C-530-93
Sentencia No
Sentencia No.
C-530/93
ARCHIPIELAGO DE
SAN ANDRES-Régimen
Especial/CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO/PERSONA NO RESIDENTE-Limitaciones
El Decreto
estudiado establece un régimen especial, que en algunas de sus disposiciones
consagra facultades discrecionales para la Junta Directiva de la Oficina de
Control de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago, las cuales
deben ser ejercidas de manera razonable y no arbitraria, como por ejemplo la
calificación de la "buena conducta" de las personas y aún la
calificación de su "solvencia económica". Estos conceptos son
denominados por la doctrina "cláusulas abiertas" o "conceptos
jurídicos indeterminados". Deben tener mucha prudencia y mesura las
autoridades encargadas de calificar los conceptos jurídicos indeterminados
contenidos en la norma estudiada, con el fin de evitar la arbitrariedad. Las
limitaciones a los derechos de las personas no residentes en el Departamento que
nos ocupa deben ser entendidas en el sentido de que ellas no cobijan a las
autoridades nacionales en el ejercicio de sus funciones.
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Condiciones
El principio de
igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta permite conferir un trato
distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes condiciones:
que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; que dicha
finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los
valores y principios constitucionales; que el supuesto de hecho -esto es, la
diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que
se otorga- sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una
racionalidad interna; que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la
consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta
desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican.
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Discriminación/PRINCIPIO
DE IGUALDAD-Diferenciación
La distinción
entre discriminación y diferenciación, que es el elemento fundamental para
calibrar el alcance del principio de igualdad. Dicho principio, en efecto, veta
la discriminación, pero no excluye que el poder público otorgue tratamiento
diverso a situaciones distintas -la diferenciación-. El artículo 13 de la
Constitución no prohibe, pues, tratamientos diferentes a situaciones de hecho
diferentes. La distinción entre discriminación y diferenciación viene, a su
vez, determinada porque la primera es injustificada y no razonable.
Discriminación es, por tanto, una diferencia de tratamiento no justificada ni
razonable, o sea arbitraria, y solo esa conducta esta constitucionalmente
vetada. A contrario sensu, es dable realizar diferenciaciones cuando tengan una
base objetiva y razonable. El punto consiste, entonces, en determinar cuáles
son los elementos que permiten distinguir entre una diferencia de trato
justificada y los que no lo permiten.
PRINCIPIO DE
RAZONABILIDAD/PRINCIPIO DE RACIONALIDAD
La razonabilidad
hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la
prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir,
cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por
su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio
de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es, simplemente, producto
de la esencia racional del ser humano. Por lo anterior es posible afirmar que
no es improbable que se presente la eventualidad de que un trato desigual
"racional" -el supuesto de hecho, el trato desigual y la finalidad
sean coherentes entre sí- no sea "razonable", porque la finalidad
perseguida no es constitucionalmente admisible, como tampoco cabe desechar que
unos supuestos de hecho distintos con una estructura razonable sea objeto de
una diferenciación irracional.
DERECHO DE
CIRCULACION-Limites/DERECHO
DE RESIDENCIA-Limitación
La limitación a
los derechos de circulación y residencia en aras del control de la densidad en
las Islas es una finalidad razonable en la medida en que ella es
constitucionalmente admisible, como quiera que está explícitamente consagrada
en el inciso segundo del artículo 310 de la Carta.
DENSIDAD
POBLACIONAL/DERECHO AL TRABAJO-Límites
El derecho al
trabajo es un derecho constitucional que será regulado por la ley, entre otros
motivos, para evitar "un riesgo social". Por la alta densidad de las
Islas, que compromete incluso la supervivencia, la limitación al núcleo
esencial del derecho al trabajo -puesto que no lo suprime del todo- es
constitucional en este caso concreto porque busca evitar los riesgos letales
involucrados.
TURISTAS/DERECHO
A LA EDUCACION-Límites
Las personas no
residentes sólo pueden permanecer hasta cuatro meses al año en el Departamento
y en calidad de turistas. A tales personas no se les cercena el derecho a
estudiar en su lugar de origen. Pero cuando llegan a las Islas, no siendo
residentes -temporales o permanentes-, adquieren la calidad de
"turistas" y no pueden estudiar en establecimientos educativos,
básicamente porque los cursos regulares exceden dicho lapso. Se trata pues de
una limitación que si no estuviese escrita el resultado fáctico sería el mismo,
porque de todos modos los turistas no podrían estudiar.
DERECHO A LA VIDA-Protección/DENSIDAD POBLACIONAL-Control
Estando, como
está,  la vida en el primer lugar de los intereses legítimos del hombre, no es
de extrañar que el Decreto 2672 de 1991 desarrolle las normas constitucionales,
en la medida en que el control de la densidad no tiene en última instancia otra
motivación que la de proteger la vida o, si se quiere, hacer viable la vida. Es
un problema de supervivencia: el riesgo que la norma revisada aspira superar es
de orden letal no sólo para las generaciones venideras sino incluso para la
población actual de las Islas.
RAIZALES-Protección cultural/PATRIMONIO
CULTURAL/PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL
La cultura de las
personas raizales de las Islas es diferente de la cultura del resto de los
colombianos, particularmente en materia de lengua, religión y costumbres, que
le confieren al raizal una cierta identidad. Tal diversidad es reconocida y
protegida por el Estado y tiene la calidad de riqueza de la Nación. El
incremento de la emigración hacia las Islas, tanto por parte de colombianos no
residentes como de extranjeros, ha venido atentando contra la identidad
cultural de los raizales, en la medida en que por ejemplo en San Andrés ellos
no son ya la población mayoritaria, viéndose así comprometida la conservación
del patrimonio cultural nativo, que es también patrimonio de toda la Nación.
PROTECCION DEL
AMBIENTE
El incremento
poblacional desmesurado ejerce una presión sobre los recursos naturales de las
Islas, en la medida en que la demanda de los mismos es superior a la oferta,
desencadenándose así un proceso irreversible de deterioro del ecosistema. Tal
proceso disminuye la calidad de vida de la población actual pero sobre todo
compromete seriamente la supervivencia de las generaciones futuras. En otras
palabras, el ecosistema -frágil, por esencia-, no es patrimonio exclusivo de la
población actual. Se tiene el deber constitucional de proteger el medio
ambiente para legar a las generaciones futuras un mundo vivible y vivible es
con cierta calidad de vida.
REF: Expediente
N° D-260.
Demanda de
inconstitucionalidad contra el Decreto No. 2762 de 1991.
Actora: Olga
Lucía Alzate Tejada.
Magistrado
Sustanciador:
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO
Santafé de Bogotá,
once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993).
La Corte
Constitucional de la República de Colombia,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
La ciudadana Olga
Lucía Alzate Tejada presentó demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto
No. 2762 de 1991, la cual fue radicada con el número D-260.
1. De la norma
objeto de revisión
El Decreto No. 2762
de 1991 preceptúa lo siguiente:
Decreto 2762 de 1991 (diciembre 13)
Por medio del cual se adoptan medidas para
controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina.
El Presidente de la República de Colombia,
en uso de las facultades que le confiere el artículo transitorio 42, de la
Constitución Política de Colombia, previa consideración y no improbación por la
Comisión Especial, y
CONSIDERANDO:
Que el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, presenta un alto
índice de densidad demográfica con lo cual se ha dificultado el desarrollo de
las comunidades humanas en las Islas;
Que están en peligro
los recursos naturales y ambientales del Archipiélago por lo que se hace
necesario tomar medidas inmediatas para evitar daños irreversibles en el
ecosistema;
Que el acelerado
proceso migratorio al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina es la causa principal del crecimiento de su población, por lo
que se hace necesario adoptar medidas para regular el derecho de circulación y
residencia en el territorio insular;
Que el Congreso aún
no ha expedido las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución,
decreta:
Art. 1º El presente decreto tiene por objeto
limitar y regular los derechos de circulación y residencia en el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia  y Santa Catalina, en procura de los
fines expresados en el artículo 310 de la Constitución Política.
Art. 2º  Tendrá derecho a fijar su residencia en el
Departamento Archipiélago quien se encuentre en una de las siguientes
situaciones:
a. Haber nacido en territorio del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, siempre
que alguno de los padres tenga, para la época, su domicilio en el Archipiélago;
b. No habiendo nacido en territorio del
Departamento, tener padres nativos del Archipiélago;
c. Tener domicilio en las Islas, comprobado
mediante prueba documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente
anteriores a la expedición de este decreto;
d. Haber contraído matrimonio válido, o vivir
en unión singular, permanente y continua con persona residente en las Islas
siempre que hayan fijado por más de 3 años, con anterioridad a la expedición de
este decreto, el domicilio común en territorio del Departamento Archipiélago;
e. Haber obtenido tal derecho en los términos
previstos en el artículo siguiente.
Parágrafo. Las personas que por motivos de educación,
hayan debido ausentarse de las Islas por un tiempo determinado, se les contará
tal lapso a efectos de lograr el cumplimiento de los términos señalados en los
literales c) y d), siempre que en el Departamento Archipiélago permanezcan como
residentes su cónyuge o compañera permanente, sus padres o hijos.
Art. 3º Podrá adquirir el derecho a residir en
forma permanente en el Departamento Archipiélago quien:
a. Con posterioridad a la fecha de expedición
de este decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un
residente, siempre que se fije el domicilio común en el Departamento, a lo
menos por 3 años continuos. Al momento de solicitar la residencia permanente se
deberá acreditar la convivencia de la pareja;
b. Haya permanecido en el Departamento en
calidad de residente temporal por un término no inferior a 3 años, haya
observado buena conducta, demuestre solvencia económica y, a juicio de la Junta
Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, resulte
conveniente su establecimiento definitivo en el Archipiélago.
La Junta decidirá
sobre la conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en cuenta la
oferta de mano de obra en el Departamento Archipiélago, la densidad poblacional
en el mismo y las condiciones personales del solicitante.
Art. 4º El derecho de residencia a que se refieren
los artículos anteriores de este decreto, confiere la facultad de domiciliarse
en una de las Islas que conforman el Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina.
El cambio de
domicilio, dentro del Departamento, que implique traslado de una Isla otra,
requerirá de la autorización previa de la Oficina de Control de Circulación y
Residencia, la cual tendrá en cuenta el afecto: la densidad poblacional y la
suficiencia de los servicios públicos en la Isla la que se pretende el
traslado.
Art. 5º Sólo los residentes del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina podrán ejercer, dentro
del territorio del Departamento, los siguientes derechos:
1. Trabajar en forma
permanente.
2. Estudiar en un
establecimiento educativo del Archipiélago.
3. Inscribirse en el
Registro Mercantil y ejercer actividades de comercio de manera permanente.
4. Ejercer el
derecho al sufragio para las elecciones departamentales y municipales.
Art. 6º Perderá la calidad de residente quien se
encuentre en una de las siguientes situaciones:
a. Haber fijado domicilio fuera del
territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, por un período continuo superior a 3 años;
b. Haber violado las medidas de control de
circulación y residencia contempladas en el presente decreto;
c. Haber violado las disposiciones sobre la
conservación de los recursos naturales y ambientales del Departamento Archipiélago
de San Andrés y Providencia.
Parágrafo. En ningún caso perderán su calidad de
residentes las personas que hayan nacido en el Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, ni las personas que, no habiendo nacido
en él, tengan padres nativos del Archipiélago.
Art. 7º  Podrán fijar temporalmente su residencia
en el Archipiélago las personas que obtengan la tarjeta correspondiente, por
una de las siguientes razones:
a. La realización, dentro del Departamento,
de actividades académicas, científicas, profesionales, de gestión pública o
culturales, por un tiempo determinado;
b. El desarrollo de actividades laborales por
un tiempo determinado hasta por un año prorrogable por lapsos iguales, que en
ningún caso sobrepasen los 3 años, previo el cumplimiento de las disposiciones
señaladas en este decreto;
c. Encontrarse en la situación prevista por el
literal a) del artículo 3º del presente decreto.
El interesado en
obtener la residencia temporal, deberá demostrar que tiene vivienda adecuada y
capacidad económica para su sostenimiento en el Archipiélago.
Art. 8º La tarjeta de residencia temporal será
expedida , a quien cumpla con los requisitos de este decreto, por la Oficina
del Control de Circulación y Residencia a través de las oficinas de turismo,
agencias de viajes, despachos de las líneas aéreas o empresas de transportes
marítimo de pasajeros.
Para la expedición
de la tarjeta, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los requisitos de este
decreto, la densidad poblacional en el Archipiélago, la suficiencia de sus
servicios públicos y las condiciones personales del solicitante.
Art. 9º Se entiende la calidad de residente
temporal, en las mismas circunstancias y por el mismos lapso, al cónyuge o
compañero permanente, y a los hijos de quien la ha obtenido.
Parágrafo. Los hijos de quien ha obtenido la calidad
de residente temporal podrán adelantar sus estudios en los establecimientos
educativos del Departamento Archipiélago, durante el tiempo que les es
permitido permanecer allí.
Art. 10 Los residentes temporales podrán
permanecer en el territorio del Departamento Archipiélago durante el tiempo que
se les ha autorizado para el desarrollo de la actividad que motivó el
otorgamiento de este derecho; y deberá ser utilizado sólo para el cumplimiento
de dicho propósito.
En todos los casos
la residencia temporal será otorgada por períodos máximos de un año,
prorrogables hasta por el mismo tiempo, sin que sumados sobrepasen los 3 años.
Art. 11 Perderá la calidad de residente temporal,
quien:
a. Realice dentro del territorio del
Departamento actividad diferente a la que motivó el otorgamiento de tal
derecho;
b. Haya violado las medidas de control de
circulación y residencia contempladas en el presente decreto;
c. Haya violado las disposiciones sobre la
conservación de los recursos naturales y ambientales del Departamento
Archipiélago de San Andrés y Providencia.
Quien pierda la
calidad de residente en las anteriores circunstancias deberá salir
inmediatamente del Departamento.
Art. 12. Para la contratación de trabajadores no
residentes en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, deberá el empleador cumplir con los siguientes requisitos:
a. Constituir una póliza de seguro mediante
la cual garantice el cumplimiento, por su parte y la del trabajador, de las
disposiciones del presente decreto;
b. Demostrar la idoneidad laboral de quien
pretende trabajar en el Archipiélago sin ser residente;
c. Pagar una suma de dinero, por una sola
vez, correspondiente a un salario mínimo legal mensual, por cada persona no
residente que emplee, la cual será destinada a la creación de un fondo especial
para la capacitación laboral de los residentes en el Departamento
Archipiélago.;
d. Obtener la residencia temporal para el
trabajador, por el tiempo de duración del contrato.
Parágrafo. Los trabajadores contratados conforme lo
dispone este artículo, deberán laborar en la actividad declarada y con el
patrono que cumplió los requisitos para la obtención de la respectiva tarjeta.
El incumplimiento de esta disposición será causal de pérdida de la residencia
temporal en los términos de este decreto.
Art. 13  Los empleadores que dieren empleo a los no
residentes sin el cumplimiento de los anteriores requisitos serán sancionados
con multas sucesivas de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales.
Art. 14  Los que deseen visitar el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en calidad de
turistas, deberán:
a. Obtener la tarjeta de turista, mediante
procedimientos expeditos, a través de las oficinas de turismo, agencias de
viajes, despachos de las líneas aéreas u oficinas de transporte marítimo de
pasajeros;
b. Presentar a funcionarios competentes, al
momento del arribo al territorio insular, la tarjeta que los identifica como
turistas.
Art. 15  Las oficinas de turismo, agencias de
viajes, líneas aéreas o empresas de transporte marítimo, expedirán la tarjeta de
turista a quien cumpla con los requisitos siguientes:
a. Adquiera el tiquete personal e
intransferible de ida y regreso al Departamento Archipiélago;
b. No se encuentre dentro de la relación de
las personas que no pueden ingresar al Departamento, de acuerdo con la
información suministrada por la Oficina de Control de Circulación y Residencia.
Art. 16  Las personas que se desplacen al
Departamento Archipiélago utilizando un medio de transporte privado, deberán
acreditar tal situación mediante certificación de la autoridad aeronáutica o
portuaria correspondiente. De esta manera suplirán el cumplimiento del
requisito contemplado en el literal a) del artículo anterior, para la obtención
de su respectiva tarjeta de turista.
Art. 17  Las personas que viajen en calidad e
turistas al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, sólo podrán permanecer en el territorio por un lapso de 4 meses
continuos o discontinuos, al año.
Parágrafo. podrán permanecer por un lapso de hasta 6
meses los turistas que se encuentren en una de las siguientes situaciones:
a. Ser titular del derecho de dominio sobre
uno o más bienes inmuebles situados en el territorio del Departamento
Archipiélago;
b. Tener vínculos familiares hasta el 2º
grado de consanguinidad, 2º de afinidad o 1º civil con un residente de las
Islas.
Art. 18  Se encuentran en situación irregular las
personas que:
a. Ingresen al Departamento Archipiélago sin
la respectiva tarjeta;
b. Permanezcan dentro del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por fuera del término
que les ha sido autorizado;
c. Violen las disposiciones sobre
conservación de los recursos ambientales o naturales del Archipiélago;
Art. 21 Las autoridades encargadas de realizar el
registro, deberán publicar y distribuir un boletín que contendrá la información
detallada de las personas que no pueden ingresar al Departamento Archipiélago.
Así como, incluirán
un informe, en las mismas condiciones, de aquellas personas que no pueden permanecer
en el Departamento por un lapso superior a 10 días, porque les falta menos de
ese lapso, para completar el término de permanencia que les es permitido.
Art. 22  Créase la Oficina de Control de Circulación
y Residencia como órgano de la administración del Departamento Archipiélago de
San Andrés y Providencia, para la realización y cumplimiento de las
disposiciones del presente decreto.
Art. 23  La oficina estará integrada por un
Director y una Junta Directiva.
Art. 24 El Director de la Oficina será nombrado
para períodos de un año, por la Junta Directiva, de terna presentada por el
Gobernador del Departamento Archipiélago, y podrá ser reelegido.
Serán sus funciones:
a. Expedir las tarjetas de residentes y
residente temporal, conforme lo dispone el presente decreto;
b. Proponer a la Junta Directiva el diseño de
planes y programas de control poblacional;
c. Coordinar técnica y administrativamente, de
manera permanente, la Oficina de Control de Circulación y Residencia;
d. Convocar a reuniones extraordinarias a los
miembros de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y
Residencia, cuando a su juicio, sea necesario para el desarrollo de las
disposiciones del presente decreto;
e. Adoptar y poner en marcha medidas de
emergencia, tendientes a la solución de eventualidades que pongan en peligro el
control de la densidad demográfica en el Departamento Archipiélago de San
Andrés y Providencia;
f. Imponer las sanciones a que hubiere lugar
en desarrollo de las disposiciones del presente decreto, mediante resolución
motivada que prestará mérito ejecutivo por la vía de la jurisdicción coactiva.
Art. 25  La Junta Directiva estará integrada por:
a. El Gobernador del Departamento, quien la
presidirá;
b. Un delegado del Ministro de Gobierno;
c. El Director del Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS, o su delegado;
d. El Alcalde de cada municipio del
Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia, o su delegado;
e. El Comandante Departamental de Policía o su
delegado;
f. Dos representantes de la comunidad nativa
de San Andrés y un representante de la comunidad nativa de Providencia,
elegidos mediante votación, dentro de la respectiva comunidad;
g. Un representante de las organizaciones no
gubernamentales y un representante de las juntas de acción comunal del
Departamento, elegidos mediante votación de sus miembros;
h.  El Director de la entidad encargada del
manejo y administración de los recursos naturales renovables del Departamento,
o su delegado.
Art. 26  La Junta sesionará ordinariamente una vez
cada mes y extraordinariamente cuando así lo considere el Director.
Serán sus funciones:
a. Fijar de conformidad con las normas
constitucionales y legales vigentes, la política de control de la densidad
poblacional del Departamento Archipiélago;
b. Aprobar o rechazar los planes y programas
de control poblacional, sometidos a su consideración por el Director de la
Oficina;
c. Recomendar a las autoridades competentes,
el desarrollo de planes y programas para la preservación, defensa y rescate de
los recursos naturales del Departamento Archipiélago;
d. Fijar los procedimientos para la expedición
de las tarjetas de que trata este decreto;
e. Declarar pérdida de la residencia y
residencia temporal, en el Departamento, cuando se cumplan los presupuestos
contemplados en el presente decreto;
f. Autorizar el cambio de domicilio dentro
del Departamento Archipiélago para el control de la densidad poblacional;
g. Ordenar la realización periódica de censos
poblacionales en el territorio del Departamento, en coordinación con la entidad
nacional competente;
h. Diseñar e implementar mecanismos y
programas para lograr la salida definitiva de personas del Archipiélago, con el
fin de reducir la densidad poblacional;
i. Crear el reglamento interno de la Oficina
de Control de Circulación y Residencia.
Habrá quórum para
sesionar cuando se reúnan por lo menos la mitad más uno de los miembros de la
Junta, y las decisiones de la Junta serán tomadas por mayoría absoluta de los
votos de los miembros presentes.
Art. 27 El incumplimiento de las disposiciones de
este decreto por algún miembro de la Junta Directiva o del Director de la
Oficina será causal de destinación inmediata sin perjuicio de la acción
disciplinaria y penal a que hubiere lugar.
Art. 28 Las agencias de viajes o de turismo que
incumplan las disposiciones del presente decreto deberán pagar multa sucesiva
hasta por el valor de 300 salarios mínimos legales mensuales y se les podrá
suspender la licencia de funcionamiento por la entidad competente, a solicitud
del Director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia.
Art. 29 Las compañías transportadoras nacionales o
extranjeras que incumplan las disposiciones de este decreto, serán obligadas a
transportar de regreso al turista al lugar de origen, deberán pagar multa
sucesiva hasta por el valor de 500 salarios mínimos legales mensuales y se les
podrá suspender la licencia de funcionamiento por la entidad competente, a solicitud
del Director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia.
Art. 30 Los hoteles o establecimientos de
alojamiento del Departamento deberán exigir a las personas, antes de su
registro como huéspedes, la correspondiente tarjeta.
El incumplimiento de
esta disposición acarreará la imposición de multas sucesivas hasta por el valor
de 200 salarios mínimos legales mensuales y se les podrá suspender la licencia
de funcionamiento por la entidad competente, a solicitud del Director de la
Oficina de Circulación y Residencia.
Art. 31 Todas las multas a que se refiere el
presente decreto se pagarán a la Oficina de Control de Circulación y
Residencia, y serán destinadas a la adecuada aplicación de las medidas
contempladas para el control de la densidad demográfica en el Archipiélago y
para la realización de obras de conservación y mantenimiento del medio ambiente
en él.
Art. 32 La Asamblea del Departamento determinará
el costo de la expedición de cada una de las tarjetas a que se refiere este
decreto.
Art. 33 El Gobierno Nacional, en coordinación con
las distintas entidades e instituciones encargadas de desarrollar los planes de
vivienda de interés social, otorgará prelaciones, facilidades y ejecutará
programas especiales que beneficien a las personas residentes en el
Departamento, que deseen obtener vivienda en otro departamento del país.
Art. 34 Las medidas tendientes a lograr el control
demográfico y la protección del medio ambiente, serán difundidas ampliamente
dentro del Departamento y en general en todo el país, de tal manera que se
logre la concientización de isleños y visitantes, sobre la necesaria
intervención de todos, en la protección de la identidad cultural de las
comunidades nativas y la preservación del medio ambiente y los recursos naturales
del Departamento.
Art. 35 A partir de la vigencia del presente
decreto el Gobernador del Departamento Archipiélago tendrá 3 meses para poner
en funcionamiento la Oficina de Control de Circulación y Residencia.
Art. 36 Desde el 30 de mayo de 1992, las
autoridades competentes deberán exigir a las personas que se encuentran en el
Departamento Archipiélago, el porte de la tarjeta que identifica la situación
jurídica que detectan.
Art. 37 El presente decreto rige a partir de la
fecha de su publicación.
Disposiciones Transitorias
Art. Transitorio
1º Las personas que
estando domiciliadas en el Departamento Archipiélago, no cumplan los 3 años de
que tratan los literales c) y d) del artículo 2º de este decreto, tendrán la
calidad de residente temporal y estarán sujetos a las disposiciones que para
tal situación determina el presente decreto.
Art. transitorio
2º Mientras comienza a
funcionar la Oficina de Control de Circulación y Residencia, autorízase al
Gobernador para llevar el registro de las personas que ingresen al
Departamento. Estas personas sólo tendrán derecho a la tarjeta de residente si
cumplen los requisitos, establecidos en el artículo 2º de este decreto.-
Publíquese y cúmplase.- Dado en Santafé de Bogotá, D.C., a 13 de diciembre de
1991.- D.O. 40.221, dbre 13/91.
2. De los
argumentos de la demanda.
La actora considera
infringidas las siguientes normas constitucionales: el derecho a la igualdad
(artículo 13), el derecho de libre circulación (artículo 24), el derecho al
trabajo (artículo 25),  y  el derecho a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político (artículo 40).
Los siguientes son
los fundamentos esgrimidos por la demandante para demostrar en cada caso la
violación de dichos artículos:
a) Violación del derecho a la igualdad: la
ciudadana Alzate Tejada sostiene que el Decreto demandado "coloca a todos
los colombianos en manifiesto estado de inferioridad ante la ley, con respecto
a los nativos de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, ya que limita toda una
serie de derechos, libertades y oportunidades por razón del origen es decir no
ser isleño sino continental. Además el Estado colombiano con este decreto no
esta promoviendo las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva como
esta consagrado en el parágrafo segundo del artículo 13 de la Constitución
Política, sino por el contrario  esta promoviendo condiciones de desigualdad en
materia laboral, educativa, política y administrativa".
b) Violación del derecho a la libre
circulación: la actora señala que la norma acusada "impone a los turistas
la obligación de portar una tarjeta si se tratara de una especie de 'visa' para
viajar dentro del territorio de la república, lo cual es absurdo e
inconstitucional". Agrega la ciudadana Alzate Tejada que se "limita
la permanencia a los continentales que tienen derecho de dominio sobre uno o
más bienes inmuebles situados en el territorio del departamento
archipiélago".
c) Violación del derecho al trabajo: la
accionante aduce que "el Estado desprotege flagrantemente a todo
colombiano continental, que desee trabajar en el Departamento Archipiélago pues
siendo este parte del territorio nacional, a los colombianos continentales se
les limita tanto el tiempo de trabajo en el art. 7 del decreto acusado (que
impone un máximo de tres años) en el departamento Archipiélago, como también la
actividad a realizar, coartando la libertad de trabajo, es decir si un
colombiano continental va a trabajar en un oficio determinado no puede cambiar
de actividad so pena de perder la residencia y ser deportado a su lugar de
origen como si se tratase de un extranjero en su propio país".
d) Violación del derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político: la impugnante entiende
que "el numeral cuarto del artículo 5 del decreto acusado da el derecho al
sufragio para elecciones departamentales y municipales solamente a los
colombianos isleños, quitándoles esta posibilidad a los demás colombianos que
residan allí, así sea de forma permanente, esto es una franca violación a este
derecho fundamental consagrado por la constitución, pues todos los colombianos
tienen derechos políticos  dentro de todo territorio de la República sin
importar su origen, raza o condición".
3. De la
intervención gubernamental.
3.1. Intervención del Ministerio de Gobierno.
El Ministerio de
Gobierno, por conducto del Abogado José Reinel Orozco Agudelo, afirma que la
Carta establece una serie de determinaciones, expresadas no solo en el artículo
que especialmente se le dedica -310-, sino en otras partes del texto, que
podemos resumir así: el reconocimiento del carácter multiétnico de la nación,
el reconocimiento de la diversidad cultural, la conversión en Departamento
Especial del Archipiélago, la protección especial del medio ambiente del archipiélago,
la posibilidad de establecer regímenes especiales de inmigración, de comercio
exterior de cambios y financieros.
El Ministerio de
Gobierno afirma que "en el artículo 310 de la constitución se consagra que
el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se
regirá, además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los
otros Departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa,
de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de
fomento económico, establezca el legislador.
Tomando en
consideración lo anterior, el Ministerio sostiene que se puede limitar el
ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a
la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones
especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la
identidad cultural de la comunidades nativas y preservar el ambiente y los
recursos naturales del archipiélago.
Por lo anterior, el
Ministerio de Gobierno solicita que se declare la constitucionalidad de las
disposiciones acusadas.
3.2. Intervención
del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
El Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a través del Dr.
Rafael Archbold Joseph,  afirma que "es claro que la constitución Nacional
previó el alcance de su posición con respecto a la necesidad de dotar a las
Islas y a sus pobladores de un mecanismo de control efectivo que evitara la continuación
del degradamiento social, cultural y ecológico del archipiélago".
El Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina sostiene que no se
"viola la igualdad de las personas ante la ley, antes por el contrario, su
aplicación es el resultado de la adopción de medidas que debió tomar el Estado,
desde hace ya mucho tiempo, para la protección de un grupo discriminado y
marginado de nacionales colombianos: las comunidades nativas y raizales,
quienes con la inmigración constante de personas de otros territorios, han
visto disminuidas sus oportunidades de trabajo, de superación, de estudio y de
autorealización como entidad étnica, lingüística, cultural e históricamente
diferente a las demás comunidades del país".
Al respecto de la
presunta violación del artículo 24 de la Constitución, estima el Departamento
que el constituyente estableció expresamente una excepción a la libre
circulación, la cual es la limitación impuesta mediante ley.
En relación con el
derecho al trabajo, el Departamento entiende que "la norma demandada
garantiza el derecho al trabajo a quienes por ser residentes en las Islas deben
tener la primera opción e igualmente preveé la eventualidad de contratar
personas de otras regiones del país para la ejecución de labores que por su
especialidad no puedan ser ejecutadas por la población laboralmente
capaz".
3.3. Intervención
del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente
-INDERENA-
El Inderena, por
intermedio de la Jefe de la Oficina Jurídica, Dra. Myriam Inés Morales Vasquez,
considera que el Decreto 2762 de 1991 "establece un mecanismo de control
al desbordamiento poblacional, y ambiental en las Islas de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina que efectivamente pretende contrarrestar el
creciente deterioro ecológico y ambiental del Archipiélago, ocasionado por la
alta densidad poblacional y la escasez en los servicios públicos".
3.4. Intervención
de la Asamblea Departamental del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina
La Asamblea
Departamental del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina interviene en el proceso de la referencia invitando a la Corte
Constitucional a  "decidir en su sabiduría el proceso que por demanda de
inconstitucionalidad presentado contra el Decreto 2762 de 1991, mediante el
cual se controla la densidad poblacional en el Departamento, se declare
exequible el estatuto en atención a que esta ajustado a la Constitución y por
los innumerables beneficios que en materia de seguridad y economía le ha
reportado a nuestro Departamento".
3.5. Intervención
del Representante a la Cámara por la Circunscripción del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Dr. Julio Gallardo
Archbold.
El Representante a
la Cámara Dr. Julio Gallardo Archbold, a través de dos escritos, interviene en
el proceso de la referencia para defender la constitucionalidad de la norma en
estudio.
El aludido
Representante explica que "Jamaica tiene 215 habitantes por km2, Isla Margarita tiene 300
habitantes por km2, la Isla
de San Andrés tiene actualmente un número superior a los 2.700 habitantes por
km2.
La llevada de
personas a trabajar a las Islas es el más importante factor de incremento de su
densidad poblacional, así como entre otras, la trashumancia de personas en
época electoral, fenómeno nacional que obligó incluso a la Constitución a
exigir la calidad de residente para participar en las elecciones locales
-Artículo 316-".
El Dr. Julio
Gallardo Archbold explica que "el pacto internacional de derechos civiles
y políticos de 1966 suscrito por Colombia y aprobado mediante Ley 74 de 1968,
establece que el derecho de circulación y residencia, podrá ser limitado por la
ley.
Nuestra Constitución
Nacional en todo su cuerpo consigna la protección, reconocimiento y respeto al
medio ambiente, a la etnia y a la cultura; es así como el artículo 7 dispone
que el estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana; el artículo 8 preceptuó que es obligación del Estado y de las
personas proteger los recursos culturales y naturales de la Nación.
El Dr. Gallardo
Archbold adjunta a uno de sus libelos, copia del proyecto de Acto legislativo y
su exposición de motivos, presentado por el constituyente Raimundo Emiliani
Román, en relación con el control de densidad poblacional de las Islas.
4. Intervención
ciudadana.
4.1. Intervención
del ciudadano Pedro Cadena Copete.
El ciudadano Pedro
Cadena Copete interviene en el proceso No. D-260 para impugnar el Decreto No.
2762 de 1991 "en manera especial y el mismo Decreto por causa de su origen
y falta de vigencia en la actualidad".
El Dr. Cadena Copete
afirma que la vigencia del Decreto acusado, según el artículo 42 transitorio
constitucional, estaba sujeta a la expedición de la ley de que trata el
artículo 310 de la Constitución, que desarrollaba el Decreto expedido para
controlar la densidad del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina, la cual fue dictada por el Congreso de la República -Ley 47
de 1993-.
El impugnante,
además de que coadyuva a la actora en su pretensión de declarar la
inexequibilidad de la disposición acusada por violación del artículo 24 de la
Carta,  considera que "el Decreto demandado, de carácter transitorio, se
fue a tratar materias que no están establecidas en las normas que hicieron
posible su creación, los cánones constitucionales; uno transitorio (el 42) y
otro permanente, el 310 de la Constitución. Ni el 42 ni el 310 citados daban
para otra cosa que limitar derechos existentes (los de circulación y
residencia) y establecer controles a la densidad de población".
4.2. Intervención
de la Fundación New Reef.
En primer lugar el
Magistrado Sustanciador invitó a intervenir en el proceso a una persona
jurídica porque así lo autoriza expresamente el artículo del Decreto 2067 de
1991, que reglamenta el proceso constitucional.
Así pues, se invitó
a participar en el proceso a la fundación New Reef, la cual interviene
en defensa de los derechos ambientales en la Isla. La fundación antecitada
explica que el acueducto se surte de dos fuentes principales: los pozos
profundos, cuya producción media en verano es de 1900 M3/día y en invierno de 3.456 M3/día; y la planta desalinizadora,
la cual cuenta con una capacidad instalada de 1.500 M3/día, pero opera al 50% de su capacidad ya que la
empresa operadora -EmpoIslas- aduce que el costo de los químicos empleados, el
mecanismo para la consecución de estos, la falta de presupuesto y la falta de
capacidad de generación de la empresa electrificadora Electrosan. La fundación
concluye que "teniendo en cuenta una dotación promedio de 187 lt/hab/día;
la demanda de agua para el año 1992 era de 10.655 M3/día; comparando esta demanda contra la producción tenemos
un déficit en verano de 5.756 M3/día
y 4.200 M3/día en invierno; o
sea que para poder servir el 90% de la población habría que limitar la dotación
a 95.5 lt/hab/día en verano y 125 lt/hab/día en invierno.
En conclusión de
mantenerse el acelerado crecimiento demográfico, determinado por la corriente
migratoria, será necesario disponer cada 13 años con el doble de la capacidad
instalada manteniendo las limitadas dotaciones actuales".
La entidad aludida,
en relación con el alcantarillado del Departamento Archipiélago, expone que
"la cobertura del alcantarillado sanitario sólo sirve al 30% de la
población; se estima que el 20% cuenta con pozos de absorción, un 2% con pozos
sépticos anaerobicos, lo que nos da como resultado que el 48% de la población
no da ningún tipo de tratamiento a las aguas residuales".
La fundación New
Reef, al respecto de la disposición de basuras, estima que "si bien la
Isla cuenta con una planta de reciclaje de basuras con capacidad de 15
toneladas y un relleno sanitario, que no opera como se proyectó, pues el
volumen de basuras de la Islas mayor que la capacidad de procesamiento de la
planta. Por tal motivo, el relleno sanitario no es mas que un basurero, al que
posteriormente se le agregó tierra; es ahora con el paso del tiempo cuando
vemos que por la mala administración, se presenta un incendio continuo en el
relleno a causa de los gases que produce la biodegradación de las
basuras".
4.3. Intervención
de la ciudadana Belarmina Bowie Hooker y otros.
La ciudadana
Belarmina Bowie Hooker y otros se presentan en el proceso D-260 en defensa de
la disposición demandada.
Los ciudadanos
antecitados, en relación con el derecho a la igualdad estiman que "la
nueva Constitución en su artículo 13 expresamente asigna al Estado la misión de
'promover las condiciones para la igualdad de los colombianos sea real y
efectiva, adoptando medidas en favor de grupos discriminados o marginados'. el
pueblo raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ha sido marginado del
proceso del llamado 'desarrollo' del Archipiélago y lo que el Gobierno ha hecho
es establecer constitucionalmente un marco legal para corregir esta situación
que amenaza con la extinción cultural, social y económica de dicho pueblo".
La ciudadana
Belarmina Bowie Hooker y otros consideran, con respecto al derecho de
circulación y residencia que "lejos de violar el artículo 24 de la C.N.
este Decreto reconoce el derecho de todo colombiano de visitar o permanecer en
el territorio del Archipiélago previo el lleno de unos requisitos coadyuvantes
al logro de los fines perseguidos por el artículo 310 de la Constitución".
Los ciudadanos
aludidos creen que "el Decreto 2762 de 1991 no viola el derecho al
trabajo, como afirma la actora. Por el contrario, mediante el Decreto el Estado
ha intervenido en la vida laboral del Archipiélago para reducir y evitar el
desempleo. El derecho al trabajo permanece intacto para todos los
colombianos".
Los defensores del
Decreto No. 2762 de 1991, nombrados anteriormente, sostienen que "en
ninguna parte del Decreto se limita el derecho al sufragio a los 'colombianos
isleños', término con el cual la actora presumiblemente se refiere a los
nativos del Archipiélago. todos los residentes,  incluyendo 'los demás
colombianos que residen allí', tienen derecho de votar en todas las elecciones
municipales, departamentales y nacionales".
4.4. Intervención
de Movimiento Son of the Soil.
Como en el caso de
la fundación New Reef, el Magistrado sustanciador invitó a participar a esta
persona jurídica, por autorización expresa del artículo 13 del Decreto 2067 de
1991.
El Movimiento Son
of the Soil, a través de un miembro del Comité Coordinador, Sr. Guillermo
Francis Manuel, sostiene que "la situación ambiental y étnocultural que
tienen las islas en la actualidad, son consecuencias de omisiones y errores de
quienes tuvieron la autoridad y el poder para velar por su protección,
conservación, mejora y promoción integrales. Los redactores de la Constitución
de 1.886, excluyeron de Ella, a las minorías étnoculturales que habitaban y
habitan el territorio nacional, al definir la nacionalidad con base en el
español y la fe católica ... esa omisión constitucional, dio pie, para que
mandatarios y funcionarios obraran desconociendo las realidades particulares de
las regiones, como las que tienen nuestro archipiélago, destruyendo todo cuanto
no representaba la cultura nacional e imponiendo lo que para ellos si lo
representaba. Fueron múltiples los abusos cometidos contra las minorías
étnoculturales en nuestro país. Del sanandresano, se dijo, que no conocía a
Dios y no hablaba español, por lo tanto no era colombiano. Se recomendó
colombianizarlo y así se hizo. Se le sometió al régimen del Concordato, se le
cerraron sus escuelas, le quemaron sus biblias, se le tradujeron sus nombres,
se le prohibió hablar inglés en escuelas y colegios, se le impuso maestros y
profesores monolingües de habla española, se le invalidó sus matrimonios no
católicos; por medio de la ley 54 de 1912 y la creación de un puerto libre, se
impuso la presencia de residentes, 'verdaderos colombianos', haciendo del
isleño no un beneficiario, sino un damnificado de los cambios que vienen
ocurriéndose en su tierra ... de esos errores, hoy sufrimos las consecuencias
RAIZALES Y CONTINENTALES RESIDENTES. Tenemos unos sistemas ecológicos
seriamente intervenidos con tendencia a la irreversibilidad, un ambiente social
y económico cada día más deprimente, cuyos indicadores entre otros son :
insuficiencia de los servicios públicos, tugurización creciente, inversión de
los valores morales universalmente aceptados y de los raizales, desplazamiento
de los RAIZALES de sus tierras (por medios directos o indirectos),
discriminación laboral de los RAIZALES y Continentales Residentes antiguos, por
los inversionistas y contratistas recién llegados o que están llegando, el
debilitamiento cultural del RAIZAL, la prostitución, la mendicidad, el robo y
el comercio de narcóticos y votos como alternativas económicas de vida".
Alega el Movimiento
Cívico Son of the Soil que con la disposición acusada se frenó el
proceso deterioro cultural  y ambiental del Departamento Archipiélago, por tal
motivo es fundamental su existencia.
4.5. Intervención
de los Presidentes de Juntas de Acción Comunal de la Isla de San Andrés
Los presidentes de
las Juntas de Acción Comunal de la Isla de San Andrés acuden a la Corte
Constitucional a manifestar el respaldo a la disposición en estudio, motivados
por "los beneficios que dicha norma ha brindado a ésta comunidad en
especial a la seguridad ciudadana" ya que "gracias a la aplicación de
este Decreto se está retornando a la tranquilidad que se había perdido".
5. Del concepto
del Procurador General de la Nación
La vista fiscal
solicitó a la Corte Constitucional en su concepto de rigor declarar exequible
la norma revisada de acuerdo a la siguiente interpretación:
Estima el Procurador
que "existen muchas causas de deterioro que han obligado al Estado ha
tomar diversas medidas para tratar de restablecer, en alguna proporción el
equilibrio perdido. En el inciso 2º del artículo 310 constitucional, se señalan
los principales fines que pretende favorecer el constituyente, a saber: la
protección de la identidad cultural de las comunidades nativas, la preservación
del medio ambiente y de los recursos naturales del archipiélago. Para hacer
efectivos tales fines estatales es necesario afectar los derechos de un grupo determinado
de personas como fueron los expresamente señalados en el artículo
constitucional y además, aquellos derechos o garantías que van aparejados con
ellos, para privilegiar los derechos de otros grupos de personas, en razón a
las circunstancias de orden fáctico de suyo desequilibradas.
Los derechos que
expresamente se pueden limitar a las personas que se encuentren  residenciados
en el Departamento, según la norma constitucional, son los de circulación y
residencia y el derecho a la propiedad, y de otra parte, los derechos conexos
que pueden resultar comprometidos con la restricción a los anteriores, como el
derecho al trabajo, al sufragio y a la libertad del comercio. Mientras que los
derechos que se privilegian para el grupo de personas que habitan en el
Departamento, para los residentes temporales y para los turistas, son el
derecho a la salud, a la preservación de la identidad cultural de los raizales
de la región, a la preservación de un ambiente sano, al trabajo, al acceso a
los servicios públicos fundamentales".
Añade el Ministerio
Público que "contrastando las disposiciones del Decreto impugnado con el
Estatuto fundamental, no se encuentra reparo alguno de índole constitucional
que afecte su validez, pues la Corte no podría llegar a controlar las
preferencias del Constituyente para el favorecimiento de algunos derechos para
un grupo determinado de personas, sobre otros derechos también de rango
constitucional.
Lo anterior, con
mayor razón si se tiene en cuenta que las medidas adoptadas, desde un punto de
vista ético-jurídico son acordes con el principio de la igualdad material, en
cuanto ordena la adopción de medias compensatorias en favor de grupos sociales
desfavorecidos. En cualquier caso, en gracia de lo expuesto, resulta claro,
además, que los 'privilegios' para los isleños, turistas, etc., no son
arbitrarios, sino, por el contrario congruentes con los derechos
socio-culturales y ecológicos de los pobladores de la región".
Sin embargo, el
Procurador General de la Nación solicita la Corte constitucional se declare
inconstitucional el Decreto No. 2762 de 1991, en la interpretación-aplicación
siguiente:
Denuncia la Vista
Fiscal que la Gobernación del Departamento Archipiélago esta interpretando en
términos absolutos la disposición acusada, solicitando a las autoridades
nacionales, como la Procuraduría General de la Nación, cumpla todo lo dispuesto
en el aludido Decreto, especialmente cuando se contempla el nombramiento de
funcionarios del continente colombiano a las Islas.
Lo anterior, debido
a que la facultad dada por el artículo 310 de la Carta al Decreto en discusión
era la de limitar, o sea, restringirlos "dentro de ciertos límites que no
se pueden sobrepasar", como el ejercicio de atribuciones constitucionales
que involucran a todos en todo el territorio nacional, especialmente el
ejercicio de la función pública. Así las autoridades del orden nacional
"por el hecho de ser nacionales colombianas, pueden y deben desarrollar
sus atribuciones sin condicionamiento distinto a los permitidos por la
Constitución, en toda la extensión del Estado colombiano, y no sólo en parte o
en buena parte del mismo ... entendemos que una cosa es controlar la migración
hacia el archipiélago, restringiendo el ejercicio de unos derechos, y otra
radical e inconstitucionalmente diferente es pretender limitar el ejercicio de
las facultades otorgadas a las autoridades con mando, dirección y jurisdicción
en toda Colombia, imponiendoles que solamente nombren como sus agentes,
delegados y demás subalternos a quienes cumplen los requisitos de residencia
según el Decreto demandado, y en consecuencia, únicos titulares de los derechos
al trabajo, de circulación, educación y sufragio".
En ese orden de
ideas, la Procuraduría General de la Nación, solicita a la Corte Constitucional
declarar exequible el Decreto No. 2762 de 1991 conforme a la primera
interpretación expuesta y  con respecto a la anterior interpretación-aplicación
"su retiro del ordenamiento jurídico, su no aplicación ni observación por
las autoridades y demás personas destinatarias de sus contenidos normativos ...
se excluirá con efecto general y de cosa juzgada".
6. Pruebas
Recaudadas.
6.1. Inspección
Judicial ordenada por auto de mayo 4 de 1993.
Mediante auto de
mayo 4 de 1993, el Magistrado Sustanciador ordenó la realización, por parte de
él mismo, una inspección judicial al Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, para verificar la densidad de población en la
Isla de San Andrés y su impacto ambiental, la cual se realizó los días 17 y 18
de mayo del año en curso.
Dentro de la
mencionada diligencia se lograron reunir los siguientes documentos:
1. Boletín de
prensa. Censo Experimental de Población y Vivienda realizado por el Dane y la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina.1992.
En este boletín se
afirma que "el Censo Experimental, realizado el pasado 30 de marzo, arrojó
un total de 57.023 habitantes, 27.993 hombres y 29.030 mujeres, en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
El 45,39% de la
anterior cifra corresponde a la población nativa, en tanto que el 52,43% a la
población NO nativa. Solo un 2,18% no dio información al respecto.
En la Isla de San
Andrés viven 52.690 personas (25.744 hombres y 26.946 mujeres) y en las Islas
de Providencia y Santa Catalina residen 4.333 personas (2.748 hombres y 1.585
mujeres)".
Se añade en el
Boletín de prensa antecitado que "el Censo registró 12.938 viviendas y
12.312 hogares en el Departamento, con promedios de 1.11 hogares por vivienda,
4.66 personas por vivienda y 4.20 personas por hogar.
Dentro del total
poblacional, el grupo de personas ocupadas y cesantes, censadas en los hogares
particulares, es de 25.459 para todo el Departamento. De esta cifra 25.234
corresponden a personas ocupadas y 225 a personas cesantes.
Vale la pena tener
en cuenta que de las 25.234 personas ocupadas, 6.582 son nativas; 18.440 NO
nativas y 212 no informaron al respecto.
Las principales actividades
generadoras de ocupación en todo el Departamento: comercio; hoteles y
restaurantes; construcción; transporte; administración pública; hogares
privados e industria manufacturera.
Los resultados del
Censo en relación con el nivel educativo, muestra que en todo el Departamento
hay 50.045 personas en los niveles de pre-escolar, primaria, secundaria,
universitaria y post-grado. Solamente el 1,03% de esta cifra  no tiene ningún
nivel educativo.
En cuanto a la
fecundidad, la tasa global arrojó 2,5 hijos por mujer en el departamento. en
San Andrés es de 2,5 hijos por mujer y en Providencia y Santa Catalina es de
2,6 hijos por mujer. Del total de mujeres entre 12 y 14 años que declararon, el
4,3% ha tenido hijos".
Es de mérito
resaltar que "por tratarse de un Censo Experimental, la información
presentada NO tiene carácter oficial ni sustituye la del Censo Nacional de
1985".
2. Plan de
Desarrollo para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina. Departamento Nacional de Planeación.
El texto del Plan de
Desarrollo para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina se exponen antecedentes históricos y geográficos, un diagnóstico de
la situación, el plan de desarrollo de San Andrés y unas recomendaciones
fundamentadas en todo lo anterior.
Acerca de la
geografía, se dice en el Plan que "la riqueza natural de las Islas
consiste en una gran variedad de fauna y flora, en lagunas, arrecifes, playas y
cayos. Sin embargo, su reducido tamaño limita la disponibilidad de recursos
naturales (tierras, bosques, agua), lo que restringe las posibilidades de
desarrollo agrícola e industrial, crea deseconomías para la instalación de
infraestructura e impone escalas reducidas para la operación e impone escalas
reducidas para la operación de servicios de energía y agua. El tamaño de la
Isla y de sus recursos impone un severo límite al tipo de explotación económica
que puede desarrollarse en ella".
En el diagnóstico se
abordan los temas del desarrollo económico, la situación social, la situación
ambiental, la infraestructura física, la situación fiscal y los aspectos
institucionales.
Acerca del
desarrollo económico, en el Plan se considera que el comercio se constituyó, a
partir de 1953, en la principal actividad productiva, transformando la dinámica
poblacional y la estructura económica de las Islas, así mismo se desarrollo un
turismo de baja categoría, en gran parte derivado del comercio, en consecuencia
se propició una infraestructura hotelera de reducido tamaño y de escasa
calidad. Se afirma que "las posibilidades del comercio atrajeron aleadas
migratorias que transformaron la dinámica demográfica. Después de permanecer
estancada durante la primera mitad del siglo (creciendo apenas al 0.3% anual
entre 1912 y 1951), la población se elevó a más del 5% promedio anual en las
últimas cuatro décadas, cifra que representa más de dos veces el crecimiento
poblacional del resto del país. Como resultado, la densidad de población, que
había permanecido estable hasta la década del cincuenta se multiplicó por diez,
alcanzando niveles que hoy casi cuadruplican la de las Islas vecinas ... esta
altísima densidad poblacional es una de las causas fundamentales de las
deficiencias en los servicios y del mal uso de los recursos de la Isla. Por su
parte, las transformaciones económicas determinaron la disminución de las
actividades que habían sido la base tradicional de la economía local: la pesca
y la agricultura. Hoy los alimentos consumidos en la Isla, excepto el pescado y
el coco, son importados".
La situación social
del Departamento Archipiélago, según el Plan de Desarrollo, es difícil ya que
contempla la cobertura deficitaria de agua potable -mientras la demanda
promedio es de 90 litros por segundo (lps), la producción sólo alcanza en promedio
50 lps-, alcantarillado -sólo cubre el 8% de las viviendas-, disposición de
basuras -se cuenta con una buena infraestructura, que debe complementarse con
inversiones adicionales para atender la demanda y la disposición final ya que
existe una planta de selección basuras que se encuentra fuera de servicio y
botaderos a campo abierto en zonas subnormales-, vivienda -el déficit
cuantitativo proyectado a 1990 es de 930 viviendas, que representa el 10% del
total de hogares- y desarrollo urbano -ineficiencia del trazado vial, déficits
de zonas verdes e invasión de zonas de playa-, ya que "desde una
perspectiva de largo plazo, tan extraordinario crecimiento poblacional no se
acompaño de suficiente infraestructura urbana, y se generó un déficit considerable
de servicios básicos (agua, vivienda, energía); las demandas de estos servicios
se han enfrentado a un creciente costo y a problemas de gestión de los entes
locales para atenderlas. Los servicios de salud y educación no han mejorado, ya
que el centralismo y la distancia determinaron su prestación con notorias
deficiencias de calidad. La población pobre, al medirla por sus necesidades
básicas insatisfechas, alcanza el 44.2%".
En el Plan de
Desarrollo del Departamento Archipiélago se cree que los servicios sociales
-educación y salud- no registran deficiencias globales de personal. En cantidad
de médicos y maestros se cuenta con índices por encima del nacional, sin
embargo, deja mucho que desear la calidad de los servicios prestados. Así en
educación, San Andrés está entre los departamentos con mayor cobertura
educativa, pero "sólo el 10% de los bachilleres puede ingresar a la
universidad debido a los bajos puntajes obtenidos en las pruebas académicas y a
la insuficiencia de recursos para desplazamiento, matrícula y sostenimiento. Ni
los currículos, ni la formación en el nivel técnico profesional, corresponden a
las necesidades y perspectivas del departamento"; en salud, las
enfermedades y la muerte se pueden asociar con tres factores fundamentales: las
condiciones de pobreza y deficiencias sanitarias, los malos hábitos y la vida
sedentaria, y la falta de atención oportuna de urgencias, neurología,
dermatología, odontología y de los problemas del embarazo y el de bajo peso del
recién nacido. Para enfrentar lo anterior, se cuentan con personal superior al
promedio nacional, sin embargo, existen problemas de eficiencia y gestión.
La situación
ambiental de las Islas, según el Plan de Desarrollo, se ha deteriorado ya que
"por sus características particulares, el archipiélago es un ecosistema
muy frágil, alterado por el modelo. El deterioro ambiental se ha constituido en
uno de los principales problemas debido a las modalidades de asentamiento, las
densidades de población y la presión sobre los recursos naturales disponibles.
A lo anterior se sumó la ausencia de planeación y control". Así pues, se
ha destruido el 30% de este ecosistema, deteriorado, además, por la polución
térmica y de hidrocarburos generada por los derrames de la planta de energía,
la disposición de basuras y la tala.
Al respecto de la
infraestructura física, el Plan de Desarrollo de las Islas conceptúa que los
problemas se concentran en la ineficiente prestación del servicio de energía
-aunque la cobertura es del 95% de las viviendas, el servicio es intermitente-,
gas propano -el servicio se presta a través de cilindros lo que encarece el
producto por su especial cuidado y costo de operación-, telecomunicaciones
-existe una demanda de 1.000 líneas- y una adecuada dotación vial -el esfuerzo
de inversión debe concentrarse en el mantenimiento de la red existente-,
aeroportuaria -el aeropuerto cuenta con equipos de radioayudas modernos, pero
no tiene luces de aproximación- y portuaria -se cuenta con un muelle de 480
metros de longitud, en avanzado estado de deterioro-.
En el Plan, en
relación con la situación fiscal, se sostiene que "el bajo esfuerzo fiscal
y el aumento de la burocracia redujo la capacidad de inversión, que pasó de
$4.700 millones en 1989 a $2.500 millones en 1990 y a $3.500 millones en 1991.
Estos niveles son muy inferiores a los logrados en años anteriores" y en
los aspectos institucionales, la "presencia institucional del nivel
nacional en el departamento se caracteriza por la descoordinación, tanto con la
administración como entre las mismas instituciones".
El Plan de
Desarrollo tiene como objetivo generar la búsqueda de un desarrollo económico,
social y ecológicamente viable, para permitir el acceso de los habitantes de la
Isla las oportunidades de desarrollo y a los servicios públicos básicos,
haciendo efectiva la conservación ambiental, para esto se debe inducir nuevas
modalidades de turismo -de mayor valor agregado-, al tiempo que se recuperan
actividades tradicionales de la población, como la pesca y la agricultura. En
el área económica se debe sustentar el desarrollo en la disminución de la
presión poblacional, la consolidación como Centro Turístico y el fomento de
programas agropecuarios y de pesca artesanal e industrial; la estrategia en lo
social debe buscar incrementar la calidad y cobertura de los servicios sociales
básicos, mejorar el nivel de la población y contrarrestar los procesos de
pauperización mediante acciones en las áreas de educación, salud, agua potable
y saneamiento básico, y vivienda; al respecto de la infraestructura energética,
de comunicaciones y transporte se debe adecuar al nuevo modelo de desarrollo
isleño, por tanto, tiene que comprender la expansión de la generación,
transmisión y suministro de energía -haciendo un uso racional de las fuentes
disponibles y minimizando su impacto sobre el medio ambiente-, el mejoramiento
de la comunicación interna -complementando la malla vial  y los enlaces
telefónicos- y el fortalecimiento de la comunicación con el continente
-adecuando la infraestructura aeroportuaria, ampliando la oferta de cabotaje
con la simplificación de normas y requisitos y modernizando las
telecomunicaciones de larga distancia-; para enfrentar el grave deterioro del
medio natural, se adelantarán acciones de orden institucional y programas de
ordenamiento y manejo de recursos forestales, de suelos, de aguas y de recursos
pesqueros; en el área fiscal se trabajará en dos frentes: la recuperación de
los recursos fiscales que la Isla pierde con la apertura económica y el mejoramiento
global de las finanzas locales;  en el aspecto institucional, se debe evitar la
duplicación de la administración pública y el incremento de la carga
burocrática.
3. Cuadros
comparativos de la densidad poblacional en pequeñas Isla oceánicas del caribe,
datos estadísticos poblacionales.
La presente prueba
comporta información acerca de la presión poblacional que sufre el Departamento
Archipiélago y la amplia participación el espectro poblacional por parte del
nativo.
4. Análisis de datos
estadísticos. Sector educativo.
Los análisis de los
datos estadísticos del sector educativo muestran la tasa de crecimiento desde
el año de 1982 hasta el 1992.
5. Extracto de la
intervención del Ministro de Gobierno en la Asamblea Nacional Constituyente.
Tomado del libro "La constituyente un instrumento para la
reconciliación".
El Dr. De la Calle
expresa que la aplicación de un límite al derecho de circulación y residencia
en San Andrés es necesaria "para evitar lo que ahora está ocurriendo, que
es una inmoderada migración que está deteriorando la Isla, echando por tierra
su equilibrio ecológico, y creando toda clase de dificultades en la
administración de la misma. Creemos que allí tiene que haber alguna autoridad
en condiciones de racionalizar el proceso de asentamientos humanos en San
Andrés".
6. Decreto No. 471
del 11 de febrero de 1986
La anterior
disposición comporta normas sobre regulación y control de inmigraciones y
asentamientos humanos en el territorio de la Intendencia Especial de San Andrés
y Providencia.
7. Decreto No. 473
del 11 de febrero de 1986.
El Decreto aludido
contiene un régimen para la protección y conservación del patrimonio cultural
de la población nativa de las intendencias y comisarías.
8. Estudio de
impacto ambiental para la construcción de una obra en el sector town de la Isla
de San Andrés. Biomar 1990.
El estudio trae
datos estadísticos poblaciones de San Andrés de los cuales se desprende que la
minoría de familias residentes en la Isla son nativas.
9. Informe sobre
Providencia. Basuras y manglar de bahía suroeste. Inderena seccional San
Andrés. 1992.
En el informe
antecitado se denuncia que "la disposición de las basuras en Providencia
es preocupante, ya que el lugar donde se están ubicando no es el mas apropiado
y además, hasta el momento se limita solo a disponer de ellas, esparcirlas con
el tractor y quemarlas ocasionalmente" y sobre la destrucción de mangle en
la bahía suroeste, se establece la acumulación de basuras en el borde del
manglar y la tala de este.
10. Informe:
Observaciones preliminares sobre los efectos de la pesca selectiva de barracuda
en los arrecifes de San Andrés Isla. Inderena seccional San Andrés. 1989.
En el informe se
dice que "la pesca selectiva de barracudas con pistola de arpón ha
ocasionado que las barracudas, primero de mayor tamaño, y poco a poco de menor
tamaño, hayan ido diminuyendo su número y tamaño hasta el punto que, cuando se
encuentran, estas tengan solo unos 30 centímetros de longitud. La desaparición
de las barracudas de tamaño grande y mediano, ha tenido como consecuencia la
falta de depredación en los peces arrecifales de los tamaños grande y
mediano" rompiendo el equilibrio del arrecife.
Es de mérito señalar
que el informe no se basa en una investigación formal.
11. Manglares de San
Andrés. Inderena seccional San Andrés y Providencia. Diciembre  1992.
En el presente
estudio se afirma que "en términos generales el estado de la mayoría de
los manglares es bueno y son manglares sanos. Sin embargo, se requiere hacer un
estudio para determinar en que grado la extracción de aguas subterráneas en
adyacentes está afectado los manglares".
Se añade que
"la destrucción de los manglares no ha podido pasar impune dentro del
ecosistema marino local. No es solamente un problema de pesquerías, es mucho
mas grande que eso, ya que el ecosistema de manglares actúa como un filtro para
todo lo que proviene  de la tierra. En primer lugar detiene los sedimentos, los
cuales de llegar directo a las aguas pueden incidir en forma negativa sobre los
ecosistemas marinos y en particular sobre los corales. También detiene el
exceso de nutrientes que puedan llegar en las escorrentías que provienen del
ecosistema terrestre y que de llegar al sistema coralino podría destruirlo,
pues la fertilización de las aguas coralinas permitiría una gran proliferación
de algas que competirían en forma ventajosa con los corales
destruyendolos".
12. Vertimientos de
aceites térmicos y químicos en la Isla de San Andrés. Inderena San Andrés.
Abril 30 de 1992.
En el informe se
establece que "debido a la naturaleza de su desarrollo y a las
características originales de la Isla, unidas a la falta inicial de una
planeación adecuada, los vertimientos de aceite existentes en la Isla de San
Andrés han contaminado casi que totalmente el subsuelo y algunas aguas
encerradas en algunas zonas cercanas a el barrio El Bight. Los vertimientos de
aceites existentes provienen principalmente de tres fuentes, la
electrificadora, las embarcaciones ancladas en la Bahía y los barcos en alta
mar.
Existen también
vertimientos de aceites provenientes de tierra firme con las escorrentías que
en época de lluvia transportan los aceites vertidos en las calles y gran parte
de aquellos esparcidos para eliminar el polvo en las carreteras u otros sitios.
A estos se les deben agregar aquellos provenientes de los barcos estacionados
en el muelle, lugar en el que casi permanentemente se localiza una cantidad de
aceite contra la estructura del mismo".
El vertimiento de
aceites contaminan el agua -se genera aumento de calor, intoxicación de
animales y plantas, y disminución drástica de oxígeno-, los suelos -tienden a
ser impermeables y a tener poca oxigenación, es por ello que se vuelve
imposible su reforestación-  y además generan perdidas económicas -se
desestabiliza el sistema ecológico coralino, destruyendo uno de los mayores
criaderos de especies comerciales de provecho para el hombre-.
13. Comunicación
dirigida a la Occre. Expediente No. 168 de 1992. Inderena seccional San Andrés.
En la comunicación sub-exámine
se afirma que la causa de que las medidas que se toman para detener el continuo
deterioro de la Islas el modelo de desarrollo sin límite.
14. Diagnóstico
preliminar sobre los problemas ambientales ocasionados por la  adecuación del
turismo. Inderena seccional San Andrés. Agosto 1991.
El turismo, según el
diagnostico, ha generado problemas directos e indirectos; los directos son la
destrucción del lugar denominado El Acuario, las destrucciones de la mayoría de
los manglares con destino a una ocupación habitacional turística y comercial e
inadecuado manejo de basuras por parte de los turistas; los indirectos son la
migración desmedida -debido a la oportunidad de trabajo-, la minería por arena
-auge de las construcciones-, vertimientos de aguas negras, mal manejo de
basuras, presión sobre los recursos biológicos.
15. Problemas
ecológicos ambientales y económicos ocasionados por la extracción de arena en
la Isla de San Andrés. Inderena seccional San Andrés.
El informe explica
que "dentro de la situación actual es evidente que hay un mal entendido en
relación con la utilización de las arenas. Por un lado parece como si los
efectos económicos producidos por su utilización redundarán en beneficio de los
que la extraen y venden permitiéndoles un sistema de subsistencia. La realidad
como se ha visto anteriormente es otra, los costos ecológicos, ambientales y
económicos que se están pagando por el beneficio de unos pocos son
excesivamente elevados".
Así, "resulta
evidente que no se puede seguir permitiendo la destrucción de la Isla manos de
los extractores de arenas. Es conveniente señalar que la destrucción hecha es
irrecuperable, pues para rellenar las excavaciones no existen materiales en la
Isla y si se extrajeran se conformaría aquello de 'se tapa un hueco abriendo
otro', con el agravante de que el primero de todas maneras no sería totalmente
recuperable.
La generación de
arenas calcáreas en forma natural -contrariamente a lo que se cree- es un proceso
de centenares y hasta miles de años, por lo tanto la recuperación de arenas
calcáreas por procesos biológicas está casi sujeta en el tiempo a los mismos
procesos geológicamente que producen las arenas de silicio por erosión".
16. Oficio de mayo
13 de 1992  dirigido al Secretario de Gobierno Departamental por Inderena
seccional San Andrés.
En el presente
oficio, al respecto de la construcción de un pozo de extracción de aguas
subterráneas con destino a uso comercial, se dice que "la explotación de aguas
que se viene haciendo ha dejado ya a vecinos de sectores como la vía Tom Hooker
sin agua potable. Lo anterior sin contar con el efecto negativo que tiene sobre
los sistemas ecológicos".
17. Oficio de mayo
18 de 1992 dirigido al Secretario de Gobierno Departamental por Inderena
seccional San Andrés.
En el oficio aludido
se "señaló que es imperioso que la Gobernación reglamente en forma
inmediata para San Andrés el uso de las aguas del subsuelo, no solo para evitar
el caos que genera el que todo el mundo pueda perforar un pozo y vender agua,
sino para evitar problemas mayores en relación con su escasez y otros sociales
-tal vez tan graves como los anteriores- que se van a formar cuando la gente
empiece a preguntar quién y porqué alguien tiene derecho a venderla o intente
venderla y no se le autorice".
18. Informe
ecológico sobre la Isla de San Andrés. Inderena seccional San Andrés. Noviembre
1992.
En el informe se
indican los problemas que atraviesan los diferentes sistemas ecológicos de la
Isla de San Andrés, los cuales son: la extracción de arenas y los vertimientos
-como los que realizan al subsuelo o al mar las electrificadoras, plantas
desalinizadoras, aguas negras-.
19. Situación
ambiental de las Islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Inderena
seccional San Andrés. Mayo 10 de 1987.
En el informe se
sostiene que "la crítica situación ambiental por la que atraviesan San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, hacen que sea urgente una decidida acción
departamental para enfrentarla y lograr soluciones concretas y adecuadas. Lo
anterior es mas angustioso si se tiene en cuenta que estas dependen de sus
recursos naturales para su supervivencia ya sea como destino turístico o en sus
actividades de subsistencia. La destrucción sistemática de sus recursos
naturales las perjudica irremediablemente. De no detenerse los procesos de
deterioro ambiental y ecológico y de seguir con las mismas tendencias por un
año o dos, el Archipiélago estaría en imposibilidad de ofrecer un ambiente sano
a propios y extraños, lo que tendría como consecuencia la imposibilidad de dar
un adecuado sustento económico a sus habitantes.
La planificación,
tanto nacional como local, no ha tenido en cuenta la condición de insularidad
oceánica y la pequeñez de las islas que por su característica de ser islas
oceánicas tiene sistemas ecológicos muy frágiles. Tampoco se ha tenido en
cuenta  su interacción directa del mar, del cual dependen para su
supervivencia. Es el mar el que determina el clima, las lluvias, la pureza de
sus aguas y en épocas pretéritas hasta el abono de la tierra a través de las
cadenas alimenticias, hoy gravemente deterioradas o inexistentes.
La solución de los
problemas ambientales y ecológicos, y los sociales y económicos que depende de
estos, requieren de la urgente intervención del Gobierno Nacional y
Departamental en trabajo mancomunado, para obrar con base a un ordenamiento
ambiental, acordado previamente con la comunidad de los diferentes sectores, y
teniendo en cuenta los posibles usos de los diferentes ecosistemas existentes.
Es de señalar que una vez acordadas las normas estas deben ser, sin excusas, de
estricto cumplimiento de todos".
En el informe
ambiental se describen los principales problemas ambientales  que afectan las
islas y al mar que las rodea, los cuales son: alteración de los ecosistemas
mangláricos -como la destrucción de los ecosistemas mangláricos costeros de San
Andrés, lo cual disminuyó notablemente la producción de biomasa tanto marina
como terrestre eliminando importantes zonas de reproducción y cría,
perjudicando notablemente la pesca blanca-, economía informal de subsistencia
que afecta al medio ambiente -una parte de la economía informal esta utilizando
los octocorales (falsos corales también conocidos como látigos de mar, abanicos
de mar ,etc.) como materia prima de objetos artesanales, tales como collares,
pulseras y anillos, cuya extracción masiva ha originado una disminución
preocupante con cambios ecosistemicos visibles-, destrucción de corales -las
colonias coralinas están en franco retroceso debido a disposición inadecuada de
aguas, pesca sin técnica, venta a turistas de pedazos de coral-, contaminación
del mar por vertimientos de aguas servidas -aproximadamente un 70% de las aguas
residuales de las Islas son vertidas directamente al mar sin ningún tipo de
tratamiento previo-, alteración de las zonas de playa por dragados o por
extracción de arenas litorales para construcción -la morfodinámica de las
playas ha sufrido fuertes modificaciones por efectos de dragado en zonas
aledañas y extracción de arena-, contaminación de acuíferos -análisis
físico-químicos y bacteriológicos revelan concentraciones preocupantes de
colonias de coliformes y estreptococos fecales así como de cloruros disueltos,
especialmente en los pozos ubicados en las parte bajas de la zona urbana de San
Andrés-, procesos erosivos -las islas están fuertemente erosionadas y han
perdido casi toda su capa vegetal-, formación de lagunas de extracción de
arenas -se cambia el sistema ecológico, así como los micropatrones de humedad y
temperatura-, alteración del paisaje por prácticas mineras inadecuadas, la
disposición de basuras -no se recolectan a tiempo y se ha incrementado
notablemente las basuras plásticas, las cuales son los peores contaminantes-,
inadecuada infraestructura y calidad de los servicios públicos, concentración
urbana en condiciones que atentan contra la calidad de vida -existen lugares en
donde en una habitación de 3 m2 viven más de 10 personas, sin agua, luz ni
servicios sanitarios- y la desaparición de una alta proporción de fauna y flora
silvestre.
20. Notas sobre la
ecología global del sistema lagunar de la Isla de San Andrés. Inderena
seccional San Andrés. Marzo 11 de 1993.
En el presente
ensayo se realiza un detallado análisis de la ecología global del sistema
lagunar, estudiando los ecosistemas de la Isla, los cuales son: ecosistema de
fanerogamas o praderas marinas, ecosistema de manglares, ecosistema de arenas,
un ecosistema de corales y el ecosistema sedimentario.
En el estudio se
afirma que "la Isla de San Andrés fue un sistema de equilibrio que se creó
como tal probablemente durante miles de años y que se mantuvo más o menos
estable, con altibajos causados por los cambios en la vegetación del ecosistema
terrestre, los cuales alteraban el equilibrio existente, pero se recuperaba con
relativa rapidez debido a que esencialmente el flujo de nutrientes terra-mar no
variaba substancialmente y por lo tanto no cambiaba de manera radical la
relación de los nutrientes que vertían al mar. En la década de los 50's San
Andrés fue declarado puerto libre y se empezó  a generar una presión turística.
Lo cual a su vez generó cambios substanciales en algunos de los ecosistemas
insulares, primero y muy drásticos en algunos ecosistemas de la zona litoral y
terrestres y posteriormente en los ecosistemas marinos".
21. Estrategia de
modernización de la gestión de los servicios de acueducto y alcantarillado.
Marzo de 1993.
En el estudio se
establece que "la deficiente prestación del servicio tiene como elemento
principal el mal estado de las redes de distribución y la deficiente ordenación
del sistema, lo cual ocasiona la pérdida de más del 50% de la producción.
Además, el sistema es deficitario en sus componentes de producción,
almacenamiento e impulsión, lo cual no permite un aprovechamiento más adecuado
del acuífero y continuidad en la prestación del servicio.
De acuerdo con las
evaluaciones de EPM y los resultados del estudio de INGEOMINAS  sobre la
capacidad del acuífero, la solución al problema de abastecimiento de agua en la
Isla debe dar énfasis al control de las pérdidas de agua, lo cual sumado a la
recuperación de la planta desalinizadora instalada y a la optimización del
campo de pozos, posterga las inversiones de ampliación de la producción de agua
desalinizada por unos 5 años más"
22. Evaluación del
estado actual del arrecife coralino de la Isla de San Andrés. Instituto de
Investigaciones Marinas de Punta Betin Invemar. Diciembre 1992.
En la evaluación se sostiene que "en
la década de los 70, Geister (1975) tuvo oportunidad de detectar algunas
alteraciones en la composición de los arrecifes coralinos en algunos sectores
de la isla. Así, en el flanco norte de 'Little Reef' y en el costado interno de
'Half-a-Reef' existían hasta 1970, exhuberantes andamiajes de colonias del
coral 'cuerno de ciervo', Acropora Cervicornis, las cuales hacia 1973
estaban seriamente dañadas. Geister (op.cit.) atribuye este fenómeno
tentativamente a la posible acción de algún huracán o tormenta tropical ocurridos
entre 1970 y 1972. Sin embargo, el mismo Geister (op. cit.) observó ya en 1968
amplias áreas del sector norte de 'Little Reef' en las que A. cervicornis
estaba muerto, luego el proceso de desaparición de esta especie en la isla
venía ya actuando desde antes: 'A. cervicornis parece haber jugado un
papel mucho más relevante como contribuyente a la formación de estructuras
calcáreas en torno a la isla en tiempos pasados' (Geister, op cit.: 31). De
igual manera, buena parte de las colonias de Porites porites que
formaban amplios 'cojines' en el flanco norte de 'Little Reef' entre 4 y 5 m
de profundidad en 1968-70, se encontraban muertos en gran proporción en 1973.
Geister (op. cit) anota la presencia de amplias áreas de Porites
totalmente muertas y ya cubiertas por algas calcáreas costrosas al oriente de
'Cotton Cay' y frente a 'Paradise Point'. Asimismo, en 1968 el arrecife somero
de Porites furcata de 'Long Shoal' mostraba ya signos evidentes de
deterioro (J. Geister, com. pers., 1992).
Desde las investigaciones de Geister (op.
cit.), llevadas a cabo entre 1968 y 1973, y el presente estudio, no se
realizaron trabajos que documenten específicamente eventuales cambios o
deterioros en las comunidades coralinas. Por lo tanto, sólo puede aseverarse
que el mayor deterioro ha ocurrido en el transcurso de las últimas dos décadas.
Sin embargo, es muy probable éste se haya agudizado particularmente en la
década de los 80, como parte del proceso generalizado de degradación arrecifal
que ha venido presentándose desde entonces a nivel macroregional en todo el
mundo (Broum, 1987) incluyendo otras localidades del Caribe colombiano como las
Islas del Rosario (Alvarado et al., 1986) y el Parque Nacional Tayrona
(Garzón y Cano, 1990)".
Existen, según Invemar, las causas
naturales de la degradación del arrecife coralino son los huracanes y las
tormentas, el sobrecalentamiento del agua, las enfermedades epidémicas, la
depredación y la proliferación de algas; y las causas antropogenicas se pueden
agrupar en cuatro grandes categorías, así: a) sobreexplotación de recursos
renovables, conduciendo eventualmente al uso de técnicas destructivas para
mantener los niveles de captura a corto plazo, b) destrucción del hábitat y
sedimentación debida a construcciones litorales, dragados y extracción de roca
coralina y arena, c) contaminación por la introducción de materiales derivados
de las actividades de uso de terrenos adyacentes, d) destrucción del hábitat
por daño accidental en usos recreacionales y turísticos.
Finalmente, se recomiendan algunas medidas
correctivas que contribuirían en mayor proporción a la mitigación de los
impactos causados, las cuales son: áreas de restricción al tráfico de
embarcaciones a motor, ampliación de la Zona de Reserva Nacional, creación de una
nueva Zona de Reserva Nacional, construir un emisario submarino de aguas negras
-consistente en una prolongación del emisario actual- y el desarrollo de
campañas divulgativas sobre la problemática ambiental marina de la isla.
23. Aspectos
socio-económicos en el estudio de impacto ambiental  para el dragado del canal
de acceso al puerto de San Andrés. Biomar. Julio 1990.
En el estudio se
afirma que "al ser permitida una indiscriminada inmigración de
continentales colombianos como de extranjeros durante el establecimiento del
Puerto Libre, se dio origen a una especia de cosmopolitismo. Los principales
grupos de continentales colombianos inmigrantes son los costeños, los
antioqueños, los bogotanos y los vallunos. Entre los extranjeros figuran los
sirios-libaneses y los judíos. Este cosmopolismo ha dado lugar a una clara
división de los habitantes en cuanto a sus orígenes o procedencias,
características fisionomicas, patrones culturales, actividades económicas o
clases sociales. Por lo general, uno solo de estos factores determina los
demás. Existen como es obvio categorías dentro de cada factor. Como ejemplos,
en el factor social hay sub-factores como son entre otros los años de
permanencia en la Isla y los barrios de residencia; por el lado económico hay otros
como son los montos de capitales traídos o aportados a la economía local y las
actividades iniciales desarrolladas en la Isla.
En la Isla, los
asentamientos humanos se han desarrollado de una manera desordenada,
presentándose en las ultimas décadas una creciente tugurización o hacinamiento
en las áreas urbanas. Se calcula que un 47% de la población viven en
condiciones de hacinamiento. Por consiguiente, hay deficientes en la
infraestructura sanitaria, e incrementos en los índices de criminalidad, antes
prácticamente desconocida en la Isla, deterioro de las tradiciones culturales,
agudas desigualdades en el ingreso per capita e inexistencia de una conciencia
para la acción pública (Borrero y González, 1983)".
Así también, en el
texto se determina que las actividades económicas que se desarrollan en la Isla
son principalmente las relacionadas con el comercio y el turismo -ambas
actividades están basadas en la implementación del sistema del Puerto Libre-,
que las manifestaciones culturales actuales en la isla son el producto de una
mezcla de las costumbres de las gentes que hoy viven en ella y que ha dado
origen a una cultura tradicional y a otra foránea, y que es considerable el
número de familias que aun carecen de documentos que les den posesión real del
predio.
24. Regulación para
el ingreso a Islas Cayman (Reino Unido). Control poblaciones. 1987.
25. Control de
inmigración y regulación de trabajos en Islas Cayman. 1991.
26. Reglamentación
para el ingreso de aspirantes a la residencia en Islas Cayman. Abril de 1986.
27. Junta de
protección. Hoja informativa para aspirantes a obtener tarjeta de trabajo.
28. Apreciación y
recomendaciones de la visita de la Consejería Presidencial para la defensa y
seguridad social al Departamento Archipiélago. Documento confidencial No. 53.
Enero 1993.
En el documento se
afirma que "la jurisdicción del Comando Específico de San Andrés y
Providencia (CESYP) cubre un área total de 309.989 Kms cuadrados
correspondientes a las Islas de San Andrés, Providencia, Santa Catalina,
Albuquerque, Bolívar, Roncador, Serrana y Serranilla. Asimismo, los Bancos de
Quitasueño, Alicia y Bajo Nuevo.
Al respecto de la
delincuencia común, se dice que "según las cifras de la Policía, los
índices de delincuencia descendieron en 1992, en términos absolutos, con
respecto al año inmediatamente anterior. En efecto, la Policía Departamental
reporta un descenso del 27% entre los dos períodos (795 casos en 1995 frente a
1.083 en 1991). No obstante, se constata un incremento en cierto tiempo de delitos
puntuales, notablemente el asalto a viviendas particulares (4 en 91 y 13 en
1992) y el hurto simple (323 y 375 respectivamente).
En relación con la
inmigración, en el estudio se sostiene que "el aumento del número de
inmigrantes provenientes del interior del país que no encuentran empleo han
preocupado desde hace tiempo a las autoridades de la Isla, por representar un
factor susceptible de perturbar el orden público y de contribuir a generar
condiciones sociales desfavorables para la población del Departamento".
Además, en el
documento se analiza la seguridad ambiental y se establece que "el tema
ecológico debe ser considerado dentro de las prioridades de seguridad,
considerando que un inadecuado manejo de los recursos naturales puede tener
repercusiones importantes en las condiciones de vida de la población y, por
ende, en el manejo del orden público.
En este campo sería
recomendable establecer un plan de acción liderado por la Gobernación,
orientado primordialmente a la concientización de la población en general sobre
la importancia de recuperar, proteger y manejar racionalmente el ecosistema. De
la misma forma, sería importante involucrar al sector privado en la
financiación y ejecución de acciones directas con la comunidad, de forma que
esta participación complemente la labor de las entidades estatales en la
materia".
29. Plan de
Convivencia Ciudadana: Colombia con corazón de coco. Documento confidencial No.
54. Consejería Presidencial para la Defensa y Seguridad Social.
El Plan Integral de
Seguridad y Convivencia Ciudadana se desarrolla a través de el centro de
instrucción de la Policía Nacional -para fortalecer el pie de fuerza-, el
programa de policías bachilleres, el establecimiento de un número telefónico
para canalizar las denuncias sobre actos delictivos -número verde-, la red de
radiocomunicaciones, el refuerzo antinarcóticos de la Policía Nacional, la
acción cívico-militar y policial, la seguridad ambiental, el programa de
prevención de desastres, la seguridad en el muelle marítimo, los comités de
apoyo, el curso de profesionales de la Reserva Naval, la protección de mares,
cayos e islotes y la reglamentación del uso del Jet-Sky.
30. Cuadro
contravenciones, delitos, otros. 1990 a 1993. Policía Nacional .San Andrés.
Según las cifras de
la Policía Nacional, los índices de delincuencia descendieron en 1992 en
términos absolutos con respecto al año inmediatamente anterior. Así, se reportó
un descenso de 14% entre los dos períodos (945 casos en 1992 frente a 1100 en
1991). No obstante, se nota un incremento en ciertos delitos como el daño en
bien ajeno (42 en 1992 frente a 333 en 1991, y el hurto simple 379 en 1992
frente a 323 en 1991).
31. Plan de
desarrollo San Andrés Isla. 1990.
En el Plan se afirma
que "ante la presión de la migración y la aglomeración del centro, la
urbanización ha empezado a tomarse las zonas aledañas al centro y las áreas
próximas a las playas y algunas zonas rurales para la localización de viviendas
de altos ingresos y la ubicación de centros turísticos, que quieren ofrecer
como atractivo los elementos de la naturaleza y el paisaje de la Isla. Este
fenómeno de la expansión urbana, dada la escasa oferta de suelos y de espacio
que tiene la Isla amenaza el equilibrio del ecosistema y elimina
progresivamente las alternativas de desarrollo del sector agropecuario, con
efectos negativos sobre la disponibilidad de alimentos y los precios de la
canasta familiar".
Sobre la calidad de
vida de la población isleña se determina que  "la infraestructura de
servicios no cubre aún hoy a la totalidad de la población de la Isla, a pesar
de que el régimen de Puerto Libre entró en vigencia a partir de 1953. en
efecto, los barrios sub-normales de la Isla no poseen sistemas adecuados de
acueducto y alcantarillado, como tampoco el sector nativo de Shooner Bigth, que
se encuentra localizado fuera del perímetro urbano de San Andrés.
La zona más
beneficiada por estos es North End, que es el polo de desarrollo de la Isla, y
donde se localiza la mayor parte del comercio y de los servicios hoteleros.
Dentro de ella se destacan los sectores de mayores ingresos, que están
constituidos por: Sarie Bay, Avenida Juan XXIII, Punta Hansa y la Avenida 20 de
julio. En el resto de la Isla los servicios son insuficientes para abastecer a
toda la población, situación que se hace más grave debido al flujo de migrantes
que llega cada año a San Andrés, produciendo una mayor demanda de servicios.
Esta baja cobertura
de la infraestructura del acueducto y alcantarillado principalmente, se
constituye en uno de los factores que explica la baja calidad de vida que
registra la población isleña. De 7.679 viviendas que actualmente existen en San
Andrés, solo 4.149 viviendas, el 54%, poseen acueducto y solo 498 viviendas, el
6%, tienen servicio de alcantarillado. Por el contrario, el servicio de energía
eléctrica, registra una amplia cobertura de atención".
Se sostiene en el
Plan de Desarrollo de 1990 que los principales obstáculos para el desarrollo de
San Andrés son: a) el acelerado e incontrolado crecimiento de población por
migración desde el continente; b) las bajas condiciones de vida de nativos y
migrantes, por déficit de vivienda y baja cobertura y calidad de los servicios
públicos; c) la escasa reinversión de excedentes en actividades productivas,
restringida oferta de empleo, bajos ingresos y altos costos; d) la dependencia
económica de las actividades de comercio y turismo, así  como la depresión de
la actividad agropecuaria; e) el marginamiento de la población nativa de la dinámica
económica de la Isla y baja participación en el proceso democrático; f) la
dependencia de la administración seccional de recursos fiscales por concepto
del comercio y turismo; el impacto ambiental negativo sobre el ecosistema y
recursos naturales de la Isla por migración y urbanización; g) la baja
coordinación interinstitucional en planeación y ejecución de proyectos.
32. Video realizado
por el Inurbe en San Andrés sobre la situación de la vivienda y el desarrollo
humano en la Isla.
El video aludido
presenta la situación urbanística del Departamento Archipiélago, reflejando el
alto grado de tugurización y los programas del Inurbe que pretenden erradicar
el mencionado problema.
6.2. Audiencia
Pública ordenada por auto de mayo 21 de 1993.
Mediante providencia
de mayo 20 de 1993, la Sala Plena de la Corte Constitucional ordenó la
realización de una audiencia pública, la cual se realizó el día 28 de julio de
1993.
En la mencionada
diligencia intervinieron las siguientes personas:
a)  Dr. Joaquin Polo
Montalvo, Gobernador encargado del Departamento de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina.
El Dr. Polo Montalvo
expuso que "el Decreto 2762 de 1991 no es el resultado de un capricho del
gobierno  o de un sector de la población. Es por el contrario una respuesta a
una inquietud latente durante más de cinco lustros. Los problemas básicos de
las Islas, ampliamente diagnosticados en un informe del Ministerio de Gobierno
en noviembre de 1969, se han incrementado por el continuo traslado de personas
hacia su territorio, atraídas por los aparentes atractivos del Archipiélago.
Todo intento de planificación ha fracasado, en razón al crecimiento
incontrolado de la población. La Asamblea Nacional Constituyente entendió la
necesidad de proteger los recursos humanos y ambientales de las Islas y
mediante un acto de soberanía incluyó en el texto de la nueva Constitución la
posibilidad de iniciar un proceso de control demográfico que permitiera reducir
los factores de riesgo en la degradación del ecosistema y desarrollo de las
comunidades del Archipiélago".
Concluye el
Gobernador encargado que existen "dos aspectos que determinan el uso del
suelo de las Islas  y que son motivo de conflicto: a) el continuo aumento de la
densidad poblacional y b) la sobreposición de los diferentes usos.
Equivocadamente, se ha promovido el crecimiento como medida de desarrollo, en
detrimento de la calidad de vida de la población. en vista de la escasez del
suelo, recurso natural finito, y de la incapacidad para producir mayores
volúmenes de agua y demás recursos naturales, causadas primordialmente por el
alto flujo de personas hacia el Archipiélago, se hace urgente iniciar el
proceso de control a la densidad poblacional como primer paso para atender las
necesidades básicas de los habitantes del Archipiélago. La supervivencia de una
cultura  y de un frágil ecosistema, también depende de un compromiso nacional,
manifestado hoy en el Decreto 2762 de 1991. Pretender la inconstitucionalidad
de una norma nacida por voluntad de la Constitución Nacional, es afirmar que la
Carta se basa en principios contradictorios que atentan contra su unidad
conceptual"
b) Dr. Luis Parra
Granados, Director Regional del Inurbe en San Andrés.
El Dr. Parra
Granados sostuvo que "con un área aproximada de 27 kilómetros cuadrados
nosotros tenemos en San Andrés, si analizamos el problema de densidad como un
hecho global, una densidad de 1.759 habitantes  por Km2. Sin embargo, tenemos
que analizar una situación mucho más delicada y que es que esta población, el
60% de esta población está ubicada en 7 Km2, que corresponde a la zona norte o
la zona llamada zona del casco urbano. Eso quiere decir que en este sector
norte, en la zona urbana de San Andrés tenemos 4.070 habitantes por Km2. Si
comparamos esto con la densidad del Japón que es una de las más altas, donde el
Japón tiene 312 habitantes por Km2, ustedes pueden darse cuenta cual es el
desfase que hay ... es decir, la necesidad de tener un estatuto de poblamiento
es fundamental para San Andrés como base para plantearse cualquier plan de
desarrollo".
c) Sr. Bill Francis,
Representación del Movimiento Cívico Sons of the Soil.
El Decreto 2067 de
1991 autoriza al Magistrado Sustanciador para que invite a organizaciones
privadas a intervenir en la audiencia. Fue por ello que se intervino en este
proceso el movimiento Sons of the Soil.
El Sr. Bill Francis
sostuvo que "en nombre del pueblo de San Andrés, en particular de la
comunidad raizal responsable de la soberanía nacional en este territorio, que
lo ha defendido en todas las oportunidades que pudo tener, venimos a solicitar
que esta Corte considere que se trata de un hecho de supervivencia de una
comunidad, de una etnia, de una cultura, de unos valores, de unos principios
ubicados en un territorio, que necesita salvarse". El representante del
Movimiento Cívico resaltó la discriminación de que es objeto el raizal a todos
los niveles y el mal manejo del gobierno central para con la Isla de San
Andrés.
d) Dra. Olga Lucía
Alzate, Actora.
La impugnante
realizó una exposición acerca de la violación, por parte del Decreto 2762 de
1991,  de los artículos 13, 24, 25 y 40 de la Carta, en términos similares a su
demanda generadora de este proceso.
La actora concluye
que "el Decreto demandado incurre en arbitrariedades que están por encima
de la simple, sana y lógica limitación de un derecho yendo en contra de la
voluntad del constituyente y el espíritu mismo de las normas  y de la norma de
normas que es la Constitución Nacional. La limitación de los derechos debe
hacerse con base en un criterio ordenador, regularizando y controlando el
ejercicio del derecho sin llegar a caer en la individualización que desconoce
el bien común y general, favoreciendo a unos pocos en detrimento de las
mayorías, como es el caso del decreto demandado".
e) Dr. Reynel
Orozco, Apoderado del Ministerio de Gobierno.
El Dr. Orozco, en
defensa de la constitucionalidad del Decreto en debate, entendió que "la
Isla en este momento tiene una situación de degradación ecológica, no hay
capacidad para dar empleo fuera del turismo; en este momento solamente
aproximadamente el 10% de la población tiene acceso a la infraestructura básica
como el agua y la energía".
El Apoderado del
Ministerio de Gobierno se remitió a instrumentos internacionales que permiten
la limitación del derecho de locomoción como el artículo 22 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, el artículo 12 de la Convención Africana, el
artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 13
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
f) Dr. Héctor
Riveros Serrato, Consejero Presidencial para el Desarrollo de la Constitución.
El Dr. Riveros
Serrato comenzó por sostener la competencia de la Corte Constitucional para
conocer del Decreto No. 2762 de 1991 y la vigencia de la norma en examen, de
acuerdo con el concepto de la Vista Fiscal. Luego sostiene que las limitaciones
que establece el Decreto enjuiciado, están claramente admitidas por el artículo
310 constitucional.
Afirma, el Consejero
Presidencial para el Desarrollo de la Constitución, que "hay unas
restricciones a los derechos de circulación y residencia en el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y santa Catalina, para las personas que
digamos no forman parte de esa minoría étnica cuya identidad cultural se
pretende proteger, y en segundo lugar, para destacar como las restricciones a
esos derechos, pues necesariamente tienen, consecuencialmente incorporan restricciones
a otros derechos fundamentales que no pueden ejercer sin circular o residir en
el Departamento Archipiélago de San Andrés".
g) Dra. Ana García
de Pechthal, Representante a la Cámara por la Circunscripción Electoral del
Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
La Dra. García de
Pechthal estableció que no existe tratamiento discriminatorio al continental,
ya tiene toda las facilidades en San Andrés, y se coloca como ejemplo, ya que
es nacida en un pueblo del continente colombiano. Así, comprende la
Representante a la Cámara aludida, que la norma acusada lo que ha hecho
"es reconocer la existencia de una población, respetarle sus derechos,
acogerlos y protegerles su cultura, protegerle su idiosincrasia, protegerle su
religión, protegerle su idioma, eso es lo que se está haciendo con este
decreto. Ese fue el espíritu del constituyente también cuando en las mesas de
trabajo oyeron a los nativos y a los continentales".
h) Dr. Julio
Gallardo Archbold, Representante a la Cámara por la Circunscripción Electoral
del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
El Dr. Gallardo
Archbold sostuvo que "el problema nuestro radica en que en las Islas no
cabe más gente; esa es gráficamente la situación y así lo comprendió la
asamblea Nacional Constituyente cuando no solamente incluyó en la Carta
Política el artículo 310, sino que igualmente le otorgó facultades transitorias
mediante el artículo 42 transitorio al ejecutivo nacional, al Presidente de la
República para que tomara medidas de manera inmediata para controlar la
densidad poblacional en el Archipiélago con miras a lograr los fines
establecidos en el artículo 310 que son preservar la identidad cultural de una
población de nuestro país, y proteger su medio ambiente, su frágil ecosistema
de Islas Oceánicas".
i) Dr. Alberto
Escobar,  Diputado de la Asamblea del Departamento de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina.
El Dr. Escobar
resaltó que "el control a la migración de ordenada en el Archipiélago de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina, ha sido una vieja aspiración de los
habitantes sin distingo de raza, credo o ideología política, sino consiente de
la superpoblación que ha venido incidiendo en la deficiente prestación de los
servicios públicos esenciales y el deterioro ambiental y social". El
Diputado de la Asamblea sostuvo que "desde la implantación de las medidas
consagradas en el Decreto 2762 de 1991, ha descendido la ola delincuencial en
el archipiélago, especialmente en la Isla de San Andrés como lo reseñan los
informes de las autoridades del orden. Dice así el informe de la Policía
Nacional: el cuadro comparativo de la estadística delincuencial registrada
durante el transcurso del primer semestre correspondiente a los años de 1992 y
1993 en cuanto a las modalidades de hurto agravado, hurto calificado y atraco
se refiere así: 1992: 105 casos; 1993: 64 casos".
Cumplidos, como
están, los trámites previstos en la Constitución  y en el Decreto N° 2067 de
1991, procede la Corte a decidir el asunto por medio de esta sentencia.
II- FUNDAMENTO JURIDICO
De la Competencia
La Corte
Constitucional es competente para conocer de la constitucionalidad del Decreto
2762 de 1991, de conformidad con lo expuesto de manera reiterada por la
Corporación a propósito de las normas que, como la que nos ocupa, fue expedida
mediante el expediente excepcional de la Comisión Especial Legislativa que creó
el artículo 6° Transitorio de la Constitución.
En efecto, la Corte
sostuvo al respecto:
La Corte
Constitucional es competente para conocer de esta demanda, por las siguientes
razones:
Primero, el
artículo 3° de la Constitución establece que todos los poderes constituidos
derivan sus competencias de la Carta. Ello es la expresión propia de un Estado
social de derecho -art. 1° CP-, en el que las competencias son regladas con el
fin de evitar la arbitrariedad y permitir el control de los actos de los
gobernantes...
Segundo, el
artículo 241 de la carta dice que a la Corte Constitucional se le confía la
guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, la cual es norma de
normas -art. 4° CP-, de donde se desprende que sería inconcebible que un acto
de un poder constituido pudiese contrariar la Constitución y no obstante
carecer de control.
Y tercero, la
norma objeto de estudio es una norma con fuerza de ley expedida por la
denominada Comisión Especial Legislativa y, como lo ha establecido ya esta
Corporación, en tales casos la Corte Constitucional es competente para ejercer
el control de constitucionalidad.1
A lo anterior habría
que agregar las palabras del Procurador, cuando afirmó que la Corte
Constitucional en sentencia N° C-003 de 14 de enero de 1993, sostuvo la
competencia de esa Alta corporación, cuando las materias que se regulen en
ejercicio de las facultades conferidas en los artículos transitorios de la
Constitución, a otros órganos diferentes del Congreso, sean de naturaleza
legislativa. Cuando las normas dictadas por el Gobierno sean de naturaleza
administrativa el control lo tendría el Consejo de Estado..."
En este sentido, es
claro que la limitación a los derechos de circulación y residencia es
ciertamente un tema de naturaleza legislativa no sólo en Colombia sino en todos
los países que hunden sus raíces en el pensamiento filosófico liberal. Si esto
es así, es manifiesta la competencia de la Corte Constitucional en el asunto de
la referencia.
De la vigencia de
la norma objeto de revisión
El Decreto 2762 de
1991, objeto del proceso de la referencia, fue expedido con base en las
facultades consagradas en el artículo 42 Transitorio de la Constitución, que
dice:
Mientras el congreso
expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno
adoptará por Decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la
densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo.
Ahora bien, dicho
Decreto es una norma vigente. Si bien la Corporación ha sostenido que ella
incluso es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de normas
que ya han desaparecido del mundo jurídico pero que continúan produciendo sus
efectos en el tiempo, en este caso tal hipótesis ni siquiera se presenta, toda
vez que la norma estudiada está vigente.
Las dudas surgieron
a raíz de la expedición de la Ley 47 del 19 de febrero de 1993, expedida por el
Congreso de la República para regular aspectos administrativos del
Archipiélago, mas no se regula allí la materia del Decreto 2762, esto es, el
control poblacional, de suerte que no ha habido derogación de éste por parte de
aquélla. Como bien lo anota el Procurador, la propia Ley 47 de 1993 cita y
remite al Decreto que nos ocupa, en el sentido de señalar que se trata de
normas coexistentes.
PRIMERA PARTE:
ANALISIS DE LAS PRUEBAS
A continuación se
realiza un estudio sobre las principales pruebas obtenidas y se presentan sus
conclusiones.
a) Del Material
Probatorio
Los siguientes son
los datos más relievantes para el proceso, extraídos de entre el conjunto del
material probatorio allegado al proceso.
- Aspectos físicos:
como anota el profesor Márquez, "el Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina abarca una extensión de más de 250.000 Km2 de
aguas territoriales colombianas y zona económica exclusiva en el Caribe
Occidental. De esta enorme extensión sólo unos 70 Km2 corresponden a la porción
terrestre y 2.000 Km2 a aguas neríticas, esto es, sobre plataformas de islas y
cayos; lo demás son aguas oceánicas. Esto es importante, por cuanto las aguas
oceánicas equivalen, en términos de productividad biológica, a desiertos y así,
las áreas productivas del Archipiélago resultan sustancialmente reducidas. La
región se ubica entre la zona de transición entre los trópicos húmedos y secos.
El clima es controlado por la influencia de los vientos alisios, que determinan
un régimen monomodal de precipitaciones con período seco entre diciembre y
junio y balance hídrico deficitario. Las temperaturas, con promedio por encima
de 25° centígrados, son estables, el clima seco y cálido mitigado por los
vientos, es muy agradable a lo largo del año. Las islas de San Andrés y
providencia difieren en su naturaleza geológica, siendo la primera de origen
coralino y la segunda volcánica, con alguna influencia coralina en el litoral;
están asentadas en plataformas independientes entre sí y de la plataforma
continental. El clima benigno propicia vegetación arbórea y arbustiva del tipo
de bosque seco tropical en su transición a húmedo. La vegetación natural ha
sido completamente transformada en cocotales, pasto o rastrojos en San Andrés y
en la planicie costera de Providencia, pero se conserva, sólo parcialmente
alterada, hacia las partes altas de Providencia. Las plataformas submarinas de
islas, cayos y bancos están ocupadas por complejos arrecifales coralinos de
gran belleza que influyen arrecifes barrera en San Andrés, Providencia y
Quitasueño, atolones en algunos de los cayos, extensas praderas de fanerógamas
marinas, bastos y fondos de arena y fragmentos coralinos, además de pequeños
manglares y playas de arenas y rocas litorales. El grado de desarrollo logrado
por las formaciones coralinas del Archipiélago es el mayor en Colombia y quizá
también en el Caribe".[1]
- Población: según el
Censo Experimental de Población y Vivienda realizado el 30 de marzo de 1992 por
el DANE, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina tiene una población de 57.023 habitantes, de los cuales 45.39% son
población nativa y 52.53% no nativa".[2] A ello habría
que agregar los 330.000 turistas que llegan anualmente, según afirma el
Procurador.
Dicha población se
asienta en 27 Km2, que es la extensión de la Isla de San Andrés.
Dice igualmente el
Procurador en su concepto, "a principios del siglo XVI, época en la que se
descubrió el Archipiélago, hasta los inicios de los años 50, el Departamento
tuvo una población inferior a los 5.000 habitantes. Pero desde el año de 1953,
año en que declaró como puerto libre, se disparó el crecimiento poblacional por
la cantidad de inmigrantes atraídos por el desarrollo del comercio y del
turismo." Según el INVEMAR, citado por la vista fiscal, "el
crecimiento demográfico se incrementó bruscamente a 662 hab/año en el período
1951-1981, al final del cual la población llegó a ser más de seis veces
superior (23.565 hab.), luego se aumentó dramáticamente a 2.162 hab/año en el
período 1981-1988.
San Andrés es la
isla más poblada del caribe, según se advierte en el cuadro siguiente:
CUADRO
COMPARACION DE LA DENSIDAD DE LAS ISLAS DEL
CARIBE
ISLA
Km2        POBLACION        DENSIDAD
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
CURAZAO                                      472             159.067                         337
BONAIRE                              281
88.099
29
ARUBA                                 190
59.820                       315
GRAN CAYMAN                           220
7.000
39
SAN CRISTOBAL Y
NEVIS 261               48.000                       148
SAN VICENTE Y
GRANADINAS389             106.000                         273
SANTA LUCIA                     619             131.000                         212
SAN ANDRES (1990)
27               72.293                 2.677
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
FUENTE: Censo Dane
1985. Diccionario Enciclopédico Plaza y Janés, 1987. Almanaque Mundial, 1990
En la audiencia
pública celebrada en el marco de este proceso se afirmó que incluso en el caso
urbano San Andrés es la isla más poblada no del Caribe sino del mundo, por
encima incluso de Japón.
De allí que Gallardo
afirmara que "la implementación y aplicación de las disposiciones sobre
control de densidad poblacional son de esencial prioridad para garantizar las
posibilidades de conservación de la riqueza natural de nuestras islas y la
supervivencia de una comunidad cuya cultura y étnia enriquecen el patrimonio de
la nación colombiana -the implementation and application of the dispositions
on control of population density are off essential priority to guatantee the
possibilities of conservation of the natural richness of our Islands and the
survival of a community whose culture and etchnic enriches the patrimony of the
Colombian Nation-".[3]
- Acueducto: como
bien anota la Fundación New Reef, "de mantenerse el acelerado
crecimiento demográfico, será necesario disponer cada 13 años con el doble de
la capacidad instalada manteniendo las limitadas dotaciones actuales".
- Alcantarillado:
según la misma fundación New Reef, "la cobertura del alcantarillado
sanitario sólo sirve al 30% de la población; se estima que el 20% cuenta con
pozos sépticos anaerobicos, lo que nos da como resultado que el 48% de la
población no da ningún tipo de tratamiento a las aguas residuales."
- Basuras: la
fundación New Reef añade que "si bien la isla cuenta con una planta
de reciclaje de basuras con capacidad de 15 toneladas y un relleno sanitario,
que no opera como se proyectó, pues el volumen de basuras de la isla es mayor
que la capacidad de procesamiento de la planta. Por tal motivo, el relleno
sanitario no es más que un basurero, al que posteriormente se le agregó tierra;
es ahora con el paso del tiempo cuando vemos que por la mala administración, se
presenta incendio continuo en el relleno a causa de los gases que produce la
biodegradación de las basuras."
- Energía: es
conocido el deficiente suministro de energía de la Isla que obliga a continuos
racionamientos, pues la planta es insuficiente para atender la demanda.
- Construcción:
existe un "consumo anual de 60.000 metros cúbicos de arena bioclástica de
origen coralino con destino a la construcción", según anota el Ministerio
de Gobierno.
- Servicios
públicos: según el Ministerio de Gobierno, existen en la Isla "5.500
familias aproximadas sin acceso a los servicios públicos básicos".
- Educación: hay en
la Isla, según el Ministerio de Gobierno, un "crecimiento poblacional
estudiantil en un 97.4% en los últimos 10 años".
- Recursos
naturales: los recursos naturales del Departamento Archipiélago vienen
sufriendo un deterioro irreversible. La fauna y flora tanto terrestre como
marítima se está acabando. Los arrecifes de coral han igualmente sufrido grave
daño. Como anota Márquez, "el Archipiélago y en particular las islas y sus
plataformas marinas son de una enorme fragilidad ecológica; los recursos
naturales como aguas, suelos y pesca son escasos y están sometidos a manejos
inapropiados; aunque ciertos recursos son limitados, otros como el paisaje, la
biodiversidad y la posición geográfica tiene potencial significativo; y la
gestión adecuada y oportuna de estos recursos puede lograr rendimiento
sostenido que garantice el bienestar de la comunidad y un aprovechamiento
razonable de recursos escasos".[4] En otras
palabras, "las actividades de los 'desarrolladores' están en conflicto con
los sistemas biológicos frágiles de las islas. La evidencia es que esta
confrontación está destruyendo por completo el equilibrio ecológico, económico
y socio-cultural".[5]
b) De las
Conclusiones
Para la Corte
Constitucional, de las pruebas reseñadas se concluye que de continuarse el
incremento poblacional que viene presentándose en el Departamento Archipiélago
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, antes del siglo XXI se verá
comprometida de manera letal e irreversible la supervivencia de la especie
humana. En efecto, antes del fin de la centuria, por simple proyección de las
cifras actuales sobre incremento poblacional, San Andrés tendría más de 100.000
habitantes, asentados en sólo 27 de los 70 Km2 que tiene el Archipiélago en su
conjunto, lo cual haría inviable la supervivencia del hombre.
Es más, si, por vía
de hipótesis, la población actual no aumentase -lo que los economistas llaman
ceteris paribus-, la vida también se vería amenazada, como quiera que los altos
índices de consumo de los escasos recursos naturales terminarían necesaria y
fatalmente por acabar con éstos. En efecto, según se vió, los servicios
públicos básicos o indispensables para la vida -acueducto, alcantarillado,
tratamiento de basuras, energía, etc.-, se irán agotando hasta llegar a la
terminación del suministro del servicio.
De entre la
población, indiscutiblemente el mayor precio lo pagarían los raizales, con lo
cual de paso se atentaría contra la garantía constitucional de protección de la
diversidad étnica y cultural del país.
Así mismo, en tierra
y mar se presenta un consumo masivo de los recursos que atenta contra la
supervivencia de la fauna y flora terrestre y marítima. Al ritmo actual pronto
desaparecerán muchas especies.
Igualmente se está
atentando contra la conservación de los arrecifes de coral. Providencia ostenta
la especial característica de tener el único arrecife de coral barrera en el
Océano Atlántico. Un arrecife de coral es una formación milenaria de la que
podría afirmarse que "se ha formado por el ahorro de centavos y ahora se
gasta por millones"[6]. Necesariamente
habrá un punto de extinción irreversible.
La Corte observa
pues con preocupación que del material probatorio allegado a este proceso se
deduce que San Andrés, Providencia y Santa Catalina son unas especies en
vías de extinción, ya que la densidad y el desarrollo están desbordando
hasta límites de no retorno el sistema biológico frágil de las islas.
En síntesis, por las
abundantes pruebas allegadas a este proceso la Corte Constitucional concluye
que lo que está en juego en el proceso de la referencia no es tanto un problema
de orden técnico como un problema esencial: la vida o, mejor, la amenaza de
muerte.
SEGUNDA PARTE:
CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 2762 DE 1991
A continuación se
estudiarán unas nociones sobre la constitucionalidad tanto en general como en
particular de cada una de las normas acusadas.
a) De las
Nociones Generales
El tema jurídico
objeto de estudio que nos ocupa es básicamente el siguiente[7]:
¿Al momento de
confrontar las limitaciones a los derechos de los extranjeros y de los
colombianos no residentes para ingresar, circular, residir, trabajar, estudiar,
elegir y ser elegido en condiciones de igualdad en el Departamento Archipiélago
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, consagradas en el Decreto 2762 de
1991, con los objetivos de protección especial de la supervivencia
humana, raizal y ambiental que autoriza el artículo 310 de la Constitución, se
encuentra que los medios establecidos en aquellas son de tal naturaleza o magnitud
que rebasan los fines consagrados en éstos, de suerte que la norma es contraria
a la Constitución?
En los subcapítulos
siguientes se desglosa el estudio de este interrogante, comenzando con la
regulación constitucional del régimen especial de las islas.
Del régimen
constitucional especial consagrado para el Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina
El artículo 310 de
la Constitución establece lo siguiente:
ARTICULO  310.
El Departamento Archipiélago de  San Andrés, Providencia y Santa Catalina se
regirá , además de las  normas previstas  en  la  Constitución y las leyes
para  los  otros departamentos,  por  las  normas especiales  que  en
materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de  cambios,
financiera y de fomento económico establezca  el
legislador.
Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de
cada cámara  se podrá  limitar el ejercicio de  los  derechos de
circulación y residencia, establecer controles a la  densidad de  la
población,  regular  el uso del  suelo  y someter a condiciones especiales la
enajenación de bienes inmuebles con el  fin de proteger la identidad
cultural de las  comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos
naturales  del Archipiélago.
Mediante  la
creación de los municipios a que hubiere  lugar, la   Asamblea
Departamental   garantizará  la  expresión institucional  de las comunidades
raizales de San Andrés.  El municipio de Providencia tendrá  en las rentas
departamentales una  participación  no inferior del 20% del  valor  total  de
dichas rentas (negrillas
de la Corte).
Por su parte el
artículo transitorio 42 de la Carta señala:
ARTICULO
TRANSITORIO  42. Mientras el  Congreso  expide  las leyes  de  que trata el
artículo 310 de la  Constitución,  el Gobierno   adoptará    por   decreto,
las   reglamentaciones necesarias  para  controlar  la  densidad  de
población  del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y  Santa
Catalina,  en  procura de los fines expresados  en  el  mismo artículo.
Fue pues en virtud
de estas dos disposiciones constitucionales que se expidió el Decreto 2762 de
1991.
Observa la Corte que
fue voluntad explícita del constituyente consagrar un régimen especial y
distinto para este Departamento Archipiélago, así como asegurar la
efectividad de dicho régimen mediante el expediente de la concesión de
facultades extraordinarias al Gobierno Nacional.
En este sentido la
Corte desea realizar las siguientes cinco precisiones:
Primero, el régimen
especial de San Andrés debe ser leído a la luz del principio de la unidad
nacional. Dicho principio es el primero de los fines señalados en el
preámbulo de la Constitución. Igualmente el artículo 2° superior consagra
dentro de los fines esenciales del Estado el mantenimiento de la integridad
territorial. De allí que el artículo 188 idem indique que el Presidente de la
República simboliza la unidad nacional.
Ahora bien, unidad
nacional no significa intolerancia con la diversidad. Por el contrario, los
artículos 7° y 8° superiores consagran el deber de conservar la diversidad
étnica y cultural y las riquezas naturales de la nación. Por ello la unidad
nacional implica el reconocimiento del pluralismo, que es también un valor
fundante del Estado consagrado en el preámbulo y en los artículos 1° y 2° de la
Constitución. En consecuencia, observa la Corte que el Decreto que nos ocupa es
una norma especial que pretende consagrar un régimen excepcional a la
regulación general del país para una región especial, con el ánimo de
establecer mecanismos que permitan conservar la unidad nacional en un ambiente
pluralista y heterogéneo.
Segundo, el régimen
especial consagrado en el Decreto 2762 de 1991 debe ser en lo posible un
régimen temporal, es decir su vigencia se justificaría sólo mientras se
den las circunstancias especiales; se trata pues de una respuesta a un problema
concreto, que al desaparecer éste debería igualmente desaparecer aquélla.
Tercero, y como
consecuencia de lo anterior, los derechos plenos son la regla general y sus
limitaciones son la excepción. Ello porque en un Estado social de derecho la
vida digna de las personas es el fin último del poder. Tal dignidad, que bebe
en las fuentes del humanismo y la democracia, implica entonces que allí donde
por circunstancias excepcionales sea necesario limitar los derechos debe
hacerse con el mínimo de sacrificio de los mismos. En este marco
entonces se inscribe la norma sub júdice, de suerte que su lectura por
parte de los operadores jurídicos debe apuntar siempre a minimizar las
limitaciones a los derechos que en ella se restringen.
Cuarto, en el
Decreto estudiado se establece, como se anotó, un régimen especial, que en
algunas de sus disposiciones (art. 3° literal b) consagra facultades
discrecionales para la Junta Directiva de la Oficina de Control de
Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago, las cuales deben ser ejercidas
de manera razonable y no arbitraria, como por ejemplo la calificación de la
"buena conducta" de las personas y aún la calificación de su
"solvencia económica". Estos conceptos son denominados por la
doctrina "cláusulas abiertas" o "conceptos jurídicos indeterminados".
Respecto de ellos ha sostenido García de Enterría que el margen de apreciación
que los conceptos jurídicos indeterminados permiten no implican en ningún caso
una discrecionalidad para determinar si ellos objetivamente existen o no.[8]
En este sentido el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo señala que
"en la medida en que el contenido de una decisión... sea discrecional,
debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los
hechos que le sirven de causa". Es por ello que deben tener mucha
prudencia y mesura las autoridades encargadas de calificar los conceptos
jurídicos indeterminados contenidos en la norma estudiada, con el fin de evitar
la arbitrariedad.
Y quinto, y como
consecuencia del punto anterior, las decisiones de las autoridades del
Departamento Archipiélago en ejercicio de las facultades conferidas por el
Decreto 2762 de 1991 son decisiones administrativas objeto del control tanto
administrativo como contencioso. Ello porque en un Estado social de derecho
las competencias son regladas y su ejercicio debe someterse al principio de
legalidad, que impica no sólo la observancia en la formación y aplicación de
los actos sino también su control.
De las
limitaciones a los derechos de extranjeros y colombianos no residentes
Se encuentra a
estudio de la Corporación la constitucionalidad de una norma especial que
consagra limitaciones a derechos constitucionales fundamentales de las personas
no residentes en San Andrés, sean nacionales colombianos no residentes en el
Departamento Archipiélago o sean extranjeros.
Lo anterior, observa
la Corte, debe ser interpretado a la luz de las siguientes consideraciones:
Como lo señala el
artículo 1° de la Constitución, "Colombia es un Estado social de derecho,
organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de
sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada
en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general."
Y el artículo 287
añade en su inciso primero que "las entidades territoriales gozan de
autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la
Constitución y la ley."
Se observa pues que
las diversas limitaciones a los derechos de las personas no residentes en el
Departamento Archipiélago, y el consecuente incremento de autonomía de dicha
entidad territorial, deben ser interpretadas en el marco del Estado unitario,
uno de cuyos postulados básicos es la unidad de acción y decisión en las
materias que la Constitución ha reservado al nivel nacional de gobierno.
Es en este sentido
que se inscribe el concepto del Procurador General, compartido por la Corte,
cuando solicita que "las autoridades de San Andrés no vulneren el marco de
competencias y el ejercicio de las atribuciones constitucionales del Ministerio
Público y de otras autoridades" [nacionales].
En este orden de
ideas, las limitaciones a los derechos de las personas no residentes en el
Departamento que nos ocupa deben ser entendidas en el sentido de que ellas no
cobijan a las autoridades nacionales en el ejercicio de sus funciones.
Fijado así el
alcance de la norma en estudio, ha de entenderse en lo sucesivo que dicha norma
se refiere a los extranjeros y a los nacionales colombianos no residentes en el
Departamento que no sean autoridades nacionales en el ejercicio de sus
funciones.
De la igualdad
1) De la noción
general
La norma a estudio
de la Corte es una disposición que el constituyente ha calificado de especial.
En desarrollo de su especialidad se limita el núcleo esencial de derechos,
particularmente del derecho de igualdad, lo cual implica estudiar en este caso
concreto los alcances específicos del derecho de igualdad, como se procede a
continuación.
El Preámbulo de la
Constitución de 1991 afirma que la igualdad es uno de los valores fundantes del
Estado colombiano.
Por su parte el
artículo 13 de la Constitución señala lo siguiente:
Todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de
las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades
sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá
las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ella se cometan.
La Corte observa que
la efectividad de la igualdad material de que trata esta disposición es la
función promocional de la cláusula transformadora del Estado social de derecho,
consagrada en el artículo 1° de la Carta. En otras palabras la igualdad formal
es al Estado formal de derecho lo que la efectividad de la igualdad material es
al Estado social de derecho.
Igualmente se
destaca que la consagración explícita de la igualdad tiene por lo menos tres
dimensiones en la Constitución: como generalidad, como equiparación y como
diferenciación, así:
- La igualdad como
generalidad: es la consagración de la igualdad ante la ley para efectos de los
derechos y deberes, así como de los procedimientos. Está consagrada en la Carta
en las siguientes materias y disposiciones: a) Designada por la palabra
"personas": arts. 2°, 8°, 30, 38, 42, 46, 91, 92 y 95. b) Designada
por la alocución "todos": arts. 13, 14, 15, 16, 19, 20, 23, 24, 25,
26, 28, 29, 36, 49, 52, 54, 67, 69, 74, 79, 86, 87 y 229. c) Designada por la
palabra "los colombianos": arts. 24, 35, 57, 70, 95 y 216. d)
Designada por la palabra "nadie": arts. 12, 18, 29 y 33. e) Y
designada por la expresión "ciudadano": 40 y 95.
- La igualdad como
equiparación: se encuentra consagrada en los artículos 43 (igualdad de la mujer
y el hombre), y en el artículo 42 (igualdad de derechos y deberes de la
pareja).
- La igualdad como
diferenciación: es la diferencia entre distintos. Está regulada en el artículo
13 incisos 2° y 3° (adopción de medidas en favor de grupos marginados o
débiles), artículo 58 (criterios para fijar la indemnización por expropiación:
los intereses de la comunidad y del afectado), y artículos 95.9 y 362 (principios
tributarios: equidad y progresividad).
Ahora bien, el
concepto de la igualdad ha ido evolucionando en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, así: en un primer pronunciamiento, la Corporación sostuvo que
la igualdad implicaba el trato igual entre los iguales y el trato diferente
entre los distintos.[9] En un segundo
fallo la Corte agregó que para introducir una diferencia era necesario que ésta
fuera razonable en función de la presencia de diversos supuestos de hecho.[10]
En una tercera sentencia la Corporación ha defendido el trato desigual para las
minorías.[11] Ahora la Corte
desea continuar con la depuración del concepto de igualdad en virtud de la
siguiente afirmación:
El principio de
igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta permite conferir un trato
distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes condiciones:
- En primer
lugar, que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de
hecho;
- En segundo
lugar, que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad;
- En tercer
lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la
perspectiva de los valores y principios constitucionales;
- En cuarto
lugar, que el supuesto de hecho -esto es, la diferencia de situación, la
finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga- sean coherentes
entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna;
- Y en quinto
lugar, que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia
jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción
con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican.
Si concurren pues
estas cinco circunstancias, el trato diferente será admisible y por ello
constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima; en caso
contrario, el otorgar un trato desigual será una discriminación contraria a la
Constitución.
A continuación se
analizan estos cinco requerimientos.
La igualdad ante la
ley era una de las reivindicaciones fundamentales de la Revolución francesa de
1789. Se trataba, sin embargo, de una igualdad puramente formal: se configuraba
como una identidad de posición de los destinatarios de la ley.
La igualdad liberal
implicó el surgimiento en el siglo XIX de las características clásicas de la
ley: la Ley debe ser universal, es decir, que su validez alcanza a todos los
ciudadanos; debe ser general y abstracta, esto es, debe elaborarse para la
generalidad y no para un grupo o grupos de ciudadanos; debe, en fin, ser
duradera, o tener vocación de tal, no procediendo las leyes elaboradas para
situaciones concretas. Se trata, en suma, de excluir las "leyes
singulares", con destinatarios concretos.
No obstante este
concepto de igualdad ha experimentado notables transformaciones en este siglo
que han redundado, en cierto modo, en una superación de su carácter puramente
formal. Este proceso comenzó en la década del 30 con el moderno sistema
tributario, en el que es generalmente admitido el principio de progresividad,
según el cual las cargas tributarias se establecen no ya de forma proporcional
a los bienes del contribuyente, sino de forma progresiva, de manera que se
equipare el sacrificio económico.
La evolución
posterior ha continuado esta misma línea, separándose cada vez más del concepto
formal de igualdad ante la ley y adentrándose en el de igualdad material,
esto es, igualdad dentro de la ley o en la ley y en el terreno de la
aplicación de la ley. En cierta forma, ello ha supuesto la ruptura, al menos
parcial, de los caracteres de universalidad, generalidad, abstracción y
duración de la ley, al admitirse las leyes singulares o sectoriales -con
destinatarios individuales grupales concretos-, las leyes temporales -cuya
validez se persigue solo durante una época concreta- y las leyes
diferenciadoras que, aún siendo generales o duraderas, otorgan distintos
tratamientos a los destinatarios en función de sus características. Este
fenómeno, por otra parte, no es gratuito, sino que viene determinado por la
constatación de que las situaciones reales de los individuos y de los
grupos no son iguales y por la obligación que la Constitución impone a los
poderes públicos de procurar que esa igualdad sea "real y efectiva".
Si a ello se une la complejidad de la sociedad moderna y el acusado
intervencionismo estatal, se llega como conclusión lógica a que un gran número
de normas otorgan, hoy, tratamiento diferente a situaciones que se entienden
distintas.
Como anota García
Morillo a propósito del caso español, "la igualdad se configura hoy, pues,
como una noción completamente diferente a la de la igualdad ante la Ley que
predicaron las revoluciones liberales: se construye, sobre todo, como un límite
de la actuación de los poderes públicos y como un mecanismo de reacción frente
a la posible arbitrariedad del poder. No se trata ya de que éstos no puedan, en
sus actuaciones, diferenciar entre individuos o grupos: se trata de que, si lo
hacen, su actuación no puede ser arbitraria. Es, por lo tanto, un principio
negativo, limitativo, que acota un ámbito de actuaciones de los poderes públicos,
y reaccional, que permite reaccionar frente a las actuaciones de éstos cuando
sean arbitrarias".[12]
En este sentido, la
evolución del concepto ha permitido las diferentes acepciones que de la
expresión "igualdad" realiza el texto constitucional, y la que obliga
a interrelacionar todas ellas, así: la igualdad como valor (preámbulo)
implica la imposición de un componente fundamental del ordenamiento; la
igualdad en la ley y ante la ley (artículo 13 inciso 1°, desarrollado en
varias normas específicas) fija un límite para la actuación promocional de los
poderes públicos; y la igualdad promocional (artículo 13 incisos 2° y
3°) señala un horizonte para la actuación de los poderes públicos.
De esta forma, la
expresión "igualdad" pierde el sentido unívoco, exclusivamente
formal, que tenía en los ordenamientos liberales, y se enriquece con una
multiplicidad de acepciones que habrá que aplicar a cada caso concreto para
determinar su conformidad con la Constitución.
Ahora bien, el
derecho a la igualdad se configura a partir de las siguientes características:
En primer lugar, la
igualdad es un derecho subjetivo de los colombianos que, en
consecuencia, puede ser invocado ante los tribunales.
Así, la igualdad es
un derecho típicamente relacional. Es difícil, en efecto, concebir el
derecho a la igualdad como un derecho autónomo, como es difícil en una
violación del derecho a la igualdad que no comporte, simultáneamente, la
vulneración de otro derecho. Esto es así porque la específica naturaleza de la
igualdad ante la ley exige que su transgresión se proyecte sobre algún campo
material concreto: no se viola la igualdad en abstracto, sino en relación con
el acceso a los cargos públicos, la libertad de residencia, de circulación o de
religión, para poner unos ejemplos.
El derecho a la
igualdad reviste, por ello, un carácter genérico, en la medida en que se
proyecta sobre todas las relaciones jurídicas y, muy en particular, sobre las
que median entre los ciudadanos y las ramas del poder público. No es, pues, un
derecho a ser igual que los demás, sino a ser tratado igual que los demás en
todas y cada una de las relaciones jurídicas que se construyan.
De este carácter de
la igualdad como derecho subjetivo se deriva, a su vez, su segunda
característica: la igualdad es, también, una obligación constitucionalmente
impuesta a las ramas y órganos del poder público, obligación consistente en
tratar de igual forma a cuantos se encuentran en iguales situaciones de hecho.
Desde esta perspectiva, la igualdad mantiene su carácter de derecho subjetivo
pero lo proyecta, además, como una obligación de los poderes públicos que
guarda una estrecha relación con la imparcialidad de que trata el artículo 209
superior: los poderes públicos no pueden tratar a los ciudadanos según su libre
consideración, ni tampoco pueden realizar tratamientos diferentes en función de
su sexo, su pertenencia a una u otra raza u otras características personales;
han de ofrecer un tratamiento similar a todos cuantos se encuentran en
similares condiciones.
Constituida como una
obligación de tratar por igual a los iguales, la igualdad, arroja, así , su
tercera característica: la de ser un límite a la actuación del poder público.
"La igualdad
está constitucionalmente configurada, por tanto -nos dice García Morillo-, con
un carácter trifronte: el artículo 14 CE., al establecer el principio general
de que los españoles son iguales ante la ley, establece un derecho subjetivo a
obtener un trato igual, impone una obligación a los poderes públicos de llevar
a cabo ese trato igual y, al mismo tiempo, limita al poder legislativo y los
poderes de los órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas (STC
49/82, Caso Metasa)".[13]
Ahora la realidad
colombiana incontestable es que los ciudadanos y los grupos sociales se hallan,
en realidad, en una situación de desigualdad: podrán ser iguales ante la ley,
pero no lo son en la realidad. Esta desigualdad de hecho está
constitucionalmente considerada en el artículo 13 inciso 2°, cuando instituye a
los poderes públicos en la obligación de promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva, lo que supone el reconocimiento constitucional de
que hoy no lo son.
Por esta vía se
transita hacia la distinción entre discriminación y diferenciación, que
es el elemento fundamental para calibrar el alcance del principio de igualdad.
Dicho principio, en efecto, veta la discriminación, pero no excluye que el
poder público otorgue tratamiento diverso a situaciones distintas -la
diferenciación-. El artículo 13 de la Constitución no prohibe, pues,
tratamientos diferentes a situaciones de hecho diferentes. La distinción entre
discriminación y diferenciación viene, a su vez, determinada porque la primera
es injustificada y no razonable. Discriminación es, por tanto, una diferencia
de tratamiento no justificada ni razonable, o sea arbitraria, y solo esa
conducta esta constitucionalmente vetada. A contrario sensu, es dable
realizar diferenciaciones cuando tengan una base objetiva y razonable.
Así las cosas, el
punto consiste, entonces, en determinar cuáles son los elementos que permiten
distinguir entre una diferencia de trato justificada y los que no lo permiten.
En este sentido, la
actuación de las ramas del poder público que implique tratos diferentes debe
reunir una serie de características, para que no sea discriminatoria, a
saber:
La primera
condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación
admisible es la desigualdad de los supuestos de hecho. La comparación de las
situaciones de hecho, y la determinación de si son o no idénticas, se
convierte, así, en el criterio hermeneútico básico para concluir si el trato
diferente es constitutivo de una discriminación constitucionalmente vetada o de
una diferenciación admisible.
La segunda
condición es la finalidad. No es conforme con el artículo 13 una justificación
objetiva y razonable si el trato diferenciador que se otorga es completamente
gratuito y no persigue una finalidad que ha de ser concreta y no abstracta.
La tercera  condición
es que la diferenciación debe reunir el requisito de la razonabilidad. No basta
con que se persiga una finalidad cualquiera: ha de ser una finalidad
constitucionalmente admisible o, dicho con otras palabras, razonable. Ello
implica que la diferenciación deba ser determinada no desde la perspectiva de
la óptima realización de los valores constitucionales -decisión política de
oportunidad-, sino de la perspectiva de lo constitucionalmente legítimo o
admisible.
La cuarta
condición es que la diferenciación constitucionalmente admisible y no
atentatoria al derecho a la igualdad goce de racionalidad. Esta calidad, muy
distinta de la razonabilidad, consiste en la adecuación del medio a los fines
perseguidos, esto es, consiste en que exista una conexión efectiva entre el
trato diferente que se impone, el supuesto de hecho que lo justifica y la
finalidad que se persigue.
Se observa que las
semejanzas y diferencias entre racionalidad y razonabilidad son manifiestas,
según se desprende de las siguientes líneas:
- Mientras que la
RAZONABILIDAD hace relación a lo constitucionalmente admisible, la RACIONALIDAD
hace relación a la conexidad;
- La primera apunta
a una finalidad legítima mientras que la segunda apunta a una finalidad lógica;
- Una -la primera-
hace alusión a la coherencia externa, esto es, con los supuestos de hecho; la
otra -la segunda- hace alusión a la coherencia interna, es decir, es un
fenómeno estructural;
- Por último, lo
razonable es de la esfera de la lógica de lo humano -material-, mientras que lo
racional es de la esfera de la lógica formal.
En otra palabras, la
razonabilidad hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme
con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es
decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o
raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio, expresa
el ejercicio de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es,
simplemente, producto de la esencia racional del ser humano.
Por lo anterior es
posible afirmar que no es improbable que se presente la eventualidad de que un
trato desigual "racional" -el supuesto de hecho, el trato desigual y
la finalidad sean coherentes entre sí- no sea "razonable", porque la
finalidad perseguida no es constitucionalmente admisible, como tampoco cabe
desechar que unos supuestos de hecho distintos con una estructura razonable sea
objeto de una diferenciación irracional.
Y la quinta
condición consiste en que la relación entre los anteriores factores esté
caracterizada por la proporcionalidad. Ello por cuanto un trato desigual
fundado en un supuesto de hecho real, que persiga racionalmente una finalidad
constitucionalmente admisible sería, sin embargo, contrario al artículo 13
superior, si la consecuencia jurídica fuese desproporcionada. La proporcionalidad
no debe confundirse, sin embargo, con la "oportunidad" o el carácter
de óptima opción de la medida adoptada: estos dos son criterios políticos que
quedan, por lo tanto, excluidos del juicio jurídico de constitucionalidad.
2) Del caso concreto
De conformidad con
lo anterior, la Corte Constitucional entra a analizar si el Decreto 2762 de
1991 desconoce o no el derecho de igualdad.
A este respecto es
necesario poner de manifiesto que en principio podría pensarse que son
inconstitucionales las diferenciaciones introducidas por la norma sub lite
a propósito del origen de las personas, que es justamente uno de los elementos
considerados como discriminatorios en el inciso primero del artículo 13
superior. En efecto, se destaca que por ejemplo el artículo 2° otorga el
derecho de residencia, entre otras, por haber "nacido en el
territorio". Entonces, se pregunta esta Corporación si ¿estas distinciones
realizadas por el Decreto demandado desconocen el derecho de igualdad
consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de 1991?
La Corte responde
que la norma que nos ocupa es conforme con la Constitución, por los
siguientes motivos:
Primero, desde el
punto de vista formal, el artículo 310 de la Constitución autoriza a la ley
para expedir un régimen especial para el Departamento Archipiélago, como se
anotó anteriormente. Es decir, fue voluntad expresa del constituyente
establecer un régimen excepcional para una región especial del país.
Segundo, desde el
punto de vista material, las diferenciaciones introducidas por la norma
estudiada al derecho de igualdad reúne los cinco requisitos arriba señalados.
Se advierte pues que la Corte, celosa por el respeto de la Constitución, no se
detuvo en el estudio de la mera permisión formal para expedir esta norma sino
que entró a su estudio de fondo. En este sentido la Corporación ha encontrado
que los matices introducidos al derecho de igualdad en el Decreto 2762 de 1991
no son contrarios a la Constitución, sino que tienen su sustento jurídico, como
se demuestra a continuación:
1) Que las personas se encuentren
efectivamente en distinta situación de hecho:
Mientras que las
personas residentes en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina ven comprometida su supervivencia a causa de la altísima
densidad demográfica en un territorio insular, las demás personas, de
residencia continental carecen de tal amenaza y por tanto se encuentran en
diferente situación de hecho.
2) Que el trato distinto tenga una finalidad:
El objetivo del
Decreto 2762 de 1991 no es otro que el señalado en el artículo 1° del mismo,
que dice:
El presente
decreto tiene por objeto limitar y regular los derechos de circulación y
residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, en procura de los fines expresados en el artículo 310 de la
Constitución Política.
3) Que la finalidad sea razonable:
La limitación a los
derechos de circulación y residencia en aras del control de la densidad en las
Islas es una finalidad razonable en la medida en que ella es
constitucionalmente admisible, como quiera que está explícitamente consagrada
en el inciso segundo del artículo 310 de la Carta, que dice:
... se podrá limitar
el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles
a la densidad de la población...
Y la limitación del
derecho a la circulación también está consagrada en forma explícita por los
artículos 24 de la Constitución y 22 del Pacto de San José de Costa Rica, como
se verá más adelante.
4) Que el supuesto de hecho guarde una
racionalidad interna:
Los requisitos
establecidos en la norma revisada para limitar la circulación y residencia en
el Departamento Archipiélago son coherentes con la finalidad de controlar la
densidad en las Islas, en la medida en que mediante nexo causal aquéllos
conducen a ésta. En otras palabras, se controla ciertamente la densidad
mediante la fijación de requerimientos objetivos para poder circular y residir
allí, como quiera que lo uno conduce a lo otro.
5) Que el trato diferenciado sea
proporcionado:
Como se verá en su
oportunidad, del análisis de cada uno de los requisitos consagrados en los
artículos 2° y siguientes del Decreto 2762 de 1991 para efectos de ostentar la
calidad de residente permanente o temporal en el Departamento que nos ocupa, se
infiere que ellos son proporcionales a la finalidad perseguida. Así, por
ejemplo, mientras que para ser residente permanente se exige, entre otras, "haber
nacido en territorio del Departamento" (art. 2°), para ser residente
temporal "el interesado deberá demostrar -además de otros requisitos- que
tiene vivienda adecuada y capacidad económica para su sostenimiento" (art.
7°). En cada caso la consecuencia jurídica de la norma guarda proporción con
sus supuestos.
De la circulación
El artículo 24 de la
Constitución dice:
ARTICULO 24. Todo
colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a
circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a
permanecer y residenciarse en Colombia.
El artículo 310
superior autoriza a la ley para expedir un régimen especial para el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y
expresamente menciona el derecho de circulación como un derecho susceptible de
ser limitado en aras de garantizar los altos fines protectores de la vida, la
cultura y el ambiente allí mencionados.
Y el artículo 22 del
Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por Colombia mediante la Ley 16 de
1972, dice:
1. Toda persona
que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular
por el mismo residir en él con sujeción a las disposiciones legales.
2. Toda persona
tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.
3. El ejercicio
de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley,
en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir
infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el
orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades
de los demás.
4. El ejercicio
de los derechos reconocidos en el inciso 1º puede asimismo ser restringido
por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público... (negrillas fuera de texto).
Ahora bien, este
Pacto rige en Colombia con carácter vinculante y supralegal, de conformidad con
lo establecido al efecto por el artículo 93 de la Constitución.
Así las cosas, el
claro que tanto la Constitución como el Pacto establecen que la ley puede
limitar el derecho a la circulación, como en efecto lo hace la norma revisada.
Por tanto formalmente existía la facultad para hacerse tal limitación.
Y ya desde el punto
de vista del contenido, el Pacto enumera las causales por las cuales se podría
válidamente limitar la circulación, entre las que sobresalen en este caso las
siguientes:
De un lado, "la
salud pública y las libertades de los demás": estas causales, evidentes en
el caso que nos ocupa, son de cobertura nacional y cobijan por ejemplo el
derecho a la protección al ambiente.
Y de otro lado,
"las razones de interés público con cobertura territorial": esta
causal, también manifiesta en este caso, es de cobertura en "zonas
determinadas", según el Pacto. Por interés público debe entenderse,
siguiendo a Riveró, "un conjunto de necesidades humanas: aquellas a las
cuales el juego de las libertades no atiende de manera adecuada, y cuya
satisfacción condiciona sin embargo el cumplimiento de los destinos
individuales".[14]
Obsérvese por otra
parte que con la norma objeto de examen de constitucionalidad no se prohibe la
circulación de plano en el Departamento Archipiélago -el núcleo esencial-, sino
sólo la circulación por fuera de los requerimientos allí enunciados, según se
desprende de los artículos 2° a 11 del Decreto 2762 de 1991.
Por tanto ni formal
ni materialmente se desconoce el derecho a la circulación en las Islas de las
personas no residentes.
Del trabajo
El artículo 25 de la
Constitución establece lo siguiente:
ARTICULO 25. El
trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades,
de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo
en condiciones dignas y justas.
Y el artículo 26
complementa al anterior, al afirmar:
ARTICULO 26. Toda
persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de
idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio
de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación
académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo
social.
Las profesiones
legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y
el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles
funciones públicas y establecer los debidos controles.
Se observa pues que
el derecho al trabajo es un derecho constitucional que será regulado por la
ley, entre otros motivos, para evitar "un riesgo social". Como se
anotó en su oportunidad, por la alta densidad de las Islas, que compromete
incluso la supervivencia, la limitación al núcleo esencial del derecho al
trabajo -puesto que no lo suprime del todo- es constitucional en este caso
concreto porque busca evitar los riesgos letales involucrados, como se lee en
los artículos 5° (numeral 1°), 12 y 13 del Decreto 2762 de 1991. Añádase a lo anterior,
como se anotó en su oportunidad, que el artículo 310 de la Constitución
autoriza la expedición de normas especiales -como ésta- para el Departamento
Archipiélago, con el fin de establecer una discriminación positiva en favor de
una comunidad que allí habita, como quiera que se encuentra amenazada su
supervivencia, su cultura y su entorno físico.
Por tanto tampoco
este derecho es objeto de vulneración en este caso.
No obstante lo
anterior, la Corte Constitucional desea aclarar el alcance de esta limitación
respecto de los servidores públicos nacionales que ejercen jurisdicción o
autoridad política, judicial, civil, administrativa o militar, al igual que
todos los integrantes de las fuerzas militares o de policía y los funcionarios
del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que ingresen en ejercicio de
sus funciones al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, así:
Este grupo de
servidores públicos del nivel nacional son ciertamente objeto de la tarjeta de
residente temporal, pero con fines de registro mas no de control, de
suerte que no les son aplicables las normas relativas a el cumplimiento de los
requisitos señalados en el inciso segundo del artículo 8°, ni el tiempo de
duración de la tarjeta (art. 10), ni las causales de pérdida de la tarjeta
(art. 11), ni tendrán que pagar por la tarjeta (art. 32).
Es pues en este
sentido que la norma revisada es conforme con la Constitución.
Por otra parte la
Constitución señala en el artículo 305 numeral 13 la forma de designación de
los directores seccionales de los servicios nacionales con presencia
institucional en los departamentos.
De la educación
El artículo 27 de la
Carta de 1991 establece que "el Estado garantiza las libertades de
enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra." Esta disposición es
concordante con los artículos 67 y 68 ídem. Este último anota en su inciso
quinto que "los integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una
formación que respete y desarrolle su identidad cultural".
Por su parte el
Decreto objeto de revisión afirma en el artículo 5° numeral 2° que sólo los
residentes en el Departamento "tendrá derecho a estudiar en un
establecimiento educativo del Archipiélago".
Se trata aquí de
nuevo de una limitación un derecho fundamental pero que por disposición expresa
del artículo 310 superior es conforme con la Constitución: Ello porque la norma
debe ser entendida en su contexto, así: según el artículo 17 del Decreto 2762,
las personas no residentes sólo pueden permanecer hasta cuatro meses al año en
el Departamento y en calidad de turistas. A tales personas no se les cercena el
derecho a estudiar en su lugar de origen. Pero cuando llegan a las Islas, no
siendo residentes -temporales o permanentes-, adquieren la calidad de
"turistas" y no pueden estudiar en establecimientos educativos,
básicamente porque los cursos regulares exceden dicho lapso. Se trata pues de
una limitación que si no estuviese escrita el resultado fáctico sería el mismo,
porque de todos modos los turistas no podrían estudiar. No sobra agregar a lo
anterior que, por definición, los turistas hacen turismo para descansar de sus
estudios. Por otra parte la limitación a los no residentes va acompañada de la
protección a la identidad cultural de los raizales.
De los derechos
políticos
El artículo 40 de la
Carta es del siguiente tenor:
Todo ciudadano
tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político. Para hacer efectivo este derecho puede:
1. Elegir y ser
elegido...
Esta norma es
concordante con los artículos 3° y 103 de la Carta.
Pues bien, la
exigencia consagrada en el numeral 4° del artículo 5° del Decreto objeto de
estudio, en el sentido de que sólo los residentes del Departamento Archipiélago
podrán "ejercer el derecho al sufragio para las elecciones departamentales
y municipales", admite dos reflexiones: primero, ella no dice nada nuevo,
pues el artículo 1° de la Ley 2a. de 1992 dice lo mismo pero para todo el país,
pues es apenas natural en una democracia que los habitantes de una entidad
territorial elijan a sus representantes en las respectivas circunscripciones
electorales. Así está establecido en el artículo 316 de la Carta y así lo
reiteró esta Corporación cuando encontró constitucional la Ley citada.[15]
Segundo, obsérvese que no se limita el derecho a votar en elecciones para
Congreso y Presidente de la República, así como demás votaciones de la
democracia participativa, diferentes a las dos excepciones allí establecidas,
quedando intacto el derecho político para efectos de pronunciarse sobre los
intereses diferentes a los locales y seccionales. Es pues una regulación
constitucional -e inocua- de los derechos políticos, pues de todas maneras el
artículo 310 de la Carta facultaba su especial regulación.
Así las cosas, el
derecho político tampoco es menoscabado en la norma estudiada.
Una vez
estudiados los cinco derechos limitados de manera especial por el Decreto 2762
de 1991 -igualdad, circulación, trabajo, estudio y derechos políticos-, la
Corte entra a analizar los objetivos buscados por el artículo 310 de la
Constitución, con el fin de establecer la conexidad de aquéllos con éstos, como
se procede a continuación.
De la
supervivencia humana
El artículo 11 de la
Constitución de 1991 dice que el derecho a la vida es inviolable. Igualmente el
preámbulo coloca a la vida como valor superior del Estado. Si estas normas no
existieran la situación sería igual, pues el instinto natural de supervivencia
no podría ser antijurídico en ningún caso. Incluso los artículos 5° y 94
consagran la existencia de derechos inalienables e inherentes a la persona
-entre los cuales figura en primer lugar la vida-, que están por encima del
ordenamiento normativo.
Así pues, estando, como
está,  la vida en el primer lugar de los intereses legítimos del hombre, no es
de extrañar que el Decreto 2672 de 1991 desarrolle las normas constitucionales,
en la medida en que el control de la densidad no tiene en última instancia otra
motivación que la de proteger la vida o, si se quiere, hacer viable la vida.
Y por vida ha de
entenderse en primerísimo lugar la vida humana, sin que ello excluya la
protección adicional de la vida de la fauna y flora.
Es que en el fondo
la cuestión que ocupa a esta Corporación es un problema de supervivencia: el
riesgo que la norma revisada aspira superar es de orden letal no sólo para las
generaciones venideras sino incluso para la población actual de las Islas. No
hay otra opción distinta a la de salvar la vida.
De la
supervivencia en un marco de dignidad
El nuevo marco
axiológico de la Carta de 1991 no sólo apunta a la defensa de la vida humana,
como se anotó en el acápite anterior, sino que apunta también a una forma
cualitativa de la vida: la vida digna.
Así lo señala el
artículo primero de la Constitución, que dice que el Estado colombiano se funda
en el respeto de la dignidad humana. Igualmente la Declaración Universal de
Derechos Humanos empieza así su preámbulo: Considerando que la libertad, la
justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad
intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros
de la familia humana. Y su artículo primero afirma: Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos... (negrillas
no originales).
Por tanto la Carta
de 1991, a un fin esencial del Estado de orden ontológico -el ser
humano-, le agrega una valoración, con el que hace unidad indisoluble
-la dignidad-.
No podía ser de
otra manera en un Estado social de derecho. En efecto, la sola supervivencia
fáctica era al Estado formal de derecho lo que la supervivencia con dignidad es
al Estado material de derecho. Como el derecho, la vida no se agota en la sola
consagración retórica. En el Estado social de derecho sólo es concebible una
cierta forma de vida: la vida digna, llena de contenido espiritual y material.
Estas ideas, caras a
esta Corporación, se traducen en el caso concreto en el hecho de que la
dignidad humana de las personas que habitan en las islas es amenazada por la
densidad poblacional. En otras palabras, la alta densidad vulnera primeramente,
desde luego, la supervivencia, pero vulnera también, y más flagrantemente, la
vida digna. Así, es posible que físicamente los habitantes de la generación
presente del Archipiélago no mueran a causa de la densidad -cosa indecible de
las futuras generaciones-, pero es un hecho que sus vidas ya no gozan de la
misma calidad de vida que la generación pasada. La vida es amenazada,
deteriorada, alterada, reducida, empobrecida, en fin, contaminada. La densidad
pues vulnera la dignidad.
De la protección
cultural de los raizales
El artículo 7° de la
Carta dice así:
ARTICULO 7. El
Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana.
Por su parte el
artículo 8° sostiene lo siguiente:
ARTICULO 8. Es
obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y
naturales de la Nación.
Ambas normas son concordantes
con el artículo 310 superior precitado, que reitera lo anterior para el caso
del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
En este orden de
ideas, la cultura de las personas raizales de las Islas es diferente de la
cultura del resto de los colombianos, particularmente en materia de lengua,
religión y costumbres, que le confieren al raizal una cierta identidad. Tal
diversidad es reconocida y protegida por el Estado (art. 7°) y tiene la calidad
de riqueza de la Nación (art. 8°).
Ahora bien, el
incremento de la emigración hacia las Islas, tanto por parte de colombianos no
residentes como de extranjeros, ha venido atentando contra la identidad
cultural de los raizales, en la medida en que por ejemplo en San Andrés ellos
no son ya la población mayoritaria, viéndose así comprometida la conservación
del patrimonio cultural nativo, que es también patrimonio de toda la Nación.
De la protección
ambiental -y el carácter ecológico de la propiedad-
Reza así el artículo
79 de la Constitución de 1991:
ARTICULO 79.
Todas las personas tienen derecho a gozar de  un ambiente  sano.  La ley
garantizar  la  participación  de  la comunidad en las decisiones que puedan
afectarlo.
Es  deber del
Estado proteger la diversidad e integridad  del ambiente, conservar  las reas
de  especial importancia ecológica  y  fomentar la educación para el  logro
de  estos fines.
El Decreto 2762 de
1991 afirma en sus considerandos "que están en peligro los recursos
naturales y ambientales del Archipiélago por lo que se hace necesario tomar
medidas inmediatas para evitar daños irreversibles en el ecosistema". De
allí que el ordinal c) del artículo 26 del Decreto le atribuya funciones a la
Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia -OCRE-
para la "preservación, defensa y rescate de los recursos naturales del
Departamento Archipiélago".
Es claro que el
incremento poblacional desmesurado ejerce una presión sobre los recursos
naturales de las Islas, en la medida en que la demanda de los mismos es
superior a la oferta, desencadenándose así un proceso irreversible de deterioro
del ecosistema. Tal proceso disminuye la calidad de vida de la población actual
pero sobre todo compromete seriamente la supervivencia de las generaciones
futuras. En otras palabras, el ecosistema -frágil, por esencia-, no es
patrimonio exclusivo de la población actual. Se tiene el deber constitucional
de proteger el medio ambiente (art. 95.8) para legar a las generaciones futuras
un mundo vivible y vivible es con cierta calidad de vida.
Es por ello que esta
Corporación encuentra, aquí de nuevo, una total armonía entre la norma revisada
y la Constitución.
En cuanto a la
propiedad, el artículo 58 superior afirma que a ésta "le es inherente una
función ecológica". El propio artículo añade que en caso de conflicto
"el interés privado deberá ceder al interés público o social". Esta
disposición es concordante con el artículo 95.8 de la Carta, que dispone que
"el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta
Constitución implica responsabilidades... Son deberes de la persona y del
ciudadano: 8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por
la conservación de un ambiente sano". Incluso el cumplimiento de "los
deberes sociales del Estado y de los particulares" había sido señalado ya
desde el artículo 2° ídem como uno de los fines esenciales del Estado. Así las
cosas, las personas no residentes en el Archipiélago que sean titulares de una
heredad en las Islas deberán soportar las limitaciones de orden temporal que
consagra el Decreto para disfrutar permanentemente del dominio, justamente por
la necesidad de proteger la ecología. De allí la constitucionalidad de la norma.
De la
confrontación entre los medios y los fines
Por todo lo expuesto
observa la Corte que los altos fines perseguidos por la Constitución norma y
desarrollados por la norma sub exámine -la triple protección de la
supervivencia humana, raizal y ambiental-, confrontados con los medios
empleados para ello en el Decreto -limitaciones para ingresar, circular,
residir, trabajar, elegir y ser elegido en las Islas-, existe una total
adecuación de éstos a aquéllos, toda vez que los medios no son tan
gravosos, desproporciónales, irracionales o irrazonables que desnaturalicen los
derechos que el artículo 310 de la Carta autoriza limitar en normas especiales.
En otras palabras,
el costo del fin buscado no es superior a éste ni sacrifica su núcleo.
Ello por cuanto la
Carta en forma expresa dispuso en el artículo 310 que mediante un régimen
especial podrán disponerse medios que limiten ciertamente los derechos
-como los previstos en el Decreto- pero que no sacrifiquen el núcleo esencial
de los mismos.[16]
En este orden de
ideas, nótese que los derechos a ingresar, circular, residir, estudiar,
trabajar y ser elegidos son objeto de una diferenciación especial autorizada
por el constituyente, de tal magnitud que ellos no son sacrificados o
desnaturalizados o eliminados, sino simplemente parcialmente limitados con
fundamento en una lectura especial del principio de igualdad material que se
expuso en su oportunidad.
Por esta vía pues cohabitan
los derechos protegidos por la norma -la vida-, con los derechos
parcialmente limitados.
Obsérvese además que
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, reitera en forma implícita
la teoría del núcleo esencial de los derechos al establecer lo siguiente en su
artículo 4°:
Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen que, en el ejercicio de los derechos
garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales
derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida
compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de
promover el bienestar general de una sociedad democrática (negrillas fuera de
texto).
Añádase a lo
anterior que la norma respeta situaciones consolidadas tanto de raizales
como de no raizales ya residentes en el Departamento Archipiélago y en general
es una norma que limita los derechos de las personas que en el futuro
deseen tanto ingresar como residir para ejercer determinados derechos en las
islas, de suerte que no se afectan los derechos de ningún colombiano.
De la
constitucionalidad de la norma
De conformidad con
lo anterior, y a título de conclusión, la Corte Constitucional encuentra que
el Decreto 2762 de 1991 es conforme con la Constitución Política de
Colombia, ya que, por lo expuesto, no contradice los postulados superiores sino
que los desarrolla, motivo por el cual lo declarará exequible en la parte
resolutiva de esta sentencia.
Del Articulado
A continuación se
relaciona el contenido del articulado del Decreto 2762 de 1991, agrupado por
materias, con el objeto de establecer su relación con los subcapítulos
anteriores, donde obra ya específicamente la argumentación acerca de la
constitucionalidad de dichas normas. He aquí el articulado:
Artículo 1°.- Define
el objeto del Decreto: limitar y regular los derechos de circulación y residencia.
Artículos 2° y 3°.-
Establecen quién tiene derecho a fijar residencia en el Departamento
Archipiélago.
Artículo 4°.- Regula
el cambio de domicilio dentro de las Islas.
Artículo 5°.- Esta
norma dice cuáles son los derechos de los residentes en el Archipiélago.
Artículo 6°.- Regula
la pérdida de la calidad de residente.
Artículos 7° a 11.-
Regulan la adquisición, derechos y pérdida de la residencia temporal en el
Archipiélago.
Artículos 12 y 13.-
Prescriben la forma de vinculación laboral de los no residentes.
Artículo 14 a 17.-
Señalan los requisitos, derechos y limitaciones de los turistas.
Artículos 18 y 19.-
Dicen quiénes se encuentran en situación irregular y sanciona tal modalidad.
Artículos 20 a 27,
31 y 35.- Estos artículos crean la Oficina de Control de Circulación y
Residencia -OCCRE-, y le asignan diversas funciones tanto a su Director como a
su Junta Directiva.
Artículos 28, 29 y
30.- Consagran sanciones para las agencias de viajes y las empresas
transportadoras que no den cumplimiento al Decreto.
Artículos 32 y 33.-
Adjudican funciones institucionales.
Artículo 34.- Señala
la publicación de las medidas que se dicten para cumplir los objetivos del
Decreto.
Artículos 36 y 37.-
Indican las fechas de exigencia de los requisitos y de inicio de la vigencia
del Decreto.
Disposiciones
transitorias.- En dos artículos transitorios se regulan situaciones de
transición.
De la relación de
las anteriores normas se observa que, por lo expuesto en los capítulos
anteriores -relativos a la igualdad de los derechos de circulación, trabajo,
educación, participación política, ambiente sano, propiedad, patrimonio
cultural y aspectos institucionales del Archipiélago-, ellas no violan la
Constitución Política de Colombia.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE
el Decreto N° 2762 de 1991, por las razones expuestas en esta sentencia, en el
entendido que a los servidores públicos nacionales que ejercen jurisdicción o
autoridad política, judicial, civil, administrativa o militar, al igual que
todos los integrantes de las fuerzas militares o de policía y los funcionarios
del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que ingresen en ejercicio de
sus funciones al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, dicho Decreto se les aplica con las limitaciones establecidas en el
cuerpo de esta sentencia.
Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.
HERNANDO HERRERA VERGARA
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado                                                Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ          JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
Magistrado
CARLOS
GAVIRIA DIAZ                        ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado                                               Magistrado
FABIO MORON
DIAZ                               VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
1 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia N° C-131 de
abril 1° de 1993, proferida a propósito de la demanda contra el Decreto 2067 de
1991, expedido, al igual que el que nos ocupa, por la Comisión Especial
Legislativa.
[1]Cfr. Márquez,
Germán. Proyecto Multinacional de Medio Ambiente y recursos Naturales.
OEA-Colciencias. Archipiélago de San Andrés y Providencia. Perspectivas y
Acciones Posibles. Universidad Nacional de Colombia. Instituto de Estudios
Ambientales -IDEA-. Bogotá, 1992. pag 15
[2]DANE. Censo
experimental de 1992. EN: Reconfiguración de nuevos frentes de poder
territorial: el caso del Archipiélago de San Andrés y Providencia. Catalina
Toro y el Profesor Darío Restrepo. CIDER. Bogotá, 1993
[3]Vid. Gallardo Archbold,
Julio E. San Andrés, Providencia and Santa Catalina. Law 47 of 1993 from the
Congress of Cucuta to the Constitution of 1991. Bogotá, 1993. pag 68.
[4]Márquez, Op cit. pag
15
[5]Marie Mow, June.
Inderena. San Andrés, 1987.
[6]Idem.
[7]Este interrogante
constituye lo que la doctrina ha denominado una "sub-regla" o una
norma "sub-constitucional".
[8]Vid. García de
Enterría, Eduardo. La lucha contra las impunidades del poder. Tercera edición.
Cuadernos Civitas. Madrid, 1983. pag 63
[9]Corte
Constitucional. Sentencia N° T-02 de 1992
[10]Corte
Constitucional. Sentencia N° T-422 de 1992
[11]Corte
Constitucional. Sentencia N° T-416 de 1992, reiterada en el fallo T-429 del
mismo año
[12]García Morillo,
Joaquín. Derecho Constitucional. Volumen I. el ordenamiento constitucional.
Derechos y deberes de los ciudadanos.Editorial Tirant lo Blanch.
Valencia, 1991. pags 143
[13]Idem, pag 145
[14]Riveró, Jean.
Droit Administratif. Dalloz. 1o edition. Paris, 1983. pags 10 y 11. Existe
la versión en castellano de esta obra, traducida por la Universidad Central de
Venezuela.
[15]Corte
Constitucional. Sentencia N° C-020 de enero 28 de 1993. Allí se dijo:
"...por la doble vía del departamento que recibe votantes adicionales no
residentes en su circunscripción como por parte del departamento que los envía
o remite, se viola la autonomía de una entidad territorial seccional para
'gobernarse por autoridades propias'... si se permitiese la trashumancia
electoral se violaría el principio de igualdad de los electores y de los candidatos
a los cargos de origen popular".
[16]Ver sentencias de la
Corte Constitucional Nos. T-02/92, T-411/92, T-426/92, T-530/92, T-432/92,
T-612/92, C-014/93 y C-033/93, entre otras.