T-132-96
Sentencia No
Sentencia No.
T-132/96
SERVICIO MILITAR-Unión de hecho/SERVICIO MILITAR-Exención
para protección hijo menor
El juez de tutela
debe ordenar el desacuartelamiento del padre de familia, independientemente de
que esta condición emane del contrato matrimonial o de la unión permanente de
dos personas, por cuanto se hace necesaria la protección de los derechos fundamentales
de su hija menor, a quien la madre por sí sola no puede proporcionarle el
cuidado y afecto, así como la atención económica que requiere, sino que es
notable y necesaria la presencia de su padre en el seno del hogar, para que a
través de su actividad laboral pueda brindar el sustento requerido por su hija.
SERVICIO MILITAR-Juramento de no estar incurso en
exenciones
El soldado al
momento de ser incorporado al servicio militar, firmó un documento, en el cual
declara "bajo la gravedad de juramento que no soy hijo único, no vivo en
unión libre; no tengo hijos que deba sostener, no soy casado, mi familia no
depende económicamente de mí, no tengo mujer alguna embarazada. La Corporación
encuentra una contradicción entre lo declarado y lo manifestado ante el
Notario, así como también en relación con lo expresado en la declaración que
rindió ante el Juzgado, cuando dijo que la accionante y su hija dependen
económicamente de su actividad laboral. De manera que, si bien se encuentra
acreditada la calidad de padre de la menor, también lo es que existe una
situación que debe ser investigada por las autoridades penales competentes, a
las cuales se les compulsará copias de las actuaciones correspondientes.
Ref.: Expediente No. T- 87575
Peticionaria:
Carmen Cecilia Badillo Bueno contra el Ejército Nacional de Colombia, Batallón
Nueva Granada de la ciudad de Barrancabermeja.
Procedencia:
Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Barrancabermeja.
Tema: Derecho a
la familia.
Magistrado
Ponente:
Dr. HERNANDO
HERRERA VERGARA.
Santa Fe de Bogotá,
marzo veintiocho (28) de mil novecientos noventa y seis (1996).
La Sala Sexta de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales, procede a revisar el fallo proferido por el
Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Barrancabermeja el día veintidós (22)
de noviembre de 1995, dentro de la acción promovida por la señora CARMEN
CECILIA BADILLO BUENO contra el Ejército Nacional, Batallón Nueva Granada de la
ciudad de Barrancabermeja, en el proceso de la referencia.
El expediente llegó
al conocimiento de esta Sala de Revisión por remisión que le hizo el Juzgado
Segundo Promiscuo de Familia de Barrancabermeja, de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Con fundamento en los artículos 86 de
la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Uno (1) de la Corte Constitucional escogió para efectos de revisión
constitucional la decisión relacionada con la acción de tutela promovida a
través de este proceso.
I. ANTECEDENTES.
1. La señora CARMEN
CECILIA BADILLO BUENO promovió acción de tutela contra el Batallón Nueva
Granada del Ejército Nacional con sede en el municipio de Barrancabermeja, a
fin de solicitar la protección de su derecho a la familia y el de su hija menor
(se omite el nombre de la niña de conformidad con lo dispuesto en el Código del
Menor), como consecuencia del reclutamiento de su compañero, y también padre de
la niña, ROBINSON CARDENAS ALMEIDA para prestar el servicio militar en dicho
Batallón, por cuanto dependen económicamente de éste.
2. En efecto, el
soldado ROBINSON CARDENAS ALMEIDA, fue incorporado por el Distrito Militar No.
33 el día cuatro (4) de julio de 1995, en el municipio de Socorro (Departamento
de Santander).
Para esa época, el
mencionado soldado mantenía relaciones extramatrimoniales con la accionante,
quien es menor de 18 años, y de esa unión nació la menor (...) el 30 de mayo de
1995. Tanto la accionante como su hija dependen económicamente de aquél.
3. De acuerdo con lo
manifestado en la demanda, así como por lo dicho por el soldado CARDENAS
ALMEIDA en la declaración que rindió ante el juez de tutela, el día 14 de
agosto de 1995 se evadió del ejército estando en servicio activo, para estar
junto a su mujer y a su hija, con el propósito de brindarles su apoyo, ya que
la menor sufría quebrantos de salud y la madre padecía problemas económicos.
4. Agrega la
demandante que para la época en que instauró la presente acción de tutela, esto
es el 07 de noviembre de 1995, su compañero ROBINSON CARDENAS ALMEIDA fue
capturado por la Unidad Investigativa (Policía Judicial) de San Gil, en
momentos en que era considerado desertor; posteriormente lo trasladaron al
Batallón Nueva Granada de la ciudad de Barrancabermeja, y fue detenido de
acuerdo a lo ordenado por el Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar de la
misma ciudad.
II. LA DECISION
JUDICIAL QUE SE REVISA.
El Juzgado Segundo
Promiscuo de Familia de la ciudad de Barrancabermeja, previamente a adoptar la
decisión de fondo, ordenó oficiar al Batallón Nueva Granada -A.D.A.- para que
informara si ROBINSON CARDENAS ALMEIDA se encontraba prestando servicio
militar, la fecha de incorporación, y los lugares a los que había sido asignado
hasta entonces. Así mismo, solicitó enviar copia de los "Decretos"
que regulan el servicio militar obligatorio, impedimentos, excusas, "excenciones
(sic)" y aplazamientos. También ordenó que se le informara por el
Batallón accionado, si el referido soldado solicitó directamente o por
interpuesta persona su exclusión para la prestación del servicio militar.
Igualmente, admitió
como prueba documental el registro civil de nacimiento de la menor (...) (folio
1 del expediente) suscrito por el Notario Primero del Círculo de Socorro
(Santander), en el que figura como padre y denunciante de ese hecho el señor
ROBINSON CARDENAS ALMEIDA; así mismo, dio valor probatorio a  las declaraciones
allegadas con la demanda de las siguientes personas: CARMEN CECILIA BADILLO,
ROBINSON CARDENAS ALMEIDA, RAFAEL MAURICIO GÓMEZ DÍAZ y FREDY ANTONIO RUEDA
RONDEROS, rendidos ante la Notaría Unica de Piedecuesta, y que versan acerca de
la relación existente entre la accionante y el soldado CARDENAS ALMEIDA.
El Juzgado Segundo
Promiscuo de Familia de Barrancabermeja, mediante sentencia del 22 de Noviembre
de 1995, resolvió "CONCEDER la tutela instaurada por CARMEN CECILIA
BADILLO BUENO, en favor de su hija menor (...), hija del soldado Robinson
Cárdenas Almeida", con fundamento en las siguientes consideraciones:
"Están
exentos del servicio militar los limitados físicos, los indígenas, los clérigos
y religiosos, los condenados en el ejercicio de sus derechos políticos, el hijo
único, el huérfano que sostenga a su familia, el hijo de padres incapacitados,
el hermano o hijo de víctimas en combate o en razón del servicio, los casados
con vida conyugal, los inhábiles (...)
Ahora. En cuanto
a los hijos menores de edad, existen una serie de disposiciones de orden
constitucional y legal que para nuestra tutela se circunscribirán a los
derechos fundamentales de los niños, como son la vida, la integridad física, la
salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre, su
nacionalidad, tener una familia, no ser separado de ella, el cuidado y amor, la
educación, la cultura, la recreación, la libre expresión de su opinión. Además
los menores deben ser protegidos contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica
y trabajos riesgosos. (...)
Esta prelación de
los derechos del niño, constituye uno de los casos en que el juez por
definición constitucional, debe establecer preferencia sobre cualquier otro
derecho fundamental, que si bien teóricamente deben ser considerados de igual
categoría, en caso de conflicto en el cual uno de los titulares sea un menor
prima la protección del derecho del menor. (...)
En consecuencia,
y dada la claridad con que la Corte Constitucional ha dibujado el caso aquí en
estudio, y resuelto el mismo a la luz de la nueva interpretación acorde al
constituyente del año de 1991, el desacuartelamiento del soldado ROBINSON
CARDENAS ALMEIDA no se hace esperar. Esta medida no tiene por objeto amparar
sus derechos fundamentales, legítimamente restringidos por su deber de prestar
el servicio a la patria, sino a la protección al derecho de su menor hija
(...).
En consideración
a las motivaciones de este fallo, se ordenará el desacuartelamiento del soldado
ROBINSON CARDENAS ALMEIDA al concederse la tutela (...).
Desacuartelamiento
que ha de hacerse efectivo en un término de 48 horas para que el hoy soldado
ROBINSON CARDENAS ALMEIDA sea reintegrado al seno de su familia en la ciudad de
San Gil lugar donde reside su compañera CARMEN CECILIA BADILLO BUENO y su
pequeña hija (...).
De otro lado,
además del desacuartelamiento, la competente autoridad militar, deberá
otorgarle la respectiva Tarjeta Militar al tenor de las pertinentes leyes que
para el efecto se tienen establecidas."
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. La
Competencia.
La Corte
Constitucional es competente, a través de esta Sala de Revisión, para proferir
sentencia en relación con la providencia dictada por el Juzgado Segundo
Promiscuo de Familia de la ciudad de Barrancabermeja el veintidós (22) de
Noviembre de 1995, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 inciso
tercero y 241 numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 34 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. La Materia.
En reiteradas
oportunidades, la Corte Constitucional ha analizado a través de la revisión de
varios procesos de tutela, la procedencia de esta acción cuando se instaura a
fin de lograr la desincorporación de soldados que estén prestando el servicio
militar obligatorio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 216 de la
Constitución Política, y que a la luz de la Ley 48 de 1993 se encuentran dentro
de alguna de las causales consagradas por el artículo 28 de dicha ley para ser
eximidos de la prestación de aquél.
Como es bien sabido,
el artículo 216 de la Constitución Política establece la obligación de todos
los colombianos de "tomar las armas cuando las necesidades públicas lo
exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. (inciso
2o.)" Esa misma disposición expresa en el inciso tercero que "La
ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar
y las prerrogativas por la prestación del mismo."
Como lo señaló la
Corporación en la sentencia SU-491 de 1993 (M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz),
a través de la cual se estableció el criterio de la Corte acerca de la materia
objeto de estudio, la Carta Política consagra no solamente derechos de los
cuales son titulares las personas, sino que también señala los deberes y
obligaciones derivados de los principios fundamentales de la solidaridad y la
reciprocidad social, que imponen unas mismas cargas a sus titulares con el fin
de alcanzar los cometidos sociales, dentro de los cuales se encuentra, por
voluntad del Constituyente de 1991, el servicio militar obligatorio.
En efecto, acerca
del servicio militar como obligación constitucional y su alcance en relación
con otros derechos y libertades individuales, dijo la Corte en la referida
sentencia lo siguiente:
"3. El
servicio militar es una obligación constitucional que implica la restricción
temporal de cierto ámbito de los derechos y libertades individuales. La defensa
de la independencia nacional y las instituciones patrias requiere de personas
debidamente preparadas, poseedoras de condiciones físicas y mentales óptimas,
para enfrentar eventuales situaciones de emergencia, peligro o calamidad."[1]
Ahora bien, la
Constitución consagra la obligación de prestar el servicio militar obligatorio.
Sin embargo, como ya lo ha dicho la Corporación, esta situación debe ser
valorada, en cada caso concreto, para que las autoridades militares decidan
acerca de la incorporación o no al servicio de los varones llamados al mismo,
para efectos de establecer si el cumplimento de dicha obligación se opone a la
atención de otros deberes, como en el caso de que el futuro soldado vele
económicamente por la estabilidad de la familia, tal como lo previó la Ley 48
de 1993 en el artículo 28, para determinar si se exime o no de prestarlo.
De manera que, según
lo dicho por la Corporación en la sentencia SU-491 de 1993, cuando se dé el
citado conflicto, más aún cuando se involucra a los hijos menores, "corresponde
a esta Corte establecer si las autoridades militares vulneran o amenazan los
derechos fundamentales de los niños al exigir del padre de familia y conscripto
el cumplimiento de su obligación de prestar el servicio militar a pesar de la
situación económica de la madre que no posee los medios necesarios para el
sostenimiento de sus hijos (...). "
Debe destacarse que,
si bien el artículo 28 de la Ley 48 de 1993 exime del servicio militar a los
varones casados que tienen vínculo conyugal, esta causal cobija a quienes hacen
vida marital sin haber contraido matrimonio, de conformidad con el artículo 42
de la Carta Política, más aún si de esa unión existen hijos menores de edad,
tal como lo señaló la Corporación. Dijo la Corte:
"El servicio
militar, a pesar de constituir un deber de los colombianos y un derecho de la
patria a exigirlo, no puede sobreponerse a los intereses de los niños, que la
Constitución Política consagró como derechos fundamentales y les reconoció una
evidente preeminencia sobre los derechos de los demás (CP. art. 44). Pretender
los contrario, significa ignorar esa primacía, que el Estado no puede
desconocer, porque uno de sus fines esenciales, al decir del artículo 2o. de la
Carta, es el de "garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución". (...)
Tener una familia
y no ser separado de ella constituye un derecho fundamental de todo niño,
porque, es sabido, el ámbito natural de su socialización y desarrollo es el
núcleo familiar y nadie, ni siquiera la autoridad civil o militar, tiene la
potestad de desarraigarlo de su medio, lo cual ocurriría al privarlo de la
protección paternal, porque ello entraña de hecho una violación constitucional
por el propio Estado, de un derecho primario y primero, cuando su deber, al
contrario, es el de 'asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos' (CP art. 44). (...)
Ahora, cuando la
ley exencionó del servicio militar al 'varón casado que haga vida conyugal'
(Ley 1a. - 45, f) ) estaba defendiendo la familia, que de acuerdo con los
criterios ético-jurídicos que primaban antes de la nueva Constitución, merecía
protección únicamente cuando se formaba por el vínculo matrimonial; pero a la
luz de los principios profesados por los Constituyentes de 1991, la familia que
se origina entre compañeros permanentes, en las condiciones previstas por la
ley, merecen también reconocimiento y protección; de manera que el varón en
estas condiciones deber ser igualmente objeto de la exención que se otorga al
casado.
Si la
Constitución equiparó los derechos de la familia, sin parar mientes en su
origen, y reconoció también los mismos derechos a los hijos 'habidos en el
matrimonio o fuera de él' no puede la ley, ni mucho menos la Administración,
mantener o favorecer diferencias que consagren regímenes discriminatorios,
porque ello significa el quebrantamiento ostensible de la Carta al amparo de
criterios éticos e históricos perfectamente superados e injustos."[2]
En el asunto sub
exámine, observa la Corporación que existe un conflicto evidente entre la
obligación del soldado ROBINSON CARDENAS ALMEIDA de prestar el servicio
militar, y la situación particular de su compañera CARMEN CECILIA BADILLO BUENO
y de su hija menor (...) pues ambas dependen económicamente de aquél para
subsistir.
De manera que,
resultan claramente tutelables los derechos de la menor hija del soldado
CARDENAS ALMEIDA, de acuerdo con la especial protección consagrada en la Carta
Política en favor de los niños, y según la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, más aún teniendo en cuenta que la madre -menor de edad- no goza
de los medios para sostenerse económicamente, ya que depende de la actividad
laboral de su compañero, tal como quedó demostrado por las pruebas recaudadas
por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Barrancabermeja.
Todo lo anterior
significa que el juez de tutela, como acertadamente lo dispuso el Juzgado
Segundo Promiscuo de Familia de Barrancabermeja, en una situación como la que
es objeto de estudio, debe ordenar el desacuartelamiento del padre de familia,
independientemente de que esta condición emane del contrato matrimonial o de la
unión permanente de dos personas, por cuanto se hace necesaria la protección de
los derechos fundamentales de su hija menor, a quien la madre por sí sola no puede
proporcionarle el cuidado y afecto, así como la atención económica que
requiere, sino que es notable y necesaria la presencia de su padre ROBINSON
CARDENAS ALMEIDA en el seno del hogar, para que a través de su actividad
laboral pueda brindar el sustento requerido por su hija.
El
desacuartelamiento del soldado CARDENAS ALMEIDA se hace necesario aún más,
teniendo en cuenta, como lo señaló la Corporación en las sentencias números
T-090 de 1994 y T-122 de 1994, que la ley aún no ha desarrollado un sistema
prestacional y de seguridad social que ampare a los menores mientras sus padres
son llamados a prestar un servicio a la patria.
Como se advirtió en
las citadas providencias, mientras la ley no regule lo concerniente a la asistencia
y protección de la mujer -durante el embarazo y después del parto-, y no
garantice de manera efectiva la protección de los derechos de los niños que se
encuentren en una situación como la que es objeto de análisis, le corresponde
al Estado eximir de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio al
varón que vela por brindar dicha protección y ayuda.
De otra parte, de
acuerdo con el oficio No. 5133 del 19 de noviembre de 1995 (folio 28) firmado
por el Teniente Coronel GILBERTO JARAMILLO CASTAÑEDA, Comandante del Batallón
de A.D.A. Nueva Granada de Barrancabermeja, éste certifica que "para la
fecha del 14 de agosto del presente año el soldado en mención cometió el
presunto delito de deserción ausentándose de la unidad por más de 5 (cinco)
días consecutivos. Que para la fecha del 30 de octubre del presente año fue
capturado por la Unidad Investigativa (Policía Judicial) de San Gil, en
momentos en que era desertor, posteriormente trasladado a esta Unidad, pasando
detenido inmediatamente de acuerdo a lo ordenado por el Juzgado 24 de
Instrucción Penal Militar (..)."
Sin embargo, de
conformidad con lo resuelto en la providencia fechada el 4 de marzo de 1996
proferida en el juicio contra ROBINSON CARDENAS ALMEIDA (folios 61 a 64), la
justicia penal militar dispuso "absolver como en efecto se absuelve al
SL. CARDENAS ALMEIDA ROBINSON, (...) de los cargos que se le imputan por el
delito militar de DESERCION (...)."
Pese a lo anterior,
en el caso presente observa la Corporación que el soldado ROBINSON CARDENAS
ALMEIDA, al momento de ser incorporado al servicio militar, firmó un documento
que obra a folio 26 del expediente, fechado el 04 de julio de 1995 en el cual
declara "bajo la gravedad de juramento contemplada en el artículo 172
del Código Penal (...) que no soy hijo único, no vivo en unión libre; no tengo
hijos que deba sostener, no soy casado, mi familia no depende económicamente de
mí, no tengo mujer alguna embarazada (...)".
En efecto, la
Corporación encuentra una contradicción entre lo declarado por ROBINSON
CARDENAS ALMEIDA, bajo la gravedad del juramento, el 04 de julio de 1995, fecha
de su incorporación (folio 26), y lo manifestado ante el Notario Primero del
Círculo de Socorro (folio 1) al reconocer y registrar civilmente a su hija menor
(...), así como también en relación con lo expresado en la declaración que
rindió ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia el 15 de noviembre de ese
mismo año (folios 7 a 9), cuando dijo que la accionante y su hija dependen
económicamente de su actividad laboral. De manera que, si bien se encuentra
acreditada la calidad de padre de la menor, también lo es que existe una
situación que debe ser investigada por las autoridades penales competentes, a
las cuales se les compulsará copias de las actuaciones correspondientes, tal
como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
Por todo lo
anterior, esta Corporación confirmará la sentencia objeto de revisión en cuanto
tuteló el derecho a la familia de la menor (...), instaurada por intermedio de
su madre CARMEN CECILIA BADILLO BUENO, y ordenó el desacuartelamiento del
soldado ROBINSON CARDENAS ALMEIDA. No obstante, se ordenará compulsar copias a
la Fiscalía General de la Nación, a fin de que investigue la conducta de éste
por el posible delito en que pudo incurrir frente a las declaraciones
efectuadas al momento de su incorporación, y las realizadas ante el Notario
Primero de Socorro y el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de
Barrancabermeja, dentro del presente proceso.
IV. DECISION.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional obrando en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.
CONFIRMAR la sentencia
proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Barrancabermeja el 22 de
noviembre de 1995 en cuanto tuteló el derecho a la familia de la menor (...)
hija de la accionante CARMEN CECILIA BADILLO BUENO y del soldado ROBINSON
CARDENAS ALMEIDA, y ordenó su desacuartelamiento y la expedición de su tarjeta
militar.
SEGUNDO. COMPULSAR
copias de las actuaciones
adelantadas dentro del presente proceso de tutela a la Fiscalía General de la
Nación para los fines de que trata la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. LIBRENSE por Secretaría las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese,
cópiese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y remítase al Juzgado de origen.
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado Ponente
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]  Corte Constitucional. Sentencia T-250 de 1993. M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[2]  Corte Constitucional. Sentencia T-326 de 1993. M.P. Dr. Antonio
Barrera Carbonell.