C-289-17
Sentencia
C-289/17
INSTRUMENTOS
PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Procedimiento legislativo especial para la paz (fast track) y
facultades presidenciales para la paz
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS LEY PROFERIDOS
EN EJERCICIO DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS CONCEDIDAS POR ACTO LEGISLATIVO 1 DE
2016-Alcance/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS LEY
PROFERIDOS EN EJERCICIO DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS CONCEDIDAS POR ACTO
LEGISLATIVO 1 DE 2016-Revisión automática de constitucionalidad del Decreto
Ley 249 de 2017
DECRETO QUE
REGULA LA CONTRATACION PARA LA ERRADICACION MANUAL DE CULTIVOS ILICITOS EN EL
MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE
UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Inexequible
Teniendo en
cuenta las consideraciones presentadas en esta sentencia, la Corte
Constitucional encuentra que el Decreto Ley 249 de 2017 cumple con los
presupuestos formales de conexidad, y finalidad, pero no con el de necesidad
estricta. (…) Por esa razón, el Decreto Ley 249 de 2017 no puede ser objeto de
un pronunciamiento de constitucionalidad sobre el fondo de su contenido por
parte de la Corte Constitucional y debe ser declarado inexequible.
DECRETOS LEY
DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisitos
formales
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Competencia
gubernamental/DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Título debe corresponderse con el contenido/DECRETOS
LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Invocación
expresa de la facultad prevista en el Acto Legislativo 01 de 2016/FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Motivación/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA
PAZ-Temporalidad/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de
conexidad objetiva
La Corte
comprueba que se cumplen los requisitos fijados en la jurisprudencia para
verificar la conexidad externa entre las normas que dan lugar a estados de
excepción y aquellas que los desarrollan, las cuales son aplicables al
procedimiento especial para el desarrollo del Acuerdo Final, según lo ha
determinado la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional en esta
materia.
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de conexidad
estricta o juicio de finalidad
(…) en general,
las medidas destinadas a menguar la influencia del flagelo del narcotráfico en
el conflicto armado colombiano, y las consecuencias sociales que ese fenómeno
tiene por sobre los indicadores nacionales de violencia, se entienden como un
desarrollo directo del Acuerdo Final, uno de cuyos ejes es, precisamente,
procurar el desmonte del tráfico de drogas. En ese orden de ideas, si bien la Corte
entiende que la política de prevención y coacción frente al tráfico de drogas
no se circunscribe únicamente a la implementación del Acuerdo Final, lo cierto
es que en todo caso sí es un objetivo del mismo. Por esa razón, la Corte
entiende acreditado el requisito de finalidad para el Decreto Ley 249 de 2017.
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de necesidad
estricta
(…) [L]a habilitación especial
otorgada al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley,
contenida en el Acto Legislativo 01 de 2016 es única y exclusivamente el
mecanismo de implementación de los aspectos urgentes del Acuerdo Final que no
puedan tramitarse por la vía del procedimiento legislativo especial, pero no
son el mecanismo único de implementación del mismo, pues todo aquello que no
revista ese carácter urgente, deberá implementarse por la vía ordinaria, so
pena de ser declarado inexequible.
Referencia: Expediente RDL-005
Revisión
automática de constitucionalidad del Decreto Ley 249 del 14 de febrero de 2017 “por
el cual se regula la contratación para la erradicación manual de cultivos
ilícitos en el marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera”.
Magistrado
Ponente:
AQUILES
ARRIETA GÓMEZ
Bogotá D.C., 4 de mayo de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Plena de la Corte Constitucional en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, tal como fue modificado por el Decreto Ley 121 de 2017,[1] y en el Acto Legislativo 01 de 2016, profiere
la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. Expedición del
Decreto Ley 249 de 2017
1.1. El Presidente de la
República, en ejercicio de las facultades que le otorga el Acto Legislativo 01
de 2016, profirió el Decreto Ley 249 de 2017 “por el cual se regula la
contratación para la erradicación manual de cultivos ilícitos en el marco del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera”.[2]
1.2. La señora Secretaria Jurídica
de la Presidencia de la República, por oficio fechado el 14 de febrero de 2017,
recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 15 de febrero
de 2017, remitió a esta Corporación copia auténtica del Decreto Ley 249 de
2017.
2. Texto del Decreto Ley
“Decreto Ley 249 del 14 de febrero de 2017
“por el cual se regula la contratación para la erradicación manual de
cultivos ilícitos en el marco del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2016 “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos
para facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Constitución de una paz Estable y
Duradera", y
CONSIDERANDO
Que la Constitución Política de la
República de Colombia establece en sus artículos 2 y 22, respectivamente, que
es un fin esencial del Estado asegurar la convivencia pacífica, y que la paz es
un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento.
Que en la búsqueda de una paz
estable y duradera y la terminación definitiva del conflicto armado el Gobierno
Nacional suscribió, el 24 de noviembre de 2016, con el grupo armado Fuerzas
Armadas Revolucionarios de Colombia, Ejercito del Pueblo (FARC-EP) un nuevo
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera.
Que el día 1 de diciembre de 2016,
el Congreso de la República, adoptó la decisión política de refrendar el
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera.
Que el artículo 8 de la Ley 418 de
1997, modificado por la Ley 1779 de 2016, establece que el contenido de los
acuerdos podrá prever "... la reincorporación a la vida civil de los
miembros de estas organizaciones o su tránsito a la legalidad y la creación de
condiciones que propendan por un orden político, social y económico
justo".
Que el punto 4 del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera, señala que para contribuir al propósito de sentar las bases para la
construcción de una paz estable y duradera es necesario, entre otros, encontrar
una solución definitiva al problema de las drogas ilícitas, incluyendo los
cultivos de uso ilícito, por lo que se considera que muchas regiones y
comunidades del país, especialmente aquellas en condiciones de pobreza y
abandono, se han visto afectadas directamente por el cultivo, la producción y
comercialización de drogas ilícitas, incidiendo en la profundización de su
marginalidad y de la inequidad. Así mismo, se ha considerado que el cultivo, la
producción y comercialización de las drogas ilícitas también han atravesado,
alimentado y financiado el conflicto interno armado.
Que para la debida implementación
del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una
Paz Estable y Duradera, se deben buscar nuevas opciones centradas en procesos
de sustitución de cultivos de uso ilícito y la puesta en marcha de Planes
Integrales de Sustitución y Desarrollo Alternativo que harán parte de un nuevo
Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito, el cual
contribuirá a generar condiciones de bienestar y buen vivir para las
poblaciones afectadas por esos cultivos.
Que así mismo, se acordó que, sin
perjuicio de las limitaciones que tiene el país para dar una solución
definitiva a una problemática de carácter transnacional, se empeñarán todos los
esfuerzos para transformar las condiciones de las comunidades en los
territorios y asegurar que Colombia sea un país sin cultivos de uso ilícito y
sin narcotráfico.
Que de conformidad con el Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera, el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso
Ilícito (PNIS) tendrá como principio, entre otros, la sustitución voluntaria
que conlleva la decisión y compromiso de los cultivadores y cultivadoras de
abandonar los cultivos de uso ilícito, para generar confianza entre las
comunidades y crear condiciones que permitan contribuir a la solución del
problema, de manera que se formalizará ese compromiso y la decisión de
sustituir los cultivos de uso ilícito, mediante la celebración de acuerdos
entre las comunidades, el Gobierno Nacional y las entidades territoriales,
previo a la puesta en marcha del Programa en un territorio.
Que igualmente ha previsto el
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera, que en los casos donde haya algunos cultivadores y
cultivadoras que no manifiesten su decisión de sustituir los cultivos de uso
ilícito o incumplan los compromisos adquiridos sin que medie caso fortuito o
fuerza mayor a pesar de los esfuerzos del Programa y de las comunidades de
persuadirlos, el Gobierno procederá a su erradicación manual, previo un proceso
de socialización e información con las comunidades.
Así mismo se ha establecido en el
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera, que en los casos en los que no haya acuerdo con las
comunidades, el Gobierno procederá a la erradicación de los cultivos de uso
ilícito, priorizando la erradicación manual donde sea posible.
Que la Política Nacional de
Erradicación Manual de Cultivos Ilícitos contenida en el documento Conpes 3669
de 2010, tiene por objetivo principal afianzar procesos integrales y
sostenibles de erradicación manual y de desarrollo alternativo que permitan la
consolidación de áreas libres de cultivos ilícitos como resultado de la
focalización, sincronización y adaptabilidad de los esfuerzos institucionales
así como de la corresponsabilidad de las comunidades y las autoridades locales.
Que la erradicación manual de
cultivos ilícitos tiende a la consolidación de áreas libres de cultivos
ilícitos, permitiendo con ello nuevas alternativas que conduzcan a mejorar las
condiciones de bienestar y buen vivir de las comunidades -hombres y mujeres- en
los territorios afectados por los cultivos de uso ilícito, la recuperación y
conservación de ecosistemas, el uso sostenible de recursos naturales, la
implementación de bienes y servicios ambientales, la generación de ingresos
alternativos en zonas social y ambientalmente estratégicas, el restablecimiento
de lazos confianza entre comunidades y el Estado, la implementación proyectos
agro-forestales y agrícolas (sustitución cultivos) mediano y largo plazo,
impulsando la seguridad alimentaria, y otras alternativas, todo lo cual guarda
estrecha relación con diversos puntos del Acuerdo Final para Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz y Duradera.
Que tal como lo señala Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una y Duradera, el
fin del conflicto supone la apertura de un nuevo capítulo de la historia de
Colombia, en el que se da inicio a una fase de transición que contribuya a una
mayor integración de los territorios, una mayor inclusión social -en especial
de quienes han vivido al margen del desarrollo y han padecido el conflicto-, lo
que demanda adoptar manera pronta y sin dilación alguna acciones eficientes,
eficaces y efectivas que permitan consolidar e implementar lo acordado, en aras
impulsar la presencia y la acción eficaz del Estado en todo el territorio
nacional, central de paz.
Que en este sentido, la
erradicación manual de cultivos ilícitos constituye una herramienta fundamental
para la construcción y consolidación de una paz estable y duradera pues, en la
medida en que se trata una de las piezas centrales del Programa Nacional
Integral de Sustitución Cultivos Uso Ilícito (PNIS), constituye el escenario
propicio para acoplar el componente erradicación con el componente integración
social, lo cual permitirá a comunidades y a autoridades públicas -locales y
nacionales- aunar esfuerzos en la búsqueda de una solución final problema de
las drogas ilícitas.
Que es necesario dotar a las
autoridades públicas que tienen a su cargo la función desarrollar la política
nacional en materia de lucha contra las drogas ilícitas y dirigir la
erradicación manual de cultivos ilícitos, de nuevas herramientas de orden
legal, para que en virtud ellas puedan adelantarse manera ágil y eficiente
todas las actividades que demande la erradicación manual de cultivos, lo cual
contribuirá a la solución al problema drogas ilícitas, a la ampliación de la
oferta de tierras libres de cultivos ilícitos, a la implementación del Programa
Nacional Integral de Sustitución Cultivos uso Ilícito (PNIS), el cual hace
parte de la Reforma Rural Integral que contribuirá a la transformación
estructural del campo, cerrando las brechas entre el campo y la ciudad y
creando condiciones de bienestar y buen vivir para la población rural.
Que, en mérito lo expuesto,
DECRETA:
Artículo 1. Contratación
Erradicación Manual de Cultivos Ilícitos. La Policía Nacional contratará la
erradicación manual de cultivos ilícitos tomando en consideración los precios
del mercado, sin realizar una convocatoria pública, observando los principios
transparencia, economía, responsabilidad, y los postulados que rigen la función
administrativa.
Artículo 2. Procedimiento para la
contratación. Para la celebración de contratos de erradicación manual de
cultivos ilícitos se adelantará el siguiente procedimiento:
1. Estudios previos. La Policía
Nacional deberá elaborar unos estudios previos que contendrán como mínimo: 1.1.
La descripción de la necesidad que pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.
1.2. El objeto a contratar. 1.3. El estudio de mercado que analice la oferta y
las características de las personas naturales o jurídicas que están en
condiciones de prestar el servicio. 1.4. El valor estimado del contrato y su
justificación. 1.5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.
Podrá fijarse como único criterio de evaluación el menor precio y establecer
los criterios de desempate. 1.6. El análisis de riesgo y la forma de mitigarlo.
1.7. Las garantías que va a exigir para asegurar el adecuado manejo de los
riesgos identificados. 1.8. El plazo y lugar de ejecución del contrato. 1.9. El
certificado de disponibilidad presupuestal que respalda la contratación.
2. Solicitud de Oferta: Se
formulará solicitud de oferta como mínimo a dos personas naturales o jurídicas
que estén en capacidad de ejecutar el objeto contractual, que hayan sido
identificadas en el estudio de mercado, la cual contendrá como mínimo: 2.1. La
descripción del objeto a contratar con indicación de sus especificaciones
técnicas. 2.2. Descripción de las obligaciones que estarán a cargo del
contratista. 2.3. El valor del contrato, su plazo, forma de pago y lugar de
ejecución. 2.4. Requisitos jurídicos, técnicos y financieros exigidos 2.5. Las
garantías que se contempla exigir en el Proceso de Contratación. 2.6. Término
para presentación de la oferta 2.7. Criterios de evaluación de la oferta. 2.8.
La Policía Nacional solicitará al proponente la vinculación de un porcentaje de
trabajadores habitantes de la región en la cual se vaya a ejecutar el contrato
de erradicación manual de cultivos ilícitos. El mayor porcentaje servirá como
criterio de desempate. 3. Verificación y Evaluación de las Ofertas: La Policía
Nacional verificará y evaluará las ofertas presentadas y escogerá la oferta más
favorable, lo cual comunicará a los oferentes. 4. Formalidad del contrato. El
contrato deberá constar siempre por escrito.
Artículo 3. Publicidad. Con el fin
de preservar la seguridad del programa de erradicación de cultivos ilícitos y
la de sus participantes, el Proceso de Contratación de que trata el presente
decreto no requiere de publicidad.
Artículo 4. Control de la
contratación. Sin perjuicio de las funciones de los organismos de control, la
Oficina de Control Interno Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional
ejercerá control especial sobre los contratos que celebre la Policía nacional
en virtud de lo previsto en este Decreto.
Artículo 5. Vigencia. El presente
decreto rige a partir de su publicación.”
3. Trámite de Revisión Constitucional
3.1. La señora Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República, por oficio fechado el 14 de febrero de 2017, recibido en la
Secretaría General de la Corte Constitucional el 15 de febrero de 2017, remitió
a esta Corporación copia auténtica del Decreto Ley 249 de 2017.
3.2. Por reparto realizado en la sesión de la Sala Plena de
la Corte Constitucional de fecha 15 de febrero de 2017, le correspondió al
Despacho del magistrado ponente el conocimiento del expediente de la
referencia. El expediente fue recibido en el Despacho del magistrado ponente el
16 de febrero de 2017.
3.3. Por auto de 17 de febrero de 2017, el magistrado
ponente asumió conocimiento del proceso, hizo los traslados de rigor, ordenó
fijar en lista el proceso, invitó a participar a varias universidades y centros
de pensamiento, y ordenó la práctica de pruebas.[3]
3.4. Teniendo en cuenta la
respuesta remitida por el Ministerio de Justicia y del Derecho a la orden a la
que se refería el numeral 5 del auto de pruebas, el despacho sustanciador
emitió un nuevo auto de fecha 24 de febrero de 2017 requiriendo el envío de los
protocolos a los que se refería esa orden.[4]
4. Pruebas Documentales que
obran en el Proceso
4.1. Respuesta del Ministerio
de Justicia y del Derecho[5]
En respuesta al auto que decretó
pruebas en el presente proceso, la señora Marisol Palacio Cepeda, en su calidad
de Directora de Política de Drogas y Actividades Relacionadas y Secretaria
Técnica del Consejo Nacional de Estupefacientes contestó lo siguiente a la
orden de remitir copia de los protocolos de mitigación de riesgo y salud
ocupacional del programa para la erradicación de cultivos ilícitos:
“Teniendo en cuenta que el auto de
fecha 17 de febrero de 2017 refiere al control automático de constitucionalidad
del Decreto 249 del 14 de febrero de 2017, se precisa que el mismo fue expedido
por el Departamento Nacional de Planeación, en el cual ordena la contratación
que deberá realizar la Policía Nacional para la erradicación manual de Cultivos
Ilícitos. En ese orden de ideas, a esta cartera ministerial no le es posible
dar cumplimiento a la orden impartida en el numeral quinto del artículo segundo
del Auto de febrero 17 de 2017, en el sentido de remitirle los protocolos solicitados
de mitigación del riesgo y salud ocupacional”.
También
anexó una copia de las Resoluciones del Consejo Nacional de Estupefacientes
números 009 de 2016 “Por la cual se autoriza la ejecución del Programa de
Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Terrestre con Glifosato –
Pecat” y 001 de 2017 “Por la cual se autoriza la ejecución del Programa
de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Terrestre con Glifosato
– Pecat, en todo el Territorio Nacional”.
4.2. Respuesta conjunta de la
Presidencia de la República y del Ministerio de Defensa Nacional[6]
Cristina Pardo Schlesinger, en calidad
de Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, y Carlos Alberto Saboyá
González, en calidad de Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa
Nacional, respondieron al auto de pruebas que emitió el despacho del magistrado
sustanciador y, en el mismo escrito, defendieron la constitucionalidad de la
norma objeto de control.
4.2.1. Sobre el fin de la norma,
afirman que “consiste en dotar el Gobierno Nacional de las herramientas
necesarias para garantizar la rápida implementación de dicho Acuerdo, pues la
experiencia internacional demuestra que el éxito de los procesos de paz depende
de que lo pactado se cumpla en un tiempo razonable.”
4.2.2. A continuación afirman que la norma objeto de control
“busca cumplir varios compromisos del Acuerdo Final, pues está orientado a
(i) atacar el problema de las drogas ilícitas desde su cultivo, (ii) garantizar
que el territorio nacional esté libre de cultivos de uso ilícito lo más pronto
posible, (iii) priorizar la erradicación manual en este proceso y (iv) mejorar
las condiciones de bienestar y buen vivir de las comunidades afectadas, a
través de su vinculación laboral a la ejecución de los contratos para la
erradicación manual.”
4.2.3. Con respecto al análisis de alternativas y medidas de
mitigación para minimizar la afectación de los principios constitucionales que
rigen la contratación administrativa, los intervinientes afirmaron que en el
mes de enero de 2017 el Ministerio de Defensa Nacional “propuso un proyecto
de decreto en el cual se facultaba a la Policía Nacional para contratar la
erradicación manual de cultivos ilícitos, tomando como única consideración los
precios del mercado, sin que previamente se requiriera obtener varias ofertas”.
4.2.4. Afirma que “la Agencia Nacional de Contratación
Pública propuso una segunda alternativa que consistía en establecer un
mecanismo de contratación pública, que se sujetara al régimen previsto en la
Ley 1219 de 2008.” Por último, afirma que “una vez evaluadas las dos
alternativas ya mencionadas, se propuso una tercera propuesta, hoy contenida en
el Decreto 249”.
4.2.5. Sobre los criterios utilizados para encomendar las
labores de estudios previos, solicitud de ofertas y contratación a la Policía
Nacional los intervinientes afirmaron que el Decreto 2096 de 2016 generó un
vacío en la responsabilidad de contratar los procesos de erradicación de
cultivos ilícitos, de manera que se tuvo en cuenta la asignación de funciones
que le hace el Decreto 4222 de 2006 a la Dirección Antinarcóticos de la Policía
Nacional. Igualmente, afirman que para expedir el Decreto Ley 249 de 2017, hubo
participación activa de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia
Compra Eficiente.
4.2.6. En cuanto a la excepción contenida en la norma
acusada con respecto al principio de publicidad, los intervinientes citan los
criterios establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-491 de
2007[7]
y el Auto de 14 de mayo de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado con
respecto a la posibilidad de mantener en reserva cierta información que puede
comprometer la seguridad y la defensa nacional. Posteriormente, afirma que la
norma objeto de control cumple con los criterios jurisprudenciales para poder limitar
el principio de publicidad en materia de contratación administrativa.
4.2.7. Con respecto a los mecanismos de participación y
consulta previa, los intervinientes primero hacen una referencia general a las
condiciones de participación ciudadana en los procesos de erradicación de
cultivos de uso ilícito antes de que el Gobierno Nacional pueda poner en
práctica una operación forzosa de erradicación. A continuación, afirman que “para
la redacción del Decreto Ley 249 de 2017 no se llevó a cabo ningún proceso de
consulta previa pues este no afecta ni específica ni directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes". Igualmente, respecto de
los cultivos que comúnmente son de uso ilícito, pero que son de uso y consumo
ancestral de las comunidades étnicas, los intervinientes afirman que “es
menester aclarar que las medidas adoptadas en el Decreto Ley 249 no aplican,
pues, en virtud de su naturaleza, están amparados por el ordenamiento jurídico”.
4.2.8. En cuanto a los procesos de consulta previa para
proyectos particulares, los intervinientes afirman que “el Gobierno nacional
tiene claro su deber de llevar a cabo los procesos de consulta previa para
determinar la manera en que se ejecutarán los contratos de erradicación manual
de cultivos de uso ilícito en los territorios de las comunidades étnicas.” Por
esa razón, según los intervinientes, “(l)a Consulta Previa única para la
erradicación de cultivos ilícitos de coca deberá iniciarse y culminar en el
plazo de tres (3) meses y se desarrolla en las siguientes dos fases conforme a
lo ordenado por la sentencia SU-383 de 2003.”
4.3. Respuesta de la Policía Nacional[8]
La Coronel Sandra Julieta Montañez Rubiano, en calidad de
Secretaria General (e) de la Policía Nacional respondió al interrogante
presentado por el despacho del magistrado sustanciador en el auto de pruebas y
defiende la exequibilidad de la norma objeto de control. Al respecto, la
interviniente presenta una descripción de los procedimientos que seguirá la
Policía Nacional en el proceso de implementación del Decreto Ley 249 de 2017
para conformar la lista de elegibles a los que posteriormente se les
solicitarán ofertas en el desarrollo de los contratos que se realicen. A
continuación, afirma que “es preciso tener en cuenta que el Decreto Ley 249
de 2017 no restringe la participación en los procesos contractuales de las
comunidades que habitan las regiones en las cuales se adelante la erradicación
manual de cultivos ilícitos”.
4.4. Respuestas al auto de 24 de febrero de 2017
Carlos Alberto Saboyá González, obrando en calidad de
Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional afirmó que “la
elaboración del protocolo de mitigación del riesgo y de salud ocupacional del
programa de erradicación manual, estará a cargo del contratista”.
Adicionalmente, remitió al despacho del magistrado sustanciador copia de los
documentos “Protocolo de coordinaciones en terreno grupos móviles de
erradicación – Fuerza Pública” y “Manual de antinarcóticos para la
erradicación manual de cultivos ilícitos”.
[9]
Por su parte, Jenny Fabiola Páez Vargas, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
del Departamento Nacional de Planeación respondió al auto afirmando que el
Ministerio de Defensa Nacional enviaría la información requerida.[10]
4.5. Respuesta de la Agencia de Defensa Jurídica del
Estado[11]
Hugo Alejandro Sánchez Hernández, Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado remitió al
despacho del magistrado sustanciador un informe sobre los procesos en los
cuales se ha demandado al Estado colombiano por causar daños como consecuencia
del programa para la erradicación manual de cultivos ilícitos. Al respecto hace
constar que en total hay 116 procesos activos con pretensiones que ascienden a
$218.448.079.547.
5. Intervenciones Ciudadanas
5.1. Universidad Sergio Arboleda
La Universidad Sergio Arboleda solicitó que “se declare
la inexequibilidad del Decreto Ley 249 del 14 de febrero de 2017 de manera
retroactiva a esta fecha por falta de competencia del Presidente de la Republica
para expedirlo”, por cuanto, a su juicio, no hay claridad sobre la fecha de
entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016 en virtud del cual se
expide el Decreto Ley en estudio no ha entrado en vigencia. Por tanto, dado que
establecer con certeza la fecha de entrada en Vigencia del Acto Legislativo 01
de 2016 es un presupuesto necesario para juzgar el Decreto Ley 249 de 2017,
pues si ello no ha ocurrido se seguiría, como corolario inexorable, que el
Presidente de la Republica carece de competencia para expedirlo.
5.2. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
El Ministerio de Agricultura, a través de Edward Daza
Guevara, coordinador del grupo de atención de procesos judiciales y
jurisdicción coactiva de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó a la Corte
declarar la exequibilidad de la norma objeto de consideración ya que la misma
no es contraria per se a las obligaciones que surgen de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, ni ningún otro instrumento internacional.
5.3. Ciudadana Aura María Puyana Mutis
5.3.1. Mediante oficio recibido en la Secretaría General de
la Corte Constitucional el 17 de marzo de 2017, la ciudadana Aura María Puyana
Mutis, socióloga, intervino en el trámite de control de constitucionalidad
automático del Decreto Ley 249 de 2017, haciendo una relación entre las
consideraciones generales del “Acuerdo Final Para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera y el Decreto
estudiado”. Comenzó por decir que el Acuerdo tiene como fundamento los
artículos 13, 22, 94 y 95 de la Constitución Política y que se desarrolló en el
marco de la integración de territorios y mayor inclusión social. A juicio de la
interviniente, el Decreto Ley 249 de 2017, resume los apartes del Acuerdo Final
de manera incoherente para justificar las acciones operativas de erradicación
forzada que se ejecutan en el territorio nacional. Asimismo, la interviniente
afirmó que no existe ninguna consideración o replanteamiento de fondo respecto
a la prioridad de la sustitución voluntaria.
5.3.2. En cuanto a la relación del Decreto Ley con el
derecho a la consulta étnica, afirmó que hay un conjunto de principios y
salvaguardias orientados a garantizar el enfoque diferencial de la
implementación del Acuerdo Final. Al respecto, afirmó que en tanto el Decreto
Ley se expidió sin la mínima consulta con indígenas y afrodescendientes, las
organizaciones indígenas de la Mesa Permanente de Concertación enviaron al
Presidente de la República y el Ministerio de Interior, una comunicación donde
señalan que si bien protocolizaron una ruta excepcional para la consulta de
iniciativas normativas relativas al Acuerdo de Paz, el Decreto Ley 249 de 2017,
que implica el ingreso de militares y civiles a territorios étnicos, requeriría
también del procedimiento de consulta que no se llevó a cabo.
5.4. Proyecto Indígena Nassa, Coca Nasa.
5.4.1. David Curtidor Arguello, responsable del proyecto
Indígena Nassa, remitió a la Corte una comunicación solicitando la declaratoria
de inexequibilidad del Decreto Ley 249 de 2017. Al respecto, afirmó que con la
expedición del Decreto Ley, quedan evidenciadas las prioridades del Gobierno
Nacional en medidas de represión dirigida a los campesinos cultivadores de
plantas de uso ilícito, antes que otras medidas, como las establecidas en el Acuerdo
Final donde se establece un nuevo referente normativo que apunta a la
realización de derechos fundamentales, como fin esencial del Estado para la
población en condiciones de marginación, exclusión social y económica. Al
respecto el interviniente dijo que “no resulta idóneo el contratar personas
por mecanismos expeditos para generar confianza en la población objeto de las
intervenciones que se proponen, por el contrario tomar medidas con
características represivas, antes que medidas de mitigación o superación de la
exclusión y la marginalidad o aliviar la situación de los agricultores de
plantas de uso ilícito objeto de la acción punitiva, violenta el Acuerdo.”
5.4.2. A continuación, el interviniente afirmó que organizaciones
indígenas presentes en la Mesa Permanente de Concertación han denunciado que la
adopción de este acto normativo es una limitación al derecho fundamental a la
consulta previa libre e informada para los grupos étnicos. Sobre los derechos
fundamentales y la erradicación de cultivos de uso ilícito, el interviniente
dijo que la eliminación de las plantas a partir de las cuales se producen
sustancias estupefacientes, es una medida plausible para enfrentar el problema
del narcotráfico, pero no la única y además es ineficaz para alcanzar el propósito
que anuncia. Por lo tanto, el interviniente concluye afirmando que pese a
anunciarse como un desarrollo del Acuerdo Final, la expedición del Decreto Ley
249 de 2017 violenta lo allí pactado.
5.5. Instituto de Ciencia Política
5.5.1. Su directora ejecutiva, Adriana Mejía Hernández,
manifestó que el Decreto Ley 249 de 2017 puede resultar inconveniente e
ineficaz. Dijo que “(l)a erradicación manual de cultivos ilícitos, por sí
sola, sin hacer parte de una política integral de lucha contra cultivos
ilícitos que sea coherente, coordinada y que tome en cuenta las necesidades y
características del territorio, puede resultar inconveniente e ineficaz”[12].
5.5.2. Al respecto afirmó que el Decreto Ley 249 parece que
estuviera tomando medidas dispersas, sin el análisis correspondiente, buscando
una solución de corto plazo para tratar de resolver el problema. Al respecto
dijo que “en un país asolado por la corrupción permitir la celebración de
contratos en la manera como este Decreto Ley pretende, abre la puerta a que se
presenten irregularidades, más aun cuando el desarrollo de la actividad a
contratar requiere manejo efectivo y objetivo del contrato se desarrollará en
territorios apartados de la geografía nacional lo que puede presentar un gran
reto para la supervisión adecuada el mismo.”[13]
Así entonces, dice que no es claro cómo se puede garantizar la observancia
del principio de transparencia sin contar con la debida publicidad del proceso
y cuando no se conoce el valor del contrato y pareciera que los criterios de
selección no tienen que estar fundamentados.
5.6.
Presidencia de la República
5.6.1. El doctor Julio Andrés Ossa Santamaría, actuando como
secretario jurídico (e) de la Presidencia de la República y en defensa de la
constitucionalidad del Decreto Ley 249, sostuvo que el Acuerdo Final contiene
como uno de sus puntos centrales, la solución del problema de las drogas
ilícitas. Al respecto afirmó que “(d)e la urgencia de las medidas previstas
en el decreto ley 249 de 2017. Aumento de cultivos de uso ilícito en los
últimos meses, necesidad de presencia de la Fuerza Pública en las zonas que
eran territorialmente controladas por las FARC e implementación del PNIS”.[14]
5.6.2. El interviniente afirmó que actualmente hay nuevas
siembras de cultivos ilícitos en zonas de interés estratégico como los
territorios indígenas y, entre otras, los parques nacionales y consejos comunitarios.
Sostuvo, además, que actualmente hay una expectativa por los cultivadores de
coca con respecto a los beneficios al erradicar los cultivos en el marco del
Acuerdo Final. Afirmó que se evidencia un incremento en su producción debido a
la producción eficiente del clorhidrato de cocaína. Así entonces, dice el
interviniente, “la erradicación manual prevista en el Decreto Ley 249 estará
dirigida principalmente a las áreas donde se presentan mayores problemas de
alteración del orden público, presencia de bandas criminales dedicadas al
narcotráfico, cultivos de uso ilícito en grandes extensiones (cultivos
industriales) y finalmente donde no exista interés de las comunidades a la
sustitución voluntaria. || Esto permitirá a la Fuerza Pública retomar el
control sobre estas zonas y, por tanto, impedir que grupos armados al margen de
la ley se apoderen de los territorios que eran controlados por las FARC y, de
paso, se dediquen al negocio de las drogas”.[15]
5.6.3. A continuación, el interviniente anotó que para la
implementación del PNIS es menester que la Policía Nacional cuente con
herramientas de orden legal que le permitan resolver con celeridad y eficiencia
las necesidades que demanda el componente de erradicación manual de este
programa. Por eso reiteró que este no se puede implementar en las zonas en las
cuales no se haya efectuado la erradicación. En consecuencia, a su juicio, el
régimen actual de contratación no ofrece la inmediatez y celeridad que se
requiere para cumplir con la meta de erradicación para el año 2017 y tampoco
garantiza la implementación del PNIS. Así entonces, el interviniente afirmó que
la necesidad estricta de regular por el Decreto Ley 249 de 2017 la erradicación
manual responde al menos a tres finalidades concretas derivadas del cumplimiento
del punto 4 del acuerdo final: “(I) la urgencia de adoptar medidas para
detener la tendencia en el incremento de áreas con cultivos de uso ilícito.
(II) la adopción de mecanismos inmediatos que permitan por la presencia de la
fuerza Pública en las zonas que han sido tradicionalmente de influencia de las
FARC y que por su traslado a las Zonas Veredales Transitorias quedan expuestas
al fenómeno de cultivos de uso ilícito. Y (III) la necesidad de cumplir la meta
de erradicación de este año para avanzar rápidamente en la puesta en marcha del
PNIS".[16]
5.7.
Departamento Nacional de Planeación
El Departamento Nacional de Planeación, a través de su apoderado
especial el señor Luis Carlos Vergel Hernández, intervino con la finalidad de
justificar la Constitucionalidad de la norma objeto de revisión. Al respecto,
el interviniente afirmó que los decretos con fuerza de ley pretenden garantizar
la implementación de forma ágil y expedita, respecto de materias que no
requieran una norma de rango superior a una ley ordinaria. Según el artículo 3º
del acto legislativo 01 de 2016, el Presidente está habilitado para expedir
decretos con fuerza de ley cuando “i) el contenido se refiera a los mimos
temas del Acuerdo Final; ii) cuando tengan la finalidad de facilitar, agilizar
y garantizar la implementación del Acuerdo Final (conexidad tecnológica); y
iii) la temática regulada no abarque las materias que fueron expresamente
excluidas de la habilitación”.[17]
Por eso, el interviniente manifestó que para la debida implementación del
Acuerdo Final, es menester buscar opciones de sustitución de cultivos ilícitos
y la puesta en marcha de Planes Integrales de Sustitución y Desarrollo
Alternativo que harán parte de un nuevo programa Nacional Integral de
Sustitución y Desarrollo Alternativo de cultivos de uso ilícito. A continuación
expuso que esa es una forma viable de erradicar el problema de drogas ilícitas.
Sostuvo que éste hace parte de una Reforma Rural Integral que contribuirá a la
transformación estructural del campo cerrando brechas entre el campo y la
ciudad y creando condiciones de bienestar y buen vivir para la población rural.
5.8.
Ministerio de Justicia
Diana Alexandra Remolina, actuando en calidad de Directora
de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico, expuso
las razones para defender la constitucionalidad de la norma revisada en este
proceso. Al respecto anotó que el Decreto revisado constituye y representa la
garantía de la protección de los principios de trasparencia, economía y responsabilidad,
y de los postulados que rigen la función administrativa en los términos de la
Constitución Política, pues la actuación precontractual impone el cumplimiento
de determinadas exigencias que garantizan la escogencia de contratistas de
manera imparcial, objetiva y en igualdad de condiciones; el procedimiento y la
ejecución misma del contrato se encuentran sujetos al control respectivo de los
organismos competentes; y el trámite previsto se desarrolla bajo parámetros de
celeridad y economía que garantizan el adecuado manejo de los recursos
públicos. Por lo tanto dijo, “(e)n efecto la garantía del cumplimiento de
los referidos principios se evidencia por cuanto el procedimiento de
contratación regulado en el Decreto Ley exige la realización de (i) estudios
previos en los que se describa la necesidad que se pretenda satisfacer, el
estudio de mercado que analice la oferta y las características de quienes están
en condiciones de prestar el servicio, el análisis del riesgo y las
características de su adecuado manejo (ii) una solicitud fe oferta mínimo de
dos personas que esté en capacidad de ejecutar el objeto contractual (iii)
control de contratación por parte de la oficina de Control Interno Sectorial
del ministerio de Defensa sin perjuicio de las funciones de los demás
organismos de control.” Por su parte, sobre el principio de publicidad, la
interviniente dijo que aunque el artículo 3º del Acuerdo dice que en el proceso
de contratación no habrá lugar a publicidad, éste limitación tiene
justificación en la necesidad de preservar el programa de erradicación y de sus
participantes, pues conforme con información del Área de Erradicación de
cultivos Ilícitos de la Policía Nacional, estos procesos se han visto permeados
por bloqueos, amenazas, afectación a la integridad personal y pérdida de vidas como
consecuencia de, entre otras cosas, la instalación de Minas antipersonas.
5.9. Colombia
Compra Eficiente
5.9.1. La secretaría de Colombia Compra Eficiente, solicitó
se declare la exequibilidad de la norma revisada en razón a que “la
consolidación de una paz estable y duradera requiere de una estrategia que
incentive de manera concreta la sustitución de cultivos y dote a las
autoridades con las herramientas para invertir en esas zonas del territorio
nacional cuando la estrategia de sustitución voluntaria no sea exitosa y se
requiera acudir a la erradicación manual, tal como lo reconoce el Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una paz Estable y
Duradera.”
5.9.2. Manifestó que las normas de contratación contenidas
en el Decreto son estrictamente necesarias porque le “permiten a la Policía
Nacional utilizar sus recursos de manera estratégica y consistente con sus
restricciones en el uso de la fuerza y acudir al mercado para cumplir un deber
constitucional en condiciones proporcionales y adecuadas a los valores y principios
de la Carta Política.” Señaló que mientras existan fuentes de financiación
disponibles para actores del conflicto, ese conflicto tendrá la tendencia a no
terminar hasta que el Estado tenga un compromiso creíble en el tiempo de
controlar esa fuente de financiación; los insurgentes con una fuente de
financiación confiable (como los cultivos ilícitos) pueden continuar retando la
institucionalidad por largos periodos de tiempo. Entre más tiempo se demoren
las autoridades legítimas en controlar esa fuente de financiación, los grupos
al margen de la ley pueden consolidar su poder territorial y poner en riesgo el
futuro de la paz. “Hace ver que esa entidad propuso al Ministerio de Defensa
Nacional aplicar el procedimiento de contratación contenido en los artículos 4
y 6 de la Ley 1219 de 2008 de manera que la Policía Nacional pudiera cumplir
sus objetivos, incluyendo la reserva de los operadores de estos contratos. Sin
embargo el Gobierno adoptó la alternativa que establecía un régimen especial
para la contratación de la erradicación manual de cultivos ilícitos. Frente a
esta decisión, Colombia Compra Eficiente propuso las modificaciones necesarias
para garantizar que a norma se adecuara ala previsiones constitucionales y
cumpliera con mejores prácticas que Colombia Compra Eficiente ha incorporado en
el sistema de compra pública.”
5.10.
Campaña Colombiana Contra Minas
5.10.1. La Campaña Colombiana Contra Minas y el Centro De Derecho
Internacional de los Derechos Humanos de Northwestern University, Pritzker School
of Law a través de su representante legal, Álvaro Jiménez Millán y Bridget
Arimond, representante del Centro de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos de Northwestern University, Pritzker School of Law, intervinieron en el
presente proceso para solicitar la declaratoria de la inexequibilidad del
Decreto Ley 249 del 14 de febrero de 2017, teniendo en cuenta las siguientes
razones.
5.10.2. Afirmaron que durante los últimos 11 años, el Gobierno
colombiano ha implementado un programa que consiste en enviar campesinos pobres
a realizar erradicación manual forzosa de cultivos de coca en zonas remotas del
país - lugares donde las mimas antipersonas son comunes y los grupos al margen
de la ley tienen más presencia que el Estado-, por lo cual los erradicadores
son vulnerables a los ataques armados. Al menos 58 erradicadores civiles han
muerto por minas antipersonales y 9 en los ataques armados contra las misiones
de erradicación, 356 heridos por minas y 65 por ataques armados, por lo cual ese
trabajo se torna extremadamente peligroso.
5.10.3. Sobre el Decreto 249 de
2017, dijeron los intervinientes que “el texto del Decreto ignora lo
establecido por el Comité de derechos humanos, pues no condiciona su aplicación
a que la zona este libre de minas y cualquier otro peligro para la vida e integridad
de los erradicadores, por eso solicitan declarar su inexequibilidad, pues
exponer a los campesinos de bajos recursos a exponer su vida y su integridad,
implica una vulneración flagrante a los derechos humanos que hoy hacen parte
del bloque de constitucionalidad en sentido estricto” . En esta medida el
Estado viola normas de rango constitucional cuando expone a civiles a esos
peligros.
5.10.4. Por otro lado, dijeron los
intervinientes que “es cierto que nadie está directamente obligado a
trabajar como erradicador. Sin embargo, como desprende de las declaraciones de
las víctimas, quienes llevan a acabo tales trabajos peligrosos, están
indirectamente obligados a hacerlo por las condiciones de pobreza en las que
viven y la falta de oportunidades alternativas. || En conclusión,
teniendo en cuenta lo expuestos, los intervinientes solicitan se declare la
inconstitucionalidad del Decreto pues su contenido va en contra de las
obligaciones adquiridas en materia de derechos humanos por parte del Estado
colombiano, que constituyen bloque de constitucionalidad. Específicamente vulneran:
[1] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Arts. 2(1), 2 (3), 6
y 9. [2] Convección Interamericana sobre Derechos Humanos Arts. 1 (1), 4
y 5. [3] Convención sobre Prohibición de Minas antipersonales. [4] Pacto
Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales arts. 7(b), 9 y 12”
5.11. Observatorio
de Cultivos y Cultivadores Declarados Ilícitos
5.11.1. A través de su director, esta entidad la entidad,
intervino en el proceso con el fin de solicitar la declaratoria inconstitucionalidad
del Decreto Ley objeto de control en tanto acarrea riesgos y daños en materia
de derechos humanos para los civiles contratados y las poblaciones rurales a
las cuales se les aplica, en razón a que la erradicación en el marco del
conflicto armado implican el uso y despliegue de operaciones militares y
policiales que culminan en enfrentamiento con las comunidades campesinas,
aumentando la desconfianza en las instituciones del Estado y generando choques
directos que afectan derechos humanos. Para ilustrar su punto, el interviniente
anotó que “(e)n el área de manejo especial de la Macarena durante el año
2005 y 2006, lo cual se puede observar en la Sentencia T-299 de 2009, proceso
en el cual un grupo de pobladores de la margen izquierda del rio Guayabero tuvo
que acudir al Tribunal reclamando ser reconocidos como desplazados y víctimas
del conflicto en ocasión al uso y despliegue de operaciones militares”.
5.11.2. Asimismo, señaló que al aprobarse el Acto
Legislativo que crea la Jurisdicción Especial de Paz, se introdujo por parte
del Congreso de la Republica un tratamiento diferenciado en lo referente a la
erradicación voluntaria de cultivos ilícitos y en materia rural se avanza
rápidamente con la implementación del Acuerdo Final para la paz que contiene
opción pacíficas, participativas, de ciudadanía y de derechos, alternativas que
están siendo acogidas con esperanza en las comunidades “por eso mal se hace en
dar facultades extraordinarias de contratación a la Policía Nacional al amparo
del proceso de Paz, para contratar civiles que para realizar su labor tendrán que
ser cubiertos de dispositivos de seguridad que chocan con las comunidades, lo
cual va en contra vía de lo acordado”.
5.12.
Universidad Libre
Jorge Kenneth Burbano Villamarín, actuando como ciudadano y
director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la
Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá; Jorge Palomares García
como profesor de derecho público de esa facultad; Javier Santander Díaz y Edgar
Valdeleón Pabón, actuando como ciudadanos y abogados egresados de la facultad
de Derecho de la Universidad Libre, intervinieron para solicitar se declare la inexequibilidad
del Decreto Ley objeto de control en razón a la existencia de dudas sobre el
por qué el mismo no fue tramitado por el Congreso de la Republica en el
ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 1º del Acto Legislativo
01 de 2016, y por no incluir a las demás instituciones del Estado en la
creación de una política general y no excepcional sobre la erradicación de
cultivos ilícitos.
5.13.
Ministerio de Defensa Nacional
5.13.1. Carlos Alberto Saboya González, en calidad de director
de asuntos legales del Ministerio de Defensa Nacional-, solicitó se declare la
constitucionalidad de la norma revisada. Al respecto, afirmó que toda vez que
el Decreto Ley 249 de 2017, fue expedido por el señor Presidente de la
República el 14 de febrero de 2017, es claro que el primero de los requisitos
para establecer la constitucionalidad de esta norma se ve satisfecho, pues fue
expedido dentro del término de 180 días previsto para el ejercicio de las
facultades legislativas. Ahora bien, en relación con la materia objeto del
Decreto Ley 249 de 2017, el interviniente afirmó que no existe limitación de
competencia para la expedición del mismo y que se tiene identificado el
comportamiento en el aumento de los cultivos ilícitos a nivel nacional, con
desagregación de los principales factores que lo estimulan, siendo necesario
prever mecanismos que tengan como objetivo la disminución de los mismos. Con
este propósito, dice el interviniente,  y con la inminente urgencia de dotar a
las autoridades públicas que tienen a su cargo la función de desarrollar la
política en materia de lucha contra las drogas ilícitas y dirigir la
erradicación manual de cultivos ilícitos de herramientas de orden legal para
que en virtud de ellas puedan adelantarse de manera ágil y eficiente todas las
actividades que demande esta actividad, se justifica el uso del mecanismo
extraordinario de expedición de decretos ley, a fin de evitar el incremento de
los cultivos ilícitos y concomitantemente promover la generación de condiciones
que hagan eficaz, no solo la política de sustitución de cultivos, uno de los
pilares fundamentales para el desarrollo de los acuerdos de Paz, sino la
generación de condiciones materiales e inmateriales de bienes y buen vivir para
aquellas poblaciones afectadas por esta problemática.
5.13.2. A continuación el interviniente dijo que de no
adelantarse el programa de erradicación manual de cultivos ilícitos en los
casos señalados, de manera paralela y simultánea con el programa de sustitución
de cultivos como instrumento predominante de reducción de los mismos en los
términos acordados por Gobierno y FARC en el Acuerdo de Paz, podrían verse
frustrados los esfuerzos por alcanzar la paz estable y duradera que impone
crear condiciones de bienestar, integración y desarrollo en la zonas azotadas
por la violencia, mediante proyectos auto sostenibles y de seguridad
alimentaria, como bien lo refleja el informe allegado por la Policía Nacional
que se adjunta a la presente intervención. Por eso, justifica la urgencia de
contratar la erradicación manual de cultivos ilícitos en que aquellos
territorios donde se concentra el mayor número de cultivos ilícitos y que han
sido dejados por las FARC para su tránsito a las zonas veredales, están siendo
ocupados por disidentes de la guerrilla, el ELN y los grupos criminales que
buscan tomar control de los cultivos ilícitos en esos territorios, frente a
cual el Ejército Nacional ha iniciado la intervención de estas zonas con el
objeto de brindar tranquilidad y apoyo a los habitantes.
5.13.3. Sobre la norma objeto de control el interviniente
consideró que el procedimiento de contratación regulado en el Decreto Ley 249
de 2017 exige la realización de (i) estudios previos en los que se describa la
necesidad que se pretende satisfacer, el estudio de mercado que analice la
oferta más favorable, el análisis del riesgo y las garantías para su adecuado
manejo; (ii) una solicitud de oferta mínimo a dos personas que estén en
capacidad de ejecutar el objeto contractual y hayan sido identificadas en el
estudio de mercado (exigiendo al proponente la vinculación de un porcentaje de
trabajadores habitantes de la región objeto de erradicación); y (iii) el
control de la contratación por parte de la oficina de Control Interno Sectorial
del Ministerio de Defensa sin perjuicio de las funciones de los demás
organismos de control, de manera que se constituyen y representan garantías de
protección de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y de
los postulados que rigen la función administrativa en los términos de la
Constitución Política, pues la actuación precontractual impone el cumplimiento
de determinadas exigencias que garantizan la escogencia del contratista de
manera imparcial, objetiva y en igualdad de condiciones, por lo que el
procedimiento y la ejecución misma del contrato se encuentran sujetos al
control respectivo de los organismos competentes; y el tramite previsto se
desarrolla bajo parámetros de celeridad y economía que garantizan el adecuado
manejo de los recursos públicos.
5.14. Dejusticia
5.14.1. El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
– Dejusticia, solicitó la declaratoria de inexequibilidad del decreto Ley 249
de 2017 por cuanto “(i) no cumple con el criterio de estricta necesidad y
(ii) vulnera los principios de legalidad, debido proceso y publicidad, que son
aplicables a los procedimientos de contratación estatal”. Basó su solicitud
en los siguientes argumentos:
5.14.2. El Presidente de la República se extralimitó en el
ejercicio de las facultades extraordinarias al momento de expedir el DL
249/2017. Lo anterior, debido a que el decreto estudiado solo “reúne los
criterios de competencia material, conexidad y finalidad, pero no cumple el
criterio de estricta necesidad”. Por eso, pese a que la norma analizada cumple
con los requisitos de competencia material, conexidad y finalidad “ya que es
una norma que regula un procedimiento abreviado para la contratación de
particulares en erradicación manual, la cual es una actividad mencionada en el
Acuerdo Final. || Sin embargo, no satisface la justificación de estricta
necesidad”, así: (i) el Presidente no justificó que “existía estricta necesidad
de usar facultades extraordinarias para la paz y que, por tanto, no había lugar
a aprobar las reglas especiales de contratación de particulares para
erradicación manual, por las vías ordinarias ni por el procedimiento legislativo
abreviado del Acto Legislativo 01 de 2016”; (ii) tampoco adujo “por qué esas
vías legislativas, que conservan al máximo la competencia del Congreso de la
República, pueden generar traumatismos o retrasos en la implementación del PNIS
o la Reforma Rural integral”; (iii) “no hay claridad respecto de cuáles son las
razones sobre la necesidad o urgencia de privilegiar un mecanismo que en el
Acuerdo Final es subsidiario respecto de los demás elementos de la solución al
problema de las drogas ilícitas o la Reforma Rural Integral”; y (iv) el
Presidente se empeña en dotar a las autoridades antinarcóticos “de nuevas
herramientas de orden legal” para agilizar la erradicación manual sin
“argumentar la estricta necesidad de establecer un procedimiento abreviado de
contratación, para llevar a cabo las actividades de esta modalidad”.
5.14.3. El Decreto analizado “viola los presupuestos
constitucionales en materia de contratación estatal para erradicación manual de
cultivos ilícitos”, porque la forma “en que regula la contratación de
particulares para la erradicación manual viola los principios de legalidad,
debido proceso y publicidad, que regulan la contratación estatal”, así: (i)
la norma no contempla un procedimiento “que fije reglas claras, precisas y
unívocas aplicables a la contratación respectiva, sólo se limita a señalar unas
reglas para la etapa precontractual pero no para la contractual o de ejecución
y la postcontractual”. Tampoco define pautas respecto del régimen de
inhabilidades e incompatibilidades aplicable, supervisión, interventoría,
exigibilidad, causales de terminación, declaratoria de incumplimiento, entre
otros, necesario para que la ciudadanía y los entes de control cuenten con
herramientas de verificación de la actividad contractual del Estado; (ii) la
norma “restringe totalmente y de manera injustificada la publicidad del
proceso de contratación, sin fundamentarse en las excepciones
constitucionalmente permitidas” por cuanto “no contiene una motivación
debidamente fundada que justifique la excepción que establece al principio de
publicidad” y “no hay razón constitucional para restringir el acceso a
todos los asuntos, trámites y documentos relacionados con la contratación para
la erradicación de cultivos ilícitos”.
5.15. Segunda Intervención de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
5.15.1. El 3 de abril de 2016, (vencido el
término de fijación en lista), Luis Guillermo Vélez Cabrera, Director General
de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, remitió una segunda
comunicación a la Corte Constitucional solicitando la declaratoria de
exequibilidad de la norma objeto de revisión,[18]
teniendo en cuenta que tiene facultades para intervenir en cualquier tipo de
proceso, ante cualquier jurisdicción y en cualquier estado del proceso.
5.15.2. Para defender la constitucionalidad
de las normas acusadas, el interviniente, empezó por presentar los que son, a
su juicio, los “criterios o parámetros que puede seguir y aplicar la
honorable Corte Constitucional para controlar la constitucionalidad de los
decretos ley expedidos por el ejecutivo a partir de las facultades transitorias
conferidas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016”.  En esa lista
de criterios, el interviniente afirma además que el criterio de “necesidad” que
contiene la Sentencia C-699 de 2016 y ha sido ratificado ya en 4 providencias
adicionales por esta Corporación “resulta altamente problemático y
aparentemente ambiguo o incompatible con la naturaleza de estos decretos leyes
y del particular control de constitucionalidad que debe hacerse sobre ellos”.[19] Por eso, el
interviniente anota que a su juicio, “debería sobre entenderse que, por el
hecho de que un decreto ley sirva para facilitar o desarrollar la
implementación del Acuerdo Final, se está necesariamente ante una circunstancia
excepcional en el marco de un sistema de justicia transicional en sentido
amplio.”
5.15.3. El interviniente pasa a desarrollar
las razones por las que a su juicio la norma revisada es exequible. Al respecto
anota que sobre los criterios de finalidad y conexidad constan evidencias
suficientes en la exposición de motivos del Decreto Ley 249 y en los documentos
aportados al proceso por otras entidades del Estado. Por otro lado, frente al
criterio de necesidad, el interviniente afirma que la urgencia de uso del
procedimiento expedito frente al procedimiento legislativo “es evidente en
el caso que nos ocupa”. También afirma que la necesidad de las medidas
adoptadas se justifica en la necesidad de implementar de forma rápida la
erradicación manual de cultivos ilícitos.
6. Concepto del Procurador General de la Nación
El Procurador General de la Nación, Fernando Carrillo
Flórez, solicitó a la Corte Constitucional declarar constitucionalidad del
Decreto Ley Número 249 del 3 de febrero de 2017 “Por el cual se regula la
contratación para la erradicación manual de cultivos ilícitos en el marco del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera”. A continuación se señalan sus argumentos:
6.1. En el presente caso, el Ministerio Público señaló que
en el Concepto 6259 rendido en el expediente RDL-001, radicado el 21 de febrero
de 2017, ya sentó su posición frente al alcance del control sobre decretos con
fuerza de ley dictados con base en el Acto Legislativo 01 de 2016 estimando que
“como aquel no está calificado en la Carta Política de ser un escrutinio
único – como sí ocurre con los proyectos de ley y de acto legislativo
tramitados por el procedimiento especial previsto en la citada reforma
constitucional (literal k del artículo 1)-, podría considerarse la posibilidad
de la presentación de demandas de inconstitucionalidad contra tales decretos”.
Lo anterior, dependerá de los efectos que la Corte
Constitucional señale en el fallo sobre cosa juzgada constitucional, “[a]sí
pues, debe partirse de la presunción de cosa juzgada absoluta, con el fin de
asegurar un mínimo de estabilidad jurídica respecto de la normatividad de
implementación de los acuerdos de paz, salvo que esa Corporación señale lo
contrario, y con ello, abra paso a las demandas ciudadanas”. Al respecto,
transcribe apartes del citado concepto.
6.2. Indicó que, para determinar si la norma demandada es
constitucional o no, es necesario evaluar primero si el Acto Legislativo 01 de
2016 está o no vigente, ya que en su artículo 2º es en donde se encuentra la
facultad legislativa dada al Presidente para la expedición del decreto
analizado. En su concepto asegura que dicha normativa (Acuerdo 01 de 2016) está
vigente gracias al proceso de refrendación popular del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, en
los términos del artículo 5º de dicha reforma constitucional y de acuerdo con
la interpretación hecha sobre éste en la sentencia C-699 de 2016. Lo anterior
ha sido confirmado por la sentencia C-160 de 2017 (comunicado de prensa número
11 del 9 de marzo de 2017) en la que la Corte señaló que el citado Acto
Legislativo se encontraba vigente por haberse surtido el proceso de
refrendación popular del Acuerdo Final. De tal manera que el Ministerio Público
afirma la existencia de la norma que faculta al Presidente de la República para
asumir la función legislativa extraordinaria, de tal suerte que continuará con
el examen de constitucional al que fue llamado.
6.3. Por tratarse de un decreto con fuerza de ley, debe
constatarse el requisito formal de quiénes lo deben suscribir, conforme a las
reglas constitucionales. En este caso, revisado el decreto 249 de 2017 se
encuentra que fue suscrito por el Presidente de la República, el Ministro de
Defensa Nacional, el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República y el Director del Departamento Nacional de Planeación,
concluyéndose que, como “el decreto regula los procedimientos para que la
Policía Nacional contrate la erradicación manual de los cultivos ilícitos se
concluye que efectivamente concurrieron las carteras interesadas en el asunto”.
Por lo anterior, el Decreto Ley 249 de 2017 en cuanto a sus requisitos
formales, es constitucional.
6.4. De otra parte, en cuanto a la limitación temporal para
el ejercicio de las facultades extraordinarias, el Acto Legislativo 01 de 2016
señala un término de 180 días siguientes a la entrada en vigencia del citado
Acto. Teniendo en cuenta que la refrendación popular se terminó el 30 de
noviembre de 2016, el cómputo de los 180 días inició el 1 de diciembre del
mismo año. El decreto analizado fue expedido el 14 de febrero de 2017 lo cual
indica que se “respetó el límite temporal para que el Gobierno hubiere
desarrollado su competencia legislativa excepcional”.
6.5. La Procuraduría ha considerado que este tipo de
decretos deben superar un escrutinio que ella ha denominado faceta o dimensión
positiva de la competencia, que es verificar si la norma tiene o no el objeto
de facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo de Paz, justificándose el
uso de mecanismos extraordinarios; y por otro lado la faceta o dimensión
negativa, la cual indica que es necesario evaluar que el Ejecutivo no incurra en
las prohibiciones explícitas o implícitas en ejercicio de las “Funciones
Presidenciales para la Paz”.
6.5.1. En cuanto a la primera faceta señaló el Ministerio
Público que “el decreto facilita la implementación del Acuerdo de Paz, y se
parte de una conexidad directa entre uno y otro; además, habría una
justificación suficiente para acudir a los mecanismos de producción normativa
especial”. Lo anterior basado en que en el mismo texto del Acuerdo Final se
señala que es necesario diseñar estrategias para la solución definitiva al
problema de las drogas ilícitas, así como también dotar a las autoridades
públicas respectivas de herramientas legales para tal fin. Es decir, que ante “la
imperatividad y urgencia de poder atender de forma pronta la erradicación de
cultivos ilícitos, y la necesidad de implementar la política pactada en el
acuerdo de paz, existe la conexidad y justificación suficiente para el uso de
los mecanismos de producción normativa especiales diseñados en el Acto
Legislativo 01 de 2016”.
6.5.2. Respecto de la dimensión negativa de la competencia
la Procuraduría General de la Nación, enunció tres posibles barreras implícitas
al uso de las facultades legislativas del Gobierno: “(i) Que la materia
regulada sea propia del legislador, en otras palabras, que el Presidente no
utilice las facultades legislativas para petrificar disposiciones que debieron
ser expedidas en ejercicio de la facultad reglamentaria; (ii) Que no se trate
de un contenido que requiera una especial deliberación democrática, y que por
tal motivo exija la aprobación del Congreso de la República, en desarrollo de
lo previsto en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016.|| Y (iii) que no
se usen en materias de ley sometidas a iniciativa gubernamental, pues en dicho
escenario se impediría todo control político por parte del Congreso, en tanto
que una nueva iniciativa legal estaría sometida a la anuencia gubernamental, y
el Acto Legislativo 01 de 2016 no entregó al Congreso la potestad de modificar,
autónomamente, los decretos leyes que desarrollaran una temática reservada a la
iniciativa gubernamental”.
Al confrontar el Decreto analizado con dichas limitaciones “la
Procuraduría encuentra que aquel fue expedido dentro del ámbito de potestades
reconocidas al Ejecutivo”, así: (i) la medida no corresponde a un acto
legislativo, ley estatutaria u orgánica. No es un código, no decreta impuestos,
ni se trata de asuntos de leyes que requieran mayoría calificada o absoluta
para ser aprobada. Tampoco puede entenderse como una modificación al Estatuto
General de Contratación pues ya la Corte Constitucional precisó que la
denominación de dicha ley como estatuto no implica una posición especial en el
orden constitucional; (ii) respecto del límite para su uso en asuntos que se
encuentran sometidos a reserva de ley en sentido estricto, no se evidencia
objeción alguna de carácter constitucional; (iii) finalmente, “el decreto no
desconoce los límites implícitos derivados del principio constitucional de la
separación de las ramas del poder público bajo un esquema de colaboración
armónica, en tanto la materia regulada corresponde a un asunto de rango legal,
que no es der iniciativa exclusiva del Ejecutivo, ni se trata de una medida que
requiera especial deliberación democrática, en cuanto se trata de la creación
de mecanismos técnicos, para la contratación del procedimiento de erradicación
manual de cultivos ilícitos”.
6.6. El Ministerio Público defiende la constitucionalidad
material del Decreto acusado de la siguiente manera:
6.6.1. El decreto es constitucional en cuanto “prevé
mecanismos especiales de contratación estatal para la erradicación manual de
cultivos ilícitos”. Tampoco desconoce “las reglas sustanciales de la
función administrativa aplicables a la contratación. Plantea las reglas
necesarias para “garantizar una disposición eficiente y trasparente de los
recursos públicos”.
6.6.2. Respecto del artículo primero del Decreto en estudio
señala que: (i) no existe objeción constitucional frente a la función
contractual asignada a la Policía Nacional, pues como institución perteneciente
a la Rama Ejecutiva, “es un órgano constitucionalmente competente para
hacerse cargo de dicha contratación”; (ii) constitucionalmente está
permitido utilizar otras formas (además de la convocatoria pública en los procesos
contractuales que regula) que ponderen las necesidades y fines de cada caso
contractual, indudablemente sobre los principios de transparencia, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. En
concreto, indica que la norma prevé dos herramientas para garantizar el respeto
de tales principios: “la primera: la obligación de contratar al precio del
mercado; y la segunda: el diseño específico de un procedimiento contractual en
los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto”, artículos que establecieron las
etapas y exigencias de dicho trámite. Aunado a esto, la erradicación de
cultivos ilícitos es una medida que implica actividades de alto riesgo lo cual
hace razonable la posibilidad del Estado de tener mayor libertad en la selección
y publicidad de esos procesos contractuales.
6.6.3. Frente al artículo segundo señala que contiene
medidas constitucionales que materializan un verdadero trámite de selección
objetiva de oferentes, a pesar de la ausencia de convocatoria pública.
6.6.4. Sobre el artículo tercero considera que la “exclusión
de publicidad del proceso contractual no puede entenderse como un impedimento
legal al acceso a la información pública, ni como una reserva legal de
información contractual, ni como una supresión de los controles a tales
procedimientos” pues, según el artículo 2º de la Ley Estatutaria 1712 de
2014 que regula el acceso a la información pública, las particularidades de
cada caso contractual, y una motivación suficiente, permiten a la autoridad que
posee la información respectiva que evalúe si ésta se encuentra exceptuada o no
del acceso al dominio público. Además, la norma evaluada solo “pretende
limitar el deber de publicidad en el proceso contractual, lo cual no se puede
confundir con la regulación de la naturaleza pública o reservada de la
información, conforme al derecho de acceder a la información pública”.
6.6.5. El artículo cuarto lo considera ajustado
constitucionalmente en tanto que el Gobierno estableció que la Oficina de
Control Interno Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional “ejerciera
control sobre las contrataciones”, señalando que se trata de una tutela
adicional y “que no sustrae de competencia a los demás entes de control”.
6.6.6. Sobre el artículo quinto considera que se ajusta a la
Constitución “ya que utiliza una opción razonable, como es condicionarla a
su publicación”.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia y cumplimiento de requisitos de forma
1.1. Vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016
La Corte Constitucional, en Sentencia C-160 de 2017,
reiterada en ese punto en la Sentencia C-174 de 2017, determinó que los
requisitos para entender que el Acto Legislativo 01 de 2016 está vigente, por
haber ocurrido la refrendación popular del Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, están cumplidos.[20]
1.2. Competencia de la Corte Constitucional
Teniendo en cuenta que se está ante una norma que es objeto
de control automático de constitucionalidad, en virtud de lo establecido en el
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016 y en el numeral 7 del Artículo 241
de la Constitución Política de Colombia, la Corte Constitucional es competente
para realizar el control automático de constitucionalidad del Decreto Ley 249
de 2017.
1.3. Análisis formal de los Decretos con fuerza material
de Ley expedidos con el fin de desarrollar el Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera
1.3.1. Al revisar la constitucionalidad del Acto Legislativo
01 de 2016, esta Corporación determinó que esa reforma constitucional no
implica una sustitución de la Constitución, pero estableció unos límites a las
competencias otorgadas tanto al Presidente como al Congreso de la República.
Frente a la expedición de decretos con fuerza de ley, la Corte afirmó:
“En desarrollo de este control, la
Corte deberá verificar que los decretos con fuerza de ley cumplan la finalidad
para la cual se confieren las facultades, a saber, facilitar o asegurar el
desarrollo normativo del acuerdo final; que tengan entonces una conexidad
objetiva, estricta y suficiente con el referido acuerdo; que se den en
circunstancias excepcionales, pues las facultades son precisamente
extraordinarias, lo cual supone que sea necesario usarlas en vez de acudir al
trámite legislativo ante el Congreso; y que respeten en general el ordenamiento
constitucional. Por su parte, el Congreso preserva las competencias de control
político y jurisdiccional sobre el Gobierno y el Presidente de la República (CP
arts 114, 174 y 178).”[21]
1.3.2. Teniendo en cuenta lo anterior, antes de hacer el
análisis de fondo sobre el contenido del Decreto Ley 249 de 2017, la Corte
revisará los aspectos formales de la expedición del Decreto para luego pasar a
revisar el cumplimiento de los criterios de conexidad objetiva, estricta y
suficiente, de finalidad y de estricta necesidad, sin el cumplimiento de los
cuales el Decreto Ley 249 no puede entenderse ajustado a la Constitución.
Posteriormente, una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos constitucionales
formales, la Corte llevará a cabo un análisis material de constitucionalidad de
las normas que componen el Decreto Ley objeto de control.
1.4. La Expedición del Decreto Ley 249 de 2017
Con base en
el texto del Decreto Ley 249 de 2017, la Corte Constitucional constata lo
siguiente:  (1) El Decreto Ley fue proferido por el Presidente de la República
en ejercicio de las facultades que le confiere el Acto Legislativo 01 de 2016 y
se expidió afirmando que por medio de él se desarrollaba el Acuerdo Final.  (2)
El Decreto Ley contiene unas consideraciones que procuran establecer las
condiciones en las que se desarrolla el Acuerdo Final.  (3) El Decreto Ley fue
suscrito, además de por el Presidente de la República, por el Ministro de
Defensa Nacional, por el Director del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República y por el Director del Departamento Nacional de
Planeación.  (4) El Decreto Ley fue promulgado el 14 de febrero de 2017, esto
es, dentro del término de 180 días de vigencia de las facultades excepcionales
que le otorgó al Presidente de la República el artículo 2 del Acto Legislativo
01 de 2016.
2. Cumplimiento con los presupuestos formales de
constitucionalidad de los decretos expedidos por el presidente de la república
en ejercicio de las facultades excepcionales
La Corte Constitucional, al analizar los decretos con fuerza
de ley emitidos por el Presidente de la República en ejercicio de las
facultades especiales que le otorga el Acto Legislativo 01 de 2016, ha puesto
de presente que estas normas deben ser analizadas a la luz de los principios
establecidos en la Sentencia C-699 de 2016.[22]
En virtud de esa sentencia, las normas expedidas en uso de facultades
habilitantes excepcionales por parte del Presidente de la República deben ser
objeto de un control de constitucionalidad doble. En ejercicio de ese control,
lo primero que debe realizar la Corte Constitucional es un estudio estricto de
cumplimiento de los presupuestos determinados en la Ley y en la jurisprudencia
para la exequibilidad de los decretos con fuerza de ley, emitidos en virtud de
las facultades excepcionales contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2016. Esos
requisitos son los de conexidad, finalidad y necesidad estricta.
Como es obvio, para el caso de las normas emitidas en virtud
del procedimiento especial contenido en el Acto Legislativo 01 de 2016, el
estudio formal de cumplimiento debe ser más estricto cuando se trata de
decretos con fuerza de ley que cuando se trata de leyes emitidas en virtud del
procedimiento legislativo especial. La razón de ese estándar más exigente es
que el nivel de afectación del principio democrático que está incorporado en la
emisión de una ley con un procedimiento legislativo abreviado, es inferior, en
todo caso, al nivel de afectación que se deriva de la expedición unilateral de
un decreto por parte del Presidente de la República. Esto es así, a pesar de
que ambas normas tienen una jerarquía normativa igual. Por eso, la Corte
Constitucional ha establecido que el Gobierno Nacional, al expedir un decreto
con fuerza de ley en virtud de las facultades especiales contenidas en el Acto
Legislativo 01 de 2016, tiene la carga de demostrar que la misma norma no podía
tramitarse por la vía del procedimiento legislativo ordinario.[23]
2.1 Juicio de conexidad
2.1.1. La Ley Estatutaria de
Estados de Excepción establece en su artículo 10 que las medidas que se pongan
en marcha en uso de facultades excepcionales, deben estar “directa y
específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a
impedir la extensión de sus efectos”. En ese mismo sentido, el artículo 2
del Acto Legislativo 01 de 2016 establece que se autoriza al Presidente de la
República para expedir decretos con fuerza de ley “cuyo contenido tendrá por
objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera.”
2.1.2. En esas condiciones,
la Corte Constitucional, al evaluar la constitucionalidad de los decretos con
fuerza de ley expedidos antes del que es objeto de control de
constitucionalidad en esta sentencia, ha sido clara en afirmar que ese criterio
de conexidad es objeto de una evaluación estricta, que permita a la Sala
discernir con claridad cuál es el componente del Acuerdo Final que se
implementa o desarrolla mediante el uso de la facultad excepcional. Ese
criterio, como es obvio, no se cumple simplemente con demostrar una relativa
conexidad teleológica. Al contrario, el juez constitucional está llamado a
encontrar compromisos puntuales del Gobierno Nacional que deban ser puestos en
marcha, y a evaluar el contenido de las normas que son objeto de control para
poder abstraer de ellas los mecanismos puntuales de implementación y desarrollo
de esos compromisos.
2.1.3. Consultada sobre los
elementos del Acuerdo Final que se están desarrollando mediante la norma objeto
de control constitucional, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República afirmó que los componentes principales de conexidad se encuentran en el
punto cuatro del Acuerdo Final denominado “Solución al Problema de las
Drogas Ilícitas”.[24]
Como sustento de esa apreciación, la interviniente citó apartes contenidos en
las páginas 98, 99, 104 y 105 del Acuerdo Final.[25]
2.1.4. A partir de las
consideraciones que preceden, la Sala entiende que una norma como la que es
objeto de control en esta oportunidad, tiene una relación de conexidad directa
con el Acuerdo Final, pues desarrolla uno de sus ejes temáticos fundamentales,
y dota al Gobierno Nacional de una herramienta que le permite desarrollar la
actividad de erradicación manual de cultivos de uso ilícito en los términos
pactados. Por eso, se verifica por la Corte que existe un nexo causal directo
entre el texto del Acuerdo Final, la necesidad de implementarlo de manera
urgente, y entre aquellas causas y la materia regulada. La Corte comprueba que
se cumplen los requisitos fijados en la jurisprudencia para verificar la
conexidad externa entre las normas que dan lugar a estados de excepción y
aquellas que los desarrollan,[26]
las cuales son aplicables al procedimiento especial para el desarrollo del
Acuerdo Final, según lo ha determinado la jurisprudencia reciente de la Corte
Constitucional en esta materia.[27]
2.1.5. En este caso, además,
la Corte verifica que las consideraciones del Decreto Ley 249 de 2017 se
refieren tanto a la necesidad de implementar políticas de erradicación manual,
como a las dificultades temporales que impone el régimen general de
contratación administrativa, como a la implementación del Acuerdo Final. En ese
sentido, la Corte considera que el Decreto Ley 249 de 2017 cumple con el
criterio de conexidad interna, pues existe concordancia entre las
consideraciones que lo anteceden y las normas que incorpora.[28]
2.2 Juicio de Finalidad
Dentro del análisis de finalidad de la medida, la Corte está
llamada a determinar si el Decreto Ley se emite con el fin de desarrollar e
implementar el Acuerdo Final. Así lo dijo en la Sentencia C-699 de 2016 al
afirmar que “[e]n desarrollo de este control, la Corte deberá
verificar que los decretos con fuerza de ley cumplan la finalidad para la cual
se confieren las facultades, a saber, facilitar o asegurar el desarrollo
normativo del acuerdo final”.[29] Al
respecto, en consonancia con lo establecido en el capítulo 2.1 anterior, la
Corte observa que el procedimiento contractual de implementación del programa
de erradicación de cultivos de uso ilícito es un componente central del proceso
de desarrollo del Acuerdo Final. Por eso, en general, las medidas destinadas a
menguar la influencia del flagelo del narcotráfico en el conflicto armado
colombiano, y las consecuencias sociales que ese fenómeno tiene por sobre los
indicadores nacionales de violencia, se entienden como un desarrollo directo
del Acuerdo Final, uno de cuyos ejes es, precisamente, procurar el desmonte del
tráfico de drogas. En ese orden de ideas, si bien la Corte entiende que la
política de prevención y coacción frente al tráfico de drogas no se
circunscribe únicamente a la implementación del Acuerdo Final, lo cierto es que
en todo caso sí es un objetivo del mismo. Por esa razón, la Corte entiende
acreditado el requisito de finalidad para el Decreto Ley 249 de 2017.
2.3 Juicio de necesidad estricta
2.3.1. El hecho urgente detectado por la jurisprudencia para
permitir desde el punto de vista constitucional que se otorguen poderes
especiales al Presidente de la República es la necesidad de implementar y
desarrollar de manera rápida los compromisos adquiridos en el Acuerdo Final, en
especial los relacionados con los procesos de cese al fuego, concentración y
desarme de las FARC.[30]
2.3.2. En el proceso de evaluación de constitucionalidad de
los decretos con fuerza de ley expedidos por el Presidente de la República, la
Corte Constitucional ha sido clara en afirmar que las habilitaciones especiales
que concede el Acto Legislativo 01 de 2016 para expedir leyes y actos
legislativos por el procedimiento legislativo especial y para expedir decretos
con fuerza de ley, no derogan ni excluyen el uso del mecanismo legislativo
ordinario establecido en la Constitución y en el Reglamento del Congreso de la
República. Por esa razón, el uso de los mecanismos excepcionales debe ser
igualmente excepcional y limitado, utilizándose solamente para la expedición de
medidas urgentes que por su trascendencia para la implementación del Acuerdo
Final no pueden expedirse en los tiempos del procedimiento ordinario. Solo en
esas condiciones, las afectaciones que sufre el proceso deliberativo y
democrático de expedición ordinaria de normatividad, resultan
constitucionalmente aceptables. Por eso mismo, incluso cuando una norma esté
íntimamente relacionada con el desarrollo e implementación del Acuerdo Final,
si su expedición no requiere del uso del procedimiento excepcional, debe ser tramitada
por la vía ordinaria y la carga argumentativa sobre por qué no debe serlo, está
en cabeza del Gobierno Nacional.
2.3.3. En ese contexto, el Gobierno Nacional, en tanto
titular exclusivo de la facultad de emitir decretos con fuerza de ley y de la
iniciativa legislativa en el proceso legislativo especial contenido en el Acto
Legislativo 1 de 2016, tiene la obligación de cumplir con una estricta carga
argumentativa que no deje lugar a dudas para la Corte Constitucional sobre la
necesidad de implementar esa normatividad de manera urgente y sobre la
imposibilidad de incorporar la misma norma al ordenamiento jurídico mediante el
procedimiento ordinario o mediante el procedimiento legislativo especial
incorporado en el Acto Legislativo 01 de 2016. Dicho en otras palabras, la
habilitación especial otorgada al Presidente de la República para expedir
decretos con fuerza de ley, contenida en el Acto Legislativo 01 de 2016 es
única y exclusivamente el mecanismo de implementación de los aspectos urgentes
del Acuerdo Final que no puedan tramitarse por la vía del procedimiento legislativo
especial, pero no son el mecanismo único de implementación del mismo, pues todo
aquello que no revista ese carácter urgente, deberá implementarse por la vía
ordinaria, so pena de ser declarado inexequible. Esa carga argumentativa debe
en principio cumplirse en las consideraciones del Decreto Ley, pero su omisión
no obsta para que la Corte, en ejercicio del control automático de
constitucionalidad y materializando el principio de colaboración armónica entre
los poderes públicos, haga una averiguación solicitando aclaraciones al
respecto al Gobierno Nacional que, de resultar satisfactorias, también deben
ser consideradas idóneas para sustentar el cumplimiento del requisito de
necesidad estricta.
2.3.4. Respecto del Decreto Ley 249 de 2017, la Corte observa
que en las consideraciones que anteceden al texto de la norma no se presentaron
argumentos con respecto a la urgencia de las medidas contenidas en la misma. En
consonancia, la Corte anota que algunos intervinientes han puesto de presente
que, a su juicio, el Decreto Ley 249 de 2017 no cumple con el criterio de
estricta necesidad por cuanto “el Presidente de la República omitió
justificar que existía estricta necesidad de usar las facultades
extraordinarias para la paz y que, por tanto, no había lugar a aprobar las
reglas especiales de contratación de particulares para la erradicación manual,
por las vías ordinarias ni por el procedimiento legislativo abreviado del Acto
Legislativo 1 de 2016”.[31]
Sin embargo, el despacho del magistrado ponente, al momento de asumir el
conocimiento del expediente, solicitó al Gobierno Nacional que se refiriera a
la necesidad de la norma, con el fin de discernir si en la misma se incorpora
el elemento de necesidad estricta al que se hizo referencia. Al respecto, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en su comunicación afirmó
que “el Decreto Ley 249 busca satisfacer la necesidad de contar con un
instrumento que facilite e imprima presteza a los procesos de contratación que
se requieran en esta materia (la erradicación de cultivos ilícitos) y, a la
vez, generar ingresos a la población local víctima de este fenómeno”.[32]
Posteriormente afirma que “es claro que la urgencia con la cual el Gobierno
Nacional debe implementar al Acuerdo final justifica la puesta en marcha de
procesos contractuales más flexibles que se ajusten a la prontitud con la cual
corresponde cumplir con lo pactado, así como a las particularidades de los
compromisos adquiridos por las partes”.[33]
Finalmente, termina diciendo que “el Decreto Ley 249 busca satisfacer la
necesidad de contar con un instrumento que agilice los procesos de contratación
para la erradicación manual de cultivos ilícitos”.[34]
2.3.5. Sobre la necesidad de presteza y facilitación, la
Corte nota que la misma comunicación de la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República establece claramente que las herramientas
contractuales contenidas en el Decreto Ley 249 de 2017 no van a ser las únicas
utilizadas en el proceso de implementación del programa de erradicación de
cultivos ilícitos. Sobre ese particular se afirma que “hasta el mes de
diciembre de 2016, la erradicación manual de cultivos ilícitos se realizaba por
medio de personal temporal en misión, a través de empresas de servicios
temporales, que se contrataban mediante un proceso de licitación pública de
acuerdo con lo establecido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y en el
Decreto 1082 de 2016”. Más adelante en el mismo texto se afirma que “el
Gobierno Nacional considera que no solo podrá adelantar la contratación de la
erradicación manual en los términos que prescribe el Decreto Ley 249 de 2017,
cuando no exista acuerdo o los acuerdos de sustitución fracasen. Esto, porque
lo cierto es que nada se opone a que dicha contratación también se lleve a cabo
(i) en el marco de los procesos de sustitución voluntaria, (ii) cuando las
comunidades afectadas suscriban acuerdos con el Gobierno que prevean dicha
erradicación y (iii) cuando se trate de zonas que deban someterse a un manejo
especial de interés ambiental –como los parques nacionales naturales- en las
que dada su naturaleza, no puedan adelantarse programas de sustitución de
cultivos ilícitos”.[35]
2.3.6. Como se ve, de las expresiones contenidas en la
comunicación remitida al despacho del magistrado ponente queda claro que al ser
requerido, el Gobierno Nacional expresó que las normas contenidas en el Decreto
Ley 249 de 2017 fungen como un complemento al régimen contractual vigente, que
no va a ser el único utilizado para el cumplimiento de los compromisos
adquiridos en virtud del Acuerdo Final. Igualmente, la Corte encuentra que no
se sustentó cuál es la necesidad de establecer un régimen contractual distinto
y diferenciable del vigente, que ya incorpora excepciones puntuales a las
formalidades propias del procedimiento contractual ordinario, cuando quiera que
las circunstancias requieran una contratación urgente. Al respecto, la Corte
entiende que no puede cumplirse el requisito de necesidad estricta mediante un
Decreto Ley que, según el dicho de la misma entidad que promulgó la norma, se
limita a ampliar un abanico de opciones ya existentes. No se explica la razón
por la cual esas opciones que contempla la ley actualmente no son conducentes
para lograr el mismo objetivo de implementación pronta del Acuerdo Final. Por
último, la Corte tampoco encontró en las consideraciones del Decreto Ley objeto
de control constitucional ni en las respuestas remitidas a esta Corporación por
el Gobierno Nacional, un análisis que presentara las razones por las cuales el
régimen contractual especial que establece el Decreto Ley 249 de 2017, se
requiere de manera imperiosa para la implementación del Acuerdo Final.
2.3.7. En esas condiciones, la Sala Plena de la Corte
Constitucional encuentra que el Decreto Ley 249 de 2017 no cumple con el
estándar argumentativo de necesidad estricta, ni en sus consideraciones ni en
los pronunciamientos posteriores al respecto emitidos por los intervinientes en
el proceso de control automático de constitucionalidad, por lo cual la norma
debe ser declarada inexequible. En consecuencia, no es procedente entrar a
hacer un análisis de constitucionalidad de las disposiciones incorporadas en
esa norma.
3. Conclusión
Teniendo en cuenta las consideraciones presentadas en esta
sentencia, la Corte Constitucional encuentra que el Decreto Ley 249 de 2017
cumple con los presupuestos formales de conexidad, y finalidad, pero no con el
de necesidad estricta. No fue sustentado suficientemente en las consideraciones
del Decreto objeto de control ni en las comunicaciones remitidas por el
Gobierno Nacional a la Corte, en razón del decreto de pruebas realizado. Por
esa razón, el Decreto Ley 249 de 2017 no puede ser objeto de un pronunciamiento
de constitucionalidad sobre el fondo de su contenido por parte de la Corte
Constitucional y debe ser declarado inexequible.
III. DECISIÓN
Los decretos con fuerza de ley emitidos por el Presidente de
la República en ejercicio de las potestades que le entrega el Acto Legislativo
01 de 2016, pueden ser objeto de un análisis de constitucionalidad de fondo, si
cumplen con los requisitos de forma y de competencia identificados por la
jurisprudencia a saber: (a) El Decreto Ley debe ser proferido por el Presidente
de la República en ejercicio de las facultades que le confiere el Acto
Legislativo 01 de 2016.  (b) El Decreto Ley debe contener unas consideraciones
que afirman que desarrollan el Acuerdo Final y procuran establecer las
condiciones en las que ello se hace.  (c) Por provenir del Gobierno, el Decreto
Ley debe ser suscrito, además de por el Presidente de la República, por los
ministros del ramo.  Y (d) el Decreto Ley debe haber sido promulgado dentro del
término de 180 días de vigencia de las facultades excepcionales que le otorgó
al Presidente de la República el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016.
Adicionalmente, el Decreto ley debe cumplir con los criterios (i) de conexidad
interna; (ii) de conexidad externa; (iii) de finalidad y (iv) de estricta
necesidad.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE el Decreto Ley 249 de 2017,“por el cual se regula la contratación para la erradicación
manual de cultivos ilícitos en el marco del Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”.
Notifíquese, publíquese, comuníquese, cúmplase y archívese
el expediente.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
HERNÁN LEANDRO CORREA CARDOZO
Magistrado (e)
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (e)
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
Con salvamento parcial de voto
JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS
Magistrado (e)
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
ACLARACIÓN DE VOTO
DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-289
DE 2017
DERECHO
CONSTITUCIONAL DE EXCEPCION-Rediseño
transitorio del funcionamiento del Estado (Aclaración de voto)
NORMAS
SUPERIORES TRANSITORIAS CONTENIDAS EN ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2016-Dispositivos diferentes y con especificidades propias
(Aclaración de voto)
CONCESION
DE FACULTADES LEGISLATIVAS-Carácter
limitado y excepcional (Aclaración de voto)
NORMA
ACUSADA-Al propiciar la concentración
del poder político está cambiando el modelo de Estado de Derecho (Aclaración
de voto)
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Interpretación
restrictiva (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente RDL-005
Asunto: Revisión automática de
constitucionalidad del Decreto Ley 249 del 14 de febrero de 2017 “por
el cual se regula la contratación para la erradicación manual de cultivos
ilícitos en el marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera”.
Magistrado Ponente:
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
1. Con el acostumbrado respeto me permito separarme de los
razonamientos de la posición mayoritaria en la sentencia de la referencia en la
que la Corte decidió lo siguiente:
“Declarar INEXEQUIBLE el
Decreto Ley 249 de 2017, ‘por el cual se regula la contratación para la
erradicación manual de cultivos ilícitos en el marco del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera’”
Inicialmente, el fallo analizó si la expedición del decreto
cumplió con los requisitos de forma y de competencia identificados por la
jurisprudencia. Al respecto constató lo siguiente: (a) fue proferido por el
Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confiere el
Acto Legislativo 01 de 2016;  (b) contenía unas consideraciones que afirman que
desarrollan el Acuerdo Final -en adelante AF- y procuran establecer las
condiciones en las que ello se hace; (c) fue suscrito por el Presidente de la
República y por los ministros del ramo; y (d) fue promulgado dentro del término
de 180 días de vigencia de las facultades excepcionales que le otorgó al
Presidente de la República el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016. Posteriormente,
estudió el cumplimiento de los siguientes criterios (i) conexidad interna; (ii)
conexidad externa; (iii) finalidad y (iv) estricta necesidad.
La posición mayoritaria adelantó el análisis del juicio de
conexidad y comenzó por recordar que la Ley
Estatutaria de Estados de Excepción establece en su artículo 10 que las medidas
que se pongan en marcha en uso de facultades excepcionales, deben estar “directa
y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a
impedir la extensión de sus efectos”. En ese mismo sentido, el artículo 2°
del Acto Legislativo 01 de 2016 determina que se autoriza al Presidente de la
República para expedir decretos con fuerza de ley “cuyo contenido tendrá por
objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera.” Con base en las pruebas aportadas, la mayoría entendió
que la norma objeto de control tiene una relación de conexidad directa con el
AF, pues desarrolla uno de sus ejes temáticos fundamentales, y dota al Gobierno
Nacional de una herramienta que le permite desarrollar la actividad de
erradicación manual de cultivos de uso ilícito en los términos pactados. Por
eso, la Corte verificó que existe un nexo causal directo entre el texto del AF,
la necesidad de implementarlo de manera urgente, y entre aquellas causas y la
materia regulada. De otro lado, este tribunal comprobó que se cumplen los requisitos
fijados en la jurisprudencia para verificar la conexidad externa entre las
normas que dan lugar a estados de excepción y aquellas que los desarrollan, los
cuales son aplicables al procedimiento especial para el desarrollo del AF,
según lo ha determinado la jurisprudencia constitucional en la materia.
Sobre el juicio de finalidad, la posición mayoritaria lo
consideró superado, pues observó que el procedimiento contractual de
implementación del programa de erradicación de cultivos de uso ilícito es un
componente central del proceso de desarrollo del AF. En ese orden de ideas, si
bien la Corte entendió que la política de prevención y coacción frente al
tráfico de drogas no se circunscribe únicamente a la implementación del AF, lo
cierto es que en todo caso sí es un objetivo del mismo.
En el juicio de necesidad estricta, el fallo anotó que las
consideraciones que anteceden al texto de la norma no presentaron argumentos
con respecto a la urgencia de las medidas contenidas en la misma. Sobre la
necesidad de presteza y facilitación, la Corte concluyó que no puede cumplirse
el requisito de necesidad estricta mediante un Decreto Ley que, según el dicho
de la misma entidad que promulgó la norma, se limita a ampliar un abanico de
opciones ya existentes. No se explica la razón por la cual esas opciones que
contempla la ley actualmente no son conducentes para lograr el mismo objetivo
de implementación pronta del AF. Por último, la Corte tampoco encontró en las
consideraciones del Decreto Ley objeto de control constitucional ni en las
respuestas remitidas a esta Corporación por el Gobierno Nacional, un análisis
que presentara las razones por las cuales el régimen contractual especial que
establece el Decreto Ley 249 de 2017, se requiere de manera imperiosa para la
implementación del AF. En suma, el Decreto Ley 249 de 2017 no cumplió con el
estándar argumentativo de necesidad estricta, ni en sus consideraciones ni en
los pronunciamientos posteriores de los intervinientes en el proceso de control
automático de constitucionalidad, por lo cual la norma se declara inexequible.
2. Aunque coincido con la decisión, mi
desacuerdo radica en la argumentación que usó la mayoría en dos aspectos: (i)
no considero adecuado asimilar los decretos expedidos en virtud de un estado de
excepción a los dictados en el marco de las facultades extraordinarias
conferidas al Presidente para promulgar leyes tendientes a facilitar y asegurar
la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. (ii) A
pesar de que entiendo la importancia de este tipo de decretos, tanto para la
implementación del AF, como para el fortalecimiento de la democracia, lo cierto
es que la utilización de la vía normativa presidencial debe ser excepcional, a
fin de legitimar democráticamente el desarrollo del AF. Considero que el paso
por el Congreso, que corresponde a la vía legal ordinaria, es crucial en la
legitimación de la implementación del AF.
2.1. Con respecto al primer enfoque argumentativo del cual
discrepo, asimilar los decretos expedidos en virtud de la declaratoria de
estados de excepción a aquellos proferidos en el marco de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente para promulgar leyes
tendientes a facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del
AF, reitero las precisiones hechas por esta Corporación en la sentencia
C-160 de 2016[36]
-y que corresponde a la jurisprudencia vigente en la materia- acerca del
derecho constitucional de excepción y sus diferencias con las alteraciones
institucionales legislativas propias de un escenario transicional, que son las
que dieron lugar a la norma examinada en esta oportunidad. En aquella ocasión,
la Corte se ocupó, in extenso, del punto y resaltó los siguientes
elementos:
a.
Se trata de dispositivos diferentes y con
especificidades propias, no obstante, comparten algunas características que son
relevantes en términos de interpretación constitucional debido a que confieren
competencias a ciertos poderes –en particular la potestad legislativa al
ejecutivo- que, a pesar de la anormalidad que justifica esta redistribución de
facultades, mantienen su subordinación al derecho y deben ser limitados también
desde la juridicidad.
b.    El desarrollo jurisprudencial en materia de estados de excepción ha
sido inequívoco, y algunos de sus estándares permiten entender los límites de
este tipo de regulaciones para efectos de establecer los criterios pertinentes
que habrán de guiar el control judicial de constitucionalidad de los decretos
expedidos en virtud de las competencias temporales y excepcionales que buscan
la paz (art. 2° del AL 01 de 2016).
c.
El análisis de los decretos expedidos en
virtud de artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016 implica el estudio de
otro tipo de potestades presidenciales excepcionales y temporales,
circunscritas a un objetivo determinado que deberá entenderse en un contexto
específico: se trata de las facultades para legislar en materia de paz en el
contexto de un proceso de justicia transicional. Lo cual es distinto al régimen
propio de los estados de excepción.
De acuerdo con la sentencia en cita, es
evidente que, a pesar de las diferencias existentes entre las medidas que
buscan la implementación de un acuerdo de paz y el derecho constitucional de
excepción, el desarrollo de este último resulta útil para adelantar una
interpretación de las normas transitorias que generan y a la vez limitan
el régimen de alteración institucional contenido en el Acto Legislativo 01 de
2016 “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para
facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo
final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera”. Sin embargo, eso no implica que sean figuras completamente
asimilables, como lo presenta en razonamiento mayoritario en este caso.
En efecto, esta providencia dejó claro que
el escenario transicional posterior a la suscripción del AF es completamente
distinto al que justifica la aplicación del derecho constitucional de
excepción.
“[el escenario de transición no
es] una situación que ponga en riesgo la existencia o
estabilidad del Estado, por el contrario es una oportunidad para su
fortalecimiento por medio del logro de mayores niveles de democratización[37].
Es indiscutible que los dilemas y complejidades de la justicia transicional[38]
así como los delicados equilibrios que se mantienen en los momentos
inmediatamente posteriores a la suscripción de los acuerdos de paz justifican
que puedan presentarse estas medidas. No obstante, por la naturaleza de la
situación es necesario que se adopten dispositivos institucionales que
respondan al contexto de manera idónea, por eso el constituyente derivado
permitió una alteración institucional que, en cualquier caso, debe ser
controlada. Como consecuencia, las medidas constitucionales de justicia
transicional que otorgan al ejecutivo una facultad legislativa temporal y
precisa, son objeto de un control político -que se mantiene a pesar de esta
alteración institucional limitada en el tiempo- y de un control jurídico que va
más allá de un análisis meramente formal.”
En suma, mi desacuerdo radica en el enfoque argumentativo
usado que asimiló los dos regímenes sin considerar sus especificidades, las
mismas que, a mi juicio, son innegables desde el punto de vista teórico y
práctico, y además resultan decisivas para cualquier análisis.
2.2. Con respecto a mi segunda discrepancia argumentativa,
aunque entiendo la importancia del contenido material de este tipo de decretos,
tanto para la implementación del AF, como para el fortalecimiento de la
democracia, la aplicación de las facultades legislativas del ejecutivo debe ser
excepcional, sólo así es posible legitimar democráticamente el desarrollo del
AF. El paso de las disposiciones por el Congreso, que corresponde a la vía
legal ordinaria, es crucial en la legitimación de las normas de implementación
del AF.
En este caso, nuevamente acudo a lo dicho por esta
Corporación en la sentencia C-160 de 2016 y que recoge un principio central que
debe guiar la interpretación de normas como la que examinó la Corte: el fortalecimiento del Estado de derecho que no puede lograrse
sacrificando sus principios, no sólo por ser una contradicción conceptual, sino
porque le restaría legitimidad al proceso transicional en curso.
En aquella ocasión, este tribunal se
refirió al carácter excepcional de estas facultades y del riesgo latente de una
concentración ilegítima de poder. Al respecto indicó lo siguiente:
“Sin duda, es
razonable que los mecanismos transicionales requieran alteraciones
institucionales temporales y regladas, efectivamente el Estado afronta diversas
disyuntivas y muchas de ellas requieren de una intervención urgente.[39]
Por lo tanto, es necesario un rediseño transitorio en el funcionamiento del
Estado con el fin de satisfacer una necesidad tan específica. La claridad en el
objetivo general de la justicia transicional permite concluir, sin mayor
esfuerzo hermenéutico, que el objetivo de estas medidas no es concentrar en una
sola instancia la capacidad de configurar la ley, la de ejecutarla y la de
determinar su validez normativa.”
Del mismo modo, se refirió a la valoración
de esas facultades y a la necesidad de preferir la búsqueda de discusiones y de
consensos democráticos, a pesar de la premura en la adopción de ciertas
medidas. De esta tesis se sigue un carácter doblemente extraordinario de estas
facultades que debe ser valorado por el juez constitucional. En palabras de la
Corte:
“La
valoración de las facultades extraordinarias para que el ejecutivo legisle y el
cambio en las condiciones propias de la legislación ordinaria pueden y deben
considerar las condiciones de un contexto de búsqueda de la paz a través de
mecanismos transicionales. En ese orden de ideas, se trata de una situación de
excepción –la transición- que acude a un régimen también excepcional –la
alteración institucional del Estado de manera temporal- a fin de responder a
las necesidades de la búsqueda de la paz. Entender el carácter doblemente
extraordinario de este tipo de mecanismos es fundamental, pues los dilemas que
deben ser afrontados habilitan al Estado a adoptar decisiones complejas que
distan de la unanimidad y que propenden por mayores niveles de democratización
a través de la búsqueda de la paz.”
De acuerdo con ello, mi discrepancia con la argumentación
mayoritaria radica en que, en virtud del principio democrático, que requiere
una interpretación aún más celosa en contextos tan complejos como el de la
transición, las facultades legislativas del Presidente de la República deben
ser entendidas de manera restrictiva, pues sólo así se garantiza la legitimidad
democrática de las decisiones adoptadas con ocasión del AF. Considero que, en
esos asuntos es indispensable que la Corte presente una argumentación más
contundente que enfatice en la necesidad de interpretar de la manera más amplia
posible la aplicación del principio democrático, incluso durante la transición,
pues la guarda de mismo nunca será un asunto menor para nuestro ordemaniento
constitucional.
Por las razones anteriores reitero mi discrepancia con algunos
de los argumentos esgrimidos por la mayoría.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1]
La Corte Constitucional, en Sentencia C-174 de 2017 (MP María Victoria Calle
Correa; SPV Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo; AV Luis
Guillermo Guerrero Pérez y Alberto Rojas Ríos), declaró inexequibles algunos
apartes del Decreto Ley 121 de 2017.
[2]
Las referencias que se hagan en esta sentencia al “Acuerdo Final” deben
entenderse referidas al Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera suscrito entre el Gobierno Nacional
y las FARC en el Teatro Colón de Bogotá el 24 de noviembre de 2016.
[3]
El numeral segundo del auto que asume conocimiento del expediente establece:
ORDENAR la práctica de las siguientes pruebas: 1. OFICIAR al señor director del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y al señor
Ministro de Defensa Nacional, para que en el término de tres días siguientes a
la comunicación de este auto, de respuesta a los interrogantes que se exponen a
continuación: 1.1. Sírvase describir detalladamente cuál es el fin perseguido
por la norma objeto de control constitucional, identificando cuáles componentes
del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una
Paz Estable y Duradera se están desarrollando mediante dicha norma. 1.2.
Sírvase describir el análisis de alternativas que se llevó a cabo en el proceso
de diseño de la norma objeto de control constitucional, explicando qué medidas
de mitigación se pondrán en práctica para asegurar que con la norma no se
desconocen los principios constitucionales y legales que rigen la contratación
pública. 1.3. ¿Cuáles fueron los criterios utilizados para encomendar las
labores de estudios previos, solicitud de ofertas y contratación a la Policía
Nacional? ¿Se obtuvo al respecto concepto favorable de la Agencia Nacional de
Contratación Pública? 1.4. ¿Qué mecanismo de información pública se va a
utilizar para poner en conocimiento de la ciudadanía el monto, forma de
contratación y cumplimiento de los principios rectores de la contratación
pública relacionados con los procesos de contratación que se realicen
amparándose en la norma objeto de control de constitucionalidad? 1.5. En caso
de que así haya ocurrido, sírvase informar qué mecanismo de participación
pública y consulta previa se llevó o se está llevando a cabo para la redacción
de la norma objeto de control de constitucionalidad. Si no se ha puesto en
marcha ninguno, sírvase informar qué mecanismo compensatorio de las medidas
razonables y legítimas que se deriven de la norma revisada se tiene planeado poner
en marcha para proteger el derecho constitucional de consulta previa de las
comunidades étnicas potencialmente afectadas por la norma objeto de control. En
caso de no haberse puesto en marcha un proceso de consulta previa, ni haberse
previsto medidas compensatorias, sírvase informar cuáles fueron los criterios
para tomar esa decisión. 1.6. Dentro del esquema de ejecución de los procesos
contractuales a los que se refiere la norma objeto de control de
constitucionalidad, sírvase informar a este Despacho cómo tiene previsto el
Gobierno Nacional que se cumplan las obligaciones de consulta previa que pueden
generarse en caso de ejecutarse los contratos en los territorios de las
comunidades étnicas titulares de ese derecho. En caso de considerarse que no hay
obligaciones de esa naturaleza, sírvase informar cuáles son los criterios
jurídicos que dan lugar a esa convicción. || 2. OFICIAR al señor director de la
Policía Nacional para que en el término de tres días siguientes a la
comunicación de este auto, de respuesta al interrogante que se expone a
continuación, invitándolo además a pronunciarse sobre la exequibilidad o
inexequibilidad de la norma objeto de control constitucional, esto último si
así lo estima conveniente: 2.1. ¿Qué mecanismo se va a utilizar para hacer la
identificación de las personas naturales y jurídicas que estén en capacidad de
cumplir el objeto contractual al que se refiere la norma objeto de control
constitucional, asegurando el cumplimiento de los principios rectores de la
contratación pública? || 3. ORDENAR al
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que REMITA a este
despacho en el término de tres días hábiles contados a partir de la
notificación de este auto, informe sobre la adecuación del Plan de Manejo
Ambiental para la implementación del programa para la erradicación manual de
cultivos ilícitos. || 4. ORDENAR a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado a este despacho en el término de tres días hábiles
contados a partir de la notificación de este auto REMITA un
informe detallado sobre los procesos en los que el Estado Colombiano ha sido
demandado por causar daños como consecuencia del programa para la erradicación manual de cultivos ilícitos. || 5. ORDENAR al Ministerio de Justicia y
del Derecho, en tanto preside el Consejo Nacional de Estupefacientes que REMITA a
este despacho en el término de tres días hábiles contados a partir de la
notificación de este auto, copia de los protocolos de mitigación de riesgo y de
salud ocupacional del programa para la erradicación manual de cultivos
ilícitos.
[4]
La porción pertinente de la parte resolutiva de ese auto es la siguiente:
PRIMERO.- ORDENAR al señor Ministro de Defensa Nacional, doctor Luis Carlos
Villegas Echeverri, al señor Director del Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República, doctor Luis Guillermo Vélez Cabrera y al señor Director del
Departamento Nacional de Planeación, doctor Simón Gaviria Muñoz que REMITAN a
este despacho en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la
comunicación de este auto, copia de los protocolos de mitigación de riesgo y de
salud ocupacional del programa para la erradicación manual de cultivos
ilícitos. || SEGUNDO.- REMITIR al señor Ministro de Defensa Nacional, al señor
Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a
la señora Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República y al señor
Director del Departamento Nacional de Planeación, copia de la comunicación
remitida a la Corte Constitucional por la señora Marisol Palacio Cepeda, en su
calidad de Directora Política de Drogas y Actividades Relacionadas del
Ministerio de Justicia y del Derecho.
[5]
Visible a folio 26 del cuaderno principal del expediente.
[6]
Folio 32 y subsiguientes del cuaderno principal del expediente.
[7]
Corte Constitucional, Sentencia C-491 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño; SV
Jaime Araújo Rentería).
[8]
Folio 91 del cuaderno principal del expediente.
[9]
Folio 117 del cuaderno principal del expediente.
[10]
Folio 137 del cuaderno principal del expediente.
[11]
Folio 144 del cuaderno principal del expediente.
[12]
Intervención del Instituto de Ciencia y Política, cuaderno principal, folio
225.
[13]
Folio 227 del cuaderno principal del expediente.
[14]
Folio 231 del cuaderno principal del expediente
[15]
Folio 233 del cuaderno principal del expediente
[16]
Folio 234 del cuaderno principal del expediente
[17]
Folio 240 del cuaderno principal del expediente
[18]
Páginas 2 a 4 de la segunda intervención de la Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
[19]
Página 15 de la intervención de la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado.
[20]
Esa verificación se realizó por la Corte en la Sentencia C-160 de 2017 (MP
Gloria Stella Ortiz Delgado; AV María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado y Aquiles Arrieta Gómez; SPV Luis
Guillermo Guerrero Pérez y Gloria Stella Ortiz Delgado; SV Alejandro Linares
Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos).
[21]
La Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del Acto
Legislativo 1 de 2016 en la  Sentencia C-699 de 2016 (MP María Victoria Calle
Correa; AV Aquiles Arrieta Gómez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Luis Ernesto Vargas Silva; SPV Gloria Stella Ortiz Delgado,
Jorge Iván Palacio Palacio, Alberto Rojas Ríos; SV Luis Guillermo Guerrero
Pérez).
[22]
Las dos primeras sentencias de la Corte Constitucional que resolvieron procesos
de control automático de constitucionalidad de decretos con fuerza de ley
emitidos en uso de las facultades contenidas en el acto legislativo 01 de 2016
fueron las sentencias C-160 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; AV María
Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz
Delgado, y Aquiles Arrieta Gómez; SPV María Victoria Calle Correa, Gloria
Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Alejandro Linares
Cantillo, Alberto Rojas Ríos y Antonio José Lizarazo Ocampo) y Sentencia C-174
de 2017 (MP María Victoria Calle Correa; SPV Alejandro Linares Cantillo y
Antonio José Lizarazo Ocampo; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alberto Rojas
Ríos). Ambas providencias se citan en repetidas ocasiones en esta decisión,
pero se incluyen en su integridad las citas y las referencias a aclaraciones y
salvamentos de voto con el fin de permitir citaciones futuras completas.
[23]
Corte Constitucional, Sentencia C-160 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado;
AV María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gloria Stella
Ortiz Delgado y Aquiles Arrieta Gómez; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez y
Gloria Stella Ortiz Delgado; SV Alejandro Linares Cantillo, Antonio José
Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos).
[24]
Folio 33 del Cuaderno Principal del Expediente.
[25]
Respuesta de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República. Visible a folio 33 del cuaderno principal del expediente, citando la
página 107 del Acuerdo Final. Esos
apartes, en términos generales, se refieren a la necesidad de hallar una
solución integral al problema de las drogas ilícitas que incorpore toda la
cadena de producción. Esa solución integral se logra a través de la puesta en
marcha del Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito
(PNIS) que busca, entre otras, “generar políticas y oportunidades
productivas para los cultivadores mediante la generación de oportunidades
laborales y la promoción de la asociatividad”. Igualmente, se refiere a la
necesidad de implementar estrategias que incluyan el diseño de alternativas
para mejorar las condiciones de bienestar de los habitantes de las zonas
afectadas por la presencia de cultivos de uso ilícito. Por último, la comunicación
referida, citando el Acuerdo Final, afirmó que “(e)n los casos en los que no
haya acuerdo con las comunidades, el Gobierno procederá a la erradicación de
los cultivos de uso ilícito, priorizando la erradicación manual donde sea
posible, teniendo en cuenta el respeto por los derechos humanos, el medio
ambiente y el buen vivir”.
[26]
“El primero de tales juicios –conexidad- se orienta a la verificación de un nexo causal
entre (i) las
situaciones que de manera mediata e inmediata han dado origen a la declaración
del estado de excepción y la finalidad de las medidas introducidas (conexidad externa), y
entre (ii) tales
causas y la materia regulada por los decretos legislativos correspondientes (conexidad interna)”
Corte Constitucional, Sentencia C-226 de 2011 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
En ese caso la Corte se refirió a la constitucionalidad de uno de los decretos
expedidos con ocasión de la declaratoria de calamidad pública contenida en el
Decreto 4580 de 2010. La primera sentencia en que se trató este tema es la
sentencia C-033 de 1993 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[27]
Corte Constitucional, Sentencia C-160 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado;
AV María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gloria Stella
Ortiz Delgado, y Aquiles Arrieta Gómez; SPV María Victoria Calle Correa, Gloria
Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Alejandro Linares
Cantillo, Alberto Rojas Ríos y Antonio José Lizarazo Ocampo) y Sentencia C-174
de 2017 (MP María Victoria Calle Correa; SPV Alejandro Linares Cantillo y
Antonio José Lizarazo Ocampo; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alberto Rojas
Ríos).
[28]
La Corte Constitucional en las sentencias C-160 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz
Delgado; AV María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gloria
Stella Ortiz Delgado, y Aquiles Arrieta Gómez; SPV María Victoria Calle Correa,
Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Alejandro
Linares Cantillo, Alberto Rojas Ríos y Antonio José Lizarazo Ocampo) y
Sentencia C-174 de 2017 (MP María Victoria Calle Correa; SPV Alejandro Linares
Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez y
Alberto Rojas Ríos) verificó el cumplimiento de los requisitos de conexidad
interna y conexidad externa al revisar la constitucionalidad de dos decretos
expedidos en ejercicio de las potestades otorgadas en virtud del Acto
Legislativo 01 de 2016.
[29]
Corte Constitucional en la Sentencia C-699 de 2016 (MP María Victoria Calle
Correa AV Aquiles Arrieta Gómez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Luis Ernesto Vargas Silva SPV Gloria Stella Ortiz Delgado,
Jorge Iván Palacio Palacio, Alberto Rojas Ríos, SV Luis Guillermo Guerrero
Pérez. Reiterada en las sentencias C-160 de 2017 MP Gloria Stella Ortiz Delgado
y C-174 de 2017 MP María Victoria Calle Correa.
[30]
Al respecto dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-699 de 2016 (MP
María Victoria Calle Correa AV Aquiles Arrieta Gómez, Alejandro Linares
Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Luis Ernesto Vargas Silva SPV Gloria
Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Alberto Rojas Ríos, SV Luis
Guillermo Guerrero Pérez lo siguiente “Por tanto, se justifica ejercer las
facultades previstas en el artículo 2 demandado solo en circunstancias extraordinarias,
cuando resulte estrictamente necesario apelar a ellas en lugar de someter el
asunto al procedimiento legislativo correspondiente.”
[31]
Página 6 de la intervención de DEJUSTICIA.
[32]
Folio 32 del Cuaderno Principal del Expediente.
[33]
Folio 33 del Cuaderno Principal del Expediente.
[34]
Folio 35 del Cuaderno Principal del Expediente.
[35]
Folio 33 del Cuaderno Principal del Expediente.
[36]
MP Gloria Stella Ortiz Delgado.
[37]
Los conceptos de democratización y desdemocratización son tomados de: Tilly,
Charles, Democracia, Madrid, Akal, 2010, y corresponden a una pareja conceptual
fundamental en su teoría de la democracia. La desdemocratización se refiere a
rasgos y procesos que disminuyen el carácter democrático de un régimen y lo
acercan a la autarquía o a otras formas políticas. Un ejemplo de una situación
desdemocratizadora por excelencia sería la suspensión de elecciones libres.
[38]
Nino, Carlos Santiago, Radical Evil on Trial, New Haven,
Yale University Press, 1996. Aunque existe copiosa bibliografía
en la materia, este es uno de los textos paradigmáticos.
[39]
Los tiempos de la justicia transicional son variables de acuerdo con las
materias de que se trate cada medida. En efecto, aunque la vigencia de las
normas en general es permanente, existen casos específicos en los que sus
efectos son limitados en el tiempo. Del mismo modo, aunque hay temas de
urgencia para atender la transición, existen otros temas estructurales que
requieren de un mayor debate democrático e incluso de la existencia de ciertas
condiciones materiales para su implementación. Al respecto ver la Sentencia
C-172 de 2017 MP Gloria Stella Ortiz Delgado.