T-726-11
Sentencia T-726/11
Sentencia T-726/11
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE DICTAMEN DE PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Reiteración de
jurisprudencia
DICTAMEN DE PERDIDA DE CAPACIDAD
LABORAL EMITIDO POR JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Competencia de
la jurisdicción laboral ordinaria
ACCION DE TUTELA DE PERSONA EN
ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Procedencia excepcional
DEBIDO PROCESO EN TRAMITE ANTE
JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Reiteración de jurisprudencia
JUNTA DE CALIFICACION DE
INVALIDEZ-Creación legal e importancia de sus dictámenes
DERECHO DE PETICION EN MATERIA
PENSIONAL-Reiteración de jurisprudencia
DEBIDO PROCESO-Vulneración ya
que en dictamen de pérdida de capacidad laboral no existe motivación técnico
científica en la fecha de estructuración de la invalidez
FECHA DE ESTRUCTURACION DE
INVALIDEZ POR PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Se deben tener en cuenta historia
clínica y exámenes médicos
DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA-Revisión de
dictamen de pérdida de capacidad laboral por Junta Nacional de Calificación de
Invalidez
REQUISITO DE FIDELIDAD PARA
PENSION DE INVALIDEZ POR ENFERMEDAD COMUN O ACCIDENTE-Declaración de
inexequibilidad en sentencia C-428/09
PENSION DE INVALIDEZ DE
DESPLAZADO CON ENFERMEDAD VISUAL DEGENERATIVA-Estudio de solicitud pensional
según fecha de estructuración de pérdida de capacidad laboral
Referencia:
expediente T-3.069.964
Demandantes: Raúl
Castro Bernal
Demandados:
Ministerio de la
Protección Social, Porvenir S.A. y la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de
septiembre de dos mil once (2011)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión
del fallo de tutela proferido el 5 de abril de 2011, por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el que se confirmó el fallo dictado
el 23 de febrero de 2010, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Raúl Castro
Bernal contra el Ministerio de la Protección Social, la AFP Porvenir S.A. y la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
I. ANTECEDENTES
1.- La solicitud
El señor Raúl Castro Bernal presentó
acción de tutela para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales de
petición, salud, mínimo vital, vida digna  y debido proceso. En consecuencia,
solicitó que se ordene al Ministerio de la Protección Social que le reconozca
un subsidio equivalente a las 50 semanas exigidas por la Ley 860 de 2003 para
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a la que estima tiene
derecho y que ha sido negada por la AFP Porvenir S.A., por no cumplir el tiempo
de cotización y el requisito de fidelidad.
2.-  Fundamentos
de la acción
2.1. Reseña
fáctica de la demanda
El señor Raúl
Castro Bernal solicita la tutela de sus derechos fundamentales de acuerdo con los
hechos que son resumidos a continuación:
·
Cuenta con 58 años de edad, durante su vida laboral cotizó de
manera interrumpida al régimen de seguridad social, se encuentra afiliado a la
AFP Porvenir S.A., desde el 3 de enero de 1999 y en su relación histórica de
movimientos (desde febrero de 1999 hasta septiembre de 2010) se acredita que
actualmente tiene un saldo de $20’164.327 de pesos.
·
En el mes de junio de 1999, el médico tratante de OPTISALUD le
dictaminó pérdida total de la visión del ojo derecho. En el mes de agosto de
2002, le ordenó el trasplante de córnea del ojo izquierdo, sin embargo, por
falta de donante, se optó por usar un lente de contacto que fue retirado en el
mes de agosto de 2006.
·
Aunado a esta precaria situación de salud visual que le impide
trabajar, el 27 de diciembre de 2008, fue víctima de desplazamiento por la
violencia del municipio de Neiva (Huila) hasta la ciudad de Bogotá D.C. Afirma encontrarse
debidamente inscrito en el Registro Único de Desplazados desde el 14 de abril
de 2009.
·
Actualmente recibe la atención en salud a través de la entidad
Salud Total EPS-S perteneciente a la red pública de la Secretaría de Salud de
Bogotá, según clasificación: SISBEN nivel 0-1, no copago, discapacitado nivel
0.
·
A través del radicado No. 23549 de 2009, solicitó su pensión de
invalidez ante la AFP Porvenir S.A., el cual lo remitió a la Compañía de Seguros
de Vida Alfa S.A., entidad con la que tiene contratado el correspondiente
seguro, para que  procediera a establecer el porcentaje de pérdida de capacidad
laboral, la fecha de estructuración y el origen de la misma.
·
El 22 de septiembre de 2009, según
oficio #39242, el Grupo Interdisciplinario de
Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral y Origen de Seguros Alfa S.A., le
determinó una pérdida de capacidad laboral en un 52,38%, de origen
común y con fecha de estructuración del 16 de mayo de 2009.
Además, le
indicó al demandante que una vez quedara en firme el dictamen, podría iniciar
el trámite de pensión de invalidez, previo análisis del cumplimiento de los
requisitos exigidos por la ley para el efecto.
·
Posteriormente, el 20 de noviembre de 2009, la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Bogotá aumentó la calificación al 56,40% de
pérdida de la capacidad laboral, manteniendo el origen común y la fecha de
estructuración de la misma.
·
El 9 de junio de 2010, la AFP Porvenir S.A. le informó que el
dictamen emitido por la Junta Regional se encontraba surtiendo el trámite de
apelación ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
·
El 7 de julio de 2010, el Director Jurídico de Prestaciones de la
AFP Porvenir S.A. negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por
riesgo común, al considerar que el actor no cumple con el requisito de haber aportado
50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la
pérdida de capacidad laboral y con el de fidelidad al sistema, establecidos en la
Ley 860 de 2003.
·
El demandante manifiesta que su enfermedad visual es irreversible
y que aún continúa en espera del transplante de córnea. Con relación a su
situación económica, advierte que pertenece a la población desplazada por la
violencia, desde el año 2008, y que a causa de la condición evolutiva y
degenerativa de su discapacidad, no le es posible laborar para obtener un
ingreso que le permita proveerse lo correspondiente a su mínimo vital y al de
su núcleo familiar, compuesto por su madre (de 83 años) y compañera permanente
(de 50 años), desde el año 2004.
·
Por la situación expuesta, el 7 de enero de 2011, elevó petición
ante el Ministerio de la Protección Social para que le fuera otorgado un
subsidio económico equivalente al valor de 50 semanas de cotización, con retroactividad
al 16 de mayo de 2009, fecha de estructuración de su invalidez. Indicó que a la
fecha de interposición de la acción de tutela no había recibido respuesta.
·
Para el accionante, la violación de sus derechos se da por cuanto
Porvenir S.A. le exige los requisitos estipulados en  el artículo 1º de la Ley
860 de 2003 a fin de establecer si tiene derecho a la prestación que reclama.
En su concepto, esa aplicación de tal disposición desconoce la norma superior,
consagratoria del principio de progresividad en materia de seguridad social. Además,
solicita la revisión del dictamen por no haberse tenido en cuenta su historia
clínica desde el origen de su condición médica en el año 1999.
·
Manifiesta que en virtud de que el Ministerio de la Protección
Social administra el Fondo de Solidaridad Pensional, cuyos recursos son
destinados, en parte, al otorgamiento del subsidio económico deprecado por
personas que por encontrarse en situación de extrema pobreza, no alcanzan a
cotizar las semanas mínimas requeridas por la ley para acceder a la pensión de
invalidez, es obligatorio para esa cartera ministerial brindarle la solidaridad
pregonada por la Ley 100 de 1993, pues la ceguera que padece le impide trabajar,
aún más si se tiene en cuenta que, cuando fue laboralmente activo, hizo los
aportes legales a dicho fondo.
2.2. Pretensiones
de la demanda
El 16 de febrero de 2011, el
señor Raúl Castro Bernal presentó acción de tutela para que le fueran amparados
sus derechos de petición, salud, mínimo vital, vida digna y debido proceso y,
como consecuencia de ello, solicitó que se ordene, como mecanismo transitorio: (i)
al Ministerio de la Protección Social, el pago del subsidio correspondiente a
50 semanas de cotización al fondo de pensiones Porvenir S.A., con
retroactividad al 15 de mayo de 1999, para así poder acceder al reconocimiento
de su pensión de invalidez y (ii) a la Junta Nacional de Invalidez, la
revisión del dictamen emitido por la Junta Regional, en la que se tenga en
cuenta su historia clínica desde 1999.
2.3. Documentos
relevantes cuyas copias obran en el expediente
·
Cédula de Ciudadanía del señor Raúl Castro Bernal (folio 7).
·
Certificaciones de los estudios adelantados por el señor Raúl
Castro Bernal (folios 17 y 18).
·
Oficio No. 3808576 del 24 de junio de 2009, mediante el cual la
Coordinadora UAO, Ciudad Bolívar, comunica que el señor Raúl Castro Bernal se
encuentra incluido en el Sistema Único de Registro de Población Desplazada de
Acción Social (folio 15).
·
Oficio No. 39242, del 22 de septiembre de 2009, emitido por
Seguros de Vida Alfa S.A., mediante el cual le notifican la calificación de la
pérdida de la capacidad laboral (folios 12 al 14).
·
Dictamen de la Junta Regional de Invalidez del 20 de noviembre de
2009 (folios 8 al 11).
·
Escrito de petición de historia clínica elevada ante la entidad
Optisalud con fecha 17 de abril de 2009 (folios 18 y 19).
·
Historia Clínica No. H0005646 del señor Raúl Castro Bernal
(folios 20 al 23).
·
Oficio del 12 de febrero de 2010, mediante el cual Porvenir S.A.
le informa que no puede cambiar el dictamen del 20 de noviembre de 2009,
proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez (folio 24).
·
Oficio del 9 de junio de 2010, mediante el cual Porvenir S.A. le
informa que el dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de
Invalidez se encuentra surtiendo el trámite de apelación ante la Junta Nacional
de Calificación de Invalidez (folio 25).
·
Oficio del 7 de julio de 2010, mediante el cual Porvenir S.A. rechaza
la solicitud pensional del actor por no contar con los requisitos de semanas y
fidelidad al Sistema General de Pensiones (folio 26).
·
Escrito de petición elevado ante el Ministerio de la Protección
Social con fecha de recibido de 7 de enero de 2011 (folios 5 y 6).
3.- Respuesta de los entes
accionados
El 17 de febrero
de 2011, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
admitió la demanda de tutela contra el Ministerio de la Protección Social, así
mismo, ordenó vincular a la AFP Porvenir S.A. y a la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez. De igual forma, ofició a las accionadas para que se
pronunciaran sobre los hechos y pretensiones objeto de esta acción.
3.1.
Porvenir S.A.
El Director
Jurídico de Procesos de la sociedad AFP Porvenir S.A. solicitó denegar o
declarar improcedente la presente acción de tutela, basándose en los siguientes
fundamentos: (i) no hay vulneración ni amenaza de derechos
fundamentales, toda vez que el accionante no cumple con el requisito de
cobertura (haber cotizado 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores
a la estructuración de la invalidez); (ii) no es posible, en virtud del
principio de favorabilidad, aplicar normatividad que ha perdido vigencia; (iii)
no debe desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela, ante la
existencia de otros mecanismos de defensa judicial y (iv) ausencia de
prueba que demuestre un perjuicio irremediable.
Adjuntó la
relación histórica de movimientos del señor Raúl Castro Bernal, a partir de la fecha
de afiliación el 3 de enero de 1999. En ella se evidenció la realización de
aportes como dependiente para los periodos de marzo de 1999 hasta octubre de
1999 y como independiente, para los periodos de agosto de 2003 hasta diciembre
de 2003 y junio de 2004, para un saldo total de $20’164.327 millones de pesos.
3.2.
Ministerio de la Protección Social
El asesor del Grupo Acciones
Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo se opuso
a las pretensiones del demandante argumentando: (i) ausencia de
violación del derecho fundamental de petición: puesto que a través del Oficio
No.12310-44672 del 18 de febrero de 2011, se atendió el escrito de petición
presentado por el señor Raúl Castro Bernal, radicado bajo el número 4648 del 7
de enero de 2011 y (ii) inexistencia de vulneración de los derechos
fundamentales a la salud, a la vida digna y al mínimo vital: dado que la
entidad no ha omitido o retardado ninguna acción que le impida al peticionario
acceder a la pensión de invalidez.
En cuanto a la solicitud de
otorgar un subsidio equivalente a 50 semanas de cotización al sistema de
pensiones, de manera retroactiva al 15 de mayo de 2009, manifiestó que la
normatividad vigente no lo permite, tal como se le explicó al peticionario en
comunicación del 18 de febrero de 2011. Al respecto, señaló que el Fondo de
Solidaridad Pensional es una cuenta especial de la Nación, constituido por las
subcuentas denominadas: “De subsistencia” (subsidios económicos a las
personas de la tercera edad, en estado de indigencia o pobreza extrema) y “De
solidaridad” (subsidios económicos al aporte al Sistema General de
Pensiones). Para acceder al programa subsidiado de aporte a la pensión, las
personas interesadas deben acreditar los requisitos establecidos en el artículo
13 del Decreto 3771 de 2007[1].
Explicó que, actualmente, todos
los fondos de pensiones que administran el régimen de ahorro individual con
solidaridad son sociedades anónimas, por lo que no pueden administrar el
programa subsidiado de aporte a la pensión, por disposición legal[2]; en
consecuencia, todos los beneficiarios deben ser afiliados al Instituto de
Seguros Sociales.  Informa, además, que el subsidio que se otorga es de
naturaleza temporal y parcial y no podrá efectuarse de manera retroactiva, toda
vez que surte efecto a partir del primer día del mes siguiente al otorgamiento[3].
3.3. Junta
Nacional de Calificación de Invalidez
Los secretarios principales de
las Salas de Decisión No. 1 y 2, actuando en condición de representantes
legales de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, manifestaron que se
procedió a revisar en el archivo, así como en la lista de expedientes enviados
de las regionales y de los juzgados, sin encontrar radicado hasta la fecha caso
alguno referente al señor Raúl Castro Bernal. En efecto, indicaron que:
“Hasta la
fecha, ninguna Junta Regional de calificación de Invalidez ha remitido a la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez ningún expediente del caso de Raúl
Castro Bernal C.C.12.104.325 para que esta entidad emita dictamen que resuelva
recurso de apelación en trámite, razón por la cual esta entidad desconoce los
trámites que se hayan realizado en el caso del accionante ya sea por la
calificación de sus patologías o por el trámite para acceder a una pensión de
invalidez”.
II.  DECISIONES JUDICIALES QUE
SE REVISAN
1.- Decisión de primera
instancia
En sentencia
del 23 de febrero de 2011, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial del Bogotá negó el amparo solicitado por el señor Raúl Castro Bernal, por
considerar que no le asiste derecho a la pensión de invalidez por no haber
efectuado ningún tipo de aporte dentro del trienio inmediatamente anterior a la
fecha de estructuración de la enfermedad.
2.- Impugnación
El accionante, de manera
oportuna, presentó impugnación del fallo reiterando que, en su situación de miembro
de la población desplazada, tiene derecho a que le sea aplicada la Ley 1250 de
2008, según la cual las personas en estado de extrema pobreza no están
obligadas a cotizar para pensión.
3.- Decisión de segunda
instancia
En sentencia del 5 de abril de
2011, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó el
fallo de primera instancia, por considerar que se configuró el fenómeno
jurídico denominado hecho superado, en cuanto al reclamo constitucional
por vulneración del derecho de petición, toda vez que obra en el expediente la
respuesta del Ministerio de la Protección Social, dirigida al actor, con fecha
del 18 de febrero de 2011.
En lo relacionado con el
reconocimiento de la pensión de invalidez, considera improcedente la presente
acción de tutela debido a la existencia de otros medios judiciales de defensa.
III.    FUNDAMENTOS
JURIDICOS DE LA DECISIÓN
1.- Competencia
La Corte
Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar la sentencia
proferida por el juez de segunda instancia, dentro del proceso de la
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral
9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo ordenado por el Auto del 31 de mayo de 2011,
proferido por la Sala de Selección No. 5.
Para resolver el presente asunto,
antes del análisis del caso concreto, la Corte reiterará la regla general de
subsidiariedad de la acción de tutela, en virtud de la cual esta resulta
improcedente cuando existen otros mecanismos de defensa judicial previstos por
el legislador para la protección de los derechos presuntamente conculcados.
2.- Cuestión preliminar
2.1. El principio de
subsidiariedad de la acción de tutela y sus excepciones en materia de
dictámenes de pérdida de la capacidad laboral. Reiteración de jurisprudencia
De acuerdo con reiterada y
uniforme jurisprudencia de esta Corporación[4],
en armonía con lo dispuesto por los artículos 86 de la Carta Política y 6º del
Decreto 2591 de 1992, la acción de tutela es un mecanismo judicial de carácter subsidiario,
para la protección inmediata de los derechos fundamentales. Esta procede
siempre que en el ordenamiento jurídico no exista otro medio idóneo y eficaz
para la tutela judicial de estos derechos. En concordancia con ese criterio,
este Tribunal[5]
también ha definido que la acción de tutela no procede, en principio, para
cuestionar los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez.
La razón para ello es el carácter
subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la
Constitución[6],
pues existe un escenario judicial concreto para resolver los conflictos que
surjan a propósito de expedición de los dictámenes de pérdida de la capacidad
laboral, cual es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de
seguridad social según los artículos 11  y 40 del Decreto 2463 de 2001 “Por
el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las
Juntas de Calificación de Invalidez”[7].
Como corolario de lo anterior,
las disposiciones antes mencionadas concluyen que “los dictámenes de las
juntas de calificación de invalidez no son actos administrativos”, por lo
que no pueden ser demandados ante la justicia contencioso administrativa sino
ante la jurisdicción laboral ordinaria precisamente por su gran incidencia en
el reconocimiento de las prestaciones por invalidez del sistema de seguridad
social.
Puntualizando, se puede indicar
que, de acuerdo con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, ésta
resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo de los
medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, en
los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance
del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra
determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no
son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los
derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el
amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el
actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente
a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección
constitucional.
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha indicado que la acción de tutela procederá como mecanismo
definitivo o transitorio, según el análisis realizado por el juez de tutela atendiendo
las circunstancias en que se encuentre el solicitante[8].
2.2. Procedibilidad de
la acción de tutela en el caso concreto
El artículo 86 de la Constitución
prescribe que ésta sólo procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa
judicial idóneo, salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un
perjuicio irremediable. De conformidad con la jurisprudencia de esta
Corporación, como ya se señaló, la acción de tutela no procede, en principio,
para atacar los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral pues existe para
ello un escenario judicial concreto (la jurisdicción ordinaria laboral).
Observa la Sala que el señor
Castro Bernal aún cuenta con el mecanismo judicial ordinario. No obstante, a
juicio de la Sala de Revisión, resulta innegable que, por su edad (58 años),
estado de salud, situación económica y la condición de desplazado que aduce, el
mecanismo judicial referido no aparece como adecuado y la tutela de la
referencia es procedente de forma definitiva.
Para el juez constitucional no
pueden pasar por alto las difíciles circunstancias económicas y de salud por
las que ha estado atravesando el señor Raúl Castro Bernal, sujeto de especial
protección en razón de su invalidez física y su condición de desplazado. Como
está probado en el expediente, sufre desde hace varios años de una patología
visual degenerativa en ambos ojos que le impide realizar sus actividades
habituales[9]
lo que lo ha llevado a un estado de invalidez (su porcentaje de pérdida de
capacidad laboral es del 56,40%), producto del cual, en la actualidad, requiere
de ayuda de terceros para su movilidad[10].
Además, aduce el accionante que debido a su situación de desplazado, él y su
núcleo familiar carecen de recursos económicos propios que les permitan atender
sus necesidades básicas[11].
Adicionalmente, ya se demostró
que la jurisprudencia constitucional ha indicado que en este tipo de casos los
requisitos de procedibilidad excepcional de la acción de tutela deben ser
analizados de manera menos estricta por cuanto se encuentran involucrados los
derechos fundamentales de personas en situación de debilidad manifiesta por su
discapacidad física o psíquica, lo que se justifica “en virtud del deber
positivo en cabeza del Estado y sus diferentes organismos de tomar las medidas
necesarias y favorables para que las personas con discapacidad física o mental
puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con los demás (…). En
efecto, la Constitución Política impone al Estado la obligación de ejercer un
trato diferente respecto de estas personas a fin de garantizar, de conformidad
con el artículo 2º de la Constitución, la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución. Así mismo, del contenido del
artículo 13 Superior se deriva la obligación de proteger especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y, el deber de sancionar los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”[12].
Cabe recordar que el objetivo de
la presente acción es lograr que la expedición de un dictamen de pérdida de
capacidad laboral respete específicas directrices relacionadas con el debido
proceso. En el caso presente no se busca que el juez de tutela modifique el
dictamen sino que ordene a la junta de calificación expedir uno nuevo con
observancia del debido proceso, en particular, con una motivación científica
susceptible de ser controvertida ante la justicia laboral[13].
Superadas las cuestiones acerca
de la procedibilidad, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional continúa
con el estudio del presente caso.
3.-  Problema jurídico
3.1. En atención a lo
expuesto, la Sala advierte que el primer problema jurídico a resolver estriba
en analizar si el Ministerio de la Protección Social violó el derecho
fundamental de petición del señor Castro Bernal debido a que, hasta el momento
de la presentación de la tutela (16 de febrero de 2011), no había resuelto la
solicitud de petición de información y de otorgamiento de subsidio elevada el siete
(7) de enero de 2011.
El segundo problema jurídico que la
Sala deberá abordar consiste en determinar si existió vulneración del derecho
fundamental al debido proceso de Raúl Castro Bernal en los trámites seguidos
ante las juntas de calificación de invalidez. Específicamente, se estudiará si la
fijación de la fecha de estructuración de pérdida de capacidad laboral el
quince (15) de mayo de 2009 se dio con supuesto desconocimiento de su historia
clínica y ausencia de motivación; atendiendo que la razón por la cual la AFP
Porvenir S.A. se negó a reconocerle al señor Castro la pensión de invalidez se
basó, precisamente, en la normatividad aplicable a dicha fecha contenida en el
dictamen de la Junta Regional, el cual no fue revisado por la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez.
3.2. A
fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará entonces sobre los siguientes
tópicos: (i) el debido proceso en los trámites seguidos ante las juntas
de calificación de invalidez, (ii) el derecho de petición en materia
pensional y (iii) el caso concreto.
4.- El debido proceso en los
trámites seguidos ante las juntas de calificación de invalidez. Reiteración de
jurisprudencia
4.1. Según ha precisado
esta Corte, las Juntas de Calificación de Invalidez,
pueden ser sujetos de la acción de tutela[14], pues “son verdaderos órganos
públicos pertenecientes al sector de la seguridad social que ejercen una
función pública pese a que los miembros encargados de evaluar la pérdida de
capacidad laboral sean particulares”. Además, “su estructura
general está determinada por la ley, lo que indica que no es la iniciativa
privada la que señala su composición interna”.
De acuerdo con lo establecido en
el artículo 11 del Decreto 2463 de 2001, las juntas de calificación de
invalidez son “organismos de creación legal, autónomos, sin ánimo de lucro,
de carácter privado, sin personería jurídica (…)”, cuyos integrantes,
designados por el Ministerio de Protección Social, “no tienen el carácter de
servidores públicos, no devengan salario, ni prestaciones sociales, sólo tienen
derecho a los honorarios establecidos en el presente decreto”. Al respecto,
la Sala Plena ha precisado, en sede de constitucionalidad, que las juntas de
calificación de invalidez “(…) son verdaderos órganos públicos
pertenecientes al sector de la seguridad social que ejercen una función pública
pese a que los miembros encargados de evaluar la pérdida de capacidad laboral
sean particulares”[15].
Las juntas de calificación de
invalidez tienen por objeto realizar, mediante un dictamen, la evaluación
técnico-científica del grado de pérdida de la capacidad laboral, del origen de
la invalidez y de su fecha de estructuración, la cual sirve como fundamento
para que las entidades correspondientes decidan respecto del reconocimiento de
las pensiones de invalidez. En la providencia referida a priori se
determinó que:
“la
importancia de los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación de
Invalidez radica en que sus decisiones constituyen el fundamento jurídico
autorizado, de carácter técnico científico, para proceder con el reconocimiento
de las prestaciones sociales cuya base en derecho es la pérdida de la capacidad
laboral de los usuarios del sistema de seguridad social. Como ya se dijo, el
dictamen de las juntas es la pieza fundamental para proceder a la expedición
del acto administrativo de reconocimiento o denegación de la pensión que se
solicita. En este sentido, dichos dictámenes se convierten en documentos
obligatorios para efectos del reconocimiento de las prestaciones a que se ha
hecho alusión” (negrilla fuera del texto original).
4.2. En cuanto al procedimiento
que rige la forma como deben adoptar sus decisiones, éste se encuentra
contenido en los artículos 38 a 43 de la Ley 100 de 1993, desarrollados por el
Decreto 917 de 1999 -que corresponde al Manual Único para la Calificación de la
Invalidez- y por el Decreto 2463 de 2001 -por el cual se reglamenta la
integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de
Invalidez-.
El cumplimiento de las normas
mencionadas por parte de la juntas de calificación de invalidez, las cuales cumplen
funciones públicas relacionadas con el derecho fundamental a la seguridad
social, ha sido considerado por la jurisprudencia constitucional como parte
integrante del derecho fundamental al debido proceso de las personas que están
surtiendo ante aquellas los trámites para la calificación de su invalidez[16].
De manera
general, esta Corte ha indicado que los dictámenes emitidos por las juntas de
calificación de invalidez “debe ser motivados, en el sentido de
manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión”[17],
lo que guarda plena correspondencia con el artículo 31 del Decreto 2463 de 2001
que prescribe que éstos “deben contener las decisiones expresas y claras
sobre el origen, fecha de estructuración y calificación porcentual de pérdida de
la capacidad laboral”.
Concretamente,
“al revisar estas preceptivas, [la jurisprudencia constitucional ha
destacado] la aplicación de  las siguientes reglas básicas en la actuación
de las juntas de calificación de invalidez, a saber:
i) La solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo
podrá tramitarse cuando las entidades hayan adelantado el tratamiento y
rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad de su realización. Al
efecto, a tal solicitud se debe allegar  el certificado correspondiente (art.
9° del Decreto 917 de 1999 y arts. 23 y 25-3 del Decreto 2463 de 2001).
ii) Valoración completa del estado de salud de la persona cuya
invalidez se dictamina o se revisa, para lo cual las juntas deben proceder a
realizar el examen físico correspondiente antes de elaborar y sustanciar la
respectiva ponencia (art. 28 ibid.)”[18].
También ha recalcado que:
(iii) “Los
dictámenes que emitan las juntas de calificación, deben contener expresamente
los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión [según
el artículo 9° del decreto 2463 de 2001 que] (…)  indica que los fundamentos
de hechos son todos aquellos que se relacionan con la ocurrencia de determinada
contingencia, lo cual incluye historias clínicas, reportes, valoraciones o
exámenes médicos periódicos; y en general, los que puedan servir de prueba para
certificar una determinada relación causal, tales como certificado de cargos y
labores, comisiones, realización de actividades, subordinación, uso de
determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de trabajo,
estadísticas o testimonios, entre otros, que se relacionen con la patología,
lesión o condición en estudio y que los fundamentos de derecho son todas las
normas que se aplican al caso de que se trate”[19].
(iv) “A las
Juntas Regionales de Calificación de Invalidez les corresponde [de
conformidad con el artículo 14 Decreto 2463 de 2001] (…) emitir los
dictámenes, previo estudio de los antecedentes clínicos y/o laborales;  Ordenar
la presentación personal del afiliado, del pensionado por invalidez o del
aspirante a beneficiario por discapacidad o invalidez, para la evaluación
correspondiente o delegar en uno de sus miembros la práctica de la evaluación o
examen físico, cuando sea necesario; Solicitar a las entidades promotoras
de salud, a las administradoras de riesgos profesionales y a las
administradoras de fondos de pensiones vinculados con el caso objeto de
estudio, así como a los empleadores y a las instituciones prestadoras de los
servicios de salud que hayan atendido al afiliado, al pensionado o al
beneficiario, los antecedentes e informes que consideren necesarios para la
adecuada calificación”[20].
4.3. Con base en la línea
jurisprudencial reseñada, en varias oportunidades distintas las Salas de
Revisión han detectado violaciones del derecho al debido proceso por parte de
las juntas de calificación de invalidez.
En la sentencia T-859 de 2004[21], la Sala
Novena de Revisión cuestionó la fecha de la estructuración de la invalidez
establecida por una junta de calificación por haber sido determinada sin tener
en cuenta las pruebas. Dijo:
“no tiene
sentido establecer como fecha de estructuración de la invalidez de una persona
que presenta una enfermedad mental con las características de la que padece la
accionante, la cual le representa una pérdida de capacidad laboral del 71.45%,
casi en la misma fecha en la cual se realiza el diagnóstico y máxime cuando se
trata de una enfermedad de origen común que, según otras pruebas aportadas por
la accionante ha venido evolucionando notablemente desde sus dos años de edad.
Al respecto, cabe advertir que para efectos de establecer la fecha de
estructuración de la enfermedad, deben tenerse en cuenta pruebas como la
historia clínica del afectado y demás exámenes practicados, los cuales, al
parecer, en el presente caso no se valoraron”.
En la sentencia T-436 de 2005, la
misma Sala Novena estimó que una junta de calificación había vulnerado el
derecho al debido proceso al fijar el porcentaje de pérdida de capacidad
laboral pues pretermitió  algunas partes del procedimiento reglamentario y
existían  falencias en la motivación. En especifico, indicó que la junta (i)
no acreditó que el accionante hubiera sido sometido a examen físico, (ii)
no aportó información acerca de porqué al proferir el dictamen no valoró en su
integridad el estado de salud del peticionario sino tan solo una de las
patologías y, finalmente, (iii) no informó acerca de la realización del
proceso de rehabilitación integral que hubiera recibido el accionante o sobre
la improcedencia del mismo, lo cual es exigido por las normas reglamentarias
para darle trámite a las solicitudes de certificación de pérdida de capacidad
laboral. A similares conclusiones arribó la Sala Cuarta de Revisión en la
sentencia T-108 de 2007[22],
ocasión en la que la junta demandada tampoco tuvo en cuenta todas las
patologías que sufría el peticionario ni ofreció sustentación alguna respecto
de su exclusión.
En la sentencia T-328 de 2008[23], la Sala
Segunda de Revisión consideró que el hecho de no tener en cuenta todos los
exámenes médicos realizados al actor para determinar el porcentaje de la
incapacidad laboral y no justificarlo desconoce el derecho al debido proceso.
Además, recordó a la junta accionada que, en caso de no tener certeza sobre el
diagnóstico de la accionante, la conducta a seguir es ordenar la práctica de
exámenes complementarios, facultad contemplada en los artículo 13-7 y 36 del
Decreto 2463 de 2001, en vez de simplemente omitir la dolencia en el dictamen.
En sentencia T-773 de 2009[24], la Sala
Octava de Revisión resolvió dejar sin efectos el dictamen de pérdida de
capacidad laboral expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez
de Bogotá y Cundinamarca en lo relativo a la fecha de estructuración de la
invalidez y ordenó a la misma expedir un nuevo dictamen en torno a este asunto
con estricta observancia del debido proceso. Estableció que la junta debía
tomar en consideración los diferentes conceptos de los médicos tratantes que
obraban en el expediente quienes sugerían una fecha anterior de estructuración
de la invalidez, así como la naturaleza degenerativa e incurable de la
enfermedad del actor y el hecho indicativo de que a la temprana edad de 49 años
se retiró de su actividad laboral debido a su enfermedad.
5.- El derecho de petición en
materia pensional
De manera reiterada, este
Tribunal Constitucional ha protegido los derechos de las personas que elevan
peticiones para el reconocimiento de sus derechos pensionales. De conformidad
con dicha jurisprudencia, “la respuesta que se dé al peticionario debe
cumplir, por lo menos, con los siguientes requisitos: 1. Ser oportuna; 2. Resolver
de fondo, en forma clara, precisa y congruente con lo solicitado; 3. Ser puesta
en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se
incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición”[25].
Con base en las anteriores
consideraciones generales, se dispone la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional a resolver el caso concreto.
6.- Caso concreto
6.1. En primer lugar, la
Sala encuentra demostrada la violación del derecho fundamental de petición por
parte del Ministerio de la Protección Social pues la solicitud elevada el 7 de
enero de 2011 fue respondida extemporáneamente el 18 de febrero de 2011 (respuesta
recibida el día 22). Inicialmente, podría decirse que esta pretensión se
encuentra satisfecha y el reclamo constitucional ha quedado superado. Sin
embargo, ello no obsta para que esta Corporación reconvenga a la entidad
accionada, como corresponde hacerlo a fin de que adopte las medidas pertinentes
para que responda válida y oportunamente las peticiones que los ciudadanos le
formulen, así sea negativamente.
6.2. En adelante, la Sala
analizará si ha sido vulnerado el derecho fundamental al debido proceso del
señor Raúl Castro Bernal al determinar que la fecha de estructuración de su
invalidez fue el quince (15) de mayo de 2009 y al no haber sido revisado el
dictamen por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
6.2.1. Se
advierte que en efecto ello es así; en primer lugar, ya que en el dictamen de
pérdida de la capacidad laboral no existe ningún tipo de motivación
técnico-científica en relación con la fecha fijada como estructuración de
la invalidez. En el documento que obra en los folios 8 al 11 del cuaderno 1 y que
fue emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez simplemente se
lee: “fecha estructuración PCL: 16/05/2009” y en “Fundamentos de la
Calificación”, en la relación de documentos solo aparecen enunciados:
“exámenes o pruebas paraclínicas” e “historia clínica”.
Como se indicó
con anterioridad, esta Corte ha señalado que los dictámenes emitidos por las
juntas de calificación de invalidez deben ser motivados, en el sentido de
manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión,
lo que guarda plena correspondencia con los artículos 31 y 9 del Decreto 2463
de 2001 que prescriben, en su orden, que éstos “deben contener las
decisiones expresas y claras sobre el origen, fecha de estructuración y
calificación porcentual de pérdida de la capacidad laboral” y “los
fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión”.
De lo anterior
se desprende que estos documentos no pueden ser simples formatos en los cuales
se llenan para el caso los espacios en blanco, ya que cada una de estas
opciones debe estar fundamentada expresamente en un criterio técnico o médico,
con mayor razón si se trata de un tema tan trascendental como la fecha de
estructuración de la pérdida de capacidad laboral de la cual depende el régimen
legal aplicable a la solicitud de la pensión de invalidez, por lo que puede
hacer la diferencia entre el reconocimiento o la negación de la prestación como
parte del derecho fundamental a la seguridad social.
6.2.2. En segundo lugar, obra
en el expediente, proveniente de la Sociedad de Servicios Oculares Ltda. -OptiSalud-
(Yopal, Casanare), copia de la historia clínica Número H0005646 del señor Raúl
Castro Bernal[26],
firmada por cuatro (4) médicos tratantes, en la que aparecen como fechas de
consulta las siguientes:
1999/06/09
Dolor ocular
1999/07/12
Incapacidad (8 días) hiperemia
punteado córneal
2002/02/17
O.D. agujero macular, O.I.
leucoma córneal
2002/03/11
Afaquia
2002/08/16
Leucoma cicatrizal, se remite
para queratoplastia del O.I. en Bogotá
2004/05/20
Afaquia
2006/08/14
Sinequias anteriores,
queratitis intersticial y profunda
2006/09/04
Leucoma córneal central,
sinequias anteriores
La información consignada en la
referida historia clínica sugiere que la enfermedad visual del actor es de carácter
evolutiva y degenerativa, por lo que la fecha de estructuración de la invalidez
podría ser muy anterior. Estos datos no fueron considerados ni refutados con
argumentos científicos o técnicos por la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Bogotá, lo cual indica que el dictamen del 20 de noviembre de 2009
carece del debido fundamento.
Ya ha dicho la Corte que para
efectos de establecer la fecha de estructuración de la enfermedad, se deberán
tener en cuenta pruebas como la historia clínica del afectado y demás exámenes
practicados. Lo cual es reafirmado por el artículo 9° del decreto 2463 de 2001
que indica que, dentro de los fundamentos de hecho del dictamen, se
encuentran “todos aquellos que se relacionan con la ocurrencia de
determinada contingencia, lo cual incluye historias clínicas, reportes,
valoraciones o exámenes médicos periódicos; y en general, los que puedan servir
de prueba para certificar una determinada relación causal, tales como
certificado de cargos y labores, comisiones, realización de actividades,
subordinación, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos,
contratos de trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que se
relacionen con la patología, lesión o condición en estudio”.
6.2.3. En tercer lugar, al
momento de solicitar la correspondiente pensión de invalidez, el 9 de junio de
2010 la AFP Porvenir S.A. le informó que el dictamen de invalidez emitido por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá se encontraba surtiendo
el trámite de apelación ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Al respecto, manifestó:
“Como
quiera que el dictamen de primera instancia que determinó su grado de pérdida
de capacidad laboral, origen y fecha de estructuración no se encuentra en firme
en espera de la decisión que habrá de adoptar en segunda instancia la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez, esta sociedad administradora no cuenta
con los elementos de juicio necesarios para definir de fondo su solicitud pensional.
Siendo ello
así, y al haber transcurrido el término dado por las Sociedades Administradoras
de Fondos de Pensiones para definir de fondo este tipo de solicitudes, Porvenir
S.A. procederá a su archivo, a la espera del dictamen de invalidez de la Junta
Nacional.
Una vez la
Junta Nacional de Invalidez notifique el correspondiente dictamen procederemos
a definir de fondo su solicitud pensional”.[27]
Ahora bien, en consideración a la
respuesta proporcionada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en
cuanto a que una vez revisado el archivo, así como la lista de expedientes
enviados de las regionales y de los juzgados, no encontraron radicado caso
alguno referente al señor Raúl Castro Bernal, la Sala de Revisión considera necesario
amparar el derecho a la doble instancia del señor Castro y ordenará a la Junta Nacional
de Calificación de Invalidez que proceda a la revisión del dictamen de la Junta
Regional de Calificación de Invalidez.
6.3.  La
Sala de Revisión estima que, en el caso presente, es necesario tener en cuenta
que al señor Raúl Castro Bernal le fue dictaminado en el año 1999 la pérdida
total de la visión del ojo derecho por atrofia en el nervio óptico. En el mes
de agosto de 2002 se le ordenó el transplante de córnea del ojo izquierdo, pero
ante la ausencia de donante optó por usar lente de contacto, uso que le fue
contraindicado en el año 2006.
Por ende, el señor Castro, en su
condición de disminuido físicamente por la pérdida de la visión en ambos ojos, tiene
dificultad para el acceso al trabajo, particularmente en su profesión como “Administrador
Público Municipal y Regional”[28],
lo que conduce a que no pueda derivar ingresos que le permitan su subsistencia.
Situación que se ve agravada por la precariedad económica en que se encuentra
por su desplazamiento forzado del municipio de Neiva a la ciudad de Bogotá,
condición demostrada según certificado de la Secretaría de Gobierno de la
Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.[29]
Además, en el material probatorio
allegado se observa que el actor nació el 28
de noviembre de 1952[30],
por lo que cuenta con una edad cercana a los 58 años, lo que se constituye en otra
dificultad de vinculación laboral. Para la Sala de Revisión es claro que no
puede seguir cumpliendo sus labores de interventoría y asesoría como
Administrador Público Municipal y regional, debido a la limitación para
desplazarse que ahora padece (“requiere ayuda de terceros”)[31],
recayendo sobre el Estado, la sociedad y la familia del actor la inaplazable
obligación constitucional de protegerlo como persona que por su condición
física se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta.
6.4.  De otra parte, según
el acervo probatorio, el 7 de julio de 2011 la AFP Porvenir S.A. negó el
reconocimiento y pago de la pensión por invalidez por riesgo común, por
considerar que el actor no cumple (i) con el requisito de haber cotizado
50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado
de invalidez y (ii) con el de fidelidad de cotización para con el
sistema, establecidos en la Ley 860 de 2003. Con relación a la consolidación de
la prestación, estimó que:
“En
atención a su solicitud citada en la referencia, le manifiesto que en virtud de
los dispuesto en el artículo 72 de la Ley 100 de 1993, usted puede optar por la
devolución del saldo existente en la cuenta individual de ahorro pensional y el
valor correspondiente a la redención anticipada de su bono pensional, si a este
hubiere lugar, o continuar cotizando para obtener una pensión de vejez, razón
por la cual Usted deberá informar a esta Administradora la decisión adoptada.
Lo anterior
en consideración a que no se acreditan los requisitos legales previstos en la
Ley 860 de 2003, por la cual se reformó el artículo 30 de la Ley 100 de 1993,
vigentes al momento de estructurarse su estado de invalidez, (…)
Al
consultar nuestro sistema de información observamos que Usted no cuenta con los
requisitos de semanas y fidelidad al Sistema General de Pensiones, razón por la
cual Porvenir S.A. rechaza su solicitud pensional”.[32]
En cuanto a las razones aducidas por la AFP
Porvenir S.A. para negar el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez, la Sala de Revisión estima
necesario advertir a la entidad accionada que, en virtud de lo dispuesto por la
Sala Plena de esta Corporación en la
sentencia C-428 de 2009, se declaró la inexequibilidad del requisito de
fidelidad del sistema para obtener la pensión de invalidez ya sea por
enfermedad común o por accidente. Esta declaratoria tiene efectos “erga
omnes” y es de obligatorio cumplimiento, por lo que dicho requisito queda
por fuera del ordenamiento jurídico a partir “del día siguiente a la fecha
en que la Corte ejerció la jurisdicción de que está investida, esto es, a
partir del día siguiente al que se adoptó la decisión sobre la norma sometida a
juicio.”[33]
6.5. Por
último, la Sala de Revisión se referirá a las siguientes pretensiones invocadas
por el actor, a saber:
(i) Que el
Ministerio de la Protección Social le otorgue un subsidio económico que
represente 50 semanas de cotización con retroactividad al 15 de mayo de 2009,
fecha anterior a su estructuración de invalidez. Al respecto cabe señalar
que en aplicación de la normatividad que regula la materia de los subsidios de
la subcuenta de solidaridad (Decreto 3771 de 2007), se observa que el subsidio
es temporal y parcial, que se deberán acreditar los requisitos contemplados en
su artículo 13 y que, indudablemente, no podría efectuarse de manera
retroactiva. Esto es en virtud de lo contemplado en el artículo 18 del citado
decreto. Así pues, la efectividad de la afiliación para el referido beneficio
surte efecto a partir del primer día del mes siguiente en que el Fondo de Solidaridad
Pensional da aviso a la entidad administradora de pensiones sobre el
otorgamiento del subsidio.
(ii) Que
le sea aplicado el artículo 2º de la Ley 1250 de 2008 [34] que, a su juicio, lo
exoneraría de la obligación de cotizar al régimen de pensiones.
La Sala
advierte que la norma establece la posibilidad de que las personas cuyos
ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un (1) salario mínimo legal
mensual no estarán obligadas a cotizar para el Sistema General de Pensiones
durante los próximos 3 años y no una exoneración definitiva como lo interpreta
el accionante.  Pero si, en gracia de discusión, se aceptara esa aplicación, el
actor no cumpliría con los requisitos necesarios para ser considerado como uno
de los posibles beneficiarios, tales como tener un ingreso mensual inferior o
igual a un (1) SMLM. Adicionalmente, la norma invocada solo rige desde el año
2009, por lo que tampoco le resultaría de utilidad en su caso, en el que la
fecha de estructuración de su invalidez es 16 de mayo de 2009.
(iii) Que le sea aplicado el documento CONPES 3605 de
2009, que estudia la posibilidad de
otorgar un mayor subsidio a esta franja poblacional. El beneficio consiste en
que el Fondo de Solidaridad Pensional financia el 75% del aporte hasta por 650
semanas. Sobre el particular cabe señalar que esta ampliación en el acceso al
subsidio busca aumentar la probabilidad de que la población de trabajadores
independientes se logre vincular al régimen pensional, teniendo en cuenta que
sin este subsidio probablemente no accederían a una pensión en la vejez. Cualquier
colombiano que cumpla con las siguientes características podría acceder a la
ayuda: ser trabajador independiente con ingresos equivalentes hasta un salario
mínimo, haber cotizado a pensión durante 250 semanas, ser mayor de 35 años y
menor de 55 años si es afiliado al ISS, o menor a 58 años, si es afiliado a los
Fondos Privados, y estar cobijados por la seguridad social en salud.
La Sala
advierte que al actor no podría aplicársele el beneficio allí contemplado, toda
vez que no cumple con los requisitos necesarios, tales como ser trabajador
independiente con vinculación activa. Por lo demás,  es claro que este subsidio
busca la ampliación de la cobertura del sistema de pensiones y no la exención
de los aportes.
6.6. Por todo lo expuesto,
se reiterará la jurisprudencia, de manera que sean protegidos los
derechos del señor Raúl Castro Bernal. De acuerdo con lo anterior, la Sala de
Revisión revocará el fallo de segunda instancia proferido por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la acción de tutela
instaurada contra el Ministerio de la Protección Social, la AFP Porvenir S.A. y
la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en su lugar, concederá el
amparo del derecho fundamental al debido proceso del señor Castro Bernal.
En consecuencia, se ordenará a la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez que realice la revisión en segunda
instancia del dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido el 20 de
noviembre de 2009 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá
y Cundinamarca en el caso del señor Raúl Castro Bernal, dentro de los quince
(15) días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, con estricta
observancia del debido proceso de conformidad con los fundamentos jurídicos de
la presente sentencia.  Para ello, la Junta Nacional deberá tomar en
consideración la historia clínica que obra en el expediente correspondiente a
los años 1999 hasta 2006, así como la naturaleza de la enfermedad padecida por
el actor, la cual parece ser degenerativa, y el hecho indicativo de que desde 2004, a la temprana edad de cuarenta y dos (42) años se retiró de su actividad laboral debido a su
discapacidad.
De otra parte, se ordenará
a la AFP Porvenir S.A. que, una vez reciba el dictamen de calificación de
invalidez definitivo del señor Raúl Castro Bernal y atendiendo lo dispuesto en
esta providencia, realice un nuevo estudio de solicitud pensional en el que se
incluya el debido análisis de las normas aplicables y favorables, según la
fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral que le corresponda y
de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de invalidez en
su caso. En el caso de que la prestación sea reconocida esta entidad tendrá que
prever mecanismos para que de forma gradual se compense el dinero entregado al
señor Castro Bernal en virtud de la devolución de aportes, si es que éste
dinero ya le fue entregado.
Por ultimo, la Sala advertirá al
Ministerio de la Protección Social que deberá responder las peticiones que se
le presenten en la forma y términos que establecen la Constitución, la ley y la
jurisprudencia constitucional.
IV.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR, por las
razones expuestas, el fallo de segunda instancia proferido por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la acción de tutela contra el
Ministerio de la Protección Social, AFP Porvenir S.A. y la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez, para en su lugar CONCEDER el amparo del
derecho fundamental al debido proceso del señor Raúl Castro Bernal.
SEGUNDO.- ORDENAR a la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez de que realice la revisión en
segunda instancia del dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido el 20
de noviembre de 2009 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Bogotá y Cundinamarca en el caso del señor Raúl Castro Bernal, dentro de los
quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, con
estricta observancia del debido proceso de conformidad con los fundamentos
jurídicos de la presente sentencia.  Para ello, la Junta Nacional deberá tomar
en consideración la historia clínica que obra en el expediente correspondiente
a los años 1999 hasta 2006, así como la naturaleza de la enfermedad padecida
por el actor, la cual parece ser degenerativa, y el hecho indicativo de que
desde 2004, a la temprana edad de cuarenta y dos (42) años se retiró de su
actividad laboral debido a su discapacidad.
TERCERO.- Para
dar cumplimiento a lo contemplado en el anterior numeral, EXPEDIR copias
de la historia clínica correspondiente a los años 1999 hasta 2006, que obra en
el expediente a folios 37 a 40 del cuaderno principal, con destino a la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez.
CUARTO.- ORDENAR
a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
que, una vez en firme el dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación
de Invalidez, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes, realice un nuevo
estudio de solicitud pensional en el que se incluya el debido análisis de las
normas aplicables y favorables, según la fecha de estructuración de la pérdida
de capacidad laboral que le corresponda y de los requisitos legales para el
reconocimiento de la pensión de invalidez en su caso. En el evento de que la
prestación sea reconocida esta entidad deberá prever mecanismos para que, de
forma gradual, se compense el dinero entregado al señor Castro Bernal en virtud
de la devolución de aportes, si es que, efectivamente, dicho desembolso se
produjo.
QUINTO.- ADVERTIR al
Ministerio de la Protección Social que debe responder las peticiones que le
presenten, en la forma y términos que establecen la Constitución, la ley y la
jurisprudencia constitucional.
SEXTO.- Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Decreto 3771 de 2007. Artículo 13. Requisitos
para ser beneficiario de los subsidios de la subcuenta de solidaridad. Son
requisitos para ser beneficiarios de los subsidios de la subcuenta de
solidaridad, los siguientes:
1. Tener cotizaciones por quinientas (500) semanas como
mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al
que pertenezcan.
2. Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al
ISS.
3. Ser mayores de 58 años si se encuentran afiliados a
los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para
financiar una pensión mínima.
4. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
Parágrafo. Los beneficiarios del Fondo de Solidaridad
Pensional afiliados antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, con edad inferior a la prevista en el presente artículo, continuarán recibiendo el subsidio en
las mismas condiciones y durante el tiempo que se les había establecido antes
de entrar en vigencia la citada ley, siempre y cuando no incurran en causal de
pérdida del subsidio.
De la misma forma, los trabajadores del servicio
doméstico afiliados con anterioridad a la vigencia de la Ley 797 de 2003 y que a esa fecha recibían subsidio a la cotización, continuarán recibiéndolo
en las mismas condiciones que se les ha venido otorgando, siempre y cuando
acrediten que continúan cumpliendo los requisitos que debían reunir para ser
beneficiarios de dicho fondo antes de la entrada en vigencia de la citada ley.
[2] Ley 100 de 1993, artículo 26. en el evento de
seleccionar la opción del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, “solo
podrán afiliarse a fondos que administren las sociedades administradoras que
pertenezcan al sector social solidario (…)”
[3] Decreto 3771 de 2007. Artículo 18. Efectividad
de la Afiliación. Autorizado el otorgamiento del subsidio por parte de la
entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, este procederá,
dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la autorización, a dar aviso
al solicitante y a la entidad administradora de pensiones seleccionada para que
proceda a vincularlo. La afiliación a la entidad administradora de pensiones
seleccionada por el beneficiario del subsidio, surtirá efecto a partir del
primer día del mes siguiente a aquel en el cual la administradora del Fondo de
Solidaridad Pensional dio aviso a la entidad administradora de pensiones
seleccionada, sobre el otorgamiento del subsidio.
[4] Consultar las sentencias T-177 de 2011, T-354 de 2010,
T-059 de 2009, T-595 de 2007, T-304 de 2007, T-580 de 2006, T-222 de 2006,
T-972 de 2005, T-712 de 2004 y C-543 de 1992, entre otras.
[5] Sentencias T-859 de 2004, T-436 de 2005 y T-108 de
2007, entre otras.
[6] Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
[7] Artículo 11: “(…) Los dictámenes de las
juntas de calificación de invalidez no son actos administrativos y sólo pueden
ser controvertidos ante la justicia laboral ordinaria con fundamento en el
artículo 2° del Código de Procedimiento Laboral”.
Artículo
40: “Controversias sobre los dictámenes de las juntas de calificación de
invalidez. Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes
emitidos por las juntas de calificación de invalidez, serán dirimidas por la
justicia laboral ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código de
Procedimiento Laboral, mediante demanda promovida contra el dictamen de la
junta correspondiente. Para efectos del proceso judicial, el secretario
representará a la junta como entidad privada del régimen de Seguridad Social
Integral. Los procedimientos, recursos y trámites de las juntas de calificación
de invalidez se realizarán conforme al presente decreto y sus actuaciones no
constituyen actos administrativos”.
[8] Sentencia T-062 de 2009 (M.P. Nilson Elías
Pinilla Pinilla), la Sala Séptima de Revisión, en aras de proteger la dignidad
humana, la seguridad social, la salud, la protección reforzada a quienes se
hallen en circunstancia de debilidad manifiesta y el mínimo vital,  resolvió dejar
sin efectos el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, así como la resolución por la cual se negó el
derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez y, en su lugar, ordenó la
realización de una nueva evaluación técnica científica del grado de pérdida de
la capacidad laboral tanto física como de carácter psiquiátrico sobre el estado
de salud de la accionante, para cuya determinación se debía tener en cuenta las
especiales connotaciones de la labor que desplegaba antes del accidente que
generó la invalidez.
Sentencia
T-108 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil) concluyó que el proceso ordinario laboral no era idóneo y eficaz en el
caso de una persona a la cual se le había suspendido el pago de su pensión de
invalidez en virtud de que una junta de calificación de invalidez, con
violación del debido proceso, determinó que su incapacidad laboral había
disminuido de forma tal que ya no alcanzaba el porcentaje a partir del cual la
legislación otorga tal prestación. Lo anterior, debido a su edad -62 años-, su
estado de salud –sufría de varios padecimientos tales como artrodesis de
tobillo y rodilla, hipertensión arterial, dermatosis, insuficiencia venosa
crónica de miembros inferiores, etc.-, la consecuente imposibilidad de obtener
un trabajo y la ausencia de otro ingreso que le permitiera procurarse una
subsistencia digna para él y su familia.
Sentencia
T-436 de 2005 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), estimó que era procedente conceder el amparo de forma definitiva
en vista de que el medio judicial ordinario no era lo suficientemente expedito
en relación con la urgencia de la protección que ameritaba una persona a la que
repentinamente se le despojó de una pensión de invalidez que venía disfrutando.
En esta oportunidad, como fundamento para la procedencia del amparo, resaltó
también la Sala el hecho de que, en realidad, “no se trata (…) de un debate
jurídico en torno a la calificación misma de la invalidez del accionante, sino
de una omisión de los procedimientos respectivos que afecta los derechos
fundamentales del actor”, de forma tal que lo que se buscaba no era que el juez
de tutela variara el porcentaje de incapacidad laboral sino que ordenara que la
junta de calificación expidiera un nuevo dictamen con observancia del derecho
al debido proceso.
[9] Folios 21 al 23, cuaderno 1.
[10] Folios 8 al 11, cuaderno 1.
[11] Documentos que  lo relacionan como población con
desplazamiento forzado. Folios 21 al 23, cuaderno principal.
[12] Extracto de la Sentencia T-859 de 2004.
[13] Citado en la Sentencia T-773 de 2009: similares consideraciones ha hecho esta Corte en el caso de los
funcionarios nombrados en provisionalidad que son declarados insubsistentes sin
motivación alguna. Allí, se ha ordenado a la Administración justificar su decisión con el fin de que estar personas puedan acudir a la
justicia contencioso administrativa para rebatir las razones de su empleador.
[14] C-1002 de octubre 12 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[15] Sentencia C-1002 de 2004.
[16] Sentencias T-436 de 2005, T-108 de 2007 y T-328 de
2008, entre otras.
[17] Sentencias 424 de 2007 y T-108 de 2007.
[18] Sentencia T-436 de 2005. En el igual sentido, ver las
sentencias T-424 de 2007, T-328 de 2008 y T-062 de 2009.
[19] Sentencia T-424 de 2007.
[20] Ibídem. En similar sentido, sentencia T-328 de 2008.
[21] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[22] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[23] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[24] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[25] Citado en la Sentencia T-773 de 2009: “Sentencia T-328 de 2008. En el mismo sentido, sentencias T-1089 de
2001, T- 219 de 2001, T-249 de 2001 y T-377 de 2000, entre muchas otras”.
[26] Folios 20 al 23, cuaderno 1.
[27] Folio 25, cuaderno 1.
[28] Titulo otorgado por la ESAP el 12 de diciembre de 1995. Folio 16, cuaderno 1.
[29] Folio 15, cuaderno 1.
[30] Folio 7, cuaderno 1.
[31] Según anotación contenida en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, a folio 11 del cuaderno 1.
[32] Folio 26, cuaderno 1.
[33] Corte Constitucional, sentencia C-973 del 7 de octubre
de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil, sentencia T- 364 del 17 de abril de 2008, MP.
Rodrigo Escobar Gil.
[34] Ley 1250 de 2008 “ARTÍCULO 2º.
Al artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003, adiciónese un parágrafo del siguiente tenor:
Parágrafo. Las personas a las que se refiere el
presente artículo, cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un (1)
salario mínimo legal mensual, que registren dicho ingreso conforme al
procedimiento que para el efecto determine el Gobierno Nacional, no estarán
obligadas a cotizar para el Sistema General de Pensiones durante los próximos 3
años a partir de la vigencia de la presente ley, no obstante de lo dispuesto en
este parágrafo, quienes voluntariamente decidan cotizar al sistema general de
pensiones podrán hacerlo.
Durante este lapso, el Gobierno Nacional evaluará los
resultados de la aplicación del presente parágrafo y presentará a consideración
del Congreso las iniciativas que considere viables para facilitar el acceso a
esquemas de protección 'Económica' para la vejez de esta franja poblacional”.