T-500-93
Sentencia No
Sentencia
No. T-500/93
REGIMEN
DE VISITAS/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL/DERECHOS DEL NIÑO
La
reglamentación y regulación de visitas, es un sistema por medio del cual se
trata de mantener un equilibrio entre los padres separados para  ejercer sobre
sus hijos los derechos derivados de la patria potestad y de la autoridad
paterna. En principio, las visitas pueden ser acordadas por la pareja según las
circunstancias concretas del caso, con aprobación del funcionario
correspondiente o, en su defecto, fijadas por el juez, después de un estudio
detallado de la conveniencia, tanto para el menor, como para cada uno de sus
padres. Existiendo otros medios a los que puede acudir, en determinado
momento,  un progenitor cuando el otro decide influír en su hijo buscando
desvanecer su figura, la acción de tutela es improcedente, por existir un medio
idóneo para lograr que sea modificado o suspendido el régimen de visitas, y si
la situación es grave lograr la suspensión de la patria potestad. Esta
Corporación ha considerado que, a pesar de la existencia de otro mecanismo de
defensa, se debe y puede proteger el derecho de uno y otro progenitor a
entablar y mantener sin obstáculos, las relaciones afectivas con sus hijos.
JUEZ
DE TUTELA-Facultades/JUEZ
DE FAMILIA-Facultades
El
juez de tutela, en razón de la autonomía de los jueces, no puede declarar la
suspensión del régimen de visitas, ni el otorgamiento de la tenencia y cuidado
de los hijos a cualquiera de los padres, pues es al juez de familia a quien
compete decidir sobre el ejercicio de ese derecho.
DERECHOS
DE LOS PADRES/CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS-Indelegabilidad/DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS
Los
padres por el hecho de serlo asumen frente a sus hijos una serie de derechos y
obligaciones, los cuales se derivan de la llamada autoridad paterna y de la
patria potestad. Estos derechos deben ejercerlos conjuntamente los padres, y a
falta de uno de  ellos le corresponderá al otro. Excepcionalmente, los derechos
que conforman la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por
un tercero, según las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la
patria potestad, reservada a los padres. En ese conjunto de derechos que
conforman la autoridad paterna, está el cuidado personal del hijo, que
consiste, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en "el
oficio o función, mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar,
conducir, formar hábitos y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta
en el filio, en el educando, en el incapaz de obrar o de autorregular en forma
independiente su comportamiento. Este cuidado personal hace parte integral de
los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la
Constitución. Por tal razón, esta Sala sostiene que, en principio, esos
derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros,
ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos.
REF:
EXPEDIENTES T-16.717 Y 16.719
Peticionarios:
X
y Z
Procedencia:
CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación Civil-
Magistrado
Ponente:
Dr.
JORGE ARANGO MEJIA
Sentencia
aprobada, según consta en acta de la Sala Primera de Revisión celebrada a los
veintinueve (29) días del  mes de octubre de mil novecientos noventa y tres
(1993)
Procede
la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes
Muñoz, a revisar las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil, el diez (10) y el quince (15) de junio de 1993,
respectivamente, en las acciones de tutela instauradas por los señores X y Z,
en contra de particulares.
Los
negocios llegaron a conocimiento de esta Sala de Revisión, por remisión que
hizo la  Corte Suprema de Justicia, en virtud de lo ordenado por el artículo 31
del decreto 2591 de 1991.
De
acuerdo con los artículos 86 de la Constitución y 33 del citado decreto, la
Sala de Selección correspondiente, por auto del veintitrés (23) de julio del
año en curso eligió, para efectos de revisión, los fallos de tutela  radicados
en esta Corporación, bajo los números T- 16.617, T-16.717 y T-16.719. Negocios
que por reparto correspondieron a esta Sala de Revisión.
En
relación con el fallo de tutela T-16.617, esta Sala por auto del veinte (20) de
octubre del año en curso, decidió desacumularlo y poner en conocimiento del
demandado, a través del juzgado correspondiente, la existencia de una nulidad.
A.
EXPEDIENTE T- 16.717.
1o.
LA ACCION
La
señora X inició ante la Sala de Familia del Tribunal Superior del  Distrito
Judicial de Santafé de Bogotá, el día veinte (20) de abril de mil novecientos
noventa y tres (1993), acción de tutela en contra de su esposo Y.
2o.
HECHOS
a.-
En mayo de 1980 la peticionaria contrajo matrimonio por el rito católico con el
señor Y.
b.-
De dicha unión nacieron dos menores, quienes en la actualidad tienen siete y
once años de edad respectivamente.
c.-
Afirma la solicitante que "sus hijos como ella son objeto de maltratos
físicos y morales por parte del demandado, quien utiliza y manipula a los
menores en contra de la madre, provocando en ellos inestabilidad y
angustia." Especialmente, en el niño mayor, quien es el más renuente a
estar con la accionante, por la influencia que sobre  él   ejerce su padre.
d.-
En el Juzgado Trece (13) de Familia cursa actualmente un proceso de cuidado y
tenencia que inició la peticionaria, proceso que, según ella, ha sido dilatado
constantemente por el demandado, quien, aprovechando su calidad de abogado,
hace uso de todos los medios legales, como denuncios, recusaciones, recursos
etc., para posponer una decisión de fondo.
e.-
El régimen de visitas establecido provisionalmente por el Juzgado Trece (13) de
Familia, el veintiseis (26) de marzo de 1993, y aún vigente,  es el siguiente:
" PRIMERO: ...visitas que se cumpliran (sic) por parte de la madre señora
X los días sábados cada ocho días a partir de la fecha comenzando a las 9:00
A.M en la casa paterna del señor Y, lugar éste a donde los regresará el día
domingo a las 9:A.M.
"
SEGUNDO: Así mismo los progenitores de los menores en mención compartirán por
partes iguales los períodos de vacaciones escolares a que tengan  los mismos,
sin perjuicio a que se requiera el consentimiento de su otro progenitor para
desplazarse por todo el territorio nacional." (fl 148 del cuaderno de
copias)
3o.
SOLICITUD
La
peticionaria solicita que mientras se termina el proceso de tenencia y cuidado
personal ante el Juzgado Trece (13) de Familia, se le permita tener y cuidar a
sus hijos sin restricción alguna, así como velar por su educación.
La
tutela se interpone como mecanismo transitorio para proteger los derechos
fundamentales de los dos menores, derechos consagrados en el artículo 44 de la
Constitución. Según la solicitante, se causa perjuicio irremediable a sus
hijos, "ya que cada instante que pasa es irrecuperable  para su salud
física y mental, y después de un lavado cerebral es difícil retomar el amor
filial, traumatizando el desarrollo de su personalidad, con las posibles
consecuencias que el futuro les puede conllevar (sic) todas estas situaciones."
4o.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTAFE DE BOGOTA -
Sala de Familia-
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, mediante
sentencia del tres (3) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993),
CONCEDIO la tutela interpuesta por la señora X. Los fundamentos del fallo puede
resumirse así:
a.-
No existe en el ordenamiento jurídico colombiano una acción que le permita a la
accionante que su esposo cumpla las decisiones sobre el cuidado y tenencia de
los menores. Si bien existen sanciones y multas que se pueden imponer al
cónyuge incumplido, ellas no son el medio idóneo para lograr el efectivo
cumplimiento de la decisión judicial. Pero, en el evento de existir otro
mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela sería aún  procedente por
ser solicitada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
en los menores.
c.
Después de evaluar las pruebas y documentos existentes en el expediente,  el
Tribunal concluyó:
"...
esta Sala se ha hecho a la convicción que con la conducta del señor Y, se
vulneraron los derechos fundamentales de los menores..., así como los de la
madre. Se tutelarán entonces los derechos fundamentales de los menores,
consistententes en que ellos y la madre puedan tener contacto directo  y
relaciones recíprocas en tiempo y lugar señalados en la providencia del Juzgado
Trece (13) de Familia de esta ciudad... No obstante, estos derechos se tutelan
transitoriamente, mientras se redefinen las pautas que en adelante regirán las
relaciones, los deberes y derechos de los menores... Sin embargo, como el
menor... ha manifestado el deseo de que la madre no lo visite, los dos
acordaran la forma como se realicen dichas visitas, sin  que pueda ser forzado,
pero conservando la madre el derecho a coordinar con su hijo la forma en que se
desarrollaran dichas visitas.
"
Se ordenará que tanto los menores como sus padres se sometan a  tratamiento
terapéutico en el Instituto de Bienestar Familiar, con los propósitos indicados
en las recomendaciones hechas a esta Corporación por esa Entidad." (fls
107 y 108 del cuaderno original)
5o.
La impugnación.
El
demandado en su escrito de impugnación, afirma que la tutela en el caso
concreto, es improcedente porque está de por medio la conducta legítima de un
particular, pues es él quien por decisión judicial tiene la tenencia y cuidado
de los menores. Afirma, que ni sus hijos ni él están obligados a cumplir con
unas visitas que no desean realizar.
6o.
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil-.
Conoció
de la impugnación presentada por el señor Y, la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, la que en sentencia  del diez (10) de junio del año
en curso, CONFIRMO el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santafé de Bogotá.
Para
la Corte Suprema de Justicia, la prevalencia de los derechos fundamentales de
los niños, permite tutelar el derecho de éstos a ser visitados, orientados y
educados por la madre, máxime cuando una providencia judicial de manera
provisional determinó la forma como las visitas deben realizarse.
La
tutela de los derechos de los menores y de la madre, se da en forma
transitoria,  mientras el Juez de Familia competente decide modificar o revisar
la regulación de visitas que existe actualmente. Régimen que mientras no exista
una  decisión judicial que lo sustituya, sigue vigente.
B.
EXPEDIENTE T- 16.719.
1o.
LA ACCIÓN
El
señor Z inició ante el Tribunal Superior del  Distrito de Buga, Valle, el día
doce (12) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993), acción de tutela
en contra de la Familia A, y concretamente contra dos de sus miembros, B. y C.
2o.
HECHOS
1o.
La
hija del accionante, D, convivió en unión libre por el lapso de dos años
aproximadamente, con el señor E.
2o. De
dicha unión, nació el menor, quien actualmente  tiene   dos años y medio de
edad.
3o. En
razón de la separación de la pareja, se llegó el 17 de junio de 1992, en
audiencia de conciliación, celebrada ante el Juez Primero Promiscuo de Buga, a
un acuerdo en relación con el régimen de visitas. Allí se acordó que la
tenencia y cuidado del menor estaría a cargo de la madre y que el padre tendría
derecho a recoger al menor de lunes a viernes a las 8:00 a.m,  llevándolo
nuevamente a las 6:30 p.m.
Los
sábados, domingos y festivos, el menor debería permanecer al lado de la madre.
4o. Con
los testimonios recepcionados durante el trámite de la acción de tutela, se
logró demostrar que, por razón de su actividad, el padre debe ausentarse del
municipio de Buga, por lapsos hasta de dos meses, motivo por el cual él no
ejerce el derecho a visitar a su hijo, sino sus dos hermanos, B. y C.,  quienes
diariamente recogen al menor.
5o.
Las personas mencionadas en el numeral anterior han amenazado a la señora D con
quitarle al niño, y, según el actor, han intimidado a la familia  con armas de
fuego.
6o.
En concepto del accionante, la conducta de los hermanos B. y C.   atenta contra
la seguridad y tranquilidad de su familia, en especial, de su hija y del menor.
3o.
SOLICITUD
Por
los hechos narrados, el actor solicita que se ordene el estricto cumplimiento
del régimen de visitas, lo que se lograría si el menor es entregado al señor
Rodrigo Bedoya, padre del pequeño y no a sus hermanos, tal como se acordó en la
audiencia de conciliación. De esta manera se protege, según el actor, la
seguridad y tranquilidad de la familia.
4o.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA -Sala de Familia-
El
Tribunal, Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia del
veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993), declaró
IMPROCEDENTE la tutela interpuesta por el señor Jaime Alfredo Solarte
Montenegro. El fundamento del fallo puede resumirse así:
Improcedencia
de la acción de tutela por la existencia de otro medio judicial de defensa.-
El
Tribunal después de hacer una análisis de la procedencia, en algunos casos, de
la acción de tutela contra particulares, concluye que en el caso planteado, el
Código del Menor regula de manera especial mecanismos para hacer cumplir las
decisiones sobre el cuidado y tenencia de los menores, sanciones que van desde
la imposición de multas, las cuales pueden llegar hasta los cien (100) salarios
mínimos diarios legales, convertibles en arresto a razón de un día por cada
salario mínimo legal de multa, ó arresto inconmutable hasta de sesenta días,
para aquel de los padres que incumpla el régimen de visitas. (artículo 350, numeral
4 y 72 del Código del Menor).
Así
mismo, en caso de incumplimientos reiterados, procede la suspensión de la
patria potestad. Igualmente, existen las acciones que puede iniciar el
Defensor de Familia,  a petición de cualquier interesado o de oficio, si el
menor se encuentra en  situación  irregular. Acciones y mecanismos éstos, que
el actor de  la tutela, como abuelo del menor, puede iniciar.
Para
el Tribunal, la existencia de estos medios de defensa hace improcedente la
tutela solicitada.
La
no existencia de un  perjuicio irremediable.
Finaliza
su fallo el Tribunal afirmando que, al no existir un perjuicio irremediable
para el menor, la acción de tutela no es procedente como mecanismo transitorio.
Concluye  el Tribunal:
"
Así pues, no prestándose a hesitación la existencia de los medios de defensa
judicial que se dejaron reseñados, solo (sic) resta agregar, que no se avista
en manera alguna "perjuicio irremediable" en relación con el menor
... que amerite ser transitoriamente tutelado, dado que si algo salta al rompe
en las declaraciones recepcionadas a la madre y tía del mismo, es el desbordado
deseo de protección y cuidado que le quieren proporcionar unos y otros,
situación ésta que ha sido precisamente la génesis del incumplimiento de la
entrega del menor en los horarios acordados por los padres de éste en el
Juzgado de Familia respectivo." (fl 72)
5o.
La impugnación.
Vale
la pena señalar que el manuscrito del actor donde fundamenta su impugnación, no
es claro. Al parecer, pretende que, a través de la orden de entrega del menor
únicamente al padre y no a los familiares de éste, se logre la seguridad y
tranquilidad del actor y de su familia, pues la entrega del menor a personas
distintas a las acordadas en el reglamento de visitas, es lo que ha dado origen
a las amenazas y encuentros poco amistosos entre las dos familias. Considera
que el Tribunal tergiversó e ignoró el verdadero sentido de su petición.
6o.
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil-.
Conoció
de la impugnación presentada por el señor Z, la Sala de Casación  Civil de la
Corte Suprema de Justicia, la que  en sentencia  del quince (15) de junio del
año en curso, REVOCO el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Buga. Las razones de la Corte Suprema de Justicia pueden resumirse
así:
La
protección  y  prevalencia de los derechos del niño, sobre los de  los  demás,
conduce a que éstos se protejan de manera inmediata, sobre todo en el caso en
estudio, porque el padre está delegando las funciones derivadas de  la
paternidad, en terceros. Dijo la Corte:
"
la intromisión de los tíos, a falta de intervención exclusiva y directa de los
padres del menor respecto de la forma y tiempo de recogerlo y entregarlo, de
acuerdo con lo convenido, está contribuyendo a profundizar aún más la crisis,
ya de por sí grave, que afecta a todos sus miembros, y en particular al niño,
por lo que en estas circunstancias el padre no puede delegar algunas funciones
derivadas de la paternidad en sus hermanos, ... pues es aquél y no éstos, quien
tiene la obligación de dedicarle un mínimo de tiempo... por lo que debe
exigírsele que cumpla sus obligaciones con sujeción  a lo convenido." (fl
98)
Finaliza
su fallo la Corte, recordando la obligación que tienen los padres separados de
brindarle al niño todo el apoyo moral y sicológico, a más de un ambiente
familiar adecuado, porque es en ese momento cuando el menor más necesita de su
familia.
En
orden a sus consideraciones,  la Corte  resolvió:
"
CONCEDER la tutela impetrada, para lo que se le impone al padre del menor la
obligación de cumplir personal,  directa y estrictamente con el régimen de
mantenimiento, cuidado y visitas de su hijo, en los términos que se encuentran
recogidos en el acta de conciliación celebrada a éste respecto y aprobada por
el Juez Primero Promiscuo de Familia de Buga.".
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
Primera.-
Competencia
Es
competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para dictar
sentencia en relación con los negocios de  la referencia, con base en lo
dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o, de la Constitución Nacional.
Segunda.-
La prevalencia del derecho  de los niños a tener una familia.
La
Constitución de 1991 reconoció expresamente la familia como el núcleo
fundamental de la sociedad, aspecto éste que no es nuevo, porque de siglos
atrás la familia ha sido y seguirá siendo el grupo social fundamental. De ahí
la importancia de fortalecer las relaciones, los derechos y obligaciones, entre
los individuos que la conforman, principalmente en las familias que son
producto de la decisión libre y responsable de un hombre y una mujer de unirse.
No
en vano la Constitución consagró expresamente en su artículo 44, como derechos
fundamentales de los niños, el derecho a tener una familia, a no ser separado
de ella y, por sobre todo,  al cuidado y al amor que se les debe deparar. Al
tiempo que impuso el deber de velar y respetar esos derechos,  a la familia, en
primer término, y, subsidiariamente, a la sociedad y al Estado.
Siendo
la familia la llamada, en principio, a otorgar al menor la asistencia, ayuda y
orientación necesarias para que logre un desarrollo armónico e integral, sobre
ella recae la obligación de hacer  todo lo que esté a su alcance para que dicho
fin se cumpla. Es decir, los padres son los primeros responsables del normal
desarrollo del menor y, a ellos corresponde cumplir con los fines impuestos a
la familia por la Constitución.
Obligaciones
que se hacen más fuertes e imperativas cuando la pareja decide separarse, pues
en ese momento el menor requiere de mayor atención y comprensión de sus padres,
para no resultar perjudicado por  el conflicto de ellos.
A
pesar de la separación, el niño conserva el derecho fundamental  a tener su
familia, y son los padres quienes están obligados a brindar y poner en
funcionamiento todos los mecanismos que  tengan a su alcance para lograr dicho
objetivo. Por desgracia, al momento de la separación, olvidan sus
responsabilidades y  toman a sus hijos como instrumento de manipulación y
destrucción recíproca, olvidando que perjudican al menor.  Al respeto,  esta
Corporación  ha señalado.
"
... la ruptura de la convivencia  por hechos graves e irremediables no excluye
necesariamente esa unidad esencial e irreductible que la Carta de 1991 consagra
y protege contra eventuales manifestaciones de violencia en beneficio directo
del núcleo familiar  y de  los niños...
"
La efectividad de tal derecho depende en concreto de la subsistencia  de la unidad
familiar, condición esta que por su naturaleza no puede   quedar librada a la
simple voluntad de sus miembros en general o de la pareja en particular. Ellos
no están exentos de ningún modo de la observancia del deber de solidaridad
social -consagrado expresamente en el ordenamiento vigente (Art 95 C.N) sobre
todo cuando sus actos puedan acarrear daños irreparables a la prole en su
salud, su vida o su educación." (Cfr. Sentencia T- 523 de 1992.)
El
legislador, igualmente, previó un mecanismo que le permite al menor mantener y
seguir desarrollando las relaciones afectivas con sus progenitores, así como
recibir de éstos el cuidado y amor que demandan: la reglamentación de
visitas.
La
reglamentación y regulación de visitas, es un sistema por medio del cual se
trata de mantener un equilibrio entre los padres separados para  ejercer sobre
sus hijos los derechos derivados de la patria potestad y de la autoridad
paterna. En principio, las visitas pueden ser acordadas por la pareja según las
circunstancias concretas del caso, con aprobación del funcionario
correspondiente o, en su defecto, fijadas por el juez, después de un estudio
detallado de la conveniencia, tanto para el menor, como para cada uno de sus
padres.
Esto
significa que las visitas no son sólo un mecanismo para proteger al menor, sino
que le permiten a cada uno de los padres, desarrollar y ejercer sus derechos,
es decir, son un dispositivo que facilita el  acercamiento y la convivencia
entre padres e hijos. Por tanto, sólo a través de esta figura se logra mantener
la unidad familiar, que la Constitución consagra como derecho fundamental de
los niños.
Por
lo anterior, los jueces deben ser conscientes de la importancia de su labor en
el establecimiento o aprobación de las visitas, ya que a través de ellas se
puede lograr el restablecimiento y fortalecimiento de la unidad familiar. Así
lo había señalado esta Corporación en anterior pronunciamiento, al afirmar:
"...
esta Corte no puede menos que recordar a los jueces su inmensa  responsabilidad
y cuidado cuando aprueben un régimen de visitas: de él depende en muy alto
grado la recuperación y fortalecimiento de la unidad familiar o su desaparición
total, en desmedro de los intereses de la prole, la institución misma y la
sociedad." (Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-523 de 1993)
Tercera:
El derecho de cada uno de los padres a las visitas.
No
son sólo los derechos de los hijos menores los que están en juego al momento de
fijarse una reglamentación de visitas: también los de cada uno los padres,
derechos que deben ser respetados mutuamente. Así, el padre que tiene la
custodia y cuidado del menor debe ceñirse no sólo a los horarios y condiciones
establecidas en el respectivo régimen, sino a lograr que se mantenga una
relación afectiva con el otro padre y demás miembros de la familia. La Corte
Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de Octubre de 1984, con ponencia del
doctor Hernando Tapias Rocha, estableció las características que debe tener
todo régimen de visitas.
En
dicho fallo, la Corte Suprema señaló como objetivo fundamental del régimen de
visitas "el mayor acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su
relación no sea desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a
cercenarlo... requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la
relación con los padres... las visitas no deben ser perjudiciales para los
menores, pero tampoco  deben desarrollarse de manera de lesionar la dignidad de
quien las pide."
Asi
las cosas, cada uno de los padres tiene derecho a mantener una relación estable
y libre de condicionamientos frente a sus hijos; y tiene, además la facultad de
desarrollar su relación afectiva como la considere pertinente, siempre y cuando
no lesione los intereses prevalentes del menor. Por esta razón, cada uno de los
cónyuges debe respetar la imagen del otro frente a sus hijos, no debe
aprovecharse de su situación de privilegio, frente a aquel que no tiene la
tenencia del menor, para degradarlo y menospreciarlo, olvidando que su función
es buscar el desarrollo integral de los hijos.
El
Código del Menor establece los casos en los cuales un menor se encuentra en
estado de abandono y peligro. Se transcribe lo pertinente para las situaciones
aquí analizadas:
"
Artículo 31: Un menor se encuentra en situación de abandono o peligro, cuando:
"numeral
7o: Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las
desaveniencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de
derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio, o en cualesquiera otros
motivos.
"
...
"
Parágrafo 2o. Para  efectos de la situación prevista en el numeral séptimo del
presente artículo, se considerarán como agravantes aquellos comportamientos de
los padres que al intensificar la angustia y a la incertidumbre inherentes a esta
situación vayan en detrimento del menor. Igualmente constituye agravante el
que cualquiera de los padres antes o después de la separación, del divorcio o
de la nulidad del matrimonio, traten de influir en el menor con el propósito de
suscitar aversión o desapego hacia alguno de sus progenitores."
Cuarto:
La existencia de otros medios de defensa judicial.
Existiendo
otros medios a los que puede acudir, en determinado momento,  un progenitor
cuando el otro decide influír en su hijo buscando desvanecer su figura, la
acción de tutela es improcedente, por existir un medio idóneo para lograr que
sea modificado o suspendido el régimen de visitas, y si la situación es grave
lograr la suspensión de la patria potestad.
Sin
embargo, esta Corporación ha considerado que, a pesar de la existencia de otro
mecanismo de defensa, se debe y puede proteger el derecho de uno y otro
progenitor a entablar y mantener sin obstáculos, las relaciones afectivas con
sus hijos. (Cfr. Sentencia de tutela T-290 de 1993. Magistrado Ponente, doctor
José Gregorio Hernández  Galindo)
Por
otra parte, el juez de tutela, en razón de la autonomía de los jueces, artículo
228 de la C.N, no puede declarar la suspensión del régimen de visitas, ni el
otorgamiento de la tenencia y cuidado de los hijos a cualquiera de los padres,
pues es al juez de familia a quien compete decidir sobre el ejercicio de ese
derecho. Además, estos funcionarios cuentan con un equipo interdisciplinario
que les presta asesoría, grupo con  que no cuenta el juez de tutela.
Igualmente, existiendo un régimen de visitas establecido por las partes o por
el juez, tal régimen no puede ser modificado por el juez de tutela, pues para
ello se han establecido procedimientos igualmente rápidos y eficaces que hacen
la acción improcedente.
Quinto:
Análisis de los casos concretos.
a.-
Expediente T- 16.717
Después
de dictado el fallo de tutela por la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia, que TUTELO transitoriamente a la madre para que ejerciera sus
derechos de visitar, orientar, educar y amar a sus dos hijos, mientras el juez
competente tomaba la decisión correspondiente, llegó a conocimiento de esta
Sala, una copia de la petición que elevó la Defensora Trece de Familia al juez
donde cursa el proceso de tenencia y cuidado personal de  los menores. En dicha
petición solicitó se otorgara a la señora X la tenencia y cuidado provisional
de los dos menores, por encontrarse éstos en uno de los casos tipificados por
el Código del Menor como estado de abandono o peligro.
Según
la Defensora "...la necesidad de acercamiento materno, solicitada
directamente por la menor ... y en el caso del menor ...  esencial para su
proceso de recuperación de la imagen y afectividad materna. ...estima
conveniente que se le otorgue la custodia provisional de los menores... a la
madre, hasta el momento en que se defina la pretensión principal en una
decisión de fondo."
Esta
solicitud fue resuelta por el Juzgado Trece (13) de Familia por auto de seis
(6) de septiembre del año en curso, donde se dispuso:
"
La tenencia, custodia y cuidado provisional de los menores... se radica en
cabeza de la madre... a quien el padre demandado deberá hacerle entrega de los
menores, en el término de setenta y  dos (72)  horas."
En
razón a la orden impartida por el Juzgado Trece de Familia, considera la Sala
que los fines que motivaron a la señora X para iniciar esta acción de tutela,
se han cumplido, puesto que con dicha orden se están protegiendo los derechos
de los niños como los de la madre. Derechos que venían siendo desconocidos por
el señor Y.
Corresponderá
entonces al Juez Trece de Familia, a la Defensora de Familia y al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, hacer lo necesario para que dicha orden sea
cumplida.
Por
otra parte, corresponderá al Juez Trece (13) de Familia, si lo considera
pertinente por el conocimiento directo que tiene de las circunstancias
concretas del caso, decidir si el tratamiento terapéutico ordenado por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, sugerido,
inicialmente, por el equipo interdiciplinario del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, debe continuar. Pues, de la evaluación  realizada por
dicho  grupo se concluyó:
"
Los niños están siendo utilizados por parte del padre, para presentar una
imagen negativa de la madre, lo cual incide en la construcción de los vínculos
afectivos de los niños y podría afectar seriamente su salud mental." (fl
82)
Vale
la pena señalar que el mencionado equipo está integrado por una trabajadora
social, por una nutricionista y por una sicóloga.
Por
lo anterior y de conformidad con el artículo 24 del decreto 2591 de 1991, se
prevendrá al señor Y, para que no vuelva a incurrir en los hechos que dieron
origen a la presente acción, so pena de hacerse acreedor de las saciones
contempladas por los artículos 52 y siguientes del  decreto 2591 de 1991.
b.
EXPEDIENTE  T- 16. 719.
En
este caso, el conflicto se ha sucitado como consecuencia de la forma como se ha
venido desarrollando el acuerdo de visitas, celebrado entre los padres del
menor. Visitas que al parecer no las ejerce el padre sino sus hermanos. Llama
la atención de la Sala, el hecho que en este caso se afirme que el padre otorgó
poder a uno de sus familiares, para ejercer los derechos derivados del acuerdo
de visitas,  poder que no consta en el expediente.
Al
respecto, esta Sala considera que los padres por el hecho de serlo asumen
frente a sus hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se derivan
de la llamada autoridad paterna y de la patria potestad. Estos derechos deben
ejercerlos conjuntamente los padres, y a falta de uno de  ellos le
corresponderá al otro. Excepcionalmente, los derechos que conforman la
autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por  un tercero, según
las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la patria potestad,
reservada a los padres.
En
ese conjunto de derechos que conforman la autoridad paterna, está el cuidado
personal del hijo, que consiste, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia en "el oficio o función, mediante la cual se tiene poder para
criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos y disciplinar la conducta,
siempre con la mira puesta en el filio, en el educando, en el incapaz de obrar
o de autorregular en forma independiente su comportamiento." (Cfr. Corte
Suprema de Justicia, Magistrado Ponente. Dr. José Alejandro Bonivento
Fernández, marzo 10 de 1987).
Este
cuidado personal, tal como lo ha definido la Corte Suprema de Justicia, hace
parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el
artículo 44 de la Constitución. Por tal razón, esta Sala sostiene que, en
principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden
delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que
surge entre padres e hijos.
Otra
cosa es que alguno de esos actos pueda ser ejercido al mismo tiempo por los
padres y por un tercero, como es el caso de la educación, en la  cual
intervienen los padres y el establecimiento educativo conjuntamente.
Por
otra parte, debe tenerse en cuenta que cuando el cuidado personal  del menor no
puede, por alguna circunstancia, ser ejercido por cualquiera de los padres, es
la ley, la que establece a cuales personas corresponde hacerlo. Es así como, el
Código del Menor, por ejemplo, señala en el artículo 70 que "el Defensor
de Familia podrá asignar provisionalmente la custodia y cuidado personal del
menor a aquel de los parientes señalados en el artículo 61 del Código Civil,
que ofrezca mayores garantías para su desarrollo integral". Esta
atribución que la ley da a los Defensores de Familia, no puede ser  ejercida motu
proprio por el padre de familia. Pues, si uno de los progenitores falta o
está ausente, le corresponderá al otro, y en su defecto será el funcionario
competente el encargado de designar la persona que considere llamada a ejercer
tal función,  protegiendo  siempre los intereses supremos y prevalentes del
menor.
Por
lo anterior, la Corte considera que si el señor E no puede encargarse del
cuidado personal de su hijo, no puede delegar, en sus familiares, esa función,
sobre todo cuando la madre puede encargarse de ella. Además, existe un reglamento
de visitas que tiene unos objetivos muy concretos, tales como el de mantener y
consolidar la unidad familiar, así como el contacto directo de los hijos con
sus padres, etc. Finalidades que en el caso  en estudio,  parecen no estar
cumpliéndose.
Cosa
distinta es que los familiares del niño puedan visitarlo y mantener con él un
contacto directo, pues ello responde a la naturaleza misma de las relaciones
que surgen del  hecho de pertenecer al  grupo familiar.
Por
estas razones, la  Corte CONFIRMARA PARCIALMENTE la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia, pero tutelando provisionalmente los derechos del menor,
mientras el Juzgado Primero Promiscuo de Buga resuelve una solicitud que
presentó la señora D, en la que pide la suspensión de la reglamentación
de visitas, mientras el padre no pueda encargarse personal y directamente del
cuidado de su hijo.
IV.
DECISION.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
1o.-
EXPEDIENTE T- 16.717:
Primero: CONFIRMASE
la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación
Civil- el diez (10) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993), en
cuanto CONCEDE de manera provisional la tutela solicitada.
Segundo: ORDENASE
al señor Y, padre de los menores, abstenerse en el futuro de realizar los actos
que dieron origen  a esta tutela, so pena de incurrir en las sanciones
previstas por el artículo 52  y siguientes del del decreto 2591 de 1991.
Tercero: ENVIESE
una copia de esta sentencia al Juez Trece de Familia de Santafé de Bogotá,
para  los fines previstos en  la parte motiva de este fallo.
Cuarto:  ORDENASE,
en guarda del derecho a la intimidad de la familia, que en toda publicación de
la presente decisión, se omitan  sus  nombres.
Cuarto: COMUNIQUESE
la presente decisión al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé
de Bogotá, Sala de Familia, para que sea notificada a las partes, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
2o.-
EXPEDIENTE  T- 16.717:
Primero: CONFIRMASE
PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justica -Sala
de Casación Civil- del quince (15) de junio de mil novecientos noventa y tres
(1993), pues la tutela se CONCEDE pero en   forma transitoria, por las
razones expuestas en el presente fallo.
Segundo:
ORDENASE, en guarda del derecho a la intimidad de la familia, que en toda
publicación de la presente decisión, se omitan  sus  nombres.
Tercero: COMUNIQUESE
la presente decisión al Tribunal Superiror del Distrito Judicial de Buga,
Valle, Sala de Familia, para que sea notificada a las partes, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JORGE
ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
HERNAN
ALEJANDRO OLANO GARCIA
Secretario
General (E)