T-178-10
Sentencia T- 178/10
Sentencia
T-178/10
REVOCACION DIRECTA DE ACTO ADMINISTRATIVO-Alcance
REVOCACION DIRECTA DE ACTO ADMINISTRATIVO-Consentimiento expreso y escrito del titular
DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Naturaleza
DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Concepto
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Fundamental
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías derivadas de su carácter de derecho
fundamental
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Consecuencias de su desconocimiento
DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Definición y objeto
ACCION DE TUTELA CONTRA REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO
ADMINISTRATIVO PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia
ACCION DE TUTELA-Reintegro al cargo
Referencia: expediente  T-2.414.771
Acción de Tutela instaurada por Dora Elsy Serna Ortiz
contra La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C.,  doce (12) de marzo de dos mil diez (2010)
La Sala
Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada
por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto
Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la sentencia proferida en segunda instancia, el 24 de
agosto de 2009 por el Juez veintidós (22) penal del Circuito que  confirmó el
fallo de primera instancia del Juzgado 43 Penal Municipal proferido el 8 de
julio de 2009 y tuteló los derechos fundamentales  de la accionante Dora Elsy
Serna Ortiz contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas avocó la revisión de este asunto en
virtud de solicitud de insistencia.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Once de la Corte Constitucional seleccionó, para efectos de su revisión,
la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1.1
SOLICITUD DE TUTELA
La señora Dora Elsy Serna Ortiz en acción
contra La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. solicita
ante el juez de tutela, la protección de sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la igualdad al derecho fundamental al trabajo en condiciones de
equidad y justicia y demás derechos fundamentales conexos.
1.1.1.
Hechos
Sustenta su solicitud en los siguientes hechos
y argumentos de derecho:
1.1.1.1.
La señora Dora Elsy Serna
Ortiz se encuentra vinculada a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Bogotá E.A.A.B. en  el cargo de secretaria técnica, nivel 40.
1.1.1.2.
La Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. realizó la convocatoria No. 2007-155,
con fijación de requisitos para ascensos internos a diversos cargos.
1.1.1.3.
La accionante dice haber
concurrido a la convocatoria, llenando todos los requisitos y superando las
pruebas practicadas, de manera  que fue ascendida y aceptó el cargo de
“Tecnólogo Administrativo Nivel 30, el día 15 de abril de 2009 en acto
administrativo No. 1410001-2009-416, firmado por la Gerente Corporativa
de Gestión Humana y Administrativa, Margarita Carmona de Ruiz.
1.1.1.4.
El 14 de abril de 2009, en
forma unilateral e inconsulta la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Bogotá E.A.A.B. revocó el ascenso concedido a la accionante, alegando que ésta
no cumplía con los requisitos mínimos para el cargo exigidos por la Resolución
1111 del 06-11-07 que solicitaban acreditar el título de tecnólogo, y treinta y
seis (36) meses de experiencia relacionada con las funciones del cargo.
1.1.1.5.
La apoderada de la tutelante
alegó en su escrito que “un acto administrativo que haya generado una
situación particular y concreta no podrá ser revocado sin el consentimiento previo,
escrito y expreso de su titular, so pena de vulnerar el derecho fundamental
al debido proceso”. Y que, además, se debe agotar el procedimiento previsto
constitucionalmente para la revocatoria del acto administrativo del ascenso.
1.1.1.6.
La propia apoderada de la
señora Serna Ortiz reconoce en su escrito tutelar  que “es la jurisdicción
de lo contencioso administrativo la llamada a dirimir el conflicto que se
presente al respecto”.
1.1.1.7.
Sin embargo, en memorando
Interno 1410001-2009-443, fechado el 17 de abril de 2009, la Gerente
Corporativa de Gestión Humana de la Empresa,  comunicó a la accionante la
existencia de “vacantes de Secretaria Profesional nivel 32, código 32159 de la
Dirección Información Técnica y Geográfica” y le concedió dos días para
aceptar el cargo en mención.
1.1.1.8.
En respuesta extendida el
22-04-2009 doña Dora Elsy Serna comunicó a la Gerente Corporativa su aceptación
del cargo de Secretaria Profesional nivel 32, código 32159. Ante
solicitud de la misma Gerente de que ratificara por escrito la aceptación de
este nuevo cargo, doña Dora Elsy solicitó un plazo de cinco días para
responder. Y, el 5 de mayo, la accionante (folio 39) solicitó un nuevo plazo
para aceptar el cargo, mientras se realizaba reunión solicitada por el
presidente del Sindicato de la EAAB  para tratar su problema, plazo que le fue
concedido por la Gerente Corporativa (folio 38).
1.1.2.
Admisión y traslado de la
demanda de tutela
Radicada la acción de tutela, el Juzgado Cuarenta y
Tres Penal Municipal de Bogotá, el día 24-06-09 la admitió, corrió traslado de
la misma a las partes y la abrió a pruebas.
1.1.3.
Pruebas  documentales
En el expediente  obran como pruebas, entre otros, los
siguientes documentos:
1.1.3.1.
Copia informal del Memorando
Interno 1410001-2009-416 del 15-04-09, donde se comunica el ascenso a la
tutelante y simultáneamente, ésta lo acepta.
1.1.3.2.
Copia informal del Memorando
Interno 1410001-2009-443 del 17-04-09 comunicándole  que el anterior acto
administrativo “queda sin efecto”, y la posibilidad de ascenderla a otro
cargo (folios 24-25).
1.1.3.3.
Comunicaciones cruzadas
(folios 26-30 y 36-40) entre la tutelante y la Gerente Corporativa de la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B., donde aquella
comunica su aceptación de ascenso a otro cargo y ésta le solicita ratificarlo
nuevamente por escrito y aquella le pide plazos reiterados para atender la
solicitud. Allí obran también intercambio de comunicaciones entre la Gerente y
directivos sindicales sobre una reunión con la accionante, reunión de la cual
ésta hacía depender su ratificación de aceptar el cargo que se le ofrecía.
1.1.3.4.
Manual de funciones y de
competencias laborales del cargo para el cual concursó, aprobó  y en el cual
debía tomar posesión la accionante (folios 31-35).
1.1.3.5.
Resolución No. 0894 (folios
41-61) de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. que
regula el proceso de selección para el ingreso y la  promoción de sus
trabajadores.
1.1.3.6.
Resolución No.1083 (folios
62-63) con la lista de elegibles que aprobaron el concurso de ascenso convocado
por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B., donde aparece
en el puesto número 12 doña Dora Elsy Serna Ortiz.
1.1.3.7.
Sustentación jurisprudencial
de la tutela aportada por la apoderada de la actora (folios 68–79).
1.1.3.8.
Texto del fallo de Primera
Instancia (folios 182-189)
1.1.3.9.
Escrito de impugnación del
fallo anterior (folios 190–199)
1.1.3.10.
Constancia de que la
accionante cumplió los requisitos para acceder a la pensión convencional, del
17 de agosto de 2009  (folio 216).
1.2.
CONTESTACIÓN DE LA
ACCIONADA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.A.A.B.
1.2.1.
En relación con los hechos la
accionada admitió algunos, los consignados en  los números 4 y 6 y niega otros
como los de los números, 3 y 5 y, en especial, los referidos en  7, 8 ,9 y 10,
donde analiza que ella estaba en el puesto 12º de elegibles y no existían sino
8 vacantes.
1.2.2.
Explicó la Empresa que los
elegibles ubicados en los puestos números 3, 7 y 11 no ejercieron su derecho de
elegibilidad y doña Dora Elsy pasó a ocupar el puesto 9º, razón por la cual fue
ascendida.
1.2.3.
En entrevista con el Director
de Informática éste constató que la señora Serna Ortiz no reunía las
competencias ni las calidades exigidas para el cargo y comunicó el hecho a la
Gerente Corporativa de Gestión.
1.2.4.
Con base en esta información y
el análisis del perfil de la accionante que acreditó  siete semestres de
Sociología, se dejó sin efecto el ascenso.
1.2.5.
Negó la verdad de los hechos
11, 12 y 13, por cuanto, en su concepto,  la decisión unilateral de la
revocatoria del ascenso no requería de la autorización previa de la accionante,
por cuanto el ascenso no se hizo efectivo  por culpa de la accionante, por ser
sabedora de no contar con las capacidades, ni con las competencias laborales
requeridas para el cargo de  Tecnólogo Administrativo Nivel 30. La conciencia
sobre su carencia de capacidad para el cargo y la irregularidad en que incurrió
al aceptarlo, atribuible sólo a ella misma, permitía la revocatoria del ascenso
por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B., con
base en el artículo 73 del C. C. A y  en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002.
A partir de este saber, la accionada conceptúa que la accionante debió
comunicar su incapacidad, no aceptar el ascenso y no pretender aprovecharse de
un error involuntario de la administración al comunicarle el ascenso.
1.2.6.
Lo hechos 14 y 15 tampoco son
ciertos porque la accionante no concursó para el cargo  de Tecnólogo
Administrativo Nivel 30 de la  Dirección Informática, sino para el cargo de
Tecnólogo Administrativo  Nivel 30 de la Dirección de Servicios
Administrativos, Mejoramiento de la Calidad de Vida y Gestión de Compensaciones
de la Gerencia Corporativa de Gestión Humana.
1.2.7.
No se violentó derecho
adquirido alguno, porque el hecho de integrar una lista de elegibles, apenas si
genera una mera expectativa para ascender a un cargo diferente sin cumplir los
requisitos exigidos, como es el caso de la accionante.
1.2.8.
Tampoco son ciertos los hechos
relacionados de los numerales 16 a 22  porque para la accionada, en este caso,
no está en juego derecho fundamental alguno. Del análisis de la demanda y sus
anexos se desprende que el debate se centra en la discusión de un ascenso  en
torno al cual giran un conjunto de derechos laborales económicos que no son
materia de Tutela, sino competencia de la justicia ordinaria laboral.
1.2.9.
Los hechos 23 a 25 también
carecen de certidumbre,  por cuanto  la accionante no actuó de buena fe al
aceptar una comunicación donde se le ofrecía un ascenso  a un cargo para el
cual no contaba con las capacidades, ni con las competencias laborales
requeridas. Además, la accionante aceptó su nombramiento a otro cargo, el de
Secretaria Nivel 32, para el cual si llenaba los requisitos exigidos  en el
manual de funciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá
E.A.A.B.
1.2.10.
Como no se comprobó la
existencia de un perjuicio irremediable, menos se puede acudir a la tutela como
mecanismo transitorio y subsidiario para prevenirlo.
Con base en los anteriores razonamientos jurídicos la
accionada solicita despachar desfavorablemente las pretensiones de la
accionante.
2.
DECISIONES JUDICIALES
2.1.
PRIMERA INSTANCIA – JUZGADO
CUARENTA Y TRES PENAL MUNICIPAL DE BOGOTÁ.
El Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá
en fallo del ocho (8) de julio de 2009 resolvió TUTELAR LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES  de la accionante al debido proceso, a la igualdad, y al trabajo
en condiciones de equidad y justicia que le fueron vulnerados por la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. Admitió la tutela con base en las
siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
2.1.1.
El Juzgado 43 Penal Municipal
sintetiza los hechos, los derechos quebrantados y las pretensiones presentados
en la Tutela.
2.1.2.
Da como hechos probados y
existentes: 1)  la conformación de la lista de elegibles; 2) el acto
administrativo 1410001-2009-416 donde se asciende a doña Dora Elsy Serna Ortiz
al cargo de Tecnólogo Administrativo, Nivel 30, código 30031 en la Dirección de
De Servicios de Informática de la Gerencia de Tecnología; 3)  el acto
administrativo 1410001-209-443  del 17-0409 que dejó sin efecto el ascenso
anterior, por incumplimiento de requisitos, pero con la posibilidad de
ascenderla a otro cargo en razón de su participación en la convocatoria
2007-160.
2.1.3.
De la respuesta de la Empresa
de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. accionada el Juez Penal
destaca:
2.1.3.1.
El proceso analítico de los
cargos de Tecnólogo Administrativo  con su respectivo perfil y requisitos, y
que, por no cumplirlos, no podían ser ocupados por trabajadores integrantes de
la lista de elegibles.
2.1.3.2.
La posición privilegiada de la
accionante que pasó del puesto 12 al 9, por la no utilización de su derecho de
algunos trabajadores elegibles, pero también el problema presentado por no
llenar los requisitos para el cargo al cual se la ascendió, situación conocida
a raíz de su entrevista con el Director de Informática.
2.1.3.3.
Destaca cómo la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. considera que no hubo violación
de ningún derecho fundamental de la trabajadora, por cuanto si el ascenso no se
hizo, fue  por culpa atribuible a ella misma, porque a sabiendas de sus
carencias aceptó el cargo y sólo posteriormente, al entender que había
concursado para otro diferente, el de Tecnólogo Administrativo nivel 30 de la
Dirección de Servicios Administrativos  y no para la Dirección de Informática
aceptó la posibilidad de ascender  a otro cargo: el de secretaria, nivel 32 en la
Dirección de Información Técnica, para el cual también concursó con el lleno de
los requisitos.
2.1.3.4.
Al analizar la respuesta de la
accionada Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B., el Juez Cuarenta
y Tres Penal Municipal de Bogotá recalca como la opinión de la empresa, está
centrada en controversias laborales, competencia de otra jurisdicción y porque
en la convocatoria se brindaron a la trabajadora todas las garantías y
oportunidades para su ascenso; además, ante el problema surgido se le otorgó la
posibilidad de ascender al cargo de secretaria profesional, nivel 32.
2.1.3.5.
La resolución de ascenso
constituye  un acto administrativo de carácter particular personal y concreto
que generó unos efectos jurídicos y una situación jurídica particular en
relación con la trabajadora accionante.
2.1.3.6.
Destaca el fallador como esta
situación no fue provocada por una actuación de mala fe de la accionante, ni
por ninguna de las causales de revocación del artículo 69 del Código
Contencioso Administrativo, sino por razones totalmente atribuibles a la
Empresa, la cual a pesar de todos los análisis de perfil de los candidatos, a
otros los descartó, pero a ella la nombró.
2.1.3.7.
Por todas estas razones,
concluye el Juez de primera instancia, la Administración violó el debido
proceso,  al haber revocado su propia decisión sin el consentimiento expreso y
escrito de la titular, y sin mediar orden de autoridad competente.
2.2.
IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE
PRIMERA INSTANCIA
La Empresa accionada, el día 15 de julio de 2009, a
través de apoderado impugnó el fallo de primera instancia proferido por el Juez
Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá.
2.2.1.
El abogado se centra en la
inexistencia de un perjuicio irremediable  no aducido, ni probado por la
accionante. Inexistencia que sustrae cualquier posibilidad de utilización de la
tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio.
2.2.2.
Razona, advirtiendo que cuando
se utiliza un medio ilícito para obtener una decisión administrativa, en este
caso, la administración puede revocarlo sin recurrir al consentimiento del
particular. Aduce que en el caso que nos ocupa, la accionante se coloca en esta
situación, al pretender capitalizar en su favor un error de la Empresa para
acceder a una mayor remuneración, al incremento de sus prestaciones, incluso el
de su pensión ya cercana, lucrándose de una  “fuente irregular”: el error de la
Empresa, dando lugar, incluso, a la  tipificación de un   “enriquecimiento
ilícito”.
2.2.3.
En opinión del impugnante la
accionante, en la vía administrativa, posee otros medios de defensa como la
acción de  nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85
relacionado con e1 52 del estatuto administrativo.
2.3.
SEGUNDA INSTANCIA – JUZGADO
VEINTIDÓS PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ
En esta instancia el Juez veintidós penal del Circuito
de Bogotá, el 24 de agosto de 2009,  confirmó el fallo de primera instancia
y tuteló los derechos fundamentales  de la accionante con base en las
siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
2.3.1.
En esta instancia el fallador
reproduce literalmente la síntesis de los  hechos, los derechos quebrantados y
las pretensiones de la Tutela, tal como los presentó el Juzgado 43 Penal
Municipal.
2.3.2.
En el análisis de los antecedentes,
esquematiza las discrepancias del impugnante en los siguientes acápites:
2.3.2.1.
La actora tiene otros medios
de defensa judicial.
2.3.2.2.
No se demostró  el perjuicio
irremediable, de manera que no existe el requisito para que se recurra a la
tutela como mecanismo transitorio.
2.3.2.3.
Que la administración tiene
derecho a corregir sus eventuales errores y una de las formas de hacerlo, que
le está permitida, es revocar su decisión sin necesidad del consentimiento del
particular afectado.
2.3.2.4.
Que en el error de la
administración incidió la actitud de la trabajadora al aceptar el cargo sin
llenar los requisitos exigidos.
2.3.3.
De los alegatos de la accionante
recogió su insistencia en la  irrevocabilidad de los actos administrativos de
carácter particular y concreto e insistió en la  ausencia del consentimiento de
la implicada,  para dejar sin efectos el acto proferido y la afectación al
debido proceso en razón de esta omisión de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B.
2.3.4.
Las consideraciones jurídicas
las redujo a los siguientes puntos:
2.3.4.1.
Es evidente que como la actora
no cuenta con otros medios de defensa judicial,  debe acudir a la acción de
tutela, por cuanto quien debe demandar el acto administrativo es precisamente la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. y no la señora Serna
Ortiz.
2.3.4.2.
La administración debe acudir
al aparato jurisdiccional para revocar o modificar los derechos del particular
y debe contar con su consentimiento para intentarlo.
2.3.4.3.
Para el juez de segunda
instancia se configuró una situación concreta  a favor de la actora que
la hizo acreedora a un ascenso.  Dirimir la cuestión es ahora competencia
de la jurisdicción contencioso administrativa.
2.3.4.4.
La revocación directa del acto
administrativo vulneró insoslayablemente  los derechos a la defensa y al debido
proceso, por no haberse cumplido procedimiento previsto en el artículo 73 del
C. C. A.
2.3.4.5.
La carga de comprobar, antes
de ascenderla, si la actora cumplía con los  requisitos para el cargo, la
soportaba la empresa, de manera que el error en que incurrió la misma no es
achacable a la trabajadora quien siempre obró de buena fe exponiendo a toda luz
cuáles eran sus estudios y competencias.
2.3.4.6.
Para apoyar su decisión,  el
Juez en esta instancia, recoge la teoría de la Corte Constitucional  sobre el
respeto al acto propio,  en virtud de la cual cuando una autoridad
administrativa ha emitido un acto que genera una situación particular, concreta
y definida a favor de alguien, tal principio limita la competencia de la
autoridad para modificar unilateralmente su decisión.
3.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
3.1.
COMPETENCIA
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución,
es competente para revisar el fallo de tutela objeto  del proceso de esta
referencia.
3.2.
PROBLEMA JURÍDICO
En  el presente caso esta Sala Séptima de Revisión
debe resolver  ¿si la acción de tutela procede como amparo judicial, porque la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. vulneró el derecho
fundamental al debido proceso de la Señora Doris Elsy Serna Ortiz, al haber
dejado, unilateralmente, sin efectos la Resolución 1410001-2009-416 del
15-04-09, por medio de la cual la ascendió al cargo de Tecnólogo
Administrativo, nivel 330, código 30331 que se constituyó para ella en un acto
administrativo favorable, de carácter particular y concreto, para cuya
invalidación no se contó con el consentimiento expreso y escrito de la
trabajadora accionante afectada?
Para resolver el problema jurídico la Sala Séptima
de Revisión considerará: primero, la normatividad sobre la
revocación directa de los actos administrativos; segundo, las
condiciones dentro de las cuales procede la acción de tutela cuando a través de
un acto administrativo se viola el derecho fundamental al debido proceso; tercero,
la irrevocabilidad de los actos administrativos de carácter, particular y
concreto; cuarto, la posibilidad para la administración de demandar sus
propios actos ante la jurisdicción contencioso administrativa y quinto,
la aplicación al caso concreto.
3.2.1.
Normas sobre la revocación
directa de los actos administrativos
La normatividad  utilizada como marco de referencia
jurídico en el presente asunto se concreta en las siguientes disposiciones:
3.2.1.1.
El artículo 29 de la
Constitución Política donde se garantiza que El debido proceso se aplicará a
toda clase de actuaciones judiciales y administrativas…”.
3.2.1.2.
El artículo 209 de la
Constitución Política que proclama que “la función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y
publicidad…”.
3.2.1.3.
El artículo 229 de la misma
Constitución  que  garantiza “…el derecho de toda persona para acceder a la
administración de justicia…”.
3.2.1.4.
Los artículos 69 a 74  del
Título V del Código Contencioso Administrativo abordan explícitamente  el
procedimiento aplicable a la Revocación Directa de los Actos Administrativos.
Allí, en el artículo 69 se presentan las causales de revocación;  en el 70  la
improcedencia de la misma; en el 71 la oportunidad para ejercerla; en el 71 sus
efectos,  en cuanto no revive términos legales para el ejercicio de las
acciones, ni da lugar a aplicar el silencio administrativo; el artículo 73 se
refiere específicamente a la revocación de los actos de carácter particular y
concreto tema central de la presente providencia y el  74 culmina este Título V
con el tópico del procedimiento para la revocación de esta clase de actos; y en
concordancia con el 74, el artículo 28 del mismo Código que proclama  el deber
de comunicar la revocación  a quienes resulten directamente afectados por ella.
3.2.1.5.
El artículo 85 del CCA.
Referido a la “Acción de nulidad y restablecimiento del derecho…”.
3.2.1.6.
También se hace referencia en
el expediente al artículo 34 numeral 1. de la Ley 734 de 2002 – Código
Disciplinario Único en el cual no solo se consagran los deberes del servidor
público, sino que se obliga a sus superiores, también en cuanto servidores a “cumplir
y hacer cumplir los deberes contenidos en …” las leyes, sino que se
desciende hasta detallar la observancia de “los estatutos de la entidad, los
reglamentos y  los manuales de funciones”.  En el numeral 9.  del mismo
artículo se consagra igualmente como uno de los deberes del servidor público “acreditar
los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo”.
3.2.2.
Jurisprudencia de la Corte
sobre las condiciones dentro de las cuales procede la acción de tutela cuando a
través de un acto administrativo se viola el derecho fundamental al debido
proceso.
Como en este caso la violación al debido proceso posee
una especificidad, habrá que rastrear con la misma Corte qué se entiende por  debido
proceso administrativo, por qué se lo considera un derecho fundamental y en qué
condiciones procede la acción de tutela cuando se lo vulnera.
3.2.2.1.
El derecho al debido
proceso administrativo
Los derechos fundamentales deben analizarse e
interpretarse en su conjunto, pues con un solo acto cualquier autoridad puede
afectar simultáneamente varios derechos fundamentales, corriendo el derecho al
debido proceso administrativo (art. 29 CN) el riesgo de ser uno de los
más vulnerados.
La sentencia T-061 de 2.002, de la Corte
Constitucional fija los siguientes criterios en relación con este derecho
fundamental
“La Constitución Política, en su artículo 29,
prescribe que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas”. En virtud de tal disposición, se
reconoce el principio de legalidad como pilar fundamental en el ejercicio
de las funciones por parte de las autoridades judiciales y administrativas,
razón por la cual están obligadas a respetar las formas propias de cada juicio
y a asegurar la efectividad de todas aquellas normas que permitan a los
administrados presentar, solicitar y controvertir pruebas, y que en últimas,
garanticen el ejercicio efectivo del derecho de defensa”. (negrillas fuera de texto)
Por esta  potísima razón, pero prevalentemente por
tratarse de un derecho fundamental, el debido proceso administrativo exige a la
administración pública sumisión plena a la Constitución y a la ley en el
ejercicio de sus funciones, tal como lo disponen los artículos 6º, 29 y 209 de la
Carta Política. De otra manera se transgredirían los principios  reguladores de
la actividad administrativa, como son el de la igualdad, la imparcialidad, la
publicidad, la contradicción y la moralidad. Especialmente se quebrantarían los
derechos fundamentales de quienes acceden o en alguna manera quedan vinculados
por las actuaciones de la Administración, y, particularmente, ven afectado su
derecho a acceder a la administración de justicia.
3.2.2.2.
Concepto sobre el debido
proceso administrativo
De las pautas de la jurisprudencia constitucional se
vislumbra que la Corte entiende  como tal la regulación jurídica  previa  que
constriñe  los poderes del Estado y garantiza la protección de los derechos de
los administrados, de tal manera que ninguna de las actuaciones de la autoridad
pública va a depender de su propio arbitrio, sino que se encuentra sometida a
los procedimientos  de ley.
Al respecto, la Corte en Sentencia C-214 de 1994
señaló[1] que “Corresponde a
la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los
procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen
los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o
situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa
deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo
cual conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o la
imposición de una obligación o sanción....
... En esencia, el derecho al debido proceso
tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida
en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia
social de los integrantes de la comunidad nacional......”. (negrillas fuera de texto).
3.2.2.3.
Posee el rango de derecho
fundamental
Ahora bien, dentro del concepto de debido proceso
administrativo ha de incluirse necesariamente  su dimensión de derecho
fundamental adquirida en la Constitución de 1991.
La doctrina
constitucional sentada por esta Corporación ha sido uniforme en precisar el
deber de todas las autoridades de garantizar la efectividad de los principios y
derechos constitucionales (Art. 2, CP). De conformidad con este principio, ha
señalado en su jurisprudencia[2] que el debido proceso es
un derecho fundamental exigible tanto en las decisiones judiciales como
en las administrativas. Por tal razón,  estas autoridades deben actuar
respetando y garantizando el ejercicio de los derechos de defensa y
contradicción. Así lo señaló la Corte, por primera vez, en la sentencia T-550
de 1992,[3]  donde señaló lo
siguiente:
"La Constitución Política de 1991, a más de consagrar en forma expresa el derecho al
debido proceso en las actuaciones judiciales, lo consagra para las
actuaciones administrativas, con lo cual se produce una innovación que eleva
a la categoría de Derecho Fundamental, un derecho de los asociados que,
tradicionalmente, tenía rango legal, y no hacía parte del concepto original
propio del derecho al debido proceso. En efecto, se distinguía entre una y
otra realidad  jurídica, en tanto ese derecho buscaba, en sus primeros tiempos
asegurar la' libertad física, y, sólo gradualmente se extendió a procesos de
naturaleza no criminal, a las demás formas propias de cada juicio, según el
texto constitucional anterior; ahora, sigue aumentando su espectro este
derecho, que comprende como el que más la necesidad de consultar el
principio de legalidad en las actuaciones públicas judiciales y en adelante las
administrativas, ampliando su ámbito garantizador. (…)
En conclusión, la Corte Constitucional entiende como
“proceso” administrativo,  para los efectos del artículo 29 de la Constitución
Política, “un conjunto complejo de circunstancias de la administración
que le impone la ley [al Estado] para su ordenado funcionamiento, para la
seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias
actuaciones, ya que su inobservancia puede producir sanciones
legales de distinto género. Se trata del cumplimiento de la secuencia de los
actos de la autoridad administrativa, relacionados entre si de manera directa o
indirecta, y que tienden a un fin, todo de acuerdo con disposición que de ellos
realice la ley.”
3.2.2.4.
Garantías derivadas  de su
carácter de derecho fundamental
Según la Sentencia T-455/05 [4]
de la consideración del  debido proceso administrativo como derecho fundamental
se desprenden  las siguientes garantías:
“…i) la necesidad que la actuación administrativa se
surta sin dilaciones injustificadas, ii) de conformidad con el procedimiento
previamente definido en las normas, iii) ante la autoridad competente; iv)
con pleno respeto de las formas propias de la actuación administrativa
previstas en el ordenamiento jurídico; v) en acatamiento del principio de
presunción de inocencia; vi) de garantía efectiva de los derechos a ser
oídos, a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en la
actuación administrativa, a impugnar las decisiones que contra ellos se
profieran, a presentar y a controvertir las pruebas y a solicitar la nulidad de
aquellas obtenidas con violación del debido proceso.”(negrillas fuera de texto).
De este apartado de la sentencia  se deducen tres
conclusiones: 1) Que el procedimiento
administrativo debe responder al principio de legalidad y estar establecido en
las normas; 2) Que deben respetarse  con absoluta estrictez las formas de
actuación previstas en la normatividad, y 3) que se debe garantizar el derecho
a la defensa en todas sus formas.
3.2.2.5.
Consecuencias del
desconocimiento del derecho al debido proceso.
Del desconocimiento del derecho al debido proceso
administrativo, como derecho fundamental, se derivan unas implicaciones que
comprometen, tanto a la administración, como a quienes se encuentran sujetos a
ella.
Así, la Corte ha sostenido que: “...El
desconocimiento en cualquier forma del derecho al debido proceso en un trámite
administrativo, no sólo quebranta los  elementos esenciales que
lo conforman, sino que igualmente comporta una vulneración del derecho de
acceso a la administración de justicia, del cual son titulares todas las
personas naturales y jurídicas (C.P., art. 229), que en calidad de
administrados deben someterse a la decisión de la administración, por conducto
de sus servidores públicos competentes...”.  (negrillas fuera de texto).
Uno de los efectos cardinales del debido proceso es
imponer a los administrados la carga de observar y de emplear todos los medios
procesales que la ley coloca a su alcance para proteger y hacer efectivos sus
derechos, cuando por su conducta  negligente o descuidada no sólo generan
consecuencias desfavorables para ellos mismos, sino que se ven como
administrados en una posición de indefensión, por cuanto quedan en la
imposibilidad de imputar responsabilidad alguna al Estado y, menos aún,  se les
va a permite recurrir a la acción de tutela.
En consecuencia, no sólo es un deber de la
administración ajustar su actuación a los principios, mandatos y reglas que
gobiernan la función pública y que determinan su competencia funcional, para
garantizar el derecho fundamental al debido proceso, sino que sobre los hombros
de los administrados recae el peso  de observar y de utilizar los valiosos
mecanismos procesales que el ordenamiento jurídico les otorga, para evitar el
riesgo de soportar las consecuencias negativas que de su conducta negligente
puedan llegar a derivarse.
3.2.2.6.
La presencia de la tutela
como mecanismo permanente o principal.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional [5]
hay dos aspectos que, según reitera la Corte, posibilitan la procedencia
excepcional de la acción de tutela como medio de defensa judicial frente a
actos administrativos que vulneren derechos fundamentales:
“En
primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, al
definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio
judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta
idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo
principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia
del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la
jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso
ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté
abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado
vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por
prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo
transitorio.[6]
En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como
mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio
judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para
evitar un perjuicio irremediable.[7]
Con base en este texto, la Sala plantea la posibilidad
de recurrir a la acción de tutela como medio de defensa judicial directo y definitivo
contra actos administrativos que vulneren derechos fundamentales,  aunque
exista otro medio judicial de defensa, como el recurso a la contencioso
administrativa, pero no tan idóneo para el  el caso concreto en cuanto puede resultar
inequitativo o desproporcionado por su falta de inmediatez. Igual
inferencia se desprende del texto de la sentencia T-1064 del 7 de diciembre de
2006 [8] en la cual se ordena la
aplicación de la tutela como mecanismo directo y definitivo porque el recurso a
la vía judicial no resulta eficaz:
Para esta Sala es claro que el medio de
defensa judicial no resulta eficaz atendiendo las circunstancias de
debilidad manifiesta en que se encuentra el actor, aunado al hecho de que se
está ante un sujeto de especial protección constitucional (arts. 13, 47 y 48 de
la Constitución). Toma así este asunto relevancia constitucional para el juez
de los derechos fundamentales y amerita la procedencia excepcional de la acción
de tutela para la protección oportuna de los derechos fundamentales del actor
ante la carencia de eficacia e inmediatez del medio de defensa judicial
ordinario. En el presente caso, dadas las circunstancias de gravedad y urgencia
que padece el actor -invalidez superior al 50% por enfermedad mortal de
VIH-SIDA-, para la Sala resulta imperativo la procedencia directa y
definitiva de la tutela por su condición de sujeto de especial protección
constitucional.
De la  Sentencia T-836 del 12 de octubre de 2006[9],
citada en la T-849-09[10], también se puede inferir el reconocimiento de la
tutela como mecanismo  definitivo, a partir  de un razonamiento “a contrario
sensu”.  El texto original reza:
“El excepcional
reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido,
adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que
en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de lo cual
la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o
simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en
aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el
cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se
encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá
reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un
considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.
Al aplicar con base en el texto citado el argumento a “contrario
sensu” se encuentra que la tutela procede como mecanismo definitivo “cuando
SI se encuentra plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos
tutelares y el derecho fundamental del solicitante…”.
3.2.2.7.
Consideración de la Corte
sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Dado que contra los actos administrativos que vulneran
un derecho fundamental particular, procede normalmente  la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho  (artículo 85 CCA.) y que al emplear dicha
vía, el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto, la Corte
ha considerado que “no le es dable al juez de tutela entrar, mediante una
decisión judicial, a revivir los términos para interponer recursos que en su
momento no fueron utilizados, o revivir los términos de caducidad establecidos
para ejercer las acciones judiciales procedentes, pues la acción de tutela no
es un mecanismo judicial, alterno, supletivo, concomitante o una tercera
instancia, a la cual se pueda acudir para remediar aquellas actuaciones
judiciales dejadas de hacer por la negligencia o mera liberalidad del
particular, como tampoco para reemplazar al juez ordinario al que
eventualmente le corresponda dirimir determinado asunto en virtud del ejercicio
de la acción judicial correspondiente.”[11]
En estos términos
la Corte Constitucional ha precisado que el análisis para verificar  la
existencia de una vulneración de un derecho fundamental por un acto
administrativo a través de la acción de tutela, ha de ser  un análisis mucho
más intenso que el efectuado en relación con providencias judiciales que
vulneren derechos.[12] Así lo expresó la
sentencia T-214 de 2004[13]  donde se estableció:
“Aunque el
derecho al debido proceso administrativo adquirió    rango fundamental,
ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este
tipo de actuaciones. En principio, el ámbito propio para tramitar los
reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es
la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el
deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales[14].
Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia
y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición
los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de
amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de
las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya
sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados
no cuentan con otro medio de defensa efectivo[15].
El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los
derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la
persona cuenta con un medio  de defensa efectivo a su alcance o, habiendo
contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela
devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la
tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable”
En este contexto
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho   puede llegar a
constituirse en uno de esos recursos contemplados por la normatividad
para la protección de un derecho vulnerado.
3.2.3.  Jurisprudencia de la
Corte sobre la irrevocabilidad de los actos administrativos de carácter,
particular y concreto.
3.2.3.1.
Necesidad de la
autorización del afectado
En la  Sentencia T-059  de 2002[16]
esta Corte se pregunta: “¿Tiene la  Administración la potestad de revocar
sus propios actos sin la autorización por escrito del particular afectado?”
Para la revocatoria de este tipo de actos la
administración debe sujetarse al procedimiento ordenado en los artículos 73 y
74 del Código Contencioso Administrativo que exigen el consentimiento expreso y
escrito del titular del derecho que resultará  afectado por la revocatoria.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional desde 1994  (T-347 de 1994; T-355 de
1995 y T-134 de 1996,  T-315/96, T-827/99, T-1131/01)  ha venido sosteniendo
que la administración no puede, en forma unilateral, revocar actos de carácter
particular y concreto que reconozcan derechos en favor de los administrados,
sin el consentimiento por escrito de éstos.  A esta conclusión arriba
precisamente del examen de la aplicación de los artículos 73 y 74 del Código
Contencioso Administrativo. La Corte  señaló al respecto:
"Dicho de otra manera, los actos
administrativos expresos expedidos por la administración que reconocen
un derecho subjetivo no son revocables por ésta sino en los términos ya
indicados (arts. 73, inciso 1 del C.C.A.). En tal virtud cuando la
administración observe que un acto de esta naturaleza es contrario a la
Constitución o la ley debe proceder a demandar su propio acto ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 149 inciso 1 del
C.C.A.), pero no podrá revocarlo directamente." (T- 347
de 1994).[17]
La Sentencia T-355/95[18] explicitó la necesidad
de la aceptación
por parte del afectado:
"Cabe recordar  que expresamente el artículo 73
de C.C.A. establece que “Cuando un acto administrativo haya creado o
modificado una situación jurídica particular y concreta o reconocido un
derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento
expreso y escrito del respectivo titular”. Como vemos se trata de una
renuncia por parte del administrado, que se constituye en una clara
declinación por parte del interesado de los derechos que el acto le confiere.
Es clara esta disposición  y en consecuencia resulta violatorio de toda la
normatividad pretender desconocer lo que allí la norma prescribe."
(negrillas  y subraya fuera de
texto)
La sentencia T-315/96[19] referida precisamente a
la revocación directa de los actos administrativos, por su parte, reiteró:
“Esta prerrogativa con que cuenta el particular,
como lo ha expuesto la Corte a través de sus distintas salas de revisión,
tiene como objetivos, entre otros, evitar que la administración, en uso de
ciertos poderes y aduciendo una serie de necesidades, desconozca derechos
subjetivos cuya modificación o desconocimiento requiere de la anuencia de su
titular, pues, sólo él, por la misma naturaleza del derecho, puede renunciarlo.
Si la administración no logra obtener ese consentimiento debe buscar
la intervención del aparato jurisdiccional, que decide si es posible
modificar o desconocer los derechos reconocidos al particular.
Se busca, así, darle algún equilibrio a las relaciones
que surgen entre la administración y el particular, asegurándole a éste que
aquélla no modificará o desconocerá sus derechos,  sin el agotamiento previo de
ciertos requisitos. Se evitan así decisiones que asalten la buena fe del
titular del derecho y rompan la seguridad jurídica.
Los requisitos mencionados son: el consentimiento del
titular del derecho y, en su defecto, la intervención de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo. Intervención que se logra cuando la
administración demanda su propio acto, es decir, la obligación de demandar
corresponde al ente administrativo y no al particular.”(negrillas fuera de texto).
3.2.3.2.
La comisión de un error por
parte de la administración, no justifica,  ni es causal de la revocación
directa de su acto
“Quinto:
La Corte no desconoce que la administración puede cometer errores que, sean
generadores de derechos en cabeza de un particular. Sin embargo, en esos
casos, la administración no puede alegar su propio error para hacer la
revocación directa del acto, porque la propia ley, en defensa del
particular y, por los motivos ya explicados, ha establecido los mecanismos que
se deben emplear para corregir la equivocación.”
La Corte Constitucional afirmó en jurisprudencia
T-393/2001[20] que, cuando un
funcionario administrativo comprueba que se han cometido errores en un acto
administrativo particular sin su debida autorización,
"este proceder toma de sorpresa al afectado,
introduce un pernicioso factor de inseguridad  y desconfianza en la actividad
administrativa, quebranta el principio de la buena fe y delata indebido
aprovechamiento  del poder que ejerce, sobre la base de la debilidad del
administrado (T-7220/98). En otras palabras, coloca a la persona en
situación de indefensión y esto ocasiona sin lugar a dudas una violación
al debido proceso. Para que no ocurra este asalto a la buena fe y al debido
proceso se estableció la acción de lesividad y, además,  el propio C.C.A., en
el artículo 74 indica: “Para proceder a la revocación de actos de carácter
particular y concreto se adelantará  la actuación administrativa en la forma
prevista en los artículos 28 y concordantes de este Código”.(negrillas
fuera de texto)
"Lo justo es que en situaciones como la que ha
dado origen a la presente tutela (conjunción indebida de agotamiento de la vía
gubernativa y   revocación directa de actos administrativos, por presuntos
errores matemáticos) se haga uso de los artículos 74 y 28 del C. C. A. Esta
última norma habla del deber que tiene la decisión tomada sin la presencia y
conocimiento del presunto afectado  no es oponible a éste porque  le impide
pedir la práctica de pruebas y demás actuaciones indispensables para la
publicidad e imparcialidad de las decisiones administrativas. Por estas razones
es que se considera la violación al debido proceso."[21]
3.2.3.3.
La tutela como única
alternativa de defensa ante la revocatoria directa e inconsulta por parte de la
administración de un acto suyo.
Ante el hecho de haber recurrido la administración a
revocar o dejar sin efectos una actuación administrativa que produjo un efecto
particular y concreto a favor de un particular, la misma Corte se pregunta si
¿Se puede utilizar la tutela  como mecanismo transitorio o permanente como
idóneo para hacer este tipo de reclamaciones y proteger sus derechos?
La Corte aclaró la cuestión en la citada  Sentencia
T-315/96 sobre la revocatoria directa de los actos administrativos. :
“Así, cuando la administración decide revocar un acto
de carácter particular, con inobservancia de los pasos antes señalados, se
debe admitir que la tutela viene a convertirse en el único mecanismo idóneo de
defensa con que cuenta el particular. Esta acción no sólo (seguridad jurídica), mientras
la administración no agote las formalidades que el mismo ordenamiento ha
impuesto para que ellos sean modificados, sino que mantiene en cabeza de la
administración la obligación de poner en movimiento la jurisdicción, al tener
que demandar sus propios actos. Esta carga de la administración hace parte
del debido proceso que debe ser garantizado al particular, pues la ley ha
establecido que es a ella y no al individuo a quien corresponde activar la
intervención de la jurisdicción. Lo contrario, es admitir que la administración
puede hacer uso de sus atribuciones para burlar los derechos de sus
administrados.
Es por esta razón, que no es factible admitir que
una vez la administración ha revocado el acto creador de derechos, sin agotar
las respectivas formalidades, sea el particular el obligado a hacer uso de
las acciones correspondientes, pues ello implica el desconocimiento de
una de las principales garantías con que cuenta el individuo en relación con
los poderes de la administración."
4.
LA APLICACIÓN AL CASO
CONCRETO
4.1.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá
E.A.A.B. violó el debido proceso administrativo consagrado legal y
constitucionalmente, porque no contó con el consentimiento expreso y por
escrito de la actora para dejar unilateralmente sin efectos la Resolución
1410001-2009-416  a través de la cual se produjo el ascenso de la tutelante. La
violación al debido proceso administrativo se tipificó porque se quebrantaron
el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 73 y 74 del Código
Contencioso Administrativo, que exigen este consentimiento  para la
revocatoria, como condición del debido proceso.
En este punto no se acepta el argumento con el cual se
defiende la accionada, cuando aduce haber cumplido con el debido proceso al
emitir, comunicar y revocar los actos de “ascenso”  y el de “dejarlo sin
efecto” dentro de los términos previstos en el régimen de procedimiento interno
de la empresa.  La violación del debido proceso posee en el presente asunto una
entidad de mayor calado, porque ante la inobservancia de lo previsto
constitucional y legalmente para la revocatoria de los actos administrativos, se
quebranta el principio de la buena fe y se coloca a la ascendida en una
situación crítica de desprotección e indefensión.
4.1.1.
Se consumó  la producción de
un perjuicio material grave porque se  ha infringido un daño cuantioso a su
“patrimonio económico” en dos ítems:
4.1.1.1 El del incremento salarial. Con este nombramiento se le
generaron a  la accionante, las expectativas de obtener un incremento salarial
significativo: pasar de un salario actual de $1.390.070,oo (fol. 75) a otro, el
del cargo de Tecnólogo Administrativo de la Dirección de Servicios
Administrativos,(cargo para el cual concursó y al cual ha debido ser ascendida,
con una asignación mensual de $2.452.880,oo (fol.76). En otras palabras, al dejar
sin efecto su ascenso la Empresa la ha afectado patrimonialmente en más de un
millón de pesos mensuales, exactamente $1.062.810, que ha dejado y que dejará
de percibir si la tutela no prospera, que representan más de doce millones al
año, más su incidencia en el incremento monetario de cesantías, vacaciones y
prestaciones sociales, como funcionaria con una trayectoria de más de 20 años
de servicio a la empresa.
4.1.1.2. Pero el aspecto económico patrimonial más afectado es el de su
derecho al incremento de la liquidación final de su pensión de jubilación.
La accionante, de acuerdo con certificación expedida por la Empresa (folio
216), cumplió el día 17 de agosto de 2009, los requisitos para acceder a su
pensión convencional. Ahora, la equivocación de la empresa al no haberla
ascendido al cargo para el cual concursó y llenaba los requisitos,
indudablemente ha vulnerado gravemente esta prestación social con la que
seguramente esperaba asegurar el transcurso de una vejez mucho más tranquila y
solvente.
En consecuencia el detrimento económico  sufrido por
la trabajadora es  de una cuantía mayor y puede considerárselo como grave.
4.1.1.3. Aunque, sin ser determinante a la hora del fallo, la revocatoria de su
nombramiento podría tener alguna incidencia en el aspecto moral, por cuanto
sería aceptar en cierto sentido el argumento de la accionada Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá
E.A.A.B., la cual al responder la tutela en primera instancia (folio 80) y al
impugnarla, en la segunda (folios 196 y 197) , no dudó en proclamar y en tratar
de comprobar  que la emisión del acto administrativo que dejó sin efectos el
ascenso otorgado a la accionante, se produjo  no por un error de la
Empresa, sino por las argucias que para posesionarse y con intención
torticera, utilizó la trabajadora, en síntesis que el error en el cual
incurrió la accionada fue provocado por la mala fe de la tutelante.
Posición retomada por la accionada cuando en la
contestación de la tutela afirmó a la letra: “el ascenso no se hizo efectivo
por causa de la accionante, quien a sabiendas de que ella no tenía los
requisitos lo aceptó”.
Al impugnar el fallo de primera instancia, desfavorable
a la accionada, el abogado impugnante argumentó a nombre de la empresa (folios
194 - 1976) que “la administración puede revocar su decisión sin el
consentimiento del particular, en casos de haberse utilizado medios
ilícitos para obtenerla”. Y este sería el caso de la tutelante,
quien se habría aprovechado, según el profesional, del error de la
administración para acceder a un mejoramiento sustancial de su remuneración y
de sus prestaciones, incluso de su pensión que en ese momento procesal (15 de julio de 2009, fecha de la impugnación) estaba a punto de causarse (el próximo 17 de agosto
la trabajadora estaría en condiciones de acceder a su pensión convencional).
Beneficios económicos que por provenir de “una fuente irregular”. “En
la construcción del error en que incurrió la administración, afirmó el
impugnante, jugó un importante papel la actitud omisiva de la
trabajadora quejosa quien a sabiendas de que el cargo para el cual había
sido promocionada exigía título de tecnólogo…guardó silencio…aspecto de la
buena fe que el Superior deberá valorar…”.
Sin embargo, del análisis de los antecedentes y de la
documental obrante en el plenario, se deduce que la accionante obró siempre de
buena fe:
1)
La Resolución de ascenso
1410001-2009-416 es un acto administrativo de carácter personal y concreto que
creó una situación jurídica particular favorable a la trabajadora.
2)
Antes de la emisión de la
misma y de otras resoluciones la Empresa
de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. hace constar que realizó un
análisis cuidadoso de perfiles y requisitos de los aspirantes, con base en el
cual, incluso se abstuvo de nombrar a otros aspirantes a los cargos del
concurso. Por qué razón no incluyó a la trabajadora entre los candidatos
excluidos? Sencillamente, por descuido de la Administración y porque la misma
al concursar cumplía los requisitos para el cargo o cargos para los cuales
concursó y que, tal  como se constató, por error de la administración fue
ascendida a uno distinto
3)
Tampoco es indicio de mala fe
la presteza con la cual la accionante manifestó su aquiescencia al  ascenso. Al
observar con alguna detención  en el folio 23 del expediente el diseño del
formato del Memo Interno de “comunicación y aceptación del ascenso”, se
constata que estaba dispuesto en tal forma que al momento de firmar el
recibido, simultáneamente se podía marcar con una “x” frente al “acepto” o
el “no acepto”. Y así lo hizo doña Dora, quien el mismo 15 de abril cuando
recibió la comunicación del ascenso, y ante las ventajas evidentes que le
representaba, simultáneamente llenó con una “x” la casilla prediseñada para
expresar la aceptación.
4)
Cosa bien distinta hubiera
sido, si la accionante hubiera aportado para concursar información o
documentación falsa, antes de la emisión del acto administrativo. Pero ella
siempre obró a plena luz aportando los documentos que respaldaban sus
conocimientos para el cargo al cual aspiraba. ¿Cómo se explica que  si hubiera habido mala fe, como quiere hacerlo ver
la empresa,  ésta aparezca operando después y no antes de proferirse la
Resolución de ascenso? Lo cierto es que la trabajadora en el momento de firmar
no sabía que había sido ascendida a un cargo distinto para el cual no había
concursado, máxime que la similitud existente en la denominación de los cargos
dificulta, a primera vista, su discriminación. Ambos se identifican con la
expresión: “Tecnólogo Administrativo nivel 30”, sólo que un cargo
pertenece a la Dirección de Informática y el otro a la Dirección Administrativa
La trabajadora accionante sólo se dio cuenta del error
de la administración, mucho después de proferido el ascenso, cuando entró en
contacto con el Director de la Dirección de Informática, de manera que ella
personalmente  no incidió maliciosamente en el acto administrativo equivocado
que  la promovió en su ascenso.
Considera, entonces, esta Sala de Revisión que, aunque
no se trata de una cuestión determinante, la aceptación de la solicitud de la
tutela incoada por la accionante sí contribuye, de contera,  a respaldar la
buena fe de sus actuaciones.
4.1.2.
La procedencia de la tutela
como mecanismo definitivo.
En el presente caso se cumplen a cabalidad las
previsiones establecidas en la jurisprudencia (3.2.2.6.) para recurrir a la
tutela como mecanismo de protección definitivo:
4.1.2.1. En primer lugar, porque la
Resolución de ascenso constituye jurídicamente un acto administrativo que creó
una situación personal, particular y concreta a favor de la accionante, de
naturaleza irrevocable y cuya irrevocabilidad de acuerdo con la JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE (3.2.3.) es  característica propia de los actos
administrativos de carácter, particular y concreto y para dejarlos sin efectos.
4.1.2.2. El artículo 73 de C.C.A.
establece el debido proceso que se debe seguir en estos casos al afirmar:
“Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica
particular y concreta o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá
ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”.
Esta posición jurídica la respalda la citada  Sentencia T-347-94. En el
presente caso, de acuerdo con el artículo citado, se  necesita la autorización
del afectado, condición que, como no se dio, originó la violación del debido
proceso administrativo, ante la cual el único instrumento de protección
pertinente es la tutela. Según la misma Corte (3.2.3.3.) “se debe admitir
que la tutela viene a convertirse en el único mecanismo idóneo de defensa
con que cuenta el particular”.
4.1.2.3. En el ámbito patrimonial,
también procede la tutela por haberse configurado en el presente caso, como
quedó demostrado, la existencia de un perjuicio material económico   grave
y cuantioso, irremediable e inminente.
4.1.2.4. En relación con el aspecto de
la buena fe, el derecho a la honra y el buen nombre, ya se aclaró que con la
sola aceptación de la tutela, tales aspectos no resultan  afectados. Porque
queda sin piso la afirmación de ser ella quien indujo a la empresa al error con
base en actuaciones producto de su mala fe.
4.1.2.5. Como en este caso concreto se
encuentran demostrados los requisitos de procedencia de la tutela y la
afectación del derecho fundamental de la solicitante al debido proceso, la
tutela se reconocerá como amparo principal y definitivo.
4.1.2.6.  También procede en este caso
específico la tutela, como mecanismo principal, definitivo, ágil y eficaz,
porque de acuerdo con la Sentencia T-315 de 1996 (3.2.2.6.), no se puede
obligar al particular, a la tutelante, en el caso que nos ocupa, a recurrir a
la vía contencioso administrativa menos expedita y eficaz, porque el error o
equivocación al proferir el acto administrativo no fue suyo, sino de la
administración que ni siquiera cumplió con los requisitos de solicitarle su
aquiescencia (3.2.3.1.) o la de la jurisdicción contenciosa para revocar su
nombramiento.
4.1.3.
De acuerdo con las
consideraciones jurisprudenciales (3.2.3.2) el  error en el cual incurrió la
Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. no justifica,  ni es causal de la revocación
directa de su acto.
4.1.3.1.
Del análisis de los documentos
del proceso se evidenció que la equivocación de ascender a la trabajadora a un
cargo para el cual no cumplía con los requisitos, fue resultado de una
equivocada apreciación de la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. y no de maniobras ilegales de la
accionante.
4.1.3.2.
El propio abogado impugnante
pretendió justificar (folios 194-196 del expediente)  el error en el cual
incurrió su poderdante, aduciendo la posibilidad, que supuestamente tenía la accionada,
de revocar sus propios actos sin el consentimiento de la trabajadora afectada.
En 3.2.3.2 quedó consignado expresamente que la
Corte reconoce que la administración puede cometer errores generadores
de derechos en cabeza de un particular. Pero proclama sin ambages que en tales
casos no puede  entrar a alegar su  error como causal  para revocar
directamente su actuación. Entonces, la Empresa
de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. , acatando la sugerencoa de
esta Corte puede “ proceder a demandar su propio acto ante la jurisdicción
contencioso administrativa pero no podrá revocarlo directamente… porque la
propia ley, en defensa del particular y, por los motivos ya explicados, ha
establecido los mecanismos que se deben emplear para corregir la equivocación.”
(Sent. T-347-94).
Del análisis del
caso esta Sala Séptima de revisión en aras de la aceptación de la tutela llega
a las siguientes  CONCLUSONES:
1)
En el caso de la presente
tutela no hay duda y no se discute  si el actor cumplía con el pleno de los
requisitos exigidos para acceder al cargo en relación con el cual concursó.
Otra cosa, es que por error e incuria de la administración, no atribuible a malicia,
ni siquiera a  culpa de la afectada, la administración la haya ascendido a un
cargo para el cual se requerían otras competencias y habilidades.
2)
De la jurisprudencia
constitucional considerada se deduce, que para el caso concreto, la acción de tutela
puede utilizarse como mecanismo principal, definitivo, adecuado y eficaz,
porque, según ella, no corresponde al particular asumir la iniciativa de
controvertir el acto administrativo, sino que reposa en cabeza de la
administración, en este caso de la Empresa, la responsabilidad de demandar ante
la jurisdicción contencioso administrativa la ilegalidad de un acto proferido
en virtud de su propia equivocación.
3)
La tutela debe operar porque
se ha demostrado que a  la accionante se le violó el derecho fundamental al
debido proceso y se le  irrogó un grave perjuicio económico. Por tanto, se está
frente al cumplimiento de las características  señaladas en la Sentencia T-225
de 1993.
4)
Como el perjuicio se causó,
pero persiste  la amenaza de seguirlo causando,  o de hacerlo mayor, en el caso
de la incidencia en la pensión convencional, la tutela debe operar como
mecanismo permanente, para proteger las legítimas expectativas patrimoniales
generadas por la decisión de la administración y dejar sin vigencia la
hipótesis lanzada por la accionada de que la actora obró de  mala fe.
5.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-:
CONFIRMAR, por las razones expuestas
en la parte considerativa el fallo proferido en segunda instancia, el 24 de
agosto de 2009 por el Juez veintidós (22) penal del Circuito de Bogotá que, a
su vez confirmó el fallo de primera instancia del Juzgado 43 Penal Municipal de
Bogotá, proferido el 8 de julio de 2009, y tuteló los derechos fundamentales
de la accionante Dora Elsy Serna Ortiz contra la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B.
SEGUNDO.-: CONCEDER la tutela como el mecanismo permanente
más  adecuado y eficaz para proteger los derechos de la tutelante al debido
proceso, a la administración de justicia, al trabajo, y a la preservación de la
buena fe  en sus actuaciones.
TERCERO.-:
ORDENAR a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá
E.A.A.B., en el término de 48 horas, reintegrar a la accionante al cargo
para el cual fue nombrada y para el cual concursó y demostró tener los
requisitos exigidos.
CUARTO.-:
ORDENAR a la accionada Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá
E.A.A.B. dejar sin efecto, en el término de 48 horas la decisión
administrativa  comunicada en Memorando Interno No. 1410001-2009-443 del 17 de
abril de 2009 expedido por la Gerente Corporativa de Gestión Humana y
Administrativa de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. y
restablecer  el ascenso conferido, en el puesto que le corresponda, a la
trabajadora accionante, según Memorando Interno No. 1410001-2009-416 del 15 de
abril de 2009 de la misma Empresa. Dejar a la
E.A.A.B. la posibilidad de demandar ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo su propia decisión, contenida en el Memorando
Interno No. 1410001-2009-443 del 17 de abril de 2009.
QUINTO.-:
ADVERTIR   a la entidad accionada
que, si es su voluntad revocar el acto administrativo del nombramiento, debe
contar con el consentimiento expreso de la titular del derecho y en caso de no
obtenerlo, solicitarlo ante la jurisdicción contencioso administrativa.
SEXTO.-:
ORDENAR  a la misma Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. que, en el entretanto, mantenga a
la accionante en el cargo al cual la ascendió con el derecho a la asignación
salarial y a las prestaciones correspondientes.
SÉPTIMO.-
ORDENAR a la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. ofrecer nuevamente a la trabajadora
accionante, en caso de estar disponible y que ella lo acepte, alguno de los
cargos, como el de Secretaria profesional, nivel 32 código. 32159 que le fue
ofrecido, primero en el Memorando Interno No. 1410001-2009-443 del 17 de abril
de 2009, y después en reiteradas ocasiones y que, en  principio, había sido
aceptado por ella.
OCTAVO.-: Por secretaría General líbrese
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado Ponente
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia C-214 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonel
[2] Ver entre otras las sentencias T-550 del 7 de 1992, MP. Fabio
Morón Díaz; T-457 de 1994, MP. Jorge Arango Mejía; T-1016
de 1999, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1061 de 2001,
MP: Manuel José Cepeda Espinosa; T-611 de 2002, MP:
Alfredo Beltrán Sierra; T-214 de 2004 MP. Eduardo
Montealegre Lynett; T-447 de 2003, MP: Rodrigo Escobar Gil; y T-581 de 2004 MP.
Clara Inés Vargas Hernández.
[3] Corte Constitucional, Sentencia T-550 de 1992, MP. Fabio Morón
Díaz.
[4] Sentencia T-455-05, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa
[5] Sentencia T-871-1999  M. P.  Antonio Barrera Carbonel
[6]  Sentencia T-812-2000  M. P. Antonio Barrera  Carbonel
[7] Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte
Constitucional, T-225 de 1993, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP:
Eduardo Montealegre Lynett, T-983 de 2001, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre
otras.
[8] Sentencia T-1064-2006  M. P.. Clara Inés Vargas Hernández
[9]  Sentencia T-836  M. P. Humberto Antonio Sierra Porto
[10] Sentencia T-849-09 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[11] Sentencia T-1204 de 2001, MP. Clara Inés Vargas Hernández. Se
refiere al caso  de unos accionantes que solicitaron la protección de sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vivienda digna,
el de petición y buen nombre al haber sido sancionados por una empresa de
servicios públicos domiciliarios con ocasión de la detección de anomalías en
sus medidores de energía.
[12] Pueden Consultarse, entre otras, las sentencias T-468 de 1992,
MP: Simón Rodríguez Rodríguez y Jaime Sanin Greiffenstein; T-145 de 1993, MP:
Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-1193 de 2000, MP: Alfredo Beltrán Sierra; T-751 de
2001, MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[13]  Sentencia T-214-2004  M. P. Eduardo Montealegre Lynett
[14] En la SU-544 de 2001, esta Corporación indicó: “La acción de
tutela como mecanismo transitorio únicamente opera cuando se amenaza un
derecho  fundamental y el juez tiene la posibilidad de adoptar una medida
temporal de protección, para evitar un perjuicio irremediable. En materia de
debido proceso administrativo, salvo que se trate de una serie de hechos
concatenados, resulta en extremo difícil sostener que una persona se enfrenta a
un posible perjuicio irremediable en razón al peligro de que el derecho se
viole. La Corte no descarta la posibilidad, sin embargo, para que proceda,
resulta necesario que la administración no haya adoptado la decisión, pues en
tal caso, se estará frente a una violación y no ante la puesta en peligro del
derecho.”
[15] Consultar  las sentencias T-045 de 1993, T-480 de 1993, T-554 de
1993, T-142 de 1995.
[16] Sentencia T059 de 2002 M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra
[17] M.P. Antonio Barrera Carbonell
[18] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[19] M.P. Jorge Arango Mejía
[20] T-393/01 M.P.  Marco
Gerardo Monroy Cabra
[21] T-1131-2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra