T-265-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-265/06
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Casos en que
procede por exclusión de medicamentos y tratamientos de alto costo
ACCION DE TUTELA-Es requisito que el tratamiento y los
medicamentos estén determinados por el médico tratante/DERECHO A LA SALUD-By
Pass Gástrico por obesidad mórbida debe estar determinada por médico tratante
para que la EPS tenga obligación de asumirla
Referencia: expediente T-1245313
Acción de tutela instaurada por Nelly
Edelmira Rojas de Mayorga contra el Instituto de Seguros Sociales E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos
mil seis (2006).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados ALFREDO BELTRÁN SIERRA, MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, en primera
instancia, y la Sala Civil del tribunal Superior del distrito judicial de
Bogotá, en segunda, dentro del trámite de la acción de tutela iniciada por
Nelly Edelmira Rojas de Mayorga contra el Instituto de Seguros Sociales E.P.S
(en adelante, ISS).
I. ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el día trece
(13) de septiembre de dos mil seis (2006), la Señora Rojas, actuando en nombre
propio, solicita el amparo de sus derechos constitucionales a la salud y la
seguridad social en conexidad con sus derechos fundamentales a la vida digna y
la integridad personal, presuntamente vulnerados por la entidad demandada.
La solicitud de amparo se sustenta en los
siguientes:
1. Hechos.
La accionante, de 54 años de edad, es pensionada de
Avianca y está afiliada al ISS E.P.S., en calidad de cotizante, desde el día 1°
de enero de 1994, según consta en copia del carné respectivo aportada con la
demanda.
A finales de octubre de 2004, la accionante fue
hospitalizada de urgencia en la clínica Misael Pastrana donde le diagnosticaron
un cuadro clínico de pancreatitis aguda[1]
junto con la presencia de cálculos en la vesícula[2], lo que motivó que la
mantuvieran internada en observación y control médico por un periodo de siete
(7) días, luego de los cuales fue remitida a la clínica San Pedro Claver para
que le practicaran un TAC abdominal y de pélvis. Allí permaneció durante tres
días hasta tanto le autorizaron la salida.
Como resultado de los estudios médicos que le fueron
realizados durante este evento crítico de enfermedad, le fueron programadas dos
cirugías para el día 25 de noviembre del mismo año, pero tan solo quince días
después la peticionaria nuevamente tuvo que ser internada de urgencia en la
clínica Misael Pastrana, en esta ocasión por un lapso de 17 días, a causa del
padecimiento de una Tromboflebitis.
A partir de ésta última valoración médica, a la Señora
Rojas le fue calificado desfavorablemente su estado general de salud
identificando como su principal patología, causante de otras y factor de riesgo
permanente al momento de ser sometida a cualquier intervención quirúrgica, la
denominada obesidad mórbida severa[3].
En consecuencia le fue ordenada la práctica del procedimiento invasivo que se
conoce como “By Pass Gástrico Laparoscópico”, como única forma efectiva de
reducir inmediatamente su masa corporal hasta lograr una aproximación considerable
a su peso ideal conforme con su estatura y edad, que le permita realizarse las
demás cirugías que tiene pendientes en relación con sus graves problemas de
páncreas y vesícula que sufre.
Finalmente,
alega la actora que dicho procedimiento médico no le ha sido autorizado por el
Instituto de Seguros Sociales E.P.S. ya que se encuentra excluido del Plan
Obligatorio de salud (en adelante, POS) al que legalmente aquella tiene
derecho. Asimismo, agrega que ha sido cotizante al Sistema General de Seguridad
Social en salud desde hace ya treinta y tres (33) años y que actualmente carece
de los medios económicos necesarios para asumir individual y directamente el
costo que implica la operación en cuestión. Concluye su escrito, reiterando la
urgencia de su práctica por encontrarse en peligro inminente su vida y su
integridad personal.
2. Solicitud
La accionante, dentro del presente proceso de tutela,
exhorta a la autoridad judicial para que ampare sus derechos fundamentales a la
vida digna, la integridad personal, la salud y la seguridad social, ordenando a
la empresa demandada o a la entidad que corresponda: i) La autorización y
práctica, dentro de un término perentorio, de la intervención quirúrgica
llamada “By Pass Gástrico Laparoscópico”, así como de los demás procedimientos
médicos que requiera el tratamiento adecuado de su cuadro clínico de obesidad
mórbida severa.
3. Trámite de instancia.
3.1 Mediante auto de septiembre quince (15) de dos mil
cinco (2005), el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bogotá se declara
incompetente para conocer, en primera instancia, de la acción de tutela que se
revisa por cuanto la entidad demandada corresponde a una autoridad pública del
orden nacional y departamental; en consecuencia, conforme lo dispone el decreto
1382 de 2000, se dispuso su remisión a la oficina Judicial - Reparto para que
verifique las diligencias correspondientes ante los Jueces Civiles del Circuito
de la ciudad.
3.2 Surtido el trámite descrito, el
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá dictó auto admisorio de fecha
septiembre veintiuno (21) de dos mil cinco (2005), ordenando oficiar a la
entidad demandada para efectos de garantizar su derecho de contradicción y al
accionante con el propósito de surtir la presentación personal y el trámite de
que trata el artículo 37 del decreto 2591 de 1991.
3.3 En este orden de ideas, aunque por
fuera de la oportunidad procesal señalada por el A quo para hacerlo, el Señor
Reynaldo Ramírez Restrepo se pronunció sobre los hechos expuestos en la presente
acción de tutela, en su condición de representante legal del ISS- Seccional
Cundinamarca y Distrito Capital, solicitando que la misma sea negada por
improcedente, con base en la tesis central según la cual el costo del servicio
solicitado por la peticionaria, prescrito por su médico tratante para la
solución de su problema de obesidad mórbida, debe ser asumido por aquella,
directamente y en su totalidad, por cuanto se trata de un servicio excluido del
Plan Obligatorio de Salud que las Empresas Promotoras de Salud solo pueden ser
obligadas a suministrar excepcionalmente, cuando se cumplan en estricto rigor
los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional para tal efecto.
Asimismo, alega el demandado que el monto
de la mesada pensional de la Señora Rojas es de $1´366.322, según lo
manifestara en ampliación de los hechos de la demanda rendida ante el propio
Juez de la causa, sin que acreditara la inexistencia de otro tipo de planes de
salud que le permitan obtener la práctica del By Pass Gástrico. De esta manera,
se liberó por vía de hecho de la carga procesal de acreditar su falta, total o
parcial, de capacidad de pago.
4. Pruebas relevantes que obran en el expediente.
- Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la Señora
Rojas (folio 1)
- Fotocopia del resultado del examen de laboratorio
denominado “TAC de Abdomen y Pelvis” de fecha julio 5 de 2005 (folio 2)
- Fotocopia del carné de afiliación de la Señora Rojas
al ISS E.P.S. en calidad de cotizante (folio 3)
- Fotocopia de orden médica en la que se afirma que la
Señora Rojas requiere la práctica de un By Pass Gástrico Laparoscópico para el
tratamiento de su problema de obesidad mórbida (folio 4)
- Fotocopia
de la historia clínica de la Señora Rojas en la que se da cuenta de sus
recientes y reiterados ingresos para atención de urgencias a sus problemas de
páncreas, vesícula y obesidad mórbida (folios 5-13 y 52-88)
- Acta
de la diligencia de testimonios rendidos por la Señora Rojas y el Señor Hernán
Gómez Rivera ante el A quo (folios 20 y 21)
- Impresión
de la relación de novedades en el sistema de autoliquidación de aportes de la
Señora Rojas donde se verifica el monto de su mesada pensional (folio 24)
II. LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN
1. Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia de octubre cuatro (4)
de dos mil cinco (2005) el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá resolvió
negar la tutela de los derechos fundamentales de la Señora Rojas, por cuanto no
acreditó plenamente ninguno de los cuatro requisitos mínimos exigidos por la
jurisprudencia constitucional para inaplicar las normas del POS, así como
tampoco demostró haber presentado una solicitud formal al ISS E.P.S. con el
propósito de lograr que le fuera autorizado el procedimiento denominado By Pass
Gástrico Laparoscópico, menos aún, la existencia de una respuesta negativa al
respecto.
En igual sentido, consideró el A quo que
no existe certeza en cuanto a la necesidad y urgencia del servicio médico
pretendido sino que, por el contrario, según el testimonio de la propia
accionante el mismo es solo una medida preventiva para la práctica de posibles
intervenciones quirúrgicas futuras, por lo cual se deduce que su no
realización, en realidad, no acarrea peligro alguno para su vida ni para su
integridad personal. Se trataría, entonces, de un procedimiento con fines y
efectos prevalentemente estéticos en el contexto del presente caso.
2. Impugnación
Inconforme con la decisión tomada por
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, la demandante decide impugnarla
con base en los siguientes argumentos: i) La práctica del By Pass Gástrico
Laparoscópico le resulta necesaria para efectos de realizarse las cirugías que
le han sido ordenadas con el propósito de solucionar sus cuadros clínicos de
pancreatitis aguda y de cálculos excesivos en la vesícula, sin arriesgar en
demasía su vida e integridad personal; y ii) La ausencia de un escrito en el
que se solicite al ISS E.P.S. autorizar la realización del procedimiento
quirúrgico en mención para efectos de configurar la negación formal del mismo,
ha quedado claramente subsanada por la respuesta de la demandada, acogida en
los considerandos de la sentencia impugnada, en la que se lee que legalmente no
resulta viable la prestación del servicio médico demandado, salvo que su costo
total sea asumido en forma directa por la paciente, ya que no está incluido
dentro del POS.
3. Sentencia de segunda instancia
En fallo de fecha noviembre diez (10) de
dos mil cinco (2005), la Sala Civil del Tribunal Superior del distrito judicial
de Bogotá decidió confirmar, en todas sus partes, la sentencia proferida por el
A quo, agregando como argumento central que la prescripción del By Pass
Gástrico Laparoscópico a la Señora Rojas no fue realizada por su médico
tratante adscrito al ISS E.P.S., sino por galenos vinculados laboralmente a las
Instituciones de Salud donde aquella recibió atención de urgencia.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE
LA CORTE.
1. Competencia
Esta Corte es competente para revisar los
fallos proferidos por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, en
primera instancia, y la Sala Civil del tribunal Superior del distrito judicial
de Bogotá, en segunda, dentro del trámite de la acción de tutela iniciada por
Nelly Edelmira Rojas de Mayorga contra el Instituto de Seguros Sociales E.P.S.,
de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y por lo dispuesto en
Auto de la Sala de Selección Número Doce (12) de diciembre nueve (9) de dos mil
cinco (2005).
2. Problema Jurídico
La presente controversia plantea como
interrogante a resolver, a la luz de los postulados constitucionales vigentes,
si el ISS E.P.S. está vulnerando o no los derechos constitucionales a la salud
y la seguridad social de la accionante en conexidad con sus derechos
fundamentales a la vida digna y a la integridad personal, al negarle el
servicio médico denominado “By Pass Gástrico Laparoscópico”, prescrito por su
médico tratante, para el manejo adecuado de su cuadro de obesidad mórbida
severa, que reduce significativamente la posibilidad de brindarle un
tratamiento eficaz y seguro a sus avanzadas patologías de páncreas y vesícula.
En este sentido se reseñará, a
continuación, la línea jurisprudencial establecida por esta Corporación
respecto de la protección integral del derecho a la salud en la Constitución
Política y después se examinará el caso concreto.
3. La protección integral del derecho a la salud en la
Constitución Política. Reiteración de Jurisprudencia
3.1. El derecho a la vida humana está establecido
desde el propio preámbulo de la Constitución Política como un valor supremo que
debe asegurar la organización política, pues tanto las autoridades públicas
como los particulares deben propender por garantizar y proteger la vida humana
y, mucho más, si prestan el servicio de seguridad social.
Asimismo, en los artículos 11 y 13 Superiores, se
establece el derecho a la vida como inviolable y se consagra como deber del
Estado protegerlo, en especial, el de aquellas personas que por sus condiciones
económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta, y en el mismo sentido, ordena sancionar los abusos y maltratos que
contra ellos se cometan.
En armonía con lo expresado, el artículo 48 de la
Carta proclama que la seguridad social debe sujetarse a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establece la ley, y
el artículo 365 ibídem señala que los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado que tiene el deber de asegurar su prestación de
manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Esta Corporación en diferentes providencias,[4] ha destacado la
importancia del derecho a la vida, como el más trascendente y fundamental de
todos los derechos y ha indicado que éste debe interpretarse en un sentido
integral de “existencia digna” conforme con lo dispuesto en el artículo
1º Superior, que establece que la República se funda “en el respeto de la
dignidad humana.”
Igualmente la jurisprudencia de esta
Corporación[5]
ha sido reiterativa al afirmar que el ser humano necesita mantener ciertos
niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando la
presencia de ciertas anomalías -aun cuando no tengan el carácter de enfermedad-
afectan esos niveles, se pone en peligro la dignidad personal. Resulta válido
pensar que el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a
procurar alivio a sus dolencias y buscar la posibilidad de una vida que  pueda
llevarse con dignidad.[6]
En desarrollo de lo anteriormente
referenciado, el numeral tercero del artículo 153 de la Ley 100 de 1993,
consagra la protección integral en salud cuando dispone que: “El
sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud
integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la
salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad,
oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el
artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.
A su vez, el literal c) del artículo 156 ibídem señala
que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud
recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva,
médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan
obligatorio de salud.”
3.2. Ahora bien, la conexidad del derecho a la salud
con el derecho a la vida, tantas veces pregonada por esta Corte, debe
enmarcarse dentro del contexto de dignidad humana que irradia todo el
ordenamiento constitucional, por lo cual los riesgos contra la vida no pueden
entenderse exclusivamente en un estricto sentido formal. La jurisprudencia
constitucional sobre este aspecto ha determinado que el concepto de vida no es
un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría
lugar al amparo de tutela únicamente en el evento de encontrarse el individuo a
punto de fenecer o de perder una función orgánica de manera definitiva, sino
que se consolida como un concepto más amplio a la simple y limitada posibilidad
de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia
en condiciones dignas. Lo que se pretende, entonces, es respetar la situación “existencial
de la vida humana en condiciones de plena dignidad”[7], ya que “al hombre
no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable”[8], en la medida en que
ello sea posible[9].
En este sentido, la vida en condiciones dignas hace
alusión a que el individuo considerado en su persona misma pueda desarrollarse
como ser autónomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempeñar una
función productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna
enfermedad no conlleva necesariamente la muerte sino que puede menoscabar sus
aptitudes limitando la existencia misma del ser humano.  No debe esperarse a
que la vida esté en inminente peligro para garantizar el servicio o acceder al
amparo, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en su entorno
social.
En
consecuencia, la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no sólo cuando
se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el
menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves
que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de la  personas. Al
respecto, ha considerado:
“El derecho
fundamental a la vida que garantiza la Constitución -preámbulo y artículos 1, 2
y 11-, no se reduce a la mera existencia biológica, sino que expresa una
relación necesaria con la posibilidad que les asiste a todas las personas de
desarrollar dignamente todas las facultades inherentes al ser humano.  Sin
duda, cuando se habla de la posibilidad de existir y desarrollar un determinado
proyecto de vida, es necesario pensar en las condiciones que hagan posible la
expresión autónoma y completa de las características de cada individuo en todos
los campos de la experiencia.” [10]
3.3. Ahora bien, el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud a través del Plan Obligatorio de Salud ha establecido cuáles
son los servicios de salud que deben prestar las Empresas Promotoras de Salud
(E.P.S.) a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud por el
Régimen Contributivo[11].
Así, en tanto existen unos servicios a prestar,
existen igualmente unas exclusiones y limitaciones en la prestación de
servicios médicos, las cuales por lo general corresponden a “las
actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención
integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como
cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de
estos tratamientos o procedimientos”[12].
Sin embargo, vista la supremacía de la Constitución
respecto de las demás fuentes formales del Derecho, se ha procedido
excepcionalmente a la inaplicación de la reglamentación que excluye el
tratamiento o medicamento requerido por el particular, para ordenar que el
mismo sea suministrado y evitar de ese modo que una reglamentación de orden
legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y
de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas.
En tales eventos, es preciso verificar que la
exclusión del medicamento o tratamiento, por la reglamentación legal o
administrativa, efectivamente amenace o vulnere los derechos constitucionales
fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado[13], pues no se puede
obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el costo de los mismos,
cuando no se cumple esa condición[14].
Desde esta perspectiva, la jurisprudencia
constitucional[15]
ha considerado también que se violan los derechos fundamentales a la vida y a
la integridad física de quien necesita el tratamiento no incluido en el POS,
cuando i) la falta del tratamiento vulnera o amenaza los derechos a la
vida y a la integridad física de quien lo requiere; ii) ese tratamiento
no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS; iii) el
tratamiento ha sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se
está solicitando el tratamiento; y iv) el interesado no puede costear directamente
el tratamiento ni las sumas que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a
cobrar, y no puede acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo
beneficie [16].
Con estos elementos de juicio, entra la Sala a
examinar la situación específica de la peticionaria.
4. El caso concreto
Corresponde a esta Corte decidir el presente caso
sobre prestaciones asistenciales en materia de salud en el que la accionante
acude ante la jurisdicción constitucional en procura de lograr que le sea
autorizado y practicado el servicio médico denominado “By Pass Gástrico
Laparoscópico” que, conforme con la reglamentación derivada de la ley 100 de
1993, está excluido del Plan Obligatorio de Salud.
Dicho procedimiento quirúrgico está orientado a
superar el cuadro clínico de  “obesidad mórbida severa” que padece la Señora
Rojas, con lo cual se verían considerablemente aumentadas sus posibilidades de
ser sometida exitosamente a las cirugías que le fueron programadas con el
objetivo de curar efectivamente la pancreatitis aguda y la presencia masiva de
cálculos en la vesícula que recientemente se le diagnosticaron con motivo de la
reiterada atención médica de urgencia que debió proporcionársele.
Para este objeto, entonces, es menester verificar si
están dados o no los presupuestos establecidos por la jurisprudencia atrás
reseñada
En este orden de ideas, respecto al primer requisito,
reposa en el expediente una parte importante de la historia clínica de la
peticionaria (folios 5-13 y 52-88) en la que se da cuenta de la gravedad de sus
patologías digestivas, por las cuales tuvo que recibir reiterada y prolongada
atención médica de urgencia en la que se le clasificó predominantemente como
una paciente con alto riesgo de mortalidad determinado por su deteriorado
estado general de salud y caracterizado por la presencia de vómito persistente,
intenso dolor abdominal, fiebre, palpitacones, dificultad respiratoria, y
desequilibrios químico sanguíneos, entre otros síntomas.
Asimismo, a folio 2, se encuentra el resultado del TAC
abdominal y de pelvis que le fuera practicado a la demandante en julio 8 de
2005, que detectó la existencia de una masa quística de 10 x 4 x 3 centímetros
en región de páncreas arrojando, como principal diagnóstico diferencial, la
identificación y ubicación de un pseudoquiste pancreático. Al respecto, resulta
oportuno mencionar que:
“La pancreatitis es un cuadro
grave, que puede complicarse rápidamente, y sin tratamiento puede llegar a
causar la muerte de la persona afectada en unos días. La muerte precoz puede
deberse a shock (bajada de tensión persistente que puede dañar el riñón
y el corazón), insuficiencia renal (incapacidad del riñón para fabricar orina),
o insuficiencia respiratoria.
Después de la primera semana, aún
existen posibilidades de complicación muy importantes, como la infección del
tejido pancreático muerto, o el llamado seudoquiste pancreático:
colección de líquido pancreático rico en enzimas, separada de los órganos
circundantes por una cápsula fibrosa, que a su vez puede romperse y/o
infectarse.”[17]
De acuerdo con el anterior concepto, los médicos que
le han brindado atención profesional a la Señora Rojas, le ordenaron la
práctica de la cirugía denominada By Pass Gástrico  Laparoscópico como único
medio eficaz para lograr una disminución rápida y significativa de su masa
corporal y así estar en condiciones de brindarle el tratamiento que requieren
sus graves patologías de páncreas y vesícula, sin exponer en un alto riesgo su
vida ante la práctica de los procedimientos quirúrgicos pertinentes para tal
efecto.
En contraste con lo anterior, la parte demandada
omitió pronunciarse sobre este aspecto central del caso siendo destacado que,
en momento alguno, alegara la existencia de otro procedimiento o servicio
médico, incluido en el Plan Obligatorio de Salud, que reuniera las
características necesarias para reemplazar efectivamente la cirugía mencionada
en el tratamiento de la obesidad mórbida severa en cuestión, circunstancia que
conduce forzosamente a otorgar certeza jurídica al contenido de las
declaraciones y las pruebas documentales aportadas por la accionante, y , en
esa medida, se considera satisfecho también el segundo requisito
jurisprudencial bajo análisis.
Por su parte, en relación con el tercer
presupuesto, esto es, que el servicio solicitado haya sido prescrito por el
médico tratante adscrito a la E.P.S. correspondiente, resulta llamativo que el
Juez de segunda instancia cuestione y niegue dicha condición a los
profesionales de la salud que han valorado, diagnosticado y prescrito
medicamentos, exámenes y hasta cirugías a la Señora Rojas por sus enfermedades
digestivas, en el contexto de la atención intra y extra hospitalaria que ha
recibido con motivo de ellas y con base en su calidad de afiliada cotizante al
ISS E.P.S.
Más aún, el representante legal de
esta entidad, en su escrito de contestación de la acción de tutela, no expuso
argumentos para su defensa en ese sentido así como tampoco aportó pruebas,
siquiera sumarias, que acrediten u otorguen algún grado de certeza a tal
conclusión. Por consiguiente, atendiendo únicamente a los elementos de juicio
que aporta el material probatorio que, obra en el expediente, esta Sala
verifica que, en el caso que se revisa, está cumplida también la condición bajo
estudio.
Ahora, en cuanto al cuarto y último
requisito enunciado se debe aclarar que cuando la demandante afirma que carece
de los recursos económicos necesarios para asumir el costo del procedimiento
que solicita, plantea lo que jurídicamente se denomina una negación indefinida,
exenta de prueba de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento
Civil, la cual no fue desvirtuada en el trámite de este proceso. En
consecuencia, esta Sala de Revisión asume que, en efecto, la Señora Rojas
carece de los recursos necesarios para cancelar directamente el valor del
mismo, tal como se ha reiterado y aplicado en situaciones similares[18]:
"(…) la prueba de la incapacidad no es
taxativa y puede darse bajo la modalidad de declaración indefinida, pues de lo
contrario tal prueba podría convertirse en muchos casos, en una resurrección de
la prueba diabólica, negándole así el acceso a los interesados.”[19]
Asimismo es procedente recordar que, dentro
de la línea jurisprudencial trazada por esta Corte sobre el tema de la ausencia
de capacidad de pago en materia de salud, se ha reiterado que la carga
probatoria de la capacidad económica recae sobre la EPS o ARS demandada, cuando
en el proceso solamente obra la manifestación formulada en ese sentido por el
accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos[20]. Lo anterior, se
sustenta en que las EPS o ARS tienen en sus archivos información referente a la
situación socioeconómica de sus afiliados, que les otorga aptitud plena para
controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad
económica de sus cotizantes, de manera que su pasividad e inactividad frente a
ellas conlleva que judicialmente sean tenidas como prueba suficiente[21].
Finalmente, respecto a la consideración
esgrimida por el ISS - E.P.S., en su escrito de defensa,  y acogida por los
Jueces de instancia, en sus sentencias, según la cual es necesario e ineludible
para la interesada someter a consideración del Comité Técnico Científico la
posibilidad de autorizar el suministro de medicamentos, tratamientos o
procedimientos no incluidos en el POS, debe manifestar esta Corte que dicho
trámite no tiene carácter preferente sobre la acción de tutela ni constituye un
requisito sine qua non para su procedibilidad ni para su prosperidad.
Por tanto, no es de recibo citar su falta de agotamiento como sustento para
denegar el amparo solicitado que, valga decirlo, es de orden constitucional,
diferente al mecanismo contemplado en los artículos 4 y 6 de la resolución 3797
de 2004 del Ministerio de la Protección Social (en concordancia con el acuerdo
228 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad Social) que es de orden
reglamentario.
Así las cosas, a continuación esta Sala revocará la
sentencia proferida, en segunda instancia, por la Sala Civil del Tribunal
Superior del distrito judicial de Bogotá y, en su lugar, concederá el amparo de
los derechos fundamentales a la vida digna, la salud y la seguridad social de
la peticionaria. Para tal propósito, se ordenará al ISS E.P.S. que autorice y
practique a la Señora Rojas el servicio médico denominado “By Pass Gástrico
Laparoscópico” así como el tratamiento integral que requiera la atención y
control de su cuadro clínico de obesidad mórbida severa.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia de fecha noviembre 10 de 2005, proferida
por la Sala Civil del Tribunal Superior del distrito judicial de Bogotá, en
segunda instancia, dentro del trámite de la acción de tutela iniciada por la
Señora Nelly Edelmira Rojas de Mayorga en contra del Instituto de Seguros
Sociales (ISS) E.P.S. y, en su lugar, CONCEDER la protección de los
derechos fundamentales a la vida digna, la salud y la seguridad social de la
peticionaria.
Segundo.- En consecuencia, ORDENAR
al ISS E.P.S. que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la
notificación de la presente sentencia, autorice y gestione la práctica del
procedimiento médico denominado “By Pass Gástrico Laparoscópico” a la Señora Nelly Edelmira
Rojas de Mayorga para el tratamiento de su obesidad mórbida severa, el cual
debe ser practicado dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término,
de conformidad con las prescripciones e indicaciones de su médico tratante.
De igual manera ORDENAR  al
ISS E.P.S. que suministre todos los medicamentos y practique todos los
procedimientos, controles y evaluaciones médicas que requiera la Señora Rojas
para el pleno restablecimiento de su salud, de conformidad con lo que disponga
su médico tratante.
Tercero. ADVERTIR al ISS E.P.S. que podrá repetir contra el
Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, para el pago de todos los gastos en los
que incurra en cumplimiento de lo ordenado en este fallo siempre que no esté
cubierto por el Plan Obligatorio de Salud.
Cuarto. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Según el Manual de Patologías quirúrgicas de la
Escuela de Medicina de la Pontificia Universidad Católica de Chile, la
Pancreatitis Aguda (P.A.) es una enfermedad del páncreas que compromete
diversos grados de inflamación aguda hasta la necrosis glandular y
periglandular de magnitud variable, que se asocia a diferentes etiologías. Su
curso clínico comprende cuadros de evolución benigna de tratamiento
esencialmente médico, hasta enfermedades muy graves con complicaciones
importantes, algunas de las cuales son de manejo quirúrgico. Desde el punto de
vista anatomopatológico y macroscópico existen 2 formas de P.A.: una forma
edematosa de curso clínico en general favorable y otra forma necrohemorrágica
que suele cursar con complicaciones y de evolución en general más grave. Ver
más en:
http://escuela.med.puc.cl/paginas/publicaciones/PatolQuir/PatolQuir_015.html
[2] Según el
especialista internacional en cirugía general y del aparato digestivo, dr. Osé
María Romero Martínez, los cálculos biliares son piedras
formadas en la vesícula por la sedimentación de los componentes de la bilis
(colesterol, sales biliares y calcio). Su tamaño como su consistencia
son variables y su presencia está relacionada generalmente con
problemas de obesidad y altos niveles de colesterol o grasa en la sangre. Ver
más en:  http://www.netdoctor.es/html/000018.html
[3] Según el
servicio de información médica de la Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU y
de los Institutos Nacionales de la Salud (www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish) se
entiende como obesidad mórbida a aquellos pacientes que están desde
un 50 a 100% ó 45 kg (100 libras) por encima de su peso corporal ideal.
Por otro lado, un valor mayor a 39 en el índice
de masa corporal se puede
utilizar para diagnosticar este tipo de obesidad.
[4] Ver, entre otras,
las sentencias T-377 y T-084 de 2005, T- 1227, T-926, T-062, T-232, T-359 de
2004, M.P Alvaro Tafur Galvis y T-190,T-274, T-706 de 2004, M.P Jaime Araujo
Rentería.
[5] Ver, sentencia T- 949 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[6] Ver, sentencia T- 224 de 1997, M.P.
Carlos Gaviria Díaz, reiterada posteriormente en la sentencia T-722 de 2001,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[7] Ver, sentencia T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[8] Sentencia T-494 de1993,  M.P.  Vladimiro Naranjo Mesa.
[9] Sentencia T-395
de 1998,  M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[10] Sentencia T-926 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[11] Ver, sentencia
T-1120 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[12] Artículo 86 del
Decreto 806 de 1998.
[13] Ver, sentencia
SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[14] Ver, sentencia
T-757/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[15] Ver, sentencia T-1204/00, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[16] Ver, entre otras, las sentencias T-1276/01, T-141/05 y T-510/05
[17]
Cfr. http://www.tuotromedico.com/temas/pancreatitis.htm
[18] Ver, sentencia T-946/05, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[19] Sentencia T – 819 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[20] Ver, entre otras, las sentencias T-1019
de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-906 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-861 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-699 de 2002, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra, T-447 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-279 de
2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-113 de 2002, M.P. Jaime Araujo
Rentería
[21] Ver, entre
otras, las sentencias T-861 de 2002 y T-260 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.