C-612-15
Sentencia C-_______
Sentencia C-612/15
NORMA QUE REGULA LA
APROBACION DE PROYECTOS DEL SISTEMA GENERAL DE REGALIAS-Inhibición para decidir de
fondo por ineptitud sustantiva de la demanda/APROBACION PROYECTOS DE INVERSION EN
FONDOS DEL SISTEMA GENERAL DE REGALIAS Y DESIGNACION DE ENTIDAD PUBLICA
EJECUTORA ACORDADOS POR ENTIDADES TERRITORIALES Y GOBIERNO NACIONAL-Inhibición por ineptitud
sustantiva de la demanda por falta de certeza
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
CONTROL DE ACCION PUBLICA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter rogado
DEMANDA DE
CONSTITUCIONALIDAD-Vinculada con la vigencia del principio de separación de
poderes, sistema de frenos y contrapesos y presunción de constitucionalidad de
las leyes
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Carácter restringido
ACCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter público
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
Referencia: Expediente D-10671
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 28 de la Ley 1744 de 2014 “por la cual se decreta el presupuesto
del Sistema General de Regalías para el bienio del 1º de enero de 2015 al 31 de
diciembre de 2016.”
Actor: José Manuel Abuchaibe Escolar
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente
Sentencia.
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de
la Constitución, el ciudadano José Manuel Abuchaibe Escolar solicita a la Corte
que declare la inexequibilidad del el artículo 28 (parcial) de la Ley 1744 de
2014 “por la cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías
para el bienio del 1º de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016.”
Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la
Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver
sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma acusada, de
acuerdo con su texto publicado en el Diario Oficial 49.376 de diciembre 26 de
2014, subrayándose el aparte acusado:
LEY 1744 DE
2014
(diciembre 26)
por la cual se
decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de
enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016.
El Congreso de
la República
DECRETA:
(…)
Artículo 28. Aprobación de proyectos en los Fondos
del Sistema General de Regalías. En desarrollo del mandato previsto
en el inciso 8° del artículo 361 de la Constitución Política, los proyectos de
inversión susceptibles de financiamiento por los Fondos de Desarrollo Regional
y del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, para su aprobación y
designación de la entidad pública ejecutora deberán ser acordados entre las
entidades territoriales y el Gobierno Nacional.
III. LA DEMANDA
El demandante considera que el apartado
acusado vulnera el artículo 361 de la Constitución, específicamente los
principios de descentralización y autonomía, los cuales gobiernan el régimen
constitucional de las entidades territoriales. Esto debido a que dicha
previsión impone el requisito de aprobación y designación de entidad pública
ejecutora, el cual no está previsto en la citada norma constitucional, por lo
cual el legislador impuso injustificadamente condiciones para el uso de los
recursos de regalías que no prevé la Carta Política, el cual confiere un mayor
poder decisorio al Gobierno Nacional, por encima de las competencias que la
Constitución adscribe a las entidades territoriales en materia de
administración de recursos del Sistema General de Regalías, así como de
decisión sobre qué proyectos deben ser financiados con cargos a dichos recursos.
En ese sentido, el actor considera que se está ante una situación análoga a la
decidida por la Corte en la sentencia C-642/13, la cual declaró inexequible el
artículo 31 de la Ley 1606 de 2012, la cual decretaba el presupuesto del
Sistema General de Regalías en el bienio anterior.  Para ello, expone los
siguientes argumentos:
3.1. El actor destaca que el inciso 8º
del artículo 361 de la Constitución determina que los fondos de Ciencia, Tecnología
e Innovación y de Desarrollo Regional, vinculados al Sistema General de Regalías,
tendrán como finalidad la financiación de proyectos regionales acordados entre
las entidades territoriales y el Gobierno Nacional.  En ese sentido, considera
que la norma acusada excede el mandato constitucional, pues “otorga un mayor
peso al Gobierno Nacional ante las entidades territoriales para la aprobación y
designación de la entidad pública ejecutora, al sujetar este aspecto a un
acuerdo, sin una justificación que se avenga a la Constitución.  La medida
implica un sacrificio de los principios democrático, de descentralización y de
autonomía de las entidades territoriales.”
Agrega que la expresión “acuerdo” que
prevé la Carta Política en este escenario “no exige que todas las partes den
su consentimiento, simplemente demanda una decisión respaldada por la mayoría
de las partes involucradas.”  Por ende, en el escrito de subsanación de la
demanda, el actor sostiene que la norma demandada, en especial el apartado
“para su aprobación y designación de la entidad pública ejecutora deberán ser
acordados entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional” “busca
establecer un requisito adicional que no se observa en el inciso 8º del
artículo 361 Superior (…) expresiones que originan la
inconstitucionalidad que estamos acusando.” Por ende, afirma que “otorgar
mayor peso al Gobierno Nacional ante las entidades territoriales para la
aprobación y designación de la entidad pública ejecutora, sujetando este
aspecto a un acuerdo, sin una justificación que se avenga a la Constitución, es
lo que motiva la presente demanda.”
Así mismo, en el escrito de subsanación
solicitó que se realizara la integración normativa con la totalidad del
artículo, no solo respecto del apartado antes transcrito, en virtud que el
mismo no conforma, en su criterio, una proposición jurídica completa.
3.2. Señala, en ese mismo sentido, que
conforme lo estipuló la Corte en la sentencia C-642/13, las entidades
territoriales y el Gobierno Nacional tienen el mismo estatus y análogas
potestades de incidencia en las decisiones relativas a la administración de los
fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación, y de Desarrollo Regional.  Por
ende, no se avienen a la Constitución normas que, como la demandada, generan
una asimetría en el poder de decisión, a favor del poder central.
3.3. Finalmente, considera que las
previsiones acusadas desconocen la seguridad jurídica y la autonomía de las
entidades territoriales, en tanto imponen condiciones que exceden el marco
constitucional aplicable, específicamente luego de la expedición del Acto
Legislativo 5 de 2011, el cual concibió un sistema de administración de
recursos de regalías que privilegia el consenso y la protección de la autonomía
territorial.
IV. INTERVENCIONES
Intervenciones oficiales
4.1. Intervención del Departamento
Nacional de Planeación
Mediante escrito formulado por apoderado
judicial, el Departamento Nacional de Planeación solicita a la Corte que se
adopte un fallo inhibitorio o, de manera subsidiaria, se declare la
exequibilidad de la norma acusada.
En cuanto a la solicitud de inhibición,
el DNP parte de determinar que el asunto decidido en la sentencia C-624 de 2013
no guarda unidad de sentido con el aspecto ahora debatido.  Esto en razón que
en esa oportunidad la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 31 la Ley
1606 de 2012, puesto que otorgaba un poder de veto al Gobierno Nacional, al
señalar que los proyectos de inversión susceptibles de financiamiento por los
Fondos de Desarrollo Regional y del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación,
para su aprobación y designación de la entidad pública ejecutora, debían
“contar con el voto positivo del Gobierno Nacional”.  Esta situación es no solo
diferente sino opuesta a la propuesta por el actor, puesto que la norma acusada
no hace nada distinto que reiterar el mandato constitucional sobre el acuerdo
entre el Gobierno y las entidades territoriales para la administración de los
fondos mencionados.
Por ende, la demanda presentada es
inepta, en tanto está basada en una interpretación errónea de la norma acusada,
la cual tampoco es adecuadamente sustentada y, antes bien, tiene como
fundamento consideraciones vagas del actor, hipótesis subjetivas sobre el
contenido y alcance de la norma acusada, y citas jurisprudenciales que no son
pertinentes de cara al contenido de dicha disposición legal.
4.2. Intervención del Ministerio de
Minas y Energía
A través de apoderado judicial, el
Ministerio de Minas y Energía interviene en el presente proceso con el fin de
defender la declaratoria de inhibición ante la ineptitud de la demanda o, en su
lugar, la exequibilidad del precepto demandado.
Luego de hacer una extensa exposición
acerca del precedente constitucional sobre la regulación aplicable a las
regalías y las facultades de participación que sobre las mismas tienen las
entidades territoriales, el Ministerio expresa que la norma acusada es por
entero compatible con lo decidido por la Corte en la sentencia C-624/13.  Ello
debido a que en dicho fallo se consideró que la definición de los proyectos con
cargos a recursos del sistema de regalías, así como sus ejecutores, debe
provenir de la concertación entre las entidades territoriales y el Gobierno
Nacional.  Esto es precisamente lo que regula la disposición demandada, por lo
que no habría lugar a concluir que la norma es inconstitucional.  Así, la
disposición no prevé un desbalance de poder decisorio, ni establece condiciones
especiales para participar en el acuerdo al que refiere ese precepto. De este
modo, la previsión legal analizada “se atiene a las reglamentaciones
establecidas sobre las instancias previamente definidas en normas superiores
para la toma de decisiones sobre los proyectos que involucran recursos de
regalías.”
Conforme a lo expuesto, el interviniente
sostiene que la disposición acusada en nada afecta la potestad que tienen los
Órganos Colegiados de Administración y Decisión – OCAD para definir, a partir
de la participación del Gobierno Nacional, los alcaldes y los gobernadores, los
proyectos de inversión con cargo a los recursos del sistema general de
regalías.   En ese sentido, la demanda resulta infundada, pues no explica cómo
a pesar que la misma es un desarrollo acertado y literal del inciso 8º del
articulo 361 C.P., en todo caso se opone a esa misma norma superior.
4.3. Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, por intermedio de apoderado judicial, interviene en el presente
proceso con el fin de solicitar a la Corte que adopte un fallo inhibitorio ante
la ineptitud sustantiva de la demanda o, en su defecto, la exequibilidad del
artículo demandado.
Considera que la demanda no cumple con
los requisitos de claridad y certeza, pues el actor no ofrece argumentos que
permitan sustentar porqué se infringe el artículo 361 C.P., a pesar que la
norma superior refiere a la comprobación de un acuerdo entre el Gobierno
Nacional y las autoridades locales en lo relativo a la acción de los OCAD en la
designación de los ejecutores de los proyectos de inversión.
De manera subsidiaria, el Ministerio
expresa que la norma es exequible, precisamente porque se muestra enteramente
compatible con lo previsto en el artículo 361 C.P. Tanto en uno como en otro
caso, se parte de la base del acuerdo entre Gobierno y entidades territoriales
en lo que respecta a la financiación de proyectos con cargo a los recursos del
sistema general de regalías (en adelante SGR).  Esta situación es, por ende,
diferente a la estudiada por la Corte en la sentencia C-624/13, pues en ese
fallo se consideró que la regla que obligaba a que los OCAD contaran con el
voto favorable del Gobierno Nacional para la financiación de proyectos, violaba
el artículo 361 C.P.  En contraste, en el presente caso el artículo acusado
prevé la necesidad de un acuerdo.
En criterio del Ministerio de Hacienda, “para
la Corte el artículo 361 C.P. exige que las decisiones de los OCAD surjan de la
deliberación, en que todas las entidades puedan incidir en la decisión final, y
para esta, se siga la regla de mayoría.  Además, debe existir representación
mayoritaria de las entidades territoriales.” Este presupuesto, en criterio
del interviniente, es adecuadamente cumplido por la norma acusada, en la medida
en que (i) utiliza el mismo término “acordar” previsto en el inciso 8º del
artículo 361 C.P.; (ii) no modifica la composición de los OCAD ni le resta
representación mayoritaria a las entidades territoriales; y (iii) la norma no
limita la posibilidad que todas las entidades puedan incidir equitativamente en
la decisión final acerca de los proyectos que deben financiarse, así como sobre
la definición de la entidad pública ejecutora.
Sobre este último aspecto, el Ministerio
resalta que aunque la Constitución no prevé que ese mismo acuerdo se aplique en
relación con la definición de la entidad ejecutora del proyecto, el accionante
yerra al considerar que ello genera la inexequibilidad del artículo acusado.
Esto debido a que el Congreso es titular de la cláusula general de competencia
legislativa y, por ende, puede desarrollar las normas constitucionales en un
sentido amplio, lo que en el caso se traduce en la posibilidad que determine el
funcionamiento de los OCAD para la toma de las decisiones de su competencia.
Esto, además, opera en consonancia con lo regulado por el artículo 6º de la Ley
1530 de 2012, que confirió a los OCAD la función de designar el ejecutor de los
proyectos de inversión financiado con cargo a los recursos del SGR.
Por ende, la demanda se funda en una
lectura inadecuada de la norma acusada, lo que obliga a adoptar una decisión
inhibitoria.  De forma subsidiaria, dicho precepto no hace nada diferente que
reiterar una regla prevista en la Constitución, lo que justifica su
exequibilidad.
4.4. Intervenciones de los
Departamentos de Atlántico, Cundinamarca y Putumayo
Mediante intervenciones suscritas por los
Secretarios Jurídicos de la Gobernación y el Gobernador, respectivamente, los
Departamentos de Atlántico, Cundinamarca y Putumayo solicitan la declaratoria
de inexequibilidad de la norma acusada.
Señalan que si bien la norma habla de
concertación entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales, en
realidad su aplicación implica el concepto favorable del nivel central para la
financiación de los proyectos con cargo a los recursos del SGR. Por ende,
aunque el precepto acusado busca mostrarse compatible con los derechos de las
entidades territoriales, en realidad la forzosa intervención del Gobierno
Nacional hace que los proyectos terminen dependiendo de la voluntad del poder
central, lo que incide de manera directa y grave en la autonomía territorial.
Como lo explica la Gobernación del Atlántico, “el texto acusado… impone una
limitante adicional para lograr el mencionado acuerdo, al que hace referencia
el texto constitucional, y sin el cual no habrá lugar a la financiación del
proyecto, lo cual comporta imponer una carga adicional a las partes para poder
llegar a un punto de acuerdo y sin el que no podrá haber recursos para el
proyecto.”
Expresan que la norma involucra una
posibilidad de tutela de los recursos por parte del Gobierno, cuando los mismos
resultan vitales para la ejecución de obras y proyectos necesarios destinados
satisfacer los derechos y necesidades de los habitantes de los entes locales.
En ese sentido, no puede hablarse de una verdadera autonomía cuando la
aprobación de proyectos y la designación de la entidad pública ejecutora de los
mismos dependen, en últimas, del parecer del Gobierno, al margen del nivel de
necesidad que tenga el proyecto, en términos de vigencia de los derechos de los
habitantes del ente territorial.  Como lo indicó la Gobernación de
Cundinamarca, “el blindaje que debe mantenerse en la administración en la
balanza de las relaciones decisorias de los diferentes niveles de la
administración pública se presenta por el gran peso y lo determinante de contar
con la opinión favorable del gobierno nacional para la aprobación  de proyectos
y la designación de la entidad pública ejecutora; si bien en apariencia no
aparece expresa una decisión unilateral del gobierno nacional, cierto es que
reviste totalitarismo, aunque se cubra con el sutil marco del consenso, porque
a él corresponde aprobarlo.”
El Departamento del Putumayo agrega que
la medida contenida en la norma acusada no es necesaria, puesto que el Acto
Legislativo 5 de 2011 decidió que la instancia para la concertación de
proyectos son los OCAD. Ese mismo precepto estipula que los proyectos deberán
ser acordes con el Plan Nacional de Desarrollo y el plan de desarrollo de las
entidades territoriales.  Por ende, “los proyectos que las entidades
territoriales pretendan desarrollar con recursos de los Fondos de Ciencia,
Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional, y de Compensación Regional
deben hacer parte de las líneas de desarrollo nacional propuestas por el
Ejecutivo, en este orden de ideas, no necesitan más intervención del Gobierno
Nacional puesto que la decisión, de acuerdo con la reforma se tomó por el
órgano colegiado determinado”.
Además, al tenor del mismo Acto Legislativo,
el uso eficiente de los recursos de los mencionados Fondos se garantiza a través
de los procedimientos para la imposición de medidas preventivas, correctivas y
sancionatorias por el inadecuado uso de los recursos del SGR, entre ellas la
suspensión de giros, cancelación de proyectos o reintegro de recursos.  Esto
implica que desde la Constitución está garantizada la protección de dichos
recursos, de modo que resultan excesivos otros mecanismos de control, como el
contenido en la norma acusada.
4.5. Intervención del Departamento de
Antioquia
La Directora del Departamento de
Planeación del Departamento de Antioquia, interviene ante la Corte con el fin
de defender la exequibilidad de la norma demandada.  Para ello señala que el
actor parte de una interpretación inadecuada de la disposición acusada, según
la cual la misma impone un requisito adicional de acuerdo entre el Gobierno
Nacional y las entidades territoriales para la financiación de proyectos con
cargos a recursos del SGR.  En contrario, la lectura sistemática de la norma
con otras previsiones del Ley 1530 de 2012 y el Acto Legislativo 5 de 2011
lleva forzosamente a concluir que los proyectos son acordados por las partes en
el marco de los OCAD y que, por ende, el alcance de la norma acusada refiere a
la designación del ejecutor del proyecto previamente concertado y aprobado.
Así, para el interviniente esa
interpretación adecuada de la norma acusada “se refuerza en que es necesaria
la existencia de un proyecto de inversión evaluado, viabilizado, priorizado y
aprobado por el OCAD para que exista posteriormente la designación de su
ejecutor, pues de no ser así sería un contrasentido sin fundamento alguno al
aprobarse y designarse una entidad como ejecutora sin previa aprobación de un
proyecto con el lleno de requisitos legales para iniciar su ejecución.”
En ese mismo sentido, el Departamento
interviniente califica como forzada la interpretación que el demandante hace de
la norma acusada, en el sentido que otorga una posición de privilegio al
Gobierno frente a la autorización para la financiación de proyectos.  Insiste
en que, conforme al parágrafo 2º del artículo 361 C.P., dichos proyectos son
definidos por los OCAD, que son instancias de participación que por expreso
mandato constitucional cuentan con representantes del Gobierno y de las
entidades territoriales.  Por ende,  no es posible concluir que estos
mecanismos de participación y concertación resulten afectados por la norma
acusada, la cual presupone dicho acuerdo entre las partes interesadas.
En términos del interviniente, “de
acuerdo a la forma en cual se consagró el funcionamiento del SGR en nuestro
país existe un OCAD competente de acuerdo a la fuente de donde provengan los
recursos de regalías, sin embargo realizando una revisión metódica de la
conformación de cada OCAD por cada instancia territorial y las facultades de
sus integrantes a lo largo del articulado de la Ley 1530 de 20012, se puede
establecer que los mecanismos de toma de decisiones no presentan ninguna
variación y apuntan a la adopción de las mismas con mínimo dos votos
favorables, siendo tres el número máximo de votos, y sin establecer poder
preferente a alguno de los integrantes de estos órganos, lo cual conlleva a
ratificar que a la fecha se tiene definido un panorama de diálogo entre los
diferentes niveles territoriales, municipal, departamental y nacional, en
igualdad de condiciones y con las mismas facultades para la toma de
decisiones.”
Sobre este mismo particular, señala que
de conformidad con la conformación de los OCAD, el Gobierno carece de un poder
de veto, incluso si se opone al proyecto, puesto que restarán los votos de los
otros dos delegados.  Por esta misma razón, no resulta procedente aplicar las
reglas fijadas por la Corte en el sentencia C-624/13, en la medida en que en
esa oportunidad este Tribunal declaró la inexequibilidad de una regla de este
carácter, la cual difiere del “acuerdo” previsto tanto para el caso de las
decisiones de los OCAD, como en el procedimiento previsto en la norma acusada.
Intervenciones académicas
4.6. Universidad Externado de
Colombia
El profesor Julio Roberto Piza
Rodríguez, Director del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad
Externado de Colombia, formula concepto que sustenta la exequibilidad de la
norma acusada.
Con este fin, parte de advertir que la
demanda se muestra imprecisa y está basada en afirmaciones que no están
debidamente soportadas, ni siquiera de forma sumaria.  Así, el actor presenta
una interpretación extraña del término “acuerdo” contenido en la norma acusada,
queriendo derivar de allí un supuesto exceso del legislador en desmedro de la
autonomía territorial, pero obviando de manera inexplicable que la Corte en la
sentencia C-624/13 había definido que el término mencionado no conlleva
unanimidad, sino una decisión mayoritaria en cuanto a la definición del uso de
los recursos del SGR. En cambio, significa la igualdad de las partes en el
proceso de negociación y la garantía correlativa de participación en
condiciones de equidad. En consecuencia “el proceso democrático establecido
en la misma Ley 1744 no se encuentra menoscabado, y por el contrario la simple
lectura de algunos de sus apartes confirma el espíritu pluralista de la palabra
“acuerdo”.  Con este fin, el interviniente refiere a los artículos 26 y 29
de dicha normatividad.
4.7. Pontifica Universidad Javeriana
Las investigadoras Paula Alejandra
Barrera, Juliana María Salonia, Ana María Correal y Jenny Tatiana Puentes, del
Grupo de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana, formulan intervención
mediante la cual solicitan a la Corte que declare la exequibilidad de la norma demandada.
Expresa la Universidad que el grado de
autonomía que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en materia
de la participación en los recursos del SGR no es absoluta.  En contrario, dicho
modelo de regulación supone la concurrencia entre el Gobierno y los entes
locales. Por ende, en tanto la norma acusada prescribe el acuerdo entre dichas
partes respecto de la financiación de los proyectos y la definición de su
ejecutor, no afecta el núcleo esencial de la autonomía territorial.  Si se
parte de la base que las regalías son un recurso exógeno de las entidades
territoriales, entonces es claro que una norma que, como la objeto de demanda, se
edifica sobre la base de la participación equitativa entre el Gobierno y las
entidades territoriales, no se opone a la Constitución.
Agrega, de manera similar a los demás
intervinientes, que la previsión acusada es compatible con el régimen constitucional
del SGR y, en particular, con el artículo 361 C.P.  Esto debido a que tanto la
norma constitucional como la disposición demandada refieren al concepto
“acuerdo” como parámetro para la aprobación de los proyectos con cargo a
recursos de regalías. Este acuerdo, en términos del interviniente “propicia
que la distribución de las regalías se realice de una manera equitativa y
eficiente, teniendo en cuenta además que la Constitución busca garantizar una
sostenibilidad de las finanzas nacionales y territoriales, reconociendo la
importancia de la inversión en ciencia y tecnología, y fortaleciendo el control
y vigilancia sobre la asignación de estos recursos, con el propósito de que los
proyectos financiados puedan contribuir de manera efectiva al desarrollo y
crecimiento económico del país y las regiones.”
4.8. Academia Colombiana de
Jurisprudencia
El académico Rafael Enrique Ostau de
Lafont Pianeta, designado por la Academia Colombiana de Jurisprudencia para el
efecto, presenta concepto en el que justifica la constitucionalidad de la norma
acusada.
Luego de realizar una completa
exposición sobre la cláusula general de competencia legislativa, así como
acerca del régimen constitucional de administración de los recursos del SGR, el
interviniente señala, de manera consonante con los anteriores, que de dicho
modelo se advierte que son los OCAD, en tanto instancias participativas, los
que definen los proyectos que deben financiarse con cargo a los fondos nutridos
con recursos del SGR.  En ese sentido, “es claro que la competencia de
definir la suerte de estos recursos abarca funciones como la de aprobación,
evaluación, y priorización de los dineros, conformación de comités consultivos
y designación del ente ejecutor del proyecto, en el caso de la gestión de los
OCAD.  Y ello es así porque son los únicos órganos con poder de dirección en el
esquema que se planteó por el Constituyente.”
Según su regulación constitucional, los
OCAD cuentan con la participación de representantes de las entidades
territoriales y sus decisiones tienen el mismo peso que las adoptadas por el
Gobierno Nacional. En ese sentido, el concepto de “acuerdo” previsto en el
artículo 361 C.P. debe forzosamente interpretarse como un escenario paritario
de debate, deliberación y decisión que garantiza un equilibrio entre las
voluntades de la Administración central y los entes locales. Esta fue, en
criterio del interviniente, la conclusión que se extrae de lo analizado por la
Corte en la sentencia C-624/13.
Este mismo es el entendimiento que debe
hacerse del término “acuerdo” en la norma demandada.  Para el académico, dicha
previsión legal “no hace nada distinto que reiterar lo dispuesto en la
Constitución, puesto que tanto el Gobierno Nacional como los Gobernadores en
representación de los Departamentos y los Alcaldes en representación de los
municipios (…) hacen parte del OCAD correspondiente. || No se observa
ningún desconocimiento de la Carta Suprema, puesto que contrario a lo que se
planteó el actor, es el OCAD en donde se propicia un despliegue efectivo del
principio democrático, desarrollo éste que es aún más palpable dado el espacio
para debatir y deliberar sobre la inversión de recursos que en últimas siempre
beneficiarán a las entidades territoriales.”
Para el interviniente, la censura del
actor parte de una premisa incorrecta, al considerar que la norma acusada exige
una instancia de decisión diferente al OCAD que administra el Fondo de
Desarrollo Regional.  De acuerdo con la Constitución, esto no es posible, en
tanto el artículo 361 C.P. determina que dichos OCAD son la instancia de
aprobación de los proyectos financiados con recursos del SGR.
4.9. Universidad de Ibagué
La decana de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Ibagué presentó intervención preparada por los investigadores
Carlos Andrés Perdomo Rojas, María Paula Barrera Méndez y Michelle Machuca
Puentes, en la cual se solicita a la Corte declarar exequible la disposición
demandada.
Con este fin, presentan argumentos
idénticos a los expresados por los anteriores intervinientes.  Igualmente,
hacen énfasis en que los objetivos del Acto Legislativo 5 de 2011 se centran en
la disposición de instancias participativas para la administración de los
recursos del SGR, lo que es cumplido a cabalidad por el precepto demandado.
Así, no es posible inferir su inexequibilidad, pues precisamente no hace nada
diferente que reiterar el acuerdo a que refiere el artículo 361 C.P. entre el
Gobierno y las entidades territoriales.
Intervenciones institucionales
4.10. Federación Colombiana de
Municipios
El Director Ejecutivo de la Federación
Colombiana de Municipios interviene en el presente proceso con el fin de
defender la inexequibilidad de la norma acusada.   Señala para el efecto que la
norma acusada supone la necesidad de contar con el voto favorable del Gobierno
Nacional para la aprobación y designación de la entidad pública ejecutora del
proyecto financiado con cargo  a los fondos del SGR.  Esta circunstancia
desconoce la autonomía territorial, al imponerse un tratamiento
desproporcionado derivado de la creación, por ministerio de la ley, de una
instancia adicional de concertación diferente a los OCAD.
Reitera, en ese sentido, el argumento de
la demanda referido a la vulneración de la autonomía de las entidades
territoriales por el monopolio del Gobierno central en la aprobación y
designación de ente ejecutor.  Sobre este particular, expresa la Federación que
el cargo de inconstitucionalidad “es por quebrantar el inciso 8º del
artículo 361 de la Constitución Política y también por trasgredir los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, toda vez que
centraliza directamente la “aprobación” y “designación” de la entidad pública ejecutora
a un acuerdo entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional,
delegando esa decisión a unos agentes del Gobierno central que ni siquiera
tienen carácter representativo –no son elegidos por voto popular- y limita las
competencias de los entes territoriales en materia de gestión de sus intereses
y toma de decisiones económicas.”
4.11. Organización Indígena de
Colombia – ONIC
El Consejero Mayor de la ONIC formuló
intervención en la cual solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de
la expresión normativa acusada. Señala, de forma coincidente con la demanda,
que la autonomía de las entidades territoriales se expresa, entre otros
asuntos, en el derecho a acceder a los recursos de regalías para financiar sus
proyectos de desarrollo local y, con ello, satisfacer las necesidades de sus
habitantes.  Esta posibilidad no puede ser sujeta a la autorización del
Gobierno Nacional.  A su vez, se encuentra afectado el derecho a la igualdad,
al imponerse una carga adicional consistente en el acuerdo sobre los proyectos
a financiar, posterior a la concertación realizada en el marco de los OCAD.
Finalmente, el interviniente expone que
la norma es inconstitucional, pues en su criterio afecta directamente a las
comunidades étnicas y, a pesar de ello, no fue objeto de consulta previa.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante escrito radicado en esta Corporación en la oportunidad
procesal correspondiente, la Viceprocuradora General de la Nación, con
funciones de Procuradora General, presentó el concepto previsto en los
artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, en el que solicita a la Corte que adopte
un fallo inhibitorio, ante la ineptitud sustantiva de la demanda.
Considera que la demanda incumple con el requisito de certeza, fijado
por la jurisprudencia constitucional como una de las condiciones sustantivas
para la conformación del cargo de inexequibilidad. Esto debido a que el actor
construye la acusación basado en que el término “acuerdo” previsto en la norma
acusada significa la necesidad que el Gobierno Nacional otorgue su
consentimiento, lo que excluye la posibilidad de una decisión sobre
financiamiento respaldada por la mayoría de las partes.  Sin embargo, esta
particular interpretación carece de sustento alguno y contradice lo dispuesto
por la Constitución y la jurisprudencia constitucional.
Lo primero, en razón que el inciso 8º del articulo 361 C.P. determina
expresamente que los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación y de Desarrollo
Regional tendrán como finalidad la financiación de proyectos regionales acordados
entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional. A su vez, en la
sentencia C-624/13 concluyó que la interpretación adecuada de la expresión
“acuerdo” en este escenario, “exige un convenio entre las partes que
participan en los OCAD, precedido de un debate en el que todas las opiniones
reciban igual consideración, y respaldado por, al menos, el consentimiento de
la mayoría.”
El Ministerio Público también considera que la demanda desconoce el
requisito de especificidad, en la medida en que el accionante no demostró una
oposición objetiva y verificable entre la Constitución y la norma acusada.
Antes bien, de manera preliminar lo que se encuentra es que el texto demandado
desarrolla el mandato superior sobre esa materia. En cambio, la demanda se
funda en una inexistente posición preeminente del Gobierno Nacional.
Tampoco se cumple, a juicio de la Vista Fiscal, la condición de
pertinencia, en tanto el parámetro utilizado por el demandante está
esencialmente basado en la conveniencia política de la disposición acusada.
Afirma, en ese sentido, que el actor sostiene que la Ley demandada no ha
resuelto las tensiones ente el nivel central y las entidades territoriales, o
incluso ha agudizado las confrontaciones entre ellas.  Así, esto “demuestra
que el cargo se fundamenta en razones que claramente no cumplen con el
requisito de pertinencia. || Finalmente, esta vista fiscal advierte que los
cargos que señalan una supuesta violación de los artículos 1º, 286, 287, 288 y
311 de la Constitución Política no se encuentra debidamente sustentados en el
cuerpo de la demanda, toda vez que el accionante, por el contrario, simplemente
se limita a afirmar que “el modelo de Estado descentralizado y con autonomía de
las entidades territoriales es desarrollado a lo largo de varias disposiciones
constitucionales, como son los artículos 286, 287, 288 y 311”. Lo cual incumple
el requisito de suficiencia, pues la deficiencia argumentativa en este aspecto
hace que la demanda no logre despertar siquiera una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la disposición acusada.”
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente para resolver
la demanda de la referencia, en los términos del artículo 241-4 C.P., puesto
que se trata de la acción pública de inconstitucionalidad contra una Ley de la
República.
Asunto preliminar. Inhibición ante la ineptitud
sustantiva de la demanda
2.  De manera previa a la definición de los problemas
jurídicos y la metodología de la presente decisión, la Sala debe determinar si
la demanda ofrece un cargo de constitucionalidad que cumpla con las condiciones
fijadas por la Ley y la jurisprudencia de esta Corte.  Esto particularmente
debido a que distintos intervinientes y la Procuraduría General señalan que la
demanda no cumple con estas condiciones mínimas, debido a que se funda en una
interpretación irrazonable de la expresión “acuerdo” que contiene la norma
demandada y que es objeto de debate en este asunto.
Adicionalmente, también debe tenerse en cuenta que
incluso las intervenciones que defienden la exequibilidad del precepto acusado
igualmente consideran que el precepto acusado es incorrectamente interpretado
por el actor, de modo que una comprensión acertada del mismo lleva forzosamente
a concluir que (i) reitera el contenido del inciso 8º del artículo 361 C.P., en
cuanto señala que los fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación, y de
Desarrollo Regional tendrán como finalidad la financiación de proyectos
regionales acordados entra las entidades territoriales y el Gobierno Nacional; y
(ii) el término “acuerdo”, como se concluyó por la jurisprudencia constitucional,
remite a la concertación entre el Gobierno y los entes locales, sin que pueda
comprenderse como un poder preferente o una potestad de veto para alguna de las
partes.  En consecuencia, como la norma debe interpretarse en ese sentido
adecuado, entonces no se opone ni al diseño constitucional del SGR, ni al grado
de autonomía reconocido por la Carta Política a las entidades territoriales.
En ese sentido, debe verificarse por parte de la Corte
si la demanda está sustentada en una interpretación razonable y adecuada de la
norma acusada y, en consecuencia, se está ante un cargo de inconstitucionalidad
verificable.  Debe sobre este particular tenerse en cuenta que el artículo 6º
del Decreto Ley 2067 de 1991 establece que se rechazarán las demandas cuando no
cumplan con las condiciones formales para ello. Esta decisión, si bien esta
decisión debe ser adoptada por el magistrado sustanciador al momento de decir
sobre la admisibilidad del libelo, también puede adoptarse en la sentencia,
según expreso mandato legal.
Ahora bien, es importante destacar que en caso que se
encuentre que la demanda resulta inepta, deberá adoptarse por la Corte un fallo
inhibitorio sin que pueda la Sala entrar a considerar otros asuntos que, si
bien son planteados por algunos intervinientes, no están contenidos en el
libelo, como sucede con el presunto desconocimiento de las competencias de
aprobación de proyectos de inversión de recursos del SGR por parte de los
órganos colegiados de administración y decisión – OCAD, o la presunta
exigibilidad del procedimiento de consulta previa.
Con base en esta comprobación preliminar, la Corte
adoptará la siguiente metodología: En primer término, reiterará el precedente
constitucional sobre la fundamentación y contenido de los requisitos mínimos argumentativos
de las acciones públicas de constitucionalidad. Luego, definirá si dichos
requisitos son cumplidos en el caso objeto de examen.
Las condiciones argumentativas de las demandas de
inconstitucionalidad
3. La jurisprudencia constitucional, en específico
aquella fijada con la sentencia C-1052/01, ha fijado un precedente reiterado y
estable acerca de las condiciones argumentativas mínimas que deben cumplir las
demandas de constitucionalidad. Este precedente ha considerado que, debido a
que la acción pública de inconstitucionalidad es expresión de la democracia
participativa y pluralista, se requiere de condiciones argumentativas mínimas
que permitan la discusión entre diversas posturas y que, a su vez, informen a
la Corte sobre el contenido y alcance del problema jurídico constitucional que
se somete a su decisión.  Este ejercicio de deliberación, entonces, depende de que
se esté ante un debate jurídico genuino, pues de lo contrario no podrá
adoptarse una resolución de fondo por parte de la Sala.
Sobre este particular, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que “[p]ara que pueda trabarse un debate
de esta naturaleza, es preciso que la demanda reúna unos contenidos
indispensables, los cuales son precisamente aquellos contemplados por la
disposición a la que antes se hizo referencia. Esta exigencia no puede
entenderse como una limitación desproporcionada al ejercicio del ius postulandi
sino, por el contrario, como una carga de necesario cumplimiento para que el
procedimiento de control llegue a buen término, pues de lo que se trata es que
el demandante cumpla con unos deberes mínimos de comunicación y argumentación
que ilustren a la Corte sobre la disposición acusada, los preceptos
constitucionales que resultan vulnerados, el concepto de dicha violación y la
razón por la cual la Corte es competente para pronunciarse sobre la materia.”[1]
En este mismo sentido, la Corte ha enfatizado el
vínculo entre los requisitos mínimos argumentativos y la participación
democrática que precede a la acción pública de inconstitucionalidad.  Sobre
este particular, se ha considerado que la exigencia de tales requisitos no
constituye una restricción al ciudadano de su derecho a “participar en la
defensa de la supremacía de la Constitución, ‘sino que por el contrario, hace
eficaz el diálogo entre el ciudadano, las autoridades estatales comprometidas
en la expedición o aplicación de las normas demandadas y el juez competente
para juzgarlas a la luz del Ordenamiento Superior. El objetivo de tales
exigencias  en la argumentación, no es otro que garantizar la autorrestricción
judicial y un debate constitucional en el que el demandante y no el juez sea
quien defina el ámbito del control constitucional.”[2]
4.  La exigencia de dichos requisitos mínimos también
opera, como se ha señalado, como un mecanismo de autorrestricción judicial.  El
control de constitucionalidad es, en el caso de la acción pública, de carácter
rogado y, por ende, los cargos propuestos delimitan el ámbito de decisión de la
Corte.  Por lo tanto, esta Corporación está limitada para asumir nuevos asuntos
que no han sido propuestos por el demandante o, menos aún, puede construir
acusaciones nuevas.  En términos simples, la Corte tiene vedado suplir la
acción del demandante, bien sea en el perfeccionamiento de una argumentación
deficiente o en la formulación de nuevos cargos de inconstitucionalidad, no
contenidos en el libelo.
De la misma forma, la previsión de los requisitos
argumentativos de la demanda de constitucionalidad está vinculada con la
vigencia del principio de separación de poderes, el sistema de frenos y
contrapesos, y la presunción de constitucionalidad de las leyes.  En la medida
en que las leyes son productos de la actividad democrática deliberativa del
Congreso, están amparadas por la presunción de ser compatibles con la
Constitución. Esta presunción solo puede ser derrotada a través del ejercicio
del control de constitucionalidad que, en el caso de aquellas normas
susceptibles de la acción pública, supone la existencia de una acusación
concreta que demuestre la oposición entre el precepto legal y la Carta
Política.  Esta condición exige, por ejemplo, que el cargo cuente con
condiciones de certeza y especificidad.  Así, la Corte ha señalado que la
certeza de los argumentos del cargo de inconstitucionalidad “no radica en la
lectura de la disposición que se considere contradice la Constitución, sino en
la precisión de los hechos que desconocen lo preceptuado por la norma
parámetro, razón por la cual existe una carga de diligencia del accionante que
quiere controvertir la validez de la ley, en el sentido de demostrar sin lugar
a duda alguna la veracidad de los hechos que sustentan sus afirmaciones. Cuando
falta certeza respecto de algún hecho debe privilegiarse la validez de la ley
elaborada por el Congreso de la República –indubio pro legislatoris-, pues es
la que resulta acorde con la presunción de constitucionalidad que se predica de
la misma.”[3]
Esta exigencia, más que una carga injustificada al
demandante, delimita el ámbito de acción de la Corte y, en consecuencia, evita
que el control de constitucionalidad se torne en una intrusión injustificada en
el ejercicio general de la competencia de producción legislativa, al menos en
aquellos escenarios de escrutinio judicial distintos al control previo, automático
y oficioso. El control de constitucionalidad reside en la tensión entre
democracia y su índole contramayoritaria, lo que obliga a que tenga un carácter
eminentemente restringido.[4]  Esa limitación la otorga, entre otros
elementos, la definición específica y por parte del demandante de los cargos de
constitucionalidad.
5.  La jurisprudencia constitucional ha definido estos
requisitos, en cualquier caso, como condiciones esenciales, proporcionadas con
el carácter público de la acción de inconstitucionalidad.  No suponen en modo
alguno la adopción de un técnica específica, sino simplemente unos
requerimientos argumentativos indispensables para que pueda evidenciarse una
acusación jurídico constitucional objetiva y verificable. La jurisprudencia
constitucional ha construido reglas suficientemente definidas sobre las
condiciones de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que
deben cumplir las razones que fundamentan el cargo de constitucionalidad.[5]
5.1. La claridad de un cargo se predica cuando la
demanda contiene una coherencia argumentativa tal que permite a la Corte
identificar con nitidez el contenido de la censura y su justificación.  Aunque
como se ha indicado, debido al carácter público de la acción de
inconstitucionalidad no resulta exigible la adopción de una técnica específica,
como sí sucede en otros procedimientos judiciales, no por ello el demandante se
encuentra relevado de presentar las razones que sustentan los cargos propuestos
de modo tal que sean plenamente comprensibles.
5.2. La certeza de los argumentos de inconstitucionalidad
hace referencia a que los cargos se dirijan contra una proposición normativa
efectivamente contenida en la disposición acusada y no sobre una distinta,
inferida por el demandante,  implícita o que hace parte de normas que no fueron
objeto de demanda. Lo que exige este requisito, entonces, es que el cargo de
inconstitucionalidad cuestione un contenido legal verificable a partir de la
interpretación del texto acusado.
5.3. El requisito de especificidad resulta acreditado
cuando la demanda contiene al menos un cargo concreto, de naturaleza
constitucional, en contra de las normas que se advierten contrarias a la Carta
Política.  Este requisito refiere, en estas condiciones, a que los argumentos
expuestos por del demandante sean precisos, ello en el entendido que “el
juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si
realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la
ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba
resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos,
indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan
concreta y directamente con las disposiciones que se acusan.  Sin duda, esta
omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia
del juicio de constitucionalidad.”[6]
5.4. Las razones que sustentan el concepto de la
violación son pertinentes en tanto estén construidas con base en argumentos de
índole constitucional, esto es,  fundados “en la apreciación del contenido
de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado.”[7].
En ese sentido, cargos que se sustenten en simples consideraciones legales
o doctrinarias;  la interpretación subjetiva de las normas acusadas por
parte del demandante y a partir de su aplicación en un problema particular y
concreto; o el análisis sobre la conveniencia de las disposiciones consideradas
inconstitucionales, entre otras censuras, incumplen con el requisito de
pertinencia del cargo de inconstitucionalidad.
5.5. Por último, la condición de suficiencia ha sido
definida por la jurisprudencia  como la necesidad que las razones de
inconstitucionalidad guarden relación “en primer lugar, con la exposición de
todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para
iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de
reproche; (…) Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela
directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de
argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la
norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un
proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a
toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional.” [8]
La demanda no cumple con el requisito de certeza
6.
La mayoría de los intervinientes y el Procurador General consideran que la
demanda formulada por el ciudadano Abuchaibe Escolar incumple el requisito de
certeza. Ello debido a que el fundamento del cargo de inconstitucionalidad
consiste en que la norma acusada confiere una posición de preeminencia al
Gobierno Nacional respecto de la aprobación y designación de la autoridad
pública ejecutora de los proyectos de inversión susceptibles de financiamiento
por los Fondos de Desarrollo Regional y del Fondo de Ciencia, Tecnología e
Innovación, pertenecientes al SGR.  Sin embargo, el texto de la norma es
expreso en señalar que dichas actividades de aprobación y designación deberán
ser acordadas entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional.  Por
ende, la acusación se basa en una proposición normativa inexistente y, antes
bien, contraria al entendimiento apropiado del precepto acusado.
Con
el fin de resolver este problema interpretativo, la Corte hará uso de las
herramientas hermenéuticas tradicionales, a fin de determinar cuál es la
comprensión acertada del precepto acusado y definir así si se está la ineptitud
del cargo propuesto.
7.
La interpretación gramatical de la norma acusada confiere razón a los
intervinientes y al Procurador General.  Nótese que el artículo 28 de la Ley
1744 de 2014 refiere a que la aprobación y designación de la autoridad pública
ejecutora “deberán ser acordados” (sic) entre las entidades territoriales y el
Gobierno Nacional.  Entonces, el verbo utilizado por el legislador para definir
el modo en que deben realizarse dicha actividades es “acordar”.  En su acepción
corriente, este término refiere a “determinar o resolver de común acuerdo, o
por mayoría de votos”, o “conciliar, componer”[9].   Por lo tanto, no habría lugar a
concluir, con base en el texto, que del mismo se impone una asimetría de poder
entre el Gobierno y las entidades territoriales.
8.
Debe resaltarse, además, que esta interpretación ha sido avalada por la
jurisprudencia constitucional, precisamente ante una norma que también tiene
como finalidad regular el SGR y respeto del mismo objeto de regulación. En
efecto, la sentencia C-624/13 analizó la constitucionalidad del artículo 31 de
la Ley 1606 de 2012, que regulaba el presupuesto del SGR en el anterior bienio,
correspondiente del 1º de enero de 2013 al 31 de enero de 2014.  Esa norma
preveía dos reglas específicas.  En primer lugar, determinaba que en desarrollo
de lo previsto en el inciso 8ª del artículo 361 C.P., los proyectos de
investigación susceptibles de financiamiento por los Fondos de Ciencia,
Tecnología e Innovación, para su aprobación y designación de la entidad pública
ejecutora “deberán contar con el voto positivo del Gobierno Nacional”.
En segundo término, con el fin de cumplir con el inciso 9º del artículo 361
C.P., los proyectos de inversión susceptibles de financiamiento con cargo al
60% del Fondo de Compensación Regional, “deberán contar con el voto positivo
del Gobierno Nacional”.
La
Corte concluyó que la norma era inexequible puesto que confería un poder de
veto al Gobierno Nacional, incompatible con el modelo constitucional de
administración y gestión de los recursos de regalías, que parte de la base de
un acuerdo entre el nivel central y las entidades territoriales.
Específicamente en el caso de la administración de los fondos de Ciencia,
Tecnología e Innovación y de Desarrollo Regional, el inciso 8ª del artículo 361
C.P. dispone que dichos fondos “tendrán como finalidad la financiación de
proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el
Gobierno Nacional”.  (Énfasis no original).
La
Corte consideró que la norma legal que obligaba a que la aprobación y
designación de la entidad pública ejecutora de dichos proyectos, dependiera del
voto favorable del Gobierno Nacional, resultaba inconstitucional. Esto debido a
que dejar la decisión en manos del Ejecutivo desconocía el concepto de
“acuerdo” previsto en la Constitución para dicha materia.  En ese sentido, era
necesario delimitar dicho concepto y su significación para el caso concreto.  Con
este fin, la Sala planteó los siguientes argumentos:
“Lo primero que se debe resaltar es que el término
“acuerdo” empleado en el inciso octavo del artículo 361 constitucional
significa una “[r]esolución premeditada de una sola persona o de varias” o
“[c]onvenio entre dos o más partes”[10]. Un acuerdo es diferente a un
consenso, entendido como un “[a]cuerdo producido por consentimiento entre todos
los miembros de un grupo o entre varios grupos”[11].
En este orden de ideas, a partir de una interpretación textual, el término
“acuerdo” no exige que todas las partes den su consentimiento, simplemente
demanda una decisión respaldada por la mayoría de las partes involucradas.
La anterior exégesis es respaldada por una lectura de
los apartes citados a la luz del principio democrático. Ciertamente, como pasa
a explicarse, el principio democrático supone (i) que todas las partes que
participan en la negociación deben ser tratadas con igual consideración, lo que
a su vez implica que el valor de sus votos debe ser el mismo, así como su
potencial incidencia en los rumbos de la determinación, salvo que existan
razones que justifiquen alguna diferenciación –como un voto de calidad-; y (ii)
que, en virtud de la igualdad de las partes, las decisiones deben en principio
adoptarse según la regla de la mayoría.”
Con
base en esta comprobación, la Corte concluyó que existía una oposición objetiva
entre la norma constitucional y el precepto legal, pues éste no contemplaba una
instancia de acuerdo entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional,
sino que suponía la exclusividad en la decisión por parte del poder central.
En consecuencia, la Corte determinó que “el artículo 31 de la ley 1606, al
otorgar un poder de veto al Gobierno Nacional para decidir los proyectos
susceptibles de financiación por los fondos de Desarrollo Regional, Ciencia,
Tecnología e Innovación y Compensación Regional, así como su ejecutor, se opone
al artículo 361 superior y a los principios de descentralización y autonomía,
ya que aunque persigue una finalidad importante –el uso eficiente de las
regalías-, se vale de un medio de no es efectivamente conducente para el efecto
y, dada la existencia de otros múltiples mecanismos de control, termina
sacrificando de forma desproporcionada los principios democrático, de
descentralización y autonomía, así como los mandatos del artículo 361 de la
Carta.”
9.
En el caso objeto de estudio, el análisis gramatical demuestra que la frase “deberán
ser acordados entre las entidades territoriales” en nada sugiere que el
legislador haya dispuesto un poder de veto o un mayor peso a la decisión del
Gobierno Nacional, como lo considera el demandante.  Esta conclusión se soporta
también a partir de la interpretación histórica del precepto.  En efecto, en la
versión original de la norma, contenida en el proyecto de ley presentada ante
la comisiones terceras y cuartas conjuntas del Senado de la República y la
Cámara de Representantes, se contemplaba no solo el acuerdo entre el Gobierno
Nacional y las entidades territoriales, sino que se preveía incluso el consenso
entre dichas instancias.  El texto era el siguiente:
“Artículo 26. Aprobación de proyectos en los Fondos del Sistema General
de Regalías. En desarrollo del
mandato previsto en el inciso 8° del artículo 361 de la Constitución Política,
los proyectos de inversión susceptibles de financiamiento por los Fondos de
Desarrollo Regional y del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, para su
aprobación y designación de la entidad pública ejecutora deberán ser acordados
entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional. En consecuencia la
decisión deberá ser tomada en consenso por los representantes de las entidades
territoriales y el Gobierno Nacional.”[12]
Luego,
en la ponencia para primer debate ante las comisiones conjuntas, fue eliminada
la previsión que exigía el consenso, manteniéndose en todo caso la obligación
que a la aprobación y designación de la autoridad pública ejecutora fuera acordada
entre las partes.  Así, el texto propuesto para primer debate coincide con el
finalmente aprobado por el Congreso y contenido en la Ley acusada,
correspondiente al artículo 28.[13]
Como se observa, no existe evidencia que dentro del trámite
legislativo se haya contemplado un poder de veto o una asimetría en el poder de
decisión a favor del Gobierno Nacional, respecto de la aprobación de proyectos
y la designación de la entidad pública ejecutora de los mismos.  Antes bien, la
iniciativa gubernamental disponía el consenso sobre esa materia, el cual fue
modificado por parte del Congreso hacia una fórmula de acuerdo. Sin embargo,
incluso en esa versión atenuada, que fue la finalmente aprobada por el
Legislativo, no se encuentra la modalidad de interpretación propuesta en la
demanda.
10.  La falta de sustento de la interpretación
propuesta en la demanda se acredita, igualmente, a través de la comprensión
sistemática de la norma acusada.  Así, diversas normas de la Ley 1744 de 2014
concuerdan en el carácter participativo de la definición acerca de los recursos
de los SGR.  Por ejemplo, el artículo 20 de esa normatividad, al definir las
líneas programáticas sobre los objetivos de los recursos del SGR, establece que
(i) con el propósito de contribuir a la orientación estratégica del gasto,
aumentar la eficiencia de la inversión pública y consolidar los resultados de
desarrollo social, económico y ambiental de las inversiones financiadas con recursos
del SGR, la Comisión Rectora, a propuesta del Departamento Nacional de
Planeación, definirá líneas programáticas indicativas que se articulen con los
objetivos del Sistema General de Regalías y los planes de desarrollo de las
entidades territoriales; y (ii) los OCAD adoptarán las líneas programáticas
para cada región. Por ende, los proyectos de inversión que se financien con los
recursos de los Fondos de Desarrollo Regional, del 60% de Compensación Regional
y de Ciencia, Tecnología e Innovación, deberán estar asociados con estas líneas
programáticas.
Como lo establece el artículo 2º del Acto Legislativo
5 de 2011, modificatorio del artículo 361 C.P., en los OCAD tienen asiento
delegados del Gobierno Nacional y de las entidades territoriales, lo que demuestra
su carácter eminentemente participativo y que, en virtud de ese carácter mixto
en su composición, están dirigidos a acordar el uso de los recursos entre los
niveles central y regional.  Por ende, esta disposición actúa en consonancia
que el precepto demandado, en el sentido que ambos deben ser interpretados como
instrumentos que concurren en el acuerdo mencionado.
Otras normas de la misma ley confieren diferentes e
importantes funciones a los OCAD.  Entre otras, el artículo 22 confiere a
dichos organismos la competencia para decidir acerca de las vigencias futuras
sobre el uso de recursos del SGR.  En igual sentido, el artículo 24 ejusdem es
explícito en determinar que los OCAD tienen las competencias de evaluar,
viabilizar, aprobar, priorizar los proyectos observando la pertinencia de los
mismos, su relevancia, el impacto y su coherencia con el Plan Nacional de
Desarrollo o los planes de desarrollo de las entidades territoriales.
A juicio de la Corte, no tendría ningún sentido
sostener simultáneamente que la Ley 1744 de 2014, en consonancia con las normas
constitucionales, privilegia a las OCAD como instancias decisoras y que cuentan
con la participación de representantes del Gobierno y de las entidades
territoriales; y a pesar de ello concluir que el artículo 28 debe comprenderse
de modo tal que confiere un poder predominante al nivel central, en lo relativo
a la aprobación de proyectos y la designación de la autoridad pública ejecutora
de los mismos. Esto más aún si se tiene en cuenta que la jurisprudencia
constitucional, como se explicó en el fundamento jurídico 8, ya ha definido el
contenido y alcance del término “acuerdo”, utilizado en el inciso 8º del
artículo 361 C.P.
11. Por último, la interpretación teleológica del
precepto acusado lleva a idéntica conclusión.  Nótese cómo desde el mismo texto
constitucional se prevé, a través de distintos instrumentos jurídicos, que la
aprobación de los proyectos y la gestión de los recursos del SGR parte de la
existencia de un acuerdo entre las entidades territoriales receptoras y el
Gobierno Nacional.  El inciso 8º del artículo 361 C.P., tantas veces citado, es
expreso en indicar que, en el caso puntual de los fondos de Ciencia, Tecnología
e Innovación y de Desarrollo Regional, su finalidad es la financiación de
proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el
Gobierno Nacional.  De forma correlativa, el parágrafo 2º del mismo artículo
dispone que la definición de los de los proyectos que serán financiados con
cargo a los fondos que conforman el SGR, está a cargo de los OCAD que, como se
ha explicado, son instancias intrínsecamente participativas, al estar
conformadas por representantes de los niveles central y regional.
En ese sentido, la norma establece que (i) los
proyectos prioritarios que se financiarán con estos recursos, serán definidos
por los OCAD, de conformidad con lo establecido en la ley que regule el SGR.
Para el caso de los departamentos en donde se adelante explotaciones de
recursos naturales renovables o que sirvan de puerto para su transporte, los
OCAD estarán integrados por dos (2) Ministros o sus delegados, el gobernador
respectivo o su delegado, y un número representativo de alcaldes; (ii) respecto
de los municipios y distritos con las mencionadas calidades, los OCAD estarán
conformados por un delegado del Gobierno Nacional, el gobernador o su delegado
y el alcalde, (iii) la ley que regula el SGR podrá crear comités consultivos
para los OCAD, con participación de la sociedad civil; y (iv) los programas y/o
proyectos en ciencia tecnología e innovación de los departamentos, municipios y
distritos que se financiarán con los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología
e Innovación, se definirán por un órgano colegiado de administración y
decisión, en el cual tendrán asiento el Gobierno Nacional, representado por
tres Ministros o sus delegados, un representante del Organismo Nacional de
Planeación y un representante del Organismo Nacional encargado del manejo de la
política pública de ciencia y tecnología e innovación, quien además ejercerá la
Secretaría Técnica, un Gobernador por cada una de las instancias de planeación
regional a que se refiere el inciso siguiente del presente artículo; cuatro representantes
de las universidades públicas y dos representantes de universidades privadas.
Así mismo, los recursos de este Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se
distribuirán en la misma proporción en que se distribuyan a los departamentos,
los recursos de los Fondos de Compensación Regional y de Desarrollo Regional.
En ningún caso los recursos de este fondo podrán financiar gasto corriente.
Adicionalmente, los proyectos de impacto regional de
los departamentos, municipios y distritos que se financiarán con los recursos
de los Fondos de Desarrollo y Compensación Regional, se definirán a través de
ejercicios de planeación regional por OCAD donde tengan asiento cuatro Ministros
o sus delegados y un representante del Organismo Nacional de Planeación, los
gobernadores respectivos o sus delegados y un número representativo de
alcaldes.
Incluso, no puede perderse de vista que el último
inciso del parágrafo 2º mencionado es explícito en mencionar que “en todo
caso, la representación de las entidades territoriales en los órganos colegiados
será mayoritaria, en relación con la del Gobierno Nacional.”  Esto implica
que, desde la Constitución, se ha fijado el objetivo que las entidades
territoriales tengan asegurada no solo la participación dentro de las
decisiones sobre los proyectos a financiar con cargo a recursos del SGR, sino
también a que esta participación sea efectiva y tenga una incidencia real en
dicha distribución de recursos.  Esta regla, a su vez, refuta la posición del
actor acerca de la existencia de una asimetría que favorezca al Gobierno
Nacional, al punto de conferirle un poder de veto.   En contrario, lo que se
advierte por parte de la Sala es una decisión expresa, con raigambre
constitucional, consistente en conferir un mayor peso y capacidad de decisión a
las opciones de gestión de recursos avaladas por las entidades territoriales.
12.  Los argumentos anteriormente expuestos llevan a
la Corte a inferir que son acertadas las razones planteadas por los
intervinientes y el Procurador General, en el sentido que la demanda incumple
el requisito argumentativo de certeza.  Luego de un análisis que involucró la
comprensión literal, histórica, sistemática y teleológica de la norma acusada,
se llega a la conclusión que no existe ningún soporte para considerar que dicho
precepto puede válidamente interpretarse de modo que confiera un poder de veto
o una posición de predominio al Gobierno Nacional, respecto a la aprobación de
proyectos y designación de la entidad pública ejecutora de aquellas iniciativas
susceptibles de financiamiento por los fondos de Desarrollo Regional, y
Ciencia, Tecnología e Innovación, pertenecientes al SGR.
Por ende, la Corte adoptará un fallo inhibitorio ante
la ineptitud sustantiva de la demanda, en los términos del inciso cuarto del
artículo 6º del Decreto Ley 2067 de 1991.
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
INHIBIRSE
de adoptar sentencia de mérito en el asunto de la referencia, en razón de
la ineptitud sustantiva de la demanda.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Presidenta (E)
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
Ausente
GLORIA STELLA ORTÍZ
DELGADO
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Corte Constitucional, sentencia C-421/05.
[2] Corte Constitucional, sentencia C-914/10.
[3] Corte Constitucional, sentencia C-076/12.
[4] La discusión sobre la tensión entre la democracia, el ejercicio de
la actividad de producción normativa del Congreso y el control de
constitucionalidad es clásica en la teoría constitucional.  Para una de sus
revisiones más autorizadas, Vid.  Alexander Bickel (1986) The Least
Dangerous Branch.  Yale University Press. Second Edition. A su vez, para
una discusión en el ámbito latinoamericano Vid.  Roberto Gargarella
(1997) La dificultad de defender el control de constitucionalidad de las
leyes. Revista Isonomía No. 6.
[5] La síntesis comprehensiva de este precedente se encuentra en la
sentencia C-1052/01.  Para el caso de presente decisión, se utiliza la
exposición efectuada por la decisión C-370/06.
[6] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1052/01.  Fundamento
jurídico 3.4.2.
[7] Ibídem.
[8] Ibídem.
[9] Real Academia Española de la Lengua.  Diccionario de la Lengua
Española. Vigésima Segunda Edición, 2012.
[10] Cfr. Diccionario de la
Real Academia de la Lengua. http://lema.rae.es/drae/?val=acuerdo
Consultado el 30 de agosto de 2013.
[11] Ibídem.
[12] Gaceta del Congreso 574 de 2014, página 8.
[13] Cfr. Gaceta del Congreso 663 de 2014, página 20.