SU050-18
Sentencia SU050/18
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES DE ALTAS CORPORACIONES-Procedencia más restrictiva,
en la medida que solo tiene cabida cuando se configura una anomalía de tal
entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional
PRINCIPIO DE
SEPARACION DE PODERES-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Características
Este
Tribunal ha reconocido la importancia y el alcance fundamental del principio
constitucional de separación de poderes. Ha indicado que constituye un elemento
esencial del ordenamiento constitucional en tanto instrumento de limitación de
poder y de garantía de derechos y libertades fundamentales. Además ha señalado
una serie de acciones que lo materializan, así por ejemplo: (i) la
identificación de las funciones del Estado, (ii) la atribución de dichas
funciones a órgano estatales diferenciados, (iii) la garantía de que cada
órgano goce de independencia, en el sentido que debe estar exento de
injerencias externas en el desarrollo de su función y, (iv) la garantía de que
cada órgano goce de autonomía, en el sentido que debe poder desenvolverse y
desplegar su actividad por sí mismo, y autogobernarse, son actividades que
resultan básicas para definir el equilibrio en el ejercicio del poder público.
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES Y CONTROL RECIPROCO ENTRE
DIFERENTES INSTITUCIONES ESTATALES-Una de sus manifestaciones es la
función que tienen los máximos órganos de cada una de las ramas del poder
público para nominar y elegir a los miembros de otras entidades del Estado
MAGISTRADOS
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Deben
ser elegidos por el Senado de la República de ternas que envía el Presidente de
la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado
ELECCION
DE MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedimientos de elección de las ternas se encuentran
debidamente reglamentados por cada una de las Corporaciones
ELECCION
DE MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedimiento establecido para la elección de una
terna por el Consejo de Estado
CARACTER
SECRETO DEL VOTO-Es un
derecho y no una obligación
El
carácter secreto del voto es un derecho mas no una obligación. Así por ejemplo,
si uno de los electores decide de forma autónoma y libre hacer público su voto
este no pierde validez, pues se trata de una decisión autónoma del votante.
EJERCICIO DE LA FUNCION NOMINADORA DE LAS ALTAS CORPORACIONES
JUDICIALES-Es
obligatoria y suscita naturalmente una deliberación en la que se hacen
explicitas las preferencias
En el caso del ejercicio
de la función nominadora de las altas corporaciones judiciales, ésta es
obligatoria y suscita naturalmente una deliberación en la que se hacen
explícitas las preferencias. En este contexto, la real posibilidad de ejercer
el derecho al secreto del voto radica en la ausencia de presión para revelar el
sentido del mismo, sumado al instrumento mismo del voto, que debe ser adecuado
para garantizar la reserva, mas no en la inexistencia de deliberaciones o
discusiones que conduzcan a la toma de la decisión, y que en el contexto de
tales deliberaciones se hagan explícitas voluntariamente las preferencias de
los magistrados.
ACCION
DE NULIDAD ELECTORAL-Procedencia
contra actos administrativos complejos
ACCION
DE NULIDAD ELECTORAL-Contexto
normativo
ACCION DE NULIDAD
ELECTORAL-Naturaleza
La jurisprudencia
de la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el
carácter constitucional de este medio de control. Ha dicho que se trata de una
acción pública especial de legalidad y de impugnación de un acto administrativo
de elección o de nombramiento, a la que puede acudir cualquier ciudadano dentro
de los términos establecidos en la ley, con el fin de discutir ante la
jurisdicción contenciosa administrativa la legalidad del acto de elección, la
protección del sufragio y el respeto por la voluntad del elector. Ha señalado
que el objeto principal de la acción de nulidad electoral es determinar a la
mayor brevedad la legalidad y conformidad con la Constitución de los actos de
elección por voto popular o por cuerpos electorales (…). Ha resaltado su
carácter público en la medida que cualquier persona puede solicitar la nulidad
de los actos electorales bajo la lógica que quien actúa representa el interés
general para esclarecer la forma en que se realizó una elección y si la misma
observó los lineamientos fijados en la Constitución y la ley. De igual forma ha
resaltado la brevedad con la que opera la caducidad de la acción, de 20 a 30
días, en concordancia con el mandato establecido en el artículo 264 de la
Constitución que señala el término de un año para decidir la acción de nulidad
electoral, sin perjuicio de los casos que se tramitan en procesos de única
instancia cuya término para decidir no puede exceder los 6 meses.
ACCION DE NULIDAD
ELECTORAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado
ACCION DE NULIDAD
ELECTORAL-Características
ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO-Definición/ACTO
ADMINISTRATIVO DE TRAMITE O PREPARATORIOS-Definición
ACTO DE TRAMITE Y ACTO DEFINITIVO-Diferencias
ACTOS ADMINISTRATIVOS DE ELECCION O
DE NOMBRAMIENTO DEFINITIVOS-Actos administrativos complejos
ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO-Concepto
La Corte Constitucional
ha definido los actos administrativos complejos como aquellos que cuentan con
unidad de contenido y unidad de fin aun cuando provienen de la manifestación de
la voluntad de órganos distintos
ACCION DE NULIDAD
ELECTORAL-Medio de control de legalidad de actos
administrativos de elección o de nombramiento definitivos
CARACTERIZACION DEL DEFECTO ORGANICO
COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES
CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO
COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES
DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y
positiva
DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA
DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO Y
DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defectos
sustantivo, fáctico y procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto por
cuanto se realizó una interpretación desproporcionada del reglamento del
Consejo de Estado al anular acto de elección de Magistrado de la Corte
Constitucional
Referencia:
Expediente T-5.027.021
Acción de tutela instaurada
por el señor Alberto Rojas
Ríos contra la Sección Quinta del Consejo de Estado.
Procedencia: Sala de Conjueces
de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Magistrada Sustanciadora
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D. C., veinticuatro
(24) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de
la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el
trámite de revisión del fallo de segunda instancia adoptado, el 11 de mayo de
2015 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que revocó
la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2014 por la Sala de Conjueces de la
Sección Primera del Consejo de Estado, por medio la cual se negó el
amparo constitucional solicitado por el accionante.
El asunto llegó a la Corte
Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto
2591 de 1991, por remisión que efectuó la Sala de Conjueces de la Sección
Segunda del Consejo de Estado. El 31 de julio de 2015, la Sala Número Siete de
Selección de Tutelas de esta Corporación, escogió el presente caso para su
revisión.
I. ANTECEDENTES
El 16 de julio de 2014[1],
el señor Alberto Rojas Ríos presentó acción de tutela en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales
al debido proceso, de acceso a la justicia y al ejercicio de cargos públicos, al
declarar la nulidad de su
elección como magistrado de la Corte Constitucional.
A. Hechos y pretensiones
El
accionante indicó que el 1º de noviembre de 2012 el Magistrado Humberto Antonio
Sierra Porto terminó su periodo constitucional en el ejercicio de su cargo en esta
Corporación[2].
Señaló
que en desarrollo de sus atribuciones legales y constitucionales, la Sala Plena
del Consejo de Estado realizó varias rondas de votación para conformar la terna
de la cual el Senado de la República elegiría al remplazo del magistrado Sierra
Porto. El 6 de marzo de 2013, tal Corporación aprobó por mayoría la referida
terna, conformada por Alejandro Linares Cantillo, Martha Lucía Zamora Ávila y
Alberto Rojas Ríos[3]. El 10 de
abril de 2013, la plenaria del Senado de la República eligió al demandante como
magistrado de la Corte Constitucional[4].
El 24 de mayo de 2013, en ejercicio del medio de
control de nulidad electoral, el ciudadano Pablo Bustos Sánchez demandó el acto
mediante el cual se eligió al ahora accionante para ejercer el cargo de
magistrado de este Tribunal. Según el peticionario, dicha demanda se fundamentó
en dos argumentos: (i) que el señor Alberto Rojas Ríos no cumple con el requisito establecido en el numeral
4º del artículo 232 de la Norma Superior[5] y (ii) que al momento de elegir la terna
de candidatos, el Consejo de Estado desconoció su propio reglamento “al
haberse pretermitido el mecanismo de votación secreta definido para el efecto”[6].
Por
medio de sentencia proferida el 25 de junio de 2014, la Sección Quinta del
Consejo de Estado resolvió declarar la nulidad del acto que eligió al peticionario
para ejercer el cargo de magistrado de la Corte Constitucional bajo el
argumento de que se probó la irregularidad alegada por el demandante en lo
relacionado con el procedimiento de elección. En efecto, se omitió el requisito
de votación secreta en la elección de los candidatos que conformaron la terna
de la cual se eligió al ahora accionante[7].
El actor
afirmó que varios sujetos procesales interpusieron solicitudes de nulidad,
aclaración y adición de la providencia anteriormente referida, por lo que, a la
fecha de la presentación de la tutela, la decisión no estaba ejecutoriada[8].
En
consideración a lo anterior, el señor Alberto Rojas Ríos interpuso acción de
tutela en contra de la sentencia emitida el 25 de junio de 2014 por la Sección
Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad de su
elección para desempeñar el cargo de magistrado en la Corte Constitucional[9].
En
su escrito, el actor afirmó que en el presente caso se cumplen los requisitos
generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra
providencia judicial. En particular, el peticionario señaló que se acreditan
los presupuestos de legitimación por activa y por pasiva, bajo el argumento de
que el Consejo de Estado como autoridad pública vulneró su derecho fundamental
a ser elegido, al declarar la nulidad de su elección para ejercer el cargo de
magistrado en este Tribunal[10].
En
relación con el requisito de subsidiariedad, el demandante manifestó que, tal y
como lo establece el numeral 4º del artículo 149 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), el
proceso de nulidad electoral es de única instancia. En esa medida es evidente
que agotó todos los recursos ordinarios dentro del proceso de la referencia[11].
Con
respecto al agotamiento de los recursos extraordinarios, el peticionario indicó
que ninguna de las causales de revisión establecidas en el artículo 250[12]
del CPACA eran aplicables a su caso. En particular, manifestó lo siguiente[13]:
(i)  En
relación con la causal establecida en el numeral 1º de la referida norma, no se
puede alegar la existencia de un elemento fraudulento que hubiera ocurrido en
el transcurso del proceso.
(ii)   Respecto
de la segunda causal, no se ha configurado algún hecho o circunstancia que
fueran desconocidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el momento
en el que se profirió el fallo.
(iii)  No se
evidencia alguna vulneración a la cosa juzgada en la medida en que no existe
una sentencia anterior.
(iv)  Ninguna
de las demás causales tiene la virtualidad de proteger sus derechos
fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración y a ejercer
cargos públicos, pues la configuración de un defecto sustantivo y uno
procedimental por exceso ritual manifiesto no son causales de revisión.
Adicionalmente,
indicó que tal recurso no tiene la entidad suficiente para reparar la
afectación a su derecho fundamental a ejercer cargos públicos, ya que no tiene
un carácter indemnizatorio y en el caso eventual de que se presentara, el
peticionario no podría ejercer su cargo mientras se profiere la respectiva
sentencia[14].
Asimismo,
el demandante afirmó que la providencia acusada representa una amenaza cierta,
inminente y grave a sus derechos fundamentales, pues si tal decisión queda en
firme, se tendría que separar de su cargo como Magistrado de la Corte Constitucional[15].
Por
otra parte, el accionante manifestó que la acción de tutela cumple con el
requisito de inmediatez, debido a que el término que transcurrió entre la
notificación de la decisión censurada y la solicitud de amparo constitucional fue
inferior a un mes[16].
En
relación con la relevancia constitucional, el actor indicó que ésta se deriva
de la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso (29 CP) y a
elegir y ser elegido (40 CP), así como del desconocimiento de principios de
jerarquía constitucional tales como: la autonomía y la independencia judicial,
la colaboración armónica de las ramas del poder público, la distribución de competencias
en los distintos órganos del Estado y la eficacia del voto en nuestro
ordenamiento jurídico. Además, señaló que la sentencia demandada declaró nula su
elección como magistrado de la Corte Constitucional, lo que implica que uno de
sus miembros sea retirado de este Tribunal, y por ello se evidencia el
cumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Igualmente, el
demandante manifestó que la autoridad accionada le trasladó un presunto yerro
que él no causó, al realizar una interpretación desproporcionada del Reglamento
Interno del Consejo de Estado, lo que hace necesario que el juez constitucional
revise la providencia objeto de censura[17].
Adicionalmente,
el actor resaltó que la sentencia demandada no se originó en un proceso de
tutela y los defectos alegados fueron determinantes en la decisión.
Por
lo anterior, manifestó que se cumplen todos los requisitos generales de
procedencia de tutela contra providencias judiciales[18].
Con
respecto a las causales específicas de procedencia de la tutela contra
providencia judicial, el señor Alberto Rojas Ríos invocó los siguientes
defectos de la decisión objeto de censura:
(i)  Defecto
sustantivo por indebida interpretación del reglamento del Consejo de Estado
El
peticionario indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la
nulidad de su elección con fundamento en una apreciación inadecuada y
desproporcional del Reglamento Interno de dicha Corporación, que derivó en la
afectación del principio de autonomía e independencia judicial. En particular,
señaló que el artículo 45 de dicha normativa dispone que, en caso de reiteradas
votaciones infructuosas, se permite a la Sala Plena adoptar otro procedimiento,
sin que se establezcan los alcances de las variaciones permitidas[19].
Por
lo anterior, el accionante considera que es la Sala Plena del Consejo de Estado
quien debe interpretar el Reglamento y autorizar el cambio de las reglas de
elección, con el fin de garantizar la efectividad de las funciones asignadas
por la Constitución Política y por la ley a dicha Corporación. En ese sentido,
el peticionario indicó que la potestad del Consejo de Estado de darse su propio
Reglamento de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 237
Superior, contiene la facultad de aprobarlo, interpretarlo y aplicarlo[20].
Por
otra parte, el actor expuso que las facultades de interpretar y aplicar su
propio Reglamento Interno son manifestación de los principios de autonomía e
independencia judicial de la Sala Plena del Consejo de Estado. En consecuencia,
la forma en la que la Sala interprete dicha normativa para la elección de los miembros
de una terna también hace parte de la aplicación de tales principios constitucionales
en el ejercicio de sus funciones.[21].
El
demandante afirmó que las variaciones ad hoc que se implementaron en la
votación para la confirmación de la terna para el remplazo del Magistrado
Sierra Porto atendieron a principios de necesidad, proporcionalidad y
razonabilidad y no desconocieron ninguna garantía constitucional. Enfatizó en
que, en el caso particular, se adelantaron 13 rondas de votación, pero no se
había logrado definir a los miembros de la terna. Señaló, que el procedimiento implementado
por la Sala Plena del Consejo de Estado fue razonable y proporcionado, en la
medida en que sólo uno de los candidatos había obtenido la mayoría de los
votos. Por lo anterior, se propuso que la terna la integraran los dos
postulantes que seguían con las votaciones más altas. Afirmó que dicha
propuesta “fue avalada por 21 consejeros que se pusieron de pie, según se
convino por el órgano elector, esto es la Sala Plena de la Corporación y que,
posteriormente fue objeto de votación secreta, mediante el mecanismo
tradicional de la papeleta, en la que se obtuvieron 23 votos favorables por la
conformación de la terna en las condiciones propuestas”[22].
El peticionario resaltó que no se propuso votar por cada candidato de
manera individual, sino que se sugirió votar por Zamora Ávila y Rojas Ríos en
pareja, con el fin de determinar si alcanzaban la mayoría necesaria para
integrar la terna[23].
El
accionante reconoció las inquietudes presentadas por dos consejeros con respecto
al mecanismo propuesto. En particular señaló: “es cierto que la votación por
la dupla Zamora-Rojas tuvo como procedimiento una manifestación pública de
intención de voto y voto secreto, también lo es que el hecho de ponerse de pie
permite concluir que el voto no se efectuó exclusivamente de manera secreta.
Todos estos acontecimientos son indiscutibles” [24].
No obstante, indicó que la vulneración de sus derechos fundamentales se deriva
del análisis de la norma estudiada de forma descontextualizada, lo que genera un
defecto sustantivo. Lo anterior, por considerar que la misma disposición legal
en la que se fundamentó el fallo permite a los consejeros de Estado efectuar
otro procedimiento cuando se presenten reiteradas votaciones sin poder elegir
un candidato[25].
El
peticionario afirmó que, en el presente caso, después de 13 rondas de votación,
no se había podido elegir a la totalidad de los candidatos de la terna, por lo
que se propuso otro procedimiento, con base en la competencia que tiene para
ello la Sala Plena del Consejo de Estado. En este sentido, manifestó que no se
debió haber declarado la nulidad de su elección, con fundamento en lo
establecido en el artículo 45 del Reglamento de la referida Corporación, cuando
el mismo precepto dispone que se puede adoptar otro procedimiento diferente al consagrado
en la propia norma en los casos en los que no se hubiera podido elegir a los
miembros de la terna después de adelantar varias rondas de votación[26].
Por
otra parte, el actor señaló que la autoridad demandada estableció que la
conformación de la terna fue irregular, bajo el argumento de que se reemplazó
la votación secreta por el mecanismo de voto público, sin que se hubiera
realizado alguna modificación a los artículos 37 y 45 del Reglamento. Para el
accionante, el defecto sustantivo y la afectación de los principios de
independencia y autonomía judicial se derivan de esta interpretación. En
efecto, afirmó que en este caso no era necesario realizar alguna modificación
en el Reglamento, pues era posible introducir variaciones puntuales al procedimiento
que permitieran cumplir con el deber de conformación de la terna[27].
Respecto
de la inmutabilidad del voto secreto resaltada en la providencia demandada, el actor
indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado oscila entre dos posiciones
distintas sobre el voto secreto. De una parte, se encuentra la postura rígida
en la que el voto secreto constituye un aspecto esencial y definitorio de los
procesos electorales, y de la otra, se encuentra la posición flexible en virtud
de la cual se permite optar por el voto público y nominal, siempre que ello
se apruebe formalmente como una reforma al reglamento[28].
Asimismo,
el demandante manifestó que en esa oportunidad se implementó un mecanismo
adecuado y practicado en ocasiones anteriores con idénticas situaciones fácticas.
En efecto, el peticionario citó una grabación de la sesión en la que se indicó lo
siguiente:
“Minuto
00:49:43 (Dr. Alvarado) … En ocasión pasada estábamos en igualdad de
condiciones como hoy y la presidencia de entonces con el doctor Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren se propuso ponernos de pie y luego alguien dijo ratifiquémoslo
por escrito para así confrontar y resistir cualquier examen reglamentario, es
lo que se está haciendo ahorita” [29].
Con
fundamento en lo anterior, el actor concluye que (i) por lo menos en una
ocasión anterior se utilizó el mismo mecanismo para la elección; (ii) en
aquella oportunidad también se propuso votar de pie y (iii) la votación se
ratificó por una votación escrita con el propósito de respetar el reglamento[30].
Por
otra parte, el demandante señaló que se respetó la garantía de voto secreto de
los consejeros de Estado, pues a pesar de que se realizó la votación de pie,
posteriormente se ratificó por escrito de forma secreta. Además, manifestó que
la misma sentencia censurada reconoció que en ninguna de las actas se reflejaba
la determinación individual de los magistrados de expresar el nombre de su
candidato para integrar la referida terna ni había forma de asociar los votos
expresados en las papeletas con la voluntad de cada uno de los consejeros[31].
Adicionalmente,
consideró que se protegió la autonomía de los jueces, pues ningún consejero de
Estado fue forzado a votar por la dupla Rojas-Zamora, en ningún momento se
reveló la intención de voto de los magistrados, pues en la ratificación podían
elegir a otro candidato que no estuviera dentro de la dupla propuesta para
completar la terna, sin embargo ello nunca ocurrió[32].
Asimismo,
el peticionario señaló que la regla planteada en la providencia demandada, de
la cual se infiere que si un consejero manifiesta que quiere que una persona
integre la terna y quiera votar por ella, se tendría que declarar la nulidad de
la elección, lleva al absurdo y desconoce los derechos fundamentales de quien fue
electo incluso después de su posesión, lo que eventualmente podría generar
responsabilidad del Estado[33]. Además, el
actor afirmó que la decisión objeto de censura transformó el voto secreto  en
una  obligación y no  la valoró como una finalidad en sí misma. En este
sentido, reiteró que el  voto  secreto  es una  garantía  constitucional  que  tiene
su fundamento en la autonomía y la libertad de escoger sin presión el candidato
de preferencia, pero ello no significa que sea una obligación impuesta por la
Constitución Política, en especial, en consideración a que se puede renunciar a
ello si se manifiesta abiertamente la intención de voto[34].
Con
fundamento en lo anterior, el accionante concluyó que la autoridad judicial demandada
incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del Reglamento
Interno del Consejo de Estado[35].
(ii)
Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto del Consejo de
Estado al sacrificar la eficacia del voto por imponer una interpretación
restrictiva de su Reglamento Interno
El actor
indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en un exceso ritual
manifiesto al desconocer la voluntad de la mayoría de la Sala Plena de la misma
Corporación. Lo anterior, debido a que en su decisión omitió el hecho de que 23
consejeros votaron -mediante el mecanismo secreto de la papeleta- por él y por
la candidata Martha Lucía Zamora Ávila para acompañar a Alejandro Linares
Cantillo en la terna para ejercer el cargo de magistrado en la Corte
Constitucional[36].
Según
el peticionario, la declaratoria de nulidad del proceso de elección afecta el
principio de eficacia del voto y la prevalencia de lo sustancial sobre lo
formal, pues independientemente de que el Reglamento establezca la regla del
voto secreto, el artículo 45 de tal normativa permite modificar el
procedimiento con el fin de cumplir con la función electoral encomendada cuando
ello no ha sido posible después de varias rondas de votación. En particular, el
actor concluyó la configuración del defecto porque la autoridad demandada podía
modificar el Reglamento para cambiar el requisito de votación secreta[37].
En
este sentido, el demandante manifestó que el carácter secreto del voto
constituye una garantía para el elector, para que pueda ejercer libremente su
derecho o deber sin algún condicionamiento relacionado con el sentido de su
voto. Con todo, el titular de tal garantía puede renunciar a la misma, lo cual
no debería afectar la validez de la votación de quienes lo hicieron de forma
secreta[38].
Adicionalmente,
el  accionante  afirmó  que  existe  una  práctica  reiterada  de  la  Sala
Plena del Consejo de Estado de hacer público el voto en asuntos electorales
fundamentada en el artículo 45 del Reglamento de tal Corporación. En particular,
el peticionario citó la sesión del 13 de mayo de 2014 en  la  que  se  propuso
la designación  del  consejero Hernán Andrade como encargado de un  despacho de
otro magistrado que había culminado su período constitucional.   En esa ocasión
la proposición fue acogida por aclamación o pupitrazo por la totalidad de la
Sala Plena lo que constituye una manifestación pública del voto[39].
El
demandante resaltó la posibilidad de prescindir del carácter secreto del voto,
como lo hicieron los consejeros de Estado en la elección de la terna en la que
fue elegido como candidato para ejercer el cargo de magistrado de esta Corporación.
Además, señaló que el ejercicio del derecho al voto no puede ser exigido por
medio de un mecanismo coactivo, como se evidenció en la referida elección, en
la que los magistrados Stella Conto Díaz del Castillo y William Zambrano Cetina
se rehusaron a votar[40].
Asimismo,
consideró que la discusión relacionada con el carácter secreto del voto resulta
inane, toda vez que después de la manifestación pública de intención de voto,
se adelantó una votación secreta que obedeció a un ejercicio libre y espontáneo
de 23 consejeros de Estado, sin que se pueda alegar algún vicio de
consentimiento en dicha etapa de la elección. Además, enfatizó en el hecho de
que en la votación secreta logró una mayoría superior a la que se había logrado
en la votación pública, lo que demuestra que la votación secreta fue libre y espontánea[41].
En este sentido, el actor señaló que no se puede desconocer la voluntad del
elector con fundamento en argumentos formalistas como lo hizo la Sección Quinta
del Consejo de Estado en la providencia censurada[42].
Finalmente,
el peticionario indicó que el proceso de elección en el Consejo de Estado no
afectó su elección por parte del Senado de la República, en la medida en que
los congresistas no conocieron las especificidades de tal procedimiento. En
consecuencia, no existe una causal entre el supuesto yerro en el proceso de
elección en el Consejo de Estado y la elección del Senado[43].
(iii)  Defecto
procedimental absoluto por pretermisión del deber de notificar y correr traslado
del auto admisorio de la demanda al Consejo de Estado, como autoridad que
intervino en su adopción
El
accionante indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto
procedimental absoluto al omitir vincular a todas a las autoridades que intervinieron
en la decisión cuestionada. En efecto, el peticionario manifestó que los
artículos 171[44] y 172[45]
del CPACA establecen la obligación de notificar a quienes tengan interés
directo en la actuación. A pesar de que la nulidad se presentó contra el acto
de elección proferido por el Senado de la República, la solicitud de nulidad se
dirigía contra el acto administrativo de conformación de la terna, por lo que
era imperativo notificar del auto admisorio al Consejo de Estado[46].
Adicionalmente,
el peticionario señaló que el artículo 277[47]
de la misma normativa, que hace parte del título que regula las disposiciones
especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido
electoral, dispone la obligación de notificar el auto admisorio de la demanda a
la autoridad que profirió el acto demandado, lo que evidencia nuevamente la
obligación que se tenía de vincular a la Sala Plena del Consejo de Estado[48].
El
actor afirmó que en el caso objeto de estudio la Sección Quinta del Consejo de
Estado omitió vincular a la Sala Plena de dicha Corporación, lo que configura
una vulneración de su derecho fundamental al debido proceso y al de todos los
demás participantes del mismo[49]. El
demandante consideró que la falta de vinculación de dicha entidad es un defecto
relevante en el proceso, en la medida en que fue ella quien profirió el acto
demandado y nunca tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la nulidad
electoral[50].
(iv)  Defecto
orgánico por falta de jurisdicción de la Sección Quinta del Consejo de Estado
para juzgar la legalidad y validez del acto de conformación de la terna para la
elección de magistrado de la Corte Constitucional
El
accionante manifestó que la Sección Quinta del Consejo de Estado nunca debió
asumir la competencia del asunto ya que debió remitir el expediente a la Corte
Suprema de Justicia de conformidad con lo establecido en el artículo 111[51]
del CPACA, debido a que se trataba de una demanda contra un acto administrativo
proferido por el Consejo de Estado[52].
En
efecto, el peticionario afirmó que el defecto orgánico es evidente, toda vez
que la autoridad judicial demandada no tenía la competencia para conocer sobre
la solicitud de nulidad del acto administrativo mediante el cual se escogió la
terna para ocupar el cargo de magistrado de la Corte Constitucional[53].
En
particular, el actor señaló que, en el auto del 2 de julio de 2013, la misma
autoridad judicial accionada reconoció que se trata de un acto administrativo:
“En
efecto se trata de un acto administrativo pues no corresponde a
la función contenciosa administrativa de la Corporación, los Consejeros de
Estado Alberto Yepes y Susana Buitrago participaron del proceso de composición
de la terna referida y finalmente, en la demanda se enjuicia, junto con el acto
de elección del demandado, el acto de conformación de la terna”[54].
Asimismo,
el demandante manifestó que, en la misma providencia, la magistrada ponente
advirtió que los actos administrativos de conformación de terna – el que proferido
por el Consejo de Estado- y el de elección –que es emitido por el Senado de la
República- tienen un carácter complejo, por tratarse de manifestaciones de la
voluntad de carácter autónomo e independiente, que guardan unidad de propósito
y resultan interdependientes e inescindibles[55].
Con fundamento en lo anterior, el peticionario afirmó que la posición actual
del Consejo de Estado establece que la confirmación de la terna es un acto
administrativo de carácter complejo y en consecuencia debió ser estudiado por
la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta que el reproche se dirigió
concretamente sobre tal actuación y no sobre la elección por parte del Senado
de la República[56].
El
actor señaló que la Sección Quinta del Consejo de Estado estudió la solicitud
de nulidad sin ser el juez natural para ello. Lo anterior, en consideración a
que su imparcialidad estaba afectada cuando estudió un acto emitido por la
misma entidad, por lo que la autoridad competente para estudiar su caso era la
Corte Suprema de Justicia[57].
Por
consiguiente, el demandante concluyó que la providencia censurada incurrió en
un defecto orgánico, en razón a que la Sección Quinta del Consejo de Estado
carecía de competencia para avocar el conocimiento de la demanda de nulidad de
su elección para ejercer el cargo de magistrado de la Corte Constitucional, toda
vez que no podía pronunciarse sobre un acto administrativo proferido por la
misma entidad[58].
(v)   Defecto
procedimental absoluto por inaplicación del trámite definido legalmente para la
designación de conjueces
El accionante
indicó que en el caso objeto de estudio se configuró un defecto procedimental,
debido a que se desconoció el artículo 115[59]
del CPACA que regula lo relacionado con la designación de conjueces. En
particular, afirmó que según lo dispuesto en la norma precitada, el sorteo de
conjueces se debió realizar primero entre los demás magistrados del Consejo de
Estado y sólo en caso de que no fuera posible designar a los conjueces, se podía
nombrar a las personas que reunieran los requisitos y calidades para desempeñar
el cargo de magistrado[60].
En
este sentido, el peticionario manifestó que en el caso particular, una vez se
aceptaron los impedimentos expresados por los Consejeros Susana Buitrago
Valencia y Alberto Yepes Barreiro, se procedió a sortear la designación de tres
conjueces sin que se hubiera realizado el sorteo entre los magistrados de las
Salas de lo Contencioso Administrativo y de Consulta y Servicio Civil, y sin
que se expresaran las razones por las que no fue posible designar a otros
magistrados de la Corporación[61].
Con
fundamento en los argumentos expuestos, el actor solicitó al juez de tutela que
se conceda el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso
a la justicia, a la participación en la conformación, ejercicio y control del
poder político y, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia proferida
por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 25 de junio de 2014[62].
B. Actuaciones en sede de tutela
Mediante
auto del 18 de septiembre de 2014[63], el conjuez
José Gregorio Hernández Galindo admitió la solicitud de tutela presentada por
el ciudadano Alberto Rojas Ríos contra la Sección Quinta del Consejo de Estado,
y ordenó notificar la admisión del presente proceso a: (i) la consejera Lucy Jeannette
Bermúdez Bermúdez quien fue la ponente de la decisión censurada; (ii) a los conjueces
Jaime Córdoba Triviño, Carlos Eduardo Medellín Becerra y Gabriel de Vega
Pinzón; (iii) al ciudadano Pablo Bustos Sánchez quien presentó la solicitud de
nulidad electoral; (iv) a las personas que se postularon como candidatos en el
proceso de elección objeto de estudio[64] y (v) se
requirió a Myriam Guerrero de Escobar para que manifestara si aceptaba su
designación como conjuez en el proceso de la referencia.
C. Decisiones objeto de revisión
Fallo de primera instancia
Por
medio de sentencia del 3 de diciembre de 2014[65],
la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo
solicitado. En particular, el juez de primera instancia indicó que dicha Sala
era competente para resolver el presente proceso, y que el artículo 115 del CPACA
todavía no se podía aplicar debido a que no se había modificado el Reglamento
de dicha entidad para poder cumplir con esa disposición. En consecuencia, era
necesario aplicar el procedimiento de elección de conjueces establecido en la Ley
270 de 1996, el Código de Procedimiento Civil y el Reglamento Vigente del
Consejo de Estado[66].
Adicionalmente,
el a quo consideró que no se configuró ninguno de los defectos alegados
por el peticionario. En efecto, indicó que la Sección Quinta del Consejo de
Estado era competente para decidir la solicitud de nulidad de la elección de
los miembros de la terna, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º
del artículo 149 del CPACA, en el que se dispone la competencia de las Secciones
de dicho Tribunal para conocer de la nulidad de los actos de elección expedidos
por el Congreso de la República, sus cámaras y comisiones, la Corte Suprema de
Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la
Junta Directiva o el Consejo Directivo de los entes autónomos del orden
nacional y las Comisiones de Regulación[67].
Además,
la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado indicó que no
se vulneraron los derechos alegados por el accionante en la medida en que éste
participó en todo el proceso de nulidad electoral y pudo defenderse en el mismo[68].
Asimismo,
señaló que toda nulidad de una elección tiene efectos en la continuidad del
elegido en el ejercicio de su cargo y en el caso particular, la sentencia demandada
se limitó a establecer que la elección carece de validez y en consecuencia no
puede producir efectos jurídicos. En este sentido, a pesar de que el elegido no
causó el yerro que generó la nulidad, no es argumento suficiente para que un
acto contrario a derecho produzca efectos en nuestro ordenamiento[69].
Igualmente, indicó que la acción de tutela no era el mecanismo adecuado para
resarcir los daños causados al peticionario, ya que es el conjunto de hechos
que llevaron a su elección lo que eventualmente podría generarle un perjuicio y
no la sentencia mediante la cual se declaró la nulidad de su elección[70].
Por
otra parte, el juez de primera instancia afirmó que no se vulneró el derecho
del accionante a acceder cargos públicos, en la medida en que dicho ejercicio
se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos constitucionales y
legales para su respectiva elección y nombramiento, lo cual no ocurre en el
caso objeto de estudio[71].
Con
respecto a la interpretación de la facultad de modificar el procedimiento de votación
establecido en el artículo 45 del Reglamento, el a quo indicó que no es
cierto que se pudiera modificar el carácter secreto de la votación, ya que cualquier
cambio debe preservar la independencia de los magistrados al votar y en ese medida
no se trata de una formalidad insustancial como lo establece el actor en su
escrito, sino que constituye un requisito con indudables efectos sustanciales
en el proceso de elección. Con fundamento en lo anterior, no encontró configurados
los defectos sustantivo ni procedimental por exceso ritual manifiesto[72]
alegados por el accionante.
Finalmente,
el juez de primera instancia se apartó de la tesis del peticionario quien
consideró que el acto demandado era el de su postulación por parte del Consejo
de Estado y no el de elección del Senado de la República. En particular, el a
quo afirmó que se trata de un acto complejo integrado por varias etapas, que
se afecta en su totalidad si existe alguna causal de nulidad en alguna de ellas.
En este sentido, si existe un vicio en la conformación de la terna, éste afecta
el acto de elección, pues el Senado no puede escoger a un integrante de una
terna ilegalmente conformada[73].
Por consiguiente, la Sala de Conjueces de la Sección
Primera del Consejo de Estado consideró que no se vulneró ningún derecho
fundamental al accionante y en consecuencia negó el amparo solicitado[74].
Impugnación
El
9 de diciembre de 2014[75], el demandante
presentó recurso de apelación con los mismos razonamientos expuestos en la
acción de tutela.
Reiteró
su argumentación con respecto a la interpretación del artículo 45 del
Reglamento del Consejo de Estado y a la posibilidad de optar por un
procedimiento distinto en caso de varias rondas de votación infructuosas en los
procesos de elección. Adicionalmente, afirmó que el escrito de tutela no
calificó el carácter secreto de la votación como una formalidad insustancial,
sino que se incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto
en la medida en el juez no tuvo en cuenta que la votación pública fue
ratificada posteriormente por escrito y de forma secreta[76].
Asimismo,
el peticionario  resaltó que el juez de primera instancia no se pronunció
sobre el defecto  procedimental  absoluto que  se  configuró  al omitir
notificar y correr  traslado  de la  demanda al Consejo de Estado y sobre la
inaplicación del trámite definido en el artículo 115 para la designación de
conjueces[77].
Además,
reiteró que la Sección Quinta del Consejo de Estado no era competente para
conocer de la nulidad del acto administrativo de elección, en la medida en que
se pronunció de fondo sobre un acto administrativo de conformación de la terna
proferido por el Consejo de Estado, que debía ser resuelto por la Corte Suprema
de Justicia. Enfatizó en que la autoridad judicial demandada comprometió su imparcialidad
pues fue juez y parte al fallar su propio acto[78].Igualmente,
el peticionario indicó que la acción de tutela sí constituye el mecanismo de
defensa judicial idóneo para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al
debido proceso y a la participación política, en la medida en que no existe otro
recurso que otorgue de forma inmediata y urgente el amparo solicitado[79].
Finalmente,
el actor manifestó que no contó con todas las garantías procesales en el
trámite de tutela. Lo anterior, debido a que el a quo decidió revocar la
decisión de decretar los testimonios de los consejeros de Estado Mauricio
Fajardo Gómez y Augusto Hernández Becerra los cuales ya habían sido decretados
desde el auto admisorio de la demanda[80].
Fallo de segunda instancia
Mediante
sentencia  del  11  de mayo de 2015[81], la Sala de
Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la totalidad de la
sentencia impugnada, amparó los derechos fundamentales del demandante al debido
proceso, de acceso a la justicia y a la participación en la conformación,
ejercicio y control de poder político.
En
particular, el juez de segunda instancia consideró que el asunto objeto de
estudio tiene relevancia constitucional en la medida en que se cuestiona el
ejercicio del procedimiento electoral en la cúpula de la jurisdicción
Contencioso Administrativa[82].
Adicionalmente, afirmó que cumple con el requisito de subsidiariedad, en la
medida en que el peticionario solicitó la nulidad de la sentencia censurada por
indebida conformación de la Sala de Decisión, por falta de competencia, por
indebida interpretación de la norma y la imposibilidad de  que el Consejo de
Estado juzgue su propio acto. Tal recurso fue rechazado por improcedente el 28
de julio de 2014 por considerar que la causal de indebida designación de conjueces
se alegó de forma extemporánea de acuerdo con lo establecido en el artículo 284
del CPACA[83] y porque los
defectos alegados no son causales de revisión. En este sentido, el juez de
alzada consideró que se cumple con el presupuesto de subsidiariedad[84].
Por
otra parte la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado
analizó la configuración de los requisitos específicos de procedencia de tutela
contra providencias judiciales de la siguiente manera:
a)
De los defectos supuestamente configurados durante el trámite de
la acción de nulidad electoral
El
juez de segunda instancia determinó que en el presente asunto no se
configuraron los defectos alegados por el peticionario, en relación con la
falta de competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer la
solicitud de nulidad electoral, el desconocimiento del trámite establecido para
la designación de conjueces y la notificación del auto admisorio al Consejo de
Estado. Lo anterior, debido a que ninguno de ellos fue invocado por el
accionante en el transcurso del proceso, por lo que el juez de tutela no puede
pronunciarse sobre aspectos que no fueron debidamente expuestos ante el juez
natural[85].
b)
De los supuestos defectos configurados en la sentencia del 25 de
junio de 2014, proferida dentro del proceso de acción de nulidad electoral
Como
un asunto preliminar, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de
Estado indicó que si en este caso se encontraban configurados los defectos
sustantivo y procedimental por exceso ritual manifiesto, también se podría
generar un defecto fáctico, en la medida en que la providencia demandada se
quedaría sin sustento probatorio que permitiera sostener legalmente la
decisión. En este sentido, consideró que era necesario evaluar las pruebas en
las que se fundamentó el a quo en su sentencia[86].
El
juez de segunda instancia consideró que a partir de la revisión del acta y del
audio en los que se registra la sesión de la Sala Plena del Consejo de Estado
del 6 de marzo de 2013, se evidencia que la ronda de votación número 13 en la
que se votó que los demás integrantes de la terna fueran Martha Lucía Zamora
Ávila y Alberto Rojas Ríos obtuvo un total de 21 votos por medio del mecanismo
de ponerse de pie. No obstante, en consideración a que se presentó una
controversia sobre la validez de la votación en relación con el Reglamento, se
decidió ratificar la votación en una nueva ronda de forma escrita y secreta
para ajustarse al procedimiento literal de dicha normativa, en la que la pareja
tuvo una votación de 23 votos, es decir diferente a la anterior[87].
Adicionalmente,
el juez de alzada señaló que sólo después de que se realizó la ronda de
votación número 14, el presidente de la Sala Plena preguntó si se declaraban
elegidos esos dos nombres y constituida la terna para la Corte Constitucional[88].
Con
fundamento en lo anterior, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del
Consejo de Estado consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en un
defecto fáctico al valorar las pruebas del expediente, al considerar que las
rondas 13 y 14 fueron una sola y atribuirle a las dos los mismos defectos.
Según el juez de segunda instancia, la indebida valoración de las pruebas
configuró los defectos sustantivo y procedimental por exceso ritual manifiesto
alegados por el peticionario por lo que se encuentran vulnerados sus derechos
fundamentales[89].
En
consecuencia, el juez de alzada resolvió revocar la sentencia de primera
instancia, amparó los derechos fundamentales alegados por el accionante, dejó
sin efectos la sentencia censurada y ordenó a la Directora Ejecutiva de
Administración Judicial y a la presidenta de la Corte Constitucional disponer
lo necesario para el reintegro del señor Alberto Rojas Ríos en el ejercicio de
su cargo como magistrado de la Corte Constitucional.
D. Actuaciones en sede de revisión
Mediante auto del 31 de julio de 2015,
la Sala de Selección Número Siete de la Corte Constitucional seleccionó para
revisión el expediente de tutela de la referencia, que por reparto le
correspondió al magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
El 27 de abril de 2016 la Sala Plena de
la Corte Constitucional decidió asumir el conocimiento del proceso para que fuera
fallado por el pleno de esta Corporación.
El 25 de mayo de 2016 el magistrado Mendoza Martelo
presentó su impedimento para sustanciar y decidir sobre la tutela objeto de
estudio. Por medio de auto del 29 de junio de la misma anualidad, la Sala Plena
de esta Corporación aceptó el impedimento formulado, apartó al referido
magistrado del conocimiento del presente proceso y remitió el expediente
T-5.027.021 al despacho de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado para
elaborar la ponencia correspondiente.
En la sesión de Sala Plena del 13 de julio de 2016,
la magistrada sustanciadora manifestó su impedimento para conocer y sustanciar
el proceso de la referencia, sin embargo, éste fue negado mediante auto del 3
de agosto de la misma anualidad.
En esa misma fecha, el magistrado Luis
Guillermo Guerrero Pérez se declaró impedido para conocer del proceso objeto de
estudio. No obstante, éste fue negado por la Sala Plena de esta Corporación el
17 de agosto de la misma anualidad.
El 10 de agosto de 2016, los magistrados Alejandro Linares
Cantillo y María Victoria Calle Correa presentaron su manifestación de
impedimento para resolver el presente asunto. Mediante auto del 7 de septiembre
de 2016, se negó la solicitud presentada por el magistrado Linares, y por medio
de auto del 8 de febrero de 2017 se aceptó el impedimento de la magistrada
Calle.
El 26 de octubre de 2016 el magistrado (e) Aquiles Arrieta Gómez
presentó su impedimento para participar en el proceso de la referencia, con
fundamento en los artículos 2, 126 y 209 de la Constitución Política, el cual
fue aceptado el 15 de febrero de 2017.
Posteriormente el 3 y el 17 de marzo de 2017, respectivamente, los
magistrados (e) Iván Escrucería Mayolo y José Antonio Cepeda Amarís presentaron
sus impedimentos para conocer de la tutela objeto de estudio por las mismas
razones citadas previamente. Estos fueron aceptados mediante autos proferidos
el 8 y el 29 de marzo de la misma anualidad.
Por lo anterior, el 19 de abril de 2018 la Sala Plena de la Corte
Constitucional designó como Conjueces a los doctores Juan Ramón Martínez Vargas
y a Catalina Botero Marino y ordenó se les enviara copia del respectivo
proyecto y de les informara la fecha en la cual se llevaría a cabo la Sala.
El 24 de mayo del 2018 durante la sesión de Sala Plena la conjuez
Catalina Botero Marino allegó solicitud de impedimento para conocer de la
tutela objeto de estudio con fundamento en el artículo 126 de la Constitución
Política de Colombia, el cual no fue aceptado en la misma sesión de Sala Plena.
De igual manera el conjuez Juan Ramón Martínez Vargas presentó
solicitud para que la Sala Plena determinara si se podría encontrar en
cualquier situación o causal prevista en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004.
Dicha solicitud no fue aceptada por la Sala Plena de la Corporación.
El 24 de mayo del año en curso la Sala Plena estudió el proyecto
de sentencia presentado por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, sin
embargo, este no fue acogido. Por esta razón, mediante auto del 25 de mayo de
2018, el expediente fue enviado al despacho de la magistrada Cristina Pardo
Schlesinger para que fuera elaborado el texto del fallo aprobado.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de
tutela de la referencia, que fue escogida para revisión por medio del Auto del 31 de julio de 2015, proferido por la Sala de Selección Número Siete, con
fundamento en lo prescrito por el inciso 2º del artículo 86, y el numeral 9º
del artículo 241, ambos de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto revisión y planteamiento
del problema jurídico
El accionante indicó que el 6 de marzo de
2013 la Sala Plena del Consejo de Estado aprobó por mayoría la terna de la cual
se elegiría el remplazo del magistrado Humberto Sierra Porto en la Corte
Constitucional. Señaló que la referida terna se configuró por Alejandro Linares
Cantillo, Martha Lucía Zamora |Ávila y Alberto Rojas Ríos.[90]
Señaló que el 10 de abril de 2013 la plenaria del Senado de la República lo
eligió para ejercer el cargo de magistrado de esa Corporación.[91]
El 24 de mayo de 2013, en ejercicio de un
proceso de nulidad electoral, el ciudadano Pablo Bustos Sánchez demandó el acto
mediante el cual se eligió al accionante para ejercer el cargo de magistrado
del Tribunal Constitucional. Según adujo el actor, la demanda tuvo dos
fundamentos: (i) que el señor Alberto Rojas Ríos no cumplía con el requisito
establecido en el numeral 4º del artículo 232 de la Constitución[92]
y, (ii) que al momento de elegir la terna de candidatos el Consejo de Estado
desconoció su propio reglamento “al haberse pretermitido el mecanismo de
votación secreta definido para el efecto”.[93]
Mediante sentencia proferida el 25 de
junio de 2014, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió declarar la
nulidad del acto que lo eligió para ejercer el cargo de Magistrado de la Corte
Constitucional, por considerar que se probó la irregularidad alegada por el
demandante en lo relacionado con el procedimiento de conformación de la terna,
en la medida en que se omitió el requisito de votación secreta en la elección
de los candidatos que conformaron la terna de la cual resultó elegido.
Por lo anterior, el señor Alberto Rojas Ríos
interpuso acción de tutela en contra de la referida sentencia pues consideró
que tal providencia vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al
acceso a la administración de justicia y al ejercicio de cargos públicos, al
declarar la nulidad de su elección para el ejercicio del cargo de magistrado de
la Corte Constitucional.
De conformidad con los hechos descritos
corresponde a la Sala Plena resolver los siguientes problemas jurídicos:
1.
¿Incurre un Tribunal en una vía de hecho por defecto
orgánico al conocer una acción de nulidad electoral de un acto
administrativo proferido por la Sala Plena de la misma Corporación?
2.
¿Incurre un Tribunal en una vía de hecho por defectos
sustantivo y procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto al encontrar
probada una irregularidad en la elección de una terna para elegir un magistrado
de la Corte Constitucional, que debe hacerse por voto secreto, en la que se
utiliza un procedimiento adicional, después de varias votaciones sin un resultado,
en el que se pone de manifiesto públicamente la intención de voto, aun cuando
la norma que regula dicha elección señala que toda elección debe hacerse por
voto secreto y que en caso de reiteradas votaciones sin poder elegir la
Corporación puede, para el caso específico, optar por otro procedimiento?
Antes de dar solución a estos asuntos, la Sala Plena inicialmente
hará el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos generales de
procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, con
base en la jurisprudencia constitucional hará referencia a los siguientes temas:
(i) el derecho de los electores de mantener el carácter secreto del voto en la
elección de una terna para la elección de un Magistrado de la Corte
Constitucional (ii) la procedencia de la acción de nulidad electoral en
contra de actos administrativos complejos (iii) el defecto orgánico como causal
específica de procedibilidad de tutelas contra providencias judiciales (iv) los
defectos sustantivo, fáctico y procedimental absoluto por exceso ritual
manifiesto como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales, y finalmente, (v) procederá a resolver el caso
concreto.
1.
Análisis sobre el cumplimiento de los
requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales
El artículo 86 de la Constitución
estableció que toda persona tendría en todo momento y lugar la acción de tutela
mediante un procedimiento preferente y sumario para la protección inmediata de
sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.[94]
Como desarrollo de esta norma Superior la
jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela
contra decisiones judiciales que quebranten los derechos fundamentales de las
partes y se aparten de los mandatos constitucionales.[95]
No obstante, ha reiterado que ésta procedencia es excepcional en atención a
los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, seguridad
jurídica, y a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela de que trata la
misma Constitución.[96]
Para definir la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales la Corte Constitucional ha señalado que es necesario
establecer el cumplimiento de dos tipos de requisitos: generales y específicos.[97]
De acuerdo con la línea jurisprudencial uniforme y actual de
esta Corporación desde la sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de
procedibilidad para que proceda de forma excepcional la acción de tutela contra
providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta sea de
relevancia constitucional (ii) que se cumpla con el requisito de subsidiariedad,
esto es, que se hayan agotado todos los recursos judiciales disponibles, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable (iii) que se
cumpla el requisito de inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un
término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la violación
así como los derecho vulnerados; y (iv) que no se trate de sentencias de
tutela.
Los requisitos específicos en cambio son una serie de
defectos graves cuya ocurrencia configura una vía de hecho por parte del
operador judicial afectando el derecho fundamental al debido proceso de las
partes en dentro del litigio. Estos son (i) defecto orgánico: ocurre cuando que
profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para
ello; (ii) defecto procedimental absoluto: se produce cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico:
surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (vi) defecto material o sustantivo:
son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales  o que presentan una evidente y grosera contradicción entre
los fundamentos y la decisión; (v) error inducido:  se presenta cuando el juez
o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo
condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión
sin motivación: implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional; (vii) desconocimiento del precedente constitucional: ocurre cuando
el juez aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance que ha sido
desarrollado por la jurisprudencia constitucional. En estos casos la tutela
procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y (viii)
violación directa de la constitución. Sobre algunos de los defectos se
profundizará más adelante.
Adicionalmente esta Corporación ha reiterado que la tutela
contra providencias judiciales de altas Corporaciones es más restrictiva. En
ese sentido ha señalado que solo es procedente cuando es definitivamente
incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido
desarrollados por la Corte Constitucional o cuando se genera una anomalía de
tal entidad que es necesaria la intervención del juez constitucional.[98]
Así pues, la acción de tutela solo es procedente contra
providencias judiciales cuando se advierta que la decisión respectiva se opone
a los postulados constitucionales y el análisis del juez debe restringirse a
realizar el análisis sobre dicha oposición.
Análisis sobre el cumplimiento de los requisitos generales
para el caso que se analiza
La Sala observa que en este caso se
cumplen los requisitos generales de procedencia de la tutela contra
providencias judiciales.
En primer lugar, el asunto que se debate
es de relevancia constitucional en la medida que se estudia el proceso de
elección de uno de los magistrados de la Corte Constitucional, lo cual afectará
su permanencia y el ejercicio del cargo en esta Corporación.
En segundo lugar, se demuestra que la
acción de tutela se interpuso en un término razonable. En efecto, la sentencia
que declaró la nulidad del acto que eligió al peticionario como magistrado de
la Corte Constitucional se emitió el 25 de junio de 2014[99]
y la tutela se presentó el 16 de julio de la misma anualidad, es decir, 21 días
después de haberse proferido la providencia censurada.
En tercer lugar, el demandante identificó
los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos, así como los
defectos en los que probablemente incurrió el Tribunal demandado. Los
argumentos de la demanda, los hechos manifestados por el actor y las pruebas
documentales aportadas en el proceso, demuestran que la alegada vulneración se
deriva de la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado,
en la que se declaró la nulidad del acto que lo eligió para ejercer el cargo de
magistrado de esta Corporación, bajo el argumento de que la Sala Plena del
Consejo de Estado incumplió la regla de voto secreto establecida en el artículo
45 del Reglamento Interno de dicha entidad en el proceso de elección de la
terna para el ejercicio del referido cargo. Lo anterior implicaría un defecto
sustantivo por indebida interpretación de la norma en el caso concreto, pues el
peticionario considera que la vulneración
de sus derechos fundamentales se deriva del análisis de la norma contenida en
el de forma descontextualizada, lo que genera un defecto sustantivo. Lo
anterior, por considerar que la misma disposición legal en la que se fundamentó
el fallo en su parágrafo permite a los consejeros de Estado acoger otro
procedimiento cuando se presenten reiteradas votaciones sin poder elegir un
candidato.
En cuarto lugar, la acción de tutela no
se dirige contra un fallo de tutela. El demandante acusa la sentencia proferida
el 25 de junio de 2014, mediante la cual se declaró la nulidad del acto que lo
eligió para ejercer el cargo de magistrado de la Corte Constitucional.
En quinto lugar, en relación con el
cumplimiento del requisito de subsidiariedad, el inciso 4 del artículo 86 de la
Norma Superior consagra dicho principio como requisito de procedencia de la
acción de tutela y establece que ésta solo procede cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo aquella que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Del mismo modo, el numeral 1º del
artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece que el amparo constitucional
será improcedente cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para
resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante.
En relación con este requisito esta
Corporación ha dicho que por regla general la acción de tutela procede de
manera subsidiaria y por lo tanto no constituye un medio alternativo o
facultativo que permita complementar los mecanismos judiciales ordinarios
establecidos en la ley.  Adicionalmente  estableció  que  no se  puede  abusar  del
amparo  constitucional  ni evitar  el  agotamiento  de  la jurisdicción  ordinaria
o  contenciosa, con el propósito  de  obtener  un  pronunciamiento más ágil y
expedito, toda vez que no ha sido consagrado para reemplazar los medios
ordinarios existentes. [100]
La Corte encuentra que, dado que la
acción de nulidad electoral es un proceso de única instancia, el accionante solo
contaba con el recurso extraordinario de nulidad como mecanismo judicial para
controvertir los defectos sustantivo y procedimental por exceso ritual
manifiesto. Recurso que como consta en el expediente fue interpuesto por el
accionante y rechazado por improcedente el 28 de julio de 2014.[101]
De manera que se cumple con el requisito de subsidiariedad exigido en estos
casos para que la Corte profiera un pronunciamiento de fondo.
2.
El derecho de los electores de mantener
el carácter secreto del voto en la elección de una terna para la elección de un
Magistrado de la Corte Constitucional
El artículo 113 de la Constitución
estableció que el poder legislativo, ejecutivo y judicial son ramas del poder
público, y que éstas junto con los órganos autónomos e independientes, aunque
tienen funciones separadas, colaboran de manera armónica para la realización de
los fines del Estado, como característica elemental del principio de separación
de poderes.[102]
Este Tribunal ha reconocido la
importancia y el alcance fundamental del principio constitucional de separación
de poderes. Ha indicado que constituye un elemento esencial del ordenamiento
constitucional en tanto instrumento de limitación de poder y de garantía de
derechos y libertades fundamentales. Además ha señalado una serie de acciones
que lo materializan, así por ejemplo: (i) la identificación de las funciones
del Estado, (ii) la atribución de dichas funciones a órgano estatales
diferenciados, (iii) la garantía de que cada órgano goce de independencia, en
el sentido que debe estar exento de injerencias externas en el desarrollo de su
función y, (iv) la garantía de que cada órgano goce de autonomía, en el sentido
que debe poder desenvolverse y desplegar su actividad por sí mismo, y
autogobernarse,[103]
son actividades que resultan básicas para definir el equilibrio en el ejercicio
del poder público.
Una de las manifestaciones de la separación de poderes
y del control reciproco entre diferentes instituciones estatales es la función
que tienen los máximos órganos de cada una de las ramas del poder público para
nominar y elegir a los miembros de otras entidades del Estado.[104]
El artículo 239 constitucional, por ejemplo, dispone
que los magistrados de la Corte Constitucional deben ser elegidos por el Senado
de la República de ternas que envía el Presidente de la República, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Este mecanismo de elección resulta
ser indispensable para el desarrollo del principio de separación de poderes,
pues el sistema está orientado sobre la base de controles recíprocos entre las
ramas del poder público.
Respecto de esta elección, hasta el año 2015 el
artículo 232 numerales 3º y 4º de la Constitución señalaba los requisitos
especiales que debía cumplir un abogado para ser elegido y ejercer como tal:
(i) no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la
libertad, excepto por delitos políticos y culposos, (ii) haber desempeñado
durante 10 años cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber
ejercido con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado, o la
cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos
oficialmente.
En relación con los procedimientos de elección de las
ternas, estos se encuentran debidamente reglamentados en cada una de las
Corporaciones. En el caso particular del Consejo de Estado dichos procedimientos
fueron establecidos en el artículo 45 del Acuerdo 59 de 1999. Esta normativa
estableció, antes de ser reformada,[105]
por un lado, el carácter secreto del voto y por otro, la discrecionalidad para
establecer otros procedimientos en los casos en los que se hiciera reiterado el
número de votaciones sin concluir una elección:[106]
Artículo 45. Toda elección se hará por
voto secreto. Si la Constitución o la ley señalan el mínimo de votos necesarios
para elegir, este será el de las dos terceras partes de los miembros que
componen el Consejo, la Sala, Sección o Subsección a la que corresponda la
elección.
Parágrafo: en caso de retiradas
votaciones sin poder elegir, la Corporación podrá para este caso específico,
optar por otro procedimiento.
De esta norma se desprendían tres premisas básicas:
(i) toda votación debía hacerse por voto secreto, (ii)  los  candidatos eran
elegidos por dos terceras partes de los magistrados en  ejercicio,  salvo  disposición
legal  o  constitucional  en contrario; y (iii) en caso de que se hubieren desarrollado
varias votaciones sin llegar a una elección, la Corporación tenía la facultad
de optar por otro procedimiento.
En relación con la primera premisa, la garantía del carácter
secreto del voto para cumplir con las funciones electorales y nominadoras que
ejerce un órgano judicial tiene su razón de ser en la necesidad de asegurar dichas
funciones sin ningún tipo de coerción o influencia, así como e presiones
indebidas. En otras palabras, la votación secreta es el mecanismo más ajustado
al objetivo superior de preservar la independencia e imparcialidad en los
procesos de nominación y elección de dignatarios.
De la norma citada es razonable inferir que existía
una prohibición para que la Sala Plena aplicara una forma de votación que
suprimiera la garantía del voto secreto en los procesos electorales y de
nominación que se desarrollaran en el Consejo de Estado.
La finalidad de la garantía de que el voto pueda ser secreto
es asegurar  la plena independencia del elector en ejercicio pleno del poder
público correspondiente. La propia Corte Constitucional ha reconocido que una
elección es un acto eminentemente político y, en él, los funcionarios ejercen
la soberanía que les es conferida en virtud de lo establecido el artículo 3 de
la Constitución.[107]
No obstante lo anterior, el carácter secreto del voto
es un derecho mas no una obligación. Así por ejemplo, si uno de los electores
decide de forma autónoma y libre hacer público su voto este no pierde validez,
pues se trata de una decisión autónoma del votante.
En el caso del ejercicio de la función
nominadora de las altas corporaciones judiciales, ésta es obligatoria y suscita
naturalmente una deliberación en la que se hacen explícitas las preferencias.
En este contexto, la real posibilidad de ejercer el derecho al secreto del voto
radica en la ausencia de presión para revelar el sentido del mismo, sumado al
instrumento mismo del voto, que debe ser adecuado para garantizar la reserva, mas
no en la inexistencia de deliberaciones o discusiones que conduzcan a la toma
de la decisión, y que en el contexto de tales deliberaciones se hagan
explícitas voluntariamente las preferencias de los magistrados.
3.
Procedencia de la acción de nulidad
electoral en contra de actos administrativos complejos
La acción de nulidad electoral se
encuentra consagrada en el artículo 139 del Código de Procedimiento
Administrativo y Contencioso Administrativo y dispone lo siguiente:
Artículo 139. Nulidad Electoral.
Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto
popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que
expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá
pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las
corporaciones públicas.[108]
De igual forma el artículo 149 de esa
misma normatividad estableció que el Consejo de Estado tiene la competencia de
conocer en única instancia de la nulidad de los actos de elección expedidos por
el Congreso de la República, sus Cámaras y sus Comisiones, la Corte Suprema de
Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la
Junta Directiva o Consejo Directivo de los entes autónomos del orden nacional y
las Comisiones de Regulación.[109]
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el carácter
constitucional de este medio de control. Ha dicho que se trata de una acción
pública especial de legalidad y de impugnación de un acto administrativo de
elección o de nombramiento, a la que puede acudir cualquier ciudadano
dentro de los términos establecidos en la ley, con el fin de discutir ante la
jurisdicción contenciosa administrativa la legalidad del acto de elección, la
protección del sufragio y el respeto por la voluntad del elector.[110]
Ha señalado que el objeto principal de la
acción de nulidad electoral es determinar a la mayor brevedad la legalidad y
conformidad con la Constitución de los actos de elección por voto popular o por
cuerpos electorales (…).[111]
Ha resaltado su carácter público en la medida que cualquier persona puede
solicitar la nulidad de los actos electorales bajo la lógica que quien actúa
representa el interés general para esclarecer la forma en que se realizó una
elección y si la misma observó los lineamientos fijados en la Constitución y la
ley.[112]
De igual forma ha resaltado la brevedad con la que opera la caducidad de la
acción, de 20 a 30 días, en concordancia con el mandato establecido en el
artículo 264 de la Constitución que señala el término de un año para decidir la
acción de nulidad electoral, sin perjuicio de los casos que se tramitan en
procesos de única instancia cuya término para decidir no puede exceder los 6
meses.[113]
El Consejo de Estado por su parte también
se ha pronunciado sobre las particularidades de la acción de nulidad electoral.
En ese sentido ha establecido que éste recurso es una especie de la acción
de nulidad simple contemplada en el artículo 84 del Código de Procedimiento
Administrativo que sirve para debatir la legalidad de nombramientos o de actos
de la administración de naturaleza electoral y para cuyo trámite tiene
disposiciones específicas, no excluyentes, a partir del artículo 223 del mismo
Código.[114]
Luego en el año 2015 la Corte
Constitucional en sentencia de unificación determinó los elementos que
caracterizaban la acción de nulidad electoral así:
a)
Se trata de una acción pública que puede ser
ejercida por el Ministerio Público o por cualquier otro ciudadano que quiera
discutir la legalidad del acto de la elección.
b)
Tiene la finalidad de proteger las condiciones
de elección y elegibilidad establecidas por la ley,[115]
por lo que sus objetivos son tres: (i) garantizar la constitucionalidad y la
legalidad de la función administrativa; (ii) salvaguardar la independencia y
eficacia del voto y el uso adecuado del poder administrativo en la designación
de servidores públicos; (iii) preservar la validez de los actos administrativos
que regulan aspectos de contenido electoral con el fin de materializar el
principio de democracia participativa como base del Estado Social de Derecho.[116]
c)
El principio pro actione es propio de
este medio de control, lo que quiere decir que las normas procesales son
instrumentos o medios para la materialización del derecho sustancial.[117]
d)
La nulidad electoral se origina en la
violación de las disposiciones que regulan los procesos y decisiones
electorales y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que existe para
los ciudadanos elegidos por votación popular para ocupar cargos públicos.[118]
e)
Las pretensiones en la acción de nulidad
electoral solo están dirigidas a los siguientes asuntos: (i) restaurar el orden
jurídico abstracto vulnerado por un acto ilegal o inconstitucional, es decir,
aquellas que busquen dejar sin ningún efecto jurídico la regulación electoral,
la elección o nombramiento irregulares; (ii) retrotraer la situación abstracta
anterior a la elección o nombramiento irregulares; y (iii) sanear la irregularidad
que constato el acto inválido.
f)
La acción deja sin efectos un acto
administrativo de contenido electoral, previa invocación, sustentación y prueba
del hecho alegado que debe encontrar tipificación en una de las causales de
nulidad del acto acusado, dispuestas por la ley.
g)
Por ser una acción de nulidad la sentencia
tendrá efectos erga omnes, es decir generales, por lo que incluye incluso,
desde el punto de vista electoral, a todos aquellos que pudiendo haber
participado en el proceso, se marginaron  voluntariamente del mismo o no
concurrieron a él.[119]
En relación con el tipo de actos
administrativos sobre los cuales procede la acción de nulidad electoral cabe
señalar que, en principio, ésta procede en contra aquellos actos de carácter
electoral que son definitivos en tanto ponen fin a la elección. Sin embargo,
existen eventos en los que ciertos órganos que participan en el proceso de
elección profieren actos previos y preparatorios de la elección que, aunque no
la definen ni la declaran, si resultan indispensables para que el acto de
nombramiento se produzca. Es el caso de la conformación de ternas de candidatos
a un cargo, cuya designación está en cabeza de un órgano diferente al que la
elabora.
Estos actos preparatorios o previos son
denominados en la teoría clásica del derecho administrativo, actos de trámite,
en contraposición a los actos definitivos.
El ordenamiento jurídico colombiano
contempla la clasificación entre actos administrativos definitivos y actos
administrativos de trámite. Respecto de los primeros, el artículo 43 del CPACA
los define como aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del
asunto o hagan imposible continuar la actuación.
Por su parte los de trámite son
considerados actos preparatorios, de ejecución y en general, todos los actos de
impulso procesal, los cuales no crean, modifican o extinguen una situación
jurídica concreta, sino que están encaminados a contribuir a su realización. En
relación con estos últimos la Corte he dicho que se trata de un conjunto de
acciones intermedias que preceden la formación de decisiones de la
administración que se plasma en el acto definitivo, pero no son los que
expresan en conjunto la voluntad de la administración.[120]
Esta diferenciación resulta relevante
para determinar los mecanismos de contradicción. En efecto, mientras el
artículo 74 del CPACA prevé los recursos que proceden contra los actos
definitivos, el artículo 75 establece que no hay recurso contra los actos de
carácter general, ni contra los de trámite, ni contra los preparatorios, o de
ejecución excepto en los casos previstos en la norma expresa.
Respecto de este tema la jurisprudencia
constitucional ha señalado que los actos de trámite son aquellos que disponen
los elementos de juicio que se requieren para que se pueda adoptar una decisión
definitiva. Así mismo enfatizó que los únicos actos susceptibles de ser
demandados son los definitivos y no los de trámite, en la medida que su control
jurisdiccional se ejerce al tiempo con el acto definitivo que pone fin a la actuación.[121]
En este sentido la Corte señaló lo siguiente:
(…) por regla general los actos
definitivos, para ser controvertibles ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, imponen como requisito previo para demandar, el agotamiento de
los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. Así las cosas, el
ordenamiento jurídico exige la impugnación de la actuación administrativa, con
miras a que la propia Administración tenga la posibilidad de revisar la
juridicidad o  legalidad del acto, con el fin de que lo aclare, modifique o
revoque. Esta circunstancia no se presenta respecto de los actos de trámite o
preparatorios, ya que los mismos no le ponen fin a una actuación, más allá de
que contribuyan a su efectiva realización. De este modo, mientras los primeros
inciden en la formación del criterio de la Administración, los segundos se
limitan a dar movimiento y celeridad al desarrollo de una función.[122]
El Consejo de Estado también se ha
pronunciado en relación con la diferencia entre actos definitivos y actos de
trámite. Particularmente ha señalado que el acto por medio del cual se elige
una terna, para que el órgano correspondiente realice la elección, constituye
un acto de trámite. Como ocurrió en la providencia en la que la Sala Plena de ese
Alto Tribunal rechazó la demanda de nulidad interpuesta contra un acto de
integración de una terna para la elección de un magistrado de la Corte
Constitucional. En esa oportunidad señaló:
El acto mediante el cual se conformó la
terna de candidatos no definía ni declaraba la elección, sino que tan solo la
instrumentaba o posibilitaba y, por lo tanto no era demandable separadamente,
ya que en tales eventos el acto susceptible de control jurisdiccional es,
únicamente, el acto final de la elección un no los previos o intermedios a
éste.[123]
En ese orden de ideas la legalidad de los
actos preparativos o de trámite en un proceso electoral se discute de manera
unificada con el acto de elección y no son demandables de forma anticipada, no
obstante, la legalidad de su formación afecta necesariamente la elección que se
produzca. Por esta razón, la demanda recae en contra del acto de elección aun
cuando la irregularidad se predique de alguno de los actos intermedios.
Esta interdependencia de las diferentes
manifestaciones de voluntad que ocurren a lo largo de un proceso electoral para
designar funcionarios públicos, se caracteriza por un grado de relación que las
hace indispensables para la toma de la decisión final de elección, pero que
consideradas aisladamente no generan efectos jurídicos. De manera que un
proceso electoral de esta naturaleza se puede considerar como un acto
administrativo complejo.
La Corte Constitucional ha definido los
actos administrativos complejos como aquellos que cuentan con unidad de contenido
y unidad de fin aun cuando provienen de la manifestación de la voluntad de
órganos distintos. Al respecto ha señalado lo siguiente:
“(…)
se trata de la expedición de actos administrativos complejos, entendiendo por
tales aquellos que resultan “del concurso de voluntades de varios órganos de
una misma entidad o de entidades  públicas  distintas, que se unen en una sola
voluntad. En todo caso es necesario para que exista un acto complejo que haya
unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para
formar un acto único. En el acto complejo la voluntad declarada es única y
resulta de la fusión de la voluntad de los órganos que concurren a formarla o
de la integración de la voluntad del órgano a que se refiere el acto. Si las
voluntades que concurren a la formación del acto son iguales, el acto se forma
por la fusión de las distintas voluntades; si son desiguales, por la
integración en la principal de las otras. Habrá integración de voluntades
cuando un órgano tiene facultad para adoptar una resolución, pero ese poder no
podía ejercerse válidamente sin el concurso de otro órgano.”[124]
En
síntesis, la acción de nulidad electoral es un medio de control de legalidad de
actos administrativos de elección o de nombramiento definitivos que a su vez
son denominados actos administrativos complejos por resultar de la voluntad de
diversos órganos que se unen en sola voluntad.
4.
Defecto orgánico como causal específica
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
El artículo 29 de la Constitución estableció que el derecho a ser
juzgado por un juez o tribunal competente hace parte de la garantía del debido
proceso.[125]
Con fundamento en este precepto constitucional la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que se está frente a un defecto orgánico cuando un
funcionario judicial que profiere una decisión carece de forma absoluta de
competencia para hacerlo.[126]
En este sentido, ha dicho que este defecto puede llegar a configurarse
en dos situaciones: (i) cuando el peticionario se encuentra supeditado a una
situación en la que existe una actuación consolidada y no tiene otro mecanismo
de defensa (por ejemplo cuando una decisión está en firme y se observa que el
fallador carecía de manera absoluta de competencia); [127] y (ii) durante el transcurso del
proceso el accionante puso de presente las circunstancias de incompetencia
absoluta, y dicha situación fue desechada por los jueces de instancia, incluso
en el desarrollo de recursos ordinarios y extraordinarios, validándose así una
actuación erigida sobre una competencia inexistente.[128]
5.
Los defectos sustantivo, fáctico y
procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto como causal específica de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
Defecto factico
La Corte Constitucional ha sostenido que
el defecto fáctico se presenta cuando “resulta evidente que el apoyo
probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es
absolutamente inadecuado (...)”,[129]
o cuando “se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha
por el juez en su providencia.[130]
Así, ha indicado que “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser
de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe
tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria
del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de
competencia (…)”.[131]
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte ha concluido
que en el defecto fáctico se presentan dos dimensiones:[132]
“la primera ocurre cuando el juez niega o
valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[133] u omite su
valoración[134]
y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la
misma emerge clara y objetivamente.[135]
Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el
juez[136].
La segunda se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y
determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido
admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas
(artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista
material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la
Constitución.”[137]
De tal manera, que el señalado vicio se
puede manifestar así:
“(i) Omisión por parte del juez en el
decreto y práctica de pruebas[138].
La
Corte ha considerado que se configura,
cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas,
generando en consecuencia la indebida conducción al proceso “de ciertos
hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico
debatido.”[139]
(ii) No valoración del material
probatorio allegado al proceso judicial.[140]
Esta hipótesis tiene lugar, cuando la autoridad judicial a pesar de que en el
respectivo proceso existen elementos probatorios, “omite considerarlos, no
los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar
la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse
realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido
variaría sustancialmente.”[141]
(iii) Valoración defectuosa del acervo
probatorio.[142]
Esta situación tiene lugar, cuando el operador jurídico decide separarse por
completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto
jurídico puesto a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al
proceso que se encuentra viciada.”[143]
Cabe resaltar que cuando se trata del ejercicio de la acción de
tutela contra providencias judiciales, esta solo es procedente cuando la
interpretación sea irrazonable. Especialmente si se trata de sentencias judiciales
proferidas por Altas Cortes, pues estas en ejercicio de la actividad
jurisdiccional tienen las funciones de unificación de jurisprudencia y de
interpretación de las normas legales y reglamentarias.
Defecto sustantivo
Una vía de hecho por la existencia de un defecto sustantivo en una
providencia judicial ocurre cuando el operador judicial se apoya en una norma
que es evidentemente inaplicable en un caso concreto.[144]
Este tipo de defecto tiene su fundamento en que el límite a los principios de
autonomía en independencia judiciales es precisamente el orden jurídico
preestablecido y los derechos fundamentales de las partes procesales. [145]
La Corte a lo largo de su jurisprudencia ha señalado que este
defecto se presenta en diversas circunstancias:
(i)
cuando se aplica una norma que ha sido
derogada y en consecuencia no produce efectos jurídicos,
(ii)
cuando la norma ha sido declarada inexequible
por la Corte Constitucional
(iii)
cuando la norma es inconstitucional y el juez
se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad;
(iv)
cuando la norma no está vigente o a pesar de
estarlo y ser constitucional, no se adecua a las circunstancias del caso
(v)
cuando la aplicación de una norma es
irracional y desproporcionada en contra de los intereses de una de las partes
del proceso
(vi)
cuando el juez desconoce el precedente
horizontal o vertical
(vii)
cuando la norma aplicable al caso no es tenida
en cuenta por el fallador.
Defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto
La jurisprudencia constitucional ha establecido que un
juez incurre en una vía de hecho por defecto procedimental absoluto en alguna
de las siguientes circunstancias: (i) cuando no aplica la norma procesal acorde
con el procedimiento de que se trate,[146]
o (ii) cuando excede la aplicación de formalidades procesales que hacen
nugatorio un derecho.[147]
Estas actuaciones implican la negación por parte del operador judicial
del derecho sustancial y en consecuencia una vulneración a los derechos
fundamentales.[148]
En esos casos la aplicación del derecho procesal por
parte del juez se convierte en un obstáculo para la eficacia del derecho
sustancial y en ese orden, en una denegación de justicia.[149]
Así, la exigencia irreflexiva del cumplimiento de los requisitos formales[150]
o el rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas[151]
constituyen una violación al debido proceso y a la administración de
justicia.
En relación con el derecho al debido proceso tal
defecto se configura cuando el funcionario judicial se aparta el proceso
legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso distinto al aplicable o porque
omite una etapa sustancial de este.  En lo que se refiere a la afectación del
derecho al acceso a la administración de justicia el defecto se produce cuando
se ponen trabas al proceso y se viola el principio de prevalencia del derecho
sustancial con fundamento en un exceso ritual manifiesto, es decir, cuando
convierte los procedimientos en un obstáculo para la eficacia del derecho
sustancial.[152]
Para identificar de forma clara en qué casos se está
frente a un defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, la
Corte ha señalado una serie de elementos que deben concurrir,[153]
a saber:
(i)
Que no exista la posibilidad de corregir el
error por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción
de tutela;
(ii)
Que el defecto procesal tenga una incidencia
directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos
fundamentales;
(iii)
Que la irregularidad haya sido alegada al
interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de
acuerdo con las circunstancias del caso específico; y
(iv)
Que como consecuencia de lo anterior se
presente una vulneración a los derechos fundamentales.
En relación con este tema la Corte ha
indicado que cuando el derecho procesal se convierte en un obstáculo para la
efectiva realización de un derecho sustancial expresamente reconocido por el
juez, mal haría este en darle prevalencia a las formas haciendo nugatorio un
derecho del cual es titular quien acude a la administración de justicia y
desnaturalizando a su vez las normas procesales cuya clara finalidad es ser
medio para la efectiva realización del derecho material.[154]
Si ese fuera el caso, el juez incurriría en una vía de hecho por exceso
ritual manifiesto, pues sería una decisión en la que habría una renuncia
consiente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo
rigor en la aplicación de las normas procesales, convirtiéndose así en una
aplicación de la justicia material.[155]
Así las cosas, el defecto procedimental
por exceso ritual manifiesto es el resultado de una concepción del procedimiento
a tal punto que este mismo resulta siendo un obstáculo para la realización del
derecho sustancial. En consecuencia, la justicia material y el derecho
sustancial se tornan indispensables para que el juez realice el proceso
valorativo. En ese sentido, no existen requisitos sacramentales inamovibles en
materia probatoria o procesal, pues el juez debe valorar cuál es el mecanismo
más efectivo para proteger los derechos fundamentales de las partes, de acuerdo
con las particularidades de cada caso concreto.[156]
6.
Análisis del caso concreto
Como se expuso en las consideraciones
fácticas de esta sentencia, el señor Alberto Rojas Ríos considera que la
sentencia del 25 de junio del 2014, por la cual la Sección Quinta del Consejo
de Estado declaró la nulidad de su elección como Magistrado de la Corte
Constitucional, violó sus derechos al debido proceso, de acceso a la justicia y
al ejercicio de cargos públicos al incurrir en una vía de hecho por la
ocurrencia de los siguientes defectos: (i) defecto sustantivo por indebida
interpretación del reglamento del Consejo de Estado, (ii) defecto procedimental
por exceso ritual manifiesto al sacrificar la eficacia del voto como
consecuencia de una interpretación restrictiva del reglamento del Consejo de
Estado, (iii) defecto procedimental absoluto por falta de notificación del auto
admisorio de la demanda a la Sala Plena del Consejo de Estado, (iv) defecto
orgánico por falta de jurisdicción de la Sección Quinta del Consejo de Estado
para juzgar la legalidad y la validez del acto de conformación de la terna y,
(v) defecto procedimental absoluto por inaplicación del trámite definido para
designar conjueces.
Con fundamento en las consideraciones
realizadas anteriormente en  esta providencia, la Sala Plena de la Corte
Constitucional encuentra que en el caso que se revisa no se cumplieron las
condiciones mínimas que dieran lugar configuración del defecto orgánico, como
lo sugirió el accionante. No obstante, pudo constatar que la sentencia
proferida el 25 de junio de 2014 por la Sección Quinta del Consejo de Estado,
mediante la cual se resolvió declarar la nulidad del acto que eligió al doctor
Alberto Rojas Ríos para ejercer el cargo de magistrado de la Corte
Constitucional, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y procedimental
por exceso ritual manifiesto, por las razones que se exponen a continuación.
No se configura defecto orgánico por
falta de jurisdicción en la medida que la elección de un magistrado de la Corte
Constitucional es un acto administrativo complejo cuyo control de nulidad es
ejercido por el Consejo de Estado
Para la Sala Plena no existió un
conflicto de jurisdicción sobre la autoridad competente para conocer de la
nulidad en contra de la elección del accionante para el cargo de magistrado de
la Corte Constitucional.
En primer lugar, es de advertir que el 11
de julio de 2014 luego de haber sido proferida por parte de la Sección Quinta
del Consejo de Estado la sentencia que declaró la nulidad de la elección, el
accionante presentó una solicitud al Consejo Superior de la Judicatura en la
que se pidió determinar la jurisdicción entre el Consejo de Estado y la Corte
Suprema de Justicia para conocer del proceso promovido para anular su elección.
El 16 de octubre de 2014 la Sala
Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura decidió inhibirse de
dirimir el conflicto de jurisdicción propuesto por el peticionario por
considerar carencia de objeto. En particular señaló que existe un conflicto de
jurisdicción cuando se cumplen conjuntamente los siguientes supuestos: (i) un
funcionario judicial se encuentra pendiente de decidir un proceso; (ii) surge
una discuta positiva o negativa entre el funcionario a cargo del caso y otro
que considera que debe conocerlo; (iii) los dos funcionarios hacen parte de
jurisdicciones distintas.
Para la referida Sala el presente asunto no
se cumplió con ninguno de los presupuestos anteriormente señalados toda vez que
ya existía un fallo definitivo y además la Sección Quinta del Consejo de Estado
nunca puso en duda ni su competencia ni su jurisdicción para asumir el caso, ni
la Corte Suprema de Justicia consideró que debía conocerlo a pesar de que el
accionante puso en conocimiento de dicho Tribunal el asunto.
Al margen de lo anterior, la Sala considera
que de conformidad con la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado,
un acto administrativo de elección y/o nombramiento es un acto administrativo
de carácter complejo puesto que todos aquellos actos previos o preparatorios
que son necesarios para realizar la elección definitiva confluyen en una sola
unidad, cuyo control de legalidad se realiza a través de la acción de nulidad
electoral.
En ese orden de ideas, la conformación de
una terna por parte del Consejo de Estado es un acto administrativo
preparatorio que no tiene una existencia jurídica independiente y separada de
las demás voluntades que se manifiestan a lo largo del proceso de elección de
un magistrado de la Corte Constitucional. De suerte así que constituye un acto
único indivisible del Acto Administrativo definitivo de elección proferido por
el Senado de la República, cuyo control en sede de nulidad es ejercido por el
Consejo de Estado.
De esta manera, aun cuando la
conformación de la terna es la manifestación de la voluntad de un órgano
diferente, en este caso, la Sala Plena del Consejo de Estado, al ser un acto
administrativo complejo, esta voluntad confluye y se fusiona a la voluntad de
los demás órganos que participan en su formación y por lo tanto no puede ser
tratado de forma independiente y separada al acto de elección definitiva que
está en cabeza del Senado de la República.
Por todo lo anterior, no es posible
afirmar que la Sección Quinta del Consejo de Estado careciera de competencia
para llevar a cabo el juicio de nulidad sobre la conformación de la terna para
elegir magistrado de la Corte Constitucional, pues de conformidad con el artículo
149 numeral 4º del CPACA el Consejo de Estado es competente para realizar el
control de legalidad en única instancia de los actos de elección expedidos por
el Congreso de la República, como ocurre en esta oportunidad al tratarse de un
acto administrativo complejo.
La interpretación hecha por la Sección Quinta
del Consejo de Estado del artículo 45 del Reglamento del Consejo de Estado fue
desproporcionada y vulneró los derechos al debido proceso y al acceso a la
justicia del accionante
La Sección Quinta del Consejo de Estado
consideró que la Sala Plena de esa misma  Corporación  adoptó  un  mecanismo  de
votación  distinto  al previsto en el artículo 45 del Reglamento interno y en
consecuencia  eliminó la  característica esencial  del  voto,  su  carácter secreto,
en los  procesos  de nominación de dicho Tribunal  previstos en la citada
norma.  Con  base  en  lo anterior,  en  sentencia proferida  el  24  de  junio
de 2014  declaró  la  nulidad  del  acto  que  eligió
al señor Alberto Rojas Ríos para ejercer
el cargo de magistrado de la Corte Constitucional.
El accionante por su parte estimó que la
interpretación de la Sección Quinta del Consejo de Estado configuró un defecto
sustantivo en la providencia en la medida que el parágrafo de la misma norma
autorizó a la Sala Plena del Consejo de Estado a utilizar otro mecanismo de
votación en los casos en los que no se hubiere elegido un candidato después de
haber realizado varias rondas sin llegar a una elección.
Para la Sala Plena, luego del análisis de
las consideraciones planteadas, la interpretación que realizó la Sección Quinta
del Consejo de Estado sobre el artículo 45 ocasionó una vulneración a los
derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia del
accionante pues configura los defectos sustantivo, fáctico y procedimental
absoluto por exceso ritual manifiesto.
En primer lugar, la Sala estima que la
sentencia atacada incurrió en un defecto sustantivo al haber interpretado el
artículo 45 del Reglamento del Consejo de Estado (en su redacción vigente para
el momento de los hechos) de manera desproporcionada en contra de los intereses
del tutelante.
Lo anterior, por cuanto el parágrafo de
dicha disposición permitía, en caso de reiteradas votaciones sin poder elegir,
optar por otro procedimiento o mecanismo de conformación de la decisión
electoral. En el caso concreto, el mecanismo adoptado –ponerse de pie para
auscultar la viabilidad de una proposición- no podía equipararse a una
votación, toda vez que la misma no se dio en ese momento, sino posteriormente
mediante papeletas escritas depositadas con la plenitud de las garantías
referentes a la calidad secreta del voto y el respeto del quórum decisorio
legalmente establecido.
De manera que, en opinión de la Sala, la
opción establecida en el parágrafo del artículo 45 del Reglamento de optar por
otro procedimiento en caso de no llegar a una elección luego de muchas
votaciones, no incide en el carácter secreto de la votación, sino más bien
implica la posibilidad de optar por mecanismos diversos para lograr consensos
entre las mayorías de electores. La opción se da frente a la diversidad de métodos
para conseguir acuerdos y no frente al carácter secreto del voto mediante el
cual se elige formalmente una terna.
La Sala constató que esta misma práctica
o procedimiento ya se había utilizado en por lo menos en una ocasión anterior.
De otra parte, tal como se expuso en las
consideraciones de esta providencia, aunque el carácter del voto en este tipo
de elecciones es secreto, esta característica se erige como un derecho mas no
como una obligación. En el caso del ejercicio de la función nominadora de las
altas corporaciones judiciales, esta función es obligatoria y suscita
naturalmente una deliberación en la que se hacen explícitas las preferencias.
En este contexto, la real  posibilidad  de  ejercer  el derecho al  secreto  del
voto radica en la ausencia de presión para revelar el sentido del mismo, sumado
al instrumento del voto, que debe ser adecuado para garantizar la reserva.
En este caso, esta garantía no se vio
desconocida pues los consejeros no fueron obligados a ponerse de pie, a tal
punto que algunos que manifestaron reticencias se mantuvieron sentados en sus
sillas, y después participaron voluntaria y libremente en la votación secreta a
través de papeleta escrita. El acto de ponerse de pie no es otra cosa que una
manifestación no verbal y enteramente voluntaria mediante la cual los
magistrados que así lo quisieron hicieron explícito el sentido de su voto,
pudiendo hacerlo por cuanto el carácter secreto del voto -se reitera
nuevamente- es una garantía mas no una imposición. Este ejercicio no fue
propiamente una ronda de votación, sino de explicitación voluntaria
perfectamente válida que destrabó el proceso electoral. Aunque algunos llamaron
a este ejercicio “la ronda 14”, en realidad, se repite, no fue una votación
propiamente dicha.
A juicio de la Sala se produjo también un
defecto fáctico, en cuanto el análisis hecho por la Sección Quinta del Consejo
de Estado no corresponde a las pruebas que demuestran que finalmente hubo con
toda certeza una votación secreta con todas sus garantías, verificada mediante
papeleta escrita. La interpretación realizada por la Sección Quinta del Consejo
de Estado no es razonable ni compatible con el ordenamiento constitucional. No
es válido afirmar que en el contexto de la elección se suprimió la regla del
voto secreto, pues justamente en la última ronda -que algunos llaman la 14- fue
cuando se materializó el instrumento de votación que es precisamente el voto
secreto.
No es posible considerar que con la última
ronda -1la llamada 1- se ratificó la votación pública de la ronda 13, porque en
efecto en la ronda 14 se obtuvieron 23 votos y no 21 como ocurrió en la ronda
13. Así las cosas, se trató de dos actividades distintas que no se pueden
equiparar. La manifestación voluntaria de las preferencias que está orientada a
llegar a un consenso sobre el procedimiento alternativo para hacer efectiva la
elección, no le quitó el carácter secreto con el que finalmente se llevó a cabo
la elección. Como se expuso en la parte considerativa de este fallo, el
carácter secreto del voto no se garantiza por la ausencia de deliberaciones o
discusiones sino por el ejercicio real de la independencia y autonomía en el
momento de la elección.
Finalmente, el no darle ningún valor a
esta última ronda de votación, como si la misma no hubiera existido, configuró
un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, pues la posición de la
Sección Quinta del Consejo de Estado de considerar que el uso de la opción de
modificar el procedimiento establecido en el parágrafo del artículo reglamentario
citado afecta el carácter secreto del voto y en consecuencia vicia de nulidad
la conformación de la terna configura un defecto procedimental por exceso
ritual manifiesto, pues interpreta y aplica la norma del reglamento con
excesivo rigorismo, afectando la eficacia del voto, la voluntad de las mayoría
y la prevalencia del derecho sustancial
.
Por todo lo anterior, la Sala Plena de la
Corte Constitucional confirmará la decisión tomada por la Sala de Conjueces del
Consejo de Estado del 11 de mayo de 2015, la cual revocó el fallo proferido el
3 de diciembre de 2014 por la Sala de Conjueces de la Sección Primera del
Consejo de Estado que negó el amparo constitucional y en su lugar concedió el
amparo solicitado por el accionante.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión
adoptada por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el
11 de mayo de 2015, la cual revocó el fallo proferido el 3 de diciembre de 2014
por la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio
del cual se negó el amparo constitucional solicitado por el accionante.
SEGUNDO.- Por secretaría General
líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Presidente
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
Con salvamento
de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento
de voto
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración
de voto
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento
de voto
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
JUAN RAMÓN
MARTÍNEZ
Conjuez
CATALINA BOTERO
Conjuez
Con aclaración
de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
CARLOS
BERNAL PULIDO,
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Y
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A
LA SENTENCIA SU050/18
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE
NULIDAD ELECTORAL-El ejercicio adelantado por la Sala dista del marco de la
acción de tutela contra decisiones judiciales, para entrar a realizar un
análisis propio del juez contencioso y a partir de él concluir la equivocación
de las sentencias cuestionadas (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE
NULIDAD ELECTORAL-La sentencia deja de tener en cuenta el valor del voto
secreto como mecanismo para garantizar la independencia e imparcialidad en la
elección de los magistrados de las altas cortes (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE
NULIDAD ELECTORAL-Respecto del defecto orgánico alegado no era necesario
adoptar un pronunciamiento de fondo, sino que esta censura debió haberse
rechazado al incumplir los requisitos formales de la acción de tutela contra
decisiones judiciales (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE
NULIDAD ELECTORAL-Debió declararse la improcedencia de la acción de tutela por
incumplimiento del principio de subsidiariedad por cuanto el accionante no
agotó los medios de defensa judicial (Salvamento de voto)
PROCESOS DE ELECCION QUE SE DESARROLLAN EN LAS ALTAS CORTES-Voto secreto como regla
general (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE
NULIDAD ELECTORAL-No se configuraron defectos sustantivo, fáctico y
procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto por cuanto interpretación
del reglamento del Consejo de Estado al anular acto de elección de Magistrado
de la Corte Constitucional no fue arbitraria ni desproporcionada (Salvamento de
voto)
Referencia: Expediente T-5.027.201
Magistrada Ponente:
Cristina Pardo Schlesinger
Con
el acostumbrado respeto a las decisiones adoptadas por la mayoría de la Corte,
los suscritos magistrados formulamos salvamento de voto a la decisión adoptada
por la Sala Plena en la sentencia SU-050 de 2018.  Esto debido a que
consideramos que los defectos alegados por el accionante no concurrían y, en
contrario, los fallos cuestionados fueron fruto de un ejercicio válido de la
función judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
1.
De manera general, advertimos que lo decidido por la mayoría presenta dos
problemas centrales.  En primer lugar, el ejercicio adelantado por la Sala dista
del marco de la acción de tutela contra decisiones judiciales, para entrar a
realizar un análisis propio del juez contencioso y a partir de él concluir la
equivocación de las sentencias cuestionadas.  Esto en contraposición a los
precisos límites que la jurisprudencia constitucional ha planteado para la
tutela contra sentencias, el cual es, ante todo, un juicio sobre la validez de
la fallado, más no una nueva instancia para determinar la corrección de los
razonamientos planteados por el juez.  Estos límites, como también lo ha
precisado la jurisprudencia, se hacen más estrictos cuando la sentencia objeto
de debate fue proferida por uno de los tribunales de cierre, como sucede en el
presente caso.
En
segundo lugar, la sentencia de la cual nos apartamos deja de tener cuenta el
valor del voto secreto como mecanismo para garantizar la independencia e
imparcialidad en la elección de los magistrados de las altas cortes.  Esto a
través de (i) un argumento insuficiente, el cual desconoce que en el caso
analizado efectivamente el voto secreto fue desconocido, lo que otorgaba
justificación jurídica, incluso desde la perspectiva constitucional, a lo
decidido por el Consejo de Estado; (ii) un ejercicio que excede los límites
propios de la tutela contra sentencias, al adentrarse en asuntos propios de la
decisión del juez contencioso y, por ende, que no hacen parte del ámbito propio
de la jurisdicción constitucional.
2.
Para efectos de otorgar un orden metodológico preciso a este salvamento de
voto, el mismo será dividido en razón a los defectos planteados por el
demandante, a fin de presentar los argumentos que nos hacen separarnos de la
sentencia sobre cada uno de esos aspectos.
En relación con el defecto orgánico
3.
El actor consideró que en el caso existía un defecto orgánico, derivado de la
presunta incompetencia del Consejo de Estado para pronunciarse sobre la nulidad
electoral del acto administrativo de designación de la terna para magistrados
de la Corte Constitucional. A este respecto, aceptamos el argumento planteado
por la mayoría, en el sentido que dicho defecto es inexistente, puesto que la
elección de los magistrados de la Corte es un acto complejo, por lo que el
escrutinio judicial de las actuaciones preparatorias se subsumen al análisis
del acto definitivo, objeto del medio de control adelantado por el Consejo de
Estado. Por lo tanto, incluso si en gracia de discusión se analizara de manera
sustantiva la posible configuración del defecto alegado, se encuentra que el
acto de conformación de la terna tiene la condición propia de los de trámite,
siendo objeto de demanda el acto que concluye la actuación, en este caso el
proferido por el Senado de la República que decidió la elección del Magistrado
Rojas Ríos.  En ese orden de ideas y de conformidad con la jurisprudencia
reiterada del Consejo de Estado, es el acto definitivo el que determina la
competencia, por lo que el asunto fue debidamente asumido por la Sección Quinta
del Consejo de Estado.
Con
todo, también advertimos que respecto del defecto orgánico alegado no era
necesario adoptar un pronunciamiento de fondo, como lo hace la sentencia de la
cual nos apartamos, sino que esta censura debió haberse rechazado al incumplir
los requisitos formales de la acción de tutela contra decisiones judiciales.  En
efecto, se debe tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, una de las causales de nulidad es justamente la falta de
jurisdicción, evento al que se subsume la problemática analizada, lo que
demuestra la improcedencia de la acción de tutela por el incumplimiento de la
condición de subsidiariedad.
4.
Las pruebas obrantes en el expediente evidencian que durante el proceso de
nulidad electoral el accionante no agotó los mecanismos correspondientes para
cuestionar diferentes actuaciones, a saber:
a)      El
accionante no agotó los mecanismos correspondientes para cuestionar: la omisión
del juez del proceso electoral de notificar y correr traslado del auto admisorio
de la demanda a la Sala Plena del Consejo de Estado, la falta de competencia de
los conjueces elegidos sin el cumplimiento del proceso establecido en el
artículo 115 del CPACA, ni la falta de jurisdicción de la Sección Quinta del
Consejo de Estado para conocer de la nulidad de su elección como magistrado de
la Corte Constitucional. En efecto, pudo haber solicitado la nulidad del
proceso en distintas etapas -de acuerdo con los supuestos yerros que se
presentaron- por las causales establecidas en los numerales 1º, 2º y 9º del
artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, el cual se encontraba vigente
en el momento en el que inició el proceso de nulidad electoral.
b)      En
todo caso, no se configuró el vicio de falta de jurisdicción, pues de acuerdo con
la jurisprudencia constitucional y de lo contencioso administrativo, la
conformación de la terna por parte del Consejo de Estado es un acto de trámite
dentro del proceso de elección del cargo de magistrado de la Corte
Constitucional, cuyo acto definitivo constituye la elección por parte del
Senado de la República.
c)       La
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura  se
inhibió de conocer un supuesto conflicto de jurisdicción entre el Consejo de
Estado y la Corte Suprema de Justicia, que planteó el accionante Rojas Ríos, al
considerar que éste nunca se configuró, teniendo en cuenta que se trataba de un
asunto que ya fue decidido y que ninguna de las autoridades judiciales
involucradas cuestionó su competencia sobre el asunto.  Incluso, aceptar el
argumento del peticionario significaría pronunciarse oficiosamente sobre lo
decidido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, lo cual es improcedente en
cuanto escapa a los defectos alegados por el actor y que circunscriben el marco
de análisis de la Sala en el presente caso.
Además,
respecto de esta decisión no se formuló acción de tutela u otro recurso
judicial, ni tampoco la Corte Suprema de Justicia reclamó para sí la
competencia sobre el caso, razón por la cual lo decidido por la mayoría no solo
deja de advertir las razones que sustentaban la competencia de la Sección
Quinta, sino que desconocen, de manera oficiosa, los efectos de la decisión del
Consejo Superior de la Judicatura. Esto debido a que la acción de tutela que
motivó los fallos objeto de revisión no se dirigió contra dicha decisión, por
lo que no era admisible que la Corte extendiera las consecuencias de su fallo a
esa providencia, inclusive con el propósito de negar el amparo sobre ese
preciso particular.
En
consecuencia, concurren diversas razones que motivaban la decisión de
improcedencia, instancia preliminar que injustificadamente la mayoría
pretermitió, a fin de resolver de fondo la censura propuesta.  De allí que a
pesar de que compartamos la decisión de negar la acusación sobre el particular,
disentimos de la argumentación expuesta por la Corte.
En relación con el defecto sustantivo, fáctico y procedimental absoluto
6.
La mayoría concluyó que el Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo,
fáctico y procedimental absoluto, derivado de una “interpretación irrazonable”
del artículo 45 del Reglamento del Consejo de Estado, vigente al momento en que
se conformó la terna de la que resultó electo el magistrado Rojas Ríos.  Para
ello, la sentencia presenta un único y simple argumento, consistente en que si
se parte de la base que el carácter secreto del voto es un derecho y no una
obligación, entonces esa garantía resulta protegida cuando se acredite que los
electores, en este caso los magistrados del Consejo de Estado, no fueron
sometidos a presiones indebidas. Llevada esta premisa al caso concreto, la
mayoría concluyó que se comprobaban los defectos sustantivo, fáctico y
procedimental absoluto, derivados de la interpretación irrazonable que del
Reglamento de dicha alta corporación hizo la Sección Quinta del Consejo de
Estado.  Esto debido a que si bien el mismo preveía el voto secreto como regla
general para los actos electorales, el parágrafo del artículo 45 de esa
normativa permitía que ante la eventualidad de sucesivas votaciones sin poder
elegir, pudiese optarse por otro procedimiento o mecanismo de decisión. De esta
manera, el sondeo inicial y luego la votación a través de papeletas era una
forma acertada de llevar a cabo la elección, por lo que erraba el Consejo de
Estado al haber concluido que era contraria al reglamento. Esto más aun si se
tenía en cuenta que no existe evidencia que los consejeros hubiesen sido
sujetos de presiones y, en cualquier caso, la votación secreta posterior,
mediante el depósito de las papeletas, permitía inferir el cumplimiento de la
condición de voto secreto.
7.
El razonamiento planteado por la mayoría, en criterio de los suscritos
magistrados y magistrada, presenta tres tipos de defectos que, a nuestro juicio
le restan idoneidad para servir de base para la comprobación sobre un yerro
constitutivo de vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la
administración de justicia. Estos defectos refieren a (i) la manifiesta
incorrección teórica y fáctica de la interpretación del artículo 45 del
Reglamento del Consejo de Estado; (ii) el desconocimiento del valor
constitucional del voto secreto como garantía de imparcialidad y transparencia
en la elección de los magistrados de la Corte Constitucional; y (iii) el
desbordamiento del marco de análisis propio de la acción de tutela, al convertir un juicio de validez de lo
fallado por uno de corrección de los argumentos de la sentencia objeto de
cuestionamiento.
8.
En lo relativo al primer aspecto, es necesario detenerse en la redacción del
artículo 45 del Reglamento del Consejo de Estado, en su versión vigente al
momento de la elección de la terna que integró el actor, contenida en el
Acuerdo 59 de 1999, la cual es la siguiente:
“ARTÍCULO 45. Toda elección se hará por voto secreto.
Si la Constitución o la ley no señalan el mínimo de votos necesarios para
elegir, éste será el de las dos terceras partes de los miembros que componen el
Consejo, la Sala, Sección o Subsección a la que corresponda la elección.
PARAGRAFO. En caso de reiteradas votaciones sin poder
elegir la Corporación podrá, para ese caso específico, optar por otro
procedimiento”.
La
mayoría considera que si bien la norma establecía que toda elección se haría
por voto secreto, en cualquier caso el contenido del parágrafo permitía optar
por un procedimiento distinto cuando no se pudiese elegir luego de reiteradas
votaciones.  Además, también concluyeron que, en cualquier circunstancia, la
integración de la terna de la que hizo parte del magistrado Rojas Ríos sí fue realizada
bajo el mecanismo de voto secreto, en tanto luego del sondeo realizado por el
Presidente del Consejo de Estado a través de la puesta en pie de algunos de los
consejeros, se procedió a votar mediante papeletas.
Este
argumento se basa en considerar que el parágrafo en el caso analizado opera
como un mecanismo que resta todo efecto útil a la norma en la que se encuentra
inserta, lo cual es inconsistente desde el punto de vista de la hermenéutica
jurídica. En efecto, la regla obligatoria prevista en la norma es el voto
secreto, pues no de otra manera puede comprenderse la expresión “toda
elección se hará por voto secreto”  y el parágrafo no establece una
excepción expresa a esa regla, como se demostrará en aparado posterior de este
salvamento de voto, por lo que no es aceptable otorgarle a esa previsión un
alcance del que carece.
De
otro lado, es también importante advertir que la mayoría acepta el carácter
imperativo de la regla del voto secreto, pues no de otra manera se comprende la
conclusión según la cual, en todo caso, se preservó el precepto con la votación
subsiguiente mediante el sistema de papeletas.  Sin embargo, esta inferencia se
basa en una razón evidentemente contrafáctica, consistente en que lo que dejó
de ser secreto, en virtud del procedimiento de ponerse de pie, ahora se torna
en reservado con una ratificación mediante papeletas. En contrario, la regla de
voto secreto fue quebrantada, de manera permanente e irremediable, debido al
erróneo procedimiento adoptado por la Presidencia del Consejo de Estado, el
cual (i) hizo evidente el sentido del voto de los magistrados electores; y (ii)
impidió cumplir con los fines constitucionales del voto secreto, los cuales
serán explicados con mayor detenimiento en apartado posterior de este salvamento
de voto.
Sobre
el particular, la mayoría considera que la votación pública fue ratificada con
un voto escrito y secreto a fin de no violar el reglamento, por lo que no se
habría desconocido la normativa en comento. En contrario, consideramos que la
interpretación de la Sección Quinta es plausible y cuenta con varias razones
para no configurar un defecto sustantivo. En efecto, existe un acuerdo en el
sentido que la actuación posterior tuvo como objeto ratificar la
votación que se hizo de manera pública y a través del mecanismo de ponerse de
pie. En su acepción
lexicográfica, ratificar significa aprobar o confirmar actos, palabras o
escritos, dándolos por valederos y ciertos[157]. Por ende, resulta imperativo concluir que la
ratificación de una decisión pública por medio de un mecanismo secreto implica
obligatoriamente que el carácter secreto de la determinación desapareció,
puesto que la expresión de la voluntad de los nominadores se hizo manifiesta
cuando utilizaron el método de ponerse de pie como modo de votación pública. La
garantía del voto secreto no corresponde a la ratificación de una decisión
pública, consiste en diseñar y aplicar un proceso que asegure el carácter
reservado de la decisión. Así, cuando dentro del proceso se evidencia
una etapa en donde la votación pasa a ser pública, al margen de la denominación
que quiera otorgársele (sondeo, tanteo, pronóstico, etc.), en todo caso la
regla de votación secreta se habrá irremediablemente desconocido.
A
este respecto debe insistirse en que el vínculo entre el voto secreto y las
garantías de independencia e imparcialidad, como se explicará con mayor detalle
en apartado posterior, se concentra en permitir la discrecionalidad del elector
o nominador, de manera tal que esté en plena libertad de apoyar al candidato
que considere más idóneo para el cargo o la nominación respectiva.  Esta
posibilidad se afecta cuando en cualquier etapa del trámite de votación la
misma se hace pública, sin que resulte aceptable que en un proceso de
ratificación posterior la configure nuevamente en secreta, pues ello no es
fenomenológicamente posible.
9.
Conforme lo expuesto, es claro que la inviolabilidad del voto secreto es un
garantía estrechamente vinculada con la protección de la autonomía de la
voluntad de los magistrados del Consejo de Estado que ejercen funciones
electorales, pues no es para nada soslayable la dignidad de sus cargos y de la
misión constitucional que les ha sido asignada.
Por
lo tanto, la interpretación realizada por la Sección Quinta del Consejo de Estado
se muestra razonable y compatible con el ordenamiento constitucional. Esto
debido a que es acertado afirmar que el contexto de la elección que suprimió
la regla obligatoria del voto secreto, no sólo invalidó la actuación por ir en
contra de la norma reglamentaria, sino que incidió en la voluntad de los
Consejeros de Estado e incluso llevó a varios de ellos a poner de presente que
se estaba ante un actuación irregular, y optaron en consecuencia por marginarse
de la votación para no incumplir la norma.
En
el caso objeto de estudio, se evidencia que durante el desarrollo de la Sala
Plena en la que se eligió la terna, varios Consejeros de Estado se opusieron al
procedimiento de ponerse de pie para manifestar su intención de voto aunque
posteriormente se ratificara por escrito, por considerarlo contrario al
Reglamento y porque con ello se perdería el secreto del voto,
independientemente de que fuera ratificado con papeleta. Sin embargo, del
desarrollo de dicha sesión se demuestra que, por la complejidad y duración del
proceso de elección de la terna, que llevaba a la necesidad de adoptar la
decisión ese mismo día, se configuraron diferentes formas de votación pública
que incidieron en la voluntad de los nominadores.
En
efecto, las grabaciones de la sesión muestran que la Sala Plena se enfrentaba a
la necesidad de tomar una decisión ese mismo día, debido a que la plaza del
remplazo del Magistrado Humberto Sierra Porto llevaba mucho tiempo vacante,
pues el Consejo de Estado no había elaborado la terna. Con fundamento en lo
anterior, y en consideración a que el Presidente de la Sala Plena tiene la
función de presidir las sesiones, dirigir los debates que se generen en las
mismas y velar porque los Consejeros de Estado desempeñen cumplidamente sus
funciones[158],
el Consejero Alfonso Vargas Rincón, en su calidad de Presidente de la Sala
Plena, expresó la urgencia de adoptar una decisión pronta sobre ese particular.
Con
todo, en la misma sesión se hicieron manifiestas las dificultades para llegar a
consenso sobre la conformación de la terna, lo que llevó a que se formularan
diversas alternativas para ello. Entre tales opciones el Presidente propuso que
luego de identificados tres nombres, utilizaran un mecanismo de sondeo a través
del acto de ponerse de pie[159].
Sin embargo, ante dicha proposición hubo diferentes manifestaciones de varios
Consejeros de Estado que se opusieron a implementar dicho procedimiento por
considerarlo contrario al Reglamento y porque con el mismo se perdería el
secreto del voto, pues eventualmente podría afectar la conciencia de cada uno
de ellos. Esta comprobación es importante, pues demuestra que efectivamente al
interior de la Sala Plena del Consejo de Estado existía el convencimiento,
cuando menos por parte de varios magistrados, que si bien era posible buscar
alternativas para hacer viable la definición de la terna, todas ellas debían
garantizar el carácter secreto del voto, pues de lo contrario se desconocería
el Reglamento. De allí que la opción de ponerse de pie era incompatible con esa
premisa[160].
De
lo anterior se demuestra que varios Consejeros de Estado consideraban que con
ponerse de pie se vulneraría el secreto del voto, por lo que preferían no
proceder con tal forma de votación. Sin embargo, las circunstancias del
contexto anteriormente descrito (llevar a término el proceso nominador con
celeridad ante la tardanza y la necesidad de adoptar un mecanismo eficiente
para escoger) llevaron a que se votara la dupla conformada por Martha Lucía
Zamora y por Alberto Rojas Ríos, poniéndose de pie y posteriormente
ratificándola en una papeleta.
De
esta manera, existe evidencia que en la última ronda no se siguió la regla de
voto secreto, de hecho se efectuó como una simple formalidad, puesto que como
se ha insistido en este salvamento de voto, lo que sucedió fue que la
votación para la conformación de la terna se hizo de manera pública y fue
ratificada luego, sin que ello tuviese la virtualidad de subsanar el defecto
observado por la Sección Quinta del Consejo del Estado a través del fallo cuestionado
por el actor. Es indiscutible que para ese momento ya se había levantado la
reserva del voto, pues en la ronda de votación anterior, 21 de los Consejeros
de Estado se pusieron de pie debido a que el Presidente de la Sala indicó que
votaran de esa manera, lo que vulneró la regla del voto secreto.
En
este sentido, si el proceso de elección sólo puede darse por voto secreto,
cada una de esas etapas y votaciones debe asegurar esa reserva. De lo
contrario, una vez rota la secuencia de votaciones secretas, se ha perdido la
privacidad exigida, lo que significa que esos 21 votos no fueron
sacrificados como lo indica el accionante, sino que perdieron su validez por
haber violado la regla del secreto ante la imposición del presidente de la
Sala, la misma que varios consejeros de Estado se negaron a seguir.
Por
esas mismas razones, advertimos que no le asiste razón al juez de segunda
instancia dentro del proceso de tutela, comprensión que es parcialmente acogida
por la mayoría, pues su argumento central fragmenta el proceso electoral en
“rondas de votación” para concluir que la ronda de la cual fue obtenida la
terna sí fue votada de manera secreta y por escrito, a pesar de que la ronda
anterior había adelantado un procedimiento que revelaba públicamente la intención
de voto. Esta tesis desconoce la unidad e integralidad del proceso de votación
y la importancia de interpretarlo de conformidad con esas características.
10.
Ahora bien, conviene hacer un mayor énfasis en las razones de tipo jurídico
argumentativo que demuestran la validez del razonamiento del juez electoral.
Para este efecto, debe partirse de considerar que el artículo 4º de la Norma
Superior permite derivar dos reglas de interpretación: (i) la Carta Política es
norma de normas, lo que significa que se impone jerárquicamente en el sistema
de fuentes de derecho y (ii) ante la incompatibilidad entre las normas
constitucionales y otras de inferior jerarquía prevalecen las primeras[161].
Lo
anterior tiene dos consecuencias directas, la primera, es que en nuestro
ordenamiento jurídico no existe una norma que tenga un nivel superior a la
Constitución Política y, la segunda, es que la Norma Superior sirve como
parámetro de validez formal y material de las demás normas del ordenamiento
jurídico[162].
De la misma manera, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que esta
Corporación es el órgano límite de interpretación de la Carta y debe
salvaguardar su integridad, tal y como lo establece el artículo 241 Superior.
Por consiguiente, debe verificar que las disposiciones legales objeto de
estudio por parte de este Tribunal se encuentren conformes con el texto
constitucional. En sede de control abstracto, las sentencias C-128 de 2002[163] y la
C-820 de 2006[164],
indicaron que, por regla general, no corresponde a la Corte Constitucional
determinar el sentido de las disposiciones legales; no obstante, en algunas
ocasiones debe intervenir en debates hermenéuticos relacionados con el sentido
y alcance de ciertas disposiciones normativas en las que resulta necesario
fijar una interpretación jurídica que resulte constitucionalmente admisible
y, con base en ello, acreditar o no la existencia de un defecto sustantivo que
haga procedente la acción de tutela contra decisiones judiciales.
Para
tales fines, esta Corporación ha utilizado diversos métodos de interpretación
como herramientas para buscar el sentido de las normas y determinar una
comprensión acorde con la Constitución Política. Un ejemplo de ello se
encuentra en la sentencia C-461 de 2011[165], en la que la Corte se
refirió a los diferentes métodos de interpretación para verificar si la norma
demandada restringía las competencias de la Defensoría del Pueblo, la
Procuraduría General de la Nación y los Personeros Municipales y Distritales,
en relación con su obligación de realizar las visitas de inspección y garantía
a los establecimientos de reclusión del Estado.
Asimismo,
en la sentencia C-054 de 2016[166],
este Tribunal utilizó métodos de interpretación legal para analizar la
exequibilidad del artículo 27 del Código Civil. En esa oportunidad, la Sala
indicó que, en todo caso, las fórmulas de interpretación deben garantizar la
jerarquía de las normas consagrada en la Carta Superior.
Estas
herramientas de interpretación también han sido utilizadas en casos de tutela.
En particular en la sentencia SU-047 de 1999[167], al analizar la
sentencia por medio de la cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
ordenó la apertura de instrucción y vinculó al proceso penal a los
Representantes a la Cámara que votaron por la preclusión del proceso iniciado
contra el expresidente Ernesto Samper, esta Corporación utilizó los métodos
tradicionales de interpretación para concluir que los congresistas se
encontraban amparados por la inviolabilidad del voto en el ejercicio de sus
funciones judiciales.
Los
métodos anteriormente mencionados también han sido utilizados por el Consejo de
Estado como criterios de interpretación. En particular, la sentencia
proferida el 14 de abril de 2016, por la Sección Segunda de dicha
Corporación[168],
utilizó los métodos de interpretación histórico y teleológico con el fin de
determinar la intención del Legislador cuando se tramitó la Ley 91 de 1989.
Asimismo,
el auto emitido el 1º de febrero de 2017 por la Subsección A de la
Sección Tercera del Consejo de Estado[169],
interpretó teleológicamente su reglamento, y concluyó que tal Sección no debía
conocer de la demanda presentada contra dos resoluciones, mediante las cuales
la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras
Despojadas le negó al accionante la inscripción en el registro de tierras
despojadas y abandonas de un predio ubicado en el municipio del Carmen de
Bolívar. En esa oportunidad, el Consejo de Estado indicó que, a partir de un
criterio finalista sobre la determinación de competencias, no todos los asuntos
relacionados con la explotación agrícola de la tierra debían ser estudiados por
la Sección Tercera del Consejo de Estado.
11.
Con fundamento en lo anterior, se advierte que en el ejercicio de su labor
constitucional como intérprete de la Norma Superior, en algunas oportunidades
la Corte Constitucional tiene que realizar una labor interpretativa de normas
que no son de rango constitucional, en casos de control abstracto y concreto,
con el fin de determinar su interpretación constitucionalmente aceptable. Para
ello, este Tribunal ha utilizado diversos métodos de interpretación con el fin
de cumplir con tal objetivo. Incluso, los razonamientos clásicos de la
hermenéutica han sido usados como herramientas para la interpretación y
argumentación constitucional.
12.
Ahora bien, en los casos de control concreto, en los que se discute un defecto
sustantivo por indebida interpretación de la norma, se ha evidenciado la
necesidad de determinar la interpretación de la referida disposición, con el
único fin de establecer si los argumentos utilizados por el juez en el fallo
censurado eran jurídicamente razonables, o si por el contrario, el
funcionario judicial fundamentó su decisión en una interpretación evidentemente
desproporcionada y arbitraria, en la que la vulneración a los derechos
sustanciales se puede comprobar a simple vista.
Respecto
del caso objeto del examen, consideramos que desde una aproximación gramatical,
sistemática y teleológica del Reglamento del Consejo de Estado, se llega a la
unívoca conclusión que la regla de voto secreto no podía ser válidamente
exceptuada, inclusive habida consideración del tantas veces mencionado
parágrafo del artículo 45.  En efecto, la interpretación gramatical
permite concluir que la regla de voto secreto en el ejercicio de las funciones
electorales y nominadoras de los Consejeros de Estado, no admite la imposición
de alguna modificación en la forma de votación en los procesos de elección. En
efecto, del texto del artículo 45 del Reglamento del Consejo de Estado, se
infiere necesariamente lo siguiente:
12.1.
La característica definitoria de la votación: toda elección se debe
hacer por voto secreto. Esta idea implica, a su vez, que no se puede
imponer una regla de elección pública. De esta forma, está permitido que el
elector haga público su voto de manera voluntaria, a partir de una decisión
propia y no de una imposición por parte del Presidente de la respectiva Sala.
El enunciado es absoluto y encabeza el artículo. Su ubicación debe tener un
sentido, y es guiar la interpretación de los demás incisos que lo componen.
12.2.
La regla de mayorías exigida para que un candidato resulte elegido: a falta
de disposición constitucional o legal distinta, todo aspirante deberá ser
seleccionado por un quorum equivalente a dos terceras partes de los miembros
que componen el Consejo, la Sala, Sección o Subsección a la que corresponda la
elección.
13.
La mayoría considera que la fuente textual del defecto sustantivo está en que
el parágrafo permite excepcionar el procedimiento de votación secreta.  Así,
para dilucidar el punto es necesario discutir a qué procedimiento hace
referencia la norma, pues el artículo revisado y el Reglamento del Consejo de
Estado no consagraban un proceso particular que regulara de manera detallada
los pasos que debía seguir la Sala Plena en el ejercicio de sus funciones
electorales.
Para
los suscritos magistrada y magistrados, el procedimiento del que trata
la disposición se refiere a los mecanismos utilizados por la Sala Plena del
Consejo de Estado para elegir a un candidato en particular. En este sentido, el
parágrafo no permite modificar aspectos diferentes a los regulados por la
norma, es decir, la regla de voto secreto y el quorum decisorio. Efectivamente,
sobre esos elementos el mismo texto prevé un carácter definitorio cuando el
texto dice “toda elección” y consagra como las únicas excepciones
posibles las “constitucionales o legales”, en las dos proposiciones
normativas vistas previamente.
Cabría
preguntarse, en la práctica, cuál es el sentido útil de este parágrafo si no es
incidir en las dos reglas contenidas en los primeros enunciados del artículo.
Una interpretación integral del texto lleva a concluir que la disposición se
refiere a la infinidad de detalles e hipótesis del trámite que caracteriza las
complejas elecciones que adelanta el Consejo de Estado. Por ejemplo, aunque la
Sala Plena inicie con la consideración de todos los candidatos, podía decidir
no votar por la totalidad de candidatos de la lista en una ronda posterior
determinada, sino solo por los que hubieran tenido la mayor votación en la
última ronda, o volver a los candidatos iniciales y considerarlos a todos
nuevamente aunque en las últimas votaciones ya se hubieran descartado[170].
Ahora
bien, a partir de la interpretación gramatical también es lógico descartar la
posibilidad de admitir que el parágrafo en comento pueda servir de base para
permitir la votación pública. En efecto, las normas jurídicas deben
interpretarse de manera razonable, sin que pueda dársele a uno de sus componentes
la función de invalidar todo el precepto en que se encuentra inserto.  Si, como
ya se ha explicado, el aspecto más importante que regula el artículo 45
mencionado es prescribir que la votación debe ser secreta, no es aceptable
concluir que el parágrafo puede restar toda fuerza a la disposición, haciéndola
inaplicable ante el supuesto que se esté ante reiteradas votaciones sin que se
pueda adoptar una decisión.  Antes bien, dicho parágrafo, en tanto precepto
subordinado a la cláusula general, debe interpretarse de manera tal que no la
anule, esto es, que mantenga la obligatoriedad del voto secreto en todo evento
de elección o nominación.
Por
lo tanto, el procedimiento al que se refiere el parágrafo del artículo 45
citado no tiene la potestad de alterar los enunciados que lo preceden. En
cambio, se refiere a la posibilidad de flexibilizar las complejas hipótesis que
en la práctica se presentan en estos procesos. Esta disposición pretende
que la Sala Plena del Consejo de Estado no esté atada de manera rígida a sus
propios trámites internos, derivados de infinidad de avatares diferentes en
cada caso, y que podrían impedir el logro de las mayorías necesarias para
concretar la nominación que la Constitución le ha encargado.
En
suma, la interpretación gramatical de la norma permite concluir que es
razonable inferir una prohibición para que la Sala Plena aplique una forma de
votación que suprima la regla de voto secreto en los procesos electorales y de
nominación que se desarrollen en el Consejo de Estado. El alcance de esta
prohibición se encuentra estrechamente relacionado con la voluntad del elector.
En efecto, la disposición proscribe cualquier apremio institucional que obligue
a los electores a revelar su voto, por ejemplo si el presidente de una Sala impone
una forma de votación que tenga como resultado la publicidad del voto de cada
elector. Sin embargo, no implica que si uno de los electores decide de forma
autónoma hacer público su voto, este pierda validez, pues en esos casos se
trata de una decisión autónoma del votante sin ningún tipo de injerencia
externa.
14.
Esta comprensión concuerda con una interpretación sistemática que
considere a la norma como parte de un reglamento completo, como una de varias
normas consagradas en diferentes Corporaciones para efectos electorales y,
finalmente, como parte de todo un sistema jurídico subordinado a la
Constitución.
En
efecto, el artículo 37 del Reglamento Interno del Consejo de Estado establece
lo siguiente:
“ARTICULO 37. FORMA DE VOTACION. Las votaciones serán
nominales, salvo cuando se trate de hacer elecciones en cuyo caso siempre
serán secretas”. (Negrilla fuera del
texto original)
Como
puede observarse, la determinación del voto secreto en elecciones corresponde a
una excepción expresa a la regla general de votación, que se caracteriza por
ser nominal. Sin embargo, se reitera que una de las características principales
de los procesos electorales, es la regla del voto secreto, cuyo único matiz se
presenta en los casos en los que el elector decide de forma autónoma hacer
público su voto.
Por
otra parte, es importante señalar que esta disposición también se encuentra en
los reglamentos de otras altas cortes. En particular, el artículo 6º del
Acuerdo No. 006 de 2002[171]
o Reglamento de la Corte Suprema de Justicia, dispone que la votación
para elegir funcionarios, empleados y escoger ternas será secreta.
Igualmente,
el artículo 35 del Acuerdo 02 de 2015[172]
o Reglamento de la Corte Constitucional, consagra que en casos de elecciones y
nominaciones la votación debe ser secreta. Adicionalmente, los artículos
94[173]
y 96[174]
de la misma normativa establecen que toda elección de funcionarios cuya
designación corresponda a la Sala Plena de la Corte Constitucional se efectuará
mediante votación secreta.
15.
Ahora bien, del diseño del Estado constitucional es posible derivar que la
regla de voto secreto en el ejercicio de las funciones electorales y
nominadoras de las altas cortes se encuentra relacionada con los artículos 113
y 228 Superiores que establecen la autonomía e independencia de las ramas de
poder público y el principio de autonomía e independencia judicial,
respectivamente, pues con tal exigencia se asegura que los jueces puedan
ejercer sus funciones electorales sin ninguna clase de coerción o influencia. Del
mismo modo se garantiza que puedan continuar en el ejercicio de su función
principal como administradores de justicia sin ninguna presión indebida.
En
otras palabras, la votación secreta es el mecanismo más ajustado al objetivo
superior de preservar la independencia e imparcialidad en los procesos de
nominación y elección de dignatarios, atributos que cumplen, a su vez, con el
requerimiento de objetividad antes explicado.  Es por esta razón que las normas reglamentarias sobre la materia
y en el caso de las altas cortes, establecen esa condición como propia de los
procedimientos electorales y de nominación.  Asimismo, también debe tenerse en
cuenta que incluso respecto de otros órganos, estos sí de origen y
justificación político partidista, la regla general de votación nominal y
pública es exceptuada precisamente en el caso de elecciones, donde se exige la
votación secreta.
En efecto, el artículo 113 de la Constitución señala
que el voto de los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa será nominal
y público, excepto en los casos que determine la ley.  Sobre el particular, el
artículo 131 del Reglamento del Congreso parte de reconocer el carácter general
de la votación nominal y pública, exceptuándola solo en dos eventos: (i) cuando
se deba hacer elección; y (ii) para decidir sobre proposiciones de
amnistías e indultos, de acuerdo con las reglas allí previstas para esos
eventos.
A nuestro juicio, esta comprobación es importante
porque demuestra que inclusive en el caso del Congreso, donde las elecciones
están necesariamente mediadas por decisiones de bancadas políticas y mayorías
partidistas y, por lo mismo, no se predica un deber de objetividad en los
términos planteados, concurren escenarios donde los congresistas sí deben
contar con garantías plenas de independencia e imparcialidad, las cuales se
logran a partir del carácter secreto de la votación[175].
Con
fundamento en las anteriores consideraciones, se encuentra que el voto secreto
es una regla general y determinante en los procesos de elección que se
desarrollan en las altas cortes. Esta previsión concuerda con los principios de
autonomía e independencia judicial consagrados en la Carta, los cuales tienen
una especial importancia para la decisión objetiva y discrecional sobre el
candidato que se considere más idóneo para ser elegido o para integrar el grupo
de nominados, según sea el caso. Desde una concepción que considere todos estos
elementos normativos, es evidente que el voto secreto protege la voluntad de
los jueces, en especial en el ejercicio de sus funciones electorales. Esto
debido a que garantiza su derecho a elegir sin estar sometidos a presiones
indebidas, y además brinda protección frente a injerencias externas o cualquier
tipo de intromisión en los asuntos que deben decidir según sus competencias.
16.
En este sentido, no es admisible que la regla de voto secreto fuera modificada
por la Sala Plena del Consejo de Estado para casos particulares, pues una
decisión de esa naturaleza afecta desproporcionadamente las garantías de independencia
e imparcialidad, imperativas en los procesos electorales que la Constitución
asigna a las cortes.
Incluso,
también es importante señalar que la hermenéutica desarrollada en este
salvamento de voto es confirmada por la reforma al artículo 45 en comento.
Así, mediante el Acuerdo 110 de 2015, el Consejo de Estado modificó el artículo
45 de su Reglamento Interno y estableció lo siguiente:
“ARTICULO 45. VOTACION. <Artículo modificado por el
artículo 1 del Acuerdo 110 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Toda
elección, designación o integración de ternas, se hará por voto secreto. La
mayoría, para esos efectos, será las dos terceras partes de los magistrados en
ejercicio. En todo caso se requerirá como mínimo la mitad más uno del número
total de integrantes de la Corporación previsto en la ley.
PARÁGRAFO. La elección de magistrados del Consejo de
Estado podrá hacerse en sesiones ordinarias o extraordinarias.
En
las sesiones ordinarias, dicha elección tendrá prelación sobre cualquier asunto
administrativo de competencia de la Sala Plena”.
Esta
disposición (i) reiteró la regla de voto secreto para el ejercicio de las
funciones electorales del Consejo de Estado y (ii) eliminó la posibilidad que
tenía la Sala Plena para optar por un proceso de elección diferente al
establecido en el artículo 45 de dicho reglamento en los casos en que no se
hubiera podido elegir a un candidato después de varias rondas de votación.
En
este sentido, la Sala encuentra que desde una interpretación teleológica,
que también se evidencia en la jurisprudencia analizada, tampoco es posible
considerar que concurran razones constitucionalmente atendibles para obviar la
regla de voto secreto, de modo que puede ser modificada por la Sala Plena en
las funciones electorales que desarrolla el Consejo de Estado en casos
particulares. Ello debido a que su finalidad es garantizar la independencia de
los electores al momento de tomar su decisión y evitar cualquier indagación
sobre el sentido de su voto, con las posibles consecuencias que eso puede tener
en el elector, tanto en su perspectiva personal como de juez. En este sentido,
no se vulnera la regla del voto secreto cuando es el mismo elector quien decide
hacer público su voto, a partir de una decisión autónoma
17.
En consecuencia, sostenemos que no se configuraba defecto alguno en este caso,
contrario a la conclusión de la mayoría, porque la interpretación que hizo la
Sección Quinta del Consejo de Estado frente al artículo 45 del Reglamento de
dicha Corporación, no fue arbitraria ni desproporcionada, por cuanto se basó en
criterios hermenéuticos que estimamos no solo plausibles sino obligatorios, en
tanto salvaguardan los principios de imparcialidad e independencia en el
ejercicio de las funciones electorales y nominadoras de las Altas Cortes, por
lo que no se configuraba el defecto sustantivo alegado frente a la declaratoria
de nulidad de la elección.
Estimamos,
en contrario, que las variaciones ad hoc a la regla del voto secreto
vulneran principios constitucionales fundamentales. Desde esa perspectiva, las
alteraciones a la regla del voto secreto no podrían estar sujetas a análisis de
proporcionalidad, puesto que simplemente no podían ser modificadas porque en sí
mismas desconocerían garantías constitucionales institucionales como la
transparencia, la independencia y la autonomía de los jueces, consagradas en los artículos 1º, 113 y
228 de la Carta Política.
Sobre este particular debe insistirse en un aspecto
que resulta central para inferir la inexistencia de defecto sustantivo por
parte de la actuación de la Sección Quinta del Consejo de Estado.  Dicha
corporación, en ejercicio de sus competencias que implican la interpretación
autorizada de las normas infraconstitucionales, en este caso su propio
reglamento, concluyó que el artículo 45 mencionado debía interpretarse de
manera tal que no pueda excusarse, en ninguna circunstancia, la exigencia que
la votación sea secreta.  Esta hermenéutica es una expresión válida de la
potestad jurisdiccional de adjudicación, como se ha explicado en precedencia y
que, a su vez, desarrolla postulados constitucionales de primer orden, que
vinculan la comprobación de la votación secreta y la independencia e
imparcialidad exigida en los actos de elección y nominación.  En ese orden
de ideas, carecería por completo de sentido concluir simultáneamente que la
actuación de la Sección Quinta del Consejo de Estado expresa genuinamente
imperativos constitucionales pero que, a su vez, configura un defecto
sustantivo.
En
relación con el defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto
18.
Advertimos que el defecto en mención tampoco se configura, como quiera que las
conclusiones a las cuales llegó la sentencia atacada con respecto al desarrollo
del proceso de conformación de la terna, se derivan justamente de la aplicación
de las normas reglamentarias, las cuales, como se dijo, fueron razonablemente
interpretadas por el juez electoral.
En
esa medida, resulta un contrasentido afirmar que, en todo caso, se está ante un
defecto procedimental por no haber aceptado la interpretación del Reglamento
del Consejo de Estado que exceptúa la aplicación de la regla del voto secreto,
hermenéutica que incluso fue cuestionada por varios Consejeros de Estado al
momento de la votación de la terna. Ello precisamente al contradecir los
fundamentos constitucionales de ese mecanismo de elección, los cuales fueron
expuestos en el apartado anterior.
De
esta manera, es desacertada la tesis planteada por el accionante y acogida por
la mayoría, según la cual, la votación secreta en ejercicio de la función
nominadora era prescindible o que podía ser supuestamente convalidada a través
de una nueva votación, con carácter eminentemente formal, en la medida en que
ya se había evidenciado el sentido del voto de los magistrados que decidieron
sobre la integración de la terna y en consecuencia se incumplió la regla del
voto secreto. Por lo tanto, si se aceptase el razonamiento planteado por la
mayoría, se anula la vigencia de la regla en comento, porque una vez se hace
pública la voluntad de los nominadores no es fácticamente posible restituir el
carácter secreto del voto.
Además,
se debe tener en cuenta que la conformación de la terna se realizó en el marco
de un solo proceso, como lo recocieron los mismos Consejeros de Estado y el Presidente
de esa Corporación, quienes denominaron la votación seguida del acto de ponerse
de pie como una “ratificación” de lo decidido.
19.
De otro lado, también debe advertirse que
los argumentos presentados por
el actor no se refieren a un exceso ritual manifiesto, pues no van encaminados
a atacar el uso del procedimiento como un obstáculo del derecho sustancial,
sino que controvierten la interpretación que realizó la Sección Quinta del
artículo 45 del Consejo de Estado y en esa medida, su eventual procedencia
estaría ligada a la prosperidad del defecto sustantivo. En esa medida, resultan
aplicables los argumentos antes expuestos, que a juicio de la magistrada y
magistrados que salvamos nuestro voto, demuestran fehacientemente que no
concurre en el caso analizado el defecto sustantivo. Así, el alegado exceso
ritual que se presentaría como consecuencia del defecto interpretativo, carece
de sustento. De hecho, aunque se aceptara que son razones distintas por abordar
los hechos desde diferentes puntos de vista, se encuentra que el actor alude a
las mismas razones que fundamentaron el defecto sustantivo ya analizado.
20.
El exceso en el margen propio de la acción de tutela contra sentencias se
evidencia, del mismo modo, en la índole de la decisión adoptada por la
mayoría.  En efecto, conforme al precedente de esta Corte, la comprobación de
los defectos antes mencionados requería necesariamente que se dejara sin
efectos el fallo cuestionado y el asunto fuese devuelto al Consejo de Estado, a
fin que (i) adoptara una nueva sentencia, que subsanase los mencionados
defectos; y (ii) resolviese los demás cargos contenidos en la demanda electoral
y que no fueron objeto de la acción de tutela.
Con
todo, la mayoría optó por una decisión diferente, a partir de la suplantación
del ámbito de competencia propio del juez natural del caso, para terminar
resolviendo sobre la ausencia de nulidad del acto de conformación de la terna.
Esta materia, como es apenas evidente, es por completo ajena a la acción de
tutela contra decisiones judiciales y, además, opera sobre el desconocimiento
de la competencia que la Constitución y la ley confieren al Consejo de Estado
para dirimir esta clase de controversias.
Conclusión
21.
Con base en las anteriores razones, consideramos que la mayoría de la Sala
Plena adoptó una decisión que sobrepasa a los límites previstos en el
precedente sobre la acción de tutela contra decisiones judiciales, los cuales
resultan más estrictos cuando se trata de fallos adoptados por las Altas
Cortes, en virtud de sus funciones constitucionales de unificación e
intérpretes autorizados de las normas legales y reglamentarias. Lo anterior
puesto que lo decidido por la Sección Quinta del Consejo de Estado no es
irrazonable o carente de fundamento, sino antes bien desarrolla valores y
principios constitucionales de la mayor importancia, en particular la
independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función nominadora y
electoral de las Altas Cortes.
En
ese sentido, la función de la Corte en sede de revisión de tutela era
determinar si la Sección Quinta había incurrido en un exceso que hiciese la
sentencia incompatible con la Constitución. En el asunto objeto de estudio, la
Sala excedió ese preciso marco, a través de un análisis propio de una nueva
instancia al fallo del juez electoral, sin que se permitiese que la
jurisdicción contenciosa se pronunciase nuevamente sobre la materia, subsanando
los defectos reconocidos por la mayoría y pronunciándose sobre las demás
materias contenidas en la acción electoral y que no fueron objeto de debate en
sede constitucional.
22.
Advertimos entonces que el voto secreto es una garantía institucional que está
vinculada a la vigencia de principios constitucionales de primer orden. Por
ende, es conforme a Derecho la consideración según la cual se encuentra
prohibida la imposición de una forma de votación que suprima la regla del voto
secreto, pues con ella se garantiza la protección de la independencia y
autonomía judiciales, asuntos que trascienden a cada persona considerada por
separado y que se caracterizan por tener una dimensión institucional.  De
manera correlativa, concluir, como lo hace la mayoría, que una interpretación
del Reglamento del Consejo de Estado que otorgue mayor peso específico al
carácter secreto del voto, es una desviación susceptible de configurar una
violación del derecho al debido proceso, no resulta en modo alguno razonable.
Inclusive,
consideramos que es válido afirmar que el desconocimiento del carácter secreto
del voto, no solo es una variación que afecta la independencia y autonomía de
los electores, sino que incluso puede ser comprendida como una modificación del
sistema mismo de elección. Esto debido a que se pasa de un enfoque de plena
discrecionalidad, basado en la convicción íntima de los electores, a otro de
carácter deliberativo, donde deben sustentarse las razones del voto respectivo.
Así, aunque en el caso analizado no hubo tal espacio de deliberación, la
consecuencia de la publicidad forzada del voto fue, presumiblemente, la de
llevar a votar con la mayoría a quienes, en amparado en la garantía del secreto
del voto, habrían preferido, y de hecho prefirieron, no hacer un debate público
de sus razones.
23.
De la misma manera, incluso si se aceptase que estos defectos existen, las
reglas jurisprudenciales aplicables exigían que el asunto fuese enviado
nuevamente al Consejo de Estado para lo de su competencia.  No obstante, la
mayoría optó por asumir funciones propias del juez contencioso, sin que se
advirtiese razón alguna para ello.
Por
las consideraciones expuestas, salvamos nuestro voto en el asunto de la
referencia.
Fecha
ut supra.
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONJUEZ
CATALINA BOTERO MARINO Y DEL MAGISTRADO
ANTONIO JOSE LIZARAZO OCAMPO
Referencia: Sentencia SU-050 de 2018
Acción de tutela promovida por Alberto
Rojas Ríos en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado
Aunque compartimos la decisión adoptada
mediante la providencia de la referencia, en nuestra opinión ella ha debido
fundarse en el defecto orgánico alegado por el accionante, por las siguientes
razones:
1.
La acción de tutela la dirigió contra la sentencia de la
Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual esa Corporación declaró
la nulidad de su elección como magistrado de la Corte Constitucional.
2.
Tal declaratoria de nulidad se fundó en el argumento de que
la conformación de la terna por parte de esa misma Corporación había desconocido
su propio reglamento interno, en cuanto exige que toda elección se realice
mediante voto secreto.
3.
Al
revisar las decisiones judiciales relacionadas con la mencionada acción de
tutela, la Sala Plena de la Corte Constitucional
confirmó la sentencia de segunda instancia, mediante la cual se concedió el
amparo solicitado y dejó sin efectos la sentencia proferida por la Sección
Quinta del Consejo de Estado, ordenando a la Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial y a la Corte Constitucional el reintegro al cargo del
Magistrado.
4.
La Corte fundó su decisión en el defecto sustantivo, el
defecto fáctico y el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto,
conforme a los argumentos expuestos en la providencia, pero sostuvo que no se había
configurado el defecto orgánico por falta de jurisdicción, al estimar que el
acto de elección era de naturaleza compleja y, por ende, la conformación de la
terna, como acto preparatorio, no tenía una existencia jurídica independiente y
separada del acto de elección proferido por el Senado, razón por la cual el
Consejo de Estado era el órgano competente para conocer del medio de
impugnación de nulidad electoral formulado contra dicha elección.
5.
En
nuestra opinión, al proferir la providencia judicial objeto de amparo el Consejo
de Estado sí incurrió en un defecto orgánico, por cuanto carecía de
jurisdicción para decidir sobre la legalidad de un acto administrativo a cuya
formación había concurrido. En efecto, el parágrafo 1 del artículo 149 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
establece expresamente que corresponde a la Corte Suprema de Justicia conocer
de la nulidad de los actos de elección y nombramiento efectuados por el Consejo
de Estado.
6.
Si
bien el Consejo de Estado no realizó directamente la elección demandada, lo
cierto es que, por tratarse de un acto complejo en cuya formación participaron
el Consejo de Estado -al integrar la terna en la cual fue incluido su nombre- y
el Senado de la República -al elegirlo-, de conformidad con lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 239 de la Constitución[176], dicho acto
es inescindible. Esto es, fue, producto de la voluntad administrativa de dos
órganos estatales, pues la elección que realiza el Senado sólo puede recaer en
uno de los integrantes de la terna que le presenta el Consejo de Estado. Al
respecto, se recuerda que ese Tribunal ha indicado que el acto administrativo
complejo propiamente dicho, se caracteriza por:
“A. De manera conjunta o
sucesiva existe concurrencia de voluntades de la administración, ya sea que se
produzcan por (i) varios órganos dentro de una misma entidad pública, o por
(ii) el concurso de varias entidades.
B. Las manifestaciones
concurrentes de la voluntad tienen unidad de contenido y fin.
C. La unidad antes señalada
impide predicar que se trata de decisiones individuales, al punto que se
requiere de dicha concurrencia para considerar que el acto administrativo tiene
vida jurídica propia.
D. En virtud de tal
unidad, para la revisión judicial se requiere acusar y juzgar las
manifestaciones concurrentes de la voluntad, pues una de ellas resulta
insuficiente para considerar la existencia de un acto administrativo
susceptible de control.”[177]
7.
Así
las cosas, la conformación de la terna es parte del proceso de elección, forma
parte del acto administrativo complejo demandado y, por lo mismo, cabe afirmar
que el Consejo de Estado participa en la elección. La sentencia debió, cuando
menos, ponderar la finalidad que persigue el hecho de que el legislador hubiere
asignado a la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer los
procesos sobre la nulidad de los actos administrativos expedidos por el Consejo
de Estado, la cual no es otra que asegurar que la entidad que ha proferido un
acto no sea la misma que decida sobre su legalidad, resguardando la
imparcialidad objetiva del juzgador[178].
Cabe recordar que los magistrados del Consejo de Estado que participaron en la
elección debieron declararse impedidos para participar en la decisión de la
demanda de nulidad de la elección.
8.
Por
todo lo anterior, consideramos que en sede de revisión debió declararse la
configuración del defecto orgánico, pese a que este no fue alegado dentro del
proceso ante el Consejo de Estado[179],
por razón del carácter insaneable del vicio por falta de competencia y la
necesidad de asegurar la efectividad y la vigencia del derecho fundamental al
debido proceso del actor, establecida en el artículo 2 Superior. Se precisa que
este Tribunal, en sentencia C-537 de 2016, reconoció que el yerro por falta de
jurisdicción o de competencia funcional o subjetiva no puede ser subsanado y
debe ser declarado de oficio por el juez, a quien corresponde percatarse de su
existencia en ejercicio del control permanente de legalidad del proceso[180].
De lo contrario, “la sentencia proferida por el juez incompetente deberá
ser anulada”, consecuencia que se deriva del desconocimiento del derecho al
juez natural, consistente en la garantía de ser juzgado por quien tiene la
atribución constitucional y legal para hacerlo[181], y de las
formas propias de cada juicio, es decir, del procedimiento establecido para el
ejercicio de la labor jurisdiccional[182].
Fecha ut supra,
CATALINA BOTERO MARINO
Conjuez
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
[1] Acta individual de reparto, folio
98, cuaderno 1.
[2] Escrito de tutela, folios 1-23,
cuaderno 1.
[3] Escrito de tutela, folios 1-23,
cuaderno 1.
[4] Escrito de tutela, folios 1-23,
cuaderno 1.
[5] El artículo 232 de la
Constitución Política dispone los requisitos para ser Magistrado de la Corte
Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En el
momento en el que se interpuso la demanda de nulidad, el numeral 4º de dicha
norma establecía la siguiente: “Haber desempeñado, durante diez años, cargos
en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen
crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado, o la cátedra
universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos
oficialmente”. Este artículo fue modificado por el artículo 12 del Acto
Legislativo 2 de 2015 y en la actualidad consagra lo siguiente: “Haber
desempeñado, durante quince años, cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio
Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión
de abogado o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en
establecimientos reconocidos oficialmente. Para el cargo de Magistrado de la
Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la cátedra universitaria
deberá haber sido ejercida en disciplinas jurídicas relacionadas con el área de
la magistratura a ejercer”.
[6] Escrito de tutela, folio 2,
cuaderno 1.
[7] Escrito de tutela, folios 1-23,
cuaderno 1.
[8] Escrito de tutela, folios 1-23,
cuaderno 1.
[9] Escrito de tutela, folios 1-23,
cuaderno 1.
[10] Folio 2, cuaderno 1.
[11] Folio 2 y 3, cuaderno 1.
[12] “ARTÍCULO 250. CAUSALES DE
REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003,
son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada
la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir
una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por
fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2. Haberse
dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3.
Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados
penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado
sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento
de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al
proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6. Aparecer, después
de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para
reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación
periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder
esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las
causales legales para su pérdida. 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior
que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue
dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se
propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”.
[13] Folio 3, cuaderno 1.
[14] Folio 3, cuaderno 1.
[15] Folio 3, cuaderno 1.
[16] Folio 4, cuaderno 1.
[17] Folio 5, cuaderno 1.
[18] Folios 4 y 5, cuaderno 1.
[19] Folio 6, cuaderno 1.
[20] Folio 6, cuaderno 1.
[21] Folio 7, cuaderno 1.
[22] Folio 7, cuaderno 1.
[23] Folio 7, cuaderno 1. }
[24] Folio 7, cuaderno 1.
[25] Folio 7, cuaderno 1.
[26] Folio 7, cuaderno 1.
[27] Folio 7, cuaderno 1.
[28] Folio 7, Cuaderno 1.
[29] Folio 9, Cuaderno 1.
[30] Folio 9, Cuaderno 1.
[31] Folio 9, Cuaderno 1.
[32] Folio 9, Cuaderno 1.
[33] Folio 10, Cuaderno 1.
[34] Folio 10, Cuaderno 1.
[35] Folio 10, Cuaderno 1.
[36] Folio 11, Cuaderno 1.
[37] Folio 12, Cuaderno 1.
[38] Folio 12, Cuaderno 1.
[39] Folio 12, Cuaderno 1.
[40] Folio 12, Cuaderno 1.
[41] Folio 12, Cuaderno 1.
[42] Folio 12, Cuaderno 1.
[43] Folio 13, Cuaderno 1.
[44] ARTÍCULO 171. ADMISIÓN DE LA
DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará
el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía
procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: 1. Que se notifique
personalmente a la parte demandada y por Estado al actor. 2. Que se notifique
personalmente al Ministerio Público. 3. Que se notifique personalmente a los
sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés
directo en el resultado del proceso. (…)
[45] ARTÍCULO 172. TRASLADO DE LA
DEMANDA. De la demanda se correrá traslado al demandado, al Ministerio Público
y a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan
interés directo en el resultado del proceso, por el término de treinta (30)
días, plazo que comenzará a correr de conformidad con lo previsto en los
artículos 199 y 200 de este Código y dentro del cual deberán contestar la
demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, y en su
caso, presentar demanda de reconvención.
[46] Folio 14, Cuaderno 1.
[47] ARTÍCULO 277. CONTENIDO DEL AUTO
ADMISORIO DE LA DEMANDA Y FORMAS DE PRACTICAR SU NOTIFICACIÓN. Si la demanda
reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá:
(…) 2. Que se notifique personalmente a la autoridad que expidió el acto y a la
que intervino en su adopción, según el caso, mediante mensaje dirigido al buzón
electrónico para notificaciones judiciales, en los términos previstos en este
Código.
[48] Folio 14, Cuaderno 1.
[49] Folio 15, Cuaderno 1.
[50] Folio 15, Cuaderno 1.
[51] ARTÍCULO 111. FUNCIONES DE LA
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Sala de lo Contencioso
administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: (…) PARÁGRAFO. La
Corte Suprema de Justicia conocerá de los procesos contra los actos
administrativos emitidos por el Consejo de Estado.
[52] Folio 16, Cuaderno 1.
[53] Folio 16, Cuaderno 1.
[54] Folio 16, Cuaderno 1.
[55] Folio 16, Cuaderno 1.
[56] Folio 17, Cuaderno 1.
[57] Folio 17, 18 y 19, Cuaderno 1.
[58] Folio 19, Cuaderno 1.
[59] ARTÍCULO 115. CONJUECES. Los
conjueces suplirán las faltas de los Magistrados por impedimento o recusación,
dirimirán los empates que se presenten en la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, en la Sala de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes
secciones y en Sala de Consulta y Servicio Civil, e intervendrán en las mismas
para completar la mayoría decisoria, cuando esta no se hubiere logrado. Serán
designados conjueces, por sorteo y según determine el reglamento de la
corporación, los Magistrados de las Salas de lo Contencioso Administrativo y de
Consulta y Servicio Civil de la Corporación. Cuando por cualquier causa no
fuere posible designar a los Magistrados de la Corporación, se nombrarán como
conjueces, de acuerdo con las leyes procesales y el reglamento interno, a las
personas que reúnan los requisitos y calidades para desempeñar los cargos de
Magistrado en propiedad, sin que obste el haber llegado a la edad de retiro
forzoso, las cuales en todo caso no podrán ser miembros de las corporaciones
públicas, empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumpla funciones
públicas, durante el período de sus funciones. Sus servicios serán remunerados.
Los conjueces tienen los mismos deberes y atribuciones que los Magistrados y
estarán sujetos a las mismas responsabilidades de estos. La elección y el sorteo
de los conjueces se harán por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
por la Sala de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes secciones y por
la Sala de Consulta y Servicio Civil, según el caso. (…)
[60] Folio 19, Cuaderno 1.
[61] Folio 20, Cuaderno 1.
[62] Folio 1, Cuaderno 1.
[63] Folios 149-157, Cuaderno 1.
[64] Se vinculó a los ciudadanos Mauro
Alberto Aponte Guerrero, María Patricia Balanta Medina, Luis Eduardo Cerra
Jiménez, Ana Zenobia Giacomette Ferrer, Alexei Egor Julio Estrada, Alejandro Linares
Cantillo, Roberto Molina Palacios, Néstor Iván Javier Osuna Patiño, Cerveleón
Padilla Linares, Clara Elena Reales Gutiérrez, Julio César Rodas Monsalve,
Abraham Sánchez, Isduar Javier Tobo Rodríguez, Mario Trujillo Hernández, Camilo
Eduardo Velásquez Turbay, Gustavo Zafrán Roldán, Martha Lucía Zamora Ávila y
Piedad Amparo Zúñiga Quintero. Folios 361-373, cuaderno primera instancia.
[65] Folios 737-753, Cuaderno 2.
[66] Folio 741, Cuaderno 2.
[67] Folios 745-746, Cuaderno 2.
[68] Folio 748, Cuaderno 2.
[69] Folios 749, Cuaderno 2.
[70] Folios 749, Cuaderno 2.
[71] Folios 750, Cuaderno 2.
[72] Folios 750, Cuaderno 2.
[73] Folios 751-752, Cuaderno 2.
[74] Folios 752, Cuaderno 2.
[75]Folios 793-800, Cuaderno 2.
[76]Folios 793-794, Cuaderno 2.
[77]Folios 795 y 797, Cuaderno 2.
[78]Folios 796, Cuaderno 2.
[79]Folios 797, Cuaderno 2.
[80]Folios 798, Cuaderno 2.
[81]Folios 1152-1188, Cuaderno 3.
[82]Folios 1152-1188, Cuaderno 3.
[83]Folios 1170, Cuaderno 3.
[84]Folios 1172-1173, Cuaderno 3.
[85]Folios 1177-1180, Cuaderno 3.
[86]Folio 1182, Cuaderno 3.
[87]Folio 1185, Cuaderno 3.
[88]Folio 1186, Cuaderno 3.
[89]Folio 1187, Cuaderno 3.
[90] Expediente T- 5.027.021, folios 1-23,
cuaderno 1.
[91] Expediente T- 5.027.021, folios 1-23,
cuaderno 1.
[92] Constitución Política de Colombia. Artículo 232.
[93] Expediente T- 5.027.021, folio 2,
cuaderno 1.
[94] Constitución Política de Colombia.
Artículo 86.
[95] Corte Constitucional, sentencia C-590 de
2005 (MP. Jaime Córdova Triviño).
[96] Corte Constitucional, sentencia T-125 de
2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[97] Corte Constitucional, sentencia C-590 de
2005 (MP. Jaime Córdova Triviño).
[98] Corte Constitucional, sentencias SU 573
de 2017 (MP. Antonio José Lizarazo), SU- 050 de 2017 (MP. Luis Ernesto Vargas
Silva) y SU- 917 de 2010 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
[99] Expediente T- 5.027.021. Acta individual
de reparto, folio 98, cuaderno 1.
[100] Sentencia T- 1008 de 2012 (MP. Luis
Guillermo Guerrero Pérez). Y T- 630 de 2015 (MP. Gloria Stela Ortiz Delgado).
[101] Expediente T-5.027.021, folios 1170, cuaderno 3.
[102] Constitución Política de Colombia. Artículo 113.
[103] Corte Constitucional, sentencia C- 285 de 2016 (MP. Luis
Guillermo Guerrero Pérez).
[104] En relación con la función electoral, el artículo 254 de la
Constitución consagra que los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura
son elegidos de la siguiente manera: dos por la Corte Suprema de Justicia, uno
por la Corte Constitucional y tres por el Consejo de Estado. El artículo 249 de
la Carta dispone que el Fiscal General de la Nación sea elegido por la Corte
Suprema de Justicia de una terna enviada por el Presidente de la República.
Igualmente, el artículo 274 Superior consagra que el Auditor General de la
República, que ejerce la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría
General de la República sea elegido por el Consejo de Estado de una terna
enviada por la Corte Suprema de Justicia. Con respecto a la función nominadora,
el artículo 276 de la Constitución establece que el Procurador General de la
Nación sea elegido por el Senado de la República de una terna conformada por
candidatos nominados por el Presidente de la República, la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado. En relación con la función mixta, el artículo
231 de la Constitución señala que los Magistrados de la Corte Suprema de
Justicia y del Consejo de Estado son elegidos por los miembros de la respectiva
Corporación, de una lista de elegibles enviada por el Consejo Superior de la
Judicatura, que a su vez proviene de una convocatoria pública. Además dispone
que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado reglamentaran la
fórmula de votación y el término en el cual deberán llevar a cabo la referida
elección
[105] El Acuerdo 110 de 2015 del Consejo de Estado modificó el artículo
45 de su Reglamento Interno, en esta reforma, reiteró el carácter secreto del
voto pero eliminó la posibilidad de la Sala Plena de optar por un proceso de
elección diferente al establecido en el artículo 45. El texto de la norma nueva
es el siguiente: Artículo 45. Votación. Toda elección, designación o
integración de la terna, se hará por voto secreto. La mayoría para esos
efectos, será las dos terceras partes de los magistrados en ejercicio. En todo
caso se requerirá como mínimo la mitad más uno del número total de integrantes
de la Corporación previstos en la ley. Parágrafo. La elección de magistrados
del Consejo de Estado podrá hacerse en sesiones ordinarias o extraordinarias.
En las sesiones ordinarias, dicha elección tendrá prelación sobre cualquier
asunto administrativo de competencia de la Sala Plena.
[106] Este artículo fue modificado por el artículo 1º del Acuerdo 110
de 2015.
[107] Corte Constitucional, sentencia C- 245 de 1996.
[108] Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso
Administrativo. Artículo 139.
[109] Código de Procedimiento Administrativo y de  lo Contencioso
Administrativo. Artículo 149  numeral 4.
[110] Corte Constitucional, sentencia C-391 de
2002  (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[111] Corte Constitucional, sentencia C- 437 de 2013 (MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub).
[112] Corte Constitucional, sentencia C- 437 de 2013 (MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub).
[113]   Corte Constitucional, sentencia C- 437 de 2013 (MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub).
[114] Consejo de Estado Sección Quinta. Sentencia del 6 de marzo de
2012 (Expediente 2011-0003). MP Víctor Hernando Alvarado Ardila.
[115] Corte Constitucional, sentencias T-1160
de 2003. (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[116] Corte Constitucional, sentencia T- 945 de
2008  (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[117] Corte Constitucional, sentencia SU-400 de
2012 (MP. Adriana Guillen Arango).
[118] Corte Constitucional, sentencia C-630 de
2012 (MP.  Mauricio Gonzáles Cuervo).
[119] Corte Constitucional, sentencia T-500 de
2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[120] Corte Constitucional, sentencia T-412 de 2017 (MP. Gloria Stella
Ortiz Delgado).
[121] Corte Constitucional, sentencia SU- 201 de 1994 (MP. Antonio
Barrera Carbonell).
[122] Corte Constitucional, sentencia T-533 de 2014 (MP. Luis Guillermo
Guerrero).
[123] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia
del 26 de noviembre de 2002, Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar. En
el mismo sentido revisar: (i) Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 7 de
septiembre de 2016: en esta sentencia el Consejo de Estado determinó que no era
posible admitir la nulidad del acto mediante el cual se conformó la terna por
medio de la cual el Senado de la República iba a elegir al Procurador General
de la Nación. En esta providencia consideró que la legalidad de este tipo de
actos solo puede estudiarse a través del control al acto definitivo de
elección. (ii) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre
de 2016. Magistrada Ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
[124] Corte Constitucional, sentencia C- 173 de 2006 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto).
[125] Constitución Política de Colombia.
Artículo 29.
[126] Corte Constitucional, sentencias T – 008
de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T- 267 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio).
[127] Al respecto se puede recordar
por ejemplo el caso paradigmático estudiado en la Sentencia T-058 de 2006
[128]  Corte Constitucional, sentencia T- 267 de
2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio)
[129] Corte Constitucional, sentencia T-567 de 1998 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), reiterada en sentencias como la T-555 de 1999 (MP José
Gregorio Hernández Galindo), T-1100 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),
T-781 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto; SV Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), entre otras.
[130] Corte Constitucional, sentencia SU-399 de 2012 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto; SV Jorge Iván Palacio Palacio; AV Nilson Pinilla
Pinilla), citando la sentencia T-567 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[131] Corte Constitucional, sentencia T-567 de 1998 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[132] Corte Constitucional, sentencia T-781 de 2011 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), reiterada en la
sentencia SU-399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto; SV Jorge Iván
Palacio Palacio; AV Nilson Pinilla Pinilla).
[133] “Corte Constitucional, sentencia T-567 de 1998 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz)”.
[134] “Cfr. sentencia T-329 de 1996.
Para la Corte es claro que, “cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas
que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución
judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra
la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en
ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra
lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una
de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya
de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien
podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la
decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición
contraria”.
[135] “Corte Constitucional, sentencia T-576 de 1993 (MP Jorge
Arango Mejía)”.
[136] “Ver por ejemplo la sentencia T-442 de 1994 (MP Antonio
Barrera Carbonell)”.
[137] Corte Constitucional, sentencia T-538 de 1994 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[138] Algunas decisiones en que la Corte Constitucional ha considerado
que se configura un defecto fáctico son: T-996 de 2003 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), T-778 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-996 de 2003 (MP
Clara Inés Vargas Hernández), T-171 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández),
T-908 y T-808 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-1065 de 2006 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto), T-162 de 2007 (MP Jaime Araújo Rentería), T-458
de 2007 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-1082 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto), T-417 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-808 de 2009 (MP Juan
Carlos Henao Pérez), T-653 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; AV Nilson
Elías Pinilla Pinilla), T-350 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa; SV
Mauricio González Cuervo), SU-424 de 2012 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
T-261 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria Calle Correa),
SU-950 de 2014 (MP Gloria Stella Ortíz Delgado), SU-240 de 2015 (MP Martha
Victoria Sáchica Méndez), SU-406 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez),
T-090 de 2017 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), entre muchas otras.
[139] T-902 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[140] “Un caso en el que esta Corporación consideró que existió vía
de hecho por defecto fáctico, por haberse omitido la valoración de algunas
pruebas, lo constituye la sentencia T-039 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa. Sobre este mismo tópico, la sentencia T-902 de 2005, M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, igualmente es ilustrativa.” Otros casos en los que la
Corte Constitucional ha fallado por encontrarse un defecto fáctico por omitir
la valoración de alguna prueba son: T-458 de 2007 (MP Álvaro Tafur Galvis),
T-747 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-078 de 2010 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva), T-360 de 2011  (MP Juan Carlos Henao Pérez; SV Mauricio
González Cuervo), T-628 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-1100 de
2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-803 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio; AV Nilson Pinilla Pinilla), T-261 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva; AV María Victoria Calle Correa), T-734 de 2013 (MP Alberto Rojas Ríos),
T-241 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Alberto Rojas Ríos y Luis
Ernesto Vargas Silva), entre otras.
[141] “Ibídem”.
[142] “Al respecto, puede consultarse la sentencia T-235 de 2004, M.
P. Marco Gerardo Monroy Cabra”.
[143] Corte Constitucional, sentencia T-916 de 2008 (MP Clara Inés
Vargas Hernández), reiterada, entre otras, en la sentencia SU--399 de 2012 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto; SV Jorge Iván Palacio Palacio; AV Nilson Pinilla
Pinilla).
[144] Corte Constitucional, sentencias SU- 159 de 2002 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[145] Corte Constitucional, sentencias T-140 de
2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) y T- 007 de 2014 (MP. Mauricio González
Cuervo).
[146] T-389 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1267 de 2008
(MP. Mauricio González Cuervo), T- 386 de 2010 (Nilson Pinilla Pinilla).
[147] T- 327 de 2011 (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T- 591 de 2011
(MP. Luis Ernesto Vargas Silva), T-213 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[148] T-268 de 2010 (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio), T-301 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ), T – 893 de 2011
(MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[149] T- 1306 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra).
[150] T- 892 de 2011 (MP. Nilson Pinilla
Pinilla).
[151] T- 531 de 2010 (Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), T- 950 de 2010 (Nilson Pinilla Pinilla) y T- 327 de 2001 (MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub).
[152]  T- 264 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas
Silva, T- 950 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T- 158 de 2012 (MP.
Nilson Pinilla Pinilla) y T- 363 de 2013 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[153] T-264 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva)., T- 550 de 2005
(MP. Jaime Córdoba Triviño ).
[154] T- 1306 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra).
[155] T- 1306 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra).
[156] T- 926 de 2014 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[157] Real Academia Española. Diccionario de la lengua española.
Actualización 2017.
[158] Acuerdo 58 de 1999, Artículo 8 FUNCIONES.
Corresponde al Presidente: 1. Orientar y coordinar las relaciones con las demás
ramas y órganos del poder público. 2. Convocar a las sesiones de las Salas que
presida. 3. Presidir las sesiones de la Sala Plena, de la Sala de Gobierno y de
la Sala de lo Contencioso Administrativo, cuando pertenezca a ésta. Señalar el
orden en que deben considerarse los asuntos y dirigir los debates de acuerdo
con el reglamento. 4. Tramitar y decidir los asuntos que sean de su
competencia. 5. Velar porque los Consejeros, los Secretarios, y los demás empleados
desempeñen cumplidamente sus funciones. 6. Verificar el reparto de los asuntos
y el sorteo de conjueces.
[159] En efecto, al minuto 45:38 de la sesión de Sala Plena del 6 de
Marzo de 2013 se verifica al respecto cuando el Presidente expresa que “tenemos
tres nombres uno con 20 votos, dos con 17. La propuesta del Doctor Alvarado
para que me pongan cuidado, no me vayan a interpretar mal es del siguiente
tenor: tenemos esos 3 nombres que nos pongamos de pie luego nos sentamos y lo
ponemos por escrito, si nos fracasa entonces intentamos la que la que (sic)
propuso la Doctora Susana es para no perder esa…” Cfr. CD Folio 289,
Cuaderno 1 en 2.
[160] Este fue el sentido de las intervenciones que en la sesión del 6
de marzo de 2013 realizaron los consejeros William Zambrano Cetina, Gustavo
Gómez Aranguren, Stella Conto Díaz del Castillo, Danilo Rojas Betancourth y
Martha Teresa Briceño Valencia. Cfr. CD Folio 289, Cuaderno 1 en 2,
minuto 46:57.
[161] C-054 de 2016.
[162] Sentencia C-054 de 2016, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[163] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[164] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[165] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[166] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[167] Ms.Ps. Carlos Gaviria Díaz y
Alejandro Martínez Caballero.
[168] Sección Segunda del Consejo de Estado, Sentencia No. CE-SUJ2-15001-33-33-010-2013-00134-01
del 14 de abril de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[169] Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, auto
del 1 de febrero de 2017, Radicación No. 11001-03-26-000-2016-00100-00(57420),
C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
[170] Sesión Sala Plena del Consejo de Estado del 6 de marzo de 2013,
Acta No. 7.
[171] Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia, Artículo 6º. “Votaciones.
La votación para elegir funcionarios y empleados y para escoger candidatos a ternas
o para integrar éstas será secreta. Para las demás decisiones, serán públicas y
nominales, a petición de cualquiera de los asistentes”.
[172] Reglamento de la Corte
Constitucional. Artículo 35. “Votaciones. Las votaciones serán ordinarias,
nominales y secretas. Las votaciones ordinarias se efectúan con cualquier
manifestación externa inequívoca que indique asentimiento o negación por parte
de los Magistrados, a la proposición interrogativa presentada por el
Presidente. Esta indicará en cada caso la forma de dicha manifestación. En las
votaciones nominales el secretario llamará a lista y cada Magistrado, al ser
nombrado, expresará su voto diciendo únicamente sí o no, según sea su voluntad.
El resultado se publicará en el acta. Estas votaciones sólo se llevarán a cabo
cuando lo solicite algún Magistrado. Las votaciones secretas se harán
mediante papeleta. Tendrán lugar únicamente en caso de elecciones. Abierta
la votación de cualquier clase, le está prohibido a los Magistrados abandonar
el salón de sesiones, salvo autorización de la Sala. Solamente podrán depositar
su voto los Magistrados que estén presentes al momento de realizarse dicho acto”.
(Negrilla fuera del texto original).
[173] Artículo 94. Para toda elección en propiedad o en interinidad de
funcionarios o empleados de la Corporación cuya designación corresponda a la
Sala Plena, o para cualquier otra decisión relacionada con el manejo de
personal que deba adoptarse en esta instancia, se tendrán en cuenta las reglas
establecidas en los siguientes artículos.
[174] Artículo 96. Votación. La votación estará sujeta a las siguientes
reglas: 1. La elección se efectuará mediante votación secreta. 2. Para una
elección se requiere el voto favorable de la mayoría de los magistrados. 3.
Antes de abrir la votación, el Presidente propondrá que se delibere sobre los candidatos
y, concluida la deliberación, designará dos Magistrados escrutadores. 4. Cada
voto sólo contendrá el nombre del candidato que el elector escoja. Toda adición
se tendrá por no escrita. 5. El voto es obligatorio pero podrá votarse en blanco.
El voto en blanco no se agregará a ningún candidato. Parágrafo. Cuando ninguno
de los candidatos obtenga la mayoría requerida, la votación se repetirá, con
los mismos candidatos, u otros nuevos que se propongan, hasta cuando alguno de
los candidatos alcance la mayoría.
[175] Sobre este asunto, la sentencia C-1017
de 2012[175],
que analizó la constitucionalidad de la norma orgánica que incorporó al
Reglamento del Congreso las excepciones a la votación nominal y pública, expuso
la siguiente tipología de la funciones electorales del Congreso, destacándose
en qué eventos resultaba necesaria aplicar la excepción de la votación secreta:
“El
ejercicio de la función electoral por parte del Congreso de la República, no es
igual en todos los casos, ni siempre responde a los mismos objetivos
constitucionales. Así, se encuentran tres modalidades de elección a cargo de
las cámaras: en primer lugar, la dirigida a integrar otros órganos del
Estado, a partir de ternas presentadas a su consideración por otros poderes
públicos (v.gr. Defensor del Pueblo, Contralor General, etc.). En esta
modalidad no cabe duda que la consagración del voto secreto garantiza
plenamente la preservación de la independencia y de la libertad del elector,
sin coacciones externas que nublen su juicio. En segundo término, esta la
modalidad en la que el Congreso participa directamente en la conformación del
poder político, a través de los partidos y movimientos políticos o grupos
significativos de ciudadanos. En este evento, la opción del voto secreto pierde
su razón de ser, ya que la finalidad de protección del elector frente a la
injerencia de otros poderes públicos o privados no se vislumbra como necesaria.
Son las mismas colectividades quienes directamente deben postular a sus
candidatos, postulación que por su propia naturaleza es pública. En esta
modalidad se prioriza entonces la disciplina del voto como expresión del
régimen de bancadas, con el fin de evitar el transfuguismo de los miembros de
una colectividad que ha tomado partido con la presentación pública de un
candidato y que, por ese mismo hecho, ha fijado con anterioridad el sentido de
su votación. Como ejemplos de esta modalidad, se encuentra la elección de los
integrantes de cada una de las comisiones constitucionales permanentes del
Congreso y de los miembros del Consejo Nacional Electoral. En tercer lugar,
existe la modalidad de postulación de candidatos por los congresistas, pero
sin que se encuentre sometida al régimen de bancadas, pues incluso permite
la eventual disputa entre los miembros de un mismo partido o movimiento
político, por lo que se parte de la base de un ejercicio de nominación
individual y no necesariamente colectiva (v.gr. elección de las mesas
directivas o del secretario general de cada cámara). En esta modalidad, más
allá de los intereses colectivos de una organización política, se preserva el
criterio individual del congresista en lo referente a la idoneidad y experticia
de la persona que es postulada para ejercer un cargo que se somete a un proceso
de elección, por lo que adquiere relevancia el voto secreto.” (Negrillas no originales).
[176] “Los Magistrados de la Corte
Constitucional serán elegidos por el Senado de la República para períodos
individuales de ocho años, de sendas ternas que le presenten el Presidente de
la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado”.
[177] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Quinta. Sentencia de 21 de junio de 2018. Rad. 00289-01.
[178] La imparcialidad objetiva hace referencia
a la garantía de que el juez del asunto no haya tenido contacto con el tema a
decidir y, por ende, se acerque al asunto sin prevenciones de ánimo, “de
modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista
funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto”
(Sentencia T-1034 de 2006)
[179] Se destaca que la Corte Constitucional
reconoció la ocurrencia de un defecto orgánico en un caso en el que este no fue
invocado ni en el proceso contencioso administrativo ni en la acción de tutela,
debido a que en el juicio se encontraban en juego recursos públicos. En esa
ocasión, decidió amparar el derecho fundamental al debido proceso de forma que
la entidad pública pudiera contar, “con el medio procesal más adecuado y eficaz
para la defensa y la protección de sus intereses”.
[180] El deber de control de legalidad está
establecido en el artículo 132 del Código General del Proceso en los siguientes
términos: “Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso el juez deberá
realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren
nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se
trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin
perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.”
[181] Sentencia C-594 de 2014.
[182] Sentencia C-537 de 2016