T-683-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-683/13
LEGITIMACION
EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
La Corte Constitucional ha
reiterado que para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, es
necesario que (i) el agente oficioso manifieste explícitamente que está
actuando como tal, y (ii) que demuestre que la persona titular del derecho
amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia
defensa, ya sea por incapacidad física o mental. La agencia oficiosa es
permitida constitucionalmente cuando se manifieste expresamente esa condición y
se demuestre que el afectado se encuentra imposibilitado para interponerla.
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular
de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa
LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de
Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan
controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios
FUNCION JURISDICCIONAL POR
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Procedimiento
Este trámite judicial inicia con la presentación de
una petición informal, que no requiere derecho de postulación, en la cual se
deben narrar los hechos que originan la controversia, la pretensión y el lugar
de notificación de los sujetos procesales. Dentro de los 10 días siguientes a
la radicación del oficio se debe dictar el fallo, el cual puede ser impugnado
dentro de los 3 días siguientes. El procedimiento debe llevarse a cabo con
arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,
celeridad y eficacia, garantizando debidamente el derecho al debido proceso de
las partes.
FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL
DE SALUD-Improcedencia cuando se
trata de proteger derecho a la vida, a la salud y a la vida digna y evitar
perjuicio irremediable
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede
presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias
distintas: hecho superado y daño consumado/DISTINCION ENTRE HECHO SUPERADO Y
DAÑO CONSUMADO
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No
impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia
de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones
Aunque el hecho sobreviniente – deceso del
accionante- no esté relacionado directamente con el objeto de la acción, porque
no se esté en presencia de un daño consumado, ello no significa que el juez de
tutela no pueda pronunciarse sobre una eventual violación a derechos fundamentales
o que no pueda prevenir a la entidad respectiva para que evite incurrir en
ciertos comportamientos en el futuro o tomar otras medidas reparativas, pues si
bien la afectación ya no puede ser actual al momento de emitir una decisión,
ello no significa que el comportamiento de la accionada no pueda tildarse como
reprochable, si lo fue en su momento o que, en esta sede, la decisión de los
jueces de instancia no pueda revisarse de fondo para determinar el alcance de
los derechos cuya protección se invocó y verificar si estuvo o no ajustada a la
Constitución y a la jurisprudencia.
REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE
PROCEDENCIA DE ACCION DE TUTELA PARA OBTENER PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia
ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS
REQUERIDOS CON NECESIDAD-En
caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de
diagnóstico
Habrá lugar a ordenar la entrega de insumos no POS sin
prescripción médica, cuando quiera que sea posible concluir que existe una relación de necesidad y no solo de simple contribución
u opción, entre la dolencia y los elementos solicitados, bien por lo que consta
en la historia clínica sobre este particular o bien por las propias condiciones
del afectado. No obstante, en casos en los cuales no exista orden médica y del
estudio de los elementos de juicio obrantes en el expediente no se desprenda
con certeza la necesidad de un determinado insumo o servicio, pero sí se
evidencia que la empresa prestadora del servicio de salud no ha actuado con la
debida diligencia, este Tribunal ha determinado que tal situación desconoce el
derecho al diagnóstico, el cual se define como la garantía que tiene el
paciente de “exigir de las entidades prestadoras de salud la realización de los
procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la
naturaleza de su dolencia para que, de esa manera, el médico cuente con un
panorama de plena certeza sobre la patología y determine ‘las prescripciones
más adecuadas’ que permitan conseguir la recuperación de la salud, o en
aquellos eventos en que dicho resultado no sea posible debido a la gravedad de
la dolencia, asegurar la estabilidad del estado de salud del afectado.”
INCAPACIDAD
ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas
jurisprudenciales sobre la prueba
Sobre la falta de recursos económicos del afiliado y
su familia, esta Colegiatura ha indicado que pueden emplearse todos los medios
de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, siempre que su
aplicación sea compatible con la naturaleza informal y sumaria del recurso de
amparo. En tal sentido, frente a la incapacidad económica para asumir ciertas
prestaciones médicas, se “ha acogido el principio general establecido en
nuestra legislación procesal civil, referido a que incumbe al actor probar el
supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al
caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas,
las cuales no requieren prueba. En este sentido, la Corte Constitucional ha
entendido que el no contar con la capacidad económica es una negación
indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la prueba en
el demandado, quien deberá demostrar lo contrario”. Esta inversión probatoria,
obedece principalmente a la capacidad que en estos casos tienen las entidades
demandadas- EPS y ARS- de controvertir las negaciones formuladas por los
usuarios en relación con su incapacidad económica, en tanto que aquellas
conservan en sus registros, información referente a la condición socioeconómica
de sus afiliados. Por este motivo, la inactividad procesal de estas
aseguradoras, hace que las declaraciones presentadas por un accionante se
tengan como prueba suficiente de su carencia de fondos para costear lo
pretendido.
DERECHO
A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA EN ESTADO DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS suministro de cojín anti escaras y pañales
desechables en la cantidad y periodicidad indicada por el médico tratante,
previa evaluación
DERECHO
A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA EN ESTADO DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS suministro de silla de ruedas, cama
hospitalaria y amplíe el número de terapias físicas domiciliarias
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR FALLECIMIENTO DEL
PACIENTE-Se previene a EPS se
abstenga de incurrir en prácticas vulneratorias de los derechos fundamentales
como vida digna y salud
Referencia: expedientes
acumulados T-3.930.429 y T- 3.919.614
Acciones de tutela instauradas por Blanca Flor Vergaño
como agente oficioso de Mauricio Suárez González, y Eduardo Mora Bolaños como
agente oficioso de José Reinaldo Mora Sabogal contra Famisanar EPS y la Nueva
EPS, respectivamente.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá,
D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Juzgado Civil Municipal de Mosquera- Cundinamarca, el 2 de
abril de 2013, respecto de la acción de tutela presentada por Blanca Flor
Vergaño como agente oficioso de su esposo, Mauricio Suárez González, contra
Famisanar EPS; y por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, en primera
instancia, el 14 de septiembre de 2012, y el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de la misma ciudad, en segunda instancia, el 22 de abril de 2013,
respecto de la acción de tutela presentada por Eduardo Mora Bolaños como agente
oficioso de su padre, José Reinaldo Mora Sabogal, contra la Nueva EPS.
Mediante auto del 6 de junio de 2013, la Sala de
Selección Número Seis de la Corte Constitucional resolvió seleccionar para su
revisión los expedientes de la referencia y acumularlos entre sí, para que
fueran decididos en una misma sentencia, si así lo consideraba la Sala de
Revisión.
Para
esta Sala procede la acumulación decretada por la Sala de Selección, por cuanto
existe identidad en los supuestos que motivan las dos acciones y afinidad en
las pretensiones, y en razón a ello
se producirá un solo fallo para
decidirlos. Considerando tal unidad de materia, la Sala procederá a exponer
abreviadamente los antecedentes y las decisiones judiciales de los plenarios.
I. ANTECEDENTES
1.1.
Expediente
T-3.919.614. Blanca Flor Vergaño como agente oficioso de su esposo,
Mauricio Suárez González, contra
Famisanar EPS.
El 18 de marzo de 2012, la señora Blanca Flor Vergaño instauró acción de tutela,
actuando como agente oficio de su esposo, contra
Famisanar EPS, aduciendo que la
negación de la entidad para proporcionar los insumos y servicios POS y no POS
requeridos por su representado, vulneraba sus derechos fundamentales a la salud
y a la vida.
1.1.1.
Hechos relevantes
a)
El señor Mauricio Suárez
González se encuentra afiliado a la EPS Famisanar desde el 25 de febrero de
2007 mediante el régimen contributivo, y en la actualidad aporta al sistema de
seguridad social en calidad de cotizante[1]
dependiente de la empresa Texquiplax LTDA.[2]
b)
El 19 de noviembre de 2012,
el señor Mauricio González Suárez fue trasladado a la Clínica del Country en
Bogotá, como consecuencia de  un paro cardiorespiratorio que le produjo la
muerte súbita.
c)
Agotados los protocolos
médicos, tras reanimación cardiopulmonar y una “resucitación exitosa”[3], el
señor Suárez González acabó con secuelas de encefalopatía hipóxica severa,
cardiopatía isquémica fevi, cuadriplejía espástica, trastorno de la deglución y
un alto grado de úlceras.
d)
El 30 de enero de 2013, el
agenciado fue valorado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá,
quien consideró que el paciente de 48 años presentaba una pérdida de capacidad
laboral del 91.6%, estructurada el 19 de noviembre de 2012, y de origen común.
e)
El mismo 30 de enero, los
médicos tratantes de la clínica donde el agenciado se encontraba internado[4] ordenaron el
suministro de un plan domiciliario para el paciente, consistente en 60 sesiones
de terapia física, ocupacional y de lenguaje, así como servicio de enfermería 6
horas diarias por 7 días. El 13 de febrero de 2013, el señor Suárez González
fue aceptado en el plan domiciliario y fue dado de alta bajo ciertas
recomendaciones y signos de alarma.[5]
f)
El 18 de febrero de 2013, la
accionante solicitó por medio de derecho de petición a FAMISANAR EPS, que se le
prestara un plan domiciliario indefinido a su esposo y se le suministraran los
pañales y medicamentos necesarios para la recuperación de su estado de salud.
Igualmente, indicó que requería el servicio de transporte para movilizarlo
cuando fuera necesario asistir a citas o exámenes médicos, así como una cama
hospitalaria para tratarlo en casa.
g)
En respuesta al derecho de
petición, la EPS indicó que el plan domiciliario se había prestado conforme a
las prescripciones médicas y que fue interrumpido, porque que el paciente había
sido hospitalizado nuevamente el 19 de febrero de 2013. Asimismo, señaló que se
estaba estudiando la posibilidad de incluir al agenciado en el programa de
atención domiciliaria “Servicios Ambulatorios en el Domicilio del Paciente
Crónico”, prestado por la IPS Saber Vivir Sabana. Finalmente, respecto del
suministro de pañales, transporte y la cama hospitalaria indicó que por ser
prestaciones excluidas del POS, no serían asumidas por la aseguradora.
h)
Como consecuencia de las
múltiples patologías, el agenciado requiere “ayuda de terceros”[6],
presenta un pobre pronóstico funcional,[7]
estado de postración y dependencia con riesgo de morbimortalidad.[8]
i)
Finalmente, la accionante
manifestó que “(…) no cuent[a] con los recursos suficientes para comprar
pañales, los medicamentos no contemplados en el POS ni para el constante
traslado a la IPS para consultas, terapias y demás servicios que requiera [su
esposo] para mantener una vida digna y salud.”
1.1.2. Demanda
Considerando la reseña fáctica expuesta, solicita al juez constitucional ordenar a
Famisanar EPS el suministro de insumos no POS como (i) pañales y (ii) una cama
hospitalaria, así como (iii) el servicio de transporte, (iv) la continuación
del plan domiciliario y (v) el tratamiento integral para atender los
padecimientos de su esposo.
1.1.3. Contestación
de la accionada
El 1 de abril de 2012, en respuesta a la acción
de tutela, el apoderado judicial de la demandada señaló que no existía
vulneración alguna a los derechos del esposo de la peticionaria, toda vez que
la entidad le había proveído el aseguramiento en salud de todos los servicios
requeridos atendiendo cabalmente las prescripciones de los médicos tratantes.[9]
Señaló que para el 21 de marzo había quedado programada la valoración al
paciente por parte de la IPS Domiciliaria SABER VIVIR SABANA con el fin de que
el médico que en adelante trataría al agenciado conociera directamente el plan
de manejo en casa prescrito por la institución que hospitalizaba en ese momento
al paciente.
Asimismo, indicó que la Fórmula Alimenticia
Complementaria no POS denominada GLUCERNA que requería el paciente ya había
sido autorizada. Respecto de las otras prestaciones no POS como la cama
hospitalaria, el suministro de pañales y el transporte, aseguró que por
encontrarse excluidas del plan obligatorio y no tener fórmula médica, no era
responsable de garantizar su prestación. Finalmente, concluyó que la pretensión
por el tratamiento integral constituía una solicitud por hechos futuros e
inciertos que no eran objeto del amparo actual por vía de tutela, razón por la
que debía declararse improcedente la misma.
1.1.4.
Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social- FOSYGA
En
atención a la vinculación hecha a la entidad por el Juez de la causa,[10] el
representante dispuesto por el Ministerio alegó que las solicitudes de la
accionante eran de naturaleza no POS- pañales, transporte y tratamiento
integral- y en consecuencia, debían ser evaluadas por el Comité Técnico
Científico y de ser autorizadas, debían acogerse a los parámetros legales para
el recobro ante el Fosyga, respetando la documentación y condiciones requeridas
con el fin de evitar fraudes o una destinación indebida de los recursos del
sistema. Por otro lado, respecto de los servicios POS- medicamentos y demás
prestaciones-, indicó que los mismos estaban a cargo de la EPS, por lo cual no
era procedente ordenar el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantías.
1.1.5.
Sentencia de primera instancia
1.1.5.1.
Habiendo decretado una medida
provisional dentro de la acción instaurada,[11] y estando vinculados
el Fosyga y la Personería Municipal[12], mediante sentencia del 2
de abril de 2013, el Juzgado Civil Municipal de Mosquera, concedió parcialmente
el amparo solicitado.
Tras
una brevísima explicación sobre la procedencia de la tutela para casos en los
que se pretende la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, el juez
concluyó que el paciente debía ser incluido en un programa rutinario para
actividades de control de acuerdo con el artículo 6 del acuerdo 260 de 2004
expedido por la CRES y en consecuencia, debía ser exonerado de asumir los
correspondientes costos. Esta misma orden, la aplicó para cuando el paciente
ingresara a la Unidad de Cuidados intensivos.
En
relación con el suministro de pañales y la cama, el juez encontró que se
trataba de prestaciones no POS, que no eran obligación de las EPS, razón por la
que sugirió a la accionante dirigirse al ICBF y solicitar dichos insumos.
Por
otro lado, ordenó a la EPS que autorizara un tratamiento integral al agenciado con
ocasión de la enfermedad que había motivado la acción, siempre que todos los
procedimientos fueran ordenados por su médico tratante. Finalmente, negó el
servicio de transporte argumentando que el mismo no había sido solicitado en
debida forma a la EPS.
En
conclusión, el juez de instancia ordenó el suministro del tratamiento integral
y exoneró al agenciado y a su familia de los copagos y cuotas moderadoras en
relación con las prestaciones que demandara su enfermedad. Sin embargo, negó la
entrega de los pañales, la cama hospitalaria y el suministro de transporte, al
tiempo que no se pronunció sobre la pretensión del servicio hospitalario en
casa.
1.1.5.2.
En la oportunidad procesal, ninguno de los extremos impugnó el fallo.
1.2.
Expediente
T-3.930.429. Eduardo Mora Bolaños como agente oficioso de su padre,
José Reinaldo Mora Sabogal, contra
la Nueva EPS.
El 18 de febrero de 2012, el señor Eduardo Mora Bolaños instauró acción de tutela,
actuando como agente oficio de su padre, contra
la Nueva EPS, aduciendo que la
omisión de la entidad para proporcionar los insumos y servicios POS y no POS
requeridos por su representado, vulneraba sus derechos fundamentales a la salud
y a la vida.
1.2.1.
Hechos relevantes
a)
El señor José Reinaldo Mora
Sabogal, de 79 años, se encuentra afiliado a la Nueva EPS desde el 1 de agosto
de 2008 mediante el régimen contributivo, y en la actualidad aporta al Sistema
de Seguridad Social en calidad de cotizante pensionado categoría A,[13] bajo una
mesada de un salario mínimo legal.[14]
b)
Hace aproximadamente 10 años
padece de una encefalopatía demencial por enfermedad de Parkinson, al tiempo
que ha desarrollado otras patologías como insuficiencia renal crónica,
hipertensión arterial por hemodiálisis crónica y agenesia renal derecha.[15]
c)
Como consecuencia del
notable compromiso neurológico debido a la enfermedad de Parkinson, el
agenciado se encuentra en un estado de postración inmodificable, no interactúa
con el medio[16]
y permanece en coma vigil.[17]
d)
El 3 de noviembre de 2012 el
señor Mora Sabogal fue ingresado por urgencias a la Clínica Comfenalco
Unilibre, y posteriormente remitido a la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) de
la Clínica Santiago de Cali, por riesgo de falla ventilatoria y desequilibrio
electrolítico. El 20 de noviembre del mismo año, se autorizó su egreso y debido
a su estado de postración se solicitaron los cuidados domiciliarios de la IPS
Home Care SISANAR, tales como terapia física y respiratoria, visita médica los
primeros 30 días, aspiración de secreciones, curaciones y administración de
medicamentos.[18]
Sin embargo, tres días después, debido a una nueva hospitalización por una
infección pulmonar, al padre del accionante le fueron cancelados los servicios
domiciliarios.
e)
El 28 de noviembre de 2012,
dado de alta luego del proceso infeccioso, el médico tratante del señor Mora
Sabogal ordenó el traslado del paciente a casa con los cuidados propios del
Home Care. Sin embargo, una vez más, el 3 de diciembre de 2012, fue suspendido
con motivo de su internación en la UCI de la Clínica Santiago de Cali por una
descompensación de electrolitos y complicaciones renales.
f)
Durante esta última
hospitalización, el 12 de diciembre de 2012, su médico tratante señaló que era
tributario del manejo en Home Care con los requerimientos iniciales, incluyendo
el servicio de enfermería diaria por doce horas con el fin de controlar sus
signos vitales y cambiar los pañales, además de otras indicaciones
terapéuticas.[19]
No obstante, al recibir pleno manejo intrahospitalario durante los meses de
diciembre de 2012 y enero de 2013, el servicio de Home Care tuvo que ser
diferido.
g)
Finalmente, señala que su
señora madre depende de la pensión del agenciado y que “(…)su condición
económica no les permite correr con gastos extras.”[20]
1.2.2. Demanda
Considerando el antecedente fáctico expuesto, solicita al juez constitucional ordenar a la
NUEVA EPS que en los primeros 30 días del servicio domiciliario Home Care se
cuente con (i) visita médica diaria y servicio de enfermería constante.
Asimismo, que la entidad demandada asuma otros servicios médicos no POS, como
(ii) la cama de tres niveles que requiere el agenciado para permanecer a 45° de
inclinación  y evitar problemas como reflujo y episodios de bronco aspiración.
Para finalizar, solicitó el suministro de (iii) pañales, (iv) pañitos húmedos,
(v) crema especial Almipro para el cuidado de escaras, (vi) Duoderm para
cubrir la lesión sacra por escara grado 2 y (vii) traslado en ambulancia en
caso de emergencia.
1.2.3. Contestación
de la accionada
1.2.3.1. El 21 de febrero de 2013, en respuesta a
la acción de tutela, la apoderada judicial de la NUEVA EPS- regional Sur
Occidente- señaló que su representada no había vulnerado derecho fundamental
alguno, toda vez que se encontraba suministrando al agenciado la atención
integral con médicos especialistas, medicamentos, procedimientos e insumos POS
y no POS de alto costo.[21]
1.2.3.2. Señaló que desde el año en curso, se
había autorizado atención domiciliaria POS “Paquete
mensual paciente crónico con tratamiento definido” a cargo de la IPS
Sisanar, pero que su prestación presentaba dificultades, como quiera que el
paciente había sido hospitalizado nuevamente y apenas el 19 de febrero de
2013había salido de la Clínica.
Respecto del suministro de otros insumos como
pañales desechables, pañitos, cremas, cama hospitalaria y transporte, la
entidad aseguró que no había orden médica que los formulara y que su necesidad
tampoco había sido estudiada por el Comité Técnico Científico. Finalmente, señaló
que el agenciado se encontraba afiliado al régimen contributivo en calidad de
cotizante y que aportaba al sistema por medio de su empleador con un ingreso
base de cotización de $1.256.000.[22]
1.2.4.
Sentencia de primera instancia
Mediante
sentencia del 1 de marzo de 2013, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali,
tras una reseña jurisprudencial sobre el derecho a la seguridad social de las
personas de la tercera edad y la procedencia de la acción para autorizar
servicios no POS, decidió negar el amparo.
Sostuvo
que no encontraba defecto en la prestación de los servicios médicos por parte
de la NUEVA EPS, toda vez que de la evidencia encontrada en la historia clínica
aportada con la demanda y de la contestación presentada, era posible inferir
que no había ninguna prescripción pendiente y por el contrario un gran listado de
autorizaciones en orden a procurar la salud del agenciado.
Respecto
de la cama, el suministro de pañales, cremas y pañitos húmedos, el Juez indicó
que no existía orden médica clara que estableciera un plan de manejo al
respecto, por lo que no le era dable ordenarlas a él. Finalmente, señaló que la
EPS no había negado el manejo domiciliario del paciente Mora Sabogal, sino que
su prestación se tornaba imposible por su permanente estado de hospitalización.
1.2.5.
Impugnación del fallo
En
la oportunidad procesal, la parte accionante se opuso a la decisión del juez de
primera instancia, aduciendo que su padre era un paciente en estado de
postración, situación que generaba una serie de complicaciones obvias y
desencadenantes, como la aparición de escaras, defectos de deglución y
respiración, e inmovilidad para realizar sus necesidades fisiológicas más
básicas, por lo que los insumos que estaba solicitando eran apenas
indispensables para procurar un estado de salud más digno.
1.2.6.
Sentencia de segunda instancia
El
22 de abril de 2013, la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, resolvió confirmar la sentencia de primera instancia,
considerando idénticas razones a las de su inferior jerárquico. Indicó que el
servicio domiciliario había sido autorizado y prestado conforme a las
posibilidades del afiliado y estimando su manejo intrahospitalario y en el
mismo sentido, encontró acertado el planteamiento de la primera instancia
respecto de los servicios no POS, por cuanto carecían de orden médica que
respaldara su autorización.
2.
Actuaciones surtidas en sede de Revisión
2.1.
Expediente T-3.919.614. Documentos e información allegada.
2.1.1.
Mediante oficio registrado por la Secretaria de esta Corporación el 25 de
septiembre de 2013, fueron enviados, a través de la dirección jurídica de
Famisanar EPS, diversos documentos relacionados con el caso del señor Mauricio
Suárez González, entre ellos la providencia que resolvió un incidente de
desacato propuesto por la esposa del agenciado, el registro de los servicios
autorizados en los últimos meses y la fórmula del plan domiciliario.
Respecto
del incidente propuesto, el Juez de la causa reiteró que la sentencia de tutela
estaba encaminada a ordenar el suministro del tratamiento integral al
representado con ocasión de su enfermedad y según las prescripciones médicas de
su especialista tratante. Así mismo, le recordó a la entidad demandada que
debía abstenerse de realizar cobros por concepto de copagos o cuotas
moderadoras al agenciado o a su familia, y respecto de la inconformidad de la
accionante por la negativa de la EPS a entregar otros insumos no POS
recientemente solicitados como silla de ruedas, cojín y colchoneta anti-escaras
neumático, el Juez señaló que por no estar prescritos y hallarse excluidos del
POS, no era procedente ordenar su entrega. Finalmente, concluyó que la
accionada estaba cumpliendo con el fallo de tutela, razón por la que no había
lugar a declarar que había incurrido en desacato.
2.1.2.
Ahora, en lo que hace a las autorizaciones médicas por la EPS, es posible
observar que el 1 de marzo de 2013 el agenciado fue atendido a través del plan
domiciliario dispuesto por la demandada, cuyo prestador es la IPS Saber Vivir
Sabana. De esta misma atención domiciliaria, constan registros para los días 20
y 22 del mismo mes, 9 y 15 de abril, 20 de mayo, 4 de junio, 3 y 12 de julio, 8
de agosto y 4 de septiembre, todos del año en curso. El servicio actualmente
incluye las visitas por medicina general y neurología, por fisioterapia,
foniatría, fonoaudiología y  terapia respiratoria.
2.1.3.
Asimismo, dentro del registro enviado por la entidad, es notable la
autorización constante de paquetes de oxígeno, transporte básico y en
ambulancia municipal e intermunicipal, alimentación especial “Glucerna” y
“Perative”, exámenes diagnósticos, medicamentos y múltiples hospitalizaciones,
ocurridas el 1 de marzo, el 31 de julio y el 9 de agosto de 2013.
2.1.4.
Finalmente, se evidencia que el colchón antiescaras en espuma solicitado por la
esposa del agenciado, así como la silla de ruedas y el cojín antiescaras en
espuma- no POS- fueron negados por la EPS el 5 de mayo y el 3 de julio de 2013,
respectivamente.
2.1.5.
Por otro lado, aparece la prescripción del plan domiciliario para el señor
Mauricio Suarez González con fecha del 16 de marzo de 2013, indicando que tanto
la terapia física como la respiratoria deben realizarse 3 veces por semana cada
una y que la visita médica ha de ser según el protocolo del plan de
hospitalización domiciliaria de la IPS.
2.1.6.
Igualmente, habiendo sostenido comunicación telefónica con la señora Blanca
Flor Vergaño, agente del paciente Mauricio Suárez González, la misma confirmó
al despacho sustanciador, respecto de sus condiciones socioeconómicas, que su
esposo trabajaba para la empresa Texquiplas, desempeñándose como conductor y
devengando el salario mínimo. Que a raíz de su enfermedad, el empleador se
comprometió a seguirle pagando su sueldo ($589.500) y a mantenerlo afiliado al
sistema de salud, mientras le fuera concedida la pensión de invalidez, que se
encontraba en trámite. Asimismo, indicó que la mitad de ese dinero era
destinado a la compra de pañales, casi $200.000 al pago de servicios públicos
domiciliarios, $40.000 en transporte y “lo que nos sobra en alimentación”;
y que si bien, tenían dos hijos, de 24 y 27 años, “ambos tienen sus propios
hogares y de vez en cuando nos colaboran con lo que pueden, al igual que
algunos vecinos”. Finalmente, aseguró que el médico fisiatra había
prescrito al señor Suárez González la silla de ruedas, el colchón y el cojín
anti-escaras, y que aún así, la EPS había negado su suministro por hallarse
fuera del POS, razón por la que presentó el incidente de desacato. Sin embargo,
la Sala observa que tal fórmula médica no aparece relacionada probatoriamente
en la providencia que resuelve dicho incidente.
2.2.
Expediente T-3.930.429. Documentos e información allegada.
2.2.1.
Por otra parte, el 26 de septiembre de 2013, habiendo sostenido comunicación
telefónica con el señor Eduardo Mora Bolaños, hijo y agente oficioso del señor
José Reinaldo Mora Sabogal, aquél informó al despacho sustanciador que su padre
había fallecido el día anterior, mientras estaba internado en la clínica y añadió
que si bien la EPS había prestado el servicio de atención domiciliaria, las
sucesivas hospitalizaciones de su agenciado impedían que el mismo se prestara
de forma ininterrumpida.
II. CONSIDERACIONES y
fundamentos
1.
Competencia
Esta
Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de los
expedientes de la referencia, con fundamento en los Artículos 86 y 241 numeral
9° de la Constitución Política.
2. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema
de resolución.
2.1. En el primer caso objeto de revisión (expediente T-3.919.614), el señor Mauricio Suárez González, de
48 años y agenciado de su esposa, padece múltiples enfermedades que le han
generado un deterioro neurológico severo al punto de encontrarse postrado y sin
posibilidad de interactuar con el medio, razón por la que le resulta imposible
desempeñar cualquier actividad fisiológica cotidiana. Esta condición, ha
demandado en el cuidado del paciente múltiples insumos y servicios POS y no
POS, tales como suministro de pañales, transporte, manejo por plan domiciliario
y una cama hospitalaria, elementos que, presuntamente, se encuentran por fuera
de la capacidad de pago de la accionante. Por este motivo, decidió solicitarlos
a su EPS (Famisanar) y en procura de obtener su autorización le fueron negados
porque no habían sido prescritos por el médico tratante o porque apenas se
encontraban en proceso de autorización-plan domiciliario-, razón por la que instauró
acción de tutela solicitando la protección a los derechos fundamentales de su
esposo, los cuales estima han sido vulnerados por la entidad al no
suministrarle las prestaciones
requeridas con necesidad, a pesar de su estado de inmovilidad.
Asimismo, de acuerdo con información allegada por la
EPS en sede de revisión, se tuvo conocimiento de que la entidad también negó el suministro de otros insumos
no POS recientemente solicitados como silla de ruedas, cojín y colchoneta
anti-escaras.
2.2. En el segundo caso que se revisa (expediente
T-3.930.429), el señor José Reinaldo
Mora Sabogal, de 79 años, padecía una encefalopatía demencial por
enfermedad de parkinson, motivo por el que se encontraba en un estado de
postración inmodificable y en coma vigil. Con motivo de su situación, le fue
ordenado un manejo por plan domiciliario (Home Care), el cual incluía visitas
médicas, terapias y servicio de enfermería para administración de medicamentos,
curaciones y cambio de pañales. Sin embargo, dicho manejo fue suspendido como
consecuencia de sus múltiples y consecutivas hospitalizaciones. Ante esta
situación, su hijo presentó acción de tutela contra la Nueva EPS con el fin de
que se le suministrara a cabalidad el Home Care y
otros servicios no POS sin prescripción médica, como la cama hospitalaria de
tres niveles para evitar episodios de reflujo y bronco aspiración, pañales,
pañitos húmedos, crema especial Almipro para el cuidado de escaras, Duoderm
para cubrir la lesión sacra por escara grado 2 y traslado en ambulancia en
caso de emergencia.
2.3. En consideración a los antecedentes reseñados, en
el primer caso, corresponde a la Sala determinar si una EPS- Famisanar - vulnera
los derechos a la salud y a la vida digna de un paciente, en estado de
postración e impedido para desarrollar sus actividades fisiológicas cotidianas
al negar el suministro de insumos y servicios no POS como pañales, transporte,
una cama hospitalaria, silla de ruedas, cojín y colchoneta anti-escaras, por no
contar con prescripción médica, y tampoco autorizar la atención domiciliaria a
pesar de hallarse en el POS, cuando, presuntamente, ni el accionante ni su
familia cuentan con la capacidad económica para costearlos.
2.4. Respecto del segundo sumario, esta Sala deberá
analizar si una EPS- la Nueva EPS- vulneró los derechos a la salud y a la vida
digna de una persona de la tercera edad, con 79 años, al suspenderle la atención
domiciliaria (Home Care) por sus constantes hospitalizaciones y de esa forma
imposibilitarse su prestación; y de igual modo, deberá estudiar si la negación
de los insumos no POS solicitados, tales como pañales,
pañitos húmedos, cremas, la cama hospitalaria y el transporte, al no
estar prescritos por su médico tratante, constituyó otra limitación a sus
derechos fundamentales.
2.4.1. Sin embargo, de la información obtenida en sede
de revisión, respecto del fallecimiento del señor José Reinaldo Mora Sabogal,
como cuestión previa la Sala habrá de pronunciarse sobre la eventual
configuración de una carencia actual de objeto.
2.5. En tal sentido, la Corte abordará inicialmente
asuntos de procedencia como (i) la legitimación por activa en casos de agencia
oficiosa, (ii) el requisito de subsidiariedad respecto del mecanismo judicial
ante la Superintendencia Nacional de Salud y de modo similar, entrará a
resolver sobre (iii) el asunto descrito en el párrafo anterior.
2.6. Ahora, con el propósito de responder a los
problemas jurídicos de fondo, esta Sala de Revisión se pronunciará brevemente
sobre (i) las reglas jurisprudenciales para autorizar insumos no POS y la ausencia
de prescripción médica; y (ii) la prueba de la incapacidad económica de los
usuarios del sistema frente a las EPS, para finalmente resolver los casos en
concreto.
3. Procedencia de la acción de tutela
3.1. La figura de la
agencia oficiosa en materia de tutela y la legitimación por activa en tales
casos.
3.1.1. El artículo 86 de la
Constitución Política, contempla la figura de agencia oficiosa. En ella se
determina que cualquier persona dentro del territorio nacional o que se
encuentre fuera de él, puede interponer acción de tutela directamente o por
quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y
sumario, cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales.
En este sentido, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela puede ser promovida por la
persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, e igualmente, contempla la posibilidad de agenciar derechos
ajenos "cuando el titular
de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa".
Sobre el particular, la Corte
Constitucional[23]
ha reiterado que para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, es
necesario que (i) el agente oficioso manifieste explícitamente que está
actuando como tal, y (ii) que demuestre que la persona titular del derecho
amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia
defensa, ya sea por incapacidad física o mental.
De lo anterior se concluye,
que la agencia oficiosa es permitida constitucionalmente cuando se manifieste
expresamente esa condición y se demuestre que el afectado se encuentra
imposibilitado para interponerla.
3.1.2. Previo al análisis de
los casos concretos, la Sala observa que se encuentra acreditada la
legitimación en la causa por activa, puesto que en cada uno de ellos se
demostró que las personas agenciadas, cónyuges o padres de los accionantes -que
indicaron actuar como agentes-, se encontraban en incapacidad física y mental
para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, presuntamente
vulnerados por las entidades prestadoras de salud demandadas.
En el caso de la tutela
promovida por la señora Blanca Flor Vergaño, la accionante aseguró estar
actuando como agente oficioso de su esposo, cuya condición de imposibilidad
para presentar la acción fue acreditada con distintos elementos probatorios y
especialmente con su historia clínica, que lo califica como un paciente
cuadrapléjico, con severos deterioros neurológicos y que “no interactúa con
el medio”[24].
De la misma forma, la agencia
oficiosa estuvo acreditada en el segundo caso, por cuanto el señor Eduardo Mora
Bolaños expresó estar actuando en representación de su padre, un hombre que por
su edad- 79 años- y su grave estado de salud asociado a un cuadro clínico de
coma vigil y postración, no podía presentar la acción por sí mismo.
3.2. Requisito de subsidiariedad respecto
del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud creado por la
Ley 1122 de 2007.
3.2.1.
Los artículos 86 de la Carta y 6 del Decreto 2591 de 1991, establecen el
carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal como lo ha expresado la
Corte Constitucional en variada jurisprudencia, puede ser utilizada ante la
vulneración o amenaza de derechos fundamentales bajo las siguientes
condiciones: i) Que no exista otro medio judicial a través del cual se pueda
resolver el conflicto relacionado con la vulneración del derecho fundamental
alegado, ii) Que aun existiendo otras acciones, estas no resultan eficaces o
idóneas para la protección del derecho, o, iii) Que siendo estas acciones
judiciales un remedio integral, resulte necesaria la intervención transitoria
del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
A partir de allí, la Corte ha objetado la valoración
genérica del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto
cualquier mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía
mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos
constitucionales de los asociados. Por esta razón, la jurisprudencia ha
establecido que la eficacia de la acción ordinaria solo puede prodigarse en
atención a las características y exigencias propias del caso concreto, de modo
que se logre la finalidad de brindar plena y además inmediata protección a
los derechos específicos involucrados en cada asunto.[25]
3.2.2. Sobre el tema de seguridad social en salud, las
leyes 1122 de 2007[26]
y 1438 de 2011[27]
otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales
para decidir, con las facultades propias de un juez, algunas controversias
entre las EPS (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios.
Específicamente, el Artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007, señala que la
Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los asuntos
relacionados con la “cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario”.
3.2.3. Este trámite judicial inicia con la
presentación de una petición informal, que no requiere derecho de postulación,
en la cual se deben narrar los hechos que originan la controversia, la
pretensión y el lugar de notificación de los sujetos procesales. Dentro de los
10 días siguientes a la radicación del oficio se debe dictar el fallo, el cual
puede ser impugnado dentro de los 3 días siguientes. El procedimiento debe
llevarse a cabo con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del
derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente el
derecho al debido proceso de las partes.
De lo anterior, la Sala observa que, en principio, el
procedimiento judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y
eficaz, pues su propósito es servir como herramienta protectora de derechos
fundamentales y su uso debe ser difundido y estimulado para que la propia
justicia ordinaria actúe con celeridad y bajo el mandato de resolver los
conflictos desde la perspectiva constitucional.
3.2.4. Sin embargo, cuando se evidencian
circunstancias en las cuales está en riesgo la vida, la salud o la integridad
de las personas, y se trata de casos que ya está conociendo el juez
constitucional en sede de revisión, esta Sala ha sostenido que resulta
desproporcionado enviar las diligencias al ente administrativo de la Salud,
pues la demora que implica esta actuación, por la urgencia y premura con la que
se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría degenerar en el
desamparo de los derechos o la irreparabilidad in natura de las
consecuencias.[28]
En este sentido, la Corte considera que, prima
facie, la vía que elija el administrado, tanto la acción de tutela como el
mecanismo ante la Superintendencia tienen vocación de prosperar, pues en
materia de salud, según las competencias otorgadas a esta última, ambas
generarían los mismos efectos, y sostener lo contrario, sería desconocer la
teleología de dichos instrumentos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos
una protección inmediata cuando sus garantías constitucionales están siendo
desconocidas. No obstante, en los términos del numeral anterior, es el juez de
la causa quién evaluará en cada caso concreto, según las circunstancias de
apremio y amenaza inminente a los derechos fundamentales involucrados si la
tutela podrá sustituir al mecanismo contemplado por la Ley 1122 de 2007.
3.2.5. En los casos bajo estudio, se considera que las
acciones de tutela son procedentes, puesto que invocan la protección de
derechos fundamentales que se encuentran en riesgo y porque el apremio de la
solicitud demanda una respuesta judicial sin más demoras. La Corte resalta que
remitir en sede de revisión los asuntos bajo examen a la Superintendencia de
Salud desconocería la urgencia con la que se requiere el amparo de los
derechos, toda vez que los actores, adultos postrados y en estados límites de
salud, requieren medidas impostergables para asegurar unas condiciones dignas
de existencia a pesar de la complejidad de sus padecimientos, y resultaría
desproporcionado, someterles a una espera mayor de la que ya han afrontado
desde la presentación de la acción de tutela.
3.3. Afectación actual de derechos fundamentales.
Carencia actual de objeto en el caso del señor José Reinaldo Mora Sabogal
contra la Nueva EPS.
3.3.1. Considerando que la acción de tutela tiene como
objeto la protección de derechos fundamentales, cuando quiera que estos
resulten vulnerados o amenazados[29],
su viabilidad puede verse obstaculizada: (i) cuando no tenga como pretensión
principal la defensa de garantías fundamentales; o (ii) cuando la acción u
omisión que atenta contra las mismas no sea actual, es decir, que el amparo
carezca de objeto.
3.3.2. En relación con la segunda situación, en pronunciamientos anteriores,
esta misma Sala ha sostenido que “[…] cuando hechos sobrevivientes a la
instauración de la acción de tutela, alteran de manera significativa el
supuesto fáctico sobre el que se estructuró el reclamo constitucional, al punto
que desaparece todo o parte principal de su fundamento empírico, decae la
necesidad de protección actual e inmediata que subyace a la esencia de la
acción. A este fenómeno la Corte lo ha denominado como carencia actual del
objeto, el cual se presenta de diferentes maneras, destacándose el hecho superado
y el daño consumado, cuyas consecuencias son distintas.”[30]
Para ilustrar, se
presenta un hecho superado cuando los actos que amenazan o vulneran el derecho
fundamental desaparecen, al quedar satisfecha la pretensión de la acción de
tutela, lo que conlleva a que ya no exista un riesgo; por tanto la orden a
impartir por parte del juez constitucional, en principio, pierde su razón de
ser, porque no hay perjuicio que evitar.[31]
Por otro lado, la carencia actual de objeto en su
modalidad de daño consumado ocurre cuando la vulneración o amenaza del derecho
fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con el amparo
constitucional, y en consecuencia, ya no es posible hacer cesar la violación o
impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es la reparación del
daño originado en la vulneración del derecho[32].
3.3.3. Si bien las anteriores modalidades son las más
típicas en la jurisprudencia constitucional, no son las únicas especies de la
carencia actual de objeto, dado que este género puede agrupar cualquier caso en
el que se haya presentado un evento posterior a la solicitud de amparo, sea que
venga del propio titular, del accionado o de un tercero, que modifique de forma
tal los supuestos de la demanda al punto que resulte inane la protección real y
en el modo original que pretendían lograr los accionantes.
3.3.4. Por ejemplo, cuando ocurre el fallecimiento del
titular de los derechos y este hecho tiene relación directa y específica con el objeto cuyo amparo se
pretende a través de la acción de tutela, es decir, aquella situación en la
cual se produce el perjuicio que se pretendía evitar con el uso de este
mecanismo, esta Corporación ha señalado que se está en presencia de un daño
consumado,[33]
ante el cual pueden emitirse medidas de reparación integral.[34]
Cuestión distinta a cuando en el curso de
la acción constitucional el titular de los derechos, que demanda una prestación
personalísima no transmisible, fallece, pero su muerte no se encuentra
relacionada con el objeto de la acción. En este caso no se presenta la figura
de daño consumado, pero sí existe una carencia actual de objeto, en la medida
que lo pretendido ya no puede ser satisfecho y, en principio, las órdenes que
se profieran por el juez de tutela serían inocuas o “caerían en el
vacío por sustracción de materia”. Algunas de estas hipótesis, ya habían
sido mencionadas en una oportunidad anterior por esta misma Sala, indicando
ejemplos como  “(…) cuando la persona muere de un infarto cardíaco y
la acción de amparo constitucional pretendía la protección del derecho a la
educación por la falta de expedición de certificados de notas, o cuando una
persona fallece por un accidente fortuito y requería por tutela el suministro
de unos pañales.”[35]
3.3.5. Ahora bien, aunque el hecho
sobreviniente – deceso del accionante- no esté relacionado directamente con el
objeto de la acción, porque no se esté en presencia de un daño consumado, ello
no significa que el juez de tutela no pueda pronunciarse sobre una eventual
violación a derechos fundamentales o que no pueda prevenir a la entidad
respectiva para que evite incurrir en ciertos comportamientos en el futuro o
tomar otras medidas reparativas, pues si bien la afectación ya no puede ser
actual al momento de emitir una decisión, ello no significa que el
comportamiento de la accionada no pueda tildarse como reprochable, si lo fue en
su momento o que, en esta sede, la decisión de los jueces de instancia no pueda
revisarse de fondo para determinar el alcance de los derechos cuya protección
se invocó y verificar si estuvo o no ajustada a la Constitución y a la
jurisprudencia.
3.3.6. De suerte que, aunque en la hipótesis tratada se genere la
inoperancia de los mecanismos de protección en relación con el artículo 86
Superior, no por ello la
Corte pierde la competencia
para emitir un pronunciamiento sobre la cuestión objeto de debate; de un lado en
cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, que
faculta al juez constitucional para prevenir al demandado sobre la no
repetición de la misma acción u omisión y de
otro, “(…) porque sus funciones [las de la Corte], en materia de
tutela, exceden a las que cumple ordinariamente un tribunal de instancia.”[36]
3.3.7. Ahora
bien, descendiendo al caso concreto (T- 3.919.614), la Sala observa que en la
acción de tutela se pretende que la Nueva EPS: (i) durante los primeros 30 días
del servicio domiciliario Home Care autorice visita
médica diaria y servicio de enfermería constante al padre del accionante;
(ii) entregue la cama de tres niveles que requiere el
agenciado para permanecer a 45° de inclinación  y evitar problemas como reflujo
y episodios de bronco aspiración; suministre (iii) pañales, (iv) pañitos húmedos, (v) crema especial Almipro
para el cuidado de escaras, (vi) Duoderm para cubrir la lesión sacra
por escara grado 2 y (vii) traslado en ambulancia en caso de emergencia.
3.3.8. Sin
embargo, el pasado 25 de septiembre de 2013 el hijo del señor Mora Sabogal,
informó a esta Corporación que su padre había fallecido en una clínica de la
ciudad de Cali, sin que la EPS hubiera suministrado los insumos requeridos ni
el servicio de transporte, y reconoció que la dificultad con la prestación del
Home Care se debía al manejo mayoritariamente intrahospitalario que recibía su
padre, el cual le mantenía ausente de su domicilio.
De ahí, que la Sala evidencie que las pretensiones han
perdido su objeto, toda vez que estas buscaban obtener diversos elementos no
POS con el fin de garantizar mejores condiciones de vida al señor Mora Sabogal,
pero ha sido precisamente su muerte la que ha hecho que se diluya el motivo constitucional en que se basaba
la petición.
3.3.9. En ese
orden de ideas, la Sala considera que se ha configurado el fenómeno de la
carencia actual de objeto, toda vez que el fallecimiento sobreviniente del
señor Mora Sabogal, ha alterado de manera significativa el supuesto fáctico
sobre el que se estructuró el reclamo constitucional, a tal punto que la
necesidad de protección actual e inmediata que requería con la autorización de
los servicios e insumos pretendidos ha desaparecido por completo.
3.3.10. En tal
sentido, aunque el deceso del agenciado (i) genere la inoperancia del mecanismo de protección
originalmente entendido y en principio, no haya orden a impartir, y (ii) no obedezca a la modalidad de daño
consumado;
tal como se expresó, ello no puede ser una justificación para que la Corte no
analice  si existió una vulneración y, de ser así, determine el alcance de
los derechos fundamentales cuya protección se invocó. En consecuencia, la Sala estudiará el fondo del asunto para
evaluar si los derechos del agenciado estuvieron o no amenazados ante la falta
de suministro de los servicios solicitados, en virtud de la función de
pedagogía constitucional que también se realiza a través de los fallos de
tutela y para evitar que situaciones como esta se repitan. En tal sentido, se
destinará un capítulo en el caso concreto para el respectivo análisis.
4. Requisitos establecidos por la
Corte Constitucional para solicitar mediante tutela un tratamiento médico o
insumo excluido de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la salud-
POS-. Autorización de servicios no prescritos por el
médico tratante.
4.1. La Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”,
constituye el marco legal dentro del cual se han desarrollado los derechos de
los afiliados al régimen de salud y las reglas conforme a las cuales ellos
tienen acceso a un conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades
que lo conforman, prestaciones que se encuentran específicamente listadas en el
Plan Obligatorio de Salud –POS.
Con la entrada en vigencia de aquel estatuto general
de la seguridad social, se establecieron dos regímenes: el contributivo, en el
cual están los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar
una cotización al sistema; y el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan
con capacidad de pago. Hasta hace poco, las prestaciones
contenidas en el Plan Obligatorio de Salud- POS- , estaban diferenciadas para
ambos regímenes; sin embargo, a partir del 1 de julio de 2012, el POS se
unificó para todos los usuarios del sistema con independencia del régimen, de
tal forma que los afiliados pueden acceder en condiciones de igualdad a los servicios
definidos en el Acuerdo 029 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud,
CRES, y en sus Anexos 1 y 2.
Justamente la definición de los contenidos prestacionales en salud contemplados
por tal Acuerdo y sus anexos, implica la existencia de un derecho subjetivo
claro a favor de quienes pertenecen a los regímenes, y en tal sentido, como
usuarios, tienen la facultad de exigir la realización de los procedimientos,
tratamientos o la entrega de los medicamentos que se encuentran incluidos en el
POS.
Para definir el sujeto pasivo de tal obligación, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las
Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las
responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión
del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso
efectivo y de calidad en la prestación de los servicios.
4.2. Sin embargo, pueden presentarse casos en los que
la responsabilidad de las EPS se vea cuestionada en términos del alcance en la
cobertura de los servicios del Plan. Por ejemplo, cuando se trata de autorizar otros
procedimientos o medicamentos ordenados por el médico tratante que han sido excluidos
del POS como consecuencia de las limitaciones de los recursos del sistema.
Sobre este particular, la Corte Constitucional ha
señalado que estas limitaciones o exclusiones son admisibles, puesto que tienen
como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del propio sistema de
seguridad social en salud. Así, esta Corporación ha sostenido que “la existencia de exclusiones y limitaciones al Plan
Obligatorio de Salud (POS) es también compatible con la Constitución, ya que
representa un mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del sistema de
salud, teniendo en cuenta que los  recursos económicos para las prestaciones
sanitarias no son infinitos […].”[37]
De ahí que el principio general aplicable en estos
casos, es que cuando una persona requiere de un servicio, procedimiento o
medicamento que esté excluido del plan obligatorio de salud, debe adquirirlo
por su propia cuenta y asumiendo directamente su costo.
4.3. No obstante, esta regla no es absoluta. La
jurisprudencia constitucional ha indicado que “en determinados casos concretos, la aplicación rígida
y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede
vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la
reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar
que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los
derechos fundamentales a la vida y  a la integridad de las personas.”[38]
4.4. A partir de tal razonamiento, la Corte fue
desarrollando una serie de subreglas destinadas a solucionar aquellos casos en
que los usuarios solicitaban ante su EPS el suministro de elementos excluidos
del POS, partiendo de la premisa de que fueran “requeridos con necesidad”.[39] Si bien con
anterioridad a la sentencia T-760 de 2008 tal principio no había sido identificado
con tanta claridad, la Corte si se había encargado de solucionar casos bajo
similares parámetros, advirtiendo la existencia de orden médica, el criterio de
irremplazabilidad de la prestación en el POS y la ausencia de capacidad
económica del paciente o su familia.
4.5. Con todo, en dicha providencia tales reglas si
fueron decantadas y el criterio actual de la Corte respecto de la autorización
de servicios no POS depende del cumplimiento de los siguientes requisitos:
“(i) [que] la
falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere;
(ii) [que] el servicio no pueda ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) [que]el interesado no pueda directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
(iv) [que] el servicio médico haya sido ordenado por
un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo.”[40]
4.6. Ahora bien, la Corte Constitucional se ha ocupado
en distintas oportunidades de la responsabilidad que les compete a las EPS en
el tema de la provisión de servicios que siendo excluidos del POS, (i) tampoco
son prestaciones médicas en estricto sentido ni (ii), en muchos casos, han sido
prescritas por el médico tratante. (Excepción al requisito número cuatro)
4.6.1. Específicamente, para el caso de pacientes con
severos problemas de movilidad - postración, coma vigil, etc-, cuyas
solicitudes usualmente son similares por los problemas desencadenados a su
condición: pañales desechables, pañitos húmedos, cremas y camas hospitalarias,
la jurisprudencia constitucional ha considerado que si bien estos no
corresponden en estricto sentido al concepto de servicios médicos, sin duda
constituyen elementos indispensables para garantizar que las personas que se
ven sometidas a ciertos padecimientos que los requieran, puedan llevar una vida
en condiciones dignas.
En ese sentido, la evidente relación que existe entre
estos insumos y la posibilidad de garantizar una vida en condiciones dignas, ha
llevado a que esta Corporación haya ordenado en distintas oportunidades su
entrega por parte de las empresas prestadoras de servicios de salud. Así se
hizo, por ejemplo, en la sentencia T-233 de 2011[41], donde la Corte estudio
el caso de una persona de 37 años de edad que como consecuencia de un disparo
por arma de fuego había quedado paralítica y con imposibilidad para moverse por
sus propios medios. En esta oportunidad, con el fin
de analizar si la entrega de 3 pañales diarios y otros insumos no POS que solicitaba
el agente oficioso del paciente eran procedentes, la sala encontró que existen “(…)
padecimientos que menoscaban la salud y la vida en condiciones dignas de
cualquier ser humano. Específicamente el hecho de ser paralítico tiene graves
consecuencias en las personas que se encuentran en esta situación, tales como
la imposibilidad de caminar y de moverse por sus propios medios y de controlar
el cuerpo(…)”. Por lo que a juicio de esta Corporación, tales inhabilidades
impiden “(…)al afiliado llevar una vida normal en el desempeño
de sus actividades diarias, a menos que se le proporcione en alguna medida, las
condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia
del ser.”[42]
4.6.2. Complementario al
análisis desarrollado, esta Corporación ha ordenado el cumplimiento de dichas
prestaciones, a pesar de no haber sido prescritas por el médico tratante,
al considerar que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una
persona puesto que no le permiten gozar de la óptima calidad de vida que
merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.[43]
Estos eventos, en los que no se estaría cumplido el
requisito de que “el servicio médico haya sido ordenado por un médico
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a
quien está solicitándolo”, han sido analizados por la Corte, atendiendo a
las condiciones particulares de cada caso, y en aras de hacer efectivo el
principio de atención integral.
4.6.3. En
estas hipótesis es procedente ordenar por la vía de la acción de tutela el
suministro de estos elementos siempre que, además de la afectación de los
derechos fundamentales del paciente, sea evidente que existe una relación
directa y de necesidad entre la dolencia y lo pedido, es decir que se pueda
inferir razonablemente que una persona que padece cierta enfermedad requiera
para llevar una vida en condiciones dignas elementos de aseo, insumos
hospitalarios, cuidados domiciliarios etc. Se trata, en suma, de que las
circunstancias fácticas y médicas permitan concluir forzosamente que, en
realidad, el afectado necesita de la entrega de los componentes porque su
condición así lo exige.
4.6.3.1. Así se ordenó, por ejemplo, en la Sentencia T-111 de
2013.[44]
En esa oportunidad, esta Corporación analizó el caso de una mujer que padecía
deuna enfermedad cerebro vascular
isquémica trombolizado con transformación hemorrágica en territorio de la
arteria cerebral, que le impedía valerse por sí misma como consecuencia de un
estado de coma superficial. En ese caso, aunque el uso de pañales
desechables sí había sido indicado en su historia clínica, la necesidad de una
cama terapéutica- hospitalaria fue solicitada sin el soporte de una
prescripción médica. La Corte consideró que había lugar a ordenar la entrega de
esta última por la empresa prestadora de servicios de salud accionada, toda vez
que su suministro, dada la necesidad de “(…) cambiar de posición permanentemente para evitar (…) [la] formación
de escaras, [y la persistencia de] (…) una en la región lumbosacra que requiere
de curación diaria (…), era vital para el tratamiento de la enfermedad y movilidad de la accionante,
y [consideró] que al no autorizar la EPS su entrega, se [estaban] vulnerando
los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la
señora Clara Marchena de Montero, toda vez su no utilización [repercutía]
directamente en el deterioro de su salud.”
4.6.3.2. Esa misma consideración fue la que llevó a esta Corporación a conceder
el amparo solicitado por el agente oficioso de una persona de la tercera edad
que sufría de Parkinson de rigidez y pretendía que le fuesen suministrados
pañales desechables debido a que dicho padecimiento había limitado su capacidad
de movilidad. En esa oportunidad, la Corte consideró que la condición del
paciente hacía evidente la necesidad de la entrega de los insumos señalados,
pues la patología había “(…) limitado
su capacidad de locomoción, impidiendo la realización por sí mismo de sus
necesidades fisiológicas”, por lo que se obvió el requisito de la
prescripción médica y se ordenó a la EPS accionada el suministro de los
elementos necesarios para la protección de sus derechos fundamentales.[45]
4.6.3.3.Y,
finalmente, bajo esas mismas premisas en la Sentencia T-692 de 2012, esta
Corporación amparó el derecho de una joven de 23 años que padecía parálisis cerebral
y cuadriparesia espástica
severa, motivo por el que se encontraba postrada en cama y requería para su
cuidado diario, entre otros insumos, paños húmedos, guantes, crema antiescaras e hidratante y silla especial
para baño. Allí también la Corte autorizó la entrega de los mismos,
como quiera que existía una marcada
relación entre los servicios
asistenciales de cuidado y la garantía del goce efectivo de la vida
digna de la agenciada.
4.6.4. En suma, habrá lugar a ordenar la entrega de
insumos no POS sin prescripción médica, cuando quiera que sea posible concluir
que existe una relación de necesidad y no
solo de simple contribución u opción, entre la dolencia y los elementos
solicitados, bien por lo que consta en la historia clínica sobre este
particular o bien por las propias condiciones del afectado.
4.6.5.
No obstante, en casos en los cuales no exista orden médica y del estudio de los
elementos de juicio obrantes en el expediente no se desprenda con certeza la
necesidad de un determinado insumo o servicio, pero sí se evidencia que la
empresa prestadora del servicio de salud no ha actuado con la debida diligencia[46], este
Tribunal ha determinado que tal situación desconoce el derecho al diagnostico,
el cual se define como la garantía que tiene el paciente de “exigir de las
entidades prestadoras de salud la realización de los procedimientos que
resulten precisos con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia
para que, de esa manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza
sobre la patología y determine ‘las prescripciones más adecuadas’ que permitan
conseguir la recuperación de la salud, o en aquellos eventos en que dicho
resultado no sea posible debido a la gravedad de la dolencia, asegurar la
estabilidad del estado de salud del afectado.”[47]
5. La prueba de la incapacidad económica de los
usuarios del Sistema General de Seguridad Social frente a la EPSy la
posibilidad de contradicción de estas últimas.
5.1. Sobre la falta de recursos económicos del
afiliado y su familia, esta Colegiatura ha indicado que pueden emplearse todos
los medios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, siempre
que su aplicación sea compatible con la naturaleza informal y sumaria del
recurso de amparo. En tal sentido, frente a la incapacidad económica para
asumir ciertas prestaciones médicas, se “ha acogido el principio general
establecido en nuestra legislación procesal civil, referido a que incumbe al
actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la
norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o
negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. En este sentido, la
Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad económica
es una negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga
de la prueba en el demandado, quien deberá demostrar lo contrario”.
Esta inversión probatoria, obedece principalmente a la
capacidad que en estos casos tienen las entidades demandadas- EPS y ARS- de
controvertir las negaciones formuladas por los usuarios en relación con su
incapacidad económica, en tanto que aquellas conservan en sus registros, información
referente a la condición socioeconómica de sus afiliados. Por este motivo, la
inactividad procesal de estas aseguradoras, hace que las declaraciones
presentadas por un accionante se tengan como prueba suficiente de su carencia
de fondos para costear lo pretendido.
5.2. Por otra parte, la Corte ha encontrado que ante
la ausencia de otras fuentes probatorias, situaciones“(…) como el desempleo,
la afiliación al Sistema de seguridad social en salud en calidad de
beneficiario y no de cotizante, pertenecer al grupo poblacional de la tercera
edad o tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal
mensual(…)”[48],
pueden ser considerados como prueba idónea de la falta de recursos del
peticionario para acceder a los servicios de salud, principalmente a los no
POS. Finalmente, esta Colegiatura también
ha presumido la incapacidad económica frente a los encuestados por el SISBEN y
afiliados al régimen subsidiado de salud[49]
teniendo en cuenta que pertenecen a uno de los grupos más pobres y vulnerables
de la población.
5.3.
Ahora bien, esta Sala considera pertinente aclarar que al ser dichas reglas
jurisprudenciales excepciones derivadas del precedente general, el cual a su
vez es una limitación a la regla legal que señala que los medicamentos,
servicios y demás insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud deben ser
cubiertos por el paciente, deben ser interpretadas de manera restrictiva,
máxime cuando se basan en presunciones.
5.4.
Al respecto, la Sala recalca que la aplicación de dichas presunciones admite
prueba en contrario, por lo que las empresas promotoras de salud pueden
desvirtuar la condición económica del afiliado, y en esa medida, acreditar que,
siempre que se trate de un evento sobreviniente, el paciente cuenta con los
recursos para acceder a las prestaciones respectivas, ya sea ante el juez de segunda instancia, ante la Corte en sede de
revisión o ante el funcionario judicial de primer grado al conocer del
cumplimiento del fallo.
5.5. Esta última hipótesis se presenta cuando un fallo de
segunda instancia no seleccionado para revisión o uno proferido por esta
Colegiatura concede el suministro de una serie de insumos, y su cumplimiento
puede tornarse lesivo para la otra parte, por cuanto la persona ya cuenta con
los recursos económicos para adquirirlos. Tal facultad de intervención
encuentra sustento en el Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que señala que el
juez que conoce del cumplimiento del amparo “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el
derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Sobre este aspecto, la Corte considera que dicha
competencia no desconoce la firmeza de los fallos de tutela, pues lo que se
verifica es el cumplimiento del mismo, es decir que la obligación de hacer o
dar sujeta a una condición se haya agotado por la ausencia de los supuestos que
dieron lugar a su origen.
5.6. No obstante, la Sala esclarece que esta posición de
ninguna manera es una licencia a las entidades prestadoras del servicio de
salud para suspender el suministro del insumo autorizado por el fallo de
tutela, por cuanto para proceder de tal manera deben acudir ante el juez
comisionado para el cumplimiento de la sentencia, que en la mayoría de
ocasiones es el de primera instancia. En esos casos el funcionario judicial
debe verificar que efectivamente las presunciones que sustentaron el fallo son
desvirtuadas de manera cierta por la demandada ante la aparición de un hecho
sobreviniente.
En síntesis, la presunción aplicada en materia de
incapacidad económica, puede ser desvirtuada ante el juez encargado de
verificar el cumplimiento de las providencias correspondientes,[50]
siempre que, ante una nueva y sobreviniente circunstancia, se presente plena
prueba que desacredite la veracidad de las conclusiones adoptadas, y en ese
sentido, resulta fundamental para el funcionario jurisdiccional observar los
precedentes de la Corte al respecto, so pena de incurrir en un defecto, que
permita la procedencia de la acción de tutela contra dicha decisión.[51]
5.7. Hechas las anteriores consideraciones, esta Sala
se dispone a resolverambos casos bajo las reglas expuestas.
6. Análisis del caso concreto
6.1. Expediente T-3.919.614. Blanca Flor Vergaño como agente oficioso de su esposo,
Mauricio Suárez González, contra
Famisanar EPS.
6.1.1. En esta oportunidad, la Corte
revisa el caso de un paciente de 48 años, postrado, cuadrapléjico, con graves
deterioros neurológicos debido a una encefalopatía
hipóxica severa, sin interacciones con el medio y con
evidente anulación de sus capacidades de locomoción, que solicita, a través de
su esposa, diversos insumos y servicios negados por la demandada al no estar
prescritos por su médico tratante.
El juez de tutela ordenó el suministro de un tratamiento
integral para el agenciado siempre que se tratara de prestaciones ordenadas por
su médico tratante y además, lo exoneró de los copagos y cuotas moderadoras.
Sin embargo, negó la entrega de los pañales, la cama hospitalaria y el
suministro de transporte por estar excluidos del POS y no tener soporte médico,
al tiempo que no se pronunció sobre la inclusión del usuario en el programa de
atención domiciliaria para pacientes crónicos.
De acuerdo con los documentos allegados en sede de
Revisión, se sabe que desde el mes de marzo de 2013 el agenciado fue integrado
al servicio de atención domiciliaria por la IPS Saber Vivir Sabana y, según la
prescripción médica del 16 del mismo mes, debe recibir terapia física 3 veces
por semana y terapia respiratoria con igual regularidad, así como visitas
médicas según el protocolo del plan de hospitalización domiciliaria de la IPS.
Igualmente, de un análisis de los registros entregados por la EPS, se advierte
que el agenciado ha sido atendido en su domicilio, en promedio, de una a dos
veces al mes[52],
por medicina general, neurología, fisioterapia y terapia respiratoria, y por
especificaciones posteriores, la EPS ha autorizado atención en casa por
foniatría, fonoaudiología,  y terapia ocupacional.
Así mismo, esta Sala tuvo conocimiento de que la
esposa del señor Suárez González hizo unas solicitudes posteriores a la EPS
para que le fueran entregados un colchón, un cojín antiescaras y una silla de
ruedas, y que debido a la desaprobación de la entidad propuso un incidente de
desacato, con base en la orden del tratamiento integral, el cual le fue negado
considerando que se trataba de insumos no POS.
6.1.2. Expuesto lo anterior, la Sala ha de analizar el
cumplimiento por parte de la EPS del plan domiciliario tal y como fue
prescrito, y del mismo modo, si hay lugar a ordenar a la entidad el suministro
de los demás insumos que fueron negados, tales como los pañales, la cama
hospitalaria, la silla de ruedas, el colchón y el cojín antiescaras. Para el
efecto, la Corte subsumirá las hipótesis fácticas a la reglas expuestas en las
consideraciones, y determinará si hay o no vulneración a los derechos
fundamentales del señor Suárez González.
6.1.3. De acuerdo al Anexo 2 del Acuerdo 029 de 2011,
la atención domiciliaria se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud[53], por lo que
constituye un derecho subjetivo de todos los afiliados al sistema, y en ese
sentido, habiendo sido prescrita por el médico tratante, debe ser autorizada
por la Entidad Promotora de Salud según sus indicaciones.
En este caso, la prescripción del 16 de marzo de 2013,
indica que el señor Suárez  González debe recibir 3 terapias respiratorias por
semana, y con la misma regularidad las terapias físicas; sin embargo, la
prestación de estas se está difiriendo a 1 o 2 veces al mes, lo que en efecto
no está consultando las órdenes del médico tratante del agenciado. Por este
motivo, la EPS demandada no está cumpliendo a cabalidad con la provisión de los
servicios requeridos por el paciente y en consecuencia, está vulnerando sus
derechos.
Por lo anterior, la Sala ordenará a la Famisanar EPS
que amplíe la cantidad de terapias físicas y respiratorias a 3 por semana cada
una, sin perjuicio de que las mismas puedan ser aumentadas o disminuidas de
acuerdo a las órdenes del médico tratante. Igualmente, le reiterará a la
demandada que la atención por medicina general, neurología u otras
especialidades deberán prestarse conforme al protocolo del plan de
hospitalización domiciliaria de la IPS, como bien se señaló en la orden médica
del 16 de marzo de 2013. Y finalmente, se le aclarará a la entidad accionada
que las otras terapias que en este momento se le están suministrando al
representado, tales como foniatría, fonoaudiología y terapia ocupacional deben
continuar de conformidad con el protocolo del plan domiciliario de la IPS que
las ordenó o por indicación del médico tratante respectivo.
6.1.4. Ahora, respecto de los insumos no POS
solicitados, como pañales, cama hospitalaria, silla de ruedas, colchón y cojín
antiescaras, se debe analizar la viabilidad de su autorización de acuerdo a las
reglas jurisprudenciales para el efecto.
En primer lugar, la Sala observa que sin ellos, las
condiciones de vida digna del señor Suárez González pueden verse amenazadas,
pues si bien no se trata de servicios médicos que en estricto sentido vayan a
curar su enfermedad, algunos de ellos, como se verá y desarrollará (numeral
7.1.4.1.) sí constituyen elementos indispensables para garantizar que el
agenciado, que se ve sometido a severos padecimientos, pueda dignificar y hacer
más llevadera su situación vital.
En segundo término, conforme a las pruebas obrantes en
el proceso, ninguno de los insumos solicitados puede ser sustituido por otro
que se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud. De acuerdo con el
texto del Acuerdo 029 de 2011 y de sus dos anexos, el suministro de pañales
desechables, de silla de ruedas, de cama hospitalaria, colchón y cojín
antiescaras no cuentan con artículos sustitutos que sí estén incluidos en el
POS y que puedan remplazarlos funcionalmente. Sumado a esto, la Sala observa que,
frente a las múltiples solicitudes de la señora Vergaño, la EPS negó los
insumos exclusivamente por encontrarse fuera del POS y no hizo ninguna
consideración frente a un tratamiento alternativo ni ofreció otras
posibilidades al paciente, aún cuando dicha entidad cuenta con todas las
herramientas científicas y técnicas para hacerlo, lo que le da a entender a
esta Corporación que no había opciones reales de reemplazo, situación cuyas
consecuencias no debe asumir el usuario ni está obligado a elevar numerosas
solicitudes, cuando la EPS no le responde de forma clara y completa.
En
tercer lugar, ni el agenciado ni su familia pueden costear directamente los
insumos y servicios solicitados, pues se encuentran afiliados al sistema con un
salario mínimo legal mensual vigente (cotizante categoría A), ingreso que en su
mayoría (1/2) está destinado a la compra de pañales, casi $200.000 del mismo al
pago de servicios públicos domiciliarios, otros $40.000 en transporte y “lo
que les sobra en alimentación”; motivo por el que las pequeñas
contribuciones de sus hijos y la colaboración de algunos vecinos, son las
formas en que pueden reunir recursos y suplir sus carencias básicas. Ante el
desarrollo de esta situación, es que la esposa del señor Suárez González
asegura no tener la capacidad económica suficiente “(…)para comprar pañales,
los medicamentos no contemplados en el POS […] el constante traslado a la IPS
para consultas, terapias y demás servicios que requiera [su esposo] para
mantener una vida digna y salud.”
Adicionalmente,
esta negación indefinida tampoco fue controvertida por la EPS, a pesar de que
en sus archivos conserva importante información referente a la situación
socioeconómica del representado, razón por la que la Sala, en virtud de la
reseña probatoria anterior, la buena fe de la accionante y la inactividad
procesal de la demandada, tendrá como prueba suficiente de la falta de recursos
del agenciado y su familia, la información allegada por su esposa.
Finalmente, sobre el requisito de que los servicios
hayan sido ordenados por un médico adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo, se observa
que existen unas falencias al respecto. Sin embargo, como bien fue explicado,
este requisito puede ser obviado cuando sea posible concluir que existe una relación de necesidad- no simplemente opcional- entre
la dolencia y los elementos solicitados, bien por lo que consta en la historia
clínica sobre este particular o bien por las propias condiciones del afectado.
Y de igual forma, se estableció que de existir duda respecto de la necesidad
del servicio o de sus propias especificidades, el juez constitucional contaba
con la facultad de tutelar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico.
6.1.4.1. En relación con los pañales, por las
consecuencias degenerativas de sus enfermedades, el agenciado requiere “ayuda
de terceros”, presenta un difícil pronóstico funcional,[54] estado de postración, es
“dependiente en la ejecución de las actividades de la vida diaria” y no interactúa con el medio. Estas características
de su estado vital, indican una clara precariedad de locomoción y lenguaje para
realizar sus actividades más básicas, lo que demuestra su falta de autonomía
fisiológica y en consecuencia, la necesidad del suministro de pañales.
6.1.4.2. En lo que hace a la solicitud de
la cama hospitalaria, el cojín y el colchón antiescaras, la Sala advierte que
el agenciado, por su
enfermedad, se encuentra recluido en una cama, donde se le debe cambiar de
posición y se le deben procurar unas condiciones especiales para evitar la
formación de escaras y otras lesiones cutáneas, dado que presenta “riesgo
alto (…) de puntos de presión”[55].
Si la cama (incluidos sus componentes) es el mueble donde el agenciado cumple
su más reciente ciclo vital y permanece allí hasta para sus actividades más
cotidianas como alimentarse, bañarse, entre otras, la necesidad de proporcionarla parecería obvia; no obstante, como para la
Sala no son claras las especificaciones de la misma de acuerdo a la condición
especial del señor Suárez Gonzálezla EPS deberá garantizar el diagnóstico de la
misma, sometiendo la necesidad de su suministro a criterio del especialista
tratante.
Por su
parte, considerando que la accionante afirma tener una prescripción del médico
fisiatra sobre la necesidad del cojín y el colchón antiescaras, se le instará
para que acuda ante la entidad demandada a presentar dicha orden, con el
propósito de que la EPS los autorice de manera inmediata. No obstante, de
presentarse dificultades con la existencia de la fórmula médica la accionada
deberá garantizar la valoración del paciente por su médico tratante, para que
determine la necesidad de los mismos, y de ser positiva, se le suministren sin
demora alguna.
6.1.4.3. Por otro lado, en
relación con la silla de ruedas, es evidente que ante la ausencia de movilidad
del agenciado, este elemento constituye un artefacto fundamental para
desplazarle a cortas distancias y cambiarle de la posición horizontal de cama
con el fin de evitar las dolorosas lesiones por escaras. En tal sentido, la
Sala considera que la negación de la EPS a autorizar este insumo, sin ningún
otro examen sobre su diagnóstico, torna indigna la existencia del señor Suárez,
puesto que no le permite gozar de una óptima calidad de vida y le impide
servirse de las únicas opciones de locomoción que tiene. Por tal motivo, se
instará a la demandante para que presente ante la entidad accionada la
prescripción del médico fisiatra para que, sin más demoras, esta autorice la
entrega de la silla de ruedas, sin perjuicio de que de no contar con la
fórmula, Famisanar EPS programe una valoración por el especialista tratante del
agenciado con el propósito de examinar la necesidad del suministro de la misma.
6.1.5. Finalmente, respecto del servicio
de transporte la Corte encuentra que la petición del accionante se ha venido
satisfaciendo, pues según el informe de autorizaciones activas por afiliados
allegado por la EPS en sede de revisión, la entidad le suministra continuamente
al agenciado el servicio de transporte  en diferentes modalidades, básico
terrestre diferente a ambulancia[56],
básico “no interinstitucional”[57],
básico en Bogotá[58],
simple a otros municipios[59],
en ambulancia medicalizado[60]
y servicio intermunicipal[61].
Por lo tanto, esta Sala considera que los
requerimientos relacionados con el servicio de transporte no se ajustan a las
reglas jurisprudenciales sobre la materia[62] y que, el reclamo en “abstracto” de la
accionante, dado que no señala en específico la conducta que ha vulnerado los
derechos de su agenciado ante la falta de prestación de este servicio para
algún procedimiento o tratamiento pendiente, se desdibuja ante la prueba de que
la EPS ha venido garantizando esta prestación, incluso antes de la presentación
de la acción de tutela.
6.1.6. Por lo expuesto, esta
Sala considera que los derechos a la salud y a la vida digna del señor Mauricio
Suárez González sí fueron vulnerados por la entidad demandada, y en
consecuencia, le ordenará ajustar el servicio de atención domiciliaria según la
prescripción médica y autorizar el suministro inmediato de los pañales. Respecto de la cama hospitalaria, deberá
garantizarse por parte de la EPS la valoración de su necesidad por el médico
tratante y frente a la silla de ruedas, colchón y cojín antiescaras, se instará
a la accionante a presentar ante la entidad demandada la fórmula médica que los
prescribe para que, sin ninguna otra consideración, Famisanar los entregue.
Esto último, sin perjuicio de que de
presentarse dificultades con la existencia de dicha orden, la accionada
garantice la valoración del paciente por su médico tratante, para que determine
la necesidad de estos insumos, y de ser positiva, se le suministren sin demora.
6.1.7. Sobre la orden de los pañales, esta Sala encuentra que no es competente para
determinar la cantidad y las características de los mismos,
por lo que ordenará a Famisanar EPS solicitar a un especialista adscrito a esa
entidad, un concepto para determinar las especificaciones y la cantidad mensual
de los insumos que deberán ser entregados al agenciado.
6.2. Expediente T-3.930.429. Eduardo Mora Bolaños como agente oficioso de su padre,
José Reinaldo Mora Sabogal, contra
Nueva EPS.
6.2.1. Tal como se estableció
en la parte considerativa de esta providencia, el deceso de quien busca la
protección inmediata de los derechos fundamentales que se encuentran
comprometidos, implica la declaratoria de una carencia actual de objeto, lo
cual no es óbice para que el juez constitucional siga adelante con el análisis
del caso en orden a determinar si, efectivamente, existió una vulneración de
los derechos fundamentales invocados.
6.2.2. Advierte la Sala que el señor Mora
Sabogal contaba con 79 años, y a causa de severos deterioros neurológicos, se
encontraba en estado de postración inmodificable, no interactuaba con el medio
y permanecía en coma vigil; razón por la que era tributario de la atención
domiciliaria (Home Care), ya prescrita y requería, a juicio de su agente
oficioso, una cama hospitalaria de tres niveles, suministro de pañales, pañitos
húmedos, crema especial Almipro para el cuidado de escaras, Duoderm para
cubrir la lesión sacra por escara grado 2 y traslado en ambulancia en caso de
emergencia.
Respecto del plan domiciliario, la entidad
demanda indicó que, a pesar de haberse autorizado, se habían presentado
problemas en su prestación por las repetidas estancias del señor Mora Sabogal
en la Clínica. En relación con los demás insumos y servicios, no POS, como
pañales, pañitos, cremas, cama y transporte, respondió que al no estar
formulados no era su responsabilidad proporcionarlos. Adicionalmente, señaló
que el ingreso base de cotización del agenciado ascendía a $ 1.256.000; sin
embargo, no presentó pruebas de lo dicho y en oposición a ello el demandante
acreditó que su padre recibía un salario mínimo por concepto de pensión, a
través de los comprobantes de pago respectivos.
Ambos jueces de instancia negaron el amparo
solicitado, al considerar que el servicio domiciliario había sido autorizado y
prestado conforme a las posibilidades del afiliado y estimando su manejo
intrahospitalario. Respecto de los insumos y servicios restantes, indicaron que
por no estar soportados en órdenes médicas no era obligación de la EPS
entregarlos.
6.2.3. Expuesto lo anterior, esta Sala ha de analizar
el cumplimiento por parte de la EPS del plan domiciliario tal y como fue
prescrito, y del mismo modo, si había lugar a que la entidad suministrara los
demás servicios requeridos, como la cama hospitalaria
de tres niveles, pañales, pañitos húmedos, crema especial Almipro, Duodermy
traslado en ambulancia en caso de emergencia.
Para el efecto, la Corte subsumirá las hipótesis
fácticas a la reglas expuestas en las consideraciones, y determinará si hubo o
no vulneración a los derechos fundamentales del señor José Reinaldo Mora
Sabogal.
En primer lugar, tal como se señaló en el numeral
6.1.3., la atención domiciliaria se encuentra incluida en el Plan Obligatorio
de Salud.
En el caso analizado, si bien el señor Mora Sabogal
fue incorporado al programa domiciliario “paciente crónico con tratamiento definido”, información que fue confirmada por su
hijo, el servicio no pudo prestarse a cabalidad, por cuanto las
hospitalizaciones recurrentes del agenciado no permitieron que la asistencia
fuera siquiera implementada. Los intervalos de estadía domiciliaria del
agenciado, no duraban más de 4 o 5 días, por lo que la pretensión de su hijo,
sobre el cumplimiento de los 30 primeros días de visitas médicas, resultaba un
imposible de acuerdo a su condición. Por este motivo, la Sala no encuentra
vulneración a derechos fundamentales en este aspecto, pues está acreditado que
la demandada autorizó y prestó el servicio domiciliario siempre que las
condiciones del paciente se lo permitían, y por el contrario, cada vez que
observaba alteraciones, obrara responsablemente internando al paciente si su
estado lo exigía.
6.2.4. Ahora, respecto de los insumos no POS
solicitados, como pañales, pañitos húmedos, crema
especial Almipro, Duodermy la cama hospitalaria de tres niveles
se revisará si los fallos de instancia consultaron los derechos fundamentales
del agenciado conforme a las reglas jurisprudenciales fijadas en estos casos.
En primer lugar, la Sala observa que sin algunos de
ellos, tales como los pañales y pañitos húmedos, las condiciones de vida dignas
del señor Mora Sabogal pudieron verse amenazadas, pues si bien no se trataba de
servicios médicos que en estricto sentido hubiesen curado su enfermedad, sin
duda, como se verá y desarrollará (numerales 6.2.4.1 y 6.2.4.2), sí constituían
elementos indispensables para garantizar que el agenciado, sometido a severos
padecimientos, contara con la posibilidad de dignificar su situación vital.
En segundo término, conforme a las pruebas obrantes en
el proceso, ninguno de los insumos solicitados puede ser sustituido por otro
que se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud. De acuerdo con el
texto del Acuerdo 029 de 2011 y de sus dos anexos, el suministro de pañales
desechables, pañitos húmedos, crema Almipro, Duoderm y cama hospitalaria no
cuentan con artículos sustitutos que sí estén incluidos en el POS y que puedan
remplazarlos funcionalmente. Sumado a esto, en la respuesta de la EPS a la
acción de tutela, la entidad tampoco aclara, teniendo en las posibilidades científicas
y médicas para ello, si existen elementos que puedan reemplazar los
solicitados.
En tercer lugar, ni el agenciado ni su familia podían
costear directamente los insumos solicitados, toda vez que su pensión era
equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente y gracias a esta podían
sostenerse apenas él y su esposa. Por otro lado, esta situación, que “(…) no
les [permitía] correr con gastos extras”, no fue desvirtuada a cabalidad
por la EPS demandada, pues en su respuesta son notables los errores sobre la
información del señor Mora Sabogal, como que se encontraba afiliado por medio
de su empleador, cuando a través de la base de datos del Fosyga en “Maestro
afiliados compensados” se sabe que el tipo de afiliación del señor Mora Sabogal
era cotizante-pensionado; o que el mismo cotizaba con un ingreso base de
$1.256.000, cuando según su carné de afiliación a la Nueva EPS y su historia
clínica es cotizante categoría A, lo que quiere decir, según el acuerdo 260 de
2004 de la CRES, que se encuentra afiliado al sistema percibiendo menos de 2
salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que en efecto está demostrado
con los comprobantes de pago de la pensión por un salario mínimo.
Finalmente, sobre el requisito de que los servicios
hayan sido ordenados por un médico adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo, se observa
que no se cumple. Aun así, líneas arriba se advirtió este requisito puede ser
obviado cuando sea posible concluir que existe una relación seria y de necesidad entre la dolencia y los
elementos solicitados, bien por lo que consta en la historia clínica sobre este
particular o bien por las propias condiciones del afectado. Asimismo, se
estableció que de existir duda respecto de la necesidad del servicio o de sus
propias especificidades, el juez constitucional contaba con la facultad de
tutelar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico.
6.2.4.1. En relación con los pañales, el médico
tratante registró en la historia clínica del señor Mora Sabogal, al momento de
prescribir las indicaciones del plan domiciliario, la necesidad del “cambio
de pañales”. Esto, aunado a las consecuencias degenerativas de sus
enfermedades, como que su estado de postración era inmodificable, no interactuaba con el medio y se encontraba en coma
vigil, revelan la severa incapacidad que tenía para movilizarse y comunicarse,
lo que en efecto representaba una limitación para realizar sus actividades más
básicas- fisiológicas-, y en consecuencia, la necesidad de usar pañales
desechables.
6.2.4.2. En esa
misma línea, por el uso de pañales y de otras dificultades que se generan para
bañar en cama a pacientes postrados, la necesidad de emplear pañitos húmedos
para mantener limpia su piel y otros tejidos, se constituye en un elemento
esencial de cuidado directamente relacionado con la garantía del goce efectivo a la vida digna de estas
personas.
6.2.4.3. Ahora, en lo que hace a la solicitud de la
cama hospitalaria de tres niveles para evitar problemas como reflujo y episodios de bronco
aspiración, y el suministro de la crema especial Almipro
y la Duoderm para cubrir la lesión sacra por escara grado 2, la Sala encuentra que al agenciado se le debía cambiar de posición y se le
realizaban constantes “movilizaciones costales”[63]
para evitar la formación de nuevas escaras, dado que ya presentaba lesiones
cutáneas. Asimismo, que en su evolución hospitalaria, aparecía insistentemente
como plan de manejo el “(…) posicionamiento en cama cabecera a 45°”, por
sus problemas digestivos y respiratorios.
6.2.5. A
pesar de tales antecedentes clínicos, para la Sala no es muy clara la necesidad
de dichos insumos, en particular, para tratar las condiciones del agenciado; en
relación con la crema Almipro y el Duoderm, sobre todo por la variedad de los
mismos y sus diferentes formas farmacéuticas, y respecto de la cama
hospitalaria se desconocen sus especificidades y si era la única forma en que
podían evitarse los episodios de reflujo o broncoaspiración.
Por
este motivo, la Sala considera que lo procedente respecto a esto último era que
la EPS accionada garantizara la valoración del paciente por su médico tratante,
para que determinara la necesidad y especificidades de estos insumos, y se le
suministraran sin demora alguna.
6.2.6. Finalmente, respecto del servicio de transporte la Corte
encuentra que la petición del accionante no estaba referida a una vulneración
en concreto, pues para el momento de la presentación de la acción no existía un
procedimiento o un tratamiento pendiente a favor del señor Mora Sabogal que
obligara su traslado ni tampoco se probó que la entidad se negara a trasladar
al paciente en casos de emergencia, por lo que no se cumple con la primera
subregla fijada por esta Corporación en materia de suministro de transporte: “(i)
que el procedimiento o tratamiento
deba ser imprescindible para asegurar el derecho a la salud y la integridad de
la persona.”[64]
6.2.7.
Por lo expuesto, esta Sala considera que los derechos a la salud y a la vida
digna del señor José Reinaldo Mora Sabogal sí fueron vulnerados por la entidad
demandada en relación con la negación de algunos insumos y la ausencia de
diagnóstico sobre otros; en consecuencia, concederá parcialmente la tutela pero
no dará ninguna orden al respecto debido a la carencia actual de objeto sucedida en este caso.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia de tutela proferida el 2 de abril de
2013, por el Juzgado Civil Municipal de Mosquera, mediante la cual se negó
parcialmente el amparo a los derechos fundamentales del señor Mauricio Suárez
González, y en su lugar CONCEDER el amparo al derecho fundamental a la
salud y a la vida en condiciones dignas.
SEGUNDO.- ORDENAR al
representante legal de Famisanar EPS o a quien haga sus veces que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la
presente providencia, autorice y amplíe a tres por semana, la cantidad de
terapias físicas domiciliarias para el señor Suárez González y con la misma
periodicidad, las terapias respiratorias, sin perjuicio de que las mismas
puedan ser aumentadas o disminuidas de acuerdo a las órdenes del médico
tratante. Asimismo, se le aclarará a la entidad accionada que las otras
terapias que en este momento se le están suministrando al representado en su
hogar, tales como foniatría, fonoaudiología y terapia ocupacional deben
continuar de conformidad con el protocolo del plan domiciliario de la IPS que
las ordenó o por indicación del médico tratante respectivo.
TERCERO.- ORDENAR al
representante legal de Famisanar EPS o quien haga sus veces que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la
presente providencia, ajuste el plan de atención para el señor Suárez González
por medicina general, neurología u otras especialidades conforme al protocolo
del plan de hospitalización domiciliaria de la IPS, como bien se señaló en la
orden médica del 16 de marzo de 2013.
CUARTO.- ORDENAR al
representante legal de Famisanar EPS o a quien haga sus veces que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la
presente providencia, autorice el suministro de (i)
los pañales, aclarando que la demandada deberá solicitar a un especialista adscrito a esa entidad, un
concepto para determinar la calidad y la cantidad mensual de los mismos; (ii) la
cama hospitalaria, siempre que el médico tratante del agenciado, luego de una
valoración programada por la accionada, determine su necesidad y
especificaciones; y (iii) la silla de ruedas, el colchón y cojín antiescaras, a
condición de que la accionante presente ante la misma entidad la fórmula médica
que los prescribe para que, sin ninguna otra consideración, Famisanar los
entregue. Esto último, advirtiendo que de presentarse dificultades con la existencia de dicha orden, la
accionada debe garantizar la valoración del paciente por su especialista
tratante, para que determine la necesidad de estos insumos - la silla de
ruedas, el colchón y cojín antiescaras- , y de ser positiva, se le suministren dentro del término previsto por
este numeral.
De
estas órdenes deberá hacer seguimiento el Juez Civil Municipal de Mosquera, de
acuerdo al Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO.-
ADVERTIR a Famisanar EPS que los
suministros de insumos decretados tendrán efectos hasta que el paciente o su
núcleo familiar se encuentren en la capacidad económica de adquirirlos conforme
a los lineamientos señalados en la parte considerativa de esta providencia.
Así, para proceder con la interrupción o cese de la provisión de los mismos,
deberá contarse con la anuencia del juez de primera instancia según lo
dispuesto por el inciso 4° del Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que señala
que dicho funcionario judicial “mantendrá la competencia hasta que esté
completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.”
SEXTO.- REVOCAR la sentencia de tutela proferida el 1 de marzo de
2013, por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, mediante la cual se
negó el amparo a los derechos fundamentales del señor José Reinaldo Mora
Sabogal e igualmente la providencia que la confirmó en sede de impugnación,
proferida el 22 de abril de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, y en su lugar DECLARAR la carencia actual de
objeto y PREVENIR a la entidad demandada para que se abstenga de
incurrir en prácticas vulneratorias de los derechos fundamentales como las que
aquí se evidencian.
SÉPTIMO.- Por
secretaría, líbrese la comunicación prevista en el Artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1]Según
respuesta de la demandada, el agenciado es cotizante categoría A, lo que quiere
decir, según el acuerdo 260 de la CRES, que se encuentra afiliado al sistema
con menos de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Folio 220 del
cuaderno principal.
[2]Información
extraída de la base de datos del Fosyga en “Base de datos única de afiliados” y
de la historia laboral disponible en la página web de Colpensiones, según la
cual la razón social cotizante es la empresa “TEXQUIPLAS LTDA”. Adicionalmente,
los datos del empleador son confirmados por los antecedentes laborales del
calificado en el dictamen por pérdida de capacidad laboral efectuado el 30 de
enero de 2013. Folios 17 a 21 de cuaderno principal.
[3]Diagnóstico
de ingreso según historia clínica de la IPS “Clínica General de la 100 S.A.S”.
Folio 181 Ibídem.
[4]Asociación
de amigos contra el cáncer Proseguir.
[5]Folio
77 Ibídem.
[6]Folio
20 Ibídem.
[7]Folio
39 Ibídem.
[8]Folio
38 Ibídem.
[9]Con
su respuesta, la entidad aportó un informe completo sobre las autorizaciones
hechas a favor del agenciado desde el 4 de diciembre de 2012 hasta el 1 de
marzo de 2013, que incluyen el suministro de la fórmula alimenticia, consultas
especializadas, medicamentos, atención domiciliaria, paquete de cama medicina
interna, traslado básico intermunicipal, servicio de oxigeno domiciliario,
hospitalizaciones, acompañante por enfermería, entre otros. De igual forma, la
entidad incluyó la prescripción médica del 16 de marzo de 2013, donde se indica
la necesidad del paciente de recibir terapias domiciliarias físicas y
lingüísticas por un mes- 3 veces a la semana- y visita médica según protocolo
del plan de hospitalización domiciliaria. Folios 226 a 251 del cuaderno principal.
[10]Mediante
Auto del 18 de marzo de 2013, el Juzgado Civil Municipal de Mosquera ordenó
vincular al Fosyga  para que se pronunciara acerca de los hechos, derechos y
circunstancias alegados en la demanda de tutela.
[11]El
18 de marzo de 2013, el Juzgado de conocimiento ordenó que “(…) de manera
inmediata, se [diera] cumplimiento a lo ordenado por el médico tratante,
brindando atención integral y brindando TODOS los servicios que se encuentren
incluidos en el P.O.S”
[12]A
pesar de que el Juzgado precitado libró el oficio No. 0699 el cual fue recibido
por la entidad el 18 de marzo de 2013, la acción de tutela no fue contestada.
[13]Según
el carné de afiliación a la Nueva EPS el agenciado es cotizante categoría A, lo
que quiere decir, según el acuerdo 260 de 2004 de la CRES, que se encuentra afiliado al sistema percibiendo menos de 2 salarios mínimos legales
mensuales vigentes. Folio 14 del cuaderno principal. De igual forma, conforme a
la información disponible en la base de datos del Fosyga en “Maestro afiliados
compensados” el tipo de afiliación del señor Mora Sabogal es cotizante-pensionado.
[14]Comprobante
de pago Pensionados del mes de noviembre de 2012, emitido por Colpensiones a
favor del señor José Reinaldo Sabogal. Folios 41 y 42 del cuaderno principal.
[15]Tal
diagnóstico es visible en la historia clínica del señor Mora Sabogal emitida
por la Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. Folios 18, 21, 22 y 23 del
cuaderno principal.
[16]Historia
Clínica. Folio 22.
[17]Ibídem.
[18]Consentimiento
informado y autorización para procedimientos IPS SISANAR, firmada por el hijo del
paciente Eduardo Mora Bolaños, en la que facultad a la entidad para la
realización del tratamiento domiciliario.
[19]Según las indicaciones de
su médico tratante, el paciente debía recibir lo siguiente en la nueva atención
domiciliaria: “(..) visita medicina general diaria por 30 días al cabo de
los cuales el grupo médico de home care puede o no definir espaciar las visitas
médicas (…), enfermería diaria doce horas diurnas para control de signología
vital por esquema de horas cada 6 horas y a necesidad según condición del
paciente… movilización en cama cada 2 horas(…)… baño de paciente en cama…
cuidados generales de piel, secreciones emuntorios, cuidados de áreas anogenitales
y cambio de pañales… ofrecimiento de la medicación intravenosa, intramuscular u
oral(…)…actividad de capacitación a la familia(…), terapia física una vez por
día, (…)manejo de medicación(…), control de laboratorio(…), nutrición enteral y
(…) bomba para infusión de nutrición enteral(…)”
[20]Declaración
del accionante en el escrito de tutela. Folio 3 del cuaderno principal.
[21]En
la documentación aportada por la entidad, constan autorizaciones de
hospitalizaciones en cuidados intermedios y de alta complejidad, así como el
suministro de paquetes de oxígeno, nutrición liquida, medicamentos, exámenes de
laboratorio y asistencia de enfermería 12 horas diurnas a domicilio.
[22]
A primera vista, esta afirmación de la EPS, parecer ser un error de
transcripción ocurrido por utilizar un formato de respuesta a las tutelas por
la entidad. Esto, toda vez que el carné del afiliado demuestra su pertenencia a
la categoría A como cotizante, adicionalmente sus historias clínicas refieren
que hace parte del rango salarial 1, esto es, que aporta al sistema por menos
de dos salarios mínimos mensuales vigentes y finalmente los comprobantes de
pago de su mesada pensional acreditan que recibe un salario mínimo. Sin
embargo, antes de llegar a cualquier conclusión, estas pruebas serán analizadas
en el momento oportuno.
[23]Sentencia T-845 de 2011 MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[24] Historia Clínica del señor Mauricio Suárez González- Epicrisis,
Clínica Partenón. Enero de 2013.
[25]En
Sentencia T- 646 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), esta misma Sala
de Revisión hizo una reiteración idéntica sobre el tema.
[26]“Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”
[27]“Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social
en Salud y se dictan otras disposiciones.”
[28]Al
respecto, ver la sentencia T-316A de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[29] Artículo 1° del Decreto 2591 de 1991.
[30]Sentencia
T- 316A de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[31]Bajo esta hipótesis la Corte ha procedido a prevenir al demandado sobre la obligación de proteger el derecho en una
próxima oportunidad, de conformidad a lo establecido en el artículo 24 del
Decreto 2591 de 1991, y a declarar la carencia actual de objeto por tratarse de
un hecho superado, absteniéndose de impartir orden alguna. No obstante, según
lo dispuesto en el artículo 26 del mencionado decreto, el expediente podrá
reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción
extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado ha resultado
incumplida o tardía.
[32] Al respecto, ver, entre otras, las sentencias T-083 de 2010 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-495 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), T-355 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-703 de 2012
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[33]“Esto puede ocurrir, por
ejemplo, cuando el sujeto requiere de un tratamiento de diálisis, el cual
solicita por vía de la acción de amparo, y en el transcurso del proceso fallece
por insuficiencia renal. En este caso, aun cuando en sede de revisión es posible
declarar la improcedencia de la acción, la Corte también puede pronunciarse de fondo, cuando la proyección del asunto así lo demande, o cuando surja la
necesidad de disponer correctivos que se estimen necesarios.”Sentencia
T-1010 de 2012 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[34]Como medidas de no repetición y de satisfacción, la Corte ha sostenido (i) la necesidad de pronunciarse de fondo en la parte motiva de la
sentencia sobre la presencia del daño consumado y sobre si existió o no la
vulneración de los derechos invocados en la demanda, lo cual incluye, en el
caso del juez de segunda instancia y de la Corte Constitucional, la revisión de los fallos precedentes para señalar si el amparo ha
debido ser concedido o negado. De igual manera, este Tribunal (ii) ha advertido
a la autoridad demandada para que en ningún caso vuelva a incurrir en las
acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, al tenor del
artículo 24 del Decreto 2591 de 1991. Ya en otras oportunidades, la Corte (iii) ha compulsado copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a
investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el
mencionado daño.
[35]Sentencia
T-1010 de 2012 (M.P. Luis Guillermo Pérez).
[36] Al respecto pueden verse la sentencias T-260
de 1995 y T-175 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[37] Corte Constitucional Sentencia T-1204 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver entre otras, las Sentencias T-883 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Treviño; SU-480 del 25 de septiembre de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero y SU-819 del20 de octubre de 1999 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[38] Sentencia T-883 de 2003.
[39]En sentencia T- 760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte aclaró,
que requerir un servicio y no
contar con los recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el
servicio, se le denominará, “requerir con necesidad”. En ella, aclaró el
concepto de “requerir”[41] y el de “necesidad”. Respecto al
primero señaló que se concretaba en que “a)
la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Sobre el segundo dijo que (…) alude a que el interesado no
puede costear directamente el servicio, ni está en condiciones de pagar las
sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del mismo se
encuentra autorizada a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y adicionalmente,
no puede acceder a lo ordenado por su médico tratante a través de otro plan
distinto que lo beneficie.”
[40]Sentencia T-760 de 2008.
[41]Expediente T-2876514.
[42] Sentencia T-664 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[43]Sentencia T-1024 de 2010 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto).
[44]Respecto
del expediente T-3.689.726.
[45] Sentencia T- 160 de 2011. En tal providencia la Corte señaló: “Por otro lado, la dificultad en
la locomoción que le impide a Miguel Antonio Olarte realizar, por si mismo, sus
necesidades fisiológicas, permite inferir razonablemente que necesita de este
insumo, por lo que existe una conexión directa entre la dolencia, lo pedido en
sede de tutela. (…) Así las cosas, esta Sala obviará el último de los
requisitos reseñados, por cuanto, como quedó demostrado existe una clara
afrenta a la vida en condiciones dignas del agenciado, que requiere, por su
condición física, los pañales desechables y, adicionalmente, hay una conexión
directa entre la dolencia y lo pedido en sede de tutela.”
[46]Al respecto, esta Corporación ha indicado que la orden del médico tratante sustenta el
requerimiento de un servicio y cuando ésta existe, es deber de la entidad
responsable suministrarlo, esté o no incluido en la Plan Obligatorio de Salud. No obstante, también se ha admitido que cuando una persona
solicita a su EPS un servicio sobre el cual no existe remisión médica, es
posible proteger el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico:
“[…] una faceta del derecho fundamental a la salud
es el derecho al diagnóstico; de acuerdo con éste, todos los usuarios del
Sistema de Salud tiene derecho a que la entidad de salud responsable, les
realice las valoraciones médica tendientes a determinar si un servicio médico,
por ellos solicitados, y que no ha sido ordenado por el médico o especialista
tratante, debe ser autorizado o no. De acuerdo con lo anterior, una entidad
integrante del Sistema no puede negar un servicio médico, aduciendo,
exclusivamente,  que no existe prescripción médica, o que el mismo no se
encuentra incluido en el Plan de Beneficios; es deber de la entidad contar
con todos los elementos de pertinencia médica necesarios para fundamentar
adecuadamente la decisión de autorizar o no el servicio. Esta decisión debe
ser, además, comunicada al usuario.” Sentencia
T-023 de 2013. (M.P. María Victoria Calle Correa).
[47]Sentencia T-1181 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[48] Al respecto, ver las siguientes sentencias:
T-867 de 2003 (MP: Manuel José Cepeda) y T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas
Hernández).
[49] T-022 de 2011 Ver también las sentencias T-306 de 2005,T-829 de 2004 y
T-113 de 2002, entre otras.
[50] Para desvirtuar la presunción sobre la
capacidad económica puede acreditarse que los ingresos de la persona son altos
frente al costo del elemento ordenado por el juez constitucional, en estos
eventos debe tenerse en cuenta el derecho al mínimo vital de la persona,
entendido no como una cifra determinada de ingreso, sino en relación con su
estándar de vida.
[51] La Corte ha considerado que las providencias que se profieran en el
cumplimiento de sentencias de tutela son susceptibles de control por vía de
amparo, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos
establecidos para el efecto por la jurisprudencia constitucional, en tanto son
decisiones judiciales. Sobre el tema se puede consultar, entre otras, la Sentencia T-123 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[52] De la atención domiciliaria, constan registros para los días 20 y 22
del mismo mes, 9 y 15 de abril, 20 de mayo, 4 de junio, 3 y 12 de julio, 8 de
agosto y 4 de septiembre, todos del año en curso.
[53]
890101
ATENCION
[VISITA] DOMICILIARIA, POR MEDICINA GENERAL
890102
ATENCION
[VISITA] DOMICILIARIA, POR MEDICINA ESPECIALIZADA
890103
ATENCION
[VISITA] DOMICILIARIA, POR ODONTOLOGIA GENERAL
890105
ATENCION
[VISITA] DOMICILIARIA, POR ENFERMERIA
890106
ATENCION
[VISITA] DOMICILIARIA, POR NUTRICION Y DIETETICA
890108
ATENCION
[VISITA] DOMICILIARIA, POR PSICOLOGIA
890109
ATENCION
[VISITA] DOMICILIARIA, POR TRABAJO SOCIAL
890110
ATENCION
[VISITA] DOMICILIARIA, POR FONIATRIA Y FONOAUDIO-LOGÍA
890111
ATENCION
[VISITA] DOMICILIARIA, POR FISIOTERAPIA
890112
ATENCION
[VISITA] DOMICILIARIA, POR TERAPIA RESPIRATORIA
890113
ATENCION
[VISITA] DOMICILIARIA, POR TERAPIA OCUPACIONAL
890114
ATENCION
[VISITA] DOMICILIARIA, POR PROMOTOR DE LA SALUD
890115
ATENCION
[VISITA] DOMICILIARIA, POR EQUIPO INTERDISCIPLINARIO
890116
ATENCION
[VISITA] DOMICILIARIA, POR OTRO PROFESIONAL DE LA SALUD NCOC
[54] Folio 39 Ibídem.
[55] Historia Clínica. Folio 36.
[56]Según
el registro, este servicio fue prestado el 24 de septiembre de 2013.
[57]Según
el registro, este servicio fue prestado el 24 y 28 de mayo, 28 y 31 de junio, 2
y 19 de julio, 5 de agosto de 2013.
[58]Según
el registro, este servicio fue prestado el 31 de julio de 2013.
[59]Según
el registro, este servicio fue prestado el 13 de febrero, 1 y 22 de marzo de
2013.
[60]Según
el registro, este servicio fue prestado el 11 de diciembre de 2012.
[61]Según
el registro, este servicio fue prestado el 12 de marzo y 09 de agosto de 2013.
[62]Las reglas jurisprudenciales establecidas por
esta Corporación para analizar la prosperidad de la tutela en los asuntos donde
se solicita a las EPS o EPS-S el cubrimiento del trasporte de pacientes, han
sido recogidas a través de numerosos pronunciamientos y pueden simplificarse
como sigue: (i) que el procedimiento o tratamiento deba ser imprescindible para
asegurar el derecho a la salud y la integridad de la persona. Al respecto se
debe observar que la salud no se limita a la conservación del conjunto
determinado de condiciones biológicas de las que depende, en estricto sentido,
la vida humana, sino que este concepto, a la luz de lo dispuesto en los
artículos 1° y 11 del Texto Constitucional, extiende sus márgenes hasta
comprender los elementos requeridos por el ser humano para disfrutar de una
vida digna; (ii) que se encuentre demostrado que ni el paciente ni su familia
cuentan con ingresos suficientes para sufragar el costo del traslado a la
localidad donde debe ser suministrado el servicio, y finalmente (iii) que pese
a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, no existan posibilidades
reales y razonables de que la EPS o ARS pueda ofrecer el servicio en el lugar
de residencia del usuario, por ejemplo ante la carencia de infraestructura o la
inexistencia del personal especializado.
[63] Historia Clínica. Folio 27.
[64] Las reglas jurisprudenciales establecidas por esta Corporación para
analizar la prosperidad de la tutela en los asuntos donde se solicita a las EPS
o EPS-S el cubrimiento del trasporte de pacientes, han sido recogidas a través
de numerosos pronunciamientos y pueden simplificarse como sigue: (i) que el
procedimiento o tratamiento deba ser imprescindible para asegurar el derecho a
la salud y la integridad de la persona. Al respecto se debe observar que la
salud no se limita a la conservación del conjunto determinado de condiciones
biológicas de las que depende, en estricto sentido, la vida humana, sino que
este concepto, a la luz de lo dispuesto en los artículos 1° y 11 del Texto
Constitucional, extiende sus márgenes hasta comprender los elementos requeridos
por el ser humano para disfrutar de una vida digna; (ii) que se encuentre
demostrado que ni el paciente ni su familia cuentan con ingresos suficientes
para sufragar el costo del traslado a la localidad donde debe ser suministrado
el servicio, y finalmente (iii) que pese a haber desplegado todos los esfuerzos
exigibles, no existan posibilidades reales y razonables de que la EPS o ARS pueda ofrecer el servicio en el lugar de residencia del usuario, por ejemplo ante
la carencia de infraestructura o la inexistencia del personal especializado.