C-511-94
Sentencia No
Sentencia No. C-511/94
SERVICIO
MILITAR-Obligación
La propia Carta Política impone a los
colombianos obligaciones  genéricas y específicas, en relación con la fuerza pública.
En efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la persona y del
ciudadano se encuentran las de "respetar y apoyar a las autoridades
democráticas legítimamente constituídas para mantener la independencia y la
integridad nacionales" o para "defender y difundir los derechos
humanos como fundamento de la convivencia pacífica"; .... y de
"propender al logro y mantenimiento de la paz". Deberes estos
genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que son propios de
las instituciones conformantes de la fuerza  pública; de suerte que no están
desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les
son impuestas por el orden superior.
MUJER-Trato legal diferente
Ha
sostenido esta Corte, sin perjuicio de la igualdad mujer-hombre en tanto
persona titular de derechos, especiales consideraciones, por encima de la
sexualidad de orden material, que permiten establecer un trato legal diferente
para los hombres  y las mujeres, sin que ello resulte contrario a las previsiones
del artículo 13 de la Carta Política.
OBJECION
DE CONCIENCIA/LIBERTAD DE CONCIENCIA
Tampoco
resulta violatoria la normativa acusada por omisión a la libertad de conciencia
consagrada en el artículo 18 de la Carta.  Esta Corporación ha tenido oportunidad
de indicar, que no existe en nuestro régimen relacionado con el servicio
militar la figura de la "objeción de conciencia", por cuanto  no
resulta del fuero propio de las exigencias del servicio militar el autorizar a
los ciudadanos para no atender  este deber  esencial, cuyos basamentos  se
encuentran  no sólo en lo dispuesto en la ley sino justamente en la conciencia
del propio compromiso  social.
SERVICIO
MILITAR-Deber
constitucional
Un
deber constitucional no puede entenderse como la  negación de un derecho, pues
sería tanto como suponer  en el constituyente trampas a la libertad. Los
correspondientes deberes constitucionales se orientan en el sentido de proteger
los principios de legalidad, el apoyo de las autoridades, el reconocimiento del
derecho ajeno y no abuso del propio, la solidaridad social, la convivencia
pacífica, la protección de los recursos ecológicos y del ambiente o la
financiación del gasto público, que no pueden entenderse como discriminatorios
o limitantes de la libertad, sino que resultan materialmente propiciatorios de
la misma, al promover las condiciones necesarias para obtener su eficacia real.
Son frecuentes en el ordenamiento jurídico, las normas que buscan sancionar a
quienes evadan un deber constitucional, y constituyen un instrumento que
asegura el cumplimiento del deber; de donde se desprende que, de manera
general, no se puede excusar el cumplimiento de un deber para asegurar un
derecho.
SOLDADO
URBANO/SOLDADO RURAL
Distintos
elementos integran las categorías creadas por la norma, según patrones
geográficos que permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y
rurales, en consideración a la situación sociocultural, económica e histórica
propia de cada enclave, y según patrones intelectuales, que distinguen en la
población colombiana entre quienes hayan finalizado o no su educación media o
de bachillerato.  Ambos criterios permiten la definición de desigualdades
materiales, de un carácter amplio, entre los ciudadanos colombianos.  No
significan tales distinciones un desconocimiento del principio y derecho a la
igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.  Es
simplemente el trato diferencial propio de las distintas situaciones objeto de
regulación por la ley.  No existe en la norma examinada ánimo discriminatorio,
de favorecer un estamento de la sociedad en beneficio del otro, ni en su propio
beneficio.
SOLDADO
BACHILLER/SOLDADO NO BACHILLER
A
nadie escapa el sentido de la distinción entre bachiller y no bachiller, pues,
condiciones  materiales bien marcadas distinguen por el grado de capacitación
intelectual  a los unos frente a los otros; grado que, es el resultado  de un
esfuerzo, en países como el nuestro, por mejorar los  niveles de desempeño de
las personas en los distintos campos de la cultura. Entonces, a juicio del
legislador, imponer un plazo mayor de 12 meses a los bachilleres llamados a
desempeñar labores y tareas en la vida social, en este conjunto normativo de la
economía, no debe confundirse, con un trato privilegiado.
REF:    Expediente
No. D-599 y D-610
(Acumulados).
Acciones
de inconstitucionalidad contra los artículos 4o. (parcial), 9 (parcial), 10,
11, 13 (parcial), 14, 36, 37, 41 (parcial), 42, 49 (parcial), 55 (parcial) y 57
de la Ley 48 de 1993, "por la cual se reglamenta el servicio de
Reclutamiento y Movilización".
Actores:
CARLOS
ALMANZA Y GONGORA
FERNANDO
MARTINEZ ROJAS
Magistrado
Ponente:
Dr.
FABIO MORON DIAZ
Santafé
de Bogotá, D.C., noviembre dieciseis (16) de mil novecientos  noventa y cuatro
(1994)
I.
ANTECEDENTES
Los ciudadanos CARLOS ALMANZA Y GONGORA y
FERNANDO MARTINEZ ROJAS, separadamente, presentaron demandas de
inconstitucionalidad ante esta Corte, de los artículos 4o. (parcial), 9o.
(parcial), 10, 11, 13 (parcial), 14, 41 (parcial), 42, 49 (parcial), 55
(parcial), 57 y 36, 37, 41 (todos parcialmente), de la Ley 48 de 1993,
respectivamente.
De acuerdo con el informe secretarial, la
Sala Plena en sesión llevada a cabo el día veintitrés (23) de mayo del año en
curso, resolvió acumular los expedientes No. D-599 y D-610.
Cumplidos los trámites que ordena la
Constitución Política y la ley para este tipo de acciones, y finalmente oído el
concepto del señor Procurador General de la Nación, la Corporación procede a
dictar sentencia.
II.   LAS NORMAS ACUSADAS
"LEY
48 DE  1993
"(marzo
3)
"Por
la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización.
"El
Congreso de la República de Colombia,
"DECRETA:
"...........
"Artículo
4o. Finalidad. Corresponde
al servicio de Reclutamiento y Movilización, planear, organizar, dirigir y
controlar la definición de la situación militar de los colombianos e
integrar a la sociedad en su conjunto en la defensa de la soberanía nacional,
así como ejecutar los planes de movilización del potencial humano, que emita el
Gobierno Nacional."
"..........
"Artículo
9o. Funciones del servicio de reclutamiento y movilización.  Son funciones del servicio de reclutamiento
y movilización:
"a)
Definir la situación militar de los colombianos;
"b)     Dirigir
y organizar el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares;
"c)
Efectuar la movilización del personal con fines de defensa nacional;
"d)     Inspeccionar
el territorio nacional en tiempo de guerra, a fin de determinar las necesidades
que en materia de  reclutamiento y movilización tenga el país;
e)       Las
demás que le fije el Gobierno Nacional"
"Artículo
10.  Obligación
de definir la situación militar. Todo varón colombiano está
obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su
mayoría de edad, a excepción  de los estudiantes de bachillerato, quienes
definirán  cuando obtengan su título de bachiller.
"La
obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los
cincuenta  (50) años de edad".
"Artículo
11.  Duración
servicio militar obligatorio.  El servicio militar obligatorio bajo
banderas tendrá  una duración de doce (12) a veinticuatro (24) meses, según
determine el Gobierno".
".......
"Artículo
13.  Modalidades
prestación servicio militar obligatorio.  El Gobierno podrá establecer
diferentes modalidades para  atender la obligación de la prestación del
servicio militar obligatorio.
"Continuarán
rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:
"a)     Como
soldado regular, de 18 a 24 meses;
"b)
Como soldado bachiller, durante 12 meses;
"c)
Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses;
"d)
Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses."
"Artículo
14. Inscripción.
Todo varón colombiano
tiene la obligación de inscribirse  para definir su situación militar dentro
del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el
cual  no podrá formular  solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue
a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la
autoridad podrá compelerlos sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que
se establecen en la presente ley.
"Parágrafo
1o. Los alumnos de
último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse
durante el transcurso del año lectivo por intermedio  del respectivo plantel
educativo, en coordinación con la dirección de Reclutamiento y Control Reservas
del Ejército"
"Las
fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres
para  su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del
Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad."
"Parágrafo
2o.  La Inscripción
militar prescribe al término de un (1) año, vencido este plazo, surge la
obligación de inscribirse nuevamente".
".......
"Artículo
36.  Presentación tarjeta de reservista o provisional militar.  Los colombianos hasta los 50 años de edad,
están obligados a presentar la tarjeta de reservista o tarjeta provisional
militar, para los siguientes efectos:
"a)     Otorgar
instrumentos públicos y privados ante notario;
"b)     Servir
de perito o de fiador en asuntos judiciales o civiles;
"c)     Registrar
títulos profesionales y ejercer  la profesión;
"d)     Celebrar
contratos con cualquier entidad pública;
"e)     Cobrar
deudas del Tesoro Público;
"f)     Ingresar
a la carrera administrativa;
"g)     Obtener
la expedición de pasaporte;
"h)     Tomar
posesión de cargos públicos o privados;
"i.      Obtener
o refrendar el pase o licencia de conducción de vehículos automotores,
aeronaves y motonaves  fluviales y marítimas;
"j)
Matricularse por primera vez en cualquier centro docente de educación
superior.
"k)
Obtener salvoconducto para el porte de armas de fuego."
"Artículo
37. Prohibición vinculación laboral.  Ninguna  empresa  nacional o extranjera, oficial
o particular, establecida o que e n lo sucesivo se establezca en Colombia,
puede disponer vinculación  laboral con personas mayores de edad que no hayan
definido su situación militar".
"La
infracción a esta disposición se sancionará en la forma que más adelante se
determina."
"Artículo
41.    Infractores.  Son
infractores los siguientes:
"......
"h)
Las entidades públicas, mixtas, privadas, particulares, centros o institutos
docentes de enseñanza superior o técnica que vinculen o reciban personas
sin haber definido su situación militar, o que no reintegren en sus cargos,
previa solicitud a quienes terminen el servicio militar, dentro de los seis (6)
meses siguientes a su licenciamiento."
"Artículo
42.  Sanciones.  Las
personas contempladas en el artículo anterior, se harán acreedoras a las
siguientes sanciones:
"a)
El infractor de que trata el literal a), será sancionado con multa del 20%
de un salario mínimo mensual vigente,  por cada año o fracción que dejara de
inscribirse reglamentariamente, sin que sobrepase el valor correspondiente a
dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes.
"......
"Artículo
49.  Definición.
Son reservistas de las Fuerzas Militares los colombianos desde el
momento en que definan su situación militar hasta los 50 años de edad, con
excepción de los comprendidos en el artículo 27 de la presente ley.
"......
"Artículo
55.  Llamamiento especial de las reservas.  El Gobierno
Nacional en tiempo de paz y cuando lo considere necesario, podrá
convocar temporalmente a las reservas de la Fuerza Pública con fines de
instrucción, entrenamiento, revisión, situación de orden público, en desarrollo
de los planes de movilización."
"......
"Artículo
57.  La Registraduría
Nacional y el DANE facilitarán a la Dirección de Reclutamiento y Control de
Reservas del Ejército previa solicitud, un registro anual y global sobre los
colombianos varones que alcancen la mayoría de edad; para fines de inscripción
y definición de la situación militar."
III.   LAS DEMANDAS
1.  El accionante ALMANZA y GONGORA
considera que los preceptos señalados en su demanda violan los artículos 1o.,
2o., 13, 15, 18, 22, 45, 95, 216, 217 y 218 de la Constitución Política, por
las razones siguientes:
-        Que las violaciones son por
interpretación errónea y por omisión.
-        Que de la interpretación de los
artículos 216, 217 y 218 de la Carta, debe concluirse  que todos los varones
colombianos no son parte de la fuerza pública, ya que no  todos integran las
fuerzas militares ni la Policía Nacional.  Reitera que las normas mencionadas
atribuyen con exclusividad la calificación de fuerza pública a los integrantes
de estas dos instituciones.
-        Que la normatividad
"general" en la materia indica que sólo pertenecen a la fuerza
pública quienes se vinculen al Ejército, a la Armada, a la Fuerza Aérea o a la
policiva, cumpliendo estas instituciones las funciones que la Cartas les
señala, de servicios a la Nación y a la sociedad.
-        Que "excepcionalmente"
el artículo 216 superior impone a todos los colombianos tomar las armas cuando
las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y
las instituciones.
"Pero téngase en cuenta que son
ocasiones de excepción y de necesidad apremiante, no es la regla general, pues
la norma general dispone que la soberanía, el territorio, el orden público, el
ejercicio de los derechos sean controlados y garantizados por la fuerza
pública, a la que sólo pertenecen con carácter exclusivo quienes de manera
permanente se han vinculado a las mismas".
-        Que esa obligación tiene que ver
con los estados de excepción previstos en los artículos  212 y 213  de la
Constitución Nacional.  "Son estos los únicos momentos, en que por la
gravedad de la situación, ya sea por guerra o por subversión interna puede el
Gobierno convocar a todos los nacionales a la defensa de la patria."
-        Que la Constitución Política no
impone la obligación de definir la situación militar, ni de inscribirse, ni de
pertenecer a la fuerza pública.  Sólo por excepción, insiste, todos debemos
acudir en defensa de la patria,  pero no es lo habitual, no es lo general, no
es lo permanente.  Luego no podía el legislador (Ley 48/93), imponer de manera
permanente la obligación a los ciudadanos de pertenecer a la fuerza pública, de
definir la situación militar, cuando la misma Constitución dispone la
existencia de fuerzas permanentes para ello.
-        Que los preceptos contenidos en
los artículos 4o. y 9o. literal a), 10, 11 y 14 de la Ley 48, violan por
errónea interpretación el artículo 216 de la C.N., "porque los ciudadanos
no tenemos ninguna situación militar para definir, simplemente en el evento de
una emergencia nacional debemos asumir la defensa de la Patria, de resto las
funciones de la fuerza pública deben cumplirlas con características de
exclusividad y permanencia quienes pertenezcan a ella.
-        Que el artículo 13 acusado,
diferencia entre bachilleres y campesinos, infringiendo "por omisión"
el precepto que consagra la igualdad de los  ciudadanos.
-        Que el artículo 41 acusado define
los infractores por no inscribirse. "Si no es obligatorio inscribirse ni
definir ninguna situación militar, mal se puede ser infractor".  Lo mismo
predica  del artículo 42 acusado.
-        Que es inconstitucional el
artículo 49 de la ley pues si no es obligatorio definir la situación militar no
hay ningún momento para iniciar  la condición de reserva  de las fuerzas
militares.
-        Que la convocatoria de las reservas
previstas en el artículo 55 es inconstitucional para tiempos de paz.
-        Que el artículo 57 demandado es
contrario a la Constitución, al suponer la obligación  de prestar el servicio
militar.
-        Que la ley omitió los mandatos
superiores sobre la prevalencia del interés general (artículo 1o. C.N.), la
protección de la  vida, honra y bienes  de los ciudadanos (2o.  C.N.), el
principio de la igualdad (art. 13 C.N.), el principio de la intimidad (art. 15
C.N.), la libertad de  conciencia (art. 18 C.N.), el derecho a la paz (art. 22
C.N.), la protección y formación integral del adolescente (art. 45 C.N.).
-        Que el artículo 95 de la Carta al
disponer en su numeral 3o. sobre deberes ciudadanos, estos se
"circunscriben a apoyar", o sea a respaldar, a estar al lado, a
prestarles colaboración.  De este texto se concluye que la obligación primaria
reposa en cabeza de las autoridades.
2.      El accionante MARTINEZ ROJAS,
estima violados por las normas demandadas, los artículos 2o., 4o., 5o., 13, 15,
16, 24, 25, 26, 27, 38, 39, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 58, 60, 64, 67, 68, 69, 70,
73 de la Constitución Política, según los razonamientos siguientes:
-        Que la prestación de servicio
militar no puede prevalecer sobre los derechos constitucionales  de los
Colombianos (art. 5o.  C.N.).
-        Que los artículos 36, 37 y 41 de
la ley, violan la Constitución porque sancionan a quien no defina su situación
militar, "con muerte civil, inconcebible en nuestro ordenamiento
jurídico".
-        Que "el artículo 2o. de la
Constitución fue violado porque la Ley 48/93 rompe con los fines esenciales del
Estado ya que niega a quien no defina su situación militar, la efectividad de
sus principios y derechos constitucionales y le impide a las autoridades
cumplir con el deber de protección de los derechos de los ciudadanos, pues
cuando éstos reclamen, por ejemplo, el derecho a la libre  movilización dentro
del país, conduciendo vehículos automotores o para viajar fuera de el,  se les
negará la licencia de conducción o el pasaporte, con el argumento de que la
norma legal aquí atacada, impide la expedición de tales documentos.
En igual sentido se pronunciarán  las
entidades de educación de carácter oficial".
"Que de acuerdo con la preceptiva
acusada no se puede constituir  una familia, "institución básica de la
sociedad", sin libreta de reservista.
-        Que el artículo 13 de la Carta,
fue violado al no permitirse la igualdad en el ejercicio de los derechos,
libertades y oportunidades, para  quienes no definan su situación militar.
-        Que "fueron violados por las
normas aquí atacadas, los artículos Nos. 15, 16, 24, 25, 26, 27, 38, 39, 41,
42, 43, 45, 46, 58, 60, 64, 67, 69, 70 y 71, porque pusieron como requisito
para el ejercicio de los derechos constitucionales consagrados en estas normas,
la presentación de la libreta militar plurimencionada".
IV.  INTERVENCION DE AUTORIDAD PUBLICA
El Ministerio de Defensa interviene en el
proceso exponiendo las razones justificativas de la constitucionalidad  de las
normas acusadas, que se resumen a continuación:
-        Que la obligación de los
colombianos de tomar las armas cuando la necesidad lo exija es real y efectiva
y no tiene un carácter excepcional.
-        Que si esa obligación fuera sólo
durante los períodos de excepción, sólo duraría tres períodos de noventa días,
como máximo (art. 213 C.N.).
-        Que para determinar las
excepciones se requiere la inscripción, la evaluación de la capacidad
sicofísica con el fin de conseguir que las Fuerzas Militares se conviertan en
permanentes, como lo establece el artículo 217 de la Carta.
-        Que no se viola el derecho a la
igualdad al dar un trato desigual a distintas capas o sectores de la sociedad.
-        Que el artículo 216 de la Carta
defirió a la ley la facultad de eximirlos de la prelación del servicio militar
y sus prerrogativas.
-        Que la razón para convocar
reservas en tiempo de paz es la forma de verificar el estado mismo de la
reserva, de su instrucción y alistamiento y evitar que sea nugatoria la
disposición constitucional de que son todos los colombianos  los que estamos
obligados a tomar las armas cuando las necesidades lo exijan.
-        Que el artículo 113 de la Carta
autoriza la colaboración ordenada al DANE en la ley, a fin de determinar la
población disponible para la prestación del servicio militar; lo cual no puede
tenerse por violatorio del derecho a la intimidad.
-        Que los oficiales también toman
riesgo en las confrontaciones  armadas y que se han desempeñado en las labores
a cargo de los jóvenes soldados.  Acota que ningún soldado regular va sólo a
realizar operaciones, pues son los oficiales y suboficiales los que comandan y
enfrentan las acciones tendientes a combatir los grupos alzados en armas.
-        Que los efectos previstos en la
ley, en caso de la no prestación del servicio militar, no son sanciones sino
límites al pleno ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución, por
no cumplimiento de una obligación fundamental y esencial.
-        Que la obligación de prestar el
servicio militar no es moral ni espontánea, sino de origen soberano a través de
la Constitución.
V.    CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador General de la Nación mediante
oficio No. 461 del 14 de julio de 1994, de conformidad con lo establecido en
los artículos 242-2 y 278-5 de la Carta Política y dentro de la oportunidad
establecida en el artículo 7o. del Decreto 2067 de 1991, rindió concepto sobre
el negocio referenciado, solicitando: "1. Declarar EXEQUIBLES los
artículos 4o. (parcial),  9o. (parcial),  10, 11, 14, 41 (parcial), 42, 49
(parcial), 55 (parcial), 57.
"2o.  Declarar la INEXEQUIBILIDAD del
artículo 13.
"3o. Declarar la EXEQUIBILIDAD del
artículo 36, salvo sus literales a), c) y j),  que son inexequibles.
"4o. Declarar la EXEQUIBILIDAD del
artículo 37 y 31 (sic) todos parcialmente", previas las consideraciones
que se resumen a continuación:
-        Que conforme al artículo 216 de la
Constitución Política resulta claro que la impugnación que se hace de la
constitucionalidad del servicio militar obligatorio, en cuanto permanente,
carece de todo sustento en nuestra ley fundamental, en la medida en que tiene
su arraigo en una lectura "ostensiblemente equivocada" de la norma y
de la  Constitución en general.
-        Que en el artículo 13 de la Ley 48
de 1993, dispone la obligación ciudadana de prestar el servicio militar
y registra tratamientos diferenciales según el origen y la condición social de
quienes deben cumplirla, resultando por ello contrario al artículo 13 de la
Constitución Política.
- Que no es posible admitir el
trato desigual antes indicado, por razones del costo social de los riesgos
según el estatus de las personas, o en la mayor o menor capacidad de
aprendizaje de los ciudadanos.
-        Que la "escuela" de
formación en que se hace consistir el sistema militar obligatorio, no es parte
del concepto de "educación obligatoria de que habla el artículo 67
superior".  Este servicio no tiene su fundamento constitucional, ni en el
derecho ni en el deber de educarse, sino en la necesidad  de defender la
soberanía nacional y las instituciones, y en lo que atañe a esta  función
elemental del Estado, todos los nacionales  ciudadanos colombianos son iguales.
-        Que el servicio militar es un
instrumento para el cumplimiento de los fines del Estado.
-        Que el servicio militar
"obliga en principio a todos por dos razones básicas:  en el plano de
los  deberes constitucionales de los gobernados, por la imperiosa y constante
necesidad que de él se tiene para la efectiva defensa de la patria, y, en el
terreno de los derechos, por elemental aplicación del principio de igualdad
ante la ley".
-        Que el ejercicio de los derechos
reconocidos en la Constitución Política implica responsabilidades (art. 95),
que se traducen en la vinculación de la conducta de los particulares a la
realización de prestaciones, relacionadas con los fines del Estado (2o. C.N.),
resultando estos límites de aquellos.  (Sentencia T No. 277/93, No. 326/93
Corte Constitucional).
"No se trata de tiránica imposición
sino de la natural y equitativa consecuencia del principio general de
prevalencia del interés social sobre el privado, así como de las justas
prestaciones que la vida en comunidad exige de cada uno de sus miembros para
hacerla posible".  (Corte Constitucional Sentencia No. 491/93, No.
090/94).
-        Que los artículos 36, 37, 41 num.
4 y 42 literal f), contienen un conjunto de medidas sancionatorias, severas en
algunos casos por su continuo enfrentamiento con derechos fundamentales
individuales, pero que tienen su origen en la reticencia de muchos ciudadanos para
cumplir  con esta obligación.
-        Que la proporcionalidad es un
elemento definidor de las medidas de coerción y sancionatorias, considerando
que en algunas hipótesis legales se presenta una cierta desproporción,
"como quiera que el costo que debe pagarse es más alto que el fin
perseguido por dichas normas", llegando incluso a vulnerar derechos de
terceros, tal el caso del niño que no puede ser registrado  ante notario porque
su padre aún no ha definido su situación militar.
VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE
a)  La Competencia
La Corte Constitucional es competente para
conocer de la presente acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
241 de la Carta, por pertenecer las normas acusadas a una ley de la República.
b)  La Materia
Los cargos que se formulan a la
normatividad acusada, tienden a definir los alcances constitucionales en
relación con la prestación obligatoria del servicio militar, en relación con la
igualdad de los colombianos en la prestación del mismo, y las limitaciones que
pueden ocurrir en esa ocasión, a manera de sanción por su no prestación.
1.  El Servicio Militar Obligatorio
La Carta Política dispone la integración de
un pie de fuerza, compuesto por dos aparatos institucionales: las fuerzas
militares y la Policía Nacional. Las primeras encargadas de la defensa
nacional, se encuentran a su vez integradas por el Ejército, la Armada y la
Fuerza Aérea, teniendo como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional.  Por su parte, la Policía Nacional es un cuerpo armado
permanente, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y el
aseguramiento del orden colectivo, para que los colombianos  vivan en paz.
La propia Carta Política impone a los
colombianos obligaciones  genéricas y específicas, en relación con la fuerza
pública.  En efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la
persona y del ciudadano se encuentran las de "respetar y apoyar a las
autoridades democráticas legítimamente constituídas para mantener la
independencia y la integridad nacionales" o para "defender y difundir
los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica"; .... y
de "propender al logro y mantenimiento de la paz" (art. 95 C.N.).
Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que
son propios de las instituciones conformantes de la fuerza  pública; de suerte
que no están desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones
expresas que les son impuestas por el orden superior.
Lo que responde, sin lugar a dudas, a una
concepción del Estado moderno y contemporáneo, que al tiempo que rodea de
garantías al hombre para su realización en los distintos ámbitos de su
existencia, le encarga, en la dimensión de los deberes autoconstructivos, de
las cargas de autobeneficio, del cumplimiento de un conjunto de deberes, la
mayoría de los cuales  con alcances  solidarios,  cuando nó de conservación de
los principios de sociabilidad, que permitan realizar una civilización mejor o
hacer más humanos los efectos del crecimiento económico, y de los desarrollos
políticos y sociales.
Al mismo tiempo, la Constitución Política,
establece en el marco regulador de la fuerza pública, de manera específica, la
obligación a los colombianos de tomar las armas cuando la necesidad pública lo
exija, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.
Partiendo el mismo Estatuto Superior de la
necesidad "de la prestación de  un servicio militar"  defiere a la
ley su regulación en cuanto a las condiciones y prerrogativas para la
prestación del mismo. Y lo que interesa de manera especial en este proceso, le
encarga también la definición de las condiciones que eximen de su prestación.
Luego, no sólo previó la Carta Política la posibilidad de que la ley
estableciera, con un carácter obligatorio, la prestación del servicio militar,
como se desprende de la habilitación expresa que otorga al legislador para la
determinación de las condiciones que en todo tiempo eximen del mismo, sino que
facultó al legislador para establecer diferencias entre quienes presten o no el
servicio militar.  Esto último según se desprende de las competencias para
determinar "las prerrogativas por la prestación del mismo", que no
sólo permiten que la ley establezca beneficios para quien preste el servicio
militar, sino que la habilitan para imponer sanciones a quienes no lo hagan,
conforme a sus propias prescripciones.
La particular interpretación de uno de los
demandantes, según la cual la obligación de los ciudadanos de prestar el
servicio militar sólo se reduce a los estados de excepción (art. 213 C.N.),
quedando a cargo de la fuerza pública, como un ente aislado, distante,
independiente y ausente de la sociedad, el cumplimiento de los fines que le son
propios, y antes señalados, resulta equivocada, pues esta interpretación
desconoce los contenidos constitucionales antes indicados, y las condiciones
materiales para la prestación del servicio militar.
El cargo se orienta a concluir la
proscripción constitucional de la obligación para prestar el servicio militar
mediante una lectura del orden superior francamente equivocada, puesto que es
la ley la encargada  de definir los contenidos relacionados con el tantas
veces  citado servicio.  Resultando incluso posible, que el legislador con el
advenimiento de mejores condiciones  de orden público, aminore los alcances de
la obligación ciudadana, mediante medidas, por ejemplo, que tengan  que ver con
la disminución del  tope de edad para exoneración definitiva de las
obligaciones militares (hoy 50 años), o, disminuya el  rigor para la prestación
del mismo a ciertas  capas sociales que pueden desarrollar mejor su aporte  a
la colectividad en el desempeño de sus profesiones, oficios o situación
particular, pudiendo la ley exonerar de la prestación del servicio militar a
las personas que hayan obtenido cierto grado de formación académica o cumplan
determinadas  labores sociales durante un  período. Más aún, podría ensayarse
la conformación de fuerzas del orden totalmente profesionalizadas, abandonando
el carácter parcialmente profesional que hoy existe, en la medida en que de
suboficiales en adelante, es decir, salvo el contingente básico de las
instituciones militares, todos sus demás integrantes, el personal militar, ha
escogido la carrera de las armas de manera profesional.
De manera que la pretendida interpretación
errónea, de los artículos 216, 217 y 218 de la Carta Política que hace la ley
48, en especial en su normatividad acusada, es inconsistente, no resultando
cierto el cargo hecho al  artículo  4o., pues la ley, facultada para ello,
impone la obligación de definir la situación militar. Lo mismo ocurre con el
cargo que fuese formulado al artículo 9o. literal a), pues sí hay una situación
militar por definir; y por el formulado al artículo 11, en cuanto que podía
igualmente definir el término de duración del servicio militar. Lo mismo debe
predicarse del artículo 13 acusado.
Es igualmente infundado el cargo al
artículo 14, pues, se reitera, no hace parte de las prohibiciones
constitucionales la existencia del servicio militar obligatorio; de otra parte,
en lo relacionado con la acusación que se hace al parágrafo primero de la
norma, en el sentido de que se incorpora a la prestación del servicio militar a
personas menores de dieciocho años.
Ha tenido oportunidad esta Corte, en
sentencia de unificación de criterios sobre fallos de tutela, de expresar su concepto
al respecto:
"De
las pruebas incorporadas al expediente no se puede  concluir que la situación
del hijo de la petente se encuentre subsumida en alguna de las causales de
exención legal; por ello a pesar de no haber llegado a la mayoría de edad, era
viable exigirle la prestación del servicio militar, con arreglo a las normas
que rige la prestación de dicho servicio para los bachilleres.
"El
hecho de que el hijo de la petente haya  logrado su selección para iniciar
estudios superiores en la Universidad Nacional, no crea a su favor derecho o
excepción que lo libere del deber de prestar el servicio militar que le impone
la Carta Política, puesto que esta circunstancia no ha sido establecida como
causa de dispensa legal de dicho deber constitucional.
"El
derecho a la educación del hijo de la solicitante, que constituye el meollo del
cuestionamiento formulado, no  se desconoce aunque se suspenda transitoriamente
en el tiempo, si  se admite el hecho de que el conscripto pueda iniciar sus
estudios una vez cumpla con la obligación militar. No se puede olvidar que el
servicio militar, por razón de sus objetivos y los intereses particularmente
importantes que defiende, constituye un deber legítimo de arraigo
constitucional que, si bien limita los derechos del adolescente,  no los
desconoce.
"El
artículo 45 de la Carta, señalado por la accionante como presuntamente
infringido, consagra el derecho del adolescente a la protección y a la
formación integral. La norma apunta a obtener del Estado la creación de unos
mecanismos de protección y asistencia que  defiendan a este colombiano, todavía
inexperto y un tanto inerme por su propia edad, contra los riesgos que
amenazan su integridad física y su formación intelectual y moral,  como la
violencia, la corrupción o la explotación económica y sexual. Un mecanismo
idóneo para superar las condiciones de crisis que vive nuestra sociedad,
violenta e insolidaria, sería ofreciéndole a la juventud mejoras y reales
oportunidades  para la realización de sus aspiraciones,  mediante el diseño y
ejecución de planes y programas destinados a lograr de modo integral su
formación intelectual, moral  y física, según los valores y principios
reconocidos en la Carta Política, que le permitan su realización como persona.
"No
podría afirmarse, que la incorporación de un joven al ejército constituya el
desconocimiento de su   derecho a la educación o a su formación integral,
cuando, por el contrario, esa circunstancia contribuye al descubrimiento de
valores socialmente enriquecedores que aquilatan y fortalecen su personalidad,
como el sentimiento de solidaridad con las instituciones y con la comunidad en
la medida en que se convierte en un protagonista de la defensa de la sociedad y
de la  paz.
"Otro
tanto puede decirse en relación con  los demás derechos que se estimen violados
por la peticionaria, pues es fácil advertir que el servicio militar, como un
deber constitucionalmente amparado, no supone la desprotección del conscripto
ni un obstáculo para su desarrollo humano, si, como lo enseña el artículo 16 de
la Constitución Política, tal derecho no se entiende vulnerado cuando media una
limitación impuesta por "el orden jurídico". De manera que existe
estricta concordancia entre la obligación del servicio militar (art. 216) y el
derecho que consagra el artículo 16 de la Carta, en la medida en  que el orden
jurídico no es un límite abusivo del desarrollo de la personalidad.
"Finalmente,
es necesario anotar, que si la Constitución atribuyó a la ley, como se ha
visto, la facultad  de regular todo lo relacionado con la prestación del
servicio militar y de establecer los casos generales de exención a tal deber,
no resulta, en principio, contrario a la Constitución, que la ley ordene a los
bachilleres definir su situación militar una vez concluyan sus estudios, pues
ninguna norma de jerarquía constitucional, ha dispuesto que antes de la mayoría
de edad no se puede cumplir con dicha obligación." (Corte Constitucional,
Sala Plena, sentencia No. SU-277/93. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell).
Es
preciso señalar que la Convención sobre los Derechos del Niño, Nueva York, del
20 de noviembre de 1989, adoptada en la Resolución 44/25 de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, ratificada por Colombia (Ley 12/91), expresa una
tendencia concordante con lo expuesto: "art. 38.  Los Estados partes se
comprometen a respetar y velar por que se  respeten las normas del Derecho
Internacional Humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y
que sean pertinentes para el niño.
"Los
Estados partes adoptarán todas las medidas posibles para  asegurar que las
personas que aún no hayan cumplido los quince años de edad no participen
directamente en las hostilidades".
"Los
Estados partes se abstendrán  de reclutar en las fuerzas armadas a las personas
que no hayan cumplido los quince años de edad.  Si reclutan personas que hayan
cumplido quince años, pero que sean menores de dieciocho años, los Estados
partes procurarán dar prioridad a los de más edad".
Igualmente el artículo 77 del Protocolo
Adicional a los Convenios  de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (PROTOCOLO
I), revisado en su constitucionalidad por esta Corte mediante sentencias
C-574/92 y C-88/93, M.P. Dr. Ciro Angarita Barón, habiendo sido declarado
EXEQUIBLE el Protocolo, sin perjuicio de la INEXEQUIBILIDAD de la Ley 11 de
1992, preceptúa el citado artículo lo siguiente:
"Artículo
77. Protección de los niños.
"1.
Los niños serán objeto de un respeto especial y se les protegerá contra
cualquier forma de atentado al pudor.  Las Partes en conflicto les
proporcionarán los cuidados y la ayuda que necesiten por su edad o por
cualquier otra razón.
"2.
Las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños
menores de 15 años no participen directamente en las hostilidades,
especialmente absteniéndose de reclutarlos para sus fuerzas armadas.  Al
reclutar personas de más de 15 años pero menores de 18 años, las Partes en
conflicto procurarán alistar en primer lugar a los de más edad.
"3.
Si, en casos excepcionales, no obstante las disposiciones del parágrafo 2o.,
participaran directamente en las hostitilidades niños menores de 15 años y
cayeran en poder de la Parte adversa, seguirán gozando de la protección
especial concedida por el presente artículo, sean o no prisioneros de guerra.
"4.
Si fueran arrestados, detenidos o internados por razones relacionadas con el
conflicto armado, los niños serán mantenidos en lugares distintos de los destinados
a los adultos, excepto en los casos de familias alojadas en unidades familiares
en la forma prevista en el párrafo 5 del artículo 75."
Estas normas de convenios internacionales,
ratificados por Colombia, vinculan al Estado conforme lo consagra la C.P. e
integran el ordenamiento jurídico colombiano en cuanto a la especial protección
que se le otorga a los menores, y especialmente en relación con quienes tienen
más de quince (15) años pero son menores de dieciocho (18) años para que, en la
prestación del servicio militar y en cuanto a sus riesgos se les reconozca esta
especial protección.
El artículo 14, debe interpretarse en
concordancia con el artículo 10 de la Ley 48 de 1993, que preceptúa la
obligación de los colombianos mayores de dieciocho años de definir su situación
militar, haciendo igualmente referencia a la excepción que se formula para los
estudiantes de bachillerato, la cual tiene su origen en la necesidad prevista
por el legislador, de que dichos estudiantes no se vean obligados a truncar sus
estudios cuando habiendo cumplido dieciocho años no los hubiesen terminado,
casos en los cuales se les prorrogará su período hasta cuando ello ocurra.
Aun cuando el parágrafo del artículo 10 no
ha sido objeto de la demanda, se detiene  la Corte para fijar el alcance de la
expresión "varón" del inciso 1o. del precepto bajo examen y sus
connotaciones con el fundamental derecho a la igualdad (artículo 13 de la
C.P.).  Se dispone allí que la mujer prestará el servicio militar
"voluntario",  lo que le abre en condiciones ordinarias, a la libre
participación en la actividad implícita en ese servicio, lo que no quiere
decir, que se le libere, en la lógica del precepto, del cumplimiento
"obligatorio" del mismo en determinadas condiciones, cuando "las
circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en
tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la
ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que atribuyan a
la modernización y al desarrollo del país "....no importando la modalidad
en que se preste el servicio, de acuerdo con el artículo 13 de la ley.  Esta
distinción esencial hombre mujer, tiene relación adicional con  cierta
tradición de  los oficios, que al presente, tiene por mejor habilitados a los
varones para el desempeño de las labores de la guerra, y, consulta elementos
culturales relacionados con la educación, especialmente física, de la mujer en
nuestro medio, no resultando esta distinción violatoria de los deberes
dispuestos de manera amplia en la Carta para la "persona" y "el
ciudadano" (art. 95), si no, más bien un desarrollo legislativo que
facilita su cumplimiento en las determinadas áreas objeto de la ley.  Por las
mismas razones no puede resultar contraria la norma examinada a la igualdad  de
"derechos" y "oportunidades" a que se refiere el orden
superior (artículo 43)  por cuanto de los primeros no se ocupa directamente, y
a las segundas las deja incólumes (inciso final art. 40 ibidem).
Ha sostenido esta Corte, sin perjuicio de
la igualdad mujer-hombre en tanto persona titular de derechos, especiales
consideraciones, por encima de la sexualidad de orden material, que permiten
establecer un trato legal diferente para los hombres  y las mujeres, sin que
ello resulte contrario a las previsiones del artículo 13 de la Carta Política.
Sobre el tema, aun cuando sobre un asunto distinto, sostuvo la Corte:
"Así
pues, la realización de labores productivas secundarias y mal remuneradas; el
monopolio del trabajo doméstico, asumido con exclusividad y sin el apoyo
indispensable; la escasa valoración social y el desconocimiento de las labores
del ama de casa que no son consideradas trabajo, la inexistencia de tiempo
libre ligada a una jornada laboral larga y el impacto negativo de estos
factores sobre la salud física y mental de la mujer, son elementos de juicio
que explican por qué los papeles que la tradición ha asignado a cada uno de los
sexos se erigen en el obstáculo de mayor peso que las mujeres encuentran en el
camino hacia la igualdad sustancial y ayudan a comprender que a más de las
diferencias biológicas inmutables entre los miembros de uno y otro sexo, en
especial la relativa a la maternidad que es un proceso natural, existen otras
de índole social que configuran discriminaciones basadas en el sexo; en
conclusión, mujeres y hombres conforman grupos cuya condición es distinta, pues
es un hecho incontrovertible que nuestra sociedad deslinda con claridad los
papeles y funciones que cumplen unas y otros.
"El
argumento que el demandante plantea parte del supuesto de que mujeres y hombres
se encuentran situados en una posición idéntica en relación con el tema
debatido y que por tanto, cualquier diferencia de trato se coloca en abierta
contradicción con la igualdad, así las cosas,   entiende que tan perjudicial
resulta la discriminación de las mujeres como la de los hombres, a punto tal
que las medidas de protección tomadas en favor del sexo femenino son asimiladas
a privilegios inmerecidos constitutivos de discriminación contra el sexo
masculino, sin detenerse a analizar si esas medidas favorables otorgan
importancia a los caracteres biológicos diversos o a la menguada posición
social de la mujer. Erróneamente el actor rechaza cualquier relevancia jurídica
de las diferencias sexuales considerando, de paso, que en el ámbito laboral el
sujeto trabajador es uno solo y que no hay lugar a hacer énfasis en situaciones
distintas, de las cuales, en efecto, hace abstracción.
"La
visión, absolutamente igualitarista, que el accionante expone, entraña una
falsa semejanza y se revela inapropiada para la construcción de un orden justo
que exige identificar y neutralizar circunstancias sociales desiguales que
surgen como obstáculos a la igualdad sustancial; el tratamiento jurídico de la
discriminación sexual no puede ignorar una realidad social que, según los datos
contenidos en esta providencia, se muestra claramente distante de la igualdad,
y que, por lo mismo, amerita la adopción de medidas positivas favorables a la
población femenina trabajadora y dirigidas a promover la mejor participación de
las mujeres en el mundo laboral y a compensar los efectos nocivos de esa
realidad social generadora de una desigualdad, que no es introducida por normas
como las acusadas sino que preexiste, en cuanto anterior a las mismas. La
previsión de una edad diferente, menor en la mujer, para acceder a la pensión
de vejez y a la pensión sanción, así como para otros efectos pensionales, es
una medida que precisamente, toma en consideración fenómenos sociales anómalos
con un indudable propósito corrector o compensador que se acomoda muy bien a la
normativa constitucional que lejos de ser contrariada resulta realizada.
"El
principio de igualdad vincula a todos los poderes públicos y en especial a la
rama legislativa, cuya actuación queda entonces sometida a un control de
constitucionalidad que debe tomar en cuenta la igualdad como parámetro para
enjuiciar la correspondencia de las leyes con el Estatuto Superior. El
legislador, en consecuencia, está obligado a observar el principio, de modo que
las diferencias normativas por él establecidas encuentren un fundamento
justificado y razonable y por otra parte, se orienten a la consecución de un
fin constitucionalmente lícito. Empero, el asunto que ahora ocupa la atención
de la Corte, si bien comporta un tratamiento distinto a situaciones
efectivamente distintas, implica, en un plano adicional, el otorgamiento de
relevancia jurídica a las diferencias sociales de las mujeres para elevar su
condición mediante la adopción de una medida compensatoria de las dificultades
que enfrentan en virtud de su vinculación al mercado laboral; aspecto este
último que se ubica dentro de la perspectiva de la igualdad sustancial que,
acorde con los postulados del Estado Social de Derecho, no se detiene en la
mera función de garantía o tutela sino que avanza hacia una función promocional
que se realiza normalmente a través de medidas positivas en favor de grupos
sociales discriminados o marginados. Proceder de manera neutral ante la
realidad social entrañaría el desconocimiento de los valores, principios y
fines que la Constitución consagra, abandonar la búsqueda de una sociedad
justa, respetuosa de la dignidad humana y vaciar de todo contenido las normas
constitucionales que prohiben la discriminación de la mujer y que disponen su
especial protección (arts. 43 y 53)."   (Corte Constitucional, sentencia
No. C-410 de 1994. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).
En el artículo 41 demandado, se indican como
infractores, a los que habiéndose inscrito no concurran a los exámenes, o al
sorteo, o no se hayan inscrito, o no  hayan cancelado la cuota de compensación
militar, los declarados remisos, las entidades públicas mixtas o privadas,
centros o institutos docentes, que vinculen o reciban personas sin haber
definido su situación militar. Este precepto es una natural consecuencia del
carácter obligatorio definido por la ley, del servicio militar. Se determina
allí quiénes se consideran infractores de  dicha obligación, luego no siendo
válida la premisa de que parte el demandante, según la cual la Constitución
prohibe el servicio militar de  manera permanente, esta previsión tampoco lo
es.  El mismo razonamiento hace la Corte para desvirtuar el cargo contra el
artículo 42, que impone sanciones al infractor.
Con el mismo fundamento se acusa al
artículo 49 de la ley que define  quiénes son reservistas de las fuerzas
militares, indicando que son los colombianos, desde el momento en que definan
su situación militar hasta los 50 años de edad, salvo los exentos en todo
tiempo y que no pagan cuota de compensación militar, relacionados en el
artículo 27 de la Ley:
a)
Los limitados físicos y
sensoriales permanentes.
b)      Los Indígenas que residan en su
territorio y conserven su    integridad cultural, social y económica.
Pues bien, la superficialidad con que se
demanda la inconstitucionalidad de este artículo, igualmente hace que la Corte
lo tenga por constitucional, toda vez que no es cierto que esté prohibido el
servicio militar obligatorio, y en consecuencia la denominación de
"reservistas", que allí se realiza es una consecuencia normal de la
prestación de ese servicio.
La parte acusada del artículo 55 de la ley,
no es inconstitucional, pues permite  habilitar a los reservistas para el
cumplimiento de sus deberes constitucionales, en lo que tiene que ver con su
instrucción, entrenamiento, o para directamente cumplirlos, atendiendo
requerimientos de orden público, en desarrollo de planes de movilización (arts.
56, 57, 58, 59, 60 y  61 de la Ley 48 de 1993).
Los cargos de violación de la normatividad
acusada por omisión son infundados, pues  parten de la base falsa sentada por
el demandante de la inconstitucionalidad del carácter obligatorio de la
prestación del servicio militar conforme a la ley. Así, no resultan las
disposiciones contrarias al  estado de derecho (art. 1o. C.N.), ni a los fines
propios de la República (art. 2o. C.N.), ni al derecho a la igualdad (art. 13
C.N.),  ni al derecho a la intimidad,  fundamental prerrogativa ésta que no se
ve amenazada por el levantamiento de estadísticas que registren la existencia,
sexo y edad de la persona, informaciones que legítimamente puede otorgar la
Registraduría Nacional y el DANE, a fin de facilitar  a la oficina de reclutamiento
y control, las labores de definición e inscripción   de la situación militar
(art. 15 C.N.).
Tampoco resulta violatoria la normativa
acusada por omisión a la libertad de conciencia consagrada en el artículo 18 de
la Carta.  Esta Corporación ha tenido oportunidad de indicar, que no existe en
nuestro régimen relacionado con el servicio militar la figura de la
"objeción de conciencia", por cuanto  no resulta del fuero propio de
las exigencias del servicio militar el autorizar a los ciudadanos para no
atender  este deber  esencial, cuyos basamentos  se encuentran  no sólo en lo
dispuesto en la ley sino justamente en la conciencia del propio compromiso
social.  En efecto, en oportunidad reciente se ha afirmado:
"La
garantía de la libertad de conciencia no necesariamente incluye la
consagración positiva de la objeción de conciencia para
prestar el servicio militar.  Esta figura, que en otros sistemas permite al
individuo negarse a cumplir una obligación como la mencionada cuando la actividad
correspondiente signifique la realización de conductas que pugnan con sus
convicciones íntimas, no ha sido aceptada por la Constitución colombiana como
recurso exonerativo de la indicada obligación.
"La
objeción de conciencia, es definida por Venditti como 'la resistencia a
obedecer un imperativo jurídico invocando la existencia de un dictamen de
conciencia que impide sujetarse al comportamiento prescrito'.1
"El
objetor de conciencia, en los estados que consagran esa posibilidad, no incurre
en violación de las prescripciones constitucionales y legales sobre servicio
militar por el hecho de adoptar una posición negativa frente a la obligación
que se le impone, sino que, dadas las condiciones que el respectivo régimen
jurídico establezca, hace uso de un verdadero derecho, que debe ser reconocido
por las autoridades. Estas, en un buen número de casos, canjean con el objetor
las prestaciones que normalmente le corresponderían por otras de similares
condiciones que no impliquen transgresión a los principios que alega derivados
de su conciencia.  Allí no puede hablarse de desobediencia civil o de remisión
a prestar el servicio.
"Si,
como ya se ha dicho, la obligación de prestar el servicio militar es desarrollo
del postulado según el cual los intereses colectivos prevalecen sobre los
individuales y si,  además, el Estado al exigirlo no puede desconocer la
igualdad de las personas ante la ley, cuyos dictados deben ser objetivos e
imparciales, es evidente que la objeción de conciencia para que pueda
invocarse, requiere de su expresa institucionalización dentro del respectivo
ordenamiento jurídico. Es decir, las autoridades no pueden admitirla sin estar
contemplada su posibilidad ni fijadas en norma vigente las condiciones dentro
de las cuales ha de reconocerse; hacerlo sin ese fundamento en casos
específicos representaría desbordamiento de sus atribuciones y franca violación
del principio de igualdad, aparte de la incertidumbre que se generaría en el
interior de la comunidad.
"De
allí que deba afirmarse la impracticabilidad de tal figura en cualquiera de sus
modalidades en aquellos sistemas constitucionales que no la han consagrado,
como acontece en el caso colombiano. Una propuesta en el sentido de
introducirla expresamente en el texto de la Carta de 1991, presentada por el
constituyente Fernando Carrillo fue negada por la Asamblea Nacional
Constituyente, sin que pueda afirmarse que de los textos aprobados se deduzca
siquiera un principio de objeción. De allí que no sea procedente, a la luz del
ordenamiento en vigor, acceder a las pretensiones del demandante relacionadas con
la sustitución o exclusión de los deberes propios del servicio militar, a favor
de sus representados." (Sentencia T-409 de junio 8  de 1992. M.P. Dr. José
Gregorio Hernández Galindo).
Si se
tiene en cuenta que el servicio militar tiene por finalidad constitucional, la
participación  ciudadana en el logro y mantenimiento de la paz, se observa lo
infundado del cargo en el sentido que la Ley 48 sea contraria al mandato del
artículo 22 de la Carta Política.
En
relación con las violaciones referidas a los artículos 36 (parcial), 37
(parcial) de la ley 48 debe estarse a lo resuelto en la sentencia No. C-406 de
septiembre 15 de 1994.   (M.P. Dr. Jorge Arango Mejía).
La
parte acusada del artículo 41, contenida en su literal h), que dice:
"...privadas, particulares, centros o institutos docentes de enseñanza
superior o técnica...", en cuanto esta norma pueda dar prevalencia a la
prestación  del servicio militar, respecto de los derechos constitucionales
colombianos, es equivocada a juicio de esta Corporación, toda vez que los
deberes constitucionales son los primeros y más legítimos límites al ejercicio
de los derechos de la persona humana
Un
deber constitucional no puede entenderse como la  negación de un derecho, pues
sería tanto como suponer  en el constituyente trampas a la libertad. Los
correspondientes deberes constitucionales se orientan en el sentido de proteger
los principios de legalidad, el apoyo de las autoridades, el reconocimiento del
derecho ajeno y no abuso del propio, la solidaridad social, la convivencia
pacífica, la protección de los recursos ecológicos y del ambiente o la
financiación del gasto público, que no pueden entenderse como discriminatorios
o limitantes de la libertad, sino que resultan materialmente propiciatorios de
la misma, al promover las condiciones necesarias para obtener su eficacia real.
El
requisito exigido en la norma para las entidades públicas, mixtas, privadas o
particulares, de vincular o recibir en ellas, a quienes hayan definido la
situación militar, o la prohibición del no reintegro de quienes lo hayan
cumplido en los seis meses siguientes a su licenciamiento, no resulta contrario
a los preceptos constitucionales a que hace referencia uno de los demandantes.
Son
frecuentes en el ordenamiento jurídico, las normas que buscan sancionar a
quienes evadan un deber constitucional, y constituyen un instrumento que
asegura el cumplimiento del deber; de donde se desprende que, de manera
general, no se puede excusar el cumplimiento de un deber para asegurar un
derecho.  Resulta mucho más claro dentro de la ética social del sistema
político-jurídico, asumir desde la edad definida en la ley, los deberes
ciudadanos que iniciar de inmediato un ejercicio ciudadano, aspirando a los
legítimos logros de la  cultura y de la civilización.
El
ejercicio social de la persona humana, se ve alimentado con el  cumplimiento de
deberes y con el goce de derechos. Unos y otros no pueden entenderse como
antagónicos sino más bien del orden  concurrente. Cuando un deber se ve
limitado por un derecho, como en el caso de las exenciones en tiempo de paz,
contenidas en el artículo 28 de la ley  (no demandado), no puede afirmarse que
los derechos estén impidiendo el cumplimiento de los deberes ciudadanos y de la
persona humana, sino que justamente limitaciones legales, propias de la
racionalidad legítima y provenientes de derechos, pueden llegar  a restringir o
disminuir el  alcance de los deberes ciudadanos.
De la
misma manera cuando se ve limitado el ejercicio de los derechos al cumplimiento
de determinados deberes sociales, no puede decirse que se esté dando primacía a
éstos sobre aquellos, sino que se están apropiando  los elementos tan
necesarios a la libertad contenidos en el "orden",  sin el cual,
aquella no existe  y la civilidad se perturba de manera  aguda.  De suerte que
la conciliación entre deberes y derechos hace parte de los correlativos apoyos
de la libertad y el orden.
El
artículo 13 de la Ley 48 de 1993, autoriza al Gobierno para establecer
diferentes modalidades, para atender la obligación de prestar el servicio
militar, distinguiendo cuatro modalidades   o categorías:
a.
Como soldado regular de 18 a 24 meses;
b.
Como soldado bachiller durante 12 meses;
c.
Como Auxiliar de Policía Bachiller durante 12 meses;
d.
Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses
Distintos
elementos integran las categorías creadas por la norma, según patrones
geográficos que permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y
rurales, en consideración a la situación sociocultural, económica e histórica
propia de cada enclave, y según patrones intelectuales, que distinguen en la
población colombiana entre quienes hayan finalizado o no su educación media o
de bachillerato.  Ambos criterios permiten la definición de desigualdades
materiales, de un carácter amplio, entre los ciudadanos colombianos.  No
significan tales distinciones un desconocimiento del principio y derecho a la
igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.  Es
simplemente el trato diferencial propio de las distintas situaciones objeto de
regulación por la ley.  No existe en la norma examinada ánimo discriminatorio,
de favorecer un estamento de la sociedad en beneficio del otro, ni en su propio
beneficio.
Ha
sostenido con relación al derecho a la igualdad esta Corporación, de manera
reiterada, que no puede entenderse, desconociendo la realidad, como la
obligación pública  y particular de dar un tratamientopio de las disopio de homogéneo  a los distintos estratos
sociales.
Las
razones de la diferenciación según los parágrafos primero y segundo de la
norma, tienen que ver con intereses públicos orientados al bienestar social, la
preservación del ambiente y la conservación ecológica.
Las
diferentes modalidades establecidas para atender la obligación de prestar el
servicio militar distinguen entre soldado regular (18 a 24 meses), soldado
bachiller (12 meses), auxiliar de policía bachiller (12 meses) y soldado
campesino  (12 a 18 meses), de manera que el tratamiento se desarrolla en el
término de duración de la prestación a partir de dos referencias materiales
consideradas por la ley. La una, la condición de tener estudios concluídos de
bachillerato, lo que determina  una duración del período en 12 meses, se trate
de la modalidad soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller; la otra
referencia, tiene que ver con la condición de nó bachiller, que se bifurca
entre el llamado "soldado regular" residente urbano y el
"soldado campesino", de suerte que los primeros prestan su servicio
en 24 meses mientras que los segundos en  18 meses. A nadie escapa el sentido
de la distinción entre bachiller y no bachiller, pues, condiciones  materiales
bien marcadas distinguen por el grado de capacitación intelectual  a los unos
frente a los otros; grado que, es el resultado  de un esfuerzo, en países como
el nuestro, por mejorar los  niveles de desempeño de las personas en los
distintos campos de la cultura. Entonces, a juicio del legislador, imponer un
plazo mayor de 12 meses a los bachilleres llamados a desempeñar labores y
tareas en la vida social, en este conjunto normativo de la economía, no debe
confundirse, con un trato privilegiado. Tal solución no obedece al capricho ni
a la  injusticia, sino, también a la protección de otras manifestaciones de
servicio, consideradas como deber  en la Carta Política (artículo 95), a que
están llamados quienes superando niveles de injusticia en el acceso a la
educación, no pueden, según criterio del legislador, resultar exentos de la
prestación del primordial servicio militar.  Esta es la razón para que, en los
12 meses, los soldados, "en especial los bachilleres" vean aumentadas
sus responsabilidades en la prestación del servicio militar, además de las
específicas de formación militar, con la asimilación de instrucción y la
dedicación a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y
a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica
(parágrafo 1o. artículo 13 de la ley).
Igualmente
el tratamiento dado a la población campesina, según el cual prestarán su
servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde residen, busca evitar
el desarraigo de la juventud campesina de su medio habitual y controlar
procesos migratorios, de graves consecuencias casi siempre, tanto para dicha
población como para el medio urbano al que se  desplazan. También  tiene que
ver con el interés de la vida social, orientado al crecimiento de la economía
agrícola y al reconocimiento de un particular sentimiento de arraigo regional
de quienes, desde temprana edad, han vivido vinculados al trabajo de la tierra
y a las labores del campo en general, cuyo abandono y efectos de conducta por
la vía del servicio militar, implican costos humanos de tipo individual, pues
deben someterse a unos hábitos y disciplinas que no han hecho parte de su
educación ni de su experiencia vital.  Estos son más fácilmente asimilables por
el avisado "soldado regular", nacido y desarrollado en la ciudad,
directamente conectado con las experiencias de las conductas características
del medio urbano, que habilita a convivir en medio de la ciudad.  El bachiller
llega con camino recorrido, llega con más experiencias que el campesino.
Las
anteriores razones nos llevan a concluir lo infundado del cargo contra el
artículo 13 acusado.
Previas
las anteriores consideraciones la Corte Constitucional por intermedio de su
Sala Plena administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
R E S U E L V E :
Primero.
Declarar exequibles los
artículos  4o. (parcial), 9o., 10, 11 (parcial), 13, 14, 42 literal a), 49
(parcial), 55 (parcial) y 57 de la Ley 48 de 1993.
Segundo.-
Estése a lo resuelto en la
sentencia No. C-406 de septiembre 15 de 1994, sobre los artículos 36 y 37, 41
literal h) de la Ley 48 de 1993.
Tercero.-
En relación con los
menores  de más de 15 años y menores de 18 años se cumplirán las normas de
protección consagradas en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989,
adoptada en la resolución 44/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas y
ratificada por Colombia (Ley 12 de 1991).
Cópiese, comuníquese, notifíquese,
cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
JORGE ARANGO MEJÍA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
Salvamento
de voto a la Sentencia No. C-511/94
DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA/SOBERANIA/DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDEN JURIDICO (Salvamento de voto)
En
un Estado democrático, social y de derecho, como el colombiano, los ciudadanos
y los habitantes están obligados a cumplir ciertos deberes constitucionales y
legales. Así, prima facie, las personas que habitan en Colombia deben acatar el
ordenamiento jurídico y respetar y obedecer a las autoridades. Esto es lo que
explica que en una democracia participativa, como la nuestra, la soberanía
resida en el pueblo, pero a su vez, los miembros del pueblo, esto es los
particulares, deban acatar el ordenamiento positivo. Al lado de ese deber
genérico de obediencia al orden jurídico, la Constitución también establece
para los particulares otros deberes constitucionales específicos, los cuales se
consideran elementos necesarios para la viabilidad del Estado social de
derecho, como por ejemplo, respetar los derechos ajenos, colaborar para el buen
funcionamiento de la administración de justicia o contribuir al financiamiento
de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y
equidad (CP art. 95).
DESOBEDIENCIA
CIVIL/RESISTENCIA A LA OPRESION (Salvamento de voto)
Conforme
a la filosofía de los derechos humanos, incorporada por diversas vías a nuestro
ordenamiento positivo, el poder del Estado sólo puede reclamar legítimamente
obediencia cuando respeta los derechos de las personas y opera dentro de los
marcos democráticos y jurídicos. Por ello, en casos extremos de regímenes
opresivos, se considera legítima la desobediencia civil y la resistencia a la
opresión.
SUPREMACIA
DE LA CONSTITUCION/DERECHOS HUMANOS-Reconocimiento/PODERES NEGATIVOS DE LAS PERSONAS (Salvamento
de voto)
Un
ordenamiento jurídico fundado en la supremacía de la Constitución y el
reconocimiento de los derechos humanos no sólo puede admitir formas sectoriales
de desobediencia civil sino que ellas son consustanciales a tales
ordenamientos. Eso es lo que algunos autores italianos han llamado, con gran
acierto, los "poderes negativos" de las personas, que son inmanentes
a los regímenes constitucionales, ya que se trata de mecanismos que son
susceptibles de suspender sectorialmente la eficacia del derecho positivo
cuando éste atenta contra los derechos humanos, desconoce la Constitución o no
da cumplimiento a la voluntad popular. Ejemplos clásicos de estos poderes
negativos son las acciones públicas y ciudadanas para impedir la aplicación de
disposiciones contrarias a las garantías fundamentales. La Constitución
colombiana prevé numerosas formas de "poder negativo": así, los
ciudadanos pueden interponer acciones de inconstitucionalidad o de nulidad
contra actos jurídicos; reclamar la protección de sus derechos fundamentales
por medio de la tutela; impulsar referendos negativos; revocar el mandato de
los elegidos, etc. Pero, incluso, en determinadas circunstancias, la
Constitución no sólo consagra estos "poderes negativos" sino que
ordena a los funcionarios del Estado la desobediencia puntual de normas
jurídicas o de órdenes de funcionarios competentes. Así, el artículo 4, como
obvia consecuencia de la supremacía de la Constitución, consagra la excepción
de inconstitucionalidad; igualmente, el artículo 93 señala que "en caso de
infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna
persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo
ejecuta".
CONSTITUCION
POLITICA-Interpretación
histórica/CONSTITUCION POLITICA-Interpretación sistemática y finalística
(Salvamento de voto)
A
nivel de la interpretación constitucional, el argumento histórico es de alcance
limitado, por cuanto no es fácil determinar con claridad cuáles fueron las
razones por las cuales un determinado artículo fue incorporado a la
Constitución. Por ello debe predominar, en general, una interpretación
sistemática y finalista del texto constitucional, tal y como éste fue aprobado,
y no recurrir a hipotéticas intenciones de la Asamblea Constituyente.
CONSTITUCION
POLITICA-Interpretación
histórica (salvamento de voto)
Con
lo anterior no queremos, en manera alguna, desestimar los elementos históricos
como argumentos interpretativos; ellos son importantes, en determinadas
circunstancias, como criterios auxiliares para determinar el alcance de un
texto normativo discutible. Pero no son suficientes. En particular, cuando un
análisis del tenor literal y una interpretación  sistemática y finalista del
texto aprobado de una disposición permiten inferir un sentido determinado,
consideramos que no es hermenéuticamente correcto modificar tal sentido con
base en hipotéticas intenciones históricas de los miembros de la Asamblea
Constituyente.  Lo que importa no es la intención subjetiva del Constituyente
sino su intención objetivada en el texto constitucional, puesto que la labor
del intérprete es ante todo actualizar el sentido normativo de la Constitución
como un todo.
LIBERTAD
DE CONCIENCIA-Alcance
(Salvamento de voto)
La
Corte redujo el alcance de contenidos normativos explícitos con base en una
hipotética voluntad del Constituyente. En efecto, el artículo 18 de la Carta no
sólo establece que se garantiza la libertad de conciencia sino que
explícitamente consagra que "nadie será molestado por razón de sus
convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar
contra su conciencia (subrayado nuestro)".  Este artículo consagra
entonces una triple protección de la libertad de conciencia, tal y como esta
Corporación ya lo había establecido: de un lado, la prohibición de molestar a
una persona por razón de sus convicciones o creencias; en segundo término, la
prohibición de obligar a que revele tales convicciones y, finalmente, la
prohibición de obligar a alguien a actuar contra su conciencia.
OBJECION
DE CONCIENCIA/LIBERTAD DE CONCIENCIA/SERVICIO MILITAR (Salvamento de voto)
En
esta sentencia la Corte asume que este artículo 18 de la Carta no incluye la
objeción de conciencia. Esta tesis es, por decir lo menos, discutible. En
efecto, si una persona considera que su conciencia le impide incorporarse a una
organización armada y actuar militarmente, es cuando menos poco lógico sostener
que la Constitución le protege el derecho a actuar conforme a su conciencia,
pero al mismo tiempo autoriza al Estado a sancionarlo jurídicamente  si la
persona, debido a sus convicciones internas, se niega a prestar el servicio
militar.  Consideramos entonces que la interpretación no podía partir del
supuesto de que la libertad de conciencia está limitada por el deber de prestar
el servicio militar - como lo hace la sentencia - por cuanto ése era precisamente
el asunto por resolver. No puede el intérprete dar por sentado cuál es la
solución de un problema normativo como punto de partida, para luego entrar a
resolver el problema. Esa es una típica petición de principio.
DERECHO
A LA OBJECION DE CONCIENCIA/LIBERTAD DE CONCIENCIA-Aplicación inmediata/SERVICIO MILITAR-Obligación
constitucional relativa (Salvamento de voto)
El
ejercicio del derecho que no tiene restricciones expresas (la libertad de
conciencia), en aquellas circunstancias en que entra en colisión con el
cumplimiento del deber que admite expresamente eximentes (servicio militar),
debe ser considerado una excepción a tal obligación, ya que de esa manera se
armonizan los dos contenidos normativos y se respeta su estructura formal y su
enunciado literal. En efecto, la tensión normativa desaparece y respeta el
tenor literal de las normas si se considera que el legislador está obligado a
reconocer como eximente al deber de prestar el servicio militar la objeción de
conciencia.
SERVICIO
MILITAR-Obligación
constitucional relativa (Salvamento de voto)
Se
trata de una obligación constitucional relativa, no sólo por cuanto admite
eximentes, sino también por otros factores. En efecto, según la doctrina
jurídica nacional e internacional, la relatividad de este deber deriva también
de los siguientes tres aspectos: De un lado, en que no es un deber cuyo
cumplimiento sea exigido en correlación con los derechos primarios de la
persona humana (vida, libertad, seguridad, etc.). De otro lado, porque la negativa
a cumplirlo no vulnera directamente bienes fundamentales del hombre. En tercer
término, porque siendo un deber de prestación social, resulta física y
moralmente posible sustituirlo haciendo otra cosa que esté ordenada a la
solidaridad nacional. Finalmente, en total contravía con la tesis de esta
sentencia, la doctrina jurídica y la jurisprudencia internacionales tiende a
reconocer, de manera bastante general, que, por el dramatismo y la profundidad
de la tensión valorativa que hemos descrito, la objeción de conciencia al
servicio militar es una consecuencia lógica de la libertad de conciencia, la
libertad religiosa y la libertad de pensamiento en un régimen democrático.
DERECHO
A LA OBJECION DE CONCIENCIA-Rango
constitucional (Salvamento de voto)
En
los casos en los cuáles existen convicciones sinceras en una persona que lo
llevan a rehusar la prestación del servicio militar, la Constitución colombiana
hace predominar la libertad de conciencia sobre el deber de prestar el servicio
militar, por lo cual la objeción de conciencia es un derecho de rango
constitucional que hace parte del contenido esencial de la libertad de
conciencia. Admitir otra interpretación lleva no sólo a vaciar de contenido la
libertad de conciencia, sino también a desconocer la dignidad humana de quienes
consideran contrario a sus convicciones más íntimas la prestación del servicio
militar.
OBJECION
DE CONCIENCIA/SERVICIO MILITAR-Exenciones (Salvamento de voto)
La
Corte reconoce que la Constitución no consagra en el artículo 216 una
obligación o deber constitucional absoluto, según el cual todos los colombianos
deben prestar el servicio militar obligatorio, por cuanto la Carta señala que
"la ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio
militar."  Por consiguiente, las consideraciones de la sentencia permiten
concluir que es perfectamente constitucional una ley que consagre
explícitamente la posibilidad de la objeción de conciencia al servicio militar.
En efecto, un desarrollo legal de esa naturaleza tiene un doble fundamento
constitucional. De un lado, el propio artículo 216, que defiere a la ley la
regulación de las excepciones al servicio; y, del otro, el artículo 18 que
garantiza la libertad de conciencia, por lo cual se ajusta a la Constitución
que la ley reconozca como eximente del servicio militar que una persona invoque
un dictamen de su conciencia que le impide realizar labores relacionadas con
las armas. Nuestra diferencia con la decisión de la Corte es que ella considera
que el Legislador tiene la discrecionalidad de incorporar o no la objeción de
conciencia, mientras que nosotros, por las razones anteriormente señaladas,
consideramos que era un deber del Legislador haberlo hecho.
SERVICIO
MILITAR-Minoría de edad/DERECHO
A LA FAMILIA-Vulneración (Salvamento de voto)
La
incorporación a filas de un menor de edad interrumpe la interacción de éste con
sus padres, la cual sirve de base al proceso de socialización en buena parte
confiado a la familia y que, como ya se analizó, es esencial para el desarrollo
de su personalidad. El interés del menor, salvo que éste y sus padres decidan
lo contrario, no es compatible con la interrupción de la socialización familiar
en esta fase crítica de la formación personal en su esfera espiritual y
afectiva. Adicionalmente, se quebranta la unidad de la familia que es
considerada núcleo fundamental de la sociedad y, durante el tiempo del
servicio, se pone término al poder-deber de los padres de sostener y educar a
los menores que la Constitución les asigna "mientras sean menores".
DERECHO
A LA IGUALDAD-Trato
diferenciADO/SERVICIO MILITAR-Trato diferencial (Salvamento de voto)
Una
norma que establece un trato diferente entre dos personas obtiene aprobación
constitucional siempre y cuando supere un test de igualdad que comprende la
demostración de los siguientes puntos: 1) que se trata de casos iguales 2) que
el trato diferenciado se encuentra justificado por una norma que establece un
fin admisible constitucionalmente, 3) que el medio empleado sea conducente para
lograr dicho fin y 4) que la relación entre medio y fin supere un juicio de
razonabilidad. La sentencia parte de la desigualdad de las personas en lugar de
demostrar que dicha desigualdad es un elemento que justifica un trato
diferente. La desigualdad fáctica y el trato desigual son factores esenciales
al momento de aplicar el principio de igualdad. Sin embargo, esta posibilidad
no justifica que la Corte pueda desatender la prueba de la relevancia
constitucional de la diferencia fáctica aducida. No hay que olvidar que la
regla general es la de la igualdad entre todas las personas. Toda circunstancia
que pretenda ser considerada como relevante para un trato diferenciado debe ser
demostrada. De no existir esta carga probatoria, el concepto de relevancia quedaría
eliminado y cualquier autoridad podría justificar la discriminación con base en
una diferencia fáctica casi siempre disponible en la comparación entre
personas.
SOLDADO
BACHILLER-Tiempo de
servicio/SOLDADO BACHILLER-Utilidad social (Salvamento de voto)
La
norma fue establecida con el objeto de evitar que los bachilleres
interrumpieran por demasiado tiempo el desarrollo de sus estudios y pudieran
pasar pronto a la universidad. Se trata de un típico argumento utilitarista,
inaceptable para una visión defensora de los derechos de la persona por encima
de los intereses institucionales, tal como la contemplada en el texto
constitucional. La norma fundamenta la disminución del período de servicio de
los bachilleres en el beneficio social que se deriva de aceleración del proceso
de profesionalización de los estudiantes. Este tipo de razones fundadas en la
utilidad social son la base de una sociedad de privilegios en la cual mientras
mayor sea la incidencia o la importancia del desempeño de una persona, mayores
serán su beneficios y más seguras sus prerrogativas. La ley no puede otorgar
privilegios a una persona con el fin allanarle un camino considerado como
promisorio. El principio de la igualdad de oportunidades entraña un compromiso
de las instituciones por establecer condiciones similares en el desarrollo
profesional y vital de cada persona. El legislador no puede proporcionar
estímulos que sólo alcanzan a los jóvenes llamados a obtener un cartón
universitario.
SOLDADO
URBANO/SOLDADO RURAL (Salvamento
de voto)
El
beneficio otorgado a los campesinos se explica por la necesidad de proteger
unas condiciones socio-económicas que se agravarían en el evento de la
migración a las ciudades. Sin embargo, las razones de tipo social que
justifican una protección especial de los campesinos se pueden predicar con
igual énfasis del grupo de población al cual suelen pertenecer los soldados
regulares, esto es, a la población urbana pobre o indigente. Un análisis del
fin normativo que justifique la diferencia de trato tendría que demostrar que
la Constitución establece una protección preferencial del campesino en relación
con el ciudadano pobre. Sin embargo esto no es posible. Ambas situaciones
tienen en común un cierto grado de marginalidad económica, social, política, cultural,
etc., que la Constitución se empeña en resolver sin distinciones relativas al
origen social. El Estado no puede beneficiar a un grupo social, cuando con ello
deja en situación menos favorable a otro grupo que podría ser igualmente
merecedor del beneficio.
Noviembre 16 de 1994
Ref:  Expediente No. D-599 y D-610 (Acumulados)
Magistrado ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Los
Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero, disentimos de la decisión de la Corporación que declaró exequibles
varios artículos de la Ley 48 de 1993, "por la cual se reglamenta el
servicio de Reclutamiento y Movilización". Según nuestro criterio, varias
de esas normas son inconstitucionales por no reconocer la objeción de conciencia
como eximente del servicio militar obligatorio (I),  por ordenar la
incorporación a filas de menores de 18 años (II) y por violar el principio de
igualdad (III), tal y como lo mostraremos a continuación.
I-
Servicio militar obligatorio y objeción de conciencia
En
primer término, consideramos que la ley encargada de regular el servicio de
reclutamiento y movilización no podía dejar de incorporar la figura de la
objeción de conciencia, por cuanto, según nuestro criterio, ella se desprende
directamente de la Constitución. Según la sentencia, la objeción de conciencia
"no ha sido aceptada por la Constitución colombiana como recurso
exonerativo de la indicada obligación" de prestar el servicio militar. Por
el contrario, creemos que ella es un derecho constitucional que no podía ser
desconocido por el legislador. Para sustentar nuestra afirmación, comenzaremos
por hacer una reflexión genérica sobre la relación entre la obediencia y la
desobediencia en un régimen político como el colombiano, para luego analizar
más específicamente el tema de la objeción de conciencia al servicio militar en
la Constitución.
a)
Obediencia y desobediencia en una democracia constitucional.
En un
Estado democrático, social y de derecho, como el colombiano (CP art. 1), los
ciudadanos y los habitantes están obligados a cumplir ciertos deberes
constitucionales y legales. Así, prima facie, las personas que habitan en
Colombia deben acatar el ordenamiento jurídico y respetar y obedecer a las
autoridades (CP arts. 4 y 95).
Este
deber genérico de obediencia al orden jurídico, que consagra la Constitución,
es consustancial a la idea misma de derecho, puesto que es contradictorio y
autofrustrante un ordenamiento normativo que establece prescripciones, pero que
autoriza a los destinatarios de las mismas a obedecerlas o no obedecerlas.
Además, en una democracia, esa obediencia encuentra sólidos fundamentos
filosóficos, puesto que las normas jurídicas se forman con la contribución de
todos los ciudadanos, de manera directa o indirecta. La aspiración de la
democracia es entonces la de ser un régimen en donde los destinatarios de las
normas son también los productores de las mismas, lo cual justifica la
obediencia al derecho positivo, ya que todos están en igualdad de condiciones
para participar en la formación de la voluntad que crea el derecho.
Esto es
lo que explica que en una democracia participativa, como la nuestra, la
soberanía resida en el pueblo (CP art. 3), pero a su vez, los miembros del
pueblo, esto es los particulares, deban acatar el ordenamiento positivo (CP
art. 4).
Al lado
de ese deber genérico de obediencia al orden jurídico, la Constitución también
establece para los particulares otros deberes constitucionales específicos, los
cuales se consideran elementos necesarios para la viabilidad del Estado social
de derecho, como por ejemplo, respetar los derechos ajenos, colaborar para el
buen funcionamiento de la administración de justicia o contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de
justicia y equidad (CP art. 95).
Sin
embargo, lo anterior no significa que cualquier orden dada por una autoridad, o
cualquier mandato incorporado en una norma jurídica positiva, tenga que ser
obedecido por los particulares. En efecto, Colombia es un Estado fundado en la
supremacía de la Constitución (CP art. 4), en la dignidad humana (CP art. 1) y
en el reconocimiento, sin discriminación alguna, de los derechos inalienables
de las personas (CP art. 5), lo cual tiene importantes consecuencias, políticas,
filosóficas y jurídicas sobre el deber de obediencia de los particulares.
Así,
conforme a la filosofía de los derechos humanos, incorporada por diversas vías
a nuestro ordenamiento positivo (CP arts. 1, 5, 93 y 94), el poder del Estado
sólo puede reclamar legítimamente obediencia cuando respeta los derechos de las
personas y opera dentro de los marcos democráticos y jurídicos. Por ello, en
casos extremos de regímenes opresivos, se considera legítima la desobediencia
civil y la resistencia a la opresión. Así, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, aprobada por la ONU el 10 de diciembre de 1948, esta­blece
que "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana" y que, por
consiguiente, es "esencial que los derechos humanos sean protegidos por un
régimen de derecho a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo
recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión".
Estas
formas extremas de resistencia a la opresión o desobediencia civil general no
son, en sentido estricto, figuras jurídicas e institucionalizables, puesto que
ellas operan como recursos de hecho frente a situaciones manifiestas de
injusticia general de un ordenamiento positivo o de una determinada
institución. No son, en sentido estricto, derechos ya que quien ejerce estos
recursos fácticos sabe que está violando el orden jurídico y que se le puede
imponer una sanción; pero por razones morales o políticas asume los costos de
tal conducta, con el fin de transformar el derecho positivo o llamar la
atención sobre una norma que considera injusta.
En
cambio, un ordenamiento jurídico fundado en la supremacía de la Constitución y
el reconocimiento de los derechos humanos no sólo puede admitir formas
sectoriales de desobediencia civil sino que ellas son consustanciales a tales
ordenamientos. Eso es lo que algunos autores italianos han llamado, con gran
acierto, los "poderes negativos"[1] de las personas,
que son inmanentes a los regímenes constitucionales, ya que se trata de
mecanismos que son susceptibles de suspender sectorialmente la eficacia del
derecho positivo cuando éste atenta contra los derechos humanos, desconoce la
Constitución o no da cumplimiento a la voluntad popular. Ejemplos clásicos de
estos poderes negativos son las acciones públicas y ciudadanas para impedir la
aplicación de disposiciones contrarias a las garantías fundamentales. Así, los
poderes negativos, sin confundirse con la desobe­diencia civil individual y la resistencia
popular, aparecen entonces como mecanismos de "resis­tencia legal"
que dan forma al aspecto "negativo" de la soberanía popular. En
efecto, es necesario "distinguir entre poder 'positivo' (de creación y
aplicación del derecho) y poder 'negativo' (de impedir la una y la otra)"[2].
Esta
institucionalización parcial de la resistencia es uno de los elementos
distintivos de la democracia constitucional, ya que no tiene precedentes en los
regímenes políticos anteriores[3]. Así, la
democracia constitucional pretende incorporar en su seno a los disidentes, en
vez de excluirlos de la comunidad política como delincuentes o enemigos. Esto,
a su vez, es una de las mayores fortalezas de la democracia constitucional, ya
que al poner a disposición de las personas formas de "poder negativo"
o de "disidencia parcial institucionalizada", las razones de la
desobediencia general al derecho disminuyen, y se potencia así la adhesión y
obediencia al orden jurídico.
La
Constitución colombiana prevé numerosas formas de "poder negativo":
así, los ciudadanos pueden interponer acciones de inconstitucionalidad o de
nulidad contra actos jurídicos; reclamar la protección de sus derechos
fundamentales por medio de la tutela; impulsar referendos negativos; revocar el
mandato de los elegidos, etc. Pero, incluso, en determinadas circunstancias, la
Constitución no sólo consagra estos "poderes negativos" sino que
ordena a los funcionarios del Estado la desobediencia puntual de normas
jurídicas o de órdenes de funcionarios competentes. Así, el artículo 4, como
obvia consecuencia de la supremacía de la Constitución, consagra la excepción
de inconstitucionalidad; igualmente, el artículo 93 señala que "en caso de
infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna
persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo
ejecuta".
Además,
en el fondo, la mayoría de los derechos y libertades son en sí mismos formas de
"desobediencia institucionalizada" o "poder negativo" de
los ciudadanos y de las personas. Así, todos los colombianos tienen derecho a
disentir de las políticas oficiales y pueden, incluso, constituir partidos,
movimientos y agrupaciones para difundir ideas contrarias a las del gobierno
(CP arts. 20 y 40).
El
anterior marco conceptual nos permite entonces entrar al examen del problema
constitucional específico: ¿está la objeción de conciencia al servicio militar
incorporada a nuestro orden constitucional como un derecho directamente
constitucional? ¿O, es ella una forma de desobediencia civil, de contenido
moral y político, que puede ser respetable pero está sujeta a sanciones
jurídicas, mientras que la ley no reconozca explícitamente la objeción como una
excepción específica al servicio militar?
No se
trata entonces de discutir si determinados colombianos se comportan éticamente
bien al negarse a prestar el servicio militar por razones de conciencia, puesto
que esa discusión, si bien es importante ética y políticamente, no tiene, en sí
misma, relevancia constitucional. El problema es determinar si los objetores de
conciencia tienen un derecho constitucional, en el sentido fuerte de la
palabra, a negarse a prestar el servicio. En efecto, si ellos tienen tal
derecho, entonces el Estado y las otras personas no pueden interferir en la
conducta de una persona que ejerce tal objeción, incluso si no están éticamente
de acuerdo con las razones invocadas por quien objeta. La persona tiene una
inmunidad en este campo. En cambio, si no reconocemos jurídicamente la
existencia de tal derecho, entonces el Estado tiene no sólo el derecho sino el
deber de castigar a los objetores de conciencia, incluso si muchas personas
consideran justa y éticamente correcta la conducta de estos últimos. Lo que es
una contradicción es reconocer que las personas tienen derecho a hacer lo que
su conciencia les diga, pero justificar que el Estado los disuada de hacerlo.
En efecto, no es lógico ni justo enjuiciar a un hombre por hacer lo que le
exige su conciencia, al mismo tiempo que se le reconoce el derecho a hacer lo
que le dice su conciencia[4].
b)
La objeción de conciencia al servicio militar en la Constitución.
Según
la sentencia, la Constitución no consagra la objeción de conciencia al servicio
militar como derecho constitucional. Para ello la Corte se basa esencialmente
en los siguientes argumentos. De un lado, considera que es constitucional que
la ley establezca el carácter obligatorio del servicio militar, como lo hace la
ley acusada. De otro lado, según la Corte, la libertad de conciencia no incluye
necesariamente la objeción de conciencia al servicio militar, la cual debe
entonces tener consagración positiva para poder ser considerada un derecho.
Finalmente, la Corte invoca un argumento histórico. La propuesta de introducir
expresamente la objeción de conciencia en el texto de la Carta de 1991,
presentada por el constituyente Fernando Carrillo, fue negada por la Asamblea
Nacional Constituyente. Por consiguiente, se concluye que fue voluntad de la
Constituyente no darle rango constitucional a la objeción de conciencia, no
siendo entonces inconstitucional que la ley no la prevea como una de las causas
exonerativas del servicio militar.
En
síntesis, si se busca reconstruir la lógica de la interpretación de la Corte,
se concluye que ella se basa en la primacía del argumento histórico. En efecto,
la Corte parte de un hecho cierto: la Asamblea Constituyente no sólo no loó aprobó expresamente sino que negó la
incorporación de la objeción de conciencia al servicio militar en el texto
constitucional. De allí la Corte deduce una voluntad del Constituyente: que la
Asamblea no quiso establecer la objeción de conciencia al servicio militar como
derecho constitucional y que, por consiguiente, no se puede entender que la
libertad de conciencia  del artículo 18 incluye la objeción de conciencia al
servicio militar.
La
anterior interpretación se basa en consideraciones en apariencia plausibles.
Sin embargo, nos parece que la argumentación que la sustenta es
hermenéuticamente muy discutible y conduce a resultados que no son conformes
con los valores, principios y derechos de la Constitución.
En
anteriores decisiones, la Corte ha señalado que, a nivel de la interpretación
constitucional, el argumento histórico es de alcance limitado, por cuanto no es
fácil determinar con claridad cuáles fueron las razones por las cuales un
determinado artículo fue incorporado a la Constitución. Por ello debe
predominar, en general, una interpretación sistemática y finalista del texto
constitucional, tal y como éste fue aprobado, y no recurrir a hipotéticas
intenciones de la Asamblea Constituyente. Así, en reciente decisión dijo esta
Corporación:
"Finalmente,
vale la pena anotar que el hecho de que la Asamblea Nacional Constituyente haya
desechado una propuesta del gobierno que ponía en manos de los jueces la
adopción de las medidas de aseguramiento, no respalda una interpretación
dirigida a negar toda intervención de los jueces de la República en la fase
investigativa; más que la intención del autor de la Carta, cuenta en este caso
la que se extrae del propio texto constitucional, que se encauza en sentido
contrario al que favorecen las consecuencias que, sin mayor rigor, se quiere
derivar de la voluntad del constituyente[5]."
Y esto
es válido no sólo frente a las normas aprobadas sino también frente a los
silencios constitucionales, ya que es muy difícil establecer cual fue la razón
de la negación de una determinada propuesta, en una asamblea de contenido
heterogéneo y pluralista, en la cual los diversos artículos no fueron aprobados
en bloque sino de manera individual. Así, es plausible considerar que la
negativa de la Asamblea Constituyente de consagrar explícitamente en el texto
la objeción de conciencia no derivó de una clara voluntad de excluirla de la
Constitución sino de otras consideraciones. Es muy posible que muchos
delegatarios consideraran que el tema ya estaba regulado a nivel general, por
lo cual era innecesario y antitécnico incorporar una disposición específica al
respecto. Esa es, por ejemplo, la autorizada opinión del entonces Consejero
Presidencial para el desarrollo de la Constitución, Manuel José Cepeda. Según
este autor:
"Sin
duda, el tema más controvertido en relación con este derecho es el de la
objeción de conciencia en sus diferentes modalidades, de objeción a la
prestación del servicio militar, objeción al aporte de armas, objeción a
pertenecer a una institución armada y objeción a quedar bajo los órdenes de una
autoridad pública. Este tema fue objeto de debate en la Asamblea Constituyente,
después de estudiar varias alternativas, pero se prefirió  dejar a los
principios generales la resolución  de este punto. De esta manera se siguió la
tendencia general  de las constituciones modernas, de las cuales solamente
la alemana, la brasilera, la española y la portuguesa se refieren expresamente
al tema. (negrillas no originales)[6]"
Esto
muestra entonces que no se puede derivar, en forma autónoma, un contenido
normativo específico del rechazo por la Asamblea Constituyente a incorporar en
la Constitución la objeción de conciencia.
Con lo
anterior no queremos, en manera alguna, desestimar los elementos históricos
como argumentos interpretativos; ellos son importantes, en determinadas
circunstancias, como criterios auxiliares para determinar el alcance de un
texto normativo discutible. Pero no son suficientes. En particular, cuando un
análisis del tenor literal y una interpretación  sistemática y finalista del
texto aprobado de una disposición permiten inferir un sentido determinado,
consideramos que no es hermenéuticamente correcto modificar tal sentido con
base en hipotéticas intenciones históricas de los miembros de la Asamblea
Constituyente.  Lo que importa no es la intención subjetiva del Constituyente
sino su intención objetivada en el texto constitucional, puesto que la labor
del intérprete es ante todo actualizar el sentido normativo de la Constitución
como un todo.
En
tales circunstancias, nosotros creemos que precisamente la Corte redujo el
alcance de contenidos normativos explícitos con base en una hipotética voluntad
del Constituyente. En efecto, el artículo 18 de la Carta no sólo establece que
se garantiza la libertad de conciencia sino que explícitamente consagra que "nadie
será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a
revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia (subrayado
nuestro)".
Este
artículo consagra entonces una triple protección de la libertad de conciencia,
tal y como esta Corporación ya lo había establecido[7]:
de un lado, la prohibición de molestar a una persona por razón de sus
convicciones o creencias; en segundo término, la prohibición de obligar a que
revele tales convicciones y, finalmente, la prohibición de obligar a alguien a
actuar contra su conciencia.
Esta
última garantía es particularmente relevante en este caso, por cuanto muestra
que la libertad de conciencia protegida por la Constitución no es un derecho
que opera en la pura esfera interna de la persona sino que se traduce en
comportamientos del individuo en sociedad: las personas tienen derecho a
observar una conducta externa coherente con sus convicciones internas. Por ello
la Corte ha dicho que  "la ratio iuris de la libertad de conciencia
es la inmunidad de toda fuerza externa que obligue a actuar contra las propias
convicciones y que impida la realización de aquellas acciones que la conciencia
ordena sin estorbo o impedimento"[8].
Ahora
bien, en esta sentencia la Corte asume que este artículo 18 de la Carta no
incluye la objeción de conciencia. Esta tesis es, por decir lo menos,
discutible. En efecto, si una persona considera que su conciencia le impide
incorporarse a una organización armada y actuar militarmente, es cuando menos
poco lógico sostener que la Constitución le protege el derecho a actuar
conforme a su conciencia, pero al mismo tiempo autoriza al Estado a sancionarlo
jurídicamente  si la persona, debido a sus convicciones internas, se niega a
prestar el servicio militar.
Consideramos
entonces que la interpretación no podía partir del supuesto de que la libertad
de conciencia está limitada por el deber de prestar el servicio militar - como
lo hace la sentencia - por cuanto ése era precisamente el asunto por resolver.
No puede el intérprete dar por sentado cuál es la solución de un problema
normativo como punto de partida, para luego entrar a resolver el problema. Esa
es una típica petición de principio.
La
Corte debió entonces proceder de otra forma. Debió comenzar por plantear que
existe una clara colisión entre dos principios constitucionales. En efecto, la
contradicción lógico normativa entre los artículos 18 y 216 es evidente. De un
lado, el artículo 18 superior autoriza al individuo a no prestar el servicio
militar, si considera que ello va contra su conciencia, sin que el Estado
pueda obligarlo a actuar contra su conciencia. No otro puede ser el sentido del
mandato de que "nadie puede ser obligado a actuar contra su
conciencia", en la hipótesis en que la conciencia le impida a alguien
prestar el servicio militar. De otro lado, el artículo 216 establece que,
conforme a la ley, el servicio militar es obligatorio. Una vez reconocida la
existencia de esa tensión normativa, es decir una vez planteado el problema, la
Corte debió efectuar un ejercicio de ponderación con el fin de determinar si la
objeción de conciencia es o no un derecho constitucional que limita el deber de
prestar el servicio militar o si, por el contrario, la libertad de conciencia
está limitada por el deber de prestar el servicio militar. Ese era el problema
constitucional a ser resuelto, y no podía ser el punto de partida de la
argumentación.
Ahora
bien, para nosotros es claro que una adecuada ponderación valorativa conduce al
reconocimiento del derecho de los ciudadanos a la objeción de conciencia al
servicio militar obligatorio, por las siguientes razones:
En
primer término, estamos enfrente de una colisión entre, de un lado, un derecho
constitucional fundamental de aplicación inmediata y sin limitaciones expresas
y, de otro lado,  una obligación constitucional relativa. En efecto, el
artículo 18 no prevé ninguna limitación expresa al derecho de una persona a no
ser obligado a actuar contra su conciencia. Esto no significa, obviamente, que
éste sea un derecho sin límites, por cuanto nadie podría, por ejemplo, invocar
la libertad de conciencia para irrespetar los derechos ajenos (CP art. 95
ordinal 1º). En cambio la obligación del servicio militar del artículo 216 es
relativa ya que admite expresamente excepciones, puesto que señala que la ley "determinará
las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar".
Esta
consagración genérica y sin limitaciones expresas de la libertad de conciencia
frente al carácter relativo de la obligación de prestar el servicio militar
tiene, de por sí, una significación hermenéutica de considerable importancia.
En efecto,  tenemos dos mandatos que pueden ser contradictorios en determinadas
circunstancias, pero que tienen una estructura normativa diversa: el primero
consagra una obligacióbn ón y admite expresamente
excepciones, mientras que el otro establece un derecho y no admite expresamente
tales restricciones. En tales circunstancias, nos parece lógico suponer que el
ejercicio del derecho que no tiene restricciones expresas (la libertad de
conciencia), en aquellas circunstancias en que entra en colisión con el
cumplimiento del deber que admite expresamente eximentes (servicio militar),
debe ser considerado una excepción a tal obligación, ya que de esa manera se
armonizan los dos contenidos normativos y se respeta su estructura formal y su
enunciado literal. En efecto, la tensión normativa desaparece y respeta el
tenor literal de las normas si se considera que el legislador está obligado a
reconocer como eximente al deber de prestar el servicio militar la objeción de
conciencia. En cambio, la argumentación de la Corte desconoce esa estructura
formal de las normas, ya que, contra toda lógica, supone que el ejercicio de la
libertad de conciencia - consagrado sin restricciones expresas - está limitada
por la obligación de prestar el servicio militar - establecido con eximentes
expresas -.
Esas
simples consideraciones sobre la diversa estructura literal y normativa de esos
dos artículos constitucionales son de por sí un argumento suficiente  para
considerar inconstitucional las normas acusadas que consagran la obligación de
prestar el servicio militar sin reconocer la objeción de conciencia. Pero no
son sólo estos argumentos literales y de estructura normativa los que permiten
llegar a tal conclusión. También una interpretación finalista, que tome en
consideración el valor de los principios en conflicto, lleva al mismo
resultado, como se verá a continuación.
En
efecto, estamos enfrente de un conflicto valorativo para la persona de gran
trascendencia, ya que no se trata, por ejemplo, de la negativa de una persona a
pagar impuestos por razones de conciencia frente a la obligación constitucional
de contribuir al sostenimiento del Estado, caso en el cual consideramos que,
por regla general, prima la obligación constitucional. Tampoco se trata de
personas que invocan  motivos de conciencia como pretextos para eludir
obligaciones para con el Estado o con  respecto a otros ciudadanos. En efecto,
como la ha dicho el informe de Naciones Unidas sobre el tema, no son objetores
las "personas que se oponen al servicio militar por oportunismo o por un
deseo de evitar las penalidades y los riesgos que supone una acción militar.
Son objetores sino aquellos que se oponen a prestar el servicio militar, a
empuñar las armas o a matar por "el conjunto de auténticas convicciones
éticas dictadas por principios religiosos o humanistas y respaldadas por
múltiples instrumentos, como la Carta de Naciones Unidas, las declaraciones y
resoluciones de las propias Naciones Unidas o las declaraciones de
organizaciones no gubernamentales, tanto religiosas como laicas.[9]"
Esto
muestra entonces que los objetores se rehusan a tomar las armas o prestar el
servicio militar, no por oportunismo sino por razones profundas de conciencia,
a tal punto que están dispuestos a asumir los costos de tal negativa. Por ello,
en aquellos casos en que el ordenamiento legal les da la posibilidad, los
objetores aceptan servicios sociales sustitutos, lo cual es natural con el fin
de que no se viole el principio de igualdad frente a aquellos ciudadanos  que
efectivamente prestan el servicio militar. Y, en aquellos casos, en que se les
niega tal posibilidad, los objetores, por fidelidad con sus convicciones,
aceptan soportar cargas mucho mayores que la prestación del servicio militar
como ir a la cárcel o, incluso, ser ejecutados o marginados por la sociedad.
Esta
intensidad de la oposición de los objetores a la incorporación a las filas
militares tiene además razones muy plausible; en efecto, no sólo la actividad
militar está ligada a problemas vitales, ya que está indisolublemente relacionada
con la posibilidad de matar al otro, sino que la obligación  de prestar el
servicio castrense tiene una repercusión directa sobre la vida cotidiana de las
personas. En efecto, no se trata de una obligación puntual, que permite
mantener una vida ordinaria en otros campos existenciales, sino de una
transformación total de las condiciones en que se desenvuelven las personas,
pues la vida militar tiene grandes especificidades que la distinguen de la
existencia cotidiana de un ciudadano.  Como dice Otto Mayer, la obligación de
prestar el servicio militar se distingue de las demás "por la fuerza
particular mediante la cual el Estado se adueña de la persona"[10].
Con lo
anterior no queremos, en manera alguna, devaluar la profesión militar, que
consideramos igualmente respetable que otras. Simplemente queremos mostrar que
la objeción al servicio militar está lejos de ser un capricho de determinadas
personas, puesto que la actividad militar y el ejercicio de las armas pueden
plantear a ciertos individuos conflictos que tocan con los aspectos esenciales
de su personalidad. ¿No es entonces desproporcionado que el Estado les exija a
esas personas cumplir una obligación que ellos consideran contraria a sus más
profundas convicciones, a su propia esencia como seres humanos?  A nuestro
parecer, la única razón que podría justificar una tal carga es que la
obligación de prestar el servicio militar fuera igualmente irremplazable y
esencial, de acuerdo a los principios y valores constitucionales. Pero ello no
es así. Se trata de una obligación constitucional relativa, no sólo por cuanto
admite eximentes, sino también por otros factores. En efecto, según la doctrina
jurídica nacional e internacional, la relatividad de este deber deriva también
de los siguientes tres aspectos: De un lado, en que no es un deber cuyo
cumplimiento sea exigido en correlación con los derechos primarios de la persona
humana (vida, libertad, seguridad, etc.). De otro lado, porque la negativa a
cumplirlo no vulnera directamente bienes fundamentales del hombre. En tercer
término, porque siendo un deber de prestación social, resulta física y
moralmente posible sustituirlo haciendo otra cosa que esté ordenada a la
solidaridad nacional.[11]
Finalmente,
en total contravía con la tesis de esta sentencia, la doctrina jurídica y la
jurisprudencia internacionales tiende a reconocer, de manera bastante general,
que, por el dramatismo y la profundidad de la tensión valorativa que hemos
descrito, la objeción de conciencia al servicio militar es una consecuencia
lógica de la libertad de conciencia, la libertad religiosa y la libertad de
pensamiento en un régimen democrático.  Así, la  Comisió ón de Derechos Humanos  de las Naciones Unidas, adoptó el 8 de
marzo de 1989, durante el 45 período de sesiones la resolución 1989/59 sobre
objeción de conciencia al servicio militar, la cual, en sus apartes pertinentes
dice:
"Resolución
1989/59, sobre objeción de conciencia al servicio militar
La
Comisión de Derechos Humanos,
(...)
Teniendo
en cuenta que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles  y Políticos  se
reconoce  que toda persona  tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión.
(...)
Reconociendo
que la objeción de conciencia al servicio militar se deriva principios y
razones de conciencia, incluso  convicciones profundas, basados en motivos
religiosos o de índole similar,
1. Reconociendo
el derecho de toda persona  a tener objeciones de conciencia  al servicio
militar como ejercicio legítimo del derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión enunciado en el artículo 18 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y en el artículo 18 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles  y Políticos;
2.
Hace un llamamiento a los Estados  para que promulguen leyes y adopten medidas
destinadas a eximir del servicio militar cuando exista una auténtica objeción
de conciencia al servicio armado;
3. Recomienda
a los Estados que tenga un sistema de servicio militar obligatorio en el que no
se haya introducido todavía una disposición de ese tipo, que introduzcan varias
formas de servicio alternativo para  los objetores de conciencia, compatibles
con las razones en que se basa la objeción de conciencia, teniendo en
cuenta la experiencia  de algunos Estados  al respecto, y que se abstengan de
encarcelar a esas personas;
4.
Insiste en que esas  formas de servicio  alternativo deben ser,  en principio,
de carácter  no combatiente o civil, en interés público y no de carácter
punitivo;
5.
Recomienda a los Estados Miembros, si no lo han hecho todavía, que establezcan,
dentro del marco  de su sistema  jurídico  interno, órganos de formulaciones de
decisiones  independientes e imparciales con la tarea de  determinar si la
objeción de conciencia  es válida en cada caso concreto.[12]"
Igualmente,
la Asamblea Consultiva del Consejo De Europa, adoptó la  resolución 337 (1967),
relativa al derecho a la objeción de conciencia., la cual, en sus apartes
pertinentes dice:
"La
Asamblea,
Teniendo
presente el artículo 9º del Convenio europeo de Derechos Humanos, que obliga, a
los países miembros a respetar la libertad de conciencia y de religión del
individuo,
Declara,
1.
Las personas obligadas al servicio militar que, por motivos de conciencia o por
razón de una convicción profunda de orden religioso, ético, moral, humanitario,
filosófico o de análoga naturaleza, rehusen realizar el servicio con armas,
deben tener un derecho subjetivo a ser dispensados de tal servicio.
2.
En los Estados democráticos, fundados sobre el principio de la preeminencia del
derecho, se debe considerar que el derecho citado en el punto anterior deriva
lógicamente de los derechos fundamentales del individuo, garantizados por el
artículo 9º del Convenio europeo de Derechos Humanos"[13].
c-
Conclusiones sobre objeción de conciencia y servicio militar obligatorio.
En
tales circunstancias, quienes suscribimos este salvamento estamos convencidos
de que en los casos en los cuáles existen convicciones sinceras en una persona
que lo llevan a rehusar la prestación del servicio militar, la Constitución
colombiana hace predominar la libertad de conciencia sobre el deber de prestar
el servicio militar, por lo cual la objeción de conciencia es un derecho de
rango constitucional que hace parte del contenido esencial de la libertad de
conciencia. Admitir otra interpretación lleva no sólo a vaciar de contenido la
libertad de conciencia, sino también a desconocer la dignidad humana de quienes
consideran contrario a sus convicciones más íntimas la prestación del servicio
militar.
Es
cierto que el reconocimiento de la objeción de conciencia plantea problemas
prácticos complejos. Así, en estos casos el Estado colombiano tiene no sólo el
derecho sino el deber de exigir de quienes se oponen al servicio militar una
prueba de que su convencimiento es serio y está fundado, puesto que no se trata
de que quienes carecen de  razones de conciencia puedan eludir sus obligaciones
militares. Igualmente, debe el Estado establecer servicios sociales sustitutos
para los objetores de conciencia, con el fin de mantener la igualdad entre
quienes efectivamente prestan el servicio  militar y entre quienes no lo hacen
por razones de convicción. Pero estas dificultades prácticas, reales pero no
insuperables, como lo demuestra la práctica de los numerosos países que admiten
esta figura. no puede justificar la exclusión de este derecho constitucional
por el Legislador. Por todo ello consideramos contraria a los principios,
valores y derechos de la Constitución la decisión adoptada por la Corporación.
Además,
a pesar de que ello no es, en sentido estricto, relevante en materia de control
de constitucionalidad, consideramos que el no reconocimiento de la objeción  de
conciencia al servicio militar es una decisión inconveniente para el país. En
efecto, como lo habíamos dicho anteriormente en este salvamento de voto, una de
las grandes superioridades éticas y políticas de la democracia constitucional
es su capacidad para incorporar en su seno a los disidentes. En efecto, la democracia,
en la medida en que admite las desobediencias parciales, fortalece la adhesión
global al derecho. Por ello, creemos que negar la objeción de conciencia como
un derecho ciudadano  comporta la sanción jurídica y la conversión en
delincuentes de quienes muy probablemente son excelentes ciudadanos, con lo
cual se erosiona la  propia legitimidad de la Constitución.
En ese
orden de ideas, consideramos importante señalar que la sentencia de la Corte no
ha cerrado, en manera alguna, la posibilidad de establecer, por vía legal, la
objeción de conciencia en Colombia.
En
efecto, la Corte reconoce que la Constitución no consagra en el artículo 216
una obligación o deber constitucional absoluto, según el cual todos los
colombianos deben prestar el servicio militar obligatorio, por cuanto la Carta
señala que "la ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen
del servicio militar."  Por consiguiente, las consideraciones de la
sentencia permiten concluir que es perfectamente constitucional una ley que
consagre explícitamente la posibilidad de la objeción de conciencia al servicio
militar. En efecto, un desarrollo legal de esa naturaleza tiene un doble
fundamento constitucional. De un lado, el propio artículo 216, que defiere a la
ley la regulación de las excepciones al servicio; y, del otro, el artículo 18
que garantiza la libertad de conciencia, por lo cual se ajusta a la
Constitución que la ley reconozca como eximente del servicio militar que una
persona invoque un dictamen de su conciencia que le impide realizar labores
relacionadas con las armas. Nuestra diferencia con la decisión de la Corte es
que ella considera que el Legislador tiene la discrecionalidad de incorporar o
no la objeción de conciencia, mientras que nosotros, por las razones anteriormente
señaladas,  consideramos que era un deber del Legislador haberlo hecho. Pero de
todos modos, el debate en la sociedad colombiana sobre el tema sigue abierto.
II.
Obligación de prestar servicio militar a los menores de edad
A este
respecto, cabe reiterar lo sostenido en salvamento de voto a la Sentencia de
Unificación S.U. 277 de 1993, proferida por la Sala Plena de esta Corporación:
"La
Sala debe explorar el status del adolescente y de la familia y determinar si
los intereses protegidos, no obstante su consagración constitucional, deben
ceder ante la exigencia superior de la defensa de la patria y de la democracia
que representa el deber cívico del servicio militar. El subsistema de la
familia dentro del cual normalmente se comprende el adolescente, se analizará
brevemente, en primer término, para luego efectuar su confrontación en el plano
constitucional con el subsistema de la defensa nacional. Tratándose de dos
estructuras sobre las cuales se asientan funciones de enorme importancia social
y a las que la Constitución extiende su salvaguardia, es esencial discernir en
el caso planteado ante esta Corte el tipo de relaciones que se dan entre ellas
y resolver las eventuales colisiones e interferencias mutuas, particularmente
tomando en consideración la natural tendencia de un subsistema de intentar
expandirse más allá de su campo funcional a costa de otros y, en algunos
eventos, de los más débiles.
7. De
acuerdo con la Constitución "la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad" y como tal "el estado y la sociedad garantizan la
protección integral de la familia" (CP art. 42). La consideración de la
familia como núcleo fundamental de la sociedad entraña su reconocimiento
como grupo primario básico en el que un conjunto de personas se
relacionan entre sí a partir de normas comunes de comportamiento configurando
una unidad social clara y distinta. La familia, como grupo primario por
excelencia, propicia permanentemente un contacto cara a cara entre sus
miembros, que es crucial para su desarrollo personal, entre otras razones
porque se inicia desde las épocas más tempranas e involucra un espacio de gran
intimidad donde el individuo puede manifestarse en su plenitud.
La
universalidad de la familia -atributo que abona su fundamentalidad- se explica
por la naturaleza sexual de la reproducción y la prolongada dependencia del
recién nacido. No se concibe sociedad que no asegure su reproducción, la cual
no puede ser mirada únicamente como hecho biológico sino como elemento que se
proyecta de manera decisiva en el sistema normativo social.
Sin la
familia la sociedad no podría sobrevivir y a ella se apela para su reproducción
biológica y cultural. Entre las funciones principales que cumple la familia se
destacan las siguientes: (1) Ella satisface las necesidades sexuales de los
adultos y provee a su reproducción. En la sociedad moderna la familia
proporciona el afecto que garantiza el equilibrio psíquico de los miembros de
la comunidad, obrando en este sentido como referente emocional primario. (2)
Sostiene económicamente a sus integrantes. La residencia común y la solución de
las necesidades vitales hacen de la familia una unidad de cooperación
económica. Cabe anotar que en algunas zonas del país y respecto de ciertos
grupos poblacionales, esta función es todavía más acusada, pues allí la familia
es una verdadera unidad de subsistencia indispensable para la organización de
la producción y la consecución de alimentos. (3) Socializa a los hijos. La
familia es uno de los agentes básicos del proceso de socialización. A esta
función, íntimamente relacionada con la formación de la identidad de los hijos,
se dedicará el apartado siguiente.
Las
funciones que cumple la familia tienen un alto valor social y es en atención al
mismo que la Constitución la define como el núcleo esencial de la sociedad. La
protección que la Constitución concede a la familia debe interpretarse en el
sentido de que ninguna rama del poder público puede irrazonablemente interferir
el normal desenvolvimiento de las expresadas funciones cuyo ejercicio garantiza
que ella sea cabalmente el núcleo esencial de la sociedad. Esta definición que
hace la Constitución es prescriptiva y no simplemente descriptiva.
8. Se
dejó anotado arriba que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad,
entre otras razones, por su destacado papel como agente imprescindible del
proceso de socialización de los hijos. La socialización enseña a las personas a
relacionarse con el orden social y a ajustarse al mismo, sin que por ello
renuncien o dejen de ser fieles dentro de cierto margen  a su propia
individualidad y originalidad. El proceso da lugar a la asimilación consciente
o inconsciente por parte de la persona de una serie de pautas culturales,
expectativas sociales y comportamientos  que se juzga necesario tener en cuenta
para el cumplimiento de los diferentes roles que han de desempeñarse y la
consecución de las metas que pueden proponerse dentro de un determinado
ambiente físico y socio-cultural. La aprehensión y aceptación de reglas y
normas sociales, valores, conocimientos y actitudes se torna esencial para que
la persona pueda adaptarse a su medio, reconocerse a sí misma y, a su turno,
poder ser reconocida por la comunidad. La interiorización de este saber social incluye
los procedimientos para resolver los problemas y articular las respuestas
adaptativas que pueden ser la conformidad, el conflicto, el acomodamiento y la
evitación. Es importante advertir que las expectativas y pautas culturales
demarcan espacios y límites generales de conducta cuya ejecución no es
incompatible con cierta flexibilidad para ajustarse a la realidad cambiante y a
la individualidad de la persona que no se encuentra completamente determinada
por el orden social.
El
proceso de socialización coincide con la progresiva formación de la identidad
de la persona cuyo ser social corresponde al esquema total de juicios y
actitudes que el individuo constantemente formula sobre sí mismo a partir de la
obligada interacción con sus padres y demás personas que ejercen sobre él una
influencia significativa. Aunque en el proceso de socialización de una persona
- el cual se extiende a lo largo de su existencia -intervienen varios agentes,
la familia normalmente ejerce el mayor ascendiente y asume una relevancia
definitiva desde la más temprana edad para la formación y desarrollo de su
personalidad y para la transmisión de la cultura, hasta el punto que de ella se
dice que es el nexo entre la personalidad y la comunidad y que de su eficaz
tarea socializadora depende el orden, la estabilidad y el cambio sociales.
El
sistema familiar cuyas funciones esenciales se han sintetizado debe ahora
juzgarse a la luz del papel que cumple frente al hijo adolescente que ocupa en
el mismo una importante posición.
9. Los
expertos suelen definir al adolescente como al individuo que se encuentra en un
estadio evolutivo entre la niñez y la edad adulta. El inicio de esta fase del
desarrollo humano se asocia a un rápido crecimiento físico y a la completa
maduración de los órganos reproductores. Su final no puede trazarse con
exactitud y depende de factores de orden social y económico muy referidos al
ambiente cultural, a pesar de que podría sostenerse en principio que en la
sociedad Colombiana se vincula con la consecución de la independencia de los
padres.
Las
metas de desarrollo que se predican de esta edad - y que pueden denominarse
opciones fundamentales de la vida - se relacionan con el logro de la identidad,
la  ubicación profesional u ocupacional y la aceptación del rol sexual. Desde
el punto de vista intelectual, el adolescente alcanza a dominar la elaboración
de operaciones formales que lo habilitan para el pensamiento abstracto y la
construcción de teorías y sistemas, que pueden servirle para el autoanálisis y
la crítica. Los cambios fisiológicos que se operan en el adolescente y la
mutación conductual que los acompaña, le plantean una viva necesidad de buscar
y reafirmar su sí mismo y su identidad, aún al costo de variar el modelo
comportamental de sus padres y de hallar en sus pares posibilidades más
próximas de identificación. De otra parte, en la adolescencia se concluye el
proceso de tipificación sexual, lo que apareja la aceptación de la propia
identidad sexual y del rol que a esta corresponde. Finalmente, este estadio
involucra la preocupación y la elección relativas a la vocación y profesión que
han de seguirse y que en modo alguno son ajenas a la búsqueda de la identidad
personal.
El
Constituyente fue consciente de las peculiaridades de esta fase evolutiva de la
persona y de los procesos definitivos que para su futuro se deciden en ella y,
consecuentemente, quiso rodearla de la protección necesaria exigiendo a la
sociedad y al estado respeto y apoyo al adolescente. La Constitución reconoce
el status del adolescente en los siguientes términos : "El adolescente
tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la
sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos
públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de
la juventud" (CP art. 45). La norma constitucional se orienta a promover
la socialización del adolescente que debe asimilar valores y desarrollar
aptitudes, capacidades y motivaciones, a fin de poderse afirmar como persona
humana independiente y cumplir los roles maduros que a esta competen.
10. En
lo que respecta a la relación familia-hijos se advierte que su presencia en la
comunidad familiar es eminentemente temporal y, precisamente, el ocaso de la
adolescencia normalmente representa su hito final. Pero hasta que llegue ese
momento, lo padres que con iguales derechos y deberes, deben sostenerlos y
educarlos ( CP art 42 ), son los principales responsables de su formación
integral y los orientadores de sus decisiones más trascendentales.
El
respeto recíproco que debe observarse entre todos los miembros de la familia,
unido a la igualdad de derechos y deberes de la pareja y a la garantía de la
participación activa de los jóvenes ( CP art 42 y 45), no permite mantener en
el país el modelo familiar " jerárquico " o " autoritario "
del pasado anclado en la añeja figura del pater familias.
La
nueva concepción constitucional de la familia, inspirada en el respeto a la
persona humana y sustentada en los cambios históricos y económicos que se han
operado en la sociedad, realza la condición del menor - en este caso del
adolescente - cuya personalidad debe desarrollarse en un marco de sana libertad
y de participación en las decisiones que de manera directa y personal le
incumben o lo afectan. Si a lo anterior agregamos la posición paritaria de la
mujer, reivindicada con carácter definitivo en la constitución ( CP arts 42 y
43 ), se infiere forzosamente que en el seno de la familia se ha alcanzado un
nuevo equilibrio y una coexistencia que reposa en la igualdad, el respeto y la
participación activa de sus miembros. Particularmente, desde la adolescencia el
mandato constitucional de la participación activa ( CP art 45 ) - del cual no
se excluye a la familia como organismo privado natural - se ha de manifestar en
la gradual y plena intervención del hijo en asuntos que de manera más próxima
le conciernen como la educación, su desarrollo, su patrimonio y el acceso a
experiencias que le favorecen, todo lo cual aumenta la confianza en el ámbito
doméstico y fortalece positivamente la autonomía y responsabilidad del menor.
En este orden de ideas, a la luz de la Constitución, deben tenerse por
arbitrarias las actuaciones de los padres que irrazonable e inmotivadamente
repriman o alteren la propia individualidad del adolescente.
La
protección y formación integral del adolescente no equivale a una
superprotección malsana sino a una permanente invitación al ejercicio
responsable de espacios cada vez mayores de libertad de modo que adquiera
valores, conocimientos, destrezas y actitudes que lo preparen cabalmente para
el desempeño futuro de los roles adultos.
Los
padres, principales agentes socializadores del menor, deben tener consciencia
que su misión es temporal y que su éxito paradójicamente, en lo que respecta a
esta etapa de la vida, consiste en la paulatina y feliz disolución de los
vínculos de dependencia que los unen a su hijo, pues sólo así éste podrá
adquirir pleno dominio de sí mismo y convertirse en otro eslabón libre y
creativo de la reproducción biológica y cultural de la sociedad.
El
nuevo marco constitucional impone a los padres el deber de orientar la
socialización del menor de conformidad con la ideas esenciales que en ella se
contienen. Sólo si la familia se convierte en la más poderosa correa de
transmisión de los valores de la libertad, el respeto mutuo, la igualdad, la
tolerancia, el pluralismo, la solidaridad y la democracia, adquiere su carácter
de núcleo fundamental de la sociedad. La adscripción de ese papel no tiene en
el diseño constitucional cometido distinto a que ella sea preceptora y matriz
de la democracia y de los demás valores que se han enunciado. El "deber de
educar a los hijos mientras sean menores e impedidos" (CP art. 42), no se
agota en el acto de  "pagar la pensión que exigen los Colegios" sino
en la interiorización por los menores de aquellos valores y principios que
informan la vida comunitaria y el discurrir civilizado de la sociedad.
El status
que la Constitución confiere por igual al niño y al adolescente (CP arts. 44 y
45), que abarca por lo tanto el entero proceso de formación de la personalidad,
obliga a inferir de las necesidades y exigencias naturales que se derivan de
dichos estadios evolutivos pretensiones de protección específicas que se
convierten en derechos de los menores y en cuya protección y garantía están
comprometidos los padres, la sociedad y el estado. Se pondría en peligro el
proceso de formación de la personalidad si los derechos que lo hacen posible y
fecundo, debieran ceder ante intereses internos o externos a la familia. La
fórmula del artículo 44 de la CP persigue justamente garantizar la
intangibilidad del indicado proceso y hacerlo inmune a las intervenciones
sociales o políticas que lo anulen o puedan malograrlo. Se establece en la
norma que "los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás". La unidad del proceso de formación de la personalidad y la
imperiosa necesidad de proteger el interés preeminente del menor en cada
estadio evolutivo, permite extender idéntica garantía al adolescente. La
remisión a los tratados internacionales ratificados por Colombia (CP arts. 44 y
93), de otra parte, abonan el anterior aserto. En efecto, el artículo 1o de la
Convención sobre los derechos del niño, predica del adolescente el mismo
régimen de protección aplicable al niño, hasta el punto de comprenderlo en su
definición : "Todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que
en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de
edad". Si la Constitución ordena de manera radical la defensa del menor -
niño o adolescente - no puede menos el intérprete que privilegiar ante todo su
interés y hacerlo prevalecer sobre cualquiera otra consideración. En este
sentido el Código del menor señala como principio rector el siguiente: "La
interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse
teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor (quien no haya
cumplido los dieciocho años)" (arts. 22 y 28).
El
status preeminente del menor - niño o adolescente - en el marco constitucional
lo ubica como el presupuesto y fin esencial de la familia - a su turno núcleo
esencial de la sociedad - y, consiguientemente, la función de los padres en el
orden familiar se inspira y se establece en función suya. La Constitución hace
de los padres albaceas de la vida y del devenir social. Por eso su misión es
trascendental e insustituible - también como germen vivo del pluralismo y de la
diversidad cultural (CP art. 1) - sin que pueda considerarse excluyente de la
intervención que también se reserva el estado con el objeto de influir en el
proceso formativo del menor, particularmente a través de la educación formal.
En uno y otro caso, sin apelar ni invocar intereses superiores distintos a los
del menor en sí mismo, la pareja y el estado concurren en el esfuerzo común de
formar al menor para el ingreso a la vida comunitaria y poder desarrollar la
plenitud de sus potencialidades como persona libre y autónoma. En consecuencia,
la potestad parental y las funciones estatales referidas al menor, se atribuyen
no como prerrogativas de orden subjetivo o de naturaleza política, sino como
poderes-deberes que deben ejercerse en su interés exclusivo. Desde luego el
interés general se encuentra comprometido en el correcto desarrollo del menor;
sin embargo, el interés protegido inmediato es el que de manera individual y
concreta se puede predicar del menor.
La
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación constitucional de
proteger y asistir al menor - niño y adolescente - para garantizar el pleno
ejercicio de sus derechos. En este contexto, especialmente tratándose del
adolescente, el derecho del cual es titular al libre desarrollo de su personalidad
(CP art. 16), apareja un cierto límite al poder educativo de los padres - que
se comparte con el estado y otras instituciones sociales y que originado en la
familia se proyecta más decisivamente en el campo moral, ético, religioso,
ideológico y político - en cuanto deben consultar su capacidad, vocación,
deseos e inclinaciones y, en general, promover la realización independiente de
las opciones que tienen más relevancia con su desarrollo personal y que lo
hacen protagonista de su propio destino, reservándose en todo caso la
vigilancia de su conducta de modo que puedan prevenir desviaciones o peligros
que interfieran con su correcta formación integral como miembro maduro de una
sociedad democrática.
De lo
expuesto se concluye que la familia, si bien no es la única agente
socializadora del adolescente y que la modalidad de este proceso en este
estadio de la vida tiene un signo distinto que en la infancia, asumiendo
aquélla un papel más de orientación y atenta vigilancia, pues debe dejarse un
espacio cada vez mayor al adolescente para que autónomamente decida las
opciones fundamentales de su vida, en todo caso sigue teniendo una importancia
esencial en su asistencia y formación integral y de ahí que la constitución,
reconociendo su carácter de núcleo fundamental de la sociedad, asigne a la
pareja el poder-deber de sostenerlo y educarlo (CP art. 42). De otro lado, se
infiere con claridad que el subsistema familiar se ordena funcionalmente a la
protección y a la formación integral de los menores - niños y adolescentes -
cuyo interés entendido como aquello que más conviene a su desarrollo físico,
psíquico y social tiene carácter preeminente sobre cualquier otra consideración
interna o externa a la familia.
Conflicto
entre el interés del menor y la exigencia de la defensa de la patria.
10.
Debe en primer término esta Sala puntualizar si la obligación de prestar el
servicio militar a cargo del menor entraña una colisión entre dos intereses
contrapuestos y, en el evento de que ella pueda darse, establecer los criterios
para resolverla.
11.
Puede sostenerse que la incorporación a filas, aparte de ser un deber al cual
no puede en principio sustraerse la persona, representa para el joven una
experiencia en verdad enriquecedora para su existencia. Los conocimientos y
destrezas que se derivan de la enseñanza militar son necesarios para mantener
un nivel de idoneidad en quienes eventualmente deben defender la independencia
nacional, el territorio y las instituciones democráticas. Desde el punto de
vista individual, las pautas de socialización que se originan de la
participación en las fuerzas militares, como cuerpo social sustentado en la
disciplina, jerarquía, obediencia, unidad de mando, lealtad y orden, las cuales
se integran en la virtud militar y resultan indispensables para la acción y
decisión en este campo, son importantes de ser conocidas y practicadas. No
menos significativo es el hecho de la integración de las fuerzas militares con
miembros procedentes de todas las clases sociales, lo que brinda una oportunidad
de integración alrededor de una causa común.
12. No
obstante lo anterior, la prestación del servicio militar se orienta
primariamente a satisfacer una exigencia de interés general asociada a la
defensa de la patria y, desde esta perspectiva, puede o no coincidir con el
interés y aspiración del menor y de sus padres. Cuando dicha coincidencia no se
da surge el conflicto que, por la connotación de deber inherente a la
prestación del servicio militar, no se presentaría si el mismo se aplica a un
joven mayor de edad. Tratándose de conscriptos menores de edad, la decisión
oficial de vincularlos al servicio puede suscitar un conflicto con el interés
preeminente del menor, el derecho al libre desarrollo de su personalidad y la
sujeción a sus padres la que sólo termina constitucional y legalmente con la
llegada de la mayoría de edad.
13. En
la adolescencia el estado y la sociedad, en sentido estricto, se convierten en
instituciones al servicio del adolescente y procuran su protección y formación
integral. El adolescente en sí mismo constituye el interés prioritario. La
defensa de la patria, a pesar de lo loable que ella pueda parecer, no es un
interés que pueda emular ni sobreponerse al propio del adolescente. Pretender
lo contrario, es invertir el orden de protección señalado por el Constituyente.
El objeto de la protección que discierne el estado y la sociedad está
constituido por el niño y el adolescente (CP arts. 44 y 45). No son ellos
precisamente los sujetos protectores de la sociedad y el Estado.
14. La incorporación
a filas de un menor de edad interrumpe la interacción de éste con sus padres,
la cual sirve de base al proceso de socialización en buena parte confiado a la
familia y que, como ya se analizó, es esencial para el desarrollo de su
personalidad. El interés del menor, salvo que éste y sus padres decidan lo
contrario, no es compatible con la interrupción de la socialización familiar en
esta fase crítica de la formación personal en su esfera espiritual y afectiva.
Adicionalmente, se quebranta la unidad de la familia que es considerada núcleo
fundamental de la sociedad y, durante el tiempo del servicio, se pone término
al poder-deber de los padres de sostener y educar a los menores que la
Constitución les asigna "mientras sean menores" (CP art. 42).
15. Es
procedente aceptar como regla interpretativa, aplicable en este caso, que los
poderes-deberes temporales - el poder-deber de los padres de educar y sostener
a los hijos termina cuando éstos adquieren la mayoría de edad -, no deben ser
recortados en el tiempo anticipando el cumplimiento de deberes públicos que
razonablemente y sin perjuicio para el interés público pueden descargarse
después. La obligatoria incorporación a filas del menor de edad, en efecto,
reduce en el tiempo la potestad parental y la posibilidad de ejercer
orientación e influjo directo sobre él por parte de sus padres que, con
posterioridad, ya no podrán recuperar las posibilidades de hacerlo y habrán
perdido el poder-deber que les confiere el ordenamiento constitucional con ese
objetivo. No se observa, tampoco, que el interés de los padres y del menor
sacrificados se compensen con un beneficio público mayor o con la evitación de
una enorme pérdida pública, si se tiene presente que el aplazamiento del
servicio hasta que el joven seleccionado llegue a la mayoría de edad permitiría
conciliar tanto el interés público como el de aquéllos. Si el deber puede sin
perjudicar el servicio público prestarse con posterioridad no se ve la
razonabilidad de sacrificar los intereses vitales del menor y de su familia,
constitucionalmente protegidos, anticipando su prestación y vinculando al menor
de edad.
16. Los
intereses del menor no se definen unilateral y autoritariamente, por fuera de
la comunidad familiar, por parte de las autoridades del servicio de
reclutamiento y movilización militar. El mayor de edad seleccionado no puede
oponer a la decisión de incorporación su propia decisión de no hacerlo fundada
en el derecho al libre desarrollo de su personalidad que, por definición, está
sujeto a las limitaciones impuestas por los derechos de los demás y el orden
jurídico en el que se integran, entre otros deberes, el de prestar
obligatoriamente el servicio militar. Sin embargo, si la decisión involucra a
un menor, ella puede legítimamente enfrentar la oposición de sus padres que
además de tener la potestad parental general  gozan del poder-deber de educarlo
" hasta que llegue a su mayoría de edad " (CP art. 42) y, también, la
negativa del menor que puede estimar la anticipación de la prestación incompatible
con el desarrollo de su personalidad (CP art. 16).
Ciertamente,
el concepto de personalidad objeto de protección por el artículo 16 de la
Constitución se ajusta al uso común del término y consiste básicamente en las
cualidades distintivas del carácter y la proyección social de la identidad
individual. De otra parte, el libre desarrollo de la personalidad comprende la
determinación autónoma y consciente de las características personales mediante
la toma de decisiones y la realización de actos en general.
La
amplitud del derecho al libre desarrollo de la personalidad explica su carácter
residual frente a  otros derechos fundamentales como la libertad de
locomoción (CP art. 24), la libertad de escoger profesión u oficio (CP art.
26), las libertades de contraer matrimonio y de procreación (CP art. 42) o la
libertad de iniciativa privada (CP art. 333). Esta distinción trae como
consecuencia la necesidad de examinar otras libertades específicas antes de
proceder a evaluar la posible vulneración del derecho al libre desarrollo de la
personalidad.
Otro
efecto derivado de su factura abierta es que el derecho consagrado en el
artículo 16 de la Carta presenta límites constitucionales expresos como los
derechos de los demás y el orden jurídico. La formulación abstracta de los
linderos que delimitan el alcance del libre desarrollo de la personalidad hace
que esta sea una norma constitucional que exige necesariamente de ponderación
valorativa, debiendo el intérprete sopesar los valores jurídicos en juego para
finalmente definir, mediante su adecuada delimitación, el alcance de los
derechos e intereses en cada situación concreta.
(...)
En el
caso sub-exámine, aunque el desarrollo de la personalidad del menor desde
cierta perspectiva podría no verse interferida por su incorporación en el
servicio militar y la asunción de los consecuentes  retos y exigencias que
lleva implícito, debe anotarse que la escogencia, a pesar de su edad, no sería
libre. La libertad de decidir respecto de los factores que influyen en el desarrollo
de la personalidad, particularmente en esta etapa vital tan significativa  para
la formación de la identidad, sería desconocida por la experiencia obligada de
prestar el servicio militar antes de alcanzar la mayoría de edad. La conducción
del proceso de interiorización de valores y pautas de conducta compete
primordialmente al adolescente y a su familia y la intervención estatal en este
campo se restringe a  garantizar la protección del menor.
El
tribunal de tutela contrae su juicio a afirmar que el derecho al libre
desarrollo de la personalidad está limitado por el orden jurídico, el cual
incluye la obligación constitucional de prestar el servicio militar.
Esta
argumentación formalista elude la ponderación de normas constitucionales en
oposición - artículos 16, 44, 45, 95 y 216 de la Carta - y no satisface el
requisito de una justificación razonable de las premisas normativas aplicables
a un caso como el presente en el que se controvierte el alcance de los derechos
fundamentales y los deberes constitucionales. Tampoco sería aceptable, a título
de simple ilustración, limitar el libre desarrollo de la personalidad mediante
la mera invocación de un derecho ajeno o de cualquier disposición jurídica con
prescindencia del valor relativo que los virtuales límites originados en ellos
ostentarían frente al derecho consagrado en el artículo 16 de la Constitución.
De lo contrario, cualquier derecho o norma independientemente de su valor
intrínseco o rango jurídico y de su conformidad con la Constitución, podría tener
la virtud de limitar el alcance de este derecho fundamental, y despojarlo de
toda eficacia.
Una
restricción del derecho al libre desarrollo de la personalidad sólo es
constitucionalmente admisible si ella, además de ser adecuada y necesaria para
alcanzar un fin legítimo, es proporcional. El principio de
proporcionalidad en materia de delimitación de derechos fundamentales e
intereses generales le imprime razonabilidad a la actuación pública, lo que, a
su vez, garantiza un orden justo.
La
vinculación de jóvenes bachilleres menores de edad al Ejército Nacional puede
ser legítima y permite, entre otras razones, que estos colombianos cumplan con
su servicio al país inmediatamente terminen el bachillerato sin verse
compelidos posteriormente a interrumpir sus estudios superiores. Sin embargo,
hacer exigible esta obligación antes de la mayoría de edad y en contra de la
voluntad del menor y de sus padres, se revela como un medio
desproporcionadamente lesivo de la formación integral del adolescente por existir
otros medios alternativos igualmente eficaces pero menos restrictivos de los
derechos fundamentales, como es el aplazamiento de la incorporación a las
fuerzas militares hasta los dieciocho años. Lo anterior no significa que los
bachilleres menores de edad, mediando el consentimiento de sus padres, no
puedan cumplir anticipadamente con este deber cívico si así lo desean.
17.
Finalmente, salvo que concurra el consentimiento de los padres y del menor, la
incorporación a filas puede vulnerar el derecho a la igualdad (CP art. 13). Si
la regla general para la prestación del servicio es la de sujetar al mismo a
los mayores de edad, la excepción respecto de los bachilleres menores de edad -
que aparentemente consulta su propia conveniencia en el evento de que prosigan
estudios superiores y no se vean en la necesidad de interrumpirlos - no puede
basarse en esa circunstancia si el menor no intenta continuar sus estudios o si
prefiere llegado el caso interrumpirlos temporalmente para ingresar al
servicio. En este último evento el juicio sobre la conveniencia es del resorte
del menor y de su familia y no obrando aquélla carece de razonabilidad la
diferencia de trato que termina sacrificando sólo para unos la unidad familiar
y la conclusión libre de su formación personal hasta llegar a la mayoría de
edad."[14]
III.
Vulneración del derecho a la igualdad
La
igualdad ante la ley es un principio básico del estado constitucional
democrático. Todo trato diferenciado proveniente de la norma misma o de su
aplicación debe estar justificado plenamente so pena de convertirse en una discriminación.
Cuando la ley establece diferencias entre las personas le corresponde al
legislador la carga de la prueba del trato justo. En el caso que se analiza, ni
el legislador aporta dicha prueba, ni tampoco lo hizo la Corte al examinar su
constitucionalidad.
1. Una
norma que establece un trato diferente entre dos personas obtiene aprobación
constitucional siempre y cuando supere un test de igualdad que comprende la
demostración de los siguientes puntos: 1) que se trata de casos iguales 2) que
el trato diferenciado se encuentra justificado por una norma que establece un
fin admisible constitucionalmente, 3) que el medio empleado sea conducente para
lograr dicho fin y 4) que la relación entre medio y fin supere un juicio de
razonabilidad.
La
argumentación de la Corte hace total caso omiso de la necesidad de demostrar
estos puntos. En su lugar, considera de manera simplista que la diferencia de
trato responde a una diferencia fáctica evidente entre las categorías de
bachiller y no bachiller, por un lado y las de campesino y no campesino, por el
otro. La posición mayoritaria da por demostrado el hecho de que tales
categorías representan características relevantes para justificar un trato
diferente a la luz de un objetivo normativo, lo cual es justamente el punto de
llegada - no de partida - de un análisis de igualdad.
La
sentencia parte de la desigualdad de las personas en lugar de demostrar que
dicha desigualdad es un elemento que justifica un trato diferente. La
desigualdad fáctica y el trato desigual son factores esenciales al momento de
aplicar el principio de igualdad. Sin embargo, esta posibilidad no justifica
que la Corte pueda desatender la prueba de la relevancia constitucional de la
diferencia fáctica aducida. No hay que olvidar que la regla general es la de la
igualdad entre todas las personas. Toda circunstancia que pretenda ser
considerada como relevante para un trato diferenciado debe ser demostrada. De
no existir esta carga probatoria, el concepto de relevancia quedaría eliminado
y cualquier autoridad podría justificar la discriminación con base en una
diferencia fáctica casi siempre disponible en la comparación entre personas.
2. La
norma demandada se presenta como una discriminación positiva - affirmative
action - en beneficio de los campesinos y de los bachilleres. A continuación se
analiza la pertinencia de estas diferenciaciones; esto es, la posibilidad de
que sean considerados como factores relevantes para justificar un trato
diferenciado.
1)
El bachiller
Según
la norma demandada, el hecho de disponer de un diploma de bachiller es
considerado como una razón para permanecer menos tiempo en el servicio militar.
La explicación de esta medida no se encuentra en la mayor capacidad de los que
han recibido educación formal para asimilar las enseñanzas militares. Así lo
prueba el hecho de que el período de instrucción - tres meses - es igual para
todos los soldados del ejército.
La
norma - como lo insinúa la sentencia - fue establecida con el objeto de evitar
que los bachilleres interrumpieran por demasiado tiempo el desarrollo de sus
estudios y pudieran pasar pronto a la universidad. Se trata de un típico
argumento utilitarista, inaceptable para una visión defensora de los derechos
de la persona por encima de los intereses institucionales, tal como la
contemplada en el texto constitucional. La norma fundamenta la disminución del
período de servicio de los bachilleres en el beneficio social que se deriva de
aceleración del proceso de profesionalización de los estudiantes.
Este
tipo de razones fundadas en la utilidad social son la base de una sociedad de
privilegios en la cual mientras mayor sea la incidencia o la importancia del
desempeño de una persona, mayores serán su beneficios y más seguras sus
prerrogativas. La ley no puede otorgar privilegios a una persona con el fin
allanarle un camino considerado como promisorio. El principio de la igualdad de
oportunidades entraña un compromiso de las instituciones por establecer
condiciones similares en el desarrollo profesional y vital de cada persona. El
legislador no puede proporcionar estímulos que sólo alcanzan a los jóvenes
llamados a obtener un cartón universitario.
2)
Origen campesino
En el
caso del origen campesino la razón de la distinción radica también en una
discriminación positiva. En efecto, con ella se busca evitar el desarraigo
campesino y la emigración hacia los centros urbanos.
El
beneficio otorgado a los campesinos se explica por la necesidad de proteger
unas condiciones socio-económicas que se agravarían en el evento de la
migración a las ciudades. Sin embargo, las razones de tipo social que
justifican una protección especial de los campesinos se pueden predicar con
igual énfasis del grupo de población al cual suelen pertenecer los soldados
regulares, esto es, a la población urbana pobre o indigente. Un análisis del
fin normativo que justifique la diferencia de trato tendría que demostrar que
la Constitución establece una protección preferencial del campesino en relación
con el ciudadano pobre. Sin embargo esto no es posible. Ambas situaciones
tienen en común un cierto grado de marginalidad económica, social, política,
cultural, etc., que la Constitución se empeña en resolver sin distinciones
relativas al origen social. El Estado no puede beneficiar a un grupo social,
cuando con ello deja en situación menos favorable a otro grupo que podría ser
igualmente merecedor del beneficio.
El
Estado puede otorgar facilidades a personas o grupos de población con el objeto
de ayudar a conseguir objetivos que de otra manera no se lograrían, dada la
situación de subordinación o inferioridad en la que se encuentran. Este es
además una de las bases de la justicia tributaria. Sin embargo, el caso que se estudia
es bien diferente, pues de lo que se trata aquí es de una repartición de
beneficios que deja por fuera a un grupo de población que tiene tantas razones
como los demás para ser acreedor de ellos.
Una
cosa es conceder un beneficio a un grupo minoritario que puede ser objeto de
una excepción a la regla general y otra muy diferente consiste en dividir a la
población en diferentes categorías para luego hacer acreedor a unos de los
beneficios mientras que a otros no. En este último caso la relación entre regla
y excepción se desvanece y el principio de igualdad se impone a todos.
En
síntesis:
La
norma divide toda la población sujeta a la obligación de prestar el servicio
militar con base en dos variables: estudio y origen social rural o urbano. De
la combinación de estos elementos surgen cuatro grupos: Urbano bachiller (UB)
campesino bachiller (RB) Campesino no bachiller (CNB) y urbano no bachiller
(UNB). La norma demandada otorga beneficios a tres de los grupos: UB, CB, CNB.
Esta repartición viola, en un primer término, el principio de igualdad, al
tratar de manera preferente e injustificada al bachiller en relación con el
campesino. Pero eso no es todo, luego de esta clasificación, la regla general
queda con una aplicación tan específica como las excepciones que dieron lugar
al trato diferenciado y al no ser objeto de ningún beneficio, su posición
resulta tratada de manera discriminatoria.
Fecha
ut supra,
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ                       CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado                                         Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ
CABALLERO
Magistrado
1 Citada por SUAREZ PERTIERRO, Gustavo:  La objeción de
conciencia al servicio militar en España,  en "Anuario de Derechos
Humanos", Instituto de Derechos Humanos,  Madrid, 1990.  Pág. 251.
[1] Ver por ejemplo
Pierangelo Catalano. Diritti di Liberta e Potere Negativo.. Padova:
Cedam, 1969.
[2] Pierangelo Catalano.
Op- Cit. p 47.
[3] Cf Gregorio
Peces-Barba Martínez. Derecho y derechos fundamentales. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1993. pp 376 y ss.
[4]Cf Ronald Dworkin.
"Los derecho en serio" en Los Derechos en Serio. pp 280 y 281.
[5]Corte Constitucional. Sentencia C-395/94. MP Carlos Gaviria Díaz.
[6]Manuel José Cepeda. Los derechos fundamentales en la
Constitución de 1991. Bogotá: Temis, 1992, p 168.
[7]Ver Sentencia T-547/93. MP Alejandro Martínez Caballero.
[8]Ver Sentencia T-547/93. MP Alejandro Martínez Caballero.
[9]Asbjorn Eide, Chama Mubanga-Chipoya. La Objeción de Conciencia
al Servicio Militar. Informe preparado para la Subcomisión de Prevención de
Discriminaciones y Protección a las Minorías., p 3.
[10]Citado por Rafael De Asis Roig. Deberes y oblifgaciones en la
Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991,  p 399.
[11]Cf Santiago Varela. "La idea del deber constitucional"
en Revista Española de Derecho Constitucional, No 4, 1982, pp 81 y ss,
citado por MarioMadrid Malo. Estudio sobre el derecho a la objeción de
conciencia. Bogotá: Defensoría del Pueblo, 1994, p 108.
[12]Tomado de Ministerio de Justicia. Ordenamiento Jurídico de la
objeción de Conciencia. Madrid: Centro de Publicaciones, 1989, pp 251 y ss.
[13]Tomado de Ministerio de Justicia. Ordenamiento Jurídico de la
objeción de Conciencia. Madrid: Centro de Publicaciones, 1989, p 255.
[14]Salvamento de voto de
los Magistrados EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, CARLOS GAVIRIA DIAZ, ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO y FABIO MORON DIAZ a la Sentencia S.U. 277 de 1993. M.P.
Antonio Barrera Carbonell.