C-483-19
Sentencia
C-483/19
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LEY DE FINANCIAMIENTO-Inhibición
por ineptitud sustantiva de la demanda
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación
CONCEPTO
DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento
de requisitos de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia
Referencia:
Expediente D-13.152
Demanda
de inconstitucionalidad contra el numeral 1º del artículo 11 de la Ley 1943 de
2018.
Magistrada
Sustanciadora:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D.C.,  dieciséis (16) de octubre de dos mil
diecinueve (2019).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos, en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.    ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad, el ciudadano Juan Carlos Esguerra Portocarrero demandó
el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 1943 de 2018, por considerar que
desconoce lo establecido en los artículos 65, 95, 154 y 363 de la Constitución
Política.
Mediante auto
del ocho (08) de abril de dos mil diecinueve (2019), esta Corporación procedió
a: (i) admitir la demanda; (ii) disponer la fijación en lista; (iii) comunicar
sobre la iniciación del proceso al señor Presidente de la
República, al señor Presidente del Congreso, al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, al Ministerio de Transporte, al Ministerio de Minas y Energía,
al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
a la Superintendencia de Industria y Comercio, a la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y al Departamento Nacional
de Planeación; (iv) invitar al Instituto Colombiano de Derecho
Tributario, a la Federación Nacional de Biocombustibles - FEDEBIOCOMBUSTIBLES, a
la facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, a las facultades
de Derecho de la Universidad de Los Andes, la Universidad Externado de
Colombia, la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia –sede Tunja, la
Universidad Sergio Arboleda, a la Asociación Colombiana de Ciudades Capitales,
a la Corporación Excelencia en la Justicia, al Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad – Dejusticia- y a la Academia Colombiana de Jurisprudencia; y (v) correr traslado de la demanda al señor Procurador General de
la Nación para que rindiera el concepto de su cargo en los términos que le
concede la ley.
II.NORMA
DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto
de las normas demandadas y se subrayan las expresiones que se consideran
contrarias a la Constitución:
LEY
1943 DE 2018
(diciembre
28)
Diario
Oficial No. 50.820 de 28 de diciembre de 2018
PODER
PÚBLICO – RAMA LEGISLATIVA
Por
la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del
equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones.
EL
CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
TÍTULO
I.
MECANISMOS
DE FINANCIAMIENTO EN IMPUESTO A LAS VENTAS E IMPUESTO AL CONSUMO.
CAPÍTULO
I.
IMPUESTO
SOBRE LAS VENTAS.
(…)
ARTÍCULO
11. Modifíquese el numeral 1, adiciónense los numerales 4 y 5, un parágrafo 4 y
un parágrafo transitorio al artículo 477 del Estatuto Tributario, así:
[“Están
exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a compensación y devolución,
los siguientes bienes:]
1. Alcohol
carburante con destino a la mezcla con gasolina para los vehículos automotores;
y el biocombustible de origen vegetal o animal para uso en motores diésel de
producción nacional con destino a la mezcla con ACPM. (…).”
III.
LA
DEMANDA
El demandante considera que la
disposición demandada debe declararse inconstitucional al contrariar los
artículos 65, 95 (9º), 154 y 363 de la Constitución Política. A continuación se
presentan los argumentos expuestos por el accionante:
Cuestión previa
Como primera medida, el actor destaca
que frente al requisito de certeza, de la norma se desprende una disposición
que señala que a diferencia de lo que “ocurre con el ‘biocombustible para
uso en motores diésel con destino a la mezcla con ACPM de origen nacional’, los
alcoholes carburantes, tanto de origen nacional como extranjero, se encuentran
exentos del pago del I.V.A.”.
Lo anterior, atendiendo la
interpretación gramatical de la primera parte del numeral primero del artículo
11 acusado, el cual establece que están exentos de dicho gravamen el alcohol
carburante con destino a la mezcla con gasolina para los vehículos automotores
y, al no hacer ninguna distinción en función del origen de dichos alcoholes, “se
impone concluir que dicha exención se predica del producto en sí, sin
consideración al lugar de su procedencia”.
De igual manera, pero en atención a la
interpretación sistemática de la norma, surge la misma disposición ya que
después de establecer la exención para alcoholes carburantes, el mismo numeral
concede “una exención sobre el IVA al biodiesel cuyo destino sea la mezcla
con ACPM, sobre la base de que este sea producido nacionalmente”. De tal
manera que, si la propia ley fijó en un caso una distinción teniendo en cuenta
el origen del producto, frente a los alcoholes carburantes no lo hizo.
Primer cargo
Ahora bien, el actor plantea como un
primer cargo que la norma demandada vulnera el artículo 95.9 de la Constitución
y el principio de equidad en materia tributaria, tanto en su dimensión vertical
como horizontal (artículo 363 CP), ya que estableció una exención tributaria a
los productores extranjeros de alcohol carburante “aun cuando estos (i) no
se encuentran en una idéntica situación de hecho y de derecho respecto de los
productores nacionales de alcoholes carburantes (equidad horizontal), y (ii)
tienen una mayor capacidad económica para sufragar el impuesto, en vista de las
particulares condiciones de que gozan en Colombia producto de un privilegio de
desregularización y en sus respectivos países de origen”. Aunado a que le
confiere un trato diferenciado al alcohol carburante, sin ninguna
justificación, respecto del que se le da al biodiesel con destino a la mezcla
con ACPM. Concluye que a la postre, se está contrariando el deber que tienen
las personas de contribuir a las inversiones y gastos del Estado.[1]
Sostiene el actor que en materia
tributaria, la Constitución ordena ajustar todas las normas que tengan este
carácter (tributario) a los principios contenidos en el artículo 363 Superior,
estos son, equidad, eficiencia y progresividad.
Frente al principio de equidad
tributaria, señala el accionante, “es una manifestación concreta del
principio de igualdad en el ámbito tributario que le impone al legislador el
deber ineludible de hacer una justa repartición de las cargas y beneficios
tributarios en función de la capacidad económica y ciertas circunstancias
constitucionalmente relevantes”. Como sustento de lo anterior,  cita
jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la sentencia C-060 de
2018.[2]
Señaló también que la equidad ha sido
analizada jurisprudencialmente[3]
desde dos dimensiones: la horizontal como aquella que “obliga a que
quienes se encuentren en una situación igual sean tratados tributariamente en
idénticas condiciones”; y  la vertical, que “ordena que quien
tiene mayor capacidad económica soporte una mayor carga tributaria”.
La Corte Constitucional, aduce, ya ha
identificado unos eventos en los que algunas normas violan el principio de
equidad: “(i) cuando el tributo se impone sin atender la capacidad de pago
del contribuyente; (ii) cuando la norma grava de manera disímil a situaciones
jurídicas análogas; (iii) cuando el tributo tiene efectos confiscatorios, y
(iv) cuando se condonan o amnistían cargas tributarias injustificadamente”.[4]
Aduce que lo anterior permite concluir
que al ser el principio de equidad una expresión concreta del derecho a la
igualdad en el ámbito fiscal, si una “norma tributaria no se ciñe a las
exigencias propias de los postulados que obligan  a darles un trato igualitario
a los casos semejantes y un trato diferenciado a quienes se encuentran en
situaciones disímiles” ello trae como consecuencia una violación del
artículo 363 de la Constitución Política.[5]
Destaca el demandante que el principio
de equidad tributaria no solo debe estar presente en la creación de tributos y
su distribución entre los contribuyentes, sino también como criterio de
legitimidad en las exenciones y beneficios impositivos[6]
como quiera que se trata de excepciones al principio de igualdad. En razón de
este, la Corte Constitucional ha analizado las circunstancias en que se
presentan ya que si la exención no está debidamente justificada, esto conlleva
una ventaja injustificada a cierto número de personas en desmedro de las demás
que contribuyen con las cargas públicas, de acuerdo con el artículo 95 de la
Constitución.[7]
Para evaluar si existe o no una
vulneración de una norma al principio de equidad tributaria, la Corte
Constitucional ha adoptado un método llamado test de razonabilidad.
Considera el actor que de la sentencia C-657 de 2015, pertinente para el caso,
se puede concluir que (i) “para analizar la vulneración del principio de
equidad tributaria debe acudirse al llamado test de razonabilidad”, (ii) “en
aras de lograr la igualdad material, la equidad tributaria exige que el
legislador adopte y ejecute medidas distintas respecto de situaciones de hecho
disímiles, en atención a circunstancias constitucionalmente relevantes”, y
(iii) “el test de razonabilidad que se aplica como metodología analítica es,
en materia tributaria, de rigor leve, aunque cuando la Corte advierta que puede
haber cierta sospecha sobre medidas discriminatorias, su rigor puede
intensificarse”.
Frente a las situaciones de hecho y
derecho entre productores nacionales y extranjeros, el accionante considera que
son muy diferentes, por tanto, hacen que el Estado tenga que adoptar medidas
disímiles en materia tributaria para evitar una vulneración del principio de
equidad tributaria, en su dimensión horizontal. Por ejemplo, respecto del
alcohol carburante en Colombia, las circunstancias “fácticas, legales y
regulatorias” de este producto nacional hacen que se justifique su exención
del IVA.
Recuerda que en el 2001 se expidió la
Ley 693 sobre el uso de alcoholes carburantes, entre otros temas. Allí, se dio
inicio a una política pública dirigida a propender por el empleo de esos
alcoholes en la oxigenación de la gasolina y el diésel en razón de su
contribución al ambiente, a la autosuficiencia energética del país y al
dinamismo que imprimen a la producción agropecuaria y el empleo productivo.
La señalada ley señaló que el Ministerio
de Minas y Energía sería el encargado de determinar la cantidad y calidad de
los alcoholes carburantes que podrían contener dichos combustibles de
conformidad con lo establecido por el Ministerio del Medio Ambiente. En esa
línea, dicha normativa dispuso que el uso de etanol carburante sería tratado de
manera especial en las políticas sectoriales respectivas (art. 3). Al respecto,
indica, se puede consultar el documento CONPES 3510 DE 2008 en el cual se
precisaron los objetivos perseguidos.
Ahora, si bien la misma ley establece en
su artículo 2º que la producción, distribución y comercialización de alcoholes
no potables están sometidas a la libre competencia, “las características
propias de estos alcoholes, la importancia que revisten y las razones y
finalidades que aquella señala, determinan así mismo que sean actividades
altamente reguladas, por la vía reglamentaria”. De tal suerte que, a
diferencia de los productos nacionales, los que importan este producto no están
sujetos a las regulaciones en materia de precios, utilidades, costos y otros
aspectos de la actividad, pues estos solo deben cumplir con “las normas
técnicas contempladas en la Resolución 180687 de 2003 y con las condiciones
técnicas ambientales mínimas establecidas en las Resoluciones 1962 de 2017 (…)
y 0789 de 2016 (…) expedidas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible”.
De lo anterior, concluye, el mercado de
alcoholes carburantes se encuentra “distorsionado” porque, por una
parte, se regulan importantes aspectos de la oferta de estos productos
nacionales, pero por otra, de manera simultánea los alcoholes carburantes
extranjeros dependen del libre juego del mercado; así, el subsidio a los
precios de los alcoholes importados y la muy estricta y cara regulación de los
productores naciones, “hacen que estos no puedan competir en igualdad de
condiciones” con aquellos.
Aduce que la Superintendencia de
Industria y Comercio, en el trámite de abogacía de la competencia respecto de
la Resolución 900454 de 2014, destacó que “los alcoholes carburantes
extranjeros claramente gozaban de un privilegio de desregularización del que no
gozan los productores nacionales”, como consecuencia de la política pública
implementada desde 2001.
Actualmente, indica que la importación
de alcoholes carburantes ha crecido para cubrir la demanda nacional. La mayoría
de este producto proviene de Estados Unidos. De acuerdo con las cifras
reportadas por la DIAN, dichas importaciones han aumentado en los últimos tres
años en cerca del 2.179% en “evidente y grave perjuicio de la agroindustria
local”. Esta situación motivó, incluso, que el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo expidiera la Resolución 006 de 2019 por la cual se “dispone
la apertura de una investigación de carácter administrativo con el objeto de
determinar la existencia, cuantía y efectos en la rama de la producción
nacional, de presuntas subvenciones en las importaciones de alcohol carburante
(etanol) originarias de los Estados Unidos de América”.
De lo anterior, el actor concluye que lo
que se presenta es un “agravamiento” de la situación de un mercado que
inicialmente fue implantado por el Estado para garantizar fines de saneamiento
ambiental, empleo y autosuficiencia energética, pero que, a la postre, a causa
de decisiones posteriores, como la hoy demandada, “se ha distorsionado a tal
punto que los alcoholes carburantes nacionales no pueden competir con los
extranjeros”, dado que los últimos están claramente privilegiados de
desregularización.
Agrega el accionante, que por el lado
regulatorio, frente al mercado de biocombustibles, la situación no es muy
diferente a la de los alcoholes carburantes. El estado colombiano “ha
buscado desarrollar y diversificar su canasta energética mediante la promoción
de su propia agroindustria”. No obstante la identidad de propósitos, “existe
una desigualdad manifiesta cuando se comparan los mercados del alcohol
carburante con el del biodiesel, por cuenta, fundamentalmente, del hecho de que
mientras” en el segundo existe una consonancia entre regulación y fines, en
el primero no porque los productores extranjeros son beneficiados con la
desregularización y con exenciones tributarias, las cuales carecen de razones
constitucionales y contrarían el principio de equidad.
Así las cosas, concreta su cargo en que
la norma acusada viola la equidad tributaria en sus dos dimensiones: la
dimensión horizontal desconocida de dos maneras: (i) en tanto “trata
de manera idéntica a dos grupos de productores de alcoholes carburantes,
concediéndoles una idéntica exención sobre el IVA a pesar de que, en función de
su origen, entre sus especies relativas a los nacionales y a los importados,
las condiciones son diametralmente diferentes” y (ii) al comparar entre los
alcoholes carburantes y los biocombustibles de origen vegetal con destino a la
oxigenación del ACPM.
Por su parte, afirma que se desconoce la
equidad en su dimensión vertical, en tanto los productores
extranjeros, debido a las condiciones favorables del mercado, tienen mayor
capacidad de pago que lo nacionales, y en esa medida, la exención del IVA no
responde a la capacidad tributaria. En palabras del demandante: “En materia
de la producción de alcoholes carburantes, la realidad económica demuestra que
con la exención que aquí se demanda, se está premiando a personas que no
requieren de incentivo alguno para producir, pues ya cuentan con ese apoyo en
sus países de origen”.
En cuanto a la violación de la equidad
tributaria en su dimensión horizontal:
(i) Como primer argumento señala
que solo los productores nacionales debieron estar exentos del IVA como sucede
en el caso del biodiesel de origen vegetal y animal con destino a la mezcla con
ACPM.
De tal manera, en el presente caso, al
aplicar el test de razonabilidad las circunstancias económicas y regulatorias
entre productores nacionales e importadores de alcohol carburante son
diferentes en razón, especialmente, de la carga legal y reglamentaria que se
les ha impuesto solo a los primeros. Por tanto, a pesar de las similitudes que
puedan presentarse, como la venta del mismo producto, estas serían irrelevantes
para determinar la violación o no de la equidad tributaria.
Ahora, considera que para determinar la
violación o no de la equidad tributaria de una exención, es necesario identificar
tres aspectos; (i) cuál es el fin buscado por el legislador, (ii) si el medio
usado es el idóneo para alcanzarlo, y (iii) cual es la relación de medio a fin.
Respecto del primero, las
exenciones buscan aliviar una carga fiscal e incentivar una conducta económica
o un sector productivo. En este caso, en Colombia la Ley 696 de 2001 está dirigida
a incrementar la producción de biocombustibles, contribuyendo a generar empleo,
el desarrollo rural y el bienestar de la población.
En cuanto al segundo, el medio
para alcanzar dicho fin es establecer una exención tanto a productores
nacionales como extranjeros. Así, sobre cómo opera dicha exención como medio,
la Corte en la sentencia C-168 de 2014 dijo que el propósito de dejar libre de
cargas o pesos tributarios la producción de bienes o servicios, se hace
efectivo en todo el proceso productivo, incluso beneficios en el producto final
para que este tenga un precio final reducido.
En el tercer aspecto, pareciera,
aduce, que la relación entre medio y fin está ajustada a la Constitución. No
obstante, considera que los productores de alcoholes carburantes nacionales y
extranjeros cuentan con condiciones fácticas y regulatorias diametralmente
diferentes, por tanto, si se les aplica un beneficio de manera idéntica, “se
desconoce un mandato fundamental de equidad tributaria, como manifestación de
la igualdad”: que a situaciones diferentes se debe aplicar un tratamiento
diferente.
Así, al evidenciarse que los productores
extranjeros gozan de un privilegio de desregularización respecto de los
nacionales, la norma demandada debió diferenciar entre estos, concediéndole
solo a los segundos la exención, tal como fue aprobado en el primer debate “y
que luego fue sorpresivamente modificada, sin explicación alguna”.
Teniendo en cuenta lo anterior, solicita
declarar la inconstitucionalidad de la parte acusada pues concede una exención
tributaria a los alcoholes carburantes extranjeros.
(ii) Como segundo argumento,
indica el demandante que la norma atacada “genera una discriminación entre
el biodiesel y el alcohol carburante” pues crea una gran diferencia en las
condiciones fiscales y de mercado entre estos dos productos que tienen
políticas y regulaciones equivalentes.
Como se señaló, los alcoholes
carburantes y los biocombustibles tienen fines y propósitos semejantes, pero en
la Ley 1943 de 2018, la exención tributaria que se les reconoce a los
productores extranjeros de alcohol carburante, no existe para los
biocombustibles, lo que genera inequidad tributaria que además, tiene
implicaciones en la promoción y creación de un mercado organizado y
competitivo. Esta diferencia no ha sido justificada por el Gobierno Nacional.
Se debe tener en cuenta, en sentir del
accionante, que aunque el propósito de la ley era el de proveer una ventaja
competitiva para un biocombustible, esta pasó por alto que dejaba por fuera de dicha
prerrogativa una situación análoga, lo cual es grave e irrazonable desde la
equidad. Sobre este aspecto se manifestó la Corte considerando que el
legislador no puede tratar de manera diferente dos grupos cuando no existe un
propósito constitucional, es decir, cuando la medida es irrazonable porque su
fin no es legítimo.
Así las cosas, en la misma norma se
señala que el productor nacional de biodiesel está exento del IVA pero el
importador no. Para esto, no aparece explicación alguna en la exposición de
motivos del proyecto de ley que dio origen a la Ley 1943 de 2018, que sustente
el trato diferencial entre estos productos, pero si es visible que en la
ponencia, la diferencia entre biocombustibles no existía pero al final, “la
ley estableció esas diferencias”.
Teniendo en cuenta lo anterior, solicita,
de forma subsidiaria, modular los efectos del numeral 1º del artículo 11 de la
Ley 1943 de 2018 en el sentido de que la exención del IVA debe referirse solo a
los productores nacionales, de ambos productos, es decir, tanto de alcohol
carburante como de biodiesel.
En cuanto a la violación de la equidad
tributaria en su dimensión vertical:
Como ya se dijo, la equidad tributaria
es un parámetro para medir cargas y beneficios. En su dimensión vertical “está
asociada al concepto de progresividad, por lo que quien tiene más capacidad
tributaria debe contribuir en mayor medida a las cargas fiscales”.
Señala el actor que la situación de la
producción de alcoholes carburantes extranjeros es muy distinta a la que existe
entre productores nacionales por cuanto, en el caso de dichos productos
extranjeros, la producción está altamente subsidiada, “con lo cual su costo
marginal promedio es 38% inferior al colombiano”. Esta situación llevó a
que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo abriera una investigación
contra alcoholes carburantes importados de Estados Unidos.
En ese sentido, insiste, la relación
medio-fin de la norma demandada “no atiende a un criterio
constitucionalmente válido pues está premiando a un grupo de personas que
gozan, de sobra, con la capacidad económica para costear las cargas del I.V.A.”
Por tanto, solicita la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma atacada
por conceder una exención al alcohol carburante extranjero.
En este punto, para el actor es
pertinente y relevante traer a colación el precedente trazado en la sentencia
C-183 de 1998. En esta ocasión, la Corte Constitucional debía "decidir
si el hecho de que en el Estatuto Tributario se concediera una exención sobre
el I.V.A. a las comisiones por la administración de fondos comunes, y no al
resto de operaciones llevadas a cabo por las sociedades fiduciarias,
significaba una vulneración del principio de equidad tributaria”. Para el
accionante, la ratio decidendi de dicho fallo resulta aplicable al presente
caso por cuanto:
(i) En aquel caso se concluyó que por
tratarse de exenciones tributarias se debía aplicar un test de razonabilidad
con intensidad intermedia y no leve, enfocando “su decisión al nivel de la
relación entre las exenciones tributarias y los postulados y exigencias del
principio de igualdad”.
(ii) Es necesario que el Estado promueva
una política consonante con los fines de saneamiento ambiental, autosuficiencia
energética, etc., de lo cual surge que sí es inconstitucional que regule los
más mínimos elementos del mercado y luego concede un trato fiscal igual a
alcoholes carburantes extranjeros.
Concluye finalmente frente al primer
cargo que la norma vulnera el principio de equidad tributaria en sus dos
dimensiones “porque al conceder una exención tributaria a los alcoholes
carburantes extranjeros, está equiparando dos productos que se encuentran en
situaciones disímiles como resultado de una propia acción del Estado en el
mercado. Así pues, se impone que, para restablecer la equidad tributaria, la
exención de marras no deba beneficiar a los alcoholes carburantes extranjeros”.
Segundo cargo
Como segundo cargo, plantea el
demandante que “la norma demandada atenta contra el artículo 65 de la
Constitución Política por cuanto atenta contra una actividad agroindustrial que
por mandato constitucional, ha de ser objeto de protección por parte del
Estado”.
Lo anterior por cuanto con la exención
tributaria concedida a productores extranjeros, se “erosionarán irremisiblemente
(…) las medidas y políticas (…) en materia de promoción de la
actividad agroindustrial nacional de Colombia relacionadas con el cultivo,
zafra, trasformación industrial y producción de alcohol carburante”.
El artículo 65 de la Constitución
Política le otorga al Estado una “serie de obligaciones, concretas y
específicas, dentro de las cuales está, en primer término, la de diseñar
políticas que prevengan la lesión de las actividades productivas allí
establecidas”. En ese sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia
C-077 de 2017 interpretó el querer de la Carta Política con este precepto
indicando que su propósito es incrementar la productividad dando prevalencia a
las actividades agroindustriales, buscando con ello la expansión de la
producción “reconociendo, de antemano, que la adopción de políticas eficaces
y eficientes también es un imperativo que debe perseguir la administración
pública en todas sus actuaciones”.
De tal manera que, la exención del IVA a
los productores extranjeros de alcoholes carburantes es un retroceso “en una
política pública encaminada a desarrollar un sector productivo del país”,
que emplea campesinos, contribuye al saneamiento ambiental, promueve el
desarrollo del agro y que “redunda en una fuente de crecimiento inconmensurable
para Colombia”.
No obstante el legislador tiene un
amplio margen de discrecionalidad en materia económica, tal facultad debe
ceñirse a los mandatos constitucionales, caso que no fue el del numeral 1º del
artículo 11 de la Ley 1943 de 2018 en cuanto a la exención tributaria a
carburantes extranjeros.
Destaca el demandante que, desde la Ley
693 de 2001, las empresas de caña de azúcar comenzaron a desarrollar este
sector generando, entre otras cosas, empleo y riqueza para el Valle del Cauca,
y en consecuencia, para todo el país. Lo anterior, a tono con los objetivos de
incrementar la producción de biocombustibles, generación de empleo, desarrollo
rural, bienestar de la población, posicionar al país como exportador de
biocombustibles, entre otros, trazados por el CONPES 3510 de 2008.
Ahora, señala el actor, en los últimos
años la actividad industrial ha decaído, principalmente por “la propia
conducta del Estado de conceder beneficios a productores extranjeros, ¡que ya
tienen subsidios en sus países de origen!”, como lo demuestra la variación
de los últimos tres años de la correlación entre producto nacional e importado.
Así, “mientras que en el año 2015 la participación del producto importado
era del 3,9% del consumo nacional aparente y en el 2016 fue de 4,1%, para el
año 2017, la participación del alcohol carburante en el consumo nacional
aparente fue de 15,2%” (con base en cifras reportadas por la DIAN).
De tal manera que, una exención
tributaria a los alcoholes carburantes extranjeros solo profundizará esa
tendencia y desincentivará y arruinará la agroindustria, contraviniendo el
mandato del artículo 65 constitucional. Ruina que no solo afectará la industria
sino la vida digna de campesinos empleados por ella directa e indirectamente.
Por tanto, solicita la declaratoria de inconstitucionalidad en cuanto concede,
antijurídicamente, una exención tributaria a los alcoholes carburantes
extranjeros.
Tercer cargo
Finalmente, como tercer cargo, el actor
estima que “la norma demandada atenta contra el mandato del artículo 154 de
la Constitución Política en tanto introdujo una exención tributaria al alcohol
carburante extranjero sin contar con el aval del gobierno”.
El accionante recuerda que por expresa
disposición constitucional, en algunos casos precisos, como el de las
exenciones tributarias, no basta solo con que el Congreso expida una ley ya que
se requiere que el gobierno conceda un aval, como lo señala expresamente el
artículo 154 constitucional.
Sobre este punto, señala que la Corte
Constitucional ya ha dicho que frente a las leyes que decreten exenciones de
impuestos, contribuciones o tasas nacionales, desde la sentencia C-040 de 1993
la Corporación ha señalado que por el principio de legalidad del tributo,
corresponde al Congreso establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente
parafiscales, no obstante, “solo podrán ser dictadas o reformadas por
iniciativa del Gobierno las leyes que decreten exenciones de impuestos,
contribuciones o tasas nacionales”[8].
Esta iniciativa reservada al gobierno
puede compaginarse con el principio de flexibilidad que faculta al Congreso
para modificar los proyectos que presente aquel con la figura del aval, en
virtud de la cual “la iniciativa legislativa en cabeza del Gobierno Nacional
(…) comprende la expresión del consentimiento o aquiescencia que el
Ejecutivo imparte a los proyectos que, en relación con esas mismas materias, se
estén tramitando en el órgano legislativo”.
En este caso, aduce que la exención
concedida a los alcoholes carburantes extranjeros “no contó con el aval del
gobierno, como sí ocurrió respecto de los nacionales, motivo por el cual se
impone la declaratoria de inconstitucionalidad respecto de aquellos productos”.
Así, el proyecto de ley original
presentado por el gobierno no contemplaba una exención tributaria del IVA a los
alcoholes carburantes con destino a la mezcla de la gasolina, pero a través de
los debates en las Comisiones de Cámara y Senado, “cuatro congresistas del
partido Colombia Justa Libres presentaron una propuesta modificatoria al
proyecto de ley, que luego sería aprobada y avalada por el gobierno en primer
debate”. Dicha modificación establecía:
“Artículo
11. ARTÍCULO NUEVO. Modifíquese el inciso segundo y numerales 1 y 2 del
artículo 477 del Estatuto Tributario, los cuales quedarán así:
“ARTÍCULO
477. BIENES QUE SE ENCUENTRAN EXENTOS DEL IMPUESTO…
“Adicionalmente
se consideran exentos los siguientes bienes:
“Los
biocombustibles alcohol carburante y biodiesel, de producción nacional, que
tengan origen vegetal o animal, con destino a la mezcla con gasolina o ACPM
para vehículos automotores”.
Dicha modificación, considera el
demandante, estaba fundada en una clara y seria exposición de motivos
construidos en la necesidad de darle continuidad a una política de fomento de
la producción agroindustrial de dichos productos, iniciada en la Ley 696 de
2001. No obstante, dicho texto aprobado en debates conjuntos sufrió una
modificación extemporánea en el debate de plenaria del Senado. El artículo 11
fue propuesto “mediante propuesta modificatoria de cuatro senadores, sin
contar con el aval del gobierno”.
Así las cosas, ante la falta de aval
gubernamental, “no se entiende cómo puede enarbolarse la constitucionalidad
de la exención tributaria a favor de los alcoholes carburantes extranjeros
cuando esta medida contraviene frontalmente la disposición del inicios segundo
del artículo 154 de la Constitución Política”.
Modulación de la sentencia
El accionante solicitó que en caso de
que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad de la norma acusada, los
efectos del fallo “sean modulados con el propósito de que el vacío normativo
resultante no contravenga disposiciones constitucionales, entre ellas el
principio de equidad tributaria y el mandato de protección de las actividades
agroindustriales contenido en el artículo 65 de la Constitución Política”.
Así, dado que si se declara la inexequibilidad de la norma es necesario que se
modulen los efectos temporales del fallo “incluso más allá de la figura de
la reviviscencia de las normas derogadas”.
En el caso concreto, el actor aduce que si
el numeral primero demandado fuera declarado inexequible, dejaría un vacío
normativo respecto de la situación fiscal de los alcoholes carburantes, el cual
atentaría contra la equidad tributaria y la protección de las actividades
agroindustriales. Por tanto, debería declarar la reviviscencia de las normas
derogadas. Sin embargo se advierte que el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016,
norma derogada por el artículo 122 de la Ley 1943 de 2018, establecía una
redacción igual ya que señalaba, entre otras cosas, que el alcohol carburante
con destino a la mezcla con gasolina estaba exento del IVA, sin distinguir el
origen de su producción, como sí lo hacía con los biocombustibles. De tal
manera, la figura de la reviviscencia no resuelve la situación inequitativa,
por lo cual solicita el actor que la Corte module sus efectos, como se hizo en
la sentencia C-183 de 1998.
IV.
INTERVENCIONES
Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo
William Hernando Sabogal Torres,
actuando en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo, intervino para solicitar la EXEQUIBILIDAD de la
norma acusada. Fundamentó su solicitud en los siguientes argumentos:
1.1. La norma demandada busca incentivar
y favorecer el desarrollo de la agroindustria, precisamente, en aplicación del
artículo 65 de la Constitución Política y no, como lo intenta demostrar el
accionante, lo contraría.
1.2. Respecto de una supuesta
vulneración del artículo 95 superior, aduce que lo que hizo el Congreso fue
legislar en materia de impuestos, precisamente “con la finalidad de
establecer un incentivo al desarrollo de las actividades agroindustriales,
precisamente en procura de ampliar la cobertura de la contribución al financiamiento
de los gastos e inversiones del Estado”, en el marco de la justicia y
equidad por parte de los sectores beneficiados.
Lo anterior, dado que la norma no exime
a los beneficiarios del pago de la generalidad del impuesto a su cargo ni del
pago de aranceles, pues el impuesto de “arancel de aduanas” es el rubro
“que al gravar el producto de origen extranjero que ingrese al país, no solo
le representa un tributo, sino que genera y equilibra la competitividad con el
producto nacional”.
1.3. Respecto del cargo por falta de
aval gubernamental, señala el interviniente que el artículo 154 constitucional
dispone que “(…) Las Cámaras podrán introducir modificaciones a los
proyectos presentados por el Gobierno”. En este sentido, la norma no
vulnera el señalado artículo.
1.4. Finalmente, destaca que el Congreso
de la República, al expedir la Ley 1943 de 2018, legisló en materia de
impuestos y sobre las exenciones al pago del IVA, “precisamente con
fundamento y respeto al principio constitucional de que ‘el sistema tributario
se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad, consagrado
en el artículo 363 de la Carta Política”.
Entendido lo anterior, con base en el
propósito de dar incentivo y favorecimiento a la agroindustria, lo cual no
significa que con ello “se esté liberando a los destinatarios de la exención
legal de la obligación de pago de la generalidad de la (sic) impuestos a
su cargo”, entre otros, de la renta y complementarios, ni de aranceles para
productos de origen extranjeros que ingresan al país como el alcohol
carburante.
Por otra parte, arguye, “no es cierto
que los productores nacionales estén en ventaja con relación a los productores
extranjeros de los mismos productos puestos en el mercado nacional” ya que
incluso, para compensar más bien una desventaja de los primeros, está el
impuesto de “arancel de aduanas”, que en el actual “Plan Nacional de
Desarrollo” se contempló su elevación a las importaciones de textiles y
confecciones.
Ministerio de Transporte
Ángela Esperanza Quintana Cabeza,
actuando en nombre y representación de la nación – Ministerio de Transporte,
intervino en el proceso de la referencia y presentó concepto sobre la demanda,
sin embargo no manifestó si se pretende una exequibilidad o inexequibilidad de
la norma acusada. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos:
2.1. En Colombia, el alcohol carburante
se mezcla con la gasolina que se usa para abastecer los vehículos. La Ley 693
de 2001 señaló que desde septiembre de 2005, las ciudades con más de 500 mil
habitantes debían utilizar gasolina con una mezcla 10% alcohol carburante por
(i) protección al medio ambiente pues los vehículos emiten gases que ocasionan
enfermedades y propician el calentamiento global, (ii) el alcohol contribuye a
disminuir dichos gases, y (iii) los combustibles que provienen del petróleo se
están agotando.
2.2. El Ministerio de Transporte, al
encontrar que un crecimiento de precios en la gasolina y sus derivados
repercute desfavorablemente en el transporte, adelantó un estudio “Biodiesel-
consideraciones para el aumento de la mezcla” del que se puede concluir que
“toda aquella medida que pueda redundar en una posible reducción de la
matriz de costos del transporte, es considerada conveniente, no solo para el
sector, sino que esto influye en beneficios para el país en general”.
Así, aunque la discusión frente a la “estructura
fiscal asociada con la comercialización de los biocombustibles no es
competencia de este ministerio”, manifiestan que “cualquier acción que
se pueda desarrollar con miras a reducir los costos de ellos, será de competo
beneficio para la comunidad”.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Juanita Castro Romero, actuando como
apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino en la acción
de la referencia con el fin de defender la CONSTITUCIONALIDAD de la
norma acusada. Basa su intervención en lo siguiente:
3.1. “El legislador cuenta con una
amplia libertad de configuración en materia impositiva”. Señala el
interviniente que la Corte Constitucional ha reiterado que el Congreso ostenta
una amplia potestad de configuración normativa en lo tributario que le permite
fijar los elementos básicos de cada gravamen “atendiendo a una política
tributaria que el mismo legislador señala, siguiendo su propia evaluación, sus
criterios y sus orientaciones en torno a las mejores conveniencias de la
economía y de la actividad estatal”[9].
Esta misma Corporación, aduce, se
expresó frente al ámbito de configuración del legislador en materia de IVA en
la sentencia C-776 de 2003 y en el campo de los beneficios tributarios en la
sentencia C-657 de 2015.
En ese sentido, resalta el interviniente
que se ha reconocido la amplia potestad que ostenta el Congreso para fijar
exenciones tributarias, “la cual sólo encuentra límites en las disposiciones
constitucionales, por lo que ha de ser ejercida al tenor de ellas, dentro de
criterios de equidad, razonabilidad, proporcionalidad, igualdad y progresividad”.
Así, la Corte ha reconocido la amplia
potestad de configuración del legislador para definir los casos de exención y
exclusión aplicables, dentro de parámetros constitucionales, cuando la calificó
como “poder suficiente” ya que es “bastante amplia y discrecional”
y manifestó que no es necesario que el Congreso justifique que la opción
escogida es la mejor manera de alcanzar los fines estatales pues se presume que
su decisión es constitucional “y la carga de demostrar lo contrario recae
sobre quien controvierta el ejercicio de su facultad impositiva” [10].
Respecto del principio de igualdad,
señala el ministerio que la Corte ha resaltado que “las regulaciones
adoptadas por el Legislador que establecen exenciones y beneficios tributarios
no necesariamente implican una vulneración a dicho principio y, que, por el
contrario, son constitucionalmente válidas cuando el tratamiento diferencial se
encuentra razonablemente justificado”, como se expone en la sentencia C-657
de 2015.
Por tanto, aduce, la labor del tribunal
constitucional no es definir cuál es la mejor política tributaria sino “establecer
si el Congreso se ha excedido en el ejercicio de sus atribuciones para
eventualmente enmendar los errores en los cuales pudo haber incurrido. De
manera que su función, antes que de diseño institucional, es de corrección y
ajuste en perspectiva constitucional”.
De lo anterior se puede concluir, según
el interviniente, que el legislador podía imponer el tratamiento exceptivo sin
haber transgredido los límites constitucionales siendo la medida justificada,
proporcional y razonable. Pues, sostener lo contrario “implicaría una
intervención indebida del Juez constitucional en el ámbito de la comentada
potestad de configuración reconocida al legislador en este ámbito”.
3.2. “No se viola el principio de
equidad tributaria en su dimensión horizontal”. Recuerda, que la exención
sobre el alcohol carburante está dentro de la política gubernamental trazada
tiempo atrás, “orientada a fomentar la producción sostenible y el uso del
biocombustible, con el fin de proteger el medio ambiente”, como lo señaló
el actor. En ese contexto, el legislador a través de la Ley 788 de 2002 optó
por introducir la exención tributaria sobre este alcohol “junto con exenciones
de otros impuestos, como estímulo para su producción y utilización”. Esto,
teniendo en cuenta el deber de utilizar dichos componentes oxigenados para la
mezcla con gasolina, consagrado en el artículo de la Ley 693 de 2001.
Aclara el Ministerio que el beneficio
señalado y el relativo al biocombustible de origen vegetal o animal se han
mantenido en el tiempo, y han sido recogidos por regulaciones posteriores a la
Ley 939 de 2004, incluida la que hoy se demanda, de manera de que no es una
nueva norma o beneficio. Por tanto, la exención tributaria “responde
históricamente al desarrollo de la política gubernamental mencionada, como
objetivo constitucionalmente legítimo y razonable”.
Ahora bien, la norma lejos de desconocer
la equidad en su dimensión horizontal, lo desarrolla plenamente al establecer “el
beneficio de manera general y homogénea respecto de todos los productores,
garantizando así el desarrollo de su actividad en condiciones de igualdad y de
libre competencia”, atendiendo premisas constitucionales como la que ordena
brindar el mismo beneficio tributario a los hechos o sujetos que se encuentren
en situaciones análogas y aquella que indica que todo beneficio fiscal debe
atender a principios de generalidad y homogeneidad[11].
En relación con la presunta inequidad
entre el trato al alcohol carburante y el biodiesel, reitera la libertad de
configuración normativa del legislador para decidir exenciones y otros
beneficios tributarios, “cuyos límites constitucionales en modo alguno
imponen el deber de conferir o limitar tratamientos preferenciales a hechos o
circunstancias particulares”. Así, dicha diferencia de trato, puede
explicarse ya que la exención sobre alcoholes carburantes y la exención sobre
el biocombustible de origen vegetal con la que se pretende comparar, “hacen
parte de la misma política gubernamental [y] provienen de regulaciones
legales diferentes, como quedó expuesto”.
3.3. “No se viola el principio de
equidad en su dimensión vertical o progresividad”. En este punto, el
interviniente considera que no es claro cómo el supuesto desequilibrio se
presenta en este caso. Si bien, el actor “pretende sostener que los
productores extranjeros tienen mayor capacidad para sufragar el impuesto, no
explica cómo dicha capacidad económica se verifica tratándose del ejercicio de
la misma actividad”.
Aduce que el accionante se limita a
atribuir una diferencia a circunstancias económicas, regulatorias y de mercado
particulares, en que dichos productos compiten “sin que ello sea
necesariamente indicativo de la capacidad económica que unos y otros
productores ostentan”.
Además, indica no es tan cierta la
ventaja de los productores extranjeros pues ellos, por ejemplo, soportan un
gravamen aduanero que no se aplica al producto nacional.
La Corte Constitucional, recuerda el Ministerio,
ha precisado respecto de la progresividad que esta se predica de todo el
sistema tributario y no de un impuesto específico individualmente considerado
(sentencia C-989 de 2004) y que en materia de impuestos indirectos, como el
IVA, “no son susceptibles de cumplir con el principio de progresividad en
particular, sin que por ello dejen de tener fundamento constitucional”
(sentencia C-776 de 2003).
Lo anterior permite concluir, según el
interviniente, que la norma “no está imponiendo gravamen alguno que permita
examinar si el legislador consultó o no la capacidad de pago de los
contribuyentes”, sino que, al tratarse de un estímulo tributario, “constituye
una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente válido,
que es legítimo en el marco del sistema tributario, en su conjunto”, ya que
se concede a todos los productores de alcoholes carburantes por igual.
Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales – DIAN
Hermán Antonio González Castro, actuando
como apoderado de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales – DIAN, contesta la demanda de la referencia solicitando se
declare la EXEQUIBILIDAD de la disposición demandada, indicando lo
siguiente:
4.1. La Ley 693 desarrolla el uso de
alcoholes carburantes, estímulos para su producción, comercialización y
consumo, y se dictan otras disposiciones. Por otra parte, el CONPES 3510 de
2008 definió la política pública de producción del biocombustible de manera
sostenible. Recuerda que la implementación de dicha política está dirigida “al
mejoramiento ambiental del país y a desestimar el uso de combustibles fósiles
con el impulso de energías renovables (…), en las cuales se exige una
mezcla entre la gasolina con el etanol sin hacer distinción si es de producción
nacional o extranjera”.
Señala el interviniente que además del
incentivo para la generación de biocombustibles, el Estado ha implementado la
exclusión del IVA a la caña de azúcar en el 2004, la exención a la palma de
aceite en el 2004 sobre el consumo, la exención al IVA al biodiesel en el 2004
y al etanol en el 2003 y en el 2004 la exención al impuesto global del ACPM y
al biodiesel destinado a la mezcla, en el año 2002, en ese mismo año la
exención al pago del impuesto global y de la sobretasa al porcentaje de alcohol
carburante que se mezcle con gasolina motor. Los anteriores incentivos,
propuestos por el Gobierno Nacional al Congreso.
En ese mismo sentido, el Gobierno ha
establecido apoyo “al sector agroindustrial de los biocombustibles
determinando como obligatoria la mezcla del alcohol carburante con la gasolina”,
lo que hace que se materialice la demanda del producto con su respectiva
regulación de precios, sin diferenciar el origen de los productos, se establece
la carga no impositiva de impuestos para el etanol lo que genera un menor
precio del producto para el consumidor final.
Con el fin de implementar un política
propendiente por la sostenibilidad del sector de biocombustibles, el Gobierno
Nacional, además de obligar a la mezcla de combustibles, estableció en el
artículo 31 de la Ley 788 la exención del impuesto sobre las ventas y en el
artículo 88 la exención para el alcohol carburante del impuesto global a la
gasolina y de la sobretasa, todo esto, sin distinción alguna.
Aclara el interviniente que la exención
al impuesto sobre las ventas del alcohol carburante para mezcla con gasolina
para vehículos automotores “está dada por su destinación, es decir que es
exento el alcohol carburante destinado únicamente a la mezcla de gasolina, por
tanto, la destinación de alcohol carburante con destinación diferente, no está
exenta del impuesto sobre las ventas”.
De acuerdo con la Constitución Política,
el Congreso tiene la función de desarrollar la política tributaria del Estado
estableciendo contribuciones fiscales y parafiscales, a través de leyes. Así,
para materializar el principio de legalidad, y con un amplio margen de libertad
de configuración normativa, el órgano legislativo tiene la posibilidad
discrecional de expedir, cambiar o adecuar leyes. Dicho margen, por demás, está
fundamentado en principios constitucionales que enmarcan el sistema tributario
como los de legalidad, certeza e irretroactividad, equidad, eficiencia y
progresividad.
Trae a colación sentencias de la Corte
Constitucional[12]
que han reconocido la amplia discrecionalidad que ostenta el Congreso de la
República para crear, aumentar, disminuir, modificar o suprimir los tributos,
las formas de recaudo, intereses y sanciones correspondientes. De tal manera
que, además de contribuir al mejoramiento del medio ambiente como fin del
estado, la deducibilidad del gravamen del impuesto sobre las ventas en un plano
de igualdad busca no generar inestabilidad en el sector de biocombustibles dado
que, como lo propone el actor, al gravar al importador se generaría una
competencia desleal trayendo como consecuencia que los distribuidores y comercializadores
preferirían adquirir únicamente alcohol carburante nacional, distorsionando el
propósito del legislador de la libre competencia, “factor predominante para
el equilibrio de las cargas de justicia y equidad”.
Reitera que el propósito de la exención
no es beneficiar a los productores nacionales o las importadoras del alcohol
carburante, como lo plantea el demandante, sino que el objetivo de exonerar del
impuesto sobre las ventas a la porción para la mezcla con gasolina del alcohol
carburante “es para todos los colombianos y para el propio Estado, como un
costo fiscal de cero para el país”.
Referencia el interviniente que en el
mismo debate del proyecto de ley, los gremios económicos como la Federación
Nacional de Biocombustibles y la Federación Nacional de Cultivadores de Palma
de Aceite, insistieron en la no grabación del producto en comento, sin hacer
diferencia alguna en cuanto al su origen.
En consonancia con lo anterior, afirma
que la norma demandada no desconoce los preceptos constitucionales señalados
por el actor “por haberse incluido como continuidad en la política ambiental
y fiscal la exención del alcohol carburante, por el contrario, el obrar del
legislador generó que la producción, venta, comercialización y consumo de este
biocombustible se realice en igualdad de condiciones y que no exista diferencia
inequitativas (sic) entre los competidores del sector”, aunado a que
el beneficiario es el consumidor final, a quien no le interesa la procedencia
del bien.
4.2. Respecto del tercer cargo, sobre la
ausencia del aval del Gobierno, indica que la sentencia C-066 de 2018 señaló
los requisitos de dicho aval en el que se aclara que este no requiere
formalidad alguna, puede ser tácito, expreso o cualquier medio inequívoco del
consentimiento y que debe ser en el trámite legislativo. Aunado a esto,
recuerda la sentencia C-397 de 2011 en la que esta Corporación indicó que en
materia de exclusiones y otros beneficios tributarios, el Congreso puede
decretar las que considere convenientes siempre y cuando su iniciativa venga
del Gobierno.
En el caso, el Señor Ministro se
encontraba en los debates de las Comisiones Permanentes en las que se presentó
la proposición de modificar el texto del Gobierno en el entendido de exonerar
el alcohol carburante del impuesto a las ventas sin distinguir su origen, y
este no se opuso a dicha proposición. Lo cual es suficiente para entender su
conformidad pues, como ya se dijo, para presentar aval no son necesarias
fórmulas sacramentales.
Federación Nacional de Biocombustibles
de Colombia
Carlos Alberto Mateus Hoyos, Director
Jurídico de la Federación Nacional de Biocombustibles de Colombia, intervino en
el proceso de la referencia para solicitar la INEXEQUIBILIDAD de la
norma demandada en los siguientes términos:[13]
5.1. La reiterada jurisprudencia
constitucional ha dejado claro que la equidad en materia tributaria es una
especie particular de los principios generales de la equidad e igualdad.
Señala que los principios generales del
derecho “tienen tres funciones principales”: creativa, interpretativa e
integradora del derecho. Las dos últimas permiten al intérprete “establecer
el alcance de las disposiciones del ordenamiento positivo” cuando el texto
no es claro o se presentan vacíos que no pueden ser llenados por otros medios.
Frente a la necesidad de garantizar la aplicación de las normas
constitucionales para evitar dichos vacíos, la Corte Constitucional ha
señalado, cada vez de manera más clara, en qué casos es incluso, necesario
modular sus decisiones.
Así, aduce, el alto tribunal ha optado
por la “reviviscencia de normas declaradas inexequibles” o por las “sentencias
interpretativas, para eliminar una parte de la disposición demandada, e
integrarla o manipularla para darle un alcance constitucional”, otorgándole
la eficacia normativa pretendida por el constituyente.
5.2. Respecto de la equidad vertical,
cita el interviniente, la Resolución 085 de la Dirección de Comercio Exterior
del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, “por la cual se adopta una
determinación preliminar dentro de la investigación de carácter administrativo
abierta mediante la resolución 006 del 24 de enero de 2019”, en la que se
declara que se ha encontrado evidencia  “de la existencia de subvenciones en
las importaciones de alcohol carburante – etanol originario de Estados Unidos (…)
daño a la rama de producción nacional reflejado en el desempeño desfavorable de
la mayoría de sus indicadores económicos y financieros, así como la causan
entre el comportamiento de las importaciones subvencionadas originarias de
Estados Unidos y el daño experimentado por la rama nacional”.
El solicitante, que es el mismo
interviniente, había solicitado al Ministerio de Comercio la imposición de
derechos compensatorios del 22.65%, de acuerdo con las pruebas aportadas, pero
“las medidas provisionales que se impusieron por un periodo de cuatro meses,
mientras continúa la investigación, fueron de apenas un 9.36% adicional al
arancel aplicable (0%) vigente, en forma de gravamen ad-valorem, liquidado
según el valor FOB declarado por el importador”.
De todas maneras, lo que queda
demostrado en esta investigación es que existen subsidios al alcohol carburante
producido en Estados Unidos, que evidencia la inequidad manifiesta entre los
dos productos, como fue anunciado por el demandante.
5.3. En cuanto a la equidad horizontal,
señala que aunque las normativas  que promocionan el uso de biocombustibles no
hacen distinción entre alcohol carburante (etanol o bioetanol) y el combustible
de origen vegetal o animal para mezclas con ACPM con destino al uso en motores
diésel (biodiesel), la disposición demandada sí cuando exceptúa el biodiesel
nacional y no lo hace con el alcohol carburante producido en Colombia, “dejándolo
en una situación regulatoria comercial de franca desventaja e inequidad
competitiva, en la medida que hoy las importaciones de este producto llegan a
ocupar el 32% de participación en el mercado nacional”.
Incluso, agrega, la DIAN en respuesta a
un derecho de petición respecto de cuál debe ser la base gravable para liquidar
el IVA en el biodiesel importado, indicó que “debería ser el precio de
referencia establecido por el Ministerio de Minas y Energía para cada periodo y
no el de la declaración de importación en la medida que es un precio regulado
por el Estado, situación que esta federación estima se debería aplicar, de
igual forma, al alcohol carburante importado”.
Lo anterior, agrega, tiene efectos en el
equilibrio fiscal pues el alcohol carburante importado “debería estar
aportando desde la vigencia de la norma, alrededor de $17.392.082.079 millones
de pesos” de acuerdo con cálculos de la Federación, recursos que no se han
recaudado.
Así las cosas, la exención otorgada al
alcohol carburante importado “es un claro ejemplo de omisión legislativa que
viola los deberes constitucionales” que ordenan al Estado “otorgar
especial prioridad al desarrollo integral de las actividades agrícolas,
pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales”. La producción del
alcohol carburante a nivel nacional debe ser promovida y defendida como una
actividad al interior del marco constitucional de la protección del sector
agropecuario colombiano, y extender ese derecho a productos extranjeros viola
la misma carta política.
5.4. Considera el interviniente que es
necesario modular los efectos de la sentencia dado que un vacío legal puede ser
más gravoso considerando la situación crítica del sector. De tal manera que
solicita la declaratoria de inexequibilidad de la norma demandada de forma
condicional, a través de una “sentencia integradora de tipo sustitutivo, con
un nuevo texto que establezca que la exención al impuesto al valor agregado es
solo para el alcohol carburante DE PRODUCCIÓN NACIONAL”.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Juan Rafael Bravo Arteaga, como
académico de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, allegó concepto
referente a la demanda de la referencia en el que solicita se declare la INCONSTITUCIONALIDAD
de la norma por configurarse una omisión legislativa relativa y la modulación
de la sentencia para que quede claro que la exención de que se trata es
únicamente para la producción nacional. Para sustentar su petición presenta los
siguientes argumentos:
6.1. Las omisiones legislativas exigen
que la Corte Constitucional se pronuncie, como guardiana de la integridad y
supremacía de la Constitución, “ordenando que determinados preceptos del
orden legal se interpreten y apliquen en forma tal que exista la debida armonía
entre las disposiciones de la Carta y el ordenamiento legal”.
El interviniente señala que se puede
configurar una omisión legislativa absoluta, cuando el legislador no ha
regulado un tema en forma alguna, o una omisión legislativa relativa cuando sí
lo ha regulado pero de manera incompleta al no tener en cuenta determinada
situación análoga a las sí reguladas en la ley, cuando se esperaba que el
legislador las hubiera tenido en cuenta.
Así, señala, cuando la omisión es
absoluta, la Corte Constitucional no puede subsanar la abstención del
legislador ya que si lo hiciere “se convertiría en legislador asumiendo
competencias ajenas y quebrando el principio de separación de los poderes
públicos”. Pero si la omisión es relativa, hay que tener en cuenta que la
norma también tiene efectos vinculantes cuando excluye una materia de la
normatividad, “pues quiere decir que a tal materia no le es aplicable la
permisión o la prohibición contenida en la disposición”.
La misma Corte Constitucional, advierte,
ha establecido jurisprudencialmente unos requisitos para que se pueda emitir
una sentencia de inconstitucionalidad por omisión legislativa, los cuales
pueden observarse, por ejemplo en la sentencia C-359 de 2013, a saber: a) que
exista una norma en el ordenamiento de la cual se predique la omisión; b) que
de la exclusión se pueda concluir que se crea una desarmonía con la
Constitución; c) que la omisión no se pueda subsanar con una asimilación
subsumible en el contenido de la norma; d) que no haya una razón objetiva
suficiente para la omisión; e) que se produzca una desigualdad injustificada
entre los casos contemplados y los excluidos; f) que la omisión implique el
incumplimiento de un deber constitucional del legislador.
Para el interviniente, en el presente
caso se estableció una exención del impuesto de ventas sobre el alcohol
carburante para la mezcla con gasolina para vehículos, “sin decir que la
mencionada exención es solamente para bienes de producción nacional, como sí
ocurre en el caso del biocombustible de origen vegetal o animal para  uso de
motores diésel”, según la misma norma acusada, de tal manera que dicho
beneficio se extendió a todos los alcoholes sin diferenciar si su producción es
nacional o extranjera, como debió hacerse, según la argumentación de la
demanda.
6.2. Así, al analizar si se cumplen las
condiciones jurisprudenciales para que se esté ante una omisión legislativa
frente a que el beneficio de exención tributaria sea solo para alcoholes
carburantes de producción nacional, se tiene que:
a) Norma en el ordenamiento legal:
numeral 1º del inciso 2º del artículo 477 del E.T. reformado por el artículo 11
de la Ley 1943 de 2018.
b) La omisión alegada consiste en no
limitar la exención tributaria del IVA únicamente a los bienes de producción
nacional, lo que viola el artículo 363 de la Carta Política en tanto la equidad
en el sistema tributario se realiza a través de un tratamiento igual para los
iguales y desigual para los desiguales.
c) No es posible, en este caso, por vía
de interpretación concluir que la exención del IVA es solo para los alcoholes
carburantes de producción nacional pues la misma disposición hace una
distinción clara entre alcoholes carburantes y biocombustibles de origen
vegetal o animal al señalar que los primeros deben ser destinados a la mezcla
con gasolina para vehículos automotores, y los segundos al uso en motores diésel.
Aunado a esto, en la redacción se usa el punto y coma para separar las
regulaciones para cada producto.
d) En el presente caso, hay razones
suficientes para considerar que en cuanto a la exención del IVA no debe existir
igualdad entre producción nacional y extranjera ya que esta proviene mayormente
de Estados Unidos. El mismo Ministerio de Comercio Industria y Turismo en la
Resolución No. 006 de 2019 al hacer algunas consideraciones sobre los estímulos
dados por el gobierno estadounidense a los productores de alcohol carburante,
permite concluir que “objetivamente existe una diferencia importante, desde
el punto de vista de las subvenciones estatales, entre la producción del
alcohol carburante en los estados Unidos y en Colombia, razón por la cual se
puede concluir que el tratamiento respecto de la exención del impuesto de
ventas no puede ser igual para la producción de uno y otro país, dado que las
situaciones disímiles exigen tratamientos disímiles para la realización del
principio de equidad”.
e) La existencia de circunstancias
diferentes entre la producción nacional y la extranjera del alcohol carburante
exige la existencia de tratamientos diferentes, por lo que a la luz del
principio de equidad es necesario que la exención tributaria no se consagre por
igual a ambas.
f) En este caso, “el artículo 65 de
la Constitución ordena que ‘se otorgará prioridad al desarrollo integral de las
actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales’”
por lo que se concluye que la actividad que constitucionalmente debe
estimularse es la agroindustrial, la cual comprende la producción de alcoholes
carburantes.
Del anterior examen se extrae que “se
cumplen los requisitos para concluir que se ha incurrido en una omisión
legislativa relativa, que es incompatible con el orden constitucional”.
Universidad Externado de Colombia
Olga Lucía González, Directora del
Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia en
representación del Centro Externadista de Estudios Fiscales, intervino en el
proceso para solicitar la INHIBICIÓN de la Corte Constitucional, o en
dado caso, la declaratoria de EXEQUIBILIDAD de la norma acusada.
7.1. Frente al primer cargo, la
interviniente precisa que la conclusión a la que llega el actor de que la
exención de IVA para el alcohol carburante se aplica también para extranjeros,
es consecuencia de una lectura integral del numeral 1º del artículo 11 de la
Ley 1943 de 2018 ya que en esta misma disposición se consagra la exención del
impuesto sobre el biocombustible de origen vegetal o animal para uso en motores
diésel para mezcla con ACPM, y frente a este último producto se indica
expresamente que es solo para su producción nacional.
Advierte también que la exención del IVA
de que trata la norma es en razón a su destinación pues se refiere al alcohol
carburante con destino a la mezcla con gasolina para vehículos automotores, de
lo que se extrae que generalmente este producto está gravado con el impuesto.
Ahora bien, después de exponer los
argumentos del demandante que sustentan el primer cargo, la interviniente
señala un elemento característico en ellos y es que todos giran alrededor del
alcohol carburante señalando que la exención del IVA procede respecto de este
producto, lo cual desconoce lo precisado inicialmente respecto de que el
beneficio fiscal está condicionado a su destinación.
Esta “ausencia de especificidad
frente a las condiciones bajo las cuales procede la exención del impuesto,
impide al Centro Externadista de estudios Fiscales conceptuar acerca de la
efectiva vulneración del principio de equidad” ya que los argumentos
expuestos por el peticionario aducen que todo alcohol carburante está exento
del IVA sin tener en cuenta que dicha exención aplica únicamente para dicho
producto destinado a la mezcla con gasolina para vehículos automotores. Siendo
así, consideran que hay un impedimento para analizar las razones de
constitucionalidad aportadas “pues parten de un supuesto incompleto que
distorsiona el panorama de afectación al principio de equidad pretendido por el
actor”.
Adicionalmente, comentan, el artículo
482-1 del Estatuto Tributario que no se menciona en la demanda, “contiene
una limitación especial frente a las exenciones de IVA en las importaciones, el
cual establece que ‘No podrá aplicarse exención ni exclusión del IVA en las
importaciones de bienes, cuando tengan producción nacional y se encuentren
gravados con el impuesto sobre las ventas”. De tal manera que, al realizar
una lectura integral de la exención demandada y la norma del estatuto
Tributario, se puede concluir que las importaciones del alcohol carburante “no
podrán tratarse como exentas de IVA, cuando este producto siendo de producción
nacional se encuentre gravado con el impuesto en Colombia, lo cual en efecto
puede ocurrir en el caso objeto de estudio” pues, cuando el alcohol
carburante se destine a otros fines “correrá la suerte de la regla general
de encontrarse gravado con el impuesto”. Lo anterior es respaldado por el
concepto 41208 de 2013 emitido por la DIAN.
De acuerdo con lo anterior, es posible
partir de un supuesto de hecho distinto al planteado por el accionante “pues
no todo alcohol carburante” puede tratarse con exento de IVA al momento de
importarse, sino únicamente cuando este no tenga producción nacional y/o no se
encuentre gravado con el impuesto en Colombia.
Así las cosas, advierten que el primer
cargo “adolece (sic) de claridad, certeza y especificidad en la
argumentación” lo cual imposibilita un análisis del mismo.
7.2. Ahora, frente al segundo cargo, el
interviniente considera que “no se presentan los argumentos suficientes en
la demanda para adelantar un estudio de inconstitucionalidad de la norma
acusada, pues de la exención de IVA bajo análisis, no es posible desprender la
vulneración del artículo [65] de la C.P., artículo que es de contenido general
y finalista, cuya vulneración requeriría en el caso particular, de una
argumentación con mayor claridad, certeza, pertinencia, especificidad y
suficiencia”.
Aunado a lo anterior, indica, la
fundamentación del cargo se basa en que la exención aplica para los alcoholes
carburantes en general, lo cual como ya se dijo, es un entendimiento incompleto
de la norma al igual que su interpretación.
7.3. Respecto del tercer cargo, aclara
como primera medida, que la exención del IVA para el alcohol carburante
destinado a la mezcla con gasolina para vehículos automotores no fue creada por
la Ley 1943 de 2018 pues la modificación contenida en el numeral 1º del
artículo 11 consistió en unificar en un solo numeral (1º del artículo 477 del
Estatuto Tributario) la exención de IVA para alcohol carburante destinado
específicamente a la mezcla con gasolina para vehículos automotores y para el
biocombustible de origen vegetal o animal para uso en motores diésel con
destino a la mezcla con ACPM, pues antes de la mencionada ley, dicho beneficio
estaba consagrado en numerales diferentes del mismo Estatuto (1 y 2 del
artículo 477). Adicionalmente, la exención analizada fue creada por el artículo
54 de la Ley 1607 de 2012.
Opina el interviniente que para
verificar si una ley contraría el artículo 154 de la Constitución Política, se
debe analizar de manera particular la ley demandada para saber con exactitud
cuáles fueron los cambios introducidos por esta.
En este sentido, aduce, se encuentra que
el numeral 1º del artículo 11 de la Ley 1943 de 2018 “no creó la exención de
IVA sobre el alcohol carburante con destino a la mezcla de gasolina, motivo por
el cual, y teniendo en cuenta el direccionamiento de los argumentos de
inconstitucionalidad presentados por el demandante, no sería posible determinar
la vulneración del artículo 154 de la C.P.”.
Así las cosas, el análisis de una
presunta vulneración del señalado artículo constitucional debería hacerse
frente a la ley que creó la exención, esto es, el artículo 54 de la Ley 1607 de
2012.
Frente a esto, señala que el contenido
sustancial de la exención no fue modificado durante las reformas tributarias
posteriores ya que en la Ley 1943 de 2018 lo que se cambió fue un aspecto
formal de la ubicación de los numerales reduciendo ambas exenciones a un solo
numeral.
Destaca que sobre la posible presencia
de algún vicio de procedimiento en el trámite legislativo, este debió
adelantarse respecto de la ley que crea la exención, sin embargo, recuerda la
exigencia constitucional del artículo 242 que señala que las acciones de
inconstitucionalidad por vicios de forma caducan en el término de un año desde
la publicación del acto, con lo que se estaría fuera del término teniendo en
cuenta que la Ley 1607 es del año 2012.
Finalmente, sí se presentaron debates en
el Congreso tendientes a la modificación de la redacción de la exención del IVA
para que dicho beneficio solo cobijara la producción nacional, pero las
propuestas no fueron acogidas por el órgano legislativo y la redacción
definitiva no tuvo cambios de fondo sino solo respecto de la reorganización de
los numerales.
Instituto Colombiano de Derecho
Tributario
El presidente del Instituto Colombiano
de Derecho Tributario presentó escrito de intervención en el que presenta
argumentos que sostienen la EXEQUIBILIDAD de la norma demandada.[14]
8.1. Como cuestión preliminar,
aborda el tema del tratamiento del alcohol carburante y el biocombustible en
materia de IVA. Al respecto señala que la exención de este impuesto a los
alcoholes carburantes y al biocombustible de origen vegetal o animal no es una
regulación nueva pues dicha exención surgió desde la Ley 1607 de 2012 para los
alcoholes carburantes y con la Ley 939 de 2004 para los biocombustibles. Lo que
en realidad sucedió es que aunque el proyecto de ley inicial propuesto por el
gobierno incluía eliminar dicha exención junto con otras ya existentes, el
artículo 11 la preservó “pero para el efecto integró en el numeral primero
del artículo 477 los anteriores numerales 1 y 2, sin que de ello se derivara
cambio alguno”. De acuerdo con la norma demandada, los productos señalados
están exentos de IVA si cumplen ciertos requisitos.
8.1.1. Sobre las condiciones para que
el alcohol carburante y el biocombustible de origen vegetal y animal sean
bienes exentos del IVA.
Frente a este punto, el Instituto opina
que se puede advertir que el alcohol carburante está exento de IVA si se
destina a la mezcla con gasolina para ser utilizado en vehículos automotores,
de tal manera que, si no se destina a esto, estará gravado con el IVA con las
reglas generales. Lo anterior se reduce a que el alcohol carburante es un bien
gravado con IVA, y de manera excepcional, está exento de dicho gravamen si se
destina a lo establecido en la norma en comento. Se trata de una exención
excepcional por destinación que requiere un riguroso sistema de control para
ser efectivo.
El interviniente está de acuerdo con el
actor en que la norma no condiciona la procedencia de la exención al origen del
alcohol, por lo tanto, el nacional y el importado están cobijados por ella
siempre que se cumpla con la destinación señalada.
Respecto del biocombustible de origen
vegetal y animal no es tan claro el tratamiento como lo afirma el actor.
Considera el Instituto que pueden ser admisibles dos lecturas de la norma:
(i) El biocombustible de origen vegetal
o animal, sin importar su origen, está exento del IVA si se destina a la mezcla
con ACPM y se utiliza en motores diésel de producción nacional. Así,
para que proceda la exención lo que debe ser de producción nacional son los
motores diésel a cuyo funcionamiento se destina. Con eso, para darle el
entendimiento hecho por el actor, la norma debió estar redactada así: “el
biocombustible de origen vegetal o animal de producción nacional con destino a
la mezcla con ACPM para uso en motores diésel”. En este sentido, el
Instituto afirma que el “cargo por violación del principio de equidad
tributaria en su dimensión vertical carecería de certeza, pues la acusación no recaería
sobre una proposición legal clara e inequívoca, sino sobre una deducida por el
actor”.
(ii) Una segunda interpretación, aduce
el interviniente, sería la que el actor expone en cuanto a que el hecho de ser
“de producción nacional” es una característica atribuible únicamente al
biocombustible y no a los motores diésel. Lo anterior, reafirmado por la
doctrina de la DIAN que tiene la misma interpretación.
El Concepto No. 041208 del 05 de julio
de 2013 la DIAN señaló que dicha cualidad es del biocombustible de origen
vegetal o animal con destino a la mezcla con ACPM para uso en motores diésel.
Por tanto, esta interpretación es la que el Instituto acoge para conceptuar con
el ánimo de preservar los principios pro actione y pro homine y
que exigen, entonces, proferir una sentencia de fondo por parte de la Corte
Constitucional.
8.1.2. Sobre la prerrogativa de los
productores de estos bienes de compensar y solicitar la devolución del IVA  a
ellos repercutido. En este punto, el Instituto recalca que el hecho de que
los productos mencionados estén exentos del IVA “significa que están
sometidos a un régimen de exoneración perfecta o tipo tasa cero”, en el que
sus responsables tienen derecho a que se les devuelva el impuesto con ocasión
de la operación que recibe el tratamiento de exenta.
En relación con lo anterior, el artículo
477 del ET en su primer inciso otorga a los productores tanto de alcoholes
carburantes como de biocombustibles de origen vegetal o animal “el derecho a
compensar y solicitar la devolución del IVA a ellos repercutido”. El
artículo 481, literal g) del mismo estatuto lo confirma cunado señala que para
efectos del IVA “únicamente conservarán la calidad de bienes exentos con
derecho a devolución bimestral ‘los productores de los bienes exentos de que
trata el artículo 477 del Estatuto Tributario que una vez entrado en operación
el sistema de facturación electrónica y de acuerdo con los procedimientos
establecidos por la DIAN para la aplicación de dicho sistema, lo adopten y
utilicen involucrando a toda su cadena de clientes y proveedores’”.
De acuerdo con lo anterior, los
productores nacionales de estos bienes “pueden obtener la devolución o
compensación del IVA que paguen al momento de adquirir las materias primas con
las que producen el alcohol carburante y el biocombustible de origen animal o
vegetal”. Frente a los productores extranjeros constituye un principio que
tales bienes se exporten bajo el régimen de exención con idénticos efectos a
los productores nacionales. Así, ni los productores nacionales ni extranjeros
asumen un mayor costo por concepto de IVA en la producción de estos bienes, al
punto de que si pagaron IVA en alguna fase anterior de producción, “tampoco
debe trasladarse vía precio al consumidor final”.
Finaliza esta primera parte, señalando
que la distorsión que el actor intenta mostrar en el mercado nacional de
alcoholes carburantes no deviene del tratamiento en el IVA sino más bien de la
regulación más estricta a la que, según el accionante, “están sometidos los
productores nacionales en comparación con los extranjeros” o incluso, “de
los subsidios que otros Estados están otorgándoles a sus productores”.
Pero, dicha distorsión no es originada por la norma por lo que “el cargo
debería haber sido formulado en los términos de una omisión legislativa
relativa, aunque en tal caso, la opinión del Instituto tampoco cambiaría”.
8.2. La norma no viola el principio
de equidad tributaria. Para el interviniente lo que intenta demostrar la
demanda, es una posible inequidad que nace de dar un tratamiento tributario
igual a dos grupos de personas “que no son los sujetos pasivos económicos
del IVA –productores nacionales y extranjeros de alcohol carburante-, es decir,
de dos grupos de personas que no se ven incididas económicamente por el IVA”.
Para el Instituto es importante recordar que el impuesto a las ventas es de
aplicación general en todas las fases tanto de producción como de
comercialización de un bien, y es de carácter indirecto. Así, “uno es el
sujeto pasivo jurídico del gravamen y otro el incidido con el gravamen o sujeto
pasivo económico pues, por disposición legal, el contribuyente o sujeto pasivo
tiene la facultad de repercutir el impacto económico del impuesto al sujeto
pasivo económico mediante su facturación”.
No obstante, cuando la ley concede una
exención en materia de IVA a un bien determinado, la situación es diferente
pues esta concede, como se dijo, una exoneración perfecta o tipo tasa cero en
la que los productores de bienes o servicios responsables de IVA obtienen el
derecho a que se les devuelva el impuesto, lo que genera también que el IVA no
se traslade al consumidor final.
Por ejemplo, trae a colación la
sentencia C-168 de 2014 en la que la Corte Constitucional señaló que la
exención significa no solo que el producto está gravado con una tasa del 0%
sino que los impuestos pagados deben retornar al productor, ya sea por vía de
compensación o de la devolución.
En este sentido, la norma demandada “cumple
y materializa el objetivo de la exención en el IVA”. Primero, grava el
alcohol carburante a una tarifa del 0%, y segundo, concede a los productores de
ese tipo de bienes (nacionales o extranjeros) el derecho a recibir la
compensación o la devolución del IVA a ellos repercutido, lo que produce que el
impuesto no se traslade al consumidor final.
De tal manera, para el Instituto no es
dable concluir que los efectos de la norma analizada generen un desequilibrio
en el mercado nacional de alcohol carburante pues el impuesto en mención no
impacta a los productores ni nacionales ni extranjeros, así como tampoco su
precio de venta. Dicho beneficio produce un efecto neutral “dentro de la
cadena de producción y comercialización de esos productos, que no tiene la
entidad necesaria para ‘distorsionar’ el mercado nacional”.
De igual manera, el interviniente llama
la atención en cuanto a que la jurisprudencia citada por el accionante para
estructurar el primer cargo “no es aplicable a este caso concreto” pues
dicha jurisprudencia ha sido construida al analizar la constitucionalidad de
(i) impuestos directos en los que el sujeto pasivo jurídico y económico es el
mismo o (ii) impuestos indirectos “pero desde la perspectiva del sujeto
pasivo económico del gravamen”. Es decir, el actor explica una supuesta
violación al principio de equidad con base en jurisprudencia que analiza el
alcance de dicho principio desde el enfoque del contribuyente o del sujeto
incidido con el tributo. No obstante, el presente caso analiza si hay
diferencia de trato entre dos responsables o sujetos pasivos jurídicos. Como
conclusión de esta primera parte, el Instituto afirma que la norma acusada no
desconoce el principio de equidad tributaria en su dimensión horizontal.
Frente a la equidad en su dimensión
vertical, como lo señaló antes, tampoco es desconocido por la norma acusada por
la “infortunada redacción de la norma” pues esta podría permitir dos
interpretaciones. Acogiendo la segunda, no hay desigualdad entre productores
nacionales de alcohol carburante y de biocombustibles de origen vegetal o
nacional en tanto “no es cierto que el hecho de que el biocombustible de
origen extranjero esté gravado con el IVA represente una ventaja competitiva
para los productores nacionales de dicho biocombustible, que no tendrían los
productores nacionales de alcohol carburante frente a sus importadores”, ya
que el IVA generado en la importación del biocombustible es descontable para
los distribuidores o comercializadores de ACPM en los mismos términos del
artículo 467 del ET por lo que no los afecta ni a los consumidores finales.
8.3. Para el Instituto, si se condiciona
la exequibilidad de la norma “constituiría una flagrante violación al
principio de trato nacional previsto en el Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (en adelante ‘GATT’). Por lo tanto, Colombia podría ser
demandada ante el Órgano de Solución de Controversias de la Organización
Mundial del Comercio (en adelante ‘OMC’)”.
El interviniente señala que el principio
de trato nacional obliga a los Estados miembros de la OMC a “cobijar bajo el
mismo tratamiento a las mercancías nacionales y a las extranjeras, una vez
estas entren al mercado nacional”, con el objeto de que tanto las
mercancías nacionales como las extranjeras estén en un plano de igualdad y
compitan bajo las mismas condiciones. Por tanto, no es posible establecer
ventajas a favor de mercancías nacionales.
Por esto, el párrafo 2º del Artículo III
del GATT establece la imposibilidad de gravar productos importados con mayores
impuestos que los nacionales, ni siquiera bajo la justificación de proteger la
industria nacional. Así, se puede decir que el alcohol carburante nacional y el
extranjero son productos similares para el GATT por lo que deben ser tratados
de la misma manera en materia del IVA. De hecho, complementa el Instituto, el
Órgano de Apelaciones de la OMC ha resulto casos en los que un Estado impone
tributos más altos a mercancía extranjera, por ejemplo, el caso de Canadá –
Publicaciones y Japón – Bebidas Alcohólicas II.
Así, en este caso, los dos productos (i)
están en una relación de competencia, (ii) pueden ser sustituibles entre sí,
(iii) comparten el mismo proceso de producción, (iv) pueden usarse para
satisfacer las mismas necesidades, (v) pueden utilizarse con el mismo fin, (vi)
pueden tener una clasificación arancelaria similar, (vi) suelen tener un precio
de mercado razonablemente comparable.
De tal manera que, la Corte no puede
acceder a la petición del actor ni siquiera con el argumento de proteger la
industria nacional pues estaría violando abiertamente el párrafo 1º del
Artículo III del GATT.
8.4. Para el Instituto, la norma no
vulnera el artículo 65 de la Constitución dado que los efectos de la norma
no generan una afectación a la industria nacional sino por el contrario,
producen un efecto neutro que no afecta la cadena de producción ni
comercialización del alcohol carburante.
8.5. El interviniente considera que la
norma tampoco vulneró el artículo 154 de la Constitución ya que contó con el
aval del Gobierno en el trámite legislativo.
La Corte Constitucional ha definido la
manera en que el gobierno puede ejercer la iniciativa gubernamental reservada
así: (i) con la presentación del proyecto de ley, o (ii) durante el trámite
legislativo cuando de manera consiente aprueba o da su aval sobre la forma que
la que el Congreso pretende regular una materia de iniciativa reservada, es
decir, después de presentado el proyecto. Sobre esta última, el Instituto cita
la sentencia C-066 de 2018 en la que se indica que la iniciativa gubernamental
no necesariamente debe constar por escrito, e incluso puede ser tácita por el
simple hecho de la presencia del ministro de la rama correspondiente durante el
trámite.
Así, para determinar si la norma vulneró
el artículo 154 superior se debe verificar si regula un tema sujeto a
iniciativa gubernamental exclusiva, si el gobierno ejerció dicha iniciativa y
si la demanda de inconstitucionalidad se interpone dentro del término.
(i) La demanda de inconstitucionalidad
es oportuna pues se interpuso dentro del término de 1 año desde la publicación
de la ley que contiene la norma acusada, por lo cual, la Corte sí puede emitir
un pronunciamiento de fondo.
(ii) El artículo 11 demandado sí regula
una materia sujeta a iniciativa gubernamental reservada pero dicha norma “se
limitó a mantener una exención sobre el impuesto sobre las ventas”. Por
tanto, “a la luz del segundo inciso del Artículo 154 de la Constitución, no es
claro que hubiera tenido que ser expedida por iniciativa del gobierno nacional”.
(iii) Al revisar los antecedentes
legislativos de la norma demandada, se encuentra que en el proyecto de ley
presentado por el gobierno se eliminaba la exención del IVA a productores
nacionales y extranjeros de alcohol carburante con destino a la mezcla con
gasolina para uso en vehículos automotores, al igual que la exención del IVA a
favor de los productores nacionales o extranjeros de biocombustible de origen
vegetal o animal para la mezcla con ACPM para uso en motores diésel.
De lo anterior, se puede concluir que el
propósito inicial del gobierno era gravar estos productos con el IVA sin
importar su origen o destinación, al punto de que en el primer debate de las
Comisiones Permanentes de Senado y Cámara, la Federación Nacional de
Biocombustibles y la Federación de Cultivadores de Palma de Aceite expresaron
su preocupación frente a ese aspecto.
Sin embargo, algunos congresistas
propusieron modificar el artículo 12 del Proyecto de Ley para que se incluyera
como bienes exentos los biocombustibles  que hoy señala la norma de producción
nacional. En este punto, no hay señal de que el gobierno haya objetado tal
inclusión, por lo tanto, su iniciativa gubernamental fue ejercida de forma
tácita.
Después del segundo debate, pero antes
de la votación en la plenaria de ambas cámaras, se volvió a modificar la
exención del IVA y dio como resultado la redacción de la norma hoy acusada. Acá
tampoco hay antecedente que demuestre una expresión de objeción del gobierno, a
pesar de que en ese momento estaba presente el Ministro de Hacienda y Crédito
Público por lo que se advierte que su aval fue tácito. En esta medida, tampoco
la norma acusada desconoció el artículo 154 de la Constitución ya que sí se
contó con el aval del Gobierno Nacional.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación, Fernando Carrillo Flórez, solicitó a la Corte
Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD de la norma demandada con fundamento
en lo siguiente:
1.
Aptitud de la demanda. El Ministerio Público considera
necesario verificar si la demanda de inconstitucionalidad cumple con los
requisitos establecidos para su presentación.
Comienza
aclarando (i) que frente a la certeza de la norma, tanto la demanda como el
auto admisorio establecieron como precepto acusado el numeral 1º del artículo
11 de la Ley 1943 de 2018 y este corresponde a la modificación introducida al
numeral 1º del artículo 477 del Estatuto Tributario, imprecisión que no afecta
ni el proceso iniciado ni la competencia de la Corte en el asunto. Así, aunque
el actor no se refirió al artículo 171 de la Ley 1607 de 2012 y esta normativa
se refiere a los biocombustibles exentos del IVA, “no se estima que exista
una indebida integración de la unidad normativa en la medida en que dicha
disposición es autónoma, tiene un alcance más amplio al de la examinada, y remite
al artículo 477 del E.T. pero no es su reproducción”. (ii) Que respecto de
la solicitud de modulación de los efectos de la norma, considera que si bien la
acción se orienta a proponer la exequibilidad condicionada, “la aptitud de
los cargos y los problemas abstractos de constitucionalidad hacen procedente su
estudio y decisión”. (iii) Que aunque la demanda cuestiona esencialmente
uno de los presupuestos de su aplicación – exención para alcoholes carburantes
de origen extranjero – la línea argumentativa se dirigen contra la totalidad de
la modificación hecha por el numeral 1º. Con lo anterior, considera cumplidos
los requisitos de la demanda.
Cargo
por vulneración de los artículos 65, 95 y 363 de la Constitución Política. El Ministerio
Público comienza por analizar el alcance de la disposición acusada para lo cual
trae a colación su trámite legislativo.
Indica
que según el proyecto de ley presentado (240 de 2018 Cámara), la Ley de
financiamiento incluía como una de sus estrategias, eliminar algunos bienes de
la lista de los antes considerados exentos o excluidos del impuesto de ventas.
Proponía también, modificar el artículo 481 del E.T. y derogar el artículo 477 del
mismo estatuto sin “aludir de forma expresa al alcohol carburante ni al
biocombustible de origen vegetal o animal”.  Durante el trámite, se
presentaron observaciones y proposiciones a la iniciativa, del que se terminó
por eliminar el artículo 12 con el fin de mantener el régimen contenido en el
artículo 481 del ET y se suprimió la derogatoria del artículo 477 para mantener
lo establecido sobre bienes exentos del IVA. Posteriormente, se insertó el
artículo 11 para modificar el numeral 1 del artículo 477 y tener como exentos “los
biocombustibles alcohol carburante y biodiesel, de producción nacional, que
tengan origen vegetal o animal, con destino a la mezcla con gasolina o ACPM
para vehículos automotores”, lo cual está también en el texto propuesto
para segundo debate ante la plenaria de la Cámara. Sin embargo, el texto
aprobado en plenarias es el hoy demandado.
Así,
se concluye que una de las estrategias definidas para alcanzar los objetivos de
la Ley de Financiamiento era la eliminación del beneficio que ostentaban
algunos bienes que hasta el momento estaban exentos del IVA y que la propuesta inicial
incluía derogar el artículo 477 del ET y modificar el artículo 481. No
obstante, teniendo en cuenta los efectos en la industria, la subida del precio
de biocombustibles y su fomento como política pública, se presentaron
observaciones evidenciando los efectos negativos de gravar el alcohol
carburante y el biodiesel. Aunque la propuesta de segundo debate era solo para
la producción nacional, el texto aprobado diferenció el alcohol carburante del
biodiesel, remitiendo a la producción nacional solo en el segundo caso, sin
especificar motivos. En efecto, aduce el Ministerio, la norma acusada establece
una exención tributaria la cual, ya estaba establecida en el artículo 477 del
ET, por tanto, lo que hace la norma demandada es integrar en un solo numeral dichas
exenciones.
Señala,
como lo hace también el actor, que la Ley 693 de 2001 reguló el uso de
alcoholes carburantes. También, que la Ley 939 de 2004 fijó estímulos para la
producción comercialización de biocombustibles de origen vegetal o animal. Y
que el CONPES 3510 de 2008 estableció la política de promoción de producción
sostenible de biocombustibles en el país.
Teniendo
en cuenta lo anterior, el Ministerio Público considera que procede efectuar el
test de razonabilidad leve para analizar la medida por cuanto es la regla
general y “no se evidencia que exista algún indicio de inequidad o
arbitrariedad”.
Aduce
que el beneficio tributario examinado es una medida adoptada por el legislador
en su ámbito de configuración “que se traduce en un trato preferencial
adoptado en función de la producción de ‘alcohol carburante con destino a la
mezcla con gasolina para los vehículos automotores’ generalización que no
afecta la aplicación para sujetos determinados, y por ende es consonante con el
carácter excepcional, taxativo y personal de las exenciones”.
Dicha
exención, indica, persigue fines legítimos, no está expresamente prohibida como
medio y es adecuada para alcanzar los objetivos y fines identificados “puesto
que incentiva la producción de los bienes exentos, y con ella propende al logro
de las ventajas identificadas en los diferentes ámbitos”. Así, el cargo de
vulneración de la equidad tributaria horizontal no prospera dado que “los
fines perseguidos son amplios y no se limitan exclusivamente al contexto nacional”.
Frente
a lo esbozado por el accionante sobre las condiciones específicas de Estado
Unidos, señala que la información plasmada no sustenta suficientemente la
supuesta violación ya que “las características del país de referencia no se
asemejan con las de los demás países” y la medida cubre un bien con
destinación específica y no sobre el alcohol carburante en general. De tal
manera, no es posible determinar en esta instancia y en abstracto “el trato del
legislador en la materia a los productores nacionales y extranjeros”.
Tampoco
hay violación de la equidad horizontal al comparar los bienes a que se refiere
la norma pues que estos sean biocombustibles y, por ende, que hagan parte de
las políticas estatales de fomento, no es razón para otorgarles un trato
idéntico frente a beneficios tributarios. Dichos productos tienen diferencias
importantes como la manera en que se producen y los insumos necesarios y,
aunque del trámite legislativo no se pueden extraer motivos para diferenciar el
biocombustible de origen vegetal o animal de producción nacional, el demandante
tampoco ofrece elementos que hagan equiparables los productos para el beneficio
tributario.
Ahora
bien, en lo atinente a la equidad en su variable vertical, destaca ese
Ministerio que lo analizado es “un impuesto indirecto que individualmente
considerado no es susceptible de ser objeto de un análisis de progresividad”
pues dicho análisis solo puede realizarse “a partir de las implicaciones de
la medida dentro del sistema tributario”.
Reitera
que los argumentos de la demanda no sustentan la posible violación de los
artículos 95 y 363 constitucionales pues (i) parten de que los productores
extranjeros tienen más capacidad económica para pagar el impuesto, (ii) se
plantea una comparación con un grupo heterogéneo, (iii) se indican datos que no
son suficientes para adelantar el análisis pertinente, y (iv) no se delimita el
efecto de la exención sobre el sistema. Aunado a que la norma “no es fruto de
la acción inconsulta de algún parlamentario, no avalada por el gobierno
nacional” sino que hace parte a una política estatal de promoción del uso de
biocombustibles.
Así
las cosas, tampoco es factible que la sentencia C-183 de 1998 sea un precedente
para esta acción pues se trata de casos completamente diferentes, “sino
porque lo que se discute a partir de allí es el complejo regulatorio del
mercado y no la medida en concreto”.
La
norma tampoco infringe el artículo 65 de la constitucional, arguye, por cuanto
no hay una relación directa entre el deber del Estado de priorizar el
desarrollo de actividades agroindustriales y la exención tributaria, pues “ese
argumento en extremo conllevaría a plantear que para cumplir con la disposición
constitucional es obligatorio conceder beneficios tributarios exclusivos a la
producción nacional”.
Así
las cosas, frente a este cargo, el Ministerio Público concluye que la norma
acusada no vulnera los artículos 65, 95 (numeral 9) y 363 de la Constitución
Política, por tanto, solicita la declaratoria de exequibilidad de la misma.
Cargo
por vulneración del artículo 154 de la Constitución Política.
El
Ministerio Público comienza por señalar que frente al argumento del demandante
de que la exención introducida por la norma acusada no contó con el aval del
gobierno, es posible analizarla de fondo dado que de acuerdo con el numeral 3º
del artículo 242 de la Constitución se encuentra en término dado que la Ley
1943 de 2018 fue publicada el 28 de diciembre de 2018 y la demanda fue
presentada el 11 de marzo de 2019.
Frente
al problema de fondo suscitado, reitera que aunque la exención tributaria
analizada no se incluyó en la iniciativa presentada, a través del debate fue
adicionado el precepto, aunque inicialmente la producción nacional se
encontraba establecida para los dos bienes aludidos. En la Gaceta del Congreso
1137 de 2018 se registran las distintas reuniones realizadas entre ponentes y
coordinadores con el “Ministro de Hacienda y Crédito Público para la
consolidación de la ponencia”.
Aunado
a lo anterior, se puede concluir que el Gobierno Nacional dio el aval a la
modificación del numeral 1º del artículo 477 del ET “por cuanto el proyecto
de ley de financiamiento no fue objeto de trámite conciliatorio, y el artículo
específico no se incluyó al revisar el trámite de aprobación de aquellos que no
contaban con el aval del Gobierno Nacional”. Por tanto, considera que no se
desconoció el artículo 154 de la Constitución Política. En suma solicita la
declaratoria de exequibilidad de la norma por el cargo examinado.
VI.      CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
Competencia
1.
La
Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en
virtud del numeral 4º del artículo 241 de la Carta Política.
Problemas jurídicos y metodología de la
decisión
2.
En
primer lugar, la Sala Plena definirá la aptitud de la demanda respecto de la
norma atacada, toda vez que algunos de los intervinientes sugirieron falencias
en la argumentación presentada por el actor. Posteriormente, y de ser apta la
demanda, la Corte analizará los cargos formulados por el actor contra el
numeral 1º del artículo 11 de la Ley 1943 de 2018, referentes al
desconocimiento de los artículos 65, 95.9, 154 y 363 de la Constitución
Política.
3.
De
acuerdo con los antecedentes, el actor considera que la norma demandada (a)
desconoce el principio de equidad en su dimensión horizontal (art. 95 y 363
CP), (i) al reconocer una exención tributaria al mercado de alcohol carburante
extranjero y nacional sin tener en cuenta que se encuentran en circunstancias
de hecho diferentes; y (ii) al reconocer la exención del IVA al mercado de
alcohol carburante extranjero y no hacerlo al mercado extranjero de
biocombustible; (b) desconoce igualmente el principio de equidad tributaria en
su sentido vertical, pues según el demandante, la producción extranjera de
alcoholes carburantes tiene mayor capacidad tributaria que la producción
nacional, y en ese sentido, no podría reconocerse una exención igual al mercado
nacional que no cuenta con la misma capacidad tributaria; (c) desconoce el
desarrollo integral de actividades agroindustriales nacionales al darle el
mismo beneficio tributario al producto importado (art- 65 CP) y (d) vulnera lo
dispuesto en el artículo 154 de la Constitución al no haber contado con la
iniciativa gubernamental.
En consecuencia, solicita a la Corte
Constitucional que declare la inexequibilidad de la disposición contenida en el
numeral primero del artículo 11 de la Ley 1943 de 2018 “en cuanto ella le
concedió al alcohol carburante de origen extranjero una exención tributaria del
impuesto sobre las ventas”; y subsidiariamente, que la Corte declare la
inexequibilidad de todo el numeral y module los efectos de la sentencia “con
el propósito de corregir la situación de inequidad en la que se encuentran los
alcoholes de origen nacional respecto de los de origen extranjero”.
4.
La
mayoría de las intervenciones recibidas (el Ministerio de Industria, Comercio y
Turismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales – DIAN y la Universidad Externado de Colombia) solicitan
la exequibilidad de la norma demandada, por considerar, en síntesis, que no hay
una violación al principio de equidad en la medida en que el alcohol carburante
está gravado y solo está exento del IVA cuando se destina a la mezcla con gasolina
para los vehículos automotores. Además la exención que establece la norma es a
favor del mercado nacional como extranjero en igualdad de condiciones y en el
marco de la libre competencia. En relación con la agroindustria señalan que es
una medida que incentiva al sector nacional en relación con el extranjero.
Otros intervinientes solicitan la inexequibilidad de la norma y apoyan los
argumentos presentados por el demandante (Academia Colombiana de Jurisprudencia
y la Federación Nacional de Biocombustibles de Colombia).
Aptitud de los cargos formulados en la
demanda
Aptitud de la demanda
5.
El
artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos que deben
observarse en la formulación de una demanda de inconstitucionalidad.[15]
Concretamente la acción de constitucionalidad requiere tres elementos
fundamentales: “(1) debe referir con precisión el objeto demandado, (2)
el concepto de la violación y (3) la razón por la cual la Corte es
competente para conocer del asunto” (art. 2, Decreto 2067 de 1991).[16]
El primero de estos elementos (el
objeto demandado) exige el deber del ciudadano de indicar inequívocamente
la norma o apartes de la norma que a su juicio considera son contrarios al
ordenamiento constitucional.[17]
Este requisito incluye revisar, por ejemplo, la vigencia de la norma que se
ataca, la eventual presencia de una cosa juzgada y la necesidad de identificar
una proposición jurídica completa o realizar la integración de la unidad
normativa de ser procedente.
El segundo de estos elementos (el
concepto de la violación), debe observar, a su vez, tres condiciones
mínimas: (i) “el señalamiento de las normas constitucionales que consideren
infringidas “(art. 2, num.2, Decreto 2067 de 1991); (ii) “la exposición
del contenido normativo de las disposiciones constitucionales que riñe con las
normas demandadas”[18] y
(iii) exponer las razones por las cuales las disposiciones normativas
demandadas violan la Constitución, las cuales deberán ser, al menos, “claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes”.[19]
Dichas características, que debe reunir
el concepto de la violación, formulado por quien demanda la norma, fueron
definidas por la Corte. En cuanto al requisito de la claridad, indicó
esta Corporación, que el mismo se refiere a la existencia de un hilo conductor
en la argumentación, que permita al lector la comprensión del contenido en su
demanda.[20] La
condición de certeza, por su lado, exige al actor presentar
cargos contra una proposición jurídica real, existente y que tenga conexión con
el texto de la norma acusada, y no una simple deducción del demandante.[21] La exigencia de
especificidad hace alusión a que el demandante debe formular, al menos,
un cargo constitucional concreto y directamente relacionado con las
disposiciones que se acusan, pues exponer motivos vagos o indeterminados
impediría un juicio de constitucionalidad.[22] En cuanto a la pertinencia,
la Corte ha establecido que la misma se relaciona con la existencia de
reproches basados en la confrontación del contenido de una norma superior con
aquel de la disposición demandada, por lo cual no puede tratarse de argumentos
de orden legal o doctrinario, o de puntos de vista subjetivos del accionante.[23] Con respecto a
la suficiencia, ésta guarda relación con la exposición de los elementos
de juicio necesarios para llevar a cabo un juicio de constitucionalidad y con
el empleo de argumentos que despierten una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la disposición atacada, logrando así que la demanda tenga
un alcance persuasivo.[24]
Aptitud de la demanda contra el numeral
1º del artículo 11 de la Ley 1943 de 2018
6.
La
Ley 1943 de 2018 “Por la cual se expiden normas de financiamiento para el
restablecimiento del Presupuesto General y se dictan otras disposiciones”,
realizó una compleja reforma a varias de las disposiciones del Estatuto
Tributario (Decreto 624 de 1989). Particularmente, el artículo 11 de esta ley
reformó el artículo 477 del Estatuto el cual consagra el listado de bienes que
se encuentran exentos del impuesto sobre las ventas (IVA).  La reforma consagró
como numeral 1º, el texto ahora atacado: “Alcohol carburante con destino a
la mezcla con gasolina para los vehículos automotores; y el biocombustible de
origen vegetal o animal para uso en motores diésel de producción nacional con
destino a la mezcla con ACPM”. Cabe precisar que lo que hizo el legislador
no fue agregar una exención nueva a estos productos sino que se limitó a
reorganizar los numerales de la ley anterior.[25]
En efecto, la Ley 1819 de 2016 ya contenía estos productos exentos con una redacción
exactamente igual, pero separados en dos numerales distintos.[26] Pues bien, la
Sala a continuación procederá a revisar si los tres cargos formulados por el
actor cumplen con los requisitos de admisibilidad para analizar el fondo del
asunto.
Primer cargo en
relación con el presunto desconocimiento del principio de equidad en su
dimensión vertical y horizontal de la producción de alcohol carburante (art.
95.9 y 363 CP)
7.
En
este aparte, la Sala se concentrará en analizar la aptitud del cargo referente a
la primera parte de la norma, es decir, la exención del IVA reconocida al “Alcohol
carburante con destino a la mezcla con gasolina para los vehículos  automotores
(…)”. El
actor afirma que la norma demandada desconoce el principio de equidad
tributaria desde su dimensión horizontal porque reconoce un beneficio
tributario a la producción nacional y extranjera de alcohol carburante, sin
tener en cuenta que se encuentran en dos situaciones de hecho y de derecho
distintas. Por otra parte, advierte que la norma desconoce la dimensión
vertical de este principio al no tener en cuenta que la producción de alcoholes
carburantes extranjeros se encuentra altamente subsidiada por los Estados de
origen (concretamente EEUU, principal importador de etanol para Colombia).
Aduce que los productores nacionales no tienen estas ventajas, y en cambio,
están sometidos a una alta carga regulatoria de fijación de precios,
estructuras de distribución, fletes, márgenes de utilidad, entre otros. De ese
modo, expresa que los productores extranjeros de alcohol carburante cuentan con
mayor capacidad tributaria que los nacionales.
Con
documentación emitida por varias entidades del orden nacional (Ministerio de
Minas y Energía, DIAN, Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras)
explica las razones por las cuales los productores nacionales de alcoholes
carburantes se ven afectados al estar en situaciones de hecho y de derecho
distintas a los extranjeros. Para ello manifiesta por qué la exención del IVA
desconoce la política de fomento para la actividad agroindustrial, las
diferencias de hecho entre productores nacionales y extranjeros y los subsidios
con que cuentan estos últimos, especialmente en Estado Unidos, el principal importador
de alcohol carburante. Del mismo modo muestra cómo las importaciones de aquel
país han incrementado en los últimos tres años, afectando la competitividad de
la oferta local.
8.  La Sala Plena
estima que este cargo carece de certeza y pertinencia por las siguientes
razones. El demandante parte de una premisa errónea para desarrollar la
presunta vulneración del principio de equidad: afirma que la exención del IVA
reconocida en la norma demandada en igual forma, tanto a la producción nacional
como a la producción extranjera de alcohol carburante con destino a la mezcla
con gasolina para vehículos automotores, es una medida fiscal que refuerza las
desventajas del productor nacional sobre el extranjero en el mercado.[27] El
demandante en realidad concluye que la norma atacada vulnera el principio de
equidad constitucional porque reconoce un tratamiento “benévolo” a dos
situaciones distintas. La situación de los productores de alcoholes carburantes
extranjeros es totalmente diferente a la de los productores nacionales, debido
a los subsidios y a la falta de regularización a los que están sometidos,
factores que permiten que los costos de producción sean 38% inferiores al
colombiano.
Pues bien, esta afirmación es imprecisa,
pues la exención del IVA a un producto no tiene necesariamente una incidencia
en su precio, toda vez que el productor tiene derecho a compensaciones y
devoluciones. Para explicar mejor este punto, cabe recordar que la
jurisprudencia constitucional ha afirmado que cuando el legislador reconoce una
exención del IVA a un producto “pretende dejar libre de toda carga
tributaria la producción y comercialización de ciertos bienes y servicios, con
el objeto de que el acceso a los mismos no sea obstaculizado por el sistema
impositivo. Es decir, como el propósito de este beneficio es que ningún
componente del valor del bien o servicio sea atribuible al sistema fiscal, la
exención implica no solo que el correspondiente producto está gravado con una
tasa del 0%, sino además, que los impuestos pagados en su obtención deben
retornar al productor, normalmente por la vía de la compensación y por la vía
de la devolución”.[28] De
tal forma, ha explicado la Corte que “aunque es
gravado con una tarifa del cero por ciento (0%), y los productores de dichos
bienes adquieren la calidad de responsables tributarios aun cuando pueden
obtener la devolución del IVA pagado en la compra de materia prima y demás
gastos relacionados con la producción o comercialización de bienes”.[29]
Esta posición se ve fortalecida por
conceptos especializados. El Instituto Colombiano de Derecho Tributario en el
concepto remitido a la Corte explicó detalladamente el funcionamiento del IVA y
el impacto que tiene dentro de una cadena de producción o mercado. Afirmó que
los productores de alcohol carburante (nacionales y extranjeros) no son sujetos
pasivos económicos del IVA, y por tanto, no se ven afectados. En palabras del
Instituto:
“(…)
la demanda tiene como objetivo demostrar una posible inequidad que surge de
dispensarle un tratamiento tributario idéntico a dos grupos de personas que no
son sujetos pasivos económicos del IVA –productores nacionales y extranjeros de
alcohol carburante-, es decir, de dos grupos de personas que no se ven
incididas económicamente por el IVA. || (…) el impuesto sobre las ventas,
además de ser de aplicación general en todas las fases de producción y
comercialización de un bien o servicio, es de carácter indirecto. Esta especial
connotación significa que, por regla general, uno es el sujeto pasivo jurídico
del gravamen y otro el incidido con el gravamen o sujeto pasivo económico pues,
por disposición legal, el contribuyente o sujeto pasivo jurídico tiene la
facultad de repercutir el impacto económico del impuesto al sujeto pasivo
económico mediante su facturación.
Por
su parte, cuando la ley concede una exención tributaria en materia del impuesto
sobre las ventas a un bien determinado, la situación es diferente. En efecto,
nótese que la exención en el IVA, como se hizo mención antes, consiste en un
régimen de exoneración perfecta o tipo tasa cero, a través del cual los productores
de bienes y servicios responsables del IVA obtienen el ´derecho a la devolución
de los impuestos a ellos repercutidos con ocasión de la operación que recibe el
tratamiento exenta´, lo cual, en consecuencia, genera también que el IVA no se
traslade vía precio al consumidor final (…)
Nótese
entonces que la norma acusada cumple y materializa el objetivo de la exención
en el IVA. En primer lugar, porque grava el alcohol carburante con destino a la
mezcla con gasolina para el uso en vehículos automotores a una tarifa del 0%.
Y, en segundo lugar y lo más importante, porque concede a los productores de
ese tipo de bienes (nacional y extranjero) el derecho a compensar o a obtener
la devolución del IVA a ellos repercutido, lo cual produce que el IVA no se traslade
vía precio al consumidor final”.
Con base en este razonamiento, no es
posible afirmar que los efectos de la norma demandada generen o perpetúen una
distorsión en el mercado nacional de alcohol carburante con destino a la mezcla
con gasolina para el uso en vehículos automotores, “pues dicho IVA no
impacta económicamente a los productores de ese tipo de productos, sean
nacionales o extranjeros”. De ese modo, el efecto de la exención es neutral
dentro de la cadena de producción y comercialización del alcohol carburante. El
Instituto añadió que, en su concepto, “la distorsión en el mercado nacional
de alcoholes carburantes que el actor denuncia en su demanda no deriva del
tratamiento en materia del impuesto sobre las ventas al que están sometidos esa
clase de bienes. Tal distorsión podría más bien derivar de la regulación más
estricta a la que, según el demandante, están sometidos los productos
nacionales en comparación con los extranjeros. O, incluso, de los subsidios que
otros Estados están otorgándoles a sus productores de alcohol carburante”.[30]
9.  De manera que la
exención del IVA a un producto es una exoneración perfecta toda vez que no
tienen ningún impacto en el consumidor final. Por ello, la premisa del actor
para sustentar el cargo de equidad no es cierta, pues en realidad la distorsión
del mercado no se genera o se acentúa por la exención del IVA a los productores
nacionales y extranjeros de alcohol carburante, pues en realidad el factor que
está afectando a la producción local son las subvenciones de EEUU a sus
productores de maíz, asunto que no es de materia fiscal sino de comercio
exterior. En este ámbito, las herramientas para corregir las distorsiones del
mercado son las de la política comercial.
En efecto, cabe recordar que  la
Corte ha establecido que los asuntos de política fiscal, relativos a la
imposición de impuestos y al reconocimiento de exenciones o beneficios
tributarios solo le competen al Congreso.[31] Por su
parte, la Corte a través de su jurisprudencia ha tratado de precisar qué tipo de
motivos pueden  ser entendidos como “razones de política comercial” que
justificarían el ejercicio de las competencias regulatorias del Gobierno para
la modificación de los aranceles, las tarifas y las demás disposiciones
concernientes al régimen de aduanas. Cuando en la adopción de una medida
gubernamental que busca modificar el arancel en desarrollo de una ley marco,
concurren razones comerciales con razones fiscales, la Corte ha dicho que las
primeras deben ser las preponderantes.[32]
10.       Lo
anterior es relevante para el caso que se analiza en esta oportunidad, porque
en realidad las circunstancias de hecho que ponen a los productores nacionales
de alcohol carburante en una situación de desventaja frente a los productores
extranjeros no pueden ser atendidas por la vía fiscal, pues en realidad los
factores provienen de la dinámica comercial. Para cada uno de estos escenarios
están previstas competencias distintas en la Constitución Política. Así, para
adoptar medidas tributarias, como aranceles, está prevista la competencia
compartida entre el Congreso y el Gobierno a través de las leyes marco,
regulada por los artículos 150, numeral 19, literal c) y 189 numeral 25. Al
paso que el decreto de exención de impuestos nacionales es competencia del
Congreso, previa iniciativa del ejecutivo (arts. 150, 154 y 338 CP).
Tanto es así, que actualmente el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el pasado 28 de enero de 2019 dio
inicio formal a la investigación para determinar la existencia, cuantía y
efectos en la rama de producción nacional, de subsidios a la producción de
alcohol carburante en Estados Unidos. El objeto de esta investigación es
determinar el monto de los subsidios y establecer una medida compensatoria para
que la industria colombiana pueda competir en igualdad de condiciones.
11.       El 3
de mayo de 2019 a través de la Resolución 085 el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo encontró suficiente evidencia para imponer por un término
de 4 meses derechos compensatorios provisionales de 9.36% a las importaciones
de etanol originarias de los Estados Unidos con el objeto de corregir la
distorsión. En el análisis del daño el Ministerio afirma “se han encontrado
evidencias que permiten inferir razonablemente que la rama de producción
nacional, representada en este caso por las empresas que agremia
FEDEBIOCOMBUSTIBLES, han sufrido daño en la comparación entre el periodo de
referencia (I semestre de 2015 a II semestre de 2016) y el periodo crítico (I y
II semestre de 2017)”.[33]
Como factores de análisis presentó (i) la evolución del volumen y el precio de
las importaciones (en el cual aseguró que existe una disminución del precio del
1.48% USD/kilogramo), (ii) evolución del mercado colombiano (“la demanda
nacional de alcohol carburante – etanol disminuyó 13.25%), (iii) composición
del mercado colombiano, (iv) indicadores económicos e (v) indicadores
financieros.[34]
12.       De
tal modo, una lectura de la norma demandada muestra que el legislador, en
virtud del principio de equidad e igualdad, reconoció el mismo
beneficio tributario al alcohol carburante con destino a la mezcla con gasolina
para los vehículos automotores, sin hacer una distinción del origen de la
producción, pues la única justificación que tendría para hacer esta distinción
es que “existan motivos (económicos, sociales o de política tributaria) que
justifiquen proceder de otro modo, lo que necesariamente habrá de evaluarse
caso a caso siguiendo las pautas del test de razonabilidad”.[35]
De hecho, de la lectura de todo el artículo 477, puede verse cómo en ningún
producto enlistado se hace una distinción sobre el origen del producto objeto
de exención del IVA.
13.       La
Sala observa que en el presente caso las razones de hecho de las diferencias
entre la producción nacional y extranjera de alcohol carburante responden a la
política de comercio exterior y no a medidas tributarias. Por
ello, los argumentos planteados por el ciudadano no son pertinentes, toda vez
que no son de naturaleza constitucional, sino que atienden a preocupaciones de
conveniencia y de orden económico y comercial.
14.       En
ese orden de ideas, el cargo propuesto no recae sobre la hipótesis normativa,
sino en una interpretación que el actor hace de ella, pues no es cierto que el
legislador le haya otorgado un tratamiento inequitativo al alcohol carburante
sin distinguir su origen de producción, sino que las variables del mercado,
ajenas a la voluntad del legislador, han generado una distorsión en las
circunstancias de los agentes comerciales. Así, no es que el legislador haya
reconocido un mismo beneficio fiscal a dos situaciones de hecho distintas, sino
que actualmente los productores extranjeros tienen menores costos de producción
debido a los subsidios recibidos por EEUU, hecho en el que no tiene ninguna
incidencia la exención del IVA, y que por ende, es un factor que no es un
asunto fiscal sino de medidas de la política comercial del Estado.
15.       Por
tanto la Sala Plena estima que este cargo carece de certeza y pertinencia
porque se sustenta en una deducción hipotética del actor sobre la norma atacada
que en realidad no tiene incidencia directa en la dinámica comercial.
Primer cargo en
relación con el presunto desconocimiento del principio de equidad en su
dimensión horizontal de la producción entre alcohol carburante y los
biocombustibles de producción nacional (art. 95.9 y 363 CP)
16.
El
ciudadano  argumenta que -en relación a la segunda parte del numeral 1º del
artículo 11-, el legislador reconoció un trato diferenciado entre los
productores extranjeros de alcohol carburante y los productores extranjeros de
biocombustibles al concederles una exención a los primeros y no hacerlo a los
segundos. Lo anterior, según el demandante es una distinción sin justificación
que afecta el principio de equidad tributaria en su dimensión horizontal.
El actor afirma que la norma atacada “genera
una discriminación entre el biodiesel y el alcohol carburante” pues crea
una gran diferencia en las condiciones fiscales y de mercado entre estos dos
productos que tienen políticas y regulaciones equivalentes. Según el
demandante, los alcoholes carburantes y los biocombustibles tienen fines y
propósitos semejantes, pero en la Ley 1943 de 2018, la exención tributaria que
se les reconoce a los productores extranjeros de alcohol carburante no existe
para los biocombustibles, lo que genera inequidad tributaria que además, tiene
implicaciones en la promoción y creación de un mercado organizado y
competitivo.
17.  Al respecto la
Sala Plena considera que el cargo relacionado con la presunta vulneración del
principio de equidad horizontal que se sustenta en la comparación entre los
productores extranjeros de alcohol carburante y los de biocombustible, no
cumple con los requisitos de especificidad y suficiencia.
18.  Cabe subrayar
que el argumento principal del demandante sobre la violación del principio de
equidad tributaria es que la producción nacional de alcohol carburante se
encuentra excesivamente regulada mientras que la producción extranjera no
cuenta con la misma regulación, y en cambio, esta última tiene a su favor
subsidios que le permiten que el costo de la producción sea mucho menor.[36]
Para el efecto, el ciudadano cita el caso de Estados Unidos como el mayor
productor e importador de alcohol carburante. Con sustento en lo anterior,
concluye que los productores de alcohol carburante nacionales y extranjeros se
encuentran en circunstancias de hecho distintas.
19.  Por su parte, refiriéndose
ahora solo a los biocombustibles, el demandante desarrolla una serie de
anotaciones “breves” sobre el mercado colombiano de biocombustibles de
origen vegetal o animal con destino a la mezcla con ACPM, y afirma que “desde
el punto de vista regulatorio y de política pública, se comporta igual que el
del alcohol carburante, dado que las normas y regulaciones que se han venido
expidiendo y gobiernan el tema han tenido como propósito el desarrollo de un
mercado nacional que garantice el cumplimiento de los mismos propósitos de
saneamiento ambiental, autosuficiencia energética y desarrollo agroindustrial”.[37] De
manera que considera que la exención del IVA otorgada a los productores
extranjeros de alcohol carburante genera una inequidad frente a los productores
extranjeros de biocombustibles, quienes no cuentan con ella, a pesar de estar
en las mismas condiciones, según el actor.
20.  Los argumentos
no son específicos ni suficientes por las siguientes razones que el demandante
omite desarrollar. En este cargo el actor está comparando la situación entre
los productores extranjeros de alcoholes carburantes (exentos del IVA) y los productores
extranjeros de biocombustibles (no exentos del IVA), y sin embargo, utiliza
argumentos de la regulación del mercado nacional. Si su argumento principal es
que la producción extranjera de alcohol carburante se encuentra en ventaja en
relación con la nacional debido a los subsidios y subvenciones de los que es
beneficiaria, no demuestra esta misma situación con los biocombustibles, para
explicar por qué merecen el mismo tratamiento fiscal.
21.  Del mismo modo,
la Sala Plena advierte que para que haya lugar a una presunta vulneración del
principio de equidad por el reconocimiento de una exención a uno de los bienes
y no al otro, estos deben encontrarse en una situación fáctica similar en el
mercado donde compiten.[38]
Sobre este punto el demandante no aporta elementos suficientes que demuestren
que los productores extranjeros de alcohol carburante se encuentran en igualdad
de condiciones respecto de los productores de biocombustibles extranjeros. Identifica
sólo un exportador de referencia en cuanto al alcohol carburante (EEUU), pero
omite hacer lo mismo con los biocombustibles, entonces no se muestra la
igualdad de condiciones. Con el agravante de que la población de importadores
de estos productos puede ser muy heterogénea.
22.  A primera vista,
la norma muestra que se trata de dos sustancias que cumplen con fines distintos
y cuyos destinatarios también son distintos: los alcoholes carburantes se
destinan a la mezcla de gasolina para automotores, mientras que los
biocombustibles son para uso en motores diésel con destino a la mezcla de ACPM.
Con base en esto, la Sala estima que las razones del actor son indeterminadas y
abstractas y no cuentan con los elementos de juicio suficientes para analizar
de fondo la demanda respecto de este cargo.
Segundo
cargo: desconocimiento del mandato del artículo 65 de la Constitución referente
a la obligación del Estado de dar prioridad al desarrollo integral de las
actividades agroindustriales.
23.
El
demandante afirma en el escrito que al concederse el mismo beneficio tributario
tanto a la producción nacional de alcohol carburante como a la extranjera se
genera un desequilibrio abrupto que afecta las medidas de política pública a
favor de los productores nacionales, quienes no cuentan con tantos tratamientos
benévolos como los extranjeros. Para ello, el actor cita la Ley 693 de 2001 y el
Conpes 3510 de 2008 como los instrumentos esenciales de la política pública
para incentivar la producción nacional de alcohol carburante. Explica que los
objetivos específicos de esta política son, entre otros, incrementar
competitivamente la producción sostenible de biocombustibles, contribuir a la
generación de empleo y el fortalecimiento del campesinado que se dedica a los
cultivos que generan estas fuentes de energía. Con base en ello, el demandante
muestra con cifras oficiales, cómo las importaciones el alcohol carburante han
aumentado en los últimos años y cómo la exención que demanda podría aumentar el
impacto negativo en la agroindustria nacional.
24.
La
Sala encuentra que este cargo no cumple con los requisitos de suficiencia y
pertinencia en razón a que no se exponen los elementos del juicio necesarios
para establecer que la exención al IVA del alcohol carburante tanto para los
productores nacionales como para los extranjeros es un factor determinante para
vulnerar el fomento de la agroindustria.
25.
Cabe
recordar, que como lo expresaron la DIAN y el Instituto Colombiano de Derecho
Tributario en realidad el alcohol carburante está gravado con el IVA en todos
los casos, y solo cuando se destina a la mezcla con gasolina para vehículos
automotores, se aplica la exención dispuesta en la norma atacada. De tal forma,
los argumentos del actor no son suficientes para establecer que esta exención a
favor de la producción extranjera, para esa hipótesis concreta relativa a su destinación,
tiene la potencialidad suficiente para afectar el desarrollo de la
agroindustria de forma general, y por ende, desconocer el artículo 65. Se
subraya que el alcohol carburante no solo tiene el uso que se le da en la norma
demandada, sino que tiene más usos y puede ser mezclado con otro tipo de
líquidos, eventos en los cuales se encuentra gravado por el IVA. De tal forma,
no se entiende cómo solo esta exención afecta toda la industria. Igualmente el
demandante parte de una suposición personal al afirmar que la exención puede
servir para profundizar la tendencia del aumento del consumo de industria
extranjera, es decir, se trata de una eventualidad e hipótesis que no demuestra
la inconstitucionalidad de la norma.
26.
En
suma, la Sala no encuentra argumentos suficientes para analizar de fondo el
segundo cargo presentado por el actor contra el numeral 1º del artículo 11 de
la Ley 1943 de 2018 relacionado con el presunta desconocimiento del mandato del
artículo 65 de la Constitución Política.
Tercer cargo:
desconocimiento del aval del gobierno como requisito indispensable para
decretar una exención tributaria (art. 154 CP)
27.
El
demandante argumenta que el legislador concedió una exención a los alcoholes
carburantes extranjeros sin contar con el aval del gobierno nacional. Para el
efecto señala que la iniciativa del gobierno contemplaba que el numeral 1º del
artículo 11 reconociera la exención a la producción nacional de alcohol
carburante y no a la producción extranjera. No obstante, resalta el actor, que
en la plenaria del Senado de la Republica el artículo sufrió una modificación
que no contó con el aval del gobierno y la exención del alcohol carburante con
destino a la mezcla con gasolina para vehículos automotores se reconoció sin
distinción de su origen.
28.
Al
respecto, la Sala considera que este cargo no cumple con el requisito de
suficiencia. Al respecto, se puede evidenciar que el demandante no explica de
forma suficiente en qué momento el gobierno objetó presuntamente las normas
demandadas, o al menos, en qué instante el Ministro del ramo no estuvo presente
en el debate cuando se aprobaron, y en consecuencia, no es posible desvirtuar
el aval gubernamental. De hecho, el actor ni siquiera menciona la legislación anterior, ni tiene
en cuenta la jurisprudencia que permite que el aval del gobierno pueda ser
manifestado al menos con la presencia del Ministro del ramo.
29.
Cabe
recordar que la jurisprudencia constitucional ha establecido que el aval
gubernamental puede entenderse surtido bajo las siguientes premisas:
“Como
requisitos de dicho aval, señalaron las providencias que (i) el
consentimiento expresado para dar el aval gubernamental debe necesariamente
haber sido expresado dentro del trámite legislativo. (…) (ii) puede ser
expreso o tácito; (iii) no requiere ser presentado por escrito ni mediante
fórmulas sacramentales; (iv) el aval no tiene que ser dado directamente por el
Presidente de la República, pudiendo ser otorgado por el ministro titular
de la cartera que tiene relación con los temas materia del
proyecto. Incluso la sola presencia en el  debate parlamentario del
ministro del ramo correspondiente, sin que conste su oposición a la iniciativa
congresual en trámite, permite inferir el aval ejecutivo. La Corte ha aceptado
que el aval sea otorgado por quien haga las veces del ministro correspondiente
y (v) en cuanto a la oportunidad en la que debe manifestarse el aval, se tiene
que éste debe  manifestarse antes de la aprobación del proyecto en las
plenarias”.[39]
Refuerza esta tesis el Ministerio
Público quien puso de presente que conforme a la Gaceta del Congreso 1137 de
2018 se registraron diferentes reuniones realizadas por los ponentes y
coordinadores con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la
consolidación de la ponencia. Igualmente advirtió que el artículo específico no
se incluyó al revisar el trámite de aprobación de aquellos que no contaban con
el aval del gobierno nacional (Gaceta del Congreso No. 138 de 2019).
30.
Adicionalmente
la Sala encuentra que el texto aprobado en la Ley 1943 de 2018 coincide
exactamente con el texto que traía la legislación anterior (art. 54 de la Ley
1607 de 2012 y art. 188 de la Ley 1819 de 2016), de manera que no se trata de
una exención tributaria nueva y creada por la actual reforma tributaria. Incluso,
la exención a favor del alcohol carburante con destino a la mezcla con gasolina
para automotores viene desde el artículo 31 de la Ley 788
de 2002 y en el caso de los biocombustibles, con la Ley 939 de 2004. En
ese orden de ideas, a pesar de que en el debate legislativo se presentaron
intervenciones de personas representantes del gremio de los biocombustibles y
alcoholes carburantes afirmando que era necesario establecer una exención solo
a la producción nacional, estas no fueron acogidas y la disposición mantuvo el
texto de la legislación anterior.
31.
De
tal modo, el actor ni siquiera menciona la legislación anterior, ni tiene en
cuenta la jurisprudencia que permite que el aval del gobierno pueda ser
manifestado al menos con la presencia del Ministro del ramo.  Por lo anterior,
la Sala se declarará inhibida para analizar la presunta violación del artículo
154 de la Constitución Política por falta de suficiencia.
32.       En
suma, los argumentos del demandante carecen de certeza, pertinencia,
especificidad y suficiencia, lo cual hace inepta la demanda. Con fundamento en
las consideraciones expuestas, la Sala se declarará inhibida para proferir un
fallo de fondo.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo, en relación con
los cargos formulados contra el numeral 1º del artículo 11 de la
Ley 1943 de 2018.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
A
LA SENTENCIA C-483/19
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LEY DE FINANCIAMIENTO-Uno
de los cargos formulados cumplía con los requisitos de certeza, pertinencia y
suficiencia (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
Expediente D-13152
Magistrada
ponente:
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Con
mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte
Constitucional, suscribo este salvamento parcial de voto en relación con la
providencia de la referencia, por las razones que presento a continuación.
Considero
que la Sala Plena debió declarar apto el tercer cargo de inconstitucionalidad
formulado por el demandante, por la presunta vulneración del artículo 154 de la
Constitución Política, y analizar de fondo si en el trámite legislativo de la
norma acusada se vulneró el precepto superior según el cual la leyes que
decreten exenciones de impuestos solo pueden ser dictadas o reformadas por
iniciativa del Gobierno.
Contrario
a lo que se afirma en la sentencia de la que me aparto parcialmente, el
demandante sí planteó una acusación cierta, pertinente y suficiente para
analizar la constitucionalidad de la norma demandada.
En
primer lugar, la acusación es cierta, pues es evidente que el numeral 1 del
artículo 11 de la Ley 1943 de 2018 sí previó la exención del impuesto sobre las
ventas (IVA) al alcohol carburante con destino a la mezcla con gasolina para
los vehículos automotores que el demandante cuestiona. De manera que es
plausible concluir que se trata de una norma que decreta una exención de
impuestos. Además, como la propia sentencia lo afirma, esa norma modificó la
exención para dicho producto prevista en el numeral 1 del artículo 188 de la
Ley 1819 de 2016, al unificarla, en un mismo numeral, con la exención del IVA
para el  biocombustible de origen vegetal o animal para uso en motores
diésel de producción nacional con destino a la mezcla con ACPM. Esa reforma, a
la luz del inciso segundo del artículo 154 de la Constitución Política, solo
procede por iniciativa del Gobierno, que es lo que, en efecto, el demandante
considera desconocido por la norma acusada.
En
segundo lugar, la acusación es pertinente, porque se basa en razones de
naturaleza constitucional, esto es, en la presunta vulneración del mandato
superior que reserva al Gobierno la iniciativa para dictar o reformar leyes que
decreten exenciones de impuestos. No se trata, por tanto, de razones legales,
doctrinales, de simple conveniencia o relacionadas con los supuestos efectos
que la aplicación de la norma demandada pudiera tener en la práctica. Cabe
agregar que la sentencia de la que me aparto parcialmente no aporta ningún
argumento que sustente por qué, a juicio de la mayoría de la Sala Plena, la
acusación es impertinente.
Finalmente,
la acusación es suficiente, pues el actor aporta argumentos que despiertan una
duda inicial sobre la constitucionalidad del trámite legislativo que surtió la
norma acusada. En efecto, según se explica en la demanda, la intención del
Gobierno, al presentar el respectivo proyecto de ley, era eliminar la exención
del IVA para (i) el alcohol carburante con destino a la mezcla con
gasolina para los vehículos automotores y (ii) el biocombustible de
origen vegetal o animal para uso en motores diésel con destino a la mezcla con
ACPM, en todos los casos, es decir, tanto para la producción nacional como para
la producción extranjera de esos combustibles. El demandante da cuenta de que,
con el visto bueno del Ejecutivo, esta propuesta cambió en los debates en las
comisiones de Cámara y Senado, que mantuvieron la exención del IVA, pero solo
en el caso de la producción nacional. Sin embargo, finalmente, y al parecer sin
el aval del Gobierno, la plenaria del Senado decidió concederle el beneficio fiscal
a la producción extranjera de alcohol carburante y unificar en un mismo inciso
las previsiones relacionadas con la exención del IVA para el alcohol carburante
y el biocombustible. Tales elementos de juicio eran suficientes para que Sala
Plena analizara de fondo la acusación, con el fin de determinar si el
procedimiento descrito se ajustó o no a lo previsto por el inciso segundo del
artículo 154 de la Constitución Política.
Fecha
ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Constitución
Política, artículo 95 numeral 9º.
[2] MP Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[3] El actor, para
sustentar su afirmación, cita las sentencias de la Corte Constitucional C-600
de 2015 y C-010 de 2018.
[4] El accionante
cita la sentencia C-010 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).
[5] Cita la
sentencia C-364 de 1993 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[6] Cita
la sentencia C-748
de 2008.
[7] Cita
la sentencia C-010 de 2018.
[8] Corte
Constitucional, sentencia C-066 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz delgado).
[9] Sentencia C-222
de 1995.
[10] Sentencia C-508
de 2006.
[11] Sentencia C-657
de 2015.
[12] Como la C-209 de
2016, C-1003 de 2004, C-625 de 2003, C-341 de 1998.
[13] A su
escrito de intervención el interviniente adjuntó (i) el oficio 0529 de fecha 05
de marzo de 2019, suscrito por Lorenzo Castillo Bravo, subdirector de Gestión
Normativa y Doctrina de la DIAN, dirigido a Jorge Bendeck, Fedebiocombustibles,
en donde resuelve una consulta sobre la base gravable para la liquidación del
IVA del BIODIESEL IMPORTADO. (ii) La Resolución 085 de 03 de mayo de 2019 “Por
la cual se adopta una determinación preliminar dentro de la investigación de
carácter administrativo abierta mediante Resolución 006 del 24 de enero de
2019” expedida por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo.
[14] El
Instituto Colombiano de Derecho Tributario solicitó plazo para intervenir en el
proceso de la referencia el día 20 de mayo de 2019. Allegó su intervención el 7
de junio de 2019 (luego de la fijación en lista).
[15]
Decreto 2067 de 1991. “Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de
inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán: 1.
El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su
transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación
oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se
consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman
violados; 4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue
quebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de
la demanda”.
[16]
Corte Constitucional, sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa). Los criterios recogidos y fijados en esta sentencia han sido
reiterados en muchas decisiones posteriores de la Sala Plena. Entre otras, ver
por ejemplo: Sentencia C-874 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), Sentencia C-371
de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), Auto 033 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis),
Auto 031 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Gutiérrez), Auto 267 de 2007 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra), Auto 091 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),
Auto 112 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez), Sentencia C-942 de 2010 (MP
Juan Carlos Henao Pérez), Auto 070 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), Sentencia C-243 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV Nilson
Elías Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto), Auto 105 de 2013 (MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), Auto 243 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo),
Auto 145 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos), Auto 324 de 2014 (MP Gloria Stella
Ortiz Delgado), Auto 367 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), Auto 527 de
2015 (MP María Victoria Calle Correa), Sentencia C-088 de 2016 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio) y Sentencia C-246 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; SPV
Luis Guillermo Guerrero Pérez; AV Alejandro Linares Cantillo; AV Hernán Leandro
Correa Cardozo (e); AV Antonio José Lizarazo Ocampo; AV Gloria Stella Ortiz
Delgado; AV Aquiles Arrieta Gómez (e)). En todas estas providencias se citan y
emplean los criterios establecidos en la sentencia C-1052 de 2001 para resolver
los asuntos tratados en cada uno de aquellos procesos.
[17]
Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[18]
Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[19]
Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa). Al respecto, ver el apartado (3.4.2) de las consideraciones de la
sentencia.
[20]
Corte Constitucional, Sentencia C-382 de 2012 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), en la cual la Corte puntualizó que no se cumple con el requisito de
claridad al no explicarse por qué el precepto acusado infringe la norma
superior, y Sentencia C- 227 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), providencia
en la cual se explicó que se presenta falta de claridad al existir en la
demanda consideraciones que pueden ser contradictoras.
[21] Corte Constitucional, Sentencia C-913 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en la
que se aclaró que no se observó el requisito de certeza, por cuanto la demanda
no recae sobre una proposición jurídica real y existente, sino en una deducida
por quien plantea la demanda, o que está contenida en una norma jurídica que no
fue demandada; sentencia C-1154 de 2005, (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en la
cual se señala que se presenta falta de certeza cuando el cargo no se predica
del texto acusado; y Sentencia C-619 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado),
en la que se indica que la demanda carece de tal requisito al fundarse en
una proposición normativa que no está contenida en la expresión demandada.
[22] Corte Constitucional, Sentencia
C-555 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández), en la cual se afirmó que no se
cumplió con el requisito de especificidad porque los fundamentos fueron formulados a partir de apreciaciones subjetivas o
propias del pensamiento e ideología que el actor tiene sobre el alcance de la
manipulación genética y su incidencia en la humanidad y Sentencia C-614 de 2013
(MP Mauricio González Cuervo), en la que se concluyó que no se trataba de
razones específicas porque la argumentación se limitó a citar algunas
sentencias de la Corte acompañadas de motivos de orden legal y de mera
conveniencia.
[23] Corte Constitucional, Sentencia
C-259 de 2008 (MP Jaime Araújo Rentería), en la cual se señala que la demanda carece de pertinencia
por cuanto se funda simplemente en conjeturas relacionadas con los provechos o las ventajas de la
norma en cuestión y Sentencia C-229 de 2015, (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), en la que se consideró que la acción pública de inconstitucionalidad en razón
de su objeto, no es un mecanismo encaminado a resolver situaciones
particulares, ni a revivir disposiciones que resulten deseables para quien
formula una demanda.
[24]
Corte Constitucional, Sentencia C-048 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),
en la que esta Corporación señaló que las razones expuestas en la demanda no
eran suficientes al no haberse estructurado una argumentación completa que
explicara con todos los elementos necesarios, por qué la norma acusada es
contraria al precepto constitucional supuestamente vulnerado, y  Sentencia
C-819 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se afirmó que la
acusación carecía de suficiencia al no contener los elementos fácticos
necesarios para generar una sospecha o duda mínima sobre la constitucionalidad
del precepto impugnado.
[25] De
hecho, el texto demandado viene desde las Leyes 693 de 2001, 788 de 2002 y 939
de 2004, las cuales reconocieron las exenciones al IVA con idéntico contenido
al alcohol carburante con destino a la mezcla con gasolina para los vehículos
automotores y el biocombustible de origen vegetal o animal para uso en motores
diésel de producción nacional con destino a la mezcla con ACPM.
[26] ARTÍCULO 188. Modifíquese el artículo 477 del Estatuto Tributario el
cual quedará así:
Artículo 477. Bienes que se encuentran
exentos del impuesto. Están exentos del impuesto sobre las
ventas, con derecho a compensación y devolución, los siguientes bienes: (…)
Adicionalmente: || 1. Alcohol carburante con destino a la mezcla con gasolina
para los vehículos automotores. || 2. El biocombustible de origen vegetal o
animal para uso en motores diésel de producción nacional con destino a la
mezcla con ACPM.” Ley 1819 de 2016.
[27] Ver
folios 17, 29 y 30 del escrito de la demanda de inconstitucionalidad. Por
ejemplo el actor afirma que “mediante decisiones posteriores, como
la que aquí se demanda, se ha distorsionado a tal punto que los alcoholes
carburantes nacionales no pueden competir con los extranjeros, dado que estos
gozan de un claro privilegio de desregularización” (fl. 17)
[28]
Corte Constitucional, sentencia C-168 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero
Pérez; SV Luis Ernesto Vargas Silva).
[29]
Corte Constitucional, sentencia C-657 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
Sobre las diferencias entre la exención, exclusión y beneficios tributarios la
Corte estableció que “los bienes excluidos no causan IVA y quien los
comercializa no se convierte en responsable tributario ni adquiere obligación
alguna en relación con ese gravamen, motivo por el cual no es posible descontar
los valores pagados por dicho concepto. Por el contrario, los bienes exentos si
causan IVA, aunque son gravados con una tarifa del cero por ciento (0%), y los
productores de dichos bienes adquieren la calidad de responsables tributarios
aun cuando pueden obtener la devolución del IVA pagado en la compra de materia
prima y demás gastos relacionados con la producción o comercialización de esos
bienes. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que en ciertos
casos las exclusiones guardan cierta similitud con las exenciones tributarias,
en particular cuando se traducen en el reconocimiento de un beneficio fiscal.”
[30]
Instituto Colombiano de Derecho Tributario. Concepto remitido el 7 de junio de
2019, Folio 10.
[31]
Corte Constitucional, sentencia C-341 de 1998 (MP José Gregorio Hernández).
[32]
Corte Constitucional, entre otras, sentencias C-510 de 1992 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), C-341 de 1998 (MP José Gregorio Hernández), C-170 de 2001 (MP
Alejandro Martínez Caballero).
[33]
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo – Mincit. Resolución No. 085 del 3
de mayo de 2019 “Por la cual se adopta una determinación preliminar dentro de
la investigación de carácter administrativo abierta mediante Resolución 006 del
24 de enero de 2019".
[34] Con
base en estos factores concluyó: “(…) con la información disponible en esta
etapa procesal, se encontraron evidencias que permiten inferir razonablemente
una relación de causalidad entre la práctica de subvenciones en las importaciones
de alcohol carburante (etanol) originarias de Estados Unidos y el daño
experimentado por la rama de producción nacional del mismo producto en el
periodo de análisis. Lo anterior debido a que el incremento de las
importaciones del producto estadounidense objeto de la solicitud de
investigación durante el periodo de análisis, ha coincidido con una reducción
de volumen de producción, volumen de ventas nacionales, uso de la capacidad
instalada, productividad, salarios reales mensuales, empleo directo y en la
participación de las ventas de los productores nacionales en relación con el
consumo nacional aparente, los ingresos por ventas netas, la utilización bruta,
la utilidad operacional y en el valor del inventario final de producto
terminado. Igualmente, ha coincidido con un aumento en la participación de las
importaciones subvencionadas en relación con la producción, del volumen de
inventario final de producto terminado y en la participación de las
importaciones subvencionadas en relación con el consumo nacional aparente. Se
encontró que en momentos de mayores importaciones de etanol originarias de
Estados Unidos, los precios nacionalizados por kilogramo corresponden a los más
bajos durante los semestres de 2017, alcanzando niveles de subvaloración de 28.50%
y 23.00% en los semestre del periodo de la subvención”. Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo – Mincit. Resolución No. 085 del 3 de mayo de 2019 “Por la
cual se adopta una determinación preliminar dentro de la investigación de
carácter administrativo abierta mediante Resolución 006 del 24 de enero de
2019".
[35]
Corte Constitucional, sentencia C-657 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[36] Ver
lo expuesto por el mismo demandante en los folios 14 – 17. Cuaderno principal,
expediente de constitucionalidad.
[37]
Expediente de constitucionalidad. Escrito de la demanda, folio 18.
[38] Ver
por ejemplo la sentencia C-173 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[39]
Corte Constitucional, sentencias C-066 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger;
AV Alejandro Linares Cantillo; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Alberto
Rojas Ríos).