T-191-99
Sentencia T-191/99
Sentencia T-191/99
DERECHO DE
DEFENSA-Restricciones
adecuadas, necesarias y proporcionales
APERTURA DE
INVESTIGACION PREVIA-Práctica
y recaudo de pruebas indispensables para identidad o individualización de
autores o partícipes
INVESTIGACION
PREVIA-Reserva de
diligencias y pruebas para asegurar el establecimiento de la verdad material
INDAGATORIA-Designación de ciudadano honorable para
dicha diligencia en vigencia de la ley no constituye por sí sola una vía de
hecho
DERECHO A LA
DEFENSA TECNICA-Alcance
INDAGATORIA-Imposibilidad material y real de contar
con abogado inscrito
Referencia:
Expediente T-172.376
Demandante:
Mauricio Antonio
Tobón Jiménez, representado judicialmente por Juan Fernando Gutiérrez Márquez.
Demandados:
Fiscales delegados
ante los Jueces del Circuito de la ciudad de Bello (Antioquia), Dres. John
Jairo Gomez, Gloria Cecilia Niebles Alvarez y German Ceballos Vallejo; Juez
Segundo Penal del Circuito de Bello, doctora Betty Bastidas Acevedo, y
Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín,
Dres. Hernando Gómez, José J. Gómez y Juan Guillermo Jaramillo Ruiz.
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORÓN
DÍAZ.
Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25)
de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, conformada por los Magistrados FABIO MORON DIAZ, VLADIMIRO NARANJO
MESA y ALFREDO BELTRAN SIERRA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, previo  estudio del Magistrado Ponente, procede a
resolver la acción de tutela  instaurada mediante apoderado por el señor MAURICIO
ANTONIO TOBON JIMENEZ, contra los Fiscales Delegados ante los Jueces del
Circuito de Bello (Antioquia),  JOHN JAIRO GOMEZ, GLORIA CECILIA NIEBLES
ALVAREZ Y GERMAN CEBALLOS VALLEJO, así como contra la doctora BETTY
BASTIDAS  ACEVEDO, Juez Segundo Penal del Circuito de  Bello y los
Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal  Superior de Medellín,
Dres. HERNANDO GÓMEZ, JOSÉ  J. GÓMEZ Y JUAN GUILLERMO JARAMILLO RUIZ,
con ocasión de las sentencias de primer grado de febrero 9 de 1994 -emanada del
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello- y  la confirmatoria de segundo
grado, -pronunciada por  el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión
Penal en  abril 8 de 1994-, que lo condenaron a pena de prisión de  39 años y 6
meses, por estimarlas constitutivas de vía de hecho que acarreó la violación de
sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la libertad.
I.  ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el ciudadano JUAN
FERNANDO GUTIERREZ MARQUEZ, obrando como apoderado judicial del señor MAURICIO
ANTONIO TOBON JIMENEZ, solicitó la protección de los derechos fundamentales
al debido proceso y al derecho de defensa, cuya vulneración atribuye a la
Unidad de Fiscales Delegados ante los Jueces del Circuito de Bello (Antioquia),
así como a la Juez Segunda Penal del Circuito del mismo Municipio y a los H.
Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior  de Medellín,
quienes tuvieron a cargo el proceso penal que terminó con la sentencia de
primera instancia proferida por la Juez Segunda Penal del Circuito de Bello,
que lo condenó a treinta y nueve años y seis meses de prisión, la cual, a su
vez, fué confirmada  por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión
Penal. El accionante fué condenado por los delitos de homicidio simple,
tentativa de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
El actor señala que dichos fallos
condenatorios fueron, a su vez, objeto de los recursos de apelación y casación;
este último -anota- fué interpuesto y concedido el día 11 de mayo  de 1994, y
declarado desierto el día 11 de julio de 1994 ante la  imposibilidad de contar
con defensor para sustentarlo.
A.      HECHOS
a)      Expuso el apoderado judicial en el
escrito de tutela que:
“...
1.    El 15 de
febrero de 1993, la Unidad Unica de Fiscalía de Bello, abrió investigación
previa  sobre los hechos en los que resultó muerto el joven José Elías Zea
Gómez y heridos Aidé Builes Gutierrez, Dorian Fernando y Gloria  Eugenia
Castañeda Tabares.
2.  Durante las
diligencias previas, bajo la dirección de los fiscales John Jairo Gómez Jiménez
y Gloria Cecilia Niebles Alvarez,  se practicaron varias  pruebas que llevaron
a la Fiscalía a señalar  a Mauricio Antonio Tobón Jiménez como posible autor de
los hechos investigados.
3.  Pese a que
desde  los primeros  días se individualizó plenamente su identidad como
imputado, tan sólo  un mes más tarde, y cuando ya las diligencias previas
habían dado lugar a la apertura de instrucción, MAURICIO ANTONIO TOBON JIMENEZ
fué enterado de la existencia de una sindicación en su contra, en virtud de la
orden de captura proferida para ser llevado a rendir  indagatoria.
4.  El 14 de abril
de 1993, TOBON JIMENEZ fué vinculado mediante indagatoria al proceso No. 2872
tramitado en la Unidad Unica de Fiscalía de Bello.  En tal diligencia, dirigida
por el Fiscal Germán Ceballos Vallejo, estuvo asistido por el ciudadano Jaime
de Jesús Mesa Barrera, nombrado como  defensor de oficio para el efecto.
5.  Dicho
nombramiento se hizo  a pesar de que el Fiscal contaba con  plenas
posibilidades para designar de oficio un profesional del derecho  que asistiera
al procesado en tal diligencia, toda vez que en el Municipio de Bello existían
suficientes abogados inscritos  habilitados para desempeñarse como  defensores,
además de los existentes en Medellín, ciudad ubicada  a escasos 15 minutos de
Bello, estando ambos localizados en el área metropolitana del  Valle de
Aburrá.  No obstante, el Fiscal encargado de la instrucción no desplegó
esfuerzo alguno para nombrar un abogado defensor de oficio.  Simplemente se
limitó a posesionar en el cargo a un particular que pasaba por su Despacho para
‘convalidar’ así la diligencia de indagatoria.
6.  Sobre tal
diligencia, practicada con violación del derecho de defensa y, por ende,
inexistente de pleno derecho, se edificó el resto de la actuación procesal,
así:
6.1  Se definió
situación jurídica el 20 de abril de 1993, dictando medida de aseguramiento
consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación por los
delitos de homicidio simple, lesiones  personales y porte ilegal de arma de
fuego de defensa personal.
6.2  El 16 de julio
de 1993 se clausuró la investigación.
6.3  Se profirió
resolución de acusación el 9 de agosto de 1993, por los delitos enunciados en
la definición  de situación jurídica;  providencia que fué modificada en
segunda instancia para calificar como tentativa de homicidio lo que el a-quo
había considerado como lesiones personales.
6.4  Luego de
llevarse a cabo  la audiencia pública, el 9 de febrero de 1994, la Juez Segunda
Penal del Circuito de Bello, Betty Bastidas Acevedo, profirió sentencia de
primer grado, donde impuso a MAURICIO ANTONIO TOBON JIMENEZ la pena de 39 años
y 6 meses de prisión; decisión confirmada por el Tribunal Superior de Medellín,
sala de decisión penal, el 8 de abril de 1994.”
B.      PRETENSIONES
El actor pide  al juez de tutela “declarar
la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria, inclusive”
(i);  la de “las pruebas practicadas durante el tiempo de la actuación
procesal  que se adelantó en condiciones de indefensión” (ii); y,
“tutelar el  derecho a la libertad, ordenando la libertad incondicional de
Mauricio Antonio Tobón Jiménez”.
C.  Piezas
procesales de la investigación penal, aportadas por la parte demandante.
Del folio 23 al 274 de la presente
radicación de tutela, reposan fotocopias del expediente penal número 2872.
Igualmente, reposa la relación de nombres, direcciones y teléfonos de abogados
con asiento en el municipio de Bello para la época en que fue practicada la
diligencia de indagatoria, y lista de abogados suscriptores de las páginas
amarillas de la ciudad de Medellín para el año 1993. Así mismo, fotocopias de
las indagatorias.
II.   LA DECISION JUDICIAL DE PRIMERA INSTANCIA
Luego de admitir la acción de tutela y de
dar cumplimiento a los trámites  propios, previstos en la ley, el Juzgado
Octavo Penal Municipal de Medellín, mediante auto de 2 de abril de 1998, e
invocando el artículo 37 del decreto 2591 de 1991, remitió la demanda de tutela
a las autoridades judiciales de Bello, quienes la repartieron para su
conocimiento al Juzgado Segundo Penal Municipal de Bello, el cual, luego de
admitirla, ordenó la inspección judicial al proceso que se adelantó en contra
de MAURICIO ANTONIO TOBON JIMENEZ.
Concluida la práctica de las referidas
pruebas, dictó fallo el 21 de abril de 1998, el cual negó por improcedente  la
acción de tutela presentada  por el doctor JUAN FERNANDO GUTIERREZ MARQUEZ,
apoderado del actor referido.
A propósito de cómo se adelantó en el
proceso penal que originó la  presente acción de tutela, el Juez de este
amparo, a este respecto, observó:
“El artículo 319 del
Código de Procedimiento Penal establece como una de las finalidades de la
investigación previa, ‘la práctica  y recaudación de las pruebas
indispensables con relación a la identidad o individualización de los autores o
partícipes del hecho’, que fue precisamente lo que se hizo dentro del
incipiente proceso  por parte del fiscal delegado  para vincular a TOBON
JIMENEZ como sindicado de la autoría del homicidio que se investigó.  Como este
era el fin de las pruebas practicadas y al imputado no se le recibió versión
libre, mal podría decirse que se hacía indispensable el nombramiento de un
defensor, excepto en el reconocimiento que se hizo a través de fotografías,
diligencia donde sí se hizo con la presencia de un abogado en ejercicio y del
delegado del Ministerio Público.  Dicho en otros términos, como las
diligencias previas estaban encaminadas a identificar e individualizar al
sindicado, por lógica no puede hablarse  de que la investigación previa ‘se
adelantó a espaldas del imputado’, tal como lo argumenta el peticionario.”
En cuanto a la no presencia de un abogado
inscrito en la indagatoria expresa que en su sentir,
“...
es comprensible
si se tiene en cuenta, en primer lugar, que para la época de iniciación del
proceso el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal se encontraba
vigente.  Distinta habría sido la situación  si tal hecho hubiera ocurrido
después  del pronunciamiento de inexequibilidad producido por la Corte
Constitucional.  Por otra parte, la experiencia durante varios años de práctica
judicial en este municipio permiten  afirmar que en muchísimas ocasiones no
existe la posibilidad  real y material de contar con un abogado inscrito para
que asista a un sindicado.  Aún en la actualidad se continúa afrontando con
este problema a sabiendas de las autoridades gubernamentales, sin que se haga
nada para darle solución a tan grave problemática.  De tal manera, que la
excepción que establecía esta norma, puede considerarse válida para esa época y
para esta población en situaciones excepcionales en que era materialmente
imposible contar con la oportuna presencia de un profesional del derecho, como
antes se anotó.
“….
“De otro lado
debe considerarse que el sindicado nombró defensor dos días después de haber
sido notificado de la medida de aseguramiento, y de ahí en adelante contó con
defensa técnica, e incluso, cambió de abogado por tres ocasiones, los cuales
pidieron pruebas, interpusieron recursos y alegaron de conclusión, sin que en
ningún momento hubiesen alegado nulidades por violación del derechos de defensa
o al debido proceso, conforme lo establece el artículo 306 del Código de
Procedimiento Penal, modificado por la ley 81 de 1993, artículo 39.
De tal manera,
que el silencio que con respecto a la indagatoria guardaron los tres defensores
que actuaron dentro del proceso obliga a entender esta actitud como un tácito
consentimiento que surtió el efecto de convalidar aquélla diligencia.”
Las consideraciones precedentes condujeron
al Juzgado Segundo Penal Municipal de Bello a negar la tutela impetrada por el
apoderado judicial del condenado, pues, en su criterio, aun cuando es cierto
que el procesado no fue asistido en la indagatoria por un defensor técnico
sino  por un ciudadano honorable, para la época la Corte Constitucional no había
hecho ningún pronunciamiento con respecto al artículo 148 inciso 1º. del C. de
P.P., estando aún vigente dicha norma.  Además, tal situación se asimilaba en
esa población a la inexistencia de abogados en determinadas ocasiones, ya que
los pocos que han existido, suelen ausentarse frecuentemente por razón de su
oficio, presentándose la imposibilidad real y material de contar con la
presencia  de un profesional del derecho para estos casos, y teniéndose en
cuenta también, que el procesado contó con defensa técnica a partir de la
decisión que resolvió su situación jurídica, la cual solicitó pruebas y alegó
de conclusión, lo que significa que se dió válidamente el  trámite del
proceso.
III.  LA IMPUGNACION
El apoderado judicial del condenado
impugnó, en el término legal, la decisión judicial de primera instancia para lo
cual adujo los siguientes argumentos.
Expuso el impugnante que la Fiscalía, motu
proprio, continuó la investigación previa, no obstante cumplirse la
finalidad de la misma, pues estaba plenamente acreditada la materialidad del
hecho, su tipicidad, la procedencia de la acción penal y la identificación del
imputado.  Se  invadió, pues, el campo de la instrucción criminal,
fortaleciendo  la prueba de cargo contra el  procesado, a quien se le vulneró
el debido proceso y el derecho de defensa  pues no tuvo oportunidad de
contrarrestar las pruebas durante la referida etapa.
De otra parte, en su opinión, el artículo
148 del Código de Procedimiento Penal, era de interpretación restrictiva, en
tanto consagraba una excepción a un derecho fundamental, el  de defensa, por lo
que no basta con sostener  la dificultad de disponer de abogados inscritos,
menos cuando en los “reconocimientos a través de fotografías y en fila de
personas sindicadas si fue posible contar  con un  profesional del derecho que
asumiera  el papel de defensor,  como también con que en aquella misma época,
otros Fiscales  pertenecientes a la Unidad de Fiscalías de Bello, nombraron
defensores  de oficio para la práctica de indagatoria”.
A este respecto, argumentó el impugnante
que:
“Al no existir el
presupuesto fáctico que permitía dar aplicación al artículo 148 del Código de
Procedimiento Penal, se desvirtúa cualquier presunción de legalidad que pueda
recaer sobre la indagatoria de Mauricio Antonio Tobón y, por ende, esta
deviene inexistente de pleno derecho, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
161 del Código de Procedimiento Penal, norma que dispone considerar
inexistentes aquellas diligencias practicadas con el sindicado en ausencia de
su defensor.  Lo anterior conlleva, como es sabido, la nulidad de toda la
actuación procesal subsiguiente, en razón de no estar el sindicado legalmente
vinculado al proceso”.  Debe tenerse en cuenta que, a diferencia de las
nulidades que se originan en otras causales, las violaciones al derecho de
defensa no son saneables, pues ni el consentimiento del perjudicado o la
conducta omisiva de las partes tienen la virtud de depurar lo actuado. “
Por lo expuesto, el actor insistió en la
revocatoria del fallo impugnado y, en su lugar, tutelar los derechos
fundamentales de defensa y debido proceso, a partir de la diligencia de
indagatoria, así como en la libertad incondicional de su cliente.
IV.   LA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA
El Juzgado Primero Penal  del Circuito de
Bello,  en fallo de junio 5 de 1998,  confirmó la decisión judicial del Juzgado
Segundo Penal Municipal de Bello, de fecha 21 de abril del mismo año,  que negó
por improcedente la  tutela de la referencia.
Señaló el ad-quem en su fallo,
“Concretamente, en
la fase de la investigación previa, la Fiscalía se ajustó a los preceptos
legales relacionados con su finalidad, y específicamente, se hizo todo lo
posible por identificar al presunto autor de los punibles mencionados, labor
que se cumplió hasta la individualización del  mismo.  Debe anotarse, que el
practicarse pruebas más allá de la identificación e individualización del
presunto autor del hecho, no constituye violación del debido proceso, pues en
primer lugar, esa no es la única finalidad de la investigación previa, pues el
artículo 319 del C. de P. Penal, también establece que ella también es
procedente cuando hay duda sobre la apertura de la  instrucción, para
determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal. Además, se
adoptaron las medidas necesarias para determinar si ha tenido ocurrencia el
hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades; si
está descrito en la ley penal como punible, lo mismo que la procedibilidad de
la acción penal.
“Y aunque el
artículo 324  del C. de P. Penal establece una duración máxima de dos meses
para la investigación previa, cuando existe imputado conocido, la Fiscalía
encargada del asunto, sólo demoró mes y medio en el desarrollo de esa
actuación, teniéndose en cuenta que se dictó el auto ordenando aquella, con
fecha  31 de marzo del mismo años, se dió por concluída  esa labor, enviándose
el expediente a la Unidad Unica de Fiscalía de esta localidad, quien mediante
auto del 2 de abril de esa anualidad, aperturó  la instrucción.
“Obsérvese, que
la ley da un término máximo de dos meses para practicar pruebas que se
consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos (323 idem), pero
cuando ‘existe  imputado conocido  (artículo 324 ibídem).  Esta norma fue
respetada por la Fiscalía en esa investigación previa, más cuando no excedió
ese término.  Tal canon (324 C. de P. Penal), ni otro, imponen que una vez identificado
e individualizado el presunto autor del hecho punible, debe cesar la
investigación previa, porque como se anotó, ésta no solamente se circunscribe a
tal efecto, sino también al cumplimiento de las otras finalidades ya
expuestas.  Así éstas se hayan realizado,  tampoco es imperativo terminar esa
fase, con tal de que no se supere el referido tiempo.
“Tampoco es
obligatorio recibir versión al imputado en esa etapa de la investigación previa
pues el artículo 322 de la obra citada, dispone que ‘cuando lo considere
necesario el Fiscal delegado o la Unidad de Fiscalía podrá recibir versión al
imputado’.
A la
luz de aquellas procedencias, no ve el Despacho, que se hubiere vulnerado el
debido proceso ni tampoco el derecho de defensa, menos cuando, en esa investigación
previa, parte de las actividades estuvieron dirigidas a identificar e
individualizar plenamente, y no a medias, al presunto autor de esos hechos
punibles, para proceder ulteriormente a vincularlo legalmente a la fase
instructiva mediante indagatoria, designándose como defensor para que lo
asistiera, aun ciudadano honorable, conforme lo disponía el artículo 148,
inciso 1º del C. de P. Penal, época en la cual aún estaba vigente por no
haberse declarado inconstitucional por la Corte encargada de esta materia.”
V. EL AUTO DE LA SALA DE REVISION DE
OCTUBRE 16 de 1998.
El Juzgado Segundo Penal Municipal de
Bello, dispuso la notificación personal  del auto admisorio de la demanda de
tutela solamente a la Juez que profirió fallo de primera instancia, por
considerar que era la única autoridad comprometida en la vulneración de los
derechos fundamentales del actor en tutela.  Ordenó que a las demás partes se
les notificara por telegrama, con excepción del Ministerio Público.
En vista de lo anterior, la Sala de
Revisión, mediante providencia del 16 de octubre de 1998, dispuso poner en
conocimiento de las demás partes demandadas y de los terceros con interés en la
decisión,  la nulidad que se presentaba por la falta de notificación, la cual,
por no haber sido alegada, la Sala la da por saneada.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA SALA DE REVISION
Primera.-           La Competencia.
La Sala Octava de Revisión de Tutelas, es
competente para revisar el fallo de la referencia, según lo preceptúan los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en armonía con los artículos
33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.
El presente examen se hace en virtud de la
selección que, de la sentencia de tutela, practicó la Sala correspondiente y,
del reparto que se efectuó, de conformidad con el reglamento de esta
Corporación.
Segunda.-  Lo que se debate: el derecho a
la defensa técnica, el derecho  al debido proceso y el derecho de controversia
probatoria,  durante la etapa  de investigación previa en el proceso penal.
En esencia, son dos las razones por las
que, a juicio del actor, las instancias judiciales adelantaron el proceso con
violación de los derechos fundamentales al debido proceso, y a la defensa, a
saber:
1.       La investigación previa “se hizo a
espaldas del imputado”, pues, pese a que desde los primeros días se
individualizó plenamente su identidad, sólo un mes más tarde y cuando ya se
había proferido apertura de instrucción, vino su defendido a enterarse de la
existencia de la sindicación, en virtud de orden de captura, librada para oirlo
en indagatoria. En otros términos, según la aseveración del accionante, el
Fiscal omitió informar a TOBON JIMENEZ sobre la investigación previa en la que
aparecía como imputado, pese a que contaba  con los datos que le permitían
lograr su comparecencia al proceso, pues estos habían sido aportados en los
testimonios que lo incriminaban.
2.       La
indagatoria  se practicó con un ciudadano honorable, pese a que existía la
posibilidad cierta de contar con la presencia de un abogado. En efecto, el 14
de abril de 1993, mediante indagatoria se le vinculó al proceso número 2872,
designándose como defensor de oficio a un ciudadano –particular que pasaba por
su despacho, según afirma el apoderado del tutelante-, a pesar de que el Fiscal
contaba con plenas posibilidades de nombrar a un profesional del derecho, pues
existían suficientes abogados inscritos en dicha localidad, como también en
Medellín.
Respecto a la indagatoria practicada con ciudadano honorable, la parte
demandante hace alusión a la sentencia C-049 de 1996 de la Corte Constitucional
y señala que la norma, en ese entonces vigente, consagraba como excepción el
nombrar ciudadanos honorables en los eventos en que no hubiere abogado inscrito,
lo que fue declarado inconstitucional.  En su opinión, aún durante la vigencia
de la norma, la excepción se encontraba condicionada a aquellos casos en que
era imposible contar con la presencia de un profesional del derecho, tal como
lo entendió la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 28 de octubre de
1996.
Las alegaciones del accionante permiten
formular los siguientes interrogantes:
1.     EXISTE EL DEBER DE NOTIFICAR EL AUTO
DE APERTURA DE INVESTIGACION CUANDO ESTA SE ADELANTA PRECISAMENTE PARA
INDIVIDUALIZAR A LOS AUTORES O PARTICIPES DEL HECHO?
A los efectos de la decisión que se adopta en este
fallo,  resulta  pertinente  tener en cuenta los siguientes hechos:
a)     El imputado fué individualizado en el
transcurso de la investigación  previa, mediante testimonios que lo
incriminaron como presunto autor material de los hechos que se investigaban.
b)    Al imputado no se le escuchó en versión
libre. Ni el lo solicitó, ni el Fiscal de la causa lo estimó necesario. El
imputado fué  oido en indagatoria, asistido de un ciudadano honorable.
c)     El imputado conoció de la sindicación que
se seguía en su contra, al notificársele el auto que resolvió su situación
jurídica.
Cabe preguntarse entonces si, en esas
circunstancias  y bajo esos supuestos, era imperativo para el funcionario
instructor notificar la Resolución de apertura de la investigación previa,
cuando el imputado estaba en proceso de individualización y  no había sido oído
en versión libre, por no estimarlo necesario el Fiscal y él no solicitarlo?
Es esta  la hipótesis prevista en los
artículos 319 del C. de P.P., que preceptúan:
“...
Artículo 319.-  Modificado L. 81de 1993, art. 40.-
Finalidades de
la investigación previa.  En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la
instrucción, la investigación previa tendrá como finalidad, la de determinar si
hay lugar o nó al ejercicio de la acción penal. Pretenderá adelantar las
medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que
por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades; si está
descrito en la ley penal como punible; la procedibilidad de la acción penal  practicar
y recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o
individualización de los autores o partícipes del hecho.” (Enfasis fuera de texto)
...
Art. 321.- Reserva
de las diligencias.
Durante la
investigación previa las diligencias son reservadas, pero el defensor del
imputado que rindió versión preliminar, tiene derecho a conocerlas y a
que se le expidan copias.
Art. 322.- Versión
del imputado en la investigación previa.  Cuando lo considere necesario el
fiscal delegado o la unidad de fiscalía podrá recibir versión al imputado.
...”
A este respecto, es del caso traer a
colación la sentencia C-475 de 1997[1]
en la que la Corte Constitucional precisamente esclareció este punto, al
examinar la constitucionalidad de las restricciones al derecho de defensa que
consagra el artículo 321 del C. de P.P., conforme al cual, sólo se permite el
acceso a las diligencias previas al imputado que ha rendido versión libre.
Sobre el particular, la Corte
Constitucional señaló:
“...
En ejercicio del
control constitucional, el papel del juez no es el de evaluar si la ponderación
realizada por el legislador a la hora de definir las reglas que regulan y, en
consecuencia, limitan los derechos, son las mejores. Su función constitucional
es simplemente la de controlar los virtuales excesos del poder constituido o,
en otras palabras, las limitaciones arbitrarias, innecesarias, inútiles o
desproporcionadas de los derechos fundamentales. Para ello, se ha elaborado un
arsenal hermenéutico que vincula al funcionario judicial con criterios de
decisión - como sus propios precedentes, el juicio de proporcionalidad o de
razonabilidad, la aplicación del principio de concordancia practica o armonización
concreta, etc. - que surgen de las fuentes del derecho y que deben ser
expuestos de manera clara en los motivos que fundamentan una determinada
decisión judicial.
4. El debido
proceso es un derecho de estructura compleja que se compone de un conjunto de
reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del
Estado no resulte arbitraria. Como acaba de ser explicado, algunas de las
reglas constitucionales que configuran este derecho son de aplicación inmediata
y anulan cualquier norma que las limite o restrinja. Así por ejemplo, el
derecho a la legalidad del delito y de la pena no admite restricción ninguna,
como tampoco el principio de la no reformatio in pejus, o el principio de
favorabilidad (C.P. art. 29).
No obstante, otros de los elementos integrantes del
debido proceso tienen la estructura lógica de estándares o reglas que deben ser
aplicadas prima facie, y admiten ponderaciones o limitaciones útiles,
necesarias y proporcionadas para asegurar la vigencia de otro derecho fundamental
o de un interés constitucional de igual entidad. En particular, el derecho de
defensa es uno de aquellos derechos que plantea parámetros de actuación que
deben ser regulados por el legislador garantizando su máxima aplicación, pero
cuidándose de afectar otros derechos o bienes constitucionalmente valiosos que
se encuentran en juego en el juicio penal o administrativo. En otras palabras,
el derecho de defensa admite restricciones destinadas al logro de una finalidad
legitima de la misma entidad que el derecho que se restringe, siempre que no
afecte su contenido esencial y que se trate de limitaciones útiles, necesarias
y estrictamente proporcionadas a los beneficios que se busca alcanzar.
“..., si los
derechos del procesado - como el derecho de defensa - tuvieren primacía
absoluta, no podría establecerse un término definitivo para acometer la
defensa, ni restringirse la oportunidad para practicar o controvertir las
pruebas, ni negarse la práctica de pruebas inconducentes cuando hubieren sido
solicitadas por el procesado, etc. Predicar la supremacía irresistible del
derecho de defensa equivaldría, en suma, a someter al proceso a las decisiones
del procesado.
En síntesis,
como la concepción “absolutista” de los derechos en conflicto puede conducir a
resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir
que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual
deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que
aseguren su coexistencia armónica.
En los
términos descritos, la tarea de la Corte es la de verificar si la condición que
imponen las normas demandadas - y que consiste en rendir versión libre o
indagatoria, salvo el caso de la declaración de persona ausente -, para que las
personas investigadas puedan acceder a las diligencias del proceso penal y
ejercer plenamente el derecho de defensa, es desproporcionada.
Juicio de
proporcionalidad de la condición impuesta por las normas estudiadas.
5. Si bien la
versión libre y espontánea y la declaración indagatoria constituyen
fundamentalmente medios de defensa del imputado, lo cierto es que imponerlos
como condición para acceder a las diligencias practicadas en la investigación
penal, tiene una doble implicación restrictiva. En primer lugar, puede
acontecer que una estrategia de defensa consista en omitir, al menos en un
primer momento, la versión libre y espontánea. No obstante, a la luz de las
normas demandadas, ello acarrearía que el sujeto no tendría derecho a nombrar
apoderado para que lo represente, además de no poder acceder a las diligencias
practicadas, lo que sólo podría hacer a raíz de su posterior vinculación
mediante la indagatoria o la declaración de persona ausente. En consecuencia,
el legislador restringe las posibilidades de defensa al preferir, en esta
primera parte de la investigación, la alternativa de rendir la versión libre
sobre otras que podrían resultar más ajustadas a los intereses de la persona
investigada. En segundo lugar, podría sostenerse que el ejercicio del derecho
de defensa es más efectivo si, antes de rendir la versión libre o la
declaración de indagatoria, el implicado conoce las diligencias practicadas. A
todo lo anterior, podría añadirse que omitir el requisito consagrado en las
normas estudiadas no equivale a levantar de manera general la reserva de la
investigación, pues el Estado se limitaría a hacerlo exclusivamente en relación
con el sujeto respecto del cual podría recaer una imputación penal, para que
este o su apoderado accedieran a las diligencias y decidieran, con arreglo a la
estrategia de defensa seleccionada, si se someten y en qué momento, a la
diligencia de versión preliminar o de indagatoria.
Sin
embargo, el hecho de que las normas demandadas consagren una restricción a la
posibilidad de defensa del imputado, no significa necesariamente, que esta
resulte inconstitucional. En efecto, los intereses constitucionalmente
relevantes - como el debido proceso o el derecho a la verdad - suelen
restringirse unos a otros, para poder coexistir en las sociedades democráticas.
El asunto que debe estudiarse es si la restricción anotada es desproporcionada,
vale decir, si la misma tiene una finalidad ilegítima o si limita innecesaria,
inútil o injustificadamente, los alcances del derecho de defensa.
6. La
consagración de las condiciones restrictivas contenidas en las normas
procesales demandadas obedece, fundamentalmente, a una ponderación entre el
derecho al debido proceso - dado que se trata, en todo caso, de un medio de
defensa - y el derecho a la verdad. La versión libre y la declaración
indagatoria constituyen una fuente de prueba que presenta una enorme eficacia
cuando se trata de desvirtuar las imputaciones penales, pues una declaración
contundente, que no pudo haber sido prefabricada ya que el imputado no conocía
previamente las pruebas que reposan en el expediente, allana el camino para
desvincular al sujeto de la investigación y, adicionalmente, para conservar la
reserva necesaria en esta primera etapa. La normativa estudiada se encuentra a
medio camino entre el garantismo y el eficientismo penal, pues son razones de
prudencia y eficacia, las que explican que esta primera oportunidad de defensa
del imputado se lleve a cabo antes de que éste tenga acceso a las diligencias
practicadas.
En suma, la
parte acusada de las normas demandadas tiene varias finalidades, todas ellas
legítimas, como la de restringir la reserva del expediente hasta tanto no
exista un dato suficientemente relevante que, como la declaración libre o
indagatoria, permitan vincular a un determinado sujeto, o la búsqueda de la
verdad para la realización de la justicia y la defensa de los derechos que se
protegen a través de la acción penal.  Adicionalmente, es evidente que tales
disposiciones contribuyen de manera útil al logro de los fines que persiguen,
pues la inmediación del imputado con el funcionario judicial, no sólo es un
medio de defensa sino, adicionalmente,  una fuente de prueba que conduce a la
formación de un juicio capaz de sustentar la decisión primaria de vincular o no
al sujeto, con las consecuencias antes anotadas.
...”
Ahora bien, en el caso concreto, del
expediente se infiere que, como bien lo señaló el Juez de Tutela, comoquiera
que estaba perfectamente establecida la ocurrencia del homicidio, la
investigación  previa, conforme al artículo 319 del C.P.P. apuntaba a “practicar
y recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o
individualización de los autores o partícipes del hecho.”
El propio apoderado del condenado así lo
reconoce cuando  relata que:
“La
investigación previa inicia el 15 de febrero de 1993 (fol. 4). A partir de la
declaración de Gloria Eugenia Castañeda, practicada el 17 de febrero (fol. 11
vto), quien señaló a alias "El Topo" como uno de los agresores,
comenzó a perfilarse la individualización del imputado, la cual fue madurando
en declaraciones posteriores (fol. 16 y ss, 20 y ss), hasta quedar plenamente
establecida el 1 de marzo de 1993, a raíz de la ampliación de testimonio de
Ruth de J. Tabares, quien manifestó lo siguiente:
“Quiero dejar
en claro que el nombre correcto del sujeto apodado "El Topo" es
MAURICIO TOBON JIMENEZ, es hijo de ANTONIO TOBON, quien es propietario del
Almacén, aclaró, del Bar "Portugal", no se como se llama la mamá del
mismo, se que ellos viven en el segundo piso donde funciona el mismo Bar"
(fol. 22).
Seguidamente
se practicaron otras pruebas diferentes a la suministrada sobre la identidad de
MAURICIO ANTONIO por la señora Tabares (fol. 31, 36), las que incluso dieron
lugar a la práctica de un reconocimiento a través de fotografías (fol. 43).”
En estas condiciones, estima esta Sala de
Revisión que no le era  dable al Fiscal notificar el auto de apertura de
investigación a quien resultó siendo más tarde imputado condenado pues, en ese
momento procesal, el Fiscal practicaba pruebas tendientes a la
individualización  del autor o partícipe en los hechos materia de la misma.  El
que los testimonios señalaran como implicado a quien a la postre resultó
condenado, no equivale a que desde el inicio mismo de la  investigación
tuviera la calidad de imputado conocido.
Por tal razón, no estima que haya habido
comportamiento caprichoso o arbitrario que pudiese configurar vía de hecho.
Conclúyese de lo anterior que la
interpretación tanto de la Fiscalía, como del Juez de instancia,  se avienen en
un todo con los artículos 319 a 324 C. de P.P.  y, a reiterada y uniforme
jurisprudencia de la Corte Constitucional, acerca de las características,
finalidades y razones que inspiran la reserva de las diligencias y pruebas que
se practican durante la investigación previa, tendientes a asegurar el
establecimiento de la verdad material.
A juicio de esta Sala de Revisión, en el
adelantamiento de la investigación  la Fiscalía se ciñó a los preceptos
legales, toda vez que la identificación del posible autor de los hechos
punibles  no se habría logrado de haberse enterado al sindicado de que en su
contra cursaba una investigación, pues hasta ese momento la determinación de
los autores o partícipes, constituía precisamente uno de los propósitos de la
investigación.
2.   Segundo
interrogante.
FUE VIOLATORIO DEL DEBIDO PROCESO Y DEL
DERECHO DE DEFENSA QUE EL IMPUTADO  HUBIESE ESTADO ASISTIDO EN INDAGATORIA POR
“CIUDADANO HONORABLE,” CUANDO LA DILIGENCIA OCURRIÓ ESTANDO VIGENTE EL ARTÍCULO
148 DEL C. DE P.P.?
a)      El segundo aspecto que debe la Sala
de Revisión esclarecer es el de si, por el hecho de que en la diligencia de
indagatoria, el demandante no hubiera sido asistido por un abogado,  se
produjo la nulidad del proceso penal que culminó con las sentencias
condenatorias. Y si, como consecuencia de la declaración de nulidad, el juez de
tutela debió decretar la libertad del demandante. Cabe advertir que las sentencias
condenatorias se encuentran ejecutoriadas.
El actor basa su demanda en la sentencia
C-049 del 8 de febrero de 1996 en la que, con ponencia del H. M. Fabio Morón
Díaz, la Corte Constitucional declaró inexequible el inciso primero del
artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, artículo que permitía que el
cargo de apoderado, para la indagatoria del imputado, cuando no hubiera abogado
inscrito que lo asistiera, pudiera ser confiado a cualquier ciudadano
honorable, siempre que no fuera servidor público.
En sentencia T-576 de 1996, la  Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional, -a la sazón  integrada por los
Magistrados Jorge Arango Mejía -quien actuó como ponente-, Antonio Barrera
Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz-,  examinó la cuestión que aquí se debate,
al estudiar varias tutelas que se promovieron con base en idéntica alegación a
la que en esta oportunidad plantea la presente acción.
En dicha oportunidad la Sala de Revisión,
estimó que el sólo hecho de designar a un ciudadano honorable para asistir,
únicamente en la diligencia de indagatoria al imputado, actuación que permitía
la ley vigente para la época en que ocurrió la respectiva indagatoria, nó
constituye por sí sola una vía de hecho.
Es, pues, pertinente transcribir los
razonamientos del fallo en cuestión, comoquiera que estos son enteramente
aplicables al caso que en esta ocasión se decide.
“...  debe
establecerse si la decisión del funcionario judicial de designar a una persona
que no es abogado, únicamente para la diligencia de indagatoria, fue un acto
arbitrario, carente de sustento  legal,  constitutivo de una vía de hecho, o,
si por el contrario, era una actuación acorde a la ley.
a) La
sentencia C-049 de 1996.
El artículo 148
del Código de Procedimiento Penal (decreto 2700 de 1991), que fue demandado en
su integridad, decía:
“Artículo 148.
Personas habilitadas para la defensa del imputado. De conformidad a lo dispuesto por el
Decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado,
cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a
cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público.
...
Como se ha
señalado, el inciso primero de este artículo fue declarado inexequible
en la sentencia C-49, del 8 de febrero de 1996, por las siguientes razones,
entre otras:
“Es evidente que
la presencia del defensor en la indagatoria es una regla ineludible bajo el
nuevo marco de la Carta Política, pues no es lo mismo la asistencia realizada
por un profesional del derecho, o de una persona con alguna formación
científica acreditada en debida forma, que por una persona común y corriente,
que no cuenta con la necesaria preparación; en este sentido ninguna
interpretación elemental puede desconocer el deber de garantizar la defensa del
sindicado y menos de quien es sometido a indagatoria. Es claro por todo esto
que el inciso primero del artículo 148 del Decreto 2700 de 1991, y el artículo
34 del Decreto 196 de 1971, contravienen el artículo 29 de la Constitución
Nacional.” (Magistrado ponente, doctor Fabio Morón Díaz)
...
“Así las cosas,
es cierto que la Carta Política no admite excepciones al principio  de la
asistencia técnica del abogado para el sindicado; lo que no resulta conforme
con la Constitución es la interpretación rígida según la cual el abogado que
asista al sindicado sea en todo caso inscrito, mucho más cuando es la ley la
habilitada para exigir títulos de idoneidad profesional y demás requisitos para
el ejercicio de las profesiones.”
La Corte
Constitucional, en providencias anteriores a esta decisión, había examinado el
tema de la defensa técnica, especialmente, en las sentencias C-150/03, M.P. Dr.
Fabio Morón Díaz; C-252/93, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell; C-071/95, M.P.
Dr. Carlos Gaviria Díaz; y en la sentencia de tutela SU-044, del 9 de febrero
de 1995, que fue discutida en la Sala Plena de la Corporación.
Sin embargo, la
declaración de inexequibilidad del inciso primero del artículo 148 del C.de
P.P., ocurrió con posterioridad a las indagatorias objeto de esta providencia.
Por consiguiente,
hay que establecer si los demandantes por este hecho carecieron de defensa
técnica en sus procesos.
b) Derecho a
la defensa técnica en los procesos.
Debe distinguirse
la situación del imputado al que el funcionario judicial autorizó que fuera
asistido por un ciudadano honorable..., antes de la sentencia C-049 de 1996,
del hecho de que el mismo imputado no hubiera contado con un abogado defensor
durante el proceso, es decir, que hubiera carecido de defensa técnica.
Al respecto, en
un caso concreto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 9
de mayo de 1995, es decir, en fecha anterior a la sentencia C-049/96,
decretó la nulidad de todo lo actuado en un proceso, a partir, de la
indagatoria del imputado, con excepción de las pruebas debidamente practicadas,
por haber carecido de defensa técnica en la etapa de investigación. La Corte
Suprema de Justicia dijo que, no obstante habérsele recibido la indagatoria
asistido por una persona honorable, el procesado estuvo sin defensor más de 4
meses, cuando, finalmente, se le nombró uno de oficio. Sin embargo, en el lapso
en que careció de defensor, se practicaron diligencias, que comprometían la
responsabilidad del sindicado. Además, de nada le sirvió al encartado el
nombramiento de un defensor de oficio, pues éste se excusó de asistir a
diligencias judiciales, para las cuales, el juez, aplicando en forma laxa, el
artículo 148 del C. de P.P., nombró a un ciudadano honorable para reemplazarlo.
Y, como si fuera poco, señala la Corte, el mismo sindicado pidió ampliación de
indagatoria, aportó pruebas, y hasta interpuso recursos contra la resolución de
acusación, pero el escrito respectivo fue presentado por su defensor
extemporáneamente.
En esta
oportunidad, 9 de mayo de 1995, la Corte Suprema tuvo en cuenta  las sentencias
que la Corte Constitucional había proferido sobre este tema: la C-592/93, que
declaró inexequible la norma que permitía que en los procesos penales
militares, el cargo de defensor pudiera ser ejercido por un oficial de las
fuerzas militares o de policía, aunque no fuera abogado; y la SU-44/95, sobre
la falta de asistencia técnica durante un proceso policivo. Señaló, en lo
pertinente, la Corte Suprema de Justicia:
“Sin embargo,
ha de entenderse que cada caso particular ha de ser analizado y valorado por
los funcionarios de instancia conforme a su singularidad, principalmente
aquellos en que de entrada aparezcan derechos, deberes o valores de igual
raigambre constitucional enfrentados, pues que en estos eventos debe buscarse
la medida que garantizando el derecho a la asistencia letrada durante el
sumario no sacrifique o supedite al mismo tiempo el derecho a la libertad, el
acceso a la administración de justicia o el deber de impartirla oportuna y
eficazmente.
“Así pues, y
mientras no se diere decisión de carácter general y obligatorio en torno a la
norma que excepcional la defensa técnica desde la indagatoria (CPP, art. 148,
inc. 1o.) será por lo menos admisible que en casos de captura con flagrancia o
vencimiento inminente de los términos judiciales en lugares donde no concurran
en forma permanente abogados habilitados para la defensa del procesado, se
entregue su asistencia en la fase inicial de la investigación a
ciudadanos honorables y con el razonable grado de instrucción que al menos
permita la garantía de sus derechos básicos a la defensa material y a la
controversia, así como a la imparcialidad y objetividad, y siempre que los
funcionarios judiciales acudan, para la continuación del trámite, a proveerles
mediante los mecanismos de la ley, de una defensa letrada durante el resto de
la pesquisa.”(Sentencia de casación, mayo 9 de 1995, radicación 8937.
Magistrados ponentes: doctores Guillermo Duque Ruiz y Carlos E. Mejía Escobar)
La Corte comparte
la tesis de la Corte Suprema de Justicia, sobre la necesidad de estudiar el
caso concreto, para determinar si existió o no la defensa técnica. El análisis
en el caso de la indagatoria, hay que hacerlo en procesos anteriores a las
sentencias de la Corte Constitucional C-037/96 y, concretamente, la C-049/96,
pues, después de ellas, sólo es posible que el imputado sea asistido por un
abogado, o estudiante de derecho adscrito a consultorio jurídico, cuando
existan las circunstancias excepcionales y probadas explicadas por la Corte.
Por las
anteriores razones, es evidente que el designar a un ciudadano honorable para
asistir, únicamente en la diligencia de indagatoria, al imputado, actuación
permitida por la ley en la época en que ocurrió la respectiva indagatoria, no
constituye, por sí sola, una vía de hecho. Y, para que tal situación se
declare, el juez competente debe examinar el correspondiente caso concreto.  [2]
Cabe recordar
que la Corte Constitucional, al declarar la inexequibilidad del inciso 1 del
artículo 148 citado, no estableció la retroactividad de los efectos de su
sentencia, razón por la cual, se entiende que ésta surte efectos para el
futuro. Además, con la declaración de inexequibilidad mencionada, realmente, lo
que se pretende amparar es el derecho a la debida defensa técnica, como asunto
de fondo, y no reducirlo a un asunto meramente formal.
b)
En el presente caso el apoderado plantea un elemento adicional, a saber, que no
se daba el supuesto restrictivo a que el artículo 148 del entonces vigente C.
de P.P., supeditaba la viabilidad de la asistencia de la indagatoria por
ciudadano honorable, el cual, según su interpretación, es que no existiesen
abogados inscritos.
El apoderado del tutelante aduce que sí
existían abogados inscritos en el municipio de Bello y en el cercano de
Medellín, para lo cual adjunta las páginas del Directorio y, otras indagatorias
que datan de la época en que su poderdante rindió esta diligencia.
Debe obervarse, en primer lugar, que el
poderdante nó desvirtúa la presunción legal que ampara la actuación del
Fiscal.   Se limita a afirmar que  el Fiscal designó como defensor de oficio a
un ciudadano –particular que “pasaba por su despacho”, a pesar de que
contaba con plenas posibilidades de nombrar a un profesional del derecho, pues
existían suficientes abogados inscritos en dicha localidad, como también en
Medellín.
Esta Sala comparte el criterio que la Sala de Casación Penal de la H. Corte
Suprema de Justicia,  plasmó en sentencia de octubre 28 de 1996[3], pronunciada con
ocasión de demanda de casación, sustentada en el mismo cargo que origina la
presente acción de tutela –violación del derecho de defensa por falta de
asistencia técnica-, que paradójicamente, cita el accionante, para
sustentarse  en ella cuando, por el contrario, éste condujo al Alto Tribunal de
Casación a no casar el fallo.  Dijo esa Corporación:
“A pesar de estos
notorios vacíos -que no falta absoluta- de defensa técnica durante la fase de
la investigación, resulta imperativo establecer la trascendencia de dicha
irregularidad en la posibilidad del ejercicio efectivo de esa importante
dimensión de la garantía del derecho de defensa, a tono con el espíritu del
numeral 2º del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, sobre todo de
cara a la vigencia en ese entonces del artículo 148 del mismo Estatuto ...   En
efecto:
“La Corte
históricamente ha propugnado en su jurisprudencia por la más amplia cobertura
del derecho de defensa, no solamente circunscrito a la fase del juzgamiento
como se proclamaba y se toleraba en vigencia de la Constitución Política de
1886, todo porque entiende la Corporación el proceso penal como una tensión
dialéctica entre la persecución penal en cabeza del Estado y los derechos de
contradicción y de defensa protagonizados por el imputado y su asesor técnico,
razón suficiente para comprender que, ante el refinamiento y la sistematización
del poder punitivo estatal, correlativamente debe fortalecerse la defensa en
todos los momentos del iter procesal. Es por ello que se recibió con entusiasmo
la consagración de la garantía de defensa técnica integral (durante la investigación
y el juzgamiento) en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, expresión del
principio de autonomía ética o de dignidad que sustenta y permea nuestro Estado
social y democrático de derecho y que comporta una mayor participación del
individuo en la suerte de la imputación penal que se le formula, aunque sin
ocultar a la vez la preocupación  por la inexorable aplicación de una norma
constitucional a la cual no se le habían preparado las condiciones materiales
de operatividad -todavía no se ha hecho- en la mayoría de los municipios del
país, pues se carece de eficiencia en la defensoría pública y en la de oficio.
“Es en virtud de
esa realidad material, campo propicio para desprestigiar más aún los principios
de acceso de los ciudadanos a la administración de justicia y de justicia
rápida y eficaz -también de raigambre constitucional-, que en su momento los
funcionarios judiciales no entendieron el texto del inciso 1º del artículo 148
del C. de P.P. como abiertamente contrario al artículo 29 fundamental, a pesar
de las sugerencias de inexequibilidad que, en casos de constitucionalidad
distintos o particulares y concretos, hizo la Corte Constitucional en las
sentencias C-592/93 y SU-044/95 y, consecuentemente, lo siguieron aplicando,
dentro de sus limitadas condiciones, hasta que advino el fallo de
inconstitucionalidad específico C-049 del 8 de febrero del año en curso (Cfr.
Sentencia de casación de mayo 9 de 1995, Magistrados Ponentes Doctores Guillermo
Duque Ruíz y Carlos E. Mejía Escobar).
“Como las
diligencias de indagatoria en este proceso se cumplieron antes del aludido
fallo de inexequibilidad, en vigencia de una norma amparada en ese entonces por
la presunción de constitucionalidad, la violación al derecho de defensa, por el
nombramiento de una persona honorable para la sola diligencia de indagatoria,
no podría verse porque ahora se dijera por este órgano jurisdiccional, en
gracia de discusión, que el precepto del inciso 1º del artículo 148 del C. de
P.P. era inaplicable por excepción de inconstitucionalidad (Const. Pol., art.
4º) y que así debieron declararlo los funcionarios judiciales de las
instancias, o porque en este momento ya se conoce el fallo de inexequibilidad
de la Corte Constitucional. Tal forma de enjuiciar los actos de los jueces
constituiría un agravio a la independencia de los mismos (Const. Pol., art.
230), porque para ellos, en el espacio propio de su jurisdicción, la norma no
resultaba ab initio patéticamente violatoria de la Constitución; además, un
reparo de ese juez constituiría una afrenta al principio de la seguridad
jurídica, porque así entonces el trámite procesal estaría expuesto a una
permanente incertidumbre, dado que su legitimidad dependería, no de la ley que está
en vigor al momento de su realización, sino de los posteriores pronunciamientos
del juez constitucional.
“....
"Si el
funcionario fiscal acudió al mecanismo excepcional de nombrar una persona
honorable como defensor para la indagatoria, se presume que a ello se vió
abocado después de constatar la imposibilidad material para proveer el
cargo con un profesional del derecho. En otras palabras, la diligencia
de indagatoria se presume formalmente realizada, así se eche de menos una
constancia sobre el procedimiento previo cumplido para apelar a un ciudadano
como defensor, y nada se ha hecho para desvirtuar la presumida legalidad de
aquella y, en  consecuencia, demostrar por dicha vía que el investigador
materialmente si disponía de abogados para nombrar en el acto y no lo hizo".
Es, pues, la imposibilidad material y real
de contar efectivamente con el abogado inscrito lo que constituye el supuesto.
Nó la existencia formal de abogados inscritos.
c)       El examen de la defensa en el caso
concreto
Por lo demás, en este caso concreto, se
observa que el abogado defensor se posesionó pocos días después de que tuvo
lugar la diligencia de  indagatoria. Ciertamente, esta se llevó a cabo el 14 de
abril de 1993. El 22 de abril de 1993, esto es,  dos días después de
notificado el sindicado de la providencia que resolvió su situación jurídica
-abril 20 de 1993-, se posesionó un abogado designado por el imputado
contando, de ahí en adelante, siempre con asistencia técnica, como lo evidencia
el recuento de las siguientes actuaciones, de las que da cuenta el expediente,
de acuerdo a la inspección que al mismo practicó el Juez de Tutela, a saber:
-
El
14 de abril, se lleva a cabo la indagatoria y la Unidad Unica de Fiscalía le
designa “de oficio al señor JAIME DE JESUS MESA BARRERA, C. dc C.  8’387.860
DE BELLO (ANTIOQ.) quien es juramentado por el suscrito Fiscal en presencia de
su auxiliar...” (Fl. 197).
-
El
día 16 siguiente, es reconocido y señalado en fila de personas por la
denunciante como uno de los autores del homicidio investigado, diligencia en
la cual es asistido de oficio por un profesional del derecho.
-
El
20 de abril, se le resuelve situación jurídica, dictándose medida de aseguramiento,
la cual se notifica personalmente al sindicado.
-
El
22 de abril, el detenido dio poder a abogado quien se posesionó en la misma
fecha.
-
El
7 de mayo, el defensor solicita declaración del presunto testigo de los hechos,
diligencia prevista para el 18 siguiente, sin que el apoderado asistiera como
tampoco a otros cinco testimonios recepcionados.
-
El
1 de julio, el defensor solicita revocación del auto de medida de
aseguramiento. El 7 de julio, se le niega la petición, notificándosele
personalmente la decisión al sindicado y por estado al defensor.
-
El
12 de julio, el sindicado confiere poder a otro abogado.
-
El
16 de julio, se clausura la investigación y se le notifica personalmente al
sindicado, defensor y Ministerio Público.
-
El
26 de julio, el defensor presenta alegatos de conclusión.
-
El
9 de agosto se califica el mérito del sumario y se notifica personalmente al
sindicado, al defensor y al Ministerio Público.
-
El
11 de agosto, la defensa presenta memorial apelando la resolución de acusación,
la cual se concede.
-
El
24 de agosto, la defensa solicita aplicación del artículo 36 del Código de
Procedimiento Penal y que se precluya la investigación.
-
El
8 de septiembre la Fiscalía Segunda ante los tribunales de Antioquia y Medellín
confirman la resolución de acusación.
-
El
13 de septiembre, el Juzgado Segundo Penal del Circuito recibe el proceso.
-
Conviene
destacar la acotación que, al respecto,  consigna el Juez de Tutela en su
sentencia:
“...
El
Juzgado Segundo Penal del Circuito, el 16 de septiembre efectúa el traslado por
treinta días a los sujetos procesales, de conformidad con el artículo 446 del
C. de P.P. para que “soliciten las nulidades que se hayan originado en la etapa
de la instrucción o no se hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes”
sin que ello se hubiere producido por parte de ningún sujeto procesal.
No
obstante lo cual la juez de conocimiento en el auto que fijó fecha para la
audiencia, ordena la práctica de pruebas por el término de 15 días y, en
consecuencia, le amplía declaración a los testimonios que obran dentro del
proceso, sin que tampoco se hubiere hecho presente a la recepción de las mismas
el defensor del acusado.”
-
Efectivamente,
el 16 de noviembre, se deja constancia secretarial del vencimiento del traslado
con la anotación del silencio guardado con la práctica de pruebas.
-
El
7 de diciembre de 1993, el acusado confiere poder a otro abogado.
Posteriormente, aparecen ampliaciones a los testimonios sin que el defensor del
acusado se hiciera presente.
-
El
25 de enero de 1994, se lleva a cabo audiencia pública con la asistencia de
todos los sujetos procesales.
-
El
9 de febrero, se dicta sentencia condenatoria y el enjuiciado al momento de la
notificación plasma su voluntad de impugnar con el vocablo “apelo”, a la vez
que su defensor solicita la revocación de la sentencia por falta de certeza
para condenar.
-
El
28 de febrero, el expediente se pone a disposición  de los sujetos procesales.
-
El
8 de marzo,  se concede el recurso de apelación.
-
El
8 de abril de 1994, el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Penal,
confirma la decisión de primera instancia.
-  En cuanto al recurso de casación, no
hay prueba de que éste se declarase desierto por falta de un abogado que lo
sustentase.
En síntesis:
De conformidad con los documentos que obran
en el expediente, el procesado tuvo defensa técnica a lo largo del proceso. En
efecto, transcurridos pocos días después de la respectiva indagatoria, se
posesionó su respectivo abogado defensor, contratado por el actor. Se aprecia
que los distintos apoderados que tuvo en el curso del proceso, actuaron,
presentaron recursos, y pidieron pruebas.
Como bien lo observó el Juez de Tutela, la
Juez que dictó la sentencia condenatoria observó un celo especial para proteger
los derechos de contradicción, de defensa y al debido proceso del sindicado,
pues, pese a que  en los alegatos de los apoderados  que tuvo el procesado, no
se aludió a la forma como se desarrolló la diligencia de indagatoria, ni se
propuso ninguna nulidad, sin embargo, dió aplicación al artículo 446 del C. de
P.P. y, para mejor proveer, ordenó aún la práctica de pruebas adicionales.
Por consiguiente, no existieron vías de
hecho, ni está probado que el demandante haya carecido de asistencia técnica.
Son estas circunstancias las que
diferencian este proceso del examinado por la Corte  Constitucional, en
sentencia T-240, del 30 de mayo de 1996, en el que el imputado careció a lo
largo de todo el proceso penal, de defensa técnica, y por ello se concedió
la tutela.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR  las sentencias
proferidas por el Juzgado  Segundo Penal Municipal y el Juzgado Primero Penal
del Circuito de Bello que consideraron improcedente la acción de tutela.
Segundo.- LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese
e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado Ponente
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
PABLO ENRIQUE LEAL RUIZ
Secretario
General (E)
[1] M P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz
[2]   Este criterio fue más recientemente
reiterado entre otras en la sentencia T- 654 de noviembre  11 de 1998.  Sala
Tercera de Revisión.  M.P.  Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[3] M.P. H.M. Jorge Aníbal Gómez Gallego.
Radicación  No. 10578.