SU123-18
Sentencia
SU123/18
COMUNIDADES INDIGENAS-Legitimación por
activa en los casos que reclaman protección de sus derechos fundamentales por
medio de acción de tutela
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION
DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar
que los pueblos indígenas sean consultados
La Sala considera que los medios de control de nulidad
simple, así como de nulidad y restablecimiento del derecho, no son mecanismos
judiciales idóneos para proteger el derecho de la consulta previa del cabildo
demandante, perteneciente a la etnia Awá. El Gobernador del cabildo indígena
formuló argumentos plausibles que podrían evidenciar una omisión en el trámite
de consulta previa, procedimiento obligatorio para los proyectos de explotación
de hidrocarburos que tienen la virtualidad de causar una afectación directa a
la comunidad.
PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas generales
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Naturaleza y
alcance
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección
constitucional e internacional
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del
derecho a la consulta previa
DERECHO FUNDAMENTAL
A LA CONSULTA PREVIA-Ámbito de aplicación y contenido
CONSULTA PREVIA-Afectación directa
para determinar su procedencia
La jurisprudencia
constitucional, en armonía con el derecho internacional, ha definido la
afectación directa como el impacto positivo o negativo que puede
tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o
culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada
comunidad étnica. Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia
razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo
indígena o a una comunidad afro descendiente.
CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben ser consultados o
medidas que suponen afectación directa a la comunidad
La Corte ha
explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas
cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en
salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento
ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita
realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un
reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio.
Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v)
cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos
de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a
desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o
atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación
o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos
definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido.
PROYECTOS DE
EXPLORACION Y EXPLOTACION DE RECURSOS NO RENOVABLES-Afectación directa a
la comunidad
En el caso
específico de proyectos de exploración y explotación de recursos no renovables,
que es el asunto a resolver en el presente caso, esta Corte ha entendido que la
afectación directa incluye, el impacto en (i) el territorio de la comunidad
tradicional; o (ii) en el ambiente, la salud o la estructura social, económica,
así como cultural del grupo.
CONSULTA PREVIA-Aplicación en caso
de afectación directa por intervención del territorio
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y AL
TERRITORIO COLECTIVO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Relación
TERRITORIO ETNICO-Concepto
CONSULTA PREVIA-Aplicación en caso
de afectación directa basada en perturbación al ambiente, a la salud o a la
estructura social, espiritual, cultural o económica de la colectividad
CONSULTA PREVIA Y
JUSTICIA AMBIENTAL-Relación
JUSTICIA AMBIENTAL-Reiteración de
jurisprudencia
JUSTICIA AMBIENTAL-Concepto
La justicia
ambiental puede ser entendida como el “tratamiento justo y la participación
significativa de todas las personas independientemente de su raza, color,
origen nacional, cultura, educación o ingreso con respecto al desarrollo y la
aplicación de las leyes, reglamentos y políticas ambientales”. La justicia
ambiental es entonces un marco analítico que ha permitido terciar ante un
conflicto ecológico distributivo, dado que intenta eliminar la discriminación
que padecen algunas comunidades en relación con el acceso de servicios
ambientales y de la exposición superlativa a los desechos de ciertas
industrias. La Corte ha considerado que la justicia ambiental, dentro del marco
de la Constitución, está compuesta por cuatro elementos interrelacionados: i)
la justicia distributiva; ii) la justicia participativa; iii) el principio de
sostenibilidad; y iv) el principio de precaución.
CONSULTA PREVIA Y
CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO-Deben entenderse en el marco del principio de
proporcionalidad y razonabilidad de las medidas
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA Y DERECHO AL CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO-Diferencias
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA-Deber estatal de respetar y
garantizar el derecho
CERTIFICADOS DE
PRESENCIA DE COMUNIDADES ETNICAS EXPEDIDOS POR LA DIRECCION DE CONSULTA PREVIA
DEL MINISTERIO DEL INTERIOR-Dificultades
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Alcance de la
certificación de la presencia de comunidades indígenas proferida por el Ministerio
del Interior
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Utilización del estándar de debida
diligencia de las empresas
El Relator Especial
para los derechos humanos y las libertades de los pueblos indígenas, ha
señalado el deber que tienen los Estados y las empresas de seguir los
parámetros mínimos de debida diligencia para la garantía de los derechos de las
comunidades indígenas, en particular, la consulta previa. Específicamente, de
acuerdo con los informes del Relator, existen dos tipos de responsabilidades:
(a) los deberes generales; y (b) la configuración del estándar mínimo de la
protección de las comunidades indígenas (estándar de debida diligencia). En todo caso,
para la definición de estos asuntos, son determinantes (i) el deber de debida
diligencia en el reconocimiento, (ii) el deber de diligencia sobre
las tierras, territorios y recursos naturales, y (iii) el deber de diligencia
en consultar incorporados en el referido informe. Para la Sala Plena, al utilizar el estándar de debida diligencia de
las empresas en relación con el respeto de los derechos de los Pueblos
Indígenas es posible determinar si se vulneró el derecho a la consulta previa
de una comunidad étnicamente diferenciada para, posteriormente, valorar la
posibilidad de ordenar el remedio judicial correspondiente. Los parámetros de
debida diligencia permiten, además, adecuar las actuaciones de las autoridades
públicas y de los particulares a los principios constitucionales de buena fe
(artículo 83 C.P.) y confianza legítima, pues otorgan estabilidad a los actores
involucrados en relación con los lineamientos y criterios que deben seguir para
cumplir con los mandatos de la consulta previa.
CONSULTA PREVIA-Sentido y alcance de
la etno-reparación
ACUERDOS Y DESACUERDOS EN MATERIA DE
CONSULTA PREVIA-Consecuencias
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN
PROYECTOS EXTRACTIVOS-Deber de reparar, y dar soluciones judiciales
eficaces para proteger el derecho en caso de falta de consulta
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Vulneración por actividades de exploración
y explotación de hidrocarburos en comunidad Awa La Cabaña que generaron
afectación directa
Referencia: Expediente No. T- 4.926.682
Acción
de tutela presentada por Juvencio Nastacuas Pai, en representación de la
Gobernación del Cabildo Indígena AWÁ LA CABAÑA contra el Ministerio del
Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, y el Consorcio
Colombia Energy, conformado por VETRA E&P Colombia S.A.S, Petrotesting
Colombia S.A y Southeast Investment Corporation.
Magistrados
Ponentes:
ALBERTO
ROJAS RÍOS
RODRIGO
UPRIMNY YEPES
Bogotá,
D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas y los
Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, Carlos Bernal Pulido, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, José
Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos; y por los Conjueces Jesús María
Carrillo Ballesteros y Rodrigo Uprimny Yepes, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los artículos 33 y
siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos el 17 de febrero de
2015, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa (Putumayo), Sala
Única de Decisión, (primera instancia) y el 16 de abril del mismo año, por la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, (segunda instancia), que
resolvieron la acción de tutela instaurada por Juvencio Nastacuas Pai contra el
Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-
y el Consorcio Colombia Energy, conformado por VETRA E&P Colombia S.A.S,
Petrotesting Colombia S.A y Southeast Investment Corporation.
El
expediente de la referencia fue seleccionado para revisión mediante Auto del
veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015)[1]. En
cumplimiento del artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015, –Reglamento Interno de la
Corte Constitucional-, y debido a la trascendencia del problema jurídico
debatido en el asunto de la referencia, el Magistrado Alberto Rojas Ríos puso
en consideración de la Sala Plena la posibilidad de que ésta asumiera el
conocimiento del asunto.
En
sesión del 19 de agosto de 2015, la Sala Plena decidió asumir el conocimiento
del expediente de la referencia. En consecuencia, mediante Auto de 21 de agosto
de 2015, el Magistrado Sustanciador procedió a suspender los términos para
fallar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Acuerdo 02 de
2015.
En
sesión de Sala Plena de 29 de octubre de 2018 el Magistrado Ponente Alberto
Rojas Ríos propuso ponencia múltiple con el Conjuez Rodrigo Uprimny Yepes, en
los términos de los artículos 9 y 43 del Reglamento de la Corte -Acuerdo 02 de
2015-, lo cual fue aprobado por unanimidad por la Corporación.
I. ANTECEDENTES
1.
Hechos
1.1.
La comunidad indígena Awá arribó a la jurisdicción del municipio
de Puerto Asís, Departamento del Putumayo, hace más de seis (6) décadas,
producto de las dinámicas del conflicto armado y la explotación de recursos
naturales. A su vez, el colectivo Awá “La Cabaña” llegó, en la década de los
setenta (1970), al área donde se encuentra en la actualidad (a 400 metros del
proyecto objeto de demanda de tutela, del otro lado del río San Lorenzo),
procedente del Departamento de Nariño, cuando adquirió 47 hectáreas de tierra,
a título de propiedad colectiva.[2]
1.2.
Entre los años 1988 y 1991, en las actividades del Plan Quinquenal
de Exploración, ECOPETROL S.A. declaró los campos de Quillacinga, Curiquinga y
Piñuña como productores en el Área Suroriente, localizada en el Municipio de
Puerto Asís del Departamento de Putumayo, lo cual significó la operación directa
de la empresa.
1.3.
A través de la Resolución 0587 del 2 de julio de 1998, el
Ministerio del Medio Ambiente estableció un Plan de Manejo Ambiental, para
vigilar y seguir las pruebas extensas de producción en los campos mencionados
anteriormente, entre los que se encontraban los pozos Quillacinga 1, Piñuña-1 y
Curinguina-1, en el corregimiento de Teteyé del Municipio de Puerto Asís,
Departamento del Putumayo. ECOPETROL S.A. sería el titular de ese instrumento
de control ambiental[3]. En el citado acto administrativo, de 2 de julio de 1998, se hizo
referencia expresa a la presencia del cabildo del Alto Lorenzo, comunidad que
se encontraba fuera del área de influencia de la fase I del proyecto. A su vez,
se señaló que para la etapa II del plan, denominada “infraestructura de
transporte”, se tramitaría un estudio independiente. Con esa decisión, en
ese mismo año, se iniciaron las pruebas extensas de producción en la zona y
pozos referenciados.
En
el marco de dicho trámite, la Dirección de Asuntos Indígenas, por comunicado No
4363 del 1º de septiembre de 1998, advirtió -en relación con el área objeto de
estudio de la mencionada Resolución 0587 de 1998- que, en las proximidades del
proyecto de explotación de hidrocarburos, se hallaba una comunidad indígena
Awá, en la vereda de “La Cabaña”. Precisó que esa colectividad debía ser objeto
de consulta previa en la FASE II del programa[4].
1.4.
El
13 de junio de 2001, ECOPETROL S.A. y el Consorcio Colombia Energy[5]
suscribieron el “contrato No. 438 de producción incremental de hidrocarburos”,
en el Área Suroriente (con inclusión del Desarrollo de los Campos Quinde,
Cohembí y Quillacinga, localizado en el municipio de Puerto Asís- Departamento
de Putumayo[6]). Ese
negocio jurídico tendría la duración de 22 años.
La
empresa designada como operadora y responsable de la ejecución del proyecto se
denominó VETRA Exploración y Producción Colombia S.A.S. y era la encargada de
adelantar los respectivos trámites o requerimientos sobre licencias, permisos y
otros, de acuerdo con lo establecido en la Ley 99 de 1993[7].
1.5.
La
comunidad Awá “La Cabaña”, en el año 2002, inició ante las autoridades los
trámites de reconocimiento como parcialidad indígena y por Resolución No. 156
del 22 de octubre del 2010[8], la
Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de
Justicia declaró que la comunidad Awá “La Cabaña” era una “parcialidad
indígena”[9].[10]
1.6.
El
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por Resolución 1358
de 2005, autorizó la cesión del Plan de Manejo Ambiental -establecido a la
empresa ECOPETROL S.A. en la Resolución No.587 de 1998-, en relación con las
pruebas extensas de producción, en los campos del Área Suroriente (Quillacinga,
Curiquinga y Piñuña), de la jurisdicción del corregimiento de Teteyé, municipio
de Puerto Asís, departamento de Putumayo, a favor del Consorcio Colombia
Energy.
1.7.
La
Directora de Etnias del entonces Ministerio del Interior y de Justicia, por
oficio 0F106-12806-DET-1000 de 5 de junio de 2006, informó a la Directora de
Licencias, Trámites y Permisos Ambientales, del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, que el Defensor Delegado para Indígenas y
Minorías Étnicas documentó la movilización indígena por la problemática
socio-ambiental generada por la empresa petrolera Consorcio Colombia Energy.
Allí
se refirió que, en las Resoluciones 3796 de 18 de julio de 1997 y 587 de 2 de
julio de 1998, se dejó constancia sobre la necesidad de adelantar la reseñada
consulta con la comunidad Awá La Cabaña, fundada en que “siempre que se van
a realizar proyectos, obras o actividades y que se superpongan con territorios
de comunidades indígenas para el aprovechamiento y explotación de recursos
naturales, que allí existen, lo cual se relaciona en este asunto, ya que los
trabajos de prueba extensa se hace sobre unos pozos inactivos que se habían
perforado durante los años 1988 a 1991 y en esa área se identificó la presencia
de una comunidad indígena”. Así mismo destacó que, conforme los
antecedentes del proyecto era necesario adelantar la consulta previa en la Fase
II del Proyecto.[11]
1.8.
El 27 de junio de 2008, el Consorcio Colombia Energy presentó
solicitud formal de Licencia Ambiental Global[12], para la realización del proyecto denominado “producción y
Explotación de Hidrocarburos en las Áreas de Interés Quinde, Cohembí y
Quillacinga”. Entre los documentos que se allegaron con la petición, la
compañía anexó una certificación del INCODER en la que se lee que “el
proyecto no se cruza ni traslapa con tierras de Resguardos Indígenas ni con
tierras de comunidades negras”.[13]
1.9.
El entonces Ministerio del Interior y de Justicia -Dirección de
Asuntos Indígenas mediante oficio OF- 4120-E1-136779, de 1° de diciembre de
2008[14], indicó que, de conformidad con la visita realizada por un
profesional de esa entidad en agosto de 2006, en el área de influencia directa
del proyecto, no había presencia de grupos étnicos, y que no se registraban
comunidades indígenas o negras. En todo caso, ese ministerio dejó constancia
sobre la presencia de dos comunidades indígenas (Resguardo de Alto Lorenzo y
Cabildo Awá La Cabaña), en la zona de influencia indirecta-A II del programa.
Así mismo, se refirió en dicho documento que “aunque el proyecto no va a
intervenir sobre esas áreas, ni va a interactuar con esas comunidades, el consorcio
deberá evitar actividades que los puedan afectar, e implementar acciones de
sensibilización y concientización a sus contratistas, sobre la presencia de
estos, buscando con ello no afectar a las áreas de su hábitat tradicional y
respetar su cultura.”[15]
1.10.
En el Auto 004 de 26 de enero de 2009, la Corte Constitucional
declaró que, entre otros, el pueblo Awá está en riesgo de ser exterminado
cultural y físicamente por el conflicto armado interno, y ha sido víctima de
gravísimas violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos
y del Derecho Internacional Humanitario, especialmente, al haber sufrido
desplazamiento forzado individual y colectivo de sus territorios.
1.11.
El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
otorgó Licencia Ambiental Global al Consorcio Colombia Energy, a través de la
Resolución No. 0937 del 2009, para perforar, explotar y operar pozos, adecuar
plataformas existentes, construir nuevas locaciones, vías de acceso y líneas de
flujo, entre otras. El proyecto estaría localizado en la jurisdicción del
Municipio de Puerto Asís, Departamento de Putumayo, área que comprende la
vereda “La Cabaña”. En dicha Resolución se estableció que dentro de la zona de
manejo ambiental, para el desarrollo de las actividades del proyecto, una de
las áreas de intervención con mayores restricciones incluía “…las
comunidades indígenas Páez La Libertad, Inga El Palmar y Awá”[16].
1.12.
El 30 de noviembre de 2009, el Consorcio Colombia Energy solicitó
la modificación de la licencia ambiental global[17] ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-.
Allegó para el efecto un “Estudio de Impacto Ambiental para la Modificación
Ambiental Global, Oficio del INCODER con radicado 20092170417 del 13 de octubre
de 2009, en el cual se certifica que el área de los Bloques Quinde, Cohembí y
Quillacinga, no se cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a
Resguardos Indígenas o con títulos colectivos pertenecientes a comunidades
afrocolombianas…”[18].
1.13.
Paralelamente, consta que, por acto administrativo No 124053 de
febrero de 2010, el Ministerio de Minas y Energía autorizó el inicio “de
Explotación de los Campos Quinde, Quillacinga-Curiquinga-Piñuña, y Cohembí del
Contrato de Producción Incremental No 43, CPI Área Suroriente”, por lo que
en dicho año comenzaron las labores exploratorias en las zonas referenciadas.
1.14.
En la Resolución No 1930 del 1 octubre de 2010, la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- accedió a la modificación pedida por
el Consorcio Colombia Energy y adicionó la construcción de nuevos corredores de
acceso, seis plataformas multipozos, la perforación de otros pozos y la
ampliación de las locaciones existentes, entre otros aspectos.
1.15.
Mediante Auto 174 de 9 de agosto de 2011, la Corte reiteró la
necesidad de tomar medidas cautelares urgentes para la protección de los
derechos fundamentales del Pueblo Indígena Awá, ubicados en los departamentos
de Nariño y Putumayo, y que habían sido ordenadas en el Auto 004 de 2009. En la
referida decisión, se recabó que la comunidad Awá era objeto de un plan de
salvaguarda étnica especial, el cual constituía una garantía fundamental para
su protección frente al latente riesgo de su extinción.
1.16.
El 21 de marzo de 2012, el Consorcio Colombia Energy realizó otra
solicitud formal de modificación de la Licencia Ambiental Global -contenida en
la Resolución No. 0937 de 2009, y reformada a su vez por la Resolución No. 1930
de 2010-, sobre el proyecto “Desarrollo de Campos Quinde, Cohembí y
Quillacinga”. [19]
1.17.
En ese trámite, surtido ante la ANLA, se discutió sobre la
presencia de las comunidades indígenas en el área de modificación del proyecto.
Esto se desató porque la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior constató, una vez más, la presencia de la comunidad indígena Awá La
Cabaña en la zona de influencia directa del proyecto y así lo señaló en la
Certificación 63 de 2012[20].
El Consorcio Colombia Energy interpuso recurso de reposición[21], en el que solicitó revocar la Certificación No. 63 de 2012, y
declarar la no presencia de grupos étnicos dentro del área de influencia del
proyecto. En la Resolución No. 633 del 19 de abril de 2012[22], la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior
revocó la reseñada Certificación 63, y señaló que la comunidad indígena Awá La
Cabaña estaba por fuera -a un kilómetro- del polígono que delimita el área del
proyecto. En su lugar, dicha Dirección, profirió la Certificación No. 387 de 9
de marzo del mismo año[23], para declarar que: “no se identifica la presencia de
comunidades indígenas en la zona de influencia directa, para el proyecto: Áreas
1A y 1B de Bloque Sur Oriente”[24].
1.18.
El 3 de mayo de 2013, la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales –ANLA– emitió la Resolución 1225, en la que ordenó la apertura de
una investigación ambiental al Consorcio Colombia Energy, en la que se indicó
que, con antelación, se impuso medida preventiva de “suspensión inmediata de
las actividades de construcción y perforación de la locación de los pozos
Cohembí 4, 5 y 6”.[25]
1.19.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible con la
Resolución No. 0551 del 30 de mayo de 2014 “por la cual se modifica la
licencia ambiental otorgada mediante resolución 937 del 22 de mayo de 2009 y se
dictan otras disposiciones”, introdujo las siguientes modificaciones a la
licencia ambiental global: i) ampliación en el área de interés de desarrollo
(áreas de los campos Quinde, Cohembí y Quillacinga); ii) perforación de nuevos
pozos; iii) construcción de plataformas multipozos, vías de acceso y líneas de
flujo; iv) exploración de aguas subterráneas; y v) crecimiento de la
infraestructura existente y de las condiciones operativas, entre otros ejes
temáticos.
1.20.
Por razón del desconocimiento de los derechos fundamentales de la
comunidad que representa el Gobernador del Cabildo Indígena Awá “La Cabaña”
(Puerto Asís, Putumayo), el 5 de febrero de 2015, solicitó la protección de las
garantías constitucionales a la consulta previa, a la participación e identidad
cultural, pues los accionados iniciaron y adelantaron actividades de
explotación de hidrocarburos (en las áreas Quinde, Cohembí y Quillacinga), sin
haber concertado con el colectivo.
2.
Solicitud de tutela
2.1.
Juvencio Nastacuas Pai, en calidad de Gobernador del Cabildo Indígena “Awá, La
Cabaña” interpuso acción de tutela contra el Ministerio del Interior, la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, y el Consorcio Colombia
Energy (VETRA E&P Colombia S.A.S, Petrotesting Colombia S.A y Southeast
Investment Corporation), por considerar vulnerados los derechos fundamentales a
la consulta previa, a otras formas de participación democrática, a la igualdad
y a la integridad étnica y cultural de la Nación, al no haberse realizado la
consulta previa a su comunidad indígena sobre la exploración y explotación de
hidrocarburos que se realiza en su territorio, concretamente, respecto del
bloque suroriente, conformado por tres campos, y estos a su vez, por nueve
pozos.
2.2.
En ese orden pidió tutelar “los derechos fundamentales a favor del cabildo
indígena AWÁ La Cabaña en relación con el derecho fundamental de la Consulta
Previa sobre el BLOQUE SURORIENTE”, específicamente, los Pozos
Quinde, Cohembí 1, 2 y 3, Piñuña 1, 2, 3, 4, 5, y 6, Curiquinga y Quillacinga 1
y la “suspensión de las actividades petroleras adelantadas por la empresa
sobre los pozos antes señalados, y toda actividad inconsulta, hasta tanto no se
cumpla y culmine el proceso de consulta previa”. Indicó que, como pueblo
indígena, le asiste el respeto a la integridad cultural y al derecho
fundamental a la consulta previa, ambos afectados por las actividades de
producción y explotación de hidrocarburos, que alteran su ecosistema, su
ambiente, desconoce sus cosmovisiones y violenta de forma grave las costumbres
y tradiciones socioculturales (elementos ancestrales, espirituales y territoriales)
y alimenticias. Agregó que “el manejo ambiental ha causado varios impactos,
ruido, luz, militarización a los sitios de cacería y pesca, pero lo más grave,
a los sitios sagrados propios, de acuerdo a la cosmovisión de la familia Awá”,
y que todo ello ha implicado “el enfrentamiento con los colonos y la
junta de acción comunal, por participación en unos cupos de trabajo, no
teniendo en cuenta que ese no es el problema, sino el respeto por el derecho
fundamental de la consulta previa y al enfoque diferencial como indígenas en
vía de extinción”.
2.3.
Sostuvo que las empresas “no han reconocido a esta comunidad y por eso no
han buscado relacionarse (…) hasta la fecha las empresas no han hecho inversión
social voluntaria al cabildo, ni la respectiva concertación de consulta
previa”. Censuró que el Ministerio de Ambiente, encargado de autorizar las
licencias ambientales, desconociera los derechos de las comunidades indígenas y
negras a la consulta previa, en contravía del artículo 76 de la Ley 99 de 1993.
Resaltó la presencia continuada de la comunidad Awá “La Cabaña” en el
territorio hace décadas y que para cuando se otorgó la ampliación de la
licencia, ya habían pedido el reconocimiento legal y el Ministerio contaba con
dicha información. Advirtió que la certificación 063 de 2012, expedida a la
empresa VETRA E&P Colombia S.A.S y al Consorcio Colombia Energy, por parte
del Ministerio del Interior -Dirección de Consulta Previa- reconoció la
existencia de grupos étnicos, en el área de influencia del proyecto y que no
existían razones valederas para su revocatoria a través de la Certificación No.
633 de 2012[26].
3.
Respuesta de las entidades accionadas
a.     VETRA Exploración y Producción Colombia S.A.S y Southeast
Investment Corporation S.A.
3.1.
Informó que ECOPETROL dentro de las actividades del Plan Quinquenal de
Exploración en operación directa, completó tres campos como productores en el
área suroriente, en los pozos llamados Quillacinga, Curiquinga y Piñuña. Mediante
Resolución 0587 del 2 de julio de 1998, el Ministerio del Medio Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial estableció un Plan de Manejo Ambiental para
vigilar y seguir las pruebas extensas de producción en los campos mencionados
anteriormente, siendo titular de estos ECOPETROL S.A.
3.2.
Para el año 2001, ECOPETROL adjudicó un contrato para la explotación del Área
Suroriente, al Consorcio Colombia Energy, conformado por VETRA y SOUTHEAST
INVESMENT CORPORATION. El 13 de junio de 2001 suscribieron el Contrato de
Producción Incremental No. 438 con fecha efectiva a partir del 12 de julio de
2002.
3.3.
Señaló que el Área Suroriente se encuentra ubicada dentro de la jurisdicción
del municipio de Puerto Asís, Departamento de Putumayo, concentrada en: “tres
campos de producción: Quillancinga, Cohembí y Quinde…”[27] en
los que se encuentran los pozos de explotación[28].
3.4.
Destacó que la licencia ambiental global del proyecto fue otorgada por el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por Resolución 0937
de mayo de 22 de 2009. Aquella fue acompañada, como obliga su trámite, por el
certificado de grupos étnicos, expedido por el Ministerio del Interior en el
año 2008, en el que se señala que no se encuentran comunidades indígenas ni
negras en la zona de producción y explotación. Finalmente, anotó que la
comunidad indígena nunca buscó comunicación directa con la empresa, salvo por
el del uso de la vía (carretera) de comunicación existente en el sector, la
cual comparten.
b.    Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
3.5.
El 10 de febrero de 2015[29]
señaló que el desarrollo del proyecto: “de los Campos Quinde, Cohembi y
Quillacinga, localizado en jurisdicción de los corregimientos Teteyé y Puerta
Vega, en el Municipio de Puerto Asís, Departamento del Putumayo, el cual está
identificado en esta Autoridad con el Expediente LAM4174.”[30] obtuvo
licencia ambiental global en el año 2009 y se modificó en los años 2010 y 2014.
Acto seguido explicó el procedimiento que debe seguir todo proyecto de
explotación de recursos no renovables.
3.6.
En relación con los hechos de la demanda, manifestó la ANLA que verificó las
certificaciones presentadas por la empresa Consorcio Energy, cuya operadora es
VETRA E&P Colombia S.A.S., respecto de la autorización del proyecto en
comento. Que la empresa accionada allegó un estudio de Impacto Ambiental para
darle trámite a la última solicitud de modificación de la licencia ambiental,
que se otorgó por Resolución 551 de 30 de mayo de 2014[31]. Por
último, informó que el Consorcio Colombia Energy no estaba obligado a adelantar
el proceso de consulta previa pues cumplió las exigencias legales y aportó las
certificaciones según las cuales no existían comunidades étnicas en el
territorio fijado para el desarrollo del proyecto.
c.      Respuesta de las entidades vinculadas[32]
Corporación para el Desarrollo
Sostenible del Sur de la Amazonia -CORPOAMAZONIA-
3.7.
Expresó que, a través de la Resolución No. 0156 del 22 de octubre de 2010, el
Ministerio del Interior reconoció a la comunidad Awá “La Cabaña” como
parcialidad indígena y que no contaba con elementos de juicio para referirse a
las dificultades que originaron la petición de amparo. En relación con la
explotación de hidrocarburos, por parte de la empresa VETRA E&P Colombia
S.A.S, arguyó que para la realización del proyecto de la modificación de
licencia ambiental del campo Suroriente en el área de interés, la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior certificó que en el área de
influencia directa del proyecto no habitaba comunidad étnica alguna.
3.8.
Bajo tal supuesto, refirió que las accionadas cumplieron con la carga que les
asistía ante las autoridades competentes, las cuales determinaron que si bien
existe presencia de la comunidad indígena en mención, esta se encuentra por
fuera del área de explotación del proyecto “Área 1A y 1B del Bloque Sur
Oriente, Campos Quinde, Cohembí y Quillacinga, localizado en jurisdicción del
municipio de Puerto Asís” que ejecuta la accionada y, finalmente, que
realiza el seguimiento respectivo al cumplimiento de las obligaciones
ambientales, pero que en materia sancionatoria ambiental quien tiene la
facultad para imponer sanciones de tipo administrativo es la autoridad que
expidió el permiso o licencia.
Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior
3.9.
Explicó que la empresa accionada Vetra E&P Colombia S.A.S., operadora del
Consorcio Colombia Energy en el proyecto de modificación de la Licencia
Ambiental del Campo Suroriente en el área de interés 2, solicitó la
certificación de presencia o no de comunidades étnicas según consta en el
radicado externo EXTMI 11-62140 del 14 de julio de 2011. De acuerdo con el
informe de verificación, se expidió el Acto Administrativo No. 063 de enero de
2012, en el que se declaró que existía presencia de la comunidad en el área del
proyecto.
3.10.
Destacó que el representante legal de la empresa accionada recurrió[33] la
certificación No. 63, y solicitó revocar los ordinales primero y quinto. La
Dirección por Resolución No.633 de 19 de abril de 2012, repuso la decisión
fundada en que: “Desde el año 1998 la empresa en cuestión ha venido
desarrollando actividades petroleras, paro [sic] lo cual ha mediado la
solicitud de presencia o no de comunidades étnicas, certificaciones que han
sido emitidas por este Despacho de manera negativa, es decir que no se registra
presencia de grupos étnicos.«(…) el reconocimiento jurídico de la
Comunidad Awá La Cabaña no se controvierte; de acuerdo al informe técnico de la
visita en terreno se destaca que se encuentra asentada por fuera del polígono
del proyecto a un kilómetro entre la comunidad y el lindero del área del
proyecto»”.
3.11.
Tras el informe técnico de la visita que adelantó la Dirección de Consulta
Previa, emitió el Acto Administrativo No. 387, en el que modificó la
certificación 063 y negó la presencia de grupos étnicos en el área
correspondiente al proyecto de desarrollo “Áreas 1 A Y 1B del Bloque Sur
Oriente, Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga” (folios 535). Al estimar que
no existe indicio alguno sobre afectación a la comunidad accionante, pidió
declarar la carencia actual de objeto de la acción de tutela
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural
–INCODER-
3.12.
Pidió declarar improcedente la acción de tutela por incumplirse el requisito de
subsidiariedad, dado que el accionante no cuestionó la licencia ambiental que
autorizó la explotación de hidrocarburos en terrenos de la comunidad indígena
Awá La Cabaña. Tampoco se demostró un perjuicio irremediable, o alguna
actuación u omisión del INCODER que implicara una transgresión de los derechos
fundamentales de la comunidad indígena demandante. Solicitó su desvinculación
al carecer de legitimación por pasiva, puesto que, dentro de los hechos de la
demanda, el accionante no reprocha alguna actuación de la entidad.
ECOPETROL S.A.
3.13.
Indicó que la comunidad accionante estuvo presente en la audiencia pública
realizada en el 2014, que se adelantó en el trámite que tendría la finalidad de
modificar la licencia ambiental, sin presentar objeción alguna. Lo anterior, se
puede corroborar en el acta de la audiencia que posee la ANLA. Reiteró que el
Ministerio del Interior certificó que no existían comunidades étnicas de
especial protección en el área del proyecto del Bloque Suroriente, por ende, no
existió violación alguna a los derechos fundamentales del accionante.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
3.14.
Al contestar señaló que no se vulneró el derecho fundamental a la consulta
previa de la comunidad indígena Awá La Cabaña con la expedición de la licencia
número 0937 del 22 de mayo de 2009, ni con las posteriores modificaciones
contenidas en las licencias número 1930 de 1º de octubre de 2010 y 0551 del 30
de mayo de 2014. Estimó que la acción de tutela es improcedente debido a que el
accionante puede “demandar los actos administrativos por la vía ordinaria y
no por tutela, dado su carácter subsidiario y residual, toda vez que no hay
vulneración de derechos fundamentales, ya que existen permisos concedidos por
la Autoridad Administrativa.”
3.15.
Agregó que si la Corte llega a encontrar una vulneración al derecho a la
consulta previa de la comunidad indígena, puede realizarla, sin suspender las
actividades del Consorcio Colombia Energy S.A, en cuanto “no se está
denunciando vulneración a los derechos de las comunidades AWÁ LA CABAÑA sobre
sus terrenos sino a un tema de desconocimiento de una actuación dentro de un
trámite administrativo, como lo es la expedición de licencias ambientales,
situación que debe ser controvertirá [sic] a través de otros medios de
control y no de la acción de tutela…”[34].Por
último, declaró que la posible suspensión de las actividades petroleras por
parte de la empresa accionada, ocasionaría un gran impacto desde el ámbito
económico, fiscal y social de la región.
4. Decisiones
Judiciales Objeto De Revisión
a)    Sentencia de Primera Instancia
4.1.
La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa, Putumayo, en proveído
de 17 de febrero de 2015, negó la tutela de los derechos invocados por el
accionante a la consulta previa, a otras formas de participación democrática, a
la igualdad y a la integridad étnica y cultural de la Nación.
4.2.
Consideró que la comunidad Awá “La Cabaña” no probó que la ejecución del
proyecto[35] se
hiciera dentro de su territorio y halló demostrado que se encuentra a un
kilómetro de distancia del área de injerencia del proyecto. “Dicha comunidad
indígena se encuentra ubicada por fuera del polígono del proyecto de operación
petrolera desarrollado por la Empresa Consorcio Colombia Energy” (folios 776). Adujo
que se incumplió el requisito de subsidiariedad, dado que no se acreditó el
agotamiento todas las acciones ante las autoridades competentes, tendientes a
que se hiciera una verificación real sobre la situación de la comunidad
indígena.
4.3.
Para el Tribunal, además, la empresa petrolera adelanta actividades desde el
año 1998, antes de que el asentamiento del grupo étnico fuera reconocido, lo
que ocurrió hasta el año 2010. Además, analizó las licencias ambientales y
señaló que se concedieron con el cumplimiento de los requisitos legales, entre
otros, con el concepto sobre la ausencia de comunidad étnicas diversas en la
zona del proyecto. En ese contexto, adujo la imposibilidad de desconocer
las decisiones de la autoridad encargada de verificar la existencia de
comunidades en la zona.
4.4.
En todo caso, en el numeral segundo de la parte resolutiva, la Sala Única de
Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa exhortó a las
entidades accionadas para que, de forma coordinada, realicen las gestiones
necesarias para ejercer facultades de control y vigilancia para el caso, con el
objetivo de verificar el cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental del área del
proyecto indicado, en los términos que pretenden los actores para obtener su
derecho al medio ambiente sano.
b)    Impugnación
4.5.
La decisión proferida por el Tribunal Superior de Mocoa fue impugnada por el
accionante al considerar que careció de congruencia, toda vez que esta no se
ajustó a los hechos y antecedentes que motivaron la acción de tutela. Alegó que
había existido error de hecho y de derecho en lo concerniente al examen de la
petición realizada en la tutela. Aseveró que el fallador omitió cumplir el
mandato de garantizar el pleno goce de sus derechos, además, no examinó lo
argumentado en la tutela sobre la conducta omisiva por parte de los accionados.
4.6.
Expresó que el juez constitucional no advirtió que la presencia de grupos
indígenas en el Bloque Suroriente estaba demostrada, pues su cabildo se
encuentra ubicado a menos de 300 metros de la escuela de la vereda la cabaña,
localizada en el área de influencia del proyecto.[36] Para
el accionante es incomprensible que la caseta de la vereda sí sea reconocida
dentro del área de influencia directa del proyecto, mientras que a su comunidad
indígena no, y que esto repercute en la negativa de sus derechos. Por último,
resaltó que su interés es la inclusión de su grupo étnico en el Plan de Manejo
Ambiental.
c)     Sentencia de segunda instancia
4.7.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16
de abril de 2015, confirmó en su totalidad la providencia dictada por el
Tribunal. Sobre el derecho a la consulta previa de la comunidad indígena
Awá “La Cabaña”, no encontró vulneración, pues se demostró mediante acto
administrativo No. 633 de 2012, proferido por la Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior, que desde el año 1998 se vienen desarrollando
actividades petroleras y certificando de manera negativa la presencia de la
comunidad étnica en el proyecto.
4.8.
Observó que el informe técnico de la visita, que sirvió de fundamento para
expedir el anterior acto administrativo, si bien no controvirtió el
reconocimiento jurídico de la comunidad indígena Awá sí indicó “como
conclusión que la misma se encuentra asentada por fuera del polígono del
proyecto a un kilómetro entre la comunidad y el lindero del área del proyecto”
(folios 72). Adicionalmente, estimó que, según el INCODER, en los campos
petroleros de Quinde, Quillacinga y Cohembí no se traslapa ningún resguardo o
título colectivo de comunidades afrocolombianas indígenas.
4.9.
En punto a la afirmación de que el asentamiento Awá se encuentra ubicado a
menos de 300 metros de la escuela la vereda La Cabaña, y por ello dentro del
área de injerencia, dijo que no se aportó prueba alguna y mucho menos de los
perjuicios derivados de las acciones petroleras realizadas por la empresa
accionada. Por tanto, “lo que se advierte es la inconformidad de la parte
actora con lo resuelto por la autoridad legalmente facultada, respecto de la
certificación de su presencia en el área y consecuente obligación de consulta
previa”. Culminó con que los actos administrativos expedidos se encuentran
revestidos de una presunción de acierto y legalidad y que por tanto no pueden
ser desconocidos por el juez constitucional.
5. Trámites posteriores en sede revisión
y anexos complementarios a la presente sentencia
5.1.
En sede de revisión, la Corte realizó diversos trámites y ordenó distintas
pruebas pero para mayor simplicidad remitió su reseña a uno de los anexos de
esta sentencia. Por consiguiente, además de los antecedentes expuestos, esta
providencia está integrada por los siguientes anexos complementarios: la reseña
de la trazabilidad del proyecto, las pruebas recaudadas en sede de instancia y
el trámite y actuaciones adelantadas en sede de revisión ante la Corte
Constitucional. Los anexos incorporados pueden ser consultados para mayor
claridad, en la parte final de este documento.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
1.1.
Es competente la Sala Plena de la Corte Constitucional para revisar las
decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.     Presentación del caso y
metodología de la decisión
2.1. Juvencio Nastacuas Pai, en su calidad de Gobernador del
Cabildo Indígena “AWÁ LA CABAÑA”, promueve acción de tutela con la finalidad
que se le protejan los derechos fundamentales a la consulta previa, a otras
formas de participación democrática, a la igualdad y a la integridad étnica y
cultural de la Nación, dado que se inició y amplió un proyecto de exploración y
explotación de hidrocarburos sin haber concertado con su comunidad. Señala que
la actividad de producción y explotación de hidrocarburos adelantada en las
áreas de interés Quinde, Cohembí y Quillasinga debió consultarse con la
comunidad indígena Awá La Cabaña, dada la afectación directa que genera
en el modo de vivir de dicha parcialidad, ubicada en inmediaciones del
mencionado proyecto.
La Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa negó el amparo de los
derechos fundamentales invocados al estimar que el pueblo indígena accionante
se encuentra fuera del perímetro del proyecto de desarrollo y no demostró
alguna afectación que tornara procedente la consulta previa. En adición, indicó
que el proyecto de desarrollo se viene ejecutando con anterioridad al
reconocimiento legal del pueblo Awá La Cabaña. A su vez, exhortó a las
entidades accionadas para que ejercieran facultades de control y vigilancia en
el caso, con el objetivo de verificar el cumplimiento del Plan de Manejo
Ambiental del área del proyecto indicado, en los términos que pretenden los
actores para obtener su derecho al medio ambiente sano.
2.2. Impugnada la sentencia de primera instancia por parte de los
actores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, confirmó la
decisión. Expuso que las autoridades administrativas, competentes y técnicas en
la materia, certificaron que la comunidad indígena accionante está fuera del
área de influencia del proyecto, lo que implica que no se afecta el modo de
vida de la parcialidad indígena. Señaló ese Alto Tribunal que no se probó la
injerencia o cercanía del proyecto de desarrollo con la comunidad. Concluyó que
los actos administrativos expedidos en el proceso gozan del principio de
legalidad y buena fe y no pueden ser revocados vía acción de tutela.
2.3. Conforme con los hechos y planteamientos expuestos en los
antecedentes, la Corte debe comenzar por establecer la procedibilidad del
amparo. Para ello, esta Corporación debe determinar si la acción de tutela es
procedente para solicitar la protección del derecho a la consulta previa
derivado de la ausencia de acuerdo en un proyecto de actividades de
hidrocarburos en la vereda La Cabaña del Municipio Puerto Asís, Departamento
del Putumayo, en particular teniendo en cuenta que las licencias ambientales[37], son actos administrativos que tienen medios ordinarios de
control. En caso de que la respuesta a dicho interrogante sea afirmativa, la
Corte deberá emprender el examen de fondo del caso.
3.     La procedibilidad de la acción de tutela
3.1. La Sala entrará a evaluar la procedibilidad de la acción de
tutela, al verificar los siguientes elementos: i) legitimidad de las partes, en
especial la dimensión activa del caso de la referencia; ii) la subsidiariedad
de la demanda de tutela; y iii) la inmediatez de la misma.
3.2.
La Corte ha precisado que “la legitimación en la causa por activa en los
procesos de acción de tutela se predica siempre de los titulares de los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados”[38]. Con
base en los artículos 7 y 70 de la Constitución, la Corte ha reconocido que las
comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales, entre ellos la
consulta previa[39].
Además, ha indicado que las autoridades ancestrales, de manera directa o por
medio de apoderado, tienen la legitimidad para interponer las acciones de
tutela con el fin de garantizar la protección de sus derechos[40]. El artículo
10 del Decreto 2581 de 1991 establece la posibilidad de que la demanda de
amparo de derechos sea incoada “a través de representante”[41].
3.3.
En el caso concreto, la Sala Plena observa satisfecho el requisito de
legitimidad por activa, debido a que la comunidad Awá La Cabaña es titular de
derechos colectivos. Además, mediante la Resolución 156 de 2010, la Dirección
de Asuntos Indígenas de Minorías y Rom reconoció a la colectividad “La Cabaña”
del Municipio de Puerto Asís, Departamento del Putumayo, como Parcialidad
Indígena. Ese grupo es titular del derecho a la consulta previa, que se
denuncia como conculcado, pues se ejecutó una exploración y explotación de
hidrocarburos que supuestamente afecta a la comunidad, sin haber acordado con
ésta. De similar forma, se advierte que el señor Nastacuas Pai está acreditado
como autoridad ancestral del grupo y tiene la facultad de representar sus
intereses. Se remitió al proceso la Resolución No 12 de 2015, proferida por la
Alcaldía Municipal de Puerto Asís. En ese acto administrativo se reconoció al
ciudadano mencionado como Gobernador del grupo étnico demandante.
3.4.
El sujeto pasivo es a quien se adjudica la vulneración de los derechos
fundamentales. En el caso sub judice, la legitimidad en la causa por pasiva
se encuentra cumplida, de conformidad con las razones que se enuncian a
continuación: La colectividad accionante cuestionó al Ministerio del Interior
por haber certificado su inexistencia en la zona del proyecto. Esa autoridad es
la encargada “de expedir certificaciones desde el punto de vista
cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos
en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que
tengan influencia directa sobre estos grupos”, según establece el artículo
16.5 del Decreto 2893 de 2011. Por ende, puede atribuírsele de manera directa
la vulneración de sus derechos fundamentales.
Así
mismo, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales puede ser objeto de
demanda, porque expidió todas resoluciones que han autorizado la explotación de
hidrocarburos en las áreas de Quinde, Cohembí y Quillacinga en el Departamento
del Putumayo. El grupo peticionario censuró la emisión de las licencias
ambientales, dado que permitieron una actividad que menoscaba a la comunidad,
sin que se hubiese acordado previamente. El Consorcio Colombia Energy,
integrado por las empresas VETRA E&P Colombia S.A.S, Petrotesting Colombia
S.A y Southeast Investment Corporation, cumple con la legitimidad por pasiva,
en la medida en que es el operador de la actividad extractiva cuestionada.
3.5.
Como regla general, el Decreto 2591 de 1991 y la Corte Constitucional han
indicado que la acción de tutela es procedente, siempre que el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial. Lo anterior, en razón de que el
amparo no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos
en el ordenamiento jurídico[42].  La
citada norma tiene dos excepciones, que comparten como supuesto fáctico la
existencia del medio judicial ordinario, a saber[43]: i)
instaurar la acción de tutela de forma transitoria para evitar la configuración
de un perjuicio irremediable; y ii) promover el amparo como mecanismo
principal, situación que ocurre en el evento en que las acciones ordinarias
carecen de idoneidad o de eficacia para defender los derechos fundamentales del
accionante[44].
3.6.
Esta Corporación ha precisado que las acciones contenciosas carecen de
idoneidad para salvaguardar el derecho a la consulta previa, en el evento en
que las autoridades avalan actuaciones ausentes de consulta previa y que
afectan a esas colectividades[45]. Esa
conclusión no varió con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011[46].
De
acuerdo con el precedente vigente[47],
esas herramientas procesales no ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y
definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una
especial protección constitucional y vulnerabilidad, ni siquiera, ante la
posible imposición de medidas provisionales, pues si la suspensión provisional
del acto queda en firme de manera expedita, continuará la impotencia de esa
institución para salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades
indígenas o tribales. La protección que ofrecen las acciones contenciosas del
derecho a la consulta previa es insuficiente, porque “estudiar la legalidad
de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que
serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función
protectora de los derechos fundamentales”[48].
3.7.
En el caso concreto, la Sala considera que los medios de control de nulidad
simple, así como de nulidad y restablecimiento del derecho, no son mecanismos
judiciales idóneos para proteger el derecho de la consulta previa del cabildo
demandante, perteneciente a la etnia Awá. El Gobernador del cabildo indígena
formuló argumentos plausibles que podrían evidenciar una omisión en el trámite
de consulta previa, procedimiento obligatorio para los proyectos de explotación
de hidrocarburos que tienen la virtualidad de causar una afectación directa a
la comunidad.
3.8.
La flexibilización de la procedibilidad de la medida cautelar de suspensión
provisional sobre las licencias ambientales que autorizaron la explotación de
los hidrocarburos, no descarta el hecho de que la eliminación momentánea de los
efectos de las licencias ambientales jamás restaurará la ausencia de diálogo,
ni reemplazará la participación que pueden tener los grupos demandantes con la consulta
previa. Tampoco tienen estas acciones la potencialidad de reparar adecuadamente
los posibles daños culturales que pudieron sufrir y los perjuicios a la
cotidianidad de la vida de la colectividad. La acción de tutela es entonces el
medio de control preferente para salvaguardar la supervivencia de los sujetos
étnicos diferenciados.
3.9.
El principio de inmediatez exige que la acción de tutela sea promovida dentro
del plazo razonable al hecho que generó la presunta vulneración de los derechos
fundamentales de las personas[49]. De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez surge
de la naturaleza de la acción de tutela, pues la finalidad última del amparo es
proteger de forma inmediata los derechos constitucionales.
3.10.
La Sala Plena estima que la demanda de amparo de derechos cumple el requisito de
inmediatez, debido a que se formuló dentro de un tiempo razonable a los hechos
acusados de vulnerar las prerrogativas fundamentales, es decir, 5 meses después
de la expedición de la Resolución 1017 del 5 de septiembre de 2014, acto
administrativo que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la
Resolución de 0551 de mayo de 2014, la cual autorizó la modificación de la
licencia ambiental global del proyecto “Desarrollo de los Campo Quinde,
Cohembí y Quillacinga”. La decisión inconsulta quedó ejecutoriada con la
respuesta del recurso de reposición. La razonabilidad del plazo se presenta
teniendo en cuenta las condiciones de vulnerabilidad de los actores, la
especialidad de la materia analizada, la vacancia judicial en los meses de
diciembre del año 2014 y enero de 2015, así como la ausencia de obligación de
notificar esos actos administrativos a la comunidad Awá La Cabaña.
3.11.
Además, se considera que la presunta perturbación de los derechos de la
comunidad es actual. Según el representante de la colectividad hay deterioro
creciente en el ambiente y en sus prácticas culturales, producto de la
explotación de hidrocarburos. El pueblo Awá La Cabaña continúa en la zona
circundante a la zona de actividades. También, el representante de la colectividad
indicó que había formulado diversas peticiones con la finalidad de obtener la
protección.
3.12.
En relación con la censura de las Resoluciones No.0937 de 2009, 1930 de 2010 y
el inicio de actividades en el año 2010, la Corte precisa que se observa el
requisito analizado, toda vez que podría continuar el desconocimiento del
derecho a la consulta previa y éste puede ser restablecido, por lo cual la
acción cumplió con el requisito de inmediatez pues fue presentada dentro del
plazo razonable a la eventual vulneración del derecho a la consulta previa.
3.13.
La Sala advierte que la presente acción de tutela también es procedente para
analizar la eventual vulneración del derecho fundamental al ambiente sano, en
atención a que la comunidad indígena Awá “La Cabaña” aseveró que las
fuentes de afectación directa es la de los impactos negativos ambientales que
ha causado la explotación de hidrocarburos en el ecosistema que habita, y por
ello deberá estudiarse para definirse íntegramente el debate constitucional. Por
consiguiente, aunque en general la acción popular es la procedente para amparar
el derecho al medio ambiente, por tratarse de un derecho colectivo, en este
caso la acción de tutela es procedente también para estudiar la eventual
vulneración al derecho al ambiente sano junto con la violación al derecho
fundamental a la consulta previa de la comunidad peticionaria.
4.
Los
asuntos materiales bajo revisión
4.1.
Una vez resuelta la procedibilidad de la presente acción de tutela, entra la
Corte a analizar el problema material planteado, para lo cual deberá resolver
si debía o no haberse realizado la consulta previa con la comunidad Awá La
Cabaña, por la exploración y explotación de hidrocarburos que ha realizado el
Consorcio Colombia Energy con el proyecto denominado “desarrollo de los
Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga”.
Adicionalmente,
la Sala Plena deberá resolver si la certificación emitida por la Dirección
Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior en el asunto debatido,
en la que se indica que en el área de influencia directa del proyecto no existe
presencia de comunidades étnicas, eximía del deber de adelantar la consulta
previa. En caso de que la Corte encuentre que existió vulneración del derecho a
la consulta previa del pueblo indígena accionante, deberá analizar cuál es el
remedio judicial apropiado frente a esta situación, en particular teniendo en
cuenta que el proyecto ya está iniciado, para lo cual deberá esta Corporación
en particular determinar si procede o no suspender la explotación de estos
hidrocarburos. Los cuestionamientos enunciados implican analizar si los
impactos ambientales configuraron, además, una vulneración al derecho al
ambiente sano de la comunidad Awá “La Cabaña”.
4.2.
Para resolver los anteriores interrogantes, deberá la Corte analizar la
procedencia y características de la consulta previa a los pueblos indígenas
frente a proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos, y los
remedios judiciales en caso de violación de este derecho fundamental. Ahora bien,
al tratarse de una Sentencia de Unificación en relación con el derecho
fundamental a la consulta previa, la Corte considera necesario realizar una
presentación sistemática y, en caso necesario, una clarificación y
complementación de sus criterios jurisprudenciales relativos a la consulta
previa a los pueblos indígenas y a las comunidades afro descendientes.
Antes
de analizar el caso concreto, procede entonces la Corte a precisar y
sistematizar sus criterios jurisprudenciales sobre los siguientes temas: (i) la
naturaleza y fundamento normativo del derecho fundamental a la consulta previa;
(ii) los principios que orientan la forma de realización de las consultas;
(iii) la procedencia de la consulta previa y el concepto de afectación directa,
y en especial las (iv) afectaciones referidas a la intervención en  los
territorios indígenas o por (v) impactos directos en la salud, el ambiente y la
estructura social, espiritual y económica de los grupos étnicos; esto llevará a
la Corte a (vi) mostrar la relación entre consulta previa y justicia ambiental.
Los
análisis precedentes permitirán a la Corte (vii) recordar sus criterios sobre
la relación entre la intensidad de la afectación, el principio de
proporcionalidad y la relación entre la consulta previa y los casos de
necesidad de consentimiento libre e informado del grupo étnico. La Corte
también desarrollará (viii) sus criterios sobre la debida diligencia y las
responsabilidades diferenciadas del Estado y de los particulares en materia de
consulta previa, lo cual le permitirá también (ix) precisar su jurisprudencia
en relación con el valor de la certificación expedida por el Ministerio del
Interior sobre presencia de pueblos indígenas. La Corte (x) analizará la
operatividad de la consulta previa en el tiempo para, finalmente, (xi)
sistematizar los criterios para determinar cuál es el remedio judicial
apropiado en caso de violación de ese derecho fundamental. Con base en el
anterior marco normativo y jurisprudencial, la Corte precederá entonces a
resolver el caso concreto.
5.
Naturaleza y
fundamento normativo del Derecho Fundamental a la Consulta Previa
5.1.
El derecho fundamental a la consulta previa se funda en la defensa de los
pueblos indígenas y tribales y en la eliminación de las exclusiones históricas
que han padecido. Establece un modelo de gobernanza, en el que la participación
es un presupuesto indispensable para garantizar los demás derechos e intereses
de las comunidades, como ocurre con la integridad cultural, la libre
determinación, el territorio y el uso de los recursos naturales etc., por lo
cual tiene un carácter irrenunciable e implica obligaciones tanto al Estado
como a los particulares. Este derecho implica que las comunidades indígenas y
tribales deban ser consultadas sobre cualquier decisión que las afecte
directamente, de manera que puedan manifestar su opinión sobre la forma y las
razones en las que se cimienta o en las que se fundó una determinada medida,
pues esta incide o incidirá claramente en sus vidas.
5.2.
La consulta previa se desprende de que Colombia se constituye como una
república democrática, participativa y pluralista (C.P. art. 1), que reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural como un valor constitucional (C.P.
arts. 7 y 70) y que las comunidades étnicas gozan de plenos derechos
constitucionales fundamentales. Además la Constitución reconoce la
autodeterminación de los pueblos indígenas en sus territorios (CP art. 330),
por lo cual Colombia es un Estado multicultural y multiétnico, y la consulta
previa es un instrumento y un derecho fundamental para amparar esos principios
constitucionales. Por eso esta Corte ha establecido que "la
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que puedan
afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como
particularidad (...) que la referida participación, a través del mecanismo
de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se
erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica,
social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar,
por ende, su subsistencia como grupo social."[50] (Subraya
fuera del texto).
5.3.
En particular, la exploración y explotación de los recursos naturales en el
subsuelo, en sintonía con las normas que protegen la diversidad cultural
y el medio ambiente en la Constitución, deben ser compatibles con el nivel de
protección que el Estado y la comunidad internacional exigen para preservar la
integridad de las comunidades nativas y su existencia digna así como la diversidad
étnica y cultural de Colombia, que deben ser armonizados con el desarrollo
económico del país, la protección de las riquezas naturales y la
multiculturalidad del Estado-Nación. Por consiguiente, no es posible desconocer
esos valores constitucionales con una simple alusión al contenido abstracto de
interés general.
5.4.
Además, el derecho a la consulta previa se incorpora vía bloque de
constitucionalidad[51], a
través de varios instrumentos del derecho internacional de los derechos
humanos, dentro de los cuales se destacan el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo[52] –en
adelante Convenio 169 OIT–, el Pacto Internacional sobre los Derechos, Civiles
y Políticos –en adelante PIDCP–, el Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales –en adelante PIDESC-, y la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos –en adelante CADH–. Dichos instrumentos son vinculantes para
la definición de las controversias y además marco de acción para garantizar la
consulta de los Estados con los pueblos indígenas, como un principio de derecho
internacional público. Adicionalmente, la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los Pueblos Indígenas aprobada por la Resolución 61/295 y
la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
junto con la Recomendación General Nº 23 de 1997 relativa a los derechos de los
pueblos indígenas, permiten darle alcance al contenido del derecho fundamental
a la consulta previa.
5.5.
El Convenio 169 OIT prescribe que los principios de participación y consulta
son fundamentales. En su artículo 6º, se establece el deber general del Estado
de consultar a los pueblos indígenas y tribales que sean susceptibles de verse
afectados directamente por la expedición de medidas administrativas o
legislativas. Dispone que la consulta previa debe adelantarse con herramientas
y procedimientos pertinentes y adecuados para llegar a un acuerdo con las
autoridades representativas de la comunidad y el artículo 7.3 prevé que los
Estados posibiliten la realización de estudios en cooperación con los pueblos
interesados para evaluar la incidencia social, espiritual, cultural y sobre el
medio ambiente, que puedan recaer ante las actividades que se desarrollen.
5.6.
Por su parte, el PIDCP y el PIDESC tienen un artículo común que se refiere al
derecho a la libre autodeterminación de los pueblos, que implica que estos
determinan su desarrollo económico, social y cultural, y pueden disponer
libremente de sus riquezas y recursos naturales. Este derecho ha sido
interpretado en forma pacífica por la jurisprudencia internacional, en especial
gracias a la labor del Comité de Derechos Humanos y del Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, que son los intérpretes autorizados de estos
tratados, como normas aplicables a los pueblos indígenas, sin que esto implique
la posibilidad de independencia política de estos pueblos frente a los Estados
de los cuales hacen parte (autodeterminación externa) pero si un derecho a
tomar decisiones relativas a su desarrollo económico, social y cultural y a
disponer de sus riquezas y recursos naturales en sus territorios, conforme a
sus usos y costumbres, dentro de los límites constitucionales  y el respeto a
la integridad territorial de los Estados (autodeterminación interna). Esto apareja,
entre otros, el deber de los Estados de demarcar y proteger adecuadamente los
territorios de estos pueblos y consultarlos en relación con las medidas que los
impactan directamente.
5.7.
En la CADH no hay un artículo expreso de la consulta previa. Sin embargo, con
sustento en los mandatos de indivisibilidad e interdependencia de los derechos
humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -en adelante Corte IDH-,
en el caso Sarayaku vs Ecuador, advirtió que la obligación de los Estados de
consultar a los pueblos indígenas o tribales es un principio de derecho
internacional público. La Corte IDH ha indicado que estas consultas con las
comunidades indígenas y tribales tiene una relación directa con el artículo
1.1, que establece la obligación general de garantizar el libre pleno ejercicio
de los derechos conocidos en la Convención[53].
También ha advertido que la consulta y participación de las comunidades
garantizan los demás derechos, por ejemplo, territorio, ambiente e integridad cultural,
y esto le ha permitido ligar la consulta con el artículo 23 de la CADH[54].
6.
Principios que
rigen la realización de las consulta
6.1.
Una vez recordada la naturaleza y fundamento normativo del derecho a la
consulta previa, entra la Corte Constitucional a recordar los principios que
orientan la forma de realización de dichas consultas.
6.2.
Entre otras, en las sentencias T-129 de 2011, C-389 de 2016, SU-133 de 2017,
SU- 217 de 2017, T-298 de 2017 y T-103 de 2018, esta Corte ha explicado que el
objetivo de la consulta es intentar genuinamente lograr un acuerdo con las
comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten
directamente (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.)[55]. Así
mismo se ha decantado que el principio de buena fe debe guiar la actuación de
las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por
lo tanto para la eficacia de la consulta y que por medio de las consultas se
debe asegurar una participación activa y efectiva[56] de
los pueblos interesados. Sobre este tópico la jurisprudencia ha explicado que
el significado de la participación activa es que no pueda admitirse como tal a
la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de
reuniones informativas. Que esa participación sea efectiva significa que el
punto de vista de los pueblos debe tener incidencia en la decisión que adopten
las autoridades concernidas.
6.3.
La Corte igualmente ha señalado que la consulta constituye un proceso de
diálogo intercultural entre iguales, en el entendido de que esto
significa que ni los pueblos indígenas tienen un derecho de veto que les
permita bloquear decisiones estatales, ni el Estado tiene un derecho a la
imposición sobre los pueblos indígenas para imponerles caprichosamente cualquier
decisión[57] sino
que opera un intercambio de razones entre culturas que tiene igual dignidad y
valor constitucional (CP art 70). Esto no significa que, desde el punto de
vista fáctico, los pueblos indígenas o las comunidades afro descendientes
tengan un igual poder a los particulares o al Estado en este proceso de
consulta pues usualmente se encuentran en una situación de desventaja frente a
ellos por la discriminación a que han sido sometidos. Por eso el Estado tiene
el deber de tomar las medidas compensatorias necesarias para reforzar la
posición de estos pueblos en estos procesos de consulta para que efectivamente
opere ese diálogo intercultural entre iguales.
6.4.
La jurisprudencia también ha indicado que la consulta debe ser flexible[58] de
manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, sin que esto se pueda
desconocer con la simple alusión del interés general, pues debe atenderse a la
diversidad de los pueblos indígenas y de las comunidades afro descendientes.
Además, la consulta debe ser informada[59], por
lo cual no puede tratarse de un asunto de mero trámite formal sino de un
esfuerzo genuino del Estado y los particulares implicados por conocer las
perspectivas de los pueblos afectados y por efectivamente lograr un acuerdo. Es
entonces imperativo respetar la diversidad étnica y cultural[60] lo
que permitirá encontrar mecanismos de satisfacción para ambas partes.
7.
Procedencia de
la consulta previa y el concepto de “afectación directa”
7.1.
Para determinar qué debe consultarse a las comunidades étnicas la
jurisprudencia constitucional ha indicado[61], de
conformidad con el Convenio 169 de la OIT y con los desarrollos del derecho
internacional, que deben consultarse las medidas legislativas o administrativas
que tengan la susceptibilidad de impactar directamente a los pueblos étnicos.
El presupuesto clave para la activación del deber de consulta previa es
entonces que una determinada medida sea susceptible de afectar directamente a
un pueblo étnico. Por economía de lenguaje suele hablarse del concepto de
“afectación directa”[62], que
si bien es un concepto indeterminado, no significa que carezca de
contenido, pues ha sido delimitado por el Convenio 169 de la OIT, por la
legislación interna, y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la
Corte IDH.
7.2.
La jurisprudencia constitucional, en armonía con el derecho internacional, ha
definido la afectación directa como el impacto positivo[63] o
negativo[64] que
puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales
o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada
comunidad étnica[65].
Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que
una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una
comunidad afro descendiente.
7.3.
La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las
minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales,
espirituales, culturales, en salud y ocupacionales[66];
(ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del
territorio de la minoría étnica[67];
(iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento[68] y
(iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su
territorio[69].
Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v)
cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos
de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a
desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o
atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación
o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos
definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido.
7.4.
En particular, en relación con las leyes o las medidas de orden general, la
Corte ha señalado que la consulta previa procede si la medida general afecta
con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicos. Así, la
sentencia C-075 de 2009 destacó que en principio  “las leyes, por su
carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus
destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa”, por
lo cual en general no procede la consulta previa frente a ellas pero que
esta es necesaria “cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar
lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que
tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente,
objeto de la consulta”. Esto significa que “no toda medida legislativa
que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta
al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se
contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los
Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al
menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la
población”.
7.5.
En el caso específico de proyectos de exploración y explotación de recursos no
renovables, que es el asunto a resolver en el presente caso, esta Corte ha
entendido que la afectación directa incluye, el impacto en (i) el territorio de
la comunidad tradicional[70]; o
(ii) en el ambiente, la salud o la estructura social, económica, así como
cultural del grupo[71].
Cuando se trata de esta última hipótesis, la afectación debe resolverse a
partir del concepto de justicia ambiental, criterio que se explicará
ulteriormente.
7.6.
La Corte también ha destacado[72] que
el concepto de afectación directa difiere del de área de influencia de un
proyecto. Este último concepto se refiere a un requisito meramente técnico que
determina los impactos sobre un espacio geográfico en el que se desarrollará un
proyecto de exploración y explotación de hidrocarburos, en tanto la afectación
directa, como se indicó, es un concepto esencial para determinar cuándo se
activa la consulta previa y se identifican los impactos que se ocasionan a las
comunidades étnicas, tanto en su territorio, como en su ambiente, salud y estructuras
sociales y culturales[73],
como se explica en el cuadro a continuación:
Afectación directa
Área de influencia
Concepto
Identificación de medidas que impactan
o amenazan los derechos e intereses de las comunidades indígenas desde el
punto de vista territorial, cultural, social, espiritual o económico.
Instrumento solicitado en las
licencias ambientales para identificar los impactos de los proyectos de
exploración y explotación en el ambiente y la sociedad. (Decreto 1076 de
2015, ARTÍCULO 2.2.2.3.1.1).
Propósito
Identificar medidas que perturben a
los indígenas en sus derechos, intereses y en sus ámbitos territorial,
cultural, político, espiritual, ambiental y de salud, para celebrar Consulta
Previa. Se identifica a través de un diálogo intercultural.
Fijar unos criterios técnicos para
delimitar el área de los proyectos en relación con la valoración de los
impactos sociales, ambientales y económicos de los mismos.
Fuente normativa
Convenio 169 OIT, PIDESC, PDCP,
UNIDRIP, Constitución Política.
Consagración legal y reglamentaria.
7.7.
Por razón de los hechos del presente caso, procede la Corte a sistematizar con
mayor detalle los dos criterios de afectación directa en proyectos de
exploración y explotación de recursos naturales no renovables: (i) impactos
sobre los territorios de los pueblos indígenas y sobre (ii) la salud, el
ambiente y las estructuras social y cultural de estos pueblos.
8.
La afectación
directa por intervención del territorio
8.1.
El territorio se encuentra vinculado al concepto de afectación directa y en
consecuencia a la aplicación de la consulta previa. No existe duda ni disputa
sobre la regla precisada. La dificultad de aplicación es porque la noción de
territorio étnico va más allá de un espacio físico formalmente demarcado, como
un resguardo, y se vincula a elementos culturales, ancestrales así como
espirituales (artículo 14 Convenio 169 OIT).
8.2.
Desde la Asamblea Nacional Constituyente se reconoció que el territorio y las
comunidades indígenas poseen una relación simbiótica[74],
esencial y constitutiva, que no puede ser equiparada a la que se deriva de la
titularidad del derecho de propiedad clásico. Esa dimensión cultural del
territorio se replica en el sistema regional de protección de derechos humanos.
8.3.
En múltiples decisiones, la Corte IDH advirtió que en relación con los pueblos
indígenas debe superarse el concepto físico de propiedad del derecho civil
clásico. Por ejemplo, en los casos de las comunidades Mayagna (Sumo) Awás
Tingni vs. Nicaragua[75],
Yakye Axa vs. Paraguay[76],
Sawhoyamaxa vs. Paraguay[77],
Xákmok Kásek vs. Paraguay[78],
Moiwana vs. Surinam[79],
Saramaka vs Surinam[80],
Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador[81],
Garífuna Triunfo de la Cruz y sus Miembros vs. Honduras[82] así
como Kaliña y Lokono vs Surinam[83], se
subrayó el vínculo que tiene la tierra con la cultura, la espiritualidad, la
integridad de la colectividad, la supervivencia económica y la preservación de
su ethos para las generaciones futuras. Así “el territorio
tradicional de la [sociedad indígena o tribal abarca] aldeas, zonas de caza,
pesca, lugares de entierro, fuentes de plantas medicinales y puntos relevantes
en su historia[84].
También se indicó que dentro de los derechos de propiedad se comprende el uso y
goce de los recursos naturales en sus territorios[85].
8.4.
De manera que, conforme a la jurisprudencia de la Corte IDH, que la Corte
Constitucional comparte integralmente, la titularidad de ese derecho surge de
la ocupación de un espacio determinado por parte de la minoría étnica y no de
la formalización del derecho de propiedad que reconoce la administración,
verbigracia un registro[86]. La
posesión tradicional reemplaza el título que otorga el Estado[87]. La
visión cultural de posesión y ocupación de tierras no corresponde con el
concepto occidental de propiedad, pues tiene una significación colectiva y
cultural, que merece ser salvaguardada, de conformidad con el artículo 21 de la
Convención Americana[88].
El
Tribunal internacional ha indicado entonces que la relación de los pueblos
indígenas con el territorio debe analizarse en cada caso particular y
dependiendo de los siguientes criterios[89]: i)
las características de la comunidad así como de las circunstancias en que ésta
se encuentra; y ii) la posibilidad de que el grupo mantenga el vínculo con la
tierra. El nexo puede expresarse con la presencia tradicional del pueblo, los
lazos espirituales o ceremoniales, los asentamientos, los cultivos ocasionales,
el uso de recursos naturales ligados a su costumbre y las formas tradicionales
de subsistencia, por ejemplo la caza, la pesca, la relación estacional o nómada
con las tierras[90].
Ello se acompaña con la verificación de que la comunidad tuvo la opción de
realizar sus prácticas sociales y culturales, de manera que no existían
barreras de acceso[91].
8.5.
La Corte IDH ha destacado que los derechos de propiedad comprenden el uso y
goce de los recursos naturales que se encuentran en las tierras que
tradicionalmente han poseído o en los terrenos adyacentes a los mismos. Esa
salvaguarda permite que un colectivo pueda “continuar viviendo su modo de
vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema
económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas,
garantizadas y protegidas”[92].
Obviamente, como la autodeterminación de los pueblos indígenas y comunidades
afro descendientes reconocida constitucionalmente y por el derecho
internacional es un derecho a la autodeterminación interna, que es distinto al
derecho a la autodeterminación externa que opera en otras hipótesis, estos
derechos de estos pueblo sobres sus recursos naturales deben ejercerse dentro
del marco de la Constitución y el respeto a la integridad territorial del
Estado (CP art 1).
8.6.
Directamente ligado a las particularidades del presente caso, es claro que el
territorio al que se desplazan las comunidades étnicas, por razones como el
conflicto armado o por las grandes obras de infraestructura, también es
protegido, cuando estos pueblos se han reconstituido claramente en esos nuevos
espacios y desarrollan allí sus prácticas de supervivencia.[93] Esto
es evidente por cuanto estos nuevos territorios al que han sido llevados los
pueblos étnicos representan el soporte material de su diversidad cultural que
el Estado tiene el deber de proteger.
8.7.
Con tales derroteros la jurisprudencia constitucional ha reconocido dos
conceptos de territorio, a saber: i) el geográfico, que comprende el espacio
reconocido legalmente bajo la figura del resguardo[94] u
otras figuras semejantes, como la de territorios colectivos de las comunidades
afro descendientes; y ii) el territorio amplio, que incluye las zonas que
habitualmente ha ocupado la comunidad indígena, al igual que los lugares en
donde tradicionalmente los mencionados sectores de la sociedad han desarrollado
sus actividades sociales, económicas, espirituales o culturales[95].
8.8.
La Corte entiende que la noción de territorio amplio implica posibilidades de
situaciones complejas e incluso territorios complejos. Por eso, para determinar
el alcance de este territorio amplio y si procede la consulta previa por efecto
de la posibilidad de afectación directa por una determinada medida, las
autoridades deben tomar en consideración en el caso concreto los elementos
económicos, culturales, ancestrales, espirituales que vinculan a un pueblo
étnico a un determinado espacio como soporte material de su existencia y
diversidad cultural.
Igualmente,
conforme al principio de proporcionalidad, en este territorio amplio es posible
que las autoridades competentes, para determinar si existe o no afectación
directa por impacto en el territorio, tomen en consideración la intensidad y
permanencia efectiva con la cual un pueblo étnico ha ocupado o no un
determinado espacio específico, el grado de exclusividad con el cual ha ocupado
esas porciones territoriales, al igual que sus particularidades culturales y
económicas como pueblo nómada o sedentario, o en vía de extinción.
Esto
es así por cuanto los derechos de los pueblos indígenas sobre su territorio amplio
no tienen el mismo alcance que aquellos que poseen y ejercen en el territorio
geográfico. Por consiguiente, no toda medida que pueda tener algún impacto en
el territorio amplio de un pueblo étnico implica automáticamente que exista una
afectación directa que haga exigible la consulta previa.  Será necesario que
las autoridades en el caso concreto, y tomando en cuenta factores como los
mencionados anteriormente (grado de permanencia y ocupación exclusiva en un
territorio del pueblo respectivo, sus características propias) evalúen si la
medida implica realmente una afectación directa, entendida, como ya se explicó
(cfr. supra Fundamento 7.2.), como el impacto positivo o negativo
que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas,
ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una
determinada comunidad étnica. El análisis de
estos elementos, de intensidad, permanencia o exclusividad, debe guiarse por un
enfoque étnicamente diferenciado en la valoración de la afectación directa.
Igualmente, para realizar dicho análisis y evaluación, la Corte considera que
resulta particularmente relevante lo dispuesto en el artículo 7.3 del Convenio
169 de la OIT, según el cual los “gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen
estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la
incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las
actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los
resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios
fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas”.
8.9.
Con base en esa delimitación conceptual, la jurisprudencia ha explicado que el
territorio es un criterio para determinar la afectación de una comunidad e
identificar la procedibilidad de la consulta previa[96]. En
la jurisprudencia se ha decantado que:
(i) El
territorio de las comunidades se define con parámetros geográficos y
culturales. La demarcación es importante para que el derecho de propiedad de
las comunidades pueda tener una protección jurídica y administrativa. Sin
embargo, ello no puede soslayar que esa franja se expande con los lugares
religiosos o culturales. En efecto, estas áreas tienen protección así estén o
no dentro de los terrenos titulados.  (Sentencias T-525 de 1998,
Sentencia T-693 de 2011, T-698 de 2011, T-235 de 2011 y T-282 de 2012).
(ii) Los
argumentos sobre la ausencia de reconocimiento oficial de una comunidad son
insuficientes para que el Estado o un privado se nieguen a consultar una medida
con una comunidad étnica. (Sentencias T-372 de 2012, T-693 de
2012, T-993 de 2012, T-657 de 2013 y T-172 de 2013).
(iii)
La propiedad colectiva se funda en la posesión ancestral, de manera que el
reconocimiento estatal no es constitutivo. Por lo tanto: la ausencia de
reconocimiento no implica la inexistencia del derecho; y la tardanza o la
imposición de trámites irrazonables para la obtención de ese reconocimiento
constituye, en sí misma, una violación al derecho. (Sentencias T-693 de 2011 y
T-698 de 2011).
(iv) La
interferencia que padecen los grupos étnicos diferenciados en sus territorios
comprende las zonas que se encuentran tituladas, habitadas y exploradas y todas
aquellas franjas que han sido ocupadas ancestralmente y que constituyen el
ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas, religiosas y
espirituales. En esta concepción amplia de territorio adquieren importancia los
lugares sagrados que no se encuentran al interior de los resguardos, pues en
ellos la comunidad indígena puede desenvolverse libremente según su cultura y
mantener su identidad.
8.10.
De manera que, conforme lo explicado, no es posible restringir el concepto de
territorio a reglas abstractas y formalistas, sin atender las particularidades
de cada comunidad étnica[97] pues
el principio de autodeterminación de los pueblos indígenas implica respetar su
concepción sobre el territorio o establecer las razones de su reasentamiento, y
por ello además deberá indagarse en la ley consuetudinaria de la colectividad o
derecho mayor y con la comunidad en los términos del artículo 7.3 del Convenio
169 OIT[98] sin
que, en ningún caso pueda establecerse un criterio uniforme rígido de
delimitación territorial[99].
9.
Afectación
directa basada en perturbación al ambiente, a la salud o a la estructura
social, espiritual, cultural o económica de la colectividad
9.1.
Como se explicó la afectación directa es determinante para establecer si
procede o no la consulta previa. Además de la perturbación al territorio, se ha
establecido que también se concreta si es existe evidencia razonable de que,
con la medida, se perjudique i) la salud, así como el ambiente, representado en
la inequidad frente a la distribución de cargas y beneficios ambientales; y ii)
las estructuras sociales, espirituales, culturales y ocupacionales en un
colectivo[100], que
no pueden ser percibidos por estudios técnicos ambientales.
9.2.
Sobre el primer tópico la Corte IDH[101] y el
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Observación General N° 24)[102] han
afirmado que la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio
climático afectan de manera directa el goce de los derechos humanos. En el caso
concreto de las comunidades étnicas, han manifestado que la relación entre el
ambiente y la protección de algunas garantías, como los derechos de propiedad y
de consulta previa permiten salvaguardar a las comunidades y garantizar la
continuidad del estilo de vida de esos pueblos. Adicionalmente, los grupos
indígenas se ven afectados de manera desproporcionada porque se enfrentan a
obstáculos especiales para acceder a los mecanismos de rendición de cuentas y
reparación.[103]
9.3.
Entre otras, en las Sentencias T-129 de 2011, T-693 de 2011, T-359 de 2015,
T-704 de 2016, T-730 de 2016, T-272 de 2017 y T-733 de 2017[104],
esta Corte ha considerado que ocurre afectación directa de una comunidad
indígena en el evento en que la explotación del proyecto apareja un impacto
negativo ambiental, el cual causa un reparto inequitativo de los bienes y
cargas de los nichos ecológicos. Esto por cuanto se produce un desconocimiento
de los artículos 79 y 13 Superiores, al lesionar los derechos a la salud, al
goce del ambiente sano y a la igualdad, puesto que impide el “acceso
equitativo a los bienes ambientales y un reparto igualmente equitativo de las
cargas contaminantes, al igual que un mandato de especial protección para los
grupos sociales discriminados o marginados”[105]. Esa
ruptura es la que obliga a que se produzca una retribución y compensación como
resultado de los daños originados en las actividades lícitas que se desarrollan
en ejercicio del interés general.
9.4.
Ahora bien, en cuanto al segundo tópico, relacionado con la afectación directa
por perturbaciones en la estructura social, espiritual, cultural o económica de
los pueblos indígenas o tribales, en las Sentencias T-1045A de 2010 y SU-133 de
2017 la Corte concluyó que era obligatorio proceder a la consulta previa,
comoquiera que la suscripción de una concesión minera o la autorización de una
cesión de derechos de explotación constituía una afectación directa, al poner
en riesgo la supervivencia cultural y económica de las colectividades, dado que
éstas derivaban su sustento de la minería, actividad que quedaba en
incertidumbre por los actos mencionados.
10.
Consulta
previa y justicia ambiental
10.1.
En caso de afectaciones ambientales, el derecho a la consulta previa tiene
conexiones íntimas con la justicia ambiental, como lo ha mostrado esta Corte,
pues ante la perturbación ambiental de los pueblos indígenas y tribales ha
activado la consulta previa para recomponer, a través de la participación, el
reparto desigual de las cargas y los beneficios ambientales.
10.2.
La justicia ambiental ha sido entonces utilizada por esta Corte para resolver
asuntos de distribución inequitativa de cargas ambientales entre los diferentes
grupos sociales y defender la participación de colectividades afectadas. Esta
construcción teórica ha servido para identificar afectaciones directas a una
comunidad como resultado de un proyecto productivo que trae consecuencia o
efectos a los ecosistemas.
10.3.
Según la Sentencia T-294 de 2014, la justicia ambiental puede ser entendida
como el “tratamiento justo y la participación significativa de todas las
personas independientemente de su raza, color, origen nacional, cultura,
educación o ingreso con respecto al desarrollo y la aplicación de las leyes,
reglamentos y políticas ambientales”. La justicia ambiental es entonces un
marco analítico que ha permitido terciar ante un conflicto ecológico
distributivo, dado que intenta eliminar la discriminación que padecen algunas
comunidades en relación con el acceso de servicios ambientales y de la
exposición superlativa a los desechos de ciertas industrias. La Corte ha
considerado que la justicia ambiental, dentro del marco de la Constitución[106],
está compuesta por cuatro elementos interrelacionados: i) la justicia
distributiva; ii) la justicia participativa; iii) el principio de
sostenibilidad; y iv) el principio de precaución.
10.4.
El componente de justicia distributiva[107]
respalda el reparto equitativo de las cargas y beneficios ambientales para los
habitantes de un Estado, sin que sea aceptable diferenciar algún sector de la
población en razón de su origen étnico, de su género o de su condición
socioeconómica. Una justicia participativa[108]
significa que en las decisiones ambientales se exige la intervención activa y
significativa de las personas que resultan afectadas por la ejecución de
determinada actividad. El principio de sostenibilidad, reclama que los
sistemas económicos y sociales deben ser reproducibles sin el deterioro de los
ecosistemas en que se apoyan, esto es, la viabilidad ecológica. Conforme a este
principio, las actividades humanas tienen la obligación de respetar los límites
de absorción y de regeneración del ambiente, de modo que no se comprometa su
disfrute para las generaciones futuras y para otras especies vivas no humanas[109]. En
este escenario, se construyó un “imperativo ambiental”. El principio
de precaución prescribe que los agentes ambientales deben abstenerse de
ejecutar una actividad que causa una perturbación ambiental inaceptable,
siempre y cuando exista una duda razonable de que el acto pueda causar un daño
a la naturaleza. Este principio se convierte entonces en una guía de acción
humana para comportarse ante la incertidumbre de perjuicio en un ecosistema y
prevenir ese riesgo. Además, reconoce la falibilidad de la ciencia, lo cual
impone al ser humano la obligación de ser prudente ante la incertidumbre de una
eventual lesión. El principio de precaución materializa los deberes de
protección y salvaguarda del medio ambiente.
10.5.
En las sentencias T-294 de 2014, SU-133 de 2017, SU-217 de 2017 y T-272 de
2017, la Corte consideró que el derecho a la consulta previa puede ser
entendido, entre otras cosas, como una garantía procedimental para lograr
justicia ambiental para las minorías étnicas. La razón: la justicia ambiental
permite referirse a la administración y al manejo de las acciones humanas que
impactan en el ambiente, la distribución de los costos negativos que causan los
actos productivos de las personas, y el acceso a los recursos naturales, como
sucede en los casos de exploración y extracción de recursos bióticos no
renovables, ya sea minería o hidrocarburos-.
11.
La
intensidad de la afectación, el principio de proporcionalidad y los niveles de
consulta con los grupos étnicos
11.1.
La consulta previa es constitucionalmente exigida cuando una medida puede
afectar directamente a un grupo étnico. Pero ¿qué sucede si existe afectación
al grupo étnico pero es de menor intensidad, al punto de que no pueda ser
calificada de afectación directa? O, por el contrario, ¿qué sucede en otros
eventos en donde estamos en presencia de una afectación tan intensa que puede
llegar, por ejemplo, a comprometer la existencia del pueblo indígena? Esta
pregunta es relevante frente al caso concreto pues la Corte deberá interrogarse
acerca del eventual nivel de afectación del pueblo indígena que presentó la
tutela. Ahora bien, en todos los casos, existe un cierto derecho de
participación de los pueblos indígenas cualquiera que sea la afectación, como
manifestación del derecho a la participación pero, conforme al principio de
proporcionalidad, el derecho internacional de los derechos humanos y la
jurisprudencia constitucional han entendido que los tipos de participación son
diversos.
11.2.
Las opciones son la participación de la colectividad en igualdad de condiciones
al resto de ciudadanos, el derecho a la consulta previa o la necesidad de la
obtención del consentimiento previo libre e informado (CPLI). Esa
diversificación por escalas es el resultado de una comprensión de los derechos
de las comunidades indígenas en clave del principio de proporcionalidad. Se
trata entonces de establecer límites en la aplicación de los derechos
fundamentales, entre ellos los de los grupos étnicos diversos en materia de
autodeterminación, autonomía, territorio, recursos naturales y participación, a
partir del balance adecuado entre los principios.
11.3.
Cuando la medida no afecte directamente al pueblo étnico[110], la
participación corresponderá al estándar de intervención básico que se relaciona
con la inclusión de las comunidades en los órganos decisorios nacionales o la
mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les interese[111].
Cuando
la medida sea susceptible de afectación directa al pueblo étnico, se aplican
todas las reglas de deliberación con las comunidades tradicionales, conforme al
derecho a la consulta previa y con el propósito genuino de llegar a un acuerdo.
En caso de que la consulta sea adecuadamente realizada pero no conduzca a un
acuerdo, la administración deberá implementar la medida con base en los
principios de razonabilidad y proporcionalidad[112].
La
afectación directa intensa aplica cuando una medida amenace la subsistencia de
la comunidad tradicional, por lo cual, en principio, la ejecución de la medida
requiere el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades
tradicionales y en caso de no llegar a un acuerdo, prevalecerá la protección de
las comunidades tradicionales. Se da en estos tres casos excepcionales,
conforme a los desarrollos jurisprudenciales y del derecho internacional[113]: (i)
Traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento[114];
(ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus
territorios[115]: (iii)
medidas que impliquen un alto impacto social, cultural y ambiental que pone en
riesgo su subsistencia[116].
11.4.
No obstante, en algunos casos la Corte se ha abstenido de calificar el grado de
afectación, pese a que ha identificado la existencia de una perturbación de la
entidad suficiente para ordenar la consulta previa. Esa determinación se ha
sustentado en que la comunidad debe ser quién determine ese aspecto en el marco
de la consulta previa[117]. En
otras situaciones, el Tribunal ha verificado la afectación directa, pero ha
modulado el grado de afectación ante la existencia de intereses
constitucionales en tensión, verbigracia la seguridad nacional[118].
11.5.
El siguiente cuadro señala las distinciones fundamentales entre el derecho a la
consulta previa y el derecho al consentimiento libre e informado.
CONSULTA PREVIA
CONSENTIMIENTO PREVIO
LIBRE E INFORMADO
CONCEPTO
Es
el derecho que tiene los pueblos indígenas de ser consultados ante medidas
(legislativa o administrativa) que los afecten de manera directa. Se trata de
un instrumento de diálogo entre las comunidades indígenas, gobiernos,
sociedad civil y agentes productivos en aspectos y decisiones que causen
afectación en este sector de la población.
Es
derecho que tiene los pueblos indígenas a que la implementación de una medida
(legislativa o administrativa) que los afecta de manera intensa y requiera su
consentimiento previo, libre e informado.
FINALIDAD
Un
esfuerzo genuino por lograr un acuerdo con las comunidades indígenas frente a
las medidas que les causan una afectación directa y obtener su
consentimiento.
Garantizar
los derechos fundamentales y la supervivencia (física-cultural) de las
comunidades étnicas diversas
SUJETOS QUE INTERVIENEN
Las
autoridades ancestrales de la comunidad, y los representantes del Estado y
del agente productivo
Las
autoridades ancestrales de la comunidad, y los representantes del Estado y de
la agente productivo
CRITERIOS MÍNIMOS
Buena
fe, participación activa y eficaz de la comunidad, diálogo entre iguales y,
procedimiento flexible y adecuado.
Buena
fe, participación activa y eficaz de la comunidad, diálogo entre iguales y,
procedimiento flexible y adecuado.
HIPÓTESIS DE ACTIVACIÓN
Medidas
legislativas y administrativas que afecten de manera directa a una comunidad indígena
Aplica
ante las medidas que se enuncian a continuación: i) el traslado o reubicación
del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; ii) medidas que
implican un alto impacto social, cultural y ambiental alto que pone en riesgo
su subsistencia; o iii) las relacionadas con el almacenamiento o depósito de
materiales peligrosos –tóxicos- en sus tierras y territorios.
VINCULACIÓN DE LA DECISIÓN
En
caso de que haya acuerdo, el Estado y el agente económico tiene la obligación
de materializar y cumplir lo pactado.
Si
no hay acuerdo, el Estado puede tomar e implementar la medida, siempre y
cuando su decisión: i) esté desprovista de arbitrariedad y autoritarismo, ii)
esté basada en criterios de ‘razonabilidad, proporcionalidad y objetividad
respecto del deber de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y
cultural de la Nación; iii) tome en consideración hasta donde sea posible las
posiciones expresadas por las partes, y en especial el pueblo étnico, durante
la consulta; iv) respete los derechos sustantivos reconocidos en el Convenio
169 OIT; y v) prevea mecanismos para atenuar los efectos negativos de la
medida.
El
Estado en principio sólo tiene la facultad de implementar la medida si
obtiene el consentimiento, previo, libre e informado de la comunidad
indígena.
La
anuencia del pueblo étnico diverso es en principio vinculante, puesto que,
sin éste, la implementación de la medida entraña una violación de los
derechos de estos colectivos. En casos excepcionales, la medida podrá ser
implementada sin el consentimiento de los pueblos, pero el Estado deberá en
todo caso garantizar los derechos fundamentales y la supervivencia
(física-cultural) de las comunidades étnicas diversas y deberá realizar las
correspondientes reparaciones a los pueblos por esta determinación
12.
El
deber estatal de respetar y garantizar el derecho fundamental a la Consulta
Previa y el problema de los certificados de presencia de las comunidades
étnicas
12.1.
Una vez recordados los criterios jurisprudenciales sobre la naturaleza de la
consulta previa y los principios que rigen su procedencia y su forma de
realizarse, la obvia pregunta que surge es a quién corresponde respetarla y
garantizar su observancia.
12.2.
Conforme a la Constitución y al derecho internacional de los derechos humanos,
la responsabilidad esencial corresponde al Estado, quien debe no sólo respetar
el derecho a la consulta previa, esto es, evitar que sus agentes desconozcan
ese derecho, sino también proteger y garantizar ese derecho de los pueblos indígenas
incluso frente a actuaciones de los particulares, y en especial de las
empresas. Esto significa que es deber del Estado tomar todas las medidas
necesarias para amparar ese derecho de los grupos étnicos, lo cual incluye,
entre otras, una adecuada demarcación de sus territorios y la existencia de una
institucionalidad capaz de asegurar que las consultas sean realizadas en debida
forma en aquellos casos exigidos por la Constitución.
12.3.
La mejor forma de compatibilizar el derecho irrenunciable a la consulta previa
de los grupos étnicos con la importancia de lograr seguridad jurídica y
proteger la confianza legítima de los inversionistas que quieren desarrollar
proyectos de inversión es que exista una demarcación adecuada de los
territorios étnicos y que el Estado esté dotado de una institucionalidad
robusta en este campo que permita que una autoridad competente certifique
rigurosamente que la consulta fue debidamente realizada o no es requerida
frente a un determinado proyecto.
12.4.
En este contexto, la Corte no puede dejar de recordar los problemas prácticos
derivados de las certificaciones expedidas por la Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior, que han sido constatados en numerosas sentencias
de esta Corporación, como la T-693 de 2011 o la T-298 de 2017, entre muchas
otras.
12.5.
La primera dificultad radica en la debilidad administrativa y financiera y la
precaria independencia técnica de esa dirección, que le impide muchas veces
realizar adecuadamente sus funciones, por lo cual en casos decididos por esta
Corte esa dirección ha certificado equivocadamente que no existían grupos
étnicos en territorios en donde efectivamente había presencia de esos grupos,
con lo cual no fue realizada una consulta previa que era requerida constitucionalmente.
Estas situaciones afectan los derechos de los grupos étnicos y generan
inseguridad jurídica para los inversionistas. La Corte concluye que es
necesario fortalecer la capacidad institucional del Estado en esta materia, por
lo cual exhortará en la parte resolutiva de esta sentencia al gobierno y al
congreso a que tomen las medidas institucionales para que exista una
institucionalidad  sólida e independiente en relación con la expedición de este
tipo de certificaciones, que compatibilice así el derecho a la consulta de los
grupos étnicos con la seguridad jurídica a los inversionistas
12.6.
La segunda dificultad consiste en que dicha certificación tiene como objetivo
establecer si en el área de interés del proyecto, obra o actividad que
pretende desarrollar una empresa, se registra o no la presencia de una
comunidad étnica sobre la cual se debería garantizarse el derecho fundamental a
la consulta previa. De acuerdo con el artículo 3°[119] del
Decreto 1320 de 1998[120], le
corresponde al Ministerio del Interior –Dirección de Consulta Previa– adelantar
el procedimiento de verificación de la presencia de las comunidades indígenas y
afro-descendientes en “el área de influencia directa del proyecto,
obra o actividad”. Como se explicó en el apartado correspondiente de esta
sentencia de unificación, para determinar la procedencia de la consulta previa
no es suficiente la constatación de la presencia de comunidades étnicas en el área
de influencia de un proyecto, obra o actividad. El criterio adecuado e
indispensable para establecer la aplicación de la consulta previa es el de
afectación directa.
Lo
anterior, porque los estudios técnicos en los que se basa el concepto de “área
de influencia” no dan cuenta de los impactos ambientales, a la salud,
culturales, sociales o espirituales que pueden ocasionarse sobre los pueblos
indígenas o tribales. “Por ello, el área de influencia directa de una medida
(especialmente, de medidas ambientales) es un criterio de gran importancia para
evaluar si existe una afectación directa, pero no es una condición definitiva,
ni el único elemento de juicio para los operadores jurídicos”[121]. En
otras palabras, el área de influencia no establece toda la afectación directa
ni la comprende, pues no tiene ese propósito. Por el contrario, el concepto de
afectación es el criterio determinante para establecer si procede la consulta
previa, por lo que es esencial para este derecho fundamental.
12.7.
Los problemas de dicha distinción han sido reconocidos por la jurisprudencia de
la Corte Constitucional desde las Sentencias T-880 de 2006[122],
T-547 de 2010[123],
T-693 de 2011[124],
T-284 de 2014[125],
T-849 de 2014[126],
T-549 de 2015[127],
T-436 de 2016[128] y
T-298 de 2017[129]. En
esos casos las Salas de Revisión concluyeron que el certificado expedido por la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, carecía de eficacia
jurídica, comoquiera que no tenía en cuenta todos los parámetros que establece
el Convenio 169 de la OIT para identificar la afectación directa que
sufren las comunidades con un proyecto. En esos casos, las decisiones
administrativas asimilaron el concepto de área de influencia del
proyecto con el de afectación directa.
12.8.
La Corte considera que, con el fin de eliminar la inseguridad jurídica en esta
materia, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior debe
interpretar su competencia conforme a los principios constitucionales relativos
al derecho a la consulta previa de los pueblos étnicos, por lo cual  no debe
limitarse a señalar la presencia o ausencia de dichos pueblos dentro del
territorio correspondiente al área de afectación del proyecto, sino que debe
incorporar dentro de los certificados que expida un estudio particular y
expreso sobre la posible afectación directa que pueda causar el proyecto, obra
o actividad a las comunidades étnicas con independencia de la limitación del
área de influencia. Dicho estudio debe seguir las reglas fijadas en relación
con el concepto de afectación directa señaladas en la presente sentencia.
12.9.
La Corte también considera que el Ministerio Público, conforme a sus
atribuciones legales y constitucionales, tiene responsabilidades en el
procedimiento de expedición de certificados de presencia y afectación de
comunidades étnicas. La Corte entiende entonces que la Defensoría del Pueblo[130] y la
Procuraduría General de la Nación[131], en
ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, en el trámite de
certificación de presencia, estarán habilitados para advertir y adelantar, con
base en las medidas de control que les corresponde, las eventuales omisiones en
el deber de identificación de la posible afectación directa de una determinada
comunidad étnica.
12.10.
Adicionalmente, para determinar la presencia y afectación de las comunidades
étnicas, las autoridades competentes deberán, cuando sea relevante, recurrir a las
entidades territoriales, a las corporaciones regionales y a las instituciones
académicas, culturales o investigativas especializadas (p.e. el Instituto
Colombiano de Antropología e Historia –ICAHN– o el Instituto Geográfico Agustín
Codazzi –IGAC–) con el fin de obtener la información que permita establecer con
la mayor seguridad jurídica si un pueblo indígena o afrocolombiano se encuentra
o podría resultar afectado por un proyecto o actividad dentro de un determinado
territorio. Esta consulta a las entidades territoriales y a las instituciones
especializadas se justifica por cuanto ellas poseen en muchas ocasiones la
información más actualizada y precisa sobre la presencia y características de
los grupos étnicos en los territorios.
13.
La
debida diligencia de los particulares y en especial de las empresas frente al
derecho a la consulta previa
13.1.
Aunque la responsabilidad esencial frente a la consulta previa es del Estado,
eso no implica que los particulares, y en particular las empresas, no tengan
deberes frente a este derecho fundamental.  Esta conclusión deriva no sólo del
efecto frente a terceros que tienen los derechos fundamentales en el
ordenamiento constitucional colombiano sino también en el reconocimiento por el
derecho internacional de los derechos humanos de que las empresas tienen
ciertas obligaciones frente a los derechos humanos, que no son equivalentes a
las de los Estados pero que distan de ser menores e irrelevantes.
13.2.
La Declaración de Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos
(conocidos como los “Principios Ruggie”), que fueron avalados por el Consejo de
Derechos Humanos de Naciones Unidas[132],
confirman la máxima bien establecida del derecho internacional de que (i)
los Estados tienen el deber de proteger los derechos humanos, por
ejemplo, contra violaciones cometidas por las empresas comerciales y otras
terceras partes, mediante medidas adecuadas, actividades de reglamentación y
sometimiento a la justicia; pero que las (ii) las empresas deben respetar
los derechos humanos, actuando con la debida diligencia para no vulnerar
los derechos humanos o contribuir a vulnerarlos; y que existe (iii) la
necesidad de que sean establecidas vías de recurso efectivas para reparar
las violaciones cuando se producen. El Principio 17 de esta Declaración,
relativo a “la debida diligencia en materia de derechos humanos”, señala
que sobre los derechos humanos, las empresas deben proceder con la debida
diligencia en materia de derechos humanos, a fin de identificar, prevenir,
mitigar y responder a las consecuencias negativas de sus actividades.[133]
13.3.
Por su parte, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, a través
de la Observación General número 24[134]
indicó que los Estados tienen ciertas obligaciones en el contexto de la
actividad empresarial. Señaló que se debe velar por que, cuando proceda, los
efectos de las actividades empresariales en los pueblos indígenas (en
particular, las consecuencias adversas reales y potenciales sobre los derechos
a la tierra, los recursos, los territorios, el patrimonio cultural, los
conocimientos tradicionales y la cultura de los pueblos indígenas) se
incorporen de manera específica en las evaluaciones del impacto en los derechos
humanos.[135]
Adicionalmente, la Observación General señaló que las empresas deben seguir el
estándar de “diligencia debida” en materia de derechos humanos,
con base en el cual deberán celebrar consultas y cooperar de buena fe con los
pueblos indígenas interesados por medio de las instituciones representativas de
los pueblos indígenas a fin de obtener su consentimiento libre, previo e
informado antes de iniciar actividades. Esas consultas deben permitir la
identificación de los posibles efectos negativos de las actividades y de las
medidas a fin de mitigarlos y contrarrestarlos. También deben propiciar la
creación de mecanismos de participación en los beneficios derivados de las
actividades.
13.4.
Igualmente, en el ámbito interamericano, la Corte IDH, en el caso Pueblos Kaliña Lokono contra Surinam, sentencia del 25 de
noviembre de 2015, tuvo en cuenta los “Principios Rectores sobre las
empresas y los derechos humanos” de Naciones Unidas para señalar los
deberes de debida diligencia de las empresas frente a los derechos humanos en
general y, en particular, frente a los derechos de los pueblos indígenas, que
incluye el derecho a la consulta previa.
13.5.
En el mismo sentido, el Relator Especial para los derechos humanos y las
libertades de los pueblos indígenas[136], ha
señalado el deber que tienen los Estados y las empresas de seguir los
parámetros mínimos de debida diligencia para la garantía de los
derechos de las comunidades indígenas, en particular, la consulta previa.
Específicamente, de acuerdo con los informes del Relator[137],
existen dos tipos de responsabilidades: (a) los deberes generales; y (b) la
configuración del estándar mínimo de la protección de las comunidades indígenas
(estándar de debida diligencia). En todo caso, para la definición de
estos asuntos, son determinantes (i) el deber de debida diligencia en el reconocimiento,
(ii) el deber de diligencia sobre las tierras, territorios y recursos
naturales, y (iii) el deber de diligencia en consultar incorporados
en el referido informe.
13.6.
La Corte considera que en los casos de consulta previa, estos parámetros son
referentes razonables para valorar la actuación de las empresas en relación con
el deber de desarrollar la consulta previa. Lo anterior, teniendo en cuenta
que, como ha explicado la jurisprudencia constitucional[138], los
pronunciamientos de las instancias internacionales, encargadas de interpretar
los diferentes instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos,
constituyen un criterio hermenéutico relevante para establecer el
sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales. La Corte,
en aplicación de la función interpretativa del bloque de constitucionalidad, de
forma reiterada ha utilizado las decisiones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, los comités
de monitoreo de tratados de Naciones Unidas (como el PIDESC) así como las
recomendaciones de los comités de monitoreo de Naciones Unidas, las
recomendaciones generales de estos mismos órganos y los reportes emitidos en el
marco de los sistemas interamericano y Universal, entre otros, como criterio
hermenéutico relevante para establecer el alcance de la protección de los
derechos fundamentales.[139]
13.7.
Para la Sala Plena al utilizar el estándar de debida diligencia de las empresas
en relación con el respeto de los derechos de los Pueblos Indígenas es posible
determinar si se vulneró el derecho a la consulta previa de una comunidad
étnicamente diferenciada, para, posteriormente, valorar la posibilidad de
ordenar el remedio judicial correspondiente. Para el efecto resulta necesario, primero,
verificar si el comportamiento de las empresas fue diligente para la protección
los derechos de los pueblos tradicionales, con base en los estándares expuestos
anteriormente. Una vez verificado el cumplimiento del deber de diligencia por
parte de las empresas, corresponde al juez constitucional, en segundo
lugar, verificar, a través del principio de proporcionalidad si es procedente o
no adoptar determinada medida frente a las actividades de exploración y
explotación, teniendo en cuenta los valores constitucionales en tensión. En
otras palabras, la verificación de la debida diligencia sirve para que las
autoridades, en un eventual ejercicio de ponderación, puedan determinar cuáles
han sido ejercidos legítimamente.
13.8.
Estos criterios de valoración (el estándar de debida diligencia y el principio
de proporcionalidad) son necesarios, además, para encausar la discrecionalidad
del juez a la hora de asignar los remedios eficaces para proteger el derecho a
la consulta previa. Asimismo, constituyen el balance adecuado para evaluar si
se está ante intereses privados o ante valores protegidos por la Constitución.
Es pues el justo medio entre la vulnerabilidad de la comunidad indígena, la
función ecológica de la propiedad, la función social de la economía, el
desarrollo sostenible y la seguridad jurídica.
13.9.
Para la Sala Plena, al utilizar el estándar de debida diligencia de las
empresas en relación con el respeto de los derechos de los Pueblos Indígenas es
posible determinar si se vulneró el derecho a la consulta previa de una
comunidad étnicamente diferenciada para, posteriormente, valorar la posibilidad
de ordenar el remedio judicial correspondiente. Los parámetros de debida
diligencia permiten, además, adecuar las actuaciones de las autoridades
públicas y de los particulares a los principios constitucionales de buena fe
(artículo 83 C.P.) y confianza legítima, pues otorgan estabilidad a los actores
involucrados en relación con los lineamientos y criterios que deben seguir para
cumplir con los mandatos de la consulta previa.
14.
La
consulta previa en el tiempo, su operatividad y el deber de reparar con
perspectiva étnica (etnoreparaciones)
14.1.
La consulta previa, como su nombre lo indica, debe anteceder a la medida que
sea susceptible de afectar al pueblo indígena sea tomada, y obviamente antes de
que el proyecto económico haya sido iniciado. Es por ello que la jurisprudencia
tiene establecido que es obligatorio que el Estado
defina junto con las comunidades el modo como será realizada la consulta misma,
por lo cual debe existir una preconsulta o consulta de la consulta[140].
14.2.
Una dificultad surge cuando se evidencia la existencia de una afectación
directa sobre una comunidad y el proyecto que debía ser consultado ya se
encuentra en fase de ejecución o ya se cumplió con su implementación total.
14.3.
Obviamente esta situación implica una violación del derecho a la consulta
previa. No obstante cuando es pretermitida el deber de consulta no desaparece
con la iniciación del proyecto pues la jurisprudencia constitucional ha
explicado que su obligatoriedad debe regir todas las etapas de la
materialización de los programas y planes, de manera que existe una obligación
de mantener abierto los canales de diálogo durante todo el seguimiento del
proyecto[141].
Bajo tal entendido, la consulta sobre actividades que afectaron a los pueblos
indígenas y que no fueron sometidos a consulta previa opera, incluso (i)
después del inicio de la ejecución de la actividad, o (ii) pese a su
implementación total.
14.4.
En el primer caso, es decir, cuando ya se ha iniciado la implementación
del proyecto, la obligación de consulta persiste y pese a su omisión no se
invalida, pues se trata de la vulneración de un derecho humano fundamental cuya
afectación es continua en el tiempo. Adicionalmente, en caso de existir un
cambio sustancial en las condiciones del proyecto, que implique la adopción de
nuevas medidas o la alteración del significado concreto de medidas ya tomadas,
el deber de consulta se renueva pese a que el proyecto se encuentre en
desarrollo.[142] En
estas circunstancias, la jurisprudencia ha indicado que esta obligación exige
la identificación de las nuevas afectaciones que surjan en la realización
de la actividad, al igual que las fases restantes del proyecto[143].
14.5.
En el segundo evento, es decir cuando el proyecto ha finalizado, la
consulta se dirige a buscar los remedios para reparar, recomponer y restaurar
la afectación al tejido cultural, social, económico o ambiental, los cuales,
deben responder a la clase de daño sufrido por la comunidad étnica. Tal regla
tiene fundamento no solo en el principio general del derecho según el cual todo
daño antijurídico debe ser reparado, sino porque el juez constitucional no
puede avalar la vulneración de los derechos fundamentales o declarar la
ocurrencia de un daño consumado en materia de consulta previa, pues se crearía
un incentivo indebido para evadir esta obligación constitucional.
14.6.
En todo caso, la jurisprudencia tiene bien establecido que, independientemente
de cuál sea la vía procesal apropiada, el desconocimiento del derecho a la
consulta previa implica en general un deber de reparar, por lo cual corresponde
a las autoridades identificar los daños causados, las medidas de restauración y
recomposición para mitigarlos y, en general, los remedios que se deban adoptar.[144] En
particular, la Corte ha señalado que esas reparaciones deben ser establecidas e
implementadas con un enfoque étnico diferencial (etnoreparaciones), que tome en
cuenta, entre otros, la particular identidad cultural del pueblo específico, la
dimensión colectiva de las violaciones ocurridas y de las medidas reparatorias,
las necesidades particulares de esos pueblos y que les permita un control de su
implementación[145].
15.
Consecuencias
de los acuerdos y desacuerdos en materia de consulta previa
15.1.
En la consulta previa debe advertirse que existe la obligación de materializar
y cumplir los acuerdos protocolizados y pactados[146]. Lo
anterior, en razón de que las partes se obligan voluntariamente al acuerdo como
única forma de garantizar la plena efectividad de los derechos sociales,
económicos y culturales de las comunidades étnicas minoritarias, respetando su
identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones.
15.2.
Ahora bien, existen otras reglas cuando no se alcanza un consenso en el marco
de la consulta. En esos eventos el Estado tiene la posibilidad de establecer
los términos de la medida, siempre y cuando su decisión[147]: i)
esté desprovista de arbitrariedad; ii) esté basada en criterios de
‘razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto del deber de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación;
iii) tome en consideración hasta donde sea posible las posiciones expresadas
por las partes, y en especial aquellas del pueblo étnico, durante la consulta;
iv) respete los derechos sustantivos de los pueblos reconocidos en la
Constitución y específicamente en el Convenio 169 OIT; y v)  prevea mecanismos
ajustados para la atenuación de los efectos desfavorables que seguramente
traiga consigo o pueda producir la medida a ser adoptada en la comunidad, sus
miembros y su lugar de asentamiento .
15.3.
En aquellos casos en donde la intensidad de la afectación al pueblo indígena
requiera que haya CPLI, el Estado en principio sólo tiene la facultad de
implementar la medida si obtiene el consentimiento, previo, libre e informado
de la comunidad indígena.  La anuencia del pueblo étnico diverso es entonces en
principio vinculante, puesto que, sin éste, la implementación de la medida
entraña una violación de los derechos de los derechos de estos colectivos. Sin
embargo, en casos excepcionales, como puede ser la necesidad de relocalizar un
pueblo para prevenir o mitigar un desastre natural, la medida podrá ser
implementada sin el consentimiento de los pueblos, pero el Estado deberá en
todo caso garantizar los derechos fundamentales y la supervivencia
(física-cultural) de las comunidades étnicas diversas y deberá realizar las
correspondientes reparaciones a los pueblos por esta determinación.
16.
La
falta de consulta, el deber de reparar y las soluciones judiciales eficaces
para proteger el derecho a la consulta previa en proyectos extractivos
16.1.
El juez constitucional tiene la obligación de dictar remedios judiciales
eficaces para garantizar los derechos vulnerados. La principal medida para
salvaguardar el derecho a la consulta previa es disponer su celebración con la
observancia de los criterios fijados en la jurisprudencia. También debe dejar
sin efecto los certificados del Ministerio o disponer la modificación de las
licencias ambientales, producto de los acuerdos de la deliberación. Las
disputas más críticas se relacionan con la orden de suspensión de proyectos,
debido a que entran en tensión el ámbito de protección de los derechos de los
pueblos indígenas con el interés general –seguridad o desarrollo económico-.
16.2.
La jurisprudencia ha resuelto ese tipo de situaciones a través de la
ponderación de los derechos en juego. Aquí se debate sobre los ámbitos de
protección del derecho y el alcance que debe otorgarse al mismo, lo cual no es
una tarea fácil, pues, a la dificultad de fijar un remedio judicial eficaz, se
suma la necesidad de entablar un diálogo que sea capaz de trazar estándares
mínimos en el escenario constitucional de la consulta previa. Bajo ese
contexto, la Sala considera importante precisar las reglas o criterios que
pueden regir la atribución o no del remedio judicial de suspensión en un caso
determinado. Jamás se pretende cercenar ni restringir la autonomía judicial a
la hora de identificar las medidas protectoras y reparadoras de los derechos
humanos.
16.3.
En el caso de la comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz Vs Honduras, la Corte
IDH manifestó que el derecho a la propiedad colectiva no es absoluto, por lo
que puede ser restringido por los Estados, siempre que se observen una serie de
condiciones, las cuales deben ser establecidas por ley, ser necesarias,
proporcionales y con el fin de lograr un objetivo legítimo en una democracia. Ello
supone la opción de someter a ponderación los derechos de las comunidades
étnicas con otros principios. Aunque, se dejó a salvo la idea de que la
interferencia a los derechos tienen el límite de una denegación de subsistencia
del pueblo tribal.
A
nivel nacional, en Sentencia T-298 de 2017, la Corte Constitucional indicó que
el derecho a la consulta previa muestra un equilibrio o ponderación entre: “(i)
el interés general, representado en los proyectos o medidas que potencialmente
pueden incidir en los derechos de los pueblos indígenas, y (ii) el goce
efectivo de estos últimos derechos, particularmente, en materia de
autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación.” Las
Sentencias SU-383 de 2003, T-080 de 2017 y T-236 de 2017 ponderaron entre el
derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y la seguridad nacional
en la implementación de las políticas de erradicación de cultivos ilícitos por
medio de fumigación de glifosato. En esas ocasiones, el resultado de ese
análisis concluyó que las facultades del Estado se condicionan a esta
ponderación, de modo que debe tener en cuenta la efectiva protección de los
derechos de las comunidades indígenas. De ahí que se indicara que la garantía
de ese interés general no puede llegar a menoscabar los derechos de estos
colectivos. En todos los casos se dispuso celebrar consulta previa con los
pueblos étnicos diversos, debido a que los programas de aspersión se efectuaron
en los territorios indígenas.
En
este mismo escenario normativo, la Sentencia T-005 de 2016 consideró que el
concepto de seguridad nacional debía garantizarse respecto del derecho de las
comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, quienes vieron
perturbado un territorio sagrado con la construcción de un batallón del
Ejército Nacional en la década de 1950. Sin embargo, esa decisión no significó
la anulación del derecho de los pueblos indígenas, dado que, también, se ordenó
que se asegurara para sociedad Arhuaca el acceso al sitio sagrado. Se llegó a
un equilibrio donde permanecía la edificación y salvaguardaba los derechos
espirituales y de territorio amplio de la comunidad. Aunado a lo antepuesto, se
ordenó el proceso consultivo.
En
materia de construcción de carreteras, la Sentencia T-428 de 1992 ponderó, por
primera vez, el principio de interés general y el de protección de la
diversidad, integridad y autonomía de los grupos étnicamente no dominantes, y
se sustentó en que “La norma que establece la prioridad del interés general
no puede ser interpretada de tal manera que ella justifique la violación de los
derechos fundamentales de unos pocos en beneficio del interés de todos. Aquí,
en esta imposibilidad, radica justamente uno de los grandes avances de la
democracia y de la filosofía política occidental en contra del absolutismo y
del utilitarismo. La persona es un fin en sí mismo; el progreso social no puede
construirse sobre la base del perjuicio individual así se trate de una minoría
o incluso de una persona. La protección de los derechos fundamentales no está sometida
al vaivén del interés general; ella es una norma que encierra un valor
absoluto, que no puede ser negociado o subestimado”.
16.4.
De la reseña jurisprudencial expuesta, se advierte que es posible ponderar el
derecho a la consulta previa con otros intereses. Sin embargo, este ejercicio
del derecho se efectúa para precisar el alcance de los remedios y no para
discutir el orden de precedencia de los derechos o decidir si los derechos de
la comunidad ceden ante los demás. De ahí que esa ponderación recae sobre el
ámbito de protección del derecho, sin afectar el supuesto de hecho del mismo.
Las
Salas de Revisión suspendieron las labores extractivas ante el incumplimiento
de la consulta previa que debía realizarse por la afectación directa al
territorio físico, cultural o espiritual de los pueblos tribales (Sentencias
T-880 de 2006, T-769 de 2009 y T-129 de 2011). Las razones expuestas para tomar
esa determinación se justificaron en que los demandados de ese entonces
realizaron actividades en manifiesta oposición con los artículos 1°, 7°, 8°,
9°, 10°, 93, 94, 290, 329 y 330 de la Constitución Política. A su vez, se
advirtió que ese remedio judicial había sido usado en otras oportunidades, en
las cuales se presentaron graves problemáticas generadas por los proyectos que
afectan los territorios de las comunidades étnicas. Lo propio sucedió ante la
excesiva contaminación del ambiente que causa la actividad de explotación o de
exploración (Sentencia T-359 de 2015). A su vez, se tomó esa misma decisión
como resultado del menoscabo de las condiciones laborales y de subsistencia de
la comunidad indígena para conseguir el cumplimiento de fallo (T-1045 A de
2010).
En
contraste se han negado las suspensiones de los proyectos con base en las
siguientes razones: i)     la medida se ejecutó totalmente (Sentencia T-693 de
2011); ii)         la orden implica la afectación del interés público
representado en beneficios económicos y sociales que trae la actividad para el
país y sus pobladores (Sentencias T-693 de 2011 y T-730 de 2016); iii) el
remedio conlleva a desconocer los derechos de los trabajadores de las empresas
extractivas (Sentencia T-730 de 2016); iv)   la actuación de buena fe de las
compañías afectadas con la suspensión (Sentencia T-730 de 2016); v) la
detención de la actividad desconocería la seguridad jurídica de los explotares
y exploradores de minera e hidrocarburos. (Sentencia T-730 de 2016); y vi) el
objeto de la consulta recayó sobre reales afectaciones y no sobre los posibles
perjuicios (Sentencia T-272 de 1998).
16.5.
La Sala Plena observa que no han existido criterios uniformes para adoptar la
decisión de suspender la ejecución de actividades extractivas de recursos
naturales. La alternativa de detener las labores se ha sustentado en las
particularidades del caso en relación con grado de afectación que sufrió la
comunidad. La negativa de detener los proyectos se fundamentaron en razones de
conveniencia económica, de implementación de la medida, de conductas de las
empresas privadas y de objeto de la consulta. De ahí que sea pertinente acudir
a la normatividad constitucional ambiental o étnica para identificar las
hipótesis donde hay prohibición de realización de actividades, así como
evidenciar el grado de afectación que padecen las comunidades y tomar la
decisión de suspender los proyectos. También será relevante revisar el nivel de
afectaciones que causa el plan en el caso concreto.
Otro
parámetro que debe ser tenido en cuenta es la conducta de los agentes
económicos, para evaluar si son o no diligentes y hasta qué punto opera el
principio de confianza legítima. Sin embargo, ese escrutinio no se puede
realizar con figuras del derecho civil, porque éstas son ciegas a los derechos
de las comunidades indígenas y a su forma de comprender el mundo. Para tener un
parámetro de medición en clave de derechos humanos, se deberá acudir a los
parámetros de responsabilidad de las empresas en relación con el derecho de los
pueblos indígenas.
Después
de valorar todos esos estándares normativos y constatar que no hubo el
desconocimiento de los mismos y se demuestre que actor el privado actuó con la
diligencia propia que supone respetar los derechos de las comunidades
indígenas, se podrá aplicar el modelo de ponderación.
16.6.
Ese estadio se tendrá en cuenta las circunstancias particulares del caso. A la
hora de determinar el remedio judicial correspondiente y valorar las
actuaciones que se desarrollan en el marco de la consulta previa, solo se
pueden permitir limitaciones que sean constitucionalmente legítimas, es decir,
que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de
superior jerarquía y que se trate de la medida menos gravosa para la
autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.[148]
Para
el efecto se deben ponderar y explorar los siguientes elementos: (i) la
posición y las propuestas de los actores, (ii) el comportamiento de la empresa
y en particular si ésta tuvo o no la debida diligencia frente a los derechos
del grupo étnico,  (iii) cuál es la mejor forma de garantizar los derechos
fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás
habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e
integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a
la salud-, (iv) la protección del interés general de la nación colombiana a la
diversidad étnica y cultural; (v) los derechos de terceros que podrían verse
afectados por la suspensión o, por el contrario, por la continuación del
proyecto, y (vi) el interés general y las potestades inherentes al Estado
colombiano.[149]
17.
Conclusión:
síntesis de las reglas aplicables en materia de consulta previa
17.1.
Dado que se trata de una sentencia que tiene como uno de sus propósitos
esenciales unificar la jurisprudencia constitucional, procede entonces la Corte
a sintetizar los conceptos, principios y reglas que surgen del examen de la
jurisprudencia colombiana y que coinciden plenamente con los criterios
evolutivos desarrollados por el derecho internacional de los derechos humanos.
17.2.
En relación con su naturaleza y finalidad este Tribunal Constitucional ha
indicado que la consulta previa es un derecho fundamental, que protege a los
pueblos indígenas y tribales y tiene carácter de irrenunciable. Esto implica
que: (i) el objetivo de la consulta previa es intentar lograr en forma genuina
y por un diálogo intercultural el consentimiento con las comunidades indígenas
y tribales sobre las medidas que las afecten; (ii) el principio de buena fe
debe guiar la actuación de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe asegurar
una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la
consulta debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado debe
entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas
de poder que puedan tener los pueblos étnicos; (v) en este diálogo
intercultural ni el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder
arbitrario de imposición de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser
flexible, es decir, adaptarse a las necesidades de cada asunto; (vii) la
consulta debe ser informada, esto es dispensar a los pueblos indígenas y
tribales la información suficiente para que ellos emitan su criterio; (viii) la
consulta debe respetar la diversidad étnica y cultural lo que permitirá
encontrar mecanismos de satisfacción para ambas partes.
17.3.
Como se indica en esta sentencia la consulta previa procede siempre que exista
la posibilidad de afectación directa del grupo étnico. La
afectación directa es un concepto jurídico indeterminado que hace referencia al
impacto positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones
sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la
cohesión social de una determinada comunidad étnica. En el caso concreto de la
afectación directa por proyectos de exploración y explotación de recursos no
renovable incluye: (i) el impacto en el territorio de la comunidad
tradicional; o (ii) el impacto en el ambiente, la salud o la estructura
social, económica, así como cultural del grupo.
17.4.
El concepto de afectación directa difiere del de área de influencia,
este último se refiere a un requisito meramente técnico que determina los
impactos sobre un espacio geográfico en el que se desarrollará un proyecto de
exploración y explotación de hidrocarburos, en tanto la afectación directa,
como se indicó, es un concepto esencial para determinar cuándo se activa la
consulta previa y se identifican los impactos.
17.5.
El concepto de territorio de las comunidades étnicas trasciende el espacio
físico (concepto geográfico de territorio) y se vincula a elementos culturales,
ancestrales así como espirituales (concepto amplio de territorio), de manera
que no es posible equipararlo al concepto de propiedad del derecho civil.
17.6.
El concepto geográfico de territorio comprende el espacio reconocido
legalmente bajo la figura del resguardo. El concepto amplio de
territorio incluye las zonas que habitualmente ha ocupado la comunidad
indígena, al igual que los lugares en donde tradicionalmente los mencionados
sectores de la sociedad han desarrollado sus actividades sociales, económicas,
espirituales o culturales. Esta hipótesis comprende también el territorio al
que se desplazan las comunidades étnicas, por razones como el conflicto armado,
grandes proyectos ambientales, o por las grandes obras de infraestructura,
cuando allí desarrollan sus prácticas de supervivencia.  Además, la
jurisprudencia ha precisado que la ausencia de reconocimiento oficial de una
comunidad es insuficiente para que el Estado o un privado se niegue a consultar
una medida con una comunidad étnica.
17.7.
Para determinar el alcance de este territorio amplio, las autoridades deben
tomar en consideración en el caso concreto los elementos económicos,
culturales, ancestrales, espirituales que vinculan a un pueblo étnico a un
determinado espacio. Es igualmente posible que las autoridades competentes,
para establecer si existe o no afectación directa por impacto en el territorio,
tomen en consideración la intensidad, la permanencia efectiva y la exclusividad
con la cual un pueblo étnico ha ocupado o no un determinado espacio específico,
al igual que sus particularidades culturales y económicas como pueblo nómada o
sedentario o en vía de extinción. Para el efecto, será determinante verificar
la intensidad, permanencia efectiva o grado de exclusividad de las prácticas
culturales, ancestrales, espirituales o económicas de la comunidad en el
territorio amplio, lo cual realizaran las autoridades públicas, en diálogo con
las autoridades indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.3
del Convenio 169 de la OIT.
17.8.
La afectación directa se presenta si existe evidencia razonable de que, con la
medida, se perjudique i) la salud, así como el ambiente, representado en la
inequidad frente a la distribución de cargas y beneficios ambientales; y ii)
las estructuras sociales, espirituales, culturales y ocupacionales en un
colectivo , que no pueden ser percibidos por estudios técnicos ambientales. Por
tal razón el derecho a la consulta previa se encuentra vinculado a los
imperativos de justicia ambiental, que busca un reparto equitativo y
participativo de los costos y beneficios de los proyectos con impactos
ambientales diferenciados.
17.9.
Para determinar la posible afectación de los mandatos de la consulta previa, la
Corte considera necesario tomar en cuenta los parámetros (deberes) de debida
diligencia del Estado y las empresas, previstos en la Observación General
número 24 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la
Declaración de Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos[150]
(Principios Ruggie), y los informes del Relator Especial para los derechos
humanos y las libertades de los pueblos indígenas, a través de sus informes[151],
dado que constituyen criterios relevantes de interpretación normativa para
valorar su actuación, en relación con el deber de desarrollar la consulta
previa.
17.10.
A la luz del principio de proporcionalidad, la consulta previa como
manifestación del derecho a la participación se presenta en diferentes niveles:
participación básica, consulta previa y el consentimiento previo, libre e
informado. Una afectación intensa requiere del consentimiento previo, libre e
informado y procede ante: i) el traslado o reubicación del pueblo indígena o
tribal de su lugar de asentamiento; ii) medidas que implican un alto impacto
social, cultural y ambiental que ponga en riesgo su subsistencia; o iii) las
relacionadas con el almacenamiento y eliminación de materiales peligrosos
–tóxicos- en sus tierras y territorios. En los demás casos procederá, por regla
general, la consulta previa, salvo en el caso en el que se evidencia que no
existe afectación directa de la comunidad, situación en la que se deberá
aplicar el estándar básico de participación.
17.11.
En relación con la operatividad de la consulta previa y su aplicabilidad en el
tiempo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la consulta debe ser
previa, por lo cual debe existir una preconsulta, pero que en todo caso opera
en todas las fases del proyecto, obra o actividad. En este sentido, todo cambio
sustancial en las condiciones del proyecto que implique la adopción de nuevas
medidas o altere significativamente el sentido de las medidas ya tomadas
renueva el deber de consulta previa.
17.12.
De manera especial, la consulta procede aun cuando el proyecto esté en marcha,
e incluso, cuando haya finalizado. En este caso, se dirige a la adopción de
actividades, obras o medidas de contingencia para reparar, recomponer,
restaurar o recuperar la afectación al tejido cultural, social, económico o
ambiental, según el daño sufrido por la comunidad étnica. Las medidas
reparatorias deben realizarse con un enfoque diferencial que tome en cuenta las
particularidades del pueblo afectado (etno-reparaciones).
17.13.
En cuanto a la validez de la certificación que expide el Ministerio del
Interior sobre la no presencia de comunidades indígenas y tribales en el área
de influencia de un proyecto, esta sentencia precisa que esta no es válida para
eximirse de la consulta previa cuando se advierta o acredite una afectación
directa a un pueblo étnico. El operador administrativo será responsable en este
trámite por incumplimiento de las normas del Convenio 169 OIT. Por tal razón,
la Corte considera que los certificados de presencia de las comunidades étnicas
deben incluir un estudio particular y expreso sobre la posible afectación
directa que pueda causar un proyecto, obra o actividad a las comunidades
étnicas, con independencia de la limitación del área de influencia.
17.14.
En cuanto a los acuerdos, se precisa que el Estado y el agente económico tienen
la obligación de materializar y cumplir lo pactado. En caso de que la consulta
haya sido realizada en debida forma y no haya acuerdo, el Estado puede tomar e
implementar la medida, mediante decisión motivada, siempre y cuando su
decisión: (i) esté desprovista de arbitrariedad y autoritarismo, (ii) esté
basada en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto
del deber de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de
la Nación; (iii) tome en consideración, hasta donde sea posible, las posiciones
expresadas por las partes, y en especial el pueblo étnico, durante la consulta;
(iv) respete los derechos sustantivos reconocidos en el Convenio 169 OIT; y (v)
prevea mecanismos eficaces, idóneos y eficientes para atenuar los efectos
negativitos de la medida.
17.15
Cuando se requiera CPLI, el Estado en principio sólo tiene la facultad de
implementar medida si obtiene el consentimiento, previo, libre e informado de
la comunidad indígena.  Sin embargo, en casos excepcionales, la medida podrá
ser implementada sin el consentimiento de los pueblos, pero el Estado deberá en
todo caso garantizar los derechos fundamentales y la supervivencia
(física-cultural) de las comunidades étnicas diversas y deberá realizar las
correspondientes reparaciones a los pueblos por esta determinación.
17.16.
A la hora de determinar el remedio judicial correspondiente y valorar las
actuaciones que se desarrollan en el marco de la consulta previa, solo se
pueden permitir limitaciones que sean constitucionalmente legítimas, es decir,
que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de
superior jerarquía y que se trate de la medida menos gravosa para la
autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas. Para el efecto se
deben ponderar y explorar los siguientes elementos: (i) la posición y las
propuestas de los actores, (ii) el comportamiento de la empresa y en particular
si ésta tuvo o no la debida diligencia frente a los derechos del grupo étnico,
(iii) cuál es la mejor forma de garantizar los derechos fundamentales de los
miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos
territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre
desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-, (iv) la protección
del interés general de la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural;
(v) los derechos de terceros que podrían verse afectados por la suspensión o,
por el contrario, por la continuación del proyecto, y (vi) el interés general y
las potestades inherentes al Estado colombiano.
IV. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
18.
El
asunto por analizar
18.1. En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, los
actores, miembros de la comunidad indígena Awá La Cabaña, formularon acción de
tutela contra el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales -ANLA- y el Consorcio Colombia Energy, por cuanto se adelanta la
explotación petrolera, en los pozos áreas Quinde, Cohembí y Quillacinga, sin
haber realizado la consulta previa con esa colectividad.
18.2. Denunciaron que las actividades de hidrocarburos los han
afectado, comoquiera que les impide el ejercicio libre y pleno de sus
garantías, al afectar su ecosistema, y con él sus costumbres y usos, lo que ha
deteriorado, aún más, sus condiciones de vida. Por tal razón solicitaron la
realización de la consulta previa, así como la suspensión de las actividades en
dichos pozos.
18.3. En relación con la medida censurada, se debe precisar que,
entre los años 1988 y 1991 ECOPETROL S.A. desarrolló la exploración en los
referidos pozos, y dejó constancia sobre la existencia de comunidades
indígenas.  En el año de 1998, las autoridades ambientales expidieron el plan de
manejo ambiental para que iniciaran los trabajos exploratorios, documento que
se otorgó a favor de ECOPETROL. En el año 2001, la última compañía firmó un
contrato de producción incremental con el Consorcio Energy, con el fin de
realizar labores el programa objeto de disputa. Por medio de la Resolución
No.0937 de 2009, se otorgó licencia ambiental al Consorcio Energy para que
ejecutara el proyecto denominado “desarrollo de los Campos Quinde, Cohembi y
Quillacinga, empero las labores extractivas iniciaron en el año 2010. A
través de las Resoluciones No.1930 de 2010 y 551 de 2014 de 2014, se modificó
la licencia ambiental original.
18.4. Los jueces de instancia negaron el amparo de ese derecho
fundados en que la comunidad indígena se encontraba fuera del perímetro del
área de influencia, de acuerdo con la Resolución No 633 de 2012. A su vez,
manifestaron que no se comprobó que la comunidad estuviese sufriendo alguna
afectación con la medida.
18.5. Con base en los anteriores elementos de juicio, la Sala definirá
si la medida censurada era o no susceptible de afectar de manera directa a la
comunidad Awá La Cabaña, de manera que debió adelantarse un procedimiento
consultivo y si se afectó el ambiente sano. Para resolver esos problemas
jurídicos, se caracterizará brevemente el pueblo indígena Awá. Acto seguido, se
evaluará de fondo la presunta vulneración de derechos fundamentales denunciada
por parte de los actores.
19.
Caracterización y protección constitucional del pueblo indígena
Awá
19.1. El pueblo Indígena Awá se encuentra ubicado en la frontera
colombo-ecuatoriana en la parte occidental del macizo andino y comprende desde
la cuenca del río Telembí hasta el norte de Ecuador. En Colombia, se localizan
principalmente en los Departamentos de Nariño, Putumayo y Amazonas; se estima
que su población mayoritaria reside en los municipios de Cumbal, Mallama,
Ricaurte, Barbacoas y Villagarzón.[152] Los Indígenas Awá se agrupan a través de resguardos, cabildos u
otras formas de asociación étnica que puedan estar reconocidas o no por el
Estado[153].
19.2. El pueblo indígena Awá Kwaiker se concentra en el
Departamento de Nariño, donde habita el 86,6% de la población (22.351
personas). Le sigue el Departamento del Putumayo con el 11,3 % (2.908 personas)
y el Departamento de Amazonas con el 0,8 % (200 personas). En estos tres
lugares se concentran el 98,6 % de la población Awá; quienes habitan en zonas
urbanas representan el 7,2 % (1.866 personas)[154].
19.3. El pueblo indígena Awá habla el idioma awá-pit clasificado
hoy en día como un dialecto aislado, el cual según autores como Adolfo Costenla
Umaña está ubicado dentro de la familia lingüística barbacoa, integrada a su
vez, por cuatro lenguas que ocupan un área bastante continua que se extiende
del nordeste del Departamento del Cauca hasta la provincia de Pichincha en el
Ecuador: el guambiano, el cuaquier, el cayapa y el colorado[155].  Por su parte, el cientista social Benhur Cerón Solarte sostiene
que el origen de las lenguas del Pacífico Nariñense, entre ellas las de los Awá
actuales, es Mesoamericano, a través del dialecto Malla de los indígenas
Sindaguas.[156]
19.4. Los actuales Awá mantienen y reproducen un cúmulo de
tradiciones orales transmitidas en su lengua (Awá pit), como creencias,
costumbres, mitos y medicina natural, además de expresiones rituales como
velorios de adultos y niños (chigualo), curaciones medicinales (chutún) y
fiestas, entre otras.[157]
19.5. Para interpretar la organización social de esta comunidad es
necesario establecer la relación simbiótica entre sus integrantes y su hábitat,
dado que para los indígenas Awá debe coexistir una armonía con la naturaleza y
la utilización de sus recursos. Su entorno se circunscribe a las principales
actividades culturales de subsistencia basadas en la caza, pesca, recolección
de frutos y domesticación de animales.
19.6. En cuanto a la caza, los Awá han desarrollado trampas
eficientes para capturar animales incluidos en su dieta. Entre ellos están el
ratón puyoso, raposa o zarigüeya, armadillos, cuatines, pacas, conejos,
cusumbes y perezosos. En relación con la pesca, éste grupo étnico conoce
ampliamente el hábitat de los peces, los ciclos estacionales de los ríos y el
extenso inventario de especies útiles para su alimentación.
19.7. Con respecto al desarrollo social y cultural de este grupo
poblacional se evidencia un conflicto referente a dos aspectos generales: de un
lado, la intervención económica del Estado en los recursos naturales debido a
su constante explotación y degradación; del otro, el ejercicio de los usos y
costumbres ancestrales de la comunidad en el entorno en que habitan, reflejados
en el respeto a la madre tierra y el cuidado proporcionado a ésta.
19.8. En el entorno socio-político de la comunidad Awá, se tiene
por sentado que “el hombre vive a partir de lo que la naturaleza le ofrece;
por tanto, su formación social se ha estructurado en concordancia con las
exigencias del medio ambiente. Por tal razón, la organización sociopolítica de
los Awá-cuaiquer se enmarca en un modelo de poblamiento disperso, con una
distancia de una casa a otra de una o dos horas de camino. Lo anterior
constituye una forma de manejo sostenido del frágil ecosistema donde habitan y
de las relaciones sociales características del grupo; es decir, existe un
amplio sentido de territorialidad que se controla mediante prácticas culturales
de orden material y espiritual.”[158]
19.9. Las prácticas culturales de los Awá tienen la finalidad de
lograr una proporción entre el consumo de alimentos y la preservación de los
recursos utilizados, como los suelos, la vegetación y la fauna. El equilibrio,
que los integrantes de la comunidad Awá buscan dar a su entorno está basado en
la producción natural de recursos y en la práctica de actividades de
conservación natural. Atesoran como costumbre el sistema de “Tumba y Pudre”
que consiste en talar los árboles pequeños que están por cumplir su ciclo de
vida para que los nutrientes producidos por su descomposición alimenten los
cultivos.
19.10. Sin embargo, dicho equilibrio ecológico, mantenido con la
recolección del material vegetal se ha visto truncado, toda vez que la tala
masiva e indiscriminada realizada por miembros distintos a la comunidad
indígena referida, ha superado la recuperación natural del entorno. En razón a
ello, diversas especies animales nativas fueron ahuyentadas o capturadas por
terceros para su venta y el ecosistema fue alterado de forma permanente, motivo
por el cual los indígenas Awá se vieron forzados a trasladarse a terrenos más
altos.
19.11. La Corte Constitucional mediante Auto 004 de 2009, identificó
a la comunidad indígena Awá en peligro de extinción cultural y física como
consecuencia del conflicto armado interno, determinando que es un sujeto
víctima de gravísimas violaciones al Derecho Internacional Humanitario y de
afectaciones individuales en sus derechos fundamentales. Esto, ha producido un
masivo desplazamiento forzado individual y colectivo de sus miembros.[159]
19.12. Además, el Alto Tribunal Constitucional determinó que el
pueblo Awá está afectado por varios factores estructurales que en su conjunto
amenazan su integridad étnica y cultural: (i) altas migraciones de no indígenas
(afrodescendientes, colonos, mestizos y campesinos) al territorio original de
los nativos; (ii) la llegada de la coca, el narcotráfico y las fumigaciones que
afectan de modo sustancial la vida en comunidad; (iii) la violencia extrema
producto del conflicto armado; y (iv) el desplazamiento forzado, situaciones
que inciden directamente sobre su composición social y su subsistencia. El
componente estructural más amenazante de la cultura indígena Awá es el
incremento del narcotráfico, conexo al cultivo de la coca y a la estrategia de
erradicación a través de la fumigación; aspectos denunciados públicamente por
los indígenas”[160].
19.13. Además de los fenómenos de violencia armada, la Corte
también expuso los efectos sobre la población Awá del “desarrollo de
actividades lícitas de explotación de recursos naturales, en forma irregular,
por actores económicos del sector privado o por los grupos armados ilegales
–tales como explotación maderera indiscriminada, siembra y explotación de
monocultivos agroindustriales, explotación minera irregular, y otras
actividades afines-. A menudo estas actividades afectan los lugares sagrados
de los grupos étnicos, con el consiguiente impacto destructivo sobre sus
estructuras culturales; de por sí, se ha reportado que generan altos índices de
deforestación y daño ambiental dentro de sus resguardos” [161]-subrayado fuera de texto-.
19.14. La Sala
Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, mediante Auto 174 de
2011, reiteró en su parte resolutiva que el Pueblo Indígena Awá, asentado en
los Departamentos de Nariño y Putumayo, de acuerdo con lo expuesto en el Auto
004 de 2009 y con lo dicho en precedencia, está en grave peligro de ser exterminado
física y culturalmente, a causa del conflicto armado interno y a la omisión de
las autoridades en brindarle una adecuada y oportuna protección. Además, entre
otros, dispuso remitir al Ministerio del Interior y de Justicia -de manera
periódica-, toda la información pertinente sobre actividades, obras y proyectos
de exploración, explotación o construcción que se adelanten en el territorio
del pueblo Awá o en sus cercanías.
20.
La vulneración de los derechos fundamentales
de la comunidad Awá La Cabaña
20.1. Conforme a lo verificado en el
expediente, la Sala, para resolver los problemas jurídicos planteados,
comenzará por definir si la comunidad accionante era susceptible de verse
afectada directamente con el proyecto denominado “desarrollo de los Campos Quinde,
Cohembi y Quillacinga”. Acto seguido, se evaluarán las conductas de las
entidades encartadas.
El proyecto de explotación de hidrocarburos denominado “desarrollo
de los Campos Quinde, cohembi y Quillacinga” podía afectar de manera
directa a la Comunidad Awá La Cabaña
20.2. En el recaudo probatorio adelantado en
sede de revisión, obra que la comunidad Awá arribó al área donde se encuentra
en la actualidad, vereda La Cabaña del corregimiento de Teteyé del Municipio de
Puerto Asís –Putumayo[162]– (a 400 metros del proyecto del otro lado
del río San Lorenzo) en la década de 1970, procedentes del Departamento de
Nariño, cuando compraron 43 hectáreas como propiedad colectiva. La fecha de
llegada de la colectividad a esa zona se demostró con los siguientes medios de
convicción: i) el informe aportado por el Instituto Colombiano de Antropología
e Historia –ICANH-[163]; y ii) el Concepto Etnológico dela Comunidad
Awá La Cabaña, elaborado por el Ministerio del Interior y de Justicia[164].
20.3. En visita in situ adelantada por
la Defensora Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas[165], se informó que el Cabildo Indígena
accionante se encuentra ubicado “en la zona rural del corredor de Puerto
Vega-Teteyé, en la vereda La Cabaña, corregimiento La Carmelita del Municipio
de Puerto Asís, Departamento del Putumayo”.
20.4. También se reseñó que la comunidad
accionada se encuentra en frente de los pozos 4, 8 y 11 de Cohembi, esto es,
aproximadamente 1700 metros, separada por el lecho del río Lorenzo, “(…) en
una orilla del río Lorenzo se encuentra el territorio colectivo Awá, y al
frente sobre la otra orilla a muy pocos metros está ubicada la plataforma de
los pozos COHEMBI 4, 8 y 11. Para corroborar esta información, las funcionarias
de la Defensoría se desplazaron por la vía carreteable hasta la plataforma en
mención (…)”. Ese territorio se localiza en el borde de las 43 hectáreas
colectivas que adquirió el pueblo Awá hace aproximadamente 40 años.
20.5. Adicionalmente, es necesario reiterar que la
comunidad Awá está en riesgo de extinción por ser víctima del desplazamiento
forzado por el conflicto armado, como lo ha señalado esta misma Corporación en
los Autos 004 de 2009 y 174 de 2011.
20.6. Al revisar el material probatorio que obra en el
expediente, se evidencia que las autoridades registraron la presencia de la
comunidad Awá en el lugar referido. Las Resoluciones 0937 del 22 de mayo de
2009, 1930 de 1910 y 551 de 2014[166] advirtieron que el proyecto se localizaría “en las
veredas Los Ángeles, Buenos Aires, Montañitas, Cristales, Nuevo Porvenir, La
Cabaña, La Carmelita, Campo Alegre, La Manuela, Santa María Medio y
Remolino en jurisdicción del municipio de Puerto Asís, Departamento de
Putumayo”.
20.7.
Además, zonificaron el sitio donde se encuentra asentada la comunidad Awá “La Cabaña”
como un área de intervención con restricciones mayores, dado que tiene
influencia indirecta[167]
sobre la colectividad. “En ese sentido, aunque el proyecto no va a
intervenir sobre esas áreas ni va a interactuar con esas comunidades [se
incluye la comunidad Awá La Cabaña], el Consorcio deberá evitar actividades que
los puedan afectar e implementar acciones de sensibilización y concientización
a sus contratistas sobre la presencia de estos buscando con ello no afectar a
las áreas de su hábitat tradicional y respetar su cultura”[168].
20.8.
Desde la expedición del plan de manejo ambiental de la explotación del proyecto
en el año de 1998, se tenía evidencia de la presencia de la comunidad Awá en el
área del programa. En la Resolución 0587 del 2 de julio de 1998, se advirtió
que para la Fase II del plan de exploración debía realizarse otro trámite de
verificación para determinar si era aplicable la consulta previa, dada las
afectaciones que eventualmente podrían generarse. Al respecto, en comunicado No
4363 del 1º de septiembre de 1998, la Dirección de Asuntos Indígenas de
Ministerio manifestó que se hallaba una comunidad indígena Awá en la vereda de
“La Cabaña”.
20.9.
De la misma forma, la Directora de Etnias del entonces Ministerio del Interior
y de Justicia, por oficio OF106-12806-DET-1000 de 5 de junio de 2006, informó a
la Directora de Licencias, Trámites y Permisos Ambientales, del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que el Defensor Delegado para
Indígenas y Minorías Étnicas documentó la movilización indígena por la
problemática socioambiental generada por la empresa petrolera Consorcio
Colombia Energy, y que desde 1997 se había reseñado que la comunidad indígena
Awá “La Cabaña” debió ser consultada según los datos que obraban desde esa
fecha por parte del Ministerio del Interior.
20.10.
En ese sentido las autoridades estatales, así como las empresas que
suscribieron el contrato de producción incremental tenían conocimiento de los
documentos en los que constaba la posible afectación de las comunidades, entre
ellas las relacionadas con el medio ambiente y, además, en repetidas
oportunidades fueron requeridas por la comunidad Awá La Cabaña para establecer
un diálogo en torno a resolver los impactos de la explotación.
21.
La
acreditación de la afectación directa a la comunidad Awá
21.1.
Pues bien, como se señaló en las reglas jurisprudenciales que se explicaron en
precedencia, el concepto de susceptibilidad de afectación directa es el
parámetro determinante para concluir que una medida legislativa o
administrativa debe ser objeto de consulta y, en el caso de los proyectos de
explotación y exploración de recursos no renovables, la Corte ha encontrado que
las comunidades son susceptibles de afectarse directamente con (i) la
perturbación al ambiente[169], la
salud o la estructura social, económica o cultural: este tipo de afectación
impide que el colectivo acceda a los medios de subsistencia o mantenga su
identidad de minoría étnica así como su estilo de vida, por ejemplo las
prácticas como la caza, la pesca y la recolección de plantas medicinales, entre
otros; y (ii) el territorio geográfico, cultural, ancestral y espiritual de la
comunidad.[170]
El
análisis de la eventual violación de la consulta previa se centra entonces en determinar
si las medidas cuestionadas eran o no susceptibles de afectar directamente a la
comunidad concernida. En el caso que estudia, para la Corte es tan claro que las
medidas relativas al proyecto “Desarrollo de los
Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga” eran
susceptibles de afectar directamente al ambiente y a la salud de la comunidad
Awá “La Cabaña” que efectivamente, por la presencia de dicho proyecto, esas afectaciones
ocurrieron en la realidad, por lo cual esas medidas debieron haber sido
consultadas antes de ser adoptadas. Por eso, sin que la Corte pretenda realizar
una evaluación de daños o responsabilidades del Estado o de la empresa, que en
principio no corresponde abordar en sede de tutela puesto que ésta no es una
acción indemnizatoria, procede la Corte a mostrar las evidencias palpables de
que la presencia del proyecto petrolero terminó ocasionando afectaciones
directas a la comunidad accionante.
21.2. Asimismo, la Sala ha considerado relevante, para establecer
si existe afectación directa (i) la lesión a la salud de los pueblos,
originada por la contaminación que genera la explotación de minerales e
hidrocarburos; y (ii) la exigibilidad de la licencia ambiental para desarrollar
una actividad es un indicio fuerte de la necesidad de consulta previa, toda vez
que evidencia impactos ambientales -que constituyen una afectación directa-.
21.3. Bajo tales derroteros, para la Sala no existe duda de que la
comunidad Awá La Cabaña se ha visto afectada directamente con el proyecto “Desarrollo
de los Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga”, localizado en jurisdicción
del municipio de Puerto Asís en el departamento de Putumayo, pues conforme lo
acreditado en el expediente (i) la explotación petrolera ha impactado de
manera negativa el ambiente y la salud de la colectividad, y (ii) ha
dificultado la reproducción de sus prácticas culturales, sociales y económicas,
como la caza y pesca.
21.4.
De un lado, el Ministerio Público registró un derrame masivo de crudo y
desechos de la explotación de petróleo había contaminado los ríos San Miguel,
Putumayo, El Cohembi, Lorenzo, los Caños, el Azul, Agua Blanca, los Cristales,
La Montañita, Buenos Aires, El Diamante, El Chivo, el Muchilero, Siani, la
Amarilla, Citara, La Corunta, El Vargas, Cohembicito, Guajaras 1, 2 y 3,
Uitoto, Toaya y varios humedales. Todas esas fuentes hídricas atraviesan o se
encuentran ubicadas en el corredor de Puerto Vega Teteyé y son de consumo
básico para la comunidad campesina e indígena de la región, por lo que se
impide el acceso al líquido vital. Ese daño ambiental trae consecuencias para
la comunidad Awá. La contaminación extrema puede observarse en las siguientes
imágenes:
21.5.
Como se explicó en la parte motiva de esta providencia, las comunidades
indígenas sufren con mayor intensidad las consecuencias negativas ambientales
que otros grupos sociales, en razón del vínculo que tienen con su territorio,
por el uso directo de estos recursos naturales y por su cosmovisión. Esto se
hace evidente en el caso de la comunidad Awá La Cabaña.
21.6.
Sobre este punto, el Gobernador suplente del Cabildo Indígena referenció las
siguientes afectaciones en la lógica vital de los Awá La Cabaña: “(…) la
contaminación de las fuentes hídricas derivada de los derrames de crudo y
residuos del petróleo en el río Lorenzo, sus afluentes y en los humedales que
rodean el territorio colectivo, generan una de las principales fuentes de
vulneración de su derecho a un medio ambiente sano y a la seguridad y soberanía
alimentaria. Afirmó que los impactos ambientales les afecta en forma permanente,
así el territorio colectivo de la comunidad no se traslape con el área donde
están ubicados los pozos de petróleo. Señaló que por cuenta de la
contaminación, la comunidad presenta problemas de salud, como diarrea, vómito y
dolor de cabeza, y desnutrición; especialmente los niños y adultos mayores, por
el consumo del agua y pescado contaminado.
21.7.
Así mismo, en relación con las fuentes hídricas, y su incidencia en la
comunidad que representa, en torno a su seguridad alimentaria, destacó que “(…)
el río Lorenzo era una fuente hídrica muy importante para la subsistencia de la
comunidad, porque les suministraba el pescado para el consumo, alimento básico
de su dieta alimenticia. Actualmente no es posible el consumo de pescado debido
a que presenta un fuerte sabor a petróleo por la contaminación del río. Las
perforaciones subterráneas que realizan para la explotación del petróleo,
causantes de la contaminación y de la reducción del caudal del río, han
impedido los ciclos de subienda y desove para que se desarrollen nuevas crías
de pescado (…) Las fuentes de agua perdieron volumen, así como los humedales,
charcos y nacederos donde se desarrollaba el proceso incubación –sic- y
desarrollo de las crías de pescado para la alimentación de las familias”[171].
21.8. La explotación petrolera representa para la comunidad
indígena Awá “La Cabaña”, no solo la afectación de su ambiente y salud,
sino la imposibilidad de acceder a lugares de importancia cultural en los
cuales el pueblo obtiene las medicinas tradicionales y transmite las costumbres
a las generaciones futuras[172]. Esta situación genera una pérdida de valores, usos y costumbres
en la comunidad indígena Awá “La Cabaña”, toda vez que se les impide: “…
acceder a las plantas medicinales que nacían en estas fuentes hídricas,
dificultando la práctica de la medicina tradicional y ancestral para curar
enfermedades (…) la comunidad junto con sus autoridades acostumbraban a salir
al bosque y fuentes de agua aledañas para enseñar a los niños y jóvenes la
importancia cultural, ancestral y medicinal de las plantas, como también la
importancia del cuidado de las fuentes hídricas”.[173]
21.9. De conformidad con el informe allegado por la Defensora
Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas[174], se advierte que diferentes especies animales y vegetales que
constituyen el sustento -mínimo vital- y el ecosistema identitario del pueblo
indígena Awá “La Cabaña”, han desaparecido desde la iniciación de las
actividades de exploración y explotación hidrocarburífera.
21.10. Esta situación también afecta la seguridad alimentaria de
la comunidad, al dificultar las labores de pesca, caza y recolección de plantas
medicinales, que está en conexión tanto con el elemento cultural, como con la
protección a la salud y al ambiente de la comunidad. Como agravante existe
constancia de la contaminación del aire por polución, producto del constante
trayecto de carrotanques que transportan petróleo crudo en la vía de Puerto
Vega Teteyé, y en este caso la comunidad se encuentra a 400 metros de la vía,
una distancia cercana para percibir el impacto negativo en el aire, que además
deteriora sus cultivos, animales y las actividades que realizan diariamente.
Además, se limita el uso de los recursos naturales conexos, se genera la
contaminación auditiva, la quema de gas, los vertimientos de petróleo en el
agua que consumen, y en los ríos en donde pescan.
21.11. En la Audiencia realizada el 31 de enero de 2014, en el
marco del procedimiento de licenciamiento ambiental que concluyó con la
expedición de la Resolución 551 de 2014, varios intervinientes reiteraron el
deterioro del ecosistema de la zona como resultado de la ejecución del programa
de explotación.
21.12. El Personero Municipal de Puerto Asís reseñó que las
comunidades perturbadas con el proyecto se encuentran inconformes, debido a que
su desarrollo ha causado un detrimento en el ambiente, sin aparejar una
inversión o beneficio alguno para estas. El señor López Méndez, presidente de
la junta de la vereda Nueva Floresta, advirtió que las actividades de
perforación y construcción de locaciones han tenido impacto sobre los
humedales, la fauna, la flora y las quebradas así como aguas subterráneas[175]. Expuso que alrededor de los pozos Cohembi 2, 4 y 6 se han
producido una gran mortandad de peces o migración de fauna por efectos de la
contaminación. El señor Reinero Geipu, miembro de la comunidad indígena La
Cabaña, indicó que su colectividad no puede disfrutar de la naturaleza, de la
pesca ni algún beneficio del entorno.
21.13. Además, las autoridades ambientales han ejercido sus
facultades de control sobre la explotación de hidrocarburos, al advertir
lesiones en los nichos ambientales. A través de la Resolución No 509 de junio
de 26 de 2012, la ANLA impuso medida preventiva al Consorcio Colombia Energy
consistente en la suspensión de actividades de perforación y construcción en
los pozos Cohembi 4, 5 y 6. Por medio de la Resolución 1225 de 2013, dispuso la
apertura de investigación ambiental por ese hecho. Posteriormente dentro del
mismo procedimiento administrativo, en el acto administrativo 00093 del 17 de
enero de 2017, esa autoridad ambiental formuló cargos contra el Consorcio
Colombia Energy por intervenir áreas excluidas que correspondían al río San
Lorenzo. Este cuerpo de agua, como se mencionó, es una fuente hídrica de gran
importancia para subsistencia de la comunidad Awá, como señalaron las
autoridades indígenas a la Defensora Delegada de Asuntos Indígenas y étnicos.
21.14. Aunado a lo anterior, la Sala hace énfasis en el hecho de
que el requerimiento de la licencia ambiental en el proyecto de explotación
petrolera “desarrollo de los Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga” bajo
los parámetros de la Ley 99 de 1993 daba cuenta de que los impactos de esa
actividad constituían potencialmente una afectación directa, tal como lo ha
expuesto la jurisprudencia. Las Resoluciones No 0937 de 2009, 1930 de 2010 y
551 de 2014 reconocieron la existencia de impactos ambientales en la
vegetación, en la atmosfera y en las aguas cercanas al proyecto, y que han
recaído sobre el hábitat en donde vive la comunidad Awá “La Cabaña”.
21.15. Los actos administrativos que autorizaron las actividades
de hidrocarburos ubicaron a la comunidad Awá “La Cabaña” en el área de
influencia del programa. Tal ubicación daba cuenta de una posible perturbación
a la colectividad, que dependería de la propagación de los impactos de las
labores extractivas a franjas externas al área de influencia directa en el
ecosistema.
21.16. El análisis del acervo probatorio recaudado evidencia que
tales impactos ambientales (negativos) se diseminaron desde los campos
petroleros a las zonas exteriores al área de influencia directa, situación que
configuró la afectación directa a la comunidad Awá.
21.17. La afectación es evidente, teniendo en cuenta que un
proyecto de esta magnitud (36.529 hectáreas), tiene repercusiones para quienes
están localizados en las cercanías de su área de influencia. En este caso, de
una comunidad minoritaria y autosostenible como los Awá, a quienes la ejecución
de las actividades les impacta gravemente en su ambiente y salud.
21.18. Además, la explotación petrolera ha incidido de manera
diferenciada en su cultura en comparación con el resto de la población del
Putumayo, pues se trata de una comunidad con una cosmovisión particular sobre
el ambiente y sus recursos y que se encuentra en riesgo de extinción. Sobre
este aspecto, la Corte reitera que las comunidades indígenas padecen con mayor
fuerza la contaminación ambiental.
21.19. Así por ejemplo, los flujos de la pesca, la deforestación
de sus bosques y plantas medicinales, la restricción de sus costumbres, como lo
informó la Defensoría, la afectación de la tradición oral que en la comunidad
Awá “La Cabaña” acostumbraban a transmitir los ancianos en las caminatas con
los más pequeños, ha sido afectada por la operación de los pozos adyacentes a
su territorio. Como se señaló al caracterizar a este pueblo, los Awá-Kwaiquer
se organizan en un modelo de población disperso, con una distancia de una casa
a otra de una o dos horas de camino. De ahí que tengan un amplio sentido de
territorialidad que se ejerce a través de las prácticas culturales. Por tal
motivo, los escasos 400 metros del territorio colectivo Awá a la explotación
petrolera, o los 1.7 Km que existen entre el punto de infraestructura más cercana
de ésta y los caseríos de la comunidad, son una distancia que contrario a
descartar la afectación, la demuestran.
21.20. La Corte enfatiza que la explotación de hidrocarburos y sus
impactos han recaído sobre el río Lorenzo, sitio de vital importancia para la
supervivencia y el desarrollo de las prácticas cotidianas del colectivo
demandante, así como de sus espacios tradicionales y cotidianos en donde el
pueblo Awá adelanta sus actividades sociales, económicas y espirituales. Se
trata, por tanto también, de una afectación directa al derecho de territorio
que sufre el colectivo actor.
21.21. En síntesis, las afectaciones directas verificadas sobre la
comunidad indígena Awá La Cabaña, causadas por las medidas administrativas
ambientales que autorizaron la ejecución del proyecto sin la consulta previa de
la comunidad, vulneraron los intereses constitucionales y la calidad de vida
ambiental Awá La Cabaña, habida cuenta de que se menoscabó: i) el ecosistema
del que derivan su subsistencia; ii) modo de vida e identidad cultural; ii) sus
valores y tradiciones sociales, culturales y espirituales; iii) sus
cosmovisiones y la relación inescindible característica con los recursos
naturales; iv) la preservación de sus modos de producción y la economía
tradicional; v) el acceso y locomoción a zonas aledañas que utiliza la
comunidad; vi) el traspaso de historias, tradiciones y otras manifestaciones
culturales de generación en generación; y vii) el empleo y la producción de sus
medicinas tradicionales y la conservación de sus plantas y animales esenciales.
Por tanto, existía y existe la obligación de realizar la consulta previa con la
comunidad Awá La Cabaña.
22.
La
validez de las certificaciones sobre presencia de la comunidad Awá
22.1.
Las autoridades ambientales y la empresa accionada eran conscientes de la
presencia de la comunidad Awá “La Cabaña” y de los impactos que podría causar
la explotación de hidrocarburos. Las resoluciones que autorizaron y modificaron
el proyecto objeto de demanda, desde el año 1997, señalaron que la comunidad
Awá se encontraba ubicada dentro el área de influencia indirecta, zona que se
reconoce como un espacio de intervención con restricciones mayores.
22.2.
La delimitación final de la zona de influencia se basó en una concepción formal
de territorio que no tuvo en cuenta las perturbaciones a los lugares donde la
comunidad desarrolla su vida cotidiana. En contraste, el estudio etnográfico
realizado por el Ministerio del Interior muestra que los Awá tienen una
relación simbiótica entre sus integrantes y su hábitat, dado que, para este
pueblo indígena, debe coexistir una armonía con la naturaleza y la utilización
de sus recursos naturales. Además, la misma administración reconoció que el
lugar de asentamiento del pueblo Awá “La Cabaña” era un área susceptible de
perturbación.
22.3.
Teniendo por probado que la certificación que omitió la presencia de la
comunidad accionante, no se ajustó al derecho material y a los parámetros o
reglas que ha fijado esta Corte, el Consorcio Colombia Energy, el Ministerio
del Interior y la Autoridad Ambiental competente no podían eximirse de
adelantar la consulta previa con la comunidad indígena Awá La Cabaña, toda vez
que conocían de antemano que las actividades de explotación y exploración de
petróleo que se llevarían a cabo en los campos colindantes de Quinde, Cohembí y
Quillacinga, eran susceptibles de afectar directamente una minoría étnica,
protegida de manera especial por la Constitución Política, tanto así que la
incluyeron en el “área de intervención con restricciones del proyecto”.
22.4.
Salta a la vista del caso, el registro fotográfico aportado en sede de revisión
y la estrecha proximidad de la parcialidad con el proyecto de exploración y
explotación petrolero, estos dos elementos permiten demostrar que los Awá La
Cabaña comparten un hábitat natural con el área de influencia del proyecto
adelantado por el Consorcio Colombia Energy, el cual se encuentra altamente
deteriorado por las actividades hidrocarburíferas.
22.5.
En particular, la Sala recuerda que la Resolución 063 de 2012, que se expidió
para tramitar la licencia ambiental del proyecto, certificó la presencia de la
comunidad Awá “La Cabaña” en el área de influencia del proyecto. Esa decisión
se basó en un estudio cartográfico y visita de campo. En el informe de la
diligencia que reporta el traslado al lugar del proyecto, se concluyó que la
comunidad indígena Awá del resguardo La Cabaña se encontraba fuera del área
influencia del plan. Sin embargo, por medio de la Resolución 633 de 2012, el Ministerio
del Interior revocó la anterior decisión e indicó que la comunidad se hallaba
fuera del polígono del proyecto, es decir, más allá del área de influencia
directa.
22.6.
Esta Corporación considera equivocados, en términos constitucionales, los dos
argumentos que justificaron la decisión de revocar el certificado de presencia
de comunidades indígenas. El primero, porque no se basó en la verificación de
si el proyecto causaría una afectación directa a la colectividad Awá “La
Cabaña”. La certificación se limitó a revisar si el polígono del proyecto se
cruzaba con el territorio de la comunidad. No obstante se mantuvo la ubicación
de la comunidad actora en un área de influencia “indirecta” de mayores
restricciones, es decir, se reconoció la potencialidad que tenía la medida de
causar un menoscabo al pueblo indígena accionante. El segundo, en razón a que
los certificados que fungieron como antecedente administrativo[176]
fueron expedidos antes del reconocimiento del grupo Awá “La Cabaña” como
parcialidad indígena, de modo que era difícil que se certificara su presencia,
cuando algunos de esos estudios se redujeron a revisar las bases de datos de
comunidades reconocidas[177].
Tales análisis y visita en campo se limitaron a verificar la presencia –formal–
de pueblos indígenas y no a hallar una afectación directa.
22.7.
Debe recordarse que, conforme las reglas jurisprudenciales atrás explicadas, el
certificado sobre la no presencia de comunidades étnicas en el área de
influencia de un proyecto, no es válida para eximirse de la consulta previa
cuando se advierta o acredite la afectación directa a un pueblo indígena o
afrodescendiente.
22.8.
Cuando la certificación hace una constatación meramente formal, carece de
idoneidad para demostrar la afectación de esos grupos étnicos, pues lo que debe
realizarse es un estudio particular y expreso sobre la posible afectación
directa que pueda causar un proyecto, obra o actividad a las comunidades
étnicas, con independencia de la limitación del área de influencia. Así, la consulta
es obligatoria cuando, pese a la certificación de ausencia de colectividad, se
verifica la afectación, como sucedió en este caso.
22.9.
Por lo anterior, la Corte Constitucional considera que el Ministerio del
Interior, la ANLA y el Consorcio Energy vulneraron el derecho a la consulta
previa de la comunidad demandante, en razón de que no se constató efectivamente
que el proyecto de explotación petrolera podía afectar a la comunidad indígena
Awá La Cabaña.
El
Ministerio del Interior, la ANLA y el Consorcio Colombia Energy desconocieron
el derecho a la consulta previa de las comunidades e incumplieron con el
estándar de debida diligencia en la materia
22.10.
A juicio de la Sala, las autoridades y la empresa demandadas estaban en la
obligación de adelantar la consulta previa con la comunidad indígena Awá,
comoquiera que el proyecto de explotación “Desarrollo de Campos Quinde,
Cohembí y Quillacinga” podía causar una afectación directa en dicha
colectividad.
22.11.
Como se indicó en los fundamentos de esta decisión, la obligación de consulta
opera en todas las fases de implementación de la medida, por lo que se debió
entablar el diálogo con el pueblo indígena desde el diseño del plan hasta su
ejecución. Ese deber se actualizaba en cada fase, si no se ha discutido dentro
del proceso de diálogo. Lo propio sucede cuando se renuevan o extienden los
permisos de extracción, al igual que en el evento en que se presentan
modificaciones jurídicas y fácticas sustanciales a los proyectos.
22.12.
En el caso sub judice, se presentaron momentos en donde se debía acordar
con la comunidad, empero no se hizo. Dicha vulneración fue repetida y
continuada por parte del Ministerio del Interior y el Consorcio Colombia
Energy. De ahí que, que la colectividad demandante se encontrara habilitada
para presentar la acción de tutela de la referencia, inclusive, 6 años después
de la expedición de la Resolución 0938 de 2009.
22.13.
En particular, los momentos en que surgió y se renovó el deber de consultar
son: i) la expedición de la Resolución No 0937 de 2009, que otorgó la licencia
ambiental del proyecto; ii) la emisión de la Resolución No 124053 de 2010,
proferida por el Ministerio de Minas y Energía que autorizó el inicio “de
Explotación de los Campos Quinde, Quillacinga-Curiquinga-Piñuña, y Cohembí del
Contrato de Producción Incremental No 43, CPI Área Suroriente”; iii) el
decreto de las Resoluciones No 1930 de 2010 y No 0551 de 2014, las cuales
modificaron el acto administrativo 0937 de 2009; y iv) el inicio de actividades
producto de los cambios sustanciales o adiciones del permiso de labores.
22.14.
Con base en esas presiones, la Sala considera que no son válidos los argumentos
formulados por parte del Consorcio Colombia Energy según los cuales la
persistencia en el tiempo de la explotación de hidrocarburos era un indicio de
ausencia de afectación directa que descartaba la celebración de la consulta
previa. Por el contrario, se presentaron múltiples hechos que renovaron el
deber de diálogo, por lo que no se podía alegar esa antigüedad en el tiempo a
fin de desconocer ese derecho de las comunidades étnicas.
22.15.
Así mismo, se aclara que la aplicabilidad del Convenio 169 OIT y del derecho a
la consulta previa para Colombia ocurrió desde la entrada en vigencia de la
Constitución en el año 1991, por lo que carece de sustento la afirmación del
concesionario que descarta la aplicación de esa garantía al caso concreto,
porque la explotación comenzó antes del año de 1997[178].
22.16.
La compañía demandada, señaló que las Sentencias C-030 de 2008 y C-253 de 2013
indicaron que la consulta previa era un derecho fundamental innominado a partir
de 1997, cuando la jurisprudencia otorgó esa calidad a la consulta previa. No
obstante, en la providencia de 2008 la Sala Plena reseñó un gran número de
casos que decidieron circunstancias fácticas anteriores al año de 1997. Además,
como lo advirtió la Corte IDH en el caso Sarayaku Vs. Ecuador, ese tratado
internacional (el Convenio 169) “aplica en relación con los impactos y
decisiones posteriores originados en proyectos petroleros, aún cuando éstos
hubieran sido contratados con anterioridad a la entrada en vigor del mismo.”[179]
22.17.
Habiendo realizado esas precisiones, la Corte Constitucional concluye que la
Agencia Nacional de Licencias Ambientales desconoció los derechos de la
parcialidad indígena Awá “La Cabaña”, al emitir las Resoluciones No.0937 de
2009, 1930 de 2010 y 551 de 2014 de 2014 por las cuales se autorizó el proyecto
denominado “desarrollo de los Campos Quinde, cohembi y Quillacinga”-,
porque no atendieron las informaciones de la comunidad y de otras instituciones
sobre la afectación que traería el programa de extracción y la necesidad de
realizar el trámite de consulta previa. Ello sucedió, porque la autoridad
ambiental concedió la licencia con base en un concepto formal de área de
influencia que desconoció la afectación directa en el territorio de la
comunidad.
22.18.
Por su parte, el Ministerio del Interior desconoció los derechos mencionados de
la comunidad Awá “La Cabaña”, porque certificó que el proyecto de explotación
petrolera no causaba afectación alguna a dicho pueblo. El concepto de ese
ministerio no tuvo en cuenta los parámetros jurisprudenciales para establecer
la afectación directa relacionada con los impactos ambientales y de salud producidos
a las comunidades adyacentes al proyecto y tampoco el concepto amplio de
territorio, criterios que dan origen a la aplicación de la consulta previa.
22.19.
De conformidad con las certificaciones expedidas el 16 de mayo y el 10 de
octubre de 2007, por el Ministerio del Interior y el INCODER, respectivamente,
no existe ningún resguardo titulado en favor de la comunidad indígena Awá La
Cabaña y además su localización se encuentra por fuera del área de influencia
del proyecto de desarrollo, “(…) el área de los Bloques Quinde, Cohembi y
Quillacinga, localizado en el municipio de Puerto Asís, Departamento de
Putumayo, no se cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a
Resguardos Indígenas o títulos colectivos pertenecientes a comunidades afrocolombianas.”
[180]
22.20.
Como se señaló con anterioridad, no se podía restringir el análisis de la
afectación directa al área de influencia del proyecto, basado en el simple
traslape con el territorio de la comunidad Awá, pues con ello se desconoció que
la ejecución de las actividades del Consorcio demandado generaron impactos
ambientales y de salud, que activaban la aplicación de la consulta previa. En
suma, la asimilación de los conceptos de área de influencia y afectación
directa, es incorrecta y problemática, como se reiteró en los fundamentos de
esta sentencia, pues hace idénticos dos conceptos que, si bien pueden coincidir
(por ejemplo cuando el territorio de una comunidad se encuentra dentro del área
de influencia de un proyecto), tienen una finalidad distinta.
22.21.
Lo anterior conllevó a que los actos administrativos de carácter particular,
otorgados para desarrollar el proyecto de exploración y explotación de
hidrocarburos en favor del Consorcio Colombia Energy, no contaron con la debida
realización de una consulta previa y, por tanto, afectaron de forma
diferenciada a la comunidad indígena Awá La Cabaña, quién deriva su sustento
del ecosistema perturbado por la explotación petrolera[181].
Esto es así, debido a que la colectividad satisface sus necesidades, desarrolla
su forma de vida y su cosmovisión en el territorio circundante a los pozos de
explotación.
23.
El incumplimiento del estándar de debida diligencia de la
consulta previa, por parte de las entidades accionadas
23.1.
Con base en los parámetros (deberes) de debida diligencia del Estado y de las
empresas, previstos en la Observación General No 24 del Comité DESC, la
Declaración de Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos
(Principios Ruggie) y los informes del Relator Especial para los derechos
humanos y las libertades de los pueblos indígenas que constituyen criterios
relevantes de interpretación, es claro que el Consorcio Colombia Energy no
cumplió con los parámetros de debida diligencia que le correspondían.
23.2.
La empresa desconoció el deber de debida diligencia en el reconocimiento
pues a partir de un reconocimiento limitado que se realizó en las
certificaciones del Ministerio del Interior – Dirección de asuntos étnicos
(Resoluciones 633 de 2012 y 387 de 2012), vulneró el estándar internacional
mínimo de identificación de comunidades que sufren afectación directa producto
de la ejecución de proyectos extractivos.
23.3.
La empresa demandada también incumplió el deber de diligencia de
reconocimiento, porque no identificó de antemano la existencia del pueblo
Awá “La Cabaña”, quién era potencialmente afectado por la explotación petrolera
en los campos Quinde, Cohembí y Quillacinga. Ese deber era exigible si se tiene
en cuenta que en varios documentos estatales se había registrado la presencia
de ese colectivo, como en el plan de manejo ambiental del programa de
extracción de recursos (Resolución 587 de 1998) en el que ya se mencionaba la
presencia y afectación de la comunidad Awá.
23.4.
Así mismo, Colombia Energy no observó el deber de diligencia sobre las
tierras, territorios y recursos naturales, al sostener que no debía consultar
a la comunidad, porque las tierras de la comunidad se encontraban fuera del
polígono del proyecto (área de influencia). Así desconoció que la inexistencia
de titulación de la propiedad colectiva no puede servir de argumento para negar
los impactos que la ejecución del proyecto tenía sobre el territorio de los
Awá.
23.5.
La compañía demandada tampoco actuó conforme con el deber de diligencia en
consultar, pues no tuvo en cuenta la normatividad que establece el deber de
consultar cuando existe una afectación directa. En este sentido, inobservó el
parámetro que establece que la consulta no es un acto singular y que es
necesario realizarla cuando se renueve o se modifique sustancialmente alguna de
las condiciones o etapas del desarrollo del proyecto. De tal manera que, al
pasar por alto que con cada resolución, nacía el deber de volver a informar y
consultar con la comunidad Awá, Colombia Energy desconoció este mandato.
23.6.
Para la Corte, el incumplimiento de estos deberes de debida diligencia vulnera
los contenidos esenciales del derecho fundamental a la consulta previa y ponen
en tela de juicio la buena fe con que deben actuar las compañías explotadoras
dedicadas a la actividad minero-extractiva.
24. Cuestión adicional: el estándar de
participación de la consulta previa no es equiparable al de las audiencias de
licencias ambientales
24.1.
La Sala Plena considera indispensable agotar un último estudio, el cual es
accesorio a los análisis presentados en precedencia. Ello se relaciona con los
argumentos de algunos intervinientes que sostienen que la participación de la
consulta previa con la comunidad se agotó con las audiencias públicas
celebradas para emitir la Resolución 551 de 2014, que modificó la licencia
ambiental global del proyecto.
24.2.
En su jurisprudencia[182] este
Tribunal Constitucional ha explicado que las audiencias públicas realizadas en
el trámite de expedición de licencias ambientales (art. 72 de la Ley 99 de 1993
y art. 33 de la Ley 489 de 1998) y la consulta previa con las comunidades
étnicas diversas (Convenio OIT 169), guardan diferencias que impiden concluir
que una se pueda considerar cumplida si se adelanta la otra. Lo anterior, porque
los escenarios de participación son distintos, pues corresponden a un grado de
afectación diferente.
24.3.
En las audiencias efectuadas en el procedimiento de otorgamiento de una
licencia ambiental, la legitimidad es abierta, por lo que sólo se requiere la
inscripción para participar en la sesión, sin que sea indispensable acreditar
algún interés. En contraste, en la consulta previa, únicamente puede participar
la comunidad indígena afectada con el proyecto. La segunda forma de
participación se refiere a un sujeto colectivo específico. Además, el
interlocutor cuenta con un estatus particular: debe ser una autoridad
tradicional. En otras palabras el desarrollo de la consulta previa debe
presentarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida.
24.4.
A su vez, esos mecanismos cuentan con procedimientos distintos. El Decreto 330
del año 2007 reguló el procedimiento de las audiencias públicas ambientales,
que se compone de la solicitud, la convocatoria, la preparación de la sesión con
la publicidad de los estudios ambientales, la inscripción y su desarrollo. Por
el contrario, el desarrollo de la consulta previa es acordado con la comunidad,
por lo que “[n]o existe, un procedimiento único para que las consultas se
lleven a cabo. La idea es que se determine, en cada caso, qué tipo de escenario
sería el más propicio para abordar el tema, para confrontar las posiciones de
los participantes y para plantear las observaciones pertinentes, en unas
condiciones que, se repite, favorezcan el consenso”[183].
24.5.
Además, las manifestaciones del principio de participación tienen funciones
disímiles. Las audiencias públicas buscan informar a los ciudadanos sobre los
pormenores del proyecto a desarrollar, son un mecanismo de socialización. La
comunidad emite su opinión para que sea considerada por la autoridad ambiental,
pese a que esta no es vinculante. En contraste, la consulta previa tiene por
objetivo que, a través de la deliberación, se alcance un acuerdo “con las
comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto
es, normas, políticas, planes, programas, etc)”[184].
24.6.
En la siguiente tabla puede resumirse las diferencias presentadas:
Consulta
previa
Audiencias
ambientales
Legitimidad
para intervenir
Diálogo
con las autoridades ancestrales reconocidas por la comunidad indígena. Se
parte de una afectación directa.
Abierta.
Sólo requiere inscripción para participar en la audiencia pública.
Desarrollo
Preconsulta
– consulta – postconsulta. Trámite flexible.
La
solicitud, la convocatoria, la preparación de la sesión con la publicidad de
los estudios ambientales, la inscripción y su desarrollo.
Finalidad
Deliberación
y diálogo para concertar una medida
Informar
e intervenir sobre los pormenores del proyecto
24.7.
En el caso sub-judice, el 31 de enero de 2014 se realizó una audiencia
pública ambiental en el trámite de modificación del licenciamiento ambiental en
los campos Quinde, Cohembi y Quillacinga. La sesión se adelantó en el aula
máxima de la Institución Educativa Técnico Industrial San Francisco de Asís
como resultado de la petición de más de 100 personas, que pertenecen a las 58
Juntas de Acción Comunal del Corredor Puerto Vega - Teteyé. Ahí intervinieron
el Gobernador del Departamento de Putumayo, el Personero Municipal de Puerto
Asís, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía
–CORPOAMAZONÍA, el representante de la Defensoría del Pueblo, el Ministerio
Público y la comunidad en general.
24.8.
Las autoridades mencionadas indicaron que se había decretado la calamidad
sanitaria en el Municipio como resultado de las voladuras de oleoductos y
alteraciones del orden público por parte de grupos armados al margen de la ley.
Por tanto, manifestaron que se requería la recuperación de los daños ambientales
causados. Reconocieron que la población requería del compromiso de las empresas
privadas para desarrollar proyectos sociales y de trabajo.
24.9.
El presidente de la empresa Consorcio Colombia Energy presentó el proyecto,
mostró la ubicación y señaló los cambios que sufriría la licencia ambiental.
Además, habló de la influencia ambiental y social del programa en la zona. Acto
seguido, el peticionario de la audiencia intervino, al igual que otros
integrantes de la comunidad y organizaciones como el sindicato campesino
SINTRACFROMAYO. Indicaron que los habitantes de la zona estaban en desacuerdo
con la modificación para la ampliación de la licencia de explotación petrolera.
Censuraron que la ANLA no hubiera suministrado copias de los actos administrativos
expedidos en el marco de la actuación administrativa. También referenciaron
cartas donde las comunidades campesinas habían expresado su rechazo sobre la
ampliación de la licencia ambiental, en razón de que causaría impactos
ambientales negativos en la fauna y flora del área. Inclusive, señalaron los
daños que había sufrido el ecosistema por el derrame de petróleo del Oleoducto
Trasandino y la contaminación de agua.
24.10.
Además, advirtieron que el proyecto había traído una grave crisis humanitaria que
consistió en la vulneración sistemática de derechos humanos de los habitantes
de la región. Por ejemplo, asesinatos de líderes sociales, estigmatización de
la protesta, intimidaciones a la comunidad, bombardeos indiscriminados y
persecución del Ejército contra líderes comunales. En este grupo de
intervinientes se pronunció el señor Reinero Geipu, miembro de la comunidad
indígena Awá, quien manifestó que su resguardo se encontraba ubicado en la
vereda Teteyé con 24 familias y que venía de las montañas de Mocoa; adujo que
la colectividad no podía disfrutar de la naturaleza y de la pesca; informó que
habían sido señalados de guerrilleros, porque provenían de la selva; y rechazó
la licencia ambiental.
24.11.
El señor Jhanaier Euler Getiel Díaz, autoridad tradicional Nasa del Resguardo
Indígena Alto Lorenzo, denunció el estado de vulneración de los derechos de su
pueblo y modo de vivienda: señaló que desde que comenzó el proyecto de
explotación, la comunidad no pudo continuar la práctica de la pesca y la caza;
a su vez, el desarrollo del proyecto trajo contaminación al territorio y a las
fuentes hídricas; adujo que se desconoció la presencia de comunidades y
territorios indígenas dentro del área de operaciones petrolera; y sostuvo que
el Estado debía garantizar la supervivencia cultural de los indígenas, al
considerar que son los legítimos dueños y defensores del territorio.
24.12.
De la descripción de la audiencia, la Sala Plena estima que, si bien esta
sesión materializó uno de los mecanismos de participación de la comunidad en
general, tal escenario no puede en manera alguna asimilarse a la consulta
previa que ahora invoca la comunidad Awá La Cabaña. El mecanismo apropiado de
participación para salvaguardar los derechos de una comunidad étnicamente
diferenciada es la consulta previa. En el caso estudiado, la modificación de la
licencia de explotación implicó el desarrollo de una actividad que afectó
directamente a la comunidad Awá La Cabaña. Ante esa vulneración, el juez
constitucional debía proteger el derecho fundamental a la consulta previa y
desechar cualquier argumento que buscara reducir la intensidad del ámbito de
protección del amparo.
25.
Soluciones judiciales: las órdenes a impartir en la presente decisión
25.1.
La Sala Plena de Revisión revocará, por las razones expuestas en esta
providencia, las sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Mocoa, que negaron la acción de tutela de la referencia. En su lugar, concederá
el amparo a los derechos fundamentales a la consulta previa y al ambiente sano.
25.2.
En consecuencia, la Sala ordenará al Ministerio del Interior, Dirección de
Consulta Previa, que adelante un proceso consultivo con la comunidad Awá “La
Cabaña”, el cual tendrá dos objetivos: (i) identificar los impactos
ambientales, espirituales, culturales y sociales que la explotación petrolera
en los Campos Quinde, Cohembí y Quillacinga haya generado sobre la comunidad
indígena Awá “La Cabaña”; y (ii) adoptar las medidas requeridas para prevenir,
mitigar, corregir, recuperar o restaurar los efectos de esa actividad
extractiva, tomando en cuenta los elementos relevantes de justicia ambiental
desarrollados por la jurisprudencia constitucional. La consulta se presentará
entre la comunidad Awá “La Cabaña”, el Consorcio Colombia Energy, la
Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Sur de la
Amazonia y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, bajo la coordinación
del Ministerio del Interior.
25.3
La Corte considera que un tiempo apropiado para que el Ministerio del Interior
realice la convocatoria de esta consulta es tres (3) meses siguientes a la
notificación de esta providencia.  Igualmente, la Corte considera que un
término razonable para el proceso consultivo ordenado
es seis (6) meses, contado a partir de su convocatoria, término que podrá ser
prorrogado por una sola vez por otro lapso igual. Como es obvio, el proceso deberá
respetar los principios que rigen la consulta previa que han sido desarrollados
por la jurisprudencia constitucional y que fueron sistematizados en esta
sentencia de unificación. Y para garantizar el cumplimiento de esos principios,
la Corte considera que debe haber un acompañamiento a cargo de la Defensoría del
Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, por lo cual la Corte les
solicitará dicho acompañamiento y que en desarrollo de esa labor remitan
cada cuatro meses un informe sobre el cumplimiento de la presente decisión al
Tribunal Superior de Mocoa, juez de primera instancia de este proceso.
25.4.
Para que los resultados de la consulta permitan amparar verdaderamente los
derechos de la comunidad, es necesario que las medidas específicas que se
adopten en beneficio del pueblo accionante para prevenir, recomponer, mitigar,
recuperar o restaurar las afectaciones contengan, como mínimo, los parámetros
que se enuncian a continuación: (i) fechas y plazos precisos que permitan hacer
un seguimiento de las medidas de prevención, recomposición, mitigación, recuperación
o restauración a implementar; (ii) prever mecanismos de control y evaluación,
que faciliten el monitoreo sobre el avance de las alternativas y sus grados de
cumplimiento ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa; y (iii)
tener por objeto promover el derecho de la comunidad Awá La Cabaña a acceder y
disponer de un ecosistema y de recursos naturales que permitan su existencia
digna.
25.5.
Ahora debe la Corte determinar si procede o no la suspensión de las actividades
de exploración y explotación petrolera, debido a la vulneración del derecho a
la consulta previa, para lo cual tiene en cuenta que: i) en dos escritos, con
posterioridad a la solicitud de tutela, el representante de la comunidad señaló
explícitamente que su interés no es detener la explotación de hidrocarburos;
ii) que la empresa adujo que un número importante de trabajadores podría ver
afectado su empleo en caso de que esa explotación fuera suspendida; iii) que según
informe de ECOPETROL S.A. este campo petrolero da al Estado colombiano y al
departamento de Putumayo recursos financieros importantes para la satisfacción
de los derechos de la comunidad; y iv) que según la accionada no es evidente
que la suspensión de la explotación petrolera sea necesaria para restaurar los
derechos de este grupo étnico. No obstante, la Corte no puede tampoco ignorar
que: i) la empresa no obró con la debida diligencia frente a los derechos de la
comunidad indígena Awá “La Cabaña”; quien además ii) ha sufrido intensos
perjuicios ambientales y culturales debido a la
presencia de estos pozos petroleros; y iii) hace parte de un pueblo indígena en
peligro de extinción. Esos factores sugieren que la explotación debería ser
suspendida.
25.6.
En estas condiciones la Corte considera que en las presentes circunstancias,  lo
más razonable será dar prevalencia a la voluntad de los representantes de la
comunidad, según la cual su interés no es detener la exploración petrolera, y
al hecho de que, conforme a las pruebas del proceso, no es evidente que dicha suspensión
sea necesaria para restaurar los derechos de este grupo étnico. Por ello, en la
parte resolutiva de esta sentencia, no se ordenará la  suspensión de la
exploración petrolera. Deberá ser en el marco del propio acuerdo de consulta
previa en donde se determine si es procedente o no la suspensión de las
actividades de exploración y explotación de hidrocarburos que se desarrollan en
los pozos Cohembi 4, 8 y 11. Lo anterior, comoquiera que hace parte del objeto
mismo de la consulta pues se trata de una consecuencia de las afectaciones
ambientales y de salud sufridas por la comunidad Awá “La Cabaña”. Adicionalmente,
el proceso consultivo deberá determinar si es necesario o no modificar los
actos administrativos que dieron lugar tanto al plan de manejo ambiental
(Resoluciones 587 de 1998, 704 de 1998 y 1358 de 2005), como a las licencias –ambientales–
que autorizaron el desarrollo y modificación del proyecto (Resoluciones No.0937
de 2009, 1930 de 2010 y 551 de 2014 de 2014), pues son medidas que, consecuentemente,
deberán responder a los eventuales ajustes acordados. Por eso la Corte ordenará
a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– que, en caso de que sea
necesario, en el término de diez (10) días siguientes a la protocolización de
los acuerdos derivados del trámite de la consulta con la comunidad accionante,
modifique el plan de manejo ambiental y los actos administrativos que sea
necesario ajustar.
25.7.
Una vez desarrollado el proceso consultivo y en caso de lograr un acuerdo, las autoridades
administrativas involucradas (ANLA y Corpoamazonía) deberán remitir el
correspondiente informe sobre el cumplimiento de las medidas al Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Mocoa.
25.8.
En caso de no llegar a un acuerdo producto de la consulta previa, las mismas
autoridades concernidas, previo a adelantar cualquier actuación, deberán tener
en cuenta la intensidad de los impactos identificados para desarrollar las actividades
de mitigación, recuperación, recomposición y restauración de daños ambientales,
con base en las reglas jurisprudenciales fijadas en esta decisión (Supra,
apartado 15).
25.9.
-
En
este evento de falta de acuerdo, la Corte reasumirá directamente la competencia
del caso para evaluar las razones que llevaron a esa falta de acuerdo y cuáles
son las medidas necesarias a ser adoptadas para asegurar
la protección efectiva de los derechos tutelados de la comunidad Awá La Cabaña.
Con base en esa evaluación y la información recibida del proceso de consulta,
la Corte impartirá las órdenes pertinentes, que podrían incluir la suspensión
de la operación petrolera en los campos Quinde, Cohembí y Quillacinga. Para tal
efecto, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa informará a la Corte de la
falta de acuerdo y le remitirá el proceso, incluyendo los informes respectivos
de la Defensoría del Pueblo, de la Procuraduría General de la Nación, de la
ANLA y de Corporamazonía.
La
Corte recuerda que la competencia de este Tribunal Constitucional para asumir
la vigilancia de sus providencias se activa, entre otras, cuando la sentencia
cuyo cumplimiento se persigue incluye órdenes complejas, cuya efectividad
demanda un seguimiento permanente o la adopción de nuevas determinaciones, lo
cual sucede en este caso, en el evento de que no logre llegarse a un acuerdo en
el proceso de consulta ordenado en esta sentencia. Adicionalmente la Corte ha
explicado que “(…) la Corte es autónoma tanto para determinar la oportunidad
en la cual interviene, es decir, si lo hace antes o después del juez de primera
instancia como para definir qué tipo de medidas son las adecuadas al propósito
de dar cumplimiento al fallo”. (Al respecto, consultar  los Autos 010 de
2004, 045 de 2004 y 244 de 2010)
25.10.
Adicionalmente, se exhortará al Gobierno Nacional, Ministerio del Interior, y
al Congreso de la República para que realicen los ajustes de regulación
correspondientes que permitan incorporar expresamente dentro de los
Certificados de presencia de las comunidades étnicas un estudio particular y
expreso sobre la posible afectación directa que pueda causar el proyecto, obra
o actividad a las comunidades étnicas con independencia de la limitación del
área de influencia.
Dicho
estudio debe seguir las reglas fijadas en relación con el concepto de
afectación directa señaladas en la presente sentencia. Las modificaciones
deberán incluir los ajustes institucionales necesarios para que la autoridad
encargada de expedir los certificados de presencia de comunidades étnicas, con
base en el concepto de afectación directa, cuenten con la debida independencia
y autonomía administrativas y financieras para ejercer su función.
25.11.
Finalmente, se ordenará al Ministerio del Interior que disponga los trámites
necesarios para traducir la síntesis y la parte resolutiva de este pronunciamiento
en la lengua Awá - Pit del pueblo indígena Awá “La Cabaña”, que habita en el
municipio de Puerto Asís (Putumayo). La medida mencionada cumple la obligación
consignada en el artículo 8º de la Ley 1712 de 2014[185], que
consiste en garantizar la accesibilidad de la información relevante para los
pueblos indígenas, como en el caso de esta providencia, que afecta sus
derechos. Así mismo, esta orden de traducción materializa y promueve la
construcción de un diálogo intercultural entre las autoridades administrativas y
el pueblo indígena demandante, presupuesto indispensable para el cumplimiento
del presente fallo[186].
V. SÍNTESIS
Juvencio Nastacuas Pai, en su calidad de Gobernador del Cabildo
Indígena “AWÁ LA CABAÑA”, formuló acción de tutela contra el Ministerio del
Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y el Consorcio
Colombia Energy, con la finalidad que se le protegieran los derechos
fundamentales a la consulta previa, a otras formas de participación
democrática, a la igualdad, y a la integridad étnica y cultural de la Nación.
Con base en la demanda, la Sala aborda los siguientes problemas
jurídicos: (i) ¿debía o no haberse realizado la consulta previa con la
comunidad Awá La Cabaña, por la exploración y explotación de hidrocarburos que
ha realizado el Consorcio Colombia Energy con el proyecto denominado “desarrollo
de los Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga”?; y (ii) ¿se ha vulnerado el
derecho fundamental al ambiente de la comunidad Awá “La Cabaña” en la
ejecución de las referidas obras relacionadas con la explotación de
hidrocarburos?
La Sala asume la tarea de presentar el balance judicial vigente
sobre la consulta previa en materia de explotación de recursos no renovables.
Para el efecto se sintetizan los conceptos, principios y reglas que surgen del
examen de la jurisprudencia colombiana y que coinciden plenamente con los
criterios evolutivos desarrollados por el derecho internacional de los derechos
humanos.
En
relación con su naturaleza y finalidad este Tribunal Constitucional ha indicado
que la consulta previa es un derecho fundamental, que protege a los pueblos
indígenas y tribales y tiene carácter de irrenunciable. Esto implica que:
(i)
el objetivo de la consulta previa es intentar lograr en forma genuina y por un
diálogo intercultural el consentimiento con las comunidades indígenas y
tribales sobre las medidas que las afecten; (ii) el principio de buena fe debe
guiar la actuación de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe
asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv)
la consulta debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado
debe entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades
fácticas de poder que puedan tener los pueblos étnicos; (v) en este diálogo intercultural
ni el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de
imposición de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser flexible, es decir,
adaptarse a las necesidades de cada asunto; (vii) la consulta debe ser
informada, esto es dispensar a los pueblos indígenas y tribales la información
suficiente para que ellos emitan su criterio; (viii) la consulta debe respetar
la diversidad étnica y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de
satisfacción para ambas partes.
Como
se indica en esta sentencia la consulta previa procede siempre que exista la
posibilidad de afectación directa del grupo étnico. La afectación
directa es un concepto jurídico indeterminado que hace referencia al impacto
positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones sociales,
económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión
social de una determinada comunidad étnica.
En el
caso concreto de la afectación directa por proyectos de exploración y
explotación de recursos no renovable incluye: (i) el impacto en el
territorio de la comunidad tradicional; o (ii) el impacto en el
ambiente, la salud o la estructura social, económica, así como cultural del
grupo. El concepto de afectación directa difiere del de área de
influencia, este último se refiere a un requisito meramente técnico que
determina los impactos sobre un espacio geográfico en el que se desarrollará un
proyecto de exploración y explotación de hidrocarburos, en tanto la afectación
directa, como se indicó, es un concepto esencial para determinar cuándo se
activa la consulta previa y se identifican los impactos.
El
concepto de territorio de las comunidades étnicas trasciende el espacio físico
(concepto geográfico de territorio) y se vincula a elementos culturales, ancestrales
así como espirituales (concepto amplio de territorio), de manera que no es
posible equipararlo al concepto de propiedad del derecho civil. El concepto geográfico
de territorio comprende el espacio reconocido legalmente bajo la figura del
resguardo. El concepto amplio de territorio incluye las zonas que
habitualmente ha ocupado la comunidad indígena, al igual que los lugares en
donde tradicionalmente han desarrollado sus actividades sociales, económicas,
espirituales o culturales. Esta hipótesis comprende también el territorio al
que se desplazan las comunidades étnicas, por razones como el conflicto armado,
grandes proyectos ambientales, o por las grandes obras de infraestructura,
cuando allí desarrollan sus prácticas de supervivencia.  Además, la jurisprudencia
ha precisado que la ausencia de reconocimiento oficial de una comunidad es
insuficiente para que el Estado o un privado se niegue a consultar una medida
con una comunidad étnica.
Para
determinar el alcance de este territorio amplio, las autoridades deben tomar en
consideración en el caso concreto los elementos económicos, culturales,
ancestrales, espirituales que vinculan a un pueblo étnico a un determinado
espacio.
Es
igualmente posible que las autoridades competentes, para establecer si existe o
no afectación directa por impacto en el territorio, tomen en consideración la
intensidad, la permanencia y la exclusividad con la cual un pueblo étnico ha
ocupado o no un determinado espacio específico, al igual que sus
particularidades culturales y económicas como pueblo nómada o sedentario o en
vía de extinción. Para el efecto, será determinante verificar la intensidad,
permanencia efectiva o grado de exclusividad de las prácticas culturales,
ancestrales, espirituales o económicas de la comunidad en el territorio amplio,
lo cual realizaran las autoridades públicas, en diálogo con las autoridades
indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.3  del Convenio 169
de la OIT.
La
afectación directa se presenta si existe evidencia razonable de que, con la
medida, se perjudique i) la salud, así como el ambiente, representado en la
inequidad frente a la distribución de cargas y beneficios ambientales; y ii)
las estructuras sociales, espirituales, culturales y ocupacionales en un
colectivo, que no pueden ser percibidos por estudios técnicos ambientales. Por
tal razón el derecho a la consulta previa se encuentra vinculado a los
imperativos de justicia ambiental, que busca un reparto equitativo y
participativo de los costos y beneficios de los proyectos con impactos
ambientales diferenciados.
Para
determinar la posible afectación de los mandatos de la consulta previa, la
Corte considera necesario tomar en cuenta los parámetros (deberes) de debida
diligencia del Estado y las empresas, previstos en la Observación General
número 24 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la
Declaración de Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos[187]
(Principios Ruggie), y los informes del Relator Especial para los derechos
humanos y las libertades de los pueblos indígenas, a través de sus informes[188],
dado que constituyen criterios relevantes de interpretación normativa para
valorar su actuación, en relación con el deber de desarrollar la consulta
previa.
A la
luz del principio de proporcionalidad, la consulta previa como manifestación
del derecho a la participación se presenta en diferentes niveles: participación
básica, consulta previa y el consentimiento previo, libre e informado. Una
afectación intensa requiere del consentimiento previo, libre e informado
procede ante: i) el traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su
lugar de asentamiento; ii) medidas que implican un alto impacto social,
cultural y ambiental que ponga en riesgo su subsistencia; o iii) las relacionadas
con el almacenamiento y eliminación de materiales peligrosos –tóxicos- en sus
tierras y territorios. En los demás casos procederá, por regla general, la
consulta previa, salvo en el caso en el que se evidencia que no existe
afectación directa de la comunidad, situación en la que se deberá aplicar el
estándar básico de participación.
En
relación con la operatividad de la consulta previa y su aplicabilidad en el
tiempo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la consulta debe ser
previa, por lo cual debe existir una preconsulta, pero que en todo caso opera
en todas las fases del proyecto, obra o actividad. En este sentido, todo cambio
sustancial (jurídico o factico) en las condiciones del proyecto que implique la
adopción de nuevas medidas o altere significativamente el sentido de las
medidas ya tomadas renueva el deber de consulta previa. De manera especial, la
consulta procede aun cuando el proyecto esté en marcha, e incluso, cuando haya
finalizado. En este caso la consulta se dirige a la adopción de actividades,
obras o medidas de contingencia para reparar, recomponer, restaurar o recuperar
la afectación al tejido cultural, social, económico o ambiental, según el daño
sufrido por la comunidad étnica. Las medidas reparatorias deben realizarse con un
enfoque diferencial que tome en cuenta las particularidades del pueblo afectado
(etno-reparaciones).
En
cuanto a la validez de la certificación que expide el Ministerio del Interior
sobre la no presencia de comunidades indígenas y tribales en el área de
influencia de un proyecto, esta sentencia precisa que esta no es válida para
eximirse de la consulta previa cuando se advierta o acredite una afectación
directa a un pueblo étnico.
El
operador administrativo será responsable en este trámite por incumplimiento de
las normas del Convenio 169 OIT. Por tal razón, la Corte considera que los
certificados de presencia de las comunidades étnicas deben incluir un estudio
particular y expreso sobre la posible afectación directa que pueda causar un
proyecto, obra o actividad a las comunidades étnicas, con independencia de la
limitación del área de influencia.
En
cuanto a los acuerdos, se precisa que el Estado y el agente económico tienen la
obligación de materializar y cumplir lo pactado. En caso de que la consulta
haya sido realizada en debida forma y no haya acuerdo, el Estado puede tomar e
implementar la medida, mediante decisión motivada, siempre y cuando su
decisión: (i) esté desprovista de arbitrariedad y autoritarismo, (ii) esté
basada en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto
del deber de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de
la Nación; (iii) tome en consideración, hasta donde sea posible, las posiciones
expresadas por las partes, y en especial el pueblo étnico, durante la consulta;
(iv) respete los derechos sustantivos reconocidos en el Convenio 169 OIT; y (v)
prevea mecanismos eficaces, idóneos y eficientes para atenuar los efectos
negativitos de la medida.
Cuando
se requiera CPLI, el Estado en principio sólo tiene la facultad de implementar
medida si obtiene el consentimiento, previo, libre e informado de la comunidad
indígena.  Sin embargo, en casos excepcionales, la medida podrá ser
implementada sin el consentimiento de los pueblos, pero el Estado deberá en
todo caso garantizar los derechos fundamentales y la supervivencia
(física-cultural) de las comunidades étnicas diversas y deberá realizar las
correspondientes reparaciones a los pueblos por esta determinación.
A la
hora de determinar el remedio judicial correspondiente y valorar las
actuaciones que se desarrollan en el marco de la consulta previa, solo se
pueden permitir limitaciones que sean constitucionalmente legítimas, es decir,
que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de
superior jerarquía y que se trate de la medida menos gravosa para la
autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas. Para el efecto se
deben ponderar y explorar los siguientes elementos: (i) la posición y las
propuestas de los actores, (ii) el comportamiento de la empresa y en particular
si ésta tuvo o no la debida diligencia frente a los derechos del grupo étnico,
(iii) cuál es la mejor forma de garantizar los derechos fundamentales de los
miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos
territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre
desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-, (iv) la protección
del interés general de la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural;
(v) los derechos de terceros que podrían verse afectados por la suspensión o,
por el contrario, por la continuación del proyecto, y (vi) el interés general y
las potestades inherentes al Estado colombiano.
Para la Sala Plena, al analizar el sub examine, la
comunidad Awá “La Cabaña” se ha visto afectada directamente con el proyecto de
explotación “Desarrollo de los Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga”,
localizado en jurisdicción del municipio de Puerto Asís en el departamento de
Putumayo.
Se verificó que la explotación petrolera ha causado impactos
ambientales negativos que menoscaban la vida de la comunidad Awá “La Cabaña”
y su estructura cultural y que se vulnera el derecho al ambiente sano. Estos
son[189]: i) la contaminación de afluentes que la colectividad demandante
utiliza para pescar o para el consumo humano; ii) la mortandad de fauna local
que se usa para la alimentación de la comunidad; iii) el deterioro de la flora
y vegetación, de manera que no pueden acceder a las plantas medicinales para
ejercer medicina tradicional; iv) la disminución de la calidad del aire
derivada de la polución que surge del paso de carro-tanques que transportan el
petróleo; y v) la acumulación de los anteriores factores lesiona el derecho a
la salud de la comunidad a partir de la contaminación que generan los
anteriores factores ambientales.
La Sala concluye que el material probatorio acreditó la existencia
de una afectación directa, en particular por los siguientes aspectos[190]: i) la clasificación de la zona donde se encuentra comunidad como
un área de influencia con restricciones mayores, además de las resoluciones
dictadas desde el año 1998, en las que se evidencia el conocimiento sobre la
existencia de la comunidad accionante; ii) la visita de la Defensoría del Pueblo,
y el material fotográfico que sustentaba la misma; iii) la apertura de procesos
sancionatorios administrativos por incumplimiento de la normatividad ambiental
en contra de la empresa; y iv) los testimonios de la comunidad y, en particular,
del Personero del Municipio de Puerto Asís y de las autoridades indígenas Awá
“La Cabaña” y de otras etnias.
En cuanto a la afectación del territorio, el desarrollo del
proyecto cuestionado menoscaba las tierras y los recursos naturales
indispensables para que la comunidad reproduzca sus prácticas sociales y su
identidad cultural. En este punto, la Corte constató que la explotación de
hidrocarburos y sus impactos han recaído sobre el río Lorenzo, sitio de vital
importancia para el desarrollo de las prácticas cotidianas del colectivo
demandante. Además, la afectación sobre la subsistencia e integridad de la
comunidad Awá “La Cabaña” es inminente, puesto que la explotación
petrolera ha causado la pérdida significativa de algunas especies de animales,
flora y cuerpos de agua. Se trata, por tanto, de una restricción del uso y
disfrute de los recursos naturales.
Al analizar las licencias ambientales se encontró que estas
registraron la posibilidad de intervenir zonas en que habita la comunidad
actora. Se advirtió que el pueblo Awá se encuentra ubicada dentro del área de
influencia. Esa clasificación no descarta la afectación directa, pues se
intervinieron lugares donde la comunidad desarrollaba su vida cotidiana.
Al evaluar la actuación de los accionados, la Sala concluye que se
vulneró en repetidas ocasiones el derecho a la consulta previa, debido a que en
múltiples momentos se omitió consultar a la comunidad Awá “La Cabaña” la
ejecución del proyecto. En concreto, ello sucedió: i) con la expedición de la
Resolución No 0937 de 2009, que otorgó la licencia ambiental del proyecto; ii)
en la emisión de la Resolución No 124053 de 2010, proferida por el Ministerio
de Minas y Energía que autorizó el inicio “de Explotación de los Campos
Quinde, Quillacinga-Curiquinga-Piñuña, y Cohembí del Contrato de Producción
Incremental No 43, CPI Área Suroriente”; iii) con el decreto de las
Resoluciones No 1930 de 2010 y No 0551 de 2014, las cuales modificaron el acto
administrativo 0937 de 2009; y iv) por el inicio de actividades producto de los
cambios sustanciales o adiciones del permiso de labores.
En ese contexto, esta Corporación estima que la Agencia Nacional
de Licencias Ambientales quebrantó el derecho a la consulta previa de la
parcialidad indígena Awá “La Cabaña”, al emitir las Resoluciones No.0937
de 2009, 1930 de 2010 y 551 de 2014 de 2014, por las cuales se autorizó el
proyecto denominado “desarrollo de los Campos Quinde, cohembi y Quillacinga”-,
porque no tuvo en cuenta que ese programa causaría una afectación directa a la
comunidad.
En las resoluciones señaladas se utilizó el área de influencia
directa del proyecto para identificar la procedibilidad de la consulta previa,
sin advertir que existían efectos que menoscaban a la colectividad Awá “La
Cabaña”, al lesionar su ambiente, salud y su territorio. Por tal razón, la ANLA
desatendió que se presentaba una afectación directa a la comunidad.
Adicionalmente, se concluye que el Ministerio del Interior
conculcó el derecho mencionado de la comunidad Awá “La Cabaña”, porque
certificó que el proyecto de explotación petrolera no causaba afectación alguna
a dicho pueblo. En sus certificaciones, esa cartera ministerial se concentró en
verificar si existía traslape del área de influencia del proyecto con las
tierras tituladas de la comunidad, evaluación que descartó la visión amplia y
cultural de territorio, al igual que los demás criterios de afectación
directa, como son las perturbaciones culturales, ambientales o en la salud
de los grupos étnicos diversos, en los términos señalados por la jurisprudencia
constitucional.
En consecuencia, la certificación expedida por la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio no se ajustó a las reglas jurisprudenciales que
han precisado el concepto de afectación directa.
En ese contexto, el Consorcio Colombia Energy, el Ministerio del
Interior y la Autoridad Ambiental no podían eximirse de adelantar la consulta
previa con la comunidad indígena Awá La Cabaña, con sustento en que la
certificación señalaba la no presencia de ese pueblo en la zona de influencia
del proyecto. Por el contrario, se demostró que se conocía de antemano, que las
actividades de exploración y explotación de petróleo que se llevarían a cabo en
los campos colindantes de Quinde, Cohembí y Quillacinga, eran
susceptibles de afectar directamente al pueblo Awá.
Para valorar la vulneración del derecho a la consulta previa, la
Corte advierte que la compañía demandada no cumplió con los parámetros de
debida diligencia que le correspondían, y que desarrollan y dan eficacia a
los mandatos y contenidos esenciales del marco normativo de la consulta previa
como el Convenio 169 OIT y la UNIDRIP.
En particular, se inobservó: (i) el deber de debida
diligencia en el reconocimiento, toda vez que conocía de la
localización de la comunidad y no identificó de antemano la existencia del
pueblo Awá, pese a las potenciales afectaciones derivadas de sus actividades, (ii)
el deber de diligencia sobre las tierras, territorios y recursos
naturales, en la medida en que opuso la falta de identificación del territorio
como argumento para no garantizar el derecho al territorio y a la consulta
previa, y (iii) el deber de diligencia en consultar,
ya que desconoció el hecho de que es necesario consultar en los
diferentes momentos en que se presentan modificaciones sustanciales al
desarrollo de un proyecto. De manera que, conforme a lo explicado debe
concederse la protección constitucional.
VI. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR la
suspensión de términos decretada en este proceso mediante Auto de 21 de agosto
de 2015.
SEGUNDO.-
REVOCAR,
por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia del 16 abril
de 2015, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, la
cual confirmó la sentencia del 17 de febrero de 2015 emitida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Mocoa, Sala Única de Decisión, que negó la
acción de tutela de la referencia. En su lugar, CONCEDER el amparo de
los derechos fundamentales a la consulta previa y al ambiente sano de la
comunidad indígena Awá La Cabaña, localizada en el Municipio de Puerto Asís,
Departamento del Putumayo, dentro de la acción de tutela incoada por el
Gobernador del Cabildo Indígena Awá La Cabaña, Juvencio Nastacuas Pai contra el
Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-,
y el Consorcio Colombia Energy, integrado por las empresas VETRA E&P
Colombia S.A.S, Petrotesting Colombia S.A y Southeast Investment Corporation,
con operación petrolera en los campos Quinde, Cohembí y Quillacinga, cuya
titularidad corresponde a ECOPETROL S.A.
TERCERO.-
ORDENAR  al
Ministerio del Interior, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–
y a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – CORPOAMAZONÍA
-,  o quien haga sus veces, para que, dentro de los tres (3) meses siguientes a
la notificación de esta providencia,  convoque a la comunidad indígena Awá La
Cabaña, para adelantar un proceso de consulta, el cual tendrá dos objetivos
generales y transversales.   El primero consistirá en identificar los impactos
ambientales, espirituales, culturales y sociales que la explotación petrolera
en los Campos Quinde, Cohembí y Quillacinga haya generado sobre la comunidad
indígena Awá “La Cabaña”.   El segundo consistirá en proponer e implementar las
medidas requeridas para prevenir, mitigar, corregir, recuperar o restaurar los
efectos de esa actividad extractiva. La consulta se surtirá entre la comunidad
Awá “La Cabaña”, el Consorcio Colombia Energy, la Corporación para el
Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonia   -CORPOAMAZONÍA-    y la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–, bajo la dirección del
Ministerio del Interior.    El proceso consultivo
ordenado deberá adelantarse en un plazo máximo de seis (6) meses,  contado a
partir de su convocatoria, término que podrá ser prorrogado por una sola vez
por otro lapso igual.  A su vez, se  deberán respetar  los   principios   que   rigen
la  consulta   previa,   en  los  términos indicados en los fundamentos de
esta providencia. El acompañamiento del proceso de consulta estará a cargo de
la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación.
Las
medidas específicas que se adopten en beneficio de la comunidad accionante para
prevenir, recomponer, mitigar, recuperar o restaurar las afectaciones deberán
atender el criterio de justicia ambiental y contener, como mínimo, los
parámetros que se enuncian a continuación: (i) fechas y plazos precisos que
permitan hacer un seguimiento de las medidas de prevención, recomposición,
mitigación, recuperación o restauración a implementar; (ii) prever mecanismos
de control y evaluación, que faciliten el monitoreo sobre el avance de las
alternativas y sus grados de cumplimiento ante el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Mocoa; y (iii) tener por objeto promover el derecho de la
comunidad Awá La Cabaña a acceder y disponer de un ecosistema y de recursos
naturales que permitan su subsistencia.
CUARTO.- En caso de que
el proceso de consulta no conduzca ni concluya en un acuerdo la ANLA y
CORPOAMAZONÍA, según sus competencias legales, podrán adoptar las decisiones
pertinentes debidamente motivadas, las cuales deben ser razonables y
proporcionadas, de conformidad con los criterios señalados en la parte motiva
de esta sentencia, en especial en el fundamento 15.2. En ese evento el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Mocoa debidamente informado remitirá el
proceso a la Corte Constitucional, la cual reasumirá competencia para asegurar
la protección efectiva de los derechos tutelados de la comunidad Awá La Cabaña,
para lo cual impartirá las órdenes pertinentes, que podrían incluir la
suspensión de la operación petrolera en los campos Quinde, Cohembí y
Quillacinga.
QUINTO.-
ORDENAR a
la Agencia Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– que, en caso de que sea
necesario, en el término de diez (10) días siguientes a la protocolización de
los acuerdos derivados del trámite de la consulta con la comunidad accionante,
modifique el plan de manejo ambiental.
SEXTO.-
EXHORTAR al
Gobierno Nacional y al Congreso de la República para que, con base en los
lineamientos expuestos en esta sentencia: adopten las medidas pertinentes para regular
lo relacionado con los certificados de presencia y afectación de comunidades
étnicas, que hagan efectivo el derecho a la consulta previa, en los términos
del Convenio 169 de la OIT; así mismo se realicen los ajustes para que la institución
encargada de otorgar los certificados de presencia y afectación de comunidades
étnicas cuente con autonomía e independencia administrativa y financiera,
necesarias para ejercer adecuadamente su función.
SÉPTIMO.-
ORDENAR al
Ministerio del Interior que, en uso de sus facultades legales y en cumplimiento
de las funciones que le atribuye el artículo 5° de la Ley 199 de 1995, disponga
los trámites necesarios para traducir, en un término no mayor a un (1) mes,
posterior a la notificación de esta sentencia, la síntesis y la parte
resolutiva de este pronunciamiento en la lengua awá-pit del pueblo
indígena Awá La Cabaña que habita en el municipio de Puerto Asís, Putumayo.
También deberá proceder a dar lectura de la síntesis y parte resolutiva del
fallo en un acto público en el cual participe la comunidad y las autoridades
correspondientes del Cabildo Indígena Awá La Cabaña.
OCTAVO.- SOLICITAR a la Defensoría
del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación vigilar, apoyar y acompañar
el pleno cumplimiento de lo determinado en el presente fallo, con el fin de
garantizar la efectividad de los derechos aquí protegidos, así como garantizar
la participación y la consulta de la comunidad Awá “La Cabaña”. En desarrollo
de esa labor, las autoridades referidas deberán remitir cada cuatro (4) meses
un informe sobre el cumplimiento de la presente decisión al Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Mocoa (Putumayo), juez de primera instancia de este
proceso.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Vicepresidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
Conjuez
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Conjuez
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO
I: RESEÑA DE LA TRAZABILIDAD DEL PROYECTO
1.     Resolución No. 0587 de 2 de julio de 1998, “por medio de la
cual se establece un plan de manejo ambiental”.
El 1
de octubre de 1996, la Gerencia Sur de la Empresa Colombiana de Petróleos –
ECOPETROL – requirió los términos de referencia para la elaboración de un Plan
de Manejo Ambiental -en adelante PMA- para pruebas extensas en los Campos del
Área Suroriente (Quillacinga, Curiquinga y Piñuña). En comunicación[191]
D.G.A.I. 3796 de julio 18 de 1997, la Dirección General de Asuntos Indígenas
del Ministerio del Interior, manifiesta que no existen comunidades, resguardos
ni territorios indígenas en el área de influencia del proyecto. En escrito
GSV-59 del 13 de junio de 1997, y por visita de campo al área de influencia del
proyecto el 31 de octubre de 1997, la Subdirección de Ordenación y Evaluación
Ambiental del Ministerio profirió concepto No. 459. El estudio del PMA
contempla dos etapas: la fase 1 denominada pruebas extensas de producción que
involucra la construcción de una batería de producción en el área del pozo de
Quillacinga; y la fase 2 denominada infraestructura de transporte y con
carácter opcional.
2.     Contrato de producción
incremental en el área Suroriente entre ECOPETROL S.A. y el CONSORCIO COLOMBIA
ENERGY
ECOPETROL
S.A., como parte de las actividades del Plan Quinquenal comprendido entre 1988
y 1991, desarrolló tres campos productores en el Área Suroriente (Quillacinga,
Curiquinga y Piñuña). En 2001, ECOPETROL S.A. y el Consorcio Colombia Energy[192],
suscribieron un contrato de producción incremental[193]  de
hidrocarburos en el Área Suroriente, inicialmente por 22 años. La ejecución
comprendía un área de 37.927 hectáreas. El Consorcio Colombia Energy
debía, entre otros, asegurar capacidad financiera, competencia técnica y
habilidades profesionales necesarias para ejecutar las actividades de
producción incremental de hidrocarburos en los campos iniciales y en posibles
nuevos descubrimientos en el volumen contratado.
Además,
dentro de las obligaciones, garantías, responsabilidades y etapas, se incorporó
en el punto 7.10 que la asociada asumía “los costos de manejo ambiental y
sanitarios”. De igual forma, se suscribieron dos otrosís: el primero del
año 2002, en el cual se modificó la cláusula tercera del contrato relativa al
volumen contratado y, el segundo, del año 2003, que varió el punto de entrega,
los costos y las tarifas del transporte, entre otros aspectos medulares. La
empresa designada como operadora y responsable de la ejecución del proyecto se
denomina VETRA Exploración y Producción Colombia S.A.S. Fue la encargada de
adelantar los respectivos trámites o requerimientos sobre licencias, permisos y
otros, de acuerdo con la Ley 99 de 1993, actualmente reglamentada por el
Decreto 2041 de 2014. En virtud de lo establecido en el artículo 51 de la Ley
99 de 1993, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial era la
entidad competente para otorgar “una licencia ambiental global”[194].
3.
Resolución
No. 1358 de 19 de septiembre de 2005, “por la cual se autoriza la cesión de
un Plan de Manejo Ambiental”.
El 17
de mayo de 2005, ECOPETROL solicitó modificación del artículo 1° de la
Resolución 587 de 2 de julio de 1998, para la construcción y operación de unas
facilidades tempranas de producción en la locación del Pozo Quinde – 1. El 3 de
agosto de 2005, ECOPETROL solicitó la cesión de derechos y obligaciones del PMA
para el proyecto “Pruebas extensas de producción en los campos del Área
Suroriente (Quillacinga, Curiquinga y Piñuña) de la Gerencia Sur de ECOPETROL
en su Fase I”. El Ministerio autorizó la cesión del PMA establecido
mediante Resolución 587 de 1998, aclarada mediante Resolución 704 de 1998.
4.     Resolución 0937 del 22 de mayo
de 2009 “por la cual se otorga una licencia ambiental global y se toman
otras determinaciones”
El
Consorcio Colombia Energy presentó el 27 de junio de 2008, un requerimiento
formal de Licencia Ambiental Global -en adelante LAG- para la realización del
proyecto denominado “producción y Explotación de Hidrocarburos en las Áreas
de Interés Quinde, Cohembí y Quillacinga”. En dicha solicitud anexó una
certificación del INCODER en el que se lee que “el proyecto no se cruza
ni traslapa con tierras de Resguardos Indígenas ni con tierras de comunidades
negras…”[195]. Aportó
otra certificación expedida por el Ministerio de Interior y Justicia -Dirección
de Etnias-, de fecha 9 de octubre de 2007. Por Auto No. 2153 de 9 de julio de
2008, dicho ministerio inició el trámite administrativo de solicitud de LAG.
También ordenó al Grupo de Evaluación de la Dirección de Licencias, Permisos y
Trámites Ambientales, realizar una visita para evaluar el proyecto del 12 al 15
de agosto de 2008. El Ministerio de Interior y Justicia -Dirección de Asuntos
Indígenas-, por oficio de 1° de diciembre de 2008, ratificó[196] la
no presencia de grupos étnicos en el área de influencia directa del proyecto.
El
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial por Resolución No.
0937 del 2009, otorgó LAG al Consorcio Colombia Energy para perforar, explotar
y operar pozos, adecuar plataformas existentes, construir nuevas locaciones,
vías de acceso y líneas de flujo, entre otras. Se incluyó la intervención -con
restricciones mayores- de los ríos, quebradas, ciénagas, lagunas y las
comunidades indígenas Páez La Libertad, Inga El Palmar y Awa autorizó (artículo
4º) el aprovechamiento y/o afectación de los siguientes recursos naturales
renovables: i) la captación de aguas superficiales de fuentes naturales para
las actividades de obras civiles, perforación, líneas de flujo y sus pruebas
hidrostáticas; ii) el vertimiento directo de aguas residuales provenientes de
las actividades de los campos de desarrollo Quinde, Cohembí y Quillacinga,
previamente tratadas; iii) la injerencia en la cobertura vegetal para la
construcción de las obras; y iv) las emisiones atmosféricas a las fuentes fijas
consistentes en teas, destinadas a quemar el gas proveniente de los procesos de
perforación, producción y explotación de los pozos.
5.      Resolución No. 1930 de 1 de
octubre de 2010 “por la cual se modifica la Resolución 0937 de mayo 22 de
2009”
El
30 de noviembre de 2009, el Consorcio Colombia Energy presentó solicitud de
modificación de la LAG[197] ante
la ANLA, allegando un “Estudio de Impacto Ambiental para la Modificación
Ambiental Global, Oficio del INCODER con radicado 20092170417 del 13 de octubre
de 2009, en el cual se certifica que el área de los Bloques Quinde, Cohembí y
Quillacinga, no se cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a
Resguardos Indígenas o con títulos colectivos pertenecientes a comunidades
afrocolombianas…”[198]. En
esta licencia, se adicionó la construcción de nuevos corredores de acceso, seis
plataformas multipozos, la perforación de otros pozos y la ampliación de las
locaciones existentes, entre otros aspectos. En el artículo 3º de esta
Resolución, se mantuvo la inclusión de la comunidad indígena Awá en el área de
intervención con restricción mayor.
6.     Resolución No. 0551 del 30 de mayo de 2014 “por la cual se
modifica la licencia ambiental otorgada mediante resolución 937 del 22 de mayo
de 2009 y se dictan otras disposiciones”
El
21 de marzo de 2012, el Consorcio Colombia Energy realizó otra solicitud formal
de modificación de la Licencia Ambiental Global. Aportó los siguientes
documentos: estudio del impacto ambiental, copia de la constancia de radicación
de este estudio ante CORPOAMAZONIA, certificación del INCODER en la cual se
indica la no presencia de comunidades indígenas en el área de interés del
proyecto y certificación expedida por la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio de Interior y de Justicia.
Mediante
Certificación 63 de 2012, dio por cierta la presencia de la comunidad indígena
Awá La Cabaña en la zona de influencia directa del proyecto e indicó que debía
realizarse el proceso de consulta previa. El Consorcio Colombia Energy
interpuso recurso de reposición y la Dirección de Consulta Previa Del
Ministerio del Interior revocó la decisión previa por cuanto la comunidad
indígena Awá La Cabaña se encuentra por fuera (1 kilómetro) del polígono que
delimita el área del proyecto. En su lugar, dictó la Certificación No. 387 de 9
de marzo del mismo año para declarar que: “no se identifica la presencia de
comunidades indígenas” (Folio 442) la cual se utilizó para ampliar la LAG.
La Resolución 0551 de 2014 introdujo las siguientes modificaciones en la LAG:
i) ampliación en el área de interés de desarrollo (áreas de los campos Quinde,
Cohembí y Quillacinga); ii) perforación de nuevos pozos; iii) construcción de
plataformas multipozos, vías de acceso y líneas de flujo; iv) exploración de
aguas subterráneas; v) crecimiento de la infraestructura existente y de las
condiciones operativas, entre otros ejes temáticos.
ANEXO II: PRUEBAS RECAUDADAS EN INSTANCIA
-
Resolución No. 0156 del 22 de octubre de 2010: reconoce “parcialidad indígena”
a la Comunidad Awá “La Cabaña”. (Folios 10-12)
-
OF106-12806-DET-1000 del 6 de junio del 2006 del Ministerio del Interior y de
Justicia, Dirección de Etnias. En la cual se comunica que “se debe hacer
consulta con el asentamiento indígena ubicado en la vereda ‘La Cabaña’”.
(Cuaderno 1. Folios 22-23).
-
Resolución No. 012 de enero 9 de 2015, posesión a la directiva del cabildo Awá
La Cabaña. (Cuaderno 1 de Instancias Folios 15-16)
-
Resolución No. 043 de 18 de enero de 2014, por medio de la cual se posesionan
los cabildos y resguardos indígenas ante el Alcalde de Puerto Asís. (Cuaderno 1
de Instancias 18-21)
-
Certificación 063 de 2012 “sobre la presencia o no de grupos étnicos en las
zonas de proyecto, obras u actividades a realizarse”. Confirma la presencia
de comunidad indígena Awá, dentro de las áreas de influencia del proyecto.
(Cuaderno 1 Folios 24-31 y Cuaderno 1.2 Folios 1-3).
-
Resolución 633 del 2012, por la cual se niega la presencia de comunidad en la
zona y se revoca la resolución 063 del 2012. (Cuaderno 1.2. Folios 435-440).
-
Auto No. 3287 de 10 de diciembre de 2007, de inició el trámite administrativo
para la licencia ambiental requerida por COLOMBIA ENERGY al Ministerio de
Ambiente. (Cuaderno 1 Folios 32-35)
-
Mapa de ubicación del proyecto dentro del territorio indígena y la distribución
del proyecto. (Cuaderno 1.2 Instancias Folios 502)
-
Resolución No. 0937 de 22 de mayo de 2009 del Ministerio de Ambiente, por la
cual se otorgó licencia ambiental global al Consorcio Colombia Energy.
(Cuaderno 1.1 Folios 24-31 y 206-265)
-
Resolución No. 1930 del 1 de octubre de 2010 del Ministerio de Ambiente, que
modifica la resolución No. 0937. (Cuaderno 1.1 folios 266-315)
-
Resolución 0551 de 30 de mayo de 2014 de la ANLA, para modificación de la
licencia ambiental. (Cuaderno 1.1 folios 316-423)
-
Resolución No.387 de 9 de marzo de 2012 del Ministerio del Interior “sobre
la presencia o no de grupos étnicos en las zonas de proyectos, obras u
actividades a realizarse”. (Cuaderno 1.2. de instancias folios 441-444)
-
Oficio No. 20111119214 expedido por el INCODER. (Cuaderno 1.2. de instancias
folios 446-449)
-
Certificaciones sobre la no presencia de comunidades indígenas expedidas por el
INCODER y el  Ministerio del Interior  (Cuaderno 1.2. de instancias folios
450-493)
-
Invitaciones a Audiencia Pública Ambiental “Desarrolla de los Campos Quinde,
Cohembí y Quillacinga”. (Cuaderno 1.3. de instancias folios 654-666)
-
Auto No. 4410 de 19 de diciembre de 2013, expedido por la ANLA, mediante el
cual se ordenó la celebración de una audiencia pública ambiental en relación
con el trámite de modificación del licenciamiento ambiental en los campos
Quinde, Cohembi y Quillacinga.  (Cuaderno 1.3. Folios 667-673)
-
Acta de audiencia pública ambiental en el aula máxima de la Institución
Educativa Técnico Industrial San Francisco de Asís el 31 de enero de 2014.
(Cuaderno 1.3. folios 675-716)
-
Constancia de publicación en cartelera del edicto en el que se convoca
audiencia pública ambiental. (Cuaderno 1.3. Instancias folios 717-719)
-
Fotografías sobre la publicación del edicto en el que se convoca audiencia
pública ambiental. (Cuaderno 1.3. folios 734-736, 769-751)
-
Certificados de medios de defunción radio y diarios de comunicación. (Cuaderno
1.3. de Instancias folios 752-756)
-
Certificación emitida por INCODER el 25 de septiembre
de 2006, “solicitud Oficio 20061140175, certificación presencia de
comunidades legalmente constituidas a comunidades indígenas y/o negras en el
Área de Construcción de un oleoducto en el Campo Suroriente, desde las
estaciones Quillacinga y Cohembí hasta la Estación Santa Ana”. (Folio 480
del cuaderno 1.2.)
-
Certificación radicada por INCODER 20061111101 y
20063114440, la cual concluyó no existe territorio legalmente titulado a las
Comunidades indígenas y negras. (Folio 451 del cuaderno 1.2.)
-
Certificación emitida por INCODER el 27 de marzo de
2007, estableció que “no se cruza o traslapa con territorio legalmente
titulado a Resguardos Indígenas o Tierras de las Comunidades Negras en la zona
del proyecto”. (Folio 459 del cuaderno 1.2.)
-
Certificación del INCODER del 2 de mayo de 2007,
establece que el área del Proyecto Estudio de Prefactibilidad de la trazada y
la construcción del Oleoducto Quillacinga – El Tigre “se cruza o traslapa
con territorio legalmente titulado a Resguardos Indígenas”. (Folio 454 del
cuaderno 1.2.)
-
Certificación emitida por INCODER en abril de 2008,
concluye que en el área de interés determinada para el desarrollo del bloque
Quillacinga, no se cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a
Resguardos Indígenas o Tierras de las Comunidades Negras en la zona del
proyecto. (Folio 481 del cuaderno 1.2.)
-
Certificación emitida por la Unidad Nacional de
Tierras Rurales – UNAT -, el 27 de junio de 2008, establece que las áreas de
interés correspondientes al Bloque Cohembí, no se cruzan o traslapa con
territorio legalmente titulado a Resguardos y Comunidades Afrocolombianas.
(Folio 462 del cuaderno 1.2.)
-
Certificación emitida por la Unidad Nacional de
Tierras Rurales – UNAT -, el 21 de noviembre de 2008, concluye que las áreas de
interés correspondiente al Bloque Cohembí, sí se cruzan o traslapan con
territorio legalmente titulado a Resguardos Indígenas Alto Lorenzo. (Folio 467
del cuaderno 1.2.)
-
Certificación emitida por INCODER el 13 de octubre de
2009, establece que el área de interés correspondiente a los Bloques Quinde,
Cohembí y Quillacinga, no se cruza o traslapa con territorio legalmente
titulado a Resguardos Indígenas o títulos colectivos pertenecientes a
Comunidades Afrocolombianas. (Folio 470 del cuaderno 1.2.)
-
Certificación emitida por INCODER el 10 de octubre de
2010, señala que el área de interés denominada “Campo Quinde, Cohembí,
Quillacinga”, no se cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a
Resguardos Indígenas o Tierras de las Comunidades Negras en la zona del
proyecto. (Folio 483 del cuaderno 1.2.)
-Certificación emitida por INCODER, En la cual se
determinó que el “área de interés no se cruza con territorio legalmente
titulado (o en trámite) del Resguardo Indígena y/o títulos colectivos (o en
trámite) pertenecientes a las Comunidades negras”. (Folio 445 del cuaderno
1.2.)
ANEXO III: TRÁMITE Y ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE
DE REVISIÓN ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Pruebas decretadas y recaudadas en sede de revisión[199]
Al
advertir que los jueces de instancia omitieron la práctica de pruebas, en orden
a establecer la afectación directa por parte del Consorcio Colombia Energy
sobre la comunidad indígena Awá La Cabaña, el Magistrado Sustanciador, por auto
de 21 de julio de 2015, resolvió decretar, con base en los artículos 19, 21y 22
del Decreto 2591 de 1991, los siguientes medios de convicción, que
consistieron en la expedición de informes sobre:
(i) La distancia entre la comunidad indígena Awá La Cabaña y el
área de influencia del proyecto, orden que se impartió a la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales y a la Defensoría Delegada para Asuntos Indígenas y
las Minorías Étnicas. También se dispuso que esas entidades indicaran si el
proyecto de explotación del Consorcio Colombia Energy causa algún tipo de
perjuicio o afectación directa sobre la comunidad accionante Awá “La Cabaña”;
(ii) Las características antropológicas, históricas y culturales del
pueblo indígena La Cabaña, perteneciente a la etnia Awá, directriz a cargo del
Instituto Colombiano de Antropología e Historia;
(iii) Las razones y soportes que sustentaron la Certificación No.
633 de 2012, que revocó la Certificación No. 063 de 2012 para concluir que no
existía presencia de la comunidad indígena Awá “La Cabaña” en la zona de
influencia del proyecto, cuya actividad es estudiada en esta oportunidad. Dicho
mandato debía ser cumplido por parte de la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior; y
(iv) La representación gráfica de la zona de producción y
explotación de hidrocarburos, aspecto que debe incluir el territorio de la
comunidad actora, orden atribuida a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y
Minorías del Ministerio del Interior.
1.1.
Instituto Colombiano de Antropología e Historia -ICANH[200]
María
Teresa Salcedo Restrepo, en su calidad de Coordinadora del Grupo de
Antropología Social, el 29 de julio de 2015, indicó que el Instituto carece de
un investigador en la materia, no obstante, allegó información "etnográfica"
sobre las características "antropológicas" del pueblo Awá,
elaboradas por el antropólogo Juan Felipe Hoyos García, como parte de un
trabajo de campo que realizó para el ICANH durante los años 2011 y 2012[201].
En
dicho trabajo de campo el antropólogo Hoyos García refirió que el pueblo Awá se
encuentra compuesto por casi 50 resguardos y 38.000 personas en una extensión
territorial de 350.000 hectáreas. Rememoró que el Putumayo, desde 1526, ha sido
pasible de las colonias y la fiebre del caucho, y además de los asentamientos
foráneos. Que debido a la confrontación entre los colonos y el pueblo Awá, se
les forzó a abandonar sus tierras, al cambio en sus costumbres y el anonimato
al interior de las selvas, para evitar su extinción, debido a los ataques
contra su vida y etnia, y que ello constituyó "una primera etapa de
pérdida de territorio ancestral, proceso que se prolongaría ininterrumpidamente
a lo largo de los siguientes siglos”[202].
(Folio 25). Explicó que el pueblo indígena Awá, pese a la ocupación de la
vertiente occidental del “Nudo de los Pastos” (Nariño), se ha visto presionado
a trasladarse a lo largo de amplios territorios.
Las
familias Awá “[…] han migrado a otras regiones de Colombia e incluso han
migrado desde Ecuador […]”[203]. Que
la presencia de la comunidad Awá en Puerto Asís, no es efímera o casual. Las
dinámicas del conflicto, la explotación de recursos naturales y las presiones a
los miembros de su comunidad, han llevado a que su asentamiento, en esta parte
del Putumayo, se haya prolongado durante más de 6 décadas[204].
Destacó que, en el Departamento del Putumayo, las organizaciones indígenas del
pueblo Awá reconocen al Cabildo de La Cabaña, como una de sus 34 comunidades
que se encuentran asentadas en la entidad territorial.
1.2.
Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías Étnicas del
Ministerio del Interior
Myriam
Edith Sierra Moncada, Directora (E) de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías
Étnicas del Ministerio del Interior, señaló que la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales –ANLA-, es la encargada de que los proyectos, obras o
actividades sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplan con
la normativa ambiental y que carece de competencia para expedir la información
que se le solicitó, por ello pide su desvinculación, así como ser eximida de
cualquier orden o responsabilidad dentro de la acción de tutela.
1.3.
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior
Álvaro
Echeverry Londoño, en su calidad de Director de Consulta Previa del Ministerio
del Interior, el 31 de julio de 2015, esgrimió que a la Dirección de Consulta
Previa le compete certificar la presencia de comunidades indígenas o tribales
en el área donde se pretenda ejecutar determinado proyecto, obra o actividad, y
dirigir los procesos de consulta previa de conformidad con la normatividad
vigente.
Refirió
en cuanto al área de controversia que: “…según el informe de verificación de
pruebas en terreno el cual se realizó con el objetivo de certificar la
existencia o no de comunidades indígenas en el área del proyecto “modificación
de licencia ambiental del campo suroriente en el área de interés 2”, se tuvo
como resultado de la visita de verificación en campo los días 19 y 20 de
noviembre de 2011, y revisada la información levantada en campo con GPS, y
plano de localización general del proyecto, se registró la presencia de la
comunidad por fuera del Resguardo AWÁ LA CABAÑA en el área de influencia del
proyecto antes mencionado” y adjuntó tal informe de verificación de pruebas
en terreno, presentado el 13 de diciembre de 2011.
1.4.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El
22 de julio de 2015, el Subdirector Jurídico reiteró los argumentos expuestos
en las instancias, sobre el impacto económico que implicaría una eventual
suspensión de la actividad petrolera. Refirió que: “el cese de operaciones
del Bloque Suroriente, en el departamento del Putumayo, generaría una pérdida
estimada de 800 empleos en la región, la producción de crudo estimada para 2015
disminuiría 1.4 % (14 mil barriles diarios de petróleo), y por tanto, un
eventual cese de sus operaciones con el objeto de adelantar consulta con la
comunidad que no ha demostrado afectación alguna de sus derechos e intereses,
implicaría menor recaudo de ingresos de la Nación cercano a los $85 mil
millones discriminados en $50 mil millones menos de ingresos del Gobierno
Nacional Central y $35 mil millones por menores ingresos por regalías, que
generaría una disminución en el 40% de los ingresos del departamento por
regalías directas”.
En
ese orden, planteó una ponderación entre “la utilidad pública de la
exploración y los derechos acá referidos como vulnerados”, toda vez que la
exploración debe consultar el interés de las comunidades indígenas y la
satisfacción de las necesidades locales y nacionales.
1.5.
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
El
6 de agosto de 2014, Claudia Lorena López Salazar, en su calidad de Jefe de la
Oficina Jurídica indicó en relación con la primera inquietud,
concerniente a la distancia de la comunidad Awá La Cabaña y el área de
influencia del proyecto de extracción de hidrocarburos que, de acuerdo con la
vista de campo llevada a cabo en los días 10 al 13 de marzo de 2013, “se
pudo establecer que frente al área de influencia del proyecto de
desarrollo de los campos Quinde, Cohembí y Quillacinga, cuyo titular es el
Consorcio Colombia Energy, conformado por Vetra E&P Colombia S.A.S,
Petrotisting Colombia S.A y Southeast Investment Corporation, el punto más
cercano a la comunidad cabildo indígena es de 400 metros y, por otro lado,
frente al desarrollo de la infraestructura más cercana ejecutada por el
proyecto la distancia es de 1780 metros”-negrilla fuera del texto-.
La
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales adjuntó el siguiente mapa:
Frente
a la segunda cuestión indagada, relativa a la presunta afectación directa sobre
la comunidad accionante señaló que la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales es la entidad competente para otorgar licencias ambientales a
proyectos, obras o actividades en el sector de hidrocarburos y para realizar
las acciones de seguimiento y monitoreo necesarias para asegurar el adecuado
cumplimiento de las obligaciones impuestas a los titulares de las mismas. Informó
que los grupos evaluadores analizan el estudio de impacto ambiental y realizan
la visita técnica de evaluación al área del proyecto para verificar que lo
indicado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales guarde
correspondencia con las características y condiciones existentes de los medios
abiótico, biótico y socioeconómico del área de influencia del proyecto, así
como establecer si se han diseñado adecuadamente las medidas tendientes a
prevenir, mitigar, corregir y/o compensar los impactos que eventualmente
llegaren a producirse con la ejecución del proyecto.
Advirtió
que, mediante concepto técnico número 8461 del 20 de mayo de 2014, acogido en
la Resolución 551 de 2014, se realizó trámite de modificación de la licencia
ambiental otorgada al proyecto por la Resolución 0937 del 22 de mayo de 2009.
En dicho proceso se evaluaron las afectaciones y posibles impactos a los
recursos naturales y comunidades del área de influencia directa del proyecto: “Como
área de influencia directa, el Estudio de Impacto Ambiental para la
modificación de la licencia ambiental global del proyecto de Desarrollo de los
Campos Quinde, Cohembí y Quillacinga, establece el siguiente espacio
geográfico, entre otros: Corregimiento La Carmelita: veredas Naranjal, La
Pradera, La Carmelita, Horizonte, México, La Cordialidad, La Cabaña,
Rivera I, Rivera II, Nuevo Porvenir, y Los Cristales (…) De igual manera los
corregimientos Puerto Vega, La Carmelita y Teteyé, quedan incluidos dentro del
área de influencia directa del proyecto, ya que los centro poblados del tales
corregimientos están ubicados geográficamente dentro del Bloque y sus dinámicas
sociales y económicas, y su relevancia administrativa es de vital importancia
para el desarrollo del proyecto. (…). Sobre la presencia de minorías
étnicas en el AID, el Ministerio del Interior certifica que no se identifica la
presencia de grupos étnicos en el área referenciada y sobre la titulación de
tierra el INCODER indica que se pudo determinar que el área de interés no se
cruza con territorio legalmente titulado (o en trámite) de Resguardo Indígena
y/o títulos colectivos (o en trámite) pertenecientes a comunidades negras” (Énfasis
fuera de texto).
En
adición a lo expuesto, el artículo 4º de la Resolución 551 de 2014, estableció
como área de intervención con restricciones mayores, las pertenecientes
al Área de Influencia Indirecta del proyecto. Concluyó que, a la fecha de
expedición de los actos administrativos, no fue posible identificar
afectaciones directas sobre la comunidad indígena Awá demandante. Que, en todo
caso, requirió a la empresa Consorcio Colombia Energy para que incluyera en la ““ficha
PSE25. Información y Participación Comunitaria”, la actividad de socialización
de los resultados de los monitoreos de calidad de aire, agua y ruido a la
vereda La Cabaña, garantizando su difusión de los mismos a la comunidad
indígena Awá”.
1.6.
Informes de la Oficina de Naciones Unidas para la Coordinación de
Asuntos Humanitarios (OCHA) y de CORPOAMAZONIA
El
19 de agosto de 2015, el accionante Juvencio Nastacuas Pai, en su calidad de
Gobernador del Cabildo Indígena Awá La Cabaña, remitió dos informes
provenientes de la Oficina de Naciones Unidas para la Coordinación de
Asuntos Humanitarios (OCHA) y de CORPOAMAZONIA. En el concepto de la OCHA,
titulado “impacto humanitario de ataques contra la industria petrolera”
en Puerto Asís, Putumayo, de fecha 7 de julio de 2015, se indicó que han
presentado 14 ataques a la industria petrolera, los cuales han producido el
derrame de crudo. Esa situación causó contaminación de fuentes hídricas,
afectaciones a cultivos, medios de vida y graves daños ambientales. Por su
parte, CORPOAMAZONIA señaló en su “primera evaluación de daños ambientales
por derrame de crudo en Puerto Asís, Putumayo”, los siguientes daños
ambientales: “…70 familias y 50 estudiantes de la vereda La Cabaña; 100 familias
de la población indígena de los Cabildos Nasa Las Delicias y Awá; 9 bajos
inundables o humedales afectados, 7 en la vereda La Cabaña y 2 en la vereda
Santa Rosa…”.
1.7.
Informe de la Defensoría del Pueblo -Defensora Delegada para
Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas-
El
30 de septiembre de 2015, Patricia Luna Paredes, Defensora Delegada para
Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas, allegó un “Informe Sobre la Visita y
Verificación de Afectaciones de Carácter Social, Cultural, Ambiental,
Espiritual y Territorial sobre la comunidad Awá La Cabaña por la ejecución del
proyecto exploración y explotación de petróleo del Consorcio Colombia Energy”,
llevada a cabo los días 23 y 24 de agosto de 2015. Tras hacer un contexto socio
político del corredor Puerto Vega-Teteyé, sector en el cual se encuentra
ubicada la comunidad indígena del cabildo Awá La Cabaña[205]
expuso que “la comunidad habita en un territorio colectivo de 43 hectáreas
adquirido desde hace más de 30 años, con recursos propios de la comunidad,
donde plantan cultivos de pan coger de maíz, yuca, plátano, caña de azúcar,
banano y arroz, para el sustento de sus familias”.
Señaló
que de los impactos sociales, culturales, étnicos, económicos y ambientales con
respecto a la comunidad Awá se derivan dos situaciones, a saber: i) una
problemática estructural en Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario
y afectaciones al medio ambiente producto de la dinámica de exploración y
explotación petrolera que adelanta el Consorcio Colombia Energy; y ii) la
presencia de actores del conflicto armado interno que vulnera de manera
especial los territorios colectivos de los pueblos indígenas Nasa, Awá, Inga,
Siona y Embera, ubicados a lo largo de este corredor. Dichos impactos se
exacerban debido al estrecho vínculo que une a éstos con sus territorios para
su supervivencia como grupos étnicos.
Relató
que los efectos nocivos para las comunidades indígenas datan del año de 1980,
fecha en la que ECOPETROL S.A., en conjunto con la empresa TEXACO realizaron
exploraciones sísmicas en el área que comprende los corregimientos de Puerto
Vega, La Carmelita, Alto Cuembí, Teteyé y Bajo Cuembí. Debido a la situación de
orden público en el año 1999, ECOPETROL se retiró del bloque petrolero y
convocó una ronda de negocios en la que participó el Consorcio Colombia Energy,
empresa con la que finalmente suscribió contrato de producción incremental. En
el año 2002 dicho consorcio inició pruebas y operaciones con el ingreso de
maquinaria pesada y equipos necesarios para la explotación de hidrocarburos.
Por
la misma época hicieron presencia destacamentos de las Fuerzas Militares de
Colombia para brindar protección a la infraestructura petrolera, como respuesta
a los actores armados ilegales, lo que desencadenó una grave crisis humanitaria
por los enfrentamientos armados y una fuere ola de estigmatización de la
población indígena. En relación con el derecho fundamental a la consulta
previa de la comunidad, la Defensoría destacó que: “las licencias
ambientales se expidieron sin tener en cuenta la población campesina y violando
el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas que
habitan en el corredor Puerto Vega-Teteyé” (…) “las comunidades
indígenas y campesinas no fueron escuchadas, los proyectos petroleros siguieron
su curso, la vulneración de derechos humanos continuó y el impacto sobre el
medio ambiente alcanzó dimensiones alarmantes debido a la contaminación masiva
de las fuentes hídricas, y a la devastación de las especies de flora y fauna
por la actividad de explotación del petróleo y el derrame de crudo y agua
contaminada”.
Con
ocasión a la problemática planteada, el 16 de febrero de 2007, la Defensoría
Delegada para la Evaluación de Riesgos de la Población Civil como Consecuencia
del Conflicto Armado, emitió un Informe de Riesgo número IR 003-07 y la Nota de
Seguimiento número 051-07, que reflejan “la situación de derechos humanos
que padece la población que habita en el corredor Puerto Vega Teteyé, con
énfasis en la vulneración de derechos como resultado de las actividades de la
industria petrolera, como el derecho fundamental a la consulta previa de las
comunidades indígenas asentados en el corredor Puerto Vega Teteyé”. Allí se
relató además que “los escenarios de riesgo que predominan en los
corregimientos de Puerto Vega, La Carmelita, Alto Cuembí-Perla Amazónica y
Teteyé son el resultado de la combinación de factores estructurales y
coyunturales, que profundizan los conflictos sociales y acentúan las
confrontaciones territoriales entre los actores armados legales e ilegales”.
Como
prueba de las afectaciones al medio ambiente, la Defensoría mencionó la
Resolución No. 0838 del 15 de julio de 2014, expedida por CORPOAMAZONIA, que
ordenó a las empresas Vetra Exploración y Producción Colombia y Cooperativa de
Transportes Kilili, iniciar actividades de control, procedimientos, técnicas y
acciones de limpieza incluyendo la recolección del hidrocarburo. También
precisó que la Agencia Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, sin adelantar
consulta previa, autorizó la ampliación de la producción petrolera de cuatro
zonas de disposición de material estéril, dos áreas de biorremediación, la
construcción de líneas de flujo por 15 mil metros, la construcción de 20
locaciones para el desarrollo de 5 multipozos por locación, el aprovechamiento
forestal en bosque denso, la ampliación de captación de agua en los ríos, la
exploración de aguas subterráneas, la perforación de 20 pozos para la
disposición de aguas de formación y la ocupación de cauces con tramos de 250
metros aguas arriba y abajo, dando un total de hasta 100 nuevos pozos. A
continuación, el informe de la Delegada para Asuntos Indígenas y Minorías
Étnicas, expuso la problemática en cinco afectaciones a saber:
(i)
Afectaciones del derecho al territorio, medio ambiente y seguridad
alimentaria
Refirió
la información suministrada por el Gobernador suplente, sobre la llegada de la
comunidad Awá La Cabaña al Departamento del Putumayo “hacia los años 70,
procedentes del Departamento de Nariño”  y que también expresó que los
indígenas Awá son “gente de montaña que nacieron de la “barbacha
negra y blanca”  y cada animal, planta y fuente de agua tienen un espíritu,
por eso la vida de los Awá se encuentra estrechamente conectada con la  vida de
la naturaleza. Que el territorio no tiene límites, siendo éste un “campo
abierto para el buen vivir”. “INKAL AWÁ-SUKIN KAMTAMA PIT PARATTARIT”; “Porque
la tierra es la vida, es la madre, sin la cual no se puede existir”.
El
Gobernador narró ante la Defensoría del Pueblo que su situación era mucho mejor
antes de que llegaran las empresas extractivas, por ejemplo: “existían  gran
cantidad de especies de fauna y flora, como las serpientes, la gata, el güio,
la X, la 24, entre otras numerosas especies de animales silvestres que hacían
parte de su dieta alimentaria tradicional, tales como la danta ancestral del
Putumayo, el cachirre, el gurre, el guara, el cerrillo, la boruga; variedades
de peces como el raya, el dentón, la piraña, la guaraja, el bocachico, el
singo, el temblón, el pintadillo, el bagre y de aves como las guacamayas,
tucanes, loros, colibrís, búhos, loro cabeza azul, loro real, la guacharaca, el
azulejo, el picaflor, el gallinazo, la gallineta, las pavas, la torcaza, el
carpintero; especies que están desapareciendo en forma acelerada con ocasión de
la exploración y explotación petrolera que realiza la empresa de petróleos
Consorcio Colombia Energy”.
El
Gobernador suplente Reinerio Gelpud expuso que la contaminación de las fuentes
hídricas, derivada de los derrames de crudo y residuos de petróleo en el río
Lorenzo, sus afluentes y en los humedales que rodean el territorio colectivo,
generan una de las principales fuentes de vulneración de su derecho a un medio
ambiente sano y a la seguridad alimentaria[206].
Afirmó que “los impactos ambientales les afecta en forma permanente, así el
territorio colectivo de la comunidad no se traslape con el área donde están
ubicados los pozos de petróleo”. Señaló que por cuenta de la contaminación,
la comunidad presenta problemas de salud, como diarrea, vómito, dolor de cabeza
y desnutrición; especialmente en los niños y adultos mayores por el consumo del
agua y pescado contaminado.
En
relación con la contaminación de las fuentes de agua manifestaron que: “Las
autoridades indígenas expresaron a la Defensoría que el río Lorenzo era una
fuente hídrica muy importante para la subsistencia de la comunidad, porque les
suministraba el pescado para el consumo, alimento básico de su dieta
alimenticia. Actualmente no es posible el consumo de pescado debido a que
presenta un fuerte sabor a petróleo por la contaminación del río. Las
perforaciones subterráneas que realizan para la explotación de petróleo,
causantes de la contaminación y de la reducción del caudal del Río, han
impedido los ciclos de subienda y desove para que se desarrollen nuevas crías
de pescado. Esta situación no sólo afecta a su comunidad sino a las demás
comunidades que habitan en el corredor Puerto Vega Teteyé debido a que el río
Lorenzo desemboca en el río Cuhembí y éste en el Putumayo. Las fuentes de agua
perdieron volumen, así como los humedales, charcos y nacederos donde se
desarrollaba el proceso de incubación y desarrollo de las crías de pescado para
la alimentación de las familias, debido a que las perforaciones que se realizan
para la exploración y explotación de petróleo “hace que se chupe el agua, que
el agua se vaya para otros lugares”. Según información suministrada por las
autoridades indígenas, existen derrames de petróleo que llevan más de un año,
los últimos datan de tres meses atrás, algunos fueron causados por la guerrilla
de la FARC-EP[207].
Manifestaron que a la fecha, el mencionado consorcio no ha realizado ninguna
acción para superar esta grave contaminación ambiental, especialmente de las
fuentes hídricas, en la fauna y la flora, aduciendo que no está obligada a
responder por cuanto se trata de daños de terceros.
(ii)
Afectación del derecho fundamental a la integridad cultural y
espiritualidad
Las
autoridades indígenas informaron ante la Defensoría del Pueblo que debido a la
explotación de petróleo que adelanta el Consorcio Colombia Energy, “los
humedales que abundan en la región contiguos a su territorio han sido
contaminados, lo que ha causado su secamiento y desaparición. Esta
situación ha impedido a las comunidades acceder a las plantas medicinales que
nacían en estas fuentes hídricas, dificultando la práctica de la medicina
tradicional y ancestral para curar las enfermedades. En palabras de
miembros de la comunidad, la situación ha “debilitado a la madre tierra en su
espiritualidad”, lo cual se refleja en el deterioro de la salud de la comunidad
indígena”.
El
Gobernador suplente expresó que a raíz de las restricciones existentes en la
movilidad de las personas, adoptadas por la Fuerza Pública para garantizar la
seguridad de la Empresa Colombia Energy, la comunidad ya no puede salir al
bosque y fuentes de agua aledañas para enseñar a los niños y jóvenes la
importancia cultural, ancestral y medicinal de las plantas, como también la
necesidad de cuidar las fuentes hídricas. Que existen áreas por las cuales les
está prohibido transitar o acceder, se les prohíbe bañarse en el río
diciéndoles que el río es del Estado. Adicionalmente, las restricciones a su
movilidad también están dadas por el riesgo que representa la presencia de
minas antipersona, lo que tampoco les permite caminar con libertad por el
territorio.
El
Gobernador suplente afirmó que la naturaleza se encuentra tan afectada por la
contaminación, el ruido de la operación de las máquinas, el tránsito constante
de vehículos de carga pesada, las prácticas de polígono que ya no responde
espiritualmente cuando se le consulta para las siembras, para la familia o para
curar las enfermedades. También se refirió a que en el año 2003 se desplazaron
seis familias de la comunidad y que uno de los médicos tradicionales abandonó
el territorio por el temor que le producían los enfrentamientos o combates, por
el impacto de las fumigaciones y la contaminación que les impedían conseguir
las plantas para curar las enfermedades.
(iii)
Afectaciones económicas
Las
autoridades indígenas expusieron que la presencia de la Empresa petrolera y sus
proyectos de exploración y extracción de petróleo aumentaron el costo de vida:
incrementó el valor de las tierras y encareció el precio de los alimentos, lo
que agudiza las condiciones de pobreza de la comunidad. El aumento en el costo
de vida se debe a que en la zona persiste el imaginario de la riqueza
petrolera, y los proveedores de víveres y alimentos asumen que todos los
habitantes de la región son parte de dichas empresas y tienen la capacidad
adquisitiva de sus dueños y trabajadores. Las autoridades indígenas
manifestaron que es doloroso para ellos el contraste entre los miles de
barriles de petróleo que a diario se extraen de sus territorios y la inmensa
pobreza en la que se encuentran condenados a “sobrevivir”.
(iv)
Afectaciones del derecho a la autonomía
La
comunidad manifestó que, pese a que el Cabildo Indígena Awá La Cabaña se
encuentra en el área de influencia del proyecto, y éste genera afectaciones
directas a la comunidad, las autoridades no les informaron el PMA, ni se les
consultó previamente el desarrollo del Proyecto de extracción de petróleo. Que
tienen derecho a que se les informe cuántos pozos han perforado en la
plataforma que está ubicada cerca de su territorio colectivo, dadas las
afectaciones que les producen. Afirman que el Estado vulneró su derecho
fundamental a la consulta previa, razón por la cual no han podido exponer y dar
a conocer todas las afectaciones a sus derechos fundamentales al territorio, de
identidad cultural, a la autonomía, a la seguridad y soberanía alimentaria y a
un ambiente sano entre otros. Expresaron sentirse discriminados por la Empresa
y por las instituciones del Estado responsables de la garantía y protección de
sus derechos fundamentales.
(v)
Infracciones al DIH en contra de la comunidad por los actores
armados del conflicto
Las
autoridades del Cabildo Awá “La Cabaña” manifestaron que, con la llegada de la
Empresa Colombia Energy a la región, llegó el Ejército Nacional para brindarle
seguridad y, con ellos, actores ilegales del conflicto armado, tales como la
guerrilla y los grupos paramilitares, lo cual ocasiona una difícil situación de
carácter humanitario y la vulneración sistemática de los derechos humanos. Los
hombres de la comunidad, de manera especial los jóvenes, fueron objeto de
estigmatización por parte del Ejército al ser acusados de pertenecer a la
guerrilla o ser informantes de la misma, razón por la cual han sufrido tratos
degradantes. Verbigracia, la fuerza pública ordenaba a los individuos de la
comunidad desvestirse para revisar sus manos, hombros y pies, con el fin de
establecer si presentaban señales de cargar armas de largo alcance, y así
judicializarlos como miembros de la guerrilla. También se ha restringido la movilidad
de la comunidad para adelantar labores de siembra, pesca y caza para la
manutención y sustento de sus familias, afectando gravemente la seguridad
alimentaria.
Entre
tanto, los niños de la comunidad, en varias ocasiones, fueron engañados con
billetes falsos que les entregaban miembros del Ejército a cambio de que les
suministraran información sobre líderes de la comunidad que se oponían al
Ejército y la Empresa petrolera. Todos estos hechos sucedieron desde el 2003 y
han sido denunciados ante los organismos de derechos humanos como la Defensoría
del Pueblo y las Naciones Unidas. Estas restricciones no solo fueron afrontadas
por la comunidad indígena, sino que también las han padecido comunidades
campesinas, razón por la que muchos tomaron la decisión de vender sus tierras a
la petrolera. La comunidad indígena Awá La Cabaña se ha negado rotundamente,
por el profundo significado que tiene “la pacha Mama” para su existencia y
supervivencia. Debido a las quejas formuladas por atropellos de la Fuerza Pública
contra la población indígena, en el año 2006 el Ministerio de Defensa expidió
una Directiva dirigida a las Fuerzas Militares para evitar vulneraciones de los
derechos de la población indígena.
(vi)
Afectaciones verificadas
La
Defensoría del Pueblo verificó que el territorio de la comunidad indígena Awá
se encuentra exactamente al frente de la plataforma de los pozos Cohembi 4, 8 y
11, separado únicamente por el lecho del río Lorenzo. Para corroborar esta
información, las funcionarias de la Defensoría se desplazaron por la vía
carreteable hasta la plataforma en mención, en un trayecto que tuvo una
duración de menos de cinco minutos, en este lugar se recaudaron evidencias
fotográficas que se aportan al presente informe.
Sobre
el trayecto de la vía Puerto Vega Teteyé que conduce a la comunidad indígena
Awá de la Cabaña, en el área próxima a la comunidad, la Defensoría encontró
numerosos humedales, aproximadamente 20 de acuerdo con información suministrada
por la comunidad. En su mayoría, los humedales son de palma de Cananguchal, de
especial importancia para producción y conservación de fuentes hídricas y
nacederos se encuentran contaminados con grandes cantidades de petróleo
crudo.
La
Defensoría del Pueblo verificó las condiciones de extrema pobreza en que habita
la comunidad indígena de la Cabaña, la cual no cuenta con ningún servicio
público domiciliario, ni de saneamiento básico. Las precarias condiciones en
las que habita esta comunidad contrastan con las viviendas aledañas, ubicadas a
500 metros aproximadamente, algunas destinadas a establecimientos de comercio o
restaurantes y con las instalaciones e infraestructura de la empresa Colombia
Energy donde es visible la provisión de energía eléctrica y abastecimiento de
agua potable para el consumo.
Durante
el recorrido sobre el corredor de la vía que conduce desde Puerto Vega a Teteyé
se pudo evidenciar una fuerte presencia de la Empresa Colombia Energy, con su
infraestructura y logística para la extracción y producción de petróleo. Media
hora antes de llegar a la comunidad se encuentra la Plataforma de bombeo
Quinde, los pozos Cohembí 4, 8 y 11 colindan con la comunidad y, a pocos
minutos del asentamiento Awá –quince minutos aproximadamente por vía
carreteable-, se encuentran los pozos Cohembi 3, 5 y 7.
Esta
Entidad observó el constante tránsito de carrotanques que transportan petróleo
crudo a través de la vía Puerto Vega Teteyé, lo que genera contaminación por la
polución que produce la circulación de vehículos pesados por una vía sin
pavimento. La Defensoría observó carrotanques esparciendo agua sobre la vía
para disminuir el impacto del polvo que se genera al paso de las tractomulas.
Es importante precisar que la comunidad está ubicada a corta distancia de esta
vía (500mts aprox.).
Las
funcionarias de esa Entidad verificaron la presencia de miembros de las fuerzas
militares en los lugares donde se encuentra la infraestructura petrolera en el
trayecto. El informe del 30 de septiembre de 2015 refiere que el contexto de la
problemática que afecta a la población indígena que habita en el corredor
Puerto Vega-Teteyé, es consecuencia de “una combinación de factores
relacionados con el conflicto armado y el proyecto extractivo minero”. Con
respecto de la afectación directa que causa el proyecto extractivo sobre la
comunidad Awá, “la Defensoría del Pueblo verificó que el Cabildo Awá “La
Cabaña” se encuentra localizado en un área próxima a los pozos de explotación
de petróleo que adelanta el Consorcio Colombia Energy y que las fuentes de agua
aledañas como los humedales presentan una gran contaminación con petróleo
crudo”. Por tanto, en concepto de esa dependencia el escenario natural para
establecer los impactos étnicos, culturales, sociales, ambientales y económicos
generados por la exploración y explotación de petróleo adelantada por la
Empresa Colombia Energy, es el de la consulta previa como lo obliga el Convenio
169 de la OIT y la Constitución Política.
1.8.
Contestación de Vetra Exploración y Producción Colombia S.A.S. en
relación con las pruebas decretadas mediante Auto de 21 de julio de 2015
En
escrito de 4 de diciembre de 2015 la empresa  se pronuncia sobre la regulación
de la prueba por informe. Indica que según el Código General del Proceso (arts.
275-277), esta consiste en que el juez, de oficio o a solicitud de parte, puede
requerir “informes a entidades públicas o privadas, o a sus representantes,
o a cualquier persona sobre hechos, actuaciones, cifras o demás datos que
resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe”. Por tanto,
cualquier otro objeto o contenido que se solicite como informe, carece de la
vocación de servir como prueba judicial.
En
segundo lugar se refiere a los distintos informes ordenados por la Corporación.
En relación con la información allegada por la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales -ANLA- aclaró que los 400 metros de la comunidad indígena en el
área de influencia del proyecto “corresponden a la distancia del cabildo
indígena con el límite más cercano del bloque, punto en el cual a la fecha no
existe actividad, y por lo tanto el punto más cercano donde se presenta
operaciones es de 1.780 metros que corresponde a la plataforma Cohembí 4, 8 y
11”[208].
Adicionalmente, denotó que, en la Resolución 551 de 2014 del ANLA es
perfectamente válida a la luz de las reglas de la prueba, contempladas en el
Código General del Proceso para dar cuenta sobre la regularidad de su
actuación.
No
ocurre lo mismo con el dictamen presentado por la Defensoría del Pueblo. El
apoderado considera que, como esta entidad no tiene reglada la competencia para
adelantar este tipo de actos procesales, el concepto técnico rendido carece de
validez y competencia[209]. Es
completamente ambiguo, genérico y subjetivo, “sin ninguna seriedad
probatoria y científica, “que es violatorio del artículo 275 del Código General
del Proceso y por lo mismo no puede ser tenido como prueba en este proceso de
tutela”[210]. Sobre
el concepto aportado por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia
opina que es un estudio etnográfico de los años 2011 y 2012 y es genérico, “sin
ninguna relación directa entre la comunidad Awá y el proyecto en cuestión, ni
tampoco sobre su ubicación, lugares sagrados y demás puntos requeridos por la
Corte Constitucional en el decreto de la prueba”[211].
Al
informe proveniente de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, le da plena validez[212].
Concluyó que no hay prueba que el Cabildo Awá La Cabaña se encuentre ubicado
dentro de la zona de influencia del Bloque Suroriental adjudicado para la
explotación petrolera del Consorcio Colombia Energy. Además, precisa que no hay
razón válida para suspender la actividad petrolera, pues de hacerlo causaría
graves perjuicios a la gran mayoría de personas que habitan en la región,
incluyendo transportadores, comerciantes, trabajadores y sus familias,
afectándose el derecho al trabajo y el derecho a la igualdad.
1.9.
Contestación de Ecopetrol S.A. en relación con las pruebas
decretadas mediante Auto de 21 de julio de 2015
El
4 de diciembre de 2015 descorrió el traslado argumentando tres ejes temáticos,
a saber: “i) la actividad se encuentra debidamente licenciada y las
actuaciones de los vinculados han estado acordes con la autorización de las
autoridades a cargo no siendo esta la causa de las afectaciones que manifiesta
la Defensoría del Pueblo en su informe; ii) el informe de la autoridad
ambiental a cargo concluye que no somos los causantes de las afectaciones a la
comunidad Awá La Cabaña y que hemos tomado las medidas preventivas necesarias
para desarrollar una actividad de utilidad pública y; iii) la contaminación que
se encuentra en el área no es resultado del desarrollo del proyecto”. En
síntesis, señaló que, con fundamento a los principios de confianza legítima y
seguridad jurídica, el Consorcio Colombia Energy y Ecopetrol S.A., han desarrollado
la actividad bajo los parámetros permitidos por la legislación colombiana.
Finalmente, indicó que la contaminación y los perjuicios que sufre la comunidad
accionante son producto del conflicto armado interno, el cual también repercute
negativamente en la empresa accionada.
1.10.
Contestación de Juvencio Nastacuas Pai en relación con las pruebas
decretadas mediante Auto de 21 de julio de 2015
El
7 de diciembre de 2015 expuso que la comunidad Awá La Cabaña en ningún momento
quisiera que se suspendan las actividades petroleras. Expresó que los impactos
ambientales se concretan, entre otros, en la deforestación, lo cual ha alejado
la presencia de animales nativos, así como destruido las plantas medicinales,
frutales y maderables, propias de la región, sustento de la alimentación y
cultura del pueblo indígena. Además, resaltó que la contaminación auditiva
es un asunto que afecta el funcionamiento de la comunidad, ya que el ruido “no
permite que los escasos animales que habían salgan”. Indicó la preocupación
que suscita el mantenimiento de las actividades de exploración y exploración,
incluidos los desechos, la inestabilidad en el suelo y contaminación en el agua
y en los peces que consume diariamente la comunidad. Tanto así que los peces “son
de difícil consumo para nosotros porque su olor y sabor a petróleo son muy
evidentes” (f.349).
En
cuanto a los impactos socioeconómicos, señaló que la economía se ha visto
afectada en la medida que sin la cacería, la madera y las plantas, no han
podido vender sus productos y las artesanías que anteriormente confeccionaban
con las semillas de los árboles. También insistió en dos situaciones
particulares: i) que las fuerzas armadas los relacionan frecuentemente con
grupos armados al margen de la ley y les impiden el acceso a sus prácticas
tradicionales y; ii) que por conducto de la empresa accionada han llegado
mujeres a prestar servicios sexuales, se ve consumo de alcohol y drogas, lo
cual afecta la comunidad. Para terminar manifestó que “nuestra cultura
desaparece”, por cuanto “a la madre tierra le han sacado su sangre”.
Intervenciones presentadas con posterioridad al auto de pruebas
del 25 de julio de 2015
Asociación
Colombiana de Petróleos
El
ciudadano José Lloreda Mera, Presidente Ejecutivo de la Asociación Colombiana de
Petróleo –en adelante ACP-, solicitó la realización de una audiencia pública,
debido a que la jurisprudencia no tiene criterios unificados en materia de
consulta previa, al punto que los jueces resuelven de manera diferente los
casos y cuentan con estándares probatorios disímiles. Cuestionó que no exista
claridad sobre: i) los criterios que determinan cuando procede la consulta
previa en los casos en que se desarrolla un proyecto de exploración o
explotación de hidrocarburos; ii) los parámetros para evaluar la presencia de
comunidades en el área de influencia de un proyecto, ya sea en zonas tituladas
o no; iii)  los elementos que permiten identificar los eventos en que se
producen las afectaciones directas a las comunidades étnicas diversas; y iv) el
estándar probatorio requerido para demostrar el grado de afectación de las
comunidades.
Por
tanto, pidió a la Corte dictar medidas estructurales para que las autoridades
encargadas de la regulación y de la reglamentación se encarguen de fijar los
parámetros en la procedencia de la concertación con las comunidades indígenas.
Además, unifique los estándares probatorios que existen para evaluar la
afectación de los colectivos étnicos.
En
el caso sub-judice, la ACP señaló que era indispensable aplicar el
precedente constitucional sobre el balance de intereses que debe existir entre
los casos de consulta previa y el principio de proporcionalidad. Enfatizó que
el derecho a la participación no se agota en la consulta previa de las
comunidades indígenas. La Corte ha omitido revisar otras manifestaciones de ese
derecho, las cuales son diversas a la concertación con las comunidades étnicas
diversas. Ese aspecto es necesario para construir decisiones intermedias.
Intervención
de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, y Ministerio del Interior
Los
ciudadanos Hugo Álvarez Rosales, Director Encargado de Defensa Jurídica de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Mauricio Cárdenas, Ministro de
Hacienda y Crédito Público, y Guillermo Rivera Flórez, Ministro del Interior
señalaron que era importante que la Corte unificara y precisara los siguientes
aspectos: i) el concepto de área de influencia de los proyectos con el fin de
identificar la presencia de las comunidades indígenas en esa zona; ii) las
pautas para establecer los beneficios y requerimientos de la colectividad en la
concertación, así como los parámetros que se deberán respetar en un diálogo
guiado por el principio de buena fe; y iii) el alcance y los presupuestos de
las ordenes que deben adoptar los jueces ante una decisión que proteja el
derecho a la consulta previa.
En
segundo lugar, los funcionarios indicaron que deben ponderarse los derechos en
conflicto para tomar la medida proporcionada, en el evento en que se ampare la
garantía de la concertación. Se trata de que la Corte reconozca que la medida
de suspensión de actividades es la última ratio.
Gobernador
del Cabildo Awá
En
escritos radicados los días 27 de septiembre y 17 de octubre de 2016, el
Gobernador del Cabildo AWÁ manifestó la preocupación que tiene su pueblo sobre
la decisión del presente caso, dado que en el proceso han intervenido altas
instancias del gobierno, las cuales han resaltado que el proyecto analizado
tiene una gran importancia para la economía del país. Indicó que no desea que
se haga un cierre de los pozos sino que se garantice el derecho a la consulta
previa de una comunidad que se encuentra próxima a extinguirse para que así se
adopten los correctivos pertinentes.
Intervención
del Consorcio Colombia Energy
En
escrito del 23 de abril de 2018, la compañía sustentó su inconformidad en tres
razones principales: la primera, que al no existir afectación al territorio más
allá del área de influencia no es procedente exigir la realización de una
consulta previa; la segunda, basada en que al momento de iniciar el proyecto de
explotación petrolera la parcialidad indígena, ahora demandante, no se
encontraba asentada en el sitio; y por último, con respecto al incumplimiento de
la subsidiariedad por tanto la consulta previa no es el medio adecuado, según
el ordenamiento jurídico, para intervenir en el proceso de licenciamiento
ambiental. Acotó que la migración de la comunidad Awá La Cabaña a la zona del
proyecto es un aspecto irrelevante para resolver la causa.
Adujo
que la consulta previa no es aplicable al caso concreto, debido a que ésta no
era exigible antes del 2008 por la ausencia de ley. Resaltó que sólo con la
Sentencia C-030 de 2008 es obligatoria la concertación cuando se afecta a los
pueblos o comunidades protegidos por el Convenio 169 de la OIT, razón por la
cual no hay cabida a la aplicación retroactiva de la norma. Sobre el
particular, expresó que ECOPETROL comenzó a operar en el año de 1988, mientras
la comunidad se organizó internamente en el año de 2007 y obtuvo su
reconocimiento por parte del Ministerio del Interior el 22 de octubre de 2010.
Frente a la subsidiariedad, resaltó que la parcialidad indígena puede proteger
la integridad cultural a través de una audiencia pública ambiental regulada por
el Decreto 330 de 2007, y no por medio de una consulta previa, pues esta no va
dirigida a la preservación del derecho a un medio ambiente sano.
Sostuvo
que en caso de que la Corte considere que se desconoció el derecho a la
consulta previa de la parcialidad Awá La Cabaña con el inicio y ejecución del
proyecto de explotación petrolera en la vereda La Cabaña de Puerto Asís,
Putumayo no puede ordenar la suspensión de las actividades, debido a que existe
precedente vigente en la materia que impide ese tipo de remedios judiciales y
para el efecto acudió a la sentencia T-730 de 2016. Al respecto, indicó que la
Corte había fijado los siguientes cuatro factores que justificaban su decisión:
(i) la buena fe del Consorcio; (ii) los años que lleva la operación del
proyecto de explotación de petróleo; (iii) la importancia económica del
proyecto; y (iv) la no imputabilidad de los daños a la empresa. En el presente
caso también se evidencia que el Consorcio Colombia Energy ha actuado de
conformidad con los parámetros mencionados, al punto que no es posible
suspensión del proyecto.
Designación de conjueces y conformación
de la sala
El
4 de agosto de 2016, los Doctores Rodrigo Uprimny Yepes y José María Carrillo
Ballesteros tomaron posesión como conjueces para reemplazar a los Magistrados
Luis Ernesto Vargas Silva y Alejandro Linares Cantillo respectivamente, quienes
se encontraban impedidos para participar en el debate y en la decisión de la
presente causa. Mantienen su competencia para decidir de conformidad con el
principio perpetuatio jurisdictionis.
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA SU123/18
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDAD INDIGENA-Se debió advertir con mayor claridad que el hecho de que área de
influencia del proyecto desarrollado recaiga sobre el territorio amplio no
implica que prima facie se active el deber de efectuar una consulta previa
(Aclaración de voto)
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDAD INDIGENA-Resulta contradictorio sostener que el derecho fundamental a la consulta
previa puede ser amparado incluso cuando el proyecto de desarrollo ha
finalizado (Aclaración de voto)
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDAD INDIGENA-No es acertado concluir que ante la imposibilidad de ordenar la
realización de la consulta, el remedio judicial sea el de ordenar medidas de
reparación con enfoque diferencial (Aclaración de voto)
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDAD INDIGENA-Utilización del estándar de debida diligencia de las empresas (Aclaración
de voto)
Referencia:
Expediente T- 4926682
Magistrados
Ponentes:
Alberto Rojas
Ríos
Rodrigo Uprimny
Yepes, Conjuez
Si bien suscribí las decisiones
adoptadas en este asunto por la Sala Plena de la Corte Constitucional, el 15 de
noviembre de 2018, mi Aclaración de Voto tiene relación con los siguientes
aspectos que sirvieron de fundamento a la sentencia:
La determinación
de la exigencia de la consulta previa a partir de un criterio amplio de
territorio.
La sentencia acoge un concepto de territorio geofráfico, al cual se
integra un concepto de territorio amplio que corresponde a las zonas
habitualmente ocupadas para el desarrollo de los aspectos sociales, económicos,
espirituales y culturales de la comunidad étnica. Sin embargo, la sentencia
debió advertir con mayor claridad que el hecho de que el área de influencia del
proyecto de desarrollo recaiga sobre el territorio amplio no implica que
prima facie se active el deber de efectuar una consulta previa, pues se
trata apenas de un elemento necesario, pero nunca suficiente, para
acreditar una situación de afectación directa, que es la que en rigor determina
la exigencia de dicha consulta.
La procedencia
de la tutela para amparar el derecho a la consulta previa cuando el proyecto de
desarrollo haya finalizado y para imponer un deber genérico de reparar. En relación con
este aspecto, mi desacuerdo consiste en que si el derecho fundamental a la
consulta previa supone un espacio de participación en el cual las comunidades
indígenas y tribales tengan la posibilidad real de manifestar su opinión en
relación con una medida los puede afectar, como claramente se precisó en el
capítulo 5 de la sentencia, resulta contradictorio sostener que el derecho
fundamental a la consulta previa puede ser amparado incluso cuando el proyecto
de desarrollo ha finalizado, pues en tal caso no habría manera de restablecer
ese espacio de participación, por lo que la acción de tutela resultaría
improcedente.
Por esta misma razón, tampoco
es acertado concluir que ante la imposibilidad de ordenar la realización de la
consulta, el remedio judicial sea el de ordenar medidas de reparación con
enfoque diferencial. Tal postura da lugar al desconocimiento del debido proceso
de los accionados por cuanto les impone, de manera general, una obligación
automática de reparación. Con ello además se altera la finalidad de la acción
de tutela, pues en modo alguno está prevista como un medio judicial para
obtener la reparación de perjuicios.
La utilización
del estándar de debida diligencia de las empresas. La utilización
del estándar de debida diligencia, como parámetro para establecer la
vulneración del derecho a la consulta previa y para determinar el remedio
judicial correspondiente, necesariamente debe considerar que la gestión de las
empresas se encuentra condicionada por el marco normativo que regula e impone
los trámites a seguir en estos casos, y limitada por la capacidad institucional
de las entidades públicas encargadas de adelantar los procedimientos
correspondientes. La valoración de estas restricciones es necesaria para no
incurrir en exigencias desproporcionadas y evitar la incertidumbre jurídica que
tal situación podría generar.
Fecha
ut supra
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
[1] Dictado por la Sala de Selección Número Cinco, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alberto Rojas Ríos.
[2] Informe rendido por el Instituto Colombiano de Antropología e
Historia –ICANH– Folio 23; y C.p. Osborn, A. “Estudio sobre los indígenas Awá
de Nariño”. Colcultura, Instituto Colombiano de Antropología e Historia e ICBF.
Bogotá. Folio 25. // Adicionalmente, el Concepto Etnológico de la Comunidad Awá
La Cabaña, elaborado en el marco del Convenio de Cooperación N° 19 del
Ministerio del Interior y de Justicia y la Agencia Nacional de Hidrocarburos
(2009), señala que: “la población Awá que se desplazó al departamento del
Putumayo empezó a llegar a partir de 1940.”
[3] El área de explotación y producción consta de 36.529 hectáreas
distribuidas en tres campos petroleros: Quillacinga (9 pozos); Cohembí (15
pozos, 13 productores y 2 inyectores) y; Quinde (3 pozos, 2 activos y uno
inactivo).
[4] Oficio OF106-12806-DET-1000 de 5 de junio de 2006, suscrito por
la Directora de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, en el que se
señala: “(…) del lugar del proyecto y que no se llevaría a cabo la consulta
previa para el desarrollo de la FASE I, sino en la FASE II, denominado
‘Infraestructura de transporte’, se debe integrar a las parcialidades ya
identificadas en la Fase I, como la comunidad indígena Alto Lorenzo y la
comunidad indígena Awá localizada en la vereda Cabañas, para dar cumplimiento
al proceso de consulta previa.” Folios 22 y 23 del expediente.
[5] Integrado por las sociedades: Petrosting Colombia S.A  (hoy en
día llamado VETRA S.A.S.)  OAO NK ROSNEFT (hoy en día llamado Southeast
Investment Corporation) y HOLSAL CHEMICALS LIMITADA (hoy en día llamado ROSS
ENERGY S.A). De igual forma, se suscribieron dos otrosí: el primero del año
2002, en el cual se modificó la cláusula tercera del contrato relativa al
volumen contratado y, el segundo, del año 2003, que varió el punto de entrega,
los costos y las tarifas del transporte, entre otros aspectos medulares.
[6] Folio 589 del cuaderno No.1.2.  En el contrato se pactaron las
siguientes actividades: i) generación, financiación y ejecución de programas y
proyectos de inversión en producción (operaciones tales como aplicación de
nuevos métodos de extracción, ampliación y construcción de facilidades de
producción y transporte); ii) reacondicionamiento y mantenimiento de pozos
(operaciones tales como conversión de pozos inyectores a productores y
viceversa, estimulación, reactivación, registros, exclusiones y cañoneos); iii)
perforación (convencional, horizontal, lateral y profundización de pozos); iv)
viabilidad de aplicar métodos de recobro secundario y mejorado (inyección de
agua de vapor, de CO2, etc.,) y; v) administración de yacimientos (que incluye
actividades de adquisición de información general, sísmica de desarrollo,
estudios integrados de yacimientos, simulación y monitoreo, hasta las
actividades necesarias para ejecutar los proyectos).
[7]  Esa
ley actualmente está reglamentada por el Decreto 2041 de 2014.
[8] Folio 10 del cuaderno 1 de primera instancia.
[9] Según el artículo 2 del Decreto 2164 de 1965, se define como
Comunidad o parcialidad indígena  “el grupo o conjunto de familias de
ascendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores,
rasgos, usos o costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión,
control social o sistemas normativos propios que la distinguen de otras
comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que no puedan acreditarlos
legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados
vacantes”.
[10] Conforme la Resolución 0156 de 22 de octubre de 2010, de acuerdo
con el Concepto etnológico de la comunidad La Cabaña del Pueblo Awá “ubicada
en la Vereda La Cabaña, en jurisdicción del Municipio de Puerto Asís en el
Departamento del Putumayo” dicha comunidad tiene 1) Ascendencia Amerindia,
2) Conciencia de identidad, 3) Cultura representada en valores, rasgos, usos y
costumbres, 4) Formas de gobierno, gestión y control social, expresados en
sistemas normativos propios, 5) Distinción respecto de otras comunidades.
[11] Ver pie de página número 4.
[12] El artículo 4º del Decreto 1220 de 2005, establece: “Artículo
4º. Licencia ambiental global. Es la autorización otorgada por la
autoridad ambiental competente para las obras y actividades relacionadas con
los proyectos de explotación minera y de hidrocarburos. Para el desarrollo de
cada una de las actividades y obras definidas en la etapa de la explotación es
necesario presentar un Plan de Manejo Ambiental, conforme a los términos,
condiciones y obligaciones establecidas en la licencia ambiental global. Dicho
Plan de Manejo Ambiental no estará sujeto a evaluación previa por parte de la
autoridad ambiental competente; por lo tanto, el interesado, una vez presentado
este, iniciará la ejecución de las obras y actividades, que serán objeto de
control y seguimiento ambiental.”.
[13] Folio 206, cuaderno 1.1 del expediente.
[14] Dicho oficio aparece reseñado en los antecedentes y considerando
de la Resolución 0937 de 22 de mayo de 2009 folios 206 a 265).
[15] Folio 222
[16] Folio 244.
[17] Resolución 0937 de mayo 22 de 2009.
[18] Folio 266 del cuaderno No. 1.1 – Resolución número 1930 de 2010
[19] Aportó los siguientes documentos: estudio del impacto ambiental,
copia de la constancia de radicación de este estudio ante CORPOAMAZONIA,
certificación del INCODER en la cual se indica la ausencia de comunidades
indígenas en el área de interés del proyecto y la certificación expedida por la
Dirección de Consulta Previa del entonces Ministerio de Interior y de Justicia.
[20] Certificación 063 de 2012 proferida por el Director de Consulta
Previa del Ministerio del Interior en el que se resuelve: “PRIMERO:
Certificar que se registra la presencia de la comunidad por fuera del Resguardo
Awá LA CABAÑA, en la zona de influencia directa, para el proyecto:
‘Modificación de Licencia Ambiental del Campo Suroriente en el Área de Interés
2’, localizado en jurisdicción del municipio de Puerto Asís, en el departamento
de Putumayo, de acuerdo con la visita de verificación a terreno, practicada los
días 19 y 20 de noviembre de 2011 (…)”. Folios 424 a 426 de 2018 del
cuaderno 1.2. del expediente.
[21] Folios 428 a 434 del cuaderno 1.2 del expediente.
[22] Folios 436 a 440 del cuaderno 1.2 del expediente.
[23] Folios 441 a 443 del cuaderno 1.2 del expediente.
[24] Folio 442 del cuaderno 1.2 del expediente.
[25] Folios 27 a 31.
[26] Decisión tomada en el marco de solicitud de revocatoria de la
Resolución 063 del 2012. (Ver libro de Instancias. Folio 69).
[27] Folio 64.
[28] El área de explotación y producción consta de 36.529 hectáreas
distribuidas en tres campos petroleros: Quillacinga (9 pozos); Cohembí (15
pozos, 13 productores y 2 inyectores) y; Quinde (3 pozos, 2 activos y uno
inactivo).
[29] Cuaderno de primera instancia folios 511-530.
[30] Folio 511
[31]  Allí
se consignó: “Emitida por el INCODER con radicado de la entidad No.
201122126837 del 20 de octubre de 2011 en donde indica que se pudo determinar
que el área de interés no se cruza con territorio legalmente titulado (o en
trámite) de Resguardo Indígena…”, además se destacó la “… Certificación
No 387 de 9 de marzo de 2012 del Ministerio del Interior, en la cual indica
que: ‘no hay registro de resguardos constituidos, comunidades por fuera de
resguardo, elección de consejos comunitarios, adjudicación de títulos
colectivos, ni inscripción en el registro único de Consejos Comunitarios, ni se
identifica presencia de otros grupos étnicos’ en la zona identificada con las
coordenadas mencionadas en este acto administrativos y contenida en la
solicitud en estudio para el proyecto ‘Área 1A y 1B del Bloque Sur Oriente, Campos
Quinde, Cohembí y Quillacinga, localizado en jurisdicción del municipio de
Puerto Asís’”.
[32] La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa,
Putumayo, al admitir, vinculó de oficio a CORPOAMAZONIA, con el fin que
rindiera respuesta a los hechos expresados por el accionante.
[33] Radicado EXTMI 12-0002997 de fecha 6 de febrero de 2012
[34] Folio 621
[35] Área Bloque Suroriente.
[36] Folio 823.
[37] Resoluciones No.0937 de 2009, 1930 de 2010 y 551 de 2014 de 2014
por las cuales se autorizó y modificaron el proyecto denominado “Campos
Quinde, Cohembi y Quillacinga”.
[38]Sentencias T-531 de 2002, T-711 de
2003 y T-361 de 2017.
[39]Sentencias T-379 de 2011, T-049 de 2013 y T-272 de 2017.
[40] Cfr. Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003 T-880 de 2006, T-154
de 2009 y T-049 de 2013.
[41] Cfr. Sentencias T-652 de 1998, T-955 de
2003, T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-049 de 2013.
[42] Sentencias T-162 de 2010, T-034 de 2010 y T-099 de 2008.
[43]Sentencias T-623 de 2011, T-498 de 2011, T-162 de 2010, T-034 de
2010, T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000
y T-315 de 2000.
[44] Sentencia T-235 de 2010.
[45] Sentencia SU-217 de 2017, SU-133 de 217, T-436 de 2016.
Reiterada, entre otras, en las sentencias T-384A de 2014, T-576 de 2014, T-766
de 2015 y T-197 de 2016.
[46] Sentencias T-766 de 2015, T-197 de 2016, T-272 de 2017.
[47] Sentencias T-568 de 2017, T-416 de 2017, T-272 de 2017, T-236 de
2917 y SU-217 de 2017.
[48] Sentencia T-436 de 2016
[49] Sentencia T-361 de 2017
[50] Sentencia SU-039 de 1.997.
[51] Corte Constitucional. Sentencia SU-383 de 2003. Respecto a este
Convenio y el bloque de constitucionalidad, ha reiterado la Corte
Constitucional: “el Convenio 169 de la OIT , y concretamente el derecho de
los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta
Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los
artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el
instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del
Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos -artículo 53 C.P.-
sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las
decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en
sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser
entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados en
otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles
–artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor
reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y
tribales”
[52] Aprobado por el Congreso de la República de Colombia mediante la
Ley 21 de 1991. Tal instrumento define a los pueblos étnicos y tribales, sus
derechos, las hipótesis de concertación y las obligaciones del Estado, como
aspectos más relevantes.
[53] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pueblo Indígena
Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio
de 2012, párr. 166. En el mismo sentido ver, Caso Comunidad Garífuna de Punta
Piedra y sus Miembros Vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 08 de octubre de 2015.
[54] Corte IDH. Caso Yamata contra Nicaragua. Sentencia
de 23 de junio de 2005. Párr.. 225.
[55] Véase, además, la Observación 2010/81 sobre el Convenio 169 de la
OIT
[56] Este aspecto fue abordado, entre otras, en Sentencias SU-039 de
1997, Sentencia T-376 de 2012 y T-550 de 2015. Así mismo por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia (excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas) Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam del de 28 de
noviembre de 2007, párr. 140; Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs.
Ecuador, Sentencia (fondo y reparaciones) del 27 de junio de 2012 Párr. 163 y
179; Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus Miembros Vs. Honduras.
Sentencia de 08 de octubre de 2015 Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Párr. 160 – 162 y 216; y Caso Pueblos Kaliña y Lokono
Vs. Surinam. Sentencia de 25 de noviembre de 2015 Fondo, Reparaciones y Costas.
Párr.181 y 204
[57] Véase sentencia T-704de 2016.   Fundamento 2.30.
[58] Véase el artículo 6.1.a del Convenio 169 OIT, y las sentencias de
la Corte IDH Saramaka vs Surinam y Sarayaku vs Ecuador y C-175 de 2009 de esta
corporación.
[59] Sentencias C-891 de 2002, C-389 de 2016, SU-039 de 2003 y T-769
de 2009, así mismo en Corte IDH el Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y
sus Miembros Vs. Honduras. Sentencia de 08 de octubre de 2015 Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Párr. 160 – 162 y 216.
[60] La Corte IDH ha señalado que los procedimientos deben ser
culturalmente adecuados, según las costumbres y tradiciones de los pueblos. Al
respecto, es obligación tener en cuenta los métodos de toma de decisión de las
comunidades. Ello implica respetar las autoridades escogidas por el colectivo
para entablar el diálogo. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia
(excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) Caso del Pueblo
Saramaka vs. Surinam del de 28 de noviembre de 2007, párr. 133. En el mismo
sentido ver Sentencia (fondo y reparaciones) Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku
vs. Ecuador, del 27 de junio de 2012 Párr. 177
[61] Corte Constitucional Sentencia T-236 de 2017. Pueden además consultarse las decisiones SU-383 de 2003, C-030 de
2008, C-075 de 2009, C-175 de 2009, T-661 de 2015, T-226 de 2016, T-080 de 2017
y SU-217 de 2017.
[62] Corte Constitucional Sentencia SU-217 de 2017.
[63] Un ejemplo del impacto positivo de una afectación directa se
estudió en la sentencia T-201 de 2017 en el que se demandó la procedencia de la
consulta previa para la ejecución de los programas de alimentación en el
Consejo comunitario de negritudes Julio Cesar Altamar.
[64] Dentro de los casos de afectación directa por un impacto negativo
se puede citar, entre otras, la sentencia T-704 de 2016 que estudió la
procedencia de la consulta previa en el caso del pueblo Media Luna Dos por la
ampliación del puerto de la empresa Cerrejón.
[65] Corte Constitucional. Sentencias T 733/2017, T 236/2017, T
080/2017, SU 217/2017.
[66] Sentencia T-1045A de 2010, T-256 de 2015 y SU-133 de 2017
[67] Sentencia T-733 de 2017
[68] Sentencia T-1045A de 2010
[69] Sentencia T-256 de 2015
[70] Corte Constitucional. Sentencias SU 039/1997, T
880/2006, T 769/2009, T 733/2017.
[71] Corte Constitucional. Sentencia T 129/2011, T 693/2011, T 849 de
2014, T 298 de 2017.
[72] Sentencia SU-217 de 2017.
[73] Sentencia SU-217 de 2017.
[74] Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional N° 40.
[75] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awás Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2001.
[76] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 17 de
junio de 2005 (fondo, reparaciones y costas) Caso Comunidad indígena Yakye Axa
Vs. Paraguay.
[77] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 29 de
marzo de 2006 (fondo, reparaciones y costas) Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.
[78] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 24 de
agosto de 2010 (fondo, reparaciones y costas) Caso Comunidad Indígena Xákmok
Kásek vs. Paraguay.
[79] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 15 de
junio de 2005 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) Caso de
la Comunidad Moiwana Vs. Suriname.
[80] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo
Saramaka vs. Surinam Sentencia del 28 de noviembre de 2007 (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
[81] Corte Interamericana de Derechos Humanos Pueblo Indígena Kichwa
De Sarayaku Vs. Ecuador Sentencia De 27 De Junio De 2012 (Fondo y
Reparaciones).
[82] Corte Interamericana de Derechos Humanos Pueblo Indígena Garífuna
Triunfo de la Cruz y sus Miembros Vs. Honduras, Sentencia de 8 de octubre de
2015 (Fondo y Reparaciones).
[83] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pueblos Kaliña y
Lokono Vs. Surinam, Sentencia de 25 de Noviembre de 2015.
[84] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 24 de
agosto de 2010 (fondo, reparaciones y costas) Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek
vs. Paraguay. Párr 94-95.
[85] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo
Saramaka Vs. Surinam, Sentencia de 12 de Agosto de 2008 (Interpretación de la
Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones Y Costas)”. Ver párr
54 y 119.
[86]Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 15 de junio
de 2005 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) Caso de la
Comunidad Moiwana Vs. Suriname, párr. 131.
[87]Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pueblos Kaliña y Lokono
Vs. Surinam, Sentencia de 25 de Noviembre de 2015, párr. 131.
[88]Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 24 de
agosto de 2010 (fondo, reparaciones y costas) Caso Comunidad Indígena Xákmok
Kásek vs. Paraguay. Párr 87.
[89]Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pueblos Kaliña y
Lokono Vs. Surinam, Sentencia de 25 de Noviembre de 2015, párr. 151
[90] Ver sentencias de fondo y reparaciones de los casos de las
Comunidades Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, párr. 154, Xkamok Kasek Vs.
Paraguay, párr. 113 y Sarayaku Vs Ecuador, párr. 148.
[91] Ver Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, párr.
132, Caso Xákmok Kásek Vs. Paraguay, párr. 113, Sarayaku Vs Ecuador, párr. 148
y Kaliña y Lokono Vs Surinam, párr. 133.
[92] Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Sentencia de 12 de Agosto
de 2008 (Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones Y Costas).
[93] Corte Constitucional Autos A-004 de 2009 y A-174 de 2011.
[94] Sentencias SU-039 de 1997 y T-005 de 2016, T-698 e 2011 y T 235
de 2011 estas últimas señalaron que el “título” de propiedad los grupos
indígenas y tribales se deriva de la ancestralidad.
[95] Sentencias T-525 de 1998, SU-383 de 2003, T-880 de 2006, T-693 de
2011, T-698 de 2011, T-235 de 2011, T-282 de 2012, T-009 de 2013, T 197 de 2016
y T-436 de 2016.
[96] 110.       En la reciente Opinión Consultiva OC-23/17, la Corte
IDH instó a “proteger esta conexión, entre el territorio y los recursos
naturales que tradicionalmente han usado y que son necesarios para su supervivencia
física y cultural y para el desarrollo y continuidad de su cosmovisión, a
efecto de garantizar que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional
y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico” no se
vean afectados.
[97] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Casos: comunidades
Mayagna (Sumo) Awás Tingni Vs. Nicaragua, Yakye Axa Vs. Paraguay, Sawhoyamaxa
Vs. Paraguay, Xákmok Kásek Vs. Paraguay, Moiwana Vs. Suriname, Saramaka Vs
Surinam, Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Garífuna Triunfo de la Cruz y sus
Miembros Vs. Honduras  así como Kaliña y Lokono Vs Surinam.
[98] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Casos: comunidades
Mayagna (Sumo) Awás Tingni Vs. Nicaragua, Yakye Axa Vs. Paraguay, Sawhoyamaxa
Vs. Paraguay, Xákmok Kásek Vs. Paraguay, Moiwana Vs. Suriname, Saramaka Vs
Surinam, Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Garífuna Triunfo de la Cruz y sus
Miembros Vs. Honduras  así como Kaliña y Lokono Vs Surinam.
[99] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Casos: comunidades
Mayagna (Sumo) Awás Tingni Vs. Nicaragua, Yakye Axa Vs. Paraguay, Sawhoyamaxa
Vs. Paraguay, Xákmok Kásek Vs. Paraguay, Moiwana Vs. Suriname, Saramaka Vs
Surinam, Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Garífuna Triunfo de la Cruz y sus
Miembros Vs. Honduras  así como Kaliña y Lokono Vs Surinam.
[100] Sentencia SU-133 de 2017.
[101] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Kawas Fernández
Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009.
párr. 148. En el mismo, sentido ver Opcit, Opinión Consultiva OC- 023 de 2017,
párr. 47. En el mismo sentido ver los casos Pueblo Saramaka Vs. Surinam.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, supra, párr. 129; Caso
del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, supra, párrs. 31 a 39; Caso Pueblo
Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, supra, párr. 205; Caso Comunidad
Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros Vs. Honduras, supra. Fondo,
Reparaciones y Costas, párr. 156, y Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam,
supra, párrs. 214 y 215.
[102] Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observación General número 24, Distr. General 10 de agosto de 2017, E/C.12/GC/24, párrafo N° 8.
[103] Ibídem.
[104] Allí se indicó que la concertación era necesaria, porque la
explotación de minerales causaba las perturbaciones al ambiente (agua, aire,
animales y plantas), así como a la salud y la seguridad alimentaria de las
comunidades indígenas de la zona.  Esto no fue afectado por la nulidad que se
resolvió en el Auto 616 de 2018.
[105] Sentencia SU-133 de 2017
[106] Sentencia T-294 de 2014.
[107] Esa característica se justifica en los siguientes mandatos: i) un
principio de equidad ambiental prima facie, esto es, debe justificarse el
reparto inequitativo de bienes y cargas ambientales en el diseño,
implementación y aplicación de una política ambiental o en la realización de un
programa, obra o actividad que entraña perjuicios ambientales; y ii) un
principio de efectiva retribución o compensación, que implica que las personas
que padecen cargas o pasivos ambientales producto de una obra o proyectos deben
ser compensadas.
[108] Esto incluye la intervención de las comunidades étnicas diversas
a través de la consulta previa. Tal elemento incluye la apertura de espacios
para comunidad con el fin de que ésta intervenga en: i) las decisiones del
proyecto; ii) la planeación; y iii) la evaluación de impactos, al igual que la
forma de mitigarlos, compensarlos y prevenirlos. En este aspecto, la idea es
que coexista el conocimiento técnico con el saber nativo sobre los asuntos
locales.
[109] En Sentencia T-411 de 1992, la Corte manifestó que la protección
al medio ambiente está ligada al derecho a la vida de las generaciones actuales
y de las ulteriores. Así consideró que: “El patrimonio natural de un país
pertenece a las personas que en él viven, pero también a las generaciones
venideras, puesto que estamos en la obligación y el desafío de entregar el
legado que hemos recibido en condiciones óptimas a nuestros descendientes”
[110] La jurisprudencia de la Corte ha entendido que la afectación leve
es un sinónimo de afectación indirecta.
[111] Corte Constitucional Sentencia T-236 de 2017 y T-298 de 2017.
[112] Sentencia C-389 de 2016.
[113] Sentencia T-129 de 2011 y T-769 de 2009.
[114] Sentencia T-256 de 2015
[115] Sentencia T-129 de 2011. Art.
29-1 Declaración Ds Pueblos Indígenas.
[116] Sentencias T-129 de 2011, T-376 de 2012, C-068 de 2013 T-766 de
2015, C-371 de 2014, T-969 de 2014, T-197 de 2016, T-766 de 2015, T-764 de
2015, T-661 de 2015, T-550 de 2015 y, T-256 de 2015. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam.
[117] Sentencia T-698 de 2011. La Sala consideró que la construcción de
una estación de comunicaciones podría afectar claramente el derecho a la salud,
al medio ambiente y a la cosmovisión de la comunidad.
[118] Sentencias T-005 de 2016. En esa ocasión, la Corte encontró
probada la afectación directa a las costumbres ancestrales de comunidades
étnicas, por la construcción de un batallón en un territorio ancestral, y sin
embargo ordenó como consulta la construcción de un diálogo concertado y
continuo encaminado a modificar las características del proyecto, sin
considerar la necesidad del consentimiento previo, y sin ordenar la suspensión
de las operaciones del batallón.
[119] “ARTÍCULO 3o. IDENTIFICACIÓN DE COMUNIDADES INDÍGENAS Y
NEGRAS. Cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda realizar en zonas no
tituladas y habitadas en forma regular y permanente por comunidades indígenas o
negras susceptibles de ser afectadas con el proyecto, le corresponde al
Ministerio del Interior certificar la presencia de dichas comunidades, el
pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica. El
Instituto Colombiano para la Reforma Agraria - Incora, certificará sobre la
existencia de territorio legalmente constituido. Las anteriores entidades,
expedirán dicha certificación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes
a la radicación de la solicitud que para el efecto haga el interesado en el
proyecto obra o actividad, la cual contendrá: A Identificación del interesado:
a) Fecha de la solicitud; b) Breve descripción del proyecto, obra o actividad;
c) Identificación del área de influencia directa del proyecto, obra o
actividad, acompañada de un mapa que precise su localización con coordenadas
geográficas o con sistemas Gauss 8…
[120] “Por el cual se reglamenta la consulta previa con las
comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales
dentro de su territorio.”
[121] Sentencia SU-217 de 2017
[122] En ese caso se presentó una perturbación a un sitio sagrado de la
comunidad, por lo que se reprochó el concepto geográfico de territorio expuesto
en la certificación de la presencia de comunidades indígenas en el área de influencia
del proyecto, que constataba que en esta área no había ese tipo de grupos.
[123] Aquí se defendió un concepto amplio de territorio y se censuró
que la certificación del Ministerio del Interior hubiese desconocido que
existía una afectación directa a los miembros de la comunidad indígena, al
intervenir un área sagrada que se encontraba fuera de la línea negra.
[124] En el caso se estudió la procedencia de la consulta previa en la
construcción del Oleoducto del Llano. La Sala Séptima de Revisión censuró que las
autoridades dieran validez a la certificación y obviaran las demás pruebas que
evidenciaban la presencia de la comunidad actora de ese entonces, pues se
encontraba en un territorio ancestral.
[125] En la construcción del relleno sanitario de Cantagallo, la Sala
Primera de Revisión reprochó al Ministerio del Interior que hubiese certificado
la inexistencia de las colectividades indígenas, debido a que esa decisión
significaba que había olvidado las manifestaciones del Cabildo Mayor del
Resguardo de San Andrés de Sotavento, que indicaban que en zona del proyecto se
encontraban comunidades indígenas afectadas.
[126] La Corte declaró que el certificado del Ministerio del Interior,
que había negado la presencia de comunidades indígenas, violó sus derechos
fundamentales, pues, lo que determina la procedencia de la consulta es la
posible incidencia en sus derechos y no las coordenadas geográficas en que, por
regla general, se basan estos certificados. Inclusive, resaltó que se había
desconocido que el proyecto recaía sobre un terreno que se conoce como “Línea
Negra”, el cual se entiende que hace parte del territorio ancestral de la
comunidad.
[127] En el asunto sometido a revisión, se concluyó que el Ministerio
del Interior había vulnerado el derecho a la consulta previa de las
parcialidades indígenas de Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo,
Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito, porque
certificó que no había presencia de comunidades tribales en el área de
influencia de la construcción de la segunda calzada de la carretera de
Sincelejo-Toluviejo, concepto que no tuvo en cuenta parámetros que evaluaran el
impacto espiritual y ritual del proyecto en los cerros de Sierra Flor y una
visión amplia del territorio de las comunidades étnicas diferenciadas.
[128] En una demanda propuesta por el Cabildo de la Comunidad Awá del
Alto Temblón, a propósito de una explotación petrolera adelantada a 1600 metros
de distancia de una comunidad que habitaba en la vereda el Naranjito, la Sala
Octava de Revisión descartó el argumento de no presencia de las comunidades con
base en que dicha afectación no puede ser obviada con fundamento en argumentos
formales, como resoluciones que niegan la existencia de comunidades en el área
de influencia del proyecto (cuando se ha comprobado que esta comunidad habita
veredas que se sufren las consecuencias de la explotación de hidrocarburos) o
la inexistencia de requisitos que las tuvieran en cuenta al momento de
autorizar la explotación de recursos naturales en el entorno que habitan.
[129] En ese caso se descartaron las certificaciones de ausencia de
presencia de comunidades indígena en la zona de influencia de un proyecto
petrolero adelantado en el Municipio de Puerto Gaitán Meta. Lo anterior, en
razón de que el programa significaba la intervención del Río Guarrojo, el cual
tiene un significado espiritual y ritual para comunidad. Así, se intervino el
territorio extendido de la comunidad, por lo que era imposible expedir un
concepto de no presencia de las comunidades étnicas.
[130] El artículo 13 del Decreto 25 de 2014 (Orgánico de la Defensoría
del Pueblo) señala que son funciones de las Defensorías Delegadas “2. Velar
por el respeto y ejercicio de los Derechos Humanos y la observancia del Derecho
Internacional Humanitario y adelantar las acciones y estrategias que se
requieran para el efecto. // 3. Adelantar las acciones y estrategias que se
requieran para la protección de los derechos de los sujetos de especial
protección constitucional, bajo los lineamientos del Defensor del Pueblo. // 4.
Presentar las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los
particulares, en caso de amenaza o violación de los Derechos Humanos y la
inobservancia del Derecho Internacional Humanitario. // 5. Adelantar las
investigaciones de oficio o a petición de parte, sobre las presuntas
violaciones de los Derechos Humanos y la inobservancia del Derecho
Internacional Humanitario y rendir los informes sobre el resultado de las
mismas al Defensor del Pueblo.”
[131] El artículo 24 del Decreto 262 de 2000 (Orgánico de la
Procuraduría General de la Nación), en concordancia con la Resolución No. 017
del mismo año y la misma entidad, establece como función de la Procuraduría
Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos,
la de “intervenir ante las autoridades públicas, cuando sea necesario para
defender el orden jurídico, el patrimonio público o las garantías y derechos
fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente, así
como los derechos de las minorías étnicas”.
[132] Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos,
Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos
humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, “Principios
Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del
marco de las Naciones Unidas para 'proteger, respetar y remediar”,
resolución 17/4, de 16 de junio de 2011, A/HRC/17/31.
[133] Según el Alto Comisionado de la Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, este proceso debe incluir una evaluación del impacto real y potencial
de las actividades sobre los derechos humanos, la integración de las
conclusiones, y la actuación al respecto; el seguimiento de las respuestas y la
comunicación de la forma en que se hace frente a las consecuencias negativas.
En criterio del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU, la debida
diligencia en materia de derechos humanos: a) Debe abarcar las consecuencias
negativas sobre los derechos humanos que la empresa haya provocado o contribuido
a provocar a través de sus propias actividades, o que guarden relación directa
con sus operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones
comerciales; b) Variará de complejidad en función del tamaño de la empresa, el
riesgo de graves consecuencias negativas sobre los derechos humanos y la
naturaleza y el contexto de sus operaciones; c) Debe ser un proceso continuo,
ya que los riesgos para los derechos humanos pueden cambiar con el tiempo, en
función de la evolución de las operaciones y el contexto operacional de las
empresas. Al respecto consultar el documento “Principios Rectores Sobre las
Empresas y los Derechos Humanos”, documento de la oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, disponible en versión digital
en el link: https://www.ohchr.org/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_sp.pdf
[134] Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observación General número 24, Distr.
General 10 de agosto de 2017, E/C.12/GC/24.
[135] Op. Cit. Observación General número 24, párrafo 15.
[136] Organización de las Naciones Unidas, Asamblea General, Informe
del Relator Especial para los Derechos de los Pueblos Indígenas, informes
A/HRC/15/37 del 19 de julio de 2010 y A/HRC/21/47 del 6 de julio de 2012,
presentados por el Relator Especial para los derechos humanos y las libertades
de los pueblos indígenas, en 15° y 21° periodos de sesiones.
[137] Informes A/HRC/15/37 del 19 de julio de 2010 y A/HRC/21/47 del 6
de julio de 2012.
[138] Sentencia C-715 de 2012 y C-327 de 2016.
[139] Ibídem.
[140] Ver, entre otras, las sentencias T-129 de 2011 y T-080 de 2017.
[141] Corte Interamericana sentencias de las comunidades Saramaka Vs.
Surinam, Sarayaku Vs. Ecuador, Garífuna de Punta
Piedra Vs y Kaliña y Lokono Vs Surinam.
[142] Corte Constitucional, Sentencias T-733 de 2017 y T-359 de 2015.
[143] Corte Constitucional, Sentencias T-652 de 1992, SU-383 de 2003,
T-693 de 2011, T-462A de 2014, T-436 de 2016, T-080 de 2017 y T-236 de 2017.
[144] Corte Constitucional, Sentencia T-236 de 2017.
[145] Ver, entre otras, las sentencias T-080 de 2017 y T-300 de 2017.
[146] Sentencia T-002 de 2017.
[147] Sentencias T-745 de 2010 y C-175 de 2009.
[148] Sentencias SU-383 de 2003 y C-175 de 2009.
[149] Sentencias SU-383 de 2003, C-461 de 2008 y
C-175 de 2009.
[150] Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos,
Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos
y las empresas transnacionales y otras empresas, “Principios Rectores sobre
las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las
Naciones Unidas para 'proteger, respetar y remediar”, resolución 17/4, de
16 de junio de 2011, A/HRC/17/31.
[151] Organización de las Naciones Unidas, Asamblea General, Informe
del Relator Especial para los Derechos de los Pueblos Indígenas, informes
A/HRC/15/37 del 19 de julio de 2010 y A/HRC/21/47 del 6 de julio de 2012,
presentados por el Relator Especial para los derechos humanos y las libertades
de los pueblos indígenas, en 15° y 21° periodos de sesiones.
[152]
Osborn, Ann. Estudios sobre los Indígenas Kwaiker de Nariño. “La Región
Kwaiker su División en las Áreas de Acceso y Asentamiento”. Cap. I. págs.
15-18. Bogotá, 1991.
[153] Por ejemplo, en el Departamento de Nariño se evidencian dos
grandes organizaciones de distinta cobertura geográfica: (i) UNIPA (Unidad del
Pueblo Awá) la que abarca un número de 26 cabildos de los cuales 22 tienen
territorios constituidos y los faltantes se encuentran en proceso de
legalización; y (ii) CAMAWÁRI (Cabildo Mayor Awá de Ricaurte), el cual
comprende 11 cabildos legalmente establecidos. De otra parte, se encuentra el
Departamento de Putumayo en el que existe la Asociación de Cabildos Indígenas
del Pueblo Awá del Putumayo (ACIPAP) conformada por 17 resguardos reconocidos,
y 5 en proceso de titulación.
[154] “Caracterizaciones de los pueblos indígenas en riesgo”.
Ministerio de Cultura.  2010. Disponible en:http://www.mincultura.gov.co/areas/poblaciones/pueblos-indigenas/Documents/Compilado%20de%20Caracterizaciones%20Pueblos%20en%20Riesgo.pdf
[155] Constenla Umaña, Adolfo. Las lenguas del área intermedia:
introducción a su estado areal. San José, Costa Rica: Editorial de la
Universidad de Costa Rica, 1991.
[156] Cerón Solarte, Benhur, Op. Cit., p. 199
[157] Fundamentos Culturales para la Iconografía y Simbología artesanal
de la Nacionalidad Awá.  Fundación Sinchi Sacha A Chemonics International Inc.
2005. Disponible en:  http://pdf.usaid.gov/pdf_docs/Pnadf537.pdf
[158] Ibídem.
[159] Auto 004 de 2009.
[160] Ibídem
[161] Ibídem
[162] Vale la pena precisar que antes de constituirse como
departamento, en 1991, Putumayo no tenía la calidad de entidad territorial
autónoma. Así por ejemplo, en el año 1953 fue anexada al departamento de Nariño
y en 1957 desanexada para darle la condición de Comisaría Especial. En 1968, la
Ley 72 creó la intentendencia del Putumayo, con capital en la ciudad de Mocoa,
siendo inaugurada en 1969. Finalmente, el 4 de julio de 1991, la Asamblea
Nacional Constituyente creó el Departamento del Putumayo. En línea:
[https://www.putumayo.gov.co/historia.html], tomado el 25 de septiembre de 2018
a las 2.50. pm.
[163]Instituto Colombiano de Antropología e Historia
–ICANH- Folio 23; y C.p. Osborn, A. “Estudio sobre los indígenas Awá de Nariño”.
Colcultura, Instituto Colombiano de Antropología e Historia. Bogotá. Folio 25.
[164] Concepto Etnológico de la Comunidad Awá La Cabaña, elaborado en
el marco del Convenio de Cooperación N° 19 del Ministerio del Interior y de
Justicia y la Agencia Nacional de Hidrocarburos (2009), señala que: “la
población Awá que se desplazó al departamento del Putumayo empezó a llegar a
partir de 1940.” Folios 639-645.
[165] Folios 305-321, cuaderno de la Corte.
[166] La autoridad ambiental (en las dos primera el Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible y el tercera Agencia Nacional de Licencias
Ambientales).
[167] Como se reseñó en los fundamentos de esta decisión el “área de
influencia indirecta” hace referencia al área en donde se propagan los
impactos a la zona externa del área de influencia directa y se extiende tanto,
como el efecto del impacto lo permita. Al respecto: “Lineamientos
Metodológicos para la determinación del área de influencia de proyectos sobre
el componente biótico”, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de
Ciencias Económicas Instituto de Estudios Ambientales (IDEA) Bogotá, Colombia
2016, p. 37.
[168] Resolución No. 0937de 22 de mayo de 2009. Ver folio 222 del
cuaderno 1.1.
[169] Frente al ambiente y las prácticas sociales, se advirtió que
existirá una afectación directa, cuando el entorno en que nace, vive y muere
una comunidad se ve lesionado de tal manera que menoscaba su modo de vida. Por
ejemplo, los impactos ambientales impiden que esos colectivos realicen
prácticas que antes hacían.
[170] En relación con el concepto de territorio, se aclaró que éste
abarca las áreas que, aunque no hacen parte formal del resguardo, han sido
ocupadas ancestralmente y constituyen el espacio donde tradicional y
cotidianamente llevan a cabo sus actividades sociales, económicas, religiosas y
espirituales. Esta definición incluye el uso de los recursos naturales cercanos
a las franjas tituladas. De ahí que adelantar un proyecto de explotación de
recursos naturales en un terreno de influencia de la comunidad significa la
afectación directa de sus derechos a la subsistencia y a la diversidad étnica y
cultural.
[171] Informe de la Defensora para Asuntos Indígenas y Minorías
Étnicas. Ver folio 314 del cuaderno de la Corte
[172] Ver fotografías que muestran contaminación por derrame de
petróleo crudo en humedales, a folios 315 y 316 del cuaderno de la Corte.
[173] Ibid.
[174] Folios 305-321, cuaderno de la Corte.
[175] Eso coincide con la constatación que en la visita realizó la
Defensoría del Pueblo, y que documentó, además, con fotografías sobre la
afectación en la comunidad indígena Awá “La Cabaña”.
[176] (oficio OFI08-35821-DA-I-1400, OFI06-7830 de abril 4 de 2006,
OFI06-21098 de agosto 31 de 2006 (con verificación), OFI07-12670 de mayo 16 de
2007 (con verificación), OFI07-29215 de octubre 9 de 2007 y OFI08-21748 de
julio 28 de 2007)
[177] Ello
sucedió en OFI08-35821-DA-I-1400, OFI06-7830 de abril 4 de 2006, OFI07-29215 de
octubre 9 de 2007 y OFI08-21748 de julio 28 de 2007.
[178] Según se indicó en el oficio OFI106-12806-DET-1000 los pozos
estuvieron inactivos desde año 1991. Folio 22 -23.
[179] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo
Indígena Kichwa de Sarayaku  Vs Ecuador párr. 176
[180] Folio 483 del cuaderno 1.2.
[181] Corte Constitucional. Sentencias T-1238 de 2014 y T-617 de 2010.
[182] Sentencias T-361 de 2017, C-389 de 2016 T-294 de 2014, T-348 de
2012
[183] Sentencia T-197 de 2016
[184] Sentencia C-389 de 2016. Cita completa: “Criterios generales
de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el
consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y
afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas,
planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación
de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y,
por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas
se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos
interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la
simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones
informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener
incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la
consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo
tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de
la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte
a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y
las comunidades afrodescendientes.”
[185] El art. 8 de la Ley 1712 de 2014: “Con el objeto de
facilitar que las poblaciones específicas accedan a la información que
particularmente las afecte, los sujetos obligados, a solicitud de las
autoridades de las comunidades, divulgarán la información pública en diversos
idiomas y lenguas y elaborarán formatos alternativos comprensibles para dichos
grupos. Deberá asegurarse el acceso a esa información a los distintos grupos
étnicos y culturales del país y en especial se adecuarán los medios de
comunicación para que faciliten el acceso a las personas que se encuentran en
situación de discapacidad”.
[186] Sobre este aspecto ver las sentencias C-379 de 2016 y C-309 de 2017.
[187] Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos,
Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos
humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, “Principios
Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del
marco de las Naciones Unidas para 'proteger, respetar y remediar”,
resolución 17/4, de 16 de junio de 2011, A/HRC/17/31.
[188] Organización de las Naciones Unidas, Asamblea General, Informe
del Relator Especial para los Derechos de los Pueblos Indígenas, informes
A/HRC/15/37 del 19 de julio de 2010 y A/HRC/21/47 del 6 de julio de 2012,
presentados por el Relator Especial para los derechos humanos y las libertades
de los pueblos indígenas, en 15° y 21° periodos de sesiones.
[189] Véanse
los: i)  Informe de la Defensora para Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas,
folios 305-321 del cuaderno de la Corte; ii) Mapa de ubicación del proyecto
dentro del territorio indígena, su relación y distancia de los pozos, y la
distribución del proyecto, Cuaderno 1.2 de Instancias Folios 502; y iii) Acta
de audiencia pública ambiental de 31 de enero de 2014. Expediente LAM 4174,
Cuaderno 1.3. de Instancias  folios 675-716; y iv) las Resoluciones No 509 de
2012, 1225 de 2013 y 00093 del 17 de 2017, proferidas por las Agencia Nacional
de Licencias Ambientales sobre investigaciones ambientales.
[190] Veánse
los siguientes medios probatorios i) la Resolución No. 0937 de 22 de mayo de
2009 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial, por la cual
se otorgó licencia ambiental global al Consorcio Colombia Energy (Cuaderno 1.1
de Instancias Folios 24-31 folios 206-265), la  Resolución No. 1930 del 1 de
octubre de 2010 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial,
por la que se modifica la resolución No. 0937 ( Cuaderno 1.1 de Instancias
folios 266-315) y la Resolución 0551 de 30 de mayo de 2014 de la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, para modificación de la licencia
ambiental (Cuaderno 1.1 de Instancias folios 316-42); ii) Informe de la
Defensora para Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas, folios 305-321 del
cuaderno de la Corte; iii) Mapa de ubicación del proyecto dentro del territorio
indígena, su relación y distancia de los pozos, y la distribución del proyecto,
Cuaderno 1.2 de Instancias Folios 502; iii) Acta de audiencia pública
ambiental. Cuaderno 1.3. de Instancias  folios 675-716; y iv) las Resoluciones
Resolución No 509 de 2012, 1225 de 2013 y 00093 del 17 de 2017, proferidas por
las Agencia Nacional de Licencias Ambientales sobre investigaciones ambientales.
[191] Folio 2. Resolución No. 0587 de 2 de julio de 1998.
[192] Integrado por las sociedades: Petrosting Colombia S.A  (hoy en
día llamado VETRA S.A.S.)  OAO NK ROSNEFT (hoy en día llamado Southeast
Investment Corporation) y HOLSAL CHEMICALS LIMITADA (hoy en día llamado ROSS
ENERGY S.A).
[193] Contrato para producción incremental No. 438. Área Suroriente.
Folios 95-204 del cuaderno principal.
[194] Artículo 4° del Decreto 2041 de 2014.
[195] Certificado del INCODER de fecha 1 de octubre de 2007.
[196] OF- 4120-E1-136779.
[197] Resolución 0937 de mayo 22 de 2009.
[198] Folio 266 del cuaderno No. 1.1 – Resolución número 1930 de 2010
[199] Las pruebas aportadas al proceso en trámite de las instancias se
encuentran en el anexo No 2
[200] Cuaderno de Revisión en la Corte Constitucional Folios 23 y Siguientes.
[201] Hoyos, Juan Felipe. “Minga Humanitaria Awá: Reproduciendo los
espacios del Estado”. Enfoque Diferencial, Estado y Grupos Étnicos.
Documento de Trabajo. Instituto Colombiano de Antropología. 2014.
Al respecto, ver también: Hoyos, Juan Felipe. "De lo
diverso a lo emblemático: conflictos transicionales en torno a la Memoria y la
reparación de grupos étnicos". Fieldsights – Hot Spots, Cultura
Anthropology Online, April 30, 2015.
[202] C.p. Osborn, A. “Estudio sobre los indígenas Awá de Nariño”.
Colcultura, Instituto Colombiano de Antropología e Historia e ICBF. Bogotá.
[203] Ibídem. Folio 25.
[204] Ibídem. Folio 25.
[205]Durante la jornada de campo la Defensoría del Pueblo identificó
que el Cabildo Awá La Cabaña fue registrado y reconocido por la Alcaldía de
Puerto Asís en el año 2007 y por el Ministerio del Interior mediante Resolución
No. 0156 del 22 de octubre de 2010
[206] Sobre el particular indica que “el impacto generado por el
ruido permanente que producen las explosiones para la explotación del petróleo,
la contaminación de las fuentes de agua por los derrames de crudo y
vertimientos de desechos y la contaminación del aire generada por las teas de
los pozos de petróleo que permanecen encendidas en forma permanente de las
cuales emanan gases y partículas han causado daños a la flora y fauna”.
[207] A folio 314 del cuaderno principal, el informe de la Defensoría
del Pueblo (nota al pie 11) cita el hecho documentado por el diario El Tiempo,
“El hecho se presentó en la vereda Las Cabañas, en la vía que de Puerto Vega
conduce a Teteyé, en el Putumayo”. disponible en: http://www.eltiempo.com/colombia/otras-ciudades/farc-derraman-combustible-en-putumayo/15915136. Fotografías de la nota “Los estragos del crimen ambiental
cometido por las Farc en Putumayo”, disponibles en: http://www.eltiempo.com/multimedia/fotos/colombia6/crimen-ambiental-cometido-por-las-farc-en-putumayo/15919575  Consultados el 28/10/15 a las 10:15 a.m.
[208] Folio 339. Cuaderno de la Corte.
[209] Folio 340. Cuaderno de la Corte.
[210] Ibídem.
[211] Folios 340-341. Cuaderno de la Corte.
[212] Folio 342. Cuaderno de la Corte.