C-673-15
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia C-673/15
NORMAS QUE
REGULAN EL EMPLEO PUBLICO, LA CARRERA ADMINISTRATIVA, GERENCIA PUBLICA-Clasificación
de los empleos públicos/CARGOS DE JEFE DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO O
QUIEN HAGA SUS VECES-Carácter de libre nombramiento y remoción en
aplicación del principio de razón suficiente/JEFE DE CONTROL INTERNO
DISCIPLINARIO EN ENTIDADES DE LA ADMINISTRACION CENTRAL DEL NIVEL NACIONAL Y
DESCENTRALIZADA DEL NIVEL TERRITORIAL-Justificación razonable
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos
deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes
JEFES DE
OFICINA-Excepción a los cargos de carrera administrativa
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Contenido/CARRERA ADMINISTRATIVA-Fundada en el mérito
como principio constitucional y como regla general para la provisión de cargos
públicos/CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterios para determinarlo/SISTEMA DE CARRERA
ADMINISTRATIVA-Regla general/SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Principio
constitucional
EMPLEADOS DE
LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Naturaleza/CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO
Y REMOCION-Criterios desarrollados por la jurisprudencia para brindar
legitimidad constitucional a la fijación excepcional por parte del legislador/CARGOS PUBLICOS
DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Definición está sometida a
reserva de ley
CONTROL
DISCIPLINARIO-Poder punitivo del Estado
CONTROL
DISCIPLINARIO-Vías en que se desarrolla/CONTROL DISCIPLINARIO EXTERNO-Contenido
y alcance/CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO-Contenido y alcance
CONTROL
DISCIPLINARIO INTERNO-Modelos para su ejercicio
CODIGO
DISCIPLINARIO UNICO-Funciones correctivas
Referencia: expediente D-10715
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2º
literal a) -parcial- del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la
carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.
Demandante: Adriana Ximena Carreño Donado.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil
quince (2015).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el
artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los
trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana Adriana Ximena Carreño
Donado presentó demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2º, literal a) -parcial- del artículo 5º de la Ley 909
de 2004, “por la cual se expiden normas que
regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se
dictan otras disposiciones”.
Mediante providencia del 12 de mayo de 2015, el
Magistrado titular Luis Ernesto Vargas Silva dispuso admitir la demanda, por
considerar que reunía los requisitos exigidos por el artículo 2° del Decreto
2067 de 1991, corrió traslado al Procurador General de la Nación, y comunicó
del inicio del proceso al Presidente de la República, al Presidente del
Congreso, así como al Ministro del Interior, al Ministro de Justicia y del
Derecho y al Ministro de Trabajo.
Al mismo tiempo, invitó a participar en el presente
juicio al Director del Departamento Nacional de Planeación, a la Directora del
Departamento Administrativo de la Función Pública y al Presidente de la
Comisión Nacional del Servicio Civil, al igual que a los Decanos de las
Facultades de Derecho de las Universidades Externado de Colombia, Javeriana,
Nacional de Colombia, de la Sabana, Libre, Eafit de Medellín, del Atlántico,
Industrial de Santander, de Ibagué, de Antioquia, de los Andes y del Rosario,
con el objeto de que emitieran concepto técnico sobre la demanda, de
conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta
clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II. LA NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la norma
demandada, resaltando los apartes objeto de la censura:
“LEY 909 DE 2004
(septiembre 23)
Diario Oficial No. 45.680, de 23 de septiembre de 2004
Por la cual se expiden normas que regulan el empleo
público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
TITULO I.
OBJETO DE LA LEY
(…)
CAPITULO II
CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS PÚBLICOS.
ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los
empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de
carrera administrativa, con excepción de:
1. (…)
2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los
siguientes criterios:
a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo
ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:
En la Administración Central del Nivel Nacional:
Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro;
Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador
General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente,
Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad
Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de
Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de
Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero,
Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo,
Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de
Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario
o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas
Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador
Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto.
En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los
siguientes:
Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente
Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y
Jefe de Oficina Aeronáutica.
En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional:
Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente,
Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad
Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente;
Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos,
Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o
Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad
Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica,
de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control
Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos
a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes
Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia.
En la Administración Central y órganos de control del Nivel
Territorial:
Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor
Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento
Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios;
Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o
Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de
Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;
Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado.
En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:
Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o
Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de
Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control
Interno Disciplinario o quien haga sus veces;
b) (…)
(…)”
III. LA DEMANDA
1. La ciudadana demandante considera que los apartes censurados
“jefes de oficina”, “jefes” “de control interno disciplinario
o quien haga sus veces”, “jefes de” y “control interno
disciplinario o quien haga sus veces”, contenidos en el numeral 2º literal a) del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, vulneran el artículo 125 de la Constitución Política, por cuanto
desconocen la regla general de acceso a los empleos públicos mediante el sistema de carrera administrativa fundada en el concurso de
méritos. Así, considera que los cargos de libre nombramiento y remoción
resultan ser la excepción a la regla, y como toda excepción, debe ser
interpretada en forma restrictiva.
2. Señala que si bien el legislador está facultado para
definir como empleos de libre nombramiento y remoción los correspondientes a jefes
de oficinas y jefes de control interno disciplinario en el orden nacional y
territorial, lo cierto es que esa facultad es excepcional porque no puede
contradecir la esencia misma del sistema de carrera, y debe responder a un
criterio de razón suficiente. Éste último, según la actora, exige analizar la
naturaleza de las funciones del empleo o el grado de confianza que deba
depositarse en el servidor público que lo ejerce. De allí que dentro de la
categoría de libre nombramiento y remoción los cargos que se pueden incluir deben
obedecer a criterios como la realización de funciones exclusivamente
político-institucionales o que requieran de la más absoluta confianza para el
logro de sus fines, así mismo, que por su propia naturaleza sean funciones de
manejo, conducción y orientación institucional.
3. En criterio de la demandante, la función de control
interno disciplinario tiene como finalidad vigilar la conducta oficial de los
servidores públicos de la respectiva entidad, así como iniciar las indagaciones
e investigaciones que lleguen a conocimiento de la entidad por virtud de un
informe o una queja, respecto de la existencia de una presunta falta
disciplinaria en que haya incurrido uno de los servidores vinculados a la
misma. Esto, de conformidad con las previsiones del Código Disciplinario Único.
Por consiguiente, plantea que la naturaleza de esa
función implica una actuación ceñida a los procedimientos legales previamente
establecidos y finaliza con una decisión netamente objetiva, en la que el
operador disciplinario instruye y juzga los hechos y el comportamiento del
funcionario implicado con fundamento exclusivo en las pruebas recaudadas en el
plenario y acorde con las garantías del debido proceso y del derecho a la
defensa.
4. De manera que, bajo esas circunstancias, “el
operador disciplinario no ejerce su función regido por directrices políticas
dirigidas a sostener un plan de manejo o direccionamiento institucional propio
de la misión de la entidad, respecto de las cuales el director de la misma
requiera de una absoluta confianza en el jefe de oficina o dependencia
encargada de llevar a cabo las actuaciones disciplinarias para que de esa
manera se garantice el cumplimiento de sus fines”[1].
Agrega que la función disciplinaria que se ejerce al interior de la entidad por
el contrario exige una determinada autonomía e independencia, ya que sus
decisiones no se ciñen  a cuestiones de planes, estrategias o proyectos
institucionales propios del direccionamiento de las políticas públicas del
gobierno, sino que son producto del análisis objetivo del comportamiento del
funcionario investigado en el marco de un juicio justo, sin que medien
intromisiones de cualquier tipo, menos políticas, y dilaciones injustificadas.
5. Según la actora, si bien por autorización del artículo
125 Superior el legislador puede determinar los casos de excepción de la carrera
administrativa, ya sea a nivel nacional o territorial, esa labor la debe
realizar sin invertir el orden constitucional que establece como regla general
la carrera administrativa, ni afectar tampoco la filosofía que inspira este
sistema, tal como lo indicó la jurisprudencia constitucional en la sentencia
C-553 de 2010.
6. En esas condiciones, recalca que los apartes
demandados que establecen que los empleos de jefes de oficina y jefes de las
oficinas de control interno disciplinario en la administración central del
nivel nacional, en la administración descentralizada del nivel nacional y en la
administración descentralizada del nivel territorial, son de libre nombramiento
y remoción, no responden a criterios de razón suficiente, motivo por el cual deben
ser declarados inexequibles para que queden cubiertos por la regla general de
la carrera administrativa, con lo cual se garantizaría la continuidad en el
servicio, la moralidad y el mayor compromiso con la entidad.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervenciones de entidades oficiales
1.1.
Del Departamento Nacional de Planeación
El apoderado especial del Departamento Nacional de
Planeación solicita a esta Corporación, como pretensión principal, declararse
inhibida para emitir pronunciamiento respecto de la expresión demandada “Jefes
de Oficina”, señalando brevemente que “la parte actora no desarrolla
justificación alguna sobre el porqué (sic) los empleos de Jefes de
Oficina deben ser excluidos del régimen de libre nombramiento y remoción”.
En forma subsidiaria pide que los preceptos censurados
sean declarados exequibles, porque estima que el legislador está habilitado
excepcionalmente para determinar si un cargo es de libre nombramiento y remoción
teniendo en cuenta tres criterios fundamentales: el primero, relacionado con el
análisis subjetivo de la confianza necesaria para el ejercicio de ciertos
cargos; el segundo, que refiere al criterio funcional o material según el cual
el legislador puede fijar la clasificación de los empleos haciendo una remisión
al contenido de las funciones asistenciales o de apoyo atribuidas expresamente
por la Constitución, la ley o el reglamento; y el tercero, que obedece al
criterio objetivo orgánico que tiene en cuenta la ubicación del cargo dentro de
la organización estatal. Luego de explicar lo anterior, señala que “existe
plena habilitación legal para la creación de cargos de libre nombramiento y
remoción en los distintos órdenes de la administración pública y en especial
para los Jefes de Control Interno Disciplinario”.
Seguidamente indica que esta Corte en sentencia C-161 de
2003, determinó que la creación de empleos de libre nombramiento y remoción
obedece a parámetros claros como la dirección, manejo, confianza, orientación
institucional, excluyendo los cargos cuyas funciones son meramente
administrativas, ejecutivas o subalternas o en las que no se ejecute una
función de dirección. Precisa que “es claro que los Jefes de Control
Disciplinario ejercen funciones directivas, de coordinación institucional, al
ser los directores de los procesos disciplinarios de conformidad con lo
establecido en el artículo 2º de la Ley 734 de 2002, ya que corresponde a las
oficinas de control disciplinario interno, conocer de los asuntos
disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias, sin que de
ello se pueda derivar que el procedimiento disciplinario como tal sea un asunto
netamente administrativo, ejecutivo o subalterno”. Por consiguiente, en
sentir del apoderado especial los cargos formulados no están llamados a
prosperar.
1.2.
Del Departamento Administrativo de la
Función Pública
La apoderada judicial del Departamento Administrativo de
la Función Pública pide declarar la exequibilidad de la norma parcialmente
acusada, por cuanto no contraviene la clasificación general de los empleos
públicos contenida en el artículo 125 de la Carta Política.
Para sustentar lo anterior, aduce que si bien ese
artículo de la Constitución establece la clasificación general de empleos
públicos como de carrera administrativa, resulta de competencia del legislador
fijar excepciones a esta regla general partiendo de tres pautas para determinar
cuándo un empleo es de libre nombramiento y remoción: la existencia de un
fundamento legal para adelantar esa clasificación, un principio de razón
suficiente que justifique esa determinación y, la exigencia de confianza plena
o el desarrollo de una decisión política en la función asignada al cargo.
Así, luego de hacer referencia a los criterios subjetivo
de la confianza, funcional o material y orgánico, señala que las funciones de los
jefes de las oficinas de control interno disciplinario se encuentran
inicialmente contenidas en los artículos 2º, 6º, 67, 70 y 73 la Ley 734 de
2002, y en forma particular en cada una de las entidades públicas de acuerdo al
manual de funciones. Manifiesta que dichos Jefes cuentan con potestad disciplinaria,
de manera que conocen, investigan y en los casos en los que se determine
necesario, sancionan a los servidores públicos u ordenan el archivo de las
diligencias respectivas, lo que “(…) a todas luces se constituye como una
función especialísima al interior de la administración pública que requiere de
una confianza especial del nominador en la persona que encargará de cumplir con
el ejercicio de las funciones señaladas”.  En su criterio, la función
disciplinaria al interior de una entidad pública es consustancial a la
organización política y responde a fines del Estado de derecho en cuanto
mantiene una conducta acorde con el marco legal vigente y los lineamientos
constitucionales que deben regir la Administración Pública.
De esa forma, concluye que las funciones de los jefes de
las oficinas de control interno disciplinario tienen un fundamento legal que
justifica la clasificación como empleos de libre nombramiento y remoción, lo
que a su vez lleva a cumplir con el principio de razón suficiente dado el
criterio de confianza plena que debe tener el nominador en la persona que va a
cumplir las funciones disciplinarias, que debe gozar de altas calidades
profesionales y éticas que permitan la responsable aplicación del poder
disciplinario.
2.
Intervenciones de instituciones de
educación superior
2.1.
De la Universidad del Rosario
A través del profesor Manuel Alberto Restrepo Medina y la
investigadora María Angélica Nieto Rodríguez, designados por el Decano de la
Facultad de Jurisprudencia, la Universidad del Rosario pide declarar
inexequibles los apartes demandados del artículo 5º
numeral 2º literal a) de la Ley 909 de 2004.
Para tal fin, después a realizar una explicación
jurisprudencial de la provisión de los empleos públicos mediante cargos de
carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción, los intervinientes señalan
que éstos últimos como excepción se encuentran limitados a los casos en los que
la naturaleza del cargo a proveer implique componentes de dirección política,
misional o institucional y un alto grado de confianza para su cumplimiento. Debido
a ello, indican que el legislador en estos casos cuenta con una potestad de
configuración restringida porque debe tener un fundamento legal para determinar
cuándo un empleo es de libre nombramiento y remoción, al igual que debe cumplir
con el principio de razón suficiente que justifique establecer la excepción a
la carrera administrativa.
Refiriéndose a la naturaleza del control interno y del
control disciplinario, los intervinientes estiman que corresponden a funciones
administrativas cuya finalidad consiste en el establecimiento de mecanismos
para la adecuada y correcta gestión de la administración. Sin embargo, resaltan
que son funciones por naturaleza distintas: el control disciplinario
consiste en el poder punitivo del Estado frente a la violación de la
Constitución, la ley o el reglamento por parte de los servidores públicos,
mientras que el control interno de gestión busca lograr la modernización
de la administración pública y el mejoramiento de la capacidad de gestión de
sus instituciones.
Puntualmente, frente a la expresión demandada “jefes
de oficina”, explican que se trata de una locución amplia y general que
cobija una gran variedad de cargos que tradicionalmente se ubican en el nivel
directivo de la administración pública, sin embargo, ello no es óbice para
considerar en forma general que todos los cargos de jefes de oficina llevan
implícito una misión de alta gerencias que involucra la adopción de políticas
institucionales en un nivel alto de confianza, al punto que en algunas
entidades podría ser de carrera dadas sus funciones.  Así, indican que esa
expresión es indeterminada, general y no observa la especificidad del cargo,
con lo cual no se atiende la excepción que contempla el artículo 125 Superior
porque desconoce el principio de razón suficiente necesario para determinar y
clasificar los cargos como de libre nombramiento y remoción.
Tratándose de la expresión censurada “jefe de
oficina de control disciplinario”, los intervinientes manifiestan que esta
Corte en la sentencia C-1061 de 2003, reconoció que el control disciplinario
interno es una consecuencia de la situación de sujeción y de subordinación jerárquica
en la que se encuentran los servidores públicos, con el objeto de mantener el
orden en las diferentes entidades del Estado.
Para poder llevar a cabo ese control, aducen que desde
la ley 200 de 1995 y ahora en la ley 734 de 2002, se estableció la obligatoriedad
de conformar una dependencia u oficina que tiene la competencia de conocer y
fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra
los servidores de una entidad determinada. De allí concluyen que “no es
inherente a la oficina de control disciplinario una función de orden político o
misional, sino que esta se constituye como un instrumento a disposición de la
Administración para asegurar el ejercicio regular y eficiente de la función
administrativa, por lo tanto, no hay una función política, institucional o
gerencial que exija un nivel superior de confianza en su ejecución”. Señalan
que al contrario, la función contextualizada con las competencias radicadas en
la oficina cuya titularidad le corresponde, es de naturaleza jurídica y no se
justifica en sí misma como una excepción al sistema de provisión de cargos de
carrera, deviniendo en una expresión inconstitucional por desconocer el
artículo 125 de la Constitución.
2.2.
De la Universidad Externado de Colombia
El Director del Grupo de Investigación en Derecho
Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, solicita se declaren
inexequibles las expresiones demandadas del numeral
2º literal a) del artículo 5º de la Ley 909 de 2004,
por ser incompatibles con el artículo 125 de la Constitución.
Para fundamentar su petición, indica que el ejercicio de
la función de control interno disciplinario exige imparcialidad del
funcionario, un especial grado de moralidad y conocimientos específicos en
derecho, temas que la modalidad excepcional de libre nombramiento y remoción
para la provisión de cargos públicos, no asegura dada la discrecionalidad del
nominador. Expone que los jefes de control interno disciplinario no adoptan
políticas públicas ni tienen dirección, manejo y orientación institucional,
pues se dedican a vigilar la prestación debida de determinado servicio o la
ejecución correcta de una actividad, por ende, las funciones que cumplen no
tienen un nivel especial o cualificado de confianza; por el contrario, “en
la medida en que detentan y ejercen el ius puniendi, su imparcialidad es
fundamental para el correcto desempeño de su función, y la confianza no podía
sino entorpecerla”[2].
De allí que señale que la provisión de esos cargos debería hacerse acudiendo a
la regla general de carrera administrativa.
Ahora bien, a pesar de no ser parte de la censura, el
Director del Grupo de Investigación considera que los apartes demandados
desconocen los artículos 13 y 40-7 de la Carta Política, por cuanto el
legislador establece una excepción al principio de igualdad sin brindar
justificación alguna, otorgando ventajas a ciertos ciudadanos sobre otros lo
cual, en su sentir, redunda en una enervación del derecho de acceder a la
función pública en condiciones igualitarias.
Así mismo, estima que vulneran el artículo 209 Superior,
en el que se establecen los principios generales que rigen la función
administrativa, en especial quebrantan en su sentir el de moralidad, por cuanto
aplicar una metodología de provisión de empleos errónea implica su ruptura ya
que los fondos del Estado se malversan. También señala que desconoce el
principio de imparcialidad administrativa, porque sustituye la objetividad en
la selección de funcionarios por un criterio eminentemente subjetivo que halla
explicación cuando se trata de funciones directivas, de manejo y de orientación
institucional, siempre que implique relación con la política pública, o ante
funciones que exijan un nivel especial de confianza, circunstancias que
concluye no se verifican en el caso concreto.
2.3.
De la Universidad Libre – Seccional
Bogotá
El Director del Observatorio de Intervención Ciudadana
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá y la
docente Diana Jiménez Aguirre de esa misma institución, solicitan declarar que
los apartes demandados se ajustan al artículo 125 de la Carta Política.
Comenzaron su argumentación haciendo referencia a la
regla general de carrera administrativa y a las posibles excepciones que
establece el artículo 125 de la Constitución, dentro de las cuales se
encuentran los empleos de libre nombramiento y remoción, cuya competencia de
definición corresponde a una facultad limitada asignada al legislador. Explican
que la jurisprudencia constitucional ha señalado las condiciones que habilitan
a clasificar por excepción un empleo como de libre nombramiento y remoción,
cuales son: en primer lugar, que el cargo tenga asignadas funciones directivas,
de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se
adopten políticas públicas, y en segundo lugar, que el cargo tenga asignadas
funciones que exijan un nivel cualificado de confianza. En ese sentido, indican
que debe existir un fundamento legal y un principio de razón suficiente que
justifique al legislador para establecer la excepción.
En el caso de los jefes de control interno y de control
interno disciplinario, consideran que el legislador no excedió los límites
constitucionales al excluir esos empleos de la carrera administrativa, por
tratarse de cargos cuya naturaleza y funciones son propias de empleos de libre
nombramiento y remoción. En ese punto, no brindan mayores detalles para
sustentar esa conclusión, pero si señalan que por disposición legal contenida
en el artículo 39 de la Ley 909 de 2004, entre los empleados que sean
responsables de evaluar el desempeño laboral del personal, en todo caso debe
hacer un funcionario de libre nombramiento y remoción, y que las oficinas de
control interno son, según el Decreto 1599 de 2005, responsables de realizar la
evaluación independiente al sistema de control interno y la gestión de la
entidad pública, así como de hacer el seguimiento al Plan de Mejoramiento
Institucional generando las recomendaciones correspondientes y asesorando a la
alta dirección para su puesta en marcha. Así mismo, deben realizar auditorías
internas objetivas de evaluación y asesoría, por lo cual, en criterio de los
intervinientes, tales funciones se relacionan con un perfil directivo y de
confianza.
3.
Intervenciones ciudadanas
3.1.
A favor de la exequibilidad de los
preceptos demandados
La ciudadana Maribel Rodríguez Pérez intervino
solicitando que sean declarados exequibles los apartes demandados del numeral 2º literal a) del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, en
los que se establecen que son cargos de libre nombramiento y remoción en el
orden nacional y territorial, entre otros, los cargos de jefes de control
interno disciplinario, por cuanto en su sentir no se opone a la regla general
que establece el artículo 125 de la Constitución Política.
Indica que el referido artículo constitucional faculta
al legislador para excluir algunos empleos del régimen de carrera
administrativa, con lo cual está habilitado para determinar cuáles empleos son
de libre nombramiento y remoción teniendo en cuenta criterios como la
naturaleza de las funciones que desempeñan, la responsabilidad y la confianza
que se deposita en el servidor público.
Señala que de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 734
de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, toda
entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias asignadas a
los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deben organizar una
unidad u oficina en la cual el jefe debe responder al más alto nivel para
conocer y fallar los procesos disciplinarios que se adelanten contra los
servidores, garantizando el buen nombre y eficiencia de la administración en
beneficio de la comunidad y sin detrimento de los derechos y libertades de los
asociados.
Es por ello que, según la ciudadana interviniente, “dicho
cargo no puede ser asumido por un funcionario de carrera administrativa porque
perdería su esencia y su naturaleza en cuanto a las funciones ejercidas, lo
cual permite evidenciar que su ejercicio va aparejado al de la especial
confianza y a la responsabilidad administrativa que les es recomendada. El
grado de confianza que se requiere en el ejercicio de estos cargos es esencial
para el manejo de asuntos pertenecientes al especial ámbito de la reserva y el
cuidado que requiere el cumplimiento de estas funciones”. De esta forma,
considera que los cargos de jefes de control interno disciplinario deben ser de
libre nombramiento y remoción, como lo estableció excepcionalmente el
legislador.
3.2.
A favor de la inexequibilidad de los
apartes censurados
En escritos independientes, los ciudadanos Andrés David
Díaz Currea, Nancy Rincón Buitrago, Luis Alejandro Bejarano Ayala, Rubén Darío
Bernal Calle y Luis Alejandro Torres Pinilla, piden a la Corte declarar
inexequibles los apartes censurados por desconocer el artículo 125 Superior,
aduciendo que (i) existe un valor histórico predominante en el cual los
empleos deben ser de carrera administrativa en la función pública, porque es el
medio idóneo para convocar y reunir personal con méritos y fortalezas profesionales
que bloquean y eliminan el fenómeno del “amiguismo” o preferencias subjetivas
por parte de los jefes que no son elegidos por carrera administrativa; (ii)
al ser sometidos a procesos de selección los empleos que hacen parte de la
función pública, se garantiza que en su provisión se cumplan los principios de
mérito, libre concurrencia e igualdad en el ingreso, publicidad y
transparencia, con lo cual se brinda imparcialidad y confianza en la labor a
desempeñar, más aún cuando se trata de la función disciplinaria que  vigila,
investiga, indaga y sanciona las conductas ilegales de los servidores de una
entidad; (iii) la potestad que tiene el legislador para definir cargos
de libre nombramiento y remoción, además de ser una facultad excepcional, deben
responder a un criterio de razón suficiente que tiene un carácter calificado,
es decir, debe referirse a la naturaleza de las funciones de dirección del
empleo o al alto grado de confianza. Al revisar esos límites, encuentran que
los empleos de jefes de oficina y de jefes de control interno disciplinario en
la administración central del nivel nacional, descentralizada del nivel
nacional y descentralizada del nivel territorial, deben ser de carrera porque
desarrollan funciones objetivas de carácter administrativo dirigidas a la
misión general de la entidad que representan, y no responden a directrices de
política gerencial o de absoluta confianza para el logro de fines específicos;
y, (iv) quienes como jefes realizan las actuaciones disciplinarias,
necesitan garantizar su desempeño mediante la autonomía e independencia en las
decisiones para evitar cualquier tipo de intromisión o de influencias
indebidas. Por ende, los ciudadanos intervinientes no encuentran cumplido el
principio de razón suficiente que motive la exclusión de los empleos
demandados, del sistema que carrera administrativa.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN:
El Procurador General de la Nación, en ejercicio de las competencias
previstas en los artículos 242-2 y 278 de la Constitución Política, presentó
concepto dentro del trámite de la referencia, en el que solicita a la Corte declarar
inexequible la expresión “y control interno disciplinario o quien haga sus
veces” contenida en el literal a) del numeral 2º del artículo 5º de la Ley
909 de 2004, y al mismo tiempo, se declare inhibida para pronunciarse respecto
de la expresión “jefes de” incluida en la misma norma.
Para tal efecto, a título de cuestión previa, la Vista Fiscal precisa
que aunque la demanda se dirige contra las expresiones “jefes de” y “control
interno disciplinario o quien haga sus veces”, los argumentos que plantea
apuntan a controvertir que el legislador haya previsto como de libre nombramiento
y remoción el cargo de jefe de control interno disciplinario porque esta
función no supone el ejercicio de directrices políticas o de dirección
institucional. Mientras que, por el contrario, según el Ministerio Público,
respecto de los jefes de control interno no se expone cargo alguno, “lo cual
puede obedecer a que la accionante confunde los conceptos de control
disciplinario y control de gestión de la función pública – o simplemente
control interno-”, temas que no son equiparables. Así, considera que
no hay razones que sustenten el concepto de violación del artículo 125 Superior
por parte de la expresión jefe de control interno, y en consecuencia, de allí
deriva la solicitud de inhibición frente a la expresión “jefes de”.
Estima entonces que el análisis constitucional de fondo debe
concentrarse únicamente en la frase acusada “control interno disciplinario o
quien haga sus veces”, frente a la cual el Procurador General señala que es
contraria a la Constitución, por cuanto la provisión de cargos por conducto del
sistema de carrera administrativa constituye la regla general para el ingreso a
la función pública, y el legislador se encuentra limitado para establecer
excepciones a través de la definición de cargos de libre nombramiento y
remoción.
Plantea que para evaluar la constitucionalidad de las excepciones a
la regla general de provisión de cargos por medio de la carrera administrativa,
la jurisprudencia constitucional ha determinado como razones plausibles (i)
que la naturaleza y funciones del cargo deben desarrollar un papel directivo,
de manejo, de conducción y orientación institucional, tendiente a adoptar
políticas o directrices fundamentales para la institución, o (ii) que el
cargo de libre nombramiento y remoción implique de suyo un grado de confianza
pleno y total debido a la trascendencia de las decisiones para el manejo de la
entidad.
Así, señala que en el presente caso el legislador determinó que el
cargo de jefe de control interno disciplinario se adecúa a los criterios
establecidos en el encabezado del numeral 2º literal a) del artículo 5º de la
Ley demandada, esto es, que dicho cargo supone “el ejercicio de funciones de
dirección, conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción
de políticas o directrices”, y por ello la Vista Fiscal considera necesario
analizar las funciones asignadas a las oficinas de control interno
disciplinario y, como consecuencia de ello, las asignadas al funcionario jefe
encargado de esa oficina.
El Ministerio Público aduce que el control disciplinario interno,
cuyo fundamento constitucional se encuentra en el artículo 209 de la
Constitución Política y legal en el Código Disciplinario Único (CDU), pretende
asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores públicos
mediante el ejercicio del poder punitivo del Estado, con el fin de que la
administración cumpla sus cometidos vigilando la conducta oficial de las
personas que desempeñan funciones públicas. Por ello, como función primordial
de las oficinas de control interno disciplinario, se encuentra la prevista en
el artículo 76 del CDU, el cual establece que corresponde a esas dependencias
conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se
adelanten contra sus servidores, lo que implica, según la Vista Fiscal, que el
jefe de control interno disciplinario tiene competencia para adelantar la
indagación preliminar y la investigación respecto de todos los servidores
públicos del organismo correspondiente.
En ese sentido, el Procurador General manifiesta “(…) que las
funciones desempeñadas por los jefes de control interno disciplinario en
realidad no son de aquellas para las que se puede prescindir del sistema de
méritos previsto en el artículo 125 de la Constitución Política por, al menos,
cinco razones específicas”, las cuales esta Corte procede a resumir de la
siguiente forma: (i) el jefe de control interno disciplinario debe
contar con capacidades específicas y conocimientos en derecho disciplinario, “lo
cual se asegura de mejor manera por conducto de la realización de un concurso
que dé cuenta, objetivamente, de estos conocimientos”; (ii) las
funciones que desarrolla el jefe de control interno disciplinario no implican
un papel directivo relacionado con la orientación institucional ni con la
fijación de políticas administrativas, por el contrario, son independientes de
las funciones específicas asignadas a cada entidad; (iii) los jefes de
control interno disciplinario deben actuar con independencia e imparcialidad al
efectuar las investigaciones e indagaciones de primera instancia que estén a su
cargo, por lo cual deben estar libres de cualquier presión que comprometa su
recto entendimiento y la aplicación del orden jurídico disciplinario, lo que
significa que “no hay duda de que el sistema de mérito es potencialmente
conducente para el logro de este fin, pues permite que, al menos en principio,
el funcionario efectivamente esté desligado de cualquier atadura respecto de
quien lo nombró en el cargo, cosa que no podría ocurrir respecto de quien ha
sido nombrado prescindiendo de dicho sistema”; (iv) la investigación
sobre la comisión de una determinada falta disciplinaria no requiere de un alto
grado de confianza, sino de un operador objetivo e imparcial que analice con
detenimiento los expedientes y casos a su cargo, “por el contrario, un
altísimo grado de confianza con el nominador podría generar cierto grado de
cercanía capaz de afectar la neutralidad del funcionario”; y, (v) la
actividad disciplinaria no es una cuestión de directrices políticas o que
obedezca a intereses de esa esa naturaleza, ya que corresponde a una actividad
regida por los principios constitucionales de legalidad y debido proceso, entre
otros.
Con tales argumentos, la Vista Fiscal considera que el empleo
público de jefe de control interno disciplinario no debe ser un cargo de libre
nombramiento y remoción porque no se cumple con el principio de razón
suficiente, debiendo entonces ser vinculado a la regla general de provisión mediante
carrera administrativa.
VI. FUNDAMENTOS
DE LA DECISIÓN
Competencia de la Corte
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o.
de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer
y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad que se formula en esta
ocasión, contra unos apartes de una Ley de la República.
Asunto bajo revisión
2. La demandante estima que las expresiones “jefes de oficina”,
“jefes” “de control interno disciplinario o quien haga sus
veces”, “jefes de” y “control interno disciplinario o quien haga
sus veces” contenidas en el numeral 2º literal a)
del artículo 5º de la ley 909 de 2004, quebrantan el artículo 125 de la
Constitución Política, porque desconocen la regla general de acceso a los
empleos públicos mediante el sistema de carrera administrativa fundada en el
concurso de méritos. Concretamente señala que si bien el legislador está
facultado por el Constituyente para definir qué empleos son de libre
nombramiento y remoción, esa facultad es excepcional al punto de no poder
contradecir la esencia misma del sistema de carrera administrativa y debe
responder a un criterio de razón suficiente.
Es justamente ese criterio de razón suficiente el que no encuentra
acreditado respecto de los cargos demandados habida cuenta que, en concepto de
la actora, el ejercicio de la función de control interno disciplinario que
vigila la conducta oficial de los servidores público dentro de una entidad
frente a la posible comisión de faltas disciplinarias, implica una actuación
ceñida a los procedimientos legales establecidos y culmina con una decisión objetiva
en el marco de un juicio justo, por lo cual estima que el operador
disciplinario no cumple funciones de manejo, conducción u orientación
institucional propias de la misión de la entidad, ni ejerce funciones que
requieran de la más absoluta confianza del nominador para el logro de los fines
institucionales.
Por el contrario, considera que los empleos de jefe de oficina y de
jefe de control interno disciplinario en la administración central del nivel
nacional, descentralizada del nivel nacional y descentralizada del nivel
territorial, cumplen funciones que exigen autonomía e independencia ya que sus
decisiones no se ciñen a planes, estrategias o proyectos propios de una política
institucional, y por tal motivo, no deben ser empleos de libre nombramiento y
remoción ya que no responden al criterio de razón suficiente, debiendo entonces
quedar cubiertos por la regla general de la carrera administrativa.
3. Las posiciones de las intervinientes se encuentran
divididas. El apoderado especial del Departamento Nacional de Planeación y el
Procurador General de la Nación estiman que la Corte debe declararse inhibida
para resolver algunos puntos de la presente demanda de inconstitucionalidad. El
primero de ellos considera que la actora no desarrolla una justificación
concreta de por qué los empleos de “Jefes de Oficina” deben ser
excluidos del régimen de libre nombramiento y remoción. Por su parte, la Vista
Fiscal aduce que frente a la expresión acusada “Jefes de”, la demandante
no presenta razones que sustenten el concepto de la violación al artículo 125
Superior, porque se trata de una expresión que refiere tantos a los jefes de
control interno disciplinario como a los jefes de control interno de gestión en
la función pública, y los argumentos del cargo se dirigen solo a cuestionar que
el legislador haya previsto como de libre nombramiento y remoción el cargo de
jefe de control interno disciplinario, es decir, las razones que fundamentan la
demanda no son equiparables respecto al control interno.
4. Una
segunda postura solicita declarar la exequibilidad de las locuciones demandadas
contenidas en el numeral 2º literal a) del artículo 5º de la Ley 909 de 2004. Concretamente,
quien intervino en representación del Departamento Nacional de Planeación
señala que los jefes de control interno disciplinario ejercen funciones directivas
y de coordinación institucional, porque son los directores de los procesos
disciplinarios de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Ley
734 de 2002, sin que de ello pueda derivarse que el trámite disciplinario
responda a asuntos netamente administrativos, ejecutivos o subalternos. Por
consiguiente, indica que los cargos demandados cumplen con el principio de
razón suficiente aplicando el criterio funcional o material, pudiendo conservar
su naturaleza de empleos de libre nombramiento y remoción.
Para el
Departamento Administrativo de la Función Pública, la Universidad Libre de
Colombia – Seccional Bogotá y la ciudadana Maribel Rodríguez Pérez, el cargo de
jefe de control interno disciplinario debe mantener la naturaleza de ser un
empleo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo definido
excepcionalmente por el legislador, por cuanto responde a un principio de razón
suficiente que se materializa a través de la potestad disciplinaria que tiene
para conocer, investigar, resolver y sancionar a los servidores públicos de una
entidad por la comisión de posibles faltas disciplinarias, función que consideran
como especialísima al interior de la administración pública y que, por ende,
requiere de una confianza cualificada del nominador para el ejercicio de esa
labor asignada. Adicionalmente, señalan que dentro de la estructura
organizacional la función de control interno disciplinario se ubica en el nivel
directivo de la administración pública.
5. Y una
tercera postura solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de los apartes
acusados. Ésta es liderada por las Universidades del Rosario y Externado de
Colombia, además de ser acompañada por cinco ciudadanos que separadamente presentaron
sus intervenciones. Consideran que se vulnera el artículo 125 de la
Constitución Política porque el empleo de jefe de oficina de control interno
disciplinario o quien haga sus veces, tiene como función esencial asignada por
el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, la de conocer, investigar y fallar en
primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los
servidores públicos de una entidad. En sentir de aquéllos, ejerce el ius
puniendi y competencias de naturaleza jurídico-administrativas, sin que le
sean inherentes a ese empleo funciones políticas, institucionales o gerenciales
que exijan un nivel superior de confianza en su ejecución. De esta forma, no
encuentran justificación razonable para que ese cargo sea exceptuado del
sistema de carrera administrativa, más aún cuando el ejercicio de la función de
control interno disciplinario exige imparcialidad e independencia del
funcionario, un especial grado de moralidad y conocimientos específicos en la
materia disciplinaria, calidades que solo se logran mediante la provisión del
cargo a través de un concurso de méritos con el cual se elimine el amiguismo o
las preferencias subjetivas.
Esta
postura también es apoyada con argumentos similares por el Procurador General
de la Nación, quien solicita declarar inexequible la expresión demandada “control
interno disciplinario o quien haga sus veces” por ser contraria a la Constitución,
recalcando que el ejercicio de la función de control interno disciplinario no
requiere de un alto grado de confianza sino de un operador objetivo e imparcial
que analice con detenimiento los expedientes y casos a su cargo, ya que la
confianza cualificada podría generar cierto grado de cercanía con el nominador afectando
la neutralidad del funcionario. Finalmente, la Vista Fiscal señala que la
actividad disciplinaria no responde a directrices políticas, pues se trata de
una función regida por principios constitucionales y legales que debe acatar el
jefe de control interno disciplinario. Así, concluye que el empleo público de
jefe de control interno disciplinario debe ser incluido en la regla general de
provisión de cargos mediante carrera administrativa.
6. Toda vez que algunos de los intervinientes solicitan a la Corte
declararse inhibida para proferir una decisión de fondo respecto de las
locuciones demandadas “jefes de oficina” y “jefe de”, la Sala
estima necesario analizar si la presente demanda cumple con los requisitos que
establece el Decreto 2067 de 1991, para estructurar un cargo de
constitucionalidad. Solo si ese análisis es superado, planteará el problema
jurídico y abordará el estudio del mismo desde la perspectiva constitucional.
Cuestión preliminar: Requisitos de la acción pública de
inconstitucionalidad para proferir fallo de mérito. Estudio sobre la aptitud de
la demanda.
7. De forma reiterada[3],
esta Corporación ha explicado que la acción pública de inconstitucionalidad es
un mecanismo judicial de control objetivo o abstracto, en virtud del cual
quienes están legitimados pueden acudir ante el Tribunal Constitucional para
solicitar que, previo el cumplimiento de un proceso, la Corporación se
pronuncie sobre la conformidad de un precepto legal demandado con relación a lo
establecido en el texto de la Carta Política.
Del ejercicio mismo de esta acción pública surge, de un lado, la
realización del derecho político que tienen los ciudadanos para participar en
la defensa de la Constitución (artículo 40-6 Superior) y, de otro lado, el
desarrollo del principio de legalidad que faculta a la Corte Constitucional,
entre otras funciones, para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad
que presenten los ciudadanos contra las leyes, bien sea por su contenido
material ora por vicios de procedimiento en su formación[4].
8. Justamente, dentro de ese diálogo que surge entre la ciudadanía y
la autoridad judicial encargada de velar por la supremacía de la Constitución,
la jurisprudencia constitucional ha señalado que “para que la acción pública
cumpla sus finalidades, los motivos expuestos en la demanda deben acreditar
unos mínimos argumentativos que permitan a la Corte adelantar adecuadamente el
juicio de inconstitucionalidad”[5].
En esa medida, en primer lugar, ha precisado que frente a las leyes
y decretos con fuerza de ley no existe un sistema de control oficioso sino
rogado[6],
en el sentido de que éste solo se entiende activado mediante la presentación de
la demanda de inconstitucionalidad la cual, en segundo lugar, debe ceñirse a
unos requisitos argumentativos mínimos que contempla el artículo 2° del Decreto
2067 de 1991, sin que tal exigencia implique una limitación a los derechos
políticos de los ciudadanos, pues lo que se pretende es informar adecuadamente
al juez constitucional para que dicte sentencia de fondo y no termine
inhibiéndose en su decisión.
De esta forma, el demandante debe ilustrar a la Corte sobre “(i)
su capacidad para interponer la acción, (ii) cuál es la naturaleza de la norma
que se acusa, (iii) cuáles son los presupuestos constitucionales que resultan
vulnerados, (iv) el concepto o explicación de dicha violación y (v) la razón
por la cual la Corte es competente para pronunciarse sobre la materia”[7].
10. Ahora bien, centrando el análisis en el requisito mínimo
denominado concepto de la violación, la Sala Plena mediante sentencia C-1052 de
2001[8],
señaló que las razones por las cuales un texto normativo demandado viola la
Constitución Política, deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes.
10.1. La claridad de la demanda se predica de aquella que
sigue un hilo conductor en la argumentación que permita a la Corte identificar
el contenido de la censura y su justificación. Si bien no se exige la adopción
de una técnica específica, no por ello el demandante se encuentra relevado de
esbozar las razones que sustentan los cargos propuestos en forma coherente y
comprensible.
10.2. La certeza de las razones que respaldan los cargos de
inconstitucionalidad, refiere a que éstos se dirijan contra una disposición “real
y existente”[9].
Significa lo anterior que los cargos cuestionen una proposición normativa
efectivamente contenida en la disposición acusada y no sobre una distinta,
inferida por el demandante, implícita o que hace parte de normas que no fueron
objeto de demanda. De esta forma, lo que este requisito exige es que los cargos
ataquen el contenido legal verificable a partir de la interpretación del texto
acusado.
10.3. La especificidad está relacionada con que la demanda
contenga al menos un cargo concreto en el cual se explique cómo las normas
demandadas desconocen o vulneran la Carta Política. Así las cosas, la Corte ha señalado que “el juicio de constitucionalidad se
fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición
objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la
Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su
inexequibilidad a partir de argumentos ‘vagos, indeterminados, indirectos,
abstractos y globales’[10]
que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se
acusan”[11].
Justamente, la omisión en concretar la acusación impide que se desarrolle
el debate propio del juicio de constitucionalidad, ya que no existirían razones
conducentes que habiliten un diálogo específico que logre confrontar el
precepto puesto en entredicho, con las normas constitucionales presuntamente
conculcadas.
10.4. La pertinencia de las razones aducidas por el
demandante, tienen que ver con que el reproche formulado por éste sea de
naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de
la norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. Por
consiguiente, son inaceptables los cargos que se sustenten (i) en la
interpretación subjetiva de las normas acusadas a partir de su aplicación en un
problema particular y concreto; (ii) en el análisis sobre la
conveniencia de las disposiciones consideradas inconstitucionales; (iii)
en las simples interpretaciones legales o doctrinarias de la norma cuestionada;
o (iv) en calificar la norma como inocua, innecesaria o reiterativa a
partir de una valoración parcial de sus efectos. En esos casos se incumple el
requisito de pertinencia y ello no permite avocar un estudio de fondo sobre el
asunto propuesto.
10.5. Y finalmente, la suficiencia hace referencia a las razones que guardan relación, por una parte, “con la
exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios)
necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto
objeto de reproche”[12]
y, por otra parte, con el alcance persuasivo de los argumentos de la
demanda que, “aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la
norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un
proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a
toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional.”[13]
En palabras expresadas por el Pleno de la Corte en la sentencia
C-050 de 2015[14],
la suficiencia persigue “(…) que la carga argumentativa que recae sobre el actor, debe desarrollarse de
una forma mínima y proporcional al objetivo de demostrar la
inconstitucionalidad del enunciado normativo demandado. De esta manera, se deben exponer razonamientos lo
bastante fundados para que pueda pretender desvirtuar la presunción de
constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico, presunción de
corrección frente al texto constitucional que se deriva del principio
democrático y de las reglas formales y sustanciales del procedimiento
democrático de producción de normas y por tanto amerite el adelantamiento de un
estudio de constitucionalidad”.
11. El cumplimiento de todos estos requisitos aseguran que la Corte
cuente con herramientas jurídico argumentativas que le permitan resolver un
debate cierto dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que
ampara toda norma legal y la habilita para emitir un pronunciamiento de mérito.
Cuando estos requisitos se incumplen, la Corte debe declararse inhibida para
fallar por ineptitud sustancial de la demanda, ante la inexistencia de un
verdadero cargo de inconstitucionalidad.
12. Dicho lo anterior, pasa la Corte a estudiar
si la impugnación presentada por la demandante en esta oportunidad, satisface
los criterios expuestos para constituir un verdadero cargo de
inconstitucionalidad contra las expresiones acusadas.
13. Para tal efecto, en primer lugar, el Departamento Nacional de
Planeación sostiene que la actora no desarrolla una justificación concreta de
por qué el empleo de “Jefes de Oficina” debe ser excluido del régimen de
libre nombramiento y remoción.
13.1. Sobre el punto, la Sala observa que le asiste razón al
apoderado judicial del Departamento Nacional de Planeación, porque los
argumentos que expone la actora incumplen el requisito de suficiencia para
constituir un verdadero cargo de inconstitucionalidad respecto de la locución
acusada “Jefes de Oficina”, como pasará a explicarse.
Dentro de la estructura de la administración pública, el legislador
ha exceptuado de la carrera administrativa los cargos de “Jefes de Oficina”
y les ha asignado la naturaleza de ser cargos de libre nombramiento y remoción
en el nivel nacional centralizado y descentralizado. Debido a la existencia de
diversas áreas en la administración que requieren de la orientación institucional
de un directivo o jefe de acuerdo a una especialidad, las entidades cuentan con
diferentes oficinas como son las de Planeación, de Control Interno, Jurídica[15], de Informática o de Tecnología
de la Información, de Control Disciplinario Interno, y de Prensa o de
Comunicaciones. Las anteriores corresponden a la estructura básica que
organizacionalmente puede tener una entidad pública, lo que no significa que
sean las únicas existentes o que con la mera enunciación se agoten. Ahora bien,
como director de cada una de esas oficinas se nombra un funcionario cuya
denominación del cargo corresponde a “Jefes de Oficina” y se ubica en el
nivel directivo de la respectiva entidad, generalmente bajo el código 0137.[16]
13.2. Al advertir la Corte tal situación, estima que la demanda es
insuficiente porque omite realizar una justificación concreta y una exposición
de todos los elementos de juicio necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad frente a la expresión “Jefes de Oficina”, toda vez
que concentró sus argumentos exclusivamente en señalar que la función de
control interno disciplinario no corresponde a aquellas de dirección,
conducción y orientación que implique la adopción de una directriz
institucional, o que requiera un alto nivel de confianza por parte del
nominador para cumplir un logro institucional, pero olvidó generar una carga
argumentativa mínima respecto de las demás especialidades en las cuales el
cargo de “Jefes de Oficina” cumple funciones dentro de la estructura de
la administración pública, con el objeto de demostrar la inconstitucionalidad
de esa expresión demandada por no responder al principio de razón suficiente y
quebrantar el artículo 125 de la Constitución Política.
13.3. En ese sentido, la Sala considera que la actora expone un
argumento incompleto que exigiría a la Corte realizar un control oficioso de
constitucionalidad que escapa de su competencia, respecto de las funciones que
cumplen los demás jefes de oficina en las diversas especialidades antedichas,
para establecer si el cargo desde un punto de vista global debe ser excluido
del régimen de libre nombramiento y remoción por incumplir el legislador los
criterios que lo facultan para exceptuarlo de la regla general de la carrera
administrativa. Justamente, como la actora no trabaja ese punto, esta
Corporación se declarará inhibida para resolver de fondo sobre la inconstitucionalidad
de la expresión “Jefes de Oficina” contenida en el numeral 2º literal a)
del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, por ineptitud sustancial de la demanda. Así
lo dejará consignado en la parte resolutiva de la presente sentencia.
14. En segundo lugar, el Procurador General de la Nación solicita a
la Corte que se declare inhibida frente a la locución censurada“Jefes
de”, por cuanto la demandante no presenta razones que sustenten el concepto
de la violación al artículo 125 de la Carta Política, toda vez que se trata de
una expresión que refiere tanto a los jefes de control interno disciplinario
como a los jefes de control interno de gestión en la función pública, cuando
los argumentos del cargo sólo cuestionan que el legislador haya previsto como
de libre nombramiento y remoción el cargo de jefe de control interno
disciplinario, es decir, las razones que fundamentan la demanda no son
equiparables respecto al control interno.
14.1. Para
resolver el asunto, la Sala considera necesario analizar sí la actora presenta
argumentos que sustenten el concepto de la violación respecto de la expresión “Jefes
de” que demanda por presunto quebranto al artículo 125 Superior, y luego
determinar sí a partir del contexto en el cual se ubica dicha expresión, la misma
resulta indispensable para adelantar el control abstracto de
constitucionalidad, al punto de ameritar un pronunciamiento de fondo por parte
de este Tribunal Constitucional.
14.2. Según
plantea la demandante, el servidor público que ejerce el control interno
disciplinario en las entidades estatales, cumple las funciones de indagar,
investigar, instruir y juzgar los hechos y comportamientos de los empleados y
funcionarios de la respectiva entidad, en virtud de un informe o una queja
respecto a la existencia de una presunta falta disciplinaria en la que éstos
pudieron haber incurrido, para lo cual se ciñe a los procedimientos legales que
establece el Código Disciplinario Único. De acuerdo con el cargo planteado, el
operador disciplinario no ejerce esas funciones regido por directrices
políticas dirigidas a sostener un plan de manejo o direccionamiento
institucional propio de la misión de la entidad, respecto de las cuales el
director de la entidad requiera de una confianza cualificada en el jefe
encargado de llevar a cabo las actuaciones disciplinarias a nivel interno, para
garantizar de esa forma el cumplimiento de fines institucionales. Por el
contrario, según esgrime la actora, la función disciplinaria que se realiza al
interior de una entidad pública es producto de un análisis objetivo, autónomo e
independiente del jefe de control interno disciplinario, quien brinda al
funcionario investigado un juicio justo acorde con las garantías de debido
proceso y del derecho a la defensa. De allí el que estime que la definición del
cargo de jefe de control interno disciplinario o quien haga sus veces, como de
libre nombramiento y remoción, no responde al principio de razón suficiente que
debió tener en cuenta el legislador, por cuanto se trata de funciones que lejos
están de ser directivas, de definición de política institucional o de aquellas
que requieran de un alto nivel de confianza del nominador en el servidor que
las desempeña. Por consiguiente, estima que se quebranta el artículo 125 de la
Carta Política porque ese cargo debe corresponder a aquellos que se proveen
mediante el sistema general de carrera administrativa.
14.3. Como
están planteados los argumentos que presenta la actora, no cabe duda que el
cargo de inconstitucionalidad se dirige a cuestionar únicamente que el empleo
de jefe de control interno disciplinario o quien haga sus veces sea de libre
nombramiento y remoción, sin incluir o referir de forma específica al cargo de
jefe de control interno que se relaciona con el tema de gestión interna en la
administración pública. Las razones que esboza cumplen con la carga argumentativa necesaria para satisfacer las
exigencias legales y jurisprudenciales, habida cuenta que generan una duda sobre la constitucionalidad de la
expresión acusada.
14.4. En
este punto considera la Corte relevante analizar el contexto normativo en el
cual se inserta la expresión demandada “Jefes de”. De acuerdo con el
numeral 2º literal a) del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, se encuentran
exceptuados de la carrera administrativa los cargos de libre nombramiento y
remoción que respondan a uno de los siguientes criterios: “los de dirección,
conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de
políticas o directrices”. Esa norma señala varios niveles de la
administración pública como son el central nacional, el descentralizado
nacional, el descentralizado territorial, entre otros, en los cuales se ubican tales
cargos. Justamente en esos niveles señalados, el legislador incluyó los cargos
de “Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga
sus veces”.
En ese
contexto, la Sala observa que la expresión “Jefes de” constituye un
núcleo común para definir la denominación de los cargos que se enlistan
referentes al control interno y al control interno disciplinario, siendo una
expresión determinante para adelantar el juicio de constitucionalidad bajo los
planteamiento que fueron trazados por la actora. Si bien de forma aislada o por
sí sola considerada, la expresión “Jefes de” no tiene un sentido propio
y autónomo que amerite un análisis de constitucionalidad, dados los argumentos claros,
ciertos, específicos, pertinentes y suficientes que presenta la demandante
y que arriban a concluir que cuestiona el cargo de jefe de control interno
disciplinario, la Corte considera que tal expresión está intrínsecamente
relacionada con otra de las locuciones censuradas, cual es, “control interno
disciplinario o quien haga sus veces”, porque permite a ésta última
asignarle la denominación del cargo al que se refiere dentro de la estructura
de la administración pública.
14.5. En
ese sentido, la demandante construyó una proposición jurídica completa integrada
por las locuciones “Jefes de” y “control interno disciplinario o
quien haga sus veces”, las cuales dada su estrecha vinculación, permiten a
este Tribunal Constitucional emitir un pronunciamiento de fondo, teniendo claro
que el cargo limita su cuestionamiento al empleo denominado jefe de control
interno disciplinario o quien haga sus veces. Es decir, las razones que
sustentan el concepto de la violación lejos están de referirse al empleo de
jefe de control interno que se ocupa de los temas de gestión pública en una
entidad[17].
Por consiguiente, el planteamiento de la Vista Fiscal tendiente a solicitar la
inhibición frente a la expresión “Jefes de”, no está llamado a
prosperar.
Formulación
del problema jurídico y metodología de decisión
15. De acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda de
inconstitucionalidad, la Sala estima que el problema jurídico que releva el
cargo, se concreta en el siguiente interrogante: ¿Desconoció el legislador el
principio de razón suficiente y, por ende, el artículo 125 de la Constitución
Política, al definir que el empleo público de jefe de control interno disciplinario
o quien haga sus veces, tiene la naturaleza de ser un cargo de libre
nombramiento y remoción exceptuado de la carrera administrativa?
16. Para abordar el estudio del problema jurídico, esta Corporación
adoptará la siguiente metodología. Comenzará por recordar que la carrera
administrativa es un principio constitucional que opera como la regla general
para la provisión de cargos públicos; posteriormente, referirá a los criterios
que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para brindar legitimidad
constitucional a la fijación excepcional de cargos de libre nombramiento y
remoción por parte el legislador; luego, estudiará el control disciplinario
como poder punitivo del Estado, haciendo un breve acercamiento al control
disciplinario externo y profundizando, por ser del caso, sobre el ejercicio del
control disciplinario interno; y, finalmente, centrará su estudio en determinar
sí el legislador respetó el principio de razón suficiente al exceptuar el cargo
de jefe de control interno disciplinario o quien haga sus veces, de la regla
general de la carrera administrativa que establece el artículo 125 Superior.
La carrera administrativa fundada en el mérito como un principio
constitucional y como la regla general para la provisión de cargos públicos.
17. El artículo 125 de la Constitución Política establece a la
carrera administrativa basada en la evaluación del mérito, a través de concurso
público, como el mecanismo general y preferente para el ingreso de los
ciudadanos al servicio público. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, esta afirmación se sustenta en los siguientes postulados: “(i)
los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; (ii) se
exceptúan de ellos los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; (iii)
para el caso en que ni la Constitución ni la Ley haya fijado el sistema de
nombramiento, éste se realizará mediante concurso público; (iv) el ingreso y el
ascenso en los cargos de carrera, se harán previo cumplimiento de los requisitos
que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; y,
(v) en ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrán determinar su
nombramiento, ascenso o remoción en un empleo de carrera” [18].
18. Según ha decantado esta Corporación[19], la carrera
administrativa se erige como un principio constitucional definitorio en la
concepción del Estado Social y Democrático de Derecho, a la vez que sirve de
instrumento eficaz para la garantía del cumplimiento de los fines estatales y
de la función pública, para la preservación y vigencia de algunos derechos
fundamentales de las personas, y para la vigencia del principio de igualdad
entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o función
pública.
19. Justamente, en las sentencias C-588 de 2009[20], C-553 de 2010[21] y SU-539 de 2012[22], este Tribunal
Constitucional sistematizó las razones que permiten comprender la trascendencia
de la carrera administrativa en el contexto del modelo que implantó el
constituyente de 1991. Así, señaló tres criterios determinantes para comprender
esa visión que ubica a la carrera administrativa como un cimiente principal en
la estructura del Estado, por cuanto busca asegurar finalidades superiores.
19.1. El primero corresponde al criterio histórico, según el
cual durante la historia del constitucionalismo colombiano[23] ha existido una
constante preocupación por establecer en las reformas constitucionales desde
1957[24]
y en la ley, la preeminencia de la carrera administrativa frente a otras formas
de selección de personal, ello con el fin de eliminar las prácticas
clientelistas, el “amiguismo” o el nepotismo en la conformación de la
burocracia estatal, y de establecer el ingreso de funcionarios eficientes para
el cumplimiento de las finalidades del Estado a partir de la valoración del mérito
de los aspirantes. De esta forma, en el marco de la necesidad de fortalecer el
modelo democrático, la carrera administrativa se constituye en la regla general
y en una variable indispensable para la concepción de un Estado democrático.
19.2. El segundo criterio es de carácter conceptual y refiere
al entendimiento de la carrera administrativa como un principio constitucional[25] que tiene como aspecto
nodal la consideración del mérito como base determinante para el ingreso,
permanencia y retiro de los cargos del Estado.
Por consiguiente, la asimilación de la carrera administrativa como
un principio constitucional significa que el artículo 125 de la Constitución
Política es una norma superior de aplicación inmediata que contiene una base
axiológica-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la
totalidad del ordenamiento jurídico. En ese sentido, como lo ha definido esta
Corte, “el principio de la carrera administrativa cumple el doble objetivo
de (i) servir de estándar y método preferente para el ingreso al servicio
público, y (ii) conformar una fórmula interpretativa de las reglas que versen
sobre el acceso a los cargos del Estado, las cuales deberán comprenderse de
manera tal que cumplan con los requisitos y las finalidades de la carrera
administrativa, en especial el acceso basado en el mérito de los aspirantes”[26].
19.3. El tercer criterio es de naturaleza teleológica, toda
vez que se relaciona con las finalidades que cumple la carrera administrativa
como eje preponderante en el andamiaje constitucional, como quiera que articula
varios propósitos definidos por el constituyente, a saber: (i) permite
el reclutamiento, a través de concursos de méritos, de personal óptimo y
capacitado para el ejercicio de la función pública, con el fin de brindar
transparencia, eficacia y eficiencia en la administración pública[27]; (ii) materializa
el derecho a la igualdad de los ciudadanos que aspiran al ejercicio de un cargo
público (art. 13 de la Carta) y garantiza el respecto por la disposición
constitucional según la cual todos los ciudadanos tiene derecho a acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40 ibídem)[28]; y, (iii)
proporciona una estabilidad laboral a los servidores que cumplen sus funciones
con sujeción a la Constitución y a la ley (art. 53 ibídem)[29].
20. Y en este punto, es necesario señalar que la regla general del
sistema de carrera administrativa por concurso de méritos comporta, según la
jurisprudencia constitucional, “un proceso técnico de administración de
personal y un mecanismo de promoción de los principio de igualdad e
imparcialidad, en cuanto permite garantizar que al ejercicio de la función
pública accedan los mejores y más capaces funcionario y empleados, rechazando
aquellos factores de valoración que chocan con la esencia misma del Estado
social de derecho”[30].
En ese sentido, el mérito constituye una piedra angular sobre la cual se
funda el sistema de carrera administrativa, habida cuenta que evalúa la
capacidad del funcionario público como factor definitorio para ocupar el cargo,
comprobando en el proceso de selección las calidades académicas, la experiencia
y las competencias requeridas para el desempeño de un empleo público.
De allí que, estrechamente vinculado al mérito se encuentre el
concurso público, el cual en el modelo constitucional de 1991 opera como la
regla general de provisión de los cargos públicos. Sin duda, la exigencia de un
concurso público de méritos permite, a partir de un procedimiento abierto y
democrático, que los ciudadanos pongan a consideración de las autoridades del
Estado su intención de hacer parte de la estructura burocrática, partiendo para
ello de un análisis objetivo de la hoja de vida, de sus estudios, experiencia y
calidades en general, con lo cual se impiden tratamientos discriminatorios
injustificados en el acceso al servicio público[31].
21.   En síntesis, según ha interpretado y reiterado de forma
sistemática esta Corporación, la carrera administrativa es un eje definitorio del
ordenamiento constitucional porque provee el método que mejor protege los
principios del mérito, la transparencia, la eficacia y la igualdad de
oportunidades en el acceso a los cargos del Estado. Por esa razón, el sistema
de carrera tiene un carácter general y preferente para la provisión de los
servidores estatales, en tanto garantiza la selección objetiva del personal más
idóneo y calificado para brindar eficacia y eficiencia a la administración
pública.
Criterios desarrollados por la jurisprudencia para brindar
legitimidad constitucional a la fijación excepcional de cargos de libre
nombramiento y remoción por parte del legislador.
22. Como se ha indicado, el artículo 125 de la Constitución Política
establece a la carrera administrativa como regla general y preferente para la
provisión de los cargos públicos. Sin embargo, ese mismo precepto
constitucional exceptuó de dicha regla general cuatro categorías de empleos: (i)
los de elección popular; (ii) los de libre nombramiento y remoción; (iii)
los de trabajadores oficiales; y, (iv) los demás que determine la ley.
La última categoría en comento habilita expresamente una competencia
al legislador para determinar las excepciones a la carrera administrativa,
siendo una de ellas la facultad de crear empleos de libre nombramiento y
remoción. En ese evento, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la
potestad que tiene el legislador de prever cargos de esa naturaleza, pero
también ha señalado que no se trata de una facultad absoluta de configuración;
por el contrario, el ejercicio de esa competencia debe ceñirse al cumplimiento
de requisitos estrictos que se convierten en verdaderos límites a esa facultad
legislativa.
23. La primera sentencia en la cual esta Corte asumió el estudio de
esa potestad legislativa excepcional, es la C-195 de 1994[32]. En esa oportunidad estudió
una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 1° de la Ley
61 de 1987 “Por
la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa y se dictan otras
disposiciones.” La norma acusada disponía una lista de varios
cargos de libre nombramiento y remoción en la rama ejecutiva en todos los
niveles. En criterio del demandante, dicha lista incluía cargos que, en
principio, de acuerdo con la regla general del artículo 125 Superior, debían
ser de carrera administrativa, y no de libre nombramiento y remoción.
Para dar solución a la demanda
incoada, la Sala Plena precisó que de acuerdo con el artículo 125 de la
Constitución, el legislador tiene la facultad de definir, además de los ya
exceptuados expresamente por la propia Carta, aquellos empleos que no estarán
sometidos al régimen de carrera administrativa. En este sentido, recordó que
según lo dicho por la Corte en la sentencia C-391 de 1993, “compete a la ley la
definición de las normas que consagren excepciones al principio general de
pertenencia a la carrera.”
En este orden de ideas, la
conclusión a la que arribó la Corte en esa ocasión fue que en cumplimiento del
artículo 125 tantas veces referido, así como en consideración del artículo
150-23 Superior según el cual corresponde al Congreso “Expedir las leyes que regirán
el ejercicio de las funciones públicas”, es al legislador a
quien atañe definir los cargos que se exceptúan de la regla general de la
carrera administrativa. Al respecto, la Sala afirmó: “El legislador está así
facultado constitucionalmente para determinar las excepciones a la carrera
administrativa, siempre y cuando no altere la naturaleza de las cosas, es
decir, mientras no invierta el orden constitucional que establece como regla
general la carrera administrativa, ni afecte tampoco la filosofía que inspira
este sistema.”
Hecha la afirmación anterior,
la Corte pasó a señalar los siguientes criterios constitucionales conforme a
los cuales válidamente se puede considerar que un cargo es de libre
nombramiento y remoción:
“Por tanto, como base para determinar cuándo un empleo puede ser
de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer
término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad
del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es
decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla
general se convierta en excepción.  En segundo lugar, debe haber
un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer
excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad
concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.  Y, por último,
no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de
libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y
aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma,
en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una
decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor
asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar
sometida a su permanente vigilancia y evaluación.” (Negrilla fuera del texto).
24. Una segunda sentencia
relevante en la materia es la C-514 de 1994[33].
En esa ocasión el Pleno de esta Corporación adujo que la competencia expresa
que tiene el legislador para determinar aquellos empleos que se encuentran
excluidos del régimen general de carrera administrativa, exige considerar de
manera objetiva cuál es el papel que juegan los distintos cargos dentro de la
estructura del Estado y hacer una evaluación del tipo de funciones a ellos
asignadas. Dichas funciones solo pueden responder por su naturaleza a dos
criterios específicos no concurrentes entre sí, a saber: (i)
corresponder a funciones de manejo, conducción u orientación institucional, en
cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales; o, (ii)
tratarse de funciones que implican la necesaria confianza de quien tiene a su
cargo la responsabilidad.  Al respecto, puntualmente señaló:
“Dedúcese
de lo expuesto que, siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera,
según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre
solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de
la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato
en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando,
confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del
sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no
pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de
funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de
manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan
políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria
confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En
este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda
función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera
pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el
grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al
manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado
que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se
toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata.
Piénsese, por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente de la República
o en un Ministro del Despacho” (Negrillas nuestras).
De esa forma, esa sentencia
entendió que quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las
puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se
ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamento el intuito
personae debido al alto nivel de confianza que implica el desarrollo del
cargo. De allí que el legislador al crear o determinar empleos públicos que se
ubiquen en tal régimen, deba tener en cuenta lo anterior para no sobrepasar su
órbita de competencia configurativa.
25. Otra sentencia que abordó el tema es la C-161 de 2003[34]. En ella este Tribunal
Constitucional hizo referencia a unos parámetros o criterios que han de ser
observados por el legislador para determinar cuándo un cargo puede ser
catalogado como de libre nombramiento y remoción, es decir, excluido de la
regla general de carrera administrativa.
Así, estableció que el respectivo examen de constitucionalidad debe
partir de un criterio plural de evaluación del contenido de la norma que se
acusa. Lo anterior impone tener en cuenta más de un elemento para comprender la
clasificación propuesta por el legislador respecto de un empleo público. De esa
forma, indicó que el estudio debe sustentarse en tres criterios fundamentales
que deben ser valorados de manera articulada: (i) el criterio subjetivo de
confianza cualificada, que se relaciona con aquellos empleos en los
cuales la confianza sea necesaria para quienes tienen a su cargo
responsabilidades de dirección, manejo, conducción de políticas o directrices institucionales,
por cuanto las funciones a realizar demandan un mayor grado de reserva por
parte de la persona que las cumple; (ii) el criterio objetivo funcional o
material, que refiere a que el legislador para efectos de fijar una
clasificación de empleos, puede hacer una remisión al contenido de las
funciones atribuidas expresamente por la Constitución, la ley o el reglamento;
en ese sentido, cuando se trata de funciones de dirección, conducción o manejo
institucional, es viable catalogar el empleo como de libre nombramiento y
remoción; y, (iii) el criterio orgánico, el cual impone efectuar la
respectiva clasificación de los empleos teniendo en cuenta el nivel jerárquico
que ocupan dentro de la estructura de la entidad.
26. Sobre el mismo tema, la sentencia C-588 de 2009[35] fue enfática en afirmar
que la competencia para exceptuar, mediante ley, la carrera administrativa,
tiene límites “para evitar que el ordenamiento constitucional resulte
alterado por una multiplicación de las excepciones que reduzca a extremos
marginales el ámbito de la carrera administrativa, pues esta, en cuanto regla
general, está llamada a predominar cuando se trate de la provisión de empleos
estatales, de la permanencia en el cargo, de los ascensos y del retito”. Así,
recordó que las excepciones deben contar con un fundamento legal y que, en todo
caso, debe haber un principio de razón suficiente que justifique el actuar del
legislador, esto es, que se considere de forma objetiva el papel que juegan los
distintos cargos dentro de la estructura del Estado, evaluando las funciones
asignadas o el nivel de confianza cualificada que se requiere para el
cumplimiento de ellas.
27. Igual postura mantuvo la Corte en las sentencias C-553 de 2010[36], C-284 de 2011[37] y C-814 de 2014[38], en las cuales reiteró
que la definición de los cargos públicos de libre nombramiento y remoción está
sometida a reserva de ley, la cual se encuentra limitada desde dos
perspectivas. La primera, relativa a que el ejercicio de esa facultad
legislativa es excepcional “por lo que sólo podrá ser utilizada para
determinados cargos específicos, sin que pueda convertirse en la regla general
o en sucedáneo de la aplicación del régimen ordinario de carrera
administrativa”. Y la segunda, consistente en reafirmar que tal definición
de cargos debe responder a un criterio de razón suficiente, relacionado
con la naturaleza de las funciones del empleo o el grado de confianza cualificada
que debe depositarse en el servidor público que lo ejerce.
Así, concluyeron en diferentes palabras que los empleos de libre
nombramiento y remoción deben responder a una de las siguientes categorías: (i) cargos
que tengan funciones directivas, de manejo, conducción u orientación política o
institucional, casos en los cuales la jurisprudencia ha aceptado que habida
cuenta la naturaleza de la responsabilidad encomendada y los necesarios
direccionamientos político – administrativos de las entidades, conviene que
sean proveídos mediante instrumentos excepcionales, distintos al concurso
público de méritos; o (ii) empleos que requieran un grado de confianza
mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la
trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las
tareas encomendadas.
28. En conclusión, como
se observa del anterior recuento jurisprudencial, la competencia legislativa
para la definición de cargos de libre nombramiento y remoción tiene un carácter
restrictivo y responde a criterios estrictos, los cuales deben ser cumplidos
para no desdibujar la regla general de la carrera administrativa que establece
el artículo 125 de la Constitución Política. Por consiguiente, la definición de
esos cargos se debe basar en un fundamento legal y debe responder a un
principio de razón suficiente que justifique al legislador con argumentos
razonables. Dicho principio impone valorar los criterios (i) subjetivo
de confianza cualificada en el desempeño de las funciones asignadas, (ii)
objetivo funcional o material, a partir del cual el legislador puede remitir al
contenido de las funciones atribuidas al empleo por la Constitución, la ley o
el reglamento de cada entidad, con el fin acreditar que las ocupaciones esenciales
corresponden a temas de dirección, conducción y orientación institucional, cuyo
ejercicio implica la adopción de políticas o directrices para la entidad, y, (iii)
orgánico, teniendo en cuenta la ubicación del empleo en el nivel jerárquico de
la entidad.
El control
disciplinario como poder punitivo del Estado. Breve referencia al control
disciplinario externo y profundización en el ejercicio del control
disciplinario interno.
29. El control
disciplinario consiste en el poder punitivo del cual es titular el Estado
frente a la violación de la Constitución, la ley o el reglamento por parte de
los servidores públicos (artículos 6º y 124 Superiores), lo que a su vez le
permite ejercer una continua vigilancia a la conducta oficial de las personas
que desempeñan funciones públicas. Justamente, la jurisprudencia de esta
Corporación ha entendido que el control disciplinario es “un presupuesto
necesario para que en un Estado de Derecho se garantice el buen nombre y la
eficacia de la administración”[39], y por ende, constituye
un pilar fundamental de la administración pública porque garantiza los fines
esenciales del Estado, permitiendo que esa función se realice de acuerdo con
los postulados constitucionales, en beneficio de la comunidad y sin detrimento
de los derechos y libertades de los ciudadanos[40].
30. En el diseño
constitucional trazado por la Carta Política de 1991, la función disciplinaria
no se concentra en cabeza de un único organismo. Por el contrario, existe una
desconcentración de esa función entre diferentes órganos y entidades del
Estado, en procura de hacer más efectiva la vigilancia y el control de los
servidores públicos a quienes se les exige un determinado comportamiento en el
ejercicio de sus funciones.
De esta forma, el
control disciplinario se desarrolla por dos vías: (i) mediante el control
disciplinario externo, que de acuerdo con los artículos 118 y 277-6 de la
Constitución, es ejercido de forma preferente por el Procurador General de la
Nación, sus delegados y agentes, correspondiéndole adelantar la vigilancia
superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas,
llevar a cabo las investigaciones bajo el amparo de la potestad disciplinaria e
imponer las respectivas sanciones; y, (ii) a través del control
disciplinario interno que es ejercido por cada entidad que hace parte de la
administración pública.
31. Centrando
nuestro análisis en este último control, por ser relevante para el asunto sub
examine, es necesario indicar que el inciso 2º del artículo 209 Superior
establece que la administración pública en todos sus niveles debe tener un
control interno que, según los términos señalados en la ley, se ejerce por cada
una de las entidades que forman parte de la estructura estatal en desarrollo de
la potestad sancionadora de la administración.
Siguiendo la
sentencia C-1061 de 2003[41], “en principio,
el control disciplinario interno es una consecuencia de la situación de
sujeción y de subordinación jerárquica en la que se encuentran los servidores
públicos, con el objeto de mantener el orden en las diferentes entidades del
Estado y para garantizar que las mismas respondan a las finalidades del Estado
previstas en la Constitución”. Significa lo anterior que el control
disciplinario interno constituye una valiosa herramienta de administración y de
auténtica vigilancia sobre las conductas de los servidores públicos.
31.1. Desde el punto
de vista histórico, en un primer momento la Ley 13 de 1984 consagró, en ciertos
eventos, la potestad sancionatoria en cabeza del superior inmediato del
investigado en procura de mantener el orden en las dependencias de las que era
responsable; en otros, en el jefe del organismo o de la dependencia
correspondiente; y en otros, en el nominador. Bajo ese marco legal, cuando
fuere procedente iniciar la acción disciplinaria, el funcionario competente
debía designar a un funcionario investigador de igual o superior jerarquía al
investigado, para que adelantará la respectiva investigación.
31.2. Más adelante,
con la expedición de la Ley 200 de 1995, su artículo 48 introdujo la figura de
la unidad u oficina de control interno disciplinario. Así, toda entidad u
organismo del Estado, salvo la Rama Judicial, estaba obligada a constituir una
unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia
de los procesos disciplinarios que se adelantaran contra sus servidores. Es
decir, esa oficina tenía asignado por ley, el ejercicio de la función
disciplinaria al interior de las entidades estatales.
Sin embargo, esta
Corporación en sentencia C-044 de 1998[42], precisó que al
armonizar estas disposiciones con lo previsto en los artículos 57 y 61 de esa
misma ley, éste último en cuanto dispone que, cuando la falta sea
leve, corresponde al jefe inmediato del investigado fallar el proceso en única
instancia, y que "cuando se trate de la comisión de falta calificada
como grave o gravísima, el jefe de la dependencia o de la seccional o regional
correspondiente fallará el proceso en primera instancia, en cuyo caso la
segunda instancia le compete al nominador", era forzoso concluir que
la unidad u oficina de control interno era competente para llevar a cabo la
investigación disciplinaria, pero que la decisión de instancia correspondía al
jefe del organismo o al nominador.
31.3. Solo
con la expedición del actual Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002), se
avanzó efectivamente en el rediseño disciplinario. De acuerdo con el artículo
2º de dicho código, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno
y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y
entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los
servidores públicos de sus dependencias. Dicho conocimiento implica de suyo el
investigar y el fallar en primera instancia los procesos que en sede de control
disciplinario interno se adelanten.
Lo
anterior se conecta armónicamente con el artículo 74 del mismo código, el cual
consagra que toda entidad u órgano del Estado, con excepción de los Consejo
Superiores y Seccionales de la Judicatura, tiene el deber de organizar una unidad
u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la
garantía de la doble instancia de los procesos disciplinarios que se adelantan
contra sus servidores.
31.4. Como se puede evidenciar a partir de las anteriores
precisiones, en palabras de la sentencia C-095 de 2003, “es posible concluir
que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba
el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En
efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación
jerárquica - funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción,
es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato
del investigado." Y de la sentencia C-1061 de 2003, “[h]oy por hoy,
en principio y salvo las excepciones que son objeto de censura en este proceso,
el control disciplinario interno, en su primera instancia, es competencia de una
unidad u oficina especializada que debe organizarse en cada una de los
entidades o de los organismos del Estado”.
32. Entonces, resulta claro que en vigencia del actual sistema, el
control disciplinario interno es ejercido por una unidad u oficina encargada de
investigar y fallar los procesos disciplinarios en primera instancia, siendo
esa una de sus funciones esenciales, pero como se verá más adelante, no es la única
específica relacionada con la materia disciplinaria.
Sobre el tema, pero en el contexto del régimen especial de carrera
administrativa que rige en la Contraloría General de la República, esta
Corporación en sentencia C-284 de 2011[43]
al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra varios de los cargos
consagrados en el artículo 3º del Decreto 268 de 2000 como de libre
nombramiento y remoción, los cuales en criterio del demandante vulneraban el
artículo 125 de la Constitución, señaló que el cargo de Director de Control
Interno Disciplinario de esa entidad tiene como funciones asignadas la de
proponer las políticas de la entidad en la adecuada aplicación del régimen
disciplinario, y además ejerce las tareas propias de la potestad disciplinaria
en sentido estricto, es decir, conocer y fallar en primera instancia los
procesos que se adelanten por la comisión de faltas disciplinarias. En esa
ocasión este Tribunal verificó que tales funciones de dirección institucional
constituían un criterio de razón suficiente y, por ello, declaró ajustada a la
Constitución la excepción fijada por el legislador a la carrera administrativa.
33. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 34 numeral 32 de la Ley
734 de 2002, la regla general es que dicho sistema de control disciplinario
interno debía implementarse a la entrada en vigencia del Código Disciplinario
Único[44],
siguiendo las recomendaciones del Departamento Administrativo de la Función Pública
–DAFP- y “siempre y cuando existan los recursos presupuestales para tal
efecto”.
De lo anterior surge la necesidad de analizar dos situaciones: la
primera relacionada con las recomendaciones impartidas por el DAFP sobre el
tema, y la segunda, referente al régimen transitorio y excepcional de aquellas
entidades que por temas presupuestales no han podido implementar la unidad y
oficina encargada de ejercer la potestad disciplinaria interna.
33.1. Frente a la primera situación en comento, el Departamento
Administrativo de la Función Pública, de forma conjunta con la Procuraduría
General de la Nación, expidieron la Circular DAFP-PGN No. 001 de 2002[45], dirigida a los
representantes legales de los organismos y entidades de las ramas y órganos del
Estado en todos sus órdenes y niveles, en la que elaboraron las siguientes
recomendaciones relevantes: (i) para garantizar tanto la autonomía de la
unidad u oficina de control disciplinario interno y el principio de segunda
instancia, “el mecanismo para cumplir la función disciplinaria será la
conformación de un GRUPO FORMAL DE TRABAJO, mediante acto interno del jefe del
organismo, adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de
la organización, coordinado por el Director de dicha dependencia”; (ii) en
el evento en que la magnitud de la entidad o la índole de la función,
determinen un volumen significativo de procesos disciplinarios, que haga
necesaria la creación de un oficina disciplinaria de la estructura formal de la
entidad, deberán adelantarse los trámites necesarios para formalizar, en una
norma expedida por la autoridad competente, la oficina disciplinaria, con la
denominación que corresponda a la estructura organizacional; (iii) las
entidades y organismos que cuenten con oficinas o grupos que ejerzan la
potestad disciplinaria interna, continuarán con ellos; y, (iv) cuando
una entidad cuenta con una planta de personal muy reducida que haga imposible
la conformación del grupo de trabajo, la función disciplinaria se ejercerá, de
conformidad por lo previsto en el parágrafo 3º del artículo 76 del Código
Disciplinario Único, por el jefe inmediato del investigado y la segunda
instancia corresponderá al superior jerárquico del mismo.
A partir de tales recomendaciones, las entidades y órganos del
Estado adoptaron principalmente dos modelos para el ejercicio del control
disciplinario interno. Uno de ellos relacionado con la creación de una oficina
o unidad autónoma dentro de la estructura de la entidad, encargada de adelantar
la potestad disciplinaria y de desarrollar funciones preventivas, contando con
personal propio y con un jefe encargado de suscribir las decisiones que en
primera instancia se dicten en la materia; y el otro de ellos, que es la
creación de un grupo de trabajo generalmente adscrito a la Secretaría General
de la entidad, siendo justamente quien funge como Secretario General, el
encargado de llevar a cabo la materialización de la potestad disciplinaria en
primera instancia.
33.2. La cuarta recomendación consignada en la Circular DAFP-PGN No.
001 de 2002, tiene una relación directa con lo previsto en el artículo 34
numeral 32 de la Ley 734 de 2002, el cual condiciona la implementación de las
oficinas o unidades de control disciplinario interno, a la existencia de
recursos presupuestales para tal efecto, y con lo establecido en el parágrafo
3º del artículo 74 ibídem, que señala “donde no se haya implementado
oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior
inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior
jerárquico de aquél”.
En las sentencias C-095 de 2003 y C-1061 de 2003, esta Corporación
entendió que esa situación era compatible con una circunstancia transitoria
y excepcional en materia de competencia para el ejercicio de la potestad
disciplinaria interna, toda vez que la regla general es que recaiga sobre una
unidad, oficina o grupo de trabajo (artículo 2º de la Ley 734 de 2002), y solo excepcionalmente,
ante la falta de recursos presupuestales, dicha potestad puede ser ejercida por
el jefe inmediato del servidor público investigado, en primera instancia, y por
el superior jerárquico del jefe inmediato, en segunda instancia. No obstante,
aquellas sentencias dejaron en claro que el régimen transitorio no podía
mantenerse indefinido en el tiempo, por lo cual, la regla excepcional de
competencia para el ejercicio del control disciplinario interno solo se
conserva cuando la entidad ha adelantado los trámites administrativos y
presupuestales para la creación de la unidad y oficina correspondiente, sin
obtener resultados satisfactorios.
Sobre el punto, lo que advierte esta Sala es que habiendo
transcurrido más de diez años desde la entrada en vigencia del Código
Disciplinario Único, la generalidad explicada es la que predomina en la
competencia y en el ejercicio del control disciplinario interno en las
diferentes entidades y órganos del Estado. La circunstancia transitoria
descrita se ha venido superando, y con ello la competencia asignada al jefe
inmediato del servidor público investigado, constituye verdaderamente la
excepcionalidad.
34. De lo expuesto se extraen las siguientes conclusiones: (i)
el control disciplinario como poder punitivo del Estado frente a las
violaciones de la Constitución, la ley o el reglamento por parte de los
servidores públicos, se constituye en pilar fundamental de la Administración
porque permite que la función pública se ciña a postulados constitucional,
opere en beneficio de la comunidad y respete garantías y libertades de los asociados;
(ii) con la expedición de la Constitución Política de 1991, el control
disciplinario externo es ejercido de forma preferente por el Procurador General
de la Nación, y la titularidad de la potestad disciplinaria interna,
puntualmente desde la expedición de la Ley 734 de 2002, es ejercida por cada
entidad que hace parte de la administración pública a través de una unidad u
oficina del más alto nivel encargada, entre otras funciones esenciales, de
investigar y fallar en primera instancia los procesos que en sede de control
disciplinario interno se adelanten; (iii) para asumir la competencia de
este último control, en la actualidad y generalidad, las entidades y órganos
estatales asumen dos modelos recomendados: uno, la creación de una oficina o
unidad autónoma dentro de la estructura de la entidad, encargada de adelantar
la potestad disciplinaria y de desarrollar funciones preventivas, contando con
personal propio y con un jefe encargado de suscribir las decisiones que en
primera instancia se dicten en la materia; y el otro, mediante un grupo de
trabajo generalmente adscrito a la Secretaría General de la entidad, siendo su
jefe el director de esa dependencia, y, (iv) en la circunstancia de
transitoriedad descrita en el parágrafo 3º del artículo 74 de la Ley 734 de
2002, de forma muy excepcional es posible que en algunas entidades públicas la
potestad disciplinaria sea ejercida por el jefe inmediato del servidor público
investigado.
Análisis concreto del cargo. El legislador no desconoció el artículo
125 Superior al definir el empleo público de jefe de control interno disciplinario
o quien haga sus veces, como de libre nombramiento y remoción, por cuanto se
encuentra acreditada una razón suficiente, dado el nivel jerárquico que ocupa y
la naturaleza de las funciones asignadas.
35. Según expone la demandante, los apartes acusados “jefes” “de
control interno disciplinario o quien haga sus veces”, “jefes de” y “control
interno disciplinario o quien haga sus veces”, contenidas en el numeral 2º
literal a) del artículo 5º de la ley 909 de 2004, quebrantan el artículo 125 de
la Constitución Política, porque desconocen la regla general de acceso a los
empleos públicos mediante el sistema de carrera administrativa fundada en el
concurso de méritos. Si bien el legislador está facultado por el Constituyente
para definir qué empleos son de libre nombramiento y remoción, esa facultad es
excepcional y debe responder a un criterio de razón suficiente.
Es justamente ese criterio de razón suficiente el que no encuentra
acreditado respecto al cargo demandado habida cuenta que, en concepto de la
actora, el ejercicio de la función de control interno disciplinario que vigila
la conducta oficial de los servidores público dentro de una entidad frente a la
posible comisión de faltas disciplinarias, implica una actuación ceñida a los
procedimientos legales establecidos y culmina con una decisión objetiva en el
marco de un juicio justo, por lo cual estima que el operador disciplinario no
cumple funciones de manejo, conducción u orientación institucional propias de
la misión de la entidad, ni ejerce funciones que requieran de la más absoluta
confianza del nominador para el logro de los fines institucionales. Por el
contrario, considera que dicho empleo público cumplen funciones que exigen
autonomía e independencia ya que sus decisiones no se ciñen a planes,
estrategias o proyectos propios de una política institucional, y por esa razón,
al no acreditarse una razón suficiente, debe regirse por el sistema general de
la carrera administrativa.
36. Para abordar el estudio concreto de este cargo, es necesario
recordar que la competencia legislativa para la definición de empleos de libre
nombramiento y remoción tiene un carácter restrictivo y responde a criterios
estrictos, los cuales deben ser cumplidos para no desdibujar la regla general y
preferente de la carrera administrativa que establece el artículo 125 de la
Carta Política, la cual constituye un eje definitorio del ordenamiento constitucional.
Por consiguiente,
como se indicó en el fundamento jurídico 28 de esta sentencia, la
definición de esos cargos se debe basar en un fundamento legal y debe responder
a un principio de razón suficiente que justifique al legislador con argumentos
razonables. Dicho principio impone valorar las funciones esenciales asignadas
al cargo con el fin de determinar si corresponden a aquellas de dirección,
conducción u orientación institucional, cuyo ejercicio implique la adopción de
políticas o directrices para la entidad, o que exijan en su cumplimiento de un
alto nivel de confianza por parte del nominador, además de evaluar el criterio
orgánico que refiere al nivel jerárquico que ocupa el cargo dentro de la
estructura estatal.
37. En el presente
caso, la Sala observa que de acuerdo con los dos modelos [supra f.j. 33.1 y
34] que se constituyen en la generalidad para establecer la competencia y
el ejercicio del control disciplinario interno en las entidades de la
administración central del nivel nacional, de la administración descentralizada
del nivel nacional y de la administración descentralizada del nivel
territorial, el empleo público de jefe de control interno disciplinario es
ejercido por aquella persona que coordina la unidad u oficina autónoma dentro
de la estructura de la entidad, o por el director de la dependencia específica
a la cual se encuentra adscrito el grupo interno de trabajo creado para tal fin.
38. Pues bien, de
acuerdo con la parte inicial del numeral 2º literal a) del artículo 5º de la
ley 909 de 2004, la razón que utilizó el legislador para señalar que el empleo
de jefe de control interno disciplinario o quien haga sus veces, es de libre
nombramiento y remoción, tiene que ver directamente con la naturaleza de las
funciones ejercidas, las cuales indicó que corresponden a aquellas de “dirección,
conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de
políticas o directrices”.
39. Para corroborar
si la justificación que utiliza el legislador desarrolló el principio de razón
suficiente, la Sala observa que en las diferentes estructuras de las entidades
estatales de la administración central del nivel nacional, de la administración
descentralizada del nivel nacional y de la administración descentralizada del
nivel territorial, el cargo bajo estudio se ubica en el rango jerárquico
directivo y se identifica generalmente con los códigos 0035, 0037, 0137 y 006[46], ocupando
diferentes grados. Significa lo anterior que, teniendo en cuenta el criterio
orgánico, es constitucionalmente admisible la exclusión que hizo el legislador del
empleo público bajo análisis, toda vez que detenta una naturaleza directiva
dentro de la administración pública y por ello puede estar catalogado como un
cargo de libre nombramiento y remoción.
40. Analizando el
criterio funcional o material, la Corte evidencia que el empleo público de jefe
de control interno disciplinario o quien haga sus veces, ejerce varias
funciones asignadas por la ley y por los diferentes manuales específicos de las
entidades públicas, dentro de las cuales se destacan dos esenciales que
refieren a temas disciplinarios de directrices preventivas y correctivas, ejes
básicos sobre los cuales descansa la actividad.
Respecto a la función
preventiva, el jefe de control interno disciplinario de una entidad estatal es
el encargado de proponer, trazar y coordinar políticas, planes y programas
institucionales, orientados a prevenir y minimizar la ocurrencia de faltas
disciplinarias por parte de los servidores públicos de la entidad. El ejercicio
de esta función implica una conducción y orientación institucional, por cuanto
dicho jefe, con el aval del director general o quien hagas sus veces, debe
adoptar una directriz enfocada a prevenir la posible vulneración del
ordenamiento jurídico por la comisión de faltas disciplinarias. Con tal actuar
lo que se busca es concientizar y evitar que el servidor que ejerce funciones
públicas incurra en conductas sancionables o que impidan el cumplimiento de sus
responsabilidades. Así, los planes y políticas fijados propenden por menguar el
riesgo de comisión de faltas disciplinarias que generen un impacto en el
ejercicio adecuado, transparente y eficiente de la función pública.
Frente a
la función correctiva, ésta se relaciona con las delicadas tareas de asumir el
conocimiento de las indagaciones preliminares e investigaciones disciplinarias
que se desarrollan contra los empleados de la entidad pública, ejercer la
vigilancia de la conducta de los servidores públicos y sustanciar los fallos de
primera instancia proferidos en el marco de los procesos de responsabilidad
disciplinaria, entre otras.
De estas
funciones correctivas da cuenta la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único)
de la siguiente manera: (i) artículos 2° y 67, asigna la titularidad de
la potestad disciplinaria interna en los diferentes órganos y entidades del
Estado, a las unidades y oficinas encargadas del ejercicio de la acción
disciplinaria; (ii) artículo 70, el cual indica que el servidor público
que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria,
si fuere competente, iniciará inmediatamente la acción disciplinaria; y (iii)
el artículo 76, que refiere a la función principal de conocer y fallar en
primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los
servidores de la respetiva entidad. De las anteriores normas se puede extraer
que el jefe de control interno disciplinario funge como director de los
procesos disciplinarios que, con absoluta confidencialidad, se adelanten contra
los servidores públicos de una entidad, es decir, se le exige realizar un papel
de conducción eficiente e imparcial sobre tales procesos, tema del cual también
dan cuenta los diferentes manuales de funciones y competencias consultados.
Si bien esta
función correctiva implica una actuación acorde a los procedimientos legales
plenamente establecidos con el fin de generar una decisión objetiva basada en
las normas y en el material probatorio recaudado, ello no desconoce ni va en
contravía de la función de director del proceso disciplinario que en primera
instancia le asigna la ley y el reglamento al empleo público de jefe de control
interno disciplinario de la unidad u oficina respectiva.
Entonces,
como se puede observar, la naturaleza de las funciones esenciales determinadas
por la ley y los reglamentos de funciones y competencias específicas de las
diferentes entidades estatales de la administración central del nivel nacional, de la
administración descentralizada del nivel nacional y de la administración
descentralizada del nivel territorial, permiten concluir que el empleo público
de jefe de control interno disciplinario o quien haga sus veces, tiene a su
cargo temas de dirección, conducción y orientación institucional que se
convierten en una justificación razonable para que el legislador haya definido
por ley exceptuarlos de la regla general de la carrera administrativa. Así, no
tan solo cumple las funciones ceñido a claros lineamientos jurídicos regulados
en el Código Disciplinario Único, sino que además define directrices
preventivas en materia disciplinaria que operan como parte de la política
institucional en las entidades públicas.
41.  Luego de
verificar que la anterior justificación constituye en sí misma la razón
suficiente que se le exige al legislador exponer para exceptuar un cargo
público de la carrera administrativa, la Sala considera necesario señala que el
empleo de jefe de control interno disciplinario o quien haga sus veces, no
responde al criterio subjetivo de cumplimiento de una función especialísima al
interior de la entidad que requiera de una confianza cualificada del nominador
en la persona encargada de desempeñar la potestad disciplinaria interna, pues
por el contrario, dicha persona debe gozar de la autonomía e imparcialidad en
el cumplimiento de sus funciones en procura de brindar eficiencia y objetividad
en su actuar, sobre todo cuando se trata de investigar y sancionar a un
servidor público de la entidad brindando un juicio justo.
42. Precisamente, a
efectos proteger la imparcialidad, de manera general el ordenamiento jurídico
ha previsto una serie de garantías, tanto para el correcto ejercicio de la
función disciplinaria interna, como para la protección de los derechos del
investigado. Una de ellas se materializa a través de las causales de
impedimentos y recusaciones taxativamente consagradas, a las cuales pueden
acudir los servidores públicos que estimen que el jefe de control interno
disciplinario o quien haga sus veces, encuentra comprometida su objetividad al
actuar bajo la potestad de ius puniendi disciplinario que detenta[47].
Lo anterior se
precisa porque, aun cuando no es un argumento estructural del cargo que propone
la demandante, el Ministerio Público manifestó en su intervención que una de
las razones que motivaban la inclusión del mencionado empleo público en la
regla general de la carrera administrativa, es la posible y eventual afectación
a la imparcialidad. Si bien se trata de un tema que merece estudio separado, importa
recalcar que el ordenamiento jurídico establecer herramientas como las causales
de impedimento y recusaciones, para generar una separación del conocimiento del
asunto por parte del funcionario que ejerce el control disciplinario interno,
cuando su objetividad e independencia se encuentran cuestionados por tener
presiones de cualquier naturaleza que comprometan su recto entender.
43. Finalmente, la
Sala estima que incluso en los cargos públicos que el legislador ha definido
excepcionalmente como de libre nombramiento y remoción, se debe garantizar la
idoneidad y los conocimientos específicos que se requieran para el cumplimiento
de los funciones públicas, es decir, la persona nombrada debe contar con las
capacidades suficientes para el ejercicio de la función. Esta regla cobija el
empleo público de jefe de control interno disciplinario.
44. En síntesis,
este Tribunal Constitucional considera que el legislador no
desconoció el artículo 125 Superior al definir el empleo público de jefe de
control interno disciplinario o quien haga sus veces, como de libre
nombramiento y remoción, por cuanto se encuentra acreditada una razón
suficiente, dado el nivel jerárquico directivo que ocupa dentro de la
estructura de las diferentes entidades estatales, y la naturaleza de las
funciones preventivas y correctivas asignadas. De allí que al contar con una
justificación razonable, sea constitucionalmente admisible exceptuar dicho
empleo de la regla general de provisión de cargos públicos mediante carrera administrativa.
Por
consiguiente, las expresiones acusadas que se relación con el empleo público de
jefe de control interno disciplinario en las entidades de la administración central del nivel
nacional, de la administración descentralizada del nivel nacional y de la
administración descentralizada del nivel territorial, serán declaradas
exequibles.
Además, como se
indicó, la Corte se inhibirá de emitir un pronunciamiento de
fondo respecto de la expresión “Jefes de Oficina”, contenida en el
numeral 2º literal a) del artículo 5º de la ley 909 de 2004, por ineptitud
sustancial de la demanda.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO:
Declarar EXEQUIBLES, por el cargo analizado, las expresiones “Jefes”
“de control interno disciplinario o quien haga sus veces”, y “Jefes
de” “control interno disciplinario o quien haga sus veces”,
contenidas en el numeral 2º literal a) del artículo 5º de la ley 909 de 2004,
por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO:
INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la expresión
demandada “Jefes de Oficina”, contenida en el numeral 2º literal a) del
artículo 5º de la ley 909 de 2004, porque el cargo propuesto en esta
oportunidad por la demandante Adriana Ximena Carreño Donado, no reunió los
requisitos que establece el Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia
constitucional.
Notifíquese
y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta (e)
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (e)
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Cfr. folio 5 del expediente.
[2]
Cfr. folio 100 del expediente.
[3]
Sentencias C-587 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), C-055 de 2013 (MP Luis
Guillermo Guerrero Pérez), C-108 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), C-404
de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-017 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio), C-050 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos) y C-474 de 2015 (MP Alberto
Rojas Ríos).
[4]
En sentencia C-642 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), el
Pleno de la Corte al analizar la constitucionalidad del artículo 6° de la Ley
91 de 1989, señaló que “el texto constitucional habilita a los ciudadanos,
como parte de la participación, ejercicio y control del poder político, a
interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley (art. 40
de la C.P.). De forma correlativa, faculta a la Corte Constitucional para
decidir sobre las acciones de inconstitucionalidad que promueven los ciudadanos
contra leyes (art. 241 de la C.P.)”. Esa línea ha sido reiterada en
múltiples ocasiones.
[5]
Sentencia C-335 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Sobre
el mismo punto se puede consultar la sentencia C-050 de 2015 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva).
[6]
Sentencias C-128 de 2004 (MP Alfredo Beltrán Sierra)
fundamento jurídico 2, C-942 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez) fundamento
jurídico 2.1 párrafo identificado con el número 7, C-336 de 2012 (MP Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub) fundamento jurídico 4.2.3.1., y C-227 de 2015.
[7]
Sentencias C-610 de 2012 y C-404 de 2013 (ambas del MP Luis
Ernesto Vargas Silva).
[8]
(MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[9]
Sentencia C-1052 de 2011 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y
reiterada en las sentencias C-243 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-355
de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y C-642 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva).
[10]
Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de la
Corte cuando ha señalado la ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad,
por inadecuada presentación del concepto de la violación. Cfr. los autos 097 de
2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y 244 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño) y las sentencias C-281 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo),
C-519 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-013 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis), C-380 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-177 de 2001 (M.P. Fabio
Morón Díaz), entre varios pronunciamientos.
[11]
Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[12]
Ibídem.
[13]
Ibídem.
[14]
(MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[15]
Diferente a la Oficina Asesora Jurídica.
[16]
La anterior información se obtuvo luego de revisar varios
organigramas y manuales específicos de funciones y competencias laborales de
entidades públicas del nivel nacional centralizado y descentralizado. Por
ejemplo, los relativos al Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas
DANE, al Departamento Administrativo de la Función Pública, al Departamento
Administrativo Nacional de Planeación, al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Agricultura y
Desarrollo Territorial, de Ambiente y Desarrollo Sostenible, entre otros.
[17]
En la sentencia C-996 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra), la
Corte explicó que es diferente el control interno de gestión al control interno
disciplinario, aunque la finalidad que persiguen los dos se centra en contribuir
al servicio de los intereses generales del Estado estableciendo mecanismos para
la adecuada y correcta gestión administrativa. Puntualmente señaló: “Mientras
el control disciplinario consiste en el poder punitivo del Estado frente a la
violación de la Constitución, la ley o el reglamento, por parte de los
servidores públicos lo que le permite vigilar la conducta oficial de las
personas que desempeñan funciones públicas, el control interno de gestión se
encuentra encaminado a lograr la modernización de la administración pública y
el mejoramiento de la capacidad de gestión de sus instituciones, tendiente a la
consecución de mayores niveles de eficacia en todos los órganos y entidades del
Estado”. Sobre esta diferenciación también se puede consultar la sentencia
C-826 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[18]
Sentencias C-553 de 2010 y SU-539 de 2012 (ambas del MP Luis Ernesto Vargas
Silva).
[19]
Como sentencia hito en la materia se puede consultar la C-588
de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[20]
(MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[21]
(MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[22]
(MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[23]
Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-588 de 2009
que trazó la evolución histórica de la carrera administrativa.
[24]
Desde la reforma constitucional plebiscitaria del 1º de
diciembre de 1957, la carrera administrativa fue elevada a rango
constitucional.
[25]
En la sentencia C-553 de 2010, la Corte señaló que otorgar a
la carrera administrativa la condición de ser principio constitucional, “no
solo tiene una consecuencia categorial, esto es, ubicarla como uno de los
pilares en que sustenta el ordenamiento jurídico, sino que también conlleva
particulares funciones hermenéuticas”.
[26]
Sentencia C-553 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[27]
Según precisó la sentencia SU-539 de 2012, “(…) la Corte ha entendido que la selección de los ciudadanos más idóneos
en este ámbito garantiza la satisfacción de los fines de transparencia,
eficiencia y eficacia de la función administrativa (art. 123
C.P.). En este sentido, existe una estrecha relación entre el cumplimiento de
los fines del Estado (art. 2 C.P.) y la selección del personal más calificado
para el efecto, pues sin adecuados y efectivos concursos de méritos que
conduzcan a la vinculación de “aquellas personas que tengan suficientes
calidades morales, académicas, intelectuales y laborales para asumir con
eficiencia” el servicio público, la satisfacción de dichos fines sería aún más
compleja”.
[28]
Sentencia C-1230 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[29]
Sentencias C-588 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
y C-101 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo).
[30]
Sentencia C-1230 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[31]
Al respecto, la sentencia SU-539 de 2012 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva) precisó que “(…) la realización del concurso para la provisión
de cargos en la administración constituye el instrumento principal para
garantizar que quienes trabajen en el Estado tengan la suficiente idoneidad
profesional y ética para el desempeño de las importantes laborales que le son
encomendadas”. Además, en la sentencia C-588 de 2009 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo), la Corte indicó el concurso asegura “la selección fundada en la evaluación y
la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las
funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impide que
prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del mérito, favorezca
criterios “subjetivos e irrazonables, tales como la filiación política del
aspirante, su lugar de origen (…), motivos ocultos, preferencias personales,
animadversión o criterios tales como el sexo, la raza, el origen nacional o
familiar, la lengua, la religión, o la opinión pública o filosófica, para descalificar
al aspirante”.
[32]
(MP. Vladimiro Naranjo Mesa). Esa sentencia estimó que excluir
del régimen de carrera el cargo de “Jefe de Oficina y los demás empleos de
Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección”
previsto en los literales a) y d) del artículo 1° de la Ley 61 de 1987,
incumplía el principio de razón suficiente en la medida en que las funciones de
esos cargos no implicaban un alto grado de confianza. Así, precisó que esos
empleos, por su esencia, eran compatibles con el sistema de carrera, y su
exclusión no obedecía a la naturaleza de las cosas, es decir, encontró que eran
cargos no aptos para ser catalogados como de libre nombramiento y remoción,
caso en el cual indicó que debe prevalecer la carrera administrativa como norma
general. Por consiguiente, declaró inexequible esa expresión, además de tomar
otras decisiones.
[33]
(MP José Gregorio Hernández Galindo). Esa sentencia estudió
una demanda de inconstitucionalidad que se presentó contra varias expresiones
el artículo 122 de la Ley 106 de 1993, la cual regula la organización y
funcionamiento de la Contraloría General de la República. Concretamente, la
definición como cargos de libre nombramiento y remoción del Jefe de Oficina,
Jefe de Unidad, Director, Jefe de Unidad Seccional, Jefe de División Seccional,
Profesional Universitario Grado 13 y 12, y coordinador. En la parte resolutiva
declaró inexequibles las expresiones demandadas por incumplir el principio de
razón suficiente, salvo la que refiere al cargo de Jefe de Oficina que encontró
ajustada a la Constitución, por cuanto cumple funciones de manejo que exigen un
alto nivel de confianza y tiene un nivel directivo-asesor dentro de la
estructura de la Contraloría General de la Nación.
[34]
(MP Alfredo Beltrán Sierra). Esta sentencia analizó una
demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2º literales a) y b) -con su
parágrafo- de la Ley 443 de 1998, “por la cual se expiden normas sobre
carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, por presuntamente
desconocer el artículo 125 de la Constitución. Los apartes acusados referían a
los empleos de libre nombramiento y remoción relacionados con (i)
dirección, conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio implica la
adopción de políticas y directrices (literal a), norma frente a la cual la
Corte estableció la existencia de cosa juzgada constitucional frente a la
sentencia C-506 de 1999; (ii) el alto nivel de confianza en la función
asignada, como acontece en el caso de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, en donde los empleos adscritos a las oficinas de los comandos, de las
unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, implican una
confianza intuito personae porque manejan asuntos exclusivos al ámbito
de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional  (literal b). Al
respecto, la Corte concluyó que dichos cargos responden a un principio de razón
suficiente derivado de la confianza cualificada que exige el cumplimiento de
las funciones, y por ese motivo, declaró exequible el literal b) demandado; y, (iii)
finalmente declaró inexequible el parágrafo del literal b) en comento, en
cuanto consideraba de libre nombramiento y remoción los empleos que
posteriormente fueran creados y señalados en la nomenclatura con una
denominación distinta pero cumpliendo funciones de dirección. En ese caso
puntual la Corte encontró violado el artículo 125 Superior, porque el principio
de razón suficiente exige realizar un estudio concreto de las funciones de cada
empleo a fin de verificar si se ajustan a los parámetros de dirección,
conducción institucional, manejo o de confianza, siendo imposible de establecer
frente a cargos futuros.
[35]
(MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Esta sentencia estudió
una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º del Acto Legislativo
01 de 2008, “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución
Política”, que regulaba la inscripción extraordinaria en carrera
administrativa sin necesidad de realizar concurso público de méritos. La norma
fue declarada inexequible por desconocer el artículo 125 de la Constitución
Política.
[36]
(MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[37]
(MP María Victoria Calle Correa).
[38]
(MP Alberto Rojas Ríos).
[39]
Sentencia C-996 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra).
[40]
Al respecto se pueden consultar las sentencias C-996 de 2001
(MP Alfredo Beltrán Sierra), C-095 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-1061 de
2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-826 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y
C-634 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo).
[41]
(MP Rodrigo Escobar Gil).
[42]
(MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[43]
(MP María Victoria Calle Correa).
[44]
Si bien se expidió el 5 de febrero de 2002, su vigencia se
hizo efectiva tres meses después, es decir, el 5 de mayo de 2002.
[45]
Se puede consultar en el siguiente vinculo https://www.funcionpublica.gov.co/visornorma/-/normativa/51487/view/
[46]
Para llegar a esa conclusión se analizaron varios organigramas
y manuales de funciones de diferentes entidades en esos niveles de la
administración, lo que arrojó que el titular del control disciplinario interno
en primera instancia es el jefe de la unidad, oficina o grupo de trabajo, cuyo
rango es directivo, o se encuentra asociado directamente a las funciones
asignadas al Secretario General de varias entidades, el cual también tiene la
naturaleza de ser un cargo directivo. Algunos de los manuales específicos
consultados correspondientes al año 2015 fueron el del Departamento
Administrativo Nacional de Estadísticas DANE, del Departamento Administrativo
de la Función Pública, del Departamento Administrativo Nacional de Planeación,
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de los Ministerios de Hacienda
y Crédito Público, de Agricultura y Desarrollo Territorial, de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, del Incoder, de la Superintendencia de Economía Solidaria, de las
Gobernaciones de Cundinamarca, Antioquía, Boyacá, de la Alcaldía de Bogotá,
entre otros.
[47]
En la sentencia C-1061 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), esta Corporación
señaló que “(…) para garantizar la imparcialidad de quien ejerce la potestad
disciplinaria, el ordenamiento jurídico ha previsto las causales de
impedimentos y recusaciones. Del mismo modo, está contemplada la garantía de la
doble instancia. Y cabe también la posibilidad de que se acuda al poder
preferente de la Procuraduría General de la Nación, para que ésta asuma el
conocimiento de un determinado proceso, amén de que corresponde a la misma
Procuraduría ejercer la vigilancia disciplinaria sobre la conducta de quienes adelantan
una investigación disciplinaria cualquiera”.