T-254-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-254/06
ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DEL
CONSEJO DE ESTADO-Desconocimiento
de la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad
ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DEL
CONSEJO DE ESTADO-Desconocimiento
de la ratio decidendi de sentencias de tutela de la Corte
Constitucional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES QUE DESCONOCEN PRECEDENTE JUDICIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Cuando un juez desconoce en un proceso
ordinario los parámetros de interpretación de los derechos fundamentales
fijados por la Corte Constitucional en sede de revisión procede la tutela
contra la providencia que desconoció el precedente de la Corte. Lo anterior, pues al hacerlo (i) se
desconoce indirectamente la Constitución y (ii) se deja de un lado el
pronunciamiento del intérprete autorizado de la Carta (Corte Constitucional)
quien a su vez, por la supremacía constitucional, es órgano de cierre del sistema judicial
colombiano.
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN
CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Necesidad de motivación del acto de desvinculación/ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de
funcionario que ejerce en
provisionalidad cargo de carrera administrativa
Esta Corporación ha sido uniforme al afirmar que el
hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a
uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto de
desvinculación. Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con la
jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa Corporación
manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad no
requiere de motivación
lo hace desde un análisis de legalidad. Por su parte, cuando la Corte
Constitucional determina que se debe presentar una motivación lo hace desde un
análisis constitucional; más precisamente, desde un estudio iusfundamental.
Finalmente se ha
indicado que tal obligación de motivación persiste hasta el momento en el cual
sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la
realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva la
plaza. Un recuento
pleno de la línea jurisprudencial de la Corte en materia de protección al
debido proceso administrativo en el asunto bajo estudio fue realizado por la
Sentencia T-951/04, en la cual después de determinada la procedencia de la
tutela, la Sala evidenció
que sí se había presentado una vulneración por la carencia total de motivación
del acto de desvinculación de la funcionaria en provisionalidad. En el presente
caso procede la tutela contra la providencia judicial del Consejo de Estado
cuestionada por el
actor, en virtud de que desconoció abiertamente el unificado y reiterado
precedente de tutela en materia de necesidad de motivación del acto de
desvinculación de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera.
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA
ADMINISTRATIVA-Relación in tuito personae/ EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE
CARRERA ADMINISTRATIVA-Motivación
para desvinculación/ EMPLEADO
NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Necesidad de motivación cesa cuando  se nombra a través de
concurso a persona que ha de ocupar el cargo
Se puede afirmar que (i) los funcionarios que ocupan
cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los
de libre nombramiento y
remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos –taxativamente señalados
por el legislador- implican una relación subjetiva o in tuitu personae y la
elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido,
mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el
carácter técnico del mismo; (ii) la motivación de los actos de desvinculación
de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de
vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de motivación
cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la  persona que ha de
ocupar el cargo en cuestión. Con base en las anteriores consideraciones, las
cuales han sido uniformes a lo largo de toda la jurisprudencia, el remedio empleado para hacer
cesar la vulneración  ha oscilado levemente. En efecto, en los primeros fallos
cuando se encontraba que la desvinculación se había producido de forma
inmotivada la protección consistía en ordenar la revinculación del funcionario empleando la
tutela como mecanismo transitorio de protección, mientras la jurisdicción
ordinaria decidía de manera definitiva. Tal orden de revinculación con carácter
transitorio de la protección se venía dando puesto que se encontraba que, paralelamente con la
vulneración del debido proceso, se presentaba la afectación del mínimo vital
del accionante.
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN
CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Formas de protección
de acuerdo a la jurisprudencia que procede cuando se desvincula del cargo sin
motivación
Se empleó como remedio para el caso una protección
definitiva autónoma, a saber, la orden directa e inmediata de motivar el acto
de desvinculación para que, de esa manera, el actor pudiera ejercer el derecho de
defensa ante lo contencioso. Nótese cómo en esta oportunidad ya no se esperaba
a la decisión de lo contencioso para ver si se hacía o no imprescindible la
motivación, sino que el juicio dejado al juez ordinario consistía en determinar si la
desvinculación fue válida teniendo en cuenta los motivos expuestos, toda vez
que el acto administrativo, en cumplimiento de la acción de tutela, al ser
estudiado por el juez contencioso ya estaba motivado. Otra forma de protección definitiva autónoma se vino dando
cuando se encontraba que además de la vulneración al debido proceso la
desvinculación intempestiva afectaba el mínimo vital del actor o actora. En
estos casos no se ordenaba la revinculación inmediata, sino, al igual que en los casos de  orden autónoma de
protección del debido proceso, se daba la oportunidad a la administración para
expresar los motivos que tuvo para desvincular al funcionario y, de no expresar
motivo alguno –diferente al ejercicio de la facultad discrecional- se ordenaba la revinculación
del funcionario. Obsérvese cómo en esta última variante de la segunda etapa
tampoco se le dejaba al juez contencioso la posibilidad de determinar en un
eventual proceso si la actuación debía o no ser motivada puesto que si se expresaron motivos y, por tanto,
no procedió la revinculación, el acto administrativo a estudiar será aquel que,
en cumplimiento de la orden de tutela, se motivó. Si no se expresaron motivos,
no se le exige al accionante que acuda ante la jurisdicción de lo contencioso, sino que se tiene
como inválido de manera definitiva el acto administrativo de desvinculación y,
por tanto, se ordena la revinculación sin carácter transitorio. la Corte ha
estimado que el problema jurídico consistente en si la falta de motivación constituye o no una
vulneración del debido proceso administrativo ya fue solucionado en forma
definitiva por la Corte como órgano de cierre del ordenamiento jurídico
colombiano. Es por esto que la actual orden de tutela a partir de 2004 sólo tiene dos vertientes: (a) ordenar
proferir un nuevo acto administrativo motivado o (b) ordenar proferir un nuevo
acto administrativo motivado y de no poder motivarse revincular inmediatamente
al funcionario. Así las cosas, el Consejo de Estado sólo tendría competencia definitiva para determinar
si nuevo acto administrativo motivado es válido dentro del ordenamiento
jurídico.
SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Se deja sin efectos por desconocimiento del
precedente judicial
Referencia T-1248369
Peticionario: Severo Acosta Tarazona
Accionado: Consejo de Estado, Sección
Segunda, Subsección A
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C.,  treinta  (30)  de marzo de
dos mil seis (2006)
La Sala Sexta de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados
Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy
Cabra, quien la preside,  en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las sentencias proferidas por el
Consejo de Estado, Sección Cuarta, el 8 de septiembre de 2005, y el Consejo de
Estado, Sección Quinta, el 21 de octubre de 2005
I. HECHOS
Manifiesta el señor Severo Acosta Tarazona,
a través de apoderado, que el Consejo
de Estado, Sección Segunda, Subsección A, vulneró su derecho fundamental al
debido proceso en la Sentencia del 17 de febrero de 2005, Referencia #
25000235000200003294/01, Expediente # 4011-03. La presunta vulneración es
fundamentada por el accionante
en los siguientes supuesto fácticos:
1.      En virtud de que a través de Resolución #
003 del 3 de enero de 2000 el Ministerio del Interior declaró insubsistente su
nombramiento en el cargo de Asesor 1020 de la Planta Global, presentó una
demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
2.      Como fundamento de su demanda, el actor
indicó que al pertenecer el cargo que él ocupaba a la carrera administrativa, a
pesar de que su nombramiento se había dado en provisionalidad, la desvinculación debió haber sido
motivada. En criterio del peticionario, el nombramiento en provisionalidad en
un cargo de carrera no se puede equiparar a un nombramiento en un cargo de
libre nombramiento y revisión.
Dentro de la demanda ante lo contencioso
añadió que el acto de retiro no fue expedido como resultado de proceso
disciplinario ni en virtud de la designación de otro empleado tomado de la
lista de elegibles resultante de concurso.
3.      Indica que, en primera instancia, el
Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección D, en Sentencia del 21 de marzo de 2003, consideró que la
administración sí tenía potestad discrecional para la libre remoción del actor
y, por tanto, el retiro no
debió haber sido motivado. En consecuencia, negó las pretensiones de la
demanda.
4.      Agrega que el Consejo de Estado, Sección
Segunda, Subsección A, confirmó el Fallo del Tribunal pues consideró que al ser
equiparable el nombramiento en
provisionalidad a la ocupación de un cargo de libre nombramiento y remoción no
era indispensable la motivación.
En la misma Providencia, el Consejo de
Estado señaló que tal posición era asumida a pesar de que, anteriormente, la
misma Corporación había
estimado que el retiro del empleado en provisionalidad sólo procedía por
nombramiento de reemplazo tomado de lista de elegibles resultante de concurso o
debido a situaciones objetivas que impidieran su continuidad.
Como sustento jurídico de la constitución de una vulneración al debido proceso
el demandante señaló que:
1.       En su criterio, la Providencia del Consejo
de Estado desconoce abiertamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional
según la cual el acto de desvinculación de los funcionarios nombrados en provisionalidad debe ser
motivado.
2.       Por otra parte, desconoció abiertamente el
artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 según el cual únicamente se puede
declarar insubsistente sin motivación el empleo que no pertenezca a carrera.
3.       Además, el Fallo constituye una vulneración al derecho a la
igualdad en virtud de que en otros casos semejantes se había decidido en
sentido opuesto.
Por último, indica que procede la tutela
para cuestionar la grave vulneración al debido proceso, en virtud de que la Sentencia del Consejo de Estado se
encuentra ejecutoriada.
Con fundamento en lo anterior, el actor
solicita que se deje sin efecto la Sentencia acusada y se ordene al Consejo de
Estado, Sección Segunda, Subsección A que profiera una nueva sentencia con fundamento en las consideraciones del
fallo de tutela.
Contestación del Ministerio del Interior
En criterio del Ministerio del Interior, el
cual fue vinculado en primera instancia por el Consejo de Estado por la
eventual afectación procesal, la
tutela debe ser negada. En primer lugar, el Ministerio estima que el Consejo de
Estado actuó de acuerdo a derecho pues cuando se produjo el acto de
desvinculación el demandante no estaba escalafonado en carrera administrativa
ni gozaba de periodo fijo de
nombramiento. El fallo del Consejo, además, respeta los precedentes
jurisprudenciales de esa Corporación  y estuvo debidamente motivado.
En lo relativo al argumento legal de la
falta de aplicación del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, invocado por el demandante, el Ministerio señala que
es el mismo artículo alegado el que permite la desvinculación sin motivación
pues este señala “el
nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que
no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad
nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo deberá dejarse constancia
del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.
Los nombramientos de empleados de carrera
sólo podrán ser
declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos
establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La
declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del
funcionario de carrera.”
Por último, cita la Sentencia del Consejo de Estado,
Sección Segunda, del 12 de febrero de 2004, Radicación #
11001032500020010020700, expediente # 3016-01, en la cual se analizaba la
presunta nulidad de la expresión “o provisionalidad”  contenida
en el artículo 107 del Decreto
Reglamentario 1950 de 1973. En tal Sentencia se afirmó: “Asimilar el fuero de estabilidad propio de
los empleados de carrera administrativa a los nombramientos provisionales, so
pretexto de la naturaleza del empleo, que es en el fondo lo que pretende el demandante al pedir la
nulidad de la expresión “o provisional” (…) distorsiona el sentido del concurso
de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera opera
exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso
selectivo.
La situación del designado provisionalmente
se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y
remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la
facultad discrecional
del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las
condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe
estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés
general.
(…) mientras el cargo clasificado como de carrera
administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se
encuentra en una situación precaria que no otorga fuero de estabilidad como se
precisó anteriormente.”
Finaliza el Ministerio señalando que al ser válida la Sentencia del
Consejo de Estado, la Administración actuó conforme a derecho.
II. DECISIONES JUDICIALES
A. Primera Instancia
El Consejo de Estado, Sección Cuarta,
mediante Sentencia del 8 de septiembre de 2005, rechazó por improcedente la tutela interpuesta. En criterio
del Consejo, si bien, en un principio, la Corporación tuvo en cuenta los
pronunciamientos de la Corte Constitucional relativos a la procedencia de la
tutela contra providencias judiciales, en virtud de la inseguridad jurídica generada, la posición
jurisprudencial debe ser corregida respetando la cosa juzgada formal y
material.
El Consejo indica que en las discusiones de
la Asamblea Nacional Constituyente se excluyó expresamente la propuesta de
permitir la tutela contra
sentencias. Agrega que la Sentencia C-543/92 declaró inexequibles los artículos
del Decreto 2591 de 1991 relacionados con la procedencia de tutela contra
providencias judiciales. Indica que a pesar de que la Sentencia SU-960/99 abrió
camino a la procedencia de la
tutela en estas ocasiones, este fallo contraría lo previamente dispuesto por la
Corte en la sentencia de constitucionalidad y lo dispuesto por la Asamblea
Nacional Constituyente.
Los Consejeros Juan Ángel Palacio Hincapié
y María Inés Ortiz Barbosa
aclararon el voto por considerar que si bien procede la tutela contra
providencias judiciales no observan que se haya configurado una vía de hecho en
la providencia atacada.
B. Segunda instancia.
El Consejo de Estado, Sección Quinta, en Fallo del 21 de octubre de 2005, confirmó
la Sentencia del a quo al estimar que de permitirse la procedencia
de la tutela se desconocerían el principio de cosa juzgada, la seguridad
jurídica y la autonomía judicial.
III.  PRUEBAS
1) Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección D, del 21 de marzo de 2003, Proceso No 00-3294.
Como hechos relacionados en la demanda se
destacan:
a.
El señor Severo Acosta
Tarazona tomó posesión el 11 de septiembre de 1997 como asesor 1020, grado 07. Para ese momento el
cargo era de libre nombramiento y remoción.
b.
La ley 443 de 1998
excluyó al empleo mencionado de la categoría de libre nombramiento y remoción.
c.
Mediante Acto no
motivado, mediante Resolución
No 003 del 3 de enero de 2000 se declaró insubsistente el nombramiento del
demandante.
d.
La Administración no
dejó constancia en la hoja de vida del señor Acosta de los fundamentos de su
desvinculación.
e.
El mismo día de su
desvinculación se  nombro en
su cargo al señor Álvaro Almanza Góngora, a pesar de que no cumplía con todos
los requisitos.
Según la Providencia:
a.
El ingreso a la carrera
administrativa se debe dar a través de concurso.
b.
La ventaja del
funcionario nombrado en provisionalidad es ir adquiriendo experiencia
específica en el empleo.
c.
No existe norma expresa
que consagre la estabilidad de los funcionarios nombrados en provisionalidad.
d.
El actor fue vinculado
como asesor 1020 cargo 07. En virtud de la ley 443 de 1998 tal cargo pasó de
ser de libre nombramiento y remoción a ser un empleo de carrera. En
consecuencia, el nombramiento del actor pasó de nombramiento ordinario a
provisionalidad.
e.
En cuanto al artículo
26 del Decreto 2400 de 1968 según el cual “el nombramiento hecho a una persona para ocupar un
empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera puede ser declarado
insubsistente
libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo
deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la
respectiva hoja de vida (…)”  señala
que con la expresión que no
pertenezcan a una carrera  se hace referencia a la persona que tenga a
su favor algún derecho derivado de carrera administrativa, como puede ser el de
periodo de prueba obtenido después de concurso y, finalmente, aquél que se
tiene una vez inscrito en carrera.
f.
El actor no probó estar dentro de ninguna de las listas de
elegibles.
g.
Por último, indica que
las causales de anulación de un acto administrativo sólo se pueden configurar
con base en hechos relativos a su formación. Todo lo ocurrido con posterioridad
no origina anulación, como,
por ejemplo, la no anotación de las razones de desvinculación en la hoja de
vida.
En consecuencia, negó las pretensiones de
la demanda.
Sentencia del Consejo de Estado, Sección
Segunda, Subsección A, del 17 de febrero de 2005, Referencia # 2500023500020000329401, # Interno 4011-2003,
con ponencia del Consejero Alfredo Arango Mantilla. Según la Providencia:
a.
La Subsección venía
sosteniendo que quien se hallaba designado en provisionalidad en un cargo de
carrera gozaba de la prerrogativa de permanecer en el empleo hasta que se proveyera con uno de
los integrantes de la lista de elegibles que hubiese participado en concurso de
méritos y que la decisión de desvinculación del nombrado en provisionalidad
debía estar motivada.
b.
No obstante, tal
posición jurisprudencial fue variada mediante Sentencia del 13 de marzo de
2003, Expediente 1834-01, con ponencia del Consejero Tarsicio Cáceres Toro. En
la mencionada Providencia se consideró que:
·
Al servidor público
nombrado en provisionalidad le
rodea una doble situación de inestabilidad: al no pertenecer a la carrera
administrativa se le puede desvincular discrecionalmente y puede ser desplazado
por quien, concursando, tenga derecho a ocupar el cargo.
·
Así como el nombramiento en provisionalidad de
un funcionario se da discrecionalmente su desvinculación puede seguir la misma
regla. En esto se asemeja la persona nombrada en tal calidad y el empleado de
libre nombramiento y remoción.
·
Considerar lo contrario sería darle acceso automático a una
persona a los beneficios de carrera sin que haya accedido mediante el sistema
de concurso.
·
La provisionalidad fue
pensada como una forma de no interrumpir el servicio mas no como una vía para obtener un fuero de estabilidad
laboral. Así las cosas, la persona que ocupa el cargo se puede desvincular por
razones de buen servicio.
c.
La Sección acoge el
cambio jurisprudencial para el caso en estudio.
d.
Si bien el demandante
señala que quien ocupó el
cargo del cuál él fue destituido no tenía las calidades exigidas por la ley, no
probó esto.
e.
La idoneidad
profesional y el buen desempeño de las funciones no genera per se prerrogativa de permanencia. Estas son características
normales que no obstan para
que se den otras circunstancias que a juicio del nominador no permitan la
eficiente prestación del servicio, las cuales no está obligado a especificar en
el acto de desvinculación.
f.
La desviación de poder
no está probada al no
consagrar en la hoja de vida del desvinculado las razones por las cuales se le
apartó del servicio. Los motivos que generaron la desvinculación son previos al
acto y en este instante es en el cual se configura la manifestación de voluntad
de la administración. Para que
esté demostrada la desviación de poder se requiere la plena prueba de que quien
desvinculó lo hizo alejado totalmente de las razones de buen servicio y buscó
fines diferentes a los de la norma. La omisión de consignar los motivos es posterior a la decisión  y, por
tanto, no la afecta.
g.
Al no probarse causal
de ilegalidad se mantenía la presunción de legalidad del acto de desvinculación
del Ministerio del Interior (Resolución No 003 del 3 de enero de 2000).
Mediante Auto del 10 de febrero de 2006, la
Sala Sexta de Revisión puso en conocimiento del presente proceso al Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, para
que expresara lo que estimara pertinente en su calidad de tercero eventualmente afectado. El mencionado
Tribunal guardó silencio.
De otra parte, por medio del mencionado
Auto se puso en conocimiento del proceso al señor Álvaro Almanza Góngora, o a
quien en la actualidad estuviera desempeñando el cargo de Asesor 1020 grado 07 que venía siendo ocupado
por el señor Severo Acosta Tarazona en el Ministerio del Interior y de
Justicia, para que manifestara lo que estimara pertinente.
El Ministerio del Interior y de Justicia,
mediante escrito del 17 de febrero de 2006 señaló que: (i) el señor Álvaro Almanza Góngora dejó
de ser funcionario del Ministerio el 9 de agosto de 2000, (ii) estando el señor
Álvaro Almanza Góngora en el cargo de asesor 1020, grado 07 de la planta global
del entonces Ministerio del Interior, fue incorporado en el cargo de asesor 1020, grado 08, en
virtud de la reestructuración adelantada en el Ministerio en el año 2000, (iii)
el cargo de asesor 1020, grado 08, fue suprimido mediante Decreto 202 del 3 de
febrero de 2003, como consecuencia de la fusión del Ministerio del Interior y el Ministerio de
Justicia y del Derecho.
Concluye el Ministerio indicando que tanto
el cargo de asesor 1020, grado 07 y 08 que existieron en la planta del
Ministerio del Interior no hacen parte de la planta del Ministerio del Interior y de Justicia.
IV. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. Competencia.
Esta Corte es competente de conformidad
con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional,
y el decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.
B. Fundamentos
1. Problema jurídico
En la presente ocasión, corresponde a la Sala de
Revisión determinar si el considerar que las personas nombradas en
provisionalidad en  cargos de
carrera pueden ser desvinculadas de su cargo sin motivación -contrariando lo
señalado en reiteradas sentencias de tutela por la Corte Constitucional-
constituye un motivo de procedibilidad de tutela contra la providencia judicial
del Consejo de Estado.
Para resolver el problema jurídico, (1) la Sala
recordará, en términos generales, los presupuestos establecidos por esta
Corporación para la procedencia y procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales; (2) posteriormente, se analizará la jurisprudencia de la Corporación en lo relativo
al desconocimiento de sus providencias judiciales por parte de otros
funcionarios judiciales; (3) seguidamente, se expondrá la posición
jurisprudencial de la Corte relativa a la necesidad de motivación del acto de desvinculación del funcionario
nombrado en provisionalidad en cargo de carrera administrativa; (4) por último,
se estudiará si la Sentencia del 17 de febrero de 2005, Referencia #
25000235000200003294/01, Expediente # 4011-03, mediante la cual se negaron las pretensiones del señor
Severo Acosta Tarazona constituye un desconocimiento del precedente
constitucional y, por tanto, una violación indirecta de la Constitución.
1. Requisitos de procedencia y motivos de
procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
Con la intención de clarificar y unificar los
criterios de análisis de las tutelas que se interpongan contra providencias
judiciales, recientemente, la Corporación
ha sistematizado la evolución de los requisitos de procedencia y razones o
motivos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
Tal
sistematización está plasmada, en la mencionada Sentencia C-590/05[1] en los siguientes términos:
“Los requisitos generales de procedencia de
la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte
de evidente relevancia
constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a
estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones[2]. En consecuencia, el juez de tutela debe
indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a
resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta
los derechos fundamentales de las partes.
Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se
señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios
y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se
trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[3].  De allí que sea un deber del actor
desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus
derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un
mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las
competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas
las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en
el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la
inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a
partir del hecho que originó la vulneración[4].  De lo contrario, esto es, de permitir
que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios
de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones
judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como
mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad
procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora[5].  No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la
Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles
de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado
tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[6].  Esta exigencia es comprensible pues, sin
que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la
protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela[7].  Esto por cuanto los debates sobre la
protección de los derechos
fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas
las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante
esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala
respectiva, se tornan definitivas.
25.  Ahora, además de los requisitos
generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una
sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las
que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado
la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se
presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando
el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se
origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge cuando el
juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal
en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son
los casos en que se decide con
base en normas inexistentes o inconstitucionales[8] o que presentan una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando
el juez o tribunal fue víctima
de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una
decisión que afecta derechos fundamentales.
g.  Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
h.  Desconocimiento del precedente,
hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
establece el alcance de un
derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado[9].
i.  Violación directa de la Constitución.
Estos eventos en que procede la acción de
tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos
supuestos de procedebilidad en eventos en los que si bien no se está ante una
burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan
derechos fundamentales.  Esta evolución de la doctrina constitucional fue reseñada de la siguiente
manera en un reciente pronunciamiento de esta Corte:
(E)n los últimos años se ha venido
presentando una evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las
situaciones que hacen viable  la acción de tutela contra providencias
judiciales. Este desarrollo ha llevado a concluir que las sentencias judiciales
pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos
adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos no implican que la sentencia
sea necesariamente una “violación flagrante y grosera de la Constitución”, es
más adecuado utilizar el concepto de “causales genéricas de procedibilidad de
la acción” que el de “vía de hecho.” En la sentencia T-774 de 2004 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa) se describe la evolución presentada de la siguiente
manera:
“(...) la Sala considera pertinente señalar
que el concepto de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de
tutela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los conceptos de
capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la
noción de vía de hecho. Actualmente
no ‘(…) sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y
burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los
precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se
desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados
(arbitrariedad). Debe
advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime
cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se
puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo
razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por
el respeto a la Constitución.’[10] En este caso (T-1031 de 2001) la Corte
decidió que la acción de tutela procede contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna,
los precedentes aplicables al caso o cuando ‘su discrecionalidad interpretativa
se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados.’
“Este avance jurisprudencial ha llevado a
la Corte a remplazar ‘(…) el
uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de causales genéricas de
procedibilidad.’ Así, la regla jurisprudencial se redefine en los siguientes
términos...
“...todo pronunciamiento de fondo por parte
del juez de tutela respecto de
la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la
actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias
judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya
determinado de manera previa
la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez
haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos  suficientemente
reconocidos por la jurisprudencia:  (i) defecto sustantivo, orgánico o
procedimental;  (ii) defecto
fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación,  (v) desconocimiento del precedente y  (vi) violación directa de la
Constitución.”[11]”[12]”[13] (subrayas ajenas al texto)
Como se puede observar en los apartes
subrayados, uno de los motivos de procedibilidad de la tutela contra
providencia judiciales es el
desconocimiento del precedente, especialmente el constitucional. A
continuación, la Sala realizará un análisis de los caso en los cuales esta
Corporación ha estimado que el desconocimiento de su precedente jurisprudencial
constituye una actuación judicial
contraria a la Constitución.
2. Procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte
Constitucional.
La Corte, como garante de la Constitución, fija el
contenido de ésta a través de
su jurisprudencia. Tal contenido puede ser determinado a través de sentencias
de constitucionalidad o de tutela. Por medio de las últimas, en virtud del
carácter objetivo o de determinación del alcance de los derechos fundamentales
que la tutela tiene en sede de
revisión.
Las jurisprudencia de la Corte Constitucional puede
ser desconocida de cuatro formas: (i) aplicando disposiciones legales que han
sido declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii)
aplicando disposiciones legales
cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii)
contrariando la ratio
decidendi de sentencias de
constitucionalidad; y (iv) contrariando el alcance de los derechos
fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela.
A continuación se realizará una relación de sentencias
que ejemplifican cada una de estas formas y se resaltarán las consideraciones
de la Corporación para considerar que, en cada uno de los casos a reseñar, se había incurrido en lo conocido para
el momento como causal de vía de hecho.
(i) Procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales por aplicación de disposiciones legales que han sido declaradas
inexequibles por sentencias de constitucionalidad.
La Sentencia T-678/03 analizó si constituía una vía de
hecho violatoria de los derechos fundamentales del actor la inadmisión de la
casación por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia con fundamento en la
aplicación de la Ley 553 de
2000, siendo que la Corte Constitucional ya se había pronunciado sobre la
inexequibilidad parcial de dicha ley en la sentencia C-252 de 2001. Al respecto
se consideró que:
“Con la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 transitorio de la Ley 533 de 2000, esta norma fue retirada
del ordenamiento por vulnerar el principio de favorabilidad en materia penal.
De conformidad con la ratio decidendi en la citada sentencia, la norma más restrictiva en materia de
procedencia de la casación (artículo 1) sólo debe
aplicarse a los procesos penales por hechos ocurridos con posterioridad a la
vigencia de dicha ley, y de ninguna forma a hechos ocurridos antes de su
vigencia. Esta consecuencia jurídica se desprende clara y directamente de la decisión de constitucionalidad, con efecto erga omnes, proferida por esta
Corporación en 2001.
(…)
[En caso de] (desacuerdo del juez con la
parte resolutiva de una sentencia de inexequibilidad de la Corte
Constitucional) el juez no puede en ningún caso separarse de la sentencia, así esgrima las
razones más poderosas concebibles, por la sencilla razón de que las normas
inexequibles son excluidas del ordenamiento jurídico y se tornan inaplicables.
El juez está absoluta e indefectiblemente obligado a acatar lo resuelto en la sentencia de
inexequibilidad.[14]
(…)
Existe una vía de hecho, por defecto sustancial cuando[15] el juez aplica a la resolución de un caso
una norma que ya no hace parte del ordenamiento, vgr. por haber sido declarada inexequible. Esto es
lo que sucede en el presente caso.
(…)
el fallo de
inexequibilidad del artículo 18 transitorio de la Ley 533 de 2000 contiene dos
partes con efectos erga omnes: la primera es la parte resolutiva que excluye del ordenamiento la disposición cuyo contenido se encontró incompatible
con el texto constitucional, o sea, el mencionado artículo 18; la segunda, es la ratio decidendi de la
decisión, a saber, que una lectura de la ley a partir de los principios
constitucionales en materia penal conduce a la
conclusión que la ley procesal penal restrictiva del acceso a la casación, por
el principio de favorabilidad, sólo puede ser aplicable a hechos punibles
ocurridos a partir de su vigencia.
En conclusión, la decisión de inadmitir la casación presentada por el
apoderado del actor con base en el quantum punitivo establecido en la ley
procesal penal más restrictiva, incurrió inadvertidamente en un grave error
constitutivo de una vía de hecho por desconocimiento de la normatividad aplicable que vulneró en forma manifiesta
sus derechos fundamentales al debido proceso y a acceder a la justicia.”
(subrayas ajenas al texto)
Es de resaltar que, además de que la Corte
fue enfática en señalar que el desconocimiento de sus sentencias al aplicar una disposición que, por
inexequible, había salido del ordenamiento jurídico, también recordó que la
ratio decidendi de su fallos de constitucionalidad tienen efectos erga omnes.
(ii) Procedibilidad de la tutela por
aplicación de contenidos normativos declarados inexequibles
En la Sentencia T-272/05[16] se encontró que un Auto de la Corte
Suprema de Justicia, Sala Penal, en el cual se no se dio trámite al recurso de
casación en virtud de la
aplicación inmediata de una disposición procesal penal que señalaba que la pena
mínima que debería tener el delito por el cual se acusaba era de 8 años,
aplicación que se sustentaba en una disposición procesal penal que decía que lo
prescrito en la ley era de
aplicación inmediata, encajaba dentro de uno de los motivos de procedibilidad
de tutela contra providencias judiciales. Para el caso concreto se encontró que
la Corte Suprema de Justicia había obviado la ratio decidendi de una sentencia
de constitucionalidad
(C-252/01) que había declarado inexequible un contenido normativo idéntico al cual soportaba ahora la actuación de la
Sala Penal. El motivo para haber declarado inexequible el contenido normativo
era que señalar que toda la
ley procesal penal se aplicaría de forma inmediata desconocía el principio de
favorabilidad en materia penal. Dijo la Corte en esta ocasión:
“cuando un contenido normativo adscrito a
una disposición juzgada por la
jurisprudencia ha sido declarado inexequible [17], como en el caso del artículo 18 de la Ley 533 cuyo contenido normativo
fue declarado inexequible por contrariar el principio superior de favorabilidad
penal, no puede ser aplicado por ninguna autoridad o persona[18].
Al respecto, la
sentencia T-658 de 2003[19] - mediante la cual se estableció que la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia incurrió en vía de hecho sustantivo al inadmitir el recurso de casación interpuesto por el tutelante en esa
ocasión, con fundamento en la disposición procesal consagrada en el artículo 18
antes aludido que prescribía la aplicación inmediata de las normas contenidas
en la Ley 533 de 2000-, reiteró la doctrina
constitucional relativa al carácter vinculante de las decisiones
constitucionales con efectos erga omnes:
.
“Una sentencia de constitucionalidad tiene
varias partes o componentes. Algunos son vinculantes y otros no lo son. Por
ejemplo, no es vinculante
la descripción de los antecedentes argumentativos ni de la actividad probatoria
realizada. Sin embargo, sí es vinculante la parte resolutiva de la sentencia en
la cual se determina con efectos erga omnes si la norma juzgada es válida. Así,
una disposición
declarada inválida no puede ser aplicada por ninguna autoridad o persona. Por
ejemplo, el artículo 18 transitorio de la Ley 553 de 2000 es una disposición
declarada inexequible en su integridad por la Corte Constitucional en la
sentencia C-252 de 2001
y por ende ninguna de las normas contenidas en dicha disposición puede ser
aplicada. Tampoco
puede serlo la proposición normativa o la parte de una norma contenida en una
disposición declarada incompatible con la Constitución y por ende inexequible. Esto último puede suceder de varias maneras: por
inconstitucionalidad de toda la disposición (inexequibilidad total), por
inconstitucionalidad de parte de la disposición (inexequibilidad parcial), por
inexequibilidad de una de las normas contenidas en una disposición juzgada que ofrece varias
interpretaciones (sentencia condicionada), por inexequibilidad de un contenido normativo adscrito
a la disposición juzgada por la jurisprudencia que representa el derecho
viviente[20] (otro tipo de sentencia condicionada).
(…)” (subrayas fuera del texto)
Luego, la misma sentencia señaló que, en
los eventos en los que la
resolución de un caso concreto depende de una norma legal que no ha sido
juzgada por la Corte, pero una ratio decidendi
correspondiente a una decisión contenida en otro fallo de inexequibilidad, en
el cual se excluyó del ordenamiento jurídico otra disposición, resulta ser directa y específicamente
pertinente para la resolución del caso concreto e indica que la norma jurídica,
aún no controlada por la Corte, no puede ser aplicada en un determinado caso, “el juez no puede dejar de referirse a la sentencia en la cual se consignó
dicha ratio decidendi para sustentar la decisión, ni puede apartarse de la
conclusión de que determinada proposición normativa es inconstitucional”y, en consecuencia “debe analizar si es necesario acudir a la
llamada excepción de
inconstitucionalidad y, por ende, inaplicar la norma legal y aplicar de manera
preferente la Constitución (artículo 4° de la Constitución).
Sin embargo, en la medida en que la
disposición legal relevante para el caso no ha sido excluida del ordenamiento jurídico, la Corte precisó
que el juez está facultado para que, “con base en razones poderosas” proceda a argumentar
que “la norma legal, aparentemente contraria a la Carta, en realidad no lo es
y, por ende, aplicarla para resolver el caso concreto.[21]”
(…)
la Corporación demandada efectuó una
interpretación en desconocimiento del contenido normativo declarado
inexequible, esto es, la posibilidad de la aplicación de una ley nueva
restrictiva a procesos que, para el momento de su entrada en vigencia, se
encontraran en curso en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia.
(…)
Así las cosas, en el presente caso no nos
encontramos ante una divergencia interpretativa, sino ante una hipótesis de
procedencia de la tutela contra providencias judiciales por aplicación de una
interpretación del artículo 6°
de la ley 600 de 2000 que desconoce el principio de favorabilidad en materia
penal y cuyo contenido normativo fue, como se advirtió anteriormente, declarado
inexequible.
En consecuencia, en la medida en que la
interpretación de la vigencia del artículo 205 en concordancia con el imperativo consagrado en
el artículo 6° de la misma Ley que establece que “[l]a ley procesal tiene
efecto general e inmediato” se hace con base en un contenido normativo
claramente inconstitucional, el cual ya fue declarado como tal mediante la sentencia C-252 de 2001
con efectos erga omnes, se configura una interpretación que no está cobijada
por el principio de autonomía judicial, el cual debe ejercerse dentro del marco
del ordenamiento constitucional.”
En el caso concreto se encontró que la ley
aplicable al actor era la ley previa que exigía una pena menor para poder
acudir en casación, en aplicación a la ratio decidendi fundada en el respeto al
principio de favorabilidad. Esto no había sido tenido en cuenta por la Corte Suprema, por lo cual se
dejó sin efectos su providencia.
Como se observa, la vinculatoriedad de la
jurisprudencia de la Corte, para un pleno respeto de la Constitución, también
implica inaplicar contenidos normativos que ya han sido encontrados contrarios a la Constitución.
(iii) Procedibilidad de tutela contra
providencias judiciales que desconocen la ratio decidendi de sentencias de
constitucionalidad.
En la Sentencia SU-640/98, la Corte, al
conocer de una tutela interpuesta contra una providencia del Consejo de Estado
que había obviado expresamente la ratio decidendi de
varias de sus sentencias de control abstracto de constitucionalidad, reiteró el
carácter vinculante de la
doctrina constitucional como elemento indispensable para hacer efectiva la
supremacía constitucional.
En tal sentencia se conoció del caso de un
alcalde a quien la Comisión Escrutadora Municipal le había expedido su
credencial por un periodo
menor a tres años para completar el periodo del alcalde anterior que no había
alcanzado a cumplir su periodo completo. El Consejo Nacional Electoral había
proferido una resolución señalando que el periodo de este alcalde, de acuerdo
al alcance constitucional de
los periodos personales de tales funcionarios fijado por la Corte, se debería
extender a tres años.
Ante el Consejo de Estado se había pedido
la declaratoria de nulidad de la Resolución mencionada. Esa Corporación, en
primer lugar, había decretado
la suspensión provisional de lo dispuesto por el Consejo Nacional Electoral por
manifiesta ilegalidad en virtud de que el mencionado Consejo no era superior
jerárquico de las comisiones de escrutinio y, por tanto, no podía cambiar el
sentido de su decisión. Ante
esa conducta, el alcalde afectado con la suspensión provisional había
interpuesto tutela como mecanismo transitorio de protección. La tutela había
sido negada en sede ordinaria alegando la autonomía judicial del Consejo de
Estado.
Estando el proceso en sede de revisión, el  Consejo de Estado
profirió sentencia decretando la nulidad de la resolución del Consejo Nacional
Electoral con base en los siguientes motivos: Si bien hay varias sentencias de
la Corte Constitucional que han declarado inexequibles diversas disposiciones que se refieren a
periodos institucionales, que no personales, de los alcaldes, esto lo único que
generaba un vacío jurídico. Frente al vacío jurídico, el Consejo de Estado
consideraba que los periodos de los alcaldes eran institucionales y consideraba que lo señalado por la
Corte Constitucional en sus fallos de control abstracto no era vinculante.
La Corte Constitucional haciendo énfasis en
su carácter de intérprete con autoridad de la Constitución señaló que la ratio decidendi unificada  en sentencias de constitucionalidad respecto a los periodos
de los alcaldes señalaba que éstos eran personales pues era la única manera en
la que el legislador podía desarrollar su potestad de regular la materia sin
desconocer: (i) la manifestación
de voluntad del electorado (ii) la descentralización de las entidades
territoriales –pues varias disposiciones que habían sido declaradas
inexequibles señalaban que el periodo faltante sería completado por un alcalde
nombrado por el Presidente de
la República- y (iii) el término de tres años establecido en términos generales
por la Constitución.
En consecuencia, la Corte Constitucional
declaró que tanto el auto de suspensión de la medida del Consejo Nacional
Electoral como la declaratoria de nulidad del mismo constituían una vía de hecho.
De la presente Sentencia es oportuno
resaltar para la presente oportunidad las siguientes consideraciones:
“La afirmación del rango normativo superior
de la Constitución Política se traduce en las sentencias que dicta la Corte Constitucional, a través de las
cuales esta Corporación cumple su función de máximo y auténtico intérprete de
la Carta. Estas dos calidades de la Corte surgen de su posición institucional
como garante de la supremacía de la Constitución, cuyo sentido y alcance le corresponde
inequívocamente establecer frente a todos y cada uno de los órganos del Estado,
lo mismo que frente a las personas, que igualmente le deben obediencia.
11. La voluntad normativa contenida en la
Constitución no puede
precisarse al margen de la interpretación. La función de la Corte
Constitucional se mueve en el campo de la interpretación. La parte resolutiva
de las sentencias de la Corte sólo es la consecuencia inexorable y puntual de
las razones y criterios que en ellas
se exponen sobre el contenido o alcance de un determinado precepto
constitucional. Por eso la doctrina constitucional, en lo que se refiere a las
sentencias de exequibilidad o inexequibilidad, ha señalado que la cosa juzgada
se extiende también el argumento
que sirve de sustento indubitable al fallo que se pronuncia. No podría ser de
otra manera. En la parte resolutiva se concreta la decisión de declarar una
disposición legal como inexequible o de revocar o confirmar una sentencia de
tutela, al paso que en la
motiva se explicita mediante la actividad interpretativa lo que la Constitución
efectivamente manda u ordena.
(…)
12. La Constitución, con el objeto de
imponer sus preceptos y de dar a éstos carácter normativo, ha confiado a la
Corte Constitucional la guarda
de su integridad y supremacía, labor que realiza específicamente a través de su
función interpretativa, gracias a la cual se actualiza en cada momento
histórico el correcto entendimiento de la Carta. Las sentencias de la Corte,
por consiguiente, ofrecen a
los demás órganos del Estado, y a los miembros de la comunidad en general, la
visión dinámica de lo que la Constitución concretamente prescribe. La
interpretación que lleva a cabo la Corte no es externa al texto de la Carta,
como que ésta demanda de la
misma para poder actualizarse en el espacio y en el tiempo históricos. Las
sentencias de la Corte Constitucional, en este sentido, por ministerio de la
propia Constitución, son fuentes obligatorias para discernir cabalmente su
contenido.
(…)
En este caso, la interpretación de la Corte
Constitucional, a diferencia de la jurisprudencia de los demás jueces, en
cuanto desentraña el significado de la Constitución, no puede tener valor
opcional o puramente ilustrativo, puesto que sirve de vehículo insustituible para que ella adquiera el status
activo de norma de normas y como tal se constituya en el vértice y al mismo
tiempo en el eje del entero ordenamiento jurídico. De otro lado, las tareas que
cumple la Corte Constitucional son únicas, en cuanto que ningún otro órgano podría realizarlas.
Frente a la interpretación de la Constitución plasmada en una sentencia de la
Corte Constitucional no puede concurrir ninguna otra, ni siquiera la del
Congreso de la República. Por el contrario, esta Corporación está llamada a revisar la congruencia
constitucional de la actuación del último. A diferencia de lo que acontece con
los demás órganos judiciales, las sentencias de la Corte Constitucional tienen
la virtualidad de desplazar la ley o incluso de excluirla del ordenamiento, cuando no la mantienen dentro de
ciertas condiciones, todo en razón de su calidad de juez del Congreso.
Si en el sistema de fuentes las sentencias
de la Corte Constitucional - por ser manifestaciones autorizadas y necesarias
de la voluntad inequívoca de
la Constitución -, prevalecen sobre las leyes, ellas igualmente resultan
vinculantes para las distintas autoridades judiciales, que no pueden a su
arbitrio sustraerse a la fuerza normativa de la Constitución, la cual se impone
y decanta justamente en virtud
de la actividad interpretativa de su guardián, tal y como se refleja en sus
fallos. La supremacía y la integridad de la Constitución son consustanciales a
la uniformidad de su interpretación. Si el texto de la Constitución se divorcia
de la interpretación que del
mismo haya dado la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias
privativas, de suerte que ésta última se convierta en una de las tantas
alternativas plausibles de entendimiento, la fragmentación hermenéutica que se
propiciaría inexorablemente
conduciría a la erosión del valor cierto y vinculante de la Constitución,
puesto que entonces habría tantas constituciones como intérpretes. Las
exigencias de supremacía e integridad de la Constitución, por lo demás
presupuestos de su valor
normativo superior, sólo se satisfacen si se concede a la interpretación que la
Corte hace de sus preceptos el sentido de significado genuino y auténtico de su
contenido y alcance. Lo anterior adquiere mayor claridad si se tiene presente
que los principios de
supremacía e integridad de la Constitución no tienen existencia autónoma, como
quiera que su efectiva realización precisa de una firme voluntad consagrada a
su defensa, ante todo; se trata de atributos cuya posibilidad material depende
de la incesante función
interpretativa de la Corte Constitucional, indispensable para su protección y
vigencia.
13. Los principios de supremacía e
integridad de la Constitución, que por fuerza lógica se traducen en la
destacada ubicación de la
Corte Constitucional en el concierto de los poderes del Estado - a fin de
garantizar la adecuada defensa y vigor de la Carta, como norma jurídica
superior -, se acompañan de una serie de mecanismos que conducen a asegurar la
uniformidad de su interpretación.
Entre otros métodos o técnicas de articulación, cabe en esta oportunidad
mencionar dos que se orientan en esta dirección. La institución de la cosa
juzgada constitucional, en primer término, garantiza el carácter general de las
sentencias de inexequibilidad
proferidas por la Corte Constitucional que, por lo tanto, están dotadas de
efectos erga omnes. En segundo término, la revisión eventual de las sentencias
de tutela contribuye a homogeneizar la interpretación constitucional de los
derechos fundamentales. En
este campo, la revocación de las sentencias o actos de los jueces lesivos de
los derechos fundamentales, como puede ocurrir en aplicación de la doctrina
sobre las vías de hecho, se revela como un instrumento eficaz y necesario para
preservar la unidad
interpretativa de la Constitución.”[22]
Así como las consideraciones inescindibles
de la parte resolutiva de sentencias  de constitucionalidad atan a los jueces
ordinarios en su interpretación, la ratio decidenci de las sentencias de tutela de la Corporación también vinculan a los jueces
ordinarios en sus providencias judiciales pues, para no desconocer la
Constitución en el ámbito de los derechos fundamentales se hace necesario
seguir los lineamientos que la Corte Constitucional, como intérprete de la Carta, le ha dado a través
del carácter objetivo o unificador de la tutela en sede de revisión. Este
aserto se demostrará a través de ejemplos jurisprudenciales en el siguiente
aparte.
(iv) Procedibilidad de tutela
contra providencias que desconocen la
ratio decidendi de sentencias de tutela de la Corte Constitucional
El análisis del presente aparte es de alta
pertinencia para el caso de la referencia, puesto que a continuación se
observará cómo la Corte al abordar problemas jurídicos altamente semejantes al de la presente tutela
consideró que el desconocimiento de las providencias de tutela conllevaba una
vulneración indirecta de la Constitución y, por tanto, constituía la denominada
en su momento vía de hecho.
En efecto, en las dos sentencias de tutela que se reseñan a
continuación la Corte tuvo que analizar si el desconocimiento del precedente de
tutela por parte de jueces que actúan como jueces ordinarios implicaba vía de
hecho.
En la Sentencia T-688/03, la Corte conoció
de una tutela interpuesta
contra la decisión de un Tribunal Superior en materia de necesidad de
agotamiento de la vía gubernativa para iniciar la acción de reintegro. El
Tribunal, desconociendo que en anterior fallo había estimado que no era preciso
agotar la vía gubernativa,
cambió su posición y declaró próspera la excepción de agotamiento de la vía
gubernativa.
Contra tal decisión judicial se presentó
acción de tutela por estimar que desconocía el derecho a la igualdad por no
haber fallado de la misma manera que lo había hecho en el caso anterior y por juzgar que no
atendía la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia.
Al conocer el caso, la Sala de Revisión
estimó que al no proceder en los procesos de fuero sindical el recurso
extraordinario de casación los
fallos de los tribunales eran los encargados de unificar la interpretación en
la materia. En este orden de cosas, sus posiciones no podían ser
contradictorias, so pena del desconocimiento del precedente horizontal.
Además, juzgó que a pesar de que la Corte Suprema no podía trazar un
parámetro para el caso sí lo había hecho la Corte Constitucional en la ratio decidendi de dos de sus sentencias de tutela. La
posición fijada por la Corte Constitucional como “órgano de cierre del sistema judicial colombiano” no podía ser obviada por constituir el precedente vertical para los tribunales. Al haber sido
desconocido tal precedente se había incurrido en vía de hecho por violación
indirecta de la Constitución.
En efecto, según la posición fijada
previamente por la Corte al no
proceder vía gubernativa frente a la declaratoria de insubsistencia del
empleado oficial con fuero sindical, no era posible exigir el agotamiento de
ésta dentro de la acción de reintegro por fuero sindical. Al analizar el caso
particular dijo la Corte:
“Precedente vertical y jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
(…)
la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia no ha dictado reglas en materia de fuero sindical, pues no
procede el recurso de casación en esta temática. Así mismo, se ha negado considerar la temática
en la oportunidad de la tutela, por las razones arriba indicadas. Es decir, en
punto al fuero sindical, no existe precedente de la Sala de Casación Laboral.
Lo mismo no ocurre con la Corte Constitucional, quien ha fijado claras reglas sobre el requisito de
agotamiento del procedimiento gubernativo, en procesos en los que se analizó el
tema del fuero sindical.
Existe como antecedente la sentencia T-001
de 1999, es en sentencia T-1189 de 2001, donde resulta claro que la ratio decidendi involucró considerar
cómo se entendía cumplido el requisito del artículo 6 del Código Procesal del
Trabajo. En dicha oportunidad la Corte confirmó la decisión de negar la tutela
adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el proceso de un grupo de
ciudadanos en contra del Juzgado 4 Laboral del Circuito de Cúcuta y contra la
Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad. La Corte consideró que
los demandantes –empleados públicos- no agotaron la vía gubernativa, en los términos del Código
Contencioso Administrativo y, por lo mismo, no podía reputarse como
inconstitucionales las decisiones judiciales demandas. En la misma oportunidad,
la Corte no consideró que esta postura –aplicación del código Contencioso Administrativo- desconociera
el principio de favorabilidad de que trata el artículo 53 de la Constitución[23]. Es decir, existe un precedente fijado por
el órgano de cierre del
sistema judicial colombiano –la Corte Constitucional- que vincula a todas las
autoridades judiciales del país.
15. En el presente caso, dada la
declaración de insubsistencia, no era posible agotar vía administrativa alguna.
En consecuencia, aplicando el precedente de la Corte, fijado en la sentencia antes mencionada, bastaba
presentar la demanda de reintegro, como en efecto lo hizo el demandante.
Prima facie, el juez demandado no podía
apartarse del precedente fijado por la Corte Constitucional, incurriendo, en
consecuencia, en violación de
la Constitución.
(…)
Resulta claro que al apartarse del
precedente fijado por el mismo tribunal y por la Corte Constitucional, sin
ofrecer razones suficientes, se desconoció el principio de confianza
legítima del demandante, quien, de buena fe, se apoyó en dichos precedente para reclamar la protección
de sus derechos.
Conclusión
17. Teniendo en cuenta lo anterior, además
del desconocimiento del precedente horizontal, en la decisión demandada se
desconoció el precedente de la Corte Constitucional en la materia, configurándose una violación indirecta de la Constitución (Sentencia T-441 de 2003), razón suficiente
para que proceda la tutela en esta oportunidad.” (subrayas ajenas al texto)
Con base en las anteriores consideraciones,
se resolvió:
“Segundo. ORDENAR a la Sala 4 de Decisión del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla que, en el término de diez (10) días dicte
nueva sentencia, en la cual
tenga en cuenta los precedentes existentes en la materia y las reglas de
seguimiento de las mismas.”(subrayas
ajenas al texto)
Así las cosas, el juez ordinario que desconozca los
precedentes de tutela deberá proferir una nueva decisión ajustada a éstos, puesto que del desconocimiento se
derivó una violación indirecta de la Carta, y un caso omiso de lo dispuesto por
el órgano de cierre del sistema judicial.
Por otra
parte, en la Sentencia T-082/02, la Corte conoció de una tutela interpuesta contra una sentencia de casación de la Corte Suprema de
Justicia, Sala Penal. En esta providencia, el alto tribunal había aumentado las
penas principal y accesoria impuesta al actor –casacionista único- de 2 a 3
años (24 a 36 meses), argumentando que el sentenciador
de primera instancia había violado el principio de legalidad de la pena, al
desconocer los topes mínimos fijados por la ley sustantiva que se encontraba
vigente para la época en que se consumó el hecho delictivo investigado.
Al analizar el caso la sentencia señaló:
“puede
afirmarse que el máximo organismo de la jurisdicción ordinaria considera que el
principio de la no  reformatio in pejus debe interpretarse sistemáticamente con
el principio de la legalidad, de forma tal que el primero ceda ante el segundo. Así, el acto jurisdiccional sujeto a control
puede ser modificado, en perjuicio del condenado, cuando aquél desborde
abiertamente los límites de la juridicidad y afecte el interés público. Con
este criterio, en sede de casación, la Sala Penal de la
Corte Suprema viene modificando aquellas sentencias condenatorias en las que
encuentra violado el principio de legalidad de la pena, sin perjuicio de que
las mismas hayan sido demandadas únicamente por el condenado.
4.3.3. Esta Corporación,  en ejercicio de su función de guardiana
“de la integridad y supremacía de la Constitución” (C.P. art. 241), en
reiterada jurisprudencia, se ha encargado de establecer una línea doctrinal
uniforme en torno al tema, concluyendo “que la garantía constitucional que prohíbe la reformatio in pejus no
admite excepciones cuando el condenado es apelante único, pues sólo así se
garantiza la efectividad del artículo 31 de la Carta y del principio de certeza
jurídica en el fallo.”[24]
(…)
[La Corte], como intérprete autorizado de
la Carta Política, discrepa abiertamente de la tesis expuesta por la Corte
Suprema de Justicia, en cuanto considera que ni el principio de legalidad de la
pena, ni ningún otro principio
procesal, constituyen un límite constitucional válido a la garantía prevista
por el artículo 31-2 Superior, según la cual, “El superior no podrá agravar la
pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. En las Sentencias de
Unificación de Jurisprudencia
SU.327 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y SU.1553 de 2000 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell), la Sala Plena de la Corte explicó y justificó su posición
(…)
4.3.4.
No sobra precisar que la posición asumida por esta Corporación en relación
con el alcance del artículo 31-2 Superior, se convierte en criterio obligatorio
para todas las autoridades judiciales a quienes les compete interpretar y
aplicar la norma. Inicialmente, por cuanto la misma constituye doctrina
constitucional integradora, emanada de la aplicación directa del propio
Estatuto Superior[25].
Pero además, por cuanto tales pautas de interpretación forman parte de una
línea jurisprudencial uniforme y coherente que, por provenir del órgano de
cierre de la jurisdicción y hacer parte de la ratio decidendi de sus fallos,
“funge como auténtica dentro del ordenamiento jurídico colombiano”[26].
En
lo que corresponde a esto último, ya la Corte había señalado que “si hay
discrepancia sobre el sentido de una norma constitucional, entre el juez
ordinario (dentro del cual, para estos efectos, hay que incluír al de casación)
y la Corte Constitucional, es el juicio de ésta el que prevalece, tal como se
desprende, con toda nitidez, del fallo C-083 de 1995 que, al declarar la
exequibilidad del artículo 8° de la Ley 153 de 1.887, fijó el alcance de la
expresión ‘doctrina constitucional’ ”[27].
En el mismo sentido, precisó recientemente, que “...la función de la Corte, en
materia de derechos constitucionales, consiste en lograr ‘la unidad
interpretativa de la Constitución’[28],
razón por la cual se ha entendido que la doctrina constitucional en la materia
es obligatoria[29],
en especial, la ratio decidendi[30],
que construye el precedente judicial[31]”[32].
4.3.5. Así las cosas, los jueces que integran la jurisdicción
ordinaria, dentro de los cuales se cuenta a la Corte Suprema de Justicia, están
en la obligación de aplicar el principio de la no reformatio in pejus, consagrado en el
artículo 31 de la Carta, de la forma en que éste resulte más garantista a los
intereses jurídicos del condenado, por ser él quien detenta la titularidad del derecho subjetivo previsto
en la norma. Cualquier
interpretación
contraria a este postulado, que conlleve un desconocimiento flagrante del
Estatuto Superior e implique un desafío de la doctrina constitucional sobre la
materia, “permite que la jurisdicción constitucional exija el respeto por los
principios de supremacía
constitucional y de eficacia de los derechos fundamentales”[33].
En otras palabras, la aplicación del artículo 31-2 Superior, por fuera de los cánones establecidos en
la preceptiva constitucional citada y en contra de lo dispuesto por el intérprete autorizado de la Carta,
constituye una vía de hecho que puede ser declarada en sede de tutela, cuando
no existan otros medios de defensa judicial que garanticen el restablecimiento
efectivo de los derechos fundamentales afectados. Ello, por cuanto el desconocimiento del
precedente constitucional, en últimas, se traduce en un desconocimiento directo
de la Carta Política.”
(subrayas ajenas al texto)
En
consecuencia, la Corte resolvió:
“DECLARAR que es nula por violación de
los artículos 2°, 4°, 29 y 31 de la Constitución
Política, la Sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, de fecha 2 de agosto de 2000, en cuanto agravó la
situación del señor Servio Tulio Benítez Gómez, único demandante en sede de casación.
CUARTO:
ORDENAR a la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la
notificación del presente fallo, proceda a resolver nuevamente la casación
interpuesta por el señor Servio Tulio Benítez Gómez, con sujeción a los parámetros señalados en esta Sentencia, para lo
cual no podrá agravar la pena impuesta por los jueces penales de instancia.” (subrayas ajenas al texto)
Obsérvese
cómo el deber de sujeción a la doctrina de la Corte es tal que en la misma parte resolutiva, además de dejar sin efectos la
actuación, se indican parámetros bajo los cuales debe ser proferida la nueva
sentencia.
Con base en las sentencias citadas en el
presente aparte se puede concluir que cuando un juez desconoce en un proceso ordinario los parámetros de
interpretación de los derechos fundamentales fijados por la Corte
Constitucional en sede de revisión procede la tutela contra la providencia que
desconoció el precedente de la Corte. Lo anterior, pues al hacerlo (i) se desconoce indirectamente la
Constitución y (ii) se deja de un lado el pronunciamiento del intérprete
autorizado de la Carta (Corte Constitucional) quien a su vez, por la supremacía
constitucional, es órgano de cierre del sistema judicial colombiano.
3. Necesidad de motivación del acto de
desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad en cargo de carrera
administrativa a la luz de la jurisprudencia de tutela de la Corte
Constitucional
Esta Corporación ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un
funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre
nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto
de desvinculación.
Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con la jurisprudencia del Consejo
de Estado radica en que cuando esa Corporación manifiesta que la desvinculación
de funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere de motivación lo hace
desde un análisis de legalidad. Por su parte, cuando la Corte Constitucional determina que se
debe presentar una motivación lo hace desde un análisis constitucional; más
precisamente, desde un estudio iusfundamental.
Finalmente se ha indicado que tal obligación de
motivación persiste hasta el momento
en el cual sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en
virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de manera
definitiva la plaza.
Un recuento pleno de la línea jurisprudencial de la
Corte en materia de protección
al debido proceso administrativo en el asunto bajo estudio fue realizado por la
Sentencia T-951/04, en la cual después de determinada la procedencia de la
tutela, la Sala evidenció que sí se había presentado una vulneración por la
carencia total de motivación
del acto de desvinculación de la funcionaria en provisionalidad[34]. Dijo la Corporación:
“El primer acercamiento se hizo en la
Sentencia SU-250 de 1998. En esta providencia la Sala Plena de la Corte analizó
la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de
un notario que venía ocupando el cargo en interinidad y había sido desvinculado
del mismo sin motivación alguna. La Corte Constitucional, luego de hacer un
análisis jurídico de la figura de la motivación en el derecho administrativo,
sentó un primer precedente en la materia al indicar que, cuando un notario
ocupa un cargo en interinidad, en puestos que son de carrera, el acto de
desvinculación debe ser motivado, pues sólo razones de interés general pueden
conducir a la desvinculación.
(…)
[Además], la
Corte distinguió entre los actos de desvinculación de personal adscrito a un
cargo de libre nombramiento y remoción y los adscritos a un cargo de carrera,
para advertir que mientras la falta de motivación de los primeros es la regla,
la motivación del acto de desvinculación lo es en los segundos, pues en ellos
no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el
carácter técnico del mismo.
(…)
Más tarde, en la Sentencia T-800
de 1998, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte abordó de fondo el
problema que ahora se plantea, al revisar la vulneración de los derechos
fundamentales de una mujer que venía ocupando en provisionalidad un cargo de
Auxiliar de Enfermería en un hospital del Valle y que fue desvinculada sin
motivación alguna por el ente nominador.
De manera enfática, la Sala determinó que
“la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera
administrativa no se reduce
por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el
nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera
administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre
nombramiento y remoción. Por ello,
el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con
que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que
exista justa causa para ello.[35]”.
(…)
En la Sentencia C-734 de 2000 la Sala Plena de la Corte acogió las
consideraciones vertidas en la SU-250 de 1998 a propósito de la revisión de la
constitucionalidad del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968[36]. Allí advirtió nuevamente que la
desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requiere
de motivación, pues su situación
laboral no es similar a los que ocupan cargos de carrera administrativa, donde
la discrecionalidad se restringe.
Esta posición fue ratificada en la
Sentencia T-884 de 2002, cuando la Sala Novena de Revisión de tutelas concedió
la protección constitucional  a una funcionaria de la Fiscalía General de la
Nación cuya resolución de desvinculación de la entidad, en el cargo de carrera
que venía ocupando en provisionalidad, no fue motivada.
Al conceder la acción de tutela, la Corte
resaltó que la tesis según la cual los actos de desvinculación de funcionarios
que ejercen en provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados no resulta
incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige tal motivación, pues
mientras la Corte analiza la falta de motivación desde la perspectiva de la
defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde la
perspectiva de le protección de la legalidad, lo cual permite asegurar que no
obstante las apreciaciones del máximo Tribunal de lo contencioso administrativo,
desde el punto de vista de los derechos fundamentales la motivación del acto
resulta indispensable
(…)
Con posterioridad, en la Sentencia T-610 de
2003, la Sala Segunda de Revisión de tutelas de la Corte concedió la protección
constitucional a la empleada del Hospital departamental de Nariño, quien había
sido desvinculada de un cargo de carrera que venía ejerciendo en
provisionalidad. La Corte determinó que “la discrecionalidad no exonera a la
administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la motivación
de un acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado”[37].
En el contexto anterior, la Corte reiteró
la posición según la cual los actos de remoción de funcionarios que ocupan
cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación –dado el
carácter personalísimo del cargo-, pero que los de carrera sí lo requieren,
incluso cuando están siendo ocupados por funcionarios en interinidad o
provisionalidad. (…)
3.4. Dentro de este contexto, esta
Corporación ha manifestado que es necesaria la motivación para el retiro de los
empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de
interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoción. (Sentencia
T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra)
Similar decisión adoptó la Sala Novena de
Revisión de tutelas al dictar la Sentencia T-752 de 2003. La peticionaria, una
empleada del Club Militar de Oficiales de Bogotá, había sido desvinculada sin
motivación alguna del cargo que venía ocupando en dicho club. La autoridad
nominadora sostenía que el cargo no era de carrera sino de libre nombramiento y
remoción. Tras establecer que el cargo que la peticionaria ejercía sí era de
carrera, pero que lo venía ocupando en provisionalidad, la Corte reiteró la
posición ya decantada por la jurisprudencia en relación con la necesidad de
motivación del acto de desvinculación. (…)
Nuevamente, en Sentencia T-1011 de 2003, la
Sala Séptima de Revisión de tutelas estudió el caso de un funcionario de la
Fiscalía General de la Nación que, aunque reconocía estar ocupando un cargo en
provisionalidad, alegaba que el mismo era de carrera y que, por ello, gozaba de
cierta estabilidad que consistía en que su desvinculación no podía ser
decretada sin motivación alguna. Aunque la tutela fue denegada en aquella
oportunidad porque el demandante no logró demostrar la existencia de un
perjuicio irremediable, la Corte reconoció que “el fuero de estabilidad ampara
a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso de
méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo
grado de protección judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo,
quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección,
en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los
límites que la Constitución Política y las leyes establecen”[38].
Ahora bien, el aporte relevante de esta
Sentencia es el énfasis que se hace en el respeto por el derecho de los
trabajadores a no ser desvinculados sino por motivos realmente vinculados con
el interés público, y la proscripción de la arbitrariedad que en muchos casos se
suscita cuando para reemplazarlos se nombra personal en provisionalidad, sin
justificación alguna.
(…)
Finalmente, en la sentencia (…) T-597 de
2004, la Corte protegió el derecho de una funcionaria de la CAR cuyo
nombramiento fue declarado insubsistente, en un cargo de carrera que venía ocupando en
provisionalidad. En el caso particular, la Sala se preguntó si violaba “los
derechos fundamentales de una madre cabeza de familia” el que la entidad
nominadora “declare la insubsistencia de su nombramiento en el cargo (…) al cual accedió sin haber
participado en un concurso de méritos.”(Sentencia T-951 de 2004)
Posteriormente a la recopilación jurisprudencial, en
la Sentencia T-1206/04, la Sala Primera de Revisión concedió la tutela a una Fiscal Delegada ante
Juzgados Municipales, que fue desvinculada por resolución no motivada, pese a
estar ocupando un cargo de carrera, aunque en provisionalidad. Por último, en
la Sentencia T-070/06 se consideró que la falta de motivación en el acto de desvinculación de una
funcionaria nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera de la Alcaldía
Mayor de Tunja constituía un desconocimiento al debido proceso administrativo.
La jurisprudencia en materia de tutela ha ido de la
mano del análisis de
constitucionalidad abstracto que ha abordado asuntos semejantes a la necesidad
de motivar la desvinculación de funcionarios que ocupan cargos de carrera y
están nombrados en provisionalidad. En efecto, en la Sentencia C-734/00, en la
cual se analizaba la
constitucionalidad de la expresión sin motivar la providencia contenida en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de
1968, pues según el demandante desconocía el debido proceso de los funcionarios
de libre nombramiento y remoción toda vez que admitía su desvinculación arbitraria por parte de la
administración, la Corte afirmó:
“la discrecionalidad absoluta entendida
como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una
razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama
del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la
noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las
circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole
la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su
determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la
función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional. En este orden de ideas, le asiste razón al actor
cuando afirma que la necesidad de motivar el acto administrativo se erige como
la mejor garantía para distinguir lo discrecional de lo arbitrario.”
Posteriormente se trajo a colación la sentencia SU-250 de 1998, en
los siguientes apartes:
“Pues bien, como se trata de algo
excepcional, esos empleos de libre
nombramiento y libre remoción
tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva  porque la escogencia del
colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a
plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de
entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre el nominado y
el nominador.
(…)
“[S]egún se explicó anteriormente,
necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de
carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los
empleos que no son de libre
nombramiento y remoción; salvo
los empleados que tienen el estatus de libre nombramiento y remoción.
Al
hacer la lectura completa del artículo 26, la Corte estimó que la anotación en
la hoja de vida evitaba ejercicio arbitrario de la
autoridad. Afirmó la Corporación:
“la
exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la
desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y
caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de
defensa, como lo aduce la demanda. No hay en este caso, excepción al
principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede
conocer la motivación que originó su retiro.  En
virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición
jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968,
toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada
en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.”
(subrayas ajenas al texto)
Nótese cómo la Corporación para determinar que la
expresión sin motivación se ajustaba totalmente a la Constitución conformó la
unidad normativa de todo el
artículo 26. Es decir que tuvo en cuenta dos argumentos: la consagración
constitucional de los funcionarios de libre nombramiento –en oposición a los de
carrera- y el deber de anotar los motivos de la desvinculación en la hoja de
vida. Bajo tal ratio decidendi se declaró ajustada a la Carta el mencionado
artículo.
Con base en  la compilación jurisprudencial se puede
afirmar que (i) los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados
en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción.
Lo anterior puesto que los últimos cargos –taxativamente señalados por el
legislador- implican una relación subjetiva o in tuitu personae y la
elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido,
mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la
provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo; (ii) la motivación de los actos de
desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es
indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa;
(iii) tal necesidad de motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través
de concurso la  persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.
Con base en las anteriores consideraciones,
las cuales han sido uniformes
a lo largo de toda la jurisprudencia, el remedio empleado para hacer cesar la
vulneración  ha oscilado levemente. En efecto, en los primeros fallos cuando se
encontraba que la desvinculación se había producido de forma inmotivada la
protección consistía en
ordenar la revinculación del funcionario empleando la tutela como mecanismo
transitorio de protección, mientras la jurisdicción ordinaria decidía de manera
definitiva. Tal orden de revinculación con carácter transitorio de la
protección se venía dando
puesto que se encontraba que, paralelamente con la vulneración del debido
proceso, se presentaba la afectación del mínimo vital del accionante.
No obstante, posteriormente se empleó como
remedio para el caso una protección definitiva autónoma, a saber, la orden directa e inmediata de motivar el
acto de desvinculación para que, de esa manera, el actor pudiera ejercer el
derecho de defensa ante lo contencioso. Nótese cómo en esta oportunidad ya no
se esperaba a la decisión de lo contencioso para ver si se hacía o no imprescindible la motivación,
sino que el juicio dejado al juez ordinario consistía en determinar si la
desvinculación fue válida teniendo en cuenta los motivos expuestos, toda vez
que el acto administrativo, en cumplimiento de la acción de tutela, al ser estudiado por el juez
contencioso ya estaba motivado.
Sobre
esta forma de protección definitiva autónoma, en la Sentencia
T-1204/04 se dijo:
“No
obstante que en el pasado la Corte ha enmarcado el análisis de procedibilidad
de la
tutela en estos eventos desde la perspectiva de la existencia de un perjuicio
irremediable, que daría lugar a un amparo transitorio, encuentra la Sala que,
por las razones que se han expresado, la protección frente  al desconocimiento
del derecho a la motivación del acto de desvinculación, tiene, en estos
casos, entidad constitucional autónoma y conduce, cuando sea del caso, a
medidas de protección de carácter definitivo.”
Otra forma de protección definitiva autónoma se vino dando cuando se encontraba que
además de la vulneración al debido proceso la desvinculación intempestiva
afectaba el mínimo vital del actor o actora. En estos casos no se ordenaba la
revinculación inmediata, sino, al igual que en los casos de  orden autónoma de protección del debido
proceso, se daba la oportunidad a la administración para expresar los motivos
que tuvo para desvincular al funcionario y, de no expresar motivo alguno
–diferente al ejercicio de la facultad discrecional- se ordenaba la revinculación del funcionario.
Obsérvese cómo en esta última variante de
la segunda etapa tampoco se le dejaba al juez contencioso la posibilidad de
determinar en un eventual proceso si la actuación debía o no ser motivada
puesto que si se expresaron
motivos y, por tanto, no procedió la revinculación, el acto administrativo a
estudiar será aquel que, en cumplimiento de la orden de tutela, se motivó. Si
no se expresaron motivos, no se le exige al accionante que acuda ante la
jurisdicción de lo contencioso,
sino que se tiene como inválido de manera definitiva el acto administrativo de
desvinculación y, por tanto, se ordena la revinculación sin carácter
transitorio.
A continuación se expondrán varios ejemplos
jurisprudenciales de los remedios anteriormente expuestos, para observar la tendencia actual de la
Corte Constitucional en la materia. Tal enunciación se hará a título de ejemplo
y, tomando en consideración las circunstancias de cada caso, como corresponde
en materia de tutela.
(i) Ejemplos de la primera forma de protección:
En las sentencias T-800/98 y T-884/02 se
analizó el caso de exfuncionarias de la Fiscalía, nombradas en provisionalidad,
que habían sido desvinculadas de la entidad sin motivación.  En el primer caso
se trataba de la desvinculación
laboral de una madre soltera que no tenía casa propia; en el segundo, de una
madre cabeza de familia, con dos hijos,  y sin vivienda propia. En los dos
casos, después de considerar que la desvinculación sólo se podía dar de manera
motivada, se concedió la
tutela ordenando la revinculación de las funcionarias como medida transitoria
de protección. En el mismo sentido, la Sentencia T-752/03.
(ii) Ejemplos del segundo forma de protección –primera
modalidad:
En la Sentencia T-161/05 la Corte encontró
improcedente la tutela para
ordenar el reintegro de un trabajador de la Fiscalía que había sido
desvinculado sin motivación, a pesar de ocupar cargo en provisionalidad, pues
el mero hecho de quedar sin empleo no generaba un perjuicio irremediable. Sin
embargo, sí se encontró que se
había desconocido el debido proceso por la falta de motivación y, por tanto, se
ordenó expedir una resolución motivada, la cual podía ser cuestionada ante lo
contencioso. Igualmente sucedió en la sentencia T-610/03 en la cual se ordenó motivar la resolución de desvinculación
y en la T-1206/04 con idéntica orden. De la misma manera, en el Fallo T-123/05[39], en el T-161/05 y en el T-267/05. En sentido semejante, en la
Sentencia T-392/05 en la cual se encontró que no existía un perjuicio irremediable, mas sí una
vulneración del debido proceso. Por tal motivo se dejó sin efecto el acto de
desvinculación.
(iii) Ejemplos de la segunda forma de protección -
segunda modalidad:
La Sala Sexta de Revisión, en la Sentencia T-951/04 encontró que la tutela era
procedente para proteger los derechos fundamentales de una exfuncionaria de la
Gobernación del Huila - desvinculada sin motivación aduciendo que su
nombramiento era en provisionalidad-. La Sala no concedió la tutela como mecanismo transitorio de protección
sino que ordenó la expedición del acto de manera motivada y, de no expresarse
motivos, se prescribió la revinculación de la funcionaria. Tal tipo de
protección se otorgó, en razón a su calidad madre cabeza de familia cuya hija se encontraba próxima a la
realización de una operación.
En el mismo sentido, a saber, ordenando el reintegro
de no existir motivación, se resolvió en las sentencia T-597/04, la T-1204/04 , la T-031/05, y la T-132/05.
En sentido altamente semejante, pero con una leve variación, la Sentencia
T-454/05 en la cual se ordenó dejar sin efectos la resolución de
desvinculación; proferir una nueva resolución motivada y explicar dentro de la
motivación por qué el hecho de que la actora fuera madre cabeza de familia, responsable de cinco menores
de edad, no era relevante para decidir sobre su desvinculación. De no darse tal
explicación se ordenó proceder al reintegro.
4. Del caso concreto
A continuación, la Sala Sexta de Revisión procederá a analizar si en el presente caso se
cumplen los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia
judiciales; posteriormente se estudiará si en el caso se configura algún motivo
de procedibilidad de tutela contra providencia judicial. Lo anterior, a la luz de lo señalado en la Sentencia
C-590/05.
Cumplimiento de los requisitos de procedencia:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. El presente asunto tiene dos fuentes de
relevancia constitucional: la primera, una doble presunta vulneración del debido proceso. Por una parte
dentro de la actuación administrativa de desvinculación y, por otra, dentro de
la providencia judicial del Consejo de Estado ahora cuestionada. La segunda, un
presunto desconocimiento del
precedente constitucional e, indirectamente, de la Carta.
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y
extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada.  En la presente ocasión no procede recurso alguno
contra la providencia del
Consejo de Estado cuestionada.
Si bien el artículo 194 del Código
Contencioso Administrativo señala que contra las sentencias ejecutoriadas
dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones podrá interponerse el
recurso extraordinario de súplica
en caso de que se haya dado una aplicación indebida, falta de aplicación o
interpretación errónea de las normas sustantivas, en el presente caso no era
exigible el agotamiento de este recurso para acudir a la tutela. En efecto, el
principal objetivo del recurso
extraordinario de súplica es evitar que las secciones contradigan la
interpretación de las normas sustanciales dada por la Sala Plena del Consejo de
Estado o que las subsecciones no se desvíen de lo preceptuado en la
jurisprudencia de la sección a
la cual pertenecen.
En la presente ocasión, la Sentencia del
Consejo de Estado cuestionada, proferida por la Subsección A de la Sección
Segunda, lejos de apartarse de la solución que la Sección Segunda, a la cual
pertenece, le ha dado a la casos en los cuales se cuestiona la falta de motivación en el acto de
desvinculación de funcionarios que ocupan, en provisionalidad, cargos de
carrera, la sigue.
En efecto el principal fundamento de la
Sentencia cuestionada es el seguimiento del fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 13 de
marzo de 2003, expediente 1834-01.
c. Que
se cumpla el requisito de la inmediatez. La
Sentencia del Consejo de Estado que ahora se cuestiona es del 17 de febrero de
2005. La tutela fue interpuesta el 2 de agosto del mismo año, cinco meses y medio después del fallo,
término que la Sala encuentra razonable.
d. Cuando
se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un
efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora.  En el presente caso no se alega una
irregularidad procesal en estricto sentido, a pesar de que el asunto de fondo
sí cubre un tema relativo al debido proceso administrativo. Por tanto, tal
requisito no es predicable en
el caso de la referencia.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable
tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y
que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido
posible.  El punto en
que se fundamenta la presente tutela es claro, a saber, se cuestiona que el
Consejo de Estado haya decidido en contravía de la posición jurisprudencial de
la Corte Constitucional.
f. Que no se trate de sentencias de tutela.  Claramente,
la providencia cuestionada fue proferida por el Consejo de Estado en su
categoría de juez de lo contencioso administrativo.
Existencia de motivos para la procedibilidad de tutela
contra providencia judicial:
Una vez
encontrado que el presente caso cumple con los requisitos de procedencia,  la
Corte encuentra que la Sentencia del Consejo de Estado incurrió en un motivo de
procedibilidad de tutela contra providencia judicial. En efecto, desconoció el
uniforme, claro y reiterado
precedente jurisprudencial de tutela en materia necesidad de motivación para la
desvinculación de funcionarios nombrados provisionalmente en cargos de carrera.
Al ser la Corte el intérprete con autoridad de la Constitución y haberse
establecido que para el
respeto del debido proceso administrativo, como derecho fundamental, se hace
necesaria tal motivación, la posición asumida por el Consejo de Estado acarrea
un desconocimiento indirecto de la Carta.
Como se menciona en los antecedentes de la Sentencia del Consejo de Estado del 17 de
febrero de 2005, ahora cuestionada, el señor Severo Acosta Tarazona se había
posesionado el 11 de septiembre de 1997 como Asesor 1020-7, cargo que si bien
al momento de la vinculación era de libre nombramiento y remoción, desde 1998, con la Ley 443, pasó a
ser de carrera. No obstante, el 3 de enero de 2000 fue desvinculado sin
motivación y sin que se dejara constancia en su hoja de vida de las razones
para retirarlo. Además, el cargo pasó a ser ocupado por el señor Álvaro Almanza Góngora, quien no fue nombrado
en virtud de haber ganado un concurso de méritos.
Al analizar la validez de tales actuaciones, el
Consejo de Estado, si bien reconoció que en el año 2000 y 2001 había
considerado que la desvinculación de los funcionarios que ocuparan en provisionalidad cargos de
carrera debía ser motivada, así fuera sumariamente, señaló que desde la
Sentencia de la Sección Segunda del 13 de marzo de 2003, expediente 1834-01,
Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro, la Corporación había cambiado su parecer. En efecto, en la
providencia reiterada para abordar el caso del señor Severo Acosta Tarazona se
había estimado que:
a. El funcionario nombrado en provisionalidad no puede
asimilarse al de carrera pues no ha accedido al cargo mediante concurso. No obstante, tampoco se
puede equiparar al de libre nombramiento y remoción pues ejerce un cargo de
carrera.
b. El funcionario nombrado en provisionalidad está
rodeado de doble inestabilidad. Por una parte al no pertenecer a la carrera puede ser desvinculado discrecionalmente por
el nominador.  Por otra, puede ser desplazado por quien gane el concurso de
méritos.
c. La facultad discrecional que tiene el nominador al
vincular al funcionario en provisionalidad se conserva hasta que llegue alguien que haya ganado el concurso de
méritos.
d. Al ser nombrado discrecionalmente, el funcionario
de provisionalidad también puede ser desvinculado de tal manera. En esto se
asemeja al funcionario de libre nombramiento y remoción.
e. A los beneficios de carrera no se accede automáticamente, por eso no se
pueden asimilar en la estabilidad a los funcionarios de carrera con los
funcionarios nombrados en provisionalidad.
f. Con fundamento en lo anterior, el retiro de los
funcionarios nombrados en provisionalidad
procede sin que sea necesaria ninguna motivación.
g. Lo anterior no varía cuando el funcionario
permanece en el cargo más tiempo del previsto por la ley, pues esto no cambia
la naturaleza de su vinculación.
h. La provisionalidad sólo es una forma de vinculación para no interrumpir la
prestación de un servicio público. Ésta no fue consagrada para generar un fuero
de estabilidad.
i. Si quien ocupa el cargo de provisionalidad no
ofrece garantía para la correcta prestación del servicio público, puede ser removido para velar por ésta, cuando
el nominador lo estime conveniente.
Con fundamento en los anteriores supuestos, el Consejo
de Estado consideró que en el caso no se había vulnerado ninguna disposición
sobre provisionalidad o competencia discrecional, pues para desvincular al actor “resulta procedente la facultad de libre
nombramiento y remoción, aún tratándose de un cargo de carrera administrativa.”
De otra parte, indicó el Consejo que el demandante no
había probado que quien lo reemplazó en el cargo no reuniera las condiciones mínimas exigidas por
la ley para ocuparlo, ni que el servicio se hubiese desmejorado con su
desvinculación.
Agregó la Corporación que a pesar de la idoneidad
profesional pueden darse circunstancias diferentes que a juicio del nominador no constituyan plena
garantía de la prestación eficiente del servicio. Circunstancias que el
nominador “no está obligado
a explicitar en el acto administrativo por medio del cual, haciendo uso de la
facultad legal, declara la insubsistencia.”
Por último, indicó el Consejo de Estado que al ser los
motivos del acto previos a su expedición no se puede fundamental una desviación
de poder por la falta de inclusión
en la hoja de vida de las razones por la cuales fue desvinculado el
funcionario. La prueba ha de encontrarse, por tanto, en circunstancias previas
a la omisión que se acusa. Por último, se indicó que la falta de anotación de
los motivos en la hoja podía ser
subsanada posteriormente.
Con fundamento en lo anterior, el Consejo de Estado
confirmó la Sentencia del Tribunal Administrativo que había negado las
pretensiones del demandante.
En primer lugar, la Sala Sexta observa que la
contradicción entre la jurisprudencia
de la Corte Constitucional en materia de desvinculación y la posición del
Consejo de Estado es evidente. Para la primera Corporación es indispensable la
motivación para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad
sin vulnerar el debido
proceso, pues no son equiparables los cargos de libre nombramiento y remoción
con los de carrera proveídos en provisionalidad; para el Consejo de Estado, al
ser equiparables los cargos de libre nombramiento y remoción con los de carrera
con nombramiento en
provisionalidad no es indispensable motivación alguna para desvincular al
funcionario.
De otra parte, la Sala observa que tal
desconocimiento del precedente se dio sin que se hiciese mención siquiera
sumaria de las numerosas providencias de la Corte
Constitucional en la materia que decidían en sentido opuesto[40] y, por tanto, sin que se argumentara las razones por las cuales no
se seguía el precedente jurisprudencial.
La Sala encuentra que a pesar de que el
Consejo de Estado motivó su providencia en tal motivación no hizo ninguna
argumentación referente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así las
cosas, el contenido considerativo del fallo cuestionado
se torna insuficiente a la luz de la Carta.
Si bien esta Corporación ha reconocido
que puede existir una separación del precedente, en virtud del respeto a la
igualdad ésta debe ser motivada de manera suficiente. Es
de recordar que la Sentencia C-037/96 declaró exequible el numeral segundo del
artículo 48 de la Ley Estatutaria, sobre el alcance obligatorio de las
decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela, el cual
dice que “su motivación constituye criterio auxiliar para la actividad de
los jueces”. No obstante, dicha exequibilidad fue condicionada “bajo el
entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional en las
que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales sirven como
criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden
apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de
manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de
infringir el principio de igualdad”[41].
(subrayas ajenas al texto)
Al omitirse toda mención de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, requisito previo para desvirtuar lo que en ésta se dice, se hace
evidente que no se presentaron argumentos para su desconocimiento.
De otra parte, aunque la Corte en sus primeras
providencias después de considerar que la falta de motivación constituía una
vulneración al debido proceso
otorgó el amparo como mecanismo transitorio, lo cual podría prestarse para
entender que una lectura plena del precedente autorizaba tácitamente al Consejo
de Estado para fijar la posición final acerca de la necesidad o no de la
motivación para la
desvinculación, desde 2003 hasta la fecha en numerosas providencias ya se ha
considerado la orden de motivar el acto administrativo dada por el juez de
tutela como un mecanismo autónomo y definitivo de protección. Lo anterior
implica que la Corte ha estimado
que el problema jurídico consistente en si la falta de motivación constituye o
no una vulneración del debido proceso administrativo ya fue solucionado en
forma definitiva por la Corte como órgano de cierre del ordenamiento jurídico
colombiano. Es por esto que la
actual orden de tutela a partir de 2004 sólo tiene dos vertientes: (a) ordenar
proferir un nuevo acto administrativo motivado o (b) ordenar proferir un nuevo
acto administrativo motivado y de no poder motivarse revincular inmediatamente
al funcionario. Así las cosas,
el Consejo de Estado sólo tendría competencia definitiva para determinar si
nuevo acto administrativo motivado es válido dentro del ordenamiento
jurídico.
El Ministerio aduce como argumento para la negativa de
la tutela que el cargo que
ocupaba el señor Severo Acosta Tarazona desapareció en virtud de la fusión del
Ministerio del Interior con el Ministerio de Justicia. La Corte observa que
esto no es óbice para señalar que la providencia del Consejo de Estado
desconoció la jurisprudencia
de la Corte, pues el Consejo no tuvo como argumento para negar las pretensiones
de la demanda la inexistencia actual del cargo, sino la no necesidad de
motivación. Por otra parte, la Corte ya ha estimado que de no existir el mismo
cargo que venía ocupando la
persona desvinculada la revinculación se debe dar a uno equivalente.
En conclusión, en el presente caso procede la tutela
contra la providencia judicial del Consejo de Estado cuestionada por el actor,
en virtud de que desconoció abiertamente el unificado y reiterado precedente de tutela en materia
de necesidad de motivación del acto de desvinculación de los funcionarios
nombrados en provisionalidad en cargos de carrera.
Así las cosas,  la Sala, siguiendo el precedente en el
decisum fijado por las sentencias T-688/03 y T-082/02 ordenará proferir una
nueva decisión sobre la demanda presentada por el señor Severo Acosta Tarazona,
teniendo  en cuenta los parámetros señalados en la parte considerativa de esta
Sentencia.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO : LEVANTAR la suspensión de términos dispuesta por auto del 10 de
febrero de 2006.
SEGUNDO : REVOCAR las sentencias proferidas por el Consejo de
Estado, Sección Cuarta, el 8 de septiembre de 2005, y el Consejo de Estado,
Sección Quinta, el 21 de octubre de 2005 y, en su lugar, CONCEDER la tutela al debido proceso al señor Severo Acosta Tarazona.
TERCERO : DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia del Consejo de Estado, Sección
Segunda, Subsección A, del 17 de febrero de 2005, Consejero Ponente Alberto
Arango Mantilla.
CUARTO : ORDENAR Consejo de Estado, en el término de un (1) mes, contado a partir de la notificación de la
presente sentencia, proferir una nueva decisión sobre la demanda presentada por
el señor Severo Acosta Tarazona, teniendo  en cuenta los parámetros señalados
en la parte considerativa de esta Sentencia.
QUINTO : Para los efectos del
artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado
de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el
cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La Sentencia
C-590/05 encontró contraria a la Constitución la expresión ni acción
incluida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento
Penal, pues implicaba la exclusión de la procedencia de la acción de tutela
contra sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal.
[2]  Sentencia 173/93.
[3] Sentencia T-504/00.
[4] Ver entre otras la
reciente Sentencia T-315/05
[5] Sentencias T-008/98
y SU-159/2000
[6] Sentencia T-658-98
[7] Sentencias T-088-99 y
SU-1219-01
[8] Sentencia T-522/01
[9] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01;
T-1625/00 y  T-1031/01.
[10] Sentencia T-1031 de
2001. En este caso se decidió que “(…) el pretermitir la utilización de los
medios ordinarios de defensa, torna en improcedente la acción de tutela.
Empero, la adopción rigurosa de éste postura llevaría, en el caso concreto, a
una desproporcionada afectación de un derecho fundamental. En efecto,
habiéndose establecido de manera fehaciente que la interpretación de una norma
se ha hecho con violación de la Constitución, lo que llevó a la condena del
procesado y a una reducción punitiva, no puede la forma imperar sobre lo
sustancial (CP. art. 228). De ahí que, en este caso, ante la evidente violación
de los derechos constitucionales fundamentales del demandado, la Corte entiende
que ha de primar la obligación estatal de garantizar la efectividad de los
derechos, por encima de la exigencia de agotar los medios judiciales de
defensa.”
[11] Sentencia T-949 de
2003. En este caso la Corte decidió que “(…) la infracción del deber de
identificar correctamente la persona sometida al proceso penal, sumada a la
desafortunada suplantación, constituye un claro defecto fáctico, lo que implica
que está satisfecho el requisito de procedibilidad exigido por la
Jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales.”
[12] Sentencia T-453/05.
[13] Ver Sentencia
C-590/05
[14] No entra la Sala a
analizar la hipótesis de los fallos de exequibilidad proferidos por la Corte
Constitucional ni algunos tipos de sentencias modulativas, como la
exequibilidad temporal.
[15] Con respecto a la
relación entre defecto sustancial e interpretación manifiestamente errónea, ha
sostenido la Corte: “En relación con el defecto sustancial en las providencias,
que también da lugar a la configuración de una vía de hecho, la cuestión no es
diferente: la mera interpretación de la ley no implica una vía de hecho por
parte del juez, en virtud de la autonomía funcional de que goza al impartir
justicia y aplicar las leyes, salvo que se evidencie ‘una ruptura patente y
grave de las normas que han debido ser aplicadas al proceso. La tutela entonces
se hace necesaria para restaurar el respeto del (sic) ordenamiento
jurídico sustantivo en el caso concreto. Cuando la labor interpretativa del
juez se encuentra lejos de estar razonablemente sustentada y razonada, nace una
vía judicial de hecho.’” (Sentencia T-1306 de 2001, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[16] Salvamento de voto
del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto.
[17] Ver las sentencias
C-557 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-955 de 2001, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; C-426 de 2002 y C-207 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[18] Sobre la
procedencia de latutela por desconocimiento de la ratio decidendi de los fallos
de constitucionalidad de la Corte Constitucional pueden verse las sentencias
SU-640 de 1998, SU-168 de 1999 y T-492 de 2003.
[19] M.P. Manuel José
Cepeda E. En esta ocasión la Corte concedió el amparo a los derechos del debido
proceso y la tutela judicial efectiva al entonces tutelante, por estimar que
para  la fecha en que se inadmitió el recurso de casación (diciembre de 2002)
el mencionado artículo 18 transitorio de la Ley 553 de 2000 no estaba vigente
por haber sido retirado del ordenamiento jurídico mediante fallo de
inexequibilidad desde febrero de 2001.
[20] Ver las sentencias
C-557 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-955 de 2001, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; C-426 de 2002 y C-207 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[21] Sentencia T-522 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa (vía de
hecho por no aplicar la excepción de inconstitucionalidad).
[22] En sentido semejante,
ver la Sentencia SU-168/99 en la cual la Corte conoció de la decisión de un
gobernador de suspender a dos alcaldes en el ejercicio de su cargo, basado en
la posición del Consejo de Estado según la cual el periodo era institucional y
no personal.
[23] En igual sentido
T-001 de 1999.
[24] Sentencia SU- 1553
de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[25] Cfr. La Sentencia
C-083/95, M.P. Carlos Gaviria Díaz
[26] Sentencia C-386/96,
M.P. Alejandro Martínez Caballero. Al respecto, se puede confrontar también la
Sentencia SU- 1553/2000.
[27] Sentencia
SU-327/95. En relación con el efecto vinculante de las decisiones de la Corte
Constitucional, también se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
C-037/96 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y SU-640/98 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[28]   Sentencia SU-640
de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[29]   Sentencia C-600
de 1998.
[30]   Sentencia SU-047
de 1999
[31]   Sentencia T-1625
de 2000
[32] Sentencia
SU-062/2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[33] Sentencia
SU-1553/2000.
[34] En esta ocasión, la
Corte ordenó expedir el acto administrativo indicando las motivaciones,
ajustadas a derecho, en virtud de las cuales se determinó la desvinculación. Y
añadió la Corporación que en caso de no presentarse motivos ajustados a derecho
en la motivación de la desvinculación se debería proceder al reintegro de la
afectada. La Corte no ordenó la revinculación, pues en el expediente no
constaba prueba suficiente para determinar si la desvinculación sí había tenido
motivos suficientes o se había debido al mero capricho de la administración.
[35] Cfr. Sentencia T-800
de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[36] “Decreto Ley 2400 de 1968 Artículo 26.-El nombramiento
hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca
a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad
nominadora, sin motivar la providencia.  Sin embargo, deberá dejarse constancia
del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.”
[37] Sentencia T-610 de
2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[38] Sentencia T-1011 de
2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[39] M.P. Álvaro Tafur Galvis
[40] Son 13 sentencias las que han sostenido la línea jurisprudencial
citada, a saber, SU-2550/98, T-800/98, T-884/02, T-610703, T-752/03, T-597/04,
T-951/04, T-1216/04, T-070/06, T-1204/04, T-161/05, T-031/05 y T-132/05.
[41] Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Ver en el
mismo sentido, Sentencia C-836/01, M.P. Rodrigo Escobar Gil