T-588-10
Sentencia T-588/10
Sentencia
T-588/10
ACCION DE TUTELA
PARA IMPUGNAR NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIOS DE CARRERA-Procedencia
excepcional cuando el agotamiento de los medios de defensa judicial no permite
que el afectado acceda al cargo al que tiene derecho
CARRERA
JUDICIAL-Traslados
por razones de salud y elaboración de listados de elegibles/CARRERA JUDICIAL-Debe
ponderarse situación fáctica respecto al estado de salud de un funcionario y el
de su familia al momento de elegir entre candidato que ocupa el primer lugar y
éste
Este
Tribunal ha considerado que esta regla encuentra su excepción en materia de
traslados por razones de salud al considerarse que, en estos casos, es necesario
ponderar el
derecho a la salud y la vida del funcionario o de sus familiares frente al
derecho a acceder a cargos públicos en igualdad de condiciones. En este orden de
ideas, cuando un ente nominador debe elegir entre el candidato que ocupa el
primer lugar en el listado de elegibles elaborado para la provisión de una
vacante determinada, y un funcionario que solicita su traslado al mismo cargo
por razones de salud, debe ponderar no sólo los méritos y calidades de uno y
otro, sino también la situación fáctica en que se encuentran este último y sus
familiares.
DERECHO DE
ACCESO A CARGOS PUBLICOS-No vulneración por cuanto se aplico excepción en
materia de traslados por razones de salud para acceder a cargos públicos
En el caso concreto, no se presenta el
supuesto de haberle dado preferencia a un candidato de la lista que se
encontraba en un puesto inferior al ocupado por la accionante, situación que,
en principio, sí  conllevaría a la vulneración de los derechos fundamentales de
quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles. Por el contrario se está
frente a una situación donde el ente nominador debió elegir entre una
candidata que por sus méritos y calidades ocupaba el primer lugar en el listado
de elegibles, y ejerció su opción para elegir una sede de su preferencia entre
las vacantes existentes y un magistrado que solicita un traslado horizontal al
mismo cargo por razones de salud de su hija menor de edad, quien como se expuso,
es sujeto de especial protección constitucional. Lo anterior, sustentado en
que, aun cuando por regla general el mérito es el único criterio que debe regir
el ingreso, la permanencia y el ascenso en la carrera judicial, esta regla
encuentra su excepción en materia de traslados por razones de salud, entre
otros, al considerarse que en estos casos, es necesario ponderar el derecho a la
salud y la vida del funcionario o de sus familiares frente al derecho a acceder
a cargos públicos, máxime si se trata como en esta ocasión, de proteger el
interés superior de una menor de edad.
Referencia:
expediente T-2528803
Acción de tutela instaurada por Inés
Adelina Robles de Mcswain contra el Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Administrativa.
Magistrada
Ponente:
Dra. MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA.
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diez (2010)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados, María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Consejo Seccional
de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria- el
veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009) y en segunda instancia por el
Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el
veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009), dentro de la acción de
tutela instaurada por Inés Adelina Robles de Mcswain contra el Consejo Superior
de la Judicatura – Sala Administrativa.
El expediente de
la referencia fue escogido para revisión por medio del Auto de marzo veintiséis
(26) de dos mil diez (2010) proferido por la Sala de Selección Número Tres.
I.
ANTECEDENTES
1.     Hechos[1]
Inés Adelina
Robles de Mcswain, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela
contra el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa - por considerar
que esta entidad vulneró sus derechos al debido proceso, a la igualdad y al
acceso a cargos públicos, al trasladar, por razones de salud, a otro
funcionario a la vacante solicitada previamente por ella, a pesar (i) que ocupa
el primer lugar en la lista de elegibles (situación que, según afirma, le
permite elegir la sede que considere conveniente) y (ii) que las razones
aducidas por el funcionario, no son suficientes para autorizar el traslado.
Las presuntas
vulneraciones las fundamenta en los siguientes hechos:
1.1.
Mediante acuerdo número 1547 del año 2.002, la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura convocó a concurso de méritos para “vincularse a la
Rama Judicial en los cargos de Magistrado de Sala Administrativa de los
Consejos Seccionales de la Judicatura”.[2]
1.2.
Luego de concursar para obtener el cargo y superar satisfactoriamente todas las
etapas, la accionante quedó posicionada en el décimo lugar, según la lista de
elegibles, publicada el 10 de agosto de 2005, por la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura.
1.3.
El 20 de junio de 2008, el registro de elegibles fue actualizado y la señora
Inés Adelina Robles de Mcswain quedó en el primer lugar de la lista.
1.4.
El 04 de noviembre de 2008, la Rama Judicial publicó en su página web la
disponibilidad de una vacante para ocupar el cargo de magistrado en la Sala
Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, con sede en
Medellín. Ante esta opción, y teniendo en cuenta que la señora Robles ocupaba
el primer lugar en la lista de elegibles, manifestó a la entidad demandada su
interés de ocupar dicho cargo. No obstante, la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, sin que al momento de diligenciar “el formato de
opción” hubiera informado de situaciones administrativas que interfirieran
su nombramiento, decidió darle esta vacante a una magistrada de la Sala
Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, quien solicitó
su traslado a la ciudad de Medellín por razones de salud.[3]
1.5.
Teniendo en cuenta que la accionante consideró que se encontraba debidamente
justificado el traslado de la funcionaria por razones de salud, espero la
disponibilidad de una nueva vacante.[4]
1.6.
El 01 de junio de 2.009, se publicó en la página web de la Rama Judicial la
disponibilidad de una nueva vacante para ocupar el cargo de magistrado en la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de Bolívar, con sede
en Cartagena. Ante esta opción, la accionante manifestó su interés de ocupar
dicho cargo. No obstante, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, sin tener en cuenta su primer lugar en la lista de elegibles y sin
que al momento de diligenciar el formato de opción hubiera informado de
situaciones administrativas que interfirieran su nombramiento, decidió darle
esta vacante a Iván Eduardo Latorre Gamboa, Magistrado de la Sala
Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, quien solicitó
traslado a la ciudad de Cartagena por razones de salud de su hija menor, quien
reside en Valledupar.[5]
1.7.
Sobre tal hecho, el apoderado de la señora Inés Adelina Robles de Mcswain
señaló que se desconoció abiertamente la previsión del artículo cuarto del
Acuerdo PSAA084536 de 2008, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura,
que señala:
“Artículo
cuarto: Confirmación y remisión de relaciones de aspirantes por sedes. Una vez
vencido el plazo de publicación de sedes, la Unidad de Administración de
Carrera Judicial, teniendo en cuenta las vacantes definitivas reportadas y las
sedes escogidas por los aspirantes, conformará y publicará a través de la
página web, en orden descendente de puntajes, la relación de aspirantes por
sedes, respetando el orden señalado en el correspondiente Registro Nacional de
Elegibles. Acto seguido las remitirá a las Salas Administrativas de los diferentes
Consejos Seccionales, junto con los conceptos favorables de traslado
relacionados con las respectivas vacantes”.
De
otra parte, sostuvo que el médico tratante de la hija del funcionario no
incluyó en su diagnostico la recomendación de realizar el traslado para mejorar
las condiciones de salud de la menor, incumpliendo con la normatividad vigente (artículo
décimo del capitulo II del acuerdo 1581 de 2.002 dictado por la Sala
Administrativa del Consejo Superior) que ordena, para realizar el traslado
de un funcionario público por motivos de salud, que el diagnostico clínico,
realizado por el médico tratante, contenga esta recomendación.
Así
mismo, señaló que “la única y excepcional situación administrativa en que
está jurídicamente permitido – y por ello es de aplicación restrictiva -,
presentar a consideración del nominador una petición de traslado, y resolver
antes de la conformación de las listas de candidatos o elegibles, es la
prescrita en el artículo décimo quinto del capítulo IV del acuerdo 1581 de
2.002 dictado por la propia Sala Administrativa del Consejo Superior, que hace
referencia a las solicitudes que en tal sentido formulen los servidores
judiciales de carrera, que se encuentre vacante en forma definitiva, con
funciones afines, de la misma categoría y para el cual se exijan los mismos
requisitos.”
Finalmente,
sostuvo que “La violación del debido proceso administrativo se afirma, en
los términos del artículo 29 de la C. Pol (sic); porque la Unidad de
Administración de la Carrera Judicial no conformó, ni publicó, a través de la
página web, antes de presentar a consideración de la Sala la petición de
traslado del Magistrado Iván Eduardo Latorre Gamboa la relación de aspirantes
(…) respetando el orden señalado en el correspondiente Registro Nacional de
Elegibles en el cual mi poderdante ocupa el primer lugar. A lo cual se añade
que el artículo 167 de la ley 270 de 1.996 dispone que recibidas las listas de
candidatos por el nominador, éste procederá al nombramiento dentro de los 10
días siguientes”.
2. Contestación
de la acción
2.1. El Director
de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura, dio contestación a la demanda,
oponiéndose a las pretensiones, en los siguientes términos:
“No
debe olvidarse que ley estatutaria de la administración de justicia, consagra
en su artículo 152 que el traslado es un derecho que tiene todo funcionario o
empleado de la Rama Judicial cuando no sea posible continuar con el cargo,
entre otras razones, por salud o por seguridad, debidamente comprobadas tanto
del servidor como de sus familiares en unos específicos y determinados grados.
Así
pues, las causas que hagan imposible continuar en el cargo, no debe predicarse
únicamente cuando el servidor judicial el afectado directamente, ya que las
afecciones de salud que puedan afectar a uno de los miembros de su núcleo
familiar, también califican como razones que le impiden continuar en una
determinada sede (…)”
De otra parte,
señaló que las vacantes definitivas en cargos para Magistrados de la Sala
Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, de conformidad con el
Acuerdo 4536 de 2008, deberán asignarse considerando conjuntamente las listas
de candidatos y las peticiones de traslado oportunamente presentadas, proceso
que se cumplió en el traslado del funcionario Iván Eduardo Latorre Gamboa.
Finalmente
sostuvo: “Para la Sala, los dictámenes médicos expedidos en relación con la
enfermedad degenerativa de la menor, muestran no sólo la claridad y
contundencia en la enfermedad de la aquejada, sino que con ellos se confirma la
justificación y la razonabilidad del traslado solicitado por el doctor Latorre
Gamboa, toda vez que son inequívocos en la necesidad de conveniencia de su
traslado (…)”.
2.2. Por su
parte, Iván Eduardo Latorre Gamboa quien fue vinculado al proceso por el
Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, mediante Auto del 13 de agosto
de 2009[6], contestó la
demanda de tutela en los siguientes términos:
“(…)
Solicité traslado hacia la ciudad de Cartagena por razones de salud de mi hija
Milvana, quien desafortunadamente padece una grave enfermedad denominada
“Atrofia Muscular Espinal Tipo II B” o “Atrofia de Médula Espinal Tipo II B”
que por desgracia la ha llevado a permanecer en silla de ruedas y a requerir
ayuda para casi todas sus actividades.
(…)
Mi
ubicación en la ciudad de Cartagena, además de las bondades del  clima para mi
hija, significa que serán muchos y más frecuentes los momentos en que vamos a
compartir con los niños y yo (…) valga también anotar que las posibilidades de
atención médica y de recuperación para Milvana, se mejoran ostensiblemente en
Cartagena, en donde hay más y mejores especialistas y centros de rehabilitación
que en Valledupar”.[7]
Agregó el
funcionario que la solicitud de traslado se soporta también en el concepto de la
Psicóloga Adriana Viña[8] quien
recomendó para la menor, mayor contacto con el padre dado que se aproxima a la
adolescencia. Así mismo, sostuvo que el médico fisiatra consideró que el clima
frió y la altura de Pasto, donde se encontraba domiciliado, no beneficiaba la
recuperación de su hija.[9]
Según el
funcionario en su caso aplican las normas que regulan el traslado
específicamente por condiciones de salud de él o de su familia.
Así mismo,
manifestó que no existe vulneración del derecho al debido proceso del
accionante porque “(…) recientemente existieron vacantes en Cali (2),
Pereira y Quibdó  y no opcionó (sic) a ellas.”
Finalmente,
señaló que en el caso concreto no procede la acción de tutela debido a que la
accionante cuenta con otros medios de defensa judicial como son las acciones
contencioso administrativas.
2.3. La señora
Milena Katherine Urbina, madre y representante legal de la menor de edad,
manifestó que el traslado del señor Iván Eduardo Latorre es de gran importancia
para su hija, al permitir que la menor tenga más contacto con su padre y por
tanto apoyo emocional en la difícil situación de salud que enfrenta. Así mismo,
sostuvo que su traslado a Cartagena contribuye con el tratamiento de hidroterapia
recomendado por el médico tratante de la menor.
3.
Decisión judicial de primera instancia.
El día
veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009) el Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca -Sala Jurisdiccional Disciplinaría-  profirió
sentencia amparando los derechos invocados por la accionante ordenando “repetir
el procedimiento para el nombramiento en propiedad de Magistrado de la Sala
administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar” con base
en las siguientes consideraciones:
“Aquí
se genera una situación de desigualdad, frente a las aspiraciones de la
accionante Inés Adelina Robles, quien escogió las seccionales de Antioquia,
Atlántico y Bolívar, sin que hasta ahora haya sido nombrada, pues en las dos
oportunidades mencionadas, en las que estaba en lista en el primer lugar para
las seccionales de Antioquia y de Bolívar, se hicieron traslados, siendo el
segundo en contravía de la normatividad legal, afectando sus derechos
fundamentales.
Se
encuentra sí una certificación médica aportada por el doctor Latorre Gamboa a
esta acción (f.73 co) a favor de la niña “por la que se recomienda que viva en
ciudades cuya altura sea cercana al nivel del mar (…)” pero el Acuerdo lo que
exige es que sea a favor del Magistrado o de la Magistrada que solicite el
traslado, por lo que no cumple el requisito legal.”
Así mismo
señaló:
“(…)
No se hizo la conformación ni la publicación mediante la página web de la
relación de aspirantes por sedes, en orden descendente de puntajes respetando
el orden señalado en el correspondiente registro nacional de elegibles (…) Así,
encontramos que el Director de Carrera Judicial incurrió en vías de hecho al
presentar exclusivamente la petición de traslado y no conjuntamente con los
listados de elegibles (…) y además proyectar favorablemente el concepto para el
traslado de la Seccional de Nariño a la Seccional Bolívar pese a que allí mismo
se advertía que no tenía recomendación expresa a favor del Magistrado para
traslado por razones de salud (…).”
“(…)
y si a esto le sumamos que la caducidad de los listados hace que cada vez se
encuentre más lejana la posibilidad de que la doctora Inés Adelina Robles de
Mcswain, a pesar de encontrarse en el primer lugar del listado de elegibles,
sea nombrada, deja en evidencia el perjuicio irremediable, que amerita la
procedencia de la tutela como mecanismos transitorio”.[10]
4.
Impugnación.
4.1. El señor
Jorge Mario Rivadeneira, Director de la Unidad de Administración de la Carrera
Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
recurrió el fallo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura de
Cundinamarca -Sala Jurisdiccional, al considerar que los artículos 8 y 10
del Acuerdo 1581 de 2002 establecen que la solicitud de traslado por razones de
salud puede darse tanto por enfermedades que afectan directamente al servidor
público como por enfermedades que afecten a un pariente en primer grado de
consanguinidad.[11]
4.2. Así mismo,
el funcionario Iván Eduardo Latorre, impugno el fallo proferido por el Consejo
Superior de la Judicatura de Cundinamarca -Sala Jurisdiccional Disciplinaría - al considerar
que: (i) no se probó un perjuicio irremediable que permitiera concluir que el
caso particular procede la acción de tutela como mecanismo transitorio; (ii) la
accionante cuenta con la posibilidad de ingresar a la Rama Judicial en el cargo
de Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
en la Sede de Nariño, debido a que actualmente se encuentra vacante y (iii) la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura tiene la posibilidad
de realizar traslados por razones de salud tanto de sus funcionarios como de
sus familias.
5.
Decisión judicial objeto de revisión.
El veintidós (22)
de octubre de dos mil nueve (2009) el Consejo Superior de la Judicatura – Sala
Jurisdiccional Disciplinaría – decidió revocar el fallo proferido en primera
instancia, al considerar que no era procedente la acción de tutela interpuesta
por la accionante al no haberse probado la ocurrencia de un perjuicio
irremediable. En tal sentido señaló:
“En el caso que nos ocupa y a
pesar de las manifestaciones del apoderado de la accionante, para sustentar la
existencia de un perjuicio irremediable inminente en virtud de estar próxima a
extinguirse la vigencia de la lista de elegibles para magistrados de Sala
Administrativa del Consejo Seccional, no resultan de recibo tales
argumentaciones, en la medida en que como lo expresó la Dirección ejecutiva de
Administración Judicial, la accionante dada su condición privilegiada en la
lista de elegibles como única candidata, puede optar por ser elegida en el
cargo para el cual aspira, sin que se pueda alegar perjuicio inminente por no
ser vinculada a la sede de su elección, en virtud de que el concurso se refiere
al cargo y no a determinada sede.”
6. Pruebas allegadas a la Corte.
6.1. El 18 de junio de 2.010 la
Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
envió a esta Corporación la Resolución No. PSAR10-140 de 2.010 “mediante la
cual se hace nombramiento en propiedad,  para informar que la accionante
fue nombrada en propiedad en el cargo de Magistrada de la Sala Administrativa
del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá.
6.2. El 28 de junio de 2.010 la
accionante, mediante escrito dirigido a esta Corporación, manifestó que aceptó
el nombramiento en la sede de Florencia – Caquetá, únicamente porque se
encontraba en la fecha límite para escoger sede. Sostuvo que trasladarse a la
sede de Florencia “implica, alto riesgo de seguridad para mi esposo e hijo –
ambos de nacionalidad norteamericana.”
II.
CONSIDERACIONES.
1.      Competencia
La Sala es
competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34
del Decreto 2591 de 1991.
2.      Problema
Jurídico.
En el presente
caso corresponde a la Sala Primera de esta Corporación, resolver el siguiente
problema jurídico ¿Desconoce (el Consejo Superior de la Judicatura - Sala
Administrativa), los derechos
al debido proceso, a la igualdad y al acceso a cargos públicos de una
ciudadana, al proveer una vacante de magistrado (de la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura de Bolívar), ordenando el traslado horizontal
de un magistrado (de Nariño a Bolívar), con fundamento en la salud de una hija
menor de edad de tal magistrado, pese a que quien había solicitado previamente
ser designada ocupa el primer lugar en la lista de elegibles?
Para
resolver el problema jurídico, la Sala (i) reiterará los criterios fijados por
esta Corporación acerca de la procedencia de la acción de tutela para
restablecer derechos presuntamente vulnerados por autoridades administrativas,
en la provisión de cargos mediante concursos públicos de méritos; (ii)
reiterará los criterios señalados en la jurisprudencia de este Tribunal
respecto a la provisión de cargos en la Rama Judicial mediante el Registro de
Elegibles y traslados por razones de salud y, con fundamento en estas
consideraciones (iii) se abordará el estudio del caso concreto.
3. Procedencia
excepcional de la acción de tutela para impugnar el nombramiento de
funcionarios de carrera judicial. Reiteración de jurisprudencia.
3.1. De conformidad
con el artículo 86 de la Constitución Política de 1.991  y el  artículo 6° del Decreto 2591 de 1.991, toda
persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, el
restablecimiento inmediato de sus derechos fundamentales mediante la acción de
tutela, siempre que: (i) no se cuente con otro medio judicial de protección;
(ii) la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable[12] y (iii)
existiendo otro medio judicial de protección, éste no resulte idóneo para la
defensa de los derechos fundamentales presuntamente conculcados.[13]
3.2. En materia
de provisión de cargos mediante concursos públicos de méritos, si bien en
principio podría sostenerse que los afectados por una presunta vulneración de
sus derechos fundamentales podrían controvertir las decisiones tomadas por la
administración -las cuales están contenidas en actos administrativos- mediante
las acciones señaladas en el Código Contencioso Administrativo, se ha estimado
que estas vías judiciales no son siempre idóneas y eficaces para restaurar los
derechos fundamentales conculcados.[14]
3.3. En armonía con
el artículo 6° del Decreto 2591 de 1.991, esta Corte ha analizado las acciones
previstas en el Código Contencioso Administrativo y establecido sus alcances,
en materia de restablecimiento de los derechos fundamentales de quien no es
designado en el cargo al que aspira, sin perjuicio de ostentar un mejor derecho
y ha concluido que la acción de tutela se erige en el único procedimiento
eficaz con que cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado
del concurso y realice la designación atendiendo la conformación de la lista de
elegibles.
3.4. En efecto, la
Corte ha señalado que las aludidas acciones, a pesar de su carácter público, no
logran proveer el mismo grado de amparo jurisdiccional a los derechos
fundamentales de los peticionarios, en hipótesis tales como la no elección del
primer candidato de un listado de elegibles, o la no ponderación de las hojas
de vida del primer candidato del listado de elegibles y los funcionarios que
solicitan su traslado horizontal a una determinada plaza, toda vez que su
agotamiento no permite que el afectado acceda oportunamente al cargo al que
tiene derecho.
3.5. De
conformidad con lo anterior, encuentra la Sala de revisión que, en el caso
concreto, resulta procedente la acción de tutela como mecanismo de amparo de
los derechos fundamentales de la señora Inés Adelina Robles de Mcswain, presuntamente
vulnerados por el Consejo
Superior de la Judicatura.
4.
Traslados
por razones de salud y elaboración de listados de elegibles. Reiteración de
jurisprudencia.[15]
4.1. De conformidad con el artículo 1° de la Ley 771
de 2002, los traslados de  funcionarios o empleados que ocupan en propiedad
otro de funciones afines pueden llevarse a cabo en los siguientes eventos:
“1.
Cuando el interesado lo solicite por razones de salud o seguridad debidamente
comprobadas, que le hagan imposible continuar en el cargo o por estas mismas
razones se encuentre afectado o afectada su cónyuge, compañera o compañero
permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o
único civil, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el
funcionario y medie su consentimiento expreso.
“2. Cuando
lo soliciten por escrito en forma recíproca funcionarios o empleados de
diferentes sedes territoriales, en cuyo caso sólo procederá previa autorización
de la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la
Judicatura.
“Cuando el
traslado deba hacerse entre cargos cuya nominación corresponda a distintas
autoridades, sólo podrá llevarse a cabo previo acuerdo entre éstas.
“3. Cuando
lo solicite un servidor público de carrera para un cargo que se encuentre
vacante en forma definitiva, evento en el cual deberá resolverse la petición
antes de abrir la sede territorial para la escogencia de los concursantes.
“4. Cuando
el interesado lo solicite y la petición esté soportada en un hecho que por
razones del servicio la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura califique como aceptable.”
4.2. En
consonancia con la Ley 771 de 2002, el Acuerdo 1581 de 2002 de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establece que un servidor
judicial nombrado en propiedad puede solicitar su traslado a otro despacho
judicial, cuando su salud o la de su cónyuge, compañero o compañera permanente,
descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, se
vea comprometida de continuar aquél prestando sus servicios en la sede
territorial a la que ha sido asignado, siempre que tal situación esté debidamente
acreditada.
En estos
eventos, el procedimiento que debe seguirse es el siguiente:
La solicitud de
traslado debe ser presentada por escrito ante la Unidad de Administración de la
Carrera Judicial, y debe ir acompañada de los dictámenes médicos que
fundamentan la petición del funcionario (artículo 8º Acuerdo 1581 de 2.002).
Recibida la
solicitud, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial debe consultar a la
Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura que corresponda,
sobre las sedes y cargos a los que podría ser trasladado el servidor,
información que luego deberá ser comunicada a éste para que manifieste su
consentimiento expreso sobre su traslado a la sede de su interés (parágrafo
artículo 8º ibídem).
A su vez, como
fue señalado en la Sentencia C-295 de 2.002 (MP: Álvaro Tafur Galvis)
corresponde a la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccionales de la
Judicatura, según sea el caso, emitir un concepto sobre tales solicitudes de
traslado, para lo que deberán tener en cuenta, como indica el artículo 10º del
Acuerdo 1581 de 2.002, entre otros aspectos, los que a continuación se
mencionan:
-
"El diagnóstico clínico sobre las condiciones de salud en que se
encuentre el servidor judicial o su familiar, expedido por el médico tratante
de la EPS o refrendado por ésta o, por la ARP, cuando sea el caso, en el cual
se recomiende el traslado.
- La
certificación de vacancia definitiva en el cargo a proveer, expedida por la
Dirección Ejecutiva o Seccional de la Administración Judicial.
- El
consentimiento expreso del servidor judicial, aceptando la sede donde prestará
sus servicios."
4.3.
Así las cosas,
tratándose de Jueces de la República, las peticiones de traslado deben ser
estudiadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
entidad que debe valorar, cuando las solicitudes sean por razones de salud,
documentos tales como los dictámenes médicos que acreditan el problema de salud
del funcionario o de sus familiares, la existencia del certificado de vacancia
definitiva del cargo al que se pretende el traslado, y la manifestación expresa
del deseo del funcionario de ser trasladado a la plaza que se encuentra
vacante.
El
concepto favorable emitido no es vinculante, pues la decisión final sobre quién
ocupara el cargo vacante compete al ente nominador. Sin embargo, sin el aludido
concepto, la hoja de vida del funcionario que solicita el traslado no podrá ser
valorada por el ente nominador.
4.4.
En relación con la elaboración de los listados de elegibles, como fue indicado
en la Sentencia T-488 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), estos son
conformados por las Salas Administrativas de los Consejos Superior o
Seccionales de la Judicatura, dependiendo del tipo de cargo del que se trate,
con las personas que han superado el concurso de méritos previsto por el artículo
164 de la Ley 270 de 1996, y de conformidad con los puntajes obtenidos en el
proceso de selección, las sedes territoriales para las que han optado y sus
respectivas especialidades.
Cuando se
presenta una vacante definitiva en un cargo, el correspondiente ente nominador
debe comunicar tal situación a las Salas Administrativas del Consejo Superior o
Seccionales de la Judicatura para que éstas, a más tardar dentro de los tres
días siguientes, informen los aspirantes que de acuerdo con el Registro de
Elegibles, pueden ocupar el cargo y han optado por la sede territorial en la
que se encuentra la vacante. Recibida dicha información, el ente nominador debe
realizar el nombramiento del primero de la lista dentro de los diez días
siguientes (artículo 167 de la Ley 270 de 1.996).
Estos son los
parámetros generales que rigen los sistemas de provisión de vacantes de carrera
con funcionarios que solicitan su traslado por razones de salud y con listados
de elegibles. Corresponde ahora a la Sala ocuparse de las reglas que deben
seguirse cuando estos dos sistemas concurren.
En la Sentencia
T-488 de 2.004 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra), esta Corporación afirmó,
acogiendo la interpretación efectuada por la Corte en la Sentencia C-295 de
2.002 (MP: Álvaro Tafur Galvis) del numeral tercero del artículo 1º de la Ley
771 de 2.002, que cuando concurren una solicitud de traslado horizontal y un
listado de elegibles, la elección de quién debe ocupar la vacante debe hacerse
atendiendo al mérito y a las calidades de los aspirantes, cuyas hojas de vida
deben ser cotejadas. En esta ocasión se afirmó:
"Es
así como, en concordancia con la sentencia C-295 de 2.002 de esta Corporación,
cuando un ente nominador debe elegir entre un servidor que solicita su traslado
y el aspirante que ocupa el primer lugar en el listado de candidatos conformado
para proveer una misma vacante[16],
éste tiene la obligación de cotejar las hojas de vida de las dos personas[17],
previo concepto favorable de la respectiva Sala Administrativa del Consejo
Superior o Seccional de la Judicatura, dependiendo del tipo de cargo,[18]
en el caso de la solicitud de traslado.
Además,
para realizar esta comparación, es necesario que el ente nominador evalúe el
mérito y las calidades profesionales, tanto en el ingreso a la carrera, como en
el desempeño de las funciones asignadas (tratándose de los servidores que
desean ser traslados), para que con base en estos criterios objetivos elija al
mejor candidato para ocupar el cargo.
En
resumen, en tanto el mérito es el único criterio que debe regir el ingreso, la
permanencia y el ascenso en la carrera judicial, es con base en éste,
exclusivamente, que las entidades nominadoras deben elegir a los servidores que
ocuparán las vacantes que surjan en sus respectivas jurisdicciones, sin
importar el sistema o sistemas que se empleen para la provisión de los
cargos."
4.5.
No obstante, este Tribunal ha considerado que esta regla encuentra su excepción
en materia de traslados por razones de salud al considerarse que, en estos
casos,
es necesario ponderar el
derecho a la salud y la vida del funcionario o de sus familiares frente al
derecho a acceder a cargos públicos en igualdad de condiciones. Al respecto
Esta Corporación sostuvo:[19]
“(…)
cuando se presenta un enfrentamiento entre un funcionario de carrera que
solicita su traslado por razones de salud y el primer candidato del listado de
elegibles elaborado para proveer la misma vacante, no basta con una ponderación
de las calidades y méritos de uno y otro, sino que el ente nominador debe
también tener en cuenta la situación fáctica en la que se encuentra quién
solicita el traslado por razones de salud, en tanto en la hipótesis bajo
estudio no sólo está en juego la protección del derecho a acceder a cargos
públicos en igualdad de oportunidades, sino también la del derecho a la salud e
incluso, a la vida del funcionario y sus familiares.”
4.6. En este
orden de ideas, cuando un ente nominador debe elegir entre el candidato que
ocupa el primer lugar en el listado de elegibles elaborado para la provisión de
una vacante determinada, y un funcionario que solicita su traslado al mismo
cargo por razones de salud, debe ponderar no sólo los méritos y calidades de
uno y otro, sino también la situación fáctica en que se encuentran este último
y sus familiares.
5. Solución del
caso concreto.
5.1. La
ciudadana Inés Adelina Robles de Mcswain, mediante apoderado judicial,
interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura - Sala
Administrativa - por
considerar que esta entidad vulneró sus derechos al debido proceso, a la
igualdad y al acceso a cargos públicos, al proveer la vacante de magistrado de la
Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar,
previamente solicitada por ella, ordenando el traslado horizontal de un
magistrado de Pasto a Bolívar, por razones relacionadas con la salud de su hija
menor de edad, pese a que la accionante ocupaba el primer lugar en la lista de
elegibles.
5.2. Por su
parte, tanto el Director de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial
de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura como el
magistrado trasladado, Iván Eduardo Latorre Gamboa, consideran que se siguió el
procedimiento establecido por el Acuerdo 4536 de febrero 08 de 2008 para
realizar el traslado por razones de salud. Así mismo, señalan que los
dictámenes médicos presentados por el funcionario, en relación con la
enfermedad degenerativa de su hija menor, mostraron con  claridad y
contundencia la necesidad de realizar el traslado solicitado.
De otra parte,
el doctor Latorre Gamboa manifestó que no existe vulneración del derecho al
debido proceso de la accionante porque “(…) recientemente existieron
vacantes en Cali (2), Pereira y Quibdó y no opcionó (sic) a ellas.”
Con todo, el
Consejo Superior de la Judicatura le ha ofrecido a la tutelante posibilidades
de posesionarse en otras sedes. Por ejemplo, la nombró en propiedad como
Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del
Caquetá,[20]alternativa
que la peticionaria afirma, se vio “forzada” a aceptar, ante la
inminente pérdida de vigencia de la lista de Elegibles en la cual ocupa el
primer lugar.[21] Así
mismo, la actora manifiesta que trasladarse a Caquetá implicaría la
desintegración de su familia y un  riesgo potencial  en su seguridad. En tal
sentido sostuvo: “(…) mi núcleo familiar se encuentra radicado en la ciudad
de Barranquilla y está constituido por mi esposo y mi hijo, ambos de
nacionalidad norteamericana que por lo mismo no pueden trasladarse a Caquetá
por ser región considerada por la Embajada norteamericana y nuestro gobierno
nacional de alto riesgo. Por tal motivo,  la suscrita también corre peligro
ante dicha circunstancia, en razón de mi vinculo matrimonial, por el cual llevo
el apellido de mi cónyuge  (…) Además, el desempeño de mis funciones como
Magistrada Administrativa, en la ciudad de Florencia, que no se ha hecho
efectivo, conllevaría una inevitable división de mi núcleo familiar (…)”. [22]
5.3. De
conformidad con las consideraciones expuestas, la Sala de Revisión verificará
si, en el caso concreto, procede el amparo constitucional reclamado por la
accionante. Para ello, la Sala (i) se remitirá al proceso que surtió el Consejo
Superior de la Judicatura para el traslado horizontal del magistrado Iván
Eduardo Latorre Gamboa, con base en la normatividad que rige este tipo de
actos; (ii) analizará si la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura ponderó adecuadamente los méritos y calidades de la accionante
y del funcionario que solicitó el traslado y la situación de salud en que se
encuentran la hija de este último y (iii) con fundamento en lo anterior, se
establecerá si con el traslado del magistrado Iván Eduardo Latorre Gamboa se
vulneraron los derechos constitucionales de la actora, reclamados en la acción
de tutela.
Proceso surtido
por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para el
traslado horizontal de un magistrado de la Sala Administrativa del Consejo
Seccional de la Judicatura de Nariño al cargo vacante, de magistrado de la Sala
Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar.
5.4. De
conformidad con las pruebas que obran en el expediente,[23]
en el formato de opción de sedes para convocatorias aparece publicada el 1° de
junio de 2009, la
vacante para ocupar el cargo de magistrado en la Sala Administrativa del
Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, con sede en Cartagena.
5.5. El 02 de
junio de 2009, el doctor Iván Eduardo Latorre Gamboa solicitó por escrito[24]
a la Unidad de Administración de Carrera Judicial su traslado en razón del
estado de salud de su hija de doce años que padece una enfermedad degenerativa.
Esta solicitud fue acompañada de los certificados de nacimiento, afiliación de
la menor a la EPS Saludcoop, y de los conceptos emitidos por los médicos
tratantes de la menor,[25]
cumpliendo plenamente con los requisitos establecidos en el Acuerdo 1581 de
2.002 para la presentación de la solicitud de traslado (Art. 8°).
5.6. El 17 de
junio de 2009,  la Unidad de Administración de Carrera Judicial, mediante
memorando dirigido al presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura, presentó la solicitud de traslado del señor Iván Eduardo
Latorre exponiendo las siguientes consideraciones:
“Según el
concepto médico de mayo 28 de 2009, expedido por el doctor Ernesto Auza, médico
fisiatra de la IPS Saludcoop de Santander, Clínica Bucaramanga, adscrita a la
EPS Saludcoop la niña Milvana Katherine, es
“Paciente
con antecedentes por presentar debilidad generalizada y dificultad para marcha.
Su déficit progreso hasta requerir silla de ruedas para sus traslados y en la
actualidad está presentando escoliosis de origen neurogénetico.
Su
cuadro clínico y los estudios pertinentes llevaron al diagnostico de Atrofia
Muscular Espinal Tipo IIB. Esta enfermedad se caracteriza por debilidad de todos
los grupos musculares, de carácter progresivo e irreversible. Se trata de un
trastorno genético autonómico recesivo con una frecuencia de uno en 20.000
nacidos vivos y hasta la fecha no se conoce un tratamiento que modifique el
curso.
El
tratamiento consiste en programas de rehabilitación integral que incluyen
fisioterapia, apoyo escolar, terapia ocupacional y recientemente se ha
incorporado la hidroterapia que ha mostrado resultados favorables en estas
patologías y la cual recomienda en Milvana dada su gran debilidad y el
sobrepeso que presenta.
Por
su debilidad en los músculos respiratorios y ahora por su escoliosis la
ventilación pulmonar es difícil, razón por la que se recomienda que viva en
ciudades cuya altura sea cercana al nivel del mar donde la concentración de
oxigeno es superior.
El
curso progresivo de la enfermedad hace prever que en el futuro, sea necesario
adoptar ayudas ortopédicas adicionales, posibles procedimientos quirúrgicos e
incluso apoyo ventilatorio”.
No obstante, que
el médico tratante que registra el diagnostico antes citado, no indica
recomendaciones particulares con la reubicación del doctor Latorre Gamboa, por
no tratarse de una enfermedad que lo afecte directamente a él; en aras de
permitir la salvaguarda en condiciones dignas y justas, la salud en conexidad
con la vida de su descendiente, se considera razonable su petición de ser
trasladado a un cargo que se encuentre definitivamente vacante, de modo que le
permita apoyar el tratamiento y control para mejorar la salud y atención
adecuada para la enfermedad de su pequeña hija, sin detrimento del cumplimiento
de sus funciones judiciales.
De otra parte,
verificada la información que reposa en la Unidad de Administración de la
Carrera Judicial, tenemos que el doctor Latorre Gamboa, se encuentra vinculado
a la Rama Judicial en el cargo de magistrado de Sala Administrativa de Consejo
Seccional, desde el 26 de enero de 2007.
La Vinculación
en propiedad al cargo que desempeña actualmente el doctor Latorre Gamboa, se
hizo efectiva, en virtud de su participación en el concurso de meritos
convocado mediante Acuerdo No 1547 de 2002, y sus últimos puntajes
clasificatorios fueron los siguientes:
Prueba
de conocimiento
Entrevista
Experiencia
adicional
Capacitación
Total
524.23
68.75
150.00
0.00
742.98
En tales
condiciones, tratándose de una solicitud de traslado por razones de salud, la
Unidad considera que en el presente caso, se cumplen los presupuestos
determinados para la procedencia de este tipo de traslados.
Con fundamento
en lo expuesto, esta Dirección considera que se dan los elementos necesarios para
dar concepto favorable de la solicitud de traslado (…)”
5.7. Finalmente,
el 25 de junio de 2009, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala
Administrativa – en Sesión Ordinaria de Decisión y de Deliberación,[26]
conoció la relación de aspirantes y el proyecto de lista de candidatos para
proveer el cargo de Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional
de la Judicatura y acogió el concepto presentado por la Unidad de
Administración de Carrera Judicial de trasladar al funcionario Iván Eduardo
Latorre por razones de salud, de la sede de Pasto a la sede de Bolívar.
5.8. De lo
expuesto se colige que: (i) al momento de solicitar el traslado el doctor Iván
Eduardo Latorre Gamboa, esto es, el 2 de junio de 2009, se encontraba vacante
el cargo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la
Judicatura; (ii) el doctor Iván Eduardo Latorre Gamboa presentó por escrito la
solicitud de traslado acompañada de los dictámenes médicos que fundamentaron su
petición; (iii) el magistrado prestó su consentimiento para ser trasladado a la
Sede de Bolívar y (iv) la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura tuvo en cuenta la  enfermedad de la hija menor de edad, del
funcionario para apoyar el traslado solicitado.
Sobre este
último punto cabe precisar que el concepto de la Unidad de Administración de
Carrera Judicial, acogido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, concluyó que era razonable el traslado del doctor Iván Eduardo
Latorre Gamboa por las siguientes razones: (i) la sede solicitada por éste se
encontraba vacante; (ii) el traslado del funcionario permite apoyar el
tratamiento y control de la enfermedad que padece su hija menor de edad; (iii)
el traslado podía darse sin detrimento del cumplimiento de las funciones
judiciales que desempeñaba el magistrado; (iv) el doctor Iván Eduardo Latorre
cuenta con los méritos para ser trasladado en razón al tiempo que lleva
vinculado a la Rama Judicial y al puntaje obtenido en el concurso de méritos
que le permitió acceder al cargo que en la actualidad ocupa y (v) el traslado
se consideró viable en  aras de proteger la salud en conexidad con la vida de
la hija menor de edad del magistrado.[27]
5.9. Cabe
señalar que de
conformidad con el mandato contenido en la Constitución de 1.991 (Art. 44) y
los tratados internacionales[28] sobre
la materia, el derecho a la salud de los niños y las niñas es fundamental y su
amparo es reforzado.
Así
mismo, la Corte Constitucional ha afirmado que niños y niñas son merecedores de
tratamiento especial, prioritario y privilegiado.[29]
En efecto, según fallo T-391 de 2.009 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto) “la
fundamentalidad de los derechos de los menores configura un tratamiento
privilegiado o de primacía de sus derechos sobre los de las demás personas” situación
de la que se deriva el principio pro infans, en virtud del cual
cuando se presenten conflictos entre derechos o sea necesario coordinar éstos,
debe conferirse prioridad, prima facie, a los intereses de los menores.
De otra parte,
ha señalado esta Corporación que existe una protección constitucional reforzada
con respecto a niñas y niños cuando sufren alguna clase de discapacidad, la
cual tiene fundamento en los artículos 13 y 47 de la Constitución. Dichas
cláusulas generan para el Estado y sus diferentes entidades una obligación
correlativa de implementar un trato favorable a aquéllos, es decir de realizar
acciones afirmativas que permitan garantizar la ayuda efectiva para los menores
que se encuentran en situación de desventaja.
De conformidad
con lo anterior, considera la Sala Primera de Revisión que la decisión del
Consejo Superior de la Judicatura de trasladar al doctor Iván Eduardo Latorre
Gamboa, de la sede de Pasto a la sede Bolívar, resulta razonable y adecuada,
principalmente, en aras de proteger la salud en conexidad con la vida y la
dignidad de
su hija menor de edad,
teniendo
en cuenta que la menor sufre de una enfermedad degenerativa que la sitúa en una
condición especial de vulnerabilidad, que es una persona que tiene una
protección constitucional reforzada y que según concepto de su psicóloga
tratante es necesario que enfrente esta condición apoyada en el afecto y
compañía de su padre.
5.10. Ahora bien, respecto a la
supuesta vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso, a la
igualdad, y al acceso a cargos públicos, que la accionante considera que se
desconocieron en su caso, por no permitirle escoger la sede de su preferencia,  la Sala Primera
de Revisión advierte que no existe tal vulneración, por las siguientes razones:
(i) La accionante
contó con la posibilidad de concursar para ocupar el cargo de magistrado de la
Sala Administrativa de los Consejos Seccionales, según los términos del Acuerdo
No 1547 de 2.002 de septiembre 17 de 2002  “por medio del cual se convoca al
X concurso de Méritos para la provisión de Cargos de Carrera de la Rama
Judicial.” En el punto 4.2. de tal Acuerdo, Fase III. Clasificación,
numeral 8. Opción de sedes, se lee: “El concursante que obtenga mayor
puntaje tendrá la primera opción para elegir entre las vacantes existentes o
que se presenten, lo cual deberá informar a la Unidad de Administración de la
Carrera Judicial, dentro de los tres días siguientes al recibo de la
comunicación de la existencia de las mismas por parte de dicha Unidad. Si no se
produce la respuesta en el tiempo indicado se entenderá declinado el turno.”
En el caso concreto, no se presenta el
supuesto de haberle dado preferencia a un candidato de la lista que se
encontraba en un puesto inferior al ocupado por la accionante, situación que,
en principio, sí  conllevaría a la vulneración de los derechos fundamentales de
quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles. Por el contrario se está
frente a una situación donde el ente nominador debió elegir entre una
candidata que por sus méritos y calidades ocupaba el primer lugar en el listado
de elegibles, y ejerció su opción para elegir una sede de su preferencia entre
las vacantes existentes y un magistrado que solicita un traslado horizontal al
mismo cargo por razones de salud de su hija menor de edad, quien como se
expuso, es sujeto de especial protección constitucional. Lo anterior,
sustentado en que, aun cuando por regla general el mérito es el único criterio
que debe regir el ingreso, la permanencia y el ascenso en la carrera judicial, esta regla
encuentra su excepción en materia de traslados por razones de salud, entre
otros, al considerarse que en estos casos, es necesario ponderar el derecho a la
salud y la vida del funcionario o de sus familiares frente al derecho a acceder
a cargos públicos, máxime si se trata como en esta ocasión, de proteger el
interés superior de una menor de edad.
(ii) La tutelante
pudo acceder efectivamente al cargo para el cual concursó siendo designada como
Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en
el Departamento del Caquetá,[30] y
aunque había ejercido su opción de elegir entre las vacantes que se
presentaron, una sede distinta, es claro que las condiciones del Concurso no
garantizaban que el cargo pudiera ocuparse en una sede territorial determinada.[31]
(iii) El traslado horizontal del
magistrado Iván Eduardo Latorre Gamboa a la sede de Bolívar obedece a razones
objetivas tal como se expuso en el aparte 5.8 de esta providencia.
Finalmente, el
nombramiento de la doctora Inés Adelina Robles como magistrada del Consejo
Superior de la Judicatura del Caquetá se da sin perjuicio de su derecho a
solicitar en el futuro un traslado, por las razones establecidas en el artículo
primero 1° de la Ley
771 de 2002.
En este orden de
ideas, esta Corporación (i)
revocará el
fallo proferido
en segunda instancia por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala
Jurisdiccional Disciplinaria -, el veintidós (22) de octubre de dos mil nueve
(2009), que negó por improcedente la acción de tutela instaurada por Inés
Adelina Robles de Mcswain contra el Consejo Superior de la Judicatura – Sala
Administrativa - al no haberse probado la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, toda vez que la tutela resulta procedente pero no tiene vocación
de prosperidad por las consideraciones expuestas en esta providencia, pues no
se vulneraron por el Consejo Superior de la Judicatura los derechos invocados y
(ii)
revocará el fallo proferido en primera instancia, por el Consejo Seccional
de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria - el
veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009) que ordenó “repetir el
procedimiento para el nombramiento en propiedad de Magistrado de la Sala
Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar” en tanto,
como se expuso, no se vulneraron los derechos al debido proceso,
a la igualdad y al acceso a cargos públicos de la accionante.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR los fallos
proferidos, en segunda instancia, por el Consejo Superior de la Judicatura –
Sala Jurisdiccional Disciplinaria -, el veintidós (22) de octubre de dos mil
nueve (2009) y en primera instancia, por el Consejo Superior de la Judicatura
de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria - el veintiocho (28) de
agosto de dos mil nueve (2009), contra el Consejo Superior de la Judicatura –
Sala Administrativa, por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo.- NEGAR la protección de
los derechos invocados por la señora Inés Adelina Robles de Mcswain al debido proceso,
a la igualdad y al acceso a cargos públicos, dentro de la acción de tutela
instaurada contra el Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, por las consideraciones
expuestas en esta providencia.
Tercero.- Líbrense por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los fines allí establecidos.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El expediente consta de 5 cuadernos. Salvo que se diga expresamente lo
contrario los folios a que se haga referencia en esta providencia pertenecen al
Cuaderno contentivo de la acción de tutela.
[2] Acuerdo No 1547 de 2.002. Folio 101.
[3] “(…) La funcionaria puso en conocimiento los críticos y recurrentes
episodios de comportamiento de su esposo que afectaron emocionalmente a los dos
jóvenes hijos del matrimonio, y a ella misma, física y psicológicamente, al
verse obligada a viajar cada fin de semana desde Quibdo a Medellín, los días
viernes al medio día por vía terrestre, previo permiso de la Presidencial del
Consejo Seccional.” Folios 2 y 3. Según los dictámenes médicos allegados, la
funcionaria padece de trastorno bipolar y recurrentes crisis depresivas, que se
agudizan al encontrarse lejos de su núcleo familiar.
[4] Al respecto, en el escrito de tutela el apoderado de la accionante
manifestó: “(…) obsérvese que en el caso de la magistrada …, con estricta
observancia de la norma reglamentaria transcrita, la Alta Corporación accionada
adoptó la decisión de traslado, acogiendo la expresa recomendación del médico
tratante, plasmada en el memorial evaluativo de la unidad (…)” Folio 15.
[5] Las razones expuestas por el funcionario fueron las siguientes: “(…)
mi  hija padece de “Atrofia Espinal Progresiva tipo IIB” caracterizada por una
debilidad muscular generalizada, que la llevó desde los cinco años a una silla
de ruedas y, con el pasar de los años, a requerir cada vez más ayuda para sus
actividades diarias (…)”. Desafortunadamente los pronósticos nos son nada
adelantadores por tratarse de una enfermedad progresiva, y su manejo día tras
día se hace más difícil por su crecimiento y la tendencia a la obesidad por la
falta de ejercicio o más de la falta de tono muscular. La distancia y las
dificultades de transporte entre las dos ciudades no han permitido que mi
contacto con los niños sea el deseable entre un padre y sus hijos menores de
edad.  Frente a este panorama y existiendo un cargo vacante en la ciudad de
Cartagena, considero una magnifica oportunidad el poder ubicarme allí”.  Folios
5 y 6.
[6] Expediente de tutela, cuaderno principal, Folio 50.
[7] La menor tenía 12 años para la fecha de la solicitud, según se
acredita en su  historia clínica y en el informe psicológico anexos al
expediente (Folios 73 y 75).
[8] En el informe la psicóloga Adriana E. Viña señala expresamente: “Desde
hace algunos meses vengo trabajando con la Joven Milvana Latorre, realizando un
proceso psicoterapéutico, con el objetivo de mejorar su calidad de vida,
específicamente fortalecer aspectos básicos de su personalidad, ya que es una
persona vulnerable a causa de la discapacidad física que es ocasionada por una
enfermedad degenerativa, por la cual ha perdido sus movimientos (…). Estudiando
el caso particular de Milvana es necesario que se refuerce la relación padre e
hija ya que se deterioró a causa de su lejanía, es importante que se creen
espacios donde renazca el amor entre ellos. Los padres son muy importantes para
el desarrollo de sus hijos y especialmente cuando estos presentan enfermedades
e incapacidades ya que es necesario anotar que la joven empieza una de las
etapas más importantes del desarrollo que es la adolescencia (…). Por todo esto
considero que la proximidad, unión y buena comunicación de su padre, le ayudará
a mejorar emocionalmente dándole seguridad en si misma y favoreciendo su
rehabilitación. Folios 77 y 78.
[9] En el informe del médico fisiatra, Dr Ernesto Auza Gómez, se señala
expresamente: “Por su debilidad en los músculos respiratorios y ahora por su
escoliosis la ventilación pulmonar es precaria, razón por la cual se recomienda
que viva en ciudades cuya altura sea cercana al nivel del mar donde la
concentración de oxigeno es superior.”  Folio 73.
[10] La Magistrada Luz Helena Cristancho salvó su voto señalando que no se
encontró probado el perjuicio irremediable que se aduce en el proyecto de
fallo, para manifestar que la tutela es procedente como mecanismo transitorio.
En consecuencia sostuvo: “(…) considero que se dan los requisitos de
improcedencia de la acción consagrados en el numeral 1° del Decreto 2591 por
cuanto le corresponde a la accionante, si así lo considera, acudir a la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho en la que perfectamente puede
solicitar la suspensión provisional si a ello hubiere lugar.” Folio 212.
[11] Al respecto señaló que la norma faculta a la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura para tener en cuenta entre otros aspectos
para el otorgamiento del traslado, el diagnostico clínico sobre las condiciones
del servidor o su familia.
[12] Respecto del perjuicio
irremediable, esta Corporación ha indicado sus características de la siguiente
manera: "En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a
suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos
fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño.
En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un
detrimento  sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o
material), pero que sea susceptible de determinación  jurídica. En tercer
lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas
desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia
del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso.
Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que
respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la
consumación de un daño antijurídico irreparable”. Corte Constitucional. Sentencia
T-­634 de 2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[13] Al respecto en la Sentencia T-720 de 2.005
(MP: Humberto Antonio Sierra Porto) se sostuvo: “(…) para que la
acción de tutela se torne improcedente no basta la mera existencia de otro
medio de defensa judicial, es necesario igualmente precisar su eficacia para la
protección de los derechos fundamentales, apreciación que en definitiva implica
realizar un estudio analítico del mecanismo judicial “ordinario” previsto por
ordenamiento jurídico en cuanto a su  idoneidad para conseguir el propósito
perseguido, esto hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos
constitucionales y, adicionalmente, realizar un estudio de las circunstancias
del caso concreto en que se encuentra el solicitante.”
[14] Según la jurisprudencia de este Tribunal un medio
de defensa judicial se considera idóneo cuando: (i) es
suficiente para que a través de él se restablezca el derecho fundamental
violado o se proteja de su amenaza, es decir, tiene que existir una
relación directa entre el medio de defensa judicial y la efectividad del
derecho; (ii) es capaz de garantizar la protección inmediata de los
derechos vulnerados o amenazados y (iii) es sencillo, rápido y efectivo. Al respecto ver, entre otras, las sentencias: T-003 de 1992 (MP:
Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz), T-006
de 1992 (MP: Eduardo Cifuentes Muñoz), T-287 de 1995 (MP:
Eduardo Cifuentes Muñoz),  T-037 de 1997 (MP: Hernando Herrera Vergara), SU-086
de 1999 (MP: José Gregorio Hernández Galindo), T-875 de 2001 (MP: Álvaro Tafur
Galvis), T-968 de 2001 (MP: Jaime Araujo Rentería), T-999 de 2001 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil), T-620 de 2002 (MP: Álvaro Tafur Galvis), T-179 de 2003
(MP: Clara Inés Vargas Hernández), entre otras.
[15] Corte Constitucional. Sentencia T-953 de 2004 (MP: Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[16] Esta Corporación en numerosas ocasiones ha sostenido que cuando se
emplea un listado de elegibles para proveer un cargo de carrera judicial, quien
debe ser nombrado en la respectiva plaza es quien, de conformidad con los
puntajes obtenidos en el concurso de méritos, ocupa el primer lugar. Ver entre
otras sentencias: SU-136 de 1998 (MP: José Gregorio Hernández); T-388 de 1998
(MP: Fabio Morón Díaz) T-396 de 1998 (MP: Antonio Barrera Carbonell); SU-086 de
1999 (José Gregorio Hernández Galindo), SU-961 de 1999 (Vladimiro Naranjo
Mesa), T-624 de 2000 (MP: Eduardo Cifuentes Muñoz), T-451 de 2001 (MP: Alfredo
Beltrán Sierra); SU-613 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett).
[17] En la sentencia
C-295 de 2002 (MP: Álvaro Tafur Galvis) se estableció: "Cabe
precisar sin embargo que para no contrariar el principio de igualdad (art. 13
C.P.) y el principio del mérito  que orienta la carrera judicial (art 125
C.P.)  debe ser este último principio  el que rija la aplicación de la norma
que se introduce en la Ley Estatutaria y que en consecuencia tanto la
posibilidad de aceptar la solicitud del o los interesados, como,  si es del
caso, la  selección de la persona que pueda ser trasladada, deberá tomar en
cuenta los méritos de cada uno tanto en relación con  sus condiciones de
ingreso a la carrera judicial, como en el desempeño de su función. En este
sentido no escapa a la Corte  la necesidad de hacer prevalecer el derecho a
acceder a la carrera judicial de quien en el concurso de méritos respectivo
obtuvo, a título de ejemplo, un puntaje total de 600, frente al derecho al
traslado de un servidor judicial que al momento de ingresar a la carrera
obtuvo, igualmente a titulo de ejemplo, un puntaje total de 300.”
[18] El parágrafo primero del artículo 16 del Acuerdo 2581 de 2.002 de la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dispone: "Cuando
se trate de empleados cuyas sedes están adscritas a un mismo consejo seccional
de la judicatura, la solicitud de traslado corresponde a la sala administrativa
del consejo respectivo, emitir el concepto pertinente (sic)". Por su
parte, el parágrafo segundo de esta misma norma establece: "Cuando se
trate de empleados cuyas sedes estén adscritas a diferentes consejos seccionales
de la judicatura, el concepto corresponde a la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura". Por último, el artículo 17 ibídem señala: "En
los asuntos de competencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, presentada la solicitud, la Unidad de Carrera Judicial efectuará la
evaluación respectiva y, si lo considera pertinente, podrá solicitar concepto a
las salas administrativas de los consejos seccionales de la judicatura
respectivos."
[19] Corte Constitucional: Sentencia T-953 de 2004 (MP: Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[20] Resolución No PSAR10 – 14 de marzo 23 de 2010.
[21] El apoderado de la accionante expresamente señaló: “(…) lo cierto que
la alta Corporación accionada eligió a la doctora Inés Robles de Mcswain como
Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la judicatura de
Caquetá, en el mes de abril del año que corre: pero dicha designación, cuya
aceptación se vio forzada a manifestar, ante la inminente pérdida de vigencia
de la Lista de Elegibles del Concurso de Méritos (…)”  Folio 28, cuaderno 1.
[22] Folio 72, Cuaderno 1.
[23] Folio 13, Cuaderno 5.
[24] El funcionario manifiesta en su escrito lo siguiente: “(…) mi  hija
padece de “Atrofia Espinal Progresiva tipo IIB” caracterizada por una debilidad
muscular generalizada, que la llevó desde los cinco años a una silla de ruedas
y, con el pasar de los años, a requerir cada vez más ayuda para sus actividades
diarias (…)”. Desafortunadamente los pronósticos nos son nada adelantadores por
tratarse de una enfermedad progresiva, y su manejo día tras día se hace más
difícil por su crecimiento y la tendencia a la obesidad por la falta de
ejercicio o más de la falta de tono muscular.” La distancia y las dificultades
de transporte entre las dos ciudades no han permitido que mi contacto con los
niños sea el deseable entre un padre y sus hijos menores de edad.” Folio 133,
Cuaderno 5.
[25] Folio 135, cuaderno 5.
[26] En el acta de sesión se señala expresamente que: “El señor
presidente informó que el Director de la Unidad de Carrera Judicial presentó a
consideración de la Sala, la relación de aspirantes y el proyecto de Lista de
Candidatos para proveer el cargo de Magistrado de Sala Administrativa del
Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar”. Folios 140 al 142, Cuaderno
5.
[27] Folios 135 al 139, Cuaderno 5.
[28] Tanto el Pacto
de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, como el Pacto de
Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales - aprobados
ambos por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 1968 -, incluyen
disposiciones dedicadas de manera expresa a los derechos de los niños y de las
niñas. La Convención Interamericana de Derechos Humanos, a su turno, también
indica que niños y niñas tienen derechos de protección específicos. Así mismo,
Colombia ratificó la Convención de las Naciones Unidas de 1989 sobre los
derechos del niño, que lo compromete como Estado a implantar “todas las
medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda
forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades,
las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus
familiares” (art. 2º). El artículo tercero de esta Convención advierte “en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño.”
[29] "La
consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce
efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la
protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas
ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias
del principio de igualdad (CP. art. 13). Dentro del gasto público social. Todas
las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos
de los niños y la sanción de los infractores (CP. art. 44). La coordinación de
derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el
caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro
infans (CP. art. 44). Sentencia  T-137 de 2006 (MP: Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[30] Resolución No.
PSAR10-140 del 23 de marzo 2010 “mediante la cual se hace nombramiento en
propiedad.”
[31] Acuerdo No 1547 del 17 septiembre de 2002 “Artículo Primero.-
Convocar a los interesados en vincularse a la Rama Judicial en los cargos de
Magistrado de Sala Administrativa de los Consejos Seccionales de la Judicatura,
para que se inscriban en el Concurso de Méritos destinado a la conformación del
correspondiente Registro Nacional de Elegibles.”