C-199-99
Sentencia C-199/99
Sentencia
C-199/99
MATERNIDAD-Protección
La protección a
la maternidad, como principio constitucional, asume respecto de la actuación
normativa del Legislador la connotación de parámetro crítico. Aunque de algunos
principios constitucionales no pueda derivarse de manera directa la existencia
de un derecho fundamental, su rango constitucional en todo caso obliga a que la
legislación sea obligatoriamente confrontada con ellos y se exponga a ser
declarada inexequible si deja de reflejar, debiéndolo, la orientación de
sentido que emana de su imperativo deóntico. La indemnización derivada de la
supresión de un cargo de carrera en favor de su titular, resultará de sumar los
factores de resarcimiento que contemple la ley. El principio de protección a la
maternidad, empero, exige considerar como hecho relevante en términos
constitucionales la situación que rodea a la mujer embarazada que como
funcionaria de carrera pierde su empleo con ocasión de la supresión que se
decreta por el órgano competente. La Corte prohíja el punto de vista sostenido
por el Procurador General de la Nación y, en la parte resolutiva, proferirá una
decisión de exequibilidad condicionada a que la interpretación del texto demandado
se haga en los términos aquí establecidos, vale decir, bajo el entendido de que
la "indemnización básica" incorpora, adicionalmente, la respectiva
compensación por los salarios dejados de percibir en el interregno entre el
retiro y la fecha del parto, lo mismo que una adecuada compensación que permita
a la mujer embarazada recibir la atención médica necesaria.
CARGO DE CARRERA
ADMINISTRATIVA DESEMPEÑADO POR EMPLEADA EMBARAZADA-Protección
No está exento de
contradicción el intento de fundar un régimen diferenciado sobre la base de
ciertos rasgos o situaciones que afectan a las funcionarias embarazadas de
carrera - hasta el punto de que su presencia o ausencia significa protección
total o meramente parcial -, cuando simultáneamente se desestima la importancia
de los mismos rasgos o situaciones. La protección en el primer caso se
confiere, pese a la provisionalidad de la inserción en la carrera y a la
calificación insatisfactoria, pero son estos dos hechos desencadenantes los que
sirven para sustentar el tratamiento diferenciado que se da respecto del
segundo caso en el que únicamente provee una protección parcial. Lo anterior
indica que el rasgo o situación que lógicamente ha debido servir de presupuesto
al régimen de protección no podía ser distinto de la maternidad. El mismo
Legislador al hacer un uso contradictorio de los rasgos o situaciones que
seleccionó, socavó la validez de los regímenes diferenciados establecidos. El
patrón de comparación escogido por el Legislador, por las razones expuestas, no
permite en vista de la finalidad perseguida - protección a la maternidad -,
estructurar sobre su base supuestos distintos para crear regímenes
diferenciados. La violación al principio de igualdad es patente, salvo que se
interprete el precepto en el sentido de que la "indemnización básica"
comprende, adicionalmente, (1) la respectiva compensación por los salarios
dejados de percibir entre la fecha del retiro del servicio y la verificación
del parto, y (2) el pago mensual, a la correspondiente entidad promotora de
salud, de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en
Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante
toda la etapa de gestación y los tres meses posteriores al parto. Sólo si se
prohíja esta interpretación, que es plausible sostener en razón de la
equivocidad del texto legal, no se quebrantaría el principio de igualdad.
Referencia:
Expediente D-2181
Actor: Hubert Teller
Fonseca Y Maria Luisa Mendez Abril
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 62 (parcial) de la Ley 443 de 1998,
"Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan
otras disposiciones"
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá,
D.C., abril siete (7) de mil novecientos noventa y nueve (1999). Aprobada por
acta N° 20
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, integrada por su Presidente Eduardo Cifuentes Muñoz y por
los magistrados Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Carlos
Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero,
Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Martha Victoria Sáchica de
Moncaleano
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
ha pronunciado la
siguiente
S E N T E N C I A
En el proceso de
constitucionalidad contra el artículo 62 (parcial) de la Ley 443 de 1998,
"Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan
otras disposiciones"
I.  ANTECEDENTES
1. El Congreso de la
República expidió la Ley 443 de 1998, "Por la cual se expiden normas sobre
carrera administrativa y se dictan otras disposiciones", la cual fue
publicada en el Diario Oficial N° 43.320 de junio 12 de 1998.
Los ciudadanos
Hubert Teller Fonseca y María Luisa Méndez Abril demandaron parcialmente el
artículo 62 de la Ley 443 de 1998, por considerarlo violatorio de los artículos
13, 43, 44 y 53 de la Constitución Política.
La representante
judicial del Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de memorial
calendado el 15 de octubre de 1998, se opuso a las pretensiones de la demanda y
solicitó declarar ajustado a la Carta Política el artículo 62 de la Ley 443 de
1998.
Mediante escrito
fechado el 15 de octubre de 1998, el apoderado del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social defendió la constitucionalidad de la disposición acusada.
A través de memorial
fechado el 15 de octubre de 1998, la representante judicial del Departamento
Administrativo de la Función Pública, expresó sus razones en favor de la
declaratoria de exequibilidad de la norma demandada.
El Procurador
General de la Nación, mediante concepto fechado el 28 de octubre de 1998,
solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de los apartes acusados del
artículo 62 de la Ley 443 de 1998, bajo el entendido de que a la mujer en estado
de embarazo "adicionalmente se le ha de reconocer a título de
indemnización el valor correspondiente a los salarios que dejaría de percibir
(…) desde el momento en que sea desvinculada de su cargo, hasta la fecha
probable del parto, como también el derecho a que se le sigan pagando los
aportes a las instituciones prestadoras de los servicios de salud a fin de que
(…) pueda disfrutar de los mismos, hasta las doce semanas subsiguientes al
parto".
TEXTO DE LAS
NORMAS DEMANDADAS
LEY NUMERO 443 DE
1998
(Junio 11)
"Por la cual se expiden normas sobre carrera
administrativa y se dictan otras disposiciones"
El Congreso de la República
DECRETA:
(…)
Artículo 62.-
Protección a la maternidad. Cuando un cargo de carrera se encuentre provisto
con una empleada en estado de embarazo mediante nombramiento provisional o en
período de prueba, el término de duración de éstos se prorrogará
automáticamente por tres meses más después de la fecha del parto.
Cuando una
empleada de carrera, en estado de embarazo obtenga calificación de servicios no
satisfactoria, la declaración de insubsistencia de su nombramiento se producirá
dentro de los ocho (8) días calendario siguientes al vencimiento de la licencia
de maternidad.
Cuando por
razones del buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada de
carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporación en otro
igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá
pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de doce
(12) semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de
maternidad.
(Se subraya lo
demandado)
CARGOS DE LA
DEMANDA
2. Los demandantes
señalan que el artículo 62 de la Ley 443 de 1998 establece tres hipótesis
diferentes de protección a la servidora pública que se encuentra en estado de
embarazo: (1) cuando ocupa un cargo de carrera de manera provisional o en
período de prueba; (2) cuando se encuentra inscrita en el régimen de carrera y
obtiene una calificación de servicios no satisfactoria; y, (3) cuando ocupa un
cargo de carrera que debe ser suprimido por razones de buen servicio y no puede
ser ubicada en otro cargo igual o equivalente.
A su juicio, el
tratamiento que la norma antes anotada otorga a la servidora pública que se
encuentra en la última de las situaciones mencionadas, consistente en el pago
de una indemnización equivalente al valor de las doce semanas de descanso
remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad, es
discriminatorio frente al tratamiento que la misma norma dispensa en las dos
primeras situaciones. Consideran que la señalada indemnización es
"insuficiente, inicua, irrisoria toda vez que sólo alcanza a cubrir o
compensar el período de licencia de maternidad, en otros términos, el período
de postparto, equivalente a tres meses; y no salvaguarda real y efectivamente
los derechos inalienables y valores constitucionales que se arriesgan tales
como la vida, la familia, el cuidado de los niños, la seguridad social entre
otros; pues queda desprotegido el período de embarazo, que comprende desde el
momento de la concepción hasta la fecha del parto". Agregan que "en
los dos primeros casos las mujeres embarazadas reciben una mejor y especial
protección que en el tercer caso, por cuanto las primeras han sido amparadas
por la ley durante su período de embarazo y postparto, mientras que a la última
sólo se le protege en el período del postparto". En estas circunstancias,
estiman que la disposición acusada vulnera aquellas normas constitucionales que
obligan al Estado y los particulares a brindar una especial protección a la
mujer embarazada durante el embarazo y después del parto (C.P., artículos 13,
43, 44 y 53).
Los actores indican
que el hecho de que la servidora pública cuyo cargo es suprimido reciba una
doble indemnización no desvirtúa el vicio de inconstitucionalidad que presenta
la norma demandada. En su opinión, "la indemnización por servicios es una
retribución a la que tiene derecho cualquier servidor público, hombre o mujer,
inscrito en la carrera administrativa cuando su cargo le es suprimido y opta
por la misma, de modo que en este caso la indemnización por servicios no es una
retribución especial para la mujer en estado de embarazo".
INTERVENCIONES
Intervención del
Ministerio de Justicia y del Derecho
3.  La apoderada del Ministerio de Justicia y
del Derecho señala que corresponde al legislador el desarrollo de las normas
constitucionales que consagran una especial protección a la mujer embarazada,
motivo por el cual aquél tiene amplia competencia para regular los asuntos
relacionados con tal protección.
Conforme a la
anterior premisa, indica que la indemnización por un monto de doce semanas a
que tiene derecho la servidora pública en embarazo cuyo cargo es suprimido y no
puede ser reubicada en uno equivalente, la que equivale a la remuneración que,
en condiciones normales, obtendría como licencia de maternidad, constituye un
desarrollo legislativo legítimo de las normas constitucionales que protegen a
la mujer en estado de gravidez. Agrega que no es cierto que la mencionada
indemnización sólo corresponda al período de post-parto, toda vez que "la
protección [constitucional] es una sola y se genera por todo el tiempo en que
se encuentre laborando la mujer". Al respecto, manifiesta que "una
indemnización que coincide con lo que debería recibir por concepto de licencia
de maternidad, (…) no es susceptible de discusión por cuanto el legislador
tiene plena autonomía y potestad para establecer la indemnización que estime
conveniente, con miras claro, a proteger los derechos de toda persona".
Intervención del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
4. En concepto del
apoderado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la disposición
parcialmente demandada debe ser declarada exequible. No obstante su escrito se
contrae, fundamentalmente, a transcribir literalmente algunos apartes de la
sentencia C-470 de 1997 de la Corte Constitucional, en la que se reconoce el
derecho a la mujer embarazada a una estabilidad laboral reforzada. Finalmente,
afirma que la indemnización establecida en los apartes acusados del artículo 62
de la Ley 443 de 1998, se enmarca dentro de los parámetros establecidos en la
citada providencia y, en consecuencia, no discrimina a la mujer embarazada,
"sino antes por el contrario, [le] evita un perjuicio a ella y al
nasciturus".
Intervención del
Departamento Administrativo de la Función Pública
5. La representante
judicial del Departamento Administrativo de la Función Pública señala que,
según la sentencia C-470 de 1997, una servidora pública en estado de gravidez
puede ser despedida, sin que haya lugar al reconocimiento y pago de una
indemnización por maternidad, siempre y cuando la entidad pública de que se
trate expida una resolución motivada que explique la justa causa que determina
el despido. Conforme a lo anterior, estima que la disposición acusada consagra
una hipótesis de despido justificado de una empleada embarazada, en la cual,
sin embargo, se le otorga una indemnización. Indica, además, que las indemnizaciones
a que se refiere el aparte acusado del artículo 62 de la Ley 443 de 1998 se
fundamentan en la supresión legal de un empleo público basada en razones del
buen servicio y no en la protección de la maternidad.
En opinión de la
interviniente, el tratamiento que dispensa la disposición demandada a la mujer
embarazada no es discriminatorio frente a las restantes hipótesis establecidas
en el artículo 62 de la Ley 443 de 1998, como quiera que éstas y aquél regulan
situaciones de hecho distintas que, por tanto, requieren una regulación legal
diferenciada. Al respecto, asegura que "el derecho a la 'estabilidad
laboral reforzada' no podrá impedir la supresión del empleo que ocupa una
empleada de carrera en estado de embarazo, cuando dicha supresión surja como
resultado de procesos de modernización del Estado, ni podrá obligar a éste a
mantener en la planta de personal empleos que no requiere, por el sólo hecho de
estar ejercidos por mujeres embarazadas. Por esta razón, el tratamiento dado en
estas circunstancias tiene que ser diferente cuando se presentan los eventos a
los cuales hacen referencia los incisos 1° y 2° del artículo 62 de la Ley 443
de 1998, (…)".
Concepto del Procurador General de la Nación
6.
El jefe del Ministerio Público
señala que "la disposición acusada representa un avance en relación con la
situación que se presentaba con anterioridad, puesto que no existía dentro de
la legislación ningún tratamiento especial en favor de la mujer embarazada que
fuera declarada insubsistente por la supresión del cargo. Sin embargo, en
concepto de este despacho la garantía consagrada en favor de estas personas no
es integral, ya que en aplicación de la norma impugnada, ellas quedan
desprotegidas en aspectos de trascendental importancia en el período de la
gestación, como es el de la seguridad social".
Considera que,
aunque la hipótesis consagrada en la disposición demandada es de aplicación
excepcional, los derechos de la mujer en estado de gravidez no pueden ser
desconocidos por el Legislador. A este respecto, manifiesta que "la norma
establece que la indemnización que ha de recibir la mujer embarazada en caso
que deba ser declarada insubsistente por razones del servicio, al decir que el
pago de la indemnización por este concepto obedece al derecho que se tiene al
pago de la licencia por maternidad. Entonces, cabe preguntarse, en el mismo
sentido expresado por los demandantes, ¿cuál es la protección que el legislador
le otorga a dicha mujer durante el período del embarazo? A partir del contenido
de la norma acusada, puede afirmarse que no le brinda ninguna seguridad social
a la madre, ni al hijo que espera durante el tiempo comprendido entre la
declaración de insubsistencia y el momento del parto".
El Procurador estima
que "son entonces dos los conceptos respecto de los cuales quedan
desprotegidas las madres que se encuentran dentro de los supuestos previstos en
el inciso parcialmente demandado: el salario que hubiera percibido en caso de
no ser suprimido el cargo, desde el momento en que sea declarada insubsistente
la mujer embarazada hasta el momento del parto, y la seguridad social a que
tiene derecho durante todo el embarazo y posteriormente, en el período de la
licencia de maternidad, desprotección que en este sentido se hace extensiva al
hijo que espera". Agrega que "se rompe el principio de igualdad ante
las cargas públicas, si se pretende que la mujer embarazada deba renunciar a la
estabilidad económica y a la seguridad social por una decisión de la
administración, que si bien redunda en favor del interés general, afecta en
forma grave a la madre, a su familia y al ser que espera. No puede aducirse que
la indemnización pagada a todos los trabajadores por el hecho de la supresión
del cargo y por la consecuente pérdida del derecho adquirido a la estabilidad
del empleo, pueda imputarse a los gastos derivados de la maternidad, puesto que
estos son dos conceptos totalmente diferentes".
Conforme a lo
anterior, la vista fiscal solicita a la Corte que declare la constitucionalidad
de la disposición acusada, bajo el entendido de que a la servidora pública en
estado de embarazo "adicionalmente se le ha de reconocer a título de
indemnización el valor correspondiente a los salarios que dejaría de percibir
(…) desde el momento en que sea desvinculada de su cargo, hasta la fecha
probable del parto, como también el derecho a que se le sigan pagando los
aportes a las instituciones prestadoras de los servicios de salud a fin de que
(…) pueda disfrutar de los mismos, hasta las doce semanas subsiguientes al
parto".
II. FUNDAMENTOS
Competencia
1. En los términos
del artículo 241-4 de la C.P. la Corte Constitucional es competente para
conocer de la presente demanda.
Protección
constitucional de la maternidad
2. La Corte
establecerá si la Constitución Política, además de enunciar el principio
superior de protección a la maternidad, - que genera en cabeza del Congreso la
correspondiente competencia para desarrollarlo y configurarlo de acuerdo con
pautas y políticas propias derivadas del libre juego democrático -, contiene
regulaciones sustantivas en esta materia que, por fuerza, tengan que reflejarse
en las normas que se adopten con miras a concretar el mandato constitucional
mencionado.
El estudio que se
emprende con ese propósito, explora el asunto a través de dos vías
complementarias que, sin embargo, admiten un tratamiento separado. La primera
consiste en determinar si en el supuesto de la supresión del cargo ocupado por
una empleada de carrera en estado de embarazo [tercera hipótesis de la norma demandada],
cuando quiera que no fuere posible su incorporación en otro igual o
equivalente, la indemnización a su favor podría excluir la compensación
económica correspondiente a la pérdida de la remuneración durante el tiempo de
gravidez y la no prestación de los servicios médicos y similares. En el evento
de que la cifra de la indemnización pudiera prescindir de este factor, sin que
ello signifique agravio constitucional, evidentemente se confirmaría en este
aspecto la plena libertad de configuración normativa del legislador y, por
consiguiente, el resarcimiento parcial dispuesto por la norma demandada a
título de “indemnización por maternidad” - equivalente a doce semanas de
descanso remunerado -, no podría invalidarse por parte de la Corte, salvo que
esta solución como lo señalan los demandantes violara por sí misma el principio
de igualdad al ser contrastada con las hipótesis primera y segunda de la
disposición atacada. Precisamente, en este caso, de presentarse, el análisis
tendría que ensayar una segunda vía, la cual si bien asume la ausencia de
criterios constitucionales sustantivos, se dirige a determinar si pueden
hacerse extensivos los criterios legales adoptados para algunas hipótesis a
otras situaciones similares arbitraria e injustificadamente omitidas por el
legislador.
3. La Constitución
Política en punto a la supresión de los empleos públicos, se limita a
contemplar esta posibilidad y a fijar las competencias para su realización y
regulación, las cuales incumben respectivamente al Gobierno y al Congreso, en
el nivel central; a los gobernadores y asambleas, en el departamental; y, a los
alcaldes y concejos, en el municipal (C.P. art. 150-7; 189-14,15,16;
300-7;305-7,8; 313-6; 315-7). No se determinan en la Constitución el monto o
los factores que permiten establecer la indemnización, en favor de los
funcionarios de carrera que se ven forzados a soportar que su régimen especial
deje de existir como consecuencia de la supresión del cargo. La Constitución
faculta al legislador tanto para regular el sistema de carrera -lo que incluye
la determinación de sus causales de terminación-, como para suprimir entidades
y cargos, todo lo cual entraña un amplio poder dispositivo.
No obstante el
ámbito dilatado de la función legislativa en este campo, debe ella ajustarse a
los valores y principios que conforman el marco de dicha competencia. En
efecto, la protección a la maternidad constituye un principio de estirpe
constitucional que no puede soslayar el legislador cuando por la índole de la
materia que se regula su tratamiento es pertinente. La circunstancia que le
sirve de sustrato fáctico a la norma demandada, enfrenta al Legislador ante la
necesidad de concretar el programa normativo que se desprende del indicado
principio constitucional. No puede la ley, en este caso, circunscribirse a
regular un incidente del régimen de carrera o de la dinámica del aparato del
Estado, sin afectar en un sentido positivo o negativo a la maternidad.
La protección a la
maternidad, como principio constitucional, asume respecto de la actuación
normativa del Legislador la connotación de parámetro crítico. Aunque de algunos
principios constitucionales no pueda derivarse de manera directa la existencia
de un derecho fundamental, su rango constitucional en todo caso obliga a que la
legislación sea obligatoriamente confrontada con ellos y se exponga a ser
declarada inexequible si deja de reflejar, debiéndolo, la orientación de
sentido que emana de su imperativo deóntico[1].
La indemnización
derivada de la supresión de un cargo de carrera en favor de su titular,
resultará de sumar los factores de resarcimiento que contemple la ley. El
principio de protección a la maternidad, empero, exige considerar como hecho
relevante en términos constitucionales la situación que rodea a la mujer
embarazada que como funcionaria de carrera pierde su empleo con ocasión de la
supresión que se decreta por el órgano competente.
La relevancia del estado
de gravidez representa la primera consecuencia de la constitucionalización del
principio de protección a la maternidad, puesto que la pérdida del empleo y el
retiro de la carrera en lo que concierne a la mujer embarazada significa, en la
mayoría de los casos, la inmediata extinción de la fuente material de
subsistencia y de los correlativos medios de cuidado y atención, los que
cobijan además a la criatura. A lo anterior se agrega la relativa y, a veces,
aguda disminución de las oportunidades de trabajo que impide a la mujer
embarazada recabar ingresos o paliar el menoscabo económico en que se ve sumida
con ocasión de la supresión de su cargo de carrera. Sin olvidar la angustia y
desazón que un suceso de esta índole tiene sobre la mujer que se encuentra en
tal estado, la maternidad de suyo conlleva en un momento dado la imposibilidad
de aportar la fuerza de trabajo a cualquier menester productivo, lo que de
llevarse a cabo puede inclusive repercutir negativamente sobre la salud de la
madre y de su hijo.
La relevancia que el
supuesto hipotético analizado ostenta, permite elaborar, a la luz del
mencionado principio constitucional, un patrón o referencia material para
juzgar las normas legales dictadas por el Congreso. El principio de protección
a la maternidad no se satisface con la mera atención que el Legislador conceda
a la condición de embarazo de la empleada de carrera; adicionalmente, la
respuesta normativa a ese hecho natural debe apuntar en la dirección del
principio de solidaridad y, por tanto, expresarse en términos de inequívoca
protección. Sólo de esta manera podrá concluirse que el Legislador ejerció sus
competencias dentro del marco trazado por la Constitución.
El supuesto
hipotético del que se nutre la norma demandada, no ha sido en principio
ignorado por ella. Si la operación de supresión de una entidad o de una serie
de empleos públicos de carrera, pese a afectar a mujeres embarazadas, hace caso
omiso de la situación de estas últimas, ello indicaría que se habría dejado de
realizar el inexcusable juicio de relevancia y, por consiguiente, la
inconstitucionalidad sería flagrante. La indemnización que desconozca la
maternidad, así resarza de manera idéntica a los funcionarios de una misma
categoría, no es neutral. La funcionaria de carrera embarazada, que por causa
directa de la supresión del cargo, pierde y no recupera su empleo, sufre un
perjuicio material y psicológico que tiene una entidad particular y que no está
presente en los demás empleados. La no reparación de este daño, por lo expuesto,
tiene el significado de  expulsar la maternidad a una zona de penumbra social,
lo que entraña la utilización por el Legislador de un criterio de
discriminación prohibido por el artículo 13 de la Constitución y una clara
afrenta a la dignidad de la mujer. De otro lado, el principio de equidad que
ordena el mantenimiento de la igualdad ante las cargas públicas, en el que se
inspira la indemnización en favor de los empleados de carrera cuyos cargos se
suprimen, terminaría siendo injustamente quebrantado, puesto que sobre las
mujeres embarazadas y sobre sus criaturas, sin compensación alguna, se haría
gravitar la carga de redimensionar el aparato público. El Legislador que con su
silencio tolere semejante débito no compensado, desacata los mandatos superiores
de solidaridad y protección a la maternidad, los que no pueden ser peormente
incumplidos que cuando lejos de ser ésta amparada sobre su abandono se pretende
edificar el interés general.
Cabe, sin embargo,
que la norma legal tome en consideración la hipótesis estudiada, pero sólo
otorgue, por el sacrificio de la situación administrativa, una compensación o
resarcimiento parcial, como aparentemente es el caso de la disposición
demandada en la que la indemnización pareciera limitarse al pago de las doce semanas
de la licencia de maternidad, excluyendo la cancelación de la remuneración por
el término del embarazo que excede la fecha del retiro forzoso. En este evento
la pérdida de la oportunidad del empleo, de la que se origina un salario y un
conjunto de derechos sociales, está directamente relacionada con la supresión
del cargo de carrera y se manifiesta en grave daño o sacrificio que sufre la
mujer embarazada. La protección parcial de la maternidad cuando los principios
de equidad, solidaridad y dignidad, como acaba de exponerse, proscriben que
sobre el debilitamiento de la posición jurídica, física y espiritual de la
mujer embarazada se construya el interés general, no redimen al Estado por el
agravio que todavía a ella inflige, máxime si se considera que tanto la
maternidad como la criatura son inescindibles como objeto de protección[2].
La Corte puede ahora
dar término al primer camino metodológico emprendido, y anticipar una
conclusión. Aunque la Constitución no ofrece un criterio específico en lo que
atañe a la situación de la mujer embarazada cuyo cargo se extingue como
consecuencia de una reestructuración administrativa, el programa normativo que
descubre el principio de protección a la maternidad, reforzado por los otros
mandatos superiores ya aludidos, tiene la virtud de establecer un criterio de
control que adquiere materialidad en el evento de que el legislador aborde la
materia y la someta a regulación, la cual no podrá, en consecuencia, ni dejar
de pronunciarse sobre esa circunstancia que tiene relevancia constitucional
indiscutible, ni tampoco pretender servir el interés general a costa de negar
el amparo a la mujer embarazada.
El aserto anterior
debe aplicarse a la presente controversia y, para ello, se torna indispensable
fijar la atención en la literalidad de la disposición impugnada. A este respecto
se observa que la equivocidad del texto del inciso final del artículo
demandado, admite dos interpretaciones disímiles, una de las cuales vulnera la
Constitución. Si se considera que bajo el concepto de la “indemnización básica”
se compensa pecuniariamente a la mujer embarazada, además del sacrificio que
representa la pérdida del empleo de carrera, en razón de  las sumas y derechos
que deja de devengar y gozar entre la fecha de su retiro y la del parto,
entonces la “indemnización por maternidad” que contempla la norma, tendría
simplemente el sentido de reconocer un resarcimiento adicional y, por lo tanto,
no podría ser objetado, más aún cuando su propósito sería el de reparar
íntegramente un aspecto del sacrificio de la funcionaria que constitucionalmente,
por lo expuesto, no puede ser preterido. En caso contrario, esto es, si la
“indemnización básica”, entre otros conceptos, no cubre esta eventualidad, la
“indemnización por maternidad” contenida en la disposición, también por los
argumentos expuestos, violaría la Constitución. Por consiguiente, la Corte
prohíja el punto de vista sostenido por el Procurador General de la Nación y,
en la parte resolutiva, proferirá una decisión de exequibilidad condicionada a
que la interpretación del texto demandado se haga en los términos aquí
establecidos, vale decir, bajo el entendido de que la “indemnización básica”
incorpora, adicionalmente, la respectiva compensación por los salarios dejados
de percibir en el interregno entre el retiro y la fecha del parto, lo mismo que
una adecuada compensación que permita a la mujer embarazada recibir la atención
médica necesaria.
4. La decisión a la
que llega la Corte igualmente recibe el aval de las conclusiones a las que se
puede arribar a partir del análisis comparativo de los tres supuestos de
protección a la maternidad a los que alude el artículo parcialmente demandado.
Si las funcionarias a que se refiere la norma, pese a encontrarse en
situaciones administrativas distintas - nombramiento provisional o período de
prueba [primera hipótesis]; obtención de una calificación de servicios no
satisfactoria [segunda hipótesis]; supresión del cargo y no incorporación en
otro igual o equivalente [tercera hipótesis] -, son susceptibles de ser sujetas
a un mismo patrón de comparación que sea relevante para los efectos de un
determinado tratamiento jurídico, no podrá eludirse el juicio de igualdad y sus
resultados serán definitivos para apreciar la constitucionalidad de la
respectiva regulación.
El tratamiento
jurídico en los tres casos prima facie es diferente. En la primera
hipótesis, la protección a la maternidad se expresa mediante la prórroga
automática del término de duración del nombramiento provisional o del período
de prueba, hasta “por tres meses más después de la fecha del parto”. En la
segunda hipótesis, el hecho del embarazo obliga a que la declaración de
insubsistencia se produzca dentro de los ocho días calendarios siguientes al
vencimiento de la licencia de maternidad. En la tercera hipótesis, por la
supresión del cargo, sin perjuicio de la indemnización básica a que tendría
derecho la funcionaria de carrera, se dispone reconocer a ésta una
“indemnización” por maternidad equivalente a doce semanas de descanso
remunerado. En el fondo, el régimen o tratamiento jurídico que se da en las dos
primeras hipótesis es semejante puesto que consiste en articular como medida de
protección la conservación del cargo - por ende de su remuneración periódica y
de los correlativos derechos asistenciales -, por lo menos mientras dura el
embarazo. En cambio, en la tercera hipótesis, la conservación del cargo durante
el embarazo se niega y, en su lugar, se otorga una indemnización por el
equivalente a doce semanas de la licencia de maternidad.
El punto crucial
que, en consecuencia, debe resolverse estriba en determinar si las diferencias
que tomó en la cuenta el Legislador justifican los disímiles regímenes de
protección que éste ha configurado. Los dos extremos de la comparación son, de
un lado, los propios de las hipótesis primera y segunda y, del otro lado, los
de la hipótesis tercera. En el primer caso [hipótesis 1ª y 2ª], el
aseguramiento de una fuente de sustento económico durante el embarazo, conforma
la protección que el Estado ofrece a la funcionaria embarazada. En el segundo
caso [hipótesis 3ª], esa protección se traduce en una indemnización pecuniaria
equivalente a doce semanas de descanso remunerado.
Para el Legislador
resultaron relevantes como rasgos diferenciadores de suficiente entidad como
para fundar sobre ellos un sistema de protección caracterizado por la
conservación de la fuente económica de sustento durante el embarazo, la
provisionalidad del nombramiento, el ingreso a la carrera en periodo de prueba
y la calificación no satisfactoria de servicios. Como estas situaciones no se
pueden predicar de la mujer embarazada a la que se refiere el segundo caso y,
en cambio, allí el rasgo diferenciador que advierte el Legislador es el muy
particular de la supresión del cargo y la no incorporación en otro equivalente,
el régimen de protección que se decreta es diverso del anterior.
La Corte estima que
si el propósito del Legislador era - como lo pone de presente el epígrafe del
mismo artículo 62 - brindar protección a la mujer embarazada vinculada de una o
de otra manera a un cargo de carrera, los rasgos a sopesar no podrían ser otros
que los relacionados con la necesidad de protección que, sin lugar a dudas, se
puede predicar por igual en los dos casos. Dicha necesidad de protección surge
del estado de embarazo común a las tres categorías de funcionarias, para las
cuales su situación administrativa específica - provisionalidad; declaración de
servicios no satisfactoria; supresión del cargo -, no deja de ser secundaria
como elemento determinante del concreto régimen de protección. Las mencionadas
situaciones específicas, por el contrario, ofrecen una faceta idéntica como
quiera que son vicisitudes de orden administrativo que generan un riesgo a las
futuras madres que es, en esencia, el que pretende sortearse mediante el
régimen de protección. En otras palabras, los hechos subyacentes son
fácticamente distintos, pero operan por igual como desencadenantes de un mismo
riesgo. En efecto, el régimen de protección se orienta por una misma finalidad
tuitiva y se configura de manera idónea para responder adecuadamente al riesgo
o situación de indefensión que es naturalmente el mismo, independientemente del
hecho desencadenante que en las tres hipótesis es distinto.
Podría alegarse que
en el primer caso, la finalidad de la norma es la de instituir una medida para
evitar la discriminación contra la mujer embarazada, al paso que en el segundo
se busca simplemente otorgar una indemnización bajo la forma de una prestación
concreta. En realidad, la finalidad de protección explica el tratamiento
jurídico en las tres hipótesis y ésta necesariamente es polivalente, ya que
tanto sirve para neutralizar la discriminación como para ofrecer a la mujer
embarazada prestaciones que son indispensables para subvenir a sus necesidades
materiales. En todo caso, en el primer caso (hipótesis 1ª y 2ª), si se admite
en gracia de discusión que el objetivo de la norma sea la de disuadir
comportamientos discriminatorios, la medida de protección se manifiesta a
través de prestaciones materiales y, a su turno, en el segundo caso (hipótesis
3ª), si se postula en aras del debate, que el fin de la norma es el
reconocimiento inmediato de una prestación - aunque en estricto rigor una
indemnización equivale a un pago -, dado que deja por fuera la protección
material durante el estado de embarazo, comporta ella una indefensión y un
aprovechamiento estatal indebido, que por fuerza entraña una clara
discriminación. En otras palabras, en el primer caso para desalentar la
discriminación se pone en marcha un mecanismo de protección material, de suerte
que el medio para cumplir la finalidad consiste en la preservación de una
fuente de sustento; en el segundo caso, se protege materialmente a la mujer,
pero sólo de manera parcial - ocho semanas de descanso remunerado -, aunque en
vista de que la prestación es sólo parcial, se produce una discriminación.
Las antinomias que
surgen al comparar los tratamientos diferenciados, son consecuencias del error
en que incurrió el Legislador al basar sus regímenes de protección a la
maternidad en rasgos que para este propósito carecían de relevancia, ignorando
que aquellos debían ser una respuesta a las necesidades propias de la
maternidad, de suyo semejantes en las tres hipótesis. El patrón de comparación
que ha debido escogerse por el Legislador, con miras a establecer una política
de protección para la mujer embarazada vinculada a la carrera, justamente no
podía desligarse de la maternidad misma y del cúmulo de exigencias de
protección que comporta. De haberse adoptado este patrón de comparación, las
tres hipótesis se habrían fundido en un supuesto normativo único, toda vez que
como funcionarias embarazadas la maternidad es el rasgo común relevante para
los efectos de su protección.
No tiene sentido
que, por ejemplo, a unas funcionarias en un caso se les conceda plena
protección en razón de su maternidad y que a otras funcionarias que están en la
misma situación dicho amparo se niegue o sólo se conceda de manera parcial.
Funcionarias vinculadas provisionalmente a la carrera, gozarían de plena
protección en lo referente a su maternidad; lo que se niega a las inscritas de
manera permanente y que son retiradas por razones ajenas a su desempeño.
Tampoco es razonable que a este último grupo no se le otorgue protección
integral que, en cambio, si se le reconoce a otro grupo compuesto por
funcionarias embarazadas que han recibido calificación de servicios no
satisfactoria.
En este orden de
ideas, no está exento de contradicción el intento de fundar un régimen
diferenciado sobre la base de ciertos rasgos o situaciones que afectan a las
funcionarias embarazadas de carrera - hasta el punto de que su presencia o
ausencia significa protección total o meramente parcial -, cuando
simultáneamente se desestima la importancia de los mismos rasgos o situaciones.
La protección en el primer caso se confiere, pese a la provisionalidad de la
inserción en la carrera y a la calificación insatisfactoria, pero son estos dos
hechos desencadenantes los que sirven para sustentar el tratamiento
diferenciado que se da respecto del segundo caso en el que únicamente provee
una protección parcial. Lo anterior indica que el rasgo o situación que
lógicamente ha debido servir de presupuesto al régimen de protección no podía
ser distinto de la maternidad. El mismo Legislador al hacer un uso
contradictorio de los rasgos o situaciones que seleccionó, socavó la validez de
los regímenes diferenciados establecidos.
El patrón de
comparación escogido por el Legislador, por las razones expuestas, no permite
en vista de la finalidad perseguida - protección a la maternidad -, estructurar
sobre su base supuestos distintos para crear regímenes diferenciados. La
violación al principio de igualdad es patente, salvo que se interprete el precepto
en el sentido de que la “indemnización básica” comprende, adicionalmente, (1)
la respectiva compensación por los salarios dejados de percibir entre la fecha
del retiro del servicio y la verificación del parto, y (2) el pago mensual, a
la correspondiente entidad promotora de salud, de la parte de la cotización al
Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad
pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los
tres meses posteriores al parto. Sólo si se prohíja esta interpretación, que es
plausible sostener en razón de la equivocidad del texto legal, no se
quebrantaría el principio de igualdad.
Por lo expuesto, la
exequibilidad condicionada en los términos ya descritos, corresponde a la
decisión más conforme con las premisas y los razonamientos de los dos métodos
de interpretación que en esta ocasión se ha considerado oportuno agotar.
D E C I S I O N
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional
R E S U E L V E:
Declarar la EXEQUIBILIDAD
de la parte demandada del artículo 62 de la Ley 443 de 1998 bajo el entendido
de que la expresión “la indemnización a que tendría derecho”, a la que se
refiere la primera parte del tercer inciso del mencionado artículo, incorpora
(1) la compensación por la totalidad de los salarios dejados de percibir en el
interregno entre el retiro y la fecha del parto y, (2) el pago mensual, a la
correspondiente entidad promotora de salud, de la parte de la cotización al
Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad
pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los
tres meses posteriores al parto.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Magistrada (E)
PABLO ENRIQUE LEAL RUIZ
Secretario General (E)
[1] En algunas especiales circunstancias, del principio de protección
a la maternidad pueden deducirse derechos fundamentales en cabeza de las
mujeres en estado de embarazo. En este sentido ver, entre otras, las Sentencias
C-470/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-373/98 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[2] En general, sobre la protección constitucional a la mujer en
estado de embarazo pueden consultarse, entre otras, las Sentencias C-470/97
(M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-373/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz);
sobre derecho a la educación de la mujer embarazada pueden verse las Sentencias
T-420/92, T/492/94; T-079/94; sobre asistencia post parto y subsidio
alimentario ver, entre otras, las Sentencias T- 179/93, T-437/93, T-373/98.