C-249-12
Sentencia C-249/12
Sentencia C-249/12
HOMOLOGACION DE PRUEBAS DE CONOCIMIENTO PROPIAS
DE CONCURSO DE MERITOS POR EXPERIENCIA Y ESTUDIOS ADICIONALES A LOS REQUERIDOS
PARA CARGOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Inexequibilidad
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION O FALTA DE
COMPETENCIA DE ORGANO REFORMADOR-Término de
caducidad
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD POR REPRODUCCION
DE CONTENIDO MATERIAL DECLARADO INEXEQUIBLE POR RAZONES DE FONDO-Jurisprudencia constitucional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Parámetros de control
SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Jurisprudencia de la
Corte Constitucional/JUICIO DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Objeto/INCONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION O
LIMITES COMPETENCIALES DEL PODER DE REFORMA-Jurisprudencia
constitucional/PRINCIPIOS Y VALORES DETERMINADOS COMO INTANGIBLES Y TEST DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION Y DE EFECTIVIDAD-Jurisprudencia
constitucional/PODER DE REFORMA DE LA
CONSTITUCION-Límites competenciales/PRINCIPIO DE SEPARACION DE
PODERES-Jurisprudencia constitucional
DEMANDA CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA
CONSTITUCION POR VICIOS COMPETENCIALES DEL PODER DE REFORMA-Test de inconstitucionalidad por sustitución y test de la
efectividad
JUICIO DE SUSTITUCION-Metodología
TEST DE EFECTIVIDAD-Objeto
Respecto al “Test de la
efectividad” que dicha metodología tiene como objetivo verificar: (i) si las
normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después de
la reforma; (ii) de impedir normas ad-hoc de carácter particular o singular
aplicadas a unos sujetos determinados ya que se violaría el presupuesto de generalidad o universalidad que deben tener las normas
constitucionales; y por último (iii) que debido a la finalidad de la
Constitución de tener una compilación en un cuerpo completo de normas, se
proscriben las modificaciones tácitas o de
imposible, difícil o dudoso conocimiento que hayan sustituido tácitamente a
través de la reforma otros principios estructurales de la
Constitución, dando lugar al fraude de la
Constitución.
PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Límites
LIMITES COMPETENCIALES DEL PODER DE REFORMA-Presupuestos que debe tener en cuenta la
Corte Constitucional
Después de realizar un análisis
pormenorizado de la jurisprudencia constitucional que se ha establecido sobre
los límites competenciales al poder de reforma en la
Sentencia C- 574 de 2011 se sintetizaron los siguientes presupuestos que debe
tener en cuenta la Corte para el análisis de las demandas contra reformas
constitucionales por vicios competenciales o de sustitución: 1. Que por
tratarse de una demanda por un vicio formal relacionada con la competencia, la
Corte tiene que verificar que no se haya sobrepasado el término de caducidad
de un año establecido en los artículos 242.3 e inciso final del artículo 379 de
la C.P, y que la competencia en el análisis de la demanda estará únicamente
determinada por los cargos establecidos en ella. 2. Que el juicio de
sustitución no es un juicio de intangibilidad ni tampoco un juicio de un
contenido material de la Constitución, ya que el juicio de sustitución no tiene
por objeto constatar una contradicción entre normas -como sucede típicamente en
el control material ordinario, ni verificar si se presenta la violación de un
principio o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad. Por tal
razón, la Corte debe comprobar que este elemento esencial es irreductible a un
artículo de la Constitución o un límite material intocable por el poder de
reforma, lo cual supone evitar que el juicio derive en un control de violación
de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la
Corte. 3. Que el concepto de sustitución no es un concepto completo, acabado o
definitivamente agotado que permita identificar el conjunto total de hipótesis
que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas estudiadas por la
Corte sólo le han permitido sentar unas premisas para avanzar en la difícil
tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al poder de reforma
constitucional. En este sentido se trata de un control de tipo inductivo y no
deductivo, porque la Corte analizará en cada caso concreto si el principio
estructural fue sustituido, pero al mismo tiempo el precedente en torno a la
definición del principio servirá para resolver si se presentó o no la
sustitución de la Constitución en casos posteriores. 4. Que la sustitución de la
Constitución puede ser total, parcial, temporal o definitiva. En todos los
casos se debe analizar si la sustitución es de tal magnitud que se ha producido
un cambio o reemplazo de la Constitución existente. 5. Que para determinar si la
Constitución fue sustituida por otra -parcial, total, transitoria o
permanentemente- se debe realizar el llamado ‘juicio o metodología de la
sustitución’ que está compuesto de tres premisas. En primer lugar la
Premisa mayor (i) en donde se aprecia si la reforma introduce un nuevo
elemento esencial a la Constitución; en segundo término la
Premisa menor (ii) en donde se analiza si éste reemplaza al originalmente
adoptado por el constituyente y, finalmente, la
Premisa de síntesis (iii) en donde se compara el nuevo principio con el
anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si
son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles.
6. Que para la verificación del cumplimiento de la
Premisa mayor, la Corte debe comprobar a través de una lectura transversal e
integral de la Constitución de 1991, si dicho elemento que se establece como
sustituido es un elemento estructural o axial de la
Constitución. Este elemento estructural puede estar reflejado o contenido en
varios artículos de la Constitución o en elementos del bloque de
constitucionalidad, que se pueden determinar a través del análisis histórico o
sistemático de la Constitución. Para construir dicha premisa es necesario para
el demandante en su acción y para la Corte en su estudio: (i) enunciar con suma
claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes
normativos cuáles son sus especificidades en la
Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la
identidad de la Constitución integralmente considerada. 7. Que mediante el
llamado test de la eficacia el juez constitucional puede comprobar: (i) si las
normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después de
la reforma, porque si las normas después de la revisión resultan ser idénticas,
entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con
el ropaje de la reforma una decisión política singular, (ii) que el cambio no
dio lugar a que se establecieran normas ad hoc o particulares, y (iii) que no
se hayan sustituido tácitamente a través de la reforma otros principios
estructurales de la Constitución, dando lugar al fraude de la
Constitución. 8. Teniendo en cuenta lo anterior se puede afirmar que dentro de
la clasificación de los límites al poder de reforma constitucional, la
Corte Constitucional a través de la teoría de la inconstitucionalidad por
sustitución ha reconocido que existen unos límites intrínsecos al poder de
reforma, ya que estos se encuentran reflejados en la
Constitución misma o en los elementos del bloque de constitucionalidad. Sin
embargo, estos límites intrínsecos al poder de reforma no deben confundirse con
elementos intangibles ni inmanentes, como en las Constituciones que establecen
cláusulas de intangibilidad expresas o cláusulas pétreas, ya que el análisis de
sustitución que se realiza a través de la metodología planteada en la
jurisprudencia descrita tiene como finalidad comprobar que se produjo
evidentemente una sustitución de la
Constitución so pretexto de la reforma. Esta sustitución como se ha dicho,
puede ser total, parcial, temporal o permanente y se refiere a principios estructurales
o axiales que hacen parte de la arquitectura constitucional de la
Constitución de 1991.
CARRERA ADMINISTRATIVA Y CUMPLIMIENTO DE LOS FINES ESENCIALES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Relación intrínseca
FUNCION ADMINISTRATIVA-En ausencia del
mérito y eficiencia, no puede estar al servicio de los intereses
generales, ni desarrollada con base en principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad
CARRERA ADMINISTRATIVA-Titularidad
PRINCIPIO ESTRUCTURAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Prohibición de reformas de contenido particular y temporal
REPRODUCCION DE CONTENIDO DE UN ACTO JURIDICO DECLARADO INEXEQUIBLE-Prohibición
COSA JUZGADA MATERIAL-Contenido
normativo
DECISION DE INCONSTITUCIONALIDAD O CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA-Carácter de fuerza vinculante
DERECHO VIVIENTE-Subreglas
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Desbordamiento
en el ejercicio de la competencia
HOMOLOGACION DE PRUEBAS DE CONOCIMIENTO PROPIAS
DE CONCURSO DE MERITOS POR EXPERIENCIA Y ESTUDIOS ADICIONALES A LOS REQUERIDOS
PARA CARGOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Comporta una sustitución parcial y temporal de la
Constitución
Referencia: expedientes D – 8673,
D- 8679 y D- 8680
Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto
Legislativo No 04 de 2011, “Por medio del cual se incorpora un artículo
transitorio a la Constitución Política de Colombia”
Demandante: Miguel Ángel González Ocampo, Giovany
Alexander Gutiérrez Rodríguez y Rafael Cañón González
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C.,  veintinueve (29) de marzo
de dos mil doce (2012)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. Texto normativo demandado
Los ciudadanos Miguel Ángel González Ocampo, Giovany Alexander
Gutiérrez Rodríguez y Rafael Cañón González demandaron la inconstitucionalidad
del Acto Legislativo No 04 de 2011 “Por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la
Constitución Política de Colombia”. El texto normativo demandado es el
siguiente:
ACTO LEGISLATIVO 4 DE 2011
(julio 7)
Diario Oficial No. 48.123 de 7 de julio de 2011
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
Por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la
Constitución Política de Colombia.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO
1o. Adiciónese un artículo transitorio a la
Constitución Política, así:
Artículo transitorio. Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a
ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de conformidad con el artículo
125 de la Constitución Política de Colombia, de quienes en la actualidad los
están ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la
Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento
establecidas en el concurso público, preservando el principio del mérito, por
la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el
cargo, para lo cual se calificará de la siguiente manera:
5
o más años de servicio
70
puntos
La
experiencia homologada, no se tendrá en cuenta para la prueba de análisis de
antecedentes.
Los
estudios adicionales, a los requeridos para el ejercicio del cargo, otorgarán
un puntaje así:
1.
Título de especialización 3 puntos
2.
Título de maestría 6 puntos
3.
Título de doctorado 10 puntos
Para
el nivel técnico y asistencial, los estudios adicionales se tomarán por las
horas totales debidamente certificadas así:
1.
De 50 a 100 horas 3 puntos
2.
De 101 a 150 horas 6 puntos
3.
De 151 o más horas 10 puntos
Los
puntajes reconocidos por calidades académicas, no serán acumulables entre sí.
Agotada
esta etapa de homologación, el empleado provisional o en encargo cumplirá lo
establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es, el análisis
comportamental, lo que finalmente posibilitará la cuantificación del puntaje y
su ubicación en la lista de elegibles.
Para
que opere esta homologación, el servidor público debe haber estado ejerciendo
el empleo en provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir
con las calidades y requisitos exigidos en la
Convocatoria del respectivo concurso.
La
Comisión Nacional del Servicio Civil y quien haga sus veces en otros sistemas de
carrera expedirán los actos administrativos necesarios tendientes a dar
cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo.
Para
los empleados que se encuentren inscritos en carrera administrativa y que a la
fecha estén ocupando en encargo por más de tres (3) años de manera
ininterrumpida un cargo que se encuentre vacante definitivamente, y que hayan
obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año, al momento
de realizar los concursos respetivos se le calificará con la misma tabla
establecida en el presente artículo transitorio.
Quedan
exceptuados los procesos de selección para jueces y magistrados que se surtan
en desarrollo del numeral 1 del artículo 256 de la
Constitución Política, relativo a la carrera judicial y docentes y directivos
docentes oficiales.
ARTÍCULO
2o. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación.
2. Demanda de inconstitucionalidad
2.1. Pretensiones
2.1.1. De diferente manera y con invocación de disposiciones
constitucionales diversas, los ciudadanos demandantes solicitan se declare la
inexequibilidad del acto legislativo No 04 de 2011 señalando, en general, que
desconoce los artículos 1, 2, 13, 40, 125, 150, 158, 209, 217, 218, 253, 268,
274, 287, 339, 340, 341, 356, 357 y 379 de la
Constitución Política.
2.1.2. En la demanda de referencia D-8673, se pide otorgar efectos
retroactivos a la sentencia de inexequibilidad solicitada y, en consecuencia,
ordenar se reanuden los trámites relacionados con los concursos públicos que se
hubieren suspendido con fundamento en las disposiciones demandadas.
2.2. Concepto de inconstitucionalidad
2.2.1. Las demandas indican que la expedición del Acto Legislativo
No 04 de 2011 constituye una sustitución temporal y parcial de la
Constitución, razón por la cual debe declararse su inconstitucionalidad por
haberse excedido el Congreso de la República en sus competencias
constitucionales que solo le permiten reformar, pero no sustituir la
Constitución.
2.2.2. En este sentido señalan que la sustitución de la
Constitución se produce porque con el Acto Legislativo se están desconociendo
principios o ejes constitucionales en los que se fundamenta la
Carta de 1991, a saber: (i) el principio del mérito como definitorio de la
vinculación y permanencia en la función pública; (ii) el principio de igualdad,
que atraviesa todo el ordenamiento constitucional y prohíbe cualquier tipo de
discriminación; (iii) la vocación de permanencia de los preceptos constitucionales
y la pretensión de universalidad y generalidad que deben tener las
disposiciones que integran la
Constitución. Señalan que tales elementos básicos del Estado Social de Derecho
se desarrollan en los artículos 13, 125 y 209 de la
Constitución, pero inspiran todo el orden constitucional, sin cuya vigencia
efectiva la Constitución de 1991 se entendería sustituida. Por lo tanto, dichos
principios conforman la premisa mayor del juicio de sustitución.
2.2.3. Explican que la carrera administrativa y la exigencia del
mérito para acceder a ella, constituyen principios constitucionales vinculados
de manera profunda con el modelo social de Estado. Indican que el Acto
Legislativo “sustituye el mérito por otros criterios como la experiencia o
la duración en el ejercicio del cargo”, con lo cual, de manera parcial y
temporal, se deja sin aplicación un elemento fundamental y definitorio de la
Constitución de 1991, que tiene que ver con el logro de los fines del Estado
Social y los principios de la función pública y administrativa.
2.2.4. Por otra parte manifiestan que siendo el principio de
igualdad eje esencial de la Constitución de 1991, también se da una sustitución
parcial y temporal de la Carta del 91 cuando el Acto Legislativo introduce
excepciones al régimen de carrera administrativa. En este sentido señalan que “al
establecer una homologación de distintos aspectos en el proceso del concurso
público que comporta una discriminación a favor sólo de quienes ejercen cargos
de carrera en calidad de provisionales o de encargo, siempre y cuando los
estuviesen ejerciendo, además al 31 de diciembre de 2010, y de funcionarios de
carrera que estén en encargo por más de tres años ininterrumpidos en un cargo
vacante definitivamente y que hayan obtenido calificación sobresaliente”.
Indican que la sustitución se concreta en el tratamiento discriminatorio que
reciben los ciudadanos que aspiren a ejercer tales cargos de carrera ocupados
en provisionalidad o en encargo, quienes se hallarán en desventaja frente a los
beneficiarios del acto legislativo, esto es, de quienes los ocupan.
2.2.5. Por otra parte explican que se presenta una sustitución de la
Constitución con la expedición del Acto Legislativo demandado, por cuanto:
expide normas transitorias que no cumplen la exigencia de permanencia de las “auténticas
reformas”; de otra parte, benefician a un grupo específico de personas, de
manera tal que desconoce “la pretensión de universalidad propia de las
regulaciones constitucionales”; y además, exceptúan supuestos normativos
establecidos en el texto de la Constitución y afectan su carácter escrito a
través de modificaciones tácitas.
2.2.6 Igualmente consideran que los textos demandados no
constituyen una simple reforma sino verdaderas sustituciones de la
Constitución, dado que introducen excepciones, así sean parciales y de manera
temporal, a la carrera administrativa y a su aplicación en condiciones de
igualdad, con desconocimiento de principios básicos del Estado Social de
derecho. Por esta razón consideran que debe declararse la inconstitucionalidad
del Acto Legislativo No 04 de 2011, ya que la
Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que el Congreso de la
República, como órgano constituido, tiene poder de reforma de la
Constitución pero no poder de sustitución total o parcial de ella. En este
sentido indican que por tratarse de elementos básicos del Estado Social de
Derecho, su sustitución sólo le corresponde al constituyente primario, razón
por la cual el Legislador habría incurrido en un exceso en el ejercicio de su
competencia de reforma de la Constitución.
2.2.7. Finalmente hay que anotar que las tres demandas coinciden
en afirmar que el Acto legislativo No 4 de 2011 desconoció la razón de la
decisión (ratio decidendi) contenida en la
Sentencia C-588 de 2009 que se ocupó de examinar la constitucionalidad del
Acto Legislativo 01 de 2008. Sobre este punto se dice que los propósitos del
Acto Legislativo declarado inconstitucional en la referida sentencia eran los
mismos del presente acto legislativo “bajo un ropaje distinto”, dado que
“establecía condiciones relacionadas a la provisionalidad de la función
pública” (demanda D-8679). Señalan además que el vicio competencial que dio
lugar a la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008 se
fundamenta en las mismas razones que justificarían la declaratoria de
inconstitucionalidad del Acto Legislativo 04 de 2011 (expediente D-8673).
Concluyen diciendo que el Acto Legislativo, ahora demandado, tiene “el mismo
fondo del acto legislativo 01 de 2008” y, en consecuencia, debe aplicarse lo dispuesto en
el artículo 243 de la Constitución conforme al cual “ninguna autoridad
podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible
por razones de fondo, mientras subsistan en la
Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la
norma ordinaria y la Constitución” (expediente D-8680).
3. Intervenciones
3.1. Comisión Nacional del Servicio Civil
3.1.1. El Presidente de la
Comisión Nacional del Servicio Civil remite escrito en el que solicita declarar
la inexequibilidad del Acto Legislativo 04 de 2011. En primer lugar indica
que dicha reforma a la Constitución implica un exceso de la competencia del
Congreso en el ejercicio de sus funciones para modificar la
Constitución dado que las normas demandadas comportan una sustitución parcial
y temporal de la Constitución.
3.1.2. Por otra parte señala que el sistema de carrera
administrativa, así como el mérito, la igualdad de oportunidades y el concurso
público y abierto, conforman un elemento esencial definitorio de la
Carta Política, aplicables a los procesos de selección y de ascenso. Del mismo
modo indica que el Acto legislativo cuestionado impacta el principio del mérito
porque otorga una ventaja en la calificación a los provisionales y encargados a
quienes les otorga una calificación aprobatoria en las pruebas de conocimiento,
desarticulando temporalmente el sistema de carrera administrativa en el país e
imponiendo contenido normativo totalmente distinto al establecido por la
Constitución Política de 1991. En este sentido manifiesta que no se trata
únicamente de un cambio de redacción sino de la modificación del contenido
esencial de los artículos 13, 40 y 125 de la
Constitución así como de todo el sistema de carrera administrativa.
3.1.3. Igualmente se dice que no sólo es una excepción a la regla
general dado que la salvedad establecida en el acto legislativo impide que la
identidad de la Constitución mantenga su alcance general y, aun admitiendo que
se tratara de una limitación, ella habría de calificarse como sustitutiva dado
que supone que la esencia de un elemento definitorio de la
Carta pierda vigencia para algunos casos y durante cierto tiempo.
3.1.4. Finalmente especifica que el Acto Legislativo cuestionado
implica el establecimiento de un privilegio arbitrario y, por esa vía, una
afectación profunda de la manera en que se proyecta el derecho a la igualdad en
el sistema de carrera administrativa.
3.2. Universidad Externado de Colombia
3.2.1. El Director del Departamento de Derecho Administrativo de la
Universidad Externado de Colombia remite el concepto elaborado por el Grupo de
Investigación en Derecho Administrativo de la referida Universidad, indicando
la configuración de un vicio competencial que conduce a la
inconstitucionalidad del Acto Legislativo No 4 de 2011.
3.2.2. En primer lugar señala que el sistema de carrera
administrativa se articula funcionalmente (1) con el aseguramiento de los fines
estatales y de la función pública, (2) con la garantía de diferentes derechos
fundamentales y (3) con la realización del principio de igualdad de aquellos
que pretenden acceder al ejercicio de la función pública. Dice que tal eje
definitorio habría sido alterado por el Acto Legislativo, pues no todos los colombianos
tendrían la misma posibilidad de acceder en condiciones de igualdad a la
carrera administrativa, impidiendo cuantificar el mérito en abstracto y
propiciando unos requisitos privilegios que aplican exclusivamente para un
segmento reducido de la población.
3.2.3. Finalmente explica que al homologar la experiencia por
conocimientos del personal en provisionalidad y en encargo, se está haciendo un
juicio a priori sobre las capacidades de las personas que están en la
entidad, dando por sentado de plano que por la permanencia en la entidad tienen
solvencia de conocimientos que los hace acreedores a la máxima ponderación.
3.3. Intervenciones de los ciudadanos Giovanni Padilla Téllez,
Bernardo de Jesús Parrado Torres, Luz Mary Suárez Ortíz y Doris Madero Mendoza
3.3.1. En escrito radicado en la
Secretaria General de esta Corporación el día 23 de noviembre de 2011, el
ciudadano Giovanni Padilla Téllez interviene señalando, de una parte, que el
poder constituyente derivado excedió su competencia de reforma dado que “derogó,
sustituyó y subvirtió parcialmente, elementos definitorios de la
Constitución” y, de otra, que los efectos de la expulsión del ordenamiento
del acto legislativo examinado deben ser retroactivos.
3.3.2. Por su parte, en escrito radicado el día 12 de diciembre de
2011 ante esta Corporación, el ciudadano Bernardo de Jesús Parrado Torres
solicita se declare la inexequibilidad del acto legislativo y, para fundamentar
tal solicitud, expone la situación de desigualdad que produce en su caso –y
también en el caso de otros funcionarios- la aplicación del Acto Legislativo 4
de 2011.
3.3.3. Igualmente en escrito presentado ante esta Corporación el
día 13 de diciembre de 2010 la ciudadana Luz Mary Suárez Ortíz expone su
preocupación a raíz de las decisiones adoptadas por la
Comisión Nacional del Servicio Civil a través del Acuerdo 162 de 2011 dado
que, en su opinión, la referida entidad alteró el texto del Acto Legislativo
ahora demandado.
3.3.4. Del mismo modo en comunicación presentada a la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República y reenviado por esa oficina a la
Corte Constitucional el día 16 de enero de 2012, la ciudadana Doris Madero
Mendoza pide declarar inexequible dicho acto, por violar los derechos de muchos
a favor de unos pocos.
3.3.5. Finalmente en escritos radicados ante la
Corte Constitucional el día 15 de marzo del año 2012 los ciudadanos Fanny
Helena Castillo Sáenz y Jorge Daniel Zipa Rodríguez exponen la situación específica
en la que se encuentran y las dificultades que se han suscitado a raíz de la
expedición del Acto Legislativo No 4 de 2011. Teniendo en cuenta dichos hechos
solicitan a la Corte que se pronuncie sobre la constitucionalidad o no del
referido Acto Legislativo, ya que en su opinión, “aunque sea transitorio,
altera el acceso a la Carrera Administrativa y va en contravía del mandato de
la carta magna, vulnerando el principio del mérito y el derecho a la igualdad”.
4. Procuraduría General de la Nación[1]
4.1. El Procurador General de la
Nación solicita a la Corte que se declare la inexequibilidad del Acto
Legislativo No 04 de 2011. Su solicitud la fundamenta en los argumentos que a
continuación se resumen:
4.2. En primer lugar dice que el concurso público de méritos
constituye el mecanismo constitucionalmente previsto para el ejercicio de la
función pública en Colombia. Señala que el sistema de méritos se erige, en
consecuencia, en el punto de partida para ingresar y ascender en la carrera y
que la modalidad de acceso a la carrera garantiza una valoración objetiva de
los méritos y calidades de los diferentes aspirantes.
4.3. En segundo lugar explica que el Acto Legislativo demandado
tiene el propósito de homologar las pruebas de conocimiento propias del
concurso de méritos por la experiencia y los estudios adicionales a los
requeridos para el cargo correspondiente. Indica que ello implica que en virtud
de esta homologación las personas que logren acreditar experiencia o estudios
adicionales, pueden evitar realizar la prueba de conocimiento.
4.4. En tercer lugar, y teniendo en cuenta el análisis del
cuestionamiento constitucional formulado, dice que la
Corte Constitucional debe vincularse al precedente relevante que se deriva de
la sentencia C-588 de 2009[2] en la que se decidió la inconstitucionalidad del Acto legislativo
No 1 de 2008. Señala que allí se contemplaba una inscripción automática en el
escalafón de carrera cuando se cumplían algunos requisitos de permanencia y que
aunque en el Acto Legislativo 04 de 2011 no se prevé una autorización de
inscripción automática, se elimina la necesidad de practicar y aprobar las
pruebas de conocimiento propias del concurso.
4.5. En cuarto lugar estima que en el examen de constitucionalidad
del Acto Legislativo No 4 de 2011 se debe considerar que, tal y como ocurría
frente a la decisión del Congreso incorporada en el Acto Legislativo No 01 de
2008, en la presente oportunidad (i) se trata de una disposición transitoria,
(ii) son beneficiarios de la misma dos grupos de funcionarios tomando como
referente el momento de su vinculación o la extensión de la misma, (iii) se
trata de un Acto Legislativo que modifica el artículo 125 de la
Constitución dado que establece un beneficio especial –instrumentando una
discriminación- a favor de quienes se encuentran en las hipótesis previstas en
el acto legislativo y (iv) la modificación referida se traduce en la afectación
del mérito, como eje del sistema de la carrera administrativa y principio
estructural y definitorio de la Constitución según lo advirtió la sentencia
C-588 de 2009.
4.6. Finalmente explica que a través de la homologación
contemplada en el Acto Legislativo No 4 de 2011 se incurre en los mismos
defectos de las disposiciones expulsadas del ordenamiento en la sentencia C-588
de 2009 ya que al “eliminar la prueba de conocimiento, priva al concurso público
de méritos del principal elemento objetivo para determinar el mérito de los
aspirantes”.
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
1. Competencia
1.1. La
Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda,
conforme a lo dispuesto en los artículos 241, numeral 1, y 379 de la
Constitución.
1.2. En primer lugar hay que decir que el
artículo 241 numeral 1 establece que a la
Corte Constitucional le corresponde, “Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos
reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por
vicios de procedimiento en su formación”[3].
Así mismo el artículo 379 de la C.P establece que, “los actos
legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el
acto mediante el cual se convoca a una Asamblea Constituyente sólo podrán ser
declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos
en este título (…)”[4].
1.3. Por otra parte se tiene que decir que
en el tema de los vicios formales que tiene que revisar la
Corte cuando se trata de reformas a la
Constitución, se estableció a partir de la
Sentencia C-551 de 2003[5]
y que una de las razones para que se constituya un vicio formal es la
falta de competencia del órgano reformador. Dicha posibilidad se dio a partir
de la diferenciación entre reformar, revisar o modificar la
Constitución, que es una competencia propia del poder de reforma, poder de
revisión o poder constituyente constituido, y la competencia del poder
constituyente para cambiar, derogar, subvertir, sustituir o remplazar una
Constitución por otra[6].
1.4. Teniendo en cuenta esta diferenciación la
Corte Constitucional empezó a realizar el control de constitucionalidad no
solamente de los vicios formales en sentido estricto de los Actos Legislativos[7]
y de los demás mecanismos de reforma a la Constitución[8],
sino también la revisión de la competencia de dicho órgano y así verificar que
so pretexto de la reforma no se haya cambiado, derogado, remplazado o
sustituido la Constitución de 1991 por otra integralmente diferente. Como se
estableció en la Sentencia C-574 de 2011[9]
este juicio ha sido llamado por la Corte “juicio de competencia”, “metodología
o juicio de la sustitución” pero también puede ser llamado juicio de
“inconstitucionalidad por sustitución”[10].
1.5. Por otra parte se debe resaltar que en la Sentencia C-551 de 2003 se dijo que cuando la
Constitución le asigna el control de los vicios de procedimiento en la
formación de una reforma constitucional, “no sólo le atribuye el
conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que también le
confiere competencia para que examine si el constituyente derivado, al ejercer
el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia”[11]. Esta doctrina que se había establecido en un primer lugar para el
control de los referendos constitucionales (Art. 376 de la C.P.)[12] se empezó a implementar también en el
control de los Actos Legislativos del artículo 375 de la
C.P., en la Sentencia C- 1200 de 2003[13]. En dicha jurisprudencia se estableció que el parámetro para hacer
el control de los actos reformatorios de la
Carta está conformado por las disposiciones del Título XIII de la
Constitución, así como por los preceptos constitucionales y orgánicos
pertinentes y por “las normas constitucionales que regulan la competencia en
materia de reforma constitucional”[14].
1.6. En síntesis se tiene que
resaltar que teniendo en cuenta la diferencia que existe entre poder de reforma
y poder constituyente, y la teoría acogida por la
Corte Constitucional según la cual el poder de revisión no es competente para
sustituir, derogar, cambiar, remplazar o subvertir la
Constitución existente so pretexto de la reforma[15], la Corte Constitucional es competente en este caso para establecer
si el poder constituyente derivado o secundario asumió las funciones propias
del constituyente originario o primario.
2. Problema jurídico y esquema
de resolución
2.1. El problema jurídico a
resolver consiste en establecer si el Acto Legislativo 04 de 2011, sustituye temporal
y parcialmente la Constitución de 1991, por haber excedido el Congreso su
competencia y haberse configurado una inconstitucionalidad por sustitución por
el quebrantamiento de los principios de mérito o de “meritocracia”, de carrera
administrativa y el derecho a la igualdad para el acceso a los cargos públicos
que identifican la Constitución de 1991. Del mismo modo se debe comprobar si la
vocación de permanencia
de los preceptos constitucionales y la pretensión de universalidad y
generalidad que deben tener las disposiciones que integran la
Constitución se vio vulnerada con esta reforma.
2.2. Para solucionar dicho
problema la Corte analizará previamente si desde el punto de vista formal la
demanda cumplió con los requisitos para ser estudiada, es decir, si se presentó
dentro del término de caducidad de un año después de promulgado el Acto
Legislativo como se establece en el artículo 242.3 de la C.P[16]. Por otro lado se estudiará cada uno de los cargos expuestos por
los demandantes para verificar si cumplen con las condiciones constitucionales
y legales para ser analizados[17]. Una vez verificados estos aspectos, y de ser pertinente, la
Corte procederá a realizar el análisis de fondo que como quedó visto consiste
en estudiar si se presentaron los defectos competenciales establecidos por los
demandantes, es decir si so pretexto de la reforma con el Acto Legislativo No 4
de 2011 se sustituyó la Constitución de 1991 por una integralmente diferente.
3. Aspectos preliminares: término de caducidad
de la acción e integración normativa
3.1. Sobre el término de caducidad de
la acción por inconstitucionalidad por sustitución o falta de competencia del
órgano reformador, se tiene que seguir lo que establecen los artículos 242.3 y
el inciso final del artículo 379 de la C.P sobre la caducidad de la acción
pública de inconstitucionalidad. El artículo 242.3 dispone que, “Las
acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la
publicación del respectivo acto” y el inciso final del artículo 379 se
establece que, “La acción pública contra estos actos sólo procederá dentro
del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el
artículo 241 numeral 2º”[18].
3.2. En el caso en estudio se comprueba que
se cumple con el término de caducidad, ya que el Acto Legislativo 04 de 2011
fue promulgado el día 7 de julio de 2011[19],
y las demandas de inconstitucionalidad contra dicho
acto reformatorio de la Constitución fueron presentadas con anterioridad al
vencimiento del término de caducidad ya que fueron acumuladas el 24 de agosto
de 2011 es decir[20],
antes de cumplirse el año exigido para las demandas de inconstitucionalidad por
falta de competencia del órgano reformador o por inconstitucionalidad por
sustitución.
4. Análisis y pertinencia de
los cargos por sustitución planteados por los demandantes
4.1. Primer cargo. Violación
del inciso 2º del artículo 243 de la
Constitución por reproducción del contenido material de un texto normativo
inexequible
4.1.1. El demandante del
Expediente 8680[21], específicamente considera que el Acto Legislativo No 4 de 2011, “tiene
el mismo fondo del Acto Legislativo 1/08”, y en consecuencia, transgrede el
inciso segundo del artículo 243 de la C.P. que prohíbe “reproducir el
contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de
fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para
hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución”.
4.1.2. En este sentido se tiene
que anotar que la Corte Constitucional en la
Sentencia C – 311 de 2002[22] estableció que ante la configuración de los elementos enunciados en
el artículo 243 constitucional, procede la declaración de inconstitucionalidad
por violación de dicha prohibición constitucional cuando, “(…) estos
[cuatro] elementos se presentan, se está ante el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional material y, en consecuencia, la norma reproducida, también debe
ser declarada inexequible por la violación del mandato dispuesto en el artículo
243 de la Constitución Política, pues éste limita la competencia del legislador
para expedir la norma ya declarada contraria a la
Carta Fundamental”.
4.1.3. Teniendo en cuenta que el
actor en la presente demanda estructura un cargo claro, específico, suficiente
y pertinente respecto a que con el Acto Legislativo demandado se está
reproduciendo el mismo contenido del Acto Legislativo No 1 de 2008 y que por
ende se estaría yendo en contra del inciso segundo del artículo 243 de la
C.P., éste será decidido en la presente sentencia.
4.2. Segundo cargo. Sustitución
de la Constitución de 1991 por incompetencia del Congreso de la
República para la expedición de normas constitucionales que la sustituyen –
parcial y temporalmente -, relativas al principio de mérito, carrera administrativa
y de igualdad
4.2.1. Sobre este cargo las
demandas, en esencia, se basan en la inconstitucionalidad del Acto Legislativo
No 4 de 2011 por incompetencia del órgano reformador para expedir normas
constitucionales sustitutivas de la
Constitución. A juicio de los demandantes, los contenidos de este acto
reformatorio de la Constitución, sustituyen parcial y temporalmente la
Constitución en algunos de sus principios o ejes fundamentales relacionados
con el principio de mérito en el ingreso y ascenso a los cargos públicos, el
principio de carrera administrativa y en el principio de igualdad en la
vinculación a ella.
4.2.2. Para los demandantes, la
carrera administrativa y la exigencia del mérito para acceder a ella,
constituye un principio constitucional esencial al modelo constitucional de
Estado Social de Derecho que fue tutelado en la
Sentencia C-588 de 2009. Estiman que la sustitución de este eje constitucional
fundamental se produce cuando el Acto Legislativo demandado acoge criterios de
experiencia en el cargo y formación académica adicional, como factores de
homologación de las pruebas de conocimiento en la calificación de los
aspirantes y su ubicación en la lista de elegibles, sin que tales factores
respondan al criterio de mérito que debe presidir la incorporación de
servidores públicos a la carrera administrativa.
4.2.3. Del mismo modo, estiman los
demandantes que el principio de igualdad es un eje esencial de la
Constitución ya que se trata de un mandato que impregna la totalidad del orden
constitucional. Consideran que dicho principio axial se ve sustituido por otro
integralmente diferente ya que el Acto Legislativo No 4 de 2011 consagra una
desigualdad discriminatoria de los ciudadanos aspirantes a determinados cargos
públicos de carrera, privilegiando a los funcionarios que ocupan tales cargos
en provisionalidad o en encargo, así se trate de manera transitoria y parcial.
4.2.4. Considera la
Corte que por haber cumplido las demandadas con las cargas de claridad,
especificidad, pertinencia y suficiencia que se desprenden del artículo 2º del Decreto
2067 de 1991, en el presente caso los cargos de inconstitucionalidad por
sustitución o límites competenciales del poder de reforma, se encuentran
claramente delimitados y por tanto la Corte abordará el análisis de dicho cargo.
4.3. Tercer cargo. Violación
del principio de universalidad o generalidad de las normas y el establecimiento
normas constitucionales temporales particulares puramente “ad hoc”
4.3.1. Como quedo dicho los
demandantes utilizando el precedente de la
Sentencia C- 588 de 2009 y el “test de efectividad” utilizado en dicha
jurisprudencia para indicar que con el Acto Legislativo No 4 de 2011 se esta
instaurando nuevamente un régimen especial y temporal para aquellos empleados
públicos que hayan ejercido el empleo en provisionalidad.
4.3.2. Según los demandantes esta
particularidad del Acto Legislativo demandado desconoce la vocación de
permanencia de los preceptos constitucionales y la pretensión de universalidad
y generalidad que deben tener las disposiciones que integran la
Constitución ya que están dirigidas a beneficiar a un grupo especial de
personas por un lapso de tiempo limitado y circunstancial que iría en contra
del carácter permanencia, de universalidad y de generalidad de las reformas
constitucionales.
4.3.3. Estima la
Corte que dicho cargo de sustitución o de falta de competencia del órgano
reformador que se deriva del “test de efectividad” que se consagró en la
Sentencia C- 588 de 2009 cumple con las cargas mínimas de claridad,
especificidad, pertinencia y suficiencia de las demandas de
inconstitucionalidad por sustitución y por ende debe ser estudiado en la
presente sentencia.
5. Reiteración de
jurisprudencia de la inconstitucionalidad por sustitución o límites
competenciales del poder de reforma, principios y valores que ha determinado la
Corte como intangibles y test de inconstitucionalidad por sustitución y de
“efectividad” para solucionar dichos casos
En el siguiente apartado analizará
la Corte lo concerniente a la línea jurisprudencial que ha seguido en el tema
de los límites competenciales del poder de reforma o la inconstitucionalidad
por sustitución. En una primera parte (5.1.) se analizará brevemente el
fundamento teórico que ha tenido en cuenta la jurisprudencia constitucional
para conocer de la competencia del órgano reformador y verificar si so pretexto
de la reforma se está tomando atribuciones propias del poder constituyente
sustituyendo, cambiando o derogando la
Constitución de 1991 por otra integralmente diferente. En este primer punto se
analizará lo relacionado con los principios y valores que la
Corte Constitucional ha establecido como consustanciales o axiales de la
Constitución. En segundo lugar (5.2.) estudiará la
Corte los test de razonabilidad que ha establecido la jurisprudencia
constitucional para determinar si una modificación constitucional produjo una
sustitución de la Constitución. En este punto se estudiará en primer lugar el
llamado “test de la sustitución de la
Constitución” establecido desde la
Sentencia C – 970 de 2004 y en segundo término explicará el “test de la
efectividad” previsto en la Sentencia C- 588 de 2009 que se constituyen en
parámetros metodológicos para el análisis de las demandas relacionadas con los
límites competenciales del poder de revisión.
5.1. Reiteración de
jurisprudencia de la inconstitucionalidad por sustitución o límites
competenciales del poder de reforma, principios y valores que ha determinado la
Corte como consustanciales a la
Constitución de 1991
5.1.1. En el tema de los
límites competenciales del poder de revisión el profesor Pedro de Vega García
estima que se trata uno de los problemas más importantes del constitucionalismo
moderno ya que se relaciona con los posibles conflictos o tensiones que se
presenten entre el principio democrático y el principio de supremacía de la
Constitución[23].
5.1.2. Sobre la tensión
entre estos dos principios De Vega explica que desde la filosofía política
griega se presenta un dilema lógico aparentemente insoluble cuando se establece
la democracia como forma política de Gobierno[24].
La pregunta que surge para los filósofos griegos consiste en determinar lo
siguiente: si el pueblo hace la ley y en consecuencia la ley depende de la
voluntad del pueblo ¿cómo se puede predicar que el pueblo aparezca supeditado a
la voluntad de una norma aprobada por él mismo? o en otras palabras, si el
pueblo tiene la capacidad para crear una ley y de igual manera tiene la
potestad para derogarla, entonces ¿cómo justificar la limitación del poder
democrático a partir de la misma ley que este poder establece y anula a
voluntad?
Dice el constitucionalista español que para
solucionar dicho dilema Aristóteles en su obra la Política[25],
diferencia entre la democracia legal y la democracia no legal[26]. En la democracia
legal, se establece la idea de limitación del poder popular con base en la
diferenciación entre los Nomoi, aquellas normas naturales y racionales
en donde se asienta la vida de la comunidad, y aquellas normas Psefismata que
por no tener un rango superior podían ser objeto de discusión en la asamblea.
Para Aristóteles el problema de la democracia no legal o que no se sujeta a
limitaciones normativas se presenta cuando a través del uso de herramientas de
la retórica como el paralogismo y el razonamiento erístico en la discusión
asamblearia, los Psefismata terminan invadiendo el campo de los Nomoi.
Dice Aristóteles que cuando se presenta esta situación la democracia se
distorsiona, y se acaba convirtiendo en el peor de los regímenes políticos
posibles de la taxonomía aristotélica de los regímenes políticos, que es la
demagogia. Por otro lado explica que aunque estos Nomoi no fueron
definidos con exactitud por los griegos, se entiende que son el conjunto de
leyes que fundamentaban la vida comunitaria y el orden de una sociedad y que
para no corromper la democracia legal se colocan por encima de la voluntad del
pueblo.
Los Nomoi que se
implementaron en la democracia ateniense tenían relación íntima con una serie
de leyes que provenían de la costumbre y de las tradiciones, que se referencian
algunas veces en las tragedias griegas, como la
Antígona de Sófocles[27]. En dicha tragedia Antígona arguye que tiene el derecho a enterrar
a su hermano Polinices a pesar de la prohibición decretada por Creonte, ya que
existen unas leyes inveteradas e inmodificables -Nomoi-  que “no son
de hoy ni son de ayer, sino que se encuentran en todos los tiempos y nadie sabe
cuándo aparecieron”.
5.1.3. El problema lógico de las limitaciones del
poder democrático se vuelve a presentar en la época de las revoluciones burguesas
y el surgimiento del primer constitucionalismo en donde el abate Sieyés, en su
clásico opúsculo ¿Qué es el tercer Estado?, crearía la diferenciación
entre poder constituyente y poder constituyente constituido. Dice Sieyés que
mientras el poder constituyente estaría sometido a una serie de limitaciones
propias de su función[28],
el poder de reforma o poder constituyente constituido estará sometido a los
elementos formales y estructurales establecidos en la
Constitución por el poder originario.
5.1.4. Igualmente se debe destacar que durante el
período de entreguerras (1918 – 1939) se presenta nuevamente en la doctrina
constitucional europea la preocupación para la solución del dilema de la
tensión entre democracia y principio de supremacía constitucional, ante el
advenimiento de partidos con un amplio respaldo mayoritario que a través de la
utilización de los mecanismos de reforma destruyeron, eliminaron, sustituyeron
o derogaron los elementos propios del constitucionalismo democrático. Este tipo
de constitucionalismo se había empezado a definir en el artículo XVI de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en donde se
dice que, “una sociedad que no divida los poderes y proteja los derechos
carece de Constitución”.
5.1.5. En este período de crisis del
constitucionalismo democrático autores como Hermann Heller y Gustav Radbruch se
cuestionaron si el poder de reforma constitucional es ilimitado y si puede
llegar incluso a destruir o sustituir aquellos elementos estructurales de cada
Constitución en particular y del concepto de Constitución en general. Heller en
un escrito de 1931 titulado “Metas y límites de una reforma a la
Constitución alemana”[29],
propone que no se debe prescindir jamás de la legitimidad democrática, pero que
tampoco se prive “bajo ninguna circunstancia” de la legalidad del Estado
de derecho que se fundamenta en la
Constitución.
Por su parte Radbruch en un texto titulado “Relativismo
y derecho”[30]
establecería que la democracia se debe proteger a sí misma y por ende no puede
a través de la regla de la mayoría y los métodos de elección llegar a
suprimirse. Igualmente con la diferenciación entre los conceptos de
arbitrariedad legal y derecho supralegal, establece que existe más allá de las
leyes una serie de presupuestos generales del derecho como los principios de no
retroactividad y de generalidad de la ley, el principio de no contradicción
intrínseca de las normas, la claridad, la publicidad, y elementos propios de la
democracia como la división de poderes, la alternancia del poder, la protección
de los derechos fundamentales y la igualdad ante la ley, que no pueden ser
suprimidos a través de los mecanismos de reforma a la
Constitución, ya que ésta se destruiría y se convertiría en un régimen que
produciría normas arbitrarias o extremadamente injustas que no podrían ser
consideradas desde el punto de vista material como derecho[31].
5.1.6. Esta serie de reflexiones teóricas fueron
retomadas una vez terminada la
Segunda Guerra Mundial, en donde se cuestionó la idea de la democracia como el
poder de la mayoría, para establecer que ésta significa el poder de la mayoría,
pero con el respeto de los derechos de la minoría y los más vulnerables a
través de la salvaguarda de los derechos fundamentales. De este modo se
empiezan a fortalecer los tribunales constitucionales y las acciones de
inconstitucionalidad de las leyes que puedan limitar dichos derechos y a
establecer acciones directas para la protección o tutela de los derechos
fundamentales de las personas. Así mismo, en los países en donde se habían
utilizado los mecanismos de reforma a la
Constitución para destruir el sistema democrático mismo, como el caso de
Alemania e Italia, se empezaron a establecer cláusulas de intangibilidad
expresas, en donde se introdujeron límites formales al poder de revisión
relacionado con el respeto del principio democrático y el principio de la
dignidad de la persona humana[32].
5.1.7. Del mismo modo en este período se empieza a
consolidar una nueva teoría del derecho constitucional que se puede ejemplificar
en autores como Karl Loewenstein, que a finales de los años cincuenta en su
libro “Teoría de la Constitución”, afirma que: “la clasificación de un
sistema político como democrático constitucional depende de la existencia o
carencia de las instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio
del poder político esté distribuido entre los detentadores del poder, y por
medio de las cuales los detentadores del poder estén sometidos al control de
los destinatarios del poder”[33].
Este mismo autor subraya que: “Siendo la naturaleza humana como es, no cabe
esperar que el detentador o los detentadores del poder sean capaces, por
autolimitación voluntaria, de liberar a los destinatarios del poder y a sí
mismos del trágico abuso de poder”[34].
5.1.8. Contémporaneamente
autores como Jon Elster en “Ulises y las Sirenas”, y Stephen Holmes en “Precompromisos
y la paradoja de la democracia”, sostienen que la
Constitución funciona como un precompromiso o límite a la misma democracia, ya
que ésta se encuentra atada a elementos estructurales del concepto mismo de
Constitución como los derechos fundamentales o la idea sustancial de
democracia. Esto llevaría a plantear una cuestión difícil (puzzle)
dentro del constitucionalismo, expuesta por Elster
a través de un pasaje de la Odisea, en donde Ulises
se ata a un mástil de su barco y se llena los oídos con cera para no caer en
los cantos de las Sirenas que lo llevarían a su propia muerte. La
Constitución sería ese mástil en que se ata la propia democracia, para que ésta
no se destruya a partir de sus propias reglas y se convierta en un poder
suicida o que permita su propia destrucción.
5.1.9. Igualmente autores como
Daryl L. Levinson y Lawrence G. Sager se plantean qué pasaría si la mayoría
parlamentaria de un gobierno popular decide acabar con los derechos de la
minoría o con los elementos de la democracia misma. Para Levinson la
Constitución se debe convertir en una forma de autorrestricción de la propia democracia,
siguiendo la idea de Madison de una
democracia limitada a través del pacto constitucional y esta sería la
manera de diferenciar la democracia, eminentemente
mayoritaria, democracia de aclamación y democracia de opinión, con la
democracia constitucional[35]. Por su parte Lawrence Sager considera que no es plausible el
argumento de que en una democracia la
Constitución pertenezca al pueblo, y no el pueblo a la Constitución[36].
5.1.10. Teniendo en cuenta esta doctrina en donde
se establece el paso de la democracia de mayorías a la democracia
constitucional y que resuelve la tensión entre el principio democrático y el
principio de supremacía constitucional, la jurisprudencia de la
Corte ha establecido que se constituye en un vicio de forma que el órgano de
reforma ejerza funciones del órgano constituyente y suplante de este modo su
competencia confundiendo en un mismo órgano la potestad de reforma con la
potestad constituyente. En la Sentencia C- 551 de 2003 se estableció que los
límites competenciales del poder de reforma constitucional son en primer lugar
(i) aquellos principios y valores que identifican a la
Constitución de 1991; y  en segundo término (ii) aquellos elementos del bloque
de constitucionalidad que son axiales o consustanciales a ésta.
5.1.11. Estos dos elementos (i)
principios y valores consustanciales a la
Constitución y (ii) elementos que surjan del bloque de constitucionalidad que
la identifican son los límites competenciales del poder de revisión que están
en cabeza del Congreso de la República cuando se trata de la reforma ordinaria
mediante Acto Legislativo (artículo 375), del Congreso con la ratificación del
pueblo cuando se trata de referendos (artículo 378), y del Congreso con
ratificación popular cuando se trata de una convocatoria a una Asamblea
Constituyente para la reforma (Artículo 376)[37].
5.1.12. Del mismo en la
Sentencia C-551 de 2003[38],
se estableció  específicamente que el poder de reforma
no puede sustituir, derogar, suprimir o reemplazar la
Constitución vigente por otra integralmente diferente y que la
Corte Constitucional tiene la facultad de revisar si el poder de revisión so
pretexto de la reforma rebasó o excedió sus competencias abrogándose potestades
propias del poder constituyente.
5.1.13. En el fundamento jurídico 39 de dicha
jurisprudencia se dijo que,  “Aunque la
Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o
inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El
poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues
la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de
derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el
poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de
competencia, el juez constitucional debe analizar si la
Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta
los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen
del bloque de constitucionalidad…”[39].
5.1.14. Del mismo modo la
Corte Constitucional ha sostenido a lo largo de su jurisprudencia sobre el
tema, que dicha forma de control es un análisis formal y no material, ya que de
lo que se trata es de revisar si el órgano de reforma se abrogó competencias
propias del órgano constituyente o si se mantuvo dentro de los limites de sus
facultades. No obstante lo anterior la Corte ha hecho hincapié en que en este
caso, y para verificar si la labor del constituyente primario fue suplantada por
el órgano de reforma, se tiene que analizar el contenido de la reforma
constitucional para comprobar de este modo si el órgano de revisión no rebasó o
se extralimitó en sus competencias. Por este hecho el juicio de sustitución de la
Constitución se ha convertido en un análisis de constitucionalidad complejo ya
que si bien es cierto que de lo que se trata es de verificar si se cometió un
vicio de forma relacionado con la competencia, en últimas para realizar dicha
comprobación se tiene que revisar el contenido de cada una de las reformas
constitucionales para de este modo verificar si el órgano de revisión en el
ejercicio de su potestad no excedió o superó sus competencias.
5.1.15. Por otro lado aunque la
Corte hasta ahora no ha delimitado de manera estricta cuáles son aquellos
principios o valores consustanciales a la
Constitución o aquellos elementos del bloque de constitucionalidad que no
pueden ser sustituidos o derogados por el poder de reforma, sí ha venido
estableciendo a través del análisis de cada caso concreto, cuáles son aquellos
elementos que pueden entenderse como axiales o consustanciales a la
Constitución de 1991 y que de derogarse o suprimirse integralmente supondrían
un cambio o sustitución de la Constitución por otra diferente.
5.1.16. De este modo en las
Sentencias C-  970 y C- 971 de 2004 se dispuso que el principio de separación
de poderes era un elemento consustancial o axial de la
Constitución de 1991 que no podría derogarse, cambiarse o eliminarse
íntegramente[40] ya que al hacerlo el poder de reforma se abrogaría competencias
propias del poder constituyente que no le eran propias constituyéndose de este
modo un vicio de competencia de carácter insubsanable.
5.1.17. Del mismo modo en la
Sentencia C- 1040 de 2005[41]
que resolvió la demanda de inconstitucionalidad de la totalidad del Acto
Legislativo No 2 de 2004, que daba lugar a la posibilidad de la reelección
inmediata del Presidente de la República por una sola vez, y la expedición de
una ley de garantías electorales para garantizar el principio de igualdad a los
demás candidatos, se estableció que la sustitución de la
Constitución se presentaba cuando, “…un elemento
definitorio de la esencia de la Constitución de 1991, en lugar de ser
modificado, es reemplazado por uno opuesto o integralmente diferente”. En esta ocasión encontró la Corte que el parágrafo
transitorio del artículo 4º del Acto Legislativo, que establecía que si en un
plazo de dos meses el Congreso no dictaba la ley de garantías electorales se le
daba potestades al Consejo de Estado para que lo hiciera[42], sustituía
o eliminaba integralmente el principio de separación de poderes que como
se había establecido en las Sentencias C- 970 y C- 971 de 2004 era un elemento
consustancial o identificatorio de la
Constitución de 1991 que no podían ser limitado por el poder de revisión[43]. En esta
ocasión la Corte declaró la inconstitucionalidad de una reforma a la
Constitución por falta de competencia del órgano reformador ya que conferir
competencias legislativas a un órgano jurisdiccional – el Consejo de Estado -
daba lugar a un cambio o sustitución de la
Constitución de 1991 por otra integralmente diferente subvirtiendo de esta
manera el poder de reforma constitucional al abrogarse competencias del poder
constituyente originario.
5.1.18. Por otra parte en la
Sentencia C-757 de 2008[44]
que resolvió la demanda de inconstitucionalidad por sustitución del Acto
Legislativo No 1 de 2007, sobre la ampliación de la moción de censura a los
superintendentes y directores de los departamentos administrativos, y la
posibilidad de citar a sesiones a estos funcionarios para efectuar el control
político, so pena de ser sancionados con la moción, la
Corte conoció de la demanda pero dispuso que en este caso el principio de
bicameralismo como expresión del principio de separación de poderes no
estaba siendo sustituido por otro integralmente diferente[45].
5.1.19. Del mismo modo en la
Sentencia C-588 de 2009[46]
que resolvió el Acto Legislativo No 1 de 2008 que adicionaba al artículo 125 de
la C.P un parágrafo transitorio estableciendo que durante un tiempo de tres
(3) años la Comisión Nacional de Servicio Civil implementaría mecanismos para
que los servidores públicos en provisionalidad se inscribieran en la carrera sin
necesidad del concurso[47],
la Corte después de implementar el “Test
de efectividad” estableció que el principio
estructural de carrera administrativa, que contiene el principio de
mérito o “meritocracia”, se había sustituido temporal y parcialmente
abrogándose de este modo el poder de reforma competencias propias del poder
constituyente[48]. Del mismo modo se dijo en aquella Sentencia que dicha reforma había modificado de manera tácita, el principio
de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución[49].
5.1.20. Finalmente en la
Sentencia C-141 de 2010[50], que estudió de manera automática y previa la
Ley 1354 de 2009, que convocaba a un referendo constitucional que pretendía
reformar la Constitución para posibilitar la reelección del
Presidente de la República por una segunda vez, dijo la
Corte que si dicho referendo se convocaba podían sustituirse pilares
consustanciales a la Constitución de 1991 como la separación de poderes,
la alternancia del poder, el control entre poderes o checks and
balances y el principio de igualdad que se derivan del principio
democrático consustancial a la Carta de 1991[51].
5.1.21. En conclusión se
tiene que decir que a partir de la diferenciación entre poder constituyente y
poder de reforma y el paso de la democracia de mayorías a la democracia
constitucional que resuelve la tensión entre el principio democrático y el de
supremacía de la Constitución, la jurisprudencia de la
Corte ha acogido que so pretexto de la reforma a la
Constitución no se puede cambiar, derogar o sustituir una Constitución por
otra. Igualmente, sobre la determinación de los principios estructurales de la
Constitución se puede decir que aunque la
Corte Constitucional no ha establecido de manera directa y detallada a través
de su jurisprudencia cuáles son los principios y valores consustanciales a ésta
que no pueden ser sustituidos por el poder de reforma, a partir del análisis
puntual de las reformas a la Constitución que ha tenido bajo su estudio en
casos particulares, ha concluido hasta el momento que dichos principios o
valores que identifican la Constitución de 1991 son los siguientes: (i)
separación de poderes, (ii) carrera administrativa, meritocracia (iii)
igualdad, (iv) bicameralismo, (v) principio democrático, (vi) alternancia del
poder y (vii) control entre los poderes o checks and balances. Del mismo
modo se tiene que decir, para examinar si el Congreso al ejercer el poder de
reforma incurrió o no en un vicio de competencia, el parámetro de control de
constitucionalidad está conformado por las disposiciones del Título XIII de la
Constitución, que configura una limitación competencial del poder de revisión,
por lo que, so pretexto de la reforma, el constituyente derivado o secundario
no puede sustituir al Carta, porque, en tal caso, asume funciones propias del
constituyente originario o primario.
5.2. Test de
inconstitucionalidad por sustitución y test de la efectividad para solucionar
las demandas contra actos reformatorios de la
Constitución por vicios competenciales del poder de reforma
5.2.1. La
Corte Constitucional desde las Sentencias C- 970 y C- 971 de 2004
ha establecido un test de razonabilidad para conocer si so pretexto de la
reforma constitucional el órgano de revisión se abrogó competencias del órgano
constituyente. En dichas sentencias se expone la metodología que debe seguir el
juez constitucional para determinar si el poder de reforma constitucional fue
subvertido o alterado convirtiéndose en poder constituyente so pretexto de la
revisión constitucional. Sobre esta metodología o juicio de sustitución dijo la
Corte que, “no se trata, en tales eventos,
de un examen de fondo en torno al contenido del acto reformatorio de la
Constitución, sino de un juicio sobre la competencia del órgano encargado de
adelantar la reforma”[52].
5.2.2. Teniendo en cuenta lo
anterior estableció que la Corte debe analizar si el órgano que expidió
la reforma era competente para hacerlo y por ende debe verificar como premisa
mayor “… los aspectos definitorios de la
identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto
reformatorio”, ya que ello permite establecer los
parámetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto
acusado. Sobre esta primera parte de la metodología de la sustitución señaló la
Corte en la Sentencia C- 970 de 2004 que se trata de verificar un enunciado
específico y “no se limita a plantear los aspectos
que de manera general tiene una determinada institución en el
constitucionalismo contemporáneo, sino la manera particular como un elemento
definitorio ha sido configurado en la
Constitución colombiana y que, por consiguiente, hace parte de su identidad”.
5.2.3. Por otra parte y en segundo
lugar, la Corte estableció que la metodología de la sustitución de la
Constitución supone a su vez el análisis de la premisa menor que
consiste en analizar el contenido del acto reformatorio “para establecer
cuál es su alcance jurídico, en relación con los elementos definitorios
identificadores de la Constitución, a partir de las cuales se han aislado los
parámetros normativos del control”.
5.2.4. Finalmente señaló la
Corte en dicha Sentencia que al contrastar la premisa mayor con la premisa
menor se debe concluir el análisis de inconstitucionalidad con una premisa
de síntesis en donde a la Corte le corresponde verificar en su juicio de
constitucionalidad “…si la reforma reemplaza un elemento
definitorio identificador de la Constitución por otro integralmente diferente…”[53]. Este último juicio que hace parte del test de la sustitución de la
Constitución tiene como finalidad determinar si con la reforma a la
Constitución sometida al análisis de la
Corte se ha incurrido por parte del poder de revisión en un vicio de
competencia.
5.2.4.
Esta misma metodología de los límites competenciales del poder de reforma o
“test de la sustitución” fue acogida en la
Sentencia C- 1040 de 2005 en donde se dijo que los tres pasos
descritos tienen como finalidad: (i) verificar si la reforma constitucional
introduce un nuevo elemento esencial a la
Constitución; (ii) analizar si éste reemplaza al originalmente adoptado por el
constituyente y, finalmente, (iii) comparar el nuevo principio con el anterior
para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son
opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles[54].
5.2.5.
Por otra parte y a partir de estas tres premisas la
Corte elaboró una metodología más extensa del test de sustitución que tiene
como finalidad establecer una mayor exigencia para los demandantes al momento
de presentar una acusación contra una reforma a la
Constitución por vicios competenciales del poder de revisión. Sobre el
particular se dijo en la Sentencia C- 1040 de 2005 que se tienen que verificar
siete elementos en el análisis de las demandas de inconstitucionalidad por
límites competenciales del poder de reforma y estableció que:
“El método del juicio de sustitución exige
que la Corte demuestre que un elemento esencial definitorio de la identidad de la
Constitución de 1991 fue reemplazado por otro integralmente distinto. Así,
para construir la premisa mayor del juicio de sustitución es necesario (i) enunciar
con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples
referentes normativos cuáles son sus especificidades en la
Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la
identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá
precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para
evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv)
ese elemento esencial definitorio de la
Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la
Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte
en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción
material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial
definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de
reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de
algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la
Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la
Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi)
reemplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o
contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o
integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos
definitorios de la identidad de la
Constitución anterior…”[55].
5.2.6. Del mismo modo se dijo que en el análisis de la inconstitucionalidad por
sustitución de un valor o principio consustancial a la
Constitución se debe tener en cuenta que esta “(…)
no está específicamente plasmado en un artículo de la
Constitución, sino que es toda la
Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidad”. Finalmente se estableció que en el
estudio de constitucionalidad de una reforma a la
Constitución se debe “verificar el resultado” que lleve a la conclusión
de que “como el elemento esencial definitorio ha
sido remplazado por otro opuesto o integralmente diferente, no es posible
armonizar la reforma constitucional con el resto de normas constitucionales que
no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible,
para lo cual el bloque de constitucionalidad es especialmente relevante”[56].
5.2.7. Finalmente
sobre la metodología de la sustitución se dijo en la
Sentencia C- 141 de 2010 que, “Las diferencias
fundamentales que distinguen al juicio de sustitución del juicio de
intangibilidad y del juicio de violación de un contenido material de la
Constitución, consisten en que la premisa mayor del juicio de sustitución no
está específicamente plasmada en un artículo de la
Constitución, sino que es toda la
Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidad”. En el mismo sentido se estableció en
dicha sentencia que, “(…) el juicio de sustitución no tiene por objeto
constatar una contradicción entre normas -como sucede típicamente en el control
material ordinario-, ni se verifica si se presenta la violación de un principio
o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que
mediante el juicio de sustitución (a) se aprecia si la reforma introduce un
nuevo elemento esencial a la Constitución, (b) se analiza si éste reemplaza al
originalmente adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo
principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre
ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten
incompatibles”. Del mismo modo en esta
jurisprudencia se estableció que el concepto de
sustitución de la Constitución “no es un concepto
completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto
total de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas
estudiadas por la Corte sólo le han permitido a la
Corporación sentar unas premisas a partir de las cuales avanzar en la difícil
tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al poder de reforma
constitucional”[57].
5.2.8. Por otra parte se debe
resaltar que el juicio o metodología de la sustitución en donde se
verifica como premisa mayor el principio o valor que se considera
sustituido, se compara como premisa menor con el principio o valor
sustituido y se concluye como premisa de síntesis si la
Constitución fue sustituida, derogada o subvertida por otra integralmente
diferente así sea parcial y temporalmente, se complementa con el llamado “Test
de la Efectividad”. Este test o metodología fue concebido como una nueva
forma de análisis racional que se debe tener en cuenta por parte del juez
constitucional para el estudio de las reformas constitucionales cuando estas
son demandadas por sustitución o cuando el juez en su control automático y
previo tiene que hacer dicho control[58].
5.2.9. El test de la efectividad
fue propuesto en la Sentencia C- 588 de 2009 y tiene como objetivo verificar si
las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después
de la reforma, porque si las normas después de la revisión resultan ser
idénticas, “…entonces no ha existido reforma
constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una
decisión política singular”. En dicha sentencia se
explicó que de lo que se trata de impedir con esta metodología es que a través
de la reforma a la Constitución se establezcan normas “puramente singulares o adoptadas exclusivamente para ser aplicadas a unos sujetos determinados y concretos”. En
este sentido se indicó que las normas de carácter ad-hoc
dirigidas a favorecer, o en su caso a desmejorar, las condiciones de un
grupo específico de personas, violarían el presupuesto de generalidad o
universalidad que deben tener los preceptos constitucionales[59].
5.2.10. Del mismo modo se
estableció que debido a la finalidad de la
Constitución de tener una compilación en un cuerpo completo de normas, se
proscriben las modificaciones tácitas o de imposible,
difícil o dudoso conocimiento, “…lo que a su vez implica la clara
identificación de los textos que mediante los especiales procedimientos son
sometidos a modificación y que, efectivamente, se produzcan transformaciones a
tal punto verificables que la certeza acerca de aquello que rige, en la cima
del ordenamiento y como Derecho superior del Estado, aflore con facilidad,
acompañe la variación y sea prenda de garantía de la seguridad jurídica”.
5.2.11. Finalmente se concluyó en
dicha Sentencia respecto al “Test de la efectividad” que dicha metodología
tiene como objetivo verificar: (i) si las normas constitucionales a reformar
siguen siendo las mismas antes y después de la reforma; (ii) de impedir normas ad-hoc
de carácter particular o singular aplicadas a unos sujetos determinados ya que
se violaría el presupuesto de generalidad o
universalidad que deben tener las normas constitucionales[60]; y por último (iii) que debido a la finalidad de la
Constitución de tener una compilación en un cuerpo completo de normas, se
proscriben las modificaciones tácitas o de imposible,
difícil o dudoso conocimiento que hayan sustituido tácitamente a través de la
reforma otros principios estructurales de la
Constitución, dando lugar al fraude de la
Constitución.
5.2.12. Por otra parte se debe
destacar que después de realizar un análisis pormenorizado de la jurisprudencia
constitucional que se ha establecido sobre los límites competenciales al poder
de reforma en la Sentencia C- 574 de 2011[61] se sintetizaron los siguientes presupuestos que debe tener en
cuenta la Corte para el análisis de las demandas contra reformas
constitucionales por vicios competenciales o de sustitución:
1. Que por tratarse de una demanda por un vicio
formal relacionada con la competencia, la
Corte tiene que verificar que no se haya sobrepasado el término de caducidad
de un año establecido en los artículos 242.3 e inciso final del artículo 379 de
la C.P, y que la competencia en el análisis de la demanda estará únicamente
determinada por los cargos establecidos en ella.
2. Que el juicio de sustitución no es un juicio de
intangibilidad ni tampoco un juicio de un contenido material de la
Constitución, ya que el juicio de sustitución no tiene por objeto constatar
una contradicción entre normas -como sucede típicamente en el control material
ordinario, ni verificar si se presenta la violación de un principio o regla
intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad. Por tal razón, la
Corte debe comprobar que este elemento esencial es irreductible a un artículo
de la Constitución o un límite material intocable por el poder de reforma, lo
cual supone evitar que el juicio derive en un control de violación de algo
supuestamente intangible, lo cual no le compete a la
Corte.
3. Que el concepto de sustitución no es un concepto
completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto
total de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas
estudiadas por la Corte sólo le han permitido sentar unas premisas para avanzar
en la difícil tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al
poder de reforma constitucional. En este sentido se trata de un control de tipo
inductivo y no deductivo, porque la Corte analizará en cada caso concreto si el
principio estructural fue sustituido, pero al mismo tiempo el precedente en
torno a la definición del principio servirá para resolver si se presentó o no
la sustitución de la Constitución en casos posteriores.
4. Que la sustitución de la
Constitución puede ser total, parcial, temporal o definitiva. En todos los
casos se debe analizar si la sustitución es de tal magnitud que se ha producido
un cambio o reemplazo de la Constitución existente.
5. Que para determinar si la
Constitución fue sustituida por otra -parcial, total, transitoria o
permanentemente- se debe realizar el llamado ‘juicio o metodología de la
sustitución’ que está compuesto de tres premisas. En primer lugar la
Premisa mayor (i) en donde se aprecia si la reforma introduce un nuevo
elemento esencial a la Constitución; en segundo término la
Premisa menor (ii) en donde se analiza si éste reemplaza al originalmente
adoptado por el constituyente y, finalmente, la
Premisa de síntesis (iii) en donde se compara el nuevo principio con el
anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si
son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles.
6. Que para la verificación del cumplimiento de la
Premisa mayor, la Corte debe comprobar a través de una lectura transversal e
integral de la Constitución de 1991, si dicho elemento que se establece como
sustituido es un elemento estructural o axial de la
Constitución. Este elemento estructural puede estar reflejado o contenido en
varios artículos de la Constitución o en elementos del bloque de
constitucionalidad, que se pueden determinar a través del análisis histórico o
sistemático de la Constitución. Para construir dicha premisa es necesario para
el demandante en su acción y para la Corte en su estudio: (i) enunciar con suma
claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes
normativos cuáles son sus especificidades en la
Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la
identidad de la Constitución integralmente considerada.
7. Que mediante el llamado test de la eficacia el
juez constitucional puede comprobar: (i) si las normas constitucionales a
reformar siguen siendo las mismas antes y después de la reforma, porque si las
normas después de la revisión resultan ser idénticas, entonces no ha existido
reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma
una decisión política singular, (ii) que el cambio no dio lugar a que se
establecieran normas ad hoc o particulares, y (iii) que no se hayan sustituido
tácitamente a través de la reforma otros principios estructurales de la
Constitución, dando lugar al fraude de la
Constitución.
8. Teniendo en cuenta lo anterior se puede afirmar
que dentro de la clasificación de los límites al poder de reforma
constitucional, la Corte Constitucional a través de la teoría de la
inconstitucionalidad por sustitución ha reconocido que existen unos límites
intrínsecos al poder de reforma, ya que estos se encuentran reflejados en la
Constitución misma o en los elementos del bloque de constitucionalidad. Sin
embargo, estos límites intrínsecos al poder de reforma no deben confundirse con
elementos intangibles ni inmanentes, como en las Constituciones que establecen
cláusulas de intangibilidad expresas o cláusulas pétreas, ya que el análisis de
sustitución que se realiza a través de la metodología planteada en la jurisprudencia
descrita tiene como finalidad comprobar que se produjo evidentemente una
sustitución de la Constitución so pretexto de la reforma. Esta sustitución como
se ha dicho, puede ser total, parcial, temporal o permanente y se refiere a
principios estructurales o axiales que hacen parte de la arquitectura
constitucional de la Constitución de 1991.
5.2.13. En conclusión sobre
este punto se puede establecer que para verificar si el poder de reforma ha
superado los límites competenciales del poder de revisión y si se ha producido
la llamada inconstitucionalidad por sustitución, la
Corte debe realizar un análisis pormenorizado de los cargos de
inconstitucionalidad utilizando el test o metodología de la sustitución y
cuando sea el caso el “test de la efectividad” para establecer si con la
modificación constitucional se subvirtió la potestad del poder de reforma para
revisar o modificar la Constitución.
Se reitera que el juicio de
sustitución de la Constitución tiene por objeto evaluar la constitucionalidad
de un Acto Legislativo, lo cual comporta la confrontación entre lo modificado y
la Carta anterior, no para determinar si hay diferencias, que siempre las
habrá, sino para establecer si, en realidad, se produjo un reemplazo de un eje
axial del ordenamiento superior o de principios provenientes del bloque de
constitucionalidad. Sobre este punto hay que subrayar que la sustitución es un
reemplazo de la Constitución e implica franca oposición entre lo nuevo y lo
anterior, en la medida en que, so pretexto de la reforma, la
Constitución es transformada en otra completamente distinta, ya que cuando se
produce la sustitución se incorpora a la
Constitución un nuevo elemento que reemplaza originalmente al adoptado por el
Constituyente. Como quedo visto para establecer si se ha presentado o no una
sustitución de la Constitución, es necesario tener en cuenta los principios y
valores vertebrales que la Constitución contiene, así como aquellos que surgen
del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la
reforma mediante la comparación de un artículo reformatorio con una regla,
norma o principio constitucional, sino para determinar si los principios
estructurales anteriores y los introducidos opuestos o integralmente diferentes
resultan incompatibles.
Del mismo modo y como se ha dicho
anteriormente, se debe tener en cuenta que desde la
Sentencia C- 588 de 2009 se ha establecido el “test de efectividad”, en donde
se dijo que “es la esencia de una regla o de una norma tener una pretensión
mínima de universalidad, esto es, debe tratarse de una regulación expedida para
regular un conjunto de situaciones que son iguales en sus aspectos relevantes”
y no de una regla puramente ad hoc, es decir, minímamente singular o
adoptada exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos determinados y
concretos. En el siguiente apartado la Corte analizará cada uno de los cargos
propuestos por los demandantes para verificar si el Acto Legislativo No 4 de
2011 sustituyó, cambió o derogó uno de los principios o valores consustanciales
de la Constitución de 1991 y si se trata de una reforma que no cumple con los
presupuestos de generalidad y universalidad que deben tener las normas
constitucionales como lo proponen los demandantes.
6. Verificación de si el Acto
Legislativo No 4 de 2011 sustituyó el principio de carrera administrativa,
mérito e igualdad y si dicha reforma no cumplió con el “test de efectividad”
sobre los presupuestos de generalidad y universalidad que deben contener las
normas constitucionales
En este apartado estudiará la
Corte en primer lugar (6.1) si el Acto Legislativo No 4 de 2011 “Por medio
del cual se incorpora un artículo transitorio a la
Constitución Política de Colombia” sustituyó principios consustanciales a la
Constitución relacionados con la carrera administrativa para el acceso,
permanencia y ascenso en los cargos públicos que contiene el principio de
mérito o “meritocracia” y el principio de igualdad. En dicho punto se utilizará
la metodología o test de la sustitución analizada anteriormente. Del mismo
modo, y en segundo lugar (6.2) analizará la
Corte si la reforma demandada no cumplió con los presupuestos propios del
“Test de efectividad” y si como dicen los demandantes se estableció una reforma
temporal y particular que favoreció a un grupo especial de personas que son
destinatarios únicamente de éstas normas. Finalmente (6.3) la
Corte verificará si con la presente reforma constitucional se vulneró la
prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 243 de la
Constitución que establece que, “Ninguna autoridad podrá reproducir el
contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de
fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para
hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución”.
6.1. Los principios de carrera
administrativa, de concurso público, de mérito y de igualdad como principios
consustanciales a la Constitución y el test de sustitución aplicado al caso
concreto
6.1.1. Como se explicó
anteriormente la Corte Constitucional en la
Sentencia C- 588 de 2009 resolvió que el Acto Legislativo No 1 de 2008 que
disponía que los empleados en provisionalidad se inscribieran de manera
automática sin necesidad de concurso era inconstitucional ya que dicha reforma
sustituía temporalmente el principio consustancial de carrera administrativa
con sus componentes de mérito, concurso público e igualdad.
6.1.2. En dicha ocasión dijo la
Corte que, “dentro de la estructura institucional del Estado colombiano, la
carrera administrativa es un principio constitucional, y como tal una norma
jurídica superior cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento
constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento
podría acarrear la sustitución de la
Constitución, cuando se la desconoce en conjunto con otras garantías
constitucionales”.
6.1.3. En otras palabras dispuso la
Corte en aquella ocasión que, la carrera administrativa, con sus componentes
de concurso público, de mérito y de igualdad de oportunidades para acceder,
permanecer y ascender a los cargos públicos, “no constituye un referente
aislado, pues sus relaciones con distintos preceptos y postulados
constitucionales se despliegan en tres órdenes, relativos al cumplimiento de
los fines del Estado, a la vigencia de algunos derechos fundamentales y al
respeto del principio de igualdad, de manera que la carrera administrativa
constituye un eje definitorio de la identidad de la
Constitución y su ausencia trastoca relevantes contenidos de la
Carta adoptada en 1991”[62].
6.1.4. De otra parte se estableció
que en el caso concreto “La mención de una
inscripción ‘extraordinaria’, prevista en el artículo 1º del Acto Legislativo
01 de 2008, llama la atención sobre la existencia de un régimen ordinario que
deja de aplicarse y que es el régimen de carrera establecido en el artículo 125
de la Constitución que tiene carácter de principio constitucional y de regla
general que sólo admite las salvedades contempladas en su propio texto e impone
interpretarlas restrictivamente, introduciéndose así una excepción al régimen
general de carrera administrativa, distinta de la que claramente surge del
contenido del artículo 125 superior, excepción que afecta algunos otros
elementos del régimen de carrera, al igual que suspende efectos de algunas
disposiciones superiores, sin que dicha suspensión se encuentre prevista en una
regulación legal-constitucional, lo cual es susceptible de configurar una nueva
forma de sustitución de la carta, además de propiciar modificaciones tácitas
con menoscabo del status constitucionalmente reconocido y asegurado a todos los
asociados, sin distinción”.
6.1.5. En el mismo sentido se dijo
en dicha jurisprudencia que,
“De conformidad con la interpretación realizada por
la Corte Constitucional, la carrera administrativa se fundamenta única y
exclusivamente en el mérito y la capacidad del funcionario público, mérito que,
en tanto elemento destacado de la carrera administrativa, comparte el carácter
de regla general que a ésta le corresponde, siendo en consecuencia el mérito el
factor definitorio para el acceso, permanencia y retiro del empleo público y,
en esa medida, el artículo 125 superior establece el criterio del mérito como
regla general. Estrechamente vinculado al mérito se encuentra el concurso
público, que el Constituyente previó como mecanismo para establecer el mérito y
evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del
ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa, constituyéndose
el concurso en un instrumento que garantiza la selección fundada en la
evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para
desempeñar las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e
impedir que prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del
mérito, favorezca criterios subjetivos e irrazonables. La jurisprudencia
constitucional, también ha manifestado que se quebranta la igualdad cuando se
permite el acceso automático a la carrera administrativa, esto es, cuando a
determinadas personas se les autoriza el ingreso a la carrera sin necesidad de
pasar por un proceso orientado a valorar sus capacidades o méritos y con
fundamento en la sola circunstancia de haber desempeñado en provisionalidad el
cargo de carrera, y se quebranta por cuanto no tienen adquirido un derecho de
ingreso a la carrera, ni siquiera por el simple hecho de haber ejercido el
cargo por un periodo largo de tiempo”.
6.1.6. Teniendo en cuenta lo anterior pasa la
Corte a realizar el juicio de sustitución en el caso concreto para determinar
si el Acto Legislativo No 4 de 2011 sustituyó, derogó o eliminó temporal y
parcialmente la Constitución de 1991 en sus principios estructurales de carrera
administrativa, mérito, carrera e igualdad.
6.1.7. Como se ha venido analizando los demandantes establecen como Premisa
Mayor en la determinación del principio constitucional sustituido que la
carrera administrativa y sus componentes de concurso público, de mérito e
igualdad de oportunidades constituye un principio constitucional esencial que
no puede ser sustituido parcial y temporalmente por el poder de revisión.
Explican que la Constitución de 1991 establece como principio general en
materia de ingreso a los cargos de carrera y el ascenso de los mismos la
carrera administrativa y el concurso, para de esta manera determinar los
méritos y calidades de los aspirantes[63].
6.1.8. Como quedó dicho en la
Sentencia C- 588 de 2009 se especificó que así se trate del régimen general o
de los regímenes especiales o específicos, la carrera administrativa busca
asegurar finalidades superiores, “…dentro de las que se cuentan el
reclutamiento de ‘un personal óptimo y capacitado para desarrollar la función
pública[64], la realización de los principios de eficiencia y eficacia, así
como el principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiren a acceder al
ejercicio de un cargo o función pública, la dotación de una planta de personal
que preste sus servicios de acuerdo con los requerimientos del interés general
y la estabilidad laboral de los servidores, siempre que obtengan resultados
positivos en la ejecución de esos fines”[65].
6.1.9. Del mismo modo se dijo en dicha sentencia que la
Constitución de 1991 ha reconocido el principio constitucional de carrera
administrativa y que dicho principio se encuentra contenido en artículos
constitucionales como el 125[66], el 209[67], el 130[68] y el numeral 10º del artículo 268[69]. En el mismo sentido se dijo que dicho principio se constituye en
un elemento transversal que estructura y caracteriza a la
Constitución de 1991 como un elemento axial y definitorio. Por otra parte hay
que tener en cuenta que en la jurisprudencia constitucional se ha puntualizado
que existe “una relación intrínseca” entre la carrera administrativa y
el cumplimiento de los fines esenciales de la administración pública, ya que,
en ausencia de los criterios de mérito y eficiencia, “la función
administrativa no puede estar al servicio de los intereses generales, ni podrá
ser desarrollada con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”[70].
6.1.10. Por otra parte, como se dijo en la misma Sentencia, existe
una relación intrínseca entre la carrera administrativa y la preservación y
vigencia de algunos derechos de las personas como el consagrado en el numeral
7º del artículo 40 de la C.P. que permite el desempeño de funciones y cargos
públicos acogiéndose el ciudadano a las reglas del concurso público con
sujeción a los méritos y calidades propios[71].
6.1.11. Igualmente se ha tenido en cuenta dicho principio
estructural para indicar que la carrera administrativa contribuye a asegurar la
protección de los derechos de los trabajadores pues, “las personas vinculadas
a la carrera son titulares de unos ‘derechos subjetivos adquiridos, que deben
ser protegidos y respetados por el Estado’[72], en la medida en que ejercitan su derecho al trabajo, con
estabilidad y posibilidad de promoción, según la eficiencia en los resultados
en el cumplimiento de las funciones a cargo’[73] y con la posibilidad de obtener capacitación profesional, así
como ‘los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados’”[74].
6.1.12. De otra parte el principio de carrera administrativa tiene
una relación directa con el principio de igualdad ya que cuando se trata del
ingreso, permanencia o ascenso en los cargos públicos se deben establecer
fórmulas de evaluación que propicien el establecimiento de requisitos que
apliquen para todos los aspirantes en paridad de condiciones. Como se
estableció en la Sentencia C-1256 de 2005[75], “de nada serviría permitir que todas las personas que cumplen
con los requisitos del cargo participen en el concurso para su provisión, si a
todos no se les evalúa igual”.
6.1.13. Del mismo modo y con relación a la vinculación entre estos
dos principios se dijo en la Sentencia C- 588 de 2009 que el acceso la carrera
mediante concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los
aspirantes es una manifestación concreta del derecho a la igualdad, “…que se
opone al establecimiento de ‘requisitos o condiciones incompatibles y extraños
al mérito y la capacidad de los aspirantes’, pues en tal evento, se erigirían
‘barreras ilegítimas y discriminatorias que obstruirían el ejercicio
igualitario de los derechos fundamentales’”.
6.1.14. En este mismo sentido se ha dicho que para garantizar el
principio estructural de la carrera administrativa y sus elementos
consustanciales de mérito e igualdad se prohíbe, “…prever condiciones que
impiden la determinación objetiva del mérito de cada concursante, de incluir
ítems de evaluación cuya aplicación proceda para algunos concursantes y no para
todos, de disponer distintos criterios para evaluar a los aspirantes vinculados
a la respectiva entidad y a los que no lo están y de establecer una regulación
más restrictiva para el ingreso a la carrera que la prevista para el ascenso de
la misma”[76].
6.1.15. En conclusión, se puede decir que la premisa mayor
del test o metodología de la inconstitucionalidad por sustitución se cumple en
el caso concreto, ya que como establecen los demandantes la carrera
administrativa y sus componentes de mérito e igualdad son principios estructurales
de la Constitución de 1991 que no pueden ser sustituidos, derogados o
suprimidos por el poder de revisión. Como quedó visto el principio de carrera
administrativa se relaciona con el mérito, el concurso público y la igualdad de
condiciones para el acceso, permanencia y ascenso a los cargos públicos. Este
principio estructural o axial que identifica la
Constitución de 1991 tiene como finalidad garantizar la selección del personal
fundado en la evaluación que determine la capacidad e idoneidad del aspirante y
de esta manera evitar que se provean los cargos públicos por elementos
subjetivos e irrazonables. Por ende, la carrera administrativa, el mérito, el
concurso público y la igualdad conforman un eje definitorio de la identidad de la
Constitución y su ausencia o eliminación trastocaría y afectaría contenidos
relevantes de la Carta de 1991.
6.1.16. En cuanto al cumplimiento de la
Premisa menor la
Corte Constitucional ha establecido que de lo que se trata en esta parte de la
metodología del juicio de sustitución es de analizar el contenido del acto reformatorio
de la Constitución demandado para establecer “cuál es su alcance jurídico,
en relación con los elementos definitorios identificatorios de la
Constitución, a partir de las cuales se han aislado parámetros normativos de
control” para analizar “si éste reemplaza al originalmente adoptado por
el constituyente”.
6.1.17. En el caso concreto los demandantes alegan que el Acto
Legislativo No 4 de 2011 sustituye parcial y temporalmente la
Constitución de 1991 en su principio estructural de carrera administrativa ya
que se remplazaron los principios de carrera administrativa, mérito, concurso
público e igualdad por otros criterios opuestos como “la experiencia o la
duración en el ejercicio del cargo”.
6.1.18. Así mismo explican que el principio de carrera
administrativa se ve sustituido parcial y temporalmente ya que “al
establecer una homologación de distintos aspectos en el proceso de concurso público
que comporta una discriminación a favor sólo de quienes ejercen cargos de
carrera en calidad de provisionales o de encargo, siempre y cuando los
estuviesen ejerciendo, además al 31 de diciembre de 2010, y de funcionarios de
carrera que estén en encargo por más de tres años ininterrumpidos en un cargo
vacante definitivamente y que hayan obtenido calificación de sobresaliente”,
da lugar a un trato discriminatorio que reciben los ciudadanos que aspiren a
ejercer tales cargos de carrera ocupados en provisionalidad o en encargo,
quienes se hallarán en desventaja frente a los beneficiarios del acto
legislativo, esto es, de quienes los ocupan.
6.1.19. Para los demandantes el Acto Legislativo No 4 de 2011 que
establece que con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a
ingresar y actualizar los cargos de carrera, la
Comisión Nacional de Servicio Civil homologará y otorgará puntajes adicionales
por la experiencia y estudios de postgrado a quienes en la actualidad estén
ocupando el cargo en calidad de provisionales o en encargo, sustituye de manera
temporal y parcial la Constitución de 1991, en el principio estructural de
carrera administrativa y sus componentes de concurso público, mérito o
“meritocracia” e igualdad.
6.1.20. Las razones que aducen para comprobar que se cumple la
premisa menor en el juicio de constitucionalidad por sustitución se derivan en
que con este Acto Legislativo se puede llegar a vulnerar el principio general
de carrera administrativa y sus elementos consustanciales de concurso público,
mérito e igualdad, ya que se está estableciendo una reforma temporal y parcial
para proteger a un grupo de personas a los que se les otorga mayor puntaje por
el mero hecho de la permanencia evadiendo de este modo las condiciones
establecidas por el constituyente primario para acceder, permanecer y ascender
en la carrera administrativa.
6.1.21. Finalmente la Premisa de síntesis se refiere a
que en esta parte del juicio la Corte “compara el nuevo principio con el
anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si
son opuestos o integralmente diferentes al punto de que resulten incompatibles”.
De lo que se trata en esta última etapa del juicio es de dar respuesta al
problema jurídico planteado por los demandantes de si el Acto Legislativo No 4
de 2011, sustituye la Constitución al eliminar, derogar, remplazar o subvertir
el principio de carrera administrativa y sus elementos consustanciales de
mérito, concurso público e igualdad.
6.1.22. Sobre este punto estima la
Corte que de acuerdo al contenido del Acto Legislativo No 4 de 2011 se puede
llegar a la conclusión de que dicho principio fue sustituido parcial y
temporalmente con la reforma, ya que se establece que para determinar las
calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera se
tendrá en cuenta además de las pruebas de conocimiento establecidas en el
concurso, criterios adicionales como la permanencia en el cargo y estudios
adicionales a los requeridos para ejercer el empleo público.
6.1.23. Como quedó dicho anteriormente, el Acto Legislativo
demandado establece que “5 o más años de servicio” otorga 70 puntos en
la calificación. Del mismo modo que los estudios de especialización darán lugar
a tres (3) puntos por título de especialización, seis (6) puntos por título de
maestría, y diez (10) puntos por título de doctorado. Adicionalmente se
establece que para el nivel técnico y asistencial, los estudios adicionales se
tomarán por las horas totales debidamente certificadas así: de 50
a 100 horas 3 puntos, de 101 a 150 horas seis puntos de 151 o más horas 10
puntos.
6.1.24. Aunque se puede establecer que en este caso se está
valorando para el ingreso al cargo público no solamente la permanencia en el
cargo, sino también los estudios de postgrado como especialización, maestría y
doctorado, en este caso se constata que se otorga un puntaje mucho mayor que
equivale a setenta (70) puntos para los empleados en provisionalidad o en
encargo que haya permanecido cinco (5) o más años de servicio dando lugar a una
valoración injustificada y desproporcionada de la permanencia en el cargo.
6.1.25. En conclusión una vez realizado el test o metodología
de la sustitución en su premisa mayor, premisa menor y premisa de síntesis,
comprueba la Corte que con el Acto Legislativo No 4 de 2011 se está
sustituyendo parcial y temporalmente el principio de carrera administrativa y
sus elementos que lo componen de mérito e igualdad, ya que con dicha reforma se
otorga un puntaje adicional por el solo hecho de la permanencia y los estudios
adicionales. Este puntaje adicional sustituye el principio estructural de la
carrera administrativa ya que en este caso la selección del personal no se
funda solamente en la evaluación y determinación de la capacidad e idoneidad
del aspirante, sino en otros criterios que harían nugatorio que el proceso de
selección a los cargos públicos se realice en condiciones de igualdad. Reitera la
Corte que la carrera administrativa tiene un vínculo estrecho con el concurso
público ya que los sistemas de evaluación del personal garantizan la capacidad
e idoneidad del aspirante para desempeñar y asumir las funciones propias de su
cargo, e impedir de este modo que prevalezca la arbitrariedad del nominador o
criterios subjetivos o irrazonables para la selección del personal.
6.2. La prohibición de reformas de contenido particular y temporal y
la aplicación del “Test de efectividad” en el caso concreto
6.2.1. Como quedó dicho anteriormente[77], la Corte Constitucional estableció en la
Sentencia C-588 de 2009 que el test de efectividad tiene como finalidad
verificar en primer lugar (i) si las normas constitucionales a reformar siguen
siendo las mismas antes y después de la reforma; en segundo término (ii) de
impedir normas ad-hoc de carácter particular o singular que se aplicará
a determinados sujetos o grupos de personas, y en tercer término (iii) que
debido a la finalidad de la Constitución de tener una compilación en un cuerpo
completo de normas, se prohíben las reformas indirectas a la
Constitución que conlleven modificaciones de dudoso, difícil o imposible
conocimiento que hayan reformado principios estructurales de la
Constitución de manera tácita, dando lugar al “fraude de la Constitución”[78].
6.2.2. Se comprueba que el Acto Legislativo No 4 de 2011 se adiciona
con un artículo transitorio que modifica de manera parcial y temporal los
criterios de carrera administrativa, mérito e igualdad establecidos en el
artículo 125 de la C.P. Como quedó dicho al aplicar el test o metodología de la
sustitución se comprobó que el principio estructural de carrera administrativa
se ve sustituido temporal y parcialmente por otro integralmente diferente, ya
que se establecen elementos adicionales de valoración en los concursos como la
permanencia o los estudios de postgrado.
6.2.3. De otra parte el establecimiento por parte del órgano
reformador de una norma transitoria dirigida a regular la situación
particular de los servidores públicos que actualmente ocupan cargos de carrera
en calidad de provisionales o en encargo, con el propósito de otorgar un mayor
puntaje por el hecho de la permanencia o los estudios adicionales va en contra
del test de efectividad de las reformas constitucionales, ya que están
estableciendo normas constitucionales ad-hoc o de carácter particular
que benefician a un grupo especial de personas, en este caso a los empleados de
provisionalidad que a 31 de diciembre de 2010 tengan cinco (5) o más años de
servicio, a los  cuales se les otorga setenta (70) puntos en la homologación
del concurso por el hecho de la permanencia. En virtud de esta homologación,
los servidores que logren acreditar experiencia o estudios adicionales, no
tendrían que realizar la prueba de conocimiento, lo que rompe abiertamente con
el principio de igualdad de oportunidades para acceder a los cargos públicos.
6.2.4. Igualmente en el caso concreto si bien puede
aducirse que el precepto parte de reconocer la exigencia de realización de un
concurso para acceder a dichos cargos y no contempla la incorporación
automática a la carrera administrativa, lo cierto es que a los empleados
provisionales o en encargo se les reconoce un privilegio, una ventaja frente a
los demás aspirantes, quebrantando sustancialmente el principio de igualdad y
el mérito real inherente a todo concurso público.
6.2.5. Por otra parte se comprueba que la reforma
constitucional contenida en el Acto Legislativo No 4 de 2011 rompe con el
postulado del test de la eficacia de impedir las modificaciones
constitucionales tácitas, ya que bajo la apariencia de respetar la regla axial
de la carrera administrativa en realidad se establecen ventajas a los
servidores públicos que se encuentran en situación de provisionalidad o en
encargo, desvirtuando de este modo los principios de igualdad de condiciones
para acceder a los cargos públicos contenido por ejemplo en los artículos 125,
209, 130 y numeral décimo del artículo 268 de la
C.P.
6.2.6. Así mismo se comprueba que con dicho Acto
Legislativo se estarían sustituyendo los principios de mérito e igualdad para
el ingreso, permanencia y ascenso sin que se aprecie una justificación
constitucionalmente legítima para otorgar dicho privilegio. A juicio de la
Corte, la permitida homologación de la prueba de conocimientos por experiencia
o estudios adicionales, coloca en una desventaja evidente a los demás
concursantes, más aún cuando a los servidores en provisionalidad o encargo, por
el sólo hecho de tener cinco (5) o más años de servicio –no se señala que en el
mismo cargo- se les otorga una calificación de setenta (70) puntos, lo cual
desarticula temporalmente el sistema de carrera administrativa e impone un
contenido normativo que desconoce abiertamente el postulado vertebral de
carrera administrativa establecido en la
Constitución.
6.2.7. En conclusión sobre este punto la
Corte estima que con la reforma constitucional contenida en el Acto
Legislativo No 4 de 2011 se presenta la violación de los postulados del “test
de la eficacia”, ya que se está presentando una reforma temporal de carácter ad-
hoc o particular que beneficiaría de manera injustificada a un grupo de
personas, los empleados en provisionalidad o en encargo, a quienes se les
otorga un puntaje adicional que homologarán para el concurso. Al mismo tiempo
comprueba la Corte que se estaría presentando una reforma que tácitamente
anularía de manera temporal artículos constitucionales como los artículos 125,
209, 130 y numeral décimo del artículo 268 de la
C.P. en donde se encuentra reflejado el principio estructural de la carrera
administrativa, del concurso, del mérito y de la igualdad. Finalmente se
constata que con el Acto Legislativo No 4 de 2011 el Congreso de la
República quebrantó un principio axial de la
Constitución, sustituyéndolo temporalmente por uno integralmente diferente,
con el único propósito de imponer una decisión particular que desnaturaliza el
poder de reforma constitucional dando lugar a una ruptura o quiebre temporal o
incidental de la Constitución de 1991[79]
que produce un fraude a la Constitución.
6.3. La violación de la
prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 243 de reproducir el
contenido de un acto jurídico declarado inexequible
6.3.1. Para los demandantes el Acto Legislativo No
04 de 2011 tiene relevancia particular, porque se evidencia que dicha
modificación constitucional tiene materialmente el mismo contenido que el Acto
Legislativo No 1 de 2008 que fue declarado inconstitucional a través de la
Sentencia C-588 de 2009 y por tanto violaría el artículo 243 de la
C.P. que prohíbe “reproducir el contenido material del acto jurídico
declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la
Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la
norma ordinaria y la Constitución”.
6.3.2. Del mismo modo aducen que en este caso se
configura la cosa juzgada constitucional de carácter material pues de acuerdo a
la Sentencia C- 311 de 2002,
“De conformidad [con] el inciso segundo del
artículo 243 de la Carta Política, para determinar si se esta (sic) en
presencia del fenómeno de la cosa juzgada material, es preciso examinar cuatro
elementos: 1) Que un acto jurídico haya sido previamente declarado inexequible.
2) Que la disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido
del ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca ya que el contenido
material del texto demandado es igual a aquel que fue declarado inexequible.
Dicha identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción de los
artículos como el contexto dentro del cual se ubica la disposición demandada,
de tal forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el
mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción. 3) Que
el texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la
‘reproducción’ haya sido declarado inconstitucional por ‘razones de fondo’, lo
cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber
reposado en un vicio de forma. 4) Que subsistan las disposiciones
constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el
juicio previo de la Corte en el cual se declaró la inexequibilidad. Cuando
estos cuatro elementos se presentan, se está ante el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional material y, en consecuencia, la norma reproducida,
también debe ser declarada inexequible por la violación del mandato dispuesto
en el artículo 243 de la
Constitución Política, pues éste limita la competencia del legislador para
expedir la norma ya declarada contraria a la
Carta Fundamental”
6.3.3. En este sentido compete a la
Corte estudiar si en el caso concreto se produjo la violación del artículo 243
de la C.P. y si de acuerdo a la jurisprudencia citada, en este caso se está
violando la cosa juzgada material respecto a la
Sentencia C- 588 de 2009. Sobre este punto la
Corte ha determinado que cuando se han producido demandas de
inconstitucionalidad por los mismos cargos de una reforma a la
Constitución que ha sido declarada como inconstitucional por vicios de forma
relacionados con la competencia del órgano reformador – límites competenciales
del poder de reforma o inconstitucionalidad por sustitución – opera o se
configura el efecto de cosa juzgada constitucional y por este hecho no se
podría reproducir por parte de ninguna autoridad el contenido material del acto
jurídico declarado inexequible por razones de fondo[80].
6.3.4. Igualmente la
Corte Constitucional ha establecido el criterio de cosa juzgada material[81] que
consiste en que la disposición acusada “tiene un contenido normativo
idéntico al de otro artículo sobre el cual la
Corte ya ha emitido pronunciamiento, por lo que los argumentos jurídicos que
sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de éste serían totalmente aplicables en el segundo caso y
la decisión que habría que adoptarse sería la misma que se tomó en la
Sentencia anterior”[82].
6.3.5. Por otra parte se debe tener en cuenta que
una vez se haya tomado una decisión de inconstitucionalidad o
constitucionalidad de una norma ésta decisión tiene el carácter de fuerza
vinculante. En este sentido se han venido creando dentro de la jurisprudencia y
la doctrina técnicas de interpretación y de comprensión de la jurisprudencia
como fuente del derecho, como la teoría sobre el precedente constitucional, la
vinculatoriedad horizontal y vertical a éste, y la verificación de si la
vinculación por parte de las instancias jurídicas inferiores fue acertada o no
mediante las subreglas del derecho viviente[83].
6.3.6. Por otra parte se evidencia que a través de
la técnica de la reforma constitucional se puede presentar el caso en que
mediante una reforma a la Constitución se pueden llegar a contradecir,
neutralizar o reversar fallos jurisprudenciales que se han realizado sobre
leyes. Respecto a esta problemática la doctrina no ha sido muy profusa y sólo
se han establecido algunos estudios relacionados con la rigidez de la
Constitución y su posibilidad de reforma.
6.3.7. Por ejemplo, desde la perspectiva de la
rigidez constitucional Ferreres Comellas[84]
considera que la flexibilidad o la rigidez de las Constituciones depende no solamente
de si se establecen sistemas procedimentales mucho más rigurosos en la
Constitución para posibilitar la reforma que lo diferencie de la aprobación de
la ley, como estableciera Bryce en su estudio sobre Constituciones rígidas y
flexibles[85],
sino que se debe tener en cuenta el sistema político y la organización de los
partidos políticos y el sistema de mayorías en el Congreso. Sobre esta relación
entre mayorías en el Congreso y la posibilidad de reforma indica Ferreres que
en cuanto más disciplinados sean los partidos, y cuanto más arraigada esté la
cultura de la coalición (como ocurre en las llamadas “democracias
consociativas”), tanto más fácil será satisfacer la exigencia de alcanzar una
supermayoría parlamentaria necesaria para la reforma constitucional[86].
6.3.8. Del mismo modo explica este autor, que al
tener las mayorías necesarias, algunos Parlamentos han aprobado con rango
constitucional normas sobre materias ordinarias que tienen un contenido
material de ley, con la finalidad de “inmunizar” esas normas frente al control
judicial. Ferreres expone el caso de Austria en donde no ha sido gravoso
obtener el apoyo del 2/3 del Parlamento para reformar la
Constitución, especialmente durante los períodos de “gran coalición”
gubernamental, en donde se evidencia la práctica de dotar de rango
constitucional a normas que deberían haberse aprobado a través de leyes
ordinarias[87].
6.3.9. Igualmente expone que otra forma de eludir o
neutralizar el control de constitucionalidad de las leyes, es establecer con
detalle aspectos que tendrían que tener rango legal, para concretar de este
modo en la Constitución la interpretación de un principio o regla
constitucional. Del mismo modo se evidencia la práctica de algunos países en
los que el Congreso, como respuesta a un fallo de inconstitucionalidad de una
norma legal, decida mediante la técnica de la reforma constitucional aprobar la
misma legislación invalidada como norma de rango constitucional, defraudando de
esta manera la potestad de control que tienen las Cortes y Tribunales Constitucionales.
6.3.10. Para ejemplificar dicha posibilidad
Ferreres indica que en Francia se presentaron en los años noventa, dos reformas
constitucionales que tuvieron como objetivos neutralizar decisiones del Consejo
Constitucional que habían invalidado leyes ordinarias: la reforma del 25 de
noviembre de 1993 (en materia de asilo), que responde a la
Sentencia de 12-13 de agosto de 1993, y la reforma de 8 de julio de 1999
(sobre cuotas femeninas en las elecciones), que responde a la
Sentencia de 14 de enero de 1999 (así como a la del 18 de noviembre de 1982).
En Irlanda la decimoséptima enmienda, de 17 de septiembre de 1997, se adoptó
como reacción a la Sentencia de la
Corte Suprema en el caso Attorney General v. Hamilton (1993), que había
sostenido que las deliberaciones del gobierno estaban absolutamente protegidas
por el secreto. Por otro lado, la reforma (aprobada por referéndum el 30 de
octubre de 1997), modificó el artículo 28, e introdujo dos excepciones a este
principio de reserva[88].
Del mismo modo expone que en Estados Unidos recientemente, se propuso una
enmienda (que no prosperó) para contrarrestar el precedente United States v.
Eichman, 11 S.Ct.2402 (1990), decisión por la que la
Corte protegió la quema de la bandera nacional como ejercicio de la libertad
de expresión[89].
6.3.11. Teniendo en cuenta los ejemplos dados por
Ferreres, considera la Corte que la práctica de otorgar rango constitucional a
las leyes declaradas inconstitucionales para así inmunizarlas o neutralizarlas
del control de constitucionalidad de las leyes, evidencia nuevamente la tensión
entre el principio democrático y el de supremacía de la
Constitución. Igualmente se constata que hay una confrontación entre dos
formas de democracia: la democracia de mayorías y la democracia
constitucional.
6.3.12. Como se ha venido exponiendo, existen en la
Constitución colombiana una serie de principios estructurales que no pueden
ser sustituidos, eliminados, remplazados o derogados so pretexto de la reforma.
Del  mismo modo la Corte ha establecido a lo largo de la jurisprudencia sobre
la inconstitucionalidad por sustitución que dichos principios son intrínsecos,
es decir, que no son principios materiales, ni tampoco deben ser entendidos
como cláusulas de intangibilidad o elementos materiales insustituibles.
6.3.13. La
Constitución de 1991 ha sido reformada en poco más de veinte años de
existencia en más de 30 ocasiones. Esta posibilidad de mutabilidad constante
del pacto constituyente refleja dos problemas: en primer lugar, el llamado
fetichismo hacia las leyes y en este caso hacia la
Constitución, en donde a través de la modificación constitucional se pretende
solucionar los problemas más acuciantes de nuestra sociedad, y, en segundo
lugar, que existe una relativa facilidad de aprobar reformas constitucionales
en Colombia, haciendo que la Constitución colombiana puede ser clasificada de
flexible[90].
6.3.14. Teniendo en cuenta que dicha práctica se
puede utilizar para reversar, neutralizar o ir en contra de decisiones de
constitucionalidad sobre leyes, evidencia la
Corte que se puede llegar a relativizar la potestad de control de
constitucionalidad. Sobre esta posibilidad la
Corte debe tener en cuenta dos posibilidades: (i) en primer lugar cuando se
trata de una norma constitucional que reproduce el contenido de una reforma
constitucional que ha sido declarada previamente como inconstitucional por
vicios competenciales del poder de revisión. En este caso la
Corte podrá utilizar el efecto de cosa juzgada formal y material para
establecer nuevamente la inconstitucionalidad de la reforma. En segundo lugar
(ii) cuando el legislador reproduce mediante una reforma constitucional el
contenido de una norma legal declarada previamente como inconstitucional. En
este caso el principio de cosa juzgada se relativiza ya que la jerarquía de la
disposición normativa varía de legal a constitucional.
6.3.15.  Considera la
Corte que la utilización de la reforma constitucional para neutralizar,
reversar o ir en contra de decisiones jurisprudenciales sobre leyes, no puede
llegar a ser de tal magnitud que genere un fraude a la
Constitución que haga nugatoria la potestad de control de constitucionalidad
que tiene la Corte. Es decir, que el poder de revisión no puede ser utilizado
para evadir el control de constitucionalidad de las leyes, estableciendo como
normas constitucionales el contenido de leyes que previamente hayan sido
declaradas como inconstitucionales. Para la
Corte esta práctica puede llegar a generar un fraude a la
Constitución en su principio estructural de la supremacía y el control de
constitucionalidad de las leyes y será un elemento a tener en cuenta en el
“test de efectividad”.
6.3.16. En el caso concreto
le corresponde a la Corte verificar si el Acto Legislativo No 1 de 2008 tiene
el mismo contenido normativo que el Acto Legislativo No 4 de 2011 y así
establecer si en el presente caso se presentó la cosa juzgada material que
alegan los demandantes. Para realizar dicha verificación se expondrá en el
siguiente cuadro el contenido de los Actos legislativos:
Acto Legislativo No 1 de 2008
Acto Legislativo No 4 de 2011
“ARTICULO 1º. Adiciónese un parágrafo
transitorio al artículo 125 de la
Constitución, así: Parágrafo Transitorio. Durante un tiempo de tres (3) años
contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la
Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios
para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin
necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación
de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de
forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema
general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos
exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la
fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos
de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores
de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad
competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de
inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los
trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están
adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el
derecho previsto en el presente parágrafo. La
Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres
(3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo,
instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el
desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en
carrera administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de
selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la
Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la
Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular”.
“DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA
REPÚBLICA
Por medio del cual se
incorpora un artículo transitorio a la
Constitución Política de Colombia.
EL CONGRESO DE
COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. Adiciónese un
artículo transitorio a la
Constitución Política, así
Artículo transitorio. Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a
ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de conformidad con el artículo
125 de la Constitución Política de Colombia, de quienes en la actualidad los
están ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la
Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento
establecidas en el concurso público, preservando el principio del mérito, por
la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el
cargo, para lo cual se calificará de la siguiente manera:
5 o más años de
servicio
70 puntos
La experiencia homologada, no
se tendrá en cuenta para la prueba de análisis de antecedentes.
Los estudios adicionales, a
los requeridos para el ejercicio del cargo, otorgarán un puntaje así:
1. Título de especialización
3 puntos
2. Título de maestría 6
puntos
3. Título de doctorado 10
puntos
Para el nivel técnico y
asistencial, los estudios adicionales se tomarán por las horas totales
debidamente certificadas así:
1. De 50
a 100 horas 3 puntos
2. De 101
a 150 horas 6 puntos
3. De 151 o más horas 10 puntos
Los puntajes reconocidos por
calidades académicas, no serán acumulables entre sí.
Agotada esta etapa de
homologación, el empleado provisional o en encargo cumplirá lo establecido
por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es, el análisis
comportamental, lo que finalmente posibilitará la cuantificación del puntaje
y su ubicación en la lista de elegibles.
Para que opere esta
homologación, el servidor público debe haber estado ejerciendo el empleo en
provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir con las
calidades y requisitos exigidos en la
Convocatoria del respectivo concurso.
La Comisión Nacional del Servicio
Civil y quien haga sus veces en otros sistemas de carrera expedirán los actos
administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en
el presente acto legislativo.
Para los empleados que se
encuentren inscritos en carrera administrativa y que a la fecha estén
ocupando en encargo por más de tres (3) años de manera ininterrumpida un
cargo que se encuentre vacante definitivamente, y que hayan obtenido
calificación de servicios sobresaliente en el último año, al momento de
realizar los concursos respetivos se le calificará con la misma tabla
establecida en el presente artículo transitorio.
Quedan exceptuados los
procesos de selección para jueces y magistrados que se surtan en desarrollo
del numeral 1 del artículo 256 de la
Constitución Política, relativo a la carrera judicial y docentes y
directivos docentes oficiales.
ARTÍCULO 2o. El presente acto
legislativo rige a partir de su promulgación”.
6.3.17. Como se puede evidenciar aunque los dos
actos legislativos son normas transitorias que tienen como finalidad regular la
situación particular de los servidores públicos que actualmente ocupan cargos
de carrera en calidad de provisionales o en encargo, no tienen un contenido
idéntico y por ende no se puede aplicar el efecto de cosa juzgada material, ni
tampoco la prohibición del inciso segundo del artículo 243 de la
C.P. en el sentido de que ninguna autoridad podrá reproducir el contenido
material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo.
6.3.18. En efecto, se evidencia por parte de la
Corte que mientras el Acto Legislativo No 1 de 2008 establece que, “Durante
un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo,
la Comisión Nacional de Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios
para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin
necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de la publicación
de la Ley 909 de 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma
definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema de carrera
siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su
desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de inscripción
extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera”; en el Acto
Legislativo No 4 de 2011 se establece que, “…la
Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento
establecidas en el concurso público, preservando el principio de mérito, por la
experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo”.
Es decir que mientras en el caso del Acto Legislativo No 1 de 2008 se
establece la inscripción automática de los empleados en provisionalidad o en
encargo que cumplan con las condiciones referidas, en el caso del Acto
Legislativo No 4 de 2011 se establece un sistema de homologación mediante
puntajes adicionales por la experiencia y la permanencia y los estudios
realizados.
6.3.19. No obstante lo anterior, y como se ha
venido referenciando, el Acto Legislativo No 4 de 2011 quebranta al igual que
lo hizo el Acto Legislativo No 1 de 2008 el principio axial de la carrera
administrativa y sus componentes de mérito y de igualdad. En el primer caso la
sustitución de dichos principios se evidenció por la inscripción automática de
los empleados en provisionalidad o en encargo, en el segundo por el mayor
puntaje que se establece en el concurso a los mismos empleados por su
experiencia y por los estudios realizados que relativiza el principio de
igualdad de oportunidades para los que quieran participar en dicho concurso.
Así las cosas no se puede establecer que en el caso concreto se cumple con los
presupuestos de la cosa juzgada material como aducen los demandantes.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
1-
Declarar INEXEQUIBLE el Acto
Legislativo 4 de 2011.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con Salvamento de Voto
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con Aclaración de Voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con Salvamento de Voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con Salvamento de Voto
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA
SENTENCIA C-249/12
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Competencia de la
Corte Constitucional solo por vicios de procedimiento o de forma (Salvamento
de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS
DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Implicaciones negativas de su ejercicio (Salvamento de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Tesis de los vicios de sustitución conlleva a un control
material del acto reformatorio que desborda el alcance de la competencia de la
Corte (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA
CONSTITUCION CUALQUIERA QUE SEA SU ORIGEN-Alcance
de la expresión “sólo por vicios de procedimiento en su formación” (Salvamento
de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Extensión del examen a los vicios de competencia supone una nueva
categoría (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA
CONSTITUCION CUALQUIERA QUE SEA SU ORIGEN-Extensión
del alcance significa desnaturalizar el concepto de vicios de competencia y
darle el significado de vicios de contenido (Salvamento de voto)
PODER DE REFORMA DE LA
CONSTITUCION POR EL CONGRESO-Alcance (Salvamento
de voto)
PODER DE REFORMA DE LA
CONSTITUCION POR EL CONGRESO-Límites (Salvamento
de voto)
CORTE CONSTITUCIONAL-Al arrogarse la
función de determinar los elementos definitorios identificadores de la
Constitución, transformó el ordenamiento constitucional colombiano en un orden
cerrado (Salvamento de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO POR VICIOS DE
SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Desconoce el poder de reforma previsto en la misma
Constitución (Salvamento de voto)
CORTE CONSTITUCIONAL-En tanto poder
constituido no puede oponerse a la voluntad del poder constituyente expresada
en los términos señalados por la
Constitución (Salvamento de voto)
VICIOS DE COMPETENCIA DE LOS ACTOS REFORMATORIOS DE LA
CONSTITUCION Y CONTROL DE SUSTITUCION-Razones en
que se fundamenta la disidencia de la tesis de la
Corte Constitucional (Salvamento de voto)
Las razones por las cuales me aparto de la tesis de los vicios de
competencia y del control de sustitución, son las siguientes: (i) es una tesis
contraria al tenor del artículo 241.1 constitucional y a cualquier criterio de
interpretación que se emplee para establecer el alcance de este enunciado
normativo; (ii) es una tesis que incurre en numerosas contradicciones internas
al pretender negar presupuesto esencial, esto es, el control material de los
actos reformatorios de la Constitución; (iii) implica adoptar un concepto
material de Constitución, que en definitiva sería aquel defendido por las
mayorías al interior de la
Corte Constitucional; (iv) implica que la
Corte Constitucional se aparte de los cánones del control jurídico y adopte un
modelo de control político e ideológico; (v) significa una desvalorización del
poder de reforma a la Constitución y en definitiva puede conducir a una
petrificación del ordenamiento constitucional y (vi) supone alterar el
principio de soberanía popular.
MODIFICACION DEL REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA
FUNCION PUBLICA-Es transversal a la
Constitución Política (Salvamento de voto)
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO SOBRE MODIFICACION
DEL REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA
FUNCION PUBLICA-Implica un desbordamiento de las competencias de la
Corte Constitucional (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-8673, D-8679 Y D-8680 (acumulados)
Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad contra el Acto
Legislativo No. 04 de 2011,
"Por
medio del cual se incorpora un
artículo
transitorio
a la Constitución
Política de Colombia".
Actores: Miguel Ángel González Ocampo,
Giovanni Alexander Gutiérrez Rodríguez y Rafael Cañón González.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Con el acostumbrado respeto
por las decisiones de esta Corporación, me
permito adelantar una breve exposición de los motivos por los cuales me
aparto de la argumentación y decisión adoptada por la
Sala Plena, que
justifican la suscripción de un salvamento de voto respecto de la sentencia de
la referencia.
i. Contenido de la sentencia
La objeción de
inconstitucionalidad expuesta
en la demanda interpuesta
fue la siguiente: El Congreso de la
República excedió su competencia
constitucional para reformar la Constitución con la expedición del Acto
Legislativo No.
04 de 2011, por cuanto desconoce principios o ejes
constitucionales en los que se fundamenta la
Carta de 1991,
específicamente: (i) el principio de mérito como definitorio de la
vinculación y permanencia en la función pública; (ii) el principio de
igualdad; y (iii) la vocación de permanencia de los preceptos
constitucionales, a partir
de lo cual se configura un vicio de
competencia por sustitución de la Constitución de 1991.
Teniendo en cuenta que el Acto Legislativo
04 de 2011 fue acusado en su totalidad, a continuación se hace la transcripción del mismo conforme a su
publicación en el Diario Oficial
48.123 de 7 de julio de 2011:
ACTO LEGISLATIVO 4 DE 2011
(Julio 7)
Por medio del cual se incorpora un
artículo transitorio a la
Constitución Política de Colombia
ARTÍCULO lo. Adiciónese un artículo transitorio a la
Constitución Política, así:
Artículo transitorio. Con el fin de determinar las
calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de conformidad
con el artículo 125 de la
Constitución Política de Colombia, de quienes en la actualidad los están ocupando en calidad de
provisionales o en encargo, la
Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento
establecidas en el concurso público,
preservando el
principio del mérito, por
la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo, para lo cual se calificará de
la siguiente manera:
5 o más años de servicio: 70 puntos
La experiencia homologada, no
se tendrá en cuenta para la prueba de
análisis de antecedentes.
Los estudios adicionales, a
los requeridos para el ejercicio del cargo, otorgarán un puntaje así:
1. Título de especialización 3 puntos
2. Título de maestría 6 puntos
3. Título de doctorado 10
puntos
Para el nivel técnico y
asistencial, los estudios adicionales se tomarán por las horas totales
debidamente certificadas así:
1.
De 50
a 100 horas        3 puntos
2.
De 101
a 150 horas      6 puntos
3.
De 151 o
más horas   10 puntos
Los puntajes reconocidos por calidades académicas, no serán acumulables entre sí.
Agotada esta etapa de homologación, el empleado provisional o en encargo cumplirá lo
establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es, el análisis comportamental, lo que finalmente posibilitará la cuantificación del puntaje y
su ubicación en la lista de elegibles.
Para que opere esta
homologación,
el servidor público debe haber estado ejerciendo el empleo en provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir con las calidades y requisitos
exigidos en la Convocatoria
del respectivo concurso.
La Comisión Nacional del Servicio Civil y quien haga sus veces en otros sistemas de carrera expedirán los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo.
Para los empleados que se
encuentren inscritos en carrera
administrativa y
que a la fecha estén ocupando en encargo por más de tres (3) años de manera ininterrumpida un cargo que se encuentre vacante definitivamente, y que hayan obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año, al momento de realizar los concursos respetivos se le calificará con la misma tabla establecida en el presente artículo transitorio.
Quedan exceptuados los
procesos de selección para jueces y magistrados que se surtan en desarrollo del numeral 1 del artículo 256 de la
Constitución Política, relativo a la carrera judicial y docentes y directivos docentes oficiales.
ARTÍCULO 2°. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación.
En la acción de
inconstitucionalidad los demandantes explican que la carrera administrativa y la
exigencia del mérito para su acceso, constituyen
principios constitucionales derivados del modelo de Estado Social de
Derecho acogido en la Constitución Política de 1991. Indican que con la expedición del Acto Legislativo 04 de 2011 el Congreso de la
República excedió su competencia y límites al poder de reforma constitucional, pues se "sustituye el mérito por otros criterios como la
experiencia o
la duración en el ejercicio del cargo", con lo cual, de manera
parcial y temporal, se deja sin aplicación un elemento
fundamental y definitorio de la Carta, referido al logro de los fines del
Estado Social de Derecho y los principios de la función pública y
administrativa.
A su vez, manifiestan que el
Acto Legislativo de la referencia atenta
contra el principio constitucional
transversal de igualdad al "establecer
una homologación de distintos aspectos en el proceso del concurso
público que comporta una discriminación a favor sólo de quienes ejercen cargos
de carrera en calidad de provisionales o de encargo siempre y cuando los
estuviesen ejerciendo, además al 31 de diciembre de 2010, y de
funcionarios de carrera que estén en encargo por más de tres años
ininterrumpidos en un cargo vacante definitivamente y que hayan obtenido
calificación sobresaliente", situación que implica un
tratamiento discriminatorio hacía aquellos ciudadanos que aspiren a
ejercer cargos de carrera ocupados en provisionalidad o en encargo,
quienes se encontrarán en desventaja frente a quienes los ocupan.
Finalmente, los demandados coinciden en
afirmar que el Acto Legislativo 04 de 2011 desconoció el precedente establecido
en la Sentencia C-588 de 2009 que se ocupó de examinar la constitucionalidad
del Acto Legislativo 01 de 2008, cuyos propósitos eran los mismos del presente
Acto Legislativo objeto de estudio, dado que "establecía condiciones
relacionadas a la provisionalidad de la función pública". En
consecuencia, debe darse aplicación del artículo 243 de la
Constitución, según el cual "ninguna autoridad podrá reproducir el
contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de
fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para
hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución".
En la resolución del presente asunto la
Corte reafirmó su competencia
para examinar si el Congreso de la
República, al ejercer el poder de
reforma, incurrió o no en un vicio de
competencia, confirmando la
posición mayoritaria de la Corporación que permite la posibilidad de
estudiar los Actos Legislativos por vicios de sustitución de la
Constitución. Al respecto, reiteró que el juicio de sustitución de la
Constitución tiene por objeto evaluar la constitucionalidad de un Acto
Legislativo, lo cual comporta la confrontación entre lo modificado y la
Carta anterior, no para determinar si hay diferencias, que siempre las
habrá, sino para establecer si en realidad se produjo un reemplazo de un eje
fundamental del ordenamiento superior o de
normas provenientes del bloque de constitucionalidad, refiriéndose en general a
aquellos principios y valores que a juicio del
interprete constitucional hacen parte
de ese núcleo inmodificable.
De acuerdo con los cargos
invocados por los accionantes en el presente
proceso, esta Corporación constató que el artículo transitorio introducido
en la Carta Política por el Acto Legislativo 04 de 2011, comporta una
sustitución parcial y temporal de la
Constitución y,
por lo mismo,
implica un exceso del Congreso de la
República en el ejercicio de su competencia
para reformar el estatuto constitucional.  Así, como ya lo estableció de manera
contundente en la sentencia C-588/09, "dentro de la estructura
institucional del Estado colombiano, la carrera administrativa es un
principio constitucional, y como tal una norma jurídica superior de aplicación
inmediata,
que contiene una base
axiológico-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del
ordenamiento constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la
Constitución, cuando se la desconoce en conjunto con otras garantías
constitucionales".  En otras palabras, la
carrera administrativa, con
sus componentes del mérito y la igualdad de oportunidades para acceder a los
cargos públicos,
"no
constituye un referente aislado, pues sus relaciones con
distintos preceptos y postulados constitucionales se despliegan en tres órdenes, relativos al cumplimiento de
los fines del Estado, a la vigencia de algunos derechos fundamentales y al respeto del
principio de
igualdad, de manera que la carrera
administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constitución y su ausencia trastoca relevantes contenidos de la
Carta adoptada en 1991".
Así pues, la
Corte consideró que a partir del Acto Legislativo 04 de 2011
que adiciona un artículo transitorio a la
Constitución, se impacta en tal
grado los principios del mérito y la
igualdad de oportunidades,
consustanciales al principio estructural de
la carrera administrativa, que
comporta sin duda, una sustitución de la
Constitución Ahora, si bien
puede aducirse que el precepto parte de reconocer la exigencia de
realización de un concurso para acceder a
dichos cargos y no contempla
la incorporación automática a la carrera administrativa,
lo cierto es que a
los empleados provisionales o en encargo se les reconoce un privilegio,
una ventaja frente a los demás aspirantes, quebrantando sustancialmente
el principio de igualdad y el mérito real
inherente a todo concurso
público.
Por consiguiente,
la Corte Constitucional procedió a declarar la
inexequibilidad del Acto Legislativo 04 de 2011
ii. Motivos del Salvamento de
Voto.
La jurisprudencia mayoritaria
de esta Corporación permite la posibilidad
de estudiar los Actos Legislativos por vicios de sustitución de la
Constitución. Sin embargo, las razones que sustentan mi salvamento de
voto radican en la precariedad argumentativa de la tesis de la
Corte que
paso a demostrar, por cuanto no comparto el argumento referente a la
facultad de la Corte Constitucional para estudiar los cargos sobre vicios de
competencia de los actos reformatorios de la
Constitución, por lo que a mi juicio, esta Corporación debió declararse
inhibida para estudiar
acusaciones de esa naturaleza.
De manera preliminar, cabe
adelantar que la postura jurisprudencial de
conformidad con la cual esta Corporación es competente para examinar
vicios de competencia de los actos reformatorios de la
Constitución, sienta alarmantes precedentes en materia del alcance de las
atribuciones de la Corte Constitucional, de los cuales me aparto. En efecto,
dicha tesis tiene, entre otras, las siguientes consecuencias:
(i) supone introducir elementos
restrictivos del concepto y alcance de la soberanía popular, (ii) implica un cambio
radical y profundo en el concepto de constitución, al avanzar hacia el concepto e
constitución material, (iii) desconoce el contenido textual o, literal de diversos
preceptos constitucionales, (iv) en definitiva el concepto de vicios de
competencia es la "forma" ideada por la posición mayoritaria para
justificar un control material o de "fondo" de las reformas
constitucionales.
La jurisprudencia
constitucional colombiana acuñó el término de vicios de competencia para
referirse a cierto tipo de defectos en el procedimiento de formación de un acto
con fuerza material de ley que excedían el ámbito meramente formal y pasaban a
proyectarse sobre el contenido material de las normas. Según la jurisprudencia
mayoritaria de esta Corporación, este tipo de irregularidades suponen un
desbordamiento de la competencia durante la formación de las leyes, las cuales por su entidad se transustancian
y cambian su naturaleza de vicios formales a vicios materiales.
Ahora bien, el artículo 241.7 de la
Carta establece que la Corte
Constitucional es competente para conocer
de las demandas contra los
actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su
origen, sólo por los vicios de procedimiento en su formación. En este sentido,
si bien en definitiva es el intérprete
quien decide cuando está ante un caso
difícil que requiere un esfuerzo hermenéutico o, si se quiere, cuando hay que precisar  la textura
abierta del lenguaje normativo, el
ejercicio de esta facultad no puede confundirse con la práctica de un
decisionismo voluntarista que desconozca el tenor literal de los textos jurídicos. La labor creadora del intérprete, incluso cuando se trata de la
Corte Constitucional, tiene
unos límites precisos en el texto del precepto constitucional objeto de aplicación judicial y a
todas luces la teoría de los vicios de competencia de los actos
reformatorios de la Constitución, defendida
por la mayoría de esta Corporación, constituye un exceso que desborda cualquier
posibilidad hermenéutica del artículo 241 constitucional y que raya en los límites del  más puro decisionismo.
El artículo 241 constitucional hace parte
de la Constitución orgamca
colombiana y específicamente el conjunto de enunciados normativos que lo integran
tiene la estructura de reglas de competencia'; pues fijan las distintas atribuciones de la
Corte Constitucional como órgano encargado
de velar por la integridad de la Carta Política, por lo tanto, su alcance y contenido puede ser precisado
con ayuda de la interpretación gramatical.
El numeral 1 de la disposición
en comento textualmente dice:
l. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la
Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de
procedimiento en su formación (negrillas y subrayas fuera del
texto).
Pues bien, lo que está en discusión es el alcance de la expresión sólo por
vicios de procedimiento en su formación, en lo que hace referencia al
control de los actos reformatorios de la Carta. Si acudimos a
la
interpretación gramatical, el
adverbio sólo delimita todo el alcance del
enunciado normativo examinado, pues excluye cualquier otro defecto
distinto de los que constituyan
vicios de procedimiento. Por consiguiente, extender este presupuesto para realizar un juicio sobre el contenido de la
actuación, o sobre el resultado de un procedimiento de reforma, adelantado por el órgano que
según la propia Constitución está autorizado para ello, significa desnaturalizar el concepto de vicios de competencia y darle el significado de vicios de contenido.
En consecuencia, extender el alcance del control de los VICIOS de
procedimiento al
examen material de los actos reformatorios de la
Constitución supone una nueva categoría: la de los vicios de procedimiento
"sustanciales", engendro de peculiar naturaleza que engloba en su
interior y de manera simultánea los dos tipos de vicios, de manera tal que las distinciones creadas
por la doctrina y adoptadas por la
Constitución perderían su razón de ser.
En definitiva, del análisis
de los distintos criterios o argumentos
interpretativos se desprende que el sentido del articulo 241-1 es
inequívoco: se delimita
negativamente la competencia de la
Corte
Constitucional como poder constituido, en tanto no puede entrar a revisar el
contenido material de los actos reformatorios de la
Constitución.
A pesar de lo anterior, la argumentación categórica a
favor de la tesis del control material por vicios de competencia, es que el
poder de reforma a la Constitución (cuando es ejercido por el Congreso de la
República) es un poder limitado que no puede sustituir la creación del poder
constituyente. Sin embargo, tal
distinción parte de ignorar
deliberadamente que el poder de reforma a la
Constitución es también un poder constituyente, llámese si se quiere constituido,
derivado o limitado, pero en todo caso poder constituyente. Pues una vez
instaurada una Constitución todo el ejercicio del poder constituyente es
derivado o constituido, ya que debe operar dentro de los cauces o límites
impuestos en el texto constitucional, incluso el pueblo colombiano -paradigma del
poder constituyente- cuando actúa
como poder de reforma a la Constitución vigente actúa como un poder
constituyente derivado.
Se trata entonces nuevamente
de una distinción artificiosa porque
cualquiera que sea la vía adoptada para reformar la
Carta de 1991- trátese de un acto legislativo, de un referendo constitucional
o de una asamblea nacional constituyente- siempre será el ejercicio de un poder constituyente
derivado sujeto a los límites procedimentales -no materiales- establecidos en la
Constitución.
Según esta concepción, la
Constitución no es tan sólo el conjunto de las
normas que regulan la creación
de normas por los órganos superiores del
Estado, ni tampoco una ley de especiales características formales, sino que
tales normas integran una Constitución sólo si en ellas se garantizan
determinados valores, aquellos
supuestamente plasmados por el
Constituyente de 1991. Se trata, en consecuencia de una comprensión
valorativa de la Constitución que reproduce respecto de ésta la concepción
valorativa del derecho, según la cual una norma sólo será jurídica si garantiza
valores que se estiman ciertos y compartidos por la sociedad.
Adicionalmente, este concepto material de Constitución parte de un
supuesto errado,
cual es el de
definir la materia constitucional por su
importancia política o jurídica. El concepto material de Constitución no
permite identificar unas normas como constitucionales en todo tiempo y en todo
lugar, sino que el carácter constitucional depende de cada
ordenamiento en concreto. Máxime
en las constituciones modernas
las
cuales tienden a prestar cobertura jerárquica constitucional a una
multiplicidad de materias que no revierten en absoluto la importancia y
fundamentalidad atribuible a las normas materialmente constitucionales.
Así pues, la metodología propuesta para el control
de los vicios de
competencia confía a la Corte Constitucional la identificación del
contenido material de Constitución, pues al «construir la premisa mayor», al «determinar los principios
definitorios de la
Constitución» y al «establecer los principios y valores que servirán como
referentes del juicio de constitucionalidad», estaría determinando precisamente la
materia que integra la Constitución. Además, la fijación de la
Constitución material dependería en cada momento de la composición de la
Corte Constitucional y de las mayorías a su interior, de manera tal que las reformas
constitucionales tendrían que hacerse también desde el interior del órgano de control y no sólo por
fuera de éste.
Interesa resaltar ahora que la
Carta Política
de 1991 es un orden
constitucional abierto, esta
afirmación no sólo se demuestra por la
amplitud de los debates que tuvieron en el seno de la
Asamblea Nacional
Constituyente y
por
heterogeneidad de sus integrantes, sino también
porque carece de cláusulas pétreas o de límites implícitos al
poder de
reforma constitucional. Al arrogarse la
Corte Constitucional la función de determinar los "elementos definitorios identificadores de la
Constitución", los cuales se convierten en límites del poder de reforma,
transformó el ordenamiento constitucional
colombiano en un orden
cerrado, en el cual están excluidas las discusiones -y por ende las
modificaciones- acerca de aquellos principios y valores que a juicio del
interprete constitucional hacen parte de ese núcleo inmodificable.
En ese sentido, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional puede terminarpor
conducir al poder constituyente
al mismo atolladero vivido bajo los últimos días de la
Constitución
de 1886, cuando un ordenamiento constitucional cuestionado y
rechazado por las mayorías se había convertido en irreformable por el único cauce previsto por la propia Constitución, lo que en definitiva no paralizó el movimiento que terminaría en la expedición de la
Carta de 1991, pero si hizo que el proceso constituyente fuera mucho más difícil y siempre estuviera perseguido por la sombra de su propia inconstitucionalidad. En pocas palabras, la
tesis de los vicios de competencia
defendida por la jurisprudencia reciente de
esta Corporación demuestra un
profundo desconocimiento de la reciente historia colombiana, pues conduce a la
misma sin salida que ocasionó la anterior ruptura constitucional.
Así mismo, la distinción implícita en esa tesis al interior de las
disposiciones constitucionales entre los así llamados elementos
estructurantes y los restantes enunciados normativos conlleva
necesariamente a una diferencia jerárquica de los preceptos
constitucionales, según la cual aquellos que ostentan el carácter de
elementos estructurales o definitorios gozarían de una jerarquía superior,
edificada sobre su supuesto valor
material superior. Por lo tanto se podría llegar a proponer o incluso aplicar
la excepción de inconstitucionalidad respecto de aquellas reformas constitucionales que no hayan sido objeto de control
pero que según el parecer de la autoridad encargada de aplicada fueran
contrarias a los elementos estructurantes de la
Constitución de 1991. Entonces,
la tesis de las antinomias
constitucionales rechazada por la jurisprudencia de esta Corporación, tendría que ser aceptada pues habría la
posibilidad de identificar al interior de la
Carta misma disposiciones contrarias a sus supuestos elementos definitorios o
estructurantes.
De lo anterior se concluye que el parámetro de validez de una reforma
constitucional no puede ser el ordenamiento constitucional previo,
precisamente porque en ese caso no habría reforma. En
efecto, si
afirmamos que una reforma es válida sólo si respeta los límites fijados por el
texto normativo anterior la modificación no tendría entidad jurídica propia
pues en todo caso estaría sujeta a su conformidad con el texto previo. Por el
contrario, si sostenemos que del sólo hecho de su nacimiento a la vida jurídica
depende su validez cualquier referencia al parámetro normativo existente antes de su expedición carece de cualquier
relevancia, en la medida que como hecho
nuevo que ha surgido al mundo jurídico tiene fuerza normativa autónoma.
Esta es precisamente la paradoja que encierra la tesis de los
VICIOS de
competencia, pues la eficacia
normativa de la reforma y su validez estaría sujeta a su conformidad con los principios estructurantes del ordenamiento
constitucional de 1991 -sin contar a su vez con que tales elementos estructurantes han podido ser modelados por reformas constitucionales
posteriores- la Carta de 1991 -o
mejor, la Corte Constitucional- fungiría como el rey que otorga la
Constitución, en el ejemplo que nos propone Ross, pero que sin embargo
conserva el poder de volver las cosas al Estado anterior.
Ahora bien, en la
Constitución Colombiana de 1991 el Título XIII de la
Constitución regula los procedimientos de reforma. Tales procedimientos se
reducen en el texto constitucional a tres: Reforma por el Congreso, la cual se
denomina en nuestro ordenamiento acto legislativo; reforma mediante
referendo constitucional y reforma mediante la convocatoria de una asamblea
constituyente. Son
estas tres vías
o procedimientos los únicos establecidos para hacer cambios en el articulado
constitucional, la mayor o menor intensidad en calidad o cantidad de los temas
objeto de la reforma son irrelevantes para efectos del control de constitucionalidad, pues las
enmiendas constitucionales son expresión de la voluntad del poder
constituyente, y la Corte Constitucional en tanto poder
constituido no puede oponerse a la voluntad del poder constituyente expresada
en los
términos señalados por la Constitución misma.
Los mecanismos de reforma constitucional
son procedimientos mediante
los cuales el poder constituyente originario (que originó la
Constitución)
pretende conservar la titularidad del poder, esto es evitar que las decisiones
esenciales que sirven de marco de convivencia de toda la sociedad, puedan ser
modificadas por cauces o mayorías que al no ser las previstas por la
Constitución misma, conlleven o conduzcan a una ruptura de los acuerdos
esenciales que permiten que la sociedad y el Estado sean la expresión de
acuerdos mínimos para la vida en paz, pero se trata de mínimos plasmados en el ordenamiento
constitucional escrito y no puede llegarse a extremar el control hasta el
punto de cerrar los cauces democráticos para que la sociedad pueda darse la
organización política que a bien tenga.
En conclusión, las razones
por las cuales me aparto de la tesis de los vicios de competencia y del control
de sustitución, son las siguientes: (i) es una tesis contraria al tenor del
artículo 241.1 constitucional y a cualquier criterio de interpretación que se
emplee para establecer el alcance de este enunciado normativo; (ii) es una
tesis que incurre en numerosas contradicciones internas al pretender negar
presupuesto esencial, esto es, el control material de los actos reformatorios
de la Constitución; (iii) implica adoptar un concepto material de Constitución,
que en definitiva sería aquel defendido por las mayorías al interior de la
Corte Constitucional; (iv) implica que la
Corte Constitucional se aparte de los cánones del control jurídico y adopte un
modelo de control político e ideológico; (v) significa una desvalorización del
poder de reforma a la Constitución y en definitiva puede conducir a una
petrificación del ordenamiento
constitucional y (iv) supone alterar el principio de soberanía popular.
Como corolario lógico a la
anterior argumentación, es preciso consignar que a mi
juicio, en la sentencia C - 249 de
2012 la Corte Constitucional no podía pronunciarse sobre la reforma
concerniente a la homologación de la experiencia por conocimientos el personal en provisionalidad y en
encargo, en los puestos de carrera administrativa, por tratarse de aspectos
materiales o de contenido que
escapaban del alcance de su control y competencia, razón por la cual debió declararse inhibida para pronunciarse de
fondo sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta.
En efecto, el tema relativo a la modificación del re gimen de
carrera
administrativa de la función pública en
el Estado colombiano es transversal a nuestra Constitución, aún así, es tan
esencial como los principios en los que se inspiró el Legislador para incorporar los mecanismos
de reforma de la Constitución. Por consiguiente, la metodología propuesta en la sentencia C
- 249 de 2012 es arriesgada, por
cuanto, por un lado, ambas conclusiones son posibles y parten de lo obvio: el Acto Legislativo
es una modificación de la Constitución, y en ese sentido, no hay diferencia
cualitativa objetiva; y en segundo lugar, porque así como se privilegiaron los
principios de igualdad, mérito
y permanencia en la reforma del régimen de carrera administrativa, también se pudo justificar
desde la aplicación del artículo 243 de la
Constitución, conforme la cual el Congreso de la
República no podía reproducir el contenido referido al establecimiento de condiciones relacionadas
con la provisionalidad de la función pública, por cuanto dicha materia fue objeto de
control en la Sentencia C-588 de 2008.
Ninguno de los resultados anteriores ostenta per se mayor grado de
corrección que el otro, ambos
responden a perspectivas constitucionales válidas. De lo contrario, no sería posible reformar la
Constitución.
Con todo lo anterior, un
estudio del objeto de la presente demanda de inconstitucionalidad: la presunta
existencia de un vicio de
competencia por sustitución de la
Constitución en la expedición del Acto Legislativo No. 04 de 2011, que modifica el régimen de
carrera administrativa de la función pública, implica un desbordamiento de las
competencias de la Corte Constitucional, por cuanto conlleva un control material de un Acto
Legislativo, interpretación contraria
al tenor del artículo 241.1
constitucional que prevé
el control sólo por vicios de procedimiento. Constituye, además, una desvalorización
del poder de reforma a la Constitución, puesto que concibe la existencia de
cláusulas pétreas en la Constitución de 1991, en desconocimiento del principio
de soberanía popular que impulsó al constituyente de 1991
a consignar el poder de reforma constitucional. De ahí que, a mi juicio, esta Corporación ha debido
declararse inhibida para estudiar acusaciones de esa naturaleza.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA
A LA
SENTENCIA C-249/12
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Competencia de la
Corte Constitucional solo por vicios de procedimiento en su formación
(Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR SUSTITUCION DE
LA CONSTITUCION-Incompetencia de la
Corte Constitucional (Aclaración de voto)/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE COMPETENCIA-Incompetencia de la
Corte Constitucional (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION POR SUSTITUCION-Contradicciones de
esta tesis (Aclaración de voto)
HOMOLOGACION DE PRUEBAS DE CONOCIMIENTO EN CONCURSO
PUBLICO POR EXPERIENCIA Y ESTUDIOS ADICIONALES PARA CARGOS DE CARRERA-Afecta principios como la
Carrera Administrativa, el mérito y la igualdad (Aclaración de voto)
ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011-Regla
adoptada afecta principios y fundamentos axiales de la
Constitución en materia de Carrera Administrativa y burla decisión de la
Corte Constitucional (Aclaración de voto)
La decisión de acompañar la declaratoria de inexequibilidad del Acto
Legislativo 4 de 2011, radica en que considero que al aprobar esta reforma
constitucional el Congreso de la República lesionó gravemente principios y
fundamentos que fueron definidos como elementos axiales de la
Constitución de 1991, entre ellos el principio de la carrera administrativa y
sus componentes de mérito e igualdad, lo que en su momento dio lugar a la
declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008. Además, si
bien la Corte consideró que la similitud de propósito y contenido existente
entre los Actos Legislativos 01 de 2008 y 04 de 2011 no era tal como para
afirmar que la expedición del segundo implicaba la reproducción de un acto
declarado inexequible, en los términos del 2° inciso del artículo 243 superior,
es a mi juicio evidente que con su expedición se buscó burlar la postura
entonces adoptada por la Corte, mediante la aprobación de una nueva regla de
carácter constitucional, que pese a su distinto contenido textual implicaba la
sensible afectación de principios tales como la carrera administrativa, el
mérito y la igualdad.
Referencia: expedientes acumulados D-8673, D-8679 y
D-8680
Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto
Legislativo 04 de 2011, “Por medio del cual se incorpora un artículo
transitorio a la Constitución Política de Colombia”.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, comedidamente me permito presentar las razones que
explican mi parcial discrepancia con la sustentación a partir de la cual la
mayoría de la Sala Plena adoptó, con mi participación y voto favorable, la
decisión de declarar inexequible el Acto Legislativo 04 de 2011.
La razón que motiva mi puntual desacuerdo con esta decisión es la
necesidad de guardar coherencia con la posición que he sostenido desde mi
ingreso a la Corte Constitucional, en el sentido de que esta corporación carece
de facultades para pronunciarse sobre los llamados vicios de competencia, en
que el Congreso de la República podría incurrir al aprobar una reforma
constitucional que más que modificando la carta política la estuviere
sustituyendo[91],
premisa que nuevamente, y por decisión mayoritaria de la
Sala Plena, se erige en ratio decidendi de la importante determinación
sobre la que aclaro voto.
Como lo expresé en otras oportunidades, he disentido de tan
progresiva tesis, al considerar que este tribunal no puede cumplir su función
de guardar la integridad y supremacía de la
Constitución Política asumiendo funciones distintas a las textualmente
listadas en sus artículos 241 y 374 a 379, como ocurre precisamente con el
control a los vicios de competencia, no enunciado expresamente dentro de las
facultades de esta Corte.
También he señalado que el ejercicio de este tipo de control supone
eventuales contradicciones internas, por ejemplo frente a la reiterada
advertencia de que la Constitución no contiene cláusulas pétreas; da origen a
situaciones inaceptables en las que el parámetro de control depende en gran
medida de las percepciones del juez constitucional llamado a aplicarlo, e
implica asumir la Constitución de 1991 como más rígida de lo que realmente es,
con los problemas que esta percepción puede generar en torno a la supuesta
imposibilidad de reformar el texto superior, cuando la ciudadanía estima que
ello es oportuno e indispensable.
Sin perjuicio de lo anterior, he considerado ineludible acompañar la
decisión de declarar inexequible el Acto Legislativo 4 de 2011, pese a ser esta
discutible doctrina el principal fundamento de esa resolución, por cuanto
considero que al aprobar esta reforma constitucional el Congreso de la
República lesionó gravemente principios y fundamentos que en una anterior
decisión de esta corporación[92]
fueron definidos como elementos axiales de la
Constitución de 1991, entre ellos el principio de la carrera administrativa y
sus componentes de mérito e igualdad, lo que en su momento dio lugar a la
declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008.
En esta misma línea, si bien la
Corte consideró, con razón, que la similitud de propósito y contenido
existente entre los Actos Legislativos 01 de 2008 y 04 de 2011 no era tal como
para afirmar que la expedición del segundo implicaba la reproducción de un acto
declarado inexequible, en los términos del 2° inciso del artículo 243 superior,
es a mi juicio evidente que con su expedición se buscó burlar la postura
entonces adoptada por la Corte, mediante la aprobación de una nueva regla de
carácter constitucional, que pese a su distinto contenido textual implicaba,
tanto como la anterior, la sensible afectación de principios tales como la
carrera administrativa, el mérito y la igualdad, que la referida decisión
consideró axiales y definitorios de la
Constitución de 1991, al punto de haberse declarado a partir de ello la
inexequibilidad de aquella pretendida reforma constitucional.
Mi voto favorable frente a esta decisión es también reflejo de la
preocupación que en su momento planteé[93]
respecto del grave riesgo que para el sistema democrático y el Estado social de
derecho supone el posible exceso o abuso de las facultades de reforma a la
Constitución, que ella misma estableció, principalmente en cabeza del órgano
legislativo, o cuyo ejercicio requiere el previo impulso o participación del
constituyente secundario.
Aunque en su momento aduje que ni aún esta perspectiva sería razón
suficiente para validar el ejercicio de una función que, según se aprecia, no
fue atribuida a esta Corte por los autores del texto superior, la desafiante
actuación que en este caso asumió el Congreso en su tentativa de quiebre contra
la decisión de esta Corte, cuyo obligatorio cumplimiento no permite mengua
porque no hubiera sido unánime, me llevan a considerar indefectible que en el
presente caso se declare la inexequibilidad del Acto Legislativo 4 de 2011, en
defensa del principio democrático y de la ética institucional.
Con mi acostumbrado y profundo respeto,
Fecha ut supra
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
SALVAMENTO
DE VOTO  DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A
LA SENTENCIA C-249/12
TEORIA DE LA SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Elementos centrales (Salvamento de voto)/TEORIA DE LA
SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye una teoría sobre límites del poder constituyente
(Salvamento de voto)/JUICIO DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Características del control competencial (Salvamento de voto)
Los elementos centrales de la teoría sobre los límites del poder
constituyente, son: (i) el Congreso de la
República y el Pueblo vía referendo, en cuanto órganos constituidos, son
titulares de poder constituyente derivado; (ii) tal poder constituyente
derivado significa competencia para reformar pero no sustituir la
Constitución; (iii) sólo la
Asamblea Nacional Constituyente, facultada expresamente por el Pueblo como
titular de poder constituyente primario, puede sustituir la
Constitución; (iv) los principios y ejes definitorios de la
Constitución de 1991 se erigen en límites al ejercicio del poder constituyente
derivado; (v) dada la existencia de tales límites, la
Corte Constitucional ejerce control de competencia en el ejercicio del poder
de reforma constitucional; (vi) el juicio de sustitución de la
Constitución no es un control material sino un control competencial; (vii) el
vicio competencial es un tipo de vicio formal o de procedimiento con entidad
sustancial.
TEORIA DE LA SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Objeciones que justifican un replanteamiento metodológico
(Salvamento de voto)/PODER DE REFORMA DE LA
CONSTITUCION-Alcance (Salvamento de voto)
La teoría de la sustitución de la
Constitución se enfrenta a fundadas objeciones que invitan a un ajuste de la
teoría mayoritariamente acogida de los límites implícitos al poder de reforma
de la Constitución. Las principales objeciones tienen que ver, en primer lugar
con el alcance de la expresión reformar que no excluye un ajuste total de la
Constitución o una alteración integral de uno de sus ejes definitorios; en
segundo lugar, la imposibilidad, a la luz del texto constitucional, de sostener
la tesis de la prohibición de sustitución como límite al poder constituyente,
cuando es la misma Constitución la que le atribuye poder de reforma
constitucional al Congreso de la
República, al Pueblo mediante referendo y a una Asamblea Constituyente, sin
hacer diferenciación alguna sobre el alcance de su competencia; en tercer
lugar, en la imposibilidad de sostener que el único titular de facultades de
sustitución sea una asamblea constituyente autorizada expresamente para ello,
pues ello implicaría el desconocimiento de lo dispuesto, en materia de reformas
constitucionales adoptadas por el Congreso; en cuarto lugar, en la imposibilidad
de sostener que el Pueblo cuando actúa a través del referendo opera como poder
constituido pudiendo sólo  reformar la
Constitución y que cuando actúa para facultar la convocación de una
Constituyente puede conferirle a tal Asamblea poderes de sustitución; en quinto
lugar, existe una compleja indeterminación, en la jurisprudencia vigente, de
los referentes necesarios para establecer si un órgano ha excedido sus competencias
en materia de modificación de la
Constitución. Pretender, en el marco del juicio de sustitución, identificar
los ejes definitorios de la
Constitución, a partir del establecimiento de aquellos elementos que definen
la identidad o esencia de la
Constitución, constituye un asunto especialmente problemático si se tiene en
cuenta el grado de indeterminación de la estrategia definida por la
Corte para el efecto.
TEORIA DE LA SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Necesidad de identificar referentes normativos explícitos
(Salvamento de voto)
TEORIA NORMATIVA DE LIMITES AL PODER CONSTITUYENTE-A partir de normas del ordenamiento jurídico internacional
(Salvamento de voto)
Las objeciones planteadas a la teoría de los límites del poder
constituyente basada en el concepto de sustitución constitucional, adolece de
un grave problema teórico y práctico: la ausencia de sustento normativo que, a
su vez, se refleja en la dificultad de precisar el parámetro de control de las
reformas constitucionales, esto es, los principios o ejes definitorios o
identificatorios de la Constitución que limitan el poder de reforma. Por eso,
es necesaria una teoría normativa de los límites del poder constituyente que,
en  el marco de la Constitución de 1991, no puede estar sino fundamentada en
el orden jurídico internacional.
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD EN ESTABLECIMIENTO DE EJES DEFINITORIOS DE LA
CONSTITUCION-Referentes obligados en juicio de sustitución (Salvamento de
voto)
Desde sus primeras providencias esta Corporación señaló que el bloque
de constitucionalidad constituía un punto de partida importante a fin de
establecer los ejes definitorios de la
Constitución, en que se afirma que las normas del bloque de constitucionalidad
constituyen referentes valiosos para configurar la premisa mayor del juicio de
sustitución, pero no para erigirse de manera autónoma como parámetro de
constitucionalidad, dado que ello tendría como efecto, de una parte, aceptar la
existencia de normas supraconstitucionales y, de otra, adelantar juicios de
violación material incompatibles con la naturaleza del juicio de sustitución.
Siendo del caso reconocer que a pesar de la relevancia que puede tener en la
construcción de los denominados ejes definitorios, la
Corte no ha empleado con especial fuerza las normas de derecho internacional
para evaluar la eventual sustitución constitucional.
NORMAS DE IUS COGENS-Concepto (Salvamento de voto)/NORMAS DE
IUS COGENS-Normas imperativas de derecho internacional (Salvamento de
voto)/NORMAS DE IUS COGENS-Parámetro de control constitucional
(Salvamento de voto)
Las normas de iuscogens, o
normas imperativas de derecho internacional, son reglas que por su naturaleza
fundamental, tienen una especial jerarquía dentro del conjunto de las normas de
derecho internacional, y por lo mismo no pueden ser desconocidas por los
Estados, limitando así su libertad para celebrar tratados y realizar
actuaciones unilaterales. Las normas de iuscogens son aquellas que son
aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados como un todo en
tanto normas perentorias o imperativas respecto de las que no se permiten
derogaciones y solamente podrían llegar a ser modificadas por normas
subsiguientes de derecho internacional consuetudinario con el mismo rango
perentorio.
NORMAS DE IUS COGENS-Razones por las que
constituyan límites normativos de órganos con funciones constituyentes
(Salvamento de voto)
Reconocer
este tipo de normas así como aquellas consagradas en los convenios de derechos
humanos, como límites normativos a los órganos con funciones constituyentes, se
apoya en razones de indudable importancia. Tales razones se encuentran
asociadas (i) al grado de respaldo que le ha sido otorgado por la comunidad
internacional, (ii) al tipo de intereses que protegen y (iii) a las graves
consecuencias que para un Estado puede implicar su desconocimiento.
NORMAS DE IUS COGENS Y OBLIGACIONES ERGA OMNES-Distinción (Salvamento de voto)
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Identificación de límites al poder de modificación de la
Constitución  a partir de normas del derecho internacional y los convenios de
derechos humanos (Salvamento de voto)
En el actual estado de avance en los procesos de
integración e internacionalización es no sólo posible, sino también
imprescindible, ratificar que los órganos con funciones constituyentes -de
acuerdo con lo establecido en el artículo 374 de la
Constitución- tienen como único límite al ejercicio de sus competencias
aquellas normas que, desde una perspectiva de derecho internacional, revisten
el mayor grado de relevancia, importancia y significación. Las tres condiciones previamente expresadas
y que fundamentan la imposición de límites al poder de modificación de la
Constitución no constituyen una invención, sino por el contrario, en
diferentes momentos tribunales internacionales, tribunales constitucionales o
determinadas organizaciones internacionales han acentuado la relevancia de las
normas de derecho internacional en los procesos constituyentes y sus decisiones
evidencian una particular tendencia de los ordenamientos jurídicos actuales. El
significado de determinadas normas internacionales hace que su desconocimiento
no sea posible ni aún en los procesos constituyentes. Incluso ellas pueden
tener, tal y como ocurrió en el caso resuelto por el Tribunal Constitucional
Federal Alemán, una incidencia definitiva en la determinación del significado
de la Constitución.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR DESCONOCIMIENTO
DE NORMAS IMPERATIVAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL-Competencia y alcance respecto de órganos con funciones
constituyentes (Salvamento de voto)
JUICIO DE SUSTITUCION-Metodología (Salvamento de voto)
ACTO LEGISLATIVO DE HOMOLOGACION DE PRUEBAS DE
CONOCIMIENTO POR EXPERIENCIA Y ESTUDIOS ADICIONALES A LOS REQUERIDOS PARA
CARGOS DE CARRERA-No Comporta
una sustitución de la Constitución (Salvamento de voto)
En razón de que el Acto Legislativo
no sustituye de ninguna manera el mérito como condición de ingreso a la carrera
administrativa sino que, por el contrario, toma nota de los factores que lo
componen y, a partir de ellos, establece un régimen especial para atender la
situación en la que se pueden encontrar funcionarios nombrados en
provisionalidad o encargados en cargos de carrera definitivamente vacantes, no
se trata de la sustitución del modelo de vinculación a la carrera administrativa
fundado en el mérito que, por regla general, sigue vigente en la
Constitución, sino que se trata de un mecanismo objetivo de selección, que no
desconocía la regla del mérito y solo, de manera temporal, fijaba una
diferenciación en las condiciones de evaluación. Dicho ajuste constitucional
caía amparado en el amplio margen que se adscribe al poder de reforma incluso
en la doctrina mayoritaria de esta Corporación y, en esa medida, la decisión
del Congreso resultaba constitucionalmente admisible.
HOMOLOGACION DE PRUEBAS DE CONOCIMIENTO EN CONCURSO
PUBLICO POR EXPERIENCIA Y ESTUDIOS ADICIONALES PARA CARGOS DE CARRERA-No afecta la
Carrera Administrativa ni prescinde del mérito como criterio de calificación
(Salvamento de voto)/ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011-No desconoció límites a la competencia del Congreso para ejercicio
del poder de reforma (Salvamento de voto)
El Acto Legislativo 04 de 2011 tuvo
como propósito hacer frente a una situación que se había extendido en el tiempo
por la inacción de las autoridades del Estado en la implementación de los
diferentes concursos. Esa situación, unida a la especial posición en la que
podían encontrarse los funcionarios provisionales o encargados, condujo al
Congreso a implementar una fórmula que permitiera armonizar los intereses en
juego, por lo que contempló una estrategia que sin eliminar el mérito como eje
fundamental de los procesos de vinculación a la carrera administrativa, tomara
en consideración la situación de los funcionarios que venían ocupando
determinados cargos públicos en condición de provisionales o encargados. Así,
la homologación prevista en el acto legislativo, que se aplicaba de manera
temporal y que no tenía como resultado la eliminación del concurso, se asienta
en consideraciones objetivas y razonables dado que (i) no prescinde del mérito
como criterio de calificación en tanto considera como criterio de evaluación la
experiencia y los estudios adicionales al cargo –igualmente la calificación
sobresaliente de los funcionarios encargados-, (ii) no utiliza ninguna de las
categorías prohibidas para establecer tratos diferentes y, por el contrario,
(iii) toma nota de la instrucción y capacidad del funcionario público a efectos
de determinar un trato especial. Así, se puede concluir que en su aprobación la
actuación del Congreso no implicó el ejercicio indebido de sus facultades de
reformar la Constitución.
Referencia: Expediente D-8673
Demanda de inconstitucionalidad contra el acto
legislativo 4 de 2011
Actores: Miguel
Ángel González Ocampo, Giovany Alexander Gutiérrez Rodríguez y Rafael Cañón
González
Magistrado Ponente:
Juan Carlos Henao Perez
A continuación presento las razones que han
motivado mi decisión de separarme de la decisión adoptada en esta oportunidad.
Tales razones se fundan en mi desacuerdo con el alcance de la doctrina que
respecto de los límites a la reforma de la
Constitución ha desarrollado esta Corporación desde la sentencia C-551 de
2003. Adicionalmente en la presente oportunidad y aun aceptando la referida
doctrina para adelantar el examen del acto legislativo 4 de 2011,
ha debido declararse su exequibilidad.
Así las cosas este salvamento estará
dividido en cuatro partes. En la primera me ocuparé de formular las razones por
las cuales considero incorrecta la doctrina de la prohibición de sustitución
estableciendo, en ese marco, la orientación que debería seguir el control
constitucional de las reformas a la
Carta Política a partir de referentes del derecho internacional imperativo y
de los derechos humanos. En la segunda indicaré cómo, a partir de la aplicación
de tales referentes, era  inevitable  afirmar la constitucionalidad del acto
legislativo demandado. En la tercera y solo a efectos de ofrecer razones
adicionales para justificar la constitucionalidad del referido acto legislativo
4 de 2011 procederé a demostrar que el mismo no cumple los requerimientos de la
doctrina mayoritaria para considerar acaecida una sustitución de la
Constitución. Finalmente formularé algunas conclusiones.
PRIMERA PARTE
SÍNTESIS Y OBJECIONES A LA
DOCTRINA DE LA PROHIBICIÓN DE SUSTITUCIÓN
1.     Síntesis de la teoría de los límites al
poder de modificación constitucional
La Corte Constitucional ha construido una importante jurisprudencia sobre los
límites del poder constituyente. Los elementos centrales de la teoría son: (i)
el Congreso de la República y el Pueblo vía referendo, en cuanto órganos
constituidos, son titulares de poder constituyente derivado; (ii) tal poder
constituyente derivado significa competencia para reformar pero no sustituir la
Constitución; (iii) sólo la
Asamblea Nacional Constituyente, facultada expresamente por el Pueblo como
titular de poder constituyente primario, puede sustituir la
Constitución; (iv) los principios y ejes definitorios de la
Constitución de 1991 se erigen en límites al ejercicio del poder constituyente
derivado; (v) dada la existencia de tales límites, la
Corte Constitucional ejerce control de competencia en el ejercicio del poder
de reforma constitucional; (vi) el juicio de sustitución de la
Constitución no es un control material sino un control competencial; (vii) el
vicio competencial es un tipo de vicio formal o de procedimiento con entidad
sustancial.
2.     Crítica de la línea jurisprudencial de la
teoría de la sustitución constitucional como fundamento de la limitación del
poder constituyente.
El esfuerzo hermenéutico de la
Corte se enfrenta, sin embargo, a fundadas objeciones que invitan a un ajuste
de la teoría mayoritariamente acogida de los límites implícitos al poder de
reforma de la Constitución. Las principales objeciones se exponen a continuación.
2.1 Primera objeción: la expresión literal “reforma” -Título
XIII de la Constitución- no excluye la reforma total de la
Constitución.
2.1.1. El punto de partida del análisis es la
Constitución: corresponde al Poder Constituyente, expresado en la
Constitución vigente, señalarle límites a los titulares del poder de
expedición de normas constitucionales y fijarle al Tribunal Constitucional el
alcance de su poder de control constitucional.
2.1.2. La Constitución, en el título XIII, regula la “Reforma de la
Constitución”. Esta expresión ha sido el punto de partida de la exégesis
para formular la teoría de la sustitución, considerando que los titulares del
poder constituyente gozan de poder de reformar la
Constitución, entendido como un poder de enmienda que no puede sustituirla.
2.1.3. No es posible constatar un argumento concluyente en relación
con el hecho de que la facultad de reformar sea algo diferente de la facultad
de sustituir. No existen razones sistemáticas ni razones textuales que permitan
afirmar que la expresión reforma excluye un ajuste total de la
Constitución o una alteración integral de uno de sus ejes definitorios.
Por el contrario la práctica usual consiste en emplear la expresión reformar
para aludir, tal y como lo precisa el Diccionario de la
Real Academia, a la acción de volver a formar o rehacer algo. En
efecto, en la jurisprudencia constitucional puede constatarse el uso de
expresiones tales como reforma total o reforma parcial[94].
Tales usos serían incompatibles con el que a tal vocablo le confieren los
pronunciamientos judiciales relativos a la reforma de la
Constitución y que utilizan la expresión reforma únicamente para aludir a
ajustes no esenciales.
Incluso, una disposición constitucional permite sostener que la
expresión reforma de un texto normativo no excluye la posibilidad de ajustarlo
totalmente hasta el punto de sustituirlo. Así, el artículo 158 de la
Constitución advierte que las leyes que sean objeto de reforma parcial
serán publicadas en un único texto que incorpore las modificaciones aprobadas.
Eso sugiere que no es incompatible con el texto constitucional, y por el
contrario si puede ser exigible, la comprensión conforme a la cual la expresión
reforma puede incluir la alteración total y, en esa medida, la
sustitución de la Constitución.
2.1.4. En la tradición constitucional colombiana, la expresión reforma
constitucional ha comprendido tanto enmiendas menores -reformas, en la
acepción jurisprudencial-, como modificaciones esenciales al texto
constitucional -sustitución parcial- , e incluso la expedición de una nueva
constitución -sustitución total-. Ejemplo elocuente de ello, es la
Constitución federal de 1863, en cuyo artículo 92[95],
al regular el poder constituyente, alude a la reforma total o parcial de
la Carta Fundamental; y al asociar el concepto de reforma, a la
actuación de una ‘Convención’ o Asamblea Constituyente -como fue la
Convención de Rio Negro, que sustituyó totalmente la
Constitución de 1858-, lo que acentúa la idea de que la expresión reforma
como voz incluyente del cambio total de Constitución, hace parte de nuestra
historia constitucional.
2.1.5. Una interpretación literal del texto constitucional no sería
suficiente a efectos de asegurar su adecuada comprensión. Sin embargo, que el
juez constitucional interprete las expresiones de manera restrictiva cuando no
se usan para establecer una excepción sino para canalizar las manifestaciones
del poder constituyente, plantea conflictos problemáticos en relación con el
principio democrático. Es en este contexto en que la interpretación de la
expresión reforma plantea las mayores dificultades en tanto de lo que se trata
es de definir las posibilidades de institucionalización y expresión de los
cauces de modificación constituyente que expresamente ha establecido la
Constitución.
2.1.6. Resultaría incomprensible que la
Constitución Política de 1991 hubiera olvidado, o peor, omitido
deliberadamente, expedir un capítulo regulatorio de la sustitución de la
Constitución. De aceptarse que la voz reforma de la
Constitución excluye el concepto de sustitución constitucional,
significaría que el Constituyente de 1991 incurrió en grave error al abordar el
tema del poder constituyente, tópico obligado de toda constitución, ocupándose
de dictar disposiciones regulatorias de la titularidad y proceso de las
enmiendas menores,  y soslayando la temática fundamental de las enmiendas
esenciales o los cambios totales.
2.1.7. De esta manera, resulta más compatible con la
Constitución sostener que la reforma no excluye la sustitución -reforma total-
que afirmar que donde la Constitución dice “reformar” debe entenderse
enmienda menor y prohibición de sustituir para algunos órganos -Congreso y
Pueblo- y una autorización de hacerlo para otro -Asamblea Constituyente-.
2.2. Segunda objeción: la imposibilidad, a
la luz del texto constitucional, de sostener la tesis de la prohibición de
sustitución como límite al poder constituyente.
2.2.1. La
Constitución Política -artículo 374- atribuye poder de reforma constitucional
al Congreso de la República, al Pueblo mediante referendo y a una Asamblea
Constituyente, sin hacer diferenciación alguna sobre el alcance de su
competencia. Tomando como punto de partida esta atribución, el constituyente
estableció los procedimientos específicos para implementar la reforma,
según el órgano que pretenda ejercer la competencia. La regulación del
Título XIII, combina diferentes estrategias para el desarrollo de un proceso
constituyente, y de esta manera: (i) establece reglas diferenciadas en materia
de iniciativa, (ii) contempla procedimientos diversos de deliberación
democrática, (iii) en algunos casos prevé formulas especiales de ratificación
de los resultados del proceso y, adicionalmente y en función del mecanismo de
reforma, (iv) no impone un equivalente grado de participación de los
ciudadanos.
2.2.2 No obstante que la jurisprudencia de
esta Corporación indicó inicialmente que no era posible apoyarse en ninguno de
los procedimientos regulados en el artículo 374, para reconocer a alguno de los
órganos titulares allí previstos del poder de sustituir la
Constitución, dispuso posteriormente -en la sentencia C-1040 de 2005- que
resultaba admisible afirmar que una Asamblea Constituyente, encargada
expresamente por el Pueblo para sustituir la
Constitución, tenía facultades para ello.[96]
2.2.3. A fin de fundamentar esta
diferenciación, estableciendo que el Pueblo mediante referendo y el Congreso en
las condiciones previstas en el artículo 375 solo ostentan
facultades de reforma, mientras que la
Asamblea Constituyente expresamente autorizada por el pueblo para el efecto
podría sustituir la Constitución, se presentan usualmente razones asociadas al
grado de legitimación democrática del proceso de decisión y, adicionalmente, al
nivel de deliberación que se asegura en cada uno de los procedimientos.
2.2.4. Estas razones, ciertamente valiosas
desde una perspectiva de política constitucional, sucumben sin embargo frente
al texto de la Constitución. En efecto, el artículo 374
a pesar de haberlo podido hacer así la
Asamblea Nacional Constituyente de 1991, no establece ninguna diferenciación
entre el poder de ajuste constitucional asignado a cada uno de los órganos allí
mencionados. En efecto a todos les fue atribuida la misma competencia de
reforma si se considera no sólo la denominación del título XIII “De la reforma
de la Constitución” sino también el texto del artículo 374.
Incluso cabría preguntarse de qué manera
las tesis que le prohíben al Congreso o al Pueblo mediante referendo sustituir la
Constitución con apoyo en la cualificación de la deliberación o de la
participación, enfrentaría una hipótesis en la que, por ejemplo, la
participación en la elección de los miembros del Congreso fuera especialmente
amplia y la modificación de la Constitución o la aprobación de una ley
convocatoria a referendo fuera adoptada de manera unánime por tales miembros
luego de un complejo, participativo y extendido debate. Un evento como estos haría
desaparecer las razones que se exponen
para justificar la imposición
de restricciones a partir de la distinción entre reforma y sustitución de la
Constitución.
2.2.5. Derivar de la
Constitución la conclusión según la cual la facultad de reforma implica una
prohibición de sustitución de la misma y, posteriormente, sostener que sólo uno
de los órganos autorizados para reformar puede sustituir, constituye un
argumento definido sobre la base de explicaciones no reconocidas expresamente
por la Constitución y que, además, carecen de fundamentación normativa. La
realidad del artículo 374 cuya estructura de regla no puede omitirse, es que en
él no se prevé una diferenciación en relación con el alcance de las
competencias y, en esa medida, fundamentarla a partir de la configuración
constitucional de cada uno de los mecanismos no resulta plausible.
Es indispensable que la
Corte reconozca que el texto constitucional, al definir competencias –asunto
central en un Estado Constitucional- no estableció una diferenciación entre
reforma y sustitución. No se trata únicamente de acudir a aquellas pautas de
interpretación que prohíben hacer distinciones donde ellas no se han formulado.
Lo que ocurre en estos casos es de tomar en consideración que en la
interpretación de las disposiciones sobre la reforma de la
Constitución se está aludiendo a las formas que el poder constituyente definió
para modificar la Constitución. Se trata de un asunto cardinal del cambio
constitucional y por ello la imposición de restricciones inexistentes puede
ubicar a la Corte Constitucional al borde de asumir ella misma funciones
constituyentes.
2.3 Tercera objeción: la imposibilidad, a
la luz del texto constitucional, de sostener que el único titular de facultades
de sustitución sea una asamblea constituyente autorizada expresamente para
ello.
2.3.1. Advertir, como lo ha hecho la
jurisprudencia constitucional, que únicamente una Asamblea Constituyente
ostenta capacidad de remplazar los aspectos definitorios de la
Constitución, implica el desconocimiento de lo dispuesto, por
ejemplo, en materia de reformas constitucionales adoptadas por el Congreso.
Según la tesis de la sustitución, ésta entraña una modificación de elementos
definitorios de la Constitución, produciéndose su remplazo con otros diferentes
de manera tal que una es la Carta Política  antes
de la modificación y otra es ella después.
2.3.2. La cuestión que se suscita alude al
significado del artículo 377, al indicar que ante la solicitud de un cinco por
ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral, deberán someterse a
referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando ellas se refieran al capítulo  de los derechos fundamentales y a sus garantías,
a los procedimientos de participación popular o al Congreso. Es indudable que
las temáticas sobre derechos fundamentales, los mecanismos de realización de la
democracia participativa y el funcionamiento del órgano a través del cual se
hace realidad la democracia representativa, constituyen ejes definitorios de la
Constitución. En consecuencia, la autorización de un referendo derogatorio de
las decisiones adoptadas por el Congreso en esta materia equivale a una
permisión para su alteración o ajuste por parte de dicha Corporación. De esta
manera, no puede afirmarse que el Congreso carezca de la facultad para incidir
en este tipo de materias cuya variación, según la tesis actual de la
Corte, se traduciría en una sustitución.
2.3.3. Ahora bien, en contra de la
interpretación precedente se ha expuesto un argumento importante conforme al
cual el uso de la expresión “se refieran” en el artículo 377, no implica
la autorización para ajustar elementos esenciales de la
Constitución de 1991 aunque se prevea, en esos casos, la posibilidad de
convocar un referendo constitucional. De otra forma dicho, se trataría de una
autorización para reformar el régimen (a) de los derechos
reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y sus garantías, (b) de los
procedimientos de participación popular o (c) del  Congreso, siempre y cuando
ello ocurra dentro de los límites que la jurisprudencia constitucional
ha fijado para la reforma constitucional. La posibilidad de convocar el
referendo operaría como una garantía complementaria de ajustes introducidos por
el Congreso pero que, sin embargo, no sustituyen eje definitorio alguno.
Este argumento fue presentado en el
fundamento jurídico 33 de una línea jurisprudencial de aclaración de voto en la
sentencia C-572 de 2004. En esa oportunidad se señaló:
(…) Sin embargo, una lectura más atenta muestra que no
por lo anterior, ese artículo 377 de la
Carta contradice la doctrina sobre la prohibición al poder de reforma de
alterar la identidad política de la
Constitución, ni sobre la prohibición de que un acto legislativo intervenga en
la estructura básica de la Carta, puesto que dicha disposición no autoriza una
modificación sustantiva de los diseños básicos contenidos en esos artículos
constitucionales (Título II, capítulo I y normas sobre Congreso y mecanismos de
participación) sino que únicamente regula la posibilidad de llevar a referendo
una reforma que “se refiera” a cualquiera de esas disposiciones. Ahora
bien, aunque los artículos constitucionales sobre derechos fundamentales y sus
formas de protección, sobre mecanismos de participación y sobre el Congreso,
están indudablemente ligados a la estructura básica de la
Constitución, esto no significa que todas las regulaciones contenidas en esos
artículos hagan parte de esa estructura básica. Es pues posible, eventualmente,
que un acto legislativo se “refiera” a esos artículos constitucionales,
sin que esté invadiendo la estructura básica de la
Constitución, por lo que se trataría de un ejercicio legítimo del poder de reforma.
En tales circunstancias, el artículo 377 prevé la posibilidad de que esa
reforma, a pesar de haber respetado la estructura básica de la
Carta, sea sometida a un referendo derogatorio. Es pues evidente que el
artículo 377 de la Carta establece una garantía suplementaria a esas normas
constitucionales, por la importancia que tienen, pero no está autorizando una
invasión de la estructura básica de la
Constitución por medio de un acto legislativo. Y por ende es inaceptable
inferir de esa garantía suplementaria a la preservación de ciertas normas de la
Constitución, que ese artículo 377 está autorizando una reforma de la
estructura básica de la Carta, por medio de acto legislativo, cuando el
análisis adelantado muestra claramente que dicha posibilidad vulnera los
límites competenciales del poder de reforma.”
2.3.4. Según este planteamiento los ajustes que puede hacer el
Congreso aluden a aspectos de los derechos fundamentales, de los mecanismos de
participación ciudadana y del Congreso, que no resultan definitorios del modelo
constitucional o, en los términos de la mencionada aclaración, que no aluden a
su estructura básica. Este razonamiento adolece, sin embargo, de varias
debilidades:
(i) En primer lugar, el argumento que le otorga tan limitado alcance
a la expresión “se refieran”, incurre en un problema de fundamentación.
En efecto según dicho argumento, tal expresión no incorpora una autorización de
sustitución por parte del Congreso dado que este únicamente tiene competencia
de reforma. De esta manera se da por demostrado que el texto del artículo 377
excluye, con el uso de la expresión “se refieran”, las posibilidades de
intervención del Congreso en la estructura constitucional básica, a
partir de la afirmación -que debe probarse- conforme a la cual el Congreso no
tiene capacidad para sustituir ejes que confieren identidad a la
Constitución.
(ii) En segundo lugar la expresión que antecede a la enunciación de
los temas cuyo ajuste abre la posibilidad de convocar un referendo derogatorio
no limita, atendiendo su significado natural, el alcance de la competencia
regulatoria del Congreso. Esa expresión simplemente alude al objeto de la
regulación y no al grado de intervención posible en las materias que lo
constituyen. El hecho de emplear las expresiones “las reformas” y “se
refieran” no dice nada sobre que esta facultad tenga límites inmanentes o
implícitos derivados de la prohibición de sustituir.
(iii) En tercer lugar, no parece razonable admitir que únicamente en
relación con ajustes que no impactan los ejes definitorios de la
Constitución, pueda ser convocado el pueblo para pronunciarse mediante
referendo derogatorio. No es compatible  con el significado constitucional de
la democracia participativa que el llamado al pueblo -referendo directo o
autoconvocado, sin la intervención del Congreso según ocurre respecto del
referendo derogatorio disciplinado en el artículo 377- para controvertir una
decisión del órgano representativo, sólo sea posible frente a ajustes no
esenciales[97].
Así las cosas y al menos por las tres razones anteriores resulta
incorrecto considerar que el artículo 377 de la
Constitución no autoriza que el Congreso lleve a efecto ajustes que recaigan
sobre elementos definitorios con el propósito, por ejemplo, de sustituirlos.
2.4. Cuarta objeción: la imposibilidad de sostener que el Pueblo
cuando actúa a través del referendo opera como poder constituido pudiendo sólo
reformar la Constitución y que, al mismo tiempo, cuando actúa para facultar la
convocación de una Constituyente puede conferirle a tal Asamblea poderes de
sustitución.
2.4.1. La fundamentación de la tesis conforme a la cual una Asamblea
Constituyente especialmente encargada para el efecto tiene posibilidades de
sustituir la Constitución, suscita perplejidades importantes: no tanto por el
hecho de conferirle tal poder, sino por la determinación de negarlo en otros
casos en los que se cumplen condiciones similares para la atribución de una
función constituyente de sustitución.
2.4.2. Un importante pasaje de la sentencia C-141 de 2010 dio cuenta
de este asunto, al exponer el argumento de acuerdo con el cual la tesis de la
prohibición de sustitución resulta aplicable en el caso de un referendo cuya
iniciativa fuera ciudadana. Se dijo allí:
“En primer lugar, cabe señalar que a pesar de tratarse
de una ley de iniciativa ciudadana, en todo caso se trata de un cuerpo
normativo promulgado dentro de un procedimiento de reforma a la
Constitución, según el tenor del artículo 374 de la
Carta. Por lo tanto el referendo constitucional de iniciativa ciudadana no
sólo está sujeto a requerimientos procedimentales, sino también a los límites
competenciales a los que previamente se hizo alusión. Esta apreciación resulta
también del tenor del artículo 3º constitucional según el cual “[l]a
soberanía reside en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la
ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos
que la Constitución establece” (negrillas añadidas), de este enunciado
se desprende que a pesar de ser el depositario de la soberanía el pueblo
cuando ejerce el poder de reforma constitucional también debe actuar dentro del
marco procedimental y de competencia fijado por la propia Constitución.
Parafraseando a Elster
(…) el pueblo también está atado a la
Constitución de 1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos
definitorios cuando actúa en el ejercicio del poder de reforma. Máxime si se
tiene en cuenta que a pesar de provenir de una iniciativa ciudadana, como
ocurre en el presente caso, el texto sometido a referendo debe ser aprobado
mediante una ley del Congreso, trámite en el cual puede estar expuesto a
distintas vicisitudes que terminen por modificar la propuesta inicial que contó
con el apoyo ciudadano, de manera tal que la voluntad popular inicialmente
manifestada no necesariamente ha de coincidir con el texto finalmente sometido
a votación, circunstancia que quita todo peso al argumento de que la reforma surgiría
exclusivamente de la actuación del pueblo como constituyente primario y por lo
tanto carece de límites de competencia.
La misma mediación del Congreso y la participación
final del pueblo que se reduce a aprobar o improbar el texto normativo sometido
a su votación, deja serias dudas sobre su actuación en este caso como
constituyente originario, pues las estrictas regulaciones procedimentales a las
que está sujeta la participación popular riñen con la esencia misma de este
concepto el cual doctrinalmente siempre ha sido caracterizado como ilimitado y
no sometido a cauces procesales.
Con base en lo anterior, y teniendo en
cuenta la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, es posible aseverar que existe una regla común según la
cual todos los órganos constituidos tienen un poder de reforma limitado.
Situación diferente se presenta cuando ya no se trata de la reforma de la
Constitución vigente sino de su cambio, evento en el cual la
Corporación ha reconocido, en la citada sentencia C-551 de 2003, que “la
fijación de un cauce al poder constituyente originario es siempre imperfecta,
pues el poder constituyente, por sus propias características, es ‘rebelde a una
integración total en el sistema de normas y competencias’, y por ello no admite
una institucionalización total”.
Sin embargo, la
Corte estimó que “la Constitución de 1991 intenta superar este dilema y la
tensión entre la soberanía popular y la supremacía constitucional por medio de
una apertura al poder constituyente originario, previendo un procedimiento
agravado de reforma” y en la
Sentencia C-1040 de 2005 indicó que “el pueblo puede investir a una Asamblea
Constituyente de la competencia para expedir una nueva Constitución,
posibilidad expresamente permitida en el artículo 376 de la
Carta” y que “sólo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la
Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente”.
En esta hipótesis el pueblo,
todavía como poder constituido, decide si convoca o no la
Asamblea y, al definir su competencia, puede otorgarla para una simple
reforma, propia del poder constituido, o concederle facultades tan amplias,
cuyo ejercicio conduzca al cambio de la
Constitución vigente por otra, siempre que el mismo pueblo, al fijar la
respectiva agenda, así lo haya determinado. Este supuesto no hace
desaparecer del todo los límites, pues aunque ya no provendrían de lo dispuesto
en la constitución sustituida, tendrían su origen en las normas imperativas de
derecho internacional y también en los convenios internacionales de derechos
humanos, para citar apenas dos ejemplos.”(Subrayas no hacen parte del texto
original)
2.4.3. Según esta perspectiva cuando el
pueblo se pronuncia en un referendo que ha tenido un origen ciudadano continúa
actuando como poder constituido sometido a las restricciones adscritas al poder
de reforma. Ello obedece, según se infiere del aparte recién transcrito, a
varias razones: (i) se trata de un cuerpo normativo promulgado con ocasión del
trámite de una reforma; (ii) cuando el pueblo actúa para ajustar la
constitución se encuentra sometido a la
Constitución según lo exige el artículo 3 de la
Constitución; (iii) la imposibilidad de sustituir obedece a que la
manifestación del pueblo está precedida de la intervención del Congreso; (iv)
el pueblo se limita a aprobar o improbar y esta reducida posibilidad de
actuación y deliberación parece incompatible con la noción del poder
constituyente primario.
2.4.4. Es pertinente preguntarse si, en
el proceso de convocatoria a una Asamblea Constituyente no se reúnen
condiciones análogas a aquellas que conducen a la
Corte a negar la posibilidad de sustitución al pueblo mediante referendo? Cabe
señalar (i) que la convocatoria de una tal Asamblea también se instrumenta a
través de los procedimientos de reforma regulados en el título XIII de la
Constitución, (ii) que la limitación que la
Corte deriva del artículo 3 de la
Constitución, en caso de que tuviera tal alcance, también se extendería a la
Asamblea Constituyente dado que no existe una razón suficiente para considerar
lo contrario, (iii) en este caso también se atribuye al Congreso la posibilidad
de convocar a la Asamblea Constituyente y (iv) la intervención directa del
pueblo en la deliberación acerca de los nuevos contenidos constitucionales es
menos intensa en la Asamblea Constituyente que en el referendo.
2.4.5. El planteamiento de la
Corte conduce a un dilema mayor. Afirma la sentencia que el Pueblo, actuando
como poder constituido, tiene la posibilidad de transferir a la
Asamblea Constituyente un poder de sustitución. Esa mutación resulta
incomprensible. Cabría preguntarse, qué es aquello que hace que en un momento
constitucional, un órgano cuyo poder se afirma como restringido termine
habilitando a otro órgano para que actúe,  al menos desde la perspectiva de la
prohibición de sustitución, sin límite alguno? No resulta clara esa
fundamentación y, por el contrario, parece conducir a la conclusión de acuerdo
con la cual el Pueblo mediante referendo también podría actuar con funciones
constituyentes de sustitución.
2.5. Quinta objeción: la compleja indeterminación, en la
jurisprudencia vigente, de los referentes necesarios para establecer si un
órgano ha excedido sus competencias en materia de modificación de la
Constitución.
2.5.1. Es un hecho evidente que los enunciados constitucionales se
encuentran  afectados por los más altos niveles de indeterminación[98].
Abordar el problema de la apertura del lenguaje a través de estrategias
metodológicas racionalmente controlables, ha sido uno de los mayores retos de
la teoría jurídica, la teoría constitucional y la práctica decisional de los
tribunales constitucionales. Pretender, en el marco del juicio de sustitución,
identificar los ejes definitorios de la
Constitución, a partir del establecimiento de aquellos elementos que definen
la identidad o esencia de la Constitución, constituye un asunto especialmente
problemático si se tiene en cuenta el grado de indeterminación de la estrategia
definida por la Corte para el efecto. Una lectura integral-transversal-sistemática
de la Constitución haría posible, según la jurisprudencia constitucional
vigente, delimitar los ejes insustituibles por los órganos que ostentan el
poder de reforma.
2.5.2. Es cierto que el empleo de los diferentes métodos y sistemas
de interpretación podrían conducir a resultados que desde alguna perspectiva
sean plausibles para identificar los límites implícitos o inmanentes. Esa
corrección, sin embargo, resulta especialmente limitada y carece de restricciones
normativas más o menos explicitas que permitan controlar la compleja tarea de
identificar lo esencial de la Constitución.
2.5.3. Sin embargo, a partir de una construcción desprovista de
límites normativos expresos y que se ubica en un nivel a veces abstruso, la
Corte ha limitado el ejercicio de funciones constituyentes. Ello ha llevado a
imponer restricciones que no encuentran un fundamento normativo expreso y que
pueden conducir, sin más, al despliegue de juicios de violación material[99].
2.6. Conclusión.
Las dificultades relativas a la doctrina de la sustitución expuestas
anteriormente, unidas a las dificultades metodológicas para establecer aquello
que es esencial, definitorio o que determina la identidad, exige que las
competencias previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 241 de la
Constitución se desplieguen con una especial prudencia pero, sobre todo,
intentando identificar referentes normativos explícitos.
Si bien tampoco el reconocimiento de límites normativos para el
control de reformas constitucionales tiene la virtud de eliminar completamente
la indeterminación inherente a ciertas cláusulas constitucionales -como incluso
ocurre en aquellos sistemas constitucionales que contienen clausulas pétreas-,
sí  permitiría establecer de manera más precisa y sin objeción democrática
alguna, el parámetro de constitucionalidad para evaluar judicialmente los
procesos de modificación constitucional.
3. Hacia una teoría normativa de limitación
del poder constituyente a partir normas del ordenamiento jurídico
internacional.
Las objeciones planteadas a la teoría de
los límites del poder constituyente basada en el concepto de sustitución
constitucional, adolece de un grave problema teórico y práctico: la ausencia de
sustento normativo que, a su vez, se refleja en la dificultad de precisar el
parámetro de control de las reformas constitucionales, esto es, los principios
o ejes definitorios o identificatorios de la
Constitución que limitan el poder de reforma.
Por eso, es necesaria una teoría normativa
de los límites del poder constituyente que, en  el marco de la
Constitución de 1991, no puede estar sino fundamentada en  el orden jurídico
internacional. Tal línea alternativa parte de una premisa  básica: (i) existe
un orden jurídico internacional que limita el poder soberano de los estados
miembros de la comunidad de naciones; (ii) el poder soberano se expresa
jurídicamente a través del poder constituyente; (iii) el orden jurídico
internacional limita el poder constituyente de los estados. Se trata, en suma, de
establecer si resulta constitucionalmente posible fundamentar la teoría
normativa de límites al poder constituyente derivados del ordenamiento jurídico
internacional.
3.1. El derecho internacional en la
jurisprudencia constitucional relativa al control de modificaciones a la
Constitución
Existen dos perspectivas de aproximación a
la relación entre el ejercicio del poder constituyente y el derecho
internacional: la primera, sugiere que el bloque de constitucionalidad concurre
a la definición de los ejes definitorios de la
Constitución, esto es, los límites al poder de reforma; la segunda, señala que
existen límites derivados del derecho internacional que se imponen al poder
constituyente, incluidos los titulares de facultades de sustitución
constitucional.
Veamos.
3.2. Las normas de derecho internacional
como referentes para delimitar los ejes definitorios de la
Constitución de 1991.
3.2.1. Desde sus primeras providencias esta
Corporación señaló que el bloque de constitucionalidad constituía un punto de
partida importante a fin de establecer los ejes definitorios de la
Constitución. En efecto, en la sentencia C-551 de 2003 advirtió lo siguiente:
“Para saber si el poder de
reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia,
el juez constitucional no efectúa un control de fondo semejante al que realiza
cuando juzga la exequibilidad de una norma legal, sino que se circunscribe a
analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario
tener en cuenta los principios que la
Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de
constitucionalidad.”
En esa misma providencia la
Corte indicó que la referencia al bloque de constitucionalidad no
podía entenderse como una autorización para adelantar un
juicio de violación material, dado que ello conduciría a otorgarle a las normas
internacionales un rango supraconstitucional. Allí señaló:
“Si bien el interviniente
acierta al señalar que el bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la
Constitución), en su integridad, es relevante para determinar si una reforma
constitucional es en realidad una sustitución de la
Constitución, de esa premisa no se puede concluir que una reforma
constitucional puede ser juzgada por vicios de contenido a partir de una
comparación entre la disposición constitucional cuestionada y un artículo de
determinado tratado, porque ello equivaldría a reducir el cargo de la reforma
constitucional al de una norma inferior a la
Constitución y a sacar los tratados del bloque de constitucionalidad para
elevarlos a un rango supraconstitucional.”
3.2.2. En todo caso, al efectuar el
análisis de constitucionalidad de varias de las preguntas que se proponía
formular en el referendo cuya realización había aprobado el Congreso, la
Corte examinó su constitucionalidad  confrontándolas
con disposiciones de derecho internacional. Así ocurrió con la pregunta No. 1,
relativa a la pérdida de derechos políticos y respecto de la cual concluyó que
no se oponía a lo dispuesto en el artículo 23 de la
Convención Americana de Derechos Humanos dado que resultaba posible llevar a
cabo una interpretación compatible con el referido artículo[100].
De la misma manera, la Corte indicó que la pregunta No. 8 relativa a la
imposición de límites al monto de la pensión no desconocía el derecho a la
negociación colectiva reconocido en acuerdos internacionales. Concluyó al
respecto lo siguiente:
“Finalmente, el derecho a la negociación colectiva no
puede ser considerado absoluto, por lo que es razonable que el Estado pueda
limitarlo para salvaguardar la propia viabilidad financiera del sistema general
de pensiones. Por ello, la Corte considera que es compatible con el derecho a
la negociación colectiva, tal y como se encuentra desarrollado por los tratados
internacionales de derechos humanos, que la ley fije un marco general en el que
se desenvuelva la negociación colectiva, tal y como lo hace el numeral 8°.
Por todo ello, la
Corte considera que el numeral 8° está muy lejos de representar una
sustitución de la Constitución.”[101]
Así pues la Corte consideró que las normas que integraban el bloque
de constitucionalidad eran relevantes a fin de evaluar la constitucionalidad de
la convocatoria a referendo, indicando, en todo caso, que su empleo no tenía
como propósito hacer una confrontación con normas de un rango superior al de la
Constitución sino la finalidad de identificar una posible sustitución[102].
3.2.3. Posteriormente la Corte precisó, en la sentencia C-970 de
2004, que el concepto de sustitución de la
Constitución no significa la posibilidad de confrontar la modificación
constitucional con normas incorporadas en tratados internacionales:
“La Corte ha avanzado, por un lado, en la
identificación de aquello que no puede tenerse como una sustitución de Constitución.
Así, ha dicho, no se trata de una vía para abordar un control por vicios de
fondo de las reformas constitucionales, que está expresamente excluido por el
ordenamiento. De este modo, el análisis de sustitución de la
Constitución no consiste en la confrontación material de una reforma con
determinadas normas constitucionales o de tratados internacionales que hagan
parte del bloque de constitucionalidad”.[103]
La relevancia de las normas de derecho internacional ha sido
destacada en decisiones posteriores entre las que se encuentran, por ejemplo,
la sentencia C-1040 de 2005[104].
3.2.4. Las decisiones citadas dan cuenta
entonces de una perspectiva específica en relación con el significado del
derecho internacional, en particular del derecho internacional de los derechos
humanos, en el proceso de identificación de vicios competenciales. Esa
perspectiva afirma que las normas del bloque de constitucionalidad constituyen
referentes valiosos para configurar la premisa mayor del juicio de sustitución,
pero no para erigirse de manera autónoma como parámetro de constitucionalidad,
dado que ello tendría como efecto, de una parte, aceptar la existencia de
normas supraconstitucionales y, de otra, adelantar juicios de violación
material incompatibles con la naturaleza del juicio de sustitución.
A pesar de la relevancia que puede tener en
la construcción de los denominados ejes definitorios, es preciso señalar que la
Corte no ha empleado con especial fuerza las normas de derecho internacional
para evaluar la eventual sustitución constitucional. De la jurisprudencia
constitucional examinada, únicamente en la sentencia C-551 de 2003 se realiza
la remisión a normas de derecho internacional en el juicio de constitucionalidad.
3.3 Las normas de derecho internacional
como límites autónomos al poder de modificación constitucional.
3.3.1. Del debate en relación con la ley de
convocatoria a un referendo constitucional surgió, en la sentencia C-141 de
2010 de este Tribunal, la mención al papel de las normas de derecho
internacional en la definición de los límites al ejercicio de las funciones
constituyentes. Luego de reiterarse que solo una Asamblea Constituyente podría
ostentar un poder de sustitución constitucional, se sugirió allí a modo de obiter
dicta que hasta la
Asamblea Constituyente podría encontrarse sometida a límites diferentes. En un
aparte de tal providencia este Tribunal señaló:
“En esta hipótesis el pueblo,
todavía como poder constituido, decide si convoca o no la
Asamblea y, al definir su competencia, puede otorgarla para una simple
reforma, propia del poder constituido, o concederle facultades tan amplias,
cuyo ejercicio conduzca al cambio de la
Constitución vigente por otra, siempre que el mismo pueblo, al fijar la
respectiva agenda, así lo haya determinado. Este supuesto no hace desaparecer
del todo los límites, pues aunque ya no provendrían de lo dispuesto en la
constitución sustituida, tendrían su origen en las normas imperativas de
derecho internacional y también en los convenios internacionales de derechos
humanos, para citar apenas dos ejemplos.”[105]
3.3.2. Esta afirmación hipotética es de
significativa importancia, ya que abre la posibilidad de afirmar una teoría
autónoma de los límites del poder constituyente, basado en disposiciones
imperativas del orden jurídico internacional. En efecto, admite la posibilidad
de que el poder de reforma no sólo tenga (i) el límite implícito que se deriva
de la prohibición de sustitución sino también (ii) una restricción explícita
adicional que se deriva de las normas imperativas de derecho internacional y de
los convenios internacionales de derechos humanos. Ese límite explícito, como
es natural, también se predica entonces de la
Asamblea Constituyente que, según la jurisprudencia constitucional vigente, es
titular de un poder de sustitución.
3.3.3. Este planteamiento de la
Corte abre discusiones de enorme importancia sobre la necesidad estructurar
una teoría normativa de los límites del poder constituyente, reformulando la
doctrina actual de la prohibición de sustitución de la
Carta Política de 1991.
3.4. Fundamentación de una teoría de los
límites al poder de ajuste constitucional a partir de las normas imperativas de
derecho internacional y de las normas contenidas en los convenios de derechos
humanos
En mi opinión (i) las dificultades
asociadas a la identificación, a partir del texto de la
Constitución, de una limitación implícita adscrita a la prohibición de
sustitución, (ii) los complejos dilemas para la delimitación del alcance del
control y, en particular, los problemas referidos a la construcción de la
premisa mayor del juicio de sustitución, (iii) las tensiones que se suscitan
con el principio democrático debido a la indeterminación de los parámetros del
juicio de sustitución y (iv) el reciente reconocimiento de la jurisprudencia
constitucional de límites normativos internacionales al ejercicio de los
poderes de reforma y sustitución, constituyen razones que imponen a la
Corte Constitucional ajustar la tesis de los límites al ejercicio del poder
constituyente, consistente en que ellos derivan, exclusivamente, de la
prohibición de desconocimiento de normas imperativas del derecho internacional
y de los convenios de derechos humanos. Para ello estimo necesario establecer,
en primer lugar, la fundamentación de la existencia de ese límite así como su
conformación y,  en segundo término, si el control a su respeto se inscribe en
el ámbito de las competencias de esta Corporación.
3.4.1. Compromiso constitucional del Estado
colombiano con el orden jurídico internacional.
3.4.1.1. La
Constitución de 1991 reconoce ampliamente la importante articulación entre el
Estado colombiano y el derecho internacional. El preámbulo anuncia el
significado de la integración de la comunidad latinoamericana; el artículo 9
establece las orientaciones generales de las relaciones internacionales de
Colombia indicando que ellas se fundamentan en la soberanía, en el respeto a la
autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia. Además de ello, cualificando el
tipo de relaciones internacionales, la segunda parte del numeral 16 del
artículo 150 de la Constitución prevé que sobre bases de equidad, reciprocidad
y conveniencia nacional el Estado puede transferir determinadas atribuciones a
organismos internacionales cuyo propósito consista en promover o consolidar la
integración económica con otros Estados.
En esa misma dirección se encuentra lo
dispuesto en el artículo 226 de la
Constitución conforme al cual el Estado promoverá la internacionalización de
las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.
El artículo 93 de la
Constitución prescribe que los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción prevalecen en el orden interno, al
paso que contempla que los derechos y deberes reconocidos en la constitución
deberán ser interpretados atendiendo lo dispuesto en tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por Colombia[106].
Así mismo tal disposición reconoce la jurisdicción de la
Corte Penal Internacional.
El artículo 101 de la
Constitución destaca la eficacia de los tratados internacionales aprobados por
el Congreso a efectos de establecer los límites de Colombia. El numeral 16 del
artículo 150 de la Constitución señala que le corresponde al Congreso de la
República aprobar o improbar los tratados que el Gobierno, en consonancia con
lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 189, celebre con otros estados o con
entidades de derecho internacional. Además se adscribe a la
Corte Constitucional, en el numeral 10 del artículo 241, la competencia para
decidir sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y las leyes que
los aprueben.
3.4.1.2. Es posible entonces identificar en la
Constitución un diseño normativo comprometido con la ampliación, cualificación
y legitimación de las relaciones internacionales. Su ampliación se reconoce en
aquellas disposiciones que establecen deberes de promoción de la integración o
de extensión de las relaciones de todo orden. Su cualificación se deriva del
tipo de vínculos que pueden establecerse en tanto deben configurarse en condiciones
de equidad y reciprocidad. Tal cualificación se evidencia también por la
asignación de un especial significado constitucional a los tratados
internacionales en materia de derechos humanos. Finalmente y como forma de
legitimación de la integración se establece un esquema particularmente complejo
que exige la intervención de las tres ramas del poder público en la
configuración de tales relaciones.
3.4.2. Normas imperativas del Derecho
Internacional que obligan a los estados ante la comunidad universal.
En la sentencia C-291 de 2007 la
Corte Constitucional se refirió así a las normas imperativas del derecho
internacional:
“Las normas de iuscogens, o normas imperativas
de derecho internacional, son reglas que por su naturaleza fundamental, tienen
una especial jerarquía dentro del conjunto de las normas de derecho
internacional, y por lo mismo no pueden ser desconocidas por los Estados,
limitando así su libertad para celebrar tratados y realizar actuaciones
unilaterales. Según su definición generalmente aceptada en el artículo 53
de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados entre
Estados, las normas de iuscogens son aquellas que son aceptadas y
reconocidas por la comunidad internacional de Estados como un todo en tanto
normas perentorias o imperativas respecto de las que no se permiten
derogaciones; en consecuencia, solamente podrían llegar a ser modificadas
por normas subsiguientes de derecho internacional consuetudinario con el mismo
rango perentorio.
Los criterios para el reconocimiento de una norma de
derecho internacional como una norma de iuscogens son estrictos. De
conformidad con el artículo 53 de la
Convención de Viena de 1969, dichas normas no solamente deben cumplir con las
condiciones para ser reconocidas en primer lugar como normas de derecho
internacional, sino también con los requisitos adicionales para ser reconocidas
como normas de carácter imperativo o perentorio por parte de la comunidad
internacional como un todo -proceso denominado de “doble reconocimiento”-.
Estos requisitos exigen el consenso de la mayoría casi unánime de los
Estados, independientemente de sus diferencias culturales e ideológicas,
respecto de su carácter perentorio. Pocas normas han recibido hasta el
presente reconocimiento unánime como normas de iuscogens. Es el caso de
la prohibición del genocidio (…), la prohibición de la esclavitud, la
prohibición del apartheid, la prohibición de los crímenes de lesa humanidad, la
prohibición de la tortura y de los tratos crueles, inhumanos o degradantes, la
prohibición de la piratería, la prohibición de la agresión y el derecho a la
libre determinación de los pueblos.
Los efectos jurídicos de las normas de iuscogens,
a nivel internacional, son múltiples. Así, en caso de conflicto entre
obligaciones internacionales, una de las cuales surge de una norma imperativa
de derecho internacional, la norma imperativa debe prevalecer. De conformidad
con el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados entre Estados, un tratado que entre en conflicto con una norma
imperativa de derecho internacional es nulo; a la vez, de conformidad con el
artículo 64 de la misma convención, los tratados que entren en conflicto con
normas de iuscogens posteriores a su celebración, son igualmente nulos.
Igualmente, los procesos de interpretación y aplicación de las obligaciones
internacionales de los Estados se deben llevar a cabo de conformidad con las
normas de iuscogens. Por otra parte, los Estados no pueden dispensar a
otros Estados de su obligación de cumplir con normas de iuscogens. Por
ejemplo, un Estado no puede permitir voluntariamente que otro deje de cumplir
sus obligaciones cometiendo genocidio o tortura. En el ámbito de la
responsabilidad internacional, el artículo 26 del Proyecto de Artículos de la
Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de 2001 dispone que no
se admitirá la invocación de causales de exclusión de responsabilidad
internacional cuando el hecho ilícito correspondiente surja del desconocimiento
de normas imperativas o de iuscogens. En otras palabras, las
circunstancias que excluyen la responsabilidad internacional –tales como el
estado de necesidad o la fuerza mayor- no autorizan, excusan ni justifican la
violación de una norma de iuscogens; así, un Estado que adopta una
contramedida no puede incumplir una norma imperativa de derecho internacional
–por ejemplo, la comisión de un genocidio no puede justificar la comisión de
otro genocidio en respuesta.
Por último, es relevante tener en cuenta que una
importante indicación sobre la naturaleza imperativa o de iuscogens de una
determinada norma de derecho internacional, está provista por el hecho de
que esa norma consagre garantías de derechos humanos que no son derogables
durante los estados de emergencia. Así lo ha explicado el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas en su Observación General No. 29, al
explicar: “el hecho de que en el párrafo 2 del artículo 4º [del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos] se declare que la aplicación de
ciertas disposiciones del Pacto no puede suspenderse debe considerarse en parte
como el reconocimiento del carácter de norma imperativa de ciertos derechos
fundamentales garantizados por el Pacto en la forma de un tratado (por ejemplo,
los artículos 6º y 7º).” Como se verá, varias de las disposiciones del
Derecho Internacional Humanitario reflejan directamente garantías no derogables
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que por lo mismo confirman
la naturaleza de iuscogens de aquéllas.
Una noción distinta a la de “normas de iuscogens”,
pero conexa, es la de “obligaciones erga omnes”. Las obligaciones erga
omnes son aquellas debidas por un Estado a la totalidad de la comunidad
internacional, cuya violación es una ofensa no solo contra el Estado
directamente afectado, sino contra todos los demás Estados que la componen. El concepto de obligaciones erga omnes fue explicado
por la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction, en
el cual se señaló que “se debe trazar una distinción esencial entre las
obligaciones de un Estado frente a la comunidad internacional como un todo, y
aquellas que surgen frente a otro Estado (…). Por su naturaleza misma, las
primeras deben ser objeto de la atención de todos los Estados. Dada la
importancia de los derechos implicados, puede sostenerse que todos los Estados
tienen un interés legal en su protección; son obligaciones erga omnes. Tales
obligaciones se derivan, por ejemplo, en el derecho internacional
contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión, y del genocidio, así
como también de los principios y reglas relativos a los derechos básicos
de la persona humana, incluyendo la protección frente a la esclavitud y la
discriminación racial.”
Algunas normas forman parte simultáneamente de ambas
categorías. La prohibición del genocidio, por ejemplo, ha sido categorizada por
la Corte Internacional de Justicia como una norma de iuscogens, y las
obligaciones que impone a los Estados como obligaciones erga omnes, cuyo
cumplimiento no está sujeto a reciprocidad dados los fines puramente
humanitarios y civilizadores que persigue, que constituyen intereses comunes, y
no individuales, de los miembros de la comunidad internacional.” (Subrayas no
hacen parte del texto original)
Reconocer este tipo de normas así como
aquellas consagradas en los convenios de derechos humanos, como límites
normativos a los órganos con funciones constituyentes, se apoya en razones de
indudable importancia. Tales razones se encuentran asociadas (i) al grado de
respaldo que le ha sido otorgado por la comunidad internacional, (ii) al tipo
de intereses que protegen y (iii) a las graves consecuencias que para un Estado
puede implicar su desconocimiento.
3.4.2.1. En
relación con las normas internacionales que se han referido, cabe afirmar la
existencia de un extendido acuerdo sobre su valor y sobre el deber de
acatamiento. Debe admitirse entonces, que el acuerdo universal acerca de la
necesidad de prohibir determinado tipo de conductas, se erige en referente
fáctico valioso e ineludible con el propósito de identificar los límites a los
ajustes constitucionales. Este consenso no puede ser desconocido, dado que el
deber de respeto proviene de la determinación contemplada en el artículo 9 de la
Constitución Política de Colombia: Las relaciones exteriores del Estado se
fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de
los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho
internacional aceptados por Colombia”.
3.4.2.2. El nivel
de consenso intercultural mundial exige encontrarse acompañado de una
cualificación normativa relativa al tipo de intereses que protegen las normas
de derecho internacional. Esta cualificación implica que debe tratarse de
normas cuyo contenido ha sido considerado especialmente importante para la
existencia de la humanidad.
Así
por ejemplo la declaración universal de los derechos humanos de 1948 se
expidió, según lo afirman las motivaciones que expone, considerando que el
desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de
barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha
proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un
mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten
de la libertad de palabra y de la libertad de creencias.
En
una dirección semejante el preámbulo de la
Convención americana de derechos humanos reconoce que los derechos
esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado,
sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por
la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos.
Los
valores sustantivos que son reconocidos en acuerdos, tratados o convenciones
ampliamente respaldados por la humanidad corresponden a asuntos de indudable
importancia para la preservación de la humanidad y la garantía de protección de
la dignidad de los seres humanos. La trascendencia de esos valores no está dada
por su consideración como derechos naturales. Se trata simplemente de materias
cuyo desconocimiento haría imposible el desarrollo de las aspiraciones vitales
más básicas de las personas o conduciría a situaciones extremadamente
injustas. Así por ejemplo, no podría aceptarse como constitucionalmente
admisible un cambio constitucional que desconociera los principios básicos del
derecho internacional humanitario dado que, como lo ha señalado la
Corte, tales principios constituyen un mínimo ético con validez universal
independiente de su reconocimiento. Ello fue así señalado en la sentencia C-574
de 1992:
“En síntesis, los
principios del derecho internacional humanitario plasmados en los Convenios de
Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un catálogo ético
mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o internacional,
ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens
o derecho consuetudinario de los pueblos.  En consecuencia, su fuerza
vinculante proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la
comunidad internacional de Estados en su conjunto  le ha dado al adherir a
esa axiología y al considerar que no admite norma o práctica en contrario. No
de su eventual codificación como normas de derecho internacional, como se
analizará con algún detalle más adelante. De ahí que su respeto sea
independiente de la ratificación o adhesión que hayan prestado o dejado de
prestar los Estados a los instrumentos internacionales que recogen dichos
principios.
El derecho
internacional humanitario es, ante todo, un catálogo axiológico cuya validez
absoluta y universal no depende de su consagración en el ordenamiento positivo.”(Subrayas
fuera del texto original)
Así
pues no ha sido extraño en la jurisprudencia de esta Corporación reconocer que
existen disposiciones, que por su contenido o por las aspiraciones que
protegen, deben ser respetados, aun cuando no exista un reconocimiento en el
derecho interno. Eso permite afirmar sin duda alguna que tales normas se
imponen también como un límite al poder constituyente.
3.4.2.3
Ahora bien, en el derecho internacional -tal y como lo recordó la
Corte en  la providencia antes referida- estas normas tienen como efecto una
limitación de la posibilidad de los Estados para celebrar tratados o realizar
actuaciones unilaterales. Es por ello que el desconocimiento de este tipo de
normas tiene como efecto, según se reconoce en los artículos 53 y 64 de la
Convención de Viena, la nulidad. Adicionalmente la infracción de las normas
imperativas del derecho internacional o de los instrumentos de derechos humanos
puede constituir una fuente de responsabilidad internacional del Estado. Sobre
este último aspecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso
Almonacid Arellano y otros contra Chile explicó lo siguiente:
“123. La descrita obligación legislativa del artículo
2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder
Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo
resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su
tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la
Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía
establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse
de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de
agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la
Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad
internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por
actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los
derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la
Convención Americana (…).
124.  La
Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico.  Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
“control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.  En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.”
3.4.2.4. Así las cosas, la fijación de límites
normativos derivados del derecho internacional se explica por las tres razones
que anteceden. No tomarlas en consideración implicaría desconocer no sólo que la
Constitución tomó la determinación de respetar los principios de derecho
internacional que obligan al cumplimiento de los tratados sino que,
adicionalmente, se comprometió con una particular preferencia por la protección
acentuada de los derechos humanos[107]
que puede explicar adecuadamente la fundamentación hasta ahora expuesta.
3.4.2.5. Al margen de cualquier
consideración sobre el tipo de relaciones que entre el derecho nacional y el
derecho internacional pueden presentarse, estimo necesario afirmar que en el
actual estado de avance en los procesos de integración e internacionalización
es no sólo posible, sino también imprescindible, ratificar que los órganos con
funciones constituyentes -de acuerdo con lo establecido en el artículo 374 de la
Constitución- tienen como único límite al ejercicio de sus competencias
aquellas normas que, desde una perspectiva de derecho internacional, revisten
el mayor grado de relevancia, importancia y significación.
Las tres condiciones previamente expresadas y que fundamentan la
imposición de límites al poder de modificación de la
Constitución no constituyen una invención. Por el contrario, en diferentes
momentos tribunales internacionales, tribunales constitucionales o determinadas
organizaciones internacionales han acentuado la relevancia de las normas de
derecho internacional en los procesos constituyentes. Cabe destacar en esta
oportunidad al menos cuatro experiencias en esa dirección.
3.4.2.5.1 En
el ámbito interamericano al constatar el desconocimiento de normas integradas a
la Convención Americana de Derechos Humanos como consecuencia de la vigencia
de específicas disposiciones constitucionales, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia pronunciada en el caso Olmedo
Bustos y otros contra Chile[108],
manifestó lo siguiente:
“85. La
Corte ha señalado que el deber general del Estado, establecido en el artículo
2 de la Convención, incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y
prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías
previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de
prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías. (…)
86.    La Corte advierte que, de acuerdo con lo
establecido en la presente sentencia, el Estado violó el artículo 13 de la
Convención Americana en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos,
Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza
Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, por lo que el mismo ha incumplido el deber
general de respetar los derechos y libertades reconocidos en aquélla y de
garantizar su libre y pleno ejercicio, como lo establece el artículo 1.1 de la
Convención.
87.    En el derecho de gentes, una norma
consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de
derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones
necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas.
Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. (…)  La
Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de
adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para
garantizar los derechos en ella consagrados.  Este deber general del Estado
Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas
(principio deleffetutile).  Esto significa que el Estado ha de adoptar
todas las medidas para que lo establecido en la
Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal
como lo requiere el artículo 2 de la
Convención.  Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su
actuación a la normativa de protección de la
Convención.
88.    En el presente caso,
al mantener la censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno
(artículo 19 número 12 de la
Constitución Política y Decreto Ley número 679) el Estado está incumpliendo
con el deber de adecuar su derecho interno a la
Convención de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma,
como lo establecen los artículos 2 y 1.1 de la
Convención.
89.    Esta Corte tiene
presente que el 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago dictó
sentencia en relación con el presente caso, la que fue confirmada por la
Corte Suprema de Justicia de Chile el 17 de junio 1997.  Por no estar de
acuerdo con los fundamentos de estas sentencias, el Gobierno de Chile presentó
el 14 de abril de 1997 al Congreso un proyecto de reforma constitucional para
eliminar la censura cinematográfica.  La
Corte valora y destaca la importancia de la iniciativa del Gobierno de
proponer la mencionada reforma constitucional, porque puede conducir a adecuar
el ordenamiento jurídico interno al contenido de la
Convención Americana en materia de libertad de pensamiento y de expresión.  El
Tribunal constata, sin embargo, que a pesar del tiempo transcurrido a partir de
la presentación del proyecto de reforma al Congreso no se han adoptado aún,
conforme a lo previsto en el artículo 2 de la
Convención, las medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y
permitir, así, la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo.”
90.    En consecuencia, la
Corte concluye que el Estado ha incumplido los deberes generales de respetar y
garantizar los derechos protegidos por la
Convención y de adecuar el ordenamiento jurídico interno a las disposiciones
de ésta, consagrados en los artículos 1.1 y 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.”
Conforme a ello surge del derecho
internacional la obligación de hacer compatible la
Constitución con un convenio de derechos humanos  reconocido por el Estado.
3.4.2.5.2 El Tribunal Constitucional de España al ser
requerido por el Gobierno para determinar la compatibilidad de una norma del
Tratado Constitutivo de la
Comunidad Económica Europea con el texto de la
Constitución de España, sostuvo:
“6. La conclusión que se impone es, pues, la de que existe una
contradicción, irreductible por vía de interpretación, entre el art. 8 B,
apartado 1, del Tratado de la
Comunidad Económica Europea, según quedaría el mismo redactado por el Tratado
de la Unión Europea, de una parte, y el art. 13.2 de nuestra Constitución, de
otra; contradicción que afecta a la parte de aquel precepto que reconocería el
derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales a un conjunto genérico
de personas (los nacionales de otros países miembros de la
Comunidad) que no tienen la condición de españoles. La única vía existente
en Derecho para superar tal antinomia, y para ratificar o firmar aquel Tratado,
es, así, la que ha previsto la Constitución en su art. 95.1: La previa revisión
de la Norma fundamental en la parte de la misma que impone hoy la conclusión de
esta Declaración. Dicha reforma constitucional habrá de remover el
obstáculo contenido en el art. 13.2, que impide extender a los no nacionales el
derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales. (…) De todo lo
anteriormente expuesto se infiere la conclusión de que, al no contrariar el
precepto examinado otra norma de la
Constitución distinta al art. 13.2 de la misma, el procedimiento para la
revisión constitucional, que prevé el art. 95.1, ha de ser el de carácter
general u ordinario contemplado en el art. 167 de nuestra Ley fundamental. Con
esta última declaración damos respuesta a la última de las cuestiones
suscitadas por el Gobierno.”[109]
(Subraya fuera del texto original)
Luego de un profundo debate en relación con
el significado del ajuste al artículo 13 de la
Constitución Española, fue aprobada la reforma constitucional que, en opinión
de quienes habían intervenido en el debate, resultaba fundamental considerando
el proceso de integración de Europa[110].
3.4.2.5.3 En una decisión reciente[111],
destacada por la doctrina[112],
el Tribunal Constitucional Federal Alemán consideró que era posible modificar
uno de sus pronunciamientos previos. Se trataba de una decisión en la que había
establecido que una ley mediante la cual se disponía que la eliminación del
término máximo de detención preventiva resultaba aplicable incluso a “casos
viejos” que se encontraban inicialmente cobijados por una ley que establecía un
límite de diez años de prisión preventiva.
Con el propósito de hacer posible un nuevo
debate constitucional la Corte consideró que la interpretación de la
Constitución debía llevarse a efecto considerando el derecho internacional y,
en consecuencia, resultaba relevante la interpretación que de la
Convención Europea de Derechos Humanos había formulado la
Corte Europea de Derechos Humanos en esa materia. Aunque sostuvo que en todo
caso el derecho internacional se encontraba sometido al derecho alemán, estimó
que se requería llevar a cabo una interpretación que tomara en consideración
las normas del referido convenio.
3.4.2.5.4. Así también organismos internacionales han
considerado que carecen de cualquier validez aquellas normas constitucionales
que, por ejemplo, desconocen la Carta de las Naciones Unidas. En este contexto
se inscribe por ejemplo la Resolución 554 de 1984 del Consejo de Seguridad que
al pronunciarse sobre la Constitución aprobada en Suráfrica el 2 de noviembre
de 1983 declaró que era contraria a los principios de la
Carta de las Naciones Unidas y que los resultados de referendo de aquel
noviembre carecían de validez.
3.4.2.5.5. Las decisiones anteriores evidencian una
particular tendencia de los ordenamientos jurídicos actuales. El significado de
determinadas normas internacionales hace que su desconocimiento no sea posible
ni aún en los procesos constituyentes[113].
Incluso ellas pueden tener, tal y como ocurrió en el caso resuelto por el
Tribunal Constitucional Federal Alemán, una incidencia definitiva en la
determinación del significado de la Constitución[114].
Los efectos que se adscriben a las normas
referidas merecen ser considerados de manera especial por la
Corte Constitucional dado que dan cuenta de su notable e indiscutible
relevancia. Se trata de un hecho innegable, decisivo para la identificación de
un parámetro de control de constitucionalidad adecuado al momento de examinar
cambios constitucionales.
3.5. Normas internacionales del iuscogens
y de derecho humanos, límite normativo –explícito- al ejercicio del poder
constituyente.
3.5.1. Las razones expuestas, unidas a lo
dicho por la Corte Constitucional en las sentencia C-141 de 2010 y C-574 de
2011,  hacen posible concluir que son éstos límites normativos explícitos, y no
aquellos inmanentes o implícitos que ha intentado identificar la
Corte, los que deben determinar el alcance del ejercicio del poder
constituyente.
3.5.2. Tal bloque normativo de normas
limitantes del poder constituyente, contiene: (i) aquellas que pueden
calificarse según la jurisprudencia de esta Corporación como normas
constitutivas de iuscogens, y, adicionalmente, (ii) las incorporadas en
los convenios de derechos humanos.
3.6. El desconocimiento de las normas
imperativas del ordenamiento jurídico internacional, como un vicio competencial
cuyo control corresponde a la
Corte Constitucional.
3.6.1. La jurisprudencia constitucional ha
sostenido, con fundamento en el numeral 1 del artículo 241, que el alcance de
su control se limita al examen de los vicios de procedimiento en la formación
de los actos legislativos y, con apoyo en ello, ha destacado que puede
pronunciarse en relación con la configuración de vicios de competencia y vicios
de trámite. Resulta entonces imprescindible establecer si el desconocimiento de
normas internacionales del tipo descrito en el numeral precedente, puede
considerarse una infracción de las disposiciones que definen la competencia de
órganos con funciones constituyentes.
3.6.2. De acuerdo con lo señalado a lo largo
de este escrito puede afirmarse que el derecho internacional ha sido mencionado
por la Corte de dos formas diversas.
En primer lugar las normas del derecho
internacional han sido invocadas con el propósito de establecer si algún
elemento es o no un eje definitorio de la
Constitución y en esa medida si en el cambio constitucional se produjo una
sustitución. Esa referencia a normas internacionales hace que el examen se
contraiga a la eventual configuración de un vicio competencial.  De esta manera
y considerando que una Asamblea Constituyente especialmente encargada de podría
sustituir la Constitución, su convocatoria no podría ser analizada desde la
perspectiva de las normas imperativas del derecho internacional.
De otra parte y según se advierte en las
sentencias C-141 de 2010 y C-574 de 2011, incluso una Asamblea Constituyente se
encuentra limitada por las normas imperativas de derecho internacional y por
los convenios de derechos humanos. Sin embargo esa restricción no se derivaría de
la prohibición de sustituir la Constitución sino del deber de cumplimiento de
las obligaciones internacionales que se siguen de tal tipo de normas. En estos
casos se trata de invocar normas de derecho internacional no para definir
aquello que constituye una reforma o una sustitución, sino con el propósito de
establecer si se han cumplido o no los estándares inexpugnables o
infranqueables que el orden internacional impone a los Estados.
3.6.3. Conforme a lo expuesto no resulta
posible seguir el primer camino en tanto este se enfrenta a las objeciones que
quedaron enunciadas en el numeral 2 de la presente aclaración. De esta manera
es necesario preguntarse si, al margen de la doctrina constitucional que ha
diferenciado entre poder de reforma y poder de sustitución a fin de identificar
vicios competenciales, resulta posible sostener que el desconocimiento de
normas imperativas de derecho internacional o convenios de derechos humanos
constituyen un vicio que encuadre en las funciones asignadas a esta
Corporación.
3.6.4. Estimo, al amparo de lo dispuesto en
el numeral 1 del artículo 241 de la
Constitución, que concurren varias razones para afirmar tal posibilidad:
En primer lugar, el desconocimiento de una
disposición imperativa o integrada a un convenio de derechos humanos no puede
entenderse adscrita a ninguna de las facultades de actuación atribuidas a los
diferentes órganos estatales. Se trata de disposiciones de tan significativa
importancia que considerar la posibilidad de asumir una competencia para su
modificación desconocería que en el orden internacional el Estado se encuentra
en la posición de no ser competente para hacerlo dado que, de lo
contrario, se afectarían gravemente las bases en las que se asienta la
comunidad internacional y cuyo seguimiento se reconoció expresamente en el
artículo 9 de la Constitución.
En
segundo lugar, existen disposiciones de las regulaciones internacionales que
indican la ausencia de competencia de los Estados para adoptar modificaciones
de esta naturaleza. Así por ejemplo, el artículo 2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos prevén que los Estados Partes se
comprometen a  adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de tales instrumentos, las medidas que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades. En una dirección semejante se
encuentra el artículo 30 de la declaración universal de los derechos humanos
conforme a la cual nada en esa declaración puede interpretarse en el sentido de
que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para
emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión
de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en tal declaración.
Una
interpretación de estas disposiciones permite concluir que los referidos
instrumentos habilitan al Estado para adoptar normas que permitan la
realización de los derechos y libertades establecidos en las convenciones
implicando ello, en consecuencia, que no cuenta con una competencia para
expedir normas que se encuentren en una dirección diferente. Es por ello que el
último de los artículos citados prevé una prohibición de emprender actos
orientados a la supresión de los derechos allí consagrados.
En
tercer lugar, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la afectación de
determinadas disposiciones del derecho internacional puede resultar de tal
gravedad que se justifica afirmar que su desconocimiento encuadra en una
hipótesis de incompetencia. Así, en la sentencia C-574 de 1992 la
Corte indicó que “la Constitución colombiana limita expresamente la competencia de las
instancias creadoras y aplicadoras del derecho, en beneficio de la obligatoriedad
plena de los principios del derecho internacional humanitario”
En
cuarto lugar, abstenerse de considerar como vicio de procedimiento el
desconocimiento de normas imperativas de derecho internacional y, como
consecuencia de ello, renunciar al examen de su acatamiento, supondría aceptar
que resulta constitucionalmente indiferente el incumplimiento de compromisos
internacionales reconocidos como obligatorios, respecto de las cuales existe un
consenso intercultural extendido y que son fundamentales para el desarrollo
digno de los seres humanos.
SEGUNDA PARTE
EL ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011 NO DESCONOCÍA LOS LÍMITES QUE A LA
COMPETENCIA DEL CONGRESO LE IMPONEN LAS NORMAS CONTENIDAS EN CONVENIOS DE
DERECHOS HUMANOS
1. Los límites a la competencia de los órganos con facultades de
modificar la Constitución se siguen, según ha quedado fundamentado, de las
normas imperativas de derecho internacional y de los instrumentos en materia de
derechos humanos respecto de los cuales exista un extendido consenso
intercultural. Cabe preguntarse entonces si resulta posible identificar
disposiciones de tal naturaleza que puedan resultar relevantes para examinar lo
dispuesto en el Acto Legislativo 4 de 2011.
Un examen de los instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos permite establecer algunos enunciados que pueden ser relevantes. Así,
en primer lugar el artículo 21 de la
Declaración Universal de los derechos Humanos prevé que toda persona tiene el
derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su
país.
En una dirección similar el artículo 23 de la
Convención Americana de Derechos Humanos establece, al regular los denominados
derechos políticos, (i) que todos los ciudadanos deben gozar de la oportunidad
de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas
de su país. A pesar de la amplia protección prevé (ii) que la ley puede
reglamentar el ejercicio del derecho fundándose en razones asociadas,
exclusivamente, a la edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción,
capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. Además
de lo anterior el artículo 27 de la
Convención establece una prohibición de suspensión de los derechos enunciados
en el artículo 23 aún en casos de guerra, de peligro público o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
dispone en su artículo 25 (i) que todos los ciudadanos gozarán de la
oportunidad de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las
funciones públicas de su país, (ii) que tal derecho podrá ejercerse sin tener
en cuenta distinciones fundadas en la raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social y, en todo caso, (iii)
que no deben autorizarse restricciones indebidas al ejercicio de tal derecho.
Las normas de derechos humanos citadas, ampliamente reconocidas en
el contexto internacional, que amparan pretensiones básicas para asegurar la
dignidad del ser humano y cuyo desconocimiento puede derivar en la atribución
de responsabilidad del Estado, limitan la competencia de los órganos
habilitados para ejercer funciones constituyentes.
La anterior conclusión se asienta además en el hecho de que la
Convención Americana de Derechos Humanos prevé una no-competencia de los
Estados para afectar las normas contempladas en la
Convención. Esta posición jurídica se deriva del hecho consistente en que las
normas que la integran y en particular su artículo 2, confiere a los Estados
únicamente la competencia para adoptar, siguiendo los procedimientos requeridos
para el efecto, las medidas necesarias para la efectividad de los derechos y
libertades protegidos por la convención[115].
En similar dirección se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de cuyo artículo 2.2 puede inferirse que los Estados cuentan con la
competencia para adoptar aquellas medidas que puedan requerirse para la
efectividad de los derechos reconocidos en la convención[116]
pero no para adoptar medidas cuyo resultado sea su vulneración.
En todo caso esta competencia para adoptar medidas de realización de
los derechos consagrados en la Convención se encuentra acompañada de una
habilitación para regular los derechos mediante la ley sin que ello implique,
en ningún caso, su supresión.
2. Las disposiciones internacionales citadas se encuentran
vinculadas de manera estrecha con el derecho a la igualdad y, en particular,
con la prohibición de discriminación que se deriva del mismo. Tal afirmación
puede explicarse al constatar que el reconocimiento del derecho de acceder al
ejercicio de funciones públicas coincide en prescribir que ello debe ocurrir en
condiciones de igualdad. Esa referencia general se encuentra acompañada, en
el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de una
prohibición de emplear algunos criterios de distinción que podrían calificarse
como sospechosos.
Este estrecho vínculo del derecho de acceder al ejercicio de
funciones públicas con la protección  a la igualdad adquiere una importancia
significativa si se tiene en cuenta que esta última ha sido calificada como ius
cogens. En efecto, en el párrafo 184 de la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Yatama contra Nicaragua,
se indicó:
“El principio de la protección igualitaria y
efectiva de la ley y de la no discriminación constituye un dato sobresaliente
en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos instrumentos
internacionales (…) y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia
internacionales.  En la actual etapa de la evolución del derecho internacional,
el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el
dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del
orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico”[117]
Precisamente por la relevancia del derecho a la igualdad, la
Convención Americana de Derechos Humanos se ocupa de definir los criterios que
pueden ser empleados para fijar restricciones al derecho previsto en el literal
c), numeral 1, del artículo 23. De allí se deriva una habilitación estatal
específica a efectos de que la ley regule el acceso a la función pública
teniendo como criterios la edad, la nacionalidad, la residencia, el idioma, la
instrucción, la capacidad civil o mental, o la condena, por juez competente, en
proceso penal.
3. En la observación No. 25 de 1996 del Comité de los Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, al referirse al artículo 25 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, en particular, al aludir al
literal c) se indicó lo siguiente:
“El apartado c) del artículo 25 se refiere al derecho
y a la posibilidad de los ciudadanos de acceder, en condiciones generales de
igualdad, a cargos públicos. Para garantizar el acceso en condiciones generales
de igualdad, los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso,
suspensión y destitución deben ser razonables y objetivos. Podrán adoptarse
medidas positivas para promover la igualdad de oportunidades en los casos
apropiados a fin de que todos los ciudadanos tengan igual acceso. Si el acceso
a la administración pública se basa en los méritos y en la igualdad de
oportunidades, y si se asegura la estabilidad en el cargo, se garantizará su
libertad de toda injerencia o presión política. Reviste especial importancia
garantizar que las personas no sean objeto de discriminación en el ejercicio de
los derechos que les corresponden conforme al apartado c) del artículo 25 por
cualquiera de los motivos especificados en el párrafo 1 del artículo 2.”
Conforme a tal interpretación el núcleo de la protección del derecho
de acceder al ejercicio de funciones públicas se encuentra radicado en la
obligación de asegurar que las condiciones de ingreso estén asentadas en
consideraciones objetivas y razonables -lo que implica, una prohibición de
implementar procedimientos caprichosos-.
En el párrafo 206 de la decisión pronunciada en el caso Caso Apitz
Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) contra
Venezuela,  la Corte Interamericana de Derechos Humanos, apoyándose en la ya
referida Observación General No. 25, precisó lo siguiente:
“Dicho artículo no establece el derecho a acceder a un
cargo público, sino a hacerlo en “condiciones generales de igualdad”. Esto
quiere decir que el respeto y garantía de este derecho se cumplen cuando “los
criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y
destitución [sean] razonables y objetivos” (…) y que “las personas no sean
objeto de discriminación” en el ejercicio de este derecho (…).”[118]
Posteriormente, en la sentencia adoptada en el caso Reverón Trujillo
contra Venezuela, la Corte Interamericana sintetizó así la interpretación que
debía conferirse al literal c), numeral 1 del artículo 23 de la
Convención:
“Según lo
alegado por el Estado, el artículo 23.1.c de
la Convención Americana no incluye la protección del
derecho a la permanencia en el ejercicio de las funciones públicas. Al
respecto, la Corte resalta que en el caso Apitz
Barbera y otros, este Tribunal precisó que el artículo 23.1.c no establece
el derecho a acceder a un cargo público, sino a hacerlo en “condiciones
generales de igualdad”. Esto quiere decir que el respeto y garantía de este
derecho se cumplen cuando “los criterios y procedimientos para el nombramiento,
ascenso, suspensión y destitución [sean] razonables y objetivos” y que “las
personas no sean objeto de discriminación” en el ejercicio de este derecho (…). Asimismo, el Comité de Derechos
Humanos ha interpretado que la garantía de protección abarca tanto el acceso
como la permanencia en condiciones de igualdad y no discriminación respecto a
los procedimientos de suspensión y destitución (…). Como se observa, el acceso en condiciones de igualdad constituiría
una garantía insuficiente si no está acompañado por la protección efectiva de
la permanencia en aquello a lo que se accede.
La Corte ha establecido que el derecho a tener acceso a las funciones públicas en condiciones
generales de igualdad protege el acceso a una forma directa de participación en
el diseño, implementación, desarrollo y ejecución de las directrices políticas
estatales a través de funciones públicas. Por lo tanto, es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos
óptimos para que dichos derechos políticos puedan ser ejercidos de forma
efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación.”[119]
4. Los antecedentes referidos permiten plantear las siguientes
conclusiones acerca de los límites que a la competencia del Congreso, en
ejercicio del poder de reforma, cabe imponer. En primer lugar existe una prohibición
de utilizar criterios caprichosos para determinar las posibilidades de acceso a
cargos públicos. En segundo lugar y a fin de evitar el empleo de tales
criterios se encuentra ordenado considerar el mérito en los procesos de
vinculación al Estado. En virtud del derecho a la igualdad se encuentra prohibido
el empleo de categorías que conduzcan a la discriminación. Finalmente y por no
tratarse de criterios discriminatorios se encuentra permitido regular el
ejercicio del derecho a acceder a cargos públicos empleando la edad, la
nacionalidad, la residencia, el idioma, la instrucción, la capacidad civil o
mental, o la condena, por juez competente, en proceso penal.
5. Al analizar el contenido del Acto Legislativo 04 de 2011
a la luz de los límites previamente identificados, se puede concluir que su
aprobación no los desconoció y, en esa medida, la actuación del Congreso no
implicó el ejercicio indebido de sus facultades de reformar la
Constitución.
El acto legislativo tuvo como propósito hacer frente a una situación
que se había extendido en el tiempo por la inacción de las autoridades del
Estado en la implementación de los diferentes concursos. Esa situación, unida a
la especial posición en la que podían encontrarse los funcionarios
provisionales o encargados, condujo al Congreso a implementar una fórmula que
permitiera armonizar los intereses en juego. Por ello contempló una estrategia
que sin eliminar el mérito como eje fundamental de los procesos de vinculación
a la carrera administrativa, tomara en consideración la situación de los
funcionarios que venían ocupando determinados cargos públicos en condición de
provisionales o encargados.
La homologación prevista en el acto legislativo, que se aplicaba de
manera temporal y que no tenía como resultado la eliminación del concurso, se
asienta en consideraciones objetivas y razonables dado que (i) no prescinde del
mérito como criterio de calificación en tanto considera como criterio de
evaluación la experiencia y los estudios adicionales al cargo –igualmente la
calificación sobresaliente de los funcionarios encargados-, (ii) no utiliza
ninguna de las categorías prohibidas para establecer tratos diferentes y, por
el contrario, (iii) toma nota de la instrucción y capacidad del funcionario
público a efectos de determinar un trato especial
El Congreso podía, atendiendo las circunstancias que se presentaban,
elegir entre diferentes instrumentos para hacerle frente a la compleja
situación que se presentaba. El proceso de deliberación en el Congreso da
cuenta de la valoración de las alternativas existentes[120].
Finalmente optó por un mecanismo que sin suprimir o anular el goce del derecho
a acceder a la función pública de las personas que pretendían incorporarse a la
carrera, consideró la especial posición de aquellas que venían cumpliendo
funciones públicas en situaciones no ordinarias y por razones atribuibles al
Estado.
TERCERA PARTE
EL ACTO LEGISLATIVO 4 DE 2011 NO DESCONOCÍA LOS LÍMITES DERIVADOS DE
LA PROHIBICIÓN DE SUSTITUCIÓN
Tal y como se señaló en la introducción de este salvamento no
obstante considerar incorrecta la doctrina que sobre la prohibición de
sustitución ha venido defendiendo esta Corporación, a continuación examinaré la
constitucionalidad del acto legislativo 04 de 2011
a partir de tales premisas con el objeto de demostrar su constitucionalidad.
1.
Examen de constitucionalidad del acto legislativo 4 de 2011.
Para
emprender el examen de constitucionalidad del acto legislativo, en este aparte
se seguirá la metodología propia del juicio de sustitución hasta ahora empleada
por la Corte Constitucional. El juicio de sustitución exige: (i) delimitar la
premisa mayor, estableciendo el eje definitorio o esencial de la
Constitución posiblemente sustituido; (ii) establecer el grado de impacto de
la modificación constitucional introducida respecto del eje definitorio, a fin
de evaluar si tal variación constituye un remplazo del mismo; (iii) precisar si
el ajuste introducido en la reforma al eje definitorio derivado de la
Constitución de 1991, es opuesto o integralmente diferente, de manera tal que
resulta  definitivamente incompatible con ella.
2. La
delimitación de los ejes definitorios de la
Constitución, tomando en consideración la relevancia de otros intereses o ejes
constitucionales definitorios.
2.1. La definición de la premisa mayor del juicio de sustitución,
esto es, la determinación de aquellos ejes definitorios de la
Constitución cuya sustitución por otros incompatibles se encontraría prohibida
para los órganos titulares de poder de reforma, no puede llevarse a cabo sin
considerar los intereses constitucionales que pueden limitar su alcance. La
Constitución, tal y como lo ha reconocido esta Corporación, constituye un
texto construido a partir diferentes principios y reglas que entran en tensión
o colisionan entre sí, y a partir de ello, se delimitan. Esta exigencia de
delimitación se deriva constitucionalmente del sentido del artículo 2 superior,
conforme al cual es uno de los fines del Estado garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes establecidos en la Constitución[121].
Conforme a lo anterior, la identificación de un eje constitucional definitorio
no puede hacerse considerando únicamente los elementos de su contenido
específico, so pena de  desconocer de otros intereses constitucionales que
operan en diferente dirección.
2.2. La Constitución no debe dejar de ser considerada como un todo,
en los eventos en los que se afirma su sustitución, pues se corre el riesgo de
privilegiar algunos de los elementos que la conforman. Por ello, el alcance de
un eje definitorio de la Constitución debe considerar los contenidos
constitucionales que, al mismo tiempo, puedan limitar su alcance. Si bien una
modificación de la Constitución puede suponer la alteración de uno de sus
rasgos nucleares o cardinales, debe considerarse el  impacto de la modificación
respecto de otros intereses constitucionales relevantes. La unilateralidad en
la determinación del eje definitorio, en el sentido de observar únicamente
aquello que resulta afectado y no los resultados favorables que del cambio
constitucional pueden derivarse para otros intereses también protegidos por la
Constitución, desconoce la obligación de asegurar su integridad.
Así por ejemplo, si se estableciera que un eje definitorio de la
Constitución consiste en la obligación del Estado de proteger y hacer posible
el ejercicio de la libertad, no podría omitirse en la enunciación de la premisa
mayor que la Constitución contiene también disposiciones que ordenan la
protección más amplia posible de la igualdad. No proceder de esa manera
conduciría al riesgo de desarticular la
Constitución, al prohibir modificaciones que al tiempo de impactar seriamente
un eje definitorio protegen intereses constitucionales valiosos presentes en
otro eje también definitorio de la
Constitución de 1991.
2.3. Esta comprensión del eje definitorio coincide también con
importantes aproximaciones teóricas al problema de las enmiendas
constitucionales. De esta manera, para valorar si un cambio constituye un
derrumbe constitucional es necesario considerar que una variación
constitucional puede tener entre sus propósitos (i) ajustar los valores
constitucionales básicos a las cambiantes circunstancias políticas y sociales,
(ii) incorporar a la Constitución una comprensión más amplia e inclusiva de
esos valores o (iii) adaptar las instituciones básicas para desechar
debilidades que han salido a la luz en la subsecuente práctica constitucional[122].
Desde esta perspectiva, es importante para calificar el impacto del
ajuste constitucional, la valoración de la
Constitución como un todo, a fin de establecer si se trata de una modificación
que, aun afectando intereses constitucionales relevantes, plantea una nueva
comprensión de otros intereses o subsana un defecto en la implementación real
de la Constitución o su interpretación.
2.4. Teniendo en cuenta tales circunstancias, cabe precisar que en
protección del mérito como eje definitorio y su articulación con el sistema de
carrera administrativa, no puede desconocerse la importancia de proteger otros
intereses también amparados por la
Constitución. Teniendo en cuenta lo anterior es importante señalar que el eje
definitorio enunciado en la sentencia C-588 de 2009 debía  complementarse,
incorporando los intereses de sujetos que plantean también aspiraciones
constitucionales legítimas, como aquellos funcionarios que, ocupando cargos
vacantes de carrera en provisionalidad o encargo, desarrollan y perfeccionan
habilidades funcionales e intelectuales durante su ejercicio y con el paso de
los años construyen una relación de confianza legítima con la administración.
Es de esta manera como debe entenderse la exigencia de hacer la lectura
integral y transversal requerida para la identificación del eje definitorio.
3.
El mérito y de la carrera administrativa como principio y eje definitorio de la
Constitución de 1991, según sentencia C-588 de 2009.
De las demandas de inconstitucionalidad
formuladas en contra del Acto Legislativo 04 de 2011 se deduce que el eje
definitorio que se estima como sustituido es el mismo aludido en la sentencia
C-588 de 2009. El referido eje podría caracterizarse a partir de los siguientes
enunciados:
3.1 La
Constitución de 1991 establece como punto de partida y regla general en
materia de vinculación a las entidades estatales, la carrera administrativa.
Ello no equivale a negar la existencia de otras formas de vinculación tal y
como ocurre en los empleos de elección popular, de libre nombramiento y
remoción, de trabajadores oficiales y de aquellos que determine la ley. Tal
regla general exige que las excepciones establecidas por la ley, cuenten con
una fundamentación constitucional suficiente[123];
por ello, no podría el Congreso desnaturalizar tal regla, invocando la
habilitación legislativa que contempla el artículo 125 de la
Constitución. Adicionalmente, en caso de una ausencia de regulación
específica, deben seguirse las reglas que orientan la carrera administrativa[124].
Igualmente los sistemas especiales de carrera definidos por el legislador deben
respetar los principios que se derivan de la Constitución[125].
3.2. El sistema de carrera administrativa
tiene su principal garantía en el concurso público de méritos. En ese marco se
asegura que, previa valoración de los aspirantes, de acuerdo a los requisitos y
condiciones que fije la ley, se defina su vinculación en función de las
calidades y méritos[126]
que se demuestren.
3.3 La carrera administrativa, como sistema
principal de vinculación con el Estado, se encuentra articulada con propósitos
constitucionales de relevancia:  Así, de una parte, tal sistema de vinculación
asegura la realización de los fines estatales y de la función administrativa;
adicionalmente permite proteger de manera adecuada algunos derechos
fundamentales de las personas amparadas por ese régimen; finalmente hace
posible garantizar la efectividad del principio de igualdad en materia de
acceso a la función pública[127].
Conforme
a lo anterior y atendiendo el primer grupo de fines articulados con la carrera
puede afirmarse que “existe ‘una relación intrínseca’ entre la carrera
administrativa y el cumplimiento de los fines esenciales de la administración
pública, al punto que, según la Corporación, el fundamento constitucional de la
carrera administrativa se encuentra en los artículos 125 y 209 superiores”,
ya que, en ausencia de los criterios de mérito y eficiencia, “la función
administrativa no puede estar al servicio de los intereses generales ni podrá
ser desarrollada con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” (…)”.[128]
Además
de ello, y desde la perspectiva del segundo grupo de propósitos que se vinculan
a la carrera administrativa, es posible sostener que “mediante la carrera se
permite el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos que consagra el
artículo 40, numeral 7º, de la Constitución´ (…), ya que el ciudadano puede
tener acceso a ese desempeño ‘acogiéndose a las reglas del concurso público y
con sujeción a los méritos y calidades propios, como se deriva de la
Declaración Universal de Derechos Humanos que prevé el acceso de las personas
‘a todas las dignidades, todos los puestos o empleos, según su capacidad y sin
otra distinción que aquella de sus virtudes y talentos’ (…)”.
En
esa misma dirección la carrera administrativa contribuye a asegurar la
protección de los derechos de los trabajadores establecidos en la
Constitución, pues “las personas vinculadas a la carrera son titulares de
unos derechos subjetivos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por
el Estado (…)”, en la medida en que ejercitan su derecho al trabajo “con estabilidad
y posibilidad de promoción, según la eficiencia en los resultados en el
cumplimiento de las funciones a cargo (…) y con la posibilidad de obtener
capacitación profesional, así como los demás beneficios derivados de la
condición de escalafonados, tal como se desprende de los artículos 2º, 40, 13,
25, 53 y 54 de la Carta (…)”.
Finalmente,
la carrera administrativa se articula funcionalmente con el derecho a la
igualdad en tanto “la Corporación ha indicado que ‘el acceso a la carrera
mediante concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los
aspirantes es una manifestación concreta del derecho a la igualdad’ que se
opone al establecimiento de ‘requisitos o condiciones incompatibles y extraños
al mérito y a la capacidad de los aspirantes’, pues, en tal evento, se
erigirían ‘barreras ilegítimas y discriminatorias que obstruirían el ejercicio
igualitario de los derechos fundamentales (…)”[129]´.
3.4. La comprensión constitucional de la
carrera administrativa y el mérito en las condiciones señaladas, permite
afirmar la existencia de algunas prohibiciones específicas. Sobre ello la
Corte Constitucional sostuvo:
“En concordancia con lo anterior, la
Corporación ha puntualizado que del sistema de carrera impuesto por el
Constituyente de 1991 surge la prohibición de prever condiciones que impiden la
determinación objetiva del mérito de cada concursante, de incluir ítems de
evaluación cuya aplicación proceda para algunos concursantes y no para todos,
de disponer distintos criterios para evaluar a los aspirantes vinculados a la
respectiva entidad y a los que no lo están y de establecer una regulación más
restrictiva para el ingreso a la carrera que la prevista para el ascenso en la
misma (…).”[130]
3.5. Conforme a lo expuesto podría sintetizarse el eje definitorio,
indicando que el mismo se halla edificado a partir (i) de una prohibición
de establecer como regla general de vinculación al Estado un mecanismo
diferente a la carrera, (ii) de un mandato de asegurar que la
vinculación a la carrera administrativa se lleve a efecto, como regla general,
a través de un concurso público, (iii) de un mandato de asegurar que en
el concurso público sea considerado como principal factor el mérito y, en esa
medida, que se adelanten procesos de evaluación que permitan la elección del
mejor y (iv) de un mandato de asegurar que la carrera administrativa,
como regla general, garantice la eficiencia administrativa, proteja los
derechos de los trabajadores y haga posible el ingreso en condiciones de
igualdad.
4. La regulación del acto legislativo 4 de 2011, el eje definitorio
del mérito y su articulación con la carrera administrativa.
4.1. El Acto Legislativo 4 de 2011 estableció una homologación de los
resultados de las pruebas de conocimiento por los resultados derivados
de la calificación de la experiencia y los estudios certificados
adicionales a los requeridos para el cargo correspondiente. Este régimen
beneficia a los funcionarios provisionales y a los empleados de carrera que se
encuentren ocupando, en condición de encargados, cargos de carrera vacantes de
manera definitiva.
4.2. El acto legislativo prevé la homologación de las exigencias
previstas para el concurso, sin establecer la eliminación del mismo. De esta
manera el concurso de méritos, como mecanismo que se impone como regla general
para la vinculación de empleados a la carrera administrativa, no es eliminado.
La estructura general del concurso, conforme se deduce del artículo demandado,
se  altera como consecuencia de la homologación prevista pero sin eliminar, se
insiste, el desarrollo del concurso.
4.3. En estrecha conexión con lo anterior debe señalarse que la
homologación ordenada no constituye la eliminación del mérito como criterio
prioritario de vinculación al Estado. En efecto, no resulta admisible sostener
que la única posibilidad de constatar el mérito consista en la aplicación de
una prueba de conocimiento. En efecto y sólo para citar un ejemplo acerca de
los componentes que definen tal idea, el literal a) del artículo 28 de la ley
909 estableció que este es un principio según el cual el ingreso a los cargos
de carrera administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estarán
determinados por la demostración permanente “de las calidades académicas, la
experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos”.
4.4. Conforme a ello elegir para la calificación del mérito los
estudios académicos adicionales o la experiencia acumulada con ocasión del
ejercicio de funciones públicas tal y como lo hace el acto legislativo, no
supone el empleo de criterios fundados en la subjetividad o arbitrariedad del
nominador. Su calificación es el resultado de una contrastación de hechos que
hace posible afirmar la existencia de determinadas aptitudes para el ejercicio
de un cargo.
El ordenamiento jurídico colombiano ha considerado que el mérito es
un concepto complejo que se encuentra compuesto por las condiciones académicas,
la experiencia relacionada con el tipo de funciones que deben ser desempeñadas
y con las habilidades o competencias que demanda el adecuado desempeño del
empleo. Si la aceptación del mérito implica el reconocimiento de la capacidad
para ejercer determinadas funciones es evidente que puede realizarse de
diferentes formas y, en consecuencia, no puede reducirse ni asimilarse a un
único factor.
4.5. De acuerdo con lo expuesto puede afirmarse que el acto
legislativo no sustituye de ninguna manera el mérito como condición de ingreso
a la carrera administrativa sino que, por el contrario, toma nota de los
factores que lo componen y, a partir de ellos, establece un régimen especial
para atender la situación en la que se pueden encontrar funcionarios nombrados
en provisionalidad o encargados en cargos de carrera definitivamente vacantes.
En resumen, no se trata de la sustitución del modelo de vinculación a la
carrera administrativa fundado en el mérito que, por regla general, sigue
vigente en la Constitución.
4.6. Podría decirse que el trato diferenciado entre los funcionarios
que, por reunir las condiciones allí previstas son destinarios del Acto
Legislativo 04 de 2011  y el resto de personas que pretenden ocupar cargos del
Estado, constituye una afectación grave del principio de igualdad en materia de
ingreso a la función pública y, en consecuencia, se trataría de la sustitución
de uno de los ejes definitorios. Este argumento podrían fundamentarlo a partir
de lo indicado por la jurisprudencia constitucional en el sentido de resultar
inconstitucional la fijación de tratos diferenciados en el proceso de
apreciación de los méritos.
Este razonamiento resultaría correcto si lo que se hubiera examinado
fuese la constitucionalidad de una norma legal. Sin embargo, no es ello lo que
ocurrió en el presente caso, si se tiene en cuenta que el examen recayó sobre
una variación constitucional adoptada por un órgano titular de funciones
constituyentes, pues no basta alegar que la excepción consagrada
transitoriamente en el Acto Legislativo 4/11 contradice la regla constitucional
que éste exceptúa -menos que desconoce la ley que establece los parámetros
generales del concurso público de méritos-, sino que es necesario demostrar que
anula el mérito como factor de acceso a la carrera administrativa.
4.7. De esta manera, debe considerarse que el eje presuntamente
sustituido no impone un modelo único de vinculación a las entidades del Estado.
De hecho, el artículo 125 autoriza que la ley establezca excepciones al sistema
de carrera siempre y cuando, según lo exige la jurisprudencia constitucional,
exista una razón que pueda justificarlo.
4.8. Del contenido del eje definitorio establecido por la
Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2009 lo que se deriva es la
obligación de aplicar seriamente la carrera y el mérito por su relación con los
fines del ejercicio de la función pública, con los derechos de los trabajadores
y con la garantía constitucional de la igualdad. Es por ello admisible, en el
marco del juicio de sustitución, reconocer un alto margen de valoración al
constituyente derivado,  a efectos de instrumentar las diversas formas de
vinculación a la carrera administrativa tomando en cuenta, por ejemplo, las
especiales condiciones en las que pueden encontrarse determinado tipo de
sujetos. Este margen de apreciación resulta especialmente amplio si se
considera que el poder de reforma no se encuentra restringido por contenidos
constitucionales específicos sino, exclusivamente –a la luz de la posición
mayoritaria-, por la prohibición de sustituir la
Constitución. En ese sentido resulta posible que el Constituyente valore las
circunstancias en las que se encuentran los diferentes grupos de personas que
pretenden acceder o ascender en la carrera administrativa a fin de implementar
tratamientos diversos.
No debe nunca perderse de vista, se insiste una vez más, que la
valoración constitucional de esta elección no puede hacerse como si se tratara
del ejercicio de funciones legislativas dado que, de ser ello así, se
multiplicarían los límites que cabe establecer a las disposiciones adoptadas hasta
el punto de anular las posibilidades de cambio constitucional.
4.9 En este caso el Congreso de la
República, atendiendo las especiales circunstancias bajo las cuales se
encuentran vinculados algunos funcionarios públicos así como la responsabilidad
que cabía predicar del Estado debido a la no realización de los concursos de
méritos para definir una vinculación definitiva, estableció un régimen
particular de calificación, aplicable por una sola vez y destinado a proteger los
intereses constitucionales ciertamente relevantes de los referidos
funcionarios.
No introdujo una regulación caprichosa o irrazonable que otorgue a
los nominadores la posibilidad de elegir a su arbitrio aquellos que se
incorporan a la carrera administrativa. En modo alguno, ya que el régimen
transitorio  de incorporación diseñado en el Acto Legislativo seguía siendo,
ante todo, un mecanismo objetivo de selección, que no desconocía la regla del
mérito y solo, de manera temporal, fijaba una diferenciación en las condiciones
de evaluación.  Esto se hace tomando en cuenta la particular situación de los
servidores públicos, comenzando por la responsabilidad del Estado por no
implementar concursos públicos con celeridad, las expectativas de funcionarios
que por extensos períodos de tiempo se han encontrado vinculados a la
administración pública y la necesidad de reconocer la realidad de un vínculo de
naturaleza laboral.
4.10 En suma, el ajuste constitucional caía amparado en el amplio
margen que se adscribe al poder de reforma incluso en la doctrina mayoritaria
de esta Corporación y, en esa medida, la decisión del Congreso resultaba
constitucionalmente admisible.
CONCLUSIONES
1. La identificación de límites con fundamento en la tesis actual
relativa a la prohibición de sustitución de la
Constitución, plantea problemas muy complejos que justifican un
replanteamiento metodológico por parte de esta Corporación.
2. Ese replanteamiento no implica, de ninguna manera, que el ejercicio
de  la facultad de reforma carezca de restricciones. De lo que se trata es de
identificar, con fundamento en una interpretación adecuada de la
Constitución, límites normativos más seguros que amplíen la realización del
principio democrático en momentos de cambio constitucional. Esta función que se
atribuye al derecho internacional cuenta, a pesar de las críticas que podrían
formularse, con un fundamento constitucional, teórico y práctico suficiente. De
acuerdo con la posición que he defendido, los límites a la competencia del
Congreso para reformar la Constitución deben identificarse a partir de las
normas imperativas del derecho internacional y de los convenios de derechos
humanos
3. A pesar del replanteamiento del
parámetro para evaluar la constitucionalidad de una reforma a la
Carta Política el proyecto original sometía el acto legislativo demandado, a
fin de proteger la confianza en el precedente metodológico definido en
anteriores providencias, al escrutinio que se sigue del juicio de sustitución
y, adicionalmente, al examen de respeto a límites derivados del orden
internacional. El examen llevado a cabo conducía a una conclusión idéntica
conforme a la cual la decisión constituyente del Congreso no suponía al menos
por el cargo analizado en esta oportunidad, vicios de procedimiento en su
formación.
En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi
discrepancia.
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
MAGISTRADO
ANEXO
La deliberación política y
constitucional que precedió la adopción del Acto Legislativo 4 de 2011
Los antecedentes del Acto Legislativo 04 de 2011  evidencian un
intenso debate en el Congreso en relación con la manera como debía abordarse,
desde una perspectiva constitucional, la situación de los funcionarios
provisionales vinculados a la función pública atendiendo, por un lado, la
decisión adoptada en la sentencia C-588 de 2009 y, por otro, la situación de
muchos funcionarios que en condiciones no ordinarias se habían encontrado
vinculados por extensos períodos a la administración pública.
Desde la exposición de motivos que acompañó la presentación del
proyecto en el Senado de la República se expresaron las dificultades relativas
a las exigencias previstas para el concurso público y, en particular, los
obstáculos derivados de la realización de una prueba de conocimiento general a
las personas que se hallaban vinculadas provisionalmente a la administración
pública. Allí se señalaba:
“Si
bien es cierto que toda persona debe gozar de las mismas oportunidades sin
ninguna discriminación, también lo es que el Estado debe promover y garantizar
las condiciones, para que esa igualdad sea real y efectiva adoptando las
medidas necesarias y pertinentes. Mediante Resolución número 0171 de 2005,
modificada parcialmente por la Resolución 131 de 2008, expedida por la
Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la cual se convoca al
proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos
de carrera administrativa, establece en su artículo segundo la
Estructura del Proceso de Selección. En una primera fase aparece la
Prueba Básica General de Preselección y en una segunda la
Aplicación de Pruebas Específicas. Existe preocupación de parte de los
funcionarios que ostentan la calidad de provisionales, por cuanto en el estudio
análisis y elaboración de las pruebas que se les ha aplicado, no se ha tenido
en cuenta situaciones tan importantes de los aspirantes como la edad, ubicación
en el territorio nacional, nivel jerárquico al cual se aspira, profesión u
oficio, situación étnica, lenguaje, incapacidad física parcial, estudios,
experiencia, tiempo de terminación de estudios, entre otros, que hacen que
exista desigualdad entre una persona recién egresada y aquella que ha egresado
hace quince años. No obstante, estos funcionarios provisionales poseen una
experiencia de igual número de años, superando a quien con mejor calificación
obtiene mayor puntaje, no reflejando los méritos y calidades de los aspirantes.
Es
importante crear una forma o fórmula, en este caso, la homologación del
concurso por la experiencia para poder evaluar en igualdad de condiciones y
oportunidades, según los méritos y calidades de los aspirantes a ingresar a los
cargos de carrera.
Con el resultado de las
pruebas actuales de los procesos de selección, se ha podido constatar en todo
el territorio Nacional, una manifiesta desigualdad entre los participantes,
pues quienes vienen superándolas teóricamente son los aspirantes que traen como
ventaja el hecho de que aún están estudiando o haber egresado recientemente,
sin importar quiénes en la actualidad ejercen dichos cargos con experiencia de
10 y 15 años, pero que en su mayoría la teoría estándar en la cual se basan las
pruebas generales y específicas, las superaron en el pasado. El resultado de
estos procesos de selección que se vienen practicando en cabeza de quienes
aspiran a una estabilidad y que obtienen un despido, como consecuencia de dicho
proceso de selección y en especial de las pruebas generales y específicas, que
quien las han elaborado no tuvieron en cuenta las circunstancias y condiciones
de los aspirantes, pues solo han servido única y exclusivamente para despedir
gran cantidad de servidores públicos, causando grave daño a la sociedad y a las
familias, constituyéndose en una masacre laboral.
Por
todo lo anterior, acudimos al Congreso de la
República por ser el competente para reformar la
Constitución Política. En el caso que nos ocupa, se está adicionando el
artículo 125; con este hecho, es decir, homologando las pruebas generales y
específicas del concurso público abierto por la experiencia estableciendo un
término, no se está sustituyendo ni derogando la
Carta Magna, pues esa facultad solo se encuentra radicada en cabeza del pueblo
como constituyente primario, que es de quien emana el Poder Público.”[131]
Considerando las
preocupaciones relacionadas (i) con la situación de los funcionarios
provisionales que llevaban ocupando un cargo de carrera por un período de
tiempo relativamente extendido así como las diferencias con las personas que
pretendían, a través del concurso, ingresar a la carrera administrativa, (ii)
con el contenido de los exámenes que se venían realizando y que no tomaban en
consideración las diferencias entre quienes debían concurrir a su presentación
y (iii) con los efectos que podrían derivarse de la desvinculación de numerosas
personas después de realizados los concursos, el proyecto de acto legislativo
15 de 2010 (Senado) contemplaba la homologación de la experiencia de 5 años por
las pruebas del concurso[132] previendo además su inscripción
extraordinaria en carrera.
Los motivos para
la presentación del proyecto legislativo se hicieron nuevamente explícitos en
la ponencia para primer debate del acto legislativo en el Senado de la
República[133].
Se destacaba la
irregular situación en la que se encontraban las personas que serían
beneficiarias del ajuste constitucional dado que, aunque la ley prohibía
nombramientos en tal condición –en provisionalidad- por períodos superiores a 8
meses, tal tipo de vinculación se había extendido más allá de lo autorizado.
Esa circunstancia hacía necesario reconocer su especial situación y,
adicionalmente, considerar la relevancia de la primacía de la realidad sobre
las formalidades a efectos de regularizar su vinculación a la administración
pública.
Allí se decía al
referirse a la mencionada exigencia constitucional:
“Este principio como lo ha observado la honorable
Corte Constitucional guarda relación con la prevalencia del derecho sustancial
sobre las formas externas, y más que las definiciones o formas de contratación,
debe analizarse por parte de las autoridades, es el contenido material de la
relación, sus características y los hechos que la determinan. En el caso que
nos ocupa, reiteramos, la realidad es que los funcionarios públicos nombrados
en provisionalidad han permanecido en el cumplimiento de sus funciones por más
de 10, 15 y 20 años, y dicha labor la han hecho de una manera idónea, eficaz y
eficiente, al punto de que con la alta rotación burocrática en el sector público,
los servidores públicos nombrados en provisionalidad han conservado sus cargos.
Verificada la realidad laboral de los servidores
públicos en provisionalidad, se requiere reconocer las consecuencias jurídicas
a favor de éstos y la presente iniciativa de Acto Legislativo propende
materializarlo.”[134]
Y más adelante, aludiendo al contenido de las evaluaciones que se
implementaban en el concurso público, la ponencia para primer debate advirtió:
“En este aspecto, es
necesario analizar con mayor ponderancia, el tema del contenido de las
evaluaciones, puesto que ellas, se han convertido en un verdadero obstáculo,
para el acceso a los cargos convocados en los respectivos concursos, de los
empleados denominados provisionales, en razón, que la primera prueba denominada
de conocimientos generales, se ha circunscrito a los temas de conocimiento de la
Constitución Política y estructura del Estado, temas estos, que en verdad, son
de mayor manejo de quienes han terminado sus estudios secundarios o
universitarios en época reciente, frente a aquellos que vienen ejerciendo sus
cargos de tiempo atrás. En igual sentido, no resulta avalable, que estas
pruebas sean de carácter general, aplicables en términos indiscriminados, sin
tener en cuenta las características y particularidades, de cada una de las
regiones y localidades de nuestro país y lo más censurable en este aspecto, es
darle el carácter de clasificatorio, para poder acceder a la segunda prueba,
esto es, que un aspirante que no obtenga un puntaje superior de 60, quedará
excluido automáticamente del concurso, negándole la posibilidad de demostrar en
la segunda prueba, que versa sobre conocimiento específico del cargo, la
idoneidad, conocimiento y capacidad para seguirlo desarrollando”[135]
Además de ello y poniendo de presente la preocupación manifestada
en la exposición de motivos al indicar que no se trataba de la sustitución de la
Constitución, la ponencia indicó:
“Y es el momento de precisar, que no se trata de
eludir el principio constitucional del mérito, para acceder a los cargos de la
administración pública, principio con el cual estamos de acuerdo y en
consecuencia, toda nuestra actividad legislativa en este tema, ha estado
encaminado a materializarlo como consta en las diferentes actas de la
Comisión Séptima y Plenaria del Senado.
Por lo anterior, compartimos plenamente lo afirmado
por la honorable Corte Constitucional en Sentencia C-588 de 2009, (…)
Para dar cumplimiento a los pronunciamientos de la
honorable Corte Constitucional, me permitiré presentar pliego de modificaciones
al Proyecto Acto Legislativo de autoría de los honorables Senadores Javier
Cáceres Leal, Armando Benedetti, Gloria Inés Ramírez, Juan Manuel Galán,
Roberto Gerléin, Luis Fernando Velasco y otros, en el sentido de suprimir la
inscripción automática de los servidores públicos a la carrera administrativa y
pediré que se homologue dentro del concurso de mérito, las pruebas de
conocimiento que hacen parte de este, por cinco años de experiencia en el
ejercicio del cargo de carrera. De igual manera, propondremos que la
homologación se verifique siempre y cuando el servidor público debe estar
ejerciendo el empleo en provisionalidad al momento de entrar en vigencia el
presente Proyecto de Acto Legislativo y cumplir con las calidades y requisitos
exigidos en la respectiva convocatoria del concurso.
La homologación
propuesta para nada modifica el precepto Superior 125, puesto que el principio
del mérito queda incólume. La propuesta radica en posibilitar como ya se dijo,
que las pruebas de conocimiento puedan ser homologadas con experiencia de cinco
años en el ejercicio del cargo. No se trata entonces de una inscripción
automática en carrera, reiteramos, es el reconocimiento de una vinculación
laboral con la administración pública, que con el tiempo se convirtió en sui
generis y que hace necesario que los poderes públicos adopten salidas de
carácter jurídico que proteja los derechos fundamentales de los servidores
públicos en calidad de provisionales tales como el derecho al trabajo digno y
estable que tiene relación directa con preceptos constitucionales como el
derecho a la vida en condiciones dignas y justas, derechos a la institución
familiar, protección a la niñez, etc.
La homologación tiene
fundamento legal en la Ley 909 del 2004, especialmente en sus Decretos
Reglamentarios 760 y 785 del 2005, que contemplan la posibilidad, que los
aspirantes a un cargo público, puedan reemplazar ciertas calidades académicas
por experiencia o viceversa. Por esto, encuentro razonable y proporcional y
hace justicia, que equivalencias, sustituyan las pruebas de conocimiento,
previstas en la Convocatoria 01 de 2005, de la
Comisión Nacional del Servicio Civil.”[136]
Tal informe sugería que el diseño para hacerle frente a la
situación de los funcionarios nombrados en provisionalidad y que consistía en
homologar los resultados de las pruebas de conocimiento por la experiencia adquirida,
no implicaba el desconocimiento del principio del mérito derivado del artículo
125 de la Constitución. Esta consideración fue la que condujo a la proposición
de un nuevo texto que, entre otras cosas, eliminaba la referencia a que se
tratara de una inscripción extraordinaria en carrera[137]. Ese nuevo texto se explicaba así en el informe de ponencia:
“Con el fin de armonizar los derechos de los
servidores públicos nombrados en provisionalidad, y los pronunciamientos de la
honorable Corte Constitucional, nos permitimos presentar un pliego de
modificaciones al Acto Legislativo en estudio, consistente en suprimir la
inscripción extraordinaria y automática de los servidores públicos a la carrera
administrativa, de igual manera suprimimos lo concerniente a la situación
administrativa de los encargos. En cuanto a la materialización de la
homologación de las pruebas de conocimiento, previstas en el concurso público
por cinco años de experiencia en el ejercicio del cargo, deben cumplirse
adicionalmente dos condiciones: que el servidor público al momento de entrar en
vigencia el presente Acto Legislativo, debe estar ejerciendo el empleo en
provisionalidad y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la
convocatoria correspondiente al concurso.
Se trata que dentro del concurso, la autoridad
competente Comisión Nacional del Servicio Civil o quien haga sus veces,
homologue las pruebas de conocimiento, por cinco años o más en el cargo,
reconociendo así, la ética, la idoneidad, la capacidad, la eficiencia y
eficacia, en el cumplimiento de sus funciones misionales de los servidores
públicos nombrados en provisionalidad.”[138]
Además de lo anterior el informe de ponencia sostenía que la
modificación sugerida constituía una expresión del derecho a un trabajo digno,
justo y en condiciones de estabilidad. No resultaba admisible, se insistía en
el informe, que se afectara excesivamente la posición de personas que durante
un período de tiempo extenso venían desarrollando actividades en la
administración pública[139].
Aprobado en la
Comisión Primera del Senado el proyecto de acto legislativo con las
modificaciones propuestas[140], la ponencia para segundo debate propuso
el mismo texto insistiendo, una vez más, que el proyecto no implicaba el
desconocimiento del principio de mérito y que, adicionalmente, la adopción del
acto legislativo se ajustaba a instrumentos internacionales y, en particular, a
los artículos 6 y 7 del Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
derechos económicos, sociales y culturales "Protocolo de San
Salvador". Se decía entonces refiriéndose al primero de tales aspectos:
“Finalmente, se hizo claridad sobre el objeto del Acto Legislativo en
discusión, que no pretende establecer mecanismos que evadan el concurso de
méritos, sino por el contrario, dentro de este se posibilite que las pruebas de
conocimiento, puedan ser homologadas con experiencia de cinco años en el
ejercicio del cargo, cumpliendo adicionalmente las condiciones de: estar
ejerciendo el empleo en provisionalidad al momento de entrar en vigencia el
Acto Legislativo (de ser aprobado) y haber cumplido con las calidades y
requisitos exigidos en la convocatoria del respectivo concurso.”[141]
En la ponencia para tercer debate –en la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes- se evaluó si el acto legislativo
propuesto desconocía la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y, de manera especial, se examinaba en el informe si el
proyecto constituía una infracción a la decisión adoptada en la sentencia C-588
de 2009:
“Es
imprescindible aclarar que en cumplimiento del artículo 243 de la
Constitución Política, se ha guardado especial cuidado de no reproducir el
contenido material del Acto Legislativo número 01 de 2008, por medio del
cual se adiciona el artículo 125 de la
Constitución Política, declarado inexequible por la
Corte Constitucional mediante sentencia C-588 de 2009 por vicios de
competencia, mediante el cual se autorizaba transitoriamente, durante tres
(3) años, la inscripción extraordinaria y automática en la carrera
administrativa de los empleados públicos que a la fecha de la entrada en
vigencia de la Ley 909 de 2004 estuvieran ocupando cargos de carrera vacantes
en calidad de provisionales o de encargados, siempre y cuando cumplieran las
calidades y requisitos exigidos para su desempeño; ordenándose adicionalmente
suspender todos los trámites relacionados con los concursos públicos que se
estaban adelantando sobre los cargos que no se encontraban provistos en
propiedad.
Pues bien,
a diferencia de dicho acto legislativo, la presente iniciativa tiene por objeto
determinar la homologación de la experiencia específica con el requisito de las
pruebas de conocimiento generales, por considerar que, a la postre, dichas
pruebas no garantizan, en sí mismas, la idoneidad de una persona para ejercer
determinado cargo, dado que se trata de pruebas generales. Lo anterior, a
diferencia de lo que ocurre con la experiencia específica, que definitivamente
garantiza la especialidad en la prestación del servicio, sin que con esta
fórmula se esté ordenando la inscripción automática en la carrera
administrativa de los provisionales o la suspensión de los procesos de
selección, lo cual se encuentra en plena armonía con el citado fallo de la
Corte que determinó lo siguiente:
De
conformidad con la interpretación realizada por la
Corte Constitucional, la carrera administrativa se fundamenta única y
exclusivamente en el mérito y en la capacidad del empleado público, mérito que,
en tanto elemento destacado de la carrera administrativa, comparte el carácter
de regla general que a esta le corresponde, siendo en consecuencia el mérito el
factor definitorio para el ascenso, permanencia y retiro del empleo público, y,
en esta medida, el artículo 125 superior establece el criterio del mérito como
regla general. Estrechamente vinculado al mérito se encuentra el concurso
público, que el constituyente previó como mecanismo para establecer el mérito y
evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del
ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa, (…).
Lo anterior, por supuesto, integrado con la competencia que le
corresponde al legislador para determinar los méritos y calidades en los
concursos públicos que deben ser organizados por la
Comisión Nacional del Servicio Civil, como responsable de la administración y
vigilancia de las carreras de servidores públicos, reconocida por la propia
Corte Constitucional en los siguientes términos: la
Carta establece que los requisitos y condiciones para determinar los
méritos y calidades de los aspirantes respecto del ingreso y ascenso a los
cargos de carrera deben de ser fijados por el legislador. (Sentencia C-372 de
1999).
En estos
términos, debe precisarse que con la iniciativa estudiada de ninguna manera se
elude el principio constitucional del mérito para acceder a los cargos de la Administración Pública, pues de lo que se trata precisamente es de extender el alcance de las
normas que desarrollan dicho principio, mediante la incorporación de
situaciones que evidentemente fueron desconocidas en su momento por el
legislador, como lo es la experiencia específica en el cargo a proveer de
quienes aspiran a ser nombrados en propiedad e incluidos en la carrera
administrativa.”[142]
El proyecto hizo
su tránsito en el tercer y cuarto debate de la primera vuelta y fue finalmente
aprobado.
En la ponencia
para primer debate durante la segunda vuelta, se propuso ajustar el texto
aprobado. El propósito consistía en precisar las condiciones de la homologación
propuesta destacándose que el mérito, conforme a la definición de la ley 909 de
2004, no excluía la consideración de factores diferentes a las pruebas de
conocimiento. En el informe, antes de presentar el texto ajustado[143], se señalaba:
“En el
presente pliego de modificaciones, nos permitimos estudiar los elementos
constitutivos del principio de mérito, para ello nos remitimos a la
Ley 909 de 2004, en su artículo 28, literal a), la cual indica:
ARTÍCULO
28. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL INGRESO Y EL ASCENSO A LOS EMPLEOS PÚBLICOS DE
CARRERA ADMINISTRATIVA. La ejecución de los procesos de selección para el
ingreso y ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, se
desarrollará de acuerdo con los siguientes principios:
a)
Mérito. Principio
según el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa, el ascenso y
la permanencia en los mismos estarán determinados por la demostración
permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias
requeridas para el desempeño de los empleos;¿ (Subrayas y negrillas nuestras).
De lo
establecido en la anterior norma, no cabe duda que la experiencia y las
calidades académicas son elementos
intrínsecos del mérito. Por esta potísima razón nos permitimos plasmar los
mismos en la propuesta del acto legislativo en estudio y proceder a
homologarlos frente a las pruebas de conocimiento establecidas en los concursos
y darles un valor para que sean ubicados en la lista de elegibles.
Es
menester reiterar, que la propuesta no pretende vulnerar el principio de
mérito, intenta armonizar los intereses de quienes por más de cinco años han
ocupado cargos en provisionalidad y aspiran a que dicha experiencia, ligada a
las calidades académicas sean valoradas dentro del concurso de méritos.
De los
debates en la primera vuelta, tanto en Cámara como en Senado, surgió un problema
relativo a que, tal como fue propuesto y aprobado el proyecto de acto
legislativo, si bien era clara, la intención de homologar experiencia por unas
pruebas del concurso, no era claro a sí mismo, la manera de valorar dicha
experiencia, para efectos de determinar en últimas la calificación de los
provisionales dentro del concurso, pues es bien sabido, que este tiene como fin
inmediato producir un listado de elegibles, con el cual ha de cumplirse el fin
mediato, cual es la provisión de cargos.
Para remediar tal falencia, queremos proponer a los
honorables Senadores un pliego de modificaciones, en el cual en primer lugar,
le damos un valor a la experiencia homologada y en segundo lugar, tengamos en
cuenta un segundo elemento del mérito, como son los estudios adicionales a los
requeridos para el ejercicio del cargo, con lo cual el principio del mérito
para el caso en estudio, se verá reforzado, pues ya no se tiene en cuenta
solamente el tiempo de servicio como generador de experiencia, sino además sus
títulos académicos (véase artículo 28 Ley 909 de 2004 sobre mérito).
Para
ello, en el pliego de modificaciones, que se trae a consideración de los
honorables Senadores, se establecen unos valores en puntos para el tiempo de
servicio y lo mismo se hace con las calidades académicas, para dar aplicación
al principio de proporcionalidad, que en últimas se traduce con equidad y está
en un trato justo como lo exige el artículo 25 Constitucional.
Consideremos
así entonces, que es razonable, reconocer a los empleados provisionales su
tiempo de servicio dentro del concurso de méritos y así homologar tiempo de
servicio, por unas pruebas del concurso de méritos, tanto porque esos empleados
provisionales, ya tienen una experiencia sobre el ejercicio funcional de las
atribuciones del cargo, como por el conocimiento de la institución a la cual
prestan sus servicios, lo que genera una experiencia intrainstitucional, así
como también una aprehensión en relación con las demás instituciones, con la
que se relaciona aquella en la cual labora, lo que representa un conocimiento
interinstitucional, situaciones todas estas, que los hace diferentes a los
demás concursantes, por lo cual con razón, es decir sin arbitrariedad, se les
puede otorgar un trato diferente, como lo dispone el artículo 13
Constitucional. Por su parte el hecho de otorgar diferentes puntajes a la
porción de experiencia certificada, así como a la capacitación que acreditan
dentro del concurso, significa un trato de proporcionalidad como lo exige la
jurisprudencia constitucional.” (Negrillas hacen parte del texto original)
En la ponencia
para el segundo debate de la segunda vuelta se explicó de manera cuidadosa el
diseño propuesto y la forma en que el mismo se ajustaba al principio del
mérito. Además de ello se advirtió que el texto propuesto no desconocía la
sentencia C-588 de 2009 en tanto no se contemplaba, por ejemplo, un régimen de
inscripción extraordinaria en carrera. Se sostuvo allí:
“Consideremos así entonces, que es razonable reconocer a los empleados
provisionales, su tiempo de servicio dentro del concurso de méritos y así
homologar tiempo de servicio, por unas pruebas del concurso de méritos, tanto
porque esos empleados provisionales, ya tienen una experiencia sobre el
ejercicio funcional de las atribuciones del cargo, como por el conocimiento de
la institución a la cual prestan sus servicios, lo que genera una experiencia
intrainstitucional, así como también una aprehensión en relación con las demás
instituciones, con la que se relaciona aquella en la cual labora, lo que
representa un conocimiento interinstitucional, situaciones todas estas, que los
hace diferentes a los demás concursantes, por lo cual con razón, es decir, sin
arbitrariedad, se les puede otorgar un trato diferente, como lo dispone el
artículo 13 Constitucional. Por su parte el hecho de otorgar diferentes
puntajes a la porción de experiencia certificada, así como a la capacitación
que acreditan dentro del concurso, significa un trato de proporcionalidad como
lo exige la jurisprudencia constitucional.
Por tal
razón y conforme a lo descrito anteriormente, se materializa el objeto del acto Legislativo en estudio,
que no es otro que homologar la experiencia del servidor público, nombrado en
calidad de provisional, por las pruebas de conocimiento en los concursos,
preservando el principio del mérito, así mismo, esnecesario agregar la
valoración de otro elemento constitutivo del mérito, cual es el relativo a las
calidades académicas, que para en unos casos (nivel de asesores o
profesionales) se tengan en cuenta los títulos de especialización, maestría y
doctorado y en otros (niveles técnico y asistencial) se tomen en cuenta horas
de estudio debidamente certificadas.
Fue así
como en el quinto debate, primero de la segunda vuelta, se aprobó una proposición,
presentada por el ponente para materializar lo dicho precedentemente, en la
cual a la experiencia de 5 años como mínimo se le otorga un puntaje de 60, de 5
años en adelante hasta 10 años se valora con 65 puntos y por más de 10 años de
servicio se otorgan 70 puntos. De esta manera nos atenemos al principio de
proporcionalidad, es decir, que a mayor experiencia se otorgan mayores puntos.
De otro lado, dicha proposición, que repetimos fue aprobada por unanimidad en la
Comisión Primera Constitucional, valora las calidades académicas de los
empleados provisionales, de cara al proceso de incorporación en la carrera
administrativa de la siguiente manera: por títulos de especialización 3 puntos,
maestría 6 puntos, un título de doctorado 10 puntos; para los niveles técnico y
asistencial, se dispuso que se valorarían las horas de capacitación así: de 50
a 100 horas se le otorgan 10 puntos, de 101
a 150 horas 6 puntos y de 151 o más horas 10 puntos. Así, teniendo en cuenta
dos de los tres méritos previstos en la Ley 909 de 2004, artículo 28 y
realizada la valoración correspondiente, se emitiría un puntaje inicial, con el
cual ingresarían los aspirantes al concurso de mérito, posteriormente y previa
realización del análisis comportamental, se dará el puntaje final mediante el
cual y en conjunto con los demás empleados concursantes, se elaboraría la lista
de elegibles.
Bueno es
decir que, con ocasión de una citación al Presidente de la
Comisión Nacional del Servicio Civil y a la
Directora de la Función Pública, la idea precedentemente expuesta sobre la
manera de valorar los méritos de experiencia laboral y calidades académicas
estos funcionarios manifestaron su complacencia con la modificación, que en ese
momento se proyectaba. También resulta procedente indicar aquí que, de la
Procuraduría General de la Nación llegaron sendos oficios instando al Congreso
a considerar las reflexiones planteadas por el Procurador General de la
Nación en el concepto contenido en el oficio número 4746 del 3 de abril de
2009, y en la Sentencia C-588 de 2009. Dicha invitación realizada por la
Procuraduría, se hizo según el órgano de control por la similitud del Proyecto
de Acto Legislativo número 015 Senado y 147 Cámara, con el Acto Legislativo
número 01 de 2008. Con ocasión del quinto debate se tuvo oportunidad de
constatar en él que, la afirmación de similitud entre el Proyecto y el Acto
Legislativo enunciado no era cierto. Se indicó que el Acto Legislativo número
01 de 2008 era de inscripción en carrera administrativa de manera
extraordinaria sin necesidad de concurso, mientras que el presente proyecto
busca homologar las pruebas de conocimiento dentro del concurso preservando el
principio de mérito por la experiencia y estudios adicionales, atemperándose
así el proyecto al principio del mérito, establecido en el artículo 125
constitucional y en la misma Ley 909 de 2004.”[144]
En la ponencia
para el tercer debate de la segunda vuelta, se aludió nuevamente a las
divergencias que existían entre el Acto Legislativo 1 de 2008 declarado
inexequible por la Corte Constitucional y el nuevo proyecto de acto
legislativo:
“En estos
términos, debe precisarse que con la iniciativa estudiada de ninguna manera se
elude el principio constitucional del mérito para acceder a los cargos de la
administración pública, pues de lo que se trata precisamente es de extender el
alcance de las normas que desarrollan dicho principio, mediante la
incorporación de situaciones que evidentemente fueron desconocidas en su
momento por el legislador, como lo es la experiencia específica en el cargo a
proveer de quienes aspiran a ser nombrados en propiedad e incluidos en la
carrera administrativa.
En efecto,
en el debate suscitado en la
Comisión Primera del honorable Senado de la
República, el Señor Ponente, honorable Senador Luis Carlos Avellaneda,
manifestó lo siguiente:
El
proyecto yo lo estudié muy juiciosamente desde el punto de vista de la
jurisprudencia constitucional y encontré esto Senadores, uno, que en la pasada
ocasión cuando se expidió aquí el Acto Legislativo 01, planteamos un ingreso
automático en la carrera administrativa de esas personas, este proyecto no
busca eso, busca homologar las pruebas del concurso de méritos por cinco años
de servicio, si hay alguien que acredite cinco años de servicio, le decimos le
homologamos esos cinco años de servicio por las pruebas del sistema de méritos
que ordena el artículo 125 Constitucional y entonces conforme a eso se autoriza
a la Comisión Nacional del Servicio Civil o a los demás operadores de la
Carrera Administrativa, para que inscriban a esa persona en la carrera,
siempre y cuando cumpla dos requisitos, uno que al momento de la expedición o
de entrar en vigencia el Acto Legislativo, si se convierte este Proyecto en Acto
Legislativo, esa persona está ejerciendo el cargo en provisionalidad. Y dos.
Que esa persona cumpla con los requisitos para el ejercicio del cargo, los
requisitos que se exigen hoy para el ejercicio del cargo. Esas son las dos
condiciones que se incorporan”[145]
En esa
oportunidad se propuso también la incorporación de algunos ajustes al texto del
proyecto. Ellos se relacionaban (i) con su aplicación a funcionarios
encargados, (ii) con la precisión consistente en que los destinatarios del acto
legislativo eran aquellos funcionarios que estuvieran ocupando el cargo el 31
de diciembre de 2010 y (iii) con la exclusión de los procesos de selección de
jueces y Magistrados[146].
La ponencia para
el cuarto debate, de la segunda vuelta, destacó que otra de las razones que
justificaban la adopción del acto legislativo consistía en la necesidad de
considerar que la situación en la que se encontraban los provisionales tenía su
causa en la actuación de la propia administración. Se dijo entonces, luego de
aludir a los fundamentos constitucionales e internacionales que justificaban la
expedición del acto legislativo:
“Se considera
de especial importancia tener presente que la necesidad de proveer por encargo
o provisionalidad el gran número de empleos públicos que fueron efectivamente
provistos mediante dichas modalidades, así como su extendida prórroga en el
tiempo, devino precisamente de la omisión de la propia administración para
adelantar los concursos de mérito ordenados por el artículo 125 de la
Constitución Política.
Así,
siendo esta omisión una falla del servicio cuya responsabilidad es de la propia
administración, de ninguna manera puede endilgarse las nefastas consecuencias a
los empleados públicos que hoy se encuentran en provisionalidad; quienes, de
por sí, merecen una especial protección por parte del Estado, garantizándoles
su estabilidad.
De todo lo
anterior y verificada la realidad laboral de los servidores públicos en
provisionalidad, mediante el presente acto legislativo se persigue reconocer
jurídicamente las consecuencias en favor de estos, a través de la homologación
de requisitos.”[147]
Surtidos ya los
debates correspondientes se designó una comisión de conciliación que propuso el
texto definitivo del acto legislativo cuya aprobación se surtió en ambas
cámaras del Congreso.
La
significativa valoración del fundamento, necesidad e impacto constitucional del
Acto Legislativo 4 de 2011 durante su proceso de formación
El texto de los
artículos que hacen parte del acto legislativo, las discusiones suscitadas en
el congreso y las modificaciones que a lo largo de su trámite de aprobación se
surtieron, son hechos que permiten comprender no solo el texto finalmente
aprobado sino también las razones que lo motivaron. Así mismo el desarrollo del
debate en el Congreso da cuenta de una cuidadosa y profunda deliberación sobre
el alcance que habría de otorgarse a la modificación constitucional propuesta.
Así por ejemplo
argumentos constitucionales de diferente tipo se encontraron presentes en la
discusión. Entre ellos pueden enunciarse los referidos (i) a la necesidad de
considerar la primacía de la realidad sobre las formalidades atendiendo el
extendido tiempo de vinculación que como provisionales habían tenido algunos
funcionarios, (ii) a los efectos que desde la perspectiva del derecho a la
igualdad podría tener el no otorgamiento de un trato especial a tales
funcionarios, (iii) a la necesidad de asegurar condiciones de trabajo dignas,
(iv) al impacto que podría tener una regulación como la propuesta en un sistema
de carrera administrativa fundado en el mérito y (v) a la importancia de
considerar la irregular situación propiciada por un tardío desarrollo de los
concursos públicos lo que condujo a que se encontraran en situación de
provisionalidad numerosos funcionarios.
Ese debate se encontró
acompañado de diferentes reflexiones acerca del posible desconocimiento del
artículo 243 de la Constitución y, en particular, por importantes
planteamientos relativos a la necesidad de no violar la decisión adoptada por la
Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2009. En ese marco se consideró
que la propuesta de acto legislativo no desconocía el principio del mérito en
tanto no traía como resultado la eliminación del concurso sino, en otra
dirección, una homologación de las pruebas de conocimiento por la experiencia y
los estudios adicionales. Ello daba cuenta de una diferencia sustantiva entre
el Acto Legislativo aprobado y el Acto Legislativo 01 de 2008 declarado inconstitucional.
Así las cosas y
al menos desde la perspectiva que se tuvo durante cada uno de los debates puede
identificarse que la expedición del acto legislativo se encontró encaminada a
la solución de una situación constitucionalmente relevante desde la perspectiva
de los artículos 13, 25, 53 y 125 de la
Carta Política y que, al mismo tiempo, valoró las consideraciones expuestas
por la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2009
a efectos de introducir una regulación que no desconociera las razones de la
decisión de aquella oportunidad.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA
C-249/12
CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ, EN LA CUAL SE DECLARÓ INEXEQUIBLE EL ACTO LEGISLATIVO 4 DE 2011.
Referencia: Expediente D-8673, D-8679 y
D-8680.
Problema jurídico
planteado en la sentencia: ¿Si el Acto Legislativo 04 de 2011, sustituye temporal
y parcialmente la Constitución de 1991, por haber excedido el Congreso su
competencia y haberse configurado una inconstitucionalidad por sustitución por
el quebrantamiento de los principios de mérito o de "meritocracia",
de carrera administrativa y el derecho a la igualdad para el acceso a los
cargos públicos que identifican la Constitución de 1991. Del mismo modo se debe
comprobar si la vocación de permanencia de los preceptos constitucionales y la
pretensión de universalidad y generalidad que deben tener las disposiciones que
integran la Constitución se vio vulnerada con esta reforma?
Motivo del
salvamento:: Ambas
disposiciones legales entrañan consecuencias jurídicas distintas en cuanto a la
Constitución de 1991, y en segundo término, porque la postura adoptada por la
Corte Constitucional frente a la sustitución de la Carta Política, es una
interpretación que contraviene los mismos postulados superiores.
Salvo el voto frente a la decisión
mayoritaria, ya que el Acto Legislativo 4 de 2011 debió ser declarado
exequible, en primer lugar, porque no es equiparable con el Acto Legislativo 1
de 2008 que fue declarado inexequible mediante la sentencia C-588 de 2009,
razón por la cual no es jurídicamente viable hacer uso de las mismas razones
para declarar su inexequibilidad, toda vez que ambas disposiciones legales
entrañan consecuencias jurídicas distintas en cuanto a la Constitución de 1991,
y en segundo término, porque la postura adoptada por la Corte Constitucional
frente a la sustitución de la Carta Política, es una interpretación que
contraviene los mismos postulados superiores al respecto.
1.
ANTECEDENTES
Demanda de
inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo No. 04 de 2011, por medio del
cual se incorpora un artículo transitorio a la Constitución Política de
Colombia. Demandas Acumuladas. Los demandantes indican que la expedición del
mencionado Acto Legislativo constituye una sustitución temporal y parcial de la
Constitución, razón por la cual debe declararse su inconstitucionalidad. La
Corte encontró que con la norma acusaba se configuraba una sustitución temporal
y parcial de la Constitución, que implica un exceso en la competencia del
Congreso de la República para reformar la Constitución. Para la Corte, la
aparente reforma transitoria, demuestra que el Congreso quebrantó un principio
axial de la Constitución, sustituyéndola temporalmente con el único propósito
de imponer una decisión ad-hoc que beneficia a un grupo de personas.
2.
FUNDAMENTO DEL SALVAMENTO
En la sentencia C-588 de 2009,
expresé mi disentimiento con la decisión mayoritaria en los siguientes
términos: "Al parecer de quien firma el presente salvamento
de voto, la declaración de inexequibilidad adoptada en este asunto origina una
situación de caos en la Administración Pública y en algunas entidades del
Estado. En efecto, la providencia olvida por completo la trayectoria,
experiencia acumulada en cabeza de muchos funcionarios y los preciosos recursos
públicos y de otras entidades que han apoyado la capacitación de un número
significativo de servidores públicos que habían sido vinculados al Estado con
más de cuatro años de anterioridad en condición de provisionalidad, con cuyo
concurso se había logrado el cumplimiento de la función pública en
circunstancias de eficacia, economía, y celeridad, como lo exige el artículo
209 de la Constitución Política. Funcionarios con años de experiencia, que
ahora deben ser masivamente reemplazados en el corto plazo por otros que, si
bien acceden al cargo en virtud de haber ganado un concurso público, en general
carecen de experiencia específica y no han sido formados especialmente para el
desempeño de las funciones que asumirán. Muchos de estos nuevos funcionarios
han convalidado experiencia por especializaciones que, si bien dan bagaje
académico, no otorgan al estudiante la formación práctica requerida para asumir
la responsabilidad como servidor público. El fallo del que me aparto eludió
ponderar adecuadamente estos asuntos, que también eran de relevancia constitucional
en cuanto implicaban la posibilidad de cumplir con la función pública de manera
eficiente y eficaz"[148]
Argumentación, que tiene
cabida perfectamente contra la declaratoria de inexequibilidad de la Corte en
este caso, toda vez que la finalidad del Acto Legislativo N° 04 de 2011, no fue
otra que dar aplicación y relevancia al principio propio de la carrera
administrativa del mérito como única condición para poder acceder a los cargos
de carrera, por lo que resulta evidentemente infundado asegurar que a través de
este precepto legal, el constituyente buscó establecer un ingreso automático a
la carrera administrativa, pues es evidente que en realidad, se intentó partir
de la obligatoriedad del concurso público, para que los empleados en
provisionalidad o encargados pudieran ingresar a la carrera administrativa,
permitiéndoseles en ese caso, hacer la respectiva homologación de las pruebas
de conocimiento por la experiencia y estudios adicionales.
Ahora bien, con respecto al
fundamento teórico de la sentencia objetada, es de resaltar que en ella, se
hace una confrontación indebida de la labor del Congreso de la República con
doctrinas extranjeras relativas al poder de reforma constitucional. En la
presente oportunidad, la mayoría llegó a la conclusión según la cual el íntegro
Acto Legislativo N° 04 de 2011 era inexequible, por cuanto en su tramitación el
Congreso de la República incurrió en un vicio de sustitución parcial y temporal
de la Constitución Política.
Para llegar a la anterior
conclusión, la sentencia de la que me aparto hace referencia a diversas teorías
del constitucionalismo moderno relativas a la modificación del texto escrito de
la constitución de un estado cualquiera, posiciones doctrinarias extranjeras
que distinguen entre los fenómenos de la reforma, la destrucción, la supresión,
el quebrantamiento y la suspensión de la constitución. Así, por ejemplo, la
providencia cita la doctrina sobre destrucción de la constitución sostenida por
Cari Schmitt en su "Teoría de la Constitución", tal cual se hizo en
la sentencia C-588 de 2009, donde también se hizo alusión a la posición de
DeVergottini relativa a la "rotura o quebrantamiento" de la norma
fundamental, las ideas de Néstor Pedro Sagües sobre suspensión constitucional,
entre otras.
En efecto, sobre estas
doctrinas extranjeras, la sentencia C-588, de la que me aparto y tiene especial
importancia para la presente providencia, dice:
Así, en doctrina
difundida y conocida por los estudiosos del tema, se ha distinguido entre la
reforma constitucional y la destrucción, la supresión, el quebrantamiento y la
suspensión de la Constitución[233]. El estudio de estas figuras y de sus
diferencias con la reforma tiene uno de sus fundamentos de mayor relevancia en
la elaboración de SCHMITT, quien los analizó en su Teoría de la Constitución[234]publicada
en 1928 y en términos que, desde entonces, han sido acogidos por
constitucionalistas de distintas épocas y tendencias ideológicas, incluso
democráticas[235].
Según la
doctrina, la destrucción de la Constitución se produce cuando se suprime la
Constitución existente y esa supresión está acompaña de la del poder
constituyente en que la Carta se basaba[236], como acontecería, según la
explicación de GARCIA-ATANCE, en "el supuesto de una revisión democrática
que subvirtiendo el orden, suprima el poder constituyente del monarca, como
sucedió en Francia en 1789 y 1793, en que por vía revolucionaria se produjo la
supresión de la monarquía absoluta", o en el caso del golpe de estado,
fenómenos que generan "un cambio del poder constituyente y una completa
destrucción de la Constitución que se originó mediante aquella actividad
constituyente", al punto que "la ruptura del orden es absoluta y de
su obra no cabe resquicio de continuidad jurídica "[237].
A diferencia de la anterior figura, la
supresión de la Constitución conserva el poder constituyente en que ésta se
basaba[238], aunque también se produce resquebrajamiento de la
continuidad jurídica, porque se suprime la Constitución, como acaece siempre
que, en ejercicio del poder de reforma, se dé lugar a un cambio total de la
Carta. En esta hipótesis, la continuidad jurídica desaparece en la medida en
que la Constitución suprimida era la base de esa continuidad y, en últimas,
únicamente subsiste el poder constituyente que fundaba la Constitución
anterior, pues mediante la reforma se le da vida a un ordenamiento
constitucional radicalmente distinto y el órgano reformador actúa, en realidad,
como si se tratara de un nuevo poder constituyente originario y, claro está,
por fuera de los límites impuestos por el poder que estableció la Constitución
suprimida[239]. (...)
DE VERGOTTINI explica que la "rotura
o quebrantamiento de la Constitución corresponde a un caso particular de
modificación de la Constitución " que se produce cuando "se derogan
sus normas sólo en un supuesto determinado en tanto que en todos los demás
posibles tales normas continúan vigentes (...) quedando incierto establecer si
las posibles derogaciones sean, o no, sólo las previstas en el mismo texto
constitucional "[241 ] y, de otra parte, también la doctrina
alemana plantea, a propósito de este tema, el problema referente a la
admisibilidad y al alcance de los quebrantamientos "tácitos " de la
Constitución[242].
Por último, la
suspensión de la Constitución tiene lugar cuando "una o varias
prescripciones son provisionalmente puestas fuera de vigor" y puede
presentarse sin contrariar a la Constitución, cuando se observan las
prescripciones a tal efecto previstas, pero también de manera inconstitucional
"si las prescripciones legal-constitucionales son puestas fuera de vigor
sin que ésta suspensión se encuentre prevista en una regulación
legal-constitucional, o con desprecio de un procedimiento acaso previsto para
realizarla”[149].
A partir del examen doctrinario
anterior, es evidente que la postura adoptada por la Sala desde hace un tiempo,
se orienta a demostrar que algunas de las mencionadas nociones acuñadas por la
doctrina constitucional contemporánea son susceptibles de “encuadramiento" dentro de la noción de "sustitución
de la constitución", que ha sido utilizada por la Corte Constitucional
Colombiana para explicar los límites competenciales del poder de reforma de que
es titular el Congreso de la República entre nosotros. Particularmente, el
esfuerzo se dirige a demostrar que la noción de sustitución de la constitución
comprende la suspensión de alguna de sus normas. Para esos efectos, nuevamente
se acude a referencias de la doctrina extranjera en donde se sostiene que las
reformas constitucionales que consisten en introducir excepciones a la
aplicación de la constitución para determinados supuestos no son de recibo, si
no media autorización expresa en ese sentido dentro del propio texto constitucional.
En efecto, en este sentido la prudencia afirma:
"..la
suspensión puede ser, desde el principio, contraria a la Carta, cuando "se
produzca sin que medie prescripción legal-constitucional alguna que prevea tal
hipótesis, que derivaría en una suspensión inconstitucional de la Constitución
"[246], siendo dudoso, por lo tanto, saber si se ajustan a la Carta
las suspensiones directamente producidas mediante la utilización de los
mecanismos de reforma constitucional y en eventualidades diferentes a aquellas
excepcionales que, según la Constitución, autorizan suspenderla con el
cumplimiento riguroso de las condiciones establecidas en el ordenamiento
superior del Estado.
"Esta última
hipótesis permite inferir, con claridad, que la suspensión producida mediante
reforma puede conducir a la sustitución de la Carta y que, por lo tanto,
sustitución y suspensión son conceptos perfectamente conciliables, si bien hay
que advertir que, en los supuestos de suspensión producida por vía de reforma
constitucional, el juicio de sustitución adquiere singular relevancia y ha de
ser estricto, dadas las connotaciones de la figura comentada "[150].
Haciendo suya la conclusión
doctrinaria anterior, la providencia acogida por la mayoría se orienta entonces
a demostrar que la reforma constitucional introducida por el Acto legislativo
04 de 2011, resultaba contraria al texto constitucional que pretendía reformar,
pues instauraba un régimen de carrera administrativa paralelo y opuesto al
contemplado en la versión original de la Carta, para una hipótesis específica. En
toda la ponencia, es posible ver que la intención del fallador constitucional
no fue otra que tratar de encuadrar la reforma adelantada mediante el Acto
Legislativo de 2011 dentro de alguna de las categorías de destrucción,
supresión, quebrantamiento o suspensión de la constitución a que alude la
doctrina extranjera, concluyendo que el Acto legislativo, "En conclusión una vez realizado
el test o metodología de la sustitución en su premisa mayor, premisa menor y
premisa de síntesis, comprueba la Corte que con el Acto Legislativo No 4 de
2011 se está sustituyendo parcial y temporalmente el principio de carrera
administrativa y sus elementos que lo componen de mérito e igualdad, ya que con
dicha reforma se otorga un puntaje adicional por el solo hecho de la
permanencia y los estudios adicionales. Este
puntaje adicional sustituye el principio estructural de la carrera
administrativa ya que en este caso la selección del personal no se funda
solamente en la evaluación y determinación de la capacidad e idoneidad del
aspirante, sino en otros criterios que harían nugatorio que el proceso de
selección a los cargos públicos se realice en condiciones de igualdad. Reitera
la Corte que la carrera administrativa tiene un vínculo estrecho con el
concurso público ya que los sistemas de evaluación del personal garantizan la
capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar y asumir las funciones
propias de su cargo, e impedir de este modo que prevalezca la arbitrariedad del
nominador o criterios subjetivos o irrazonables para la selección del
personal".
El suscrito no comparte la fundamentación teórica de
la decisión de la Corte, por las siguientes razones:
La función de control constitucional que compete a la
Corte sobre la función constituyente, cuando es ejercida por el Congreso de la
República, debe ejercerse en los términos de las competencias que la Carta le
asigna tanto al órgano legislativo para reformar la Constitución, como a la
Corte para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los
ciudadanos contra dichos actos reformatorios, sólo por vicios de procedimiento
en su formación. (CP. Art. 241, n° 1). Así las cosas, el ejercicio de la
función constituyente no puede ser examinado por esta Corporación
confrontándolo con las doctrinas jurídicas extranjeras relativas a lo que, al
parecer del jurista que las expone, puede ser el trabajo reformatorio de la
carta fundamental de un Estado cualquiera, sino frente a lo que concretamente
la Constitución Política de Colombia permite o prohíbe en esta materia.
Al parecer del suscrito, no fue esto lo que hizo la
Corte en esta oportunidad, pues la sentencia de la que me aparto más parece un
ejercicio de encuadramiento del acto Legislativo 04 de 2011 dentro de
categorías jurídicas acuñadas por la doctrina constitucional foránea, que un
examen de la actividad congresual para establecer si el acto reformatorio
incurrió en vicios en su formación, por irrespetar las normas constitucionales
y orgánicas que entre nosotros regulan la función constituyente del Congreso de
la República.
Por las razones anteriormente expuestas, discrepo de la decisión
mayoritaria.
Fecha ut Supra,
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] Concepto Nº 5222, presentado el día 6 de octubre de 2011.
[2] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[3] Negrilla fuera del
texto.
[4] Negrilla fuera del
texto. El Título a que se refiere la norma es el Título XIII.
[5] M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[6] Dicha doctrina se
empezó a desarrollar especialmente en los fundamentos jurídicos 29
a 40 de la Sentencia C-551 de 2003. Igualmente se dijo en dicha
Sentencia que a nivel doctrinal se puede consultar los textos de  Karl
Lowenstein, Teoría de la
Constitución. Barcelona, Ariel, 1986, pp. 192 y ss.; Alf Ross. “Sobre la
autorreferencia y un difícil problema de derecho constitucional” en: El
concepto de validez y otros ensayos, México: Fontanamara, 1993, pp. 49 y
ss.; Carl Schmitt. Teoría de la
Constitución, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1934, Punto 3,
pp. 27 y ss., y punto 11, pp. 119 y ss.; Georges Burdeau, Traité
de Science Politique, Paris: LGDJ, 1969, Tomo
IV, pp. 250 y ss.; Pedro de Vega, La reforma constitucional y la problemática
del poder constituyente, Madrid: Tecnos, 1999, pp. 267 y ss. Germán Bidart
Campos, Historia e ideología de la
Constitución argentina, Buenos Aires, Ediar, 1969, pp. 148 y ss. y Carl
Friedrich, Teoría y realidad de la organización constitucional democrática,
México, Fondo de Cultura Económica, 1946 y Reinaldo Vanossi, Teoría
Constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1975, Tomo I. Igualmente sobre la
diferenciación entre poder de reforma y poder constituyente se puede consultar
la obra de Marie – Francoise Rigaux, La
Théorie des limites matérielles á l´ exercice de la fonction
constituante, Bruxelles, Larcier, 1985. Sobre la diferenciación en
la doctrina alemana el texto de Horst Ehmke, Beiträge zur Verfassungstheorie
und Verfassungspolitik, Bonn, Athenäum, 1981. La diferenciación también se
ha tenido en cuenta en Italia especialmente con el texto de Stefano Maria
Ciconnetti, La Revisione della constituzione, Padova, Cedam,
1972. Dentro de la doctrina colombiana explica la diferenciación Gonzalo
Ramírez en sus textos, Los límites a la reforma constitucional y las
garantías límites del poder constituyente: los derechos fundamentales como
paradigma, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, y  Límites
de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como
fundamento de la restricción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005.
A nivel jurisprudencial en Colombia, se puede encontrar como antecedente las
sentencias de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 5 de mayo de 1978,
Sentencia del 9 de junio de 1987 y Sentencia del 9 de octubre de 1990 y las
Sentencias de la Corte Constitucional: C-544 de 1992 y C-339 de 1998. Dentro de
la jurisprudencia constitucional comparada se puede citar sentencias
de la Corte Suprema de India caso Kesavananda Bharati vs. State Keral, A.I.R.
1973 S.C. 1461, Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain., A.I.R. 1975 S.C.
2299. Sobre el tema del control de constitucionalidad de reformas
constitucionales en países que carecen de cláusulas pétreas se puede consultar
el texto de Roberto Rodríguez Gaona, El control de constitucionalidad de la
reforma a la Constitución, Madrid, Dykinson, 2007. También se puede
estudiar la diferenciación a través del tratamiento jurisprudencial que se ha
dado en países como la India, Alemania, Suráfrica, Italia, Bosnia –
Herzegovina, Turquía y Francia en el texto publicado por el Consejo
Constitucional francés titulado “Le controle de constitutionnalité des lois
constitutionnelles”, en: Les Cahiers du Conseil Constitutionnel, No 27,
Paris, Dalloz, 2009.
[7] Los requisitos
formales del Acto Legislativo está contemplado principalmente en el artículo
375 de la C.P, que establece que, “Podrán presentar proyectos de acto
legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de
los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al
menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente. El trámite del proyecto
tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero
de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el
Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría
de los miembros de cada Cámara. En este segundo período sólo podrán
debatirse iniciativas presentadas en el primero”. Sin embargo se debe tener
en cuenta como parámetro de constitucionalidad para el control de las reformas
a la Constitución la Ley 5ª de 1992, Reglamento del Congreso, y la
Ley 134 de 1994, cuando se trata de reformas constitucionales por iniciativa
ciudadana.
[8] Se contemplan en el
Título XIII la reforma por referendo constitucional del artículo 378 de la
C.P. y la reforma por intermedio de Asamblea Nacional Constituyente del
artículo 376 de la C.P.
[9] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[10] Haciendo un
parangón con la llamada inconstitucionalidad por omisión que la
Corte ha aceptado en la inconstitucionalidad por omisión relativa.
[11] Sentencia C-551 de 2003.
M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Igualmente ver sobre la competencia de la
Corte para hacer el control de los Actos Legislativos por vicios de
competencia o por inconstitucionalidad por sustitución las Sentencias C- 1200
de 2003, C-970 y C-971 de 2004, C-816 de 2004, C-1040 de 2005 y C-588 de 2009.
[12] En el caso de la Sentencia C-551 de 2003, se hacía el control de
constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, “Por la cual se convoca un
referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma
Constitucional”.
[13] M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil.
[14] Sentencia C-1200 de
2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. En la
Sentencia C-588 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se dijo que, “La Corporación
ha explicado que los límites relativos a la competencia tienen su
origen en las cláusulas que regulan los diferentes procedimientos para la
reforma constitucional. Así por ejemplo, el artículo 376 superior prescribe que
la ley que convoque a una asamblea constituyente para reformar la
Carta, debe determinar la ´competencia´ de ese cuerpo y fijar un periodo para
que la asamblea cumpla sus funciones, luego la competencia es temporal e indica
que, a partir de la elección de la asamblea, se suspende la facultad ordinaria
del Congreso para reformar la Constitución, de lo cual se desprende que,
mientras dura la asamblea, el Congreso carece de competencia para reformar la
Carta (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-970 de 2004.
M. P. Rodrigo Escobar Gil)”.
[15] Principalmente Pedro de Vega García, “La reforma
constitucional y la problemática del poder constituyente”, Op. cit.
Recogida en las Sentencias C-551 de 2003, C-970 y C- 971 de 2004; C- 1041 de
2005, C- 588 de 2009 y C- 141 de 2010.
[16] “Art. 242. Los procesos que se
adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este
título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: 3. Las
acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la
publicación del respectivo acto”.
[17] Especialmente los
requisitos que se establecen en el artículo 2º del Decreto 2067 y en la
jurisprudencia constitucional sobre los aspectos relacionados con la carga de
argumentación, la claridad, la especificidad, la pertinencia y la suficiencia.
[18] La cuestión de si la falta de
competencia es un vicio de forma ha tenido fluctuaciones en la jurisprudencia
constitucional. En un primer momento con la
Sentencia C-042 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes) se dijo que los asuntos de
competencia encuadraban “dentro de los vicios formales sometidos a término
de caducidad”. Sin embargo, en la
Sentencia C-546 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se sostuvo que los asuntos
de competencia “constituyen un vicio formal y sustancial”. Esta posición
fue revaluada nuevamente con la
Sentencia C-551 de 2003 en donde se retoma la tesis de que la falta de
competencia del órgano reformador es un vicio de procedimiento.
[19] Diario Oficial No.
48.123.
[20] La demanda del ciudadano Miguel Ángel González Ocampo fue
presentada ante la Corte el 10 de agosto de 2011, la del ciudadano Giovany
Alexander Gutiérrez Rodríguez fue presentada ante la
Corte el 16 de agosto de 2011 y la demanda del ciudadano Rafael Cañón González
fue presentada el 17 de agosto de 2011.
[21] Rafael Cañón González.
[22] M.P. Manuel José Cepeda.
[23] Dice el profesor español, “Como es sabido, el Estado
Constitucional cimienta su estructura en dos
pilares fundamentales: por un lado, en el principio político democrático, conforme al
cual se entiende que corresponde al pueblo, en cuanto titular de la soberanía
el ejercicio indiscutible del poder constituyente; por otro, en el principio
jurídico de la supremacía constitucional, en cuya virtud se considera que la
Constitución es lex superior, que obliga por igual a gobernantes y gobernados (…) Confluyen, de esta suerte, dos líneas de pensamiento estatal
surgida de los procesos revolucionarios burgueses, dos líneas de pensamiento
perfectamente diferenciables. La primera es la que, intentando proporcionar una
justificación racional del poder, arranca de las incipientes formulaciones
pactistas del mundo medieval (Marsilio de Padova, Nicolas de Cusa, etc.), para
terminar en la formidable construcción del jusnaturalismo contractualista, en
nombres como Althusius, Grocio, Puffendorf, Wolf, Locke, Rousseau. La segunda,
preocupada no tanto en justificar racionalmente el poder como en propiciar su
limitación, que podría situar su génesis en las doctrinas medievales de la
supeditación del gobernante a la ley (Baldo, Bracton, Fortescue, etc.),
encuentra su plenitud teórica, en los umbrales mismos del triunfo y la
institucionalización de las revoluciones burguesas, en la obra de Montesquieu” (DE VEGA GARCÍA, Pedro, Prólogo al libro los límites a la reforma
constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la
restricción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 17).
[24] Especialmente en el Siglo V A.C con los gobiernos de Clístenes y
Pericles y la instauración de la democracia directa en Atenas.
[25]
Cuando se refiere a la taxonomía de las formas de gobierno: democracia,
monarquía y aristocracia.
[26] Explica el profesor español que, “Cuando
sobre la experiencia de la democracia directa ateniense, -institucionalizada a
través de las cuatro grandes reformas legales de Solón, Clístenes, Efialtes y
Pericles- plantea Aristóteles en La Política una especie de taxonomía de las
diferentes formas de democracia, establece la distinción entre la democracia
legal y la democracia no legal. Con lo cual suscitó el problema que, como
caballo de batalla, habría de recorrer después toda la historia del pensamiento
político. El pronunciamiento aristotélico fue contundente en favor de la
democracia legal, al considerar que, como en cualquiera de las otras formas de
gobierno (Monarquía o Aristocracia), el poder democrático del pueblo también
debe estar sometido a los imperativos de  la ley. Ahora bien, y he aquí el
problema: ¿si el pueblo hace la ley, y en consecuencia la ley depende de la
voluntad del pueblo, cómo se puede predicar que el pueblo aparezca supeditado a
la voluntad de una norma aprobada por él mismo, y que de igual forma que tiene capacidad para crearla la tiene también para
derogarla?”
(DE VEGA GARCÍA, Pedro, Prólogo, Op. cit. 23).
[27] Sobre la relación entre la
Antígona de Sófocles y el derecho, ver el artículo de Carlos Restrepo
Piedrahita titulado “Los derechos de los muertos. De la
Antígona de Sófocles a la
Baader-Meinhof Bande en Stuttgart”, en: Revista de Derecho del Estado, No
3, Bogotá, diciembre de 1997, pp. 155 y ss. Por otra parte dice De Vega
sobre el origen y la significación de las Nomoi que: “Es verdad que
en la historia del pensamiento político griego, desde Píndaro a las últimas
grandes escuelas (epicúreos, cínicos, estoicos, etc.) aunque las referencias a
los nomoi son continuas, nadie realizó una definición precisa de los mismos.
Cabe, sin embargo, deducir, desde los presupuestos naturalistas en los que
Aristóteles fundamenta toda su argumentación política, que conformaban el
contenido de los nomoi el conjunto de leyes naturales y principios racionales
sobre los que se asienta la vida comunitaria y, sin los cuales, las polis, esto
es, los Estados, no podrían existir. Ese conjunto de leyes y principios que los
griegos llamaban nomoi  y que, para no corromper la democracia, se colocaban
por encima de la voluntad del pueblo, son los que en la actualidad los
ordenamientos constitucionales más coherentes, más significativos y, en
definitiva, más democráticos, definen como cláusulas de intangibilidad, en las
que expresamente se fijan los ámbitos y se establecen las fronteras, en donde
los procedimientos de reforma constitucional no pueden entrar. Reivindicar el
asalto de esos ámbitos en nombre del poder absoluto y total de la voluntad del
pueblo, no representa un ejercicio de fe democrática, sino que, como ya
denunciaron Platón (en Las Leyes y El Político) y Aristóteles (en La
Política), constituye el más lastimoso y repudiable ejemplo de demagogia
política” (DE VEGA GARCÍA, Pedro, Prólogo, Op. cit., p. 23).
[28] Es decir que (i) tiene que hacer una Constitución y no otra cosa,
(ii) tiene que actuar por un tiempo limitado, (iii) y no puede defraudar la
voluntad de los representados.
[29] HELLER, Herman, El sentido de la política y otros ensayos,
Valencia, Pre-Textos, 1996, p. 73.
[30] RADBRUCH, Gustav, Relativismo y derecho, Bogotá, Temis, p.
35.
[31] Radbruch,
que había consagrado su vida al desarrollo y ajuste de la teoría positivista en
pleno régimen de Hitler, donde el ser disidente era lo mismo que estar bajo
amenaza de pena de muerte, plantea en dicho texto  las bases de su conocida
fórmula: “siempre se debe aplicar el derecho positivo pero cuando ese
derecho alcanza una medida tan insoportable que deba ser considerado como falso
derecho no se debe aplicar”. Para el autor alemán la cuestión de lo
extremadamente injusto o del derecho arbitrario, se traslada a la idea de
Estado de derecho, de tal manera que si una norma no es elaborada teniendo en
cuenta el principio democrático, la división de los poderes, la garantía de los
derechos y en donde se aplica la norma de manera desigual o arbitraria, dicha
norma sería una norma extremadamente injusta, un falso derecho o un entuerto
jurídico.
[32] Posteriormente estas cláusulas se utilizaron en los países que
habían sufrido dictaduras como Portugal y Grecia. Ver el artículo 79.3 de la
Constitución alemana (Ley Fundamental de Bonn) en donde se prohíbe
mediante su cláusula de eternidad (Ewigkeitsklausel) que “3) No está permitida ninguna modificación de la presente Ley
Fundamental que afecte la organización de la
Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la
legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20”. Los artículos del 1 al 20
se refieren a los Derechos Fundamentales. En Italia (art.
139) y en Francia (art. 89) no se puede reformar el carácter republicano del
Estado. Las cláusulas de intangibilidad de la
Constitución griega se encuentran en el numeral primero del artículo 110 que
establece “Serán susceptibles de revisión los preceptos de la
Constitución, excepto aquellos que establecen el fundamento y la forma del
régimen como República parlamentaria, así como las disposiciones del artículo
2., párrafo l (El respeto y el valor de la persona humana constituyen la
obligación primordial del Estado); del artículo 4, párrafos 1, 4 y 7 (1. Los
helenos son iguales ante la ley, 4. Sólo los ciudadanos helenos serán admitidos
al ejercicio de poderes públicos, 7. No se otorgarán, ni reconocerán títulos de
nobleza o de distinción a los ciudadanos helenos); del  artículo 5., párrafos 1
y 3 (1. Cada uno tendrá derecho a desarrollar libremente su personalidad y a
participar en la vida social, económica y política del país con tal que no
atente a los derechos de los demás ni viole la
Constitución ni viole las buenas costumbres, 3. La libertad individual es
inviolable. Nadie podrá ser perseguido, detenido, encarcelado ni privado de
libertad en forma alguna sino en los casos y con arreglo a las modalidades que
la ley determine); del artículo 13, párrafo  (La libertad de conciencia religiosa es
inviolable. El goce de los derechos individuales y políticos no están
condicionados a las creencias religiosas de la persona); y del artículo 264°”.
Por su parte, la Constitución portuguesa en el artículo 288 establece catorce
limitaciones a la reforma a la
Constitución. El artículo 288 dice: “De los límites materiales de la
revisión: Las leyes de revisión constitucional deberán respetar: a) La
independencia nacional y la unidad del Estado; b) La forma republicana de
gobierno; c) La separación de las Iglesias y el Estado; d) Los derechos,
libertades y garantías de los ciudadanos; e) Los derechos de los trabajadores,
de las comisiones de trabajadores y de las asociaciones sindicales; f) La
coexistencia del sector público, del sector privado y del sector cooperativo y
social de propiedad de los medios de producción; g) La existencia de planes
económicos en el ámbito de una economía mixta; h) El sufragio universal,
directo, secreto y periódico en la designación de los titulares electivos de
los órganos de soberanía, de las regiones autónomas y del gobierno local, así
como el sistema de representación proporcional; i) El pluralismo de expresión y
organización política, incluyendo los partidos políticos, y el derecho de
oposición democrática; j) La separación y la interdependencia de los órganos de
soberanía; l) La fiscalización de la constitucionalidad por acción o por
omisión de normas jurídicas; m) La independencia de los Tribunales; n) La
autonomía de las entidades locales; o) La autonomía político-administrativa de
los archipiélagos de las Azores y de Madeira”.
[33] LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la
Constitución, Barcelona, Ariel, 1964, p. 149.
[34] Ibid.
[35]
Daryl L. Levinson en un reciente artículo publicado en Harvard Law Review
titulado “Parchment and Politics: the positive Puzzle of constitutionalism
commitment”, hace un recuento de la principal paradoja de la
democracia constitucional que se refiere a los límites que tiene la democracia
de mayorías con base a los elementos más importantes de la
Constitución. Es decir el enfrentamiento de la democracia de mayorías frente a
la democracia constitucional o el enfrentamiento entre “El Pergamino” (La
Constitución) y la Política (LEVINSON, Daryl L., “Parchment and
Politics: the positive Puzzle of constitutionalism commitment”, en: Harvard
Law Review, Vol. 124, No. 3, January 2011, pp. 659 – 746).
Este conflicto ha sido resuelto muchas veces por los Tribunales
Constitucionales, sobre la idea que las mayorías o la popularidad de un
Presidente no pueden eliminar el juego democrático mismo que se establece en la
Constitución, por ejemplo perpetuarse en el poder, o eliminar los derechos
fundamentales de las minorías y es la base teórica de los presupuestos de
extralimitación de la competencia del poder de reforma que se dio en la
Sentencia C-141 de 2010, que declaró
inconstitucional el referendo reeleccionista, porque este eliminaba principios
propios de la democracia constitucional como la alternancia del poder, el
principio de separación de poderes, el principio de igualdad, y el control o
limitación entre poderes (Checks and balances).
[36] SAGER, Lawrence G., Juez y democracia: una teoría de la
práctica constitucional norteamericana, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 197.
[37] Sobre este tipo de modificación la doctrina ha discutido que el
artículo 376 de la C.P. ha establecido dos posibilidades de reforma por una
parte la posibilidad reglada de reformar la
Constitución mediante la convocatoria de una Asamblea Constituyente en un tema
particular y parcial, en este caso no se trataría de una Asamblea Constituyente
propiamente dicha, sino de una Asamblea Constitucional, por otro lado cuando
esa misma Asamblea tenga una competencia general para cambiar integralmente la
Constitución dando lugar a una “autoruptura constitucional” se trataría de la
convocatoria a un proceso constituyente. En el primer caso cuando la
Asamblea Nacional Constituyente se convoca para reformar un aspecto
determinado de la Constitución y no la
Constitución en su integridad la Corte tendría competencia para verificar si
se esta sustituyendo la Constitución de 1991 por otra integralmente diferente.
En la Sentencia C- 574 de 2011 se indicó lo siguiente: “Teniendo en
cuenta esta diferenciación, la única posibilidad para
hacer una transformación total de la
Carta Política es a través de la
Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente del artículo 376 de la
C.P. siempre que sea convocada expresamente
para proferir una nueva Carta. Sin embargo, sobre esta posibilidad también
se ha establecido por parte de la doctrina que el poder constituyente no es
absoluto, ilimitado y soberano en su labor, ya que tiene que cumplir con una
serie de limitaciones propias de su labor que ya habían sido anunciadas por
Siéyes en el Capítulo V. de Qué es el tercer Estado y que se refieren a que (i)
tiene que hacer una Constitución y no otra cosa, (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado, (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados. Así
mismo tendría que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados
internacionales sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens, si quiere
seguir estableciendo una Constitución democrática liberal y no otra cosa,
circunstancias que la Corte Constitucional tendrá que evaluar en su momento” (Numeral 4.43. de la Sentencia C- 574 de 2011,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
[38] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Principalmente en los Fundamentos
Jurídicos 29 a 40.
[39] Negrilla fuera del texto. Como afirma Néstor Osuna, en la
Sentencia C-551 de 2003 se dieron cuatro argumentos que utilizó la
Corte para sostener la tesis de los límites competenciales del poder de
reforma. En primer lugar, el argumento gramatical, según el cual reformar
es diferente a eliminar, sustituir o derogar. En segundo término, el argumento
del derecho comparado, en donde la Corte para afianzar su postura de la
diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma, analiza los
ordenamientos y tratamientos jurisprudenciales de la
Corte Suprema de la India, Francia, España, Suiza, Argentina y Venezuela, para
concluir que el derecho constitucional distingue con claridad entre reforma y
sustitución (consideración 35 de la
C-551 de 2003). En tercer lugar, el argumento sistemático,
ya que los artículos 6º y 121 de la
Constitución establecen que las autoridades sólo tiene competencias explícitas
(consideraciones 36 de la Sentencia). Por último, el argumento
lógico, por el cual se dice que si no se distingue entre poder de reforma y
poder de sustitución, entonces no habría diferencia entre constituyente
derivado y constituyente originario (consideración 37 de la jurisprudencia)
(OSUNA PATIÑO, Néstor, “La sentencia del referendo: guarda de la
Constitución ante el uso instrumental de la democracia”, en AA.VV. Anuario
de Derecho Constitucional: análisis de jurisprudencia de la
Corte constitucional, período 2002 y primer semestre 2003. Eduardo
Montealegre Lynett (Coord.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004,
p. 33).
[40] Sin embargo hay
que tener en cuenta que en esta misma Sentencia se dijo que es posible realizar
una alteración del principio estructural, sin que se llegue al grado de
sustituirlo. Estableció la Corte en dicha ocasión lo siguiente: “No puede
perderse de vista, sin embargo, que el poder de reforma constitucional obedece
a la necesidad de acomodar la Constitución a nuevas realidades políticas, a
nuevos requerimientos sociales, o a nuevos consensos colectivos. Por esta
razón, el concepto de sustitución de la
Constitución no puede privar de contenido al poder de reforma constitucional.
Si la Constitución es, por definición y en su sentido material, un cuerpo
normativo que define la estructura esencial del Estado, los principios y
valores fundamentales, las relaciones entre el Estado y la sociedad, los
derechos y los deberes, resulta claro que un poder facultado para reformar la
Constitución puede incidir sobre esos distintos componentes. De modo que la
alteración de un principio fundamental no puede tenerse, per se, como
sustitución de la Constitución, porque ese es, precisamente, el contenido del
poder de reforma constitucional que, como tal, tiene capacidad para alterar
principios fundamentales. Una cosa es alterar un principio fundamental y
otra distinta sustituir un elemento definitorio de la identidad de la
Constitución” (Sentencia C-970 de 2004,
M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[41] M.P. Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy
Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas.
[42]
El Parágrafo Transitorio del Artículo 4º del A.L 2 de 2004, establecía que, “El
Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1o de
marzo de 2005, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del
artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes
materias: Garantías a la oposición, participación en política de servidores
públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan
uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de
las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad
cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades
para candidatos a la Presidencia de la
República. El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de
mensaje de insistencia si fuere necesario. El Congreso de la
República expedirá la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se
reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del
Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la
Corte Constitucional. Si el Congreso no expidiere la ley en el término
señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la
Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses
reglamentará transitoriamente la materia” (Parte demandada en
negrilla).
[43] Sobre el particular se estableció en la
Sentencia que, “El parágrafo acusado es una disposición transitoria, por
medio de la cual, con carácter supletorio y transitorio, se confieren
facultades extraordinarias a un órgano distinto del Congreso, para que, en
determinados supuestos, expida las normas de desarrollo necesarias para
permitir la entrada en vigencia, en un horizonte temporal preestablecido, de la
reforma adoptada por el constituyente derivado. Sobre esa materia, existen
claros precedentes de constitucionalidad en las sentencias C-970 y C-971 de
2004. Conforme a tales precedentes, no se produce una sustitución de
Constitución cuando de manera transitoria, y con el propósito de permitir la
puesta en marcha de una reforma constitucional, se atribuye a órganos distintos
del Congreso de la República, la capacidad de expedir normas de ordinario
sometidas a reserva de ley, incluidas las que tienen reserva de ley
estatutaria. En el presente caso, sin embargo, concurren en el Acto Legislativo
demandado unos elementos diferenciadores que imponen una conclusión distinta.
En lo pertinente el parágrafo transitorio del artículo 4 del Acto Legislativo 2
de 2004 dispone que si el Congreso no expide antes del 20 de julio de 2005 la
ley estatutaria que regule la igualdad electoral entre los candidatos a la
Presidencia de la República, el Consejo de Estado, en un plazo de dos meses,
reglamentará la materia. Observa la Corte, en primer lugar, que la habilitación
al Consejo de Estado se orienta a la regulación de un específico proceso
electoral, que debe cumplirse en breve término y de cuya configuración, por
consiguiente, quedaría excluido el legislador. Como se pone de presente en la
demanda, tal situación afecta la supremacía de la
Constitución, porque esa regulación, que de manera excepcional se confía al
Consejo de Estado, no estaría sometida a control político alguno y carecería de
un efectivo control de constitucionalidad. Dicho poder legislativo fue
atribuido a un órgano de la rama judicial, que no es elegido por el pueblo de
manera directa o indirecta, que no es representativo de la sociedad y que habrá
de expedir las normas legales sin participación de los ciudadanos obligados y
afectados, sin sujetarse a un procedimiento legislativo predefinido y público,
y sin control parlamentario, ni judicial de constitucionalidad, que actúen de
manera oportuna antes de las elecciones de 2006. estima la
Corte que el Congreso excedió su competencia como reformador de la
Constitución al expedir la disposición anteriormente transcrita, por virtud de
la cual se sustituye el principio de supremacía de la
Constitución por el de la supremacía del legislador transitorio. Por lo tanto,
sustituye un elemento esencial definitorio de la
Constitución por otro integralmente diferente. El hecho de que ello suceda
durante un lapso breve -el tiempo que requiera el Consejo de Estado para
legislar cada vez que sea necesario para que indefectiblemente existan normas
que regulen la próxima campaña presidencial- no es óbice para constatar que
evidentemente durante ese lapso la
Constitución dejará de ser suprema en el ámbito que el legislador decida
regular y que las normas incontrolables de manera efectiva que ese legislador
adopte se aplicarán a las elecciones que determinarán quien gobernará a
Colombia entre 2006 y 2010”.
[44] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[45] En dicha jurisprudencia se
estableció sobre el punto que, “El cambio introducido por el Acto Legislativo 01 de
2007 en la operación de la moción de censura es un cambio importante que
flexibiliza el ejercicio de este instrumento de control político e inclina en
este sentido la balanza a favor del legislativo, pero no puede decirse que el
mismo suprima un principio definitorio de la identidad de la
Carta de 1991, como es el de la separación de poderes que, de hecho, en cuanto
hace a una de sus expresiones, cual es la del bicameralismo, no estaba
configurado de un modo absoluto, sino matizado, por la iniciativa de cada una
de las cámaras para proponer la moción de censura y la decisión de la misma en
el congreso reunido en pleno”.
[46] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
[47] El Acto Legislativo 1 de 2008 decía en su
integridad lo siguiente: “ARTICULO 1º. Adiciónese un parágrafo transitorio
al artículo 125 de la Constitución, así: Parágrafo Transitorio. Durante un
tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto
legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los
mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera
extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la
fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de
carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados
del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y
requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que
a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos
cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los
servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual
la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites
respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden
todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se
están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste
el derecho previsto en el presente parágrafo. La
Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres
(3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo,
instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño
de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera
administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección
que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la
Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la
Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular”.
[48] El
principio de acceso y ascenso en los cargos públicos se encuentra contenido en
el artículo 40.7 sobre el acceso al desempeño de funciones o cargos públicos.
[49] Sobre estos principios consustanciales se estableció en dicha
jurisprudencia que, “La mención de una inscripción ‘extraordinaria’,
prevista en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008, llama la atención
sobre la existencia de un régimen ordinario que deja de aplicarse y que es el
régimen de carrera establecido en el artículo 125 de la
Constitución que tiene carácter de principio constitucional y de regla general
que sólo admite las salvedades contempladas en su propio texto e impone
interpretarlas restrictivamente, introduciéndose así una excepción al régimen
general de carrera administrativa, distinta de la que claramente surge del
contenido del artículo 125 superior, excepción que afecta algunos otros
elementos del régimen de carrera, al igual que suspende efectos de algunas
disposiciones superiores, sin que dicha suspensión se encuentre prevista en una
regulación legal-constitucional, lo cual es susceptible de configurar una nueva
forma de sustitución de la carta, además de propiciar modificaciones tácitas
con menoscabo del status constitucionalmente reconocido y asegurado a todos los
asociados, sin distinción”. (Sentencia C- 599 de 2009,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[50] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[51] Sobre la sustitución de dichos principios en la
Ley 1354 de 2009 que convocaba a un referendo constitucional para una segunda
relección del Presidente de la República se estableció que, “El principio
democrático constituye un elemento esencial de la
Constitución de 1991 y se desprende del texto constitucional que Colombia es
una democracia participativa, representativa y pluralista, rasgos definitorios
éstos ligados indisolublemente a la realización de elecciones transparentes,
periódicas, inclusivas, competitivas e igualitarias, de donde la idea misma de
representación va ligada por lo tanto a los períodos fijos y a las elecciones
periódicas, en que la alternación cobra una doble dimensión: (i) como eje del
esquema democrático en la que toda autoridad es rotatoria y no hay previstos
cargos de elección popular vitalicios; y (ii) como límite al poder político, y
si bien la reelección inmediata introducida por el Acto legislativo 02 de 2004
no configuraba una sustitución a la
Constitución, porque, en todo caso, se contemplaba un límite absoluto al
término del ejercicio del poder por parte del Presidente de la
República y se mantenían las elecciones periódicas para la provisión de este
cargo, un tercer período en el ejercicio del poder, que fuera el resultado de
una segunda reelección presidencial, desvirtuaría el principio de alternación,
ya que mantendría en el poder a una persona e impondría la reproducción de una
misma tendencia política e ideológica durante un lapso mayor al que es juzgado
razonable de acuerdo con las reglas de funcionamiento de un régimen
presidencial típico y al que el propio constituyente colombiano estableció,
tanto en la versión original de la Carta de 1991, como en la reforma
válidamente introducida mediante el Acto Legislativo No. 02 de 2004. Esta
afectación del principio de alternación proyectaría consecuencias sobre las
finalidades de índole constitucional que mediante él se persiguen y, en
concreto, las posibilidades de las minorías y de la oposición sufrirían notable
menoscabo, pues tendrían que aplazar sus legítimas expectativas por un período
adicional, en el que, de nuevo, se impondrían los equipos y las tesis ya ensayadas
a lo largo de ocho años”.
[52] Fundamento Jurídico 4.4.
[53] Fundamento Jurídico 4.3 de la
Sentencia.
[54] Fundamento Jurídico 7.10.3.
[55] Ibíd.
[56] Fundamento Jurídico 7.10.3, parte final.
[57] Folio 133 de la Sentencia.
[58] Como se dijo anteriormente en el caso del referendo constitucional
del artículo 378 de la C.P. y cuando se trata de reformas específicas de la
Constitución por la vía del artículo 376
C.P. que permite convocar a una Asamblea Nacional Constituyente para la
reforma con la composición, el período y la competencia que la misma ley determine.
[59] Sobre este punto dijo la
Corte Constitucional que, “Si bien la
Corte ha precisado que un régimen constitucional se propone ´instaurar un
gobierno de leyes y no de personas, a fin de proscribir la arbitrariedad’,
puntualizó que ‘es de la esencia de una regla o de una norma tener una
pretensión mínima de universalidad, esto es, debe tratarse de una regulación
expedida para regular un conjunto de situaciones que son iguales en sus
aspectos relevantes’ y no de una regla ‘puramente ad-hoc’, es decir, ‘puramente
singular’ o ‘adoptada exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos
determinados y concretos’. Ante la eventualidad de que tal situación pueda
generar un quebrantamiento de la
Constitución, señaló que ‘para determinar si existe o no ese quebrantamiento
de la Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un ‘test de
efectividad de la reforma’ que se realiza verificando si las normas
constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después (…) de la
reforma’, de modo tal que ‘si las normas siguen siendo las mismas, entonces no
ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de
la reforma una decisión política singular’.
[60] Sobre este punto dijo la
Corte Constitucional que, “Si bien la
Corte ha precisado que un régimen constitucional se propone ´instaurar un
gobierno de leyes y no de personas, a fin de proscribir la arbitrariedad’,
puntualizó que ‘es de la esencia de una regla o de una norma tener una
pretensión mínima de universalidad, esto es, debe tratarse de una regulación
expedida para regular un conjunto de situaciones que son iguales en sus
aspectos relevantes’ y no de una regla ‘puramente ad-hoc’, es decir, ‘puramente
singular’ o ‘adoptada exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos
determinados y concretos’. Ante la eventualidad de que tal situación pueda
generar un quebrantamiento de la
Constitución, señaló que ‘para determinar si existe o no ese quebrantamiento
de la Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un ‘test de
efectividad de la reforma’ que se realiza verificando si las normas
constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después (…) de la
reforma’, de modo tal que ‘si las normas siguen siendo las mismas, entonces no
ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de
la reforma una decisión política singular’.
[61] M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Dicha sentencia conocía de la
inconstitucionalidad del artículo primero (parcial) del Acto Legislativo No 2
de 2009 “por el cual se reforma el artículo 49 de la
Constitución Política”.
[62] En la Sentencia C- 514 de 1994 se estableció por ejemplo que, “El
sistema de carrera administrativa tiene como finalidad la realización de los
principios de eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la
estabilidad en los cargos públicos, con base en estos principios y en la
honestidad en el desempeño de los mismos se busca que la administración esté
conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación
profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con
las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que
prestan sus servicios al Estado. El elemento objetivo de la eficiencia es el
determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de razón
suficiente. No se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la
efectividad de los buenos resultados, ni el ingreso al empleo sin una
vinculación fundada en motivos diferentes a la capacidad. Igualmente, el retiro
se hará por hechos determinados legalmente inspirados en la realidad de la
eficiencia laboral. En definitiva, lo que se protege es el interés general”.
[63] Sin embargo, la misma Constitución establece que no equivale a
negar la existencia de otras formas de vinculación como ocurre en los empleos
de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores
oficiales y de aquellos que determine la ley.
[64] Sentencia C-954 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[65] Sentencia C- 901 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo.  Expuesto
en el numeral 6.1.1.1.4. de dicha providencia.
[66] “Art. 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son
de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los
cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de
los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las
calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos
podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o
remoción”.
[67] “Art. 209. La función administrativa está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para
el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en
todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos
que señale la ley”.
[68] “Art. 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil
responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servicios
públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”.
[69] “Art. 268.10. El Contralor General de la
República tendrá las siguientes atribuciones: 10. Proveer mediante concurso
público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Ésta determinará
un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y
retiro de los funcionarios de la contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte
de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del
contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su
despacho”.
[70] Sentencia C-901 de 2008 (M.P. Mauricio González Cuervo). En la
Sentencia C- 588 de 2009 se estableció que, “A título de ejemplo, conviene
recordar que, en tempranas providencias, la
Corte dejó sentado que la eficiencia y eficacia del servicio público ‘dependería
de la idoneidad de quienes deben prestarlo’ (C-356 de 1994,
M.P. Fabio Morón Díaz), que los conceptos de eficiencia ‘comprometen la
existencia misma del Estado’, que ‘el elemento objetivo de la eficiencia es el
determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de razón
suficiente’ (C- 195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y también que el
sistema de nombramiento por concurso se inspira ‘en los principios de eficacia
e imparcialidad’, porque la actividad de la administración ha de traducirse ‘en
resultados concretos’ y la índole instrumental que tiene la administración
‘respecto de los cometidos gubernamentales y estatales’ la debe llevar a ‘obrar
con imparcialidad y absoluta neutralidad de políticas”.
[71] Dicho numeral consagra que “Todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para
hacer efectivo este derecho puede: 7. Acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que
tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará lo
casos en los cuales ha de aplicarse”. En este sentido la
Declaración Universal de Derechos Humanos prevé el acceso a las personas “a
todas las dignidades, todos los puestos o empleos, según la capacidad y sin
otra distinción que aquella de sus virtudes y talentos” (Citado en la
Sentencia C- 517 de 2002, M.P. Mauricio González Cuervo).
[72] Sentencia C-517 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández)
[73] Sentencia C-1177 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[74] C- 349 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[75] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[76] Sentencia C- 588 de 2009.
[77] En el numeral 5.2.13. de este proyecto.
[78] Dice el profesor Pedro de Vega sobre el “fraude Constitucional” lo
siguiente: “La doctrina francesa del Derecho Público ha distinguido
perfectamente dos conceptos que, bajo aparentes similitudes semánticas,
encierran, no obstante contenidos y significados diferentes. Por un lado, y
bajo la expresión ‘falseamiento de la
Constitución’ (faussement de la
Constitution), se alude al fenómeno en virtud del cual se otorga a ciertas
normas constitucionales una interpretación y un sentido distintos de los que
realmente tienen. Su tratamiento se conectaría, en consecuencia, bien con lo
que los alemanes llaman modificación no formal de la
Constitución (Verfassungswandlung), bien con la simple transgresión de la
misma (Verfassungsüberschreitung). Por otro lado, y bajo la fórmula ‘fraude
constitucional’ (fraude á la Constitution), que es lo que ahora nos interesa
considerar, se entiende la utilización del procedimiento de reforma para, sin
romper con el sistema de legalidad establecido, proceder a la creación de un
nuevo régimen político y un ordenamiento constitucional diferente” (Ver G.
Liet-Veaux, “La fraude a la Constitution”, en: Revue de Droit Public, 1942, p.
116; igualmente Burdeau, Traité de Science Politique, t. IV, Le Statut du
pouoir dans l´Etat, Paris, 1969, p. 266, citado por DE VEGA GARCÍA, Pedro, La
Reforma Constitucional, Op. cit., p. 291).
[79] En el mismo
sentido en la Sentencia C-588 de 2009 respecto del Acto Legislativo No 1 de
2008 se dijo que dicha modificación constitucional, “quiso amparar la
efectividad de ese propósito colocándolo bajo el manto de una reforma
constitucional que de tal, si acaso, únicamente tiene el nombre, por lo que la
Corte insiste, en que este tipo de decisiones puramente ad-hoc desnaturaliza
el poder de reforma a la Constitución al ser la materialización de una ruptura
o quiebre temporal o incidental de la Carta”.
[80] Por ejemplo la C – 1044, C- 1046, C-1048, C- 1055, C-1057 de 2005
que declararon estarse a lo resuelto a las Sentencias C- 1040 y C- 1041 de 2005
que revisó la constitucionalidad del Acto Legislativo No 4 de 2005. Del mismo La
Sentencia  C- 614 de 2002 que decidió estarse a lo resuelto a la
Sentencia C- 602 de 2002 que declaró inconstitucional la exequibilidad del
Acto Legislativo No 1 de 2001 sobre el sistema general de participaciones.
[81] Sentencia C-427 de 1996, Auto -27A de 1998,
[82] Auto 27A de 1998.
[83] En la Sentencia C- 557 de 2001 se establecieron las subreglas del
derecho viviente y se dijo, “Con el fin de que el derecho viviente en la
jurisprudencia se entienda conformado, se deben cumplir varios requisitos que
muestren la existencia de una orientación jurisprudencial dominante, bien
establecida. Entre ellos, son requisitos sine qua non los siguientes: (1.) la
interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica y uniforme
(si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede hablarse de
un sentido normativo generalmente acogido sino de controversias
jurisprudenciales); (2.) en segundo lugar, la interpretación judicial debe
estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resultaría
insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha extendido
dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3.) la interpretación judicial
debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o
para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma. La
opinión de los doctrinantes puede ser valiosa para fijar el significado de una
norma, pero no basta por sí sola para que se configure un derecho viviente. Los
requisitos mencionados anteriormente son también aplicables para apreciar el
valor de la doctrina. Sin embargo, a ellos debe agregarse un elemento
cuantitativo y otro cualitativo: en cuanto al primero, no es lo mismo la
opinión de un ensayista que la coincidencia entre las tesis de muchos
tratadistas; para que pueda ayudar a conformar un derecho viviente la
interpretación de los doctrinantes debe estar suficientemente expandida; en
cuanto a lo segundo, la autoridad académica del doctrinante naturalmente le confiere
un valor especial”.
[84] FERRERES COMELLAS, Víctor, “Una defensa de la rigidez
constitucional”, en: La Relevancia del derecho: ensayos de filosofía
jurídica, moral y política, ed. Pablo E. Navarro y María Cristina Redondo,
Barcelona, 2002, pp. 227 a 245.
[85] BRYCE, James, Constituciones flexibles y rígidas, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1998.
[86] Ibíd., p. 229
[87] Ibíd.
[88] Ibíd., caso citado en la nota al pie de página No 26, p. 243.
[89] Ibíd.
[90] Esta  problemática también ha sido constante en países como la
India en donde se ha utilizado la potestad de reforma a la
Constitución para introducir programas políticos de cada gobierno, dando lugar
a que desde los años setenta la
Corte Constitucional de dicho país haya implementado la diferenciación entre
poder constituyente y poder de revisión, para declarar la inconstitucionalidad
de reformas que vulneraban principios estructurales.
[91] Ver sobre este tema las aclaraciones de voto presentadas frente a
las sentencias C-740 y C-986 de 2006, C-153, C-178, C-180, C-216, y C-293 de
2007, C-141 y C-303 de 2010, C-574 de 2011, C-170 y C-243 de 2012, así como el
salvamento de voto frente al fallo C-588 de 2009.
[92] La sentencia C-588 de 2009 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
frente a la cual salvé el voto.
[93] Ver mi aclaración de voto a la sentencia C-141 de 2010 (M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto).
[94] En la sentencia C-449 de 1996 la
Corte empleó esta expresión. “Aunque la reforma introducida por la nueva ley no
es una reforma total del artículo, considera la
Corte que en respeto de la unidad conceptual expresada en norma reformada,
ella debe ser, de nuevo, integralmente examinada por esta Corporación, sin que
pueda aplicarse la cosa juzgada constitucional en el presente caso.” En la
sentencia C-033 de 1999 indicó: “Ante estas circunstancias, considera la
Corte que las expresiones acusadas no vulneran la
Constitución, pues el legislador está autorizado para establecer excepciones a
las normas generales, atendiendo razones justificadas, que en el caso sometido
a estudio se fundamentaron en la reforma total del sistema de seguridad
social en materia de salud (…)”. En la sentencia C-296 de 1995 la
Corte señaló: “En todo caso, aún en el evento de que una modificación de este
tipo hubiese tenido lugar, tampoco se habría incurrido en inconstitucionalidad
por este motivo, debido a que se trataría simplemente de una reforma parcial
que no afecta la estructura general del Código, ni establece la regulación
sistemática e integral de una materia y, por lo tanto, no vulnera el principio
democrático que el Constituyente quiso proteger con la prohibición de que trata
el tercer inciso del numeral décimo del artículo 150 de la
Carta.” En la sentencia C-504 de 2001 empleo así las expresiones: “Así las
cosas, es el legislador quien debe decidir, no el juez constitucional, si los
ordenamientos que rigen el servicio exterior de la
República y la carrera diplomática y consular deben ser objeto de reforma
parcial o total y, en el caso específico, analizar si las razones de
necesidad y conveniencia expuestas por el Gobierno son satisfactorias y
legítimas como para despojarse temporalmente de una facultad que constitucionalmente
le corresponde.” Incluso la expresión reforma parcial ha sido empleada en casos
que se ha abordado el problema de la sustitución. Así, en la sentencia C-153 de
2007 la Corte ha dicho: “Ahora bien, podría
lo anterior llevar a la conclusión de que no hay sustituciones parciales, pues
una sustitución parcial podría dejar vigente el resto de las instituciones
constitucionales preexistentes y en esas condiciones no habría una sustitución
constitucional. Sin embargo, una norma que afecte en principio solo una parte
de la Constitución puede tener como consecuencia un cambio sustancial del
modelo político y por lo tanto, hacer incompatible su contenido con el
contenido y alcance originario de las restantes normas. En consecuencia, cuando
quiera que una reforma parcial afecte el contenido medular del Estado
constitucional podrá la Corte ejercer el respectivo control.” (las negrillas
incluidas en esta cita no hacen parte del texto original de las sentencias)
[95] El artículo 92 de la
Constitución federal de 1863, dice:
Esta
Constitución podrá ser reformada total o parcialmente con las
formalidades siguientes:
1.
Que la reforma sea solicitada por la mayoría de las Legislaturas de los
Estados;
2.
Que la reforma sea discutida y aprobada en ambas Cámaras conforme a lo
establecido para la expedición de las leyes; y,
3.
Que la reforma sea ratificada por el voto unánime del Senado de
Plenipotenciarios, teniendo un voto cada Estado.
También
puede ser reformada por una Convención
convocada al efecto por el Congreso, a solicitud de la totalidad de las Legislaturas
de los Estados, y compuesta de igual número de Diputados por cada Estado.
(subrayas fuera del texto original)
[96] Es importante advertir, en todo caso, que aún con posterioridad a
la sentencia C-1040 de 2005 la Corte mostró algún grado de duda acerca de la
condición en la que podía actuar una Asamblea Constituyente. Así por ejemplo en
la sentencia C-180 de 2007, aunque no era una cuestión central en el problema
jurídico abordado, advirtió la Corte: “De este modo, una es la situación cuando
el pueblo, en un acto de auto afirmación y por fuera de todo cauce normativo,
decide reformar la Constitución o darse una nueva, y establece para ello los
mecanismos que resulten apropiados, y otra muy distinta aquella en la cual, a
la luz de las previsiones constitucionales, el pueblo es convocado para que
decida si convoca una asamblea nacional constituyente con el periodo y las
competencias que el Congreso, órgano constituido, le haya fijado en una ley, o
cuando, también mediante ley, se le convoca para que exprese su afirmación o su
negación a una propuesta de reforma a la
Constitución. En el primer caso el pueblo actúa como constituyente primario,
en el segundo obra en el ámbito de los  poderes constituidos y se
encuentra subordinado a la Constitución.”
[97] Cabe incluso destacar que la ley 134 de 1994
establece una especie de intangibilidad relativa durante un término de dos
años. Es relevante preguntarse por qué, si se trata de modificaciones que no
afectan la estructura básica, su derogación implica la exclusión de cualquier
discusión en el plazo allí establecido. El artículo 46 establece: “Las normas que hayan sido derogadas o aprobadas mediante
referendo no podrán ser objeto de decisión dentro de los dos años siguientes,
salvo por decisión de la mayoría absoluta de los miembros de la respectiva
corporación. Pasado ese término se aplicaran las mayorías ordinarias. (…)
Cuando se trate de referendos aprobatorios o derogatorios de carácter nacional
no podrá solicitarse referendo sobre el mismo asunto sino hasta pasados dos
años.”
[98] Alexy ha señalado, refiriéndose a los extremos que afectan a los
derechos fundamentales, que el más problemático –acompañando al máximo rango, a
la máxima fuerza jurídica y a la máxima importancia del objeto- es el relativo
al máximo grado de indeterminación. Ha señalado entonces: “Los tres extremos
tratados hasta ahora, el máximo rango, la máxima fuerza jurídica y la máxima
importancia del objeto de regulación, sólo se convierten en un verdadero
problema a través de su conexión con un cuarto extremo, el del máximo grado de
indeterminación. Éste se advierte insistentemente en el carácter sumamente
sucinto y desde luego lapidario y vacío de las declaraciones del texto
constitucional”. Derechos fundamentales y Estado constitucional Democrático. En
Necoconstitucionalismo(s). Ed. Trotta. 2003, Pág. 35.
[99] Este problema ha sido expresado por la dogmática constitucional
destacando lo siguiente: “Como resumen, en nuestra opinión, la posibilidad de
control material de constitucionalidad de la reforma requiere, al menos, dos
requisitos: a) que el Texto constitucional establezca expresa y claramente los
parámetros de ese enjuiciamiento de inconstitucionalidad (por ejemplo, a través
de una cláusula de intangibilidad); b) que exista un órgano encargado entre
cuyas competencias esté o se derive la de realizar la comprobación de
constitucionalidad (habitualmente el Tribunal Constitucional). Es bastante
conveniente, aunque no suele suceder, que se indique expresamente en el Texto
constitucional o en la legislación sobre el Tribunal Constitucional la
existencia de esa competencia. En todo caso, si faltan estos requisitos,
creemos que no puede admitirse la posibilidad de una <<reforma
constitucional inconstitucional>>. En efecto, si la
Constitución quiere impedir la reforma de determinados preceptos o principios,
puede indicarlo; si no lo hace, y permite expresamente la reforma, esta no
puede ser inconstitucional, desde el punto de vista jurídico, por contradicción
con los valores o principios fundamentales (y ello a pesar de la falta de
reflejo de los valores democráticos o <<constitucionales>> por la
reforma, ausencia que poseería trascendentales consecuencias políticas , así
como la falta de legitimación <<interna>>). Además debe tenerse en
cuenta la posición en que se colocaría el Tribunal Constitucional en caso de
declarar la inconstitucionalidad de la reforma sin fundamento constitucional
para ello: estaría suplantando el mismo poder constituyente (…)”. Revorio,
Javier. Valores superiores e interpretación Constitucional. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales. 1997. Págs. 289 y 291.
[100] Señaló lo siguiente en el fundamento jurídico No. 279: “El
argumento de los ciudadanos de que este numeral podría llegar a ser
interpretado como incompatible con el artículo 23 del Pacto de San José, a
primera vista, parece acertado, pues la segunda frase del numeral no parece
referirse a condenas penales, por la comisión de hechos punibles, ya que la
primera parte de la pregunta del inciso propuesto regula la hipótesis de la
condena por delitos que afecten el patrimonio del Estado. Por ende, esta
segunda parte, para que tenga una eficacia normativa propia, parecería
referirse a sentencias ejecutoriadas en procesos que no son penales. Sin
embargo, ello no es obligatoriamente así, puesto que la primera frase hace
referencia exclusivamente a ciertos delitos, esto es, a aquellos que “afecten
el patrimonio del Estado”, por lo cual bien puede entenderse que la segunda
parte del numeral hace referencia a otros hechos punibles, por los que puede
resultar condenado el Estado a una reparación patrimonial. Para ello basta
pensar en el evento en que un servidor público, dotado de un arma oficial,
lesiona a una persona. Sin lugar a dudas, el Estado puede resultar condenado a
reparar patrimonialmente al afectado, por haber ocasionado un daño antijurídico
(CP art. 90), y la conducta del servidor público puede ser delictiva, si éste
actuó con dolo o culpa. Por ende, esta segunda frase del numeral 1° puede ser
armonizada con la Convención Interamericana, si se entiende que también hace
referencia a sentencias en procesos de naturaleza penal. Y como, en virtud del
principio Pacta Sunt Servanda, las normas de derecho interno deben ser
interpretadas de manera que armonicen con las obligaciones internacionales del
Estado Colombiano (CP art. 9), tal y como esta Corte lo ha señalado, entonces
entre dos interpretaciones posibles de una norma debe preferirse aquella que
armonice con los tratados ratificados por Colombia[100]. Esto es aún más claro en materia de derechos constitucionales,
puesto que la Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de
conformidad con los tratados ratificados por Colombia (CP art. 93), por lo que
entre dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa
a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los
tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad
o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas
que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona. Y por ello
la Corte concluye que, de ser aprobado el numeral 1°, debe entenderse que la
segunda frase del mismo hace referencia a que la culpa grave o el dolo del servidor
público fue establecida por una sentencia judicial ejecutoriada en un proceso
penal, y por ello no existe una contradicción entre el numeral 1º y la
Convención Interamericana, y menos aún este numeral implica una sustitución de
la Constitución.      (…) Al existir diversas interpretaciones plausibles de
la disposición cuestionada, el legislador tiene un margen para desarrollarla,
en caso de ser aprobada por el pueblo, de una manera armónica con los
compromisos internacionales adquiridos por Colombia y, claro está, el Estado de
Colombia puede acudir a los procedimientos idóneos para conocer la
interpretación que de la
Convención Interamericana efectúen los órganos interamericanos competentes
para fijar con autoridad el sentido del Pacto de San José.”
[101] Sentencia C-551 de 2003
[102] Así procedió también respecto de la pregunta No. 14 incorporada en
la ley que convocaba al referendo. Lo transcrito confirma la dificultad para
separar, objetivamente, el juicio competencial por sustitución de principios o
ejes definitorios de la Constitución del juicio material sobre una norma de
rango constitucional, ciertamente prohibida en la
Constitución de 1991.
[103] Ello fue indicado igualmente en la sentencia C-971 de 2004.
[104] En idéntica dirección procedió en la sentencia C-588 de 2009 en la
que se refirió al papel del bloque de constitucionalidad en el juicio de
sustitución. A pesar de mencionar su relevancia no fue utilizado para
identificar el alcance de la premisa mayor del juicio de sustitución. Dijo en
esa oportunidad: “Empero, antes de efectuar el juicio de sustitución resulta
indispensable hacer una presentación, breve y general, de lo que la
Corte Constitucional ha considerado acerca de sus elementos y etapas. Ya en
los recuentos jurisprudenciales que anteceden se ha indicado que, como quiera
que la Constitución no prevé cláusulas pétreas, el de sustitución no es un
juicio de intangibilidad y que tampoco es un juicio de control material por
cuya virtud se compare la modificación operada mediante reforma con principios
constitucionales o provenientes del bloque de constitucionalidad, pues sólo
comporta la confrontación entre lo modificado y la
Carta anterior, no para determinar si hay diferencias, que siempre las habrá,
sino para establecer si en realidad se oponen radicalmente y hay reemplazo”
[105] En la  sentencia C-574 de 2011 la
Corte Constitucional formuló una consideración semejante al referirse a los
límites al poder de sustitución radicado en la asamblea constituyente: “4.43. Teniendo
en cuenta esta diferenciación, la única posibilidad para hacer
una transformación total de la
Carta Política es a través de la
Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente del artículo 376 de la
C.P., “…siempre que sea convocada
expresamente para proferir una nueva Carta…” (…).
Sin embargo, sobre esta posibilidad también se ha establecido por parte
de la doctrina que el poder constituyente no es absoluto, ilimitado y soberano
en su labor, ya que tiene que cumplir con una serie de limitaciones propias de
su labor que ya habían sido anunciadas por Siéyes en el Capítulo V. de Qué
es el tercer Estado y que se refieren a que (i) tiene que hacer una
Constitución y no otra cosa, (ii) tiene que actuar por un tiempo limitado,
(iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados. Así mismo tendría
que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados
internacionales sobre derechos humanos y las normas del IusCogens,
si quiere seguir estableciendo una Constitución democrática liberal y no otra
cosa, circunstancias que la
Corte Constitucional tendrá que evaluar en su momento.”(Subrayas y negrillas
no hacen parte del texto original)
[106] En relación con las posibilidades de integración del denominado
bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha
delimitado que ello puede ocurrir  en virtud de una verdadera integración
normativa o con fundamento en un llamado a las normas internacionales para
tenerlas como referentes interpretativos. En la sentencia C-488 de 2009 la
Corte explicó su posición al respecto: “Si bien es cierto que las normas que
se integran al bloque de constitucionalidad tienen la misma jerarquía que los
preceptos de la Carta Política, también lo es que existen diversas formas para
su incorporación al ordenamiento jurídico. Además, en ningún caso la
disposición internacional constituye un referente autónomo para el control
constitucional, por cuanto la integración normativa debe partir de una
interpretación armónica, teleológica y sistemática de la
Carta Política en su conjunto (…). En cuanto a la forma de incorporación de
los tratados al bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia ha señalado dos
vías: (…) (i) La primera consiste en la “integración normativa” en
virtud de lo dispuesto en el primer inciso del artículo 93 de la
Constitución (…). Para ello se requiere que un tratado ratificado por Colombia
reconozca derechos humanos cuya limitación se prohíba en los estados de
excepción (…). Desde esta perspectiva su incorporación es directa y
puede comprender incluso derechos que no estén reconocidos en forma expresa en la
Carta. (…) En este punto conviene precisar que, de conformidad con el artículo
101 Superior, también hacen parte del bloque de constitucionalidad los tratados
que definen los límites del Estado (…) . Así mismo, por mandato del artículo
214-2 de la Constitución, se incluyen aquí las normas convencionales y
consuetudinarias de derecho internacional humanitario (…). Además, otras normas
como los artículos 44 y 53 de la Carta autorizan la inclusión de tratados en el
bloque de constitucionalidad respecto de temas específicos como los derechos de
los niños. (ii) La segunda forma de incorporación de tratados al bloque de
constitucionalidad es como “referente interpretativo” y opera al amparo
del inciso segundo del artículo 93 de la
Carta (…). En este sentido la jurisprudencia ha reconocido que algunos
tratados de derechos humanos cuya limitación no está prohibida en los estados
de excepción también hacen parte del bloque de constitucionalidad, aunque por
una vía de incorporación diferente; es decir, no como referentes normativos
directos sino “como herramientas hermenéuticas para juzgar la legitimidad de
la normatividad interna” (…).”
[107] Es pertinente transcribir un extenso aparte de la sentencia C-574
de 1992 en la que la Corte Constitucional explicaba la relevancia del derecho
internacional atendiendo algunas de las discusiones suscitadas en la
Asamblea Nacional Constituyente. En esa oportunidad advirtió: “Una minuciosa revisión de los documentos de la
Asamblea permite señalar que los Constituyentes tuvieron clara conciencia de
la especificidad e importancia concreta tanto del derecho internacional de los
derechos humanos, como del derecho internacional de los conflictos; por tanto,
sus opiniones al respecto constituyen valiosos elementos para la interpretación
y aplicación de los artículos 93 y 214 de la
Carta vigente. (…) Así por ejemplo, el Constituyente Diego Uribe Vargas señaló
con toda claridad que: (…) "Hay necesidad de reconocer la superioridad
de esos convenios (sobre derechos humanos) celebrados en el campo internacional
dentro de nuestra futura Carta Constitucional;  es decir, ...en materia de
derechos humanos, yo diría que todo el orden jurídico debe merecer la
supremacía de las normas internacionales... Yo creo que la primera cosa es
consagrar explícitamente la supremacía de las normas y convertirlas en normas
vigentes en el ordenamiento interno y no solo alusiones teóricas a un orden
internacional del cual formamos parte, pero que no cumplimos..." (…) El
Constituyente Alfredo Vásquez Carrizosa (…) manifestó su acuerdo con la
propuesta del constituyente Uribe Vargas en el sentido de que: (…) "es
preciso enmarcar los derechos dentro del primado del derecho internacional,
porque Colombia no está inventando el derecho internacional. Colombia es un
Estado miembro de las instituciones internacionales y tiene el deber o de
salirse de esas instituciones o de respetar lo que allí se dice con el voto de
Colombia..." (….) "...Qué pasa con el derecho internacional
humanitario que no rige en Colombia? ... no rige dizque porque no hemos
ratificado el Protocolo II; pero en los cuatro convenios de Ginebra de 1949
ratificados por la República de Colombia y llevada la ratificación a la
Confederación Helvética está el artículo tercero que acuerda la protección
especial a las poblaciones civiles que no están mezcladas ni en la guerra
exterior ni en los conflictos internos y esos convenios no se aplican porque
aquí tenemos bombardeos aéreos... pero no se aplica estando ratificado porque
no se puede hacer la guerra interior sino violando el artículo tercero común a
los cuatro convenios... Yo estoy de acuerdo con el Señor constituyente Uribe
Vargas en consagrar el marco del derecho internacional, yo tengo aquí un
artículo que he presentado: el derecho internacional tiene prelación sobre el
derecho interno en materia de derechos humanos. Me parece que el derecho
internacional nos evita cambiar la constitución cada vez que cambia el derecho
internacional, si aprobamos en gracia de discusión la
Constitución Gaviria, hay que cambiar la constitución cada vez que cambia el
derecho internacional."
(…) Sobre el mismo tema el delegatario Augusto Ramírez Ocampo
(…) observó que: (…) "...estamos proponiendo la supremacía del
derecho internacional sobre el derecho nacional, me parece que esa es la base
fundamental del ordenamiento jurídico internacional y no solamente en el tema
de los derechos humanos, porque yo si preveo señor Presidente,... que el mundo
avanza... para bien a una internacionalización progresiva y a una especie de
condominio universal de ciertos principios de convivencia inalterables que no
pueden ser suplantados.  Por ello, señor Presidente, siendo
canciller de la República de Colombia adherí a una serie de mecanismos,
establecidos, por ejemplo, en el sistema interamericano contra la
censura;  llevamos a la ratificación el que coloca a Colombia bajo la
jurisdicción de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, y como ello me
parece que todo esfuerzo de internacionalización conlleva implacablemente una
pérdida de soberanía y yo creo que vamos a tener que estar preparados para ella
y debemos aceptarla para modernizar las instituciones y no podemos volver a dar
el espectáculo un poco bochornoso que tuvo Colombia en épocas del Canciller
Vásquez Carrizosa y del Presidente Pastrana cuando algunas normas adoptadas
dentro del sistema andino fueron echadas abajo por la
Corte Suprema de Justicia;  necesitamos establecer con claridad que la
norma internacional rige por encima de la nacional, porque hace parte de
nuestro derecho. Yo estoy de acuerdo en que debemos hacer la consulta, lo que
se ha llamado el examen previo de constitucionalidad de los tratados pero que
una vez adoptados, ello son nuestra norma real y suprema y debe ser aceptada
por todos..." (…) Es digno de señalar que las anteriores opiniones
pertenecen a voceros prominentes de diversos grupos políticos y fueron
expresadas en momentos en que culminaban las labores de la
Asamblea, lo cual permite suponer que representan en buena medida la opinión
dominante que tuvo en cuenta la Comisión codificadora para la redacción final
de los artículos 93 y 214 de la Carta vigente.  En particular, dichas
opiniones expresan un acuerdo fundamental acerca de la incidencia de los
diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y derecho
de los conflictos en nuestro ordenamiento.”(Subrayas fuera del texto original)
[108]
Caso “La Última Tentación de Cristo”. Sentencia de fecha 5 de
febrero de 2001
[109] Declaración 1/1992, de 1 de julio de 1992
[110] En la exposición de motivos se señalaba lo siguiente: “La
ratificación del Tratado supondría entre otras cosas, un primer paso hacia la
futura configuración de la ciudadanía europea y exige, pues, la reforma
previa del citado precepto constitucional. Las Cortes Generales se encuentran,
en consecuencia, en la necesidad de ejercer el fondo de poder constituyente que
les confiere el artículo 167 de la
Constitución para hacer posible que el ordenamiento jurídico español incorpore
las normas sobre el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales de
los ciudadanos comunitarios residentes en España. Cualesquiera que sean las
legítimas diferencias que separen a las fuerzas políticas parlamentarias, que
representan al pueblo español en las Cortes Generales, los proponentes
entienden deseable respetar el principio de consenso que presidió la
elaboración constitucional y que ha sido pauta permanente en las decisiones
parlamentarias relativas a la incorporación de España a la
Comunidad Europea y a su posición en el seno de ella. En una ocasión como la
presente, en la que se unen la decisión constitucional y la decisión europea,
parece muy aconsejable subrayar ese principio de consenso político. Porque la
sencillez formal de la reforma que se aborda no debe ocultar que se trata de
una genuina reforma constitucional que implica una decisión de amplias
consecuencias para el espíritu de la
Unidad Europea”. Boletín Oficial de las Cortes General No. 147-1
[111] Decisión de fecha 4 de mayo de 2011.
[112] Mathias Herdegen ha dicho sobre ello: “En Alemania tenemos un
desarrollo fascinante de los últimos días: la
Corte Constitucional alemana procedió a una revisión de su propia
jurisprudencia preestablecida haciendo excepción a la regla de la cosa juzgada
en pro de una jurisprudencia de la
Corte Europea de derechos Humanos en un caso en que la
Corte Europea calificó como violatoria de la
Convención Europea de derechos Humanos una ley que la
Corte Constitucional alemana antes había declarado conforme a la
Constitución alemana. En el caso concreto se trato de la detención preventiva,
que el legislador alemán había establecido, con la posibilidad de ordenarla sin
límites en el tiempo e incluso con efecto retroactivo. La
Corte Europea había declarado que ese sistema de al custodia preventiva sin
límite de tiempo, ordenada de manera retroactiva, era violatorio de la
Convención Europea de Derechos Humanos. A la luz de ese desarrollo europeo, la
Corte Constitucional alemana procedió a una reinterpretación de la
Ley Fundamental, es decir, hizo un giro radical en su propia jurisprudencia
para evitar un conflicto con el ordenamiento de los derechos humanos vigentes
en el contexto europeo”. La Constitución 20 años Después. Universidad
Javeriana-Ed. Ibañez. Ed Konrad Adenauer Stiftung. 2011. Pág. 302
[113] Debo reconocer que en esta discusión se enfrentan diferentes
concepciones de soberanía. Sin embargo una comprensión adecuada del concepto
impide una equiparación absoluta con el concepto probablemente existente en
épocas anteriores. Sobre ello, en la
Sentencia C-574 de 1992 la
Corte afirmó: “En
primer lugar, la idea de soberanía nacional no puede ser entendida hoy bajo los
estrictos y precisos límites concebidos por la teoría constitucional clásica.
La interconexión económica y cultural, el surgimiento de problemas nacionales
cuya solución sólo es posible en el ámbito planetario y la consolidación de una
axiología internacional, han puesto en evidencia la imposibilidad de hacer
practicable la idea decimonónica de soberanía nacional. En su lugar, ha sido
necesario adoptar una concepción más flexible y más adecuada a los tiempos que
corren, que proteja el núcleo de libertad estatal propio de la
autodeterminación, sin que ello implique un desconocimiento de reglas y de
principios de aceptación universal. Sólo de esta manera puede lograrse el
respeto de una moral internacional mínima que mejore la convivencia y el
entendimiento y que garantice el futuro inexorablemente común e
interdependiente de la humanidad.  La paz mundial y la subsistencia
planetaria están en juego.”
[114] Es posible que la reciente decisión del Tribunal Constitucional Alemán
coincida conceptualmente con el concepto de mutación constitucional
explicado por Jellinek.
[115] Así se establece en el artículo 2 de la
Convención que dispone lo siguiente: “Deber de Adoptar Disposiciones  de
Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
artículo 1 no estuviere ya  garantizado por disposiciones legislativas o de
otro carácter, los Estados Partes se comprometen a  adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta  Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades.”
[116] Allí se prevé: “Cada Estado Parte se
compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las
disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya
garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.”
[117] Sentencia 23 de junio de 2005
[118] Sentencia de fecha 5 de agosto de 2008.
[119] Sentencia de fecha 30 de junio de 2009
[120] Al final de este salvamento se adjunta un anexó que comprende el
examen de los debates suscitados en el Congreso y que fue presentado en la
ponencia original
[121] Aludiendo a las exigencias interpretativas de armonización concreta
y de unidad constitucional en casos de tensiones entre derechos,  la
Corte expuso con claridad el problema en la sentencia T-425 de 1995: “9. La
vida en sociedad impone la limitación - dentro de ciertos márgenes - de los
derechos y bienes colectivos con el objeto de asegurar la coexistencia de
intereses individuales y colectivos contrapuestos. El ordenamiento jurídico
busca facilitar la coordinación de dichos intereses, mediante la resolución
pacífica de las controversias que pueden surgir en el ejercicio de los
derechos. A nivel constitucional, estos conflictos se traducen en colisiones de
normas constitucionales que sirven de respaldo a los derechos enfrentados. (…)
Las colisiones entre normas jurídicas de igual jerarquía constitucional deben
solucionarse de forma que se logre la óptima eficacia de las mismas. El principio
de la unidad constitucional exige la interpretación de la
Constitución como un todo armónico y coherente, al cual se opone una
interpretación aislada o contradictoria de las disposiciones que la integran.
(…) 10. El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya solución hace
necesaria la armonización concreta de las normas constitucionales enfrentadas.
El principio de armonización concreta impide que se busque la
efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. De
conformidad con este principio, el intérprete debe resolver las colisiones
entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de cada uno de
ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderación
superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en
conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e
intereses en juego y propender su armonización en la situación concreta, como
momento previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de una
norma constitucional sobre otra. (…) 11. El principio de armonización concreta
implica la mutua delimitación de los bienes contrapuestos, mediante la
concordancia práctica de las respectivas normas constitucionales, de modo que
se asegure su máxima efectividad. En este proceso de armonización concreta de
los derechos, el principio de proporcionalidad, que se deduce del deber
de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (CP, art. 95-1),
juega un papel crucial. Los límites trazados al ejercicio de los derechos, en
el caso concreto, deben ser proporcionales, esto es, no deben ir más allá de lo
indispensable para permitir la máxima efectividad de los derechos en pugna. La
proporcionalidad se refiere entonces a la comparación de dos variables
relativas, cuyos alcances se precisan en la situación concreta, y no a la
ponderación entre una variable constante o absoluta, y otras que no lo son. La
delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto, mediante su
armonización en la situación concreta, se hace necesaria cuando se toma en
serio la finalidad social del Estado de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (C.P., art. 2), y se pretende impedir que, por la vía de la
restricción injustificada de los derechos, termine por socavarse el contenido
de uno o varios de ellos.”
[122] Rawls, John. Liberalismo Político. Fondo de Cultura Económica.
1996. Págs. 226 y 227.
[123] Sobre la necesidad de tal fundamentación a
efectos de evitar la infracción del derecho a la igualdad precisó la
Corte en la sentencia C-901 de 2008: “De ahí que haya precisado la
Corte que el principio de igualdad está en contradicción con cualquier
regulación que establezca requisitos ajenos al mérito y capacidad de los
participantes, sin suficiente fundamento objetivo o que las pruebas no sean
valoradas en forma razonable y proporcional a su importancia, teniendo en
cuenta el cargo a proveer, pues con ello se estaría obstruyendo el derecho a
acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad (…) Por tratarse de la
realización efectiva de principios y derechos constitucionales, no le está
permitido al Legislador, en consecuencia, diseñar sistemas específicos de
carrera y reglas particulares de concurso que obstruyan la participación
igualitaria de los ciudadanos o desconozcan los criterios del mérito.”
[124] En relación con esta postura interpretativa la sentencia C-211 de
2007 explicó: “Sobre dicha facultad, la hermenéutica constitucional ha
dejado sentado que la misma es de interpretación restrictiva, en cuanto no es
posible que por esa vía se desnaturalice la regla general de que los empleos en
los órganos y entidades del Estado deben proveerse por el sistema de carrera.
Para la Corte, la competencia otorgada al legislador en ese campo no puede
entrar en contradicción con la esencia misma del sistema de carrera, ni tampoco
generar un efecto contrario al querido por el Constituyente, a saber: que la
carrera sea la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla
general (…). Así, aun cuando al tenor de la
Constitución se pueden desarrollar excepciones al principio general de la
carrera administrativa, por disposición del mismo texto Superior debe
mantenerse como una prioridad dicho régimen, por ser éste el que mejor
interpreta el principio del merecimiento como determinante del ingreso,
permanencia, promoción y  retiro de los cargos públicos. En este sentido, la
cobertura del sistema de carrera se extiende de tal forma que en caso de
existir empleos cuyo sistema de provisión no haya sido establecido por la
Carta o definido por la ley en forma razonable y justificada, es necesario
acudir a la regla general, es decir, al concurso público de méritos para la
provisión de cargos en el servicio estatal (…)”.
[125] Sobre ello en la Sentencia C-901 de 2008 y recordando la
jurisprudencia constitucional al respecto indicó esta Corporación: “En relación con la facultad que tiene el
legislador ordinario o extraordinario para establecer sistemas específicos de
carrera, la Corte ha puntualizado que el
legislador debe tener en cuenta (…): (i) los principios generales de la carrera
administrativa, esto es, el mérito como factor eficaz y definitorio del acceso,
permanencia y retiro del empleo público”; (ii) la singularidad y especificidad
de las funciones, establecidos técnicamente, con el fin de optimizar el
cumplimiento de las actividades del organismo; (iii) la disposición de
procedimientos objetivos de selección y permanencia en el empleo, basados
exclusivamente en el mérito personal (…)”; (iv) la garantía de que el sistema
respectivo ha de propiciar el cumplimiento de los fines del Estado y no va a
generar diferencias violatorias del principio de igualdad; (iv) la competencia de la
Comisión Nacional del Servicio Civil para
la administración y vigilancia de estos sistemas, sin excepción.”
[126]
Aludiendo el mérito la sentencia C-984 de 2010 señaló: “La Corte ha hecho énfasis en que el mérito es el
criterio que, como regla general, debe presidir el nombramiento o designación
de quienes van a desempeñar la función pública y, en concordancia con el
artículo 125 de la Constitución, ha estimado que el concurso es el mecanismo
adecuado para evaluar tanto los factores objetivos como los subjetivos, de modo
que el resultado final determina la designación que ha de recaer en quien ocupe
el primer lugar, a fin de eliminar la discrecionalidad del nominador y de
evitar que la decisión final acerca de quién va a ocupar un cargo se haga con
base en criterios arbitrarios.”  Precisando en mayor grado la relación
entre el concurso público y el aseguramiento del mérito como criterio de
selección dijo la Corte en la sentencia C-181 de 2010: “Los concursos públicos como manifestación de este principio tienen
la finalidad de determinar la idoneidad, la capacidad y la potencialidad de los
aspirantes a ocupar un cargo desde el punto de vista de la categoría del empleo
y las necesidades del servicio. (…) En este sentido, las etapas y pruebas de un
concurso deben dirigirse a identificar las destrezas, aptitudes, experiencias, idoneidad
física y moral, condiciones de personalidad y sentido social, entre otras
aptitudes y cualidades, de los candidatos.[126] Una vez estas habilidades y cualidades han sido calificadas de
manera objetiva, sólo aquél con mayor mérito debe ser designado en el
respectivo cargo, con exclusión de los demás aspirantes. El acceso al cargo de
quien obtiene la mejor calificación es un derecho fundamental que en reiteradas
oportunidades esta Corporación ha tutelado.(…)”.
[127] La importancia del principio constitucional del mérito
considerando su articulación con los tres tipos de propósitos fue reiterada por
la Corte en la sentencia C-181 de 2010. Igualmente y citando amplia
jurisprudencia al respecto la sentencia C-901 de 2008 señaló: “La carrera administrativa persigue unos
fines específicos, a saber: (i) la realización de los principios de eficiencia
y eficacia para el desarrollo de la función pública; (ii) la realización del
principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio
de un cargo o función pública; (iii) la dotación de una planta de personal
capacitado e idónea que preste sus servicios conforme lo requiera el interés
general; y (iv) la estabilidad laboral de sus servidores, a partir de la
obtención de resultados positivos en la cumplida ejecución de esos fines (…)”.
[128] Sentencia C-588 de 2009.
[129] En la sentencia C-588 de 2009 la
Corte indicó también: “El vínculo entre el derecho establecido en el
artículo 13 de la Carta y la carrera administrativa se manifiesta como igualdad
de trato y de oportunidades, ya que, en primer término, el ingreso a los
empleos de carrera se debe ofrecer sin discriminación de ninguna índole (…) y,
en segundo lugar, todas las personas han de tener la ocasión de “de compartir
la misma posibilidad de conseguir un empleo, así luego, por motivos justos, no
se obtengan las mismas posiciones o no se logre la aspiración deseada” (…).”
Allí mismo señaló: “En virtud de lo expuesto, “la posibilidad de acceso a los
empleos estatales, bajo el régimen de carrera, permite que las expectativas que
tienen (las personas) se concreten en el reconocimiento de iguales
oportunidades, sin que les sea dado a las autoridades otorgar tratos
preferentes” o carentes de “justificación objetiva” (…) e implica, por lo
tanto, “que las convocatorias sean generales y que los méritos y requisitos que
se tomen en consideración tengan suficiente fundamentación objetiva y reciban,
junto a las diferentes pruebas que se practiquen, una valoración razonable y
proporcional a su importancia intrínseca” (…).”
[130] Sentencia C-588 de 2009.
[131] Proyecto de Acto legislativo presentado por el Senador Javier
Cáceres el día 7 de septiembre de 2010 según consta en la gaceta del Congreso
No. 611 de 2010.
[132] “Artículo 1°.
Adiciónese el artículo 125 de la
Constitución Política de Colombia, así: Parágrafo
transitorio. Con el fin de determinar los méritos y calidades de los
aspirantes a ingresar a los cargos de carrera y el ascenso, la
Comisión Nacional de Servicio Civil o quien haga sus veces, inscribirá por una
sola vez y de manera extraordinaria, a los servidores públicos que ostenten la
calidad de provisionales o en encargo; homologando, cinco (5) años de
experiencia en el ejercicio del cargo de carrera, por las pruebas del concurso
público exigido para los nombramientos en propiedad de estos funcionarios
siempre y cuando estén ejerciendo un empleo en provisionalidad en el momento en
que entre en vigencia la presente norma y haya cumplido las calidades,
cualidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de su posesión,
acreditando en el caso de los encargos una calificación media del desempeño en
un porcentaje igual o superior al 70% del puntaje máximo posible durante el
tiempo de servicio. Mientras se surte este procedimiento de inscripción
extraordinaria, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos
públicos que actualmente se están adelantando y no se podrá iniciar otro.”
Gaceta del Congreso de la República 611 de 2010.
[133] La Ponencia para primer debate fue presentada por el Senador Luis
Carlos Avellaneda Tarazona el día 22 de octubre de 2010 y se encuentra
publicada en la Gaceta del Congreso 799 de 2010.
[134] Gaceta del Congreso 799 de 2010
[135] Gaceta del Congreso 799 de 2010
[136] Gaceta del Congreso 799 de 2010
[137] El texto propuesto a la
Comisión Primera del Senado fue el siguiente: “(…) Adiciónese
un parágrafo transitorio al artículo 125 de la
Constitución Política de Colombia, así: (…) Parágrafo
transitorio. Con el fin de determinar las
calidades de los aspirantes a ingresar a los cargos de carrera, la
Comisión Nacional del Servicio Civil o quien haga sus veces, homologará las
pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público por cinco años de
experiencia en el ejercicio del cargo de carrera a los servidores públicos
nombrados en calidad de provisionales. Para que opere esta homologación, el
servidor público debe estar ejerciendo el empleo en provisionalidad al momento
de entrar en vigencia el presente Acto Legislativo y cumplir con las calidades
y requisitos exigidas en la Convocatoria del respectivo concurso.La Comisión
Nacional de Servicio Civil o quien haga sus veces, expedirá los actos
administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el
presente acto legislativo.”
[138] Gaceta del Congreso 799 de 2010.
[139] Allí se señalaba: “(…) Los servidores
públicos denominados provisionales han laborado durante largos años en la
administración pública, tiempo en el cual han ejercido sus funciones con
capacidad, idoneidad, ética, eficacia y eficiencia, factores estos de tiempo y
capacidad que nos compelen a reconocerlos y darles la protección a sus derechos
otorgados en nuestro ordenamiento jurídico. (…)”Gaceta
del Congreso 799 de 2010.
[140] Según consta en la Gaceta del Congreso 922 de 2010 la propuesta fue
aprobada por 11 votos a favor y 0 en contra. El contenido de la
Gaceta mencionada fue reproducida totalmente de nuevo por algunos errores en la
Gaceta del Congreso 446 de 2011.
[141] Gaceta del Congreso 860 de 2010.
[142] Gaceta del Congreso 1039 de 2010.
[143] Gaceta del Congreso No. 169 de 2011.
[144] Gaceta del Congreso 215 de 2011. El texto aprobado en la plenaria
del senado durante la segunda vuelta se puede confrontar en la
Gaceta del Congreso 283 de 2011.
[145] Gaceta del Congreso 299 de 2011.
[146] Los artículos propuestos pueden confrontarse en la
Gaceta del Congreso 299 de 2011.
[147] Gaceta del Congreso 364 de 2011.
[148] Salvamento de voto a la Sentencia C-588 de 2009 M.P. Dr. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo
[149] Sentencia C-588 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[150] Ibíd.