C-028-19
Sentencia C-028/19
PRESUNCION DE PERIODO DE PRUEBA DE LOS
TRABAJADORES DOMESTICOS-Inexequibilidad de la presunción del período de prueba
La disposición no es legítima, ni razonable
en el marco de la Constitución Política y por ello es inexequible, en tanto
no debe presumirse el periodo de prueba de los trabajadores del hogar. Estos
cuentan con la posibilidad de convenirlo, siempre que conste por escrito y con
las reglas generales del Código Sustantivo del Trabajo.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes
IGUALDAD-Carácter relacional
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos
que comprende/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Juicio o test
de igualdad
JUICIO DE IGUALDAD-Etapas/JUICIO DE IGUALDAD-Metodología
de análisis/TEST DE IGUALDAD-Método de análisis constitucional/JUICIO DE IGUALDAD-Modalidades
según grado de intensidad/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
del test leve, mediano o estricto/JUICIO ESTRICTO DE IGUALDAD-Criterios
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO-Finalidad y alcance
E] derecho a la
estabilidad laboral se traduce en que el trabajador se mantenga en el empleo,
resistiéndose al despido y que aun cuando este último proceda, por razón del
pago previo de una indemnización, no pueda fundarse en categorías de
discriminación, pues esto implicaría su ineficacia, al contrariar no solo los
postulados de la Carta Política, sino además el Convenio 111 de OIT.
PERIODO DE PRUEBA-Objeto
La figura del periodo de prueba (…) aun cuando típicamente es benéfica para el
empleador, lo cierto es que, al ser facultativa, se asienta sobre la idea de
que ambas partes comprueben si las expectativas iniciales sobre la relación son
ciertas y si se mantiene la voluntad para continuar con el vínculo jurídico,
modificándose temporalmente el régimen de extinción del contrato, en tanto,
como ya se dijo, habilita a su rescisión sin consecuencias monetarias para el
contratante.
PERIODO DE PRUEBA-Excepción al
principio constitucional de la estabilidad en el empleo
PERIODO DE PRUEBA EN
CONTRATO DE TRABAJO-Límites
constitucionales a la facultad del empleador de terminar unilateralmente el
vínculo laboral
CONTRATO DE TRABAJO-Requisitos para
pactar válidamente el periodo de prueba
CONVENIO 189 DE LA OIT SOBRE TRABAJO DECENTE
PARA TRABAJADORAS Y TRABAJADORES DOMESTICOS-Jurisprudencia constitucional/CONVENIO
189 DE LA OIT SOBRE TRABAJO DECENTE PARA TRABAJADORAS Y TRABAJADORES DOMESTICOS-Contenido/CONVENIO 189 DE LA OIT SOBRE TRABAJO DECENTE PARA TRABAJADORAS Y
TRABAJADORES DOMESTICOS-Ámbito de aplicación
TRABAJO DOMESTICO-Definición/TRABAJO DOMESTICO-Infravaloración
histórica/TRABAJO DOMESTICO-Situación de
vulnerabilidad
TRABAJO DOMESTICO-Obligación
estatal de asegurar a las personas vinculadas, condiciones decentes de trabajo
y, especialmente, la plena vigencia del principio de igualdad
APLICACION IGUALITARIA DE NORMAS DE TRABAJO
AL EMPLEO DOMESTICO, Y SITUACION ESPECIAL DE PRIMA DE SERVICIOS-Jurisprudencia
constitucional
DERECHOS DE LAS TRABAJADORAS Y TRABAJADORES
DOMESTICOS-Reglas jurisprudenciales
La Corte reitera las reglas
decantadas en relación con la garantía de los derechos de los trabajadores
y trabajadoras domésticos, esto es, esencialmente (i) la existencia de un mandato
constitucional de equiparación, en punto al goce y ejercicio de los principios
mínimos del trabajo, de que trata el artículo 53 C.P. entre los trabajadores y
trabajadoras domésticos y los demás trabajadores y que tienen distintas
dimensiones tanto salariales y prestacionales, de la seguridad social, las
condiciones físicas del empleo compatibles con la dignidad de la persona; la
protección de la estabilidad laboral de la mujer embarazada, etc. (ii) el reconocimiento que la relación
laboral de los trabajadores y quienes desempeñan servicios domésticos está
signada por una particular forma de subordinación jurídica hacia el empleador,
dada su labor y las condiciones en que se desarrolla, máxime que, como se ha
constatado, es realizado por mujeres de escasos recursos e instrucción; en
consecuencia (iii) la
necesidad de otorgar a las relaciones laborales un marco reforzado de
protección de los derechos de las trabajadoras, lo cual incluso permite fijar
discriminaciones a su favor, compatibles con la condición de vulnerabilidad en
que suelen encontrarse las trabajadoras y trabajadores domésticos-(iv)-no es posible mantener tratos diferenciados
por razón del lugar en el que se realiza la labor, ni el tipo de
actividad; (v) el
ámbito privado en el que se realiza trabajo que sostiene la vida de sus
integrantes requiere de equiparación de derechos (vi) el trabajo precario, que se sustenta en la
informalidad y en la ausencia de control del Estado, deteriora las condiciones
dignas y justas en las que debe desarrollarse el trabajo doméstico.
Referencia: Expediente D-12745
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 77, numeral 2° del Decreto Ley 2663
de 1950 “Sobre Código Sustantivo de Trabajo”.
Demandante: Josué Daniel Cristiano Jácome
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá,
D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, conformada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo,
quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado,
Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente sentencia:
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Josué Daniel Cristancho
Jácome demandó la inconstitucionalidad del numeral 2° del artículo 77 del
Decreto Ley 2663 de 1950 “Sobre Código Sustantivo de Trabajo” con
fundamento en la presunta vulneración de los artículos 13, 25 y 53 de la
Constitución Política.
Por Auto del seis (6) de julio
de 2018, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de inconstitucionalidad
formulada contra el numeral 2° del artículo 77 del Código Sustantivo del
Trabajo, por los cargos relacionados con la presunta vulneración de los
artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política.
El inicio del proceso de
constitucionalidad se comunicó a la Presidencia de la
República y al Ministerio de Trabajo para que, si lo consideraban oportuno,
intervinieran directamente o por intermedio de apoderado designado para el
efecto, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación
respectiva, indicando las razones que justifican la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma demandada.
Así mismo, se invitó a
participar a las Facultades de Derecho de las Universidades
de Los Andes, Colegio Mayor del Rosario, Externado de Colombia, Nacional de
Colombia y Pontificia Universidad Javeriana, así como a la Central Unitaria de
Trabajadores –CUT- y al Sindicato Nacional de Trabajadores del Servicio
Doméstico –SINTRASEDOM- para que intervinieran dentro
de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación
respectiva, explicando las razones que sustentan la exequibilidad o inexequibilidad
de la disposición acusada[1].
1. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma, se subraya y
resalta en negrilla el parágrafo demandado:
“DECRETO LEY 2663 DE 1950
(Mayo 8 de 1950)
Diario Oficial No. 27.407 de 9 de
septiembre de 1950
CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO
Adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto
de 1950 “Sobre Código Sustantivo del Trabajo”, publicado en el Diario Oficial
No. 27.407 del 9 de septiembre de 1950, en virtud del Estado de Sitio
promulgado por el Decreto Extraordinario No. 3518 de 1949.
(…)
ARTÍCULO 77. ESTIPULACIÓN.
1. El periodo de prueba debe ser estipulado por
escrito, y en caso contrario los servicios se entienden regulados por las
normas generales del contrato de trabajo.
2. En el contrato de trabajo de los
servidores domésticos se presume como periodo de prueba los primeros quince
(15) días de servicio”.
2. LA DEMANDA
El actor sostiene que el apartado demandado incorpora una
presunción, por virtud de la cual, los 15 primeros días laborados por los
trabajadores del servicio doméstico se entienden como periodo de prueba y
asegura que esto entraña un trato desigual y una clara desprotección frente a
los demás empleados para quienes “de no haberse estipulado por escrito el
respectivo tiempo para el periodo de prueba, estos estarán regulados por las
normas generales del contrato de trabajo, es decir se entenderá como no
existente y no podrá alegarse por parte del empleador en caso de presentarse un
despido injusto”. Expresa que, además, la norma acusada parcialmente
desconoce que el derecho al empleo proporciona unas condiciones dignas y justas
y que esto cobija también a quienes prestan servicios en las labores del hogar.
En lo relativo al cargo por violación del artículo 13 constitucional
asegura que la igualdad es un derecho humano que tiene dos dimensiones, la
formal y la material, que se distinguen porque, en la formal se parte de la
premisa de que todos los seres humanos son libres e iguales ante la ley y que
no es posible admitir diferenciaciones por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, entre
otros, mientras que en la material se exige “el reconocimiento de la variada
serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social,
cultural, etc., dimensiones todas que, en justicia, deben ser relevantes para
el derecho”.
Explica que, de acuerdo con el test de igualdad desarrollado por
la jurisprudencia de esta Corte, y ampliado en la sentencia C-015 de 2014, al
analizar la vulneración del reseñado artículo 13 superior se hace necesario
establecer un patrón de igualdad o tertium comparationis, en el que se
precisen si los supuestos de hecho son susceptibles de equipararse, si son sujetos
de igual naturaleza, y si es constitucionalmente admisible el trato dado.
Utiliza esa metodología constitucional para apuntar que la ley ha
previsto el periodo de prueba “como un mecanismo para que los empleadores
puedan prescindir de sus empleados durante un término específico, sin necesidad
de pagar la correspondiente indemnización por despido sin justa causa” pero
que exige, para tener validez, que deba constar por escrito y que, además, no
supere en el término a la quinta parte del contrato a término fijo, sin que en
todo caso pueda ser mayor a dos meses, de manera que “no se trata de una
figura que opere de manera automática en todos los contratos laborales, sino en
aquellos en donde se pacte”.
Aduce que, en la disposición impugnada, se hace una excepción a la
regla, pese a tratarse por igual de contratos de trabajo, regulados por el
derecho laboral, con una relación similar y a los que se asignan idénticos
derechos y que “es legítimo entrar a comparar el periodo de prueba dentro de
los contratos laborales domésticos, con relación a los demás contratos
laborales”; que tras evidenciar dicho patrón de comparación, aparece
inequívoco el trato desigual, injustificado y alejado de los fines
constitucionales que consiste “en establecer que para los contratos
laborales para prestación de servicios domésticos, el periodo de prueba se
presume de 15 días, cosa que no pasa, como se dijo antes, en ningún otro tipo
de contrato laboral”, y que esa ventaja al empleador deriva en una
desprotección en los casos en los que se presta el servicio doméstico.
Manifiesta que no existe una razón válida para otorgar un trato
diferenciado en perjuicio de los trabajadores domésticos, a quienes se les
restringe la posibilidad de negociar el periodo de prueba con sus empleadores y
califica tal contenido normativo como “un obstáculo para el
perfeccionamiento de la igualdad material, en virtud de que es deber del Estado
adoptar y propender por medidas que equilibren las desigualdades que pueden
aparecer” como lo que ocurre con la infravaloración del trabajo doméstico,
realizado en su mayoría por mujeres y niñas que integran las comunidades desfavorecidas.
Que por tanto se está ante un caso de discriminación negativa, que debe ser
eliminada del ordenamiento jurídico.
Sobre la violación del artículo 25 de la Constitución Política
arguye que el trabajo es un valor, conforme al preámbulo y al artículo 1°
superior, y que orienta e impulsa que sus condiciones sean dignas y justas; que
además es un principio rector que impone al legislador el respeto por un
conjunto de reglas mínimas laborales y, además, es un deber social, que goza de
un “núcleo de protección subjetiva e inmediata que le otorga el carácter de
fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo progresivo como derecho
económico y social”.
Con soporte en dicho contenido asegura que el precepto demandado
trasgrede el derecho al trabajo al establecer una presunción del periodo de
prueba aun cuando las partes no la pactaron y que ello puede dar lugar a
condiciones laborales injustas, además de desconocer el consentimiento de una
de las partes en la relación contractual, y el principio de estabilidad laboral
como criterio interpretativo y prosigue con que “de esta manera el derecho
al trabajo no solo debe ser comprendido bajo la esfera de un medio o un
instrumento para la supervivencia, sino que por el contrario, este también debe
ser entendido como base del bienestar individual, en virtud que este permite el
desarrollo personal y la aceptación e integración social”.
Para sustentar el cargo por violación del artículo 53
constitucional resalta que los trabajadores deben contar con condiciones de
igualdad y, además tener estabilidad en el empleo y que, de acuerdo con los
principios consignados en dicha norma superior, la igualdad de oportunidades es
un elemento determinante para impedir tratamientos injustificados y
perjudiciales para determinado grupo, en este caso para los trabajadores
domésticos.
Esgrime que, según se explicó en la sentencia C-616 de 2013 sobre
las trabajadoras domésticas existe un mandato de equiparación frente a los
derechos, dadas las particularidades en su forma de subordinación y que es
imperativo reforzar el marco de protección, dado que, insiste, se trata, en su
mayoría, de mujeres de escasos recursos y sin instrucción.
II. INTERVENCIONES
De acuerdo con la constancia
expedida por la Secretaría General[2] de esta Corporación, dentro del término de fijación en lista que
venció el 1 de agosto de 2018, se recibieron escritos de intervención de la
Universidad Libre, la Universidad Externado de Colombia y la Universidad
Javeriana, los cuales se resumen a continuación:
1. Universidad Externado de Colombia
El Director del Departamento de Derecho
Laboral Jorge Eliécer Manrique y el docente Jorge Mario Benítez Pinedo, en
escrito de 1 de agosto de 2018[3]
solicitan declarar inexequible la norma demandada.
Señalan que la figura jurídica del periodo
de prueba es funcional para el empleador, dado que le permite evaluar la labor
contratada, y para el trabajador en la medida en que puede advertir las
condiciones de trabajo; que en ese lapso se permite la terminación de la
relación sin consecuencias indemnizatorias.
Exponen que una de las características del
periodo de prueba es la que requiere que el acuerdo conste por escrito, y que
solo se pacte por una vez en los contratos sucesivos, asimismo que su duración
tiene un límite fijado por el legislador, todo ello con el fin “de evitar
que el trabajador se vea sometido sine die a la posibilidad de que le
sea terminado el contrato de trabajo en cualquier momento y sin el pago de
indemnización o que el empleador disponga de periodos de prueba prolongados sin
justificación alguna”.
Reflexionan que, dada la finalidad del
periodo de prueba, el empleador no dispone de libertad plena para la
terminación del contrato cuando aquella opera, pues “su ejercicio debe
enmarcarse dentro del respeto de los derechos de los trabajadores” y por
ello debe ser consecuencia “de la ineptitud comprobada del trabajador para
desarrollar la labor encomendada y no del simple capricho del empleador, de
manera que esconda un despido sin justa causa con el que se pretenda evadir el
pago de la respectiva indemnización”.
No obstante, evidencian que las personas
que se desempeñan en el servicio doméstico se encuentran en situación de
vulnerabilidad, son mayormente mujeres, con precariedad en sus ingresos
económicos y con un grado bajo de instrucción académica, que su situación
laboral es susceptible de equipararse con la generalidad de los trabajadores
subordinados, dependientes y por cuenta ajena y que frente a la terminación del
contrato laboral son pasibles de arbitrariedad.
Añaden que el numeral 2 del artículo 77
del CST consagra una diferencia de trato entre quienes desempeñan labores
domésticas y los que llevan a cabo otro tipo de actividades, pues para estos
últimos el periodo de prueba debe constar pos escrito, y ante su ausencia el
empleador carece de posibilidad de rescindir el convenio salvo que demuestre
una justa causa o que cancela la indemnización por terminación injusta y que “en
contraste para los trabajadores domésticos se establece una presunción de periodo
de prueba que pone a este tipo de trabajadores en una situación de desventaja
frente a los demás, en tanto su contrato puede ser terminado sin justa causa y
sin indemnización, simplemente haciendo uso de la presunción anotada”.
Recaban en que no existe fundamento
constitucional que justifique la distinción en el trato, máxime cuando esta
afecta a un segmento de trabajadores altamente vulnerables, en desmedro del
contenido de los artículos 13 y 53 superiores y del contenido del Convenio 189
de la OIT “que obliga a los Estados a respetar, promover y hacer respetar
los derechos fundamentales en el trabajo de los trabajadores domésticos, entre
los que se encuentra la eliminación de la discriminación en materia de empleo y
ocupación” y que hace parte del bloque de constitucionalidad.
2. Universidad Libre
Por escrito[4]
radicado en la Secretaría General el 1 de agosto de 2018, el Director del
Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho
de la Universidad Libre de Bogotá, intervino para que se declarara la exequibilidad
de la norma demandada.
Explica que el Convenio
189 de la OIT “sobre las trabajadoras y trabajadores domésticos” reconoce
las condiciones especiales en las que se desarrolla el empleo; que dicho
convenio se introduce vía bloque de constitucionalidad, por virtud de lo
dispuesto en los artículos 53 y 93 constitucionales.
Asegura que esta
Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial de protección a los
trabajadores domésticos, basada en un juicio de igualdad; que en este
particular aspecto el trato diferenciado en torno al periodo de prueba está
justificado, pues “el legislador al establecer esa presunción … tuvo en
cuenta la desigualdad de hecho en la contratación que tienen los empleados
domésticos en cuanto a la desprotección de sus garantías laborales, por ello
estableció un trato objetivo y razonable al poner 15 días como presunción para
el periodo de prueba en cualquier contrato con empleados domésticos”.
Discurre que la
presunción de prueba es una garantía, “además de constituirse en una discriminación
positiva que lleva a que esta población vulnerable pueda alcanzar el derecho a
la igualdad en condiciones laborales de los cuales gozan los demás
trabajadores, así sea cuando se contrate de forma verbal” de allí que no
sea posible su regresividad.
2. Universidad del Rosario
A través de documento radicado el 1 de
agosto de 2018[5],
el Coordinador del área Laboral del Departamento de Derecho Laboral de la
Universidad del Rosario Javier Eduardo Almanza Junco y el Asesor del área José
Luis Rodríguez Casallas pidieron declarar la exequibilidad condicionada
de la norma, aun cuando no explican el sentido del condicionamiento.
Afirman que, previamente, habían conceptuado
sobre la misma disposición. Refieren que si bien la presunción del periodo de
prueba incorpora una diferenciación la misma está justificada en el hecho de
que no es posible equiparar al trabajador doméstico y a los demás trabajadores,
esto por el lugar en el que llevan a cabo su tarea “donde se hace evidente
un carácter subjetivo que debe tener una persona para ser catalogada como
trabajador doméstico” y realiza actividades propias del hogar, asistencia a
aseo, distinto de lo que lleva a cabo en una finca, empresa comercial o
fabrica.
Acotan que el periodo de prueba es una
regulación que les permite a las partes conocerse antes de tornar en definitivo
el contrato laboral y que por tanto “no es de recibo pensar entonces que el
empleador va a hacer uso del periodo de prueba para despedir a un trabajador
doméstico… despedirlo a los 15 días con el fin de no pagarle la indemnización”.
4. Universidad Javeriana
El profesor del Departamento de Derecho
Laboral Carlos Adolfo Prieto Monroy pide declarar exequible la
disposición demandada. Explica que el razonamiento del demandante se construye
a partir de un error de interpretación, pues en contravía de lo afirmado la
finalidad del numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo no se
ve alterada por cuanto la potestad de rescindir el contrato laboral por parte
del empleador se encuentra limitada. Copia íntegramente el concepto del
Ministerio del Trabajo radicado 08SE2018212000000022523, en el que se señalan
los avances normativos y jurisprudenciales en orden a proteger a este segmento
de trabajadores y lo utiliza como argumento para su tesis.
Expone que el periodo de prueba se ha concebido
para evaluar las condiciones de trabajo, sin que pueda catalogarse como “una
ventaja para el empleador, como un medio para la exoneración del pago de la indemnización”
y por ello critica el fundamento de la demanda. Así mismo sostiene que “el
hecho de que el legislador haya establecido que para los trabajadores del
servicio doméstico el periodo de prueba no requiera pacto y que tenga una
duración improrrogable de quince días al inicio del contrato, constituye una
protección especial para este grupo de trabajadores” dada la brevedad del
referido periodo que a su juicio ratifica lo benéfico que resulta para los
trabajadores dependientes del hogar.
III. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
En cumplimiento de lo dispuesto en los
Artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política, el Procurador General de
la Nación rindió el Concepto[6]
de Constitucionalidad Número 006439 del 29 de agosto de 2018, a través del cual
solicita a la Corte Constitucional estarse a lo resuelto en la sentencia
que decida la demanda que cursa bajo el expediente D-12659 y por ello pide se
declare exequible el numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del
Trabajo e inhibida para pronunciarse sobre la vulneración del artículo
25 de la Constitución Política por ineptitud sustancial.
Una vez trae a colación los argumentos de
la demanda, refiere que el problema jurídico consiste en establecer si existe
identidad entre esta demanda y la del expediente D-12659 para decidir si se
debe estar a lo allí resuelto, en la medida en que en ambos expedientes se
planteó la presunta vulneración del derecho a la igualdad y del trabajo en
condiciones dignas y justas.
En un acápite de análisis constitucional y
de periodo de prueba señala las características de esta figura jurídica y se
remite al artículo 77 del Código Sustantivo de Trabajo que la define como “la
etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del
empleador, apreciar las aptitudes del trabajador y, por parte de este, la
conveniencia de las condiciones de trabajo”, y, en ese sentido, la califica
como una prerrogativa para ambas partes, en torno a establecer los beneficios y
utilidades del contrato.
Reflexiona sobre el carácter excepcional
de tal figura, que impide que opere el principio constitucional de estabilidad
laboral, pues en su vigencia puede rescindirse el contrato sin comprobación de
una justa causa y que el aparte demandado lo que dispone es que, aun cuando no
se estipule por escrito el periodo de prueba, en el caso de los trabajadores
del servicio doméstico, se presume.
A continuación, señala que el tratamiento
desigual está justificado, dada las diferencias entre los trabajadores de
servicios domésticos con los demás trabajadores. Que en cualquier análisis que
se emprenda es necesario acudir a las reglas decantadas por la jurisprudencia
constitucional, en relación con la existencia de un mandato constitucional de
equiparación de los principios mínimos del trabajo entre los trabajadores
domésticos, con el régimen general del trabajo y que allí están distintos
planos de protección laboral, salariales, prestacionales, de seguridad social,
condiciones físicas compatibles con la dignidad, así como entender las
características de las labores domésticas.
Añade que el Estado colombiano conoce las
dificultades y condiciones adversas de quienes prestan servicios domésticos “entendiendo
que por décadas en muchos países han sido notorios los eventos de trato discriminatorio
y de explotación hacia personas contratadas para cumplir labores domésticas,
como aseo, cocina, lavado y planchado de ropa … que habían encontrado
tradicional materialización, connivencia e indiferencia en un rezago de la
esclavitud y la servidumbre” y que por tanto es imperativo dispensar un
trato distinto mediante medidas afirmativas. Con soporte en tal argumento aduce
que la presunción de un periodo de prueba más corto es una prerrogativa, dado
que no se extiende como en los otros casos a 2 meses.
Sobre el cargo por violación del artículo
25 constitucional pide que la Corte se declare inhibida, pues no se extrae del
texto normativo la afectación del derecho al trabajo y el argumento no se
construye en lógica de los efectos de la presunción del periodo de prueba, sino
a partir de un reproche genérico sobre los efectos de su aplicación.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Sala Plena de la Corte
Constitucional es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de
la disposición demandada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del
Artículo 241 de la Constitución Política.
1.1. Cuestión
previa. Aptitud de los cargos
1.2. En su
intervención al proceso, el Procurador General de la Nación señala que el cargo
por violación del artículo 25 constitucional carece de certeza y de
pertinencia, en la medida en que lo señalado en la disposición no tiene los
efectos que le adscribe el accionante sobre las condiciones dignas y justas en
el empleo de quienes realizan labores domésticas.
1.3. Para
definir sobre la aptitud del cargo, debe recordarse que el Artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 dispone que cuando los ciudadanos ejercen la acción pública
de inconstitucionalidad deben indicar (i) el objeto demandado, (ii) las normas
constitucionales que se reputan infringidas, (iii) el concepto de la violación,
(iv) el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la
expedición del acto demandado, así como la forma en que fue quebrantado y, (v)
la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto.
1.4. En ese
sentido esta Corte ha decantado que los cargos por inconstitucionalidad deben:
(i) ser suficientemente comprensibles (claridad); (ii) recaer sobre el
contenido real de la disposición acusada y no sobre uno inferido por quien
demanda (certeza); (iii) demostrar cómo la disposición vulnera la Constitución
Política, mediante argumentos determinados, concretos, precisos y particulares
sobre la norma en juicio (especificidad); (iv) ofrecer razonamientos de índole
constitucional que se refieran al contenido
normativo de las disposiciones demandadas (pertinencia); y (v) suscitar una mínima duda sobre la
constitucionalidad de la norma que se estima contraria a la Carta Política
(suficiencia[7]).
1.5.
Ahora bien, en relación con el cargo por violación del derecho al trabajo,
advierte esta Corte que, tal como lo destacó la Vista Fiscal, la acusación carece
de certeza, pero porque el accionante no identifica cuáles son las
condiciones de trabajo dignas y justas que se ven comprometidas en el numeral 2
del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo y tampoco realiza un
argumento constitucional tendiente a cuestionar de qué manera el periodo de
prueba puede traer como consecuencia tal afectación, máxime cuando introduce
razones como las de tratarse de un instrumento para la supervivencia, base del
bienestar individual que permite el desarrollo personal y la aceptación e
integración social sin explicar de qué modo estos aspectos se ven afectados con
la disposición que cuestiona de allí que tampoco cumpla con la suficiencia y
pertinencia requeridas para emprender el juicio de constitucionalidad, y
por ello no se estudiará.
1.6. En relación con los
restantes cargos, esto es por el artículo 13 y 53 constitucionales, encuentra
la Corte que el reproche constitucional que se realiza en ambos está conectado
en el juicio de igualdad que promueven, cuyos argumentos son transversales y se
utilizan para dar cuenta, tras acudir al patrón de igualdad, que la medida es
inconstitucional, esto es por cuanto si bien los sujetos son comparables, el
medio utilizado no es el adecuado y no tiene una finalidad legítima, en la
medida en que la presunción del periodo de prueba mantiene una discriminación
negativa, por razón del género y la condición social, de allí que su análisis
se efectúe bajo tal parámetro, al cumplir con las exigencias del artículo 2 del
Decreto 2067 de 1991, y con el referido tertium comparationis.
2. Problema
jurídico y método de resolución
2.1. El demandante
sostiene que el numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo
establece un trato diferenciado en perjuicio de los trabajadores domésticos, a
quienes se les impone el periodo de prueba, a través de una presunción legal,
cuando esto no ocurre con los restantes trabajadores y que esto da cuenta de una
discriminación negativa, que debe ser eliminada del ordenamiento jurídico.
2.2. La
Universidad Externado de Colombia solicita la inexequibilidad de la
disposición demandada, Arguye que, por naturaleza, el periodo de prueba es
funcional al empleador, y que dada su incidencia se exige que en todos los
casos conste por escrito, para impedir que pueda desconocerse el término máximo
permitido, entre otras cosas porque mientras aquel opera es posible la
terminación de la relación laboral sin efectos indemnizatorios. Que por ello la
excepción de las trabajadoras domésticas, en punto a la presunción del periodo
de prueba, no atiende que son pasibles de arbitrariedad ante el despido o
desconocimiento de derechos laborales dadas sus circunstancias de
vulnerabilidad, y que por ello se hace necesario que conozcan de antemano y por
escrito cualquier disposición que afecte sus garantías laborales.
2.3. Los
restantes intervinientes, así como el Procurador General de la Nación piden la exequibilidad
de la norma demandada. Refieren que, contrario a lo sostenido por el actor, la
disposición acusada incorpora una discriminación positiva, porque el periodo de
prueba de 15 días es más benéfico que el de dos meses previsto para los demás
trabajadores y que esto cumple con los estándares jurisprudenciales
establecidos por esta Corporación, así como las obligaciones internacionales,
específicamente el Convenio 189 de la OIT. Afirman que, en todo caso, la
presunción se justifica por el carácter de la labor que realizan actividades
domésticas, y el lugar en el que prestan sus servicios.
2.4. Así las cosas, corresponde a la Sala Plena determinar
si la presunción del periodo de prueba aplicable únicamente a los trabajadores
domésticos establecida en el numeral 2º del artículo 77 del Código Sustantivo
del Trabajo, quebranta el derecho fundamental a la igualdad, consagrado en los
artículos 13 y 53 de la Constitución Política.
2.5. Lo anterior, teniendo en cuenta que la regla general
en materia del periodo de prueba consiste en que este se pacta por escrito
entre el trabajador y el empleador, y de no hacerlo se entiende que las partes
prescinden del mismo. En cambio, los trabajadores domésticos cuando no pactan
dicho periodo, aun así se entiende automáticamente incorporado por un término
de quince días.
2.6. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala
se referirá sobre: (i) el derecho a la igualdad en la jurisprudencia
constitucional y su test integrado; (ii) el principio constitucional de
estabilidad en el empleo y el período de prueba; (iii) las particularidades del
trabajo doméstico y la necesaria equiparación de derechos como mandato de
igualdad material; y a continuación (iv) analizará la constitucionalidad de la
norma que se demanda parcialmente.
3. El derecho a la igualdad en la jurisprudencia
constitucional y su test integrado. Reiteración jurisprudencial
3.1. El artículo 13 superior introduce la cláusula de
igualdad, por virtud de la cual todas las personas nacen libres e iguales ante
la ley y, bajo tal entendido gozan de los mismos derechos, libertades y
oportunidades, que no pueden restringirse por razón del sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión y opinión política y filosófica, de allí
que deban recibir la misma protección y trato de las autoridades.
3.2. Ese mismo precepto dispone que la igualdad no tiene
solo una dimensión formal, pues corresponde al Estado promover las condiciones
materiales para que ese postulado sea real y efectivo, y por tanto tiene el
deber de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, o de
quienes, dada su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias
de debilidad manifiesta; esto es introduce una dimensión material de dicha
garantía. De manera que, como derecho, la igualdad impone deberes de
abstención, como la prohibición de discriminación y, además incorpora
obligaciones de acción, esto es tratos favorables a grupos en situación de
debilidad manifiesta[8].
3.3. Bajo tales contenidos, es que esta Corte ha decantado que
la igualdad tiene carácter relacional, que implica determinar los grupos o
situaciones de hecho que se distinguen. También ha sostenido que como toda
regulación supone la creación de distinciones, destinadas a cumplir los fines
políticos que establece el Congreso de la República, las prescripciones
jurídicas o situaciones de hecho que se reprochan, desde la perspectiva
constitucional, son las odiosas, irrazonables o desproporcionadas[9].
3.4. Asimismo la jurisprudencia constitucional ha señalado
que como la igualdad implica otorgar (i) un mismo trato a supuestos de hecho
equivalentes o similares, siempre que no haya razones suficientes para darles
un trato diferente; y (ii) dispensar un trato desigual a supuestos de hecho
diferentes o mayormente distintos, es necesario determinar su vulneración a
través de una metodología para identificar si existen o no tratamientos
discriminatorios introducidos por el legislador.
3.5. Para el efecto se utiliza el juicio integral de
igualdad que tiene dos fases, en las que (i) se establece el criterio de
comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir, se
precisa si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se
confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza. Asimismo, (ii) se
define si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual
entre iguales o igual entre desiguales. Además, a partir de (iii) la diferencia
de trato entre situaciones o personas que resulten comparables, se determina si
la distinción se justifica constitucionalmente, esto es, si los supuestos
objeto de análisis ameritan un trato diferente a partir de los mandatos
consagrados en la Constitución Política. Aquí se valoran los motivos en los que
se cimienta la medida y la finalidad que se busca. Específicamente se analiza:
(a) el fin buscado por la medida, (b) el medio empleado y (c) la relación entre
el medio y el fin.
3.6. Este juicio integrado, tiene tres niveles, esto es leve,
intermedio o estricto. Para determinar la intensidad del test la jurisprudencia
ha indicado que dependerá de factores tales: (i) los principios
constitucionales intervenidos por el legislador; (ii) la materia regulada;
(iii) los grupos de personas afectadas o beneficiadas con el trato diferente; y
(iv) el grado de afectación del principio democrático.
3.7. El test leve busca evitar decisiones arbitrarias y
caprichosas del legislador, es decir, medidas que no tengan un mínimo de
racionalidad. Se ha aplicado en casos en que se estudian materias económicas,
tributarias o de política internacional, o en aquellos en que está de por medio
una competencia específica definida en cabeza de un órgano constitucional, o
cuando, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecia
prima facie una amenaza frente al derecho sometido a controversia. Se justifica
en el principio democrático que impone respetar la libertad del legislador, con
un margen de valoración, de allí que se analice exclusivamente la legitimidad
del fin y del medio, esto es que no se encuentre constitucionalmente prohibido
y que el mecanismo utilizado sea adecuado[10].
3.8. El test intermedio, se aplica al afectarse el goce de
un derecho no fundamental, o cuando existe un indicio de arbitrariedad que es
susceptible de afectar la libre competencia económica. Este test examina que el
fin sea legítimo e importante, porque promueve intereses públicos valorados por
la Constitución o por la magnitud del problema que el legislador busca resolver[11].
3.9. La aplicación del test estricto, opera cuando está de
por medio el uso de un criterio sospechoso, a los cuales alude el artículo 13
de la Constitución, o si la medida recae en personas que están en condiciones
de debilidad manifiesta, o pertenecen a grupos marginados o discriminados.
También se ha utilizado cuando la diferenciación afecta de manera grave, prima
facie, el goce de un derecho fundamental. Como su nombre lo indica, es el más
exigente, pues busca establecer si el fin es legítimo, importante e imperioso y
si el medio es legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no puede ser
remplazado por otro menos lesivo, además de determinar si los beneficios de
adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros
principios y valores constitucionales[12].
4. El principio constitucional de estabilidad en el empleo
y el periodo de prueba. Diferenciación en el tratamiento entre trabajadores
domésticos y los trabajadores en general
4.1. La Constitución Política protege al trabajo como valor
esencial[13] y lo promueve en condiciones dignas
y justas, fundada además en la solidaridad social. Esto implica que las
relaciones laborales se aseguren con principios que restrinjan “los abusos que
pueden engendrarse al amparo de las leyes del mercado y del principio de la
autonomía de la voluntad, o regulando las condiciones requeridas para
racionalizar la economía con el fin, de asegurar el pleno empleo”[14], también la distribución
equitativa de oportunidades que tiene como efecto el mejoramiento de la calidad
de vida de los trabajadores.
4.2. Bajo ese entendido esta Corporación ha explicado que
el derecho a la estabilidad laboral se traduce en que el trabajador se mantenga
en el empleo, resistiéndose al despido[15] y que aun cuando este último
proceda, por razón del pago previo de una indemnización, no pueda fundarse en
categorías de discriminación, pues esto implicaría su ineficacia, al contrariar
no solo los postulados de la Carta Política, sino además el Convenio 111 de OIT[16].
También se ha señalado que el reseñado principio se aplica a todos los
trabajadores dado que “la Constitución busca asegurar que el
empleado goce de una certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral
contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté expuesto
en forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su
propio sustento y el de su familia, por la decisión arbitraria del patrono”[17].
4.3. Esto último se ha cimentado en que no es posible
predicar en las relaciones laborales la plena autonomía de la voluntad, y que
al estar involucrados en el trabajo derechos de estirpe superior, como la
dignidad y la igualdad, es necesario proscribir todo tipo de arbitrariedad[18],
así como establecer mecanismos de control para evitar que, de existir, perviva.
4.4. De manera que, con respaldo en el artículo 53
superior, la privación del trabajo debe ser motivada[19],
sin arbitrariedad y sujeta a un procedimiento de comprobación de la justa
causa, como un derivado de principios mínimos fundamentales del trabajo, entre
los que se encuentra la estabilidad en el empleo, que aparece como límite a la
libertad contractual de las partes[20].
4.5. Ahora bien, como excepción a dicho principio, existe,
además, una figura particularísima en las relaciones laborales, cual es la del
periodo de prueba, que no tiene antecedentes en otras ramas del derecho y que
aparece para favorecer la contratación del empresario, en tanto le permite
conocer y evaluar las aptitudes del trabajador, así como sus cualidades para el
desarrollo de la tarea contratada y, definir si mantiene o no el vínculo, sin
que en este último evento deba asumir una carga económica por la terminación
anticipada[21], mientras que para este último
supone que puede constatar qué tipo de actividad adelantará, la suficiencia de
la contraprestación, el ambiente laboral y el talante de quien lo emplea.
4.6. Aun cuando típicamente es benéfica para el empleador,
lo cierto es que, al ser facultativa, se asienta sobre la idea de que ambas
partes comprueben si las expectativas iniciales sobre la relación son ciertas y
si se mantiene la voluntad para continuar con el vínculo jurídico,
modificándose temporalmente el régimen de extinción del contrato, en tanto,
como ya se dijo, habilita a su rescisión sin consecuencias monetarias para el
contratante.
4.7. El acto de prueba, visto de esa manera, es excepcional
porque en otras disciplinas jurídicas una terminación anticipada y unilateral
del contrato implica graves consecuencias, pero aquí es posible porque se
incardina sobre la promoción de la libertad de empresa, que no por ello deja de
ser vista al tamiz de los principios constitucionales de protección al trabajo,
que la limitan y condicionan, pues existe interés de los trabajadores de
conservar el vínculo laboral[22], en tanto constituye la posibilidad
material de procurarse su digna existencia.
4.8. Precisamente por tales características es que se
asegura que el periodo de prueba sea conocido por las partes desde el inicio,
de allí que se exija la solemnidad de que conste por escrito y de que tenga un
término de duración máximo, pues en ese interregno puede culminar
anticipadamente, sin causarse la indemnización que ordinariamente tendría de
optar el empleador por rescindirlo sin señalar justa causa.
4.9. La forma escrita permite determinar si el mismo excede
o no el tiempo máximo que ha sido permitido para la prueba, eliminando la
facultad de extinción libre, sin consecuencias monetarias y retornando a la
garantía de la estabilidad en el empleo que protege a la parte débil de la
relación y que reconduce a establecer límites materiales y formales para
desasir el vínculo. Cuando no se acuerda de esa manera, se produce una renuncia
implícita a dicha facultad, que luego no puede ser remediada por las partes,
máxime cuando esa figura opera por una sola vez en el marco de la relación
laboral[23].
4.10. Por la vía de que conste por escrito, también se
incentiva la formalización de las relaciones laborales, generalmente mediadas a
través de pactos verbales informales. Así, es más factible controlar que se
realicen los pagos debidos y que se garanticen principios de salario mínimo
vital y móvil, la protección de la seguridad social y en general de las
prerrogativas del empleo, lo cual es relevante para garantizar el trabajo
decente, es decir en condiciones dignas y justas.
4.11. El ordenamiento jurídico colombiano introduce el
periodo de prueba en el artículo 9 de la Ley 6 de 1945, pero para los
trabajadores particulares es el Decreto Legislativo 2663 de 1950, dictado en
virtud de las facultades del Estado de Sitio, el que lo desarrolla en su Título
II Capítulo I (artículos 76 a 80). De manera que no existe una exposición de
motivos por parte del legislador para entender la estructura que adopta, sino
más bien se trata de una incorporación sui generis[24]
de disposiciones laborales, por parte del Presidente de la República,
mientras cesaban las condiciones de inestabilidad política y social en el país
y que, luego, fue acogido a través del artículo 1° de la Ley 141 de 1961 como
norma de trabajo permanente[25]lo que da cuenta de un déficit
democrático en su elaboración[26] y de la necesidad de realizar un
análisis riguroso sobre la disposición demandada para establecer si, en efecto,
es compatible con la Constitución Política.
4.12. Lo que hace el Código Sustantivo del Trabajo es
definir el periodo de prueba en el artículo 76 como “la etapa inicial del
contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las
aptitudes del trabajador, y por parte de este las conveniencias en las condiciones
del trabajo”, y en el precepto siguiente dispone que aquel siempre debe
constar por escrito, pues de lo contrario los servicios se entienden regulados
por las normas generales del contrato laboral. Esto significa que, de no
existir pacto escrito del periodo de prueba, desde el inicio, opera la
estabilidad en el empleo, impidiendo la rescisión injustificada, salvo que
medie indemnización.
4.13. Por ello el numeral 2 del artículo 77 del CST es una
excepcionalidad, en tanto suple la voluntad de las partes, de no existir por
escrito, y presume el periodo de prueba durante los 15 primeros días
exclusivamente para quienes prestan servicios domésticos. Ahora bien, el
artículo 78 del referido código incorpora una regla general para el periodo de
prueba pactado por escrito, esto es que no puede exceder de dos meses, en los
casos de los contratos indefinidos, o de la quinta parte en los que sean fijos,
inferiores a un año, impidiendo, en todo caso que, en las relaciones sucesivas,
se pueda volver a pactar (artículo 79 CST).
4.14. Es decir que quienes desarrollan trabajos
domésticos, al igual que los trabajadores particulares, pueden pactar periodo
de prueba con su empleador, que no puede exceder de las reglas explicadas del
artículo 78. La diferencia está en que aquellos, pese a no pactarlo, tienen la
prueba por los primeros 15 días, por razón de la presunción, sin acuerdo por
escrito. Así mismo según el artículo 80 que “el periodo de prueba puede
darse por terminado unilateralmente en cualquier momento y sin previo aviso”, es
decir extinguirse la relación sin efectos indemnizatorios, pero eso sí con el
pago de las acreencias laborales causadas por el término de duración de la
relación.
4.15. Esa regulación legal del periodo de prueba en el
ordenamiento jurídico colombiano, no obstante, ha sido redefinida por esta
Corporación que, atendiendo el déficit democrático de tal legislación laboral,
como se explicó, lo ha compatibilizado con el modelo constitucional de
relaciones laborales. Esto ha implicado que, además de la regla general que
requiere que el acto de prueba conste por escrito, el empleador que decida
optar por la rescisión sin indemnización sustente objetivamente que esto se
origina por la ausencia de competencias mínimas para el ejercicio de la labor,
con el objeto de que al utilizarla no adopte determinaciones arbitrarias.
4.16. Esto se ha cimentado en que el acto de prueba tiene
un objetivo o causa para el empleador, esto es conocer y evaluar las aptitudes
y cualidades del trabajador para el desarrollo de la tarea contratada, de
manera que, al utilizar la facultad de desistir del contrato debe justificarlo
conforme la finalidad para la cual se previó. Así se impide o restringe que en
las relaciones laborales se permitan prejuicios o prácticas discriminatorias,
que lesionen injustificadamente derechos o bienes constitucionales dignos de
tutela, lo cual se encuentra acorde con el artículo 13 superior y, como se
anotó al inicio, con el Convenio 111 de la OIT[27] “relativo a la discriminación en
materia de empleo y ocupación”, que impone al Estado la promoción de la
igualdad de trato y de oportunidades en materia de empleo y ocupación, a través
de distintos mecanismos, entre los que se encuentra la derogatoria de
disposiciones legislativas incompatibles con tal postulado, y la modificación
de prácticas que distingan, excluyan o se funden en preferencias injustificadas
basadas en motivos de raza, religión, color, opinión política, ascendencia u
origen social (artículo 1, literal b).
4.17. Esos derroteros han sido acogidos por esta
Corporación, en principio en sentencia T-978 de 2004, al explicar que “el periodo de prueba, de conformidad con
lo estipulado en el Código Sustantivo del Trabajo, permite la terminación del
contrato de trabajo sin motivación expresa. Con todo, esta facultad no puede
extenderse al punto de afectar los derechos fundamentales del trabajador, en
especial, en lo relativo a la prohibición de la discriminación injustificada en
el empleo. Por ello, la terminación unilateral del contrato de trabajo por
parte del empleador durante la vigencia del periodo de prueba debe estar
fundada, a fin de evitar decisiones arbitrarias contrarias a los postulados de
la Carta Política, con la comprobación objetiva de la falta de las competencias
mínimas para el ejercicio de la labor por parte del trabajador”[28].
4.18. También se reiteró, en decisión T-1097 de 2012, que la utilización
irrestricta de las facultades legales incorporadas en el Código Sustantivo del
Trabajo, entre ellas las del periodo de prueba, no pueden servir de excusa para
dejar de cumplir con los deberes de promoción hacia los grupos sociales
tradicionalmente excluidos o personas en circunstancia de debilidad manifiesta,
de conformidad con los mandatos contenidos en la misma disposición[29].
4.19. De esta manera, la terminación
unilateral del contrato de trabajo durante la vigencia del periodo de prueba
por parte del empleador, si bien es una facultad discrecional, no puede ser
entendida como una licencia para la arbitrariedad, sino que, en contrario, debe
fundarse, de acuerdo con las normas legales que regulan la materia, en la
comprobación cierta de la falta de aptitudes suficientes por parte del
trabajador para el desempeño de la labor encomendada. Así las cosas el régimen
jurídico del periodo de prueba para los trabajadores en general implica que
deban pactarlo por escrito y disponen la garantía de que el empleador al usarlo
deba señalar las condiciones objetivas en caso de tener el interés en acabar el
vínculo laboral en ese interregno.
4.20. En cambio para los trabajadores
domésticos no ocurre igual, pues de acuerdo con la norma demandada de no
convenir el periodo de prueba igual este opera y al no existir constancia del
mismo dificulta establecer sus límites temporales y, de otro, es más difícil el
control para establecer los motivos de la extinción. Sobre este último aspecto,
en punto a la presunción del periodo de prueba para los trabajadores
domésticos, esta Corporación al resolver sobre la exequibilidad de la Ley 1595
de 2012, que introdujo el Convenio 189 de la OIT sobre trabajo doméstico hizo
alusión a su alcance. En efecto, dicho instrumento, específicamente su artículo
7° estableció la necesidad de que los Estados adoptaran medidas para ampliar la
formalización de quienes prestaban dichos servicios y, además, de garantizar
que los trabajadores conocieran las condiciones en las que iban a emplearse,
para ello se advirtió la importancia de que constaran por escrito, entre otros,
el régimen del trabajo, los contratantes, y el periodo de prueba, así mismo que
se realizara a través de un mecanismo adecuado, verificable y fácilmente
comprensible, con el fin de evitar la elusión de responsabilidades.
4.21. Por tal manera, en sentencia
C-616 de 2013, esta Corte observó que el artículo 7 del Convenio 189 de OIT
concretaba una de las dimensiones del trabajo en condiciones dignas y justas
para los trabajadores domésticos, al permitirles conocer de antemano de qué
manera realizarían sus labores y qué prerrogativas tendrían a su alcance, no
solo como un simple derecho a la información, sino como la posibilidad cierta
de saber sobre sus derechos y poderlos reclamar efectivamente. En todo caso
anotó que esto no significaba variar las modalidades de contratación,
transmutando la naturaleza consensual de algunos convenios ya en curso,
protegidos por el principio de primacía de la realidad sobre las normas, sino
de incorporar una herramienta de control, dadas las limitaciones en los grados
de instrucción, así como la situación de vulnerabilidad de quienes desarrollan
tales tareas, exacerbadas por razón de la subordinación jurídica y la
dependencia económica.
4.22. Específicamente, sobre el
carácter de derecho humano laboral del periodo de prueba expresó:
“La Sala observa que una disposición de este carácter
desarrollo varios derechos fundamentales de los trabajadores.  En primer lugar,
concurre en la garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas,
pues permite al empleado conocer cómo serán dichas condiciones y, por ende,
verificar que se ajustan al ordenamiento legal aplicable a la materia.  De otro
lado, permite hacer efectivo el derecho a la información, que para el caso de
la relación laboral se traduce en la necesidad que el trabajador sea
suficientemente informado acerca de las prerrogativas de las que es titular en
virtud del contrato de trabajo, así como de las leyes laborales que prefiguran
sus diversos derechos y prestaciones.  A partir de estas comprobaciones, el
precepto se muestra compatible con la Constitución.
Sin embargo, debe también acotarse que previsiones internacionales
de esta naturaleza apuntan necesariamente a facilitar el acceso a la
información para el trabajador doméstico, en particular frente a las
condiciones de contratación laboral.  Ello no significa, en modo alguno, que la
obligación citada transmute la naturaleza consensual del contrato de trabajo,
del modo en que lo comprende la legislación nacional y en desarrollo del
principio mínimo del trabajo de la primacía de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.  Con
todo, también para el caso de los contratos consensuales de índole verbal, las
condiciones de empleo deben ser suficientemente conocidas por el trabajador
doméstico. Por lo tanto, la norma internacional impone un deber específico para
los empleadores y para el Estado, consistente en la disposición de mecanismos
adecuados y suficientes para las trabajadoras y trabajadores domésticos sean
debidamente informados sobre sus derechos y obligaciones en virtud de la
relación laboral.  Tales mecanismos, a su vez, deberán tener en cuenta las
particulares condiciones de dichos trabajadores, especialmente su grado de
instrucción, la situación de vulnerabilidad en que suelen encontrarse y el tipo
de subordinación jurídica que se predica respecto del empleador, conforme se
explicó en apartados anteriores de esta sentencia”.
4.23. Huelga indicar que tal Convenio
189 de OIT integra el bloque de constitucionalidad, pues se ocupa de derechos
humanos laborales, así quedó explicado en la reseñada decisión C-616 de 2013, en
punto a que:  “Recientemente, Colombia ratificó y aprobó el Convenio
189 de la OIT (Convenio sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos),
en cuyo preámbulo se destaca el valor económico y social del trabajo doméstico,
y cuyas normas prevén obligaciones concretas que constituyen principalmente un
énfasis en los compromisos ya adquiridos por el Estado desde los artículos 13,
25 y 53 de la Constitución Política. En la sentencia C-616 de 2013, la Corte Constitucional
se pronunció sobre la conformidad del tratado y su ley aprobatoria con la
Constitución Política, indicando que, además de haber sido incorporado al
derecho interno por la Ley 1595 de 2012, el Convenio 189 de 2011 hace parte del
bloque de constitucionalidad, por tratarse de un instrumento de derechos
humanos. Algunas consideraciones de su preámbulo se dirigen también a destacar
la infra valoración del trabajo doméstico, cuando no la auténtica
invisibilización de su valor”, lo que da cuenta de su valía a la hora de
establecer un juicio para la equiparación de derechos de las trabajadoras
domésticas.
4.24. En ese orden de ideas puede decirse que (i) el principio constitucional de estabilidad en el empleo concreta
la protección del trabajo en condiciones dignas y justas, y recae en todos los
trabajadores; (ii) dentro de las excepciones permitidas al reseñado
principio está el periodo de prueba el cual es facultativo, es decir, su
estipulación depende de la voluntad de las partes en el contrato de trabajo.
Específicamente, en relación con el trabajo doméstico el Convenio 189 de OIT
que hace parte del bloque de constitucionalidad, ha indicado que el derecho a
la información sobre el periodo de prueba concreta una dimensión del trabajo en
condiciones dignas y justas, de allí que todos los trabajadores deben contar
con idénticos derechos, entre ellos la constancia de que tal pacto conste por
escrito, independientemente de la labor llevada a cabo; (iii) debe
cumplirse con la solemnidad de pactarse por escrito para acreditar su
existencia y, en los términos del Convenio 189 de OIT esto es especialmente
relevante para quienes desempeñan labores domésticas, dada su vulnerabilidad,
al tratarse, en su mayoría, de mujeres y niñas, con precarios ingresos y baja instrucción
académica, las cuales requieren conocer las condiciones en que se desarrollará
el empleo y, además la posibilidad de que se rescinda su vinculación sin
indemnización, todo lo cual permite incentivar su formalización laboral; (iv) cuando el periodo de prueba se
pacta por escrito, tiene un término legal máximo de dos meses para las
vinculaciones indefinidas, o la quinta parte de la duración del contrato, en
caso que éste sea a término fijo inferior a un año. Esto opera para todo tipo
de trabajador, entre ellos quienes desarrollan labores domésticas, solo que
para estos últimos, aun sin que lo acepten por escrito, procede el periodo de
prueba por 15 días; (v)
sólo puede acordarse el periodo de prueba por una vez mientras
subsistan las mismas partes, esto es, que “cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos
de trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del periodo de prueba, salvo
para el primer contrato”; (vi) el trabajador, durante su vigencia, goza de todas
las prestaciones laborales previstas en la ley; (vii) sin embargo, el
artículo 77 del Código Sustantivo de Trabajo incorpora una distinción de trato
entre los trabajadores en general y quienes desempeñan labores domésticas, pues
los distingue para suplir la voluntad de estos últimos cuando no existe pacto
escrito del periodo de prueba.
4.25. Esto tiene unos efectos dado que (ix) el periodo
de prueba tiene causalidad y por tanto corresponde al empleador sustentar las
razones por las cuales no se satisficieron las expectativas laborales, todo
esto en aplicación del principio constitucional de la estabilidad en el empleo
y del trabajo en condiciones dignas y justas que, frente a ese aspecto ha
desarrollado la jurisprudencia de la Sala Plena (x) de no existir
razones justificadas y de estar presentes criterios sospechosos de
discriminación es ineficaz la terminación del contrato; no obstante al no
existir la prueba escrita en los casos de las trabajadoras domésticas a quienes
se les presume, se dificulta la exigencia de sus derechos e incluso la prueba
misma de la relación, es por ello que  (xi) el artículo 7 del Convenio
189 de OIT deriva como derecho humano laboral, la garantía a la información de
los trabajadores domésticos, para que conozcan por escrito sobre el periodo de
prueba, máxime cuando son sujetos de especial protección, dada su
vulnerabilidad y en atención a que es una dimensión del trabajo en condiciones
dignas y justas.
5. Particularidades del trabajo doméstico y la necesaria
equiparación de sus derechos, como resultado de la igualdad material.
Trabajadores domésticos y trabajadores en general son susceptibles de
compararse
5.1. Las condiciones de vulnerabilidad y de desprotección
laboral de quienes se desempeñan en el servicio doméstico está bien documentada[30],
así como lo está la dificultad del ordenamiento jurídico de dispensarles
iguales derechos que al resto de los trabajadores[31],
por estimar, hasta no hace mucho tiempo, que debían tener un trato distinto,
dado el lugar en el que se desempeñaban y el tipo de labores que ejecutaban[32].
5.2. Esa devaluación, se ha cimentado en argumentos como la
intangibilidad de los aportes que dispensa la actividad doméstica, su carácter
improductivo, la ausencia de coincidencia o relación con la actividad del
empleador, la escasa atención que le ha dado el derecho social y la matriz
cultural que la asocia a la noción de familia y por esa vía a que se realiza,
naturalmente y sin mayor esfuerzo, por parte de las mujeres.
5.3. Aun cuando en la actualidad el trabajo doméstico se sigue
reproduciendo en condiciones inadecuadas, bajos salarios, extensas jornadas,
trabajo forzoso[33], informalidad y una limitada
protección social, que les impide una movilidad ascendente, pese a su papel
esencial en el cuidado y sostenimiento de la vida[34],
lo cierto es que su protección ha venido discutiéndose paulatinamente y, de ese
modo, presionando la transformación de viejas estructuras inequitativas.
5.4. Así se ha posibilitado, aunque lenta, una equiparación
de tales derechos que han tomado relevancia desde que se ha discutido
públicamente el carácter, incidencia y valía del trabajo doméstico, sacando de
la marginalidad sus condiciones y evidenciando las relaciones que subyacen en
los espacios privados en los que se realiza y que no por ello deben ser ajenos
a la promoción de la igualdad y la no discriminación.
5.5. Discutir sobre las singularidades del trabajo
doméstico, en el que se concentra un alto grado de informalidad[35],
con el objetivo de mejorar los derechos de quienes se desempeñan en tales labores,
fue un objetivo de la OIT que en el Informe sobre trabajadoras y trabajadores
domésticos, la que dio cuenta de las condiciones precarias en las que se llevan
a cabo esas tareas y más tarde, cuando se redactó el Convenio 189[36]
trajo a colación la contribución significativa de los trabajadores domésticos a
la economía mundial “que incluye el aumento de las posibilidades de empleo
remunerado para las trabajadoras y los trabajadores con responsabilidades
familiares, el incremento de la capacidad de cuidado de las personas de edad
avanzada, los niños y las personas con discapacidad y un aporte sustancial a
las transferencias de ingreso en cada país”.
5.6. También el eco, desde múltiples espacios, de que el
trabajo doméstico sigue siendo infravalorado e invisible, realizado
principalmente por mujeres y niñas, todas de escasos recursos y particularmente
vulnerables a la discriminación, en los países que carecen de empleo formal ha permitido
amplificar la realidad de que las condiciones particulares en las que se lleva
a cabo se requieren normas específicas y protectoras que garanticen sus
derechos. Pero esto también ha evidenciado la necesidad de proscribir de los
ordenamientos jurídicos tratamientos odiosos que dispensen un trato
inequitativo, o supongan un régimen jurídico distinto, justificado en la
naturaleza de la actividad doméstica.
5.7. Ese giro en el debate y análisis de este tipo de
controversias han venido a impeler la protección en el trabajo de quienes
prestan el servicio doméstico, esto dadas sus connotaciones que siguen siendo
inequitativas y que se explican en el reciente Informe de Trabajo Doméstico[37]
según el cual: “El trabajo en el servicio doméstico ha sido construido
socialmente como una labor femenina con las discriminaciones conexas al género,
la etnia y las condiciones socioeconómicas precarias … existe una deuda
histórica en los pisos mínimos de seguridad social, formalización, prestaciones
sociales y, sobre todo, en condiciones de dignidad humana por su exposición a
situaciones de maltrato, violencia y discriminación en el lugar de trabajo”[38].
Por ello los datos estadísticos allí estudiados permiten caracterizar el
trabajo doméstico en Colombia para, de ese modo, entender la dinámica en la que
se lleva a cabo, y de esa manera determinar las vías de protección necesarias.
5.8. El reseñado Informe, en el que se analizó la Gran
Encuesta Integrada de los Hogares de 2017 del DANE, da cuenta que se trata de
una labor feminizada, con escasa protección social. De las 680.566
personas dedicadas a este trabajo, el 98% son mujeres, esto es el 3% de la
población ocupada, de ellas, el 56% es mayor de 40 años y el 8,4% cuentan más
de 60 años de edad. En las zonas rurales 3.888 niños y niñas son trabajadores
domésticos, lo que equivale al 3,3%. De la totalidad de quienes prestan el
trabajo doméstico el 4,5% nunca ha asistido a la Escuela, el 38% tiene
educación básica primaria, el 20,2% secundaria y el 29,9% educación media. El
61% devenga menos del salario mínimo, el 77% recibe alimentación como salario
en especie y el 99% no recibe el pago de horas extras. Solo el 39% cotiza al
régimen contributivo de salud y el 18% a pensiones. Por eso no es desacertado
que, de acuerdo con los resultados de dicha Encuesta el 90% de quienes prestan
servicios domésticos habiten en estratos bajos, que su trabajo se caracterice
como precario y que por esto mismo les impida la movilidad social.
5.9.
Lo incomprensible es que, aunque la tasa de desempleo de quienes se desempeñan
en el trabajo doméstico es baja, solo el 5,5%, sus niveles de protección en el
empleo son escasos, por la alta informalidad de su contratación. En el señalado
Informe la informalidad y, de contera, la ausencia de cobertura en la
protección social, se justifica en que “el contrato verbal es la forma que
prevalece en la relación laboral con un 88,6%. El contrato escrito aumentó en
términos mínimos (1.6%) pasando del 9,8% a 11,3% … el 76,6% es contrato a
término indefinido y el 22,9% a término fijo. Pero en la lógica del contrato
verbal esto se debe a la indecisión por parte del empleador de hasta cuando
requerirá del servicio prestado, más allá de que haya acuerdo de generar una
relación contractual de estabilidad prolongada”.
5.10. De acuerdo con lo descrito, el trabajo doméstico es
realizado fundamentalmente por mujeres, de escasos recursos económicos, con
baja instrucción académica y en condiciones precarias de protección social. Sus
vinculaciones son en un alto porcentaje verbales y aun cuando el desempleo no
es alto, si lo es la ausencia de cobertura del sistema general de seguridad
social como trabajadoras dependientes, lo que da cuenta de su alta
informalidad.
5.11. En todo caso, pese al diagnóstico y a que sigue
siendo escasa su cobertura en derechos sociales, el aumento en el disfrute de
garantías como las vacaciones, la prima de servicio y la cobertura del sistema
de riesgos laborales dan cuenta de un avance levemente perceptible en el que ha
incidido la reconversión en el análisis del modelo de regulación laboral
doméstico, que ha significado emprender la eliminación de todas las formas de
discriminación, para proscribir un trato desfavorable basado en el género, la
raza, o la condición social, categorías todas que se imbrican en el trabajo
doméstico, realizado en Colombia fundamentalmente por mujeres, pobres, jóvenes
y afro descendientes[39].
5.11. Esto se ha posibilitado desde la jurisprudencia tras
advertir la pervivencia de obstáculos jurídicos y materiales que supuso
desligar el trabajo doméstico de las concepciones pre modernas como la servidumbre
- en la que se dispone sobre la persona y no sobre la labor que esta realiza- y
que implicaba que pudieran exigírseles deberes principales de conducta que,
además de excesivos, no son correlativos a las garantías que deben
dispensárseles en el marco de las garantías constitucionales, especialmente de
la dignidad, en tanto aquella dispensa un trato de mercancía a quien es persona[40].
5.12. Bajo tal concepción, en contra de la dignidad humana
–que ha sido reevaluada- fue posible, por largo tiempo, justificar un trato
diferenciado, dada la relación de cercanía que se produce en el hogar, que
permitía demandar más tiempo o más esfuerzo, o adjudicarle gestos de nobleza
del empleador al cumplimiento en el pago de las prestaciones y de sus derechos
laborales y no más bien al resultado del cumplimiento de un pacto sobre la
realización de una tarea compleja. Así mismo sobre tal consideración es que se
entendía admisible disponer de tiempos de descanso no en función de la salud
del trabajador, sino de las demandas familiares, y ejercer poderes de
subordinación exorbitantes[41].
5.13. Esas construcciones jurídicas desatendían la
complejidad y esfuerzo del trabajo en el hogar, incluso más que el de los
empleos de oficios varios de cualquier empresa, en tanto que, en aquel, las
tareas pueden ser ilimitadas, al depender de los requerimientos de cada
familia, que pueden ir desde “el aseo del espacio físico y sus muebles y
enseres, la preparación de alimentos, el lavado y planchado del vestido,
servicios de jardinería y conducción, y el cuidado de miembros de la familia o
de los animales que residen en casas de familia”[42],
y suponen una suerte de aptitudes y competencias físicas y psicológicas,
que sustraen de lógica las conclusiones por las cuales su reconocimiento pleno
de derechos ha estado relegado, sobre todo si se advierte que hoy es un sector
altamente relevante, no solo por el volumen de trabajo que aporta a la
economía, sino por la contribución social, que aumenta las posibilidades para
que hombres y mujeres puedan emplearse de forma remunerada fuera del hogar[43].
5.14. De allí que la paradoja por razón de la cual si el
trabajador realizaba tareas similares fuera del ámbito privado, recibiera
mayores contraprestaciones laborales que aquel que lo efectuara en un hogar no
podía mantenerse, y por tanto esas regulaciones jurídicas edificadas en un
trato desigual e injustificado, que es más lesivo para las mujeres que son
quienes se desempeñan, en mayor porcentaje, en tales actividades, es
injustificada.
5.15. En lo relativo a la evolución de esta discusión, la
primera decisión que acudió a la distinción entre ámbito privado (hogar) y
ámbito público para dispensar o no un derecho laboral, fue la C-051 de 1995, en
la que se analizó, entre otros, si la exclusión de la prima de servicios para
las trabajadoras domésticas violentaba o no la Constitución Política. Allí se
explicó que no era posible la equiparación de ese derecho, dado el carácter
retributivo de utilidad tenía en la empresa y que no podía predicarse de la
casa del empleador.
5.16. La Corte, en ese momento, destacó que el Estado tiene
como deber promover “las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará las medidas en favor de grupos discriminados o marginados”,
y resaltó la igualdad de oportunidades para los trabajadores, de que trata
el artículo 53 superior, en ese sentido advirtió que ‘esta igualdad implica
que el trabajador, en lo relativo a su retribución, depende de sus habilidades
y de la labor que desempeña y no de las circunstancias de su patrono. Este es
el fundamento de una de las máximas del derecho laboral: a trabajo igual,
salario igual”. Bajo tal derrotero concluyó que “la Constitución no
autoriza el que la condición o las circunstancias particulares del patrono, se
conviertan en factores de tratos desiguales en perjuicio de los trabajadores”.
5.17. Al estudiar los cargos
contra el artículo 338, la Corte por unidad normativa, se refirió al artículo
252 del código sustantivo del trabajo, en lo relacionado con las cesantías de
las trabajadoras domésticas, y para declarar la inexequibilidad de su numeral
primero destacó como razones para la inconstitucionalidad que ‘si el
servicio doméstico es un lujo, quienes lo disfrutan deben pagarlo en forma
semejante a como se remunera a todos los trabajadores” y que “la
limitación del auxilio de cesantía se opone a la elevación del nivel de vida de
los servidores domésticos, elevación impuesta por la solidaridad social”.
5.18. Tiempo después, la Corte
se pronunció en la sentencia C-372 de 1998 sobre el apartado del artículo 162
del Código Sustantivo del Trabajo que exceptuaba del tope de la jornada máxima
legal a las trabajadoras domésticas, indicando que la distinción se fundaba por
el lugar en el que se prestaba el servicio, lo que sin embargo no impidió que
se entendiera que las trabajadoras domésticas que habitaran la casa del
empleador tenían un límite de 10 horas diarias, luego de las cuales se causaban
horas extras, pero que las restantes trabajadoras se regulaban por el régimen
ordinario.
5.19. En ese mismo periodo, y al
resolver una demanda sobre el artículo 89 del Código Civil, en el que se
contemplaba que el domicilio del empleador era también el de sus trabajadores
domésticos, la Corte, estimó que “Las empleadas o empleados del servicio doméstico, aunque en
la mayor parte de los casos residan en la misma casa de quienes los contratan,
tienen con sus patronos una relación jurídica de carácter laboral y el hecho de
habitar en el inmueble, como el de recibir alimentación, corresponden más a modalidades
de remuneración en especie que a obligaciones de seguimiento físico o jurídico
de la persona del patrono. Menos todavía puede entenderse que tales condiciones
del contrato impliquen el reconocimiento de una sujeción o dependencia en
cuanto a los atributos de la personalidad, como el domicilio, o el carácter
accesorio de una persona respecto de la otra” y aludió a que el empleado doméstico no es
siervo o criado, sino que tiene derechos básicos, al margen de las relación
subordinada, proscribiéndose, de ese modo cualquier discriminación
injustificada que contraríe la dignidad humana, más cuando esta se funda en
condiciones económicas.
5.20. Luego en
la sentencia SU-062/99, la Sala Plena estudió el caso de una mujer adulta
mayor, quien por cerca de dos décadas se dedicó a las labores de servicio
doméstico, sin que le fueran reconocidos sus prestaciones sociales, ni a la seguridad
social, circunstancias que motivaron que impetrara acción de tutela contra su
empleador. En esta decisión, la Corte consideró que dicha omisión afectaba
tanto el derecho a la dignidad humana de la trabajadora, como sus derechos
laborales mínimos de estirpe constitucional. Agregó que la vulneración era
particularmente intensa, puesto que era un sujeto de especial protección constitucional,
a quien, en virtud de la supuesta diferenciación entre el trabajo doméstico y
otras modalidades de labor, era sometida a condiciones de empleo contrarias a
la Constitución.
5.21. En la sentencia C-967 de
2003, la Corte explicó que se justificaba la exigencia de cotizaciones al
sistema general de seguridad social, de las trabajadoras de servicio doméstico,
aun cuando implicara una exigencia económica, lo que soportó en que: “la
igualdad en el derecho a obtener la pensión mínima; viabilidad que con la
reforma legal no se logra solamente mediante el aludido sacrificio individual
de los trabajadores domésticos y de sus patronos, sino que también es fruto del
mayor esfuerzo colectivo llevado a cabo mediante el mecanismo de ampliación del
principio de solidaridad, que ahora exige a quienes más devengan hacer aportes
adicionales a los antes vigentes, para alimentar los fondos de solidaridad
pensional y de garantía de pensión mínima.
5.22. Más tarde, en la sentencia C-310 de 2007, al definir
sobre la inexequibilidad del numeral 2 del artículo 252 sobre la liquidación
del auxilio de cesantías de las trabajadoras domésticas, la Corte resaltó dos “elementos
definitorios del trabajo doméstico: el concepto de hogar como ámbito de
servicios y la naturaleza de las funciones desarrolladas, que deben ser
aquellas inherentes a la vivienda, como el aseo, cocina, lavado, planchado,
cuidado de niños, etc.”.
5.23. Sobre el concepto de hogar, la Corte actualizó el
debate, destacó que, si bien en un
inicio la jurisprudencia distinguió entre el trabajo realizado en el hogar y el
ejecutado en una empresa, para definir sobre los rasgos particulares de la
economía doméstica lo cierto es que correspondía “conciliar la protección
efectiva del núcleo familiar, con las condiciones dignas y justas de quienes
allí trabajen, precisando así el alcance de ciertas obligaciones laborales”. Así
mismo concluyó que el tratamiento de la referida disposición era
discriminatorio “lo cual se hace aún más evidente al comparar el caso de los
trabajadores domésticos con la situación de los conductores de vehículos de una
familia, a quienes la ley laboral ordena aplicar las disposiciones establecidas
para los domésticos, pero les reconoce el régimen ordinario de liquidación en
materia de cesantía, vacaciones remuneradas y el auxilio en caso de enfermedad
profesional”, y por ello estimó injustificado un trato diferencial por
razón de las tareas llevadas a cabo.
5.24. En sentencia C-871 de 2014 la Corte definió sobre la
exequibilidad de la expresión “toda empresa” del artículo 306 del Código
Sustantivo del Trabajo, y exhortó al Congreso de la República y al Gobierno
Nacional para adoptar medidas legislativas y políticas públicas para avanzar
hacia la universalidad del derecho al pago de la prima de servicio de las
trabajadoras domésticas, que culminó con la expedición de la Ley 1788 de 2016.
5.25. Allí consideró que las familias sí reciben beneficios
económicos cuando contratan el servicio doméstico, pues de esa manera algunos
de sus integrantes pueden ingresar al mercado laboral, satisfacer sus
necesidades, o crear empresas y enfatizó que “la invisibilización del
trabajo doméstico que, tradicionalmente han asumido las mujeres en el hogar,
sin remuneración no es valorado por la sociedad, y el Estado viene haciendo
esfuerzos concretos por superar esa situación, dado que es un problema latente
de discriminación contra las mujeres, que la sociedad apenas comienza a asumir.
La forma en que ese trabajo no es apreciado, lleva a que, al ser asumido por un
tercero, se le atribuya menor valor del que merece, precisamente por la
tendencia de la sociedad a desconocer su importancia económica. En ese orden de
ideas, la invisibilización del primero comporta la infravaloración del segundo.
El desconocimiento de la actividad como generadora de valor económico conlleva,
además, bajos estándares salariales”.
5.26. Esa decisión, remontó la utilización de la
infravaloración del trabajo[44] doméstico para excluirlo de ciertas
garantías, pese a su carácter de necesario, útil y relevante que impidió, por
mucho tiempo, reconocer que a través suyo las familias pueden equilibrar su
vida familiar y laboral, pues dispensa asistencia a quienes lo necesitan, entre
ellos menores, adultos mayores o personas en situación de debilidad manifiesta,
como los enfermos, y esto se traduce en que tiene un valor en el cuidado y
sostenimiento de la vida.
5.27. Por esta razón,
considera la referida sentencia que, al tomar un sentido más amplio, la prima
de servicios en la práctica reconoce al trabajador, el beneficio que ha
recibido el empleador con la prestación de sus servicios, que no solamente está
referido a la generación de plusvalía, sino al valor social y económico que el
trabajo puede llegar a crear. En ese orden, considera que el servicio doméstico
genera beneficios a la familia en tanto que permite a sus integrantes la
vinculación al mercado laboral para generar ingresos, razón por la cual la
distinción entre trabajadores del servicio doméstico y otros trabajadores para
el pago de la prima de servicios es irrazonable y violatoria del principio de
igualdad. No obstante, lo anterior, la corporación reconoce los efectos que
puede generar en la sociedad la extensión de este derecho laboral para los
trabajadores del servicio doméstico, en tanto que el impacto económico será
para las familias, institución sensible que supone la existencia de una carga
distinta, en consideración a las circunstancias económicas y sociales que
caracteriza a cada una de las familias. Con ello se mantiene una línea de protección
del trabajo doméstico, que se concentra en superar su infravaloración,
ampliando la cobertura de derechos sociales a quienes se dedican al cuidad y
sostenimiento de la vida.
5.28. De
acuerdo con lo planteado, la Corte reitera las reglas decantadas[45]
en relación con la garantía de los derechos de los trabajadores y trabajadoras
domésticos, esto es, esencialmente (i) la existencia de un mandato
constitucional de equiparación, en punto al goce y ejercicio de los principios
mínimos del trabajo, de que trata el artículo 53 C.P. entre los trabajadores y
trabajadoras domésticos y los demás trabajadores y que tienen distintas
dimensiones tanto salariales y prestacionales, de la seguridad social, las
condiciones físicas del empleo compatibles con la dignidad de la persona; la
protección de la estabilidad laboral de la mujer embarazada, etc. (ii)
el reconocimiento que la relación laboral de los trabajadores y quienes
desempeñan servicios domésticos está signada por una particular forma de
subordinación jurídica hacia el empleador, dada su labor y las condiciones en
que se desarrolla, máxime que, como se ha constatado, es realizado por mujeres
de escasos recursos e instrucción; en consecuencia (iii) la necesidad de
otorgar a las relaciones laborales un marco reforzado de protección de los
derechos de las trabajadoras, lo cual incluso permite fijar discriminaciones a
su favor, compatibles con la condición de vulnerabilidad en que suelen
encontrarse las trabajadoras y trabajadores domésticos (iv) no es
posible mantener tratos diferenciados por razón del lugar en el que se realiza
la labor, ni el tipo de actividad; (v) el ámbito privado en el que se
realiza trabajo que sostiene la vida de sus integrantes requiere de
equiparación de derechos[46] (vi) el
trabajo precario, que se sustenta en la informalidad y en la ausencia de
control del Estado, deteriora las condiciones dignas y justas en las que debe
desarrollarse el trabajo doméstico.
6. Análisis
del cargo por inconstitucionalidad
6.1. El actor
sostiene que el numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo
establece un trato diferenciado en perjuicio de los trabajadores domésticos, a
quienes se les impone el periodo de prueba, a través de una presunción legal,
cuando esto no ocurre con los restantes trabajadores y que esto da cuenta de
una discriminación negativa, que debe ser eliminada del ordenamiento jurídico.
6.2. La
Universidad Externado de Colombia solicita la inexequibilidad de la disposición
demandada. Arguye que, por naturaleza, el periodo de prueba es funcional al
empleador, y que dada su incidencia se exige que en todos los casos conste por
escrito, para impedir que pueda desconocerse el término máximo permitido, entre
otras cosas porque mientras aquel opera es posible la terminación de la relación
laboral sin efectos indemnizatorios. Que por ello la excepción de las
trabajadoras domésticas, en punto a la presunción del periodo de prueba, no
atiende que son pasibles de arbitrariedad ante el despido o desconocimiento de
derechos laborales dadas sus circunstancias de vulnerabilidad, y que por ello
se hace necesario que conozcan de antemano y por escrito cualquier disposición
que afecte sus garantías laborales.
6.3. Los
restantes intervinientes, así como el Procurador General de la Nación piden la exequibilidad
de la norma demandada. Refieren que, contrario a lo sostenido por el actor, la
disposición acusada incorpora una discriminación positiva, porque el periodo de
prueba de 15 días es más benéfico que el de dos meses previsto para los demás
trabajadores y que esto cumple con los estándares jurisprudenciales
establecidos por esta Corporación, así como las obligaciones internacionales,
específicamente el Convenio 189 de la OIT. Afirman que, en todo caso, la
presunción se justifica por el carácter de la labor que realizan actividades
domésticas, y el lugar en el que prestan sus servicios.
6.4. Así las
cosas, corresponde a la Sala Plena determinar si la presunción del periodo de
prueba aplicable únicamente a los trabajadores domésticos establecida en el
numeral 2º  del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo, quebranta el
derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 y 53 de la
Constitución Política.
6.5. Lo
anterior, teniendo en cuenta que la regla general en materia del periodo de
prueba consiste en que este se pacta por escrito entre el trabajador y el
empleador, y de no hacerlo se entiende que las partes prescinden del mismo. En
cambio, los trabajadores domésticos cuando no pactan dicho periodo, aun así se
entiende automáticamente incorporado por un término de quince días.
6.6. Para
resolver, cabe inicialmente recordar que, como se explicó en el acápite
correspondiente la igualdad es un concepto relacional, en el intervienen, por
lo menos dos elementos, las situaciones de hecho que se comparar, y el criterio
de comparación, también conocido como patrón de igualdad[47].
Que existe una metodología de análisis para determinar si, efectivamente, el
legislador incorporó un trato odioso e irrazonable, y que para ello se hace
necesario determinar, el fin de la medida, el medio empleado y la relación
entre medio y fin. También que los niveles de intensidad en el juicio se
determinan teniendo en cuenta, entre otros, si existen categorías sospechosas
de discriminación que recaigan en la protección de derechos fundamentales.
6.7. Ahora bien, es evidente que el numeral 2 del artículo
77 del CST otorga un tratamiento normativo diferenciado, que distingue a los
trabajadores en general y a las trabajadoras que prestan sus servicios en el
hogar, en relación con la presunción del periodo de prueba que solo opera para
estas últimas. En efecto, en los apartados 4.1 a 4.25 de esta providencia
se explicó que el periodo de prueba es una excepción al principio
constitucional de estabilidad en el empleo, su carácter, por
regla general, es facultativo y debe constar por escrito a fin de evitar que
pueda ser utilizado para ampliar el periodo de desprotección.
6.8. En ese sentido
se advirtió que la presunción del periodo de prueba que recae sobre quienes desarrollan
trabajos domésticos no constituye, en modo alguno, una medida legislativa
positiva, pues lo que genera es una desprotección no acordada que facilita su
despido sin indemnización. También se analizó que, contrario a lo indicado por
algunos intervinientes, no se trata de que el periodo de prueba en estos casos sea
más conveniente, pues es de 15 días y no de dos meses, dado que tanto los
trabajadores en general, como quienes se emplean en labores domésticas pueden
suscribir con su empleador ese pacto de prueba, por el término que ambos
estimen, sin que excedan el previsto en la ley. De ahí que lo que se reproche
es la presunción pues en caso de no acordarlo, para este segmento de empleados domésticos
siempre va a operar el periodo de prueba y esto es lo que da cuenta del trato
normativo diferenciado.
6.9. Ahora bien, en los apartados 5.15 a 5.25 de la
presente providencia se refirió que la jurisprudencia de esta corporación ha
señalado que los trabajadores domésticos y los trabajadores en general son
sujetos comparables, así lo
hizo cuando estudió el tope de la jornada laboral ordinaria de 8 horas para las
trabajadoras domésticas que no vivían en el sitio donde trabajaban[48] y puso límite de 10 horas diarias para quienes laboraban
como internas, en similar tiempo que los choferes. También se destacó que la sentencia
C-871 de 2014, definió la exequibilidad condicionada del artículo 306 del
Código Sustantivo de Trabajo y se consideró que quienes se desempeñan en labores domésticas, como los que realizan
otro tipo de tareas productivas fuera del hogar tienen iguales derechos y por
tanto no debe otorgárseles por esta razón un trato asimétrico, menos si se
tiene en cuenta que, el trabajo doméstico es realizado fundamentalmente por mujeres, de escasos
recursos económicos, con baja instrucción académica y en condiciones precarias
de protección social, lo que da cuenta de categorías sospechosas de
discriminación, relacionadas con el sexo, la etnia y la condición social.
6.10.
De manera que, las consideraciones
por virtud de las cuales es posible distinguir a los trabajadores en general y
quienes realizan labores domésticas, dado el lugar en el que llevan a cabo sus
tareas, o el tipo de actividad realizadas, no pueden servir de argumento para
dispensar un trato distinto. Así, aun cuando algunos de los intervinientes
estimaron que la distinción estaba justificada por estos aspectos, lo cierto es
que esta Corte ha entendido que los mismos no pueden erigirse para eliminar
garantías de protección social, y tampoco para dispensar un tratamiento odioso
que afecta derechos fundamentales.
6.11. Existe un criterio sospechoso de discriminación
por razón del sexo y de la condición social y la etnia, dado que la medida
legislativa recae en mujeres, de escasos recursos, con baja instrucción y, de
acuerdo con lo explicado en el apartado 5.11 se realiza en Colombia, en su
mayoría, por mujeres afrodescendientes. Esto implica que el juicio que se
realice a la medida tenga el carácter de estricto, dado que incorpora
categorías sospechosas de trato discriminatorio por parte del legislador, que
recae en el disfrute de derechos fundamentales, como se anotó en precedencia.
6.12. En línea con lo señalado, en punto a la finalidad
de la medida cabe sostener que el legislador al acoger esa modalidad de
periodo de prueba para quienes desarrollan servicios domésticos - como se
explicó en el capítulo 4º de este proveído- lo hizo a través de un Decreto
Legislativo, inmotivado, que corresponde hoy al Código Sustantivo del Trabajo.
En todo caso las razones  que argumentan quienes sostienen que la medida es más
benéfica para quienes se desempeñan en el servicio doméstico, porque su periodo
de prueba es de 15 días, mientras que el del resto de los trabajadores es de
dos meses, carece de razonabilidad, en tanto si un trabajador no pacta el
periodo de prueba, esta no existe y cuenta con estabilidad desde el inicio de
la relación y esto es precisamente no ocurre con las trabajadoras domésticas,
que como se ha explicado con insistencia, aunque no lo pacte opera la
presunción del periodo de prueba. De allí que lo equitativo es que el periodo
de prueba de las trabajadoras domésticas solo exista cuando se pacte por
escrito, como sucede en los demás eventos.
Tampoco es posible admitir como finalidad la naturaleza de
la labor y el lugar de prestación del servicio, por lo que se descarta el
carácter imperioso e importante de la medida, pues a la luz de la Constitución
Política de 1991 no es posible establecer este tipo de distinciones, que tienen
el carácter de odioso e irrazonable, pues como se explicó en el acápite 5° de
esta providencia el trabajo doméstico permite el cuidado de la vida y habilita
a los integrantes de la familia a desarrollar sus proyectos personales. De
ahí que no sea admisible un tratamiento diferenciado.
6.13. En verdad, a juicio de la Corte, no existe un fin legítimo,
importante, ni imperioso, pues la distinción entre ámbito productivo y
ámbito privado para diferenciar a las trabajadoras domésticas de los restantes
trabajadores no tiene soporte constitucional y es inaceptable. El trabajo en el
hogar sí tiene incidencia en el ámbito productivo, además, es determinante
cuando lo que dispensa es asistencia a quienes los necesitan, entre ellos
niños, adultos mayores o personas en situaciones de debilidad manifiesta, como
los enfermos, y por ello no es posible admitir esa diferenciación. Ligado con
el lugar en el que se presta el servicio se añade el tipo de actividades que se
realizan, que no pueden servir para otorgar un tratamiento en negativo, pues
incluso pueden llegar a ser tareas más intensas o iguales que las efectuadas en
el ámbito público, supóngase la diferencia entre quien realiza oficios varios
en una empresa, que la que lleva a cabo similares tareas en el hogar, deben
obtener similar amparo.
6.14. Lo anterior da cuenta de que la medida legislativa,
consistente en la presunción del periodo de prueba desatiende, además del
principio constitucional de estabilidad en el empleo y el trabajo en
condiciones dignas y justas, lo señalado por el Convenio 189[49]
de la OIT, aprobado por la Ley 1595 de 2012, y que integra el bloque de
constitucionalidad. En efecto tal disposición se sustenta en el viejo paradigma
que soportó que los derechos de las trabajadoras domésticas sigan siendo
infravalorados e invisibles, máxime cuando, se insiste, lo realizan
principalmente mujeres y niñas, todas de escasos recursos y particularmente
vulnerables a la discriminación, en circunstancias de informalidad, de allí que
lo que deba promoverse son normas específicas y protectoras que garanticen sus
derechos fundamentales en el trabajo,  como se explicó con antelación, de allí
que no aparezca atendible mantener una regulación que, lejos de permitirle
equiparar derechos, y superar las barreras de la informalidad para obtener
protección social en los términos que incluso ha señalado la jurisprudencia,
los restringe.
6.15. Para abonar más razones, si según se explicó en el
apartado de las singularidades del trabajo doméstico, este sector concentra un
alto grado de informalidad[50],  e incluso con el objetivo de
mejorar los derechos de quienes se desempeñan en tales labores se ha emprendido
una equiparación de derechos, no resulta admisible mantener unas categorías
que restrinjan un piso mínimo de derechos humanos laborales. Incluso sobre
este punto la OIT en el Informe al Convenio 189 sobre trabajadoras y
trabajadores domésticos destacó la necesidad e importancia de promover
contratos escritos “como un paso crucial para la formalización de las
relaciones laborales, pues establecen unas normas mínimas de trabajo decente y,
en caso de violaciones de sus disposiciones, permiten a los trabajadores
defender sus derechos”; así mismo la valía de que tales documentos sean de
fácil comprensión, atendiendo que los niveles de instrucción de quienes prestan
dichos servicios son bajos, para de ese modo contribuir a modificar algunas
prácticas de incumplimiento[51]. Argumentos que además de sólidos se
encuentran en sintonía con lo decantado en la jurisprudencia de esta Corte en
relación con las trabajadoras domésticas.
6.16. Asimismo, en reciente Observación directa dirigida al
gobierno de Colombia, tras el alcance del referido Convenio 189 la Organización
Internacional del Trabajo “solicita al Gobierno que adopte las medidas
necesarias para modificar los artículos 77 y 103 del Código Sustantivo del
Trabajo con miras a garantizar que los trabajadores domésticos gocen del mismo
período de prueba y de preaviso para la terminación de los contratos a término
fijo, así como de las mismas garantías, que el resto de los trabajadores. La
Comisión solicita asimismo al Gobierno que indique las medidas previstas o
adoptadas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos, como los demás
trabajadores en general, disfruten de condiciones de empleo equitativas y
condiciones de trabajo decente”[52]. Esto tras advertir el trato
desigual e injustificado sobre quienes desempeñan labores domésticas. Todo lo
dicho hasta aquí para determinar que, en efecto, es irrazonable y
desproporcionado mantener una presunción que solo recae en las trabajadoras
domésticas y que limita injustificadamente sus garantías, restringiendo la
necesaria equiparación de derechos que, desde hace décadas esta Corte ha
emprendido para garantizar el trabajo en condiciones de dignidad y justicia y que
contrario a lo sostenido por algunos intervinientes no puede advertirse como
una garantía, sino como un trato desigual en relación con los restantes
trabajadores en punto a la presunción.
6.17. Todo lo
dicho da cuenta que la medida es incompatible con la Constitución
Política, su finalidad no es legítima, importante e imperiosa y, por ende la
presunción del periodo de prueba es un medio que es inadecuado e innecesario.
No es admisible, se insiste, la distinción de trato, menos cuando promueve la desprotección
y no encuentra amparo en los cánones constitucionales, por ello es inviable
mantener una disposición que introduce una excepción al principio de
estabilidad en el empleo, concretado en el régimen de extinción del contrato de
trabajo, sin ninguna justificación y que contraría el mandato del artículo 13 y
53 de la Constitución Política.
6.18. Así, tras invalidarse las premisas que justifican la
diferencia de trato, así como la finalidad, el medio utilizado y la razonabilidad
de la medida, consistente en la presunción del periodo de prueba, en tanto la
Constitución no autoriza el que la condición o las circunstancias particulares
del empleador, se conviertan en factores de tratos desiguales en perjuicio de
los trabajadores, es evidente que el numeral 2 del artículo 77 del
Código Sustantivo del Trabajo vulnera los artículos 13 y 53 constitucionales y
por ello se declarará inexequible.
VI. SÍNTESIS
La Corte analiza si el numeral 2 del artículo 77 del Código
Sustantivo del Trabajo, en el que se dispone la presunción del periodo de
prueba para los trabajadores del servicio doméstico, viola el principio de
igualdad. Las Universidades Libre, Javeriana y del Rosario, así como el
Procurador General de la Nación estiman que, contrario a lo sostenido en la
demanda, la disposición protege a los trabajadores domésticos al fijar un
periodo de prueba de 15 días, que es más benéfico que el de 2 meses que regula
a los trabajadores particulares. Califican esta discriminación de positiva y
justifican el trato diferenciado en (i) el tipo de labor que realizan y (ii) el
lugar en el que prestan los servicios, esto es, en el hogar.
La Universidad Externado de Colombia sostiene que la
disposición es inexequible. Expone que, por naturaleza, el periodo de prueba es
funcional al empleador, y que dada su incidencia se exige que en todos los
casos conste por escrito, para impedir que pueda desconocerse el término máximo
permitido, entre otras cosas porque mientras aquel opera es posible la
terminación de la relación laboral sin efectos indemnizatorios. Que por ello la
excepción de las trabajadoras domésticas, en punto a la presunción del periodo
de prueba, no atiende que son pasibles de arbitrariedad ante el despido o
desconocimiento de derechos laborales dadas sus circunstancias de
vulnerabilidad, y que por ello se hace necesario que conozcan de antemano y por
escrito cualquier disposición que afecte sus garantías laborales.
La Sala Plena determina si la presunción del periodo de
prueba aplicable únicamente a los trabajadores domésticos establecida en el
numeral 2º del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo, quebranta el
derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 y 53 de la
Constitución Política.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la regla general en materia
del periodo de prueba consiste en que este se pacta por escrito entre el
trabajador y el empleador, y de no hacerlo se entiende que las partes
prescinden del mismo. En cambio, los trabajadores domésticos cuando no pactan
dicho periodo, aun así se entiende automáticamente incorporado por un término
de quince días.
Advierte que los sujetos a comparar son los trabajadores
particulares y los trabajadores domésticos y encuentra, en relación con estos
últimos, que existe un criterio sospechoso de discriminación por tratarse en su
mayoría de mujeres, de escasos recursos y con baja instrucción escolar y
sujetas a un alto grado de informalidad, en la que es frecuente los contratos
verbales y, de consuno, la presunción del periodo de prueba. Así mismo refiere
que la medida legislativa incorpora un tratamiento diferenciado, consistente en
que para los trabajadores particulares no se presume el periodo de prueba, pues
este debe ser siempre pactado y constar por escrito, mientras que para los
trabajadores domésticos, al margen de que lo estimen o no, opera la presunción
del periodo de prueba por los primeros quince días, lo cual tiene efectos en
relación con la estabilidad en el empleo pues en ese interregno puede
terminarse el contrato laboral sin el pago de la indemnización correspondiente.
La Sala Plena explica que, contrario a lo sostenido por
algunos intervinientes, todos los trabajadores pueden pactar por escrito el
periodo de prueba, entre ellos quienes desempeñan labores domésticas, de ahí
que la presunción aparezca inadmisible. En otras palabras, que lo equitativo es
que para las trabajadoras domésticas solo proceda el periodo de prueba cuando
conste por escrito.
La Corte, al analizar la finalidad de la medida, encuentra
que el numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo se introdujo
a través de un Decreto Legislativo, debido al Estado de Sitio de la época, que
se convirtió en legislación permanente sin realizar debates o exposición de
motivos sobre su contenido. La finalidad protectora no existe, porque la medida
impone que las trabajadoras domésticas siempre tengan periodo de prueba, sin
pactarlo por escrito, cuando para los demás trabajadores que conste por escrito
es un requisito de validez.  También explicó que distinguir a los trabajadores
particulares de los domésticos, para justificar el trato normativo, en razón del
carácter productivo o del tipo de tarea es irrazonable, máxime cuando el
trabajo doméstico facilita llevar a cabo la actividad productiva de quienes lo
contratan y, además, sostiene la vida familiar. La presunción del periodo de
prueba es un medio que carece de legitimidad pues mantiene una distinción
odiosa, que no se encuentra justificada.
En ese sentido la disposición no es legítima, ni razonable en
el marco de la Constitución Política y por ello es inexequible, en tanto
no debe presumirse el periodo de prueba de los trabajadores del hogar. Estos
cuentan con la posibilidad de convenirlo, siempre que conste por escrito y con
las reglas generales del Código Sustantivo del Trabajo.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE el
numeral 2° del artículo 77 del Decreto Ley
2663 de 1950 que dice “En el contrato de trabajo de los servidores
domésticos se presumen como periodo de prueba los primeros quince (15) días de
servicio”
Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese
el expediente.
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Presidente
Con salvamento de
voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de
voto
DIANA FAJARDO FIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de
voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de
voto
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO
SCHELSINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARÍA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-028/19
PRESUNCION
DE PERIODO DE PRUEBA DE LOS TRABAJADORES DOMESTICOS-Norma acusada
debió ser declarada constitucional porque establece una diferencia razonable y
proporcional, mas no un tratamiento discriminatorio (Salvamento de
voto)
Expediente:
D-12745. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 77, numeral 2° del
Decreto Ley 2663 de 1950, “Código Sustantivo de Trabajo”.
Magistrada
ponente: Alberto Rojas Ríos
1.
Con respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte
Constitucional, salvo mi voto en la decisión del expediente de la referencia.
Considero que la norma acusada debió haber sido declarada constitucional porque
establecía una diferencia razonable y proporcional, que no un tratamiento
discriminatorio.
2.
Según el artículo 13 de la Constitución Política, los criterios
sospechosos o prohibidos para efectuar tratamientos diferenciados son el “sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica”. Ahora bien, en la medida en que el Estado tiene el deber de
promover “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva” por
medio de la adopción de “medidas en favor de grupos discriminados o
marginados”, las distinciones que se fundamentan en una condición de
debilidad o exclusión, pese a no pertenecer a aquellas categorías
explícitamente prohibidas, también generan un grado de sospecha de
discriminación que obliga al juez constitucional a valorar con especial cuidado
la existencia de razones objetivas que avalen tratamientos diferenciados. Este
es el caso de los trabajadores domésticos, tal como se deriva del “Convenio
sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos,
2011 (número 189)”, incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante
la Ley 1595 de 2012, uno de cuyos fines es la eliminación de las formas de
discriminación respecto de tales trabajadores.
3.
La distinción que realiza la disposición demandada, en relación con el
periodo de prueba de los trabajadores domésticos, no es discriminatoria porque
no se efectúa sobre un punto especialmente sensible para la igualdad.
Según el Convenio en cita, son aspectos especialmente sensibles para la
igualdad en relación con los trabajadores domésticos “las horas normales de
trabajo, la compensación de las horas extraordinarias, los períodos de descanso
diarios y semanales y las vacaciones anuales pagadas” (art. 10), “la
protección de la seguridad social, inclusive en lo relativo a la maternidad”
(art. 14), los “pagos en especie” (art. 12), y “el acceso
efectivo a los tribunales o a otros mecanismos de resolución de conflictos”
(art. 16). De esta enunciación no es posible inferir que el periodo de
prueba sea un elemento sospechoso del que pueda derivarse un tratamiento
discriminatorio para los trabajadores domésticos.
4.
Más aún, según el Convenio en cita, el Legislador cuenta con un margen
de apreciación suficiente para regular el periodo de prueba, siempre y cuando
no afecte el derecho a la información de los empleados domésticos. Su artículo
7 dispone lo siguiente: “Todo Miembro deberá adoptar medidas para asegurar
que los trabajadores domésticos sean informados sobre sus condiciones de empleo
de forma adecuada, verificable y fácilmente comprensible, de preferencia,
cuando sea posible, mediante contratos escritos en conformidad con la
legislación nacional” (subrayado por fuera del original). La
disposición en cita resalta que uno de los aspectos en los que existe un deber
especial de información es “(i) el período de prueba, cuando proceda”.
Si la garantía especial que reviste al periodo de prueba es el acceso a la
información, y al tiempo deja un margen de apreciación a las
legislaciones nacionales respecto de la forma en que este se celebra, no es
posible inferir que exista una imperiosa necesidad de igualdad en que este, el
periodo de prueba, se pacte por escrito.
5.
A pesar de lo dicho, también es posible inferir que la distinción que
realiza el Legislador es razonable y proporcional si se considera el alto grado
de confianza en que se fundamenta esta especial relación laboral, pues la
prestación del servicio se realiza en el hogar del empleador y su familia. Si
esto es así, es razonable inferir que un periodo de prueba corto, presunto,
pretende proteger, de un lado, la intimidad familiar, al exigir al empleador
valorar en tal término las aptitudes del empleado para desempeñar su sensible
labor; de otro lado, permite al trabajador doméstico superar de manera rápida
la situación de inestabilidad en que se podría encontrar en un periodo de prueba
mucho más largo, como el que se posibilita con la declaratoria de
inexequibilidad de la disposición demandada, a pesar de que se sujeta a la
solemnidad escrita.
6.
Así las cosas, en primer lugar, la disposición demandada supone una
intervención baja en la estabilidad laboral de los empleados domésticos
y genera beneficios medios o altos en la satisfacción de la
protección de la intimidad familiar. La intensidad de la intervención en la
estabilidad laboral es baja porque además de tratarse de un periodo de
prueba corto, este resulta incluso menor al que pudiera pactarse por escrito.
La norma consigue un nivel de satisfacción medio o alto en la
protección de la intimidad familiar pues favorece la existencia de espacios
para establecer, de manera pronta, si el trabajador que ingresa a lo más íntimo
del hogar reúne las condiciones que se esperan para ejercer su labor.
7.
En segundo lugar, la medida, al mismo tiempo que implica una
intervención de intensidad media en las garantías formales del periodo
de prueba (por permitir su presunción en los contratos verbales), consigue un
beneficio alto en la satisfacción de la estabilidad laboral del
trabajador. Como el periodo de prueba es más corto que aquel que se puede
pactar por escrito, la disminución en las garantías formales genera un efecto
favorable al trabajador, ya que le permite superar más rápidamente el periodo
de inestabilidad.
8.
Finalmente, la disposición demandada genera un beneficio abstracto mayor
para los trabajadores domésticos que el que se obtiene con la obligación de
regular el periodo de prueba por escrito. Al presumirse el periodo de prueba en
los contratos verbales, este se fija en un periodo corto. Por el contrario,
dado que la declaratoria de inexequibilidad de la disposición impone el deber a
las partes de pactar por escrito el periodo de prueba, se genera una mayor
inestabilidad laboral para los trabajadores domésticos, pues se incentiva la
posibilidad de pactar periodos escritos mucho más amplios para el periodo de
prueba.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1]
Folios 13 a 19.
[2] Folio 34 - 55
[3]
Folios 40 a 44
[4]
Folios 34-39.
[5]
Folios 38 - 39
[6]
Folios 49 a 54.
[7] En la sentencia C-1052 de 2001, reiterada desde entonces de manera
uniforme, la Corte explicó estas características que debe reunir el concepto de
la violación.
[8]
Sentencia C-161 de 2016
[9] En punto a
este elemento, esta Corte en Sentencia C-609 de 2012 explicó que “Así las
cosas, la igualdad termina siendo un concepto relacional que impide aplicarse
de forma automática, lo que trae consigo  la atención igual a quienes se
encuentren en situaciones similares, y en forma desigual a los sujetos que se
hallen en situación diferente. Un primer parámetro esbozado por esta Corte para
identificar si se está en presencia de una situación diferente es establecer un
criterio de comparación o tertium comparationis, donde se puede determinar si los
hechos son iguales o no. Con el propósito de analizar si una disposición
jurídica vulnera el principio de igualdad, este Tribunal Constitucional ha
diseñado un test o juicio de igualdad, que pretende otorgar al mencionado
análisis objetividad y transparencia en aras del estudio de constitucionalidad”.
[10] Así se ha
entendido, entre otras en Sentencias C-053 de 2018, C-015 de 2018, C-002 de
2018, C-499 de 2015, C-657 de 2015, C-1021 de 2012, C-329 de 2015, C-626 de
2010, C-289 de 2008, C-748 de 2009.
[11]
Sobre este aspecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-059 de
2018, C-115 de 2017, C-658 de 2016, T-030 de 2017, C-534 de 2016, C-179 de
2016, C-657 de 2015, C-533 de 2015, C-766 de 2013, C-811 de 2014.
[12]
Sentencia C-613 de 2014
[13]
Sentencia C-521 de 1995
[14]
Ibídem
[15]
Sentencia C-470 de 1997
[16]
Sentencia C-594 de 1997
[17]
Sentencia C-016 de 1998
[18]
Sentencia C-034 de 2003
[19] En sentencia C-399 de 2007 la Corte destacó que la Constitución
Política brinda mayor protección al trabajo subordinado o dependiente, entre
otros por causa de la desigualdad económica esencial que subyace de esa
relación. Así mismo lo justifica en que el principio de igualdad material le da
coherencia a “las luchas de la clase obrera, siempre explotada, en múltiples
formas, en múltiples formas y en diversos grados, por los empleadores en
desarrollo del propósito de crear riqueza para sí mismos, y que tras muchos
sacrificios y actos de heroísmo, han logrado algunas conquistas económicas y
sociales, en el camino hacia el logro de unas condiciones dignas y justas de
vida” y a esto atribuye que el constituyente hubiera establecido el
artículo 25 superior. También sobre este aspecto pueden consultarse, entre
otras, las decisiones C-594 de 1998, C-299 de 1998, T-546 de 2000.
[20] Aun cuando
el régimen de estabilidad laboral en Colombia es impropio, pues es factible que
se termine unilateralmente sin justa causa, previo el pago de una indemnización
tarifada, tanto para trabajadores públicos como privados. Sobre estos últimos
en los términos del artículo 64 del CST, está Corporación ha indicado que tal
potestad no es ilimitada, cuando quiera que esté de por medio una vulneración
de los derechos fundamentales del trabajador, pues en este evento se concreta
la teoría del abuso del derecho (T-575 de 2016). No obstante coincidir este
último aspecto con la doctrina sentada por la Sala de Casación Laboral, lo
cierto es que mientras esta sostiene que ese abuso del derecho conlleva solo a
la indemnización tarifada de perjuicios  al decir “El derecho positivo colombiano ha adoptado el principio, deducido por la
doctrina en desarrollo lógico de la teoría del abuso del derecho, conforme se
ha visto, y según el cual la resciliación es un derecho cuyo ejercicio debe
justificarse (no hay derechos absolutos). Pero su no justificación se resuelve
para el sector privado en una indemnización de perjuicios y no por la anulación
del acto abusivo de conformidad también con la doctrina… es además cierto que
el derecho del patrono a despedir a su trabajador, así esté sujeto a
limitaciones y restricciones, es considerado como una verdadera anomalía
jurídica por parte de quienes defienden la estabilidad absoluta. El despido se
hace difícil y oneroso, se sanciona, pero de todos modos resulta permitido y
eficaz de acuerdo con las normas” (CSJ
SL10106-2014), esta Corporación ha decantado que utilizar esta figura
con fines discriminatorios, es decir con violación de derechos fundamentales de
la persona del trabajador, conduce a que el despido sea ineficaz.
[21] La doctrina judicial de la Sala de Casación Laboral sobre este punto
ha señalado, de vieja data, que “la circunstancia de que la ley haya
previsto que durante esa etapa inicial del contrato del trabajador por la
empresa, ésta  pueda – en razón de la ineptitud de aquel para el oficio –
abstenerse de continuar con el vínculo o no incorporar a su servicio en forma
definitiva al trabajador, sin que esta decisión le implique la obligación de
indemnizar perjuicios, que en realidad no ha causado, no significa que el
empleador esté facultado para estipular o imponer periodos de prueba cuyo
verdadero propósito, expreso o tácito, sea el de restringir o eliminar el
derecho del trabajador a la permanencia en su empleo”. CSJ SL Sección
Segunda, 23, jul, 1993 Rad. 5921. Gaceta Judicial 2465.
[22] Las razones por las cuales los trabajadores no deben asumir ninguna
carga cuando decidan acabar con el vínculo laboral, se ligan a la proscripción
de la esclavitud y servidumbre, en la que se incurriría de atarlos a continuar
en el trabajo a pesar de no quererlo.
[23] Sobre este aspecto la Corte Suprema de Justicia, a
través de su Sala de Casación Laboral ha señalado que “en los contratos meramente verbales no
puede existir periodo de prueba, pues cabalmente eso es lo que resulta de la
sola lectura del art. 77 CST cuando afirma que el periodo de prueba debe
ser estipulado por escrito y en caso contrario los servicios se entienden
regulados por las normas generales del contrato de trabajo .Pues aunque los
doctrinantes difieran acerca de la naturaleza o esencia jurídica del periodo de
prueba, es lo cierto que en la legislación laboral colombiana, ya desde el
punto de vista formal, constituye una estipulación solemne en cuanto a su
validez o existencia jurídica queda condicionada sine qua non a la forma
escrita”. CSJ SL 10, may, 1969. Gaceta Judicial 2310, 2311, 2312, pág. 532.
Incluso desde que empezó a funcionar el Tribunal Supremo del Trabajo se definió
que la exigencia de que el periodo de prueba constara por escrito, tenía como
función establecer que las partes, efectivamente tuvieron conocimiento sobre el
mismo, así como la posibilidad de fijar el alcance de las restantes cláusulas
contractuales, con el fin de evitar cambios intempestivos o deficientes
interpretaciones en punto a sus derechos; así mismo que “La norma general es la de que todo contrato
celebrado oralmente o que carezca de constancia escrita que fije los términos
de su celebración o que pueda demostrarse con la presencia de una prestación de
servicio mediante remuneración ha de aceptarse como indefinido en su duración” y se admite que el reseñado periodo de
prueba conlleva en su interior una inestabilidad que es la que implica que deba
tener un límite máximo y unas determinadas formalidades (Tribunal Supremo del
Trabajo, 22 de octubre de 1956, Gaceta Judicial 2171, 2172, 2173, pág. 560).
[24] En efecto el Decreto Legislativo tiene una naturaleza precaria en
cuanto a su vigencia, dado que desaparecía cuando el Presidente levantaba el
estado de excepción, por ello se optó por ingresarlo en bloque a través de una
ley en la que no se debatía su contenido, sino su adopción.
[25] En la sentencia C-593 de 1993 la Corte estudió sobre la
exequibilidad del artículo 1 de la Ley 141 de 1961, que adoptó como legislación
permanente los decretos legislativos dictados en virtud de las facultades de
Estado de Sitio, debido a los graves problemas de orden político, económico y
social de la época, amparados en los artículos 121 y 122 de la Constitución de
1886. Anteriormente la Sala Plena Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, a través de sentencia de 18 de julio de 1973 había analizado su
constitucionalidad parcial pero en relación con el artículo 44 del Código
Sustantivo del Trabajo.
[26] En sentencia C-234 de 2002 la Corte analizó las legislaciones de
emergencia y destacó que las normas que rigen la sociedad deben resultar de un
procedimiento en el que se garanticen los principios de soberanía popular, el
pluralismo y la participación de la diversidad de individuos que componen la
sociedad.
[27] Aprobado
mediante Ley 22 de 1967. Este Convenio se funda en la Declaración de
Filadelfia, en la que se recuerda que el trabajo no es una mercancía y que
todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo tienen derecho a
perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de
libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades, que
se traduce en trabajo decente.
[28]
T-978 de 2004.
[29]
En la decisión T-1097 de 2012, reiterada en la T-575 de 2016.
[30] Según el documento Políticas de formalización del trabajo doméstico
remunerado en América Latina y el Caribe para el año 2016 se concentraba el 37%
del trabajo doméstico en el mundo, esto es alrededor de 18 millones de
personas, de las cuales el 93% eran mujeres, un 77,5% se encontraba en la
informalidad, es decir 8 de cada 10 tenía un trabajo informal, el 63% no había
completado ningún nivel educativo o escasamente la básica primaria.  Puede
consultarse en el documento
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/documents/publication/wcms_480352.pdf
[31] En el
documento de “Las leyes del trabajo doméstico remunerado en América Latina”
del Centro de Documentación y Estudios (CDE) y ONU Mujeres, entidad de las
Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres,
se evidencian las normas restrictivas en la región sobre trabajo doméstico y
las modificaciones que han venido operando en los últimos 15 años. El texto
puede consultarse en
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---migrant/documents/publication/wcms_476105.pdf
[32] En sentencia C-310 de 2007, esta corporación se refirió a tal
circunstancia y destacó las consecuencias que esto implica, como la exposición
de este tipo de trabajadores al acoso sexual, físico, a la violencia y todo
tipo de abusos.
[33] La Corte Europea de Derechos Humanos, en sentencia de 26 de junio de
2005, Caso Siliadin vs. Francia observó que “muchos convenios
internacionales tienen como objetivo la protección de los seres humanos de la
esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzoso u obligatorio (…) Como lo
señaló la Asamblea Permanente del Consejo de Europa, aunque la esclavitud se
abolió hace más de 150 años, la “esclavitud doméstica” aún persiste en
Europa e involucra a miles de personas, en su mayoría mujeres”.
[34] En la economía feminista y la economía de cuidado se analizan las
formas de reproducción social y de la división sexual del trabajo, y sobre todo
se evidencia la incidencia del cuidado de la vida en el sistema económico. Aquí
resulta adecuado el análisis del trabajo doméstico y de la necesidad de su
visibilización. Puede consultarse Revista Nueva Sociedad, La economía invisible
Feminismo, cuidados y poder, aportes conceptuales para el estudio de la
desigualdad. Corina Rodríguez Enríquez marzo – abril 2015 N° 256.
[35] En la Recomendación 204 de la OIT esto ya había sido objeto de
pronunciamiento en punto al trabajo doméstico, aun cuando aquella se refiere a
la transición de la economía informal a la formal en el literal c) del artículo
4 se indica que el logro del trabajo decente se consigue mediante el respeto de
los principios y derechos fundamentales en el trabajo, en la legislación y en la
práctica y que uno de sus elementos transversales es el de la promoción de la
igualdad y la no discriminación, por ello se contempló que “Los miembros
deberían adoptar, revisar y hacer cumplir la legislación nacional u otras
medidas a fin de garantizar una cobertura y una protección apropiadas de todas
las categorías de trabajadores y unidades económicas. Reformar normativas
obsoletas que colocaban a quienes prestaban servicio doméstico en condiciones
de desventaja” (Énfasis fuera del texto).
[36] En atención
a lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la
Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada
Transnacional, y en particular su protocolo para prevenir, reprimir y sancionar
la trata de personas, especialmente mujeres y niños, así como su Protocolo
contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, la Convención
Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migrantes y de sus familiares.
[37] El análisis lo realiza la Escuela Nacional Sindical en el II
Encuentro de Trabajo Doméstico de 1 de agosto de 2018 que puede consultarse http://ail.ens.org.co/informe-especial/historias-tras-las-cortinas-cifras-y-testimonios-sobre-el-trabajo-domestico-en-colombia/
[38]
Ibídem
[39] http://www.ens.org.co/wp-content/uploads/2017/04/Barriendo-invisibilidades.pdf
Barriendo invisibilidades DIAGNOSTICO CONDICIONES DE TRABAJO DECENTE DE LAS
TRABAJADORAS DOMÉSTICAS AFROCOLOMBIANAS EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN Corporación Escuela
Nacional Sindical - ENS Corporación Afrocolombiana de Desarrollo Social y
Cultural - CARABANTÚ
[40] En el
artículo 123 de la Constitución Mexicana de 1917 se dispuso que las empleadas
domésticas, los artesanos y jornaleros contaban con idénticas garantías mínimas
que el resto de los trabajadores.
[41] En reciente sentencia T-234 de 2018 la Corte analizó un caso con
esta dimensión, mediado por un trato deshumanizado y fundado en distinciones
por razones económicas de las trabajadoras domésticas.
[42] En dicha decisión se aludió a la definición del artículo 1° del
Decreto 824 de 1988. Así mismo la que incorpora el literal a) del artículo 1°
del Convenio 189 de la OIT es la de “el trabajo realizado en un hogar u
hogares o para los mismos”.
[43] Se explica
esto en diversos factores que van desde el aumento de participación de la mujer
en la fuerza de trabajo, las políticas de conciliación de la vida laboral  y
familiar, los déficits de los Estados de otorgar prestaciones de servicio de
cuidado y el envejecimiento de la población. http://www.social-protection.org/gimi/RessourcePDF.action?ressource.ressourceId=53512
[44] El artículo 22 de la Carta Internacional Americana de Garantías
Sociales o Declaración de Derechos Sociales del
Trabajador de la OEA, les otorga el carácter de trabajo manual al doméstico.
[45]
Entre ellas en la sentencia T-722 de 2017
[46]
Estas reglas están consignadas en la Sentencia T-722 de 2017 y son aplicables
al caso concreto, en el que se resuelve sobre el trabajo doméstico.
[47]
Este análisis se aborda de manera pormenorizada en Sentencia
T-230 de 1994.
[48]
Sentencia C-372 de 1998
[49] En
atención a lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la
Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada
Transnacional, y en particular su protocolo para prevenir, reprimir y sancionar
la trata de personas, especialmente mujeres y niños, así como su Protocolo
contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, la Convención
Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migrantes y de sus familiares.
[50] En la Recomendación 204 de la OIT esto ya había sido objeto de
pronunciamiento en punto al trabajo doméstico, aun cuando aquella se refiere a
la transición de la economía informal a la formal en el literal c) del artículo
4 se indica que el logro del trabajo decente se consigue mediante el respeto de
los principios y derechos fundamentales en el trabajo, en la legislación y en
la práctica y que uno de sus elementos transversales es el de la promoción de
la igualdad y la no discriminación, por ello se contempló que “Los miembros
deberían adoptar, revisar y hacer cumplir la legislación nacional u otras
medidas a fin de garantizar una cobertura y una protección apropiadas de todas
las categorías de trabajadores y unidades económicas. Reformar normativas
obsoletas que colocaban a quienes prestaban servicio doméstico en condiciones
de desventaja” (Énfasis fuera del texto).
[51] En la consulta tripartita para adoptar el Convenio 189 de la OIT
sobre si deberían estipularse por escrito las condiciones de empleo, entre
ellas el periodo de prueba, , arrojó como resultado que 67 países estuvieron de
acuerdo con esa medida, a lo que añadieron que el texto debía ser de fácil
comprensión, contar con funciones básicas, los extremos temporales y
disposiciones sobre arreglos flexibles de las partes, fundamentalmente para
garantizar los derechos de las partes y evitar la defraudación de derechos
laborales, dadas las dificultades de acreditarlos en juicio. En las
observaciones finales se añadió que aun cuando el contrato fuera verbal, las
condiciones de empleo, entre las que está el periodo de prueba deberían constar
por escrito.
En América
Latina solo 8 países tienen previsto que conste por escrito el contrato de
trabajo, esto es Argentina, Bolivia Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, México
y Paraguay.
[52]https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:13100:0::NO::P13100_COMMENT_ID:3333842