T-527-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-527/08
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por
conexidad con la vida
JUSTICIABILIDAD DE PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE
SALUD-Criterios para la procedencia de tutela
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SALUD-Si
bien existe capacidad económica la carga de costear resulta desproporcionada
frente al equilibrio familiar
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Procedencia para ordenar examen de ecoendoscopia o ultrasonografía
gástrica
Referencia: Expediente T-1805828
Acción de tutela instaurada por Rafael Antonio Ostos Sánchez contra
Cruz Blanca E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión de los fallos proferidos en el asunto
de la referencia por el Juzgado Treinta Civil Municipal de Bogotá y Veintiocho
Civil del Circuito de Bogotá, en primera y segunda instancia respectivamente,
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Rafael Antonio Ostos Sánchez presentó
acción de tutela contra la E.P.S. Cruz Blanca por la violación de los derechos
fundamentales a la salud, a la integridad física y a la seguridad social en
conexidad con la vida.
Como sustento de su acción adujo los
siguientes hechos:
a.
Se encuentra afiliado como cotizante a la E.P.S.
Cruz Blanca.
b.
El 26 de julio de 2007 el doctor Alfredo Acuña
Páramo, médico gastroenterólogo de la accionada, le diagnosticó el padecimiento
de duodenitis y le ordenó la realización de una “ecoendoscopia (o
ultrasonografia) gástrica para estudio de lesión de asp-subepitelial”.
c.
La E.P.S. Cruz Blanca, previa solicitud por
parte del accionante, negó la ejecución de la ecoendoscopia, comoquiera
que, según explicó, dentro de las prestaciones establecidas en el Plan
Obligatorio de Salud (POS) -Resolución 5261 de 1994- no está expresamente dicha
intervención.
d.
El costo aproximado del examen que se requiere
es de ochocientos mil pesos ($800.000), valor que, según adujo, le “es
imposible cubrir, debido a que en estos momentos [tiene] muchos gastos, [su]
esposa está en embarazo, [debe] sustento a [su] familia, pagar cuota del
apartamento, servicios públicos, alimentación, salud, educación y todo lo que
lleva el sostenimiento de un hogar”.
e.
Médicamente, continúo, “se ha diagnosticado…
que la enfermedad que padezco tiene carácter grave y de no darse tratamiento
oportuno y con los recursos científicos al alcance de la medicina, el
desarrollo de la patología puede conducir a la pérdida de mi vida”.
2. Solicitud de tutela
Por lo expuesto
el accionante pretende que sean amparados los derechos fundamentales invocados
y que en consecuencia se “ordene a la entidad accionada que en el menor
tiempo…, se autorice y realice el examen ECOENDOSCOPIA GÁSTRICA ordenado
por el médico tratante. Igualmente se ordene a la CRUZ BLANCA E.P.S.
autorizar el TRATAMIENTO INTEGRAL, sin costo alguno,
que requiera, es decir, que en el evento que el tratamiento y exámenes
posteriores requeridos por el aquí accionante… se encuentren fuera del POS, la
EPS accionada debe autorizarlos, valga decir consultas, servicios médicos
quirúrgicos, farmacéuticos, terapéuticos y hospitalarios, y en fin los que sean
necesarios para ser tratada la enfermedad”.
3. Actuación del juzgador de primera
instancia
El Juzgado Treinta Civil Municipal de
Bogotá mediante auto de 27 de septiembre de 2007 (fl. 16) avocó el conocimiento
de esta acción de tutela y “al entender que la decisión que se asuma dentro
de la presente actuación, bien puede afectar al FOSYGA” dispuso su
vinculación.
4. Intervención de las partes
demandadas
4.1 La E.P.S. Cruz Blanca solicitó “denegar
por improcedente la acción de tutela…, por cuanto la conducta desplegada por la
entidad ha sido legítima y además, por no acreditarse la concurrencia de las
exigencias previstas por la Corte Constitucional para inaplicar las normas que
racionalizan la cobertura del servicio, específicamente el riesgo inminente
para la vida y la acreditación de la falta de recursos económicos del
accionante”.
Manifestó la entidad accionada que el
examen que requiere el gestor del amparo no está incluido dentro del listado
taxativo de los beneficios del POS   -Resolución 5261 de 1994-, que la EPS “no
puede entrar a suministrarlos con cargo a los recursos del sistema de salud ni
a los propios” y que en virtud del artículo 28 del Decreto 806 de 1998 al
usuario le corresponde sufragarlos.
Señaló que “teniendo en cuenta el
ingreso base de la cotización que es de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL PESOS
($1.800.000) M/Cte y el costo del examen que es de OCHOCIENTOS MIL PESOS
($800.000) M/CTE el cual es un servicio de prestación única, el usuario se
encuentra en capacidad económica de asumir el costo total sin que ello afecte
su mínimo vital”.
Dijo que la petición de autorizar un
tratamiento integral es de “carácter futuro e incierto” que “impide
establecer el cumplimiento… del riesgo inminente para la vida, el agotamiento
infructuoso de las opciones terapéuticas que ofrece el POS, la prescripción
proveniente de un médico adscrito y la ausencia total o parcial de recursos”,
y que su permisión generaría una “desviación innecesaria de los recursos del
sistema en perjuicio de los demás usuarios”, además, arguyó, no existe una
negativa imputable al accionado.
Finalmente, pretende que se ordene de
forma subsidiaria al accionante que acredite que su capacidad económica le
impide asumir el costo del examen, que una entidad que tenga contrato con el
Estado suministre todos aquellos servicios de salud no contemplados en el Pos y
que pueda llegar a demandar el paciente, que el Ministerio de la Protección
Social y el Fondo de Solidaridad y Garantías, en un plazo no superior a
cuarenta y ocho horas, suministre a la EPS los recursos económicos suficientes
para el cumplimiento del fallo judicial y que se indique concretamente que se
autoriza el examen y no se emita un fallo general.
4.2 El Ministerio de la Protección Social
determinó que lo requerido por el accionante no está descrito en la Resolución
5261 de 1994, por lo que se debía aplicar el artículo 28 del Decreto 806 de
1998 en virtud del cual “cuando el afiliado al régimen contributivo requiera
de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos
directamente”.
Adujo que si el accionante cumple con los
requisitos expuestos por la jurisprudencia constitucional para la práctica del
examen excluido del POS se debía conceder la tutela y pidió que “se niegue
el recobro de la E.P.S. ante el FOSYGA y se ordene que el accionante sea
atendido en una red pública de salud o en las instituciones públicas o privadas
con las cuales la entidad territorial competente tenga contrato”.
5. Pruebas relevantes aportadas al
proceso
a. Diagnóstico del médico de la E.P.S
Cruz Blanca sobre el padecimiento del accionante de duodenitis y
recomendación de la realización de una ecoendoscopia (o ultrasonografia)
gástrica para estudio de lesión de asp-subepitelial (fl.3).
b. Negativa de la E.P.S. Cruz Blanca para
la realización de la ecoendoscopia (fl. 6 y 7).
c. Balance del accionante respecto de sus
ingresos y egresos (fl. 48).
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
El estudio en primera instancia de la
presente demanda de tutela correspondió al Juzgado Treinta Civil Municipal de
Bogotá, despacho judicial que el 10 de octubre de 2007 denegó la solicitud de
amparo, tras considerar que el ingreso base de cotización del gestor del amparo
es de un millón ochocientos mil pesos, es decir, devenga más de cuatro salarios
mínimos, por lo que “él podría costearse el examen que le prescribió el
médico tratante ya que es una sola vez”.
El accionante impugnó la decisión
proferida por el a quo en razón a que no posee la capacidad económica
para sufragar el examen, pues aseguró que a pesar de que devenga más de cuatro
salarios mínimos, debe sostener un hogar en compañía de su esposa, debe
mantener a la madre de su esposa, pagar servicios públicos, crédito
hipotecario, mercado y sufragar los gastos mensuales indispensables, como almuerzo
y transporte, entre otros. Además, adujo, “la práctica del examen es
necesaria… para un tratamiento que según el médico puede conllevar a un posible
cáncer y su tratamiento sería de alto costo”.
El Juzgado Veintiocho Civil del Circuito
de Bogotá el 28 de noviembre de 2007 confirmó la denegación del amparo, pues,
según explicó, “el accionante cuenta con los medios económicos suficientes
para cubrir el costo del examen requerido, ya que éste tiene un costo
aproximado de $800.000 pesos, aunado a que sólo debe ser sufragado por una sola
vez, y por contera, no es un suministro periódico que requiere para el
tratamiento de su salud”.
Adicionalmente determinó el ad quem que
no basta que el accionante manifieste que no se encuentra en condiciones
económicas de cubrir el procedimiento médico, sino que debe acreditar dicho
hecho a través de balance certificado por contador o través de la declaración
de renta o del certificado de ingresos y retenciones, pruebas que no aportó el demandante
en tutela incumpliendo la carga que a él le competía, luego el juez no puede
inferir la existencia o no del agravio alegado por el accionante.
III. REVISIÓN
POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Remitido el
expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Dos, mediante auto
de catorce (14) de febrero de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la
Corte Constitucional.
1. Competencia
Esta Corte es
competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes,
así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Consideraciones
3. Problema jurídico y esquema de
resolución
Procede esta Sala a resolver si la E.P.S.
Cruz Blanca vulnera los derechos fundamentales a la salud, integridad física y
seguridad social de quien requiere la práctica de un examen médico excluido del
Plan Obligatorio de Salud              -POS- y la ejecución del tratamiento
integral que se derive de la realización de éste, y no posee la capacidad
económica para sufragarlos.
Para desatar el problema jurídico
propuesto se ha de determinar previamente i) el derecho fundamental a la salud
y a la seguridad social, ii) los presupuestos para la práctica de un examen
excluido del POS -Reiteración jurisprudencial- y iii) la presunción de la
capacidad económica de quien solicita el servicio excluido.
i)
El derecho fundamental a la salud y a la
seguridad social
El derecho a la salud se encuentra
consagrado en la Constitución Política de diversas maneras. Así está catalogado
como: un servicio público a cargo del Estado, un deber de procurar el propio
cuidado integral (artículo 49), un derecho fundamental de los niños (artículo
44), un servicio garantizado a las personas de la tercera edad (artículo 46),
una prestación especializada para los disminuidos físicos, sensoriales y
síquicos (artículo 47),  un derecho de todo niño menor de un año a recibir
atención gratuita cuando no esté cubierto por algún tipo de protección o
seguridad social, (artículo 50), una finalidad en el ejercicio del deporte
(artículo 52), un servicio al que deben acceder los trabajadores agrarios
(artículo 64), un bien constitucionalmente protegido en la comercialización de
cosas y servicios (artículo 78), un valor que se debe proteger respecto de toda
persona conforme con el principio de solidaridad social (artículo 95) y un fin
exclusivo al que se dirigen las rentas obtenidas en
el ejercicio de los monopolios de suerte y azar (artículo 336).
La fundamentabilidad del derecho a la
salud se encuentra guiada por dos posiciones, no excluyentes, sino más bien
complementarias y armónicas; la primera relacionada con el valor autónomo e
independiente del derecho a la salud y la segunda referente a la estrecha
conexidad que éste posee con otros derechos de importancia fundamental para el
bienestar y desarrollo del ser humano.
El carácter autónomo e independiente de
la fundamentabilidad del derecho a la salud, tiene que ver con el solo hecho de
que es atribuible al ser humano, factor suficiente para que su goce sea
amparado por el ordenamiento constitucional, pues es el individuo el centro de
la actuación estatal y por tanto es obligatoria la satisfacción y la garantía
de los bienes que promuevan su bienestar.
La conexidad,
por su parte, y de manera estrecha con la anterior acepción, hace alusión al
inescindible vínculo que tiene la satisfacción del derecho a la salud para la
garantía de otros derechos fundamentales como la vida, presupuesto necesario
para el desarrollo de la dignidad humana y la integridad personal que a su vez
condicionan la ejecución de otros derechos fundamentales[1].
De este modo, al
satisfacerse las prestaciones relacionadas con el derecho a la salud, entendido
éste como la facultad de “mantener la normalidad
orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental, y
de restablecerse cuando se presente una perturbación”[2], el individuo adquiere la posibilidad de desarrollar plenamente
las diferentes funciones y actividades naturales del ser humano, lo que
consecuentemente permite elevar el nivel de oportunidades para la elección y
ejecución de un estilo de vida, ejecutando de este forma derechos relacionados
con la libertad, -como lo son el desarrollo de la personalidad,  la elección de
profesión u oficio- principio básico de la estructura estatal, la cual se eleva
sobre la primacía del individuo frente al Estado.
La vinculación
del derecho a la salud con la dignidad del individuo es fundamental; su
garantía abarca los eventos no sólo de tratamiento de una enfermedad curable
sino también de todo aquello que permita el ejercicio de una vida digna, ya que
como reiteradamente ha determinado esta Corporación al
“hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable”[3]
y por ello tiene derecho “a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar
alivio a sus dolencias y buscar la posibilidad de una vida que pueda llevarse
con dignidad”[4].
Por lo anterior es
que el Estado tiene la obligación constitucional de la prestación efectiva de
la atención en salud (artículo 49) y de la dirección, coordinación y control de
la ejecución del servicio público obligatorio de seguridad social, que incluye
entre ellos la prestación del servicio de salud (artículo 48), el cual se debe
ejecutar, según el mandato constitucional, bajo los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.
Dichos
principios propenden por la consecución de la garantía de protección de todas
las personas –universalidad- sin ninguna discriminación de los servicios de
salud, de manera adecuada, oportuna y suficiente y sin ningún limitante.
Por su parte, el
derecho a la seguridad social es irrenunciable; para su desarrollo el
Constituyente de 1991 le otorgó facultades especiales al legislador con el fin
de que éste estableciera, de acuerdo con los principios señalados, un sistema
de seguridad social que realizara los fines del Estado Social de Derecho, como
lo es la satisfacción plena de los derechos del individuo.
Así, por medio
de la Ley 100 de 1993 se estableció el Sistema de Seguridad Social Integral,
implementado con el objetivo de “garantizar los derechos irrenunciables de
la persona y la comunidad, para la obtención de una calidad de vida acorde con
la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”[5],
imponiendo obligaciones al Estado, a la sociedad, y disponiendo las
instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las
prestaciones de carácter económico, de salud y demás servicios
complementarios.
En razón de
dicha cobertura, dispuso esa normatividad que todos los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud “recibirán un Plan Integral de
protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y
medicamentos esenciales que será denominado Plan Obligatorio de Salud”[6]; el
suministro de este plan está a cargo de las Entidades Promotoras de Salud,
quienes lo deben desarrollar dentro de los límites establecidos por el gobierno[7]. Determinó asimismo que
“para los afiliados cotizantes según las normas
del régimen contributivo, el contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina
el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud será el contemplado por el
decreto-ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de
medicamentos esenciales en su presentación genérica” (artículo 162) y fue así como por medio de Resolución 5261
de 1994 el Ministerio de Salud Pública, de ese entonces, estableció el
Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de
Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De esta forma la
Constitución impone al Estado la obligación de garantizar el derecho a la
prestación efectiva de los servicios de salud, comoquiera que éste es parte
esencial e inescindible del ser humano y presupuesto base para el desarrollo de
otros derechos fundamentales del individuo como lo son la dignidad y la
integridad personal; con miras a ese objetivo se creó por la Ley 100 de 1993,
el Sistema de Seguridad Social, cuyas normas, de acuerdo con lo expuesto, han
de ser interpretadas buscando la consecución del mencionado fin.
ii)
Presupuestos para la práctica de un examen
excluido del POS     -Reiteración jurisprudencial-
La normatividad que rige el Plan
Obligatorio de Salud es de obligatorio cumplimiento siempre y cuando ejecute
la finalidad para la cual fue instituido, esto es, la prestación efectiva del
derecho a la salud, y ello es así, porque la satisfacción y la garantía de los
derechos fundamentales constituye el objetivo esencial de todo el ordenamiento
jurídico, su realización debe resplandecer la elaboración y ejecución de todas
las disposiciones regulativas, supuesto acorde con la supremacía de la
Constitución (artículo 4° C.P.) y los fines del Estado (artículo 2°).
Teniendo como objetivo ese deber, es que
la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado unos condicionantes para
la satisfacción del derecho a la salud, que contienen no sólo el deber de
inaplicar en ciertos casos la normatividad que regula la prestación del plan
obligatorio de salud y que impide el amparo del derecho, sino que consecuentemente
estatuye el imperativo de adoptar medidas para su salvaguarda.
Así, ha señalado esta Corte[8] que para la
justiciabilidad de las prestaciones excluidas del POS se debe constatar “(i)que
la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, según
sea el caso, amenace los derechos constitucionales del afectado; (ii) que se
trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por otro que
tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el POS; (iii) que el
paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido,
y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema; (iv) que el
medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante[9]”[10]
Una vez verificado lo expuesto, la E.P.S.
tiene el deber de suministrar los tratamientos excluidos del Plan Obligatorio
de Salud y el derecho de repetir contra el Estado -garante de los derechos del
individuo- por la cuantía de éstos[11].
iii)
Presunción de la capacidad económica de
quien solicita el servicio excluido
Entre los principios que guían la
prestación del servicio público de seguridad social se encuentra el de integralidad,
el cual hace referencia a “la cobertura de todas las contingencias que
afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida
de toda la población”. Para el cumplimiento de dicho propósito se dispuso
que “cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para
atender las contingencias amparadas por esta ley” (numeral d. artículo 2°
Ley 100 de 1993).
Es esta
contribución realizada por cada individuo un aporte fundamental para el
mantenimiento del Sistema de Seguridad Social, la cual no puede ser vista como
una obligación recaída exclusivamente en el usuario, sino que, partiendo de la
obligación del garante, y a la luz de los principios de solidaridad y de
equidad es tanto del Estado como del usuario que posea la capacidad económica
para aportar. De allí que la misma normatividad establezca dos tipos de
afiliados al Sistema de Seguridad Social de acuerdo con la capacidad de pago,
de este modo si ‘no poseen’ estarán afiliados al régimen subsidiado y ‘si
la poseen’ estarán inscritos al régimen contributivo (artículo 157 de la
Ley 100 de 1993).
En lo que atañe a los medicamentos o tratamientos excluidos
del Plan Obligatorio de Salud para las personas afiliadas al régimen
contributivo, esto es, que posen capacidad de pago, la ley teniendo como punto
de partida dicha capacidad económica del usuario, dispuso que “cuando el afiliado al Régimen Contributivo requiera de servicios adicionales
a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente” (artículo
28 Decreto 806 de 1998).
No obstante, como
el sistema propende por la prestación integral de los servicios de salud,
la mencionada normatividad puede ser objeto de inaplicación cuando el usuario
demuestre la incapacidad de asumir el costo del medicamento o
tratamiento que pretende, caso en el cual esa deficiencia la debe entrar a
suplir el Estado, realizando de este modo el principio y derecho fundamental a
la igualdad material.
Así, dentro del
derecho a la salud, la accesibilidad constituye un elemento esencial para su
disfrute, y dentro de esta, la accesibilidad económica hace referencia a que “los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos.
Los pagos por servicios de atención en salud y servicios relacionados con los
factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio
de equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados,
estén al alcance de todos incluidos los grupos socialmente desfavorecidos.
La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga carga
desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación
con los hogares más ricos”[12]
(Resalta la Sala).
Ese principio de
equidad ha sido expresado en los siguientes términos: “el Sistema General de Seguridad Social en Salud proveerá
gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en
Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la
discriminación por capacidad de pago o riesgo, el Sistema ofrecerá
financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como
mecanismos para evitar la selección adversa” (artículo 153 ley 100 de 1993), con lo que se busca la
consecución del objetivo del cubrimiento universal del derecho a la salud y “la defensa de los valores supremos del ordenamiento [que] obliga
al Estado a intervenir -dentro del marco constitucional-, para proteger a las
personas en su dignidad humana y exigir la solidaridad cuando ella sea
indispensable”. De este modo, la
intervención del Estado para garantizar el derecho a la salud es un deber
frente a quien se encuentre en la imposibilidad de hacerlo.
La incapacidad económica[13] se establece cuando los derechos
fundamentales del usuario, como lo es el mínimo vital, entre otros, resultan
vulnerados al asumir el costo de los medicamentos excluidos; contrario
sensu, existe capacidad económica cuando la asunción del costo no es
desproporcionada e incompatible con el principio de cargas soportables y los
objetivos de accesibilidad del derecho a la salud.
Al respecto ha señalado la jurisprudencia de esta
Corporación que “en lo que al criterio de proporcionalidad se refiere, la
limitación de un derecho fundamental no puede ser exagerada en relación al
interés que se pretenda proteger. Ello puede ocurrir cuando una aplicación
irrazonable de la regla de incapacidad económica genere una afectación
injustificada en el derecho fundamental de acceso a la salud a través del
régimen contributivo. En este sentido sólo será constitucional si los
beneficios que se logran tienen un valor constitucional que excede las
restricciones impuestas sobre otros principios o valores constitucionales”[14].
Es decir, el deber que tiene el usuario de asumir los
gastos de los servicios excluidos del POS no puede transgredir la esfera de los
derechos fundamentales a la salud misma y a la vida, circunstancia que se
configura, según se ha reiterado por esta Corporación cuando “la carga que
se asume resulta desproporcionada frente al equilibrio familiar que permite el
amparo de los derechos mínimos esenciales del derecho a la salud y de otros
derechos sociales”[15], en otros términos, “el
requisito jurisprudencial expuesto sobre la insuficiencia de recursos
económicos no se considera satisfecho por el simple hecho de que el afectado
tenga algún ingreso, sino que debe acreditarse que éste es suficiente para
sufragar el valor del tratamiento o fármaco requerido y, que a su vez, permita
financiar las demás condiciones materiales necesarias para garantizar la
subsistencia. Esto porque es inadmisible que con el objeto de solventar los
gastos propios de la atención en salud indispensable para el ejercicio cierto
de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la integridad
física, se deba afectar el mínimo vital del paciente y de su núcleo familiar
dependiente”[16].
Entonces, el cubrimiento de esos gastos no debe impedir
financiar las demás obligaciones personales, familiares y económicas del
afiliado, ni debe menoscabar aquellos ingresos destinados para vivienda,
educación, seguridad social  y demás elementos que permitan asegurar una
subsistencia digna, como la alimentación y el vestuario[17].
En lo relacionado con la prueba de la incapacidad económica
de asumir el costo del medicamento excluido en el POS, esta Corporación ha
determinado[18]
que “(i) es aplicable la regla general en materia
probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que
permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación
de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida),
se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad
demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para
demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar
mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de
afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos
en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada
caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la
corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud,
haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta
con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las
intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso
de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”
(Resaltado fuera del texto).
A pesar que en
principio la persona ha de procurar su salud, la atención eficiente para la
consecución de este derecho es un deber impuesto al Estado, el cual a falta de
los medios de cada individuo de solventar sus necesidades debe suplirlas, pues
el individuo no debe soportar la carga de afectación de sus otros derechos
fundamentales o los de su núcleo familiar a fin de proporcionarse un servicio
que en definitiva el Estado puede y debe sufragar ante la ausencia rotunda de
los medios del usuario para ello.
4. Caso concreto
Rafael Antonio Ostos Sánchez pretende con
la interposición de esta acción de tutela sean amparados sus derechos
fundamentales a la vida, salud y seguridad social y que en consecuencia se
ordene a la entidad accionada, esto es, Cruz Blanca E.P.S., la practica de la ecoendoscopia
gástrica que necesita, y se autorice el tratamiento integral, sin costo
alguno, que llegare a requerir con posterioridad al resultado del mencionado
examen.
Al respecto, esta Sala considera que el
derecho a la salud debe ser amparado, pues es incuestionable que en el presente
caso se cumplen los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha
dispuesto para la práctica del examen excluido del Plan Obligatorio de Salud.
Se ha de advertir, que la negativa de la
entidad accionada a autorizar la realización del examen ecoendoscopia
gástrica, afecta el derecho fundamental del gestor del amparo a la consecución
de una vida digna que le permita el desarrollo de todas sus posibilidades y
actividades naturales al ser humano, pues es evidente que esa afección le está
limitando su bienestar, de allí que sea necesaria la ejecución de dicho examen,
más aun, si con su cumplimiento se puede determinar“...según el
médico,…  un posible cáncer”, padecimiento que, a todas luces,
transgrediría  aun más el derecho al “disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental”.
Es así como, el gestor del amparo tiene
el derecho a “mantener su normalidad orgánica funcional” que ha de ser
garantizada incluso cuando se trata de prevenir una enfermedad, pues el derecho
a la salud no está sujeto a la idea de peligro de muerte para ser amparado,
sino que va más allá e incluye prevención y el derecho a “abrigar esperanzas
de recuperación”.
El examen que requiere el accionante no puede
ser sustituido por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre
incluido en el POS; su realización  fue prescrita por un médico adscrito a la
E.P.S. Cruz Blanca (fl. 3 cdno. 1ª instancia), quien diagnostico duodenitis
y recomendó que el “paciente debe recibir tratamiento de erradicación, debe
ordenarse una ecoendoscopia(o ultrasonografia) gástrica para estudio de lesión
aspe sub epitelial”.
El paciente realmente no puede sufragar
el costo del examen requerido. La falta de capacidad de pago del accionante
para asumir el costo del examen, fue probada por el gestor del amparo mediante
la afirmación de que los ochocientos mil pesos que cuesta dicho examen es un
valor que le es “imposible cubrir, debido a que, señaló, en estos
momentos tengo muchos gastos, mi esposa está en embarazo, debo sustento a mi
familia, pago cuota de apartamento, servicios públicos, alimentación, salud,
educación  y todo lo que conlleva el sostenimiento de un hogar”(fl. 8 cdno.
1ª instancia). Afirmación con sustento probatorio, toda vez que se constituye
en una negación indefinida la cual no fue desvirtuada por la parte accionada a
quien se le invierte la carga de la prueba correspondiendo demostrar lo
contrario a lo afirmado por el gestor del amparo.
De esta forma,
si el demandante devenga un salario de un millón ochocientos mil pesos ($1.800.000), sufragar
el costo ochocientos mil pesos
($800.000) para la realización del examen, constituye
el acaparamiento del cuarenta y cinco (45%) por ciento de la totalidad de su
salario, lo cual significa un deterioro en sus condiciones de vida, comoquiera
que el gestor del amparo tiene obligaciones personales y familiares esenciales[19] que debe sufragar y
que no sólo se verían afectadas con el pago del examen, sino que constituirían
un pasivo a su cargo.
Así, el pago de
ochocientos mil pesos ($800.000) -valor del examen que requiere el accionante-
constituiría una afección a los demás derechos fundamentales no sólo del gestor
del amparo, sino también los de su esposa y de su suegra, de tres individuos
que deben suplir obligaciones personales y económicas mínimas, necesarias
e indispensables para el desarrollo de la vida diaria, como son las
relacionadas con la alimentación, transporte, servicios públicos, vivienda,
entre otras.
Entonces resulta
evidente que el pago del examen desencadenaría la restricción de los derechos
fundamentales de tres personas, medida que a todas luces es desproporcional
frente al beneficio que le traería al demandante en tutela dicho procedimiento,
luego es una carga que él no debe soportar y por tanto el Estado debe entrar a
suplir dicha deficiencia en procura del amparo del derecho a la salud del
accionante y de sus demás derechos fundamentales y los de su núcleo familiar, los
cuales no se verían transgredidos si el Estado asumiera el valor del examen.
Reitera esta Sala que la prueba de la
incapacidad económica del usuario del Sistema General de Seguridad Social no
obedece a criterios de tarifa legal, ergo es aberrante que un juez llamado a
propender por la garantía de los derechos fundamentales del individuo y con la
facultad de “ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia
probatoria, a fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los
derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de
los recursos del sistema de seguridad social en salud”, aduzca que “el
accionante no acreditó de ninguna de estas formas –balance certificado por
contador o a través de la declaración de renta o del certificado de ingresos y
retenciones- su falta de capacidad económica, incumpliendo la carga que a él
le competía, limitándose a efectuar aseveraciones carentes de respaldo
probatorio”.
Finalmente, en lo que respecta a la
solicitud del accionante de ordenar la ejecución del tratamiento integral
a que haya lugar si éste llegare a estar excluido del POS, esta Sala
considera que dicha pretensión no puede salir avante, comoquiera que se trata
de un caso hipotético, ajeno a la realidad, que impide un pronunciamiento del
juez constitucional, pues no hay forma de constatar la presencia de los
elementos constitucionales que configuran el derecho a recibir un tratamiento
excluido del POS.
Por lo expuesto, se tutelaran los
derechos fundamentales a la salud y a la vida de Rafael Antonio Ostos Sánchez y
en consecución se ordenará a Cruz Blanca E.P.S., que dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a ordenar
la realización del examen que requiere el accionante, denominado ecoendoscopia
(o ultrasonografía) gástrica.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala primera de Revisión, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el fallo de 28 de noviembre de 2007 proferido por el Juzgado
Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá por medio del cual se confirmó la
sentencia emitida por el Juzgado Treinta Civil Municipal en la cual se negó el
amparo de los derechos fundamentales del accionate, y en su lugar, CONCEDER
el amparo del derecho fundamental a la salud de Rafael Antonio Ostos Sánchez.
Segundo: ORDENAR a Cruz Blanca E.P.S., que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere hecho, ordene
la realización del examen que requiere el accionante denominado ecoendoscopia
(o ultrasonografía) gastrica ordenado por el médico tratante.
Tercero: DAR por secretaría cumplimiento
a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Consultar sentencias de tutela: 1063-04, 361-07, 133-07 entre
otras.
[2] T-597-03, 1218-04, 361-07, entre otras.
[3] T-494-93.
[4] Ver sentencias de tutela:T-597-03,
T-1218-04, T-361-07.
[5] Artículo 1° de la Ley 100 de 1993.
[6] Literal c) artículo 156 de la Ley 100 de
1993.
[7] Literal e) ibídem.
[8] Entre muchas otras sentencia de tutela
ver SU-819-99, T-1047-02, T-112-04, T-750-04, T-666-04.
[9] Pueden consultarse entre otras las sentencias  T-108  de 1999,
T-300 de 2001, T-170  de 2002 y T-667  de 2002.
[10] T-112-04.
[11] Ver entre otras: T-1120-00, T-421-01,
T-935-01, T-060-07.
[12] Observación General 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales interpretes autorizados del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, citado en la
sentencia de tutela T-666-04.
[13] Por falta de capacidad de pago se debe entender no
sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismo alternativos de
protección como pólizas de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando
el usuario posea esos beneficios y se encuentre en capacidad legal de exigirlos
(SU-819-99, T-683-03).
[14] T- 1314 -05.
[15] T-1314-05.
[16] T-883-03
[17] Al respecto ver entre otras sentencias de tutela: T-564-03, T-771-05.
[18] Sentencias de tutela  T-906-02, T-683-03,
535-07, entre muchas otras.
[19] El pago de la cuota del crédito hipotecario UVR, de
los servicios públicos, de la administración del apto, mercado, almuerzos,
transporte y “sustento suegra”  (fl.48 cdno. de segunda instancia).