T-455-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-455/13
REVOCATORIA DE ACTO ADMINISTRATIVO DE RECONOCIMIENTO
DE PENSION-Artículo 19 de Ley 797/03
permitía revocar directamente pero solo ante evidencia de fraude
Del contenido del artículo 19 de la
Ley 797 de 2003 se desprende que el supuesto que permite su aplicación es el
de los actos administrativos de contenido particular y concreto y
específicamente aquellos que irregularmente han reconocido pensiones o
prestaciones económicas, cuya revocación ha de estar precedida por el
adelantamiento de un procedimiento que garantice el debido proceso de los
beneficiarios de la pensión o prestación de que se trate. De acuerdo con el
tenor literal de la disposición citada, el procedimiento debe adelantarse
cuando haya motivos que permitan suponer el indebido reconocimiento de la
pensión o de la prestación, caso en el cual procede la verificación oficiosa
del cumplimiento de los requisitos exigidos para adquirir el derecho y de la legalidad
de los documentos que sirvieron de soporte para la obtención de la pensión o de
la prestación.
REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO ADMINISTRATIVO DE
RECONOCIMIENTO DE PENSION-Solo se
puede efectuar previo el consentimiento expreso del titular/REVOCATORIA DIRECTA DE RECONOCIMIENTO DE PENSION O
PRESTACION ECONOMICA-Declaración
siempre que haya mediado un delito
Importa dilucidar si la conducta tipificada como
delito que debe dar lugar a la revocatoria del acto administrativo, aun sin el
consentimiento del titular, necesariamente debe ser desplegada por este o si
basta la tipificación penal de la conducta, de manera que se pueda proceder a
la revocatoria directa con la sola posibilidad de tipificar como delito la
actuación de la autoridad administrativa que, en su momento, reconoció la
pensión o la prestación económica, sin que se evidencie participación del
beneficiario o una conducta suya susceptible de tipificación penal. Al respecto
cabe destacar que la revocatoria directa de los actos administrativos de contenido
particular y concreto no es indiferente a la expresión del consentimiento del
particular y que, según la interpretación de la
Corte, la revocatoria de los que reconocen pensiones o prestaciones económicas
también requiere de la manifestación expresa de ese consentimiento, salvo que
la conducta que dio lugar al reconocimiento pueda ser tipificada penalmente,
aunque “no se den los otros elementos de la responsabilidad penal”. En
principio procede sostener que la exigencia del consentimiento tiene especial
relevancia siempre que la administración advierta una falla suya en el
reconocimiento de un derecho particular, mientras que la competencia para
proceder a revocar directamente cobra singular importancia cuando el funcionario
advierte que la falla proviene del beneficiario de la pensión o prestación que
ha creado una apariencia para lograr el reconocimiento de una pensión o de una
prestación a la que no tiene derecho, hipótesis en la cual media una conducta
pasible de ser tipificada como delito y, si no se obtiene el consentimiento de
quien irregularmente ha resultado beneficiado, la administración está facultada
para proceder a la revocatoria directa y compulsar copias a las autoridades
competentes.
REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO ADMINISTRATIVO DE
RECONOCIMIENTO DE PENSION-Improcedencia
por cuanto no se demostró actuación delictiva o fraude para obtención de la
pensión de jubilación
Referencia:
Expedientes acumulados T-3.058.099 y
T-3.199.436.
Demandantes:
Henry Hernán Bolívar Curtidor y Carlos
Jesús Montaña Ibarra.
Demandados:
Ministerio de la
Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, Consorcio Privado FOPEP,
Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Bogotá
D.C., quince (15) de julio de dos mil trece (2013).
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión de los fallos de
tutela proferidos, en su orden,  por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, que revocó la
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el trámite de la
acción de amparo constitucional promovida por el señor Henry Hernán Bolívar
Curtidor, y el que también profirió el Consejo de Estado confirmando el fallo
emitido por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a la
protección de los derechos fundamentales invocados por Carlos Jesús Montaña
Ibarra, en contra del Ministerio de la
Protección Social, el Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, el Consorcio Privado FOPEP y
el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia.
I. ANTECEDENTES
1. Expediente T-3.058.099
1.1.
La solicitud
El 13 de enero de 2011, el señor Henry
Hernán Bolívar Curtidor presentó acción de tutela contra el Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, con el propósito de obtener
el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad
social, presuntamente vulnerados por dicho grupo, al revocar unilateralmente
los actos administrativos a través de los cuales la
Dirección General de la empresa Puertos de Colombia le reconoció y reliquidó
la pensión de jubilación especial.
1.2. Reseña fáctica
Manifiesta el actor que el 19 de junio de
1991, la empresa Puertos de Colombia, mediante Resolución No. 412, le reconoció
una pensión especial de jubilación, por cuantía mensual de $336.986,21,
equivalente al 52.16% del promedio mensual de su último año de servicios, la
cual fue reliquidada el 1 de diciembre de 1996, por Resolución No.2385, por un
valor de $1.659.286.49, correspondiente al 67,17% del promedio salarial.
El 27 de marzo de 2007, el Grupo Interno de
Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia inició una
actuación administrativa tendiente a revisar integralmente la pensión especial
de jubilación concedida, lo anterior de conformidad con lo establecido en el
artículo 19 de la Ley 797 de 2003, por considerar que para su reconocimiento no
se habían seguido los lineamientos legales.
Dicha investigación concluyó  el 28 de
noviembre de 2008 con la expedición de la
Resolución No. 01722, mediante la cual la accionada revocó, de forma directa y
sin su consentimiento, los actos administrativos que le reconocían y
reajustaban la pensión especial de jubilación, ordenó la exclusión de su nombre
de la nómina de pensionados y exigió el reintegro a la
Nación de la suma total de $875´059.284,35.
En desacuerdo con lo anterior, presentó,
dentro del término establecido por la ley, el recurso de reposición y, en
subsidio, el de apelación, los cuales fueron resueltos por el Grupo Interno de
Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, mediante
Resoluciones No.590 de 2009 y No. 467 de 2010, respectivamente, en las que fue
confirmado lo decidido en la
Resolución No. 1722 de 2008.
Finalmente, señala que su sustento y el de
su familia, conformada por su esposa, dos hijos y suegros se deriva de la
pensión especial de jubilación que recibió por 19 años, lo que implica que
actualmente no cuente con los recursos económicos necesarios para suplir sus
necesidades básicas y las de su grupo familiar, motivo por el cual ha
incumplido con los pagos de los créditos de hipoteca que tiene con los Bancos
American Home Mortgage y el Banco City Bank, así mismo, aduce que padece de
artritis, desbalance tiroideo y colesterol.
1.3.
Fundamentos de la acción y pretensiones
Considera el señor Henry Bolívar Curtidor que con la
decisión del Grupo Interno de
Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia de revocar
unilateralmente los actos administrativos a través de los cuales se le había
reconocido y reliquidado la pensión de jubilación especial, se vulneran sus
derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. Ello, por cuanto advierte que sus ingresos económicos
provienen de dicha prestación económica.
Para sustentar su posición, trae a colación la
jurisprudencia constitucional en torno al tema relacionado con el proceso de
revisión establecido en el artículo 19 de la
Ley 797 de 2003, por medio del cual se puede revocar un acto administrativo
que reconoce una pensión sin el consentimiento del afectado, la cual, en uno de
sus apartes, señala que dicho proceso es de carácter restrictivo, ello por
cuanto condiciona su procedencia a que existan maniobras fraudulentas que
constituyan conductas delictivas imputables al beneficiario, así mismo plantea
su improcedencia frente a situaciones en las que se revivan controversias jurídicas
en relación con la interpretación y aplicación de textos normativos.
Por las razones expuestas, el actor solicita, en
ejercicio de la acción de tutela, que se dejen sin efectos las Resoluciones No.
1722 de 2008, No. 590 de 2009 y No. 467 de 2010, proferidas por el grupo
accionado durante el trámite del proceso de revisión y que, en su lugar, se le
ordene al Grupo Interno de
Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia reanudar el
pago de la pensión especial de jubilación anteriormente reconocida.
1.4. Oposición a la demanda de tutela
La acción de tutela fue conocida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante auto de catorce (14) de
enero de dos mil once (2011), resolvió admitirla y correr traslado de la misma
a las entidades demandadas, para efectos de ejercer su derecho a la defensa.
1.4.1. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de
Colombia
Durante el término otorgado para el efecto, el Subdirector
de Prestaciones Sociales respondió, mediante escrito de 18 de enero de 2011, en
el que solicitó al juez constitucional desvincular a esta entidad del trámite
de la acción de tutela.
Lo anterior al advertir que el Fondo de Pasivo Social
de Ferrocarriles Nacionales de Colombia presta los servicios de salud a los
pensionados de Foncolpuertos, así mismo señaló que el señor Henry Bolívar
Curtidor solicitó la suspensión de los servicios médicos argumentando su
residencia en el exterior.
1.4.2. Consorcio FOPEP
El Gerente General de la entidad, dentro del término
dado para la contestación de la acción de amparo, señaló que el Consorcio FOPEP
es el administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Pensiones Públicas
del nivel nacional, motivo por el cual, es el encargado de cancelar a los
pensionados las mesadas que las cajas y fondos del nivel central han
reconocido.
En ese orden de ideas, indicó que el señor Henry
Hernán Bolívar Curtidor fue incluido en la nómina del Fondo de Pensiones Públicas
del nivel nacional FOPEP desde el mes de diciembre de 1998 hasta el mes de mayo
de 2010, como pensionado de Foncolpuertos.
De conformidad con lo anterior solicitó al juez de
instancia desvincular a la entidad accionada del trámite de la tutela.
1.4.3. Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia
La Coordinadora del Área de
Prestaciones Económicas solicitó al juez constitucional denegar el amparo
solicitado, teniendo en cuenta que al demandante se le otorgaron todas las
garantías constitucionales dentro del proceso de revisión de su pensión
especial de jubilación. Así mismo, advirtió que dicha prestación fue reconocida
sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la
Constitución y en la Ley, configurándose con ello, el delito de prevaricato
por acción.
1.5. Pruebas que obran en el expediente
Durante el trámite de la acción de tutela, las partes
allegaron los siguientes documentos:
·
Copia de la cédula de ciudadanía
del señor Henry Hernán Bolívar Curtidor (Folio 1).
·
Copia de la
Resolución No. 1722 de 2008, proferida por el Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia (Folios 2
a 21).
·
Copia de la
Resolución No. 590 de 2009, proferida por el Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia (Folios 22
a 41).
·
Copia de la
Resolución No. 467 de 2010, proferida por el Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia (Folios 42
a 51).
·
Declaración sobre la situación
socio-económica del señor Henry Hernán Bolívar Curtidor (Folio 52).
·
Copia del Registro Civil de
Nacimiento del menor Christopher Geovanni Bolívar Paredes (Folio 53).
·
Copia del Registro Civil de
Nacimiento del menor Juan David Bolívar Villamizar (Folio 54).
·
Copia del Registro Civil de
Matrimonio entre Henry Hernán Bolívar Curtidor y Dalila Colombia Paredes
Muentes (Folio 55).
·
Certificados Bancarios de créditos
de hipoteca emitidos por American Home Mortgage y City Bank (Folios 56
a 57, 59 a 60 y 67 a 68).
·
Recibos de servicios públicos del
sitio de habitación de la familia Bolívar Paredes (Folios 58, 61, 63, 65, 66,
69).
·
Certificado médico del estado de
salud del Señor Henry Bolívar Curtidor, expedido por la clínica LakeNorman el
26 de mayo de 2010 (Folio 64).
·
Desprendibles de los pagos
realizados por FOPEP al señor Henry Bolívar Curtidor en los meses de enero,
febrero, marzo y abril de 2010 por concepto de pensión especial de jubilación
(Folios 70 a 71).
·
Copia auténtica de la solicitud de
conciliación extrajudicial, presentada ante la
Procuraduría General de la Nación el 8 de julio de 2010 (Folios 72
a 79).
1.6. Decisiones proferidas
1.6.1. Primera Instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante
providencia proferida el veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011),
resolvió denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a
la seguridad social del señor Henry Hernán Bolívar Curtidor.
Indicó que la pensión especial de jubilación devengada
por el actor le fue ilegalmente reconocida, puesto que se le aplicó la
Convención Colectiva de los trabajadores oficiales de la entidad accionada,
siendo que él era un empleado público, así mismo advirtió que el Juzgado
Primero Penal del Circuito Especializado, mediante providencia de 8 de
noviembre de 2007, dejo sin efectos una de las resoluciones que aprobó la
reliquidación de la prestación, por hallarse probado que el Director General de
la entidad incurrió en el delito de prevaricato por acción.
En esa medida concluyó que la actuación de la
administración se ajustó plenamente a derecho, puesto que la revocatoria
directa de los actos administrativos que reconocen pensiones procede cuando se
demuestra la existencia de un delito, sea por parte del administrado o de la
administración.
En desacuerdo con lo anterior, el señor Henry Hernán
Bolívar Curtidor, dentro del término establecido por la ley, presentó
impugnación, en la que solicitó revocar el fallo de primera instancia, por
considerar que sí se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, por
cuanto la parte accionada no respetó las formas procesales propias para discutir
la naturaleza de la pensión que le fue reconocida, pues el resultado de la
actuación administrativa versa sobre problemas de interpretación del derecho,
tales como: el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen especial
frente a uno general; temas que deben someterse a la decisión del juez
competente o natural, según lo dispuesto en el artículo 20 de la
Ley 797 de 2003.
1.6.2. Segunda Instancia
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, mediante providencia proferida
el diez (10) de marzo de dos mil once (2011), revocó la decisión de primera
instancia y, en su lugar, concedió el amparo deprecado, ordenando a la entidad
accionada reanudar el pago de la mesada pensional a favor del señor Henry
Bolívar Curtidor, con inclusión de las sumas dejadas de pagar.
El juez de segunda instancia consideró que la
revocatoria directa del acto administrativo que reconoció una pensión especial
de jubilación al actor causa un perjuicio irremediable para él y su familia,
pues del material probatorio que obra en el expediente, se observa que lo
recibido por concepto de pensión es lo único que percibe como fuente de
sustento, junto con su esposa e hijos.
Así las cosas, la
Sala estimó que el actor se encuentra en un estado de debilidad manifiesta ya
que, si bien no es una persona de la tercera edad, cuenta con 57 años, edad en
la que es difícil conseguir una alternativa de trabajo y así obtener un ingreso
permanente, motivo por el cual debe efectuarse un análisis más riguroso del
contenido del acto administrativo que modificó su situación jurídica pensional,
dado el carácter de derecho irrenunciable, cierto e indiscutible que tiene la
pensión de jubilación.
Del mismo modo, advirtió que la razón fundamental que
tuvo en cuenta la entidad accionada para proceder a revocar directamente la
resolución que reconoció la pensión al actor, fue que aquel accedió a la
pensión sin el lleno de los requisitos, por cuenta de la aplicación del régimen
de la convención colectiva de trabajo, que no era propio de empleados públicos,
lo que implica que no se evidencie una conducta que permita entrever la
comisión de un delito, en tanto no se alude a que el actor haya presentado
documentación falsa o alterado su historia laboral con el fin de acceder
fraudulentamente a la pensión de jubilación, acreditando requisitos
inexistentes.
2. Expediente 3.199.436
2.1.
La solicitud
El 10 de mayo de 2011, el señor Carlos
Jesús Montaña Ibarra, presentó acción de tutela contra el Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, con la finalidad de obtener
el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social,
la vida digna y mínimo vital, presuntamente vulnerados por dicho grupo, al
revocar unilateralmente los actos administrativos a través de los cuales la
Dirección General de la empresa Puertos de Colombia le reconoció y reliquidó
la pensión de jubilación especial[1].
2.2. Reseña fáctica
Manifiesta el actor que el 2 de diciembre
de 1991, la empresa Puertos de Colombia, mediante Resolución No. 1036, le
reconoció una pensión especial vitalicia de jubilación, la cual fue reliquidada
a través de resoluciones 1684 del 11 de noviembre de 1997, 486 del 14 de abril
de 1998 y 2689 del 10 de agosto de 1998.
Agrega que el Grupo Interno de Trabajo para
la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia inició una actuación
administrativa, tendiente a revisar integralmente la pensión especial de
jubilación concedida, con fundamento en lo regulado por el artículo 19 de la
Ley 797 de 2003, por considerar que para su reconocimiento no se habían
seguido los lineamientos legales.
Sostiene que dicha investigación concluyó  el
25 de noviembre de 2008 con la expedición de la
Resolución No. 001694, que fue confirmada por la
Resoluciones 001337 del 6 de octubre de 2009 y 001933 del 31 de diciembre de
2010, mediante las cuales la demandada revocó,  de forma directa y sin su
consentimiento, los actos administrativos que le reconocían y reajustaban la
pensión especial de jubilación, ordenó la exclusión de su nombre de la nómina
de pensionados, exigió el reintegro a la
Nación de la suma total de $861´805.509,65, así como se compulsaron copias a la
Fiscalía General de la Nación para que adelante la investigación a la que haya
lugar.
Contra lo decidido, presentó, dentro del
término legal, el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, los
cuales fueron resueltos por el Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Pensional de Puertos de Colombia, mediante Resoluciones No.
001337 del 6 de octubre de 2009 y 001933 del 31 de diciembre de 2010,  las que
confirmaron lo decidido en la
Resolución 0011694 del 25 de noviembre de 2008.
Señala que su sustento y el de su familia,
conformada por su hija menor de edad, sus dos padres y su hermana, dependen de
la mesada pensional que venía recibiendo. Sus progenitores son personas de la
tercera edad (85 años cada uno), quienes no cuentan con recursos económicos,
requieren de tratamiento médico especial por sufrir de hipertensión y artritis,
por lo que requieren dieta equilibrada y dependencia de medicamentos diarios
para mejorar su calidad de vida. Su hermana, actualmente tiene 60 años de edad
y por sus condiciones de salud no ha podido laborar y adquirir su propio
sustento, motivo por el cual debe suministrarle lo necesario para su
subsistencia, debido a que padece de una enfermedad renal crónica y debe someterse
a diálisis permanente, por lo que ha debido acudir a terceros para cancelar su
servicio de salud a la EPS a la que la tiene afiliada.
De la misma manera aduce que en la
actualidad no ha podido cubrir varias obligaciones que ascienden a
$113´421.972.oo con el Banco Davivienda por concepto de tarjetas de crédito, préstamo
para un vehículo y de libre inversión que había adquirido cuando contaba con la
mesada pensional.
2.3.
Fundamentos de la acción y pretensiones
Considera el señor Montaño Ibarra que, con la decisión
del Grupo Interno de Trabajo
para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia de revocar
unilateralmente los actos administrativos a través de los cuales se le había
reconocido y reliquidado la pensión de jubilación especial de la que ha gozado
por aproximadamente 20 años, se vulneran sus derechos fundamentales al debido
proceso, la seguridad social, vida digna y mínimo vital y móvil. Ello, por cuanto advierte que actualmente cuenta con
64 años de edad y sus ingresos económicos se originan en dicha prestación
económica, sin que pueda acceder al mercado laboral.
Sustenta su afirmación en el contenido de la sentencia
C-835 de 2003 proferida por esta Corte que, a su juicio, ha sido seguido por el
Consejo de Estado y por la
Fiscalía General de la Nación, según el cual la revocatoria de un acto
administrativo que reconoce una pensión de jubilación o prestación periódica,
es de carácter excepcional y restrictivo y solo procede cuando el receptor o
beneficiario ha inducido a la administración en engaño, por la consumación de
un comportamiento descrito en la ley como delito, durante el proceso de
formación del acto administrativo objeto de revisión, situación que no se presenta
en su caso, en razón a que la
Fiscalía Sexta Delegada, el 23 de junio de 2009 emitió resolución inhibitoria
en su favor, por el delito de peculado por apropiación.
En su sentir, la entidad demandada incurrió en defecto
orgánico y desconocimiento de la cosa juzgada, que se deriva de la falta de
competencia general para adelantar actuaciones administrativas tendientes a la
revisión integral de pensiones y, por ignorar el condicionamiento que hizo la
Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003 del contenido del artículo
19 de la Ley 797 de 2003.
Por las razones expuestas, el actor solicita que se
dejen sin efectos las Resoluciones 001694 del 25 de noviembre de 2008 y sus
confirmatorias 001337 del 6 de octubre de 2009 y 00193 del 31 de diciembre de
2010, emitidas por el grupo accionado durante el trámite de revisión de la
pensión que se le había reconocido y que, en su lugar, se le ordene al Grupo
Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia reanudar
el pago de la pensión que venía disfrutando.
2.4. Oposición a la demanda de tutela
La acción de tutela fue conocida por el
Tribunal Administrativo del Atlántico que, mediante auto del dieciséis (16) de mayo
de dos mil once (2011), resolvió admitirla y correr traslado de la misma al
Ministerio de la Protección Social y al Coordinador del Área de Pensiones
–Grupo Interno de Trabajo Gestión Pasivo Social de Puertos de Colombia, Consorcio
FOPEP y al Fondo de Pasivo Social  de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para
efectos de ejercer su derecho a la defensa.
2.4.1. Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de
Colombia
Durante el término otorgado para el efecto, el Subdirector
de Prestaciones Sociales de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, respondió, a
través de escrito del 20 de mayo de 2011, en el que pidió al juez
constitucional desvincular a esa entidad del trámite de la acción de tutela,
debido a que lo relacionado con el trámite de las sustituciones pensionales
causadas en la liquidada FONCOLPUERTOS fue asignada al Ministerio de la
Protección Social –Coordinación de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para
la Gestión del Pasivo Social de dicha empresa.
Además de lo anterior, advierte que el Fondo de Pasivo
Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia presta los servicios de salud a
los pensionados de FONCOLPUERTOS, pero al señor Montaño Ibarra en abril de 2011
se le autorizó el traslado a la nueva EPS.
2.4.2. Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la
Protección Social
La Coordinadora del Área de
Prestaciones Económicas, solicitó al juez constitucional denegar el amparo
solicitado, en razón a que dentro del proceso de revisión de su pensión
especial de jubilación, al actor se le otorgaron todas las garantías
constitucionales, de donde se infiere que al agotarse la vía gubernativa, debe
acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para hacer valer el
derecho de carácter legal reclamado.
2.4.3. Consorcio FOPEP
El Gerente General de la entidad, dentro del término
otorgado para responder la acción de tutela, indicó que el Consorcio FOPEP no
es una persona jurídica, sino una cuenta de la
Nación, adscrita al Ministerio de la
Protección Social que se encarga de administrar los recursos del Fondo de
Pensiones Públicas del Nivel Nacional, motivo por el cual, es el encargado de
cancelar a los pensionados las mesadas que las cajas y fondos a nivel central
han reconocido.
En ese orden, señaló que el señor Carlos Jesús Montaña
Ibarra fue incluido en la nómina general de pensiones del Fondo de Pensiones
Públicas del nivel nacional FOPEP desde el mes de diciembre de 1998, como
pensionado de FONCOLPUERTOS, pero desde febrero de 2011, dicho grupo no ha
reportado valores en su favor, encontrándose suspendido de la nómina por
revocatoria de la resolución.
Por lo anotado, solicitó la desvinculación de la
entidad del trámite de la acción de tutela.
2.5. Pruebas que obran en el expediente
Durante el trámite de la acción de tutela, las partes
allegaron los siguientes documentos:
·
Copia de la cédula de ciudadanía
del señor Carlos Jesús Montaño Ibarra (Folio 1).
·
Copia de la
Resolución No. 001694 del 25 de noviembre de 2008, proferida por el Área de
Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia (Folios 2
a 31).
·
Copia de la
Resolución No. 002337 del 6 de octubre de 2009, proferida por el Área de
Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, por el cual se resolvió el
recurso de reposición incoado (Folios 32
a 43).
·
Copia de la
Resolución No. 001933 del 31 de diciembre de 2010, proferida por la
Coordinación General del Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, por medio de la cual
resolvió el recurso de apelación (Folios 44
a 52).
·
Declaración rendida ante la
Notaría Once del Círculo de Barranquilla por el demandante sobre su situación
socio-económica,  (Folios 53 y 54).
·
Copia del Registro Civil de
Nacimiento de la menor Valentina Montaño Castro (Folio 55).
·
Copias de las cédulas de
ciudadanías de Carlos Emilio Montaño García, Nelly María Ibarra de Montaño y Elízabeth
Sara Montaño Ibarra, así como la partida de matrimonio de los dos primeros
(Folios 56 a 59).
·
Copia de la epicrisis de Elizabeth
Sara Montaño Ibarra, certificada por el Servicio de Nefrología – Unidad Renal-
RTS de Barranquilla (Folios 60 y 61).
·
Certificado bancario de créditos del
señor Montaño Ibarra, dentro de los que se encuentra el de vehículo, emitidos
por el Banco Davivienda (Folio 64).
·
Copia de la providencia proferida
el 23 de junio de 2009, por medio de la cual, la
Fiscalía General de la Nación decidió proferir resolución inhibitoria a favor
de Carlos Jesús Montaño Ibarra y, en consecuencia se abstuvo de iniciar
instrucción por el presunto delito de peculado por apropiación (Folios 65
a 74).
2.6. Decisiones proferidas
2.6.1. Primera Instancia
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante
providencia de  treinta (30) de mayo de dos mil once (2011), resolvió amparar
los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, la seguridad
social (pensión y salud) y el mínimo vital del señor Carlos Jesús Montaño
Ibarra y revocó a Resolución 001694 del 25 de noviembre de 2008 y sus
confirmatorias 001337 del 6 de octubre de 2009 y 001933, proferidas por el
Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia –Área Pensiones-. Ordenó
igualmente a la entidad demandada que dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación de dicho fallo, reanude el pago de la mesada pensional al actor,
con inclusión de las sumas de dinero dejadas de pagar, desde la ejecución de la
resolución respectiva.
A esa decisión llegó la mencionada entidad judicial al
acoger integralmente la posición asumida en un caso similar, resuelto el 10 de
marzo de 2011, por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en la
que se sostuvo que según la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la
Ley 797 de 2003, contenida en la sentencia C-835 de 2003 de la
Corte Constitucional, la administración puede revocar unilateralmente el acto
administrativo que reconoció una pensión, previo agotamiento del procedimiento
dispuesto en el artículo 74 del C.A.A., en el evento en que haya mediado un
acto delictivo del beneficiario. Además, cuando el problema jurídico se
contraiga a interpretaciones relativas al régimen jurídico aplicable al
pensionado, su análisis está reservado al juez de la causa, de donde se infiere
que no procede la revocatoria directa sin el consentimiento del titular del
derecho, el cual en caso de no obtenerse, la administración está en el deber de
demandar su propio acto ante la justicia de lo contencioso administrativo.
De allí que en el caso estudiado por el Consejo de Estado,
se concluyó que no se acreditó la comisión de una conducta punible por el actor,
en el sentido de haber presentado una documentación falsa o alterado su
historia laboral con el fin de acceder fraudulentamente a la pensión de
jubilación, acreditando requisitos inexistentes. De tal manera que lo que se
evidencia es una discrepancia en la interpretación del derecho en cuanto al
régimen jurídico aplicable en materia pensional al demandante, situación que
deberá ser definida según lo dispuesto en el artículo 20 de la
Ley 797 de 2003, mediante la acción consagrada en los artículo 84 y 85 del
C.C.A., lo que muestra claramente que no era procedente la revocatoria directa
del acto administrativo.
Además de lo anterior, para acoger la posición del
Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo del Atlántico, se apoyó en las
circunstancias en las que se encuentra el actor al contar con 64 años de edad,
tener a su cargo sus dos ancianos padres, una hermana de 60 años enferma y su
hija menor de edad, lo que,  a su juicio, lo ponen en una situación de
debilidad manifiesta y el hecho de que la
Fiscalía General de la Nación profirió resolución inhibitoria en su favor por
el presunto delito de peculado por apropiación.
2.6.2. Segunda Instancia
Impugnado el fallo por la
Coordinadora de Prestaciones Económicas del Ministerio de la
Protección Social, a través de providencia emitida el veintiocho (28) de julio
de 2011, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, lo confirmó,
con argumentos similares a los consignados por el despacho judicial de primera
instancia.
2.7. Suspensión de términos y pruebas practicadas por la
Sala de Revisión
A través de auto emitido para mejor proveer de fecha
trece (13) de septiembre de dos mil once (2011), la
Sala Cuarta de Revisión, resolvió suspender los términos hasta tanto se
reciban y sean valoradas las pruebas que se estimó necesario practicar, tales
como: solicitar a las entidades relacionadas enseguida  que dentro de los tres
(3) días hábiles siguientes, contados a partir de la notificación de dicha
providencia, realicen las siguientes actuaciones:
a) A la
Fiscalía General de la Nación, Despacho Octavo de la
Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, Unidad Nacional Anticorrupción,
informe a esta Corporación, el estado del proceso con el radicado con el número
2175, iniciado contra la señora Josefina Casas Ramírez y otros, por los delitos
de estafa agravada y fraude procesal, en el que se investiga la legalidad de
271 actas de conciliación celebradas con extrabajadores de la empresa Puertos
de Colombia, entre ellas la 097 de 1998.
b)  Al Juzgado Primero Penal del Circuito
Especializado para Foncolpuertos de Bogotá para que remita a esta Corporación,
copia de la providencia del 8 de noviembre de 2007, proferida en el sumario número
183, adelantado contra el señor Salvador Atuesta Blanco, Ex Director de
Foncolpuertos y,
c) A la
Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de
Apoyo para Foncolpuertos, para que informe el estado de la investigación
adelantada respecto de la expedición de la
Resolución número 412 del 19 de junio de 1991, mediante la cual, la liquidada
empresa Puertos de Colombia reconoció pensión especial de jubilación al señor
Henry Hernán Bolívar Curtidor.
2.8. Recepción de las pruebas practicadas por la
Sala de Revisión
2.8.1. Fiscalía Octava Delegada de la
Unidad Nacional Especializada en Delitos Contra la Administración Pública – Estructura de Apoyo de Foncolpuertos-
La Fiscalía Octava Delegada
de la Unidad Nacional Especializada en Delitos Contra la Administración Pública – Estructura de Apoyo de Foncolpuertos-, a través de oficio 0458 del 4
de octubre de 2011, informó que ese despacho adelanta el sumario número 275,
seguido en contra de Josefina Casas Ramírez y otros, por el delito de peculado
por apropiación, en el que se ordenó apertura de instrucción. De la misma
manera que dentro de las actas por investigar se encuentra la 097 del 5 de
agosto de 1998, celebrada en la
Inspección 16, en la que aparece como beneficiario el ex trabajador Henry
Hernán Bolívar Curtidor, entre otros, pero a la fecha no se ha ordenado su
vinculación. Aduce igualmente que el proceso se encuentra en etapa instructiva,
pendiente de resolver la situación jurídica.
La circunstancia descrita fue verificada el 23 de
abril de 2012 telefónicamente con la titular del mencionado despacho judicial,
quien respondió que para este momento la situación no ha cambiado.
2.8.2. Fiscalía Tercera Delegada de la
Unidad Nacional Especializada en Delitos Contra la Administración Pública – Estructura de Apoyo de Foncolpuertos-
La Fiscalía Tercera
Delegada de la Unidad Nacional Especializada en Delitos Contra la Administración Pública – Estructura de Apoyo de Foncolpuertos-, mediante oficio 287-F-03 del
5 de octubre de 2011, hizo saber que inició proceso penal por los presuntos
delitos de peculado por apropiación en contra del señor Hernán Bolívar
Curtidor, con ocasión de diferentes pagos efectuados por la extinta empresa
Foncolpuertos e incluso la
Resolución Número 0412 del 19 de junio de 1991 mediante la cual Puertos de
Colombia le otorgó la pensión especial de jubilación.
Que en ese sentido, el radicado del proceso es el 2989
en el que se decretó apertura de investigación el 15 de septiembre de 2009, sin
que hasta ese momento haya sido posible su vinculación a través de diligencia
de indagatoria, por cuanto su domicilio actual es los Estados Unidos[2], sin que se
hayan adoptado decisiones de fondo.
2.8.3. Juzgado
Primero Penal del Circuito Especializado para Foncolpuertos de Bogotá
Según informe presentado el 6 de octubre de 2011 por
el citador de la Secretaría General de esta Corte, no fue posible notificar el
auto de práctica de pruebas al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado
para Foncolpuertos de Bogotá D.C., motivo por el cual, a través de providencia
del 14 de octubre de 2011, el Magistrado Sustanciador solicitó a la doctora
Liliana Patricia Moreno Preciado, Jefe de Archivo del Edificio Hernando
Morales, que dentro de los tres (3) días hábiles contados a partir de la
notificación de dicha providencia, remita a esta Corte copia de la sentencia
del 8 de noviembre de 2007, proferida por el Juzgado Primero  Penal del
Circuito Especializado para Foncolpuertos de Bogotá, dentro del sumario número
183, adelantado contra Salvador Atuesta Blanco, Ex Director de Foncolpuertos.
Ahora bien, mediante oficio del 18 de noviembre de
2011, Liliana Patricia Moreno Preciado, Coordinadora de la
Oficina de Archivo Central, informó que bajo esa dependencia no se encuentran
procesos de Foncolpuertos cursados en los juzgados especializados, razón por la
cual, en esa misma fecha, procedió a dar traslado, por competencia, al Juzgado
Primero Penal Especializado del Circuito de Bogotá.
II. CONSIDERACIONES DE LA
SALA
1. La competencia
La Corte Constitucional es
competente para revisar, en Sala de Revisión, la decisión proferida dentro de
las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Lo que se debate
De los antecedentes surge que los demandantes
consideran vulnerados sus derechos al debido proceso, a la seguridad social[3], vida digna y
mínimo vital[4],
porque la parte demandada revocó unilateralmente, y sin la previa obtención de
su consentimiento, sus pensiones especiales de jubilación que les había sido
reconocida en 1991 por la empresa Puertos de Colombia.
Para fijar los distintos aspectos del problema
jurídico que se le plantea a la Corte y proceder a decidir si se han violado
los derechos fundamentales invocados, la
Sala considera indispensable efectuar una presentación general de la
situación, tal como surge de las piezas que obran en los expedientes.
En ese sentido, enseguida se consignarán las
circunstancias comunes que rodearon el reconocimiento de las pensiones de
jubilación a los actores, así como la revocatoria directa de las mismas por
parte de la administración y sus argumentos defensivos, lo que originó que
acudieran separadamente a la acción de tutela invocando, no solo similares
derechos fundamentales presuntamente vulnerados, sino idénticas pretensiones.
3. El reconocimiento de las pensiones de jubilación, su
revocatoria directa y, los recursos incoados separadamente por Henry Hernán
Bolívar Curtidor y Carlos Jesús Montaño Ibarra
La oficina principal de la liquidada empresa Puertos
de Colombia, mediante Resolución No. 412 de 19 de junio de 1991, le reconoció
pensión especial de jubilación al señor Henry Hernán Bolívar Curtidor, en
cuantía mensual de $336.986,21, equivalente al 52.16% del promedio mensual de
su último año de servicios, suma que luego fue incrementada por Resolución No.
2385 de 10 de diciembre de 1996, del Fondo de Pasivo Social de la
Empresa Puertos de Colombia, al ordenar el pago de $1.659.286,49,
correspondiente al 67.17% del promedio salarial y a partir del 1º de diciembre
de 1996, motivo por el cual, en  el año 2008, el mencionado señor aparecía en la
nómina de pensionados de la referida entidad devengando la suma mensual de
$4.932.427,09 y pagaba de su mesada los aportes al sistema general de seguridad
social en salud, pues mediante Resolución No. 00799 de 2004 se dispuso que así
fuera y se le ordenó al FOPEP efectuar los respectivos descuentos.
De igual manera, la mencionada oficina, por Resolución
número 1036 del 2 de diciembre de 1991, le reconoció pensión especial de
jubilación al señor Carlos Jesús Montaño Ibarra, en cuantía de $544.414,33,
equivalente al 60.11% del promedio mensual de su último año de servicios. En
el año 2008, el mencionado señor aparecía en la nómina de pensionados de la
referida entidad con la suma mensual de $4.522.479,52 y, se dispuso a través de
la Resolución 000084 del 30 de enero de 2004 que debía cancelar de su mesada
los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud, disponiéndose que el FOPEP
efectuara los descuentos respectivos.
Mediante Resolución No. 001722 de 28 de noviembre de
2008, suscrita por la asesora del Ministro de la
Protección Social y Coordinadora (e) del área de pensiones del Grupo Interno
de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, fue
resuelta una “actuación administrativa de revisión integral de pensión” y la
Coordinación revocó directamente la
Resolución No. 412 del 19 de junio de 1991 e igualmente las resoluciones 2385
de 10 de diciembre de 1996 y 2565 de 27 de julio de 1998 que había ordenado el
pago de las diferencias surgidas en virtud del reajuste, dispuso la revocación
parcial y directa de otras resoluciones, ordenó excluir de la nómina de
pensionados al señor Henry Hernán Bolívar Curtidor, a quien impuso la
obligación de reintegrarle a la
Nación la suma total de $875’059.284,35 que recibió por concepto de mesadas
pensionales durante el tiempo que permaneció en nómina, de aportes para el
Sistema General de Seguridad Social en Salud “y por diversos pagos ordenados en
los actos administrativos que aquí se revocan”, monto al que se le sumaría “la(s)
mesada(s) que se causen hasta el momento de ser aplicada la misma en la nómina
de pensionados”.
A través de Resolución No. 001694 del 25 de noviembre
de 2008, suscrita por la mencionada entidad, fue resuelta una “actuación
administrativa de revisión integral de pensión” y la
Coordinación revocó directamente la
Resolución No. 1036 del 2 de diciembre de 1991 e igualmente las resoluciones
1684 del 11 de noviembre de 1997, 486 del 14 de abril de 1998 y 2689 del 10 de
agosto de 1998, proferidas por Foncolpuertos, ordenó excluir de la nómina de
pensionados al señor Carlos Montaño Ibarra, a quien impuso la obligación de
reintegrarle a la Nación la suma total de $861´805.509,65 que recibió por
concepto de mesadas pensionales durante el tiempo que permaneció en nómina, de
aportes para el Sistema General de Seguridad Social en Salud “y por diversos
pagos ordenados en los actos administrativos que aquí se revocan”, monto al que
se le sumaría “la(s) mesada(s) que se causen hasta el momento de ser aplicada
la misma en la nómina de pensionados”.
Los principales fundamentos para la adopción de las
citadas resoluciones fueron los siguientes:
(i) Luego de referirse a la comunicación que se hizo a
los actores respecto de la iniciación de las actuaciones administrativas de
revisión de las pensiones[5],
se afirma que la administración está facultada para revocar directamente actos
administrativos de reconocimiento irregular de pensiones, con base en lo
dispuesto en los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del C.C.A. y 19 de la
Ley 797 de 2003 y en la sentencia C-835 de 2003 en la que se declaró exequible
la última disposición mencionada.
(ii) Al momento del retiro, el señor Bolívar Curtidor
contaba con 38 años de edad y ocupaba el cargo de Asistente de Auditoría de
Sistemas de la Oficina de Planeación, cargo catalogado como de empleado público
por la Junta Directiva de la empresa Puertos de Colombia[6], por lo que no tenía
derecho a pensión alguna conforme al tiempo de servicio que acreditó de 17
años, 1 mes y 28 días (11 años, 8 meses y 13 días en la empresa Puertos de
Colombia y 5 años, 5 meses y 17 días en el Banco Central Hipotecario)[7].
En ese mismo sentido, se indica que el señor Montaño Ibarra
contaba con 44 años de edad, y ocupaba el cargo de Jefe de la
División de Contabilidad de la empresa Puertos de Colombia, que reviste la
calidad de empleado público[8],
por lo que no tenía derecho a pensión alguna conforme al tiempo de servicio que
acreditó de 15 años, un mes y ocho días (9 años, 7 meses y cinco días en la
empresa Puertos de Colombia y 5 años, 6 meses y 2 días en la
Contraloría del Atlántico[9]).
(iii) El Gerente General de Puertos de Colombia,
invocando la autorización de la
Junta Directiva para acordar las condiciones de retiro de los empleados
públicos, con el fin de facilitar la liquidación de la empresa, resolvió “legislar
abiertamente a favor de éstos” al establecer que tenían derecho
a la pensión de jubilación proporcional, si cumplían determinadas exigencias o
requisitos “DISTINTOS A LOS PREVISTOS EN LA
LEY”, señalando sin reparo alguno las exigencia de edad, tiempo de
servicios y el porcentaje base para la liquidación, desconociendo así la
Constitución y la ley. Es decir, se aplicaron acomodadamente los beneficios de
las convenciones colectivas de trabajo a los empleados públicos[10].
(iv) El artículo 150, numeral 19, literal e) de la
Constitución radicó en cabeza del Congreso la facultad de dictar las leyes
marco en las que se señalen los criterios a los cuales se debe sujetar el
Gobierno Nacional para señalar el régimen legal y prestacional de los empleados
públicos, de donde se desprende que cualquier acuerdo convencional entre
empleados y empleadores para regular los derechos y prestaciones de los
empleados públicos es inexistente, como lo confirma el artículo 48 superior al
establecer el respeto de los derechos adquiridos “con arreglo a la ley”.
(v) La norma aplicable para efectos pensionales tanto
al señor Bolívar Curtidor, como al señor Montaño Ibarra es la
Ley 33 de 1985, que era la que estaba vigente al momento de su retiro, según
la cual, para ese momento debían contar con 55 años de edad y 20 años de
servicios para acceder a una pensión de jubilación correspondiente al 75% del
salario promedio devengado durante el último año laborado, de donde se infiere
que al no acreditar dicho requisitos, no era, ni es dable, otorgarles pensión
alguna, motivo por el cual las resoluciones en las que se les reconoció dicha
prestación, son manifiestamente contrarias a la
Constitución y a la ley, por lo que deberán revocarse, debido a que su
continuidad es una afrenta al patrimonio del Estado.
(vi) Las audiencias especiales de conciliación
celebradas en 1991 en los Juzgados Cuarto y  Sexto Laboral del Circuito de
Bogotá, respectivamente, tienen causa ilícita por reconocer prestaciones a
empleados públicos desconociendo los requisitos legales, motivo por el cual no
nacieron a la vida jurídica. Tampoco se predica el respeto por los derechos
adquiridos porque estos adquieren tal connotación si se ajustan a la ley, como
lo quisieron mostrar en su defensa los señores Bolívar Curtidor y Montaño
Ibarra. Además, por el contenido de las actas en las que constan audiencias de
conciliación con base en las que se cancelaron sumas de dinero a los
beneficiarios de tales pensiones, actualmente cursan procesos por los delitos
de estafa y fraude procesal.
Con fundamento en todo lo anterior fueron revocados
algunos otros actos administrativos en los que se ordenaron pagos a favor de los
señores Bolívar Curtidor y Montaño Ibarra, en razón a que se estimó que la
pensión se les había reconocido ilegalmente y por ello debían reintegrar a la
administración todo el dinero que se les había girado, incluidos los pagos al
sistema general de seguridad social en salud que corresponden a una
prerrogativa prevista en la convención colectiva de trabajo, a la que no tenían
derecho, por haberse desempeñado como empleados públicos.
Además, se consideró que el gerente general de Puertos
de Colombia incurrió en prevaricato por acción, lo que sirvió para que terceros
se apropiaran de dineros del Estado a los que no tenían derecho alguno y se
ordenó compulsar copias con destino a la
Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional Anticorrupción, estructura de
apoyo para el tema Foncolpuertos, para que adelante la investigación a que haya
lugar.
3.1. Los recursos incoados contra las mencionadas
resoluciones
En contra de las resoluciones anteriores, los actores
acudieron en recurso de reposición y en subsidio el de apelación, con base en
los siguientes argumentos:
(i) Ni el coordinador del área de pensiones ni un
asesor del Ministerio de Protección Social representan a la
Nación, por lo que no son responsables del pago de pensiones y tampoco
reconocieron las pensiones que se pretenden revocar[11].
(ii) La revisión basada en el artículo 19 de la
Ley 797 de 2003 y en la Sentencia C-835 de 2003 es de carácter restrictivo y
el procedimiento es reglado, sin que se pueda acudir al general establecido en
el Código Contencioso Administrativo, ya que el Acto Legislativo No. 01 de 2005
dispuso que le corresponde al legislador desarrollar un procedimiento especial
para su adelantamiento y conclusión, por lo cual, a falta de regulación, no se
puede acudir al mencionado Código.
(iii) En ninguno de los apartes de las resoluciones impugnadas,
se indicó que la aplicación del Acuerdo 016 de 1990 sea una conducta delictiva,
máxime cuando la administración duda sobre su nacimiento a la vida jurídica,
además de no probar la irregularidad del citado acto, al no allegarse decisión
judicial alguna de la cual ello pudiera inferirse.
(iv) El juicio sobre la existencia de una conducta
típica debe realizarlo una autoridad judicial, según lo indicado en la
sentencia C-835 de 2003. En este sentido, la censura de la administración
obedece, en esencia, a la existencia de dicha conducta delictiva, que es objeto
de investigación por las autoridades penales en contra de personas distintas a
los beneficiarios de dichas prestaciones.
(v) Los actos administrativos mediante los cuales se
reconocieron las pensiones gozan de presunción de legalidad y de conformidad
con el principio de confianza legítima, la administración debe respetar su
palabra y la apariencia creada por su conducta, sin que pueda alegar su propia
incuria que, en todo caso, sería imputable a la administración, mas no a la
actuación dolosa o malintencionada de sus beneficiarios, habida cuenta que la
responsabilidad penal es individual.
(vi) No está fehacientemente acreditado que se
hayan cumplido funciones de empleados públicos, pues ha debido demostrarse
cuáles funciones se desempeñaron, debido a que inicialmente se efectuó
vinculación mediante contrato de trabajo y que, a raíz de la incorporación en
la legislación interna de los Convenios 151 y 154 de la
OIT, se abandonó el criterio orgánico y funcional y se reservó la categoría
para quienes toman decisiones de orden político[12] y,
(vii) El juicio de legalidad corresponde adelantarlo a
la jurisdicción administrativa. De la misma manera, se considera que la
resolución recurrida no constituye título ejecutivo, puesto que el artículo 19
de la Ley 797 de 2003 no faculta al grupo interno de trabajo para ordenar el
reintegro de lo que presuntamente se pagó en forma indebida, a lo cual se suma
que la revocación de un acto administrativo tiene efectos hacia el futuro y no
retroactivos, en la medida en que no implica nulidad del acto[13].
3.2. Fundamentos de la administración para confirmar
lo decidido, al resolver los recursos incoados
Mediante resoluciones 00590 del 30 de abril de 2009 y
001337 del 6 de octubre del mismo año, fueron resueltos los recursos de
reposición incoados  de forma independiente por los señores Bolívar Curtidor y
Montaño Ibarra, habiéndose decidido no reponer las actuaciones recurridas, con
base en los siguientes argumentos:
(i) El grupo interno de trabajo para la gestión del
pasivo social de Puertos de Colombia, sus coordinadores y especialmente el del
área de pensiones tienen competencia para expedir los citados actos
administrativos y al hacerlo, actuaron con sujeción al ordenamiento jurídico.
(ii) Las actuaciones administrativas tuvieron origen
en hechos reales, trascendentes, objetivos y verificables que daban lugar a la
aplicación del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, porque la problemática no se
circunscribe a la interpretación del derecho relativa al régimen jurídico que
regula el caso, al régimen de transición pertinente o de uno especial frente al
general, sino que es evidente que se reconocieron pensiones proporcionales de
jubilación a servidores que desempeñaban cargos catalogados como de empleados
públicos, sin que por parte alguna se consideraran las normas legales que se
ajustaban, entendidas éstas como las expedidas por el legislador.
(iii) No solo ante la evidencia de una conducta
tipificada penalmente se puede iniciar una actuación administrativa de revisión
integral de una pensión, pues el artículo 19 de la
Ley 797 de 2003 también opera cuando se trata de adoptar medidas referentes al
saneamiento, depuración o vigencia del acto administrativo que reconoce una
pensión y a otros actos posteriores que lo hubieren modificado, destacándose
que en las resoluciones impugnadas se compulsaron copias a las autoridades
competentes.
(iv) En manera alguna se planteó un simple desacuerdo
normativo, ya que se analizó cómo el gerente general de la empresa incurrió en
conductas típicas al crear y aplicar requisitos distintos a los previstos en la
ley, sin que pueda hablarse de un régimen normativo que no existía, dado que se
dejó de lado el régimen legal que cobija el asunto, expedido por el legislador.
(v) Aunque el legislador no haya expedido la ley a la
que se refiere el Acto Legislativo No. 01 de 2005, es factible aplicar el
artículo 19 de la Ley 797 de 2003 en armonía con el procedimiento común
establecido en el Código Contencioso Administrativo.
(vi) Las resoluciones revocadas correspondían a actos
constitutivos de conductas típicas, por lo cual se obró en armonía con la
Sentencia C-835 de 2003, en la que se señaló que basta con la tipificación de
la conducta como delito para que la administración pueda revocar el acto
administrativo, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad
penal.
(vii) No se vulnera el principio de confianza legítima
si la administración revoca su propio acto con base en una disposición legal
que le permite hacerlo, luego de adelantar una actuación que garantice el
debido proceso administrativo, fuera de lo cual el referido principio ha de ser
ponderado con otros y entre ellos con la especial salvaguarda del interés
superior y el principio democrático, para evitar el desmedro injustificado del
erario.
(viii) Respecto de la aplicación de los Convenio 151 y
154 de la OIT, después, en un análisis de la jurisprudencia constitucional a
ellos relativa, la Coordinación no entiende por qué se afirma que se proscribió
el criterio funcional al que acude la administración para determinar si se
tiene o no la condición de empleado público y, finalmente, se reiteran
argumentos ya vertidos en las resoluciones recurridas para justificar su
revocatoria y la orden de reintegrar los dineros pagados.
En las mismas resoluciones se concedió el recurso de
apelación ante el Coordinador General del Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, quien los resolvió,
respectivamente, mediante Resoluciones 000467 de 23 de abril de 2010 y 001933
del 31 de diciembre de 2010, en las que se reiteró que no era viable
reconocerle a los señores Bolívar Curtidor y Montaño Ibarra la pensión de
jubilación convencional, por cuanto debían sujetarse al régimen legal previsto
en la Ley 33 de 1985 y que el grupo actuó dentro de los márgenes de su
competencia y en atención a lo previsto en el artículo 19 de la
Ley 797 de 2003, por lo cual confirmó las resoluciones recurridas.
4 Las acciones de tutela impetradas en los expedientes
acumulados y lo resuelto en las instancias
Frente a lo descrito, los señores Bolívar Curtidor y
Montaño Ibarra, de forma separada, impetraron acción de tutela, el primero, en
escrito que aparece reconocido ante el cónsul de Colombia en la ciudad de
Atlanta, Estados Unidos de América, con fecha 23 de octubre de 2010 y
presentado en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
el 13 de enero de 2011. El segundo, en su propio nombre, radicó el escrito en la
Secretaría General del Tribunal Administrativo del Atlántico el 10 de mayo de
2011.
Los demandantes consideran que se les han violado los
derechos al debido proceso administrativo, la seguridad social, lo que, en su
criterio, ha implicado una amenaza a su derecho a la vida en condiciones
dignas, por habérseles afectado el mínimo vital y se quejan de que, faltando su
consentimiento, se les haya revocado la pensión, sin que la autoridad
administrativa arrimara al expediente evidencia que permitiera establecer que,
dentro del trámite inicial o dentro del proceso de formación del acto
administrativo mediante el cual se les reconoció la pensión, hubiesen incurrido
en la comisión de un delito, exigencia que consideran básica para emitir  decisiones
como las que tomó el coordinador del área de pensiones y en lo que, según
afirman, infructuosamente insistieron al sustentar los recursos de reposición y
apelación.
Los actores estiman que la autoridad que revocó el
acto de reconocimiento de las pensiones ha debido acudir a la jurisdicción
administrativa, como juez natural “para cumplir su propósito de sanear la
nómina de puertos de Colombia, por los cauces de la
Constitución”, debido a lo cual se atribuyó una función que no le corresponde
y desconoció el carácter excepcional de la revocatoria directa que, según ellos,
“solo procede cuando el receptor o beneficiario ha inducido a la administración
en engaño, por la consumación de un comportamiento descrito en la ley como
delito durante el proceso de formación del acto administrativo objeto de
revisión.”
Alegan que, de manera soslayada, se pretende modificar
una política pública gestada durante el gobierno del presidente Gaviria y en
razón de la cual se consideró necesario separar y suprimir los cargos
existentes en la empresa portuaria, de manera rápida y a fin de lograr su
liquidación y dar paso a las sociedades portuarias privadas, por lo que se ha
defraudado el principio constitucional de la confianza legítima “que permite
entender que las autoridades públicas realizan sus actuaciones con sumisión al
derecho.”
Añaden que para unas personas de 57 y 64 años,
respectivamente, es poco probable en Colombia acceder al mercado laboral con la
finalidad de completar el tiempo faltante para ser beneficiario de una pensión
de jubilación y que, después de haber disfrutado durante 19 años la que les fue
reconocida, de ella derivaban su sustento y el de su núcleo familiar conformado,
según el primero, por su esposa, un hijo y sus dos suegros, fuera de lo cual
atendía los servicios médicos que requiere como paciente de artritis,
desbalance tiroideo y colesterol, así como de las personas a su cargo, cuyos
costos, afirma, son demasiado altos. De acuerdo con el segundo, de él dependen su
hija menor de edad, sus dos
padres de 85 años de edad cada uno, quienes requieren de tratamiento médico
especial por sufrir de hipertensión y artritis, por lo que requieren dieta
equilibrada y medicamentos diarios para mejorar su calidad de vida y, su
hermana quien actualmente tiene 60 años de edad y por sus condiciones de salud
no ha podido laborar y adquirir su propio sustento, motivo por el cual debe
suministrarle lo necesario para su subsistencia, debido a que padece de una
enfermedad renal crónica y debe someterse a diálisis permanente, por lo que ha
debido acudir a terceros para cancelar su servicio de salud a la
EPS a la que la tiene afiliada.
De la misma manera, mientras que el señor
Bolívar Curtidor afirma que adquirió
obligaciones con diferentes entidades financieras, entre otras cosas, para el
pago de su casa y que actualmente soporta un cobro jurídico, lo que también
afecta a otro hijo suyo residente en Bogotá como beneficiario de una cuota de
alimentos que no ha recibido desde la extinción de la pensión, el señor Montaño
Ibarra, sostiene que en la
actualidad no ha podido cubrir varias obligaciones al Banco Davivienda por
concepto de tarjetas de crédito, préstamo para un vehículo y de libre inversión
que había adquirido cuando contaba con la mesada pensional.
En ese sentido, solicitan que se ordene reanudar el
pago de sus pensiones, debido a la existencia de vía de hecho por defecto
orgánico originado en la falta de competencia y en el desconocimiento de la
cosa juzgada por ignorancia del condicionamiento efectuado por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-835 de 2003.
En el caso del señor Bolívar Curtidor, el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A,
resolvió negar el amparo solicitado, tras considerar que: (i) la administración
no hizo otra cosa que dar cumplimiento a las medidas de restablecimiento,
adoptadas por el juez penal dentro de las investigaciones y procesos
adelantados contra directivos de la entidad por los escandalosos casos de
corrupción que se generaron con ocasión de las elevadísimas pensiones
reconocidas a los extrabajadores; (ii) la revocatoria directa procede cuando se
demuestra la existencia de un delito sea por parte del administrado o de la
administración y, (iii) está demostrado que “se cometió peculado por parte del Director General de la entidad” al “reconocerle
la pensión” teniendo en cuenta la calidad de trabajador oficial que “nunca
ostentó”.
En segunda instancia, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, decidió revocar la sentencia
de primera instancia, en su lugar, conceder el amparo y revocar la
Resolución 01722 del 28 de noviembre de 2008, así como ordenar que, en el
término de 48 horas, se reanudara el pago de la mesada pensional al demandante,
con la inclusión de las sumas de dinero dejadas de pagar desde la ejecución de
la resolución revocada.
Estimó el juez de segunda instancia que: (i) tanto al
actor como a su familia, se les causó un perjuicio irremediable, toda vez que “del
material probatorio que obra en el expediente, se observa que lo recibido por
concepto de pensión es lo único que percibe como fuente de sustento junto con
su esposa e hijos”, a más de lo cual su actual edad hace más difícil concretar
una alternativa de trabajo que le permita obtener un ingreso permanente, por lo
que “debe efectuarse un análisis más riguroso del contenido del acto
administrativo que modificó su situación jurídica pensional”; (ii) en virtud de
lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, la administración puede
revocar unilateralmente un acto administrativo de reconocimiento de la pensión,
siempre que haya mediado un acto delictivo del beneficiario, bastando para el
efecto la tipificación penal de la conducta, como lo indicó la
Corte Constitucional en Sentencia C-835 de 2003 en la que, adicionalmente,
quedó anotado que cuando el problema jurídico verse sobre interpretaciones
relativas al régimen jurídico aplicable al pensionado, su estudio se reserva al
juez de la causa, pues la revocatoria directa solo procede con el
consentimiento del titular del derecho y, en caso de no ser obtenido, la
administración debe demandar su propio acto y, (iii) no se evidencia una conducta
que permita entrever la comisión de un hecho punible por el accionante y que,
además, existe una discrepancia en la interpretación referente al régimen
jurídico aplicable que debe ser definida por los jueces competentes, de modo
que “no era procedente en el caso concreto, la revocatoria directa del acto
administrativo, sin el consentimiento del particular”.
En el caso del señor Montaño Ibarra, el Tribunal
Contencioso Administrativo del Atlántico, amparó los derechos fundamentales
invocados como vulnerados y en consecuencia, dejó sin efectos las resoluciones
revocatoria de la pensión y sus confirmatorias, emitidas por la entidad
demandada, igualmente ordenó  que en el término de 48 horas, se reanudara el
pago de la mesada pensional al demandante, con la inclusión de las sumas de
dinero dejadas de pagar desde la ejecución de la resolución revocada, al
considerar que se aplicaba integralmente la posición asumida el 10 de marzo de
2011 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en la que se
resolvió en segunda instancia la acción de tutela a la que acudió el señor
Bolívar Curtidor y, particularmente, tuvo en cuenta las especiales
circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentra el señor Montaño
Ibarra por ser persona de la tercera edad (64 años), quien tiene a cargo, su
hija menor de edad, a sus dos ancianos padres y a su hermana de 60 años enferma.
De igual manera, valoró el hecho de que la
Fiscalía General de la Nación profirió resolución inhibitoria en su favor por
el presunto delito de peculado por apropiación.
En segunda instancia, la
Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, confirmó el fallo
recurrido, con idénticos argumentos a los consignados por el despacho judicial
de primera instancia.
5. El problema jurídico planteado
Se deduce de lo hasta aquí reseñado que el problema
jurídico que se le plantea al juez de tutela gira alrededor de la figura de la
revocatoria directa de los actos administrativos, en la forma como fue prevista
en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, dado que los demandantes consideran
que el Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia no tenía competencia para
revocar los actos administrativos por los cuales les fue reconocida su pensión
de jubilación en 1991, mientras que el referido Grupo sostiene que era
competente para revocarlos directamente, en atención a las facultades
conferidas por el artículo citado.
Sobre la solución del problema, mientras que en el
primer caso, los jueces de instancia mantuvieron posiciones disímiles (negó el
amparo y luego fue revocada la decisión), en el segundo, tanto en primera como
en segunda instancia se concedió la protección solicitada y se ordenó reanudar
los pagos mensuales por considerar que la administración no estaba facultada
para proceder a la revocación directa y que ha debido demandar su propio acto.
Tanto en los alegatos de las partes en los casos
acumulados, como en las decisiones judiciales, la determinación del alcance de
la competencia para revocar directamente el acto administrativo de
reconocimiento de la pensión parte del contenido del artículo 19 de la
Ley 797 de 2003 y también de la forma como lo interpretó la
Corte Constitucional en la Sentencia C-835 de 2003, al declarar su
exequibilidad condicionada.
Así las cosas, para resolver el problema jurídico se
hará referencia a la revocatoria directa de los actos administrativos, pero en
la forma como fue prevista en el artículo 19 de la
Ley 797 de 2003 y como la entendió la Corte al examinar su constitucionalidad,
para analizar, a luz de lo allí exigido, la revocatoria directa que ha sido
causa de las acciones de tutela que ahora ocupa la atención de la
Sala y todo esto, siempre que las solicitudes superen los requisitos de procedencia
que, en esta oportunidad, tienen que ver con la inmediatez y con la existencia
de otro medio judicial de defensa.
6. La procedencia de la acción de tutela en los dos
casos acumulados
En cuanto hace a la inmediatez, en la demanda de
tutela el señor Bolívar Curtidor llama la atención acerca de que la actuación
administrativa quedó en firme el 28 de abril de 2010, que la acción fue
presentada en un término razonable y la Sala considera que le asiste razón al
actor, habida cuenta de que el hecho de residir en el exterior implica un grado
de mayor dificultad para actuar ante las autoridades judiciales del país, pues,
conforme quedó reseñado, la diligencia de reconocimiento del texto de la
demanda se llevó a cabo en el consulado colombiano de la ciudad de Atlanta el
23 de octubre de 2010 y la acción fue radicada el 13 de enero de 2011, en
oportunidad que, dadas las circunstancias, la
Sala estima razonable. Por su parte, en la otra acción de tutela acumulada, el
señor Montaño Ibarra indica que la actuación administrativa quedó en firme el
31 de enero de 2011, fecha en la que su apoderado judicial fue notificado
personalmente de la resolución que resolvió el recurso de apelación incoado,
lapso que contado hasta el momento de acudir a la solicitud de protección
constitucional (10 de mayo de 2011[14]),
la Sala considera oportuno.
Cabe agregar que las pensiones fueron revocadas y que,
por tal motivo, el pago de las mensualidades fue suspendido, lo que conduce a
considerar que se trata de una prestación periódica y que, en tal caso, el
reclamo consistente en la reanudación del pago de las mensualidades podía
plantearse en el término en que lo hicieron los demandantes, dado que, de
llegar a tener razón en sus reclamaciones, la orden de abstenerse de efectuar
los pagos carecería de fundamento y para atacar una omisión, cuyo efecto es
prolongar en el tiempo la vulneración, tornándola actual, tendría que
disponerse la reanudación del pago de las mesadas.
En lo referente a la existencia de otro medio judicial
de defensa, en las demandas se indica que al momento de instaurar las tutelas
no había caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista
en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con lo cual se
reconoce que hay una vía procesal para procurar ante los jueces competentes el
restablecimiento de los derechos. Sin embargo, también se recuerda que, al
tenor de lo dispuesto en el artículo 6-1 del decreto 2591 de 1991, “la
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
Ciertamente, la
Corte Constitucional ha considerado que, por regla general, la acción de
tutela no es el principal remedio procesal cuando se trata de obtener
prestaciones de índole económica, como los pagos por conceptos de pensiones o
los reajustes en las correspondientes mesadas, pero también ha advertido que en
eventualidades excepcionales, apreciadas en concreto, la acción de tutela puede
resultar procedente, sobre todo si se evidencia la ineficacia del medio
judicial existente o que, pese a encontrarse a disposición de quien se
considera afectado, tiene finalidades que no necesariamente habrán de conducir
a la protección de los derechos fundamentales objeto de eventual violación.
Desde luego, la acción prevista en el artículo 85 del
Código Contencioso Administrativo tiene, como su propia denominación lo indica,
el propósito de restablecer el derecho amparado en una norma jurídica, pero la
Sala no puede ignorar que la medida adoptada respecto de las pensiones de los
señores Bolívar Curtidor y Montaño Ibarra fue radical, por cuanto se trata de
su revocación producida, además, sin contar con el consentimiento de los
beneficiarios del derecho subjetivo que le había sido reconocido[15].
A causa de lo anterior y sin que haya sido aducida
prueba que demuestre lo contrario, quienes son actores en las tutelas (los
señores Bolívar Curtidor y Montaño Ibarra) se vieron privados del ingreso con
el que se sostenían y sus núcleos familiares, incluidos los hijos del primero,
uno de ellos titular de cuota alimentaria, fuera de atender obligaciones
bancarias adquiridas, entre otros propósitos, como el de hacerse a una casa y
de asegurar su protección en materia de salud, necesaria en cuanto padece de
artritis, desbalance tiroideo y colesterol. De la misma manera, del segundo
dependen, su hija menor de edad, sus dos ancianos padres (de 85 años cada uno)
y su hermana de 60 años, quien, además, padece de una deficiencia renal
crónica, a lo que se le suman las deudas bancarias por concepto de adquisición
de un vehículo, crédito de libre inversión y pago de tarjetas de crédito.
Súmese a lo precedente que, aun cuando el señor
Bolívar Curtidor no pertenece a la tercera edad, es razonable sostener que a
los 57 y 64 años del señor Montaño Ibarra y después de haber disfrutado durante
más de 19 de las pensiones unilateralmente revocadas, son menores sus posibilidades
de acceder al mercado laboral para obtener un empleo que les permita subsistir
dignamente, responder por sus obligaciones y satisfacer las necesidades de sus
núcleos familiares.
Las anotadas circunstancias dan cuenta de unas situaciones
apremiantes que, por comprometer derechos fundamentales de los demandantes y de
las personas a su cargo, no dan lugar a esperar el resultado de los procesos
que se adelantarán en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, debiéndose poner de presente que, si se llegara a concluir que es la
administración la llamada a demandar su propio acto, no sería coherente estimar,
desde el inicio, la improcedencia de las tutelas por la simple posibilidad de
acudir a un medio judicial de defensa cuya primera consecuencia no sería otra
que la de trasladar a cabeza de los administrados, que no han consentido en la
revocatoria, una obligación primeramente situada en cabeza de la
administración.
En casos que guardan similitud con el ahora abordado, la
Corte ha señalado que “cuando la actuación administrativa a la que se acusa de
vulnerar derechos fundamentales consiste en la revocatoria directa de un acto
propio, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido la procedencia de la
acción de tutela como mecanismo definitivo de defensa judicial, en atención a
los principios de buena fe y de seguridad jurídica, con el fin de garantizar el
derecho al debido proceso”, pues “toda persona tiene derecho a que las
actuaciones administrativas que comporten una afectación de su situación particular,
sea el resultado de un debido proceso”, cuyos presupuestos esenciales son la
vinculación del afectado al proceso y “el fundamento legal de la actuación
administrativa”[16].
7. El artículo 19 de la
Ley 797 de 2003 y su interpretación constitucional
El fundamento legal que la administración esgrimió
para sustentar la revocatoria directa de las pensiones reconocidas a los
señores Bolívar Curtidor  y Montaño Ibarra es el tantas veces citado artículo
19 de la Ley 797 de 2003, de acuerdo con cuyas voces “los representantes
legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el
pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar,
de oficio, el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y
la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el
reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del
tesoro público, cuando quiera que existan motivos en razón de los cuales pueda
suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica”.
Añade el artículo citado que si se llega a comprobar
el incumplimiento de los requisitos o          que el reconocimiento se hizo
con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria
directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y
compulsar copias a las autoridades competentes.
Conforme ha sido puesto de presente, el artículo 19 de
la Ley 797 de 2003 fue examinado en su constitucionalidad mediante Sentencia
C-835 de 2003, en la que se declaró su exequibilidad condicionada “en los términos
del numeral 4 de las consideraciones y fundamentos de esta sentencia”. En el
referido numeral la Corte destaca que, en primer término, el artículo se ocupa
de la verificación oficiosa de los requisitos y de los documentos que hayan
servido de soporte a la obtención de la suma a cargo del tesoro público y anota
que en ello “no encuentra reparo alguno”, aunque advierte que, una vez
revisado, el asunto debe ser decidido de manera definitiva, pues “la
administración no puede volver a cuestionar el mismo asunto una segunda o
tercera vez”.
A continuación la
Corte se fijó en la expresión “o quienes respondan por el pago”, como
autorizados para efectuar la respectiva verificación y explica que “existen empleadores
que tienen a su cargo el pago de pensiones de sus ex empleados, razón por la
cual tales empleadores, junto con sus pagadores, tesoreros o quienes hagan sus
veces, son destinatarios del artículo 19 en los términos prescritos”.
Con posterioridad, la
Corporación se preguntó acerca de la entidad o importancia de los motivos que
legalmente pueden promover la susodicha verificación oficiosa e indica que
“debe tratarse de unos motivos reales, objetivos, trascendentes, y desde luego,
verificables”, mas no “originados en los planos de la subjetividad irracional,
en la intuición, en el desconocimiento de los requisitos mínimos para
interpretar y aplicar el derecho; en la falta de diligencia y cuidado que la función
pública exige a todo servidor público y a quienes sin serlo cumplan funciones
administrativas”, porque “tales motivos, carecen de toda vocación para promover
la verificación oficiosa que estipula la norma demandada” y, de aceptarlos, se
obraría “en detrimento de la efectividad de los derechos legítimamente
adquiridos y de la confianza legítima que a los respectivos funcionarios les
corresponde honrar”.
Acto seguido, la
Corporación llamó la atención acerca de la entidad o importancia del
incumplimiento de los requisitos que puede dar lugar a la revocatoria del acto
administrativo de reconocimiento prestacional, aun sin el consentimiento del
titular del derecho y sobre el particular apuntó que “no se puede tratar de
cualquier incumplimiento de requisitos”, dado que ante “falencias meramente
formales” o “inconsistencias por desactualización de la información interna de
las entidades correspondientes”, el respectivo funcionario debe tomar medidas
oficiosas orientadas a sanear los defectos detectados”, sin que la
administración o los particulares puedan “extenderle a los titulares de las
pensiones o prestaciones económicas los efectos de su propia incuria”.
Así pues, la Corte sostuvo que “cuando de conformidad
con la Constitución y la ley deba revocarse el correspondiente acto
administrativo, será necesario el consentimiento expreso y escrito del titular,
y en su defecto, el de sus causahabientes” y, de no lograrse, “la entidad
emisora del acto en cuestión deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo”, en atención a razones de seguridad jurídica, de
respeto a los derechos adquiridos o a las situaciones subjetivas consolidadas
en cabeza de una persona, así como a la presunción de legalidad de las
decisiones administrativas”.
La Corporación precisó que
“cuando el incumplimiento de los requisitos esté tipificado como delito”, basta
con la tipificación “para que la administración pueda revocar, aunque no se den
los otros elementos de la responsabilidad penal”, de tal manera que cuando el
reconocimiento se hace con base en documentación falsa o se encuentre
comprobado el incumplimiento de los requisitos, “basta que sean constitutivos
de conductas tipificadas por la ley penal”[17].
La Corporación hizo énfasis
en que “en desarrollo del debido proceso la revocatoria establecida en el
artículo 19 de la Ley 797 de 2003 tiene que cumplir satisfactoriamente con la
ritualidad prevista en el Código Contencioso Administrativo o en los estatutos
especiales que al respecto rijan” y particularmente citó los artículos 74, 28,
14 y 34 del Código Contencioso Administrativo, “sin perjuicio de la aplicación
de las normas de carácter especial que deban privilegiarse al tenor del
artículo 1° del mismo estatuto contencioso”.
En las anotadas condiciones, la
Corte puntualizó que “la manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas
reprochadas como de los medios utilizados para acceder a la prestación
económica que se cuestione, debe probarse plenamente en el procedimiento
administrativo que contemplan las prenotadas disposiciones, para lo cual el
titular del derecho prestacional o sus causahabientes deberán contar con todas
las garantías que inspiran el debido proceso en sede administrativa”.
Además, la Corte dejó en claro que “cuando el litigio
versa sobre problemas de interpretación del derecho, como por ejemplo, el
régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición; o la
aplicación de un régimen especial frente a uno general, estos litigios deben
ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la
Ley 797 de 2003 y que en consecuencia no procede la revocatoria directa del
acto administrativo sin el consentimiento del particular”, anotado lo cual
concluyó que la constitucionalidad condicionada del artículo 19 de la
Ley 797 de 2003 sería declarada, pero entendiéndose “que el incumplimiento de
los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa,
se refiere siempre a conductas tipificadas como delito por la ley penal”.
8. La revocatoria directa de los actos administrativos
de reconocimiento de  la pensión a los actores
De conformidad con los anteriores criterios procede
analizar la situación puesta de presente por los señores Bolívar Curtidor y
Montaño Ibarra en sus solicitudes de tutela y, para ello, conviene recordar que,
según un planteamiento amplio, tratándose de la revocatoria de actos
administrativos, los generales, impersonales y abstractos pueden ser revocados
por la propia administración, siempre que se configuren las causales legalmente
previstas, consistentes en la manifiesta oposición del acto a la
Constitución o a la ley, en su inconformidad con el interés público o en el
agravio injustificado a una persona.
En el caso de los actos de carácter particular o
concreto, por cuya virtud se haya creado o modificado una situación jurídica o
reconocido un derecho a una persona, su revocatoria necesita del consentimiento
previo y escrito del respectivo titular, en procura de “preservar la seguridad
jurídica de los asociados” o sus derechos adquiridos y en razón de la
presunción de legalidad que ampara a las decisiones administrativas una vez han
cobrado firmeza, admitiéndose la revocatoria sin el consentimiento previo del
favorecido cuando los actos resulten de la aplicación del silencio
administrativo positivo, se den las causales que permiten la revocación de
actos generales o sea evidente que el acto ocurrió por medios ilegales[18].
Del contenido del artículo 19 de la
Ley 797 de 2003 se desprende que el supuesto que permite su aplicación es el
de los actos administrativos de contenido particular y concreto y
específicamente aquellos que irregularmente han reconocido pensiones o
prestaciones económicas, cuya revocación ha de estar precedida por el
adelantamiento de un procedimiento que garantice el debido proceso de los
beneficiarios de la pensión o prestación de que se trate.
De acuerdo con el tenor literal de la disposición
citada, el procedimiento debe adelantarse cuando haya motivos que permitan
suponer el indebido reconocimiento de la pensión o de la prestación, caso en el
cual procede la verificación oficiosa del cumplimiento de los requisitos
exigidos para adquirir el derecho y de la legalidad de los documentos que sirvieron
de soporte para la obtención de la pensión o de la prestación.
Conforme fue expuesto en la
Sentencia C-835 de 2003, varias situaciones pueden presentarse una vez
realizada la verificación y adelantado el procedimiento tendente a garantizar
el debido proceso del beneficiario de la pensión o prestación, ya que, según el
texto de la providencia, “cuando de conformidad con la
Constitución y la ley deba revocarse el correspondiente acto administrativo,
será necesario el consentimiento expreso y escrito del titular, y en su defecto
el de los causahabientes” y “de no lograrse este consentimiento, la entidad
emisora del acto en cuestión deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo”.
Significa lo anterior que no siempre la revisión
oficiosa autorizada por el precepto y el consiguiente desarrollo del
procedimiento autorizan la revocatoria directa del acto administrativo de
reconocimiento prestacional o permiten prescindir del consentimiento expresado
por el titular y que, en consecuencia, hay hipótesis en las que la
administración no tiene camino diferente a presentar la correspondiente demanda
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Así queda demostrado cuando se repara en la
advertencia de la Corte, según la cual “cosa distinta ocurre cuando el
cumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito”, de modo
que el reconocimiento se haya hecho con base en documentación falsa o el
incumplimiento de los requisitos sea constitutivo de conducta penalmente
tipificada, pues en tal evento el funcionario debe proceder a la revocatoria
directa del acto administrativo, aun sin el consentimiento del particular, tal
como lo establece el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 cuya exequibilidad se
condicionó a que siempre se entienda referido “a conductas que estén
tipificadas como delito por la ley penal”[19].
9. La tipificación penal de la conducta y la actuación
del particular
Siendo así, importa dilucidar si la conducta
tipificada como delito que debe dar lugar a la revocatoria del acto
administrativo, aun sin el consentimiento del titular, necesariamente debe ser
desplegada por este o si basta la tipificación penal de la conducta, de manera
que se pueda proceder a la revocatoria directa con la sola posibilidad de
tipificar como delito la actuación de la autoridad administrativa que, en su
momento, reconoció la pensión o la prestación económica, sin que se evidencie
participación del beneficiario o una conducta suya susceptible de tipificación
penal.
Al respecto cabe destacar que la revocatoria directa
de los actos administrativos de contenido particular y concreto no es
indiferente a la expresión del consentimiento del particular y que, según la
interpretación de la Corte, la revocatoria de los que reconocen pensiones o
prestaciones económicas también requiere de la manifestación expresa de ese
consentimiento, salvo que la conducta que dio lugar al reconocimiento pueda ser
tipificada penalmente, aunque “no se den los otros elementos de la
responsabilidad penal”[20].
En principio procede sostener que la exigencia del
consentimiento tiene especial relevancia siempre que la administración advierta
una falla suya en el reconocimiento de un derecho particular, mientras que la
competencia para proceder a revocar directamente cobra singular importancia
cuando el funcionario advierte que la falla proviene del beneficiario de la
pensión o prestación que ha creado una apariencia para lograr el reconocimiento
de una pensión o de una prestación a la que no tiene derecho, hipótesis en la
cual media una conducta pasible de ser tipificada como delito y, si no se
obtiene el consentimiento de quien irregularmente ha resultado beneficiado, la
administración está facultada para proceder a la revocatoria directa y
compulsar copias a las autoridades competentes.
De conformidad con este planteamiento inicial, cuando
la irregularidad en el reconocimiento de la pensión proviene de la
administración y no hay datos relevantes que permitan sostener la participación
del particular o una conducta propia del beneficiario constitutiva de delito,
la administración podrá requerir el consentimiento expreso del titular y, si no
lo obtiene, deberá demandar su propio acto, siendo posible que no obtenga el
consentimiento del particular, debido a que haya discrepancia sobre problemas
de interpretación del derecho, “como por ejemplo, el régimen jurídico
aplicable, la aplicación de un régimen de transición o la aplicación de un
régimen especial frente a uno general”, litigios que, a juicio de la
Corte, deben ser definidos por los jueces competentes[21].
En este orden de ideas, la revocatoria directa procede
cuando el particular ha incurrido en conducta tipificada penalmente, con tal de
hacerse a la pensión o prestación económica, hipótesis en la que “se inscribe
la utilización de documentación falsa en conexidad o no con conductas
tipificadas por la ley penal, tales como el cohecho, el peculado, etc.” y en la
que también se debe instar el consentimiento del particular que puede reconocer
su indebida conducta o insistir en su derecho a la pensión o prestación, caso
en el cual la administración puede revocar directamente el acto de
reconocimiento, aun sin el consentimiento del particular[22].
Que lo precedente es así se deduce de la
interpretación vertida por la Corte en la
Sentencia C-835 de 2003, en la que, a propósito de la revocatoria directa de
las pensiones o prestaciones económicas irregularmente reconocidas, citó
jurisprudencia de acuerdo con la cual “en una circunstancia de manifiesta
ilegalidad, sin embargo, la aplicación del principio de buena fe deberá operar
es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en
este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la
actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción
de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias”[23].
En atención a la cita transcrita, la presunción de
buena fe y el principio de confianza legítima amparan al particular beneficiado
por el reconocimiento de una pensión o prestación, de modo que es la actuación
de ese particular la que puede dar pie a romper la confianza legítima y a
desvirtuar la presunción de buena fe que sustentan la legalidad del acto,
finalmente afectado por su actuar fraudulento que le dio origen y que, además,
es capaz de poner a actuar el principio de buena fe en beneficio de la
administración para proteger el interés público. Esto último carecería de
sentido si la revocatoria directa procediera por una actuación incluso
tipificada penalmente y solo atribuible a la administración, pues en tal caso
la administración reportaría beneficios de su propia incuria y trasladaría los
efectos de esta al particular.
Posteriormente, la
Corte trajo a colación otra cita para puntualizar que cuando resulta
manifiesta la utilización de medios ilegales, fuera de las sanciones a que haya
lugar en el proceso penal, procederá la revocatoria del acto “sin necesidad del
consentimiento del implicado” que, se entiende, no puede ser otro que del
particular que irregularmente se beneficie del reconocimiento de una pensión o
prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, como queda claro en
apartado subsiguiente en el que hizo la siguiente cita: “cabe recordar que en
la generalidad de los casos será solo con el consentimiento del interesado que
se podrá revocar el respectivo acto administrativo de carácter particular y
concreto y solo de manera excepcional frente a la actuación evidentemente
fraudulenta de su parte, la administración podrá prescindir de la
obtención previa de su consentimiento”[24].
(Negrillas fuera de texto).
Después, en el aparte dedicado a examinar la
constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 707 de 2003, la
Corte, siempre argumentando desde la perspectiva del titular de la pensión o
prestación económica, señaló que “mientras se adelanta el correspondiente
procedimiento administrativo se le debe continuar pagando al titular” las
mesadas o sumas causadas, “esto es, sin solución de continuidad”, a lo cual
añadió que “como respecto del titular obra la presunción de inocencia, le
corresponde a la Administración allegar los medios de convicción que acrediten
la irregularidad del acto que se cuestiona”[25],
de donde surge que la revocatoria directa del respectivo acto administrativo,
sin el consentimiento del titular, procede siempre que la irregularidad del
acto provenga de quien, mediante conducta tipificada como delito, se haya hecho
acreedor de la pensión o prestación económica, lo que debe ser demostrado por
la administración para desvirtuar de ese modo la presunción de inocencia, poner
a su favor la presunción de buena fe y romper la confianza legítima en la que
se apoya el principio de legalidad del acto administrativo[26].
No de otra manera puede entenderse que, según las
consideraciones de la Corte, la manifiesta ilegalidad de las conductas y de los
medios deba probarse plenamente y que se llame la atención acerca de que “el
titular del derecho prestacional o sus causahabientes deberán contar con todas
las garantías que inspiran el debido proceso en sede administrativa,
destacándose el respeto y el acatamiento, entre otros, de los principios de la
necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción”[27].
En síntesis, la conducta irregular, tipificada como
delito, de quien ha obtenido irregularmente una pensión o prestación económica
es el elemento que, una vez demostrado por la administración, pone las cosas a
su favor y mengua las garantías que rodean el acto administrativo indebidamente
dictado, así como la situación del particular que reporta beneficio de su
actuación irregular y, por lo tanto, frente a la evidencia de la ilegalidad, su
consentimiento en la revocatoria del acto no resulta indispensable y la
administración puede revocarlo directamente.
Otra cosa sucede cuando la ilegalidad del acto se debe
a la exclusiva actuación de la administración, pues, aunque medie delito
imputable al agente administrativo, la presunción de inocencia ampara al
titular de la pensión o prestación discernida y la revocatoria del acto de
reconocimiento requiere su consentimiento expreso y, de no ser obtenido, la
administración está facultada para demandar su propio acto.
10. La situación de los demandantes y la tipificación
penal de su conducta
Al examinar los actos administrativos mediante los
cuales se revocó las resoluciones que, en junio y diciembre de 1991, reconocieron
pensiones especiales de jubilación a los señores Henry Hernán Bolívar Curtidor
y Carlos Jesús Montaño Ibarra, la Sala observa que el motivo principal que
condujo a adoptar esas decisiones radica en que quien, para esa época, ejercía
como gerente general de Puertos de Colombia incurrió en uso indebido de la
autorización para acordar las condiciones de retiro de los funcionarios que
desempeñaran cargos en la oficina principal, con el propósito de facilitar la
liquidación de la empresa y, como se lee en la motivación de dichos actos,
“resolvió legislar abiertamente a favor de los empleados públicos”, al
establecer que “estos tenían derecho a una pensión de jubilación proporcional”,
señalar nuevos requisitos de tiempo de servicios y edad y fijar el porcentaje
base para la liquidación, con lo que, sin competencia alguna, habría sustituido
el régimen legal previsto en la Ley 33 de 1985 que exigía requisitos no
cumplidos por los señores Bolívar Curtidor y Montaño Ibarra, quienes, conforme
se indica, no eran trabajadores oficiales, sino empleados públicos y no tenían
derecho a pensión.
En este sentido se indicó que “se incurrió en un
comportamiento violatorio de la ley penal, pues, desconociéndose abiertamente la
Constitución y la Ley, se procedió a reconocer pensiones especiales de
jubilación a ex servidores cuyo último cargo desempeñado estaba claramente
catalogado como de empleado público” y que “el Gerente General de la liquidada
empresa Puertos de Colombia que expidió dicho acto administrativo, incurrió en
Prevaricato por Acción, conducta que sirvió como medio para que un tercero se
apropiara de dineros del Estado a los que no tenía derecho alguno”, por lo que
se ordenó compulsar “copias del presente acto administrativo y de la
documentación pertinente, con destino a la
Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de
Apoyo para el Tema Foncolpuertos, para que se adelante la investigación a que
haya lugar”.
Es de interés apuntar que al sustentar el recurso de
reposición y el subsidiario de apelación, los señores Bolívar Curtidor y
Montaño Ibarra pusieron de presente que las resoluciones que se pretenden
revocar se dictaron en ejercicio de una facultad de una autoridad pública, por
ello no puede en estos momentos el Grupo, alegar su propia incuria, a lo que
agregaron que respecto de la presunta inexistencia de los acuerdos 016 y 023 de
1990 y su falta de aprobación por el gobierno nacional, se trata de cargos que
“constituyen un error de derecho imputable a la administración en todas sus
épocas, y no fue producto de ninguna actuación dolosa o malintencionada de su
prohijado”[28].
En las resoluciones por las cuales se resuelven los
recursos de reposición se insiste en que estaba “plenamente demostrado” que los
señores Bolívar Curtidor y Montaño Ibarra no tenían, ni tienen derecho, a
obtener pensión de jubilación, por cuanto no cumplían con los requisitos
establecidos en la ley aplicable a sus casos para concederlas, “resultando
palmario que el servidor público que les concedió el derecho a través de dicho
acto administrativo, incurrió, por lo menos, en prevaricato por acción,
conducta típica descrita por el legislador como delito”.
Respecto de las conductas típicas descritas en el
Código Penal, se expuso que la administración debe señalar con precisión si en
el reconocimiento del derecho pensional se incurrió en tales conductas, “al
margen de la responsabilidad penal del pensionado, o las irregularidades que en
general comporten ilegalidad, porque el artículo 19 de la
Ley 797 de 2003 ordena que el funcionario debe proceder a la revocatoria
directa del acto administrativo y compulsar copias a las autoridades
competentes”.
A lo anterior se añade que el Gerente General incurrió
en conductas típicas previstas en la ley penal como delitos, “porque con tales
actos administrativos se llevaron de calle tanto la
Constitución como la Ley para reconocer un derecho y reajustar su cuantía”,
pues lo que se hizo “fue expedir un acto administrativo manifiestamente
contrario a la ley, y con base en ello dejar absolutamente de lado, ese sí, el
régimen legal que regula las condiciones y derechos prestacionales de los
empleados públicos”, sin que se pueda sostener “jurídica y válidamente que en
el caso de la pensión de los señores Bolívar Curtidor y Montaño Ibarra, no
procede la aplicación del artículo 19 de la
Ley 789 de 2003”, ya que “se demostró que su pensión fue concedida por medios
ilegales, que no son otros que las precitadas resoluciones, en tanto justamente
el legislador de 2003 expidió dicha ley para que la administración pudiera ‘verificar
de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho’ y,
en caso de comprobar tal incumplimiento, revocar directamente el acto
administrativo, aun sin el consentimiento del particular, y compulsar copias a
las autoridades competentes”.
Igualmente, al desatar los recursos de apelación se
insistió en que, si bien es cierto que la resolución que reconoció la pensión
“goza en principio de presunción de legalidad” y le impone a la administración
el respeto de su palabra dada, lo que no resulta con idéntica certeza, es que
su apariencia haya sido producto de un error excusable, pues se trata de un
reconocimiento ilegal, como es, otorgarle la pensión a un empleado público, en
aplicación directa de una convención colectiva, de la cual no era acreedor por
no ser trabajador oficial”[29].
Lo anterior  hace que “la administración se encuentre
ampliamente facultada” para adelantar la revisión y lo puede hacer “no solo
cuando sea evidente que el acto administrativo de reconocimiento del derecho
prestacional ocurrió en conexidad con la comisión de hechos legalmente
descritos en las disposiciones de la ley penal como punibles, sino también con
el objetivo de enderezar por los cauces de la legalidad dichos reconocimientos,
cuando fueron realizados con fundamento en normas diferentes a las que debería
fundarse”, caso en el que el artículo 19 citado autoriza la modificación de los
actos administrativos irregulares, así como la revocatoria directa de un acto
“en el que resulta ostensible su ilegalidad y, las más de las veces, su
oposición a la
Constitución Política, aun sin que medie el consentimiento del particular
afectado, porque así lo permite la ley en comento, y que sin el mayor análisis
de fondo, encaja en la situación del recurrente”[30].
La Sala llama la atención
acerca de que la argumentación vertida en la resoluciones que unilateralmente
revocaron los actos administrativos que habían reconocido las pensiones a los
señores Bolívar Curtidor y Montaño Ibarra esencialmente se funda en la
actuación de quien, en 1991, ocupaba la gerencia general de la entonces
existente empresa Puertos de Colombia y que lo mismo sucede en las resoluciones
que, respectivamente, resolvieron los recursos de reposición y apelación que,
en el punto examinado, se limitan a reiterar el argumento, sin llegar a
determinar, concretamente, qué actuación constitutiva de delito podía
endilgársele a los señores Bolívar Curtidor y Montaño Ibarra y cuál era, en su
caso, la tipificación correspondiente, que es lo exigido en la sentencia C-835
de 2003 para que se pueda proceder a la revocación del acto de reconocimiento
de las pensiones o de las prestaciones económicas a cargo del erario, sin el
consentimiento del titular.
Nótese que en la sustentación de los recursos, los
apoderados de quienes ahora demandan en tutela pusieron de presente que en
ninguna conducta tipificada como delito habían incurrido sus patrocinados y que
solo obtuvieron como respuesta la reiteración del carácter ilegal de su
pensión, fundado en la actuación del gerente de la época que, según fue
expuesto en el acto de revocatoria, habría incurrido en prevaricato por acción.
La actuación que por ser constitutiva de alguna de las
conductas tipificadas en la ley penal como delito da lugar a que, según el
condicionamiento de la exequibilidad del artículo 19 de la
Ley 797 de 2003, se pueda revocar directamente la resolución que reconoce una
pensión, sin obtener el consentimiento del titular del derecho reconocido es, a
no dudarlo, la desplegada por éste, pues cuando la administración no demuestra
que ha mediado delito del particular para hacerse a la prestación o cuando la
conducta típica ha sido desarrollada exclusivamente por su agente sin la
demostrada participación del beneficiario, es menester obtener su
consentimiento expreso o el de sus causahabientes y, a falta de éste, “la
entidad emisora del acto en cuestión deberá demandarlo ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo”[31].
Y es que la responsabilidad derivada de una conducta
delictiva se funda en la actuación efectivamente desplegada por quien en ella
incurrió y es individual, de modo que, en principio, no puede afectar la
situación jurídica definida a favor de la persona respecto de la cual la
administración no ha cumplido la carga de demostrar que ha incurrido en
conducta tipificada como delito, pues respecto de ella no se ha destruido la
presunción de buena fe que, al tenor del artículo 83 de la
Carta, ampara a todo aquel que acude a la administración, tampoco se ha roto
la confianza legítima que protege al particular, ni se ha desvirtuado su
presunción de inocencia.
Al comparar una situación como la que ahora se examina
con la de la persona que asume un cargo sin el cumplimiento de los requisitos, la
Corte hizo una cita de conformidad con la cual, si esa persona “obró de buena
fe, circunstancia que ha de presumirse, la revocatoria del acto respectivo solo
podrá efectuarse previa manifestación de su consentimiento y en cumplimiento
del procedimiento señalado en el artículo 74 del C.C.A.”[32].
No basta, entonces, una genérica alusión a la posible
actuación contraria al derecho de quien se beneficia de una posición o de una
prestación o la remisión de copias a la autoridad competente para investigar
los delitos, pues lo que el artículo 19 de la
Ley 797 de 2003, en la forma como fue condicionado en la
Sentencia C-835 de 2003, exige es que la irregularidad causada por el titular
del derecho debe ser acreditada por la administración que tiene la carga de la
prueba, porque “respecto del titular obra la presunción de inocencia”, motivo
por el cual se exige que la conducta desplegada por el beneficiario sea
identificada a tal punto que resulte posible su encuadramiento en alguno de los
tipos penales, aunque no se configuren los otros elementos de la
responsabilidad penal.
11. Las sentencias revisadas
En las anotadas circunstancias, razón le asiste al
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda –
Subsección A, que falló las acciones de tutela en segunda instancia, al señalar
que “la administración puede revocar unilateralmente un acto administrativo que
reconoció una pensión, previo agotamiento del procedimiento contenido en al
artículo 74 del C.C.A., en el evento que haya mediado un acto delictivo del
beneficiario, hecho que deberá ser mencionado expresamente, con la totalidad de
los elementos de juicio que llevaron a la administración a tal determinación,
para lo cual basta simplemente la tipificación de la conducta como delito,
aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal”.
A lo precedente añadió que tal tipificación “debe ser
de tal certeza que pueda desprenderse de un simple razonamiento una conducta
delictiva en cabeza del sujeto del derecho”, pues no basta indicar “someramente
en el acto que se inició una denuncia penal en contra del pensionado, sin
indicar al menos el tipo penal endilgado, en vista de que tal afirmación por sí
misma, no lleva al convencimiento, ni siquiera a priori, de que aquel cometió
algún tipo de fraude para acceder a la prestación pensional”, ya que la
indicación a título informativo de que se inició en su contra una actuación
penal, “no patentiza la intención de la
Corte Constitucional plasmada en la sentencia de exequibilidad aludida, de
proteger al Administrado del arbitrio del Estado”.
Como “no se evidencia una conducta que permita
entrever la comisión de un hecho punible, en tanto no se alude a que el actor
haya presentado documentación falsa o alterado su historia laboral con el fin
de acceder fraudulentamente a la pensión de jubilación, acreditando requisitos
inexistentes”, la Sala comparte la conclusión a la que llegó el Consejo de
Estado, en el sentido de que no era procedente en el caso concreto, la
revocatoria directa de los actos administrativos, sin el consentimiento del
particular y también la decisión de conceder el amparo, dejar sin efectos las
Resoluciones 01722 del 28 de noviembre de 2008 y 001694 del 25 de noviembre de
2008 (ésta última al confirmarse la sentencia de primera instancia que accedió
a la protección constitucional) y ordenar el pago de las mesadas pensionales a
favor de los demandantes, con inclusión de las sumas de dinero dejadas de pagar
desde la ejecución de las resoluciones revocadas.
En consecuencia, la sentencia de segunda instancia en
ambos casos será confirmada, no sin antes puntualizar que, fuera de lo
anterior, los expedientes también muestran discrepancias entre la
administración y los actores en cuanto hace a la condición de empleados públicos
que según el Grupo tenían los señores Bolívar Curtidor y Montaño Ibarra y la de
trabajador oficial que reivindican éstas y también en lo relativo a las actas
de conciliación 027 de 1998 y 001 de 1997 que la administración considera son ineficaces
y afectadas por la ilegalidad, en su orden, de las resoluciones 097 de 5 de
junio de 1998 y 486 del 14 de abril de 1998, lo que niegan los demandantes,
todo lo cual advierte acerca de un desacuerdo que compromete la definición de
si el régimen jurídico aplicable es el de la convención colectiva o el de la
ley o de si los demandantes tenían o no derecho a acogerse al plan de retiro
orientado a la liquidación de la empresa, lo que, en últimas, también aconseja
que la cuestión deba ser definida por los jueces competentes y avala que sea la
administración la llamada a demandar el acto administrativo de reconocimiento
de pensión.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el asunto de la
referencia mediante auto del trece (13) de septiembre de 2011.
SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia proferida 10 de marzo de 2011 por el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, por
medio de la cual, revocó el fallo proferido el 27 de enero de 2011, adoptado
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que había negado el amparo
constitucional. En consecuencia, se protegieron los derechos fundamentales
invocados, se revocó la Resolución 01722 del 28 de noviembre de 2008 proferida
por la entidad demandada y, se ordenó dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación del fallo, reanudar el pago de la mesada pensional a favor del
señor Henry Hernán Bolívar Curtidor con inclusión de las sumas de dinero
dejadas de pagar desde la ejecución de la resolución revocada.
TERCERO.- CONFIRMAR la sentencia emitida el 28 de julio de 2011 por el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, - Subseción A-, que
confirmó a su vez el fallo proferido el 30 de mayo de 2011 por el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo del Atlántico, en la acción de tutela incoada por
Carlos Jesús Montaño Ibarra en contra del Ministerio de la
Protección Social –Grupo Interno de Trabajo, Gestión del Pasivo Social de
Puertos de Colombia-, mediante la cual se protegieron al actor los derechos
fundamentales que invocó, se revocó la
Resolución 001337 del 6 de octubre de 2009 y 001933 adoptadas por dicha
entidad y en consecuencia se ordenó a la misma que dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación del fallo, reanudara el pago de la mesada
pensional a favor del actor, con inclusión de las sumas dejadas de pagar desde
la ejecución de la resolución revocada.
CUARTO.- LIBRENSE, por Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA
A LA SENTENCIA T-455/13
MANIFIESTA ILEGALIDAD-Concepto (Salvamento de voto)
ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO PARTICULAR Y
CONCRETO-Irrevocables o inmutables
(Salvamento de voto)
REVOCATORIA O SUSPENSION UNILATERAL DE ACTO
ADMINISTRATIVO-Requiere el
consentimiento previo y expreso del involucrado excepto en los casos de
silencio administrativo y manifiesta ilegalidad (Salvamento de voto)
Referencia:
Expedientes acumulados T-3058099 y T-3199436.
Acciones de tutela incoadas independientemente por
Henry Hernán Bolívar Curtidor y Carlos Jesús Montaña Ibarra.
Magistrado
sustanciador:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Fecha ut supra
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte Constitucional, me permito exponer los argumentos que me
condujeron a disentir de la decisión adoptada por parte de la Sala Cuarta de
Revisión de Tutelas, en la sesión de julio 15 de 2013, que por votación
mayoritaria expidió la sentencia T-455 de 2013 de tal fecha.
Disiento
categóricamente de esta sentencia por las siguientes razones:
1.     Durante los
trámites de las actuaciones administrativas, se cumplió el debido proceso
administrativo, en la medida en que se notificó efectivamente a los
accionantes, y estos tuvieron la oportunidad de intervenir en el proceso y
aportar las pruebas que consideraron conducentes para defender su derecho. Así
mismo, presentaron los recursos de la vía gubernativa, reposición y apelación,
los cuales fueron resueltos de fondo.
2.     Consta que fueron
probados debidamente los presupuestos que para el efecto de la revocatoria
directa unilateral exige el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y la sentencia
C-835 del mismo año proferida por esta Corte, en la medida en que la
administración logró demostrar con argumentos reales, objetivos
y
trascendentes
que
el ex Gerente General de Puertos de Colombia profirió una resolución
manifiestamente contraria a la ley, según lo establece el tipo penal de
prevaricato por acción consagrado en el artículo 413 del Código Penal
Colombiano[33].
3.     Se logró probar
que las Resoluciones revocadas fueron producto de una "abrupta,
abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta ", no solo del
entonces Gerente General de Puertos de Colombia, sino del condenado ex Director
de Foncolpuertos.
4. En el presente asunto no se trata de
verificar la aplicación de regímenes de transición o especiales, ni se
cuestiona ninguna interpretación del derecho, pues como quedó anotado, se
concedieron pensiones a empleados públicos mediante la realización de un
comportamiento tipificado en la legislación penal como delito.
Llego a las anteriores conclusiones, a
partir del concepto de manifiesta ilegalidad desarrollado por esta Corte, que
tiene unas exigencias para su configuración, que efectivamente se cumplieron
por parte de la administración en los casos analizados mediante esta
providencia. Como explico a continuación
Concepto de manifiesta ilegalidad.
La revocatoria directa de los actos
administrativos de carácter particular y concreto está regulada en el
ordenamiento jurídico colombiano; la misma, por regla general, solo se puede
efectuar previo consentimiento expreso del involucrado, excepto en los casos en
los que se presente una manifiesta ilegalidad o cuando son
producto del silencio administrativo positivo.
La regulación general se encuentra en el
Código Contencioso Administrativo[34], a partir de los
artículos 69 y siguientes vigentes para el momento de la revocatoria de las
Resoluciones, allí se establecía, al igual que ahora, que los actos
administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan
expedido o por sus superiores inmediatos, de oficio o a solicitud de parte,
cuando i) sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley,
ii) no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él,
y/o iii) con ellos se cause agravio injustificado a una persona. De igual
forma, se establece que es imprescindible obtener el consentimiento previo,
expreso y por escrito del titular a quien el acto particular y concreto
beneficia.
Esta corporación[35] ha desarrollado el
carácter irrevocable e inmutable de tales actos administrativos, en especial
cuando no se obtenga el mencionado consentimiento previo y expreso, como una
garantía del principio de seguridad jurídica y del respecto a los derechos
adquiridos en cabeza del titular beneficiado. Así mismo, como una forma de
reivindicar la presunción de legalidad de los actos que provengan de la
administración pública, que solo puede ser desvirtuada a través del decreto
judicial de la nulidad de tales actos.
De forma excepcional, se regulan
situaciones en las cuales la administración pública puede proceder a efectuar
la revocatoria unilateral de un acto particular y concreto, sin el
consentimiento del titular, en la medida en que estos se hayan proferido de
forma manifiestamente ilegal o ilícita y/o cuando sean producto del silencio
administrativo positivo.
Frente al concepto de manifiesta
ilegalidad, esta Corte ha precisado (sentencia T-336 de julio 15
de 1997, M. P. José Gregorio Hernández, no está en negrilla en el texto
original):
"Desde
luego, como también lo ha reiterado la Corte, la administración está autorizada
expresamente por el artículo 73, inciso 3, del Código Contencioso
Administrativo para revocar, sin el consentimiento de la persona
favorecida, el acto administrativo obtenido ilícitamente.
En tales
hipótesis, no cabe duda de que en el origen de la situación jurídica individual
que se reclama existe un vicio, que si es
conocido por la Administración, no puede permanecer sustentando un derecho,
como si éste se hubiese adquirido al amparo de la ley.
En realidad, la circunstancia
expuesta indica que el alegado derecho subjetivo, en cuanto tiene por sustento
la violación de la ley, no merece protección. El orden jurídico no se la
brinda, pues nunca lo ilícito genera derechos."
En fallo T-381 de mayo 26 de 2012, M. P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se precisó (no está en negrilla en el texto
original): "... no basta que la revocatoria directa de un acto
administrativo de contenido particular y concreto, se relacione con
'situaciones en las cuales la autoridad pública pueda intuir o sospechar la
ilegalidad de los medios usados para obtener o provocar el acto administrativo
que se revoca'. Es preciso que para aplicar esta causal, exista 'una
evidencia de ello y, en consecuencia, la motivación del acto revocatorio dejará
constancia expresa acerca de los elementos de juicio que llevaron al ente
administrativo a concluirlo así'. "
De lo anterior se desprende que de la
manifiesta ilegalidad se deriva una situación extraordinaria, que busca
proteger el interés público y defender la corrección y coherencia del sistema
jurídico como tal, permitiéndole utilizar esa herramienta para depurase, pues como
se explicó, ninguna situación puede ampararse si fue generada a partir de un
fraude[36].
Ahora bien, frente a los actos
administrativos de carácter particular y concreto que conceden o reconocen
pensiones o prestaciones económicas periódicas, la facultad de revisarlos y
revocarlos unilateralmente por parte de la administración, sin la autorización
expresa del titular del derecho, se encuentra legalmente reglada por el
artículo 19 de la Ley 797 de 2003, que dispone (no está en negrilla en el texto
original, como tampoco en los textos subsiguientes):
"Artículo
19. Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. Los representantes legales
de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o
hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de
oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición
del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para
obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a
cargo del tesoro público, cuando quiera que existan motivos en razón de los
cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una
prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los
requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa,
debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo
aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades
competentes. "
Tal artículo que, como se indicó, prevé
la facultad de que la administración realice un estudio de fondo sobre las
pensiones o prestaciones económicas a cargo del tesoro público en las cuales
existan serios indicios de reconocimiento indebido, fue declarado
exequible de manera condicionada mediante sentencia C-835 de septiembre 23 de
2003, M. P. Jaime Araújo Rentería.
En tal providencia esta corporación
puntualizó que no se puede revocar un acto administrativo de reconocimiento de
una prestación, sin el consentimiento del titular, por el simple incumplimiento
de algunos requisitos, sin que se haya probado alguna conducta irregular,
correspondiéndole a la administración sanear los defectos que encuentre en
dicho acto. Al respecto, se manifestó:
"... no se
puede tratar de cualquier incumplimiento de requisitos, toda vez que ante
falencias meramente formales; o ante inconsistencias por desactualización de la
información interna de las entidades correspondientes, respecto de las cuales
el titular del derecho o sus causahabientes no hayan realizado conductas
delictivas, le compete al respectivo funcionario tomar de oficio las medidas
tendientes al saneamiento de los defectos detectados, haciendo al efecto acopio
de los medios y recursos institucionales, sin perjuicio de la solicitud de
información a terceros y, llegado el caso, al titular del derecho o a sus
causahabientes.
... en materia de
supresión de actos administrativos, no es lo mismo cuando interviene un
funcionario administrativo que cuando interviene el Juez; y que, en todo caso, la revocatoria
directa de un acto administrativo que reconoce una pensión o prestación
económica sólo puede declararse cuando ha mediado un delito.
La Corte deja
claramente establecido que cuando el litigio versa sobre problemas de
interpretación del derecho; como por ejemplo, el régimen jurídico aplicable, la
aplicación de un régimen de transición; o la aplicación de un régimen especial
frente a uno general; estos litigios deben ser definidos por los jueces
competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que en
consecuencia no procede la revocatoria directa del acto administrativo sin el
consentimiento del particular. "
Adicionalmente, se estableció que la basta con la
tipificación de la conducta como delito para que la administración pueda
revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal; por consiguiente,
al tratarse de una circunstancia de ostensible ilegalidad, la
aplicación del principio de buena fe deberá operar en beneficio de la
administración para proteger el interés público[37], pues en este caso la actuación
fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la
administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de
legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias, así se señaló:
"Cosa
distinta ocurre cuando el incumplimiento de los requisitos aludidos esté
tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la
tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda
revocar, aunque no se den los otros elementos de la
responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento
se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento
de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas
por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de
documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley
penal tales como el cohecho, el peculado, etc."
Esta corporación en la sentencia de
constitucionalidad condicionada en referencia, también sostuvo que cuando se
trate de prestaciones económicas, la revocatoria directa en la que se alegue
una manifiesta ilegalidad, deberá ser siempre la consecuencia lógica y jurídica
de un procedimiento surtido con arreglo a los artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del
Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de la aplicación de las normas
de carácter especial que deban privilegiarse al tenor del artículo 1o
del mismo estatuto contencioso. Tal procedimiento, así mismo, deberá dar lugar
a iniciar las acciones fiscales, judiciales, penales y disciplinarias
pertinentes, en procura de la restitución de los recursos y la imposición de
las sanciones que corresponda, ante las actuaciones ilícitas. Así se indicó:
"Por lo
tanto, los motivos que dan lugar a la hipótesis revocatoria del artículo 19 no
pueden entenderse de manera indeterminada, aislada, ni al margen del debido
proceso. Antes bien, la manifiesta ilegalidad, tanto de las
conductas reprochadas como de los medios utilizados para acceder a la
prestación económica que se cuestione, debe probarse plenamente en el
procedimiento administrativo que contemplan las prenotadas disposiciones, para
lo cual el titular del derecho prestacional o sus causahabientes deberán contar
con todas las garantías que inspiran el debido proceso en sede administrativa, destacándose el
respeto y acatamiento, entre otros, de los principios de la necesidad de la
prueba, de la publicidad y la contradicción; y por supuesto, imponiéndose el
respeto y acatamiento que ameritan los términos preclusivos con que cuenta el
funcionario competente para adelantar y resolver cada etapa o lapso
procedimental.
Así, la decisión
revocatoria, en tanto acto reglado que es, deberá
sustentarse en una ritualidad sin vicios y en una fundamentación probatoria
real, objetiva y trascendente, en la cual confluyan de manera evidente todos
los elementos de juicio que llevaron al convencimiento del funcionario
competente para resolver. En conclusión, entre la parte motiva y la
parte resolutiva del acto de revocatoria directa deben mediar relaciones de
consonancia que estén acordes con los respectivos mandatos constitucionales y
legales, particularmente, con el debido proceso, la legalidad de los derechos
adquiridos y la defensa del Tesoro Público. "
En concordancia, en sentencia T-776 de
agosto 11 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, se - indicó que para
revisar y revocar los actos administrativos que conceden o reconocen pensiones, deben preceder motivos reales,
objetivos y trascendentes. Así, surgen tres diferentes situaciones:
"(i) la
Administración tendrá la facultad de revocar su propio acto aún sin
consentimiento del beneficiario, siempre que se agote como mínimo el
procedimiento previsto en los artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del Código
Contencioso Administrativo y que se identifiquen en la conformación
del acto administrativo censurado conductas tipificadas en la ley penal, 'aunque no se den
los otros elementos de la responsabilidad penal'[38];
(ii) se podrá revocar unilateralmente el acto propio cuando éste sea fruto de
silencio administrativo positivo de acuerdo al artículo 73 del Código
Contencioso Administrativo; (iii) la Administración deberá acudir directa e
indefectiblemente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo si no
identifican en el acto que las irregularidades o anomalías constituyen conductas
tipificadas en la ley penal"
Entonces, el ordenamiento jurídico
colombiano sí proscribe que la administración pública revoque de
manera unilateral y directa, sin el consentimiento previo del beneficiario,
actos administrativos de carácter particular y contenido concreto, que conceden
prestaciones económicas periódicas o pensiones.
Así, en varias oportunidades, han sido
tutelados derechos fundamentales de a quienes la administración revocó actos
mediante los cuales se les concedía pensión, pues o no se cumplió el debido
proceso administrativo, o no se probó una manifiesta ilegalidad que originara el
derecho revocado (cfr. T-336 de julio 15 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández
Galindo; T-450 de junio 6 de 2002, M. P. Jaime Araújo Rentería;.T-214 de marzo
8 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-567 de mayo 26 de 2005, M. P.
Clara Inés Vargas Hernández; T-776 de agosto 11 de 2008, M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-494 de julio 23 de 2009, M. P. Nilson Elias Pinilla Pinilla y
T-066 de febrero 4 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
Con todo, la prohibición mencionada ha
admitido reiteradamente dos excepciones que habilitan la facultad de
revocatoria directa, aún sin la correspondiente aquiescencia del administrado,
en cuanto el acto fuere fruto del silencio administrativo positivo o que estuviere
originado en una manifiesta y probada ilegalidad.
Todas estas razones expuestas en
precedencia me condujeron a salvar mi voto, como ahora comedidamente reitero
por escrito.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
[1]
Folio 119 del expediente de tutela.
[2]
Según lo informó el 23 de abril de 2012 el titular del despacho judicial
telefónicamente a la Sala de Revisión.
[3]
En el expediente T-3.058.099 en la acción de tutela incoada por Henry Hernán
Bolívar Curtidor.
[4]
En el expediente T-3.199.436, en la acción de tutela a la que acudió Carlos
Jesús Montaña Ibarra, invocó la protección de los cuatro derechos fundamentales
mencionados.
[5]
Se afirma que al señor Bolívar Curtidor el 6 de
julio de 2007 se le envió por correspondencia el auto de apertura a la
dirección registrada en su historia laboral y en los datos que lleva el
consorcio FOPEP, dado que manifestó no residir en el país y suministró una
dirección en Bogotá para efecto de notificaciones. Se manifiesta igualmente que
al señor Montaño Ibarra se le comunicó del inició de la actuación haciéndole
saber que podía intervenir dentro de la misma, sin que se indique la fecha y el
oficio a través del que se surtió dicho trámite.
[6]
Según el Acuerdo número 016 de 1990, aprobado
por el Decreto 287 de 1991, emitido por el Gobierno Nacional y en el que se
especificó que los asistentes de la
Oficina Principal de la empresa Puertos de Colombia son empleados públicos.
[7]
Se agrega que dentro de los valores devengados
en su salario se incluyeron “gastos de representación”, factor que solo se
reconoce y paga a los empleados públicos, categoría a la que pertenecía el
señor Bolívar Curtidor por haberlo determinado así la
Junta Directiva de una empresa industrial y comercial del Estado, como lo fue
Puertos de Colombia, en razón de una reforma a sus estatutos, luego aprobada
por el Gobierno Nacional, de conformidad con lo previsto en el literal b) del
artículo 26 del Decreto No. 1050 de 1968.
[8]
De conformidad con el Acuerdo de la
Junta Directiva de Foncolpuertos, número 016 de 1990, aprobado por el Decreto
número 287 del 28 de enero de 1991. En ese mismo sentido es el contenido del
artículo 38 del Acuerdo número 857 del 4 de mayo de 1981 (Estatutos de la
empresa), modificado por el Acuerdo 0016 del 9 de octubre de 1990.  (Folios 16
y 17 del cuaderno 1 del expediente de tutela).
[9]
A folio 17 del expediente en el que aparece la
Resolución número 001694 del 25 de noviembre de 2008, se afirma que la
Directora de Gestión de Talento Humano de la
Contraloría General de la República, informó que “revisados los archivos de
esa entidad, no se encontró información del señor MONTAÑO IBARRA, como
funcionario de la Contraloría General de la
República”, por lo que no se procedió a verificar esa circunstancia,
habida cuenta que sumados los tiempos, en todo caso, no alcanzaría los 20 años
oficiales requeridos para acceder al derecho pensional.
[10]
En ese sentido, se aduce que el gerente general
no estaba autorizado para  crear y fijar tales requisitos, que el acuerdo
mediante el cual lo hizo no fue aprobado por el Gobierno Nacional mediante decreto,
siendo, entonces, “ineficaz de pleno derecho” y que, “en el fondo, no hizo otra
cosa que aplicar a su acomodo, beneficios derivados de las Convenciones
Colectivas de Trabajo a los empleados públicos”, lo que es ilegal, según
jurisprudencia del Consejo de Estado y se evidencia aún más si se tiene en
cuenta que los empleados oficiales así pensionados les otorgó el derecho “a los
servicios médico-asistenciales establecidos para los demás pensionados de la
empresa”.
[11]
En el recurso incoado por el señor Bolívar Curtidor.
[12]
Argumento esgrimido por el señor Bolívar Curtidor.
[13]
Señor Bolívar Curtidor.
[14] Según el
acta individual de reparto, la acción de tutela fue radicada el 10 de mayo de
2011 (folio 136 del cuaderno 1 del expediente de tutela).
[15] Sobre la procedencia de
la acción de tutela en procesos instaurados en contra del Grupo Interno para la
Gestión del Pasivo de Puertos de Colombia, puede consultarse la
Sentencia T-344 de 2010.
[16] Cfr. Sentencia T-277 de
2010.
[17] Esta distinción,
efectuada en la Sentencia C-835 de 2003
ha sido destacada en Sentencia de 16 de abril de 2009, proferida por el
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y radicado bajo el número
50001-23-31-000-2003-00372-02(0492-06).
[18]
Puede verse la Sentencia T494 de 2009.
[19]
Cfr. Sentencia C-835 de 2003.
[20]Ibídem.
[21]Ibídem.
[22]Ibídem.
[23]
La cita es de la Sentencia C-672 de 2001.
[24]Ibídem.
[25]
Cfr. Sentencia C-835 de 2003.
[26]
Consúltese la Sentencia T-347 de 1994.
[27]
Cfr. Sentencia C-835 de 2003.
[28]
El apartado entre comillas, fue sostenido por el apoderado del
señor Bolívar Curtidor.
[29]
Este argumento se adujo al resolver el recursos de apelación
incoado por el apoderado del señor Bolívar Curtidor.
[30] Este
argumento fue similar al resolverse los recursos de apelación incoados contra
los actos de revocatoria directa de los actos administrativos que reconocieron
las pensiones a los demandantes.
[31]
Cfr. Sentencia C-835 de 2003.
[32]
Cfr. Sentencia C-672 de 2001.
[33] "ARTÍCULO
413. PREVARICATO POR ACCIÓN. El servidor público que profiera
resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarío a la ley, incurrirá... "
[34]
Decreto 01 de enero 2 de 1984, vigente hasta julio 2 de este
año, que empero se cita, por ser pertinente en este caso.
[35] T-344 de 2010, M.
P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[36] Recuérdese el
clásico aforismo latino según el cual fraus omnia corrumpit (el fraude todo lo
corrompe), que ha sido referenciado por esta Corte en diversas situaciones.
Cfr. sentencias SU-1122 de octubre 25 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre
Lynett; C-333 de mayo 12 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla y T-218 de marzo
20 de 2012, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, entre otras.
[37] C-672 de junio 28 de 2001, M. P. Alvaro Tafur Galvis.
[38] "Sentencia
C- 835 de 2003, fundamento jurídico número 4. "