T-230-09
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia ­­­­T-230/09
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DEL ENFERMO
DE VIH – SIDA-Reiteración
de jurisprudencia
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE
SALUD-Reiteración de
jurisprudencia
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE
SALUD-Casos en que se
cambia del régimen contributivo al régimen subsidiado
la Sala encuentra que la EPS llevó a cabo
una actuación que lesiona los derechos fundamentales de la accionante, porque
en el momento en que se presenta la novedad de desafiliación por parte de su
empleador debió continuar prestando los servicios a la actora, sobre todo por
la enfermedad catastrófica que la aqueja, hasta tanto se dilucidara si podía
estar vinculada al régimen contributivo o, en su defecto hasta el momento en la
actora fuera admitida dentro del régimen subsidiado de salud. La actuación de la
EPS vulnera el derecho fundamental aútónomo a la salud y pone en peligro la
vida de la misma. No se puede olvidar que la EPS a pesar de que es un ente
privado, presta un servicio público y como tal debe atenerse a los parámetros
constitucionales que establecen la continuidad del mismo, tal y como arriba se
examinó. Una actitud como la asumida por la EPS pone en peligro inminente la
vida de las personas que, como en el caso de la actora, se le venía llevando a
cabo un tratamiento para su enfermedad catastrófica y para la hipertensión que
la aquejan. El tratamiento a los usuarios del régimen contributivo, que por una
u otra circunstancia han dejado de pagar sus cotizaciones y padecen de
enfermedades que venían siendo tratadas antes de la mora en sus pagos o la
desafiliación de parte de su antiguo empleador, no puede ser el del afiliado a
un club social que deja de pagar sus cuotas de sostenimiento, en donde
ordinariamente son expulsados, porque el derecho a la salud no es privilegio de
unos pocos sino que nos favorece a todos, independientemente de nuestra
condición económica, social o cultural.
Referencia: expediente
T-2’115.415
Accionante: Ana Cecilia Gómez
Accionado: SUSALUD EPS
Procedencia: Juzgado 39 Penal Municipal de
Medellín, Antioquia
Magistrada Ponente (e):
Dr. CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C, treinta y uno (31) de marzo de
dos mil nueve (2009)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger
-quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, ha
proferido la presente
SENTENCIA
En la revisión de la sentencia proferida
dentro del expediente T-2’115.415, por el Juzgado 39 Penal Municipal de
Medellín, el 20 de octubre de 2008.
El expediente de la referencia, fue
escogido para revisión por medio de auto proferido por la Sala de Selección
número doce, el 9 de diciembre de 2008.
I.
ANTECEDENTES
A. Hechos
La ciudadana Ana Cecilia Gómez interpuso
acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida,
a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social,
presuntamente vulnerados por la EPS SUSALUD, con fundamento en los siguientes
hechos:
1.     A la actora
le fue diagnosticado el Síndrome de Inmunodeficiencia adquirida VIH-SIDA.
Debido a su condición de salud requiere un tratamiento continuo con
medicamentos entre los que se encuentran EFAVIRENZ 600 mg ZIDOVUDINA/LAMIVUDINA
300/150 mg y ENALAPRIL, los cuales tiene suspendidos desde hace tres meses
aproximadamente. Además de las medicinas anteriores debe estar en continua toma
de pruebas diagnósticas y consultas médicas periódicas en la EPS.
2.     Adicionalmente,
la accionante padece de hipertensión.
3.     Trabajó
para una empresa hasta el 28 de mayo de 2008 y en la actualidad no cuenta con
un trabajo estable, a pesar de que tiene un negocio de venta de empanadas.
4.     Desde
el 15 de agosto de 2008, solicitó a la EPS SUDALUD la afiliación como
trabajadora independiente. Sin embargo, no ha sido posible su vinculación
porque, el día que se concretó la visita a su domicilio la tutelante no se
encontraba y en consecuencia, debió presentar una nueva solicitud.
5.     Una
vez presentada la nueva solicitud, el 28 de agosto de 2008, la referida EPS le
manifestó que no era posible acceder a la afiliación al régimen contributivo
porque no cumplía con el requisito de capacidad de pago.
6.     En
virtud de lo anterior, la accionante manifestó haber intentado la afiliación
como beneficiaria de su hermana, a finales de septiembre de 2008. Sin embargo,
este hecho fue desmentido posteriormente por la misma actora en declaración
rendida ante el Juzgado 39 Penal Municipal de  Medellín, el 16 de octubre de
2008.
7.     Finalmente,
manifiesta que no tiene la capacidad económica para cubrir los gastos
relacionados con los medicamentos, exámenes diagnósticos y tratamientos que
derivan de sus graves enfermedades.
Con
fundamento en los anteriores hechos, la señora Gómez solicita lo siguiente:
1.    La
protección de los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la
dignidad humana, a la salud y a la seguridad social que se le han vulnerado
porque la EPS no ha accedido a su afiliación como trabajadora independiente.
2.    La
garantía en la continuidad en los tratamientos y la atención integral de éstas
sin ningún tipo de interrupción, para de este modo seguir estrictamente las
instrucciones del médico tratante.
B. Contestación de la entidad
demandada
La EPS SUSALUD
En respuesta a la solicitud de tutela de la
actora, la EPS SUDALUD manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda  por
lo siguiente:
1.
No se pudo acceder a la
afiliación de la señora Ana Cecilia Gómez como trabajadora independiente por
cuanto al hacer el análisis de sus ingresos el resultado fue inferior al
salario mínimo.
2.
Hasta tanto no se
cumpla con la capacidad de pago, requisito indispensable para acceder al
régimen contributivo de seguridad social, no se podrá admitir la afiliación.
3.
Para los eventos en que
no existe capacidad económica por parte de las personas, se encuentra la
posibilidad legal de que acudan al régimen subsidiado.
4.
La actuación de la EPS
es legítima, en la medida en que esa Entidad debe atenerse a la normatividad
legal del régimen al que pertenece.
Con fundamento lo anterior, la EPS SUSALUD
solicitó que se negara por improcedente la presente acción.
II. EL FALLO QUE SE REVISA
Mediante fallo del 20 de octubre de 2008,
el Juzgado 39 Penal Municipal de Medellín, decidió negar por improcedente la
presente acción. Sin embargo, ordenó a la EPS, en aras de garantizar la
atención y el cumplimiento de las obligaciones legales por parte de la misma,
que en el término de 48 horas procediera a orientar a la solicitante para que
solicitara la vinculación al régimen subsidiado de salud, brindándole la ayuda
que requiriera. Adicionalmente,  previno a la Entidad accionada para que en el
futuro no se siguieran llevando a cabo ese tipo de conductas.
El fundamento de las anteriores decisiones,
se fundamentó en las siguientes consideraciones:
1.     De los hechos narrados por la accionante se
concluye que: i) es un persona portadora del VIH, por lo que su situación de
salud la pone en calidad de sujeto de especial protección del Estado. ii) es
necesario determinar si con la conducta de la EPS se lesionan o no los derechos
fundamentales de la actora, por no brindarle el tratamiento requerido para sus
enfermedades.
2.     Pese a que se trata de un sujeto de
especial protección, la accionante debe estar cubierta por el sistema de salud
para que pueda acceder a los servicios que requiere.
3.     La negativa de la EPS para afiliarla como
trabajadora independiente en el régimen contributivo de salud, responde a la
falta de capacidad económica de la actora con el fin de que cubra las
cotizaciones periódicas que debe sufragar.
4.     Al ser cuestionada la señora Gómez en el
Juzgado por su capacidad económica, manifestó que era propietaria de un negocio
de venta de empanadas y éste le permite sufragar los gastos de las cotizaciones
al sistema contributivo.
5.     La accionante se retractó respecto del
hecho de que había solicitado su afiliación como beneficiaria de su hermana.
6.     Es evidente que la EPS debió brindar
orientación a la accionante, sobre todo a esta persona que hace parte de un
grupo poblacional especial, con el fin de que acuda a la Dirección Seccional de
Salud de Antioquia, para que bajo la figura de “participantes vinculados”
se le brinde temporalmente la asistencia médica requerida mientras es vinculada
al régimen subsidiado.
7.     Se concluye que la EPS SUSALUD, en ningún
momento ha negado los medicamentos y la atención integral a la accionante,
puesto que ella misma manifestó haber sido atendida bajo el programa “salud en
casa” y haber recibido un buen tratamiento acorde para su condición de salud.
8.     La EPS tiene una obligación de orientar e
informar sobre las opciones de afiliación o vinculación al sistema general de
salud que tienen las personas que han perdido su capacidad de pago. En
consecuencia, la EPS debe colaborarle a la usuaria en los respectivos trámites
porque así lo ha dispuesto la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Por todo lo anterior, el Juzgado de
instancia no encontró una relación entre la pretensión de la accionante y la
conducta desplegada por la EPS accionada porque no existe una responsabilidad
contractual con la actora. La obligación que permanece en cabeza de la EPS es
la de asesorar a la señora Gómez con el fin de que pueda lograr su vinculación
en salud al régimen subsidiado.
III. PRUEBAS
Obran las siguientes:
-
Copia de fórmulas
médicas expedidas por el médico tratante de la EPS SUSALUD que datan del 28 de
mayo de 2008 y en las que se le formulan los medicamentos EFAVIRENZ 600 mg
ZIDOVUDINA/LAMIVUDINA 300/150 mg y ENALAPRIL.
-
Copia de la prueba de
entrega de documentos para afiliación como cotizante independiente, entregados
por la actora a la EPS SUSALUD el 28 de agosto de 2008.
-
Copia de la cédula de
ciudadanía en la que consta que la señora Ana Cecilia Gómez nació el 18 de
marzo de 1954.
IV. CONSIDERACIONES DE  LA CORTE
1.  Competencia
La Sala Sexta
de Revisión de Tutelas es competente para decidir este asunto, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9o., de la Constitución, y 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala examinar si la Entidad
Promotora de Salud accionada ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida,
a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social, al
haber negado la afiliación como trabajadora independiente, al régimen
contributivo del Sistema General de Seguridad Social, a la señora Ana Cecilia
Gómez, que padece de una enfermedad catastrófica.
Con el fin de dar solución al problema
jurídico, se analizará (i) el derecho a la salud como derecho fundamental
autónomo y la adopción de medidas por parte del Estado para impedir todo tipo
de discriminación sobre determinados grupos poblacionales; acto seguido se
estudiará lo relativo a (ii) la obligación que tienen las Entidades Promotoras
de Salud con el fin de dar continuidad a los tratamientos que han venido
desarrollando a pacientes que por una u otra circunstancia no pueden continuar
cotizando o tienen que cambiar del régimen contributivo de salud al subsidiado
y, por último, (iii) se entrará a analizar el caso concreto.
3.  El
derecho fundamental a la salud de las personas con enfermedades catastróficas
como el VIH-SIDA y la adopción de medidas por parte del Estado para impedir
todo tipo de discriminación sobre este grupo poblacional. Reiteración de
jurisprudencia
El derecho a la
salud ha sido estudiado de manera muy amplia por la jurisprudencia de esta
Corte[1]. A través de
los múltiples y continuos fallos se ha dado aplicación a este derecho tanto por
vía de control abstracto como por vía de control concreto de constitucionalidad
en el que se ha determinado su alcance constitucional que se concreta en la
realización efectiva de este derecho dentro del marco del Estado Social de Derecho,
contenido en el artículo 1º de la Carta Magna.
Así por ejemplo,
en la sentencia T-1041 de 2006 esta Corporación hizo referencia al artículo 49
de la Constitución y, a los tratados internacionales en materia de derechos
humanos, ratificados por Colombia en los que se ha dispuesto que la Salud, es,
antes que todo un servicio público, cuya organización, reglamentación y
dirección se encuentra en cabeza del Estado. De conformidad con esas normas, es
a esa  Entidad a la que le corresponde garantizar que este servicio se preste
de manera efectiva, dentro del marco de los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia. Adicionalmente, agregó la referida sentencia, con
sustento en la sentencia T-016 de 2007, que le corresponde al Estado garantizar
la orientación del servicio del servicio de salud para alcanzar los fines
consagrados en el artículo 2º del Estatuto Superior.
De otro lado, el derecho a la salud
alcanza un carácter particular en cuanto a que se le ha reconocido su carácter
de fundamental y que por lo tanto puede ser protegido a través de la acción de
amparo. A esta conclusión ha llegado en la Corte a partir de una interpretación
de normas que integran el bloque de constitucionalidad y acudiendo a la opinión
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) que fija las
directrices que deben ser tenidas en cuenta por los Estados en materia de DESC
y que ha definido la salud como “(…) un derecho humano fundamental e
indispensable para el ejercicio de los derechos humanos”[2].
Respecto a la
fundamentalidad o no de este derecho se ha tejido toda una discusión
jurisprudencial que partió de una primera concepción restringida, especialmente
fundamentada en la doctrina tradicional que contiene una categorización de
derechos fundamentales que se divide en dos: en primer lugar los prestacionales
y, en segundo lugar, los no prestacionales. Adicionalmente, dentro de esta
doctrina cabe la discusión respecto de los mecanismos procesales de los que se
puede hacer uso para hacer exigible el cumplimiento de los derechos que forman
parte de cada uno de estos bloques.
La doctrina que
refería al derecho a la salud, por su componente prestacional, es clara en
negar su  carácter de iusfundamental, razón por la cual, su protección
no es de competencia del juez de tutela, a no ser que, en cada caso concreto se
determinara su conexidad con un derecho fundamental como la vida o la dignidad
humana, pero en todo caso la jurisprudencia que seguía esta corriente siempre
fue clara en determinar que frente a ciertos sujetos como los niños, los
discapacitados, los presos, los desplazados, etc., la salud es un derecho
fundamental.
Ahora bien, en
otro estadio de la jurisprudencia y dada la constante transformación de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC)[3],
hoy en día se le reconoce a la salud el carácter al derecho fundamental, cuya
protección puede ser exigible por vía de tutela  siempre y cuando, se supere la
indeterminación que impide que se puedan reclamar prestaciones concretas y se
encuentre definido el sujeto obligado, el beneficiario y las prestaciones
exigibles. Frente a esta posición jurisprudencial se puede consultar múltiples
sentencias[4], dentro de las que cabe
destacar la sentencia T-434 de 2006:
“es factible
afirmar que la salud es un derecho fundamental que envuelve –como sucede
también con todos los demás derechos fundamentales- prestaciones de orden
económico a fin de garantizar de modo efectivo su protección. Ahora bien, tal
como se indicó más arriba es preciso no confundir la fundamentalidad del
derecho a la salud con los costos en los que se hace necesario incurrir para
lograr su eficaz protección. A ese respecto es muy clara la observación 14 del
Comité cuando admite que el Pacto “establece la aplicación progresiva y
reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos disponibles.” Lo
anterior no significa, sin embargo, que la salud deje de ser un derecho
fundamental. Justamente en este sentido, agrega la observación 14, el Pacto
también impone a los Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato
(…) “como la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación
alguna (párrafo 2 del artículo 2) y la obligación de adoptar medidas (párrafo 1
del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 12. Esas medidas
deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del
derecho a la salud.”
En esa misma
sentencia la Corte señaló que en el caso de las personas que padecen del
Síndrome de Inmunodeficiencia Humana (VIH), las consideraciones antes señaladas
toman una relevancia especial si se tiene en cuenta que ellas afrontan una
serie de necesidades particulares que obligan al Estado y a la Sociedad a
otorgarles una protección reforzada[5]. En cuanto a dicha
protección,  la sentencia T-769 de 2007 dijo lo siguiente:
“Al respecto,
en la observación general número 14 el CDESC llamó la atención a propósito del
notable cambio que se ha producido a partir de la aprobación de los pactos de
Nueva York en la situación mundial de la salud. Además de las profundas
transformaciones que se han suscitado en cuanto al concepto del derecho a la
salud, debido a la consideración de elementos determinantes como la
distribución de recursos y el enfoque de género, se ha tenido en cuenta la preocupante
difusión de enfermedades para las cuales no han sido creadas aún soluciones
definitivas en el ámbito médico, como ocurre con el cáncer y el caso
emblemático del VIH y el síndrome de la inmunodeficiencia adquirida SIDA. La
acuciante necesidad de resolver esta situación de proporciones mundiales ha
renovado los esfuerzos de la comunidad científica y ha puesto de presente el
impostergable compromiso por parte de los Estados de llevar a cabo las
actuaciones necesarias para garantizar en estos casos el máximo nivel posible
de atención a sus necesidades.
En la
mencionada observación el Comité hizo especial énfasis en la obligación
exigible a los Estados que han ratificado el PIDESC de brindar condiciones
especiales a las personas que sufren tales enfermedades con el objetivo de
poner fin a las prácticas discriminatorias que tradicionalmente los han
separado de la posibilidad de gozar de las prestaciones de salud que requieren.
En tal sentido, hizo explícito el deber de garantizar la accesibilidad física a
estas personas, lo cual supone una obligación acentuada en cabeza del Estado de
promover el acceso efectivo a los establecimientos, bienes y servicios de salud[6].
A su vez, llamó la atención sobre la necesidad de ofrecer programas eficaces de
prevención y educación para evitar la propagación del virus a través de la
promoción de comportamientos saludables relacionados con la salud sexual y
genésica[7]. Para
terminar, haciendo eco de lo establecido en la observación general número 3[8],
recalcó que la atención en salud y el acceso a los aspectos determinantes de
ésta no puede estar condicionada en forma alguna a elementos discriminatorios
que consideren, entre otros aspectos, el padecimiento de estos males[9].”
De otro lado, la
Organización de la Naciones Unidas, a través de su Programa Conjunto sobre el
VIH/sida (ONUSIDA), en el “Informe sobre la epidemia mundial de sida”
publicado en agosto de 2008[10], encontró una serie de “hallazgos
clave”[11] en
torno a esta epidemia mundial, que a continuación se enuncian:
-
“El éxito a largo
plazo de la respuesta a la epidemia del VIH exigirá que se avance
constantemente en atender las cuestiones de violaciones de derechos humanos,
desigualdad entre sexos, estigma y discriminación.”
-
“Invertir
considerablemente en la educación de las niñas, con el respaldo de políticas
que impongan la educación primaria y secundaria universal obligatoria,
reduciría en forma significativa el riesgo de contagio del VIH y la
vulnerabilidad frente al virus para las mujeres y las niñas.”
-
“Los programas
fundamentados en pruebas para establecer normas de igualdad entre sexos deben adecuarse
a las situaciones con especial atención a las iniciativas centradas en varones
jóvenes y adultos.”
-
“Los gobiernos
nacionales y los donantes internacionales deben dar prioridad a las estrategias
para aumentar la independencia económica de las mujeres y a las reformas
legales que reconozcan los derechos de propiedad y herencia de las mujeres.”
-
“Todos los países
deben asegurar el estricto cumplimiento de las medidas contra la discriminación
para proteger a las personas que viven con el VIH.”
-
“El tercio de países
que carecen de amparos legales contra la discriminación por el VIH deben
promulgar esas leyes inmediatamente. Además, los países deben proteger contra
la discriminación a las poblaciones en mayor riesgo y garantizar que se les
reconozcan los mismos derechos humanos que al resto de la población.”
-
“Los países deben
incluir estrategias contra la estigmatización, como elementos integrales de sus
planes nacionales sobre sida, invertir en una amplia variedad de actividades
que incluyan: campañas desensibilización pública y de difusión de los derechos
de cada uno, servicios jurídicos para las personas que viven con el VIH,
expansión del acceso a medicamentos antirretrovíricos y expresiones de solidaridad
nacional en la respuesta al VIH.”
-
“Es necesario reunir
mucho más apoyo económico y técnico para que las organizaciones y redes de personas
que viven con el VIH y los grupos en mayor riesgo de contraer la infección por
el VIH puedan fortalecer su capacidad.”
Si se examina el
primero de los hallazgos, uno de los mecanismos propuestos para combatir esa
gran epidemia es atender las cuestiones de violación de los derechos humanos,
invirtiendo recursos económicos para atender la desigualdad entre los sexos, la
estigmatización y la discriminación de las personas que la padecen.
En criterio de
la Sala y atendiendo al problema central de la presente tutela, uno de los
mecanismos de estigmatización y discriminación es precisamente el referente a
la dificultad que tienen los afectados por el virus del SIDA de acceder a los
servicios de salud o al hecho de que se les someta a llevar a cabo infinidad de
procedimientos administrativos para que se los presten.
Con el fin de
dar solución a los problemas señalados anteriormente, esta Corte, desde la
Sentencia SU-256 de 1996, impuso al Estado actuaciones en dos sentidos: (i) la adopción
de estrategias encaminadas a conjurar el surgimiento de ideas fundadas en la
discriminación y, en segundo término, (ii) el diseño y realización de programas
que aborden y reparen de manera eficaz la persistencia de tales ideas a través
de proyectos educativos y de inclusión social[12].
Finalmente,
desde el punto de vista constitucional y con miras a la realización del Estado
Social de Derecho, tal y como se anunció al principio de este numeral, el
tratamiento que se debe conceder a las personas afectadas con el SIDA, con el
fin de que cese la marginación o discriminación es el de sujetos de especial
protección constitucional. Esta consideración que deriva del mandato contenido
en el inciso 2º del artículo 13 de nuestra Carta hace imperativa la realización
de actuaciones positivas y expeditas por parte del Estado con el fin de
garantizar el goce pleno de los derechos de ese grupo poblacional.
4.     La
obligación que tienen las Entidades Promotoras de Salud con el fin de dar
continuidad a los tratamientos que han venido desarrollando a pacientes que por
una u otra circunstancia no pueden seguir cotizando o tienen que cambiar del
régimen contributivo de salud al subsidiado. Reiteración de jurisprudencia
El análisis de
la continuidad de los servicios de salud ha sido abordado desde la perspectiva
de la prestación de un servicio público, de conformidad con lo establecido en
el artículo 49 de la Carta Constitucional. En consonancia con esta disposición
constitucional hace necesaria la remisión a otras disposiciones de la Carta
como el artículo 365 que pone de presente la estrecha relación que existe entre
el Estado Social de Derecho y los servicios públicos porque “(e)s deber del
Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional”.
Una de las
característica propias y de las garantías del Estado frente a la prestación de
los servicios públicos es la consistente en garantizar que éstos sean prestados
de manera continua y permanente. En virtud de su importancia, y teniendo en
cuenta que su no realización pone en peligro bienes jurídicos, la Corte ha sido
enfática en declarar el carácter impostergable de la prestación de dichos
servicios y sólo en casos muy excepcionales[13], de
conformidad con la ley y atendiendo a lo que ordena la Constitución se puede
suspender sus prestación, pero en todo caso no puede ser más que por un lapso
determinado.
En lo que tiene
que ver con el servicio de salud, esta Corte ha manifestado que el paciente que
ha iniciado un tratamiento médico con el fin de tratar una dolencia
determinada, tiene el derecho a reclamar a través de la acción de amparo la
continuación de dicho tratamiento teniendo en cuenta que, no sólo el servicio
público de salud debe ser continuo en virtud de la Constitución, sino que
adicionalmente, “el comportamiento de la entidad perteneciente al sistema de
seguridad social ha generado una expectativa a la persona, amparada en el
ordenamiento bajo el principio de la confianza legítima, que le permite
reclamar su continuación[14]”.
Visto lo
anterior, y teniendo en cuenta lo que se dijo en el numeral 3 del capítulo IV
de esta providencia, existen ocasiones en donde la continuidad en el servicio
de salud no guarda una relación estrecha con el derecho a la vida, a la
dignidad humana u otros derechos fundamentales, es decir no siempre existe
conexidad entre aquel y éstos, sin embargo es necesario entrar a proteger el
derecho a la salud como derecho fundamental autónomo. La razón para que se
lleve a cabo la protección autónoma del derecho consiste en que la continuidad
en el servicio de salud se convierte en una adaptación del principio de
progresividad en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Lo
anterior quiere decir que cuando un paciente acude al Sistema General de
Seguridad Social en Salud como afiliado a cualquiera de los regímenes establecidos
en la ley y dentro del sistema se le presta atención a una enfermedad, este
hecho determina un nivel de progreso que de conformidad con el enunciado
principio, no es posible su terminación repentina porque sería tanto como echar
marcha atrás en el compromiso que ha adquirido el Estado en materia de salud[15].
En concordancia
con lo anterior, esta Corporación ha sido enfática en señalar que no pueden ser
excusas aceptables para negar la atención médica ya iniciada a un afiliado, los
casos en que una persona deja de tener una relación laboral o suspenda su
afiliación por pocos meses. En estos eventos el servicio debe garantizarse por
la entidad de salud a la que se encontrara afiliado el usuario, hasta tanto éste
adquiera condiciones de estabilidad en las cuales no exista amenaza de sus
derechos fundamentales[16]. Esta garantía ha sido
ratificada por la sala plena de esta Corporación en el siguiente sentido:
“…En efecto, si la persona deja de tener
una relación laboral, deja de cotizar al régimen contributivo del Sistema de
Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, pero
estaba recibiendo un servicio específico de salud, se pueden distinguir dos
situaciones posibles:  (a) que la vida y la integridad de la persona dependan
del servicio médico específico que se está recibiendo y (b) los demás casos. En
la primera situación, constitucionalmente no es admisible que se interrumpa el
servicio de salud específico que se venía prestando, pues, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, ello implicaría sacrificar el goce efectivo de
los derechos a la vida y a la integridad de una persona. Son entonces las EPS
que prestaban en cada caso específico el servicio requerido las que deben
garantizar, en primera instancia, que la prestación del mismo no se suspenda;
en segunda instancia, la obligación de garantizar la continuidad en la
prestación del servicio será responsabilidad de la entidad o las entidades a
las cuales les corresponda seguir atendiendo a la persona, dependiendo de la
situación jurídica y económica en la que ésta se encuentre.[17]"
Suspender de manera repentina el servicio
de salud a una persona a la que se le ha venido suministrando puede poner en
peligro los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social. Para efectos de establecer el alcance de los derechos que
tienen los usuarios a no ser víctimas de interrupciones constitucionalmente
inválidas en la prestación de los servicios de salud, esta Corte ha señalado
algunos criterios[18] que deben tener en cuenta las EPS e IPS,
tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado, tal y como sigue:
-
Las prestaciones en salud tienen que ofrecerse
de manera eficaz, regular, permanente y gozar de un alto índice de calidad y
eficiencia.
-
Las entidades prestadoras del servicio deben ser
diligentes en las labores que les corresponde desarrollar, absteniéndose de
realizar actuaciones ajenas a sus funciones y de omitir el cumplimiento de
obligaciones que conlleven la interrupción injustificada de los servicios o
tratamientos.
-
Los usuarios del sistema de salud no pueden ser
expuestos a engorrosos e interminables trámites internos y burocráticos que
puedan comprometer la permanencia del servicio.
-
Los conflictos contractuales o administrativos
que puedan presentarse entre las distintas entidades o al interior de la propia
empresa de salud, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus
afiliados a la continuidad, permanencia y finalización óptima de los servicios
y procedimientos médicos prescritos.
-
En ningún caso se podrá interrumpir el servicio
de salud específico que se venía prestando, cuando de él depende la vida o la
integridad de la persona, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad asuma el
servicio.
-
Las decisiones de las E.P.S., de suspender,
desafiliar o retirar a un usuario del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, no pueden adoptarse de manera unilateral y deben estar precedidas de un
debido proceso administrativo.
Con fundamento en lo anterior, los jueces de tutela
pueden evaluar la procedencia de las acciones de tutela tendientes a garantizar
la continuidad de los servicios de salud[19].
Con fundamento en las anteriores consideraciones
pasa la Sala a estudiar el caso concreto, para dar solución al problema
jurídico planteado.
5.  El
caso concreto
Por medio de la
presente solicitud de amparo, la accionante solicita la protección de sus
derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana, a la
salud y a la seguridad social que presuntamente han sido vulnerados por la EPS
SUSALUD al haber negado su afiliación como trabajadora independiente al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, por no contar con la capacidad económica
suficiente para ello.
De otro lado, la
EPS SUSALUD manifiesta que no ha vulnerado derecho fundamental a la actora,
porque si bien ella venía cotizando como empleada, ahora que no tiene vínculo
laboral no cumple con los ingresos necesarios para que sea afiliada como
trabajadora independiente. En consecuencia, dicha EPS considera que en sus
actuaciones se han ceñido al marco legal.
Vistas las
posiciones de cada una de las partes, pasa la sala a determinar la procedencia
de la presente acción, para entrar finalmente a determinar si la EPS SUSALUD
vulnera los derechos fundamentales de la actora con la negativa a aceptar su
afiliación en el régimen contributivo de Salud.
5.1
Procedencia de la acción de tutela en el presente caso
Teniendo en cuenta que la acción de tutela
es un mecanismo de protección de los derechos fundamentales y en el presente
caso se solicita principalmente la protección de éstos con el fin de que se le
garantice la continuidad de su servicio de salud y de esta manera poder seguir
siendo tratada de su enfermedad de SIDA y demás dolencias que la aquejan, además
que la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial que le
proporcione una solución expedita a su pretensiones, esta Sala, viendo que se
trata de una persona que está revestida por una especial protección
constitucional, en virtud de su debilidad manifiesta, considera que la presente
acción de tutela es procedente.
En consecuencia, se pasará a analizar si la
EPS vulneró los derechos fundamentales en entredicho y si dicha entidad debió
haber garantizado la continuidad en los servicios de salud de la actora.
5.2
A la accionante
se le debió haber garantizado la continuidad en el servicio hasta que la
accionante estuviera afiliada al régimen subsidiado de salud
Del análisis del expediente, la Sala
encuentra que la conducta de la EPS no se ajusta a los parámetros ni de la
jurisprudencia nacional, ni de las normas internacionales de derechos humanos
que hacen parte del bloque del constitucionalidad y que como tales sirven, junto
con la Carta de marco de valoración para el presente caso.
Al momento de iniciar la presente acción,
la tutelante no tenía vínculo laboral alguno y, en consecuencia se le había
suspendido el servicio de salud por parte de la EPS SUSALUD a la que venía
cotizando con anterioridad en vigencia de un contrato de trabajo. La
terminación del vínculo contractual trajo como consecuencia que a la accionante
se le suspendiera el servicio de salud, poniendo en peligro su vida debido a
que no pudo continuar con el tratamiento médico, ni los medicamentos para
tratar dicha enfermedad y las demás que la aquejan.
Con fundamento en esos hechos, la Sala
encuentra que la EPS SUSALUD llevó a cabo una actuación que lesiona los
derechos fundamentales de la accionante, porque en el momento en que se
presenta la novedad de desafiliación por parte de su empleador debió continuar
prestando los servicios a la actora, sobre todo por la enfermedad catastrófica
que la aqueja, hasta tanto se dilucidara si podía estar vinculada al régimen
contributivo o, en su defecto hasta el momento en la actora fuera admitida
dentro del régimen subsidiado de salud.
La actuación de la EPS vulnera el derecho
fundamental aútónomo a la salud y pone en peligro la vida de la misma. No se
puede olvidar que la EPS SUSALUD a pesar de que es un ente privado, presta un
servicio público y como tal debe atenerse a los parámetros constitucionales que
establecen la continuidad del mismo, tal y como arriba se examinó.
Una actitud como la asumida por la EPS pone
en peligro inminente la vida de las personas que, como en el caso de la actora,
se le venía llevando a cabo un tratamiento para su enfermedad catastrófica y
para la hipertensión que la aquejan.
El tratamiento a los usuarios del régimen
contributivo, que por una u otra circunstancia han dejado de pagar sus
cotizaciones y padecen de enfermedades que venían siendo tratadas antes de la
mora en sus pagos o la desafiliación de parte de su antiguo empleador, no puede
ser el del afiliado a un club social que deja de pagar sus cuotas de
sostenimiento, en donde ordinariamente son expulsados, porque el derecho a la
salud no es privilegio de unos pocos sino que nos favorece a todos,
independientemente de nuestra condición económica, social o cultural.
Actuaciones como la de la EPS en este caso
concreto, atentan contra las normas universales de protección de los derechos
fundamentales y arraiga más la discriminación a que se ven sometidas las
personas que padecen esa terrible enfermedad y frente a la cual el Estado debe
luchar a través de todos los estamentos.
En las tareas que implican la movilidad de
uno a otro sistema, sobre todo en tratándose de sujetos de especial protección
constitucional, no se puede dejar desamparado al usuario sino que debe existir
un acompañamiento efectivo de asesoría y constante comunicación que permita
resolver de la mejor manera el tratamiento de la enfermedad[20].
Por lo anterior, en el presente asunto, la
Sala revocará el fallo único de instancia que se limitó a dar una atención
parcial a los derechos de la accionante y por lo tanto, tutelará los derechos
fundamentales de la actora a la vida y a la salud. En consecuencia, se ordenará
a la EPS lo siguiente, siempre y cuando en la actualidad la actora no se
encuentre vinculada a la EPS SUSALUD o a alguna otra del régimen contributivo,
ni se haya afiliado efectivamente al régimen subsidiado:
1.       Dentro
de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, la EPS
SUSALUD dará continuidad al tratamiento integral de las enfermedades que padece
la actora
2.       Ordenará
orientar a la actora en lo relativo a los trámites pertinentes hasta que se
concrete la afiliación en alguno de los dos regímenes de afiliación el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
3.       Finalmente,
prevendrá a la EPS SUSALUD para que en el futuro informe y oriente a los
usuarios sobre los mecanismos de afiliación al régimen subsidiado de salud.
Las
órdenes impartidas tienen como objetivo que en adelante, no exista un solo instante
de desprotección a la actora como hasta el momento de la interposición de la
presente acción de tutela, venía ocurriendo.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia única de instancia proferida
por el Juzgado 39 Penal Municipal de Medellín, Antioquia, en la que se negó  por
improcedente el amparo de los derechos fundamentales de la señora Ana Cecilia
Gómez, identificada con la cédula de ciudadanía 32.524.159 de Medellín,
Antioquia y, en su lugar, CONCEDER el amparo tutelar definitivo de sus
derechos a la salud y a la seguridad social.
SEGUNDO: En consecuencia con lo anterior, ORDENAR a la EPS SUSALUD, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, lo siguiente:
1.       Dentro
de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, dar
continuidad al tratamiento integral de las enfermedades que padece la actora
2.       Dentro
de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia y si no
lo ha hecho, orientar a la actora en lo relativo a los trámites pertinentes
hasta que se concrete la afiliación en alguno de los dos regímenes de
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
TERCERO: PREVENIR a la EPS SUSALUD para que en el futuro informe y
oriente a los usuarios sobre los mecanismos de afiliación al régimen subsidiado
de salud y adelante los tratamientos médicos que se le venían concediendo a los
usuarios mientras estaba vigente su vinculación, hasta tanto se vincule al
nuevo régimen.
CUARTO: Por Secretaría General de la Corte, LÍBRESE la comunicación de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]  Entre
las más recientes sentencias cabe destacar las siguientes:
En control abstracto de
constitucionalidad: C-065 de 2005, C-355 de 2006, C-1032 de 2006, C-463 de 2008
En control concreto de
constitucionalidad T-1202 de 2004, T-099 de 2006, T-060 de 2006, T-1238 de
2005, T-1162 de 2004, T-354 de 2005, T-1110 de 2004, T-1107 de 2004, T-666 de
2004, T-307 de 2006, T-836 de 2005, T-101 de 2006, T-190 de 2007, T-917 de
2007, T-114 de 2008, T-138 de 2008, T-148 de 2008, T-158 de 2008, T-286 de
2008.
[2] Observación
general número 14 sobre “El derecho al disfrute del más alto nivel posible
de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales)” Párrafo 1.
[3] Así
se planteó en la sentencia SU-819 de 1999 de esta Corte.
[4] Dentro de las
sentencias que dan un tratamiento al derecho a la saludo como fundamental, se
encuentran: T-1076/04, T-1163/04, T-1188/04, T-314/05, T-378/05, T-412/05, T-722/05, T-912/05, T-1313/05, T-1328/05, T-1330/05, T-1331/05, T-305/06, T-308/06, T-362/06, T-697/04, T-672/06, T-837/06, T-887/06, T-964/06, T-984/06, T-1066/06, T-102/07, T-200/07, T-261/07, T-270/07, T-299/07, T-300/07, T-361/07, T-515/07, T-648/07, T-763/07, T-001/08
[5] Frente
este punto la Corte manifestó en la sentencia T-1218 de 2005 lo siguiente: “Su
enfermedad los hace particularmente vulnerables a todo tipo de segregación
social, sexual, económica y laboral, convirtiéndolos en una población propensa
a ver vulnerada su dignidad y sus derechos a la igualdad, intimidad, salud,
seguridad social y trabajo”. Esta misma posición se ha sostenido en otras
sentencias entre las que se encuentran  laT-469/04 y T-434 de 2006, entre
otras.
[6] Observación general
número 14 sobre “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
(artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales)” Párrafo 12.
[7] Párrafo 16.
[8] Observación general
número 3 sobre “La índole de las obligaciones de los Estados partes (párrafo
1 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales)”.
[9] Textualmente, el Comité señaló lo siguiente: “18.
En virtud de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 2 y en el artículo 3, el
Pacto prohíbe toda discriminación en lo referente al acceso a la atención de la
salud y los factores determinantes básicos de la salud, así como a los medios y
derechos para conseguirlo, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o posición social, situación
económica, lugar de nacimiento, impedimentos físicos o mentales, estado de
salud (incluidos el VIH/SIDA), orientación sexual y situación política, social
o de otra índole que tengan por objeto o por resultado la invalidación o el
menoscabo de la igualdad de goce o el ejercicio del derecho a la salud”.
[10] El texto original
del informe fue publicado en inglés, sin embargo, el texto en español del mismo
se puede obtener en la siguiente dirección electrónica: http://www.unaids.org/es/KnowledgeCentre/HIVData/GlobalReport/2008/2008_Global_report.asp
[11] Los
referidos hallazgos se pueden consultar de manera profunda con los soportes
analíticos y estadísticos desde la página 64 del informe en idioma español.
[12] En sentencia SU-256 de 1996 la Sala Plena de esta
Corporación precisó: “El Estado no puede permitir tal discriminación,
básicamente por dos razones: Primera, porque la dignidad humana impide que
cualquier sujeto de derecho sea objeto de un trato discriminatorio, pues la
discriminación, per se, es un acto injusto y el Estado de derecho se fundamenta
en la justicia, con base en la cual construye el orden social”.
[13] Corte
Constitucional, Sentencia T-618 de 2000
[14] Sentencias
T-1198 de 2003, T-1210 de 2003, T-699 de 2004, T-924 de 2004, T-436 de 2006,
T-837 de 2006, T-769 de 2007, entre otras.
[15] Así
ha ocurrido en diferentes providencias en las cuales la Corte ha concedido el
amparo del derecho a la salud de mujeres que venían disfrutando de tratamientos
de fertilidad ofrecidos por parte de las Empresas Promotoras de Salud a las
cuales se encontraban afiliadas en calidad de cotizantes o beneficiarias. Se ha
reconocido que a pesar de que el Plan Obligatorio de Salud POS excluye este
tipo de tratamientos, su iniciación genera la obligación de continuidad en el
tratamiento específico, en cuyo caso si bien puede ocurrir una violación a
distintos derechos fundamentales –como el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad humana- tales lesiones sólo hacen evidente el
vínculo inescindible que comunica a todos los derechos fundamentales; pues la
decisión adoptada por el juez de tutela, en últimas, se encuentra encaminada a
garantizar la protección del derecho a la salud. Sentencias T-572 de 2002 y
T-746 de 2002, entre otras.
[16] Al
respecto se puede consultar la sentencia T-413 de 1999.
[17] Corte
Constitucional, sentencia C-800 de 2003.
[18] Dichos criterios
se pueden extraer, entre otras, de las Sentencias T-1198 de 2003, T-1218 de
2004, Sentencia T-128 de 2005, T-246 de 2005  y T-354 de 2005, T-420 de 2007,
T-183 de 2008.
[19] A propósito de la procedencia de la acción de tutela con el fin de
garantizar la continuidad de los servicios de salud, en la sentencia T-183 de
2008 proferida por esta Corte se hizo un resumen de algunos de los eventos en
donde se había garantizado ese derecho y que a continuación se transcriben:
-
“En la sentencia T-281 del 25 de
junio de 1996, este Tribunal Constitucional ordenó al Seguro Social practicar
una intervención quirúrgica a una persona que no se encontraba afiliada por
haber sido desvinculada de su trabajo, debido a que el procedimiento se le
había recomendado inicialmente.”
-
“En la sentencia T-396 del 28 de
mayo de 1999, la Corte ordenó a  una EPS  culminar el tratamiento quirúrgico en
el sistema óseo al que había sido sometida una persona, a pesar de que ella
había alcanzado su mayoría de edad y en consecuencia había perdido el derecho a
la pensión de sobreviviente por la muerte de su padre.”
-
“Mediante  sentencia T-829 del 25
de octubre de 1999, la Corte  ordenó a Salud Total E.P.S. concluir el
tratamiento de extracción de las cordales de la accionante, y sostuvo  ‘...sin
importar la razón por la cual se extingue la vinculación con una E.P.S., ésta
está obligada a continuar con los tratamientos que ha iniciado hasta su
culminación, cuando esto es posible, o hasta cuando el ex usuario adquiera
cierta estabilidad que lo aleje de un peligro de muerte, en casos extremos, de
manera que no es posible la suspensión abrupta de los servicios frente a un
tratamiento iniciado, siempre y cuando con ello se amenace o vulnere un derecho
constitucional con carácter fundamental o uno que no tenga este carácter, pero
que se encuentre inescindiblemente vinculado a uno que lo tenga’.”
-
“En otra oportunidad, a partir de la sentencia T-1278
del 30 de noviembre de 2001, el Alto Tribunal ordenó a Humana Vivir E.P.S.
seguir adelantando el tratamiento para la afección de leucemia crónica que se
le venía prestando a la paciente, el cual le fue interrumpido cuando su
empleador reportó su desvinculación.”
-
“También puede mencionarse la sentencia T-273 del 18 de
abril de 2002, en la que se ordenó a la E.P.S. Cruz Blanca practicar a la
paciente el examen de telemetría ordenado y continuar con el tratamiento.”
-
“Otro de los precedentes sobre la materia es la
sentencia T-680 de 2004 por medio de la cual la Corte Constitucional ordenó a
Coomeva EPS la realización de una histerectomía abdominal a una señora de 44
años, prescrita con anterioridad a la terminación del vínculo laboral, a pesar
que en ese momento la señora se encontraba desafiliada al sistema, con base en
el argumento que ‘La atención en salud no puede interrumpirse por la entidad
promotora de salud de manera abrupta bajo el argumento de falta de afiliación
del paciente, pues ello compromete el derecho a la salud en conexidad con la
vida’. ”
-
“Por último la sentencia  T-969 de
2004 en la que se ordenó a la E.P.S del I.S.S., Seccional Guajira, que
realizara las diligencias necesarias para que a la peticionaria se le
practicara la intervención quirúrgica prescrita, consistente en una terapia
endovascular, como parte del tratamiento indicado y autorizado por la misma
entidad desde el año anterior pero que no había sido realizada debido a que  la
accionante se encontraba desafiliada.”
[20]
El deber de acompañamiento a los afiliados que
cambian de uno a otro régimen de salud ha sido reiterado por la jurisprudencia
de esta Corte, entre otras, en las sentencias T-088/08 T-557/06 T-702/06.