T-258-19
Sentencia T-258/19
DERECHO
A LA SALUD MENTAL DE EX SOLDADO-Caso en que se niega a
exsoldado, la afiliación a los servicios médicos de las fuerzas militares,
porque no hace parte de este régimen especial
REGIMEN
ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA
NACIONAL-Beneficiarios
FUERZAS
MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Marco normativo del
sistema de seguridad social
PRINCIPIO
DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD EN LAS FUERZAS MILITARES
Y POLICIA NACIONAL-Obligación de prestar
asistencia médica a sus miembros retirados
CALIFICACION
DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Finalidad
CALIFICACION
DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Trámite
JUNTA
MEDICO LABORAL MILITAR-Elementos en que tiene
que soportar su dictamen
DERECHO
A LA SALUD MENTAL DE EX SOLDADO-Orden al
Ejército Nacional, realizar Junta Médico Laboral Militar, expedir la valoración
médica y reanudar la atención médica
Referencia:
Expediente T-7.016.957
Acción de tutela presentada por Deyanira de Jesús Duque Hurtado en
contra del Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones General, de
Sanidad-Medicina Laboral y de Reclutamiento, todas del Ejército Nacional
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C, seis (6) de
junio de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz
Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de
revisión de los fallos dictados por el Juzgado 22 Civil del Circuito de
Medellín[1] y el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Civil[2],
en la acción de tutela presentada por Deyanira de Jesús Duque Hurtado[3] en contra del Ministerio de Defensa
Nacional, Direcciones General, de Sanidad-Medicina Laboral y de Reclutamiento,
todas del Ejército Nacional.
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud
El 6 de junio de 2018, la
señora Deyanira de Jesús Duque obrando como curadora provisional de su hijo
Andrés Cortés Duque, a través de apoderado, presentó acción de tutela en contra
del Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones General, de Sanidad-Medicina
Laboral y de Reclutamiento, todas del Ejército Nacional.
La accionante pretende que
se tutelen los derechos fundamentales de su hijo a la vida y a la seguridad
social y, en consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército
Nacional, que le active de forma provisional los servicios médicos de atención
quirúrgica, medicamentos en general, hospitalización y rehabilitación[4].
Posteriormente, el 8 de junio de 2018, la tutelante amplió la demanda
de tutela frente a las pretensiones y solicitó que se
ordene a la Junta Médico Laboral la realización del dictamen que determine la
pérdida de capacidad laboral de su hijo.
2. Hechos
El apoderado de la
accionante los narra, en síntesis, así:
2.1 Andrés Cortés Duque,
ingresó como soldado regular [5]a las filas del Ejército Nacional el 5
de abril de 2010, según constancia expedida “por el Jefe de personal del
BEEV No.4 BG”[6].
2.2 Según la certificación
de retiro que reposa en el expediente, el ex soldado Cortés Duque no se
encuentra en fila desde el 5 de septiembre de 2010[7],
sin embargo, solo hasta febrero de 2011 se hizo efectivo su retiro en el
sistema de la entidad.
2.3 De conformidad con la
historia clínica del ex soldado Andrés Cortés Duque, desde los 13 años, éste ha
consumido THC[8], basuco, y éxtasis[9],
aunado a que después de la deserción del ejército vivió como habitante de
calle, tiene hasta sexto grado de escolaridad, presentó alucinaciones, ideas de
contenido paranoide y “no hay una adecuada funcionalidad en cuanto a las
actividades laborales”[10]. Afirma su madre que permanece
muy ansioso y que hay tendencia al aislamiento.
2.4 El 30 de agosto de 2011,
el ex soldado Andrés Cortés Duque, ingresó a la ESE Hospital CARISMA por su
dependencia a sustancias psicoactivas, razón por la cual se solicitó su
hospitalización en proceso completo[11].  De conformidad
con esta historia clínica, el ex soldado Andrés Cortés Duque “desde hace
tres años viene manifestando aislamiento social”.
A partir del  5 de
septiembre de 2011[12], el señor Cortés Duque comenzó a
presentar patologías mentales como esquizofrenia paranoide, según el
diagnóstico expedido por la ESE Hospital Mental de Antioquia, enfermedad que
presuntamente lo llevó a fugarse de las filas del Ejército Nacional.
2.5 La citada enfermedad
mental empezó a padecerla Andrés Cortés Duque mientras prestaba el servicio
militar obligatorio[13].
2.6 Durante el año 2011 -no
especifica fecha-, el hoy ex soldado, fue capturado y judicializado por el
delito de “deserción”, el cual fue conocido por la Justicia Penal Militar
ante el Juez Octavo de Brigada, Teniente Coronel Oswaldo Alfonso García Gómez,
quien posteriormente ordenó otorgarle el beneficio de libertad provisional, el
3 de febrero de 2012[14].
2.7 El 26 de abril de 2012,
el Comandante del Batallón Especial Energético y Vial “Jaime Polanía Puyo”
emitió respuesta a una solicitud presentada por la señora Duque Hurtado en
ejercicio del derecho de petición, en la cual se le informó por una parte, que
en dicha unidad no reposa documento soporte en el que se consigne problemas de
salud mental de su hijo durante la permanencia en la institución como soldado
regular y por otra, que no se registra atención médica por este diagnóstico[15].
Con relación a la expedición
de la libreta militar, indicó que ello no es posible debido a que el señor
Cortés Duque fue retirado de la institución por concepto jurídico,
específicamente, por configurarse el delito de deserción.
Respecto de la solicitud de
libertad, afirmó que esta unidad no es la competente para pronunciarse sobre este
asunto, por lo cual debía dirigirse al Juzgado Octavo de Brigada.
2.8 El 10 de enero de 2014, la
accionante es autorizada para ejercer el cargo como curadora provisional de su
hijo, en virtud del proceso de interdicción por discapacidad mental que se lleva
a cabo en el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Marinilla, Antioquia,
desde el año 2013[16].
2.9 La salud de Andrés
Cortés Duque viene deteriorándose de forma continua, hasta el punto de
encontrarse imposibilitado para realizar actividades físicas[17],
razón por la cual requiere de los servicios que presta la Dirección de Sanidad
del Ejército Nacional.
2.10 Por lo anterior, el 21
de mayo de 2018, la señora Duque Hurtado solicitó a la Dirección de Sanidad del
Ejército Nacional la prestación de los servicios médicos para su hijo[18].
2.11 El 7 de junio de 2018,
el Oficial de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército
Nacional, en respuesta enviada a la accionante mediante correo electrónico[19], le informó que de acuerdo con los sistemas
de información, el retiro del señor Andrés Cortés Duque se produjo el 10 de
febrero de 2011. Así mismo, señaló que el Decreto 1796 de 2000[20]
en su artículo 8 establece que el examen para retiro tiene carácter definitivo
y por lo tanto debe practicarse dentro de los 2 meses siguientes al acto
administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos
los casos.
Indica la accionada que no
es procedente la solicitud de activación de los servicios médicos para iniciar
el trámite de Junta Médico Laboral, si se tiene en cuenta la fecha de retiro y
que se han superado los tiempos establecidos en el mencionado decreto.
Finalmente, concluye en su
respuesta que si bien es cierto, las Fuerzas Militares están en la obligación
de prestar los servicios de salud a sus miembros, así como definir la situación
de sanidad del personal que se retira del servicio activo, de la misma manera
se debe tener en cuenta que es de interés del usuario al momento de retirarse
de la institución, presentarse en los tiempos establecidos para definir su
situación médica.
2.12 Actualmente, el señor
Andrés Cortés Duque se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en
Salud en la EPS Savia Salud, en el régimen subsidiado[21].
2.13 La señora Deyanira de Jesús
Duque Hurtado actuando en calidad de curadora provisional de su hijo, solicita
en el recurso de amparo, la protección de los derechos fundamentales a la vida
y a la seguridad social.
3. Pruebas
En el expediente obran las
siguientes pruebas relevantes:
- Constancia de retiro expedida el 23 de
octubre de 2010 por el Jefe de Personal del Batallón Especial Energético y Vial
No. 4 “Jaime Polanía Puyo”, en la cual establece que Andrés Cortés Duque
no se encuentra en fila desde el 15 de septiembre de 2010[22].
- Documento expedido por la ESE Hospital Carisma el 30 de agosto de
2011, mediante el cual se solicita la hospitalización en proceso completo[23].
- Documento de “Evolución de
Profesionales – Hospitalización” emitido por la misma entidad el 5 de septiembre
de 2011[24].
- Certificación expedida por la ESE
Hospital Mental de Antioquia el 21 de octubre de 2011, en el cual se
diagnostica a Andrés Cortés Duque con esquizofrenia paranoide[25].
- Boleta de salida de Andrés Cortés Duque
de fecha 3 de febrero de 2012, en la cual se otorga el beneficio de libertad
provisional[26].
- Respuesta emitida por el comandante del
Batallón Especial Energético y Vial No. 4, del 26 de abril de 2012, en la cual
manifiesta que no reposa en esa dependencia ningún soporte que evidencie
problemas de salud mental de Andrés Cortés Duque, además de no ser posible la
expedición de su libreta militar[27].
- Diligencia de posesión de la
señora Deyanira de Jesús Duque Hurtado, como curadora provisional de su hijo
Andrés Cortés Duque, de fecha 10 de enero de 2014[28],
la cual fue efectuada ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Marinilla,
Antioquia, en virtud de un proceso de jurisdicción voluntaria presentado por el
Personero de este Municipio, con el fin de obtener la declaratoria de
interdicción por discapacidad mental del señor Andrés Cortés Duque.
- Documento emitido el 10 de enero de
2014, por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Marinilla, Antioquia,
en el cual se autoriza a la señora Deyanira de Jesús Duque Hurtado para ejercer
el cargo de curadora provisional de su hijo Andrés Cortés Duque.
- Escrito presentado en ejercicio del derecho de petición, el 21
de mayo de 2018, dirigido al Ministerio de Defensa Nacional y al Director de
Sanidad del Ejército Nacional en el cual se solicita la reactivación de los
servicios médicos para Andrés Cortés Duque y la convocatoria a Junta Médico
Laboral para evaluar sus patologías.
- Respuesta emitida por Medicina Laboral del Ejército Nacional, a
través de correo electrónico, de fecha 7 de junio de 2018, en la cual se hace
referencia a la petición del 21 de mayo de 2018 y se informa que no es
procedente la solicitud de activación de servicios médicos por considerar que
se han superado los tiempos establecidos en el Decreto 1796 de 2000[29].
- Historias clínicas de Andrés Cortés Duque, de fechas 30 y 31 de agosto,
1 y 5 de septiembre de 2011, 13 de junio y 18 de noviembre de 2014, 6 de
febrero y 25 de mayo de 2015, 28 de abril, 25 de mayo, 14 de junio, 15 de
septiembre y 18 de octubre de 2016, 8 de marzo y 29 de agosto de 2017[30].
4. Oposición a la demanda
Mediante Auto del 13 de
junio de 2018, el Juzgado 22 Civil del Circuito de Medellín, dispuso
admitir la acción de tutela y notificar de su presentación al Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones General, de
Sanidad-Medicina Laboral y de Reclutamiento, todas del Ejército Nacional,
al tiempo que ordenó vincular a la Dirección General de Sanidad Militar, para
que se pronunciaran en relación con las pretensiones en ella expuestas[31].
Posteriormente, mediante
Auto del 7 de junio del citado año, dispuso correr traslado a las accionadas
del escrito de ampliación de la demanda de tutela para que ejercieran su
defensa.
El Director de Sanidad del
Ejército Nacional, el 21 de junio de 2018, por fuera del término legalmente
concedido, intervino en el trámite del presente juicio a través de memorial en
el que rindió un informe general sobre los hechos y las pretensiones expuestas
en la acción de tutela de la referencia.
Destacó que una vez
verificado el Sistema Integrado de Talento Humano, Andrés Cortés Duque, prestó
servicio militar hasta el 10 de febrero de 2011 -no especifica desde cuando
inició la conscripción- y conforme al Sistema Integrado de Medicina Laboral no
existe ninguna solicitud relacionada con la reactivación de los servicios
médicos por su condición mental por parte del señor Cortés Duque y tampoco se
evidencia carta de desacuartelamiento en la que se reporte alguna novedad de
sanidad.
Indicó que el exsoldado Cortés Duque
“nunca realizó ningún tipo de solicitud para verificar la conexidad de sus presuntas
patologías y la prestación del servicio militar, ya que las primeras
valoraciones que aporta son de cinco meses después del desacuartelamiento, por
lo tanto no hay nexo causal, situación que no debe ser imputable a esta
Dirección ni a la Junta Médico Laboral, téngase en cuenta que han transcurrido
siete años y cuatro meses desde su desacuartelamiento[32]”
Por otra parte, aseguró el
director de sanidad que resulta improcedente amparar los derechos invocados,
puesto que se evidenció  negligencia en el trámite para definir la situación
médico laboral y solicitar la protección por la vía de amparo, de tal manera
que no se cumplió con el presupuesto de inmediatez como requisito de
procedibilidad de la acción de tutela[33].
Aunado a lo anterior, indicó
que a pesar de señalarse la evolución en la actualidad de las patologías, no se
aporta ninguna prueba en historia clínica reciente que evidencie dicha
condición. Así, lo que se pretende es la realización de una Junta Médico
Laboral por enfermedades que fueron adquiridas por el paso del tiempo y que
nada se relacionan con la prestación del servicio militar.
Advirtió que en caso de
ordenarse la realización de la Junta Médico Laboral, “es preciso que la
orden judicial sea emitida para que el señor CR Enrique Alonso Álvarez
Hernández, Jefe de la Oficina de Gestión Medicina Laboral, realice todas las
gestiones que son (sic) su competencia directa, encaminadas a lograr la
realización del trámite médico laboral”[34].
Precisó, además que
la esquizofrenia no es una enfermedad frente a la cual puede predicarse un nexo
causal entre su origen y la prestación del servicio militar como lo asevera la
accionante, ya que se trata de una patología de origen común.
Puntualizó también que el
señor Cortés Duque no se encuentra actualmente afiliado al Subsistema de Salud
de las Fuerzas Militares, lo cual es un requisito para recibir cualquier tipo
de atención médica en los establecimientos de sanidad militar.
Finalmente resaltó que el
derecho fundamental a la salud del señor Cortés Duque no se encuentra
vulnerado, toda vez que se encuentra actualmente afiliado a la EPS Savia Salud
en el régimen subsidiado[35].
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO
DE REVISIÓN
1. Decisión de primera
instancia
El Juzgado 22 Civil del
Circuito de Medellín mediante sentencia proferida el 19 de junio de 2018,
resolvió declarar improcedente la acción de tutela presentada por Deyanira de
Jesús Duque Hurtado en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones
General, de Sanidad-Medicina Laboral y de Reclutamiento, todas del Ejército
Nacional.
Al respecto, señaló el
fallador que el derecho a la salud no resulta vulnerado, ya que aunque el señor
Cortés Duque no recibe atención por parte del sistema especial de las fuerzas
militares, cuenta con la atención médica que requiere, pues se encuentra
afiliado a la EPS Savia Salud en el régimen subsidiado[36].
Ahora bien, frente a la
solicitud de pérdida de capacidad laboral, argumentó el juez que si bien no se
evidencia la práctica del examen de retiro, se puede concluir que no se cumple
con el requisito de inmediatez, puesto que la fecha de retiro del señor Cortés
Duque fue en septiembre de 2010[37], mientras que la acción de tutela se
presentó el 6 de junio de 2018, es decir, transcurrieron más de 7 años entre la
desvinculación de las fuerzas militares y la solicitud de amparo, de manera que
no resulta viable su procedencia[38].
2. Impugnación
El 22 de junio de 2018, el
apoderado judicial de la señora Deyanira de Jesús Duque Hurtado presentó
escrito de impugnación[39].
Los fundamentos de la
impugnación se basaron en lo siguiente:
a)
La sentencia no se ajusta a los hechos y antecedentes que
motivaron la tutela, ni al derecho invocado.
b)
No se está dando cumplimiento al mandato legal de garantizar al
afectado el pleno goce de sus derechos, como lo establece la ley.
c)
El juez no examinó los argumentos y las conductas omisivas por
parte de la entidad accionada.
Adicionalmente, argumentó el
apoderado, que el fallo emitido por el Juzgado 22 Civil del Circuito de
Medellín desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional,
particularmente la sentencia T-516 de 2013 en el sentido que “El Estado debe
brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a las personas que
se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, en  la medida de lo
posible, superar su situación de desigualdad. Este deber de protección no sólo
radica en cabeza de las y los legisladores, sino también le corresponde
ejercerlo a las y a los jueces, quienes han de adoptar medidas de amparo
específicas según las circunstancias de cada caso en concreto. Esta protección
adquiere un matíz particular, cuando la persona afectada en sus condiciones de
salud es un agente o servidor del Estado, que en cumplimiento de sus funciones
o con ocasión de las mismas, ha sufrido una considerable disminución en sus
condiciones físicas, psíquicas y sensoriales. la Constitución Política, la
Corte Constitucional y los Organismos Internacionales han sido reiterativos en
la obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en
situaciones de debilidad manifiesta, como es el caso de las personas con
discapacidad; así mismo, han señalado la importancia de resguardar su derecho
fundamental  a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo
orientadas a que puedan superar la situación de desigualdad y de desprotección
a la que ellas se ven sometidas. Protección  que se refuerza cuando es un
miembro de la Fuerza Pública, cuya discapacidad sea producto de lesiones
sufridas en virtud del cumplimiento de su deber.”[40]
3. Decisión de segunda
instancia
El Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Civil, mediante
sentencia proferida el 3 de agosto de 2018, resolvió confirmar la sentencia
emitida por el Juzgado 22 del Circuito de Medellín, por considerar que no se
advirtió ninguna excusa o circunstancia especial para que la accionante no
hubiese invocado oportunamente el amparo constitucional.
El ad quem señaló que
“el accionante estuvo vinculado hasta Febrero de 2011[41],
por lo que se debe tener presente que cuando el examen se pretende a través de
este mecanismo, dicho tiempo debe ser razonable y atender a la finalidad de
protección inmediata de los derechos constitucionales”[42].
III. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Corte Constitucional, a través de
esta Sala de Revisión, es competente para examinar las sentencias proferidas
dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 31 al 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Examen de procedencia de
la acción de tutela
2.1 Legitimación por activa
El artículo 86 de la Carta
Política, establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales.
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”, dispone que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos”.
En relación con este tema,
la jurisprudencia de esta Corporación se he pronunciado en varias ocasiones[43], concluyendo que la legitimación por
activa constituye un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de
tutela, ya que al juez constitucional le corresponde verificar la titularidad
del derecho fundamental que está siendo vulnerado y el medio a través del cual
acude al amparo.
2.1.1 Legitimación por activa en el caso de curador provisional[44]
De conformidad con el
artículo 52 de la Ley 1306 de 2009[45] a las personas con discapacidad
mental absoluta mayores de edad, que no estén sometidas a patria potestad, se
les debe nombrar un curador, que se denomina guardador, el cual tiene a su
cargo el cuidado del pupilo y la administración de sus bienes.
Particularmente, los
artículos 88 y 89 de la citada normatividad, establecen que el curador tiene la
obligación de representar al pupilo en todos los actos judiciales y
extrajudiciales que le conciernen, y realizar todas las actuaciones que se
requieran en su representación[46].
En este caso, la señora
Deyanira de Jesús Duque Hurtado presenta por medio de apoderado judicial acción
de  tutela obrando como curadora provisional de su hijo Andrés Cortés Duque por
designación realizada dentro del proceso de interdicción judicial que se
adelanta en el Juzgado Promiscuo de Familia de Marinilla, Antioquia, según el
auto interlocutorio No.1286 del 8 de noviembre de 2013.
En este caso particular,
debido a las condiciones de salud y vulnerabilidad del señor Cortés Duque con ocasión
de la enfermedad mental que padece, éste se encuentra representado por su madre
que, como se expuso fue designada como curadora provisional, hecho que la
faculta para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales.
En efecto, de los documentos
que obran en el expediente se puede establecer que el señor Cortés Duque padece
de esquizofrenia paranoide, la cual se ha ido agravando con el paso del tiempo,
y por lo tanto la señora Deyanira de Jesús Duque Hurtado es quien está
legitimada en la causa por activa, pues obra como curadora provisional de su
hijo, en virtud del proceso de interdicción por discapacidad mental, el cual es
de conocimiento del Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Marinilla,
Antioquia.
2.2 Legitimación por
pasiva
De conformidad con los artículos 86 de
la Constitución Política y 5 del Decreto 2591 de 1991, el Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones General, de
Sanidad-Medicina Laboral y de Reclutamiento, del Ejército Nacional son
demandables a través de la acción constitucional por
cuanto se les acusa de haber incurrido en la vulneración de los derechos
fundamentales de Andrés Cortés Duque al no reactivarle los servicios médicos a
pesar de haberse retirado al parecer de las filas del Ejército por padecer de
esquizofrenia paranoide y no ordenar el dictamen de pérdida de capacidad
laboral, con el argumento de que su retiro se produjo en 2010.
2.3
Inmediatez
Por su naturaleza, la acción
de tutela debe ser presentada en un término razonable desde la ocurrencia del
presunto hecho vulnerador, en aras de propender por una protección efectiva,
actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho
fundamental, motivo por el cual, entre la ocurrencia de los hechos en que se
fundamentan las pretensiones y la presentación de la demanda, debe haber
trascurrido un plazo de tiempo razonable.
En el caso concreto,
la señora Deyanira de Jesús Duque Hurtado presentó la acción constitucional en
representación y como curadora provisional de su hijo Andrés Cortés Duque, el 6 de junio de 2018 y,
posteriormente el 8 de junio del citado año, amplió el escrito de tutela
respecto de sus pretensiones, todo esto a través de apoderado.
De conformidad con
las pruebas que reposan en el expediente, esta Sala encuentra que el señor
Andrés Cortés Duque -persona en proceso de interdicción- abandonó las filas del
Ejército Nacional el 15 de septiembre de 2010, según certificación del jefe de
personal del Batallón Especial Energético y Vial Nº 4 “BG Jaime Polanía
Puyo”, novedad consignada en el Sistema Integrado de Talento  Humano el 10
de febrero de 2011  y la solicitud de amparo se presentó en junio de 2018, por
lo que transcurrieron más de siete años desde la ocurrencia de los hechos que
dieron origen a la acción constitucional. Sin embargo, se observa que este
requisito se supera, debido a que es evidente que persiste la vulneración a los
derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social de la persona en favor
de quien se promueve el amparo, ya que la enfermedad mental que padece ha ido
avanzando con el paso del tiempo como lo demuestran las diversas historias
clínicas de los años 2011 a 2017.
Aunado a lo anterior,
se allegan al expediente dos respuestas del Ejército Nacional frente a
diferentes solicitudes presentadas por la accionante, lo cual demuestra que
ella sí ha desplegado varias actuaciones con el fin de lograr la protección de
los derechos fundamentales de su hijo.
Al respecto, esta
Corte ha señalado que “La acción de tutela sería procedente cuando fuere
promovida transcurrido un extenso espacio entre el hecho que generó la
vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los
accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción,
abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad
injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados
con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la
acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se
demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el
hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela,
la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos,
continúa y es actual[47]”. (Negrillas fuera de
texto).
Así mismo, el
requisito de la inmediatez resulta superado por los siguientes aspectos, como
son entre otros:
a)     El ex soldado desertó de las filas del ejército, no obstante lo
anterior, no se tiene conocimiento cierto y exacto sobre su fecha de retiro de
las Fuerzas Militares[48].
b)    Actualmente, y según reposa en el expediente, se lleva a cabo un
proceso de jurisdicción voluntaria presentado por el Personero Municipal de
Marinilla, Antioquia, ante el Juzgado Promiscuo de Familia de ese Municipio con
el fin de obtener la declaratoria de interdicción por discapacidad mental del
señor Andrés Cortés Duque y para el cual su madre, la señora Deyanira de Jesús
Duque Hurtado, fue nombrada como curadora provisional.
c)     El ex soldado fue procesado por haber cometido el delito de “deserción”
al haberse fugado de las filas del Ejército, proceso en el cual el señor
Andrés Cortés Duque, obtuvo su libertad provisional en el año 2012.
d)    Reposan en el expediente varias historias clínicas que demuestran
la condición del joven, su adicción a algunas sustancias psicoativas, su
situación de aislamiento e ideas paranoides, lo que ha conllevado a que deba
permanecer varios días en proceso de hospitalización.
Como consecuencia de
todo lo anterior, se entiende justificado el paso del tiempo, por lo cual es
posible concluir que la vulneración persiste y por lo tanto la acción de tutela
cumple con el requisito de inmediatez en su totalidad.
Una
vez superado el análisis de los requisitos de legitimación por activa,
legitimación por pasiva e inmediatez, se procede al estudio del requisito de
subsidiariedad, donde se analizará la procedencia excepcional de la acción de
tutela para la protección de sus derechos fundamentales.
2.4 Subsidiariedad
El principio de
subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, establece que el
recurso de amparo, solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. Es decir, en principio, las personas deben
hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema
judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus
derechos, salvo que estos medios resulten ineficaces, de tal manera que no se
logre la protección de los derechos fundamentales invocados.
Esta Corporación ha señalado
que el ordenamiento jurídico dispone de una serie de recursos y procesos que
tienen como propósito la protección de los derechos de las personas. En este
orden de ideas, desconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela
dejaría sin efecto los otros mecanismos de defensa judicial que ha previsto el
Legislador.[49]
De acuerdo con la norma
constitucional mencionada en párrafos anteriores, es procedente el amparo
cuando la accionante no cuenta con un mecanismo ordinario de protección. Ahora
bien, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe
analizarse en cada caso particular[50].
En aquellos casos en que
existan otros medios de defensa judicial, este Tribunal Constitucional ha
determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad[51]: “(i) Cuando el medio de defensa
judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y
eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia,
procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, a pesar de existir
un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como
mecanismo transitorio”.
Así mismo, cuando la acción
de tutela es promovida por personas que son sujetos de especial protección
constitucional, como niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia,
en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre
otros, el examen de procedencia de la acción de tutela se hace menos estricto,
a través de criterios de análisis más amplios, pero no por eso menos riguroso[52].
Ahora bien, con el fin de
determinar la idoneidad de los medios de defensa judicial, es necesario revisar
cuales son los mecanismos con los que cuenta la persona, para proteger de forma
efectiva e integral sus derechos. En especial, resulta indispensable verificar
si las pretensiones de quien merece especial protección constitucional pueden
ser tramitadas y decididas de forma adecuada por la vía ordinaria, o si por su
situación particular, no puede acudir a dicha instancia.
Frente a la protección de
los derechos fundamentales que pudieran verse vulnerados por los actos emitidos
por la administración, esta Corporación considera que por regla general la
acción de tutela no es el mecanismo idóneo, como quiera que la competencia se
encuentra en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa.
No obstante lo
anterior, de manera excepcional se ha estimado que el recurso de amparo resulta
ser el mecanismo procedente para controvertir los actos administrativos,
cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de
ocurrencia de un perjuicio irremediable, por lo que se hace necesaria la
protección urgente de éstos[53] y no es precisamente a través de las
acciones ordinarias.
Para el caso que ocupa la
atención de la Sala, las condiciones graves de salud del señor Andrés Cortés
Duque, así como la evidencia de que en este caso estamos frente a un perjuicio
irremediable, exigen un procedimiento judicial expedito para la protección de
sus derechos fundamentales, como lo es la acción de tutela como mecanismo
definitivo, por lo que recurrir a un proceso ante la jurisdicción
contencioso-administrativa no resulta ser el medio más eficaz ni expedito.
En este orden de ideas, el juez
contencioso administrativo no puede sino concentrarse en la legalidad del acto,
cuyas características no cuestiona la accionante “ya que su crítica no recae
en el procedimiento administrativo que dio origen a la decisión, ni tampoco las
razones que motivaron la expedición del acto, sino en la progresión de la
enfermedad, el medio jurídico que parece pertinente no lo es, para proteger el
derecho que estima vulnerado. De hecho, el problema
jurídico se relaciona en este caso con las nuevas circunstancias que presenta
el accionante ante la progresión de su enfermedad.”[54].
Así las cosas, es claro que
los mecanismos ante la jurisdicción contencioso administrativa, incluida la
posibilidad de solicitar medidas cautelares, representa una carga muy grande
para el representado, debido a su estado de vulnerabilidad e indefensión y para
quien asumir lo anterior, constituye una obligación desproporcionada. Por lo
anteriormente expuesto, esta Sala encuentra cumplido el requisito de
subsidiariedad en el caso bajo análisis.
IV. PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA JURÍDICO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
Conviene precisar que, aun cuando el
apoderado de la señora Deyanira de Jesús Duque
Hurtado presentó la acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones General, de
Sanidad-Medicina Laboral y de Reclutamiento, todas del Ejército Nacional,
sus pretensiones están enderezadas exclusivamente a que se le active a Andrés Cortés Duque de forma provisional los servicios
médicos de atención quirúrgica, remedios en general, hospitalización y
rehabilitación y se realice por parte de la Junta Médico Laboral el dictamen
que determine la pérdida de su capacidad laboral, es la Dirección de
Sanidad a quien le corresponde garantizar la prestación de servicios integrales
de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y
rehabilitación del personal del Ejército y de sus beneficiarios.
Así las cosas, la Sala planteará el
siguiente problema jurídico: ¿Vulnera la Dirección de
Sanidad del Ejercito Nacional, los derechos fundamentales a la vida y a la
seguridad social del ex soldado Andrés Cortés Duque, al negarle la afiliación a
los servicios médicos de las fuerzas militares y la práctica de la Junta
Médico-Laboral Militar , con el argumento de que no hace parte de este régimen
especial y que se han superado los tiempos establecidos en el Decreto 1796 de
2000, aunado a que la enfermedad que padece es de origen común y presuntamente
no puede asociarse con la prestación del servicio militar?
Con el objetivo de resolver el problema
jurídico planteado, la Sala tratará los siguientes temas: (i)  sistema de salud
de las Fuerzas Militares. Régimen especial; (ii)  principio de
continuidad y eficacia en la prestación de los servicios de salud de los
miembros retirados de las Fuerzas Militares; (iii) dictamen de pérdida de
capacidad laboral general y Junta Médico-Laboral Militar para los miembros
inactivos del Ejercito Nacional (iv) el caso concreto.
1.
Sistema de salud de las Fuerzas Militares. Régimen especial
De conformidad con los artículos
216 y 217 de la Constitución Política, el Legislador excluyó del Sistema
Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional y, en este sentido, expidió la Ley 352 de 1997[55],
sistema que fue posteriormente estructurado por el Decreto 1795 de 2000.
Este régimen, a su
vez, se encuentra compuesto por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares
–SSFM– y el Subsistema de Salud de la Policía Nacional –SSPN–, administrados
por la Dirección de Sanidad de cada institución, de acuerdo con la ley.
En lo que se refiere
a la población beneficiada, la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de
2000 señalan a las siguientes personas:
-
Los afiliados sometidos al régimen de cotización que son: (a) los
miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo o
que gocen de asignación de retiro o pensión, (b) los soldados voluntarios, (c)
los servidores públicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas
adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil
activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no
uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional; y (d) los beneficiarios
de una pensión por muerte o de asignación de retiro, según sea el caso, del
personal previamente señalado[56].
-
Los afiliados no sometidos al régimen de cotización del
cual hacen parte (a) los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos
del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; y (b) las personas que se
encuentren prestando el servicio militar obligatorio[57].
Así mismo, establece que serán beneficiarios del primer grupo de
afiliados:[58]
a)   El
cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado.
b) Los hijos menores
de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente,
que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 años que sean
estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del
afiliado.
c) Los hijos mayores de 18 años
con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y
cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.
d) A falta de
cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la
cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados
que dependan económicamente de él.
e) Los padres del
personal activo de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la
expedición de los Decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de
1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando
dependan económicamente del Oficial o Suboficial.
La Corte Constitucional aclaró que si bien, del contenido de las
normas que regulan el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional, se entiende que las personas desvinculadas del servicio y que no
pueden acceder a la pensión de invalidez no tienen derecho a recibir atención
médica, lo cierto es que la Dirección de Sanidad debe seguir prestando este
servicio a las personas que, a pesar de no tener un vínculo jurídico-formal con
la institución, sufrieron un menoscabo en  su integridad física o mental
durante la prestación del servicio[59].
El Sistema de Seguridad Social en salud, tanto en el régimen
general como en los especiales, se encuentra orientado por los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad, pues lo que “se
pretende es permitir que todos los habitantes del territorio nacional tengan
acceso a los servicios de salud en condiciones dignas, lo que se enmarca dentro
de los principios de universalidad y progresividad, propios de la ejecución de
los llamados derechos prestacionales, dentro de los cuales se encuentra el
derecho a la salud”[60]
En este sentido, la aplicación del Decreto 1795 de 2000 no es
absoluta, pues al Sistema Prestacional de las Fuerzas Militares y de Policía
Nacional le surge “la obligación de continuar prestando los servicios de
salud cuando la persona deja de estar en servicio activo y no goza de
asignación de retiro ni de pensión hasta cuando sea necesario[61].
De acuerdo con lo expuesto, son beneficiarios del
Sistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional el personal activo, el retirado que goce de asignación de retiro o
pensión, los afiliados, en calidad de beneficiarios, y, de forma excepcional,
las personas que pese haber sido desvinculadas de la institución, sufrieron una
afectación en la salud y necesitan continuar con la atención médica.
2.
Principio de continuidad y eficacia en la prestación de los servicios de salud
de los miembros retirados de las Fuerzas Militares
La jurisprudencia constitucional determinó que la atención en
salud de los miembros de la fuerza pública debe extenderse a aquellos
sujetos que han sido retirados del servicio activo, pues este
servicio debe ser garantizado de manera eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional[62].
En relación con la
continuidad, la sentencia T-807 de 2012[63] concluyó
que:
“el principio de
continuidad implica que el servicio de salud se debe suministrar de manera
ininterrumpida, constante y permanente como expresión del deber del Estado de
garantizar su prestación en términos de eficiencia. Esta obligación igualmente
la asumen las entidades privadas que participan en este sector, de acuerdo con
el marco normativo actualmente vigente.
(…) la continuidad en la prestación de los servicios de salud
comprende el derecho de los ciudadanos a no ser víctimas de interrupciones o
suspensiones en la prestación de los tratamientos, procedimientos médicos,
suministro de medicamentos y aparatos ortopédicos que se requieran, según las
prescripciones médicas y las condiciones físicas o psíquicas del usuario, sin
justificación válida…”
De acuerdo con lo
anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la
continuidad del servicio de salud se encuentra supeditada a la necesidad de la
prestación por el tiempo que resulte necesario, con el objeto de no vulnerar
los derechos fundamentales.
En materia de prestación del servicio médico de miembros de la
Fuerza Púbica, esta Corporación, en sentencia T-654 de 2006, indicó que “si
una persona ingresa a prestar sus servicios a la fuerza pública y lo hace en
condiciones óptimas pero en el desarrollo de su actividad sufre un accidente o
adquiere una enfermedad o se lesiona y esto trae
como consecuencia que se produzca una secuela física o psíquica y, como
resultante de ello, la persona es retirada del servicio (…) los
establecimientos de sanidad deben continuar prestando la atención médica que
sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo
la salud, la vida o la integridad de la persona[64].
2.1  Casos en
los cuales se deben prestar los servicios de salud a miembros del Ejército
Nacional con posterioridad a su desvinculación
La sentencia T-516 de 2009[65] señaló
que si bien, por regla general, las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional
deben vincular al sistema de seguridad social a quienes prestan el servicio a
la institución, existen tres excepciones, que prolongan la obligación de
prestar el servicio de salud a los miembros de estas instituciones, con
posterioridad a su desvinculación[66].
(a)   Cuando la
persona adquirió una enfermedad antes de incorporarse a las fuerzas militares y
la misma no haya sido detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso,
debiendo hacerlo y se haya agravado como consecuencia del servicio militar. En
este caso, la Dirección de Sanidad correspondiente deberá continuar brindando
atención médica integral.
(b) Cuando la enfermedad es
producida durante la prestación del servicio, el servicio de salud deberá
seguir a cargo de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares o de la
Policía Nacional en los casos en que la enfermedad es producto directo del
servicio, se generó en razón o con ocasión del mismo, o es la causa directa de
la desincorporación de las fuerzas militares o de policía.
(c)   Cuando la
enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes
especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o
el momento en que ésta fue adquirida[67].
Así las cosas, el Sistema de
Seguridad Social en Salud, tanto en el régimen general como en los especiales,
está basado en el principio de continuidad, razón por la cual corresponde
a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, prestar el servicio de salud
de manera oportuna a sus afiliados y/o beneficiarios, aun cuando la relación
laboral haya culminado, si se presentan los casos anteriormente mencionados.
3.
Dictamen de pérdida de capacidad laboral general y Junta Médico-Laboral Militar
para los miembros inactivos del Ejercito Nacional
El Decreto 1507 de 2014[68],
en su artículo 3 define la capacidad laboral como “el conjunto de las
habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y
social, que permiten desempeñarse en un trabajo”.
Ahora bien, la calificación
de la pérdida de capacidad laboral es la valoración realizada por expertos con
el objeto de determinar el porcentaje de afectación de las capacidades y
facultades que una persona sufrió, ya sea por una enfermedad laboral, de origen
común o un accidente. “De esta manera, su determinación tiene como propósito
la garantía de diversos derechos fundamentales, entre ellos la salud, la
seguridad social y en muchos de los casos, dependiendo de las circunstancias
particulares, la vida y el mínimo vital. Su enorme importancia, ha sido
desarrollada en reiteradas oportunidades por la Corte Constitucional”.[69]
La sentencia T-165 de 2017[70] definió los pasos que deben seguirse
para la expedición del dictamen de pérdida de capacidad laboral:
-
Diagnóstico definitivo de la situación del paciente, el cual
siempre es posterior a un tratamiento que propende por la recuperación o al
menos rehabilitación del afectado, en el cual los médicos especialistas
concluyen que la recuperación o mejoría es improbable.
-
Calificación: El diagnóstico al que se ha hecho referencia debe
ser remitido a la autoridad que para el caso particular tenga la potestad de
determinar cuál es el grado de invalidez y el origen de ésta y en consecuencia
el porcentaje de capacidad laboral que ha sido perdido.
-
Objeción: Puede ocurrir que el paciente no esté de acuerdo con el
porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le fue determinado en la
calificación, para lo cual podrá apelar el dictamen dentro de los 10 días
siguientes a la notificación de éste, para que las Juntas Regionales de
Calificación de Invalidez sean quienes confirmen o modifiquen la calificación
objeto de inconformidad[71].
Bajo este contexto, la
calificación de la pérdida de capacidad laboral siempre[72] “debe
considerar las condiciones específicas de cada persona, valoradas
sistemáticamente, sin que sea posible establecer diferencias en razón al
origen, profesional o común, de los factores de incapacidad. Igualmente, dicha
valoración puede tener lugar no solo como consecuencia directa de una
enfermedad o accidente de trabajo, claramente identificado, sino, también, de
patologías que resulten de la evolución posterior de esta enfermedad o
accidente, o, a su vez, por una situación de salud, inclusive de origen común”.[73]
Con respecto a los integrantes
de las Fuerzas Militares, la valoración de la pérdida de capacidad laboral es
realizada por la Junta Medico-Laboral Militar y se rige por el Decreto 1596 de
2000, el cual regula
la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad
laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez
e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública,
alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional.
Así mismo, el artículo 15
establece las funciones de la Junta, entre otras la de “Valorar y registrar
las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas”.
Por su parte, el artículo 16
del mencionado decreto establece los soportes de la Junta Médico-Laboral, los
cuales son:
a.
La ficha médica de aptitud psicofísica.
b.
El concepto médico emitido por el especialista respectivo que
especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las
lesiones o afecciones que presente el interesado.
c.
El expediente médico – laboral que reposa en la respectiva Dirección
de Sanidad.
d.
Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario
realizar.
e.
Informe Administrativo por Lesiones Personales.
Una vez recibidos los
conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta
Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días
siguientes.
Así las cosas, para los
miembros de las Fuerzas Militares que se encuentren desvinculados, esta
Corporación ha señalado que la entidad tiene la obligación de garantizar la continuidad
del servicio de salud, a la persona que habiendo sido retirada de la
institución lo necesite, una vez valorada su pérdida de capacidad laboral.
4. Caso concreto
La señora Deyanira de Jesús Duque
obrando como curadora provisional de su hijo Andrés Cortés Duque, a través de
apoderado, presentó acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa
Nacional, Direcciones General, de Sanidad-Medicina Laboral y de Reclutamiento,
todas del Ejército Nacional.
La accionante pretende que
se tutelen los derechos fundamentales de su hijo Andrés Cortés Duque a la vida
y a la seguridad social y, en consecuencia, se le active de forma provisional
los servicios médicos de atención quirúrgica, medicamentos en general,
hospitalización y rehabilitación y se realice por parte de la Junta Médico
Laboral el dictamen que determine la pérdida de su capacidad laboral, los
cuales fueron negados por la entidad accionada, con el argumento que había
pasado demasiado tiempo entre la deserción del señor Cortés Duque y la solicitud
de reactivación de los servicios, además de que se habían cumplido los tiempos
establecidos en el Decreto 1796 de 2000.
Lo anterior con fundamento en que su
hijo, mientras prestaba el servicio militar, empezó a padecer de problemas
mentales, lo cual lo llevó a a fugarse de las filas del Ejército Nacional, lo
que ocasionó que la Justicia Penal Militar le iniciara un proceso penal por
deserción y fuera capturado  en el año 2011 -no especifica fecha- por orden del
Juez Octavo de Brigada, Teniente Coronel Oswaldo Alfonso García Gómez, quien
posteriormente ordenó otorgarle el beneficio de libertad provisional, el 3 de
febrero de 2012.
Sostiene la accionante que su hijo fue
diagnosticado con esquizofrenia paranoide, patología que ha venido
evolucionando hasta el punto de encontrarse imposibilitado para realizar
actividades físicas, razón por la cual requiere de los servicios que presta la
Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
Por su parte, la entidad accionada
señaló que el exsoldado Cortés Duque “nunca realizó ningún tipo de solicitud
para verificar la conexidad de sus presuntas patologías y la prestación del
servicio militar, ya que las primeras valoraciones que aporta son de cinco
meses después del desacuartelamiento, por lo tanto no hay nexo causal,
situación que no debe ser imputable a esta Dirección ni a la Junta Médico
Laboral, téngase en cuenta que han transcurrido siete años y cuatro meses desde
su desacuartelamiento.”[74]
Para la entidad cuestionada, al no
aportarse ninguna prueba en historia clínica reciente que evidencie la
evolución actual de las patologías del señor Cortés Duque, resulta claro que se
pretende es la realización de una Junta Médico Laboral por enfermedades que
fueron adquiridas por el paso del tiempo y que nada se relacionan con la
prestación del servicio militar.
A partir de los elementos
fácticos expuestos en el presente asunto, para esta Sala de Revisión, el
cuestionamiento jurídico por resolver se traduce en la necesidad de establecer
si la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional vulneró los derechos
fundamentales a la vida y seguridad social del ex soldado Andrés Cortés Duque,
al negarle la afiliación a los servicios médicos de las fuerzas militares y la
práctica del dictamen de pérdida de capacidad laboral, con el argumento de que
no hace parte de este régimen especial y que se han superado los tiempos
establecidos en el Decreto 1796 de 2000, aunado a que la enfermedad que padece
presuntamente es una patología de origen común y no puede asociarse con la
prestación del servicio militar.
En el caso bajo estudio, se encuentra
acreditado:
-Andrés Cortes Duque prestó
el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional. Se desempeñó como
soldado regular de dicha institución como integrante del Tercer Contingente de
2010 Orgánico de la Compañía “Fénix” del Batallón Especial Energético y Vial Nº
4 “BG Jaime Polanía Puyo”.
-Aun cuando no se logró
establecer la fecha de inicio de dicho servicio[75],
sí resulta claro que desde el 15 de septiembre de 2010 el señor Cortés Duque no
se encontraba en fila.
-El 10 de febrero de 2011 es
la fecha en que según el Sistema Integrado de Talento  Humano se registra la
novedad de retiro del Ejército Nacional del señor Cortés Duque.
-La Justicia Penal Militar
inició contra el señor Cortés Duque un proceso penal por deserción y fue
capturado en el año 2011 por orden del Juez Octavo de Brigada, Teniente Coronel
Oswaldo Alfonso García Gómez, quien posteriormente ordenó otorgarle el
beneficio de libertad provisional, el 3 de febrero de 2012.
-Según la historia clínica
del 30 de agosto de 2011 de la ESE Hospital Carisma, Andrés Cortés Duque “desde
hace tres años viene manifestando aislamiento social”.
-La ESE Hospital Mental de
Antioquia, el 21 de octubre de 2011, certificó que el señor Cortés Duque tiene
diagnóstico de esquizofrenia paranoide.
-Adicionalmente, las
historias clínicas expedidas durante  los años 2011 a 2017 refieren que Andrés
Cortés Duque padece de dependencia a THC.
Para resolver el caso puesto a
consideración, la Sala encuentra que:
(i)
En el caso particular de las Fuerzas Militares, el artículo 217 de
la Constitución establece en su inciso tercero que “la Ley determinará
el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos,
derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera,
prestacional y disciplinario, que les es propio”. De igual forma, el
Decreto 1796 de 2000[76] establece en su artículo 15 que
las Juntas Médico Militares o de Policía tienen las siguientes funciones:
1)Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones
diagnosticadas; 2) Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para
el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite;
3) Determinar la disminución de la capacidad psicofísica; 4) Calificar la
enfermedad según sea profesional o común; 5) Registrar la imputabilidad al
servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones; 6) Fijar los
correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello; 7) Las demás que le
sean asignadas por Ley o reglamento.
(ii)
La  calificación de la pérdida de capacidad laboral  tiene dos
finalidades a saber: médico y económico[77], pues permite esclarecer cuál fue la
enfermedad que dio origen a perder en mayor o menor porcentaje la capacidad
referida, “gracias a la valoración que doctores expertos en las diferentes
áreas de la medicina realizan, e igualmente permite esclarecer desde este
ámbito de experticia si tuvo un origen común o causa laboral”[78]. En términos económicos,
permite establecer a qué tipo de prestaciones tiene derecho quien es afectado
por una enfermedad o accidente[79].
(iii)
El dictamen de pérdida de capacidad laboral para los miembros de
las Fuerzas Militares que se encuentren fuera del servicio, permite establecer
si se requiere reactivar los servicios médicos. De acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación[80], la entidad tiene la obligación de
garantizar el servicio de salud, en aquellos casos en los que resulta
procedente dicha reactivación, a saber: (a) Cuando la persona adquirió una
enfermedad antes de incorporarse a las fuerzas militares y la misma no haya
sido detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo y se
haya agravado como consecuencia del servicio militar. En este caso, la
Dirección de Sanidad correspondiente deberá continuar brindando atención médica
integral; (b)  Cuando la enfermedad es producida durante la
prestación del servicio, el servicio de salud deberá seguir a cargo de la
Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en los
casos en que la enfermedad es producto directo del servicio, se generó en razón
o con ocasión del mismo, o es la causa directa de la desincorporación de las
fuerzas militares o de policía; y (c) Cuando la enfermedad tiene unas
características que ameritan la práctica de exámenes especializados para
determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que
ésta fue adquirida. Así mismo, este Tribunal ha establecido que la continuidad
del servicio de salud, se encuentra supeditada a la necesidad de la prestación
por el tiempo que resulte indispensable, con el fin de no lesionar los derechos
fundamentales a la vida, la integridad física y la dignidad humana de quienes
prestaron sus servicios al estado colombiano y que por diversas razones no se
encuentran activos.
Ahora bien, en
este caso se presenta la acción de tutela  en favor  de una persona que se
encuentra en un proceso de interdicción como resultado de una enfermedad mental
- esquizofrenia paranoide- que padece y que ha avanzado con el paso del tiempo,
aunado al consumo de sustancias psicoactivas, tal y como se demuestra en las
historias clínicas proferidas desde el año 2011 y que reposan en el expediente.
Cabe resaltar que durante el
2011, año en el que se adelantó el proceso de deserción contra Andrés Cortés
Duque, cuyo conocimiento correspondió al Juez Octavo de Brigada, aquel ya
presentaba síntomas de trastornos mentales con mucha anterioridad, como se
evidencia en la historia clínica del 30 de agosto de 2011 de la ESE Hospital
Carisma,  en la que se consignó que Andrés Cortés Duque “desde hace tres
años viene manifestando aislamiento social”.
De acuerdo con lo expuesto, aun cuando
se carece de certeza para afirmar que debido a la prestación del servicio
militar se ocasionó la enfermedad mental, sí  es posible que Andrés Cortés
Duque padeciera de esta patología antes de incorporarse a las fuerzas militares
y la misma no haya sido detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso al
Ejército Nacional, debiendo hacerlo y se haya agravado como consecuencia
precisamente de este servicio, lo que podría explicar incluso el abandono de
las filas a finales del año 2010.
Por
consiguiente y atendiendo a que el señor Andrés Cortés Duque estuvo vinculado
al Ejercito Nacional y que su estado de salud es bastante delicado debido a la
enfermedad mental que le fue diagnosticada -esquizofrenia paranoide-, la Sala
encuentra la necesidad de que la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional,
según lo consignado en el artículo 17 y siguientes del Decreto 1796 de 2000,
lleve a cabo una Junta Médica-Laboral con el objetivo de que se realice una
valoración médica y se logre determinar la pérdida de capacidad laboral del
mismo, la fecha de estructuración y el origen, entre otros. La valoración
médica que haga la autoridad competente, deberá ser tenida en cuenta en el
proceso proceso penal por deserción que se viene adelantando en su contra, con
el fin de garantizar el derecho al debido proceso del ex soldado y teniendo en
cuenta las historias clínicas aportadas al expediente en su totalidad.
Es
importante aclarar que aunque los servicios de salud del señor Andrés Cortés
Duque, se encuentran cubiertos por la EPS Savia Salud, persiste una vulneración
a sus derechos a la vida, seguridad social[81] por parte de
la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por la omisión de ésta a
practicar la valoración médica y emitir el correspondiente dictamen de pérdida
de capacidad laboral[82],
lo que además a futuro incidiría en el acceso del ex soldado a una pensión de
invalidez.
Por lo expuesto anteriormente, la
Sala procederá a revocar la sentencia de segunda instancia proferida el 3 de
agosto de 2018 por el Tribunal Superior de Medellín-Sala Tercera de Decisión
Civil, que confirmó el fallo dictado el 13 de junio de 2018 por el Juzgado 22
Civil del Circuito de Medellín y, en su lugar, concederá el amparo de los
derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social del señor Andrés
Cortés Duque.
En
consecuencia, ordenará a la Oficina de Gestión Médico Laboral del Ejército
Nacional  o quien tenga la competencia para ello, que en el término de cuarenta
y ocho (48) horas contado a partir de la fecha de notificación de la presente
sentencia, realice la Junta Médico-Laboral Militar del exsoldado Andrés Cortés
Duque y en caso de encontrar que su patología guarda relación con la prestación
del servicio militar, reanude la atención que requiera
para el tratamiento relacionado con la esquizofrenia paranoide que padece.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida
el 3 de agosto de 2018 por el Tribunal Superior de Medellín-Sala Tercera de
Decisión Civil, que confirmó el fallo dictado, el 13 de junio de 2018 por el
Juzgado 22 Civil del Circuito de Medellín y, en su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social del
señor Andrés Cortés Duque.
SEGUNDO. ORDENAR a la Oficina de Gestión Médico Laboral del Ejército
Nacional, o a quien tenga la competencia para ello, que en el término de cinco
(5) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación de la presente
sentencia, realice la Junta Médico-Laboral Militar, expida la valoración médica
de
las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas del señor Andrés Cortés Duque y reanude la atención médica para
todo aquello relacionado con el tratamiento de la esquizofrenia paranoide que padece.
Así mismo, REMITIRÁ copia de dicha valoración al juzgado que conoce del proceso
No.1153 /UJ8BR relativo al delito de deserción adelantado contra el ex soldado.
TERCERO. Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas
en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-258/19
REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Se debió haber profundizado en los fundamentos de la garantía
del debido proceso para proteger en mayor medida al accionante (Aclaración de
voto)
Referencia: Expediente
T-7.016.957.
Demandante: Deyanira de Jesús Duque Hurtado en
representación de su hijo Andrés Cortés Duque.
Demandado:
Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones Generales de Sanidad, Medicina
Laboral y de Reclutamiento del Ejército Nacional.
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que
me conducen a aclarar mi voto a la decisión adoptada por la Sala Quinta de
Revisión en sesión del 6 de junio de 2019, que por votación mayoritaria
profirió la Sentencia T-258 de 2019, de la misma fecha.
1. La Corte estudió la acción de
tutela presentada por Deyanira de Jesús Duque en representación de su hijo
Andrés Cortés Duque contra el Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones
Generales de Sanidad, Medicina Laboral y de Reclutamiento del Ejército Nacional.
El amparo buscaba proteger los derechos a la vida y a la seguridad social del
joven. Manifestó que las entidades accionadas retiraron al exsoldado del
sistema especial de salud de las fuerzas militares y negaron la valoración de
la Junta Médico Laboral. Solicitó al juez ordenar a las demandadas la
activación provisional de los servicios médicos, medicamentos en general,
hospitalización y rehabilitación. De igual forma, la realización del dictamen
que determine la pérdida de capacidad laboral.
2. La providencia en la que aclaro
mi voto resolvió revocar la sentencia de segunda instancia y conceder el amparo
de los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social.
Adicionalmente, ordenó a las entidades demandadas valorar medicamente al actor
y reanudar la atención en salud de la esquizofrenia paranoide que padece.
Finalmente, remitir el dictamen proferido por la Junta Médico-Laboral Militar
al juzgado que conoce del proceso No. 1153/UJ8BR relativo al delito de
deserción adelantado contra el ex soldado. El problema jurídico fue planteado
en el sentido de establecer si la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional
vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor porque negó la
afiliación a los servicios médicos de las fuerzas militares y la práctica de la
valoración por parte de la Junta Médico-Laboral Militar al considerar que el
peticionario no está vinculado al régimen especial, los tiempos para la
valoración expiraron y la enfermedad es de origen común. Para dar respuesta al
interrogante, el fallo se ocupó de los siguientes temas: i) el sistema especial
de salud de las Fuerzas Militares; ii) el principio de continuidad y eficacia
en la prestación de los servicios de salud de los miembros retirados del
servicio; y, iii) el dictamen de pérdida de capacidad laboral de las personas
retiradas del Ejercito Nacional. Finalmente, iv) resolvió el caso concreto. La
providencia encontró que “(…) aun cuando se carece de certeza para afirmar
que debido a la prestación del servicio militar se ocasionó la enfermedad
mental, sí es posible que (…) padeciera de esta patología (sic) antes de
incorporarse a las fuerzas militares (sic)”. Esta condición no fue
advertida por las demandantes y pudo haberse agravado como consecuencia de la
prestación del servicio militar, lo que explicaría el abandono de las filas a
finales del año 2010[83]. Con fundamento
en este argumento, la Sala profirió las medidas de protección mencionadas
previamente.
3. En esta oportunidad acompañé la
decisión de amparar los derechos fundamentales invocados por el peticionario.
También compartí en líneas generales las razones que sustentan la sentencia. No
obstante, considero que la sentencia pudo haber profundizado en la
justificación para ordenar la remisión del dictamen al juzgado penal militar que
adelanta el procedimiento por deserción contra el ex soldado y en todo caso,
precisar las medidas de garantía del derecho al debido proceso del solicitante.
Paso a explicar mi postura:
La garantía del debido proceso para el
actor en el procedimiento surtido ante la justicia penal militar
4. La Sentencia T-258 de 2019 consideró
necesario garantizar el derecho al debido proceso del actor. En tal sentido,
indicó que la valoración médica que haga la Junta Médico Laboral fuera tenida
en cuenta en el proceso penal militar por deserción que se adelanta en contra
del accionante. Con base en lo expuesto, ordenó remitir copia del dictamen al
juzgado que conoce del proceso No. 1153/UJ8BR adelantado en contra del
solicitante.
5. El proceso, inclusive el que se
adelanta ante la justicia penal militar, es un debate de posiciones[84] que le permite
al juez conocer y resolver el asunto a partir de los argumentos y las pruebas
presentadas por las partes. La Constitución consagra el derecho fundamental al
debido proceso. Se trata de un postulado que contiene garantías sustantivas y
procedimentales que limitan las actuaciones de las autoridades judiciales y
evitan el ejercicio abusivo de sus funciones. También protege los derechos y
los intereses de las personas que concurren al proceso judicial y pretenden un
adecuado acceso a la administración de justicia en el marco de una sociedad
democrática[85]. El derecho de
contradicción es uno de los contenidos del debido proceso. Su objeto tiene dos
vertientes: la primera es la posibilidad de una persona de oponer pruebas a
aquellas presentadas en su contra, bien sea para lograr su inadmisión o pedir
que no sean apreciadas por el juez, etc. En esta perspectiva, la garantía
expuesta constituye un mecanismo directo de defensa y permite que las razones
propias sean presentadas y consideradas en el proceso. La vulneración de este
postulado se presentaría cuando se impide o se niega el ejercicio de cualquier
acto procesal que afecte la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y
oportunas[86]. La segunda
dimensión del derecho de contradicción es la facultad para participar efectiva
y materialmente en la producción de la prueba. En este caso, las partes tienen
la posibilidad de interrogar a los testigos presentados por la contraparte y de
exponer sus argumentos en torno a lo que demuestran o no los medios de prueba[87], entre otras
actuaciones.
Conforme a lo expuesto, la garantía de
contradicción en el marco del proceso judicial, permite a las partes desplegar
toda la actividad probatoria y argumentativa para sustentar su postura procesal
ante el juez. Permite oponer medios de convicción a las pruebas presentadas en
su contra, pedir la inadmisión o la desestimación de los elementos
demostrativos que obran en el expediente, participar en su producción y exponer
sus razones de convicción en el juicio. Las dimensiones del derecho de
contradicción garantizan una actuación judicial guiada por el respeto al debido
proceso.
6. En esta
oportunidad considero que la providencia pudo haber profundizado en los
siguientes aspectos: i) el estado actual del proceso; ii) si existía evidencia
de que el despacho no había considerado el estado de salud del exsoldado en el
trámite judicial; y, iii) si se trata de una orden para que el dictamen sea
tenido en cuenta por el despacho judicial. En tal sentido, habría podido
analizar la vinculación de esa autoridad judicial al presente trámite para
establecer si ese despacho desconoció las garantías procesales que le asisten
al peticionario. En otras palabras, la sentencia tenía la posibilidad de
sustentar con más precisión las razones para proteger el debido proceso y en especial,
el ejercicio del derecho de contradicción en el procedimiento penal militar,
para proferir órdenes más contundentes a la hora de proteger los derechos
fundamentales del accionante. Particularmente, la posibilidad de que el
peticionario pudiera controvertir el dictamen que la posición mayoritaria
ordenó remitir a la justicia penal militar en el evento en que aquella fuera
contraria a sus intereses. De esta manera, si la Corte advertía un déficit de
protección de los postulados expuestos, la Sala contaba con la posibilidad de
proferir órdenes contundentes que materializaran la eficacia de los derechos
enunciados.
7. En suma,
acompañé la decisión de conceder el amparo y de emitir las medidas de
protección contenidas en la sentencia. Sin embargo, al haber considerado que el
dictamen proferido por la Junta Medico-Laboral del Ejercito Nacional fuera
remitido a la justicia penal militar, la providencia podría haber profundizado
en los fundamentos de la garantía del debido proceso para proteger en mayor medida
al accionante, quien por su condición de salud es un sujeto de especial
protección constitucional. En efecto, la posición mayoritaria, si advertía un
déficit de protección procesal del actor en esa jurisdicción, pudo haber
indagado sobre las particularidades del proceso adelantado por la justicia
penal militar, si el estado de salud del exsoldado fue considerado por el juez
de la causa para resolver la situación del soldado, si la valoración realizada
por la junta médica debía ser tenida en cuenta y, en consecuencia, analizar la
posible vinculación de esa autoridad al presente trámite. En últimas, se
trataba de establecer la posible afectación de los mencionados postulados y
garantizar materialmente los derechos al debido proceso y de contradicción que
le asisten al actor en el procedimiento adelantado por la jurisdicción penal
militar, en especial por haber ordenado la remisión de una prueba que podría
ser adversa a los intereses del enjuiciado.
De esta manera, dejo expresas mis
razones para salvar el voto en la Sentencia T-258 de 2019.
Fecha
ut supra
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] El Juzgado 22 Civil del Circuito de Medellín profirió sentencia
en primera instancia, el 19 de junio de 2018, mediante la cual resolvió
declarar improcedente la presente acción de tutela.
[2] El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera
de Decisión Civil, profirió sentencia en segunda instancia, el 3 de agosto de
2018, mediante la cual resolvió confirmar el fallo impugnado.
[3] La señora Deyanira de Jesús Duque Hurtado, el 10 de enero de
2014, compareció ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Marinilla, Antioquia,
con el fin de posesionarse como curadora provisional de su hijo Andrés Cortés
Duque. Folio 51, Cuaderno Uno. (Lo anterior se llevó a cabo mediante Auto
Interlocutorio No.1286 del 8 de noviembre de 2013 dictado dentro del proceso de
jurisdicción voluntaria, instaurado por el personero municipal de Marinilla con
el fin de obtener la declaratoria de interdicción por discapacidad mental de
Andrés Cortés Duque).
[4] Según lo indicado por el apoderado de la accionante en escrito de
tutela. Folio 5, Cuaderno Uno.
[5] Folio 34, Cuaderno Uno.
[6] De conformidad con el escrito de acción de tutela, el apoderado
de la accionante afirmó que Andrés Cortés Duque ingresó a las filas del
Ejército Nacional en esa fecha. Folio 2, Cuaderno Uno.
[7] Folio 34, Cuaderno Uno.
[8]  El
THC es el componente psicoactivo (alteración de la percepción y modificación
del estado de ánimo) de la planta de cannabis más importante y abundante en las
variedades clasificadas como psicoactivas. (Fuente: https://www.fundacion-canna.es).
[9] Folio 11, Cuaderno Uno.
[10] Folio 20, Cuaderno Uno.
[11] Folio 32, Cuaderno Uno.
[12] Folio 3, Cuaderno Uno.
[13] De acuerdo con lo señalado por el apoderado de la accionante en
el escrito de tutela. Folio 5, Cuaderno Uno. También ver Folios 11 y 20,
Cuaderno Uno.
[14] Folio 3 y 40, Cuaderno Uno.
[15] No reposa en el expediente solicitud en ejercicio del derecho de
petición presentado por la accionante, solo se encontró la respuesta brindada
por el Ejército Nacional el día 26 de abril de 2012 al cual se hace referencia
en el folio 39 del Cuaderno Uno.
[16] Folio 33, Cuaderno Uno.
[17] Así lo advirtió el apoderado de la accionante en el escrito de
tutela. Folio 7, Cuaderno Uno.
[18] Folio 4, Cuaderno Uno.
[19] Folio 52, Cuaderno Uno.
[20] Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y
de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades,
indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones,
de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y
sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del
Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no
uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de
la Ley 100 de 1993"
[21] Consulta realizada en la página web de la ADRES, el 19 de febrero
de 2019.
[22] Folio 34, Cuaderno Uno.
[23] Folio 32, Cuaderno Uno.
[24] Folio 17, Cuaderno Uno.
[25] Folio 17, Cuaderno Uno.
[26] Folio 40, Cuaderno Uno.
[27] Folio 39, Cuaderno Uno.
[28] Folio 51, Cuaderno de Revisión.
[29] Folio 52, Cuaderno de Revisión.
[30] Folios 11 a 16, 20 a 27, 32 Cuaderno Uno. Folios 45 a 50,
Cuaderno de Revisión.
[31] Folios 55 a 57, Cuaderno Uno.
[32] Folios 52 y 53, Cuaderno de Revisión.
[33] Folio 53, Cuaderno de Revisión.
[34] Ídem.
[35] Folio 54, Cuaderno de Revisión.
[36] Folios 60 a 67, Cuaderno Uno.
[37] En
el sistema quedó registrado el retiro el 10 de febrero de 2011 (Folio 70,
Cuaderno Uno).
[38] Folio 67, Cuaderno Uno.
[39] Folio 74 a 81, Cuaderno Uno.
[40] M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver también las siguientes
sentencias relacionadas con el tema: T-696 de 2011 M.P Humberto Sierra Porto;
T-510 de 2010 M.P Mauricio González Cuervo; T-165 de 2017 M.P. Alejandro
Linares Cantillo; T-717 de 2017 M.P Diana Fajardo Rivera; T-343 de 2018, M.P
Antonio José Lizarazo Ocampo y T-452 de 2018 M.P José Fernando Reyes Cuartas.
[41] El
juez de segunda instancia toma como fecha de retiro la que aparece en el
Sistema Integrado de Talento Humano del Ejército Nacional.
[42] Folio 123, Cuaderno Uno.
[43] T-176 de 2011, M.P Gabriel Mendoza Martelo y SU-377 de 2014 M.P
María Victoria Calle Correa.
[44] Ley 1306 de 2009, Artículo 27, Interdicción
Provisoria: Mientras se decide la causa, el Juez de Familia podrá
decretar la interdicción provisoria de la persona con discapacidad mental
absoluta, cuando cuente con un dictamen pericial que lo determine.
[45] “Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas
con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de
Incapaces Emancipados.”
[46] Sentencias T-273 de 2018 M.P Antonio José Lizarazo Ocampo y T-373
de 2015, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.
[47] T-246 de 2015 M.P (e) Martha Victoria Sáchica Méndez; Ver también
las sentencias T-533 de 2010 M.P Luis Ernesto
Vargas Silva; T-1028 de 2010 M.P Humberto Sierra Porto; T-195 de 2016 M.P
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-022 de 2017 M.P Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[48] De conformidad con el folio 34, Cuaderno Uno, el Cabo Primero
Javier Rincón Sedano expidió constancia el 23 de octubre de 2010, en la cual
establece que el señor Andrés Cortés Duque no se encuentra en fila desde el 15
de septiembre de 2010, no obstante lo anterior, en respuesta emitida por el
Director de Sanidad del Ejército el 21 de junio de 2018, señaló que en el
sistema se reporta que el ex soldado prestó sus servicios hasta el 10 de
febrero de 2011 (Folio 52, Cuaderno de Revisión).
[49] Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que
cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le
sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales
contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela
adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del
marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto
radicado bajo su competencia. Sentencias T-343
de 2018 M.P Antonio José Lizarazo Ocampo; T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado y T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[50] Las anteriores reglas implican que de verificarse la existencia
de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la
idoneidad del mecanismo en el caso concreto, para determinar si dicho medio
tiene la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos
invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal y debe
tener en cuenta que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por
tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la
acción puede proceder de forma definitiva. (Ver sentencia T-343 de 2018 M.P
Antonio José Lizarazo Ocampo).
[51] Sentencia T-662 de 2016, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[52] T-789 de 2003, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa y T-136 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras.
[53] T-044 de 2018, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.
[54] T-507 de 2015, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.
[55] “Por la cual se
reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de
Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”.
[56] Artículo 23
del Decreto 1795 de 2000.
[57] Ídem
[58] Artículo 24
del Decreto 1795 de 2000.
[59] Sentencia T-396 de 2013, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[60] Sentencia T-456 de 2007. M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[61] Sentencia T-898 de 2010, M.P. Juan
Carlos Henao Pérez.
[62] Artículo 365 de la Carta Política y Sentencias
T-848 de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva, T-396 de 2013 M.P Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, T-1041 de 2010 M.P  Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-452 de
2018 M.P José Fernando Reyes Cuartas.
[63] M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[64] Sentencias T-601 de 2005 M.P
Álvaro Tafur Galvis y T-376 de 1997 M.P Hernando Herrera Vergara.
[65] M.P  Luis Ernesto Vargas Silva.
[66] T-452 de 2018 M.P José Fernando Reyes Cuartas, T-076 de 2016 M.P
Jorge Iván Palacio Palacio, T-470 de 2010 M.P Jorge Iván Palacio Palacio y
T-516 de 2009 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[67] Ídem.
[68] “Mediante
el cual se adoptó un Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la
Capacidad Laboral y Ocupacional”
[69] T-165 de 2017 M.P Alejandro Linares Cantillo y T-671 de 2012 M.P
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[70] M.P Alejandro Linares Cantillo.
[71] En caso
de persistir los desacuerdos, no podrán adoptarse nuevas decisiones
administrativas, ya que la controversia deberá ser dirimida ante la justicia
laboral ordinaria.
[72] Posterior
al diagnóstico que excluye las probabilidades de rehabilitación.
[73] T-876 de 2013, M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[74] Folios 52 y 53, Cuaderno de Revisión.
[75] En la demanda de tutela se consigna como fecha de inicio de la
prestación del servicio militar el 5 de abril de 2010, según  constancia
expedida “por el Jefe de personal del BEEV No.4 BG” pero no fue aportada
al proceso. La que se allega al trámite tutelar señala es la fecha desde
la cual el señor Cortés Duque no se encontraba en fila.
[77] "Por el cual se
regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la
capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por
invalidez e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la
Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la
Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa
Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía
Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993".
[78]
T-332 de 2015, M.P Alberto Rojas Ríos.
[79] T-165 de 2017, M.P Alejandro Linares Cantillo y T-332 de 2015 M.P
Alberto Rojas Ríos.
[80] T-452 de 2018, M.P José Fernando Reyes Cuartas.
[81] Si bien es cierto, el señor Andrés Cortés Duque se encuentra
actualmente afiliado a la EPS Savia Salud en el tema de cobertura de salud, la
seguridad social se componen de muchos otros aspectos, por lo que se debe
analizar en su integralidad. En este caso se encuentra vulnerado de manera
parcial.
[82] Junta Medico-Laboral Militar, Articulo 15 del Decreto 1796 de
2000.
[83] Sentencia T-258 de 2019. Pág. 23.
[84] Sentencia T-461 de
2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[85] Sentencia T-131 de
2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[86] Sentencia T-461 de
2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[87] Ibidem.