T-514-16
Sentencia T-514/16
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA Y AGENCIA OFICIOSA-Si del escrito de tutela se desprende la imposibilidad
del titular del derecho de acudir en su propio nombre para su defensa, el juez
puede hacer la interpretación que se acude como agente oficioso
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA FRENTE A
PARTICULARES-Procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Procedencia excepcional
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES
Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSION DE INVALIDEZ
La pensión de invalidez es un derecho
vinculado a la protección de la seguridad social, cuyo objeto es amparar a las
personas que por su condición física o mental ven restringidas sus posibilidades para la concreción
de sus planes de vida, y, además, un medio para la realización de otros bienes ius fundamentales, como la vida en
condiciones de dignidad, la autonomía, la salud, entre otros
PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN PROFESIONAL-Requisitos
DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a ARL reconocer y pagar de forma provisional, pensión
de invalidez
Referencia: Expediente T-5569046
Acción de tutela presentada Óscar Klinger
Castillo en calidad de agente oficioso del        señor José Baldomero Torres
Jansasoy, contra Positiva Compañía de Seguros S.A.
Magistrada
ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de
dos mil dieciséis (2016)
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis
Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales, y previo al cumplimiento de los requisitos y
trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En la revisión de los fallos proferidos, en
primera instancia, por el Juzgado Veinte Civil Municipal de Oralidad de Cali
(Valle del Cauca) el dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015) y, en
segunda instancia, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali (Valle del
Cauca) el veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2106), en el
proceso de tutela que inició Oscar Klinger Castillo, en calidad de agente
oficioso del señor José Baldomero Torres Jansasoy, contra Positiva Compañía de
Seguros S.A. [1]
I.
DEMANDA
Y SOLICITUD
El señor Óscar Klinger Castillo interpone la acción de
tutela como agente oficioso del señor José Baldomero Torres Jansasoy por la
imposibilidad que tiene éste para presentarla a nombre propio debido a las
dificultades que tiene para movilizarse.[2] La acción se interpone contra Positiva
Compañía de Seguros S.A. por la presunta vulneración de los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la protección de personas discapacitadas, a la
seguridad social integral y a la salud, por negarle el reconocimiento y pago de
una pensión de invalidez a la cual considera tiene derecho por haber sufrido un
accidente de trabajo en el cual perdió el 79.60% de la capacidad laboral,
habiendo cotizado 305 semanas hasta el mes de octubre de 2014.
1. Hechos que
dieron lugar a la tutela
1.1. El
solicitante relata que el señor José Baldomero Torres Jansasoy tiene 48 años de
edad[3], convive con la
señora Luz Nancy Bonilla Lozada y que ella tiene a su cargo[4] un menor de edad
de 16 años[5], quien sufre de
autismo y convulsiones[6].
1.2. Narró que el
señor Torres Jansasoy se desempeñaba como albañil instalando estructuras
metálicas, vinculado por contrato individual de trabajo a término inferior a un
año suscrito con la empresa Serviempresa Mayerjun Ltda[7]. Aseguró que el
13 de diciembre de 2012 a las 9:00 a.m., cuando trabajaba en sus labores
habituales, sufrió un accidente al caer de un tercer piso y recibir el impacto
en sus piernas y cadera.
1.3. Afirmó que
el señor Torres Jansasoy, por causa del accidente, fue sometido a cuatro
cirugías en los pies, una en cada rodilla, una de la columna y abdomen, por lo
que actualmente está en silla de ruedas. Agrega que la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca certificó que sufrió una
pérdida del 79.60% de la capacidad laboral[8]. Conforme el
acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y
Cundinamarca, de 27 de noviembre de 2014,  la fecha de estructuración del
accidente fue el día 13 de diciembre de 2012, estableciendo al momento de
determinar el origen que “no aplica”[9].
1.4. Señaló que
el señor Torres es una persona de escasos recursos y que él, su esposa y un
menor que convive con ellos, porque su madre lo abandonó, viven de la ayuda de
su cuñado.
1.5. Por último,
afirmó que está afiliado al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., a la
E.P.S.Cafesalud y a la ARL Positiva Compañía de Seguros y que cotizó al sistema
de seguridad social 305 semanas hasta el mes de octubre de 2014.
1.6. Explicó que
Positiva Compañía de Seguros S.A. le vulneró al señor José Baldomero Torres
Jansasoy su derecho al mínimo vital, seguridad social y a la protección de personas en condición de
discapacidad al negarle el reconocimiento de una pensión de invalidez;
afirmando, mediante un primer oficio, que no contaba con la información
necesaria para determinar el origen del evento que le causó daño[10], y, posteriormente, que al momento del accidente el
afectado se encontraba prestando sus servicios a una empresa diferente a
Serviempresa Mayerjun Ltda, sociedad esta última que lo afilió a la ARL[11].
1.7. Por lo anterior, el 24 de noviembre de 2015
solicitó amparar sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social,
y que en consecuencia se ordene a la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. a
reconocerle y pagarle la pensión de invalidez[12].
2. Tramite de
la acción de tutela
El Juzgado Veinte
Civil Municipal de Oralidad de Santiago de Cali (Valle del Cauca), mediante
auto del dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015), admitió la acción de
tutela y ordenó vincular a Serviempresa Mayerjun LTDA, a la E.P.S. Cafesalud,
al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, y al Ministerio de Salud y
Protección Social - FOSYGA[13]. Posteriormente,
mediante auto de once (11) de diciembre de dos mil quince (2015), dispuso la
vinculación de la Empresa Montajes
Fernando Bonilla y de la Compañía de Seguros Mapfre S.A[14].
3. Respuesta
de la sociedad accionada y de los vinculados
3.1. La empresa Mayerjun LTDA -en liquidación-[15] se pronunció frente a la acción de tutela
y solicitó amparar los derechos reclamados[16]. Explicó que el señor José Baldomero
Torres Jansasoy firmó con la sociedad un contrato laboral el 22 de octubre de
2012, para el montaje de estructuras metálicas[17], y que en cumplimiento de su objeto
sufrió, el 13 de diciembre de 2012, un accidente de trabajo, que tuvo como
consecuencia la pérdida del 79.60% de su capacidad. Afirmó que después del
accidente continuó pagando la seguridad social y el salario del señor Baldomero
Torres. Finalmente, señaló que Positiva Compañía de Seguros S.A. se niega
injustificadamente a reconocerle la pensión de invalidez, y que Cafesalud ni
Porvenir tampoco le han prestado algún tipo de ayuda.
3.2. Positiva Compañía de Seguros S.A. se pronunció
respecto de la acción de tutela. Admitió ser la aseguradora de riesgos
laborales a la cual estaba afiliado el señor José Baldomero Torres para la
fecha del accidente laboral que originó la pérdida de capacidad laboral con el
empleador Serviempresa Mayerjun.
En respuesta a la acción pidió negar el amparo, porque
el día del siniestro el accidentado realizaba labores para la empresa Montajes
Fernando Bonilla, y no para Serviempresa Mayerjun Ltda., quien era la que
realizaba los aportes. Por lo anterior, cuando esta sociedad -en liquidación-
radicó la documentación para reportar el accidente, éste fue calificado como de
origen común por no cobertura. Explicó que la ARL solo cubre los accidentes de
trabajo cuando el empleado está realizando actos laborales para el empleador
que paga las afiliaciones al sistema de riesgos laborales y que en este caso,
como se explicó, no se cumple con ese requisito. Aclaró que informó de esa
decisión a la empresa Serviempresa Mayerjun Ltda. y al actor.
Aseguró que la empresa Montajes Fernando Bonilla es
quien debe asumir el pago de la pensión de invalidez del accionante por haber
sido la que generó el riesgo que materializó el daño, con ocasión del accidente
de trabajo sufrido por el señor Torres Jansasoy. Con fundamento en lo anterior,
consideró que debe negarse el amparo solicitado por no existir vulneración
alguna de los derechos reclamados, por parte de Positiva Compañía de Seguros
S.A.
3.3. La empresa Montajes Bonilla Lozada, mediante
memorial, solicitó más tiempo para responder la tutela, sin que obre en el
expediente respuesta posterior[18].
3.4. Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. explicó que no
está legitimada por pasiva en la presente acción de tutela, porque no vulneró
ningún derecho de señor José Baldomero Torres Jansasoy y no existe ninguna
reclamación realizada por éste ante la Aseguradora, ya que no se configura una
obligación legal o extra contractual entre la entidad y el siniestrado[19].
3.5. El Ministerio de Salud y Protección Social
solicitó ser desvinculado de la acción de tutela debido a que no ha violado o
amenazado los derechos del señor José Baldomero Torres Jansasoy[20].
3.6. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Bogotá D.C. y Cundinamarca explicó que ha respetado el debido proceso del señor
Torres Jansasoy, por lo que solicitó su desvinculación del proceso[21].
3.7. El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
solicitó declarar improcedente la acción de tutela con respecto a su
vinculación por cuanto no ha vulnerado el derecho del señor Torres Jansasoy,
como quiera que el accidente es de origen laboral, por lo que le corresponde a
la ARL reconocer y pagar la pensión de invalidez[22].
3.8. Cafesalud E.P.S. guardó silencio, obrando
certificación de su notificación efectiva[23].
4. Decisiones
de instancia.
4.1. El Juzgado Veinte Civil Municipal de Oralidad de
Cali profirió sentencia de primera instancia el dieciséis (16) de diciembre de
dos mil quince (2015), declarando la acción de tutela improcedente[24]. Sustentó su decisión en i) la existencia
de otro medio de defensa, en concreto la acción ordinaria laboral, ii) la falta
de objeción por parte del señor José Baldomero Torres o su empleador del
concepto enviado por Positiva Compañía de Seguros S.A., respecto del no
reconocimiento de la pensión de invalidez, y iii) la no demostración de un perjuicio
irremediable, entre otros motivos porque la empresa Serviempresa Mayerjun LTDA
manifestó que continuó pagando la seguridad social y el salario del señor
Torres Jansasoy.
4.2. La decisión fue impugnada por el accionante, sin
que hubiera expuesto argumento adicional alguno[25].
4.3. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santiago
de Cali resolvió el recurso mediante providencia del veinticuatro (24) de
febrero de dos mil dieciséis (2016), en la cual confirmó la sentencia
recurrida. Consideró que la acción constitucional no es el medio idóneo para
reclamar la pensión de invalidez. Afirmó que el actor puede acudir a la acción
ordinaria y sostuvo que para reclamar la intervención del juez constitucional
debía demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, lo que no ocurrió[26].
5. Pruebas
relevantes aportadas al proceso.
5.1. Cédula de
ciudadanía del señor José Baldomero Torres Jansasoy, donde consta que nació el
28 de marzo de 1968.[27]
5.2. Cédula de
ciudadanía de la señora Bonilla Lozada Luz Nancy, donde consta que nació el 19
de noviembre de 1961.[28]
5.3. Acta de
audiencia No. 324-2012, expedida por el Instituto de Bienestar Familiar ICBF -
Defensoría C. Z. Soacha de 21 de noviembre de 2012, en la cual se estableció,
entre otras cosas, que el cuidado del niño Kevin Stiven Marín Bonilla está en
cabeza de la señora Luz Nancy Bonilla Lozada y se advierte que el niño sufre de
problemas de salud.[29]
5.4. Contrato de
trabajo a término inferior a un año celebrado entre Serviempresa Mayerjun Ltda.
y José Baldomero Torres Jansasoy de 22 de octubre de 2012 y con vencimiento el
31 de diciembre de 2012, para las labores de montaje de estructuras metálicas.[30]
5.5. Certificados
y comprobantes de pagos de la seguridad social realizados por la empresa
Serviempresa Mayerjun Ltda. a nombre del señor José Baldomero Torres Jansasoy.[31]
5.6. Formulario
de descripción realizado por Positiva Compañía de Seguros S.A.[32]
5.7. Acta del
proceso de evaluación realizado por la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca del 27 de noviembre de 2014, a petición
del señor Torres Jansasoy – Mapfre Seguros, que fija una pérdida de la
capacidad laboral del 79.60%, con origen: “no aplica”[33]
5.8. Informe
histórico resumido de los pagos de la seguridad social del señor José Baldomero
Torres Jansasoy, realizados por la empresa Serviempresa Mayerjun Ltda.[34]
5.9. “Informe
para presunto accidente de trabajo del empleador o contratante”, efectuado
por Positiva Compañía de Seguros S.A. el 13 de diciembre de 2012, en el que se
afirma: “El trabajador se encontraba manipulando una cercha o estructura
metálica, esta [se] desliza y cae sobre el (sic) golpeándole el
tórax, abdomen y miembros inferiores ocasionándole posible fractura en los
miembros inferiores y contusión múltiple”[35].
5.10. Oficio de 3
de enero de 2013 enviado por Positiva Compañía de Seguros S.A. al señor José
Baldomero Torres Jansasoy, en el que le informan que la patología objeto de
estudio “hernia inguinal – origen común K409” (sic) por el accidente de
13 de diciembre de 2012, se califica de origen común, pues no se cuenta con la
información relevante para establecer su causa.[36]
5.11. El 23 de
enero de 2013, la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. le manifiesta al
accionante que no se reconocerán las prestaciones derivadas del evento
expuesto, dado que, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 del Decreto 1295
de 1994 y 3º de la Ley 1562 de 2012, el accidente laboral debe ser consecuencia
directa del trabajo o labor desempeñada, y en este caso, agrega, el siniestro
no ocurrió en ejercicio de su contrato laboral con la empresa que lo afilió,
sino con una tercera. Agrega que consultada la base de datos del Ministerio de
Salud y Protección Social, no se evidencia que Serviempresa Mayerjun esté
facultada para operar afiliar colectivamente trabajadores, en los términos de
los Decretos 3615 de 2005 y 2313 de 2006. Precisó:
“Cuando la
entidad SERVIEMPRESA MAYERJUN Ltda. afilió al Sr. José Torres a esta ARL en
calidad de su trabajador, se indicó ejecutar una actividad bajo su cargo y
responsabilidad, así como también la existencia de un riesgo creado frente al
cual se llevó a cabo su clasificación y porcentaje de cotización, amparado en una
verdadera relación contractual.
Sin embargo,
cuando ocurrió el accidente … se estableció que sobrevino realizando una labor
en favor de un tercero distinto a la entidad afiliante, denominado MONTAJES
FERNANDO BONILLA, (…)”[37].
5.12. Mediante
oficio del 4 de febrero de 2013, sin constancia de radicado en Positiva
Compañía de Seguros S.A., Serviempresa Mayerjun Ltda. objetó la calificación
efectuada por la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A., argumentando, en
síntesis, que: (i) Serviempresa afilió al señor Torres Jansasoy a la ARL
Positiva Compañía de Seguros S.A., teniendo en cuenta que su objeto social,
como lo indica el certificado de Cámara de Comercio, recae en la “administración
de empleados y a la administración empresarial”; (ii) Serviempresa celebró
con la empresa Montajes Fernando Bonilla un contrato de obra, con el compromiso
de disponer de su personal para ejecutar lo convenido; (iii) con fundamento en
este vínculo el señor Torres Jansasoy se encontraba ejecutando una labor para
la empresa Montajes Fernando Bonilla, cuando ocurrió el accidente, pero su
vinculación laboral la ha sostenido con Serviempresa Mayerjun Ltda.; así, (iv)
una vez afiliado legalmente el señor Torres Jansasoy a Positiva Compañía de
Seguros S.A., por parte de Serviempresa, habiendo recibido puntualmente las
cotizaciones, no es dable alegar una presunta inexistencia de subordinación
para negar el derecho reclamado.  Al respecto, precisa que:
“… la
Administradora de Riesgos Profesionales que está instituida para proteger tanto
a trabajadores subordinados, independientes y asociados luego de recibir la
afiliación de cualquiera de éstos, no le es dable sostener que no le cabe
obligación o responsabilidad alguna, pues ello no tiene sentido, precisamente porque
cuando Serviempresa Mayerjun, empresa con la cual se encuentra vinculado el
señor José Baldomero Torres se decide por la protección de la seguridad social
a través de Positiva ARL, y ésta a su vez acepta su vinculación conocedora de
la clase de empresa administradora de personal, quedó subrogada en los riesgos
laborales, cumpliendo así con las preceptivas de la normatividad vigente, … en
los términos del ordenamiento vigente, Ley 100 de 1993, Decreto 1295 de 1994,
Ley 776 de 2002 y Ley 1562 de 2012 y demás normas concordantes”.
5.13. Respuesta
al derecho de petición de 13 – 06 -02012 PQR61999 ENT  - 74763 de Positiva
Compañía de Seguros S.A. a Serviempresa Mayerjun Ltda. - en liquidación -,
calendada el 25 de junio del mismo año, en la que informa que no se accederá a
otorgar la pensión de invalidez debido a que el señor José Baldomero Torres
Jansasoy para el momento del accidente de trabajo estaba desarrollando su
actividad laboral para otro empleador.[38]
En síntesis
afirma que la reclamación se objeta, y por lo tanto no se ordena la remisión
del afectado a la valoración por parte de la Junta Regional de Calificación de
invalidez, en razón a que la afiliación por parte de Serviempresa Mayerjun
Ltda. fue irregular, al no evidenciarse el marco subordinante que exige toda
relación laboral y que justifica tanto la afiliación como la cobertura del
riesgo asegurado por la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A.. Advierte,
finalmente, que para el momento en que se produce el siniestro el señor Torres
Jansasoy laboraba para un empleador diferente al que lo afilió al sistema.
5.14. Oficio del 30
de julio de 2014 de Positiva Compañía de Seguros S.A. dirigido a Mayerjun
Ltda.  -en liquidación-, en el cual le notifican la declaratoria de nulidad de
la afiliación a la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. por presentarse
irregularidades.[39] Sustenta su
decisión en los siguientes motivos: (i) la ARL ha verificado la situación de
empresas que afilian a trabajadores al sistema sin que exista un vínculo de
subordinación, configurándose la inexistencia de un interés legítimo y
asegurable; (ii) esa situación determina un vicio en el consentimiento a la
hora de admitir la afiliación, que configura una causal de nulidad absoluta y
por tanto la ausencia de cobertura ante un evento ATEP;  (iii) reportar como
trabajador dependiente a quien no lo es, con el objeto de lograr la cobertura
de riesgos, constituye una práctica de corrupción sancionable en los términos
previstos en los artículos 11, 15 y siguientes de la Ley 1474 de 2011[40]; y (iv) teniendo
en cuenta los elementos que deben acompañar todo contrato de seguro (artículo
1045 del Código de Comercio), así como las consecuencias por su no
cumplimiento, la relación existente entre la ARL y Serviempresa está afectada
de nulidad absoluta, por vicio en el consentimiento, que atenta además contra
el principio de buena fe.
6. Actuaciones
surtidas dentro del proceso de revisión.
Mediante auto
del doce (12) de julio de dos mil dieciséis (2016), se ordenó oficiar: (i) a Positiva Compañía de Seguros S.A.
para que remitiera el historial de aportes del señor José Baldomero Torres Jansasoy, y (ii) a Óscar Klinger
Castillo, para que allegara el historial de aportes al sistema de seguridad
social realizados a nombre del señor José Baldomero Torres Jansasoy.
Se recibieron los siguientes documentos: (1) historia de
aportes a pensión expedida por Porvenir S.A. del señor José Baldomero Jansasoy,
en la que se evidencia que ha efectuado aportes durante 359 semanas, en el
periodo comprendido entre noviembre de 2003 y octubre de 2015[41] (2) solicitud
de autorización de servicios de salud de la E.S.E. Hospital Mario Gaitán
Yanguas, del joven Kevin Stiven Marín Bonilla, en el cual aparece que esta
diagnosticado con autismo,[42] (3) orden
médica del 30 de abril de 2016, expedida por el Hospital Vista Hermosa, del
paciente Kevin Stiven Marín Bonilla, en el cual le diagnostican convulsiones,[43] (4) soportes
de pago de la seguridad social realizados por pago simple del señor José
Baldomero Torres Jansasoy, de los periodos 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y
2016, en su mayoría con el empleador Serviempresa Mayerjun Ltda.[44]
II.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
La
Sala Primera de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela
proferidos dentro del trámite de referencia con fundamento en lo dispuesto en
el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991[45].
2.
Presentación del caso, problema jurídico y esquema de solución
2.1. Presentación del caso. El señor
José Baldomero Torres Jansasoy reclamó a Positiva
Compañía de Seguros S.A. el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez
debido a que perdió el 79.60% de su capacidad laboral en un accidente de
trabajo y cotizó al sistema de seguridad social 305 semanas a octubre de 2014.
La ARL Positiva
Compañía de Seguros S.A. no reconoció dicha prestación porque, según afirma, el
día del accidente el señor Torres Jansasoy se encontraba trabajando para la
empresa Montajes Fernando Bonilla y no para Serviempresa Majeryun Ltda., quien
es la que aparece registrada como su empleador y cotizante a la ARL, con la
cual no tiene un verdadero vinculo de subordinación.
Sin embargo,
Serviempresa Mayerjun Ltda. -en liquidación- pidió que se ordenara a Positiva
Compañía de Seguros S.A. reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor
Torres Jansasoy, debido a que el accidente que causó las lesiones del
trabajador es de origen laboral y se ocasionó en ejecución del contrato de obra
que suscribió Serviempresa con Montajes Fernando Bonilla.
El Fondo de
Pensiones Porvenir S.A. manifestó que es la ARL la entidad que debe otorgar la
pensión de invalidez precisamente porque el accidente es evidentemente de
carácter laboral. La sociedad Montajes Fernando Bonilla no contestó la acción.
2.2. Problema jurídico. ¿Vulneran el
empleador, el fondo de pensiones y la administradora de riesgos laborales los
derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de una persona que
fue diagnosticada con una pérdida del 79.60% de su capacidad debido a un
accidente laboral, quien cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a
la fecha de estructuración de su invalidez[46], al negarle el reconocimiento y pago de
una pensión de invalidez porque, según afirman las sociedades involucradas, a
ninguna de ellas le corresponde reconocer dicha prestación?.
2.3. Esquema
de solución. En un primer apartado se analizará (i) la legitimación en la
causa por activa y por pasiva y (ii) los requisitos de subsidiariedad e inmediatez
para la procedencia formal de la acción de tutela. De encontrarse acreditados
los presupuestos para entrar al fondo del asunto, la Sala se referirá (iii) al
derecho a la seguridad social, con énfasis en el derecho a la pensión de
invalidez, (iv) los precedentes en los que la Corte Constitucional ha analizado
casos similares y, finalmente, (v) al caso en concreto.
3.
Legitimación en la causa por activa del agente oficioso y por pasiva de
particulares
3.1.
Respecto a la agencia oficiosa como un medio para buscar la protección de los
derechos fundamentales a través de la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 Superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 agregó la
posibilidad de agenciar derechos de terceras personas cuando el titular de
estos no esté en condiciones de promover su propia defensa, debiendo manifestar
dicha situación en el escrito de tutela.
3.2.
Al respecto esta Corporación ha considerado que son tres los requisitos que
deben cumplirse para hacer uso de la agencia oficiosa, a saber: (i) que el
agente manifieste expresamente que actúa en nombre de otro; (ii) que se indique
en el escrito de tutela o que se pueda inferir de él que el titular del derecho
fundamental no está en condiciones físicas o mentales de promover su propia
defensa (sin que esto implique una relación formal entre el agente y el
titular) y (iii) que el sujeto agenciado se encuentre plenamente identificado[47]. La Sala procederá a verificar si en el caso que nos
ocupa el agenciante está legitimado en la causa para interponer la acción de
tutela.
3.3. En
el escrito de tutela el señor Oscar Klinger aclaró que presentó la acción
constitucional en calidad de agente oficioso del señor José Baldomero Torres
Jansasoy, los dos identificados plenamente en el expediente[48], porque el accidente de trabajo que sufrió este último
le impide movilizarse por sus propios medios y, en consecuencia, asumir la
defensa de sus derechos personalmente o a través de la asesoría de un
consultorio jurídico o la Defensoría del Pueblo. Dicha condición, en
consecuencia, le permite interponer la acción con miras a que la situación de
discapacidad del afectado no se convierta en una barrera para lograr la
garantía de los bienes fundamentales que considera lesionados.
3.4.
Analizadas las circunstancias fácticas descritas, que además se encuentran
probadas, puede concluirse que el señor Oscar Klinger está legitimado para
interponer la acción de tutela como agente oficioso del señor Torres Jansasoy.
3.5. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de
la Constitución Política, la protección de derechos fundamentales a través de
la acción de tutela puede invocarse no solo contra la acción u omisión de
autoridades públicas, sino de particulares. En este último caso, según el
inciso 5 ídem, aquélla es viable, conforme a los casos previstos en la ley, como
quiera que los particulares están encargados de la prestación de un servicio
público (i), su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo (ii),
o frente a ellos, el afectado se encuentra en estado de subordinación o
indefensión (iii)[49].
La regulación a que hace referencia el
citado inciso, se encuentra prevista en el artículo 42 del Decreto 2591 de
2001, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada el artículo
86 de la Constitución Política”, que en su numeral 9 hace referencia a los
casos en los que el amparo se invoca frente a quienes se ostentan una relación
de subordinación o indefensión[50].
Igualmente, conforme a los numerales 1 y 2 la garantía constitucional de tutela
es viable frente a los particulares que prestan servicios públicos[51].
Ahora bien, tanto la subordinación como la indefensión
implican la ruptura del derecho a la igualdad, aunque su fuente es diferente.
En el primer caso, la dependencia jurídica tiene fuente en el ordenamiento
jurídico, mientras que en el segundo la fuente es una situación de orden
fáctico. Al respecto, en la providencia T-222 de 2005[52], se afirmó:
“La subordinación ha
sido definida por la doctrina constitucional como la condición de una persona
que la hace sujetarse a otra o la hace dependiente de ella y, en esa medida,
hace alusión principalmente a una situación derivada de una relación jurídica
en virtud de un contrato de trabajo o de las relaciones entre estudiantes y
directivas del plantel educativo o la de los padres e hijos derivada de la
patria potestad.
El estado de indefensión no
tiene origen en la obligatoriedad derivada de un vínculo jurídico sino en la
situación fáctica de falta total o insuficiencia de medios físicos y jurídicos
de defensa para resistir o repeler la agresión, amenaza o vulneración de sus
derechos fundamentales. La indefensión no es una circunstancia que pueda ser
analizada en abstracto, requiere de un vínculo entre quien la alega y quien
infringe que permita asegurar el nexo causal y la respectiva vulneración del
derecho fundamental.”[53]
3.6. En este caso la acción de tutela involucra una
discusión surgida dentro de una relación laboral, en la que la situación del
trabajador es indiscutiblemente de subordinación y en virtud de la cual ha
estado expuesto a una negativa de sus derechos prestacionales. Aunado a lo
anterior, conforme a lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política,
la seguridad social es un servicio público, y la pensión que pretende el interesado,
bien bajo el régimen común o el administrado por la ARL[54], integra
dicho bien fundamental, por lo tanto, la legitimación por pasiva no genera
dificultad alguna.
4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para
la reclamación de la pensión de invalidez
4.1.
El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia señala que toda persona
tiene derecho a interponer la acción de tutela para reclamar la intervención
del juez en la protección de sus derechos fundamentales. Así mismo la define
como una acción de carácter subsidiario y residual[55].
De allí se establece que la
acción constitucional es procedente sólo si se emplea cuando el actor no
dispone de otro medio judicial de defensa o cuando, pese a existir, es inidóneo
o ineficaz para el amparo de los derechos fundamentales, y se requiera para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
4.2. Cuando existen otros medios de defensa
judicial, la procedencia de la tutela queda sujeta al cumplimiento del
requisito de subsidiariedad, en virtud del cual se debe analizar si existe un
perjuicio irremediable, o si los recursos disponibles no son idóneos o
eficaces, toda vez que su sola existencia formal no es garantía de su utilidad
en el caso concreto. Esto permite preservar la naturaleza de la acción en
cuanto (i) se evita el desplazamiento innecesario de los mecanismos ordinarios,
caracterizados por ofrecer los espacios naturales para invocar la protección de
la mayoría de los derechos fundamentales, y (ii) garantiza que la tutela opere
únicamente cuando se requiere suplir las deficiencias que presenta el orden
jurídico para la protección efectiva de tales derechos a la luz de un caso
concreto.
4.3. Respecto del perjuicio irremediable,
este se configura cuando se presentan los siguientes elementos: (i) es inminente,  (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes; (iii) es grave; y (iv) exige una respuesta impostergable para asegurar la debida protección de los derechos
comprometidos.[56] Frente a
estos requisitos, esta Corporación en sentencia T-225 de 1993[57] señaló que:
“A).El perjuicio ha de ser inminente:
"que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior
se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay
evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las
medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede
catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las
cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se
contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles:
cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con
el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace
efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa
inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa
perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa
que está produciendo la inminencia.”
B).
Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de
ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay
que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo
define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre
la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la
prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta
proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la
precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las
circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la
precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.
C). No
basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale
a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el
orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que
la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por
parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad,
por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en
la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D).La
urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable,
ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de
ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se
trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de
la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio
social.”
4.4. En el marco del principio de
subsidiariedad, derivado del inciso 3º del artículo 86 de la Constitución, la
acción de tutela (i) no es procedente, cuando el ordenamiento jurídico
prevé un mecanismo de defensa para la protección del derecho fundamental
presuntamente lesionado, y ese mecanismo es idóneo, es decir, permite la
discusión constitucional del reclamo concreto que promueve el afectado, y eficaz,
pues atiende con oportunidad la protección invocada; (ii) es procedente de
manera definitiva, cuando en el ordenamiento no existe un mecanismo de
defensa idóneo o eficaz para su reclamo; y, finalmente (iii) es procedente
transitoriamente, cuando, a pesar de la existencia de un mecanismo judicial
idóneo y eficaz (prima facie) para ventilar la presunta vulneración del
derecho, el asunto presenta contornos especiales que evidencian la posible
ocurrencia de un prejuicio irremediable y, en consecuencia, remitir el caso a
las vías procesales ordinarias significaría su configuración[58].
4.5.
La procedibilidad de la acción de tutela está, igualmente, supeditada al
cumplimiento del requisito de inmediatez. Éste exige que la acción sea
interpuesta de manera oportuna en relación con el acto que generó la presunta
vulneración. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión existente
entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela en todo momento
y el deber de respetar la configuración de aquella acción como un medio de
protección inmediata de los derechos fundamentales, es decir, que pese a
no contar con un término de prescripción por mandato expreso del artículo 86
superior, debe existir necesariamente una correspondencia entre la naturaleza
expedita de la tutela y su interposición oportuna[59].
4.6. Finalmente, el juez constitucional debe ser más
flexible en su análisis cuando el actor es un sujeto de especial protección, o
cuando se encuentra en una situación de debilidad manifiesta[60]. En desarrollo del
derecho fundamental a la igualdad, le debe ofrecer un tratamiento diferencial
positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez desde una
óptica menos estricta, pues a menudo el actor no puede soportar las cargas y
los tiempos procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judicial
de la misma manera que una persona en óptimas condiciones[61].
4.7. Ahora bien, respecto de la procedencia de la acción de tutela para
reclamar el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, esta Corporación
ha señalado que por regla general no es el medio idóneo y que el reclamante
debe acudir a las acciones judiciales que corresponda. Sin embargo,
excepcionalmente, resulta procedente “cuando estos
medios pierden eficacia jurídica para alcanzar el objeto que buscan proteger,
concretamente, cuando un análisis de las circunstancias fácticas del caso o de
la situación particular de quien solicita el amparo así lo determina. En estos
eventos, la controversia suscitada puede desbordar el marco meramente legal y
pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, siendo necesaria
la intervención del juez de tutela.”[62].
4.8. En el mismo sentido la Corte manifestó que “los
conflictos jurídicos generados en el incumplimiento del deber de asegurar el
derecho irrenunciable a la seguridad social a los trabajadores deben ser
tramitados a través de los mecanismos judiciales ordinarios, como lo son el
proceso laboral y las acciones contencioso administrativas, según sea el caso.
Sin embargo, pese a la existencia de otro medio de defensa, la Corporación ha
insistido en la procedencia de la acción de tutela cuando el medio ordinario
judicial no sea el eficaz para proteger los derechos fundamentales de quien se
encuentra bajo situación apremiante y que están siendo amenazados o vulnerados
por quien resulta objetivamente responsable, caso en el que el afectado no
podrá ser compelido por el juez constitucional a trámites procesales
dispendiosos o dilatorios, como quiera que de la resolución de los mismos
depende la garantía constitucional a vivir dignamente y el aseguramiento del
derecho irrenunciable a la seguridad social”.[63]
4.9. En este caso la tutela es procedente
aunque existe un medio de defensa idóneo y eficaz en abstracto para
reclamar jurisdiccionalmente el derecho a la pensión de invalidez, que es el
proceso ordinario, por las siguientes razones:
(i)
El señor José Baldomero Torres Jansasoy es un sujeto
de especial protección constitucional, que deriva de la pérdida de su capacidad
laboral en un 79,60%. Esta situación no solo le impide ejercer su derecho al
trabajo, sino que lo ubica en estado de dependencia frente a sus familiares,
dado que ha afectado funciones vitales como caminar.
(ii)
Además de la condición física, el contexto
económico-social que lo rodea es desfavorable e intensifica la vulnerabilidad
del reclamante y de su núcleo familiar, pues era quien, con su salario,
satisfacía sus necesidades básicas.
Adicionalmente, se destaca que la familia
se encuentra conformada por la señora Luz Nancy Bonilla Lozada, compañera, y un
menor de edad, a su cuidado, que sufre de autismo y que, por lo tanto, también
requiere de cuidados y de que sus derechos sean protegidos.
4.10. En tales condiciones, se cumplen con
los requisitos exigidos para que la acción sea procedente, porque: i) el
perjuicio es inminente, como quiera que de los hechos presentados y de las pruebas
aportadas se estableció que las condiciones de vida en dignidad del señor
Torres Jansasoy y su familia disminuyen día a día por no tener actualmente una
fuente de ingresos debido a que él no puede realizar ninguna actividad
productiva por la pérdida de la capacidad laboral y depender de terceros, y que
su compañera sentimental tampoco puede trabajar porque es quien se ocupa de su
cuidado y el del menor que vive con ellos que sufre de convulsiones y autismo;
ii) las medidas que se requieren para impedir el perjuicio
irremediable son urgentes, como quiera que el accionante y su familia son
sujetos de especial protección, por lo que demandan del Estado acciones
especiales para garantizar sus derechos; iii) con el paso del tiempo la
situación se agrava más sin que se vislumbre una solución pronta dado que no
tienen como cubrir sus necesidades diarias, y iv) por último, la acción de
tutela resulta impostergable debido a que es el medio más expedito para
garantizar el derecho al mínimo vital del señor Torres Jansasoy, incluso si
esta se utiliza como un mecanismo transitorio, mientras se activan y resuelven
los medios ordinarios.
Así la cosas, es claro que, contrario a lo
señalado por los jueces de instancia[64], se demostró la
existencia de un perjuicio irremediable y la condición de vulnerabilidad del
reclamante.
4.11. En efecto el señor José Baldomero
Torres Jansasoy quedó en estado discapacidad por haber perdido el 79.60% de su
capacidad laboral y necesita de la ayuda de terceros para desarrollar sus
actividades diarias[65], por lo que no
puede realizar ningún trabajo. Es importante resaltar que su experiencia
laboral está relacionada con el “montaje de estructuras metálicas”, función que
implica trabajo físico en alturas y que ya no puede realizar, por lo que no le
resulta factible generar ingresos propios para cubrir sus gastos y los de su
familia.
4.12. Se estableció
que el núcleo familiar del señor Torres Jansasoy, como ya se dijo, está
conformado por su compañera y un joven de 16 años que tiene bajo custodia, es
autista y padece de convulsiones.[66] Es claro que ese
núcleo familiar se encuentra en una situación vulnerable como quiera que no
genera ingresos para cubrir sus necesidades.
En relación con la inmediatez, la Sala
advierte que desde la fecha del accidente que sufrió el señor José Baldomero
Torres Jansasoy, el 13 de diciembre de 2012, hasta la interposición de la
acción de tutela, el 24 de noviembre de 2015, adelantó actuaciones tendentes a
obtener el reconocimiento del derecho que reclama, como incluso acudir ante la
Junta de Calificación de Invalidez con la empresa de seguros Maphre, pese a que
esa era una carga que no le correspondía. Adicionalmente, deben tenerse en
cuenta dos elementos, el primero, la situación médica que dificulta su defensa,
y, el segundo, que el riesgo sigue siendo actual, pues se trata de
reclamaciones que recaen sobre prestaciones periódicas.
Finalmente, es oportuno advertir que las
circunstancias de desprotección del actor y de su familia no se desvanecen por
el hecho de que Serviempresa, según afirma en su contestación a este mecanismo
de amparo, continúe cotizando al sistema general de seguridad social y
cubriendo su salario[67], por dos
razones:
La primera, porque en la actualidad entre
el señor Torres Jansasoy y la empresa no existe vínculo laboral y, en
consecuencia, no existe una fuente de pago exigible jurídicamente; y, la
segunda, en razón a que la empresa está en liquidación. Adicionalmente, ante el
suceso ocurrido al petente mientras cumplía con las obligaciones derivadas del
contrato de trabajo, el ordenamiento prevé mecanismos de protección, como la
pensión de invalidez en este caso, y por ello es en su definición donde radica
la protección adecuada y efectiva a su estado.
5. Del derecho a la seguridad social.
Reconocimiento de la pensión de invalidez.-
5.1. La vinculación a la dignidad humana[68], ha viabilizado la afirmación de la
fundamentalidad autónoma de derechos económicos sociales y culturales como el
de la seguridad social. Su protección, ligada en el orden internacional al
reconocimiento de situaciones de calamidad que afectaban a los obreros en el
proceso de industrialización, significó, entre otros hechos, la creación de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el año 1919, en cuya carta
constitutiva se destacó la inescindible relación entre la justicia social y la
paz, y la necesidad de establecer medidas de protección al trabajador “contra
enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes de trabajo”[69].
A partir de dicho momento, y como resultado de sus
Conferencias periódicas, la OIT ha suscrito declaraciones, como la de
Filadelfia[70], recomendaciones, como la 67[71], y convenios, como el 102[72], en los que ha destacado la
obligación estatal de amparar las contingencias relacionadas, entre otros
aspectos, con la pérdida de la capacidad para lograr los medios de subsistencia
por cuenta propia[73].
5.2. En el marco del derecho internacional de los derechos
humanos, la Declaración Universal establece, en su artículo 22, el derecho de
toda persona a la seguridad social y, en el artículo 25, el derecho a los
seguros “en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros
casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad.”. En el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el artículo 7º literal b) estipula
la obligación de los Estados Partes en la garantía de la seguridad y la higiene
en el trabajo; y, en el artículo 9, el derecho a la seguridad social e incluso
al seguro social.
5.3. En el escenario regional, la Convención Americana de Derechos
Humanos prevé, en el artículo 26, la obligación de los Estados Partes de
adoptar las medidas requeridas para, progresivamente, satisfacer los derechos
que derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y
cultura previstas en la carta de la Organización de los Estados Americanos[74]. El protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) contempla, en el artículo 7
literal e), la obligación de garantizar, en beneficio de unas condiciones
laborales justas, equitativas y satisfactorias de trabajo, la seguridad e
higiene laborales. El artículo 9º ibídem prevé el derecho a la seguridad
social, con el objeto de proteger las contingencias de vejez e incapacidad y,
en situaciones laborales activas, la cobertura de la atención médica, el
subsidio o jubilación por accidentes o enfermedad laboral, y la licencia de
maternidad antes y después del parto para mujeres[75].
5.4. En el ordenamiento interno, en estricto sentido, el artículo
48 dispone que la seguridad social es un servicio a cargo del Estado, y un
derecho irrenunciable. Sobre su alcance esta Corporación ha construido una
línea relevante con miras, tal como se afirmó previamente, a afirmar su
fundamentalidad de manera autónoma. Dicho análisis se consolidó ante la
concepción interdependiente e indivisible de todos los derechos fundamentales,
así como en la diferente vinculación por parte del Estado a la protección de
las múltiples facetas que pueden derivarse de un derecho considerado en
abstracto[76].
Más claramente, la Corte ha venido sosteniendo que algunas facetas positivas de
bienes ius fundamentales, incluidos los derechos económicos, sociales y
colectivos, no son actualmente exigibles, pero sí demandan del Estado
obligaciones presentes para avanzar. Mientras que otras, pese a su contenido
prestacional, sí son consideradas como derecho subjetivo[77].
5.5. Destacable también resulta la Observación 19 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que al referirse al derecho a la
seguridad social afirmó su carácter redistributivo, y la inclusión, dentro de
su ámbito de protección, de medidas relacionadas con la falta de ingresos
procedentes del trabajo “debido a enfermedad, invalidez, maternidad,
accidente laboral, vejez o muerte de un familiar”.
5.6. En este marco, la pensión de invalidez es un derecho
vinculado a la protección de la seguridad social, cuyo objeto es amparar a las
personas que por su condición física o mental ven restringidas sus
posibilidades para la concreción de sus planes de vida, y, además, un medio
para la realización de otros bienes ius fundamentales, como la vida en
condiciones de dignidad, la autonomía, la salud, entre otros.
La pensión de invalidez vista desde una perspectiva
económica, implica la posibilidad de que el Estado, previa la satisfacción de
unos requisitos mínimos, reconozca un derecho a percibir una suma periódica,
como reemplazo al menos parcial de aquello que se devengaría en pleno uso de
todas las capacidades. Sin embargo, siguiendo las Convenciones Interamericana
para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas
con discapacidad[78], e Internacional sobre
los derechos de las personas con discapacidad[79], es claro que con esa protección que permite solventar
necesidades básicas, y que se expande directamente a la garantía del derecho a
la salud. Por ejemplo, no se agota el ámbito de acción estatal, pues aunque en
principio esas condiciones médicas generan restricción en el ejercicio normal
de las condiciones de vida, lo cierto es que es deber de las autoridades
potenciar las posibilidades de dicha población para evitar su discriminación,
así como para lograr su inclusión[80].
5.7. La pensión de la invalidez, vista como expresión del
ámbito de protección del derecho a la seguridad social, está actualmente
regulada en nuestro ordenamiento bajo dos modalidades, una, destinada a la
protección de enfermedades y accidentes de origen común, a cargo del Sistema
General de Pensiones bien sea en el régimen de prima media con prestación
definida o en el sistema de ahorro individual con solidaridad, y otra, llamada
a cubrir las contingencias ocurridas en el contexto laboral, que deben ser
satisfechas por las aseguradoras de riesgos laborales.
En el primer caso, las normas básicas se encuentran previstas
en el Capítulo III, Título II de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan tras disposiciones”, que
en su artículo 38 prevé que para efectos del reconocimiento de la pensión de
invalidez, el estado se estructura con un porcentaje igual o superior al 50% de
pérdida de la capacidad laboral, por una causa de origen no profesional ni
intencional. Además de dicho estado, se requiere contar con cincuenta (50)
semanas de cotización dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha en que
se estructure la enfermedad o ocurra el accidente (artículo 39 ibídem,
modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003).
Para la prestación de invalidez con origen profesional
-enfermedad o accidente-, el parámetro normativo está integrado por el Decreto
Ley 1295 de 1994, “por el cual se determina la organización y administración
del Sistema General de Riesgos Profesionales”[81], la Ley 776 de 2002, “por la cual
se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del
Sistema General de Riesgos Profesionales”, y la Ley 1562 de 2012, “por
la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones
del Sistema General de Riesgos profesionales”.
Con fundamento en este régimen, la condición de invalidez
también se configura con la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje
igual o superior al 50%. Tanto el artículo 7º del Decreto Ley 1295 de 1994 como
el artículo 1º de la Ley 776 de 2002, establecen que configurado el anterior
hecho se genera como consecuencia el derecho a acceder a esta prestación, cuyo
porcentaje se calcula dependiendo solamente del porcentaje de invalidez.
6. Análisis de casos similares fallados por la
Corte Constitucional.-
6.1. Antes de citar algunas decisiones proferidas por esta
Corte, se subraya que en el presente asunto la discusión que dio origen al
reclamo constitucional no radica en las circunstancias en que ocurrió el hecho
que ocasionó el estado de disminución de la capacidad laboral del señor José
Baldomero Torres Jansasoy. Tampoco se discute que él cuenta con un porcentaje
de pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
El aspecto que generó la negativa de la ARL Positiva Compañía
de Seguros S.A. a conceder el beneficio pensional consiste en que,
presuntamente, ocurrió cuando estaba laborando para un empleador diferente al
que generó la vinculación al sistema de riesgos profesionales, al parecer como
consecuencia de un fenómeno de tercerización inadmisible jurídicamente.
6.2. En la sentencia
T-339 de 2012[82]
la Corte se ocupó de un caso en el que una persona se encontraba legalmente
vinculada con una Fundación, generándose la vinculación obligatoria a ARL. No
obstante, en virtud de un convenio interadministrativo suscrito por dicha
Fundación y una tercera empresa, el trabajador desempeñó sus labores al
servicio de esta última. En dicho marco, sufrió un accidente laboral que no fue
cubierto por la ARL, bajo el argumento de que al momento del siniestro
desempeñaba sus funciones para una persona diferente a quien lo afilió[83].
En estas condiciones, la Sala ordenó transitoriamente el reconocimiento
de la pensión a la ARL (ARP) a la que se encontraba vinculado a la fecha del
suceso, agregando que:
“De manera, entonces, que
para el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada por el actor, es
preciso verificar, tanto la calificación de la pérdida como la naturaleza del
siniestro, así como la afiliación del afectado a la respectiva ARP. En este
caso, se reitera, se tiene que el actor fue valorado con una pérdida de la
capacidad laboral equivalente al 72.15%, estructurada el día 10 de noviembre de
2008 y cuyo origen, según valoraciones de las mencionadas Juntas de
Calificación, es un accidente de trabajo. Además, a la fecha de ocurrencia del
siniestro, el actor estaba vinculado a la ARP demandada. [37]”.
6.3. En otro
asunto, el cual fue analizado en la sentencia T-721 de 2012[84] donde un obrero sufrió un accidente de
trabajo y que en consecuencia solicitó la pensión de invalidez pero que esta le
fue negada por la ARL porque para el día del accidente este se encontraba
desafiliado al sistema de riesgos laborales, la Corte manifestó que “Lo
cierto es que la discusión sobre el presunto error al realizar los aportes,
sobre si se reportó o no la novedad de retiro y sobre el momento en que terminó
la cobertura del SGRP no tenía por qué afectar la prestación de los servicios
de salud que el accionante requirió una vez sufrió su accidente de trabajo, ni
el pago de sus incapacidades, ni el reconocimiento de su pensión, a la cual
tenía derecho una vez que su invalidez fue definida. Sobre todo, cuando el
ordenamiento jurídico es tan claro acerca de la responsabilidad ineludible e
inmediata que tienen las ARP en esa materia.”
“Bajo
esa óptica, es viable reiterar que las ARP son las llamadas a responder por las
prestaciones económicas y asistenciales que demanden sus afiliados cuando
quiera que su salud se vea afectada debido a un evento de origen profesional,
que no pueden evadir dicha obligación oponiendo pretextos de índole
administrativa ni ninguna otra discrepancia no imputable al trabajador que
cumple los requisitos para acceder a tales beneficios y que, en todo caso, las
entidades conservan la opción de iniciar las acciones de recobro pertinentes,
en los términos previstos por la ley y la jurisprudencia.”
En esta misma
sentencia se estableció que la decisión de amparar debía ser transitoria
mientras el proceso ordinario se resolvía.
6.4. En la sentencia T-134 de 2013[85] se estudió el
caso de una Administradora de Riesgos Profesionales (ahora laborales) que negó
el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes con posterioridad a un
accidente en una mina porque, según la entidad, los mineros no fallecieron en
un accidente laboral. En ese asunto, la entidad convocada negó el
reconocimiento de la prestación porque consideró que las muertes ocurrieron
cuando estos estaban trabajando para un patrón diferente al que los había
afiliado al sistema de riesgos laborales. En efecto, el siniestrado estaba
vinculado a una cooperativa de trabajo y se logró establecer que ésta lo había
enviado a trabajar como minero al lugar donde falleció y bajo las órdenes de la
mina. Se estableció que la figura de la Cooperativa se utilizaba como
intermediación del empleador para pagar la seguridad social y afiliación al
sistema de seguridad laboral de sus empleados. En esa decisión se sostuvo que
este tipo de prácticas no pueden perjudicar a los trabajadores o a sus familias
por ser una responsabilidad del empleador y no del empleado, ordenando de
manera definitiva el pago de la pensión a la ARP:
“7.7.
Determinado el cumplimiento de los requisitos legales para que la ARP deba
reconocer y pagar las pensiones reclamadas a la señora Gallo Pasachoa, la Corte
considera necesario hacer cuatro precisiones acerca de los argumentos esbozados
por POSITIVA, en el sentido de que los causantes se encontraban trabajando para
un tercero al momento de su muerte. Lo primero es recordar que el hecho de que
el accidente se presente fuera de las oficinas de la entidad no implica que
ello no pueda ocurrir con ocasión del trabajo. En segundo lugar, en la parte
considerativa de esta providencia se dejó claro que las vicisitudes
administrativas que puedan existir para el reconocimiento y pago de las
prestaciones no pueden ser óbice para que las ARP cumplan con su obligación legal
de cubrir los accidentes laborales que les ocurran a sus afiliados. Situación
distinta es que puedan repetir contra quien consideran es el responsable de
pagarlas. Tercero, en el expediente quedó probado que la afiliación y
cotización de los causantes realizada por COOPSERVAR al SRP se estaba haciendo
sobre una tarifa del 6.96%, la cual corresponde a actividades de alto o máximo
riesgo. En ese sentido, no cabe el argumento de que las funciones correspondían
a un riesgo desconocido por la entidad. Y cuarto, es claro que la figura de las
cooperativas en ningún caso puede derivar en la vulneración de derechos
fundamentales de sus afiliados o los beneficiarios de estos, especialmente
cuando se presentan casos de intermediación laboral”.
6.5. En la sentencia
T-432 de 2013[86] se analizó un caso en el cual la A.R.L. no estudió el origen de un
accidente de trabajo que acabo con la vida de un empleado porque el empleador,
por instrucción de la entidad, no lo reportó como de naturaleza laboral, lo
cual impidió que la compañera del causante tuviera acceso a una pensión de
sobreviniente. En dicho asunto se dijo: “Una vez ocurre un accidente, el
trabajador tiene derecho a que el origen del suceso sea determinado y, en caso
de fallecer, también lo tienen sus beneficiarios, pues de por medio se
encuentra el reconocimiento de prestaciones, como lo es la pensión de
sobrevivientes, vinculadas con el amparo de los derechos al mínimo vital y a la
vida digna. En este orden de ideas, el trámite puede ser iniciado por el
empleador –que por ley tiene el deber de informarle a la ARL el acaecimiento
del accidente–, por el trabajador o por sus beneficiarios. En efecto, como
previamente se dijo, el acceso a la seguridad social como derecho irrenunciable
previsto en la Constitución, no puede depender de la diligencia del empleador
en el cumplimiento de un trámite administrativo. Desde esta perspectiva, la
demora del empleador en reportar el accidente a la ARL, así como las actuaciones
dirigidas a dilatar injustificadamente el reconocimiento y pago de las
prestaciones que surgen del sistema general de riesgos laborales, lo que
incluye el esclarecimiento del origen del accidente, conducen a la imposición
de sanciones administrativas.” En esta decisión se ordenó el
reconocimiento de la prestación reclamada a la ARP.
7. Resolución del caso concreto
7.1. En el caso concreto se probó que entre la empresa Serviempresa
Mayerjun Ltda. - en liquidación - y el señor Torres Jansasoy, para la fecha del
accidente, existía un contrato de trabajo a término inferior a un año cuyo
objeto era “montaje de estructuras metálicas”.[87] El contrato se suscribió el 22 de octubre
de 2012 y su vigencia se extendía hasta el 31 de diciembre de ese mismo año.
7.2. En vigencia del contrato, el 13 de
diciembre de 2012, el señor Torres Jansasoy sufrió un accidente mientras
desarrollaba las funciones derivadas de la ejecución del mismo, cayó de un
tercer piso y recibió el impacto de una estructura metálica.[88]
Acorde con lo afirmado por Serviempresa,
el lesionado prestaba sus servicios directamente a una tercera empresa
(Montajes Fernando Bonilla), en razón del contrato de obra suscrito por esta y
Serviempresa Mayerjun Ltda.
7.3. Cuando ocurrió el accidente, Serviempresa Mayerjun Ltda - en
liquidación inició el trámite ante Positiva Compañía de Seguros S.A. para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue negada.[89]
7.4. Para la fecha de la estructuración, 13 de
diciembre de 2012[90], el señor Torres Jansasoy se encontraba
afiliado a la administradora de riesgos laborales Positiva Compañía de Seguros
S.A., a través de la empresa Serviempresa Mayerjun Ltda. [91], y cotizaba al fondo de pensiones Porvenir
S.A. De conformidad con el certificado allegado por el Fondo de Pensiones y Cesantías
Porvenir, el señor Torres Jansasoy cuenta con 359 semanas de cotización al mes
de noviembre de 2015 y, aproximadamente, 215 semanas al 13 de diciembre de 2012[92].
7.5. En el acta de la Junta Regional de Calificación
de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca se anotó que el señor Torres Jansasoy el
día de la accidente estaba trabajando para la empresa Montajes Fernando
Bonilla, instalando unas estructuras.[93]  Además, se estableció que el señor Torres
Jansasoy perdió el 79.60% de su capacidad laboral y que requiere ayuda de
terceros para realizar sus necesidades básicas.[94] No puede trabajar ni generar ingresos
propios, en consecuencia es un sujeto de especial protección, por lo que
exigirle  agotar un proceso judicial implicaría una carga que debido a su
condición afecta de manera intensa sus derechos.
7.6. Se comprobó que su núcleo familiar está compuesto
por su compañera permanente y un menor adolescente de 16 años que está a cargo
de ella, quien fue diagnosticado con autismo que le generan convulsiones[95]. La compañera del señor Torres Jansasoy no
puede trabajar porque es quien se encarga de su cuidado y atención, lo mismo
que del adolescente, lo que sitúa a esta familia en situación de alta
vulnerabilidad.
7.7. Por último, la ARL se niega a conceder el
beneficio pensional en razón a que considera que la afiliación del empleador
está viciada, pues entre este último y el lesionado no existe un verdadero
vínculo de subordinación que justifique el traslado del riesgo a la compañía.
El empleador afirma que quien debe conceder la prestación es la ARL, porque
para el momento del accidente el trabajador se encontraba legalmente afiliado a
Positiva Compañía de Seguros S.A.; y, por su parte, la AFP Porvenir considera
que, como la incapacidad se generó por un accidente de trabajo, la competente
para acceder a la pensión es la ARL.
7.7.1. Reiterando la jurisprudencia de esta
Corporación[96], es claro que las discusiones
administrativas no pueden convertirse en un obstáculo para la garantía de los
derechos de quienes reclaman una pensión, pues este concepto no engloba
simplemente una suma dineraria, sino que representa para sus beneficiarios, en
casos como el que atiende ahora la Sala, la garantía básica del derecho a la
dignidad humana.
7.7.2. El reproche que cabe en este caso adquiere
connotaciones superiores si se tiene en cuenta que no hay duda de que el accidente
se ocasionó en ejercicio de las actividades laborales propias que desarrollaba
el accionante, ni del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, trámite
este último que debió adelantar el propio interesado porque la ARL se negó a
remitirlo a la Junta Regional de Calificación de Invalidez bajo el argumento de
que la afiliación presentaba, presuntamente, irregularidades.
7.8. Esta Sala no es competente para definir si en
efecto existe irregularidad en la vinculación laboral existente para el año
2012 entre Serviempresa Mayerjun Ltda. y el señor José Baldomero Torres
Jansasoy, no puede definir la legalidad o no de la afiliación a la ARL Positiva
Compañía de Seguros S.A.[97], sin embargo, sí debe determinar, en lo
sustancial y ante el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión
de invalidez, quién debe asumirla, por lo menos de manera transitoria, pues la
Corporación debe garantizar la eficacia de los derechos fundamentales cuando
quiera que se observa su quebrantamiento.
Lo anterior no es óbice para que, como se dispondrá en
la parte resolutiva de esta providencia, se remita copia de esta actuación al
Ministerio de Salud y Protección Social, en la medida en que se ha afirmado por
algunas partes la existencia de un fenómeno de tercerización que afecta
derechos laborales, y en consecuencia dicha Cartera debe iniciar y/o impulsar
los trámites pertinentes para evitar que en el futuro ocurran situaciones
similares.
7.9. Con el objeto de establecer quién debe asumir el
pago de la prestación deben destacarse varios presupuestos relevantes:
7.9.1. La incapacidad se originó, en principio y con
base en las pruebas allegadas, por un evento de origen laboral, en vigencia de
un contrato de trabajo, y contando con la afiliación al Sistema de Riesgos
Profesionales.
7.9.2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo
4º del Decreto Ley 1295 de 1994, “Por el cual se determina la organización y
administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”, los
trabajadores afiliados tienen derecho al reconocimiento y pago de las
prestaciones previstas por dicho ordenamiento (g), y el vínculo laboral genera
la obligación al empleador de afiliar al empleado al sistema de riesgos
profesionales (i).  En virtud del artículo 7º ibídem, una de las prestaciones a
las que tiene derecho el trabajador afiliado ante la ocurrencia del siniestro,
es la pensión de invalidez.
A su turno, de conformidad con lo dispuesto en el
parágrafo 2º de la Ley 776 de 2002, “por la cual se dictan normas sobre la
organización y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales”,
la competente para reconocer beneficios como consecuencia de una enfermedad o
accidente de origen laboral es la administradora en la que el afectado se
encuentre afiliado.
7.9.3. Por otro lado, la Sala subraya que Positiva
Compañía de Seguros S.A. venía aceptando las cotizaciones de Serviempresa. La
aseguradora, además en cumplimiento de sus obligaciones legales, debe adelantar
actividades con sus afiliadas y en su ejecución no manifestó objeción alguna
por el objeto de la compañía. Dichas obligaciones, por ejemplo, consisten en
servicios de prevención (artículos 35, 56 inciso 4º, 59 y 80 literal f) del
Decreto 1295 de 1994), y de prevención y promoción (artículo 11 de la Ley 1562
de 2012, “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se
dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional).
Estas diligencias son relevantes para las
Administradoras en la medida en que de sus evaluaciones puede resultar una
modificación en la calificación del riesgo que maneja la empresa, y ello incide
en la cotización que se recibe con el objeto de cubrir las prestaciones a su
cargo.
Ahora bien, no se desconoce que al momento de observar
una falencia la Aseguradora debe tomar los cursos de acción legales para su
corrección. Sin embargo, lo que no es dable admitir es que, como ocurrió en
este caso, se niegue a reconocer prestaciones que se causaron en un momento en
el que la afiliación no era cuestionada, y que ello perjudique a la parte más
débil de la relación, pues desde diciembre de 2012 el actor ha venido
intentando el reconocimiento de una prestación a la que tiene derecho, pero que
por inconvenientes ajenos a su voluntad le ha sido negada.
7.10. Así, en la medida en que (i) el accionante
estaba afiliado a la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. al momento del
accidente laboral, (ii) dicha afiliación se originó en virtud del contrato
laboral suscrito y vigente entre el afectado y Serviempresa, y esta última en
cumplimiento de sus obligaciones legales lo afilió, (iii) la conclusión es que
quien debe asumir transitoriamente  el pago de la prestación es la ARL Positiva
Compañía de Seguros S.A.
No desconoce la Sala que el accionante reúne los
requisitos para acceder a una pensión de invalidez con cargo al Fondo de
Pensiones Porvenir (50 semanas de cotización con anterioridad a la ocurrencia
del accidente y una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%),
empero, en la medida en que, conforme a la prueba allegada y a la discusión
planteada por la misma ARL, la causa es de origen laboral, lo adecuado consiste
en la aplicación de la normativa prevista en el Decreto Ley 1295 de 1994, y
concordantes.
7.11. Así la cosas, se ordenará a la ARL Positiva
Compañía de Seguros S.A. reconocer y pagar de forma transitoria la pensión de
invalidez del señor José Baldomero Torres Jansasoy, teniendo la facultad para
iniciar el proceso judicial que corresponde si considera que no es la entidad
que debe pagar la prestación.
7.12. En consecuencia la Sala revocará las sentencias
de primera instancia, proferida por el Juzgado Veinte Civil Municipal de
Oralidad de Cali (Valle del Cauca) el dieciséis (16) de diciembre de dos mil
quince (2015), y de segunda instancia, por el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Cali (Valle del Cauca) el veinticuatro (24) de febrero de dos mil
dieciséis (2106), y le ordenará, de forma provisional, a la ARL Positiva
Compañía de Seguros S.A. conceder y pagar una pensión de invalidez por
accidente laboral al señor José Baldomero Jansasoy.
Atendiendo a que la prestación se concede
transitoriamente, conforme a la regla prevista en el artículo 8 del Decreto
2591 de 1991[98], correspondería al señor Torres Jansasoy
adelantar el proceso judicial para obtener en firme su reconocimiento
pensional. No obstante, en atención a su situación médica y a que en este caso
no se discute el derecho en sí mismo considerado, sino la entidad a cargo de
quien se encuentra el reconocimiento, se procederá a ordenar que la acción
respectiva la adelante la Aseguradora de Riesgos Profesionales Positiva
Compañía de Seguros S.A., en razón a que el juez de tutela cuenta con amplias
facultades para reestablecer en el marco constitucional los derechos
fundamentales que se encuentran conculcados[99].
Debe insistirse en que la protección transitoria
obedece a una discusión sobre la entidad competente para el reconocimiento de
la pensión de invalidez, y no frente al derecho que le asiste al petente de
acceder a ella, por lo tanto, la satisfacción de su prestación no puede verse
interrumpida con ocasión de dicha actuación judicial.
Finalmente, teniendo en cuenta que la ARL
Positiva Compañía de Seguros S.A. justificó su negativa de conceder la
prestación reclamada en el hecho de que para  el momento del accidente de
trabajo el afectado no estaba prestando servicios derivados de su vinculación
con Serviempresa Mayerjun Ltda e incluso invalidó en el año 2014 la afiliación
de esta última como empresa, hay lugar a remitir las presentes diligencias al
Ministerio de Salud y Protección Social con el objeto de que inicie y/o impulse
las actuaciones pertinentes de cara a establecer la posible existencia de un
fenómeno de tercerización en este caso y, de esta manera, adoptar las medidas
conducentes a la protección de los derechos de los trabajadores involucrados.
8. Conclusión
En los casos en los que se constata (i) la
existencia de un perjuicio irremediable, y (ii) la ocurrencia de un accidente o
enfermedad laboral en el marco de una afiliación vigente a la Aseguradora de
Riesgos Laborales,  (iii)  pese a la existencia de discusiones de orden
administrativo, (iv) la competencia para reconocer las prestaciones a que haya
lugar conforme al régimen legal es de la ARL respectiva, incluso de manera transitoria
si existe un conflicto a ser decidido por el Juez competente.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Cali (Valle del Cauca), el veinticuatro (24) de
febrero de dos mil dieciséis (2016), en la cual se confirmó el
fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Veinte Civil
Municipal de Oralidad de Cali (Valle del Cauca) el dieciséis (16) de diciembre
de dos mil quince (2015). En su lugar, CONCEDER de manera transitoria el
amparo de los derechos fundamentales del señor José
Baldomero Torres Jansasoy al mínimo vital y seguridad social.
Segundo.- ORDENAR a
la Aseguradora de Riesgos Laborales Positiva Compañía de Seguros S.A. reconocer
y pagar, de forma provisional, la pensión de invalidez al señor José Baldomero
Torres Jansasoy.
Tercero.- OTORGAR
a la Aseguradora de Riesgos Profesionales Positiva Compañía de Seguros S.A. un
término de cuatro (4) meses para iniciar la acción legal que corresponda para
que el juez ordinario laboral decida a quien corresponde reconocerla, si
considera que no es la entidad que debe asumir el pago de la pensión de
invalidez del señor Torres Jansasoy.
Cuarto.- REMITIR copia de esta actuación al Ministerio de
Salud y Protección Social, con el objeto de que, de considerarlo pertinente, inicie y/o
impulse los trámites pertinentes para determinar la ocurrencia de un posible
fenómeno de tercerización laboral ilegal, y tome las medidas a que haya lugar.
Quinto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Este caso fue
seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Cinco, mediante Auto
proferido el 14 de junio de 2016 y bajo el criterio subjetivo  denominado
“urgencia de proteger un derecho fundamental”.
[2] Además, manifiesta
quien presenta la acción en su nombre que el actor, por sus limitaciones
físicas al haber perdido el 76.60% de su capacidad laboral y estar en silla de
ruedas, no pudo desplazarse a la Defensoría del Pueblo ni ninguna de las
entidades donde podían ayudarlo a interponerla, por lo que fue necesario acudir
a la figura de la agencia oficiosa.
[3] Fecha de nacimiento 28 de
marzo de 1968, en la Plata (Huila), Cedula visible a folio 2 del expediente del
cuaderno del Juzgado Veinte Civil Municipal de Oralidad de Cali. A partir de
esta anotación la referencia a folios será la del cuaderno principal salvo que
se exprese lo contrario.
[4] Ver folios 8 a 11.
[5] Ver folio 17. Se relata en
la tutela que el menor no es hijo de la compañera del actor, pero vive con
ellos hace años, porque su madre lo abandonó.
[6] Ver folios 30 y 31 del cuaderno de
revisión.
[7] Ver folios 19, 20 y 21.
[8] Ver folios 39 a 46.
[9] Ver folio 45.
[10] Oficio de 3 de enero de 2013, obrante
a folios 85 y 86.
[11] Oficio de 23 de enero de 2013.
[12] Memorial folios 47 a 52.
[13] Ver folio 58.
[14] Ver folio 128.
[15] Certificado de existencia
y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cali el 9 de
diciembre de 2015.
[16] Folios 70 a 74.
[17] Ver folios 19 a 21.
[18] Folio 164.
[19] Folios 166 y 167.
[20] Folios 123 a 125.
[21] Folios 126 y 127.
[22] Folios 104-112.
[23] A folio 67 del expediente obra constancia de que la
EPS Cafesalud fue notificada por correo el 3 de diciembre de 2015.
[24] Ver folios 139 a146.
[25] Folio 129, parte inferior.
[26] Folio 190 a 193.
[27] Folio 2.
[28] Folio 3.
[29] Folios 9 a 11.
[30] Folios 19 a 21.
[31] Folios 22 a 29.
[32] Folio 36 a 38.
[33] Folios 40 a 46.
[34] Folios 79 al 82.
[35] Folios 93 y 94.
[36] Folios 85 y 86.
[37] Folios
116 a 118.
[38] Folios 83 y 84.
[39] Folios 101 a 103.
[40] Conocida como Estatuto
Anticorrupción.
[41] Folios 34 a 37 del
cuaderno principal.
[42] Folio 30 de cuaderno de
revisión.
[43] Folio 31 ibídem.
[44] Folios 23 a 45 ibídem.
[45] Por medio del cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política.
[46] De conformidad con el reporte allegado
al expediente por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el señor
José Baldomero Torres Jansasoy cuenta con 359 semanas de cotización al mes de
noviembre de 2015 y, aproximadamente, 215 semanas al 13 de diciembre de 2012.
[47] Ver sentencias T-294 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-330 de 2010 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio),
T-667 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-444 de 2012 (MP. Mauricio
González Cuervo), T-004 de 2013 (MP. Mauricio González Cuervo) y T-545 de 2013
(MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-526 de 2014 (MP. María Victoria Calle
Correa),
T-477 de 2015 (MP. María Victoria Calle Correa).
[48] Se allegaron como pruebas
fotocopia de la cédula del agenciante y agenciado, así como domicilio y datos
de contacto, folios 1 a 4.
[49] Frente a la procedencia de la acción
contra particulares, la Corte en sus primeras decisiones precisó: “"Las relaciones entre los particulares discurren, por regla
general, en un plano de igualdad y de coordinación. La actividad privada que
afecte grave y directamente el interés colectivo, adquiere una connotación
patológica que le resta toda legitimación, máxime en un Estado social de
derecho fundado en el principio de solidaridad y de prevalencia del interés general.
De otro lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se
quebranta cuando a algunos de ellos se los encarga de la prestación de un
servicio público, o el poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar
puede virtualmente colocar a los demás en estado de subordinación o
indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca la
procedencia de la acción de tutela contra los particulares que prevalecidos de
su relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones,
vulneren los derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad
(CP art. 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al
abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera
arbitraria" (T-251 de 1993 MP Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada en la C-134
de 1994 MP Vladimiro Naranjo Mesa - unánime).
[50] Este apartado inicialmente precisaba
que esa procedencia estaba vinculada a la protección de los derechos a la vida
o integridad, sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia C-134 de
1994 declaró la inexequibilidad de tal delimitación, afirmando que la
competencia del legislador prevista en el inciso 5º del artículo 86 de la Carta
no permitía la restricción de la procedencia de la acción a unos derechos
fundamentales cuando se compromete la actuación u omisión de particulares.
(MP Vladimiro Naranjo Mesa - unánime).
[51] “Con todo, esta Corporación
considera que, respecto de los numerales 1o. y 2o. del artículo 42 del decreto
2591, la acción de tutela debe proceder contra cualquier particular que preste
un servicio público. Lo anterior porque, como se ha establecido, el servicio
público de interés general prestado por un particular hace que éste asuma una posición
de primacía material, con relevancia jurídica, que hace que ese particular, al
trascender el plano de la justicia conmutativa que enmarca una relación de
igualdad entre todos los seres de un mismo género, pueda, por medio de sus
actos, cometer "abusos de poder" que atenten contra algún derecho
fundamental de una o varias personas. Por ello ese "particular" debe
ser sujeto de las acciones pertinentes, dentro de las cuales se encuentra la
acción de tutela, que determinan la responsabilidad de quienes, se repite, han
vulnerado o amenazado un derecho constitucional fundamental de cualquier
persona.”. Ibídem.
[52] MP Clara Inés Vargas Hernández
(unánime).
[53] Reiterada en la sentencia T-098 de
2015 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (unánime).
[54] El artículo 8 de la Ley 100 de 1993
establece: “El
Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades
públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los
regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales
complementarios que se definen en la presente ley.”.
[55] Adicionalmente dicho carácter se encuentra en el artículo 6º
del Decreto 2591 de 1991, “Por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
[56] Ver entre otras sentencias T-378
de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo), T-326 de 2013 (MP. Luis Ernesto
Vargas Silva).
T-471 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y la T-225 de 1993
(MP. Vladimiro Naranjo Mesa).
[57] MP. Vladimiro Naranjo
Mesa. Providencia en la que se estudió la protección del derecho al agua de una
comunidad, estableciendo diferencias relevantes en relación con el alcance de
la acción de tutela y la acción popular.
[58] Al respecto, en la sentencia SU-335
de 2015 (MP. Mauricio González Cuervo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Myriam Ávila Roldán (e)) se
afirmó que la exigencia de la subsidiariedad se anuda en una cláusula de
exclusión, y en otra de procedencia transitoria; esta última atendiendo a las
circunstancias del caso en concreto y ligada al concepto de perjuicio
irremediable: “De acuerdo con lo anterior, a la exigencia
de subsidiariedad se anuda (i) una regla de exclusión de
procedencia que ordena
declarar la improcedencia de la acción cuando el ordenamiento ha previsto un
medio judicial para defenderse de una agresión iusfundamental. Esa regla se
exceptúa en virtud de (ii) la regla de procedencia
transitoria que exige
admitir la acción de tutela cuando, a pesar de existir tales medios judiciales,
ella tiene por objeto evitar un perjuicio irremediable. De lo dicho se sigue
que el juez de tutela debe resolver dos cuestiones para definir la procedencia
de la acción de tutela: en primer lugar, ¿cuándo existe un medio judicial
idóneo que impida la procedencia del amparo? Y, en segundo lugar, ¿cuándo se
configura un perjuicio irremediable que, a pesar de la existencia del otro
medio, haga posible la procedencia transitoria del amparo?”.
[59] Ver la sentencia C-543
de 1992 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) en la que la Sala Plena declaró
la inexequibilidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, los
cuales regulaban la caducidad de la tutela cuando era interpuesta contra
providencias judiciales. Asimismo, se puede ver la sentencia T-288 de 2011 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), donde se pusieron de presente los deberes del
juez de tutela en relación con el principio de inmediatez a la luz de unas
presuntas vías de hecho en las que supuestamente habían incurrido dos (2)
autoridades judiciales en el marco de un proceso ejecutivo hipotecario. Sobre
el requisito de inmediatez, en general, se pueden consultar las Sentencias
T-1110 de 2005 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-158 de 2006 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto), T-662 de 2010 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T-429 de
2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-998 de 2012 (MP. María Victoria
Calle Correa), SU-158 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa) y T-521 de 2013
(MP. Mauricio González Cuervo), entre muchas otras. Allí la Sala Plena y las
diferentes Salas de Revisión hicieron alusión a estas situaciones excepcionales
al abordar la procedibilidad de acciones de tutela mediante las cuales se
pretendía obtener acceso a una defensa técnica, a un recalculo del monto base
de la pensión, a la indemnización por daños y perjuicios, a la sustitución pensional,
a la pensión de sobrevivientes y a la pensión de invalidez.
[60] Ver sentencias T-719 de
2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-456 de 2004 (MP. Jaime Araujo
Rentería), T-015 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-515A de 2006 (MP.
Rodrigo Escobar Gil), T-700 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1088
de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-953 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil),
T-1042 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-167 de 2011 (MP. Juan
Carlos Henao Pérez), T-352 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), T-225 de 2012 (MP. Humberto
Sierra Porto), T-206 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) y
T-269 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa), entre otras.
[61] Ver sentencias T-1316
de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), T-719 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-456 de 2004 (MP. Jaime Araujo Rentería), T-015 de 2006 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa), T-515A de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-700 de 2006
(MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-972 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil),
T-1088 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-953 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar
Gil), T-167 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-352 de 2011 (MP. Luis
Ernesto Vargas Silva), T-202
de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-206 de 2013 (MP.
Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras.
[62] Ver sentencias T-318 de 2016 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-251 de 2015
(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-347 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa), T-318 de
2016 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
T-304 de 2016 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-295 de 2016 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado), T-278 de 2016 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-195 de 2016 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-194 de 2016 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-164 de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo).
[63] Sentencia T 351de 2006
(MP. Álvaro Tafur Galvis).
[64] Al respecto, en la sentencia T-308
de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo), en la que se estudió un caso en el
que el fondo de pensiones negó la prestación por invalidez a una persona que
sufría de una enfermedad crónica, congénita o degenerativa desde el nacimiento
y contaba con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 72,75%, se
afirmó en relación con la decisión de los jueces de instancia de declarar su
improcedencia, que: ““es evidente la relación
entre la calificación de pérdida de capacidad para laborar en un porcentaje del
72,65% y la imposibilidad de continuar trabajando, no entiende la Sala como el
juez de instancia considera que no se afecta el mínimo vital de una persona que
dependiendo únicamente de sus ingresos laborales no puede seguir trabajando
como consecuencia de una invalidez.”
[65] Ver folios 40 a 45.
[66] Acta
de audiencia de conciliación Núm. 324-2012 expedida por el Instituto de
Bienestar Familiar ICBF, Defensoría C. Z. Soacha del 21 de noviembre de 2012 en
la cual se estableció, entre otras cosas la custodia del niño Kevin Stiven
Marín Bonilla está en cabeza de la señora Luz Nancy Bonilla Lozada. Folios 8 a
11.
[67] Ver folios folios 79 a 82.
[68] Entendida a partir de una
concepción kantiana como la posibilidad de adoptar y desarrollar libremente y
en ejercicio de la autonomía un plan de vida. En la sentencia T-881 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett) se sostuvo: “(…) Una síntesis de la configuración jurisprudencial del
referente o del contenido de la expresión “dignidad humana” como entidad
normativa, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de
protección y a partir de su funcionalidad normativa. Al tener como punto de
vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la
Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres
lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como
autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según
sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como
ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la
dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales,
integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”
[69] El enfoque de este acápite
está dirigido, por el objeto del asunto a abordar, a la pensión de invalidez
como consecuencia de un accidente de naturaleza laboral.
[70] En el año 1944, que se
integró al documento de constitución de la OIT.
[71] En la Conferencia que se
llevó acabo en el año 1944, y que se refirió a la organización de un seguro
obligatorio fundado en cotizaciones.
[72] Relativo a la norma mínima
de seguridad social, 1952.
[73] Sobre la vinculación de los convenios
del trabajo de la OIT, atendiendo lo dispuesto en los artículos 53 y 93, la Corporación
efectuó pronunciamiento en la Sentencia C-401 de 2005, afirmando su
incorporación al ordenamiento de manera diferenciada, de si aborda un asunto
que tenga que ver con derechos fundamentales o no (MP Manuel José Cepeda
Espinosa, AV Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba
Triviño). Al respecto: “17. De la exposición anterior
se puede deducir que la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca de los
convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia ha ido
evolucionando gradualmente en la dirección de considerar que forman parte del
bloque de constitucionalidad. Así, en un primer momento se enfatizó que todos
los convenios internacionales del trabajo hacen parte de la legislación interna
– en armonía con lo establecido en el inciso 4 del artículo 53 de la
Constitución. Luego, varias sentencias empezaron a señalar que varios convenios
de la OIT hacen parte del bloque de constitucionalidad y, posteriormente, se
hizo una distinción entre ellos para señalar que algunos pertenecen al bloque
de constitucionalidad en sentido estricto y otros al bloque de constitucionalidad
en sentido lato. //No ofrece ninguna duda que todos los convenios
internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la
legislación interna, por disposición expresa del inciso cuarto del artículo 53
de la Constitución. Esto significa que, de manera general, todos estos
convenios adquieren el carácter de normas jurídicas obligatorias en el derecho
interno por el solo hecho de su ratificación, sin que sea necesario que se
dicten nuevas leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento
jurídico del país o para desarrollarlo.”. Y agregó: “20. En conclusión, es
preciso distinguir entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los
que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la
legislación interna” (C.P:, art. 53, inciso cuarto) -es decir, son normas
jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio
nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho
interno- no todos los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad
(C.P., art. 93), en razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos
humanos, sino aspectos administrativos, estadísticos o de otra índole no
constitucional. Igualmente, es claro que algunos convenios deben necesariamente
formar parte del bloque de constitucionalidad, puesto que protegen derechos
humanos en el ámbito laboral. Adicionalmente, la Corte Constitucional puede,
como ya lo ha hecho, de acuerdo con criterios objetivos, indicar de manera
específica qué otros convenios forman parte del bloque de constitucionalidad en
sentido lato (C.P. art. 93, inciso 2), en razón a que son un referente para
interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al
principio fundamental de la protección del trabajador (C.P., art. 1) y al
derecho al trabajo (C.P. arts. 25 y 53). Cuando algún convenio prohíba la
limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolle tal
prohibición, corresponde a la Corte señalar específicamente su pertenencia al
bloque de constitucionalidad en sentido estricto (C.P., art.93, inciso 1), como
también lo ha realizado en sentencias anteriores.”. Sin embargo, es de aclarar
que el Convenio referido, 102, no ha sido suscrito por Colombia.
[74] En esta Carta el artículo
45, literal h) se refiere al desarrollo de una política eficiente de seguridad
social, y el artículo 46 de la legislación sobre la protección de la seguridad
social.
[75] En virtud de lo dispuesto
en el artículo 93 de la Carta, tanto los tratados y convenios referidos, en el
orden internacional y regional, hacen parte del bloque de constitucionalidad.
[76] Inicialmente, empero, la
protección se logró por dos vías: conexidad con un derecho de protección
inmediata, T-495 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1014 de
2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-354 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil), y
T-338 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), o cuando de por medio estaba un
sujeto de especial protección (SU-062 de 1999 (MP Vladimiro Naranjo Mesa),
T-429 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández) y T-020 de 2003 (MP. Eduardo
Montealegre Lynett).
[77] Sobre este avance ver,
entre otras, las sentencias C-1141 de 2008 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
SV Jaime Araujo Rentería), T-707 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez
(unánime), C-397 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (unánime) y  C-504
de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (unánime).
[78] Aprobada mediante la Ley
762 de 2002.
[79] Adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, y aprobada en
Colombia mediante la Ley 1346 de 2009.
[80] Las referidas
convenciones, incorporadas al ordenamiento mediante los mecanismos formalmente
previstos, hacen parte del bloque de constitucionalidad. Al efecto, ver la
Sentencia C-458 de 2015 MP Gloria Stella Ortiz, SV Luis Guillermo Guerrero
Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[81] Normativa proferida en
virtud delas facultades conferidas al Gobierno Nacional en el artículo 139
numeral 11 de la Ley 100 de 1993.
[82] MP. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[83] En la referida
providencia se advirtió: “El accionante presenta una pérdida de la capacidad laboral
equivalente al 72.15% a raíz de un disparo con arma de fuego del que fue
víctima mientras conducía un vehículo de la empresa de transporte Transpubenza,
con la que su empleadora, la Fundación para el Desarrollo Integral del
Transportador –FUDEINTRA-, suscribió un convenio interadministrativo para la
prestación de servicios de transportes.”.
[84] MP. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[85] MP. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[86] MP Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[87] Ver contrato a folios 19 a
21 del expediente.
[88] Ver folios 40 a 45.
[89] Folios 83 a 86.
[90] Ver folio 45 del
expediente.
[91] Ver planilla integrada de
autoliquidación de aportes detallada del empleador Serviempresa Mayerjun LTDA,
[92] Ver folios Historia
Laboral Consolidada de José Baldomero Jansasoy.
[93] Ver folio 40.
[94] Ver folio 46.
[95] Ver folios 20 y 21 del
cuaderno principal.
[96] En
la sentencia T-339 de 2016, la Sala Tercera de Revisión ante la mora de un
empleador de efectuar cotizaciones al sistema de riesgos profesionales y la
negativa del reconocimiento de prestaciones por la ARL con fundamento en tal
situación, afirmó: “37. En
suma, de lo anterior es dado concluir que (i) el Sistema General de Riesgos
Laborales tiene como objeto proteger al trabajador de los riesgos que
representa su actividad laboral, para lo cual la administradora de riesgos
laborales deberá reconocer las prestaciones asistenciales y económicas que el
trabajador requiera; (ii) las prestaciones deben ser reconocidas por la ARL
independientemente de cualquier controversia sobre la responsabilidad en la
afiliación o en la ocurrencia del accidente de trabajo, puesto que se trata de
un régimen de responsabilidad objetiva en el que el trabajador no debe soportar
las consecuencias de un incumplimiento por parte de su empleador; (iii) la
desafiliación a la ARL no puede ser arbitraria y debe ser consecuencia de la
terminación de la relación laboral, ya que, desafiliar a un trabajador mientras
subsiste la relación laboral vulnera el principio de confianza legítima, y al
trabajador se le debe garantizar el derecho a la continuidad en la seguridad
social; y (iv) la ARL en caso de controversia podrá repetir contra el empleador
incumplido, para obtener el reembolso de los recursos que tuvo que pagar por su
causa.”.
[97] En la sentencia T-418 de 2006 (MP. Jaime Córdoba
Triviño), la Corte señaló que: “en un caso
como el presente, el juez de tutela no es el encargado de establecer
definitivamente quien debe pagar la pensión del actor. Lo que debe hacer es
ordenar a la(s) entidad(es) que en principio parezca(n) tener a su cargo la
obligación, así como capacidad de pago de la misma, que asuma(n)
transitoriamente el pago. En este caso la tutela se concede de manera
transitoria a cargo de una determinada entidad. Posteriormente es esta entidad
- y no el beneficiario de la pensión –, quien debe activar los mecanismos
ordinarios de defensa, en el caso en el cual considere que no es responsable
del respectivo pago. En todo caso, lo que no puede resultar vulnerado en ningún
momento es el derecho del actor a su mesada pensional.”
[98] “En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción
en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.”.
[99] Artículo 23 inciso 3º del
Decreto 2591 de 1991: “En todo caso, el juez establecerá los
demás efectos del fallo para el caso concreto”.