuentra que tanto la EPS como las IPS vinculadas han suministrado
los servicios prescritos por el médico tratante, en su debida oportunidad, por
lo que no es viable emitir una orden de prestación integral del servicio de
salud, de conformidad con la jurisprudencia al respecto. Con todo, se le
recordó a la EPS accionada que debe continuar con el suministro de las
prestaciones médicas correspondientes, conforme lo estipule el médico tratante.
Al abordar la solicitud que hiciere la
madre del niño en sede de revisión sobre el servicio domiciliario de cuidador, la
Sala precisa que, si bien eso no fue analizado en instancia, la petición se
puso a disposición de las partes e intervinientes en el trámite de revisión, y
aquellas guardaron silencio al respecto.
Sobre el particular se dedujo que, según
las reglas jurisprudenciales, no es procedente otorgar el cuidador para Federico.
Sin embargo, el objetivo de la medida es impedir que, habida cuenta los riesgos
de salud que ello contrae, el niño deba salir junto con su madre a gestionar
los procedimientos médicos que requiere, por lo que se ordenará a la EPS que
efectúe lo pertinente en su interior, con las anotaciones del caso en sus bases
de datos, para que la señora Ana no deba desplazarse y pueda efectuar
los trámites correspondientes sin acudir a sus dependencias. Para ello, se le pedirá
concertar con la madre del niño los mecanismos para desarrollar tales trámites
e informarlos al juez de primera instancia y se facultará a la EPS a que ejerza
control sobre los procedimientos autorizados e insumos suministrados sin la
comparecencia personal de la representante legal.
43. Ahora bien, con
ocasión de esta situación en la que el procedimiento administrativo general
para lograr a los servicios médicos prescritos generó barreras implícitas que
impiden el acceso universal, se ordenará a la EPS que adopte medidas internas
de tipo general para crear un protocolo de atención virtual o de tramitación de
procedimientos en salud a distancia, para madres o padres cuando: (i)  tengan
de manera exclusiva el cuidado  de su hijo;  (ii) su núcleo familiar
esté compuesto por él o ella y su hijo(a), o no haya dentro del mismo alguien
más con capacidad para su cuidado; (iii) este último haya sido diagnosticado(a)
con múltiples patologías; (iv) y esté sometido(a) a tratamientos
permanentes y continuos; con el propósito de que no deban salir con él(ella) a
tramitar los distintos procedimientos de salud que requieren, (v) siempre
que hacerlo represente un riesgo para la salud y la integridad física del menor
de edad.
Cuestión final. Levantamiento de la
suspensión de términos
44. Finalmente, aunque los términos
para resolver este asunto se encuentran suspendidos, por disposición del
Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la grave situación de sanidad
pública que atraviesa el país con ocasión de la pandemia Covid-10, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de las competencias otorgadas
por el Decreto 469 del 23 de marzo de 2020,
mediante Auto 121 del 16 de abril de 2020 autorizó a las distintas Salas
de Revisión para levantar dicha suspensión, con fundamento en:
“(i) la urgencia en adoptar una decisión de fondo o
una medida provisional dirigida a la protección de los derechos fundamentales;
(ii) la importancia nacional que revista el caso; y (iii) la posibilidad
material de que el asunto pueda ser tramitado y decidido de forma compatible
con las condiciones actuales de aislamiento preventivo obligatorio, sin que
ello implique la imposición de cargas desproporcionadas a las partes o a las
autoridades concernidas.”
En este caso específico el niño accionante, junto
con su madre, se encuentra en la necesidad de acudir a las dependencias de la
EPS para solicitar las autorizaciones que precisa su tratamiento. Actualmente,
en vigencia del aislamiento preventivo en todo el territorio nacional, hacerlo
representa un riesgo adicional para ellos, en la medida en que no solo se
exponen a los agentes contaminantes que antes de la pandemia le habían hecho
daño al menor de edad, sino que, por virtud de las afecciones respiratorias del
niño, ambos se arriesgan a que él contraiga el Coronavirus (COVID-19) de modo
que es urgente la emisión de esta decisión.
Adicionalmente, las medidas
adoptadas en este asunto no solo son compatibles con el aislamiento obligatorio
dispuesto por el Gobierno Nacional, sino que permitirán concretarlo en mayor
medida para el actor y su madre, pese a que las órdenes emitidas trascenderán
el periodo de la cuarentena.
Así las cosas, se levantará la suspensión de
términos en este expediente, para emitir este fallo.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero. LEVANTAR LA SUSPENSIÓN
DE TÉRMINOS decretada en el expediente de la
referencia, conforme la autorización emitida por la
Sala Plena de la Corte Constitucional en el Auto 121 del 16 de abril de 2020.
Segundo.
REVOCAR el fallo
proferido el 7 de octubre de 2019, por el Juzgado Octavo Civil Municipal
de Ejecución de Sentencias de Azul, en el que negó el amparo. En su
lugar CONCEDER la protección a los derechos a la salud y a la vida digna
del niño, por las razones expuestas en esta providencia.
Tercero.
ORDENAR a Paloma
EPS, a través de su representante legal, que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, realice las
gestiones administrativas necesarias para asegurar la operatividad de la exoneración
de pagos moderadores en el tratamiento de Federico y que, de conformidad
con el literal g) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, mantenga dicha exención mientras se encuentre clasificado en el
nivel I del SISBEN.
Cuarto.
ORDENAR a Paloma
EPS, a través de su representante legal, que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, concerte con la
madre de Federico los mecanismos para llevar a cabo, a distancia, los
trámites administrativos necesarios para desarrollar el tratamiento del niño. Deberá
efectuar los registros a los que haya lugar en su base de datos, para que
dichos mecanismos sean efectivos en sus dependencias y en las IPS que componen
su red de atención. Se faculta a la EPS a ejercer control sobre los procedimientos
autorizados e insumos entregados a la parte accionante.
Adicionalmente, en el
término de setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del plazo
anterior, elaborará un informe con destino al juez de primera instancia, en el
que precise los términos de la concertación y el mecanismo elegido para
efectuar los trámites correspondientes.
Quinto.
ORDENAR a Paloma
EPS, a través de su representante legal, que en el término de dos (2) meses
siguientes a la notificación de esta sentencia, cree un protocolo de
atención virtual o de tramitación de procedimientos en salud a distancia, para
madres o padres cuando: (i)  tengan de manera exclusiva el cuidado  de
su hijo;  (ii) su núcleo familiar esté compuesto por él o ella y su
hijo(a), o no haya dentro del mismo alguien más con capacidad para su cuidado; (iii)
este último haya sido diagnosticado(a) con múltiples patologías; (iv) y
esté sometido(a) a tratamientos permanentes y continuos; con el propósito de
que no deban salir con él(ella) a tramitar los distintos procedimientos de
salud que requieren, (v) siempre que hacerlo represente un riesgo para
la salud y la integridad física del menor de edad.
Sexto.
Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase,
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] La decisión de excluir de cualquier publicación los
nombres originales de menores de edad implicados en procesos de tutela y los de
sus familiares ha sido adoptada en las sentencias T-523 de 1992, T-442 de 1994,
T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, T-544 de 2017 y
T-447 de 2019, entre otras.
[2] La representante legal de Federico manifestó en
el escrito de tutela que el proceso de gestación del niño fue totalmente
normal, pero que el día del parto hubo negligencia médica que generó los
diagnósticos sobrevinientes (Cuaderno 1. Folio 1).
[3] Cuaderno 1. Folio 22. Registro Civil de Nacimiento.
[4] Enfermedad por reflujo gastroesofágico.
[5] Cuaderno
1. Folio 1. Así lo relató la madre del menor de edad en el escrito de tutela,
pero a estos diagnósticos se le suman otros que aparecen mencionados en la
historia clínica del niño: Ictericia Neonatal, Hipoglicemia Neonatal,
hipotermia del recién nacido, convulsiones del recién nacido, encefalopatía
hipóxico-isquémica del recién nacido, problemas de alimentación del recién
nacido, defecto del tabique auricular y testículo no descendido, bilateral.
[6] Cuaderno
1. Folio 10 vto. Historia Clínica aportada por la madre del menor de edad.
[7] Cuaderno 1. Folio 4. En Colombia, “Las enfermedades
huérfanas son aquellas crónicamente debilitantes, graves, que amenazan la vida
y con una prevalencia menor de 1 por cada 5.000 personas, comprenden, las
enfermedades raras, las ultrahuérfanas y olvidadas. Las enfermedades olvidadas
son propias de los países en desarrollo y afectan ordinariamente a la población
más pobre y no cuentan con tratamientos eficaces o adecuados y accesibles a la
población afectada.” (Ley 1392 de 2010, artículo 2 con la modificación
introducida por el artículo 140 de la Ley 1438 de 2011).
[8] No obstante, no se suministró más información al
respecto.
[9] Cuaderno
1. Folio 10
[10] Cuaderno 1. Folio 3.
[11] Así lo aseguró la accionante (Cuaderno 1. Folio 1).
[12] Cuaderno
1. Folio 35 vto.
[13] Cuaderno
1. Folio 35 vto. Esta expresión se refiere a programas de cuidado domiciliario.
[14] Cuaderno
1. Folio 36.
[15] Cuaderno
1. Folio 37.
[16] Cuaderno
1. Folio 39.
[17] Ibídem.
[18] Cuaderno
1. Folio 46.
[19] Cuaderno
1. Folio 48 vto.
[20] Cuaderno 1. Folio 58.
[21] Cuaderno 1. Folio 57 vto.
[22] La
accionante guardó silencio en relación con la solicitud de pruebas contenida en
el auto del 28 de enero de 2020, por lo que fue requerida para acatarla
mediante auto del 19 de febrero de 2020. En respuesta a esta providencia,
remitió una comunicación el 24 de febrero de 2020, a través de correo
electrónico, que obra a folio 107 del Cuaderno de Revisión.
[23] Auto del 28 de enero de 2020. “Sobre el estado de
salud actual de Federico // a) ¿En la actualidad el niño continúa hospitalizado?
// b) ¿Cuáles son los diagnósticos actuales del menor de edad? // c) ¿Qué
procedimientos, análisis o insumos ha dejado de recibir Federico por la falta
de recursos económicos de la familia? // d) Como quiera que en su escrito de
tutela usted hizo algunas consideraciones en relación con enfermedades
huérfanas ¿hay alguna enfermedad huérfana que haya sido diagnosticada en el
caso de Federico? // e) Usted ha solicitado que se le ordene a la Fundación
Clínica Infantil Fundación Árbol y a la Fundación Corazón (sic.)que le presten
el tratamiento continuo y oportuno a su hijo, ¿considera usted que no se lo han
brindado? Especifique las razones, los detalles y describa su experiencia al
respecto, en calidad de acompañante. // f) Según la historia clínica de su
hijo, se le recomendó no dejarlo solo en ningún momento para cuando él nació
¿esta recomendación médica se ha mantenido hasta ahora? // g) Describa cómo es
un día en su cotidianidad con el acompañamiento que precisa su hijo por la
condición de salud que él presenta. // h) ¿En promedio, ¿qué gastos médicos
debe hacer para el tratamiento médico de su hijo?”
[24] Auto del 28 de enero de 2020. “Sobre la situación
socioeconómica de la familia de Federico y sus redes de apoyo. // i) ¿Con quién
viven usted y su hijo en la actualidad? ¿Desde hace cuánto viven juntos? ¿En
dónde (municipio, barrio, localidad, vereda y dirección) viven y qué estrato es
la vivienda que habitan? // j) ¿Qué gastos familiares tienen, enlístelos e
indique el concepto del gasto y la cuantía de cada uno de ellos (ejemplo, por
arriendo $300.000)? // k) ¿Cuáles de los miembros de la familia aportan para el
sostenimiento económico de Federico? Aproximadamente ¿cuánto aportan de forma
mensual para sus gastos? ¿es suficiente dicho aporte?, en caso negativo,
expliqué por qué. // l) ¿El padre del menor de edad aporta de alguna manera
para el sostenimiento del niño y para su tratamiento médico? en caso
afirmativo, ¿en qué forma lo hace?”
[25] Sin
embargo, la abuela del niño se queda ocasionalmente con ellos en su vivienda.
[26] Cuaderno de Revisión. Folio 107.
[27] Cuaderno de Revisión. Folio 107.
[28] En tanto la EPS accionada no se pronunció en relación
con todas las cuestiones sobre las que se le preguntó en el auto del 28 de
enero de 2020, se le requirió para ello mediante el auto del 19 de febrero de
2020.
[29] Auto del 28 de enero de 2020. “a) ¿Cuáles son los
diagnósticos actuales de Federico? // b) ¿Qué incidencia tienen tales
diagnósticos para el desarrollo del niño y, en especial, para el control de
esfínteres? (esta respuesta debe ser avalada por un profesional de la salud) //
c) ¿La accionante está exonerada de pagos moderadores, por qué motivo y en qué
términos se dio esa exoneración? ¿tal exoneración sigue vigente? // d) ¿A
cuántos compromisos médicos tuvo que asistir Federico en el transcurso de los
tres últimos meses (enero de 2020, diciembre y noviembre de 2019)? ¿a cuánto
ascienden los pagos moderadores en estos meses? // e) Detalle todos los
servicios médicos que se han prescrito a favor de Federico desde el momento de
su nacimiento y precise si (i) ya fueron autorizados, (ii) en qué fecha fueron
prescritos, (iii) en qué fecha fueron autorizados, (iv) si ya fueron
practicados o entregados en forma efectiva; y (iii) en qué fecha fueron
practicados o entregados. // f) ¿Qué gestiones ha emprendido para el suministro
de guantes quirúrgicos, pañales, crema almipro, pañitos húmedos y tapabocas en
favor de Federico desde el momento en que se le notificó de esta acción de
tutela? En caso de que para alguno(s) de estos insumos no se haya desplegado
ninguna acción, justifique tal negativa.”
[30] Cuaderno de Revisión. Folio 44.
[31] Cuaderno de Revisión. Folio 46.
[32] Auto del 19 de febrero de 2020. “¿a qué se debe la
exoneración de pagos moderadores en favor de Federico a la que aludió en la
comunicación del 5 de febrero de 2020?, ¿desde cuándo se materializó? y ¿de qué
depende que se mantenga vigente?”.
[33] Cuaderno de Revisión. Folio 143. Concepto emitido con
apoyo de la profesional de salud y médica de tutelas de la EPS accionada, Diana
Tacuri Rivas (RM52-980).
[34] Cuaderno de Revisión. Folio 144. “ALCANCE
RCV19-3907”. p.2.
[35] Como quiera que las preguntas planteadas en el auto
del 28 de enero de 2020 no fueron absueltas en forma íntegra, se requirió a la
Fundación para que diera cuenta de cada una de ellas en forma puntual y
detallada. En respuesta a lo anterior, amplió su respuesta mediante
comunicación del 6 de marzo de 2020.
[36] Auto del 28 de enero de 2020. “a) ¿Cuáles son los
diagnósticos actuales de Federico? // b) ¿Qué incidencia tienen tales
diagnósticos para el desarrollo del niño y, en especial, para el control de
esfínteres? // c) ¿El suministro de suministro de guantes quirúrgicos, pañales,
crema almipro, pañitos húmedos y tapabocas tiene alguna incidencia en el estado
de salud del menor de edad? // d) En la contestación de la acción de tutela se
refirió a la importancia de la gestión administrativa en las autorizaciones de
los servicios e insumos prescritos para el tratamiento de Federico ¿alguna vez
ha encontrado obstáculos para la autorización de los servicios médicos
prescritos para el tratamiento del niño por parte de la EPS accionada?”
[37] Cuaderno de Revisión. Folio 56.
[38] Cuaderno
de Revisión. Folio 153.
[39] Ibídem.
[40] Cuaderno de Revisión. Folios 58 y 121.
[41] Mediante contestación del 28 de febrero de 2020
(Cuaderno de Revisión. Folio 139 y ss., la EPS accionada informó que a la fecha
tales diagnósticos son: “asfixia perinatal, retraso neurodesarrollo,
trastorno deglución ERGE Severo, aciduria glutárica en estudio, (…) asfixia
perinatal, (…) Ductus arterioso persistente, posterior infección
gastrointestinal, (…) trastornos generalizados del desarrollo, parálisis
cerebral infantil, gastrostomía (…) [posibles] inmunodeficiencia, [y] fibrosis
quística, (…) criptorquidea bilateral (…) parálisis cerebral infantil en
estudio (…) otros trastornos generalizados del desarrollo en estudio fecha (…)
síndrome convulsivo, sin tratamiento, sin nuevas crisis seguimiento por
neurología, pendiente EEG (…) trastorno de la deglución, gastrostomía (…)
testículo no descendido bilateral, (…) retraso del neurodesarrollo, (…)
rehabilitación con objetivos de activación muscular, (…) síndrome
broncoobstructivo severo persistente multifactorial (…) bronquiolitis por VSR,
rinovirus y parainfluenza (…) POP flunduplicatura + gastrostomía (…)
antecedente de infección asociada a cuidados de la salud (…) síndromed (sic.)
niño hipotónco en estudio (g709) (…)sospecha de aciduria glutárica tipo I (…)
asfixia perinatal con retraso en el desarrollo psicomotor (…) epilepsia, (…)
hipertensión pulmonar (R) (…) asma mixta, trastorno neuromuscular no
especificado”.
[42] Apartado
extraído, parcialmente, de la Sentencia T-544 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[43] Sentencias T-585 de 2010. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto y T-358 de 2014.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[44] Sentencia
T-515 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[45] Sentencias T-564 de 1993 y T-235 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell; y T-100 de
1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[46] Sentencia
T-100 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[47] Sentencia SU-540 de 2007. M.P. Álvaro Tafur Galvis. “[S]i
lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de
hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo
requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece
la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales
fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la
tutela”.
[48] Sentencia
T-467 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[49] Sentencia T-091 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva señaló que “en los
casos en que se satisface parcialmente un derecho fundamental, la Corte conserva
la competencia en el caso concreto, ya que la carencia de objeto es parcial y
subsiste la presunta violación del derecho fundamental invocado, pues estos
últimos se deben proteger en todo su núcleo y esencia, más no de modo
fragmentario y parcial.”
[50] Consolidado
a partir de las consideraciones de la Sentencia T-281 y T-409 de 2019 ambas con
ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.
[51] Es decir, hasta la emisión de la Ley 1996 de 2019.
[52] Sentencia T-409 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado. “En relación con la representación legal que ejercen los padres en
las acciones de tutela cuando las promueven para la protección de los derechos
fundamentales de sus hijos, esta Corporación ha precisado que aquellos se
encuentran legitimados por activa en razón de los deberes de defensa y las
“facultades que se derivan del ejercicio pleno de la patria potestad”, entre
las cuales se encuentra la representación judicial y extrajudicial del hijo”.
[53] Apartado
sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-279 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[54] Sentencias T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado y T-416 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández.
[55] Sentencia
T-416 de 1997. M.P. José Gregorio
Hernández.
[56] Artículo 1. Objeto. “Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto (…)”.
[57] Artículo 5. “Procedencia de la acción de tutela. La
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos
de que trata el artículo 2 de esta ley (…)”.
[58] Sentencias T-514 de 2016 M.P. María Victoria Calle
Correa y T-375 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[59] Decreto
2591 de 1991. Artículo 42. Analizado parcialmente en la Sentencia C-134 de
1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[60] Apartado
sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-279 y T-345 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[61] Sentencia SU-961 de 1999. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[62] Sentencia T-038 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[63] Sentencia SU-241 de 2015. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[64] Sentencia T-091 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido.
[65] Apartado
sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-409 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[66] Decreto 2591 de 1991. Artículo 6. Numeral 1°.
[67] Sentencia T-480 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[68] Sentencia SU-424 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[69] Sentencia
T-409 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[70] Sentencia T-170 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado. “La jurisprudencia
constitucional ha establecido que para la configuración de un perjuicio
irremediable es necesario que concurran los siguientes elementos: ‘(i)
inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o
menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado
relevante; (iii) que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) que la
acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado
restablecimiento del orden social justo en toda su integridad’”.
[71] Adicionado por la Ley
1438 de 2011 en su artículo 126.
[72] Al respecto las Sentencias T-170 y T-192 de 2019 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado advirtieron que “la determinación de la
idoneidad y la eficacia del mecanismo de protección de los derechos de los
usuarios del sistema de salud a cargo de la Superintendencia de Salud debe
tomar en consideración los elementos de juicio recolectados en el marco del
seguimiento que ha realizado esta Corporación a la Sentencia T-760 de 2008, a
través de su Sala Especial de Seguimiento.”
[73] Sentencia T-170 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[74] Ibídem.
[75] Sentencia SU-074 de 2020. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[76] Apartado
sustentado parcialmente en las consideraciones de la Sentencia T-409 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[77] Sentencia
C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[78] Organización
de Naciones Unidas. Observación General N°14. El derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud.
[79] Organización
de Naciones Unidas. Consejo de Derechos
Humanos. Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 41er período de
sesiones. 12 de julio de 2019. “La conceptualización de los determinantes de
la salud mental requiere concentrarse en las relaciones y la vinculación
social, lo que exige intervenciones estructurales en la sociedad y fuera del
sector de la salud”.
[80] Organización
Mundial de la Salud. Constitución de la Organización Mundial de la Salud:
principios.
[81] En esa
misma línea la Sentencia T-579 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger)
sostuvo que “(…) el derecho fundamental a la salud no puede ser entendido
como el simple goce de unas ciertas condiciones biológicas que aseguren la
simple existencia humana o que esta se restrinja a la condición de estar sano”.
[82] Sentencia
T-170 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo.
[83] Sentencia
C-507 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[84] Sentencia
T-544 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[85] UNICEF, et al. Convención sobre los Derechos del Niño.
1989. Artículo 3. También ver Sentencia T-010 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[86] Sentencia
T-402 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera y Sentencia T-339 de 2013 M.P. Alberto
Rojas Ríos.
[87] Sentencia
T-674 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[88] Los pagos moderadores fueron objeto de regulación en
el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en el
que determinó sus modalidades y las diferencias.
[89] Apartado
sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-409 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[90] Sentencia
T-062 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[91] Sentencia T-053 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[92] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[93] Ley 1122 de 2007. Artículo 14, literal g).
[94] Cuaderno
de Revisión. Folio 121.
[95] Sentencias T-015 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado y T-886 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[96] Sentencia
T-065 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[97] Sentencia
T-423 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[98] Sentencia T-435 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[99] Sentencia T-409 de 2019. M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.