SU447-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
SU.447/11
(26
de Mayo)
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Legitimidad por activa de entidades del Estado
CADUCIDAD
DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Su existencia
determina la ocurrencia de una vía de hecho por defecto sustantivo y
procedimental
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Jurisprudencia constitucional
PERSONA-Alcance
de la expresión contenida en el artículo 86 de la Constitución Política/PERSONA
JURIDICA-Titularidad de derechos fundamentales que pueden ser protegidos a
través de la acción de tutela
Esta Corte ha insistido, que el término "persona"
inserto en el artículo 86 de la constitución Política, comprende tanto  a las
personas naturales como a las personas jurídicas, ya que la norma no se realiza
ninguna distinción entre ellas. Sobre el particular la Corte Constitucional,
sostuvo lo siguiente: "Como lo ha anotado ya la Corte
Constitucional a propósito de la tutela, las personas jurídicas poseen derechos
constitucionales fundamentales por dos vías: "a) Indirectamente:
cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los
derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas. "b)
Directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de derechos
fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son
por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean
ejercitables por ellas mismas”. Así las cosas, la persona jurídica es titular
de derechos fundamentales que pueden ser protegidos a través de la acción de
tutela, por la amenaza o vulneración de los mismos.  Con el propósito de que la
persona jurídica haga valer su derecho debe actuar a través de representante.
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS JURIDICAS-Jurisprudencia constitucional
LEGITIMACION
POR ACTIVA DE PERSONA JURIDICA EN TUTELA-Recae sobre su representante
PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO
PUBLICO-Titularidad de derechos fundamentales/PERSONAS JURIDICAS DE
DERECHO PUBLICO-Legitimación para incoar acciones de tutela
La titularidad de derechos
fundamentales en cabeza de personas jurídicas de derecho público depende (i)
que así lo permita la naturaleza del derecho objeto de la vulneración o
amenaza, y, (ii) que exista una relación directa entre la persona jurídica que
alega la vulneración y una persona o grupo de personas naturales, virtualmente
afectado. Advirtió también que las personas jurídicas de derecho público pueden
ser titulares de aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza así lo admita
y, por lo tanto, están constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y
defenderlos a través de los recursos que, para tales efectos, ofrece el
ordenamiento jurídico.
REPRESENTACION
JUDICIAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS-Jurisprudencia constitucional
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia/ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos de procedibilidad/ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales generales y específicas
de procedibilidad/DEFECTO SUSTANTIVO y PROCEDIMENTAL-Reiteración
de jurisprudencia
TERMINOS
PROCESALES-Importancia/TERMINOS PROCESALES-Finalidad
El
proceso es una institución de satisfacción de pretensiones esencialmente
dinámica; en tal virtud, el proceso se proyecta y desenvuelve en el tiempo, a
través de la sucesión de una serie de actos o de etapas dirigidas a una
finalidad, cual es la constatación de una situación jurídica en un caso
concreto mediante una sentencia. El proceso se encuentra regido, entre otros,
por los principios de celeridad y eficacia los cuales buscan que los trámites
procesales se desarrollen con sujeción a los precisos términos señalados en la
ley procesal y que el proceso concluya dentro del menor término posible y logre
su finalidad, a través del pronunciamiento de la correspondiente sentencia. El
impulso de la actuación procesal está diseñado en relación con el tiempo, que
es factor esencial para su celeridad y eficacia, entendida esta última en
función del logro del objetivo del proceso. En
función del tiempo no sólo se crean y modifican los derechos procesales
concretos, sino que también se los extingue, por lo cual se hace necesario que
la ley procesal establezca unos plazos o términos, con el fin de que el proceso
se realice dentro de una secuencia lógica ordenada y con la oportunidad y
celeridad que de conformidad con los artículos 29 y 228 de la Constitución
Política demanda el ejercicio de la función de administrar justicia. Aunque es
de anotar, que los principios de eficacia y celeridad que informan el proceso
judicial y que se infieren de los preceptos aludidos, igualmente tienen su
fundamento en el artículo 209 de la Carta Política, pues los postulados
rectores de la función administrativa también tienen operancia en el desarrollo
de la función jurisdiccional, como manifestaciones que son del poder del
Estado. “Los términos judiciales constituyen el espacio o medida del
tiempo establecido por la ley o por el juez, con arreglo a esta, para que las
partes que intervienen en un proceso o los auxiliares de la justicia realicen
determinados actos procesales. (…) “La consagración de los términos judiciales
por el legislador y la perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen íntima
relación con el núcleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al debido
proceso, pues la indeterminación de los términos para adelantar las actuaciones
procesales o el incumplimiento de éstos por las autoridades judiciales, puede
configurar una denegación de justicia o una dilación indebida e injustificada
del proceso, ambas proscritas por el Constituyente.  “El señalamiento de
términos procesales da certeza y, por lo mismo, confianza a las actuaciones de
las partes y del funcionario judicial; por consiguiente, los términos
procesales contribuyen a garantizar la seguridad jurídica que es principio
constitucional que se deduce de diferentes normas de la Carta, especialmente
del preámbulo y de los artículos 1°, 2°, 4°, 5° y 6°”.  “Las formas
procesales no se justifican en sí mismas sino en razón del cometido sustancial
al que propende la administración de justicia. Pero debe dejarse en claro que
el enunciado principio constitucional que rige las actuaciones judiciales no
implica la inexistencia, la laxitud o la ineficacia de toda norma legal
obligatoria para quienes participan en los procesos, o la eliminación, per se,
de las formas indispensables para que los juicios lleguen a su culminación
-pues allí está comprometido el derecho sustancial de acceso a la
administración de justicia-, ni puede significar la absoluta pérdida del
carácter perentorio de los términos procesales. Todos estos elementos integran
la "plenitud de las formas propias de cada juicio", contemplada como
factor esencial del debido proceso y por lo tanto no constituyen simplemente
reglas formales vacías de contenido sino instrumentos necesarios para que el
Derecho material se realice objetivamente y en su oportunidad.  “En el
ejercicio de la protección del debido proceso, armonizada con el respeto a la
autonomía judicial, la Corte considera que sólo se constituye una vía de hecho
por defecto procedimental cuando el juez ignora completamente el procedimiento
establecido, escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables en el caso
concreto o hace caso omiso de los principios mínimos del debido proceso
contenidos en la Constitución, señalados, principalmente, en los artículos 29 y
228 constitucionales”.
PRINCIPIO
DE PUBLICIDAD EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS-Importancia
CORPORACIONES
DE AHORRO Y VIVIENDA-Regulación/CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA-Conversión
en bancos comerciales
SOCIEDADES
ANONIMAS-Jurisprudencia constitucional/SOCIEDADES ANOMIMAS-Representación
legal/SOCIEDAD MERCANTIL-Creación de una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados/SOCIEDAD MERCANTIL-Reconocimiento
como persona jurídica/SOCIEDADES ANONIMAS-Derechos de los accionistas/SOCIEDADES
ANONIMAS-Contenido y alcance normativo
SOCIEDADES
MERCANTILES-Deberes y responsabilidades de los representantes legales
ACCION
DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caducidad
El fenómeno
jurídico de la caducidad está ligado a la existencia de un término para
interponer una acción judicial.  En efecto, de acuerdo con la legislación
procesal civil, el juez debe rechazar de plano la demanda cuando exista un
término de caducidad para instaurarla, si de aquella o sus anexos aparece que
el término está vencido.  En consecuencia, la legislación puede establecer un
término fijado con anterioridad para intentar la acción judicial.  Por ende,
descorrido el término que establezca la ley la consecuencia ineludible es que
se extingue la posibilidad de ejercer la acción judicial.  Se ha entendido
entonces, que la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento judicial oficioso
cuando aparezca establecido dentro de la actuación procesal, aunque no se
descarta que pueda ser declarada por requerimiento de parte. Así las cosas, la
caducidad produce la extinción de derecho a la acción judicial; en el evento
que se deje transcurrir los plazos fijados por la ley el derecho termina sin
que pueda alegarse excusa para revivirlos.  Dichos plazo constituyen soporte
fundamental y garantía esencial para la seguridad jurídica y el interés
general.  Por consiguiente, la actitud negligente de quien estuvo
legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho
cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley
ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del
fenómeno indicado.
ACTIVIDAD
FINANCIERA-Sujeta a intervención del Estado/ACTIVIDAD FINANCIERA-Naturaleza/ACTIVIDAD
FINANCIERA-Ejercicio requiere autorización del Estado/ENTIDAD
FINANCIERA-Constitución sujeta a previa autorización estatal/ACTIVIDAD
FINANCIERA-Servicio público
Las actividades relacionadas con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, a las cuales
se les reconoce constitucionalmente el carácter de interés público, sólo pueden
ser ejercidas previa autorización del Estado y de conformidad con la ley, toda
vez que compromete la ecuación ahorro inversión que ocupa un papel
trascendental en el desarrollo económico del país, por lo que la simple
captación de los recursos del público debe estar sujeta a la intervención
necesaria del Estado. La sujeción a la previa autorización del Estado de las
actividades previstas en el artículo 335 de la Constitución, sujetas a un
régimen de intervención estatal de carácter reforzado, encuentra su fundamento
en que las mismas “comprometen el orden público económico y los intereses
particulares de los usuarios, lo que exige garantizar la confianza en el
sistema financiero. Además, por la importancia que reviste la actividad
financiera dentro de un sistema de mercado, y por la necesidad de que sea prestada
en forma permanente, continua, regular, general y en condiciones de igualdad
para todos lo usuarios, tal actividad ha sido calificada por la jurisprudencia
de esta Corporación, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado
como un servicio público”.
SUPERINTENDENCIA
FINANCIERA-Facultad sancionatoria
La actividad financiera y
cualquiera otra relacionada con la captación de recursos de los inversionistas
o ahorradores, está subordinada a un régimen estricto de intervención del
Estado, en cabeza de entidades técnicas como la Superintendencia Financiera
-antes Bancaria-, la cual en ejercicio de las funciones de policía
administrativa, debe constantemente garantizar la confianza pública en su
sistema de prestación de servicios. Así, la potestad sancionatoria de la
Superintendencia Financiera -antes Bancaria- es manifestación de las funciones
de policía administrativa para la preservación del orden público económico, y
son expresión del control estatal reforzado exigido a la actividad económica por
la Constitución.
PRINCIPIOS
BASICOS PARA UNA SUPERVISION BANCARIA EFECTIVA DEL COMITE DE BASILEA DE 1997-Obligación
de los Estados de contar con un sistema efectivo de supervisión bancaria
SISTEMA
FINANCIERO Y ASEGURADOR-Fundamentos legales/ESTATUTO ORGANICO DEL
SISTEMA FINANCIERO-Criterios y objetivos de la intervención del Estado en
las actividades financiera, bursátil y aseguradora/SUPERINTENDENCIA
FINANCIERA-Medidas preventivas administrativas
ESTATUTO
ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Recapitalización como medida preventiva
administrativa de la toma de posesión
MEDIDAS
PREVENTIVAS O CAUTELARES EN PROCESOS ADMINISTRATIVOS-Características y
aplicación al sistema financiero
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Habilitación legislativa en sistema financiero
ESTATUTO
ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Medidas preventivas que no estén
contempladas, debe acudirse a las normas del Código Contencioso Administrativo
SUPERINTENDENCIA
FINANCIERA-Medidas preventivas deben ser de ejecución inmediata
MEDIDAS
PREVENTIVAS O CAUTELARES ADMINISTRATIVAS-Publicidad
ORDEN
DE CAPITALIZACION-Medida cautelar preventiva de sanción administrativa y
aplicación inmediata/ORDEN DE CAPITALIZACION-Comunicación y
notificación/ORDEN DE CAPITALIZACION-Conocimiento por el representante
legal/ORDEN DE CAPITALIZACION-Inexistencia de deber de comunicación a
terceros
SUPERINTENDENCIA
FINANCIERA-Procedimiento administrativo especial
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO ESPECIAL-Puede ser objeto de leyes especiales hechas por el legislador
o puede conferir facultades al Presidente de la República para su regulación
total o parcial
NOTIFICACION
DE MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES ADMINISTRATIVAS A TERCEROS-Inaplicación
en el caso concreto de normas generales del Código Contencioso Administrativo
ESTATUTO
ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Debido proceso en materia sancionatoria
administrativa, no tiene la misma rigurosidad ni severidad que en otro campo
ESTATUTO
ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-No es violatorio del debido proceso el no
establecer un mecanismo de publicidad o comunicación a terceros de medida
preventiva de recapitalización
El
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no viola el debido proceso por  no
consagrar mecanismo alguno de comunicación o publicidad a terceros –
específicamente de sus medidas preventivas o cautelares –; situación normativa
independiente de que el Código Contencioso Administrativo establezca dicha
publicidad en actuaciones administrativas generales.  Lo anterior, como lo
afirmó la Corte, es propio de la especialidad que se viene tratando y que está
radicada en el Estatuto Orgánico anotado.  Por consiguiente, el legislador
extraordinario, al excluir de manera evidente dicho tipo de publicaciones o
comunicaciones a terceros dispuso un trámite particular y por ende especial; al
cual no deben aplicársele los dispositivos normativos del Código Contencioso
Administrativo.
REPRESENTANTE
LEGAL-Deber eventual de informe respecto de los accionistas de Corporación/REPRESENTANTE
LEGAL DE SOCIEDAD ANONIMA-Designación/REPRESENTANTE LEGAL-Tanto para
las normas financieras como para las normas comerciales representa a la
sociedad para todos los efectos legales
El derecho de postulación es de origen
constitucional.  El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece
que la persona que ejerza la gerencia de una corporación de ahorro y vivienda
(hoy banco comercial) sea como gerente o subgerente tendrá la personería para
todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene
autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación
legal y obligar a la entidad frente a terceros.   En ese orden de ideas, se
parte de la base que el Presidente, Gerente o Director, cuenta con la
aquiescencia para llevar la Representación Legal de la entidad.   Ahora bien,
los accionistas no están ajenos a las funciones que desarrolle el Representante
Legal, tan cierto es que mediante la Asamblea General pueden ordenar las
acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o
el revisor fiscal o  elegir y remover libremente a los funcionarios cuya
designación le corresponda. Ahora bien, dentro de los órganos de dirección y
administración de una sociedad anónima se encuentra la Junta Directiva, la cual
es elegida por la Asamblea General, para períodos determinados y sin perjuicio
de que sus integrantes puedan ser reelegidos o removidos libremente por la
misma asamblea. Las atribuciones de la Junta Directiva deben estar señaladas en
los estatutos, no obstante salvo estipulación en contrario, se presumirá que la
junta directiva tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o
celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para
tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus
fines. La Junta Directiva puede ser convocada por ella misma, por el
Representante legal, por el Revisor Fiscal o por dos de sus miembros que actúen
como principales. En relación con el Representante Legal de una sociedad
anónima, la ley establece que se tendrá por lo menos un representante legal,
con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos
determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en
cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea..
En el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes
legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o
de la asamblea, dependiendo el caso. Aquellas personas que estén inscritas en
el registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los
representantes de la sociedad para todos los efectos legales. Pues bien,
independientemente de la forma como haya sido nombrado el Representante Legal, lo
cierto es que tanto para las normas financieras como para las normas
comerciales representa a la sociedad para todos los efectos legales.
REPRESENTANTE
LEGAL DE SOCIEDAD-Facultad para celebrar o ejecutar todo los actos y
contratos comprendidos dentro del objeto social/REPRESENTANTE LEGAL Y
SOCIEDAD-Tiene especial relación de confianza con la sociedad
ORDEN
DE CAPITALIZACION DICTADA POR LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA DIRIGIDA A
GRANAHORRAR-Medida preventiva o cautelar de carácter administrativo que
buscaba evitar  que estuviera incursa en causal de toma de posesión, como
sanción administrativa y ultima ratio en dicha situación financiera
MEDIDAS
PREVENTIVAS DE TOMA DE POSESION Y ORDEN DE CAPITALIZACION-Son
instituciones  establecidas por el Gobierno Nacional en condición de legislador
extraordinario, habilitado para el efecto por el Congreso de la República
TERMINO
DE CADUCIDAD-Contenido normativo
El fenómeno jurídico de la caducidad está ligado a
la existencia de un término para interponer una acción judicial. El Código Contencioso Administrativo establece que
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro
(4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación,
notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. El término establecido por la legislación contenciosa
administrativa para la presentación de una acción de nulidad y restablecimiento
es de cuatro meses; la misma legislación establece la consecuencia en el evento
de que dicho plazo no sea cumplido. En efecto, se señala que en el caso de que
la acción se encuentre caduca, le corresponde al juez rechazar de plano la
demanda. De ahí la importancia de establecer en qué momento se presentó la
publicación, la notificación, la comunicación o la ejecución del acto
administrativo que se ataca en nulidad
y restablecimiento del derecho.
DECISION
DE REDUCCION NOMINAL DE CAPITAL SOCIAL DE UNA ENTIDAD INSCRITA EN EL FONDO DE
GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS-Debe ser ordenada y notificada al
representante legal de la entidad destinataria de la orden/DECISION DE
REDUCCION NOMINAL DE CAPITAL SOCIAL DE UNA ENTIDAD INSCRITA EN EL FONDO DE
GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS-Su ejecución debe ser inmediata y
los recursos que contra ella proceden se otorgan en el efecto devolutivo
PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS ESPECIALES-Notificaciones
ACTOS
ADMINISTRATIVOS CORRESPONDIENTES A ORDEN DE CAPITALIZACION Y REDUCCION NOMINA
DE ACCIONES-Ejecución
CADUCIDAD
EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Fundamento
Es importante tener presente las connotaciones
constitucionales del fenómeno de la caducidad en un Estado Social de Derecho.
Ciertamente, la caducidad es el corolario de la expiración del término
perentorio fijado por la ley para el ejercicio de ciertas acciones.  Este
fenómeno tiene ocurrencia por la inactividad, inercia y desidia de los
interesados para obtener a través de los mecanismos judiciales el
reconocimiento de sus pretensiones.  Los términos fijados por la ley se
estructuran en una garantía esencial para la seguridad jurídica y el interés
general.  El plazo de caducidad entonces, incorpora  el límite dentro del cual
se puede reclamar un específico derecho. Así pues la actitud negligente de
quien pretendía hacer valer el derecho no puede ser objeto de protección. El
legislador está facultado constitucionalmente para establecer un límite para el
ejercicio de las acciones y de los recursos.  Por ello, el señalamiento legal
de un término de caducidad es el resultado de la necesidad de otorgar certeza
jurídica tanto a los ciudadanos como a la comunidad en general, y de esta
manera, brindar estabilidad jurídica a las situaciones debidamente consolidadas
por el transcurso del tiempo , como en este caso, a los actos administrativos
tantas veces referidos. El derecho de acceso a la administración de justicia no
es incompatible con la existencia de una institución que establece que quien,
gozando de la facultad de ejercer un derecho, opta por la vía de la inacción o
de la actuación tardía.
Referencia: Expedientes T-2.089.121 y T-2.180.640
(acumulados).
Accionantes: Superintendencia Financiera
y Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN- respectivamente.
Accionado: Consejo de Estado -Sección
Cuarta-, Sentencia de 1 de noviembre de 2007, proferida en el proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto
S.A., en liquidación, Asesorías e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja
Ltda., Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación, I.C.
Interventorías y Construcciones Ltda en liquidación, contra la
Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras – FOGAFIN.
Fallos objeto de revisión:
T-2.089.121, decisión de la Sección Primera
-Septiembre 4 de 2008-,  Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta
que resolvió la impugnación de la decisión de la Sección Quinta (abril 10 de
2008) Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia, en el trámite de la
solicitud impetrada  por la Superintendencia Financiera.
T-2.180.640, decisión de la Sección Primera
(diciembre 4, 2008), Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla, que resolvió
la impugnación de la decisión de la Sección Quinta (abril 10, 2008), Consejero
Ponente: Filemón Jiménez Ochoa, en el trámite de la solicitud impetrada  por
el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFÍN-.
Tema: Superintendencia Financiera y el Fondo
de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN- amparo de sus derechos
constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración
de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
I. ANTECEDENTES
Por cuanto los hechos y las pretensiones en que se
fundan las demandas acumuladas son similares, se hará un recuento común de
ellas.
1. Superintendencia
Financiera. (Expediente T-2.089.121) [1] y Fondo
de Garantía de Instituciones Financieras (Expediente T-2.180.640)[2].
Demandas y Pretensiones
1.1. Elementos de las
demandas
Por intermedio de apoderados
la Superintendencia Financiera de Colombia[3] y el Fondo de Garantía de
Instituciones Financieras[4]
presentaron demandas de tutela, así:
-
Derechos presuntamente vulnerados: Debido proceso, acceso a la
administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial.
-Vulneración
invocada: La sentencia del Consejo de Estado- Sección Cuarta- de 1 de noviembre
de 2007, (M.P.: Maria Inés Ortiz Barbosa) proferida en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en
liquidación y otras contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías
de Instituciones Financieras – FOGAFIN, produjo la vulneración de los derechos
fundamentales señalados.
Pretensión:
Que se revoque la sentencia del Consejo de Estado- Sección Cuarta- de 1 de
noviembre de 2007, (M.P.: María Inés Ortiz Barbosa) proferida en el proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A.,
en liquidación y otras contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN.
1.2. Hechos que
fundamentan las demandas de tutela[5]:
1.2.1.  La presente tutela se
presenta contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de
Estado, sección Cuarta, en un proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho, en el que varias sociedades- antiguas accionistas mayoritarias de Granahorrar,
demandaron la nulidad de una “orden de capitalización” expedida el viernes 2 de
octubre de 1998 por la Superintendencia Bancaria y de una “resolución” de
Fogafin, de sábado 3 de mismo mes y año; en la que se ordenó la reducción del
“valor nominal” de las acciones de Granhorrar.
1.2.2.  Granahorrar,
corporación de ahorro y vivienda, comenzó a tener problemas de iliquidez a
comienzos de 1998.  Hasta el año 1997,
Granahorrar fue una institución financiera que gozaba de prestigio y
confiabilidad en el sector, pero debido a desavenencias entre sus accionistas,
un grupo minoritario vendió el 17% de las acciones de la empresa al Grupo
Mayoritario Carrizosa, asunto que fue ampliamente difundido por los diferentes
medios de comunicación.
Como consecuencia de lo
anterior, Granahorrar acudió al Banco de la República para que le diera apoyos
transitorios de liquidez, obteniéndolos bajo la modalidad de “descuento” y
“redescuento” de documentos de crédito, de acuerdo con normas de la Resolución
25 de 1995, de la Junta Directiva del Banco de la República.  Así las cosas, la
situación económica de la época resultó debilitando a Granahorrar  al punto que
ocasionó que en el segundo semestre de 1998 se presentara la devolución de
algunos cheques girados contra sus cuentas, lo que obligó a Granahorrar a
acudir al Banco de la República en procura de recursos, quien para el efecto
realizó un estudio, del que concluyó que la situación había sido ocasionada por
razón de los múltiples y cuantiosos retiros efectuados por los clientes, en
especial del sector público, que le habían impuesto la necesidad de hacer
captaciones de menor plazo, y que el flujo de Caja presentaba un saldo negativo
de $46.769’000.000 otorgándole un apoyo financiero de $144.674’000.000.
1.2.3.  Debido a que
persistían las dificultades, Granahorrar acudió a Fogafin, quien también le
otorgó su apoyo.  En esencia, este se constituyó en operaciones de venta de
documentos al Fondo.  Granahorrar utilizó por lo menos $ 383.000 millones de
pesos de estos recursos.  De incumplir Granahorrar los contratos con el Banco y
con Fogafin, la cartera documental descontada o adquirida por el Banco y el
Fondo pasaría, en forma definitiva, a ser propiedad de ellos.  Sin embargo, a
pesar de los apoyos bancarios y del aval otorgado por el Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras “Fogafin”, el que se modificó a través de 13
“otrosies”, y algunos préstamos interbancarios, Granahorrar mantenía una
situación de iliquidez.
Diferentes informes
permitieron al Banco de la República llegar a la conclusión de que los dineros
que habla entregado por razón del apoyo de liquidez se hallaban en riesgo al
igual que la viabilidad de Granahorrar, por lo que se consideró necesaria la
modificación en las condiciones del apoyo. Con fundamento en las conclusiones
del informe de seguimiento sobre el apoyo de liquidez otorgado a Granahorrar,
presentado el 15 de septiembre de 1998 ante la Subgerencia Monetaria del Banco
de la República, dicha dependencia elaboró un nuevo informe, el que remitió al
Gerente General y a la Superintendencia Financiera, advirtiéndoles sobre el
alto nivel de riesgo para los dineros del apoyo, ocasionado por el estado
financiero de Granahorrar, y sobre la posibilidad de obtener su restitución con
apoyo en el contenido del artículo 26 de la Resolución 25 de 1998, asunto que
además justificó en el incumplimiento de algunas medidas que dependían de la
administración de Granahorrar y no de las condiciones del mercado.
El Banco de la
República, con el propósito de no entorpecer unas negociaciones que venían
adelantándose entre los accionistas de Granahorrar, que a su juicio
ocasionarían la inyección de capital y le permitirían cumplir con las
obligaciones adquiridas, avaló la solicitud de redefinición de las condiciones de
otorgamiento del apoyo especial de liquidez, a pesar de que continuaba el
proceso de pérdida de clientes. Granahorrar seguía perdiendo clientes,
soportando retiros y una situación de iliquidez que se hacía cada vez más
grave, por el hecho de que las negociaciones entre sus accionistas fracasaron y
con ello cesaron algunos de los alivios que había conseguido, los que se
otorgaron por el plazo de la negociación, situación que se hizo pública a
través de los medios, entre otros, en el Diario la República, que el 2 de
octubre de 1998, publicó una nota que refería: “[a] raíz de las
informaciones entregadas por los diferentes medios de comunicación a comienzos
de la semana sobre Granahorrar, se produjo el pasado miércoles un retiro
masivo, en sólo 24 horas, de $25.000 millones [...] Este viernes, el
rompimiento de las negociaciones de venta de las acciones mayoritarias [...]
ocasionó un retiro masivo, aún sin cuantificar de dineros...” y “[Ej 1 problema
de Granahorrar parecía ser de liquidez. Cuando un problema de liquidez se
vuelve crónico con retiros masivos, que es lo que tratamos de evitar, pueden
hacer insolvente a la entidad.”.
1.2.4. El 1° de octubre de
1998, cuando parecía que los accionistas que controlaban Granahorrar y los
acreedores financieros habían logrado un acuerdo para recibir en pago acciones
de la entidad, la junta de Fogafin – con el propósito de facilitar el acuerdo-
adoptó dos medidas:
Una primera, donde se
autorizó la celebración de un convenio de apoyo especial condicionado a que se
materializara una dación en pago de las acciones del grupo Carrizosa en
Granahorrar a los acreedores del sector financiero.  En el momento en que el
acuerdo se celebrara, Fogafin daría un apoyo adicional distinto a los que había
otorgado.  Este convenio adicional nunca llegó a realizarse.
Una segunda, donde la junta
de Fogafin autorizó elevar a $400.000 millones el monto del apoyo que venía
dando a Granahorrar, con vigencia hasta el 5 de octubre de 1998.
1.2.5.  A pesar de la ayudas
del Banco de la República y de Fogafin a Granahorrar, la Superintendencia
conoció el día 2 de octubre de 1998, un certificado del tesorero de Granahorrar
que ponía de presente que esta entidad había entrado en “cesación de pagos”.
Diferentes  bancos informaron que varios cheques de Granahorrar girados contra
el Banco del Estado habían sido devueltos por fondos insuficientes.  El
tesorero de Granahorrar  certificó que había terminado el día con posición de
tesorería negativa, que sus obligaciones vencidas ese día excedían el monto de
sus recursos.  Granahorrar comunicó al Banco de la República que no tenía
dinero para pagar los intereses debidos ese día.  Se había producido una
“cesación de pagos”.  La superintendencia dio traslado de inmediato de esa
información al Fondo y al Banco de la República.
1.2.6.  Mediante comunicación
del viernes 2 de octubre de 1998 en horas de la noche, Fogafin manifestó a la
Superintendencia y el Banco de la República a Granahorrar, que en virtud de los
acuerdos celebrados con esa corporación y de lo previsto en la Resolución 25 de
1995, ante la “cesación de pagos” procedían a dar por terminados los acuerdos
existentes y a declarar en firme la compra o adquisición de los documentos
descontados o adquiridos para dar liquidez a Granahorrar.  Al terminar los
convenios entre Granahorrar y Fogafin y el Banco de la República, por causa de
la “cesación de pagos”, la corporación incurrió en pérdidas derivadas de la
terminación del convenio con  Fogafin, la cuales se agudizaron con la
terminación del convenio con el Banco de la República.
1.2.7.  Como consecuencia de
la “cesación de pagos”, Granahorrar se hizo “insolvente” en un sentido legal,
esto es de acuerdo a los dos criterios aplicables legalmente: el que contiene
la resolución 25 de 1995, de la junta directiva del Banco de la República y el
Decreto 673 de 1994, de la época, aplicable por la superintendencia.  La
insolvencia de Granahorrar obligaba a la superintendencia a tomar medidas para
proteger a los ahorradores de la entidad y al sistema financiero en general.
Por eso, el mismo viernes 2 de octubre de 1998, la superintendencia decidió
emplear una de las opciones que le concede la ley para evitar “tomar posesión”
de una institución financiera: emitió una “orden de capitalización” a
Granahorrar, en cuantía de $157.000.000.000. (Art. 326 numeral 5 literal c del
Estatuto Orgánico Financiero); se trataba de una típica medida cautelar.
La “orden de capitalización”
es uno de los actos contra los cuales se demanda en nulidad y restablecimiento
del derecho, y cuya sentencia es atacada en sede de tutela.
1.2.8.  Ante la evidencia que
no se conseguirían lo recursos ordenados en la “orden de capitalización”, la
superintendencia no tenía alternativa diferente a “tomar posesión” de la
entidad, lo cual, habiéndose agotado la posibilidad de conseguir liquidez
conduciría a su disolución y liquidación.  Esta “orden de capitalización” se
dio para el 3 de octubre de 1998, con esta se dio a la sociedad la posibilidad
de conseguir por sí misma los recursos.
Esta “orden de
capitalización” como acto administrativo, le fue notificada al representante
legal de Granahorrar, quien no interpuso recursos.
1.2.9.  Granahorrar no
cumplió con la “orden de capitalización”. La corporación había utilizado casi
todo el cupo de liquidez otorgado por Fogafin.  El director del Fondo informó a
la junta que los acreedores financieros de Granahorrar no habían aceptado la
dación en pago de las acciones ofrecidas por el “grupo Carrizosa”, por tal
razón se había abstenido de entregar el apoyo adicional que la junta había
autorizado ya que este estaba condicionado al acuerdo.
1.2.10.  En la junta de
Fogafin el sábado 3 de octubre de 1998, habiéndose recibido un informe por
parte de la superintendencia sobre los hechos y sobre la falta de capitalización
de Granahorrar, se procedió a ordenar la reducción del valor nominal de la
acción.  Esta medida ha sido prevista por la ley para evitar que las
capitalizaciones que haga Fogafin en las instituciones en crisis beneficien a
los antiguos accionistas; es decir que Fogafin adquiera acciones a un valor que
no corresponde a la realidad.
La orden fue notificada al
representante legal de Granahorrar, quien no interpuso recursos y procedió a
ejecutarla, aparentemente el 5 de octubre.  La junta de Fogafin nombró un nuevo
representante legal de Granahorrar.
1.2.11.  Ni de la “orden de
capitalización” ni de la orden de reducir el valor nominal de las acciones, se
habrían realizado notificaciones a los accionistas o publicaciones con destino
a ellos o a terceros eventualmente interesados.  No obstante, la crisis y la
capitalización de Granahorrar por parte de Fogafin, el cambio de
administración, fueron hechos notorios destacados en múltiples medios de
comunicación del país.
1.2.12.  Fogafin citó a todos
y cada uno de los accionistas a una asamblea extraordinaria para el 16 de
octubre de 1998.  Allí se modificó la junta directiva, se aprobaron los nuevos
estatutos sociales en virtud del carácter oficial que adquirió Granahorrar.
Además el gobierno nacional produjo un decreto, publicado en la forma que
determina la ley, en el que declaraba la vinculación de Granahorrar al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
1.2.13.  Los socios
mayoritarios de Granahorrar, luego de guardar dos años de silencio, presentaron
a mediados del año 2000 peticiones de información tanto a la superintendencia
como a Fogafin acerca de las características y formas mediante las cuales se
notificaron la “orden de capitalización” y la orden de reducir el valor nominal
de las acciones.  Las peticiones fueron contestadas el 25 de julio de 2000.
1.2.14.  Dichos socios
mayoritarios interpusieron demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho,
ante el Tribunal Contencioso Administrativo  el 28 de julio de 2000.  Las
razones de dicha demanda se sustentaron en que no habían sido notificados de la
“orden de capitalización” ni de la “orden de reducción del valor nominal de las
acciones”; que el representante legal de la sociedad Granahorrar no era el
representante de ellos y que las comunicaciones que se dieron a los socios no
podían suplir la supuesta necesidad de notificación; que los actos acusados, es
decir “orden de capitalización” y la “orden de reducción del valor nominal de
las acciones”, no eran actos notorios.  Se alegó que solamente se habían
conocido tales actos al recibir respuesta de las peticiones ya señaladas.
1.2.15.  Mediante Sentencia
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de
27 de julio de 2005, se resolvió demanda de Nulidad y Restablecimiento del
Derecho presentada por Compto S.A. en liquidación y otros, en la que se
pretendía se declarara la nulidad de la “orden de  capitalización” de
Granahorrar, emitida el 2 de octubre de 1998 y la nulidad de la resolución 002
de 3 de octubre de 1998 expedida por la Junta directiva de Fogafin donde se da
la “orden de reducción del valor nominal de las acciones” de la corporación
Granahorrar. En dicha providencia se tomó la decisión de (i) declarar no
probadas las excepciones propuestas por la superintendencia bancaria y el fondo
de garantías de instituciones financieras y (ii) negar las pretensiones de la
demanda.   Los fundamentos de la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, fueron los siguientes:
1.2.15.1.  Excepción de
caducidad de la acción.  La notificación de los actos atacados en nulidad
es cuestionada por las demandantes.  De acuerdo con los relatos de las partes,
los actos administrativos demandados fueron puestos en conocimiento del
representante legal de Granahorrar el mismo día de su expedición.  No obstante,
la parte actora sostiene que no tuvo conocimiento de tales decisiones sino
hasta dos años después de expedidas las órdenes impartidas por la
superintendencia bancaria y Fogafin.
- Se tiene que de acuerdo con
los documentos aportados por las partes, las demandadas sólo notificaron sus
decisiones al representante legal de Granahorrar por estimar que era la única
persona que debía conocer directamente los actos acusados. Lo anterior se basa
en el artículo 74[6]
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
- Como en el caso concreto no
existe ley especial que regule la adopción de las decisiones administrativas de
las dos entidades acusadas, en criterio del Tribunal debían aplicarse de manera
preferencial y perentoria las disposiciones del Código Contencioso
Administrativo. Así entonces, con base en los artículos 35[7], 44[8]
y 46[9]
de dicho Código, se estableció que las decisiones tomadas por los entes
administrativos demandados afectaban de manera directa a terceros, entre éstos,
a los accionistas de la entonces corporación grancolombiana de ahorro y
vivienda, Granahorrar, quienes finalmente vieron reducido el valor nominal de
sus acciones a la cifra de un centavo.
-  Se concluye que era
obligación de las demandadas dar a conocer a los posibles terceros afectados
las determinaciones tomados los días 2 y 3 de octubre de 1998, que se
controvierte, puesto que su contenido afectaba intereses de otras personas,
distintas del representante legal de la entidad financiera oficializada. De
acuerdo con esta deducción, se tiene que le asiste razón a la parte actora en
lo que respecta a la falta de notificación de los actos administrativos
acusados.  Se observa entonces que dentro de la actuación administrativa no se
puso en conocimiento de los terceros interesados las determinaciones adoptadas
por las demandadas, lo que en consecuencia genera la inoponibilidad de aquellos
frente a los mentados terceros.
-  El Tribunal Contencioso de
Cundinamarca tiene que los actos demandados fueron conocidos por las actoras el
25 de julio de 2000, fecha en la cual la superintendencia bancaria respondió a
la consulta elevada ante dicho organismo por el apoderado de las demandantes y
que hace relación a la “orden de capitalización” y “orden de reducción del
valor nominal de las acciones” de Granahorrar.
-  Como la demanda fue
presentada el 28 de julio de 2000 se evidencia que la misma fue incoada dentro
del término de caducidad previsto legalmente para interponer la demanda, razón
por la cual no se declarará probada la excepción de caducidad.
1.2.15.2. Excepción de
carencia de legitimación en la causa.  Las órdenes impartidas por la superintendencia
bancaria y Fogafin afectaron intereses patrimoniales de los accionistas de la
entidad financiera oficializada, lo que trae como lógica consecuencia que para
efectos de esta acción estén legitimados para interponerla.  Por tal razón la
excepción no prospera.
1.2.15.3.  Otras
excepciones.  Respecto de las excepciones de improcedencia de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho y la de ausencia de responsabilidad
patrimonial del Estado, planteadas por la superintendencia bancaria y las de
carencia de causa, de contrato válidamente celebrado, de contrato no cumplido y
de enriquecimiento sin causa, presentadas por Fogafin; el Tribunal determina
que estas hacen relación al fondo del asunto y no a circunstancias de tipo
procesal.
En este orden de ideas, la
Sentencia pasa a analizar las cuestiones de fondo.
1.2.15.4. Falsa
motivación.  Argumentaron las demandantes que los actos demandados adolecen
de falsa o errónea motivación, lo que es de por sí sola causal de nulidad de
los actos administrativos.  Las actoras afirmaron que la iliquidez de una
entidad financiera no es causal de reducción del valor nominal de la acción,
como tampoco es causa legal de la orden de capitalización.
- De lo probado en el
expediente se infiere que resulta equivocado el planteamiento de las sociedades
actoras referido a que Granahorrar era una entidad solvente al momento de la
“orden de capitalización” y de la “orden de reducción del valor nominal de las
acciones”. Es indudable que la iliquidez y la insolvencia son fenómenos
distintos en términos financieros.  No obstante, la situación de Granahorrar no
era solamente iliquidez, como lo sostienen las actoras.  De acuerdo con las
pruebas aportadas al proceso el Tribunal encontró que los sucesos que rodearon
las órdenes controvertidas, emitidas tanto por Fogafin como por el Banco de la
República están ajustados a derecho.
En primer lugar, por cuanto
se encontró que la medida tomada el 2 de octubre de 1998 se encuentra ajustada
a los términos del convenio que para efectos del aval conferido habían suscrito
las partes en conflicto.
En segundo lugar, aunque el
Banco de la República no es parte en el proceso, no se infiere que el emisor
haya actuado en contra de la legalidad porque contaba en aquel evento con las
facultades de las cuales hizo uso, dadas las circunstancias particulares de
insolvencia que aquejaron a Granahorrar.
En tercer lugar, tampoco se
considera que se haya configurado una apropiación de la garantía por parte de
los acreedores estatales de Granahorrar.  Las decisiones del emisor y de
Fogafin son producto de  las precarias condiciones financieras de la
Corporación y están conformes a las normas que para el caso regulaban el apoyo
económico suministrado.
En cuarto lugar, se ataca la
calificación dado por la superintendencia bancaria a la situación financiera de
Granahorrar en la “orden de capitalización” y en el informen rendido a la junta
directiva de Fogafin solicitado previamente a la “oficialización” de la
corporación. Al respecto se encuentra que la única entidad capacitada para
rendir un concepto técnico sobre las circunstancias de iliquidez e insolvencia
de una entidad financiera es la superintendencia bancaria; entre otras razones
porque ejerce sobre ellas funciones de inspección, control y vigilancia.  Es
por esto que el artículo 2 del decreto 032 de 1986 prevé que sea la
superintendencia bancaria la que rinda el informe para evaluar la procedencia
de la orden de reducción simplemente nominal del capital social de una
institución financiera inscrita en el Fogafin, que se produce cuando presente
pérdidas.
Conclusión: con base en lo
expuesto, el Tribunal Contencioso de Cundinamarca,  constata que los actos que
se acusan no fueron falsamente motivados, por el contrario, permiten establecer
que aquellos tuvieron una motivación adecuada a las circunstancias críticas por
las que atravesaba Granahorrar.
1.2.15.5.  Violación de
derecho de audiencia.   Se afirma por las demandantes que ninguno de los
actos administrativos demandados fue notificado o comunicado a los accionistas
de Granahorrar, por lo que se violentó el debido proceso y por ende el derecho
de defensa.  Señala el Tribunal Contencioso de Cundinamarca, que de acuerdo con
la jurisprudencia la ausencia de notificación de los actos administrativos no
es un elemento que vicie su formación y pueda acarrear la nulidad sino que
afecta su eficacia.  Por lo tanto no puede ser motivo de inconstitucionalidad o
ilegalidad que afecte su expedición.
1.2.15.6. Desviación de
atribuciones propias de la Superintendencia Bancaria y del Fogafin.  La
parte actora indicó que los apoyos de liquidez que proporcionó Fogafin fueron
vinculados a compromisos de venta de las acciones por parte de los accionistas
mayoritarios de Granahorrar.  No existe en la ley habilitación alguna para que
los funcionarios utilicen sus poderes para vincular este tipo de negociaciones
a condicionamientos no previstos en la ley.  Por lo tanto, se manifestó que la
cesación de pagos en que incurrió Granahorrar fue el resultado de la
terminación unilateral de los avales cuando el negocio de la venta de las
acciones no resultó.  Respecto de la orden de capitalización, las actoras
censuraron el término que para tal efecto concedió la superintendencia bancaria
por considerarlo inconveniente dada su brevedad y que aquel corrió en un día
inhábil.
El Tribunal Contencioso de
Cundinamarca consideró que el condicionamiento realizado por Fogafin respondía
a la fehaciente desconfianza del público en la corporación que provenía de los
enfrentamientos entre los accionistas que se habían hecho públicos a través de
la prensa nacional.  Así entonces, la condición impuesta por Fogafin a
Granahorrar para otorgar el aval no constituye una desviación de atribuciones
de la entidad.    Está demostrado dentro del expediente que los accionistas
mayoritarios de Granahorrar estuvieron de acuerdo con el requisito impuesto.
Por ende, no se encuentra que los accionistas de la corporación hayan sido
obligados o coaccionados para prestar su consentimiento, pues ellos también
debían ser concientes de la crítica situación de la entidad por las disputas
internas.  El Tribunal estimó que el proceder del Fondo fue impulsado por la
caída en cesación de pagos del banco el 2 de octubre de 1998, situación que
permitía dar por incumplido el convenio de otorgamiento del aval ya referido.
Ahora bien, respecto de la
actuación de la superintendencia bancaria, el Tribunal señaló que la actuación
desplegada estuvo ajustada a las normas.  En efecto, con base en los artículos
113, 325 y 326 del Estatuto orgánico del sistema financiero, y vista la
comprometida realidad de Granahorrar la superintendencia no tuvo opción
distinta de ordenar la capitalización en el término señalado, ya que si no se
procedía de esta forma, el primer día hábil siguiente, esto es el 5 de octubre
de 1998 el colapso de Granahorrar era inminente y podía generar un efecto
nefasto en el sector financiero.
1.2.15.7. Violación de
normas superiores.  Se argumentó que los actos administrativos atacados
vulneraron varias normas legales.  El Tribunal Contencioso consideró que los
argumentos se basaban en inconformidades de las demandantes respecto de los
actos referidos.  Y en este orden de ideas, se consideró que las situaciones de
inconformidad que pudieron haber surgido de los pactos de apoyo de liquidez que
consintió Granahorrar no pueden ser materia de estudio del proceso, en razón de
los fines mismos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde
el juez únicamente puede pronunciarse sobre la legalidad de los actos
administrativos.  La jurisdicción contenciosa administrativa no está habilitada
para proferir un juicio acerca de los términos de los contratos que suscribió
Granahorrar con el fin de obtener el apoyo económico del Banco de la República
y de Fogafin, cada uno de los cuales tiene una regulación independiente, legal
y consensual, en su orden y que en nada inciden en la conformación de los actos
administrativos que se demandaron.  Así pues, el Tribunal expresó, que debido a
la grave crisis de la corporación la decisión tomada por la superintendencia
bancaria fue pertinente más si se tiene en cuenta que el proceso de declive del
banco no podía ser ajeno a los intereses y conocimiento de los accionistas.
1.2.15.8.  Violación del
artículo 29 de la Constitución. Debido a que se esbozaron los mismos
argumentos respecto de la falta de audiencia, el Tribunal Contencioso de
Cundinamarca remite a los argumentos señalados en ese cargo para desestimarlo.
1.2.15.9.  Conclusión.  Con
base en los fundamentos anteriores se negaron las pretensiones de la demanda al
no haberse desvirtuado, por parte de las sociedades actoras la presunción de
legalidad que acompaña a los actos acusados.
1.2.16.  La sentencia de
primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Primera, Subsección B, de 27 de julio de 2005 dentro del proceso de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Compto S.A en liquidación
y otros contra actos administrativos emitidos por la Superintendencia Bancaria
y Fogafin; fue apelada por las sociedades actoras.
1.2.17.  Mediante Sentencia
del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
de 1° de noviembre de 2007, se decidió el recurso de apelación interpuesto por
la parte demandante contra la Sentencia de 27 de julio de 2005 del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B, que negó las
súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada
contra los actos administrativos que ordenaron la capitalización y reducción
nominal del capital social de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar, expedidos, respectivamente, por la Superintendencia Bancaria
y por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras ( Fogafin).  En dicha
providencia se tomó la decisión de (i) Revocar la sentencia apelada, y en su
lugar (ii) declarar la nulidad de la “orden de capitalización” expedida por la
Superintendencia Bancaria a Granahorrar y (iii) de la resolución por medio de
la cual Fogafin ordenó la reducción nominal del capital social de Granahorrar
al valor nominal individual de cada acción; además de (iv) condenar a la
superintendencia bancaria y a Fogafin a pagar cada una un 50% de los valores
determinados por concepto de reparación del daño a las sociedades actoras.   Lo
anterior con base en los siguientes fundamentos:
1.2.17.1. Cuestiones
Previas.  Uno de los Magistrados integrantes de la Sala – Dr. Héctor Romero
Díaz – se declaró impedido para conocer del asunto por cuanto había sido
apoderado ante la jurisdicción ordinaria de algunas sociedades de la cuales fue
o es representante legal el señor Julio Carrizosa Mutis, quien tiene interés en
el proceso como socio de las sociedades demandantes, accionistas mayoritarias
de la Corporación de Ahorro y Vivienda Granahorrar.  No obstante lo anterior,
el Consejo de Estado  concluyó que el impedimento formulado no se encuentra
dentro de las causales establecidas en el artículo 150 del C.P.C.
Se afirma que el fallador
debe verificar el cumplimiento de los presupuestos de la acción que ejercita el
demandante con el fin de despejar la existencia de hechos que impidan decidir
sobre el fondo de las pretensiones de la demanda, de manera que ante la
presencia de alguno, debe declararlo aún de manera oficiosa, en la sentencia.
Se señala que estos presupuestos procesales son la caducidad de la acción, la
falta de legitimación en la causa por activa, por pasiva, el no agotamiento de
la vía gubernativa, la falta de jurisdicción, la escogencia adecuada de la
acción o la indebida acumulación, cuya ocurrencia imposibilita al juzgador de
hacer un pronunciamiento de fondo.
1.2.17.2.  Procedencia de
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por las
sociedades demandantes.  Concluye el Consejo de Estado que como cualquier
persona que considere lesionado un derecho podrá solicitar la declaratoria de
nulidad del acto administrativo que produce la vulneración, con el propósito
que se restablezca el derecho o se le repare el daño.  Así entonces, se
encuentra que las accionantes tienen personería  para ejercer la acción ya
referida.
1.2.17.3.  Caducidad de la
Acción. Las entidades parten del supuesto de que sólo era necesario
notificar al representante legal de Granahorrar de los actos administrativos
atacados y no correspondía comunicar a sus accionistas por no ser los legítimos
destinatarios de los actos expedidos por las demandadas.
Afirma el Consejo de Estado
que aunque las órdenes demandadas iban dirigidas a Granahorrar, su cumplimiento
correspondía y afectaba a sus accionistas.  Por esta razón, se comparte el
argumento del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, según el
cual, conforme al artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, cuando a
juicio de las autoridades las decisiones afecten en forma directa e inmediata a
terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenará publicar la parte
resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente
destinado para esos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el
territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.  No aparece
dentro del expediente prueba alguna que indique que los accionistas se
enteraron del contenido de los actos relativos a la orden de capitalización y a
la reducción nominal del capital social de Granahorrar en la misma fecha en que
se notificaron las decisiones al representante legal de la Corporación.
Tampoco hay prueba de que se
hayan hecho las publicaciones conforme al artículo 46 citado, como las mismas
entidades lo admiten, de manera, que al margen de que conforme al inciso final
del artículo 48 ibidem, la decisión no podría producir efectos, de haberse
presentado una notificación por conducta concluyente, no está demostrada
ninguna con fecha que otorgue certeza al juzgador para efectos de  contar la
caducidad, salvo la del 25 de julio de 2000.
En consecuencia, la demanda
presentada el 28 de julio de 2000 fue dentro de la oportunidad legal, como bien
lo decidió el Tribunal al negar la excepción propuesta.
Precisado lo anterior,
proceda la Sección Cuarta del Consejo de Estado a pronunciarse de fondo
respecto de las pretensiones de la demanda.
1.2.17.4.  Falsa
Motivación de los actos demandados.  Inexistencia del quebranto patrimonial en
la Corporación de Ahorro y Vivienda – Granahorrar-.
- Aducen las demandantes que
las pérdidas que se imputaron a Granahorrar se debieron a las decisiones
adoptadas por Fogafin y por el Banco de la República.  La apropiación de la
cartera de Granahorrar por cada una de esas entidades, significó que se
hubieran cancelado intereses desproporcionados frente a los apoyos de liquidez
otorgados.  Los cálculos efectuados sobre las pérdidas de Granahorrar no
reflejaron la realidad de las operaciones, pues si se hubiesen aplicado la tasa
dispuesta por la junta directiva de Fogafin el máximo costo adeudado habría
sido de 8 mil millones de pesos y no de 128 mil millones de pesos.  Granahorrar
pagó todo el apoyo de liquidez que le otorgó el Banco de la República, por lo
tanto, no era dable que el Banco se hubiere apropiado de la totalidad de la
cartera, por causa de unas tasas de interés excesivamente altas.  La
Superintendencia calculó las pérdidas sin tener la certeza de si al dar por
terminado el apoyo de liquidez del Banco de la República, éste se fuera
apropiar de la totalidad de la cartera endosada.  La pérdida no existió y
Granahorrar no se encontraba en estado de insolvencia.  Se trató de un círculo
vicioso y cruces de información y certificaciones entre la Superintendencia y
Fogafin, que originaron las aducidas pérdidas y el quebranto patrimonial.
El primero de los actos
demandados es la orden de capitalización de viernes 2 de octubre de 1998 dada
por la Superintendencia Bancaria, los fundamentos fácticos de la orden fueron
los siguientes: i.) Los apoyos de liquidez del Banco de la República y sus
prórrogas. ii). El cupo de aval otorgado por el Fogafin y sus prórrogas.
iii).  La cesación de pagos incurrida por Granahorrar el 2 de octubre de 1998
que según informe de Fogafin originó que se hiciera uso de la cláusula vigésimo
tercera del convenio según la cual, ante la cesación de pagos se entendería
extinguida la operación de recompra de la cartera  transferida por la
Corporación al Fondo, por lo que la operación de venta quedaría en firme y el
Fondo dispondría de la totalidad de  los pagarés y sus garantías. iv).  La
comunicación del Banco de la República en la que informa que ante las
condiciones de iliquidez de la Corporación que no permiten asegurar el pago de
las obligaciones para con el Banco, decidió hacer exigible la inmediata
devolución de los recursos del Banco entregados a la Corporación. v). Las
circunstancias descritas, evidenciaron para la Superintendencia que “la entidad
incurre en pérdidas aproximadas de $228.726 millones de pesos, las cuales
afectan gravemente la relación de solvencia de la Corporación la que se sitúa a
la fecha en 0%, vi). Esas pérdidas también generaron el quebranto patrimonial
de que trata la letra g del artículo 114 del Estatuto orgánico del sistema
financiero.  Por tales razones la Superintendencia dispuso lo siguiente:  i) La
capitalización debía ser por la suma de $157.000.000.000 mínimo o el monto
necesario para restablecer las relaciones patrimoniales. ii) Debía verificarse
a más tardar el 3 de octubre de 1998 a las 15 horas – sábado- iii).Debía
acreditarse con una certificación suscrita por el Representante legal y el
Revisor Fiscal de la Corporación sobre la constancia de tales recursos, o con
certificaciones de entidades financieras legalmente establecidas en Colombia,
donde se indicara que los recursos se encontraban disponibles a favor de
Granahorrar y presentar documentación antes de la hora indicada.
-  Como resultado de lo
anterior, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, determinó que había falta de
motivación en la orden de capitalización impartida para la Superintendencia
Bancaria pues, a su juicio, el cálculo de las pérdidas ($228.726 millones) no
aparece explicado en la orden de capitalización ni en ningún documento
adicional previo a dicha orden por lo cual la “supuesta insolvencia” de
Granahorrar en la que se fundamenta ese acto administrativo no tiene un
sustento fáctico ni probatorio pertinente.
La situación de Granahorrar para el 2 de octubre de
1998, no era de insolvencia sino de  iliquidez.  La Superintendencia dictó la
orden de capitalización antes de que el Banco de la República notificara a
Granahorrar sobre la terminación del apoyo de liquidez, por lo cual el retiro
de este apoyo de liquidez no podía ser considerado por la Superintendencia para
calcular las pérdidas de Granahorrar. Debido a la falta de motivación de la
orden de capitalización no puede establecerse la incidencia de tal hecho en el
cálculo de pérdidas.
En Relación con la Resolución 002 de 1998 que
ordenó la reducción del valor nominal de las acciones de Granahorrar, sostiene
el fallo que si el informe que sirvió de fundamento para dictar esta Resolución
no muestra la situación real patrimonial de la entidad, no debe haber lugar a
la reducción.
En relación con los perjuicios, después de censurar
el dictamen pericial que se practicó en el proceso y que había sido objetado,
rechaza la pretensión principal de indemnización. Rechaza también el avalúo en
bolsa y adopta una decisión fundada en el valor intrínseco certificado por
Granahorrar para el 3 de octubre de1998 de $5.96, porque estima que es el que
más se aproxima a la realidad económica y financiera. Compara ese valor intrínseco
con el valor nominal derivado de la Resolución de Fogafin.
1.3. Fundamentos de las
pretensiones[10]
Sobre la procedencia
de la acción de tutela y los cargos contra la sentencia de 1° de noviembre de
2007. Relevancia Constitucional, la sentencia de 1° de noviembre de 2007,
adolece de defectos sustanciales, orgánicos, fácticos y procedimentales, además
de una interpretación inconstitucional y una falta de motivación, y por lo
mismo, comporta el desconocimiento del deber de garantizar los derechos y
libertades legalmente reconocidos a los asociados y desconocía el plexo de
derechos que integraban el debido proceso. Agotamiento de los recursos, contra
la sentencia de 1° de noviembre de 2007 no procedían recursos ordinarios u
extraordinarios. Inmediatez, las demandas fueron presentadas en un término que
considerando el hecho vulnerante resulta razonable.  Respecto de los
requisitos adicionales se precisó que era evidente que no se demandaba en sede
de tutela una sentencia de tutela y que los otros 2 serían justificados en la
argumentación.
1.3.1. Caducidad
de la acción.  Se afirma por parte de las demandantes en tutela, que al
tratarse el tema de la caducidad, la sentencia del Consejo de Estado, Sección
Cuarta, de 1 de noviembre de 2007 incurrió en defectos sustantivos y fácticos.
El haberse dictado una providencia habiendo caducado la acción configura un
Defecto procedimental en cuanto se imponía decretar la caducidad de la acción.
1.3.1.1. Defectos
sustantivos, porque sacrifica el derecho sustancial pues de conformidad con las
normas del artículo 136, numeral 2 del C.C.A y de las normas sobre intervención
del Estado en el sector financiero y el ahorro, la caducidad de la acción se
determina a partir del conocimiento real que los interesados tienen acerca de
los actos que demandan. Los actores conocieron los actos acusados a partir de
su ejecución. La sentencia se  basó en una disposición indiscutiblemente
inaplicable al caso, a saber, la contenida en el articulo 46 del Código
Contencioso Administrativo, la que se aplicó sobre el argumento de que no
existiendo una norma que en forma especial estableciera el procedimiento de
formación y de publicidad de los actos que en ejercicio de sus funciones
expedía la Superintendencia Bancaria, cuando existía una disposición de orden
especial que regulaba el caso, el artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero que disponía la notificación a través del representante legal de la
Corporación. Igual se argumentó, en cuanto a la reducción del valor nominal de
las acciones ordenada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
“Fogafin que ésta se hallaba regulada por el artículo 3° del Decreto 31 de 1986
que disponía que la decisión sobre reducción nominal del valor de las acciones
de una entidad financiera debía notificarse personalmente a su representante
legal, todo ello en concordancia con el artículo 80 del Código Contencioso
Administrativo, aserto que consideró consecuente con el mandato del numeral 40
del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en cuanto prevé
que la simple reducción del valor nominal de las acciones se ‘[H]ará sin
necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores.
Igualmente se
inaplicó el contenido normativo del artículo 136 en cuanto prevé que la
caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se verifica al
cabo de cuatro meses contados partir del día siguiente a aquel en que se
ejecuta el acto administrativo y porque se dejó de considerar el contenido
normativo del artículo 80 del Código Contencioso Administrativo, concordante
con el articulo 335 [10] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 4° del
Decreto 32 de 1986, que dispone que los actos de la Superintendencia Bancaria y
del Fondo de Garantía de Instituciones Financieras “Fogafin son de ejecución
inmediata, de los artículos 74 [3], 320 [4] del citado Estatuto y 459 del
Código de Comercio que prevén que para todos los efectos la representación de
las entidades financieras corresponde a su Presidente y que la disminución
nominal de  las acciones puede proveerse sin necesidad de recurrir a la
asamblea de accionistas.
1.3.1.2. Defectos
fácticos, por la total falta de valoración de múltiples pruebas que demuestran
que los actores conocieron de sobra los actos acusados en octubre de 1998. La
caducidad de la acción debió contarse a partir de la ejecución de los actos
acusados. El artículo 136, numeral 2° del C.C.A. enumera varias instancias o
casos a partir de los cuales debe contarse la caducidad de la acción de
restablecimiento del derecho. Si el Consejo de Estado hubiera indagado sobre
estos diferentes casos, habría reparado en que tanto el numeral 3 del artículo
80 del C.C.A como el artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
—EOSF-, contemplan el cumplimiento inmediato de los actos y, por tanto la
caducidad debió contarse a partir del cumplimiento o ejecución de tales actos y
no de la notificación o publicación que no solo no era necesaria sino
incompatible con la naturaleza de los actos acusados.
Las normas especiales
citadas tienen, entre otros, el propósito de mantener la confianza en el sector
financiero y de evitar pánicos y ellas procuran que las autoridades tomen
medidas cautelares antes de que se produzca un pánico entre los depositantes y
ahorradores, condicionar sus efectos legales a una notificación a todos los
accionistas, o a su publicación en el Diario Oficial es una insensatez que se
opone al derecho sustancial.
El Consejo de Estado
estaba en el deber de aplicar el numeral 3 del artículo 80 del C.C.A. y el
artículo 335 del EOSF porque son normas especiales. En asuntos de intervención
del Estado en el sistema financiero y el ahorro, pretender que los efectos
legales de los actos dirigidos a los establecimientos de crédito quedan
supeditados a la notificación de miles de accionistas o de publicaciones en el
Diario Oficial desconocería además, el reconocimiento de la personalidad
jurídica según la cual las autoridades se comunican a través de sus
representantes legales.
La orden de reducir
el valor nominal de la acción podía producir el efecto de su ejecución legal en
forma inmediata y esa ejecución debía contarse como inicio del cómputo de la
caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Debieron
aplicarse los artículos 318. Numeral 20. Literal k) y 320 del EOSF., que
constituyen normas especiales de derecho sustancial sobre las cuales el Consejo
omitió cualquier análisis en la sentencia. De estas normas se desprende que la
caducidad de la acción debía contarse a partir del momento en el que los
accionistas conocieron los actos cautelares y de intervención, es decir, a
partir de su ejecución.
La sentencia atacada
no consideró las pruebas directas aducidas al expediente que permitían inferir
el conocimiento de las decisiones de capitalización y de reducción del valor
nominal de las acciones que reposaban en cada uno de los cuadernos contentivos
de los documentos contables de las demandantes, donde aparecían certificaciones
que referían que según el Balance General de Granahorrar, pendiente de
aprobación por la Superintendencia Bancaria, el valor nominal de las acciones
era de 0.01 pesos y el intrínseco de 0,0075 pesos, o lo que es lo mismo, de 1
centavo y de 75 céntimos, documentos que aparecían en los folios 6 del cuaderno
30, que correspondían a los documentos contables de la sociedad Inversiones
Lejanías; 6 del cuaderno 29, que contenía los soportes contables de la sociedad
Fultiplex; 4 del cuaderno 20, que correspondía a los documentos contables de la
sociedad Exultar; 5 del cuaderno 22, que recopilaba los soportes contables de
la sociedad Compto y 6 del cuaderno 4 que correspondía a los documentos
contables de la Sociedad Interventorías y Construcciones, de donde se deducía
que al menos desde el 27 de enero de 1999 fueron informados sobre la reducción
del valor nominal de sus acciones, circunstancia que desestimaba aquella según
la cual sólo conocieron de la existencia de los actos demandados el 25 de julio
de 2000.
Tampoco se valoró las
pruebas sobre el carácter notorio de los hechos que por razón de la difusión de
las circunstancias que daban cuenta de la situación financiera de la
Corporación y las actuaciones que por razón de la misma adelantaron las
autoridades demandadas, fueron suficientemente difundidas por los medios de
comunicación, al punto que en audiencia de testimonios la señora Martha Cecilia
Maure Romero, a la sazón representante legal de las sociedades demandantes, en
diligencia de testimonios (sic), a instancia de una pregunta ‘efectuada por el
apoderado de la Superintendencia Bancaria, aseveró: “[M]e enteré de dichas
medidas por la prensa, por toda la trascendencia que tuvo a ese nivel...”
1.3.2. Falta de
competencia para hacer pronunciamientos sobre asuntos contractuales. Defecto
Orgánico. Aunque la demanda se inició como acción de nulidad y restablecimiento
del derecho la sentencia, en forma arbitraria, adoptó decisiones propias de un
proceso de responsabilidad contractual. En efecto, declaró que Fogafin
incumplió su obligación contractual de “desembolsar” recursos a Granahorrar y
agregó que de tal incumplimiento deriva toda: la supuesta insolvencia, las
medidas de salvamento imposibles de cumplir, la cadena de decisiones de las
entidades lo que conlleva a ilegalidad de los actos acusados.
La naturaleza de la
acción no permitía al Consejo de Estado hacer este pronunciamiento, por ello la
sentencia adolece de un defecto orgánico pues  el incumplimiento de Fogafin
sólo podría haber sido declarado por un tribunal de arbitramento. La
arbitrariedad es aún mayor cuando la sentencia extiende el supuesto
incumplimiento a la Superintendencia que no fue parte del tal contrato. La
Superintendencia y Fogafin sólo estaban obligadas a ejercer su defensa en
relación con las pretensiones de la demanda y ninguna de ellas pedía una
declaración de incumplimiento contractual, ni una reparación originada en dicho
incumplimiento.
En la medida en que
según la sentencia el supuesto incumplimiento de Fogafin fue la base de las
dificultades de Granahorrar y de los actos acusados, es preciso concluir que
también las condenas tienen ese origen, es decir, derivan del incumplimiento
contractual.
1.3.3 Respecto de
la “Falsa motivación” de los actos demandados. Varios Defectos. Se adujo
que la sentencia de 1° de noviembre de 2007, adolecía de falta de motivación
por cuanto la Sección Cuarta del Consejo de Estado no había precisado cuáles
eran las razones por las que sostenía que respecto de los trámites en virtud de
los cuales se habían proferido los actos demandados no existía trámite especial
en lo relativo a la adopción, notificación y ejecución de decisiones, no
obstante que debía precisar tales razones: con mayor razón si se consideraba
que por virtud del régimen especial de cada una de las autoridades demandadas
existía un régimen de carácter específico para su actos. La sentencia presenta
los fundamentos de la decisión del cargo de falsa motivación incurriendo en una
cantidad de errores que incidieron en la decisión.
1.3.3.1. Defecto
fáctico: al concluir que el viernes 2 de octubre de 1998 la situación de
Granahorrar no era de insolvencia. Este defecto se configura al valorar en
forma defectuosa y arbitraria el material probatorio porque usa partes de un
informe del Presidente de Granahorrar sin mencionar otras partes que demuestran
que Granahorrar sí estuvo insolvente entre el 2 de octubre y el día en que la
capitalizó Fogafin. Al omitir la valoración del acervo probatorio que demuestra
que Granahorrar si era insolvente cuando se dictó la orden de capitalización.
En este punto se incurre en dos errores graves: i). valoración negligente y
parcial del informe elaborado por el Presidente de Granahorrar en diciembre de
1998 tomando de él lo que le servía para su argumentación. En efecto, utilizó
las cifras de patrimonio que aparecen en ese documento y que corresponden a
finales de septiembre y de octubre como prueba del quebranto patrimonial, pero
omitió el detalle de que en el propio informe, luego de citar esas cifras, se
explica que las pérdidas por $230.900 millones provenientes de las operaciones
de Fogafin y el Banco de la República significaron la ruptura de la relación de
solvencia a partir del 3 de octubre de 1998. ii).Omisión de la valoración de un
certificado expedido por el Revisor Fiscal del Banco Granahorrar el 8 de
octubre de 2002 en el cual consta que el patrimonio de Granahorrar el 31 de
octubre de 1998 era de $130.087.299.189,12. La forma de reconciliar los
certificados consiste en tener en cuenta que, las cifras patrimoniales que
registraba la contabilidad el 2 y 3 de octubre no mostraban insolvencia, por la
sencilla razón de que, en esos días, no se habían actualizado con los hechos
recientes. Las cifras del 31, por el contrario, ya incluían lo ocurrido en esos
días.
Si la Sección Cuarta
hubiera sido diligente en analizar el certificado de la Revisora Fiscal a 31 de
octubre de 1998, en el que aparece el citado patrimonio, habría concluido que
las pérdidas derivadas de la terminación de los convenios con Fogafin y el
Banco de la República si fueron registradas en el libro de accionistas, pero
días después de que ocurrieron y que tales pérdidas dieron al patrimonio de
Granahorrar un significado negativo. Son las pérdidas y la posterior
capitalización por $157 000 millones que hizo Fogafin lo único que explica por
qué el patrimonio de Granahorrar al 31 de octubre de 1998 fue certificado en
$130.087.299.189,12. La omisión es tan injustificable que no puede calificarse
sino de arbitraria.
1.3.3.2. Defecto
fáctico: por valoración arbitraria del material probatorio al sostener que ni
en la orden de capitalización, ni en ningún documento adicional previo a dicha
orden, se explica el cálculo de las pérdidas mencionadas en la orden de
capitalización y por ello el quebranto patrimonial en el que se fundamenta la
orden de capitalización no tiene sustento fáctico o probatorio.
Se viola también aquí
el derecho sustancial contenido en el artículo 35 del C.C.A. que pide que la
motivación de los actos administrativos sea sumaria. Exigir que la orden de
capitalización incluyera operaciones aritméticas, es un formalismo arbitrario opuesto
al derecho sustancial y a la realidad. De nuevo se omite dar valor probatorio a
la conducta del representante legal de Gran ahorrar.
La Sección Cuarta
incurre en un grave defecto fáctico por valoración defectuosa de pruebas que no
solo explican el cálculo del monto de las pérdidas aproximadas establecidas por
la Superintendencia en la orden de capitalización sino que demuestran que
Granahorrar tenía toda la información necesaria para entender la orden de
capitalización y sus motivos. En la orden de capitalización hay elementos
abundantes para que Granahorrar, que era su destinatario, pudiera entender el
cálculo del monto de las pérdidas en que incurría por haber cesado en sus pagos
y haber perdido la posibilidad de readquirir la cartera enajenada al Banco y a
Fogafin.
La arbitrariedad de
la sentencia resalta también en el hecho de que el Consejo de Estado se abstuvo
de analizar y tener en cuenta como prueba la conducta del representante legal
de Granahorrar.
1.3.3.3. Defecto
fáctico: por valoración defectuosa del material probatorio al tomar como prueba
de la solvencia de Granahorrar, el hecho de que antes de la expedición de los
actos demandados, el Banco de la República le hubiese autorizado apoyos
transitorios de liquidez. El defecto fáctico surge al tomar como prueba de
solvencia de Granahorrar el hecho de que antes de la expedición de los actos
demandados el Banco de la República, que no puede prestar a instituciones
insolventes, le hubiese autorizado un apoyo transitorio de “liquidez”. Ese hecho
se valora en forma arbitraria pues se parte del supuesto de que al haber sido
solvente el 2 de octubre tenía que seguir siéndolo no importaba lo que
ocurriera.
Tanto a la luz de la
Resolución Externa 25 de 1995 como del artículo 2 del Decreto 673 de 1994 Granahorrar
era insolvente pues la relación de solvencia que debe mantener un
establecimiento de crédito es la que surge de la relación entre su patrimonio y
sus activos ponderados por nivel de riesgo y no de un apoyo de liquidez.
1.3.3.4. Defecto
fáctico: por valoración defectuosa de una prueba cuando, para sostener que
Granahorrar era solvente el 2 de octubre de 1998  cita un acta de la Junta
Directiva de Fogafin del 23 de septiembre de 1998 en la que, a su vez, se
transcribe un documento elaborado por la Subdirección Técnica de Fogafin sobre
la situación de Granahorrar en el cual consta que en esa fecha Granahorrar era
solvente y se proyectaba que lo fuera en los siguientes tres meses.  El defecto
fáctico consiste en que la sentencia omite en forma arbitraria que el documento
fue elaborado el 31 de agosto de 1998 y por ello todo lo que se dice de fechas
posteriores corresponde a proyecciones y no a hechos ciertos. Nada se dice en
la sentencia sobre el pronóstico de flujo de caja negativo.
1.3.3.5. Defecto
fáctico: en forma arbitraria la sentencia afirmó que Fogafin incumplió su
obligación contractual de desembolsar recursos a Granahorrar y que de allí se
deriva todo: la supuesta insolvencia, las medidas de salvamento imposibles de
cumplir y la cadena de decisiones de las entidades. La sentencia incurre en un
defecto fáctico por valoración defectuosa de la prueba, pues omite el hecho
fundamental de que dicho documento se basa en información de balance
correspondiente al 31 de agosto de 1998 y por ello todo lo que allí se refiere
a fechas corresponde a proyecciones y no a hechos ciertos.
La sentencia, por un
descuido inexcusable, confundió una obligación cierta de Fogafin que fue
cumplida cabalmente, con una manifestación de intención que nunca fue elevada a
texto contractual. Resulta inverosímil que si Fogafin hubiese incumplido alguna
obligación el representante legal de Granahorrar no hubiera reclamado o dejado
constancia alguna sobre el supuesto incumplimiento y, por el contrario, hubiera
elogiado el manejo que la institución hizo de la crisis.
También incurrió en
error de hecho la sentencia cuando, al hacer referencia a las consideraciones
previas que aparecen en el Otrosí 13, cita frases del director de Fogafin que
no se refieren al cupo aprobado que sí se desembolsó, sino al apoyo adicional
previsto condicionalmente para el evento de que los acreedores financieros
recibieran en pago las acciones de Granahorrar, pues tal apoyo era el único que
estaba supeditado a la negociación indicada. El apoyo que se pactó, se cumplió.
No hay constancia alguna en el expediente de que Granahorrar hubiese solicitado
desembolsos con cargo al cupo de $400.000 millones y que tales desembolsos se
hubieren negado.
La arbitrariedad de
la sentencia en este punto resalta además, en el hecho de que no se apreció
como prueba la conducta del representante legal de Granahorrar pues no es
verosímil que si Fogafin hubiera sido el causante de la crisis el representante
legal de Granahorrar no hubiera interpuesto recursos contra los actos
demandados y, por el contrario, hubiera enviado una carta de reconocimientos al
director de Fogafin.
1.3.3.6. Defecto
fáctico: no es cierto que la orden de capitalización contuviese una falsa
motivación por haber sido expedida minutos antes de llegar el fax de la
Superintendencia la noticia de que el Banco de la República había decidido
terminar el convenio con Granahorrar y de notificar tal decisión a Granahorrar.
Opuesta a su deber de fallar según el derecho sustancial, la Sección Cuarta
determinó que la orden de capitalización estaba falsamente motivada porque la
Superintendencia consideró que el Banco de la República señaló que se iba a
quedar con los pagarés recibidos de Granahorrar, antes de recibir la carta que
el Banco envió a Granahorrar para notificar esa decisión y porque sin saber qué
haría el Banco era imposible determinar la pérdidas y la insolvencia de
Granahorrar.
Este planteamiento es
arbitrario porque, ante todo, la decisión del Banco obedecía a un contrato que
no requería de notificación alguna y además porque si algo está demostrado en
el expediente es la continua coordinación y colaboración entre el Banco de la
República, la Superintendencia y Fogafin en este asunto, lo que le permitía a
la Superintendencia conocer la decisión del Banco antes de recibir un documento
de ella. Resulta entonces arbitraria la suposición de que el Superintendente no
sabía cuál era la decisión del Banco por el simple hecho de que no le hubiese
llegado vía fax una comunicación escrita.
Contra lo que dice la
sentencia, Granahorrar era insolvente por la sola decisión de Fogafin como se
advierte con claridad en la carta que envió la Superintendente Bancaria al
Banco de la República apenas conoció la decisión de Fogafin. De modo que las
decisiones posteriores del Banco de la República no podían remediar esa
situación de insolvencia, sino hacerla más patente como en efecto ocurrió.
Resulta entonces arbitrario suponer que la diferencia de minutos entre la
emisión de la orden de capitalización y la llegada a la Superintendencia de la
comunicación del Banco de la República a Granahorrar, podía implicar de alguna
manera un cambio en la insolvencia de Granahorrar reconocida ya por la
Superintendencia, o hacer innecesaria la capitalización.
Estos hechos configuran
un grave defecto fáctico. La insolvencia de Granahorrar, era resultado de las
decisiones ya conocidas de Fogafin de modo que las decisiones del Banco de la
República determinaron cambios en la cuantía, pero no en la naturaleza de ese
fenómeno.
Es insostenible
afirmar, como lo hace la sentencia, que como la orden de capitalización es
anterior a la notificación del Banco de la República a Granahorrar de que
terminaría el apoyo de liquidez y que procedería a enajenar o cobrar los
títulos recibidos y anterior —en unos minutos- a la llegada a la
Superintendencia de una copia de la carta del Banco, la decisión del Banco no
debió ser tenida en cuenta al calcular las pérdidas y al emitir la orden de
capitalización.
Esto es irrazonable
puesto que tanto en la Resolución 25 de 1995 como en el convenio celebrado con
Granahorrar, se disponía que en el evento de que Granahorrar se encontrara en
situación de insolvencia o de que incumpliera las normas vigentes sobre nivel
mínimo de patrimonio adecuado, el Banco de la República podría terminar los
contratos y exigir la devolución de los recursos.
1.3.3.7. Defecto
fáctico: por valoración defectuosa del material probatorio al sostener que no
es posible determinar la incidencia de las pérdidas derivadas de la terminación
del apoyo de liquidez del Banco de la República en el monto de las pérdidas que
sirvió como base para la capitalización y que si ello pudiera saberse,
eventualmente la capitalización no hubiera sido necesaria.
La Sección Cuarta
incurrió en dos errores evidentes y groseros al sostener que no es posible
determinar la incidencia en las pérdidas calculadas en la orden de
capitalización del retiro del apoyo de liquidez del Banco de la República y al
afirmar que si se hubiese conocido esa incidencia antes de dictar la orden de
capitalización, eventualmente se habría desvirtuado la necesidad de capitalizar
a Granahorrar. No es cierto que sin haber recibido la carta del Banco, no fuese
posible para la Superintendencia determinar la incidencia de las pérdidas derivadas
del retiro del apoyo de liquidez en la orden de capitalización.
En una comunicación
dirigida por la Superintendencia al Banco de la República horas antes de la
orden de capitalización y que obra en el expediente como antecedente de la
orden de capitalización, la Superintendencia manifestó que la aplicación por
parte de Fogafin de la Cláusula del convenio que en caso de cesación de pagos
de Granahorrar le permitía declarar extinguida la obligación de recompra de la
cartera, hacía que Granahorrar debiera registrar una pérdida de
$128.726.040.000, que la colocaba en situación de insolvencia toda vez que la
relación correspondiente se reduce muy por debajo del 9% exigido por las normas
pertinentes.
1.3.4. Respecto de
los perjuicios. Defecto Sustantivo.  La sentencia dejó de aplicar
principios generalmente aceptados acerca de la necesaria congruencia entre las
pretensiones de la demanda y las decisiones de la sentencia. Dejó de aplicar
las reglas propias del derecho de daños que se desprenden del artículo 90 de la
Constitución Política en cuanto allí se exige la imputabilidad para que pueda
haber lugar a una indemnización y una relación de causalidad entre los daños
indemnizables y los hechos que los ocasionan.
La sentencia suple de
oficio la pretensión de los actores sobre la naturaleza y cuantía del daño;
prescinde de cualquier análisis sobre la relación de causalidad y divide el
monto de la condena en partes iguales entre Fogafin y la Superintendencia sin
explicar el criterio para esta decisión. Los actores identificaron el daño,
como la diferencia entre el valor que tenían las acciones de Granahorrar en sus
propios libros y el valor nominal de un centavo que les dio Fogafin. La
sentencia consideró esto como un despropósito y asumió de oficio y en forma
incongruente la tarea de identificar y medir un daño distinto, para lo cual
comparó el valor intrínseco que con datos puramente formales, tenían las
acciones el 3 de octubre de 1998 y el valor nominal que les asignó Fogafin.
Esta decisión no solo es incongruente sino arbitraria pues el valor económico
de las acciones es independiente de su valor nominal, No es posible en sana
lógica afirmar que la diferencia sobreviviente entre el valor nominal de una
acción y su valor intrínseco, representa pérdida o ganancia para nadie.
Las pérdidas o
ganancias solo pueden establecerse comparando datos de naturaleza homogénea:
valor intrínseco con valor intrínseco o valores de adquisición en el mercado
con valores de venta en el mercado. Si se hubiera querido hacer comparaciones
de la misma naturaleza lo que debió compararse fue el valor nominal de las
acciones ($1.00) antes de la orden de reducción, con su valor nominal después
de dicha orden ($0.01) lo cual habría arrojado una indemnización notablemente
inferior.
De otro lado, los
actores habían dicho que sus perjuicios provenían de decisiones del Banco de la
República y también afirmaron que la causa de sus perjuicios provenía de los
acreedores financieros que en forma intempestiva, rehusaron seguir adelante con
el negocio aceptado en principio, de recibir acciones de Granahorrar en pago de
sus acreencias. La sentencia estaba obligada a analizar si los daños alegados
eran imputables también a esos otros agentes económicos.
Por último. la
decisión de repartir entre Fogafin y la Superintendencia el valor de la condena
por parte iguales, debió tener alguna sustentación en la sentencia y no la
tuvo, por lo que resulta una decisión arbitraria Esto constituye un error
sustantivo por la falta de congruencia entre las pretensiones de las demandas y
las decisiones de la sentencia pero también constituye error fáctico en cuanto
la sentencia no hace pronunciamiento alguno sobre las imputaciones y la
causalidad que habían hecho los mismos actores en su demanda a otros agentes
distintos de los que fueron objeto de condena económica.
2. Respuesta de las
demandadas en sede de Tutela.
Notificados los
Magistrados de la Sección Cuarta de la acción de tutela de la Superintendencia
financiera (T-2.089.121) y del Fondo de
Garantía de Instituciones Financieras (Expediente
T-2.180.640) procedieron a contestarla.
2.1. Respuesta de la Magistrada ponente, Dra. María Inés
Ortiz[11]:
Respecto de la
caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento: El artículo 46 del C.C.A. regula expresamente el
principio de publicidad en el caso de la intervención necesaria de terceros
afectados en el proceso administrativo, norma que no puede desatenderse so
pretexto de las inferencias a que alude el tutelante. Máxime cuando el Estado
debe ser garante de los derechos fundamentales de los administrados en
cumplimiento de sus fines constitucionales consagrados en el artículo 20 de la
Constitución Política. En relación con las pruebas supuestamente directas a que
alude el demandante, se opone a cada una de ellas mostrando cómo ninguna
constituye plena prueba del conocimiento que tuvieron los demandantes acerca
del contenido de los actos demandados.
Afirma que la caducidad
no fue objeto de apelación ante el fallo denegatorio del a quo, aspecto no
discutido por las entidades demandadas debido a que las sociedades actoras
fueron las únicas apelantes. Se trata es de determinar la fecha en que se
conoció el contenido de los actos,  lo cual hubiera podido demostrarse
aportando al proceso las publicaciones de prensa en las cuales se transcriben
los actos acusados para así determinar con exactitud la fecha de la caducidad
de la acción.
Asegura que no es
posible estimar como hecho notorio del conocimiento las informaciones de prensa
por cuanto éstas no reprodujeron el contenido de los actos acusados. Las
pruebas que pretende aducir el actor como demostrativas de una fecha de
caducidad, no son idóneas, no caben las inferencias pues la fecha cierta debe
estar probada lo cual permite concluir que la decisión adoptada en la
providencia fue acertada y que la acción fue incoada oportunamente.
No se dijo en la
sentencia, y a ella se remite, que los accionistas no se hubieran enterado de
las medidas contenidas en los actos sino que no existía prueba dentro del
expediente de la fecha que otorgara certeza al juzgador para efectos de contar
la caducidad conforme al artículo 136 del C.C.A. Los plazos en derecho son
legales o judiciales y el de caducidad es legal. Para la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho la regla general es de 4 meses según el caso y
como en éste se requería la notificación debe determinarse una fecha cierta y
exacta para el conteo del plazo cuando se trata de notificación por conducta
concluyente
Concluye que la única
fecha probada para determinar la notificación por conducta concluyente es la
anotada en la sentencia que no se omitió el estudio de ninguna prueba obrante
en el expediente que diera lugar a una declaratoria de oficio de la caducidad,
ni se desestimaron aquellas de las cuales no podía determinarse una fecha
cierta razones por las cuales la sentencia no puede calificarse como
arbitraria.
En relación con la
materia contractual, manifiesta que
lo demandando no fue responsabilidad del Estado por daños antijurídicos
causados por omisión o acción de la administración pública sino dos actos
administrativos definitivos a saber: la orden de capitalización y la reducción
nominal del capital social de Granahorrar, lo cual indica que la acción de
nulidad y restablecimiento era la procedente.
En relación con la
censura según la cual la sentencia contiene un defecto orgánico al declarar el
supuesto incumplimiento contractual de la entidad, sin competencia, con
fundamento en similares razones a las anotadas anteriormente, responde
manifestando que el tal defecto orgánico no existe por cuanto se resolvieron
las pretensiones relativas a la nulidad y restablecimiento del derecho, no se
declaró el incumplimiento de ningún contrato y por ende, no se asumieron
competencias de un Tribunal Arbitral, sino que se analizó el convenio como
prueba en conjunto con otras obrantes en el expediente para así proferir la
decisión. Enfatizó en que los actos de las entidades demandadas violaron los
derechos de los socios y en particular su derecho al debido proceso que tiene
la naturaleza de fundamental y que por ello la conducta del juez ordinario no
es arbitraria.
En relación con el
artículo 90 de la Constitución Política señala que este hace relación a la
acción indemnizatoria consagrada en el artículo 86 del C.C.A, y no a la de
nulidad y restablecimiento del derecho en la que se prevé la reparación del
daño. Deja constancia además de que las referencias en la sentencia al Convenio
de FOGAFIN, corresponden al análisis y valoración del mismo aportado
oportunamente como prueba al proceso.
Respecto del problema
de la insolvencia o iliquidez,
indica que la sentencia precisa que la insolvencia de Granahorrar fue supuesta
y que en realidad se trataba de un problema de iliquidez. Que para el efecto se
tuvo en cuenta el Acta 225 de 3 de octubre de 1998 en la que consta lo ocurrido
en la sesión de la Junta Directiva de FOGAFIN y que dio lugar a la expedición
del acto que ordenó la reducción nominal del capital social. En la providencia
se transcribe parcialmente el Acta y se resalta que ‘la Superintendente
Bancaria destacó que lo perentorio del plazo para realizar la capitalización
obedeció a la precaria situación de liquidez de la Corporación”. La calificación
jurídica que la propia entidad estatal da al problema en estudio desvirtúa los
argumentos que se esgrimen con ocasión de esta tutela para insistir en la
insolvencia.
Señala que la valoración
probatoria dentro del expediente se realizó acorde con la Constitución y la
ley, y que si otra visión tiene el demandante en tutela es una apreciación
subjetiva de éste.
2.2. Respuesta de los doctores Juan Ángel Palacio
Hincapié y Héctor Romero Díaz[12].
Improcedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales: al declararse inexequibles los
artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que consagraba la acción de
tutela para controvertir las decisiones judiciales, no es viable admitir la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Así lo
imponen postulados que protegen entre otros, el interés general, la certeza
jurídica, la confianza en las instituciones, la autonomía e independencia de
los jueces.
No existe en Colombia
precepto alguno que permita la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales y. por ende, ningún juzgador puede atribuirse
jurisdicción o competencia para conocer de la inexistente acción.
No es admisible ni
lógica ni jurídicamente que por un procedimiento sumario como el de la tutela
se invaliden actuaciones surdidas en un proceso que, como el presente duró más
de siete años en resolverse; ello implicaría que en aras de la protección de un
derecho fundamental, se vulneren otros de igual o superior rango como el del
debido proceso. Aceptar que el juez de tutela puede invalidar providencias de
otros jueces en asuntos para cuyo conocimiento éstos tienen asignada precisa
competencias, se traduce en un claro quebranto al principio democrático de la
autonomía e independencia del juzgador que conduce a la violación del trámite
propio de cada proceso desconociendo principios corno el de la cosa juzgada, la
seguridad jurídica y la desconcentración de la administración de justicia.
La efectividad de los
derechos consagrados en la Constitución se materializa cuando los fallos del
juez resultan intangibles sobre la base de una verdad debatida en un juicio.
No es cierto que la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho hubiera caducado. En la
solicitud de tutela se afirma, faltando a la verdad, que la Sección Cuarta
desconoció arbitrariamente que la acción estaba caducada porque el término de
caducidad debía contabilizarse desde la ejecución de los actos acusados y que
el Consejo de Estado prefirió atenerse a una ficción formal por ausencia de
unas publicaciones que permitieron concluir que los actos solo se conocieron
dos años después.  Estas afirmaciones carecen de validez porque en el fallo
objeto de la tutela se hizo un juicioso estudio sobre la caducidad de la acción.
Interpretar las normas sobre caducidad de la acción como lo hace la tutelante
conduciría a desconocer, ahí sí, en forma arbitraria e injurídica, los derechos
de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la prevalencia
del derecho sustancial que también le asisten a las sociedades que fueron
demandantes en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Se protegió el derecho
de acceder a la administración de justicia y el debido proceso de las
mencionadas sociedades que fue desconocido por la tutelante y por Fogafin al no
haber publicado los actos demandados.  No solo era necesario dar a conocer las
decisiones acusadas al representante legal de Granahorrar sino a terceros que
resultaran directa e inmediatamente afectados con ellas.
La Sección Cuarta
manifestó que aunque la sociedad una vez legalmente constituida forma una
persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados es
evidente que el cumplimiento de las órdenes de las autoridades demandadas
correspondía a los accionistas. Como quedó plenamente acreditado en el proceso,
a los accionistas no les dieron a conocer las órdenes de capitalización y de
reducción nominal del capital social de Granahorrar en la misma fecha en que
éstas se notificaron al representante legal de la Corporación: por ello, en el
fallo se concluyó que tales decisiones no podían producir efectos respecto de
los socios y por eso, tan solo el 25 de julio de 2000 cuando la
Superintendencia respondió los derechos de petición formulados por las sociedades
actoras, operó la notificación por conducta concluyente.
No es cierto que exista
una disposición especial que establezca la forma como se deben dar a conocer a
terceros no intervinientes en la actuación administrativa decisiones como la
orden de capitalización y la reducción nominal del capital social de una
entidad financiera, razón por la cual se deben aplicar las normas del C.C.A.
Tampoco era aplicable el artículo 80 del C.C.A. que rige para los actos
administrativos expedidos por el Banco de la República.
Falta a la verdad la
solicitud de tutela cuando afirma que la Sección Cuarta no valoró múltiples
pruebas que demostraban que las sociedades actoras conocían los actos acusados
desde su ejecución en octubre de 1998. En la sentencia se analizó el acervo
probatorio en su integridad
Insisten en afirmar que
ninguno de los documentos mostró que efectivamente se hubiera dado a conocer a
las sociedades actoras el contenido de los actos acusados y tampoco se
demuestra la notificación por conducta concluyente como lo pretende la tutela.
Es falso que la Sección
Cuarta carecía de competencia porque la controversia versaba sobre asuntos
contractuales. Esta apreciación no es correcta pues no es cierto que el fallo
se hubiera pronunciado sobre asuntos que debían debatirse mediante la acción de
controversias contractuales. El análisis que hizo la Sección Cuarta sobre
algunos aspectos del contrato celebrado entre Granahorrar y Fogafin era
necesario para estudiar la falsa motivación de las órdenes de capitalización y
de reducción del valor nominal de las acciones de Granahorrar. Lo anterior, por
cuanto la sentencia concluyó que el 2 de octubre de 1998 la mencionada entidad
financiera no estaba insolvente sino ilíquida porque el Fondo no entregó el
apoyo de liquidez previsto en el convenio, hizo efectivas las cláusulas de
incumplimiento y exigió el pago de la obligación antes de expirar el plazo
acordado, sin causa legal ni convencional.
La Sección Cuarta solo
anuló los actos pero no hizo declaraciones sobre contrato alguno como
equivocadamente lo señala la demandante Además, la Sala concluyó que el
resarcimiento del daño solicitado por los demandantes se fundamentó en la
ilegalidad de los actos administrativos demandados, por lo que la acción
procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho que fue la
instaurada.
La Sección Cuarta
analizó integralmente las pruebas sobre la situación financiera de Granahorrar
conforme al principio de la sana crítica y no incurrió en error alguno en su
valoración.
3. Respuesta de las sociedades demandantes en el
proceso de nulidad y restablecimiento en que se produjo la sentencia objeto de
la acción de tutela.[13]
Se afirma, que los
escritos de tutela dejan de lado los postulados de la buena fe pues están
llenos de falsos sofismas y se  pretende hacer creer que existe un
procedimiento administrativo especial, no se presentaron o ejercieron dentro
del proceso los recursos de que pudieron ser objeto las decisiones
cuestionadas. Las acciones de tutela de la Superintendencia Financiera y de
Fogafin son temerarias y quebrantan los postulados de la confianza legítima y
constituyen un desesperado esfuerzo por reabrir un debate legalmente concluido
pretendiendo convertirlo en una tercera instancia.
Señalan que la acción
de tutela es temeraria puesto que se interponen dos acciones entre las mismas
partes, por los mismos hechos, con igual objeto y con ausencia de un motivo
expresamente justificado para presentar las dos acciones de tutela. Estos cuatro
elementos se presentan en las acciones de tutela incoadas por Fogafin y por la
Superintendencia. En el escrito se explica cómo se configura la identidad de
partes, de objeto de causa petendi y la ausencia de justificación.
En relación con la
identidad de partes se afirma que a Superintendencia y el Fogafin son litis
consorte necesario pues la decisión que se adopte a favor o en contra de
cualquiera de ellas afecta o perjudica a la otra porque ninguna acción de
tutela puede tener trámite sin la presencia de las dos entidades.
Ambas acciones tienen
la misma causa petendi e identidad de objeto puesto que persiguen enervar los
efectos de la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2007 por la Sección
Cuarta del Consejo de Estado. De otro lado, no hay motivo que justifique que
ambas entidades que siempre han actuado coordinadamente, dejen de hacerlo para
la instauración de las acciones de tutela máxime cuando hay identidad
conceptual y procedimental innegable. El efecto de la duplicidad de acciones es
el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes en los términos
del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.
Caducidad de la
acción: Omiten los actores señalar que la decisión sobre caducidad no fue
objeto de ningún recurso por lo que la acción de tutela no puede ocuparse de
aspectos frente a los cuales oportunamente no se interpusieron los recursos.
Inexistencia de un
procedimiento administrativo especial para el caso de la Superintendencia
Financiera de Colombia y el Fogafin. Sobre este punto en la contestación se
afirma que se omitió, por parte de los tutelantes, traer una sentencia de la
Corte Constitucional que declaró inexequibles lo numerales 1 a 9 del artículo
335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en la cual se dejó claro que
no existía ningún procedimiento especial ni para las notificaciones a la
entidad financiera ni en ningún caso  para las notificaciones a los terceros
afectados con el acto administrativo y que, por lo tanto, debía regir el C.C.A.
La Corte Constitucional con posterioridad también declaró inexequibles las
normas que instituían un procedimiento administrativo especial para el caso de
la entonces denominada Superintendencia de Valores, hoy fusionada con la
Superintendencia Financiera de Colombia.
Ni la Superintendencia
ni el Fogafin pueden plantear entonces un procedimiento administrativo especial
para la notificación y ejecución de sus decisiones. Ambas acciones omiten
señalar que el numeral 1a del artículo 80 del C.C.A. también fue declarado
inexequible.
Los hechos se imponen
por cuanto la realidad muestra cómo Granahorrrar fue oficializado, administrado
y vendido sin que ni los terceros ni los antiguos accionistas claramente
afectados pudieran intervenir. La notificación no se hizo y por eso la Sección
Cuarta determinó la fecha de esa notificación por conducta concluyente. Los
actores incurren en error al pretender que la notificación al representante
legal de la entidad suple la de los accionistas. Se precisa en el escrito de
contestación que el artículo 1 36, numeral 2a se refiere a que la caducidad se
cuenta desde que el acto es publicado, notificado o ejecutado, según el caso.
Las divagaciones que
traen los apoderados de los actores, en relación con la forma de contar el término
de caducidad, no pueden ser de recibo pues atentan contra el debido proceso
administrativo. Los apoderados de las entidades actoras ocultaron que en los
actos administrativos demandados nunca se incluyó dentro de sus textos los
recursos que procedían contra ellos, el término para interponerlos y las
autoridades competentes para resolverlos.
Se afirma que si bien
la estatización de Granahorrar fue un hecho notorio ello no puede llevar a
aceptar que por eso se conocieron los actos administrativos pues nunca se
informaron por los medios de comunicación los recursos que contra estas medidas
procedían y los términos para ejercerlos. En este punto de la caducidad, los
cargos de defecto sustantivo, fáctico y falta de motivación no dejan de ser
desatinados, irrespetuosos y temerarios pues se sustentan en un procedimiento
especial inexistente.
Decisiones sobre
aspectos contractuales: Se afirma en la contestación que la Superintendencia no
propuso ninguna excepción relacionada con el tema contractual y el Fogafin
propuso las de contrato válidamente celebrado y de contrato no cumplido para
defender el contrato de venta de cartera y justificar los excesivos intereses
de mora cobrados al apoderarse de la cartera.
Cabe señalar que la
parte resolutiva de la sentencia no contiene ningún pronunciamiento de carácter
contractual. Ni la Superintendencia ni el Fogagin interpusieron recurso alguno
contra la decisión del Tribunal de declarar no probadas las excepciones
propuestas.
La sentencia de la
Sección Cuarta hizo una valoración de las pruebas y del Otrosí N° 13 y analizó
cómo la falta de desembolsos y no la propia situación de Granahorrar inciden en
los defectos de motivación que condujeron a la anulación de los actos.
Supuestos errores
relacionados con la falsa motivación de los actos demandados en cuanto a la
insolvencia de Granahorrar. Los actores omiten el texto del artículo 252 del C.
de P.C. según el cual, el documento público se presume auténtico mientras no se
compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. Han construido todo un
andamiaje sobre la base de desconocer el valor probatorio de los documentos
sobre los cuales la Sección Cuarta del Conejo de Estado fundó su decisión.
Al no haber tachado de falsas
las certificaciones que ellos mismos presentaron, las elucubraciones largas y
aburridas que proponen en sede de tutela no tienen otra posibilidad que ser
rechazadas. No tiene asidero la afirmación de uno de los apoderados a) sostener
que las cuentas patrimoniales de una entidad financiera no se pueden llevar en
tiempo real lo cual va contra toda técnica de administración bancaria moderna
que exige una alta sistematización por lo que no resulta posible que una
certificación expedida casi cuatro años después de la orden de capitalización
no haya podido recoger las correcciones del caso y la realidad patrimonial de
Granahorrar en la fecha en que se emitió la orden de capitalización. La razón
es que la forma artificiosa como se manejó la insolvencia de Granahorrar no se
podía llevar a la contabilidad de manera expedita o en tiempo real
4. Decisiones de tutela
objeto de revisión
4.1. Superintendencia
Financiera (Expediente T-2.089.121). Sentencia de la Sección Primera del
Consejo de Estado, de Septiembre 4 de 2008, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau
de Lafont Pianeta
4.1.1. Sentencia Primera
instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008,
Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia[14]
Decisión: Rechazar por improcedente la
tutela interpuesta por la Superintendencia financiera.
Fundamento de la decisión: (i)  Es criterio
mayoritario adoptado por la Sala Plena y las distintas Secciones del Consejo de
Estado -considerado reiterativamente - que admitir la procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales vulnera la cosa juzgada
constitucional, la seguridad jurídica y la autonomía de los jueces;
considerando la naturaleza de la acción de tutela, estos es, condición que
permite calificar a la tutela como residual y subsidiaria.
4.1.2. Sentencia de
Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4
de 2008, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta[15]
Decisión: Confirmar
la Sentencia impugnada.
Fundamento de la Decisión:  (i) Se esbozan argumentos similares a los expuestos por el juez de
primera instancia.
4.2. Fondo de Garantía de
Instituciones Financieras (Expediente T-2.180.640). Sentencia de la
Sección Primera  del Consejo de Estado, de diciembre 4 de 2008, Consejero
Ponente: Marco Antonio Velilla.
4.2.1. Sentencia de
primera instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de
2008, Consejero Ponente: Filemón Jiménez Ochoa[16].
Decisión: Se rechaza
la acción de tutela.
Fundamento: (i) Ha
sido del criterio de la Sala la improcedencia de la misma frente a providencias
judiciales, ya que atentaría contra la autonomía de los jueces y el principio
de cosa juzgada.
4.2.2. Sentencia de
Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de diciembre 4
de 2008, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla.
Decisión: Confirmar el
fallo impugnado.
Fundamento: (i) La
Sección Primera, inveteradamente, ha sido partidaria de tramitar las acciones
de tutela en primera y segunda instancia cuando en ellas se controvierten
providencias judiciales por supuestas vías de hecho e inclusive, en diversas
oportunidades, llegó a conceder el amparo solicitado cuando concluyó que la
providencia estaba afectada con dicho vicio. Empero tal posición fue
rectificada por la Sala en sentencia de 9 de julio de 2004, proferida dentro de
la acción de tutela radicada bajo el núm. 2004-00308 (Actora: Inés Velásquez de
Velásquez, Magistrado ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la
que se concluyó que, en términos generales, la acción de tutela es improcedente
contra sentencias judiciales que pongan fin a un proceso o actuación. (ii) Solo
excepcionalmente en los casos en que una providencia judicial vulnera el
derecho constitucional de acceso a la administración de justicia, cuya
condición de derecho fundamental de primer orden resulta indiscutible, la Sala
ha venido admitiendo la acción de tutela contra la misma, siempre y cuando la
parte perjudicada con tal providencia no cuente con otro mecanismo para obtener
la protección del derecho o derechos conculcados. (iii) Como quiera que lo que
se impugna en el sub lite es una providencia, del de noviembre de 2007, dentro
del proceso radicado bajo el núm. 25000—23—24—000—2000—00521— 02 (15728) de
Compto S.A., contra la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) y el Fondo de
Garantía de Instituciones Financieras ‘Fogafin”, en cuanto revocó la sentencia
de 25 de julio de 2005, proferida por la Sección Segunda —Subsección ‘B”- del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar accedió a las
pretensiones de la demanda, la Sala reitera en esta oportunidad su tesis de que
no procede la acción de tutela contra decisiones judiciales como las aquí
controvertidas, dictadas en procesos judiciales en el que se brindó a las
partes la plena posibilidad de hacer valer todos los derechos que le asisten,
razón por la que se confirmará el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá
en la parte resolutiva de esta providencia.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Es competente la Sala Plena de la Corte
Constitucional para revisar la providencia mencionada, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241 numeral noveno de la
Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Cuestión Previa
En primer lugar, la Corte deberá analizar en
relación con el caso: (i) la legitimidad por activa para interponer la acción
de tutela, de la Superintendencia Financiera y del Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras, como entidades del Estado y (ii) las causales de
procedencia y procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
2.1. Legitimidad por activa: entidades del
Estado como accionantes en tutela para proteger  derechos del Estado
2.1.1. Jurisprudencia constitucional.
2.1.1.1. Con fundamento en lo establecido por el
artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de
1991, esta Corte ha afirmado  en variada jurisprudencia que cualquier persona
tiene la posibilidad de promover la acción de tutela, cuando sus derechos
constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados. Esta
Corporación señaló cuatro situaciones  en las que existe legitimación para la
promoción de la acción: (i) el ejercicio directo de la acción; (ii) su
ejercicio por medio de representantes legales -caso de los menores de edad, los
incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas-; (iii) el
ejercicio por medio de apoderado judicial -caso en el cual el apoderado debe
ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar
el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo-; y
(iv) por medio de agente oficioso[17].
2.1.1.2. Esta Corte ha insistido, que el término "persona"
inserto en el artículo 86 de la constitución Política, comprende tanto  a las
personas naturales como a las personas jurídicas, ya que la norma no se realiza
ninguna distinción entre ellas. Sobre el particular la Corte Constitucional,
sostuvo lo siguiente:
"Como lo ha anotado ya la Corte Constitucional a propósito de la
tutela, las personas jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales
por dos vías:
"a) Indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira
alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las
personas naturales asociadas.
"b) Directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de
derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino
que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su
naturaleza sean ejercitables por ellas mismas”[18].
Así
las cosas, la persona jurídica es titular de derechos fundamentales que pueden
ser protegidos a través de la acción de tutela, por la amenaza o vulneración de
los mismos.  Con el propósito de que la persona jurídica haga valer su derecho
debe actuar a través de representante. Sobre la titularidad de los derechos
fundamentales de las personas jurídicas, en la sentencia T-903 de 2001[19],
esta Corporación señaló lo siguiente:
En ejercicio de su propia personalidad jurídica, la persona jurídica es
titular de derechos fundamentales, los cuales pueden ser objeto de protección
inmediata a través de la acción de tutela cuando se presenten los presupuestos
a que hace referencia el artículo 86 de la Constitución Política, esto es, la
vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública o por particulares en los casos que establezca la
ley. Con tal propósito, la titularidad para el ejercicio de la acción de
tutela, como requisito de procedibilidad de la acción, está en cabeza de la
persona jurídica, la que actuará directamente o a través de representante.[20]
Al separar la titularidad de los derechos de la persona jurídica y los
de las personas naturales o jurídicas que la constituyan, será indispensable en
la tutela señalar si el representante legal de la persona jurídica acude a la
acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales como
persona natural o el amparo de los derechos fundamentales que le asisten a la
persona jurídica que él representa.[21]
Lo que no está constitucionalmente permitido es que se reclame la protección de
derechos fundamentales como persona natural sin que exista, en las condiciones
señaladas, tanto la vulneración de derechos fundamentales de la persona
jurídica como la relación de causalidad entre derechos de una y de otra parte.
Así
pues, la legitimación por activa de una persona jurídica recae sobre su
representante, quien tiene la obligación de manifestar que acude a la acción de
tutela con el fin de buscar la protección de los derechos fundamentales de la
persona jurídica que representa.
2.1.1.3.
Respecto de los derechos fundamentales de las personas jurídicas ha afirmado la
Corte Constitucional:
Hay derechos
de las personas jurídicas, que ellas pueden reclamar dentro del Estado Social
de Derecho y que las autoridades se obligan a respetar y a hacer que les sean
respetados. Y, claro está, entre la inmensa gama de derechos que les
corresponden, los hay también fundamentales, en cuanto estrechamente ligados a
su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las garantías que el orden
jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas
naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos
los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto. La naturaleza
propia de las mismas personas jurídicas, la función específica que cumplen y
los contenidos de los derechos constitucionales conducen necesariamente a que
no todos los que se enuncian o se derivan de la Carta en favor de la persona
humana les resulten aplicables. Pero, de los que sí lo son y deben ser
garantizados escrupulosamente por el sistema jurídico en cuanto de una u otra
forma se reflejan en las personas naturales que integran la población, la Corte
Constitucional ha destacado derechos fundamentales como el debido proceso, la
igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad de
asociación, la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso a
la administración de justicia, el derecho a la información, el habeas data y el
derecho al buen nombre, entre otros. En conexidad con ese reconocimiento, las
personas jurídicas tienen todas, sin excepción, los enunciados derechos y están
cobijadas por las garantías constitucionales que aseguran su ejercicio, así
como por los mecanismos de defensa que el orden jurídico consagra. De allí que
son titulares no solamente de los derechos fundamentales en sí mismos sino de
la acción de tutela para obtener su efectividad cuando les sean conculcados o
estén amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un
particular.[22]
Pues
bien, acorde con la Sentencia SU- 182 de 1998, son todas la personas jurídicas
sin excepción, las que poseen derechos y están cobijadas por las garantías
constitucionales que aseguran su ejercicio, así como por los mecanismos de
defensa que el orden jurídico consagra.  En este orden de ideas, las personas
jurídicas de derecho público están legitimadas para hacer valer a través de la
acción de tutela los derechos fundamentales[23] que consideren
vulnerados.
La
titularidad de derechos fundamentales en cabeza de personas jurídicas de
derecho público depende (i)que así lo permita la naturaleza del derecho objeto
de la vulneración o amenaza, y, (ii) que exista una relación directa entre la
persona jurídica que alega la vulneración y una persona o grupo de personas
naturales, virtualmente afectado. Advirtió también que las personas jurídicas
de derecho público pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales cuya
naturaleza así lo admita y, por lo tanto, están constitucionalmente habilitadas
para ejercitarlos y defenderlos a través de los recursos que, para tales
efectos, ofrece el ordenamiento jurídico[24].
2.1.1.4.
En la Sentencia SU-182 de 1998 se especificó que las personas jurídicas
estatales como también aquellas de capital mixto- público o privado- son
poseedoras de derechos fundamentales en los que se ajusta a su naturaleza,
actividad y funciones.  Por ende, las personas jurídicas, como las de derecho
público, ejercen derechos y contraen obligaciones.
Ahora bien, respecto de la
representación judicial de las personas jurídicas, esta Corporación ha señalado
que debe guiarse por las reglas generales de postulación; por consiguiente debe
ser presentada la acción de tutela sea por su representantes legal o por
intermedio de apoderado[25].
No obstante, esta Corte ha afirmado que la representación judicial de las
entidades públicas puede ejercerse por funcionarios distintos del Representante
Legal cuando así lo dispongan las normas que definan su estructura[26].
Al respecto esta Corte ha señalado lo siguiente:
Específicamente en relación con la representación
judicial de las personas jurídicas de derecho público, el principio general
radica en que debe ser ejercida por su representante legal. Sin embargo, ha
admitido la jurisprudencia que en el trámite de la tutela la representación judicial
de las entidades públicas puede ejercerse por funcionarios distintos del
representante legal a condición de que así lo dispongan  las normas que definan
la estructura funcional de la institución[27][28].
2.1.1.5. En síntesis, las
personas jurídicas de derecho público están legitimadas para impetrar acciones
de tutela cuando consideren que se han visto vulnerados o están siendo
amenazados sus derechos fundamentales.  En tales eventos, la acción de tutela
debe ser presentada por su representante legal, por funcionarios distintos
cuando así lo dispongan las normas que definan su estructura. o a través de
apoderado.
2.1.2. Caso concreto.
2.1.2.1. Los expedientes bajo
estudio (T-2.089.121 y T-2.180.640 acumulados), son el resultado de acciones de
tutela presentadas por la Superintendencia Financiera  y el Fondo de Garantías
de Instituciones Financieras -FOGAFIN- respectivamente.
2.1.2.2. La Superintendencia
Financiera surge de la fusión de la Superintendencia Bancaria en la
Superintendencia de Valores, como lo señala el Decreto 4327 de 2005[29].
La Superintendencia Financiera tiene como naturaleza jurídica ser un organismo
técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería
jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio[30],
en suma, persona jurídica de derecho público. La acción de
tutela fue presentada por la Superintendencia Financiera a través de apoderado[31].
El Director Jurídico de la Superintendencia Financiera otorgó poder a un
abogado para que se instaurara la presente acción de tutela y se actuara en
representación de dicha Superintendencia, contando tal funcionario con la
atribución de conferir poderes a funcionarios o a personas externas de la
entidad para representar a la Superintendencia Financiera[32]. Así,
la Superintendencia Financiera estaba legitimada por activa para impetrar la
presente acción de tutela.
2.1.2.3. El Fondo
de Garantías de Instituciones Financieras -Fogafin- es una persona jurídica
autónoma de derecho público, de naturaleza única de orden nacional, adscrita al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y vigilada por la Superintendencia
Financiera[33].
Fogafin presentó acción de tutela por medio de apoderado[34].  El
Director y representante legal de Fogafin otorgó poder a un abogado para que se
interpusiera y llevara hasta su culminación acción de tutela, en representación
de la entidad. Con base en lo ya expuesto, el Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras se hallaba legitimado por activa para impetrar la
presente acción de tutela.
2.2. La acción de tutela contra providencias
judiciales.  Reiteración de jurisprudencia
2.2.1. Causales
genéricas de procedencia de la acción de tutela.
2.2.1.1. En la Sentencia C-590 de 2005 se fijaron
como requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra
decisiones judiciales, cuya existencia debe ser verificada por el juez de
amparo, los siguientes: (i) evidente relevancia constitucional del asunto por
afectar derechos fundamentales de las partes; (ii) agotamiento de todos los
medios de defensa judicial ordinarios o extraordinarios, excepto cuando lo que
se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) cumplimiento
del requisito de inmediatez, lo que significa que la tutela debe
interponerse en un término razonable a partir del hecho que originó la
vulneración[35];
(iv) de alegarse la existencia de una irregularidad procesal, debe ser evidente
que la misma tenga un efecto decisivo en la sentencia que se impugna y afecte
los derechos fundamentales del accionante -salvo cuando se trate de una prueba
ilícita obtenida con violación de esos derechos[36]-; (v)
identificación, por el demandante, tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados, y su alegación en el proceso judicial
si ello fuere posible; (vi) que no se trate de fallos de tutela[37].
2.2.1.2.
El caso Concreto.
-. Relevancia
constitucional.
Del presente proceso se
advierte su relevancia constitucional, por cuanto se discute la salvaguarda de
derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de
justicia y a la primacía del derecho sustancial, de personas jurídicas de
derecho público. En efecto, el debido proceso constitucionalaboga
por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso,
que en criterio de la Corte[38] pueden consistir en: el derecho al juez natural; el
derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa -que
incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en
el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o
principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones
judiciales y la prohibición de juicios secretos. Con base en el debido proceso
constitucional se pueden atacar decisiones queanulen o restrinjan, de manera
grave, el equilibrio procesal entre las partes[39].  Precisamente, estas
características del debido proceso constitucional son las que se pretenden
hacer valer en las acciones de tutela presentadas. Igual puede decirse de las
hipotéticas vulneraciones al derecho de acceso a la administración de justicia
y a la primacía del derecho sustancial sobre el formal alegados por los
demandantes, en cuanto principios consagrados en disposiciones constitucionales[40].
-. Agotamiento de
mecanismos de defensa.
Las personas jurídicas de
derecho público demandantes en tutela agotaron los mecanismos de defensa
existentes al responder la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,[41]
fallada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Sentencia de la
Sección Primera, Subsección B, de 27 de julio de 2005. Habiendo sido
apelada la Sentencia de primera instancia las sociedades demandantes en sede
contenciosa administrativa, se dictó la Sentencia del Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 1° de noviembre de 2007.
-.
Inmediatez.
La
inmediatez en la protección de los derechos fundamentales que se invocan como
violados ha sido abordada por la Corte en forma reiterada a partir de la
Sentencia SU-961 de 1999[42]
donde se precisó que en cada caso concreto es el juez quien debe establecer la
razonabilidad del término transcurrido entre el hecho vulnerante y la fecha en
que se solicita el amparo, “impidiendo que se convierta en factor de
inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros,
o que desnaturalice la acción”[43].
Al evolucionar el concepto de inmediatez la Corte estableció algunos
aspectos que deberían tomarse en cuenta, al momento  de establecer la
oportunidad en la presentación de una solicitud de amparo, entre ellos: “1)
si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta
inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de
terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el
ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los
interesados”[44].
La importancia de la inmediatez como requisito de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales, se ha destacado en razón de
proteger la seguridad jurídica generada por el carácter de cosa juzgada de las
decisiones que adoptan los jueces. Por ello, aun admitiéndose de manera excepcional
la tutela contra providencias judiciales, cuando se prueba la existencia de las
condiciones de procedibilidad establecidas para estos casos, la protección de
la seguridad jurídica y los derechos de terceros demanda la solicitud inmediata
del amparo que, de no presentarse, desvirtúa la necesidad de la
protección inmediata al igual que la existencia de un perjuicio irremediable
inminente que deba ser conjurado[45].
En el presente caso, ambas acciones de tutela fueron
impetradas el mismo día, esto es el 5 de marzo de 2008[46],
siendo presentadas en forma oportuna por cuanto el fallo que se ataca[47]
es de fecha 1° de noviembre de 2007.  Así las cosas, entre la fecha de la
providencia cuestionada y la presentación de las acciones de tutela, mediaron 4
meses y 4 días; tiempo que esta Corporación ha estimado razonable y prudente,
debido a la complejidad del asunto.
-.
Demás requisitos.
Por lo demás, las demandantes en sede de tutela (i) identifican
claramente las posibles irregularidades procesales en que incurrió la
providencia atacada, (ii) denotan los posibles hechos violatorios de los
derechos fundamentales y  la autoridad que los produjo; y (iii) evidentemente
no se trata de una acción contra un fallo de tutela.
2.2.2. Causales específicas
de procedibilidad de la acción de tutela: contra providencias judiciales.
2.2.2.1. En Sentencia C-590 de 2005[48] esta
Corporación precisó las causales especiales de procedibilidad de la acción de
amparo contra sentencias, especificando que cualquiera de ellas que se invoque
debe estar plenamente probada. Tales causales son:
“a.
Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió
la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c.
Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d.
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales[49] o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
e.
Error inducido[50],
que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
f.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
g.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando
la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[51].
h.
Violación directa de la Constitución”.[52]
Considerando que en el caso concreto las
accionantes alegan que la providencia atacada adolece de varios defectos como
el sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental, se hará un análisis respecto
de cada uno de ellos.
2.2.2.2. Defecto fáctico en la jurisprudencia
constitucional[53].
La Corte ha identificado dos dimensiones en que se
presentan defectos fácticos:
“1)
Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de
manera arbitraria, irracional y caprichosa[54] u omite su valoración[55]
y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la
misma emerge clara y objetivamente.[56]
Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el
juez[57].
2)
Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez aprecia
pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada
que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente
recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución[58]”[59].
Tales situaciones han sido analizadas por la
jurisprudencia[60]
que las ha definido así: (i) la omisión en el decreto y la práctica de pruebas[61];
(ii) la no valoración de las pruebas que obran en el proceso[62];
(iii) desconocimiento de las reglas de la sana crítica[63]. Salvo
en los casos mencionados, no compete al juez constitucional reemplazar al
juzgador de instancia en la valoración de las pruebas desconociendo la
autonomía e independencia de éste al igual que el principio de juez natural, ni
realizar un examen del material probatorio que resulte exhaustivo, en tanto,
como lo señaló esta Corporación en sentencia T-055 de 1997[64], “tratándose
del análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor
valor y trascendencia.
La Corte también ha precisado que sólo es posible
fundar una solicitud de amparo por vía de hecho basada en un defecto fáctico,
cuando se observa que el error en la valoración de la prueba es “ostensible,
flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la
decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora
de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de
un asunto, según las reglas generales de competencia”[65].
En el campo de las pruebas testimoniales ha considerado la Corte que la
actuación del juez constitucional es mucho más reducida en razón del principio
de inmediación, en virtud del cual es el juez natural quien está en mejor
posición para evaluar el alcance de las pruebas así obtenidas, al poder
apreciar en forma personal y directa la conducta de los testigos, las
manifestaciones de ellos, la manera de responder al interrogatorio que se haga
y las relaciones que puedan tener con las partes o entre sí[66].
Por otra parte es evidente que la dificultad de la
desviación de poder radica en la prueba de la divergencia entre los fines
realmente perseguidos y los que deberían orientar la actuación de la
administración que no son otros que los del buen servicio público. Al respecto
la doctrina ha sostenido que “se comprende que esta prueba no puede ser
plena, ya que no es presumible que el acto viciado confiese expresamente que el
fin que lo anima es otro distinto del señalado por la norma. Consciente de esta
dificultad, así como de que la exigencia de un excesivo rigor probatorio
privaría totalmente de virtualidad a la técnica de desviación de poder, la
mejor jurisprudencia suele afirmar que para que pueda declararse la existencia
de esa desviación ‘es suficiente la convicción moral que se forme el
Tribunal’…a la vista de los hechos concretos que en cada caso resulten
probados…”[67]
En cuanto a diferencias de
valoración en la estimación de una prueba ha precisado la Corte que no
constituyen errores fácticos, pues ante interpretaciones diversas y razonables,
es al juez natural a quien corresponde establecer cuál se ajusta al caso
concreto. “El juez, en su labor, no sólo es autónomo, sino que sus
actuaciones se presumen de buena fe[68].
En consecuencia, el juez de tutela debe partir de la corrección de la decisión
judicial, así como de la valoración de las pruebas realizadas por el juez
natural”[69]”[70].
En síntesis, el defecto
fáctico no se deriva necesariamente de la inconformidad con la apreciación que
haya hecho el juez, pues para que se configure debe advertirse un error
excepcional y protuberante relacionado con la actividad probatoria que además
tenga incidencia en la decisión adoptada, pues se presume la legalidad de ésta
y el juez de tutela no está llamado a ser una nueva instancia dentro del
proceso.
2.2.2.3. El defecto
sustantivo en la jurisprudencia constitucional.
En diferentes pronunciamientos, la Corte ha ido
precisando el ámbito de lo que ha denominado defecto sustantivo, como una
condición de procedibilidad de la tutela contra las providencias judiciales[71].
Al respecto ha señalado que se presenta, entre otras razones: (i) cuando la
decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque
a) no es pertinente[72],
b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada[73], c) es
inexistente[74]
d) ha sido declarada contraria a la Constitución[75], e) a
pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se
adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada,
por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por
el legislador”[76];
(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la
norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen
de interpretación razonable[77]
o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes”[78]
o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de
manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la
hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”[79](iii)
cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga
omnes[80],
(iv) la disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva[81]
o contraria a la Constitución[82]
(v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza “para
un fin no previsto en la disposición”[83]
(vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la
norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[84],
(vi) cuando se desconoce la norma del ordenamiento jurídico constitucional o
infraconstitucional aplicable al caso concreto[85].
Se
considera también que existe undefecto sustantivo en providencias judiciales:
(vii) cuando la actuación no está justificada en forma suficiente[86]
de manera que se vulneran derechos fundamentales[87];(viii)
cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial[88].
o (ix) “cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente
a una violación manifiesta de la Constitución[89]”.
2.2.2.4.
Defecto orgánico[90]
en la jurisprudencia constitucional.
La jurisprudencia ha sostenido que se configura una
violación al debido proceso cuando, entre otros, se presenta un defecto
orgánico, para cuya configuración se requiere que el funcionario judicial que
haya expedido la providencia que se ataca, carezca, absoluta y totalmentede
competencia para ello. Al respecto la Corte ha dicho:
“existe
vía de hecho por defecto orgánico, cuando se configura falta de competencia del
juez que conoce del caso.  La competencia, que ha sido definida como el grado o
la medida de la jurisdicción, tiene por finalidad delimitar el campo de acción,
función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o
autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad
jurídica. Este principio representa un límite para la autoridad pública que
administra justicia, en la medida que las atribuciones que le son conferidas
sólo las podrá ejercer en los términos que la Constitución y la ley establecen
(C.P., art. 121). Cualquier extralimitación de la esfera de competencia
atribuida a un juez constituye un atentado contra el Estado de Derecho,
deslegitima la justicia y produce desconfianza de los ciudadanos en las
autoridades públicas”.[91]
Para
que se produzca un defecto orgánico es necesario entonces que aparezca claro
que quien pronunció el fallo no tenía competencia para hacerlo o se atribuyó
una que no le había sido asignada[92].En
esos casos, agotados los medios de defensa judicial existentes para remediar el
vicio o siendo éstos ineficaces, y cumpliéndose los demás requisitos para la
procedibilidad de la acción de tutela es procedente el amparo por violación al
debido proceso.
2.2.2.5. Defecto procedimental en la jurisprudencia
de la Corte.
El
defecto procedimental, ocurre cuando el juez de instancia actúa
completamente ajeno al procedimiento establecido[93], es
decir, se desvía de su deber de cumplir con las “formas propias de
cada  juicio”[94]generando
con ello la  violación o amenaza a los derechos fundamentales de las
partes. En estas circunstancias, el error procesal debe ser manifiesto,
debe extenderse  a la decisión final, y no puede ser en modo alguno
atribuible al afectado. Igualmente la jurisprudencia ha señalado que dicho
defecto se presenta cuando (i) el funcionario sigue un trámite por completo
ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto)[95], o
cuando (ii) el funcionario pretermite etapas sustanciales del procedimiento
legalmente establecido[96].
También se ha señalado por esta Corte que ante la ocurrencia de un defecto de
tipo procedimental, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: (i) que
no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de
acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela; (ii) que el defecto
procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser
vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya
sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello haya resultado
imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (iv) que
como consecuencia de lo anterior, se presente una vulneración a los derechos
fundamentales.
Ahora
bien, no toda irregularidad que se presente en un proceso es susceptible de
control por vía de tutela. Solo sería viable en aquellos casos donde la
anormalidad es irreconciliable con el ordenamiento jurídico y por ende ha
vulnerado derechos fundamentales.[97]
Se ha indicado:
“Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que
la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna
y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. Sólo las
actuaciones judiciales que realmente contengan una decisión arbitraria, con
evidente, directa e importante repercusión en el proceso, en perjuicio de los
derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de ataque en sede
constitucional.
[...]La vía de hecho -excepcional, como se ha dicho- no puede configurarse
sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad
constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo”[98]
Específicamente se ha manifestado que el defecto
procedimental aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al
margen del procedimiento establecido.[99]
Así entonces, se ha entendido que  “Cuando el juez se desvía por
completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas
cuestiones y actúa de forma arbitraria y caprichosa, con fundamento en su sola
voluntad, se configura el defecto procedimental. El defecto procedimental se
erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no
corresponde al asunto sometido a su competencia,”. No obstante, debe
insistirse que la jurisprudencia ha afirmado que el incumplimiento de las
formalidades  debe estar revestido de suficiente entidad para que el mismo
pueda considerarse como una vía de hecho[100].
Respecto de la importancia de los términos
judiciales determinados por el legislador, la Corte indicó[101]:
El proceso es una institución de satisfacción de pretensiones
esencialmente dinámica; en tal virtud, el proceso se proyecta y desenvuelve en
el tiempo, a través de la sucesión de una serie de actos o de etapas dirigidas
a una finalidad, cual es la constatación de una situación jurídica en un caso
concreto mediante una sentencia. El proceso se encuentra regido, entre otros,
por los principios de celeridad y eficacia los cuales buscan que los trámites
procesales se desarrollen con sujeción a los precisos términos señalados en la
ley procesal y que el proceso concluya dentro del menor término posible y logre
su finalidad, a través del pronunciamiento de la correspondiente sentencia.
El impulso de la actuación procesal está diseñada en
relación con el tiempo, que es factor esencial para su celeridad y eficacia,
entendida esta última en función del logro del objetivo del proceso.
En función del tiempo no sólo se crean y
modifican los derechos procesales concretos, sino que también se los extingue,
por lo cual se hace necesario que la ley procesal establezca unos plazos o
términos, con el fin de que el proceso se realice dentro de una secuencia lógica
ordenada y con la oportunidad y celeridad que de conformidad con los artículos
29 y 228 de la Constitución Política demanda el ejercicio de la función de
administrar justicia.
Aunque es de anotar, que los principios de eficacia y celeridad que informan el
proceso judicial y que se infieren de los preceptos aludidos, igualmente tienen
su fundamento en el artículo 209 de la Carta Política, pues los postulados
rectores de la función administrativa también tienen operancia en el desarrollo
de la función jurisdiccional, como manifestaciones que son del poder del
Estado.
“Los términos judiciales constituyen el espacio o
medida del tiempo establecido por la ley o por el juez, con arreglo a esta,
para que las partes que intervienen en un proceso o los auxiliares de la
justicia realicen determinados actos procesales. (…)
“La consagración de los términos judiciales por el
legislador y la perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen íntima relación
con el núcleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al debido proceso,
pues la indeterminación de los términos para adelantar las actuaciones
procesales o el incumplimiento de éstos por las autoridades judiciales, puede
configurar una denegación de justicia o una dilación indebida e injustificada
del proceso, ambas proscritas por el Constituyente.
“El señalamiento de términos procesales da
certeza y, por lo mismo, confianza a las actuaciones de las partes y del
funcionario judicial; por consiguiente, los términos procesales contribuyen a
garantizar la seguridad jurídica que es principio constitucional que se deduce
de diferentes normas de la Carta, especialmente del preámbulo y de los
artículos 1°, 2°, 4°, 5° y 6°”
“Las formas procesales no se justifican en sí mismas sino en
razón del cometido sustancial al que propende la administración de justicia.
Pero debe dejarse en claro que el enunciado principio constitucional que rige
las actuaciones judiciales no implica la inexistencia, la laxitud o la ineficacia
de toda norma legal obligatoria para quienes participan en los procesos, o la
eliminación, per se, de las formas indispensables para que los juicios lleguen
a su culminación -pues allí está comprometido el derecho sustancial de acceso a
la administración de justicia-, ni puede significar la absoluta pérdida del
carácter perentorio de los términos procesales. Todos estos elementos integran
la "plenitud de las formas propias de cada juicio", contemplada como
factor esencial del debido proceso y por lo tanto no constituyen simplemente
reglas formales vacías de contenido sino instrumentos necesarios para que el
Derecho material se realice objetivamente y en su oportunidad. (Negrilla en el
texto original. Subraya por fuera del texto original)
“En el ejercicio de la protección del debido proceso, armonizada
con el respeto a la autonomía judicial, la Corte considera que sólo se
constituye una vía de hecho por defecto procedimental cuando el juez ignora
completamente el procedimiento establecido, escoge arbitrariamente las normas
procesales aplicables en el caso concreto o hace caso omiso de los principios
mínimos del debido proceso contenidos en la Constitución, señalados,
principalmente, en los artículos 29 y 228 constitucionales”.
2.3. Conclusión: sobre legitimación por activa y
procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia en cuestión
La Corte constata que tanto la Superintendencia
Financiera como el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, estaban
legitimadas por activas para impetrar la presente acción de tutela. Además, las
acciones de tutela mencionadas cumplen con las causales genéricas de
procedencia de dicha acción contra providencias judiciales[102]. Por
lo tanto, pasará esta Corporación a examinar los problemas jurídicos ya
esbozados.
3. Problema jurídico - constitucional
3.1.
Corresponde a la Sala Plena establecer: si la sentencia del H. Consejo de
Estado -Sección Cuarta, de 1 de noviembre de 2007-,  proferida en el proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A.,
en liquidación y otras contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN-, produjo la vulneración de los
derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de
justicia y a la prevalencia del derecho sustancial, de las entidades
demandantes en sede de tutela.
3.2. Los problemas jurídicos planteados por los
demandantes en tutela, en relación con la Sentencia de la Sección Cuarta del
Consejo de Estado del 1° de noviembre de 2007, se cifran en la presencia de
varios defectos violatorios de derechos fundamentales, a saber: (i)
respecto de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho
que dio lugar -en segunda instancia- a la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo
de Estado, de 1° de noviembre de 2007; (ii) relativo a la orden de
capitalización (1998050714-1 de octubre 2 de 1998) impartida por la
Superintendencia Bancaria; (iii) relativo a la orden de reducir el valor
nominal de las acciones de Granahorrar a $ 0.01 -resolución 002 de octubre 3 de
1998-  dictada por FOGAFIN; (iv) referido a la incompetencia del Consejo de
Estado para pronunciarse sobre la responsabilidad contractual y
extracontractual de las demandantes en Tutela y las demandantes en sede de Nulidad
y Restablecimiento del Derecho.
3.3. La Sala Plena se ocupará, en primer lugar, del
punto referente a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho.
4. Problema jurídico constitucional respecto de
la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho: (i)
sentencias de instancia, (ii) defectos alegados por las partes demandantes, y
(iii)  posición de los accionistas de Granahorrar
4.1. Las sentencias de instancia
4.1.1. Sentencia del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de 27 de julio de 2005
En esta Sentencia de primera instancia y en
relación a la excepción de caducidad propuesta por las demandadas, se afirmó lo
siguiente:
(i) De acuerdo con los relatos de las partes, los
actos administrativos demandados[103]
fueron puestos en conocimiento del representante legal de Granahorrar el mismo
día de su expedición.  No obstante, la parte actora sostiene que no tuvo conocimiento
de tales decisiones sino hasta dos años después de expedidas las órdenes
impartidas por la Superintendencia Bancaria y Fogafin.
(ii) Según los documentos
aportados por las partes, las demandadas sólo notificaron sus decisiones al
representante legal de Granahorrar por estimar que era la única persona que
debía conocer directamente los actos acusados. Lo anterior se basa en el
artículo 74[104]
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
(iii) Como en el caso
concreto no existe ley especial que regule la adopción de las decisiones
administrativas de las dos entidades acusadas, debían aplicarse de manera
preferencial y perentoria las disposiciones del Código Contencioso
Administrativo. Así entonces, con base en los artículos 35[105], 44[106]
y 46[107]
de dicho Código, las decisiones tomadas por los entes administrativos
demandados afectaban de manera directa a terceros, entre éstos, a los
accionistas de la entonces Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar, quienes finalmente vieron reducido el valor nominal de sus
acciones a la cifra de un centavo.
(iv) Se concluye que era
obligación de las demandadas dar a conocer a los posibles terceros afectados
las determinaciones tomados los días 2 y 3 de octubre de 1998 que se
controvierten, puesto que, su contenido afectaba intereses de otras personas
distintas del representante legal de la entidad financiera oficializada. De
acuerdo con esta deducción, se tiene que le asiste razón a la parte actora en
lo que respecta a la falta de notificación de los actos administrativos
acusados. Se observa que dentro de la actuación administrativa no se puso en
conocimiento de los terceros interesados las determinaciones adoptadas por las
demandadas, lo que en consecuencia genera la inoponibilidad de aquellas frente
a los mencionados terceros.
(v) El Tribunal Contencioso
de Cundinamarca tiene que los actos demandados fueron conocidos por las actoras
el 25 de julio de 2000, fecha en la cual la Superintendencia Bancaria respondió
a la consulta elevada ante dicho organismo por el apoderado de las demandantes
y que hace relación a la “orden de capitalización” y la “orden de
reducción del valor nominal de las acciones” de Granahorrar. Como la
demanda fue presentada el 28 de julio de 2000 se evidencia que la misma fue
presentada dentro del término de caducidad previsto legalmente para ello, razón
por la cual no se declarará probada la excepción de caducidad.
(vi) En esta providencia se
decidió que no prosperaban las excepciones presentadas por las entidades
demandadas- como la caducidad de la acción- y, al mismo tiempo, se negaban las
pretensiones de las sociedades demandantes en acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
4.1.2. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 1° de noviembre de 2007
Respecto a la caducidad de la acción se afirmó en
la sentencia de segunda instancia del proceso de conocimiento en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo:
(i) Las entidades demandadas
insistieron en que sólo era necesario notificar al representante legal de
Granahorrar de los actos administrativos atacados, no correspondiendo comunicar
a sus accionistas por no ser los legítimos destinatarios de los actos expedidos
por las demandadas.
(ii) Aunque las órdenes
demandadas iban dirigidas a Granahorrar, su cumplimiento correspondía y
afectaba a sus accionistas.  Por esta razón, se comparte el argumento del
Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, según el cual, conforme al
artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, cuando a juicio de las
autoridades las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que
no hayan intervenido en la actuación, ordenará publicar la parte resolutiva,
por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para
esos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde
sea competente quien expidió las decisiones.
(iii) No aparece dentro del
expediente prueba alguna que indique que los accionistas se enteraron del
contenido de los actos relativos a la orden de capitalización y a la reducción
nominal del capital social de Granahorrar, en la misma fecha en que se
notificaron las decisiones al representante legal de la Corporación. Tampoco
hay prueba de que se hayan hecho las publicaciones conforme al artículo 46
citado, como las mismas entidades lo admiten. De manera que no está demostrada
ninguna notificación con fecha que otorgue certeza al juzgador para efectos de
contar la caducidad, salvo la del 25 de julio de 2000.
(iv) En consecuencia, la
demanda presentada el 28 de julio de 2000 fue dentro de la oportunidad legal,
como bien lo decidió el Tribunal al negar la excepción propuesta.
(v) En esta providencia, se decide revocar la
sentencia de primera instancia y en consecuencia declarar la nulidad de los
actos administrativos demandandos.
4.1.3. Salvamento de voto a la sentencia de
segunda instancia
La Magistrada disidente señala su total desacuerdo
con la sentencia por cuanto no existía fundamento jurídico para tomar las
decisiones dadas. Manifiesta sus puntos de vista en relación con la
procedibilidad de la acción, específicamente respecto de la oportunidad de la
interposición de la demanda.  Sus argumentos fueron los siguientes:
(i) La sentencia vulnera el debido proceso porque
la acción ya había caducado.  Las sociedades demandantes accedieron a la
jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual de
conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, caduca
al cabo de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación,
notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.
(ii) A partir del día siguiente de surtida
cualquiera de las formas previstas en la ley para que el interesado conozca el
acto que pone fin a la actuación administrativa, empieza a correr el término de
caducidad.  En este caso, la notificación de las resoluciones se hizo
directamente al Representante Legal de la Corporación Granahorrar el día 3 de
octubre de 1998, quien afirmó expresamente que procedió a comunicar a los
accionistas la orden de  capitalización, por teléfono y a la última dirección
registrada en su Secretaría General según fuera el caso.
(iii)  En comunicación enviada vía fax por el
Presidente de Granahorrar a la Superintendencia Bancaria del 3 de octubre de
1998 a las 1:35. manifiesta que: “… En el transcurso de la mañana de hoy
hemos remitido a los señores accionistas de la Corporación a las direcciones
que tienen registrados los mismos en la Secretaría de Granahorrar un comunicado
mediante la cual se precisa la instrucción de capitalización impartida por esa
Superintendencia, mediante oficio número 1998050714-1 de fecha 2 de octubre de
1998, copia del cual igualmente se remitió a cada uno de ellos.  Así mismo,
hemos hablado telefónicamente y vía fax hemos informado a quienes nos ha sido
posible”[108].
(iv) No era necesario ni está previsto legalmente,
que la Superintendencia Bancaria o el Fogafin notifiquen las actuaciones en
relación con sus vigiladas a cada uno de los socios, para poder ejecutarlas,
pues el representante legal es quien actúa en nombre de la institución
financiera y es a él a quien se deben notificar las decisiones de conformidad
con el artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
(v) Es evidente que los accionistas tuvieron
conocimiento oportuno de los actos, porque el representante legal les comunicó
la decisión como consta en el expediente. Además, allí obra el acta de la
reunión celebrada el 5 de octubre de 1998 en las oficinas de la Corporación
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, a la que concurrieron varios
miembros de la Junta Directiva, en la cual el Secretario General de la Entidad
les informó las medidas adoptadas y a su vez solicitaron explicaciones
adicionales.
(vi) Durante todo el proceso previo a la
intervención, los accionistas estaban al tanto de las dificultades por las que
atravesaba la Corporación, como quiera que incluso su participación estuvo en
venta; y en todo caso, debe presumirse que fueron informados en la asamblea de
accionistas que debió realizarse en los cuatro primeros meses del año
siguiente, conforme lo ordena el Código de Comercio.
(vii) El artículo 136 del Código Contencioso
Administrativo prevé que si el acto administrativo no fue notificado o
comunicado, la caducidad se contará desde el día siguiente a su ejecución, lo
cual ocurrió el 3 de octubre de 1998, con la disminución del valor nominal de
las acciones a un centavo y con la capitalización efectiva de Granahorrar por
parte de Fogafin.
(viii) Por ello resulta violatorio del debido
proceso, tramitar la demanda que se presentó el 28 de julio de 2000, casi dos
años después de la notificación y ejecución de los actos acusados. - A partir
de ese momento y dentro de los cuatro meses siguientes, Granahorrar y las demandantes
estaban en capacidad de instaurar la acción pertinente para controlar la
legalidad de los actos proferidos, si no lo hicieron de manera oportuna, las
decisiones están en firme y ejecutoriadas.
(ix) La conclusión de la sentencia, en el sentido
de que los accionistas no se enteraron del contenido de los actos, es contraria
a la realidad, pues tuvieron pleno conocimiento de ellos con la comunicación
que les hizo el representante legal, pero principalmente con su ejecución, que
los llevó a disminuir su participación en la entidad financiera. Lo anterior
sin mencionar toda la difusión mediática que tuvieron estos acontecimientos.
Fue un hecho notorio para los colombianos, la nacionalización de Granahorrar,
desde el día en que se ejecutaron las decisiones. Además, la inmediatez y
urgencia que requieren este tipo de decisiones gubernamentales, hace que
resulte imposible exigir una notificación a cada uno de los accionistas de una
sociedad anónima o que para su efectividad se requiera de una publicación en el
diario oficial, como se indicó en la providencia.
(x) La sentencia se pronunció sobre actos que no
podían ser objeto de juzgamiento, por estar en firme de conformidad con el
artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, por lo que debieron
aceptarse las excepciones y la decisión debió ser inhibitoria: la acción estaba
caducada el día de la presentación de la demanda el 28 de julio de 2000, porque
habían transcurrido más de cuatro meses desde el día siguiente a la notificación
de los actos o desde el día siguiente al de su ejecución.
4.2. Defectos alegados por las demandantes en
sede de tutela, relacionados con la caducidad de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho
4.2.1. Superintendencia Financiera
Se afirma por parte
de la demandante en tutela, que al tratarse el tema de la caducidad, la
sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 1 de noviembre de 2007
incurrió en defectos sustantivos y fácticos, por las siguientes razones:
(i) El derecho
sustancial se ve violado pues de conformidad con las normas del artículo 136,
numeral 2 del C.C.A y de las normas sobre intervención del Estado en el sector
financiero y el ahorro, la caducidad de la acción se determina a partir del
conocimiento real que los interesados tienen acerca de los actos que demandan.
Los actores conocieron los actos acusados a partir de su ejecución.
(ii) Por la total
falta de valoración de múltiples pruebas que demuestran que los actores
conocieron de sobra los actos acusados en octubre de 1998. La caducidad de la
acción debió contarse a partir de la ejecución de los actos acusados. El
artículo 136, numeral 2° del C.C.A. enumera varias instancias o casos a partir
de los cuales debe contarse la caducidad de la acción de restablecimiento del
derecho. Si el Consejo de Estado hubiera indagado sobre estos diferentes casos,
habría reparado en que tanto el numeral 3 del artículo 80 del C.C.A como el
artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-, contemplan el
cumplimiento inmediato de los actos y, por tanto la  caducidad debió contarse a
partir del cumplimiento o ejecución de tales actos, y no de la notificación o
publicación que no solo no era necesaria sino incompatible con la naturaleza de
los actos acusados.
(iii) Las normas
especiales citadas tienen, entre otros, el propósito de mantener la confianza
en el sector financiero y de evitar pánico y ellas procuran que las autoridades
tomen medidas cautelares antes de que se produzca un pánico entre los
depositantes y ahorradores; condicionar sus efectos legales a una notificación
a todos los accionistas, o a su publicación en el Diario Oficial es una
insensatez que se opone al derecho sustancial.
(iv) El Consejo de
Estado estaba en el deber de aplicar el numeral 3 del artículo 80 del C.C.A. y
el artículo 335 del EOSF porque son normas especiales. En asuntos de
intervención del Estado en el sistema financiero y el ahorro, pretender que los
efectos legales de los actos dirigidos a los establecimientos de crédito quedan
supeditados a la notificación de miles de accionistas o de publicaciones en el
Diario Oficial desconocería además, el reconocimiento de la personalidad
jurídica según la cual las autoridades se comunican a través de sus
representantes legales.
(v) La orden de reducir
el valor nominal de la acción podía producir el efecto de su ejecución legal en
forma inmediata y esa ejecución debía contarse como inicio del cómputo de la
caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Debieron
aplicarse los artículos 318 numeral 20. Literal k) y 320 del EOSF, que
constituyen normas especiales de derecho sustancial sobre las cuales el Consejo
de Estado omitió cualquier análisis en la sentencia. De estas normas se
desprende que la caducidad de la acción debía contarse a partir del momento en
el que los accionistas conocieron los actos cautelares y de intervención, es
decir, a partir de su ejecución.
(vi) Las pruebas
demuestran hasta la saciedad que la orden de capitalización y la reducción del
valor nominal de las acciones y la posterior oficialización de Granahorrar,
fueron conocidos por los actores en el momento en que esos actos se ejecutaron
y por tanto el término de caducidad de la acción debía contarse desde el día de
su ejecución. El Consejo de Estado debió indagar cuándo conocieron los actores
los actos acusados. Durante el desarrollo del proceso se recogió numeroso
material probatorio que demostraba que aunque los actos demandados no fueron
publicados sí fueron conocidos en el momento de su expedición y ejecución y por
tanto, la acción estaba caducada cuando se presentó la demanda[109].
4.2.2. Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras
(i) La sentencia de
1° de noviembre de 2007, adolece de falta de motivación por cuanto la Sección
Cuarta del Consejo de Estado no  precisó las razones por las cuales no existía
trámite especial en lo relativo a la adopción, notificación y ejecución de decisiones
tomadas por las demandadas. Específicamente por cuanto sí existía un régimen de
carácter específico para sus actos.
(ii) Adolece de
defecto sustantivo en cuanto se  basó en una disposición indiscutiblemente
inaplicable al caso, a saber, la contenida en el artículo 46 del Código
Contencioso Administrativo, que se acogió argumentándose la no existencia de
una norma especial que estableciera el procedimiento de formación y de
publicidad de los actos que en ejercicio de sus funciones expedía la Superintendencia
Bancaria; cuando, en realidad, existía una disposición de orden especial que
regulaba el caso, el artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
que disponía la notificación a través del representante legal de la
Corporación.
(iii) Se desconoció
que la reducción del valor nominal de las acciones ordenada por el Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras “Fogafin” ,  se hallaba regulada por el
artículo 3 del Decreto 31 de 1986 que disponía que la decisión sobre reducción nominal
del valor de las acciones de una entidad financiera debía notificarse
personalmente a su representante legal, todo ello en concordancia con el
artículo 80 del Código Contencioso Administrativo, aserto que es consecuente
con el mandato del numeral 40 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero en cuanto prevé que la simple reducción del valor nominal de
las acciones se ‘[H]ará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la
aceptación de los acreedores. -.
(iv) Adolece de
defecto fáctico, por cuanto desconoció el hecho demostrado a través de la carta
de 3 de octubre de 1998, obrante en el folio 151 del cuaderno 40 del
expediente, mediante el cual el representante legal de Granahorrar había
renunciado a los términos de ejecutoría de la resolución 0002 de 3 de octubre
de 1998.
(v) Se presentaron
defectos por el no reconocimiento de la notificación por conducta concluyente.
Dichas pruebas  daban cuenta de que los accionistas de Granahorrar conocían la
existencia de las ordenes de capitalización y de reducción del valor nominal de
sus acciones, pues obraron en forma consecuente con las mismas circunstancias
que se podían corroborar con documentos contables obrantes en el proceso.
Documentos contables de la Sociedad LC Interventorías y Construcciones Ltda,
obrantes en los folios 52, 59 y 68 del cuaderno 4, con los documentos contables
de la Sociedad Inversiones Lieja Ltda, obrantes en los folios 59, 85 y 86 del
cuaderno 30 con los documentos contables de la Sociedad Fultiplex SA., obrantes
en el folio 55 del cuaderno 29, con los documentos contables de la Sociedad
Asesoría e Inversiones C.G. Ltda., que aparecían en los folios 59, 78 y 79 del
cuaderno 34 y con los documentos contables de la Sociedad Compo SA., obrantes
en el folio 62 del cuaderno 22. Documentos que reflejaban los ajustes contables
realizados por las sociedades accionistas de la Corporación de Ahorro y
Vivienda Granahorrar, por razón de la decisión de reducción del valor nominal
de sus acciones.
(vi) Tampoco
consideró las pruebas directas aducidas al expediente que permitían inferir el
conocimiento de las decisiones de capitalización y de reducción del valor
nominal de las acciones que reposaban en cada uno de los cuadernos contentivos
de los documentos contables de las demandantes, donde aparecían certificaciones
que referían que según el Balance General de Granahorrar, pendiente de
aprobación por la Superintendencia Bancaria, el valor nominal de las acciones
era de 0.01 pesos y el intrínseco de 0,0075 pesos, o lo que es lo mismo, de 1
centavo y de 75 céntimos, documentos que aparecían en los folios 6 del cuaderno
30, que correspondían a los documentos contables de la sociedad Inversiones
Lejanías; 6 del cuaderno 29, que contenía los soportes contables de la sociedad
Fultiplex; 4 del cuaderno 20, que correspondía a los documentos contables de la
sociedad Exultar; 5 del cuaderno 22, que recopilaba los soportes contables de
la sociedad Compto y 6 del cuaderno 4 que correspondía a los documentos
contables de la Sociedad Interventorías y Construcciones, de donde se deducía
que al menos desde el 27 de enero de 1999 fueron informados sobre la reducción
del valor nominal de sus acciones, circunstancia que desestimaba aquella según
la cual sólo conocieron de la existencia de los actos demandados el 25 de julio
de 2000.
(vii) No consideró
las pruebas sobre el carácter notorio de los hechos que por razón de la
difusión de las circunstancias que daban cuenta de la situación financiera de
la Corporación y las actuaciones que por razón de la misma adelantaron las
autoridades demandadas, fueron suficientemente difundidas por los medios de
comunicación, al punto que en audiencia de testimonios la señora Martha Cecilia
Maure Romero, a la sazón representante legal de las sociedades demandantes, en diligencia
de testimonios (sic), a instancia de una pregunta efectuada por el apoderado de
la Superintendencia Bancaria, aseveró: “[M]e enteré de dichas medidas por la
prensa, por toda la trascendencia que tuvo a ese nivel...”.
(viii) No tuvo en
cuenta las pruebas del conocimiento oportuno de las órdenes por parte de las
sociedades demandantes pues en el expediente, a folio 101 del cuaderno 14
aparecía una misiva de 3 de octubre de 1998, suscrita por el Presidente de
Granahorrar y dirigida a la Superintendente Bancaria de la época en la que se
refería “[A]tentamente informo a usted que en el transcurso de la mañana del
día de hoy hemos remitido a los señores accionistas de la Corporación, a las
direcciones que tienen registrados los mismos en la Secretaria de Grarahorrar.”
(sic)
(ix) No tuvo en
cuenta las pruebas posteriores a los hechos, a saber: (i) la circular dirigida
a los accionistas el 7 de octubre de 1998, obrante en el folio 84 del cuaderno
7, donde se mostraba el hecho de que por razón la capitalización efectuada por
el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras  FOGAFÍN, el control
accionario de la Corporación cambió;  (ii) las pruebas indiciarías que
resultaban del examen conjunto de las recaudas en el proceso en especial el
testimonio de la señora Martha Cecilia Moure Romero, anteriormente referida,
que en la diligencia de testimonio, frente a otra pregunta efectuada por el
apoderado de la Superintendencia Bancaria respondió: “ …a pesar de que el
objeto social de estas entidades es bastante amplio para la fecha su principal
actividad estaba concentrada en las inversiones que tenían en la llamada para
la época Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar…”;
(iii) el hecho de que se convocó a los accionistas a la primera asamblea luego
de la oficialización;  (iv) el hecho de que las sociedades demandantes tenían
por objeto mantener y gestionar las inversiones en Granahorrar que le conferían
al “grupo Carrizosa” el poder de control societario sobre esa entidad
financiera, (v) el hecho de que el presidente de Granahorrar informó de la
orden de capitalización a todos sus accionantes y de que las sociedades
controlantes hicieron las provisiones para enfrentar la reducción del valor
nominal de sus acciones en Granahorrar, de los que podía inferirse que las
sociedades demandantes habían convenido o por lo menos estaban suficiente y
plenamente enteradas de su contenido.
(x) No tuvo en cuenta
que los actos que se suscitaron por razón de la oficialización, en cuanto
afectaban la situación legal de Granahorrar, debían ser registrados y que en
las certificaciones sobre el particular se consignaba que por razón de la
escritura pública de 6 de noviembre de 1998, ésta había pasado a ser una
sociedad de economía mixta del orden nacional.
(xi) Tampoco tuvo en
cuenta que unas  disposiciones normativas, en virtud de las cuales, por razón
de la naturaleza jurídica que adquirió Granahorrar con la capitalización con
fondos públicos, determinaban entre otras cosas, la manera como se iba a fijar
su régimen salarial y prestacional, las que fueron publicadas en el Diario
Oficial.
(xii) Todos los
defectos anteriores configuraron uno procedimental, en cuanto se imponía
decretar la caducidad de la acción y en la medida en que no se valoraron las
referidas pruebas no se decidió en tal sentido.
(xiii) Se presenta
otro defecto sustantivo, porque se inaplicó el contenido normativo del artículo
136 en cuanto prevé que la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho se verifica al cabo de cuatro meses contados partir del día
siguiente a aquel en que se ejecuta el acto administrativo y porque se dejó de
considerar el contenido normativo del artículo 80 del Código Contencioso
Administrativo, concordante con el articulo 335 [10] del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero y 4° del Decreto 32 de 1986, que dispone que los actos de la
Superintendencia Bancaria y del Fondo de Garantía de Instituciones Financieras
“Fogafin son de ejecución inmediata, de los artículos 74 [3], 320 [4] del
citado Estatuto y 442 del Código de Comercio que prevén que para todos los
efectos la representación de las entidades financieras corresponde a su
Presidente y que la disminución nominal de  las acciones puede proveerse sin
necesidad de recurrir a la asamblea de accionistas.
4.2.3.  Posición de accionistas de Granahorrar
4.2.3.1. Como se
señaló en los antecedentes de esta providencia, los accionistas de Granahorrar
afirman que los escritos de tutela dejan de lado los postulados de la buena fe,
pues están llenos de sofismas, y se  pretende hacer creer que existe un
procedimiento administrativo especial y no se presentaron o ejercieron dentro
del proceso los recursos de que pudieron ser objeto las decisiones
cuestionadas.
4.2.3.2. Se indica,
que las acciones de tutela de la Superintendencia Financiera y de Fogafin son
temerarias y quebrantan los postulados de la confianza legítima y constituyen
un desesperado esfuerzo por reabrir un debate legalmente concluido,
pretendiendo convertirlo en una tercera instancia.
4.2.3.3. Se afirma
que la acción de tutela es temeraria puesto que se interponen dos acciones
entre las mismas partes, por los mismos hechos, con igual objeto y con ausencia
de un motivo expresamente justificado para presentar las dos acciones de
tutela. Estos cuatro elementos se presentan en las acciones de tutela incoadas
por Fogafin y por la Superintendencia. En el escrito se explica cómo se
configura la identidad de partes, de objeto de causa petendi y la ausencia de
justificación.
4.2.3.4. En relación
con la identidad de partes, se señala, que la Superintendencia y Fogafin son
litis consortes necesarios pues la decisión que se adopte a favor o en contra
de cualquiera de ellas afecta o perjudica a la otra porque ninguna acción de
tutela puede tener trámite sin la presencia de las dos entidades. Se agrega que
ambas acciones tienen la misma causa petendi e identidad de objeto puesto que
persiguen enervar los efectos de la sentencia proferida el 1 de noviembre de
2007 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. De otro lado, no hay motivo
que justifique que ambas entidades que siempre han actuado coordinadamente,
dejen de hacerlo para la instauración de las acciones de tutela máxime cuando
hay identidad conceptual y procedimental innegable. El efecto de la duplicidad
de acciones es el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes
en los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.
4.2.3.5.
Específicamente, respecto de la caducidad de la acción, se asevera que los
actores  omiten señalar que la decisión sobre caducidad no fue objeto de ningún
recurso por lo que la acción de tutela no puede ocuparse de aspectos frente a
los cuales oportunamente no se interpusieron los recursos.
4.3. Estructura metodológica para resolver el
problema jurídico planteado
Entrará esta Corporación a resolver el problema
jurídico planteado analizando: (i) las notificaciones en actuaciones
administrativas, (ii) la sociedad anónima y su representante legal, (iii) la
jurisprudencia constitucional en la materia,  (iv) la caducidad en la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente se concluirá se estudiará el
caso concreto.
5. Problema jurídico constitucional respecto de
la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho: (i) las
notificaciones en actuaciones administrativas; (ii) la sociedad anónima y su
representante legal; (iii) la jurisprudencia constitucional en la materia; (iv)
la caducidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
5.1. Las notificaciones en las actuaciones
administrativas
5.1.1. La
Constitución Política[110] establece que el debido proceso se
aplicará a toda clase de actuación judicial y administrativa. En este tipo de
actuaciones, es indispensable que se cumplan las formas propias de cada
juicio.  Dentro de dichas formas es necesario la publicidad de dichas
actuaciones y por ende su conocimiento, con el propósito de hacer valer los
contenidos del derecho de defensa. Igualmente se señala[111]
que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con base en varios principios, dentro de los cuales se encuentra el
principio de publicidad.  En este orden entonces, todas las autoridades
administrativas deben orientar sus actuaciones hacia el cumplimiento de los
fines del Estado.
5.1.2. El principio de publicidad tiene especial
relevancia entonces en las actuaciones administrativas, y es principio
orientador al respecto[112].
Ahora bien, la publicidad propia de las actuaciones administrativas puede
presentarse a través de publicaciones, comunicaciones o notificaciones.  En
efecto, los actos administrativos de carácter general[113] solo
serán obligatorios para los particulares si han sido publicados en el Diario
Oficial o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese
objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea
competente quien expide el acto: únicamente con la publicación que de los actos
administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con
el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad.[114]
5.1.3. No obstante, en cuanto se refiere a la
publicidad de los actos administrativos de carácter general emitidos por
las Superintendencias Bancaria y de Valores -hoy Superintendencia Financiera-,
para efectos de vigencia y oponibilidad respecto de las entidades sometidas a
su inspección, control y vigilancia, ésta se realizará a través de los
Boletines que para el efecto expida el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[115].
5.1.4. Los actos administrativos diferentes a los
mencionados anteriormente, que pongan término a una actuación administrativa,
se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o
apoderado.[116]Ahora
bien, toda persona natural o jurídica que requiera notificarse de un acto
administrativo, podrá delegar[117]
en cualquier persona el acto de notificación mediante poder, el cual no
requerirá presentación personal; el delegado sólo estará facultado para recibir
la notificación y toda manifestación que haga en relación con el acto administrativo
se tendrá, de pleno derecho, por no realizada. Las demás actuaciones deberán
efectuarse en la forma en que se encuentre regulado el derecho de
postulación en el correspondiente trámite administrativo.
Si no hay otro medio más eficaz de informar al
interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo
certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir
por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha
especialmente para tal propósito.
5.1.5. Cuando a juicio de las autoridades
administrativas las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros
que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte
resolutiva por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente
destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el
territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.[118]   En
toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente
proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes
deben interponerse, y los plazos para hacerlo[119]. De
no cumplirse  los requisitos mencionados con
anterioridad, no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos
legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por
suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos
legales[120].
Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las
publicaciones respectivas en el caso de terceros que
no hayan intervenido en la actuación.
5.1.6. Ante la existencia de vacíos respecto de la
publicidad de las actuaciones administrativas,  la  ley contenciosa
administrativa establece que en aquellos casos en los cuales existan aspectos
no contemplados en ésta, deberá acudirse a lo estipulado en el Código de
Procedimiento Civil[121].
Dicha normatividad[122]
señala que el juez, al momento de interpretar las leyes procesales, debe tener
en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos
reconocidos por la ley sustancial.  De existir dudas, habrá de acudirse a los
principios generales del derecho, de manera que se garantice el debido proceso,
el derecho de defensa y la igualdad entre las partes.
A su vez, las disposiciones procesales en materia
civil señalan[123]
que cualquier persona jurídica puede ser parte en un proceso, teniendo
capacidad para comparecer al proceso por si misma -si pueden disponer de sus
derechos- a través de sus representantes o por intermedio de apoderados -en
desarrollo del derecho de postulación[124] avalado
constitucionalmente-. Si una persona figura en el proceso como representante de
varias, o actúe en su propio nombre y como representante de otra, se
considerará como una sola para los efectos de las notificaciones, traslados,
requerimientos y diligencias semejantes[125].  Existen diferentes
tipos de notificación, como la personal,[126]por aviso,[127]por
Estado,[128]por
Edicto,[129]en
Audiencias y diligencias[130];
y por conducta concluyente que se presenta cuando una parte o un tercero manifiesta
que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma,
o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el
acta, y se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la
fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia[131].
5.2.  La sociedad anónima y su representante
legal
5.2.1. La misma Constitución[132] establece la posibilidad de ser representado a través de un
apoderado judicial.  Específicamente el Código de Procedimiento Civil[133] señala el derecho de postulación.  Según dicho derecho, las
personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de
abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención
directa.
En el presente caso se trata de establecer la
Representación Legal de lo que en su momento era la Corporación de Ahorro y
Vivienda, Granahorrar, en su momento una sociedad anónima.
5.2.2. Las sociedades anónimas se forman por la
reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el
monto de sus respectivos aportes y administrada por gestores temporales y revocables[134].
Ahora bien, las corporaciones de ahorro y vivienda eran reguladas por el
Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. No obstante, por
norma posterior[135],
estas corporaciones pasan a tener la naturaleza de bancos comerciales. Las
corporaciones de ahorro y vivienda se encontraban reguladas en el capítulo
cuarto del mencionado Estatuto, el cual integraba la primera parte de éste
referido a la descripción básica de las entidades
sometidas a la vigilancia de la superintendencia bancaria. El Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero señaló una serie de normas fundamentales y reglas de conducta y obligaciones legales de las entidades
vigiladas, de sus administradores, directores, representantes legales,
revisores fiscales y funcionarios.[136]
5.2.3. De un lado, el contexto normativo ya anotado
determinó que las Corporaciones de Ahorro y Vivienda -hoy bancos comerciales-,
tendrán en su Junta Directiva número de directores no menor de cinco ni mayor
de diez. Los miembros de las juntas directivas  deberán permanecer en su cargo,
siempre que no sean removidos o inhabilitados, hasta la próxima reunión anual
de accionistas o asociados y mientras sus sucesores sean elegidos y declarados
hábiles por la Superintendencia Bancaria- hoy financiera-.  Los directores de
las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, están obligados a
administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no violar a
sabiendas, ni permitir que se violen, ninguna de las disposiciones legales a
ella aplicables. Se determinó, además, que en las corporaciones de ahorro y
vivienda los directores tendrían una reunión ordinaria por lo menos una vez al
mes[137].
5.2.4. Pues bien, el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero establece que las persona que ejerza la gerencia o subgerencia de
una corporación de ahorro y vivienda -hoy banco comercial-, tendrá la
personería para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su
cargo que tiene autorización de la respectiva junta directiva para llevar la
representación legal y obligar a la entidad frente a terceros. La certificación
sobre la representación legal corresponde expedirla a la Superintendencia
Bancaria. Los representantes legales de las entidades vigiladas estarán
obligados a dar lectura, en la junta directiva, de aquellas comunicaciones
dirigidas por la Superintendencia Bancaria -hoy Superintendencia Financiera-
cuando tal requerimiento se formule, de lo cual se dejará constancia en las
respectivas actas[138].
5.2.5. Entre los derechos de los accionistas se
encuentra (i) el de participar en las deliberaciones de la asamblea general de
accionistas y votar en ella; (ii) el de recibir una parte proporcional de los
beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con
sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos; (iii) el de negociar
libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en
favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos; (iv) el de
inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince
días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se
examinen los balances de fin de ejercicio, y (v) el de recibir una parte
proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez
pagado el pasivo externo de la sociedad[139]. Los accionistas
mediante Asamblea General ejercen las siguientes funciones: (i) Disponer qué
reservas deben hacerse además de las legales; (ii) fijar el monto del
dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará; (iii) Ordenar las
acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o
el revisor fiscal; (iv) elegir y remover libremente a los
funcionarios cuya designación le corresponda; (v) disponer que determinada
emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de
preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta
por ciento de las acciones presentes en la reunión; (vi) adoptar las medidas
que exigiere el interés de la sociedad, y (vii) las demás que le señalen la ley
o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano[140]. Las
reuniones de la asamblea general se efectuarán por lo menos una vez al año, en
la fecha que determinen los estatutos; de guardarse silencio al respecto, se
realizará dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio,
para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y
demás funcionarios de su elección, considerar cuentas y balances del último
ejercicio; entre otras.[141]
No obstante, cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la
compañía, la junta directiva, el representante legal, o el revisor fiscal
podrán convocar a reunión extraordinaria de la Asamblea.[142] Sin
embargo, en todo caso pueden los accionistas, a través de la Asamblea
Extraordinaria, remover a los administradores y demás funcionarios cuya
designación les corresponda[143].
5.2.6. Como un órgano de dirección y administración
de una sociedad anónima se encuentra la Junta Directiva, elegida por la
Asamblea General para períodos determinados, y sin perjuicio de que sus
integrantes puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea[144].
Las atribuciones de la Junta Directiva deben estar señaladas en los estatutos[145];
no obstante salvo estipulación en contrario, se presumirá que la junta
directiva tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o
celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para
tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus
fines[146].
La Junta Directiva puede ser convocada por ella misma, por el
Representante legal, por el Revisor Fiscal o por dos de sus miembros que
actúen como principales.[147]
5.2.7. Habrá por lo menos un representante legal,
con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos
determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en
cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la
asamblea.[148].
En el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales
mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la
asamblea, dependiendo el caso.[149]
Aquellas personas que estén inscritas en el registro mercantil como gerentes
principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos
los efectos legales[150].
5.3. La jurisprudencia constitucional en la materia
5.3.1.
Sentencia  C- 865 de 2004
La
Corte Constitucional revisó el artículo 373 del Código de Comercio. Esta norma
señala que la sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social
suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos
aportes (expresión en cursiva demandada). Como resultado de este estudio,
se emitió la Sentencia  C- 865 de 2004, que respecto de Sociedades Anónimas
señaló:
(i) Las sociedades mercantiles una vez constituidas
en forma regular crean una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados[151]
Se debe puntualizar entonces que a partir del nacimiento de la sociedad, se
origina una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados, que por su misma esencia, supone la asignación de un catálogo de atributos
que le permiten distinguirse de otras formas asociativas y de las personas
naturales que concurren a su formación.
(ii) Uno de los atributos de la persona jurídica es
el patrimonio.  Este representa el conjunto de derechos y obligaciones que se
establecen en cabeza de la sociedad, que tienen contenido pecuniario y que,
adicionalmente, se convierten en garantía universal de los acreedores, en
virtud de la prenda general reconocida en el artículo 2488 del Código Civil[152].
No obstante, es conveniente aclarar que el concepto “patrimonio” difiere del
término “capital social”, el cual representa la suma de los aportes en especie,
industria o dinero que efectúan los asociados (C.Co. art. 122). El patrimonio,
por el contrario, manifiesta el dinamismo del ente moral, pues constituye el
conjunto de bienes, valores, deudas, costos, gastos, etc., que durante cada
ejercicio social permiten el reparto eventual de utilidades o la asunción de
pérdidas por la explotación de una empresa[153].
(iii)  Tan importante es la separación
patrimonial entre socios y sociedad que el ordenamiento jurídico le otorga la
denominada “acción de impugnación” a los administradores, revisores
fiscales y socios ausentes y disidentes (C.Co. art. 191), con el propósito de
invalidar las decisiones mayoritarias adoptadas por la junta de socios o
asamblea general de accionistas que vulneren las prescripciones estatutarias.
En efecto, la existencia de una acción para decretar la ilegalidad de una
determinación, sólo tiene razón de ser ante el conflicto o la colisión de los
intereses particulares de las personas asociadas con el interés plurilateral
del ente social. Si el interés del socio y la sociedad fuese el mismo, la
simple lógica conduciría a entender que no existiría disputa alguna por las
determinaciones adoptadas.  Nótese como, la existencia de una clara división
patrimonial permite explicar la “teoría de limitación de riesgo”, la cual se
estructura bajo las siguientes premisas generales, a saber:
- Los bienes de la sociedad no pertenecen en común a
los asociados, pues estos carecen de derecho alguno sobre el patrimonio que
integra el ente moral, correspondiéndoles exclusivamente un derecho sobre el
capital social (C.Co. arts. 143, 144, 145 y 46)[154].
- Los acreedores de los socios carecen de cualquier
acción sobre los bienes de la sociedad, pues tan sólo tienen derecho a
perseguir las participaciones del asociado en el capital social (C.Co. art.
142); mutatis mutandi, los acreedores de las sociedad tampoco pueden
hacer efectivas sus acreencias con los bienes de los asociados, pues el socio
como sujeto individualmente considerado carece de un poder de dirección sobre
el ente social y, por lo mismo, la manifestación de voluntad de la persona
jurídica, corresponde a una decisión autónoma de un sujeto capaz, cuya
finalidad es hacer efectivo el interés plurilateral de las personas que acceden
a su creación[155].
(iv)
El legislador creó dos grandes categorías de sociedades reconocidas por la
doctrina societaria. Por una parte, las sociedades de riesgo ilimitado o
sociedades de personas (intuitus personarum) y, por otra, las sociedades
de riesgo limitado o sociedades de capital (intuitus pecuniae o rei). En
las segundas, el ánimo que fundamenta la unión de las personas es la constitución
de un capital social que les permita la explotación económica de un proyecto o
empresa en común; por esa razón representan sus aportes a través de títulos de
fácil circulación -acciones-, restando importancia a las personas titulares de
dichos valores. Esa circunstancia, en sí misma, impide que sean los socios
quienes representen a la sociedad y exige en su lugar la presencia de
administradores y revisores fiscales que dirijan y vigilen el correcto devenir
de la empresa social. Por consiguiente, una vez que el asociado realiza el
aporte a capital, el carácter anónimo de su inversión lo desvincula de las
obligaciones que asuma el ente social. El típico ejemplo de una sociedad de
capital lo constituye la sociedad anónima, que precisamente como su nombre lo
indica, mantiene en el anonimato a sus asociados[156].
(v)
En la doctrina se ha afirmado que “ …En las sociedades de capitales o
formadas intuitus rei, una vez efectuados los aportes, los asociados pasan a la
penumbra y son inadvertidos o carecen de importancia para los terceros, en
razón a que solamente  responden hasta concurrencia de sus respectivas
aportaciones.  Ciertamente, es la compañía la que responde hasta el límite de
su patrimonio por las obligaciones que contraiga en desarrollo de su actividad
social.  Las obligaciones de los socios y sus derechos pertenecen a la
esfera interna de la sociedad, no transcienden a los terceros que negocian con
ella, y por virtud de la ley de circulación propia de las acciones, los
accionistas de hoy  pueden ser distintos de los de ayer y de los de mañana”[157].
(v) En las denominadas sociedades intuitus pecuniae,
tal y como ocurre con las sociedades anónimas, el legislador estimó prudente
salvaguardar la limitación de riesgo como manifestación del patrimonio propio
de accionistas y sociedad, en aras de dar preponderancia a otras finalidades
constitucionalmente admisibles, tales como, permitir la circulación de riqueza
como medio idóneo para lograr el desarrollo y el crecimiento económico del
país. Sin embargo, a pesar de su innegable importancia para el desarrollo del
sistema económico, la limitación de riesgos a favor de los socios de las
sociedades anónimas no puede considerarse un derecho absoluto, como no lo es,
ninguno de los derechos personales o reales previstos en nuestro ordenamiento
jurídico. Es precisamente en su relatividad intrínseca, como producto de la
necesidad de salvaguardar los derechos de los demás o de impedir su desarrollo
abusivo como medio de defraudación o engaño, o en últimas, en interés de
preservar la moral pública, la seguridad nacional, la seguridad jurídica y el
orden público, que el legislador permite interponer acciones contra los socios
de dichas sociedades, en casos especiales y excepcionales, previamente
tipificados en la ley, con el propósito de responsabilizarlos directamente con
su propio patrimonio frente algunas obligaciones. Así, por ejemplo, el artículo
207 de la Ley 222 de 1995, independientemente del contenido del contrato
social, hace responsables a los socios que incurran en violación de la ley por
la comisión de actos de defraudación frente a terceros. Dispone la norma
en cita:
“Cuando los bienes de la
liquidación sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos
y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los
acreedores, serán responsables del pago del faltante del pasivo externo, en
proporción a los derechos que cada uno tenga en la sociedad, La demanda deberá
promoverse por el acreedor respectivo y se tramitará por el proceso ordinario.
La responsabilidad aquí
establecida se hará exigible sin perjuicio de las demás sanciones a que haya
lugar y sin consideración al tipo societario”.
(vi) En
conclusión, el legislador bien puede crear sociedades de riesgo limitado o
ilimitado, como personas jurídicas con patrimonio propio distinto de los
socios. Así mismo, le corresponde al Congreso fijar las medidas para preservar
los atributos de la sociedad, pudiendo entonces levantar la limitación de
riesgo, siempre y cuando se presenten circunstancias especiales y específicas
que ameriten dicha determinación. Por último, la adopción de un modelo de
responsabilidad, corresponde igualmente a la competencia de configuración
normativa del legislador, bajo la exigencia de respetar los valores, principios
y derechos previstos en la Constitución, en especial, las cargas de
razonabilidad y proporcionalidad.
(vii) La limitación de
riesgo de las sociedades de capital, no es un derecho absoluto que pueda ser
utilizado de manera indiscriminada por los asociados, pues si a partir de su
uso se defraudan los interés legítimos de terceros, entre estos, los derechos
de los trabajadores y pensionados, se pueden acudir a las herramientas legales
propias del levantamiento del velo corporativo, para obtener la reparación del
daño acontecido.[158]
5.3.2.
Sentencia C- 621 de 2003
En
ella la Corte Constitucional se refirió al tema de los deberes y
responsabilidades de los representantes legales de sociedades mercantiles, al
respecto se indicó:
(i)  Respecto de los representantes legales, los
artículos 23 y siguientes de la Ley 222 de 1995 regulan de manera general el
asunto, señalando las siguientes:
“Artículo 23.DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES[159].
“Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en
interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
“En el cumplimiento de su función los administradores deberán:
“1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del
objeto social.
“2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o
estatutarias.
“3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones
encomendadas a la revisoría fiscal.
“4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la
sociedad.
“5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.
“6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio
del derecho de inspección de todos ellos.
“7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en
interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la
sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo
autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.
“...
“Artículo 24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.
“El artículo 200 del Código de Comercio quedará así:
“Artículo 200. Los administradores responderán solidaria e
ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la
sociedad, a los socios o a terceros.
“No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido
conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando
no la ejecuten.
“En los casos de incumplimiento o extralimitación de
sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se
presumirá la culpa del administrador.
“...
“Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que
tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o
a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus
cargos.” (Destaca la Corte)
(ii)
Entre otras normas legales que regulan de manera general la responsabilidad de
los representantes legales y revisores fiscales se encuentra el artículo 42 de
la Ley 222 de 1995, que es del siguiente tenor:
“Artículo 42. AUSENCIA DE ESTADOS FINANCIEROS.
“Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, cuando sin justa
causa una sociedad se abstuviere de preparar o difundir estados financieros
estando obligada a ello, los terceros podrán aducir cualquier otro medio de
prueba aceptado por la ley.
“Los administradores y el revisor fiscal, responderán por los
perjuicios que causen a la sociedad, a los socios o a terceros por la no
preparación o difusión de los estados financieros”.
(iii) Destaca la Corte que las funciones y
responsabilidades de los representantes legales y revisores fiscales que
figuran inscritos en el registro mercantil se mantienen indefinidamente en el
tiempo, hasta tanto no se registre un nuevo nombramiento, incluso si fueron
elegidos para un período determinado. Y que la ley no establece un plazo dentro
del cual, una vez se produce su renuncia, destitución, o cesación en el cargo
por cualquier circunstancia, la sociedad deba producir una nueva designación y
registrarla. De esta manera, la cesación de las aludidas funciones y
responsabilidades está sujeta a una condición futura e incierta que es la
realización de la referida designación y su posterior registro, actos jurídicos
que no dependen de la voluntad de los que figuran inscritos, sino  de otros
órganos sociales que no tienen señalado un plazo  para llevarlos a cabo.
Igualmente, la Corte detecta que incluso cuando la
representación legal o la revisoría fiscal terminan por muerte del respectivo
representante o revisor,  la solución legal consiste en seguir considerándolos
como tales “para todos los efectos legales”, mientras no se registre un nuevo
nombramiento. De esta manera, en la práctica se permite la posibilidad de que
una sociedad carezca de representante o revisor, con las consecuencias que ello
implica frente a derechos de terceros.
(iv) Conforme al artículo 196 del Código de
Comercio, la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y
negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, según el
régimen de cada tipo de sociedad[160].
Y de acuerdo con el artículo 110 ibidem, en la misma escritura de
constitución debe expresarse el nombre y domicilio de la persona o personas que
han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y
obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato,
a todos o algunos de los asociados[161].
Si en la escritura de constitución no se incluyen estipulaciones a cerca de la
forma de ejercer la representación legal y de los límites del representante, se
entiende que puede celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos
dentro del objeto social.
La necesidad de que cada sociedad tenga definido
quién ejercerá su representación legal y en qué condiciones lo hará estriba en
que, como personas jurídicas y entes colectivos que son, requieren de un órgano
llamado a expresar la voluntad societaria, a través del cual puedan actuar en
el mundo jurídico adquiriendo derechos y obligaciones para el logro de su
objeto social. Frente a terceros y aun frente a los mismos socios, la
sociedad no podrá celebrar contratos, adquirir obligaciones o responder
jurídicamente sino a través de su representante legal.
(v) Especial importancia reviste la representación
legal respecto de la posibilidad que tiene la sociedad de comparecer en juicio
como demandante o demandada. En efecto, de acuerdo con las normas procesales,
las sociedades, como personas jurídicas que son, comparecen al proceso por
medio de sus representantes legales.[162] Dentro de los
requisitos de toda demanda incoada por o en contra de una persona jurídica, es
menester señalar el nombre y domicilio de su representante legal y acompañar la
prueba de tal representación, que en el caso de las sociedades comerciales es
el certificado expedido por la cámara de comercio sobre lo anotado en el
registro. Este certificadode existencia y representación legal, ha dicho esta
Corporación, “es prueba necesaria para acreditar la representación legal de
una persona jurídica privada. La calidad de representante legal de una persona
jurídica no se puede probar a través del medio que libremente se escoja.”[163]
(vi) Lo anterior pone de presente la razón por la cual la
ley comercial se preocupa en impedir que las sociedades mercantiles queden sin
un representante legal públicamente conocido, respecto de quien todos los
terceros tengan la certeza de que al actuar en el mundo jurídico compromete a
la persona jurídica como tal, y a través de quien puedan demandarla
judicialmente. Los mismos socios y la sociedad tienen este interés en que la
sociedad pueda actuar jurídicamente. Incluso existe un interés concreto en
cabeza del Estado en la materia.
(vii)  La representación legal de la sociedad puede
ser deferida por medio de diversos mecanismos jurídicos. Puede ejercerse en
virtud de un contrato de trabajo, de un contrato de prestación de servicios, de
un contrato de mandato, o por cláusula del mismo contrato social. Puede recaer
en una persona natural o en una jurídica.  La elección y remoción del
representante legal está regulada por el artículo 198 del Código de Comercio,
que al efecto dispone que los órganos competentes para ello, por regla general,
son la asamblea o la junta de socios y que dichos nombramientos se harán para
los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que sean revocados
libremente en cualquier tiempo. Agrega la disposición que “se tendrán por no
escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de
los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por
juntas directivas, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas
de las comunes”.
5.3.3.
Sentencia  C- 384 de 2008.
Esta
misma Corporación estudió el artículo 440 del Código de Comercio, es cual
estipula que la sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con
uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos
determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en
cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea.
La expresión en cursiva fue la acusada.  Respecto del tema de la Representación
legal de la sociedad anónima se afirmó:
(i) Salvo en
los casos en que la administración de la sociedad corresponde por ley a
determinada clase de socios, los encargados de la administración son elegidos
por la asamblea o por la junta de socios, con sujeción a lo prescrito en la ley
o en el contrato social. La elección podrá delegarse por disposición
expresa de los estatutos en la junta directiva elegida por la asamblea general
de accionistas (Art. 198, inc. 1° Código de Comercio).
(ii) La
sociedad puede ser administrada por órganos colegiados (juntas directiva o
consejos de administración) o personas individuales (administradores). Los
administradores y la junta directiva o el Consejo de administración, son
personas u órganos encargados de la gestión de los negocios sociales y de la
representación de la sociedad. Sin embargo, las facultades de administración y
de representación son distintas, puesto que mientras las primeras comportan
obligaciones respecto de la sociedad, las segundas constituyen poderes
facultativos para actuar en su nombre. Estas dos funciones (administrar y
representar a la sociedad) en ocasiones concurren en una misma persona,
mientras que en otras está adscrita a diferentes agentes: los administradores
que se ocupan de la vida interna de la compañía, y el representante legal que
actúa externamente, relacionándose con terceras personas. En todo caso, sea que
concurra en él la representación legal o no, el administrador es la persona
encargada por la sociedad para la administración de sus negocios. En el ámbito
mercantil se emplean los términos gestor o factor para designar al
administrador, terminología que es adoptada por la legislación colombiana[164], que establece que son administradores el
representante legal, el liquidador, el factor[165],
los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los
estatutos ejerzan o detenten esas funciones.
(iii) Acorde
con el artículo 196 del Código de Comercio, el legislador dejó en libertad a las sociedades para definir cuál es el
régimen jurídico que regirá la relación que se establece entre la compañía y su
administrador o su representante legal, respetando obviamente, la
configuración de los tipos societarios.
Dicha norma previó igualmente que,
en ausencia de estipulaciones, la persona que represente a la sociedad queda
facultada para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos
dentro del objeto social, o que se relacionen directamente con la existencia y
el funcionamiento de la sociedad.
(iv) Los
deberes de los administradores como marco de una relación de confianza.
En orden a caracterizar el tipo de relación que vincula a los administradores
con la sociedad, cabe destacar los deberes que la ley mercantil adscribe a
aquellos. Contempla unos genéricos, consistentes en obrar de buena fe,
con lealtad y la diligencia propia de un buen hombre de negocios, orientando
sus actuaciones hacia el interés de la sociedad, teniendo en cuenta también los
intereses de los asociados[166].
Como deberes específicos
de observancia en el desempeño de sus funciones de administración prevé los
de: (i) Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del
objeto social; (ii) velar por el estricto cumplimiento de las
disposiciones legales y estatutarias; (iii) velar por que se permita la
adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal; (iv)
guardar y proteger la reserva industrial y comercial de la sociedad; (v)
abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada; (vi) dar un
trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de
inspección de todos ellos; (vi) abstenerse de participar por sí o
por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que
impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista
conflicto de intereses (…)[167]”
Del anterior
catálogo de facultades y deberes, se infiere que la naturaleza de la
vinculación jurídica que se establece entre la sociedad y sus administradores,
comporta un amplio poder de disposición y manejo sobre los bienes e intereses
de la sociedad, que genera a su vez una especial relación de confianza que
ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Corporación:
“No es necesario recalcar la especial relación de confianza que
surge entre el ente asociativo y tales funcionarios, por lo cual no es extraño
que la ley haya resuelto dar a su nexo jurídico con la sociedad un trato
diferente del que la liga con el resto de sus trabajadores.
Lo que se excluye en esta norma especial no es la indemnización a la
que tendrá derecho el trabajador ni las prestaciones laborales que le
correspondan, todo lo cual habrá de regirse por la legislación correspondiente,
sino la posibilidad de un nuevo vínculo, forzada por decisión judicial, con el
administrador o revisor fiscal despedidos o removidos, pues ello implicaría que
la sociedad se viera obligada a confiar la administración o la revisoría fiscal
de su patrimonio e intereses, con la más amplia capacidad de decisión y manejo,
a personas en las cuales no se tiene la indispensable confianza”[168].
(Se destaca)
(v) En conclusión: (i) en principio, forma parte de
la autonomía de la sociedad estipular en el contrato social el régimen que
adoptará para la administración y representación de la sociedad; las
limitaciones que se impongan al administrador para comprometer a la sociedad
deben constar en el contrato social inscrito en el registro mercantil, para que
sean oponibles a terceros; (ii) a falta de estipulación contractual el
legislador previó la existencia de un amplio margen de maniobra para los
administradores que tiene como marco el objeto social de la compañía y los
asuntos relacionados con su existencia y funcionamiento; (iii) en este evento,
la vinculación jurídica que se establece entre el administración y la sociedad
está basada en una especial relación de confianza que genera consecuencias
jurídicas.
(vi) La
elección de los representantes o administradores se efectuará para los períodos
determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean
revocados en cualquier tiempo. En consecuencia, señala la norma, se tendrán por
no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad
de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por
juntas directivas, o aquellas que exijan para la remoción mayoría especiales
distintas de las comunes.
Por su parte el
artículo 440 del Código de Comercio establece, específicamente en relación con
el representante legal de la sociedad anónima, que ésta tendrá por lo menos un
representante legal, con uno o más suplentes designados por la junta directiva
para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o
removidos en cualquier tiempo.
Las dos
hipótesis normativas ofrecen como rasgo común el que el nombramiento se haga
para períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de su
revocabilidad. Esta flexibilidad para la remoción del representante legal se
contempla como una garantía para los propios asociados, que aparece reforzada
con la previsión de la ineficacia de las cláusulas que tiendan a establecer la
inamovilidad, y las que exijan para la remoción mayorías especiales distintas
de las comunes.
(vii) Aunque la
gestión que desarrollan los administradores se encuentra sometida a controles
como la revisoría fiscal y el ejercicio del derecho de inspección por cuenta de
los socios, no cabe duda que la designación de estas personas está fundada en la
confianza depositada no solamente en razón a las calidades profesionales y
gerenciales del elegido, que aseguren un desempeño eficiente, sino que reposa
de manera prevalente, en las condiciones éticas del mismo, que garanticen la
lealtad en el manejo de los intereses de los asociados.
5.4. La
caducidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
5.4.1. El
fenómeno jurídico de la caducidad está ligado a la existencia de un término
para interponer una acción judicial.  En efecto, de acuerdo con la legislación
procesal civil, el juez debe rechazar de plano la demanda cuando exista un
término de caducidad para instaurarla, si de aquella o sus anexos aparece que
el término está vencido.[169]  En consecuencia, la legislación
puede establecer un término fijado con anterioridad para intentar la acción
judicial.  Por ende, descorrido el término que establezca la ley la
consecuencia ineludible es que se extingue la posibilidad de ejercer la acción
judicial.  Se ha entendido entonces, que la caducidad debe ser objeto de
pronunciamiento judicial oficioso[170]cuando aparezca establecido
dentro de la actuación procesal, aunque no se descarta que pueda ser declarada
por requerimiento de parte[171]. Así las cosas, la
caducidad produce la extinción de derecho a la acción judicial; en el evento
que se deje transcurrir los plazos fijados por la ley el derecho termina sin
que pueda alegarse excusa para revivirlos.  Dichos plazo constituyen soporte
fundamental y garantía esencial para la seguridad jurídica y el interés general[172].  Por consiguiente, la actitud
negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de
protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades
procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a
perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado[173].
5.4.2. La caducidad
es un fenómeno jurídico que opera en  diferentes tipos de acciones.  El interés
de esta providencia se centra en la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, por consiguiente se analizará dicho fenómeno respecto de la mencionada
acción.  Así las cosas, debe afirmarse que para que se declare la nulidad de un
acto particular, que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca
el derecho del actor, debe agotarse previamente la vía gubernativa,[174]mediante
acto expreso o presunto por silencio negativo.  Sin embargo, si las autoridades
administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos
procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes
actos.[175]
5.4.2. Específicamente, el Código Contencioso
Administrativo establece que la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho[176] caducará al cabo de cuatro
(4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación,
notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.[177] La excepción a dicho término la señala la
ley para los actos administrativos que reconozcan
prestaciones periódicas; los cuales podrán demandarse en cualquier tiempo por
la administración o por los interesados[178].
5.4.3. Así las cosas, el
término señalado por la legislación contenciosa administrativa para la
presentación de una acción de nulidad y restablecimiento es de cuatro meses. La
misma legislación establece la consecuencia en el evento de que dicho plazo sea
cumplido. En el evento de que la acción se encuentre caduca, le corresponde al
juez rechazar de plano la demanda.[179]  De ahí la importancia de establecer
en qué momento se presentó la publicación, la notificación, la comunicación o
la ejecución del acto administrativo que se ataca en nulidad y restablecimiento
del derecho.  El Código Contencioso Administrativo establece que para este o
cualquier otro aspecto que no esté contemplado en dicho código se debe seguir
los postulados señalados por el Código de Procedimiento Civil.[180]
6. Problema jurídico constitucional respecto de la
caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: la Orden de Capitalización No 1998050714-1
-2 de octubre de 1998-.
Se comenzará a analizar el caso concreto planteado
respecto de las medidas administrativas tomadas, y el análisis de si se
presenta o no la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento.
6.1. La orden de capitalización
Mediante requerimiento de Número de Radicación 1998050714-1, de fecha 2
de octubre de 1998, la Superintendencia Bancaria se dirigió al señor Jorge
Enrique Amaya Pacheco, en su calidad de Presidente de la Corporación
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda, ordenándole la capitalización inmediata de
la entidad, la cual debería ascender en principio como mínimo a la suma de
ciento cincuenta y siete mil millones de pesos ( $157.000.000.000) o el monto
que fuere necesario para restablecer las relaciones patrimoniales, la cual
debería verificarse a más tardar el día 3 de octubre de 1998 a las quince horas
(15:00)[181].
6.2. Los
soportes de la orden de capitalización
6.2.1. En primer
lugar, encontramos el “Informe Desarrollo Apoyo Especial de Liquidez C.A.V.
Granahorrar” emitido por la Subgerencia Monetaria y de Reservas del Banco
de la República.  Dicho informe data del 15 de septiembre de 1998[182].
Allí se establecen como conclusiones y recomendaciones las siguientes:  (i) en
razón de la naturaleza del problema jurídico de Granahorrar y la pérdida de
confianza, esta entidad no ha podido lograr las metas de captación (crecimiento
de CDT y colocación de bonos) y por lo contrario continua perdiendo depósitos;
(ii) En este marco, las medidas propuestas por la entidad aunque son razonables
y consistentes con el apoyo de Fogafin y algunas entidades del sector
financiero, no aseguran que la entidad este en capacidad de efectuar el pago
total de apoyo de liquidez; (iii) la posibilidad de venta de la entidad, dentro
del mismo marco, parece ser la opción más adecuada sin embargo aún tiene
limitantes por los tropiezos para la pignoración de las acciones y su
colocación en bolsa; (iv) no es claro que, a pesar de todas las medidas
mencionadas, la entidad pueda cubrir el crédito otorgado por el Banco de la
República, y en este sentido, el Banco de la República está en la facultad de
exigir la cancelación del apoyo de liquidez de acuerdo a lo señalado por el
artículo 26 de la Resolución externa No 25 de 1995 de la Junta Directiva del
Banco de la República; (v) es claro que existe incumplimiento de Granahorrar
por la inejecución de las medidas que se ha comprometido realizar, en especial
la referida a las colocaciones, ya que la decisión de modificarlas corresponde
directamente a la administración; en consecuencia, de acuerdo con lo
establecido por el artículo 23 de la Resolución No 25 de 1995, el Banco de la
República debe exigir la devolución inmediata de los recursos y Granahorrar
deberá pagar a título de sanción una suma equivalente al 1% efectivo anual
sobre la suma pendiente de pago;  (vi) a pesar que el Banco de la República
tiene autonomía para tomar la decisión, debe ser claro que en este evento,
tanto la Superintendencia Bancaria como el Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras deberán ser informados previamente para que adopten las medidas que
en lo de su competencia deben tomar[183].
Esto último, porque si tras el uso de los recursos del Banco o al vencimiento
de los contratos, resulta evidente que el establecimiento de crédito se
encuentra en una situación de insolvencia, la devolución de aquellos se hará
exigible de inmediato y el Banco de la República recomendará: a la Superintendencia
Bancaria la adopción de algunas de las medidas cautelares -previstas en el
capítulo XX de la parte tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-,
y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras,  preparar una propuesta
con las medidas que deben adoptarse para resolver el desequilibrio que presenta
la entidad.[184]
La Resolución
Externa 25 de 1995[185],
emitida por la Junta Directiva del Banco de la Republica “Por la cual se
dictan normas sobre el apoyo transitorio de liquidez del Banco de la República
a los establecimientos de crédito”; determinaba que el Banco de la
República podría otorgar apoyos transitorios de liquidez a los establecimientos
de crédito en las condiciones previstas en la  resolución. El otorgamiento de estos
apoyos no procedería sino cuando el Banco de la República encontrare que el
solicitante no tiene una pérdida transitoria de liquidez o no está acudiendo al
Banco de la República como prestamista de última instancia, conforme se señala
en la  resolución[186].
Con base en dicho artículo el Banco de la República otorgó apoyo transitorio de
liquidez a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. Como
lo detalló el informe mencionado de esa época, la Corporación Grancolombiana de
Ahorro y Vivienda Granahorrar, a pesar de las actividades realizadas, no iba a
poder cubrir el crédito otorgado por el Banco de la República. Por ende se
presentaba un incumplimiento de Granahorrar por la inejecución de las medidas
que se había comprometido realizar en especial la referida a las colocaciones.
Ante esto, la Resolución 25 de 1995 señalaba que en caso de que se incumplan
las metas contempladas en las proyecciones se exigiría  la devolución inmediata
de los recursos y el establecimiento debería pagar a título de sanción una suma
equivalente al 1% efectivo anual sobre la suma pendiente de pago, sin perjuicio
de otras previstas en la ley o acordadas por las partes[187].
Igualmente determinaba que el Banco de la República podía exigir la cancelación
del apoyo de liquidez cuando las medidas no se ajustaron a los fines y
condiciones establecidos en la Resolución mencionada[188]. Dicha
cancelación se produjo. En efecto, mediante comunicación de 2 de octubre de
1998,  el Gerente General (E) del Banco de la República, informa al Presidente
de Granahorrar que esa entidad no está dando cumplimiento a las condiciones
establecidas por la Resolución 25 de 1995 y  por tal razón y ante las
condiciones de liquidez que no aseguraban el pago, se exigió la cancelación del
préstamo. De esta manera  y ante la ausencia de fondos suficientes en la cuenta
de depósito de Granahorrar, el Banco hizo efectivo lo señalado por el artículo
30[189]
de la referida resolución, esto es, enajenar los títulos descontados o
redescontados que eran en ese momento exigibles.
6.2.2. En segundo lugar, ante la constatación por parte de la
Superintendencia Bancaria de que el Banco de la República había decidido hacer
exigible la inmediata devolución de los recursos entregados por éste a la
Corporación, se entendió que dicha situación afectaba gravemente la relación de
insolvencia de Granahorrar, la que a 2 de octubre de 1998 se situaba en cero
por ciento (0%)[190].
En este orden de ideas, se evidenció que  dichas pérdidas presentaban un
quebranto patrimonial que hacía que se redujera el patrimonio neto de la
Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar por debajo del
cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.[191]
6.2.3. En tercer
lugar, con el propósito de salvaguardar la confianza pública en el sistema
financiero, proteger el ahorro público en general, velar porque las
instituciones que integran dicho sistema mantuvieren una solidez económica y
liquidez apropiada para atender sus obligaciones[192], la
Superintendencia Bancaria, en uso de sus funciones y facultades otorgadas por
la ley, específicamente aquellas facultades de prevención y sanción, decide
tomar una medida cautelar para evitar que la entidad incurra en causal de  toma
de posesión de bienes, haberes y negocios. Dicha medida consistió en ordenar la
recapitalización de la entidad.[193]
La recapitalización[194]
es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de
posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla.  Dicha decisión
se tomó, por parte de la Superintendencia Bancaria y respecto de la Corporación
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, como ya se vio, a través de la
orden de capitalización  No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998[195].
6.3. La naturaleza jurídica del acto
administrativo contentivo de la orden de capitalización No1998050714-1, de 2 de
octubre de 1998[196]
6.3.1. Fundamento Constitucional
El orden constitucional económico está ligado de
manera absoluta al principio fundante del Estado Social de Derecho.  En tal
sentido la Constitución señala al Estado como interventor, a través de
distintas normas jurídicas encaminadas a obtener un orden económico y social
justo.[197].
Partiendo de las realidades propias de nuestro país, la Constitución ha
establecido “una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada,
en el mundo social y económico, con el fin de que a partir de la acción pública
se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y
se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado
que da sentido a todo el ordenamiento”; por tal razón la Constitución
otorga “a los agentes sociales, individuales y colectivos, mayores
instrumentos de gestión, fiscalización, control y decisión sobre la cosa
pública”[198].
Así las cosas, la intervención en la economía de parte del Estado está
razonada en la obtención y presencia de los principios constitucionales.  La
Constitución establece que el Estado puede intervenir en todas la actividades
económicas, entre ellas, la producción, distribución, utilización y consumo de
los bienes; lo anterior con el propósito de racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de
vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.[199]
La
mencionada intervención estatal en la economía puede ser desarrollada por el
ejecutivo mediante la inspección, vigilancia y control de actividades de unos
determinados agentes económicos.[200]
Para tal fin, y en uso del poder de policía administrativa en materia
económica, la administración cuenta con entidades encargadas de las funciones
ya señaladas, que permiten al jefe del poder ejecutivo cumplir sus tareas
constitucionales. En efecto, dentro de dichas funciones otorgadas al Presidente
de la República, se encuentra la de ejercer de acuerdo a la ley  la inspección, vigilancia y control sobre las personas que
realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del
público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades
mercantiles[201]. La Corte ha establecido que -con
base en las facultades ya anotadas-, la intervención del Estado puede verse
señalada en un régimen de declaración, en un régimen de reglamentación-
en el cual se determinan las condiciones para la realización de una actividad-,
en un régimen de autorización previa- sin el cual no se puede ejercer una
determinada actividad económica-, en un régimen de interdicción, prohibiendo
actividades económicas no deseables; y en un régimen de monopolio, en el cual
el Estado se reserva para el desarrollo de ciertas actividades económicas,
según lo que establezca la ley[202].
El
artículo 335[203]
de la Constitución establece que las actividades anteriormente referidas, esto
es la financiera, bursátil y aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de
captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150,
son de interés público, y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del
Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del
gobierno en estas materias. Por consiguiente, se trata de una intervención estatal
reforzada, por tratarse de una actividad económica que compromete el
interés público[204], razón por la cual la restricción de la libertades
económicas son mayores y justificadas[205],
y trae como consecuencia un incremento de los poderes de las entidades
estatales en ejercicio de la función de policía administrativa.  El imperativo
de intervención reforzada que contiene la Constitución[206] cobija
cualquier actividad que tenga que ver  con “el manejo, aprovechamiento  o
inversión de recursos capados del público”.  Dentro de estas, sin dudas
encontramos a la actividad financiera, como lo denotan las normas
constitucionales.  La Constitución se refiere a la “actividad financiera”
en los artículos  150,189 y 335, sin definir su contenido, correspondiendo al
Congreso hacerlo en uso de su amplio margen de configuración legislativa[207].
La
Corte[208]
ha reiterado que la actividad financiera es de interés general, pues en ella
está comprometida la ecuación ahorro-inversión que juega papel fundamental en
el desarrollo económico de los pueblos. Es por ello que cualquier actividad que
implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del
ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En
efecto, en el modelo “social de derecho”, en el que corresponde al
Estado conducir la dinámica colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de
hacer efectivos los derechos y principios fundamentales de la organización
política, no resulta indiferente la manera en que el ahorro público es captado,
administrado e invertido. La actividad propiamente financiera tiene repercusión
en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el
sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión secundaria
de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los creados por
la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control
compromete importantes intereses general.  Pues bien, la Corte ha ahondado en
las razones que justifican la intervención del Estado en relación con estas
materias, y ha destacado que, además de las finalidades que de manera general
son inherentes a toda situación de intervención del Estado en la economía,
existen otros objetivos particulares de la intervención como el mantenimiento
de la confianza del público en las instituciones que conforman el sistema
financiero, y en el sistema mismo como conjunto[209].  Al
respecto se ha manifestado:
Las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión
de los recursos captados del público, a las cuales se les reconoce
constitucionalmente el carácter de interés público, sólo pueden ser ejercidas
previa autorización del Estado y de conformidad con la ley, toda vez que
compromete la ecuación ahorro inversión que ocupa un papel trascendental en el
desarrollo económico del país, por lo que la simple captación de los recursos
del público debe estar sujeta a la intervención necesaria del Estado. La sujeción a la previa autorización del Estado de las
actividades previstas en el artículo 335 de la Constitución, sujetas a un
régimen de intervención estatal de carácter reforzado, encuentra su fundamento
en que las mismas “comprometen el orden público económico y los intereses
particulares de los usuarios, lo que exige garantizar la confianza en el
sistema financiero. Además, por la importancia que reviste la actividad
financiera dentro de un sistema de mercado, y por la necesidad de que sea
prestada en forma permanente, continua, regular, general y en condiciones de
igualdad para todos los usuarios, tal actividad ha sido calificada por la
jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema de Justicia y del
Consejo de Estado como un servicio público[210].
6.3.2. La facultad sancionatoria de la
Superintendencia Bancaria -hoy Financiera-
La actividad financiera y cualquiera otra
relacionada con la captación de recursos de los inversionistas o ahorradores,
está subordinada a un régimen estricto de intervención del Estado, en cabeza de
entidades técnicas como la Superintendencia Financiera -antes Bancaria-, la
cual en ejercicio de las funciones de policía administrativa, debe
constantemente garantizar la confianza pública en su sistema de prestación de
servicios. Así, la potestad sancionatoria de la Superintendencia Financiera
-antes Bancaria- es manifestación de las funciones de policía administrativa
para la preservación del orden público económico, y son expresión del control
estatal reforzado exigido a la actividad económica por la Constitución. Al
respecto esta Corte ha señalado:
La importancia de tales propósitos, relevantes desde el punto de vista
del ordenamiento constitucional, justifica la asignación de potestad
sancionadora a la Superintendencia Financiera, la cual debe ser suficiente y
adecuada para cumplir los altos fines encomendados, de manera tal que el ente
estatal pueda adoptar medidas eficaces para prevenir y sancionar las
actuaciones de los agentes económicos o de las instituciones que los amenacen o
lesionen, entre las cuales se cuenta la imposición de sanciones personales o
institucionales.[211]
De
otra parte, la facultad preventiva- en uso del mismo poder- pretende emitir
ordenes o instrucciones con el propósito de que se cesen prácticas ilegales “…no
autorizadas o inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y
de saneamiento cuando la Superintendencia considere que una entidad vigilada
está violando sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o
esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura”[212].
Las anteriores facultades se desarrollan a través de actos administrativos.
En resumen, la Corte ha aceptado que  “…la facultad sancionatoria de la
administración se orienta a la propia protección de su organización y
funcionamiento[213];
en tanto que potestad propia de la administración necesaria para el adecuado
cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines[214].
Tal potestad permite realizar los valores del orden jurídico institucional,
mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan
para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento,
inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende
indudablemente a la realización de sus cometidos[215];
y en esa medida constituye un complemento de la potestad de mando, pues
contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas[216]”[217]Específicamente
en relación con la facultad de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera- de
determinar directivas y reglas y sancionar su incumplimiento se afirmó que “…la
atribución en cabeza de la Superintendencia Financiera de Colombia para expedir
determinados reglamentos técnicos, lleva aparejada la de contar con la
competencia para velar por el cumplimiento de aquéllos, lo cual implica el
adelantamiento de los correspondientes procedimientos administrativos
encaminados a imponer sanciones en caso de incumplimiento de los mismos.”[218]
6.3.3. Comité de Basilea de 1997“Principios
Básicos para una Supervisión Bancaria Eficaz”
Los anteriores postulados
constitucionales y legales permiten que Colombia esté en sintonía con el Comité
de Basilea de 1997, el cual señala los “Principios Básicos para una Supervisión
Bancaria Eficaz (Los Principios Básicos de Basilea)” dentro de los cuales
encontramos la necesidad de que todo sistema eficaz de supervisión bancaria
tenga  atribuciones y objetivos claros para cada autoridad que participe en la
supervisión de bancos.  Estas autoridades deben contar con la independencia
operativa, procesos transparentes, buen gobierno corporativo, recursos
adecuados y ser responsable de sus funciones.  Se hace énfasis en que cada
Estado debe contar con un marco jurídico apropiado para la supervisión
bancaria, con normas relativas a la autorización de instituciones bancarias, a
su supervisión constante, además de potestades que permitan asegurar el
cumplimiento de la ley como la seguridad y la solidez del sistema financiero[219].
Dentro de dicho marco jurídico deben definirse claramente las actividades que
pueden desarrollar las entidades a operar como bancos y otras entidades sujetas
a supervisión[220]. El supervisor del sistema -en
nuestro caso la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera- debe imponer a los
bancos requerimientos mínimos de capital que reflejen los riesgos que éstos
asumen y debe definir los componentes del capital teniendo en cuenta la
capacidad de éstos para absorber pérdidas[221]. Se indica que
los supervisores deben tener potestad para imponer límites y/o exigencias de
capital específicos para las exposiciones al riesgo de mercado, cuando esté
justificado[222]. Se establece, de manera concreta,
respecto a la actividad de supervisión,  que debe ser un sistema eficaz que
exige que el supervisor desarrolle y mantenga un profundo conocimiento sobre
las operaciones de los bancos por separado y de los grupos bancarios, así como
del sistema bancario en su conjunto, centrándose en la seguridad y solidez y en
la estabilidad del sistema bancario[223].  Pues bien, los supervisores deben
contar con los medios necesarios para obtener, revisar y analizar los informes
prudenciales y estadísticos de los bancos, tanto a título individual como en
base consolidada[224], y aplicar medidas correctivas
oportunas[225]. Los principios básicos de Basilea
han sido tomados en consideración por la jurisprudencia Constitucional[226].
6.3.4. Fundamentos legales: El Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero (E.O.S.F.)
6.3.4.1. De acuerdo con el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero (EOSF), el sistema financiero y asegurador se encuentra
conformado por: (i) establecimientos de crédito, (ii) sociedades de servicios
financieros,(iii) sociedades de capitalización, (iv) entidades de
capitalización, (v) entidades aseguradoras y (vi) intermediarios de seguros y
reaseguros[227].
Los establecimientos de crédito comprendían, en 1998, las siguientes clases de
instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones
financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento
comercial y cooperativas financieras[228].  Respecto de las
Corporaciones de Ahorro y Vivienda,  con posterioridad a 1998, se determinó
mediante la ley 546 de 1999 que tendrían la naturaleza jurídica de bancos
comerciales[229].
Así las cosas, a 1998, la Corporación
Grancolombiana Granahorrar era un establecimiento de crédito en su modalidad de
Corporación de Ahorro y Vivienda.
Pues bien, los establecimientos de crédito cumplen
una función esencial al interior del Estado Social de Derecho como es captar en
moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para
colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras
operaciones activas de crédito.  Para esa época, las Corporaciones de Ahorro y
Vivienda tenían como función específica y principal la captación de recursos
para realizar primordialmente operaciones activas de crédito hipotecario de
largo plazo.  Sin dudas, dichas corporaciones han sido generadoras de confianza
pública en su ejercicio dentro del sistema financiero.
6.3.4.2. La Constitución Política establece que el
Congreso mediante la ley debe dictar normas generales y señalar en ellas los
objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular la
actividad financiera bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el
manejo, aprovechamiento  e inversión de recursos captados al público[230].
Igualmente, la Constitución determina que corresponde al Presidente de la
República ejercer la intervención en las actuaciones financiera, bursátil,
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley[231].
Así las cosas, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en desarrollo de la
Constitución[232],
establece como criterios y objetivos de la intervención del Gobierno en las
actividades financiera, bursátil y aseguradora, entre otros, que dichas actuaciones
estén de acuerdo con el interés público, que en el desarrollo de dichas
actividades se tutelen de manera especial los intereses de los usuarios, que
las entidades que realicen las actividades ya anotadas cuenten con los niveles
de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia[233].
- Precisamente, en uso de la posibilidad  de
intervención del Gobierno, a través de la facultad de vigilancia y control que
al respecto ejercía en su momento la Superintendencia Bancaria, se previó la
posibilidad de establecer una sanción por el incumplimiento en los márgenes de
solvencia o en los niveles adecuados de patrimonio[234]. En
efecto, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero determinaba que los
establecimientos de crédito, como las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, y  respecto
de las relaciones máximas de activos a patrimonio señaladas en las
disposiciones vigentes, podían ser sancionados por la Superintendencia Bancaria[235].
6.4.Medidas preventivas administrativas y la
orden de capitalización como modalidad
En el proceso administrativo llevado por la
Superintendencia Bancaria en uso de sus facultades y funciones, se encuentran
medidas administrativas que buscan evitar una sanción. Éstas adquieren el
carácter de preventivas y provienen de las competencias que la ley otorga a la
Superintendencia Bancaria- hoy financiera-. El Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero señala como funciones y facultades de la mencionada entidad, (i) las
de aprobación u objeción para el funcionamiento de entidades, (ii) funciones respecto
de la actividad de las entidades, (iii) de control y vigilancia, (iv) facultad
de supervisión, (v) facultad de prevención y sanción, (vi) funciones de
certificación y publicidad, (vii) facultades en relación con el sistema general
de pensiones y (viii) funciones jurisdiccionales[236].
6.4.1. Las medidas preventivas, como ejercicio
de la facultad legal
Concretamente, las medidas
preventivas hacen parte de la Facultad de prevención y sanción, otorgada por el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a la Superintendencia Bancaria. Dentro
de la facultad de prevención y sanción de la referida Superintendencia, se
encuentra la posibilidad de adoptar, cuando lo considere pertinente y
según las circunstancias, cualquiera de varias medidas cautelares para evitar
que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus
bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. Dentro de estas potestades
cautelares o preventivas encontramos: (i) establecer una vigilancia especial,
en cuyo caso la entidad vigilada deberá observar los requisitos que para su
funcionamiento establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar,
en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen; (ii)
coordinar con el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras las acciones
pertinentes, de acuerdo con las disposiciones que regulen su funcionamiento;
(iii) promover la administración fiduciaria de los bienes y negocios de la
entidad por otra institución financiera autorizada; (vi) ordenar la
recapitalización de la institución, de acuerdo con las disposiciones legales;
(v) promover la cesión total o parcial de sus activos, pasivos o contratos o la
enajenación de sus establecimientos de comercio a otra institución,  (vi)
disponer la fusión de la institución, en los términos previstos en el Capítulo
II de, la Parte Tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás
normas vigentes al respecto y  (vii) ordenar la adopción de un plan de
recuperación[237].
6.4.2. Algunas medidas preventivas o cautelares
de carácter administrativo
Una medida cautelar se puede definir como aquella
que está destinada a prevenir la consecución de determinado fin.[238]
Si bien el término “cautelar” puede considerarse sinónimo de “prevenir”;
en algunos casos específicos el ordenamiento jurídico colombiano se ha referido
a “medidas preventivas” y en otras a “medidas cautelares”.
Importante resulta tener como parámetros algunos de los procesos
administrativos que regula nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera
observar el tratamiento que se da a las medidas preventivas o cautelares y  su
publicidad:
6.4.2.1. El Código Sanitario Nacional (ley 9 de
1979)  establece como medidas de seguridad -preventivas- para proteger la
salud pública: decomiso, amonestación, multas, suspensión o cancelación del
registro, congelación o suspensión temporal de la venta, destrucción de
productos, cierre temporal o definitivo del establecimiento, etc[239].
La Corte Constitucional ha aceptado entonces que las medidas que dicho código
señala pueden tener la característica de preventivas o sancionatorias, siempre
mediando un procedimiento administrativo determinado[240]. Esta
misma codificación señala que las medidas preventivas ya anotadas deben ser de
inmediata ejecución, tienen carácter transitorio y se aplicarán sin perjuicio
de las sanciones a que haya lugar[241].
6.4.2.2. Al estudiar esta Corte las medidas
cautelares en procesos administrativos para la protección de  derechos de
autor -art. 54  ley 44 de 1993[242]
y arts. 160 y 162 de la ley 23 de 1982[243]-, afirmó que en la
aplicación de estas medidas no existe “un trámite entre su decreto y su
adopción” y que estas medidas constituyen “de igual manera (…)
mecanismos que se caracterizan por ser temporales, es decir, están vigentes
mientras dura la amenaza o el proceso, pues su objeto es precaver o prevenir la
afectación de un derecho.” No se puede descartar, desde luego, que con
motivo de la aplicación de estas medidas puedan verse afectados otros derechos.
Pero la afectación de otros derechos no se deriva de los preceptos acusados
sino de su aplicación. Es justamente ahí en donde debe ponerse especial
cuidado, pues teniendo como excusa un propósito legítimamente constitucional,
cual es, la protección de los derechos de autor, no se puede dar paso a
actuaciones no razonadas, desproporcionadas y arbitrarias[244].
6.4.2.3. En materia disciplinaria
-procedimiento sancionatorio administrativo- el Código Disciplinario Único (ley
734 de 2002) hace referencia a las medidas preventivas para indicar que cuando
la Procuraduría General de la Nación o la Personería adelanten diligencias
disciplinarias podrán solicitar la suspensión del procedimiento administrativo,
actos, contratos o su ejecución para que cesen los efectos y se eviten los
perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se
vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará al patrimonio público[245].
Al interpretar la Corte el sentido de dicha norma señaló que la finalidad
objetiva de esta es permitir que el Procurador General o el Personero de Bogotá
soliciten que se neutralicen las consecuencias que se desencadenarían de
continuar los procedimientos administrativos, actos y contratos sobre los que
pesan indicios suficientes que permitan inferir la lesión del ordenamiento
jurídico o el detrimento del patrimonio público.[246]Además
estableció que las medidas preventivas presuponen la existencia de una
actuación disciplinaria en curso, por ende que debe existir una base probatoria
suficiente que justifique la intervención de la autoridad administrativa en uso
de su facultad de control y vigilancia y en aras de actuar de manera oportuna y
eficaz.   Se reconoció la potestad de configuración del legislador en materia
de funciones preventivas, en este caso en cabezas del Procurador General de la
Nación, al respecto se afirmó:
“Las funciones preventivas del Procurador General de la Nación pueden
ser desarrolladas por el legislador en ejercicio de la potestad de
configuración que la Constitución le confiere. La Carta no estableció un modelo
único y rígido de concreción de la misión institucional del Procurador General
en el ámbito preventivo. El legislador puede optar por regular de manera
integral dicha misión o por desarrollar tan solo una de las funciones que se
inscriben en dicho ámbito. Puede también establecer una separación clara entre
las funciones preventivas, las funciones protectoras de los derechos y las
funciones sancionatorias de orden disciplinario, o, alternativamente, puede,
por ejemplo, establecer relaciones específicas entre el ejercicio del poder
disciplinario y la concreción de ciertas atribuciones de carácter preventivo.
La norma acusada expresa la decisión del legislador de permitir que dentro del
contexto de un proceso disciplinario se ejerza una función preventiva
específica encaminada a impedir la vulneración del orden jurídico y la
defraudación del patrimonio público.”[247]
Determina el Código Disciplinario Único
-procedimiento ordinario- que las notificaciones de las decisiones
disciplinarias pueden realizarse de manera personal, por estado, en estrados,
por edicto o por conducta concluyente. Personalmente se notificaran los autos
de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el
pliego de cargos y el fallo.[248]
En el evento de que la decisión sea interlocutoria a más tardar al día
siguiente se librará comunicación con destino a la persona que deba
notificarse; si ésta no se presenta a la secretaría del despacho que profirió
la decisión, dentro de los tres días hábiles siguientes, se procederá a
notificar por estado[249]
o por edicto[250],
salvo en el evento del pliego de cargos[251].  Ahora bien, se debe
comunicar al quejoso la decisión de archivo y el fallo absolutorio.[252]
Se consideran sujetos procesales en el proceso administrativo sancionatorio
disciplinario el investigado y su defensor, el Ministerio Público, cuando la
actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en
el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el
artículo 174de
la Constitución Política[253].
No obstante, mediante Sentencia C- 014 de 2004, esta Corporación determinó que
las víctimas o perjudicados de las faltas disciplinarias que constituyan
violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario también son sujetos procesales y titulares de las
facultades a ellos conferidos por la ley.
Especialmente, y en lo relacionado con las medidas
preventivas, el Código Disciplinario Único no establece una forma de
notificación o comunicación determinada.
6.4.2.4.
El artículo 55[254]
de la ley 105 de 1993 "por la cual se dictan disposiciones básicas
sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y
las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector
transporte y se dictan otras disposiciones” establece el régimen
sancionatorio de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.
Dicha norma determina que cuando se tratara de infracciones detectadas en
flagrancia, cuya realización atente contra la seguridad aérea o aeroportuaria a
juicio de las autoridades aeronáuticas, se tomarían las medidas preventivas
inmediatas que sean necesarias para neutralizar la situación de peligro creada
por el infractor, las cuales pueden incluir medidas de conducción y retiro de
personas y bienes, para lo cual se contará con la colaboración de las
autoridades policivas.  Tales medidas se encuentran señaladas en los
Reglamentos Aeronáuticos y pueden ser (i) la suspensión del ejercicio de algún
privilegio contemplado en el correspondiente permiso (de operación o
funcionamiento) o licencia (de personal aeronáutico), (ii) la suspensión de
actividades de vuelo de alguna aeronave, (iii) la remoción de cualquier
aeronave o equipo en los aeropuertos, o (iv) la suspensión de trabajos de
mantenimiento, reparación o alteración sobre aeronaves o partes, hasta tanto
haya cesado la situación de riesgo.  Al analizar la constitucionalidad de la
disposición mencionada la Corte[255]señaló
– en referencia al principio de legalidad – que los criterios deben ser claros
y precisos para imponer cada una de las clases de sanciones en relación con el
tipo de conducta determinada. Por manera que si la infracción atenta contra la
seguridad aérea, por ejemplo, al punto que pueda comprometer la vida o la
integridad de las personas, será necesario que la sanción sea más grave, pues
el propio legislador determinó que en esos casos y cuando exista flagrancia
habrá lugar a la adopción de medidas preventivas inmediatas para neutralizar la
situación de peligro creada[256].
En relación con la sanción, la ley establece que estas se aplicarán previo
traslado de cargos al inculpado, quien tendrá derecho a presentar sus descargos
y solicitar pruebas dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.
Contra la resolución sancionatoria sólo procede el recurso de reposición en
efecto devolutivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.
Ahora bien, en el evento de infracciones detectadas en flagrancia se pueden
tomar medidas preventivas que serán de aplicación inmediata[257].
6.4.2.5. El Estatuto Tributario[258]
señala una serie de medidas cautelares administrativas, tendientes al
cumplimiento de las obligaciones que en él se indican.  Así pues, los artículos
719-1 y 719-2 (modificados respectivamente por los artículos 6° y 7° de la ley
788 de 2002[259]
“por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden
nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones), establecen dichas
medidas cautelares. El artículo 6° de la ley 788 de 2002 ordena que dentro del
proceso de determinación del tributo e imposición de sanciones se inscriba la
liquidación oficial de revisión o de aforo o la resolución de sanción, una vez
hayan sido debidamente notificadas, en los registros públicos que corresponda
de acuerdo con la naturaleza del bien, y en los términos que señale el
reglamento.  Así pues, la naturaleza jurídica de la medida consagrada en el
artículo 6° es la de ser una medida cautelar, que busca  que los bienes
sobre los que recae el registro queden afectados al pago de las obligaciones del
contribuyente. En tal virtud, viene a constituirse sobre ellos una garantía
real del pago de la obligación tributaria, por lo cual la Administración los
puede perseguir coactivamente sin importar que los mismos hayan sido
traspasados a terceros. Dicha garantía debe permanecer vigente hasta tanto se
extinga la referida obligación, salvo que el acto administrativo objeto de
registro sea revocado en la vía gubernativa o jurisdiccional, o que en el
proceso de discusión del mismo la liquidación privada quede en firme. No
obstante, tal garantía real puede ser sustituida por otra o por una garantía
bancaria o póliza de seguros. Ahora bien, como se acaba de decir, el principal
efecto jurídico del registro a que se refiere el artículo 6° de la Ley 788 de
2002 consiste en afectar tales bienes al pago de las obligaciones tributarias;
sin embargo, jurídicamente los mismos no quedan por fuera del comercio puesto
que pueden seguir siendo objeto de actos de disposición. No obstante, debe
admitirse que, de hecho, el registro puede significar una limitación para tal
disponibilidad. Pues bien, la Corte Constitucional se pronunció sobre las
normas ya referidas (Sentencia C- 485 de 2003) donde se explica que las medidas
cautelares buscan entre otros propósitos asegurar una decisión administrativa
futura, mientras se adelante y concluya la actuación respectiva.  En relación
con dichas medidas se cita la Sentencia C-054 de 1997 que señaló: “En
nuestro régimen jurídico, las medidas cautelares están concebidas como un
instrumento jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho
objetivo, legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo
de créditos), impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho
(secuestro preventivo en sucesiones) o asegurar los resultados de una
decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y
concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían
desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o
eventual obligado (…). Y agregó: “si bien la ocurrencia de una situación
de hecho o de derecho determina el ejercicio de la medida cautelar, cabe
advertir que la razón de ser de ésta no está necesariamente sustentada sobre la
validez de la situación que la justifica. (…). Es por esta circunstancia
particular que no puede aducirse que la cautela siempre conduzca a violentar o
desconocer los derechos del sujeto afectado con la medida. Obviamente, cuando
la medida de cautela es ilegal puede ocasionarse perjuicios, cuyo resarcimiento
es posible demandar por el afectado.”
La
providencia referida hace mención a que a través de la Sentencia C-840 de 2001,
la Corte estimó que el decreto de medidas cautelares no exigía la previa
definición y certidumbre jurídica sobre la existencia y exigibilidad de la
responsabilidad jurídica que se pretendiera garantizar, que en ese caso
concreto era la responsabilidad
fiscal:
“Las medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad fiscal se
justifican en virtud de la finalidad perseguida por dicho proceso, esto es, la
preservación del patrimonio público mediante el resarcimiento de los perjuicios
derivados del ejercicio irregular de la gestión fiscal.
“En efecto, estas medidas tienen un carácter precautorio, es decir,
buscan prevenir o evitar que el investigado en el proceso de responsabilidad
fiscal se insolvente con el fin de anular o impedir los efectos del fallo que
se dicte dentro del mismo. En este sentido, "el fallo sería ilusorio si no
se proveyeran las medidas necesarias para garantizar sus resultados, impidiendo
la desaparición o la distracción de los bienes del sujeto obligado." Las
medidas cautelares son pues, independientes de la decisión de condena o de
exoneración que recaiga sobre el investigado como presunto responsable del mal
manejo de bienes o recursos públicos.  Pretender que éstas sean impuestas
solamente cuando se tenga certeza sobre la responsabilidad del procesado carece
de sentido, pues se desnaturaliza su carácter preventivo, teniendo en cuenta
que ellas buscan, precisamente, garantizar la finalidad del proceso, esto es,
el resarcimiento.  En esta perspectiva las medidas cautelares
pueden ser decretadas en cualquier momento del proceso de responsabilidad
fiscal, habida consideración de las pruebas que obren sobre autoría del
implicado, siendo la primera oportunidad legal para el efecto la
correspondiente a la fecha de expedición del auto de apertura del proceso de
responsabilidad fiscal.  No antes.
En consonancia con la Constitución y la ley 610 el artículo 41 exhibe
una gran pertinencia y una plena justificación.  Pues a todas luces resulta
evidente que para una mejor garantización de los efectos resarcitorios las
medidas cautelares no pueden dejarse para último momento, ni condicionarse a la
previa determinación de responsabilidad fiscal del servidor público o del
particular con poderes de gestión fiscal.  ”
Se
manifiesta que acorde a lo esbozado por la Sentencia C-484 de 2002, las medidas
cautelares pueden ser determinadas por el legislador en la rama del derecho que
se establezca y con las remisiones por las que se opte[260]:
“No son pues, las medidas cautelares exclusivas de los procesos
de ejecución, como tampoco lo son tan sólo de una rama del Derecho en particular.
Ellas pueden ser establecidas por el legislador según su propia apreciación de
la conveniencia de hacerlo por política legislativa, e inclusive puede si así
lo considera pertinente, utilizar la técnica de la remisión a leyes o a códigos
de una materia determinada, para aplicarlos en otra, nada de lo cual vulnera la
Carta Política.”
Se
agrega que en relación con la posible tensión entre la justicia material que
protegen las medidas cautelares y el debido proceso y el derecho de defensa, la
Corte se ha pronunciado afirmando que:
“...el Legislador, aunque goza de una considerable libertad para
regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe
de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia
naturaleza, se imponen a una persona antes de que  ella sea vencida en
juicio.  Por ende, el actor tiene razón en que los instrumentos
cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de
defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una
persona, antes de que ella sea condenada en un juicio. Existe pues una tensión
entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares, que aseguren la
efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos mecanismos
pueden llegar a afectar el debido proceso, en la medida en que se imponen
preventivamente, antes de que el demandado sea derrotado en el proceso.
Precisamente por esa tensión es que, como bien lo señala uno de los
intervinientes, la doctrina y los distintos ordenamientos jurídicos han
establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar una
medidas cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares
sean razonables y proporcionados. Por ejemplo, en algunos ordenamientos,
como el español, la ley establece tres exigencias[21]:
para que pueda decretarse la medida cautelar, a saber, que (i) haya la apariencia
de un buen derecho (“fumus boni iuris”), esto es, que el demandante
aporte un principio de prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al
menos en apariencia; (ii) que haya un peligro en la demora (“periculum in
mora”), esto es que exista riesgo de que el derecho pretendido pueda verse
afectado por el tiempo transcurrido en el proceso; y, finalmente, que el
demandante preste garantías o “contracautelas”, las cuáles están destinadas a
cubrir los eventuales daños y perjuicios ocasionados al demandado por la
práctica de las medidas cautelares, si con posterioridad a su adopción, se
demuestra que éstas eran infundadas.”[261]
Ttambién
la Corte ha estudiado el problema de sí el decreto de medidas cautelares
vulnera la presunción de buena fe a que se refiere el artículo 83 de la
Constitución. En este punto ha hecho ver que dicha presunción no impide que el
ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de que se den ciertos
comportamientos contrarios a derecho y adopte medidas para prevenir sus
efectos:
“La práctica de las medidas cautelares antes de la notificación del
auto que las decreta tiene una razón obvia, y es evitar que el demandado,
al conocer que un embargo o un secuestro fueron ordenados, pueda intentar
insolventarse a fin de eludir el cumplimiento de la sentencia. Por ende, esa
regulación persigue un propósito constitucionalmente relevante, como es
asegurar la efectividad de la sentencia, sin que pueda aducirse que de esa
manera las expresiones acusadas desconocen el principio constitucional de la
buena fe, al suponer que el demandado podría intentar sustraerse a las
consecuencias de un fallo adverso.  En efecto, el principio constitucional
de la buena fe no implica que las autoridades deban regular los asuntos suponiendo
que las personas se portan siempre bondadosamente y cumplen voluntariamente con
todas sus obligaciones pues, como dicen los autores de El Federalista, “si los hombres fueran ángeles, no sería necesario
ningún gobierno”, ni habría necesidad de regulaciones jurídicas, ni de
ordenamientos coactivos, pues todas las personas vivirían en perfecta armonía.
Los ordenamientos jurídicos existen en gran medida como  reconocimientos de las
imperfecciones del ser humano, que hace necesaria la imposición coactiva de ciertos
comportamientos y de cumplimientos de determinadas obligaciones, precisamente
porque es razonable pensar que algunas personas estarían dispuestas a no acatar
esas pautas normativas. Por ende, mal puede considerarse que desconoce el
principio de buena fe la expresión acusada, simplemente porque el legislador
establece mecanismos para evitar que el demandado intente insolventarse para
eludir una condena en su contra. Esos comportamientos ocurren en la práctica,
por lo cual bien puede la ley prevenirlos, sin que por tal razón desconozca la
buena fe. Argumentar que ese tipo de reglas atenta contra el principio de buena
fe llevaría a concluir que todo el código penal viola la Constitución porque la
ley presume que los ciudadanos pueden cometer delitos.”[262]
Al
estudiar el caso concreto en relación con los artículos 6° y 7° de la Ley 788
de 2002, encuentra la Corte, que uno de los cargos que esbozaba el demandante
se centraba en que la medida cautelar regulada en el artículo 6° de la Ley
acusada -por imponerse cuando las obligaciones tributarias que se pretendían
garantizar no constaban aun en actos administrativos ejecutoriados- desconocía el derecho de defensa. Sobre este punto, reiterando la
jurisprudencia, la Corte estimó que este hecho no acarrea per se la
vulneración del derecho al debido proceso, el cual en este caso consiste tan
sólo en la posibilidad de hacer efectivas las garantías del derecho de defensa
y de contradicción, cosa que en principio está asegurada en este
caso.
Se
señaló que la medida cautelar regulada en el artículo 6° de la Ley 788 de 2002,
que consiste en el registro de la liquidación oficial de revisión, de aforo o
de la resolución sanción en los registros públicos que corresponda según la
naturaleza de los bienes del contribuyente, es una actuación que se surte
después de que la Administración ha agotado un proceso administrativo dentro
del cual aquél ha tenido la ocasión de conocer el contenido del proyecto de
declaración oficial o de resolución sanción llamado a registrarse y las razones
por la cuales se piensa adoptar esa decisión administrativa y también ha podido
oponerse a ella aduciendo pruebas, solicitando inspecciones, etc, como se hizo
ver anteriormente cuando se comentaron las normas del Estatuto Tributario que
regulan los procesos oficiales de determinación oficial de impuestos o de
imposición de sanciones, contenidas en el Capítulo II del Título IV de ese
ordenamiento. Este proceso administrativo, que se adelanta con la intervención
del contribuyente a quien para ello se le hace un requerimiento o
emplazamiento, puede concluir con la adopción, notificación y posterior
registro de la decisión administrativa, pero también puede acabar con la
firmeza de la declaración privada si la Administración, como consecuencia del
ejercicio del derecho de defensa por parte del contribuyente que ha sido
requerido, decide no expedir una declaración oficial o una resolución de
sanción. Así pues, dentro del proceso administrativo de determinación oficial
de impuestos o de imposición de sanciones, antes de la adopción de la
decisión administrativa llamada a ser registrada, el afectado ha tenido la
oportunidad de oponerse a ella ejerciendo el derecho de defensa. Como la medida
cautelar a que se refieren las normas acusadas es accesoria a las decisiones
administrativas contenidas en liquidaciones oficiales o en resoluciones de
sanción, la posibilidad de oponerse a éstas es garantía del derecho de defensa
frente a la media cautelar en sí misma considerada.
Pero,
además, el contribuyente tiene dos ocasiones adicionales de ejercer dicho
derecho de contradicción, posteriormente a la expedición del acto
administrativo llamado a registrarse: una ante la misma Administración, a
través de la interposición de los recursos que quepan por la vía gubernativa, y
otra por la vía judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Resulta entonces desvirtuada la afirmación contenida en la demanda según la
cual el registro de la liquidación oficial de revisión o de aforo o de la
resolución sanción impedirían el ejercicio del derecho de defensa y
desconocería el derecho al debido proceso.
La
Sentencia que se viene tratando manifestó que el ordenamiento jurídico debe
asegurar la eficacia de los derechos y no proveer un amparo meramente formal a
los mismos; en tal virtud, el diseño legal de medidas cautelares asegura que
quien resulte jurídicamente obligado a la satisfacción de un derecho cumpla
efectivamente con ello. Siempre y cuando tales medidas no resulten inidóneas,
desproporcionadas o irrazonables, no pueden entenderse contrarias a la
presunción de buena fe que, por ser de carácter general, no implica el suponer
que siempre se producirá el cumplimiento voluntario y oportuno de las
obligaciones.
Ahora
bien, determina el Estatuto Tributario[263] que contra los actos de
la administración tributaria procederá el recurso de reconsideración.  Este
debe interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del
mismo. No obstante lo anterior, el contribuyente pude prescindir del recurso
mencionado y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso
administrativa dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la
liquidación oficial.  En relación con lo anterior, esta Corte señaló que el
legislador actúa en ejercicio de la libertad de configuración de los
procedimientos administrativos, atendiendo a la naturaleza y finalidad de cada
proceso, pudiendo establecer los trámites correspondientes.[264] El mismo
Estatuto establece que los recursos deben interponerse directamente por el
contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o que se acredite la
personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante. Cuando
se trate de agente oficioso, la persona por quien obra, ratificará la actuación
del agente dentro del término de dos (2) meses, contados a partir de la
notificación del auto de admisión del recurso; si no hubiere ratificación se
entenderá que el recurso no se presentó en debida forma y se revocará el auto
admisorio[265].
6.4.2.6.
La ley 1333 de 2009 establece el procedimiento sancionatorio ambiental.
En ella se determina que las medidas preventivas tienen como función prevenir,
impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización
de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio
ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana.[266]
La mencionada ley establece que la autoridad competente establecerá la
necesidad de imponer la medida preventiva; determinada dicha necesidad se
impondrá la medida mediante acto administrativo motivado.  Pues bien, las
medidas preventivas son de ejecución inmediata, tienen carácter preventivo y
transitorio, surten efectos inmediatos, contra ellas no procede recurso alguno
y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar[267].
Estas  medidas se levantarán de oficio o a petición de parte, cuando se
compruebe que han desaparecido las causas que las originaron.[268]
Dentro del dicho procedimiento sancionatorio ambiental se tienen como medidas
preventivas la amonestación escrita, el decomiso preventivo de productos o
elementos para cometer la infracción, la aprehensión preventiva de especímenes
y productos, la suspensión de obras, entre otras[269].
La
Corte Constitucional se pronunció recientemente,[270] al
demandarse entre otras, aquella disposición de la ley 1333 de 2009[271],
que establece que las medidas preventivas son de
ejecución inmediata, tienen carácter preventivo y transitorio, surten efectos
inmediatos, contra ellas no procede recurso alguno y se aplicarán sin perjuicio
de las sanciones a que hubiere lugar.  Al respecto se afirmó:
(…) la inmediatez de las medidas preventivas
establecidas en la Ley 1333 de 2009 corresponde a la naturaleza propia de la
protección ambiental, toda vez que el deterioro del ambiente debe ser
neutralizado desde sus propios orígenes y sin retardar la actuación hasta el
momento mismo en que los efectos negativos se produzcan. Dichas acciones se
dirigen a precaver riesgos o efectos no deseables, en situaciones dominadas por
la incertidumbre acerca del peligro que para las personas o el medio ambiente
pueden representar. Esa falta de certeza científica sobre el riesgo, se
enfrenta por el derecho con la aplicación del principio de precaución el
establecimiento de presunciones que le permiten a la administración actuar y
decidir sin desconocer el debido proceso y aplicar restricciones transitorias,
pero que en todo caso, deben estar justificadas en valoraciones o informes
científicos que advierten sobre el riesgo de posible degradación al medio
ambiente.
Para la Corte, aun cuando las repercusiones
de esas medidas preventivas sean gravosas y generen evidentes restricciones, no
tienen el alcance de una sanción que se imponga al infractor. Sólo una
aproximación literal y aislada a las respectivas disposiciones de la Ley 1333
de 2009 que aluden al infractor o a la infracción ambiental a propósito de las
medidas preventivas, podría dar lugar a pensar que su imposición debe estar
precedida de la demostración de la infracción y del establecimiento de la
responsabilidad. Esta interpretación no es de recibo, pues de lo que se trata
es de reaccionar ante un riesgo fundado de afectación del medio ambiente sobre
el cual se haya alertado y en todo caso, con medidas que son transitorias (art.
32) y que pueden ser levantadas de oficio o a petición de parte (art. 35)
cuando se compruebe que han desaparecido las causas que les dieron origen.
Contrario a lo que sostiene el actor, no
es la gravedad de la intervención administrativa o de sus consecuencias lo que
define la índole preventiva o el carácter sancionatorio reconocido a
determinada medida, sino la finalidad perseguida que en el primer caso, es
responder eficazmente al riesgo grave y en el segundo, consiste en reaccionar
ante la infracción ambiental comprobada.  De igual modo, la índole
preventiva de las medidas supone justamente, que las autoridades ambientales
actúen de manera inmediata frente a ciertos hechos o conductas que afecten o
pongan en riesgo o peligro el medio ambiente o la salud humana, dando así
cumplimiento a los deberes constitucionales de proteger la diversidad e
integridad de las riquezas naturales de la Nación y garantizar el derecho de
todas las personas a gozar de un ambiente sano, mediante la prevención y
control del deterioro ambiental.
En relación con  la improcedencia de
recurso contra las medidas preventivas establecida en el artículo 32 de la Ley
1333 de 2009,  la Corte consideró que esta previsión  cabe dentro del
margen de configuración del legislador y resulta razonable y proporcionada a la
finalidad que se persigue con tales medidas. Además, ha de tenerse en cuenta
que la Constitución no impone el principio de doble instancia para todas las
decisiones de las autoridades y que en el caso concreto, puede ser
controvertida ante la jurisdicción contencioso administrativa.  Tampoco,
hay lugar a una vulneración de la prohibición del non bis in ídem, por
la circunstancia que el artículo 32 señale que tales medidas se aplicaran “sin
perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”, ya que las medidas preventivas
no se equiparan a sanciones, habida cuenta  que se adoptan ante el riesgo
o peligro de daño grave y la sanción ya corresponde a la consecuencia jurídica
de la violación o daño comprobado. No es
inexorable que la aplicación de una medida preventiva conduzca siempre a la
imposición de una sanción, ni ésta depende necesariamente de aquella. Aún en la
hipótesis de que se aplique una y otra, no cabe afirmar que se hayan aplicado
dos sanciones, sino que ha habido dos clases de consecuencias, cada una de las
cuales obedece a la configuración de un supuesto propio y distinto.
En este orden, las expresiones normativas
acusadas del artículo 32 de la Ley 1333 de 2009 resultan ajustadas a la
Constitución, por cuanto no desconocen el debido proceso y en particular, el
derecho de defensa, como tampoco los principios de doble instancia y non bis
in ídem, consagrados en el artículo 29 superior.
6.4.3. La recapitalización como medida
preventiva administrativa de la toma de posesión -sanción administrativa-.
Así las cosas, como medidas preventivas para evitar
la toma de posesión[272]
de una entidad de las que se viene hablando, el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, señala una serie de órdenes, como institutos de salvamento y de
protección de la confianza pública. Una de estas medidas es la recapitalización,
la cual busca evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus
bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se
estableciere dicha medida, correspondería a la Superintendencia Bancaria
ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las
disposiciones legales[273].
En el caso bajo estudio,  la Superintendencia
Bancaria, en uso de su facultad de prevención y sanción, tenía la posibilidad
de dictar como medida cautelar o preventiva una  orden de capitalización
(recapitalización) a una institución por ella vigilada.  Dicha medida
preventiva buscaba esencialmente evitar que la entidad estuviera incursa en
causal de toma de posesión.  En otras palabras, la orden de capitalización No
1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dictada por la Superintendencia Bancaria
y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, es
el resultado de la facultad de prevención y sanción en cabeza de dicha
Superintendencia, específicamente en la modalidad de facultad preventiva -medida
cautelar-.  Por ende, la medida preventiva -orden de recapitalización- buscaba
evitar que la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar
entrara en causal de toma de posesión, que en este caso sería la sanción.
En uso del “Poder de Policía Administrativa”[274],
la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- ejerce las funciones de control y
vigilancia y las facultades de prevención y sanción.  Precisamente, en
ejercicio de dicha potestad punitiva, la Superintendencia Bancaria cuenta con
dispositivos jurídicos que permiten un pleno ejercicio de su función de control
y vigilancia.  Dichos dispositivos jurídicos son los que permiten que dicha
Superintendencia prevenga y sancione el incumplimiento de la normatividad en
materia financiera y económica por parte de las entidades que controla y
vigila. La toma de posesión es una competencia de la Superintendencia Bancaria
-hoy financiera- en la cual ésta puede tomar posesión inmediata de los bienes,
haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente unos determinados
hechos que hagan necesaria la medida. Algunos de estos hechos son: (i) suspensión
del pago de sus obligaciones; (ii) el incumplimiento  reiterado de las órdenes
e instrucciones de la Superintendencia debidamente expedidas; (iii) la
persistente violación de sus Estatutos o alguna ley; (iv) el manejo reiterado
de los negocios en forma no autorizada o insegura; (v) la reducción de su
patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito[275].
Así pues, presentado alguno de los hechos que
señala el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[276], la
toma de posesión puede darse de dos formas: para la administración y para la
liquidación.  La primera tiene como objetivo poner a la entidad vigilada en
condiciones de desarrollar su objeto social de acuerdo con las disposiciones
legales: lo que se busca es salvar la institución, por lo que se cambia la
administración existente, hasta que se corrijan las razones o causas que dieron
origen a la medida tomada.[277]La
segunda, tiene como fin la disolución de la institución: aquí la toma de
posesión de la institución se ejerce hasta tanto se declare terminada su
existencia legal[278].
De este modo, la toma de posesión, en cualquiera de sus modalidades, constituye
una medida administrativa[279]
con el carácter de  sanción[280],
que deriva de la facultad sancionatoria[281] de la Superintendencia
Bancaria -hoy financiera.
6.5. Características de las medidas preventivas
o cautelares en procesos administrativos y su aplicación al sistema financiero
6.5.1. Libertad de configuración legislativa. En
el caso del sistema financiero, en virtud de habilitación legislativa
Debe señalarse que en relación con los
procedimientos administrativos el legislador actúa en ejercicio de la libertad
de configuración.  Así entonces, corresponde al Congreso de la República
establecer la naturaleza y finalidad de cada proceso administrativo, indicando
los trámites correspondientes.  Respecto de las medidas preventivas o
cautelares, pueden ser establecidas por el legislador según su propia
apreciación de la conveniencia de hacerlo por política legislativa, e inclusive
puede si así lo considera pertinente, utilizar la técnica de la remisión a
leyes o a códigos de una materia determinada, para aplicarlos en otra.
El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
(Decreto 663 de 1993) fue dictado por el Presidente de la República con base en
las facultades a él otorgadas por la ley 35 de 1993.    En efecto, los
artículos 19,[282]y
38[283]de
dicha ley, otorgaron unas facultades expresas al Gobierno Nacional para que -
actuando como legislador extraordinario- desarrollara temas del sistema
financiero. Ahora bien, fue el artículo 36[284] de la ley 35 de 1993 el
que concedió facultades precisas al Gobierno Nacional para incorporar al
Estatuto Orgánico del sistema Financiero las modificaciones que la ley
estableció.
En uso de dichas
facultades, el Presidente de la República dictó el Decreto 663 de 1993 "Por
medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se
modifica su titulación y numeración" y determinó en éste[285]
que el Estatuto incorporaba  y sustituía los Decretos 654, 655 y 656, todos del
1o. de abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades
extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por los artículos 19, 36 y 38 de la Ley 35 de 1993. Seguidamente señaló[286]
que dicho Decreto sustituía e incorporaba la ley 35 de 1993 así como otra serie
de normas  correspondientes al sistema financiero y a las entidades aseguradoras.En este orden de ideas, el Gobierno Nacional actuando como
legislador extraordinario, estableció en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, unas instituciones de salvamento y protección de la confianza
pública[287].
Estas son en esencia, las medidas preventivas de la toma de posesión[288].
Dentro de dichas medidas se encuentra la recapitalización[289].
Así las cosas, las medidas preventivas de la toma
de posesión- como la orden de capitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre
de 1998- son instituciones que si bien no fueron establecidas directamente por
el Congreso de la República, éste  si habilitó (ley 35 de 1993) al Gobierno
Nacional para hacerlo  en calidad de legislador extraordinario, cumpliéndose
entonces con la primera característica[290].
6.5.2. Las medidas son dictadas en el
transcurso de un procedimiento administrativo. En el caso del sistema
financiero, un  procedimiento administrativo especial
El artículo 36 de la ley 35 de 1993 otorgaba
facultades al Gobierno Nacional para adoptar un procedimiento administrativo especial
aplicable a la Superintendencia Bancaria. Con base en dichas facultades, el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) estableció en el
artículo 335[291]
de los numerales 1° a 10° el procedimiento administrativo.
No obstante lo anterior, el artículo 36 de la ley
35 de 1993, que otorgaba facultades al Gobierno para adoptar un procedimiento
administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria, fue sometido
a estudio acorde con las competencias de la Corte  y mediante Sentencia C- 252
de 1994, se afirmó:
Estima la Corte, que a partir de la expedición de la Constitución de
1991, con la salvedad hecha en relación con los procedimientos especiales que
pueden existir en el orden distrital, departamental y municipal, todo
procedimiento administrativo especial debe regularse a través de la ley, e
incorporarse al C.C.A. como lo exige, con fines de sistematización, el aparte
final del art. 158 de la C.P., que dice: "la ley que sea objeto de reforma
parcial se publicará en un sólo texto que incorpore las modificaciones
aprobadas". En el caso subjudice, la autorización para "adoptar un
procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria"
implica la permisión para reformar el C.C.A., pues la normatividad creada en
ejercicio de las facultades extraordinarias, aun cuando no introduce un cambio
total del código, contiene disposiciones que son propias del referido código,
por dos razones fundamentales: la primera, que los procedimientos
administrativos especiales constituyen materia esencial y básica de la primera
parte del C.C.A. que regula los procedimientos administrativos, y la segunda,
que un nuevo procedimiento administrativo especial que se establezca, a partir
de la Constitución Política de 1991, necesariamente debe hacerse por el
legislador y no a través de facultades extraordinarias, porque un conjunto
normativo de esta naturaleza, necesariamente incorpora regulaciones específicas
que constituyen excepciones en relación con el procedimiento general ordinario
establecido en el mencionado código.
Con base en los anteriores fundamentos, esta
Corporación decidió[292]
declarar inexequible la expresión del artículo 36 de la ley 35 de 1993 que
permitía adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la
Superintendencia Bancaria -hoy financiera-. Como consecuencia de lo precedente,
igualmente se declararon[293]
inexequibles los numerales 1° a 9° del artículo 335 del Decreto 663 de 1993. El Magistrado Fabio Morón Díaz salvó el voto a la Sentencia
C-252 de 1994[294], indicando que en el derecho
colombiano se acepta sin reservas “la existencia de un procedimiento
ordinario administrativo, que se  organiza en el Código Contencioso
Administrativo, primera parte, y al lado suyo, la realidad  de los llamados
procedimientos administrativos especiales que abundan en materia financiera,
cambiaria, agraria, comunal, etc. Esta aceptación de los dos procedimientos
está desarrollada expresamente en el artículo 1o. del C.C.A., que dice así en
el inciso pertinente: ‘Los procedimientos administrativos regulados por leyes
especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las
normas de esta parte primera que sean compatibles”.
Con
posterioridad, mediante Sentencia C- 229 de 2003 se precisó -en cuanto a
procedimientos administrativos- que la aplicación de las disposiciones del
Código Contencioso Administrativo se realizaba en el evento de que algunas de
las normas demandadas en aquella ocasión no regularan aspectos que si regulaba
el Código Contencioso Administrativo[295]. En igual sentido, la
Sentencia C- 1201 de 2003 señaló que la aplicabilidad  del Código Contencioso
Administrativo se realizaría ante la ausencia de norma expresa, en ese momento,
del Estatuto Tributario[296].
Luego la Sentencia C-510 de 2004 ahondó más en el tema y especificó que  los
procedimientos administrativos especiales son materia de leyes igualmente
especiales, y que la previsión del artículo 1° del Código Contencioso
Administrativo constituye un reconocimiento expreso del carácter supletivo de
las normas de dicho Código respecto de los referidos procedimientos
administrativos especiales[297].
Se señaló que el legislador puede conferir facultades extraordinarias al
Presidente de la República para que regule procedimientos administrativos
especiales, total o parcialmente, sin contrariar la prohibición que en materia
de modificación de códigos contiene el artículo 150 numeral 10[298].
Expresamente, y respecto del antecedente señalado por la Sentencia C-252 de
1994, se concluyó:
Ahora bien, dado que la actora  sobre este
punto  también afirma  que el establecimiento de procedimientos especiales por
parte del legislador implica la modificación del Código Contencioso
Administrativo, afirmación que hace a partir de los considerandos expuestos en
la sentencia C-252 de 1994,  la Corte hace énfasis en que la jurisprudencia
constitucional con posterioridad a dicho pronunciamiento ha sido clara en
señalar que el establecimiento de procedimientos administrativos especiales en
leyes igualmente especiales no comporta la modificación de las
disposiciones del Código Contencioso Administrativo[299], de
lo que se desprende que el hecho de que dichos procedimientos administrativos
especiales sean dictados en ejercicio de facultades extraordinarias no comporta
la vulneración del artículo 150-10, respecto de la prohibición de modificar
códigos en ejercicio de las mismas
En este orden de ideas, y acorde con la
jurisprudencia actual, las normas de  procedimiento administrativo que
determina el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para el establecimiento
de una sanción o una medida preventiva, son las que deben ser aplicadas en el
marco del mismo Estatuto; no obstante en aquello no regulado por éste, debe
acudirse a las normas del Código Contencioso Administrativo.
Pues bien, las medidas preventivas de toma de
posesión establecidas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[300],
y concretamente aquella  de recapitalización[301], son disposiciones
expresamente reguladas por el mencionado Estatuto. En consecuencia, su
aplicación normativa debe tener como base lo señalado en el Decreto 663 de 1993.
Así las cosas, la orden de capitalización dictada por la Superintendencia
Bancaria No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998 y dirigida a la Corporación
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, debía ceñirse a los postulados
normativos indicados por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Idea que
se ratifica ante la evidencia de que el Código Contencioso Administrativo no
regula, determina, ni dispone regla alguna en relación con medidas preventivas
o cautelares de carácter administrativo; por ende no puede, en principio,
servir de marco supletivo o supletorio en relación con dicho tipo de  medidas
cautelares.
6.5.3. Finalidad: la prevención de perjuicios al
patrimonio público o vulneración del orden jurídico. Respecto de las medidas
financieras, la confianza del público y el orden público económico.
Las medidas preventivas o cautelares de orden
administrativo están destinadas a evitar la presencia de un determinado fin o
suceso, a impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la
realización de una actividad o la existencia de una situación. En otras
palabras, buscan que cesen  los efectos y se eviten los perjuicios cuando se
evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento
jurídico o se defrauda el patrimonio público.
En el presente caso, la orden de capitalización No
1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dirigida a la Corporación Grancolombiana
de Ahorro y Vivienda Granahorrar por parte de la Superintendencia Bancaria,
tenía la naturaleza de medida preventiva para evitar la toma de posesión de una
entidad vigilada y controlada por la mencionada Superintendencia, y en este
orden de ideas se constituía en un instituto de salvamento y protección de la
confianza pública[302].
Como se ha expreso, la medida preventiva de recapitalización es una medida
cautelar que busca evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia
de la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- incurran en causal de toma de
posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en
que se establezca dicha medida, corresponde a la Superintendencia Bancaria
ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones
legales[303].
Esto se puede  colegir fácilmente de las causales para la toma de posesión de
una entidad controlada o vigilada ya vistas[304]. Con base en ello cabe
concluir que la entidad controlada y vigilada está minando de manera sustancial
la confianza pública que depositan los ciudadanos en su sistema financiero. Es
de tal gravedad la toma de posesión, que la entidad puede ser liquidada o
disuelta[305]
o darse un cambio en la administración existente[306].
En consecuencia, las medidas preventivas para la
toma de posesión, tienen como propósito asegurar la confianza pública en la
actividad financiera desarrollada al interior del Estado Social de Derecho.
Recuérdese que la actividad financiera es de interés general: por ende
cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de recursos, o la
simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la
vigilancia estatal. De ahí que la manera en que el ahorro público es captado,
administrado e invertido, no es una actividad ajena al Estado. Es por esta
razón que las actividades financieras comprometen el orden público económico y
los intereses particulares de los usuarios, lo que exige garantizar la
confianza en el sistema financiero. Además, por la importancia que reviste la
actividad financiera dentro de un sistema de mercado, y por la necesidad de que
sea prestada en forma permanente, continua, regular, general y en condiciones
de igualdad para todos los usuarios, es que tal actividad ha sido calificada
por la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema de Justicia y
del Consejo de Estado como un servicio público[307].
Con base en lo expuesto se puede aseverar sin duda
-no pretendiendo realizar un análisis material de la motivación-, que la orden
de capitalización No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, dirigida a la
Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, por la
Superintendencia Bancaria, por ser una medida preventiva de la toma de
posesión, lo que perseguía  acometía era evitar la presencia de un determinado
fin o suceso,  esto es la defraudación grave y peligrosa de la confianza
pública en todo el sistema financiero, la vulneración del ordenamiento jurídico
y la desmejora del patrimonio público.
Por consiguiente, la medida preventiva analizada
cumple con la naturaleza de dicho tipo de mecanismos, como es evitar el
acaecimiento de un hecho más gravoso a la sociedad y al componente normativo.
6.5.4. La inmediata ejecución, de la esencia de
las medidas cautelares o preventivas. Tal el caso de las órdenes de capitalización
Hacen parte de la esencia de las medidas
preventivas o cautelares, su inmediata ejecución para neutralizar la situación
de peligro creada, su carácter temporal y su aplicación sin perjuicio de las
sanciones a las que haya lugar.
Sin embargo, existe la posibilidad que con motivo
de la aplicación de dichas medidas, puedan verse afectados otros derechos; de
ahí que exista una normal tensión entre la medida preventiva que busca proteger
un fin constitucionalmente relevante y el debido proceso y el derecho de
defensa del afectado con dicha medida.  Por tal razón, debe ponerse especial
atención para determinar que la orden tomada no sea arbitraria ni
desproporcionada.
No obstante lo mencionado con anterioridad, la
Sentencia C-252 de 1994 declaró inexequible la expresión del artículo 36 de la
ley 35 de 1993 que permitía adoptar un procedimiento administrativo especial
aplicable a la Superintendencia Bancaria -hoy financiera-. Consecuencia de lo
anterior, se declararon inexequibles los numerales 1° a 9° del artículo 335 del
Decreto 663 de 1993. Así las cosas, el único numeral que quedó vigente del
artículo 335 del Decreto 663 de 1993, luego de la mencionada sentencia, fue el
numeral 10° que establecía:
10. Medidas cautelares. De conformidad con
el numeral 3 del artículo 325 del presente estatuto, las medidas cautelares que en ejercicio de
sus funciones adopte la Superintendencia Bancaria, serán de aplicación
inmediata. En consecuencia, el recurso de reposición que proceda contra las
mismas no suspenderá la ejecutoriedad del acto administrativo.
Para la época del Acto Administrativo contentivo de
la orden de capitalización, esto es el año de 1998, el artículo  325 original
del Decreto 663 de 1993 establecía en su numeral 3° que la Superintendencia
Bancaria tendría una serie de funciones con el propósito de desarrollar sus
objetivos.  Dentro de estas funciones se encontraba la facultad de adoptar
cuando lo considerara pertinente y según las circunstancias, unas determinadas
medidas cautelares[308]
para evitar que una institución vigilada incurriera en causal de toma de
posesión de sus bienes, haberes o negocios, o para subsanarla.  Ahora bien, una
de estas medidas cautelares era  ordenar la recapitalización de la institución,
de acuerdo con las disposiciones legales.
En consecuencia, realizando una
interpretación histórica[309] y sistemática[310],
se puede afirmar que, aunque el artículo 325 original del Decreto 663 de 1993
ha sido sustituido y modificado por normas posteriores, dentro de las medidas
cautelares a las que hacía referencia el numeral 10° del artículo 335 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se encontraban aquellas que buscan
evitar la toma de posesión de una entidad vigilada y controlada por la
Superintendencia Bancaria -hoy financiera- como la recapitalización de la
institución. En consecuencia, la medida cautelar o preventiva que se cuestiona
en este proceso, era de aplicación inmediata y contra ésta procedía el recurso
de reposición sin que su interposición suspendiera la ejecutoriedad del acto
administrativo.
En la misma línea, la ley 795 de 2003 al modificar el
artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, determinó que las
medidas cautelares y de toma de posesión que en ejercicio de sus funciones
adopte la Superintendencia Bancaria, serán de aplicación inmediata. De este
modo, el recurso de reposición que procede contra las mismas no suspenderá la
ejecutoriedad del acto administrativo[311].
En este orden de ideas, y acorde con los
postulados teóricos que se vienen manejando, se puede afirmar que la medida
preventiva de recapitalización contenida en la orden No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, era de
aplicación inmediata.   Dicha orden era susceptible del recurso de reposición,
sin que la interposición del mismo suspendiera la ejecutoriedad de la referida
orden de capitalización.
6.5.5.
Publicidad de las medidas preventivas o cautelares administrativas
Como se ha observado en los acápites de esta
providencia, los diferentes procedimientos administrativos tratan de manera
diferente la forma de dar publicidad a las medidas preventivas o cautelares
administrativas.  En efecto, en algunos de ellos se presentan las medidas
preventivas de inmediata ejecución  y acompañada de  flagrancia, sin que se
realice referencia alguna a la publicidad de dichas decisiones. En otros, se
señala la forma de comunicación y publicidad en relación con las sanciones pero
no se relaciona lo correspondiente a las medidas preventivas. De lo visto, en
algunos procedimientos administrativos se entiende garantizado el derecho de
defensa respecto de la medida cautelar en si misma considerada, con la
posibilidad de contradecir la sanción, agregando que dicho derecho fundamental
se encuentra reforzado con la posibilidad de agotar la vía gubernativa y acudir
a la jurisdicción contencioso administrativa. Por último, la ley determina en
otro procedimiento administrativo, que en razón a que la medida preventiva es
de ejecución inmediata, contra ella no proceden recursos.
Otras conclusiones igualmente importantes se
desprenden de los procedimientos administrativos anotados. Estos tienen como
denominadores comunes y en relación con las medidas preventivas,  los
siguientes: (i) las medidas preventivas pueden ser aplicadas sin perjuicio de
las posibles sanciones que determine la ley; (ii) Las medidas preventivas se
dirigen contra los administrados sometidos a control y vigilancia por la
autoridad; y (iii) en  ningún caso se establece la necesidad de que dichas
medidas se comuniquen a terceros.
6.6. La comunicación de la orden de capitalización
No  1998050714-1 de 2 de octubre de 1998[312]
y su notificación
6.6.1. La orden de capitalización, medida
cautelar preventiva de sanción administrativa de aplicación inmediata
Partiendo del mandato constitucional de intervención
estatal en la economía, el poder ejecutivo ejerce la inspección, vigilancia y
control de las actividades de unos determinados agentes económicos. Específicamente,
en relación con la actividad financiera, el Presidente de la República cuenta
con la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera- para ejercer las funciones
preventivas y sancionatorias. Pues bien, la Orden de capitalización No
1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dictada por la Superintendencia
Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar, fue una  medida preventiva o cautelar de carácter
administrativo, que buscaba evitar que dicha entidad estuviera incursa en
causal de toma de posesión, como sanción administrativa y  última
ratio en dicha situación financiera.
Pues bien, siguiendo la conclusión anterior, la
medida preventiva de recapitalización, en este caso la Orden No  1998050714-1
de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida a
la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, era  de
aplicación inmediata. Contra ésta podía interponerse recurso de reposición, sin
que se suspendiera su ejecutoriedad.
6.6.2. Comunicación de la orden de capitalización y conocimiento por el
representante legal
6.6.2.1. Ahora bien, la orden de capitalización mencionada y de fecha 2
de octubre de 1998 fue comunicada al Representante legal, en ese momento, de la
Corporación  Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. A dicha persona
se le informó que con objeto de salvaguardar la confianza en el sistema
financiero y proteger el ahorro público en general -y de conformidad con lo
establecido en los artículos 325, numeral 1 , letra a) y 326 , numeral 5 ,
letra c) inciso 5° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para los
efectos del artículo 113 numeral 2 ibidem-, la Superintendencia Bancaria
ordenaba  la capitalización inmediata de la Corporación Grancolombiana de ahorrro
y Vivienda,  la cual debería ascender en principio como mínimo a la suma de
ciento cincuenta y siete mil millones de pesos ( $157.000.000.000) o el monto
que sea necesario para restablecer las relaciones patrimoniales, la cual
debería verificarse a más tardar el día 3 de octubre a las quince horas (15:00)[313].
Se insistió que lo perentorio del plazo atendía a la situación precaria de
liquidez de la corporación y que en tales circunstancias el interés de los
ahorradores y depositantes prevalecía sobre los intereses de los accionistas,
por cuanto era susceptible que se presentara una crisis sistemática y un
eventual pánico económico.
Conforme
con la especialidad del procedimiento administrativo (supra 6.5.2.) señalado en
el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero respecto de  las medidas
preventivas y  la toma de posesión  de entidades vigiladas y controladas por la
Superintendencia Bancaria, las normas que dan sustento a éste son aquellas
establecidas en el mencionado estatuto. Así, habiendo sido la Corporación
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda -Granahorrar- la entidad sujeta a control y
vigilancia por la Superintendencia Bancaria, correspondía de acuerdo con el
Artículo 74 del mismo Estatuto, comunicar dicha orden de capitalización al
Representante legal de la mencionada entidad.  En efecto, dentro de la
facultades del representante legal se encuentra que éste tiene personería para
todos los efectos legales -como el de recibir notificaciones- y se presume en
el ejercicio del su cargo que tiene autorización de la respectiva junta
directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a
terceros[314].
Por ende, dicha medida preventiva o cautelar iba dirigida al sujeto sometido a
control y vigilancia de parte del Estado, esto es a la Corporación
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, a quien incumbía el
conocimiento de dicha decisión.
6.6.2.2. La orden de capitalización No 1998050714-1
de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida al
Presidente y Representante legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar, señor Jorge Enrique Amaya Pacheco,[315] fue
recibida en dicha  entidad el 3 de octubre de 1998, como consta en el
requerimiento.[316]
El Presidente de Granahorrar, señor Jorge Enrique Amaya Pacheco, mediante
escrito dirigido a la Superintendente Bancaria, Sara Ordoñez Noriega, de fecha
3 de octubre de 1998, 1:51 PM, informa lo siguiente:
“Atentamente informo a usted que en el transcurso de la mañana del
día de hoy hemos remitido a los señores accionistas de la Corporación, a la
direcciones que tiene registrados los mismos en la Secretaria de Granahorrar,
una comunicación mediante la cual se precisa la instrucción de capitalización
impartida por esa Superintendencia, mediante oficio No 1998050714-1 de fecha 2
de octubre de 1998, copia del cual igualmente se le remitió a cada uno de
ellos. Así mismo, hemos hablado telefónicamente y vía fax adicionalmente hemos
informado a quienes nos ha sido posible
Sobre el particular, siendo la 1:30 PM del día de hoy, no hemos
recibido pronunciamiento alguno sobre la capitalización exigida.  Al cierre de
las 3:00 PM del mismo día de hoy, estaremos informándole de cómo concluyeron
las cosas. (…) “ [317]
En
posterior comunicación, el mismo 3 de octubre de 1998, a las 3:13 PM, el
Presidente de Granahorrar, Jorge Enrique Amaya Pacheco, informa al
Superintendente Bancario, lo siguiente:
“ (…) que al cierre de las 3:00 del día de hoy, 3 de octubre de 1998, no
hemos recibido de los señores accionistas de Granahorrar manifestación o pago
alguno, respecto de la capitalización exigida por esa Superintendencia,
mediante oficio número 1998050714-1 de fecha del 2 de octubre de 1998.”
6.6.3. Debida notificación de la orden de
capitalización y fecha de la misma
6.6.3.1. En consecuencia, si bien la orden de
capitalización mencionada no fue notificada personalmente al representante legal,
en el presente caso es aplicable lo dispuesto por el artículo 330 del Código de
Procedimiento Civil[318]
y por ende dicha orden debe entenderse notificada por conducta concluyente, al
mencionar el Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar, en los escritos señalados con anterioridad, el
conocimiento de la medida preventiva ya anotada.
6.6.3.2. Por consiguiente, entiende esta Corte como
fecha de notificación personal de la orden de capitalización (Art. 330 C.P.C.)
al Representante Legal de la entidad tantas veces mencionada, el día 3 de
octubre de 1998, fecha en la cual  manifestó expresamente el conocimiento
de la medida preventiva de recapitalización ordenada a la Corporación de Ahorra
y Vivienda por él representada.
6.7. Inexistencia de deber de comunicación a
terceros de la orden de capitalización.
¿Era indispensable comunicar a terceros la Orden de
Capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la
Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro
y Vivienda Granahorrar? La Corte Constitucional considera que la Orden de
Capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la
Superintendencia Bancaria y dirigida al Presidente y Representante legal de la
Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, no era
indispensable comunicarla a terceros[319], con base en los
siguientes argumentos jurídicos:
6.7.1.
Especialidad del Procedimiento Administrativo señalado en el Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero
En
primer lugar, el procedimiento administrativo sancionatorio aplicable a la
facticidad sometida a análisis, era el establecido en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero[320].
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado ( supra 4.2.4.1.3, ii
segunda característica), superando ampliamente la tesis anterior[321],
al respecto: i. los procedimientos administrativos especiales pueden ser
objeto de leyes especiales hechas por el legislador o  puede éste optar por
conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para que
regule dicho procedimiento especial sea  total o parcialmente; y  ii. los
parámetros señalados en el artículo 1° del Código Contencioso Administrativo
son claramente un reconocimiento expreso del carácter supletivo de la normas de
dicho código respecto de los procedimientos administrativos especiales.
Así
las cosas, las normas que guiaban el procedimiento administrativo de la medida
preventiva dictada por la Superintendencia Bancaria el 2 de octubre de 1998,
era aquel señalado para la época de los hechos, por el Decreto 663 de 1993 “ Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero”.  Dicho decreto fue dictado por el
Presidente de la República con base en las facultades a él otorgadas por la ley
35 de 1993. Los artículos 19,[322]y
38[323]de
dicha ley, otorgaron unas facultades expresas al Gobierno Nacional para que –
actuando como legislador extraordinario- desarrollara temas del sistema
financiero. Ahora bien, fue el artículo 36[324] de la ley 35 de 1993 el
que concedió facultades precisas al Gobierno Nacional para incorporar al
Estatuto Orgánico del sistema Financiero las modificaciones que la ley
estableció. En dicho Estatuto se determinó[325]
que éste incorporaba  y sustituía los Decretos 654, 655 y 656, todos del 1o. de
abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades
extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por los artículos 19, 36 y 38 de la Ley 35 de 1993. Seguidamente señaló[326]
que dicho Decreto sustituía e incorporaba la ley 35 de 1993 así como otra serie
de normas  correspondientes al sistema financiero y a las entidades
aseguradoras. De esta manera, se cumpliría con el primer requisito esbozado por
la jurisprudencia constitucional en relación al establecimiento de un
procedimiento administrativo especial.
Ahora bien, el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, señaló unas instituciones de salvamento y protección de la
confianza pública[327].
Estas son en esencia, las medidas preventivas de la toma de posesión[328].
Dentro de dichas medidas se encuentra la recapitalización[329].  Así
las cosas, de manera específica el referido estatuto determinó el procedimiento
administrativo especial en relación con las medidas preventivas.  Por
consiguiente, era el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el ordenamiento
normativo estructural sobre el que reposaba el procedimiento para la toma de
decisión respecto de la medida preventiva de capitalización e igualmente sobre
el que recaía el procedimiento de comunicación o publicidad de la misma.
En este orden de ideas, el mismo Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, hacía referencia[330] a que las medidas
cautelares o preventivas en él establecidas ( supra 4.2.4.1.3, ii cuarta
característica) eran de inmediato cumplimiento y susceptibles del recurso de
reposición sin que la interposición de éste impidiera la ejecutoriedad de la
medida.  Por ende, expresamente el anotado Estatuto, indicaba dos
características de la medida provisional dictada: su aplicación inmediata y su
recurso.   Así entonces, no era indispensable acudir a los lineamientos del
Código Contencioso, por cuanto el procedimiento administrativo relacionado con
la medida preventiva de recapitalización estaba manifiestamente establecido en
el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y el Código mencionado solamente
funge como normatividad supletiva; aspecto que se verá más adelante.
Pues bien, no cabe duda para esta Corporación que
la medida provisional de recapitalización de No 1998050714-1, exclusivamente
podía ir dirigida a una entidad sometida a control y vigilancia por parte de la
Superintendencia Bancaria. Considerado el punto desde esta perspectiva, y
teniendo que el sistema financiero, bursátil y asegurador objeto de control y
vigilancia en este caso,  se encuentra conformado por  (i) establecimientos de
crédito, (ii) sociedades de servicios financieros,(iii) sociedades de
capitalización, (iv) entidades de capitalización, (v) entidades aseguradoras y
(vi) intermediarios de seguros y reaseguros;[331]  y que dentro de los
establecimientos de crédito a 1998 se comprendían los establecimientos
bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda,
compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras[332];
puede afirmarse que la orden de capitalización bajo estudio solamente podía ir
dirigida y comunicada a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar, entidad que con base en los antecedentes fácticos de la presente
providencia, estaba siendo sometida al control y vigilancia – de manera activa
– por la Superintendencia Bancaria, como en efecto lo fue. (supra 4.3.4.1.2).
En segundo lugar, el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero es una norma ordinaria[333]
que sistematiza y organiza esta específica materia.  Como la regulación de un
estatuto orgánico no está sometido a reserva de ley[334] puede
ser expedido por el legislador ordinario o extraordinario (supra 4.3.4.1.2, ii
primera característica).  Ahora bien, concretamente el Decreto 663 de 1993 fue
expedido por el Presidente de la República en calidad de legislador
extraordinario.  No obstante, aunque el  estatuto orgánico sea una norma
ordinaria no implica que deje de ser especial en relación con otras normas que
no regulan las materias financieras.  Dicho de otro modo, aquellas
disposiciones relativas a asuntos especiales- en este caso los financieros-
deben preferirse a aquellas que contienen asuntos generales.[335] En
consecuencia, la especialidad que reviste en temas financieros el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero debe preferirse en su aplicación a las normas
generales que regula el Código Contencioso Administrativo.
Así las cosas, las normas que determina el Estatuto
referido respecto de la medida preventiva de recapitalización y su
ejecutoriedad, deben preferirse a las disposiciones generales y no específicas
que establece el Código también anotado.   En relación con la prevalencia de la
ley especial la Corte ha señalado:
El artículo 2º de la Ley 153 de 1887 dice que la ley posterior
prevalece sobre la anterior y que en caso de que una ley posterior sea
contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior. Ese principio debe
entenderse en armonía con el plasmado en el artículo 3º Ibídem, a cuyo
tenor se estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del
legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o
por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior
se refería. (…)
El artículo 5º de la Ley 57 de 1887 estableció con claridad que la
disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter
general. De lo dicho se deduce también que si se tienen dos normas especiales y
una de ellas, por su contenido y alcance, está caracterizada por una mayor
especialidad que la otra, prevalece sobre aquélla, por lo cual no siempre que
se consagra una disposición posterior cuyo sentido es contrario al de una norma
anterior resulta ésta derogada, pues deberá tenerse en cuenta el criterio de la
especialidad, según los principios consagrados en los artículos 3º de la Ley
153 de 1887 y 5º de la Ley 57 del mismo año.[336]
Por
consiguiente, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero debe ser aplicado de
preferencia, en punto de la medida preventiva de recapitalización, de su
comunicación y ejecutoriedad, con relación al Código Contencioso
Administrativo; no sólo por ser una norma posterior, el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero está vertido en el Decreto 663 de 1993 y el Código
Contencioso Administrativo es el Decreto 01 de 1984; ambos expedidos en uso de
facultades extraordinarias por el Presidente de  la República; sino además por
contener disposiciones especiales, respecto de la medida ya anotada, en
relación a las normas generales del Código Contencioso Administrativo, que de
contera no trata en disposición alguna lo relacionado con medidas preventivas
de carácter administrativo, como se verá enseguida.
6.7.2.
No aplicabilidad al presente caso de las normas generales del Código
Contencioso Administrativo
6.7.2.1. En primer lugar, debe afirmarse que el
Código Contencioso Administrativo no regula en ninguna de sus disposiciones,
los procedimientos a cumplir en el evento de que – por parte de una autoridad
administrativa – se tome una medida preventiva o cautelar.   En este orden de
ideas, el código descrito tampoco establece la oportunidad para dictar una
medida de esta clase, su aplicabilidad, la comunicación o publicidad de la
misma y menos aún su ejecutoriedad.  Aunque el mismo Código Contencioso
Administrativo establece que en aquellos casos en los cuales existan aspectos
no contemplados en esta deberá acudirse a lo estipulado en el Código de Procedimiento
Civil, éste último determina en cuanto al cumplimiento y notificación de las
medidas cautelares que estas se cumplirán inmediatamente, antes de la
notificación a la parte contraria al auto que las decrete.[337]
Disposición que termina ratificando la tesis de no notificación a terceros de
una medida preventiva.
En segundo lugar, se argumentó dentro del trámite
de la presente tutela la obligatoriedad de aplicación del artículo 46 del
Código Contencioso Administrativo.  Dicha norma señala:
ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a
juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e
inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán
publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio
oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia
circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.
6.7.2.2. Ubicando el contexto de la anterior
disposición, debe anotarse que esta hace parte del capítulo X del Código
Contencioso Administrativo que refiere a las publicaciones, comunicaciones y
publicaciones; dicho capítulo a su vez hace parte del título primero del
mencionado código que denota las actuaciones administrativas.   Por ende, no
cabe duda para este tribunal constitucional, que dichas normas tienen carácter
ordinario y general; acogiendo entonces todas aquellas actuaciones
administrativas que no tengan normativamente un procedimiento especial.
Ahora bien, debe tenerse igualmente presente que el
título primero relacionado con actuaciones administrativas, no hace referencia
a los procedimientos de vía gubernativa, contenidos en el título segundo.
Así las cosas, las disposiciones que tendrían
carácter supletorio respecto de las normas del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, serían aquellas contenidas en el título segundo del Código de
Procedimiento Administrativo, esto es aquellas sobre vía gubernativa.  En
efecto, el trámite dispuesto por el anotado Estatuto, en relación con el procedimiento
administrativo para determinar la imposición de una medida preventiva o
cautelar administrativa – recapitalización- o una sanción – en este caso la
toma de posesión- se constituye en una verdadera vía gubernativa y no en
cualquier actuación administrativa.  Ciertamente, lo que pretenden las normas
del Estatuto Orgánico anotado – respecto de la sanción y medida preventiva
mencionadas- es que se compilen y recauden una serie de pruebas y hechos cuya
confrontación con el derecho permitirá que la Superintendencia Bancaria como
autoridad administrativa discierna respecto de la toma de una decisión
sancionatoria o cautelar.  Dicha decisión, por ser proferida en la vía
gubernativa, debe ser notificada[338]
sea de manera personal[339]
– en este caso a la entidad sometida a control y vigilancia de la
administración – o por edicto[340]
en el evento que no se pudiere realizar la notificación personal.  Nótese como
la norma que dispone sobre notificaciones en la vía gubernativa, elude de
manera expresa la forma de notificación determinada por el artículo 46 del
Código Contencioso.
En consecuencia, teniendo claro que las normas del
Código Contencioso Administrativo, para éste caso específico, resultaban
generales y no aplicables por encima de las especiales del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero;  podría afirmarse  – solamente en aras de discusión –
que las normas a aplicar con carácter supletivo serían solamente aquellas que
regulan la vía gubernativa.
Lo anterior, por cuanto el procedimiento
administrativo que señala el Estatuto Orgánico – a efectos de la toma de
posesión y la recapitalización – constituye en esencia una vía gubernativa.
Siendo así las cosas, las notificaciones a realizar
en vía gubernativa, serán la personal o por edicto; en momento alguno la
establecida en el artículo 46.
6.7.2.3. Pues bien, y solamente con el propósito de
discusión, en el remoto evento en que fuera aplicable el artículo 46 del Código
Contencioso Administrativo a la notificación o comunicación de la medida
preventiva de capitalización contenida en la orden No1998050714-1 de 2 de
octubre de 1998, mal podría exigirse la obligatoriedad de sus presupuestos.
En efecto, la mencionada disposición parte de la discrecionalidad de la
autoridad administrativa en la aplicación del supuesto normativo contenido en
ella.  Así las cosas, cuando la norma hace mención a que su aplicación deviene
de la valoración o juicio que la autoridad administrativa haga al respecto; lo
único que está señalando es que no es una norma obligatoria para la autoridad
en todos los casos, sino que ésta  acorde con su reflexión, prudencia y
discreción, discierna en que eventos y en cuales no es indispensable la
publicidad allí indicada.
Por ende, mal podría exigirse  en su momento a la
Superintendencia Bancaria, la aplicación del artículo 46 del Código Contencioso
Administrativo en la publicidad de la medida preventiva de recapitalización,
siendo esta discrecional y no obligatoria.  Lo anterior, se argumenta
exclusivamente en el evento que se aceptara tener en cuenta el artículo 46 del
Código Contencioso; que no es el presente caso.
6.7.2.4. Igualmente,
la pretensión de aplicación del artículo 46 del Código Contencioso
Administrativo, a las situaciones jurídicas que se vienen tratando, pareciera
ser desproporcionada respecto de las características de la medida preventiva de
recapitalización.   Como se dijo anteriormente (supra 4.3.4.1.2,ii cuarta ) una
de las características de las medidas preventivas administrativas es la
inmediatez en su aplicación, y este es el caso de la medida preventiva de
recapitalización, como lo establece el artículo 335 numeral 10 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero.  No obstante lo anterior, también se mencionó
que dicha inmediatez no puede ir en detrimento del debido proceso y del derecho
de defensa.  Pues bien, ante la imperiosa urgencia de recapitalizar una entidad
sometida a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria – hoy
financiera -, el mismo Estatuto ha determinado la posibilidad que contra dicha
decisión se interponga el recurso de reposición sin que éste afecte la
ejecutoriedad de la medida.   Lo anterior denota que el Estatuto Orgánico
salvaguarda el derecho al debido proceso y el derecho de defensa; lo que pasa
es que dicho derecho lo radica en cabeza de la entidad sometida a control y
vigilancia por parte de la Superintendencia- es decir, en el presente caso en
cabeza de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar y a
través de su Presidente y Representante Legal, como lo señala el artículo 74
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.  Por ende, la publicación de que
trata el art. 46 del C.C.A  no era necesaria ni forzosa sino que además era
incompatible con la naturaleza del  acto acusado.
6.7.2.5. En resumen, se podría señalar que
cualquiera otra exigencia de comunicación o publicidad a personas o entidades
no sometidas al control o vigilancia de la Superintendencia Bancaria- hoy
financiera- sería ajena a la especialidad del procedimiento administrativo
determinado por el Estatuto Orgánico y a la inmediatez característica de la
medida preventiva tantas veces mencionada; y por ende resultaría
desproporcionada e irrazonable.
De igual manera, se podría argumentar, que la
radicalidad en la aplicación de derechos como el debido proceso y el derecho de
defensa, no es de tal exigencia en los procesos sancionatorios administrativos.
Ciertamente, esta Corporación en uniforme jurisprudencia, ha señalado que
dichos principios son flexibles al interior de este tipo de procedimientos por
cuanto persiguen fines y propósitos diferentes con relación a otros
procedimientos donde está en juego la libertad; como es el caso del
procedimiento penal.  Al respecto se ha indicado:
(…) la potestad sancionatoria penal propende
por la garantía del orden social en abstracto –bienes sociales más amplios-, la
consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores y presenta un
mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos que daría
lugar a la privación de la libertad. No ocurre lo mismo con la potestad
sancionatoria administrativa que busca primordialmente garantizar la
organización y el funcionamiento de la administración y cumplir los cometidos
estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los
mandatos consignados, que descartan la imposición de sanciones privativas de la
libertad. Si bien se ejercita a partir del desconocimiento de reglas
preestablecidas, tiene una cierta finalidad preventiva, al proponer un
cuadro sancionador como consecuencia del incumplimiento de las prescripciones
normativas. Al mismo tiempo, contribuye a asegurar el cumplimiento de las
decisiones administrativas.
(…) el ejercicio de la potestad sancionadora
administrativa está subordinado a las reglas propias del debido proceso, el
cual se extiende a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (art.
29). No obstante, no todo el derecho es de orden penal y por lo tanto, no toda
sanción soportada en el derecho tiene tal carácter, dado que es posible
encontrar reglas y procedimientos de naturaleza civil, del orden común, de
carácter administrativo, sea policivo, correccional, disciplinario o económico
y aún de orden político, de rango constitucional o legal, que no son
comparables o asimilables directamente al ordenamiento penal y que comportan
sanciones de diversa categoría. De esta forma, en materia sancionatoria
administrativa, la aplicación de las garantías del debido proceso no tiene la
misma rigurosidad que en el ámbito penal, ya que atiende las especificidades de
este tipo de sanciones en cada uno de los contextos en que han sido
establecidas por el legislador. Así, en el derecho sancionador de la
administración la presunción de inocencia y el elemento de la culpabilidad
resultan aplicables como criterio general, pero pueden ser objeto de ciertos
matices.[341]
Por
consiguiente, el debido proceso en materia sancionatoria administrativa, como
el que trata el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no tiene la misma
rigurosidad ni severidad que en otro campo; ya que establece unas medidas
preventivas o cautelares administrativas solamente entendibles en el contexto
financiero y determinadas de manera autónoma por el legislador, en este caso
extraordinario.   Por ende, el debido proceso allí establecido puede estar
matizado en el sentido de no establecer comunicación o publicidad alguna a
terceros de las medidas preventivas o cautelares positivizadas, como la
recapitalización; sin que ello implique una violación al debido proceso, como
se observara a continuación.
6.7.3. No es violatorio del debido proceso el no
establecimiento, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de un
mecanismo de publicidad o comunicación a terceros de la medida preventiva de
recapitalización.
6.7.3.1. Dentro del análisis realizado de varios
procedimientos administrativos sancionatorios  (supra 4.3.4.1.2)  y
específicamente al interior del estudio de las medidas preventivas o cautelares
de carácter administrativo que allí se dictaran y su mecanismo de publicidad;
se puede afirmar que tienen como denominadores comunes y en relación con dichas
medidas,  los siguientes: i).  Las medidas preventivas pueden ser aplicadas sin
perjuicio de las posibles sanciones que determine la ley, ii.) Las medidas
preventivas se dirigen contra los administrados sometidos a control y
vigilancia por la autoridad y iii.) En ningún caso se establece la necesidad de
que dichas medidas se comuniquen a terceros.
En este orden de ideas, y de manera específica, se
constata que ninguno de los procedimientos referidos señala ni esboza mecanismo
alguno que lleve a la conclusión o que indique al menos parámetros de
comunicación o publicidad de dichas medidas preventivas, a terceros que
supuestamente se podrían ver afectados con las medidas.   Dicho denominador
común, no es ajeno al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual no
establece dispositivos encaminados a comunicar o publicitar las medidas
preventivas o cautelares a entidades a personas diferentes que aquellas que
están sometidas a su control y vigilancia.
6.7.3.2. Esta situación normativa, la encuentra la
Corte ajustada a las circunstancias administrativas que rodean la decisión de
dictar una medida preventiva o cautelar de carácter administrativo.  En efecto,
debido a la inmediatez en la aplicación de la medida, a propósito de fin
perseguido, que en el presente caso era altamente relevante a nivel
constitucional- mantener la confianza pública en el sistema financiero- mal
podía exigirse que el ordenamiento indicara formas de notificación o publicidad
de éstas diferentes a las señaladas para las entidades o sujetos de control y
vigilancia de la autoridad administrativa.
6.7.3.3. La pregunta que podría realizarse es ¿Si
el ordenamiento administrativo especial – como lo es el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero- al no consagrar una notificación o publicación a terceros
de las medidas preventivas en él establecidas, viola el derecho al debido
proceso?
Al respecto la Corte[342], al
estudiar en sede de constitucionalidad una norma tributaria que establecía una
sanción pero que no permitía contra ésta interponer el recurso de apelación,
indicó que no se violaba el derecho fundamental alegado por el hecho de que no se
estableciera la misma regla consagrada en el código contencioso administrativo
en materia de vía gubernativa.  En aquella ocasión el demandante argumentaba
que el Código Contencioso si contemplaba el trámite de segunda instancia en vía
gubernativa a diferencia de las normas acusadas que no lo autorizaban.  Al
respecto la Corte manifestó que con ese fundamento:
(…) [se ]confrontan normas de la misma jerarquía; es decir, en ambos
casos el legislador extraordinario, en ejercicio de la libertad de
configuración de los procedimientos administrativos, previó que en las
hipótesis previstas en las normas demandadas no hay lugar a una segunda
instancia, mientras en el establecido para la vía gubernativa regulada en el
código contencioso administrativo proceden los recursos de reposición,
apelación y el de queja, cuando se rechace el de apelación. Es decir, el libro
primero del código contencioso administrativo opera como legislación residual
respecto de los casos en los cuales el legislador, mediante normas especiales,
haya regulado el trámite de la vía gubernativa. Tal es el caso del proceso
administrativo previsto en las normas demandadas, pues, atendiendo a la
especialidad propia del derecho administrativo tributario, el legislador
dispuso un trámite particular, al cual no le son aplicables los textos que consagran
los recursos de alzada dispuestos en los artículos 50 y 51 del Decreto 01 de
1984.
En este orden de ideas, dando respuesta a la
pregunta formulada, se puede afirmar que el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, no viola el debido proceso por  no consagrar mecanismo alguno de
comunicación o publicidad a terceros – específicamente de sus medidas
preventivas o cautelares – ; situación normativa  independiente de que el
Código Contencioso Administrativo establezca dicha publicidad en actuaciones
administrativas generales.  Lo anterior, como lo afirmó la Corte, es propio de
la especialidad que se viene tratando y que está radicada en el Estatuto
Orgánico anotado.
Por consiguiente, el legislador extraordinario, al
excluir de manera evidente dicho tipo de publicaciones o comunicaciones a
terceros dispuso un trámite particular y por ende especial; al cual no deben
aplicársele los dispositivos normativos del Código Contencioso Administrativo.
6.7.3.4. En ocasión diferente, la Corte expresó con
relación al procedimiento sancionatorio cambiario y a la notificación del
pliego de cargos, lo siguiente:
Respecto
del hecho de que el emplazamiento no se publicó en un diario de amplia
circulación, el procedimiento sancionatorio no trae ese requisito y por
tratarse de un procedimiento administrativo especial, no es posible aplicar las
normas del Código de Procedimiento Civil, de allí que el emplazamiento se
entienda realizado en debida forma con la fijación del edicto en un lugar
visible de la Secretaría de la Superintendencia de Sociedades y no con su
publicación en un diario de amplia circulación como lo creen los demandantes.[343]
6.7.4. Deber eventual de informe a cargo del representante
legal, respecto de los accionistas de la Corporación
6.7.4.1. Como se señaló en los antecedentes
teóricos de esta providencia (supra 4.3.2.) el derecho de postulación es de
origen constitucional.  El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece
que la persona que ejerza la gerencia de una corporación de ahorro y vivienda
(hoy banco comercial) sea como gerente o subgerente tendrá la personería para
todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene
autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación
legal y obligar a la entidad frente a terceros.   En ese orden de ideas, se
parte de la base que el Presidente, Gerente o Director, cuenta con la
aquiescencia para llevar la Representación Legal de la entidad.   Ahora bien,
los accionistas no están ajenos a las funciones que desarrolle el Representante
Legal, tan cierto es que mediante la Asamblea General pueden ordenar las
acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o
el revisor fiscal o  elegir y remover libremente a los funcionarios cuya
designación le corresponda.[344]
6.7.4.2. Ahora bien, dentro de los órganos de
dirección y administración de una sociedad anónima se encuentra la Junta
Directiva, la cual es elegida por la Asamblea General, para períodos
determinados y sin perjuicio de que sus integrantes puedan ser reelegidos o
removidos libremente por la misma asamblea[345]. Las atribuciones de la
Junta Directiva deben estar señaladas en los estatutos[346], no
obstante salvo estipulación en contrario, se presumirá que la junta directiva
tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre
cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las
determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines.[347]La
Junta Directiva puede ser convocada por ella misma, por el Representante
legal, por el Revisor Fiscal o por dos de sus miembros que actúen como
principales.[348]
6.7.4.3. En relación con el Representante Legal de
una sociedad anónima, la ley establece que se tendrá por lo menos un
representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta
directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos
indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán
deferir esta designación a la asamblea.[349]. En
el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales
mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la
asamblea, dependiendo el caso.[350]
Aquellas personas que estén inscritas en el registro mercantil como gerentes
principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos
los efectos legales.[351]
Pues bien, independientemente de la forma como haya
sido nombrado el Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro
y Vivienda Granahorrar, cuestión que no se discute acá, lo cierto es que tanto
para las normas financieras[352]
como para las normas comerciales[353]
representa a la sociedad – en este caso era anónima – para todos los efectos
legales.
6.7.4.4. Ahora bien, como lo señaló la Sentencia C-
621 de 2003, y de acuerdo con la normatividad vigente[354] para
la época de los hechos; el Representante Legal de una sociedad mercantil tiene
entre sus deberes el de actuar para que se cumplan los intereses de la
sociedad, teniendo especial precaución en cuidar los intereses de los socios.[355]
En consecuencia, las mismas normas vigentes para la época que se analiza,
determinan que en caso de que se ocasionen perjuicios a la sociedad los
administradores – dentro de los cuales se encuentra el Representante Legal –
deben responder ilimitadamente si por culpa o dolo de ellos se ocasionaron
éstos, no solo a la sociedad sino igualmente a sus socios o a terceros.  En
estos eventos, el incumplimiento de una de sus funciones permite que se presuma
la culpa del administrador.[356]
En la mencionada sentencia la Corte destaca que las funciones y
responsabilidades de los representantes legales que figuran inscritos en el
registro mercantil se mantienen indefinidamente en el tiempo, hasta tanto no se
registre un nuevo nombramiento, incluso si fueron elegidos para un período
determinado.  Se señala igualmente que la necesidad de que cada sociedad tenga
definido quién ejercerá su representación legal y en qué condiciones lo hará,
estriba en que, como personas jurídicas y entes colectivos que son, requieren
de un órgano llamado a expresar la voluntad societaria, a través del cual
puedan actuar en el mundo jurídico adquiriendo derechos y obligaciones para el
logro de su objeto social. Frente a terceros y aun frente a los mismos
socios, la sociedad no podrá celebrar contratos, adquirir obligaciones o responder
jurídicamente sino a través de su representante legal.
Es
de agregar que, acorde con el artículo 196
del Código de Comercio, en ausencia de estipulaciones, la persona que represente
a la sociedad queda facultada para celebrar o ejecutar todos los actos y
contratos comprendidos dentro del objeto social, o que se relacionen
directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.  Se puede
afirmar que entre el Representante Legal y la sociedad existe una relación de
confianza.[357]   Al respecto, la Corte
señaló – Sentencia C- 384 de 2008- que  (i) en principio, forma parte de
la autonomía de la sociedad estipular en el contrato social el régimen que
adoptará para la administración y representación de la sociedad; las
limitaciones que se impongan al administrador para comprometer a la sociedad
deben constar en el contrato social inscrito en el registro mercantil, para que
sean oponibles a terceros; (ii) a falta de estipulación contractual el
legislador previó la existencia de un amplio margen de maniobra para los
administradores que tiene como marco el objeto social de la compañía y los
asuntos relacionados con su existencia y funcionamiento; (iii) en este
evento, la vinculación jurídica que se establece entre el administración y la
sociedad está basada en una especial relación de confianza que genera
consecuencias jurídicas.
6.7.4.5. Así las  cosas, esta Corte encuentra, con
base en la normatividad señalada y la jurisprudencia referida, que existen
múltiples argumentos jurídicos para indicar que quien podía  comunicar a los
accionistas de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar,
las decisiones de la Superintendencia Bancaria, era su Representante Legal.
Recuérdese que el Representante legal tiene una
especial relación de confianza con la sociedad – conformada por sus accionistas
-, que éste tiene que velar no solo por los intereses de la sociedad sino por
la de los socios; que el Representante Legal ejerce sus funciones para todos
los efectos legales relacionados con la sociedad- como los asuntos relacionados
con su existencia y funcionamiento – que siendo la Corporación Grancolombiana
de Ahorro y Vivienda Granahorrar, la entidad vigilada y controlada por la
Superintendencia Bancaria, la orden de capitalización comunicada al
Representante Legal,  entendida por esta Corte como unos de los efectos legales
de la Representación, tenía sin dudas, que ver con la existencia y
funcionamiento de la sociedad; que en este orden de ideas, correspondía al
Representante Legal  comunicar a los socios de dicha Corporación las
trascendentales decisiones tomadas por la Superintendencia Bancaria. Conclusión
distinta traería consigo que el Representante Legal de la Corporación tantas
veces referida y los socios de ella, tuvieran una ruptura total en sus
relaciones; cosa que es ajena al normal desarrollo de la actividad comercial.
6.8. Conclusión respecto de la medida preventiva
y su notificación, contenida en la Orden de Capitalización No1998050714-1, de 2
de octubre de 1998 (dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la
Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar)
Con fundamento en los análisis precedentes, esta
Corte encuentra como conclusiones generales, las siguientes:
6.8.1. La orden de capitalización No 1998050714-1,
de 2 de octubre de 1998, dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a
la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, era una  medida
preventiva o cautelar de carácter administrativo que buscaba evitar que
dicha entidad estuviera incursa en causal de toma de posesión, como sanción
administrativa y  última ratio en dicha situación financiera.
6.8.2. Las medidas preventivas de la toma de
posesión -como la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de
1998- son instituciones establecidas por el Gobierno Nacional en condición de
legislador extraordinario, habilitado para tal efecto por el Congreso de la
República (ley 35 de 1993).
6.8.3. Las medidas preventivas de toma de posesión
establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[358] y, en
concreto la de capitalización[359],
son expresamente reguladas por el mencionado Estatuto; en consecuencia, su
aplicación se ha de sujetarse a lo señalado en el Decreto 663 de 1993.  Así las
cosas, la orden de capitalización dictada por la Superintendencia Bancaria No
1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, dirigida a la Corporación Grancolombiana
de Ahorro y Vivienda Granahorrar, tenía que ceñirse a la normatividad indicada
en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Conclusión que se confirma con
la evidencia de que el Código Contencioso Administrativo no regula, determina,
ni dispone regla alguna en relación con medidas preventivas o cautelares de
carácter administrativo, lo que le impide servir de marco supletorio respecto
de tales medidas cautelares.
6.8.4. Sin entrar a realizar un análisis material,
puede decirse que la orden de capitalización No1998050714-1 de 2 de octubre de
1998, dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar
por la Superintendencia Bancaria, en cuanto medida preventiva de la toma de
posesión, se proponía evitar el perjuicio del ahorrador, la pérdida de
confianza del público en el sistema financiero, el detrimento del patrimonio
público y la preservación del orden público económico.
6.8.5. En procura de la protección de los
fines constitucionales ya mencionados, la medida preventiva de recapitalización
contenida en la orden No 1998050714-1 de
2 de octubre de 1998 era de aplicación inmediata.   Siendo susceptible de
recurso de reposición, su interposición no suspendía la ejecutoriedad de la
referida orden de capitalización.
6.8.6. Entiende esta Corte como fecha de
notificación personal de la orden de capitalización (Art. 330 C.P.C.) al
Representante Legal de la entidad mencionada, el día 3 de octubre de 1998,
fecha en la cual  manifestó expresamente el conocimiento de la medida
preventiva de recapitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, ordenada
a la Corporación de Ahorra y Vivienda por él representada. Al respecto, cabe
resaltar lo siguiente:
(i) No era indispensable la comunicación de la
orden de capitalización a los  terceros, por cuanto el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero tenía que ser aplicado de preferencia, en punto a la medida
preventiva de recapitalización, de su comunicación y ejecutoriedad, sobre la
norma del Código Contencioso Administrativo -art. 46-. El Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993- no solo es norma posterior al Código
Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, sino que, contiene disposiciones
especiales relativas a la medida preventiva anotada de forzosa aplicación sobre
normas generales del Código Contencioso Administrativo que, además, no trata en
disposición alguna lo relacionado con medidas preventivas de carácter
administrativo.
(ii) El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
no viola el debido proceso por  no consagrar mecanismo alguno de comunicación o
publicidad de sus medidas preventivas o cautelares a terceros, situación
normativa que es independiente de que el Código Contencioso Administrativo
establezca dicha publicidad en actuaciones administrativas generales. Lo
anterior, como lo afirmó la Corte, es propio de la especialidad que se viene
tratando y que está radicada en el Estatuto Orgánico anotado. Por consiguiente,
el legislador extraordinario, al excluir de manera evidente dicho tipo de
publicaciones o comunicaciones a terceros, dispuso un trámite particular y por
ende especial,  al cual no deben aplicársele los dispositivos normativos del
Código Contencioso Administrativo.
(iii) Esta Corte encuentra, con base en la
normatividad y en la jurisprudencia ya mencionada, que quien podía comunicar a
los accionistas de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar las decisiones de la Superintendencia Bancaria, por el vínculo
jurídico que lo ligaba a ellos, era su Representante Legal.
7. Problema
jurídico constitucional respecto de la caducidad de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho: la
Resolución 002 del 3 de octubre de 1998 - reducción del valor nominal de las
acciones-
7.1.
Resolución 002  de 3 de octubre de 1998, proferida por el Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro
y Vivienda Granahorrar
A través de la Resolución No 002 de 3 de octubre de
1998, la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
ordenó al Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar, reducir nominalmente el capital social a la suma de
trescientos sesenta y cuatro millones doscientos setenta y un mil doscientos
dieciséis pesos con ochenta y un centavos m/cte. ( $364.271.216,81),
representativo del treinta y seis mil cuatrocientos veintisiete millones ciento
veintiún mil seiscientas ochenta y una (36.427.121.681) acciones de un valor
nominal individual de un centavo ($0.01).[360]
7.2. Naturaleza
Jurídica de la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998,
7.2.1. El objeto
general del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras consiste en  la
protección de la confianza de los depositantes y acreedores en las
instituciones financieras inscritas, preservando el equilibrio y la equidad
económica e impidiendo injustificados beneficios económicos o de cualquier otra
naturaleza de los accionistas y administradores causantes de perjuicios a las
instituciones financieras[361].
Con el propósito de cumplir su objeto, el Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras, y en el evento que considere que el detrimento patrimonial de un
establecimiento de crédito compromete la operación de sistemas de pagos, puede
contemplar la posibilidad de implementar un esquema de resolución de “banco
abierto”[362].
Estos mecanismos pueden ser la capitalización o la oficialización, lo cuales
pretenden en esencia mantener la entidad “viva” y de esta manera superar una
situación de insolvencia.
7.2.2. Una de las
operaciones[363]
que ejecuta el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, consiste en
suscribir las ampliaciones del capital que aprueben las entidades financieras
requeridas al efecto por la Superintendencia Bancaria para restablecer su
situación patrimonial, en el supuesto de que no se haya cumplido una orden de
capitalización dada.  En tal circunstancia, si la inversión del Fondo llega a
representar más del cincuenta por ciento (50%) del capital de la institución
inscrita, esta adquirirá el carácter de oficial[364]. Así,
cuando  una entidad financiera incumple una orden de capitalización expedida
por la Superintendencia Bancaria, como medida preventiva a la toma de posesión[365],
el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá efectuar las ampliaciones
de capital sin que para el efecto se requiera decisión de la asamblea,
reglamento de suscripción o aceptación del representante legal[366]. En
torno a este punto, el Decreto 32 de 1986, reglamentario de la ley 117 de 1985,
estableció que la Junta Directiva del Fondo puede ordenar la reducción
simplemente nominal del capital social de una institución financiera inscrita
en éste, demostrando la situación patrimonial real de la entidad respectiva de
acuerdo con el informe que presente la Superintendencia Bancaria.[367]
Una vez conocidas las pérdidas de capital y la situación financiera de la
entidad por la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras, de acuerdo al informe rendido por la Superintendencia Bancaria, el
Fondo podrá ordenar al Representante Legal de la institución financiera la
reducción simplemente nominal del capital social.  El Representante Legal dará
inmediato cumplimiento a esta orden. Si del informe de la Superintendencia
Bancaria resultare que la institución financiera respectiva ha perdido el
ciento por ciento o más de su capital, la reducción del valor nominal del mismo
se hará de manera que tenga como valor nominal para cada acción la suma de un centavo[368],
llamada operación acordeón[369].
7.2.3. En consecuencia, la Resolución No 002 de 1998, emitida el 3 de
octubre del mismo año, es el resultado de una de las operaciones competencia
del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, como lo es capitalización
de entidades.  La mencionada Resolución fue emitida por la Junta Directiva del
Fondo -cumpliendo con el requisito señalado por el Art. 1 del Decreto 32 de
1986- y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar, inscrita en el Fondo para la época de los hechos[370].  El
contenido de dicha resolución señala[371] que, ante el
incumplimiento de la orden de capitalización expedida por la Superintendencia
Bancaria a la entidad ya mencionada - como medida preventiva para la toma de
posesión-, la situación patrimonial real de la mencionada Corporación de Ahorro
y Vivienda indicaba que había perdido más del cien por ciento (100%) de su
capital.
7.2.4. Por consiguiente, sin realizar valoraciones materiales de la
resolución, puede afirmarse que la Junta Directiva del Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras, en ejercicio de sus competencias, ordenó a través de
la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998 la reducción nominal del capital
social de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, por
considerar que la entidad había perdido más del cien por ciento de su capital.
7.3. Publicidad de la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998 por medio
de la cual se ordena  la reducción nominal de capital socialde la entidad
7.3.1. El Decreto
32 de 1986, específicamente establece,  la reducción nominal de capital social
de una entidad inscrita en el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras,
como era el caso de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar. De un lado, y como ya fue mencionado, el Decreto 32 de 1986 señala
que una vez conocidas las pérdidas de capital y la situación financiera de la
entidad por la Junta Directiva del Fondo, de acuerdo con el informe rendido por
la Superintendencia Bancaria, el Fondo podrá ordenar al Representante Legal de
la institución financiera la reducción nominal del capital social.  El
Representante Legal dará inmediato cumplimiento a esta orden[372].
De otro lado, el Decreto indica que las actuaciones administrativas del Fondo
de Garantías de Instituciones Financieras se sujetarán a lo dispuesto por el
artículo 80 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984)  y
normas concordantes.[373]
El mencionado artículo dispone:
ARTICULO 80.
PROCEDIMIENTO DE EJECUCION DE POLITICAS MONETARIAS, CAMBIARIAS Y DE CREDITO.
Las instituciones financieras con participación mayoritaria de capital público
que actúen como ejecutoras directas de las normas y políticas monetarias,
cambiarias y crediticias, desempeñando facultades de naturaleza única o
diferentes a las que las leyes y reglamentos confieren a las demás
instituciones del mismo género, se sujetarán a las siguientes reglas en los
procedimientos relativos a aquellos actos que sean administrativos:
(…)
3. Los actos serán de ejecución inmediata y los recursos se concederán
en el efecto devolutivo
4. Se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones sin
requisitos ni términos especiales.
5. La inspección y vigilancia sobre todos los aspectos de estos
procedimientos y sobre la conducta de las personas que los realizan,
corresponderán al Superintendente Bancario.
Los numerales 1° y 2°[374] del
Artículo 80 del Código Contencioso Administrativo fueron declarados
inexequibles por la Corte Suprema de Justicia[375]en el
año 1984; respecto del numeral 3°, de interés para esta providencia, se afirmó:
Según el criterio de esta corporación las disposiciones del numeral 3,
según el cual los actos serán de ejecución inmediata y se conceden en el efecto
devolutivo, atienden el propósito de darles celeridad y no constituyen
elementos procedimentales inaceptables a la luz del artículo 26, aunque los actos administrativos sean de ejecución
inmediata, el señalamiento de los recursos contra ellos protege los derechos
de terceros. ( negrilla fuera del texto)
En consecuencia, se puede concluir que, acorde con la
remisión al Código Contencioso Administrativo que realiza el Decreto 32 de
1986, la decisión de reducción nominal del capital social de una entidad
inscrita en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, debe ser
ordenada y por ende notificada al Representante Legal de la entidad
destinataria de la orden. Su ejecución debe ser inmediata y los recursos que
contra ella proceden se otorgarán en el efecto devolutivo.
7.3.2. Con fundamento en lo anterior, y entrando en el caso
concreto, esta Corte evidencia que la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998,
expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y dirigida a la
Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, fue
notificada personalmente al señor Jorge Enrique Amaya Pacheco en su calidad de
Presidente y Representante legal de la mencionada Corporación.  La referida
notificación se llevó a cabo el tres (3) de octubre de 1998 en las
oficinas del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; se dio lectura a
la resolución No 002 de 1998 y se entregó copia auténtica del acto
administrativo.  En la misma notificación se informó al notificado que contra
dicho acto procedía únicamente el recurso de reposición ante la Junta Directiva
del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, dentro de los cinco (5)
días siguientes a la diligencia.[376]
7.3.3. A través de comunicación dirigida por el
Presidente de Granahorrar de la época, señor Jorge Enrique Amaya Pacheco, al
Director de Fogafin, de fecha 3 de octubre de 1998, se entrega
certificación expedida por el secretario general de la corporación sobre el
debido cumplimiento de la orden de reducción del valor nominal del capital a
que se refiere la Resolución antes indicada. Igualmente, manifiesta el
Presidente y Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar que renuncia al término de ejecutoria de la Resolución No
002 de 1998, a fin de que se pueda continuar el trámite correspondiente a cargo
de Fogafin[377].
7.3.4. La no aplicación de los postulados generales
de Código Contencioso Administrativo así como la no exigencia -en el procedimiento
administrativo referido a la reducción nominal del capital social- de comunicar
la decisión a terceros, proviene de los mismos argumentos expuestos con
anterioridad,  donde se establece la primacía de las normas especiales. Por
tanto, el artículo 46 del anotado código no era aplicable al presente caso, al
existir un procedimiento específico y determinado de publicidad de la decisión
y un sujeto específico a notificar.
8. Caducidad de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.  (impetrada contra la Orden de
Capitalización No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la
Superintendencia Bancaria y contra la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998
expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras)
8.1.
El término de caducidad
El fenómeno jurídico de la caducidad está ligado a
la existencia de un término para interponer una acción judicial. El Código Contencioso Administrativo establece que
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[378]
caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de
la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso[379]. El término
establecido por la legislación contenciosa administrativa para la presentación
de una acción de nulidad y restablecimiento es de cuatro meses; la misma
legislación establece la consecuencia en el evento de que dicho plazo no sea
cumplido. En efecto, se señala que en el caso de que la acción se encuentre
caduca, le corresponde al juez rechazar de plano la demanda[380].
De ahí la importancia de establecer en qué momento se presentó la publicación,
la notificación, la comunicación o la ejecución del acto administrativo que se
ataca en nulidad y restablecimiento del derecho.
8.2. Operación del fenómeno jurídico de la caducidad en el
caso concreto de la Orden de Capitalización No 1998050714-1/98 y la Resolución
002/98  de reducción del valor nominal de las acciones
8.2.1. El acto administrativo contentivo de la
orden de capitalización No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 se tiene,
jurídicamente, por medida preventiva de la toma de posesión de la entidad
financiera. Por tal razón, dicha medida era de aplicación inmediata y contra
ella podía interponerse el recurso de reposición, sin que suspendiera la ejecutoriedad
de la referida orden de capitalización.  Esta Corte constató como fecha de
notificación personal de la orden de capitalización al Representante Legal de
la entidad citada, el día 3 de octubre de 1998, fecha en la cual
manifestó expresamente el conocimiento de la medida preventiva de
recapitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, ordenada a la
Corporación de Ahorra y Vivienda, por él representada.
8.2.2. La
Resolución 002 de 3 de octubre de 1998 es un acto administrativo contentivo del
desarrollo de una competencia del Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras -decreto 32 de 1986-, a través del cual se ordena la reducción
nominal del capital social de una entidad. De acuerdo con los desarrollos
teóricos atrás señalados, dicha orden era de cumplimiento inmediato y debía ser
dada precisamente al Representante Legal de la institución financiera.  Los
recursos que contra ella se interpusieran tendrían el efecto devolutivo.
8.2.3. Esta Corte
evidencia que la Resolución 002 de 3 de octubre de
1998, expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y
dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, fue
notificada personalmente al señor Jorge Enrique Amaya Pacheco en su calidad de
Presidente y Representante legal de la mencionada Corporación.  La referida
notificación se llevó a cabo el tres (3) de octubre de 1998 en las
oficinas del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; se dio lectura a
la resolución No 002 de 1998 y se entregó copia auténtica del acto
administrativo.  En la misma notificación se informó al notificado que contra
dicho acto procedía únicamente el recurso de reposición ante la Junta Directiva
del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, dentro de los cinco (5)
días siguientes a la diligencia. A través de comunicación dirigida por el
Presidente de Granahorrar de la época, señor Jorge Enrique Amaya Pacheco, al
Director de Fogafin; de fecha 3 de octubre de 1998, manifiesta el
Presidente y Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar que renuncia al término de ejecutoria de la Resolución No
002 de 1998, a fin de que se pueda continuar el trámite correspondiente a cargo
de Fogafin.
8.2.4. En consecuencia, para efectos de las notificaciones
de que tratan los procedimientos administrativos especiales ya señalados -esto
es el determinado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiera para la
medida preventiva de recapitalización y el determinado por el Decreto 32 de
1986 para la orden de reducción nominal del capital social-, esta Corte las
entiende realizadas frente a quien correspondía, el 3 de octubre de 1998,fecha
que correspondía a un día sábado. Respecto de la orden de capitalización No1998050714-1
-Superbancaria-, el vencimiento del plazo para la interposición del  recurso
que procedía contra el acto administrativo ya mencionado -hasta 5 días después
de la notificación- era el 9 de octubre de 1998.  En relación con la
Resolución 002 -Fogafin-, el Representante Legal de la Corporación
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar renunció de manera expresa a
interponer el recurso que contra dicho acto administrativo había lugar.
8.2.5. En los dos casos mencionados, era
susceptible de controvertir los actos administrativos a través del  recurso de
reposición; no haciéndose de manera tácita en el primero y no realizándose de
manera expresa en el segundo.  Pues bien, la presentación del recurso de
reposición no es obligatoria[381]
y el resultado jurídico de dicha inactividad es entender agotada la vía
gubernativa[382].
8.2.6. El artículo 135[383] del
Código Contencioso Administrativo señala que la demanda que pretenda la nulidad
de un acto particular y que se restablezca el derecho del actor, debe agotar
previamente la vía gubernativa. Por consiguiente, ante la asimilación del
agotamiento de vía gubernativa que hace la ley por la no interposición del
recurso de reposición, y para efectos del caso concreto, el ejercicio de la
acción de nulidad y restablecimiento contra los actos administrativos anotados
era posible, ante el cumplimiento del requisito indicado.  De otro lado,  el
artículo 136[384]
de la misma normatividad expresa que la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho caducará al cabo de cuatro meses  (4 ) contados a partir del día
siguiente a de la notificación del acto. Por ende, al haberse notificado -el 3
de octubre de 1998- al Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de
Ahorro y Vivienda Granahorrar, como sujeto activo de dicho suceso procesal, los
actos administrativos contentivos de la orden de capitalización  No1998050714-1
y la resolución 002, el plazo para el ejercicio de la Acción de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho vencía el 4 de febrero de 1999, término
éste contado a partir del día hábil siguiente al de la notificación[385].
8.2.7. Del amplio material probatorio allegado, se
desprende que la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la
orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre y la resolución 002 de
3 de octubre, ambas de 1998, fue ejercida el 28 de julio de 2000[386].
El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en un primer
momento, rechazó la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la
caducidad[387].
Dicho auto fue apelado y el Consejo de Estado[388]
determinó que en el presente caso dicha decisión debía ser tomada en la
Sentencia. Ya en la sentencia, el Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca opta por concluir que no ha operado la caducidad de la acción, al
tiempo que niega las las pretensiones.  Dicha sentencia es apelada, y en fallo
emitido por el Consejo de Estado en segunda instancia, se confirma lo expuesto
por el a-quo respecto de la caducidad y se deciden las pretensiones, y en esta
ocasión se conceden. Con todo, el término para el ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento contra los actos administrativos emitidos por las
entidades del Estado estaba más que vencido al momento de la interposición de
la demanda, ya que pudiendo haberse presentado hasta el 4 de febrero de 1999,
lo fue el 28 de julio de 2000, un año y cinco meses aproximadamente después.
En conclusión, la Acción de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho contra la  Orden de Capitalización No 1998050714-1
de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y la
Resolución 002 de 3 de octubre expedida por el Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras, no podía ser ejercida por haber operado el fenómeno
jurídico de la caducidad.
8.3. Razón adicional: hecho notorio, en relación
con la ejecución de los actos administrativos correspondientes a la orden de
capitalización y la reducción nominal de acciones
8.3.1. Estima esta Corporación de trascendencia
destacar como también la ejecución de los actos administrativos a los que se
refiere la presente providencia, fue un hecho notorio.  Los accionantes en sede
de nulidad y restablecimiento señalaron que nunca fueron notificados de los
actos administrativos acá mencionados.  Pues bien, para abundar en razones, el
artículo 136 del C.C.A señala que la notificación puede darse por la ejecución
del acto administrativo. Ciertamente, el Consejo de Estado[389] ha
señalado que:
(…) el término de los cuatro meses comienza a partir de la
notificación, publicación, comunicación o ejecución, lo que significa que a
partir del día siguiente de surtida cualquiera de las formas de poner en
conocimiento del interesado el acto administrativo que pone fin a la actuación
administrativa, empieza correr el término de caducidad. Sobre este aspecto,
esta Corporación ha reiterado que “la publicación o notificación atiende a
la naturaleza del acto, mientras que la ejecución está supeditada a que el acto
no haya sido objeto de publicación o notificación. Debe entenderse que la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca el mismo día del cuarto
mes siguiente a aquel en que se notificó o publicó el acto, o a falta de éstos,
en que se ejecutó.
8.3.2. En esta providencia se ha insistido que los
actos administrativos atacados no debían ni publicarse, ni comunicarse y menos
aún notificarse a terceros.  Por ende, solamente se podría pensar que éstos
podían controvertirse por terceros a partir de la ejecución de los mismos. El
Consejo de Estado ha indicado que debe entenderse que la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho caduca el mismo día del cuarto mes siguiente a
aquel en que se notificó o publico el acto, o a falta de éstos, en que se
ejecutó[390].
Específicamente, el término de caducidad debe contarse a partir de la
ejecución, cuando el administrado no ha tenido oportunidad de ejercer los
recursos existentes y la administración los ejecuta sin haberlos notificado, ni
comunicado, ni publicado, según el caso, pues es obvio que a partir de tal
ejecución el interesado tiene conocimiento cabal de la existencia de la
decisión que le vulneró el derecho cuyo restablecimiento pretende por la vía
jurisdiccional[391].
8.3.3. Al interior del expediente de tutela que se
tramita, existen múltiples pruebas del despliegue público y nacional que se le
otorgó a la ejecución de la orden de capitalización y de la reducción del valor
nominal de acciones de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar. La noticia sobre los problemas de Granahorrar, tiene resonancia
nacional desde inicios de 1998, varios periódicos nacionales y regionales así
como los especializados, trataron el tema.  Por ende, desde el inicios de 1998
y hasta principio de 1999 fue un hecho notorio la situación financiera de la
Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, los problemas
surgidos a raíz de dicha situación y el desenlace producido en salvaguarda de
la confianza pública. El hecho notorio, ha dicho el Consejo de Estado, es aquél
cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser
conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo.El
art. 177 del C.P.C, determina que los hechos notorios no requieren prueba.  Al
respecto el Consejo de Estado señala que el hecho notorio además de ser cierto,
es público, y sabido del juez y del común de las personas que tienen una
cultura media[392].
8.3.4. Hecho notorio: respecto de la venta
de la entidad.
De los hechos expuestos en esta providencia se
encuentra que, ante los problemas presentados por Granahorrar, una de las
soluciones era la venta de la entidad financiera. Inicialmente, los posibles
compradores eran instituciones financieras internacionales; posteriormente, nacionales.
Todos estos hechos fueron reseñados por la prensa nacional; el interés en la
venta de Granahorrar -“ Mayor Interés de la Banca Española en
Granahorrar”-,[393]
los pormenores de la posible venta -“Vía Libre a la venta de Granahorrar”-[394],
los posible compradores- [395]
“Grandes Bancos, tras la corporación Granahorrar”-[396];
ante la inminente venta se ratificó el apoyo de la Superintendencia
Bancaria a la entidad y ante tal suceso claramente no habría necesidad de
intervenir la entidad por la posible capitalización que subsanaría los
problemas que vivía la entidad- “No se intervendrá Granahorrar”- “ La
Corporación no será intervenida.  Arreglo para Granahorrar”;- [397]
8.3.5. Hecho notorio: respecto de las posibles
medidas a tomar.
No obstante lo anterior, ante el fracaso de la
venta de la entidad financiera - Granahorrar- los diarios nacionales pusieron
de presente los posibles sucesos respecto de la entidad.  Así, se tituló -“ Para
poner a salvo los ahorros del público.  Granahorrar pasará a manos del
Gobierno”[398]-,
una nota informaba lo siguiente:
“ fue imposible que el dueño mayoritario de Granahorrar, el
constructor Julio Carrizosa, lograra ayer un acuerdo con el grupo de bancos
para entregar un paquete de acciones de esta corporación en pago por deudas por
mas de $150.000 millones.  Ante esta situación y para poner a salvo los
depósitos del público, el Gobierno a través del Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras ( Fogafin) procederá a oficializar esta entidad, en
una operación similar a la realizada hace apenas una semana con el Banco
Uconal.  La corporación seguirá funcionando, bajo el control directo del
Estado, que será su nuevo dueño.  La medida será divulgada hoy por las
autoridades bancarias.
(…)
La Superintendente Bancaria….., informó ayer que el Gobierno a través
del Fondo de Garantías de Instituciones financieras ( Fogafin) intervendría
de inmediato en caso de que la Corporación sufra algún quebranto pro retiros de
depósitos.
(…)
Igualmente, respecto de las medidas a tomar -“ En
Vilo Granahorrar”- se publicó:
“ (…) …. Fue interrogada sobre las medidas que podría adoptar su
despacho ante la eventual iliquidez de Granahorrar y dijo que entre las varias
salidas que se pueden dar está la oficialización.  Esta medida consiste en
la capitalización de una entidad cuando sus dueños no le inyectan los dineros
requeridos.  Tras esta medida el Gobierno entra a administrar la corporación
oficializada.  La Superintendente recordó “que el problema de Granahorrar
parecía ser de iliquidez. Cuando un problema de iliquidez se vuelve crónico con
los retiros masivos, que es lo que tratamos de evitar, puede hacerse insolvente
la entidad.  En ese momento se debería entrar a capitalizar ; de no hacerlo
los dueños, lo tiene que hacer Fogafin para que, en cualquier caso, garantizar
a los ahorradores sus dineros.”[399]
Otro periódico de circulación nacional afirmó -“ Se
enreda venta de Granahorrar”-:
“ (… ) No se descarta una intervención de la institución financiera
y si esta se presenta el Gobierno mantendrá abiertas las puertas al público
porque la entidad no tiene problemas de solvencia.  Sus dificultades se limitan
a la falta de liquidez para atender sus obligaciones diarias en el mercado
interbancario. (…)”[400]
8.3.6. Hecho notorio: respecto de las medidas
tomadas.
El desenlace de todo el problema de Granahorrar fue
ampliamente difundido por los medios de comunicación, en especial por la prensa
escrita.  Al respecto se evidencia:
“(…)El viernes, la Superintendencia Bancaria trato por diversos medios
de solucionar la crisis y exigió a Carrizosa que capitalizara urgentemente
Granahorrar.  La advertencia tenía más bien un carácter protocolario, pues se
sabía que Carrizosa no estaba en capacidad de cumplirla.  Por eso, la
Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda tendrá a partir de esta semana
un nuevo dueño.  El Estado garantiza la protección de los ahorradores y
Granahorrar comienza así un nuevo capítulo de su historia.(…)”[401]
“El Gobierno se hace cargo de la corporación.
Oficializada Granahorrar.”:
“(…) La oficialización significa que el control administrativo de la
entidad lo asume el ejecutivo a través del Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras ( Fogafin).(…)
“Por el contrario la medida se adoptó para salvaguardar los
intereses del público y evitar la intervención con fines de liquidación”
Dijo la funcionarias. (…)
Pero eso no sucedió [la venta de Granahorrar].  Entonces el Gobierno
pidió a los accionistas capitalizarla [Granahorrar] en 157.000 millones de
pesos, a más tardar ayer a las tres. Esa petición no se cumplió. Esto provocó
que anoche, como última instancia el Gobierno oficializara la Entidad.
(…)
Según la Superintendente, mañana lunes la corporación entra a operar
normalmente pero se designará una nueva junta administradora.  El valor de
las acciones para los antiguos dueños será de cero, pues el gobierno queda como
nuevo propietario. (…)
¿Porque se decidió oficializar a Granahorrar? Se decidió oficializar a
la corporación debido a que el pasado viernes entró en cesación de pagos cuando
fracasó el acuerdo entre los accionistas y sus bancos acreedores. (…)
La decisión se tomó porque la otra alternativa era intervenirla para
liquidarla, medida que no se adoptó para evitar generar desconfianza entre el
público con lo cual se podría poner en riesgo a todo el sistema financiero.
Ahora, la entidad es 100 por ciento oficial. (…)
¿Como fue el trámite para la oficialización? Después de conocerse la
cesación de pagos, en la noche del viernes, el Fogafin tenía la obligación de
quedarse con la cartera de Granahorrar.  Esta decisión se informó al Banco de
la República que inmediatamente hizo efectivo el cupo de de crédito que le
había otorgado a la corporación.  En ese momento la entidad ya era insolvente.
El gobierno apoyó durante varios meses a la corporación. (…)
¿Que pasa con los accionistas? Los accionistas pierden ya que las
acciones no valen nada y el patrimonio se acaba. ”[402]
“ Gobierno capitaliza en $157.000 millones a
Granahorrar”:
“ (…) Luego del fracaso de las negociaciones entre los accionistas
mayoritarios pertenecientes a la Robayo (sic) con los bancos acreedores, el
gobierno decidió anoche capitalizar la corporación de ahorro y vivienda
Granahorrar con $157.000 millones. (…)
La capitalización implica una oficialización que se da tras el
estado de iliquidez en que entró Granahorrar por el retiro masivo de dinero
por parte de sus clientes, que se acentuó en la última semana. (…)
Tras el informe rendido por los delegados hacia el medio día, la
funcionaria adoptó la decisión de oficializar la entidad para garantizar el
dinero de los ahorradores y el normal funcionamiento de Granahorrar.  La
oficialización es una figura que consiste en la capitalización de la entidad de
ahorros o crediticia cuando sus propietarios no le inyectan los recursos
suficientes para mantener su liquidez.  La oficialización de Granahorrar
implica que a partir de ayer, el Gobierno, a través del fondo de Garantías
financieras, Fogafin, es el nuevo propietario de esa corporación de ahorro y
vivienda. (…)”[403]
“El
Gobierno compra por segunda vez a Granahorrar”:
“(…) Igualmente, las asociaciones gremiales y el alto gobierno dieron
apoyo a la decisión adoptada por el Fogafin, de oficializar a Granahorrar,
porque de lo contrario la desconfianza entre el público hubiera colosal (sic) y
todo el mundo sabe que en el campo financiero el mejor activo es la confianza
de las gentes. (…)[404]
“Portafolio”, medio de prensa especializado,
señaló:
“(…) Cristian Cardona, uno de los abogados del accionista Julio
Carrizosa advirtió que las negociaciones se estaban realizando bajo presión de
su cliente y se le estaba forzando a un acuerdo. Esto naturalmente no le gustó
a las partes, ni bancos ni gobierno.  Una operación bajo presión podría
revertirse.( …)
Una orden de capitalización a los accionistas se veía venir y detrás
de ella una oficialización de la corporación. (…)  Pese a los obstáculos en
la negociación, para todas las partes lo mejor ha sido llegar a un acuerdo,
pues de lo contrario, los bancos se quedarían “sin el pan y sin el queso” al
perder el dinero que les debe Carrizosa y éste último naturalmente quedaría
sin acciones en la corporación y con la deuda pendiente.”[405]
“Granahorrar
continuará atendiendo con normalidad”:
“(…) Lo cierto es que desde hoy Granahorrar contará con recursos
adicionales por $157.000 millones, provenientes de la capitalización que hizo
el gobierno a través del fondo de garantías de instituciones financieras (
Fogafin) que en los próximos días entrará a definir una nueva junta directiva y
presidente de la entidad. (…)
El hasta el sábado mayor accionista de la corporación, Julio
Carrizosa Mutis, reconoció el esfuerzo hecho por el gobierno para evitar el
desenlace de esa situación, pero reconoció a su vez que la medida permitirá
preservar el patrimonio de muchos colombianos. “Resulta para nosotros una gran
perdida que sólo se ve compensada por la tranquilidad y seguridad, que los
depositantes y usuarios de Granahorrar, no habrán de sufrir ningún perjuicio”,
señaló.”[406]
“ Granahorrar Patas arriba” :
“ (…) En las horas de la noche el Gobierno aceptó que el destino de la
Corporación estaba en sus manos, pero antes de oficializarla tuvo un gesto
de protocolo con Julio Carrizosa, conminándolo a capitalizar la entidad en
157.000 millones de pesos antes de las tres de la tarde del sábado.  La suerte
de Granahorrar estaba echada.  El Gobierno procedería a oficializarla ese
mismo día a las siete de la noche después que la entidad había entrado en
cesación de pagos desde el viernes como consecuencia de retiros masivos del
público.(…)[407]
“
“Carrizosa lamenta su pérdida”:
“(…) Los socios mayoritarios de Granahorrar lamentaron ayer la pérdida
de la Corporación, pero resaltaron el esfuerzo del gobierno, en especial del
Fogafin y la Superintendencia Bancaria, para proteger los ahorros del público.
El empresario Julio Carrizosa Mutis, quien preside los negocios de la Compañía
Industrial de Construcciones manifestó que afortunadamente no se dejó morir la
entidad, la cual en su opinión hace parte del patrimonio de los Colombianos.
El mencionado constructor divulgó ayer la siguiente declaración:
“ Julio Carrizosa Mutis, en calidad de gestor y representante del
denominado Grupo Industrial de Construcciones, se permite informar a la opinión
pública que a pesar de todos los esfuerzos realizados de parte nuestra, no se
logró evitar el desenlace hoy por todos conocidos , en relación con la Corporación
de Ahorro y Vivienda Grancolombiana, Granahorrar.   Resulta para nosotros una
gran pérdida que solo se ve compensada por la tranquilidad y seguridad, que los
depositantes y usuarios de Granahorrar no habrán de sufrir perjuicio alguno.
Durante doce años mantuvimos de manera constante la idea y el sueño de forjar
una institución que pudiese prestar los servicios bancarios y financieros, con
un sentido humano y un alto grado de eficiencia y tecnología para bien del país
en general.
Este cometido se cumplió, pues aún en las situaciones actuales es una
institución sólida con unos indicadores sobresalientes dentro de las compañías
de su género.
El Gobierno a través del Ministerio de Hacienda, la Superintendencia
Bancaria y el Fondo de Instituciones Financieras, Fogafin, merecen nuestro
reconocimiento por los ingentes esfuerzos y colaboración para evitar la
medida que hoy todos lamentamos. (…)”[408]
En publicaciones especializadas, claramente se
explicaron las medidas tomadas para la recuperación financiera de Granahorrar.
En ellas se informó entre otras que el fondo de Garantías financieras se hizo a
la deuda que Granahorrar había contraído con esa entidad y que en cuestión de
horas el valor de cada acción quedo reducido a centavos.[409]   Se
señaló igualmente que Fogafin le inyectó liquidez a Granahorrar mediante una
operación de compra de cartera por $ 350.000 millones, que involucraba el
compromiso de capitalizar a la entidad o encontrarle comprador rápidamente[410].
Específicamente se indica que Granahorrar es oficializada mediante resolución
002 de Fogafin.[411]Se
expresa que al generarse las pérdidas en Granahorrar, la Superintendencia
Bancaria ordena la capitalización que no pudieron hacer los accionistas y así
entra el Estado a capitalizar.[412]
8.3.7. Hecho notorio: respecto de las consecuencias
de las medidas adoptadas.
Luego de la toma de las medidas, la prensa escrita
nacional no dejó de lado la situación de Granahorrar. Por el contrario, el
cubrimiento de la noticia se presentó durante algunos meses.
“ Granahorrar se compromete con sus ahorradores”
“(…) La gerente regional de Granahorrar explicó que después de la
oficialización que se aprobó el sábado pasado, en el corporación todo continua
igual, pues “ se tiene el respaldo del Estado pero se sigue con la cultura del
sector privado”[413]
“
Granahorrar con segundo”:
“(…) En su primer día como nueva entidad del Estado, la Corporación
Grancolombiana de Ahorro y vivienda, Granahorrar, prestó sus servicios sin
alteraciones en Cali, el Valle y el resto del país, aunque en medio de una
fuerte expectativa entre clientes y ahorradores. El nuevo dueño de la entidad,
el fondo de garantías de instituciones financieras Fogafin, garantizó ayer la
continuidad y solidez de la institución e indicó que los ahorradores no tienen
porqué retirar sus depósitos.  “ El gobierno le inyectó $157.000 millones a
la institución, luego de asumir su control y adquirir el 99.73 % de todas sus
acciones” informe el presidente del Fondo (,…)[414]
“En Granahorrar el dinero está seguro”:
“(…) Como se sabe, la Superintendencia Bancaria impartió la orden de
perentoria de capitalización  al producirse el quebranto patrimonial de
Granahorrar , acción que no  pudieron cumplir los accionistas , pero si el
Fondo de Garantías de Instituciones del Estado(sic).(…)”[415]
“
Granahorrar sólo cambió de dueño”:
“(…) Julio Carrizosa, anterior propietario del 64% de la
séptima entidad financiera más importante del país, ha dicho que lo que el
pierde solo se ve compensado “ por la tranquilidad y seguridad de que los
depositantes y usuarios de Granahorrar no habrían de resultar con perjuicio
alguno (…)”[416]
8.3.8. Hecho notorio: conclusiones.
En comunicación dirigida al Gerente General del
Banco de la República, de fecha 29 de septiembre de 1998, el Suplente del
Presidente de Granahorrar informa que “… la restitución de la confianza en
la Corporación solamente se producirá en el momento en que se realice la venta
de la Corporación por los accionistas actuales, venta que no  ha podido ser
realizada por circunstancias particulares del mercado internacional y local.
No obstante, en el momento actual se está considerando en forma muy seria el
que Granahorrar pase a ser propiedad de un importante número de entidades
Bancarias Colombianas; decisión que para ser tomada requiere de un plazo mínimo
de hasta 30 de septiembre del presente año”[417].
También en comunicación dirigida al Gerente General del Banco de la República
por el Representante Legal de Granahorrar, el 30 de septiembre de 1998 se
expresa: “ …Como es de conocimiento del Banco de la República y demás
autoridades pertinentes, en el día de hoy se definió la operación para el
traslado de  las acciones pertenecientes al grupo mayoritario a favor de un
grupo de bancos, los cuales, en su conjunto, tendrán el control de la
Corporación”. En medios impresos hubo declaraciones sobre las razones de no
haberse podido concretar la venta de la entidad, por cuenta de los bancos
acreedores[418].
Las consecuencias  de la toma de medidas fueron replicadas durante varios días
en los diarios nacionales[419].
Debe igualmente afirmarse que la ejecución de los
actos administrativos referidos no puede catalogarse como un hecho aislado, ni
subrepticio, ni inadvertido para sus accionistas, al punto que no hubiera sido
posible su conocimiento por ellos.
8.4. La caducidad y el Estado de Derecho.
Es importante tener presente las connotaciones
constitucionales del fenómeno de la caducidad en un Estado Social de Derecho.
Ciertamente, la caducidad es el corolario de la expiración del término
perentorio fijado por la ley para el ejercicio de ciertas acciones.  Este
fenómeno tiene ocurrencia por la inactividad, inercia y desidia de los
interesados para obtener a través de los mecanismos judiciales el
reconocimiento de sus pretensiones.  Los términos fijados por la ley se
estructuran en una garantía esencial para la seguridad jurídica y el interés
general.  El plazo de caducidad entonces, incorpora  el límite dentro del cual
se puede reclamar un específico derecho. Así pues la actitud negligente de
quien pretendía hacer valer el derecho no puede ser objeto de protección. El
legislador está facultado constitucionalmente para establecer un límite para el
ejercicio de las acciones y de los recursos.  Por ello, el señalamiento legal
de un término de caducidad es el resultado de la necesidad de otorgar certeza
jurídica tanto a los ciudadanos como a la comunidad en general, y de esta
manera, brindar estabilidad jurídica a las situaciones debidamente consolidadas
por el transcurso del tiempo , como en este caso, a los actos administrativos
tantas veces referidos. El derecho de acceso a la administración de justicia no
es incompatible con la existencia de una institución que establece que quien,
gozando de la facultad de ejercer un derecho, opta por la vía de la inacción o
de la actuación tardía[420].
9. Vía de Hecho por Defecto Sustantivo y
Procedimental: en la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado
-Sección Cuarta-, de 1 de noviembre de 2007[421]
9.1. Sobre la Orden No  1998050714-1 de 2
de octubre de 1998
De lo expuesto en esta providencia, y respecto de
la  medida preventiva de recapitalización  emitida por la Superintendencia
Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar, se tiene que:
(i) Se trataba de un acto administrativo de
aplicación inmediata, y contra ella era susceptible interponer el recurso de
reposición sin que se suspendiera su ejecutoriedad -artículo 335 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero-;
(ii) Dicha orden de capitalización solamente podía
ir dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar,
entidad sujeta al control y vigilancia por parte de la Superintendencia
Bancaria;
(iii) debía notificarse dicha decisión al
Representante Legal de dicha Corporación, como lo señala el Artículo 74 del
mismo Estatuto;
(iv) el procedimiento administrativo especial,
señalado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, debe preferirse en su
aplicación –de acuerdo con la jurisprudencia constitucional- a las normas
generales establecidas por el Código Contencioso Administrativo, que, por lo
demás, nada regulan sobre las medidas preventivas o cautelares de carácter
administrativo.
9.2. Sobre la Resolución 002 de 1998 de FOGAFIN
En relación con la Resolución emitida por el Fondo
de Garantías de Instituciones Financieras se tiene que:
(i) El Decreto 32 de 1986, reglamentario de la ley
117 de 1985, estableció que la Junta Directiva del Fondo puede ordenar la
reducción simplemente nominal del capital social de una institución financiera
inscrita en éste, demostrando la situación patrimonial real de la entidad
respectiva de acuerdo con el informe que presente la Superintendencia Bancaria;
(ii) El Fondo podía ordenar al Representante Legal
de la institución financiera -Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar- la reducción simplemente nominal del capital social. El
Representante Legal daría inmediato cumplimiento a esta orden;
(iii) El procedimiento administrativo especial,
señalado por el Decreto 32 de 1986, debe preferirse en su aplicación -acorde
con la jurisprudencia constitucional- a las normas generales establecidas por
el Código Contencioso Administrativo, que, además, no regulan aspecto alguno de
la reducción simplemente nominal del capital social.
(iv) En este orden de ideas, para efectos de la
notificación de la orden de capitalización como de la orden de reducción
simplemente nominal del capital social, ambas dirigidas a la Corporación
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, las normas aplicables eran:
los artículos 74 y 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y los
Artículos 3° y 4° del Decreto 32 de 1986 sobre reducción nominal de acciones,
respectivamente.
Así las cosas, no eran aplicables al análisis de la
notificación de dichos actos administrativos, los postulados generales del
artículo 46 del Código Contencioso Administrativo.
9.3. Vía de hecho: defecto sustantivo
Dadas
las razones ya anotadas, la sentencia bajo estudio en el presente trámite de
tutela incurrió en vía de hecho, por defecto sustantivo, en virtud de varias
razones:
(i)
Tener como fundamento una norma que no era aplicable al caso, es decir el
artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, no siendo pertinente al
caso.
(ii)
Omitir aplicar las normas que se ajustaban al caso, es decir los artículos 74,
335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los Artículos 3 y 4 del
Decreto 32 de 1986,  respectivamente.
(iii)
Fundar la decisión  en una interpretación no sistemática del artículo 46 del
Código Contencioso Administrativo, omitiendo el análisis -este sí sistemático-
de las disposiciones especiales del Estatuto y del Decreto, que eran aplicables
al caso.
(iv)
Desconocer el precedente judicial relacionado con la preferencia de las normas
que establecen procedimientos administrativos especiales, en relación con las
normas generales y supletivas del Código Contencioso Administrativo.
9.4. Vía de hecho: defecto procedimental
La
constatación de la vía de hecho por los varios tipos de defecto sustantivo
mencionados, trae como consecuencia necesaria la presencia de otro defecto en
la sentencia del Consejo de Estado -Sección Cuarta- ya aludida.  Se incurre en
defecto procedimental por cuanto:
(i)
La Sección Cuarta del Consejo de Estado siguió un trámite ajeno al pertinente,
al tener como válida la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho -28 de julio de 2000-, habiendo caducado ésta desde el 5 de febrero
de 1999.
(ii)
Se actuó al margen del procedimiento establecido: en efecto, el término de
caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los
actos administrativos tantas veces señalados normativamente está estipulado en
cuatro (4) meses, contabilizados de la manera indicada en esta providencia; al
no hacerlo, se actuó al margen del procedimiento debido al tomar dicho término
de caducidad extendido a un año y medio aproximadamente.
(iii)
El defecto procedimental esbozado tuvo una incidencia franca, directa e
inmediata en el fallo que se acusa vulneratorio de derechos fundamentales al
debido proceso.
9.5. Abstención de pronunciamientos de la Corte
sobre otros puntos del problema jurídico constitucional planteado (supra 3, de
Considerandos)
La Corte no se pronunciará sobre los otros
problemas jurídicos planteados[422],
al constatar los defectos sustancial y procedimental anotados, ya que se hace
innecesario ocuparse de tópicos que, aunque formulados en la organización del
problema jurídico constitucional a resolver, no modifican pueden alterar la
decisión. Además, existen en las pretensiones formuladas por los accionantes de
tutela cuestiones de mera legalidad, sobre los que no está llamada la Corte a
pronunciarse, por corresponder a la competencia de los órganos de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
9.6. Amparo constitucional.
Por tal razón, siendo procedente la acción de
tutela en el presente caso contra la sentencia de Segunda Instancia emitida, el
1 de noviembre de 2007, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro de
la Acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la orden de
capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la
Superintendencia Bancaria y la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998 expedida
por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, y habiéndose presentado
evidente en dicha providencia la vulneración del derecho fundamental al debido
proceso de los tutelantes, violación esta constitutiva de una vía de  hecho por
defecto sustantivo y por defecto procedimental, esta Corte Revocará:
9.6.1. En el expediente T-2.089.121 -accionante
Superintendencia Financiera-, la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la
Sección Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4 de 2008, que a su vez
confirmó la sentencia de primera instancia de la Sección Quinta del Consejo de
Estado, de abril 10 de 2008,que había Rechazado por improcedente la tutela
interpuesta. Para en su lugar tutelar el derecho fundamental al debido proceso
y al acceso a la administración de justicia, de la Superintendencia Bancaria.
9.6.2. En el expediente T-2.180.640 -accionante
Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-, la Sentencia de tutela de
Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de diciembre 4
de 2008, que a su vez confirmó la Sentencia de primera instancia de la Sección
Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008, que había rechazado la
acción de tutela. Para en su lugar  tutelar el derecho fundamental al debido
proceso y al acceso a la administración de justicia del Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras.
9.6.3.
Se dejará sin valor y sin efectos jurídicos, la Sentencia del Consejo de Estado
-Sección Cuarta- de 1° de noviembre de 2007 proferida en el proceso de nulidad
y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en
liquidación, Asesorías e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda.,
Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación, I.C. Interventorías
y Construcciones Ltda en liquidación, contra la orden de capitalización No 1998050714-1
de 2 de octubre de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaria -hoy
financiera-  y la Resolución No 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por el
Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFIN.
9.6.4.
En consecuencia, se declarará que la Acción de Nulidad y Restablecimiento del
Derecho, respecto de los actos administrativos mencionados, se encuentra caduca
desde el 5 de febrero de 1999.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-  LEVANTAR la
suspensión de los términos decretada en el proceso de la referencia.
Segundo.- REVOCAR la Sentencia de tutela de
Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4
de 2008, que a su vez confirmó la sentencia de primera instancia de la Sección
Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008,que había Rechazado por
improcedente la tutela interpuesta, para en su lugar TUTELAR el derecho
fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, a la
Superintendencia Bancaria. (expediente T-2.089.121)
Tercero.- REVOCAR la Sentencia de tutela de
Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de diciembre 4
de 2008, que a su vez confirmó la Sentencia de primera instancia de la Sección
Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008, que había rechazado la
acción de tutela, para en su lugar  TUTELAR el derecho fundamental al
debido proceso y al acceso a la administración de justicia al Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras. (expediente T-2.180.640)
Cuarto.- Por lo anterior, DEJAR SIN VALOR
Y SIN EFECTOS JURÍDICOS, la Sentencia del Consejo de Estado -Sección
Cuarta- de 1° de noviembre de 2007, proferida en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A. en
liquidación, Asesorías e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda.,
Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación, I.C. Interventorías
y Construcciones Ltda en liquidación, que declaró nulas la orden de
capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 expedida por la Superintendencia
Bancaria -hoy financiera-  y la Resolución No 002 de 3 de octubre de 1998,
expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN-.
Quinto.- DECLARAR que la Acción de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho, respecto de los actos administrativos contentivos
de la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, expedida
por la Superintendencia Bancaria, hoy financiera,   y la Resolución No 002 de 3
de octubre de 1998 expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras -FOGAFIN-, se encuentra CADUCA desde el 5 de febrero de
1999.
Sexto.-  Por Secretaría General, líbrense
las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
Notifíquese, comuníquese, cópiese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Ausente en comisión
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Impedimento aceptado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA
A LA SENTENCIA SU447/11
Referencia: expedientes T-2089121 y T-2180640 acumulados
Acciones de tutela presentadas por la Superintendencia Financiera y el
Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, FOGAFIN, contra la Sección
Cuarta del Consejo de Estado.
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
Habiendo
votado positivamente y firmado el proyecto presentado en este caso por el
Magistrado sustanciador, estimo necesario consignar por escrito una muy sucinta
aclaración sobre el sentido de mi voto en el presente asunto.
Si
bien participo de la resolución adoptada, por cuanto comparto la percepción de
que sí existían razones suficientes para dejar sin valor y efectos jurídicos la
sentencia emitida por el Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, seguido contra las entidades accionantes, debo
aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la
noción de “vía de hecho” y en relación con algunas de las
argumentaciones que se exponen para arribar a la decisión adoptada.
Particularmente,
tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras decisiones[423],
no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se
reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra
decisiones judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo
refiriendo se pone de presente en las argumentaciones relacionadas con la
sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyos
planteamientos discrepo parcialmente desde su expedición.
Mi desacuerdo con
dicha sentencia radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las
llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que dicha providencia
se refiere en su punto 25, y que aquí son traídas a colación en las
consideraciones 3 y 4 (páginas 37 a 50), abarcan todas las posibles situaciones
que podrían justificar la impugnación común contra una decisión judicial,
dejando así la imagen de que esta Corte estima que la acción de tutela
constituye un recurso complementario, añadible a los establecidos en el proceso
de que se trata.
Con ello, la
solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales enunciados,
deviene simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n)
a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el juez
competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es),
no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido, situación que
difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los derechos fundamentales
que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado en el artículo
86 superior.
Además, no sobra
acotar que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia C-590 de
2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y decantada a
partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia C-543
de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamiento[424],
de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución
regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de
2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó
decidido en la C-543 de 1992.
En efecto,
mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de cosa
juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada, que la
tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurídica y
contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio
democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y
desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la
función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia
se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la
C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de
inferirse la materialización de alguna de ellas, en opinión de quien realiza el
control tutelar, de por sí le está permitido remover o dejar sin efecto la decisión
judicial, cual si aplicara un recurso ordinario más, con lo cual se ha
desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha
abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.
Por lo anterior,
dado que la decisión adoptada con mi acuerdo y participación incluye algunas
consideraciones con alcances de tal índole, que no comparto, aclaro el voto en
el caso de la referencia.
Con
mi acostumbrado respeto,
Fecha ut supra
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
[1] Acción de
tutela presentada el  5 de marzo de 2008. Folios 4 a 43 del cuaderno 1.
(cuadernillo del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo)
[2] Acción de
tutela presentada el  5 de marzo de 2008. Folios 1 a 164 del cuaderno 1.
[3]
Poder a folio 69 cuaderno 1.
[4]
Poder a folio  168 cuad. anexo
[5]Folios 4 a 43 del cuaderno 1. (cuadernillo del Consejo de
Estado Sala de lo Contencioso Administrativo) y Folios
1 a 164 del cuaderno 1.
[6]ARTICULO 74. REPRESENTACION LEGAL.
1.
Facultades. La persona que
ejerza la gerencia de un establecimiento bancario, corporación financiera,
corporación de ahorro y vivienda*, compañía de financiamiento comercial,
sociedad de capitalización o sociedad de servicios financieros, sea como
gerente o subgerente, tendrá la personería para todos los efectos legales y
se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorización de la
respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la
entidad frente a terceros, aunque no exhiba la constancia de tal
autorización, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir para
con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente cuando ha
debido tenerla.
2. Prueba
de la representación. De
acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las
entidades vigiladas, la certificación sobre su representación legal corresponde
expedirla a la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral
anterior.
La misma
regla se aplicará sobre la persona que ejerza la gerencia de una sucursal de
las entidades mencionadas. Sin embargo, a partir del 30 de Junio de 1993, en
relación con las atribuciones de los gerentes de las sucursales se aplicará lo
previsto en los artículos 196 y 263 del Código de
Comercio y la certificación sobre su representación se sujetará a lo dispuesto
en el régimen general de sociedades.
3.
Información a la Junta Directiva. Los representantes legales de las entidades vigiladas estarán
obligados a dar lectura, en la junta directiva, de aquellas comunicaciones
dirigidas por la Superintendencia Bancaria, cuando tal requerimiento se
formule, de lo cual se dejará constancia en las respectivas actas.
4.
Posesión.<Numeral
adicionado por el artículo 14 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>
Quienes tengan la representación legal de las instituciones vigiladas, excepto los gerentes de sucursales, una vez
nombrados o elegidos y antes de desempeñar dicha función, deberán posesionarse
y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en ejercicio de sus
funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad, a cumplir
con las obligaciones legales que les correspondan en desarrollo de las mismas,
y a cumplir las normas, órdenes e instrucciones que expida la Superintendencia
Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones.
[7] ARTICULO
35. ADOPCION DE DECISIONES. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE>
Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y
con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será
motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.
En la
decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como
durante el trámite.
Cuando el peticionario
no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las
autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan
como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la
vía gubernativa, si la hay.
Las
notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título.
[8]ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION
PERSONAL. Las demás decisiones que pongan término a una actuación
administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante
o apoderado.
Si la
actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse
de la misma manera.
Si no hay
otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación
personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que
aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva
que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La
constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará
dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.
No obstante
lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las
entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados
el día en que se efectúe la correspondiente anotación.
Al hacer la
notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y
gratuita de la decisión, si ésta es escrita.
En la misma
forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este
Código.
[9]ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las
autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que
no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva,
por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para
estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde
sea competente quien expidió las decisiones
[10]Folios 4 a 43 del cuaderno 1. (cuadernillo del Consejo de
Estado Sala de lo Contencioso Administrativo) y Folios
27 a 161 cuad. 1
[11]
Folios 93 a 123 cuad. 1
[12]
Folios 124 a 138 cuad. 1
[13]
Folios 317 a 381 cuad. 1
[14]
Folio 451 a 503 cuad. 1
[15]
Folios 552 a 633 cuad. 1.
[16]
Folio 377 a 407 cuad. 1
[17]
Sentencia T-531 de2002
[18]
Sentencia C-003 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido
ver sentencias T- 411 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-241 DE
1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-016 de 1994, M..P Hernando
Herrera Vergara,  T- 138 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-133 de
1995, M.P. Fabio Morón Díaz, entre otras.
[19]M.P.
Jaime Córdoba Triviño
[20]
Ver sentencia T-1179 de 2000, M.P.  Alvaro Tafur Gálvis
[21]
Ver, por ejemplo, las sentencias T-300 de 2000, M.P. Alejandro Martínez
Caballero,
[22] SU- 182
de 1998.
[23]
Respecto de los derechos fundamentales de las personas jurídicas pueden
observarse las Sentencias T- 441 de 1992 y SU- 182 de 1998; entre otras.
[24]
Sentencia C-360 de 1996.
[25] Al
respecto se pueden consultar las sentencia T-463 de 1992; T-550 de 1993;
SU-1193 de 2000.
[26]Auto de Sala Plena No 265 de 2002.
[27] Auto A-265 de 2002. En esta providencia la Corte
declaró la  nulidad de todo lo actuado en un proceso de tutela a partir del
auto  mediante el cual se declaró inadmisible la impugnación formulada por la
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de
la Educación Superior -ICFES- contra el fallo de primera instancia y ordenó el
envío del expediente a la Corte Constitucional.  Dentro de las normas que
conforman la estructura de la institución se adscribían  a la Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica del ICFES, funciones de representación judicial, aspecto que
no tuvieron en cuenta los jueces de instancia. Este criterio fue reiterado en  auto A-156 de 2006.
[28]
Sentencia T-267 de 2009.
[29]ARTÍCULO 1o. FUSIÓN Y DENOMINACIÓN. Fusiónase la Superintendencia
Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, la cual en adelante se
denominará Superintendencia Financiera de Colombia
[30]
Decreto 4327 de 2005 art. 2.
[31]
Poder  a folio 69 cuad. 1 exp. T-2.089.121.
[32]
Resolución 0039 de 2006. Folio 70 cuad. 1 exp. T-2.089.121.
[33] Certificado de existencia y representación legal
expedido por la Superintencia Financiera de Colombia.  Folio 169 cuad. anexo.
Exp. T-2.180.640. Ver ley  117 de 1985.
[34] Poder
a folio 168 cuad. anexo Exp. T-2.180.640
[35] Ver
entre otras la reciente Sentencia T-315 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[36]M.P. Clara Inés Vargas Hernández “La Corte considera, que cuando el juez de conocimiento
se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder
a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir
la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido
obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En
efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con
violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se
rompa cualquier vinculo con el proceso. En otras palabras, independientemente
de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue
practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es
decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a
agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que
genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del
Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos
y garantías del individuo. Además, como queda ya comprometida la imparcialidad
del juez que ha conocido del proceso, debe proceder además a remitirlo a un
juez distinto. En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha
entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el
proceso, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de
sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal
principio debe serexceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un
juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la
dignidad humana”.
[37]
Reiterada en T-243 de 1008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[38]Sentencia T-061 de 2007
[39]Sentencia T-685 de 2003.
[40]
Arts 229 y 228 C.P.
[41]
Folios 286 a 289 cuad. anexo . Exp. T-2.180.640
[42]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[43]Sentencia
SU-961 del 1 de diciembre de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta
decisión, la Corte desarrolló ampliamente el concepto de inmediatez con ocasión
de una acción de tutela interpuesto por varios acionantes respecto de la
prelación de la lista de elegibles. Sobre el punto de la inmediatez también se
puede consultar la Sentencia T-344 del 27 de marzo de 2000. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo
[44]
En esta misma línea se encuentra la sentencia T-1229 de 2000.
[45]
Sentencia T-443 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo
[46] Folios
1 a 68 k del cuaderno 1 exp. T-2.089.121 y folios 1 a
164 del cuaderno 1 exp. T-2.180.640
[47]
Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta.
[48]
M.P. Jaime Córdiba Triviño
[49] Sentencia T-522/01
[50] En Sentencia T-1192/03[50]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett se reiteró la jurisprudencia consignada en la
Sentencia SU-014 de 2001 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez[50] donde “la Corte estableció que cuando
actuaciones de terceras personas inducían en error al juez, se configuraba la
“vía de hecho por consecuencia”. Con ello la Corte indicaba que la violación de
los derechos fundamentales de la persona no le eran imputables al juez, pero
que la decisión judicial resultaba inconstitucional”.En la Sentencia T-68 de
2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil dijo la Corte: (v) Finalmente, el defecto o vía
de hecho por consecuencia se estructura cuando la providencia judicial
se soporta en hechos o situaciones jurídicas adelantadas por autoridades
distintas a quien la profiere, y cuyo manejo irregular afecta de manera grave e
injusta derechos o garantías fundamentales. En estos casos, aun cuando la
decisión se haya adoptado con pleno acatamiento de la normatividad aplicable y
dentro de una valoración juiciosa de las pruebas, la vía de hecho se produce
como consecuencia de la negligencia de otras instancias públicas, que obligadas
a colaborar con la administración de justicia, por acción o por omisión no lo
hacen en forma diligente. Tal como lo señaló la Corte ‘si bien el criterio
imperante frente a la vía de hecho es el de que ésta se origina en una
actuación judicial arbitraria o manifiestamente contraria a derecho, puede
ocurrir que tal defecto no sea atribuible directamente al juez de la causa,
sino a la acción u omisión de otras autoridades publicas -en la mayoría de los
casos administrativas- que debiendo colaborar armónicamente en la función de
administrar justicia, con su conducta negligente inducen en error al operador
jurídico y permiten que a través de la decisión se afecten en forma grave los
derechos y garantías constitucionales de quienes intervienen en la actuación
judicial.[50]”[50]
[51] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y
T-1031/01.
[52] Ver además Sentencias T-051 de 2009 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, T-060/09 M.P. Mauricio González Cuervo, T-130 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
entre otras.
[53] Ver,
entre otras, Sentencias T-737 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Ver
adicionalmente, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz, T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-538 de 1994 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, T-336 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-055 de 1997 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-567 de
1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-204 de 1998, M.P., Hernando Herrera
Vergara, T-555 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-1009 de 2001,
M.P. Jaime Córdoba Triviño, SU-1300 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra,
SU-157-2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, T-622 de 2002 M. P. Álvaro Tafur
Galvis, T-554 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-932 de 2003 M. P.
Jaime Araújo Rentería, T-039 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, T-171 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-636 de 2006
M.P. Jaime Córdoba Triviño T-808 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,T-086
de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-358 de 2007 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, T-446 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández T-458 de 2007 M.P.
Álvaro Tafur Galvis, T-737 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-828 de 2007
M.P. Jaime Araújo Rentería, T-908 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
T-953 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño,T-077 de 2009 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[54] Ibíd.
[55] Cfr. sentencia T-239 de 1996 MP. José Gregorio
Hernández Galindo. Para la Corte es claro que, “cuando un juez omite apreciar y
evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere
resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por
tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela.  La vía de
hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal,
haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes
ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a
las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo
pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son
excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo
injustificadamente la posición contraria”.
[56] Cfr. sentencia T-576 de 1993 M.P. Jorge Arango
Mejía
[57] Cfr., por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de
1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[58] Cfr. la ya citada sentencia T-538 de 1994 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, T-458 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[59] T-358
de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[60] En sentencia T-458 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis
dijo la Corte: En efecto, se presenta en  las hipótesis de (i) “incongruencia
entre lo probado y lo resuelto”; (ii) “no se aplica la regla de exclusión de la
prueba ilícita y con base en esta, el juez de la causa decide el asunto
jurídico debatido”; (iii) “la valoración probatoria hecha por el juez en la
correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria”. En Sentencia T-077
de 2009 M.P. Clara Inés Vargas Hernández dijo la Corte respecto de las
ocasiones en que se presenta un defecto fáctico: (i) Omisión por parte del juez
en el decreto y práctica de pruebas T-889 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa. // La Corte ha considerado que se configura, cuando el funcionario
judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, generando en consecuencia
la indebida conducción al proceso “de ciertos hechos que resultan
indispensables para la solución del asunto jurídico debatido.” T-902 de
2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. // (ii) No valoración del material
probatorio allegado al proceso judicial T-039 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. // Esta hipótesis
tiene lugar, cuando la autoridad judicial a pesar de que en el respectivo
proceso existen elementos probatorios, “omite considerarlos, no los advierte
o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión
respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su
análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría
sustancialmente.” T-039 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre
este mismo tópico, la sentencia T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra. // (iii) Valoración defectuosa del acervo probatorio T-235 de 2004, M.
P. Marco Gerardo Monroy Cabra. // Esta situación tiene lugar, cuando el
operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente
probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico puesto a su
consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra
viciada. // Con todo, el defecto fáctico se configura en primer término, cuando
el juez aprecia pruebas ilegítimas que han sido allegadas al proceso, ya sea
por no haber sido decretadas, practicadas o valoradas con sujeción a las formas
propias de cada juicio, o por tratarse de una prueba inconstitucional, es decir
que su obtención implicó la vulneración de derechos fundamentales, y en las que
la autoridad judicial correspondiente no acudió a la regla de exclusión
prevista en el artículo 29 Superior, por tratarse de material probatorio
recaudado con violación del debido proceso. // Asimismo, aparece este requisito
especial de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales,
en el supuesto de que (i) el funcionario judicial se abstenga de decretar y
practicar una prueba que busca demostrar la existencia de hechos determinantes
para adoptar la decisión correspondiente; (ii) cuando a pesar de que existen
elementos probatorios relevantes en el proceso judicial correspondiente, la
autoridad judicial omite valorarlos, o sencillamente los deja de lado al
momento de fundamentar la respectiva decisión, y (iii) cuando el operador
jurídico decide separarse sin razón alguna de los hechos que están probados en
el proceso, llegando a una decisión arbitraria.
[61]“se presenta
cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, lo
cual tiene como consecuencia impedir la debida conducción al proceso de ciertos
hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico
debatido”T-458 de 2007 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[62]“se presenta cuando el funcionario judicial, a pesar
de que en el proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos, no los
advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la
decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse
realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido
variaría sustancialmente”T-458 de 2007
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[63]Se observa “cuando el funcionario judicial, en contra
de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos
debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido, es
el defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio;  o cuando
a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en
ellas fundamenta la decisión respectiva” T-458 de 2007 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[64] M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiterada en Sentencia T-737 de 2007 M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[65]
Sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell ratificada en las
sentencias SU-159 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-086 de 2007
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[66] Ver
sentencias T-055 de 1997 y T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[67]
García de Enterría Eduardo Fernández Tomás Ramón “Curso de Derecho
Administrativo” Tomo I Madrid Civitas 1997
[68] “En el
plano de lo que constituye la valoración de una prueba, el juez tiene
autonomía, la cual va amparada también por la presunción de buena fe” Sentencia
T-336 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), reiterada por la T-008 de 1998
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[69] Sentencia T-737 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
En Sentencia T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiterada en la
sentencia T-636 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, dijo la Corte:  “(…) al
paso que el juez ordinario debe partir de la inocencia plena del implicado, el
juez constitucional debe hacerlo de la corrección de la decisión judicial
impugnada, la cual, no obstante, ha de poder ser cuestionada ampliamente por
una instancia de mayor jerarquía rodeada de plenas garantías”.
[70] Sentencia T-737 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[71] Ver al respecto, entre otras, Sentencias T-573 de 1997.
M.P. Jorge Arango Mejía,[71] T-567 de
1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-001 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, T-377 de 2000. M.P. Alejandro Marínez Caballero, T-1009 de 2000 M.P.
Carlos Gaviria Díaz, T-852 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-453 de 2005
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,  T-061 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto, T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, RenteríaT-231 de 1994 M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz,  T-001 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo,
T-814 de 1999, MP: Antonio Barrera Carbonell.T-522 de 2001 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, T-842 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis,SU-159 de 2002 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.,T-205 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, , T-701 de 2004 M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes, T-807 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-1244
de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-056 de 2005 M.P. Jaime Araújo
Rentería, T-189 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,  T-800 de 2006 M.P.
Jaime Araujo Rentería, T-061 de 2007 M.P Humberto Antonio Sierra Porto , T-018
de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-051 de 2009 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, T-060 de 2009 M.P Mauricio González Cuervo, T-066 de 2009 M.P. Jaime
Araújo Rentería.
[72]
Sentencia T-189 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa en esta oportunidad
concluyó la Corte que “En efecto, en su fallo el Tribunal omitió aplicar la
norma que se ajustaba al caso y, en su lugar, empleó otra que no era
pertinente.”
[73] Ver sentencia T-205 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández Aquí la Corte concluyó la existencia de un defecto sustantivo “por
cuanto el juez se basó en una norma legal que había perdido su vigencia”.
[74] Sentencia T-800 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería.
En es a oportunidad dijo la Corte“Todo lo anterior lleva a concluir a la Corte
Constitucional que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura, en su sentencia del 18 de noviembre de 2004, confirmada en el
auto por medio del cual resolvió el recurso del reposición el 11 de mayo de
2005, aplicó, en la sanción que impuso a los demandantes, una norma que no
existía, consistente en un impedimento por haber cumplido con el deber propio
de los jueces. Es decir, que verdaderamente crearon una norma, pues dictar
providencia dentro de un proceso no puede constituir, como se vio, causal de
prejuzgamiento. Por ello incurrieron en un defecto sustantivo constitutivo de
vía de hecho, violatoria del derecho fundamental al debido proceso de los
actores”.
[75] Al respecto, consultar sentencia T-522 de 2001 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa. En esta providencia se dijo que “incurre
en una vía de hecho por razones sustanciales el funcionario judicial que tome
una decisión con base en una disposición: (1) cuyo contenido normativo es evidentemente contra­rio
a la Consti­tu­ción, porque la Corte Constitucional previamente así lo declaró
con efectos erga omnes, (2) cuyo sentido y aplicación claramente compromete
derechos fundamentales, y (3)
cuya incompatibilidad ha sido alegada por el interesado, invocando el respeto a
una sentencia de constitucionalidad de la Corte Consti­tucional que excluyó del
ordenamiento jurídico el sentido normativo único e ínsito en la norma legal
aplicada en el curso del proceso y de la cual depende la decisión”.
[76]
Sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[77] T-051 de 2009 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver
sentencias T-1101 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil dijo la Corte:” Sobre el tema relacionado con las vías
de hecho ocasionadas por interpretaciones judiciales contrarias a la
Constitución y la procedencia de la tutela para conjurarlas, la Corte tuvo
oportunidad de precisar que debe aparecer probado que la aplicación de la norma
se hizo (i) contraviniendo o haciendo
caso omiso de los postulados, principios y valores constitucionales[77],
(ii) imponiendo criterios irracionales o desproporcionados[77],
(iii) sin respetar el principio de igualdad[77],
y (iv) en desmedro de los derechos sustantivos en litigio[77]”
yT-1222 de 2005 M.P. Jaime Córdoba
Triviño. Dijo la Corte en esta ocasión: “para que una interpretación judicial
se considere constitutiva de vía de hecho, es indispensable que la misma
defienda una lectura de las normas realmente contraria a su sentido lógico,
manifiestamente opuesta a los principios de derecho y salida del cauce de la
juridicidad”
[78] Sentencia T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre
Lynett. Ver además Sentencia T-001 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
“Diferente es el caso de la ostensible aplicación indebida de una norma, en
cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda
evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, como lo ha admitido esta Corte, si
por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico se han quebrantado
o se amenazan derechos constitucionales fundamentales (Cfr., por ejemplo, la
Sentencia T-765 del 9 de diciembre de 1998)”.
[79]
Sentencia T-066 de 2009 M.P. Jaime Araújo Rentería. “En esta hipótesis no se
está ante un problema de interpretación normativa, sino ante una decisión
carente de fundamento jurídico, dictada según el capricho del operador jurídico,
desconociendo la ley, y trascendiendo al nivel constitucional en tanto
compromete los derechos fundamentales de la parte afectada con tal decisión”.
Ver además Sentencia T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[80]
Sentencia T-814 de 1999, MP: Antonio Barrera Carbonell. Dijo la Corte en esta
oportunidad que “Considera la Sala que las razones que se aducen en las
providencias cuestionadas contradicen de manera ostensible tanto la cosa
juzgada, como la doctrina constitucional contenida en la sentencia C-157/98,
pues  la Corte al declarar inexequible el inciso segundo del art. 2  de la ley
393/97, según el cual la interpretación por el juez del no cumplimiento de la
norma por la autoridad debía ser restrictiva y aparecer evidente el
incumplimiento consideró, por el contrario, que éste debía ser deducido
razonablemente por el juez con base en el análisis de la norma y de las pruebas
incorporadas al proceso. // Igualmente, dichas Corporaciones desconocieron el
valor de la doctrina constitucional de la Corte en cuanto al sentido y alcance
interpretativo de la referida norma constitucional. // Es mas, con dicha
conducta el Tribunal y el Consejo contrariando la decisión del intérprete
autorizado de la Constitución introdujeron al texto del art. 87 una regla que
no fue diseñada por el Constituyente, restringiendo de este modo la posibilidad
que tienen las personas de acceder a la justicia a través de la acción de
cumplimiento”. En la Sentencia T-842 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis
puntualizó la Corte que “constituye vía de hecho apartarse de la cosa juzgada
constitucional”. En la Sentencia T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett,
la Corte explicó que “una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo
(i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en
cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo
que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación
final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación
contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los
intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y
finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las Sentencias con efectos erga
omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la
norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”.
Igualmente esta Corporación, mediante la sentencia
T-1244 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa manifestó que la autoridad
judicial (juez laboral) había incurrido en una causal de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales por defecto sustantivo, al
negar la indexación de la primera mesada pensional, al argumentar que la norma
aplicable no lo permitía, a pesar de que la interpretación que había hecho la
Corte Constitucional en varias sentencias de constitucionalidad señalaban el
sentido de la norma y la obligación de indexar. Dijo la Corte que a partir de
la sentencia SU-120 de 2003M.P. Álvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional ha
sostenido que, “en principio, la primera mesada pensional debe ser indexada”. Esta
posición ha sido reafirmada a través de las sentencias T-663 de 2003 M.P. Jaime
Córdoba Triviño, T-1169 de 2003M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y
T-805 y T-815 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Añadió que la misma tesis se
defendió en la Sentencia C-601 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz.
Señaló además que “En el proceso que se analiza, el
actor solicitó que se condenara al Banco a indexar su primera mesada pensional
y al pago de los intereses moratorios sobre las mesadas causadas a partir del
31 de julio de 1998. El Tribunal decidió concederle el pago de los intereses
moratorios, pero se negó a ordenar la indexación de la pensión, por cuanto ello
constituiría una doble sanción”. A partir de allí y con base en la reiterada
jurisprudencia concluyó la Corte que la posición del Tribunal constituía una
vía de hecho por defecto sustantivo, dado que “la indexación y los intereses
moratorios tienen un objetivo distinto. Mientras los últimos se imponen para
sancionar al deudor que ha incumplido con el pago de sus obligaciones, la
indexación persigue actualizar el valor del dinero, pretensión plenamente
justificada en una economía que sufre los efectos de la  inflación” (…)Así,
pues, no le asiste razón al Juzgado cuando afirma que las órdenes de  indexar
el pago de la primera pensión y de pagar interese de mora constituyen una doble
sanción por el mismo motivo. Evidentemente, las dos órdenes tienen un referente
común, cual es el de que el pago atrasado de las mesadas le significa al
pensionado una pérdida en el valor adquisitivo de su ingreso, pero mientras que
la indexación persigue ponerle remedio a esta situación actualizando el valor
del dinero, los intereses de mora tienen por fin lograr que el causante del
hecho indemnice al afectado por los daños inferidos.”.
Ver también, sentencias
T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett “14. El defecto sustantivo como
una circunstancia que determina cierta carencia de juridicidad de las
providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad
judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables
en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación
indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del
alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes
se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.  //
En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo
(i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en
cuenta por el fallador[80], (ii) cuando a
pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las
autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por
tratarse de una interpretación contraevidente[80]
(interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses
legítimos de una de las partes[80]
(irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador
desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción
constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos
precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa
juzgada respectiva. (…) En este sentido, concluye la Corte, la Sala Civil –
Familia - Laboral del Tribunal de Sincelejo al haber aplicado la normatividad
vigente en la materia según su propio entendido de los hechos del caso, y
además, al haber respetado la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Casación
Laboral que resultaba aplicable, ajustó su conducta tanto a la Constitución
como a la ley, lo que lleva a afirmar que no se configuró defecto sustantivo
alguno que permitiese la procedibilidad de la acción de tutela en el caso
concreto”. T-1060 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo
[81]
Sentencia T-018 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[82]
Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[83] T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Dijo la
Corte: “La vía de hecho predicable de una determinada acción u omisión de un
juez, no obstante poder ser impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de
vicio más radical aún en cuanto que el titular del órgano se desliga por entero
del imperio de la ley. Si la jurisdicción y la consiguiente atribución de poder
a los diferentes jueces, se hace con miras a la aplicación del derecho a las
situaciones concretas y a través de los cauces que la ley determina, una
modalidad de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen
de la ley, de los hechos que resulten probados o con abierta preterición de los
trámites y procedimientos establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus
resultados tomarse como vinculantes, habida cuenta de la
"malversación" de la competencia y de la manifiesta actuación ultra o
extra vires de su titular. // Si este comportamiento - abultadamente deformado
respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder
concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición
(defecto sustantivo)…”
[84] Consultar Sentencia T-807 de 2004 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández. Dijo allí la Corte que “un examen atento del contenido de la
referida providencia judicial evidencia que la falladora incurrió en una vía de
hecho por cuanto la decisión se apoya en una interpretación asistemática del
ordenamiento jurídico ( defecto sustantivo )…” por cuanto “no se tuvo en cuenta
la naturaleza jurídica del contrato de cuenta corriente bancaria ni la
modalidad del mismo que había sido suscrito por el accionante con la entidad
crediticia, es decir, la demandada no adelantó una necesaria interpretación
sistemática entre las normas del Código Penal, que tipifican el delito de
estafa, y las disposiciones legales de carácter comercial que regulan esta
clase de contratos comerciales”.
[85]
Sentencia T-056 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería. Aquí la Corte encontró que
“el mismo despacho judicial provocó un defecto sustantivo en el mismo auto al
desconocer abiertamente el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil”. Ver
además T-066 de 2009 M.P. Jaime Araújo Rentería. Ver además Sentencias T-1216
de 2005, M P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-298 de 2008 M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[86] Sentencia T-114 de 2002,  T- 1285 de 2005.
[87]
Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[88]
Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver  Sentencia T-1285
de 2005. Además, en la sentencia T-193 de 1995, esta Corporación señaló: "Es
razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley,
que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse
de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero
siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de
lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A
través de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente
puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución”. Sobre este tema,
también puede consultarse  la sentencia T-949 de 2003.
[88] Sentencia
T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver la sentencias T-292 de
2006, SU-640 de 1998 y  T-462 de 2003.
[89] Sobre el tema pueden consultarse además, las
sentencias SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000; T-522 de 2001;  T-047 de 2005. En la sentencia T-522 de 2001, la Corte señaló que:  “es evidente que
se desconocería y contraven­dría abiertamente la Carta Política si se aplica
una disposición cuyo contenido normativo es precisamente, y solamente, impedir
que se otorguen medi­das de aseguramiento a los sindicados porque los procesos
se adelantan ante jueces especializados”, razón por la cual el juez, al
constatar su existencia, tendría que haber aplicado la excepción de
inconstitucionalidad. [89]Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. Ver además Sentencia
T-808 de 2007 M.P. Catalina Botero Marino “… en cualquiera de estos casos debe
estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad
aplicable al caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del
ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en
el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los
jueces (Art. 230 C.P.). Debe recordarse además, que el amparo constitucional en
estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables
para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de
quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el
ordenamiento jurídico”.
[90] Ver entre otras, Sentencias T-956 de 2000 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo, T-033 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1057 de
2002. M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería, T-009 DE 2007 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, SU 147 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-446 DE 2007 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[91]
Sentencia T-1057 de 2002. M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería.
[92]
T-446 DE 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[93]T-443 de 2008
[94]Ibídem.
[95]T-331 de 2008, SU 159 de 2002 , entre otras.
[96]Ibídem.
[97]T-225 de 2006.
[98]ibidem
[99]
T-579 de 2006
[100]
T-920 de 2004
[101]
C-416 de 1994
[102] Es de resaltar que la caducidad fue alegada desde un
primer instante por las entidades públicas demandadas en sede de nulidad y
restablecimiento del derecho.  En efecto, como lo señala el representante de
los accionistas[102], mediante auto
de 25 de agosto de 2000, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
fue rechazada inicialmente por caducidad de la acción, dicho auto fue apelado y
revocado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado[102]
mediante auto de 1° de diciembre de 2000. No obstante lo anterior, las mismas
entidades al momento de contestar la demanda  mencionada presentaron como
excepciones, entre otras, la excepción de caducidad de la acción.
[103] “Orden de  Capitalización” No 1998050714-1 de
Granahorrar, emitida por la Superintendencia Bancaria el 2 de octubre de 1998 y
la Nulidad de la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por la Junta
directiva de Fogafin donde se ordena la reducción del valor nominal de las
acciones de la Corporación Granahorrar.
[104]ARTÍCULO 74. REPRESENTACIÓN LEGAL.
1.
Facultades. La persona que
ejerza la gerencia d un establecimiento bancario, corporación financiera,
corporación de ahorro y vivienda*, compañía de financiamiento comercial,
sociedad de capitalización o sociedad de servicios financieros, sea como
gerente o subgerente, tendrá la personería para todos los efectos legales y
se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorización de la
respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la
entidad frente a terceros, aunque no exhiba la constancia de tal
autorización, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir para
con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente cuando ha
debido tenerla.
2. Prueba
de la representación. De
acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las
entidades vigiladas, la certificación sobre su representación legal corresponde
expedirla a la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el
numeral anterior.
La misma
regla se aplicará sobre la persona que ejerza la gerencia de una sucursal de
las entidades mencionadas. Sin embargo, a partir del 30 de Junio de 1993, en
relación con las atribuciones de los gerentes de las sucursales se aplicará lo
previsto en los artículos 196 y 263 del Código de
Comercio y la certificación sobre su representación se sujetará a lo dispuesto
en el régimen general de sociedades.
3.
Información a la Junta Directiva. Los representantes legales de las entidades vigiladas estarán
obligados a dar lectura, en la junta directiva, de aquellas comunicaciones
dirigidas por la Superintendencia Bancaria, cuando tal requerimiento se
formule, de lo cual se dejará constancia en las respectivas actas.
4.
Posesión.<Numeral
adicionado por el artículo 14 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>
Quienes tengan la representación legal de las instituciones vigiladas, excepto los gerentes de sucursales, una vez
nombrados o elegidos y antes de desempeñar dicha función, deberán posesionarse
y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en ejercicio de sus
funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad, a cumplir
con las obligaciones legales que les correspondan en desarrollo de las mismas,
y a cumplir las normas, órdenes e instrucciones que expida la Superintendencia
Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones.
(Resaltos, fuera del texto original)
[105] ARTICULO
35. ADOPCION DE DECISIONES. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE>
Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y
con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será
motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.
En la
decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como
durante el trámite.
Cuando el
peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado
o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a
quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse
parte durante la vía gubernativa, si la hay.
Las
notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título.
[106]ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION
PERSONAL. Las demás decisiones que pongan término a una actuación
administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante
o apoderado.
Si la
actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse
de la misma manera.
Si no hay
otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación
personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que
aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva
que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La
constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará
dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.
No obstante
lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las
entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados
el día en que se efectúe la correspondiente anotación.
Al hacer la
notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y
gratuita de la decisión, si ésta es escrita.
En la misma
forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este
Código.
[107]ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las
autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que
no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva,
por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para
estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde
sea competente quien expidió las decisiones
[108]
Fls 146 y 152 del cuaderno “correspondencia entre Granahorrar y el Fondo”.
[109]
“En la demanda de tutela se enlistan las pruebas que se considera no fueron
analizadas en el fallo del Consejo de Estado”.
[110]ART.
29.—El debido proceso se aplicará a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a
leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y
con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente
mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o
de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso
público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las
que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
[111]ART.
209.—La función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben
coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del
Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control
interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.
[112]ARTICULO 3o. PRINCIPIOS
ORIENTADORES. Las actuaciones
administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía,
celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en
general, conforme a las normas de esta parte primera. (…)
En virtud
del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer sus decisiones
mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este
código y la ley.
En virtud del
principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de conocer y de
controvertir esas decisiones por los medios legales. (…)
[113] Código Contencioso Administrativo. (C.C.A.) ARTICULO 43. DEBER Y FORMA DE PUBLICACION. Los
actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los
particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el
diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un
periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien
expide el acto.
Los municipios en donde no haya
órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación
de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por
bando.
Las decisiones que pongan
término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés
general se comunicarán por cualquier medio hábil.
[114]  Ley  489 de 1998. ARTICULO 119. PUBLICACION EN EL DIARIO OFICIAL. A
partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán
publicarse en el Diario Oficial:
a) Los actos
legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta;
b) Las leyes
y los proyectos de ley objetados por el Gobierno;
c) Los
decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas
por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general,
expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden
nacional de las distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de
carácter nacional que integran la estructura del Estado.
PARAGRAFO.
Unicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter
general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad
para efectos de su vigencia y oponibilidad.
[115] Ley 510 de 1999. ARTICULO 108. La publicidad de los actos
administrativos de carácter general emitidos por las Superintendencias Bancaria
y de Valores, para efectos de vigencia y oponibilidad respecto de las entidades
sometidas a su inspección, control y vigilancia, se realizará a través de los
Boletines que para el efecto expida el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
PARAGRAFO.
El Banco de la República tendrá un régimen equivalente al mencionado en el
presente artículo y la publicidad de sus actos se realizará a través del
Boletín previsto en el artículo 51 de la Ley 31 de 1992.
[116] C.C.A. ARTICULO
44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION PERSONAL. Las demás decisiones (ver art. 43)
que pongan término a una actuación administrativa se notificarán
personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Cualquier
persona natural o jurídica que requiera notificarse de un acto administrativo,
podrá delegar en cualquier persona el acto de notificación, mediante poder, el
cual no requerirá presentación personal, el delegado sólo estará facultado para
recibir la notificación y toda manifestación que haga en relación con el acto
administrativo se tendrá, de pleno derecho, por no realizada. Las demás
actuaciones deberán efectuarse en la forma en que se encuentre regulado el
derecho de postulación en el correspondiente trámite administrativo. Se
exceptúa de lo dispuesto en este artículo la notificación del reconocimiento de
un derecho con cargo a recursos públicos, de naturaleza pública o de seguridad
social'.
Si la
actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse
de la misma manera.
Si no hay
otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación
personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que
aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva
que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La
constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará
dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.
No obstante
lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las
entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados
el día en que se efectúe la correspondiente anotación.
Al hacer la
notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y
gratuita de la decisión, si ésta es escrita.
En la misma
forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este
Código.
[117]Ver art. 5 Ley 962 de 2005.
[118]  C.C.A. ARTICULO 46.
PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones
afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la
actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario
Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un
periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien
expidió las decisiones.
[119] C.C.A. ARTICULO
47. INFORMACION SOBRE RECURSOS. En el texto de toda notificación o publicación
se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que
se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para
hacerlo.
[120] C.C.A. ARTICULO
48. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES. Sin el lleno de los anteriores
requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales
la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente
enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.
Tampoco
producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las
publicaciones respectivas en el caso del artículo 46.
[121] C.C.A.  ARTICULO
267. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código
se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la
naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en
lo Contencioso Administrativo.
[122]ARTÍCULO 4o. INTERPRETACION DE
LAS NORMAS PROCESALES. Al
interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de
los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley
sustancial. Las dudas que surgen en la interpretación de las normas del
presente Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios
generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía
constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se
mantenga la igualdad de las partes.
[123]ARTÍCULO 44. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PARA
COMPARECER AL PROCESO. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 16
del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona
natural o jurídica puede ser parte en un proceso.
Tienen
capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer
de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes,
o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales.
Las personas
jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo
a lo que disponga la constitución, la ley o los estatutos.
Cuando el
demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o
mandatarios generales distintos de aquéllos, podrá citarse a cualquiera de
ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente.
Cuando los
padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la
representación judicial del menor, el juez le designará curador ad litem, a
solicitud de cualquiera de ellos o de oficio.
[124] C.P.C.ARTÍCULO 63. DERECHO DE
POSTULACION. Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán
hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley
permite su intervención directa.
[125] CPC
[126] Arts. 314 y 315 CPC.
[127] Art. 320 CPC.
[128] Art. 321 ibidem.
[129] Art. 323 ibidem.
[130] Art. 325 ibidem.
[131] CPC. ARTÍCULO
330. NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE. <Artículo modificado por el artículo 33 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando
una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su
firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en
el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la
fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia.
Cuando una
parte retire el expediente de la secretaría en los casos autorizados por la
ley, se entenderá notificada desde el vencimiento del término para su
devolución, de todas las providencias que aparezcan en aquel y que por
cualquier motivo no le hayan sido notificadas.
Cuando el
escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de
conocimiento se entenderá surtida la notificación por conducta concluyente de
todas las providencias que se hayan dictado, inclusive el auto admisorio de la
demanda o del mandamiento de pago, el día en que se notifique el auto que
reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con
anterioridad.
Cuando se decrete
la nulidad por indebida notificación de una providencia, ésta se entenderá
surtida por conducta concluyente al día siguiente de la ejecutoria del auto que
la decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el
superior.
[132]ART.
29.—El debido proceso se aplicará a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a
leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y
con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente
mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o
de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso
público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las
que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho,
la prueba obtenida con violación del debido proceso
[133]ARTÍCULO 63. DERECHO DE
POSTULACION. Las personas que
hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado
inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa.
[134] Código de Comercio.  ARTÍCULO 373. <FORMACIÓN- RESPONSABILIDAD-
ADMINISTRACIÓN- RAZÓN SOCIAL EN SOCIEDAD ANÓNIMA>. La sociedad anónima se
formará por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas
responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; será
administrada por gestores temporales y revocables y tendrá una denominación
seguida de las palabras "Sociedad Anónima" o de las letras "S
A."
[135] Ley 546 de 1999. ARTICULO 5o. CONVERSIÓN DE LAS CORPORACIONES DE AHORRO
Y VIVIENDA. A partir de la vigencia de la presente ley, las corporaciones de
ahorro y vivienda tendrán la naturaleza de bancos comerciales. Para tal efecto,
dispondrán de un plazo de treinta y seis (36) meses con el fin de realizar los
ajustes necesarios para adecuarse a su nueva naturaleza.
Los
establecimientos bancarios que posean participación accionaria en corporaciones
de ahorro y vivienda que se conviertan en bancos comerciales en virtud de lo
dispuesto en la presente ley, deberán enajenar dicha participación dentro de
los cinco (5) años siguientes a la vigencia de la presente ley.
[136] Art. 72 y ss.  EOSF.
[137] Art. 73 EOSF ARTICULO
73. JUNTA
DIRECTIVA.
1. Número de directores. Los establecimientos bancarios, las corporaciones
financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda*1, las compañías
de financiamiento Comercial*2, los almacenes generales de depósito,
las sociedades fiduciarias y las sociedades de capitalización, tendrán un
número de directores que no será menor de cinco (5) ni mayor de diez (10). Las
juntas o consejos directivos de las sociedades administradoras de fondos de
pensiones y de cesantía estarán conformados por un número impar no menor de
cinco miembros, de los cuales, cuando menos, uno corresponderá a los
trabajadores y otro a los empleadores, con sus respectivos suplentes. El
período de los representantes así designados será el mismo que el de los demás
miembros de la junta directiva.
2. Período. Los miembros de las juntas directivas de los establecimientos
bancarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y
vivienda*1, las compañías de financiamiento comercial*2,
las sociedades de capitalización y las sociedades de servicios financieros
deberán permanecer en su cargo, siempre que no sean removidos o inhabilitados,
hasta la próxima reunión anual de accionistas o asociados y mientras sus
sucesores sean elegidos y declarados hábiles por la Superintendencia Bancaria.
3. Obligaciones. Los directores de las instituciones vigiladas por la
Superintendencia Bancaria, una vez nombrados o elegidos, deberán posesionarse y
prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en ejercicio de sus
funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no
violar a sabiendas, ni permitir que se violen, ninguna de las disposiciones
legales a ella aplicables.
4. Suplencias y procedimiento en caso de vacancia.<Numeral modificado por el
artículo 105 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> En los
establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro
y vivienda*1, compañías de financiamiento comercial*2,
sociedades de capitalización y sociedades de servicios financieros, al tiempo
de hacer las elecciones de directores, por cada miembro de la junta directiva
se elegirá un suplente de dicho miembro para el mismo período. Las suplencias
serán personales y los suplentes ocuparán el lugar del principal en caso de
ausencia temporal o definitiva de éste. La ausencia de un miembro de la junta
directiva por un período mayor de tres (3) meses producirá la vacancia del
cargo de Director y en su lugar, ocupará el puesto su suplente por el resto del
período para el que fuere elegido.
5. Designación de funcionarios. Dentro de los quince (15) días siguientes
a la fecha en que haya tenido lugar la asamblea anual de accionistas de un
establecimiento bancario, corporación financiera, corporación de ahorro y
vivienda*1, compañía de financiamiento comercial*2, sociedad
de capitalización o sociedad de servicios financieros, los directores elegidos
en dicha asamblea, después de la debida calificación, tendrán una reunión en
que elegirán presidente de su seno, vicepresidente y los demás empleados
requeridos por los estatutos que deban elegirse anualmente, de acuerdo con los
estatutos de la respectiva entidad.
6. Reuniones de la junta directiva. En los establecimientos bancarios,
corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda*1,
compañías de financiamiento comercial*2, sociedades de
capitalización y sociedades de servicios financieros los directores tendrán una
reunión ordinaria por lo menos una vez al mes.
7. Composición de las juntas directivas de las sociedades
administradoras defondos de pensiones y de cesantía. En las juntas o consejos directivos de
las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, de acuerdo
con lo previsto en la Ley 50 de 1990, habrá una representación paritaria de
trabajadores y empleadores, sin perjuicio de la participación que corresponde a
los accionistas por derecho propio, quienes mantendrán el derecho a elegir sus
representantes en proporción a su participación en el capital social.
Los
representantes de los trabajadores afiliados al fondo de pensiones y de
cesantía serán elegidos en las respectivas asambleas que se realicen al efecto,
las cuales se celebrarán conforme a la reglamentación que sobre el particular
expida el Gobierno Nacional. En las asambleas de trabajadores cada trabajador
tendrá tantos votos como unidades posea en el Fondo respectivo; en todo caso,
ningún trabajador podrá emitir por sí o por interpuesta persona más del
porcentaje de los votos presentes en la asamblea que señale el reglamento. Una
vez se efectúe la elección respectiva, la misma será comunicada a la sociedad
administradora de fondos de pensiones y de cesantía.
Los
representantes de los empleadores serán designados por la asamblea de
accionistas con sujeción al reglamento que para el efecto expida el Gobierno
Nacional.
8.
<Numeral adicionado por el artículo 13 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>
Independencia de las juntas directivas, consejos directivos o de
administración. Las juntas directivas, consejos directivos o de administración
de las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia
Bancaria, según corresponda, no podrán estar integradas por un número de
miembros principales y suplentes vinculados laboralmente a la respectiva
institución que puedan conformar por sí mismos la mayoría necesaria para
adoptar cualquier decisión.
Las
entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria deberán ajustar la
composición de sus juntas directivas, consejos directivos o de administración a
las disposiciones de este numeral dentro del año siguiente a la entrada en
vigencia de la presente ley.
PARAGRAFO.
La designación inicial de los representantes de los trabajadores y empleadores,
en la junta directiva de las sociedades administradoras de fondos de pensiones
y de cesantía, se hará por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
mientras los mismos se designan de manera definitiva.
Dentro
de los tres (3) meses siguientes a la constitución de la sociedad, el
representante legal convocará a la asamblea de afiliados con el objeto de que
ésta proceda a designar al representante de los trabajadores. Si la misma no es
convocada, corresponderá hacerlo a la Superintendencia Bancaria.
[138] Art. 74 EOSF. ARTICULO 74. REPRESENTACION LEGAL.
1. Facultades. La persona que ejerza la gerencia de un establecimiento bancario,
corporación financiera, corporación de ahorro y vivienda*, compañía de
financiamiento comercial, sociedad de capitalización o sociedad de servicios
financieros, sea como gerente o subgerente, tendrá la personería para todos los
efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene
autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación
legal y obligar a la entidad frente a terceros, aunque no exhiba la constancia
de tal autorización, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir
para con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente cuando ha
debido tenerla.
2. Prueba de la representación. De acuerdo con las modalidades propias de
la naturaleza y estructura de las entidades vigiladas, la certificación sobre
su representación legal corresponde expedirla a la Superintendencia Bancaria,
sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior.
La
misma regla se aplicará sobre la persona que ejerza la gerencia de una sucursal
de las entidades mencionadas. Sin embargo, a partir del 30 de Junio de 1993, en
relación con las atribuciones de los gerentes de las sucursales se aplicará lo
previsto en los artículos 196 y 263 del Código de Comercio y la certificación sobre su representación
se sujetará a lo dispuesto en el régimen general de sociedades.
3. Información a la Junta Directiva. Los representantes legales de las
entidades vigiladas estarán obligados a dar lectura, en la junta directiva, de
aquellas comunicaciones dirigidas por la Superintendencia Bancaria, cuando tal
requerimiento se formule, de lo cual se dejará constancia en las respectivas
actas.
4. Posesión.<Numeral adicionado por el artículo 14 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>
Quienes tengan la representación legal de las instituciones vigiladas, excepto
los gerentes de sucursales, una vez nombrados o elegidos y antes de desempeñar
dicha función, deberán posesionarse y prestar juramento por el cual se
obliguen, mientras estén en ejercicio de sus funciones, a administrar
diligentemente los negocios de la entidad, a cumplir con las obligaciones
legales que les correspondan en desarrollo de las mismas, y a cumplir las
normas, órdenes e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el
ejercicio de sus atribuciones.
[139] C.Co. ARTÍCULO
379. <DERECHO DE LOS ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA>. Cada acción
conferirá a su propietario los siguientes derechos:
1) El de
participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar
en ella;
2) El de
recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los
balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los
estatutos;
3) El de
negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de
preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos;
4) El de
inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince
días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se
examinen los balances de fin de ejercicio, y
5) El de
recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la
liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad.
[140] C.Co. ARTÍCULO
420. <FUNCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS>. La asamblea
general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:
1) Disponer
qué reservas deben hacerse además de las legales;
2) Fijar el
monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará;
3) Ordenar
las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios
directivos o el revisor fiscal;
4) Elegir
y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda;
5) Disponer
que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al
derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos
del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión.
6) Adoptar las medidas que
exigiere el interés de la sociedad, y
7) Las demás
que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano.
[141] C.Co. ARTÍCULO
422. <REUNIONES ORDINARIAS DE LA ASAMBLEA GENERAL - REGLAS>. Las
reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una vez al año,
en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos, dentro de los
tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la
situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de
su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar
las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución
de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el
cumplimiento del objeto social.
Si no fuere
convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del
mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde
funcione la administración de la sociedad.
Los
administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los
accionistas o a sus representantes durante los quince días anteriores a la
reunión.
[142] C.Co. ARTÍCULO
423. <REUNIONES EXTRAORDINARIAS DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS>.
Las reuniones extraordinarias de la asamblea se efectuarán cuando lo exijan las
necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, por convocación de la junta
directiva, del representante legal o del revisor fiscal.
El
superintendente podrá ordenar la convocatoria de la asamblea a reuniones
extraordinarias o hacerla, directamente, en los siguientes casos:
1) Cuando no
se hubiere reunido en las oportunidades señaladas por la ley o por los
estatutos;
2) Cuando se
hubieren cometido irregularidades graves en la administración que deban ser
conocidas o subsanadas por la asamblea, y
3) Por
solicitud del número plural de accionistas determinado en los estatutos y, a
falta de esta fijación, por el que represente no menos de la quinta parte de
las acciones suscritas.
La orden de
convocar la asamblea será cumplida por el representante legal o por el revisor
fiscal.
[143] C.Co. ARTÍCULO
425. <DECISIONES EN REUNIONES EXTRAORDINARIAS DE LA ASAMBLEA>. La
asamblea extraordinaria no podrá tomar decisiones sobre temas no incluidos en
el orden del día publicado. Pero por decisión del setenta por ciento de las
acciones representadas podrá ocuparse de otros temas, una vez agotado el orden
del día, y en todo caso podrá remover a los administradores y demás
funcionarios cuya designación le corresponda.
[144] C.Co. ARTÍCULO
436. <ELECCIÓN DE LOS PRINCIPALES Y SUPLENTES DE LA JUNTA DIRECTIVA -
PERIODO - REMOCIÓN>Los principales y los suplentes de la junta serán
elegidos por la asamblea general, para períodos determinados y por
cuociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos
libremente por la misma asamblea.
[145]
C.Co. Art. 434.
[146] C.Co. ARTÍCULO 438.
<ATRIBUCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA>. Salvo disposición
estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá
atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o
contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones
necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines.
[147] C.Co. ARTÍCULO
437. <QUORUM PARA LA DELIBERACIÓN Y TOMA DE DECISIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA
- CONVOCATORIA>. La junta directiva deliberará y decidirá válidamente con la
presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipulare un
quórum superior.
La junta
podrá ser convocada por ella misma, por el representante legal, por el revisor
fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales.
[148] C.Co. ARTÍCULO
440. <REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA - REPRESENTANTE -
REMOCIÓN>. La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal,
con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos
determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier
tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea.
[149]C.Co Art. 441.
[150] C.Co. ARTÍCULO 442. <CANCELACIÓN DE
REGISTRO ANTERIOR DE REPRESENTANTE LEGAL CON NUEVO NOMBRAMIENTO>. Las
personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro
mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la
sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción
mediante el registro de un nuevo nombramiento.
[151] C.Co. ARTÍCULO
98. <CONTRATO DE SOCIEDAD - CONCEPTO - PERSONA JURÍDICA DISTINTA>. Por el
contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero,
en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse
entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La
sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta
de los socios individualmente considerados.
[152] Véase,
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Derechos Reales, Décima Edición, Temis,
Bogotá, 1996; VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, Sexta Edición,
Temis, Bogotá, 1996.
[153]
Dispone el artículo 37 del Decreto 2649 de 1993: “El patrimonio es el valor
residual de los activos del ente económico, después de reducir todos sus
pasivos”. Si bien contablemente el patrimonio se reduce a las
operaciones susceptibles de ser registradas al cierre de un ejercicio contable,
con la finalidad de elaborar los estados financieros que permitan proceder al
reparto de utilidades (C.Co. art. 151); en estricto sensu, en el campo jurídico,
el patrimonio involucra no sólo la universalidad de derechos y obligaciones
presentes (susceptibles de ser contabilizadas), sino también los que se
obtengan en el futuro (C.C. art. 2488), en aras de garantizar los derechos de
los acreedores.
[154] La
existencia de esta regla permite distinguir a la sociedad de la comunidad.
Véase, artículos 2322 y 2323 del Código Civil.
[155] Como
veremos más adelante, el hecho de que la voluntad de un socio corresponda a la
voluntad de la sociedad produce consecuencias jurídicas autónomas de tipo
excepcional, en atención a la existencia de una modalidad de control (C.Co.
art. 261). Ya la Corte lo ha señalado en sentencias SU-1023 de 2001 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño) y SU-636 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[156] El
Diccionario de la Real Academia de la Lengua define el término “anónimo” como: “(...)
Dícese del autor de nombre desconocido (...) Secreto del que oculta su nombre”.
[157]
NARVÁEZ, José Ignacio. Derecho mercantil Colombiano. Teoría General de las
sociedades, Legis, 8ª Edición. 1998. P. 74.
[158]Para la protección de los derechos de los
trabajadores y pensionados, sin vulnerar los derechos de los empresarios, se
han consagrado, entre otras, las siguientes herramientas jurídicas:
·
La posibilidad de llamar a
responder a los asociados cuando su conducta infiera daño a los trabajadores o
pensionados, en atención al incumplimiento del deber constitucional y legal de
no hacer daño a otro (neminen laedere). (artículo 2341 del Código
Civil).
·
La interposición de las
acciones contra los asociados por el abuso en ejercicio del derecho de
limitación patrimonial. (artículo 830 del Código de Comercio).
·
La interposición de
acciones de simulación, paulina o revocatoria, en aras de reintegrar el
patrimonio de la sociedad, cuando sean insuficientes los bienes para garantizar
el pago de las obligaciones labores asumidas (artículos 1766 y 2491 del Código
Civil, y los artículos 183 y 184 de la Ley 222 de 1995).
·
La acción de nulidad de
los contratos celebrados por la sociedad, cuando los mismos incurran en causa u
objeto ilícito (artículos 1740 y subsiguientes del Código Civil y 899 y
subsiguientes del Código de Comercio).
·
La exigibilidad por parte
de las autoridades de control de acreditar el pago efectivo de las reservas
legales (artículo 452 del Código de Comercio).
·
La imposibilidad de
distribuir utilidades entre los accionistas mientras “no se hayan enjugado
las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital social”
(artículo 151 del Código de Comercio).
·
La responsabilidad
solidaria e ilimitada de los administradores por los perjuicios que dolosa o
culposamente ocasiones a la sociedad, a los socios o a terceros (artículo 200
del Código de Comercio).
·
La responsabilidad
subsidiaria en casos de concordato o liquidación de sociedades subordinadas
(parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995).
·
La responsabilidad por
actos defraudatorios de los socios (artículo 207 de la Ley 222 de 1995).
·
La responsabilidad de los
administradores por insuficiencia de los bienes para solucionar el pasivo
externo, en casos de liquidación obligatoria de sociedades (artículo 206 de la
Ley 222 de 1995.
·
Las acciones de los
liquidadores para integrar el capital social en casos de liquidación
obligatoria (artículo 191 de la Ley 222 de 1995).
·
La responsabilidad por los
perjuicios que se generen a los terceros por parte de los administradores y
revisores fiscales, cuando omiten preparar y/o difundir los estados financieros
(artículo 42 de la Ley 222 de 1995).
·
La responsabilidad patrimonial del Estado por las
fallas en la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales
(artículo 90 de la Constitución Política).
[159] Como se dijo, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, son administradores, el
representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o
consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten
esas funciones.
[160] La administración de la sociedad colectiva
corresponderá a todos y cada uno de los socios, quienes podrán delegarla en sus
consocios o en extraños (Código de Comercio art. 310)  La administración de la
sociedad en comandita estará a cargo de los socios colectivos, quienes podrán
ejercerla directamente o por sus delegados (Código de Comercio art. 326)  La
representación de la sociedad de responsabilidad limitada y la administración
de sus negocios sociales corresponde a todos y a cada uno de los socio , pero
la junta de socios podrá delegar la representación y la administración de la
sociedad en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus
atribuciones. (Código de comercio art. 358). La sociedad anónima tendrá por lo
menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta
directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos
indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir
esta designación a la asamblea. Código de Comercio art. 440)
[161] No obstante, la designación o revocación de los
representantes legales o revisores fiscales no se considera reforma estatutaria
y solo está sujeta al registro en la cámara de comercio, de las copias del acta
o acuerdo en que conste la designación o revocación. (Código de Comercio art.
163).
[162]
Cf: Código de Procedimiento Civil, artículo 44. Código Contencioso
Administrativo artículo 137. Código Procesal del Trabajo, artículo 25.
[163]
Sentencia T-382 de 2002. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
[164]
Artículo 22 de la Ley 222 de 1995.
[165]
De conformidad con el artículo 1332 del Código de Comercio se da el nombre de
“factor” a la persona que toma a su cargo la administración de un
establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo.
Este contrato se denomina de preposición.
[166]
Artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
[167]Ibídem
[168]
Sentencia C-434 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta
sentencia se declaró la exequibilidad del artículo 232 de la Ley 222 de 1995,
que contempla la prohibición de la acción de reintegro para los administradores
y los revisores fiscales de las sociedades comerciales. En esta oportunidad se
examinó un cargo por presunta violación del principio legislativo de unidad de
materia.
[169]ARTÍCULO 85. INADMISIBILIDAD Y
RECHAZO DE PLANO DE LA DEMANDA.<Artículo modificado por el artículo 1,
numeral 37 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:>. El
juez declarará inadmisible la demanda:
1.
Cuando no reúna los requisitos formales.
2.
Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley.
3.
Cuando la acumulación de pretensiones en ella contenida, no reúna los
requisitos exigidos por los tres numerales del primer inciso del artículo 82.
4.
Cuando no se hubiere presentado en legal forma.
5.
Cuando el poder conferido no sea suficiente.
6.
En asuntos en que el derecho de postulación procesal esté reservado por la ley
a abogados, cuando el actor que no tenga esta calidad presente la demanda por
sí mismo o por conducto de apoderado general o representante que tampoco la
tenga.
7.
Cuando el demandante sea incapaz y no actúe por conducto de su representante.
En
estos casos el juez señalará los defectos de que adolezca, para que el
demandante los subsane en el término de cinco días. Si no lo hiciere rechazará
la demanda.
El juez rechazará de plano la demanda cuando carezca de
jurisdicción o de competencia, o exista término de caducidad para instaurarla,
si de aquélla o sus anexos aparece que el término está vencido.
Si
el rechazo se debe a falta de competencia, el juez la enviará con sus anexos al
que considere competente dentro de la misma jurisdicción; en los demás casos,
al rechazar la demanda se ordenará devolver los anexos, sin necesidad de
desglose.
La
apelación del auto que rechaza la demanda comprende la de aquél que negó su
admisión, y se concederá en el efecto suspensivo.
[170] La caducidad y la prescripción son conceptos
diferentes.  La prescripción requiere, al contrario de la caducidad, alegación
de parte y, en tal virtud, no puede ser declarada de oficio por el juez.
Además, puede ser objeto de suspensión frente a algunas personas dentro de
ciertas circunstancias, a diferencia de la caducidad que no la admite. La
prescripción es renunciable una vez ocurrida, mientras que el juez no podría
jamás aceptar tal determinación de las partes con relación a la caducida. Ver
sentencia C.574 de 1998.
[171]Sentencia C-574 de 1998 Corte Constitucional.
[172]Sentencia C- 115 de 1998 Corte Constitucional
[173]Ibidem.
[174] Código Contencioso Administrativo. ARTICULO 62. FIRMEZA DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:
1.
Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.
2.
Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.
3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie
expresamente a ellos.
4.
Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos
C.C.A. ARTICULO 63. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA. El
agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los
numerales 1 y 2 del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en
firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.
[175] C.C.A. ARTICULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCION DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. <Subrogado por el
artículo 22 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el
siguiente:>La demanda para que se declare la nulidad de un acto
particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el
derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto
expreso o presunto por silencio negativo.
El
silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía
gubernativa.
Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado
oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán
demandar directamente los correspondientes actos.
[176]C.C.A. ARTICULO 85. ACCION DE NULIDAD Y
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.<Subrogado por el artículo 15 del
Decreto 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona que se
crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se
declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho;
también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien
pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la
devolución de lo que pago indebidamente.
[177] C.C.A. ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. <Subrogado por el
artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:>
1.
La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la
expedición del acto.
2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo
de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación,
notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin
embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en
cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá
lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (…)
[178]Al respecto se pueden consultar entre otras las siguientes
sentencias:  T-479 de 2009, C-116 de 2005, C-1049 de 2004 y C-477 de 2005.
[179] C.C..A. ARTICULO
143. INADMISION Y RECHAZO DE LA DEMANDA.<Subrogado
por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Se
inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores
y su presentación no interrumpe los términos para la caducidad de la acción.
No obstante,
si la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el ponente, por auto
susceptible de reposición, expondrá los defectos simplemente formales para que
el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) días. Si así no lo hiciera,
se rechazará la demanda.
Se
rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción.
En caso de
falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el juez
ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para
todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha
ante la corporación o juzgado que ordena la remisión.
Contra el
auto que rechace la demanda procederá el recurso de apelación cuando el auto
sea dictado por el Juez o por la Sala, Sección o Subsección del Tribunal en
primera instancia o, el de súplica cuando sea dictado por el ponente en asuntos
de única instancia.
Contra el
auto admisorio sólo procederá recurso de reposición, pero si resuelve sobre
suspensión provisional procederá el de apelación, cuando el auto sea dictado
por el Juez o por la Sala, Sección o Subsección del Tribunal en primera
instancia o, el de reposición, cuando sea dictado por la Sala, Sección o
Subsección del Tribunal o del Consejo de Estado en única instancia.
Los recursos podrán
fundarse también en las causales de que trata el artículo
97 del Código de Procedimiento
Civil.
[180] C.C.A.  ARTICULO
267. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código
se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la
naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en
lo Contencioso Administrativo.
[181] En el
cuaderno 14 de los anexos, se evidencia la orden de capitalización emitida por
la Superintendencia Bancaria:
Doctor Jorge Enrique Amaya Pacheco.
Presidente
Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda.
Granahorrar
Calle 73 No 10-83
Ref:  1998050714-1
218-plan de recuperación.
33-requerimiento.
Sin anexos.
Apreciado Doctor:
Como consecuencia de los
problemas de liquidez presentados en el segundo trimestre del año en curso, la
Entidad solicitó el acceso al apoyo transitorio de liquidez – cupo ordinario-
que otorga el Banco de la República, el cual fue aprobado el 2 de junio por cuantía
de $ 144.674 millones a un plazo de 30 días calendario. Posteriormente la
Corporación solicitó una ampliación hasta por $270.000 millones, la cual fue
aprobada el 1 de julio del año en curso a través del procedimiento especial a
un plazo de 180 días calendario, pagaderos en 5 abonos mensuales de $54.000
millones cada uno a partir del 2 de agosto de 1998.  De igual manera, el 2 de
julio la Entidad solicitó y obtuvo autorización el mismo día para aumentar en
$45.161 millones el monto de los recursos, a un plazo de 180 días calendario
con cuotas mensuales de $9.032 millones de pesos, con lo cual se alcanzó un
total de $ 315.000 millones.
Debido a las dificultades
presentadas, la Corporación solicitó al Banco de la República el día 24 de
agosto próximo pasado, la modificación del plan de amortización del
procedimiento especial, el cual fue aprobado pro el Banco emisor el 1
septiembre de 1998 concediendo un plan de pagos en abonos por $45.000 millones
el 2 de octubre, $45.000 millones el 2 de noviembre y $210.000  millones el 2
de diciembre de 1998.
Así mismo, la Corporación
recurrió a un cupo de aval rotatorio otorgado por el Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras, el cual fue autorizado el día 6 de julio hasta por
un valor de $300.000 millones , para ser utilizado como garantía de créditos
interbancarios y para cubrir sobregiros en cuenta corriente.  A este respecto
es pertinente evidenciar que, debido al progresivo deterioro de la situación de
liquidez de la corporación, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
, con el propósito de evitar la cesación de pagos de la corporación, y la
consecuente insolvencia, así como para facilitar las negociaciones sobre
enajenación de la corporación que se estaban adelantando, habilitó el
mencionado cupo de aval para ser utilizado en operaciones de compra de cartera
con pacto de reventa; incluso incrementó su monto hasta la cantidad de $
400.000 millones, de los cuales a la fecha la Entidad ha utilizado alrededor de
$390.000 millones.  Así mismo, prorrogó sucesivamente el plazo a la corporación
para cumplir las obligaciones para con el fondo.  Igualmente, el Banco de la
República ha concedido prórrogas a la Corporación para que esta honre sus
compromisos con el mismo.
Mediante comunicación del 2
de octubre de 1998, radicado bajo en número 1998050078-0, el Fondo de Garantías
de Instituciones Financieras informa que como consecuencia de la cesación de
pagos evidenciada en Granahorrar el día de hoy, el Fondo ha hecho uso de la
claúsula vigesimotercera del convenio según la cual “ En el evento en que se
configure cesación de pagos por parte de Granahorrar, se entenderá extinguida
la obligación de recompra de cartera transferidad por Granahorrar al Fondo, de
forma tal que la operación de venta quedará en firme y el Fondo podrá disponer
plena y totalmente de los pagarés que integren dicha cartera junto con sus
respectivas garantías”.
De igual manera, el Banco
de la República a través de oficio radicado el 2 de octubre ha señalado con
fundamento en la resolución 25 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la
República y por cuanto las condiciones de liquidez de la Corporación  no
permiten asegurar el pago de las obligaciones  para con el Banco, ha decidido
hacer exigible la inmediata devolución de los recursos del Banco entregados a
la Corporación.
Como consecuencia de las
anteriores circunstancias, este Despacho ( ilegible) millones, la cuales
afectan gravemente la relación de solvencia de la corporación, la que se sitúa
a la fecha en el cero por ciento (0%).  Igualmente , con motivo de las
mencionadas pérdidas, se presenta el quebranto patrimonial de que trata la
letra g) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Por lo anterior, con objeto
de salvaguardar la confianza en el sistema financiero y proteger el ahorro
público en general y de conformidad con lo establecido en los artículos 325,
numeral 1 , letra a) y 326 , numeral 5 , letra c) inciso 5° del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y para los efectos del artículo 113 numeral 2
ibidem, este Despacho ordena la capitalización inmediata de la Corporación
Grancolombiana de ahorrro y Vivienda la cual debe ascender
en principio como mínimo a la suma de ciento cincuenta y siete mil millones de
pesos ( $157.000.000.000) o el monto que sea necesario para restablecer las
relaciones patrimoniales, la cual deberá verificarse a más tardar el día 3 de
octubre a las quince horas (15:00).
Dicha
capitalización deberá acreditarse mediante certificación suscrita por el
Representante legal y el revisor fiscal de la Corporación, en la cual conste
que esta dispone de tales recursos o por medio de una certificación de la
entidad o entidades financieras legalmente establecidas en el país, donde se
indique que los recursos se encuentran disponibles y a favor de Granahorrar.
Tales documentos deberán presentarse en la Secretaría General de esta
Superintendencia dentro del plazo señalado en el párrafo anterior.
Sobre el
particular, es pertinente resaltar que lo perentorio del plazo atiende a la
situación precaria de liquidez de la corporación y que en tales circunstancias
el interés de los ahorradores y depositantes prevalece sobre los intereses de
los accionistas.  Si la capacidad de la corporación para devolver  los
depósitos no se ha restablecido el próximo lunes, los retiros masivos en la
corporación incrementarán su situación de insolvencia lo cual inevitablemente
la conducirá al colapso, propiciando , sin lugar a dudas, una crisis
sistemática y un eventual pánico económico.
Las
instituciones financieras deben garantizar en todo momento que están en
condición de devolver los recursos que le han sido depositados. Por ello,
aunque no aparezca contenido expresamente en una norma, sus accionistas deben
estar en capacidad de proporcionar los recursos suficientes que permitan
atender los mencionados retiros ( ilegible ) del aporte de recursos
frescos por parte de los dueños, la entidad ha recurrido a recursos estatales –
del Fogafin y del Banco de la República- y a prórrogas para atender sus
obligaciones para con dichas entidades, y en ningún caso los accionistas han
creado un clima de confianza mediante el compromiso de proveer recursos propios
para capitalizar la entidad, ni han propiciado el ingreso de capital aportado
por terceros no accionistas.
Aclaro que
teniendo en cuenta la realidad económica y financiera de las compañía, la orden
de capitalización se imparte independientemente de las formalidades legales que
se deben surtir para estos fines.   En consecuencia,
la capitalización que se efectuará de conformidad con la orden, deberá
contabilizarse en el código 2750 del Plan Único de Cuentas del sistema
financiero.  Se sugiere, en caso de ser procedente, ceder el derecho de
preferencia a favor de terceros a efectos de facilitar la capitalización.
Atentamente,
Firma.
Sara Ordoñez
Noriega
Superintendente
Bancario.
[182]
Anexo Cuaderno 37.
[183]
Mediante comunicación de 2 de octubre de 1998, el Gerente General (E) del Banco
de la República, informa al Presidente de Granahorrar que esa entidad no está
dando cumplimiento a las condiciones establecidas por la Resolución 25 de
1995.  Por tal razón, ante las condiciones de liquidez que no aseguran el pago
se exige la cancelación del préstamo.  Ante la ausencia de fondos suficientes
en la cuenta de depósito de Granahorrar el Banco hará efectivo lo estipulado
por el art. 30 de la mencionada resolución y se da por extinguida la obligación
proveniente del apoyo dado.  Anexo cuaderno 40
[184] Resolución 25 de 1995. ARTICULO 29. INSOLVENCIA SOBREVINIENTE. Sin perjuicio. de los efectos previstos en
otras normas de esta resolución, si durante el uso de los recursos del Banco o
al vencimiento de los contratos, resulta evidente que el establecimiento de
crédito se encuentra en una situación de insolvencia, la devolución de aquellos
se hará exigible de inmediato, y el Banco de la República recomendará:
1. ala
Superintendencia Bancaria la adopción de algunas de las medidas cautelares
previstas en el capítulo XX de la parte tercera del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero y
2. al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
preparar una propuesta con las medidas que deben adoptarse para resolver el
desequilibrio que presenta la entidad.
[185]
Cuaderno 8 anexos.
[186] Resolución 25 de 1995 Junta Directiva del Banco de la
República.ARTICULO lo.
AUTORIZACION. En desarrollo de lo
previsto en la Constitución Política, el Banco de la República podrá otorgar
apoyos transitorios de liquidez a los establecimientos de crédito en las
condiciones previstas en la presente resolución. El otorgamiento de estos apoyos
no procederá cuando el Banco de la República encuentre que el solicitante no tiene
una pérdida transitoria de liquidez o no está acudiendo al Banco de la
República como prestamista de Última instancia, conforme se señala en la
presente resolución. En ningún caso los apoyos de liquidez podrán otorgarse a
entidades insolventes o tener por finalidad o efecto resolver un problema de
insolvencia (…).
[187] Resolución 25 de 1995.  ARTICULO 23. INCUMPLIMIENTO DE LAS PROYECCIONES Y
SANCIONES. En caso de que se
incumplan las metas contempladas en las proyecciones se producirán los
siguientes efectos:
1. Si el
incumplimiento consiste en la inejecución de medidas que la entidad se ha
comprometido a realizar, se exigirá la devolución inmediata de los recursos y
el establecimiento deberá pagar a título de sanción una suma equivalente al 1% efectivo
anual sobre la suma pendiente de pago, sin perjuicio de otras previstas en la
ley o acordadas por las partes.
2. Si el incumplimiento se refiere a metas cuyo logro
no depende principalmente de decisiones de la entidad, pero dentro de las
circunstancias de ésta resulta viable tomar medidas adicionales éstas deberán
ejecutarse en un plazo acordado con el Banco no superior a dos meses. Si al
vencimiento del mismo no se han ejecutado las medidas se aplicará lo previsto
en el numeral anterior.
[188] Resolución 25 de 1995. ARTICULO 26. RESTRICCIONES. El Banco de la República
en cualquier tiempo podrá negar el acceso a los apoyos de liquidez o exigir su
cancelación, cuando compruebe que las utilizaciones anteriores no se ajustaron
a los fines y condiciones señalados en la presente resolución, o cuando
establezca que la información contenida en las solicitudes no se ajusta a la
situación de la entidad o cuando las condiciones de liquidez de la entidad no
permitan asegurar el pago.
[189] Resolución 25
de 1995. ARTICULO 300. FACULTADES
DEL BANCO DE LA REPUBLICA PARA EXIGIR LAS SUMAS UTILIZADAS. AI vencimiento de los plazos de los contratos de
descuento o redescuento, o cuando según lo previsto en esta resolución el Banco
de la República pueda terminar su cumplimiento, podrá acudir a una o a varias
de las siguientes facultades en la medida necesaria para recuperar el capital,
intereses y sanciones a los que tenga derecho: debitarlos de la cuenta
corriente de la entidad; compensarlos con obligaciones a su cargo, si se dan
las condiciones legales para ello; enajenar los títulos descontados o
redescontados, o cobrarlos si son actualmente exigibles. Por el solo hecho de
presentar una solicitud, se entenderá que el establecimiento de crédito
autoriza al Banco de la República para ejercer las facultades indicadas en este
artículo.
[190]
Orden de capitalización No 1998050714-1 , de 2 de octubre
de 1998.  Anexo cuaderno 14.
[191] E.O.S.F. CAPITULO XXI. TOMA DE
POSESION. ARTICULO 114. CAUSALES. Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar
posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada
cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan
necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del
Ministro de Hacienda y Crédito Público: (…)
g).Cuando se reduzca su patrimonio neto por
debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito. (…)”
[192]
E.O.S.F “CAPITULO II. SUPERINTENDENCIA
BANCARIA  .ARTICULO 325. NATURALEZA,OBJETIVOS Y FUNCIONES.
(…) a) Asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar
porque las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica
y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones. (…)”
[193]
E.O.S.F. “ARTICULO 326. FUNCIONES Y FACULTADES DE LA
SUPERINTENDENCIA BANCARIA.<Artículo sustituido por el artículo 2 del
Decreto 2359 de 1993. El nuevo texto es el siguiente:> Para el ejercicio de
los objetivos señalados en el artículo anterior, la  Superintendencia
Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales
siguientes sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales
le correspondan. (…)
5o.
Facultades de prevención y sanción.La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes
facultades de prevención y sanción: (…)
c) Adoptar
cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de las
siguientes medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra
en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para
subsanarla. (…)
- Ordenar la
recapitalización de la institución, de acuerdo con las disposiciones
legales(…)”
[194] E.O.S.F “CAPITULO XX. INSTITUTOS DE SALVAMENTO Y
PROTECCION DE LA CONFIANZA PUBLICA ARTICULO 113. MEDIDAS
PREVENTIVAS DE LA TOMA DE POSESION. (…)
2. Recapitalización. La recapitalización es una medida cautelar para
evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes,
haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha
medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria ordenar las
recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones
legales.(…)”
[195]
Anexo Cuaderno 14
[196]Emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida al
Representante Legal y Presidente de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar. Ibidem.
[197]
Sentencia C-074 de 1994.
[198]
Ibidem.
[199] Constitución
Política. ART. 334.—La
dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá,
por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso
del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes,
y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el
fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano.
El Estado, de manera
especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar
que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo a los bienes y servicios básicos.
También para promover
la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
[200]
La intervención Estatal de la economía también puede ser desarrollada por el
Congreso de la República. Los mecanismos utilizados para tal efecto son la
expedición de leyes (Art.150- 19,21 ,23  y 334 ), esto con base en la libertad
de configuración legislativo que al respecto le otorga la Constitución.
[201]C.P. Art. 189 -24
[202]
Sentencia C-150 de 2003.
[203] C.P.  Art. 335.—
[204]
Ver sentencias SU-157 de 1999, C- 205 de 2005.
[205]
Ibidem.
[206]
Art. 189.-24 y Art. 335.
[207].Al
respecto se puede observar las Sentencias C- 940 de 2003 y C- 041 de 2006.
[208]
Sentencia C-1062 de 2003.
[209]
Sentencia C-314 de 2009.
[210]Sentencia
C-224 de 2009
[211]
Sentencia C-860 de 2006.
[212]
Ibidem
[213]
Sentencia T- 145 de 1993.
[214]
Sentencia C-597 de 1996.
[215]Sentencia
C-597 de 1996.
[216]
Sentencia C-214 de 1994, reiterada en sentencia C- 506 de 2002.
[217]
Sentencia C- 860 de 2006
[218]
ibidem
[219]
Comité De Basilea 1997, principio básico No 1.
[220]
Ibidem, principio básico No 2
[221]
Ibidem, principio básico No 6
[222]
Ibidem, principio básico No 13
[223]
Ibidem, principio básico No 19
[224]
Ibidem, principio básico No 21
[225]
Ibidem, principio básico No 23
[226]
Sentencias  C- 860 de 2006, SU- 157 de 1999, C- 326 de 2000 y C- 851 de 2005.
[227] E.O.S.F. ARTICULO 1o. ESTRUCTURA GENERAL. El
sistema financiero y asegurador se encuentra conformado de la siguiente manera:
a.
Establecimientos de crédito.
b.
Sociedades de servicios financieros.
c.
Sociedades de capitalización.
d. Entidades
aseguradoras.
e.
Intermediarios de seguros y reaseguros
[228] E.O.S.F. ARTICULO 2o. ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO.
1. Establecimientos de crédito.<Inciso 1o. modificado por el artículo 54 de la Ley 454 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Los
establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones
financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras,
corporaciones de ahorro y vivienda*1, compañías de financiamiento
comercial*2 y cooperativas financieras.
[229]ARTICULO 5o. CONVERSIÓN DE LAS CORPORACIONES
DE AHORRO Y VIVIENDA. A partir de la vigencia de la presente ley, las
corporaciones de ahorro y vivienda tendrán la naturaleza de bancos comerciales.
Para tal efecto, dispondrán de un plazo de treinta y seis (36) meses con el fin
de realizar los ajustes necesarios para adecuarse a su nueva naturaleza.
Los
establecimientos bancarios que posean participación accionaria en corporaciones
de ahorro y vivienda que se conviertan en bancos comerciales en virtud de lo
dispuesto en la presente ley, deberán enajenar dicha participación dentro de
los cinco (5) años siguientes a la vigencia de la presente ley.
[230]  Art. 150 numerl 19 literal d)
[231] Art. 189 numerl 25.
[232] Art. 150 numeral 19
[233] E.O.S.F ARTICULO
46. OBJETIVOS
DE LA INTERVENCION. Conforme al artículo 150 numeral 19 literal d) de la Constitución Política, corresponderá
al Gobierno Nacional ejercer la intervención en las actividades financiera,
aseguradora, y demás actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público, con sujeción a los siguientes
objetivos y criterios:
a.
Que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el interés
público;
b.
Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los
intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto
de intervención y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados
e inversionistas;
c.
Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con los
niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia;
d.
Que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en
adecuadas condiciones de seguridad y transparencia;
e.
Promover la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades que tengan
por objeto desarrollar dichas actividades;
f.
Democratizar el crédito, para que las personas no puedan obtener, directa o
indirectamente, acceso ilimitado al crédito de cada institución y evitar la
excesiva concentración del riesgo;
g.
Proteger y promover el desarrollo de las instituciones financieras de la
economía solidaria;
h.
Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de
institución pueda competir con los demás bajo condiciones de equidad y
equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones.
i)
<Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que
los recursos de pensión obligatoria del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad y los recursos que financien las pensiones de retiro programado en
este régimen estén invertidos en Fondos de Pensiones que consideren las edades
y los perfiles de riesgo de los afiliados, con el objetivo de procurar la mejor
rentabilidad ajustada por riesgo para brindar las prestaciones previstas en la
ley a favor de los afiliados.
j)
<Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:>
Promover en los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el
conocimiento claro de sus derechos y deberes, así como de las características
del mismo, de tal manera que les permita adoptar decisiones informadas, en
especial de los efectos que de acuerdo con la ley se derivan de la vinculación
a dicho régimen, así como de los efectos de seleccionar entre los diferentes
Fondos de Pensiones disponibles.
k)
<Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que
el esquema de comisiones de administración de los recursos de los Fondos de
Pensiones obligatorias, permitan el cobro de comisiones razonables por parte de
las administradoras, que, entre otros aspectos, tenga en cuenta el desempeño de
los portafolios administrados así como el recaudo de aportes.
l)
<Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que
los recursos de los Fondos de Cesantías se inviertan en portafolios de
inversión que respondan a la naturaleza y objetivo de ese auxilio y a la
expectativa de permanencia de tales recursos en dichos fondos.
m)
<Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que
en el comercio transfronterizo de tales actividades, así como en la prestación
de servicios financieros y de seguros en territorio colombiano a través de
sucursales de entidades del exterior, se protejan adecuadamente los intereses
de los residentes en el país y la estabilidad del sistema.
n)
<Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:>
Promover el acceso a servicios financieros y de seguros por parte de la
población de menores recursos y de la pequeña, mediana y microempresa.
o)
<Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que
las entidades vigiladas, las asociaciones gremiales, las asociaciones de
consumidores debidamente reconocidas y las autoridades que ejercen la
intervención del Estado en el sector financiero, implementen mecanismos
encaminados a lograr una adecuada educación sobre los productos, servicios y
derechos del consumidor financiero.
p)
<Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:>
Incentivar la adecuada participación de las asociaciones de Consumidores
Financieros en la formulación de las disposiciones que los afecten.
PARAGRAFO.
El Gobierno Nacional ejercerá las facultades que le otorga esta ley con base en
el principio de la economía y preservando la estabilidad en la regulación.
[234]
numeral 1° del art. 83 del E.O.S.F
[235]La
Superintendencia Bancaria  podía  imponer una multa a favor del Tesoro Nacional
por el equivalente al tres punto cinco por ciento (3.5%) del defecto
patrimonial que presenten mensualmente, sin exceder, respecto de cada
incumplimiento, del uno punto cinco por ciento (1.5%) del patrimonio requerido
para dar cumplimiento a dichas relaciones) Lo dispuesto en este artículo se
entendería sin perjuicio de las sanciones que pudiere imponer la
Superintendencia Bancaria en desarrollo del artículo 209 del Estatuto Orgánico
señalado.  En consecuencia, era claro que dichas situaciones generaban una sanción
por parte de la entidad que ejercía el control y vigilancia, sobre aquella
entidad financiera controlada y por ende vigilada. (El numeral 1° del art. 83
del E.O.S.F fue derogado por el artículo 17 del Decreto 673 de 1999.)  Otro
tipo de sanciones eran imputables a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda,
cuando se presentaran defectos por colocaciones o defectos por inversión.(. El
artículo 140 vigente para la época de los hechos, del E.O.S.F, fue declarado
inexequible mediante sentencia C- 700 de 1999.)
[236] E.O.S.F.  Art. 326.
[237] E.O.S.F Art. 326 (…) numeral 5. Facultades de prevención y
sanción.
[238]Dicho de una medida o de una regla. Prevenir, precaver. www.rae.es
[239]
Art.576
[240]
Mediante Sentencia T-333 de 2000, la Corte reafirma que las facultades de
prevención y sanción  concernientes   al Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos - INVIMA - y a las Entidades Territoriales de Salud,
no pueden ser asumidas por particulares.  Lo anterior con base en una posible
sanción impuesta por Fedepanela a una empresa que al parecer estaba produciendo
panela adulterada.
[241]
Código Sanitario Nacional ( ley 9 de 1979 ) art. 576.
[242]Artículo 54. Las
autoridades de policía harán cesar la actividad ilícita, mediante:
1.  La
suspensión de la actividad infractora.
2. La
incautación de los ejemplares ilícitos, de los moldes, planchas, matrices,
negativos, soportes, cintas, carátulas, diskettes, equipos de
telecomunicaciones, maquinaria, y demás elementos destinados a la reproducción
de ejemplares ilícitos o a su comercialización.
3. El cierre inmediato de establecimiento, si se
trata de local abierto al público y la suspensión o cancelación de la licencia
de funcionamiento.
[243]Artículo 160. La ejecución pública, por cualquier
medio, inclusive radiodifusión, de obra musical, con palabras o sin ellas,
habrá de ser previa y expresamente autorizada por el titular del derecho o sus representantes.(…)
Artículo 162. Las autoridades administrativas del
lugar no autorizarán la realización de espectáculos o audiciones públicas sin
que el responsable presente su programa acompañado de la autorización de los
titulares de los derechos o de sus representantes.”
[244]
Sentencia  C-1197 de 2005
[245]
C.D.U.  Art.  160.
[246]
Sentencia C-977 de 2002.
[247]
Ibidem
[248]
C.D.U. Arts. 100 y 101.
[249] C.D.U. ARTÍCULO 105. NOTIFICACIÓN POR ESTADO. La notificación
por estado se hará conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil.
[250] C.D.U.
Art. 107 Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e
investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán
por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará
inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja
o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el
proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si
es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer. Se dejará
constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación. (…)
[251] C.D.U. Art. 103.
[252] C.D.U. Art. 109
[253] C.D.U.  Art. 89
[254] ARTÍCULO 55. Régimen Sancionatorio. Corresponde a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil,
sancionar administrativamente a los particulares, personas naturales o
jurídicas relacionadas con el sector, por la violación de los reglamentos
aeronáuticos y las demás normas que regulan las actividades del sector
aeronáutico.
Las sanciones aplicables son: amonestación; multa
hasta por cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales; suspensión o
cancelación de licencias, matrículas, registros; suspensión de la utilización
de bienes o servicios; suspensión o cancelación de permisos o cualquier
autorización expedida por esta autoridad. Estas sanciones se aplicarán de
acuerdo con la gravedad de la infracción y podrán imponerse acumulativamente y
agravarse con la reincidencia.
Las sanciones se aplicarán previo traslado de cargos
al inculpado, quien tendrá derecho a presentar sus descargos y solicitar
pruebas dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Contra la
resolución sancionatoria sólo procede el recurso de reposición en efecto
devolutivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.
Cuando se trate de infracciones detectadas en
flagrancia, cuya realización atente contra la seguridad aérea o aeroportuaria a
juicio de las autoridades aeronáuticas, se tomarán las medidas preventivas
inmediatas que sean necesarias para neutralizar la situación de peligro creada
por el infractor, las cuales pueden incluir medidas de conducción y retiro de
personas y bienes, para lo cual se contará con la colaboración de las
autoridades policivas.
PARÁGRAFO. El reglamento aeronáutico fijará los
criterios para la imposición de las sanciones de que trata el presente artículo
[255]
Sentencia C- 853 de 2005
[256]
Ibidem.
[257]
Art. 55 ley 105 de 1993
[258]
Decreto 624 de 1989, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de
las facultades extraordinarias que le confirieron los artículos 90, numeral
5o., de la Ley 75 de 1986 y 41 de la Ley 43 de 1987.
[259]Artículo 6º. Inscripción en proceso de determinación
oficial. Adicionase el Estatuto
Tributario con el siguiente artículo 719-1, así:
“Artículo 719-1. Inscripción en proceso de
determinación oficial. Dentro del proceso de determinación del tributo e
imposición de sanciones, el respectivo Administrador de Impuestos o de
Impuestos y Aduanas Nacionales, ordenará la inscripción de la liquidación
oficial de revisión o de aforo y de la resolución de sanción debidamente
notificados, según corresponda, en los registros públicos, de acuerdo con la
naturaleza del bien, en los términos que señale el reglamento.
“Con la inscripción de los actos administrativos a que
se refiere este artículo, los bienes quedan afectos al pago de las obligaciones
del contribuyente.
“La inscripción estará vigente hasta la culminación
del proceso administrativo de cobro coactivo, si a ello hubiere lugar, y se
levantará únicamente en los siguientes casos:
1. Cuando se extinga la respectiva obligación.
2. Cuando producto del proceso de discusión la
liquidación privada quedare en firme.
3. Cuando el acto oficial haya sido revocado en vía
gubernativa o jurisdiccional.
4. Cuando se constituya garantía bancaria o póliza de
seguros por el monto determinado en el acto que se inscriba.
5. Cuando el afectado con la inscripción o un tercero
a su nombre ofrezca bienes inmuebles para su embargo, por un monto igual o
superior al determinado en la inscripción, previo avalúo del bien ofrecido.
“En cualquiera de los anteriores casos, la
Administración deberá solicitar la cancelación de la inscripción a la autoridad
competente, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de la
comunicación del hecho que amerita el levantamiento de la anotación”.
“Artículo 7°. Efectos de la inscripción en proceso de
determinación oficial. Adicionase el
Estatuto Tributario con el siguiente artículo:
“Artículo 719-2. Efectos de la inscripción en proceso
de determinación oficial. Los efectos de la inscripción de que trata el
artículo 719-1 son:
1. Los bienes sobre los cuales se haya realizado la
inscripción constituyen garantía real del pago de la obligación tributario
objeto de cobro.
2. La administración tributaria podrá perseguir
coactivamente dichos bienes sin importar que los mismos hayan sido traspasados
a terceros.
3. El propietario de un bien objeto de la inscripción
deberá advertir al comprador de tal circunstancia. Si no lo hiciere, deberá
responder civilmente ante el mismo, de acuerdo con las normas del Código Civil.
...
[260]
En relación con la libertad de configuración legislativa en materia de medidas
cautelares y respecto de cualquier proceso se pueden consultar entre otras las
sentencias C- 039 de 2004 y C-523 de 2009.
[261]  Sentencia C-490 de 2000.
[262]
Ibidem.
[263]
Art. 720
[264] Sentencia C-739 de 2006.
[265] Art. 722.
[266] Art. 4
[267] Art. 32
[268] Art. 35
[269] Art. 36
[270] Sentencia C-703 de 2010
[271]
Ley 1333 de 2009 Art. 32.
[272] El
E.O.S.F señalaba en su art. 114 ( modificada posteriormente por el art. 32 de
la ley 795 de 2003)que corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar
posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada
cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan
necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del
Ministro de Hacienda y Crédito Público:
a.
Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;
b.
Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus
archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la
Superintendencia Bancaria;
c.
Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relación a sus
negocios;
d.
Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e instrucciones de la
Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;
e.
Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;
f.
Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y
g.
Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%)
del capital suscrito.
h.
<Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando
existan graves inconsistencias en la información que suministra a la
Superintendencia Bancaria que a juicio de ésta no permita conocer adecuadamente
la situación real de la entidad;
i.
<Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando la
entidad no cumpla los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento
previstos en el artículo 80 de este Estatuto;
j)
<Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando
incumpla los planes de recuperación que hayan sido adoptados.
k.<Numeral
adicionado por el artículo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando
incumpla la orden de exclusión de activos y pasivos que le sea impartida por la
Superintendencia Bancaria, y
l.
<Numeral adicionado por el artículo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando
se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia
Bancaria.
2.
<Numeral adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:>La
Superintendencia Bancaria deberá tomar posesión inmediata de los bienes,
haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando se presente alguno de los
siguientes hechos:
a)
Cuando se haya reducido su patrimonio técnico por debajo del cuarenta por
ciento (40%) del nivel mínimo previsto por las normas sobre patrimonio
adecuado;
<Inciso
adicionado por el artículo 34 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>
Tratándose de las entidades aseguradoras, se entenderá configurada esta causal
por defecto del fondo de garantía.
b)
Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperación o no se
cumplan las metas de los mismos, en los casos que de manera general señale el
Gobierno Nacional, de conformidad con el artículo 48, literal i).
[273] E.O.S.F Art. 113 numeral 2.
[274]La
Constitución (Arts. 333, 334 y 335), estableció un Estado con facultades de
intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación
concatenada de los poderes públicos. Una de las expresiones de estas facultades
es el denominado poder de policía administrativa, especialmente
en materia económica, cuyo ejercicio supone, por una parte, la actuación del
Congreso de la República, pero también la actividad de entidades que hacen
parte de la Administración, las cuales ejercen las funciones de inspección,
vigilancia y control, a cargo del poder ejecutivo, sobre las actividades o
agentes económicos.
Respecto de la
actividad financiera, bursátil y aseguradora y de cualquier otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del
público, el artículo 335 C.P. establece un régimen de
intervención estatal reforzada por tratarse de una actividad económica que
compromete el interés público, y adicionalmente el artículo 189.24 C.P.
atribuye al poder Ejecutivo específicas funciones de inspección, vigilancia y
control sobre las personas que realizan tal actividad. En esa medida, en este
específico sector se justifica una mayor restricción de las libertades
económicas, como ha reconocido la jurisprudencia constitucional, lo cual va
aparejado a un incremento de los poderes de las entidades estatales en
ejercicio de la función de policía administrativa.
En esa medida la
atribución de funciones de policía administrativa a las Superintendencia
Bancaria- hoy Financiera- es una expresión del control reforzado estatal sobre
la actividad económica y los agentes que la desempeñan ordenado por los
artículos 189-24, 334  y 335 constitucionales. Adicionalmente promueve fines
relevantes tales como el ejercicio equilibrado de la libertad económica en un
modelo de libre competencia,  el sano ejercicio de la actividad bancaria,
financiera, bursátil y aseguradora, la protección de los consumidores y
usuarios de bienes y servicios, y en general la estabilidad macroeconómica del
país.
La relevancia de
tales propósitos, desde el punto de vista del ordenamiento constitucional,
justifica la asignación de potestad de regulación y sancionadora,
en materia de manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del
público en relación con los agentes sometidos a su control y vigilancia.  Sobre
el “Poder de Policía Administrativa” se pueden consultar entre otras las
siguientes Sentencias:  C-1011 de 2008, C-860 de 2006, ,C-825 de 2004, C-110 de
2000,T-873 de 1999.  Específicamente en relación con el poder de policía de la
Superintendencia Financiera-hoy bancaria- la Sentencia C- 860 de 2006
[275] E.O.S.F  Capitulo XXI . TOMA DE POSESION. ARTICULO 114. CAUSALES.
1.
<Inciso modificado por el artículo 32 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>
Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los
bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de
los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo
concepto del consejo asesor.
a.
Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;
b.
Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus
archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la
Superintendencia Bancaria;
c.
Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relación a sus
negocios;
d.
Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e instrucciones de la
Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;
e.
Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;
f.
Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y
g.
Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%)
del capital suscrito.
h.
<Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando
existan graves inconsistencias en la información que suministra a la
Superintendencia Bancaria que a juicio de ésta no permita conocer adecuadamente
la situación real de la entidad;
i.
<Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando la
entidad no cumpla los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento
previstos en el artículo 80 de este Estatuto;
j)
<Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando
incumpla los planes de recuperación que hayan sido adoptados.
k.<Numeral
adicionado por el artículo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando
incumpla la orden de exclusión de activos y pasivos que le sea impartida por la
Superintendencia Bancaria, y
l.
<Numeral adicionado por el artículo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando
se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia
Bancaria.
2.
<Numeral adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:>La
Superintendencia Bancaria deberá tomar posesión inmediata de los bienes,
haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando se presente alguno de los
siguientes hechos:
a)
Cuando se haya reducido su patrimonio técnico por debajo del cuarenta por
ciento (40%) del nivel mínimo previsto por las normas sobre patrimonio
adecuado;
<Inciso
adicionado por el artículo 34 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>
Tratándose de las entidades aseguradoras, se entenderá configurada esta causal
por defecto del fondo de garantía.
b)
Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperación o no se
cumplan las metas de los mismos, en los casos que de manera general señale el
Gobierno Nacional, de conformidad con el artículo 48, literal i).
[276] Ibidem.
[277] E.O.S.F. Art. 115.
[278]
E.O.S.F. Art. 116
[279] Concepto No. 1999024183-4. Julio 14 de 1999.
Superintendente Delegado para Seguros y Capitalización , Superintendencia
Bancaria – hoy Financiera: “ (…) la toma de posesión corresponde a una
medida administrativa que representa la potestad de intervención propia de
los organismos de supervisión y control, la cual obedece a unas causales
específicas y taxativas que la ley señala. (…)”www.superfinanciera.gov.co
[280] Concepto No. 2000003893-1. Febrero
28 de 2000. Superintendencia Bancaria.  “ Conviene recordar ante todo que en el
caso de este mecanismo[ toma de posesión] estamos en presencia de una medida de naturaleza sancionatoria administrativa encaminada a la administración o
liquidación de aquellas entidades que, por haber incurrido en determinadas
causales, han demostrado no ser idóneas para desarrollar actividades cuya
ejecución involucra el interés general. (…)”www.superfinanciera.gov.co
[281] E.O.S.F Art. 326 (…) numeral 5. Facultades de prevención y
sanción.
[282]ARTÍCULO 19. LIQUIDACIÓN. En
adelante la liquidación forzosa de entidades sometidas al control y vigilancia
de la Superintendencia Bancaria corresponderá efectuarla a los liquidadores
bajo su inmediata dirección y responsabilidad.
Los
liquidadores serán personas naturales o jurídicas, de libre nombramiento y
remoción del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, ejercerán sus
funciones conforme a las normas y procedimientos señalados en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, estarán sujetos a la fiscalización de los
acreedores de la liquidación en los términos y condiciones que señale el
Gobierno Nacional, el cual fijará dentro de los tres meses siguientes a la
vigencia de la presente ley y los términos y condiciones en que el Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras podrá llevar a cabo el seguimiento de la
actividad de los liquidadores, la forma y términos en que deberán rendir
cuentas de su gestión a los acreedores, las acciones que éstos podrán seguir en
caso de desacuerdo o inconformidad, el procedimiento que se aplicará por el
liquidador en el trámite del proceso y los recursos administrativos y
jurisdiccionales que pueden interponerse contra las decisiones que el mismo
adopte.
La
liquidación de operaciones realizadas ilegalmente por personas naturales o
jurídicas carentes de autorización para desarrollar actividades exclusivas de
instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, se adelantarán
conforme a los procedimientos establecidos en el Título Segundo del Libro Sexto
de Código del Comercio. Para este efecto, la Superintendencia Bancaria o el
Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, según el caso, deberán dar
traslado inmediato al juez competente de los negocios, bienes y haberes de la
persona intervenida.
Lo
dispuesto en este artículo se aplicará a los procesos liquidatorios actualmente
en curso.
PARÁGRAFO
1o. Los contratos de seguros, cualquiera que sea su clase, celebrados por una
entidad aseguradora respecto de la cual la Superintendencia Bancaria disponga,
con fines liquidatorios, la toma de posesión de sus bienes y haberes,
terminarán automáticamente, tres (3) meses después de la fecha de ejecutoria
del respectivo acto administrativo, con excepción de los seguros de vida
individual en cuyo caso el mencionado plazo se ampliará hasta un año contado a
partir de la misma fecha. En el acto administrativo que ordene la toma de
posesión de los bienes y haberes de una entidad aseguradora se advertirá la
consecuencia de la terminación automática antes mencionada.
El
liquidador designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
deberá comunicar a tomadores, asegurados y beneficiarios acerca de la
terminación automática de los contratos de seguros mediante dos avisos
publicados en periódicos de amplia circulación nacional, en días diferentes.
Igualmente podrá, si lo estima conveniente, enviar noticia escrita a tomadores,
asegurados y beneficiarios a su última dirección conocida, informándoles sobre
dicha circunstancia.
En
los procesos liquidatorios en curso, los términos de que trata este parágrafo
se computarán a partir de la vigencia de la presente ley.
PARÁGRAFO
2o. Para la designación de liquidadores se tendrán en cuenta los siguientes
requisitos mínimos:
a.
Ser profesional con título universitario y tener experiencia mínima de cinco
(5) años en áreas afines a la actividad financiera.
Tratándose
de personas jurídicas, deberán haber sido constituídas por lo menos con un año
de anterioridad a la fecha de su designación y acreditar que disponen de una
infraestructura técnica y operativa adecuada para el desempeño de la función y
de personal calificado que reúna los requisitos exigidos para ser liquidador
persona natural.
b.
Idoneidad absoluta a juicio y responsabilidad del nominador.
PARÁGRAFO
3o. En cualquier tiempo los acreedores que representen por lo menos el 75% de
las acreencias reconocidas en la liquidación diferentes de las correspondientes
al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrán sustituir al
liquidador designado por el Fondo.
[283]ARTÍCULO 38. PROCESOS DE FUSIÓN O ADQUISICIÓN.
El Gobierno Nacional deberá, dentro de los tres (3) meses siguientes a la
vigencia de la presente ley, dictar normas que faciliten, agilicen y promuevan
la realización de procesos de fusión o adquisición de instituciones financieras
y entidades aseguradoras, preservando la libre competencia. Además, los gastos
vinculados con estos procesos podrán diferirse en los términos que señale la
Superintendencia Bancaria, de acuerdo con sus facultades legales.
[284]ARTÍCULO 36. MODIFICACIONES DE NORMAS. Las
normas vigentes sobre regulación del sector financiero expedidas por el Gobierno
Nacional a través de reglamentos constitucionales autónomos con anterioridad a
la vigencia de esta ley y que se refieran a aspectos que no se encuentren
dentro de las funciones de regulación aquí previstas sólo podrán ser
modificadas por la ley en el futuro.
Dentro de
los tres meses siguientes a la sanción de esta Ley, el Gobierno Nacional tendrá
la facultad para incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las
modificaciones aquí dispuestas y hará en dicho estatuto las modificaciones de ubicación
de entidades y del sistema de titulación y numeración que se requieran, lo
mismo que para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la
Superintendencia Bancaria.
[285]ARTICULO 338. INCORPORACION DE LAS
NORMAS DICTADAS EN DESARROLLO DE LAS FACULTADES OTORGADAS POR LA LEY 35 DE
1993. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, el presente
Estatuto incorpora y sustituye los Decretos 654, 655 y 656, todos del 1o. de
abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades
extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por los artículos 19, 36 y 38 de la Ley 35 de 1993.
[286]ARTICULO 339. VIGENCIA Y
DEROGATORIAS. El presente Decreto rige a partir del 2o. de mayo de 1993, y
sustituye e incorpora la Ley 35 de 1993, y los Decretos Leyes 436 de 1990; 1032, 1033, 1034, 1063, 1731, 1732, 1733, 1748, 1755, 2055, 2197,
2505, 2576, 2772, 2773, 2815, 2822, 2843, 2864, 2876 de 1991; 57, 195, 678,
718, 1089, 1135, 1456, 1763, 1783, 1828, 1872, 1783, 1984, 2179, 2180 de 1992; y 02 de 1993, en lo que corresponde al sistema
financiero y a las entidades aseguradoras.
[287]
E.O.S.F.  Capitulo XX
[288] E.O.S.F.  Art. 113.
[289] Ibidem, numeral 2.
[290]
Al respecto se puede ver la Sentencia C- 510 de 2004.
[291]ARTÍCULO 335. PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS. De conformidad con lo previsto en el inciso 2o. del artículo 36 de la Ley 35 de 1993, el procedimiento administrativo
ordinario aplicable a la Superintendencia Bancaria se sujetará a las normas
especiales contenidas en los numerales siguientes:
1. Economía. Por virtud del principio de
economía en las actuaciones que se surtan ante la Superintendencia Bancaria,
ésta podrá:
a. Acumular bajo un mismo trámite dos o
más actuaciones administrativas adelantadas contra o por una misma entidad
vigilada, cuando provengan de la misma causa, versen sobre el mismo objeto o
sobre cuestiones conexas, o deban alerse de unas mismas pruebas.
Dispuesta la acumulación, las actuaciones
continuarán tramitándose conjuntamente y se decidirán en la misma providencia.
b. Tramitar una sola de las peticiones que
formule un particular ante diferentes dependencias de la Superintendencia sobre
asuntos iguales, similares o relacionados;
c. Remitirse a una providencia anterior,
para la motivación del acto, a fin de dar curso a recursos de reposición, si
existe identidad jurídica de partes, cuando el recurso verse sobre un asunto o
materia que ya ha sido objeto de decisión anterior y los motivos del recurrente
se funden en la misma causa, sin que por ello se altere el derecho de
contradicción, a menos que se aduzcan argumentos nuevos, en cuyo caso deberá
pronunciarse expresamente sobre ellos;
d. Archivar la actuación en el estado en
que se encuentre cuando dentro de los tres años siguientes a la ocurrencia de
una contravención no haya impuesto la sanción correspondiente, sin perjuicio de
la responsabilidad del funcionario respectivo. Impuesta la sanción dentro de
dicho término se notificará y continuará la actuación con arreglo al Código
Contencioso Administrativo;
e. Rechazar las peticiones recurrentes de
un mismo particular en relación con asuntos o materias respecto de los cuales
se haya pronunciado y versen sobre hechos o supuestos iguales, similares o
relacionados, a menos que se conozcan hechos nuevos y no haya operado la
caducidad en los términos del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo;
f. Abstenerse de resolver consultas
cuando, a su juicio, éstas no se refieran directamente a materias de su
competencia, dando traslado a la autoridad competente o devolviéndola al
interesado en caso contrario, y
g. Dar traslado de las quejas que reciba
de terceros contra las entidades sometidas a su control y vigilancia a fin de
que la entidad respectiva resuelva directamente la solicitud del quejoso, sin
perjuicio de que la Superintendencia Bancaria adelante de oficio y por separado
los procedimientos correspondientes si considera que puede haberse producido
alguna infracción.
2. Controles por declaración y presunción
de veracidad de la informaciónfinanciera y contable. La información financiera
y contable que las entidades vigiladas envíen a la Superintendencia Bancaria en
relación con el cumplimiento de las normas que rigen su funcionamiento y el
desarrollo de sus operaciones, tales como los informes de encaje, niveles
adecuados de patrimonio, margen de solvencia, inversiones obligatorias, máximos
o mínimos de inversión, constituyen declaración sobre su cumplimiento. Junto
con esta declaración deberán presentarse las explicaciones que a juicio de la
entidad se consideren necesarias para el ejercicio de su derecho de defensa si
se ha producido una infracción o incumplimiento de tales normas.
El contenido de los estados financieros y
demás información financiera y contable que las entidades vigiladas deben
remitir a la Superintendencia Bancaria tendrá el carácter de plena prueba en
contra de éstas.
Sin perjuicio de lo anterior, la
Superintendenci Bancaria podrá en cualquier momento solicitar a las entidades
vigiladas que le presenten, dentro del plazo por ella señalado, las
informaciones adicionales que estime pertinentes, las cuales constituirán,
igualmente, declaración sobre el asunto correspondiente.
PARAGRAFO. Las entidades vigiladas podrán
corregir, por una sola vez, los datos contenidos en las declaraciones a que se
refiere este numeral, en los términos y condiciones que señale la
Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de lo que se disponga para propósitos
contables.
3. Términos para atender requerimientos.
El plazo que señale la Superintendencia Bancaria para atender requerimientos se
entenderá incumplido en caso de no recibirse respuesta, de recibirse
extemporáneamente o de recibirse incompleta, eventos en los cuales la
respectiva entidad vigilada quedará sujeta a las sanciones legales, sin que
para su imposición se requiera del cumplimiento de ninguna otra ritualidad
procesal. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá allegar las
explicaciones que en su parecer sean necesarias para el ejercicio del derecho
de defensa por el incumplimiento, dentro de los cinco días hábiles siguientes
al vencimiento del plazo, las cuales se evaluarán para adoptar las medidas
administrativas que resulten procedentes.
4. Potestad sancionatoria. La facultad que
tiene la Superintendencia Bancaria para imponer sanciones por las infracciones
en que incurran las entidades sometidas a su control y vigilancia se ejercerá
exclusivamente estableciendo la conformidad de los hechos o actos con las
normas legales vigentes al momento en que aquéllos hayan ocurrido. En
consecuencia, la modificación ulterior de las normas infringidas no eximirá de
la aplicación de la sanción establecida al momento de la infracción, a menos
que expresamente se prevea na disposición en tal sentido.
5. Publicidad y notificaciones. Los actos
de carácter general que expida la Superintendencia Bancaria no producirán
efectos legales mientras no se publiquen en el Boletín del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, Capítulo Superintendencia Bancaria, el cual podrá
ser editado y distribuido a través de ésta.
Los actos administrativos de carácter particular
que pongan fin a un negocio o actuación administrativa se notificarán de
conformidad con las reglas señaladas en el Código Contencioso Administrativo y
en las normas que lo adicionen, modifiquen o reformen.
Sin embargo, tratándose de decisiones adoptadas
en trámites originados en el ejercicio del derecho de petición en interés
particular o de órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia
Bancaria a las entidades sometidas a su control y vigilancia, la notificación
se efectuará personalmente o mediante el envío de la correspondiente
comunicación a la dirección informada por el peticionario o a la que aparezca
registrada en la Superintendencia Bancaria. La notificación por envío se
entenderá surtida el segundo día hábil siguiente a la fecha de su remisión por
facsímil o fax o cualquier otro medio electrónico idóneo o de su introducción
al correo o al casillero que se haya asignado, según fuere el caso.
Cuando la notificación deba surtirse en
lugares geográficos distintos a Santa Fe de Bogotá D.C., el Secretario General
de la Superintendencia Bancaria, en virtud del principio de eficacia previsto
en el artículo 3o. del Código Contencioso Administrativo, podrá solicitar
para tal efecto la colaboración de cualquier autoridad política o
administrativa del lugar.
6. Pago sin interposición de recursos o
acciones.En virtud del principio de economía procesal y con el fin de abreviar
las actuaciones ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, quien
haya sido sancionado con multa impuesta por la Superintendencia Bancaria podrá
beneficiarse de un descuento equivalente al diez por ciento (10%) del valor de
la correspondiente sanción si cancela el noventa por ciento (90%) de la misma,
dentro de los cuatro (4) meses inmediatamente siguientes a la ejecutoria del
acto, siempre y cuando no haga uso de ningún recurso o acción contra el acto
sancionatorio respectivo.
Si el interesado cancela la multa alegando
que tiene derecho al beneficio de que trata el inciso anterior y posteriormente
recurre o interpone acción alguna para enervar el acto administrativo
sancionatorio, se entenderá que el pago efectuado tiene el carácter de parcial,
estando obligado el actor a cancelar la diferencia.
7. Recursos en la vía gubernativa.
Conforme a la normas generales que rigen el procedimiento administrativo, no
procede recurso alguno por la vía gubernativa contra los actos administrativos
de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios o de ejecución que
expida la Superintendencia Bancaria, salvo lo casos previstos en norma
expresa.
Contra los actos administrativos de
carácter particular expedidos por la Superintendencia Bancaria sólo procederá
el recurso de reposición interpuesto en la forma establecida en el Código
Contencioso Administrativo.
8. Presentación personal de recursos ante
la Superintendencia Bancaria. Sin perjuicio de la interposición oportuna de los
recursos ante la Superintendencia Bancaria, la diligencia de presentación
personal también podrá efectuarse ante cualquier juez, notario o autoridad
política o ante la misma autoridad que surtió la notificación; no obstante lo
anterior, el escrito que contenga el recurso deberá recibirse en la
Superintendencia Bancaria dentro del plazo legal establecido para la
presentación del mismo.
PARAGRAFO. Cuando el recurso se interponga
oportunamente mediante la utilización de mecanismos tales como el facsímil o
fax o cualquier otro medio electrónico idóneo, se entenderá que ha sido
presentado dentro del término legal si, a más tardar dentro de los tres (3)
días hábiles siguientes a su vencimiento, se recibe en la Superintendencia
Bancaria el original del escrito a efectos de verificar su correspondiente
autenticidad.
9. Efecto en que se concederán los
recursos. Por regla general, en la vía gubernativa el recurso de reposición que
se interponga contra los actos administrativos expedidos por la Superintendencia
Bancaria en ejercicio de sus funciones se concederá en el efecto devolutivo.
Tratándose de la imposición de sanciones
pecuniarias, el correspondiente recurso de reposición que se interponga contra
actos de esa naturaleza se concederá en el efecto suspensivo.
10. Medidas cautelares. De conformidad con
el numeral 3. del artículo 325 del presente estatuto, las medidas cautelares que en
ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Bancaria, serán de
aplicación inmediata. En consecuencia, el recurso de reposición que proceda
contra las mismas no suspenderá la ejecutoriedad del acto administrativo.
[292] Sentencia C-252 de 1994: (…)TERCERO: Declarar EXEQUIBLE el
artículo 36 de la ley 35 de 1993, salvo el aparte que dice:"...lo mismo
que para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la
Superintendencia Bancaria", que se declara INEXEQUIBLE.
[293] Ibidem, (…) SEGUNDO:
Declarar EXEQUIBLES los artículos 25
de la Ley 45 de 1990 y 19 de la Ley 35 de 1993; los decretos 655, 656 y 663 de
1993, salvo los numerales 1° a 9° del artículo 335 de este ultimo que se
declaran INEXEQUIBLES.
[294] MM.
PP. Antonio Barrera Carbonell y Vladimiro Naranjo Mesa. Salvamento de voto de
los Magistrados Fabio Morón Díaz, Hernando Herrera Vergara y Eduardo Cifuentes
Muñoz, por cuanto, a su juicio, las normas que establecían un procedimiento
administrativo especial para la Superintendencia Bancaria, no tenían la
condición de “código” y, en esa medida, podían concederse facultades
extraordinarias para su expedición. Salvamento parcial de voto del Magistrado
Vladimiro Naranjo Mesa en el mismo sentido.
[295] Sentencia C-220 de 2003:  “ (…)De tal modo, sólo por
enunciar algunas de tales garantías, debe tenerse en cuenta que, en lo no
regulado por el artículo 189 demandado, respecto de la petición de expropiación
que dirige el concesionario a la autoridad competente, deben aplicarse las
disposiciones generales en materia de derecho de petición; a su vez, en lo no
regulado por el artículo 191 en relación con la citación de los interesados,
deben integrarse las disposiciones contenidas en los artículos 14 y ss. del
C.C.A.; por otra parte, los artículos 34 y 35 del C.C.A., llenan el silencio
del Código de Minas respecto de la posibilidad de que el interesado –afectado-
solicite y allegue pruebas, se oponga a las pretensiones del concesionario
solicitante, se garantiza la motivación de los actos que lo afecten, y en
general se otorgan todas las garantías propias del debido proceso.
Adicionalmente, una vez la administración toma las respectivas decisiones, el
afectado cuenta con la posibilidad de controvertirlas en sede administrativa,
haciendo uso de los recursos de la vía gubernativa (C.C.A. art. 50).[295]
[296]  Sentencia C-1201 de 2003: “(…)Dado que actualmente
no existe en el Estatuto Tributario una norma expresa que señale que el deudor
solidario debe ser vinculado al referido proceso, resulta forzoso concluir que
resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 28 del Código Contencioso
Administrativo, ubicado en el capítulo referente a las actuaciones
administrativas iniciadas de oficio, que prescribe que cuando de ellas se
desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa,
a ellos debe comunicarse la existencia de la actuación y el objeto de la
misma.”
[297] Sentencia C-510 de 2004.” (…)La
Corte hace énfasis en que no es dable confundir el derecho de petición
establecido por el artículo 23 superior y regulado en el Código Contencioso
Administrativo (artículos 5 a 26) con el procedimiento especial, fijado por el
Legislador para la reclamación de recursos del Fosyga. El derecho de petición.
- cuya naturaleza es esencialmente política y cuya esencia alude a la
posibilidad de elevar peticiones a la administración y obtener pronta y
completa respuesta, que además no cabe confundir con el derecho a lo pedido-,
no subsume la totalidad de posibles actuaciones ante la administración por
parte de los particulares, como tampoco la regulación establecida en el Código
Contencioso Administrativo en materia de derecho de petición en interés general
o particular puede considerarse la única regulación posible para las
actuaciones ante la administración destinadas a obtener la satisfacción de un
determinado derecho.
[298]ART.
150.—Corresponde al Congreso hacer las
leyes.Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)
10. Revestir, hasta
por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades
extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo
exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser
solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría
absoluta de los miembros de una y otra cámara.
El Congreso podrá, en todo tiempo y por
iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso
de facultades extraordinarias.
Estas facultades no se podrán conferir
para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el
numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos.
[299]
Ver las sentencias C-640 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra  y Sentencia
C-1251/01 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. S.V Rodrigo Escobar Gil.
[300]
E.O.S.F. Art. 113
[301]
Ibidem, numeral 2
[302]
E.O.S.F.  Capítulo XX Art. 113.
[303]
Ibidem, numeral 2°.
[304] E.O.S.F  Capitulo XXI . TOMA DE POSESION. ARTICULO 114. CAUSALES.
1.
<Inciso modificado por el artículo 32 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>
Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los
bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de
los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo
concepto del consejo asesor.
a.
Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;
b.
Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus
archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la
Superintendencia Bancaria;
c.
Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relación a sus
negocios;
d.
Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e instrucciones de la
Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;
e.
Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;
f.
Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y
g.
Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%)
del capital suscrito.
h.
<Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando
existan graves inconsistencias en la información que suministra a la
Superintendencia Bancaria que a juicio de ésta no permita conocer adecuadamente
la situación real de la entidad;
i.
<Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando la
entidad no cumpla los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento
previstos en el artículo 80 de este Estatuto;
j)
<Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando
incumpla los planes de recuperación que hayan sido adoptados.
k.<Numeral
adicionado por el artículo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando
incumpla la orden de exclusión de activos y pasivos que le sea impartida por la
Superintendencia Bancaria, y
l.
<Numeral adicionado por el artículo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando
se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia
Bancaria.
2.
<Numeral adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:>La
Superintendencia Bancaria deberá tomar posesión inmediata de los bienes,
haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando se presente alguno de los
siguientes hechos:
a)
Cuando se haya reducido su patrimonio técnico por debajo del cuarenta por
ciento (40%) del nivel mínimo previsto por las normas sobre patrimonio
adecuado;
<Inciso
adicionado por el artículo 34 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>
Tratándose de las entidades aseguradoras, se entenderá configurada esta causal
por defecto del fondo de garantía.
b)
Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperación o no se
cumplan las metas de los mismos, en los casos que de manera general señale el
Gobierno Nacional, de conformidad con el artículo 48, literal i).
[305] E.O.S.F. Art. 116
[306] Ibidem, Art. 115.
[307]Sentencia
C-224 de 2009
[308] Decreto 663 de 1993.  Art. 325. (…) 3. Funciones. Los
objetivos antes señalados los desarrollará la Superintendencia Bancaria
mediante el ejercicio de las siguientes funciones: (…)
24) Adoptar cuando lo considere pertinente y
según las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para
evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de
sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla:
- Establecer una vigilancia especial,
en cuyo caso la entidad vigilada deberá observar los requisitos que para su
funcionamiento establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar,
en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen;
- Coordinar con el Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras las acciones pertinentes, de acuerdo con las
disposiciones que regulen su funcionamiento;
- Promover la administración fiduciaria de los
bienes y negocios de la entidad por otra institución financiera autorizada;
- Ordenar la recapitalización de la
institución, de acuerdo con las disposiciones legales;
- Promover la cesión total o parcial de sus
activos, pasivos o contratos o la enajenación de sus establecimientos de
comercio a otra institución, y
- Disponer la fusión de la institución, en los
términos previstos en el Capítulo II de la Parte Tercera del presente Estatuto
y demás normas vigentes al respecto;
El art. 325 del Decreto 663 de 1993, fue
sustituido por el Decreto  2359 de 1993, y algunos de sus artículos han
sido modificados por la ley 510 de 1999 y la ley 795 de 2003,
[309]
[310]
[311] E.O.S.F. Art. 335 actual <Artículo modificado por el artículo 87 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Contra
los actos administrativos de carácter particular expedidos por la
Superintendencia Bancaria sólo procederá el recurso de reposición interpuesto
en la forma establecida en el Código Contencioso Administrativo.
Las medidas cautelares y de toma de posesión que en
ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Bancaria, serán de
aplicación inmediata. En consecuencia, el recurso de reposición que proceda
contra las mismas no suspenderá la ejecutoriedad del acto administrativo.
[312]
Dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar.
[313]
Cuaderno 14 de los anexos.
[314] E.O.S.F. ARTICULO
74. REPRESENTACION LEGAL.
1.
Facultades. La persona que ejerza
la gerencia de un establecimiento bancario, corporación financiera, corporación
de ahorro y vivienda*, compañía de financiamiento comercial, sociedad de
capitalización o sociedad de servicios financieros, sea como gerente o
subgerente, tendrá la personería para todos los efectos legales y se presume,
en el ejercicio de su cargo, que tiene autorización de la respectiva junta
directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a
terceros, aunque no exhiba la constancia de tal autorización, sin perjuicio de
la responsabilidad en que pueda incurrir para con dicha entidad, si hubiera
procedido sin facultad suficiente cuando ha debido tenerla.
[315]
Cuaderno 14 de los anexos.
[316]
Ibidem.
[317]
Anexo Cuaderno 14
[318] CPC. ARTÍCULO
330. NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE. <Artículo modificado por el artículo 33 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando
una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su
firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en
el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la
fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia.
Cuando una
parte retire el expediente de la secretaría en los casos autorizados por la
ley, se entenderá notificada desde el vencimiento del término para su
devolución, de todas las providencias que aparezcan en aquel y que por
cualquier motivo no le hayan sido notificadas
[319] En casos disímiles, pero indicativos, esta Corte, al
estudiar acciones de tutela donde se demandan providencias judiciales emitidas
por la Superintendencia de Sociedades, no  ha entendido necesario vincular a
aquellos acreedores a los cuales se les ha calificado y graduado su crédito. Entre otras encontramos las sentencias T-803
de 2004, T-235 de 2008, T- 337 de 2008,T-199 de 2004.   Si bien es cierto, en dichas sentencias no se han dado
argumentos al respecto, dos de ellos podrían ser : (i) El acto de graduación y
calificación de créditos no es un acto definitivo dentro del proceso de
liquidación obligatoria de sociedades mercantiles, en tanto no pone fin al
tramite sino que se limita a reconocer o rechazar los créditos que serán
pagados durante el transcurso del mismo. El reconocimiento o rechazo del
crédito es una competencia en cabeza de la Superintendencia de Sociedades y por
tanto su aceptación o rechazo no compete a los acreedores.  En el evento
que fuere un pronunciamiento definitivo que ponga fin al trámite de liquidación
de sociedades mercantiles, posiblemente el análisis sería otro. (ii) Dentro  de
los procesos de liquidación obligatoria de sociedades mercantiles- fruto de
las facultades jurisdiccionales que ejerce la superintendecia de sociedades-
existen diversos mecanismos que garantizan el debido proceso de los diferentes
acreedores que pueden hacerse válidos al interior del trámite o posterior a
este.  Dichos mecanismos están señalados en la ley 222 de 1995 titulo II; ley
aplicable al caso bajo estudio.  Al respecto ver Sentencia de Tutela T- 114 de
2010.
[320] En la Sentencia T-903 de 2002, donde se discutía la
necesidad de notificación de una forma diferente a la establecida por la
normatividad bajo estudio, se afirmó: “…Respecto del hecho de que el
emplazamiento no se publicó en un diario de amplia circulación, el
procedimiento sancionatorio no trae ese requisito y por tratarse de un
procedimiento administrativo especial, no es posible aplicar las normas del
Código de Procedimiento Civil, de allí que el emplazamiento se entienda
realizado en debida forma con la fijación del edicto en un lugar visible de la
Secretaría de la Superintendencia de Sociedades y no con su publicación en un
diario de amplia circulación como lo creen los demandantes”.
[321]
Sentencia C-252 de 1994
[322]ARTÍCULO 19. LIQUIDACIÓN. En adelante la liquidación forzosa
de entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria
corresponderá efectuarla a los liquidadores bajo su inmediata dirección y
responsabilidad.
Los
liquidadores serán personas naturales o jurídicas, de libre nombramiento y
remoción del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, ejercerán sus
funciones conforme a las normas y procedimientos señalados en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, estarán sujetos a la fiscalización de los
acreedores de la liquidación en los términos y condiciones que señale el
Gobierno Nacional, el cual fijará dentro de los tres meses siguientes a la
vigencia de la presente ley y los términos y condiciones en que el Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras podrá llevar a cabo el seguimiento de la
actividad de los liquidadores, la forma y términos en que deberán rendir
cuentas de su gestión a los acreedores, las acciones que éstos podrán seguir en
caso de desacuerdo o inconformidad, el procedimiento que se aplicará por el
liquidador en el trámite del proceso y los recursos administrativos y
jurisdiccionales que pueden interponerse contra las decisiones que el mismo
adopte.
La
liquidación de operaciones realizadas ilegalmente por personas naturales o
jurídicas carentes de autorización para desarrollar actividades exclusivas de
instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, se adelantarán
conforme a los procedimientos establecidos en el Título Segundo del Libro Sexto
de Código del Comercio. Para este efecto, la Superintendencia Bancaria o el
Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, según el caso, deberán dar
traslado inmediato al juez competente de los negocios, bienes y haberes de la
persona intervenida.
Lo
dispuesto en este artículo se aplicará a los procesos liquidatorios actualmente
en curso.
PARÁGRAFO
1o. Los contratos de seguros, cualquiera que sea su clase, celebrados por una
entidad aseguradora respecto de la cual la Superintendencia Bancaria disponga,
con fines liquidatorios, la toma de posesión de sus bienes y haberes,
terminarán automáticamente, tres (3) meses después de la fecha de ejecutoria
del respectivo acto administrativo, con excepción de los seguros de vida
individual en cuyo caso el mencionado plazo se ampliará hasta un año contado a
partir de la misma fecha. En el acto administrativo que ordene la toma de
posesión de los bienes y haberes de una entidad aseguradora se advertirá la
consecuencia de la terminación automática antes mencionada.
El
liquidador designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
deberá comunicar a tomadores, asegurados y beneficiarios acerca de la
terminación automática de los contratos de seguros mediante dos avisos
publicados en periódicos de amplia circulación nacional, en días diferentes.
Igualmente podrá, si lo estima conveniente, enviar noticia escrita a tomadores,
asegurados y beneficiarios a su última dirección conocida, informándoles sobre
dicha circunstancia.
En
los procesos liquidatorios en curso, los términos de que trata este parágrafo
se computarán a partir de la vigencia de la presente ley.
PARÁGRAFO
2o. Para la designación de liquidadores se tendrán en cuenta los siguientes
requisitos mínimos:
a.
Ser profesional con título universitario y tener experiencia mínima de cinco
(5) años en áreas afines a la actividad financiera.
Tratándose
de personas jurídicas, deberán haber sido constituídas por lo menos con un año
de anterioridad a la fecha de su designación y acreditar que disponen de una
infraestructura técnica y operativa adecuada para el desempeño de la función y
de personal calificado que reúna los requisitos exigidos para ser liquidador
persona natural.
b.
Idoneidad absoluta a juicio y responsabilidad del nominador.
PARÁGRAFO
3o. En cualquier tiempo los acreedores que representen por lo menos el 75% de
las acreencias reconocidas en la liquidación diferentes de las correspondientes
al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrán sustituir al
liquidador designado por el Fondo.
[323]ARTÍCULO 38. PROCESOS DE FUSIÓN O ADQUISICIÓN.
El Gobierno Nacional deberá, dentro de los tres (3) meses siguientes a la
vigencia de la presente ley, dictar normas que faciliten, agilicen y promuevan
la realización de procesos de fusión o adquisición de instituciones financieras
y entidades aseguradoras, preservando la libre competencia. Además, los gastos
vinculados con estos procesos podrán diferirse en los términos que señale la
Superintendencia Bancaria, de acuerdo con sus facultades legales.
[324]ARTÍCULO 36. MODIFICACIONES DE NORMAS. Las
normas vigentes sobre regulación del sector financiero expedidas por el Gobierno
Nacional a través de reglamentos constitucionales autónomos con anterioridad a
la vigencia de esta ley y que se refieran a aspectos que no se encuentren
dentro de las funciones de regulación aquí previstas sólo podrán ser
modificadas por la ley en el futuro.
Dentro de
los tres meses siguientes a la sanción de esta Ley, el Gobierno Nacional tendrá
la facultad para incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las
modificaciones aquí dispuestas y hará en dicho estatuto las modificaciones de
ubicación de entidades y del sistema de titulación y numeración que se
requieran, lo mismo que para adoptar un procedimiento administrativo especial
aplicable a la Superintendencia Bancaria.
[325]ARTICULO 338. INCORPORACION DE LAS
NORMAS DICTADAS EN DESARROLLO DE LAS FACULTADES OTORGADAS POR LA LEY 35 DE
1993. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, el presente
Estatuto incorpora y sustituye los Decretos 654, 655 y 656, todos del 1o. de
abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades
extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por los artículos 19, 36 y 38 de la Ley 35 de 1993.
[326]ARTICULO 339. VIGENCIA Y
DEROGATORIAS. El presente Decreto rige a partir del 2o. de mayo de 1993, y
sustituye e incorpora la Ley 35 de 1993, y los Decretos Leyes 436 de 1990; 1032, 1033, 1034, 1063, 1731, 1732, 1733, 1748, 1755, 2055, 2197,
2505, 2576, 2772, 2773, 2815, 2822, 2843, 2864, 2876 de 1991; 57, 195, 678,
718, 1089, 1135, 1456, 1763, 1783, 1828, 1872, 1783, 1984, 2179, 2180 de 1992; y 02 de 1993, en lo que corresponde al sistema
financiero y a las entidades aseguradoras.
[327]
E.O.S.F.  Capitulo XX
[328] E.O.S.F.  Art. 113.
[329] Ibidem, numeral 2.
[330] Ibidem, Art. 335 numeral 10.
[331] E.O.S.F. ARTICULO 1o. ESTRUCTURA GENERAL. El sistema financiero y
asegurador se encuentra conformado de la siguiente manera:
a.
Establecimientos de crédito.
b.
Sociedades de servicios financieros.
c.
Sociedades de capitalización.
d. Entidades
aseguradoras.
e.
Intermediarios de seguros y reaseguros
[332] E.O.S.F. ARTICULO 2o. ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO.
1. Establecimientos de crédito.<Inciso 1o. modificado por el artículo 54 de la Ley 454 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Los
establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones
financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras,
corporaciones de ahorro y vivienda*1, compañías de financiamiento
comercial*2 y cooperativas financieras.
[333]
Sentencia C-1526 de 2000
[334]
Para ver la diferencia entre un Estatuto Orgánico no sometido a reserva de ley
y una ley orgánica sometida a reserva de ley, se puede consultar entre otras la
Sentencias C- 368 de 1996 y C-401 de 2001.
[335]
Art. 10 C.P.C.
[336]
Sentencia C-005 de 1996
[337]Art. 327 del C.P.C.
[338] C.C.A. ARTICULO
61. NOTIFICACION. Las decisiones se notificarán
en la forma prevista en los artículos 44, inciso 4o. y 45.
[339]ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION
PERSONAL. Las demás decisiones que pongan término a una actuación
administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante
o apoderado.
Si la
actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse
de la misma manera.
Si no hay
otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación
personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que
aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva
que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La
constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará
dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.
No obstante
lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las
entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados
el día en que se efectúe la correspondiente anotación.
Al hacer la
notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y
gratuita de la decisión, si ésta es escrita.
En la misma forma se harán las
demás notificaciones previstas en la parte primera de este Código.
[340]ARTICULO 45. NOTIFICACION POR
EDICTO. Si no se pudiere hacer la
notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se
fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez
(10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.
[341]
Sentencia C- 595 de 2010
[342]
Sentencia C- 739 de 2006
[343]
Sentencia T-903 de 2002
[344] C.Co. ARTÍCULO
420. <FUNCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS>. La asamblea
general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:
1) Disponer
qué reservas deben hacerse además de las legales;
2) Fijar el
monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará;
3)
Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios
directivos o el revisor fiscal;
4) Elegir
y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda;
5) Disponer
que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al
derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos
del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión.
6) Adoptar las medidas que
exigiere el interés de la sociedad, y
7) Las demás
que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano.
[345] C.Co. ARTÍCULO
436. <ELECCIÓN DE LOS PRINCIPALES Y SUPLENTES DE LA JUNTA DIRECTIVA -
PERIODO - REMOCIÓN>Los principales y los suplentes de la junta serán
elegidos por la asamblea general, para períodos determinados y por
cuociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos
libremente por la misma asamblea.
[346]
C.Co. Art. 434.
[347] C.Co. ARTÍCULO 438.
<ATRIBUCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA>. Salvo disposición
estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá
atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o
contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones
necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines.
[348] C.Co. ARTÍCULO
437. <QUORUM PARA LA DELIBERACIÓN Y TOMA DE DECISIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA
- CONVOCATORIA>. La junta directiva deliberará y decidirá válidamente con la
presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipulare un
quórum superior.
La junta
podrá ser convocada por ella misma, por el representante legal, por el revisor
fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales.
[349] C.Co. ARTÍCULO
440. <REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA - REPRESENTANTE -
REMOCIÓN>. La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal,
con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos
determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en
cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la
asamblea.
[350]C.Co Art. 441.
[351] C.Co. ARTÍCULO
442. <CANCELACIÓN DE REGISTRO ANTERIOR DE REPRESENTANTE LEGAL CON NUEVO
NOMBRAMIENTO>. Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el
correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán
los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no
se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento.
[352] EOSF  Art. 74
[353] C.Co Art. 442
[354]
Ley 222 de 1995, arts 22 y ss.
[355]
Ibidem, art. 23
[356]
Ibidem, art. 24.
[357]
Sentencia C-384 de 2008, C-434 de 1996
[358] E.O.S.F. Art. 113
[359] Ibidem, numeral 2
[360] En el
cuaderno 7 de los anexos, se evidencia la Resolución 002 de 1998 emitida por la
Junta Directiva de Fogafin:
“ Resolución 002
(octubre 3 de 1998)
“ Por medio de la cual se
ordena la reducción nominal de capital social de la Corporación Grancolombiana
de Ahorro y Vivienda Granahorrar”
La Junta Directiva del
Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
En Uso de sus facultades
legales, en especial de las que le confiere el numeral cuarto del artículo 320
del Decreto 663 de 1993 y los artículos 1,2, y 3 del Decreto 32 de 1986 y
Considerando:
Primero:  Que el 6 de julio
de 1998 se suscribió entre el fondo de Garantías de Instituciones Financieras y
la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, un convenio
cuyo objeto fue el otorgamiento por parte del Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras a favor de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar de un cupo rotatorio cuyo monto inicial fue de Trescientos
mil millones de pesos m/cte ( $300.000.000.000) como herramienta para enfrentar
dificultades de liquidez que esta entidad presentaba  y cuya permanencia
amenazaba la confianza de ahorradores y depositantes, de forma tal que ponía en
grave riesgo la estabilidad de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar y potencialmente del sistema financiero.
Segundo.  Que los
accionistas mayoritarios de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar manifestaron su voluntad inequívoca de enajenar su participación en
dicha entidad circunstancia que consta en la comunicación dirigida al Fondo de
de Garantías de Instituciones Financieras por el Presidente de la Corporación
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar el 22 de julio de 1998  en
nombre de los señores Julio Carrizosa Mutis y Eduardo Robayo, decisión que
posteriomente fue materializada mediante la suscripción del contrato de encargo
fiduciario irrevocable para la enajenación de las acciones, entre los accionistas
mencionados y las sociedad fiduciaria Fiducrédito.
Tercero.  Que según
información provista pro los accionistas indicados en el considerando
antecedente, sobre una parte sustancial  de las acciones objeto del contrato de
fiducia mencionado recaía un gravamen prendario a favor de varias entidades
financieras, circunstancia pro la cual el fondo de Garantías de Instituciones
Financieras consideró necesario que los accionistas obtuvieran de los
acreedores titulares del derecho de prenda, la manifestación de conformidad con
la operación de enajenación de dichas acciones y expresara su disposición a
facilitarla, manifestación que no fue acreditada ante el Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras.
Cuarto.  Que el nivel de
crítico y la persistencia de las citadas dificultades de liquidez de la
Corporación Grancolombiana de Ahorrro y Vivienda Granahorrar, en adición a la
circunstancia indicada en el considerando precedente, hizo imperioso prorrogar
de forma sucesiva el término de duración del convenio e incrementar el cupo
otorgado hasta la cantidad de cuatrocientos mil millones de pesos (
$400.000.000.000).
Quinto.  Que no obstante
las gestiones realizadas por los accionistas, el proceso de enajenación de sus
acciones en la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar no
ha logrado culminar exitósamente, razón por la cual el accionista mayoritario
habilitó, a favor de los acreedores financieros garantizados con acciones de la
Corporación Grancolombiana de Ahorrro y Vivienda Granahorrar, una opción de
adquisición de las mismas, a título de dación en pago como abono de sus
acreencias.
Sexto.  Que la opción de
adquisición de acciones a título de dación en pago indicada en el considerando
antecedente tampoco culminó exitósamente.
Séptimo.  Que mediante
comunicación número 3518 de 3 de octubre de 1998, el Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras solicitó a la Superintendencia Bancaria el informe al
cual hace referencia el artículo 2° del Decreto 32 de 1986 , con el propósito
de establecer las pérdidas de capital y la situación financiera de la
Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar.
Octavo.  Que el mismo 3 de
octubre de 1998 la Superintendencia Bancaria mediante comunicación número
1998050881-1 remitió el informe indicado en el antecedente considerando con
destino a la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones
Finacieras.
Noveno.  Que de acuerdo con
el informe presentado por la Superintendencia Bancaria mediante comunicación de
3 de octubre de 1998 sobre la situación patrimonial de real de la  Corporación
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, dicha entidad ha perdido más
del cien por ciento (100%) de su capital.
Décimo.  Que el artículo 3°
del Decreto 32 de 1986 dispone que si del informe de la Superintendencia
Bancaria Resulta que la institución financiera respectiva ha perdido el cien
por ciento o más de su capital, la reducción del valor nominal del mismo se
hará de manera que tenga como valor nominal cada acción la suma de un centavo.
Décimo Primero . Que en
virtud de lo dispuesto por el numeral cuarto del artículo 320 del Decreto 663
de 1993 y por los artículos 1,2 y 3 del Decreto 32 de 1986, la Junta Directiva
del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras puede ordenar la reducción
simplemente nominal del capital social de una institución inscrita, previo
informe de la Superintendencia Bancaria.
Décimo Segundo .  Que se
han presentado los presupuestos previstos en el numeral cuarto del artículo 320
del Decreto 663 de 1993 y en consecuencia, es procedente impartir la
correspondiente orden de reducción nominal del capital social al Representante
Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar.
Décimo Tercero . Que por lo
anterior, el capital de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar deberá reducirse a la suma que resulte de multiplicar el número
total de acciones (36.427.121.681) por $0.01, es decir que el capital deberá
reducirse a la suma de $364.271.216,81.
Décimo Cuarto. Que el Fondo
de Garantías de Instituciones Financieras  tiene como objeto la protección de
la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras,
preservando el equilibrio y la equidad económica e impidiendo injustificados beneficios
económicos o de cualquier otra naturaleza de la accionistas y administradores
causantes de perjuicios de instituciones financieras.
Décimo Quinto. Que la
Corporación Grancolombiana de ahorro y Vivienda Granahorrar se encuentra
debidamente inscrita en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.
Resuelve:
Artículo Primero.  Ordénase
al Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar reducir nominalmente el capital social a la suma de trescientos
sesenta y cuatro millones dosciento setenta y un mil doscientos dieciséis pesos
con ochenta y un centavos m/cte ($ 364.271.216,81), representativo de treinta y
seis mil cuatrocientos veintisiete millones ciento veintiún mil seiscientas
ochenta y una (36.427.121.681) acciones de un valor nominal individual de un
centavo ($ 0.01 ).
Artículo Segundo.  Esta
Resolución rige a partir de la fecha de su expedición.
Dada en Santa fé de Bogotá
D.C a los tres (3) días del mes de octubre de mil novecientos ocheta y ocho
(1998)
Notifíquese, Publíquese y
Cúmplase
Fdo
Fdo.
Presidente
Secretaria”
[361]  Ley
117 de 1985, art. 2, este artículo fue reproducido en el EOSF ( art. 316
numeral 2 ) y posteriormente modificado por la ley 1328 de 2009 art. 41
[362]
www.fogafin.gov.co/Formularios/Public/Content/frmContent.aspx?id=49&padre=70
[363] EOSF Art. 320
[364] Ley 117 de 1985, art 6.
[365] EOSF Art 113 numeral 2.
[366] EOSF Art. 320 numeral 4 inciso 2.
[367]
Decreto 32 de 1986, art. 1.
[368]
Ibidem, art. 3.
[369]
https://www.fogafin.gov.co/Formularios/Public/Content/frmContent.aspx?id=49&padre=70.
[370]
Resolución 002 de 1998. Numeral décimo quinto.
[371]
Resolución 002 de 1998. (…)Séptimo.  Que mediante comunicación número 3518 de 3
de octubre de 1998, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras solicitó
a la Superintendencia Bancaria el informe al cual hace referencia el artículo
2° del Decreto 32 de 1986 , con el propósito de establecer las pérdidas de
capital y la situación financiera de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar.
Octavo.  Que el mismo 3 de
octubre de 1998 la Superintendencia Bancaria mediante comunicación número
1998050881-1 remitió el informe indicado en el antecedente considerando con
destino a la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones
Finacieras.
Noveno.  Que de acuerdo con
el informe presentado por la Superintendencia Bancaria mediante comunicación de
3 de octubre de 1998 sobre la situación patrimonial de real de la  Corporación
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, dicha entidad ha perdido más
del cien por ciento (100%) de su capital.
Décimo.  Que el artículo 3°
del Decreto 32 de 1986 dispone que si del informe de la Superintendencia
Bancaria Resulta que la institución financiera respectiva ha perdido el cien
por ciento o más de su capital, la reducción del valor nominal del mismo se
hará de manera que tenga como valor nominal cada acción la suma de un centavo.
(…) “ Cuaderno 7 anexos.
[372]Art. 3 inciso 1°.
[373]
art 4
[374] El
numeral 1 señalaba : Las citaciones a terceros, las notificaciones y las
publicaciones se surtirán mediante comunicaciones con las formalidades y por
los medios consagrados por la costumbre. Por su parte el numeral determinaba:
La motivación de tales actos consistirá en la cita de las normas aplicables.
[375]
Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia 70 de 1984.  Expediente 1140 .
M.P. Alfonso Patiño Roselli. Ver :
www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/csj_nf/sp/1984/csj_sp_s70_1140_1907_1984.html
[376]
Diligencia de Notificación Personal. Anexo cuaderno 10
[377]
Anexo cuaderno 40
[378]C.C.A. ARTICULO 85. ACCION DE NULIDAD Y
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.<Subrogado por el artículo 15 del
Decreto 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona que se
crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se
declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho;
también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien
pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la
devolución de lo que pago indebidamente.
[379] C.C.A. ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. <Subrogado por el
artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:>
1.
La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la
expedición del acto.
2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo
de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación,
notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin
embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en
cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá
lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (…)
[380] C.C..A. ARTICULO
143. INADMISION Y RECHAZO DE LA DEMANDA.<Subrogado
por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Se
inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores
y su presentación no interrumpe los términos para la caducidad de la acción.
No obstante,
si la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el ponente, por auto
susceptible de reposición, expondrá los defectos simplemente formales para que
el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) días. Si así no lo hiciera,
se rechazará la demanda.
Se rechazará
de plano la demanda cuando haya caducado la acción.
En caso de
falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el juez
ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para
todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha
ante la corporación o juzgado que ordena la remisión.
Contra el
auto que rechace la demanda procederá el recurso de apelación cuando el auto
sea dictado por el Juez o por la Sala, Sección o Subsección del Tribunal en
primera instancia o, el de súplica cuando sea dictado por el ponente en asuntos
de única instancia.
Contra el
auto admisorio sólo procederá recurso de reposición, pero si resuelve sobre
suspensión provisional procederá el de apelación, cuando el auto sea dictado
por el Juez o por la Sala, Sección o Subsección del Tribunal en primera
instancia o, el de reposición, cuando sea dictado por la Sala, Sección o
Subsección del Tribunal o del Consejo de Estado en única instancia.
Los recursos
podrán fundarse también en las causales de que trata el artículo 97 del Código de Procedimiento
Civil.
[381] C.C.A. Art. 51
[382]ARTICULO 63. AGOTAMIENTO DE LA VIA
GUBERNATIVA. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los
casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, y cuando el acto
administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de
reposición o de queja.
[383]ARTICULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCION DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES.<Subrogado por
el artículo 22 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el
siguiente:> La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular,
que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del
actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso
o presunto por silencio negativo. (…)
[384]ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES.
<Subrogado por el artículo 44
de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:>
1. La acción
de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del
acto.
2. La de
restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a
partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución
del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones
periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o
por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a
particulares de buena fe.
[385] En sentencia C- 565 de 2000, se afirmó: “Como primera medida, es necesario tener en
cuenta que la modificación mediante la cual se dispone que el término de
caducidad empieza a correr a partir del día siguiente al de la publicación,
notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, constituye una
garantía para los administrados en la medida en que agrega un día al término de
caducidad respecto del anterior.  Por otra parte, al empezar éste a correr
al día siguiente, se tiene en cuenta un principio de realidad evidente, ya que,
dependiendo de la hora en que le fuera dado a conocer, el administrado no
contaba con ese día para interponer la demanda, toda vez que bien podía
encontrarse por fuera del horario de atención de los despachos judiciales. Por
lo tanto, esta modificación es más razonable y rigurosa jurídicamente, en la
medida en que tiene en cuenta la situación anterior, para efectos de
contabilizar el término de caducidad.  A juicio de esta Corporación, por
lo tanto, esta modificación se aviene perfectamente a la norma fundamental.
[386]
Cuaderno 1 anexos.
[387]
Providencia de 25 de agosto de 2000. ibidem.
[388]
Providencia de 1° de diciembre de 2000. ibidem
[389]CONSEJO
DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia
del 9 de junio de 2005. Consejero Ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
[390]CONSEJO DE ESTADO. sala de lo contencioso
administrativo. seccion primera Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRAD
Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil cinco (2005)
[391]  Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, Expediente número
R-018 (201) , Consejero Ponente: Antonio de Irisarri Restrepo, 3 de noviembre
de 1988
[392]
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso
Administrativo - Sección Segunda. Sentencia
del 27 de noviembre de 1995. Consejero Ponente: Doctor Diego Younes
Moreno.
[393]Portafolio, 5 de agosto de 1998, Anexo S-4
[394]La República, 21 de agosto 1998, ibidem.
[395], El tiempo, 21 de agosto 1998,  ibidem.
[396]El tiempo, 30 de septiembre 1998,  Anexo S-4.
[397]El tiempo, 30 de septiembre 1998, El espectador, 30 de septiembre de
1998,  ibidem..
[398]El espectador, 3 de octubre 1998, ibidem.
[399]El Espectador, 3 de octubre 1998, ibidem.
[400]El tiempo, 3 de octubre 1998, ibidem.
[401]El tiempo, 4 de octubre 1998, ibidem
[402]El Tiempo, 4 de octubre de 1998, ibidem.
[403]La República, 4 de octubre de 1998, ibidem.
[404]El Nuevo Siglo.  5 de octubre 1998, ibidem.
[405]Portafolio, 5 de octubre de 1998, ibidem.
[406]La República, 5 de octubre 1998, ibidem.
[407]El Tiempo, 5 de octubre de 1998, ibidem.
[408]
El Espectador, 5 de octubre de 1998, ibidem
[409]
Dinero, 15 de octubre 1998, ibidem.
[410]
Ibidem.
[411]
Ibidem.
[412]La
República, 21 de diciembre de 1998.  Anexo S-4
[413]Vanguardia Liberal, 6 de octubre 1998, ibidem.
[414]El Pais, 6 de octubre de 1998, ibidem
[415]La Tarde, 6 de octubre de 1998, ibidem.
[416]El Colombiano, 6 de octubre 1998, ibidem.
[417]Cuaderno 37 anexos.
[418]Portafolio, 6 de octubre 1998, ibidem.
[419]El Tiempo, 6 de octubre 1998, Dinero 15 de Octubre 1998, El
Espectador 17 de octubre 1998, Portafolio 14 de Diciembre 1998, La República 21
de diciembre 1998, El Tiempo 21 de diciembre 1998, El Espectador 14 de
Diciembre ibidem
[420]
Con relación a la finalidad del fenómeno jurídico de la caducidad en un Estado
Social de Derecho , se pueden consultar entre otras:  C-832 de 2001, C-447 de
2005, C-1049 de 2004, C- 351 de 1994, C-565 de 2000, C-1033 de 2006, C-277 de
2009, C-394 de 2002.
[421] Proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidación, Asesorías
e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidación,
Fultiplex S.A. en liquidación, I.C. Interventorías y Construcciones Ltda en
liquidación, contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras – FOGAFIN; incurrió en una Vía de Hecho por Defecto
Sustantivo y Defecto Procedimental.
[422]Solamente con el ánimo de ilustración, se debe indicar que esta
Corporación,  sobre hechos similares y con base en los problemas jurídicos de
falta de motivación de los actos administrativos,  se pronunció mediante la
Sentencia de Tutela T- 018 de 2009, donde se  discutía la decisión de
toma de posesión de bienes, haberes y negocios del Banco Selfin S.A,  dada por la Superintendencia Bancaria, mediante la
resolución N° 1100 de julio 16 de 1999, supuestamente sin haber obtenido el
concepto previo del Consejo Asesor.  En este caso los problemas jurídicos eran
diferentes.
[423] Ver,
entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las
sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007;
T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222 y A-256
de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las
sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925,
T-945, T-1029, T-1263 y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364,
T-517, SU-811, T-904 y T-906 de 2009; T-103 y T-119 de 2010.
[424]
C-590 de 2005.