T-456-09
Sentencia T-456/09
Sentencia
T-456/09
LEGITIMACION POR PASIVA E INFORMALIDAD EN EL TRAMITE/LEGITIMACION POR PASIVA Y PREVALENCIA DEL DERECHO
SUSTANCIAL
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que la designación
correcta del demandado, si bien es un requisito de la acción de tutela, debe
ser apreciada a la luz de los principios que informan la acción, concretamente,
la informalidad en el trámite, y la prevalencia del derecho sustancial. En
desarrollo de esa posición, la Corte ha expresado que la demanda puede
dirigirse en contra de un miembro de la institución accionada, aunque no sea el
representante legal, siempre que se permita a la entidad manifestarse sobre los
hechos de la demanda; de la misma forma, ha considerado la Corporación que la
demanda puede ser contestada por el Representante Legal, o por cualquier
funcionario de la autoridad accionada que tenga relación con el asunto tratado
por la Corte, siempre que se garantice a la parte demandada el derecho a ser
oída, así como el derecho de defensa y contradicción. De forma sucinta, puede
concluirse que un defecto en la designación del demandado es subsanable si no
afecta su derecho fundamental al debido proceso. Si bien, como se ha expresado,
los principios de informalidad y prevalencia del derecho sustancial, así como
los precedentes recién citados son fundamento suficiente para considerar que sí
se acreditó la legitimidad por pasiva en el presente caso. Esta Sala considera
que la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial  de Sincelejo,
Sucre, ignoró los principios de informalidad y prevalencia del derecho
sustancial que rigen la acción de tutela, y no cumplió adecuadamente con su
objetivo primordial, que es el de propender por la eficacia de los derechos
fundamentales.
FACULTAD DE RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA-Reiteración de
jurisprudencia/RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Debe
estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales
Para
que la aplicación de la facultad de retiro discrecional ejercida frente
oficiales del Ejército Nacional respete el debido proceso y, por ende la
Constitución, debe garantizarse: (i) la existencia de razones que guarden
relación con las funciones y finalidades de la Fuerza Pública como sustento de
la decisión; (ii) que esas razones se plasmen, así sea de manera sucinta, en el
acto administrativo que decide la desvinculación, en el Acta del Comité o la
Junta de calificación respectiva, o en la solicitud del Comandante Operativo de
Unidad, para el caso que nos ocupa; (iii) que se garantice al peticionario el
derecho a ser oído; y (iv) que la decisión sea notificada en la forma prescrita
por la ley al afectado. El fallo
de instancia deberá ser revocado para, en su lugar, otorgar protección a los
derechos constitucionales del señor Jorge Eliécer Agámez Mercado que, de
acuerdo con lo expuesto, fueron vulnerados por el Ejército Nacional. Debido al
límite probatorio establecido en párrafos precedentes, la Sala considera
pertinente efectuar una consideración adicional: en caso de que el acto haya
sido motivado, deberá ser notificado en debida forma al peticionario para que
pueda ejercer sus derechos de defensa y acceso a la administración de justicia.
En consecuencia, el término para la interposición de recursos en la vía
gubernativa y el término de caducidad de las acciones judiciales pertinentes
comenzará a contar una vez se efectúe la notificación en los términos legales. Como previamente lo hizo la Sala Cuarta de Revisión de
esta Corporación en la sentencia T-569 de 2008, que es el precedente más
relevante para la solución de este caso, la Sala concederá la tutela y
ordenará  al Ejército Nacional que, en el término de 48 horas contadas a partir
de la notificación de la presente sentencia, proceda a motivar el acto
administrativo y a plasmar por escrito  las razones que condujeron a ordenar el
retiro del soldado profesional de la Fuerza, siempre y cuando haya habido
solicitud formulada por el Comandante de la respectiva Unidad Operativa que
también deberá constar en la motivación del acto. Una vez cumplida la orden, el
acto administrativo deberá notificarse de conformidad con las disposiciones
legales pertinentes. Si vencido el término concedido para proceder a motivar el
acto administrativo no se hubiere producido la motivación, el peticionario
deberá ser reintegrado de inmediato al Ejército Nacional. En caso de que el
acto administrativo sí haya sido motivado al momento de su expedición, su
contenido deberá ponerse en conocimiento del peticionario, y efectuarse la
notificación legal en el mismo término.
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Caso en
que el acto administrativo de retiro no obra en el expediente
El
caso sub exámine presenta un problema de carácter probatorio, pues el acto
administrativo que, en concepto del accionante, vulneró su derecho al debido
proceso por carecer de motivación, no obra en el expediente. El juez de tutela,
en ocasiones debe fallar sin contar con todos los elementos de juicio
relevantes, pues en el ejercicio de la protección de derechos fundamentales, la
celeridad tiene una especial relevancia, y no existe la posibilidad de
establecer un debate probatorio tan amplio como puede hacerlo el juez natural
en los procesos ordinarios. A cambio de estas limitaciones, el juez
constitucional posee amplias facultades oficiosas para el recaudo de las
pruebas; un margen de apreciación de los hechos igualmente amplio; la facultad
de presumir la veracidad de los hechos de la demanda no controvertidos por el
accionado; y la posibilidad de adoptar una decisión de fondo una vez alcance la
convicción sobre la existencia o no de una violación a los derechos
fundamentales, facultades que deben ejercerse en armonía con los principios de
la sana crítica, y la libertad probatoria. En el presente caso, la Sala
solicitó dos pruebas: (i) la declaración de parte del accionado, que entraría a
controvertir las afirmaciones del accionante; y (ii), el acto administrativo
por el que se decidió su desvinculación, con el fin de comprobar si, en efecto,
carece de motivación.  A juicio de la Sala, la presunción de veracidad  puede
aplicarse plenamente para suplir la primera prueba. No es posible, empero,
aplicar la presunción frente a la segunda, pues no es plausible determinar el
contenido de documento público a partir de las declaraciones del peticionario,
que parten de un conocimiento precario del acto administrativo, dado que no ha
tenido acceso físico al documento.
DERECHO DE PETICION PARA CONOCER EL ACTO
ADMINISTRATIVO DE RETIRO DEL SERVICIO-Resulta
injustificado que la entidad demandada exija que se presente
Carece
de sentido que la accionada exija la interposición de un derecho de petición
como condición para cumplir con un deber legal, derivado de una actuación
iniciada por la propia institución, y cuya omisión, como se ha visto,
constituye una violación a los derechos al debido proceso, la defensa, y el
acceso a la administración de justicia.
Referencia:
expediente T-2.238.203
Acción de tutela de Jorge Eliécer Agámez Mercado
contra el Ejército Nacional.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión del fallo dictado por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Sincelejo, Sucre, el dieciocho (18) de febrero de dos mil nueve
(2009).
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1. El
señor Jorge Eliécer Agámez Mercado, a través de apoderada judicial, interpuso
acción de tutela contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional, con el
fin de recibir protección constitucional a sus derechos al debido proceso,
defensa y mínimo vital que considera vulnerados por la  institución accionada.
A continuación se presentan los fundamentos fácticos de la acción:
1.1.
El peticionario ingresó al Ejército Nacional, en calidad de soldado
profesional, el primero (1º) de junio de dos mil seis (2006).
1.2.
Durante el tiempo que prestó servicio activo en la Institución accionada
demostró un desempeño “intachable”, como consta en su “folio de
vida”.[1]
1.3.
El veintiuno (21) de noviembre de dos mil ocho (2008), se le notificó que fue
dado de baja del Ejército Nacional mediante Orden Administrativa de Personal
No. 1415 de dieciséis (16) de septiembre de dos mil ocho (2008).
1.4.
Al preguntar sobre los fundamentos de la decisión, recibió como única
explicación que su retiro se produjo en ejercicio de la facultad discrecional
de la Dirección de Personal del Ejército Nacional “y que por ello no se
daba ninguna explicación, motivación y que además eso les facultaba para
hacerlo de manera súbita”. (Se mantiene la redacción del original)[2].
1.5.
A juicio del accionante, la decisión adoptada por el Ejército Nacional es
sorpresiva, unilateral e injustificada, pues nunca se inició un proceso o
investigación penal o disciplinaria en su contra; por el contrario, su
desempeño siempre fue valorado positivamente.
1.6.
El peticionario actualmente padece de leshmaniasis y su grupo familiar
enfrenta serias dificultades económicas a partir de su retiro del Ejército
Nacional, pues dependía integralmente de sus ingresos. El peticionario precisa
que tiene a su cargo a su esposa, actualmente en estado de embarazo, su madre y
sus hermanas[3].
Intervención de la Entidad demandada.
El
Ejército Nacional fue notificado de la presente acción de tutela a través de la
Dirección de Personal de la Entidad durante el trámite de la primera instancia,
y se abstuvo de responder la demanda.
En
sede de revisión, la Corte Constitucional solicitó en dos oportunidades su
intervención sin recibir respuesta.
Del
fallo de instancia.
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sucre, Sala de Decisión
Civil-Familia-Laboral, denegó el amparo invocado, por considerar que la demanda
no fue dirigida contra la autoridad que presuntamente vulneró los derechos
fundamentales del peticionario. Es decir, por falta de legitimación por
pasiva.
En
concepto del juez de primera instancia, la demanda debió dirigirse contra el
Comandante del Ejército Nacional que es la persona “a quien conforme a la
ley corresponde contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual
permite la ley que se declare la relación jurídica sustancial objeto de a (sic)
demanda”, y no contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional.
El
fallo no fue impugnado.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991 y, en cumplimiento del auto de veintitrés (23) de abril de dos mil
nueve (2009), expedido por la Sala de
Selección Número cuatro de esta Corporación, que seleccionó este asunto para
revisión.
a.
Problema jurídico planteado.
Corresponde
a la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional determinar si la
decisión del Ejército Nacional de retirar del servicio al señor Jorge Eliécer
Agámez Mercado, con base en la facultad discrecional contemplada por el Decreto
1793 de 2000, y a través de una orden de personal cuyo contenido aún desconoce,
vulneró sus derechos constitucionales al debido proceso, la defensa, y al
acceso a la administración de justicia.
Para
resolver el problema jurídico señalado, la Sala reiterará la jurisprudencia de la
Corte en relación con: (i) los requisitos constitucionales para el ejercicio de
la facultad de retiro discrecional en el caso de los miembros de las Fuerzas
Militares; y (ii) el alcance de la acción de tutela para la protección de los
derechos fundamentales en el escenario mencionado. Dentro de ese marco, (iii)
estudiará el caso concreto[4].
De acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del
Decreto 2591 de 1991[5] y en consideración a que
el problema jurídico mencionado ya ha sido objeto de estudio en fallos
anteriores por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional reiterará las reglas jurisprudenciales definidas para la
resolución de este tipo de casos. Por tal motivo, de acuerdo con sus
atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada
brevemente[6].
b.
Solución al problema jurídico.
La
facultad de retiro discrecional de los miembros de la Fuerza Pública.
Reiteración de jurisprudencia[7].
1.
El artículo 125 de la Constitución Política establece que, por regla general,
en el ámbito de la función pública, los empleos son “de carrera”; es
decir, que el acceso a los cargos públicos está condicionado al cumplimiento de
precisos requisitos, determinados por vía legal, con el fin de asegurar que el
mérito y la idoneidad para el ejercicio del cargo sean los criterios de
selección de los funcionarios, y que su retiro o desvinculación solo puede
producirse por calificación no satisfactoria en el desempeño de las funciones,
violación del régimen disciplinario, o por las causales establecidas
constitucional o legalmente[8].
2.
Además del régimen general de carrera para los empleados públicos, el orden
constitucional permite la existencia de regímenes especiales de carrera para
los funcionarios de aquellas entidades o instituciones del Estado que tienen
funciones o finalidades de especial relevancia constitucional[9].
Estos regímenes pueden ser de creación constitucional o legal, y su
configuración corresponde al legislador.[10]
3.
En ese orden de ideas, el Legislador consideró conveniente establecer un
régimen especial de carrera para los miembros de la Fuerza Pública, en atención
a las funciones que deben cumplir, relacionadas con la defensa de la soberanía,
la independencia, la integridad territorial y el orden constitucional -en el
caso de las Fuerzas Militares-[11]; y con el mantenimiento
de las condiciones para el ejercicio de los derechos fundamentales, y para el
logro de la convivencia pacífica -en el caso de la Policía Nacional-[12].
4.
En ejercicio de la facultad de configuración legal sobre el régimen especial de
carrera de la Fuerza Pública, el Legislador ha expedido diversas regulaciones,
en las que se contempla la facultad de retiro discrecional, en cabeza del
Comandante de Fuerza. La Corte Constitucional ha considerado que esa decisión
no desborda los límites que la Carta impone al Legislador pues es normal que el
régimen de la Fuerza Pública posea cierta flexibilidad en consideración
a sus funciones.
En
el tema que nos ocupa, esa flexibilidad se materializa, entre otros aspectos,
en que el nominador, o los mandos militares competentes para evaluar el
desempeño de los funcionarios, poseen un margen de apreciación amplio para
valorar el desempeño de los funcionarios de las distintas fuerzas, potestad que
se deriva de la delicada misión institucional de la Fuerza Pública.[13]
5.
A pesar de lo expuesto, esta Corporación también ha establecido, de manera
inequívoca, que esa flexibilidad no puede llegar al punto de comprometer los
principios constitucionales que orientan la conformación y las actuaciones de la
Fuerza Pública; los principios que definen la carrera administrativa (igualdad
y mérito); ni el derecho fundamental al debido proceso pues, como se explicó en
la sentencia C-179 de 2006, “En un Estado Social de Derecho no existen
poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre ordenados a un fin
específico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a
cualquier fin; es precisamente lo que hace que los actos proferidos por las
autoridades públicas en ejercicio de sus competencias legales sean
controlables”.
6.
La proscripción de los poderes ilimitados, propia del Estado Social y
Constitucional de Derecho, tiene como consecuencia directa para el problema
jurídico que se estudia, que cualquier facultad discrecional debe sujetarse a
determinadas condiciones para que no devenga en arbitrariedad.
La
separación entre conductas arbitrarias y facultades discrecionales  debe
establecerse a partir del principio de legalidad, y del respeto por
el debido proceso. Por ello, la Corte ha sostenido que la discrecionalidad
no es más que “una facultad más amplia que se concede por la ley a una
autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda
acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias del caso
concreto”[14].
En
síntesis, el principio de legalidad implica que la existencia de una facultad
discrecional se encuentra condicionada a que, por vía legal, se establezca “i)
la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto
de unos sujetos determinados; y (iii) la obtención de una finalidad
específica”[15].
7.
Afirmó la Corte que los elementos recién mencionados se presentan claramente en
el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000.[16] Los dos primeros, por la
consagración expresa de (i) la potestad legalmente otorgada al Comandante de
Fuerza, previo concepto del Comité de Calificación; (ii) la posibilidad de
ejercerla respecto de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; y
(iii) la finalidad que, si bien no fue definida explícitamente por el
Legislador, no puede ser otra, en el marco establecido por la Constitución
Política y la jurisprudencia de esta Corporación, que “garantizar el pleno
cumplimiento de las funciones de esas instituciones”.[17]
La
Corte hizo énfasis en que el tercer elemento, es decir, la necesidad de que el
retiro esté ligado a los fines constitucionales que dan sentido a la Fuerza
Pública, constituye el factor determinante para evitar que la facultad
discrecional se torne en un acto arbitrario.
En
el mismo sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia C-525 de 1995[18]
expresó que “un fin especial requiere de un medio especial”, y que ese
medio debe ajustarse a los principios de racionalidad y razonabilidad, lo que
comporta la obligación de expresar “un mínimo de motivación justificante,
más aún cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pública”[19].
8.
Posteriormente, en la sentencia T-569 de 2008, que la Sala considera precedente
relevante para la solución del presente caso por identidad fáctica[20],
la Sala Cuarta de Revisión de la Corte determinó que la doctrina
jurisprudencial referida es aplicable también en el caso de los soldados
profesionales[21]:
“… la
fuerza obligatoria que corresponde al precedente constitucional es autónoma y
no es dependiente de la concreta disposición que haya sido objeto del
pronunciamiento de la Corte, ni del sentido del fallo que puede ser de
exequibilidad o de inexequibilidad. Aducir, entonces, que la doctrina adoptada
en la Sentencia C-179 de 2006 no es aplicable al caso del señor Romero Gloria
(miembro del Ejército) y que, si con base en ella se ordena motivar el acto
administrativo se incurre en un inadmisible ejercicio analógico, no es
acertado”.
En
el mismo fallo, la parte accionada argumentó que la situación de los soldados
profesionales difiere de la de los suboficiales y oficiales de las fuerzas
militares debido a la estructura jerárquica y a las funciones de cada grupo,
por lo que resulta legítimo que, frente a los soldados profesionales, no sea
exigible la motivación del acto administrativo que exige su retiro. Al examinar
el argumento, la Corte precisó que:
(i)
Si bien existen diferencias entre los sujetos a quienes se dirige cada uno de
los decretos citados, estas no son de tal entidad que justifiquen una
limitación al derecho fundamental al debido proceso; (ii) la doctrina contenida
en sentencias de constitucionalidad y tutela de la Corte Constitucional “permite
afirmar que la tendencia a reconocer la necesidad de motivar el acto administrativo
dictado en uso de facultades discrecionales en lugar de ser restrictiva es
expansiva”; (iii) siempre que la Corte ha estudiado casos en que distintas
autoridades ejercen la facultad de retiro discrecional sin exponer una
motivación mínima, la Corporación ha reivindicado la motivación como “componente
insoslayable” del debido proceso y parte de un conjunto de garantías
constitucionales “que no están sometidas a la libre disposición del
legislador ni, por supuesto, de las autoridades encargadas de darles aplicación
en los procedimientos judiciales o administrativos.” [22]
9.
Por último, debe señalarse que, de acuerdo con las normas legales el ejercicio
de la potestad de retiro discrecional en el caso de los suboficiales de las
fuerzas militares está condicionada al concepto previó de un Comité (de
Evaluación para la Aplicación del artículo 104 del decreto 1790 de 2000), lo
que no sucede en el caso de los soldados profesionales, regulado por el Decreto
Ley 1793 del mismo año.
En
la citada sentencia T-569 de 2008, la Corte precisó que la facultad de retiro
discrecional en este caso se encuentra en el artículo 8.2  del Decreto 1793 de
2000 (literal b. “Retiro absoluto”, numeral 2 “Por decisión del Comandante de
Fuerza”), disposición que no prevé, en efecto, la intervención de un comité;
sin embargo, en el artículo 13 del mismo cuerpo normativo, se establece que “en
cualquier momento y por razones del servicio y en ejercicio de su facultad
discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los
soldados profesionales a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa
respectiva”, así que existe también un procedimiento previo que permite
determinar la causa de retiro: la solicitud del Comandante Operativo de Unidad
que, en concordancia con lo expuesto, debe tener como fundamento razones que se
relacionen inequívocamente con la prestación adecuada del servicio[23].
10.
En conclusión, para que la aplicación de la facultad de retiro discrecional
ejercida frente oficiales del Ejército Nacional respete el debido proceso y,
por ende la Constitución, debe garantizarse: (i) la existencia de razones que
guarden relación con las funciones y finalidades de la Fuerza Pública como
sustento de la decisión; (ii) que esas razones se plasmen, así sea de manera
sucinta, en el acto administrativo que decide la desvinculación, en el Acta del
Comité o la Junta de calificación respectiva, o en la solicitud del Comandante
Operativo de Unidad, para el caso que nos ocupa; (iii) que se garantice al
peticionario el derecho a ser oído; y (iv) que la decisión sea notificada en la
forma prescrita por la ley al afectado.
11.
En cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela, la Corte Constitucional,
en los casos reiterados en esta oportunidad, ha otorgado el amparo definitivo
al derecho fundamental al debido proceso, en razón a la situación de
indefensión en que se encuentra el peticionario que es desvinculado por un acto
carente de motivación. En algunas oportunidades, en atención a la
circunstancias del caso concreto, la Corte ha determinado que, de no producirse
la motivación dentro del término señalado, se hace evidente que la decisión fue
injustificada, por lo que la entidad demandada debe proceder al reintegro del
actor.[24]
Del
caso concreto.
La
solución del caso, se adelantará a partir del siguiente esquema argumentativo:
en primer lugar, la Sala se referirá a la legitimación por pasiva, fundamento
del fallo de instancia; en segundo lugar, efectuará algunas consideraciones
fácticas, relativas a la presunción de veracidad en tutela, y su alcance frente
al caso concreto; (iii) por último, realizará el análisis material de
procedencia y alcance del amparo.
1. De la legitimación por pasiva en el presente proceso.
1.1.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial  de Sincelejo, Sucre, Sala de
Decisión Civil-Familia-Laboral, denegó el amparo solicitado por el peticionario
por considerar que la demanda no se dirigió contra la autoridad indicada. A su
la falta de legitimación por pasiva en el caso objeto de examen, impone
una decisión desestimatoria de las pretensiones del accionante.
En
tal sentido, expresó el Tribunal que en el asunto de la referencia debió
demandarse al Comandante del Ejército quien es el llamado a controvertir las
afirmaciones del accionante y no a la Dirección de Personal, dependencia a la
que el Legislador no otorgó la facultad de retiro discrecional.
1.2.
A juicio de esta Sala de Revisión, la decisión del juez de primera instancia no
se ajusta a la Constitución, la Ley y la jurisprudencia de esta Corporación,
como a continuación se explica mediante una breve exposición de los aspectos
fáctico-procesales relevantes y la jurisprudencia de la Corporación en la
materia.
1.2.1.
Hechos procesales relevantes:
§  La acción de tutela de la referencia fue interpuesta
contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional;
§  El Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Sincelejo, Sucre, notificó de la acción  a la dependencia referida, y no
recibió respuesta alguna.
§  Antes de proferirse el fallo de primera instancia, la
abogada del peticionario envió un memorial al Tribunal, con la finalidad de corregir
la demanda, señalando que esta debió dirigirse contra el Comandante del
Ejército y no contra la Dirección de Personal de la Institución, por lo que
solicitó tener por legitimamente pasivos al Ejército Nacional y el
Ministerio de Defensa.
1.2.2
Jurisprudencia de la Corte en la materia.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que la designación
correcta del demandado, si bien es un requisito de la acción de tutela, debe
ser apreciada a la luz de los principios que informan la acción, concretamente,
la informalidad en el trámite, y la prevalencia del derecho sustancial.
En
desarrollo de esa posición, la Corte ha expresado que la demanda puede
dirigirse en contra de un miembro de la institución accionada, aunque no sea el
representante legal, siempre que se permita a la entidad manifestarse sobre los
hechos de la demanda; de la misma forma, ha considerado la Corporación que la
demanda puede ser contestada por el Representante Legal, o por cualquier
funcionario de la autoridad accionada que tenga relación con el asunto tratado
por la Corte, siempre que se garantice a la parte demandada el derecho a ser
oída, así como el derecho de defensa y contradicción. De forma sucinta,
puede concluirse que un defecto en la designación del demandado es subsanable
si no afecta su derecho fundamental al debido proceso[25].
Si
bien, como se ha expresado, los principios de informalidad y prevalencia del
derecho sustancial, así como los precedentes recién citados son fundamento
suficiente para considerar que sí se acreditó la legitimidad por pasiva en el
presente caso, resulta conveniente efectuar dos observaciones que, en el marco
del asunto estudiado, refuerzan la conclusión señalada:
a.
Al peticionario se le informó que su retiro se decretó mediante una Orden
Administrativa de Personal; al indagar posteriormente por la razón de su
desvinculación “obtuvo como única respuesta que fue por FACULTAD
DISCRECIONAL DE LA Dirección de Personal del Ejército Nacional”. De lo
anterior se concluye que, desde su punto de vista, y dado que nunca conoció el
contenido del acto administrativo que generó su retiro del Ejército, resulta
natural que haya dirigido la demanda a la Dirección de Personal de la
Institución.
b.
A pesar de lo expuesto, con el propósito de garantizar el ejercicio del derecho
de defensa y contradicción, consustanciales al debido proceso, esta Sala, en
dos oportunidades, solicitó al Comandante del Ejército Nacional ofrecer su
versión sobre los hechos, coordinando lo necesario con la Dirección de Personal
de la Institución, sin recibir respuesta alguna.
1.3.
Conclusión: por las razones expuestas, esta Sala considera que la decisión del
Tribunal Superior del Distrito Judicial  de Sincelejo, Sucre, ignoró los
principios de informalidad y prevalencia del derecho sustancial que rigen la
acción de tutela, y no cumplió adecuadamente con su objetivo primordial,
que es el de propender por la eficacia de los derechos fundamentales.
2. La ausencia de pruebas y la presunción de veracidad en la tutela.
2.1
En el presente caso se alega que el peticionario fue desvinculado mediante un
acto administrativo sin motivación y, de acuerdo con la demanda, en ejercicio
de la facultad discrecional contemplada en el decreto 1793 de 2000; el juez de
primera instancia solicitó información sobre los hechos a la Dirección de
Personal del Ejército, dependencia que guardó silencio al respecto; en sede de
revisión, esta Sala, a través del magistrado ponente, solicitó al Comandante
del Ejército que, en coordinación con la Dirección de Personal, expusiera su
versión sobre los hechos y ejerciera los derechos de defensa y contradicción,
así como la remisión del acto administrativo que originó la controversia que se
estudia, sin obtener respuesta alguna[26]; posteriormente, vía
telefónica, se contactó a la apoderada del peticionario con el fin de
solicitarle la remisión del documento mencionado. La abogada señaló que al
peticionario no se le entregó copia de la decisión, y que la Institución
accionada le informó que solo le sería entregada copia del acto administrativo,
mediante el ejercicio del derecho fundamental de petición.
En
consecuencia, el caso sub exámine presenta un problema de carácter
probatorio, pues el acto administrativo que, en concepto del accionante,
vulneró su derecho al debido proceso por carecer de motivación, no obra en el
expediente.
2.2
Para resolver el problema, considera la Sala:
El
juez de tutela, en ocasiones debe fallar sin contar con todos los elementos de
juicio relevantes, pues en el ejercicio de la protección de derechos
fundamentales, la celeridad tiene una especial relevancia, y no existe la
posibilidad de establecer un debate probatorio tan amplio como puede hacerlo el
juez natural en los procesos ordinarios. A cambio de estas limitaciones, el
juez constitucional posee amplias facultades oficiosas para el recaudo de las
pruebas; un margen de apreciación de los hechos igualmente amplio; la facultad
de presumir la veracidad de los hechos de la demanda no controvertidos por el
accionado[27]; y la posibilidad de
adoptar una decisión de fondo una vez alcance la convicción sobre la existencia
o no de una violación a los derechos fundamentales[28],
facultades que deben ejercerse en armonía con los principios de la sana
crítica, y la libertad probatoria.
2.3
En el presente caso, la Sala solicitó dos pruebas: (i) la declaración de parte
del accionado, que entraría a controvertir las afirmaciones del accionante; y
(ii), el acto administrativo por el que se decidió su desvinculación, con el
fin de comprobar si, en efecto, carece de motivación.
A
juicio de la Sala, la presunción de veracidad  puede aplicarse plenamente para
suplir la primera prueba. No es posible, empero, aplicar la presunción frente a
la segunda, pues no es plausible determinar el contenido de documento público a
partir de las declaraciones del peticionario, que parten de un conocimiento
precario del acto administrativo, dado que no ha tenido acceso físico al
documento.
2.4
De acuerdo con esa precisión metodológica, se tienen como ciertos los
siguientes hechos:
ü El accionante fue desvinculado del Ejército Nacional de forma
sorpresiva, pues su desempeño profesional siempre fue valorado positivamente;
ü Cuando le fue notificada la decisión mencionada, no se le entregó copia
del acto administrativo mediante el que se adoptó la decisión;
ü Al pretender indagar las razones de la desvinculación, el señor Agámez
Mercado fue informado de que la decisión obedeció al ejercicio de la potestad
discrecional del Comandante del Ejército, o de la Dirección de Personal de la
entidad, y que por ello no debía ser motivada;
ü El peticionario tiene a cargo a su grupo familiar, compuesto por su
madre, sus hermanas y su esposa, quien se encuentra en estado de embarazo;
ü Las dificultades económicas mencionadas se intensifican debido a que el
actor padece de leshmaniasis.
3. A partir de los
hechos expuestos, procede a la Sala a estudiar la procedencia material del
amparo, de acuerdo con las subreglas reiteradas en los fundamentos de este
fallo:
3.1.
De los hechos brevemente reseñados se concluye que la decisión del Ejército
Nacional de retirar discrecionalmente al peticionario fue sorpresiva y carece
de una justificación razonable, pues no encuentra sustento en la calificación
de su desempeño efectuada por sus superiores y consignada en su hoja o folio de
vida. En consecuencia, su retiro no puede imputarse a razones del servicio,
pues es evidente que la desvinculación de un funcionario que ejerce
adecuadamente sus funciones repercute negativamente en la prestación del mismo.
3.2.
El peticionario no fue notificado de la Orden Administrativa No. 1415 de 2008
–en apariencia el acto por el que se dispuso su retiro- en la forma prevista en
la ley: no se puso en su conocimiento el contenido del acto administrativo en
cuestión, ni se le otorgó copia del mismo. Más aún, de acuerdo con la
información contenida en el expediente, el actor aún no conoce la Orden
Administrativa por la que se produjo su retiro.
3.3.
La situación descrita, como ha expresado la Corte en repetidas oportunidades, y
como fue reiterado en los fundamentos del fallo, no permite el ejercicio
del derecho de defensa, ni de las acciones judiciales que podrían interponerse
para controvertir la decisión. La negativa del Ejército Nacional de entregarle
al peticionario una copia del acto administrativo por el que se decidió su
retiro, vulnera de forma grave e injustificada sus derechos fundamentales al
acceso a la administración de justicia y a la defensa del peticionario.[29].
3.4.
Resulta por completo injustificado que, de acuerdo con la información conocida
por la Sala, la Institución accionada haya exigido a la abogada del señor
Agámez Mercado la presentación de un derecho de petición para conocer el acto
administrativo mencionado. El derecho de petición, fundamental desde el punto
de vista constitucional es, además, desde la perspectiva legal, uno de las
formas de iniciar una actuación administrativa. En este caso, la actuación se
inició oficiosamente, al parecer, mediante la expedición de la Orden
Administrativa de Personal 1415 de 2008, pero no terminó de la forma que prevé
la ley, pues el Ejército Nacional no cumplió con su obligación de notificar
debidamente la decisión.
En
ese orden de ideas, carece de sentido que la accionada exija la interposición
de un derecho de petición como condición para cumplir con un deber legal,
derivado de una actuación iniciada por la propia institución, y cuya omisión,
como se ha visto, constituye una violación a los derechos al debido proceso, la
defensa, y el acceso a la administración de justicia.
3.5.
Por último, no consta en el expediente que haya existido la solicitud de los “Comandantes de la Unidad Operativa
respectiva” prevista por el artículo 13
del Decreto 1793 de 2000, previa la desvinculación del accionante. Esa
solicitud, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, es un requisito
mínimo para que el ejercicio de la potestad de retiro discrecional de las
fuerzas militares, en el caso de los soldados profesionales. En ausencia de esa
solicitud, se insiste, no procede el retiro de estos funcionarios.
Tales
consideraciones permiten concluir que el fallo de instancia deberá ser revocado
para, en su lugar, otorgar protección a los derechos constitucionales del señor
Jorge Eliécer Agámez Mercado que, de acuerdo con lo expuesto, fueron vulnerados
por el Ejército Nacional.
Debido
al límite probatorio establecido en párrafos precedentes, la Sala considera
pertinente efectuar una consideración adicional: en caso de que el acto haya
sido motivado, deberá ser notificado en debida forma al peticionario para que
pueda ejercer sus derechos de defensa y acceso a la administración de justicia.
En consecuencia, el término para la interposición de recursos en la vía
gubernativa y el término de caducidad de las acciones judiciales pertinentes
comenzará a contar una vez se efectúe la notificación en los términos legales.
3.6. Alcance del amparo:
Como
previamente lo hizo la Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación en la
sentencia T-569 de 2008, que es el precedente más relevante para la solución de
este caso, la Sala concederá la tutela y ordenará  al Ejército Nacional que, en
el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, proceda a motivar el acto administrativo y a plasmar por escrito
las razones que condujeron a ordenar el retiro del soldado profesional Jorge
Eliécer Agámez Mercado de la Fuerza, siempre y cuando haya habido solicitud
formulada por el Comandante de la respectiva Unidad Operativa que también
deberá constar en la motivación del acto. Una vez cumplida la orden, el acto
administrativo deberá notificarse de conformidad con las disposiciones legales
pertinentes.
Si
vencido el término concedido para proceder a motivar el acto administrativo no
se hubiere producido la motivación, el señor Agámez Mercado deberá ser
reintegrado de inmediato al Ejército Nacional.
En
caso de que el acto administrativo sí haya sido motivado al momento de
su expedición, su contenido deberá ponerse en conocimiento del peticionario, y
efectuarse la notificación legal en el mismo término.
III.
DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR la sentencia proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Sincelejo, Sucre, el dieciocho (18) de febrero de dos mil nueve (2009).
SEGUNDO.-
CONCEDER al señor Jorge Eliécer
Agámez Mercado la tutela a los derechos fundamentales al debido proceso, la
defensa y el acceso a la administración de justicia y, en consecuencia ORDENAR
al Comandante del Ejército Nacional que dentro del término improrrogable de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, proceda a motivar el acto
administrativo que dispuso el retiro del demandante, y a plasmar por escrito
las razones que condujeron a ordenar su retiro del Ejército Nacional. En el
acto administrativo deberá constar que previo el retiro existió solicitud del
Comandante de Unidad Operativa en los términos del artículo 13 del Decreto 1793
de 2000, y las razones aludidas por el respectivo Comandante.
En
caso de que el acto administrativo por el que se dispuso el retiro del servicio
del peticionario sí haya sido motivado al momento de su expedición, la orden se
entenderá cumplida, una vez se ponga en conocimiento del peticionario el
contenido del  mismo, y se surta la notificación del mismo en los términos
legales.
TERCERO.-
Si vencido el término concedido para
proceder a motivar el acto administrativo en las condiciones señaladas en el
ordinal anterior no se hubiere producido la motivación, el señor Jorge Eliécer
Agámez Mercado deberá ser reintegrado de inmediato al Ejército Nacional.
CUARTO.- LIBRESE, por Secretaría, la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO A LA SENTENCIA T-456 DE 2009.
Ref: Expediente T-2.238.203
Acción de tutela de Jorge
Eliécer Agámez Mercado contra el ejército Nacional.
Magistrado Ponente:
Luis Ernesto Vargas Silva.
Con el acostumbrado respeto, dejo
constancia que mi aclaración de voto persigue enfatizar, que cuando la
Administración actúa con base en la facultad discrecional, no siempre está
obligada a expresar y exteriorizar los criterios que tuvo en cuenta para emitir
el acto, pues éste se supone, en principio, expedido en aras del mejoramiento
del servicio a ella encomendado. Por esta razón, no es dable calificar de
arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos.
Es claro que la facultad discrecional,
no implica el ejercicio de poderes punitivos sino de apreciación de
conveniencia o utilidad y por ello, es diferente de la potestad disciplinaria,
evento en el cual debe respetarse el debido proceso y el inculpado debe ser
oído en descargos.
En el primer caso, aún cuando
dicha actuación no está ligada a procedimiento contradictorio alguno, por lo
que no puede aducirse per se violatoria al debido proceso y del derecho
de defensa, sí puede resultar afectado el acto discrecional por las demás causales
de nulidad previstas en el ordenamiento, tales como, la incompetencia, la
expedición irregular, la violación de la norma superior, la desviación de poder
y la falsa motivación[30].
A mi juicio, sólo cuando se
acredite que el ejercicio de la facultad de retiro discrecional por parte de
las autoridades, encubre la imposición de una sanción, podría concederse el
amparo solicitado y ordenarse motivar el acto respectivo, de lo contrario, es
decir, cuando no existe tal comprobación, lo apropiado sería plantear el asunto
en su sede natural, con todas las garantías y con mayores oportunidades
probatorias.
Considero que en el caso resuelto
mediante la Sentencia objeto de esta aclaración,  no se logra determinar que,
efectivamente, se haya utilizado la facultad de retiro discrecional como un
medio expedito para aplicar una especie de sanción o para eludir el proceso
orientado a definir la correspondiente responsabilidad del accionante.
No obstante, no sólo se le ha
ordenado al Ejército nacional que motive el acto que dispuso el retiro del
demandante, sino que además en el mismo debe constar que previa a dicha
determinación existió  la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa para
retirar del servicio al actor y las razones aludidas por el mencionado
funcionario.
En mi criterio, era suficiente
poner en conocimiento del actor la orden administrativa N° 1415 de 2008 -acto
que dispuso el retiro-, y el contenido de la solicitud del Comandante de la
Unidad Operativa que recomendó al Comandante de la Fuerza su retiro del
servicio, con el propósito de que tenga la oportunidad de demostrar que dicho
trámite se surtió y, en ese sentido, aclaro mi voto.
Fecha ut supra.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado.
[1] Anexa el “folio de vida” (Fls. 12 a 15,
cuaderno de tutela); en el documento aparecen doce conceptos positivos, ninguno
negativo, y una felicitación por buen desempeño en misión táctica.
[2] Cfr. Demanda, hecho 2 (Fl. 2
del cuaderno de tutela).
[3] Cfr. Demanda,
hecho 4 (Fl. 3 del cuaderno de tutela).
[4] La discusión sobre una posible vulneración al derecho
fundamental a la honra del peticionario se abordará como un elemento del
problema jurídico planteado, y no de forma independiente pues, como se
desprende de la pretensión material de amparo, lo que se pretende controvertir
y, en consecuencia, proteger por vía de la acción de tutela es si existió una
violación al debido proceso y de la estabilidad laboral del peticionario, mas
no la protección del buen nombre de éste.
[5] El artículo 35
del decreto 2591 de 1991, estipula: "Las decisiones de revisión que
revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o
aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser
motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas (…)"[Énfasis
fuera de texto].
[6] En aplicación
del artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha señalado
que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia
pueden “ser brevemente justificadas”. Ver, entre
otras, las sentencias: T-465A de 2006, T-959 de 2004, T-392 de 2004, T-549 de
1995, T-396 de 1999, T-054 de 2002, T-392 de 2004  y T-959 de 2004. Los
fallos que la Sala considera tienen fuerza de precedente en este caso son las
sentencias C-179 de 2006, T-569 de 2008 y T-1173 de 2008. Casos similares en
cuanto a los hechos, pues se refieren a la desvinculación de miembros de las
fuerzas militares mediante actos sin motivación, y que comparten la ratio
decidendi que sirve de solución al problema jurídico planteado, se pueden
consultar en las sentencias T-297 de 2009, T-1168 de 2008, T-871 de 2008, T-432
de 2008, T-199 de 2008 y T-995 de 2007.
[7] La Corte se ha
pronunciado sobre la relación entre la facultad de retiro discrecional de los
miembros de la fuerza pública y el respeto por el derecho al debido proceso,
entre otras, en las sentencias C-525 de 1995, C-193 de 1996, C-072 de 1996,
C-398 de 1999, T-827 de 2007 y T-569 de 2008, T-1173 de 2008. Para la solución
del presente caso, resulta especialmente relevante la sentencia C-179 de 2006,
en la que la Corte estudió la constitucionalidad condicionada del artículo 104
del Decreto 1790 de 2000, en el entendido de que el ejercicio de esta facultad
debe respetar el derecho al debido proceso.
[8] La exposición
del marco general del régimen, o los regímenes especiales de la Fuerza Pública
sigue, en líneas generales, lo expresado en la Sentencia T-1173 de 2008, de
esta misma Sala.
[9] La
configuración de las carreras especiales corresponde al legislador o al
gobierno mediante facultades extraordinarias. Ver sentencias C-401 de 2001.
[10] Cfr.
Sentencia C-179 de 2006. A nivel constitucional, son regímenes
especiales las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (Fuerza Pública),
“Fiscalía General de la Nación (artículo 253); Rama Judicial del poder público
(artículo 256, numeral 1°); Contraloría General de la República (artículo 268
numeral 10°); y, Procuraduría General de la Nación (artículo 279).
Adicionalmente, la carrera de las universidades del Estado (artículo 69),
reviste dicha naturaleza constitucional, según lo expresado en la sentencia
C-746 de 1999”
[11]
Constitución Política, artículo 217.
[12]
Constitución Política, artículo 218.
[13] Ver, entre otras, las sentencias C-179 de
2006, C-368 de 1999    y T-569 de 2008, T-1173 de 2008. En el primero de los
fallos referidos, dijo la Corte: ““… dada la trascendencia y relevancia que
para un Estado democrático representan las funciones que desempeñan las Fuerzas
Militares así como la Policía Nacional, el legislador ha buscado establecer un
sistema de carrera que permita garantizar a sus miembros los derechos que de
ella se derivan, como el ingreso en igualdad de oportunidades para quienes
aspiran a ser parte de esas instituciones, el ascenso en la carrera por
méritos, aptitudes y capacidades, y el retiro del servicio por las causales
establecidas en la Constitución, como son: la calificación insatisfactoria en
el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario, o por las
demás causales previstas por la Carta Política o por la ley”[13].
[14] Cfr. sentencia
C-179 de 2006 ( ).
[15] Ibídem. Ver,
también, T-569 de 2008.
[16] Se
hace referencia a esta disposición normativa pues fue la que la Corte examinó
frente a la Constitución Política en el fallo de constitucionalidad C-179 de
2006.
[17]
Ibídem.
[18] Se analizó la exequibilidad del artículo 12
del Decreto 573 de 1995, referente a la facultad de retiro discrecional de
oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.
[19]
Cfr. Sentencia C-525 de 1995 reiterada por la T-569 de 2008.
[20] El
peticionario, en ese proceso, fue retirado de la Armada Nacional, mediante una
orden administrativa de personal, cuyo contenido no se le dio a conocer, y con
sustento normativo en el Decreto Ley 1793 de 2000, tal como ocurre en el caso
que actualmente se estudia.
[21] Cfr. Sentencia T-569 de 2008.
[22] “Como se ha visto, la Corte Constitucional ha
reconocido la existencia del mismo derecho a la motivación del acto
administrativo que ordena el retiro y, con independencia del nivel que ocupen
las personas en estructuras jerárquicamente organizadas y del grado que tengan,
la Corporación ha llamado la atención acerca de su observancia y, en
situaciones concretas, lo ha protegido a oficiales y suboficiales de la fuerza
pública, así como a agentes de la policía sin reducir o ampliar el ámbito
protegido por el derecho en función de la categoría de la persona afectada”. Sentencia
T-569 de 2008.
[23] “No obstante lo anterior, es de gran importancia
señalar que en relación con el retiro por decisión del comandante de la fuerza,
el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, “por el cual se expide el Régimen de
Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas
Militares”, indica que “en cualquier momento y por razones del servicio y en
ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar
del servicio a los soldados profesionales a solicitud de los Comandantes de la
Unidad Operativa respectiva”.|| Nótese que, pese a no estar prevista la
convocación de una junta o comité, existe un procedimiento mínimo que conduce a
la determinación de la causa del retiro, puesto que incorpora la solicitud del
Comandante de la respectiva unidad operativa, quien no puede ni debe aducir
motivos caprichosos o arbitrarios, sino causas que tengan la entidad suficiente
para justificar una medida drástica como lo es el retiro del servicio.|| Como
bien lo entendió el juez de primera instancia, la redacción del precepto citado
no deja dudas acerca de que el Comandante de la Fuerza no puede decidir el
retiro sin contar con la previa solicitud del Comandante de la Unidad
Operativa, solicitud que, por lo tanto, no es facultativa en el sentido de que
pueda exigirse o dejar de exigirse, pues siempre debe ser presentada y siempre
debe dar lugar a una diligencia de verificación en guarda de los derechos de la
persona potencialmente afectada”. Ibídem.
[24]
Ver, especialmente, las sentencias T-569 de 2008 y T-1173 de 2008.
[25] En la sentencia T-155 de 2000, se demandó al Seguro
Social por la negativa de prestar un servicio de salud requerido con necesidad
por el peticionario; el juez de instancia puso en conocimiento de la acción a
un funcionario de la institución del municipio en que se presentó la violación
al derecho, y no al representante legal de la Seccional Antioquia. Al estudiar
si se encontraba acreditada adecuadamente la legitimación por pasiva, estimó la
Corte: “Por otra parte, la Corte estima que sí existió legitimidad por
parte pasiva, pues el juez de instancia puso en conocimiento la instauración de
la acción en referencia a un funcionario del Seguro Social de Donmatías, y no
era necesario que vinculara al representante legal de la Seccional de Antioquia
de dicho ente, toda vez que la acción de tutela es un mecanismo informal que busca
la efectiva protección de los derechos fundamentales (artículos 2 y 86 C.P.).
Así, la Corte encuentra que la entidad demandada fue enterada debidamente
acerca de la iniciación del proceso de amparo -mediante vinculación de uno de
sus empleados-, y que tuvo la oportunidad de defenderse debidamente, con
independencia de que el funcionario o empleado hubiese o no tenido la
representación legal de la institución”. Esta doctrina fue reiterada en
la sentencia T-471 de  2001, aunque en este caso, en favor de la accionada,
pues el peticionario pretendía que el juez rechazara la impugnación presentada
por un funcionario de la entidad accionada que no tenía la condición de
representante legal (La impugnación presentada por la Secretaría de Educación
del Distrito, fue suscrita por el jefe de la oficina jurídica de dicha entidad
y no por el representante legal). En esa oportunidad, la Corte precisó que la
intervención en el proceso puede ser llevada a cabo por cualquier funcionario
de la entidad que tenga conocimiento de los hechos que originan la acción; de
igual manera, en la sentencia T-120 de 2000, la Corte conoció un caso en el que
se demandó a Cajanal por incumplimiento en la prestación de servicios médico
asistenciales. Tras reunir las pruebas necesarias para dictar el fallo, la
Corte determinó que el empleador de la peticionaria, un hospital público, había
incumplido sistemáticamente con el pago de los aportes de seguridad social a la
caja demandada, así que la responsabilidad por la prestación del servicio
recaía sobre el empleador. A pesar de que la demanda no se dirigió contra el
hospital, la Corte constató que dicha institución sí tuvo la oportunidad de
intervenir en el proceso, por lo que consideró que sí se configuró la
legitimación por pasiva. La Sala constata, sin embargo, que en el Auto 156 de
2006, tras reiterar la jurisprudencia referida, la Corte decidió declarar la
nulidad de lo actuado, por considerar que se pretermitió una etapa procesal.
Esta decisión no se opone a la jurisprudencia mencionada pues lo que ordenan
los principios de informalidad y prevalencia del derecho sustancial, es que si
se garantiza el derecho de defensa de la parte accionada, es posible superar
defectos en la designación de la autoridad.
[26] En
una actuación posterior, la Sala volvió a decretar las pruebas mencionadas
mediante requerimiento al Comandante del Ejército y la Dirección de Personal
del Ejército Nacional. Autos de once (11) de junio de dos mil nueve (2009), y
veintiséis (26) de junio del mismo año.
[27] Decreto 2591 de 1991. Artículo 20: Artículo
20. “Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del
plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a
resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación
previa”.
[28]
Decreto 2591 de 1991. Artículo 22: Pruebas. El juez, tan pronto llegue al
convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin
necesidad de practicar las pruebas solicitadas.
[29] Cfr.
Sentencia T-569 de 2008, Citada.
[30]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante.
Radicación N° 47001-23-31-000-2001-00871-01 (0048-04).