T-804-05
SENTENCIA No
Sentencia T-804/05
INSUBSISTENCIA EN
CARGO EN PROVISIONALIDAD DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Procedencia de tutela
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL-Cargos
de carrera administrativa/DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se reduce
por ocupar cargo de carrera administrativa en provisionalidad cuando no se ha
hecho concurso
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-Vulneración
por no motivación de acto de retiro del servicio
Referencia: expediente T-1073534
Peticionario:  Mónica Montalvo Mejía
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Bogotá, D. C., cuatro
(4) de agosto de dos mil cinco (2005).
La Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Alfredo
Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente :
SENTENCIA
El expediente llegó a
la Corte Constitucional, por remisión que se hizo en virtud de lo ordenado por
el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección número cuatro ordenó la
selección del mencionado expediente por auto de 29 de abril de 2005.
I.
Antecedentes
Mónica Montalvo Mejía
representada por apoderado judicial instauró acción de tutela contra la
Fiscalía General de la Nación, para lograr el amparo de los derechos
fundamentales que como madre cabeza de familia le garantiza la Constitución
Política. Al efecto, solicita que mediante sentencia se hagan las siguientes
declaraciones:
“1° Se ordene a la FISCALIA
GENERAL DE LA NACION, entidad Infractora, suspender la acción vulneradora
de los derechos fundamentales de mi representada, en su condición de mujer
cabeza de familia.
2°  Que como consecuencia de lo
anterior, ordene a LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION, se proteja con la
permanencia y garantía laboral de un verdadero reten social a la accionante,
hasta el momento en que desaparezcan las condiciones de inferioridad y
desprotección que originan la presente acción, y/o hasta que sus menores hijos,
adquieran la mayoría de edad, y/o hasta que se falle de manera definitiva la
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que he instaurado.
3°  Se ordene así mismo el pago
de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de cancelar a dicha
accionante, desde la fecha de expedición del acto administrativo de su
insubsistencia hasta cuando se haga efectivo el reintegro”.
Los hechos que sustentan sus
peticiones son los siguientes:
La señora Mónica Montalvo Mejía
ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 1 de septiembre de 1993, en el cargo
de Auxiliar Judicial I; con posterioridad fue ascendida a Secretaria I, y luego
mediante concurso cerrado, al cargo de Asistente I, el cual desempeño hasta el
momento de su desvinculación.
La demandante es mujer soltera
cabeza de familia, madre de los menores Juan Carlos Henríquez Montalvo y
Daniela Camila Escorcia Montalvo, los cuales dependen única y exclusivamente de
su madre, quien solamente cuenta con sus ingresos laborales para sostener su
núcleo familiar. Por ello, la Fiscalía General de la Nación al expedir la
resolución de insubsistencia le ocasionó a la actora y a sus hijos un perjuicio
irremediable, en tanto la puso en un estado de indefensión, vulnerando sus
derechos fundamentales al trabajo, la dignidad humana, la seguridad social, y
los derechos de los niños cuya prevalencia es reconocida por la Constitución
Política.
Expresa el apoderado de la
demandante que si bien ella cuenta con un medio de defensa judicial para
obtener el reconocimiento de sus derechos, no se puede desconocer que un
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no ofrece las garantías
suficientes para evitar el perjuicio irremediable que el retiro del cargo
implica, pues la decisión adoptada por el ente acusado conlleva una afectación
en todos los aspectos de su vida, esto es, a nivel de educación, salud,
vivienda, alimentación, dado el transcurso del tiempo que conllevan esa clase
de procesos.
Trae a colación la demandante un
accidente de trabajo que sufrió el 13 de noviembre de 2001 “el cual
consistió en una caída de una silla plástica, que se esqualizó y la echó por
tierra, cayendo de nalgas, de espalda. Este hecho le generó una incapacidad
debido a fractura del cóccix, repercutiendo en su vida laboral, personal y
hasta sexual”. Hecho que fue reportado a la A.R.P. COLMENA el 14 de
noviembre del mismo año, entidad que asumió el riesgo con los tratamientos
pertinentes, lo cual culminó con una calificación de enfermedad profesional y,
respecto de la cual en la actualidad se está pendiente de calificación por pérdida
de la capacidad laboral, tal como se prueba en el Oficio 11912 de agosto 12 de
2004.
El accidente de trabajo
mencionado, generado por la mala calidad de los muebles que posee la Fiscalía
General de la Nación,  pone a la demandante en una situación de indefensión y
desigualdad frente a otras mujeres, pues en esas condiciones le será más
difícil acceder a un empleo.
Para fundamentar su solicitud, la
actora cita el artículo 43 de la Carta Política, que consagra la especial
protección que el Estado debe brindar a la mujer cabeza de familia, así como
diferentes normas legales y jurisprudencia de esta Corporación, concretamente
la sentencia de tutela T-1039 de 2003, la cual transcribe en algunos de sus
apartes, de lo cual deduce que ni la Constitución ni la Ley 790 de 2002
establecieron una limitación precisa ni expresa en relación al tiempo que debe
durar la protección a éste tipo de personas. Siendo ello así, se dejó abierta
la posibilidad de protección laboral hasta el momento en que desaparezcan las
condiciones que dan lugar a esa protección, tal como lo prevé el artículo 3°
del Decreto 2062 de 2003.
En ese orden de ideas, aduce la
demandante que riñe con la Constitución y carece soporte social, que el
Fiscal General de la Nación como jefe de un organismo encargado de administrar
justicia en un Estado Social de Derecho, desconozca flagrantemente la
protección que la Constitución y la ley otorgan a las madres cabeza de familia,
declarando insubsistente a una persona que se encuentra en estado de desprotección.
II.
Oposición a la acción de tutela
Magnolia Valencia González en
calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, se
opone a las pretensiones de la demandante, en los términos que a continuación
se exponen:
La demandante Mónica Elizabeth
Montalvo Mejía fue nombrada en la Fiscalía General de la Nación en
provisionalidad, desempeñando como último cargo el de Asistente Judicial I, de
la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Santa Marta, del
cual fue declarada insubsistente mediante la Resolución No. 0-4907 de 12 de
octubre de 2004.
La vinculación de la actora al
cargo que venía desempeñando al momento de su declaratoria de insubsistencia,
se hizo mediante el nombramiento en provisionalidad, como quiera que se trata
de un cargo de carrera al cual se debe acceder mediante un concurso de méritos.
Así lo certificó la Jefe de Oficina de Personal mediante Oficio de 30 de
septiembre de 2004, en el cual consta que la señora Montalvo Mejía no se
encuentra inscrita en el Registro Nacional de Escalafón y se encuentra en
provisionalidad.
Dada la naturaleza de su
nombramiento en provisionalidad, su situación se ajustaba al de libre
nombramiento y remoción, sin que se pudiera predicar ningún fuero de
estabilidad, razón por la cual el acto de insubsistencia no requería motivación
alguna, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, para lo
cual cita la sentencia de 13 de marzo de 2003, por medio de la cual se unificó
la jurisprudencia de la Sección Segunda de esa Corporación, ante la posición
encontrada que sobre ese punto tenían la Subsección A y B”. El aparte trascrito
de la sentencia en cuestión expresa lo siguiente:
“De otro lado, si de conformidad
con los cánones legales aplicables a la carrera en la Rama Judicial, mientras
se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer
con nombramiento en provisionalidad, esta circunstancia no implica que quien en
esta forma ocupe el cargo quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan
el retiro del personal de carrera, por que así no lo dispuso la ley. Y no es
posible acudir a normas extrañas a la Rama Judicial para llegar a conclusiones
en materia de la carrera propia de esta jurisdicción.
De conformidad con lo anterior,
esta Sala de Selección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad
judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis de que al empleado nombrado
en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en
consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester  motivación alguna”.
En ese orden de ideas, la entidad
accionada considera que teniendo en cuenta que la demandante no accedió al
cargo mediante el sistema de un concurso de meritos, se encontraba vinculada al
cargo en provisionalidad y, por ello, podía ser válidamente desvinculada
mediante la declaración de insubsistencia, en ejercicio de la facultad
discrecional que le asiste al nominador, en este caso, al Fiscal General de la
Nación, en los términos del artículo 251, numeral 2, de la Constitución
Política. Así las cosas, el acto administrativo fue expedido en forma directa
por el Fiscal General de la Nación en uso de la facultad discrecional que le
asiste por virtud de la Constitución y la ley. Siendo ello así, el acto
administrativo en cuestión goza de la presunción de legalidad “que supone su
expedición basada en razones inspiradas en el buen servicio, por lo tanto no
requiere de motivación. Afirmación contraria constituiría un desconocimiento de
la ley y de la jurisprudencia vigente sobre la materia”.
Aduce la entidad accionada que
respecto de las afirmaciones de la actora en cuanto a su conducta laboral
durante tiempo que estuvo vinculada a la entidad demandada, ello no interfiere
con la facultad discrecional del nominador para proceder a declarar insubsistente
a un servidor público en provisionalidad, que como tal tiene la condición de
libre nombramiento y remoción. Así, después de citar jurisprudencia del Consejo
de Estado, manifiesta que la declaratoria de insubsistencia es una medida “inspirada
en razones de buen servicio – que es el fin primordial de la función pública- y
el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde
luego admite prueba en contrario, y por lo tanto, corresponde a quien cuestiona
la legalidad del acto desvirtuar dicha presunción y probar ante la jurisdicción
competente, que su expedición estuvo inspirada en razones ajenas al buen
servicio, sin que sea razonable aceptar, como lo afirma la accionante, que
debía estar motivada su insubsistencia, por cuanto tal acto administrativo, tal
y como fue expedido, de ninguna manera impide a la accionante, acudir a dicha
jurisdicción y solicitar en ella la suspensión de la resolución de
insubsistencia, manteniendo así dicho acto administrativo incólume la presunción
de legalidad, la cual no puede ser desvirtuada mediante la acción de tutela,
pues violaría la órbita de competencia atribuida por el legislador”.
Así las cosas, considera la
accionada que teniendo en cuenta que la demandante por estar vinculada en
provisionalidad, el Fiscal General por razones del buen servicio o de
reorganización de la entidad, estaba facultada para dictar la resolución de
insubsistencia, sin necesidad de entrar a motivar dicho acto, razón por la cual
no es dable afirmar que a la actora se le vulneró su derecho fundamental al
debido proceso. Por otra parte, a juicio de la entidad demandada, la señora
Montalvo Mejía cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para lograr el
restablecimiento de sus derechos, ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, por lo cual la acción de tutela interpuesta resulta
improcedente. Significa ello, que la solicitud de reintegro solicitada, es
aspecto que corresponde decidir a la jurisdicción correspondiente, sin que le
sea dable al juez constitucional invadir la órbita jurisdiccional a la cual
pertenece el asunto en cuestión, porque la acción de tutela fue consagrada como
un mecanismo de protección de los derechos constitucionales fundamentales de
carácter subsidiario y residual y no como un medio alternativo o sustitutivo de
protección paralelo a las acciones judiciales. Ahora, para que procediera la
tutela como mecanismo transitorio sería indispensable que se estructuraran los
elementos que la ley y la jurisprudencia constitucional han establecido para el
efecto, esto es, gravedad, urgencia, inminencia e impostergabilidad, a fin de
evitar un perjuicio irremediable, los cuales no se configuran en el presente
caso, pues la accionante en el proceso correspondiente, en el evento de un
fallo a su favor, recibiría todos los sueldos y demás derechos laborales
dejados de percibir, además de que sería incorporada al servicio.
En relación con la presunta
vulneración de los derechos a la educación, salud y seguridad de sus menores
hijos, la entidad accionada manifiesta que el derecho a la educación es un
servicio público a cargo del Estado, independientemente de la capacidad de pago
que tengan los padres o acudientes, para lo cual cita apartes de la sentencia
T-675 de 2002 proferida por esta Corporación. En igual sentido, respecto del
derecho a la salud y a la seguridad social de la accionante como de su grupo
familiar, expresa que éstos se mantienen con independencia de su retiro del
servicio. Adicionalmente, aduce que el derecho a la salud tal como lo ha sostenido
esta Corte, solamente reviste el carácter de fundamental cuando se encuentre en
conexión con la vida y éste a su vez esté expuesto a un riesgo inminente,
circunstancia que no se evidencia en el asunto sub examine. En cuanto a
la seguridad social se refiere, luego de citar jurisprudencia al respecto,
expresa que en el presente asunto no se dan los requisitos para que se
configure una violación al derecho a la seguridad social, por cuanto de la
situación fáctica planteada por la actora no se desprende un nexo causal con un
derecho fundamental. Por otra parte, se refiere a los subsistemas que contempla
la Ley 100 de 1993 para la financiación del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, para deducir que por el hecho de que la accionante no se encuentre
vinculada laboralmente, no impide su acceso y el de su núcleo familiar a los
servicios de salud del régimen subsidiado.
Considera también la Fiscalía
General de la Nación que el derecho al mínimo vital de la accionante no se
encuentra afectado, toda vez que ella cuenta con sus cesantías, las cuales le
permiten contar con unos recursos para subsistir mientras soluciona su problema
laboral y, añade que aunque la actora manifiesta que ella tiene toda la carga
económica de la crianza de sus hijos, lo cierto es que se trata de una
responsabilidad compartida con los padres de los respectivos padres, a quienes
les corresponde proveer las cuotas alimentarias, y en caso de que se nieguen a
hacerlo, la señora Montalvo Mejía cuenta con las acciones legales pertinentes.
Expresa la entidad accionada que
en cuanto a la posible enfermedad profesional o accidente de trabajo a la que
se refiere la actora, si el origen de la enfermedad sufrida es catalogado como
de trabajo, es a la administradora de riesgos profesionales a quien corresponde
el pago de las prestaciones pertinentes, así en ese momento se encuentre
desvinculada de la entidad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1° de la
Ley 776 de 2002. Así mismo, si considera que debe ser indemnizada por los
perjuicios generados con ocasión de una enfermedad o accidente profesional,
debe acudir ante la junta regional de calificación de invalidez, de conformidad
con lo dispuesto por el Decreto 2463 de 2001. Siendo ello así, el hecho de que
haya sido retirada del servicio no impide que las prestaciones derivadas de una
enfermedad o accidente de trabajo de origen profesional sean atendidas por la
A.R.P. a la cual estuvo vinculada.
Finalmente, respecto de los
derechos que como mujer cabeza de familia reclama la demandante, la entidad
accionada manifiesta que las Leyes 82 de 1993, 790 de 2002 y el Decreto 190 de
2003, no son disposiciones que contemplen derechos fundamentales, y por ello no
pueden ser objeto de amparo constitucional mediante la acción de tutela.
Además, arguye que la Ley 790 de 2002 y su Decreto Reglamentario 190 de 2003,
son normas de aplicación a la Rama Ejecutiva y no a la Rama Judicial de la que
hace parte la Fiscalía General. Así, la desvinculación de la accionante no
obedece a ningún programa de renovación de la administración pública, sino que
se dio en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste al Fiscal General
de la Nación.
III.
Decisiones judiciales que se revisan
Sentencia
de primera instancia
El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santa Marta concedió el amparo constitucional solicitado, para lo
cual expuso los siguientes argumentos:
Si bien como la misma accionante
reconoce, existe un mecanismo de defensa judicial para controvertir el despido
que de entrada tornaría la acción de tutela improcedente, las circunstancias
fácticas planteadas por la actora la sitúan a las puertas de padecer un
perjuicio irremediable, al no tenerse en cuenta que se trata de una mujer
cabeza de familia y que sufrió un accidente de trabajo, estando pendiente la
calificación de su pérdida de capacidad laboral.
El artículo 43 de la Constitución
Política al referirse a la igualdad, dispone a su vez la especial protección
que el Estado debe brindar a la mujer cabeza de familia, con lo cual el
Constituyente reconoce el rol que desempeñan las mujeres en la actualidad,
quienes además de su tradicional tarea en el hogar, son proveedoras de los
recursos económicos para mantenerlo, ante la ausencia total o parcial de la
figura masculina “por lo que no pueden limitarse a las tareas domésticas y a
la maternidad, sino que además, para lograr el bienestar de sus hijos o de
otras personas que estén bajo su cuidado incapacitadas para trabajar, se ven
precisadas a incorporarse al mercado laboral”.
Así las cosas, en desarrollo de
ese mandato constitucional el legislador ha expedido una serie de
disposiciones, como la Ley 82 de 1993 y la Ley 790 de 2002, encaminadas a
apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia, lo cual a su vez tiene
proyección hacía las personas que de ella dependen, como sus hijos o personas
incapacitadas, de suerte que no se trata de conceder privilegios o
prerrogativas al género femenino, sino dadas las particulares circunstancias en
que se pueden encontrar, apoyo éste que al estar consagrado en el ordenamiento
superior debe ser aplicado por la integridad de las autoridades públicas.
En el asunto que se examina,
aduce el juez constitucional que de conformidad con el material probatorio que
obra en el proceso, la actora tiene a su cargo a sus dos menores hijos, y que
si bien el padre de uno de los menores cumple con parte de su obligación ello
no es incompatible con la condición de mujer cabeza de familia, pues eso no
significa ausencia total de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar,
sino que esa ayuda sea deficiente.
Adicionalmente, aduce que en el
proceso se encuentra acreditada la deuda hipotecaria que la accionante tiene
con el Banco Granahorrar, con una cuota vencida según certificó el jefe de crédito
de la unidad de Santa Marta, la cual corresponde a la casa que habita con sus
hijos, lo que refuerza el hecho de que tiene a su cargo a su familia, pues es
la encargada de proveer el techo de sus hijos, como quiera que esa acreencia no
se encuentra en cabeza de ninguno de los padres de los menores.
Rebate los argumentos expuestos
por la Fiscalía General de la Nación, cuando sostiene que las disposiciones
legales que desarrollan la norma constitucional no contienen prerrogativas
fundamentales, y por lo tanto no son de aplicación al caso de la actora, pues
no se puede desconocer el mandato directo de la Carta Política que busca la
protección de las mujeres cabeza de familia y, agrega que “lo anterior no
significa una intromisión en el ámbito de competencias de la entidad tutelada,
sino que pone de manifiesto la necesidad de tener en cuenta la protección que
merecen determinadas personas dadas sus condiciones especiales”.
Siendo entonces la demandante la
principal abastecedora de los recursos económicos de su núcleo familiar,
y al provenir estos exclusivamente del salario que recibía en el ente
accionado, fuerza concluir que al faltarle el mismo su economía doméstica se ve
alterada, pues ya no podrá cumplir con sus obligaciones de toda índole, con lo
cual se vulnera su mínimo vital.
En relación con el argumento
esbozado por la Fiscalía General, en relación con la posibilidad que tiene la
demandante de acudir a las instancias judiciales para obtener de los padres de
los menores el cumplimiento de sus obligaciones, el Tribunal Superior considera
que si bien ello es cierto, no puede convertirse en un criterio de exclusión
sobre la violación de los derechos de la actora como madre cabeza de familia,
pues la carga económica de la señora Montalvo Mejía no se limita a los
alimentos de sus hijos, sino que se extiende a sufragar el pago de la cuota
hipotecaria del inmueble donde tiene establecido su hogar. Tampoco se puede
desconocer el accidente laboral sufrido por la demandante, porque ello
compromete su salud lo cual involucra un elemento de debilidad al momento de
aspirar a otro empleo.
De todo ello concluye que al
confrontar la realidad fáctica con los elementos configurativos del perjuicio
irremediable “se aparejan perfectamente, dada la inminencia de las graves
falencias que tendría que enfrentar con sus menores hijos, que requiere con
sumo apremio la toma de prevenciones para evitarlo, haciendo de ésta manera
procedente la tutela como mecanismo transitorio, en virtud de la particularidad
del caso que ocupa la atención de la Sala”.
Después de referirse a varias
acciones de tutela en las que esta Corporación en casos similares ha concedido
el amparo constitucional solicitado, considera que la tutela es procedente,
precisando que tal como lo indicó la entidad accionada la actora puede
solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que declaró su
insubsistencia del cargo de conformidad con lo previsto por el artículo 152 del
Código Contencioso Administrativo, no obstante, siendo la tutela un mecanismo
de protección de los derechos fundamentales de las personas “en este
contexto se han sopesado sus circunstancias personales, lo que no será posible
dentro de aquél que atiende más a un criterio objetivo, con razonamientos de
tipo legal, por lo que nada impide al juez constitucional tomar en este caso la
decisión que considera conveniente”. En ese orden de ideas, el juez
constitucional de primera instancia tutela los derechos invocados por la
demandante, y ordena su reincorporación al cargo que ocupaba dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la sentencia.
Impugnación
La Fiscalía General de la Nación
impugnó el fallo proferido por el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala
Civil-Familia, solicitando tener en cuenta los argumentos esbozados por esa
entidad al momento de oponerse a la acción de tutela, y los que a continuación
se resumen:
Por encontrarse la actora
vinculada al cargo en provisionalidad, el Fiscal General de la Nación se
encuentra facultado constitucional y legalmente para ejercer su facultad
discrecional de desvincularla mediante acto administrativo sin necesidad de
motivarlo, cita  los artículos 251 de la Carta Política y el artículo 17 del
Decreto 261 de 2000, así como jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-1011
de 2003 ), y del Consejo de Estado (Expediente 0424 de 2002).
La demandante cuenta con otro
mecanismo de defensa judicial en el cual puede incluso solicitar la suspensión
provisional del acto administrativo de declaración de insubsistencia. La acción
de tutela, en ese caso sólo procedería ante la existencia de un perjuicio
irremediable que en el presente caso no se dan por no configurarse los
elementos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. Si bien la
señora Montalvo Mejía es madre cabeza de familia, no por ello su declaratoria
de insubsistencia la ha puesto ante un perjuicio irremediable, para fundamentar
su afirmación cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, radicada bajo el número 131333.
Luego de referirse a los
razonamientos que expuso en la oposición a la acción de tutela, en relación con
la inaplicación de las Leyes 82 de 1993 y 790 de 2002, así como la no
vulneración de los derechos a la salud ni a la educación, ni la afectación del
mínimo vital por contar con sus cesantías y con el apoyo parcial de uno de los
padres de sus hijos, considera la Fiscalía General de la Nación que no es
posible que por vía de la acción de tutela se ordene el reintegro de una
persona nombrada en provisionalidad que es declarada insubsistente “atendiendo
a circunstancias que harían procedente en todos los casos la protección así
invocada, como es el hecho que deba cambiarse de actividad productiva una vez
se produzca el retiro de la entidad, sin que sólo por esto pueda decirse que
existe vulneración de los derechos fundamentales de la accionante”.
La insubsistencia por sí misma no
tiene la vocación de transgredir derechos fundamentales, pues se trata de un
mecanismo constitucional y legal otorgado al Fiscal General de la Nación para
retirar del servicio servidores públicos nombrados en provisionalidad.
Analizada la situación de la demandante nada impide que se pueda vincular a
otro empleo o realizar cualquier otra actividad económica a fin de proveerse lo
necesario para mantener su núcleo familiar. No acepta el argumento expuesto por
el Tribunal, según su parecer de manera apresurada, en el sentido de que el
accidente de trabajo pone a la actora en circunstancias de debilidad, pues, en
primer lugar no existe calificación de la pérdida de capacidad laboral, y en
segundo lugar, es la Administradora de Riesgos Profesionales quien por
ministerio de la ley debe pagar las prestaciones correspondientes, y si lo
pretendido es una indemnización, debe acudir a la junta regional de
calificación de invalidez como lo establece la ley. Solicita en consecuencia,
la revocatoria del fallo de tutela proferido por el Tribunal de Santa Marta.
Sentencia
de Segunda Instancia
La Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil, revocó el fallo impugnado y, en consecuencia negó el
amparo constitucional solicitado por la señora Mónica Montalvo Mejía, por
considerar que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como es la
acción de nulidad del acto de la administración que la declaró insubsistente,
con la posibilidad de obtener el restablecimiento de sus derechos laborales,
con mayor razón, si se tiene en cuenta que en el proceso puede solicitar la
suspensión provisional de esa decisión para quitarle los efectos vinculantes que
en la actualidad ostenta.
Conceder la tutela impetrada es
admitir la usurpación de competencia del juez constitucional en asuntos cuyo
conocimiento corresponde a otra jurisdicción, desconociendo que esa acción fue
instituida como mecanismo supletorio ante la inexistencia de otro medio de
defensa judicial. No tiene cabida la simple suposición del Tribunal de que la
medida cautela no tendría acogida por el juez de conocimiento pues, por el
contrario “sólo previa demostración de la ocurrencia de tal negativo, sería
dable estudiar la eventual posibilidad de otorgar la protección extraordinaria
constitucional”.
Destaca que el acto
administrativo goza de la presunción de legalidad, y el que se cuestiona no se
ve prima facie arbitrario, razón por la cual puede ser impugnado
mediante la acción contenciosa administrativa por ser el medio idóneo de
defensa establecido a favor de la accionante. Siendo ello así, se configura la
causal de improcedencia prevista en el inciso 3° del artículo 86 de la
Constitución, en concordancia con el numeral 1° del artículo 6° del Decreto
2591 de 1991.
Finalmente, expresa que no se
encuentra demostrada la afectación del mínimo vital de la actora, pues como lo
ha sostenido la entidad accionada cuenta con el auxilio de cesantías, la ayuda
de su progenitor así como con la de uno de los padres de sus hijos, a quienes
también puede demandar por alimentos. Adicionalmente, como lo declaró la señora
Zulibeth González en el curso del proceso, la actora “tiene capacidad y
destreza para adelantar actividad productiva independiente, consistente en la
confección y venta de cojines navideños”.
IV.   Consideraciones de la Corte Constitucional
1.  La competencia
Es competente esta
Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la
acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991.
2.  El problema jurídico
Se plantea en esta
oportunidad asuntos que han sido objeto de varios pronunciamientos en esta
Corporación. En primer lugar, se precisa establecer las consecuencias derivadas
de la declaratoria de insubsistencia de servidores públicos vinculados a la
entidad pública en situación de provisionalidad en cargos de carrera sin
motivación del acto administrativo que así lo disponga; en segundo lugar,
corresponde establecer si la circunstancia de ser mujer cabeza de familia
impone al Estado proceder con especial atención, dada la protección constitucional
que se consagra el artículo 43 a la mujer cabeza de familia.
Previamente a resolver
los problemas jurídicos que se plantean en la acción de tutela sub examine,
es indispensable referirse a la procedencia de dicha acción, para lo cual se
reiterará la doctrina constitucional sentada por la Corte en asuntos que
guardan gran similitud como el que ahora se examina.
3.  Procedencia de la
acción de tutela cuando se trata de controvertir actos administrativos.
Uno de los argumentos
expuestos por la Fiscalía General de la Nación para oponerse a las pretensiones
de la señora Mónica Montalvo Mejía, fue precisamente la improcedencia de la
acción de tutela por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como
lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el curso del cual
la actora incluso cuenta con la posibilidad que le brinda el artículo 152 del
Código Contencioso Administrativo para solicitar la suspensión del acto
administrativo que considera lesivo de sus derechos.
Ello indiscutiblemente
es así. Recuérdese que el artículo 86 de la Constitución Política consagra la
procedencia de la acción de tutela solo cuando el afectado no cuente con
otro mecanismo de defensa judicial salvo que sea utilizada como un medio
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Concordante con la
disposición constitucional, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6, reitera
dicha preceptiva y dispone que la existencia de esos medios será apreciada en
concreto en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante.
Tratándose de la
impugnación de la legalidad de los actos administrativos que conllevan la
declaratoria de insubsistencia de un servidor público, reiteradamente la
doctrina constitucional ha señalado que la acción de tutela no es el mecanismo
apropiado, pues el ordenamiento jurídico ha establecido un procedimiento al
cual se puede acudir a fin de solicitar el reintegro al cargo, cuando se
considera que el acto administrativo en cuestión es contrario al ordenamiento
legal, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual
resulta absolutamente idóneo si se tiene en cuenta que por ministerio de la ley
(art. 152 C.C.A.), es posible solicitar la suspensión provisional del acto
administrativo[1].
Con todo, la excepción
a dicha regla se presenta cuando surge la posibilidad del amparo constitucional
como mecanismo transitorio ante la existencia de un perjuicio irremediable,
evento en el cual es al juez constitucional a quien corresponde valorar la
procedencia excepcional de dicho medio, atendiendo para ello las particulares
circunstancias en que se encuentra la persona que acude en busca de dicha
protección constitucional, sustentado en el análisis probatorio que obre en el
proceso hasta tanto la jurisdicción contenciosa se pronuncie en forma
definitiva.
Teniendo en cuenta
entonces que la demandante Mónica Montalvo Mejía, cuenta con la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho a fin de obtener el reintegro al cargo
que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación, se impone proceder al
análisis de las particulares circunstancias en que se encuentra la actora, a
fin de determinar si dichas circunstancias pueden generar un perjuicio
irremediable para ella y sus menores hijos.
De los hechos narrados
en la demanda se constata que la señora Mónica Montalvo demostró ser madre
cabeza de familia, responsable de sus dos menores hijos de 11 y 4 años, ser
deudora de un crédito de vivienda, y solamente contar con sus ingresos
laborales como sustento suyo y de su núcleo familiar[2]. Así las cosas, la
ausencia de su remuneración laboral puede ocasionar a la accionante un
perjuicio irremediable grave e inminente que impone medidas de carácter urgente
e impostergable, razón por la cual la acción de tutela en el caso que se
examina procede como mecanismo transitorio[3].
4.  La
discrecionalidad del nominador para retirar del servicio a los servidores
públicos que desempeñan funciones en carácter de provisionalidad en cargos de
carrera administrativa, no es tan amplia como la que tiene cuando se trata de
cargos de libre nombramiento y remoción. Reiteración de jurisprudencia.
Otro de los argumentos
expuestos por la Fiscalía General de la Nación para defender su actuación de
desvinculación del cargo de la señora Mónica mediante un acto administrativo de
declaratoria de insubsistencia, fue que la actora desempeñaba un cargo de
carrera [Asistente Judicial I], pero no ingresó a él por el sistema de concurso
de méritos, sino que su vinculación fue en provisionalidad y, en consecuencia
no se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Escalafón. Así las cosas,
dado el carácter de nombramiento en provisionalidad que ostentaba la
demandante, su situación era de libre nombramiento y remoción y, en tal virtud,
el Fiscal General de la Nación en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales podía proferir la resolución de insubsistencia que
se controvierte, sin motivación alguna.
Encuentra la Sala de
Revisión que a pesar de las múltiples sentencias que ha proferido esta
Corporación, sobre la motivación de los actos administrativos de desvinculación
de servidores públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad y su
relativa estabilidad laboral, la entidad accionada persiste en tesis que han sido
revaluadas frente a la protección de los derechos fundamentales que pueden
resultar vulnerados en casos como el que se analiza.
Ha sido la Corte
Constitucional suficientemente clara en explicar que cuando se trata de
desvinculación de empleados o funcionarios vinculados a las entidades del
Estado en cargos de carrera, pero en situación de provisionalidad, el acto
administrativo correspondiente debe ser motivado con la finalidad de permitir
al servidor público la contradicción del mismo y en ese sentido garantizarle el
derecho al debido proceso.
En la sentencia T-951
de 2004 Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, la Sala Sexta de
Revisión de Tutelas de esta Corporación, realizó un recuento de la línea
jurisprudencial que en torno al asunto en cuestión ha sostenido la Corte. Como
dicha línea jurisprudencial ha sido reiterada en las acciones de tutela en las
que se examinan asuntos similares al que ahora se analiza por esta Sala de
Revisión, se procederá a citarla y reiterar dicha posición. Dijo en esa
oportunidad la Corte:
“El conflicto jurídico
suscitado en esta tutela ya ha sido objeto de estudio por parte de la Corte
Constitucional. El Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto
en no menos de ocho sentencias. La tesis central de la jurisprudencia
pertinente es que el acto administrativo mediante el cual se declara
insubsistente el nombramiento de un servidor público que ocupa en
provisionalidad un cargo de carrera administrativa debe motivarse.
El primer acercamiento
se hizo en la Sentencia SU-250 de 1998. En esta providencia la Sala Plena de la
Corte analizó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a
la defensa de un notario que venía ocupando el cargo en interinidad y había
sido desvinculado del mismo sin motivación alguna. La Corte Constitucional,
luego de hacer un análisis jurídico de la figura de la motivación en el derecho
administrativo, sentó un primer precedente en la materia al indicar que, cuando
un notario ocupa un cargo en interinidad, en puestos que son de carrera, el
acto de desvinculación debe ser motivado, pues sólo razones de interés general
pueden conducir a la desvinculación.
Sobre este particular
la Corte dijo:
Por ello, respecto a
todos los Notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o después
de la Constitución de 1991, el derecho a permanencia se expresa en lo
siguiente: como según el artículo 53 de la C.P. debe haber estabilidad en el
empleo, ésta solo se puede afectar por motivos de interés general, luego tales
motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la
permanencia de Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes
tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio.
(Sentencia SU-250 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero)
En la misma
providencia, la Corte hizo una aseveración de carácter general que vincula la
necesidad de motivar los actos administrativos de desvinculación con el
requerimiento de protección del interés público. Ciertamente, la Corte aseguró
que interés general al cual ha venido haciendo mención este fallo, es un
principio fundante (art. 1º C.P.) y es también principio de la función pública
(art. 209 C.P.) por eso, cuando se afecte ese interés general puede haber
retiro del interino; y esa afectación del interés general debe
expresarse en la motivación del acto administrativo. Este es el alcance de la
permanencia para los interinos mientras se hacen los nombramientos en
propiedad, previo el concurso ordenado por el artículo 131 C.P.
Finalmente, la Corte distinguió
entre los actos de desvinculación de personal adscrito a un cargo de libre
nombramiento y remoción y los adscritos a un cargo de carrera, para advertir
que mientras la falta de motivación de los primeros es la regla, la motivación
del acto de desvinculación lo es en los segundos, pues en ellos no es la
relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter
técnico del mismo.
Dentro de los actos
administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la
declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter
de ser de libre nombramiento y remoción . La declaratoria de insubsistencia
(decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde  a “la  facultad discrecional que
tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.
Pues bien, como se
trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre
remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una
relación subjetiva  porque la escogencia del colaborador se hace por motivos
personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política
(p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.)
estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre el nominado y el
nominador. (Sentencia SU-250 de 1998)
Más tarde, en la
Sentencia T-800
de 1998, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte abordó de fondo el
problema que ahora se plantea, al revisar la vulneración de los derechos
fundamentales de una mujer que venía ocupando en provisionalidad un cargo de
Auxiliar de Enfermería en un hospital del Valle y que fue desvinculada sin
motivación alguna por el ente nominador.
De manera enfática, la Sala
determinó que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de
carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en
provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de
servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no
convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el
nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con
que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que
exista justa causa para ello.[4]”.
La conclusión práctica
de esta consideración general es que el acto administrativo de desvinculación
de un funcionario que ejerce en provisionalidad un cargo de carrera
administrativa debe justificar la justa causa por la cual se lo separa del
mismo, pues los motivos de protección del interés público que pueden aducirse
para tomar tal decisión deben quedar claramente expuestos.
En la Sentencia C-734 de 2000 la
Sala Plena de la Corte acogió las consideraciones vertidas en la SU-250 de 1998
a propósito de la revisión de la constitucionalidad del artículo 26 del Decreto
2400 de 1968[5].
Allí advirtió nuevamente que la desvinculación de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción no requiere de motivación, pues su situación laboral no
es similar a los que ocupan cargos de carrera administrativa, donde la
discrecionalidad se restringe.
Esta posición fue
ratificada en la Sentencia T-884 de 2002, cuando la Sala Novena de Revisión de
tutelas concedió la protección constitucional  a una funcionaria de la Fiscalía
General de la Nación cuya resolución de desvinculación de la entidad, en el
cargo de carrera que venía ocupando en provisionalidad, no fue motivada.
Al conceder la acción
de tutela, la Corte resaltó que la tesis según la cual los actos de
desvinculación de funcionarios que ejercen en provisionalidad cargos de carrera
deben ser motivados no resulta incompatible con la del Consejo de Estado, que
no exige tal motivación, pues mientras la Corte analiza la falta de motivación
desde la perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de
Estado lo hace desde la perspectiva de le protección de la legalidad, lo cual
permite asegurar que no obstante las apreciaciones del máximo Tribunal de lo
contencioso administrativo, desde el punto de vista de los derechos
fundamentales la motivación del acto resulta indispensable. Sobre este
particular la Corte aseguró:
“Pues bien. Para esta
Sala de Revisión esa jurisprudencia que el Concejo de Estado tiene sentada
sobre la materia, resulta a todas luces válida cuando quiera que frente a una
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y luego de un amplio debate
probatorio, se habrá de determinar la legalidad o ilegalidad de un acto
administrativo que desvinculó a una persona que ocupaba un cargo de carrera en
provisionalidad.
“Y, a juicio de la
Sala, esos criterios del máximo organismo de la jurisdicción contencioso
administrativa sobre la materia que se debate, para nada se oponen en lo que a
la acción de tutela se refiere, como quiera que si en ésta el análisis se
endereza a determinar si existió la violación o amenaza de uno o  más derechos
fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedición del acto
administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, el examen del caso no
puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en
provisionalidad, la administración podía removerlo sin motivación alguna sobre
la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente
porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que al
juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las
circunstancias en que su suscitó esa provisionalidad, el eventual
desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera
mediante concurso de méritos y si existió o no una justa causa para el retiro,
pues sólo así habrá de establecer si se quebrantó o no algún derecho
fundamental y, es en ese sentido y propósito que deben entenderse las
afirmaciones de la Corte Constitucional consignadas en la tantas veces citada
sentencia T-800 de 1998”. (Sentencia T-884 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas)
Con posterioridad, en
la Sentencia T-610 de 2003, la Sala Segunda de Revisión de tutelas de la Corte
concedió la protección constitucional a la empleada del Hospital departamental
de Nariño, quien había sido desvinculada de un cargo de carrera que venía
ejerciendo en provisionalidad. La Corte determinó que “la discrecionalidad no
exonera a la administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la
motivación de un acto administrativo se consagra como una garantía para el
administrado”[6].
En el contexto
anterior, la Corte reiteró la posición según la cual los actos de remoción de
funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no requieren
motivación –dado el carácter personalísimo del cargo-, pero que los de carrera
sí lo requieren, incluso cuando están siendo ocupados por funcionarios en
interinidad o provisionalidad. La Corte dijo al respecto:
Es claro, entonces,
que los actos de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y
remoción no necesitan de motivación y ello es así, porque la provisión de
dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos
personales o de confianza. Por tanto, la no motivación de estos actos es una
excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho
fundamental alguno.
3.4. Dentro de este contexto,
esta Corporación ha manifestado que es necesaria la motivación para el retiro
de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o
de interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoción.
(Sentencia T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra)
Similar decisión
adoptó la Sala Novena de Revisión de tutelas al dictar la Sentencia T-752 de
2003. La peticionaria, una empleada del Club Militar de Oficiales de Bogotá,
había sido desvinculada sin motivación alguna del cargo que venía ocupando en
dicho club. La autoridad nominadora sostenía que el cargo no era de carrera
sino de libre nombramiento y remoción. Tras establecer que el cargo que la
peticionaria ejercía sí era de carrera, pero que lo venía ocupando en provisionalidad,
la Corte reiteró la posición ya decantada por la jurisprudencia en relación con
la necesidad de motivación del acto de desvinculación. Así se expresó sobre el
particular:
Sin embargo, como
quedó establecido, el cargo que venía ocupando provisionalmente la señora Gómez
Figueredo era un cargo de carrera y no uno de libre nombramiento y remoción
como lo sostiene la entidad demandada.  En virtud de lo expuesto a lo largo de
esta providencia, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo
de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en
provisionalidad.  De hecho, la Administración sólo podría desvincularla por
motivos disciplinarios, porque se convocara a concurso para llenar la plaza de
manera definitiva o por razones del servicio.
Así mismo, teniendo en
cuenta la calidad de provisionalidad en el cargo de carrera que venía
desempeñando, la resolución que declaró la insubsistencia de su nombramiento
debió motivarse.  Como se indicó en los fundamento 4. y 5 de esta sentencia, la
no motivación de tal acto administrativo constituye una vulneración al debido
proceso de la accionante.  La Sala considera verdaderamente injusto el hecho de
que la peticionaria no se le hayan indicado las razones de su retiro, pues sólo
durante el trámite de la presente acción de tutela la entidad planteó los
supuestos motivos de su decisión[7],
sin
que al momento de la expedición del referido acto administrativo hubiera tenido
la oportunidad de conocer o controvertir las razones de su insubsistencia y
ejercer su derecho de contradicción y defensa. (Sentencia T-752 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas)
Nuevamente, en
Sentencia T-1011 de 2003, la Sala Séptima de Revisión de tutelas estudió el
caso de un funcionario de la Fiscalía General de la Nación que, aunque
reconocía estar ocupando un cargo en provisionalidad, alegaba que el mismo era
de carrera y que, por ello, gozaba de cierta estabilidad que consistía en que
su desvinculación no podía ser decretada sin motivación alguna. Aunque la
tutela fue denegada en aquella oportunidad porque el demandante no logró
demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, la Corte reconoció que
“el fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la función pública
mediante el sistema de concurso de méritos y que las personas nombradas en
provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protección judicial cuando son
removidas del cargo. Sin embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan
de cierto grado de protección, en la medida en que no podrán ser removidos de
su empleo sino dentro de los límites que la Constitución Política y las leyes
establecen”[8].
Ahora bien, el aporte
relevante de esta Sentencia es el énfasis que se hace en el respeto por el
derecho de los trabajadores a no ser desvinculados sino por motivos realmente
vinculados con el interés público, y la proscripción de la arbitrariedad que en
muchos casos se suscita cuando para reemplazarlos se nombra personal en
provisionalidad, sin justificación alguna.
Así, el nominador
deberá tener en cuenta las condiciones de vida del funcionario que será
removido, en particular cuando no será reemplazado por quien ha ganado el concurso,
sino por otro empleado en provisionalidad, ya que, eventualmente, se podrá
causar agravio a los derechos fundamentales de la persona desvinculada, por
ejemplo cuando se trata de madres cabeza de familia carentes de otra fuente de
ingresos que no sea su salario, como también de madres solteras de las cuales
depende el sustento económico de hijos menores de edad, más aún cuando no
disponen de vivienda propia y con su salario pagan el canon del arrendamiento
correspondiente. (Sentencia T-1011 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett)
Finalmente, en la
sentencia más reciente, la T-597 de 2004, la Corte protegió el derecho de una
funcionaria de la CAR cuyo nombramiento fue declarado insubsistente, en un
cargo de carrera que venía ocupando en provisionalidad. En el caso particular,
la Sala se preguntó si violaba “los derechos fundamentales de una madre cabeza
de familia” el que la entidad nominadora “declare la insubsistencia de su
nombramiento en el cargo (…) al cual accedió sin haber participado en un concurso
de méritos.
Al reiterar la
jurisprudencia pertinente, la Corte estableció que “en virtud de la
protección del debido proceso del trabajador, el acto mediante el cual se
desvincula a un empleado nombrado de manera provisional en un cargo de carrera,
debe ser motivado, mientras que en dicho cargo no sea nombrada una persona
seleccionada en base al concurso de méritos”[9].”[10].
Ahora bien, con
posterioridad a la sentencia de tutela citada, la Corte ha proferido al menos
ocho sentencias de tutela más en las que las distintas Salas de Revisión han
reiterado la obligatoriedad de las entidades públicas de motivar los actos
administrativos de desvinculación de servidores públicos que desempeñan cargos
de carrera en situación de provisionalidad[11].
Siendo ello así, en este caso procede dar aplicación a la jurisprudencia
constitucional sobre la obligatoriedad de motivar los actos administrativos de
desvinculación de servidores públicos que desempeñan cargos de carrera en
provisionalidad, por cuanto, en esta oportunidad se presentan los mismos
supuestos fácticos que han dado lugar a dicha línea jurisprudencial, como pasa
a exponerse.
5.  El caso concreto
En el asunto sub
examine se evidencia claramente que la desvinculación de la accionante
mediante la declaratoria de insubsistencia, vulneró su derecho al debido
proceso. En efecto, se observa que la señora Mónica Montalvo Mejía fue
vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el 1° de septiembre de 1993,
fecha desde la cual prestó sus servicios en diferentes cargos hasta el 12
octubre de 2004[12],
fecha en la cual fue proferida la Resolución No. 0-4907, por medio de la cual
se declaró insubsistente el nombramiento de la actora del cargo de Asistente
Judicial I, acto administrativo que carece por completo de motivación, pues la
resolución en cuestión se limita a expresar que el Fiscal General de la Nación,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales especialmente
las que le confiere el artículo 251 de la Constitución, resuelve
declarar insubsistente el nombramiento de la demandante, y a indicar la fecha
de su vigencia.
Del material
probatorio que obra en el proceso no encuentra la Sala de Revisión ningún
elemento de juicio que permita deducir que la causa que motivó la
desvinculación de la accionante obedeciera a la convocatoria de un concurso de
méritos, o a razones de índole disciplinario, o por motivos del buen servicio,
que son los motivos que para su desvinculación pueden ser aducidos para el
retiro del servicio de servidores públicos que desempeñan cargos de carrera en
provisionalidad, según la jurisprudencia consolidada de la Corte sobre dicho
tópico, como se vio.
Por el contrario,
encuentra la Corte que desde el momento de la vinculación de la actora a la
entidad demandada fue promovida a distintos cargos, al último de los cuales
[Asistente Judicial I], accedió mediante concurso cerrado, según relata en los
hechos de la demanda de tutela, aspecto que  no fue negado por la entidad
accionada. Adicionalmente, obran en el proceso constancias de felicitaciones a
la actora por el buen desempeño laboral en el ejercicio de sus funciones[13].
En ese contexto, la
falta de motivación del acto administrativo por medio del cual se declaró
insubsistente a la actora, vulnera su derecho al debido proceso y su derecho de
defensa al no permitírsele conocer las razones que tuvo la Administración para
proferir dicho acto, y negar con ello de plano la posibilidad de
controvertirlas. Aunado a lo anterior, el derecho al mínimo vital de la señora
Mónica Montalvo Mejía y de sus dos menores hijos, así como la protección
especial a las madres cabeza de familia que consagra el artículo 43 de la
Constitución, también resultan vulnerados por la decisión de la Fiscalía
General de la Nación.
Como se vio, su
condición de mujer cabeza de familia se encuentra acreditada en el expediente
con las declaraciones rendidas por Wilmer Deavila Carval y Zullibeth González
Cuellar, quienes coincidieron en afirmar que en la actualidad la demandante
vive sola con sus hijos. Por el hecho de que eventualmente uno de los padres de
los menores le contribuya económicamente, sin que se haya precisado la cuantía,
así como sus progenitores, no por ello se puede desconocer que la gran parte de
la obligación económica de sus hijos recae sobre la madre. Adicionalmente, la
demandante es quien provee el techo para sus hijos, prueba de ello es la deuda
hipotecaria que tiene con el Banco Granahorrar, con una cuota vencida según lo
certificó el Jefe de Crédito y Cartera de esa entidad, Seccional Santa Marta.
Ahora, aduce la
Fiscalía General para oponerse a la acción de tutela, que la demandante cuenta
con los mecanismos legales a su alcance para compeler a los padres de sus
menores hijos al cumplimiento de sus obligaciones, razón por la cual la actora
no puede aducir violación del mínimo vital. Al respecto, si bien resulta cierta
dicha afirmación, resulta preciso recordar en esta providencia que el mínimo
vital de una persona es de carácter individual y no colectivo. En efecto, en
sentencia T-148 de 2002[14]
se sostuvo lo siguiente:
“Ante  todo es de
anotar que el derecho fundamental al mínimo vital es un derecho fundamental
individual y no colectivo. Ello es así por que el ejercicio y goce del
mencionado derecho, en particular del aseguramiento de los recursos necesarios
para una existencia digna, es individual. La persona humana, en sí misma
considerada, requiere de los recursos materiales mínimos para asegurar su
subsistencia. Siendo el ejercicio del derecho caracterización de este derecho
como uno colectivo, cuya titularidad estaría en cabeza de la familia, es
errónea. Si bien el mínimo vital de una persona depende de si tiene personas a
su cargo o no, lo cierto es que el alcance del mínimo vital – esto es si cubre
también las necesidades de la familia- no debe confundirse con el carácter
individual o colectivo del derecho mismo”.
Todo lo anterior lleva
a concluir que Mónica Montalvo es una mujer cabeza de familia que merece la
especial protección por parte del Estado, circunstancia que no fue tenida en
cuenta por la entidad accionada al momento de proceder a su declaratoria de
insubsistencia, así como tampoco tuvo en cuenta la particular situación de
salud que la aqueja debido a un accidente de trabajo que padeció el 13 de
noviembre de 2001, hecho que le generó una incapacidad por fractura del coxis,
quedando pendiente la calificación por pérdida de la capacidad laboral por
parte de la A.R.S. COLMENA, razones de más para conceder la tutela transitoria
mientras la jurisdicción contenciosa se pronuncia en forma definitiva, ante la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que según el apoderado de la
demandante ya fue interpuesta.
Con todo, debido a que
la Fiscalía General expone que no procede la protección especial que como mujer
cabeza de familia le corresponde a la actora por parte del Estado, como quiera
que la Ley 82 de 1993 y la Ley 790 de 2002, no consagran derechos fundamentales
y por lo tanto no pueden ser objeto de protección en sede de tutela, cabe
precisar que la protección aludida no deriva de una ley, sino que es un mandato
directo de la Constitución Política que en su artículo 43 dispone que “(…)
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”, cosa
distinta es que en desarrollo de ese mandato constitucional el legislador
expida disposiciones tendientes a consagrar ciertos beneficios a favor de la
mujer cabeza de familia. Precisamente para ello fue expedida la Ley 82 de 1993,
que en su artículo 2 define el concepto de mujer cabeza de familia en los
siguientes términos:
“Para los efectos de
la presente ley, entiéndese por ‘Mujer Cabeza de Familia’, quien siendo soltera
o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente,
hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar,
ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral
del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los
demás miembros del núcleo familiar”.
En esa misma línea de
pensamiento, el legislador dentro del programa de renovación y modernización de
la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional, expidió la Ley 790 de
2002, la cual frente a las medidas de desvinculación de personal, consagró en
el artículo 12 que “no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo
del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de
familia sin alternativa económica, las personas con limitación física,
mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los
requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de
jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la
promulgación de la misma ley”. (Negrilla fuera de texto).
Ahora bien la demandante
alude a su condición de mujer cabeza de familia, a fin de procurar la
protección constitucional que solicita, dado el perjuicio inminente al que se
encuentra expuesta a causa de la falta de su salario, el cual constituye en
este caso el único sustento que le permite atender los gastos de sus menores
hijos, circunstancia que como se dijo no fue tenida en cuenta por la Fiscalía
General de la Nación al momento de proceder a declararla insubsistente,
debiendo haberlo tenido presente, pues, como lo ha señalado la Corte, cuando
una de las partes de la relación laboral es un sujeto especialmente protegido
por la Carta Política dada su condición de mujer cabeza de familia, niños o
discapacitados, el principio de estabilidad laboral que se consagra en el artículo
53 del Ordenamiento Superior adquiere mayor relevancia, siempre y cuando no
exista causal de justificación legal que haga procedente el despido[15].
De las consideraciones
expuestas en esta sentencia, se deduce con absoluta claridad que la acción de
tutela interpuesta por la actora resulta procedente, porque: i) el acto
administrativo que declaró insubsistente a la señora Mónica Montalvo Mejía no
fue motivado, desconociendo por completo de esa manera la jurisprudencia
constitucional, según la cual la desvinculación de los servidores públicos
vinculados al Estado en provisionalidad en cargos de carrera debe ser motivada,
violando con ello el derecho fundamental de la actora al debido proceso; ii) se
desconoció la condición de mujer cabeza de familia de la accionante; y, iii) el
mínimo vital de la accionante se encuentra afectado por el rompimiento del
vínculo laboral del cual derivaba exclusivamente su sustento.
Siendo ello así, en
reiteración de lo expresado en múltiples oportunidades por esta Corte, la Sala
de Selección concederá de manera transitoria el amparo constitucional
solicitado y, en consecuencia, ordenará a la Fiscalía General de la Nación que
en el término de cuarenta y ocho horas motive el acto administrativo de
desvinculación de la actora exponiendo las razones que de conformidad con los
criterios fijados al respecto por la jurisprudencia constitucional dieron lugar
a ello si las hubiere. En caso de no existir motivos suficientes y pertinentes
con la normatividad aplicable, la Fiscalía General de la Nación deberá
reintegrar a la señora Mónica Montalvo Mejía al cargo que venía desempeñando al
momento de su desvinculación, o a otro equivalente en el evento que ese
estuviere siendo ejercido por otra persona.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: REVOCAR la sentencia
proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, el 11 de
febrero de 2005, en la acción de tutela instaurada por Mónica Montalvo Mejía
contra la Fiscalía General de la Nación
Segundo:  DEJAR SIN
EFECTOS la
Resolución No. 0-4907 de 12 de octubre de 2004, mediante la cual el Fiscal
General de la Nación declaró  insubsistente el nombramiento de Mónica Montalvo
Mejía del cargo de Asistente Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo
Técnico de Investigación de Santa Marta.
Tercero:  ORDENAR a la Fiscalía General
de la Nación, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, procede a motivar el acto de la declaratoria de
insubsistencia de la señora Mónica Montalvo Mejía, del cargo que venía
desempeñando en esa entidad.
En caso de no existir
motivos suficientes y pertinentes con la normatividad aplicable, la Fiscalía
General de la Nación deberá reintegrar a la señora Mónica Montalvo Mejía al
cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación, o a otro
equivalente en el evento que ese estuviere siendo ejercido por otra persona.
Líbrense por
Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, cópiese,
publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Al respecto, la Corte en la sentencia
T-343 de 2001 expresó que: “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del
Derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para
solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de
nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada
a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta
su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc.) y que, en
consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”.
[2] Obran en el expediente las declaraciones
juramentadas de Wilmer Deavila Carval y Zullibeth González Cuellar, quienes
coinciden en afirmar que la demandante es madre cabeza de hogar y tiene a cargo
a sus dos menores hijos. Aparecen también en el expediente, copias de los
registros civiles de Juan Carlos Henríquez Montalvo y Daniela Camila Escorcia
Montalvo. Certificaciones del Colegio Liceo Versalles de la ciudad de Santa
Marta, en las cuales se deja constancia de la matrícula de los dos menores.
También aparece certificación del Banco Comercial Granahorrar S.A., en la cual
se constata la deuda hipotecaria de la señora Mónica Montalvo Mejía con esa
entidad financiera, en la cual registra un saldo total de deuda a 22 de octubre
de 2004 de $16.201.678.94, y un valor de mora por la suma de $368.917.86,
correspondiente a una cuota vencida.
[3] La Corte Constitucional en casos que
guardan similitud con el presente asunto, ha considerado procedente la acción
de tutela en tratándose de madres cabeza de familia que han sido desvinculadas
del cargo mediante la declaratoria de insubsistencia, ante la posibilidad de la
existencia de un perjuicio irremediable. Al respecto se pueden consultar entre
otras, las sentencia T-597 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-951 de
2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-085 y T-123 de 2005 (MP Alvaro Tafur
Galvis).
[4] Cfr. Sentencia T-800 de 1998 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa
[5] “Decreto Ley 2400 de 1968 Artículo 26.-El nombramiento
hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca
a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad
nominadora, sin motivar la providencia.  Sin embargo, deberá dejarse constancia
del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.”
[6] Sentencia T-610 de 2003 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra
[7] Ver folio 8 del cuaderno 2 del expediente.
[8] Sentencia T-1011 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[9] Sentencia T-597 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[10] T-951 de 2004 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra
[11]
Cfr T-648/05 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en la acción de tutela
instaurada por Miriam Martínez Palomino contra la Fiscalía General de la
Nación..
T-1206/04 M.P. Jaime Araujo Rentería, en la acción de
tutela instaurada por Pablo Andrés Segura Quiñones contra la Fiscalía General
de la Nación.
T-1240/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil, en la acción de
tutela instaurada por Luz Milady contra la Alcaldía Municipal de Riosucio
(Caldas).
T-161/05 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, tutela
interpuesta por Carlos Iván Mejía Abello contra la Fiscalía General de la
Nación.
T-222/05 M.P. Clara Inés Vargas, tutela instaurada por
Antonio José Pérez Janica contra la Fiscalía General de la Nación.
T-392/05 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en la acción de
tutela instaurada por Justo Armando Porras Ahumada contra la Fiscalía General
de la Nación.
T-267/05 M.P. Jaime Araújo Rentería, tutela instaurada
por Blanca Inés Castro Silgado contra el Fiscal General de la Nación.
T-031/05 M.P. Jaime Córdoba Triviño, tutela impetrada
por Dumar Hurtado Cardona contra la Fiscalía General de la Nación.
T-123/05 M.P. Alvaro Tafur Galvis, tutela interpuesta
por María Diana Montealegre Perdomo y otras contra la Contraloría Departamental
del Magdalena.
[12] Folio 11
[13] A folio 31 aparece el Oficio No. 1403 de
7 de diciembre de 1993, dirigido a la señora Mónica Montalvo Mejía, suscrito
por el Director de la Dirección Seccional Cuerpo Técnico de Investigación de
Santa Marta, en el cual se lee lo siguiente: “Con ocasión a la reciente labor
desplegada en el programa ‘Proyecto Futuro de Colombia’ que culminó con una
plenaria en el auditorio de CAJAMAG el día 2 de noviembre del presente año, me
permito felicitarlo por su dedicación, empeño y atributos personales,
demostrados durante lo largo de la jornada, personas como Usted son
imprescindibles en toda organización, esperamos que estos atributos continúen,
ya que siempre hemos esperado lo mejor de Usted”.
Posteriormente,
mediante Oficio 104 de agosto de 2001, el Director Seccional de la Fiscalía de
Santa Marta, se dirige a la demandante en los siguientes términos: “Me agrada
felicitarla por que fue postulada para la elección del servidor del mes de
Julio.
El cabal
cumplimiento de su deber, la ha destacado como la servidora del mes de la
Sección de Investigaciones. Sea la ocasión para invitarla a continuar laborando
con el mismo compromiso y dedicación”. (Fl. 32).
[14] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[15] Cfr. T-081/05