T-172-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-172/13
PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Inaplicación cuando violación persiste en el
tiempo
El juez de tutela puede hallar
la proporcionalidad entre el medio judicial utilizado por el accionante y el
fin perseguido, para de esta manera determinar la procedencia de la acción de
tutela como mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental
reclamado. Además de lo anterior, la jurisprudencia también ha destacado que
puede resultar admisible que transcurra un extenso espacio de tiempo entre el
hecho que generó la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo
dos circunstancias claramente identificables: la primera de ellas, cuando se
demuestra que la afectación es permanente en el tiempo y, en segundo lugar,
cuando se pueda establecer que “… la especial situación de aquella persona a
quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en
desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por
ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,
incapacidad física, entre otros”.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Características
Las obligaciones cardinales
adscritas al goce efectivo del derecho están radicadas en cabeza de las
entidades públicas correspondientes en todos los niveles territoriales. Son
ellas las que deben garantizar que se identifique a las comunidades que se verán
afectadas por el proyecto, que se defina un cronograma concertado y sensato,
que el diálogo entre las partes realmente garantice los derechos de las partes
y que este se realice de manera fructífera. Lo anterior también implica el
concurso proactivo y serio de las partes, especialmente de la(s) empresa(s) o
sociedad(es) que ejecutarán el proyecto. Será deber de la contraparte, sea de
naturaleza pública o privada, facilitar la identificación plena de la
afectación o perjuicios, rendir informes consistentes y verídicos sobre los
alcances de la obra, proyecto o labor y cumplir cabalmente con los compromisos
que se hayan pactado con las comunidades. La falta a cualquiera de esas
obligaciones constituirá una vulneración del derecho a la consulta previa y
dará paso a que se proceda legítimamente a la suspensión o terminación –si es
del caso- de los trabajos.
DERECHO DE
PETICION-Elementos característicos y su alcance
Esta
corporación ha señalado el alcance de ese derecho y ha manifestado que la
respuesta a una solicitud debe cumplir los siguientes parámetros: (i) ser
pronta y oportuna; (ii) resolver de fondo, de manera clara, precisa y
congruente la situación planteada por el interesado; (iii) y, finalmente, tiene
que ser puesta en conocimiento del peticionario. El incumplimiento de
cualquiera de estos ingredientes conllevará a la vulneración del goce efectivo
de la petición, lo que en términos de la jurisprudencia conlleva a una
infracción seria al principio democrático. El derecho fundamental de
petición propende por la interacción eficaz entre los particulares y las
entidades públicas o privadas, obligando a éstas a responder de manera
oportuna, suficiente, efectiva y congruente las solicitudes hechas por
aquellos. Faltar a alguna de estas características se traduce  en la
vulneración de esta garantía constitucional.
DERECHO DE
PETICION DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Vulneración por Ministerio del
Interior al no dar respuesta oportuna en consulta previa de Comunidad negra de
Barú
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD NEGRA DE BARU-Orden al
Ministerio del Interior y a la Empresa Puerto Bahía den inicio al proceso de
consulta de comunidad negra de Barú con acompañamiento de la Defensoría del
Pueblo
DERECHO DE
PETICION DE COMUNIDADES INDIGENAS, AFROCOLOMBIANAS-Orden al Ministerio del
Interior efectuar los ajustes para que se garantice la contestación de las
solicitudes de manera completa, congruente y oportuna que elevan las
comunidades indígenas, afrocolombianas, en su condición de población vulnerable
Referencia.: expediente T-3674925
Acción de
tutela interpuesta por Donaldo Barrios Gelez como representante legal del
Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Barú, contra la Sociedad Portuaria
Puerto Bahía S.A., el Ministerio del Interior y otros.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
primero (1º) de abril dos mil trece (2013)
La Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson
Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien
la preside, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución, y 33 y concordantes del Decreto ley 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por
el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que
confirmó la decisión del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, dentro
de la acción de tutela interpuesta por Donaldo Barrios Gelez como representante
legal del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Barú, contra la Sociedad
Portuaria Puerto Bahía S.A., el Ministerio del Interior, el Ministerio del
Medio Ambiente, el alcalde distrital de Cartagena y la Fundación Hernán
Echavarría Olózaga.
I. Antecedentes
El ciudadano Barrios Gelez interpuso
acción de tutela en representación del Consejo Comunitario de la Comunidad
Negra de Barú por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la
consulta previa, al debido proceso, a la participación, la existencia, la identidad
cultural, la autonomía, la integridad cultural y social, así como al derecho de
petición. Para el efecto narró los siguientes
1.
Hechos
1.1.
Barú es una isla localizada al suroeste de la ciudad de Cartagena con
una población aproximada de 10.000 habitantes, cuya actividad principal y
fuente de ingreso son la pesca y el turismo. De igual forma, en la isla habitan
las comunidades negras Ararca, Santa Ana y Punta Barú, las cuales comparten una
misma identidad, sin que el territorio utilizado por cada una se encuentre
delimitado.
1.2.
Comenta que a mediados del año 2009 se inició la socialización del
proyecto de infraestructura Sociedad Portuaria Puerto Bahía en las
inmediaciones de la Comunidad Negra Ararca, el cual consiste en la construcción
de un puerto multipropósito de dos muelles, una zona franca y una comercial.
1.3.
A partir de allí se empezaron a realizar una serie de reuniones entre la
Sociedad Puerto Bahía S.A. y miembros de las comunidades Ararca, Santa Ana,
Pasacaballo, Bocachica y Caño del Oro, al considerar que estas son las únicas
que se encuentran en el área de influencia de la construcción,  excluyendo del
proceso a la Comunidad Negra de Barú, a la cual pertenece el accionante.
1.4.
De esta manera, concluye que en el desarrollo del proceso de consulta
previa para la construcción inicial del puerto y su posterior ampliación, no se
vinculó a la Comunidad Negra de Barú.
1.5.
Advierte que el proyecto le ha producido impactos negativos a toda la
Isla de Barú, incluyendo la zona donde habita su comunidad. Cita la afectación de
la diversidad biológica, la migración de aves por tala de árboles, el movimiento
de tierras y el relleno de áreas donde históricamente se han realizado labores
de pesca artesanal. Esto último, afirma, ha generado que los pescadores de las
otras comunidades deban desplazarse hacia la zona de la Comunidad Negra Barú,
lo cual ha disminuido la posibilidad de recibir ingresos por ese concepto,
ocasionando la pérdida del uso y costumbres del territorio y el mar, sin
perjuicio de que en el futuro se provoquen otros perjuicios en aspectos
sociales, espirituales y culturales.
1.6.
En razón a lo anterior, previene que el proyecto tiene incidencias tanto
directas como indirectas en toda la isla, incluida la comunidad accionante[1].
1.7.
Narra que ello lo llevó a que el 18 de marzo de 2012 presentara petición
ante el Ministerio del Interior, solicitando una explicación acerca de por qué la
Comunidad Negra de Barú no había sido vinculada al proceso de consulta previa
del proyecto portuario. Señala que a la fecha de la solicitud de amparo no
había recibido respuesta. Precisa que solo recibió un oficio en donde se le
indicó que en próximas semanas le sería enviada la información.
2. Pretensiones
Como consecuencia, instauró la acción
de tutela en representación de la Comunidad Negra Barú en contra de la Sociedad
Portuaria Puerto Bahía S.A. y el Ministerio del Interior, con las siguientes pretensiones:
i) Se ordene
al Ministerio del Interior que reconozca que la Comunidad Negra Barú está en la
zona de influencia del proyecto Sociedad Portuaria Puerto Bahía y que este
tiene efectos ambientales, territoriales, sociales, políticos y culturales en
ella;
ii) Se ordene
a la Sociedad Portuaria Puerto Bahía S.A. que lleve a cabo el proceso de
consulta previa con la Comunidad Negra Barú, para lo cual se deberá vincular a
los ministerios del Interior y de Justicia para que verifique su legalidad;
iii) Se
suspendan las obras que se estén realizando en virtud del proyecto hasta tanto
se surta el proceso de consulta previa del numeral anterior;
iv) De manera
subsidiaria en caso de no ser posible la consulta, se ordene la reparación o
compensación por los impactos negativos que el proyecto haya tenido y tuviese
en el futuro; y
v) Se ordene
al Ministerio del Interior dar respuesta de fondo a la petición presentada el
18 de marzo de 2012.
3.  Pruebas
Con la acción de tutela fueron
aportados los siguientes documentos:
-  Estudio de caracterización de la
Comunidad Negra Barú realizado por la Fundación Hernán Echavarría Olózaga.
-  Copia de la Resolución 00019
del 24 de febrero de 2009, mediante la cual se nombra al señor Donaldo Barrios
Gelez como representante legal de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Barú.
-  Copia de una petición
presentada por el accionante a “Señores Proyecto Puerto Bahía” el 18 de
marzo de 2008, en la cual solicita se le informe por qué se excluyó a su
comunidad del proceso de consulta previa y se le envíen copia de las actas y
los acuerdos relacionados con este.
-  Copia del acta de una reunión
realizada por la Sociedad Portuaria Puerto Bahía S.A. con las comunidades
Bocachica, Ararca, Pasacaballos, Caño de Oro y Santa Ana, el 20 de enero de
2009, en la cual se expone el proyecto que se va a iniciar.
-  Copia del informe de la
comisión llevada a cabo el 24, 26 y 27 de junio de 2009 por parte del
Ministerio del Interior en Barú, antes de efectuar la consulta previa.
-  Copia del acta de una reunión
celebrada el 18 de marzo de 2010 dentro del proceso de consulta previa del
Puerto Multipropósito Puerto Bahía. Como asistentes del evento aparecen los
representantes de los consejos comunitarios de Bocachica, Pasacaballo, Ararca,
Santa Ana y Caño de oro.
-  Copia del acta de una reunión
celebrada el 24 de marzo de 2010 dentro del proceso de consulta previa del
Puerto Multipropósito Puerto Bahía. Como asistentes del evento aparecen los
representantes de los consejos comunitarios de Bocachica, Pasacaballo, Ararca,
Santa Ana y Caño de oro, así como un consultor de Puerto Bahía.
-  Copia de la respuesta dada el
10 de agosto de 2009 por el Ministerio del Interior a una petición presentada
por el representante legal del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra Unidad
Comunera Rural de Pasacaballos el 20 de abril del mismo año.
-  Oficio del Ministerio del
Interior, de fecha 18 de abril de 2012, dirigido al señor Donaldo Barrios Gelez
en respuesta a una petición presentada respecto del proyecto “Dragado del
Canal de Acceso el Varadero”, en el cual le aclaran que sobre el proyecto
Puerto Bahía se le estará remitiendo la información en próximas semanas.
-  Acta de una reunión de “Taller
de Impacto y Medidas de Manejo del Proyecto Portuario Multipropósito Puerto
Bahía”, realizada el 29 de julio de 2009, en la cual firman como asistentes
los representantes de los consejos comunitarios de Bocachica, Caño de Oro,
Santa Ana, Pasacaballo y Ararca, así como el gerente de la Sociedad Portuaria
Puerto Bahía, el delegado del Ministerio del Interior y el de la Alcaldía de
Cartagena.
-  Acta de Apertura del Proceso
de Consulta Previa del Proyecto del Muelle Multipropósito Puerto Bahía, con los
Consejos Comunitarios de Bocachica, Caño de Oro, Pasacaballos, Santa Ana y
Ararca, de fecha 29 de julio de 2009.
4.  Trámite en primera
instancia y respuestas de las entidades vinculadas
4.1.  Mediante auto del 26 de junio
de 2012 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Bolívar admitió la solicitud de amparo y procedió a notificar a
las entidades accionadas. De la misma forma, decidió vincular como
litisconsorcio necesario al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al
Alcalde Distrital de Cartagena y a la Fundación Hernán Echavarría Olózaga,
quien realizó un estudio de caracterización de la comunidad de Barú, aportado
con la tutela.
Las respuestas a la demanda se adjuntaron
en el siguiente orden:
4.2. La Fundación Hernán
Echavarría Olózaga, el 3 de julio de 2012, argumentó que no ostentaba legitimidad
para actuar en el presente proceso, toda vez que no tiene ningún vínculo con la
construcción del puerto y, además, el estudio de caracterización realizado a la
Comunidad de Barú adjuntado con la acción de tutela, se presentó con ocasión a
otro proceso de consulta previa distinto al que aquí es objeto de debate. Por
tanto, se abstuvo de efectuar pronunciamiento sobre los hechos del amparo y
solicitó su desvinculación del proceso.
4.3.  A través de su oficina
jurídica, la Alcaldía Mayor de Cartagena dio respuesta el 4 de julio de 2012. En
el escrito señaló que ninguna de las actuaciones relacionadas en los hechos son
de su competencia, por lo que no puede plantearse una violación de derechos
fundamentales por parte de ella.
4.4.  Por su parte, en informe
rendido el 9 del mismo mes, el Ministerio del Interior reseñó que en el año
2009 adelantó la verificación de las comunidades que se verían afectadas por la
construcción del puerto y afirmó que allí no se incluyó el grupo poblacional
del accionante. Explicó que por esa razón la consulta previa se realizó con
otros residentes del sector y que ello desvirtúa la vulneración de los derechos
invocados.
En cuanto al derecho de petición,
indicó que mediante documentos de fecha 18 y 30 de marzo de 2012 había sido
contestado de fondo. No obstante, en cuanto a las copias de los documentos del
proceso de consulta, refirió que el actor debía acercarse al Ministerio para
cancelar el valor de las copias, debido a la cantidad de folios que lo
componen.
4.5.  El Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, en escrito entregado el 10 de julio de 2012, solicitó su
desvinculación del proceso de tutela al considerar que los hechos que le dieron
origen no son de su competencia, ni ha tenido injerencia alguna en su ocurrencia.
5.  Sentencia de primera
instancia
Mediante providencia del 10 de junio
de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Bolívar decidió declarar la improcedencia de la acción de tutela
respecto de todas las pretensiones. En lo relacionado a la consulta previa por
la construcción del muelle, refirió que no existe vulneración de los derechos
fundamentales de la agrupación accionante, en la medida en la que esta se llevó
a cabo con las comunidades que fueron certificadas por el Ministerio del
Interior como afectadas por el proyecto. Argumentó que solo en ese momento,
esto es, cuando no fue citada en las respectivas reuniones, debió haber acudido
ante las autoridades para que determinaran si hacían parte de la zona de afectación.
En cuanto a la respuesta a las
peticiones presentadas al Ministerio del Interior, adujo que la entidad anexó las
respuestas a lo solicitado, quedando pendiente únicamente el pago de las copias
para la entrega de los folios del proceso de consulta previa. En ese sentido
determinó que ese derecho tampoco se vio conculcado.
6.  Impugnación del fallo de
primera instancia
A través de memorial del 16 de
julio de 2012, el señor Donaldo Barrios Gelez expuso su inconfomidad con la
decisión de primera instancia. Manifestó que ese fallo incurre en error cuando
concluye que la tutela es improcedente, que también desconoció los antecedentes
que sustentaron la acción y que no tienen en cuenta el mandato legal que otorga
protección a la comunidad de Barú.
Precisó que se pasaron por alto las
causales taxativas de improcedencia de la acción establecidas en el artículo 6º
del Decreto 2591 de 1991 e insistió en que la tutela debe proteger el derecho
fundamental a la consulta previa teniendo en cuenta especialmente que el amparo
procede en cualquier tiempo. Resaltó que en el informe de verificación del 1º
de julio de 2009 generado por el Ministerio del Interior, incluyó dentro de las
agrupaciones afectadas por la construcción del puerto multipropósito a la
comunidad de Barú. Finalmente, en lo que se refiere al derecho de petición,
advirtió que en la tutela no se aportó ninguna prueba que soporte la respuesta
dada por la entidad.
7.  Sentencia de segunda
instancia
La Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó parcialmente la
decisión impugnada. En primer lugar, verificó la legitimación por activa del
actor para interponer la tutela a favor de la comunidad de Barú. Sin embargo, a
continuación advirtió que la acción no cumple con el requisito de inmediatez,
teniendo en cuenta que la consulta previa se efectuó durante los años 2009 y
2010, y concluyó: “por tanto no puede venir a cuestionar dichas
determinaciones dos años después de su realización, pues tal proceder no
respeta el principio de oportunidad con el cual se debe actuar en este tipo de
acciones constitucionales ya que de permitirlo se atenta contra la seguridad
jurídica.”
No obstante, respecto al derecho
de petición, declaró la existencia de una vulneración, en la medida en que al actor
no se le habían autorizado y entregado las copias de los soportes
correspondientes al proceso de consulta previa.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución, y 31 a 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
2.
Planteamiento de la acción y problema jurídico
De acuerdo a lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: (i)
¿bajo qué parámetros se debe aplicar el principio de inmediatez a una acción de
tutela presentada por una comunidad afrocolombiana en defensa de su derecho
fundamental a la consulta previa?, específicamente, ¿la acción constitucional
es improcedente cuando han transcurrido algunos años desde el inicio de las
reuniones con otras comunidades que también son afectadas con una obra?; (ii)
¿cuáles son las características principales de un proceso de consulta previa y
las obligaciones de las entidades encargadas de desarrollarla, puntualmente en la
identificación de las agrupaciones beneficiarias del derecho?, ¿se vulnera el
derecho a la consulta previa cuando una comunidad que reside cerca al lugar de
una obra es excluida del proceso?; y por último (iii) ¿se desconoce el derecho
de petición cuando se prorroga sin un término preciso la entrega de unas
fotocopias sobre unos documentos?
Para resolver esos interrogantes la
Sala abordará, previo a encarar el caso concreto: los parámetros de aplicación
adscritos al principio de inmediatez, las pautas mínimas del derecho
fundamental a la consulta previa y las subreglas básicas aplicables al
cumplimiento del derecho de petición.
3.  El principio de
inmediatez. Reiteración de jurisprudencia[2]
La jurisprudencia de esta corporación
ha sostenido reiteradamente que en todos los casos es necesario demostrar que
la acción de tutela se interpuso dentro de un término oportuno, justo y
razonable[3].
Al mismo tiempo ha señalado –ya que no es un parámetro absoluto- que la
definición del cumplimiento de dichos requisitos corresponde al juez
constitucional en cada evento. Este requisito de procedibilidad está concebido
en la misma Carta Política, la cual en su artículo 86 preceptúa lo siguiente:
“Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales  fundamentales.”
Ante todo, la Corte ha precisado
que ese concepto está atado a la eficacia del mecanismo reforzado de protección
de los derechos fundamentales. De acuerdo a la jurisprudencia, la tutela
procede cuando se utiliza con el fin de prevenir un daño inminente o de hacer
cesar un perjuicio que se está causando al momento de interponer la acción. Ello
implica que es deber del accionante evitar que pase un tiempo excesivo, irrazonable
o injustificado desde que se presentó la actuación u omisión que causa la amenaza
o vulneración de las garantías constitucionales. El incumplimiento de la
obligación ha llevado a que se concluya la improcedencia de la acción,
impidiendo la protección de los derechos invocados.
Para establecer la razonabilidad
del tiempo transcurrido entre el desconocimiento de la atribución fundamental y
el reclamo ante el juez constitucional, la jurisprudencia ha establecido un
conjunto de pasos o espacios de justificación. Al respecto, la sentencia T-743
de 2008 precisó lo siguiente:
“La Corte
Constitucional ha establecido algunos de los  factores que deben ser tenidos en
cuenta para determinar la razonabilidad del lapso: (i) si existe un motivo
válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad
justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados
con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la
acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado;[4]
(iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la
actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un
plazo no muy alejado de la fecha de interposición.[5]
A partir del desarrollo de las
nociones mencionadas, el juez de tutela puede hallar la proporcionalidad entre
el medio judicial utilizado por el accionante y el fin perseguido, para de esta
manera determinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo
para la protección del derecho fundamental reclamado.
Además de lo anterior, la
jurisprudencia también ha destacado que puede resultar admisible que transcurra
un extenso espacio de tiempo entre el hecho que generó la vulneración y la
presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias claramente
identificables[6]:
la primera de ellas, cuando se demuestra que la afectación es permanente en el
tiempo[7]
y, en segundo lugar, cuando se pueda establecer que “… la especial situación
de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales,
convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un
juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de
edad, incapacidad física, entre otros”.[8]
Así, en conclusión, es evidente
que la naturaleza de algunos derechos fundamentales conlleva a que su goce
efectivo implique el acaecimiento de varios actos sucesivos y/o
complementarios. Esto obliga, en paralelo, a que el análisis de procedibilidad
de la acción de tutela deba ir atado al reconocimiento de cada una de esas
etapas. En estos términos, el límite incontestable para interponer la solicitud
de protección no es el transcurso de un periodo de tiempo determinado, sino el
acaecimiento del fenómeno de la carencia actual de objeto[9]. La sentencia T-883 de
2009 advirtió que para que el amparo sea procedente, no obstante haber
transcurrido un tiempo prolongado desde la ocurrencia del acto lesivo, se
requiere que la afectación de derechos fundamentales que se pretende remediar
sea actual[10].
4. Algunas características del
derecho fundamental a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia
La Corte ha destacado que el
derecho fundamental a la consulta previa tiene sustento constitucional en la
visión pluralista de nuestra sociedad, en la adopción de medidas especiales, de
carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en condición de
debilidad manifiesta (artículo 13 CP); en la diversidad étnica que prescribe el
respeto de las diferencias culturales como elemento constitutivo de la Nación
(artículo 7º CP) y en el mandato que rechaza la imposición de la forma de vida
mayoritaria (artículo 70 CP).
A través de la jurisprudencia se ha
establecido parte del alcance para este derecho; sobre el particular vale la
pena tener en cuenta la sentencia T-376 de 2012:
“16. La
posición sostenida por la Sala Plena de la Corte Constitucional es coincidente
con los artículos 6º del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, de acuerdo con los
cuales la consulta procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o
administrativo que las afecte. Además, resulta relevante indicar que las normas
del DIDH plantean el contenido mínimo de protección, razón por la cual la
jurisprudencia colombiana ha ampliado el alcance de la obligación, al plantear
que la consulta procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo
normas, programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a
las comunidades originarias o afrodescendientes.”
En la sentencia T-129 de 2011 se
desarrolló la línea jurisprudencial en la que se fijaron algunas hipótesis de
protección alrededor del derecho respecto a las comunidades indígenas,
afrodescendientes, raizal, palenquera y gitana. En el relato incluido allí y
siguiendo el argumento del capítulo anterior, se advirtió que la acción de
tutela no pierde alcance o vigencia respecto de esa atribución constitucional cuando
la obra que afecta a la población ya se ha ejecutado (sentencia T-652 de 1998) o
cuando las decisiones que perjudican a una comunidad están implementándose (SU
383 de 2003 y T-955 de 2003). En lo que se refiere a la primera, se explicó lo
siguiente:
“En el
asunto resuelto en la Sentencia T-652 de 1998 la Corte procedió a estudiar el
caso de la comunidad Embera-Katío del Alto Sinú, la cual alegaba que en la
expedición de la licencia ambiental que autorizó la construcción de la
hidroeléctrica Urrá (1) en el río Sinú se había pretermitido el trámite de
consulta previa. En esta oportunidad la Corte se pronunció sobre el derecho a
la integridad territorial y el dominio sobre el resguardo; el derecho
fundamental a la supervivencia del pueblo indígena; a la explotación de
recursos naturales en territorios indígenas y la protección que debe el Estado
a la identidad e integridad étnica, cultural, social y económica de las
comunidades indígenas; la consulta para el llenado y funcionamiento de la
represa; el derecho al mínimo vital y cambio forzado de una economía de
subsistencia de bajo impacto ambiental a una agraria de alto impacto y menor
productividad; las autoridades Embera-Katío del Alto Sinú y la representación
de ese pueblo y sobre  las formas tradicionales de organización y cabildos.
Debido a
que la obra ya se había ejecutado y a las problemáticas derivadas de la misma, la
Corporación resolvió ordenar la indemnización a la comunidad, la unificación del
resguardo, la concertación  del régimen especial en salud de los afectados, la
supervivencia de la comunidad y el etnodesarrollo de los afectados, entre otras
medidas.”
Asimismo, en la sentencia T-129
de 2011 la Corte evidenció que el alcance del derecho a la consulta previa se
extiende a todas las células que componen una comunidad. Para este efecto, resumió
el siguiente caso:
“Posteriormente,
en la Sentencia T-737 de 2005 la Corte examinó la problemática
relacionada con la decisión administrativa de la alcaldía municipal de Mocoa
(Putumayo) que afectaba a la comunidad indígena Yanacona Villamaría de Mocoa,
la cual había solicitado a dicha autoridad el cumplimiento con lo señalado en
el artículo tercero de la Ley 89 de 1890[11] relativo
al reconocimiento como cabildo. No obstante, dicho funcionario no accedió a tal
petición por cuanto previamente ya había efectuado un reconocimiento a otras
autoridades de ese Cabildo Indígena Yanacona Villamaría. El accionante
señalaba que dicho “cabildo y autoridades reconocidas” correspondía en realidad
a un grupo de familias que se separaron de su parcialidad indígena y que de
manera abusiva  habían usurpado su nombre y su derecho como cabildo.
La Corte se
pronunció sobre la protección constitucional a la diversidad étnica y cultural
de las comunidades indígenas y encontró que en efecto no se había consultado de
forma previa por parte del Alcalde de Mocoa a los dos grupos de la misma
parcialidad indígena del Pueblo Yanacona, en los términos señalados por la Ley
21 de 1991, por lo que halló vulnerados los derechos a la diversidad e
integridad étnica y cultural y al debido proceso de los accionantes. Por ello,
ordenó al Alcalde de Mocoa que iniciara el proceso consultivo con la comunidad
correspondiente al pueblo Yanacona.”
Posteriormente, luego de insistir
en el carácter fundamental del derecho a la consulta previa y de señalar
algunas de las condiciones bajo las cuales ha sido protegido por parte de las
sentencias de tutela, en la sentencia T-129 de 2011 la Corte concretó que la
base normativa de esa atribución se encuentra establecida en el artículo 6-1
del convenio OIT 169 de 1989[12]
y relacionó sus diferentes características de la siguiente manera:
“En
síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que
pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala
de afectación, deberá desde el inicio observar las siguientes reglas: [13]
(i)
La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de
consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este
criterio orientador tanto en su proyección como implementación.
(ii)
No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de
consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las
diferencias.
(iii)
No se admiten  procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de
los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros
trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.
(iv)
Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el
principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de
cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.
(v)
Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de
consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte
bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del
grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o
planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.
(vi)
Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta
previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a
realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos
participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa
previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y
largo plazo.
(vii)
Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los
intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses
de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones
constitucionalmente imperiosas.
(viii)
Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las
comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en
los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de
las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté
relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las
tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y
ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia
de la misma.
(…)
(ix)  Es
obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica,
en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta
previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley,
so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén
ejecutando ordenar su suspensión.[14]
(x)
Es obligatorio garantizar  que los beneficios que conlleven la ejecución de la
obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al
igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los
daños ocasionados.
(xi)
Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la
Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de
consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con
el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a
prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación.”
Finalmente, vale la pena destacar
que en la sentencia T-376 de 2012 la Corte aceptó que un elemento cardinal
adscrito a la protección de este derecho lo constituye la determinación de qué es
una “afectación directa” sobre las atribuciones de una comunidad. Allí
se destacó que ello “hace alusión a la intervención que una medida
(política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los
derechos de los pueblos indígenas”. Con todo, también se aclaró que la
consulta previa hace parte de un conjunto más amplio de potestades y
herramientas de protección a favor de los pueblos; en esa providencia se
planteó lo siguiente:
“31. Con
base en las consideraciones previas se puede concluir, desde la perspectiva del
principio de proporcionalidad, que la participación de los pueblos indígenas y
las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho,
que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la
intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional,
así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en
todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta
previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el
consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa,
proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,
principalmente aquellos de carácter territorial.”
Lo expuesto demuestra la
importancia que el derecho fundamental a la consulta previa tiene en la Constitución.
No existe una única forma de hacer efectiva esta atribución, ya que ello
depende de las características de la comunidad que afecte, así como de los
componentes de la medida. Con todo, la complejidad del mismo sí implica la
adopción de todas las atribuciones establecidas en cabeza de la administración
pública, de manera que el proceso logre articular a todas las personas y
permita un diálogo claro, sincero, completo y fructífero.
Con todo, las obligaciones
cardinales adscritas al goce efectivo del derecho están radicadas en cabeza de
las entidades públicas correspondientes en todos los niveles territoriales. Son
ellas las que deben garantizar que se identifique a las comunidades que se
verán afectadas por el proyecto, que se defina un cronograma concertado y
sensato, que el diálogo entre las partes realmente garantice los derechos de
las partes y que este se realice de manera fructífera. Lo anterior también implica
el concurso proactivo y serio de las partes, especialmente de la(s) empresa(s)
o sociedad(es) que ejecutarán el proyecto. Al respecto, en la sentencia T-129
de 2011 se afirmó lo siguiente:
“(iii)
La consulta previa y el consentimiento no son las únicas garantías que debe
prestar el Estado y los concesionarios al momento de considerar los planes de
“infraestructura o desarrollo”, ya que se debe permitir la participación y
compartir de forma razonable los beneficios del proyecto con el pueblo o la
comunidad étnica que sea directamente afectada. Este derecho está contemplado
en el artículo 15 del Convenio 169 de 1989, en los siguientes términos:
“ART.
15. — 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales
existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos
comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización,
administración y conservación de dichos recursos.
“2. En caso
de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos
serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible
en los beneficios que reporten tales actividades y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.” (Subrayado por fuera del texto original).
Será deber de la contraparte, sea
de naturaleza pública o privada, facilitar la identificación plena de la afectación
o perjuicios, rendir informes consistentes y verídicos sobre los alcances de la
obra, proyecto o labor y cumplir cabalmente con los compromisos que se hayan
pactado con las comunidades. La falta a cualquiera de esas obligaciones
constituirá una vulneración del derecho a la consulta previa y dará paso a que
se proceda legítimamente a la suspensión o terminación –si es del caso- de los
trabajos.
5. Elementos del derecho de petición. Reiteración de
jurisprudencia[15]
El artículo 23 de la Constitución
Política establece lo siguiente: “toda persona tiene derecho a presentar
peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o
particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su
ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos
fundamentales”.
Esta corporación ha señalado el
alcance de ese derecho y ha manifestado que la respuesta a una solicitud debe
cumplir los siguientes parámetros: (i) ser pronta y oportuna; (ii) resolver de
fondo, de manera clara, precisa y congruente la situación planteada por el
interesado; (iii) y, finalmente, tiene que ser puesta en conocimiento del
peticionario. El incumplimiento de cualquiera de estos ingredientes conllevará a
la vulneración del goce efectivo de la petición, lo que en términos de la
jurisprudencia conlleva a una infracción seria al principio democrático[16]. Al respecto
la sentencia T-377 de 2000 expresó:
“a) El
derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los
mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se
garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información,
a la participación política y a la libertad de expresión.
b) El
núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y
oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la
autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.
c) La
respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse
de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta
en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se
incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.
d) Por lo
anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se
concreta siempre en una respuesta escrita.
e) Este
derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes
ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones
privadas cuando la ley así lo determine.
(...)
g) En
relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene
la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general,
se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15
días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término
allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la
autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en
el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de
razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en
cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que
la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia
que ordenan responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la
respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes.
h) La
figura del silencio administrativo no libera a la administración de la
obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto.
El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado
el derecho de petición.
i) El
derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta
una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta.
Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994.”
Adicionalmente, en la sentencia T-1006
de 2001 se precisó que la falta de competencia de la entidad ante quien se
formula la petición no la exonera del deber de contestar y que la autoridad pública
debe hacer lo necesario para notificar su respuesta, de manera que se permita
al peticionario ejercer los medios ordinarios de defensa judicial cuando no
está conforme con lo resuelto[17].
Los presupuestos de suficiencia,
efectividad y congruencia también han sido empleados por la Corte  para
entender  satisfecho un derecho de petición[18].
Una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la solicitud y
satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la
contestación sea negativa a las pretensiones del peticionario[19]; es efectiva si
soluciona el caso que se plantea[20]
(artículos 2, 86 y 209 de la C.P.); y es congruente si existe coherencia
entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la solución verse sobre lo planteado
y no sobre un tema semejante, sin que se excluya la posibilidad de suministrar
información adicional[21].
Igualmente esta corporación ha
indicado que las peticiones presentadas por personas en circunstancias de
debilidad manifiesta, indefensión o vulnerabilidad requieren de una atención
reforzada. Así lo reconoció en la sentencia C- 542 de 2005 al señalar:
“(…) el
funcionario público debe ser formado en una cultura que marque un énfasis en la
necesidad de servir diligentemente a los ciudadanos y en especial a aquellos
que se encuentren marginados por la pobreza, por la indefensión, por la
ignorancia, por las necesidades de toda índole, tanto más cuanto como bien lo
señala la sentencia de la Corte Constitucional T-307 de 1999, ‘esas condiciones
de pobreza y vulnerabilidad pueden llegar a producir una cierta 'invisibilidad'
de esos grupos sociales.’
(…)
La Corte se
ha pronunciado, además, a favor de una modalidad reforzada del derecho de
petición que exige a los funcionarios y servidores públicos atender de modo
especialmente cuidadoso ‘las solicitudes de aquellas personas que, por sus
condiciones críticas de pobreza y vulnerabilidad social, acuden al Estado en
busca de que las necesidades más determinantes de su mínimo vital sean
atendidas (…).”
En suma, el
derecho fundamental de petición propende por la interacción eficaz entre los
particulares y las entidades públicas o privadas, obligando a éstas a responder
de manera oportuna, suficiente, efectiva y congruente las solicitudes hechas
por aquellos. Faltar a alguna de estas características se traduce  en la
vulneración de esta garantía constitucional.
6.  Análisis del caso concreto
6.1.  En el año 2009 se inició el
proceso de consulta previa para la construcción de un puerto multipropósito en
la isla de Barú, el cual sería ejecutado a cargo de la “Sociedad Portuaria
Puerto Bahía”. A pesar de ser una de las agrupaciones poblacionales
afrodescendientes que habitan ese lugar, la comunidad de Barú o “Punta Barú”
-como la denomina el actor en varias ocasiones- no fue incluida dentro de las
reuniones efectuadas con la empresa privada y con el Ministerio del Interior.
Esta cartera gubernamental explica que la exclusión se fundamentó en un informe
de verificación efectuado por un servidor público de esa misma entidad. La
entidad privada no contestó la acción constitucional interpuesta por el señor
Barrios Gelez.
El actor plantea la vulneración
del derecho fundamental a la consulta previa, entre otros, debido a que la
ejecución del proyecto ha afectado los recursos naturales de la zona, ha
influido en las condiciones de transporte y ha obstaculizado la pesca artesanal
que constituye el sustento económico de muchas de las familias de la comunidad.
También invoca la vulneración del derecho de petición ya que elevó ante el
Ministerio del Interior una solicitud, referida al mismo tema, que no fue
atendida oportunamente.
La primera instancia declaró que
la acción es improcedente para proteger los derechos invocados. Además
manifestó que ninguno de estos se ha desconocido ya que la exclusión del pueblo
Barú fue consecuencia de un estudio efectuado por el Ministerio, mientras que
la petición fue respondida a través de dos documentos complementarios. El
Consejo Superior de la Judicatura, por su parte, confirmó la negativa de
protección del derecho de consulta previa, principalmente debido a que ese
proceso se efectuó a partir de 2009, lo que desconoce el principio de
inmediatez. Sin embargo, revocó la decisión referida al derecho de petición y,
en su lugar, ordenó que se diera una respuesta completa y de fondo al actor.
6.2.  A diferencia de las
decisiones de instancia, esta Sala de Revisión debe señalar que en este caso se
presenta una vulneración palpable del derecho a la consulta previa y que,
aunque han pasado algunos años desde el momento en que se dio inicio al
proceso, la naturaleza de esta atribución, las características de este caso y
la ausencia del acaecimiento del fenómeno de la carencia actual de objeto,
impiden una aplicación mecánica del principio de inmediatez.
En efecto, el argumento preponderante
para negar el amparo del derecho fundamental a la consulta previa fue que desde
2009 se expidió un “informe de verificación” en el que se excluye a la
comunidad afrocolombiana de “Punta Barú” de la afectación directa de la
construcción del puerto multipropósito. Este razonamiento, que fue acogido por
los Tribunales de instancia sin ninguna glosa, fue expuesto por el Ministerio
del Interior de la siguiente manera:
“Esta
dirección, debe expedir las correspondientes certificaciones cuando se tenga
conocimiento de que un proyecto se va a realizar, es así que el interesado en
el proyecto debe solicitar certificación sobre presencia o no de comunidades
dentro del territorio donde este se va a desarrollar, esta dirección para
establecer la presencia o no de comunidades en la zona de influencia del
proyecto de Puerto Bahía S.A. comisionó a uno de sus funcionarios con el fin de
que realizara una visita de verificación en los días 24, 26 y 27 de junio de
2009 como conclusión de esa visita, se plasmó en el acta correspondiente que
existe presencia de los consejos comunitarios de diversas comunidades negras.
Como
consecuencia de esta presencia se inició la convocatoria para preconsulta a las
comunidades que con base al acta de visita y verificación se encontraban en la
zona de influencia del proyecto. (…)
(…) así las
cosas, como se ha dicho en el pronunciamiento de los hechos los derechos
fundamentales de estas comunidades han sido garantizados con la iniciación de
los procesos de consulta previa a estas comunidades no existe ningún riesgo de
vulneración de derechos fundamentales toda vez que se inició consulta previa
con las comunidades certificadas por la dirección, que se encuentran en la zona
de influencia del proyecto, esto quiere decir que no hay causa alguna para
presentar esta acción de tutela. (…)
De acuerdo a
las pruebas aportadas por el accionante en cuanto al mapa allegado en su
escrito incoatorio, se puede evidenciar que la comunidad accionante no se
encuentra en zona de influencia alguna del proyecto y por ende no se está
afectando directamente con el proyecto.”
En franco contraste, en el
informe de verificación suscrito por el profesional universitario Luís Eduardo
Cárdenas y por la Coordinadora del Grupo de Consulta Previa de ese Ministerio, se
lee lo siguiente[22]:
“El día 27
de junio de 2009 me dirigí en lancha nuevamente a la isla Barú donde verifiqué
visualmente en el recorrido la magnitud del proyecto Muelle Multimodal Puero
Bahía, sus impactos de sus actividades ancestrales a las comunidades
Pasacaballos, Ararca, Santa Ana, Barú Boca Chica y Caño de oro. Se
terminó el recorrido a las 2 p.m, donde me dirigí nuevamente a planeación de
Cartagena done me atendió la Doctora Dulce, le comenté y me dio planos y libros
del presupuesto y gestión de la ciudad de Cartagena.” (Subrayas fuera de texto
original).
Además, como conclusiones de la
visita se incluyó lo siguiente:
“1.- Se
encuentran comunidades negras en el área de influencia del futuro proyecto
‘Muelle Multimodal Puerto Bahía S.A.’: ‘CONSEJO COMUNITARIO DE LA
COMUNIDAD NEGRA DE LA UNIDAD COMUNERA DEL GOBIERNO  RURAL DE BARÚ DE LA
LOCALIDAD HISTÓRICA DEL CARIBE NORTE; CONSEJO COMUNITARIO DE
COMUNIDADES NEGRAS DE LA UNIDAD COMUNERA DE GOBIERNO RURAL DE ARARCA; CONSEJO
COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS DE LA UNIDAD COMUNERA DE GOBIERNO RURAL DE
BOCA CHICA; CONSEJO COMUNITARIO DE LA COMUNIDAD NEGRA DEL CORREGIMIENTO DE
SANTA ANA Y CONSEJO COMUNITARIO DEL CORREGIMIENTO DE PASACABALLOS Y LAS
COMUNIDADES NEGRAS DE CAÑO ORO, donde se debe realizar la Consulta Previa
con dichas comunidades negras.
2.- No se
encontraron comunidades indígenas.
3.-
Informar a la Empresa Sociedad Portuaria del carare [sic] S.A. ubicada
en la carrera 13 N. 93 – 19 Edificio CONTESA en la ciudad de Bogotá con PX –
7423643.
4.-
Solicitarle a la empresa toda la información de la construcción del muelle.
Planos del proyecto de Cartagena y de los corregimientos.
5.- Dar
respuesta a las comunidades que se debe de dar cumplimiento al Decreto 1320 de
1998 sobre la Consulta Previa.” (Negrilla y subrayado fuera de texto
original).
Así las cosas, es evidente que el
propio Ministerio reconoció que la comunidad de Barú también es afectada por la
construcción del “Muelle Multimodal Puerto Bahía S.A.”. Por tanto, era imperativo
que los jueces de tutela reconocieran, como única conclusión, que la condición
geográfica y jurídica de ese grupo poblacional conlleva al reconocimiento de las
atribuciones fundamentales definidas en el Convenio OIT 169 de 1989, como forma
de proteger la agrupación de cara a la ejecución de la obra.
Ello implicaba que se hubiera
verificado el desarrollo del proceso de consulta, de manera que se determinara
si existe alguna etapa que se pueda ejecutar o repetir en este momento. De
haberse efectuado ese análisis y si se hubiera acatado la jurisprudencia de
esta corporación en la que se ha desarrollado ese derecho fundamental, los
jueces habrían encontrado que ni siquiera la terminación de la obra constituye
un obstáculo para la garantía del derecho a través de la acción de tutela.
Aunque haya fases que no se
puedan rehacer, es evidente que la comunidad de Barú todavía puede hacerse
partícipe de los beneficios de la construcción, así como de todas las mesas de
trabajo que sean adelantadas para mitigar o evitar los riesgos de la obra o su
puesta en funcionamiento[23].
En el expediente no obra prueba
de que la Sociedad Portuaria Puerto Bahía S.A. haya conocido el “informe de
verificación”. Sin embargo, esto no obsta para señalar que era
obligación de esta tomar todas las medidas para identificar la afectación de
toda la población y para mitigar los perjuicios que se pudieran ocasionar.
Lo anterior también justifica la
procedencia de la acción a pesar del transcurso del tiempo, adicionado al
reconocimiento de que: (i) el Ministerio actuó de forma negligente al
desconocer el “informe de verificación” emanado de la propia entidad;
(ii) que la comunidad que representa el señor Barrios Gelez está catalogada
como un sujeto de especial protección debido a que sistemática e históricamente
ha sido discriminada y (iii) que no existe ningún instrumento en el expediente
del que se pueda deducir que dicha población haya sido notificada de su
exclusión del proceso o de las repercusiones que tendría la obra.
En efecto, de acuerdo con las
pautas adscritas a ese criterio de procedibilidad, esta Sala encuentra que no
existe razón alguna para limitar el alcance de la acción de tutela en este caso.
Por tanto, procederá a conceder el amparo del derecho fundamental a la consulta
previa y ordenará que en el término de 48 horas el Ministerio y la Sociedad
Portuaria Puerto Bahía S.A. den inicio a los pasos necesarios para iniciar ese
proceso con la comunidad de Barú o el “Consejo Comunitario de la Comunidad
Negra de la Unidad Comunera de Gobierno de Barú”, de manera que, como
mínimo: (i) puedan definirse, mermarse y evitarse todo acto perjudicial para la
comunidad y (ii) sea incluida en todo beneficio compatible con sus usos y
costumbres, que sea derivado de la construcción del muelle multipropósito “Puerto
Bahía”. En el entretanto, mientras se ejecutan todos los actos necesarios para
identificar, informar y concertar la ejecución de la obra con la comunidad, se
procederá a su suspensión, la cual se deberá ejecutar hacer efectiva en un
término no mayor a un mes.
Para garantizar el cumplimiento
expedito, completo y rápido de esa orden, la Sala ordenará a la Defensoría del
Pueblo que efectúe un acompañamiento del proceso de consulta previa, generando
informes con destino al juez de primera instancia y a la Alcaldía Mayor de
Cartagena de Indias.
Por último, en lo que se refiere
a la vulneración del derecho de petición, esta Sala confirmará la decisión
tomada por la segunda instancia, en cuanto declaró que el Ministerio del
Interior desconoció los elementos mínimos adscritos a ese valor constitucional.
Sin embargo, ordenará a esa entidad que proceda a efectuar los ajustes que sean
necesarios, de manera que se garantice que la contestación de las solicitudes
elevadas por las comunidades indígenas, afrocolombianas, etc., sea efectuada de
manera completa, congruente y oportuna, teniendo en cuenta su nivel de
vulnerabilidad. También le advertirá que cuando quiera que le soliciten unas
fotocopias de unos documentos que no se encuentren disponibles, proceda a
definir la fecha más cercana en la que los peticionarios podrán acceder a la
información.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.-
En lo que se refiere al derecho de
consulta previa, REVOCAR la sentencia proferida por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de fecha 1º
de agosto de 2012, que confirmó la improcedencia de la acción decretada por el
Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar mediante fallo del 10 de julio de
2012, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Donaldo Barrios
Gelez. En su lugar, CONCEDER la protección de ese derecho fundamental a
favor de la comunidad de Barú y/o el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra
de la Unidad Comunera de Gobierno de Barú.
SEGUNDO.-  ORDENAR, que en el término de 48 horas
siguientes a la notificación de esta providencia, el Ministerio del Interior y la
Sociedad Portuaria Puerto Bahía S.A. den inicio a las medidas necesarias para
ejecutar el proceso de consulta previa con la comunidad de Barú y/o el “Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno de Barú”,
de manera que, como mínimo: (i) pueda definirse, mermarse y evitarse todo acto
perjudicial para la comunidad y (ii) sea incluida en todo beneficio compatible
con sus usos y costumbres, que sea derivado de la construcción del muelle
multipropósito “Puerto Bahía”. Las entidades mencionadas tendrán el término
máximo de un mes para coordinar el inicio de las reuniones respectivas. En el
entretanto, mientras se ejecutan todos los actos necesarios para identificar,
informar y concertar la ejecución de la obra con la comunidad, se procederá a
la suspensión del proyecto de construcción del muelle, la cual se deberá hacer
efectiva en un término no mayor a un mes.
TERCERO.-  Para garantizar
el cumplimiento expedito, completo y rápido de esa orden, ORDENAR a la
Defensoría del Pueblo que efectúe un acompañamiento del proceso de consulta
previa, generando informes con destino al juez de primera instancia y a la
Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias.
CUARTO.-  En lo que se
refiere al derecho de petición, CONFIRMAR la decisión del Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, de fecha 1º de
agosto de 2012, en cuanto revocó el fallo de primera instancia y concedió la
protección del derecho fundamental.
QUINTO.-  ORDENAR
al Ministerio del Interior que proceda a efectuar los ajustes que sean necesarios,
de manera que se garantice que la contestación de las solicitudes elevadas por
las comunidades indígenas, afrocolombianas, etc, sea efectuada de manera
completa, congruente y oportuna, teniendo en cuenta su nivel de vulnerabilidad.
ADVERTIR que cuando quiera que le soliciten las fotocopias de unos
documentos que no se encuentren disponibles, proceda a definir la fecha más
cercana en la que los peticionarios podrán acceder a la información.
SEXTO.-  LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Se anexa mapa de la isla
con señalamiento de las áreas de influencia del proyecto (folio 4).
[2] La Sala
reitera los argumentos expuestos en la sentencia T-463 de 2012.
[3] Sentencia T-016 de 2006.
[4] Sentencia SU-961 de
1999.
[5] Sentencias T-814 de 2004
y T-243 de 2008.
[6] Sentencia T-883 de 2009
[7] Consultar, entre otras,
las Sentencias T- 1110 de 2005 y T-425 de 2009.
[8] Sentencia T-158 de 2006.
[9] Esta Corporación ha aclarado que
el fenómeno de la carencia
actual de objeto puede presentarse a partir de dos eventos, que a su vez
conllevan consecuencias distintas: (i) el hecho superado y (ii)
el daño consumado. Al respecto, la Sentencia T-170 de 2009 definió que la primera se configura “cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda
de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o
vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado.” De otra parte,
tal providencia señaló que la carencia de objeto por daño consumado se presenta
cuando “no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a
raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con
la orden del juez de tutela.”
[10] Consultar, entre otras, la Sentencia T-055 de 2008.
[11] La ley se denomina “Por
la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan
reduciéndose a la vida civilizada”
[12] “ART. 6º—1. Al aplicar las
disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarle directamente;
b) Establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción
de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan, y
c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de
las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de
este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
[13] Respecto del contenido
del derecho fundamental a la consulta previa y las reglas jurisprudenciales que
serán enunciadas, se recomiendan especialmente los desarrollos efectuados por la Corte en las Sentencias C-461 de 2008 y C-175 de 2009. En virtud de ello la Sala procederá a trascribirlos y reiterarlos en lo que concierne especialmente a la consulta
previa criterios plasmados igualmente en la línea jurisprudencial elaborada en
esta providencia; de otra parte se anexan los nuevos  ámbitos de protección
estudiados.
[14] Capítulo (4) de esta
sentencia relativo a la obligación del Estado y de las personas de proteger las
riquezas culturales y naturales de la Nación, así como de la obligatoriedad de la licencia ambiental  y del Plan de Manejo Arqueológico (4.3).
[15] La Sala
reiterará los fundamentos establecidos en las sentencias T-801 de 2012, T-554
de 2012 y T-192 de 2010.
[16] Sentencia T-661 de 2010.
[17] Sentencia T-661 de 2010.
[18] Al respecto ver sentencias: T-439 de 2005, T-325 de
2004, T-294 de 1997 y T-457 de 1994 entre otras.
[19] Ver sentencias T-1160A de 2001, T-581 de 2003.
[20] Sentencia T-220 de 1994.
[21] Sentencia T-669 de 2003 Y  T- 705 de 2010 entre
otras.
[22] Folios 154 a 158.
[23] Esto, atendiendo que de acuerdo a
información de prensa, apenas en septiembre del año pasado se inició la
construcción del puerto multipropósito. Véase: periódico eluniversal.com.co. “Puerto Bahía, en marcha”.
Cartagena, Colombia.
Publicado el 18 de septiembre de 2012 - 12:01 am.. URL:
http://www.eluniversal.com.co/cartagena/economica/puerto-bahia-en-marcha-91231.
Consultado 19 de marzo de 2013. En el mismo sentido: periódico el Heraldo:
“Comenzaron obras del muelle Puerto Bahía, en Cartagena”. 25 de Septiembre de 2012 - 12:01
am. URL:
http://www.elheraldo.co/noticias/economia/comenzaron-obras-del-muelle-puerto-bahia-en-cartagena-83046.
Consultado el 19 de marzo de 2013.