T-102-07
Referencia: expediente T-1336186
Sentencia
T-102/07
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por
conexidad/DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusiones y
limitaciones
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos
y medicamentos de alto costo
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Obligación de
adaptación y suministro de audífonos por estar incluido en el POS
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro y adaptación de audífonos
Referencia: expediente T-1453590
Acción de tutela instaurada por Hernando Botía León, contra la EPS
del Seguro Social Seccional Medellín.
Procedencia: Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLLA PINILLA
Bogotá, quince (15) de febrero de dos mil siete (2007).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Álvaro
Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en la
revisión del fallo dictado por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de
Medellín, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Hernando Botía
León, contra la EPS del Seguro Social, Seccional
Medellín.
El expediente llegó a la Corte Constitucional por
remisión que hizo el mencionado despacho judicial, en virtud de lo ordenado por
el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección N° 11 de la
Corte, el día 3 de noviembre del año 2006 eligió, para efectos de su revisión, el expediente de la
referencia.
I. ANTECEDENTES.
El actor presentó acción de tutela el día 24 de julio de 2006, ante
el “Juez del Circuito” de Medellín (reparto), aduciendo la vulneración de los
derechos a la salud en conexidad con el derecho a la vida, a la integridad
física, a la seguridad social, a la igualdad, a la vida digna, y a los derechos
de la tercera edad, por los hechos que se resumen a continuación:
A. Hechos y narración contenida en la demanda.
Sostiene el actor que se encuentra afiliado en
calidad de cotizante al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen
contributivo, a través de la EPS del Seguro Social, en calidad de pensionado de
Acerías Paz del Río, en donde se
desempeñó durante 21 años.
Afirma que desde hace aproximadamente 5 años empezó a presentar
problemas de audición "AL PUNTO QUE YA LO QUE OIGO ES MUY POCO". Los
médicos otorrinolaringólogos tratantes le diagnosticaron hipoacusia
neurosensorial – HNS moderada bilateral, razón por la cual le ordenaron desde
el 28 de diciembre de 2005, el procedimiento “ADAPTACIÓN DE AUDIFONO".
Sostiene que la entidad accionada se niega a autorizar dicho
procedimiento, argumentado que no está contemplado en el plan de cobertura,
desconociendo que su salud auditiva está muy deteriorada, así como su calidad
de vida, "POR LOS TRABAJOS QUE PASO PARA ESCUCHAR BIEN SEA EN MI
RESIDENCIA O CUANDO PUEDO SALIR ALGUN LUGAR" (sic).
Manifiesta que no cuenta con ningún recurso para sufragar el costo
de la adaptación de audífono, en tanto que "VIVIMOS DE MI PENSIÓN QUE
CORRESPONDE AL MÍNIMO LEGAL Y CON ESTO TENEMOS QUE CUBRIR LAS NECESIDADES
BASICAS COMO: ARRIENDOS, SERVICIOS PÚBLICOS, VESTIDO, ALIMENTACIÓN, SALUD,
ETC."
B. La demanda de tutela.
Por lo anterior, el actor solicita se tutele a su favor los derechos
fundamentales invocados y se ordene a la EPS accionada autorizar la adaptación
de audífonos y la atención integral en salud con hospitalización, tratamientos
médicos, exámenes y medicamentos para el tratamiento de la patología que
padece, sin necesidad de interponer acción de tutela.
C. Pruebas relevantes que obran dentro
del expediente.
a.
Fotocopia del acta de junta médico-quirúrgica de
fecha 28 de diciembre de 2005, suscrita por los médicos que la integraron, en
la que consta el diagnóstico y el procedimiento ordenado al accionante (f. 6).
b.  Fotocopia del desprendible de pago de la nómina de pensionados, en
la que consta que el neto devengado es de $1.553.293; del carné de pensionado
del Instituto de Seguros Sociales y de la cédula de ciudadanía (f. 7).
D. Sentencia que se revisa.
Mediante sentencia del 9 de agosto de 2006, el Juzgado Trece Laboral
del Circuito de Medellín negó el amparo de los derechos fundamentales del
actor, al afirmar que el procedimiento se encuentra por fuera del Plan
Obligatorio de Salud, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 806 de 1998
y en la Resolución N° 5261 de 1994. Sostiene además, que la exclusiones legales
o reglamentarias de los tratamientos médicos se efectúan con el fin de prestar
el servicio de salud a un número amplio de personas y en especial a aquellas
que carezcan de los recursos económicos suficientes, o que por circunstancias
particulares que comprometan la vida deban ser atendidas a pesar de estar
excluidas del POS.
En el caso particular consideró el Juzgado que: "No obstante
existir en el plenario manifestación expresa del accionante sobre la
imposibilidad para cubrir el tratamiento que requiere de manera particular,
pues según el mismo solo devenga un salario mínimo legal con el cual debe de
cubrir las necesidades de su familia; dicha manifestación  no es suficiente
para conceder la acción pues tal y como puede verse de la misma colilla de pago
de pensionados, aportada por el accionante y que milita a fs. 6 se deduce que
el monto de la pensión por él recibida asciende a la suma de $1.926.195,
contrariando de tal forma lo expresado por el mismo cuando a la incapacidad
económica por él sostenida y dejando obviamente desprovista de prueba tal
afirmación."
E. Pruebas practicadas por la Corte Constitucional.
Con el propósito de contar con mayores elementos de juicio al
momento de proferir el fallo, mediante auto de noviembre 17 de 2006, el
Magistrado Ponente, procedió a ordenar que por Secretaría General de esta
corporación se oficiara al Ministerio de la Protección Social y a la
Superintendencia Nacional de Salud para que informen sobre los siguientes
aspectos:
1. ¿Se encuentra incluido dentro del
Plan Obligatorio de Salud - POS del régimen contributivo, el procedimiento de adaptación de audífono y el suministro del mismo?
2. ¿El procedimiento de adaptación de audífonos es diferente del audífono?
3. ¿Es indispensable el audífono en el tratamiento de la enfermedad que le fue
diagnosticada al accionante y en el procedimiento de adaptación ordenado por el médico tratante?
Las entidades requeridas dieron respuesta de la siguiente forma:
- La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del
Ministerio de la Protección Social, dentro del término concedido por esta
corporación, dio respuesta al requerimiento en los siguientes términos:
El suministro y la adaptación de los audífonos se encuentran
incluidos en los artículos 82 y 109 de la Resolución N° 5261 de 1994, por la
cual se establece el manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del
Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
“por cuanto expresamente la norma no señala su exclusión ni la obligación de
suministrarlos por parte del afiliado”.
Adicionalmente señala que la entidad accionada como responsable de
garantizar a sus afiliados la prestación del Plan Obligatorio de Salud mientras
perdure la relación contractual, está en la obligación de garantizar la
atención en salud al afiliado mediante la coordinación institucional de manera
integral, eficiente, oportuna y continua, con un uso racional del Sistema, en
los términos prescritos por el médico tratante y sin que se presenten retrasos
que pongan en riesgo su vida o la salud.
- Por su parte el Director General de Control del Sistema de Calidad
de la Superintendencia Nacional de Salud, dio respuesta al requerimiento de la
Corte, remitiendo un concepto profesional “en el que se informa que tanto el
procedimiento de adaptación de audífonos como los audífonos” están incluidos en
el POS.
Aparece que en la Resolución N° 5261 de 1994, por medio de la cual
se adopta el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud, se encuentra incluido el procedimiento de adaptación de
audífonos y por tratarse de una prótesis, el audífono también se encuentra
dentro del POS, en cuyo caso el costo del suministro estará a cargo de la EPS.
En el mencionado concepto se agrega:
“Para ratificar lo anterior, es de recordar el concepto que el
Ministerio de Salud ha expresado al respecto el pasado 9 de Septiembre de 2002:
‘…me permito señalar que se debe entender que toda alusión a un procedimiento e
intervención en dicha norma, connota implícitamente la autorización de
cobertura del elemento, o material o dispositivo y equipo biomédico que sean
necesarios en forma indefectible para la realización adecuada, pues en las
normas del POS no hay listados de estos insumos y los contenidos y alcances de
una prestación se definen a través del procedimiento o intervención al cual se
refiere’.
De igual manera se debe tener en cuenta que insumos para la salud
son todos los productos que tienen importancia sanitaria tales como: materiales
de prótesis y órtesis, de aplicación intercorporal de sustancias, los que se
introducen al organismo con fines de diagnóstico y demás, las suturas y los
materiales de curación en general y aquellos otros productos que con
posterioridad se determine que requieren de registro sanitario para su
producción y comercialización. Artículo 2, inciso 25, decreto 677 de 1995,
diario oficial no. 41.827, del 28 de abril de 1995.
El Dr ALFREDO RUEDA PRADA, Director
General de Gestión de la demanda del Ministerio de Protección Social, en el
oficio Número 13430, calendado el día 16  de agosto de 2005 dirigido a la Dra.
Esperanza Giraldo Muñoz, Directora general de financiamiento del Ministerio de
la Protección Social expresó lo siguiente: ‘En el Plan Obligatorio de salud no
hay listados de insumos, equipos y dispositivos, pues los beneficios están
dados a partir de actividades, procedimientos e intervenciones entendiéndose
que así definidas las prestaciones abarcan todos y cualesquiera de los recursos
insustituibles para la ejecución adecuada del servicio según normas de calidad
yo (sic) la formulación del médico, toda vez que
no existe disposición en la Ley, o por parte del CNSS, del Ministerio de Salud
y del Ministerio de la Protección Social, que señalen la cobertura parcial de
recursos para servicios de salud que configuran el plan obligatorio de Salud,
así como no hay asignación o definición de limitaciones en cuanto a tecnologías,
materiales o marcas para efectos de la cobertura de las prestaciones. Por lo
tanto las EPS no pueden negarse a cubrir elementos o los costos por tecnología
que haga parte de los recursos necesarios para realizar actividades,
procedimiento e intervenciones de las aludidas en la Res. 5261 de 1994 y las
demás normas que definen el Plan Obligatorio de Salud, en tanto dichos recursos
sean insustituibles o esenciales y su ausencia significaría la no realización
del servicio o sea el desconocimiento del beneficio para el afiliado, o su
ejecución irregular respecto de lo formulado por el médico yo (sic)
el incumplimiento de normas de calidad’.” (Resaltado en el original).
De la misma forma, para dar respuesta a los demás interrogantes
planteados por la Corte, transcribe el artículo “Amplificación, un reto en
evolución”, escrito por la doctora María Patricia Rangel y publicado en el
volumen 30, N° 2 de junio de 2002, de la Sociedad Colombiana de
Otorrinolaringología y Cirugía de Cabeza y Cuello, dada su importancia en las
múltiples consultas que se le formulan a la Superintendencia sobre las prótesis
auditivas.
En la mencionada publicación se realiza un recuento histórico sobre
la evolución del audífono y su importancia en el mejoramiento efectivo de las
dificultades auditivas, definiendo como “aparatos electroacústicos  que
tienen como fin amplificar el sonido que reciben en su entrada, de manera que
el sonido obtenido en su salida sea mayor que el recibido. La ASHA (American
Speech Language and Hearing Asociation) define el audífono como un componente
crucial en la rehabilitación aural y como una ayuda para facilitar la adecuada
comprensión y expresión en los procesos de comunicación, en individuos con
pérdida auditiva”.
Define la hipoacusia y explica los diferentes problemas que ella
genera en los individuos, así como los tipos de tecnologías utilizadas en los
procesos de amplificación. Respecto del proceso de adaptación, afirma que: “Siendo
el problema de la pérdida auditiva tan complejo y de grado tan variado, tanto
desde el punto de vista de intensidad o volumen como de la gama de frecuencias
que deben ser amplificadas y/o comprimidas, la adaptación es un proceso que
involucra una serie de pasos fundamentales que deben ser llevados a cabo en su
totalidad, para lograr un resultado exitoso.”
Menciona 9 de los pasos que se llevan a cabo en el proceso de
adaptación, como son: (i) preselección (que define los candidatos a utilizar
prótesis auditivas); (ii) audiometría tonal (importante en la definición del
modelo y tipo de canal); (iii) logoaudiometría (define la efectividad de la
prótesis en la comunicación); (iv) impedanciometría (define el campo dinámico
de la persona evaluada);  (v) tamizaje de procesamiento central auditivo (determina
el uso de prótesis monoaural o binaural); (vi) pruebas de rango dinámico (busca
el nivel de comodidad y evita molestias por sobre o subamplificación); (vii)
selección (define el tamaño de los modelos a utilizar); (viii) validación
(permite determinar la efectividad y eficacia de la amplificación y las
respuestas de audibilidad, confort, tolerancia y discriminación del
lenguaje) y (ix) rehabilitación (determinación de la necesidad de reforzar el
proceso de adaptación del audífono con terapias de lenguaje o tecnologías
adicionales como aparatos de vibración, inalámbricos, etc.).
Concluye que la adaptación de una prótesis auditiva involucra un
proceso complejo que debe ser manejado por personas expertas, con el fin de
lograr una adecuada funcionalidad final y una audición y comunicación “normal”.
Adicionalmente considera que en el caso sometido a consulta, la EPS no puede
recurrir al FOSYGA por la cobertura del audífono, además que la entidad ha
incurrido en fallas en la cobertura y en la oportuna y eficiente prestación del
servicio de salud que le corresponde brindar al usuario.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
La Sala es competente para decidir, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34 del
decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Corresponde
a esta Sala de Revisión establecer si los derechos fundamentales del señor
Hernando Botía León, han sido vulnerados por la entidad  accionada al haberse
negado a suministrar el procedimiento ordenado por su
médico tratante, argumentando para ello no encontrarse previsto en el Plan
Obligatorio de Salud - POS.
Tercera. Carácter autónomo del derecho
fundamental a la salud.
Esta corporación ha señalado que en principio el derecho a la salud
no es susceptible de amparo por vía de tutela, ya que tiene el carácter de
prestacional o asistencial y requiere para su efectividad normas
presupuestales, procedimientos y organización que hagan viable la eficacia del
servicio público. Sin embargo, la Corte, en sentencia T-924 de
septiembre 23 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, también ha explicado
que el derecho a la salud tiene carácter fundamental, de manera autónoma,
cuando está en conexidad con otros derechos de rango fundamental o en eventos
especiales.
“La Corte Constitucional ha precisado en su jurisprudencia, que la
salud tiene carácter de derecho fundamental por lo menos por dos vías. i) por
conexidad, cuando una persona requiere ciertos servicios que no están incluidos
dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero que resultan indispensables y
necesarios para el mantenimiento de su vida, de su integridad física y de su
dignidad. Y ii) de manera autónoma, cuando existen regulaciones que generan un
derecho subjetivo sobre las personas a recibir las prestaciones y los
medicamentos allí definidos.”
El primero de los casos, se presenta cuando un paciente requiere
servicios que no están incluidos dentro del POS, pero que son vitales y
esenciales para el mantenimiento de una vida digna. Su amparo se ha
justificado, especialmente cuando ha podido probarse que no prestar el
servicio, afectaría o pondría en peligro los derechos a la vida y a la dignidad
humana.
En el segundo evento, esto es, cuando el derecho a la salud se torna
fundamental de manera autónoma, se presenta si puede constatarse la existencia
de regulaciones internas sobre salud. Desde la sentencia de unificación 819 de
octubre 20 de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis, esta corporación consideró que “la
condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y
culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en
que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la
obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el
deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”.[1]
En sentencia T-538 de mayo 27 de 2004, M.
P. Clara Inés Vargas Hernández, se dijo que cuando se trata de tratamientos,
medicamentos o procedimientos incluidos en el POS, el derecho a la salud tiene
carácter fundamental de manera autónoma, “pues es posible constatar la existencia de regulaciones
internas sobre el derecho a la salud”. En tales situaciones las personas
adquieren un derecho subjetivo a recibir las prestaciones definidas en el Plan Obligatorio
de Salud, pero cuando se prueba el incumplimiento en general de las normas que
regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y en especial aquellas
contenidas en el POS, el derecho a la salud se torna fundamental. En la citada
sentencia la Corte consideró:
“Cuando existe un desconocimiento o una inaplicación de las
regulaciones sobre procedimientos o medicamentos establecidos en el POS, o
cuando se impide el acceso en casos de urgencia a mujeres embarazadas y a niños
menores de un año, puede afirmarse que existe una violación al derecho
fundamental a la salud, sin que sea necesario establecer una amenaza a otro
derecho fundamental como la vida, para que la acción de tutela proceda.”
La Corte en sentencia T-697 de julio 22 de 2004, M. P. Rodrigo
Uprimny Yepes, estimó que el derecho a la salud, en principio, no puede ser
considerado fundamental porque no es un derecho subjetivo; sin embargo, expuso
que “[a]l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se
identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos,
procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para
lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un
momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que
impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho
subjetivo”.
En efecto,
al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho
subjetivo a favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes,
contributivo y subsidiado. Al respecto, en sentencia T-858 de septiembre 2 de
2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte Constitucional expresó lo
siguiente:
“Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho
fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud
definida en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias-,
así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas
definidas en la Observación General N° 14. Lo anterior por cuanto se han
definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho
subjetivo claro a favor de quienes pertenecen  a cada uno de los subsistemas
-contributivo, subsidiado, etc.-.”
En consecuencia, cuando las entidades prestadoras de los servicios
de salud se nieguen a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos
incluidos en el POS, el derecho a la salud se vuelve fundamental de manera
autónoma, pues es posible constatar la existencia de regulaciones internas
sobre el derecho a la salud. En tales situaciones, las personas adquieren
subjetivamente el derecho de recibir las prestaciones definidas en esa
normatividad, especialmente las contenidas en el Plan Obligatorio de Salud. Por
ende, en aquellos casos en los cuales existe un desconocimiento o una
inaplicación de las regulaciones sobre procedimientos o medicamentos
establecidos en el POS, existe una violación al derecho fundamental a la salud.
Cuarta. Exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud.
Inaplicación de su reglamentación.
El Plan Obligatorio de Salud contiene una serie de actividades y
procedimientos médicos de prevención de la salud, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación, expresamente delimitados y definidos por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud que deben ser satisfechas y garantizadas por las
Entidades Promotoras de Salud respecto de los afiliados al régimen
contributivo, las Administradoras del Régimen Subsidiado respecto de los
afiliados al régimen subsidiado y por las entidades públicas y privadas con las
que tenga contrato el Estado respecto de la población vinculada y los afiliados
al régimen subsidiado respecto de los servicios no POS -S.
La necesidad de garantizar a todos los ciudadanos el
derecho a la seguridad social es, entonces, lo que explica que su cobertura se
extienda únicamente a la prestación de los servicios que indique la ley, en
este caso, a través de la determinación de los servicios comprendidos en el
Plan Obligatorio de Salud. Por ello, el derecho a la salud en principio resulta
exigible sólo respecto de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud.
Sin embargo, el Plan Obligatorio de Salud consagra la existencia de
exclusiones y limitaciones en cuanto a los servicios, definidas por el mismo
CNSSS, con el fin de cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y
eficiencia. Tanto el Decreto 806 de 1998, como el artículo 18 de la Resolución
N° 5261 de 1994, establecen las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio
de Salud, con las cuales se determina si un tratamiento debe ser asumido por
las EPS, con cargo a sus propios recursos o de manera particular por el
afiliado. Estas exclusiones y limitaciones del POS son “todas aquellas
actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral  que
no tengan por objeto contribuir al diagnóstico y rehabilitación de la
enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o
suntuarios” y aquellas que expresamente se encuentren excluidas por
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo la lista que allí
se relaciona de actividades, intervenciones y procedimientos no expresamente
considerados en el manual.
De las citadas disposiciones se desprende que los tratamientos que
no estén expresamente consagrados en el manual de procedimientos y en las demás
normas complementarias, se encuentran excluidos de la cobertura del POS. La
Corte Constitucional ha avalado la existencia de exclusiones y limitaciones a
la prestación de servicios y tratamientos médicos, y ha hallado conforme a los
principios superiores, la existencia de exclusiones en la cobertura de tratamientos
en materia de salud.
De la misma forma, esta Corporación en virtud de la supremacía de la
Constitución sobre las demás fuentes del derecho, ha inaplicado la
reglamentación que excluye el tratamiento, medicamento o diagnóstico requerido,
para ordenar que sea suministrado y evitar de ese modo que una reglamentación
legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y
de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad y a la salud [2].
Para tal efecto, la Corte ha precisado que se debe demostrar los siguientes
presupuestos: “(i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio;  (iii) el interesado no puede
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y  (iv)
el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo” [3].
Quinta. Tratamiento jurisprudencial en el suministro
y adaptación de audífonos.
Los primeros pronunciamiento de esta corporación frente a la
negativa por parte de una Entidad Promotora de Salud, del suministro de
audífonos a un afiliado, fueron uniformes en señalar que la solicitud de amparo
por vía de tutela resultaba improcedente, por cuanto la falta de suministro de
dichos dispositivos de amplificación no implicaba la afectación de ningún
derecho fundamental.
Es así como en sentencia T-1662 de noviembre 30 de 2000, que reiteró
la sentencia T-042 de febrero 4 de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, en la
cual se expuso que una solicitud en este sentido sólo procedía en casos en que
tal negativa implicara un compromiso de los derechos fundamentales de los
niños, pero que tratándose de adultos, la misma no implicaba un perjuicio que
ameritara la intervención del juez constitucional. En atención a lo anterior,
la Corte denegó el amparo a la actora, quien padecía sordera progresiva y
requería la adaptación de los audífonos, al considerar que “no se aprecia
vulneración de los derechos a la vida o a la integridad del actor, pues con los
audífonos no se ataja la evolución de la enfermedad en tanto con ellos sólo se
busca potencializar la capacidad auditiva perdida.”
En Sentencia T-041 de enero 22 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre
Lynett, la Sala Primera de Revisión de la Corte efectuó el análisis de un caso
similar, en el cual el peticionario solicitó a la EPS a la cual se encontraba
afiliado el suministro de audífonos prescritos a fin de mejorar la capacidad
auditiva seriamente afectada. Dicha entidad negó tal suministro, aduciendo para
ello que dichos aditamentos no se encontraban contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud. Esta corporación reiteró la jurisprudencia arriba
referida e indicó que el derecho a la salud adquiere el carácter de fundamental
cuando se encuentra en conexidad con el derecho fundamental a la vida, ante lo
cual concluyó que en el caso bajo estudio no se daban los supuestos exigidos
por la doctrina constitucional para que de manera excepcional se inaplicara una
exclusión del POS.
Esta posición jurisprudencial ha presentado un giro significativo
desde hace ya varios años. Las Salas de Revisión han considerado que el derecho
a la salud puede ser protegido por vía de la acción de tutela no solamente en
aquellos casos en que la falta de un medicamento, procedimiento o aditamento no
incluido en el POS, ponga en peligro de muerte a una persona, sino en aquellos
casos en los cuales tal negativa afecte de manera importante la dignidad
humana. Y así lo ha entendido este tribunal constitucional frente a la falta de
suministro de los audífonos. Es por esta razón que el derecho a la salud
adquiere el carácter de fundamental, por conexidad con la vida digna, no ya
como un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que
ha sido consolidado como un concepto más amplio que se extiende al objetivo de
garantizar también una existencia en condiciones dignas.
Por lo anterior, la Corte empezó a ordenar a las entidades
accionadas el suministro de los audífonos, en la medida
en que se trate de personas con discapacidad auditiva, de la tercera edad y que
dada su debilidad, su edad y su situación de pensionados, se encuentren en un
estado que les impide relacionarse abiertamente con el medio que lo rodea y
realizar sus actividades de manera normal.
Así, en sentencia T-839 de julio 5 de 2000, M. P. Alejandro Martínez
Caballero, la Sala Sexta de Revisión concedió el amparo del derecho a la salud
en conexidad con la vida digna de un adulto mayor que solicitaba el suministro
de los audífonos para aumentar su audición. En aquella oportunidad esta
Corporación consideró que eran factores determinantes para conceder el amparo,
el hecho de que se trataba de un ciudadano de la tercera edad, pensionado. La Corte sostuvo que “si bien la colocación del audífono no reúne
las características de una urgencia vital para el demandante, sí resulta ser un
aparato que requiere de manera inmediata a fin de lograr un adecuado
desenvolvimiento personal, la integración social que pretende la Carta, y el
mecanismo necesario para realizar sus actividades normales como ciudadano.”
De la misma forma, en sentencia T-488 de mayo 11 de 2001, M. P.
Jaime Araújo Rentería, reiterada en sentencia T-1239 de noviembre 23 de 2001 M.
P. Jaime Córdoba Triviño, se señaló lo siguiente:
“No puede la Sala pasar por alto la situación de la actora y señalar
que la falta de audífonos tan sólo disminuye su nivel de vida al no permitirle
tener una salud óptima, cuando se trata de una persona que ha visto disminuida
una de sus facultades sensoriales, que carece de la función propia de uno de
los órganos de los sentidos, necesario para su integridad personal y física,
que no poseyendo los recursos necesarios para propiciarse el aditamento
necesario para establecer o aumentar el nivel de audición requiere la especial
protección del Estado prevista en el art. 13 de la Carta Magna.” [4]
En sentencia T-753 de septiembre 13 de 2002, M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa, la Sala Tercera de Revisión consideró que la falta del
suministro de  audífonos a una persona de la tercera edad, era violatoria de
sus derechos a la dignidad, a la libertad de expresión y al libre desarrollo de
la personalidad. Por ello, estimó procedente conceder el amparo y ordenar a la
EPS demandada proporcionar los dispositivos de amplificación requeridos por el
actor. Y en la sentencia T-946 de octubre 16 de 2003, M. P. Alfredo Beltrán
Sierra, la Corte precisó la regla jurisprudencial aplicable al caso del
suministro de los audífonos en los siguientes términos: “si el aparato
auditivo constituye un requisito indispensable para la funcionabilidad de las
habilidades comunicativas y para desarrollar normalmente la vida cotidiana del
interesado, la acción de tutela puede prosperar, de lo contrario, no.”
El mismo tratamiento ha dado la Corte
Constitucional en los casos en que se ha solicitado la autorización para el
procedimiento de la adaptación de audífono y el suministro de la prótesis,
frente a los cuales se ha protegido el derecho a la
salud en conexidad con el derecho a una vida digna, ordenando la práctica o
suministro del procedimiento y de los aparatos excluidos del P.O.S., previa
verificación de los presupuestos exigidos en la jurisprudencia constitucional,
toda vez que prima la norma superior que protege el mencionado derecho
fundamental.
En sentencia  T-1227 de diciembre 9 de 2004, M. P. Alvaro Tafur
Galvis, la Sala Octava de Revisión concluyó:
“…si bien la adaptación de audífonos no se
considera una prestación de carácter vital, sí se puede considerar un
instrumento ortopédico que permitirá la tutelante el desarrollo digno de sus
condiciones de vida, y es por esa razón que es procedente otorgar el amparo
constitucional solicitado.”
Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada
también en las sentencias T-261 de marzo 26 de 2003, M. P. Jaime Araújo
Rentería; T-519 de mayo 20 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T-532 de
mayo 27 de 2004, M. P. Jaime Araújo Rentería, entre otras.
De la anterior evolución de la jurisprudencia constitucional se
extraen las siguientes conclusiones: (i) Existe un deber constitucional de
proporcionar los audífonos, no solamente a los niños, sino también a los
adultos que los requieran, para recuperar sus habilidades comunicativas y para
desarrollar normalmente su vida cotidiana; (ii) no obstante que la Corte
Constitucional hubiera considerado que tanto el procedimiento de adaptación de
audífonos y el suministro de los mismos no se encuentran incluidos en el
listado del POS, ha adoptado una posición favorable sobre el tema y ha señalado
que si bien la colocación del audífono no reúne las características de una
urgencia vital para el demandante, sí resulta ser un aparato que requiere de manera
inmediata a fin de lograr un adecuado desenvolvimiento personal y la
realización de las actividades normales de la persona en sociedad; y (iii) la Corte ha protegido los derechos a la vida, la salud y a
la dignidad humana de los peticionarios, en consideración a que aunque la vida
misma del paciente no esté en juego por el no suministro de los audífonos que
requiere, su integridad física y su dignidad humana sí lo están, ya que su vida
se torna indigna por la carencia de las prótesis auditivas, dadas las
condiciones especiales en que se encuentra por la limitación de una de sus
principales funciones sensoriales.
Sexta.
Análisis del caso Concreto.
El señor Hernando Botía León, de 72 años, pensionado de Acerías Paz
del Río, afiliado a la EPS del Seguro Social, a quien le fuera diagnosticada
una hipoacusia neurosensorial – HNS moderada bilateral, presentó acción de
tutela por considerar que la entidad accionada ha vulnerado sus derechos
fundamentales al negarle la autorización para el procedimiento de “adaptación
de audífonos”, ordenado por su médico tratante, argumentando para ello no estar
incluido en el plan de cobertura de los servicios.
La entidad accionada no dio respuesta alguna durante el trámite de
la acción, pese haber sido notificada en debida forma por el Juzgado de
conocimiento.
La Juez de instancia negó el amparo solicitado, al estimar que el
procedimiento ordenado por el médico tratante se encuentra por fuera del Plan
Obligatorio de Salud, y que el accionante si tiene capacidad económica para
cubrir el tratamiento con sus propios recursos dado el monto de la pensión que
actualmente recibe.
De conformidad con la posición jurisprudencial que ha venido
asumiendo la Corte Constitucional y a partir de la respuesta dada por el
Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud a
los requerimientos formulados por esta corporación, esta Sala de Revisión entra
a determinar si el procedimiento de adaptación de audífonos y el suministro de los mismos,
se encuentran incluidos o excluidos del Plan Obligatorio de Salud - POS.
Sobre el
particular, el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia
Nacional de Salud, sostienen que tanto la adaptación como el suministro de los
audífonos, se encuentran incluidos en la Resolución N°
5261 de 1994, toda vez que la mencionada disposición no señala expresamente su
exclusión ni tampoco la obligación para el afiliado de asumir su costo. En
efecto los artículos 82 y 109 de la mencionada resolución, estipulan:
“ARTÍCULO 82.
Establecer como actividades, intervenciones y procedimientos de
Otorrinolaringología, los siguientes:
27108
Adaptación de audífono.”
“ARTÍCULO 109.
OTROS PROCEDIMIENTOS DIAGNÓSTICOS Y/O TERAPÉUTICOS: Se considerarán para el
nivel II de complejidad los siguientes
procedimientos:
(…)
Otorrinolaringología:
(…)
Adaptación de
audífonos.”
De la misma
forma, la Superintendencia Nacional de Salud, sostiene que según concepto del
Ministerio de la Protección Social del año 2002, todo
procedimiento o intervención que ha sido definido en el POS, conlleva
implícitamente la autorización para la cobertura o el suministro del elemento
que sea necesario o indefectible para la adecuada ejecución del servicio, en
tanto que las normas no contemplan la cobertura
parcial, ni tampoco limitación en cuanto a la tecnología, materiales o marcas y
por tanto las EPS no pueden negarse a cubrir los gastos que de allí se deriven.
También
precisa el concepto de la Superintendencia que los
audífonos son
“aparatos electroacústicos” que tienen como fin amplificar el sonido que se
considera crucial en la rehabilitación aural, cuyo propósito es el de facilitar
la comprensión y expresión en los procesos de comunicación de los individuos
con pérdida auditiva. Mientras que el proceso de adaptación, involucra 9
pasos fundamentales que deben ser llevados a cabo en su totalidad para obtener
un resultado exitoso y una funcionalidad adecuada, lo que incluye controles
periódicos para efectuar los ajustes necesarios, con el
fin de asegurar una óptima utilización de la prótesis auditiva.
Por su parte, la Corte se ha ocupado de analizar las consecuencias
sociales y psicológicas que la pérdida de la audición puede ocasionar a un
individuo, lo que amerita toda la atención en salud por parte de las entidades
encargadas de prestar dicho servicio público, a fin de garantizar una
existencia digna. En sentencia T-003 de enero 16 de 2003, M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, esta corporación sostuvo lo siguiente:
“[E]n efecto, la audición es uno de los cinco sentidos que posee
el hombre, y su afectación o su pérdida, y su no tratamiento, puede implicar un
deterioro en la salud, y en la vida digna, y también podría comprometer la vida
de quien lo padece. La pérdida del oído puede ser causada por infecciones,
heridas en la cabeza, algunas medicinas, tumores, otros problemas médicos y
hasta la acumulación de cera en los oídos. También puede resultar de los ruidos
excesivos producidos por herramientas eléctricas, música, o la estridencia de
los motores de los aviones. A veces, cambios de la manera en que los oídos
trabajan a medida que la persona envejece, pueden afectarlos seriamente.[5]
Cuando se presenta la pérdida de la audición, existen muchas
consecuencias sociales y psicológicas. Algunas personas también experimentan
consecuencias físicas como resultado de la pérdida de la audición.[6]
Las consecuencias sociales para muchas personas que sufren de pérdida de
audición no tratada, pueden ser, en primer lugar, que les resulte muy difícil
participar en actividades sociales, incluso dentro de la misma familia.
Algunos problemas sociales incluyen: aislamiento y retraimiento; pérdida de
atención: distracción y falta de concentración; problemas en el trabajo (puede
que tengan que dejar el trabajo o jubilarse); problemas al participar en la
vida social y reducción de la actividad social; problemas de comunicación con
su esposo/a, amigos y parientes; problemas de comunicación con los hijos y
nietos.
La pérdida de audición no tratada puede tener como resultado efectos
psicológicos negativos, tales como la vergüenza, la culpabilidad e ira, la
pena, la tristeza o depresión, la preocupación y frustración, la ansiedad y
desconfianza, la inseguridad, baja autoestima y pérdida de confianza en sí
mismo. ‘La pérdida de audición no tratada también puede hacer que la persona
sea irritable y menos tolerante con los demás. Algunas personas pueden incluso
volverse paranoicas.’
‘La pérdida de la audición no tratada suele tener como resultado
ciertos problemas físicos. En general, las personas con deficiencias de
audición que sufren pérdida de audición no tratada expresan un bienestar físico
inferior al de las personas con una audición normal y aquellas personas con
problemas de audición que utilizan audífonos.’[7]  Algunas
de las consecuencias incluyen el cansancio, la cefalea, el vértigo, el estrés,
problemas con los deportes, problemas de alimentación y sueño.
Para algunas personas que sufren de problemas de audición, el
suministro del audífono o los audífonos formulados por el médico pueden ser de
gran utilidad para contrarrestar la enfermedad. El audífono es un ‘instrumento
diseñado para ayudar a personas con deficiencias auditivas, consta normalmente
de un micrófono, un amplificador y un auricular, alimentado mediante una pila de
bajo voltaje.  Los audífonos pueden colocarse detrás del oído, en el oído y a
veces pueden mejorar dicha capacidad en las personas que los llevan’. Los
audífonos generalmente son muy útiles, aunque no restablecen totalmente la
capacidad auditiva. Cuando una persona con deficiencia de audición adquiere un
audífono, por lo general su capacidad para oír mejora rápidamente (…).”
De lo
anteriormente expuesto, se concluye claramente que: (i) el procedimiento de
adaptación de audífonos, indispensable en la recuperación
de la audición, sí se encuentra incluido dentro de la reglamentación del Plan
Obligatorio de Salud – POS; (ii) para llevar a cabo el procedimiento de
adaptación de audífono, es indispensable contar con el audífono, en tanto que
es ese el elemento que se va adaptar a la persona que
lo requiere en la solución de su problema de audición; y (iii) la falta de un
adecuado tratamiento para la afectación o la pérdida de la audición, puede
implicar un deterioro en la salud y en la vida digna, así como traer  muchas consecuencias sociales, psicológicas y físicas para quien
lo padece.
Así las
cosas, la Corte se pregunta ¿es admisible a la luz de los principios
constitucionales la exclusión del aparato que permite al individuo recuperar
una función biológica perdida o disminuida, en este
caso el aparato de amplificación que permita potencializar la capacidad
auditiva afectada? Este interrogante fue planteado y respondido por la Corte
Constitucional, en sentencia T- 1278 de diciembre 6 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, en la cual se precisó al tratar casos similares
al que hoy ocupa la atención de esta Sala:
“La respuesta
negativa a dicha cuestión parece irrefutable de conformidad con las
consideraciones expuestas a lo largo de la presente providencia. En efecto, al hacer la interpretación de las inclusiones del
POS con base en un criterio finalista, se tiene que los tratamientos e
intervenciones que estén contemplados en el mismo, deben contribuir de manera
efectiva al tratamiento y recuperación de la
enfermedad y en el caso concreto que en esta oportunidad se estudia, dichos
aparatos deben tener por función mejorar o complementar la capacidad física del
paciente y aportar en la rehabilitación de su discapacidad. De igual manera, el
derecho a la salud entendido como la garantía de
poder disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental[8] y como un derecho fundamental para aquellas personas con
discapacidad física, psíquica o sensorial, para
quienes, además, en tanto sujetos de especial protección constitucional, el
Estado debe adelantar políticas de rehabilitación e integración social mediante
la atención especializada que requieran[9].”
Por lo anterior concluyó, que resulta inadmisible a la luz de los
preceptos constitucionales la interpretación restrictiva que se ha hecho al
considerar excluido del Plan Obligatorio de Salud el suministro del audífono,
no obstante encontrarse incluido el procedimiento de adaptación de los mismos,
pues como se explicó, sin el audífono, no se logra el objetivo de
rehabilitación de la discapacidad o recuperación de la enfermedad como
finalidad última que orienta la normatividad que regula las exclusiones y
limitaciones del POS.
En el mismo sentido, la Corte expresó en la sentencia T-859 de
septiembre 25 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, que resulta
inadmisible a la luz de los principios constitucionales la interpretación según
la cual el procedimiento aloinjerto hueso-tendón-hueso se encontraba incluida
en el POS, mientras que el suministro del injerto indispensable para llevar a
cabo tal intervención, se encontraba excluido del mismo. En esa oportunidad
sostuvo la Corte lo siguiente:
“En conclusión, la aplicación de un criterio finalista –búsqueda del
logro del más alto nivel posible de salud- autoriza el argumento a fortiori,
conforme al cual habiéndose dispuesto el cubrimiento en el P.O.S. de un
procedimiento determinado, se entiende incluido todo aquello necesario para su
realización, lo que necesariamente incluye el suministro del injerto o
alo-injerto en el presente caso.”
De igual manera, en la sentencia T-860 de septiembre 25 de 2003, la
misma Sala de Revisión estableció que el aditamento denominado socket no podía
ser entendido como excluido del POS, pues dicha interpretación resultaba
inadmisible, en tanto el aditamento era necesario para que la prótesis – ésta
sí incluida en el POS- fuera funcional a las necesidades de recuperación y
adaptación de cada paciente. Así lo dijo la Corte:
“En suma, la tesis según la cual al no estar expresamente
contemplado el recambio de socket, alineación y mano de obra en el P.O.S, se
entiende excluido del mismo, no solamente es constitucionalmente inadmisible,
sino que violenta las condiciones definitorias mismas de los aparatos cuya
destinación es la complementación de la capacidad física perdida por el
paciente. Los objetos ortésicos contemplados en el P.O.S., no tienen ningún
valor intrínseco, están incluidos para que cumplan con el objetivo de reemplazo
de un miembro vital que contribuya a mantener y mejorar la calidad de vida de
la persona amputada. Por, tanto, el aditamento que hace funcional la prótesis
(socket), junto con la adaptación del mismo a las necesidades del paciente
(alineación y mano de obra) es una prestación incluida en los beneficios del
plan obligatorio de salud.”
Por lo anterior, la negativa de la EPS del Instituto de Seguros
Sociales para autorizar el procedimiento de adaptación de audífono ordenado por
el médico tratante al señor Hernando Botía León, vulnera el derecho fundamental
a recibir la atención en salud definida en el Plan Básico de Salud y en el Plan
Obligatorio de Salud de manera autónoma, sin que sea necesario en consecuencia
probar la vulneración del derecho a la vida digna, toda vez que la prestación
que solicita el actor se encuentra definida o estipulada expresamente en el POS
- Resolución N° 5261 de 1994, emanada del Ministerio de la Protección Social.
Como efecto de lo anterior, el examen de los presupuestos exigidos
por la Corte Constitucional para inaplicar las normas que regulan el Plan de Salud
Obligatorio, tales como la capacidad económica del actor y el examen de
conexidad del derecho a la salud con otro derecho fundamental, resulta
improcedente. Además de lo anterior, tampoco puede la EPS demandada ejercer
acción de recobro contra el Fosyga, pues la obligación de asumir plenamente el
suministro y el procedimiento de adaptación de los audífonos, recae sobre la
EPS del Seguro Social.
De tal manera, se ordenará a la EPS del Seguro Social que en el
término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente
providencia, se autorice al actor el suministro y adaptación de audífono, y se
proceda en consecuencia, en los términos prescritos por el médico tratante
adscrito a la entidad.
III. DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero:  REVOCAR la sentencia proferida
por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín el 9 de agosto de 2006,
dentro de la acción de tutela instaurada por Hernando Botía León, contra la EPS
del Instituto del Seguro Social. En su lugar, CONCÉDESE la protección
del derecho que se ha reclamado.
Segundo: ORDENAR a la EPS del Seguro
Social, Seccional Medellín, a través de su representante legal o quien haga sus
veces, que en el término de 48 contadas a partir de la notificación de esta
providencia, proceda a autorizar a Hernando Botía León y a realizar el
suministro y adaptación de los audífonos, en los términos prescritos por su
médico tratante adscrito a la entidad.
Tercero .- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y publíquese en el Gaceta de la Corte
Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Al respecto pueden consultarse las sentencias T-108
de marzo 17 de 1993, M. P. Fabio Morón Díaz, T-207 de mayo 12 de 1995, M. P.
Alejandro Martínez Caballero y T-042 de febrero 7 de 1996, M. P. Carlos Gaviria
Díaz.
[2] Ver sentencia T-1066 de
octubre 28 de 2004,  M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[3]
Ver sentencia T- 1204 de septiembre 14 de  2000,  M. P.
Alejandro Martínez Caballero, reiterada entre otras en la sentencia T- 829 de
octubre 5 de 2006,  M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[4] Esta jurisprudencia ha sido reiterada en las sentencias, T-004 de
enero 17 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-329 de mayo 2 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-03 de enero 16 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, T-281 de abril 3 de 2003, M. P. Alvaro Tafur Galvis, T-443 de mayo 29 de
2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, T-506 de junio 18 de 2003, M. P. Clara
Inés Vargas Hernández, T-1110  de noviembre 5 de 2004,  M. P. Jaime Córdoba
Triviño,  T-141 de febrero 17 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto,
T-302 de abril 4 de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis y T-868 de agosto 18 de
2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández y T-627 de agosto 3 de 2006, M. P.
Alvaro Tafur Galvis.
[5] Lo que sigue es tomado de la página web, http://www.fda.gov/opacom/lowlit/shearaid.html Department of
Health and Human Services; Food and Drug Administration: 5600 Fishers Lane,
(HFI-40); Rockville, MD 20857; Junio de 2000.
[6]
Tomado de la página web, http://www.spanish.press.hear-it.org/index.dsp
Este sitio Web ha sido creado y es mantenido por la organización
'Hear-it AISBL', que consta de los siguientes organismos: IFHOH (Federación
internacional de personas con problemas de audición), AEA (Asociación Europea
de audioprotésicos) y EHIMA (Asociación europea de fabricantes de aparatos de
audición), Knowles, Microtonic y Gennum.
[7]
Tomado de la página web, http://www.spanish.press.hear-it.org/index.dsp
[8]
Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
[9]
Ver artículo 47 de la Constitución Política de 1991.