T-541-19
Sentencia T-541/19
ACCION DE TUTELA
PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único
mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean
consultados
CONSULTA PREVIA
COMO EXPRESION DEL PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Reiteración
de jurisprudencia
PRINCIPIO DE
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Fundamento constitucional
La
Constitución reconoce el principio de diversidad étnica y cultural de la
Nación, en virtud del cual las comunidades indígenas gozan de una protección
especial de su cultura -costumbres, valores, tradiciones ancestrales-,
cosmovisión, identidad social, religiosa y jurídica, autonomía,
autodeterminación y territorio. De este modo le corresponde al Estado
garantizarla a través de mecanismos adecuados que faciliten la participación
libre e informada de los pueblos étnicos, pues lo contrario, supondría una
amenaza la pervivencia de los mismos.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Ámbito de aplicación y contenido
CONSULTA PREVIA-Criterios
utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación
directa de los grupos étnicos
CONSULTA PREVIA-Aplicación
en caso de afectación directa por intervención del territorio
AFECTACION
DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y
alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de
influencia directa
Para
determinar la afectación directa es preciso “identificar la existencia de una
relación entre el plan o proyecto y la vida comunitaria, su dinámica, sus
costumbres, su cosmovisión y la identidad étnica que subyace a ellas y que, en
la práctica, se asientan más allá de un territorio registrado como propiedad
del colectivo. No obstante lo anterior, la demarcación de los territorios
titulados a favor de las comunidades indígenas es trascendental para la
protección jurídica y administrativa de los pueblos tribales”.
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA-Alcance de la certificación de la presencia de
comunidades indígenas proferida por el Ministerio del Interior
Tratándose
de la identidad y la autonomía de los grupos étnicos, la realidad prima sobre
las formas, por lo que la identidad étnica existe independientemente de que
conste en registros censales o de las constancias expedidas por las entidades
estatales, pues se itera que tales documentos son guía para que las autoridades
sobre la composición y la ubicación de ellos, y facilitar sus labores, pero no
tienen “valor constitutivo respecto de la existencia de dicha comunidad como
culturalmente diversa”, por lo que “no [funcionan] para desvirtuar el auto
reconocimiento identitario que haga una comunidad respecto de sí misma o de sus
integrantes”
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA-Vulneración por cuanto se inició proyecto vial, sin
que se hubiera concertado con la comunidad afectada directamente
Referencia: Expediente T-6644764
Acción
de tutela instaurada por Luís Hernando Perdomo, representante legal de la
parcialidad indígena Jateni Dtona, contra el Instituto Nacional de Vías
-INVÍAS- y otros.
Magistrado
Sustanciador:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Bogotá
D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados José Fernando Reyes, quien la
preside, Alberto Rojas Ríos y Carlos Bernal Pulido, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9.º de la Constitución, y en los artículos 33 y
concordantes del Decreto Estatutario  2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los
fallos dictados por el Tribunal Superior de Florencia -Caquetá- y la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en primera y segunda instancia,
respectivamente, en la acción de tutela instaurada por Luis Hernando
Perdomo, representante legal de la parcialidad indígena Jateni Dtona, contra el
Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, el Consorcio Andino 049, la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior y la Corporación para el Desarrollo
Sostenible del Sur de la Amazonía -CORPOAMAZONÍA-.
I.
ANTECEDENTES
Luis Hernando
Perdomo, representante legal de la parcialidad indígena Jateni Dtona, actuando
a través de apoderado, promovió
acción de tutela contra el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-,
el Consorcio Andino 049, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior y la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía
-CORPOAMAZONÍA-, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la
consulta previa, diversidad étnica y cultural, vida digna, igualdad, debido
proceso, seguridad alimentaria y autonomía indígena. Para
sustentar la solicitud de amparo narra los siguientes hechos:
1.
Menciona que
mediante Resolución núm. 728 de 2011, el INVIAS inició el proceso de licitación
pública LP-SGT-SRN-049-2011 con el objeto de contratar el “mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón - San José del
Fragua Fase 2”, el cual se desarrollaría en el municipio de San José del
Fragua entre la inspección de policía Fraguita y Yurayaco, e incluía obras de
pavimentación y de mantenimiento en el tramo durante la ejecución del contrato,
así como la construcción de siete puentes y pontones.
2.  Expone que por
Resolución núm. 2219 de 2012, el INVIAS adjudicó el mencionado contrato al
Consorcio Andino 049.
3.  Explica que el
contrato de “mejoramiento, gestión social, predial y ambiental del Proyecto
Villagarzón - San José del Fragua Fase 2” es de larga duración e implica la
realización de obras civiles, ocupación de cauces, aprovechamiento de recursos
naturales, captación de aguas superficiales, vertimiento de aguas y explotación
de material pétreo. De ahí que CORPOAMAZONÍA les haya otorgado permisos
ambientales.[1]
4.  Afirma que la Dirección
de Consulta Previa del Ministerio del Interior mediante certificación núm. 642
del 4 de abril de 2014, determinó que no se registra presencia de comunidades
étnicas en el área donde se realizaría el plan de “mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón - San José del
Fragua Fase 2”, desconociendo que ese lugar es territorio ancestral del
pueblo huitoto, del que son parte los indígenas de la parcialidad Jateni Dtona.
5.  Explica que
mediante la Resolución núm. 0094 de 2015, la Dirección de Asuntos Indígenas del
Ministerio del Interior los reconoció como comunidad indígena.
6.  Manifiesta que
los miembros de Jateni Dtona son descendientes directos del Clan Murui Muiane y
han habitado el continente americano desde antes de la llegada de los europeos.
Esta comunidad tiene una forma de vida única, basa su cosmovisión en su
estrecha relación con la tierra y la expresan de distintas maneras, por
ejemplo, a través de la caza, la siembra, la pesca, la preservación de sitios
sagrados y de importancia cultural como la maloka, el acceso a la medicina
tradicional como el dormilón, marañón y cedrillo; así como la práctica de
ceremonias de frutos, de pedir semillas al término de un trabajo, la
menstruación, el bautizo, el nacimiento y la purificación.
7.  El territorio de
la parcialidad se ubica en el área rural del municipio de San José del Fragua,
en la inspección de policía Fraguita, ocupando una extensión aproximada de 182
hectáreas, donde se encuentran distribuidos 29 asentamientos, “sitios de
subsistencia”[2],
cementerios, lugares sagrados, de pagamento, caza, pesca, y otros claves para
su cultura y espiritualidad “en función de sus necesidades vitales en
términos materiales y simbólicos”.[3]
8.  El territorio
ancestral de la parcialidad indígena accionante está dividido por la carretera
Villagarzón - San José del Fragua, generando impactos ambientales sin un
adecuado plan de manejo, además de afectar sus dinámicas sociales, la
estabilidad de las viviendas y las actividades de caza y pesca, lo que ha
atraído a “colonos que están ocupando los terrenos entre los lotes de la
parcialidad”[4]
y ha ocasionado conflictos entre los indígenas y los nuevos residentes por
oponerse a la ejecución del contrato.
9.  El desarrollo
del proyecto implica una larga permanencia en la zona de personas extrañas a la
comunidad con costumbres diferentes, así como la presencia de maquinaria,
insumos y materiales, la generación de olores y ruidos, la iluminación
permanente y la afectación a los cuerpos de agua por contaminación. Ello
significa una amenaza cultural para los miembros de la parcialidad indígena, ya
que para los huitoto “la noción de territorio tiene un significado más
amplio al meramente legal o al que tiene un colono, trasciende a un nivel
espiritual de conexión con las tierras donde desarrollan sus actividades
religiosas, políticas, sociales y culturales”.[5]
10.  El contrato de “mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón - San José del
Fragua Fase 2” afecta directamente la vida, creencias, instituciones, los
caminos tradicionales, la vestimenta, la movilidad, el bienestar espiritual y
de las tierras que ocupan los indígenas Jateni Dtona;
por lo que debía agotarse el procedimiento de la consulta previa en los
términos del numeral 1.º del artículo 7.º del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo -en adelante OIT-.
11.  Sobre la base de
lo expuesto, solicitaron ordenarle al INVÍAS, al Consorcio Andino 049, a CORPOAMAZONÍA
y a la Dirección de Consulta previa del Ministerio del Interior, que en el
término de cuarenta y ocho horas, lleven a cabo el proceso de consulta previa y
garanticen el derecho de participación de la comunidad indígena de la
parcialidad indígena Jateni Dtona, afectada con el plan de “mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón - San José del
Fragua Fase 2”.
Trámite procesal a partir de la
acción de tutela
12.
Mediante
auto del 21 de agosto de 2018, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Florencia avocó conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado al
Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, al Consorcio Andino 049, a la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior y a la Corporación para el
Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía -CORPOAMAZONÍA- , para que
ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Asimismo,
vinculó al Ministerio de Transporte.
Contestación
de la tutela
Corporación para el Desarrollo
Sostenible del Sur de la Amazonía -CORPOAMAZONÍA-
13.
Alegó
la falta de legitimación en la causa por pasiva. Asimismo, advirtió que
desconoce la afectación de los derechos colectivos reclamados porque la entidad
emitió los permisos de aprovechamiento forestal con base en las normas
aplicables, sin que exista omisión o incumplimiento de la misión o
responsabilidad asignada.
Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior
14.
Se
opuso a las pretensiones argumentando que la acción debe ser declarada
improcedente por inexistencia de la vulneración reclamada y falta de inmediatez
y subsidiariedad en el ejercicio de la tutela. Además, expresó la ausencia de
demostración de la afectación reclamada.
Como sustento de su afirmación, el
Ministerio señaló que la certificación núm. 642 de 4 de abril de 2014 no
desconoció la existencia del territorio ancestral de la parcialidad indígena
accionante porque se fundó en la información que reposa en las bases cartográficas
y solicitudes espaciales y de titulación, entre otras, agregó que “en ningún
momento se introdujo o se manifestó la existencia o no de dicha parcialidad
indígena, cabe señalar señor juez que lo que se busca con dicha afirmación es
confundir al estrado pues la existencia o no de una comunidad indígena en
Colombia es muy distinto al registro de la presencia o no de determinada
comunidad en este caso indígena en el área del proyecto a ejecutar”.[6]
Instituto Nacional de Vías
-INVÍAS-
15.
Solicitó
denegar el amparo invocado en razón a que no era obligatorio adelantar el
procedimiento de la consulta previa, ya que solo fue hasta el año 2015 que el
Ministerio del Interior reconoció la parcialidad indígena Jateni
Dtona, es decir, con posterioridad a la adjudicación y ejecución del proyecto.
Agregó que la carretera objeto del
contrato es de primer orden y de conformidad con el artículo 2.º de la Ley 1228
de 2008 dichas vías deben tener “una faja de retiro obligatorio de 60
metros, tomados desde la mitad a cada lado del eje de la vía”[7],
lo cual es anterior a la fecha en que el Ministerio del Interior otorgó el
reconocimiento a la parcialidad indígena, de modo que no podía exigírsele
agotar la consulta previa.
Por tanto, concluyó que “la Maloka
ubicada a solo siete metros de la vía deba ser reubicada, máxime cuando ya
desde 1953 el decreto 2770 establecía una faja de retiro obligatorio de 30
metros para este tipo de vías, la mitad a cada lado del eje de la vía,
disposición que tampoco soporta un análisis en beneficio de la Parcialidad toda
vez que tampoco estaría cumpliendo con tal distancia”.[8]
Ministerio de Transporte
16.
Contestó
la tutela solicitando la desvinculación de la entidad por falta de legitimación
en la causa por pasiva, ya que la cuestión planteada debe ser resuelta por la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, conforme a lo normado
en el artículo 16 del Decreto 2893 de 2011.
Hidalgo e Hidalgo Colombia S.A.S.
miembro del Consorcio Andino 049
17.
Respondió
la acción advirtiendo que en este caso se está en presencia de un hecho
superado porque el contrato finalizó el 9 de diciembre de 2015 según el acta de
entrega y recibo definitivo suscrita entre el Consorcio 049 y el INVIAS, por lo
que dicho consorcio desapareció después de la liquidación bilateral del
contrato ocurrida el 30 de mayo de 2018. Por lo anterior, expuso que la
presente petición de amparo no satisface el requisito de la inmediatez.
Finalmente, añadió que existe la falta
de legitimación en la causa por pasiva en razón a que no es la encargada de
adelantar la consulta previa, además actuó bajo la convicción y la confianza
que le generó el Ministerio del Interior al expedir las certificaciones Nos.
642 y 2015 de 2014, donde informó que en el área de influencia del proyecto no
se registraba presencia indígena.
Primera instancia
18.
En
sentencia del 4 de septiembre de 2018 la Sala Única del Tribunal Superior de
Florencia negó el amparo deprecado, al encontrar que la actora “no soportó
probatoriamente, el aludido reconocimiento legal al que fueron elevados los
asentamientos indígenas Jateni Dtona de la familia Huitoto, todo, en busca de
hacer viable la concesión al amparo constitucional. Aún más, cuando de la
búsqueda exhaustiva que se hizo en el portal web oficial del Ministerio del
Interior (…) no se avistó la resolución 094 del 14 de septiembre de 2015, la
cual presuntamente los reconoció como Parcialidad Indígena”.[9]
Concluyó que al no haber los mínimos
medios de prueba que permitiesen constatar la vulneración reclamada, no hay
certeza de que existen los asentamientos indígenas, “que comprenden un
margen territorial amplio y de proximidad cercana al área de influencia del
proyecto en ejecución”, en virtud de lo cual fuere exigible el agotamiento
de la consulta previa.
Impugnación
19.
Reiteró
lo expuesto en el escrito inicial y solicitó revocar el fallo de primera
instancia y en su lugar, ordenarle a las accionadas que en el término de
cuarenta y ocho horas, adelanten el procedimiento de la consulta previa con la
parcialidad indígena Jateni Dtona, por verse afectada con el desarrollo del
contrato de “mejoramiento, gestión social, predial y ambiental
del Proyecto Villagarzón - San José del Fragua Fase 2”.
Sostuvo que si bien el trámite de tutela
es sumario e informal, ello no autoriza al fallador para que adopte la decisión
sin valorar el material probatorio que sirvió de sustento para su formulación.
En ese sentido, el Tribunal Superior de Florencia omitió valorar pruebas
aportadas al plenario como fotografías y planos del lugar, las cuales
evidenciaban el impacto del proyecto en la forma de vida de la comunidad
étnica. Además, el fallador pudo solicitar de oficio las pruebas que estimaba
esenciales para emitir su sentencia.
Finalmente, en cuanto al reconocimiento
de la parcialidad indígena por parte del Ministerio del Interior explicó que
tiene un carácter meramente declarativo, empero, no quiere decir que a partir
de ese momento exista la comunidad indígena como tal, ya que lo que se “declara
una condición ex tunc constituida cientos de años atrás, incluso desde antes de
la misma constitución del Estado”.[10]
Segunda
instancia
20.
La
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 3 de
octubre de 2018, decidió la impugnación confirmando la decisión del a quo,
al encontrar que la comunidad indígena no acudió previamente ante los
accionados a fin de solicitarles el agotamiento de la consulta previa, tornando
improcedente la tutela.[11]
Asimismo, afirmó que el asunto carece de
inmediatez ya que el contrato objeto de la reclamación se adjudicó en el año
2012 y concluyó su ejecución a finales del 2014, “es decir, se desarrolló a
ciencia y paciencia de los supuestos agraviados, pero solo tres años después se
implora la salvaguarda, lo que excluye la posibilidad de un perjuicio
irremediable”.[12]
Pruebas aportadas en instancia
21.       Copia
del Concepto Técnico núm. 0825 de Evaluación de Solicitud de Aprovechamiento
Forestal Único del 22 de noviembre de 2013, por el cual CORPOAMAZONÍA autorizó
al Consorcio Andino 049 para que efectuara un aprovechamiento forestal único en
treinta y cinco predios de propiedad privada, en el desarrollo del proyecto de “Mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del
Fragua Fase 2 para el programa corredores prioritarios para la prosperidad”
(fls. 66-72).
22.       Copia
de la Resolución
núm. 642 de 4 de abril de 2014, expedida por el Director de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, por la cual se certificó que no se registra presencia
étnica en el área del proyecto de “Mejoramiento, gestión social, predial y
ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para el
programa corredores prioritarios para la prosperidad” (fls. 38-39).
23.       Copia de la
Resolución núm. 2015 de 18 de diciembre de 2014, expedida por el Director de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, por la cual se certificó que no se
registra presencia étnica en el área del proyecto del “contrato 545 de 2012,
suscrito con el INVIAS: Mejoramiento, gestión social, predial y ambiental del
proyecto Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para el programa corredores
prioritarios para la prosperidad” (fls. 36-37).
24.       Copia del oficio
OFI14-22114-DCP-2055 del 21 de junio de 2017, por el cual la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior informó que “revisadas las bases
de datos y el Sistema de Información de Consulta Previa –SICOP, en relación con
el mejoramiento de vías, se encuentra registro de los siguientes procesos de
consulta (…)”, dentro de los cuales no se encuentra el proyecto de “mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón - San José del
Fragua Fase 2”
(fls. 48 a 50).
25.       Copia del Oficio
SNR 99452 del 9 de agosto de 2017, por el cual el Subdirector Técnico Nacional
de Carreteras del Instituto Nacional de Vías informó que “[a] través del
contrato de obra 545 de 2012, se pavimentaron 28.27 km de conformidad con lo
consignado en el acta de entrega y recibo definitivo de la obra suscrita el 9
de diciembre de 2014 (…) Así mismo, se efectuó el mejoramiento mediante la
construcción de 7 puentes (…)” (fl. 51).
26.       Cd.
con toda la actuación contractual donde obra: (i) el Acuerdo consorsorial  por
medio del cual se creó el Consorcio 049, junto con los otrosíes 1 y 2; (ii) el
acta de entrega y recibo definitivo de la obra, suscrito entre el INVIAS y el
Consorcio 049; (iii) el Acta de liquidación bilateral del contrato de obra;
(iv) oficio SRN 114696 del 18 de octubre de 2017, por medio del cual el INVIAS
certificó los trabajos ejecutados por el Consorcio Andino 049; (v) el contrato
de obra pública junto con sus modificaciones y adiciones; (vi) orden de
iniciación del contrato; y (vii) las certificaciones 642 del 4 de abril y 2015
del 18 de diciembre de 2014 del Ministerio del Interior, según las cuales en el
área de influencia del contrato no existía presencia indígena (fl. 208).
II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
Solicitud
de pruebas
27.
Mediante
auto del 17 de mayo de 2018, el Despacho sustanciador decretó las siguientes
pruebas:
Ø Al
Instituto
Nacional de Vías -INVÍAS- y al Consorcio Andino 049, que: (i)
remitieran los documentos que conforman el contrato de “mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón - San José del
Fragua Fase 2”, e informaran sobre la ejecución del mismo, dando cuenta
sobre el lugar donde se ejecutó, la fecha de iniciación y terminación del mismo
y el estado actual; (ii) si con ocasión del contrato de “mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón - San José del
Fragua Fase 2” adelantaron el procedimiento de consulta previa con alguna
comunidad étnica de la región y, concretamente, si se adelantó con la
parcialidad indígena Jateni Dtona; y (iii) si a propósito
de la ejecución del contrato para el “mejoramiento, gestión social, predial
y ambiental del Proyecto Villagarzón - San José del Fragua Fase 2”, se
adelantaron reuniones de socialización o si enteraron a la comunidad que se
hallaba dentro del área de influencia del proyecto, indicando si se realizó
específicamente con la parcialidad indígena Jateni Dtona.
De lo anterior debían aportar la documentación de respaldo.
Ø Al Instituto
Geográfico Agustín Codazzi, que certificara el área que comprende la parcialidad indígena
Jateni Dtona y si la atraviesa o se encuentra cercana a ella el tramo de la vía
Villagarzón - San José del Fragua, intervenido con el contrato de “mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón - San José del
Fragua Fase 2”, para lo cual
debía aportar la cartografía donde pudieran identificarse los lugares
certificados.
Ø Al Ministerio
del Interior para que allegara la documentación que acredita el reconocimiento
de
la parcialidad indígena
Jateni Dtona y
certificara si en el área del contrato de “mejoramiento, gestión social,
predial y ambiental del Proyecto Villagarzón - San José del Fragua Fase 2” hay presencia
indígena.
Ø A la parcialidad
indígena
Jateni Dtona
que a través de su representante legal, informara: (i) ¿por qué si las obras de“mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón - San José del
Fragua Fase 2”
iniciaron en el año 2012, apenas en el 2017 se acudió a la acción de tutela?; (ii) ¿fueron
enterados de la realización del proyecto? ¿de qué forma?; (iii) ¿actualmente se
está ejecutando el contrato de“mejoramiento, gestión social, predial y
ambiental del Proyecto Villagarzón - San José del Fragua Fase 2”; (iv)
¿cómo se ve afectada la comunidad étnica con la ejecución del mismo?; (v) ¿a
través de qué mecanismos le ha solicitado al Instituto Nacional de Vías
-INVÍAS- y al Consorcio Andino 049 realizar el procedimiento de la consulta
previa?; y (vi) ¿han puesto en conocimiento del Instituto Nacional de Vías
-INVÍAS- y del Consorcio Andino 049 la afectación que les genera la presencia
de personas extrañas, el asentamiento de campamentos, el ruido, los olores y
demás hechos consignados en el escrito de amparo?
Ø Al Instituto
Colombiano de Antropología e Historia -ICANH-, a la Facultad de Ciencias
Humanas de la Universidad Nacional y a la Organización Nacional Indígena de
Colombia - ONIC, que emitieran su concepto sobre la visión histórico
antropológica de los hechos referidos por la comunidad actora en la acción de
tutela, específicamente aquello relacionado con la cosmovisión del pueblo
indígena descendiente de los Huitoto, la importancia de la conexión espiritual
con el territorio, sus actos ceremoniales y rituales de pagamento y, la
incidencia de las obras de “mejoramiento, gestión social, predial y
ambiental del Proyecto Villagarzón - San José del Fragua Fase 2” en la
pervivencia de su cultura.
Respuesta
al auto de pruebas
28.
La
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior contestó el
requerimiento informando que consultadas las bases de datos de la entidad se halló
que la comunidad indígena Jateni Dtona Portal Fraguita fue reconocida mediante
la Resolución núm. 0094 del 14 de septiembre de 2015 y se encuentra asentada en
el municipio de San José del Fragua, Caquetá.
Asimismo,
refirió que las certificaciones de no presencia indígena en el área del
proyecto de “Mejoramiento, gestión social, predial y ambiental del proyecto
Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para el programa corredores prioritarios
para la prosperidad” para el INVIAS y el Consorcio Andino 049 a propósito
del “Contrato No. 545 de 2012 suscrito con la entidad INVIAS: mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del
Fragua Fase 2 para el programa corredores prioritarios para la prosperidad”
(certificaciones núms. 642 de 4 de abril de 2014 y 2015 de 18 de diciembre de
2014), se basaron en la normativa y actos administrativos vigentes.[13]
Asimismo, allegó la siguiente documentación:
29.
Copia
del contrato 545 del 4 de junio de 2012, suscrito entre el INVIAS y el
Consorcio Andino 049, para el “Mejoramiento, gestión social, predial y
ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para el
programa corredores prioritarios para la prosperidad”, cuyo plazo fue de 27
meses, para la realización de obras de infraestructura en el área mencionada.[14]
30.
El
28 de marzo de 2014, el representante legal de Mayorga y Abogados S.A.S., le
solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior,
certificar si en el área del proyecto de “Mejoramiento, gestión social,
predial y ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para
el programa corredores prioritarios para la prosperidad”, existía presencia
étnica.[15]
31.
Resolución
núm. 642 de 4 de abril de 2014, referida en el punto 22 de esta providencia.[16]
32.
El
6 de junio de 2014, las sociedades Hidalgo e Hidalgo Sociedad Anónima, e
Hidalgo e Hidalgo Colombia S.A.S. suscribieron un acuerdo consorcial a efecto
de participar en la licitación adelantada por el INVIAS a fin de contratar el
proyecto de “Mejoramiento, gestión social, predial y ambiental del proyecto
Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para el programa corredores
prioritarios para la prosperidad”.[17]
33.
El
9 de diciembre de 2014, el Consorcio Andino 049 le solicitó a la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, certificar si en el área del
proyecto de “Mejoramiento, gestión social, predial y ambiental del proyecto
Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para el programa corredores
prioritarios para la prosperidad”, existía presencia étnica.[18]
34.
Resolución
núm. 2015 de 18 de diciembre de 2014, referida en el punto 23 de esta
providencia.[19]
35.
Resolución
núm. 0094 de 14 de septiembre de 2015, expedida por el Director de Asuntos
Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, “Por la cual se
inscribe en el registro de comunidades indígenas, la comunidad Jateni Dtona
Portal Fragüita del Pueblo Uitoto, con unidades familiares ubicadas en el
corregimiento Fragüita en jurisdicción del área rural del municipio de San José
del Fragua, departamento del Caquetá”.[20]
36.
La
comunidad indígena Jateni Dtona contestó el requerimiento a través de
su apoderado judicial, en el cual informó que no acudió antes a la acción de
tutela porque no conocían “mucho de normas y leyes que nos ampara (sic),
solo teníamos presente conglomerar las familias de la comunidad en el
territorio ancestral frente a la presencia de grupos armados ilegales”.[21]
Agregaron que en el año 2014 cuando iniciaron las obras del Consorcio Andino
049, la comunidad le manifestó a los contratistas que se oponía a las obras que
atravesaban su parcialidad. Sin embargo, como los predios no les pertenecían a
los indígenas y Jateni Dtona no estaba registrada ante el Ministerio del
Interior, no contaban con herramientas jurídicas para defenderse.
37.
Refirieron
que el Consorcio Andino 049 les cuantificó y pagó las mejoras y con ese dinero
viajaron a Bogotá a tramitar ante el Ministerio del Interior el reconocimiento
de la parcialidad indígena, “pues no sabíamos que los indígenas no somos
indígenas si el Ministerio nos reconoce (sic)”.[22]
Una vez fue expedida la Resolución núm. 0094 de 14 de septiembre de 2015,
les manifestaron que no tenían derecho a la consulta porque las obras se
iniciaron en el año 2012, siendo presupuesto necesario que el reconocimiento de
Jateni Dtona existiera para entonces. Concluyeron que ante ese panorama, en el
año 2016 se desplazaron hasta el distrito capital en busca de ayuda para
reclamar sus derechos, obtuvieron el apoyo de una fundación y tardaron más de 6
meses en recolectar la información que necesitaban para interponer la acción de
tutela.
38.
La
parte actora añadió que cuando la construcción de la carretera se avecinaba a
la inspección de Fraguita, el Consorcio Andino 049 socializó con la comunidad
la realización del proyecto, informándoles que contaban con los permisos para
las obras, por donde pasaría la carretera y sobre los pagos por las mejoras en
los predios de algunos comuneros.
39.
En
cuanto a la ejecución de las obras en el escrito radicado ante la Corte se
señala que el “proyecto de construcción de carretera ya culmino (sic), pero
en su último año de ejecución, construyeron una locación para transformación de
piedra a gravilla a 300 metros aproximadamente de donde se encuentra asentada
la comunidad. La cual es utilizada por el Consorcio 069 operando en la
actualidad en la construcción de dos puentes (Puente el Yumal y el Puente San
Pedro), y que este consorcio se conforma por la misma empresa del Consorcio
Andino 049. Esta locación ha afectado fuertemente un sitio ancestral de la
comunidad, que se denomina como Portal Fraguita, transformando en su esencia el
espacio espiritual y cosmogónico, las costumbres y la intervención de nosotros
en este lugar milenario, además, la bulla por el trabajo diurno y nocturno
triturando piedras, generando polvo en grandes magnitudes, estos hechos nos
impedían concentrarnos en el círculo de la palabra, donde todas las noches nos
reunimos a dialogar hasta media noche, o más dependiendo de las circunstancias,
afectando de esta misma forma a la inspección de Fraguita para esta
intervención si no hubo ningún tipo de acercamiento o socialización”.
40.
La
comunidad indígena accionante afirmó que junto a los ancianos, mambeadores y
las familias de la comunidad encontraron afectaciones “inconmensurables
desde el ámbito vivificador de la palabra impregnada desde el principio y
materializada en Jibina y Diona, en el ámbito consuetudinario del pueblo Murui
Muina”. Resaltaron que existe la necesidad de recuperar su forma de vida
afectada por el conflicto armado interno, reviviendo bailes tradicionales,
rituales, el dialecto, el gobierno propio y salvaguardar el Portal Fraguita
como sitio sagrado para el pueblo Murui Muina.
Agregaron que los operadores del
proyecto deterioraron, extrajeron y contaminaron su territorio, lo cual hizo
que se sintieran cohibidos y desamparados. Señalaron que la construcción de la
carretera por la mitad de su territorio atrajo colonos con nuevas costumbres,
dando lugar a la apertura de bares y lugares donde “explotan a las mujeres”,
incentivando a que los jóvenes dejen actividades tradicionales y se
occidentalicen.
Señalaron que se sufrieron impactos con
la intervención dentro del Portal Fraguita por donde pasa el río Fraguita sin
consultar, ni mitigar las afectaciones; así como la construcción de una
locación para extraer grava del mismo río y procesarla, generando bulla
constante, contaminación, material particulado, polvo y ahuyentando animales
que cazan para su alimentación. Resaltaron que en la actualidad la maloka de la
comunidad se encuentra a menos de 7 metros de la carretera, generando constante
ruido de los carros que transitan, sin que haya señalización donde exprese que
hay una comunidad indígena con una sede educativa llamada Wayuma, donde
estudian 28 niños, siendo muy frecuente el paso de ellos por la carretera para
llegar a sus casas.
Destacaron que la comunidad “en su
actualidad no ha logrado agruparse, por la misma división del terreno que
genera la carretera, extralimitándonos a un lote de tierra, donde nos impide el
desarrollo social, en construir la escuela y una transformadora como iniciativa
empresarial de comercializar aji amazónico en polvo, contemplado en el plan de
vida y desarrollo de la comunidad, con objeto de implementar las economías
propias (…)”.[23]
41.
Finalmente,
señalaron que con el INVIAS nunca han tenido contacto, solamente con el
Consorcio Andino 049, a quienes a través del cabildo se les notificaba sobre
alguna anomalía que se presentaba y los afectaba, para lo cual adelantaban
reuniones y firmaban actas, sin embargo, la comunidad no era enterada de eso,
máxime si se tiene en cuenta que los Jateni Dtonano no hacen ningún tipo de
acuerdo o compromiso por fuera de la maloka.[24]
42.
La
decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia se excusó para
presentar el concepto solicitado en razón a que no cuenta con el personal ni el
presupuesto suficiente para asignar un investigador que pudiera emitirlo.[25]
43.
El
Instituto Geográfico Agustín Codazzi contestó el requerimiento informando
que no se encontró el resguardo dentro del territorio mencionado, por lo que
solicitan allegar el certificado de libertad y tradición así como el título de
adjudicación que emite el INCODER, dado que en la tutela no hay datos exactos
para ubicarlo.[26]
44.
El
Instituto Colombiano de Antropología e Historia -ICANH- acerca de los
Huitoto[27]
explicó que su nombre tradicional es Múrui Muinane e históricamente han
habitado la región del medio río Caquetá, en los departamentos de Amazonas,
Putumayo y Caquetá. En ese último, la población de esa etnia representa el
10.8% del total, es decir, 693 personas; mientras que en los otros dos equivale
al 57.8% y 21.2%, respectivamente.[28]
Señala
que a comienzos del siglo XX sufrieron graves vejámenes por parte de los
caucheros, así como una “desestructuración” (sic) de sus sistemas tradicionales
de organización y subsistencia; y en la guerra entre Colombia y Perú en 1930,
muchos migraron hacia la zona del río Caquetá donde iniciaron un lento proceso
de recuperación sociocultural. En la década de los sesenta se caracterizaron
por ser grupos pequeños de población -entre 200 y 300 personas- encontrándose
en un proceso de “deculturación” (sic). Sin embargo, desde la década de
los ochenta se creó el Resguardo “Predio Putumayo” -ubicado entre el
Amazonas y el Putumayo-, y se puso en práctica un nuevo modelo de organización
del territorio que permitió una mayor integración étnica y social.
No
obstante, el ICANH refiere que los huitoto han sufrido el conflicto armado
interno que los ha llevado a desplazarse de las áreas rurales a las urbanas, donde
intentan recuperar el tejido social. Por lo que son una comunidad vulnerable
que poco a poco ha ido recobrando su cultura como mecanismo de pervivencia.
45.
De
otra parte, el Instituto abordó la cosmovisión del pueblo huitoto, que explica
su origen mitológicamente, bajo la idea que emergieron de un orificio de la
tierra escogido por el dios Moma por ser el canal por el cual la tierra
respira. Asimismo, el personaje principal es Jitoma y, según el mito de
la creación, el héroe Buinama repartió entre sus cuatro hijos las ramas
de un palo de yuca y dejó para sí el tronco principal, los cuales representan
los distintos bailes que practican los miembros de la comunidad.
Explicó
que a través de los bailes y cantos rituales, los huitoto presentan la relación
íntima que guardan con su entorno, los alimentos que producen, la construcción
de una nueva maloka, el nacimiento o muerte de un miembro de la comunidad y la
producción de maguaré. Así mismo, la conexión entre los seres espirituales, su
territorio, la comida y los rituales, se refleja en la forma como habitan y
organizan su territorio, constituido por una serie de lugares interrelacionados
de manera ordenada, diferenciando entre sitios prohibidos[29], encantados[30], comunales[31] y zonas de
reserva.[32]
46.
La
entidad afirmó que para esta comunidad indígena la maloka fue inicialmente su
lugar de habitación, pero hoy en día es el sitio donde realizan cantos, bailes
y ceremonias para prevenir enfermedades, propiciar buenas cosechas y garantizar
la cohesión del grupo; es el eje de la vida sociocultural y en ella se
transmiten oralmente las historias, mitos, ritos, usos y costumbres; también se
enseña la lengua materna y la forma de trabajar la chagra, se ofrece consejo y
se comparte la sabiduría. Asimismo, se sana el cuerpo, la mente y el espíritu
de las personas y del medio ambiente; se planifica y se imparte justicia
restaurativa.
47.
De
acuerdo con el Instituto, los huitoto están organizados en un sistema
jerarquizado de clanes y linajes patrilineales y exogámicos, donde la máxima
autoridad la ejerce el cacique. Actualmente viven en viviendas individuales por
núcleo doméstico alrededor de la maloka. Concretamente, en el Caquetá viven
asentados de forma dispersa en el área rural, organizados en resguardos y
asentamientos rurales.
48.
Según
el ICANH, la comunidad Indígena Jateni Dtona obtuvo el reconocimiento por parte
del Ministerio del Interior mediante la Resolución No. 0094 de 14 de septiembre
de 2015. No obstante, la presencia de grupos armados, cultivos ilícitos y
explotación minera, maderera, ganadera y agroindustriales, ha causado un alto
impacto en la vida de los pobladores, quienes se han visto forzados al
desplazamiento, confinamiento e intranquilidad; poniendo en riesgo su seguridad
alimentaria y pervivencia, causando el debilitamiento organizativo y la
fractura del tejido social.
49.
Sobre
la base de lo expuesto conceptúa que las entidades involucradas podrían
realizar una visita de campo a efecto de determinar las posibles afectaciones
en la vida cotidiana de la comunidad Jateni Dtona, para medir el impacto de las
actividades propias del proyecto de mejoramiento vial, teniendo en cuenta “la
fragilidad que se ha ido formando en su propio proceso histórico y el
reconocimiento del peligro”[33],
siendo necesario “actuar con prudencia para atender y garantizar los
derechos de este pueblo”.[34]
Auto de nulidad
50.
Por
auto 412 del 3 de julio de 2018, la Sala Octava de Revisión declaró la
nulidad de todas las actuaciones surtidas en el trámite de tutela de la
referencia, desde el auto admisorio de la demanda, proferido el 9 de noviembre
de 2017, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia.
En consecuencia, ordenó devolver el expediente a dicha autoridad judicial para
que rehiciera la actuación a partir de la providencia referida. Lo anterior,
con el fin
de que notificara en debida forma al representante legal de Hidalgo e
Hidalgo S.A.S., compañía que conformaba el Consorcio Andino 049 y
demás partes que considerara pertinentes.
Sin perjuicio de lo precedente,
en aras de proteger los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a
la administración de justicia de los sujetos procesales, dispuso, en primer
lugar, que se mantuvieran las pruebas que ya obraban en el expediente y, en
segundo lugar, que una vez se hayan proferido las decisiones de instancia, el expediente
fuera enviado nuevamente al despacho del magistrado sustanciador para que se
surtiera la respectiva decisión de fondo en sede de revisión[35].
III. CONSIDERACIONES
Competencia
51.
Esta
Sala es competente para examinar los fallos materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31
a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Presentación del caso, planteamiento del
problema jurídico y metodología de la decisión
52.
El
señor Luis Hernando Perdomo, autoridad tradicional indígena, actuando a través
de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Instituto Nacional
de Vías -INVÍAS-, el Consorcio Andino 049, la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior y la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur
de la Amazonía -CORPOAMAZONÍA-, al considerar vulnerados los derechos
fundamentales a la consulta previa, diversidad étnica y cultural, vida digna,
igualdad, debido proceso, seguridad alimentaria y autonomía indígena, toda vez
que se adelantó el proyecto de “Mejoramiento, gestión social, predial y
ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para el programa
corredores prioritarios para la prosperidad”, sin
garantizarles la participación a través del procedimiento de la consulta con la
comunidad indígena.
Lo anterior, se justificó en que para la
época de adjudicación y ejecución del contrato la comunidad indígena accionante
no estaba reconocida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior ya que estaban cumpliéndose los trámites para ello.
53.
A
partir de lo expuesto, corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar si
(i) la presente acción de tutela es procedente para reclamar la protección del
derecho a la consulta previa de un proyecto de infraestructura que ya culminó;
y en caso de resultar viable, le corresponde resolver el siguiente interrogante
(ii)
¿las accionadas vulneraron el derecho a la consulta previa de la comunidad
indígena Jateni Dtona, al no haber certificado su presencia en la zona de
influencia del proyecto y no haber desarrollado el proceso de participación étnico,
cuando si bien el plan de mejoramiento de la infraestructura vial no se
traslapa con sus tierras colectivas tituladas, existen elementos que dan cuenta
de la presunta proximidad de las comunidades y de posibles impactos en el
territorio ocupado por ellas?
Para responder lo planteado en el párrafo anterior, la Corte
abordará los siguientes puntos: (i) la consulta previa como expresión del
principio constitucional de la diversidad étnica y cultural; (ii) el concepto
de afectación directa y las competencias del Ministerio del Interior en
relación con la certificación de existencia de comunidades étnicas y,
finalmente, (iii) el caso concreto.
La consulta previa como expresión del principio
constitucional de la diversidad étnica y cultural. Reiteración de
jurisprudencia
El principio constitucional de la
diversidad étnica y cultural
54.  De
los artículos 1.º, 7.º, 8.º, 9.º y 70 del texto superior se deriva el principio de la diversidad étnica y cultural,
como expresión del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado
colombiano, que reconoce y acepta la multiplicidad de formas de vida y
cosmovisiones. La Corte ha interpretado dicho mandato como la garantía de pervivencia
y participación, en condiciones dignas e iguales, de las distintas culturas que
coexisten
en el territorio de la nación.[36]
55.  La
jurisprudencia ha entendido que, en virtud de este principio, los pueblos
indígenas o tribales gozan de un tratamiento especial, conforme a los valores
culturales y las particularidades propias de su condición[37],
de ahí que existan disposiciones constitucionales que reconocen el derecho de
propiedad de resguardos y tierras colectivas de carácter inalienable,
imprescriptible e inembargable[38]; la jurisdicción especial[39];
el derecho a gobernarse por sus propias autoridades según sus usos y costumbres[40];
y un régimen especial de representación en el Congreso para las comunidades
indígenas y los grupos étnicos[41], entre otras disposiciones.
56.
En
ese contexto, la aplicación de este postulado no solo implica reconocer la
existencia del grupo minoritario diferenciado, sino también el ejercicio
efectivo de la autodeterminación de los pueblos indígenas o tribales, sus
instituciones y autoridades de gobierno, y la posibilidad de guiarse por sus propias
normas, costumbres, opciones de desarrollo, visión del mundo y proyectos de
vida.[42]
54.
En suma, la Constitución reconoce el principio de diversidad étnica y cultural
de la Nación, en virtud del cual las comunidades indígenas gozan de una
protección especial de su cultura -costumbres, valores, tradiciones
ancestrales-, cosmovisión, identidad social, religiosa y jurídica, autonomía,
autodeterminación y territorio. De este modo le corresponde al Estado
garantizarla a través de mecanismos adecuados que faciliten la participación
libre e informada de los pueblos étnicos, pues lo contrario, supondría una
amenaza la pervivencia de los mismos.
El
derecho fundamental a la consulta previa
55. El derecho a la consulta previa encuentra su fundamento
en el Convenio
169 de 1989[43]
de la OIT que reconoce a los indígenas como comunidades étnicamente
diferenciadas, con su propia cultura, forma de vida, organización social,
costumbres, lengua y leyes, entre otras[44]; que no deben ser
discriminadas[45]
y, por el contrario, establece la necesidad de que los Estados adopten medidas
para salvaguardarlos tanto a la comunidad como a sus miembros, instituciones,
bienes, trabajo, cultura y medio ambiente[46]; para lo cual establece
el mecanismo de la consulta y la participación informada, previa y libre en
todas las decisiones que los afectan[47],
como expresión del derecho a decidir sobre su destino.[48]
56. Además dispuso que internamente los
Estados deben desarrollar una acción coordinada y sistemática con el propósito
de proteger los derechos de los pueblos indígenas y tribales, asegurando la concurrencia
de las instituciones, los mecanismos apropiados de participación y la
articulación entre los procesos de desarrollo y la protección de formas de vida
ancestrales. Lo anterior encuentra fundamento normativo en los artículos 40 y
330 de la Constitución.
En orden a lo anterior, la Corte ha derivado que
las colectividades étnicas tienen derecho a:
“(i)[T]ener su propia vida cultural, (ii)
profesar y practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii)
preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales,
culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas,
jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio
idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder
privadamente y exigir la protección de los lugares de importancia cultural,
religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección
a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus
objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones
presentes y futuras sus historias, tradiciones orales. Filosofía, literatura,
sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir
sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales
medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un
modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii)
preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas
tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual
relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole”[49].
Retomando lo expuesto, la consulta previa como
expresión de los mandatos contenidos en la Carta Política, implica la creación
de una serie de herramientas y dispositivos encaminados a formalizar las
obligaciones que tienen las autoridades públicas frente a los grupos étnicos
residentes en el país.
57.
Sobre la base de los instrumentos internacionales y la Carta Política, la Corte
ha entendido que la consulta previa establece: (i) para los gobiernos
la obligación de
consultar a los pueblos étnicamente diferenciados, en ejercicio de la buena fe
y mediante procedimientos apropiados las decisiones legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente; y (ii) para las
comunidades indígenas el derecho fundamental a que en ejercicio de su autonomía
participen libremente a través de sus autoridades o instituciones
representativas en la aprobación de las medidas propuestas.[50]
58.
En ese contexto, desde la década de los noventa este Tribunal[51]
identificó los objetivos que persigue la consulta previa con las comunidades
indígenas, así: (i) conferir el conocimiento pleno sobre los proyectos y
decisiones que les afectan directamente ; (ii) ilustrar sobre la afectación o
menoscabo que puede traer la ejecución de la medida a su cultura y forma de
vida singular; y (iii) brindar la oportunidad para que de manera libre valoren
las ventajas y desventajas del proyecto de cara a sus necesidades, y sean
escuchadas sus inquietudes y pretensiones, y puedan pronunciarse sobre su
viabilidad.
59. Asimismo, por vía jurisprudencial esta
Corporación en la sentencia SU-097 de 2017[52],
sintetizó los principios bajo los cuales se rige la consulta previa[53],
así:
“Criterios
generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es
alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades
indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas,
políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar
la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y
confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de
las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los
pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale
a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de
reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe
tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv)
la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por
lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169
de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se
adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos
indígenas y las comunidades afro descendientes.
Reglas
específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta
debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá
incidencia en la planeación e implementación de la medida; (viii) es
obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de
realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con
los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso
de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales
deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz
de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte
pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar
estudios sobre su impacto ambiental y social”[54].
De
lo anterior, se concluye que la consulta previa es una garantía de
reconocimiento de los pueblos indígenas o tribales como sujetos de derecho
susceptibles de protección del Estado, siendo imprescindible asegurar que la
adopción de las decisiones que afecten directamente su subsistencia, integridad
y cultura, cuenten con su participación libre e informada. De ello se deriva su
carácter ius fundamental, al ser el mecanismo por el que se asegura la
protección y preservación de la integridad étnica y cultural de las comunidades
como grupo diferenciado.[55]
60. Igualmente, en la sentencia SU-123 de 2018 esta
Corporación señaló que el principio de buena fe debe orientar las actuaciones y
medidas que se adopten en el proceso de consulta. Además, que se debe garantizar
la participación efectiva y libre del grupo étnico a través de la realización
de un diálogo culturalmente adecuado entre los participantes del proceso, que,
a su vez, se tienen como iguales en la conversación.[56]
En el mismo sentido, la Corte aseveró que “(…)
sin la consulta previa no resulta posible i)
maximizar el grado de autonomía que requieren los pueblos indígenas de la
región para conservar su integridad étnica y cultural, ii) determinar para
cuáles pueblos indígenas y tribales la coca es una planta sagrada, y deberá
seguir siéndolo dadas las implicaciones que en su cultura tiene ésta
conceptuación, iii ) en qué casos del cultivo de la coca depende la
supervivencia del pueblo, dada la modalidad de sombrío que la plantación brinda
a las otras plantaciones en algunas regiones y épocas, y iv) lo trascendente de
la utilización de la planta de coca en sus prácticas curativas y rituales[57]”[58].
61.
De otra parte, es preciso advertir que la acción de tutela como mecanismo de
protección de los derechos a la participación y a la consulta, no pierde
vigencia aun cuando la obra que afecta a la comunidad étnica ya se ha ejecutado
o cuando las decisiones que perjudican a una comunidad están implementándose.[59]
En lo que se refiere a la primera, este Tribunal ha admitido la procedencia del
amparo cuando las afectaciones aun producen efectos, haciendo necesaria la
intervención del juez constitucional para proteger los derechos fundamentales y
adoptar medidas de reparación en el contexto de un proceso postconsultivo.[60]
Recientemente,
la Corte en la sentencia T-281 de 2019 en relación con la consulta previa
señaló que “es
una garantía que en principio le corresponde al Estado, pero que convoca
también a personas de derecho privado. En relación con el aparato estatal
implica que este consulte sus proyectos y planes, en forma previa e
interactiva, y en relación con los particulares implica la “debida diligencia”
referida al esmero por “identificar, prevenir, mitigar y responder a las
consecuencias negativas de sus actividades”[61] en
relación con los derechos de los grupos étnicos”.
62.
Lo anterior, expresa la trascendencia del derecho a la consulta previa, siendo
menester advertir que no existe una única fórmula de hacerla efectiva, porque
depende de las características de la comunidad afectada, así como de los
componentes de la medida. En todo caso, implica la adopción de todas las
atribuciones establecidas en cabeza de la administración pública, “de manera
que el proceso logre articular a todas las personas y permita un diálogo claro,
sincero, completo y fructífero”.[62]
El
concepto de afectación directa y las competencias del Ministerio del Interior
en relación con la certificación de existencia de comunidades étnicas.
Reiteración de jurisprudencia
La afectación
directa
63.
Con base en el Convenio 169 de la OIT y la Guía de Aplicación del
citado Convenio, la Corte ha identificado dos niveles de afectación en el caso
de las comunidades indígenas y tribales: (i) la definición de políticas y
programas que les conciernen respecto de lo cual existe un derecho general de
participación; y (ii) la adopción de medidas legislativas o administrativas que
los afecten directamente, caso en el cual hay lugar a que se agote la consulta
previa.[63]
Recientemente
en la sentencia T-151 de 2019, este Tribunal expresó:
“[E]l nivel de afectación determina la
obligatoriedad de adelantar el proceso de consulta. De ese modo, se ha
precisado que la afectación puede ser general, cuando supone la ejecución de
una serie de planes o proyectos que impactan a todas las comunidades étnicas y
a la sociedad de forma común; y particular, en cuyo caso es necesario la
implementación del mecanismo de consulta por cuanto perturba de forma especial
y diferenciada a un grupo cultural. En cuanto a las implicaciones que se
derivan de esta última categoría, la Corte ha recalcado que conlleva una
alteración directa y efectiva de las tradiciones, usos y costumbres del pueblo
directamente afectado por la medida”[64].
64. Siguiendo la línea expuesta, es
necesario consultar a las comunidades indígenas y garantizar su participación
efectiva, libre e informada, cuando la medida legislativa o administrativa
genera un impacto sobre su “autonomía, diversidad e idiosincrasia”[65],
en los siguientes eventos: (i) los señalados expresamente en la Constitución en
los artículos 329 y 330, es decir, cuando se van a crear entidades
territoriales indígenas y, la adopción de decisiones relacionadas con la
explotación de recursos naturales que se encuentren en los territorios indígenas[66];
(ii) cuando existe una afectación directa de otros aspectos inherentes a
la subsistencia de la comunidad indígena como grupo reconocible[67]; y
(iii) en aquellos casos que la medida administrativa o legislativa altera el
estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios.[68]
65.
Con fundamento en esas reglas, recientemente la Sala Plena en la sentencia
SU-123 de 2018 concibió la afectación directa como todo “impacto positivo o
negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas,
ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una
determinada comunidad étnica”[69].
66.
En ese orden, la Corte ha iterado que el concepto de
afectación directa no puede entenderse únicamente como un aspecto geográfico,
ya que trasciende a los ámbitos social, económico, político, cultural y
administrativo de la comunidad. Por lo que “no puede asumirse que cuando se
alude a la afectación directa se hace referencia, únicamente, a la tierra de la
comunidad y, mucho menos, a la tierra titulada, que el Estado le ha reconocido.
Ello cobra mayor sentido si se tiene en cuenta que la dinámica territorial de
una comunidad puede variar por fuerzas internas o externas a ella”[70].
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional
ha entendido que la afectación directa trasciende el plano geográfico y
registral del territorio, dando lugar a proteger el ámbito cultural en que se
desenvuelven los grupos étnicos[71],
por lo que la determinación  “no se reduce a conclusiones técnicas en
función de la cartografía física; un reconocimiento territorial sometido a ella
es insuficiente para precisar el ámbito cultural de las comunidades étnicas y
su relación con el territorio, al punto en que, por sí solo, no será
concluyente para la (sic) identificar las incidencias de una medida proveniente
del Estado”.[72]
67.
En síntesis, encontramos que para determinar la afectación directa es preciso “identificar
la existencia de una relación entre el plan o proyecto y la vida comunitaria,
su dinámica, sus costumbres, su cosmovisión y la identidad étnica que subyace a
ellas y que, en la práctica, se asientan más allá de un territorio registrado
como propiedad del colectivo. No obstante lo anterior, la demarcación de los
territorios titulados a favor de las comunidades indígenas es trascendental
para la protección jurídica y administrativa de los pueblos tribales”.[73]
68.
Concretamente, en obras de infraestructura vial la Corte en la sentencia T-281
de 2019 estudió la acción de tutela promovida por indígenas de la comunidad
Nasa asentados en el municipio de Caldono -Cauca- en cercanías a la vía
panamericana, quienes reclamaban la protección del derecho fundamental a la
consulta previa al no haberse agotado este procedimiento en el marco de la construcción
de la doble calzada Popayán-Cali. En esa oportunidad precisó que pueden
generarse afectaciones directas a territorios ancestrales o étnicos que
trascienden el área titulada al incidir en lugares donde la comunidad indígena
se desarrolla espiritual, ritual, económica y/o socialmente.[74]
Asimismo
la sentencia T-444 de 2019, la Corte estudió el caso de la comunidad indígena
mokaná de Malambo que acudió al recurso de amparo reclamando la protección de
su derecho fundamental a la consulta previa, desconocidos por el Ministerio del
Interior, la
Agencia Nacional de Infraestructura, la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales y la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S., a propósito
de la construcción de la vía de la prosperidad, cuya construcción se adelantó y
prácticamente finalizó sin haber agotado este procedimiento, por lo que ordenó
adelantarla, resaltando lo siguiente:
“Ahora bien, en función de lo anterior, la Corte
Constitucional ha precisado que los proyectos de infraestructura vial pueden
generar afectaciones directas cuando intervienen el territorio ancestral o
étnico, y no solo las tierras tituladas a favor de las comunidades[75].
Es decir, hay afectación directa cuando el plan o proyecto vial se concentra en
áreas en las que la comunidad indígena se desarrolla espiritual, ritual,
económica y/o socialmente. Con todo, también debe insistirse que, a pesar de
esa concepción amplia, que no reduce el territorio ancestral a aquel que ha
sido titulado, en todo caso la exigibilidad del derecho a la consulta previa
depende, en todos los casos, de la acreditación sobre una afectación directa y
diferenciada respecto del pueblo étnico de que se trate”.
Igualmente, la sentencia en
mención reiteró que si bien la consulta debe ser previa, ello no significa que
el hecho de no haberla agotado antes de iniciar el proyecto impida su
realización[76]. Para el
efecto, es preciso traer a colación la sentencia SU-123 de 2018 que sobre el
particular señaló“el deber de consulta no desaparece con
la iniciación del proyecto pues la jurisprudencia constitucional ha explicado
que su obligatoriedad debe regir todas las etapas de la materialización de los
programas y planes, de manera que existe una obligación de mantener abierto los
canales de diálogo durante todo el seguimiento del proyecto. Bajo tal
entendido, la consulta sobre actividades que afectaron a los pueblos indígenas
y que no fueron sometidos a consulta previa opera, incluso (i) después del
inicio de la ejecución de la actividad, o (ii) pese a su implementación total”.[77]
El
proceso de certificación de existencia de comunidades étnicas que adelanta el
Ministerio del Interior
69.
Ahora bien, no puede perderse de vista que el Ministerio del Interior, dentro
de sus funciones, conforme al Decreto 1320 de 1998 (compilado en el Decreto
1066 de 2015[78])
y 2893 de 2011, a través de su Dirección de Consulta Previa y con el apoyo de
la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías[79],
le compete dirigir, coordinar y asesorar los procesos de consulta previa en
todas sus fases, y asegurar una respuesta diferencial a todos los que sean
necesarios para la concreción de los distintos planes y proyectos. En ejercicio
de tales funciones, es el encargado de emitir las certificaciones “desde el
punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de
grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o
actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos”[80],
a petición de la parte interesada en un determinado plan.[81]
70.
El Ministerio del Interior se orienta por la Directiva Presidencial Núm. 10 del
7 de noviembre 2013[82]
que contiene la guía para la realización de la consulta previa con comunidades
étnicas, la cual prevé que el proceso de certificación está encaminado a
determinar “la
presencia o no de comunidades étnicas según lo que registren las bases de datos
de la Dirección y/o los resultados de una visita de verificación en campo,
cuando sea necesaria” [83], de
conformidad con la
información suministrada por el solicitante. En respuesta a ello, la entidad
certifica si en el área del proyecto hay: (i)
territorios titulados a comunidades étnicas de manera colectiva; (ii)
territorios destinados a comunidades étnicas de manera colectiva, pero que aún
no figuran como formalmente titulados; (iii) territorios baldíos donde habitan
comunidades étnicas; y (iv) resguardos coloniales que conservarán esta
condición según el Plan Nacional de Desarrollo.
71.
El estudio en mención se efectúa alimentándose de las bases de datos y la “cartografía
georeferenciada”[84]
del Ministerio y de otras entidades, estableciendo que solo hay lugar a visitar
la zona cuando surjan dudas sobre la presencia de las comunidades en el
perímetro del área de influencia del proyecto para lo cual “se tendrán en
cuenta los criterios trazados por la Corte Constitucional”, pudiendo acudir
a recursos como el trabajo antropológico y las entrevistas a la comunidad, lo
anterior queda en la bitácora del proyecto y en el informe de verificación[85], que a la
postre sirven de fundamento para el “Informe Técnico en el que se incluye la
necesidad o no de consulta previa.”
72.
Respecto de este trámite, la Corte en la sentencia SU-123 de 2018[86] identificó
dos problemas que
han dado lugar a que se expidan constancias de no presencia de comunidades
étnicas por consultar en lugares en los que sí existía presencia tribal,
generando consecuencias para los grupos étnicos, los ejecutores de los
proyectos y la sociedad beneficiaria de los mismos; con el agravante de que
tales dificultades restan seguridad jurídica al proceso de certificación
desplegado por el Estado:
(i)
la “precaria capacidad administrativa” del Ministerio del Interior en
las actuaciones que adelanta a efecto de verificar si hay lugar o no a
adelantar  la consulta previa. En este sentido, la Corte señaló en las
sentencias SU-123 de 2018 y T-281 de 2019[87]
que esta problemática se ha presentado más en asuntos relacionados con grupos
indígenas, donde se han expedido certificaciones de no presencia de comunidades
por no estar el proyecto formalmente dentro del perímetro de la zona de
influencia fijada por el ejecutor del mismo, desconociendo que en muchas
ocasiones la presencia étnica excede esos predios reconocidos, lo que a la
postre vulnera los principios de pluralidad y multiculturalidad del Estado y,
por contera, afecta los derechos a la diversidad cultural y a la autonomía,
expresados a través de la consulta previa, de los pueblos indígenas asentados
en el territorio nacional.
(ii)
el enfoque equivocado que recoge el Decreto 1320 de 1998, que propone un
proceso de verificación anclado en el área de influencia directa del
proyecto, obra o actividad y no en su relación con el territorio
étnico y ancestral de las comunidades indígenas,[88] de
ahí que este Tribunal insistiera en que la atención sobre la imposibilidad de
equiparar la figura del “área de influencia directa” de un plan con
incidencia territorial, y la “afectación directa” que dicho proyecto
pueda acarrear para una comunidad étnica.
Consideró
que esta confusión es la causa primaria de esa dificultad y se puede subsanar
si se asume que “para determinar la procedencia de la consulta previa no es
suficiente la constatación de la presencia de comunidades étnicas en el área de
influencia de un proyecto, obra o actividad. El criterio adecuado e
indispensable para establecer la aplicación de la consulta previa es el de
afectación directa”.[89]
73.
Por lo tanto, el ejercicio de verificación y certificación que tiene a cargo el
Ministerio del Interior a través de la Dirección de Consulta Previa “no
puede limitarse a la confrontación cartográfica y geográfica entre el área de
influencia de los proyectos por ejecutar (que además es presentada sin ningún
control oficial por el ejecutor de proyecto) y las tierras tituladas de las
comunidades. Hacerlo, si bien le ayuda en la labor, no garantiza el cumplimiento
de sus deberes y constitucionales, que solo puede satisfacer con la
determinación material de la influencia del proyecto en una colectividad
indígena”.[90]
74.
En esa línea la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia SU-123 de 2018
exaltó la importancia de que el proceso de certificación de la presencia de
comunidades étnicas sea confiable para la seguridad jurídica de la sociedad, de
los grupos étnicos y de los inversionistas; por lo que exhortó al Gobierno y al
Congreso para que adopten las medidas para solidificar el proceso de emisión de
este tipo de certificaciones que, en todo caso debe trascender los criterios
técnicos, para así poder identificar si existen afectaciones directas sobre las
comunidades[91].
Además,
la sentencia en mención afirmó que a fin de fortalecer el proceso de
certificación a cargo del Ministerio del Interior, la entidad puede acudir a “las
entidades territoriales, a las corporaciones regionales y a las instituciones
académicas, culturales o investigativas especializadas (p.e. el Instituto
Colombiano de Antropología e Historia –ICAHN– o el Instituto Geográfico Agustín
Codazzi –IGAC–) con el fin de obtener la información que permita establecer con
la mayor seguridad jurídica si un pueblo indígena o afrocolombiano se encuentra
o podría resultar afectado por un proyecto o actividad dentro de un determinado
territorio. Esta consulta a las entidades territoriales y a las instituciones
especializadas se justifica por cuanto ellas poseen en muchas ocasiones la
información más actualizada y precisa sobre la presencia y características de
los grupos étnicos en los territorios”.[92]
75.
Asimismo se enfatizó en que la certificación que expide el Ministerio del
Interior sobre la presencia étnica en el área de influencia de un proyecto no
constituye a la comunidad ni a sus derechos, ya que se limita a dar cuenta de
ella y de su ubicación. Sin embargo, se insiste en que tratándose de la
identidad y la autonomía de los grupos étnicos, la realidad prima sobre las
formas, por lo que la identidad étnica existe independientemente de que conste
en registros censales o de las constancias expedidas por las entidades
estatales, pues se itera que tales documentos son guía para que las autoridades
sobre la composición y la ubicación de ellos, y facilitar sus labores, pero no
tienen “valor constitutivo respecto de la existencia de dicha comunidad como
culturalmente diversa”, por lo que “no [funcionan] para desvirtuar el
auto reconocimiento identitario que haga una comunidad respecto de sí misma o
de sus integrantes”.[93]
Caso
concreto
Procedencia
de la acción de tutela
76. La Carta Política en el artículo 86
instituyó la acción de tutela, como el dispositivo con el que cuentan las
personas para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y
sumario, la protección inmediata de sus derechos cuando resulten amenazados o
vulnerados, por la acción u omisión de las autoridades públicas o los
particulares, en los casos de ley. Sin embargo, la procedencia del amparo está
determinada por la legitimación de las partes, la inmediatez con la que se
ejerce y la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz,
salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
Legitimación por activa
En este asunto se encuentra superado este
criterio de procedencia, en tanto la persona que acude en procura de los
derechos fundamentales de la parcialidad indígena Jateni Dtona es quien ostenta
la calidad de representante legal de esa colectividad[94], de la cual hace parte.
Sin perjuicio de lo anterior, reiterando lo
expuesto en la sentencia T-151 de 2019, debido a que las comunidades étnicas
han sido objeto de discriminación y desprotección histórica “los parámetros
que determinan la capacidad de reclamar el amparo de los derechos fundamentales
de las comunidades culturalmente diferenciadas son flexibles. Por ello, tanto
los integrantes de esos grupos como las colectividades que los congregan poseen
la legitimación por activa necesaria para acudir a la acción de tutela en este
tipo de asuntos[95].”
Legitimación por pasiva
En esta ocasión se cumple esta exigencia por
cuanto se demandó a las autoridades involucradas en la expedición de las
certificaciones de existencia de grupos étnicos, a la que adjudicó el contrato
de pavimentación de la vía Villagarzón - San José del Fragua y al contratista
que lo ejecutó, es decir, al Ministerio del Interior, a la Corpoamazonía, al
Invias y al Consorcio Andino 049.
La inmediatez
77. Por su naturaleza, la acción de
tutela es una herramienta judicial que permite reclamar la protección inmediata
de los derechos fundamentales, por lo que en principio quien acuda a este
mecanismo debe hacerlo dentro de un término justo y razonable[96].
No obstante, este Tribunal[97]
ha morigerado la anterior regla en atención a las particularidades de cada
caso, valorando por ejemplo: (i) si existe una justificación válida para la
inactividad; (ii) si dicha omisión en el accionar vulnera el núcleo esencial de
los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo
causal entre el ejercicio tardío del amparo y la afectación de los derechos
fundamentales[98];
y (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió luego de la vulneración
de los derechos fundamentales, que no se encuentre muy distante de la fecha de
interposición.[99]
78. Adicionalmente, esta
Corporación ha admitido casos en que transcurre un lapso considerable entre la
vulneración y la interposición de la acción,
siempre que se demuestre que la afectación es permanente en el tiempo y se
acredite que el reclamante se encuentra en una especial situación de
vulnerabilidad -v. g. el estado de indefensión, interdicción, abandono,
minoría de edad, incapacidad física, entre otros-,
se flexibiliza la exigencia.[100]
En suma, el término para instaurar la tutela no es el transcurso de un lapso
determinado, sino que está establece por la actualidad de la vulneración que se
pretende remediar con el amparo.[101]
79. En el asunto sub examine, las
entidades demandadas afirman que la presente tutela no cumple con el requisito
de la inmediatez porque las obras desarrolladas con la ejecución del contrato
No. 545 de 2012, en el proyecto de “Mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del
Fragua Fase 2 para el programa corredores prioritarios para la prosperidad”,
culminaron el 9 de diciembre de 2014 (según el acta de entrega de la obra), sin
que los afectados hubieren acudido al mecanismo constitucional de protección
(ya que instauraron la acción de tutela casi 3 años después en el año 2017).
Con base en lo anterior, podría
afirmarse que en efecto ha trascurrido un lapso más que razonable desde las obras
de pavimentación de los 28.27 km y la construcción de los siete puentes en la
carretera que de Villagarzón comunica con San José del Fragua y, por tanto, no
hay inmediatez en el ejercicio de la acción.
Sin embargo, la situación planteada por
la parte actora es actual, en la medida que afirma que a propósito de las obras
realizadas, el Consorcio Andino 049 construyó una locación para
transformar piedra en gravilla de la que hacen uso en la actualidad para otro
contrato que se está ejecutando en la zona, concretamente, en la construcción
de dos puentes (Puente el Yumal y el Puente San Pedro), que está ubicada
aproximadamente a 300 metros de donde está asentada la comunidad.
Según el accionante, por cuenta de la
locación para extraer piedra del río y convertirla en gravilla, se presenta
luz, polvo, ruido y presencia de terceros en los lugares de importancia
espiritual para la comunidad. Circunstancia que torna actual la reclamación
presentada por vía de tutela, a propósito del proyecto de Mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del
Fragua Fase 2 para el programa corredores prioritarios para la prosperidad”.
Adicionalmente,
la Sala no pasa por alto que la comunidad accionante explicó que para la época
en que adelantaron las obras -años 2012 a 2014- los predios no les pertenecían a
los indígenas y Jateni Dtona no estaba registrada ante el Ministerio del
Interior, por lo que no contaban con herramientas jurídicas para defenderse, ya
que fue solo hasta la expedición de la Resolución núm. 0094 de 14 de septiembre
de 2015, que fueron reconocidos por el Estado. Asimismo, argumentaron que
intentaron reclamar sus derechos pero las accionadas les manifestaron que no
era posible porque las obras iniciaron en el 2012.
Luego,
señalaron que solo hasta el año 2016 se desplazaron hasta el distrito capital
en busca de ayuda para reclamar sus derechos, obtuvieron el apoyo de una
fundación y tardaron más de 6 meses en recolectar la información que
necesitaban para interponer la acción de tutela, lo cual sucedió en el 2017.
Lo
anterior pone de presente que la comunidad indígena accionante siempre estuvo
en ese lugar y ha existido independientemente de que se expida el acto administrativo
que los reconoció como tal, ya que sus efectos son meramente declarativos no
constitutivos, empero, para las autoridades accionadas el hecho de que para la
época en que se inició el contrato no existiera la Resolución núm. 0094 de 14
de septiembre de 2015, es una excusa y, al mismo tiempo, un obstáculo para no
agotar con ellos el procedimiento de la consulta previa.
Además,
lo expuesto en sede de revisión por la comunidad indígena accionante evidencia
la vulnerabilidad de este grupo étnico, ya que su empoderamiento ha sido
progresivo con el paso de los años, después de su reconocimiento por parte del
Ministerio del Interior y la obtención recursos para poder acudir ante el
sistema de justicia a reclamar sus derechos, por lo que mal podría la Corte
admitir que no existe inmediatez cuando los hechos narrados por los actores
muestran que presentarse ante los jueces ha sido un proceso que se extendió en
el tiempo por cuenta de trámites administrativos que para nada determinan su
existencia.
Finalmente,
se insiste en que el hecho de que la obra haya concluido no es razón para
suponer que cesó el derecho a la consulta que tenían los actores, quienes han
estado asentados en ese lugar durante muchos años, así, recientemente la Corte
en la sentencia T-444 de 2019, explicó:
“Luego del inicio del proyecto, la consulta es
necesaria en relación con las afectaciones sufridas por las etapas ya
desarrolladas, las fases restantes del mismo y sus variaciones sobrevinientes.
Una vez terminado el proyecto, la consulta se orienta por la búsqueda de las
medidas de compensación cultural o de las etno-reparaciones[102].
De
tiempo atrás la Corte estableció que en estos dos eventos, “los daños
irreversibles que la construcción de tales obras vienen causando en nada se
remedian cumpliendo a posteriori con el requisito constitucional omitido”[103],
de modo que resta la adopción de medidas indemnizatorias o compensatorias “mientras
[la comunidad] elabora los cambios culturales, sociales y económicos a los que
ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en
abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la
oportunidad de optar”[104]
como tenía derecho a hacerlo, conforme el derecho a la autonomía de los pueblos
indígenas.
La adopción de estas medidas posteriores es
constitucionalmente exigible si se considera aquel “principio general del
derecho según el cual todo daño antijurídico debe ser reparado”[105] y
que, no adoptarlas supone la creación de un incentivo al desconocimiento de la
consulta previa”[106]
En
esas condiciones, la Sala concluye que la afectación ha sido continúa desde que
se iniciaron las obras de pavimentación y construcción de puentes en el año
2012 hasta la actualidad, razón por la cual, en el asunto sub
examine se cumple con el requisito de la inmediatez.[107]
La subsidiariedad
80. En
desarrollo del artículo 86 superior, acerca de la procedencia de la solicitud
de amparo, el Decreto Estatutario 2591 de 1991, en el artículo 6° establece que
la acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medio de
defensa judiciales, a menos que se instaure como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable y, en todo caso, tendrán que evaluarse las
circunstancias de cada caso porque existe la posibilidad de que las acciones ordinarias
no sean lo suficientemente idóneas y eficaces para salvaguardar el derecho[108], o
no sea expedito para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.[109]
Así las cosas, le corresponde al juez
evaluar en cada caso la eficacia real de los recursos con que cuenta el
accionante[110],
para lo cual se deben valorar los efectos de su utilización en el caso bajo
estudio respecto a la protección que eventualmente pudiese otorgar el juez
constitucional y con base en ello determinar la procedencia del amparo[111],
que podría ser: (i) de manera transitoria con el propósito de evitar
un perjuicio irremediable, que se configura “cuando el
peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que
afecta con inminencia y de manera grave su  subsistencia, requiriendo por tanto
de medidas impostergables que lo neutralicen”[112]; o
(ii) como mecanismo principal cuando, a pesar de existir otro medio de defensa
judicial, el mismo no es idóneo, ni eficaz, para la defensa de los derechos
fundamentales amenazados o conculcados.[113]
81.
En el asunto sub examine, podría pensarse que la parte actora cuenta con
otras herramientas de defensa judiciales, a través de las acciones
correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo -los
medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y de
reparación directa-, o también pueden reclamar la protección de los derechos
colectivos en ejercicio de la acción popular. Sin embargo,
dada la naturaleza de las pretensiones, es decir, la solicitud de que se
protejan los derechos a la consulta previa y la diversidad étnica y cultural,
los mecanismos ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico no constituyen
herramientas eficaces para asegurar la vigencia de las garantías fundamentales
de la comunidad Jateni Dtona, razón por la cual le corresponde al juez
constitucional adoptar las medidas necesarias y suficientes para su
salvaguardia.[114]
Con
base en lo expuesto, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar
la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora,
porque está de por medio la protección de garantías de orden superior como la
diversidad étnica y cultural de la nación, la autonomía y autodeterminación de
los pueblos indígenas y la consulta previa; derechos que no son susceptibles de
amparo en sede de lo contencioso administrativo, cuyas acciones tienen
finalidades diferentes a la que se persigue a través del presente amparo.
Solución
al problema jurídico
82.
De acuerdo con las pruebas y conceptos incorporados en el expediente, la
comunidad indígena Jateni Dtona -tradicionalmente conocida como Murui Muinane-,
es descendiente de la etnia huitoto e históricamente se ha asentado en la
región del
medio río Caquetá, en los departamentos de Amazonas, Putumayo y Caquetá.
Según
lo refirió el ICANH, los indígenas descendientes de la etnia huitoto han sido
víctimas de distintas formas de exterminio y violencia, no solo por los
caucheros que llegaron a comienzo del siglo XX, sino por las guerras y el
conflicto armado interno, lo que mermó y atomizó la población y, apenas hace
algunos años, intentan reunirse para recuperar su identidad, cultura y modo de
vida singular.
Lo
anterior evidencia la especial situación de vulnerabilidad en que se
encuentran, razón por la cual son sujetos de especial protección constitucional
y, por tanto, se flexibilizan las exigencias en cuanto a la subsidiariedad e
inmediatez en el ejercicio del amparo.
83.
En el asunto sub examine las accionadas afirman que para la época en que
se dio apertura a la licitación y adjudicación del contrato de “Mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del
Fragua Fase 2 para el programa corredores prioritarios para la prosperidad”
e, incluso, cuando fue ejecutado por el Consorcio Andino 049, la comunidad
indígena Jateni Dtona no se encontraba registrada y, en consecuencia, no era
exigible adelantar el procedimiento de la consulta previa.
84. En efecto, las Resoluciones núms.
642 del 4 de abril y 2015 del 18 de diciembre de 2014, expedidas por la
Dirección de Consulta Previa, certificaron que en el área de influencia del
plurimencionado proyecto no había presencia indígena. Por lo que basados en
ello, el INVIAS y el Consorcio Andino 049 adelantaron la ejecución de la obra,
sin agotar la consulta previa con la comunidad Jateni Dtona, solicitando las
licencias ambientales a que había lugar en CORPOAMAZONÍA.
85. Finalmente, la pavimentación y
construcción de los puentes fue entregada el 9 de diciembre de 2014.
86. Sin embargo, con posterioridad a los
hechos reseñados en el punto 37 de este proveído, mediante la Resolución núm.
0094 del 14 de septiembre de 2015, el Ministerio del Interior inscribió en el
registro de comunidades indígenas a la parcialidad “Jateni Dtona Portal
Fragüita del Pueblo Uitoto, con unidades familiares ubicadas en el
corregimiento Fragüita en jurisdicción del área rural del municipio de San José
del Fragua, departamento del Caquetá”.
87. Del anterior reconocimiento estatal,
las fotografías aportadas con la demanda y el relato expuesto por la parte
actora en sede de revisión, la Sala Octava concluye que:
(i)
independientemente
de la formalidad que constituye la inscripción el registro de comunidades
indígenas del Ministerio del Interior, los miembros de Jateni Dtona existen
desde mucho tiempo atrás e históricamente han estado asentados en esa zona;
(ii)
el
proyecto de “Mejoramiento, gestión social, predial y ambiental del proyecto
Villa Garzón – San José del Fragua Fase 2 para el programa corredores
prioritarios para la prosperidad” atravesó su lugar de habitación, por lo
que afirman haberse visto afectados directamente con dicha obra;
(iii)
debieron
ser consultados previamente, empero, por la omisión del Ministerio de Interior
no se realizó dicho procedimiento; y
(iv)
en
la actualidad están padeciendo una afectación directa porque si bien es cierto
que la ejecución de la obra terminó, lo cierto es que en el lugar quedó una
locación de transformación de piedra en gravilla que aun funciona, la cual fue
instalada por los contratistas y no se recibió ninguna explicación sobre por
qué no fue retirada al terminar la obra.
88. Partiendo entonces de la existencia
del pueblo huitoto en la zona donde se adelantaron las obras del contrato 545
de 2012, es preciso resaltar que la comunidad reclama la protección de sus
derechos fundamentales porque durante dicho lapso, hubo presencia de
trabajadores de la obra que interrumpían las prácticas ancestrales de la
comunidad, así como ruido, contaminación e iluminación constante, lo cual
afectó profundamente su modo de vida particular. De acuerdo con lo dicho, tales
impactos negativos todavía se presentan en la actualidad, aunque en menor
medida, por la extracción de piedra del río Fraguita y la transformación en
gravilla, en una construcción cerca de donde habitan los indígenas.
En
este contexto, la zona del Portal de la Fraguita, por donde pasa la carretera
que fue pavimentada a propósito del contrato 545 de 2012, hace parte del lugar
donde habita la comunidad indígena Jateni Dtona, área que reviste gran importancia
cultural para los huitoto, quienes consideran que ese lugar es sagrado y ahí
desarrollan ceremonias, bailes y ritos, que en su cosmovisión representa el
cumplimiento de su misión en el mundo.
89. Retomando los planteamientos
expuestos en la parte dogmática de este proveído en relación con el alcance del
derecho a la consulta previa, el Convenio 169 de la OIT ha previsto que, “de
requerirse un estudio para la verificación de comunidades tribales por
consultar, el mismo debe adelantarse con su participación”.[115] Sin
embargo, la parcialidad indígena Jateni Dtona fue excluida del proceso de
verificación de su presencia en la zona, pese a estar en los lugares aledaños
al proyecto de pavimentación vial que adelantaba el Consorcio Andino 049.
90. Lo anterior, pone de presente una
problemática similar a la resuelta en las sentencias T-444 y T-281 de 2019 y
SU-123 de 2018, sobre las directrices  para fortalecer el proceso de
certificación que le corresponde llevar a cabo al Ministerio del Interior, la
cual puede adelantarse con el apoyo de los entes territoriales y propiciar la
concurrencia de las comunidades indígenas próximas a las áreas donde se
adelantan obras y proyectos “como acto a partir del cual estas pueden o no
ejercer el derecho a la consulta previa”.[116]
Es así como se ha establecido que el proceso
de verificación de la existencia de afectaciones directas en relación con un
determinado proyecto vial “debe involucrar en forma participativa a las comunidades
presentes en las entidades territoriales sobre las que pasa o habrá de pasar la
vía. Ello implica no solo la garantía de la participación efectiva de las
comunidades, sino que puede hacer más efectivo el proceso de verificación, al
someterlo a la depuración material de la información suministrada por el
ejecutor de la obra”.[117]
91. En el caso
concreto, de acuerdo con la información suministrada por el INCANH, la etnia
huitoto, desde tiempos inmemorables ha estado asentada en la zona donde se
llevó a cabo el proyecto -independientemente de que el reconocimiento por parte
del Estado sea reciente, ya que este solo tiene efectos declarativos no
constitutivos- por lo que era indispensable que las certificaciones núms. 642 y
2015 de 2014 contaran al menos con la participación de dicho grupo al estar
asentado en un área próxima al lugar de las obras de pavimentación, pues las
fotografías aportadas al expediente muestran la cercanía de la maloka y la
escuela con el tramo de la vía Villagarzón- San José del Fragua.
92. Así las
cosas, concluye la Sala que el Ministerio del Interior desconoció la existencia
de la comunidad huitoto en la zona y adelantó una actuación administrativa al
margen de las particularidades del lugar.
93.
La ligereza del Ministerio del Interior al certificar que no existía presencia
indígena en el área de influencia del proyecto de “Mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del proyecto Villa Garzón – San José del
Fragua Fase 2 para el programa corredores prioritarios para la prosperidad”,
cuando históricamente los huitoto se han asentado en el lugar (prueba de ello
es que un año después los inscribió en el registro de comunidades indígenas),
dio lugar a que se vulnerara en forma indirecta el derecho a la consulta previa
de la comunidad Jateni Dtona.
94. En ese sentido, reiterando lo
expuesto en sentencias como la T-281 de 2019 y SU-123 de 2018, la Sala hace un
llamado a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior para que,
en lo sucesivo, a efecto de otorgar las certificaciones de presencia de grupos
étnicos, negros, raizales o rom, no se limite únicamente a confrontar la
información que reposa en la base de datos con la que cuenta la entidad; sino
que de ser posible cruce información con distintas entidades públicas y efectúe
una visita de campo al lugar de influencia del proyecto a realizarse.
95.  De otra parte,
se advierte que la motivación contenida en las certificaciones núms. 642 y 2015
de 2014 es insuficiente para dar cuenta de la inexistencia de comunidades
indígenas por consultar, ya que hace mención al perímetro  del proyecto de
mejoramiento vial con una serie de consideraciones genéricas que respaldan la
actuación administrativa y su metodología, empero, no dan cuenta sobre si se
llevó a cabo una visita en el terreno para confrontar la información que
reposaba en las bases de datos que le sirvieron de base.
96.  No podía
perderse de vista que cabía la posibilidad de que en el lugar estuvieran
asentadas comunidades étnicas sin que dicho territorio estuviere titulado o que
dicha titulación se encontrara en trámite -como ocurrió con la parcialidad
indígena Jateni Dtona-, lo que se traducía a que en la práctica pudieren verse
afectados con el proyecto de mejoramiento vial adjudicado al Concesionario
Andino 049. Ello hubiere podido conocerse si el Ministerio del Interior
realizaba una visita a terreno, empero, las certificaciones núms. 642 y 2015 de
2014 no expresan las razones por las cuales no se adelantó la visita de campo,
pues se limitaron a concluir que no se registraba presencia de comunidades
indígenas en el área del proyecto de “mejoramiento, gestión
social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón - San José del Fragua Fase
2”
En ese orden, se
observa que la motivación de las certificaciones fue deficitaria al no haberse
basado en los elementos necesarios para determinar el derecho a la consulta
previa de la parcialidad indígena Jateni Dtona. Sin embargo, la Corte no
emitirá ningún pronunciamiento respecto de dichos actos administrativos porque
sería ineficaz teniendo en cuenta que las obras se realizaron.
97.
La
Corte concluye que aun cuando ya finalizaron las obras el contrato 545 de 2012
adjudicado al Consorcio Andino 045, la realización de la obra sin efectuar la
consulta previa y la presencia continua de trabajadores en el lugar a fin de
transformar piedra en gravilla, ha ocasionado graves daños materiales e
inmateriales a la comunidad Jateni Dtona, circunstancia que desconoce los
compromisos adquiridos por el Estado en relación con la protección de los
pueblos indígenas y tribales, vulnerando sus derechos fundamentales, por lo que
la Corte dictará medidas encaminadas a protegerlo.[118]
98.
Asimismo,
la Sala observa que a la falta de consulta previa para adelantar las obras de
pavimentación y la construcción de los puentes en el corredor vial de
Villagarzón a San José del Fragua, territorio donde habita la comunidad
indígena Jateni Dtona, habría lugar a adoptar medidas de
reparación para proteger ahora y en lo sucesivo los derechos de la comunidad
indígena accionante, teniendo en cuenta que “la lesión de la integridad
cultural de la comunidad continua vigente en la medida que el uso de su
territorio ancestral continúa siendo afectado y limitado”.[119]
99.
En
ese orden, reiterando la jurisprudencia de esta Corporación[120]
tendrían que adoptar medidas de reparación al impacto cultural como modalidad
de daño inmaterial[121] a la
comunidad Jateni Dtona[122] con
acciones y otras medidas que contribuyan a la preservación y recuperación de
los valores culturales de la comunidad indígena Jateni Dtona, a través de: (i)
la adopción de medidas que aseguren que la comunidad pueda continuar
haciendo uso del Portal de Fraguita, la maloka y demás lugares identificados
por la comunidad; (ii) la determinación en conjunto con la comunidad de los
impactos específicos causados con pavimentación y construcción de los puentes y
la locación de transformación de piedra en gravilla en términos culturales,
espirituales, etc.; (iii) el diseño conjunto, de conformidad con los usos y
costumbres de la comunidad y su derecho consuetudinario, de acciones y medidas
de compensación y reparación que permitan mitigar el daño causado y contribuyan
a recuperar y conservar sus prácticas, costumbres y tradiciones.[123]
100.      En
caso de que se adelante el proceso postconsultivo con la comunidad indígena
Jateni Dtona además de atender las reglas establecidas por esta Corte a través
de su jurisprudencia, deberá atender las siguientes directrices:
(i)      Presentar
fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad en las que se tenga en
cuenta las manifestaciones sobre la conformidad o inconformidad con las obras
adelantadas y la instalación de la locación para transformar la piedra en
gravilla; así como las observaciones relacionadas con la afectación de su
identidad étnica, cultural, social y económica.[124]
(ii)    El
proceso deberá regirse por el respeto mutuo y la buena fe entre las comunidades
y las autoridades y empresas  públicas y privadas. Para el efecto, la comunidad
deberá contar con información suficiente y oportuna, creando así un ambiente de
confianza y claridad en el proceso.[125]
(iii) Construir un
diálogo continuo entre las partes encaminado a
considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se lleve a cabo
el retiro definitivo de la locación de tratamiento de la piedra para
transformarla en gravilla.
(iv) Finalmente, se
debe llegar a compromisos idóneos para mitigar, corregir, reparar o compensar
los impactos culturales generados en detrimento de los huitoto.[126]
101.      En conclusión, existen
elementos de juicio para concluir que el proyecto de infraestructura vial
adelantado afectó directamente a la comunidad huitoto en  su dinámica
espiritual, social, económica y cultural, porque el Estado, en cabeza del
Ministerio del Interior, no ha desplegado todo el esfuerzo institucional para
determinarlo. Por ello se protegerá de manera el derecho a la consulta previa,
ordenando adelantar el trámite consultivo y postconsultivo.
102.      De conformidad
con ello, se revocarán las decisiones de instancia para, en su lugar, conceder
el amparo, en el sentido de ordenar que, bajo la dirección del Ministerio del
Interior, el INVIAS y la Concesión Andina 409- convoquen a la comunidad
indígena huitoto al desarrollo de un proceso consultivo en relación con
el proyecto vial “mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón - San José del
Fragua Fase 2”,
en los términos expuestos en el punto 100 de este proveído.
Finalmente, se
instará a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación con
el fin de que apoyen y vigilen el cumplimiento de esta sentencia, para lo cual
deberán rendir los respectivos informes ante el juez de primera instancia.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia del 3 de octubre 2018, proferida por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la
providencia del 4 de septiembre de 2018, por medio de la cual, el Tribunal
Superior de Florencia negó la acción de tutela formulada por Luís
Hernando Perdomo, representante legal de la parcialidad indígena Jateni Dtona,
contra el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS-, Consorcio Andino 049, la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y la Corporación para
el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía -CORPOAMAZONÍA-. En su lugar, CONCEDER la protección
del derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad Jateni Dtona,
descendiente de la etnia huitoto.
Segundo.- ORDENAR que,
bajo la dirección del Ministerio del
Interior, el INVIAS y el Consorcio Andino 049, dentro del mes siguiente a la
notificación de esta providencia, convoquen a la parcialidad
indígena Jateni Dtona, descendientes de los huitoto,
al desarrollo de un proceso consultivo y postconsultivo en relación
con el proyecto
vial “mejoramiento,
gestión social, predial y ambiental del Proyecto Villagarzón - San José del
Fragua Fase 2”.
En todo caso, el trámite de dicho procedimiento debe
desarrollarse con sujeción a las directrices jurisprudenciales recogidas en
esta decisión, concretamente lo previsto en el punto 100 de este proveído.
Tercero.- INSTAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General
de la Nación que apoyen, acompañen y vigilen el cumplimiento del presente
fallo, con el fin de garantizar los derechos protegidos y el cumplimiento de
las órdenes adoptadas, para lo cual deberán rendir los respectivos informes
ante el juez de primera instancia.
Cuarto.- LÍBRESE por Secretaría
General la comunicación prevista en el Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
A
LA SENTENCIA T-541/19
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA
PREVIA-Se debió declarar improcedente por
incumplimiento del requisito de inmediatez y subsidiariedad (Salvamento de
voto)
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA
PREVIA-Se configuraba la carencia actual de objeto
(Salvamento de voto)
La
acción de tutela fue interpuesta después de que la ejecución del Contrato
culminara, por lo tanto, no había manera de restablecer un espacio de
participación respecto de ese contrato
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA
PREVIA-No existían pruebas que demostraran que la
ejecución del contrato generó una “afectación directa” a la comunidad
(Salvamento de voto)
Expediente: T-6644764
Magistrado
ponente:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
En
atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, salvo mi voto por las siguientes razones.
En
primer lugar,
considero que la acción de tutela era improcedente por incumplimiento del
requisito de inmediatez. La mayoría de la Sala concluyó que, a pesar de que la
tutela fue interpuesta casi 3 años después de que las obras desarrolladas en la
ejecución del Contrato No. 454 de 2012 culminaron, dicho término era razonable
en atención a que: (i) los efectos de la vulneración eran continuos y
permanentes; y (ii) la comunidad Jateni Dtona se encontraba en una
situación de vulnerabilidad.
Discrepo
de esta conclusión por tres razones. Primero, considero que los
efectos de la vulneración no eran permanentes. En efecto, no existía prueba
siquiera sumaria en el expediente que demostrara: (i) la existencia de
la “locación para transformar piedra en gravilla”; y (ii) la
afectación que esta locación genera para la comunidad. La mayoría de la Sala
parece haber encontrado probada la existencia de esta locación y sus efectos,
únicamente, del relato de la comunidad accionante, lo cual en mi criterio era
insuficiente[127].
Segundo, considero que la falta de reconocimiento y la falta de recursos
de la comunidad indígena no eran circunstancias que permitieran concluir que el
plazo de tres años era razonable. De un lado, la falta de reconocimiento no le
impedía acudir a la tutela. De otra parte, no existía prueba en el expediente
que demostrara que la precaria situación económica de la comunidad y sus
miembros les impedía acudir a la administración de justicia. Tercero, el
término de tres años que se tomó la comunidad para interponer la acción de
tutela demuestra que no existía urgencia de proteger un derecho fundamental que
habilitara la intervención del juez constitucional, máxime cuando, como se
expone a continuación, sus pretensiones eran indemnizatorias.
En
segundo lugar,
considero que en este caso el requisito de subsidiariedad no se encontraba
acreditado. Tal y como lo reconoce la ponencia, la tutela fue interpuesta
después de que la ejecución del Contrato No. 054 de 2012 había culminado. En
estos términos, el objeto de la acción no era garantizar un escenario
participativo para la comunidad, pues ello era imposible, sino únicamente
obtener una reparación de los daños materiales e inmateriales presuntamente
derivados de la vulneración del derecho a la consulta previa. En este escenario,
la comunidad indígena debió haber agotado los recursos ordinarios (medios de
control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo) pues la acción
de tutela no está prevista en el ordenamiento como un medio judicial principal
para obtener la reparación de perjuicios.
En
tercer lugar,
encuentro que en este caso se configuraba la carencia actual de objeto. Como se
expuso, la acción de tutela fue interpuesta después de que la ejecución del
Contrato culminara, por lo tanto, no había manera de restablecer un espacio de
participación respecto de ese contrato. En estos términos, el desarrollo del
“proceso consultivo” ordenado en el resolutivo segundo realmente no cumple
ningún propósito[128].
En
cuarto lugar,
advierto que no existían pruebas en el expediente que demostraran que la
ejecución del contrato generó una “afectación directa” a la comunidad Jateni
Dtona. En particular, encuentro que no existía evidencia que razonablemente
demostrara una afectación al territorio de la comunidad, a la salud de sus
miembros o al ambiente y las estructuras sociales, espirituales y culturales.
En efecto, (i) la Resolución 0094 del 14 de septiembre de 2015 reconoció
a la comunidad Jateni Dtona y señaló que algunas unidades familiares se ubican
en el área rural del municipio de San José del Fragua. Sin embargo, no
demostraba que la zona de ejecución del Contrato en efecto coincidiera con el
lugar concreto donde se asientan estas unidades; (ii) el simple relato
de los hechos en la acción de tutela y las fotografías aportadas no acreditaban
la afectación directa. La sentencia no precisó en qué consistía dicha
afectación sino que se limitó a afirmar que existía una planta para la
transformación de piedra en gravilla[129].
En mi criterio, la simple existencia de la planta, aun de aceptarse, no
acreditaba la afectación directa
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Mediante
Resoluciones núms. 1709 de 1 de diciembre de 2015, para aprovechamiento
forestal; 1439 de 19 de octubre de 2015, para aprovechamiento forestal; 379 de
3 de septiembre de 2015, permiso de emisiones atmosféricas; 545 de 12 de mayo
de 2015, para aprovechamiento forestal; 590 de 22 de mayo de 2014, permiso de
emisiones atmosféricas;  y 26 de 28 de diciembre de 2012, para concesión de
aguas superficiales.
[2] Fl. 3
del expediente.
[3] Ib.
[4] Fl. 4
del expediente.
[5] Fl. 5
del expediente.
[6] Cfr.
Fl. 113 (vto).
[7] Fl. 90
del expediente.
[8] Fl. 90
del expediente.
[9] Fl.
249 del expediente.
[10] Fl.
259 del expediente.
[11] Citó
el expediente STC14433-2016.
[12] Fl. 9
del 2.º cuaderno.
[13] Fls.
55 a 58.
[14] Fl.
54.
[15] Fls.
62 a 63
[16] Fls.
65 a 66.
[17] Fls.
67 a 69.
[18] Fl. 71.
[19] Fl. 73.
[20] Fls. 74 a 76.
[21] Fls.
77 a 80.
[22] Fls.
81 a 83.
[23] Fls.
83 a 85.
[24] Fls.
84 a 86.
[25] Fls.
86 a 88.
[26] Fls.
89 a 91.
[27] Refieren que
dicho término es despectivo porque traduce “hormiga carnicera” y era empleado
por grupos vecinos presentes en las zonas amazónicas, con quienes tuvieron
conflictos bélicos y “que volvieron esclavos”.
[28] Fl.
94.
[29] Donde no se
pueden realizar actividades de caza, pesca, recolección, siembra, desmonte,
aserrío de madera, porque son lugares habitados por los creadores, son un tipo
de lugar sagrado y se refieren a cananguchales, chorros, lagos, lagunas,
quebradas, montañas, salados, sitios de origen, cementerios, caminos, cerros y
yacimientos.
[30] Son lugares a
los que no se puede ingresar sin el permiso de los seres espirituales, que se
obtiene mediante rituales de limpieza, purificación y armonización. Estas zonas
son el cerro del diablo, cananguchales, quebradas, ríos, salados, lagos,
lagunas y huecadas.
[31] Estas zonas está
destinadas al desarrollo de actividades productivas y de conservación, rituales
de renovación, sanación o festividades de conmemoración. Son la chagra y el
rastrojo.
[32] Son áreas
extensas de bosque reservadas para la caza, recolección y reserva para la
creación de futuras chagras o rastrojos.
[33] Cfr. Fls. 101 a
107.
[34] Ib.
[35] Esta decisión ha
sido adoptada en varias oportunidades. Ver Autos 287 de 2001, 315 de 2006, 295
de 2014, 402 de 2015, entre otros.
[36] Ver sentencias
T-281 y T-151 de 2019, SU-123 de 2018, T-6014 y T-005 de 2016, T-196, T-188 y
T-155 de 2015, T-857, T-646 y T-461 de 2014, T-371 de 2003 y T-1105 de 2008.
[37] A este asunto se
refieren, entre otras, las sentencias T-857 de 2014, T-646 de 2014, T-371 de
2013, T-552 de 2012 y T-564 de 2011.
[38] Constitución,
artículos 63 y 329.
[39] Constitución,
artículo 246.
[40] Constitución,
artículo 330.
[41] Constitución,
artículos 171 y 176.
[42] Ver sentencias
T-281 y T-151 de 2019, SU-123 de 2018, T-6014 y T-005 de 2016, T-196, T-188 y
T-155 de 2015, T-857, T-646 y T-461 de 2014, T-371 de 2003 y T-1105 de 2008.
[43] En Colombia el
Convenio 169 fue incorporado al derecho interno mediante la Ley 21 de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el
Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la
O.I.T., Ginebra 1989.” Forma parte del bloque de constitucionalidad en
virtud de lo dispuesto en el artículo 93 superior, según el cual “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia”. En igual
sentido, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas de 2007, en los artículos 19 y 38 estableció que debe
consultarse de manera previa, con los pueblos interesados, la adopción y
aplicación de medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos.
[44] Convenio 169,
Artículo 1 y 2.
[45] Convenio
169, Artículos
3 .1, 4 .3 y 20.2.
[46] Convenio 169,
Artículo 4.
[47] Convenio 169,
Artículo 6.
[48] Convenio 169,
Artículo 7. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha protegido los derechos a la tierra,
el territorio y los recursos naturales de los pueblos indígenas, desarrollando
el alcance del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y
tribales, la libre autodeterminación y la consulta previa, al resolver los
casos de la comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, sentencia de 24 de
agosto de 2010; del Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre
de 2007; comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo
de 2006 Yatama vs. Nicaragua, sentencia de 23 de Junio de 2005; comunidad
indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005; de la
comunidad Moiwana vs. Suriname, sentencia de 15 de junio de 2005; de la
comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia de 31 de agosto
de 2001; Aloeboetoe y otros vs. Surinam, sentencia de 4 de diciembre de 1991.
[49] Cfr. Sentencias
T-151 de 2019 reiterando lo expuesto en la sentencia T-485 de 2015.
[50] Consultar las
sentencias T-005 de 2016, T-969 de 2014 y T-376 de 2012.
[51] Sentencia SU-039
de 1997.
[52] Reiterada
en las sentencias T-281 y T-151 de 2019 y SU-123 de 2018.
[53] Sentencia
T-969 de 2014.
[54] Sentencias T-693
de 2011 y T-129 de 2011.
[55] Sentencias
T-151 de 2019, T-005 de 2016, T-857 de 2014, C-366 de 2011, C-063 de 2010 y
SU-039 de 1997.
[56] Sentencia
T-151 de 2019 reiterando la SU-123 de 2018.
[57] Sentencia
T-349 de 1996.
[58] Sentencia
SU-383 de 2003.
[59] Ver
sentencias T-462A de 2014,  T-129 de 2011, T-652 de 1998, T-955 de 2003 y
SU-383 de 2003.
[60] Sentencia
T-005 de 2016.
Respecto del contenido del derecho fundamental a la consulta previa y las
reglas jurisprudenciales que serán enunciadas, se recomiendan especialmente los
desarrollos efectuados por la Corte en las Sentencias C-461 de 2008 y C-175 de
2009. En virtud de ello la Sala procederá a trascribirlos y reiterarlos en lo
que concierne especialmente a la consulta previa criterios plasmados igualmente
en la línea jurisprudencial elaborada en esta providencia; de otra parte se
anexan los nuevos ámbitos de protección estudiados: “(i)  La consulta
previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta
previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio
orientador tanto en su proyección como implementación (ii)  No se admiten posturas
adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se
trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias. (iii) No se
admiten  procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los
procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros
trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. (iv)  Es
necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el
principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de
cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos. (v)  Es
obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de
consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte
bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del
grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o
planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.
(vi)  Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de
consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post
consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás
grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la
etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto,
mediano y largo plazo. (vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado
de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas
e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones
constitucionalmente imperiosas. (viii) Es obligatoria la búsqueda del
consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la
alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a)
implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la
obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento
de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto
social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en
riesgo la existencia de la misma.(…)(ix)  Es obligatorio el control de
las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no
expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la
aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no
poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando
ordenar su suspensión. (x) Es obligatorio garantizar  que los beneficios que
conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean
compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de
mitigación e indemnización por los daños ocasionados. (xi) Es obligatorio que
las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del
Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y
búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo
de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y
proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación.”
[61] Sentencia
SU-123 de 2018.
[62] Cfr. Sentencia
T-172 de 2013.
[63]
Sentencias T-005 de 2016, T-857 de 2014 y T-800 de 2014.
[64] Sentencias
T-103 de 2018 y T-745 de 2010.
[65] Sentencias T-857
de 2014 y T-698 de 2011.
[66] Sentencia T-857
de 2014.
[67] Sentencias T-005
de 2016, T-800 de 2014, SU-383 de 2013, C-882 de 2011, C-769 y C-175 de 2009 y
C-030 de 2008.
[68] Sentencia
C-030 de 2008.
[69] Reiterada
en la sentencia T-281 de 2019. También consultar los fallos SU-217 de 2017 y
T-235 de 2015.
[70] Sentencia T-281
de 2019.
[71] Sentencia SU-217
de 2017.
[72] Cfr.
Sentencia T-281 de 2019.
[73] Sentencias
SU-281 de 2019 y T-197 de 2016. Al respecto, la sentencia T-693 de 2011, en esa
misma línea sobre el territorio étnico afirmó que está compuesto por: “i)
las áreas tituladas, habitadas y exploradas por una comunidad; ii) [las] zonas
que desarrollan el ámbito tradicional de las actividades culturales y
económicas del colectivo; iii) [y las] franjas que facilitan el fortalecimiento
de la relación espiritual y material de esos pueblos con la tierra y
contribuyan con la preservación de sus costumbres”[73].
[74] Asimismo
consultar las sentencias
que sobre construcción de carreteras ha emitido la Corte: T-436 de 2016, T-657 de 2013,
T-993 de 2012, T-129 de 2011, T-745 de 2010 y T- 428 de 1992.
[75] Ibídem. Esta
conclusión es sustentada en las razones de la decisión expuestas en las
sentencias T-
428 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), T-745 de 2010 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto), T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-993 de 2012
(M.P. María Victoria Calle Correa) y T-657 de 2013 (M.P. María Victoria Calle
Correa), decisiones en que la Corte se pronunció acerca de la construcción de
carreteras en el territorio de comunidades indígenas.
[76] Cfr. Sentencias
SU-123 de 2018 y T-080 de 2017.
[77] Sentencia
SU-123 de 2018.
[78] “Por
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Administrativo del Interior”.
[79] Decreto
2893 de 2011, modificado por el Decreto 2340 de 2015.
[80] Decreto
2893 de 2011, Artículo 16. Numeral 5.
[81] Cfr. Sentencias
T-281 de 2019 y SU-123 de 2018.
[82] Consultada
en la página web del Ministerio del Interior, en el enlace: https://www.mininterior.gov.co/la-institucion/normatividad/directiva-presidencial-ndeg-10-del-07-de-noviembre-2013.
[83] Ib.
[84] Directiva
Presidencial N°10 de 2013. p. 6.
[85] Directiva
Presidencial N°10 de 2013. p. 7 y 8.La sentencia T-281 de 2019, reiteró que
de acuerdo con la Directiva en mención, esta visita depende de la Dirección de
Consulta Previa, y solo debe efectuarse ante: “(i) el asentamiento de
comunidades en las áreas de influencia; (ii) el desarrollo de usos y costumbres
por parte de comunidades en esas áreas; y (iii) el tránsito de comunidades
étnicas en las áreas de interés del proyecto”.
[86] Reiterada
en la sentencia T-281 de 2019.
[87] Ib.
[88] Así lo
hizo la Sentencia SU-123 de 2018, con fundamento en los problemas jurídicos
abordados por las sentencias T-880 de 2006, T-547 de 2010, T-693 de 2011, T-284
de 2014, T-849 de 2014, T-549 de 2015, T-436 de 2016 y T-298 de 2017.
[89] SU-123
de 2018.
[90] Cfr.
Sentencia T-281 de 2019, reiterando lo expuesto en la decisión SU-123 de 2018.
[91] Sentencia SU-123
de 2018.
[92] Ib.
[93] Cfr. Sentencias
T-281 de 2019 y SU-217 de 2017.
[94] Al
respecto, se puede observar el certificado que acredita el registro del Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra de Tafetanes, suscrito por el Secretario de
Gobierno y Servicios Administrativos del municipio de Sopetrán el 29 de mayo de
2018 y que obra a folio 13 del cuaderno número uno.
[95] Al respecto, la
sentencia SU-383 de 2003 indicó que: “(…) si los pueblos indígenas tienen
derecho a defender su integridad cultural sin escindir su existencia colectiva,
es porque tanto sus integrantes, como las organizaciones que los agrupan, están
legitimados para instaurar las acciones correspondientes i) debido a que el
ejercicio de los derechos constitucionales de las minorías, dadas las
condiciones de opresión, explotación y marginalidad que afrontan, debe
facilitarse, ii) a causa de que las autoridades están obligadas a integrar a
los pueblos indígenas a la nación, asegurándoles la conservación de su
autonomía y autodeterminación, y iv) porque el juez constitucional no puede
entorpecer el único procedimiento previsto en el ordenamiento para
garantizarles a los pueblos indígenas y tribales la conservación de su derecho
fundamental a la diferencia –artículos 7°, 286, 287, 329 y 330 C.P”.
[96] Sentencia T-016
de 2006.
[97] Sentencia T-743
de 2008.
[98] Sentencia SU-961
de 1999.
[99]
Sentencias T-814 de 2004 y T-243 de 2008.
[100] Ver sentencias
T-005 de 2016 y T-172 de 2013.
[101] Consultar, entre
otras, las sentencias T-281 y T-151 de 2019, SU-123 de 2018, T-883 de 2009 y
T-055 de 2008.
[102]
Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
[103]
Sentencia T-652 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[104] Sentencia SU-123 de 2018.
[105] Ibídem.
[106] Ibídem.
[107] Refuerzan lo
anterior las sentencias T-281 de 2019, SU-123 de 2018, T-005 de 2016 y T-462A
de 2014.
[108]
Sentencias T-211, T-336, T-436, T-785 y T-799 de 2009, T-123, T-130 y T-136 de
2010, T-916 de 2012, T-024 y T-884 de 2013 ; T-066, T-398, T-458 y SU-377
de 2014.
[109] Sentencia SU-961
de 1999.
[110] Sentencias
T-281 de 2019, T-205 de 2012, T-890 de 2011, T-595, T-177, T-954 y T-074 de
2011, T-972 de 2006, T-1268 de 2005, T-069 de 2001 y T-871 de 1999, entre
otras.
[111] Sentencia T-1316
de 2001.
[112]
Sentencia T­634 de 2006.
[113] Al respecto, en
la sentencia T-235 de 2010, dijo: “Para que la acción de tutela sea
procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no
tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos,
no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos
fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo
constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica
que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos,
ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados
por la acción de tutela[113]. En
este caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción de
tutela se conceda en forma transitoria, hasta tanto la jurisdicción competente
resuelve el litigio en forma definitiva.”
[114] Sentencias T-005
de 2016 y T-462A de 2014.
[115] Cfr.
Sentencia T-281 de 2019 reiterando lo expuesto en la SU-123 de 2018.
[116] Ib.
[117] Ib.
[118] “De acuerdo
con la jurisprudencia de esta Corporación y siguiendo lo expuesto el informe
que el Relator Especial de las Naciones Unidas presentó ante la Asamblea
General de ese organismo internacional en 2009, sobre la situación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas, el
concepto de afectación directa para efectos de definir si hay lugar a agotar el
procedimiento de la consulta previa, es una labor compleja que exige considerar
las especificidades de la respectiva comunidad, para determinar si la medida,
el proyecto o la decisión respetiva alteran sus condiciones de existencia en
los términos que acaban de plantearse”. Reiterando lo expuesto en la
sentencia T-005 de 2016.
[119] Sentencia T-693
de 2011, reiterado en la sentencia T-005 de 2016.
[120] Idem.
[121] El
daño inmaterial en el contexto específico de violaciones de derechos humanos ha
sido definido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente
forma: “El
daño inmaterial puede comprender los sufrimientos y las aflicciones, el
menoscabo de valores muy significativos para las personas y las alteraciones,
de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima”.
Cfr. Caso
de las Hermanas Serrano Cruz, párr. 156; Caso Masacre Plan de Sánchez.
Reparaciones, párr. 80; y Caso De La Cruz Flores, párr. 155.
[122] Sentencias T-348
de 2012 y T-693 de 2011. En la sentencia T-652 de 1998, se decidió
la acción de tutela interpuesta por el pueblo Embera-Katío de Alto del Sinú
contra varias autoridades estatales, que omitieron efectuar la consulta previa
para la construcción de un proyecto hidroeléctrico, cuyo desarrollo afectaba a
la comunidad indígena porque incluía la inundación de algunos territorios. En
esa oportunidad, este Tribunal protegió los derechos fundamentales de la
comunidad afectada y ordenó a las autoridades estatales adoptar medidas de
protección especial para garantizar el derecho a la participación, y frente a
la empresa privada involucrada en el proyecto, le ordenó indemnizar a la
comunidad. En la sentencia
T-693 de 2011 este Tribunal decidió la tutela interpuesta por el gobernador del
Cabildo Indígena Resguardo Turpial - La Victoria contra el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible y la empresa Meta Petroleum Limited, con el
fin de que se suspendiera la licencia ambiental expedida para la construcción
de un oleoducto desde el Campo Rubiales, se agotara la consulta previa y se
suspendieran las actividades petroleras adelantadas por la empresa demandada.
Se determinó que la construcción del oleoducto ya había culminado, por lo que
se declaró la existencia de un daño inmaterial causado por el impacto cultural
que generó la obra a la comunidad indígena, y ordenó por ello la adopción de
varias medidas de reparación y de compensación, entre las cuales se encontraba
el adelantamiento de una consulta con la comunidad con el fin de acordar
medidas de compensación cultural frente a los impactos y perjuicios causados
por la construcción del oleoducto. Luego el fallo T-462A de 2014 decidió la
acción de tutela interpuesta por las comunidades indígenas Honduras y Cerro
Tijeras, Cauca, a quienes les fueron vulnerados sus derechos fundamentales a
propósito de la construcción de la represa Salvajina, que funciona desde hace
25 años. Por lo que se ordenó la consulta previa para formular diagnósticos
de impacto, identificar aquellas afectaciones que fueron imprevisibles a la
hora de ejecutar la obra y establecer las medidas de compensación, corrección y
mitigación más acordes con los intereses de las comunidades. Una
orden similar se dictó en la sentencia T-005 de 2016 que decidió la acción de
tutela propuesta por indígenas de la Sierra Nevada que reclamaban acceder al
cerro Inarwa, lugar de pagamento, que estaba ocupado por una base militar y
antenas de televisión y comunicaciones, en esa oportunidad la Corte ordenó
establecer medidas de reparación para la comunidad y discutir la posibilidad
futura de devolverles el cerro.
[123] Al
respecto pueden consultarse las sentencias T-462A de 2014, T-693 de 2011 y
T-652 de 1998.
[124] Sentencias
T-348 de 2012 y T-693 de 2011.
[125] Idem.
[126] Idem.
[127]La mayoría de la Sala parece
haber pasado por alto que el Consorcio 049 afirmó de manera expresa que “no
es cierto que el Consorcio Andino 049 haya requerido adelantar la explotación
de material pétreo”
(Folio 205). En estos términos, considero que
no era posible dar por probada la existencia de la locación ni mucho menos las
afectaciones que de ahí se derivaban para la comunidad indígena.
[128] En este punto, reitero lo que
manifesté en la aclaración de voto a la sentencia SU 123 de 2018. El derecho
fundamental a la consulta previa supone un espacio de participación en el cual
las comunidades indígenas y tribales tengan la posibilidad real de manifestar
su opinión en relación con una medida que los puede afectar. Por lo tanto,
resulta contradictorio sostener que este derecho puede ser amparado incluso
cuando el proyecto de desarrollo ha finalizado.
[129] Pág. 31.