C-139-96
Sentencia No
Sentencia No.
C-139/96
JURISDICCION
INDIGENA-Elementos
El análisis del
artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena
en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan
autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos
de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas
jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del
legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena
con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el
núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no
sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la
posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos
segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos
jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma
estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo
entre diversidad y unidad.
JURISDICCION
INDIGENA-Vigencia
No es cierto que
la vigencia de la jurisdicción indígena esté en suspenso hasta que se expida la
ley de coordinación con el sistema judicial nacional. La Constitución tiene
efectos normativos directos, como lo ha afirmado esta Corte reiteradamente, de
tal manera que si bien es de competencia del legislador coordinar el
funcionamiento de la jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional, el
funcionamiento mismo de ésta no depende de dicho acto del legislativo.
COMUNIDAD
INDIGENA/DERECHO COLECTIVO A MANTENER SINGULARIDAD CULTURAL
Las comunidades
indígenas reclaman la protección de su derecho colectivo a mantener su
singularidad cultural, derecho que puede ser limitado sólo cuando se afecte un
principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de
la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de
mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad.
PRINCIPIO DE
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL
La sopesación de
los principios de diversidad etnica y cultural vs. unidad política y protección
de los derechos fundamentales, conforme con la directriz establecida por esta
Corte, puede ser hecha sólo frente a casos concretos. Si bien el legislador
tiene competencia para establecer las directivas de coordinación entre el
sistema judicial indígena y el nacional, la eficacia del derecho a la
diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados
satisfactoriamente sólo si se permite un amplio espacio de libertad a las
comunidades indígenas, y se deja el establecimiento de límites a la autonomía
de éstas a mecanismos de solución de conflictos específicos, como las acciones
ordinarias o la acción de tutela.
JURISDICCION
INDIGENA-Autonomía
La potestad
otorgada al Gobierno y a las autoridades eclesiásticas para intervenir en el
gobierno de los pueblos indígenas contraría el artículo 330 de la Constitución
Política, que prescribe: “de conformidad con la Constitución y las leyes, los
territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades...”. En este
precepto se consagra el autogobierno indígena, cuyo ejercicio puede ser
limitado sólo por las disposiciones de la Carta y las expedidas por el
legislador, que a su vez deben ser conformes a aquéllas. Ni el gobierno
nacional ni las autoridades eclesiásticas están autorizadas por la Constitución
para intervenir en la esfera del gobierno indígena.
PRINCIPIO DE
DIGNIDAD HUMANA DEL INDIGENA/PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Valor fundante del Estado
La terminología
utilizada en el texto, que al referirse a “salvajes” y “reducción a la
civilización” desconoce tanto la dignidad de los miembros de las comunidades
indígenas como el valor fundamental de la diversidad étnica y cultural. Una
concepción pluralista de las relaciones interculturales, como la adoptada por
la Constitución de 1991, rechaza la idea de dominación implícita en las
tendencias integracionistas. Aunque se puede entender que los términos del
artículo acusado han sido derogados tácitamente por las nuevas leyes que
regulan la materia (v.gr. Convenio 169 de la OIT, que habla de “pueblos
indígenas y tribales”) y, sobre todo, por la Constitución de 1991, no encuentra
la Corte ninguna razón para mantener en vigencia el artículo acusado, como
quiera que su significado, independientemente de los términos en que se
expresa, es contrario a la Constitución.
COMUNIDAD
INDIGENA-Sanciones por
faltas contra la moral
La posibilidad de
señalar sanciones por faltas contra la moral, entendida ésta como el conjunto
de usos y costumbres de la comunidad, no contraría las disposiciones de la
Constitución Política. Por el contrario, es un desarrollo del campo de
autonomía amplio otorgado a las comunidades por los artículos 7 y 246 de la
Carta con el fin de preservar los usos y costumbres de éstas. Los
desbordamientos de ese campo de autonomía y la afectación de derechos y
principios constitucionales  prevalentes, como se afirmó anteriormente, deben
ser solucionados a través de las directrices generales establecidas por el legislador
y de las decisiones judiciales que resuelvan los conflictos suscitados en cada
caso concreto.
AUTORIDADES DE
COMUNIDAD INDIGENA-Aplicación
de sanciones
La conformidad
con la Constitución no puede ser predicada, en opinión de la Corte, en relación
con los otros dos elementos del tipo penal del artículo 5:  la autoridad
encargada de establecer la sanción y el contenido de ésta. En cuanto a lo
primero, la determinación estricta del miembro de la comunidad que debe aplicar
la sanción (el gobernador del cabildo indígena) es contraria al artículo 246 de
la Constitución Política, que habla en términos generales de “las autoridades
de los pueblos indígenas”. La restricción introducida por vía legislativa
desconoce la garantía amplia establecida por el constituyente en favor de la
diversidad étnica y cultural en materia de administración de justicia. Por otra
parte, la restricción anotada desconoce la realidad de la aplicación de
sanciones en las comunidades indígenas, como quiera que cada comunidad tiene formas
diversas de resolución de conflictos, a cargo de personas que no siempre son
los gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden ser órganos colectivos. En
relación con el señalamiento de una sanción de uno a dos días de arresto para
las faltas contra la moral de la comunidad, valen las mismas observaciones
hechas respecto de la autoridad competente.
AUTORIDADES DE
COMUNIDAD INDIGENA-Límites
en cuanto a sanciones
La limitación del
tipo de sanción que puede imponer la comunidad para conservar sus usos y
costumbres contraría tanto la letra del artículo 246 (que confiere a las
autoridades indígenas la facultad de administrar justicia “de acuerdo con su
propias normas y procedimientos”) como la realidad de las comunidades
destinatarias de la norma. En efecto, el arresto no es la única sanción
compatible con la Constitución y las leyes; dentro del marco constitucional, es
posible que las comunidades indígenas apliquen una amplia variedad de
sanciones, que pueden ser más o menos gravosas que las aplicadas fuera de la
comunidad para faltas similares; es constitucionalmente viable así mismo que
conductas que son consideradas inofensivas en la cultura nacional predominante,
sean sin embargo sancionadas en el seno de una comunidad indígena, y viceversa.
En este punto, no entra la Corte a determinar cuáles pueden ser estas
conductas, ni cuáles los límites de su sanción. Conforme con la perspectiva
interpretativa señalada anteriormente, corresponde al juez en cada caso trazar
dichos límites, y al legislador establecer directivas generales de coordinación
entre los ordenamientos jurídicos indígenas y el nacional que, siempre dentro
del  respeto del principio de la diversidad étnica y cultural, armonicen de
manera razonable la aplicación de éste con las disposiciones de la Carta.
PRINCIPIO DE
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL
La Corte no
encuentra una justificación razonable para las limitaciones a la diversidad
étnica impuestas por el artículo 5 de la Ley 89 de 1890, en relación con la
autoridad competente y el contenido de la sanción, motivo por el cual declarará
la inconstitucionalidad de dicha disposición.
INDIGENA-No son incapaces relativas
La norma acusada
es inexequible por tratar a los indígenas como incapaces relativos, tratamiento
que deriva, sin duda, de considerar que quienes no son partícipes del mundo de
valores prevaleciente en el país y que pudiera comprenderse bajo el rubro
genérico de "cultura occidental" son personas menguadas urgidas de
tutela paternalista. Tal actitud, ciega para la comprensión de otras formas de
vida y otras cosmovisiones, es incompatible con la filosofía pluralista que
informa la normatividad básica de 1991, armónica a la vez con el reconocimiento
de la dignidad humana como supuesto incontrovertible.
INDIGENA EN LA
CONSTITUCION POLITICA VIGENTE
Los grupos
étnicos, calificados hace un siglo como "salvajes", son considerados
por la Constitución actual como comunidades culturales diferentes y las
personas que las constituyen, en consecuencia, tratadas como portadoras de
otros valores, con otras metas y otras ilusiones que las tradicionalmente
sacralizadas con el sello de occidente. No son ya candidatos a sufrir el
proceso benévolo de reducción a la cultura y a la civilización, sino sujetos
culturales plenos, en función de la humanidad que encarnan, con derecho a vivir
a tono con sus creencias y a perseguir las metas que juzgan plausibles, dentro
del marco ético mínimo que la propia Constitución señala.
PROPIEDAD
COLECTIVA DE LOS RESGUARDOS
El Constituyente
de 1991 con el fin de proteger la integridad territorial y cultural de los
pueblos indígenas estableció la propiedad colectiva de los resguardos y de las
tierras comunales de las étnias asignándoles, entre otros, el carácter de
inenajenables, de manera que no pueden ser objeto de venta o transacción alguna
por parte de ninguno de los miembros que conforman la comunidad indígena. Quiso
así el Constituyente defender las tierras de los pueblos indígenas como
colectividad sujeta a tratamiento especial.
Ref.: Expediente
No. D-1080
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 1890
Demandantes:
Jaime Bocanegra Izquierdo, Rosalba Coll Rojas, Norma Hurtado Sánchez, Amparo
Mosquera de García y Alberto Ospina Cardona
Magistrado
Ponente:
Dr. CARLOS
GAVIRIA DIAZ
Acta No. 18
Santafé de Bogotá,
D.C., abril nueve (9) de mil novecientos noventa y seis (1996).
1. ANTECEDENTES
Los ciudadanos JAIME
BOCANEGRA IZQUIERDO, ROSALBA COLL ROJAS, NORMA HURTADO SANCHEZ, AMPARO MOSQUERA
DE GARCIA Y ALBERTO OSPINA CARDONA, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, solicitan a la Corte que declare inexequibles los
artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 1890. Consideran los demandantes que estas
normas violan los artículos 1, 2, 5, 8, 13, 15, 21, 98, 116, 121, 209 y 246 de
la Constitución Política.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales establecidos para procesos de esta ìndole,
procede la Corte Constitucional a decidir.
2. TEXTO DE LAS
NORMAS ACUSADAS
"LEY
89 DE 1890"
“Artículo 1.  La legislación general de la República no
regirá entre los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada por medio
de Misiones. En consecuencia, el Gobierno, de acuerdo con la autoridad
eclesiástica, determinará la manera como estas incipientes sociedades deban ser
gobernadas.
“Artículo 5.  Las faltas que cometieren los indígenas
contra la moral, serán castigadas por el Gobernador del Cabildo respectivo con
penas correccionales que no excedan de uno o dos días de arresto.
“Artículo 40.  Los indígenas asimilados por la presente
Ley a la condición de menores de edad para el manejo de sus porciones en los
resguardos, podrán vender ésta con sujeción a las reglas prescritas por el
derecho común para la venta de bienes raíces de los menores de veintiún años;
debiendo en consecuencia solicitarse licencia judicial justificándose la
necesidad o utilidad. Obtenido el permiso la venta se hará por pública subasta
conforme a las disposiciones del procedimiento judicial.
Serán nulas y de
ningún valor las ventas que se hicieren en contravención a lo dispuesto en este
artículo, así como las hipotecas que afecten terrenos de resguardo, aun hecha
la partición de este."
3. LA DEMANDA
En relación con el
artículo 1 de la Ley 89 de 1890, sostienen los demandantes que la calificación
de unos ciudadanos colombianos como "salvajes" riñe con el principio
de la dignidad humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política,
así como con el derecho a la honra y al buen nombre, establecido en el artículo
15 de la Carta. Por otra parte, la norma acusada también vulnera el artículo
113 de la Constitución, por cuanto otorga a la autoridad eclesiástica
potestades de gobierno que sólo pueden ser atribuidas a los miembros de las
ramas del poder público constitucionalmente establecidas.
En cuanto al
artículo 5, materia de impugnación, afirman los actores que la potestad allí
atribuida a los gobernadores de los cabildos indígenas vulnera el artículo 116 de
la Constitución Política, que establece taxativamente cuales son los órganos
que administran justicia en Colombia dentro de los que no se incluye a esa
clase de autoridades indígenas. Dicha disposición legal además, es contraria al
artículo 246 de la Carta, puesto que la jurisdicción indígena a que alude esta
norma constitucional no puede entrar en funcionamiento mientras no se expida la
ley que establezca la forma de coordinación entre la citada jurisdicción y el
sistema judicial nacional.
Por último, en
relación con el artículo 40 de la Ley 89 de 1890, los actores sostienen que el
hecho de fijar la mayoría de edad en veintiún años para efectos de la venta de
tierras del resguardo, vulnera el artículo 98 de la Constitución, que fija la
mayoría de edad en dieciocho años. El artículo acusado, de acuerdo con la
demanda, vulnera además el derecho de los indígenas a vender las tierras del
resguardo.
4. INTERVENCIÓN
CIUDADANA
4.1. La Directora
General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior presentó a esta Corte
un escrito en el que explica la importancia de la Ley 89 de 1890 dentro del
contexto de la legislación nacional sobre los indígenas y hace algunas
observaciones acerca de los cargos formulados contra las normas acusadas. En
cuanto al artículo 1 de la Ley 89 de 1890, sostiene -siguiendo los comentarios
de Roque Roldán y John Harold Gómez, compiladores de la legislación indígena
colombiana- que los conceptos de salvajismo y reducción a la vida civilizada y
las potestades de las misiones católicas en el gobierno de los indígenas, han
sido modificadas con el tiempo por disposiciones legales del orden nacional,
por tratados internacionales suscritos por Colombia y, sobre todo, por la
Constitución Política de 1991. En relación con el artículo 5 de la misma ley,
afirma que corresponde a la Corte Constitucional sopesar los principios de
diversidad étnica y cultural, por una parte, y de vigencia de los derechos
fundamentales, por la otra. Para ello es necesario, en opinión de la
interviniente, tener en cuenta las directrices de interpretación trazadas en la
jurisprudencia de esta Corte y en el artículo 9 del Convenio 169 de la O.I.T.,
aprobado por el Congreso Nacional mediante la Ley 21 de 1991. Finalmente,
considera que el artículo 40 de la Ley 89 de 1890 fue derogado expresamente por
el artículo 63 de la Constitución Política, que establece el carácter
inalienable de los resguardos.
4.2. El Secretario
de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) envió igualmente un
escrito a esta Corte, en el que defiende la constitucionalidad de las normas
demandadas. La Ley 89 de 1890, de acuerdo con los argumentos del interviniente,
es una conquista de los pueblos indígenas de Colombia, por cuanto ha
representado la posibilidad de conservar una legislación propia, conforme con
los usos y costumbres indígenas, y de poseer tierras comunales bajo la figura
del resguardo. En consecuencia, manifiesta que la demanda objeto de la presente
decisión significa la puesta en peligro del fuero especial indígena, de la jurisdicción
propia y de la inalienabilidad de la propiedad de los resguardos.
En relación con cada
uno de los cargos contenidos en la demanda, afirma lo siguiente: el artículo 1
de la ley acusada no es inconstitucional por el sólo hecho de utilizar una terminología
anacrónica, que ha sido reemplazada por la contenida en la legislación nacional
reciente y en los tratados internacionales; el anacronismo en los términos es
común en estatutos legales antiguos, como el Código Civil, y no implica la
violación automática de normas constitucionales.  Por el contrario, el artículo
1 es compatible con la Constitución porque desarrolla la potestad de los
pueblos indígenas de regirse por normas acordes con sus usos y costumbres. Por
otra parte, las facultades otorgadas a las misiones católicas en el gobierno de
los indígenas fueron declaradas inconstitucionales por la Corte en la sentencia
C-027 de 1993, relativa al Concordato. En cuanto al artículo 5, afirma que no
es cierto que la competencia judicial allí otorgada a los cabildos indígenas
vulnere la atribución de la función jurisdiccional a los funcionarios de la
rama judicial, porque dicha  competencia resulta de la autorización dada por la
Constitución para que exista una legislación y una jurisdicción particulares para
los asuntos relacionados con el manejo de los resguardos (artículo 246 de la
C.P.). Por último, en relación con el artículo 40 de la ley acusada, sostiene
que esa disposición fue derogada por los artículos 63 y 329 de la Constitución,
que establecen la inalienabilidad de los resguardos y demás tierras comunales
de los grupos étnicos.
5. CONCEPTO
FISCAL
El Procurador
General de la Nación emitió el concepto de rigor mediante oficio No. 795 del 3
de noviembre de 1995. En dicho escrito solicita a la Corte que declare
inexequible el artículo 1 de la ley acusada, en tanto utiliza una terminología
contraria a principios de rango constitucional; las nociones de “salvajismo” y
“reducción a la vida civilizada”, según el concepto fiscal, contradicen
particularmente el artículo 8 de la Constitución Política, debido a los
presupuestos de marginalidad y de exclusión indígenas de los que parten. Es
inconstitucional, igualmente, la intervención de la Iglesia Católica en el
gobierno de las comunidades indígenas, intervención que fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-027 de 1993. Sin
embargo, considera el Jefe del Ministerio Público que la inconstitucionalidad
de los apartes acusados no cobija el resto del artículo 1 de la Ley 89 de 1890,
en cuanto contempla el fuero legislativo a favor de las comunidades indígenas y
que no fue objeto de demanda.
En relación con el
artículo 5, acusado, sostiene el Procurador que el argumento esgrimido en la
demanda para sostener la inconstitucionalidad de la norma carece de todo
fundamento, porque la existencia de la jurisdicción indígena está expresamente
autorizada por el artículo 246 de la Constitución, y su funcionamiento no está
supeditado a la coordinación con el sistema judicial nacional.
Por último, de
acuerdo con el concepto fiscal, el artículo 40 objeto de impugnación, es
inconstitucional, pero no por las razones relativas a la mayoría de edad
formuladas por los demandantes, sino porque contradice abiertamente la
prohibición constitucional de la enajenación de las tierras de los resguardos
(artículo 329 C.P.).
6.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
6.1. Competencia
De acuerdo con el
artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, es competente esta Corte
para conocer de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los
artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 1890.
6.2.
Consideraciones generales: la jurisdicción indígena en la Constitución de 1991
y el conflicto entre los principios de diversidad y unidad.
6.2.1. El
reconocimiento constitucional de la jurisdicción indígena
El proceso
participativo y pluralista que llevó a la expedición de la Constitución de
1991, en el que intervinieron directamente representantes de las comunidades
indígenas, dio lugar al reconocimiento expreso de la diversidad étnica y
cultural y a su protección efectiva mediante la creación de una jurisdicción
especial indígena. En efecto, el artículo 1 de la Carta consagra el pluralismo
como uno de los pilares axiológicos del Estado Social de derecho colombiano,
mientras que el artículo 7 afirma que “el Estado reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”.  El artículo 246 de la
Constitución Política, por su parte, establece la jurisdicción indígena, en los
siguientes términos:
“Las autoridades de
los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La
ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el
sistema judicial nacional.”
El análisis de esta
norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en
nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades
judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer
normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a
la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma
de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.
Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las
comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también
al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y
procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de
integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del
ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está
presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad, del que la Corte se
ocupará en detalle más adelante.
En relación con la
vigencia de la jurisdicción especial indígena y su supuesta dependencia de la
expedición de la ley a que alude el aparte final del artículo 246 del estatuto
superior, la Corte Constitucional en la sentencia T-254/94, expresó lo
siguiente:
“El ejercicio de la
jurisdicción indígena no está condicionado a la expedición de una ley que la
habilite, como podría pensarse a primera vista. La Constitución autoriza a las
autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,
siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley. De otra
parte, al Legislador corresponde la obligación de regular las formas de
coordinación de esta jurisdicción con el sistema de justicia nacional (CP art.
246).[1]”
No es cierto,
entonces, como lo afirman los demandantes, que la vigencia de la jurisdicción
indígena esté en suspenso hasta que se expida la ley de coordinación con el
sistema judicial nacional. La Constitución tiene efectos normativos directos,
como lo ha afirmado esta Corte reiteradamente, de tal manera que si bien es de
competencia del legislador coordinar el funcionamiento de la
jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional, el funcionamiento
mismo de ésta no depende de dicho acto del legislativo.
6.2.2. El conflicto
de principios: diversidad étnica y cultural vs. unidad política y
protección de los derechos fundamentales
La creciente
conciencia de la diversidad étnica y cultural -provocada por las facilidades de
desplazamiento y de comunicación contemporáneas y la globalización de las
relaciones económicas-  y el declive de las concepciones éticas de corte
moderno, han puesto de presente la necesidad de reconocer y proteger la convivencia,
dentro de un mismo territorio, de grupos culturales que sostienen cosmovisiones
distintas. De hecho, los problemas relacionados con el multiculturalismo y la
tolerancia son una parte fundamental de las discusiones éticas, políticas y
jurídicas de la actualidad, todas encaminadas a trazar la difícil línea entre
la protección de la diversidad étnica y cultural, por una parte, y la unidad
política y la defensa de un “mínimo ético” representado por los derechos
fundamentales. El problema ha sido planteado por esta Corte en los siguientes
términos:
“Existe una tensión
entre el reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural y la
consagración de los derechos fundamentales. Mientras que éstos filosóficamente
se fundamentan en normas transculturales, pretendidamente universales, que
permitirían afianzar una base firme para la convivencia y la paz entre las
naciones, el respeto de la diversidad supone la aceptación de cosmovisiones y
estándares valorativos diversos y hasta contrarios a los valores de una ética
universal."[2]
Nuestra
Constitución, como esta Corporación lo reconoció en la misma sentencia, no
adopta ni una posición universalista extrema ni un relativismo cultural
incondicional. En otras palabras, la Carta parte de la regla general del
respeto a la diversidad étnica y cultural (artículo 7), pero establece la
limitación de ésta cuando su ejercicio implica el desconocimiento de preceptos
constitucionales o legales (artículos 246 y 330). Sin embargo, no cualquier
precepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y
cultural, por cuanto ésta también tiene el carácter de principio
constitucional: para que una limitación a dicha diversidad esté justificada
constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional
de un valor superior al de la diversidad étnica y cultural. De lo
contrario, se restaría toda eficacia al pluralismo que inspira el texto de la
Carta, como lo advirtió la Corte Constitucional en la decisión aludida:
“La interpretación
de la  ley como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede
llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple
existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone
la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por
la norma constitucional -diversidad, pluralismo- y aquellos tutelados por las
normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la
diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto
de disposición por parte de la ley, pues pondría en peligro su preservación y
se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la
diferencia cultural."[3]
Esta directriz
interpretativa se justifica, además, por la naturaleza particular de los
derechos de los miembros de las comunidades indígenas. Como lo anota el
profesor portugués Boaventura de Sousa Santos, “los derechos étnicos deben ser
construidos y contextualizados como derechos de los pueblos y de las
colectividades antes de que puedan proteger, como derechos humanos, a los
individuos que pertenecen a tales pueblos y colectividades."[4] En otras palabras, las
comunidades indígenas reclaman la protección de su derecho colectivo a
mantener su singularidad cultural, derecho que puede ser limitado sólo cuando
se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno
de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o
derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la
diversidad.
6.2.3. La necesidad
de un paradigma interpretativo fundado en la equidad en los casos relativos a
la diversidad étnica y cultural
La sopesación de los
principios mencionados, conforme con la directriz establecida por esta Corte,
puede ser hecha sólo frente a casos concretos. En una sociedad como la
colombiana, en la que existen 81 pueblos indígenas, muchos de ellos conocidos
sólo por especialistas, cuyos sistemas jurídicos pueden ser clasificados en 22
grupos[5],
resulta aventurado establecer reglas generales que diriman el conflicto entre
diversidad y unidad. Si bien el legislador tiene competencia para establecer
las directivas de coordinación entre el sistema judicial indígena y el
nacional, la eficacia del derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor
del pluralismo pueden ser logrados satisfactoriamente sólo si se permite un
amplio espacio de libertad a las comunidades indígenas, y se deja el
establecimiento de límites a la autonomía de éstas a mecanismos de solución de
conflictos específicos, como las acciones ordinarias o la acción de tutela.
Estos mecanismos, además, cumplen el requisito establecido por el numeral 2 del
artículo 8 del Convenio 169 de la OIT (“Sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes”), incorporado a nuestra legislación mediante la Ley 21
de 1991, que consagra lo siguiente:
“Dichos pueblos
deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias,
siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales
definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la
aplicación de este principio.”
El procedimiento de
solución de dichos conflictos debe atender las circunstancias del caso
concreto: la cultura involucrada, el grado de aislamiento o integración de ésta
respecto de la cultura mayoritaria, la afectación de intereses o derechos
individuales de miembros de la comunidad, etc. Corresponderá al juez aplicar
criterios de equidad, la “justicia del caso concreto” de acuerdo con la
definición aristotélica, para dirimir el conflicto, teniendo en cuenta los
parámetros constitucionales y jurisprudenciales establecidos al respecto.
6.3. El artículo
1 de la Ley 89 de 1890
La Ley 89 de 1890
fue promulgada con el fin de “reducir a los salvajes a la vida civilizada”,
dentro de un contexto histórico claramente contrastante con el contemporáneo.
La ley buscaba fortalecer la política integracionista, dentro de la concepción
ética universalista que consideraba lo diferente como incivilizado. Para ello,
creó un fuero legislativo especial para los indígenas, cuya titularidad correspondía
al Gobierno y a la autoridad eclesiástica, aparte éste que choca claramente con
la protección de la diversidad étnica y cultural y los dictados expresos de la
Constitución de 1991, por dos motivos fundamentales: en primer lugar, la
potestad otorgada al Gobierno y a las autoridades eclesiásticas para intervenir
en el gobierno de los pueblos indígenas contraría el artículo 330 de la
Constitución Política, que prescribe: “de conformidad con la Constitución y las
leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades...”. En este
precepto se consagra el autogobierno indígena, cuyo ejercicio puede ser
limitado sólo por las disposiciones de la Carta y las expedidas por el
legislador, que a su vez deben ser conformes a aquéllas. Ni el gobierno
nacional ni las autoridades eclesiásticas están autorizadas por la Constitución
para intervenir en la esfera del gobierno indígena. Respecto de esta potestad
reconocida a los pueblos indígenas, la Corte afirmó lo siguiente en la
sentencia C-027/93, al declarar la inexequibilidad del régimen canónico
especial para los territorios indígenas previsto en el Concordato celebrado
entre Colombia y la Santa Sede:
“Se reconoce así en
el Estatuto Máximo la evolución que han tenido, con signos de mejoramiento, las
zonas marginadas del país, que de ser consideradas minusválidas en el pasado,
se le abren las posibilidades de asumir la conciencia de su propia identidad y
de ahí que se les conceda autodeterminación y autogobierno propios."[6]
Un segundo motivo de
inexequibilidad del artículo 1 acusado,  se encuentra en la terminología
utilizada en su texto, que al referirse a “salvajes” y “reducción a la
civilización” desconoce tanto la dignidad de los miembros de las comunidades
indígenas como el valor fundamental de la diversidad étnica y cultural. Una
concepción pluralista de las relaciones interculturales, como la adoptada por
la Constitución de 1991, rechaza la idea de dominación implícita en las
tendencias integracionistas. Aunque se puede entender que los términos del
artículo acusado han sido derogados tácitamente por las nuevas leyes que
regulan la materia (v.gr. Convenio 169 de la OIT, que habla de “pueblos
indígenas y tribales”) y, sobre todo, por la Constitución de 1991, no encuentra
la Corte ninguna razón para mantener en vigencia el artículo acusado, como
quiera que su significado, independientemente de los términos en que se
expresa, es contrario a la Constitución.
Por último,
considera la Corte indispensable señalar que la declaración de inexequibilidad
del artículo 1 de la Ley 89 de 1890 no implica la desaparición de la facultad
de las autoridades de los pueblos indígenas de dictar sus propias normas y
procedimientos, dentro de los límites establecidos por la Constitución y la
ley. Esta facultad es resultado directo del texto del artículo 246 de la Carta,
que tiene eficacia autónoma y que, por tanto, regula la potestad legislativa y
jurisdiccional otorgada a las comunidades indígenas.
6.4. El artículo
5 de la Ley 89 de 1890
Sostienen los
demandantes que el artículo 5, impugnado, es contrario a la Constitución, por
cuanto, en su opinión, los gobernadores de los cabildos indígenas no están
autorizados para ejercer funciones jurisdiccionales. La Corte no comparte este
argumento porque, como lo anotaron los intervinientes en el presente proceso,
el artículo 246 de la Carta estableció claramente la posibilidad de que las
autoridades indígenas ejerzan funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial. Sin embargo, la Corte considera necesario hacer un detenido
análisis del artículo 5, debido a que en él se encuentran elementos normativos
esenciales dentro de la tensión valorativa descrita en el apartado anterior.
En efecto, el tipo
penal establecido en dicho artículo tiene tres componentes que deben ser
estudiados separadamente: el bien jurídico protegido (la moral), la autoridad
encargada de establecer la sanción (el gobernador del cabildo indígena) y la
sanción misma (uno o dos días de arresto). En cuanto a lo primero, el castigo
de faltas contra la moral parece, a primera vista, vulnerar la separación
contemporánea entre el ámbito moral y el jurídico, y establecer un tipo penal
en blanco. Sin embargo, esta conclusión parte de la asunción del esquema
jurídico predominante en la sociedad colombiana, en el que existe una clara
diferenciación entre dichos ámbitos (cf., entre otras, la sentencia C-221/94);
una mirada a la norma desde la perspectiva de sus destinatarios lleva a
la conclusión contraria, por cuanto los ordenamientos jurídicos de las
comunidades indígenas carecen de dicha separación tajante. Carlos Perafán,
estudioso de los sistemas jurídicos indígenas de Colombia, describe de la
siguiente manera las prácticas de estas comunidades en relación con la
tipicidad penal:
“La tipicidad penal
en los grupos indígenas está determinada por la visión del mundo de cada
cultura, en donde una ética corresponde a cada ontología. Es característico de
las culturas de las comunidades amerindias que esta ética sea extensiva no sólo
a las personas, sino también al medio ambiente considerado en su conjunto,
animales, plantas y minerales incluidos, que están mediados por seres sobrenaturales,
ritualizándose la relación con estos elementos. Es a partir de esa relación
particular que se desprende la tipicidad propia de cada cultura."[7]
La posibilidad de
señalar sanciones por faltas contra la moral, entendida ésta como el conjunto
de usos y costumbres de la comunidad, no contraría las disposiciones de la
Constitución Política. Por el contrario, es un desarrollo del campo de
autonomía amplio otorgado a las comunidades por los artículos 7 y 246 de la
Carta con el fin de preservar los usos y costumbres de éstas. Los
desbordamientos de ese campo de autonomía y la afectación de derechos y
principios constitucionales  prevalentes, como se afirmó anteriormente, deben
ser solucionados a través de las directrices generales establecidas por el
legislador (artículo 246 CP) y de las decisiones judiciales que resuelvan los
conflictos suscitados en cada caso concreto.
Sin embargo, la conformidad
con la Constitución no puede ser predicada, en opinión de la Corte, en relación
con los otros dos elementos del tipo penal del artículo 5:  la autoridad
encargada de establecer la sanción y el contenido de ésta. En cuanto a lo
primero, la determinación estricta del miembro de la comunidad que debe aplicar
la sanción (el gobernador del cabildo indígena) es contraria al artículo 246 de
la Constitución Política, que habla en términos generales de “las autoridades
de los pueblos indígenas”. La restricción introducida por vía legislativa
desconoce la garantía amplia establecida por el constituyente en favor de la
diversidad étnica y cultural en materia de administración de justicia. Por otra
parte, la restricción anotada desconoce la realidad de la aplicación de
sanciones en las comunidades indígenas, como quiera que cada comunidad tiene
formas diversas de resolución de conflictos, a cargo de personas que no siempre
son los gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden ser órganos colectivos.
Así, se pueden distinguir sistemas de resolución de disputas segmentarios (en
los que la autoridad es ejercida por miembros del grupo familiar), permanentes
(en los que la administración de justicia está a cargo de autoridades
centralizadas), religiosos (en los cuales se recurre a la opinión del
conocimiento mágico-como los piache entre los wayúu o los jaibaná entre las
culturas del Pacífico- o de representantes de instituciones religiosas), e
incluso mecanismos alternativos de resolución de conflictos como la compensación
(arreglo directo entre miembros de dos grupos familiares).[8]
En relación con el
señalamiento de una sanción de uno a dos días de arresto para las faltas contra
la moral de la comunidad, valen las mismas observaciones hechas respecto de la
autoridad competente.
La limitación del
tipo de sanción que puede imponer la comunidad para conservar sus usos y
costumbres contraría tanto la letra del artículo 246 (que confiere a las
autoridades indígenas la facultad de administrar justicia “de acuerdo con su
propias normas y procedimientos”) como la realidad de las comunidades
destinatarias de la norma. En efecto, el arresto no es la única sanción
compatible con la Constitución y las leyes; dentro del marco constitucional, es
posible que las comunidades indígenas apliquen una amplia variedad de
sanciones, que pueden ser más o menos gravosas que las aplicadas fuera de la
comunidad para faltas similares; es constitucionalmente viable así mismo que
conductas que son consideradas inofensivas en la cultura nacional predominante,
sean sin embargo sancionadas en el seno de una comunidad indígena, y viceversa.
En este punto, no entra la Corte a determinar cuáles pueden ser estas
conductas, ni cuáles los límites de su sanción. Conforme con la perspectiva
interpretativa señalada anteriormente, corresponde al juez en cada caso trazar
dichos límites, y al legislador establecer directivas generales de coordinación
entre los ordenamientos jurídicos indígenas y el nacional que, siempre dentro
del  respeto del principio de la diversidad étnica y cultural, armonicen de
manera razonable la aplicación de éste con las disposiciones de la Carta.
En conclusión, la
Corte no encuentra una justificación razonable para las limitaciones a la
diversidad étnica impuestas por el artículo 5 de la Ley 89 de 1890, en relación
con la autoridad competente y el contenido de la sanción, motivo por el cual
declarará la inconstitucionalidad de dicha disposición.
6.5. El artículo
40 de la Ley 89 de 1890
En este precepto el
legislador además de asimilar a los indígenas a la condición de menores de
edad, para efectos del manejo de sus porciones en los resguardos, los autoriza
a vender dichos bienes con sujeción a las normas contenidas por el derecho común
para la venta de bienes raíces de los menores de edad, en cuyo caso deben
solicitar licencia judicial
justificando la
necesidad o utilidad y, una vez obtenido el permiso, la venta se hará en
pública subasta conforme a las reglas del procedimiento civil. Igualmente,
consagra que es nula y, por tanto, sin ningún valor la venta que se haga en
contravención a lo dispuesto, como las hipotecas que afecten terrenos de
resguardo, aún hecha la partición de éste.
En criterio de los
actores esta norma es inconstitucional por contrariar el parágrafo del artículo
98 de la Carta, que establece la mayoría de edad a los dieciocho años, y
"desconoce el derecho de ciudadano (sic) a todos los indígenas que
pretendan vender tierras de resguardo, evento para el cual los considera
menores de edad". Al respecto, considera la Corte pertinente aclarar que
el artículo 40 de la ley 89 de 1890, materia de impugnación, en este punto fue
modificado por la ley 27 de 1977, anterior a la Constitución vigente, en cuyo
artículo 1o. consagró: "Para todos los efectos legales, llámase mayor de
edad, o simplemente mayor, a quien ha cumplido diez y ocho (18) años"; y
en el artículo 2o. expresó: "En todos los casos en que la ley
señale los 21 años como aptitud legal para ejecutar determinados actos
jurídicos, o como condición para obtener la capacidad de ejercicio de los
derechos civiles, se entenderá que se refiere a los mayores de 18 años".
Así las cosas, ha de entenderse que cuando en la disposición acusada se alude a
los menores, se está refiriendo a los menores de 18 años.
Posteriormente, se
expidió la Carta de 1991 que incluyó en el parágrafo del artículo 98, norma que
los actores consideran como vulnerada, lo siguiente: "Mientras la ley no
decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho
años". Y en el artículo 99 señaló que "La calidad de ciudadano en
ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de
sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa
autoridad o jurisdicción".
A juicio de la Corte
la norma acusada no es inexequible por las razones expuestas por los actores
sino por tratar a los indígenas como incapaces relativos, tratamiento que
deriva, sin duda, de considerar que quienes no son partícipes del mundo de
valores prevaleciente en el país y que pudiera comprenderse bajo el rubro
genérico de "cultura occidental" son personas menguadas urgidas de
tutela paternalista. Tal actitud, ciega para la comprensión de otras formas de
vida y otras cosmovisiones, es incompatible con la filosofía pluralista que
informa la normatividad básica de 1991, armónica a la vez con el reconocimiento
de la dignidad humana como supuesto incontrovertible.
Los grupos étnicos,
calificados hace un siglo como "salvajes", son considerados por la
Constitución actual como comunidades culturales diferentes y las personas que
las constituyen, en consecuencia, tratadas como portadoras de otros valores,
con otras metas y otras ilusiones que las tradicionalmente sacralizadas con el
sello de occidente. No son ya candidatos a sufrir el proceso benévolo de
reducción a la cultura y a la civilización, sino sujetos
culturales plenos, en función de la humanidad que encarnan, con derecho a vivir
a tono con sus creencias y a perseguir las metas que juzgan plausibles, dentro
del marco ético mínimo que la propia Constitución señala.
De otra parte, el
Constituyente de 1991 con el fin de proteger la integridad territorial y
cultural de los pueblos indígenas estableció la propiedad colectiva de los
resguardos y de las tierras comunales de las étnias asignándoles, entre otros,
el carácter de inenajenables, de manera que no pueden ser objeto de venta o
transacción alguna por parte de ninguno de los miembros que conforman la
comunidad indígena. Quiso así el Constituyente defender las tierras de los
pueblos indígenas como colectividad sujeta a tratamiento especial.
Ante esta
circunstancia, el artículo 40 de la ley 89 de 1890 será declarado inexequible
por violar los artículos 1, 13, 63 y 329 de la Constitución.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional actuando en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
R E S U E L V E:
Declarar
INEXEQUIBLES los artículos 1, 5 y  40 de la Ley 89 de 1890.
Cópiese,
notifíquese, publíquese, comuníquese a quien corresponda, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
CARLOS GAVIRIA
DIAZ
Presidente
JORGE ARANGO
MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
.
JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON
DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencia T-254/94. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2] íbid.
[3] íbid.
[4] Boaventura de Sousa Santos. Toward a new common sense. Law,
science and politics in the paradigmatic transition. Routledge. Nueva York.
1995. p. 317.
[5] Carlos Perafán y Esther Sánchez. Conceptos rendidos ante la Corte
Constitucional, por iniciativa del magistrado sustanciador.
[6] Sentencia C-027/93. Magistrado Ponente: Simón Rodríguez
Rodríguez.
[7] Carlos César Perafán Simmonds. Sistemas jurídicos Paez, Kogi,
Wayúu y Tule. Colcultura. Bogotá. 1995. p. 37.
[8] Carlos César Perafán Simmonds. op. cit. pp. 20-30.