T-021-10
Sentencia T-021/10
Sentencia
T-021/10
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO
CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL Y PROTECCION POR TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
En
pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos
constitucionales son fundamentales pues se conectan de manera directa con los
valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la
categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores
consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras
materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en
una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de
abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y
democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades
ni disponen de los medios – económicos y educativos - indispensables que les
permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el
matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de
libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de
desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de
compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de
partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter
positivo o de acción). Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los
derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través
de la acción de tutela.
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Reiteración de
jurisprudencia
En primer lugar, la
acción de tutela procederá como mecanismo principal y definitivo en el evento
en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte
idóneo y/o eficaz en el caso concreto. La Corte ha considerado que los
mecanismos laborales ordinarios, aunque idóneos, no son eficaces cuando se
trata de personas que reclaman el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes y se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (artículo
13 de la Constitución) por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la
carencia de ingreso económico alguno, por su condición de madre cabeza de
familia con hijos menores de edad y/o por su situación de desplazamiento
forzado, entre otras. Frente a estas circunstancias, las acciones laborales
ordinarias no son lo suficientemente expeditas frente a la exigencia de
protección inmediata de derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo
vital, a la salud, a la educación, a la vivienda digna, a la alimentación
adecuada y a la seguridad social.
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PENSION DE
SOBREVIVIENTES EN CASO DE ENFERMOS DE VIH-SIDA
Esta Sala considera que, en esta oportunidad, la acción
de tutela procede, por cuanto, se configura una de las dos excepciones
propuestas por la jurisprudencia de esta Corte, pues la peticionaria padece de
VIH-SIDA, enfermedad que genera un detrimento significativo en la salud de la
actora. La circunstancia antedicha enmarca a la accionante en el grupo sujetos
considerados de especial protección constitucional, para los cuales el Estado
tiene el deber de protegerlos y de sancionar cualquier abuso que se cometa en
contra de ellos. Adicionalmente se encuentra probado que la actora carece de
otros medios para garantizarse su propia subsistencia, pues la enfermedad que
padece, le impide desarrollar alguna actividad productiva[1]
y debido a esto la peticionaria no ha podido sufragar los gastos que conlleva
su enfermedad, ni satisfacer sus necesidades básicas.
Referencia: expediente T-2.388.846
Acción de tutela instaurada por la señora Celmira
Ismelia Rosas en contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A.
-E.I.S Cúcuta S.A. E.S.P-.
Magistrado ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diez
(2010).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, Maria Victoria Calle
Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º, de la Constitución Política y en los artículos
33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela
proferido en instancia única por el Juzgado Tercero (3) Civil Municipal de
Cúcuta, el día dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009) dentro de la
acción de tutela instaurada por la señora Celmira Ismelia Rosas en contra de la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. - E.I.S Cúcuta S.A.
E.S.P-.
I. ANTECEDENTES.
La
señora Celmira Ismelia Rosas interpuso acción de tutela mediante apoderado
judicial, en contra de la Empresa de Alcantarillado y Acueducto de Cúcuta S.A.
- E.I.S Cúcuta S.A. E.S.P-, por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la seguridad social, vida y salud.
HECHOS.
Los
hechos que fundamentan la solicitud de amparo son los siguientes:
1.- Señaló que, el día veintisiete (27) de
septiembre de dos mil seis (2006) falleció en la ciudad de Cúcuta su compañero
permanente, José de Jesús María Gallardo Boada, como consecuencia de la
enfermedad VIH SIDA e indicó que fue él quien, durante su convivencia por más
de ocho (8) años, le trasmitió la enfermedad.
2.- Expresó que, al señor José de Jesús María
Gallardo Boada se le reconoció el derecho a la pensión sanción por parte del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el día veintidós (22) de
noviembre de dos mil (2000) dentro del proceso laboral ordinario iniciado por
él en contra de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta -E.I.S Cúcuta S.A.
E.S.P-.
3.- Manifestó que, dicho proceso laboral ordinario
se inició como consecuencia del despido de su compañero permanente de la
Empresa de Alcantarillado y Acueducto de Cúcuta S.A. a causa de la supresión de
empleos adscritos al Departamento de Mercado y Matadero y por orden de la Junta
Directiva del I.E.S Cúcuta S.A, sin tener en cuenta que, este había laborado en
dicha entidad por un lapso de dieciséis (16) años, cuatro (4) meses y
veintiocho (28) días, dentro del periodo comprendido entre  veinte (20) de
abril de mil novecientos ochenta y uno (1981) y el diecisiete (17) de
septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997).
4.- Añadió que, “la señora CELMIRA
ISMELIA ROSAS en calidad de compañera permanente y por ser portadora de esta
enfermedad catastrófica requiere de un tratamiento especial con medicamentos
retrovirales que le permita tener un aceptable estado de salud lo que en el
momento no tiene, además a causa de esta grave enfermedad su capacidad laboral
se ve limitada impidiéndole trabajar para su propio sustento y le ha tocado
recurrir a la caridad y solidaridad de su amigos y vecinos para conseguirlo,
reitero que este contagio lo adquirió la señora CELMIRA ISMELIA ROSAS  por
parte de su compañero permanente JOSÉ DE JESÚS MARÍA GALLARDO BOADA al cual
asistió y acompañó en el desarrollo y final de la enfermedad hasta el momento
de su muerte como consta en varias declaraciones extra juicios (sic) de
los testigos JOSÉ NORBERTO GUTIERREZ identificado con Cédula de Ciudadanía No
4.324.379 de Manizales y JULIO CESAR LEYES MOSQUERA, identificado con Cédula de
Ciudadanía No 4.601.806 de Viterbo e inclusive una manifestación de voluntad
del señor JOSÉ DE JESÚS MARÍA GALLARDO BOADA (Q.E.P.D)”[2].
5.- Agregó que, hasta este momento por
parte del agente especial de la E.I.S E.S.P no le han resuelto su situación
jurídica en relación con la sustitución pensional y que  inclusive tuvo otro
apoderado a quien le revocó el mandato por falta de resultados.
7.- Por último, señaló que “de acuerdo
con los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de
2003, (mi poderdante) tiene los requisitos exigidos para obtener la pensión de
sobrevivientes por haber sido la compañera permanente durante los últimos 8
años de vida del señor JOSÉ DE JESÚS MARÍA GALLARDO BOADA (Q.E.P.D), con quien
compartió mesa, lecho y techo y como consecuencia de esa convivencia fue que
(mi poderdante) la señora CELMIRA ISMELIA ROSAS se contagió del VIH-SIDA”[3].
Solicitud de tutela.
8.- La
señora Celmira Ismelia Rosas considera vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social, por lo que solicita se ordene a la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. - E.I.S Cúcuta S.A. E.S.P-
reconocerle y cancelarle la sustitución pensional a la cual, según afirma tiene
derecho por el fallecimiento de su compañero permanente, JOSÉ DE JESÚS MARÍA
GALLARDO BOADA como consecuencia del virus VIH-SIDA; enfermedad que éste le
trasmitió y que hoy padece.
Pruebas aportadas al
proceso.
9.- En el expediente constan las siguientes pruebas:
- Original del poder especial y amplio
otorgado por la señora Celmira Ismelia Rosas a la Doctora Carmen Soraya Pineda
Villamizar.[4]
- Copia de la cédula de ciudadanía de la señora
Celmira Ismelia Rosas.[5]
- Copia de la cédula de ciudadanía del fallecido José
de Jesús María Gallardo Boada.[6]
- Copia del registro de defunción del señor José de
Jesús María Gallardo Boada, en el que se lee que la fecha del fallecimiento del
causante fue el veintisiete (27) de septiembre de dos mil seis (2006).[7]
- Copia de la sentencia emitida por el Tribunal
Superior del Distrito de Pamplona –Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral-, el
día veintidós (22) de noviembre de dos mil (2000) dentro del proceso laboral
ordinario iniciado por el señor José de Jesús Gallardo Boada y otros en contra
de la Empresa de Alcantarillado y Acueducto de Cúcuta S.A. –E.I.S Cúcuta E.S.P.
S.A-. Dentro del mismo se decidió:
“Teniendo en cuenta lo anterior y
siendo indudablemente la norma aducida (artículo
8 de la Ley 171 de 1961) por la parte accionante para elevar su reclamación
de la pensión sanción, basándose en su tiempo de servicio, tal y como aparece
en la documentación aportada al plenario, que excede de los 15 años e inferior
a los 20, y estando aceptado, igualmente, por la jurisprudencia y doctrina,
anteriormente transcrita que los despedidos ocasionados en razón al cambio
estructural de las empresas y entidades del orden territorial, no se haya
erigido como justa causa de terminación unilateral de la relación laboral y ha
admitido que para estos casos hay lugar a la aplicación de la pensión sanción
si se reúnen los requisitos determinados en dicha disposición, por tanto,
acreditadas como están las exigencias de la norma, hay lugar a reconocerle a
los demandantes JOSÉ DE JESÚS GALLARDO BOADA, JORGE BELEN PARRA, DOMINGA DUQUE
ROZO, GLADYS MARINA BAUTISTA OSORIO y MARÍA NIEVES SANGUINO SANABRIA la pensión
sanción a partir de cuando los mismos demuestren haber cumplidos los 50 años de
edad o desde la fecha del despido, si ya los hubieran cumplido, prosperando, en
consecuencia, esta pretensión subsidiaria”[8]
- Copia de la constancia
emitida por el Jefe de la División Administrativa de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillo de Cúcuta S.A. –E.I.S
Cúcuta E.S.P. S.A- en el que se certifica que el señor José de Jesús María
Gallardo Boada laboró en dicha empresa del veinte (20) de abril de mil
novecientos ochenta y uno (1981) al diecisiete (17) de septiembre de mil
novecientos noventa y siete (1997).[9]
- Copia de la
declaración extraprocesal rendida por el señor Julio Cesar Leyes Mosquera, en la
Notaría Cuarta (4) del Circuito de Cúcuta, el día veinticinco (25) de enero de
dos mil siete (2007).[10]
- Copia de la
declaración voluntaria y testimonial rendida por el señor José de Jesús María
Gallardo Boada, el día veinte (20) de febrero de dos mil cuatro (2004), en la
que expresó:
“Que,
durante más de cuatro años he convivido y realizado vida marital con la señora
CELMIRA ISMELIA ROSAS la que se identifica con la cédula de ciudadanía Número
60.287.387 expedida en la ciudad de San José de Cúcuta y que ante las
autoridades civiles y administrativas de cualquier orden, la declaro como mi
única compañera de convivencia durante el lapso antes señalado.
Pido
y exijo que se atenida en cuenta como única cónyuge para recibir a mi nombre y
en mi representación todo cuanto pueda darse a mi favor sobre prestaciones
económicas de cualquier orden. Así mismo, sea la única y legítima heredera de
cualquier derivación que por ley tenga derecho”[11].
- Copia de la historia clínica del señor José de Jesús
María Gallardo Boada, en la que se constata que padecía la enfermedad VIH-SIDA.[12]
- Copia del resultado
del examen médico realizado a la señora Celmira Ismelia Rosas por parte del
Instituto Departamental de Salud del Departamento del Norte de Santander, en el
que se lee que padece del virus VIH-SIDA.[13]
- Copia del examen
practicado a la señora Celmira Ismelia Rosas en el Hospital de Kennedy de
Bogotá, con ocasión del virus VIH-SIDA por ella padecido.[14]
- Copia de la Evolución
Médica de la señora Celmira Ismelia Rosas emitida por la Entidad Promotora de
Salud Cafesalud EPS.[15]
- Copia del carné de
afiliación de la señora Celmira Ismelia Rosas a la Entidad Promotora de Salud
Cafesalud EPS.[16]
- Copia del carné del
Sisben, nivel 1, de la señora Celmira Ismelia Rosas.[17]
Intervención de la Empresa de Alcantarillado y Acueducto
de Cúcuta S.A. –E.I.S Cúcuta S.A. E.S.P-.
10.- La Empresa de
Alcantarillado y Acueducto de Cúcuta S.A. –E.I.S. Cúcuta S.A. E.SP.-, a través
de su Jefe de la Oficina Jurídica, Doctor José Gregorio Estupiñan Rodriguez, se
opuso a las pretensiones relacionadas en el escrito de tutela, por lo
siguiente:
- El Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Pamplona, por medio de sentencia del veintidós (22) de
noviembre de dos mil (2000), proferida dentro del proceso laboral ordinario
iniciado por el señor José de Jesús María Gallardo Boada y otros en contra de la
Empresa de Alcantarillado y Acueducto de Cúcuta –E.I.S. Cúcuta S.A. E.SP.-
ordenó estarse a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 según la
cual, “El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una
empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000), después de
haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más
de de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos,
anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que
la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene
cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad
con posterioridad al despido.
Si el retiro se
produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos
servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido
cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los
hubiere cumplido. (…).
En ese sentido, el
juzgador de segunda instancia dentro del proceso laboral ordinario
referenciado, condicionó el pago de la pensión sanción al hecho de que los
demandantes demostraran haber cumplido cincuenta (50) años de edad.
- Como consecuencia de
lo anterior, lo que verdaderamente se le reconoció al señor Gallardo por parte
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, no fue un derecho si
no una mera expectativa pues, “la exigibilidad de reconocer la pensión quedó
supeditada al cumplimiento de una condición, consistente en que el ex
trabajador cumpla 50 años de edad”.[18]
- Por consiguiente, “para
el caso del señor GALLARDO BOADA, tal hecho futuro e incierto, de cumplir 50 años de edad no se dio o
fue fallido, debido a que de acuerdo al Registro Civil de Nacimiento y
Certificado de Defunción del señor GALLARDO BOADA, nació el 13 de septiembre de 1959 y falleció el día
27 de septiembre de 2006, es decir, a la edad de 47 años, luego el derecho a
pensión no se consolidó en su patrimonio o dicho de otra forma, la obligación
de pagar la pensión no nació al no consolidarse ese derecho, por lo tanto no
puede ser transferido a sus beneficiarios, es decir, a la actora CELMIRA
ISMENIA ROSAS, en calidad de
beneficiaria sustituta”.[19]
Pruebas aportadas al
proceso.
11.- En el expediente constan las siguientes pruebas:
- Copia de la sentencia emitida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pamplona –Sala de Decisión Civil-Familia-
Laboral-, el día veintidós (22) de noviembre de dos mil (2000), dentro del
proceso laboral ordinario impetrado por el señor José de Jesús María Gallardo
Boada y otros en contra de la Empresa de Alcantarillado y Acueducto de Cúcuta
S.A. –E.I.S Cúcuta S.A. E.S.P-.[20]
- Copia del
Certificado del Registro Civil de nacimiento del señor José de Jesús María
Gallardo Boada, emitido por el Notario Primero (1) de Cúcuta. En el que consta
que, aquél nació el trece (13) del mes de septiembre de mil novecientos
cincuenta y nueve (1959).[21]
- Copia del Registro Civil de Defunción del señor José
de Jesús María Gallardo Boada, en el que se certifica que murió el día
veintisiete (27) de septiembre de dos mil seis (2006).[22]
- Copia de la solicitud presentada por el señor José
de Jesús María Gallardo Boada ante la Empresa de Alcantarillado y Acueducto de
Cúcuta S.A., el día cuatro (4) de octubre de dos mil cinco (2005), en la que
pide el reconocimiento de su pensión sanción.[23]
- Copia de la respuesta dada por la Empresa de
Alcantarillado y Acueducto de Cúcuta S.A., el día veinticinco (25) de octubre
de dos mil cinco (2005), a la solicitud presentada por el fallecido José de
Jesús María Gallardo Boada, el día cuatro (4) de octubre de ese mismo año. En
ella se lee:
“Con el fin de dar respuesta a su
solicitud, le estamos informando que esta no es procedente, toda que para el
disfrute de la pensión sanción a la que usted hace referencia y en cumplimiento
de la sentencia enunciada, esta solo procede una vez cumpla los 50 años de
edad”[24].
- Copia del oficio emitido por la Empresa de
Alcantarillado y Acueducto de Cúcuta S.A., el día treinta (30) de octubre de
dos mil siete (2007) a la señora Celmira Ismelia Rosas en la que le informan,
de manera detallada que no procede el reconocimiento de la sustitución
pensional del señor José de Jesús María Gallardo Boada por cuanto que, en
cabeza de éste nunca se configuró el derecho a la pensión sanción ya que murió
antes de cumplir los cincuenta (50) años de edad.[25]
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN.
Instancia Única. Juzgado Tercero (3º) Civil Municipal
de Cúcuta.
12.- El Juzgado Tercero (3º) Civil Municipal de
Cúcuta, mediante sentencia proferida el día dieciséis (16) de julio de dos mil
nueve (2009) negó el amparo a los derechos fundamentales de la señora Celmira
Ismelia Rosas al considerar que, en el caso sub examine la acción de
tutela no ha sido ejercida bajo la observancia del principio de inmediatez toda
vez que la muerte del señor José de Jesús María Gallardo se produjo el día
veintisiete (27) de septiembre de dos mil seis (2006) lo que demuestra que
frente a la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales de la
accionante no es necesario un remedio inmediato.
Aunado a lo anterior, “se tiene que la señora
CELMIRA ISMELIA ROSAS SI POSEE acceso a la seguridad social en salud, pues si
nos remitimos al folio No 44 se observa la fotocopia del carnet (sic) del
SISBEN así como de la EPS-S en la que se encuentra afiliada, además en el folio
No 37 se evidencia la prestación del servicio por parte de la EPS-S CAFESALUD.
Teniendo en cuenta lo anterior no puede invocar la accionante vulneración
alguna al derecho a la salud y a la seguridad social por parte de la entidad
accionada”.[26]
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia
Esta Corte es competente para revisar el presente
fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
2. Presentación del caso y problemas jurídicos objeto
de estudio
La señora Celmira Ismelia Rosas, a través de apoderado
judicial, interpuso acción de tutela por considerar que sus derechos
fundamentales a la salud, vida y seguridad social han sido vulnerados por parte
de la Empresa de Alcantarillado y Acueducto de Cúcuta S.A. –E.I.S Cúcuta S.A.
E.S.P.- al negarle la sustitución pensional a la que, dice, tiene derecho por
haber convivido con el señor José de Jesús María Gallardo Boada, por más de
ocho (8) años y haberlo cuidado durante todo el desarrollo del virus VIH-SIDA
hasta su muerte.
Señaló que, es portadora del virus VIH-SIDA y que no
cuenta con los servicios de salud necesarios para paliar las consecuencias
adversas de su enfermedad.
Por tal razón, solicita se ordene a la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta reconocerle y cancelarle la sustitución
pensional de la pensión sanción que a su compañero fallecido le había
reconocido el Tribunal del Distrito Judicial de Pamplona mediante sentencia del
veintidós (22) de noviembre de dos mil (2000).
Por su parte, la Empresa de Alcantarillado y Acueducto
de Cúcuta S.A. - E.I.S Cúcuta S.A. E.S.P.- señaló que tal solicitud era
improcedente por cuanto la sentencia a que la accionante hace referencia,
expresamente condicionó el pago de la pensión sanción al señor José de Jesús
María Gallardo Boada a la demostración de haber cumplido los cincuenta (50)
años de edad. Entonces, teniendo en cuenta que el señor Gallardo Boada, nació
el trece (13) de septiembre de mil novecientos cincuenta y nueve (1959) y murió
el veintisiete (27) de septiembre de dos mil seis (2006), se tiene que el
derecho a la pensión sanción nunca nació en cabeza de aquél para, a su vez, ser
reclamado por su compañera permanente.
En instancia única, el Juzgado Tercero (3º) Civil
Municipal de Cúcuta, mediante sentencia proferida el día dieciséis (16) de
julio de dos mil nueve (2009) negó el amparo a los derechos fundamentales de la
señora Celmira Ismelia Rosas al juzgar que, en el caso objeto de revisión la
acción de tutela se impetraba con desconocimiento del principio de inmediatez
ya que, la muerte del señor Gallardo Boada había acaecido en el año dos mil
seis (2006) y en ese sentido evidenciaba que la protección a los derechos
fundamentales de la accionante no era urgente ni inmediata.
También estimó que, a la señora Celmira Ismelia Rosas
no se le han desconociendo sus derechos fundamentales a la salud y seguridad
social como quiera que, se encuentra afiliada al SIBEN y los servicios de salud
se le han suministrado a través de la EPS-S- Cafesalud.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala debe entrar a
determinar si, en el caso concreto, procede la acción de tutela para ordenar el
reconocimiento y pago de un derecho eminentemente prestacional y si, la Empresa
de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. –E.I.S Cúcuta S.A. E.S.P.- ha
desconocido los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social de
la señora Celmira Ismelia Rosas al negarle la sustitución pensional, que dice
tiene derecho.
Para resolver la cuestión planteada estima la Sala
importante reiterar su jurisprudencia sobre: (i) la seguridad social como
derecho constitucional fundamental y su protección mediante acción de tutela,
(ii) la procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes y, (iii) el caso concreto.
3. La Seguridad Social como derecho constitucional
fundamental y su protección a través de la acción de tutela. Reiteración de
Jurisprudencia.
La
seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho
constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de
la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se
garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[27].
La
protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la
seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el
derecho de las personas a la seguridad social[28]. El artículo 16 de la
Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:
“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de
la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a
su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia”.
De
manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda
persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las
consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes”.
De
la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad
social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para
obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a
causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, o
en general, de cualquier otra causa que tenga el mismo efecto.
Como
se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una
estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas
de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los
cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener
en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen
funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado,
el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la
obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar
el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[29].
De
acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha
ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso
histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para
establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho
que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación
–igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y
cultural-.
En
el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina
constitucional, incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional, acogió
la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y
derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores
de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su
calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía
de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por
ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por
ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
Sin
embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que
los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda
generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar
un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho
fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [30].
Otra
corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y
políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos
fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole
positiva[31]. El Estado ha de
abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes
negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la
práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y
culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y
despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes
positivos del Estado).
Según
esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales
fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria,
de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud,
a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su
carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso sino
contradictorio.
Es
por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos
los derechos constitucionales son fundamentales[32]
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora
bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la
posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen
facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles,
políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de
vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más
exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un
contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario
adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar
específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las
mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación,
teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo
necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración
deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[33].
La
necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que
estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en
la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la
indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer
con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el
titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.
En
este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas
de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos
previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la
acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos
fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o
haya sido conculcado[34], previo análisis de los
requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.
La
anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante
la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en
adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos
fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por
vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por
desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los
derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad,
especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas
colocadas en situación evidente de indefensión[35].
Por
consiguiente, queda claro que el derecho a la seguridad social – dentro del
cual se inscribe el derecho a la pensión de sobrevivientes -, es un derecho
fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la
acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se
verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
procesal.
En lo que hace relación con la pensión de
sobrevivientes como parte del derecho fundamental a la seguridad social, es
importante tener en cuenta que el artículo 9 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, señala que ante la muerte del beneficiario, las
prestaciones de la seguridad social deben pasar a las personas que dependían
económicamente de él.
En Colombia, tal situación está contemplada en la Ley
100 de 1993 (artículos 46 a 49 y 73 a 78) que regula la pensión de
sobrevivientes. En virtud de ésta prestación, previo cumplimiento de
determinados requisitos, algunas de las personas que dependían económicamente
del pensionado por invalidez o por vejez o del afiliado al sistema seguridad
social en pensiones reciben una asignación mensual para sus sostenimiento, unas
veces en forma vitalicia y otras en forma temporal.
En este orden de ideas, la pensión de sobrevivientes
también hace parte del derecho a la seguridad social[36]
pues busca proteger a las personas que, a causa de la muerte de aquélla de la
cual dependían, se ven en dificultades para acceder a las condiciones
materiales necesarias para subsistir, brindándoles, al menos, el mismo grado de
seguridad social y económica con que contaban antes del deceso del pensionado o
afiliado. Dicho de otra forma, “propende porque la muerte del afiliado (o
pensionado) no transtoque las condiciones de quienes de él dependían”.[37]
4. La procedencia de la acción de tutela para reclamar el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Reiteración de jurisprudencia.
De conformidad con la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación[38],
la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de
prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como la pensión de
sobrevivientes.
La razón para ello es el
carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86
de la Constitución[39],
pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los
eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho,
cual es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad
social según el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social[40].
Sin embargo, la
jurisprudencia constante de esta Corporación[41],
con base en el artículo 86 de la Constitución, también ha indicado dos
excepciones a la regla general de la improcedencia.
En primer lugar, la
acción de tutela procederá como mecanismo principal y definitivo en el evento
en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte
idóneo y/o eficaz en el caso concreto. La Corte ha considerado que los
mecanismos laborales ordinarios, aunque idóneos, no son eficaces cuando
se trata de personas que reclaman el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes y se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (artículo
13 de la Constitución)[42]
por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia de ingreso
económico alguno, por su condición de madre cabeza de familia con hijos menores
de edad y/o por su situación de desplazamiento forzado, entre otras. Frente a
estas circunstancias, las acciones laborales ordinarias no son lo
suficientemente expeditas frente a la exigencia de protección inmediata de
derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud, a la
educación, a la vivienda digna, a la alimentación adecuada y a la seguridad
social[43].
Así, en la sentencia
T-401 de 2004, se reconoció de manera definitiva la pensión de sobrevivientes a
una persona que pertenecía a la tercera edad, padecía graves afecciones de
salud ya que sufría de retardo mental congénito por hidrocefalia perinatal y
macrocefalia y estaba en una precaria situación económica pues no poseía ningún
ingreso económico a causa de su imposibilidad para ingresar al mercado laboral
como consecuencia de la invalidez permanente que le producía su enfermedad. En
esta ocasión se afirmó que negarle la prestación requerida “(…) equivale a
someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras
personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía.
Al respecto, esta Corporación ha considerado que el principio de dignidad
humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad
ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos
propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas”.
De forma similar, en la
sentencia T-971 de 2005, se reconoció la pensión de sobrevivientes a una
persona en situación de desplazamiento forzado y a su hija menor de edad. En
esta oportunidad, se consideró que “(…) la situación del desplazamiento
forzado, como se tuvo oportunidad de señalar, deja al actor y a su familia en
circunstancias de debilidad manifiesta, puesto que el desarraigo de sus lugares
de origen les priva de toda forma de ingreso económico y los expone a la
amenaza cierta de su derecho al mínimo vital.  Bajo estos supuestos, imponer al
demandante desplazado la obligación de reclamar ante la jurisdicción ordinaria
la prestación, cuando carece de los recursos mínimos para ello y, además, la
misma entidad demandada reconoce que se han cumplido los requisitos a cargo de
los interesados para acceder a la pensión, constituiría una carga
desproporcionada, contraria a la eficacia material de los derechos
fundamentales invocados”.
Las mismas
consideraciones fueron aplicadas en la sentencia T-836 de 2006 -caso en el cual
la peticionaria tenía 79 años de edad y presentaba un cuadro de enfermedad
coronaria, glaucoma severo que había generado una pérdida del 90% de su
capacidad visual y, además, una osteoartrosis degenerativa de rodilla que
requería de pronta cirugía-[44],
en la sentencia T-129 de 2007 -en  la cual se concedió el amparo a una mujer de
85 años cuya situación económica era extremadamente penosa dado carecía de
ingreso alguno[45]-
y en la sentencia T-593 de 2007 –ocasión en la cual la peticionaria era madre
cabeza de familia con varios hijos menores de edad.
Se debe reparar en que
la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario para reclamar el reconocimiento
de la pensión se comprueba a través del análisis por parte de la autoridad
judicial de los hechos del caso concreto, los que, obviamente, pueden revelar situaciones
diversas a las expuestas en la jurisprudencia de la Corte antes comentada, de
donde se sigue que los casos reseñados son una guía y no una camisa de fuerza
para la autoridad judicial.
En segundo lugar, la
acción de tutela procederá como mecanismo transitorio para reclamar el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a pesar de la existencia de un
medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un
perjuicio irremediable, el cual en este tipo de casos reside en la afectación
del mínimo vital del peticionario y/o de su familia por la ausencia de
reconocimiento y pago de la prestación referida.
Para determinar la
existencia de la violación o amenaza a este derecho fundamental el juez
constitucional debe comprobar que “(i) la prestación económica que percibía
el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico de su
grupo familiar dependiente; y  (ii) los beneficiarios de la pensión carecen,
después de la muerte del trabajador o pensionado, de otros medios para
garantizarse su subsistencia, por lo cual quedan expuestos a un perjuicio
irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo
vital”[46].
La Corte ha indicado que
si bien es posible presumir la afectación del mínimo vital en estos casos por
el principio de informalidad de la acción de tutela, de todos modos se debe
acompañar la afirmación de alguna prueba, al menos sumaria[47], en ausencia de la cual,
el juez de tutela debe propender por arribarla al proceso en virtud de su
facultad de decretar pruebas de oficio.
En relación con la
existencia del otro medio de defensa judicial ha señalado la jurisprudencia de la
Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de
acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al
interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la
oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o
caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio[48].
Ante la presencia de
alguno de los dos supuestos explicados la acción de tutela es procedente
y la autoridad judicial debe estudiar entonces si  existe una violación o
amenaza al derecho fundamental a la seguridad social por la falta de reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes.
Antes de iniciar el
análisis del caso concreto, es necesario recordar que, como se señaló en la
sentencia T-836 de 2006[49],
el excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se
encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio,
consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho,
a pesar de la cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado
reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud.
Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente
acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del
solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de
tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista
un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.
El mencionado requisito
probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar
la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse
en una grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional,
cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo
a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su
petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la
actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación
excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia
del reconocimiento.
6. Caso en concreto.
En el presente asunto, la señora Celmira Ismelia Rosas considera vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A., entidad que se negó a reconocerle la pensión de
sobrevivientes.
La primera verificación que se debe realizar en este
caso es aquélla que consiste en determinar si los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados son susceptibles de protección por medio de la acción
de tutela, ya que, como se señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales
de ciertos derechos fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y/o
reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya
explicada.
Como se expuso, en el caso del derecho a la pensión de
sobrevivientes, que hace parte del derecho fundamental a la seguridad social,
es necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que establezca (i) las
instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) las condiciones
para acceder a tal prestación y (iii) un sistema que asegure la provisión de
fondos, pues la Constitución no determina directamente tales elementos. Este
desarrollo ya se ha efectuado por parte del legislador, principalmente mediante
la ley 100 de 1993, lo que hace que el derecho a la pensión de
sobrevivientes sea susceptible de protección mediante la acción de tutela.
La segunda verificación que se debe llevar a cabo en
este caso es la relativa a la procedibilidad de la acción de tutela, pues el
artículo 86 de la Constitución prescribe que ésta sólo procederá cuando no
exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que se interponga de
forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación, como ya se señaló, la acción de tutela no procede, en principio,
para ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la
indemnización sustitutiva, pues el legislador ha establecido para ello un
escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria en sus especialidades
laboral y de seguridad social. De modo tal que es necesario analizar si, en
este caso, se presenta alguna de las dos excepciones que la jurisprudencia
constitucional ha indicado para el reconocimiento de pensiones de
sobrevivientes por medio de acción de tutela.
Esta Sala considera que, en esta oportunidad, la acción de tutela procede, por cuanto, se
configura una de las dos excepciones propuestas por la jurisprudencia de esta
Corte, pues la peticionaria padece de VIH-SIDA, enfermedad que genera un
detrimento significativo en la salud de la actora. La circunstancia antedicha
enmarca a la accionante en el grupo sujetos considerados de especial protección
constitucional, para los cuales el Estado tiene el deber de protegerlos y de
sancionar cualquier abuso que se cometa en contra de ellos.
Adicionalmente se
encuentra probado que la actora carece de otros medios para garantizarse su
propia subsistencia, pues la enfermedad que padece, le impide desarrollar
alguna actividad productiva[50] y debido a esto la peticionaria no ha podido
sufragar los gastos que conlleva su enfermedad, ni satisfacer sus necesidades
básicas.
En este caso, la entidad
demandada indica que no es posible la transmisión del derecho pensional a la
actora, pues la obligación de pagar la pensión sanción reconocida por el
Tribunal del Distrito Judicial de Pamplona estaba condicionada a que el señor José
de Jesús María Gallardo Boada cumpliera los cincuenta años de edad,
circunstancia que nunca acaeció.
El artículo 1 de la ley
12 de 1975, consagraba la habilitación de edad para acceder a la pensión de
sobrevivientes al cónyuge supérstite y a los hijos  cuando el trabajador
fallecía antes de cumplir el requisito de edad establecido, señalaba el
mencionado artículo: “el cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de
un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y
sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del
otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta
prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para
ella en la Ley, o en convenciones colectivas”.
Esta disposición sufrió algunas
adiciones por la ley 113 de 1985[51] y por la ley 71 de 1988[52],
como, por ejemplo, la extensión de este beneficio a los padres del fallecido.
Sin embargo mantenían la habilitación de edad en su integridad.
En el año de 1993, se
expidió la ley 100 de 1993, que reformó integralmente el régimen de seguridad
social, e incluyó dentro de su articulado una disposición similar a la que se
contenía en la ley 12 de 1975, la ley 113 de 1985 y la ley 71 de 1988, que es
parágrafo 1 del articulo 46.
Dicha norma establece: “Cuando
un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido
en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de
que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se
refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de
sobrevivientes, en los términos de esta ley”[53] (negrillas fuera del texto)
El
numeral 2 de artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al que hace remisión en el
parágrafo 1 establece quienes son los beneficiarios de dicha prestación y
cuales son los beneficiarios de esta, de la siguiente forma:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado
por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al
sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta
semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al
fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones.”(Negrilla fuera
del texto)
Esta remisión podría sugerir que para que se pueda
transmitir el derecho pensional a los beneficiarios del afiliado que cotizó el
número de semanas mínimo requerido para obtener la pensión de vejez, es
necesario que éste haya realizado los aportes que corresponden a cincuenta
semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al
fallecimiento.
Sin embargo esta interpretación no es adecuada, por
cuanto el mismo artículo ha distinguido entre dos situaciones; (i) en primer
lugar, cuando el afiliado no ha cotizado el tiempo requerido para acceder a la
pensión de vejez, en ese evento es necesario que el afiliado que ha muerto haya
realizado los aportes correspondientes a 50 semanas dentro de los últimos 3
años; (ii) en segundo lugar si antes del fallecimiento éste ha cotizado las
semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, la pensión de
sobrevivientes no tendrá más requisitos y su cuantía será del 80 % del monto que
le hubiera correspondida en una pensión de vejez.
En el caso objeto de estudio, el señor José de Jesús
María Gallardo Boada  laboró en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Cúcuta S.A. -E.I.S Cúcuta S.A. E.S.P- por un lapso de dieciséis (16) años,
cuatro (4) meses y veintiocho (28) días, dentro del periodo comprendido entre
veinte (20) de abril de mil novecientos ochenta y uno (1981) y el diecisiete
(17) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), por lo que,  tal
y como quedo establecido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pamplona, cumplió con el requisito de tiempo de servicio para acceder a la
pensión, con anterioridad a su deceso.
En este orden de ideas, la situación antes descrita
se enmarca en dentro del segundo de los supuestos expuestos con antelación, es
decir cuando el afiliado muere y ha
cotizado las semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, por lo que el
derecho pensional  deberá transmitirse a la peticionaria  sin más
requisitos que hacer parte del  grupo familiar del afiliado
El
artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797
de 2003 establece quienes son los integrantes del grupo familiar que son
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o
compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la
fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En
caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el
cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que
estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido
con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su
muerte;
b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera
permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del
fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado
hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y
tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá
cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión.
Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).
Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o
compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a
percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente
artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de
convivencia con el fallecido.
<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En
caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del
fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero
permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente
será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se
mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera
o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al
literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante
siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del
fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge
con la cual existe la sociedad conyugal vigente;
c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de
18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de
sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su
muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y,
los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no
tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el
artículo 38 de la Ley 100 de 1993;
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si
dependían económicamente de este;
e) A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos
inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá
que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido
en el Código Civil.
En
el caso objeto de estudio, la señora Celmira Ismelia Rosas hace parte del grupo
familiar de José de Jesús María Gallardo, por cuanto convivieron de forma
permanente por más de ocho años antes del fallecimiento y compartían un plan de
vida común.
El
artículo en mención consagra que son beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes: en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o
compañero permanente supérstite del afiliado activo, siempre y cuando
dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más
años de edad o tenga hijos con el causante o en forma temporal el
cónyuge o compañero o compañera permanente que tenga menos de 30 años y no
tenga hijos con el afiliado.
De las pruebas anexadas al expediente, se observa que
la peticionaria, compartía un plan de vida común con José de Jesús María
Gallardo y  que contaba con más de treinta años de edad al momento del deceso
de éste, por lo que, esta Sala de Revisión estima que la señora Celmira Ismelia
Rosas cumple los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviententes de
forma vitalicia.
En este orden de ideas, la Sala de Revisión revocará
el fallo proferido por el Juzgado Tercero
Civil Municipal de Cúcuta en el trámite
de la presente acción de tutela y ordenará a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. el reconocimiento
y pagó de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia a la señora Celmira
Ismelia Rosas.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo proferido en instancia única por el Juzgado Tercero (3º) Civil
Municipal de Cúcuta, el día dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009),
dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Celmira Ismelia Rosas en
contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A.
Segundo: ORDENAR a la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Cúcuta S.A  que, en el
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, REALICE EL
RECONOCIMIENTO Y PAGO de la pensión
de sobrevivientes en forma vitalicia a la señora Celmira Ismelia Rosas.
Segundo: LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio 38, Cuaderno 2
[2] Cuaderno 1, folio 38.
[3] Cuaderno 1, folio 39.
[4] Cuaderno 1, folio 1.
[5] Cuaderno 1, folio 2.
[6] Cuaderno 1, folio 3.
[7] Cuaderno 1, folio 4.
[8] Cuaderno1, folio 24.
[9] Cuaderno 1, folio 28.
[10] Cuaderno 1, folio 29.
[11] Cuaderno 1, folio 50.
[12] Cuaderno 1, folios 31 a 34.
[13] Cuaderno 1, folio 35.
[14] Cuaderno 1, folio 36.
[15] Cuaderno 1, folio 37.
[16] Cuaderno 1, folio 44.
[17] Cuaderno 1, folio 44.
[18] Cuaderno 1, folio 83
[19] Cuaderno 1, folio 84.
[20] Cuaderno 1, folios 50 a 71.
[21] Cuaderno 1, folio 72.
[22] Cuaderno 1, folio 73.
[23] Cuaderno 1, folio 74.
[24] Cuaderno 1, folio 75.
[25] Cuaderno 1, folios 76 a 81.
[26] Cuaderno 1, folio 95.
[27] Sobre el alcance de la seguridad social como
derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las
siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[28] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo
22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la
Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que
le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo
11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El
derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el
derecho a vacaciones pagadas;
[29] Sentencia C-623 de 2004
[30] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[31] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[32] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08
sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad
social.
[33]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791
de 2002 y SU-623 de 2001
[34] Sentencia T-016-07.
[35] Ibídem.
[36] Corte Constitucional. Sentencias T-326 de 2007
y C-336 de 2008, entre otras.
[37] Corte Constitucional. Sentencia T-1065 de
2005.
[38] Sentencias T-657 de 2005, T-691 de 2005, T-971 de 2005, T-1065 de
2005, T-008 de 2006, T-630 de 2006, T-692 de 2006, T-701 de 2006, T-836 de 2006,
T-129 de 2007, T-168 de 2007, T-184 de 2007, T-236 de 2007, T-326 de 2007,
T-335 de 2007, T-593 de 2007, entre otras.
[39] “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
[40] ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL.
<Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es
el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de
seguridad social conoce de: (…)  4. Las controversias referentes al
sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los
actos jurídicos que se controviertan.
[41] Sentencias T-657 de 2005, T-691 de 2005, T-971 de 2005, T-1065 de
2005, T-008 de 2006, T-630 de 2006, T-692 de 2006, T-701 de 2006, T-836 de
2006, T-129 de 2007, T-168 de 2007, T-184 de 2007, T-236 de 2007, T-326 de
2007, T-335 de 2007, T-593 de 2007, entre otras.
[42] En este sentido, sentencia T-630 de 2006.
[43] En este sentido, sentencia T-593 de 2007.
[44] Caso similar al resuelto en la sentencia T-692 de 2006.
[45] Caso similar al resuelto en la sentencia T-236 de 2007.
[46] Sentencia T-971 de 2005. En el mismo sentido las sentencias T-692 de
2006 y T-129 de 2007.
[47] Sentencias T-236 de 2007 y T-335 de 2007.
[48] Sentencia T-236 de 2007.
[49] Reiterada en las sentencias T-184 de 2007 y
T-593 de 2007.
[50] Folio 38, Cuaderno 2
[51] Artículo 1, Ley 113 de 1985, “Para los efectos del artículo
1 de la ley 12 de 1975, se entenderá que es cónyuge supérstite el esposa o
esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo
matrimonial según la ley colombiana en la fecha de la muerte.
Parágrafo 1. El derecho
de sustitución procede tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado
como cuando había adquirido el derecho a la pensión.
Parágrafo 2. Si se diere
el caso previsto por el numeral 12 del artículo 140 del Código Civil, sólo
tendrá derecho a la pensión de jubilación el hombre o la mujer con quien la
persona muerta contrajo primer matrimonio.”
[52] Artículo
3, ley 71 de 1988 ““Extiéndense las previsiones
sobre sustitución pensional de la ley 33 de 1973, de la ley 12 de 1975, de la ley 44 de
1980 y de la ley 113 de 1985 en forma
vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los
hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan
económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se
establecen:
1.     El cónyuge sobreviviente o
compañero permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos
menores o inválidos por mitades la sustitución de la pensión con derecho a
acrecer cuando uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho. De igual
manera respecto de los hijos entre sí.
2.     Si no hubiere cónyuge o compañero o
compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a
los hijos menores o inválidos por partes iguales.
3.     Si no hubiere cónyuge supérstite o
compañero permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la
pensión corresponderá a los padres.
4.     Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o
compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución
de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente
del causante.”
[53] Articulo 46, Ley 100 de 1993.