C-288-10
Sentencia C-288/10
Sentencia C-288/10
PRESTACIONES
EXCEPCIONALES EN SALUD-Inconstitucionalidad por consecuencia
INCONSTITUCIONALIDAD
POR CONSECUENCIA EN DECLARACION DE EMERGENCIA-Configuración
La
declaración de inexequibilidad del decreto que declara el estado de excepción
produce, como efecto obligado, la inexequibilidad de los decretos legislativos
que lo desarrollan. Este efecto ha sido explicado así por la jurisprudencia:
“Se trata de una inconstitucionalidad por consecuencia, es decir, del
decaimiento de los decretos posteriores a raíz de la desaparición sobreviniente
de la norma que permitía al Jefe del Estado asumir y ejercer las atribuciones
extraordinarias previstas en la Constitución. Cuando tal situación se presenta,
la Corte Constitucional no puede entrar en el análisis de forma y fondo de cada
uno de los decretos legislativos expedidos, pues todos carecen de causa
jurídica y son inconstitucionales por ello, independientemente de que las
normas que consagran, consideradas en sí mismas, pudieran o no avenirse a la
Constitución. En el fondo ocurre que, declarada la inexequibilidad del decreto
básico, el Presidente de la República queda despojado de toda atribución
legislativa derivada del estado de excepción y, por ende, ha perdido la
competencia para dictar normas con fuerza de ley. Desde luego, la declaración
de inconstitucionalidad que en los expresados términos tiene lugar no repercute
en determinación alguna de la Corte sobre la materialidad de cada uno de los
decretos legislativos que se hubieren proferido, ya que aquélla proviene de la
pérdida de sustento jurídico de la atribución presidencial legislativa, mas no
de la oposición objetiva entre las normas adoptadas y la Constitución
Política”.
Referencia:
expediente RE-159
Revisión de
constitucionalidad del Decreto Legislativo 128 del 21 de enero de 2010, “por
medio del cual se regulan las prestaciones excepcionales en salud y se dictan
otras disposiciones”.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., veintiuno (21) de
abril de dos mil diez (2010).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales,
en especial las previstas en el artículo 241 numeral 7 de la Constitución Política,
y cumplidos todos los trámites y requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión
constitucional del Decreto Legislativo 128 del 21 de enero de 2010, “por
medio del cual se regulan las prestaciones excepcionales en salud y se dictan
otras disposiciones”.
I. ANTECEDENTES
En desarrollo de lo previsto en
el artículo 214-6 superior, el Ministro del Interior y de Justicia de la
República de Colombia, delegatario de las funciones presidenciales mediante
Decreto 098 del 19 de enero de 2010, a través de oficio PS 173 del 22 de enero
de la presente anualidad, recibido en la Corte Constitucional el mismo día,
remitió a esta corporación el texto del Decreto Legislativo 128 del 21 de enero
de 2010, “Por medio del cual se regulan las prestaciones excepcionales en
salud y se dictan otras disposiciones”, expedido en ejercicio de las
facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política y de lo
dispuesto en el Decreto Legislativo 4975 del 23 de diciembre de 2009, mediante
el cual se declaró el estado de emergencia social en todo el territorio
nacional, por el término de treinta días, contados a partir de la fecha de esa
declaratoria.
Avocado el conocimiento, el
Magistrado Sustanciador mediante providencia del 2 de febrero de 2010, ordenó
oficiar al Ministerio de la Protección Social y al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, para que expresaran a la Corte los argumentos que sustentan,
en su criterio, la constitucionalidad del Decreto Legislativo bajo revisión.
Así mismo, elaboró un cuestionario para que los Ministerios dieran respuesta y
aportaran documentos sobre: (i) la incidencia, en términos económicos y
financieros, de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud respecto de los recursos destinados al aseguramiento; (ii)
los estudios económicos y financieros que permitieron concluir que la demanda
de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, ha
tenido un incremento “abrupto y acelerado”; (iii) el contenido de
los informes que el Gobierno Nacional ha recibido de los Departamentos y del
Distrito Capital, relacionados con el crecimiento significativo en la demanda
de medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del
régimen subsidiado y que presentan un importante déficit de recursos en la
prestaciones de estos servicios; (iv) las proyecciones que ha realizado
el Gobierno Nacional respecto del impacto de las medidas financieras adoptadas
por el Decreto 128 de 2010; y, (v) la proyección del recaudo de los
recursos que componen el Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud, conforme
a las fuentes de financiamiento descritas en el artículo 10 del Decreto 128 de
2010.
En la misma providencia, se invitó,
con el propósito que rindieran concepto técnico sobre la norma que se revisa, a
la Defensoría del Pueblo, al Superintendente Nacional de Salud, a la Academia
Nacional de Medicina de Colombia, a la Asociación Colombiana de Sociedades
Científicas, a la Sociedad Colombiana de Hematología y Oncología, a la Sociedad
Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular, a las Facultades de Derecho
de las Universidades Nacional de Colombia, de los Andes, Libre, del Rosario,
Javeriana, Icesi de Cali, de Ibagué, EAFIT de Medellín, de Antioquia y
Externado de Colombia, al igual que a las Facultades de Medicina de las
Universidades Nacional de Colombia, de los Andes, del Rosario, del Bosque,
Militar Nueva Granada, Javeriana, de Antioquia y del Valle, a la Asociación
Colombiana de Empresas de Medicina Integral “Acemi”, a la Comisión Colombiana
de Juristas, a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas, a la
Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud,
Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia “Anthoc”, a la
Federación de Aseguradores Colombianos “Fasecolda” y a la Asociación Nacional
de Enfermeras de Colombia “Anec”.
Vencido el periodo probatorio, se
dio traslado del asunto al Procurador General de la Nación, quien emitió su
concepto dentro del término legal y así, agotados los trámites respectivos,
procede la Corte a examinar la constitucionalidad del decreto sometido a su
análisis.
II. TEXTO DEL DECRETO REVISADO
A continuación
se transcribe el texto del Decreto Legislativo sometido a revisión, tal como
aparece publicado en el Diario Oficial No. 47.599 del 21 de enero de 2010,
página 31.
DECRETO 128 DE 2010
(Enero 21)
Por medio del cual se regulan las prestaciones
excepcionales en salud
y se dictan otras disposiciones.
El Presidente de la República de Colombia, en
ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 215 de la Constitución
Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo
dispuesto en el Decreto 4975 de 2009 y,
CONSIDERANDO:
Que
mediante el Decreto 4975
de 2009 el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Social en todo el
territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el propósito de
conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y del sector salud en general que amenaza con la
parálisis en la prestación de los servicios de salud y el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud de todos los habitantes;
Que
el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no
incluidos en los Planes Obligatorios de Salud comprometen de manera
significativa los recursos destinados al aseguramiento, generando un grave
deterioro de la liquidez de numerosas entidades promotoras de salud e
instituciones prestadoras de servicios de salud y de la sostenibilidad del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por ende, amenaza su
viabilidad, poniendo en riesgo la continuidad en la prestación del servicio
público de salud y el goce efectivo del derecho a la salud y a la vida;
Que
en el mismo sentido, los departamentos y el Distrito Capital han informado al
Gobierno Nacional sobre un incremento significativo en la demanda de
medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del
régimen subsidiado y que presentan un importante déficit de recursos para la
prestación de estos servicios, así como de los servicios requeridos por las
personas pobres y vulnerables no aseguradas;
Que
la anterior situación ha afectado seriamente la viabilidad del Sistema General
de Seguridad Social en Salud y por ende el goce efectivo del derecho, por lo
que es necesario adoptar medidas extraordinarias tendientes a regular lo
concerniente a la forma de acceso, condiciones, límites, fuentes de
financiación y mecanismos para la prestación de servicios de salud y provisión
de medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud de los
regímenes Contributivo y Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en
Salud;
Que
teniendo en cuenta que una buena parte del incremento en los servicios no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud corresponde a aquellos que exceden
los contenidos del régimen contributivo, sobre los cuales, además, la
jurisprudencia ha advertido la necesidad de expedir una reglamentación y ha
señalado la necesidad de que cuenten con una debida fuente de financiación, se
requiere adoptar medidas en tal sentido con el fin de proteger el acceso al
servicio de salud, al tiempo que se agiliza y facilita el acceso de los
usuarios a las prestaciones excepcionales en salud que se requieran, evitando la
necesidad de acudir al juez de tutela;
Que,
con el fin de racionalizar el acceso a los servicios de salud en condiciones de
equidad, es necesario que los afiliados asuman parte de los costos de las
prestaciones excepcionales en salud siempre y cuando se consulte su real
capacidad de pago, garantizando, para aquellos usuarios que lo requieran,
financiación para asegurar acceso real y efectivo a obtener tales prestaciones;
Que,
además, es necesario dotar al Sistema de criterios uniformes que permitan definir
la oportunidad y las condiciones en que procede el otorgamiento de una
prestación excepcional en salud, para lo cual se definirá un sistema,
instancias y procesos que permitan el acceso a tales prestaciones excluidas del
Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo, bajo criterios, entre
otros, de pertinencia y excepcionalidad, que sean uniformes para todos los
actores del Sistema,
DECRETA:
CAPITULO I.
DISPOSICIONES GENERALES.
ARTÍCULO 1o. AMBITO DE APLICACIÓN. El presente
decreto define y regula los principios, mecanismos, condiciones, instituciones
y recursos, destinados a la prestación de servicios de salud no incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, en adelante Prestaciones
Excepcionales en Salud.
El
presente decreto no aplica a las prestaciones no incluidas en el Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado contenidas en el Plan Obligatorio
de Salud del Régimen Contributivo, las cuales deben ser atendidas de
conformidad con la normatividad vigente.
ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN. Se denominan
prestaciones excepcionales en salud aquellas atenciones que exceden a las
incluidas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, que
requieran de manera extraordinaria las personas afiliadas al Sistema General de
Seguridad Social en Salud tanto en el Régimen Contributivo como en el Régimen
Subsidiado, las cuales serán ordenadas por el médico tratante y autorizadas por
el Comité Técnico de Prestaciones Excepcionales en Salud, de conformidad con
los principios y reglas establecidos en el presente decreto.
ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. El otorgamiento de
prestaciones excepcionales en salud se regirá por los siguientes principios:
1.
Necesidad. Es el estado en el que una
persona requiera prestaciones excepcionales en salud y que son indispensables
para preservar o recuperar la salud y representa un riesgo inminente o peligro
irresistible para la vida si no se suministran.
2.
Pertinencia. Es la relevancia médica
de una prestación excepcional en salud en la medida que su prescripción o
formulación esté basada en la evidencia científica, las guías de práctica
clínica o la doctrina médica, para una condición específica de salud.
3.
Priorización. Es el conjunto de
criterios que deben tenerse en cuenta para determinar el orden de precedencia
en el tiempo de las solicitudes y autorizaciones de prestaciones excepcionales
en salud, teniendo en cuenta los recursos disponibles y la urgencia vital de
las mismas.
4.
Excepcionalidad. Es la procedencia de
la autorización de una prestación en salud cuando se haya verificado que los
medios preventivos, diagnósticos o terapéuticos incluidos en el plan
obligatorio de salud del Régimen Contributivo no son efectivos, y si lo serían
las prestaciones de que trata el presente decreto, de acuerdo con la evidencia
científica, las guías de práctica clínica o la doctrina médica.
5.
Razonabilidad. Se da cuando el
resultado de la relación costo-beneficio de una prestación excepcional en
salud, es tal, que amerita la prestación de la misma, frente a la incluida en
el Plan Obligatorio de Salud.
6.
Subsidiariedad. Es el criterio según
el cual la cofinanciación con recursos públicos solamente procede en los eventos
en que la persona no tenga suficiente capacidad de pago y, por lo tanto, podría
acceder a los recursos del Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud, de
acuerdo con su situación relativa.
7.
Finitud. Es la condición según la
cual los recursos públicos disponibles y destinados a la cofinanciación de las
prestaciones excepcionales en salud son finitos y, por lo tanto, hasta esa
cuantía se puede responder anualmente por las prestaciones excepcionales de
salud y por ello deben ser priorizadas.
ARTÍCULO 4o. EFICACIA DE LAS ÓRDENES DE LAS
PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD. Las órdenes de prestaciones
excepcionales en salud por parte del médico tratante, sólo serán válidas y
eficaces cuando cumplan los principios y procedimientos dispuestos en este decreto
y sean autorizadas por el Comité Técnico de Prestaciones Excepcionales en
Salud.
ARTÍCULO 5o. ALCANCE DE LAS PRESTACIONES
EXCEPCIONALES EN SALUD. En ningún caso se podrán considerar como
prestaciones excepcionales en salud aquellas que no corresponden a la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad.
En
consecuencia, no son prestaciones excepcionales en salud del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, por no corresponder a prestaciones en salud, entre
otras, las de educación, instrucción o capacitación; actividades recreativas o
lúdicas; las prendas de vestir; las actividades e insumos cosméticos,
estéticas, suntuarias o con fines de embellecimiento y los gastos generados por
la presencia de acompañantes.
Tampoco
serán objeto de cobertura por parte del Sistema General de Seguridad Social en
Salud aquellas prestaciones que no cuenten con evidencia científica o que se
encuentren en fase de experimentación; y aquellos medicamentos, suministros y
dispositivos médicos, tecnologías, procedimientos, intervenciones, actividades
y tejidos humanos, que sean producidos o introducidos en el territorio nacional
de manera ilegal o no autorizada, entre otros, o los que no correspondan a los
expresamente registrados, aprobados o autorizados, de acuerdo con la
normatividad vigente.
En
los eventos en los que se otorguen prestaciones excepcionales en salud, como se
definen en el presente decreto, éstas deberán estar discriminadas en cada uno
de sus componentes tales como, actividades, intervenciones, dispositivos e
insumos médicos, y medicamentos en el diagnóstico y prevención de la
enfermedad, tratamiento y rehabilitación de la misma.
Las
prestaciones excepcionales en salud, deberán ser facturadas desagregando cada
uno de sus componentes, con el fin de que se pueda establecer con precisión las
obligaciones a cargo del aseguramiento y aquellas que correspondan a
prestaciones excepcionales en salud, a cargo del Fonpres.
CAPITULO II.
FONDO DE PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD.
ARTÍCULO 6o. FONDO DE PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN
SALUD –FONPRES. Créase el Fondo de Prestaciones Excepcionales en
Salud – Fonpres–, como una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección
Social, sin personería jurídica ni planta de personal propia, que se
administrará a través de un patrimonio autónomo y se regirá por el derecho
privado.
El
Fonpres contará con instancias para la autorización de las prestaciones
excepcionales en salud y para la organización de la red de prestadores y
proveedores de servicios de salud.
El
Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud –Fonpres tendrá como objeto
recaudar, asignar, ejecutar y controlar los recursos destinados a la
cofinanciación de las prestaciones excepcionales en salud y para ello el
Ministerio de la Protección Social contratará:
(a)
Un administrador fiduciario que será quien represente y administre el
patrimonio autónomo y,
(b)
gestores para la organización y administración de prestaciones excepcionales en
salud, cuyas características, condiciones y funciones se establecerán por el
Consejo de Administración del Fondo.
PARÁGRAFO
1o. Con los recursos del Fonpres se deben asumir los gastos inherentes a la
operación, administración, gestión y funcionamiento del sistema de las
prestaciones excepcionales en salud, agotando en primera instancia, los
rendimientos financieros producidos por los recursos administrados.
PARÁGRAFO
2o. Con cargo a los recursos de Fonpres no se podrá asumir la legalización de
cuentas o recobros por prestaciones incluidas en los planes obligatorios de
beneficios de ambos regímenes ni la provisión de bienes y servicios a los que
se refiere el artículo 5o del presente
decreto.
El
Organismo Técnico Científico para la Salud que se cree para la regulación
científica, inspección y vigilancia de la aplicación del método científico,
podrá ser financiado con los recursos destinados al Fonpres en lo relacionado
con los aspectos de las prestaciones excepcionales en salud.
ARTÍCULO 7o. CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL FONPRES.
El Fonpres contará con un Consejo de Administración conformado por:
1.
El Ministro de la Protección Social o su delegado, quien lo presidirá.
2.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado.
3.
El Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado.
4.
El Director del Instituto Nacional de Salud.–INS.
5.
El Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –
INVIMA.
6.
El Secretario de la Comisión Nacional de precios de Medicamentos o quien haga
sus veces.
7.
Un representante del Presidente de la República.
PARÁGRAFO.
Los Ministros sólo podrán delegar en uno de los Viceministros y el Director del
Departamento Nacional de Planeación en el Subdirector.
ARTÍCULO 8o. FUNCIONES DEL CONSEJO DE
ADMINISTRACIÓN DEL FONPRES. El Consejo de Administración tendrá las
siguientes funciones:
1.
Definir las políticas y directrices generales de administración del Fonpres.
2.
Priorizar anualmente el uso de los recursos del Fonpres y aprobar sus estados
financieros.
3.
Definir las características y condiciones de los gestores de prestaciones
excepcionales en salud, así como los distintos aspectos relacionados con estos.
4.
Definir los criterios generales para la administración de la lista de
priorización y ordenamiento de las prestaciones excepcionales en salud.
5.
Definir los criterios para la contratación, tarifas y precios en lo relacionado
con las prestaciones excepcionales en salud.
6.
Definir los requisitos y condiciones relativos a los pagos previos al proceso
de auditoría.
7.
Definir los criterios, procedimientos y mecanismos para la conformación y
operación de los Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales en Salud. Las reglas
que al efecto se expidan deberán permitir que la actuación de los comités se
realice en condiciones de transparencia, objetividad, imparcialidad e
independencia profesional.
8.
Aprobar la metodología y los criterios generales para determinar la real capacidad
de pago del aportante y su grupo familiar y para establecer la cuota o valor a
su cargo.
9.
Definir y coordinar los mecanismos y lineamientos mediante los cuales se pueda
construir la línea de base o punto inicial de referencia, a partir de la evidencia
empírica y científica. Lo anterior, sin perjuicio de lo que le corresponde
establecer al Organismo Técnico Científico definido en la ley.
10.
Darse su propio reglamento.
11.
Las demás que establezca el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO 9o. GESTORES DE PRESTACIONES EXCEPCIONALES
EN SALUD. Las prestaciones excepcionales en salud serán coordinadas por los
gestores de prestaciones excepcionales en salud que se contraten para el
efecto, quienes desempeñarán las funciones que les sean determinadas por el Consejo
Administrador del Fondo, entre las cuales se incluye la de hacerse parte en los
procesos judiciales que se adelanten para obtener el reconocimiento de las
prestaciones excepcionales en salud.
ARTÍCULO 10. RECURSOS DEL FONDO. El Fondo se
financiará con los recursos del Impuesto sobre las Ventas a la cerveza y a los
juegos de suerte y azar.
ARTÍCULO 11. FINANCIACIÓN DE LAS PRESTACIONES
EXCEPCIONALES EN SALUD. Las prestaciones excepcionales de que trata el
presente decreto, se financiarán por los afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud que las requieran. Estas prestaciones serán
cofinanciadas, total o parcialmente, consultando la real capacidad de pago del
afiliado, de manera subsidiaria, exclusivamente con los recursos que la ley
haya destinado al Fonpres para tal efecto, y hasta tanto se agote la
disponibilidad presupuestal anual.
ARTÍCULO 11. (sic, es el 12) PAGO DE LAS
PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD. Las prestaciones de servicios
excepcionales en salud, previo proceso de auditoría, el cual deberá realizarse
con base en una muestra definida con los estándares internacionalmente
aceptados, sin perjuicio de que se requieran, de manera especial, revisiones
con aplicación de metodologías distintas, serán pagadas máximo a los precios y
tarifas definidos por el gestor de prestaciones excepcionales en salud, aún en
el evento en que el cobro lo realice un prestador o proveedor que no pertenezca
a la red de servicios excepcionales en salud.
En
el evento en que el procedimiento, suministro, insumo, dispositivo o
medicamento, no se encuentre en la relación de precios y tarifas definidos,
quien pretenda su cobro al Fonpres, deberá allegar la factura o el soporte que
lo sustituya, en los que conste el precio de compra al proveedor de origen, sea
este nacional o extranjero, para efectos de definir el valor que puede ser
reconocido a quien prestó el servicio, suministro, insumo o medicamento o aquel
que se establezca para determinar el precio máximo a reconocer.
El
Consejo de Administración del Fondo, previa evaluación podrá establecer los
criterios para adoptar pagos previos al proceso de auditoría.
ARTÍCULO 13. INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL.
Sin perjuicio de las competencias asignadas a otras autoridades, el Fonpres
estará sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia
Nacional de Salud.
CAPITULO III.
OTORGAMIENTO DE PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD.
ARTÍCULO 14. COMITÉS TÉCNICOS DE PRESTACIONES
EXCEPCIONALES EN SALUD. Los Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales
en Salud son la instancia responsable de definir sobre la procedencia de la
autorización de las prestaciones excepcionales en salud que hayan sido
prescritas o formuladas por el médico tratante, que podrán ser cofinanciadas
por el Fonpres.
Estos
comités tomarán sus decisiones consultando de manera obligatoria los principios
previstos en el presente decreto, las definiciones, guías, protocolos,
recomendaciones o doctrina médica emitida para tal fin por el Organismo Técnico
Científico o en su ausencia, el Comité solo podrá decidir basado en la
evidencia científica. Los integrantes de los Comités Técnicos de Prestaciones
Excepcionales en Salud se entiende que prestan un servicio público para todos
los efectos legales.
ARTÍCULO 15. CAPACIDAD DE PAGO. La autorización
de prestaciones excepcionales en salud que serán cofinanciadas por el Fonpres
procederá previa verificación de la capacidad real de pago del afiliado, a
partir de la cual se determinará si el solicitante o su grupo familiar pueden
costearlo en su totalidad, o la proporción en que puedan asumirlo, teniendo en
cuenta su nivel de ingreso y/o su capacidad patrimonial, entre otros criterios.
Los
operadores públicos y privados de bancos de información y/o bases de datos
reportarán la información relevante para establecer la capacidad real de pago a
las instancias que designe el Gobierno Nacional, para realizar la verificación
en la forma y condiciones que se defina mediante decreto reglamentario. Esta
información mantendrá la protección de datos personales a que hace referencia la
Ley 1266 de 2009.
ARTÍCULO 16. FACILIDADES DE PAGO. El
Gobierno Nacional reglamentará esquemas de financiación que puedan ser
desarrollados e implementados por las entidades del sector financiero,
cooperativo y cajas de compensación proporcionando a los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud acceso a líneas de crédito que les
permitan financiar las prestaciones excepcionales en salud, en lo que a ellos
corresponda.
Para
cubrir las obligaciones derivadas de las prestaciones excepcionales en salud
los afiliados también podrán utilizar parcial o totalmente el saldo sin
comprometer, que mantengan en su cuenta individual de Cesantías, ya sea de
manera directa o mediante su pignoración.
Igualmente
y para el mismo efecto, podrán disponer de los saldos acumulados en fondos o
programas de pensiones voluntarias sin que se pierdan los beneficios
tributarios que la ley les reconoce.
ARTÍCULO 17. OBLIGATORIEDAD DE LAS DENOMINACIONES
COMUNES INTERNACIONALES. Dentro del Sistema General de Seguridad Social en
Salud como servicio público esencial y frente a todo medicamento que deba ser
cancelado con cargo a recursos del Fonpres, será obligatoria la utilización de
las Denominaciones Comunes Internacionales siempre que esta exista, en la
formulación o prescripción de medicamentos. Este deber es aplicable frente a
todo profesional que formule medicamentos cuya fuente de pago derive del
Fonpres.
ARTÍCULO 18. REQUISITOS GENERALES PARA LA
FORMULACIÓN O PRESCRIPCIÓN DE MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS. La formulación o
prescripción por parte de los médicos tratantes vinculados al Sistema General
de Seguridad Social en Salud, de cualquier prestación excepcional en salud de
que trata el presente decreto, será consecuencia de haber utilizado y agotado las
posibilidades terapéuticas del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de
Salud.
CAPITULO IV.
PERIODO DE TRANSICIÓN PARA EL OTORGAMIENTO DE
PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD.
ARTÍCULO 19. PERÍODO DE TRANSICIÓN. Las disposiciones
contenidas en el presente decreto se aplicarán a partir de su promulgación,
salvo en lo concerniente a la financiación con cargo al Fonpres y a los Comités
Técnicos de Prestaciones Excepcionales en Salud previstos en este decreto,
aspectos que entrarán en vigencia cuando se cumplan seis (6) meses desde la
promulgación del presente decreto. Durante el periodo de transición, se
aplicarán las siguientes reglas:
1.
El Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, continuará tramitando y
financiando el pago de los recobros. El Ministerio de la Protección Social
revisará el presupuesto definido para la vigencia 2010 en el Fondo de
Solidaridad y Garantía – Fosyga, para la asunción de los recobros, en
consideración a los principios y medidas adoptadas en el presente decreto.
2.
Los Comités Técnicos Científicos creados por la Ley 100 de 1993 y las
normas que la modifican, decidirán sobre la procedencia de las prestaciones
excepcionales en salud de que trata el presente decreto, aplicando, a partir de
la fecha de su promulgación y hasta la finalización del periodo de transición,
los principios y demás reglas establecidos.
3.
Para el reconocimiento y pago de los recobros por prestaciones excepcionales en
salud que sean efectuadas durante el período de transición, se aplicarán las
tarifas y precios publicados en la página web del Ministerio de la Protección
Social.
4.
Durante el período de transición y mientras se contrata el patrimonio autónomo
de que trata el artículo 6o del presente
decreto, con los recursos destinados al Fonpres se podrán financiar los gastos
de operación, gestión y funcionamiento del sistema de prestaciones
excepcionales en salud, excepto lo que asume durante la transición el Fondo de
Solidaridad y Garantía – Fosyga.
PARÁGRAFO.
Las fuentes de recursos definidas en el artículo 10 para la
financiación del Fonpres dentro del periodo de transición, se administrarán por
parte de la Dirección General del Crédito Público y del Tesoro Nacional, en una
cuenta independiente, una vez concluido el periodo de transición, se
transferirán al Fonpres.
ARTÍCULO 20. RADICACIÓN, RECONOCIMIENTO Y PAGO DE
RECOBROS ANTE EL FOSYGA. Para el reconocimiento y pago de los recobros por
prestaciones excepcionales en salud que sean efectuadas durante el periodo de
transición, el administrador fiduciario de los recursos del Fosyga continuará
aplicando las reglas y el procedimiento vigentes para el efecto. Las entidades
recobrantes tendrán un plazo máximo de dos (2) meses contados a partir de la
fecha de ocurrencia del evento o nacimiento de la obligación para radicar el
recobro, en consecuencia, se subroga en este sentido, el plazo al que se
refiere el artículo 13 del Decreto –ley
1281 de 2002.
Una
vez obtenido el resultado de auditoría sobre los recobros presentados por las
entidades recobrantes, éstas tendrán derecho a radicar nuevamente por una única
vez la reclamación debidamente subsanada, surtido este trámite no será
procedente una nueva radicación.
ARTÍCULO 21. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El
presente decreto rige a partir de su publicación y deroga, seis (6) meses
después de su entrada en vigencia, el artículo 188
de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 121
del Decreto–ley 2150 de 1995, y el literal j) del artículo 14
de la Ley 1122 de 2007.
Publíquese
y cúmplase,
Dado
en Bogotá, D.C., a 21 de enero de 2010.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro del Interior y de Justicia,
Fabio Valencia Cossio.
El Ministro de Relaciones Exteriores,
Jaime Bermúdez Merizalde.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Oscar Iván Zuluaga Escobar.
El Ministro de Defensa Nacional,
Gabriel Silva Luján.
El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
Andrés Darío Fernández Acosta.
El Ministro de Protección Social,
Diego Palacio Betancourt.
El Ministro de Minas y Energía,
Hernán Martínez Torres.
El Viceministro de Comercio Exterior, Encargado de las
funciones del despacho del Ministro de Comercio Exterior,
Gabriel Duque Mildenberg.
La Ministra de Educación Nacional,
Cecilia María Vélez White.
El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial,
Carlos Costa Posada.
La Ministra de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones,
María del Rosario Guerrera de la Espriella.
El Ministro de Transporte,
Andrés Uriel Gallego Henao.
La Viceministra de Cultura Encargada de las funciones
del despacho de la Ministra de Cultura,
María Claudia López Sorzano.
III.
INTERVENCIONES:
1.
Intervenciones que solicitan la exequibilidad del Decreto 128/10
1.1. El
Ministro de Hacienda y Crédito Público:
Dentro del
término legal, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, atendiendo el
requerimiento que hizo el Magistrado Sustanciador mediante auto del 2 de
febrero de 2010, intervino para defender la constitucionalidad del Decreto
Legislativo 128 del año que avanza. Para tal efecto, indica que el conjunto de
normas adoptadas en tal Decreto, buscan de manera directa conjurar la crisis
provocada por el desbordamiento de la demanda y por los costos de los servicios
no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, los
cuales se vienen financiando con cargo a los excedentes de la subcuenta de
compensación del FOSYGA. Ello por cuanto el Sistema de Seguridad Social en
Salud creado por la Ley 100 de 1993, se centró en el financiamiento y la
sostenibilidad del aseguramiento obligatorio de la población y no previó la
demanda de prestaciones en salud por fuera de las coberturas de dicho
aseguramiento.
Explica que la
legislación ordinaria introdujo una regulación parcial para el reconocimiento y
otorgamiento de prestaciones en salud no incluidas en el POS Contributivo, que
se concretó en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, norma que
dispuso que los comités técnico-científicos son los responsables de decidir en
qué casos procede el otorgamiento de medicamentos no incluidos en el POS
Contributivo, cuando se presenten controversias entre el afiliado a una EPS y
el prestador del servicio de salud. Sin embargo, el alcance de ese literal fue
modulado por la sentencia C-463 de 2008 que determinó la exequibilidad
condicionada de dicho literal, en el sentido de que la única interpretación
ajustada a la Constitución Política es que no solo se otorguen medicamentos
sino también servicios NO POS y que dicho otorgamiento a través de los
comités técnico-científicos de las EPS se haga extensivo a los afiliados del
Régimen Subsidiado.
Afirma que
desde que la Ley 1122 de 2007 y la sentencia C-463 de 2008 comenzaron a
socializarse y a producir efectos concretos a finales del año 2008, se presentó
un cambio dramático en el comportamiento de la demanda de prestaciones NO POS
que implicó un desbordamiento tanto en el número de solicitudes como de sus
costos, los cuales deben asumir las entidades territoriales respecto de los
afiliados al Régimen Subsidiado y el FOSYGA-Subcuenta de compensación respecto
de los afiliados al Régimen Contributivo. Así, “se advirtieron en noviembre
de 2009 unos déficits corrientes insostenibles fiscal y financieramente en uno
y otro caso, todo lo cual motivó directamente la declaratoria de la Emergencia
Social mediante el Decreto 4975 de 2009, en la medida que dichos déficits
amenazan con generar una crisis estructural por la desfinanciación inminente
del aseguramiento obligatorio de la población afiliada al Régimen Subsidiado y
al Régimen Contributivo, dado que dichos déficits tendrían que ser cubiertos
con recursos del aseguramiento, es decir, la cobertura esencial de la población
que se garantiza a través del POS”.
Agrega que los
déficits corrientes que presentan una tendencia a convertirse en estructurales,
amenazan también la viabilidad financiera de las EPS a las cuales no se les
pagan los recobros oportunamente debido a que el crecimiento abrupto de los
costos por concepto de lo NO POS, no estaban previstos institucionalmente en el
diseño del sistema y desbordan la capacidad de financiación con cargo a los
recursos de las transferencias y esfuerzos propios de las entidades territoriales,
así como con cargo a los excedentes de la subcuenta de compensación del FOSYGA.
Seguidamente,
expone que las medidas adoptadas en el Decreto 128 de 2010 constituyen, de
manera directa, una respuesta a la crisis provocada por el crecimiento abrupto
de la demanda y de los costos de las prestaciones NO POS, como ya se mencionó,
y de manera indirecta, una respuesta a la ausencia o falla de una regulación
integral sobre el otorgamiento de servicio y medicamentos que exceden los
beneficios incluidos en el POS del Régimen Contributivo, como lo advirtió la
Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008, al indicar que existe una
laguna en la regulación del trámite para autorizar los servicios considerados
NO POS.
Haciendo un
recorrido por cada artículo de la norma objeto de estudio, sostiene que la
introducción de una regulación integral que abarca la definición de cuáles son
las prestaciones excepcionales en salud, en qué  condiciones se otorgan, cuáles
son las instancias para su otorgamiento y qué determina las fuentes específicas
de financiación en procura de reducir ostensiblemente la presión fiscal sobre
los entes territoriales y de impedir hacía el futuro que se produzca un déficit
estructural en la subcuenta de compensación del FOSYGA, optimiza el sistema y
contribuye de manera eficaz a brindarle estabilidad económica al mismo.
Añade que el
Decreto 128 de 2010, al enunciar en el artículo tercero los principios que
rigen el otorgamiento de las prestaciones excepcionales en salud a cargo de los
recursos públicos destinados a este fin, materializa varios de los elementos
que la jurisprudencia nacional ha destacado como esenciales para autorizar una
prestación no incluida en el POS, cuales son: la necesidad de prestar el
servicio requerido al paciente; el orden en la prelación del servicio
solicitado atendiendo a su urgencia, “pues cuando el Sistema General de
Seguridad Social en Salud es insuficiente para cubrir las exigencias de toda la
población en lo relacionado con servicios NO POS, no queda otra opción que
intentar cubrir, con prioridad, los servicios de las personas cuyas necesidades
en salud son de orden vital”; la inexistencia de otra opción de servicio
incluido en el POS que habilite el otorgamiento de la prestación excepcional en
salud; el manejo razonable de los recursos para beneficiar a la colectividad;
y, la cofinanciación o financiación total de los servicios NO POS que el
paciente requiere, siempre que éste o sus familiares no tengan la capacidad
económica suficiente para cubrir el pago de los servicios excepcionales en
salud que necesite. Adicionalmente, al hacer referencia concreta al principio
de finitud que establece el numeral 7° del artículo 3 del Decreto Legislativo
128 de 2010, el señor Ministro expone que su regulación pretende asegurar la
viabilidad del sistema frente a las prestaciones excepcionales en salud, por
cuanto los recursos públicos destinados son limitados y finitos.
Indica que al
crearse el Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud “FONPRES”, se pretende
que éste sea la herramienta idónea para enfrentar la crisis de financiamiento
de los servicios de salud que exceden el POS Contributivo, mediante la
constitución de un patrimonio autónomo cuyos recursos están por fuera del
presupuesto y que permiten aliviar la carga a las entidades territoriales y a
la subcuenta de compensación del FOSYGA. Al tener recursos propios recaudados
del impuesto sobre las ventas a la cerveza y a los juegos de suerte y azar, el
Fondo garantiza el derecho a la salud de la colectividad “ya que [con el
anterior sistema] los recursos destinados a cubrir el aseguramiento
obligatorio a través del Plan Obligatorio en Salud, se estaban desviando hacia
el cubrimiento de los servicios NO POS”. En este sentido, precisa que las
fuentes previstas en el Decreto 128 de 2010 para financiar el FONPRES son
recurrentes, es decir que, “si bien se agotan en cada anualidad
presupuestal, también cada año van a generar los recursos necesarios para
financiar en forma sostenible en el tiempo las prestaciones excepcionales en
materia de salud que se vayan autorizando”. Así, explica que anualmente el
FONPRES contará con recursos propios estimados en cerca de 800 mil millones de
pesos, los cuales alcanzarán para cubrir las prestaciones excepcionales en
salud a las personas que no tengan la capacidad de pago suficiente para
sufragar la totalidad del servicio que requiera con necesidad.
De otra parte,
manifiesta que la creación de los Comités Técnicos de Prestaciones
Excepcionales en Salud tiene una clara justificación en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional (T-760 de 2008), la cual había identificado serios vacíos
normativos sobre la regulación de los Comités Técnico Científicos. A
diferencias de éstos, los Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales en
Salud no serán instancias meramente administrativas sino cuerpos de médicos
pares o instituciones acreditadas científicamente para valorar la necesidad y
la pertinencia médica en cada caso definida en principio por el médico
tratante.
Aduce que la
viabilidad del sistema de salud parte del eje que las personas que tengan
capacidad de pago asuman total o parcialmente las prestaciones excepcionales en
salud respondiendo con ello al principio de solidaridad, por lo cual el
artículo 15 del Decreto 128 de 2010 se ocupó de regular que el FONPRES
autorizará tales prestaciones previa verificación de la capacidad de pago real
del afiliado y de su núcleo familiar, e incluso, en los artículos subsiguientes
dispuso facilidades de pago para cubrir los servicios NO POS, entre ellas, la
utilización del auxilio de cesantías como medio de garantía o financiación de
las prestaciones excepcionales en salud, ya que dicho auxilio constituye un
ahorro individual que equivalen al “salario diferido” que no se consume
inmediatamente por el trabajador.
A
continuación, hace un análisis económico y financiero de las causas y medidas
adoptadas en el Decreto Legislativo 128 de 2010. Para tal efecto, dando
respuesta al primer ítem del cuestionario que elaboró el Magistrado
Sustanciador, aporta la siguiente información:
(i)
Incremento de los recobros por los servicios NO POS:
El Sistema
General de Seguridad Social en Salud creado mediante la Ley 100 de 1993, en su
concepción inicial y en su análisis financiero, no incluía la prestación de
servicios de salud diferentes a los contenidos en el Plan Obligatorio de Salud.
Sin embargo, durante el proceso de consolidación del sistema, a partir de un
gran cúmulo de decisiones judiciales, surgió la atención denominada NO POS,
cuyo comportamiento reciente explica que se haya convertido en una de las
principales amenazas a la sostenibilidad económica del sistema.
Según aduce el
señor Ministro, el número de recobros ante la subcuenta de compensación del FOSYGA
pasó de 1.088 casos en el año 2000 a 2’089.597 casos en el año 2009, y de 4.2
miles de millones de pesos a 2 billones de pesos en el mismo período. Sólo en
el año 2009, el valor de los recobros correspondió al 20% del total de los
recursos de esta cuenta, cuyo destino es el aseguramiento de cerca de 18
millones de afiliados al régimen contributivo.
Explica que
desde el año 2007 el incremento, tanto en el número como en el monto de los recobros
ante el FOSYGA por prestaciones NO POS, muestra un comportamiento desbordado.
En efecto, entre 2007 y 2009, el número de recobros aumentó en 101%, mientras
el valor de los mismos incremento en un 150%.
Para respaldar
los anteriores datos, anexó las bases de datos de recobros administrados por el
Consorcio FIDUFOSYGA, a saber:
Número y valor
de recobros ante el FOSYGA 2000-2009
AÑO
Número
Valor ($)
2000*
1088
4,243,707,788
2001
638
5,312,065,336
2002
68.986
56,741,403,512
2003
133.070
113,708,143,232
2004
156.788
170,154,746,532
2005
257.309
265,184,808,391
2006
555.055
570,020,905,611
2007
835.541
1.018,762,350,922
2008
1.657.461
1.759.402.261.989
2009**
2.089.597
2.050.216.972.289
*/ Incluye
radicados de 1997, 1998, 1999 y 2000
**/ Corresponde a
radicados hasta diciembre 15.
Fuente: Base de datos
de recobros administrada por el Consorcio FIDUFOSYGA 2005, 2009.
Valor de los
recobros presentados al Fosyga, 2000-2009
(Millones de de
pesos)
Así mismo,
plantea que el importante aumento de los recobros entre el 2007 y el 2008, en
particular entre el segundo semestre de 2007 y el mismo periodo de 2008, se
explica en el pago de fallos de tutela que se incrementaron al eliminarse
ciertos requisitos para realizar dichos recobros, atendiendo las órdenes
consignadas en la sentencia T-760 de 2008 y una acción popular de 2007 que
había obligado a acelerar los pagos.
De igual
forma, puntualizó que una estimación de los recobros para la totalidad de año
2009 mostraría que los recursos destinados a este fin han tenido un crecimiento
marcado en los últimos 3 años y constituyen un gran riesgo para el equilibrio financiero
del SGSSS. Mientras en el año 2007 se pagaron recobros por valor de $643 mil
millones, en el año 2008 se pagaron $1.2 billones y se estima que para
diciembre de 2009 dichos pagos ascendieron a $1,85 billones, lo que arrojaría
un crecimiento en el último año de 54.2%.
(ii)
Incidencia sobre los recursos del aseguramiento en el régimen
contributivo y su sostenibilidad. Análisis a partir de la ejecución
presupuestal de la subcuenta de compensación del FOSYGA:
En este punto,
manifiesta que el comportamiento del valor de recobros reconocidos por
prestaciones NO POS en el Régimen Contributivo observadas en el año 2009,
muestran que el otorgamiento de la protección del derecho a la salud ha venido
produciendo una asignación de recursos del SGSSS para los servicios no
incluidos en los planes de beneficios, situación que marca una tendencia
estructural de ascenso que afecta el equilibrio financiero del sistema.
Así, precisa
que “la dinámica de gasto de lo NO POS ha venido agotando los excedentes
financieros de la subcuenta de compensaciones, que técnicamente debe contar con
una reserva, y en el corto plazo, finales de 2009 y principios de 2010, será
necesario recurrir a los ingresos corrientes de la subcuenta, con lo que se
desfinanciaría el pago de la UPC que se reconoce a las EPS por cada uno de los
afiliados del Régimen Contributivo, y el pago de las prestaciones económicas”.
Lo anterior se
evidencia con el análisis efectuado a partir de la ejecución presupuestal de la
Subcuenta de Compensaciones del FOSYGA (ingresos y compromisos), reportada por
el Ministerio de la Protección Social a la Dirección General del Presupuesto
Público Nacional, para el periodo 2003 a 2010, a saber:
Ejecución
presupuestal de la subcuenta de Compensación 2005-2010
Indica que en
la tabla se puede apreciar que el porcentaje de gasto de lo NO POS respecto del
total del ingreso de la subcuenta de compensaciones, representaba menos de un
1% en el año 2003, el 6.8% en el año 2007, el 10.9% en el año 2008 y el 17.3%
en el año 2009. Arguye que las estimaciones para el año 2010, muestran que la
participación porcentual de estos gastos frente a los ingresos de la subcuenta
podría llegar al 22%, situación que hace insostenible el sistema. Sumado a
ello, los resultados fiscales anuales durante todo el período de operación de
la subcuenta hasta el año 2008 mostraban un perfil superavitario, el cual se
revierte a partir del año 2009 con un déficit acelerado creciente aproximado de
500.000 millones de pesos.
Explica que
con ese panorama, resultaba evidente la imperiosa necesidad de adoptar algunas
medidas que permitieran mitigar el riesgo inminente de que a mediados del año
2010 se estuviera frente a una situación financiera insostenible en el régimen
contributivo. Por ello, estima que las medidas adoptadas en el Decreto
Legislativo 128 de 2010, permiten mitigar ese riesgo y liberar los recursos de
la subcuenta de compensación del FOSYGA para que sean destinados a financiar
prestaciones asistenciales y económicas. Sostiene que “sin las medidas de
emergencia se hubiera tenido poco margen para adoptar por las vías ordinarias,
con la celeridad que demandaba la situación, los arreglos institucionales y
financieros para afrontar la crisis”.
(iii)
Incidencia en la equidad:
En apretada
síntesis, esgrime que la utilización de la acción de tutela genera una
afectación del principio de equidad, porque con los recursos de la cuenta de
compensación del FOSYGA se están cubriendo los servicios en salud de un grupo
pequeño de personas que con frecuencia no responden a criterios de relevancia
médica o evidencia científica, frente a las necesidades de salud de la
generalidad de la población o de identificación de aquellos servicios que
generan mayores beneficios para la sociedad en general. Se prioriza el
favorecimiento de un interés individual sobre el general, lo cual afecta la
garantía del goce efectivo del derecho a la salud para todos los habitantes del
territorio nacional.
(iv)
Incidencia en el flujo de recursos:
Arguye que en
las múltiples relaciones que surgen entre los integrantes del sistema, en los
últimos meses se han venido presentando fallas, demoras, desviaciones y
obstáculos de diferente orden que han afectado y agravado el flujo de los
recursos del SGSSS a sus diferentes agentes, lo que conlleva ineficiencias que
a la vez que los perjudican, pone en riesgo el acceso a los servicio de salud
de la población. Ejemplo de ello es el monto de la cartera existente entre el
FOSYGA y las EPS.
A renglón
seguido, respecto al segundo ítem del cuestionario, plantea que el
comportamiento de los gastos NO POS es realmente abrupto y acelerado, pues
mientras el crecimiento para el período 2003 a 2008 fue del 2100%, para el
período 2003 a 2009 fue del 3824% y que las estimaciones para el año 2010 es
del 5069%.
Posteriormente,
al dar respuesta al ítem tercero del cuestionario, manifiesta que las entidades
territoriales informaron al Ministerio de Protección Social de la situación
deficitaria que presentaban en el año 2009 para la atención de la población
pobre no asegurada y de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Subsidiado, la cual se refleja en la siguiente tabla:
Departamento/
Distrito
Valor déficit corriente estimado a 31 Dic/2009
Amazonas
-1.665.706.589
Antioquia
-160.405.193.979
Arauca
-13.057.931.774
Atlântico
-13.188.063.461
Barranquilla
-16.500.000.000
Bogotá
-136.191.375.553
Bolívar
-18.000.000.000
Boyacá
-23.792.661.242
Caldas
-22.138.323.691
Caquetá
-15.848.158.000
Casanare
0
Cauca
-16.260.209.000
Cartagena
-17.180.765.578
Cesar
-37.641.055.008
Chocó
-8.966.711.062
Córdoba
-12.628.000.000
Cundinamarca
-21.210.150.901
Guainía
0
Guaviare
-2.185.238.495
Huila
-20.614.283.011
La Guajira
-15.913.242.702
Magdalena
-9.323.989.077
Meta
-10.594.362.569
Nariño
-30.405.203.623
Norte de Santander
-35.500.219.804
Putumayo
-10.114.846.021
Quindío
-18.293.141.526
Risaralda
-10.046.000.000
San Andrés
0
Santander
-39.141.415.796
Santa Marta
-13.704.493.133
Sucre
-13.626.311.723
Tolima
-8.493.701.339
Valle del Cauca
-111.804.100.393
Vaupés
-799.015.480
Vichada
-3.009.546
Total
885.236.880.076
Fuente: Información certificada por los
departamentos y distritos al Ministerio de la Protección Social
Luego, para
explicar las proyecciones que ha realizado el Gobierno Nacional respecto del
impacto de las medidas financieras adoptadas por el Decreto 128 de 2010 (ítem
cuarto del cuestionario), informa que de manera rápida se conjura la crisis que
se visualizaba a finales de 2009, toda vez que a partir del segundo semestre de
2010 la subcuenta de compensación del FOSYGA no tendrá a cargo el pago de lo NO
POS de los afiliados al régimen contributivo, dado que la responsabilidad a
partir de dicha fecha será del Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud
“FONPRES”, creado por el Decreto Legislativo 128 del año que avanza. De esta
forma, espera que el resultado de esa subcuenta sea el equilibrio financiero
entre ingresos y gastos. Apoya su dicho en el siguiente cuadro:
Finalmente,
tratándose de la proyección del recaudo de los recursos que componen el Fondo
de Prestaciones Excepcionales en Salud, indica que a través de la expedición
del Decreto Legislativo 127 de 2010 se pretende ampliar la consecución de
recursos mediante la modificación de impuestos indirectos del orden nacional y
territorial, así:
(i)
Impuestos Nacionales:
Aduce que se modificó
el impuesto sobre las ventas aplicable a las cervezas, incrementando
progresivamente su tarifa al 14% para el periodo comprendido entre el 1° de
febrero y el 31 de diciembre de 2010, y a la tarifa general del 16% a partir
del 1° de enero de 2011. Esta modificación permitirá un mayor recaudo proyectado
por este concepto de $193 miles de millones durante el 2010 y de $344 miles de
millones para el 2011.
Respecto del impuesto
sobre las ventas aplicable a los juegos de suerte y azar, se incrementó la
tarifa actual del 5% a la general del 16%. Este aumento en la tarifa implicará
un mayor recaudo proyectado de $146 miles de millones para el 2010 y de $249
miles de millones para el 2011.
En este orden de ideas,
arguye que estas modificaciones permitirán a la Nación obtener un mayor
recaudo, por dichos conceptos, de $339 miles de millones para el 2010 y de $593
miles de millones para el 2011, los cuales se destinarán a superar las causas
de la emergencia, en 2010 se destinarán a financiar las prestaciones
excepcionales en salud, y partir de 2011 la totalidad de los ingresos por IVA a
la cerveza y a los juegos de suerte y azar tendrán la misma destinación.
(ii)
Impuestos Territoriales:
Respecto de los impuestos
del orden territorial, manifiesta que el Decreto 127 de 2010 estableció la
unificación de las tarifas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco
elaborado, la cual será de $650 durante el 2010 y de $700 durante el 2011. Esta
modificación permitirá un mayor recaudo proyectado por este concepto de $115
miles de millones para el 2010 y $165 miles de millones para el 2011. Del total
del recaudo bruto de dicho impuesto se establece que el 21% durante el 2010, y
el 24% para el año 2011, serán destinados a la unificación de los planes de
beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, subsidiariamente,
a la financiación de las prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios del
Régimen Subsidiado, en caso de agotarse los recursos destinados a tal fin.
En cuanto al impuesto
al consumo de licores, esgrime que se modificaron las tarifas a partir del 1°
de febrero de 2010 por unidad 750 cc o equivalentes, así: para productos de
hasta 35° de contenido alcoholimétrico, $256 por cada grado, mientras que para
productos de más de 35° de contenido alcoholimétrico la tarifa será de $386 por
grado alcoholimétrico. Así, se proyecta un mayor recaudo por este concepto de
$60 miles de millones adicionales para el año 2010. Los recursos adicionales
por este concepto se destinarán a la unificación de los planes de beneficios
del SGSSS y de manera excepcional, podrán destinarse a la financiación de las
prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado,
únicamente en caso de que la totalidad de los recursos destinados para dichos
servicios, llegaren a agotarse.
1.2. El Ministro de la
Protección Social:
Dentro del término
legal, el Ministro de la Protección Social, atendiendo el requerimiento que
hizo el Magistrado Sustanciador mediante auto del 2 de febrero de 2010,
intervino para defender la constitucionalidad del Decreto Legislativo 128 del
año que avanza. Su exposición se centra en argumentos similares a los
planteados por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, e incluso
compartieron en sus intervenciones datos estadísticos y tablas informáticas que
ya fueron relacionadas en el numeral anterior. Adicionalmente, agrega algunas
otras explicaciones que fundamentaron la expedición del Decreto Legislativo
objeto de revisión, de las cuales nos ocuparemos seguidamente.
Concretamente, sobre el
incremento abrupto y acelerado de los recobros por medicamentos y servicios NO
POS, manifiesta que mientras en el periodo comprendido entre 1997 a 2000 se
recibieron en el Ministerio 387 recobros por medicamentos excluidos del plan de
beneficios por valor de $675’827.567,00 y se pagaron 364 solicitudes por un
valor total de $669’481.809,00, así como se recibieron 701 solicitudes de
recobro por decisiones de tutela por un valor de $3.567’880.221,00 y de éstas
se pagaron 357 solicitudes por valor de $3.108’790.944,00, esas cifras han
venido en constante ascenso al punto que solo en el año 2009, a corte del 31 de
noviembre, se radicaron en el FOSYGA un total de 2.357.868 de recobros por
valor de $2.289.754’.931.233,38. De este total, 1.412.462 recobros se
presentaron por medicamentos NO POS, por la suma de $1.251.259’824.160,65 de
los cuales se han pagado $991.131’230.043,09 correspondientes a 1.213.553
recobros. Señala que al mismo corte del año 2009, se recibieron 945.406
recobros ordenados por tutela los cuales ascienden a la suma de
$1.038.495’107.072,73 y se han pagado efectivamente $620.874’419.117,76
correspondiente a 582.077 recobros.
En su concepto, las
anteriores cifras indican que mientras en el periodo comprendido entre 1997 a
2000 el total de pagos efectuados a las EPS y EOC equivalían al 0.05% de las
UPC reconocidas y pagadas en el mismo periodo por el régimen contributivo, y al
0.001% de las UPC-S pagadas en el mismo lapso en el régimen subsidiado, solo en
el año 2009 el pago total efectuado por concepto de prestaciones NO POS
equivale al 19.59% de las UPC reconocidas y pagadas durante ese año en el
régimen contributivo, y al 6.00% de las   UPC-S pagadas en el régimen
subsidiado. Expone que los porcentajes elevados que se reportaron en el último
trimestre del año pasado, comprometían estructuralmente la estabilidad
económica y financiera del sistema, por lo cuanto era necesaria la intervención
inmediata por parte del Gobierno Nacional en procura de afrontar la inminente
crisis.
De otro lado, esgrime
que las EPS del régimen contributivo reportaron que de los ingresos recibidos
por Unidades de Pago por Capitación, han tenido que invertir cerca del 86% en
gastos y prestaciones de servicios, situación que las deja técnicamente sin
posibilidades de acreditar el patrimonio mínimo exigido por la normatividad
vigente so pena de ser revocado su certificado de funcionamiento. Precisamente,
indica que, la Superintendencia Nacional de Salud informó que de un total de 24
EPS del régimen contributivo, el 25% de estas entidades durante la vigencia
2009 fueron requeridas por incumplimiento del indicador mínimo patrimonial, “porcentaje
muy alto que demuestra la situación de iliquidez que están presentado las EPS
que administran el régimen contributivo”.
Lo propio acontece con
las EPS-S, las cuales han sufrido un impacto de gastos equivalente al 89% de
los ingresos que reciben por Unidades de Pago por Capitación Subsidiado,
situación que también las ha llevado a capitalizarse drásticamente para
acreditar el patrimonio mínimo exigido y las ha dejado sin capacidad de
solvencia inmediata para el manejo de la actividad aseguradora. Señala que “de
un total de 48 EPS del Régimen Subsidiado, el 44% de estas entidades durante la
vigencia 2009 han sido requeridas por la Superintendencia Nacional de Salud por
incumplimiento de este indicador [el patrimonial]”, porcentaje que también
considera como excesivo y que se traduce en una falta de liquidez preocupante.
Sumado a la anterior problemática, agrega que “los ingresos percibidos por
concepto de la cotización del régimen contributivo y la participación en los
ingresos corrientes de la nación, que son en últimas los recursos con los que
se financia el sistema de aseguramiento, los gastos NO POS representaron para
el año 2009, el 8.95%, lo que significa que el 100% de los recursos destinados
a 40 millones de afiliados al régimen contributivo y subsidiado, casi el 9% se
destinó a cubrir prestaciones por fuera de los planes de beneficios de 376 mil
personas, lo que significa que el 0.94% de la población asegurada consume casi
el 10% de los recursos lo que genera un evidente inequidad”.
Además, plantea que al
verificar los gastos de la cuenta de compensación y de solidaridad año tras
año, se presenta en forma sistemática un agotamiento de los excedentes de dicha
subcuenta. Su apreciación la sustenta en las siguientes tabla y gráfica:
Recobros vs. Excedentes
Fuente: DGF-Grupo de Análisis y Gestión del FOSYGA
Fuente: DGF-Grupo de Análisis
y Gestión del FOSYGA
Sobre ellas, explica
que en los últimos dos años el valor pagado de la subcuenta de compensaciones
($1.171.534’059.805,00) en el año 2008 equivale aproximadamente al 126% de los
excedentes de esa vigencia certificados en cuantía de $930.584’719.913,52, y
para el año 2009, el valor el valor estimado de esta subcuenta
($1.855’678.222,00) respecto de los excedentes en cuantía de $1.212.366’452.690,10
representan el 153%. Esta circunstancia por sí misma evidencia una amenaza a la
sostenibilidad financiera del sistema y a su vez, pone en riesgo la continuidad
de la prestación del servicio público de salud.
A renglón seguido, el
señor Ministro arguye que una de las mayores problemáticas que existe alrededor
del recobro, está dada por la diferencia de precios entre aquellos que los
laboratorios manifiestan son los de venta y que obran en el Sistema de
Vigilancia de Precios de Medicamentos SISMED, y aquellos que son recobrados al
FOSYGA y que obran en las facturas emitidas por las IPS. La siguiente tabla
incluye algunos ejemplos de estos casos:
Fuente: Base de Datos de Recobros,
Fidufosyga 2005
Agrega que la anterior situación se hace evidente y aún más gravosa,
si se tiene en cuenta cómo en el mercado internacional, los precios de los
medicamentos en Colombia, presentan un sobreprecio, como se evidencia en el
cuadro siguiente con algunos ejemplos:
Con base en los
anteriores datos, calcula que los costos de los recobros por medicamentos fácilmente
pueden estar incrementados en un 32%, lo que significaría que la medida de
controlar el valor máximo a reconocer por recobro podría generar unos ahorros
aproximados de 400 mil millones de pesos.
Por último, señala los
mismos datos estadísticos que informó el Ministro de Hacienda y Crédito Público
frente al contenido de los informes que el Gobierno Nacional ha recibido de los
Departamentos y del Distrito Capital, relacionados con el crecimiento
significativo en la demanda de medicamentos y servicios no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud del régimen subsidiado y que presentan un importante
déficit de recursos en la prestaciones de estos servicios, y a los recursos con
los que contará el FONPRES.
1.3. La Presidencia
de la República:
El Secretario Jurídico
de la Presidencia de la República defiende la exequibilidad del Decreto 128 de
2010, aduciendo que cumplió con los requerimientos que la Constitución Política
y la Ley 137 de 1994 establecen para su expedición, esto es, la firma del
Presidente de la República y de todos los Ministros del Despacho, la motivación
debida y la oportunidad por cuanto fue expedido estando en vigencia el Estado
de Emergencia Social.
Indica que de acuerdo
con las cifras del Ministerio de la Protección Social[1],
el comportamiento de los gastos NO POS es realmente abrupto y acelerado porque “mientras
el crecimiento para el período 2003 a 2008 fue de dos mil cien por ciento (2100%),
para el periodo 2003 a 2009 fue de tres mil ochocientos veintitrés (3823%) y
sería –según estimaciones- de cinco mil sesenta y nueve por ciento (5069%) para
el año 2010”. Así, considera que este gasto muestra una aceleración
exagerada que compromete el goce efectivo al derecho a la salud y a la vida de
la población colombiana, “por lo que se hacía necesario adoptar medidas
extraordinarias tendientes a regular lo concerniente a la forma de acceso,
condiciones, limites, fuentes de financiación y mecanismo para la prestación de
servicios de salud y provisión de medicamentos no incluidos en los Planes
Obligatorios de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado del Sistema General
de Seguridad Social en Salud”. Por consiguiente, estima que el Decreto 128
de 2010 constituye una respuesta a la ausencia o falla de una regulación
integral sobre prestaciones NO POS, pues el crecimiento de los recobros contra
el FOSYGA hacía sustancialmente inmanejable el sistema y superaba toda
previsibilidad del Gobierno ya que, como consecuencia de las decisiones tomadas
por los Comités Técnico-Científicos y los fallos de tutela que se presentaron
después de la sentencia T-760 de 2008, dichos recobros pasaron de 1.088 en 2000
a más de 2 billones en 2009 y el valor, de $4.2 miles de millones a más de $2
billones en el mismo periodo.
Específicamente
respecto del texto del Decreto Legislativo 128 de 2010, afirma que los artículos
1° y 2° definen y regulan los principios, mecanismos, condiciones,
instituciones y recursos, destinados a la prestación de servicios de salud no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo,
determinaciones que en su sentir resultan óptimas en la medida que establecen
un marco regulatorio que busca analizar y otorgar con prioridad tales
prestaciones a la población que realmente lo requiera con necesidad.
Sostiene que el artículo
3° enuncia los principios que de ahora en adelante deben regir el otorgamiento
o aprobaciones de las prestaciones excepcionales en salud. De este modo, los
principios de necesidad y pertinencia se enfocan a que dichas prestaciones se
concedan solo a las personas que no puedan asumirlas con recursos propios y
previa evidencia científica sobre el carácter indispensable de las mismas; el
principio de priorización surge a partir de la premisa según el cual el
reconocimiento de las prestaciones excepcionales en salud está limitado a la
disponibilidad de recursos establecidos para el efecto, por lo mismo resulta
indispensable fijar un orden de prelación para la atención de los servicios NO
POS; el principio de excepcionalidad responde a la necesidad de que las
prestaciones excepcionales en salud sean atendidas con recursos públicos sí, y
solo sí, no existe otra opción dentro del SGSSS, más concretamente dentro del
POS, que pueda cubrir y atender los requerimientos médicos del afiliado; el
principio de razonabilidad obedece a la necesidad de permitir que el SGSSS
beneficie a toda la colectividad, ello por cuanto quienes autoricen las
prestaciones excepcionales en salud en el ámbito público, van a tener que
definir cómo y en qué casos se distribuyen los recursos limitados; el principio
de subsidiariedad indica que la cofinanciación con los recursos públicos del
SGSSS proceda solamente en los eventos en que la persona no tenga suficiente
capacidad de pago, por lo tanto, implica un desarrollo de la solidaridad
constitucional; y, el principio de finitud “hace referencia a las restricciones
y límites que se generan en el SGSSS, lo que no es más que un mecanismo que
asegura la viabilidad del sistema frente al abuso en la aprobación de
prestaciones excepcionales en salud”.
Plantea que el artículo
4° del Decreto 128 de 2010 exige para la eficaz prestación excepcional
ordenada por el médico tratante, que la orden cumpla con los principios y
procedimientos dispuestos en el Decreto y que sea autorizada por el Comité
Técnico de Prestaciones Excepcionales en Salud. Ello para brindar mayor
garantía en la importancia, priorización y necesidad del servicio NO POS.
Respecto al artículo
5°, esgrime que “se dicta en atención a la orden impartida por la Corte
Constitucional en la sentencia T-760 de 2008, ante la precisión hecha respecto
de la poca claridad existente acerca de los servicios que hacían parte del Plan
Obligatorio de Salud, y los que no”. De esa forma, afirma que dicho
artículo aclara cuáles prestaciones no serán financiadas con cargo a recursos
públicos, como son las que no son en su esencia servicios de salud, o las
cosméticas, que tradicionalmente han estado excluidas de las coberturas del
aseguramiento obligatorio por no responder a una necesidad para la salud o la
vida de la persona, o aquellas cuya introducción al país no ha sido autorizado
por las autoridades y pueden poner en riesgo la vida o salud de las personas.
Indica que el artículo
6° del Decreto 128 de 2010, crea el Fondo de Prestaciones Excepcionales en
Salud como un mecanismo idóneo para enfrentar la crisis de financiamiento de
los servicios de salud que exceden el POS contributivo, por fuera del
presupuesto, mediante un patrimonio autónomo que busca separar los recursos que
tiene el fondo de los que hacen parte del Presupuesto General de la Nación. De
esta forma, señala que se liberaran los recursos de la Subcuenta de
Compensación del FOSYGA, los cuales se destinarán para financiar las
prestaciones asistenciales y económicas del Régimen Contributivo, tal como
había sido definido por la Ley 100 de 1993.
A su vez, precisa que
el artículo 7° define la instancia de gobierno del FONPRES y su
conformación, y el artículo 8° enumera las funciones taxativas a cargo
del Consejo de Administración del FONPRES, dentro de las cuales se encuentran
las de definir las políticas, directrices y criterios generales para la
ordenación del gasto, así como de las tarifas y precios con los que se
contraten o paguen las prestaciones excepcionales en salud, y de fijar la
metodología y criterios para definir el valor a cargo de los usuarios con
capacidad de pago. Indica que el artículo 9° crea la figura de los
gestores de prestaciones excepcionales en salud, quienes organizarán la red
prestadora y la compra centralizada de medicamentos y dispositivos médicos que
se requieran por las personas.
Tratándose del artículo
10, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República señala que el
FONPRES contará con dineros propios recaudados del impuesto sobre las ventas a
la cerveza y a los juegos y azar, situación que deja entrever que los recursos
si bien se pueden agotar en cada anualidad presupuestal, también cada año van
nuevamente a generarse para ayudar a la sostenibilidad y viabilidad del
sistema. También estima que el artículo 11 se ajusta a la Constitución,
porque al establecer que las prestaciones excepcionales en salud se
cofinanciaran con recursos del FONPRES previa consulta de la real capacidad de
pago del afiliado, desarrolla el principio jurisprudencial fijado en la
sentencia C-463 de 2008, según el cual, “para el otorgamiento de las
prestaciones en salud No-Pos vía de tutela, la capacidad de pago del usuario en
salud es determinante para conceder la protección constitucional en cada caso”.
Frente al artículo
12 considera que establece un procedimiento mínimo para reglamentar el pago
de las prestaciones excepcionales en salud y que el artículo 13 de
manera congruente consagra un diseño del sistema contando con las instancias de
inspección, vigilancia y control sobre el FONPRES, función que entrega a la
Superintendencia Nacional de Salud. Igualmente, expone sobre el artículo 14
que la creación de los Comités Técnicos de Prestaciones se justifica en la
jurisprudencia constitucional que advirtió la existencia de vacíos normativos
sobre la regulación de los CTC. Estima que tales Comités no serán meras
instancias administrativas, sino cuerpos de médicos pares o de instituciones
acreditadas científicamente para valorar la necesidad y la pertinencia médica en
cada caso definida en principio por el médico tratante.
Respecto al artículo
16 que establece facilidades de pago para que los usuarios puedan
financiarse las prestaciones excepcionales en salud, esgrime que responde a una
exigencia de la jurisprudencia constitucional por brindar garantías adecuadas
para que las personas puedan acceder con oportunidad a créditos y a maneras de
pago efectivas. Frente a los artículos 17 y 18, los considera
consistentes con las normas generales del SGSSS pues estipulan para las
prestaciones incluidas en los planes de beneficios del aseguramiento
obligatorio o POS, el uso de las denominaciones comunes internacionales para
medicamentos que van a financiarse con cargo a los recursos del FONPRES, y la
regla de agotar las posibilidades de prevención y terapéuticas previstas en
cada caso concreto.
Finaliza diciendo que
los artículos 19, 20 y 21 se ajustan a la Constitución porque establecen
cómo funcionara el sistema y los recobros hasta que, en un tiempo prudencial de
6 meses, comiencen a funcionar cada uno de los nuevos mecanismos creados por el
Decreto 128 de 2010.
1.4. La
Superintendencia Nacional de Salud:
La Jefe de la Oficina
Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud conceptúa que el Decreto
Legislativo 128 de 2010 es constitucional. Para apoyar manifestación, indica
que la expedición del Decreto bajo estudio cumple con las exigencias formales
que señala la Constitución Política para los de su clase porque: (i) Se
dictó en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial
las conferidas al Presidente de la república por el artículo 215 superior, la
Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4975 de 2009, por
medio del cual se declaró el Estado de Emergencia Social; (ii) se firmó
por el Presidente y todos sus ministros en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, debiéndose anotar que para la fecha de expedición
del Decreto se encontraban encargados de las funciones del Despacho, los
Viceministros de Comercio Exterior y de Cultura; y, (iii) se expidió el
21 de enero de 2010, término que se encuentra dentro del límite máximo de 30
días autorizado por el artículo 215 de la Constitución.
A continuación, realiza
un examen sobre los rasgos generales y específicos del estado de emergencia
económica, social y ecológica, y posteriormente, estudia la validez superior
del Decreto 128 de 2010. Frente al primer tema, señala que el estado de
excepción que originó la expedición del citado Decreto, según el artículo 215
superior, se presenta cuando sobrevengan hechos que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país o que constituyan grave calamidad pública diferentes a los hechos que
deben tenerse en cuenta en los casos a los que se refieren los artículos 212 y
213 ibídem. Así, precisa que el objeto esencial de la emergencia social es
conjurar la crisis y detener o minimizar la extensión de sus efectos con miras
a regresar la situación de normalidad anterior a ella. Por ende, plantea que
las medidas que adopte el Gobierno Nacional solo pueden estar dirigidas a
atender materias que se relacionen directa y específicamente con el estado de
excepción. Considera que en el caso concreto se respetaron los parámetros
básicos que rigen la declaratoria de emergencia social, por cuanto existía una
grave amenaza a la sostenibilidad del SGSSS del país, debido a la crisis
financiera del sector generada por la creciente demanda de servicios y
medicamentos NO POS, que comprometen en forma significativa los recursos
destinados al aseguramiento y genera un serio menoscabo a la liquidez de las
EPS e IPS.
Tratándose del segundo
tema, esto es, del examen concreto de validez del Decreto Legislativo 128 de
2010, estima que éste “persigue no solo el acceso al servicio de salud de
los usuarios sino la posibilidad de obtener, sin que medie la acción de tutela,
prestaciones excepcionales en salud, para lo cual establece medidas idóneas
para la prestación del servicio de Salus, las autorizaciones de las
prestaciones y la financiación dependiendo la capacidad de pago del usuario”.
A su vez, defiende la creación del FONPRES con fuentes de recursos propios e
idóneos, y de los Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales en Salud por
cuanto se convierten en un control por parte del Estado para determinar la
procedencia de las prestaciones excepcionales. Agrega que los Comités en sus
actuaciones pueden y/o deben formular las recomendaciones y observaciones
necesarias para amparar y proteger los derechos e intereses de las personas.
Concluye expresando que
la verificación previa de la capacidad real de pago del solicitante o de su
núcleo familiar, responde al principio de solidaridad y permite a los afiliados
del SGSSS financiar las prestaciones excepcionales en salud a través de líneas
de crédito preferente, del uso total o parcial de cesantías y de los saldos
acumulados en fondos o programas de pensiones voluntarias.
1.5. La Asociación
de Empresas Gestoras del Aseguramiento de la Salud – GESTARSALUD:
Solicita la
declaratoria de exequibilidad del Decreto 128 de 2010 al estimar que este “atiende
en su integridad las exigencias formales y materiales que la Constitución
Política y la ley determinan para conjurar la crisis que actualmente se
presenta para garantizar la continuidad de los servicios de salud en el sistema
general de  seguridad social en salud y eventualmente para impedir la extensión
de sus efectos”.
Estima que las
motivaciones expresadas por el Gobierno en el decreto cumplen con los
requisitos de conexidad y suficiencia entre la declaratoria y cada una de las
medidas adoptadas con base en el estado de excepción, así como con los
principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad que exige el ordenamiento
jurídico.
Señala como causa
preponderante de la crisis el hecho de que la prima de aseguramiento, que se
calculó desde el origen del sistema, nunca consideró que bajo el mismo concepto
se iba a cobijar en el futuro el pago de servicios no incluidos originalmente
en la canasta de beneficios del régimen subsidiado.
Destaca que “esta
anómala situación, no tuvo una intervención oportuna, ni administrativa ni
financiera, por parte de los órganos reguladores, legislativo y de inspección,
vigilancia y control.
Con el uso frecuente
de los servicios que se llaman “NO POS”, se produjo una cadena de
acontecimientos, liderados más por la inercia sectorial, que por una elaborada
política decidida a resolver el problema de raíz”
Manifiesta que en el
último semestre del año 2009 creció considerablemente la cartera de los entes
territoriales por concepto de recobros hechos por aseguradoras y prestadoras de
servicios, desbordando toda capacidad de pago. De no intervenirse este
fenómeno, los entes territoriales departamentales quedarían a punto de tornarse
inviables financieramente, afectando a los aseguradores y prestadores  y
creando un riesgo inminente de suspensión parcial o total de acceso de los
ciudadanos más vulnerables al servicio de salud.
Expone que el 40% de
los servicios NO POS corresponde al pago de medicamentos, que en su mayoría son
susceptibles de mejores negociaciones  de compra, por la vía de la economía de
escala, inaplicada por la dispersión de las reclamaciones.
El decreto establece
unas “muy interesantes soluciones no coyunturales sino estructurales al problema
aquí planteado, y resuelve al futuro la situación, evitando que se vuelva a
presentar”.
A juicio de la
interviniente “una de las conquistas más importantes que trae el Decreto
128, hace relación a la aceptación explícita por parte del Estado Colombiano,
de su responsabilidad para la atención de las prestaciones excepcionales,
liberando a las EPS de esta inapropiada labor, que se adelantó con gran
responsabilidad social pro muchos años”.
No obstante manifiesta
que “rechaza de plano y completamente” la medida consistente en que el gobierno
obligue o incite a los ciudadanos a acceder a las cesantías o los fondos de
pensiones, o a endeudarse para atender las denominadas prestaciones
excepcionales. A juicio de la interviniente este aspecto de la regulación sería
inexequible, “respetando el marco general del decreto”.
2. Intervenciones
que solicitan la inexequibilidad del Decreto 128
2.1. Centenares de
ciudadanos manifestaron a la Corte su oposición al decreto examinado. Algunos
de ellos adhirieron a otras intervenciones como a la presentada por la Comisión
Colombiana de Juristas, otros, por su parte presentaron su propia intervención,
pero los argumentos esenciales expuestos se encuentran subsumidos en las
intervenciones que aquí se reseñan. Otras intervenciones por su parte, exponen
opiniones y quejas sobre la reforma que no están relacionadas con los
parámetros para el ejercicio del control de constitucionalidad. Los ciudadanos
que a través de diversos escritos, de adhesión o directos, solicitaron la
inexequibilidad del Decreto 128/10 fueron los siguientes:
Luís Humberto López,  Asociación
Colombiana de Endocrinología Pedriátrica, Luz Stella Ruiz de Barbosa  y otros
(Asociación de Usuarios de Sanitas), Alicia Tafur Gualteros (Asufinc), Carmen
Julia Fajardo Contreras, Hilda Castilla de Alarcón, Ana Delia Torres de Pérez,
Jasmín Ramos, Mariana _obrevi Guerrero Guzmán, Martha Emilia Osorio C., Teofila
Vallecilla Rodríguez, Carlos Julio Celis Roa, Ariel Medina Fernández, _obr José
Bermúdez O., Luz Edith Ardila Garzón, _obrev Laverde Borbón, Juan Eudes
Orjuela, Eliana Paula González Rodríguez, Ana Patricia Abril Vivas, Luz Dary
Naranjo,  Marisol Rios Conde, Jorge Eduardo Bonilla Osorio, Miguel Ángel
Morales Aragón, Hugo Andrés Medina Ayala, Gilma María Medina Ayala, Gloria
Ayala C., Alexandra Acevedo Perdomo, María Abery Granados Herrera, Nelcy
Roncancio, Alberto Acosta Olarte, Olga Patricia Cárdenas, Héctor Rivera P.,
Fidelina Parado Rojas, Javier Mauricio García Céspedes, Magda Gissell Medina, Teresa
Muñoz, Nubia Stella Cortés Muñoz, Luz Teresa Cortés Muñoz, Tobías Acosta,
Cecilia _obreviv, Antonio C. Moreno, María Aurora Clavijo, Héctor Alfonso
Jáuregui, Henry Humberto Ramos Bustos, Jeaneth Muñoz Muñoz, María Acosta Novoa,
Olga Cecilia Viracacha De Rodríguez, Rosa Cristina Tinoco C., Lorena Rodríguez
V., Marco Abel Rodríguez, Antonio  Rodríguez, Diana _obrevivi Sandoval
Martínez, Juan de Dios Birnate Barón, Ceneida Azcárate, Wilson Alberto López
González, Carlos _obrevi A., Erika Varón Caicedo,  Antonio _obrevi A., Libardo
Moscoso, Delia Meza Espitia, Ciudadano CC. 79966608, María Sánchez, Yuli Paola
Moreno, Lucy Stella Moreno, _obrev _obreviv Herrera, _obrevivi Herrera, _obrevi
Eliana Hernández Toro, John Villamizar Álvarez, _obreviv Andrea Bermúdez
Villarraga, Alexandra Pedraza Rodríguez, Sonia Esperanza Zapata de Ruiz, María
Angélica Chamorro, Juan Carlos Segura Alzate, Angie Lorena Guevara Ruíz,
Patricia Alvarado Moreno, Alonso Nonato Bejarano o otros, María Garzón Franco, Liliam
Carolina Romero A., Delia Mariela Acero de Romero, Carlos Julio Romero Romero, Liliam
Carolina Romero A., _obre Bello _obrevi, Alonso Nonato, Tulia Pinzón De Garzón,
Adriana María Garzón Pinzón, Ciudadano CC 51609164, Diego Armando Acuña
Rodríguez, Paola Andrea Rojas Torres, Wilson Alexander Jiménez Lozano, Jhonatan
Alexis Espitia Aguilar, Luz Esperanza Cuartas Gómez y otros, Amparo Onofre
Cortés (AMESE), Diana Alejandra Rodríguez Cortés y otros, Manuel E. Rubio
Ávila, Jorge Ernesto García Rojas – Fundación Retorno Vital,  Gilberto Lotero,
Ruth Barrera, Paul Andrés García, Yonis Jiménez Castro, María Teresa Giraldo,
María del Carmen Muñoz, Sandra Patricia Gil Aragón, Álvaro Hernán Paredes
González, Fabiola Ruíz, José Antonio Muñoz, Francisco Javier Rodríguez, Blanco
Idalia, Concepción Ardila, José Willson Barón Ramos, Juan Carlos Gordillo
Rojas, Bernardo Bociga Sandoval, Luz Delio, Javier Eduardo Motta Cortés,
Belarmino Espinosa López, Nancy Romero, Leonardo Batista Morales, Gerardo
_obrevivi Silva, Abdón Gordillo R., José Orlando Bermúdez, Giomar Liliana
_obrevivi, Iván Montenegro, Néstor Álvarez, Fundación Para el Paciente de
Artritis (Funpar) – _obrev Romero de Vásquez, Jorge Humberto Cruz _obrevivi,
Alexander Eduardo Asprilla Fetiva, Ivonne Lady Prada Molina, Iván David _obre
Durán, Ricardo Castillo Mateus (Asociación de Pacientes con Tumores
Neuroendocrinos Fénix), Beatriz Molina Rodríguez, Armando de Jesús Duque Duque
(Asociación Colombiana de Trauma) – Oswaldo A. Borráez Gaona, Néstor Álvarez
(Red de Apoyo Asociación de Usuarios Programa Nueva EPS), Wilson Daniel
Antolino Pérez y otros, Elizabeth Gallardo Pérez, Héctor Eliécer Vásquez Ledesma,
Josefina Bernat de Hurtado (Fundación Colombia de Apoyo al Paciente Reumático),
Rafael Augusto Manrique Figueredo, Asociación Colombia Saludable – Denis
Honorio Silva Sedano, Dilia Mariela Acero de Romero (Asociación Colombiana de
Ostomizados), Claudia Patricia Urrego de González, Josefina Bernat de Hurtado
(Fundare), Juan Fernando Cano Romero, José Fernando Serrano Amaya, María del
Rosario Juanita Rueda de Ardila, María Mecedes Rueda Gutiérrez, Luisa Bernal
Rueda, Armando de Jesús Duque Duque (Fundación Mariana pro Fibrosis Quística),
Pedro Julio Pardo Castañeda, Germán Enrique Reyes Forero y otro,– Germán
Hurtado Rincón Perfetti y otros (G&M de Colombia Abogados), Jesús Darío
Mora Calvo (Asociación Sindical Independiente de Profesionales de la Fundación
Universitaria Autónoma), Tatiana Heredia Pieschacón (Fundación Enlace),
Elizabeth Amórtegui Romero (Alcolon),  Miguel Ángel Enciso Pava,  Isabel
González y otros, María Milena Méndez Moreno, Luz M. Jaramillo, Sandra Yaneth
Millán, Carlos Andrés _obrevivi Cruz, María Dolores Sánchez, Cortés, Lina María
Villalba Sánchez, Johan Esteban Buitrago Villaba, Orlando Ignacio Villalba
Díaz, Jeisson Steven López Alfonso, Angie Johanna Villalba Sánchez, Patricia
Roa Vega, Adriana Quevedo, Bibiana Rodríguez Garzón, Laureano García Ávila,
Pablo Burgos, Miltón Hernán Lasso, Mayolis Castro, Ángel Pedro Beltrán Pérez,
Luís Alberto Pardo, Gloria Bolívar, Héctor Moreno S., Alberto Bello Pérez, Luz
Molina, Riquelva de los Rios Carvajal, Sulmayicel Barajas Molina, Víctor E.
Nieto,  Jennifer León Ibáñez, Oscar Javier Rodríguez C., José Amézquita, Jesús
Helena Rodríguez Sierra, _obrev Laverde Borbón, Carlos Jurado M., Luz Dary
Naranjo, Beatriz Eugenia Gómez Serna, Marlene Galindo, Elizabeth Gómez, Gloria
Martínez, María Sofía Millán, Elia Torres, John Jairo Bolívar _obre, Magda
Elinne Vargas Cortés, Euclides Bolívar, María Helena Fúquene Ibáñez, Pablo
Antonio Vargas, Luís Jesús Silva, Eustorgio González, Mariana Contreras,
Cristian Javier Bolívar Fúquene, Inés de Rivera, Lilia Reinoso Sánchez, Hernán
Euclides Bolívar Fúquene, Aldo Giovanni Bolívar Fúquene, Iván Darío Bolivar
_obre, Sandra Milena Solis Torres, Henry Daniel Torres, Yudi Paola Aguilar
Pinzón, William Alfonso López F., Jeimy Ramírez R., Julio Cesar Quintero C.,
Blanca E. Díaz López, Oscar Uriel Jiménez Rincón, Leidy Fabiola Jiménez Rincón,
Diana Ayala Jiménez, Yuli Andrea Heredia Rojas, Gerardo Acosta Jiménez, María
Jobita Clavijo, Ana Isabel Betancur, Nancy López G., Yeni Lorena Londoño
Vargas, Elvia Sofia Suárez, Sonia Esperanza Zapata, Carmen Cecilia García,
Bernardo Garzón, July Alexandra Acevedo Perdomo, Flor Inéz Porras R., Eugenia
Wilchez Gómez, _obrevivi Quintero Ladino, Maria Sarmiento de Méndez, Clementina
Carvajal R., Silvia González V., _obre Camargo, Juan Eudes Orjuela, Eslena
Riaño, María Bernanda Acosta, _obrev Castro, Misael Mendivelso, Johan
Rodríguez, Fildina Durán M., Francisco Fonseca Gil, Teresa Castiblanco, Alba
Castiblanco de Sánchez, Aura M Cantor C., Clemencia Luna, _obrev Rodríguez,
Ricardo Asprilla González, Lina Paola Tafur Gualteros, Marco F. Acosta Herrera,
Patricia Cantillo, Fabián David Rojas González, Martha Liliana Bello Aya,
Guillermo Gallego Larrarte, Doria Gañan, Gloria Martínez,  Aureliana Blanco
Jiménez, Luz Helena García Martínez, Nury Patricia Figueredo Muñoz, Blanca
Isabel P., Ana Milena Flórez, Aura Lina Gómez, _obrevi Herrera Zurro, Mery
Bibiana López, Betty Amparo Benjumea González, Manuel Alfonso López Jiménez, Alba
Luz _obre Arciniegas, Diana Janneth Torres Pulido, Leidy Liliana Lozano Moyano,
_obre Leonardo Orozco Clavijo, Edgar Ándrés Valdés, Sergio Ándrés Medina, Oscar
Marino M., Lorena Herrera Salazar, Oscar Salazar de los Ríos, Jorge Eduardo
Bonilla Osorio, María Nelly Saavedra, Henry Gabriel Rodríguez Aponte, Teotiste
López Vargas, Yeison A. Barajas Molina, Adelina Rojas de Araújo, Elena Castro,
Ciudadano CC 41733437, Luz Amparo Serrano Gil, Fernay Orlando R., Marcela
Buitrago, María Virginia Mesa García, María H. _obrevivi, Olga Suárez, _obrev
Prías _obrev, Alexandra Alayón Velásquez, Mónica Garay _obrevi, Diana Perdomo
Serrano, Carlos Andrés García _obrevivi, Claudia Sofía González Rodríguez, José
Wilson Durán Navas, Mariela Rojas T., María Cristina Cepeda Neira, Ciudadano
CC 24116690, Miguel Antonio Castillo Ramos, Querubín Nova, María Dilia Ramírez
Molano, María del Jacinto Sierra, Cindy Marcela Quintero Velásquez, Patricia
Martínez, Mireya Valencia Martínez, Ciudadano CC 19058239, Cindy Paola Pinto García,
Tatiana Jasbleydi Moreno Lugo, Adalys Morales, Marlene Moreno, Gina Paola Parra
Pérez, Elizabeth Suárez R., Carmen Elena Buitrago Buitrago, Neila Abril Abril,
Alejandra Quintero Vera, Welsy C. Captuago Agudelo, William Cupita Rodríguez,
Henry Escala P., Yency Pataquiva Zambrano, Socorro Mosquera T., Leyla Marina
Hurtado Giraldo, _obrev Esther Bustamante Navarro, Carlos Bernal, Leonardo
Rojas Ramírez, Anayibe Ramos, Ruth Molina Delgadillo, Leonardo Nossa Nossa,
Johanna Carolina Nossa, Eulalia Gaitán González, Benjamín García Galeano, Jhon
Fredy Escudero Cabezas, Myriam Nossa Nossa, José J Nossa Nossa, Jorge Usma
Cárdenas, José Ignacio Nossa C., Esther Emilia Nossa Garzón, Marco Alirio Ríos
Muscoso, Alexandra Ríos Conde, Juan Carlos Meza Pedreros, José Arnulfo
Numpaque, Timer Zaraza Sánchez, María Elías Conde, Jeimmy Tatiana Ríos Conde,
Nydia Viracachá, _obrev Murillo Guzmán, Yadira Cruz O., Albaluz Chico Aruca,
Ciudadano CC 46917692, Emilder Rubén Bueno Mejía, _obrevi López Charo, Gilma
María Medina Ayala, Santiago Caldas V., Aliz Teresa Reyes, Clara Y. Ayala
Castiblanco, Gerardo V. Honduras, Bejarano Ismare Virupo, Jorge Eduardo Segura
Romero, Jorge Bernal Ordóñez, José Oviedo, Yenni Carolina Suárez Castro, Nataly
Salazar H., Magda Bibiana Lazaro Garzón, Jorge Enrique Bello Aya, María Elena
Aya Mora, Fabio Andrés Celis Martínez, Ciudadano CC 519419750, Marcela
Castellana, Susana Martínez Romero, Yina Milena Lara Díaz, Luz Marina Ramírez,
Zenaida Cumanica G., Rosa María Acevedo Cristiano, Belarmina Sanabria, Edison
Herrera Folleco, Leidy M. Peña C., John F. Garcés Camacho, Cindy Mateus Pérez,
Pedro Ancizar Cohcera Garay, Carol _obrev Pulido Vela, Sonia Acevedo Rodríguez,
Antonio Rodríguez, María Quintero, Diana _obrevivi Sandoval Martínez, María
Aurora Castro Benavides, Janeth Camargo Castro, Evidalia _obrevivi, _obrevi
Castro Benavides, Ludivia Molina Garcés, Myriam Camargo Castro, Juan Camilo
Martínez Camargo, Gineth Paola Martínez Camargo, William Fernando Sánchez,
María Edelmira _obreviv, Luís Arturo Gordillo Bustos, Oscar González Escobar,
Isabel Bustos Gordillo, Luís Alejandro Rojas Gordillo, Adela Valbuena, Nohora
Moreno Peña, Ricardo Forero, Luz Marina Ochoa Torres, Sor Ángela Ramírez, Yanny
Alexandra Delgado, Alejandrina Pinzón Porras, José Gildardo Martínez, Marta
Rubio, Helena Rubio, Doris Camargo Castro, Marly Arias, Paulina Caballero,
Margarita Valencia, Dolores Rojas De Ruiz, Ignacio Ruiz Ruíz, Rosa Aranda
Castañeda, Fernando Godoy Aranda, Efrén Godoy Aranda, Cecilia Tique Tique, Luis
Antonio Rodríguez, Ana Martínez Rondón, Aura Herminia Díaz Salamanca, Fredy
Alonso Díaz Díaz, Aura María Sanabria, Sandra Milena Vásquez Ortegón, Elizabeth
Cruz Castillo, Alexander Galindo Páez, Alexander Sánchez Zuluaga, Diana María
Salazar Sanabria, Carmen Rosa Castillo Rodríguez, Matilde Rodríguez, Gloria I
Abreo Beltrán, María A. _obrevi, Henry A. Rocha Muñoz, María Teresa Pinta,
Yamil Bermúdez Bermúdez, Lia Janneth Rivas Pava, Ricardo Andrés Mora Orozco,
Jairo Barón Molina, Ciudadano CC 36166270, Paulina Celis Avellaneda, Jilmer
Armando _obrevivi, Jeaneth Muñoz Muñoz, Hans Castillo Pulido, Ciudadano CC
51626008, Ciudadano CC 41530490, Andenago Ramos Rincón, Myriam Moreno, Leonor
Carvajal Carrillo, Yeimmi Viniana Mora S., Ana Milena Moreno Suárez, Olga
Estella Rodríguez Duarte, Jenny Brillith _obrevivi Pérez, Gloria Inés Cardona
Rios, Virginia Esther Cárdenas M., Sonia _obrevivi Garzón, Ángela María Torres
Vásquez, Alba Mery Vázquez González, _obrevi Bernal Vélez, Luis Alberto Bahos
Hurtado, Juan Francisco Castillo Rodríguez, Luz Dary Rodríguez García, Jhon
Humberto Díaz Osorio, Sabina Guerrero, Ana Elsy Castañeda Escudero, Norma
Consatanza Martínez, Luis Daniel Bernal Vargas, Jenny Mireya Uyaban Rodríguez,
Mery Johanna _obrevivi Osorio, Olga Susana Osorio Hernández, _obrev Pérez
Amaya, _obreviv Tatiana Espitia Osorio, Pedro Antonio Ciprión Martín, Agripina
Bejarano Bejarano, María Fidelina Bejarano, Helí García, María Nelly Saavedra,
Yasmine Oyada Cabrera, Daniel Pinto García, Marisel Medina, Ramón Fajardo P., Gloria
Stella Pulido Perdomo, Ciudadano CC 19398142, Ana Isabel Prieto, Martha Lucía
Toro Orozco, Juan Guzmán, Carlos Antonio Sánchez, Luís _obrevi Vargas, Yudi
Lorena Santofimio, Carmenza Martínez, Beatriz Elena Cuentas, Carlos Julio
Colmenes, Rául Albeiro Cuellar, Tatiana Bautista Lasso, Blans Antonio Pisciotli
López, Gabriela Carrera, Ciudadano CC 6791447, Ciudadano CC 32871 467, Maribel
Esther Charris L., Nubia Cristian Gambasila, Ruth Marina _obre Correal,
Berenice Jiménez Lemos, Luz Marina Torres, Germán Daniel Sánchez Torres, Darley
Ossa Marquéz, Ciudadano CC 6750043, Carlos E. Ticono Carrasquella, Ciudadano CC
20276887, Ana S. Palacios L., Adela Carrasquilla De Tinoco, Gabriel Ignacio
Tinoco Carrasquilla, Rosa Helena Tinoco Carrasquilla, Eloisa Peréa Adarve,
Julio Enrique Rodríguez Prieto, Miriam Bocanumet Jaramillo, Gloria Mora Rojas,
Alejandro Castro F., Diego Eduardo Montero, Tito Alirio Callasas Gutiérrez,
Marco A. Vega B., Hilda Becerra Dueñas Orozco, Rafael Segundo Mier Avendaño,
Nilson Mario Muñoz Mendoza, Lina María Muñoz Mendoza, Andrea Liliana Garzón
Galvis, Doris Ana Muñoz Ruiz, _obrevi González Castillo, Maria E Majarrez
Ariza, Zonia Carreño M., Olga Rocio Aula Cardona, Rosa María Ospina, José
Escales Barbal, Adiana Moreno Ballen, Leopoldo Mendoza Torres, María Elena
Muñoz Mendoza, Luis Gabriel Rojas Muñoz, Wilmer Daniel Rojas Muñoz, Luis
Alberto Bahos Hurtado, José Leonardo Suárez Duarte, Felix Pardo Sáenz, María
Inmaculada Gaspera, Martha Cecilia Villalba Díaz, Esperanza Vega, Norbey
Palacio Montes, Margarita Díaz Mayorga, Diana Marcela Barreto Torres, Ingrid
_obrev Sánchez Torres, _obre Paola Ardila Barbosa, Luis Alberto Rojas, Luis
Marcian, Marisol Rios C., Juan Camilo Rivera Rugeles, Clotilde Alonso Molina,
María Dolores Bustos Rodríguez, Luz Mariela Castillo Cuaita, Donis Lobo
Herrera, María Herrera, Omar Alexander Vera López, Ligia Pardo de Gómez, Jorge
E. Segura C., Merdano Rivera Niño, Liliana S. de Arévalo, Luís Carlos
Benavides, Nelly A. Velandia A., Bayardo de Jesús Ariza Olarte, Ciudadana CC
25334800, Guillermo Antonio Cardona Moreno, Luís Eduardo Celis Méndez, Jorge
Eliécer Carrillo Espinosa, Carlos Alberto Torres Corredor, Omar Hernández G.,
Pedro Santana Rodríguez, Nadia Viviana Tacha Gutiérrez, Carlos Hernando Lozano
Acosta, Lina Paola Malagón Díaz, Comisión Nacional de Juristas – Gustavo Gallón
Giraldo, Sociedad Colombiana De Anestesiología Y Reanimación – Yazmín Higgins
Turbay, Ministerio De Hacienda Y Crédito Público – Javier Eduardo Noguera
Rodríguez, Ruth Beltrán López, Carlos Vicente De Roux Rengifo, Luís Humberto
López y otros, Jairo José Arenas Romero, Aycardo González Gálvez, Federación
Odontológica Colombiana – Jaime Enrique Donado Manotas, Luz Stella Santamaría
González, Central Unitaria de Trabajadores y Otros – Rafael Alberto Molano
Piracoca.
VI.
La Comisión Colombiana de Juristas:
La Comisión Colombiana
de Juristas solicita declarar la inconstitucionalidad del Decreto 128 de 2010,
atendiendo a las siguientes razones:
(i)
La inconstitucionalidad del decreto que declara el estado de
emergencia social vicia de inconstitucionalidad los decretos que la desarrollan
La norma que fundamenta
el Decreto 128, es decir, el Decreto 4975 de 2009, es inconstitucional y por
ende el Decreto 128 de 2010 lo es por consecuencia. Esta afirmación la basa en
que el Decreto matriz que declara la emergencia social no cumple con los
presupuestos fáctico, valorativo y de juicio de insuficiencia de medios
ordinarios.
Tratándose del
presupuesto fáctico, expone que deben existir dos componentes para acreditarlo:
uno mediante el cual se debe constatar la existencia de los hechos aducidos por
el Gobierno Nacional para declarar el Estado de Emergencia Social y otro en el
cual se debe demostrar que dichos hechos tienen el carácter de _obreviviente_.
Respecto a estos dos componentes, la Comisión considera que los hechos que
motivaron la expedición del Decreto 4975 de 2009 “no se presentaron en forma
extraordinaria o anormal”, toda vez que la problemática estructural que
afronta el SGSSS se ha identificado desde hace algunos años por estudios
especializados de la academia, los órganos de control y la Corte
Constitucional, al punto que el Gobierno nacional tuvo tiempo para distinguir
las causas que generan la crisis.
En lo que respecta al
presupuesto valorativo, éste analiza por qué no cualquier hecho que perturbe o
amenace perturbar el orden social, económico o ecológico del país, o que
constituya una calamidad pública, habilita al Gobierno Nacional a declarar el
estado de emergencia. Explica que tal hecho para ser idóneo, debe ser grave e
inminente. Teniendo claro lo anterior, plantea que uno de los hechos aducidos
por el Gobierno para sustentar la declaratoria del Estado de Emergencia Social,
es el estado de iliquidez de algunas EPS tanto del sistema contributivo como
del subsidiado. Estima que dicho hecho “no implica necesariamente una crisis
_obreviviente del sistema de salud, sino que resulta ser la consecuencia obvia
de que dicho sistema esté en el mercado”.
Frente al juicio de
insuficiencia de los medios ordinarios, la Comisión afirma que “si bien las
circunstancias de un sistema estructuralmente en crisis requiere de la total
atención del Estado, el modelo adoptado por Colombia de Estado social y
democrático de derecho ha previsto distintas herramientas para que sean
adoptadas medidas que garanticen la confluencia de los distintos intereses del
pueblo, sin necesidad de acudir a limitaciones del sistema democrático”. Así,
arguye que el Gobierno Nacional no agotó la instancia legislativa, ni la
solvencia adecuada al FOSYGA.
Por las anteriores
razones, considera que el Decreto 4975 de 2009 debería ser declarado
inconstitucional, y como consecuencia de ello, el Decreto 128 de 2010 debería
correr la misma suerte.
VII.
Las medidas adoptadas en el decreto no respetan los principios de
necesidad, proporcionalidad y motivación suficiente
El Gobierno Nacional no
cumplió con los requisitos de necesidad, proporcionalidad y motivación
suficiente exigidos para las medidas que son tomadas en desarrollo de un estado
de excepción. Las disposiciones del Decreto Legislativo 128 de 2010 resultan
desproporcionadas frente al fin perseguido, pues en procura de buscar el
equilibrio económico del sistema se están restringiendo elementos esenciales
del derecho a la salud, al punto de suponer un retroceso en el nivel de
protección de tal derecho y del de seguridad social.
Concretamente, frente a
las prestaciones excepcionales en salud, sostiene que si bien el Gobierno
Nacional identificó como causantes de la crisis del sector, la alta demanda de
servicios no cubiertos en el POS y el excesivo recobro de medicamentos, no lo
es menos que para conjurar los problemas no se puede restringir el acceso
efectivo a los servicios de salud y a los medicamentos esenciales. Considera
que el aumento significativo en el recobro de prestaciones NO POS, se debe a
que los Planes Obligatorios de Salud de ambos regímenes nunca han sido
actualizados atendido a la estructura demográfica de la población, al perfil
epidemiológico, a la tecnología apropiada disponible en el país y a las
condiciones financieras del sistema. Así, afirma que para limitar la alta
demanda de servicios NO POS, una respuesta adecuada no es limitar los mismos,
sino buscar alternativas que impliquen la generación de recursos en procura de
atender los casos que comprometen el derecho a la vida digna.
Además, la medida de
restringir el acceso a las prestaciones excepcionales en salud no resulta
proporcional, pues de un lado se trata del traslado de la responsabilidad del
Estado en materia de prestación del servicio de salud hacía los usuarios, en la
medida en que la alta demanda de medicamentos y servicios NO POS no es un hecho
súbito sino que se ha venido configurando paulatinamente, sin que el Estado
hubiese tomado las previsiones necesarias para responder a estas necesidades en
la población colombiana, aún contando con un mecanismo para ello, cual es, el
proceso anual de actualización de medicamentos y servicios contenidos en el POS
conforme a los avances científicos y tecnológicos de la disciplina médica.
Menoscabo de la
autonomía profesional. El Decreto Legislativo 128 de 2010, al establecer que
las decisiones de los profesionales de la salud en relación con las
prestaciones excepcionales de salud sólo serán válidas si se adoptan luego de
agotar todos las alternativas terapéuticas previstas en el manual del POS y si
son autorizadas por el Comité Técnico de Prestaciones Excepcionales en Salud,
consagra un medida innecesaria y desproporcional, “pues desconoce la
autonomía propia de la profesión médica e impone procedimientos que no en todos
los casos son adecuados para el tratamiento de los pacientes y la garantías de
una atención adecuada en salud”.
La creación de barreras
administrativas que obstaculizan el acceso efectivo de las personas a los
servicios de salud. Según los impugnantes el Decreto en estudio impone una
serie de barreras administrativas para el acceso de las personas a los
servicios de salud, como son: convalidación de decisiones de los médicos
tratantes sobre prestaciones excepcionales en salud, creación de instancias
para la autorización de las mismas ante el FONPRES, creación de gestores y
determinación de la capacidad de pago de los pacientes y su grupo familiar.
Dichas barreras, consideran, no son necesarias para superar la crisis del
SGSSS, toda vez que implican mayores exigencias administrativas que pueden
contribuir a un colapso del sistema, y además no es posible determinar su
relación con los hechos aducidos por el Gobierno Nacional.
Adicionalmente, no
resulta ni proporcional ni necesario que, frente al incremento de los recobros
de las EPS al FOSYGA, y la insuficiencia de los mecanismos y procedimientos
para la distribución y giro de los recursos, sea el afiliado o su grupo
familiar quienes deban asumir el costo del procedimiento o servicio no cubierto
por el POS. Una revisión periódica del POS, que atienda los avances científicos
y tecnológicos, mecanismo ordenado en la Ley 100 de 1993, es una medida más adecuada
para evitar los recobros por cuenta de medicamentos y servicios NO POS.
Finalmente, señalan que
el Gobierno no cumplió con el deber de motivación suficiente, como quiera que
invoca como causales para adoptar las medidas previstas en el Decreto 128, las
mismas que adujo para declarara el estado de excepción; de tal manera que el
Gobierno no expresa claramente cuáles motivos establecen la relación de
conexidad entre los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de
emergencia y las medidas que se adoptaron en el marco de dicha declaratoria.
(iii) EL Decreto
128 desconoce la prohibición de regresividad en materia de derechos económicos,
sociales y culturales
De acuerdo con los
impugnantes de la norma examinada, este viola la obligación contraída por el
estado colombiano (Art. 2.1 del PIDESC) de abstenerse de adoptar medidas
deliberadamente regresivas en materia de derechos económicos, sociales y
culturales, comoquiera que somete el disfrute del derecho a la salud a
obstáculos que no existían con anterioridad a la legislación de emergencia.
Esta regresividad se aprecia en que:
a) Las prestaciones
excepcionales en salud son otorgadas conforme a principios contrarios al
efectivo disfrute del derecho a la salud. Dando carácter absoluto al principio
de eficiencia, se quebrantan los principios de universalidad, solidaridad,
protección integral y calidad que rigen la prestación del servicio público de
la salud.
b). Se resta eficacia a
las órdenes de los médicos tratantes y se menoscaba la autonomía profesional,
al condicionar las prestaciones excepcionales en salud al agotamiento de todas
las alternativas terapéuticas previstas en el POS, y autorización del Comité
Técnico de Prestaciones Excepcionales en Salud. Esta regulación desconoce el
derecho que asiste a los pacientes de contar con un servicio de salud con
calidad y oportunidad, que responda a los estándares de la ciencia médica, de
tal manera que las actuaciones de los profesionales de la salud se orienten por
el deber supremo de asegurar la prevención y el tratamiento adecuado y oportuno
de las afecciones a la salud física y mental de los pacientes.
c) El Gobierno Nacional
en lugar de remover los obstáculos que de conformidad con la sentencia T-760 d3
2008 se oponen a la efectiva garantía del derecho a la salud, mediante el
Decreto 128 de 2010 los aumenta. Estas barreras serían la necesidad de
convalidación de las decisiones de los médicos tratantes  (Arts. 4° y 14); la
creación de nuevas instancias para la autorización de las prestaciones excepcionales
en salud (FONPRES, art. 6°); la creación de gestores de prestaciones
excepcionales sen salud (Art. 9°); la consulta previa en los bancos públicos y
privados sobre la capacidad de pago del paciente y de su grupo familiar para el
reconocimiento de una prestación excepcional (Art. 15).
d) El traslado de la
financiación de las prestaciones excepcionales en salud a los afiliados (saldo
de cuentas individuales de cesantías y pensiones voluntarias), quebranta un
principio central en la garantía de los derechos sociales  - principio de
gastos soportables – que implica que los gastos asociados al disfrute de un
derecho no pueden ser de tal magnitud que pongan en riesgo la satisfacción de
otras garantías igualmente indispensables para el  desarrollo de una vida en
condiciones dignas. Esta medida desconoce además el principio de igualdad como
quiera que la población que más requiere de medidas para garantizar el pleno
disfrute de los derechos, económicos, sociales y culturales, entre ellos el
derecho a la salud, se ve excluida de las fórmulas contempladas en el decreto
para tratar de aliviar el impacto de trasladar el pago de las prestaciones no
incluidas en el POS, a los afiliados y usuarios del sistema.
e). La norma de
emergencia no cumple con los exigentes requisitos de motivación que, de acuerdo
con el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales del PIDSEC, se deben
cumplir para que un Estado justifique la necesidad imperiosa de adoptar medidas
excepcionales de  retroceso,[2] en contra de la
prohibición general de estas medidas.
(iv) Las medidas
regresivas adoptadas mediante el Decreto 128 de 2010 desconocen el núcleo
esencial del derecho a la salud, y en consecuencia, no admiten justificación
alguna, comoquiera que en tal supuesto la prohibición de regresividad se
convierte en una presunción de invalidez que no admite prueba en contrario.
Desconocen sus elementos esenciales como son la disponibilidad del derecho a la
salud, la accesibilidad, y la calidad.
2.3.  La Academia Nacional
de Medicina de Colombia:
A través de su
Presidente, doctor Gustavo Malagón Londoño, la Academia Nacional de Medicina de
Colombia expresa su rechazo “a los inconsultos decretos legislativos de
emergencia social”, en especial al 128 y 131, porque atentan contra el
derecho fundamental y universal a la atención de la salud. Añade que los mismos
al regular y limitar el ejercicio de la profesión médica, cuya esencia es la
autonomía intelectual en la toma de decisiones y la autorregulación, causan un
evidente perjuicio al paciente y vulneran el compromiso ético, moral y
deontológico que tiene la medicina.
Esgrime que el texto
del Decreto 128 de 2010 se traduce en la abolición del componente más
importante del profesionalismo: la autonomía intelectual en la toma de
decisiones a favor del paciente respecto a las situaciones de incertidumbre
biológica que entraña la práctica médica. Frente a ellas, señala que, “las
guías o estándares no pueden ser camisas de fuerza que obliguen al médico a
pasar por encima del juicio racional para determinar qué es lo mejor para el
paciente”, toda vez que se impediría el debido acto médico en busca
del diagnóstico y de tratamiento más óptimo.
Manifiesta su inmensa
preocupación frente dos situaciones: (i) que la atención de mayor
complejidad se califique como prestación excepcional. Estima que tal
calificación deslegitima el propósito primordial del aseguramiento, que es
precisamente atender los cuadros clínicos de mayor complejidad; y, (ii)
que los costos de las prestaciones excepcionales en salud deban ser cubiertos
por los afiliados o sus familiares, con préstamos bancarios o, lo que considera
peor, con las cesantías.
En documento presentado
con posterioridad la Academia Nacional de Medicina expuso como argumentos
adicionales los siguientes: (i) El decreto 128 representa una
modificación estructural al SGSSS que implantó la Ley 100 de 1993, en relación
con aspectos que fueron identificados y denunciados desde el año de 1999, y que
venían siendo discutidos en el Congreso de la República desde hace varios años[3];
(ii) los decretos de emergencia parten de una premisa errada y es
la de considerar que la causa de la crisis es la indebida formulación por parte
de los médicos, cuando lo que muestran los estudios es que un alto porcentaje
de los recursos públicos que ingresan al sistema son consumidos por la
intermediación, es decir por las aseguradoras (EPS), aspecto que no es abordado
por la legislación de emergencia; (iii) El libre ejercicio de la medicina
a favor del paciente queda supeditado a las decisiones de los Comités
burocráticos que ya operan en el ámbito de las EPS y los nuevos que crea la
legislación, es evidente que los decretos están orientados a la contención de
costos a favor de las EPS y no al interés del paciente, y representan una
camisa de fuerza que hace desaparecer la autonomía intelectual en el ejercicio
de la medicina; por ejemplo el Decreto 128 establece que no serán objeto de
cobertura aquellas prestaciones en salud que no cuenten con “evidencia científica”
o se encuentren en fase de experimentación , sin tener en cuenta que el
manejo de muchas patologías o procedimientos de alta complejidad, especialmente
en los campos de la cirugía o de la oncología, no cuenta con “evidencia
científica”, entendiendo por ello “evidencia basada en estudios
prospectivos y aleatorizados  y en meta análisis, pero que han probado ser
eficaces”.
Bajo esta línea
argumentativa, solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del Decreto
128 de 2010.
2.4  El Colegio
Asociación Colombiana de Endocrinología Pediátrica:
A través de su
Presidente Suplente, el Colegio Asociación Colombiana de Endocrinología
Pediátrica, “como entidad organizacional, representada por el 99% de los médicos
especialistas en endocrinología pediátrica en el país”, solicita declarar
que el Decreto 128 de 2010 es contrario a la Constitución Política.
Apoya su petición en
que los endocrinólogos pediatras tienen que tratar pacientes con enfermedades
graves como: diabetes _obreviv, pubertad precoz, hiperplasia suprarrenal
congénita, trastornos de diferenciación sexual, hiperinsulinismo neonatal,
hipoparotiroidismo, trastorno en la secreción de hormonas de crecimiento, entre
otras, para las cuales los tratamientos suelen no estar incluidos en el actual
POS, y los pocos tratamientos que tienen equivalencia en el POS suelen producir
efectos secundarios mayores en los pacientes, al punto que les afecta su
calidad de vida. Por consiguiente, considera contrario a la práctica médica el
que los endocrinólogos solo puedan formular una prestación excepcional en
salud, una vez haya fallado el tratamiento terapéutico que indica el POS.
Agrega que los
tratamientos para los pacientes que presentan trastornos endocrinos suelen ser
muy costosos, por ende, se torna desproporcionado trasladar la carga económica
total al afiliado o a su núcleo familiar. Expone varios casos de tratamientos
endocrinológicos que requieren de medicamentos, utensilios y servicios no
incluidos en el POS, los cuales si no se suministran pueden llevar a los
pacientes a un estado de coma o a causarles incluso la muerte. Por contera,
pretender que se limite el ejercicio de la endocrinología a unas guías o estándares
sin tener en cuenta la individualidad de cada niño, niña y adolescente que
tratan, la experiencia de su médico y los adelantos científico-tecnológicos, es
desconocer que la medicina es un arte que no se equipara a un mero manual de
funciones de un empleado público, sino que se adecua a las patologías y
reacciones de cada paciente.
Respecto a los “principios
anticonstitucionales” que consagra el artículo 3° del Decreto 128 de 2010,
considera que parten de una base errada porque la necesidad y pertinencia de
brindar una prestación excepcional en salud no se puede limitar a los casos de
riesgo inminente o peligro irresistible, cuando la vida en condiciones dignas
va más allá, como lo indica el Preámbulo de la Constitución de la Organización
Mundial de la Salud cuando establece que la salud es un estado completo de
bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades. Concretamente, frente al principio de priorización, afirma que al
ocuparse solamente de los pacientes que con urgencia necesitan una prestación
excepcional en salud, desconoce los criterios de prevención, rehabilitación y
recuperación integral de los pacientes. Igualmente, aduce que el principio de
razonabilidad somete a los médicos a considerar criterios económicos y luego la
efectividad del tratamiento; que el principio de subsidiariedad somete al
paciente enfermo a demoras administrativas porque tienen que demostrar
probatoriamente su capacidad o incapacidad de pago, mientras su proceso de
muerte se agiliza sin darles espera alguna; y, que el principio de finitud
desconoce el principio de progresividad que guía la seguridad social en salud,
ya que los tratamientos médicos de pacientes con problemas endocrinos
generalmente son de por vida y no pueden estar condicionados a un limite
específico de recursos agotables.
Así mismo, señala que
los artículos 4° y 18 del Decreto 128 de 2010, limitan la autonomía médica al
cumplimiento de unos requisitos y aprobaciones para que las órdenes médicas
puedan ser válidas, situación que en su sentir genera una dualidad en el
ejercicio de la profesión porque, de un lado, desconoce el criterio del galeno
tratante que actúa en interés del paciente y, de otra, afecta la esencia misma
de la medicina al someter a otras instancias administrativas las valoraciones y
los procedimientos ordenados. Sumado a ello, sostiene que las nuevas normas en
salud han generado un temor a muchos galenos de actuar conforme a sus
principios éticos, ya que están asustados por las represalias que las EPS e IPS
puedan tomar en su contra, hasta el punto de terminarles sus contratos de
prestación de servicios profesionales.
Por último, expone que
el inciso 2° del artículo 5 del Decreto bajo estudio, igualmente limita la
autonomía médica al dejar sin piso la integralidad de un tratamiento de
rehabilitación, pues ya no podrán ordenar actividades de educación, instrucción
o capacitación, recreativas y lúdicas, muchas veces necesarias para obtener el
estado ideal en la salud de los pacientes, máxime cuando los pediatras se
ocupan de revisar a niñas, niños y adolescentes en general.
2.5. La Sociedad
Colombiana de Anestesiología y Reanimación:
A través de la
Presidenta y el Representante Legal, la Sociedad Colombiana de Anestesiología y
Reanimación solicitan declarar la inexequibilidad de los artículos 2, 3, 5, 15
y 16 del Decreto Legislativo 128 de 2010.
Para tal fin, indican
que tales artículos desmejoran los derechos sociales de los trabajadores porque
(i) consagran que las prestaciones excepcionales en salud solo se
prestaran cuando exista un riesgo inminente o un peligro irresistible para la
vida, cuando el FONPRES tenga recursos disponibles, cuando la relación
costo-beneficio amerite la prestación de las mismas y cuando el afiliado no
tenga capacidad de pago; (ii) estipulan que la cofinanciación con
recursos públicos solamente procede en los eventos en que la persona no tenga
suficiente capacidad de pago, y hasta tanto se agote la disponibilidad
presupuestal anual, porque estos recursos son finitos; e, (iii)
instituyen que para cubrir las obligaciones derivadas de las prestaciones
excepcionales en salud los afiliados también podrán utilizar parcial o
totalmente el saldo que mantenga en su cuenta individual de cesantías o los
saldos acumulados en fondos o programas de pensiones voluntarias.
Afirman que los
derechos sociales de los trabajadores se encuentran especialmente protegidos
por los artículos 215 de la Constitución Política y 50 de la Ley 137 de 1994,
los cuales consagran que en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar tales
derechos mediante los decretos legislativos dictados durante el Estado de
Emergencia. Así, consideran que al ser la salud un derecho fundamental por ser
una garantía subjetiva, no puede ser desmejorado en su estructura básica ni se
pueden tomar medidas que impliquen el retroceso en la cobertura conquistada,
por consiguiente, el Decreto 128 de 2010 al desconocer esos lineamientos va en
contravía de los postulados constitucionales.
VIII.
La Federación Colombiana de Odontología:
El Representante Legal
de la Federación Odontológica Colombiana, “organización científico gremial
que agrupa en su seno a la totalidad de asociaciones, sociedades y demás
organizaciones de profesionales odontólogos en el territorio nacional y que en
virtud representa a más de 40.000 profesionales de la salud oral”, solicita
a la Corte declarar la inexequibilidad integral del Decreto Legislativo 128 de
2010.
Funda su petición en
que los estudios que ha adelantado la Defensoría del Pueblo muestran que en el
periodo de 1999-2002, el 70% de las tutelas en salud fueron por prestaciones
incluidas en el POS. Entre 2003-2005 esa proporción descendió al 56.4% y solo
un 29.7% de ellas fueron para reclamar exclusivamente servicio NO POS.
Posteriormente, para el periodo 2007-2008, el mismo organismo encontró que el
53.4% de las solicitudes incluidas en las tutelas se refieren a servicios que
se encuentran en el POS, de las cuales el 85.5% corresponden al régimen
contributivo. Así mismo que las cirugías, los medicamentos y los exámenes
paraclínicos, en su orden, fueron los servicios más solicitados en las tutelas.
Lo anterior indica a la
Federación que “los usuarios utilizan la tutela para resolver necesidades en
salud y no demandas suntuarias, no abusan del mecanismo, pues solo recurren a
él después de haber acudido a otras alternativas como gasto de bolsillo
representado en el pago de consultas médicas particulares, la compra de
medicamentos y el pago directo de exámenes y procedimientos”. Por
consiguiente, considera que las investigaciones contradicen el planteamiento
que el gran incremento de las tutelas se debe al uso irracional de la acción de
tutela por parte de los usuarios y a los fallos laxos de los jueces
constitucionales.
Plantea que el Gobierno
Nacional no puede decir que dentro del cálculo actuarial que brinda equilibrio
al SGSSS no incluyeron la posibilidad de otorgar servicios NO POS a los
afiliados, pues desde la misma ley se reguló la creación de los comités
técnico-científicos para que se ocuparan de autorizar servicios excluidos del
plan de beneficios obligatorio, y luego las funciones de dicho comité y varias
medidas de control, fueron objeto de desarrollo mediante decretos
reglamentarios  y resoluciones. Entonces, el Gobierno siempre ha tenido dentro
de sus cálculos las diferentes prestaciones excepcionales en salud que se
otorgan a la población colombiana, sin que le sea dable cambiar las reglas de
juego para desmejorando la calidad de salud y la protección especial que sobre
esa materia se ha alcanzado.
2.7. La Facultad
Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia:
El Decano, los Docentes
y los Investigadores de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad
de Antioquia, solicitan declarar la inexequibilidad del Decreto 128 de 2010,
porque la declaratoria del Estado de Emergencia Social y las medidas subsiguientes
derivadas de ésta, no responden a hechos _obreviviente_ que fueran desconocidos
por el Gobierno Nacional. Indican que la profunda crisis estructural que
consume el SGSSS era predecible y que las medidas adoptadas para conjurarla
anteponen la estabilidad financiera de los agentes prestadores del servicio, a
la protección y cobertura idónea del derecho a la salud.
En su apreciación
concreta del asunto, consideran que el goce efectivo del derecho fundamental a
la salud se verá aún más fragmentado al restringir dramáticamente el acceso de
los pacientes a las prestaciones excepcionales en salud y, al construir
barreras e instancias administrativas para autorizarlas desconociendo el
criterio del médico tratante y la historia clínica del enfermo. Estiman que de
mantenerse las medidas que consagra el Decreto 128 de 2010, se incrementaría el
reclamo de servicios NO POS a través de acciones de tutela y se quebrantarían
compromisos internacionales al incurrir en la regresión de los derechos
sociales a la luz de las vinculantes determinaciones del Pacto Internacional de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de la Observación que propende
por el derecho al disfrute del más alto nivel de salud. Así, enfáticamente
señalan que la Emergencia Social y los Decretos que la desarrollan, no son la
solución para enfrentar problemas estructurales que llevan más de 15 años
agobiando al sistema de salud.
Citando varias investigaciones
que han elaborado, sostienen que la baja proporción de medicamentos prescritos
entregados en forma completa, los excesivos trámites, las barreras
administrativas y económicas que se colocan a los pacientes, las demoras en la
contratación, la fragmentación de la oferta para resolver un mismo problema de
salud en varias instituciones dispersas geográficamente y la falta de
oportunidad para acceder a los servicios especializados, son inconvenientes que
no fueron contemplados por los Decretos 128 y 131 de 2010 en procura de
hallarles solución. Por el contrario, dichos Decretos “se centran en la
creación de nuevas instancias burocráticas y técnicas y de otro paquete de
servicios para restringir los obligatorios, trasladar costos a los usuarios
aumentando las iniquidades en salud vía gasto del bolsillo y limitar el
criterio médico”.
Afirman que el Decreto
128 de 2010, introduce “una nueva fragmentación [del sistema] con
criterio mercantilista” y una completa tramitología que tendrá que afrontar
el usuario para obtener las prestaciones excepcionales en salud, sumado a la
inclemencia de los costos de los servicios trasladados a los usuarios en pos de
favorecer las ganancias de las EPS. Consideran que todo eso representa un
retroceso en la garantía efectiva del derecho a la salud, máxime cuando las
prestaciones excepcionales las va a asumir un fondo con recursos finitos que,
en caso de agotarse, impone a los usuarios el acudir al endeudamiento en el
sector financiero, a las cesantías o a los saldos que tengan depositados como
ahorros en los fondos de pensiones voluntarias.
2.8. La Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana:
El Decano Académico de la
Facultad de Ciencias Jurídicas de esa Pontificia, en compañía de varios
docentes del Departamento de Derecho Público de la Universidad, consideran que
la parte normativa del Decreto 128 de 2010 es abiertamente inconstitucional.
Apoyan su concepto técnico en dos puntos concretos:
IX.
Acogiendo dos definiciones que la Corte Constitucional ha dado sobre el
núcleo esencial de un derecho, consideran que los artículos 2° y 3° del Decreto
128 de 2010 afecta el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud de la
población colombiana, porque establece el concepto de las prestaciones
excepcionales en salud como aquellas que no están incluidas en el POS del
régimen contributivo y condiciona su otorgamiento al seguimiento de unos
principios que se contradicen entre sí, pues “por una parte se indica que
para que se preste una prestación excepcional de salud debe estar en riesgo
eminente la vida, pero, al mismo tiempo, debe tenerse en cuenta el tiempo de la
solicitud, que los recursos son finitos, haberse agotado los recursos
prescritos en el POS y consultado la capacidad de pago del paciente. De este
modo se evidencia que la urgencia en la prestación del servicio, según los
principios consagrados en el decreto, pasa a un segundo plano y con ello la
vida e integridad del paciente”.
Sostienen que el
Decreto 128 de 2010 impone cargas elevadas y barreras de acceso a los servicios
de salud, toda vez que condiciona su validez a que las prestaciones
excepcionales en salud sean ordenadas por el Comité Técnico y a que la
cofinanciación por parte del FONPRES se realice hasta cuando se agote la
disponibilidad presupuestal anual, situación que en sentir de los
intervinientes desconoce el goce efectivo del derecho a la salud y contradice
la nueva línea jurisprudencial de la Corte, reiterada en la sentencia T-760 de
2008, que reconoce el derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo: “Son
derechos fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe
consenso sobre su naturalaza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que
funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo”.
X.
Manifiestan que las disposiciones del Decreto bajo revisión, limitan y
agravan el servicio de salud, sumado a que desconocen el bloque de
constitucionalidad, es decir, va en contra de los tratados que Colombia ha
ratificado en procura de proteger el derecho a la salud, entre ellos: el
artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Social y Culturales, y la Observación
general 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
Basados en estos dos
puntos, afirman que el artículo 152 de la Constitución establece una reserva
legal de la ley estatutaria siempre que ésta regule los derechos y deberes
fundamentales de las personas, los procedimientos y recursos para su
protección. Así, “el decreto referido atenta contra el numeral 4° de la Ley
137 de 1994 (sic) estatutaria de los estados de excepción, al afectar un
derecho intangible como es la vida en conexidad con el derecho a la salud, toda
vez que, la oportunidad del servicio se ve limitado con las disposiciones (2°,
3° y 4°)”. Además, exponen que el Decreto 128 de 2010 atenta contra el
artículo 214 superior porque excede los limites contemplados en el mismo.
Por último, estiman
desproporcionado que el sistema de seguridad social en salud imponga
cotizaciones mensuales para obtener un servicio médico que, cuando se requiera,
deba ser pagado directamente por el afiliado o por su familia con líneas de
crédito preferencias, cesantías o saldo de las cuentas de pensiones
voluntarias. En ese orden de ideas, plantean que “el trabajador quedará
entonces sin fondos suficientes para cuando se encuentre cesante y no tenga
otros medios de subsistencia, y también quedará sin sus ahorros pensionales
para enfrentar las contingencias de la vejez, la invalidez y la muerte”.
Agregan que la norma desnaturaliza el concepto de cesantías que establece el
artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, del mismo modo que
desnaturaliza el concepto de pensiones consagrados en las convenciones de la
OIT y en los tratados que ratifican derechos sociales y culturales que no permiten
la regresividad en perjuicio de los derechos conquistados.
2.9. La Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Icesi de Cali:
Una docente y el equipo
de la línea de investigación en Protección Social de la Universidad Icesi de
Cali, piden a la Corte declarar la inexequibilidad del Decreto Legislativo 128
de 2010, con fundamento en las siguientes razones:
Los cimientos jurídicos
y fácticos del referido Decreto son constitucionalmente inválidos porque no
consultan la realidad de lo que ha acontecido con el SGSSS desde sus orígenes,
en especial la inoperancia del Estado para introducir medidas correctivas
adecuadas, situación que indican ha sido estudiada en informes evaluativos y en
la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, realizada tácitamente en
la sentencia T-760 de 2008. Esgrimen que el Decreto desconoce 16 años de
jurisprudencia constitucional que otorgan el carácter de fundamental al derecho
a la salud, incluso en aquellas prestaciones fuera del POS. Igualmente,
plantean que los mandatos del Decreto 128 de 2010 violan disposiciones
vinculantes para Colombia, tanto de tipo internacional como nacional, frente al
sentido y alcance del derecho a la salud.
Previo estudio de las
causas que habilitan exitosamente la declaratoria de un estado de emergencia y
de notas jurisprudenciales sobre el tema, consideran que la crisis del sistema
de salud es de carácter estructural y no coyuntural, por lo cual el Gobierno
Nacional se extralimitó en su facultad de declarar el estado excepcional sobre
una situación que de antaño venían conociendo y no era un mero hecho
_obreviviente, ya que al hacerlo puso en entredicho el principio democrático
que debe reinar en un Estado Social de derecho.
De otro lado, arguyen
que la expedición del Decreto 128 de 2010, desconoce que para lograr el
ejercicio pleno del derecho a la salud se deben implementar políticas que hayan
contado con la participación de las personas, en especial de aquellas que se
verían afectadas por la decisión. El Estado debe garantizar la participación en
la fijación de prioridades, la adopción de decisiones, la planificación, la
aplicación y la evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la salud.
Así, manifiestan que todos los afiliados a los regímenes contributivo y
subsidiado que requieran prestaciones excepcionales en salud, deben contar con
la oportunidad real de participar en la discusión, el establecimiento de esas
prioridades y en la formulación, implementación y evaluación de la política
pública y de la nueva normatividad en salud. Esgrimen que en este caso, por
tratarse de una política fijada excepcionalmente por el poder ejecutivo, no se
verificó esta posibilidad y se violaron los derechos mínimos de los
participantes en el sistema.
Adicionalmente, indican
que el texto del Decreto bajo revisión (i) desconoce que algunos
pacientes que actualmente están gozando de beneficios NO POS tienen derechos
adquiridos que se les deben respetar; (ii) repudia el derecho al uso
legitimo de la acción de tutela porque se procura por cerrar la puerta de su
ejercicio, en menoscabo y perjuicio directo de los derechos fundamentales de
miles de usuarios, los cuales mayormente son sujetos de especial protección
constitucional o tienen alguna condición que los identifica como población en
estado de debilidad manifiesta; (iii) se torna regresivo en materia de
derechos sociales prestaciones porque al incluir en sus principios la
excepcionalidad y la racionalidad costo-beneficio, olvida la racionalidad
_obrevivient que caracteriza estos derechos, y (iv) no responde a los
principios de conexidad, finalidad, motivación, necesidad y proporcionalidad
que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional para considerar que la
medida adoptada durante el estado de excepción es sólida y merece respaldo
acorde a la Constitución.
Finalizan diciendo que
las medidas que contiene el Decreto 128 de 2010, no están encaminadas a
conjurar la crisis y mucho menos a impedir la extensión de sus efectos, si se
tiene en cuenta que la problemática del sistema de salud es endémica o
estructural y que esa situación era previsible para el Gobierno. Añaden que el
nivel de alcance de la estabilidad económica del sistema es incierto y dudoso,
frente a la inminencia del recorte de garantías que integran el contenido del
derecho a la salud y a la seguridad social, lo cual desconoce abiertamente el
principio de no regresividad en materia de derechos sociales.
2.10. El Centro de
Investigación para el desarrollo (CID) de la Facultad de Ciencias Económicas de
la Universidad Nacional:
Jorge Iván González
Borrero, Director del CID, manifiesta que la declaratoria de emergencia es “equivocada
e inconstitucional” como quiera que “los argumentos que sustentan la
emergencia son equivocados y las consecuencias de la aplicación de las nuevas
medidas resultan nefastas para la salud de la población. De ahí que es
necesario ir al fondo del problema y proponer una nueva organización del
sistema de salud”. Sustenta su posición en las siguientes consideraciones:
El incremento del gasto
en que se funda el decreto de declaratoria de la emergencia no es un suceso
intempestivo o sobreviviente, si no que responde a problemas estructurales del
sistema tanto de organización como de funcionamiento, anunciados y demostrados
por sectores académicos y sociales desde hace varios años.
La igualación de los
planes fue previsto desde la Ley 100/93 que dispuso su establecimiento en el
año 2000; en tanto que la Ley 1122 de 2007 propuso la universalización
conservando la desigualdad de los planes. La Corte en la T-760/08 no hizo otra
cosa que señalar la inconstitucionalidad de esa desigualdad estructural y
ponerle un plazo al gobierno para el cumplimiento de la Ley 100/93.
La falta de recursos
tiene que ver con tres decisiones políticas que ha hecho inviable el sistema
desde el punto de vista macroeconómico:
XI.
La flexibilización laboral y la precarización del empleo que comenzó con
la Ley 50 de 1990 expedida por el presidente Gaviria, profundizada por el
actual gobierno, lo que ha producido un estancamiento de la afiliación al
régimen contributivo en un 39% y de los recursos de solidaridad que apoyan el
régimen;
XII.
La disminución de recursos a los entes territoriales generada por dos
reformas consecutivas al régimen de transferencias, la primera en el 2001,
impulsada por el presidente Pastrana y su Ministro de Hacienda Juan Manuel
Santos, y la segunda en 2007, a cargo de la administración Uribe. Estas
decisiones originaron la reducción en un 5%  la proporción de los ingresos
corrientes de la nación dirigidos al gasto público en salud entre 199 y 2007. A
partir de 2006, los entes territoriales han dejado de percibir cerca de 3.5
billones de pesos al año para salud, educación y saneamiento. Frente a esta
disminución, la presión sobre el régimen subsidiado sigue aumentando por el
empobrecimiento de la población.
XIII.
La inversión de los recursos del Fosyga en títulos de deuda pública o
TES, supuestamente como ahorro o previsión. Un total de 5.9 billones de pesos
del Fondo se encontraban invertidos en portafolio financiero a diciembre de
2009, de los cuales el 75.38% estaba presentado en TES, con un incremento del
12.93% respecto del  2008. De estos títulos el 42.7% tienen vencimiento entre
90 y 180 días, y el 30.8%  entre 180 y 730 días. Esta decisión retrasa el flujo
de recursos, e incrementa los rendimientos en el sector financiero. Esto
representa el cambio de destinación de unos recursos que tienen un objetivo
específico en otros propósitos, incluido el cubrimiento del déficit del Estado,
derivado de otros gastos, como los militares y el derivado del servicio de la
deuda.
Frente a la grave
situación de ingresos, generada por decisiones regresivas y de alto impacto en
términos de equidad y redistribución, el Gobierno decide aumentar los impuestos
a la cerveza, al cigarrillo y los juegos de azar, “acudiendo al viejo estado
cantinero”, impuesto que es regresivo, por cuanto su consumo es
considerable en sectores de menores ingresos. Del producido de estos tributos
se pagarán las nuevas prestaciones excepcionales para los pobres, es decir, “se
trata de sacar el dinero de los bolsillos de los más necesitados para después
atenderlos”.
La crisis no es
atribuible a las causas que señala el decreto de declaratoria: el abuso de la
tutela por parte de los enfermos, la formulación de medicamentos y servicios
por fiera del POS por parte de médicos y odontólogos, que los municipios se
queden con los recursos del régimen subsidiado, que algunos medicamentos
requieran un nuevo mecanismo de control de precios, que los hospitales sigan
siendo muy ineficientes. Existen otras causas no mencionadas por el decreto que
podrían suministrar una mejor explicación al abrupto incremento de los recobros
al Fosyga en 2 años, como el altísimo costo de la intermediación de las EPS,
sus estrategias de integración vertical. Así, “las medidas se concentran en
controlar el comportamiento ¨irracional¨ de estos agentes (…) y proteger el
lucro financiero que se ha venido haciendo a costa de la población”.
El sistema de
protección social debe ser el resultado de decisiones políticas, emanadas de un
amplio debate nacional, para construir en medio de acuerdos políticos, fuertes
y legítimos un nuevo arreglo institucional. El cambio en el modelo debe partir
de separar el derecho a la salud de la capacidad de pago y ligarlo a la
condición de ciudadano o ciudadana. Esto solo es posible si se concibe una
nueva forma de financiamiento que permita des-mercantilizar la salud y
concentrar los recursos en la prevención y una mejor atención a las
necesidades.
Su propuesta para el
cambio del modelo de financiamiento contiene los siguientes elementos: (i) la
integración de un fondo público único que recoja los recursos de cotizaciones
con los de impuestos para ofrecer una verdadera cobertura universal; (ii) la
administración de los recursos “debe ser territorial y la prestación mixta,
de predominio público, fuertemente apoyada en la red hospitalaria pública, pero
en el marco de un nuevo modo de atención que privilegie la promoción de la
salud, la prevención de la enfermedad, la atención integral y la participación
efectiva de la población”.
Destacan que muchos
países han demostrado que esto es posible, a menor costo y con mejores
resultados. Además enfatizan que “un sistema de este tipo se puede articular
mejor a otras políticas de protección social, de salud y de mejoramiento de la
calidad de vida de las poblaciones”.
Concluyendo haciendo
señalando que “es hora de redefinir el rumbo. La ruta adoptada por el país
no ha resultado conveniente para garantizar el derecho fundamental a la salud y
se requiere un nuevo pacto social y político que desarrolle el proyecto
definido en la Constitución, que no es otro que el Estado Social de Derecho”.
3. Intervenciones
que solicitan la exequibilidad parcial
3.1. El Defensor
del Pueblo:
Luego de hacer un
estudio a las exigencias formales señaladas en la Constitución Política y en la
Ley 137 de 1994, el Defensor del Pueblo encontró que la expedición del Decreto
Legislativo 128 de 2010 se ciñó a cada una de ellas. Seguidamente, realiza un
análisis de fondo al articulado del Decreto, el cual se puede resumir así:
Respecto al artículo
1°, que define el campo de aplicación del Decreto 128 de 2010, considera
que su contenido normativo debe ser sometido a un juicio de constitucionalidad,
en el sentido de establecer si las exclusiones previstas eventualmente generan
una infracción al principio de igualdad constitucional. Si bien señala que el
Decreto se aplica a todos los servicios no incluidos en el POS del régimen
contributivo y del régimen subsidiado, excluye a las prestaciones no incluidas
en el Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado contenidas en el Plan
Obligatorio de Salud del régimen contributivo. Indica que la explicación a esa
distinción posiblemente se encuentra en la obligación de igualar ambos
regímenes de salud, de manera gradual y sostenible, de acuerdo con la orden
proferida por la Corte en la sentencia T-760 de 2008. En su concepto, “esa
circunstancia haría innecesaria la consagración de una regulación sobre la
materia en el Decreto 128 de 2010, pues se trata de una hipótesis jurídica
llamada a desaparecer, una vez se produzca la igualación de ambos regímenes”. Por
consiguiente, estima que la exequibilidad de este artículo se debe condicionar
al señalamiento específico de una fecha en la cual se cumpla el proceso de
unificación, conforme al cronograma que debe haberse realizado por la CRES y
presentado a la Corte Constitucional en cumplimiento de la orden vigésimo
segunda del fallo en mención.
En cuanto al artículo
2°, solicita que se declare exequible con excepción de la siguiente
expresión: “y autorizadas por el Comité Técnico de Prestaciones
Excepcionales en salud”, respecto a la cual pide su inexequible. Sostiene
que la Corte en sentencia C-463 de 2008, precisó que los Comités de Salud son
instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a
los afiliados al momento de hacer efectivas las prestaciones que surgen del
derecho a la salud, incluidas las NO POS, básicamente porque ello constituiría
una barrera desproporcionada para el goce efectivo de un derecho fundamental.
Así, esgrime que la expresión cuya inexequibilidad solicita, genera un doble
problema de tipo constitucional: Por una parte, lesiona la autonomía médica, la
cual se guía por criterios científicos objetivos y, por la otra, desconoce que
una vez se determina por el médico tratante el procedimiento que requiere el
paciente, dicha prescripción adquiere una fundamentalidad concreta que permite
su acceso, sin ningún tipo de barrera o restricción. En su sentir, el
reconocimiento de prestaciones excepcionales en salud debe quedar
exclusivamente bajo la orden del médico tratante, limitando la autorización del
Comité, al juicio acerca de su financiación directa por parte del FONPRES.
Tratándose del artículo
3° que regula los principios que rigen el otorgamiento de las Prestaciones
Excepcionales en Salud, el Defensor del Pueblo solicita: (i) Declarar
exequible condicionado su numeral 1°, en el entendido de que el concepto de
vida no se refiere únicamente a la misma como existencia, sino también
involucra su concepto ligado a la dignidad humana; (ii) Declarar la
inconstitucionalidad de las expresiones “y autorizaciones” y “los
recursos disponibles y” previstas en el numeral 3° del artículo bajo
estudio, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha reconocido que quién
toma la decisión acerca del otorgamiento de un tratamiento NO POS es el médico
tratante, y no como se establece en el Decreto 128 de 2010, un Comité Técnico
de Prestaciones Excepcionales en Salud. Adicionalmente, porque la salud es un
derecho fundamental inherente al ser humano, por lo cual no resulta ajustado a la
Carta Política que su acceso dependa de los recursos existentes o de la
capacidad de pago del usuario; (iii) Declarar la exequibilidad del
numeral 7° del artículo 3°, en el entendido que si se agotan los recursos del
FONPRES, las prestaciones NO POS o Prestaciones Excepcionales en Salud pueden
reclamarse del propio FOSYGA o de los recursos de las entidades territoriales,
conforme a las reglas actualmente vigentes.
En lo que respecta al artículo
4°, reitera los argumentos expuestos referentes a la inconstitucionalidad
de someter las órdenes de los médicos tratantes a la autorización de los
Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales en Salud.
Sobre el tema, no
encuentra un desconocimiento del ordenamiento constitucional, pues simplemente
se señalan criterios objetivos para el desarrollo de la profesión médica.
En cuanto atañe al artículo
5°, solicita que sea declarado exequible pero con las siguientes
salvedades: (i) Declarar la exequibilidad de la expresión “las de educación,
instrucción o capacitación”, en el entendido que su exclusión no opera para
los casos relacionados con el ejercicio de la sexualidad por parte de personas
puestas en situación de debilidad manifiesta; y, (ii) Declarar la exequibilidad
de la expresión “y los gastos generados por la presencia de acompañantes”,
en el entendido que su exclusión no opera en aquellos casos en que el afiliado
o beneficiado sea una persona puesta en situación de debilidad manifiesta y la
presencia del acompañante sea necesaria para asegurar el derecho de accesibilidad
a los servicios de salud. Estos gastos se reconocerán siempre que el paciente o
sus familiares carezcan de recursos económicos para sufragarlos.
Frente al artículo
6°, por las razones expuestas sobre la autonomía profesional del médico
tratante, solicita la declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión “para
la autorización de las prestaciones excepcionales en salud y”. Respecto al
resto de la disposición, el Defensor del Pueblo no encuentra reparo alguno.
En lo tocante a los artículos
7°, 8° y 9° del Decreto 128 de 2010, solicita que sean declarados
exequibles toda vez que no existe contradicción entre sus mandatos y las normas
previstas en la Constitución Política. Y, frente al artículo 10° que
establece que el FONPRES se financiará con los recursos del impuesto sobre las
ventas a la cerveza y a los juegos de suerte y azar, considera que no existe
reparo alguno, si se reconoce que una vez agotados los recursos del FONPRES,
las Prestaciones Excepcionales en Salud se garantizarán con los recursos del
FOSYGA y de las entidades territoriales.
Respecto del artículo
11, solicita declarar su exequibilidad condicionada, “en el entendido
que si se agotan los recursos del FONPRES, las prestaciones NO POS o
Prestaciones Excepcionales e Salud pueden ser reclamadas del propio FOSYGA o de
los recursos de las entidades territoriales” y se declare la
inexequibilidad de la expresión “hasta tanto se agote la disponibilidad
presupuestal” por cuanto desconoce el derecho a la salud al limitar la
disponibilidad de recursos.
Los artículos 12 y
13 estima que son disposiciones que no generan ninguna controversia
constitucional, por lo cual solicita que se declaren exequibles.
Pide la inexequibilidad
total del artículo 14 que reconoce a los Comités Técnicos de
Prestaciones Excepcionales en Salud, como la autoridad competente para
autorizar las prescripciones que por fuera de los planes de aseguramiento orden
los médicos tratantes. Estima que tal disposición se convierte en una barrera
de acceso administrativa lesiona del derecho fundamental a la salud.
Señala que el artículo
15 debe declararse ajusta a la Constitución, salvo la expresión “o su
grupo familiar” prevista en el inciso 1°, “pues la responsabilidad en
los costos que representa una prestación por fuera de los planes de
aseguramiento, de acuerdo con el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica, recae exclusivamente en el usuario o solicitante”. Así mismo,
solicita que el inciso 2° de ese artículo se condicione a que, en la obtención
de la información relevante se cumplan a cabalidad los principios que rigen el
manejo de datos personales, especialmente, en lo concerniente a los principios
de confidencialidad y circulación restringida. Además, manifiesta que para
acceder a dicha información se debe garantizar el consentimiento del titular,
salvo en los casos de información pública o semiprivada.
En cuanto al artículo
16 solicita la declaratoria de su inconstitucionalidad total, por cuanto se
traduce en una violación del principio de dignidad humana. Para tal fin expone
que financiar la salud con líneas de crédito, cesantías y saldos acumulados en
fondos o programas de pensiones voluntarias, adiciona al problema de salud de
la persona, un menoscabo y deterioro en su calidad de vida.
Plantea que el artículo
17 no tiene ningún reparo constitucional, en la medida en que sólo se
limita a someter a las denominaciones comunes internacionales, los medicamentos
que deban ser cancelados con cargo a los recursos del FONPRES, siempre que
dicha denominación exista.
En lo tocante al artículo
18 que exige al médico tratante la obligación de agotar y utilizar las
posibilidades terapéuticas que ofrecen los planes de aseguramiento antes de
poder ordenar prestaciones excepcionales en salud, solicita que sea declarado
inexequible habida cuenta que sujeta la autonomía profesional al uso y
agotamiento de tratamientos o medicamentos que pueden ser contraproducentes
para la salud y la vida del paciente que pueden no ser eficientes frente a las
patologías tratadas.
Finalmente, en cuanto a
las normas de transición y vigencias (artículos 19 a 21), el Defensor
del Pueblo no encuentra reparo alguno ya que tratan de establecer reglas de
funcionamiento por el plazo de 6 meses, después de los cuales empezarán a
funcionar el FONPRES y los Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales en
Salud.
3.2. La Asociación
Colombiana de Empresas de Medicina Integral- ACEMI:
El Presidente Ejecutivo
de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral, luego de hacer un
estudio sobre los principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad de la
declaratoria del Estado de Emergencia  Social por parte del Gobierno Nacional,
solicita a la Corte Constitucional proferir un fallo de constitucionalidad
modulado del Decreto 128 de 2010 en el cual, para garantizar el goce efectivo
del derecho a la salud, se declare:
XIV.
La constitucionalidad del artículo 6°, en el entendido que cuando
los gastos a cargo del FONPRES afecten el 95% del presupuesto anual definido,
el Gobierno Nacional deberá proveer lo necesario para financiar las
prestaciones NO POS con cargo al Presupuesto General de la Nación,
redireccionando las partidas existentes u otorgando crédito al FONPRES con
cargo al mencionado presupuesto. Lo anterior por cuanto “el reconocimiento
del carácter finito de los recursos no excluye la obligación del Estado en
relación con el derecho a la salud, por lo cual corresponde al Gobierno
Nacional y al Congreso de la República tomar las medidas pertinentes para
asumir su responsabilidad en la financiación de las prestaciones no POS y para
dar continuidad a la financiación del FONPRES”. Considera que al limitar
los recursos económicos para las prestaciones excepcionales en salud, se coarta
el núcleo esencial del derecho a la salud que le asiste a la población
colombiana.
XV.
La constitucionalidad del artículo 10°, en el entendido que si al
finalizar la duración de las medidas adoptadas por el mencionado Decreto, el
Congreso no ha expedido la regulación para la financiación de las prestaciones
excepcionales en salud, su duración se extenderá hasta que se expida el
mecanismo de financiación adecuado. Su petición la apoya en que “las fuentes
de financiación del FONPRES, que es un fondo del Estado, dejan de regir una vez
terminada la vigencia fiscal del año 2011, siendo necesario proveer los
mecanismos suficientes que permitan el cumplimiento de la obligación del Estado
para garantizar y financiar las prestaciones excepcionales en salud a partir
del 2012”. En ese sentido, señala que puede presentarse un vacío normativo
entre el momento de finalización de las medidas adoptadas en el Decreto 128 de
2010 y la adopción de los nuevos mecanismo de financiación legal.
XVI.
La exequibilidad del numeral 2° del artículo 19, en el entendido
que las prestaciones NO POS suministradas después del 21 de julio de 2010 y que
hayan sido ordenadas por fallos de tutela o autorizadas por los Comités Técnico
Científicos antes de dicha fecha, se suministrarán por el nuevo esquema
propuesto en el Decreto 128 de 2010. Al respecto, indica que dicho artículo no
reguló la situación de los servicios y los medicamentos NO POS autorizados
después del 21 de julio de 2010 con cargo al FOSYGA, por lo cual, ante la
laguna normativa, debe concretarse su suministro como una prestación
excepcional en salud a cargo del FONPRES.
XVII.  La
inexequibilidad de la expresión “Las entidades recobrantes tendrán un plazo
máximo de dos (2) meses contados a partir de la fecha de ocurrencia del evento
o nacimiento de la obligación para radicar el recobro, en consecuencia, se
subroga en este sentido, el plazo al que se refiere el artículo 12 del Decreto
Ley 1281 de 2002”, contenida en el artículo 20 del Decreto 128 de 2010.
Frente a esta expresión, sostiene que reducir el término de 6 a 2 meses para
que las EPS presenten su reclamación ante el FOSYGA o el FONPRES, no contribuye
a salvaguardarlas del deterioro financiero sufrido por el incremento en la
demanda de prestaciones NO POS. Por el contrario, indica que la reducción del
término limita la capacidad de acción de las EPS, incrementa el riesgo de
vencimiento de términos y el aumento de procesos judiciales para solicitar el
recobro por vía administrativa.
Respecto de los demás
artículos del Decreto 128 de 2010, pide que sean declarados exequibles por
hallarlos ajustados a la Constitución. Estima como un adelanto el que se hayan
definido qué son y qué no son las prestaciones excepcionales en salud, que se
haya creado un Fondo para financiarlas con recursos propios y que se haya
establecido Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales en Salud como
instancias últimas que autoricen, según la necesidad y pertinencia, los servicios
NO POS que requieran los pacientes.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la
Nación, en ejercicio de las competencias previstas en los artículos 241-2, 278-5
de la Constitución Política y 7º del Decreto 2067 de 1991, rindió su concepto
de rigor.
El jefe del Ministerio Público conceptúa que “si
bien, por los aspectos de forma (…) no encuentra razones de de
inconstitucionalidad respecto de la norma en revisión, sí advierte serios
vicios de fondo que invalidan los aspectos estructurales de la misma”.
En ese orden, señala que el decreto 128/10 cumple
con los parámetros constitucionales que estructuran una relación de conexidad
formal con las causas que adujo el gobierno nacional para la declaratoria
de la emergencia social e impedir la extensión de sus efectos, particularmente
con aquellas previstas en los considerandos 6, 7 y 12.
No ocurre lo mismo con el presupuesto de conexidad
material  de algunas de las disposiciones del decreto y tampoco hay
correspondencia con los derechos y principios constitucionales. Al respecto
manifiesta:
1.
El artículo 1° del decreto bajo
revisión, conlleva una discriminación carente de justificación constitucional,
toda vez que,  como lo ha sentenciado esta Corporación los regímenes
contributivo y subsidiado deben unificarse a efecto de que los colombianos
obtengan servicios de salud en igualdad de condiciones.
2.
En cuanto al artículo 2° expone
que la creación de una instancia de carácter administrativo que autorice las
prestaciones excepcionales en salud, una vez prescritas por el  médico
tratante, a efecto de que los beneficiarios puedan obtener la prestación es
contraria a los principios de la seguridad social, especialmente los de
eficiencia, universalidad e integralidad. Esta instancia administrativa dilata,
pospone y entraba la prestación del servicio público de salud con el
consiguiente riesgo para la vida de las personas. Adicionalmente, los
denominados Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales en Salud no se
hallan reglamentados y, aunque se pospone su entrada en vigencia por el término
de seis meses contados a partir de la promulgación del Decreto 128, estos no
puede constituirse en una instancia obligatoria.
3.
En relación con los principios
contemplados en el artículo 3° señala el Procurador que el principio de priorización
de acuerdo con el cual se condiciona la efectividad de las prestaciones
excepcionales en salud a la disponibilidad de los recursos, no ofrece la
garantía suficiente a la prestación del servicio de salud. El principio de finitud
vulnera derechos constitucionales inherentes a la seguridad social como el
de igualdad. Así mismo, el principio de subsidiariedad desnaturaliza los rasgos
esenciales del régimen contributivo. Por lo tanto propone la inexequibilidad de
la expresión “teniendo en cuenta los recursos disponibles y” contenida
en el numeral 3° y los numerales 6 y 7 del artículo 3° del decreto objeto de
control.
4.   En relación con la creación del Fondo de
prestaciones excepcionales en salud –FONPRES- , sostiene que no se prevé con
precisión el porcentaje de los recursos del impuestos sobre las ventas a la
cerveza y a los juegos de suerte y azar que se destinarán a las prestaciones
excepcionales, por lo que tratándose de impuestos ya existentes no es clara la
finalidad de la norma para conjurar la crisis del sector salud, pues el sólo
aumento de tales impuestos no tiene la virtualidad de solucionar un problema
estructural de recursos  estimado en varios billones de pesos.
5.
Sostiene que existe una
contradicción entre el fenómeno perjudicial de incentivar el consumo de cerveza
y la financiación de la salud, por lo que estima que “es hora de cambiar
esta fuente de financiación del Sistema de Seguridad Social en Salud a través
de la búsqueda de otros recursos como corresponde a un estado preocupado por la
seguridad social integral de sus habitantes.” Remite al concepto No. 4920
emitido en el proceso de revisión automática del Decreto 127 de 2010, para
solicitar la inconstitucionalidad del artículo 10 del Decreto 128, como quiera
que crea un órgano cuya fuente de recursos, a juicio de la Procuraduría es
inconstitucional.
6.
Respecto del artículo 11
relativo a la cofinanciación de las prestaciones excepcionales en salud,
expresa que la disposición no puede entenderse de manera absoluta, si no en el
sentido que prevé la sentencias SU-819/99 que avaló la cofinanciación sin
menoscabar aquellos ingresos destinados a vivienda, educación, seguridad social
y demás elementos que permitan asegurar una subsistencia digna. Así mismo, por
estimar que conlleva a una manifiesta violación  del derecho a la igualdad
solicita la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “y hasta tanto se
agote la disponibilidad presupuestal anual”, contenida en esta disposición.
7.
Refiere que la expresión “entre
otros criterios” contenida en el artículo 15 para aludir a los parámetros
para la determinación de la capacidad de pago de las prestaciones
excepcionales, es violatoria del debido proceso y del principio de la buena fe
en las actuaciones ante la administración.
8.
Sobre el contenido del artículo
16, que permite utilizar los saldos tanto de las cesantías como de los
acumulados en pensiones voluntarias para el pago de las prestaciones
excepcionales, estima la Procuraduría que tales previsiones son contrarias al
inciso final del artículo 215 de la Carta que prohíbe al Gobierno desmejorar
los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos de emergencia.
Estas normas además desnaturalizan la finalidad con que fue concebido el
auxilio de cesantías, viola el principio de no regresividad en materia de
derechos sociales y desprotege al trabajador que llegue a quedar cesante
afectándole su mínimo vital. Las mismas consideraciones las extiende al caso de
la afectación de los saldos acumulados en los fondos o programas de pensiones
voluntarias.
9.
La disposición (Art. 18) que
impone al médico tratante la obligación de agotar las posibilidades
terapéuticas del manual de medicamentos del POS antes de acudir a las
prestaciones excepcionales en salud, en concepto del Procurador es inexequible,
toda vez que viola la autonomía del médico, generado además efectos negativos
en la salud de las personas.
10. Solicitudes. Con fundamento en las anteriores consideraciones el
Procurador solicita:
XVIII.
Estarse a lo resuelto en la sentencia
que emita pronunciamiento sobre el Decreto 4975 de 2009, respecto del cual el
Ministerio Público solicitó la inexequibilidad en concepto emitido en el
expediente RE-152.
(iii)
Subsidiariamente:
-
Declarar inexequible el
parágrafo segundo del artículo 1° del D. L. 128 de 2010;
-
Declarar inexequible la
expresión “y autorizadas por el Comité Técnico de Prestaciones Excepcionales
de conformidad con los principios y reglas establecidos en el presente decreto”
contenida en el artículo 2° del Decreto Legislativo 128 de 2010.
-
Declarar inexequible la
expresión “los recursos disponibles y”, que se contiene en el numeral 3
y los numerales 6 y 7 que establecen los principios de subsidiariedad y finitud
del artículo 3° del Decreto Legislativo 128 de 2010.
-
Declarar inexequible la
expresión “y sean autorizados por el Comité Técnico de prestaciones Excepcionales
en Salud” que se contiene en el artículo 4° del decreto legislativo 128 de
2010.
-
Declarar inexequible la
expresión “del sistema” contenida en el artículo 6° del Decreto Legislativo 128
de 2010.
-
Declarar inexequible el artículo
10 y la totalidad del Capítulo II del decreto Legislativo 128 de 2010.
-
Declarar exequible de manera
condicionada el artículo 11 del decreto 128 de 2010, bajo el entendido que los
gastos correspondientes a las prestaciones excepcionales, que debe asumir el
usuario o afiliado, no pueden afectar le mínimo vital ni los ingresos que le
reportan la subsistencia en condiciones dignas, e inexequible la expresión “y
hasta tanto se agote la disponibilidad presupuestal anual” contenida en el
mismo artículo.
-
Declarar exequible la expresión “entre
otros criterios” contenida en el artículo 15 del Decreto Legislativo 128 de
2010.
-
Declarar inexequibles los
incisos segundo y tercero del artículo 16 del D.L. 128 de 2010.
-
Declarar inexequible el artículo
18 del decreto Legislativo 128 de 210.
V.
CONSIDERACIONES
VI.
Competencia
La Corte
Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad del Decreto Legislativo 128 del 21 de enero de 2010, de
conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 215 y  en el numeral
7º del artículo 241 de la Carta Política.
Correspondería
a la Sala en esta oportunidad entrar analizar el contenido formal y material
del Decreto Legislativo 128 de 2010 a efecto de establecer su conformidad o no,
con la Constitución. Sin embargo, en reciente decisión la Corte declaró la
inexequibilidad total del Decreto 4975/09, declaratorio del estado de
emergencia social, con fundamento en el cual se había expedida la norma bajo
examen. Procede la Corte, en consecuencia, a efectuar el análisis de
constitucionalidad del Decreto de desarrollo mencionado, con base en la nueva
realidad establecida por la sentencia C-252 de 2010.
2. Inconstitucionalidad
por consecuencia
Mediante sentencia C-252 del dieciséis (16) de abril de dos mil diez
(2010) la Corte Constitucional declaró integralmente inexequible el Decreto de
4975 de 2009 por el cual el Presidente de la República declaró el estado de
emergencia social, por un período de treinta (30) días.
En la mencionada sentencia la
Corte dispuso diferir los efectos de su decisión  respecto de las normas
contenidas en decretos de desarrollo que establecieran fuentes tributarias de
financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud.
Esta situación no se presenta en el  Decreto 128/10, cuyo propósito fue el de
regular los principios, mecanismos, condiciones,
instituciones y recursos destinados a la prestación de servicios de salud no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, por
lo que procede la Corte a pronunciarse sobre la inexequibilidad por
consecuencia, sin atribuirle a su decisión efectos especiales.
En este
sentido, al haber desaparecido del ordenamiento jurídico el fundamento
normativo que sirvió de sustento a la expedición del Decreto Legislativo 128 de
2010, éste deviene en inconstitucional. En efecto, el decreto declaratorio del
estado de emergencia social es el instrumento jurídico a través del cual el
Presidente de la República se reviste de facultades de excepción, incluidas las
de legislar a través de decretos con fuerza de ley. Una vez excluida del orden
jurídico, mediante sentencia de inexequibilidad, la norma de autohabilitación,
los decretos legislativos dictados a su amparo corren igual suerte.
Se ha
presentado así el fenómeno que la jurisprudencia de esta Corporación ha
denominado “inconstitucionalidad por consecuencia”[4],
consistente en que la declaración de inexequibilidad del decreto que
declara el estado de excepción produce, como efecto obligado, la
inexequibilidad de los decreto legislativos que lo desarrollan. Este efecto ha
sido explicado así por la jurisprudencia:
“Se trata de una inconstitucionalidad por
consecuencia, es decir, del decaimiento de los decretos posteriores a raíz de
la desaparición _obreviviente de la norma que permitía al Jefe del Estado
asumir y ejercer las atribuciones extraordinarias previstas en la Constitución.
Cuando tal situación se presenta, la Corte
Constitucional no puede entrar en el análisis de forma y fondo de cada uno de
los decretos legislativos expedidos, pues todos carecen de causa jurídica y son
inconstitucionales por ello, independientemente de que las normas que
consagran, consideradas en sí mismas, pudieran o no avenirse a la Constitución.
En el fondo ocurre que, declarada la inexequibilidad
del decreto básico, el Presidente de la República queda despojado de toda
atribución legislativa derivada del estado de excepción y, por ende, ha perdido
la competencia para dictar normas con fuerza de ley.
Desde luego, la declaración de inconstitucionalidad
que en los expresados términos tiene lugar no repercute en determinación alguna
de la Corte sobre la materialidad de cada uno de los decretos legislativos que
se hubieren proferido, ya que aquélla proviene de la pérdida de sustento
jurídico de la atribución presidencial legislativa, mas no de la oposición
objetiva entre las normas adoptadas y la Constitución Política”[5].
Siguiendo
la jurisprudencia establecida por esta Corporación, se impone entonces, la
declaratoria de inexequibilidad del decreto objeto de revisión, sin que la
Corte deba entrar a analizar su contenido.
V.
DECISIÓN
En mérito a las consideraciones
expuestas, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE el
Decreto Legislativo 128 del 21 de enero de 2010, “Por medio del cual se
regulan las prestaciones excepcionales en salud y se dictan otras
disposiciones”.
Notifíquese, comuníquese al Presidente de la República y
al Presidente del Congreso, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
y archívese el expediente.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Ausente
en comisión
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Aclaración
de voto
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Aclaración
de voto
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO  PRETELT CAHLJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Aclaración
de voto
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Aclaración
de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-288 DE 2010
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
SOCIAL-Efectos de la inexequibilidad (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente RE-159
Revisión de
constitucionalidad del Decreto Legislativo número 128 de veintiuno (21) de
enero de dos mil diez (2010) “Por medio del cual se regulan las prestaciones
excepcionales en salud y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, el suscrito magistrado se
ve precisado a aclarar su voto en los siguientes términos.
En primer lugar, es necesario
reiterar brevemente los argumentos del salvamento parcial de voto expresado en
la sentencia C-252 de 2010 en relación con la decisión de diferir los efectos
de la inconstitucionalidad del decreto 4975 de 2009, declaratorio de la
emergencia social, respecto de las normas que establecen fuentes tributarias de
financiación. Como señalé en aquella oportunidad, el uso del efecto diferido en
una decisión de inconstitucionalidad de un decreto declaratorio de un estado de
excepción avala una práctica sumamente nociva para el funcionamiento
democrático de nuestras instituciones, práctica de conformidad con la cual el
poder ejecutivo decreta un estado de excepción que incumple con los
presupuestos fáctico y de suficiencia, razón por la cual asume que será
declarado inconstitucional,  pero, amparado en la gravedad de la situación,
espera que los efectos de esta inexequibilidad se difieran, consiguiendo así
suplantar, al menos por un tiempo, al órgano legislativo en la expedición de
normas jurídicas con fuerza de ley con un compromiso importante del principio
de separación de poderes. Adicionalmente, el diferimiento de los efectos de una
inconstitucionalidad es una escisión inaceptable del juicio de validez de la
norma jurídica y de los efectos del mismo. Ello priva de toda eficacia a la
decisión de inexequibilidad, pues aunque formalmente se retira del ordenamiento
jurídico la disposición, por ser contraria al artículo 215 de la Carta
Política, ésta sigue produciendo efectos. En otras palabras, se permite que una
norma inconstitucional siga produciendo efectos jurídicos, con lo cual no
habría diferencia alguna entre declararla exequible o inexequible, situación
que se agrava si se esta en el marco de un estado de excepción.
En
segundo lugar, específicamente en relación con el proceso de la referencia,
aclaro mi voto frente a una de las consideraciones contenida en el fallo. En la
sentencia se indica que “En
la mencionada sentencia [C-252 de 2010] la Corte dispuso diferir los efectos de
su decisión respecto de las normas contenidas en decretos de desarrollo que
establecieran fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al
goce efectivo del derecho a la salud. Esta situación no se presenta en el
Decreto 128/10, cuyo propósito fue el de regular los principios, mecanismos,
condiciones, instituciones y recursos destinados a la prestación de servicios
de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo,
por lo que procede la Corte a pronunciarse sobre la inexequibilidad por
consecuencia, sin atribuirle a su decisión efectos especiales”. Con
esta afirmación, se hace una juicio de fondo sobre una norma que simplemente ha
debido declararse inconstitucional por consecuencia y sobre la que, por tanto,
no procedía un análisis ni material ni formal. Esta contradicción es
consecuencia directa de los efectos paradójicos que genera, a mi juicio, la
utilización del efecto diferido en la decisión de inconstitucionalidad de un
decreto declaratorio de estado de excepción.
Fecha ut supra.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
C-288  de 2010
SENTENCIA DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL-Inexequibilidad de una norma y la prolongación en
el tiempo de la vigencia de la misma conlleva a una contradicción jurídica
(Aclaración de voto)
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA
DE SALUD-Modulación de efectos del fallo en relación con las medidas
tributarias resulta contradictorio y riesgoso (Aclaración de voto)
Referencia: expediente RE-159
Asunto:
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 128 de 2010, “por medio
del cual se regulan las prestaciones excepcionales en salud y se dictan otras
disposiciones”
Magistrado
Ponente:
Luis Ernesto
Vargas Silva
Con el debido respeto por las
decisiones de esta Corporación, me permito aclarar mi voto a la presente
sentencia, en la cual se decidió declarar inexequible por consecuencia el
Decreto 128 de 2010, en razón a que en su momento salvé mi voto frente a la
sentencia C-252 de 2010, en la cual se decidió declarar la inexequibilidad del
Decreto 4975 de 2009 y al mismo tiempo otorgar efectos diferidos a dicha
inexequibilidad en relación con las medidas tributarias.
En este sentido, me permito reiterar aquí las razones que dieron  lugar a mi
disenso en relación con la decisión modulada adoptada en dicha sentencia, C-252
de 2010, por cuanto considero que tal modulación de los efectos del fallo en
mención resulta contradictoria y riesgosa por las siguientes razones que expuse
en el correspondiente salvamento de voto:
“(i) Es una decisión que conlleva una insalvable contradicción jurídica en tanto de un lado se declara la inexequiblidad de una
norma y de otro lado se prolonga en el tiempo la vigencia jurídica de la misma,
aunque sea parcialmente, lo cual es de entrada contradictorio desde el punto de
vista jurídico y lógico, por cuanto la declaratoria de inexequibilidad del
tribunal constitucional como “Legislador negativo” es la expulsión de las
normas declaradas inexequibles del ordenamiento jurídico. En este caso, la
Corte declara que un Decreto que declara una emergencia social es inexequible,
lo cual debería tener la consecuencia de expulsar de inmediato del ordenamiento
jurídico tal normativa, sin embargo, la Corte, deja vigentes en el tiempo unas
medidas, respecto de las cuales adicionalmente ha reconocido expresa y
claramente en el fallo la absoluta carencia de competencia por parte del órgano
que las profiere, lo cual entraña a todas luces una clara contradicción lógica
y jurídica;
(ii) Es una decisión que implica un gravísimo menoscabo a la
plenitud y vigencia del estado de derecho, a sus formas y procedimientos, en
tanto se convalidan, así sea transitoriamente, medidas tributarias expedidas
con absoluta carencia de competencia por parte del Gobierno;
(iii) Es una decisión que riñe con el texto constitucional por
cuanto de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución Política, el Gobierno
solo podrá habilitarse para establecer nuevos tributos o modificar los
existentes, con el propósito de afrontar directa y específicamente el estado de
emergencia, cuando se acrediten todos los presupuestos (fáctico, valorativo y
de suficiencia) derivados de dicho precepto superior; y,
(iv) Finalmente, pero no
menos importante, esta es una decisión riesgosa,  porque se crea un
deplorable precedente, según el cual, independientemente del uso indebido que
se le de a las facultades de excepción, el Gobierno podrá confiar en la
benevolencia y comprensión del tribunal constitucional, quien, al margen de los
exigentes presupuestos que la Constitución ha establecido para la declaratoria
de un estado de emergencia,  convalidará las decisiones tributarias por
razones diferentes a las estrictamente constitucionales;
Por todo lo anterior, el suscrito magistrado reitera
que la modulación de los efectos de este fallo resulta claramente
contradictoria y riesgosa, y que la única forma de defender a cabalidad la
integridad de la Constitución, así como la vigencia del estado de derecho,
y del  principio de separación de poderes, era declarando  la
inexequibilidad integral  y sin condicionamientos, ni
modulaciones del  Decreto 4975 de 2009.
Por las
razones expuestas anteriormente discrepo de la decisión mayoritaria adoptada en
esta  sentencia, respecto de la inexequibilidad con efectos diferidos del
Decreto 4975 de 2009.”
Con fundamento
en lo anterior, aclaro mi voto a la presente providencia.
Fecha ut
supra
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Y JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO A LA SENTENCIA C-288 DE 2010
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Inexequibilidad diferida (Aclaración de voto)
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Efectos diferidos (Aclaración de voto)
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance (Aclaración
de voto)
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Sentencia diferida ultra activa desconoce los
fundamentos constitucionales de la ratio decidendi (Aclaración de voto)
Referencia: expediente R.E.159
Revisión
constitucional del Decreto Legislativo número 128 del 21 de enero de 2010, “Por
medio del cual se regulan las prestaciones excepcionales en salud y se dictan
otras disposiciones.”
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Con el respeto acostumbrado por
las decisiones de la Corte Constitucional procedemos a hacer explícitas las
consideraciones que nos llevaron a aclarar el voto sobre la sentencia C-288 de
2010, que atiende específicamente la afirmación consistente en que al no haber
regulado el Decreto 128 de 2010 fuentes tributarias de financiación no se hacía
necesario entrar a diferir los efectos de la sentencia de inexequibilidad.
Los argumentos que soportan
nuestra aclaración de voto parten de señalar que en la sentencia C-252 de 2010
se declaró inexequible la declaración del estado de emergencia social en salud,
sin embargo, como la mayoría de la Corte dispuso a renglón seguido conceder
efectos diferidos a los decretos de desarrollo que instituyeran fuentes
tributarias de financiación, nos llevó a salvar parcialmente el voto, y de ahí
que ahora procedamos a aclarar el voto aunque participemos de la
inexequibilidad por consecuencia del presente decreto.
Por lo tanto, reafirmamos las
consideraciones que nos llevaron a salvar parcialmente el voto sobre el decreto
matriz toda vez que recoge acertadamente los argumentos que nos permiten hoy
aclarar el voto:
“1. Nuestra discrepancia radica esencialmente con el
numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia que dispuso: “Los
efectos de la presente sentencia respecto de las normas que establecen fuentes
tributarias de financiación se determinarán de acuerdo con el considerando
7.3.”.
Dicha determinación se fundamentó, para la mayoría de la
Sala Plena, en que al reconocerse la presencia de una situación que reviste de
“gravedad” en materia de sostenibilidad financiera del sistema de salud, se
justifica que algunos decretos de desarrollo puedan mantener una vigencia
temporal, concretamente los que establecen fuentes tributarias de financiación,
para no hacer más gravosa la situación y poder garantizar de forma provisoria
mayores recursos. También se indicó que frente al vacío legislativo que
acontece por la declaración de inconstitucionalidad sobreviniente se generarían
mayores consecuencias para la prestación adecuada y oportuna del servicio, y el
goce efectivo del derecho, lo cual, encuentran, hace indispensable conceder un
plazo adicional, así como prever el destino de tales recursos y control de los
mismos.
2. Quienes nos apartamos de los anteriores
razonamientos consideramos que la Corte termina contradiciendo su propia
sentencia en cuanto al objeto de protección y garantía constitucional como lo
fue el respeto por los principios democrático, participativo y de separación de
poderes, que fundamentan el Estado de derecho (arts. 1º y 113 superiores).
3.  Debemos empezar por señalar que este Tribunal ha
recurrido a la modalidad decisional de “inexequibilidad diferida” bajo unas
precisas condiciones y circunstancias, que pueden sintetizarse así: i) el
carácter excepcional de su empleo, ii) ha de constituir la única alternativa
para la defensa integral del orden constitucional, iii) no está sujeta a
valoraciones de conveniencia o políticas, iv) tiene que estar motivada y
suficientemente justificada, y v) debe constatarse que la inexequibilidad
inmediata ocasiona un vacío legal tan traumático que la situación
constitucionalmente sería más grave que el mantenimiento en el ordenamiento
jurídico de la normatividad acusada, por lo cual el Tribunal establece una
plazo prudencial para que el Legislador corrija la inconstitucionalidad.[6]
Los casos en que esta Corporación ha apelado de manera
estricta a esta modalidad decisoria lo han sido, en términos generales, para
periodos de normalidad institucional, esto es, de no alteración del orden
público.[7] Ello sin desconocer su
referencia en los estados de excepción pero circunscrito a si la
inconstitucionalidad sobreviniente del decreto de desarrollo tiene efectos
hacia el futuro (a partir de la sentencia) o pueden retrotraerse a la
expedición del decreto, o incluso a partir de la sentencia que declaró
inexequible el decreto declaratorio.[8]
4. En lo concerniente al alcance del control de
constitucionalidad sobre los estados de excepción, la Corte ha manifestado que
debe ser especialmente rigurosa -en principio un juicio estricto de
constitucionalidad- atendiendo la invasión de la órbita del legislador
ordinario y la restricción que pueda conllevar de las libertades ciudadanas. Ha
afirmado que como a la declaratoria del estado de excepción le es consustancial
un rediseño transitorio del funcionamiento del Estado, el Constituyente fue particularmente
metódico en estipular controles jurídicos y políticos para contrarrestar los
eventuales excesos del Ejecutivo, mantener el sistema democrático, salvaguardar
el principio de separación y equilibrio de los poderes públicos, y garantizar
el disfrute pleno de los derechos y libertades ciudadanas.[9]
Además, el artículo 215 de la Constitución preceptúa
que los decretos de desarrollo que se expidan podrán “en forma transitoria”
establecer nuevos tributos o modificar los existentes, precisando que en estos
últimos casos las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter
permanente. Debe observarse que la “temporalidad” que se establece sólo
respecto de las “medidas tributarias” (la regla general es la vigencia
indefinida) busca en palabras de la Corte salvaguardar el principio democrático
(no suplantación definitiva de la voluntad popular y la democracia
representativa), esto es, evitar el abuso del poder dada la máxima de que “no
hay tributo sin representación” (principio de legalidad).[10]
5.
En el presente asunto, la Corte acogió por unanimidad la declaración de
inexequibilidad del Decreto Legislativo 4975 de 2009 que declaró el estado de
emergencia social en salud, tal como consta en el numeral primero de la parte
resolutiva, que tuvo como fundamento esencial:
- La inexistencia de hechos sobrevinientes y
extraordinarios por la presencia de
una problemática estructural, generada de tiempo atrás y recurrente que
concierne al diseño, organización y sostenibilidad del sistema de salud en
Colombia, además de que no pudo evidenciarse una agravación rápida e inusitada
de un fenómeno ya existente. Específicamente, sobre la sostenibilidad
financiera se expuso con base en sentencias del Consejo de Estado y de este
Tribunal Constitucional la importancia de liberar recursos de la subcuenta de
solidaridad del Fosyga y de la regresividad que algunas medidas legislativas
presupuestales hubieran representado para la población subsidiada de no
declararse su inexequibilidad. Las situaciones de abuso, evasión, elusión,
ineficiencia administrativa y corrupción expuestas en el decreto declaratorio
del estado de emergencia social en salud y las pruebas acopiadas llevaron a la
Corte a señalar el deber de atacar las causas que propician el desequilibrio
financiero antes que sus consecuencias, con políticas estables y profundas
cuidadosamente diseñadas y razonadas, pues, de lo contrario sería realizar
grandes esfuerzos fiscales para tratar de llenar un saco roto.
- Para esta Corporación si bien la valoración que hizo
el Ejecutivo sobre la “gravedad” de la perturbación del orden social no resulta
arbitraria, ni producto de un error manifiesto por las dimensiones que ha
alcanzado con el transcurrir del tiempo la problemática estructural en salud en
lo que concierne a la sostenibilidad financiera, ello no se muestra con la
misma claridad respecto de la “inminencia” que debe demostrarse por no haberse
acreditado suficientemente la existencia de un serio peligro o la materialización
en cualquier momento de un colapso del sistema, ni que se esté ante una
situación insalvable o incontenible.
- También pudo comprobarse la existencia de un marco de
competencias y de poderes ordinarios suficientes con vista a prevenir y corregir
la problemática estructural que se presenta en el sistema de salud, los cuales
consideró la Corte que pudo haberse empleado desde el primer momento por el
Ejecutivo y puede hoy en día hacerlo. Concretamente refirió a la imperiosa
necesidad de acudir al proceso de discusión pública, esto es, al foro
democrático por excelencia que es el Congreso de la República, en virtud de los
principios de separación de poderes, democrático, participativo y pluralista, a
efectos de tratar lo correspondiente al diseño, la organización y la
sostenibilidad financiera del sistema. Recalcó esta Corte que incluso a corto
plazo el Gobierno cuenta con un marco de atribuciones ordinarias (trámite de
leyes) que puede ejercer con mensaje de urgencia, además de las que dispone
directamente en ejercicio de la potestad reglamentaria, para atender con la
mayor prontitud y profundidad posible la situación deficitaria presupuestal.
Adicionalmente, dispuso que tal problemática estructural fuera abordada en el
Plan Nacional de Desarrollo, como también permitió residualmente el recobro por
los entes territoriales ante el Fosyga de los servicios y medicamentos no POS-S
que se requieren con necesidad, al igual que requirió a los órganos de control
para que evitaran la dilapidación de los recursos de la salud.
En
esa medida, para la Corte al no cumplirse ninguna de las exigencias previstas
en el artículo 215 de la Constitución para la declaratoria del estado de
emergencia social en salud, esto es, los presupuestos fáctico, valorativo y de
suficiencia de los medios ordinarios (observancia concurrente para superar el
juicio de constitucionalidad), la Corte procedió de forma unánime a declarar la
inexequibilidad del Decreto Legislativo 4975 de 2009.
6.
Es claro para la Corte, entonces, que frente a la inexequibilidad del decreto
declaratorio del estado de emergencia social en salud los decretos de
desarrollo devienen en inconstitucionales. Así lo ha sostenido este Tribunal al
indicar que cuando se declara la inconstitucionalidad de un decreto legislativo
(estados de excepción) que constituye el origen, la causa o el fundamento
jurídico para la expedición de otros decretos, deben igualmente desaparecer del
ordenamiento jurídico los que se expidieron en su desarrollo por ausencia de
base jurídica, siempre que exista una relación de causa a efecto entre la norma
causal y la derivada.[11] Ha dicho este Tribunal:
“declarada
la inexequibilidad del decreto básico, el Presidente de la República queda
despojado de toda atribución legislativa derivada del estado de excepción y,
por ende, ha perdido la competencia para dictar normas con fuerza de
ley.”[12] Negrillas al margen del
texto transcrito en comento.
7.  La modalidad decisional de efectos
diferidos acogida por la mayoría de la Sala Plena se muestra lejana a la
observancia de los postulados constitucionales toda vez que una lectura
holística permite apreciar que bajo la expedición de un decreto declaratorio de
“estado de excepción” -anormalidad institucional, emergencia social en salud-,
que implica un juicio estricto de constitucionalidad -invasión de las
atribuciones del legislador ordinario- y es declarado inexequible por haber
desconocido el principio democrático, además del participativo y de división de
poderes que son expresiones del Estado de derecho, la Corte haya recurrido a
una modalidad de sentencia sobre los decretos de desarrollo que resulta de uso
“excepcional” por los tribunales constitucionales -efectos diferidos de
carácter “ultra activos-, que comporta mantener vigente un decreto emitido por
el Ejecutivo sin que se hubieren presentado las circunstancias para su
expedición, en periodos de no alteración del orden público, respecto de una
materia tributaria cuya vigencia por disposición del Constituyente es efímera
-regla general es la contraria, vigencia indefinida-, que busca salvaguardar
igualmente el principio democrático -no hay tributo sin representación, principio
de legalidad-.
8.  El anterior esquema expositivo nos
permite concluir a quienes salvamos el voto sobre el numeral segundo de la
sentencia C-252 de 2010, en el desconocimiento de una línea jurisprudencial
pacífica y consistente que termina por flexibilizar hasta desaparecer el juicio
estricto de constitucionalidad, sin que se hubiere expuesto mayores fundamentos
jurídicos, además de también verificarse la existencia de una contradicción
argumentativa que termina por descartar el objeto de garantía constitucional
que motivó la sentencia de inconstitucionalidad.
8.1. Respecto de una de las formas de
estado de excepción (declaratoria del estado de emergencia social en salud)
encontrada inexequible, la mayoría de la Corte procedió a emplear una modalidad
de sentencia sobre algunos decretos de desarrollo que resulta de uso
extraordinario, según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, que la
ha limitado implícitamente en su aplicación para tiempos de normalidad
institucional (efectos diferidos ultra activos) y que concierne a una materia
de regulación transitoria (carácter temporal de las normas tributarias) y no
permanente (regla general), sin que se hubieren expuesto mayores razonamientos
constitucionales para llegar a tal determinación.
8.2.  La aplicación de la modalidad de
sentencia diferida ultra activa termina por desconocer en un grado
significativo los fundamentos constitucionales -ratio decidendi- que
llevaron de manera unánime a la Corte a declarar la inexequibilidad del decreto
declaratorio del estado de emergencia social en salud, centrada en el respeto
por el principio democrático como espacio de razón pública.
8.3. Al permitirse que continúen vigentes
algunos decretos de desarrollo se termina generando un contra argumento a la
sentencia de inconstitucionalidad. Como se ha explicado y aunque resulte
insistente, no fueron encontradas validas a la luz de la Constitución los
hechos que adujo el Gobierno para la declaratoria del estado de emergencia por
cuanto pudo determinarse que:
i) se está ante una problemática
estructural que concierne al diseño, organización y sostenibilidad financiera
del SGSSS[13] (atribución
legislativa) sin que pueda observarse la adopción de medidas legislativas
profundas para su atención oportuna, ii) se presentan situaciones de abuso,
ineficiencia administrativa y corrupción que desequilibran aún más la
sostenibilidad financiera del sistema, por lo que debe controlarse el destino
de los recursos públicos, iii) no logró demostrarse una inminencia en la
perturbación del orden social o de una situación insalvable o incontenible, y
iv) se dispone de un marco de competencias ordinarias a corto, mediano y largo
plazo, suficientes para prevenir y corregir la problemática en salud con
oportunidad y eficiencia (diseño de las políticas públicas en salud), lo cual
por la materia que incumbe debe agotar indefectiblemente el camino de la
democracia, el proceso de discusión pública, el trámite participativo y
pluralista ante el Congreso, todo en la búsqueda del respeto por los derechos
de los usuarios del servicio de salud.
Entonces, cómo es posible sostener bajo
una modalidad decisoria ultra activa, que luego de la comprobación
constitucional de la inacción del Estado para establecer unas políticas
profundas, serías y estables en salud reconocida además por los actores de la
salud, del desgreño administrativo y corrupción campeante sobre los recursos de
la salud expuesta por el Gobierno y aceptada igualmente por los agentes de la
salud, y de haberse encontrado finalmente por la Corte inconstitucional el
decreto declaratorio del estado de emergencia social en salud por sustituir uno
de los pilares del Estado de derecho como lo es el principio democrático, deba
premiarse por el mismo garante de la Constitución tal situación manteniendo
temporalmente algunas medidas extraordinarias tributarias que al rompe puede
apreciarse que deben obedecer con mayor ahínco a la expresión de la voluntad
popular y la democracia representativa bajo un proceso de discusión pública
ante el Congreso (art. 215 superior).
8.4.  Si el motivo de la
inconstitucionalidad fue la inobservancia del principio democrático del cual
emerge un proceso de discusión pública que busca garantizar la participación,
el pluralismo y la publicidad, en correspondencia con los principios de
soberanía popular y de separación de poderes, no es posible entender que la
mayoría de la Sala Plena haya optado por habilitar constitucionalmente una
modalidad de decisión que termina por desvirtuar el mismo objeto de protección
constitucional acogido por unanimidad de la Corte. Ha de reiterarse que la
procedencia de las sentencias de inexequibilidad diferida o de
constitucionalidad temporal se ha limitado en tiempos de normalidad del Estado
a que constituya “la única alternativa que posibilite la defensa integral
del orden constitucional. No se trata entonces de una decisión sujeta a
valoraciones políticas o de conveniencia, sino [e]l resultado de un estudio de
los efectos del fallo de inexequibilidad sobre las normas constitucionales.”[14]
8.5.  Si bien la Corte reconoció la
“gravedad” de la situación financiera que atraviesa el sistema de salud, ello
lo fue bajo el contexto de la inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios,
de la no acreditación de una inminencia (requisito concurrente con la gravedad
para configurar el presupuesto valorativo) y de la existencia de un conjunto de
atribuciones ordinarias para conjurar la problemática integral en salud (trámite
de ley ordinaria con mensaje de urgencia).
8.6.  Al disponer la mayoría de la Sala
Plena sobre los decretos de desarrollo que establezcan fuentes tributarias de
financiación i) un plazo determinado de vigencia, ii) cuál será el destino de
los recursos y iii) la adecuada vigilancia por los órganos de control, termina la
Corte efectuando un juicio de constitucionalidad material sobre lo que resulta
inconstitucional por consecuencia pero diferido en el tiempo, a más de que
entra a modificar el contenido normativo del decreto en una especie de
“exequibilidad condicionada”. El planteamiento expositivo empleado por la
mayoría de la Sala Plena permite colegir que los decretos de desarrollo que en
virtud de la modulación de la sentencia mantendrían su vigencia transitoria,
tampoco hubieran superado el más flexible control de constitucionalidad.
8.7. Incluso partiendo del supuesto de la
procedencia de los efectos diferidos ultra activos en los estados de excepción,
no se cumplirían los presupuestos que se han instituido para su procedencia en
periodo de normalidad institucional (deberían resultar aún más rigurosos para los
periodos de alteración del orden público), toda vez que el Gobierno siempre ha
dispuesto constitucional y legalmente de diversas atribuciones ordinarias como
la iniciativa legislativa con mensaje de urgencia, además del ejercicio de la
potestad reglamentaria, para atender con oportunidad, profundidad y eficiencia
la situación financiera que aqueja al sistema de salud. Así tampoco se cumple
el requisito que hubiera habilitado una inconstitucionalidad diferida bajo el
supuesto indicado, esto es, que constituya la “única alternativa” que
posibilite la defensa integral de la Constitución, que vendría por demás a
restar todo sustento jurídico al presunto vacío legislativo que supuestamente
había generado una situación de mayor inconstitucionalidad, cuando la realidad
es que la consecución del diseño de la política pública en salud implica
abordarla, a más de la inmediatez, bajo un proceso de discusión pública que
atienda y resuelva con pertinencia y de manera sustancial la problemática
estructural que aqueja el sistema de salud.
8.8.  Entonces, puede sostenerse que la
Corte buscó rescatar el principio democrático, no obstante con la modulación de
la sentencia terminó otorgando vigencia temporal a algunos decretos
extraordinarios de desarrollo que justamente resultaban inconstitucionales por
consecuencia al suplantar el camino de la democracia, para finalmente la Corte
enjuiciar materialmente dichos decretos estableciéndoles unos cambios
normativos que terminan por desvirtuar aún más el proceso de discusión pública
que debe agotarse ante el Congreso.
La pretensión de la mayoría de la Sala Plena
consistente en desligar los efectos de una sentencia respecto de la ratio
decidendi que motiva la misma, termina por desconocer la necesaria
congruencia que precede a toda decisión constitucional, como su observancia y
apreciación integral.
8.9.  Preocupa altamente a quienes en esta
oportunidad salvamos parcialmente el voto que el centro del debate haya quedado
reducido a los efectos de una sentencia cuando la Constitución impone edificar
una determinación a partir de su eficacia misma, teniendo siempre como norte
inalterable la supremacía e integridad de la Carta Política (art. 241
superior).[15]
8.10.  De ahí que el modo de ejercer la defensa
integral de la Constitución Política estaba dado en declarar la inexequibilidad
consecuencial de todos los decretos de desarrollo, sin tener que acudir a
modulación alguna sobre los mismos.”
Así dejamos expresados los
argumentos que nos llevan a aclarar el voto en esta oportunidad.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
[1] La intervención del Secretario Jurídico de la Presidencia de la
República se nutre de las mismas gráficas, tablas y estadísticas que presentan
las intervenciones de los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la
Protección Social.
[2] Que la medida fuere adoptada a través de una Ley formal; con el objeto
de promover el bienestar general en una sociedad democrática; bajo la más
cuidadosa consideración de todas las alternativas posible y que la elegida sea
la menos lesiva para los derechos involucrados; que se justifique por
referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto; que se
enmarque dentro de un contexto de aprovechamiento pleno del máximo de los
recursos disponibles; que existiere una verdadera participación de los grupos
afectados en el examen de las medidas y alternativas propuestas; que no se
prive a persona alguna o grupo del acceso al nivel mínimo indispensable de
seguridad social; que las medidas no sean directa o indirectamente
discriminatorias;  la verificación de que se hubiere hecho un examen
independiente de las medidas a nivel nacional.
[3] Ilustra este argumento señalando que cuando se reconocieron los
defectos estructurales del sistema y se planteó la crisis económica del mismo, la
Academia presentó el Proyecto de Ley 033 de reforma integral a la Ley 100, el
cual fue radicado en el Congreso, siendo presidente de la Corporación Germán
Vargas Lleras, pero se hundió durante su trámite.
[4] Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias C- 176 de
2009, C-030 de 2009, C-488 de 1995, C-127 de 1997, C-130 de 1997 y C-135 de
1997.
[5] Sentencia C-488 de 1995, criterio reiterado en C-135 de 1997.
[6] Sentencias C-852 de 2005, C-551 de 2003 y C-221 de 1997. Para la Corte
Constitucional se explica así la aparente paradoja de que constate la
inconstitucionalidad material de una norma pero decida mantener su vigencia
porque en estos casos resulta todavía más inconstitucional la expulsión de la normatividad
impugnada del ordenamiento jurídico por los graves efectos que ella acarrea
sobre otros valores y principios constitucionales (C-221 de 1997).
[7] Sentencias C-720 de 2007, C-737 de 2001, C-141 de 2001, C-700 de 1999
y C-221 de 1997.
[8] Sentencias C-619 de 2003, C-186 de 1997 y C-171 de 1993.
[9] Sentencia C-619 de 2003.
[10] Sentencia C-224 de 2009. Cft. sentencia C-776 de 2003.
[11] Sentencia C-530 de 2000. Cft. sentencia C-284 de 2009.
[12] Sentencia C-488 de 1995.
[13] Sistema General de Seguridad Social en Salud.
[14] Sentencia C-221 de 1997. Cft. sentencia
C-737 de 2001.
[15] Cft. sentencia C-619 de 2003.