T-223-03
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-223/03
DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamento no incluido en
el POS/DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamento no ordenado por el
médico tratante pero convalidado por médico de la EPS
Si en este caso ya se había ordenado y suministrado a
la accionante el medicamento reseñado, se compromete su salud y su vida si se
deja a la deriva un tratamiento que según criterio médico, es el que mejora sus
condiciones de salud y su calidad de vida. Así, pues, se le recuerda al ISS que
tanto las entidades estatales, como todas aquellas particulares que participen
en la prestación del servicio público de salud, tienen la obligación primordial
de garantizar que éste no se interrumpa injustificadamente, pues es contrario
al principio de continuidad en el servicio de salud, el desconocimiento
particular de los afiliados y la consiguiente interrupción de los tratamientos
que como en este caso, resultan afectando derechos fundamentales de una usuaria
del sistema general de salud.
Reiteración
de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-660110
Acción de tutela instaurada por Ofelia
Pinzón de Pretel contra el Instituto de Seguros Sociales.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de
dos mil tres (2003).
La Sala Novena de Revisión de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de
la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá y
por la Sala Civil del Tribunal Superior de la misma ciudad, en el trámite de la
acción de tutela iniciada por Ofelia Pinzón de Pretel contra el Instituto de
Seguros Sociales.
Mediante auto de noviembre 28
de 2002, la Sala de Selección de Tutelas No. 11 de esta Corporación, decidió
seleccionar el presente proceso para revisión.
I.  ANTECEDENTES.
La señora Ofelia Pinzón de Pretel,
interpuso acción de tutela en contra de el Instituto de Seguros Sociales por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la
seguridad social, en razón a que esa entidad se niega a entregar un medicamento
que requiere con urgencia.
Fundamentó su solicitud de tutela en los
siguientes hechos:
Se encuentra vinculada al I.S.S. desde el
año 1994. Hace aproximadamente ocho años padece de artritis reumatoidea
agresiva activa, patología que no ha respondido a los múltiples tratamientos a
los que ha sido sometida. Indica que la Dra. Ana María Posada, especialista en
reumatología adscrita a Colsanitas, medicina prepagada, luego de determinar que
los medicamentos con los que venía siendo tratada le producían una serie de
efectos adversos, le prescribió el medicamento denominado Remicade
(infliximab), que se encuentra fuera del P.O.S. y que a juicio de la
especialista es el único que le ofrece la posibilidad a la señora Pinzón de
Pretel de controlar o detener la enfermedad que padece.
Afirma que solicitó al Comité Científico
del I.S.S. autorización para que le fuera entregado el medicamento así
recetado, y el 4 de abril de 2002 recibió respuesta a su solicitud,
informándole que el Comité de Farmacia y Terapéutica del I.S.S. le concedía el
uso del medicamento requerido por un término de seis meses, que se disminuyó
luego a tres, y que finalmente concluyó en el entrega de dos dosis.
Para la fecha de interposición
de la tutela (agosto 5 de 2002) la entrega del medicamento se había suspendido,
afectándose gravemente su salud y su vida. Indica la señora Pinzón de Pretel
que no cuenta con los recursos necesarios para costear el valor del medicamento
y presentó adicionalmente un informe detallado acerca de los trámites que debe
hacer ante el I.S.S. para conseguir los medicamentos que le ordena su médico
tratante, y que nunca le son entregados en su totalidad por razones que aduce
esa institución.
Por lo anterior, solicita que
se ordene al Instituto de Seguros Sociales que le suministre el medicamento
denominado infliximab- 100 mg (Remicade) en la cantidad y por el tiempo que lo
ordene su médico tratante, y que le preste todos los servicios que pudiera
requerir con ocasión de su enfermedad.
II. INTERVENCIÓN DEL DEMANDADO.
El Representante Legal de la E.P.S. del Instituto de Seguros
Sociales en oficio dirigido al Juez Treinta y Seis Civil del Circuito de
Bogotá, solicitó desestimar las pretensiones de la señora Pinzón de Pretel,
argumentó que el medicamento prescrito a la paciente no fue ordenado por un
médico tratante adscrito a esa entidad, y, aunado a lo anterior, éste no se
encuentra incluido en el P.O.S., por lo que no es esa E.P.S. la obligada a
asumir los tratamientos sugeridos por médicos ajenos a esa institución.
III. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
Conoció del presente caso en primera
instancia el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, que en
sentencia de agosto 22 de 2002, negó el amparo solicitado, consideró que: “…no
es procedente la inaplicación de las normas legales vigentes en el tópico de
las medicinas y tratamientos no cobijados por el Plan Obligatorio de Salud
(POS) y por ende, no hay lugar a dispensar la protección constitucional
recabada, pues si bien la tutelante se ve afectada en su integridad personal
por el no suministro del medicamento que le fuera prescrito y éste no se
encuentra cubierto por el mencionado plan ni puede reemplazarse con igual
respuesta clínica por uno que si esté contemplado, se tiene que el mismo fue
ordenado por una profesional de la medicina no adscrita a la entidad respecto a
la cual se reclama su suministro, quien tal como lo afirma la señora OFELIA
PINZON DE PRETEL, se encuentra vinculada a COLSANITAS MEDICINA PREPAGADA y no
al Instituto accionado, de lo que además se desprende que no hay lugar a pensar
razonadamente que exista una imposibilidad para acceder a la medicina requerida
a través del contrato de medicina prepagada al que está adscrita su médico
tratante…”
La Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá, en sentencia de septiembre 19 de 2002, confirmó el fallo recurrido y
consideró que la conducta del I.S.S. fue legítima, pues en efecto el
medicamento solicitado por la señora Pinzón de Pretel no fue prescrito por un
médico de esa entidad. Fundamentó su decisión con lo dispuesto en  la sentencia
SU-480 de 1997 de la Corte Constitucional.
IV. PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL
EXPEDIENTE.
-
A folio 4 del cuaderno de primera instancia,
copia del formulario de afiliación al I.S.S. de la señora Pinzón de Pretel.
-
A folio 5 del cuaderno
de primera instancia, copia de la cédula de ciudadanía de la señora Pinzón de
Pretel.
-
A folio 7 del cuaderno
de primera instancia, copia de la fórmula médica suscrita por la Dra. Ana María
Posada especialista en reumatología en la que le prescribió el medicamento
“REMICADE” a la señora Pinzón de Pretel.
-
A folio 8 del cuaderno
de primera instancia, diagnóstico de Dra. Ana María Posada especialista en
reumatología, que indica que la señora Pinzón de Pretel requiere con urgencia el
medicamento denominado infliximab (Remicade).
-
A folio 9 del cuaderno
de primera instancia, formato de solicitud de medicamentos del I.S.S., en el
que la demandante solicita el medicamento denominado Remicade.
-
A folios 10 al 12 del
cuaderno de primera instancia, copia de fórmulas médicas del I.S.S en las que
le fue ordenado el medicamento infliximab, y con las que efectivamente le fue
entregado en la farmacia del I.S.S.
-
A folios 13 y 14 del
cuaderno de primera instancia, copia del resumen de la historia clínica de la
señora Pinzón de Pretel.
-
A folios 20 y 21 del
cuaderno de primera instancia, oficios del I.S.S. de abril 4 y mayo 31,
dirigidos a la señora Ofelia Pinzón de Pretel, en los que le informan que el
medicamento reclamado a través de esta acción (infliximab) fue autorizado y le
sería entregado por esa entidad.
-
A folios 22 al 28 copia
de apartes de la historia clínica y de fórmulas médicas de la señora Pinzón de
Pretel.
-
A folios 43 a 45 del
cuaderno de primera instancia, formato del I.S.S de hoja de evolución del
estado de salud de la señora Pinzón de Pretel, en el cual el Dr. Jhon Darío
Londoño Patiño, médico adscrito a la E.P.S. del Seguro Social, especialista en
reumatología confirma la prescripción del medicamento denominado infliximab.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer de
los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del
caso por la Sala de Selección.
2.
La orden del
médico tratante es indispensable para inaplicar normas del P.O.S. Reiteración
de la jurisprudencia.
Ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de esta Corporación
en sostener que, salvo el caso de los niños, el derecho a la salud no es
fundamental, pero puede adquirir, ese carácter, por conexidad, si la ausencia de
un tratamiento, de un medicamento o de un diagnóstico, pone en peligro un
derecho fundamental de la persona, y en especial el derecho a la integridad
física y a la vida en condiciones dignas. Por ello, esta Corporación ha
señalado que procede que el juez de tutela ordene “la prestación de los
servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental
a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos
constitucionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues
frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de
cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta
de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para
satisfacerlos.”[1]
Siguiendo los anteriores lineamientos jurisprudenciales, esta
Corporación también tiene establecido que la existencia de exclusiones y
limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) es compatible con la
Constitución, ya que representa un mecanismo para asegurar el equilibrio
financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta que los recursos económicos
para las prestaciones sanitarias no son infinitos[2].
Sin embargo, en determinados casos concretos, la aplicación rígida y absoluta
de las exclusiones y limitaciones previstas por el P.O.S. puede vulnerar
derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la
reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar
que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los
derechos fundamentales a la vida y a la integridad  de las personas[3].
Sin embargo, no en todos los casos procede la inaplicabilidad de las
disposiciones legales o reglamentarias sobre la materia, pues no siempre ellas
significan vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
En efecto, se requiere que la falta del medicamento o tratamiento
excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado,[4]
pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto
costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no
peligran tales derechos.
Por ende, y siguiendo los criterios establecidos, la Corte recuerda
que la aplicación sin contemplaciones de las limitaciones y exclusiones
previstas en las regulaciones que definen el P.O.S. vulnera el derecho
constitucional a la vida y a la integridad física, de quien necesita el
tratamiento negado, cuando (i) la falta del tratamiento vulnera o amenaza los
derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; (ii) ese
tratamiento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el
P.O.S.; (iii) el interesado no puede directamente costear el tratamiento ni las
sumas que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no puede
acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el
tratamiento ha sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se
está solicitando el tratamiento.
En tales eventos,[5]
la E.P.S. se encuentra obligada a prestar el servicio, pero, como es obvio, y
para preservar su equilibrio financiero, tiene derecho a repetir contra el
Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, tal
y como esta Corporación lo ha señalado en sentencias precedentes.[6]
3. Caso concreto.
Ciñéndonos a los presupuestos citados, podría originalmente
afirmarse que en esta oportunidad  no se cumple una de las exigencias de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional para la procedibilidad de la acción
de tutela en las oportunidades en las que una E.P.S. se niega a proporcionar un
medicamento, por cuanto lo que se pretende esta vez es el suministro de una
droga no prescrita por un médico de la E.P.S. del Seguro Social, sino por un
médico adscrito a Colsanitas, entidad no accionada en este caso. Al respecto,
la posición de la jurisprudencia es la siguiente:
“….Para
que prospere la acción de tutela contra alguna EPS que niega el suministro de
medicamentos con el argumento de que no está incluido en el P.O.S., ha
reiterado esta Corporación que el tratamiento o el medicamento debe estar
determinado por el médico tratante. En consecuencia, como lo señalaron
inicialmente las sentencias SU-480 de 1997 y T-665 de 1997, reiteradas en T-378
de 2000, y recientemente  por la T-749 de 2001, no es válida la orden dada por
un médico particular no vinculado a la E.P.S. accionada. Si el actor, precisó
la sentencia T-749 de 2001, decide acudir a un médico diferente a los que están
suscritos a la E.P.S., debe asumir por cuenta propia los gastos derivados del
tratamiento.
“Médico tratante, ha entendido la
Corporación, es el profesional vinculado laboralmente a la respectiva E.P.S.
que examine como médico general o como médico especialista al respectivo paciente.
De no provenir la prescripción del médico que ostente tal calidad, el juez de
tutela no puede dar órdenes a la E.P.S. encaminadas a la realización de
tratamientos determinados por médicos particulares.[7]…..” (Sentencia T-256 de 2002).
No obstante lo anterior, se aprecia en el expediente, que si bien el
medicamento fue prescrito desde el inicio por la Doctora ANA MARIA POSADA,
médica de Colsanitas, fue convalidado por un reumatólogo del I.S.S., quien
diligenció el medicamento en esa E.P.S. y con el aval del Comité Científico del
I.S.S. le fue entregado el medicamento en dos oportunidades a la accionante.
En efecto, a folio 22 del expediente, se lee en la hoja de evolución
del tratamiento de la señora  OFELIA PINZON, una nota suscrita por el Doctor
JHON DARIO LONDOÑO PATIÑO, especialista en medicina interna y reumatología,
adscrito al I.S.S., en donde se señala lo siguiente:
“Por haber logrado el anterior éxito del tratamiento, se recomienda
continuar terapia biológica – con REMICADE, INFLIXIMAB.”
A la vista de lo que realmente aconteció en este caso, la Sala
recurre entonces a su ya sentada jurisprudencia  en torno a la continuidad del
servicio de salud, y al funcionamiento de las Empresas Promotoras de Salud, en
los siguientes términos:
1-
El Estado hace un listado de medicamentos que
deben ser entregados en caso de ser recetados.[8]
2-
Si un medicamento no esta incluido en ese
listado, en principio la EPS no esta obligada a entregarlo. Pero esto no significa
que exista prohibición en entregar el medicamento que no aparece en la lista,
pues “la jurisprudencia ha señalado que excepcionalmente procede la entrega
de medicamentos, aunque no estén en el listado , si se afecta el derecho a
la vida del afiliado, en cuyo caso puede repetir contra el Fosyga. Puede
existir otra circunstancia en la cual el medicamento se entrega aunque no esté
en el listado. Eso ocurre cuando la propia EPS , previo un trámite interno,
facilita al usuario la recepción de dicho medicamento (...)“Como ya se explicó,
la EPS no está obligada, por ministerio de la ley a la entrega del medicamento
no relacionado en la lista. Sin embargo, si  el tratamiento con ese medicamento
se ha iniciado, con la anuencia de la EPS, entra en juego, para el análisis
constitucional, la continuidad en la prestación del servicio. Y, entonces, la
arbitrariedad consistiría en suspender un tratamiento iniciado, que se torna
imprescindible porque de lo contrario afectaría la integridad física del
paciente, su dignidad como persona, la vida digna a la cual tiene derecho y la
confianza legítima de que no puede suspenderse lo iniciado.[9]”
3-
La Corte ha
concluido por lo tanto, que no se puede suspender el tratamiento que se había
comenzado, si el médico tratante así lo prescribe. A
esto debe sumarse que de no realizarse lo prescrito por el médico se puede
incurrir en  la muy posible vulneración al derecho a la salud que se convierte
en fundamental por conexidad con el derecho a la vida.
4-
Si en este caso ya se había ordenado y
suministrado a la accionante el medicamento reseñado, se compromete su salud y
su vida si se deja a la deriva un tratamiento que según criterio médico, es el
que mejora sus condiciones de salud y su calidad de vida. Así, pues, se le recuerda
al ISS que tanto las entidades estatales, como todas aquellas particulares que
participen en la prestación del servicio público de salud, tienen la obligación
primordial de garantizar que éste no se interrumpa injustificadamente, pues es
contrario al principio de continuidad en el servicio de salud, el
desconocimiento particular de los afiliados y la consiguiente interrupción de
los tratamientos que como en este caso, resultan afectando derechos
fundamentales de una usuaria del sistema general de salud.
Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia de segunda instancia,
para ordenar a la E.P.S. accionada que reanude el suministro de la droga
denominada REMICADE INFLIXIMAB, otorgada en dos oportunidades a la accionante,
siempre que se demuestre la necesidad clínica de dicho medicamento. De ser
necesario una nueva convalidación por parte del I.S.S., deberá procederse a
ello, tal como se hizo en su primera oportunidad por el especialista adscrito a
la E.P.S. del I.S.S., de conformidad con los datos que se consignan en este
fallo.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
REVOCAR la sentencia
proferida el 19 de septiembre de 2002, por el Tribunal Superior de Bogotá.
Segundo. ORDENAR al Instituto de
Seguros Sociales que reanude el suministro de la droga denominada REMICADE
INFLIXIMAB, otorgada en dos oportunidades a la accionante, siempre que se
demuestre la necesidad clínica de dicho medicamento. De ser necesario una nueva
convalidación de la orden médica proveniente de un médico no adscrito al
I.S.S., se deberá proceder a ello, tal como se hizo en su primera oportunidad
por el especialista adscrito a la E.P.S. del I.S.S., de conformidad con  los
datos que se consignan en este fallo.
Tercero. El I.S.S. podrá acudir al Fosyga por los gastos en que
pueda incurrir para el otorgamiento de la droga indicada.
Cuarto. Por Secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sentencias T-489 de 1998 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, en la que la Corte concedió la tutela a una persona que requería
una cirugía artroscópica y le ordenó al demandado practicarla, T-936/99 M.P.
Carlos Gaviria Díaz, en la que se ordenó a la E.P.S. demandada realizar una
ureterolitotomía endoscópica, y T-1176/00 MP Alejandro Martínez Caballero, en
la que la Corte se abstuvo de ordenar a una E.P.S. la práctica de una prueba de
memoria que pedía la actora.
[2] Ver, entre otras, las sentencias SU-480 de
1997 y SU-819 de 1999.
[3] Corte Constitucional. Sentencias T-114/97;
T-640/97 y T-784/98.
[4] Corte Constitucional, Sala Plena,
sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5] Ver, entre otras, las sentencias SU-480 de
1997 y T-796 de 1998.
[6] Sentencia T-1204 de 2000; M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[7] T-740 de 2001
[8] T- 746 de 2002
[9] ibídem;