C-484-95
Sentencia No. C-484/95
Sentencia No. C-484/95
COSA JUZGADA
RELATIVA POR REFORMA CONSTITUCIONAL
En caso de cambio o de reforma
constitucional, la cosa juzgada constitucional pasa de ser absoluta a relativa
y puede ser removida por la Corte Constitucional, no obstante mediar fallo que
haya resuelto sobre la constitucionalidad de una norma de rango legal anterior
a la nueva disposición superior.
TRANSITO
CONSTITUCIONAL
Cuando se producen los fenómenos propios
del transito constitucional, sea por virtud de la expedición de una nueva Carta
o de la reforma de la parte correspondiente de la misma Constitución, es
posible adelantar un nuevo juicio de constitucionalidad, sin que sea un
obstáculo absoluto los efectos de la cosa juzgada constitucional.
SERVIDOR PUBLICO-Clasificación
Igual de lo que ocurría en la Carta de
1986, la Constitución de 1991 establece aquellas dos categorías básicas de
servidores públicos a las que se refieren las expresiones acusadas del artículo
5o. del Decreto 3135 de 1968, y a las que se les agregan, dentro del marco de
la Carta vigente y con claridad meridiana, la de los miembros de las
corporaciones públicas y las demás que establezca la ley; de otra parte,
también aparecen la de los notarios, quienes sin ser empleados públicos, ni
trabajadores oficiales, ni alcanzar el rango de funcionarios públicos, son
particulares nombrados en propiedad y por concurso por el Gobierno y que
atienden un servicio público permanente reglamentado por la ley, y la de los
miembros de la fuerza pública.
ESTABLECIMIENTO
PUBLICO/EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO
Los establecimientos públicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado, como entidades descentralizadas
están dotados de un conjunto de cualidades, entre las cuales se destaca la
autonomía administrativa, con la cual cuenta la entidad para organizarse y
gobernarse a sí misma; la personalidad jurídica y el patrimonio independiente
son dos elementos concebidos en apoyo de la autonomía administrativa de estos
entes descentralizados, pues son garantía de independencia en el desarrollo de
sus actividades; además, la autonomía a través de la descentralización conduce
a una mayor libertad de las diversas instancias en la toma de decisiones, y
como consecuencia de ello, una mayor eficiencia en el manejo de la cosa
pública, la cual se mide por la incidencia que una entidad descentralizada
tiene en el desarrollo y en la aplicación de normas jurídicas.
ENTIDAD
DESCENTRALIZADA-Autonomía
La autonomía de las entidades
descentralizadas se concreta, en primer lugar, en la atribución que tienen de
contar con sus propios órganos de dirección, y en segundo lugar, en la facultad
de darse sus propios estatutos, con la posibilidad de reglamentar el
funcionamiento y actividad del organismo. La autonomía de las entidades de la
administración no llega hasta el punto de permitir que ellas definan en sus
estatutos las actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores
oficiales en el caso de los establecimientos públicos.
ESTABLECIMIENTO
PUBLICO-No pueden
determinar cuáles actividades pueden desempeñarse por trabajadores oficiales
Los establecimientos públicos no se
encuentran en capacidad de precisar qué actividades pueden ser desempeñadas por
trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, puesto que usurparían la
función legislativa de clasificar los empleos de la administración nacional,
que desde luego, para entidades en las que se cumplen funciones administrativas
corresponde a la categoría de los empleados públicos por principio, con las
excepciones que establezca la ley. La atribución de precisar qué tipo de
actividades de la entidad deben desarrollarse por contrato laboral, se
encuentra limitada y debe contraerse a la clasificación de los empleos hecha
por la Constitución y por la ley.
EMPRESAS
INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Fijación de actividades que van a ser desempeñadas
por empleados públicos
La fijación de las actividades que van a
ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las
empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional
de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas,
para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que
ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de
carácter oficial que está dada por ley. Los estatutos internos de las empresas
industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del
cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría
que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden
la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el
entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto
son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las
expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas
constitucionales.
Ref.:     Expediente No. D-916
Acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968.
Actor:
LUIS ANTONIO
VARGAS ALVAREZ
Magistrado
Sustanciador:
Dr. FABIO MORON
DIAZ
Santafé de Bogotá, D. C., octubre treinta
(30) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
I. ANTECEDENTES
El ciudadano LUIS ANTONIO VARGAS ALVAREZ,
en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad que establece el artículo
241 de la Constitución Nacional, presentó ante la Corte Constitucional la
demanda de la referencia contra el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968.
Admitida la demanda, se ordenó practicar
las comunicaciones de rigor constitucional y legal; se fijó en lista el negocio
por la Secretaría General de la Corte y, simultáneamente, se dio traslado al
despacho del señor Procurador General de la Nación, quien rindió el concepto de
su competencia.
Una vez cumplidos todos los trámites
previstos en el artículo 242 de la Constitución Nacional y en el Decreto 2067
de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda presentada.
II. EL TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
"DECRETO NUMERO 3135 DE 1968
"....
"ARTICULO 5.
EMPLEADOS PUBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que
presten sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos,
Superintendencias y Establecimientos Públicos, son empleados públicos; sin
embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas
son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos
públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas
vinculadas mediante contrato de trabajo".
"Las personas
que presten sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado, son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas
empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser
desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos".   (Lo
subrayado es lo demandado)
III. LA DEMANDA
A. NORMAS CONSTITUCIONALES QUE SE
CONSIDERAN INFRINGIDAS.
El actor considera que la disposición
acusada vulnera los artículos 53, 122, 123, y 150, numerales 7o., 19, y 313, de
la Constitución Nacional. Además, considera que con la disposición acusada se
violan los derechos consignados en los artículos 13 y 58 de la Carta.
B. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.
Se observa con claridad que la demanda
solamente se dirige contra las expresiones  subrayadas en el  apartado II de
esta sentencia y que, específicamente, son  la última frase  del inciso primero
y la última parte del inciso segundo ambos del artículo 5o. del Decreto 3135 de
1968, pues, es respecto de ellos sobre los cuales se pronuncia la demanda en el
concepto de la violación, lo cual condiciona el alcance de la competencia en
concreto de esta Corporación en el asunto de la referencia.
- En concepto del demandante, la facultad
que se otorga por la norma acusada a las juntas directivas de las entidades
descentralizadas, en el sentido de clasificar los empleos en la administración
nacional, es inconstitucional porque ésta es una facultad exclusiva del
legislador.
- El demandante señala al respecto que no
puede concebirse que las mismas entidades a su gusto, o a su arbitrio, establezcan
y reformen la normatividad básica que las rige, puesto que esa potestad debe
ser desempeñada por el Congreso de la República, según lo establecen los
artículos 53, 122, 123, 150 y 313 de la Carta.
- Indica que las reformas estatutarias y
las clasificaciones de personal, realizadas por las entidades a que hace
referencia la norma demandada, desconocen abruptamente las leyes marco de las
entidades descentralizadas, generando traumatismo a la administración y una
considerable violación de los derechos de los administrados.
- Señala que los estatutos de las
entidades, se limitan a hacer clasificaciones, sin tener en cuenta las
actividades que determinan el carácter de servidor público o trabajador
oficial, lo que origina con frecuencia violación de los derechos de los
trabajadores, sometiéndolos a una tratamiento de desigualdad, respecto de otros
que prestan servicios al mismo ente.
IV.  INTERVENCION CIUDADANA
El doctor Eduardo González Montoya, quien
dice actuar en calidad de Director del Departamento Administrativo de la
Función Pública, pero en verdad se le recibe su intervención como ciudadano,
como quiera que no fue convocado a participar en aquella actividad dentro del
proceso, solicita ante esta Corporación declarar la constitucionalidad del
artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
- Se advierte en la intervención que la
norma acusada en ningún momento otorga a las juntas directivas la competencia
para efectuar esta clasificación, ya que la misma disposición establece los
criterios generales a los cuales deben ceñirse las juntas para determinar en
sus estatutos las actividades cuyo desempeño corresponde, por excepción, a
trabajadores oficiales, en el caso de los establecimientos públicos, o a
empleados públicos, tratándose de las empresas industriales y comerciales del
Estado.
- De otra parte, señala que la demanda se
refiere a la totalidad del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, pero el actor
fundamenta la inconstitucionalidad únicamente en lo que hace relación a las
atribuciones de las juntas directivas de los entes descentralizados.
- Concluye la intervención advirtiendo que
de declararse la inconstitucionalidad total del artículo demandado, sería dejar
a la administración central de la Rama Ejecutiva sin disposición alguna que
determine los criterios generales para la clasificación entre empleados y
trabajadores del Estado, máxime si se tiene en cuenta que la Constitución
Política, en su artículo 123, hace esta distinción entre servidores públicos.
V. EL CONCEPTO FISCAL
En la oportunidad correspondiente, el señor
Procurador General de la Nación, rindió el concepto de su competencia y en él
solicita a esta Corporación que declare que la disposición acusada es
exequible, puesto que ella encuentra conformidad con los postulados de la nueva
Carta fundamental.
Para fundamentar su concepto, el jefe del
Ministerio Público formula las consideraciones que se resumen:
- En primer término sostiene que los
establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado
como entidades descentralizadas están dotados de un conjunto de cualidades de
entre las cuales se destaca la autonomía administrativa con la cual cuenta la
entidad para organizarse y gobernarse a sí misma; la personalidad jurídica y el
patrimonio independiente son dos elementos concebidos en apoyo de la autonomía
administrativa de estos entes descentralizados, pues son garantía de
independencia en el desarrollo de sus actividades.
Sostiene que la autonomía a través de la
descentralización conduce a una "mayor libertad de las instancias
periféricas territoriales y funcionales en la toma de decisiones, y como
consecuencia de ello, una mayor eficiencia en el manejo de la cosa pública,  la
cual se mide por la incidencia que una entidad descentralizada tiene en la
creación y aplicación de normas" (Sentencia C-517 de 1992. Corte
Constitucional).
La autonomía de las entidades
descentralizadas se concreta en primer lugar en la atribución que tienen de
contar con sus propios órganos de dirección, según la expresa voluntad del
artículo 16 del Decreto 3130 de 1968 y en segundo lugar en la facultad de darse
sus propios estatutos, como la posibilidad que tienen de reglamentar el
funcionamiento y actividad del organismo de acuerdo con lo previsto por el
artículo 24 del Decreto mencionado. Por ello, la entidad se encuentra
autorizada para fijar su organización y orientar así el cumplimiento óptimo de
las funciones y objetivos encomendados.
Observa entonces que los establecimientos
públicos se encuentran en capacidad de precisar qué actividades pueden ser
desempeñadas mediante contrato de trabajo, sin que por ello pueda afirmarse que
están usurpando la función legislativa de clasificar los empleos de la
administración nacional, pues se entiende que la facultad otorgada a las juntas
o consejos directivos debe subsumirse dentro del esquema normativo superior, de
manera que la atribución de precisar qué tipo de actuaciones de las de la
entidad deben desarrollarse por contrato laboral, se encuentra limitada y debe
adaptarse a la clasificación de los empleos hecha por la ley en el artículo 5
del decreto 3135 de 1968, y en los artículos 2 y 3 de su decreto reglamentario
número 1848 de 1969.
Sostiene que la fijación de las actividades
que van a ser desempeñadas mediante contrato laboral al interior del
establecimiento, o por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de
las empresas industriales o comerciales, no modifica la naturaleza de aquellas,
pues la naturaleza del empleo está dada por ley, no por la voluntad unilateral
o bilateral de las partes, como surgiría de una clasificación estatutaria o de
una convención colectiva.
Por último, advierte que "los
estatutos internos en virtud de los cuales, los establecimientos públicos
precisan cuáles de las actividades de la entidad van a ser desempeñadas
mediante contrato de trabajo y las empresas industriales y comerciales, cuáles
de sus labores corresponden a la categoría de empleados públicos, son actos de
carácter administrativo, por lo cual son susceptibles de impugnación ante la
jurisdicción de lo contencioso en caso de que vulneren el principio de
legalidad. De manera que existen garantías frente a la posible extralimitación
de las juntas directivas de los establecimientos públicos en la precisión de
las labores a ser desempeñadas mediante contrato laboral".
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primera: La Competencia
De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 241, numeral 5o. de la Constitución, esta Corporación es competente
para conocer de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el
artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, en atención a que se trata de una
disposición que hace parte de un decreto ley expedido con base en una ley de
facultades extraordinarias.
Segunda:    La Materia de la Acusación
A.   El objeto preciso de la demanda.
En primer término es necesario advertir que
no obstante transcribir todo el texto del mencionado artículo 5o. del decreto 3135
de 1968, el demandante únicamente formula el concepto de la violación en
relación con la incorporación en los estatutos de los establecimientos públicos
y en los de las empresas industriales y comerciales del Estado respectivamente,
de las actividades que pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante
contrato de trabajo en los primeros, y de las actividades de dirección y de
confianza que deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de
empleados públicos, en las segundas. Su demanda no comprende las reglas
generales previstas en las restantes partes de la disposición a la que
pertenece la acusada y, por el contrario, se fundamenta en su validez para
destacar el fundamento constitucional de las expresiones acusadas.
De conformidad con lo visto, es claro que
el demandante contrae su demanda sólo a dos párrafos del transcrito artículo
5o. del Decreto 3135 de 1968, en los cuales se dispone la regla de la
definición en los estatutos de cada entidad, de las actividades que en cada caso
no se sujetan a las reglas generales de clasificación orgánica de los destinos
públicos como lo prevé el mismo artículo 5o., que consiste en que, por
principio, los servidores públicos de los establecimientos públicos se
consideran y clasifican como empleados públicos, mientras que los de  las
empresas industriales y comerciales del Estado se clasifican como trabajadores
oficiales; en este sentido, la Corte advierte que contrae su juicio a esta
parte del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, sin ocuparse de los restantes
aspectos de la misma disposición ya que, como se ha dicho, no hacen parte del
objeto de la demanda.
B.   La Cosa Juzgada Constitucional  y  la
nueva Carta Política
De otra parte, esta Corporación encuentra
que sobre los artículos 5o., 6o., 7o. y 31 del citado decreto, que es una norma
de rango legal como quiera que fue expedida en ejercicio de facultades
extraordinarias, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad
de pronunciar su fallo de constitucionalidad en el que declaró que la norma
ahora acusada era exequible dentro del marco de la Carta de 1886 y sus
reformas, y que no desconocía ninguno de sus preceptos; en efecto, dicho
pronunciamiento, que ahora se prohíja parcialmente y que se acoge sólo en algunos
de sus apartes por ser coincidente con las consideraciones de esta Corporación
ante las disposiciones de la Carta de 1991, se produjo el 26 de abril de 1971
con ponencia del H. Magistrado Eustorgio Sarria y aparece en la Gaceta
Judicial, tomo CXXXVIII paginas 189 y siguientes; desde luego, como lo ha
advertido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en caso de cambio o de
reforma constitucional, la cosa juzgada constitucional pasa de ser absoluta a
relativa y puede ser removida por la Corte Constitucional, no obstante mediar
fallo que haya resuelto sobre la constitucionalidad de una norma de rango legal
anterior a la nueva disposición superior.
Ahora bien, cuando se producen los
fenómenos propios del transito constitucional, sea por virtud de la expedición
de una nueva Carta o de la reforma de la parte correspondiente de la misma
Constitución, es posible adelantar un nuevo juicio de constitucionalidad, sin
que sea un obstáculo absoluto los efectos de la cosa juzgada constitucional,
como es el caso que ocupa la atención de la Corte en esta oportunidad.
Es evidente que con la entrada en vigencia
de la Carta Política de 1991, se ha producido un profundo fenómeno jurídico de
cambio en el que buena parte de las instituciones constitucionales han sido modificadas
y especialmente las que se refieren a los principios de la función
administrativa, de la carrera administrativa y del servicio público, lo cual
obliga al intérprete a reflexionar sobre la relación entre las nuevas
disposiciones constitucionales y la normatividad legal anterior a la nueva
Constitución; en verdad, en estos casos es preciso examinar frente a la nueva
disposición superior las disposiciones legales declaradas constitucionales ante
la Carta anterior, para determinar si la cosa juzgada existente debe
mantenerse, inclusive con nuevas interpretaciones que las adecuen al nuevo
ámbito constitucional o que corrijan las interpretaciones anteriores, lo cual
supone que el fallo anterior se mantiene,  o si debe modificarse hasta el punto
de emitir un fallo en el que se declare su inexequibilidad.
En este asunto la Corte asume el
conocimiento de la demanda de las expresiones acusadas, no obstante que frente
a la anterior Constitución ya habían sido declarada exequibles, con base en la
consideración según la cual el ámbito de nuevas regulaciones en materia de la
función y del servicio público fue objeto de varias modificaciones
sustanciales, que reclaman un tipo de examen judicial de carácter sustancial,
bien diferente del practicado sobre las expresiones acusadas bajo la anterior
Constitución.
C.   La regulación constitucional del tema
de la clasificación de los servidores públicos.
En primer término, el Constituyente de
1991, recogiendo la experiencia legislativa antecedente y el régimen preconstitucional
aplicable a esta materia, decidió clasificar directamente, aun cuando no de
modo exhaustivo, a los servidores públicos o del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios, en tres categorías muy
generales, según se desprende de una lectura inicial del artículo 122 de la
nueva Constitución, así:
-        Los miembros de las corporaciones
públicas.
-        Los empleados públicos.
-        Los trabajadores oficiales del
Estado.
De otra parte y dentro de una actividad
herméneutica de orden constitucional que recurre a definir el alcance de las
disposiciones jurídicas con base en el sentido literal de los términos
empleados por el Constituyente, es claro que de la Constitución Política se
desprende que los empleados públicos deben ser nombrados por la administración
para ingresar al servicio (art. 126 C.N.), que se encuentran comprometidos en
el ejercicio de la función en situaciones legales y reglamentarias, que deben
posesionarse del cargo y prestar juramento de defender la Constitución y
desempeñar los deberes que le incumben (art. 122 C. N.). Además, es claro que
la regla general para el ingreso al servicio por los empleados públicos es el
concurso, y que su régimen de permanencia, ascenso y retiro es la carrera
administrativa (art. 125).
Por su parte, para los trabajadores
oficiales se encuentra la referencia que se hace al régimen de prestaciones
sociales mínimas que debe expedir el legislador y que aparece mencionada en el
numeral 19 literal f) del artículo 150 de la Carta Política como una de las
leyes marco, lo cual da idea y fundamento para afirmar que bajo esta categoría,
los servidores públicos pueden negociar las cláusulas económicas de su
vinculación a la administración y que las prestaciones sociales pueden aumentarse
convencionalmente en el contrato, así sea por virtud del conflicto colectivo y
de la negociación o de la huelga, salvo en materia de servicios públicos
esenciales.
No obstante lo anterior, para mayor
claridad sobre estos aspectos, es preciso hacer una  breve consideración sobre
el tema de la clasificación jurídica y constitucional de las distintas
categorías de empleos y de servidores públicos, teniendo como base no sólo lo
dispuesto por la Carta de 1991, sino atendiendo en buena medida a las razones que
históricamente explican la expedición de las disposición parcialmente acusada.
En efecto, aparte de las notables
diferencias que se encuentran entre la Constitución de 1886 y  la  nueva
Constitución de 1991, en  los  temas de  la función  pública, de la carrera
administrativa, del  servicio  público y de la función administrativa, se
aprecia una característica común que consiste en que, al igual de lo que
acontecía en la  Carta de 1886, en la Constitución de 1991 tampoco se incluye
precepto alguno que defina, desde ese nivel jerárquico y en detalle, los
elementos normativos específicos o los criterios jurídicos precisos y concretos
que sirvan para elaborar, directamente y con propósitos exhaustivos y
prácticos, las nociones legales o reglamentarias de empleado público y de
trabajador oficial, como servidores públicos vinculados a los cuadros de la
administración; esta observación, desde luego, no corresponde a ningún
enjuiciamiento específico en relación con el contenido de la Carta Política de
1991 y, por lo contrario, únicamente comporta una reflexión dogmática que se
pone como premisa para adelantar este examen judicial de constitucionalidad.
Lo cierto es que igual de lo que ocurría en
la Carta de 1986, la Constitución de 1991 establece aquellas dos categorías
básicas de servidores públicos a las que se refieren las expresiones acusadas
del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, y a las que se les agregan, dentro
del marco de la Carta vigente y con claridad meridiana, la de los miembros de
las corporaciones públicas y las demás que establezca la ley; de otra parte,
también aparecen la de los notarios, quienes sin ser empleados públicos, ni
trabajadores oficiales, ni alcanzar el rango de funcionarios públicos, son
particulares nombrados en propiedad y por concurso por el Gobierno y que
atienden un servicio público permanente reglamentado por la ley (art. 131
C.N.), y la de los miembros de la fuerza pública (arts. 217 inciso tercero, 218
inciso tercero, 219, 220, 221 y 22 C.N.).
Empero, y sin que sean unos conceptos
jurídicos absolutamente vacíos, aquellas dos nociones básicas a las que se
refiere la demanda  no encuentran en la Carta elementos explícitos que
contribuyan a definirlos plenamente y con precisión conceptual plena, y aparecen
al lado de los otros conceptos como los de "los miembros de las
corporaciones públicas" y de los "demás que determine la ley",
que son igualmente conceptos indefinidos; su desarrollo legal aparece
precisamente en los términos del Decreto 3135 de 1968 que es el acusado
parcialmente en esta oportunidad y en el decreto reglamentario No. 1848 de
1969, ambos expedidos con base en una interpretación integral y sistemática de
la Reforma Constitucional de 1968.
De otra parte, en la nueva normatividad
superior tampoco se encuentra una noción bien definida del servidor público, ni
aparece con suficiente claridad una clasificación exhaustiva de sus distintas
expresiones empleadas, salvo las previstas con miras en la regulación de la
carrera administrativa en los artículos 122, 123 y 124 en las que partes que
establecen que “No habrá empleo público que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se
requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente”, de un lado ( art.
122) y, de otro, en la que se utilizan simultáneamente criterios orgánicos y
nominales que nada enseñan con precisión sobre los elementos de una y otra
noción  y en la que se advierte que son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (art. 123
inciso primero); allí también se establece que “Los empleos en los
órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección
popular, los de libre nombramiento y  remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley” (art. 125 inciso primero). (Las
subrayas no corresponden al texto transcrito).
De [CC1] igual
modo, es preciso  tener en cuenta que en la Carta de 1991 se establece como
regla general aplicable para el servicio público, la obligatoriedad de la
Carrera Administrativa para los empleados públicos y el nombramiento por
concurso público de la mayor parte de estos, la que no es aplicable para los
cargos de elección popular y de la cual pueden excluirse, en algunos casos y
con fundamento en el tipo de actividad, los cargos que sean de libre
nombramiento y remoción y los de los trabajadores oficiales y los demás que
establezca la ley, de todo lo cual se ocupó con extensión la Ley 27 de 1992.
Cabe observar que la Ley 27 de 1992 (arts.
2 y 4), definió con algunas excepciones muy precisas, el régimen legal de
carrera que es aplicable a todos los empleados del Estado que  prestan sus
servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental
y  distrital, diferentes de los del Distrito capital, municipal y sus entes
descentralizados, entre otros; además, en dicha ley se elaboró una lista de
empleados públicos a los que no se aplican las reglas de la carrera
administrativa en las varias entidades descentralizdas y del orden central,
inclusive en las empresas  industriales  y comerciales del Estado, obviamente,
esta última no se ocupa del régimen de los trabajadores oficiales pues para
aquellos no procede su extensión.
En este sentido es preciso tener en cuenta
la jurisprudencia reiterada de la Corte acerca de la carrera administrativa,
pronunciada en las sentencias: C-479/92, Magistrados Ponentes Drs. José
Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-195/94, M.P. Dr.
Vladimiro Naranjo Mesa; C-514/94, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, y
C-405/95. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
Por último y con carácter especial, y sin
que se altere la clasificación general que aquí se examina, debe observarse que
la Carta ha previsto un régimen concreto para el ingreso a la carrera y al
retiro del servicio en la Fiscalía, lo mismo que para la denominación,
calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los
empleados de aquella dependencia, que debe tenerse en cuenta al momento
de elaborar una clasificación exhaustiva de los distintos regímenes laborales
de los servidores públicos que aparece en la Carta Política.
D.  Las competencias legales para la
clasificación de los empleos en la administración pública.
Como lo ha definido la Constitución
Política de 1991, corresponde a la ley señalar las principales reglas
relacionadas con la Carrera Administrativa y en general con la función pública,
y así lo ha entendido esta corporación en su interpretación del contenido de
las cláusulas constitucionales relacionadas con este tema, pero, si la nueva
Carta Política emplea varios elementos para configurar los conceptos de
carrera, de función administrativa y de servicio público, dice menos acerca de
los elementos subjetivos, funcionales y orgánicos que sirvan para configurar
las dos nociones que ocupan la atención del demandante y de la Corte, como son
las de empleado público y trabajador oficial.
De otra parte lo que dice el artículo 125
al respecto del régimen general de la Carrera administrativa, es que todos los empleos
en los órganos y entidades del Estado son de carrera y que todos los servidores
públicos quedan comprendidos bajo sus regulaciones, salvedad hecha de los trabajadores
oficiales, los empleos de elección popular, los servidores de libre
nombramiento y remoción y los demás que determine la ley, pero no se ha
establecido en aquella disposición constitucional cuales actividades pueden ser
desempeñadas o no por trabajadores oficiales, y cuales pueden ser atendidas y
cuales no por los empleados  públicos.
Así, siempre se ha dicho por la doctrina
que por regla general el servicio público y la función administrativa, que
comportan ejercicio de autoridad deben ser satisfechos y atendidos por
empleados públicos, y que como sus actos son por principio actos administrativos,
expedidos para el cumplimiento de responsabilidades públicas, como las que se
atienden por los ministerios, los departamentos administrativos y los
establecimientos públicos en el orden descentralizado, lo mismo que las
responsabilidades de inspección, vigilancia y control que se cumplen por las
superintendencias en el orden central, no pueden ser dictados sino por
empleados públicos, los cuales deben cubrir todo el cuadro de destinos de las
entidades a las que se les asignan aquellas responsabilidades, claro está, con
algunas salvedades sobre cierto tipo de actividades relacionadas con la
construcción y mantenimiento de obras públicas, en cuyo caso, por las
características de la actividad, por los horarios, los desplazamientos, las
distancias, las eventuales inclemencias del clima, pueden negociar el régimen
de remuneración, salarios y prestaciones.
Ahora bien, la doctrina nacional y la
jurisprudencia de las altas corporaciones de justicia, siguiendo las conocidas
pautas del derecho administrativo, ha dicho que los actos de gestión y de
atención de servicios públicos por entidades descentralizadas por servicios,
que asumen la forma de empresas industriales y comerciales deben ser atendidos
por personal vinculado por otra modalidad que se corresponda con la figura
empresarial y económica de la gestión, y por ello es preciso vincular a los
servidores públicos por contrato de trabajo y establecer un régimen jurídico
específico de garantías prestacionales mínimas, que puede ser objeto de
negociación y arreglo entre la entidad y el personal. Este es el sentido
preciso que se desprende de las restantes partes no acusadas del artículo 5 del
decreto 3135 de 1968.
Esta situación es evidente a lo largo de
todo el texto de la nueva Carta Política, no solo desde el punto de vista de
las razones funcionales sino desde el punto de vista orgánico y  técnico;
obviamente, este panorama es idéntico al que se podía observar bajo la vigencia
de la Carta Política de 1886, lo cual, en su momento, obligó al legislador a
emplear algunos criterios generales de carácter orgánico como la regla, y otros
de orden funcional como la excepción, haciendo depender la diferencia entre
empleados públicos y trabajadores oficiales de la clase de entidad a la que se
puede vincular el servidor público, y de algunos elementos relacionados con el
tipo de actividad que se debía cumplir en cada caso.
Pero además, en el fondo de esta situación
y dentro de la evolución científica del derecho administrativo que se hace
presente entre nuestras instituciones constitucionales y legales a partir de la
reforma constitucional de 1968, se encuentra que en contra de una concepción
parlamentarista y rígida, de exageradas concesiones al legislador y de un
radical estancamiento, que marchaba a la zaga de nuestras instituciones, se
hacía necesario incorporar una visión moderna y racional de la administración y
del servicio público, que exigía que se le otorgara a las distintas entidades
del Estado, con funciones administrativas y de servicio público, la posibilidad
de adecuarse y adaptarse a las distintas condiciones y circunstancias que las
afectan y comprometen, y que reclaman su respuesta dinámica.
Por ello, desde 1968 se advertía que no
podía aplicarse exclusivamente el criterio orgánico, ni exclusivamente el
funcional para construir el régimen de clasificación específica de los
servidores públicos, y que bien podía ocurrir que por excepción en un
establecimiento público se hiciese necesario atender una actividad como la de
construcción y sostenimiento de obras públicas u otras equiparables a ellas con
trabajadores oficiales como personal vinculado por contrato de trabajo y que,
en veces, en las empresas industriales y comerciales del Estado se hiciese
necesario atender determinadas actividades de confianza y dirección con
personal de empleados públicos, naturalmente sometidos a las reglas de la
carrera y a sus excepciones.
En dicha reflexión se encuentra la idea,
según la cual, no se hace necesario y por el contrario es extraño a toda lógica
de eficiencia, eficacia, racionalidad, celeridad y oportunidad, provocar toda
la actuación del legislador para crear un cargo en una empresa industrial o
comercial o para definir qué tipo de actividad se debe desarrollar por cada
servidor público o para precisar si una u otra actividad debe desempeñarse por
personal vinculado por nombramiento a una  situación legal y reglamentaria y en
carrera administrativa o por contrato de trabajo y en últimas para definir y
clasificar todos y cada uno de los cargos dentro de los cuadros de la función
pública; precisamente, este es el caso del artículo 5o. del Decreto 3135 de
1968, que nuevamente se demanda como contrario a la Constitución, en el que el
legislador extraordinario de la época empleó los dos criterios de
diferenciación para encuadrar con precisión a los servidores públicos
vinculados a las distintas entidades de la Administración, al establecer las
dos reglas generales de clasificación de los mismos, empleando, de una parte,
un criterio orgánico relacionado con el tipo de entidad y con la naturaleza del
servicio a prestar por ella y al dar la oportunidad racional y razonable de
aplicar, por excepción y como criterio complementario, un elemento relacionado
con la específica función que se debe cumplir por el servidor en cada caso.
En relación con el tema específico que se
trata en esta oportunidad, es preciso señalar que la doctrina nacional que
estudia el tema ha manifestado en relación con la clasificación de los
servidores públicos en los establecimientos públicos que:
"5.
Clasificación de los servidores.  También se sabe que la clasificación de los
servidores de los establecimientos públicos se compendia en el decreto-ley 3135
de 1968, que dispone que las personas que prestan sus servicios en los
establecimientos públicos son empleados públicos, y señala como regla  general
la vinculación legal y estatutaria.  Como vimos en la definición de
establecimiento público, su actuación se regula conforme a reglas de derecho
público y por eso resulta lógico, en consecuencia, que sus servidores tengan
también una relación de tal linaje, como lo es la legal y reglamentaria, propia
de los empleados públicos.
"No obstante lo
anterior, el decreto citado admite dos excepciones, que son la relativa a las
actividades precisadas por los estatutos de los establecimientos públicos, como
susceptibles de ser desempeñadas por personas vinculadas  mediante contrato de
trabajo, y la relativa a las personas que prestan sus servicios en
'construcción y sostenimiento de las obras públicas', los cuales también son
trabajadores oficiales, salvo el personal directivo y de confianza que labore
en dichas obras (dec. 1848 de 1969, art. 3o.).
"Un punto
interesante que surge del examen del art. 5° del decreto-ley 3135 de 1968, es el
alusivo a cuál estatuto ha de ser el que señale 'qué actividades pueden ser
desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo'.  En
desarrollo de dicho artículo, el decreto 1848 de 1969 que lo reglamenta,
también dispuso que en los estatutos de los establecimientos públicos se
debería realizar la clasificación entre empleados públicos y trabajadores
oficiales.
"Creemos que
son los estatutos internos de cada entidad los que deben precisar las
actividades susceptibles de contratación laboral, dado el carácter casuístico
de la decisión.  No podría ser el estatuto básico, que por ser competencia de
la ley, debe ser general y abstracto.
"Recordemos que
el art. 26 del decreto-ley 1050 de 1968 prevé  como función de las direcciones
colegiadas de cada establecimiento público 'adoptar los estatutos de la
entidad' y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la
aprobación del Gobierno'.
"Es conveniente
agregar que trabajadores oficiales son no sólo quienes se encargan de la
construcción propiamente dicha, sino, igualmente, quienes se dedican a su
sostenimiento, o sea a su conservación y reparación, como lo ha entendido la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según se puede deducir
de los siguientes apartes:  'Para los efectos del capítulo VII, título IX
-Prestaciones patronales especiales del Código Sustantivo del Trabajo-, 'se
entiende por obras o actividades de construcción las que tienen por objeto
construir cualquier clase de casas o edificios y las  inherentes a esa
construcción, excepto su conservación o reparación...'  El objeto, por el cual
el código citado define la obra o actividad de construcción, determina a su vez
la clasificación del trabajador para efectos prestacionales exclusivos de  tal
actividad, y este criterio es el que aplica con iguales efectos y con carácter
de garantías mínimas el decreto 3135 de 1968, al  establecer en su art. 5° que
los trabajadores de la construcción y sostenimiento  de obras públicas son
trabajadores oficiales.  También expresamente determinada  por la naturaleza de
su actividad, califica el art. 3° del decreto 1848 de 1969 como trabajadores
oficiales de la construcción y sostenimiento de las obras públicas, cuando
prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1° del art. 1° del
mismo decreto, lo cual determinan, a su vez el carácter de su vinculación.
"La actividad
relativa al sostenimiento de las obras públicas construídas, es decir, su
conservación y reparación, está expresamente calificada  en la definición
legal, al contrario de lo que ocurre en la relación laboral de carácter
particular, en que no se entienden por obras o actividades de construcción las
relativas a conservación o reparación de casa o edificios.
Cabe asimismo
aclarar que la condición de trabajador oficial dedicado a la construcción y
sostenimiento de las obras públicas puede darse en cualesquiera de los
organismos a los que se refiere el art. 5° del decreto 3135 de 1968, a saber:
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y
establecimientos públicos, y no solamente por ejemplo en las entidades
destinadas a construir las obras públicas.  Apartes del concepto ya citado
sobre este particular expresan: 'Otra precisión en cuanto a la calidad de
trabajador de la construcción y sostenimiento de obras públicas conduce a
concluir, que aquel no deriva de la vinculación a una entidad exclusivamente
encargada de ejecutarlas, sino de la actividad específica que el trabajador
desarrolló.  Quienes, en consecuencia realizan actividades propias de la
construcción y sostenimiento de obras públicas, deben considerarse trabajadores
oficiales, aunque estén vinculados a una entidad cuya actividad específica no
se limite a construirlas."
Además en relación con la misma
clasificación pero en el caso de las empresas industriales y comerciales del
Estado  el mismo autor advierte que:
"..............
"Así, pues, del
análisis de la norma se desprende que el criterio adoptado para determinar la
clase de vínculo con la empresa es el orgánico. De esta suerte, basta que se
presten servicios a una empresa calificada como tal para que la regla general
de vinculación sea la contractual laboral, es decir, la propia de los
trabajadores oficiales; es la excepción la posibilidad de ostentar la calidad
de empleado, y para determinarla siguió el legislador el criterio de la
actividad, pues sólo si se trata de tareas de dirección o confianza, podrá
darse la vinculación estatutaria.
"Pero no es
suficiente que se trate de actividades de dirección o confianza, sino que
además el estatuto de la respectiva empresa debe indicar cuáles de tales
actividades del conjunto de todas las direcciones o confianza, deben ser
desempeñadas por empleados públicos.
"Recordemos en
esta oportunidad que el Consejo de Estado anuló el art. 3° del decreto 1848 de
1969, en la parte que estableció para todo el personal directivo y de confianza
de las empresas industriales y comerciales del Estado la condición de empleados
públicos, olvidando que no era suficiente la índole de la tarea, sino que el
estatuto las señalara expresamente como susceptibles de ser desempeñadas por
empleados públicos.
"El art. 4° del
decreto 1848 de 1969 ensayó una definición de personal directivo y de
confianza, diciendo que por este se entiende 'el que reemplaza al empleador
frente a los demás empleados a su cargo, sustituyendo a aquel en sus facultades
directivas de mando y organización'. No obstante el Consejo de Estado anuló
dicho artículo, por considerar que con el se excedía la potestad reglamentaria.
"La Sala de
Consulta y Servicio Civil, con ponencia del doctor JAIME PAREDES TAMAYO, en
concepto de 30 de mayo de 1983, señaló un método lógico para indagar si se
estaba en presencia o no de personal directivo o de confianza; algunos párrafos
del concepto expresan: "Como lo ha señalado la jurisprudencia laboral de
la Corte Suprema de Justicia, no es posible dar un criterio de la noción de
dirección y confianza sino con base en las funciones que tenga señaladas el
trabajador, y así ocurre con las personas que tengan la calidad de empleados
públicos, cuya función y clasificación determina su vinculación a las empresas
del Estado.
"Son, por
tanto, fuente de interpretación los estatutos de cada empresa, en cuanto
precisen las actividades de dirección y confianza que, por excepción, deben
desempeñarse por personas que tengan la condición de empleados públicos. Quiere
decir lo anterior que no todos los cargos de dirección y confianza en las
empresas industriales y comerciales del Estado tienen que ser desempeñados por
empleados públicos. Corresponde a los estatutos señalar esta situación,
mediante la correspondiente clasificación, y así lo ha expresado la Sala de lo
Contencioso Administrativo -Sección Segunda-, en sentencia de 27 de julio de
1979. [Exp. 4003. Consejero ponente: Dr. Samuel Buitrago]" (YOUNES MORENO,
Diego. Derecho Administrativo Laboral. Función Pública.  Ed. Temis. Bogotá,
1993; pag.  361 y ss.)
Por lo anterior y de conformidad con las
competencias que aparecen en la Carta, corresponde a la ley la regulación de
los servicios públicos, fijar las distintas categorías de los empleos y
establecer con detalle las funciones de los empleos públicos que deben aparecer
en cada caso en la respectiva planta; en este sentido también es claro que según
la Constitución de 1991, los trabajadores oficiales no pueden ser incorporados,
en dicha condición a  carrera alguna, y que bien pueden existir empleados
públicos que  estén sometidos a un régimen de libre nombramiento y remoción en
los términos establecidos por la ley, obviamente sólo en los casos en los que
exista suficiente fundamento  constitucional, como en los cargos de dirección y
de gran responsabilidad y en los que exista algún fundamento razonable que
habilite al legislador para señalar que aquel destino público, previsto para
que sea cumplido por un empleado público, se encuentra por fuera del régimen de
la carrera administrativa.
Para la Corte, los establecimientos
públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, como entidades descentralizadas
están dotados de un conjunto de cualidades, entre las cuales se destaca la
autonomía administrativa, con la cual cuenta la entidad para organizarse y
gobernarse a sí misma; la personalidad jurídica y el patrimonio independiente
son dos elementos concebidos en apoyo de la autonomía administrativa de estos
entes descentralizados, pues son garantía de independencia en el desarrollo de
sus actividades; además, la autonomía a través de la descentralización conduce
a una mayor libertad de las diversas instancias en la toma de decisiones, y
como consecuencia de ello, una mayor eficiencia en el manejo de la cosa
pública, la cual se mide por la incidencia que una entidad descentralizada
tiene en el desarrollo y en la aplicación de normas jurídicas.
De igual modo, la autonomía de las
entidades descentralizadas se concreta, en primer lugar, en la atribución que
tienen de contar con sus propios órganos de dirección, según la expresa
voluntad del artículo 16 del Decreto 3130 de 1968 y en segundo lugar, en la
facultad de darse sus propios estatutos, con la posibilidad de reglamentar el
funcionamiento y actividad del organismo, de acuerdo con lo previsto por el
artículo 24 del decreto mencionado.
Por ello, la entidad descentralizada se
encuentra autorizada para fijar su organización y orientar así el cumplimiento
óptimo de las funciones y objetivos encomendados y, dentro de ellas, cabe la
función de fijar las funciones de los empleos  en el acto administrativo
correspondiente, que debe ser aprobado por el Gobierno en el caso de los
establecimientos públicos; empero, de conformidad con la jurisprudencia de la
Corte Constitucional que se cita más adelante, la autonomía de las entidades de
la administración no llega hasta el punto de permitir que ellas definan en sus
estatutos las actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores
oficiales en el caso de los establecimientos públicos, así:
"Igualmente, es
inexequible la última parte del literal b) de la norma acusada, por cuanto los
estatutos orgánicos de las entidades referidas -los establecimientos públicos-,
no pueden ejercer una facultad exclusivamente legal, por mandato de la
Constitución, y el legislador no está autorizado por la Carta para delegar tal
atribución. Conviene, pues, distinguir entre el estatuto básico de las
entidades y los estatutos internos, que son los aludidos por la norma sub
examine. En efecto, el estatuto básico lo expide el Congreso mediante ley.
Se entiende por tal, acogiendo la definición dada por la Corte Suprema de
Justicia, el conjunto de reglas que determina su denominación, su sede, las
actividades que ha de desarrollar, el patrimonio inicial y demás haberes
presentes y futuros, los órganos por medio de los cuales tiene que actuar, la
manera de constituirlos y sus atribuciones respecto de terceros, los
representantes legales, manera de designarlos, los poderes que pueden ejercer,
las formalidades y requisitos a que esté sometida la validez de sus actos.
"Los estatutos
básicos son, en definitiva, el complemento necesario del acto de creación
propio del Congreso, mediante el cual surge la entidad pública.
"Los
tratadistas señalan como necesidad básica, la distinción entre dichos estatutos
básicos, y los llamados estatutos internos, los cuales no pueden ser
considerados, en el sentido estricto de la palabra como estatutos, como lo
señaló la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 15 de septiembre de 1973.
'Mejor sería -señala esta Corporación- llamar a esos documentos reglamentos
internos o, como concesión al uso referido, estatutos internos o de
organización interna, los cuales pueden adoptarse por la junta directiva u
otros órganos o funcionarios, con arreglo a la ley o a los estatutos básicos
cuando estos no los consigne'.
"Se puede
observar entonces que el artículo 125 superior exceptúa de la carrera a
los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Como los
estatutos internos u orgánicos son adoptados por las juntas o consejos directivos
de los establecimientos públicos, según el literal b) del artículo 26 del
Decreto 1050 de 1968, por tanto, la norma en comento atribuye una potestad que
es exclusiva del Congreso, a las juntas y consejos directivos de los
establecimientos públicos, por lo cual  la Corte ha de declarar inexequible tal
disposición." (Sentencia C-195 de abril 21 de 1994. M.P. Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa).
Además,  en este mismo sentido se observa
que la Corte Constitucional dejó en claro lo siguiente:
"3o. De conformidad con el artículo 125 de la
Carta Política, solamente la ley puede determinar qué actividades pueden ser
desempeñadas mediante contrato de trabajo y por consiguiente, quienes pueden
tener la calidad de empleados públicos o de trabajadores oficiales en los
establecimientos públicos, sin que dicha facultad pueda ser delegada a estos,
en sus respectivos estatutos.
"En el caso sub
exámine, el aparte de la norma acusada establece que 'los establecimientos
públicos de cualquier nivel precisarán en sus respectivos estatutos, qué
actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo', es
decir, que se faculta a las juntas directivas de los mismos para que determinen
qué servidores se vinculan a los respectivos establecimientos públicos del sistema
de salud en calidad de trabajadores oficiales.
"Esta
disposición resulta contraria a juicio de la Corte, a los preceptos
constitucionales citados, ya que constituye una potestad propia del Legislador,
no susceptible de ser trasladada a los establecimientos públicos, como lo
señala el demandante, ya que por mandato constitucional corresponde
exclusivamente al Congreso a través de la ley determinar la estructura de la
administración en lo nacional, a las Asambleas en lo departamental, y a los
Concejos en los municipal y distrital.
"De permitirse
esta delegación, los establecimientos públicos podrían realizar la
clasificación de sus servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales,
contrariando las disposiciones constitucionales.
"De conformidad
con lo expuesto, se tiene que el artículo 674 del Decreto 1298 del 22 de junio
de 1994, inciso 2o. de su parágrafo, al establecer que 'los establecimientos
públicos de cualquier nivel, precisarán en sus respectivos estatutos, qué
actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo', delegando
una potestad atribuída por la Constitución al legislador, a las Asambleas
Departamentales y a los Concejos Municipales, quebrantó los preceptos
examinados, razón por la cual habrá de declararse su inexequibilidad, al igual
que el artículo 26 inciso 2o. del parágrafo de la Ley 10 de 1990, por unidad
normativa (artículo 158 CP.), por tratarse  del  mismo  texto  acusado."
(Sentencia C-432/95.  M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).
Así las cosas, resulta que los
establecimientos públicos no se encuentran en capacidad de precisar qué
actividades pueden ser desempeñadas por trabajadores vinculados mediante
contrato de trabajo, puesto que usurparían la función legislativa de clasificar
los empleos de la administración nacional, que desde luego, para entidades en
las que se cumplen funciones administrativas corresponde a la categoría de los
empleados públicos por principio, con las excepciones que establezca la ley.
De manera que la atribución de precisar qué
tipo de actividades de la entidad deben desarrollarse por contrato laboral, se
encuentra limitada y debe contraerse a la clasificación de los empleos hecha
por la Constitución y por la ley; por todo ello, las expresiones acusadas del
inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 son inconstitucionales
y así lo señalará esta Corporación
Por el contrario, para la Corte, la
fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de
vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o
comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo
que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en
la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la
naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está
dada por ley.
En este sentido los estatutos internos de
las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo,
en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden
a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos
que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores
públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije
en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista
en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas
constitucionales.
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional,  administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de
la Constitución.
RESUELVE
Primero. Declarar que las expresiones acusadas del inciso
primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, son INEXEQUIBLES.
Segundo. Declarar que las expresiones acusadas del inciso
segundo del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, son EXEQUIBLES.
Cópiese, comuníquese, notifíquese,
cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia No.
C-484/95
ESTABLECIMIENTO
PUBLICO-Estructura
orgánica la fija el Congreso (Salvamento de voto)
Es perfectamente lógico que al crear un
establecimiento público, como lo prevé la norma mencionada, y al señalar sus
objetivos y estructura orgánica, se diga qué actividades, entre todas las que
cumplirá el establecimiento, “pueden ser desempeñadas por personas vinculadas
mediante contrato de trabajo”. Estas actividades, según la norma acusada, serán
la excepción, pues, en principio, todos los servidores del establecimiento
público son empleados públicos. Aún en el caso de no existir el aparte
declarado inexequible, siempre podrá el Congreso de la República, al crear, por
medio de una ley, un establecimiento público, señalar su estructura orgánica
y sus objetivos, y definir cuáles de sus actividades podrán ser
desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Y siempre el
establecimiento público tendrá que ser creado por ley.
Magistrado
Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz
Bogotá, octubre 30 de 1995.
He disentido de la opinión mayoritaria que
se manifestó en la declaración de inexequibilidad del siguiente aparte del
artículo 5o. del decreto 3135 de 1968: “En los estatutos de los
establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas
por personas vinculadas mediante contrato de trabajo”. Las razones de mi
disentimiento son las siguientes:
1a. Pienso que la mención que se hace en la
norma demandada de los “estatutos de los establecimientos públicos”, se refiere
a la “estructura orgánica” que menciona el numeral 7 del artículo 150 de la
Constitución. Esta estructura orgánica, lo mismo que los objetivos del
establecimiento público, la fija el Congreso de la República, por medio de una
ley, según el citado numeral.
Es perfectamente lógico que al crear un establecimiento
público, como lo prevé la norma mencionada, y al señalar sus objetivos y
estructura orgánica, se diga qué actividades, entre todas las que cumplirá el
establecimiento, “pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante
contrato de trabajo”. Estas actividades, según la norma acusada, serán la
excepción, pues, en principio, todos los servidores del establecimiento público
son empleados públicos.
2a. Aún en el caso de no existir el aparte
declarado inexequible, siempre podrá el Congreso de la República, al crear, por
medio de una ley, un establecimiento público, señalar su estructura orgánica
y sus objetivos, y definir cuáles de sus actividades podrán ser
desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Y siempre el
establecimiento público tendrá que ser creado por ley. Así, qué finalidad tiene
la inexequibilidad declarada?.
Cordialmente,
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
Aclaración de voto a la Sentencia No.
C-484/95
REGIMEN DE LOS
SERVIDORES PUBLICOS-Regulación
(Aclaración de voto)
La Constitución de 1991 no se ocupó de
definir la titularidad de la competencia normativa y reguladora para establecer
el régimen de los servidores públicos en los distintos niveles de la
administración, ni se la entregó exclusivamente al legislador ordinario;
considero, por el contrario, que el régimen del servidor público en estas
entidades del orden administrativo está dado no sólo por la Constitución y por
el estatuto orgánico aplicable a las entidades descentralizadas por servicios
del Estado, que, a su vez está constituido por el conjunto de disposiciones de
orden legal que integran el régimen general de la administración, algunos de
cuyos aspectos pueden aparecer, después de la Carta de 1991, aun en algunas
leyes marco especiales, pues, además, la clasificación de los servidores
públicos, según los diversos criterios aplicables, también puede aparecer en la
ley de creación de la entidad y aun en los estatutos del establecimiento que
son el desarrollo especifico de las reglas internas de organización y
distribución de competencias, y que bien puede implicar ajustes y decisiones de
adecuación a las políticas de expansión o de transformación de los organismos
y, en últimas, obedecen a una regla apenas razonable de modernización y de sana
administración pública.
ESTABLECIMIENTO
PUBLICO-No es obligatorio
el régimen del empleo público (Aclaración de voto)
La Constitución no establece que la regla
jurídica para la definición del régimen aplicable a los cuadros del servicio público
en el orden descentralizado y especialmente en los establecimientos públicos,
sea la de la obligatoriedad del régimen del empleo público, y en consecuencia
la de la prevalencia y la generalidad de la carrera administrativa,  salvo
disposición expresa y razonable del legislador, como lo entiende la Corporación
bajo el supuesto de inderogabilidad de la salvaguardia de los derechos a la
estabilidad y a la continuidad en el empleo que genera el vinculo del servidor
público en carrera, y que operaría como un principio básico de la organización
y de la estructura del Estado en la nueva Carta Política.
ESTABLECIMIENTO
PUBLICO-Competencia del
Congreso en relación con servidores públicos (Aclaración de voto)
El legislador es competente para establecer
como regla general que los servidores públicos vinculados por una relación
laboral a los establecimientos públicos sean tenidos como empleados públicos y
también lo es para establecer que por excepción el establecimiento público bien
pueden definir en sus estatutos internos las actividades que pueden ser
desempeñadas o cumplidas por personal vinculado por contrato de trabajo como
trabajadores oficiales, y esto bien puede hacerse bajo el marco de la
Constitución siempre que se respeten en cada caso concreto los derechos
adquiridos de empleados públicos y de trabajadores oficiales según se trate, lo
cual, en mi respetuosa opinión, no es patrocinado por la norma que se declara
inexequible en la providencia de la que me aparto parcialmente.
REF. Expediente D-916
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Corte, dejo constancia de mi de voto disidente en relación con
una parte de las consideraciones  introducida en el texto de la sentencia de la
cual soy ponente, a raíz del debate en la Sala Plena de la Corporación y en
atención a la opinión mayoritaria sobre el tema; por virtud de la misma, los
fundamentos que sirvieron para la declaratoria de inexequibilidad de las partes
demandadas del inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968,
comprenden una extraña modalidad de interpretación extensiva sobre las
disposiciones jurídicas de orden constitucional en las que se establecen las
competencias del legislador en materia de la definición de la estructura de la
administración y del régimen de carrera administrativa previsto para los
empleados públicos, que, en mi juicio, escapa al rigor de la lectura
sistemática de los términos de las disposiciones aplicables al caso que se
examina en esta providencia, y conduce a conclusiones ajenas al rigor constitucional
que demanda esta materia.
En mi parecer, la Constitución de 1991 no
se ocupó de definir la titularidad de la competencia normativa y reguladora
para establecer el régimen de los servidores públicos en los distintos niveles
de la administración, ni se la entregó exclusivamente al legislador ordinario;
considero, por el contrario, que el régimen del servidor público en estas
entidades del orden administrativo está dado no sólo por la Constitución y por
el estatuto orgánico aplicable a las entidades descentralizadas por servicios
del Estado, que, a su vez está constituido por el conjunto de disposiciones de
orden legal que integran el régimen general de la administración, algunos de
cuyos aspectos pueden aparecer, después de la Carta de 1991, aun en algunas
leyes marco especiales, pues, además, la clasificación de los servidores
públicos, según los diversos criterios aplicables, también puede aparecer en la
ley de creación de la entidad y aun en los estatutos del establecimiento que
son el desarrollo especifico de las reglas internas de organización y
distribución de competencias, y que bien puede implicar ajustes y decisiones de
adecuación a las políticas de expansión o de transformación de los organismos
y, en últimas, obedecen a una regla apenas razonable de modernización y de sana
administración pública.
En mi concepto, la Constitución no
establece que la regla jurídica para la definición del régimen aplicable a los
cuadros del servicio público en el orden descentralizado y especialmente en los
establecimientos públicos, sea la de la obligatoriedad del régimen del empleo
público, y en consecuencia la de la prevalencia y la generalidad de la carrera
administrativa,  salvo disposición expresa y razonable del legislador, como lo
entiende la Corporación bajo el supuesto de inderogabilidad de la salvaguardia
de los derechos a la estabilidad y a la continuidad en el empleo que genera el
vinculo del servidor público en carrera, y que operaría como un principio
básico de la organización y de la estructura del Estado en la nueva Carta
Política.
De otra parte, el Constituyente tampoco
estableció que para las entidades de la administración que adoptan la forma de
empresa, deba tenerse como general y obligatoria una u otra regla de definición
del régimen general aplicable, ni  la cláusula de la reserva de la ley para
efectos de establecer el régimen de los servidores públicos en los distintos
niveles de la Administración, como si lo hizo para efectos de la definición de
las reglas de la carrera según lo ha establecido esta Corporación en varias
decisiones.
No me asiste duda acerca de estas
afirmaciones y por ello estimo que la declaratoria de inexequibilidad de la
parte acusada del inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, no
puede fundamentarse en las consideraciones que se han elaborado por la
jurisprudencia para explicar el régimen de la carrera administrativa a partir
de la Carta de 1991, como lo hace en parte la sentencia; además, considero que
las reglas de la carrera sirven para ilustrar el tema de la demanda que se
absuelve en este caso, pero no rigen su interpretación ni imponen los criterios
básicos con los cuales se debe juzgar el asunto.
No es pues valida la premisa empleada y
estimo que los derechos de los servidores públicos, según sea el caso, no
pueden examinarse de modo global y general partiendo de supuestos abstractos
que bien pueden ser extraños a la realidad normativa y a la dinámica jurídica
de las relaciones entre la administración y sus servidores. No todo lo que se
refiere al régimen de personal de los servidores del Estado debe ser visto
desde la óptica de la Carrera, ni aquel se reduce a ésta, ni los únicos
derechos de los servidores se resumen y garantizan con ella.
Considero que el legislador es competente
para establecer como regla general que los servidores públicos vinculados por
una relación laboral a los establecimientos públicos sean tenidos como
empleados públicos y también lo es para establecer que por excepción el
establecimiento público bien pueden definir en sus estatutos internos las
actividades que pueden ser desempeñadas o cumplidas por personal vinculado por
contrato de trabajo como trabajadores oficiales, y esto bien puede hacerse bajo
el marco de la Constitución siempre que se respeten en cada caso concreto los
derechos adquiridos de empleados públicos y de trabajadores oficiales según se
trate, lo cual, en mi respetuosa opinión, no es patrocinado por la norma que se
declara inexequible en la providencia de la que me aparto parcialmente.
Fecha Ut Supra,
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
Página: 10
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