T-615-07
Sentencia T-907/04
Sentencia
T-615/07
ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario y
residual
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Protección/DERECHO
A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental prevalente
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Naturaleza jurídica
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD APLICABLE A DOCENTES AFILIADOS
AL FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO-Deber de los
funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas, de interpretar
su alcance y de ejercer sus propias funciones
Tal y como ha
precisado esta Corporación los funcionarios públicos encargados de dar
aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de
seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus
propias funciones, de acuerdo con el principio de interpretación conforme a la
Constitución.
Referencia: expediente T-1506874
Accionante: María Teresa Torres de Guarín.
Accionados: Fiduprevisora S.A.,  Mejor Salud
-Unión Temporal-, y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C.,
trece (13) de agosto de dos mil siete (2007).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson
Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de
tutela proferido por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá,
correspondiente al trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por
la ciudadana María Teresa Torres de Guarín, en su condición de representante
legal de la menor Sofía Guarín Torres, contra La Fiduprevisora S.A., Mejor
Salud -Unión Temporal- y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio.
I.        ANTECEDENTES
1.       Demanda, fundamentos y
pretensiones
El día 13 de
julio de 2006, la señora María Teresa Torres de Guarín, obrando en condición de
representante legal de la menor Sofía Guarín Torres, instauró acción de tutela
con el objeto de que se le amparen a la citada menor sus derechos fundamentales
a la salud, a la seguridad social y a la igualdad.
1.1. Al respecto, se resaltan los
siguientes hechos:
- La accionante
es abuela materna de la menor, en cuyo nombre actúa y cuya madre la abandonó
desde que tenía tres meses de edad. Por tal motivo, y ante la falta también del
padre, pues éste se desconoce, ha tenido que asumir desde su nacimiento todas
las obligaciones que el cuidado de la citada menor exige, tales como, la
alimentación, el vestuario y educación.
- Como
consecuencia de lo anterior, la petente acudió al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar a fin de solicitar la custodia y cuidado personal de la
menor, la cual se asignó mediante acta de diligencia celebrada el cinco (5) de
octubre de 2005, en la dependencia Regional Bogotá, Centro Zonal Suba.
- Con el fin de
cumplir con los deberes y obligaciones que implica la citada medida de
protección, el 30 de abril de 2006, la actora solicitó a La Fiduprevisora S.A.,
en calidad de afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio por su calidad de docente, lo siguiente:
“A.
Afiliar a mi nieta como beneficiaria a la EPS de la cual soy cotizante, ya que
por el hecho de tener la custodia del ICBF de la niña adquiero los mismos
derechos y obligaciones de un hijo.
B. Poder
afiliar a Sofía como beneficiaria adicional, mediante el pago de la UPC, como
se puede hacer y lo autoriza la ley en cualquier EPS, legítimamente autorizada.
C. O, se
me autorice  el retiro de la EPS de Fiduprevisora S.A., ya que por ser
obligación estar afiliado a esta EPS, no tengo libertad de cambiarme a
cualquier a otra EPS, pues en todas las demás permiten la afiliación de
Beneficiarios adicionales mediante el pago de la UPC, mientras se legaliza ante
el ICBF la situación de mi nieta”.
- El Director
de Servicios de Salud de la Previsora S.A., mediante oficio N° 410 de mayo 9 de
2006, le informó a la actora que no es posible acceder a su solicitud, toda vez
que resulta necesario iniciar un proceso de guarda y representación legal de la
niña Sofía Guarín Torres para poder afiliarla como hija adoptiva. Así mismo, le
comunicó que tiene la posibilidad de vincular a su nieta a una EPS, “previo
el pago de un monto exigido por ley bien como cotizante independiente o como
beneficiario del mismo por medio de algún familiar”.
1.2. Expresa la demandante que la negativa de La Fiduprevisora S.A. es
violatoria de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a
la igualdad de su nieta, porque además de impedir el cumplimiento de la
decisión adoptada por los funcionarios del ICBF, consistente en garantizarle la
salud a la menor; la  expone al riesgo implícito de la desprotección total al
no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud.
1.3. Como pretensiones de la
demanda, la accionante le pide al juez de tutela conceder el amparo definitivo
de los derechos a la salud, a la seguridad social y a la igualdad de la menor
Sofía Guarín Torres; y en consecuencia, le solicita que se ordene a La
Fiduprevisora S.A.,  Mejor Salud -Unión Temporal-, y al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio afiliar a su nieta como beneficiaria
dentro de su plan familiar o, si es del caso, se le permita retirarse del
régimen especial en el que se encuentra inscrita para poder elegir cualquier
otra EPS.
2.       Oposición de la demanda.
2.1. En respuesta a la solicitud de la autoridad judicial, el
Vicepresidente del Fondo de Prestaciones de la Fiduprevisora S.A., solicitó se
desestimaran las pretensiones de la presente demanda, por las siguientes
razones:
-El artículo 3
de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Ministerio, como una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son manejados
en la actualidad por La Fiduprevisora S.A., en virtud del contrato de fiducia
mercantil suscrito entre dicha entidad y la Nación-Ministerio de Educación
Nacional.
-De conformidad
con la citada ley, también se determinó que con los recursos del Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio se debían garantizar la prestación de
los servicios médico-asistenciales de los docentes. Fue así como,  la entidad
fiduciaria suscribió los contratos de prestación de estos servicios, conforme a
las directrices fijadas para el efecto por el fondo.
Dentro de las
nuevas coberturas, son cobijados por esta prestación, los hijos de los
educadores de 0 a 18 años y de 19 a 25, en este último caso, siempre y cuando
demuestren dependencia económica de sus padres y sean estudiantes de una
entidad debidamente acreditada. Además, son también beneficiarios el cónyuge y
los padres de hijos solteros que no tengan descendencia.
-La limitación
del grupo de beneficiarios para atender a los cotizantes, beneficiarios y
pensionados del Fondo del Magisterio, no es una decisión caprichosa dado que el
modelo de contratación y financiación, así como la estructura financiera y de
aportes para estos servicios médicos asistenciales, implican necesariamente la
imposición de restricciones en los planes para los beneficiarios de los
educadores.
-El régimen de
excepción del Magisterio, se identifica con los parámetros del Sistema de
Seguridad Social, toda vez que igualmente se soporta en una estructura
financiera que está dada en planes de beneficios racionales, la cual depende
del nivel de aportes del educador, traducidos en un percápita determinado. Sin
embargo, es un sistema diferente, por ser un régimen de excepción.
-De conformidad
con el nuevo modelo de prestación de servicios de salud para el Magisterio, el
Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, mediante Acuerdo
13 del 30 de diciembre indicó, en forma expresa que los servicios médicos
asistenciales que conforman el plan de atención en salud se prestarían a todos
los usuarios, entendiéndose por tales los siguientes:
“Afiliados:
Docentes activos y Docentes Pensionados que cotizan al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio.
Beneficiarios:
el grupo de beneficiarios de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio podría estar conformado por el grupo familiar descrito
a continuación:
-El
Cónyuge.
-El
compañero (a) permanente cuya unión sea superior a dos años, según lo
establecido por las normas vigentes.
-Los hijos
de los educadores hasta los 18 años de edad.
-Los hijos
mayores de 18 años con incapacidad permanente.
-Los hijos
entre 19 y 25 años, siempre y cuando se demuestre dependencia total del
educador afiliado y se acredite su condición de estudiante diurno (validada
semestral o anualmente según corresponda); se debe incluir para estos casos los
periodos de vacaciones.
-Las hijas
beneficiarias según coberturas anteriores y que se encuentren en estado de
embarazo, así como su recién nacido hasta los primeros treinta días de edad.
-Los
padres de los educadores solteros y sin hijos, mientras no estén pensionados y
dependan económicamente de este”
-De conformidad
con lo anterior, los nietos de una docente sólo son beneficiarios por 30 días a
partir de su nacimiento, cuando se trata de hijas beneficiarias. De tal manera,
que no se ha ampliado la cobertura ni a niños entregados en curaduría o guarda,
ni a los nietos.
-Por las
citadas razones, se solicita desestimar por improcedente la acción de tutela de
la referencia, pues no ha existido ninguna vulneración de los derechos
fundamentales invocados. Además no se trata de la prestación de servicios
médicos a beneficiarios que la ley contempla como tales, “pues en el régimen
de seguridad social de un solo afiliado no pueden gozar de servicios médicos
todas las generaciones del mismo”.
2.2. La Jefe de la Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo del
Ministerio de la Protección Social, señaló que de conformidad con el artículo
279 Superior, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio constituyen un régimen de excepción distinto al Sistema Integral de
Seguridad Social de la Ley 100 de 1993,  razón  por  la cual no les  rige
ninguna  de  las  instituciones, normas y procedimientos creados por el Sistema
de Seguridad Social en Salud.
Por lo expuesto
y teniendo en cuenta que la accionante hace parte del régimen de excepción del
Sistema de Seguridad Social en Salud, por cuanto percibe sus servicios a través
del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
(FONPREMAG-FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.), solicita se exonere al Ministerio de
la Protección Social -FOSYGA- de toda responsabilidad en la acción de tutela de
la referencia.
2.3. La Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, señaló
que:
- Los afiliados
al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, los
docentes, constituyen uno de los grupos que en materia de seguridad social, y
por señalamiento expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se encuentran
sujetos a disposiciones especiales.
- En este orden
de ideas, conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la Ley 91 de 1989,
los servicios médicos-asistenciales de los docentes y de sus beneficiarios en
particular, corren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, creado como una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son
administrados y manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A.
- A su turno,
el artículo 6° de la Ley 60 de 1993, dispone que todos los docentes, sin
importar su vinculación departamental, distrital o municipal, deben
incorporarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para
recibir los servicios asignados a éste; la atención en salud se encuentra a
cargo de las entidades contratadas por la fiduciaria, siguiendo las
instrucciones que para el efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo.
- Para este
caso, la prestación de los servicios médico-asistenciales de los docentes
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como sus
beneficiarios, son prestados por MEDICOL U.T., a través de contratos suscritos
entre la entidad y la Fiduciaria  La Previsora S.A., quien administra los
recursos de dicho fondo, de acuerdo con el contrato de Fiducia Mercantil
establecido a través de escritura pública, suscrito entre la Nación-Ministro de
Educación Nacional y esa entidad, por mandato de la Ley 91 de 1989.
Por lo tanto es
la Fiduciaria La Previsora S.A., la entidad responsable de la prestación de estos
servicios.
3.
Material probatorio allegado al proceso y  recaudado en
sede de revisión.
3.1. La
accionante adjuntó a su demanda de tutela las siguientes pruebas documentales:
- Copia de la
cédula de ciudadanía. (Folio 6)
- Copia
del registro civil de nacimiento de la menor Sofía Guarín Torres. (Folio 7)
- Copia del
formulario de inscripción a servicios de salud. (Folio 8)
-Copia del
acta de asignación de custodia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
(Folio 9)
-Copia del
derecho de petición del 30 de abril de 2006 y respuesta del Director de
Servicios de Salud de la Previsora S.A. (Folios 10 y 11)
-Copia de
la declaración extrajuicio para la afiliación de la menor a La Fiduprevisora
S.A. (Folio 16)
-Copia de la
declaración juramentada N° 3663 de junio 28 de 2006 dirigida al ICBF como
requisito para solicitar la representación legal. (Folio 17).
3.2. Para
mejor proveer, esta Sala de Revisión solicitó a la señora María Teresa Torres
de Guarín, que informara, si actualmente la menor Sofía Guarín Torres tiene
cobertura en materia de salud.
La
accionante, mediante comunicación del 2 de mayo de 2007, señaló que su nieta a
favor de quien interpone la acción de tutela de la referencia, aún no tiene
cobertura en materia de salud.
II.      DECISIONES JUDICIALES
1.       Primera instancia.
Mediante sentencia del día 3 de agosto de 2006, el Juzgado Cincuenta
y Uno Penal del Circuito de Bogotá resolvió denegar la acción de tutela de la
referencia, con base en las siguientes consideraciones:
-La decisión del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio de no reconocer la calidad de beneficiaria de los servicios de salud
a la menor Sofía Guarín Torres, se ajusta plenamente a las condiciones
previstas en el contrato de servicios asistenciales, el cual, constituye ley
para las partes.
- La Solicitud de vinculación al servicio por parte de la interesada
se formuló sin acreditar el cumplimiento de los requisitos contractuales.
-La atención de las obligaciones por parte del Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio y La Fiduprevisora S.A. se ha ceñido a derecho y en
nada ha contrariado las garantías fundamentales de la accionante, ni de la
menor cuya afiliación al régimen de excepción se pretende. “En efecto, la
entidad demandada no se encuentra obligada legalmente a prestar a la niña SOFIA
GUARIN TORRES el servicio que solicita la demandante, por cuanto los nietos de
los docentes solo son beneficiarios por treinta (30) días a partir de su
nacimiento, cuando se trata de hijas beneficiarias del docente”.
-La señora Torres de Guarín cuenta con otro medio de defensa
judicial para dirimir el conflicto
presentado, “al margen de la acción de tutela, por tratarse inicialmente de
una relación contractual cuyas contenciones irían a la jurisdicción ordinaria”.
-Tampoco en este caso se constata que
se den las condiciones para considerar el amparo de tutela como mecanismo
transitorio, “porque si bien del  escrito de la demandante se colige una
situación compleja ante una eventual enfermedad de la menor bajo custodia, en
forma concreta se hace evidente que tal situación es absolutamente incierta e
hipotética no siendo procedente la acción de amparo en semejantes circunstancias
pues no se impone una respuesta urgente e inmediata para hacer cesar efectos
nocivos, cuando ni siquiera existe una causa real o inminente de los mismos…”.
Esta decisión fue impugnada una vez vencido el término consagrado en
el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, razón por la cual, el Juzgado
Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, mediante Auto del 23 de agosto de
2006, lo declaró extemporáneo.
III.
Consideraciones y Fundamentos DE LA CORTE
1.       Competencia
A través de esta Sala de Revisión, la
Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro
del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos
86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.       Problema  jurídico  a resolver
Esta Sala
debe determinar si, en el presente asunto, la negativa del Director de los
Servicios de Salud de la Fiduprevisora S.A. de inscribir a la menor Sofía
Guarín Torres como beneficiaria de la docente María Teresa Torres de Guarín, en
calidad de abuela, vulnera los derechos fundamentales de la citada menor  a la
salud, a la seguridad social y a la igualdad. Lo anterior, teniendo en cuenta
que, si bien no existe una norma expresa que permita la afiliación de los
nietos, en el presente caso, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le
confirió a la señora Torres de Guarín la custodia y cuidado personal de la
menor Sofía Guarín Torres, desde hace más de un año y medio.
Como este
problema jurídico, ya fue resuelto en un caso similar por la Corte
Constitucional, mediante la Sentencia T-907 de 2004[1], en esta providencia se
reiterará dicha decisión y se adoptarán medidas similares a las que se tomaron
en ese entonces.
Para
resolver el citado interrogante, la Sala Cuarta de Revisión, en primer lugar,
precisará las razones que hacen procedente la acción de tutela de la
referencia; y en segundo término reiterará la jurisprudencia constitucional que
se ha desarrollado en materia de: (a) El derecho de los niños a la salud y; (b)
La interpretación conforme a la Constitución de las normas que configuran los
regímenes especiales en materia de seguridad social.
3.       El
carácter subsidiario y residual de la acción de tutela. Reiteración de
jurisprudencia.
El artículo 86 Superior le otorga a la acción de tutela la
naturaleza de mecanismo subsidiario de defensa judicial, pues a pesar de la
existencia de otros medios jurídicos para la protección de los derechos
fundamentales, procede cuando los mismos resultan insuficientes o ineficaces
para otorgar un amparo integral o para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
En razón a la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de
tutela, esta Corporación ha sido enfática en señalar que la misma no está
llamada a prosperar cuando a través de ella se pretenden sustituir los medios
ordinarios de defensa judicial[2].
En efecto, la Corte ha señalado que: “no es propio de la acción de tutela el
[de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o
especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los
diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a
las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente
definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la
persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus
derechos constitucionales fundamentales”[3]
No obstante lo anterior, esta Corporación también ha
precisado que: “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si
las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la
interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales
características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas,
dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las
acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio
integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el
acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la
acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a
través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes
no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral”[4], evento en el cual, es
procedente conceder el mecanismo de amparo de manera directa, como mecanismo
eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales[5].
En el caso
sometido a estudio, se busca mediante el mecanismo de amparo constitucional que
a la menor Sofía Guarín Torres le sean prestados los servicios médicos
asistenciales con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio en razón a que su abuela, la señora María Teresa Torres de Guarín,
-docente pensionada-, recibe los servicios médico-asistenciales propios de
dicho régimen de excepción y es ella quien ha asumido el rol materno frente a
la menor, desde que tenía tres (3) meses de edad, dado el abandono de su madre
biológica.
La Sala,
observa, que este caso involucra a un sujeto de especial protección
constitucional, cuyo derecho a la salud es fundamental en sí mismo de
conformidad con el artículo 44 Superior.  En consecuencia, la procedencia de la
acción de tutela debe valorarse desde una perspectiva de admisibilidad amplia y
favorable con miras a la preservación de los intereses de la niña en mención.
Ahora, si
bien el problema bajo estudio -originado en  la negativa del Director de los
Servicios de Salud de La Fiduprevisora S.A. de afiliar a la menor para que le
sean prestados los servicios médicos asistenciales con cargo al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio- como beneficiaria de su abuela
materna, puede ser resuelto a través de las vías judiciales ordinarias
destinadas a resolver controversias de orden contractual, la Sala encuentra que
ese medio alternativo de defensa no resulta idóneo para la efectiva protección
de los derechos de la menor Sofía Guarín Torres.
La Corte
llega a tal conclusión porque se encuentra acreditado en el expediente que la
menor ha dependido desde los tres (3) meses de edad, tanto a nivel afectivo
como económico de la actora y al encontrarse ésta ante la imposibilidad de
afiliarla al régimen en el cual se halla vinculada, equivale a que la niña se
mantenga en estado de desprotección en lo concerniente a la atención de su
salud, al no poder estar  afiliada como beneficiaria a ninguno de los regímenes
que conforman el sistema de seguridad social. Para la Sala en consecuencia, la
tutela es procedente como mecanismo definitivo de protección de los derechos
fundamentales de la menor.
Sobre el
particular, tal y como se explicará en el acápite subsiguiente, este Tribunal
ha recalcado la importancia del derecho a la salud de los niños, el cual goza
del máximo grado de protección por la Carta Magna. En consecuencia, exponer a
un niño a los riesgos de salud propios de su edad sin contar, para
neutralizarlos, con los beneficios que otorga el Sistema de Seguridad Social en
Salud, equivale según lo sostuvo esta Corporación en la Sentencia T-907 de
2004 “a permitir que por una discusión de tipo jurídico-administrativo (en
torno a cuál es el sistema al que debe estar afiliado el menor) se ponga en
riesgo el bienestar de un sujeto de protección constitucional reforzada, y
potencialmente su vida e integridad personal.”
4.       El
derecho de los niños a la salud y las obligaciones correlativas de los
particulares y de las autoridades.
La
jurisprudencia reiterada de este Tribunal ha sido enfática en señalar que el
derecho a la salud no tiene prima facie raigambre de derecho fundamental
susceptible de ser protegido a través de la acción de tutela, salvo en aquellos
casos en que éste se encuentra en relación de conexidad con otro u otros
derechos que sí ostentan esa naturaleza jurídica, tales como la vida o a la
integridad personal.
No
obstante, el artículo 44 de la Constitución cita varios derechos, entre ellos
el de la salud, que en el caso de los niños son derechos de carácter
fundamental en razón a que el Constituyente quiso rodear a la niñez, dada su
natural indefensión y la esperanza que simboliza para la sociedad de una
especial protección.
En los
incisos 2° y 3° del artículo anteriormente mencionado, se consagra como
obligación  de la familia, la sociedad y el Estado, la de “asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos” y establece como principio general que los
derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y serán
considerados como fundamentales para todos los efectos, por lo que se exige
privilegiar y asegurar su ejercicio con total plenitud.
Dicho
tratamiento preferencial del menor como interés jurídico relevante encuentra un
claro reconocimiento no solamente en la Constitución Política, sino también en
la ley, los tratados internacionales y la jurisprudencia constitucional en
donde se ha resaltado que los derechos de los menores no sólo prevalecen sobre
los derechos de los demás, sino que además tienen el estatus de sujetos de
protección constitucional reforzada, condición que se hace evidente en el
carácter superior y prevalente de sus derechos e intereses, cuya satisfacción
debe constituir el objetivo primordial de toda actuación tanto particular como
oficial que les concierna.
En relación
con el tema de la salud, el criterio superior y prevalente resulta de la mayor
importancia, tanto así que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
en la Observación General No 14 (“El derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud”), reafirmó que “la consideración primordial en todos los
programas y políticas con miras a garantizar el derecho a la salud del niño y
el adolescente será el interés superior del niño y el adolescente será el
interés superior del niño y del adolescente”.
En esta
línea, las autoridades relacionadas con la prestación de los servicios de
salud, entre las que se encuentra el Director de Servicios de Salud de la
Fiduprevisora S.A., les asiste como deber en todos los casos donde se
involucren menores de edad adoptar las medidas necesarias en aras de garantizar
la protección, preservación y promoción de su interés superior y prevaleciente
en materia de salud  y que comprende según la sentencia que se reitera: “desde
la interpretación del alcance de las propias competencias y de las normas que
rigen los servicios de salud, hasta la ejecución material, el seguimiento, el
control y la supervisión de su prestación”, de lo contrario se estaría
desconociendo “las normas constitucionales, internacionales, legales y
reglamentarias que gobiernan el ejercicio de sus funciones, amenazando o
violando con ellos los derechos fundamentales prevalecientes que están en
riesgo”.
5.       El
régimen especial de seguridad social en salud de los docentes afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el deber de
interpretación conforme a la Constitución.
La Ley 100
de 1993, en el artículo 279, reconoce la existencia de un conjunto de regímenes
especiales de seguridad social, cuyos titulares (miembros de las fuerzas
militares y de la Policía Nacional, los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, los trabajadores de las empresas en
concordato preventivo y obligatorio que hayan pactado sistemas especiales de
protección de las pensiones mientras dure el proceso concursal y los
trabajadores de ECOPETROL) están excluidos de la aplicación de la normatividad
general.
Para lo que
interesa a la presente causa, tal y como quedó señalado en el párrafo anterior
los docentes constituyen uno de los grupos que en materia de seguridad social,
y de conformidad con el artículo 279 Superior se rigen por normas especiales.
Precisamente, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - al
cual deben afiliarse todos los docentes del servicio público educativo que se
encuentren vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales[6]- fue creado mediante la
Ley 91 de 1989[7]
como una cuenta especial de la Nación y
cuyos recursos son administrados y manejados por una entidad fiduciaria
estatal, que en la actualidad es La Previsora S.A.. Los servicios sociales y
los servicios médico-asistenciales de los docentes y de sus beneficiarios en
general están encargados a dicho fondo, por mandato expreso de los artículos 3°
y 5° de la mencionada ley.
Adicionalmente, el artículo 6° de la
Ley 60 de 1993 dispone que todos los docentes del servicio público educativo
que se encuentren vinculados a las plantas de personal de los entes
territoriales deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio en aras de recibir los servicios asignados a éste; servicios que de
conformidad con los numerales 1° y 2° del artículo 5° de la Ley 91 de 1989, se
encuentran a cargo de entidades contratadas por la
entidad fiduciaria estatal, siguiendo las instrucciones que para el efecto
imparta el Consejo Directivo del Fondo[8].
Con el fin de eliminar la heterogeneidad que existía en la
prestación de servicios de salud para el magisterio a nivel territorial, el
Consejo Directivo del Fondo a través del Acuerdo No. 4 de julio 22 de 2004 “por
medio del cual se modifica el sistema de servicios médico-asistenciales a cargo
del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, estableció
el nuevo modelo de prestación de dichos servicios. Así dispuso lo siguiente:
“Artículo 1°. Aprobar el nuevo modelo de prestación de servicios de
salud para el magisterio conforme a las siguientes características
fundamentales:
1. Régimen especial. El Consejo Directivo decidió que el modelo de
prestación de servicios de salud a los docentes parte del respeto del régimen
excepcional de los docentes.
2. Cobertura. El Consejo Directivo acordó que los
beneficiarios del sistema de salud de los docentes son los existentes hoy en
día en el modelo vigente, nivelando nacionalmente con las siguientes adiciones:
a. los hijos del afiliado entre 18 y 25 años que dependan
económicamente del afiliado y que estudien con dedicación de tiempo completo;
b. los hijos del afiliado, sin límite de edad, cuando tengan un
incapacidad permanente y dependan económicamente del afiliado
c.  los nietos del docente hasta los primeros 30 días de nacido,
cuando el hijo del docente sea beneficiario del afiliado.
(…)”
Posteriormente, a través del Acuerdo No. 13 de diciembre 30 de 2004,
el Consejo Directivo del Fondo del Magisterio, aprobó los Términos de
Referencia de la Invitación Pública No. 143 de 2005, para contratar la
prestación de los servicios de salud para afiliados y beneficiarios del Fondo.
En dicho Acuerdo se estableció:
“(...) los servicios médicos asistenciales que conforman el plan de
atención en salud se prestarán a todos los usuarios, entendiéndose como
usuarios lo siguientes:
Afiliados: Docentes activos y docentes pensionados que cotizan al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
Beneficiarios: el grupo de beneficiarios de los afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podría estar conformado por el
grupo familiar descrito a continuación:
- El cónyuge.
- El compañero(a) permanente cuya unión sea superior a dos años,
según las normas vigentes.
- Los hijos de los educadores hasta los 18 años de edad.
- Los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente.
- Los hijos entre 19 y 25 años, siempre y cuando se demuestre
dependencia total del educador afiliado y se acredite su condición de
estudiante diurno (validada semestral o anualmente según corresponda): se debe
incluir para estos casos los periodos de vacaciones.
- Las hijas
beneficiarias según coberturas anteriores y que se encuentren en estado de
embarazo, así como su recién nacido hasta los primeros treinta días de edad.
- Los padres de los educadores solteros y sin hijos, mientras
no estén pensionados y dependan económicamente de este.” (Subraya fuera
de texto).
De la lectura de los acuerdos anteriormente citados, se tiene que
las hijas beneficiarias según las coberturas señaladas y que se encuentren en
estado de embarazo, así como su recién nacido hasta los primeros (30) treinta
días de edad, recibirán los servicios médicos asistenciales que conforman el
plan de atención en salud. Ello significa que, la Fiduciaria La Previsora y
finalmente las IPS contratadas, no están obligadas a prestar estos servicios a
los nietos de los docentes que sobrepasen la edad mencionada.
Sin embargo, tal y como ha precisado esta Corporación los
funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas
de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el
alcance de tales normas, y de sus propias funciones, de acuerdo con el
principio de interpretación conforme a la Constitución. Precisamente en la
sentencia tanta veces mencionadas este Tribunal señaló: “[e]n virtud de este
parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal
que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente
contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto
en el cual la norma va a recibir aplicación”
Bajo este contexto, las autoridades que integran el Régimen Especial
de Seguridad Social en Salud de los Docentes Afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, deben en todo caso aplicar la pauta
hermenéutica de la interpretación conforme a la Constitución determinar el
alcance de las normas que rigen dicho régimen, y en consecuencia, actuar
siempre orientados a la preservación de los derechos fundamentales que están en
juego, particularmente si se trata de los derechos de sujetos de protección
constitucional reforzada, como los niños.
6.       Caso concreto.
En el caso sub
examine, el Director de Servicios de Salud de la Previsora S.A resolvió negativamente la petición de la señora
Torres de Guarín, consistente en que se afiliara a su nieta al régimen especial
de seguridad social en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, invocando para sustentar su decisión, el
argumento según el cual, los Acuerdos No 4 del 22 de julio  y No. 13 del 30 de
diciembre, ambos del 2004, citados en el acápite anterior, no incluyen a los
nietos que sobrepasen los 30 días de edad entre quienes tienen derecho a ser
inscritos como beneficiarios.
Para la
Sala, al determinarse el alcance de la normatividad que rige el Régimen
Especial de Seguridad Social en Salud de los Docentes Afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se tuvo en cuenta el
principio de interpretación conforme a la Constitución, ni se dio aplicación a
éste al estudiar la petición presentada por la demandante.
Así, el
Director de Servicios de Salud de la Previsora S.A debió tener presente que la
menor Sofía Guarín Torres ha estado durante toda su existencia bajo el cuidado
de su abuela materna, la accionante, y que esta situación de hecho fue
reconocida y formalizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
autoridad competente en la materia, mediante acta de fecha 24 de octubre de
2003[9], en la cual consta que
la custodia y el cuidado personal de dicha menor en cuestión fueron asignados,
en forma provisional, a la señora María Teresa Torres de Guarín. Para la Sala
merece especial atención, el aparte de tal acta en el que se señala cuáles son
las obligaciones que adquirió la petente frente a su nieta en virtud de dicha
decisión administrativa y en la cual se precisa:
“Que realizará
todas las acciones pertinentes para que la niña cuente con la garantía de sus
derechos, incluyendo la eduación y la salud”
(subrayas fuera del original).
Precisamente,
este apartado del acta, parafrasea lo dispuesto en los artículos 70 a 72 del
anterior Código del Menor y no fue considerado al momento de adoptarse la
decisión que se controvierte por esta vía. En efecto, esta parte de la decisión
administrativa proferida por el ICBF acredita que en este caso la abuela no
pretende inscribir a su nieta, por ser tal, sino en razón a que tiene que
cumplir una serie de obligaciones, entre las cuales se busca garantizar la
salud de la menor, que constituye una parte del compromiso que formalmente
adquirió y uno de los motivos para que le fuera confiada la custodia y cuidado
de la menor.
De ahí que,
la determinación de no permitir la afiliación de la menor a dicho régimen,
obstaculiza no sólo el cumplimiento de este deber sino que dificulta el
cumplimiento de la decisión adoptada por los funcionarios del ICBF, toda vez
que la menor al no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud
está expuesta a los riesgos de salud propios de su edad sin contar con ningún
respaldo del sistema de seguridad social.
Así las
cosas, la negativa de afiliar a la menor Sofía Guarín Torres, desconoce, en
primer lugar, la realidad fáctica y jurídica, consistente en la permanencia de
la niña bajo el cuidado de su abuela durante toda su existencia y la
formalización legal de dicha situación mediante el otorgamiento de la custodia
y cuidado personal por parte del ICBF; en segundo término, el alcance de las
obligaciones que adquirió la señora María Teresa Torres de Guarín frente a su
nieta. Estas connotaciones del caso en comento, determinan la diferencia
sustancial que existe entre dicha menor, para quien su abuela materna desempeña
el rol fáctico y jurídico de madre-cuidadora, y los demás menores de edad
nietos de docentes afiliados que no se encuentran en la misma situación de
dependencia directa del cuidado de sus abuelos.
Para la
Sala, desconocer que, la menor Sofía Guarín Torres hace parte de un núcleo
familiar definido, en el cual, su cuidadora directa está afiliada al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y pretender que para poder ser
beneficiaria de los servicios de salud, o bien, alguien la afilie directamente
al régimen general de seguridad social en salud, o esperar que sus padres
resuelvan asumir los deberes que tal condición les imponen, lo cual no ha
ocurrido y ha generado que durante toda su existencia haya estado bajo el
cuidado de su abuela, generan desprotección de la menor en materia de seguridad
social, lo cual, resulta, manifiestamente contrario a varios preceptos
constitucionales, entre ellos, los consagrados en los artículos 13, 42, 44 y
113 Superiores.
Así, al
haberse acreditado que la decisión por parte del Director de Servicios de Salud
de La Previsora S.A comporta una medida lesiva del derecho a la protección
especial de la menor Sofía Guarín Torres, la cual se encuentra expuesta a los
riesgos propios de su edad, sin contar con respaldo del Régimen de Seguridad
Social, la tutela habrá de ser concedida.
7.       Medida a adoptar
La Sala
debe precisar que en este caso no se ordenará al Director de Servicios de Salud
de la Previsora S.A que amplíe la cobertura de dicho régimen de excepción para
que se incluyan los nietos de los afiliados en tanto beneficiarios, pues ello
equivaldría a desconocer lo dispuesto en la normatividad que lo rige. Tampoco
se ordenará a dicho funcionario que inaplique, para el caso concreto, las
normas que resultan aplicables, con el propósito de inscribir a la menor Sofía
Guarín Torres como beneficiaria de la actora. Ninguna de estas soluciones es
procedente, porque tal y como se expuso en los acápites anteriores, las
características fácticas y jurídicas de la relación existente entre la señora
María Teresa Torres de Guarín y la menor a favor de quien se interpuso la tutela,
hacen que ésta sea esencialmente diferente a la que existe entre los demás
afiliados al régimen y los nietos que no se encuentran formal y materialmente
bajo su custodia y cuidado personal con los afiliados.
En ese
orden de ideas, la Corte  habrá de interpretar la normatividad
que rige dicho régimen de excepción de tal manera que responda a la realidad
fáctica y jurídica del caso concreto y sea posible en el proceso de
interpretación y aplicación normativos aplicarse y materializarse los mandatos
Superiores. Así, teniendo en consideración, en primer lugar, la situación de la
menor Sofía Guarín Torres; en segundo término, su dependencia directa a la
accionante tanto a nivel afectivo como económico y, finalmente, las
obligaciones que adquirió la señora María Teresa Torres de Guarín en razón  a
su condición de cuidadora de la niña por mandato del ICBF, habrá de entenderse
que la norma sí es aplicable a este caso individual y particular, puesto que en
términos prácticos ha sido la actora quien ha cumplido el rol materno frente a
la menor durante toda su existencia, y por disposición del ICBF habrá de seguir
cumpliendo materialmente con las obligaciones propias de éste hasta que se
adopte una medida definitiva, siendo deber de las demás autoridades del Estado
facilitar en cuanto esté a su alcance el cumplimiento de dichas obligaciones.
Precisa la
Sala que esta decisión se ha adoptado en atención a las particularidades del
caso sub examine, a saber: (i) la menor afectada ha permanecido durante
toda su existencia con su abuela materna, la accionante, en forma
ininterrumpida; (ii) en el acta en la que el ICBF le otorgó la custodia y el
cuidado personal de la menor, se le impuso expresamente a la peticionaria,
entre otros, el deber de proveer por la salud de la niña; y (iii) en este caso
no existe, dentro del régimen de excepción al cual está afiliada la petente, un
régimen alternativo al cual pueda afiliarse la menor.
Ahora bien,
con base en las consideraciones anteriormente expuestas, encuentra la Sala de
Revisión que se deberá revocar el fallo de instancia y en su lugar se deberá
conceder la acción de tutela de la referencia. En consecuencia, la Corte
ordenará al Director de Servicios de Salud de la Previsora S.A que, dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,
proceda a adoptar todas las medidas necesarias para que la menor Sofía Guarín
Torres sea afiliada al régimen especial de seguridad social en salud de los
docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
en tanto beneficiaria de la señora María Teresa Torres de Guarín, con todos
los derechos propios de esta condición.
IV. DECISION
En mérito de lo anterior, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR
la suspensión de términos ordenada en el presente proceso.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia del día
(tres) 3 de agosto de 2006, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del
Circuito de Bogotá, mediante la cual se denegó la acción de tutela de la
referencia. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud,
a la seguridad social y a la igualdad de la menor Sofía Guarín Torres.
TERCERO.-
ORDENAR al Director de Servicios de Salud de la
Previsora S.A que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, proceda a adoptar todas las medidas necesarias
para que la menor Sofía Guarín Torres sea afiliada al régimen especial de
seguridad social en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio en tanto beneficiaria de la señora
María Teresa Torres de Guarín con todos los derechos propios de esta condición.
CUARTO.- Por Secretaria General,
líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa..
[2]
Igual doctrina se encuentra en las sentencias: T-203 de 1993, T-483 de 1993 y
T-016 de 1995.
[3] Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[4]
Véase Sentencia SU-961de 2003. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[5]
Véanse, además, las sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002,
T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000,
T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y
T-287 de 1995.
[6]
Así lo estipula el artículo 1º del Decreto 3752 de 2003, “Por el cual se
reglamentan los artículos 81 de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de
2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los
docentes al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan
otras disposiciones”.
[7] Las siguientes normas de la Ley establecen lo
relativo a su creación, administración de recursos, objetivos, funciones y
máximo órgano de dirección:
- El artículo 3° creó el Fondo “como una cuenta
especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística,
sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad
fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90%
del capital”. El artículo autoriza al Gobierno para suscribir un contrato
de fiducia mercantil. Dentro de este marco, el Presidente de la República
delegó la celebración del contrato de fiducia en el Ministro de Educación
Nacional y en cumplimiento de tal mandato fue suscrito el correspondiente
contrato de fiducia mercantil, el cual se encuentra actualmente vigente, con la
empresa Fiduprevisora S.A.
- El artículo 5º establece los objetivos del Fondo,
entre los cuales se encuentra el de “garantizar la prestación de los
servicios médico-asistenciales [del personal afiliado], que contratará con
entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del
Fondo.”
- El artículo 6 establece que el Consejo Directivo del
Fondo estará compuesto por el Ministro de Educación Nacional o el Viceministro;
los Ministros de Hacienda y de Trabajo o Seguridad Social, o sus delegados; dos
representantes del magisterio y el gerente de la entidad fiduciaria con la cual
se contrate, este último únicamente con derecho a voz.
- El artículo 7º establece que dentro de las funciones
del Consejo Directivo del Fondo se encuentran:
“1. Determinar las políticas generales de
administración e inversión de los recursos del Fondo...
“2. Analizar y recomendar las entidades con las cuales
celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo;
“3. Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de
los objetivos del Fondo;
“4.  Determinar la destinación de los recursos y el
orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales
frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de manera que se garantice una
distribución equitativa de los recursos.
“5. Revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos
del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite
de su aprobación
“6. Las demás que determine el Gobierno Nacional.”
[8]
Mediante el Decreto 2831 de 2005, “Por el cual se reglamentan el inciso 2º
del artículo 3º y el numeral 6 del artículo 7º de la Ley 91 de 1989, y el
artículo 56 de la ley 962 de 2005 y se dictan otras disposiciones”, el
Gobierno Nacional expidió el reglamento del Consejo Directivo y de los Comités
Regionales del Fondo. Allí se dispone, en el parágrafo 2 del artículo 1, que “en
cuanto fuere necesario y no esté regulado en este reglamento el Consejo
Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá
complementarlo para garantizar su adecuado funcionamiento.”
[9]
El Acta de Asignación de Custodia de la menor Sofía Guarín
Torres, suscrita por la señora María Teresa Torres de Guarín y el señor Jorge
Humberto Castañeda Urbano -Defensor de Familia del ICBF Regional Bogotá, Centro
Zonal Suba-, textualmente dice:
ACTA DE ASIGNACION DE CUSTODIA
REFERENCIA:
HISTORIA SOCIOFAMILIAR 19 87 DE 2004.
MENOR:
SOFIA GUARIN TORRES.
En Bogotá,
a los CINCO (5) días del mes de OCTUBRE de dos mil cinco (2005), compareció
ante el Defensor de Familia, la señora María Teresa Torres de Guarín, con CC
41429869 de Bogotá, abuela materna de la menor de la referencia, con el fin de
recibir formalmente la custodia de su nieta, teniendo en cuenta:
1. Que la
niña está bajo el cuidado y protección de la compareciente y el abuelo desde su
nacimiento.
2 . Que la
madre del niño, señora Liliana Paola Guarín Torres, no cumple este rol de madre
ni ha comparecido a las citas programadas por la Defensoría de Familia, entre
otras cosas porque se desconoce su paradero desde el año 2003.
3. Que su
condición de abuela materna, lo cual acredita mediante el correspondiente
registro civil de nacimiento, la compareciente manifiesta expresamente querer
asumir la custodia de su nieta y estar en condiciones para darles (SIC) toda la
protección necesaria en todos los sentidos.
4. Que se
compromete además proveer al Instituto de toda la información necesaria para el
seguimiento del asunto.
5. Que
realizará todas las acciones necesarias para que la niña cuente con la garantía
de sus derechos, incluyendo la educación y la salud.
6. Que
desea proteger a la niña con una sustitución pensional en caso de muerte.
7. Que por
el interés superior del menor es fundamental propiciarle al mismo la mejor
situación posible para su desarrollo integral.
Para
constancia se firma:
(….)”