T-658-09
Sentencia T-658/09
Sentencia T-658/09
DERECHO A LA SALUD-Comprende un estado completo de bienestar
físico, mental y social dentro del mayor nivel que puede suministrarse a una
persona
DERECHO A LA SALUD-Derecho constitucional y servicio público
esencial
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación jurídica
EVOLUCION JURISPRUDENCIAL EN DERECHO A LA
SALUD COMO FUNDAMENTAL DE MANERA AUTONOMA-Sentencia T-760/08
DERECHO A LA SALUD-Prestación a cargo del Estado orientado
por los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia
DERECHO A LA SALUD-Es un derecho fundamental
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Comprende, entre otros, el derecho a
acceder a servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad
DERECHO A LA SALUD-Casos en que cabe la protección por vía de
tutela
En cuanto a la protección del mencionado
derecho, la Corte Constitucional ha señalado que cabe su protección por vía de
acción de tutela cuando se requiera la prestación de un servicio médico. En ese
sentido, se ha dicho que hay lugar a promover su protección en los siguientes
dos casos: (i) cuando el servicio médico requerido se encuentre incluido en los
planes obligatorios de salud, siempre que su negación no responda a un criterio
médico y (ii) cuando se niegue una prestación excluida de los citados planes
que se requiera de manera urgente, siempre y cuando se acredite el cumplimiento
de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha señalado para tal
fin. En ambos casos, la protección se da para que se
preste el servicio por la respectiva  EPS a la que pertenece el usuario,
independientemente del hecho de que el financiamiento del mismo no recaiga
directamente en ella.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Régimen subsidiado
LINEA JURISPRUDENCIAL RELACIONADA CON EL
PROBLEMA DE SALUD PUBLICA-Reiteración
de jurisprudencia sobre la obesidad mórbida y la cirugía de By pass gástrico
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Inclusión de la cirugía By pass gástrico
para la obesidad mórbida
DERECHO A LA SALUD-Requisitos para la cirugía de By pass
Gástrico por obesidad mórbida
Así pues, se precisaron las condiciones necesarias para que
la cirugía bariática pudiese ser autorizada por vía de tutela y se dispuso
que:  “(i) debía quedar plenamente demostrado que la persona tenía una
patología que le impedía absolutamente desenvolverse en comunidad o que tenía
graves consecuencias para su vida biológica, (ii) debía demostrar  que el
diagnóstico y solicitud de práctica del procedimiento habían sido proferidos
por los médicos vinculados a la EPS accionada, (iii) debía acreditarse que no
existía otro tratamiento capaz de evitar el daño a la vida y; por último, (iv)
debía quedar claro que la persona no contaba con los medios económicos
necesarios para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por medio de
mecanismos de financiación no confiscatorios que cubran el riesgo”. Además,
mediante Sentencia T-725 de 2007, se puntualizó sobre la necesidad de obtener,
antes de practicarse el procedimiento, (i) el consentimiento informado del
paciente[1] y (ii) de
la valoración técnica realizada al paciente, por parte de un grupo
interdisciplinario de médicos, realizada antes de la emisión de la orden médica
en el que se le prescriba  dicho procedimiento.
ACCION DE TUTELA CONTRA ADMINISTRADORA DEL
REGIMEN SUBSIDIADO-Procedencia
para autorización de procedimiento de by pass gástrico por laparoscopia
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Concepto de médico tratante particular
resulta vinculante cuando no se evalúa la situación del paciente
ACCION DE TUTELA CONTRA ADMINISTRADORA DEL
REGIMEN SUBSIDIADO-Procedencia
para autorización de procedimiento de by pass gástrico por laparoscopia
Referencia: expediente T-2.283.221.
Accionante:
Alexander Escobar Vásquez.
Demandado:
EMSANNAR E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., dieciocho (18) de
septiembre de dos mil nueve                                   (2009).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en
primera y segunda instancia, por los Juzgados Veintidós Penal Municipal y,
Décimo Penal del Circuito, dentro del trámite de tutela impetrada, a través de
apoderado judicial, por ALEXANDER ESCOBAR VÁSQUEZ contra EMSSANAR E.S.S. EPSS.
I. ANTECEDENTES
1.
Solicitud.
El señor Alexander Escobar Vásquez,
mediante apoderado, solicita impetró el amparo de sus derechos fundamentales a
la vida y a la salud, lo cuales considera vulnerados por la Entidad Promotora
de Salud, EMSSANAR E.S.S E.P.S-S, al no autorizarle el procedimiento quirúrgico
Bypass Gástrico ordenado por su médico tratante.
2.
Reseña Fáctica.
Afirma el accionante en su libelo que:
2.1      Se encuentra vinculado al Sistema General
de Seguridad Social en Salud, dentro del Régimen Subsidiado, clasificado por el
SISBEN en nivel II y, afiliado a EMSSANAR E.S.S. E.P.S.-S.
2.2      A sus 30 años padece de sobrepeso,
enfermedad que pone en riesgo su vida y que disminuye su posibilidad de
subsistencia en condiciones dignas. Para tratar dicha patología, inició
diversos tratamientos tales como, dietas, medicamentos y ejercicios, sin
obtener resultado alguno.
2.3      El 01 de octubre de 2008, consultó a un
especialista en Cirugía Bariátrica por Laparoscopia, el Dr. Rafael Arias, su
médico tratante, quien le diagnosticó SUPER OBESIDAD, de 5 años de evolución,
de acuerdo con la siguiente información:
PESO
160 Kg
ESTATURA
1.79 Cm
INDICE DE MASA CORPORAL
50 Kg/m2
2.4      Como consecuencia de su enfermedad, el
médico tratante le sugirió practicarse el BYPASS GÁSTRICO, y en efecto, le
prescribió lo siguiente:” (…) Requiere tratamiento quirúrgico de obesidad
con cirugía bariátrica, debido a la falla de tratamientos no quirúrgico. Favor
autorizar BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA. Autorizar uso de Ligasure y Sutura
Mecánica. Este procedimiento no es estético, tiene indicación médica. La Súper
Obesidad es una enfermedad que pone en riesgo la salud presente y futura del
paciente e interfiere con el desempeño normal de las actividades de la vida
diaria”.
2.5      Mediante petición escrita, acudió ante la
entidad demandada solicitando la autorización del Bypass Gástrico, la que le
fue negada por parte de EMSSANAR E.S.S E.P.S-S, aduciendo que el tratamiento
requerido no se encuentra incluido dentro de los Planes Obligatorios de Salud.
2.6      Como consecuencia de lo anterior, solicita
la protección de los derechos que considera vulnerados.
3. Fundamentos de la acción y pretensiones.
El demandante señala que la actuación de la
entidad demandada ha vulnerado sus derechos fundamentales a la vida en
condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social, al no autorizar el
tratamiento quirúrgico BYPASS GÁSTRICO, con uso de sutura mecánica y ligasure,
procedimiento que requiere con suma urgencia, debido a la enfermedad que
padece.
Sostiene, que el no suministro del
tratamiento indicado, le ocasiona la desmejora en su calidad de vida, así como
la imposibilidad de desarrollar, en condiciones normales, sus actividades
cotidianas.
Como consecuencia de lo anterior, solicita
que le autoricen la mencionada intervención quirúrgica y, adicionalmente, se le
provea el servicio médico integral que necesite, así como la utilización de
todos los elementos médicos del grupo de obesidad (Endocrinología, Psiquiatría,
Nutricionista, cirugía reconstructiva). Además, requiere que, el tratamiento,
procedimiento y terapéutica que le fue prescrito, sean desarrollados por su
médico tratante, el Dr. Rafael Arias y su equipo interdisciplinario, el cual se
encuentra adscrito a la Fundación Valle de Lili, clínica vinculada EMSSANAR
E.S.S. EPS-S.
4. Oposición a la demanda de tutela.
El Juez de primera instancia, Juzgado
Veintidós Penal Municipal de Cali, admitió la demanda de tutela y corrió
traslado a la entidad demandada para que se pronunciara sobre los hechos de la
misma.
Mediante escrito de fecha del 22 de enero
del 2009, la Empresa de Solidaridad de Salud, EMSSANAR E.S.S. E.P.S-S, dio
respuesta a la solicitud de tutela, en los siguientes términos:
Señaló, en primer lugar, que la mencionada
empresa ha garantizado el acceso al servicio público de la salud consistente en
procedimientos, medicamentos, intervenciones, hospitalización y exámenes
pertinentes, definidos tanto por la institución prestadora que hagan parte de
la red, como por los médicos tratantes del señor Alexander Escobar Vásquez.
Argumentó, que en el presente caso, el
accionante asistió a la consulta médica en calidad de particular, además, su
médico tratante, el Dr. Rafael Arias, se encuentra adscrito a la Fundación
Valle del Lili, entidad que no está vinculada a la red prestadora de servicios
de la entidad demandada.
Consideró, que no incurrió en la
vulneración de algún derecho fundamental, como quiera que el accionante no
cumplió con los requisitos indispensables para la autorización del tratamiento
requerido.
Consecuentemente, solicitó que se declare
la improcedencia de la presente acción de tutela, por demostrarse, de forma
clara, la carencia de objeto y al considerar, el incumplimiento de parte del
accionante consistente en no hacer uso de la respectiva red prestadora del
servicio de salud para todas las atenciones médicas.
5. Pruebas que obran en el expediente.
a. Poder amplio, especial y suficiente,
debidamente autenticado, que le otorga el señor Alexander Escobar Vásquez a la
abogada Claudia Patricia Ramón Muñoz, con fecha 31 de octubre del 2008 (folio
10).
b. Copia de la solicitud que presentó el
señor Alexander Escobar Vásquez a EMSSANAR E.S.S, por medio de la cual requiere
el procedimiento que le fue prescrito por su médico tratante (folio 11).
c. Copia de la cédula de ciudadanía de
Alexander Escobar Vásquez No. 94.474.075, expedida en Buga el 20 de mayo de
1997 (folio 12).
d. Copia de la Orden de Cirugía emitida por
la Fundación Valle Lili, suscrita por su médico tratante el Dr. Rafael Arias,
en la cual se indica “Paciente de 29 años, con cuadro de Súper Obesidad por
más de 5 años, con peso de 160 Kg y talla de 179 cm, para un Índice de masa
Corporal de 5 Kg/m2. Refiere haber fallado a tratamientos múltiples con Dietas
y Ejercicios. Historia de hipotiroidismo, apnea del sueño y lumbalgia mecánica.
Requiere de tratamiento quirúrgico de obesidad con cirugía bariátrica, debido a
la falla de los tratamientos no quirúrgico. Favor autorizar BYPASS GÁSTRICO POR
LAPAROSCOPIA. Autorizar uso de Ligasure y Sutura Mecánica. Este procedimiento
no es estético, tiene indicación médica. La Súper Obesidad es una enfermedad
que pone en riesgo la salud presente y futura del paciente e interfiere con el
desempeño normal de las actividades de la vida diaria” (folio 13).
e. Copia de la Historia Clínica del
paciente,  que lleva la firma de su médico tratante, adscrito a la Fundación
Valle de Lili, en la cual se indica:  “ (…) El paciente debe ingresar a
tratamiento por grupo de obesidad, el tratamiento se inicia con la cirugía y
debe continuar manejo por grupo multidisciplinario de obesidad” (folio 14).
f. Copia del carné de afiliación del accionante
a EMSSANAR E.S.S. (folio 15).
g. Copia de la constancia presentada por el
Gerente de Salud EMSSANAR E.S.S, de fecha de 29 de agosto de 2008, por medio de
la cual certifica que: “La Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR E.S.S no
tiene suscrito contrato de prestación de servicios de salud con la FUNDACIÓN
VALLE DE LILI”  (folio 28).
h. Copia de la Escritura Pública No. 3065,
por medio de la cual se reconoce al señor Juan Carlos Martínez Gutiérrez como
Gerente y Representante Legal de
la Asociación Mutual Empresa Solidaria de
Salud EMSSANAR E.S.S.(folio36).
i. Copia del Certificado de Existencia
Representación Legal de la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR
E.S.S. (folio 38)
II. DECISIÓN DE INSTANCIA
1. Decisión de Primera Instancia.
El Juez Veintidós Penal Municipal de Cali,
mediante sentencia del 30 de Enero del 2009, decidió conceder parcialmente la
solicitud de amparo, al considerar que en el presente caso, se ha vulnerado el
derecho a la salud del accionante, si se tiene en cuenta que se le diagnosticó
obesidad mórbida, razón por la cual requiere el procedimiento quirúrgico “Cirugía
Bariátrica”, en razón de que se trata de una enfermedad progresiva que
origina el deterioro en la salud del paciente.
Manifestó que la actitud omisiva por parte
de la entidad demandada de no autorizar el tratamiento prescrito, vulnera los
derechos invocados por el actor. Por tal razón, el A-Quo decidió ordenar
a la entidad accionada autorizar la valoración del paciente a cargo de un
especialista adscrito para que se defina si efectivamente requiere la
realización del procedimiento BYPASS GÁSTRICO por LAPAROSCOPIA y, de ser así,
proceder a su respectiva autorización.
2. Impugnación.
2.1 EMSSANAR E.S.S
El representante legal de la Empresa Solidaria de
Salud EMSSANAR E.S.S., impugnó la Sentencia proferida, en primera instancia,
por el Juzgado Veintidós Penal Municipal de Cali.
En sustento del recurso manifestó que, en el presente
caso, el procedimiento quirúrgico requerido por el accionante no se encuentra
cubierto por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S. Además, señaló que
el actor no solicitó la autorización del mismo ante Comité Técnico Científico
de EMSSANAR E.S.S E.P.S.-S, con una orden médica proferida por un especialista
adscrito a su red prestadora de servicios.
Por las razones expuestas, solicitó que se declare la
improcedencia de la presente acción de tutela por carencia de objeto, al
considerar que no existe vulneración de algún derecho fundamental por parte de
la entidad demandada.
3. Decisión de Segunda Instancia.
El Juez Décimo Penal del Circuito de Cali, mediante
sentencia del 11 de marzo de 2009, decidió revocar el fallo proferido en
primera instancia.
Para ello consideró que la entidad demandada no se
encuentra obligada a prestar la atención solicitada, si se tiene en cuenta que
el médico tratante, quien prescribió el tratamiento quirúrgico requerido, no se
encuentra adscrito a su red prestadora de servicios.
Decidió entonces considerar que  es la entidad
demandada, a través de sus médicos adscritos, quien debe valorar al paciente y
ordenar el procedimiento que éste necesite. Por consiguiente, deberán los
profesionales de la salud vinculados a EMSSANAR E.S.S señalar, si para el
presente caso, resulta pertinente el procedimiento que el accionante requiere.
III. CONSIDERACIONES.
1.Competencia.
A través de esta Sala de Revisión, la Corte
Constitucional es competente para examinar la sentencia proferida dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedibilidad de la Acción de Tutela.
2.1 Legitimación activa.
Las normas que regulan la
materia y la jurisprudencia constitucional, coinciden en señalar que la
legitimación por activa en la acción de  tutela se refiere al titular de los
derechos fundamentales.
En esa orientación, la Constitución
Política establece, en su artículo 86[2], que la acción de tutela
es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar
la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En consonancia con la norma superior, el
artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, “Por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”, establece
lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el
Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
En el caso concreto, presenta
la acción de tutela, mediante apoderado, el señor Alexander Escobar Vásquez
quien es el titular de los derechos presuntamente vulnerados.
Conforme con los artículos 86
de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, el demandante se
encuentra legitimado para la presentación de la acción de tutela.
2.2 Legitimación por pasiva.
La Empresa Solidaria de Salud
EMSSANAR E.S.S, en su condición de entidad Prestadora del Servicio de Salud,
encargada de suministrárselos al demandante, está legitimada como parte pasiva
en el presente proceso de tutela, conforme con lo dispuesto por el artículo 5
del Decreto 2591 de 1991.
3. Problema Jurídico.
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si
existió, por parte de EMSSANAR E.S.S. E.P.S-S., afectación de los derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad
humana del señor Alexander Escobar Vásquez, al no autorizar la práctica de la Cirugía
Bariátrica- Bypass Gástrico por Laparoscopia, requerida por el accionante, bajo
el argumento de que dicho procedimiento quirúrgico no se encuentra incluido en
el plan obligatorio de salud subsidiado (POS-S).
Para el efecto, esta Corporación procederá
a precisar el concepto del derecho a la salud a través del ejercicio de la
acción de tutela, las generalidades del Régimen Subsidiado de Salud, así como
precisar el concepto de Obesidad Mórbida y el Bypass Gástrico como tratamiento
idóneo para combatirla, el cual, según reciente jurisprudencia constitucional,
se encuentra incluido en el POS. Además, se pronunciará sobre las
prescripciones emitidas por médicos tratantes no adscrito, asunto que la Corte
Constitucional ha tenido oportunidad de tratar en diversas ocasiones, motivo
por el cual, esta Sala reiterará la Jurisprudencia Constitucional.
4. El derecho a la salud y su protección
constitucional a través del ejercicio de la acción de tutela. Reiteración de
jurisprudencia.
Con fundamento en lo señalado
por la OMS (Organización Mundial de la Salud), esta Corporación ha reconocido a
la salud como “(…) un estado variable, susceptible de afectaciones
múltiples, que inciden en mayor o en menor medida en la vida del individuo[3]”.
Por medio de los lineamientos jurisprudenciales, se precisó el concepto de
salud y se estableció que ésta debe entenderse como una condición de la
persona, que ha de ser valorada de manera específica en cada caso concreto. Así
pues, la salud comprende un estado completo de bienestar físico, mental y
social dentro del mayor nivel posible que puede suministrarse a una persona.
Con fundamento en lo dispuesto en los
artículos 48 y 49 de la Carta, la Salud es un derecho constitucional, así como
un servicio público esencial, cuya prestación se encuentra a cargo del Estado[4],
y que debe orientarse por los principios de solidaridad, universalidad y
eficiencia.[5]
Conforme con dicho mandato, el derecho a la
salud tiene entonces una doble connotación jurídica: (i) como servicio
público y, (ii) como  derecho de todas las personas. De acuerdo con el
primer aspecto, al Estado le corresponde la dirección, coordinación y control
de su prestación, con el propósito de lograr la protección de las personas. En
cuanto derecho, la jurisprudencia constitucional definió su naturaleza como
prestacional, cuya garantía se materializa progresiva y programáticamente.[6]
Por su condición de derecho prestacional, la salud requiere
para su goce efectivo que se le de un contenido concreto a través del
desarrollo legislativo, mediante la provisión de los recursos y estructuras
necesarias para tal fin, de tal manera que se constituya en un derecho de
naturaleza subjetiva[7].
Precisamente, en desarrollo de los citados
lineamientos, el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, han
concurrido a regular, dar contenido y reglamentar el ejercicio del derecho a la
seguridad social. Fue así, como se creó un sistema institucional, normativo y
prestacional, que permite a las personas acceder a los servicios que requieran.
En este sentido, la Ley 100 de 1993,  “Por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, y el Decreto
806 de 1998, “por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad
Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial
de Seguridad Social en Salud y como servicios de interés general, en todo el
territorio nacional”, entre otras normas, ha materializado derechos
subjetivos a favor de los usuarios del sistema de seguridad social en salud, en
tanto diseñaron planes de beneficios y prestaciones concretas a las que pueden
acceder las personas para mantener o reestablecer su salud[8].
Actualmente, la Corte ha establecido que la
salud, además de ser considerada como un derecho prestacional, se le ha
reconocido un contenido de derecho fundamental, en tres niveles: primero, en
relación con los planes obligatorios de salud diseñados por el Estado, pues en
ellos se concreta su nivel de desarrollo; por otra parte, el mencionado derecho
es fundamental cuando su desconocimiento implica una amenaza o vulneración para
otros derechos fundamentales autónomos y de aplicación inmediata (criterio de conexidad);
y, finalmente, el derecho a la salud es fundamental frente a grupos
especialmente vulnerables como es el caso de la infancia, las personas con
discapacidad, de los adultos mayores y de las mujeres en estado de embarazo
entre otros,  los cuales son sujetos de especial protección frente al derecho a
la salud.
Así pues, en cuanto a la concepción de la
salud como un derecho, la línea interpretativa jurisprudencial ha presentado
una evolución y, en éste sentido, la salud adquiere el carácter de derecho
fundamental autónomo, cuando quiera que se concrete en una garantía subjetiva,
prevista en una norma de naturaleza constitucional, legal o de otra especie,
que cree y estructure el sistema nacional de salud, en el que se delinean los
servicios específicos a los que las personas tienen derecho[9].
En ese contexto, la Corte Constitucional ha
reconocido que el acceso a un servicio de salud que se requiere, previsto en
los planes obligatorios, es un derecho fundamental autónomo. En este punto, es
pertinente precisar que, conforme con la jurisprudencia constitucional, el
carácter fundamental de un derecho no está sujeto a la acción mediante la cual
se procura su protección[10].
En cuanto a la protección del mencionado
derecho, la Corte Constitucional ha señalado que cabe su protección por vía de
acción de tutela cuando se requiera la prestación de un servicio médico. En ese
sentido, se ha dicho que hay lugar a promover su protección en los siguientes
dos casos: (i) cuando el servicio médico requerido se encuentre incluido
en los planes obligatorios de salud, siempre que su negación no responda a un
criterio médico y (ii) cuando se niegue una prestación excluida de los
citados planes que se requiera de manera urgente, siempre y cuando se acredite
el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha
señalado para tal fin[11].
En ambos casos, la protección
se da para que se preste el servicio por la respectiva  EPS a la que pertenece
el usuario, independientemente del hecho de que el financiamiento del mismo no
recaiga directamente en ella.
5. Régimen subsidiado en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud. Reiteración de jurisprudencia.
La Seguridad Social en Salud fue
contemplada por el legislador a través de la ley 100 de 1993 en su libro II, “Por
la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”.  Por mandato de esta norma, se creó el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, el cual se encuentra constituido por dos regímenes,
a saber: el contributivo y el subsidiado.
El régimen contributivo se encuentra
contemplado en el artículo 202 de la citada ley, la cual lo define como “El
régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los
individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando
tal vinculación se hace a través de pago de una cotización, individual y
familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado
o en concurrencia entre éste y su empleador”.
El régimen subsidiado, se encuentra
definido en el artículo 211 del mismo cuerpo normativo, como: “un conjunto
de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de
una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de
solidaridad de que trata la presente ley”.
El régimen subsidiado ha sido creado con la finalidad
de financiar el acceso al servicio de salud, a las personas pobres y
vulnerables y a sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar[12].
Este régimen es
administrado por las direcciones locales, distritales o departamentales de
salud, quienes suscriben contratos con las EPS del régimen subsidiado, públicas
o privadas, encargadas de suministrar directa o indirectamente las prestaciones
previstas en el plan obligatorio de salud subsidiado.
Las prestaciones de cada uno de los regímenes,
aparecen contempladas en la Resolución 5261 de 1994, por medio de la cual se
establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; así
como en el Acuerdo 228 de 2002 que fija el listado de medicamentos para el
régimen contributivo, el Acuerdo 306 de 2005, que comprende el plan obligatorio
de salud para el régimen subsidiado y el Acuerdo 03 de 2009, por el cual se
aclaran y se actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los
Regímenes Contributivos y Subsidiado.
6. Obesidad Mórbida como problema de Salud
Pública y Bypass Gástrico como tratamiento idóneo. Bypass Gástrico
procedimiento incluido en los Planes Obligatorios de Salud.  Línea
jurisprudencial.
La obesidad mórbida, es una enfermedad crónica, generada
por un exceso significativo de peso y masa corporal que particularmente se
presenta cuando una persona pesa 50 kilos o más por encima de su peso ideal, o
que tiene un IMC (Índice de
Masa Corporal) de 35, acompañado de otras enfermedades[13]. De tal manera que, si no es tratada de forma
oportuna podría generar graves problemas en la salud y en la vida de las
personas que la padecen. Esta enfermedad se ha ido incrementando
considerablemente hasta llegar a ser catalogada como un problema de salud
pública.
Entre los tratamientos idóneos para
combatir dicha patología, se encuentra la intervención quirúrgica llamada
cirugía bariátrica, en la especialidad Bypass Gástrico por Laparoscopia, por su
alta efectividad para obtener la reducción de peso y masa corporal.[14]
En distintos pronunciamientos la Corte
Constitucional ha venido esclareciendo la disyuntiva sobre si el procedimiento
de Bypass Gástrico se encuentra o no incluido en los Planes Obligatorios de
salud.
La razón por la cual la Corte en varias oportunidad
ha estudiado el presente tema obedece a que un número considerable de usuarios
del servicio de salud ha acudido a la acción de tutela solicitando la
autorización del mencionado tratamiento, pues las diferentes EPS se niegan
sistemáticamente a suministrarlo argumentando, que se trata de un procedimiento
netamente estético que no se encuentra incluido en el POS.
En este contexto la Corporación ha estudiado a fondo
todo lo relacionado con el padecimiento de la obesidad mórbida y con el
tratamiento idóneo para combatirla. En una primera fase, la Corte
Constitucional se pronunció al respecto y, contrario a lo aducido por las
Entidades Promotoras de Salud, señaló que el Bypass Gástrico, en lo casos de
obesidad mórbida, no puede catalogarse como un procedimiento estético, cuando
el mismo se ha prescrito para contrarrestar de ésta enfermedad crónica y
progresiva. Así se advirtió en Sentencia T- 110 de 2007, en los siguientes
términos:
“(…) En reciente oportunidad y con relación
a un caso similar al que ahora es objeto de pronunciamiento[15],
esta Corporación estableció que, de acuerdo con las investigaciones médicas que
se han adelantado en relación con este tema, la obesidad mórbida, en tanto “es
una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades
crónicas asociadas[16], que
llevan a una prematura incapacidad y mortalidad[17]”,
es un padecimiento que, lejos de constituir un problema meramente estético,
puede comprometer de manera grave no solamente la posibilidad de llevar una
vida en condiciones dignas, sino incluso la existencia misma del afectado.
En la medida en que dicho procedimiento no aparecía
expresamente incluido dentro de los Planes Obligatorios de Salud, la Corte
Constitucional, asumió que, la intervención quirúrgica Bypass Gástrico, en
principio, se encontraba excluida del POS. Bajo ese entendido, para efectos de
que el mismo fuera autorizado a través de la acción de tutela, era necesario
analizar si concurrían los requisitos jurisprudenciales que se han señalado
para autorizar un  procedimiento o tratamiento no POS.
Así pues, se precisaron las condiciones necesarias para que la
cirugía bariática pudiese ser autorizada por vía de tutela y se dispuso que:  “(i)
debía quedar plenamente demostrado que la persona tenía una patología que le
impedía absolutamente desenvolverse en comunidad o que tenía graves
consecuencias para su vida biológica, (ii) debía demostrar  que el diagnóstico
y solicitud de práctica del procedimiento habían sido proferidos por los
médicos vinculados a la EPS accionada, (iii) debía acreditarse que no existía
otro tratamiento capaz  de evitar el daño a la vida y; por último, (iv) debía
quedar claro que la persona no contaba con los medios económicos necesarios
para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por medio de mecanismos
de financiación no confiscatorios que cubran el riesgo”[18].
Además, mediante Sentencia T-725 de 2007, se
puntualizó sobre la necesidad de obtener, antes de practicarse el procedimiento,
(i) el consentimiento informado del paciente[19]
y (ii) de la valoración técnica realizada al paciente, por parte de un grupo
interdisciplinario de médicos, realizada antes de la emisión de la orden médica
en el que se le prescriba  dicho procedimiento.
En una segunda fase, y ante el hecho claro de que el
Bypass Gástrico no es un procedimiento estético[20],
la Corte ha venido señalando que el mismo, se encuentra incluido en el Plan
Obligatorio de Salud, solo que bajo una denominación diferente. Así pues, en
Sentencia T-414 de 2008 se dispuso que, teniendo en cuenta las interpretaciones
solicitadas al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencia Forense, se
deriva que, de  lo establecido en la Resolución 5261 de 1994, la cual contempla
en su artículo 62 “Las derivaciones de Estómago bajo el código 07630
Anastomosis de estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el código 07631
Anastomosis de Estómago en Y de Roux, “se concluye que puden ser entendidas
técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como BYPASS GÁSTRICO
para Cirugía Baríatrica”.[21]
Por las razones anteriormente expuestas, se concluyó
que el procedimiento quirúrgico Bypass Gástrico se encuentra incluido por los
Planes Obligatorio de Salud y como consecuencia, las Entidades Promotoras deben
cubrir la totalidad del costo de la cirugía bariátrica, la cual no tiene otra
finalidad que la de obtener la reducción del peso y de la masa corporal del
paciente que padece la obesidad mórbida.
Al respecto, la jurisprudencial constitucional, en
sentencia T-586 de 2008, señaló que, por tratarse entonces de una obligación
por parte de las Entidades Promotoras de Salud E.P.S, éstas deberán asumir el
costo del procedimiento directamente, sin que se le otorgue el derecho de
repetir contra el Fondo Nacional de Solidaridad (FOSYGA). En efecto, en la
mencionada providencia se discurrió así:
“[s]i en sede de tutela se reclama la autorización
de la cirugía Byppas gástrico por la negativa de las Entidades Promotoras de
Salud de realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su práctica con cargo total
a la Entidad Promotora de Salud Accionada, sin la posibilidad de repetir al
fondo Nacional de Solidaridad – FOSYGA- , por estar dicho procedimiento
quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud”.
La posición según la cual, la cirugía del Bypass
Gástrico se encuentra incluida en el POS se ha hecho extensiva al Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado. En efecto, mediante sentencia
T-1022A de 2008 M.P Nilson Pinilla Pinilla, la Corte emitió un pronunciamiento
mediante el cual, solicitó  a la ARS, practicar la cirugía bariátrica
requerida, sin la posibilidad de que la entidad demandada pudiera repetir
contra el FOSYGA, concretamente le ordenó,
“(…) al representante legal de CAPRECOM
ARS, seccional Valle del Cauca, o quien haga sus veces, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo,
si no lo ha hecho, proceda a realizar una junta de especialistas en lo atinente
a la obesidad mórbida que padece Alba Lucía Sossa Aguirre y, si así se
determina científicamente, previa cabal información clara y consentimiento
consciente de la actora, autorice los procedimientos para atender la obesidad
mórbida que padece y, si fuere del caso, le realice el “bypass gástrico por
laparoscopia”, con la debida continuación del tratamiento integral que
requiera”.
En conclusión, esta Corporación dispuso que, en los
casos en los cuales las EPS o EPS-S estando obligadas a prestar adecuadamente
el servicio de salud, se nieguen a suministrar un tratamiento de Bypass
Gástrico, en el entendido de que éste se encuentra incluido en los respectivos
Planes Obligatorios  de Salud, los usuarios podrán acudir a la acción de
tutela, para solicitarlo.
7. Oponibilidad al concepto científico del
médico tratante aunque no se encuentre vinculado a la EPS del usuario.
Sobre el particular, es importante resaltar
que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que el médico
tratante, independientemente de que esté adscrito o no a la entidad demandada,
se encuentra capacitado para decidir, con base en criterios científicos, por
ser quien conoce al paciente, sobre la evolución de su patología y  el tratamiento
que requiere.
Por regla general, las Entidades Promotoras
de Salud deberán autorizar los tratamientos y/o procedimientos que se
encuentren incluidos en el POS, siempre y cuando, la prescripción haya sido
proferida por un médico tratante adscrito a la entidad. Sin embargo, se ha
considerado que, excepcionalmente, el concepto de un médico tratante
particular, obliga a la Entidades Promotoras de Salud a proporcionar el
tratamiento que éste considere necesario, siempre y cuando se logre acreditar
que la entidad, tuvo conocimiento del concepto médico y no lo desvirtuó con
apoyo en información científica.
Así pues, siguiendo tal línea
jurisprudencial, será obligatoria la prescripción del médico tratante no
adscrito a la EPS, “si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no
la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica
particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la
persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los
especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión”[22]
.
Ha precisado la jurisprudencia que, en
tales casos, “el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a
confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter
técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto”[23],
pudiendo derivarse tales consideraciones del concepto emitido por un médico
adscrito a la EPS.
Con fundamento en las consideraciones
precedentes, esta Sala de Revisión analizará la procedibilidad de la acción de
tutela en el caso subexamine.
8. Caso Concreto.
Conforme con las pruebas que obran en el
expediente, para esta Sala de revisión, se encuentran acreditados los
siguientes hechos:
·
De acuerdo con la copia
del carné de la Empresa Solidaria de Salud, EMSSANAR E.S.S E.P.S, el señor
Alexander Escobar Vásquez, se encuentra vinculado  al Régimen de Seguridad
Social, en nivel II del SISBEN, adscrito a dicha entidad en calidad de
afiliado.
·
Dicho señor padece de
sobrepeso, enfermedad que pone en riesgo su vida y disminuye su posibilidad de
subsistencia en condiciones dignas. Para tratar dicha patología, inició
diversos tratamientos tales como, dietas, medicamentos y ejercicios, sin
obtener resultado alguno.
·
Según lo establecido en
reciente concepto, emitido por su médico tratante, se le diagnosticó Super
Obesidad – IMC 59 Kg/m, Hipertiroidismo, Apenea del sueño y Lumbalgia Mecánica.
·
Como consecuencia de lo
anterior, y de acuerdo con la orden médica de fecha 10 de enero de 2008, se le
prescribió iniciar tratamiento adecuado para tratar dicha patología consistente
en, “una intervención quirúrgica BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, y se
solicitó el uso de Ligasure y Sutura Mecánica”. Además, se señaló que, una vez
terminada la intervención quirúrgica, el paciente debe continuar bajo la
supervisión de un grupo multidisciplinario de obesidad.
·
Tal y como aparece en
los escritos anexados al expediente, el actor solicitó la autorización del
tratamiento quirúrgico ante la entidad demandada, la cual fue negada
argumentando que el médico tratante no se encuentra adscrito a dicha entidad,
además, el Bypass Gástrico no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio
de Salud del Régimen Subsidiado.
De acuerdo con las consideraciones
esbozadas y los hechos que se encontraron acreditados, para la Sala es claro
que los derechos invocados por el accionante, como son el derecho a la vida, a
la salud y a la seguridad social, resultan tutelables toda vez que se evidencia
su vulneración por parte de EMSSANAR E.S.S. E.P.S-S.
En efecto, una vez valorado el concepto del
médico tratante, es evidente que, ante  la negativa de autorizar la práctica de
la cirugía, se está poniendo en peligro la vida y la salud del actor, teniendo
en cuenta que la obesidad mórbida le ha ocasionado el padecimiento de otro tipo
de enfermedades y, le impide considerablemente el desarrollo normal de sus
actividades, limitando así, el pleno goce de sus derechos.
En lo referente al procedimiento requerido
“BYPASS GÁSTRICO”, acogiendo los recientes pronunciamientos de la Corte, se
concluye que la intervención quirúrgica se encuentra incluida dentro de los
Planes Obligatorios de Salud y por consiguiente, la E.P.S-S demandada, está en
la obligación de autorizar su práctica. En efecto, según lo ha dicho la Corte,
las personas que se encuentren adscritas ante cualquier Entidad Promotora de
Salud, como es el caso del actor, tienen el derecho a que se le practique la
cirugía Bypass Gástrico cuando ésta es prescrita por su médico tratante.
Ahora bien, en cuanto a la negativa de la
entidad demandada, de autorizar el procedimiento requerido, argumentando que su
prescripción había sido ordenada por un médico no adscrito a su red prestadora
de servicio, la Sala considera que de acuerdo con el lineamiento
jurisprudencial sentado sobre el particular, si la prescripción proviene de un
médico no vinculado, la entidad demandada deberá someter dicha valoración a
consideración de los profesionales de la salud que sí se encuentren vinculados
a su red prestadora de servicios.
Así pues, esta Corporación ha señalado que,
por ser el médico tratante quien tiene amplio conocimiento sobre la enfermedad
que se padece, así como de los tratamientos idóneos para combatirla, deberán
las Entidades Promotoras de Salud valorar dicho concepto y, si es el caso,
desvirtuarlo con base en información técnica y científica[24].
En el presente caso, para la Sala Cuarta de
Revisión es claro que, no obstante la prescripción proviene de un médico que no
se encuentra adscrito a la entidad demandada, ésta en ningún momento sometió a
consideración de sus médicos vinculados, el estado de salud del señor Alexander
Escobar Vásquez. En consecuencia, como no se desvirtuó el criterio emitido por
el médico tratante, se procederá a dar aplicabilidad a la jurisprudencia de
ésta Corporación en el sentido señalado.
Por consiguiente, ésta Sala
considera que la prescripción emitida por el médico externo resulta vinculante
para EMSSANAR E.S.S E.P.S-S, debido a que esta entidad  no evaluó la situación
del paciente, ni le asignó un médico que tuviera los conocimientos
especializados para éste tipo de patologías. Por tal razón, la entidad
demandada está obligada a impartir la autorización del tratamiento requerido,
no obstante que la orden de la cirugía provenga de un médico no adscrito.
Por las razones anteriormente expuestas, se
reitera, la Sala encuentra que, la EPS-S demandada, está obligada a autorizarle
al actor la cirugía de Bypass Gástrico prescrita por su médico tratante. Ello
en cuanto se trata de un procedimiento incluido en el POS, ordenado por un
profesional de la salud, que si bien no hace parte de la red prestadora de
servicios de la entidad demandada, se trata de un profesional idóneo y
capacitado que conoce la patología del actor y cuyo concepto, no fue
desvirtuado o controvertido.
Así pues, teniendo en cuenta los
lineamientos jurisprudenciales desarrollados en esta providencia, se procederá
a ordenar a la E.P.S.-S accionada que, previo a la intervención quirúrgica que
le fue prescrita al accionante de “BYPASS GÁSTRICO”, en un plazo no
superior a las 48 horas, le realicen una valoración  a cargo de un grupo multidisciplinario
de especialistas que se encuentren adscritos a dicha entidad, quienes deberán
suministrarle la información pertinente en forma clara y concreta, sobre los
beneficios, riesgos y demás consecuencias que puedan generar en su salud y en
su organismo la cirugía bariátrica requerida.
Una vez suministrada dicha información,
deberá obtenerse la manifestación clara, libre y espontánea de la voluntad del
paciente, de someterse a la intervención quirúrgica. Obtenido el respectivo
consentimiento informado del paciente, la entidad promotora de salud deberá
proceder a emitir la autorización y a practicar el mencionado procedimiento, de
conformidad con las prescripciones e indicaciones del médico tratante.
Por último, teniendo en cuenta la gravedad
del procedimiento y los efectos que produce su recuperación, se hace necesario
que la entidad accionada garantice una atención integral en salud, lo cual le
brindará una adecuada recuperación, conforme a la prescripción de su médico
tratante, quien señaló la importancia de continuar con el manejo por parte de
un grupo multidisciplinario de obesidad, una vez se practique el tratamiento
requerido[25].
Conforme con todo lo expuesto, es evidente
que en el presente caso, se encuentra acreditada la importancia de practicar la
intervención quirúrgica solicitada, la cual está encaminada a proteger los
derechos fundamentales del actor a la salud y al vida, razón por la cual se
concederá el amparo solicitado y, en consecuencia, se revocará el fallo
desestimatorio de segunda instancia, proferido por el Juzgado Penal del
Circuito de Cali.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el once (11) de marzo
de 2009, por el Juzgado Décimo (10) Penal del circuito de Cali. En su lugar TUTELAR
los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del
señor Alexander Escobar Vásquez, por las razones y en los términos de esta
Sentencia.
SEGUNDO.- ORDENAR a  EMSSANAR E.S.S. E.P.S.-S, que a favor
del accionante autorice la realización del Bypass Gástrico le fue prescrito si
así lo quiere.
TERCERO.- ORDENAR a EMSSANAR E.S.S E.P.S-S, que somentan al
señor Alexander Escobar Vásquez, en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48)
horas, a una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas que le
suministren la información pertinente en forma clara y concreta, sobre los
beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su
organismo la cirugía bariátrica que se le dictaminó, para que manifieste de
manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo. Una vez obtenido el
consentimiento informado de la paciente la EPS dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes autorizará y gestionará la práctica de la intervención
quirúrgica la cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de
dicho término, de conformidad con las prescripciones e indicaciones del médico
tratante.
De la misma forma, la entidad accionada
está en la obligación de prestarle una atención integral en salud al señor
Alexander Escobar Vásquez, lo cual le brindará una adecuada recuperación,
conforme a la prescripción de su médico tratante.
CUARTO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver
Sentencia T-1229 de 2005
[2]Inciso
1, Art. 86 CP: “Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe en su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública”.
[3] Corte Constitucional,
sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[4]
Artículo 48 C.P., inciso 1º: “La Seguridad Social es un servicio público de
carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
[5]
Ídem.
[6] Ver sentencia T-438 de 2009,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza, entre otras.
[7] Ver Sentencia T-997 de 2008,
M. P. Rodrigo Escobar Gil
[8] Ver sentencia T-609 de 2008
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[9] Sentencia T- 760 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[10] Ver Sentencia T-760 de 2008
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa
[11] Ver Sentencia  T-438 de 2009
M.P Gabriel Eduardo Mendoza
[12] Artículo 212 de la Ley
100 de 1993.
[13]
Ver Sentencia T-414 de 2008. Conceptos emitidos por el Instituto de Medicina
Legal y Ciencia Forense, La Dirección General de Salud Pública del Ministerio
de Protección Social y de la Asociación Colombiana de Cirugía, sobre la
enfermedad catalogada Obesidad Mórbida.
[14] Ver Sentencia T-414 de
2008, los conceptos relacionados sobre Bypass Gástrico en el fallo.
[15]             Sentencia
T-384 de 2006, Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
[16]             Enfermedad
cardiovascular, de arterias coronarias, síndrome de apnea del sueño, hígado
graso, osteoartritis, dislipidemia, intolerancia a la glucosa o diabetes,
hiperuricemia, alteraciones menstruales, infertilidad y mayor frecuencia de
cáncer de mama y ovario (3 veces), útero (5 veces), colon y próstata (3 veces).
[17]             www.aac.org.ar/PDF/UT0705.pdf.
[18] Sentencia
T-725 de 2007, Corte Constitucional.
[19] Ver
Sentencia T-1229 de 2005
[20] Al respecto, en Sentencia T-414 de
2008, teniendo en cuenta los diferentes conceptos médicos que se solicitaron en
dicha oportunidad se estableció que:
La Dirección
General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, sostiene:
sin duda
alguna hay casos en los cuales, por una obesidad excesiva, la indicación de
tratamiento quirúrgico trasciende lo estético por la necesidad mejorar
funcionalmente a los pacientes con obesidad mórbidas y darles una mejor calidad
de vida. (Énfasis en el texto hecho por la Sala).
[21] Ver
Sentencia T-414 de 2008, Corte Constitucional.
[22] Sentencia
T-760 de 2008. Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa.
[23] Sentencia
Ibídem.
[24] Sentencia
T-760 de 2008. MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[25] Ver
folios 13 y 14.