T-453-17
Sentencia T-453/17
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso
en que se condenó a patólogo por emitir informe que conllevó a que oncólogo
realizara extirpación total de seno
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
excepcional
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración
de jurisprudencia
Respecto
del defecto sustantivo, se ha determinado que se trata de un yerro producto de
la irregular interpretación o aplicación de normas jurídicas a un caso sometido
a conocimiento del juez. Si bien las autoridades judiciales son autónomas e
independientes para establecer cuál es la norma que fundamenta la solución del
caso puesto bajo su conocimiento, y para interpretarlas y aplicarlas, estas
facultades no son absolutas, por lo que excepcionalmente el juez de tutela debe
intervenir para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y de la
Constitución, sin que ello implique señalar la interpretación correcta o
conveniente en un caso específico por encima del juez natural.
DECISION SIN MOTIVACION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Acerca del
defecto de decisión sin motivación, la Corte
Constitucional ha establecido que este se configura con el incumplimiento por
parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y
jurídicos de sus decisiones. Así, se ha precisado que justamente la motivación
de los actos jurisdiccionales constituye una barrera a la arbitrariedad
judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento
jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia.
CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL
ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES
En relación con el defecto fáctico, la Corte Constitucional ha
indicado que éste tiene lugar cuando el apoyo probatorio en el cual se basa el
juzgador para resolver un caso es absolutamente inadecuado. Así, si bien la
valoración de las pruebas corresponde al juez, en ejercicio de los principios
de autonomía e independencia judicial, de su papel como director del proceso,
de los principios de inmediación y de apreciación racional de la prueba, este
amplio margen de apreciación está sujeto a la Constitución y a la ley. Por esa
razón, debe realizarse conforme a unos criterios objetivos, racionales y
rigurosos, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, los parámetros de la
lógica, de la ciencia y de la experiencia.
DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia
por inexistencia de defecto sustantivo por cuanto no hubo interpretación o
aplicación irregular, irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa de
normas en proceso penal
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia
por inexistencia de defecto de decisión sin motivación por cuanto argumentación
no fue defectuosa, insuficiente o inexistente en proceso penal
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia
por inexistencia de defecto fáctico por cuanto no se presentó error ostensible,
flagrante o manifiesto en el decreto, práctica o valoración de material
probatorio en proceso penal
Referencia: Expediente T-6.047.221
Acción de tutela instaurada por José Edgar Duque Echeverri
contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado Séptimo Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil diecisiete
(2017)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, el Magistrado Carlos Bernal
Pulido y la Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside; en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto
Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
en el trámite de revisión del fallo dictado por la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que resolvió la acción de tutela promovida por José Edgar Duque Echeverri; el cual fue confirmado por la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El
veintiuno (21) de octubre de dos mil dieciséis (2016), José Édgar Duque Echeverri -actuando mediante apoderado- instauró
acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali y el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de
Conocimiento de Cali; en procura del amparo
de sus derechos fundamentales a la dignidad, al buen nombre y a la honra, al
debido proceso, al trabajo y a la salud pública. La solicitud se fundamenta en
los siguientes hechos:
1.1. El 24 de julio de 2007, actuando como patólogo, emitió el
informe No. P07-1634, mediante el cual reportó el hallazgo de carcinoma
ductal de tipo tubular con cambios fibroquísticos en el tejido mamario de
la señora María Teresa Restrepo Cañón.
Con fundamento en el citado informe -y considerando que se trataba
de un cáncer invasivo-, el médico Jaime Ramón Rubiano Vinuesa (oncólogo),
determinó que el tratamiento a seguir era la extirpación total del seno
derecho, con vaciamiento de ganglios, procedimiento que se realizó el 3 de
septiembre de 2007.
Posteriormente, y al realizarse un nuevo examen del tejido
extraído (realizado por otra patóloga), se determinó que no se trataba de una
lesión maligna, sino de una adenosis esclerosante, lesión de naturaleza
benigna.
1.2. Tras la denuncia instaurada, el 5 de
octubre de 2011 la Fiscal 42 Local de Cali imputó el delito de lesiones personales
culposas (deformidad física de carácter permanente) a los doctores Jaime Ramón
Rubiano Vinuesa y José Édgar Duque Echeverri, cargo que estos no aceptaron. El
juicio oral se inició el 3 de diciembre de 2012 y terminó el 19 de diciembre
del mismo año con el anuncio del sentido condenatorio del fallo.
1.3. El Juez 7º Penal Municipal con función de conocimiento de Cali,
absolvió a Jaime Ramón Rubiano Vinuesa y encontró penalmente responsable a José
Édgar Duque Echeverri por el delito de lesiones personales culposas,
condenándolo a las penas principales de 6 meses y 12 días de prisión, multa
equivalente al valor de 6,932 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así
como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo término de la pena principal y la privación del
derecho a ejercer la profesión por un término de 24 meses. La decisión fue
apelada por el condenado y el representante de la víctima.
1.4. El 14 de febrero de 2013, el Tribunal Superior de Cali confirmó
parcialmente el fallo del a quo, redosificando la pena privativa de la
libertad a 10 meses de prisión. Dentro de las consideraciones del ad quem se
destacan:
1.4.1. El
Tribunal precisa que la ciencia médica hace parte del progreso moderno y que,
si se ejerce dentro de la lex artis, no cabe formular un juicio de
reproche, así no se produzca el resultado esperado.
1.4.2. Era
deber del señor Duque Echeverri actuar prudentemente frente a situaciones
riesgosas, ejecutando todos los actos que le permitieran descartar el carcinoma
y le dieran el máximo grado de certeza sobre la patología existente, de acuerdo
con lo ordenado por los artículos 12 y 13 de la Ley 23 de 1981. No obstante, no
actuó conforme al debido cuidado y previsibilidad que le exigía su profesión.
Esto, ya que “cuando un patólogo realiza un diagnóstico siempre debe acudir
a realizarlos con los mejores elementos”, por lo que, para descartar el
carcinoma, era necesario realizar un estudio de inmunohistoquímica. Con dicho
estudio, “el patólogo ya tiene criterios para pensar que lo que observa es
una invasión y puede pensar que es una patología maligna.”
1.4.3. Al
señor Duque Echeverri le fueron enviadas, debidamente marcadas, las muestras de
tejido extraídas a la paciente para realizar el estudio de patología, por lo
que de su concepto dependía la intervención o no de un oncólogo. Si bien la
distinción entre el carcinoma y la adenosis esclerosante es complicada, se
debía realizar un estudio que determinara si había células mioepiteliales, por
lo que la mayoría de veces se recurre a la prueba que fue omitida (“estudio de
inmunohistoquímica”).
1.4.4. El
resultado (la extirpación del seno) era previsible y atribuible al patólogo,
pues (i) aunque su diagnóstico fue contundente, faltó al deber objetivo
de cuidado por no requerir estudios diferenciales adicionales; y (ii)
porque el diagnóstico debió interpretarse en conjunto con factores adicionales.
1.5. Frente a esta decisión, la defensa del señor José Édgar Duque
Echeverri interpuso el recurso extraordinario de casación.
En el recurso, se indica que el señor Duque Echeverri no incumplió el
deber objetivo de cuidado, puesto que al emitir su dictamen actuó con base en
uno de los criterios válidos para el diagnóstico del cáncer, a saber, el arquitectural
(o “del tejido”; los otros dos son el citológico y la metástasis),
ajustándose de esta manera a la lex artis.
Específicamente, en el recurso se indica que el Tribunal desconoció las
reglas de la lex artis y de los conocimientos especializados
sobre cuál era el protocolo a cumplir para el diagnóstico, lo que le impidió
apreciar que el patólogo actuó conforme con los postulados de la debida
diligencia y cuidado, incurriendo así en los siguientes yerros:
(i)  falso juicio de existencia: por cuanto el
Tribunal concluyó que al señor José Edgar Duque Echeverri se le enviaron
debidamente marcadas las muestras del tejido extraído. Asimismo, señaló que no
se tuvieron en cuenta los antecedentes familiares de la paciente, los cuales
señalaban que una hermana de la paciente padecía cáncer de mama.
(ii) falso
juicio de identidad: debido a que el Tribunal cercenó el contenido
de los dictámenes de cuatro médicos, por cuanto estos contradecían lo indicado
por el ginecólogo, en el sentido de que las muestras se entregaron debidamente
marcadas al patólogo. El defensor señaló además que, conforme con los
dictámenes, la extirpación total del seno no fue consecuencia directa del
diagnóstico del señor Duque Echeverri, puesto que el médico cirujano debe tener
en consideración no solo el concepto del patólogo, sino también los exámenes
clínicos, paraclínicos y factores pronósticos.
(iii) falso raciocinio: ya que el Tribunal consideró que
la no realización del estudio inmunohistoquímica por parte del patólogo
constituyó una falta a la lex artis de la patología, pues no se confrontó
el diagnóstico con los medios al alcance.” En el recurso se señaló que (i)
el diagnóstico patológico no mostró duda alguna, por lo que no era procedente
acudir a dicho estudio -“como lo enseñan los protocolos aceptados por la
sociedad científica”-; (ii) en el proceso no hubo algún dictamen
pericial que señalara en la elaboración del diagnóstico una falta de apego a la
técnica científica; y (iii) se incurrió en una incongruencia lógica,
pues se absolvió al oncólogo por actuar conforme el principio de confianza que
recaía sobre el diagnóstico del patólogo, y, por otro lado, se condenó al señor
Duque Echeverri por estimar que el estudio inmunohistoquímico era
indispensable.  De haber sido eso cierto, el oncólogo no debía operar a la paciente,
puesto que se requería del referido estudio.
Por su parte, tanto el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de
Justicia, como la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal y el
apoderado de la víctima, solicitaron que no se casara la sentencia, por cuanto
no se incurrió en ningún yerro.
1.6. La Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo de 29 de
junio de 2016, no casó la decisión del ad quem, en tanto encontró que
éste no había incurrido en ningún yerro de apreciación probatoria relevante al
atribuirle responsabilidad al señor José Édgar Duque Echeverri -producto de la
asunción de un riesgo no permitido en el ejercicio de la lex artis de la
patología y en su posición de garante-, por la mastectomía practicada, con
fundamento en su dictamen, a la señora María Teresa Restrepo Cañón[1].
Para arribar
a dicha conclusión, la providencia del Alto Tribunal (i) se refiere a la
teoría de la imputación objetiva; (ii) determina las conclusiones
en relación con los hechos; (iii) realiza el análisis de los hechos a
través de la teoría de la imputación objetiva; y (iv) analiza
los yerros alegados por el demandante.
En relación
con los hechos, la Corte Suprema de Justicia estableció que en el proceso quedó
demostrado (1) la idoneidad profesional del patólogo Duque
Echeverri y su conocimiento sobre la dificultad que existe para la correcta
distinción entre un carcinoma tubular y la adenosis esclerosante[2]; (2) que el estudio de
inmunohistoquímica es útil para distinguir esas dos patologías -lo cual consta
en los peritajes e informes vertidos en el juicio-[3]; y (3) el tejido
extraído a la paciente -y examinado por el patólogo Duque Echeverri- no fue
debidamente identificado en su exacta localización[4].
En particular, determinó que
el doctor Duque asumió la posición de garante respecto de la paciente[5]; se le reprocha que
conociendo la dificultad inherente a la distinción entre la lesión maligna y la
benigna, se quedó con su observación inicial sin procurar su confirmación[6] -lo que constituía una
elevación del riesgo no amparada por la lex artis[7]-; la no debida
localización del origen del tejido por parte del ginecólogo  era precisamente
un factor importante para tener en cuenta a la hora de valorar la lex artis
aplicable, por lo que al no hacerlo así incurrió en una segunda conducta que
elevó el riesgo[8];
el ad quem sí tuvo en cuenta el antecedente familiar de cáncer de mama,
pero esa sola circunstancia no es suficiente para justificar una mastectomía
radical sin confirmar el estudio de patología[9];
y que si bien algunos de los médicos expertos -no la mayoría de ellos, precisó
la Corte Suprema de Justicia- manifestaron que el hallazgo reportado por el
doctor Duque Echeverri no ameritaba una confirmación, ello no descarta las
conclusiones a las que llegó el ad quem y a las que llega la Corte
Suprema de Justicia, pues tales conceptos solamente expresan un criterio
científico, mas no reemplazan el análisis del caso con todas sus variantes y
circunstancias detalladas de tiempo, modo y lugar[10].
Finalmente,
al analizar los yerros alegados por el demandante, la Corte Suprema de Justicia
indicó que el Tribunal no incurrió en ninguno de ellos. En primera medida, se
tiene que no se configuró un error de falso raciocinio,
pues en el caso no se reprocha que el patólogo hubiera acudido al criterio
arquitectural. Lo que resulta penalmente relevante es que hubiera limitado su
estudio a la sola aplicación de ese criterio sin tener en cuenta la necesidad de
su confirmación[11].
Por su parte, tampoco se configuraron los errores de falso juicio de
existencia ni  falso juicio de identidad, mediante los cuales se
buscaba que se desestimaran las consideraciones del ad quem según las
cuales el ginecólogo envió las muestras debidamente marcadas. Si bien es cierto
que el Tribunal Superior de Cali se equivocó en ese sentido, dicho yerro carece
de relevancia en relación con las consideraciones previamente establecidas. Lo
anterior, debido a que la omisión negligente del ginecólogo configuró una
circunstancia que, conocida por el patólogo, lo obligaba a incrementar su
propio rol de garante, a extremar el cuidado debido y a adecuar la lex artis
a la deficiente conducta funcional del tercero, en vista de las consecuencias
que un diagnóstico no confirmado representaba para la integridad de la mujer[12].
2. Contenido de la acción de tutela promovida por José
Edgar Duque Echeverri
Con
fundamento en los hechos expuestos, en la acción de tutela se considera que, junto con las decisiones de instancia, la providencia de la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia incurre en defectos
sustantivos, de decisión sin motivación y fácticos, afectando
de esa manera los derechos fundamentales a la dignidad, al buen nombre y a la
honra, al debido proceso, al trabajo y a la salud pública
del doctor José Edgar Duque Echeverri.
2.1. En primer lugar, del escrito de tutela se desprende la presunta
configuración de cuatro defectos sustantivos, agrupados de la siguiente
manera:
2.1.1. El primero de ellos, debido a la supuesta interpretación
incorrecta del artículo 120 del Código Penal. Lo anterior, por cuanto a juicio
del accionante, en el ejercicio de sus actividades -conforme a las
reglas de la profesión- los médicos no incurren en el delito de lesiones
personales culposas.
2.1.2. El siguiente,
por la aplicación equivocada del artículo 23 del Código Penal (i) al
exigirle al doctor Duque Echeverri prever un resultado; (ii) desconocer
que el informe de malignidad no fue el que causó el resultado (no existe nexo
causal entre la opinión diagnóstica y el procedimiento quirúrgico realizado),
debido a que el patólogo no tenía el dominio sobre la paciente; y (iii) ignorar
que no se violó el deber objetivo de cuidado en tanto no se creó un riesgo, y
tampoco se demostró que la inmunohistoquímica fuera un protocolo
obligatorio y confirmatorio.
2.1.3.
Asimismo, se indica que se presenta una aplicación indebida del artículo 25 del
Código Penal, debido a que (i) el doctor Duque Echeverri no tenía
posición de garante en tanto no era el médico tratante y no se encontraba en la
capacidad de definir el tratamiento (su ámbito de dominio se circunscribía al
análisis de la muestra y su resultado podía ser o no contributivo para la
definición del diagnóstico); (ii) la integridad física y la salud de la
paciente estaban amenazadas por la presencia de los nódulos; (iii) con
posterioridad al diagnóstico, el ginecólogo y el oncólogo no ordenaron la inmunohistoquímica,
considerando de esta manera que no era obligatoria su realización conforme a la
lex artis; y (iv) el principio de confianza legítima no es
aplicable respecto del patólogo sino del médico tratante.
2.1.4.
Finalmente, se alega que también se presenta una interpretación y aplicación
indebida del artículo 10 de la Ley 23 de 1981, al desconocer que el patólogo no
tiene pacientes, no diagnostica y no tiene cómo indicar exámenes para precisar
un diagnóstico que no puede hacer. Además, se señala que dicha norma es de
carácter ético, por lo que no puede generar un reproche penal sino, a lo sumo,
uno de carácter disciplinario.
2.2. Por otra
parte, en la acción de tutela se establece que se presentan tres defectos por decisión
sin motivación, en tanto las decisiones judiciales se sustentaron de
manera insuficiente. Por una parte, (i) la
Corte Suprema de Justicia se contradice al afirmar que no discute la idoneidad
profesional del patólogo ni la práctica de la observación arquitectural del
tejido, pero que al no confirmar el diagnóstico elevó el riesgo; (ii) la
misma Corporación no sustenta por qué el patólogo tiene un deber de cuidado
sobre la paciente; y (iii) no se tuvo en consideración que la adenosis
esclerosante (benigna), puede evolucionar a malignidad, generando
incertidumbre y una exposición grave del riesgo para la paciente, lo cual debía
ser asumido por el médico tratante.
2.3. En
relación con los defectos fácticos, de la acción de tutela se desprenden
seis yerros diferentes, agrupados en tres componentes:
2.3.1. En primer lugar, porque se presenta una valoración
arbitraria del material probatorio, por cuanto las autoridades judiciales
accionadas no apreciaron integralmente los informes de Liliana Moreno -del
Instituto Nacional de Medicina Legal-, en el cual se indica que la no
realización del estudio de inmunohistoquímica “no necesariamente
está en contra de la lex artis”; y de los mastólogos José Caicedo y
Fernando Perry, quienes señalaron que con el sólo antecedente familiar “se
puede pensar en realizar mastectomías preventivas (…) Si el antecedente es
hermana, el riesgo es mayor y por tanto se recomienda realizar una mastectomía
subcutánea (…).”
2.3.2. En
segundo lugar, se alega que se dan por acreditados hechos sin que exista prueba
de los mismos. Esto, en tanto el accionante considera que (i) el
patólogo no es médico tratante, no define diagnósticos y no determina
tratamientos, simplemente identifica patologías; por lo que su reporte es una
ayuda de orientación para el médico tratante, junto con la valoración clínica y
otros exámenes; (ii) el estudio de inmunohistoquímica no es una
condición necesaria para emitir el informe de patología cuando el diagnóstico
es maligno; (iii) en virtud de la discrecionalidad científica, el
patólogo no está en la obligación de aplicar todos los medios científicos; y (iv)
los jueces no pueden entrar en la discusión científica, ni definir la práctica
médica adecuada o esperada en un caso particular.
2.3.3. En
tercer lugar, se indica que no hubo valoración de las pruebas conforme con los
estándares, ya que los testimonios y peritajes no fueron suficientes para que
las autoridades tuvieran el “grado de certeza requerido”. En particular, se
señala que no se probó que el estudio de inmunohistoquímica fuera un
estudio prevalente sobre la observación estructural del tejido.
2.4. Conforme
con lo anterior, en el escrito de tutela se concluye que se vulneran los
derechos fundamentales del señor Duque Echeverri (i) a la dignidad, el
buen nombre y la honra, debido a la divulgación masiva de la condena a través
de los medios de comunicación; (ii) al debido proceso, en la medida en
que se desconoce el principio de legalidad por no haber un autor determinado,
no existir posición de garante y fundamentar la condena en una norma de
carácter ético -la Ley 23 de 1981-; carecer de competencia los jueces penales para
definir la lex artis aplicable; y eximir al ginecólogo y al oncólogo con
base en los mismos hechos y pruebas; (iii) al trabajo, por cuanto se
criminaliza la profesión médica y se destruye el núcleo del quehacer médico al
privar del ejercicio de su profesión al médico patólogo; y (iv) a la
salud pública, en tanto los jueces penales modificaron la lex artis de
la patología al obligar a los profesionales de la salud a realizar exámenes no
indispensables para confirmar un diagnóstico.
De esta
manera, el accionante pretende que los jueces de tutela determinen: (i)
que el informe de patología se practicó cumpliendo con el criterio
arquitectural del tejido; (ii) que la lex artis de la patología
no requiere para la definición de un diagnóstico de carcicoma tubular -además
de la hematoxilina eosina- el estudio de inmunohistoquímica (en
tanto no existe prueba irrebatible de que dicho estudio garantice la certeza
del resultado); y (iii) que la presencia de células mioepitetiales no
significa -necesariamente- la no existencia de cáncer.
Así, el actor
solicita que (i) se declaren vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad, al buen nombre y a la honra, al debido proceso, al
trabajo y a la salud pública; (ii) se dejen
sin efectos las decisiones judiciales y, en su lugar, se le absuelva de todas y
cada una de las condenas impuestas; y (iii) se ordene como reparación
que la decisión sea publicada en los principales medios de difusión nacionales,
en especial la revista Semana y los periódicos El Tiempo, Ámbito Jurídico y El
País de Cali.
2.5. La acción de tutela fue coadyuvada por varias personas y
diversas organizaciones[13].
3. Admisión y respuesta de las accionadas
La acción de tutela fue instaurada ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
de Cundinamarca 21 de octubre de 2016, la cual resolvió
el mismo día -conforme con el Decreto 1382 de 2000-, “remitir por
competencia, de manera inmediata, la (…) acción de tutela y sus anexos, con
destino a la Presidencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Bogotá”[14]. En virtud de la misma norma, el 24
de octubre de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional
de la Judicatura de Bogotá remitió el expediente a la Corte Suprema de
Justicia, autoridad que admitió la acción de tutela el 28 de octubre de 2016,
notificando dicha decisión a las partes y a los terceros intervinientes[15].
El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Cali solicitó que se le desvinculara del trámite de tutela, por
cuanto carece de competencia para pronunciarse en relación con asuntos que se
desarrollaron en las etapas de investigación y juzgamiento[16]. Por su
parte, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali señaló
que no se presenta ninguna vulneración de los derechos fundamentales del señor
Duque Echeverri. Aunado a lo anterior, indica que la decisión adoptada se ciñó
en forma estricta al ordenamiento jurídico, por lo que solicita que se declare
la improcedencia de la acción de tutela[17]. Asimismo, el Ministerio de Salud y
Protección Social indicó que no se probó que durante el proceso se haya
incurrido en algún yerro que haga procedente la acción de tutela[18].
Las demás entidades vinculadas al proceso no se pronunciaron.
4. Decisiones objeto de revisión
4.1. En primera instancia,
mediante sentencia de 9 de noviembre de 2016[19],
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia denegó el amparo
solicitado, por cuanto a su parecer la sentencia no luce arbitraria y los
argumentos esgrimidos en casación -y resueltos de fondo por la Sala de Casación
Penal- son muy similares a los que por esta vía se alegan[20]. Así, luego de citar in
extenso varias consideraciones de la sentencia de casación, la Sala de
Casación Civil concluye que “la determinación controvertida no luce
antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta,
descartándose la presencia de una vía de hecho (…), lo que se
plantea es una diferencia de criterio frente a como se resolvió el recurso de
casación (…) en cuyo caso tal labor no puede ser desaprobada de plano o
calificada de absurda o arbitraria, “máxime si la [interpretación] que ha hecho
no resulta contraria a la razón (…).”[21]
4.2. El
accionante impugnó la decisión, tras considerar que el fallo del a quo carece
absolutamente de una motivación congruente y razonable, pues en su criterio, el
fallador se abstuvo de abordar el análisis del asunto de fondo. Así, indica que
la Sala de Casación Civil cae en la “tentación intelectual de asumir
argumentos de la Sala de Casación Penal (…), renunciando al ejercicio de
una función crítica, racional y ponderada sobre la decisión judicial atacada (…).”[22]
Agrega el apoderado que se equivoca el juez de tutela al afirmar que los
argumentos de casación son muy similares a lo expuesto en la acción de tutela,
ya que lo que se expone son vías de hecho. Finalmente, añade que la decisión
controvertida es contraria a la razón, en tanto se opone a la realidad
científica.
4.3. Mediante
sentencia de 18 de enero de 2017[23],
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo
de primera instancia.
En primer lugar, el ad quem considera
que la protección de los derechos fundamentales debe acompasarse con otros
valores del Estado de derecho, como lo son la administración de justicia, la
seguridad jurídica -especialmente la que realiza el instituto de la cosa
juzgada- y el principio constitucional de la independencia y autonomía de los
jueces. Precisa igualmente que la tutela procede contra providencias judiciales
únicamente si resultan violados en forma evidente derechos constitucionales
fundamentales, puesto que dicho instrumento no puede utilizarse como otra
instancia ante el fracaso del fin propuesto a través del proceso natural.
Así, señala que en el caso concreto
la acción de tutela es improcedente por cuanto se pretende revocar las
decisiones de los jueces penales, sin que se desprenda de la revisión de las
mismas que se trata de decisiones caprichosas o arbitrarias, puesto que se
observa que fueron debidamente sustentadas con base en el ordenamiento jurídico
aplicable al asunto y a la realidad procesal. Considera que lo pretendido por
el quejoso es simplemente reabrir un debate, cuando el proceso de tutela no es
una instancia adicional a la que pueden acudir los administrados a efectos de
definir cuál es el planteamiento hermenéutico válido, ni cuál de las
inferencias valorativas de los elementos probatorios es la más acertada o la
más correcta.
En ese sentido, destaca que las
providencias se encuentran edificadas en reflexiones que consultan las reglas
mínimas de razonabilidad jurídica. En particular, reitera -trayendo a colación
las consideraciones de la Sala de Casación Penal- que en el caso no se discutió
la idoneidad profesional o experiencia del patólogo, como tampoco que la
práctica del estudio haya sido defectuosa; lo relevante fue que se desconoció
la dificultad para diferenciar entre la lesión maligna y la benigna. Esto, pues
tras el diagnóstico no procuró realizar su confirmación, lo que constituía en
el caso particular una elevación del riesgo no amparada por la lex artis.
Así las cosas, precisa que el actor es responsable del delito de lesiones
personales culposas por el desconocimiento del deber objetivo de cuidado.
5. Pruebas que obran en el expediente
A continuación se relacionan las pruebas más
relevantes que reposan en el expediente:
- Poder especial otorgado el 19 de octubre de 2016 por
José Edgar Duque Echeverri a Harold Aristizábal para presentar acción de tutela
(cuaderno 5, folio 24).
- Sentencia penal de primera instancia, dictada el 19 de
diciembre de 2012 por el Juzgado
Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali (cuaderno 6, folios 171 a 201).
- Sentencia penal de segunda instancia, dictada el 14 de
febrero de 2013 por la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (cuaderno 6, folios 53 a 95).
- Demanda de casación presentada el 03 de abril de 2013
por el defensor de José Edgar Duque Echeverri, contra la sentencia de segunda
instancia proferida por la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (cuaderno 6, folios 13 a 44).
- Sentencia de casación, proferida el 29 de junio de 2016
por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Rad.: 41245 (cuaderno 7, folios 24 a 78).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta
Corte es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución
Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto
del treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) expedido por la Sala de
Selección Número Tres de esta Corporación, que decidió escoger el expediente
referido para su revisión.
En
cumplimiento del artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015[24], el presente caso fue sometido al conocimiento
de la Sala Plena de la Corte Constitucional, la cual decidió -el veinticuatro
(24) de mayo de dos mil diecisiete (2017)- que el mismo fuera resuelto por la
Sala Novena de Revisión.
2. Presentación del caso, planteamiento de los problemas jurídicos y estructura
de la decisión
2.1. El
señor José Edgar Duque Echeverri, actuando mediante apoderado, instauró acción
de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado
Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, al considerar
que vulneraron sus derechos fundamentales a la
dignidad, al buen nombre y a la honra, al debido proceso, al trabajo y a la salud pública. El
accionante estima vulnerados estos derechos por la decisión de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de no casar la sentencia de
segunda instancia (que confirmaba la condena
penal del señor Duque Echeverri).
En la acción de tutela se alega que la decisión adoptada adoleció tanto de
defectos sustantivos, como de decisión sin motivación y defectos fácticos.
2.2. Con base en los antecedentes mencionados, la Sala
debe determinar en primer lugar si concurren los requisitos generales de procedencia de la tutela
contra providencias judiciales. Si se supera el análisis de procedibilidad, la Sala de
Revisión deberá resolver si, al no
casar el fallo de segunda instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia vulneró los derechos fundamentales del accionante a la dignidad, al buen nombre y a la honra, al debido proceso, al
trabajo y a la salud pública por incurrir en los
siguientes defectos:
2.2.1. Sustantivos, por (1) interpretar erróneamente el artículo 120
del Código Penal, al desconocer que en el ejercicio de sus actividades
-conforme a las reglas de la profesión- los médicos no incurren en el delito de
lesiones personales culposas; (2) realizar una aplicación equivocada del
artículo 23 del Código Penal al (i) exigir al accionante prever un
resultado, (ii) ignorar que el informe de malignidad no fue el que causó
el resultado (no existe nexo causal entre la opinión diagnóstica y el
procedimiento quirúrgico realizado), debido a que el patólogo no tenía el
dominio sobre la paciente; y (iii) desconocer que no se violó el deber
objetivo de cuidado en tanto no se creó un riesgo, y tampoco se demostró que la
inmunohistoquímica fuera un protocolo obligatorio y confirmatorio; y (3)
interpretar y aplicar indebidamente (3.1) el artículo 10 de la Ley 23 de 1981,
al (i) desconocer que el patólogo no tiene pacientes, no diagnostica y
no tiene cómo indicar exámenes para precisar un diagnóstico que no puede hacer;
y (3.2) el artículo 25 del Código Penal al desatender que (ii) el doctor
Duque Echeverri no tenía posición de garante en tanto no es médico tratante y
no se encontraba en la capacidad de definir el tratamiento (su ámbito de
dominio se circunscribe al análisis de la muestra y su resultado puede ser o no
contributivo para la definición del diagnóstico); (iii) la integridad
física y la salud de la paciente estaban amenazadas por la presencia de los
nódulos; (iv) con posterioridad al diagnóstico, el ginecólogo y el
oncólogo no ordenaron la inmunohistoquímica, considerando de esta manera
que no era obligatoria su realización conforme a la lex artis; y (v)
el principio de confianza legítima no era aplicable respecto del patólogo sino
del médico tratante.
2.2.2. De decisión sin motivación, al (i) contradecirse
por afirmar que no discute la idoneidad profesional del patólogo ni la práctica
de la observación arquitectural del tejido, pero que al no confirmar el
diagnóstico éste elevó el riesgo; (ii) no sustentar por qué el patólogo
tiene un deber de cuidado sobre la paciente; y (iii) no tener en
consideración que la adenosis esclerosante (benigna), puede evolucionar
a malignidad, generando incertidumbre y una exposición grave del riesgo para la
paciente, lo cual debía ser asumido por el médico tratante.
2.3.3. Fácticos, por (1) no apreciar
integralmente los informes de Liliana Moreno (en el cual se indica que la no
realización del estudio de inmunohistoquímica “no necesariamente
está en contra de la lex artis”) y de los mastólogos José Caicedo y Fernando
Perry (quienes señalaron que con el sólo antecedente familiar “se puede pensar
en realizar mastectomías preventivas”); (2) dar por acreditados hechos
sin que existiera prueba de los mismos, ignorando que (i) el patólogo no
es médico tratante, no define diagnósticos y no determina tratamientos,
simplemente identifica patologías; por lo que su reporte es una ayuda de
orientación para el médico tratante, junto con la valoración clínica y otros
exámenes; (ii) el estudio de inmunohistoquímica no es una condición
necesaria para emitir el informe de patología cuando el diagnóstico es maligno;
(iii) en virtud de la discrecionalidad científica, el patólogo no está
en la obligación de aplicar todos los medios científicos; y (iv) los
jueces no pueden entrar en la discusión científica, ni definir la práctica
médica adecuada o esperada en un caso particular; y (3) no valorar las
pruebas conforme con los estándares, ya que los testimonios y peritajes no
fueron suficientes para que las autoridades tuvieran el “grado de certeza
requerido”. En particular, no se probó que el estudio de inmunohistoquímica fuera
un estudio prevalente sobre la observación estructural del tejido.
2.3. Para abordar el estudio de los problemas descritos,
la Sala (i) se pronunciará sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales -haciendo énfasis en los defectos sustantivos,
de decisión sin motivación y fácticos como requisitos
específicos-; (ii) determinará si en el caso concurren los requisitos
generales de procedibilidad; y, de superarse el anterior presupuesto, (iii)
estudiará si los requisitos que se han
expuesto sobre los defectos sustantivos, de decisión sin motivación
y fácticos se cumplen en el caso objeto de estudio.
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Reiteración de jurisprudencia
3.1. Con la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional
sintetizó las causales genéricas de procedibilidad, señalando que “la tutela sólo puede proceder si se
cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos
pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de
la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma
del amparo, una vez interpuesto.”[25] Esta doctrina ha sido
reiterada por la Corte Constitucional en numerosas ocasiones[26].
3.1.1. Respecto de los primeros, señaló
que son requisitos generales de procedibilidad (i) que la cuestión que se discuta
resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado
todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial
al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación
de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que
se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) cuando se trate de una
irregularidad procesal, la misma debe tener un efecto decisivo o determinante
en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial -siempre que esto hubiere sido posible-; y (vi)
que no se trate de sentencias de tutela[27].
3.1.2. En relación con los requisitos
específicos de procedibilidad, indicó que “para que proceda una acción de
tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de
requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar
plenamente demostradas. (…) [P]ara que proceda una tutela contra una sentencia
se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos (…).”[28]
Dentro de los mencionados
requisitos específicos se encuentran -en tanto no son taxativos- (i) el defecto
orgánico; (ii) el defecto procedimental; (iii) el defecto
fáctico; (iv) el defecto material o sustantivo; (v) el error
inducido; (vi) la decisión sin motivación; (vii) el
desconocimiento del precedente; y (viii) la violación directa de la Constitución.
3.2. Teniendo
en consideración que en el asunto bajo estudio se alega la presunta ocurrencia
de defectos sustantivos, de
decisión sin motivación y fácticos, la Sala de
Revisión profundizará en el desarrollo que de estos ha realizado la Corte
Constitucional.
3.2.1. Respecto del defecto sustantivo, se ha
determinado que se trata de un yerro producto de la irregular interpretación o
aplicación de normas jurídicas a un caso sometido a conocimiento del juez[29]. Si bien las autoridades judiciales
son autónomas e independientes para establecer cuál es la norma que fundamenta
la solución del caso puesto bajo su conocimiento -y para interpretarlas y aplicarlas,
estas facultades no son absolutas, por lo que excepcionalmente el juez de
tutela debe intervenir para garantizar la vigencia de los derechos
fundamentales y de la Constitución[30],
sin que ello implique señalar la interpretación correcta o conveniente en un caso
específico por encima del juez natural[31].
La Corte ha indicado que este defecto se presenta de diferentes
maneras, como cuando:
(i) la decisión judicial se basa en una norma que no
es aplicable, porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto
perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la
Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es
constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque
la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados
expresamente por el legislador;
(ii) a pesar de la autonomía judicial, la
interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima
facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final
de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente
(interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los
intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica
de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y
de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;
(iii) no se toman en cuenta sentencias que han
definido su alcance con efectos erga omnes;
(iv) la disposición aplicada se torna
injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución;
(v) un poder concedido al juez por el ordenamiento
jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”;
(vi) la decisión se funda en una hermenéutica no
sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que
regulan el caso; o
(vii) se desconoce la norma constitucional o legal
aplicable al caso concreto[32].
En
ese sentido, se tiene que no cualquier divergencia frente al criterio
interpretativo en una decisión judicial configura un defecto sustantivo, sólo
aquellas que resultan irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias y
caprichosas, de lo contrario, no sería procedente la acción de tutela[33].
Debe por tanto, tratarse de una irregularidad de tal entidad que haya llevado a proferir una decisión que obstaculice o
lesione la efectividad de los derechos fundamentales[34]. De esta manera, se ha señalado que pueden existir vías jurídicas
distintas para resolver un caso concreto, admisibles en la medida que sean
compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos
procesales[35].
3.2.2. Acerca
del defecto de decisión sin
motivación, la Corte Constitucional ha establecido que este se configura
con el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de
los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones[36].
Así, se ha precisado que justamente la motivación de los actos jurisdiccionales
constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la
sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la
razonabilidad de la providencia[37].
No obstante, en virtud del principio de
autonomía judicial, no le corresponde al juez de tutela establecer cuál debe
ser la conclusión del juez natural. En ese sentido, se tiene que “sólo en
aquellos casos en que la argumentación es decididamente defectuosa,
abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente, puede el juez de tutela
intervenir en la decisión judicial para revocar el fallo infundado. En esos
términos, la Corte reconoce que la competencia del juez de tutela se activa
únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria
convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una
arbitrariedad.”[38]
En relación con las anteriores
consideraciones, la Corte ha establecido que se puede presentar este tipo de
defecto cuando la providencia judicial (i) no da cuenta de los hechos y
los argumentos traídos por los sujetos vinculados al proceso -particularmente
cuando resultan esenciales para el sentido de la decisión-; (ii) no
justifica el motivo por el cual se abstiene de pronunciarse sobre ciertos
temas; o (iii) los despacha de manera insuficiente, bajo consideraciones
retóricas o en conjeturas carentes de sustento probatorio o jurídico alguno[39].
3.2.3. En
relación con el defecto fáctico, la Corte Constitucional ha indicado que
éste tiene lugar cuando el apoyo probatorio en el cual se basa el juzgador para
resolver un caso es absolutamente inadecuado[40].
Así, si bien la valoración de las pruebas corresponde
al juez, en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial,
de su papel como director del proceso, de los principios de inmediación y de apreciación
racional de la prueba, este amplio margen de apreciación está sujeto a la
Constitución y a la ley[41].
Por esa razón, debe realizarse conforme a unos criterios objetivos, racionales
y rigurosos[42],
de acuerdo con las reglas de la sana crítica, los parámetros de la lógica, de
la ciencia y de la experiencia[43].
A partir de lo anterior, en la práctica judicial la Corte
ha encontrado tres hipótesis en las cuales se configura el defecto fáctico: (i)
cuando existe una omisión en el decreto y en la práctica de pruebas que eran
necesarias en el proceso; (ii) cuando se hace una valoración defectuosa
o contraevidente de las pruebas existentes; y (iii) cuando no se valora
en su integridad el acervo probatorio[44].
Estas hipótesis pueden configurarse por conductas omisivas
o activas, dando lugar a las dos dimensiones del defecto fáctico, la negativa
(u “omisiva”) y la positiva (o “por acción”)[45].
La primera se presenta cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que
aparece en el proceso, sea porque (i) niega, ignora o no valora las
pruebas solicitadas; o (ii) a pesar de poder decretar la prueba, no lo
hace por razones injustificadas. La segunda se presenta cuando, a pesar de que
la prueba sí obra en el proceso, el juez (i) hace una errónea
interpretación de ella, al atribuirle la capacidad de probar un hecho que no
aparece en el proceso o al estudiarla de manera incompleta; (ii) valora
pruebas ineptas o ilegales; o (iii) valora pruebas indebidamente
practicadas o recaudadas[46].
No obstante, no se trata de cualquier yerro, por cuanto
éste debe satisfacer los requisitos de (i) irrazonabilidad, que
quiere decir que el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto; y (ii)
trascendencia, que implica que el error alegado debe tener ‘incidencia
directa’, ‘transcendencia fundamental’ o ‘repercusión sustancial’ en la
decisión judicial adoptada, lo que quiere decir que, de no haberse presentado,
la decisión hubiera sido distinta[47].
De esta manera, se tiene que las divergencias subjetivas de la
apreciación probatoria no configuran un defecto fáctico[48].
Esto es así,
porque frente a interpretaciones diversas y razonables, el juez natural debe
determinar, conforme con los criterios señalados, cuál es la que mejor se
ajusta al caso concreto[49].
En consecuencia, el juez de tutela debe privilegiar los principios de autonomía
e independencia judicial[50],
por lo que debe considerar que, en principio, la valoración de las pruebas
realizadas por el juez natural es razonable y legítima[51].
En ese
sentido, el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la
actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un
asunto[52],
por lo que su intervención debe ser de carácter extremadamente reducido[53].
Lo anterior, en la medida en que el juez constitucional no puede percibir como
fuente directa los elementos probatorios tanto como el juez ordinario en
ejercicio del principio de inmediación probatoria[54].
3.2.4. Estudiadas
las consideraciones que sobre los requisitos generales y específicos ha
esbozado la Corte Constitucional -en particular sobre los defectos sustantivos,
de decisión sin motivación y fácticos-,
la Sala Novena de Revisión pasa a analizar si en el caso concreto se cumplen
los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias
judiciales.
4. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia
de la acción tutela contra providencias judiciales en el caso concreto
4.1. En el presente caso se cumplen
los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales.
4.2. Como se indicó previamente
(supra, fundamento jurídico n° 3.1.1), los requisitos generales de
procedibilidad son (i) que la cuestión que se discuta
resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado
todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial
al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación
de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que
se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que tratándose de una
irregularidad procesal, la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la
sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera
razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos
vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial -siempre
que esto hubiere sido posible-; y (vi) que no se trate de sentencias de
tutela.
4.3. En el asunto bajo examen, se
tiene que (i) el asunto es de relevancia constitucional, en cuanto
plantea la posible vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad, al buen nombre y
a la honra, al debido proceso y al trabajo del patólogo José Edgar Duque
Echeverri, por los supuestos errores cometidos por la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia al interpretar las normas, sustentar su decisión, analizar
la valoración del acervo probatorio por parte de los jueces de instancia y la
aplicación de la lex artis.
(ii) El accionante no
cuenta con otro mecanismo para controvertir la decisión de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia que resolvió el recurso extraordinario de
casación. En particular, se encuentra que en el caso objeto de estudio no es procedente
promover un recurso extraordinario de revisión, pues las razones por las cuales
se cuestiona la sentencia no se subsumen en ninguna de las causales
establecidas en el Código de Procedimiento Penal (artículo 192).[55]
(iii) La acción de tutela cumple con el requisito de
inmediatez, en tanto fue instaurada el 21 de octubre de 2016, y la decisión de
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia fue proferida
el 29 de junio de 2016. Es
decir, trascurrieron menos de cuatro (4) meses entre el acto supuestamente
violatorio de los derechos fundamentales y la presentación del recurso amparo.
(iv) En el caso no se alega una irregularidad procesal,
sino supuestos vicios predicables específicamente de la sentencia.
(v) El accionante identificó con suficiente claridad y
extensión el acto que a su juicio es violatorio de sus derechos fundamentales,
y además expuso las razones por las cuales considera que se presenta dicha violación.
Respecto de la identificación del acto, señala como origen de la violación la
sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de 29 de
junio de 2016. En relación con los motivos por los cuales considera a dicho
fallo violatorio de sus derechos, en la acción de tutela señala que se
presentan cuatro defectos sustantivos, tres defectos de decisión sin motivación
y seis defectos fácticos (supra, antecedentes, puntos 2.1, 2.2 y 2.3).
(vi) Como se ha señalado a lo largo del presente
análisis, el reproche no va dirigido contra una sentencia de tutela, sino
contra la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia que resolvió el recurso extraordinario de casación elevado por el
abogado del patólogo José Edgar Duque Echeverri, la cual no casó la sentencia
proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali,
que a su vez confirmó parcialmente el fallo condenatorio proferido por el
Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali.
4.4. Visto lo anterior, la Sala
de Revisión debe pasar a resolver si, al no casar
el fallo de segunda instancia (que confirmaba la condena penal del señor Duque
Echeverri), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia incurrió
en defectos sustantivos, de decisión sin motivación y fácticos, vulnerando los
derechos fundamentales del accionante.
5. Análisis de los requisitos específicos de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales. En
el caso concreto no se configuran defectos sustantivos, decisión sin motivación,
ni defectos fácticos
5.1. Debe
señalarse que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no
incurrió en ningún defecto sustantivo, de decisión sin motivación
ni fáctico al estudiar la sentencia de segunda instancia proferida por
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por cuanto
no hubo una interpretación o aplicación irregular, irrazonable,
desproporcionada, arbitraria o caprichosa de las normas; la argumentación no
fue defectuosa, insuficiente o inexistente; así como tampoco se presentó un
error ostensible, flagrante o manifiesto en el decreto, práctica o valoración
del material probatorio. Para corroborar lo anterior, se analizarán los
defectos alegados en la acción de tutela y se contrastará con lo establecido en
la providencia que se refuta.
5.2. La Sala debe resolver si con
la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se
configuraron defectos sustantivos por (5.2.1) interpretar erróneamente el artículo
120 del Código Penal[56], al desconocer que en el ejercicio de sus actividades -conforme a
las reglas de la profesión- los médicos no incurren en el delito de lesiones
personales culposas[57]; (5.2.2) realizar una aplicación equivocada del artículo 23
del Código Penal[58] por (i) exigir al accionante prever un resultado, (ii)
no considerar que el informe de malignidad no fue el que causó el resultado (no
existe nexo causal entre la opinión diagnóstica y el procedimiento quirúrgico
realizado), debido a que el patólogo no tenía el dominio sobre la paciente; y (iii)
desconocer que no se violó el deber objetivo de cuidado en tanto no se creó un
riesgo, y tampoco se demostró que la inmunohistoquímica fuera un
protocolo obligatorio y confirmatorio[59]; y (5.2.3) interpretar y aplicar indebidamente (5.2.3.1) el
artículo 10 de la Ley 23 de 1981, al (i) desconocer que el patólogo no
tiene pacientes, no diagnostica y no tiene cómo indicar exámenes para precisar
un diagnóstico que no puede hacer; y (5.2.3.2) el artículo 25 del Código Penal[60] al desatender que (ii) el doctor Duque Echeverri no tenía
posición de garante en tanto no es médico tratante y no se encontraba en la
capacidad de definir el tratamiento (su ámbito de dominio se circunscribe al
análisis de la muestra y su resultado puede ser o no contributivo para la
definición del diagnóstico); (iii) la integridad física y la salud de la
paciente estaban amenazadas por la presencia de los nódulos; (iv) con
posterioridad al diagnóstico, el ginecólogo y el oncólogo no ordenaron la inmunohistoquímica,
considerando de esta manera que no era obligatoria su realización conforme a la
lex artis; y (v) el principio de confianza legítima no es
aplicable respecto del patólogo sino del médico tratante[61].
Al respecto,
no encuentra la Sala que se haya configurado error alguno en la interpretación
o aplicación de los artículos 23, 25 y 120 del Código Penal y 10 de la Ley 23
de 1981. Lo anterior, por cuanto:
5.2.1. En primer lugar, debe
señalarse que no se presenta el yerro alegado de interpretación errónea del
artículo 120 del Código Penal, por cuanto de la argumentación de la Corte
Suprema de Justicia se deriva precisamente que en el ejercicio de sus
actividades -conforme a las reglas de la profesión- los médicos no incurren en
el delito de lesiones personales culposas. No obstante, también señala que el
daño es penalmente relevante cuando en el ejercicio de la práctica médica se inobserva el deber objetivo de cuidado que impone la lex artis.
En relación con
esto, la Corte Suprema de Justicia indicó
que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali
precisó que “la ciencia médica hace parte del progreso moderno
y que si se ejerce dentro de la lex artis no cabe
formular un juicio de reproche, así no se produzca el resultado esperado.”[62]
Por su parte, estableció que “si hay una
actividad peligrosa en la que se debe consentir la existencia de un riesgo
permitido, esa es la medicina. En verdad, se admite cierto nivel de exposición
al daño inherente a su ejercicio, en tanto se trata de una ciencia no exacta
cuya práctica demanda para el colectivo social la necesidad de aceptar como
adecuada la eventual frustración de expectativas de curación o recuperación,
siempre que no se trascienda a la estructuración de una aproximación al daño
evitable o no tolerado.”[63]
Conforme con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia precisó que los actos
realizados en ejercicio de la medicina pueden caer en el ámbito de la imputación
objetiva, cuando el agente asume voluntariamente la posición de garante
respecto del paciente, inobserva el deber objetivo de cuidado que le impone la lex
artis y, como consecuencia, causa un daño antijurídico[64]. De
manera correlativa, señaló que no
serán penalmente relevantes los riesgos cuando el daño ha sido generado dentro
del riesgo permitido y la observación de la lex artis[65].
En tal sentido, no hay un defecto sustantivo en la
interpretación del artículo 120 del Código Penal.
5.2.2. En segunda
medida, debe establecerse que no se presentó una aplicación equivocada del
artículo 23 del Código Penal, puesto que:
(i y ii) La aplicación de la norma por parte de la Corte Suprema de Justicia es
razonable, por cuanto a la luz de los hechos del caso era previsible que el
diagnóstico sería determinante para la realización de la mastectomía radical.
Al respecto,
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali había
afirmado que “el resultado, esto es, la
extirpación del seno, era previsible y atribuible al patólogo, pues aunque su
diagnóstico fue contundente faltó al deber objetivo de cuidado por no requerir
estudios diferenciales adicionales, y porque (…) el diagnóstico debió interpretarse en conjunto con factores
adicionales.”[66]
A su vez, la Corte Suprema de Justicia determinó que “lo
esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente (…)
sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad
o desconocimiento del deber objetivo de cuidado. (…) la atribución
jurídica de la responsabilidad culposa exige que con su comportamiento
imprudente, el agente haya creado o extendido un riesgo no permitido por las
reglas de conducta a las que debía sujetar su actividad, y que ese riesgo se
concrete en un resultado lesivo (…).”[67]
De
acuerdo con esto, precisó que una de las precauciones que con carácter general
debe atender el profesional de la medicina es diagnosticar correctamente la
patología y establecer la terapia a seguir[68],
y que en el caso lo relevante fue que conociendo “la dificultad inherente a
la distinción entre la lesión maligna y la benigna (…) [el doctor Duque
Echeverri] se quedó con su observación inicial y pasó por alto algunos de
los factores para valorar la pertinencia de la lex artis del oficio al
tratamiento de la paciente Restrepo Cañón, en particular la trascendencia vital
que para la condición de vida de aquella suponía un diagnóstico de carcinoma,
así como los antecedentes del propio caso”[69],
de manera tal que era previsible que
un diagnóstico de cáncer incidiría de manera decisiva en la determinación del
mastólogo de realizar la resección total del seno, con el agravante adicional
de que el carcinoma bien podría estar ocultando o enmascarando una adenosis
esclerosante[70].
(iii) La interpretación y aplicación de la normatividad por
parte de la Sala de Casación Penal no es irrazonable, arbitraria ni caprichosa,
puesto que al aplicar el derecho no indicó que se creara un riesgo, sino
determinó que en sí la medicina es una actividad riesgosa y que el riesgo
permitido se elevó al no realizar el estudio de inmunohistoquímica, el
cual era necesario debido a la dificultad para diferenciar la lesión benigna de
la maligna, y por las consecuencias que la no confirmación acarrearían para la
paciente.
En relación con esto, ya se hizo referencia a las
consideraciones de la Corte Suprema de Justicia referentes a que la medicina es
una actividad riesgosa, y que la teoría de la imputación objetiva aplica cuando
se crea un riesgo y se genera un daño por la inobservancia del deber objetivo
de cuidado (supra, fundamento jurídico nº 5.2.1).
También se señaló en esa providencia que dicha teoría
también aplica cuando se presenta una elevación del riesgo permitido, que se da
cuando “una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o
tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de
lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño.”[71] Así, el incremento del riesgo
permitido “puede llegar a
defraudar la expectativa que se sustenta en la idoneidad de quien tiene un
título académico y cuenta con la experiencia necesaria que lo legitima para
ejercer la profesión médica: lo anterior, siempre y cuando la superación del
riesgo permitido se realice tras la asunción de la posición de garante, ya sea
a través de un diagnóstico, tratamiento o postratamiento capaz de generar una
lesión al bien jurídico que se habría podido evitar -por ser previsible- de
haber actuado el agente con las precauciones técnicas del caso.”[72]
En ese sentido, la Sala de Casación Penal concluyó que “un
diagnóstico inicial de carcinoma, sin procurar su confirmación, constituía de
por sí, en este caso particular, una elevación del riesgo no amparada por la
lex artis, pues los métodos y prácticas propias de la patología enseñan que
nada tiene de raro que la lesión maligna en realidad no lo sea.”[73] En particular, señaló que
resultaba penalmente relevante que no se tuvieran en cuenta “varias
circunstancias que incrementaban el riesgo de llegar a una consecuencia dañosa
injustificada por no confirmarse el criterio inicial; tales circunstancias
fueron la omisión negligente del ginecólogo, el antecedente familiar de cáncer
de seno, la posibilidad razonable de que la lesión maligna en realidad no lo
fuera y, en fin, las graves y nocivas consecuencias para la vida de relación de
la paciente que seguramente -era razonablemente previsible- se generarían
debido a un diagnóstico no confirmado de carcinoma que le acarrearía una
mastectomía radical.”[74]
Sobre la pertinencia de la realización del estudio de inmunohistoquímica,
la Corte Suprema de Justicia consideró que en el proceso quedó demostrado que
dicho estudio es útil para distinguir las
dos patologías (el carcinoma de la adenosis esclerosante)[75]. Específicamente, señaló que “[l]a
utilidad del estudio
mencionado consta en los peritajes e informes vertidos en el juicio; así
aparece, por ejemplo, en el informe del Grupo de Patología Forense del
Instituto de Medicina (…) También,
en el informe anatomo-patológico proveniente del Instituto Nacional de
Cancerología (…).”[76] Asimismo, indicó que lo que se
reprocha al patólogo es que “tras realizar el análisis del tejido mamario de
la paciente, el cual arrojó como resultado la existencia de un carcinoma
-lesión maligna-, no realizara un estudio confirmatorio de inmunohistoquímica,
que apoyara la citada conclusión, o bien que la descartara y en su lugar reportara
la existencia de una adenosis esclerosante, lesión benigna que se suele
confundir con la maligna. Lo anterior, teniendo en cuenta que la biopsia
realizada con posterioridad a la mastectomía dio como resultado que la lesión,
efectivamente, resultó ser una adenosis y no un carcinoma.”[77]
De esta manera, no
se encuentra configurado el error en la hermenéutica del artículo 23 del Código
Penal.
5.2.3. En tercer lugar, se tiene
que no hay una interpretación o aplicación indebida de los artículos 25 del
Código Penal ni 10 de la Ley 23 de 1981, debido a que:
(i y ii)
La interpretación que de los artículos 10 de la Ley 23 de 1981 y 25 del Código
Penal realiza la Sala de Casación Penal no es arbitraria, porque justamente
estas normas imponen el deber de actuar prudentemente y minimizar los riesgos
que se puedan presentar en ejercicio de la actividad médica.
Al respecto,
la Sala de Casación Penal precisó que la posición de garante no es “una
forma de participación sino una condición que la ley exige para la imputación
de la conducta a título de omisión impropia o de comisión por omisión, (…)
que hace que surja en el sujeto el deber jurídico de evitar el resultado
típico, (…) en el entendido (…) de que al profesional de la
medicina no solamente le es exigible abstenerse de dañar al paciente, sino que
además tiene el deber de conservar, mejorar su estado de salud y,
eventualmente, minimizar la nocividad de los efectos de las prácticas
científicas aplicables.”[78]
En
particular, indicó que “la obligación del galeno de actuar con el cuidado
que el ordenamiento le impone para evitar la creación o intensificación de un
riesgo innecesario (…) y la consecuente realización de un daño relacionado con
la fuente de riesgo que debe custodiar, determina la asunción de la posición de
garante que se materializa en no ejecutar ninguna conducta que perturbe la
idoneidad del tratamiento médico especializado que la ciencia y las normas
jurídicas mandan en cada evento o, en otras palabras, en adecuar su
comportamiento al cuidado que le es debido de acuerdo con las fórmulas
generales de la actividad.”[79]
En el caso concreto, se tiene que el doctor Duque “asumió la posición de
garante respecto de la paciente María Teresa Restrepo Cañón, en virtud de lo
normado en el numeral 1º del artículo 25 del C. Penal y en los términos del
artículo 10 de la Ley 23 de 1981, que consagra: “el médico dedicará a su
paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e
indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir
la terapéutica correspondiente.”[80]
(iii) La interpretación realizada por la Corte Suprema de
Justicia del artículo 25 del Código Penal es adecuada, por cuanto precisamente
la posición de garante exigía adoptar las medidas necesarias para reducir los
riesgos y no causar un daño a la integridad personal de la paciente. Así, la
Sala observa que el factor señalado como equívoco por parte del accionante hace
parte de una apreciación que no desvirtúa la interpretación realizada por la
Sala de Casación Penal respecto del precepto legal aplicado.
Así, frente a
la alegación del accionante acerca de que “la integridad física y la salud de
la paciente estaban amenazadas por la presencia de los nódulos”, debe
considerarse que precisamente la Corte Suprema de Justicia determinó que -tal
como lo hizo el Juzgado y lo confirmó el Tribunal- el patólogo debió adoptar
todas las medidas posibles, alcanzables y científicamente viables para
disminuir el riesgo que implicaba sostener un diagnóstico sin tener en cuenta
que podía existir un tumor benigno, especialmente al considerar que “cada
vez más se practica la inmunohistoquímica para tener mayor certeza sobre una
determinada patología y ello es lógico porque va en beneficio necesariamente de
la vida e integridad personal del paciente.”[81]
(iv)
Al aplicar el artículo 25 del Código Penal, tanto la Corte
Suprema de Justicia como los jueces penales de instancia, determinaron que fue
el patólogo quien elevó el riesgo permitido al omitir la realización del
estudio de inmunohistoquímica, no siendo imputable la anterior conducta
a los otros médicos señalados por el accionante.
En ese
sentido, además de lo señalado respecto de la importancia de realizar el
estudio de inmunohistoquímica en el caso concreto (supra, fundamento
jurídico nº 5.2.2), la Corte Suprema de Justicia sostuvo en su providencia -en
relación con lo ya señalado respecto de la teoría de la imputación objetiva (supra,
fundamento jurídico nº 5.2.1)-, que “[t]ampoco se
concreta el riesgo no permitido cuando, en el marco de una cooperación con
división del trabajo, en el ejercicio de cualquier actividad especializada o
profesión, el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra
persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del
arte (lex artis) pertinentes.”[82]
(v) En
el caso concreto se determinó por parte de los jueces penales, que fue el
patólogo quien elevó el riesgo permitido al inobservar el deber objetivo de
cuidado. En ese sentido, se encuentra que el supuesto yerro obedece a una
particular interpretación del accionante que no desvirtúa la realizada por la
Corte Suprema de Justicia y los jueces de instancia. De esta
manera, se encuentra que es razonable la interpretación del artículo 25
del Código Penal efectuada por la Corte Suprema de Justicia.
En relación
con esto, ya se estableció (supra, fundamento jurídico nº 5.2.2) que
para los jueces de instancia y la Sala de Casación Penal, “era previsible
que un diagnóstico de cáncer incidiría de manera decisiva en la determinación
del mastólogo de realizar la resección total del seno, (…) con el
agravante adicional de que el carcinoma bien podría estar ocultando o
enmascarando una adenosis esclerosante (…).” Asimismo, ya se estableció en
este acápite que la Corte Suprema de Justicia determinó que el riesgo no
permitido no se concreta cuando “en el marco de una cooperación con división
del trabajo, en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión,
el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona
perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex
artis) pertinentes.” Lo anterior, “en virtud del
llamado principio de confianza, según el cual ‘el hombre normal espera que los
demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia’”[83].
Así, en el caso concreto se determinó por parte de los jueces penales, que fue
el patólogo quien elevó el riesgo permitido al inobservar el deber objetivo de
cuidado (infra, fundamento jurídico nº 5.3.1).
Visto lo
anterior, se encuentra que la Corte Suprema de Justicia no erró al interpretar
o aplicar los artículos 25 del Código Penal ni 10 de la Ley 23 de 1981.
5.2.4. Así las cosas, queda demostrado hasta este punto
que al interpretar y aplicar los artículos 23, 25 y 120 del Código Penal
y 10 de la Ley 23 de 1981, la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia no incurrió en ningún defecto sustantivo
en su providencia de veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016).
5.3. Por otro lado, la Sala de Revisión debe determinar si
la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
adolece de defectos de decisión sin motivación al (i) contradecirse
por afirmar que no discute la idoneidad profesional del patólogo ni la práctica
de la observación arquitectural del tejido, pero que al no confirmar el
diagnóstico éste elevó el riesgo; (ii) no sustentar por qué el patólogo
tiene un deber de cuidado sobre la paciente; y (iii) no tener en
consideración que la adenosis esclerosante (benigna), puede evolucionar
a malignidad, generando incertidumbre y una exposición grave del riesgo para la
paciente, lo cual debía ser asumido por el médico tratante[84].
5.3.1. En relación con esto, debe
indicarse que no se presenta un yerro de decisión sin motivación, en la medida
que:
(i) No hay ninguna incoherencia en la
argumentación de los jueces penales, ya que justamente reconocen que por la
trayectoria académica y profesional del patólogo, éste conocía la dificultad
para diferenciar las lesiones, razón por la que debió confirmar la observación
arquitectural del tejido con el estudio de inmunohistoquímica.
Así, la Sala de Casación Penal
dejó claramente establecido que -tal como fue determinado por el a quo-
en el proceso no se discutía la experiencia, trayectoria, idoneidad profesional
y profundidad académica del doctor Duque Echeverri, así como tampoco que la
práctica del estudio de patología que aquél llevó a cabo sobre el material
biológico examinado (la observación arquitectural del tejido) hubiese sido
defectuosa[85].
Lo que se reprochaba era que “conociendo el dr. Duque -como
bien la conoce cualquier patólogo competente- la dificultad inherente a la
distinción entre la lesión maligna y la benigna (…) se
quedó con su observación inicial y pasó por alto algunos de los factores para
valorar la pertinencia de la lex artis del oficio al tratamiento de la paciente
Restrepo Cañón (…).”[86]
(ii) Frente al yerro alegado en relación
con que no se sustentó por qué el patólogo tenía un deber de cuidado sobre la
paciente, debe indicarse que la controversia no fue planteada por el accionante
al interponer el recurso de casación, y que en sede de tutela da por sentado
que se cumplió con el deber de cuidado. En relación con esto, el accionante arguyó
que no se violó el deber objetivo de cuidado en tanto el diagnóstico se realizó
conforme con la lex artis[87].
En tal sentido, se tiene que -con fundamento en el principio de buena fe- a
nadie le es permitido ir en contra de sus propios actos (venire contra
factum proprium non valet). En todo caso, ya se demostró (supra,
fundamentos jurídicos n° 5.2.1 y 5.2.2) que tal como fue determinado por las
instancias judiciales competentes, en el caso concreto el patólogo inobservó el
deber objetivo de cuidado que le era atribuible por el ejercicio de la práctica
médica, lo cual elevó el riesgo permitido y se concretó en el daño antijurídico
sufrido por la paciente.
(iii) Se plantea una hipótesis que
implicaría reabrir el debate de fondo, por cuanto conllevaría a analizar una
simple posibilidad, consistente en los supuestos efectos que habría tenido en
la paciente la no realización de la mastectomía. Por tal razón, dicho
cuestionamiento no puede ser estudiado en sede de tutela.
De este modo, se tiene que la
interpretación de la Corte Suprema de Justicia no es defectuosa, insuficiente o
inexistente.
5.3.2. De lo anterior se infiere que la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia no incurrió en ningún defecto de decisión
sin motivación con su providencia de veintinueve (29) de junio de dos mil
dieciséis (2016).
5.4. Finalmente, corresponde a la
Sala de Revisión señalar si la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia incurrió en defectos fácticos por (5.4.1) no
apreciar integralmente los informes de Liliana Moreno (en el cual se indica que
la no realización del estudio de inmunohistoquímica “no necesariamente está en
contra de la lex artis”) y de los mastólogos José Caicedo y Fernando Perry
(quienes señalaron que con el sólo antecedente familiar “se puede pensar en
realizar mastectomías preventivas”)[88]; (5.4.2) dar por acreditados hechos sin que existiera prueba
de los mismos, ignorando que (i) el patólogo no es médico tratante, no
define diagnósticos y no determina tratamientos, simplemente identifica
patologías; por lo que su reporte es una ayuda de orientación para el médico
tratante, junto con la valoración clínica y otros exámenes; (ii) el
estudio de inmunohistoquímica no es una condición necesaria para emitir el
informe de patología cuando el diagnóstico es maligno; (iii) en virtud
de la discrecionalidad científica, el patólogo no está en la obligación de
aplicar todos los medios científicos; y (iv) los jueces no pueden entrar
en la discusión científica, ni definir la práctica médica adecuada o esperada
en un caso particular[89]; y (5.4.3) no valorar las pruebas conforme con los
estándares, ya que los testimonios y peritajes no fueron suficientes para que
las autoridades tuvieran el “grado de certeza requerido”. En particular, no se
probó que el estudio de inmunohistoquímica fuera un estudio prevalente sobre la
observación estructural del tejido[90].
Frente a lo
anterior, debe establecerse que no se presentó ningún error en la
valoración probatoria que hubiera sido determinante para alterar la decisión de
los jueces penales. En relación con esto, debe precisarse que:
5.4.1. En primer lugar, se tiene
que decisiones de los jueces penales se fundamentaron en un
análisis integral del acervo probatorio, dentro del cual se encontraron algunos
informes que apoyaban la tesis del accionante. No obstante, al valorar el
material probatorio en su conjunto -y a la luz de las particularidades del
caso-, los jueces penales arribaron, entre diversas y razonables
interpretaciones, a la que consideraron más adecuaba al caso concreto.
En tal sentido,
dentro del proceso penal se valoraron integralmente las pruebas
recaudadas. Al respecto, la Sala de Casación Penal señaló que “es verdad, como lo menciona el recurrente, que algunos de los médicos expertos
que concurrieron al juicio -no la mayoría de ellos, precisa la Corte-
manifestaron que el hallazgo reportado por el dr. Duque Echeverry no ameritaba
una confirmación a través del estudio adicional de inmunohistoquímica. // Pero
lo anterior no descarta las conclusiones a las que se ha llegado en la
sentencia de instancia y en esta sede extraordinaria, pues tales conceptos
solamente expresan un criterio científico, mas no reemplazan el análisis del
caso con todas sus variantes y circunstancias detalladas de tiempo, modo y
lugar. Así, aunque no se descarta que eventualmente, en un caso determinado, la
observación arquitectural del tejido sea suficiente para llegar a una determinada
conclusión, lo cierto es que en este caso particular no lo fue, lo que dio
lugar a un incumplimiento relevante en el deber objetivo de cuidado y la
aplicación indebida de la lex artis de la
disciplina.”[91]
De otro lado, la Corte Suprema de Justicia también indicó que “el
sentenciador sí tuvo en cuenta el aspecto que aquel estima omitido, esto es, el
antecedente familiar de cáncer de mama. Pero no le dio el mérito que la defensa
reclama, pues apreció que una correcta aplicación de la práctica médica no
puede admitir que esa sola circunstancia sea suficiente para justificar una
mastectomía radical, cuando el estudio de patología dictaminó, sin confirmarlo,
el hallazgo de una lesión maligna.”[92]
De esta manera, se concluye
que la valoración probatoria realizada en el marco del proceso penal no fue
arbitraria.
5.4.2. En segunda medida, se
encuentra que no es cierto que se hayan dado por acreditados hechos sin que
hubiera existido prueba de los mismos. Esto, en la medida que:
(i) No
se encuentra que en la argumentación de la Corte Suprema de Justicia se haya
considerado al patólogo como médico tratante. Lo que sí es claro -y ya se
referenció supra (fundamento jurídico nº 5.2.3)- es que dicha
Corporación y los jueces de instancia consideraron que el patólogo tenía posición
de garante.
(ii y iii)
Para determinar la importancia que tenía la realización del estudio de inmunohistoquímica,
las instancias judiciales contaban con el apoyo probatorio adecuado, tal como
se indicó previamente (fundamento jurídico nº 5.4.1.). Así, ya se hizo
referencia reiteradamente a la importancia que para los jueces penales tenía en
el caso concreto la realización del estudio de inmunohistoquímica,
quienes a su vez determinaron que su omisión elevó el riesgo permitido e
incidió de manera decisiva en el resultado (supra, fundamento jurídico
nº 5.2.2 y 5.2.3).
(iv) Los
jueces no se inmiscuyeron en discusiones científicas, sino que a la luz de los
estándares de la medicina (i.e. las reglas de la lex artis) determinaron
que se había excedido el riesgo permitido al omitir el estudio de inmunohistoquímica,
lo que finalmente fue determinante para la realización de la mastectomía
radical.
En lo que
tiene que ver con este punto, la Corte Suprema de Justicia dejó claramente
establecido que la medicina es una actividad riesgosa, y que los actos
realizados en ejercicio de la misma “pueden caer en el ámbito de la
imputación objetiva, cuando el agente asume voluntariamente la posición de
garante respecto del paciente, inobserva el deber objetivo de cuidado que le
impone la lex artis y, como consecuencia, causa un daño antijurídico”
(supra, fundamento jurídico nº 5.2.1). Asimismo, indicó que para
determinar lo anterior, los jueces deben señalar “cuál es el
parámetro de precaución -protocolo, norma, manual, baremo o actividad concreta
conforme a la lex artis- que se debía aplicar al caso específico o que
hipotéticamente podría haber empleado otro profesional prudente -con la misma
especialidad y experiencia- en  similares circunstancias, para enseguida, confrontarlo
con el comportamiento desplegado por el sujeto activo del reato.”[93]
En relación
con el caso concreto, la Sala de Casación Penal trajo a colación -y acogió- la
decisión del juzgado, confirmada por el Tribunal, que advirtió que “fue un
hecho cierto y probado en el juicio oral que la adenosis esclerosante es de
difícil diagnóstico diferencial, lo que es conocido por la comunidad médica, en
especial por los patólogos, por ello al conocerse que es muy similar el
carcinoma ductal de tipo tubular debió adoptarse por el procesado todas las
medidas posibles, alcanzables y científicamente viables para disminuir el
riesgo que implicaba sostener un diagnóstico sin tener en cuenta que podía
existir un tumor benigno, como en efecto sucedió”[94].
En virtud de lo anterior, se determinó que “la lex artis de la
patología aplicable al caso de la paciente María Teresa Restrepo Cañón, ha
debido tener en cuenta la trascendencia vital que para la vida de relación de
aquella habría de traer un diagnóstico no confirmado de carcinoma ductal
tubular (…).”[95]
Así las cosas, se evidencia que
la Corte Suprema de Justicia no incurrió en algún yerro, puesto que todos los
hechos en los que fundamentó su providencia se encontraron debidamente
probados.
5.4.3. En tercer lugar, debe
indicarse que los jueces penales realizaron un análisis razonable y legítimo de
todo el material probatorio, lo que les permitió llegar al grado de convicción
necesario para emitir su veredicto. Esto es, que además de efectuar la
observación arquitectural del tejido -cuya realización y resultado no se
discutió-, el patólogo debió agotar las prácticas que redujeran al máximo los
riesgos que pudiera tener un dictamen sobre carcicoma, que en el caso concreto
era el estudio de inmunohistoquímica; y que a ser éste omitido, se elevó
el riesgo permitido, el cual se materializó en el daño antijurídico sufrido por
la paciente.
Así, ya se
ha indicado que se valoraron integralmente las pruebas recaudadas (supra,
fundamento jurídico nº 5.4.1). También se señaló que “fue un hecho cierto y
probado en el juicio oral que la adenosis esclerosante es de difícil
diagnóstico diferencial (…) por ello al conocerse que es
muy similar el carcinoma ductal de tipo tubular debió adoptarse por el
procesado todas las medidas posibles, alcanzables y científicamente viables
para disminuir el riesgo que implicaba sostener un diagnóstico sin tener en
cuenta que podía existir un tumor benigno” (supra,
fundamento jurídico nº 5.4.2).
Asimismo, la
Corte Suprema de Justicia determinó que aunque “algunos oncólogos o
patólogos -la mayoría- hayan conceptuado que ante un caso como este acudirían
al examen especializado que se echa de menos, y otros -los menos- dijeran que
ese examen no era necesario, no resuelve el tema de si era o no obligatorio
practicar el aludido estudio, pues no se puede afirmar categóricamente con
pretensión de verdad universal que unos estén en lo cierto y los otros
fatalmente errados, pues no cabe duda que unos y otros conocen la lex artis
de su profesión. // Lo relevante acá no es cuántos profesionales se inclinan
por realizar una cierta práctica científica y cuantos por otra, sino cuál era
la práctica que, frente a las particulares circunstancias y antecedentes del
caso concreto, se mostraba como la más eficiente para conjurar o, al menos,
minimizar los efectos nocivos que la ausencia de confirmación de la verdadera
naturaleza del tumor encontrado podría traer sobre el bienestar de la paciente.”[96]
En relación
con esto, ya se ha establecido la importancia que para los jueces penales tenía
en el caso concreto la realización del estudio de inmunohistoquímica (supra,
fundamento jurídico nº 5.2.2, 5.2.3 y 5.4.2). No obstante, lo anterior no
conlleva a determinar que dicho estudio es prevalente sobre la observación
estructural del tejido, pues tal como lo dijo la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, “aunque no se descarta que eventualmente, en un
caso determinado, la observación arquitectural del tejido sea suficiente para
llegar a una determinada conclusión, lo cierto es que en este caso particular
no lo fue, lo que dio lugar a un incumplimiento relevante en el deber objetivo
de cuidado y la aplicación indebida de la lex artis de la disciplina.”[97]
Igualmente,
también fue indicado (supra, fundamento jurídico nº 5.3.1) que los
jueces penales no discutían que la práctica del estudio de patología que se llevó
a cabo sobre el material biológico examinado (la observación arquitectural del
tejido) hubiese sido defectuosa. Lo que se reprochaba era que conociendo la
dificultad inherente a la distinción entre la lesión maligna y la benigna, el
patólogo se quedó con su observación inicial. En palaras de la Corte Suprema de
Justicia, “en el caso presente no se reprocha que el patólogo
hubiera acudido al criterio arquitectural, el cual hacía parte de la lex artis de la patología para estos casos. Lo que resulta
penalmente relevante es que hubiera limitado su estudio a la sola aplicación
del criterio de la observación arquitectural del tejido, sin tener en cuenta la
necesidad de su confirmación.”[98]
De tal
manera, la Sala de Revisión no encuentra que en el marco del proceso penal la
valoración del material probatorio hubiera sido defectuosa o contraevidente, o
que el mismo no fuera estudiado en su integridad.
5.4.4.
Conforme con lo anterior, se ha corroborado que en
la providencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
tampoco se presentó ningún defecto fáctico. Así, debe indicarse que la vía
constitucional no es una tercera instancia ni un nuevo recurso de casación, por
lo que mucho menos es viable analizar la valoración probatoria del juez
ordinario cuando se presenten meras discrepancias por parte del accionante.
5.5. En
virtud de lo expuesto, queda demostrado que con la sentencia de 29 de junio de
2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no
incurrió en ningún defecto sustantivo, de decisión sin motivación ni fáctico,
al estudiar la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que, a su vez, confirmó parcialmente
la dictada por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento
de Cali. Se debe señalar al accionante que la
tutela no puede ser promovida como un mecanismo que prolongue el litigio
judicial y con el que se pretenda suscitar un nuevo juicio de culpabilidad.
5.6. Finalmente, con el escrito de tutela el accionante solicita -además
de dejar sin efectos las decisiones judiciales- que los jueces de tutela
determinen que (i) el informe de patología se practicó cumpliendo con el
criterio arquitectural del tejido; (ii) la lex artis de la
patología no requiere para la definición de un diagnóstico de carcicoma tubular
-además de la hematoxilina eosina- el estudio de inmunohistoquímica;
y (iii) la presencia de células mioepitetiales no significa -necesariamente-
la no existencia de cáncer[99].
Para la Sala de
Revisión, la primera cuestión no fue puesta en duda por los jueces penales (supra,
fundamento jurídico nº 5.3.1 y 5.4.3); y las dos restantes escapan a la
competencia de la Corte Constitucional en tanto se trata de cuestiones
científicas de carácter general, que aunque fueron tratadas por los jueces en
el proceso penal, se analizaron en relación con los hechos específicos del
caso, contaron con el respaldo de informes, expertos y peritos, y se evaluaron
bajo la óptica del derecho penal.
5.7. En ese sentido, se confirmará
la sentencia de tutela de segunda instancia dictada el dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017) por la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, a
su vez, confirmó la proferida por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el
nueve (09) de noviembre de dos mil dieciséis (2016); y, en consecuencia, se
negará la tutela de los derechos fundamentales invocados por el señor José Edgar Duque Echeverri.
6. Síntesis de la decisión
Correspondió a la Sala Novena de
Revisión analizar el caso del señor José Edgar Duque Echeverri, quien solicitó
la tutela de sus derechos fundamentales a la
dignidad, al buen nombre y a la honra, al debido proceso, al trabajo y a la
salud pública; los cuales fueron presuntamente vulnerados por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al no casar la sentencia
proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali,
que a su vez confirmó parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Séptimo
Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali. Lo anterior, por cuanto en
el proceso penal -a su juicio- (i) se
interpretaron y aplicaron incorrectamente varias normas del Código Penal y la
Ley 23 de 1981, (ii) las decisiones judiciales se sustentaron de manera
insuficiente, y (iii) hubo una valoración inadecuada del material
probatorio.
En el marco del proceso penal, el
accionante fue condenado porque como patólogo emitió un informe en el cual reportó el hallazgo de carcinoma ductal de tipo tubular
con cambios fibroquísticos, lo que conllevó a que el oncólogo realizara la
extirpación total del seno derecho con vaciamiento de ganglios. Sin embargo, al
realizarse un nuevo examen del tejido extraído (por otra patóloga), se
determinó que no se trataba de una lesión maligna, sino de una adenosis
esclerosante, lesión de naturaleza benigna. En el proceso penal no se
discutió la experiencia, trayectoria, idoneidad profesional o
profundidad académica del doctor Duque Echeverri, como tampoco que la práctica
del estudio de patología que aquel llevó a cabo sobre el material biológico
examinado (la observación arquitectural del tejido) hubiese sido defectuosa. Lo
que se reprochaba era que conociendo la dificultad inherente a la distinción
entre la lesión maligna y la benigna, el patólogo se quedó con su observación
inicial. Lo que resultaba penalmente relevante entonces, era que teniendo en
consideración las particularidades del caso, hubiera limitado su estudio a la
sola aplicación del criterio de la observación arquitectural del tejido, sin
tener en cuenta la necesidad de su confirmación a través del estudio de inmunohistoquímica,
lo cual no fue acorde al deber objetivo de cuidado y elevó el riesgo permitido.
Luego de reiterar la
jurisprudencia sobre la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales -haciendo
énfasis en los defectos sustantivos, de decisión sin motivación y fácticos como
requisitos específicos-, la Sala verificó el cumplimiento de los requisitos
generales de procedencia y determinó que no se presentó ningún defecto
sustantivo, de decisión sin motivación ni fáctico, por cuanto no hubo una
interpretación o aplicación irregular, irrazonable, desproporcionada,
arbitraria o caprichosa de las normas; la argumentación no fue defectuosa,
insuficiente o inexistente; así como tampoco se presentó un error ostensible,
flagrante o manifiesto en el decreto, práctica o valoración del material
probatorio, que alterara el sentido condenatorio de la sentencia objeto de
revisión.
En razón de lo anterior, la Sala
Novena de Revisión decidió confirmar las sentencias de tutela de instancia, las
cuales negaron el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor
José Edgar Duque Echeverri.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la sentencia de segunda instancia, expedida el dieciocho
(18) de enero de dos mil diecisiete (2017) por la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó
la proferida por la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia el nueve
(09) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). En consecuencia, NEGAR la
tutela de los derechos fundamentales invocados por el señor José Edgar Duque Echeverri.
Segundo.- Por
Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese a la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de veintinueve
(29) de junio de dos mil dieciséis (2016), Rad.: 41245. M.P. José Luis Barceló
Camacho, p. 52.
[2] Ibídem., p. 33.
[3] Ibídem., p. 35.
[4] Ibídem., pp. 36-37.
[5] Ibídem., p. 38.
[6] Ibídem., pp. 41-42.
[7] Ibídem., pp. 42-43.
[8] Ibídem., p. 43.
[9] Ibídem., p. 46.
[10] Ibídem., p. 47.
[11] Ibídem., p. 50.
[12] Ibídem., p. 51.
[13] Ver cuaderno 3, folios 162 a 243, 260 a 305,
325 a 348 y 351 a 365.
[14] Cuaderno 4, folio 112.
[15] Cuaderno 3, folio 121.
[16] Cuaderno 3, folios 137 y 138.
[17] Cuaderno 3, folios 140 y 141.
[18] Cuaderno 3, folios 152-155.
[19] Cuaderno 4, folios 249-258.
[20] Cuaderno 4, folio 252.
[21] Cuaderno 4, folio 257.
[22] Cuaderno 4, folio 405.
[23] Cuaderno 5, folios 5-10.
[24] “Por medio del
cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”. El
artículo 61 establece lo siguiente: “(…) después
de haber sido escogidos autónomamente por la Sala de Selección competente, los
fallos sobre acciones de tutela instauradas contra providencias de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el
magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual
determinará si asume su conocimiento (…).”
[25] Sentencia C-590 de
2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico nº 23.
[26] Ver, entre otras, sentencias SU-540 de 2007.
M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico nº 10.2.; SU-913 de 2009. M.P.
Juan Carlos Henao Pérez, fundamento jurídico nº 7; SU-448 de 2011. M.P.
Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico nº 3; SU-399 de 2012. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico nº 3; SU-353 de 2013. M.P.
María Victoria Calle Correa, fundamentos jurídicos nº 2 y 3; y SU-501 de 2015.
M.P. (e) Myriam Ávila Roldán, fundamento jurídico nº 3.
[27] Sentencia C-590 de
2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico nº
24.
[28] Ibídem.,
fundamento jurídico nº 25.
[29] Sentencia SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento
jurídico n° 5.
[30] Sentencias T-118A de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo,
fundamento jurídico n° 4.3.1.; T-123 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
fundamento jurídico n° 17; y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), fundamento jurídico n° 5.4.
[31] Sentencia SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento
jurídico n° 5.
[32] Sentencias SU-399 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento
jurídico nº 4; SU-400 de 2012. M.P. (e) Adriana María Guillén Arango,
fundamento jurídico nº 6.1.; SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos,
fundamento jurídico nº 5; y SU-050 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
fundamento jurídico nº 4.2.
[33] Sentencias T-118A de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo,
fundamento jurídico n° 4.3.1.; y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), fundamento jurídico n° 5.4.
[34] Sentencias SU-241 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
fundamento jurídico n° 8; SU-432 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa,
fundamento jurídico n° 89; y SU-427 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, fundamento jurídico n° 5.1.
[35] Sentencia SU-050 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico
nº 4.4.
[36] Sentencias C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba
Triviño, fundamento jurídico nº 25; T-645 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, fundamento jurídico nº 3.6.; y T-407 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva, fundamento jurídico nº 3.
[37] Sentencias T-302 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento
jurídico n° 1.2.; T-395 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento
jurídico n° 2.6.; y SU-424 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
fundamento jurídico n° 5.2.2.
[38] Sentencias T-233 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico nº 5; y T-261 de 2013.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico nº 5.
[39] Sentencia T-709 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico nº 4.
[40] Sentencias SU-195 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,
fundamento jurídico nº 4.4.2.; SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos,
fundamento jurídico nº 4; y SU-565 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo,
fundamento jurídico nº 5.4.1.
[41] Sentencias SU-565 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo,
fundamento jurídico nº 5.4.1.; y T-625 de 2016. M.P. María Victoria Calle
Correa, fundamento jurídico nº 38.
[42] Sentencias SU-074 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo,
fundamento jurídico nº 4.2.; y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, fundamento jurídico nº 5.3.
[43] Sentencias T-352 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
fundamento jurídico nº 3.5; y SU-770 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo,
fundamento jurídico nº 5.2.5.
[44] Sentencias SU-565
de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico nº 5.4.2.; y T-612
de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico nº 17.
[45] Sentencias SU-416
de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico nº 4; y SU-489 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, fundamento jurídico nº 6.2.
[46] Sentencias T-352 de 2012. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, fundamento jurídico nº 3.5.; y SU-565 de 2015. M.P. Mauricio
González Cuervo, fundamento jurídico nº 5.4.2.
[47] Sentencias T-118A
de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico nº 4.2.1.1.;
SU-198 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico nº 4.2.2.; SU-565 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico
nº 5.4.1.; y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento
jurídico nº 5.3.
[48] Sentencia T-118A de 2013. M.P. Mauricio
González Cuervo, fundamento jurídico nº 4.2.1.3.
[49] Sentencias SU-198 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
fundamento jurídico nº 4.2.2.; y SU-489 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, fundamento jurídico nº 6.2.
[50] Sentencia T-612 de
2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico nº 16.
[51] Sentencias SU-198 de 2013. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, fundamento jurídico nº 4.2.2.; y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico nº 5.3.
[52] Sentencias SU-416 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento
jurídico nº 4; y T-612 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento
jurídico nº 17.
[53] Sentencias SU-198
de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico nº 4.2.2.; y SU-489 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, fundamento jurídico nº 6.2.
[54] Sentencias T-214 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico nº 2.4.; T-118A de 2013.
M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico nº 4.2.1.2.; SU-198 de 2013.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico nº 4.2.2.; T-265 de
2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico nº
2.3.5.5.; SU-448 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento
jurídico nº 3.2.5.; y T-625 de 2016. M.P. María
Victoria Calle Correa, fundamento jurídico nº 39.
[55] El texto del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal es el
siguiente: “Artículo 192. Procedencia. La acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, en
los siguientes casos: // 1. Cuando se haya
condenado a dos (2) o más personas por un mismo delito que no hubiese podido
ser cometido sino por una o por un número menor de las sentenciadas. // 2.
Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía
iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o
petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la
acción penal. // 3. Cuando después de la sentencia condenatoria
aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates,
que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad. // 4.
Cuando después del fallo absolutorio en procesos por violaciones de
derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se
establezca mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y
control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha
aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las
obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones.
En este caso no será necesario acreditar existencia de hecho nuevo o prueba no
conocida al tiempo de los debates. // 5. Cuando con posterioridad a
la sentencia se demuestre, mediante decisión en firme, que el fallo fue
determinado por un delito del juez o de un tercero. // 6. Cuando se
demuestre que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamentó, en todo o
en parte, en prueba falsa fundante para sus conclusiones. // 7. Cuando
mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el
criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto
respecto de la responsabilidad como de la punibilidad. // Parágrafo. Lo
dispuesto en los numerales 5 y 6 se aplicará también en los casos de preclusión
y sentencia absolutoria.”
[56] “Artículo 120. Lesiones culposas. El que
por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se refieren los artículos
anteriores, incurrirá en la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a
las tres cuartas partes. // Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando
medios motorizados o arma de fuego se impondrá igualmente la pena de privación
del derecho de conducir vehículos automotores y motocicletas y de privación del
derecho a la tenencia y porte de arma, respectivamente, de uno (1) a tres (3) años.”
[57] Cuaderno 5, folio 5.
[58] “Artículo 23. Culpa. La conducta es culposa cuando el
resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el
agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió
en poder evitarlo.”
[59] Cuaderno 5, folios 5-7.
[60] “Artículo 25. Acción y omisión. La conducta punible puede ser
realizada por acción o por omisión. // Quien tuviere el deber jurídico
de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare
a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada
en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a
su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le
haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de
riesgo, conforme a la Constitución o a la ley. // Son constitutivas de
posiciones de garantía las siguientes situaciones: // 1. Cuando se asuma
voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo,
dentro del propio ámbito de dominio. // 2. Cuando exista una estrecha
comunidad de vida entre personas. // 3. Cuando se emprenda la
realización de una actividad riesgosa por varias personas. // 4. Cuando
se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo
para el bien jurídico correspondiente. // Parágrafo. Los numerales 1, 2,
3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles
delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad
individual, y la libertad y formación sexuales”.
[61] Cuaderno 5, folios 7-8.
[62] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de veintinueve
(29) de junio de dos mil dieciséis (2016), Rad.: 41245. M.P. José Luis Barceló
Camacho, p. 16.
[63] Ibídem, p. 31.
[64] Ibídem, p. 29.
[65] Ibídem, pp.
39-40.
[66] Ibídem, p. 18.
[67] Ibídem, pp.
26-28.
[68] Ibídem, p. 32.
[69] Ibídem, p. 45.
[70] Ídem.
[71] Ibídem, p. 28.
[72] Ibídem, p. 29.
[73] Ibídem, pp.
42-43.
[74] Ibídem, p. 50.
[75] Ibídem, p. 35.
[76] Ibídem, p. 36.
[77] Ibídem, p. 39.
[78]Ibídem, p. 52.
[79] Ibídem, p. 30.
[80] Ibídem, pp. 32,
38, 44, 45 y 49.
[81] Ibídem, pp. 38 y
51.
[82] Ibídem, p. 28.
[83] Ídem.
[84] Cuaderno 5, folios 8-10.
[85] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de veintinueve
(29) de junio de dos mil dieciséis (2016), Rad.: 41245. M.P. José Luis Barceló
Camacho, pp. 33, 35, 39 y 41.
[86] Ibídem, p. 42.
[87] Ibídem, pp.
13-14.
[88] Cuaderno 5,
folios 10-13.
[89] Cuaderno 5, folios 13-15.
[90] Cuaderno 5, folios 15-16.
[91] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de veintinueve
(29) de junio de dos mil dieciséis (2016), Rad.: 41245. M.P. José Luis Barceló
Camacho, pp. 46-47.
[92] Ibídem, pp.
45-46.
[93] Ibídem, pp. 31 y
40.
[94] Ibídem, p. 38.
[95] Ibídem, p. 44.
[96] Ibídem, p.
48.
[97] Ibídem, p. 47.
[98] Ibídem, p. 50.
[99] Acción de tutela, pp. 17-18 (cuaderno 5, folios 18 y 19).