T-256-03
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-256/03
IUS VARIANDI-Reglas que deben observarse
La facultad del empleador de trasladar a
sus trabajadores no es absoluta, pues encuentra sus límites en las
disposiciones de la Constitución Política que exigen que el trabajo debe
desarrollarse en condiciones dignas y justas y bajo los principios mínimos fundamentales
señalados por el artículo 53. El poder discrecional de la administración para
modificar la ubicación de sus funcionarios no puede ser utilizado en forma
arbitraria, y en caso de que así lo sea, podrá ser acusada, en situaciones
especiales, por medio de la acción de tutela. Ello significa, en primera
instancia, que los traslados solamente pueden realizarse a cargos equivalentes
al original, es decir, a empleos de la misma categoría y con funciones afines.
Y en segundo lugar, que en algunas ocasiones la decisión sobre el traslado
deberá consultar el entorno social del trabajador, con el objeto de evitar
perjuicios considerables.
IUS VARIANDI Y ACCION DE TUTELA-Casos en que procede
En algunos eventos y de manera excepcional
la tutela puede convertirse en el mecanismo idóneo para controvertir una orden
de traslado. Pero la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i)
sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su
expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii)
afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o
de su núcleo familiar. Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas,
como cuando el traslado genera serios problemas de salud, “especialmente porque
en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado
médico requerido”, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor
o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va
más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores
distintos al traslado o a circunstancias superables. Solamente en estos eventos
queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una
intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo.
IUS VARIANDI-Su ejercicio debe sustentarse en la discrecionalidad
no en la arbitrariedad
El ejercicio del ius variandi no puede
sustentarse en la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, pues el empleador
no puede olvidar que la prerrogativa de que dispone para modificar las
condiciones laborales pactadas con el accionante, encuentran un límite natural
en el respeto de los derechos constitucionales de todo trabajador, y en
particular en las condiciones de dignidad y justicia como parámetros esenciales
sobre los cuales debe construirse toda relación laboral.
IUS VARIANDI Y DERECHO A LA SALUD-No pueden desconocerse limitaciones
físicas del trabajador
La empresa deja a salvo que en ejercicio
del ius variandi, y tal como lo hiciera en una primera oportunidad, está
trasladando al accionante a otro cargo, bajo el entendido de que las funciones
que a él se le asignen, deberán respetar sus limitaciones físicas y garantizar
su salud. Con esta apreciación, la empresa accionada dio cumplimiento a la
obligación que le asiste de velar por las condiciones dignas en que el
trabajador debe desempeñar su labor, en lo relativo específicamente a
garantizar la salud misma del empleado, y al imperativo deber de trasladarlo de
su cargo original a otro, si como consecuencia de las labores cumplidas, su
salud se ve afectada. Por ello, la situación que se presenta en este caso,
tiene como justificaciones válidas las mismas con las que el actor fue trasladado
en una primera oportunidad al cargo de vigilante, y que corresponden al interés
de EMCALI de garantizar las condiciones de dignidad con que deben ser tratados
todos los empleados, y con mayor razón de salvaguardar su salud y su vida. Por
ello, en la medida en que en ninguna parte del expediente aparece probado que
el actor realmente esté cumpliendo funciones en las cuales su salud se vea
comprometida, no encuentra la Sala que la empresa accionada EMCALI E.I.C.E.
E.S.P., haya violado derecho fundamental alguno, pues es importante recordar,
que el uso del ius variandi, no trae consigo, la automática violación de
derechos del trabajador, como quedó probado en el presente caso.
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-672535
Acción de tutela instaurada por Carlos
Arturo Marín Cardona contra las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE -
E.S.P..
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de
dos mil tres (2003).
La Sala Quinta de revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en
particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por los Juzgados Cuarto Penal Municipal y Noveno Penal del
Circuito ambos de la ciudad de Cali, en el trámite de la acción de tutela
iniciada por Carlos Arturo Marín Cardona contra las Empresas Municipales de
Cali EMCALI EICE - E.S.P.
I. ANTECEDENTES.
El demandante, señor Carlos Arturo Marín
Carmona, considera que las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE- E.S.P., le
han violado sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, por los
siguientes hechos, que sintetizados dicen así:
1. El día 4 de septiembre de 1996, el
demandante sufrió un accidente de trabajo, luego del cual recibió  la atención
médica por parte del I.S.S., quien determinó que el trabajador había sufrido
un “Trauma Lumbar Hernia de Disco L4/L5”[1]..
De este impacto el demandante ha estado sometido a tratamiento, y según lo
afirma en su demanda, aún no se ha recuperado.
2. Como consecuencia del mencionado
accidente, y luego de la evaluación médica a él realizada, se recomendó su
reubicación en un trabajo en donde no requiriera “levantar, halar, cargar
objetos pesados ni subir, bajar gradas, no flexión de columna ni exposición al
ruido.”[2]
Con base en dicha recomendación, el accionante fue reubicado de manera
definitiva en el cargo de Vigilante, bajo ordenes del T.C. Manuel Sánchez.
3. Desde su reubicación como vigilante, el
accionante ha tomado cursos de profesionalización en vigilancia, los cuales han
sido costeados por la misma  empresa accionada, y ha seguido todas las
recomendaciones de seguridad social y medicina laboral, acudiendo para ello a
los controles médicos correspondientes, sin que hasta el momento su condición
de salud haya mejorado. Por tales circunstancias, le fue dada una incapacidad
de 20 días a partir del 4 de julio de 2002, ampliada en veinte (20) días más,
con vencimiento el 13 de agosto del mismo año.
4. Adicional a
sus funciones como empleado de EMCALI EICE – E.S.P., el accionante es Delegado
Sindical de SINTRAEMCALI, motivo por el cual ha sido objeto de numerosas
amenazas contra su vida y la de su familia, razón que lo motivó a pedir su
traslado como vigilante a otra dependencia de la empresa. Esta petición fue
acogida, siendo traslado como vigilante interno en la Sección de Filtros de
Agua Potable – Planta Puerto Mallarino. Aún así, las amenazas contra su vida y
contra su familia han seguido,  y aduce que  la empresa esta empeñada en
adelantar un proceso de  persecución contra algunos trabajadores
sindicalizados, entre los cuales se cuenta él.
5. Por otra parte, indica  que el actual
Gerente Administrativo insiste en sacarlo del cargo de vigilante, el cual había
sido traslado de manera definitiva, y para ello, ordenó su traslado a la
Gerencia Central, argumentando que debe retornar al trabajo que originalmente
tenía como Obrero de Teléfonos. Considera el accionante que todo responde a una
actitud de presión por parte de la empresa, por cuanto el actor se ha negado a
firmar una acta interpretativa del artículo 25 de la actual Convención
Colectiva de Trabajadores.
6. En tanto no firmó el citado documento,
afirma que  la empresa optó por sacarlo del grupo de Vigilancia a partir del 1°
de junio de 2002, pues no lo incluyó en los cuadros de turnos respectivos. Ante
ordenes impartidas el 5 de junio de 2002 por el Jefe encargado del Departamento
de Seguridad y Vigilancia de EMCALI, se le sugirió al señor Marín Cardona,
colaborar en lo que pudiera en el Fondo de Solidaridad ubicado en el piso
octavo de la Torre EMCALI.
7. Considera el demandante que el trato del
cual viene siendo objeto por parte de las directivas de EMCALI es violatorio de
sus derechos fundamentales, motivo por el cual dirigió sendos oficios al
Gerente Administrativo de la Empresa, con copias a Gerencia General, Control
Interno, Comité de Escalafón, Ministerio de Trabajo Regional Cali,
Administradora de Riesgos Profesionales y Salud Ocupacional de EMCALI.
8. EMCALI, en respuesta a tales reclamos, y
en vista de que la historia clínica del actor había desaparecido de los
archivos del Médico de Salud Ocupacional de la misma empresa, ordenó una nueva
valoración médica del actor por parte del médico de Salud Ocupacional de la
compañía, así como también por Salud Ocupacional del I.S.S. Realizados los
exámenes correspondientes y estando aún latente la limitación física del señor
Marín Cardona, se ordenó una nueva incapacidad médica, pues con las labores que
le fueron asignadas al accionante,[3] este debe subir y bajar escaleras, y ello ha desmejorado su salud.
9. Señala el actor que de conformidad con
el artículo 52 de la actual Convención Colectiva suscrita entre EMCALI y
SINTRAEMCALI, los trabajadores que gocen de beneficios convencionales no podrán
ser trasladados a otro oficio o cargo sino por solicitud de ellos o porque
acepten el traslado que se les haga cuando no lo hubieren solicitado y que todo
ello deberá constar por escrito.[4]
Con base en esta norma, el actor deja en claro que efectivamente él sí aceptó
el traslado inicial del cual fue objeto el 24 de agosto de 1999,[5]
pero que el actual cambio de cargo que pretende la empresa, no ha sido
consultado con él, y por ende no ha otorgado su consentimiento para ello.
Vistos los anteriores hechos, y dado que
fue trasladado como Obrero en la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado,
Sección Mantenimiento, trabajo que implicaría desplazarse en vehículo, cargar
equipos pesados y realizar otros trabajados físicos pesados, el accionante
considera que sus derechos a la vida y salud han sido violados por EMCALI EICE-
E.S.P., razón por la cual pide su amparo por vía de tutela. Solicita para ello
que la empresa accionada,  el término de cuarenta y ocho (48) horas, revoque la
orden de traslado del cargo mencionado.
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.
En escrito de fecha 20 de agosto de 2002,
una Abogada de la Dirección Jurídica de EMCALI EICE -.E.S.P., informa al
Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cali, que efectivamente el accionante sufrió
un accidente de trabajo, aclarando que las recomendaciones de salud ocupacional
son de carácter médico y no administrativo, queriendo decir con ello, que Salud
Ocupacional no puede determinar el cargo donde debe ser asignado un trabajador,
pues simplemente recomienda las tareas que no debe ejercer el trabajador en
razón a su incapacidad.
Anota la abogada de la empresa, que el
hecho de que las recomendaciones médicas hechas en el caso particular
encaminadas a garantizar la salud del accionante se hallan cumplido al punto de
haberse dado traslado del actor al cargo de vigilante, cargo en el cual el
esfuerzo físico requerido es mínimo, no significa que el señor Carlos Marín
ahora sólo puedan desempeñarse como vigilante, por cuanto en la empresa existen
múltiples cargos que se ajustan perfectamente a dichas recomendaciones.
Confirma igualmente la abogada de EMCALI,
que el accionante se encuentra incapacitado médicamente. En cuanto a las
amenazas de las cuales ha sido objeto, señala que ello no le consta y que de
todos modos es un tema que no debe mezclarse en esta tutela. Aclara que la
empresa está en total libertad de reubicar a sus trabajadores según sus
necesidades y que aún así, se tienen en cuenta las limitaciones que estos
últimos presenten por razones de salud. Sin embargo, el hecho de que el accionante
haya sido trasladado al cargo de vigilante, no permite pensar que ha adquirido
un derecho a permanecer en ese cargo sin que pueda ser removido o trasladado a
otro cargo.
Señala además, que efectivamente, el
Gerente Administrativo de EMCALI, mediante escrito dirigido al accionante le
aclaró que el artículo 52 de la Convención Colectiva de Trabajadores, no es
aplicable a su caso en concreto “pues el haber desempeñado labores de
vigilante no significó un ASCENSO. Simplemente fue una situación obligada por
las circunstancias de salud del trabajador.”
Finaliza señalando que EMCALI ha obrado de
acuerdo a lo estatuido por el Decreto 1995 de 1994, particularmente en sus
artículos 39 y 40 relativos a la reincorporación al trabajo de empleados que tuvieron
incapacidad temporal y a su reubicación.[6]
De igual forma recuerda que el 17 de junio de 2002, el Médico de Salud
Ocupacional de EMCALI, mediante oficio 71800020-GA-DBS-538 dirigido al Médico
de Salud Ocupacional del ISS, solicitó EVALUACIÓN MÉDICA OCUPACIONAL, para que
la empresa pueda decidir, si deja al trabajador en el mismo puesto actual o lo
cambia a otro de similares características.
III. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISIÓN.
Mediante decisión del 28 de agosto de 2002,
el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cali, negó la tutela, pues consideró que
la empresa en ningún momento ha vulnerado sus derechos fundamentales, pues a
nadie más que a las mismas Empresas Municipales de Cali EMCALI le interesa el
bienestar de sus trabajadores, y en particular el del accionante, al punto que
en cumplimiento de las recomendaciones de los médicos de Salud Ocupacional
procedió a cambiarlo a un cargo en donde su salud no se viera afectada.
Además, opina el a quo que el
accionante se está adelantado a los acontecimientos al exponer que en el nuevo
cargo al cual fue cambiado –obrero- le va tocar realizar tareas que demanden
gran ejercicio físico, cuando aún desconoce cuáles van a ser las funciones que
va a desempeñar en su nuevo cargo. Por otra parte la empresa accionada puede
reubicar a sus trabajadores dependiendo de las necesidades de servicio, y dicho
proceder  no corresponde per se  a una conducta  de una persecución sindical.
Señala igualmente el juez de primera
instancia, que el actor puede tener dos posibles razones para no ser removido
de su cargo de vigilante: la primera,  porque de aceptar el nuevo cargo,
implicaría realizar su labor en la calle y desempeñarse como obrero, lo que
podría afectar su salud. Por otra parte, por cuanto ha sido víctima de
diferentes amenazas, por lo que se siente más seguro portando un arma dada su
condición de vigilante. De ser esta segunda razón, no sería aceptable que
utilice a la empresa como excusa que justifique su intención de resolver sus
problemas personales.
De esta manera, considera el juez de
conocimiento que no se vislumbra en las actuaciones adelantadas por EMCALI,
conducta encaminada a vulnerar los derechos del accionante.
Impugnada la anterior decisión, conoció en
segunda instancia el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali, el cual
mediante sentencia del 7 de octubre de 2002, confirmó la decisión de primera
instancia. Señaló el ad quem que corresponde a la justicia laboral o
contenciosa administrativa la resolución de todos aquellos conflictos de índole
laboral derivados de un contrato o de una relación legal y reglamentaria. Sin
embargo, y sólo de manera excepcional, la acción de tutela será un mecanismo
judicial viable en estos casos, cuando se haya demostrado la afectación del
derecho al mínimo vital del trabajador o de las personas de la tercera edad y
de la niñez, por vías de hecho, o para proteger a las mujeres embarazadas o en
lactancia.
Finalmente, comparte el juez de segunda
instancia los argumentos expuestos por el a quo al señalar que con el
simple hecho de ordenar el traslado de un empleado a otro puesto de trabajo, no
se esta vulnerando ningún derecho fundamental, pues el accionante no tiene
pruebas de que su reubicación es consecuencia lógica de un tratamiento
arbitrario discriminatorio o persecutorio. Además, el empleador esta haciendo
uso del IUS VARIANDI, consistente en la posibilidad de reubicar o
trasladar a sus trabajadores a los sitios o cargos que más le convengan.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer de
los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del
caso por la Sala de Selección.
2. Posible afectación del derecho a la
salud cuando en uso del ius variandi el empleador desconoce las
limitaciones físicas del trabajador y ordena su traslado a otro cargo.
La tutela a revisar introduce un tema ya
analizado en abundante jurisprudencia de esta Corporación,  y que tiene que ver
con la  prerrogativa de que goza un empleador en virtud del poder subordinante
que ejerce sobre sus trabajadores, de  alterar las condiciones de trabajo en
cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo. Los lineamientos de la
jurisprudencia en torno a este tema, pueden indicarse así:
1.
La facultad del
empleador de trasladar a sus trabajadores no es absoluta, pues encuentra sus
límites en las disposiciones de la Constitución Política que exigen que el
trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y justas y bajo los principios
mínimos fundamentales señalados por el artículo 53.
2.
El poder discrecional
de la administración para modificar la ubicación de sus funcionarios no puede
ser utilizado en forma arbitraria,[7] y en caso de que
así lo sea, podrá ser acusada, en situaciones especiales, por medio de la
acción de tutela. Ello significa, en primera instancia, que los traslados
solamente pueden realizarse a cargos equivalentes al original, es decir, a
empleos de la misma categoría y con funciones afines. Y en segundo lugar, que
en algunas ocasiones la decisión sobre el traslado deberá consultar el entorno
social del trabajador, con el objeto de evitar perjuicios considerables.
3.
En relación con las
limitaciones del juez de tutela para conocer sobre las demandas contra el uso
de ius variandi ha precisado esta Corporación:
a.
“en ocasiones muy
especiales, debe atenderse el conjunto de condiciones que afectan el desarrollo
mismo de la actividad laboral del funcionario. Y se enfatiza que muy
especiales, porque, desde el punto de vista del juez constitucional solamente
circunstancias extraordinarias justifican la limitación del uso de la facultad
administrativa de traslado de los funcionarios, en aras de los intereses del
servicio. Esto significa que las posibilidades de obtener a través de la tutela
la revocación de un traslado son necesariamente reducidas. El debate ante el
juez constitucional se realiza desde el prisma de la Constitución, la cual, en
vista de su textura abierta, da pie para ser desarrollada en formas diferentes
- y en ocasiones hasta contradictorias. Ello significa que tanto el Legislativo
como el Ejecutivo gozan de un espacio amplio  de configuración normativa y
administrativa, que debe ser respetado por el juez constitucional. Por el
contrario, al nivel de la jurisdicción Contencioso Administrativa el enfrentamiento
procesal gira alrededor de normas mucho más concretas y específicas, generadas
precisamente a partir del comentado espacio de configuración normativa y
administrativa, hecho éste que permite un análisis más minucioso de las
circunstancias de caso bajo examen.”[8].
b.
También en distintos
pronunciamientos, esta Corporación se ha ocupado sobre  las especiales
circunstancias que podrían conducir a revocar una orden de traslado laboral a
través del mecanismo de la tutela. Así, por ejemplo, ha manifestado que razones
relativas a la salud del mismo funcionario hacían que la tutela fuera
procedente para ordenar su traslado a una ciudad en donde pudiera ser asistido
debidamente - siempre y cuando existiera una vacante en la que pudiera ser
reubicado - o para revocar una orden de traslado, cuando la localidad de
destino carecía de las condiciones necesarias para el cuidado médico del
empleado.[9]
c.
Por el contrario, la
Corte ha denegado las tutelas interpuestas contra órdenes de traslado laboral
en los casos en los que los actores han argumentado que la reubicación
significa una ruptura de la unidad familiar - bien sea porque las actividades
escolares de los niños dificultarían su mudanza, o bien porque los problemas
del embarazo de la mujer le impiden desplazarse junto con su esposo, o bien
porque los padres del funcionario son de avanzada edad.[10]
Igualmente, ha procedido así cuando el demandante ha argüido que el traslado le
implica el abandono de sus estudios, en perjuicio de su derecho a la educación.[11]
d.
La Corte también se
ha referido en otras ocasiones a la incidencia que la salud de los familiares
del empleado puede tener en la decisión acerca de la constitucionalidad de los
traslados laborales. Así, en un caso concedió la tutela solicitada por la
empleada de una empresa privada, que pedía ser retornada a Bogotá, donde
residían sus hijos menores de edad, dos de ellos afectados por graves problemas
de salud.[12]
e.
Jurisprudencia más
reciente en torno a los traslados de miembros de la Policía que se encontraban
estudiando en un Municipio y fueron trasladados a otro, la Corte sostuvo en la
sentencia T-355 de 2000,  que “ en tales eventos no opera una simple
relación laboral, sino que media la disciplina propia de la fuerza pública, con
responsabilidades en la defensa de la soberanía, la preservación del
territorio, la seguridad y la convivencia. Por consiguiente en dichos
casos, “es  comprensible que exista un alto grado de discrecionalidad por
parte de los superiores para realizar los movimientos que se consideren
necesarios, máxime teniendo en cuenta la situación de inseguridad y violencia
que se vive actualmente en el país, pues lo contrario equivaldría a declinar en
la labor que se le ha encomendado”.
f.
También en la
sentencia T-346 de 2001, la Corte explicó las particularidades de las plantas
globales y flexibles de personal, para confirmar el fallo que negó la tutela
presentada por una funcionaria de la DIAN, que había sido trasladada de la
ciudad de Cartagena (Bolívar) al municipio de Puerto Asís en el Putumayo.
g.
Igualmente la sentencia
T-468 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, en relación con un funcionario
del INPEC a quien se la había otorgado un permiso para adelantar estudios de
Derecho en un determinado sitio, y luego se dispuso de su traslado, la Corte
señaló que el “actor está vinculado a una institución de planta global y
flexible donde la estabilidad territorial de los trabajadores es menor pues, la
naturaleza de las funciones asignadas demanda un amplio margen de
discrecionalidad al momento de ordenar traslados de una ciudad a otra”.
h. Finalmente, la sentencia T-1040 de 2001,
M.P. Rodrigo Escobar Gil, señaló sobre el particular, lo siguiente:
“2.2.1.1  El
deber de reubicar a los empleados que sufran limitaciones de su capacidad
laboral
“La obligación de los empleadores de abstenerse de impartir órdenes que
afecten la salud de sus empleados implica una restricción general en el
ejercicio de una prerrogativa legal de los empleadores, por virtud del respeto
que estos deben a la dignidad de sus trabajadores.  Sin embargo, bajo determinadas
condiciones, el respeto por esta dignidad implica, además, el deber de reubicar
a los trabajadores que, durante el transcurso del contrato de trabajo sufren
disminuciones de su capacidad física.
“Así, el artículo 13 de la Constitución
establece:
‘El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.’
“Estos sujetos de protección especial a los
que se refiere el artículo 13 de la Constitución, que por su condición física
estén en situación de debilidad manifiesta, no son sólo los discapacitados
calificados como tales conforme a las normas legales.[13]
Tal categoría se extiende a todas aquellas personas que, por condiciones
físicas de diversa índole, o por la concurrencia de condiciones físicas,
mentales y/o económicas, se encuentren en una situación de debilidad
manifiesta.  Así mismo, el alcance y los mecanismos legales de protección
pueden ser diferentes a los que se brindan a través de la aplicación inmediata
de la Constitución.
“La protección legal opera por el sólo
hecho de encontrarse la persona dentro de la categoría protegida, consagrando
las medidas de defensa previstas en la ley.  Por su parte, el amparo
constitucional de las personas en circunstancia de debilidad manifiesta permite
al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y
variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y
le da un amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado
o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado.
“En materia laboral, la protección especial
de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad
manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté
probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el
desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que
exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados.
“Por supuesto, el alcance constitucional de
la protección especial depende de la exigibilidad de la carga impuesta al
empleador.  En situaciones como éstas, en principio corresponde al empleador
reubicar al trabajador en virtud del principio constitucional de solidaridad,
asegurándole unas condiciones de trabajo compatibles con su estado de salud,
para preservar su derecho al trabajo en condiciones dignas.  Sin embargo, el
empleador puede eximirse de dicha obligación si demuestra que existe un
principio de razón suficiente de índole constitucional que lo exonera de
cumplirla.
“En efecto, el alcance del derecho a ser
reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo del
ámbito en el cual opera el derecho.  Para tales efectos resultan determinantes
al menos tres aspectos que se relacionan entre sí:  1) el tipo de función que
desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del
empleador.  Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide
o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del
servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés
legítimo del empleador.  Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal
hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer
soluciones razonables a la situación.”
4. Sobre la utilización y viabilidad del ius
variandi, la Corte ha señalado:
“Su uso estará determinado por las conveniencias
razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y que de todas
maneras, según lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, habrá de
preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y
seguridad del trabajador y dentro de las limitaciones que le imponen la ley, el
contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento de trabajo.
"... el empresario ha de guiar sus
actuaciones frente al asalariado dentro de las mínimas condiciones del
debido respeto a la dignidad de sus operarias, porque, según se ha
explicado precedentemente, es consubstancial tal dignidad  con   la
naturaleza  del   hombre-persona y cabalmente, de la relación que se establece
entre obrero y patrono y en razón i. del poder subordinante del último sobre el primero, pueden
aparecer situaciones conflictivas de abuso que el ordenamiento constitucional
no tolera, porque   se   repite   ha   de  entenderse    que    al
empleador   se   le   prohíbe categóricamente atentar contra la dignidad de sus
empleados.”[14]
3. Caso concreto.
El resumen de
la jurisprudencia transcrita y que habrá de confrontarse con las circunstancias
que exhibe este caso, son las siguientes:
En algunos eventos y de manera excepcional
la tutela puede convertirse en el mecanismo idóneo para controvertir una orden
de traslado. Pero la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i)
sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su
expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii)
afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o
de su núcleo familiar. Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas,
como cuando el traslado genera serios problemas de salud, “especialmente
porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el
cuidado médico requerido”, cuando pone en peligro la vida o la integridad
del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo
familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en
factores distintos al traslado o a circunstancias superables[15].
Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo
contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez
administrativo.
En el caso objeto de revisión el ejercicio
del ius variandi, tampoco puede ser la respuesta del capricho del
funcionario de turno, como así lo plantea el accionante, quien considera que la
decisión de trasladarlo al cargo de obrero, corresponde a un comportamiento
amañado del actual Gerente Administrativo del ente accionado, que recurre  a su
traslado como mecanismo de presión o de persecución sindical.
Lo anterior significa, como lo ha dicho la
jurisprudencia, que el ejercicio del ius variandi no puede sustentarse
en la arbitrariedad sino en la discrecionalidad,[16]
pues el empleador no puede olvidar que la prerrogativa de que dispone para
modificar las condiciones laborales pactadas con el accionante, encuentran un
límite natural en el respeto de los derechos constitucionales de todo
trabajador, y en particular en las condiciones de dignidad y justicia como
parámetros esenciales sobre los cuales debe construirse toda relación laboral.
En el presente caso, el accionante señala
que EMCALI EICE E.S.P. había ordenado su traslado del cargo de obrero al de
vigilante dando cumplimiento a las recomendaciones del Comité de Reubicación,
todo ello en virtud igualmente de las observaciones hechas por los médicos
especialistas, en atención a las limitaciones físicas que le aquejaban.  Sin embargo,
señala en su tutela, que la empresa pretende desconocer sus propios actos al
ordenar su reubicación en el antiguo cargo de obrero, atentando de esa manera
contra su salud y su vida, pues deberá cumplir funciones donde el esfuerzo
físico empeorará necesariamente sus condiciones de salud.
No obstante esta afirmación, se analizó el
oficio No. 7180000-GA-2.565 de julio 26 de 2002 que consta en el expediente y
aparece suscrito por el Gerente Administrativo de la empresa accionada, en
donde se exponen las razones jurídicas por las cuales el tutelante debe
retornar a su anterior cargo, y en donde se le  aclara que en tanto continúen
sus problemas de salud, tendrá “que ser evaluado nuevamente por el
Departamento de Bienestar Social, a través de la ARP, para determinar si
amerita tramitarle la pensión de invalidez.” Pero a renglón seguido dentro
de ese mismo documento se lee claramente lo siguiente:
“De todas maneras y en razón a que aún, no
ha sido evaluado por la ARP, y sólo tiene cita para mediados del mes de
julio/02, lo programaremos en la vigilancia partir del 2 de julio/02, siempre y
cuando cumpla con lo establecido en el parágrafo 1° del art. 7° de la Res.
1665/01, en caso contrario, deberá trasladarse al Departamento de Mantenimiento
en la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado a ordenes del Ing. Jairo Villareal
A., donde deberán asignarle funciones que no le vayan a causar problemas a
su salud.”
(Negrilla y subraya fuera del texto original).
Con esa anotación, la empresa deja a salvo
que en ejercicio del ius variandi, y tal como lo hiciera en una primera
oportunidad, está trasladando al accionante a otro cargo, bajo el entendido de
que las funciones que a él se le asignen, deberán respetar sus limitaciones
físicas y garantizar su salud. Con esta apreciación, la empresa accionada dio
cumplimiento a la obligación que le asiste de velar por las condiciones dignas
en que el trabajador debe desempeñar su labor, en lo relativo específicamente a
garantizar la salud misma del empleado, y al imperativo deber de trasladarlo de
su cargo original a otro, si como consecuencia de las labores cumplidas, su
salud se ve afectada.
Por ello, la situación que se presenta en
este caso, tiene como justificaciones válidas las mismas con las que el actor
fue trasladado en una primera oportunidad al cargo de vigilante, y que
corresponden al interés de EMCALI de garantizar las condiciones de dignidad con
que deben ser tratados todos los empleados, y con mayor razón de salvaguardar
su salud y su vida. Por ello, en la medida en que en ninguna parte del
expediente aparece probado que el actor realmente esté cumpliendo funciones en
las cuales su salud se vea comprometida, no encuentra la Sala que la empresa
accionada EMCALI E.I.C.E. E.S.P., haya violado derecho fundamental alguno, pues
es importante recordar, que el uso del ius variandi, no trae consigo, la
automática violación de derechos del trabajador, como quedó probado en el
presente caso.
De esta manera, esta Sala de Revisión
confirmará las decisiones de instancias, con base en las consideraciones aquí
expuestas, no sin antes advertir a la empresa EMCALI E.I.C.E. E.S.P, que tal
como lo señalara el Gerente Administrativo de esta misma empresa, se deberá dar
cumplimiento al traslado del trabajador con la garantía de que las funciones a
él asignadas tengan en consideración la evaluación médica que se  le haya
realizado o que  vaya a realizar la correspondiente A.R.P. y a las mismas
observaciones médicas que se hagan respecto de la condición física del señor Carlos
Arturo Marín Cardona.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de
Revisión de Tutela de la Corte Constitucional, obrando en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR las sentencias proferidas por los Juzgados
Cuarto Penal Municipal y Noveno Penal del Circuito de la ciudad de cali, pero
con base en las consideraciones aquí expuestas.
Segundo. Sin embargo, ADVERTIR a EMCALI EICE E.S.P:,
que tal como lo señalara el Gerente Administrativo de esa misma empresa, se
deberá dar cumplimiento al traslado del trabajador con la garantía de que las
funciones a él asignadas tengan en consideración la evaluación y las
recomendaciones médicas que se hayan dado o se vayan a dar por parte de la
correspondiente A.R.P., respecto de la condición física del señor Carlos Arturo
Marín Cardona.
Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
cópiese, publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
El Honorable Magistrado doctor EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT, no firma la presente sentencia, por encontrarse en comisión
oficial en el exterior.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] A
folio 10 del expediente se encuentra oficio suscrito por el Gerente de Recursos
Humanos de EMCALI, en el cual señala dentro de los hallazgos médicos se indica:
Hernia de Disco L4 L5 – Obeso, Trauma Acústico Bilateral.
[2] A
folio 10 del expediente, obra oficio 2060-GRH-959, de fecha agosto 24 de 1999,
en el cual se indica que “según concepto del Comité de Reubicación de EMCALI
EICE-ESP, y de acuerdo a la valoración médica, al análisis del puesto de
trabajo y del oficio realizado, decide con el fin de proteger la salud del
trabajador y dar cumplimiento al artículo 45 del Decreto 1295 de 1993, trasladar
en forma definitiva por motivo de reubicación con funciones de:
VIGILANTE. Clase de riesgo profesional: IV (4).  Nuevo
Jefe: T.C. Manuel E. Sánchez. Gerencia: Central ....”.
Igualmente se hacen las recomendaciones del caso.
[3]
Del análisis del expediente se desconoce por completo cuales fueron las nuevas
funciones asignadas al señora Marín Cardona, pues esta afirmación corresponde
solamente a lo afirmado por el actor.
[4] A
folios 69 a 107 del expediente objeto de revisión se encuentra una fotocopia de
la Convención Colectiva Única suscrita entre EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. y
SINTRAEMCALI con vigencia 1999 – 2000. Así, el artículo 52 de dicha Convención
Colectiva señala lo siguiente:
“Artículo
52. TRASLADOS. Cuando un trabajador cumpla veinte (20) años de servicio en
EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. continuará gozando de las oportunidades de ascenso que
disfruta el resto de personal, de acuerdo con sus capacidades personales. Así mismo,
su salario debe tener las mismas posibilidades de aumento y estar sujeto a los
reajustes a que tengan derecho los demás trabajadores.
“EMCALI
E.I.C.E.- E.S.P. siempre procurará trasladar a otro cargo de igual rango y
remuneración, a los trabajadores que por sufrir menoscabo físico en el concepto
médico, no puedan seguir desempeñando el puesto que ocupaban cuando esto
sucedió, esté disponible un cargo de esas características y el trabajador reúna
los requisitos necesarios para desempeñarlo debidamente.
“Los
trabajadores que gocen de beneficios convencionales especiales por razón de su
cargo, no podrán ser trasladados a otro oficio o cargo sino por solicitud de
ellos o porque acepten el traslado que se les haga cuando no lo hubieren
solicitado. Todo ello deberá constar por escrito.”
[5]
Ver folio 10 del expediente en el cual se ordena la reubicación del señor
Carlos Arturo Marín Cardona.
[6] El
Decreto 1295 de 1994, señala en sus artículos 39 y 45 lo siguiente:
“Artículo
39. Reincorporación al trabajo. Al terminar el periodo de incapacidad
temporal, los empleadores están obligados, sí el trabajador recupera su
capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en
cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría.
“Artículo
45. Reubicación del Trabajador. Los empleadores están obligados a ubicar al
trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeña o a
proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo
cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios”.
[7]
Ver, por ejemplo, las sentencias T-483/93 M.P. José Gregorio Hernández;
C-356/94 M.P. Fabio Morón Díaz y T-715/96 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[8]
T-715/96 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[9]
Ver, entre otras, las sentencias T-330 de 1993, T-483 de 1993, T-131 de 1995, T-181
de 1996, T-514 de 1996 y T-516 de 1997.
[10]
Así se ha dispuesto, por ejemplo, en las sentencias T-615 de 1992 y T-311 de
1993.
[11] Ver,
entre otras, las sentencias T-016 y T-362  de 1995.
[12]
Sentencia T-593/92 M.P. José Gregorio Hernández.
[13] El artículo 5 de la Ley 361 de 1997 establece
que para hacerse acreedores a la protección legal especial que consagra, es
necesaria la previa calificación médica que acredite la discapacidad.  Dice: “Las
personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de
afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o
subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar
la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual
solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la
verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no
sea evidente.”
[14]
Sentencia T-407 de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.
[15]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-965 de 2000, T-1498 de 2000 y T-346 de
2001.
[16]
Ver sentencia C-071 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.