SU713-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia SU.713/06
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Alcance/ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Causales
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia para el caso en el trámite del
proceso licitatorio para la adjudicación del contrato de concesión del Chance
LICITACION PUBLICA Y PLIEGO DE CONDICIONES-Consideraciones generales
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para resolver
controversias contractuales/ACCION DE TUTELA-Improcedencia para resolver
controversias en un pliego de condiciones
PLIEGO DE CONDICIONES-Corresponde a un acto
administrativo general/JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Controversias
sobre validez de actos precontractuales
Determinados actos precontractuales corresponden a la
tipología de actos administrativos, generales o particulares; concretamente, y
para efectos de la presente tutela, el pliego de condiciones corresponde a un
acto administrativo general, pues fija las reglas que disciplinan el
procedimiento de selección objetiva del contratista de manera impersonal,
imparcial y abstracta frente a todos los proponentes. Ahora bien, la ley
establece la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, ya sea en ejercicio de la acción de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, según el caso, o a través de la acción
contractual, con el propósito de controvertir la validez de dichos actos
administrativos precontractuales al margen de su alcance general o particular.
SUSPENSION PROVISIONAL-Procedencia frente a actos
administrativos precontractuales/ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS
PRECONTRACTUALES-Procedencia excepcional por ocasionar perjuicio
irremediable
La razón que fundamenta la procedencia de la
suspensión provisional frente a los actos administrativos precontractuales se
encuentra en que la propia Constitución en el artículo 238 Superior, le otorga
un carácter general a dicha medida cautelar frente a toda clase de actos
administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial,
incluidos por supuesto aquellos proferidos en el procedimiento de formación de
la voluntad contractual de la Administración, con sujeción exclusivamente a los
motivos y requisitos que establezca el legislador. Por consiguiente, si
mediante la suspensión provisional de los actos administrativos
precontractuales, es posible impedir total o parcialmente la continuación del
proceso licitatorio o la celebración del contrato estatal; no existe razón
válida para entender que la acción de tutela se convierte en un mecanismo
definitivo y prevalente de defensa judicial, pues ello implicaría subvertir la
regla conforme a la cual la acción de amparo constitucional tan sólo procede de
manera subsidiaria. Por lo anterior, conforme lo ordena el mismo precepto
Superior y lo reconoce igualmente la jurisprudencia expuesta por esta
Corporación, es claro que con carácter general la acción de tutela en
tratándose de actos precontractuales, únicamente puede prosperar a través de la
regla de la subsidiaridad, lo cual implica por parte del demandante la
obligación de probar la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable
conceder el amparo de forma transitoria.
LICITACION PUBLICA-Apertura/EJERCICIO DE LA
ACCION CONTRACTUAL-Persona que demuestre interés directo
ACCION CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA-Resuelve
controversias relacionadas con pliegos de condiciones/ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA-Procedencia excepcional para resolver controversias
relacionadas con pliegos de condiciones
ACCION POPULAR-Mecanismo para resolver controversias
en el curso de una licitación pública cuando se amenacen derechos colectivos
Existe en el ordenamiento jurídico otro mecanismo de
defensa judicial que permite plantear la controversia acerca de la protección
de algunos derechos constitucionales que eventualmente puedan resultar
vulnerados en el curso de una licitación pública. En el ordenamiento jurídico
se prevé a la acción popular, como una herramienta constitucional con la
capacidad e idoneidad necesaria para obtener la declaratoria de nulidad o
suspender los efectos de los actos administrativos precontractuales o el mismo
contrato estatal, siempre que vulneren o amenacen derechos colectivos.
LEY 643 DE 2001-Regulación de la operación del
juego de apuestas permanentes o Chance
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por ser el pliego
de condiciones un acto administrativo de contenido general
La razón que impide la procedencia de la acción de
tutela frente al pliego de condiciones se encuentra, en que dada su naturaleza
de acto administrativo de contenido general, existen en el ordenamiento
jurídico otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la validez de
su contenido normativo, en concreto, las acciones contenciosas de nulidad y de
nulidad y restablecimiento del derecho
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto
Inverapuestas S.A. dejó vencer los términos para el ejercicio de las acciones
ordinarias
Se encuentra que frente al contenido del pliego de
condiciones, INVERAPUESTAS S.A. tenía a su disposición las acciones de nulidad
y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, previstas en el
artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, para controvertir las
irregularidades a las cuales hace referencia. Sin embargo, dejó caducar el
término de 30 días previsto en la misma disposición a partir de su
comunicación, notificación o publicación, para hacer efectivo su ejercicio,
siendo improcedente que ahora a través de la acción de tutela se pretenda
corregir la desidia, negligencia e impericia de dicha entidad en la presentación
oportuna de las acciones contenciosas previstas en el ordenamiento jurídico.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto
Inverapuestas S.A puede acudir a la acción contractual
De acuerdo con lo expuesto en esta providencia a
partir de lo previsto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo,
INVERAPUESTAS S.A. tiene a su disposición otro mecanismo de defensa que le
permitiría plantear ante la Justicia Administrativa, el control judicial
respecto de las irregularidades cometidas en el trámite del proceso de
selección para la adjudicación del contrato de explotación de apuestas
permanentes “Chance”. Al respecto, la citada sociedad podría acudir a la acción
contractual solicitando la nulidad absoluta del contrato estatal para la
explotación del monopolio de apuestas permanentes “Chance” en el Departamento
de Bolívar, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos a su
celebración, en concreto, la resolución de adjudicación.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto no se
acreditó perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para controvertir
asuntos de mera legalidad
La presente acción de tutela no está llamada a
prosperar, ni siquiera de forma transitoria, pues el debate que se plantea ante
el juez constitucional, escapa al ámbito de protección de los derechos
fundamentales, para concretarse en un juicio de legalidad, frente al cual el
competente es el juez del contrato, y no el de los derechos.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto Inverapuestas
S.A podía solicitar la suspensión provisional  como medida cautelar
Si mediante la suspensión provisional de
los actos administrativos precontractuales, es posible impedir total o
parcialmente la continuación del proceso licitatorio, por ejemplo, paralizando
los efectos de un pliego de condiciones manifiestamente lesivo del derecho a la
igualdad o impidiendo la celebración del contrato estatal por la suspensión del
acto de adjudicación; no existe razón válida para entender que la acción de
tutela se convierte en un mecanismo prevalente de defensa judicial sobre las
acciones contenciosas y la acción contractual, pues ello implicaría subvertir
la regla conforme a la cual la acción de amparo constitucional tan sólo procede
de manera subsidiaria. La empresa accionante, en lugar de agotar las instancias
procesales idóneas y efectivas para controvertir las irregularidades alegadas,
pudiendo solicitar la suspensión provisional del acto que se estima lesivo de
sus derechos constitucionalidad, acudió desde un principio a la acción de
tutela, buscando indebidamente un amparo definitivo a sus intereses. Así las
cosas, en este caso, no existe la menor duda acerca de la idoneidad y
eficiencia de la suspensión provisional, como medida cautelar para suspender
los efectos del acto administrativo que se considera lesivo de los derechos
subjetivos invocados por el accionante, por lo que aunado al hecho de la falta
de demostración de un perjuicio irremediable, permite concluir que la acción de
amparo constitucional propuesta no está llamada a prosperar.
ACCION DE TUTELA-Carencia actual de objeto por
proferirse un nuevo acto administrativo que hace desaparecer los efectos
nocivos del anterior proceso de licitación
Referencia: expediente T-851356
Peticionaria: INVERAPUESTAS S.A.
Demandado: Lotería de Bolívar.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
Bogotá D.C., veintitrés (23) de
agosto de dos mil seis (2006).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de
tutela proferidos por el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena de Indias, en
primera instancia, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena
-Sala Civil, Familia-, en segunda instancia; dentro del trámite de la acción de
amparo constitucional impetrada por INVERAPUESTAS S.A. contra la Lotería de
Bolívar.
I.       ANTECEDENTES
1.      Demanda, hechos y pretensiones
INVERAPUESTAS S.A., actuando a través de su
representante legal, interpuso acción de tutela en contra de la Lotería de
Bolívar, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a
la igualdad, a la libertad económica, a la buena fe y a la confianza legítima.
Conforme lo expone el accionante, la
violación de los derechos fundamentales previamente reseñados, tiene ocurrencia
en el desarrollo del proceso de licitación No. 01 de 2003 convocado por la
Lotería de Bolívar, para adjudicar en concesión la explotación del juego de
apuestas permanentes “Chance” en el citado Departamento.
En atención a dicha circunstancia y dada la
diversidad de acusaciones impetradas, esta Corporación procederá a realizar un
cuadro ilustrativo de cada una de ellas.
VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO
CARGO
NORMAS VIOLADAS
CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
(i) Ilegalidad por ausencia de estudios previos.
LEY 80 DE
1993.
“Artículo 25.
Del principio de economía.
En virtud de este principio:
(...) 7o.
La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones
y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio
del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según
el caso.
(...) 12.
Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la
firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y
proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de
referencia.// La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la
contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los
proponentes”.
DECRETO 2170
DE 2002.
“Artículo 8°.
De los estudios previos.
En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la
Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la
oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de
manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener
como mínimo la siguiente información:
1. La definición de la necesidad que la entidad
estatal pretende satisfacer con la contratación.
2. La definición técnica de la forma en que la
entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a
un proyecto, estudio, diseño o prediseño.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales
como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.
4. El soporte técnico y econó-mico del valor
estimado del contrato.
5. El análisis de los riesgos de la contratación y
en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados
por el contratista”.
* El proceso licitatorio fue abierto sin haberse
realizado los estudios previos exigidos en las normas reseñadas.
* En dicho proceso sólo se mostró un estudio en
septiembre de 2002 por la firma CONTROLTECH, el cual careció de todos los
elementos exigidos por el artículo 8° del Decreto 2170 de 2002,
especialmente, en cuanto a las “condiciones del contrato a celebrar, tales
como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo”.
CARGO
NORMAS VIOLADAS
CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
(ii) Ilegalidad en cuanto al señalamiento del valor
mínimo de la propuesta.
LEY 643 DE 2001.
Artículo 23. “Derechos
de explotación. Los concesiona-rios del
juego de apuestas permanentes o “Chance” pagarán mensualmente a la entidad
concedente a título de derecho de explotación, el doce por ciento (12%) de
sus ingresos brutos.
Al
momento de la presentación de la declaración de los derechos de explotación,
se pagarán a título de anticipo de derechos de explotación del siguiente
período, un valor equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los
derechos de explotación que se declaran.
En el caso de
nuevos concesionarios el primer pago de anticipo se realizará con base en los
ingresos brutos esperados, de acuerdo con el estudio de mercado elaborado
para el efecto y presentado en el marco de la licitación previa a la
celebración del contrato de concesión.
Si
se trata de concesionarios que ya venían operando el juego, el pago de
anticipo que se realice a partir de la vigencia de la presente ley, se hará
con base en el promedio simple de los ingresos brutos del concesionario de
los doce (12) meses anteriores; en todo caso, el anticipo no podrá ser
inferior al promedio de lo pagado como regalía en los últimos doce (12)
meses.
Parágrafo. La diferencia entre el valor
total de los derechos liquidados en el periodo y el anticipo pagado en el
período anterior constituirá el remanente o saldo de los derechos de
explotación a pagar por el período respectivo.
En
el evento de que el valor total de los derechos de explotación del período
sea inferior al anticipo liquidado por el mismo, procederá
el reconocimiento de compensaciones contra futuros derechos de explotación.
* El pliego de condiciones exige como valor mínimo
de la propuesta, la suma futura a pagar de $ 39.063’039.974.oo, en un plazo
de 5 años. (Punto 2.2.)
De igual manera, como causal de eliminación de la
oferta se establece que la suma de la propuesta económica (derechos de
explotación), sea inferior al valor mínimo exigido para participar. (Punto
5.5)
Así las cosas, se vulnera el artículo 23 de la
citada ley, pues la Lotería de Bolívar lo que está exigiendo en el pliego de
condiciones es que, por ejemplo, durante el primer año se le pague $ 6.247’
184.473.oo, venda o no venda el concesionario dicho valor, “o sea que si
sus ventas brutas ascendieron a esa misma suma deberá entregarlo todo a la
Lotería de Bolívar, lo que equivale a exigirle un porcentaje del 100%”,
cuando la ley tan sólo admite como tope máximo el 12%.
CARGO
NORMAS VIOLADAS
CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
(iii) Ilegalidad por la presentación del pliego de
condiciones en forma incompleta.
DECRETO 2170 DE 2002.
Artículo 1°.
“Publicidad de proyectos de pliegos de condiciones y términos de referencia. Las entidades publicarán los proyectos
de pliegos de condiciones o términos de referencia de los procesos de
licitación o concurso público, con el propósito de suministrar al público en
general la información que le permita formular observaciones al contenido de
los documentos antes mencionados. (...)”.
* Afirma el accionante que el pliego de condiciones
incluyó una copia de la minuta del contrato.
Sin embargo, la publicación se encuentra viciada
pues el contenido del contrato no corresponde a las exigencias establecidas
en el pliego de condiciones, así las cosas, en su opinión, se trata de un
pliego cuya revelación se hizo de forma incompleta.
Al respecto, pone de ejemplo, que mientras el pliego
exige como derecho de explotación, el señalamiento por los oferentes de la
suma de $ 39.063’039.974, por cinco años de contrato (Punto 2.2.); en su
lugar, dicho negocio jurídico, en la cláusula cuarta, se limita a exigir el
12% de los ingresos brutos.
CARGO
NORMAS VIOLADAS
CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
(iv) Ilegalidad por la exclusión del requisito “experiencia”
como factor de selección y, además, extralimitación por su requerimiento en
tratándose de socios y/o propietarios.
DECRETO 2170 de 2002. Artículo 4°, numeral 4°. “Del
deber de selección objetiva. En desarrollo de lo previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993
y en relación con los procesos de selección, los factores de escogencia y
calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o
términos de referencia, tendrán en cuenta los siguientes criterios
(...) 4. Para la contratación que tenga por
objeto la prestación de servicios especializados, se hará uso de factores de
calificación destinados a valorar primordialmente los aspectos técnicos de la
oferta, así como la experiencia relevante del oferente en el campo de que se
trate. (...)”.
* Expone el accionante que en el punto 6° del pliego
de condiciones se viola flagrantemente el artículo reseñado, pues se excluye
el requisito de la “experiencia” como factor de selección y, por el
contrario, se limita su exigibilidad -exclusivamente- a la condición de “factor
habilitante” para participar en el proceso de selección.
En su criterio, el juego de apuestas permanentes o “Chance”
es un servicio especializado que requiere el conocimiento del
medio, del mercado, de la publicidad, de los caprichos y tendencias de los
consumidores, etc.; excluir su exigibilidad como factor de selección, “resalta
de bulto el interés en favorecer a alguien que no ganaría puntos en la
calificación de la experiencia, ese mismo alguien a quien seguramente se
quiere proteger con el recurso de añadirle experiencia de socios y/o
propietarios, esto es, de no LICITANTES”.
Dice, al respecto, el pliego:
“Certificaciones de
experiencia en contrato de concesión del juego de apuestas permanentes
“Chance”.
Para efectos de determinar el factor identificado
como experiencia, se entenderá como CONCESIONARIO, el que ha suscrito
contratos de concesión para la explotación del juego de suerte y azar de
denominado Apuestas Permanentes “Chance”, con cualquiera de los
Departamentos, Beneficiencias, Loterías o Empresas Industriales y Comerciales
existentes en el país.
Las personas jurídicas
proponentes demostrarán su experiencia de acuerdo con el tiempo en el cual
hayan ejercido su actividad como concesionarios del juego de apuestas
permanentes “Chance”.
Las personas jurídicas proponentes que acrediten una
existencia inferior a veinticuatro (24) meses, demostrarán la experiencia con
certificación expedida por la respectiva entidad concedente de la cual
actualmente sea concesionario o con el promedio ponderado del tiempo en que
hayan ejercicio como concesionarios del juego de apuestas permanente
“Chance”, sus socios y/o propietarios”.
CARGO
NORMAS VIOLADAS
CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
(v) Ilegalidad por la comparación de la capacidad
financiera de los socios y no de los proponentes.
CÓDIGO DE COMERCIO. Artículo 98. “(...) La sociedad una vez
constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados”
* En su opinión, el punto 7.2.5. del pliego de
condiciones, referente a la capacidad financiera de los proponentes, permite
que la misma se compruebe con el patrimonio de los socios. Lo anterior, a su
juicio, rompe el principio de comparación objetiva, toda vez que “en un
momento dado no se compara proponente frente a proponente sino  proponente
frente a los socios o propietarios de otro. En un momento dado se compara a
quien va a ser el contratista con quienes no lo van a hacer”.
Por lo anterior, es claro que en las licitaciones
sólo deben calificarse a los proponentes y no a quienes no tienen esa
calidad, como lo son los socios o los propietarios.
Determina el pliego:
“El oferente deberá acreditar poseer un patrimonio
mínimo de dos mil quinientos millones de pesos ($2.500 millones).
Las personas jurídicas proponentes que acrediten una
existencia inferior a veinticuatro (24) meses, demostrarán la capacidad
operacional financiera con los balances de apertura o con los estados
financieros de sus socios y/o propietarios a 31 de diciembre de 2002”.
CARGO
NORMAS VIOLADAS
CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
(vi) Ilegalidad por la inclusión de factores de
selección no definidos ni clarificados de forma suficiente.
LEY 80 DE 1993. Artículos 24, numeral 5°, literales
b) y E).
“Del principio de transparen-cia. En virtud
de este principio:
5o. En los pliegos de condicio-nes o términos de
referencia:
b. Se definirán reglas objetivas, justas, claras y
completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole,
aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la
licitación o concurso. (...)
e. Se definirán reglas que no induzcan a error a los
proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de
extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”.
* Como factor de selección dentro del pliego de
condiciones se exige la “presentación de la certificación de su sistema de
gestión de calidad expedida por una entidad debidamente acreditada por el
Gobierno Nacional, para el desarrollo del objeto de esta licitación” y de
la “presentación del plan de calidad que contenga un modelo de gestión de
la calidad, certificable. El plan de calidad debe incluir los procedimientos
requeridos por estos modelos y la forma como se cumplirán cada uno de sus
requisitos”. (Punto 8.3)
Dice el accionante que además de tratarse de unas
exigencias que aparecieron de “sorpresa” con la intención de favorecer
a alguien, pues no estaban en los pre-pliegos publicados. No cumplen, bajo
ninguna circunstancia, las exigencias de claridad definidas en la Ley 80 de
1993, ya que, en la actualidad, “no existen entidades acreditadas por el
Gobierno Nacional para certificar la calidad de operadores de juegos de
apuestas permanentes o ‘Chance’(...)”.
VIOLACIONES AL DERECHO A LA IGUALDAD
NORMAS VIOLADAS
EXIGENCIA DEL PLIEGO CONTRARIA AL DERECHO
A LA IGUALDAD
CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
LEY 643 DE
2001. Artículo 7°.
“Operación
mediante terceros. La operación por intermedio de terceros es aquella que
realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de
concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las
entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado,
de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público
autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en
virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el
caso.
La
renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por
la operación de cada juego debe pagar el operador.
El
término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos
de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco
(5) años.
La concesión de juegos de suerte y azar
se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública, con
independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante”.
* Punto 4 del capítulo 6, el cual dispone que: “las
personas jurídicas proponentes que acrediten una existencia inferior a
veinticuatro (24) meses, demostrarán la experiencia con certificación
expedida por la respectiva entidad concedente de la cual actualmente sea
concesionario o con el promedio ponderado del tiempo en que hayan ejercido
como concesionarios del juego de apuestas permanentes “Chance”, sus socios
y/o propietarios”.
* Punto 7.1 “EXPERIENCIA” que repite lo dicho en el
punto 4 del capítulo 6.
* Punto 7.2.5. PATRIMONIO, el cual señala que: “El
oferente deberá acreditar poseer un patrimonio mínimo de dos mil quinientos
millones de pesos ($2.500 millones).// Las personas jurídicas proponentes que
acrediten una existencia inferior a veinticuatro (24) meses, demostrarán la
capacidad operacional financiera con los balances de apertura o con los
estados financieros de sus socios y/o propietarios a 31 de diciembre de
2002”.
Afirma el accionante que el tope de 24 meses
previsto en las exigencias del pliego de condiciones, es arbitrario y conduce
a inequidades. Para respaldar su argumento, pone el siguiente ejemplo:
“Piénsese en el licitante persona jurídica que tiene 23 meses y 29 días de
constituido frente a quien tiene justo 24 meses. Al primero se le permite que
sume como suya la experiencia ajena, la de los socios y propietarios; al
segundo, no se le permite”.
En su opinión, se trata de un capricho de la entidad
accionada, pues al tenor del artículo 7° de la Ley 643 de 2001,  tan sólo las
personas jurídicas que son distintas de los socios o accionistas, son las que
pueden ser objeto de evaluación y comparación para adjudicar la concesión en
la explotación del monopolio de juego.
En esta medida, las exigencias del pliego de
condiciones, “crean un privilegio en la comparación a favor de las
personas jurídicas con menos de 24 meses de experiencia e infringe el
principio de igualad en el tratamiento de las personas que deben dispensar
las autoridades públicas”.
VIOLACIÓN A LA LIBERTAD ECONÓMICA
Señala el accionante que el pliego de condiciones
atenta contra la libertad económica, y en especial, contra el derecho a la
libre competencia, pues sin que exista un estudio técnico que respalde dicha
decisión, se pretende que todo el territorio del Departamento de Bolívar
constituya una única zona, explotada por un sólo operador; desconociendo,
caprichosamente, que en la actualidad se manejan siete zonas distintas a cargo
de igual número de operadores.
Agrega el demandante que implícitamente en esta
decisión se está constituyendo un monopolio de hecho, ya que se elimina a seis
actores del mercado del juego.
A este respecto, sostiene que sí bien el juego de
apuestas permanentes es un arbitrio rentístico para los departamentos, ello no
comporta por sí mismo la obligación de que los entes territoriales lo
adjudiquen con criterio monopolístico, cuando por decisiones anteriores de esos
mismos entes territoriales, existe pluralidad de agentes operadores en el
mercado.
VIOLACIÓN A LA BUENA FE Y A LA CONFIANZA
LEGÍTIMA
El conjunto de razones para estimar vulneradas las
citadas garantías constitucionales, se expresan en la demanda en los siguientes
términos:
“(...) La Lotería de Bolívar no ha obrado con buena fe
respecto a los participantes. El proceso licitatorio, a todas luces, está
configurándose a la medida de algún oferente que no reúne las exigencias
normales y para quien hay que adaptarlas.
En el pre-pliego, como ya se dijo, el factor
experiencia tenía calificación, por subrayarse en ese pre-pliego, que la
operación del chance es un servicio especializado. En el pliego se omite esa
mención para, así tranquilamente, quitar la calificación a la experiencia
relevante.
La LOTERÍA DE BOLÍVAR no ha realizado los estudios
previos determinados por el Decreto 2170 de 2002. Si ha realizado estudios
complementarios al de CONTROLTECH de septiembre de 2002, tales estudios
complementarios HAN SIDO OCULTADOS al público en general y a los interesados en
participar en esta licitación. En la página web no han sido mostrados.
La confianza legítima de las personas en la
administración, que es un derecho fundamental, ha sido menoscabada. Ejemplo
diciente de ello, que en el pre-pliego se hubiesen dado unas bases de
calificación que se alteran en el pliego y que sólo vienen a conocer los
interesados a partir de las 10 de la mañana del día 4 de agosto. Tal es el caso
de los requerimientos sobre la gestión de calidad, ya arriba comentados. Los
cuales ni siquiera se definen en el capítulo correspondiente del pliego.
Es obvio que ese requisito no es [susceptible de ser
cumplido] en tres días hábiles (el 4 de agosto a las 10:00 salen los pliegos a
la venta, el martes 5 y el miércoles 6 son laborables, el 7 de agosto es fiesta
patria, el 8 de agosto es laborable, el 9 y 10 por ser sábado y domingo no son
laborables) y el 11 se cierra la licitación. En un país en que para atender el
derecho de petición la autoridad goza de no menos de quince (15) días hábiles
(véanse artículos 5°, 6° y 9° del Cogido Contencioso Administrativo), es
contrario a la buena fe de la autoridad sorprender a los interesados con
requisitos cuyo cumplimiento demandan el ejercicio del derecho de petición, si
para llenar ese requisito sólo se deja un margen de 3 días hábiles.
Del mismo modo, en el pre-pliego de condiciones se
dijo que se calificaría el número de puestos de venta de que cada oferente
dispusiera. En el pliego se suprime esa calificación, muy a pesar de dejar la definición
de puestos de venta, ahora inoficiosos”.
Finalmente, el accionante señala que toda actuación de
las autoridades públicas que se desenvuelva a través de móviles contrarios al
ordenamiento jurídico, es constitutiva de desviación de poder. Y que, en el
presente caso, se encuentran probadas las siguientes:
“1. Con el inocultable fin de disminuir la
posibilidad de intervención de la comunidad, de veedurías y de interesados los
10 días de publicidad del pre-pliego (...) se pusieron entre lunes feriados. Es
decir, sólo cuatro días laborales. La ley habla de días comunes, pero sólo la
malicia escoge un plazo que inicie en sábado feriado y culmine en lunes
feriado.
2. Al pre-pliego no se acompañó la minuta del contrato
proyectado.
3. En el pre-pliego se omite señalar un punto relevante,
muy relevante, como que luego se otorgará una significativa calificación (15%)
al sistema de gestión de calidad.
4. En el pliego no se define qué se entiende por sistema
de gestión de calidad.
5. En el pre-pliego se calificó la licitación como
tendiente a procurar a la entidad estatal la prestación de “servicios
especializados”.
6. Esa connotación de “servicios especializados”
desaparece en el pliego definitivo.
7. No son “servicios especializados”, según el pliego,
pero a pesar de ello se exige la experiencia en el preciso ramo del juego de
apuestas permanentes como requisito habilitante para licitar. O sea, no
cualquier persona jurídica puede concursar sino las que conozcan el ramo y lo
hayan ejercido.
8. No se califica la experiencia, como lo manda el
artículo 4° del Decreto 2170.
9. A unos, sólo a unos -los menores de 24 meses de
existencia jurídica-, les permite sumar la experiencia ajena, tan ajena que es
la de los no participantes en la licitación.
10. A unos, sólo a unos -los menores de 24 meses de
existencia jurídica-, les permite sumar la capacidad operacional financiera
ajena, tan ajena que es la de los no participantes en la licitación.
11. No se hacen los estudios ordenados por el Decreto 2170
de 2002 y si se hacen estudios nuevos, se ocultan al publico en general y a los
interesados en la licitación.
12. La minuta del contrato se contradice con el pliego de
condiciones en asuntos sustanciales como es la obligación económica del
contratista.
Todas estas actuaciones, en su opinión, llevan marcado
el mensaje de quebrantar la ley para amañar la licitación al tamaño y calidades
de un licitante. Además de no permitir el ejercicio libre y transparente del
derecho a la competencia, en los términos reconocidos por la Constitución. En
últimas, “la administración hace uso de su poder para desviar la licitación
de la finalidad constitucional y legal y enderezarla al favorecimiento
particular de alguien”.
De lo expuesto en el texto de la demanda, se concluye
que el accionante pretende la suspensión del proceso licitatorio y, además, la
elaboración de un nuevo pliego de condiciones que no vulnere las garantías
fundamentales de los participantes en dicho proceso de selección.
2.      Oposición a la demanda de tutela
En respuesta a la solicitud de la autoridad judicial,
el señor Wilson Peinado Vargas, Gerente Ad-Hoc de la Lotería de Bolívar,
presentó un escrito oponiéndose a las pretensiones y argumentos del demandante.
En apoyo de lo anterior, expuso:
La entidad demandada tuvo en cuenta dos estudios
técnicos para abrir la licitación. En primer lugar, uno elaborado por la
división de apuestas permanentes de la Lotería y, en segundo término, el
estudio contratado con la firma CONTROLTECH. Así las cosas, la Lotería de
Bolívar en ningún momento ha vulnerado el derecho fundamental al debido
proceso, ya que previo a la apertura de la licitación se realizaron los
estudios forzosos y obligatorios, conforme lo ordenan la Ley 643 de 2001 y el
Decreto 2170 de 2002.
Tanto la modificación de los pre-pliegos como de los
pliegos de condiciones está permitida por la ley, bajo las precisas condiciones
señaladas en el estatuto de la contratación estatal. Además, todos los documentos
relacionados con la licitación pública han sido dados a conocer y se han
otorgado todas las oportunidades para aclarar, precisar o modificar su
contenido.
La sociedad INVERAPUESTAS S.A. intervino en la
audiencia de aclaración del pliego de condiciones de la presente licitación,
como se prueba con el acta de dicha audiencia.
Bajo ninguna circunstancia, la Lotería de Bolívar
pretende derogar el artículo 22 de la Ley 643 de 2001, referente a los derechos
de explotación. La suma correspondiente a $ 39.063’039.974 m/cte relacionada en
varios apartes del pliego de condiciones, es simplemente un estimativo del
valor del contrato y un factor de comparación de las ofertas.
La calificación de la experiencia como factor de
selección, según lo expuesto en el artículo 4° del Decreto 2170 de 2002,
únicamente resulta exigible en los contratos de prestación de servicios
especializados. Dicha modalidad contrac-tual es manifiestamente contraria al
contrato de concesión, y por ello, tan sólo se procedió a reconocerla como
requisito habilitante.
La posibilidad de acreditar la experiencia con las
certificaciones de los socios y/o propietarios de la compañía licitante, se
fundamenta en la necesidad de garantizar el principio de concurrencia en la
contratación estatal, ya que a partir de la sentencia C-031 de 2003 de la Corte
Constitucional[1], solamente las personas jurídicas pueden
actuar como concesionarios en la explotación del monopolio de juegos de suerte y
azar. En esta medida, de no resultar válido el citado método de acreditación de
la experiencia, la Lotería de Bolívar, se pregunta: ¿Cómo se pueden calificar
las propuestas presentadas por participantes bajo la modalidad de promesas de
contrato de sociedad, sociedades proyecto o asociaciones futuras? [2]
A través de “adendo” a los pliegos de
condiciones se eliminó la exigencia referente a la “certificación de la
calidad”, toda vez que efectivamente como lo relacionó INVERAPUESTAS S.A.
no existe autoridad nacional que certifique dicho requerimiento. Con todo, se
preserva la calificación sobre el “plan de calidad”, en aras de velar
por la eficiencia en el desenvolvimiento de la concesión.
Finalmente, estima que existen otros mecanismos de
defensa judicial para controvertir las ilegalidades supuestamente reseñadas por
la sociedad accionante y que, en el presente caso, no se acreditó la existencia
de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de amparo
constitucional.
3.        Intervenciones de terceros con interés
La señora Enilse López Romero, representante legal de
Apuestas el Gato E.U., a través de apoderado judicial presentó un escrito
oponiéndose a las pretensiones y argumentos del demandante. Como fundamentos
para negar el amparo constitucional esgrimió los siguientes:
·
Debe rechazarse de
plano la solicitud impetrada por INVER-APUESTAS S.A., pues sin motivo
justificado y con temeridad en su proceder, se promovió una acción de tutela
por los mismos hechos y en protección del mismo derecho, pese haberse
manifestado bajo la gravedad de juramento lo contrario.
·
En ningún momento la
Lotería de Bolívar ha conculcado, amenazado o desconocido el derecho
fundamental al debido proceso de la sociedad INVERAPUESTAS S.A.; pues el pliego
de condiciones es un acto general, impersonal y abstracto, el cual carece de la
idoneidad para afectar los derechos subjetivos de alguien.
·
De igual manera, se han
otorgado todas las garantías pre-contractuales previstas en la ley, con el
propósito de permitir la realización de todas las precisiones y/o aclaraciones
pertinentes al contenido del pliego. Sin embargo, a partir de la lectura de las
tutelas interpuestas, es claro que lejos de existir una violación a los
derechos fundamentales impetrados, lo que en realidad pretende INVERAPUESTAS
S.A., es que la Administración se despoje de su poder exorbitante y unilateral,
para acondicionar los pliegos a todas sus sugerencias y, en especial, a las
condiciones o supuestos que la harían acreedora de la adjudicación del contrato
de concesión para la explotación del “Chance”.
·
Arguye que la
pretensión de INVERAPUESTAS S.A. conduce a una manifiesta desviación de poder,
toda vez que cuando se ha realizado la publicación de los pliegos, no es
posible realizar modificación alguna a su contenido, so pena de vulnerar el
principio de igualdad que rige el estatuto de la contratación estatal. En su
lugar, dicho estatuto tan sólo admite la precisión y aclaración del contenido
del pliego, como reiteradamente lo ha reconocido la jurisprudencia nacional.
Así las cosas, modificar el pliego de condiciones según el querer de la
sociedad accionante, constituye una actuación contraria a derecho, lo que en
últimas se convierte en la principal razón para negar el amparo impetrado.
·
En relación con los
estudios previos a la apertura del proceso de licitación, el interviniente
considera que el estudio presentado por la firma CONTROLTECH reúne todas las
condiciones de seriedad, suficiencia e idoneidad reclamadas por el demandante y
además se ajusta a los principios de economía, eficiencia y eficacia de la función
administrativa (C.P. art. 209). Por otra parte, estima que su exigibilidad en
este proceso de licitación no es viable, pues las apuestas permanentes no son
un servicio especializado (Decreto 2170 de 2002, art. 4°), sino un monopolio
rentístico de propiedad del Estado, cedido a los Departa-mentos, para que a
través de las Loterías o de las entidades descentralizadas, lo concedan por
intermedio de un contrato de concesión por el término de cinco (5) años.
·
Agrega que la
modificación del pre-pliego no constituye una actuación contraria a derecho por
parte de la Lotería de Bolívar, pues en ningún momento se trata de un acto
administrativo definitivo sino de trámite, y por lo mismo, la intangibilidad de
las condiciones se predica del pliego y no de los documentos previos que se
formulen para su realización por la Administración.
·
Frente a la violación
del derecho a la libertad económica, el inter-viniente sostiene que los juegos
de suerte y azar, entre ellos el de apuestas permanentes “Chance”, es
una actividad monopolizada por el Estado cuyo fin primordial es servir de
fuente para la generación de recursos a favor de la salud pública; se trata
entonces de un sector frente al cual no son exigibles las premisas de la
libertad económica, pues se encuentra excluido de las leyes del mercado. Así
las cosas, “la circunstancia de que INVERAPUESTAS S.A., se venga
desempeñando como concesionario para la operación del juego de las apuestas
permanentes en el Departamento de Bolívar, no implica que tiene derecho a la perpetuidad
en la explotación de dicha actividad monopolística del Estado y el hecho que la
Lotería de Bolívar haya ordenado la apertura de un proceso licitatorio para
adjudicar la explotación de dicha actividad no le está desconociendo, vulnerado
o amenazando los derechos a la libertad económica, de empresa o de libre
competencia. Basta con observar que el objeto social de INVERAPUESTAS S.A., no
es solo la explotación de juegos de suerte y azar, sino toda una gama de
actividades comerciales, las cuales se hallan plasmados en sus estatutos
sociales”.
·
Finalmente, estima que
la buena fe y la confianza legítima han sido desconocidos por INVERAPUESTAS
S.A., quien ha interpuesto a través de su apoderado más de tres (3) acciones de
tutela para suspender e impedir el proceso de licitación, con grave perjuicio
para los recursos de la salud, los cuales dependen de la concesión del contrato
de apuestas permanentes “Chance” que debe obligatoriamente celebrar cada
cinco (5) años las Loterías o empresas descentralizadas correspondientes, según
lo ordena la Ley 643 de 2001, en el artículo 22[3].
II.      TRÁMITE PROCESAL
2.1.  Primera instancia
El Juzgado Quinto de Familia de Cartagena de Indias,
mediante sentencia proferida el veinticuatro (24) de septiembre de 2003, negó
la tutela interpuesta con fundamento en las siguientes razones:
Luego de describir el contenido normativo del artículo
87 del Código Contencioso Administrativo, conforme a la modificación realizada
por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998[4], el juez de instancia considera que la entidad accionante tenía a su
disposición la acción contractual para demandar ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo el pliego de condiciones, el cual, en su opinión,
constituye un típico acto administrativo preparatorio del contrato estatal.
Considera además que no se acreditó la existencia de
un perjuicio irremediable, toda vez que para su demostración es indispensable
probar la presencia de un derecho susceptible de pérdida, menoscabo, deterioro
o daño. A su juicio, la sociedad accionante como cualquiera de los interesados
en participar en la licitación tienen una mera expectativa de obtener la
adjudicación del contrato, luego no se aprecio la afectación de derecho
fundamental o contractual alguno.
Finalmente, a pesar de coexistir varias demandas de
tutela referentes al proceso de licitación, y aun cuando algunas de ellas
fueron interpuestas por INVERAPUESTAS S.A., no es posible acreditar la
existencia de temeridad, pues se fundamentan en hechos distintos
sin importar la invocación recurrente de la violación al debido proceso.
2.2.  Impugnación del fallo
El fallo de primera instancia fue impugnado por el
representante legal de INVERAPUESTAS S.A., señor Gabriel Andraus Burgos, quien
agregó a las consideraciones expuestas en la demanda, las siguientes razones
para revocar la decisión de instancia:
“Viene probado en el expediente que INVERAPUESTAS
S.A. lleva más de 15 años en el negocio del chance, en contrato con la LOTERÍA
DE BOLÍVAR, y que es el actual concesionario de la zona de Cartagena y sus
municipios aledaños (Turbaco, Arjona, Turbana, Santa Rosa, Villanueva,
Clemencia y Santa Catalina). Cuando sin estudio que lo justifique, contrariando
lo ordenado en el artículo 8° del Decreto 2170 de 2002, se determina que todo
el territorio del Departamento de Bolívar constituya una sola zona que se
adjudicará en un solo contrato, INVERAPUESTAS S.A. sufre daño. Al convertirse
en una sola zona del Departamento le tocaría extender su acción a los Montes de
María, Magangue y a todos los Municipios del sur, como Achí, Barranco de Loba y
Simití lo cual demanda una logística especial por las dificultades de orden
público, de comunicaciones y de carreteras.  Eso implica una organización
distinta, en las cuales hoy no es confiable el sistema en línea para apuestas
sistematizadas porque la telefonía es deficiente y lo mismo la electricidad; en
el sistema de apuestas manuales los sistemas de control se hacen difíciles,
etc”.
2.3. Segunda instancia
El Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cartagena, Sala Civil-Familia, mediante sentencia proferida el veintiocho
(28) de octubre de 2003 (Magistrado Ponente: Alcides Morales Acacio), revocó el
fallo impugnado con base en las siguientes consideraciones:
A juicio del Tribunal, se vulneró el derecho
fundamental al debido proceso, ya que la Lotería de Bolívar no acreditó los
estudios previos exigidos en el Decreto 2170 de 2002, pues los documentos
relacionados por la firma CONTROLTECH y el informe elaborado por el Jefe de la
División de Apuestas, “no contemplan: ‘Las condiciones del contrato a
celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo’. En el caso
del juego de apuestas permanentes o chance, el lugar de ejecución es el aspecto
de suma y [vital] importancia porque los demás los fija la ley. Sin embargo en
el estudio citado [documentos relacionados por CONTROLTECH], se indica con
claridad que determinar si en el Departamento de Bolívar se contrata a un solo
operador para todo el territorio o si se sigue la actual decisión del
departamento en siete zonas es cuestión que requiere análisis separado. Allí
mismo se consiga que los escenarios que se plantean son consideraciones que
necesitan profundización”.
Estima adicionalmente que se violan los artículos 23
de la Ley 643 de 2001 y 84 de la Constitución Política, cuando se obliga a
licitar por el valor mínimo de derechos de explotación relacionados en la suma
de $ 39.063’039.974 y, con posterioridad, en el contrato que se pretende
firmar, se aclara que la obligación del concesionario se limita al 12% de los
ingresos brutos. En opinión del Tribunal, no hay razón alguna para establecer
como requisito habilitante de las ofertas una suma aproximada de derechos de
explotación, cuando se sabe que existe una obligación clara y expresa de
naturaleza legal que fija el valor unánime de explotación para todos y cada uno
de los contratistas, un actuar en dicho sentido estaría vulnerando el principio
de igualdad, pues por mandamiento legal expreso todas las ofertas en cuanto a
la expectativa económica deben ser exactamente iguales.
En idéntico sentido, considera que la exigencia de un
valor mínimo de derechos de explotación cuando en el contrato proyectado sí se
limita el pago  al monto legal del 12% de los ingresos brutos, desconoce el
artículo 24, numeral 4°, literal e), de la Ley 80 de 1993, que obliga a las
autoridades estatales a no establecer cláusulas o pautas que induzcan a error y
que, por lo mismo, vulneren el principio de transparencia.
Arguye que se viola el derecho a la igualdad, además,
cuando se permite acreditar la experiencia del licitante con la experiencia de
los socios y/o propietarios. Señala que dicha posibilidad sólo es permitida
para el registro de proponentes, el cual no es exigible en esta
modalidad contractual (contrato de concesión), sino en los contratos de obra,
consultoría, suministro y compra-venta.
Estima que la sumatoria de la capacidad financiera de
los socios y/o propietarios de las personas jurídicas licitantes igualmente
vulnera el derecho a la igualdad como el principio de la comparación objetiva.
Al respecto, el Tribunal manifiesta: “(...) la capacidad financiera debe ser
la del proponente no la de sus socios. De lo contrario se rompe el principio de
la comparación objetiva: En efecto, en un momento dado no se compara proponente
frente a proponente sino a un proponente frente a los socios o propietarios de
otro. Es decir que un momento dado se compara a quien va a ser el contratista
con quienes no lo van a hacer. No resulta regular que la calificación de un
futuro contratista se dé con base en la calificación de personas que no lo
son”.
En seguida se afirma por parte del Tribunal que el
contrato para la explotación de apuestas permanentes “Chance”
corresponde a un típico contrato de prestación de servicios especializados,
pues requiere de una basta experiencia en el conocimiento de las operaciones de
juego. Al respecto, en uno de los apartes del citado fallo, manifestó:
“El juego de apuestas permanentes o chance implica un
conocimiento técnico, saber hacer las cosas (know how) supone conocimientos
especializados del medio del mercado, de la publicidad del manejo
sistematizado, de los caprichos y tendencia de los consumidores, de los hábitos
de los jugadores, de habilidades especiales para vender, de estudios para
ubicar puestos de ventas, de controles particulares de organización idónea y
adecuada. Es decir una gama de factores que no cualquier persona o empresas
está en capacidad de ofrecer. Por eso son servicios especiales, servicios no
ordinarios o comunes que no se pueden desempeñar por cualquiera. La Lotería ha
estimado que lo de servicios calificados puede depender de su absoluta voluntad
y no es así. La Ley 643 de 2001 y el Decreto 1350 de 2003 conllevan un
reconocimiento a la realidad: Los operadores de juego prestan servicios
especializados en ese campo”.
De suerte que al desconocerse la naturaleza de
servicio especializado, se vulnera por contera el artículo 4° del Decreto 2170
de 2002, el cual exige en dicha modalidad contractual el sometimiento al
requisito de experiencia, como principal factor para adjudicar un contrato en
desarrollo de un proceso de licitación.
A pesar de reconocerse la existencia de otro medio de
defensa judicial, esto es el previsto en el artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo[5], el Tribunal considera que las violaciones
previamente reseñadas dan lugar a conferir un amparo definitivo a
favor de INVERAPUESTAS S.A., en atención a las siguientes circunstancias:
(i) Es jurisprudencia constitucionalmente reconocida
que la acción de tutela en cuanto a su prosperidad debe analizarse en cada caso
concreto, de donde resulta que, si a pesar de existir otros mecanismos de
defensa judicial, los mismos no resultan lo suficientemente idóneos para
otorgar una protección integral, debe dársele prevalencia a la acción de amparo
constitucional[6].
En el presente caso, el Tribunal arguye que ante la
violación flagrante del debido proceso, y dado que las acciones de nulidad o de
nulidad y restablecimiento del derecho no permiten suspender el proceso
licitatorio, es indispensable conceder el amparo de manera definitiva, pues no
existe otro mecanismo jurídico que otorgue un remedio integral al
restablecimiento pretendido por INVERAPUESTAS S.A.[7]
(ii) Se trata de un precedente reiterado por el mismo
Tribunal, por ejemplo en la acción de tutela instaurada por Sergio Hernández
Gamarra contra la Junta General Escrutadora de la Universidad de Cartagena,
fallo que se confirmó, en revisión, a través de la sentencia T-182 de 2001.
(iii) Al haberse adjudicado el contrato para la
explotación del juego de apuestas permanentes, como sucedió en este caso, la
única acción viable y admisible conforme al ordenamiento legal contra dicha
decisión, es la acción contractual. Sin embargo, su prosperidad se somete en
cuanto al acatamiento de las reglas de la legitimación, a que su interposición
se realice por un tercero con interés directo en el proceso.
Esto significa que, en opinión del Tribunal, aquellas
personas que no participaron en el proceso licitatorio carecen de legitimación
para interponer la acción contractual, convalidándose así la procedencia
definitiva de la acción de tutela, cuando dicha falta de participación tuvo su
origen en el establecimiento de condiciones artificiosas en el pliego de
condiciones contrarias a los principios de concurrencia y transparencia que
regulan el proceso de selección de contratistas.
Conforme a lo expuesto, el Tribunal concluye que:
“(...) El tutelante no pudo hacer uso de la
acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho una vez se
adjudicó el contrato dadas las circunstancias fácticas que se presentaron y la
inmediatez de su celebración coactando la opción a que ejercitara la acción
para propender por el restablecimiento de su derecho constitucional violado y,
como queda dicho tampoco tiene posibilidad de iniciar la acción contractual
porque no sería persona legitimada dentro de ese proceso o mejor, persona que
se pudiere legitimar dentro de ese proceso. Resta entonces como única tabla
salvadora de su derecho constitucional violado el mecanismo de la acción de
tutela, pero no ya como mecanismo transitorio sino como mecanismo fundamental o
principal porque en realidad de verdad el tutelante no tiene otro medio
judicial en este caso para solicitar del Estado Colombiano en función judicial
constitucional que se le restablezca la violación a los derechos que se le han
conculcado”.
Partiendo de todas estas consideraciones, resuelve:
“PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada de
fecha 24 de septiembre de 2003 de primer grado.
SEGUNDO: En su lugar, se accede a tutelar el derecho
constitucional al debido proceso invocado por la accionante INVERAPUESTAS S.A.
TERCERO: Consecuencialmente declárese sin valor jurídico el
proceso licitatorio número 01 de 2003 realizado por la LOTERÍA DE BOLÍVAR,
adjudicado mediante la Resolución Número 163 de 30 de septiembre de 2003, y que
culminó con el contrato de concesión de 1° de octubre de 2003; el cual deberá
rehacerse íntegramente conforme a los cánones legales citados en la parte
motiva de este fallo.
CUARTO: Ordenase a la LOTERÍA DE BOLÍVAR restablecer a la
accionante INVERAPUESTAS S.A. y los citados APUESTAS PERMANENTES EL PERRO LTDA,
APUESTAS PERMANENTES DE BOLÍVAR E.U. ENILSE LÓPEZ ROMERO APUESTAS EL GATO E.U.
Y ALCIRA QUINTERO CASTILLO E.U., en los derechos que venían gozando de prórroga
del contrato de concesión de la explotación del juego de apuestas permanentes
chance, en la misma forma anterior a la licitación y hasta que se haga la
adjudicación del mismo en legal forma”.
2.4.
Solicitud de adición del fallo de segunda
instancia
En ejercicio del artículo 311 del Código de
Procedimiento Civil[8], el representante legal de la Lotería de
Bolívar mediante escrito presentado el día 30 de octubre de 2003, le solicitó
al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, “que se adicione el
fallo en cuanto que señale término perentorio a la Lotería de Bolívar para que
cumpla el fallo dictado por esa Sala en 28 de octubre de 2003”[9].
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena,
Sala Civil-Familia, mediante providencia del 31 de octubre de 2003, accedió a
la solicitud de la Lotería de Bolívar y dispuso entonces que el cumplimiento de
la orden tendría lugar dentro de las 48 horas siguientes a la ejecutoria de la
presente decisión. Además, estimó que incurrió en el ordinal número “CUARTO”
de la parte resolutiva en un error por omisión o cambio de palabras,
susceptible de ser corregido oficiosamente, conforme a lo dispuesto en el
artículo 310 del Código de Procedimiento Civil[10].
Al respecto, estableció que:
“De otra parte, el artículo 310 del C. de P.C.,
permite oficiosamente la corrección de errores en las providencias ‘por omisión
o cambio de palabras o alteración de éstas’. Y, precisamente, acontece que en
el ordinal ‘CUARTO’ parte resolutiva de la sentencia, se utilizó la expresión
‘de prórroga del contrato’, cuando se quiso consignar la calidad de operadores
del juego de chance, como lo exteriorizan las motivaciones y la certificación
emitida por la Lotería de Bolívar; al igual que se consignó ‘y hasta’ cuando
debió consignarse ‘para’ debiendo hacerse las correcciones del caso”.
Conforme a lo expuesto, el ordinal CUARTO de la parte
resolutiva quedó del siguiente tenor:
“PRIMERO: Adicionar y corregir la sentencia con fecha
28 de octubre de 2003, parte resolutiva, en el ordinal 4°, que queda de la
siguiente manera: // CUARTO. Ordenase a la Lotería de Bolívar restablecer, en
el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, a la accionante INVERAPUESTAS S.A. y los citados APUESTAS PERMANENTES EL
PERRO LTDA, APUESTAS PERMANENTES DE BOLÍVAR E.U. ENILSE LÓPEZ ROMERO APUESTAS
EL GATO E.U. Y ALCIRA QUINTERO CASTILLO E.U., en los derechos que venían
gozando como operadores de concesión de la explotación del juego de apuestas
permanentes chance, en la misma forma anterior a la licitación, para que se
haga la adjudicación del mismo en legal forma”.
2.5.  Insistencia de la Defensoría del Pueblo
Para el Defensor del Pueblo, el argumento esgrimido
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, referente a la
imposibilidad de INVERAPUESTAS S.A. para impetrar judicialmente la acción
contractual, carece de validez, pues en su opinión, la misma Sección Tercera
del Consejo de Estado, le ha reconocido legitimidad para demandar la nulidad de
un contrato estatal, a quienes detentaban la condición de concesionarios y a
los nuevos aspirantes en una licitación. Al respecto, pone de presente el siguiente
fallo judicial:
“De esta manera, en principio son los terceros
intervinientes en el proceso licitatorio para la adjudicación del contrato los
que tendrán interés directo en que se declare la nulidad del contrato cuando
éste se haya celebrado con otros proponentes ya sea con pretermisión de las
exigencias legales, ya sea porque considere viciado el acto de adjudicación.
También estarán legitimadas las personas que pudieron ser licitantes por reunir
las condiciones para presentarse al proceso licitatorio y sin embargo la
entidad contratante les impidió hacerlo sin justificación legal (...)”[11].
Afirma igualmente que la empresa INVERAPUESTAS S.A.
dejó vencer los términos legales previstos en el artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo, para la interposición de las acciones de nulidad o
de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos a la
celebración del contrato, de manera que no puede el juez de tutela tornar a la
acción de amparo constitucional en un mecanismo adicional o complementario,
para suplir las deficiencias en que hayan incurrido las partes en el ejercicio
de los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento procesal.
De igual manera, considera que la posición del
Tribunal acerca de la imposibilidad de suspender el proceso licitatorio a
través del ejercicio de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento
del derecho es incorrecta, ya que el Consejo de Estado, en diversas
oportunidades, ha reconocido que los actos previos a la celebración del
contrato, como típicos actos administrativos, pueden ser objeto de
suspensión provisional, en los términos y condiciones del artículo 152 del
Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar la citada posición, esgrime
el siguiente pronunciamiento del máximo Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, conforme al cual:
“La acción contractual prevista en el artículo 87 del
Código Contencioso Administrativo comprende no sólo las controversias derivadas
de la existencia, nulidad o incumplimiento del contrato estatal sino que
también es la vía procesal adecuada para impugnar los actos administrativos
dictados con motivo y ocasión de la actividad contractual, tal como lo había
definido la jurisprudencia y ahora expresamente la Ley 80 de 1993.
Pero el hecho de que el control de legalidad de los
actos administrativos que se expidan con ocasión de la actividad contractual lo
sea a través de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo, no impide que frente a ellos proceda la medida cautelar de la
suspensión provisional, toda vez que es evidente que dichos actos son también
actos administrativos y tienen igualmente la aptitud de producir efectos en la
esfera jurídica del administrado, es este caso del contratista”[12].
Arguye, además, que la razón que motivó la prosperidad
del amparo pretendido, se encuentra en el desconocimiento del “principio
de legalidad que debe presidir todas las actuaciones administrativas”[13], causal prevista en el artículo 84 del
Código Contencioso Administrativo para demandar la nulidad de los actos
proferidos por la Administración, propósito frente al cual, es indiscutible que
se reconocen acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no
susceptibles de ser reemplazadas a través de la protección conferida en tutela.
Finalmente estima que ni siquiera era procedente
conferir el amparo de manera transitoria, toda vez que INVERAPUESTAS S.A. no
acreditó la condición de oferente, circunstancia que, conforme a la
doctrina expuesta en la sentencia SU-1219 de 2001, le hubiese permitido al
menos demostrar sumariamente la realización de un daño irremediable e inminente
sobre un derecho objeto de garantía constitucional.
2.6.
Intervenciones
en el proceso de revisión
2.6.1. Intervención de la Lotería de Bolívar
A través de apoderado judicial, la Lotería de Bolívar
intervino en el proceso de revisión solicitando la revocatoria del fallo de
instancia. A juicio de la citada Lotería, la acción de tutela no puede
convertirse en una herramienta para reemplazar los medios de ordinarios de
defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico.
En su opinión, lo que se pretende por INVERAPUESTAS
S.A., es sustituir ilegalmente las reglas de procedencia del amparo tutelar,
corrigiendo su negligencia en el uso de los medios ordinarios, tanto así que
presentó de forma extemporánea acción de nulidad contra la Resolución
No. 163 del 30 de septiembre de 2003 por la cual la Lotería de Bolívar adjudicó
la licitación pública No. 01 del mismo año; solicitud que fue rechazada por el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cartagena mediante providencia del
20 de febrero de 2004.
Afirma que la conducta asumida por INVERAPUESTAS S.A.,
a todas luces fue y ha sido temeraria, en la medida en que no sólo interpuso la
presente acción, sino que por los mismos y pretensiones y en relación con las
mismas partes instauró varias acciones de amparo constitucional.
Agrega que a través de la acción de tutela no se
pueden desconocer actos administrativos de carácter general, impersonal y
abstractos, como lo son aquellos que se profieren con anterioridad a la
celebración del contrato estatal. En sus propias palabras, manifestó:
“Si tenemos en cuenta que el Pliego de Condiciones
tiene la categoría de un acto administrativo de carácter general, contra el
mismo es improcedente la tutela por señalarlo así el artículo 6° numeral 5° del
Decreto 2591 de 19991. Los actos de carácter general, impersonal y abstractos,
no tienen un destinatario específico, son obligatorios para todo el mundo, para
todos los que deseen participar en el proceso licitatorio. En cambio, la
tutela, está concebida como protección contra violación o amenaza personal,
real y concreta. Contra esta clase de actos de carácter general, operan otras
acciones como las de inexequibilidad o las contenciosa administrativas de
nulidad y con ella la medida de la suspensión provisional que tiene iguales o
mejores efectos que la tutela, por ser también una medida cautelar.// En
síntesis, no es procedente la suspensión de un proceso contractual de derecho
público por la vía de la tutela, cuando existe otro mecanismo de defensa judicial
ágil y expedito como las acciones contencioso administrativas y con ellas la
medida cautelar de la suspensión provisional”
Para el caso sub-judice, estima que
INVERAPUESTAS S.A. tiene a su disposición la acción contractual, frente a la
cual en su condición de anterior concesionario es predicable un interés
directo.
Aduce que la Corte Constitucional ha sostenido que una
persona se encuentra legitimada para interponer una acción de tutela en
relación con disputas que se presenten dentro del desarrollo de un proceso de
licitación, siempre que el accionante tenga la condición de oferente[14]. En el caso en particular, INVERAPUESTAS
S.A. dentro de la licitación Pública No. 01 de 2003, únicamente se limitó a
adquirir el pliego de condiciones, más no presentó propuesta dentro de la
misma.
Finalmente, argumenta que habiendo sido adjudicado el
contrato para la explotación del juego de apuestas permanentes “Chance”
a la empresa unipersonal Apuestas El Gato E.U[15], en el presente caso, se presenta la figura del hecho
consumado, que conforme a jurisprudencia reiterada por esta Corporación, hace
inoperante el amparo tutelar.
2.6.2. Intervención de Apuestas El Gato E.U.
Mediante apoderado judicial, la empresa unipersonal
Apuestas El Gato E.U., solicitó a la Corte Constitucional rechazar el amparo
pretendido, porque sin motivo expresamente justificado, la sociedad
INVERAPUESTAS S.A., a través de su representante legal Gabriel Andraus Burgos,
interpuso otras acciones de tutela por los mismos hechos y pretensiones ante
otras autoridades judiciales.
Argumenta que el artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo, regula las acciones pertinentes para resolver las controversias
contractuales, convirtiendo a la acción de tutela en un mecanismo subsidiario
de defensa judicial, no susceptible de ser conferido de manera definitiva y
permanente, así reconoce: (i) Que únicamente las partes a través de la acción
contractual podrán exigir la declaratoria de existencia o nulidad del
contrato estatal y que, a su vez, se hagan las declaraciones, condenas o
restituciones consecuenciales, tales como, que se ordene su revisión, se
disponga su incumplimiento o se decrete una indemnización de perjuicios; (ii)
En ejercicio de la misma acción contractual, el Ministerio
Público o cualquier tercero con interés directo podrá pedir que se declare la
nulidad absoluta del contrato. Dichos terceros son, en principio, quienes han
intervenido en la licitación, como “las personas que pudieron ser licitante,
por reunir las condiciones para presentarse al proceso licitatorio, y sin
embargo, la entidad contratante les impidió hacerlo sin justificación legal”[16]; (iii) Los actos precontractuales, son
demandables mediante las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento
del derecho, según el caso, pero la interposición de estas acciones, no
interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del
contrato; (iv) Una vez celebrado el negocio contractual, la ilegalidad de los
actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta
del contrato, obviamente, por intermedio de la acción contractual.
Así las cosas, considera que INVERAPUESTAS S.A. tiene
en la actualidad la posibilidad de ejercer la acción contractual para solicitar
la nulidad del contrato, con la única carga de probar el interés directo ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, circunstancia que, conforme a
lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, deslegitima la
procedencia del amparo constitucional, pues ésta acción sólo opera bajo la
regla indiscutible de la subsidiaridad.
Por otra parte, afirma que INVERAPUESTAS S.A. tuvo a
su disposición la acción de nulidad contra el acto administrativo
convocatorio de la Licitación Pública No. 01 de 2003, pero sin razón válida la
dejó caducar, lo que en su opinión, conduce a que no pueda “prender que se
desconozca por la vía de tutela la validez de dicho acto”. De igual manera,
a pesar de que dicha empresa no intervino en el proceso de licitación, pues
jamás presentó oferta a la Lotería de Bolívar, bien pudo haber demandando el
acto de adjudicación del contrato a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, demostrando que, sin justificación legal, se
le impidió acceder a dicha licitación. Con todo, nuevamente dejó caducar la
acción, razón por la cual no puede prosperar la acción de tutela, pues se
premiaría la negligencia, desidia e impericia de la empresa en el ejercicio del
derecho de acción.
Desde esta perspectiva, se considera que la acción de
tutela en materia de contratación estatal, se somete a la regla general de la
subsidiaridad del amparo constitucional. De suerte que, si el acto
administrativo, dictado con motivo u ocasión de la actividad contractual
vulnera o amenaza un derecho fundamental, la acción de tutela procederá siempre
que no exista otro medio de defensa idóneo y eficaz para evitar la consumación
de un perjuicio. Como en el presente caso, y según se relató, si existían y existen
otros mecanismos de defensa, la única alternativa válida es determinar si el
amparo procede de manera transitoria.
En opinión del interviniente, el amparo no es viable
ni siquiera de forma transitoria, por las siguientes razones:
“Es evidente que en este proceso no se dan los
supuestos para que prospere la tutela como mecanismo transitorio, dado que: (i)
no existe violación de derecho fundamental alguno, pues se trata de la presunta
violación de derechos de rango simplemente legal, regulados por la Ley 80 de
1993 y las normas complementarias de ésta; (ii) el medio alternativo existente
es suficiente, idóneo y eficaz para restablecer los presuntos derechos que, se
afirma, le han sido vulnerados a la demandante; (iii) no se ha demostrado la
existencia de un perjuicio irremediable que se pretenda evitar por la vía de la
acción de tutela, el cual, como se vio antes, se vincula única y exclusivamente
con la necesidad de restablecer y asegurar el goce de los derechos
fundamentales. Por lo demás, el presunto perjuicio económico que alega la
demandante, puede ser resarcido por la vía contencioso administrativa”
Para finalizar agrega unas consideraciones adicionales
destinadas a fortalecer los argumentos que permiten denegar el amparo, así
expresa que:
El Tribunal incurrió en un grave error al conferir el
amparo definitivo, con fundamento en la existencia de un perjuicio
irremediable. En su opinión, “la tutela como mecanismo definitivo, excluye
por completo la referencia o justificación relativa a la existencia del
perjuicio irremediable”.
El Tribunal desconoció que la finalidad de la acción
de tutela consiste en proteger derechos de naturaleza fundamental. En el
presente caso, la instancia judicial procedió a declarar, reconocer y amparar
derechos de rango meramente legal, y a través de dicho comportamiento,
sustituyó en su competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Dicha autoridad judicial no tenía atribución
constitucional ni legal para declarar nulo todo el proceso licitatorio No.
01 de 2003, pues es evidente que en caso de haber ocurrido un vicio o
irregularidad dentro del trámite de adjudicación del contrato de concesión para
la explotación del juego de apuestas permanentes, hoy en día, dicho negocio
jurídico tan sólo resulta controvertible mediante la acción contractual. De
igual manera, no podía ordenar rehacer la licitación, ya que este tipo de obligaciones
de hacer no las puede imponer el juez de tutela a la Administración
Pública. En efecto, quien debe determinar la oportunidad y pertinencia para
adelantar un proceso de licitación, es la entidad estatal facultada por la Ley,
pues se trata de una decisión autónoma que implica una valoración del interés
público o social, sujeta a plena discrecionalidad.
De igual manera, dicha autoridad no tenía competencia
para restablecer en sus derechos a los antiguos contratistas, “reviviendo
contratos ya concluidos, como acontecía con los que éstos habían celebrado con
la Lotería de  Bolívar, no solo por ser ello un imposible jurídico, sino porque
expresamente el artículo 60 de la Ley 643 de 2001 prohíbe la prorroga de esta
clase de contratos. Por consiguiente, si ni siquiera era posible prorrogar
contratos vigentes, muchos menos se podrían prorrogar o revivir contratos
concluidos”[17].
Al haberse adjudicado el contrato, el Tribunal se
encontraba ante un hecho consumado, razón por la cual, cualquier
perjuicio irrogado a INVERAPUESTAS S.A., debía plantearse a través de la acción
de nulidad del contrato estatal ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.
2.6.3. Intervención de INVERAPUESTAS S.A.
Mediante apoderado judicial, la empresa INVERAPUESTAS
S.A., solicitó a la Corte Constitucional confirmar la orden proferida por el
Tribunal Superior de Cartagena, con fundamento en las siguientes razones:
Tiene razón el Tribunal cuando concede el amparo de
forma definitiva, pues no existe duda alguna en que las acciones ante la
Jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al mismo tenor literal
del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no permiten suspender el
trámite de la licitación ni la adjudicación, como tampoco la celebración del
contrato y su ejecución. En esta medida, y ante la falta de eficacia de la
acción ordinaria, se hace procedente la tutela como remedio definitivo para
volver las cosas al estado anterior a la licitación viciada. Al respecto, apela
al siguiente pronunciamiento de esta Corporación:
“Procede la tutela como mecanismo definitivo, cuando
la persona afectada en su derecho fundamental no cuenta con acción contenciosa
administrativa, como en el caso de los actos preparatorios o de trámite y de
ejecución o de los actos policivos no administrativos.
También procede la tutela como mecanismo definitivo,
en el evento que no sea posible a través de la acción contencioso
administrativa, controvertir la violación del derecho fundamental o dicha
acción se revela insuficientemente idónea o eficaz para le efectiva protección
del derecho”[18].
En este sentido, como lo ha reconocido la Corte
Constitucional en numerosas providencias, la regla general según la cual no
procede la tutela cuando existen otros medios de defensa judicial tiene
excepción cuando se trata de conceder una protección transitoria para evitar un
perjuicio irremediable, o cuando el procedimiento de carácter formal previsto
en la legislación no sea idóneo para la protección cierta y efectiva del
derecho violado o amenazado, atendiendo a las circunstancias en medio de las
cuales la violación del derecho tiene lugar. De allí que “en el artículo 6°
del Decreto 2591 de 1991 haya señalado ‘la existencia de dichos medios (los de
defensa que excluyen la acción de tutela) será apreciada en concreto, en cuanto
a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el
solicitante’ (...)”.
Conforme a lo anterior, manifiesta que: “el medio judicial
(la acción contencioso administrativa contra los actos definitivos en el
trámite de la licitación) no era idóneo, y habría resultado inane, ineficaz e
inoportuna para la real protección de los derechos afectados y para poner freno
a un designio de la administración totalmente contrario a las más elementales
reglas del sistema jurídico, en abierta rebeldía incluso frente a las
decisiones de los organismos administrativos, como la Superintendencia del
ramo, y de vigilancia, como la Procuraduría General, y en un esquema de
impresionante arbitrariedad que puede observarse con la sola consulta de los
documentos obrantes en el expediente y de las publicaciones efectuadas
alrededor de lo que ha constituido verdadero escándalo, objeto también de
investigación penal que cursa en la Fiscalía General de la Nación”.
Sostiene que a pesar de encontrarse el proceso en
revisión ante la Corte Constitucional, el Gerente de la Lotería de Bolívar en
un acto de claro y manifiesto desacato judicial profirió la Resolución No. 124
de 2004, mediante la cual resolvió dejar sin efectos lo dispuesto en el
artículo 3° de la Resolución No. 187 de 2003, y ordenó liquidar las cuentas de
los contratistas que seguían operando el juego de apuestas permanentes en
virtud de la orden proferida por el Tribunal; otorgándose la explotación del “Chance”
de manera exclusiva a la compañía beneficiada con la adjudicación del contrato,
esto es, a la empresa unipersonal Apuestas El Gato E.U.
Con respeto a la temeridad en el ejercicio del derecho
de acción, considera que se trata de una sindicación carente de prueba, frente
a la cual le corresponde a la Lotería de Bolívar y a la empresa Apuestas el
Gato E.U., demostrar los supuestos de su ocurrencia.
Finalmente, concluye que en sentencias C-557 de 2001[19] y SU-201 de 1994[20], la Corte Constitucional señaló que excepcionalmente
procede la acción de tutela como mecanismo definitivo contra actos
administrativos de trámite o preparatorios, siempre que sea utilizada para
proteger -como lo es en esta ocasión- derechos fundamentales, y bajo la
condición de que se uso se haga “antes de que se profiera el acto
definitivo, contra el cual puede utilizarse un medio alternativo de defensa
judicial, como lo es la correspondiente acción contencioso administrativa”.
Circunstancia que, conforme a un simple revisión de fechas, se encuentra
plenamente acreditada.
2.6.4. Intervención de Apuestas El Perro Ltda
Mediante apoderado judicial, la empresa Apuestas El
Perro Ltda., solicitó a la Corte Constitucional confirmar la orden proferida
por el Tribunal Superior de Cartagena, con fundamento en las siguientes
razones:
En opinión del interviniente las acciones contencioso
administrativas, no son suficientes e idóneas para prevenir el daño irreparable
e inminente en los derechos fundamentales amparados mediante la tutela. Además,
en este caso, la violación es tan protuberante que hasta la misma Procuraduría
General de la Nación, ordenó la suspensión del proceso licitatorio, por la
existencia de unos estudios previos mal diseñados, cuestionados y que no
correspondían a las exigencias de un contrato de concesión para la explotación
del juego de apuestas permanentes. Afirma que, según la doctrina, los estudios
previos mal diseñados impiden la comparación objetiva de las ofertas y, por lo
mismo, conducen a la nulidad del acto administrativo de adjudicación.
2.6.5. Intervención de la Procuraduría General de la
Nación
En ejercicio de la potestad prevista en el artículo
277-7 de la Constitución Política[21], el Procurador General de la Nación designó a la Procuradora Segunda
Delegada ante el Consejo de Estado, para intervenir como Agente Especial del
Ministerio Público en el presente caso.
Cabe destacar que mediante oficio No. 121 del 18 de
julio de 2005, se ordenó la práctica de una visita especial al despacho del
Magistrado Sustanciador, doctor Rodrigo Escobar Gil, la cual se llevó a cabo el
día 19 del mismo mes y año[22]. Con posterioridad, el 26 de julio de
2005, la citada Agente de la Vista Fiscal presentó escrito a través del cual
solicitó que se confirmara la decisión del Tribunal de instancia que dejó sin
efectos el proceso licitatorio y el contrato estatal celebrado entre la Lotería
de Bolívar y Apuestas el Gato E.U.
Para fundamentar su pretensión, la Procuradora
Delegada manifestó que: “La tutela al debido proceso debe confirmarse porque
la Lotería de Bolívar ha cometido una serie de actos, que violan groseramente,
no solamente el procedimiento contractual regulado en la ley sino que han ido
en flagrante contravía de decisiones judiciales y recomendaciones de la
Procuraduría General de la Nación y de la Superintendencia Nacional de Salud,
en el curso de la licitación No. 001 de 2003, en la celebración del contrato
entre la Lotería de Bolívar y Enilse López Romero Apuestas el Gato E.U y en la
ejecución de éste contrato”.
Las actuaciones que la representante de la Vista
Fiscal considera contrarias al ordenamiento jurídico, son las siguientes: (i)
El inicio de la licitación pública con fundamento en un estudio de mercado
objetado por la Superintendencia Nacional de Salud y la Procuraduría General de
la Nación; (ii) el desconocimiento de las órdenes de suspensión proferidas por
los Juzgados 4° y 5° de Familia de Cartagena, en el trámite de varias acciones
de tutela, que le impedían a la Lotería de Bolívar continuar el proceso
licitatorio, decidir su adjudicación y celebrar el contrato de concesión con
Apuestas el Gato E.U.; y finalmente, (iii) el incumplimiento a las decisiones de
amparo proferidas por los jueces de tutela, en especial, las órdenes emitidas
por el Tribunal Superior de Cartagena, que declararon sin efectos la Licitación
Pública No. 01 de 2003 y que, como consecuencia, ordenaron realizar un nuevo
proceso licitatorio para la adjudicación del “Chance”.
2.7.  Recuento histórico de las principales
actuaciones surtidas en el proceso de licitación No. 01 de 2003 de la Lotería
de Bolívar
·
El proceso de
licitación No. 01 de 2003 de la Lotería de Bolívar, tuvo como antecedente el
vencimiento del término inicialmente pactado para la explotación del monopolio
del juego de apuestas permanentes “Chance” en el Departamento de
Bolívar. En efecto, según aparece en el expediente de tutela, los contratos de
concesión terminarían en los primeros meses del año 2003, siendo indispensable
adelantar un nuevo proceso licitatorio para la adjudicación de dichos contratos
bajo los principios de transparencia, economía y responsabilidad previstos en
la Ley 80 de 1993.
Al
respecto, el artículo 7° de la Ley 643 de 2001[23], ordena que la operación por intermedio de terceros
de los monopolios de juegos y azar se adelantará, en virtud de autorización, mediante
contratos de concesión en términos de la Ley 80 de 1993. Así mismo, el artículo
22 de la Ley 643 de 2001, dispone que, en todos los casos, la vigencia de
dichos contratos se sujeta a un plazo máximo de 5 años.
·
Para hacer efectivo
dicho mandato, se abrió la Licitación Pública No. 01 de 2002, en cuyo capítulo “información
general”, al referirse al objeto del contrato, se dijo:
“La LOTERÍA DE BOLÍVAR, Empresa Comercial del
Departamento de Bolívar, encargada de administrar las rentas del monopolio de
los juegos de suerte y azar en el Departamento de Bolívar, que en adelante
también se llamará la entidad CONCEDENTE, está interesada en recibir propuesta
para adjudicar un (1) contrato de concesión para la explotación del Juego de
Apuestas Permanentes “Chance”, en todo el territorio del Departamento de
Bolívar, por un término de cinco (5) años contados a partir del 1° de enero de
2003 hasta el 31 de diciembre de 2007, con excepción de los municipios y
corregimientos que conforman las siguientes zonas: 2, 3, 4, 5, 6 y 7, de
acuerdo con la división existente en el Departamento de Bolívar para este
efecto, considerando que la ejecución de los contratos de concesión que vienen
adjudicados y celebrados para la explotación del Juego de Apuestas Permanentes
“Chance”, en las indicadas zonas, concluyen en las siguientes fechas: - Zona 2:
18 de enero de 2003 - Zona 3, 4 y 5: 8 de enero de 2006, - Zona 6: 5 de abril
de 2003 - Zona 7: 6 de enero de 2003; concluidos estos contratos, la ejecución
del contrato de concesión que mediante esta licitación publica se adjudique, se
realizará integralmente en todo el territorio del Departamento de Bolívar hasta
el 31 de diciembre de 2007”. (Folio 25 del Cuaderno No. 4)
·
La citada Licitación
Pública No. 01 de 2002, no pudo llevarse a cabo por la existencia de una orden
de suspensión proferida por el Juez Promiscuo de María La Baja, en desarrollo
de un proceso de tutela. En razón de dicha decisión, y ante el reconocimiento
de la naturaleza preclusiva y perentoria de los términos previstos para
adelantar el proceso de licitación, la Lotería de Bolívar decidió prorrogar
hasta el 30 de abril de 2003, los contratos de concesión con todos los
operadores que venían explotando el monopolio hasta esa fecha.  Al respecto, en
la copia de la prórroga del contrato de concesión suscrito con la sociedad
INVERAPUESTAS S.A., se manifestó:
“Que, de conformidad con lo establecido en el pliego
de condiciones de la licitación, la adjudicación debía realizarse el 12 de
diciembre de 2002 y el contrato debería comenzar a ejecutarse el primero (1°)
de enero de 2003.
Que, con ocasión del fallo de tutela al que se ha
hecho referencia, no fue posible cumplir con los términos señalados de la
licitación, dado que estos términos tienen carácter de preclusivos y
perentorios, hechos que dieron lugar a la expedición del acto administrativo de
la terminación de la licitación pública. // Debido a lo anterior, la Lotería de
Bolívar en aras de preservar fundamentalmente la eficaz obtención de recursos
para la salud a través de la administración del monopolio rentístico de los
juegos de suerte y azar, prorrogó los contratos de concesión hasta el 30 de
abril de 2003”. (Folio 263 del Cuaderno No. 4).
·
Dentro de este
término se interpuso por parte de uno de los miembros principales de la Junta
Directiva de INVERAPUESTAS S.A., denuncia contra el Gerente de la Lotería de
Bolívar y el Gobernador del citado Departamento, por la presunta comisión de
los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos, celebración de
contratos sin el lleno de requisitos legales, concusión y otras conductas
punibles. Según aparece a folio 37 del Cuaderno No. 4 del expediente de tutela,
la citada denuncia se presentó el día 12 de noviembre de 2002.
·
De igual manera, los
contratos de concesión fueron nuevamente objeto de prórroga hasta el día 30 de
agosto de 2003, según aparece en los considerandos de la Resolución de apertura
de la Licitación No. 01 de 2003. Allí se dijo:
“Que las prórrogas de los contratos celebrados con la
Sociedad Inversiones de Apuestas Permanentes S.A. (INVERAPUESTAS S.A.) Zona 1;
Apuestas Permanentes de Bolívar E.U. Zona 2; Enilse del Rosario López Romero -
Apuestas El Gato E.U. Zona 3, 4 y 5; APUESTAS PERMANENTES EL PERRO LIMITADA
ZONA 6 y Alcira Quintero Castillo E.U. Zona 7, vencen el 30 de agosto de 2003;
por lo cual se hace necesario efectuar una nueva contratación para el objeto
indicado”. (Folio 284 del
Cuaderno No. 3).
·
Fracasada la
Licitación Pública No. 01 de 2002, el Gerente de la Lotería de Bolívar decidió
el día 7° de julio de 2003, mediante Resolución No. 113 del mismo año, ordenar
la apertura de la Licitación Pública No. 01 de 2003, para la concesión de la
explotación del juego de apuestas permanentes “Chance” en el
Departamento de Bolívar. En el artículo 1° de la parte resolutiva de la citada
Resolución, se dispuso:
“Ordenar la apertura de la licitación No. 01 de 2003,
cuyo objeto es la adjudicación de un (1) contrato de concesión para la
explotación del juego de Apuestas Permanentes “Chance” en todo el territorio
del Departamento de Bolívar, por un término de cinco (5) años, contados a
partir del 1° de septiembre de 2003 hasta el 1° de septiembre de 2008, la cual
se abrirá el día 4 de agosto de 2003 a las 10.00 a.m en el despacho de la
Gerencia de la Lotería de Bolívar y el cierre de la misma se hará el día 11 de
agosto de 2003 a las 3. p.m. en el mismo sitio, ubicado en el centro, calle San
Juan de Dios No. 3-81 de la ciudad de Cartagena. El término para adquirir los
pliegos será a partir de la apertura de esta licitación”. (Folio 284 del
Cuaderno No. 3).
·
Conforme a la Lotería
de Bolívar, la apertura del proceso licitatorio se fundamentó en la existencia
de (i) unos prepliegos publicados en su página web[24]; (ii) en el estudio técnico contratado con la firma
CONTROLTECH, realizado para la Licitación Pública No. 01 de 2002, que evaluó
los distintos escenarios para la explotación del “Chance” y que, en opinión
de la Lotería, concluyó que el mejor de todos consistía en la eliminación de la
división de siete (7) zonas y la conversión del monopolio en una única zona de
explotación[25], y finalmente; (iii) en el estudio de
conveniencia y oportunidad de la contratación para la concesión del juego de
apuestas permanentes “Chance” realizado por el Jefe del Departamento de
Apuestas Permanentes de la misma Lotería, el día 16 de junio de 2003[26].
·
Luego de agotar el
procedimiento de información correspondiente a la apertura del proceso
licitatorio, mediante sendos avisos publicados en los periódicos “El tiempo” y
“El universal” los días 9 y 14 de julio de 2003[27]; se dispuso la práctica de una audiencia de
aclaración al contenido del pliego de condiciones dentro del término para
la presentación de propuestas (Ley 80 de 1993, art. 30, num. 4°)[28]. Dicha audiencia tuvo lugar el día 5 de
agosto de 2003[29], siendo presentado escrito de aclaración
por parte de la firma INVERAPUESTAS S.A.[30].
·
El día 6 de agosto de
2003[31], la citada sociedad interpuso la acción de
tutela de la referencia, consistente en la violación de los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la libertad económica, a la
buena fe y a la confianza legítima; los cuales, según se explicó con
anterioridad, fueron supuestamente vulnerados por la Lotería de Bolívar a
partir del contenido previsto en el pliego de condiciones correspondiente a la
Licitación Pública No. 01 de 2003.
·
El día 11 de agosto,
el juez de primera instancia, esto es, el Juzgado Quinto de Familia de
Cartagena de Indias, admitió la demanda de tutela y ordenó la suspensión
provisional del trámite correspondiente a la Licitación Pública No. 01 de 2003[32].
·
Al día siguiente, es
decir, el 12 de agosto de 2003, la Procuraduría General de la Nación mediante
acto administrativo solicitó al Gerente Ad-Hoc de la Lotería de Bolívar, “la
suspensión de la Licitación Pública No. 01 de 2003, en la etapa en que se
encuentre, como medida preventiva, hasta que se hagan los correctivos
referidos”, relacionados con la insuficiencia material de los estudios
previos que se requerían para la apertura del proceso licitatorio, en los
términos de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002.
·
Conforme a escrito
remitido el día 13 de agosto al juez de instancia, se informó por parte de la
Lotería de Bolívar que el mismo 11 de agosto de 2003, se obedeció la orden de
suspensión[33]. Que, por dicha razón, no le fue recibida
a INVERAPUESTAS S.A. la propuesta de contrato que pretendió radicar ese mismo
día. De igual manera, le comunicó al Juez de Familia que las firmas APUESTAS
PERMANENTES EL PERRO LIMITADA y APUESTAS EL GATO E.U., compraron pliego de condiciones
para participar en la licitación.
·
El día 19 de agosto
de 2003, el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena de Indias, denegó el amparo
pretendido por INVERAPUESTAS S.A. y, por ende, decretó el levantamiento de la
medida de suspensión provisional de la Licitación Pública No. 01 de 2003.
·
La Lotería de Bolívar
a través de la Resolución No. 143 del 10 de septiembre de 2003, dio respuesta a
la solicitud de suspensión provisional formulada por la Procuraduría General de
la Nación y procedió, en su opinión, a esgrimir las razones por las cuales
consideró que el vicio de procedimiento reseñado por la autoridad de control,
se encontraba plenamente saneado.
En un primer momento, y apelando a la sentencia C-977
de 2002[34], concluyó que la orden de suspensión
provisional proferida por la Procuraduría General de la Nación no tiene
carácter vinculante, y que, por lo mismo, tan sólo origina la obligación de dar
respuesta a dicho requerimiento. Al respecto, se transcribió el siguiente
fragmento de la parte motiva de la citada providencia de esta Corporación, a
saber:
“Cuando el Procurador, su delegado especial para el
efecto, o el Personero Distrital de Bogotá, ante la evidencia de circunstancias
que le permiten inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará
al patrimonio público, solicita la suspensión del procedimiento administrativo,
acto o contrato para hacer cesar sus efectos y evitar posibles perjuicios, y el
respectivo servidor público no atiende la solicitud, entonces este último asume
los riesgos jurídicos que implica permitir que tales procedimientos, actos y
contratos sigan surtiendo efectos. Aunque la solicitud de suspensión no
tiene efectos vinculantes ya que no es una orden, sí obliga al destinatario de
la medida a adoptar una decisión al respecto. Así, éste no puede guardar
indefinidamente silencio sobre la solicitud; por el contrario, debe responder
oportunamente a la petición que le ha sido formulada. La respuesta debe indicar
si se procederá o no a adoptar una decisión que haga cesar los efectos y evite
el perjuicio. En caso afirmativo, el acto correspondiente del
destinatario de la solicitud debe reunir los requisitos que para su expedición
establece el ordenamiento jurídico. En caso negativo, el destinatario
debe expresar las razones por las cuales no procede la suspensión.
Estas razones pueden ser de dos tipos, en términos generales. En primer lugar,
el destinatario de la solicitud puede llegar a la conclusión de que no es
procedente hacer cesar los efectos del procedimiento administrativo, del acto,
del contrato o de su ejecución porque en realidad no se reúnen las condiciones
establecidas en la norma acusada o porque existen otros referentes jurídicos o
consideraciones de interés público que así lo exigen o aconsejan en el caso
concreto. En segundo lugar, el destinatario de la solicitud de suspensión puede
concluir que sí procede hacer cesar los efectos y evitar el perjuicio en el
caso concreto pero encontrar que dentro de sus facultades ninguna es idónea
para ese fin y, por lo tanto, carece de medios jurídicos para atender
positivamente la medida preventiva.
En ambos casos, se trata de una decisión autónoma del
destinatario de la solicitud de suspensión que ha de tomar dentro del ámbito de
sus competencias y deberes. Será el destinatario el que aprecie las
circunstancias del caso, analice el marco normativo pertinente y asuma los
riesgos jurídicos de la decisión o las responsabilidades de diverso orden que
de ella se puedan derivar cualquiera que sea el sentido de la misma, positivo
por atender la solicitud o negativo por no atenderla. Por ejemplo, la decisión
del destinatario de la solicitud puede tener consecuencias respecto de la
calificación de su diligencia o negligencia”[35].
En seguida, manifestó que las deficiencias
relacionadas en el estudio previo por parte de la firma CONTROLTECH, fueron
subsanadas mediante la contratación de otra firma técnica y especializada para
que efectuara un reporte de análisis sobre el estudio técnico reseñado (Firma
Tejada y Asociados Comunicaciones Ltda.), la cual luego de analizar las
distintas variables, ratificó la suficiencia del estudio inicialmente
presentado. Así, en la parte resolutiva de la citada Resolución, se dispuso:
“Artículo 1°. Sanear un vicio de procedimiento
y ordenar la continuación del trámite del proceso licitatorio 01 de 2003, que
se encuentra suspendido, cuyo objeto es adjudicar un (1) contrato de concesión
para la explotación de las Apuestas Permanentes “Chance” en todo el territorio
del Departamento de Bolívar, por un término de cinco (5) años.
Artículo 2°. Para efectos de lo anterior se cumplirá el siguiente
cronograma: La licitación pública se cerrará el día 16 de septiembre de 2003 a
las 3:00 PM en la sala de juntas de la Lotería de Bolívar.
La LOTERÍA DE BOLÍVAR realizara la evaluación de las
ofertas dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la diligencia de
cierre de la Licitación Pública. Los informes de la evaluación de las
propuestas permanecerán en la oficina de la profesional de Derecho de la
Gerencia de la LOTERÍA DE BOLÍVAR a disposición de los oferentes, por el
término de cinco (5) días hábiles. La adjudicación de la presente [tendrá
lugar] el 30 de septiembre de 2003 a las 9:00 AM en la sala de juntas de la
LOTERÍA DE BOLÍVAR (...)”[36].
·
La Lotería de Bolívar
mediante adendo No. 2 al pliego de condiciones, modificó el término del
contrato, el plazo de la licitación, el momento para la presentación oportuna
de las ofertas, la fecha de cierre del trámite licitatorio y el plazo para
evaluar las propuestas, trasladar los informes y adjudicar el contrato. Dicho
adendo No. 2 se profirió el 12 de septiembre de 2003, y en lo pertinente,
dispuso que:
“TÉRMINO DEL CONTRATO.
Para todos los efectos legales, el contrato que se
adjudicará dentro de la Licitación Pública No. 01 de 2003, tendrá un término de
cinco (5) años, contados a partir del primero (1°) de octubre de dos mil tres
(2003).
PLAZO DE LA LICITACIÓN.
El plazo de la presente licitación pública, culminará
el día dieciséis (16) de septiembre de 2003, a las 3.00 P.M.
ENTREGA DE LAS OFERTAS O PROPUESTAS.
Las propuestas deben entregarse hasta el día dieciséis
(16) de septiembre de 2003 a las 3.00 PM., hora hasta la cual se permitirá la
entrega de las propuestas, en la calle San Juan de Dios, No. 3-81, Gerencia de
la LOTERÍA DE BOLÍVAR, en Cartagena D.T y C.
La LOTERÍA DE BOLÍVAR, registrará en un libro
radicador la información relacionada con el proponente, indicando su nombre, el
nombre de quién la entregó y la fecha y hora exacta de su entrega.
No se recibirán propuestas después de la fecha y hora
señaladas para el cierre de la licitación pública.
CIERRE DE LA LICITACIÓN.
La Licitación Pública se cerrará el día dieciséis (16)
de septiembre de 2003, a las 3.00 PM, en la sala de juntas de la LOTERÍA DE
BOLÍVAR, y se levantará el acta correspondiente con un resumen del contenido de
las propuestas.
TÉRMINO PARA LA EVALUACIÓN.
La LOTERÍA DE BOLÍVAR realizará la evaluación de las
ofertas dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la diligencia de
cierre de la Licitación Pública. Dentro de este término, se elaborará el
estudio jurídico, técnico y económico necesario para la evaluación de las
propuestas.
TRASLADO INFORMES DE EVALUACIÓN.
Los informes de evaluación de las propuestas
presentadas en este proceso permanecerán en la oficina de la profesional en
Derecho de la Gerencia de la LOTERÍA DE BOLÍVAR a disposición de los oferentes,
por el término de cinco (5) días hábiles para que los proponentes presenten las
observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los
proponentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas
(Ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 8°).
ADJUDICACIÓN.
La adjudicación de la presente licitación se hará en
audiencia pública, la cual se realizará el día 30 de septiembre de 2003 a las
9:00 AM en la sala de juntas de la Lotería de Bolívar, de conformidad con los
términos de ley.(...)”. (Folio 86 del Cuaderno No. 1).
·
El día 16 de
septiembre de 2003, la Lotería de Bolívar procedió al cierre la licitación
pública, y al momento de abrir las urnas, manifestó que tan sólo se presentó
oferta por parte de la empresa Apuestas El Gato E.U[37].
·
Simultáneamente con
los citados hechos, la sociedad INVER-APUESTAS S.A., mediante escrito
presentando el 21 de agosto de 2003, impugnó la decisión del juez de primera
instancia[38]. El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cartagena, Sala Civil-Familia, mediante providencia del 12 de
septiembre de 2003, declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir de la
sentencia del 19 de agosto de 2003 y ordenó al juez de primera instancia,
integrar debidamente el contradictorio, citando a los terceros afectados con la
decisión[39].
·
Dicha decisión fue
recibida el día 18 de septiembre de 2003, por parte del Juzgado Quinto de
Familia de Cartagena, quien mediante providencia del mismo día, ordenó
nuevamente la suspensión provisional de la Licitación Pública No. 01 de
2003[40].
·
Ahora bien, en el
intervalo entre las decisiones del Tribunal y del Juzgado Quinto de Familia,
aparecen dos providencias adicionales del citado Tribunal. La primera, del 15
de septiembre de 2003, por la cual se accedió a una solicitud del apoderado de
INVERAPUESTAS S.A., consistente en oficiar al Gerente de la Lotería de Bolívar
acerca de la continuación de la orden de suspensión proferida por el juez de
primera instancia[41]. La segunda, del 17 de septiembre de 2003,
mediante la cual se negó una aclaración al Gerente de la citada Lotería en
relación con esta última decisión. Al respecto, se expresó que:
“En consecuencia, si lo que se invalida es la
sentencia que levantó la medida provisional es obvio, elemental y muy fácil de
colegir que todo lo demás quedó vigente como por ejemplo, el auto con que se
suspendió el trámite del proceso licitatorio No. 01 de 2003.
Así las cosas, no hay lugar a aclarar una situación
que no ofrece ninguna duda, y que ya le fue comunicada al Gerente Ad-Hoc
mediante oficio 2833 del 15 de septiembre de 2003, debiendo estarse el señor
Gerente Ad-Hoc de la LOTERÍA DE BOLÍVAR, al cumplimiento de la suspensión
ordenada por el juez de primera instancia”. (Folio 201 del Cuaderno No. 5).
·
En acatamiento a la
decisión proferida por el Tribunal, el mismo 17 de septiembre de 2003, a través
de Resolución No. 150, la Lotería de Bolívar suspendió la Licitación Pública
No. 01 de 2003. Con todo, como a juicio de dicha entidad, la suspensión tan
sólo operó desde ese día, no existía razón alguna para invalidar el acto
administrativo de cierre de la licitación proferido el 16 de septiembre de 2003[42]. Así las cosas, la única propuesta
presentada en tiempo fue la correspondiente a la empresa Apuestas El Gato E.U. [43]
·
La Superintendencia
Nacional de Salud, mediante oficio del 18 de septiembre de 2003, le manifestó
al Gobernador del Departamento de Bolívar, a la Junta Directiva y a los
Gerentes de la Lotería del citado Departamento (al Ad-Hoc y al titular), que se
habían recibido múltiples quejas y denuncias sobre presuntas irregularidades en
el trámite del proceso de licitación, motivo por el cual, les ordenó: “dar
estricto cumplimiento a las decisiones de la Procuraduría General de la Nación
y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena”[44].
·
El Juez de Primera Instancia, una vez
subsanado el vicio que fundamentó la declaratoria de nulidad, mediante
providencia del 24 de septiembre de 2003, negó nuevamente el amparo solicitado
y, una vez más, procedió a levantar la orden de suspensión frente al proceso
licitatorio No. 01 de 2003[45]. Frente a dicha decisión, ese mismo día
INVERAPUESTAS S.A. presentó escrito de apelación[46].
·
Levantada la orden de
suspensión sobre el proceso licitatorio con el fallo de primera instancia, se
ordenó continuar con su trámite por parte de la Lotería de Bolívar, recibiendo
el informe de evaluación el día 22 de septiembre de 2003[47].
·
Por otra parte, el 24
de septiembre de 2003, la Procuraduría General de la Nación abrió formalmente
investigación disciplinaria contra el Gerente Ad-Hoc de la Lotería de Bolívar y
ordenó su suspensión provisional, entre otras, por no acatar la orden de “suspensión
de la Licitación Pública No. 01 de 2003” proferida por la citada autoridad
de control. En dicho acto administrativo se expuso que:
“Con el referido comportamiento presuntamente se transgredió
el artículo 48 numeral 60 y 61 de la Ley 734 de 2002, calificándose la falta
como GRAVÍSIMA Y DOLOSA, pues sus actuaciones han sido ejecutadas con plena
conciencia e intención, el proceder del Gerente Ad-Hoc de la mencionada Lotería
es un claro desconocimiento de las observaciones del señor Procurador General,
pues el contratar a la firma Tejada y Asociados Comunicaciones Ltda., con el
objeto específico de avalar el estudio elaborado por CONTROLTECH no subsanan
los cuestionamientos que este organismo de control le efectuó a dicho estudio,
mas aún cuando el concepto rendido por Tejada y Asociados Comunicaciones no
analiza ni enmienda cada una de las observaciones que se efectuaron al estudio
de CONTROLTECH.
El análisis realizado al material probatorio determina
que el hecho investigado y el comportamiento asumido por el disciplinado WILSON
PEINADO VARGAS, en su condición de Gerente Ad-Hoc de la Lotería de Bolívar para
el proceso licitatorio 01 de 2003, configura uno de los eventos en el artículo 175
de la Ley 734 de 2002; aspecto que impone continuar la actuación por el
procedimiento señalado en el Título XI del Libro IV de la Ley 734 de 2002,
cuando estuvieren dados los requisitos para proferir pliego de cargos” [48].
·
Paralelamente a lo
anterior, el Juzgado 4° de Familia de Cartagena, el día 26 de septiembre de
2003, al tramitar una nueva acción de tutela promovida por Apuestas Permanentes
El Perro Ltda. contra la Lotería de Bolívar, decidió tutelar el derecho fundamental
al debido proceso de la mencionada empresa, al estimar que el Gerente de la
citada Lotería al proferir la Resolución No. 143 del 10 de septiembre de 2003, “por
medio de la cual  se sanea un vicio de procedimiento”, omitió acatar en su
integridad las recomendaciones señaladas por la Procuraduría General de la
Nación. En opinión del juez de tutela, no podía la citada autoridad pública
haber reanudado el proceso de licitación hasta tanto se verificara el estricto
cumplimiento de las mismas. Por consiguiente, como medida de protección
constitucional, ordenó al Gerente de la mencionada Lotería adoptar las medidas
administrativas que resultaran necesarias para dejar sin efectos la citada
Resolución No. 143 de 2003 y las demás actuaciones que dependieron de ésta,
como lo fue, el acto administrativo de cierre de la licitación.
·
Posteriormente, la
Lotería de Bolívar procedió a nombrar un nuevo Gerente Ad-Hoc, señor Enrique
Carlos Nadad Mejía, para adelantar la adjudicación del contrato a la única
empresa oferente, esto es, a la firma Apuestas El Gato E.U., a través de
Resolución No. 163 del 30 de septiembre de 2003[49]. En el Acta de Audiencia Pública que fundamenta la
citada Resolución, el mencionado Gerente guardó silencio acerca de las
recomendaciones expuestas por la Procuraduría General de la Nación y las
órdenes proferidas por el Juzgado 4° de Familia de Cartagena, a pesar de la
insistencia de INVERAPUESTAS S.A. para lograr a través de ellas la suspensión
de dicha audiencia. Por el contrario, la única manifestación que se realizó por
el citado funcionario, fue el hecho de dejar constancia acerca de haber
recibido amenazas contra su vida e integridad personal por el representante de
la referida compañía y a que la demora en el conocimiento de la presente Acta
se debió a la existencia de “guardaespaldas y personal de seguridad
personal, el cual imposibilitaba la entrada al recinto de la Lotería”[50].
·
El contrato de
concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes “Chance”
se suscribió entre la Lotería de Bolívar y Apuestas El Gato E.U., el día 1° de
octubre de 2003, con fundamento en acto administrativo de adjudicación previsto
en la Resolución No. 163 de septiembre 30 del mismo año.
·
Con posterioridad, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia del 28
de octubre de 2003, concedió la tutela interpuesta por INVERAPUESTAS S.A. de
manera definitiva[51], dejando sin efecto y valor el trámite
licitatorio No. 01 de 2003 y ordenando restablecer en los derechos que venían
gozando los operadores de la concesión de la explotación del juego de apuestas
permanentes “Chance”, en la misma forma en que lo estaban haciendo con
anterioridad a la licitación, y hasta tanto no se hiciera una nueva
adjudicación en legal forma.
·
Para cumplir la
citada orden, se profirió la Resolución No. 187 del 5 de noviembre de 2003,
mediante la cual se señaló que:
“Resolución No. 187
Por medio de la cual se
acata y ordena cumplir un fallo judicial
Que es no sólo obligatorio
sino imperioso entonces el cumplimiento de la orden del HONORABLE TRIBUNAL
SUPERIOR DE CARTAGENA SALA CIVIL-FAMILIA en los términos establecidos en la sentencia
constitucional de tutela y en consecuencia,
RESUELVE:
PRIMERO: La LOTERÍA DE BOLÍVAR acata y dispone cumplir en todas sus partes la
sentencia de tutela dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cartagena Sala Civil-Familia, de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil
tres (2003).
SEGUNDO: Comunicar a ENILCE LÓPEZ ROMERO APUESTAS EL GATO E.U. que por
sentencia de tutela, la Sala Civil-Familia del Honorable Tribunal Superior de
Cartagena invalidó y declaró sin efectos o valor jurídico el proceso
licitatorio No. 01 de 2003 realizado por la LOTERÍA DE BOLÍVAR, la adjudicación
de la licitación que hizo por Resolución número 163 de 30 de septiembre de
2003, y el contrato de concesión de 1° de octubre de 2003, por lo que se
declara su terminación y procede a liquidarlo en el estado en que se encuentre.
TERCERO: Disponer que para cumplir el fallo de tutela en cuanto a la orden de
restablecer los derechos de que venían gozando los contratistas de concesión de
la explotación del juego de apuestas permanentes chance, se prorrogarán los
contratos que se venían cumpliendo hasta por un término de ocho (8) meses,
contados a partir de la firma de los mismos o del que se llegare a suscribir, y
los que se extenderán si fuere necesario hasta que se haga la adjudicación de
la licitación de la concesión del juego de apuestas permanentes.
CUARTO: la presente resolución no tiene recurso alguno por tratarse de un acto
que ordena cumplir una sentencia judicial”[52].
·
Por otro lado, como
también estaba pendiente la impugnación del fallo de tutela del Juzgado 4° de
Familia de Cartagena, en noviembre de 2003, el Tribunal Superior de ese
Distrito Judicial ordenó la cesación del procedimiento, por cuanto ya se había
proferido la Resolución No. 187 del 5 noviembre de 2003. Este proceso no fue
objeto de selección para revisión por esta Corporación[53].
2.8.  Principales actuaciones surtidas con
posterioridad al fallo de tutela proferido por la Sala Civil-Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena
Una vez proferida la Resolución No. 187 del 5
noviembre de 2003, mediante la cual se prorrogó los derechos que venían gozando
los contratistas de la Lotería de Bolívar, se presentaron las siguientes
actuaciones jurídicas:
·
Mediante Resolución
No. 124 del 1° de junio de 2004, la Lotería de Bolívar modificó la citada
Resolución No. 187, en el sentido de dejar sin efectos la prórroga de los
contratos de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes “Chance”,
prevista en el numeral 3° del referido acto administrativo. A juicio del
Gerente de la mencionada Lotería, como la Resolución No. 187 se profirió en
cumplimiento de una orden de amparo constitucional, en desarrollo de una
controversia jurídica frente cual existen en el ordenamiento jurídico otros
medios de defensa judicial, el alcance de dicha decisión era eminentemente
transitoria, por lo que ante la falta de ejercicio de esas otras herramientas
jurídicas, cesaron los efectos de la protección otorgada en tutela[54]. Contra esta Resolución se presentó
recurso de reposición por INVERAPUESTAS S.A., siendo confirmada a través de
Resolución No. 156 del 7 de julio de 2004[55].
·
Conforme a lo
anterior, la Lotería de Bolívar procedió a ejecutar con exclusividad el
contrato celebrado con Apuestas El Gato E.U., el día 1° de octubre de 2003.
·
Frente a la citada
decisión de la Lotería de Bolívar, se promovieron de forma simultánea por parte
de INVERAPUESTAS S.A., por una parte, incidente de desacato al tenor de
lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991[56], y por la otra, el trámite de cumplimiento del
fallo de tutela, de acuerdo a lo señalado en el artículo 27 del mismo
Decreto[57].
·
En relación con el
incidente de desacato, el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena mediante
providencia del 15 de diciembre de 2004, sancionó al Gerente de la Lotería de
Bolívar con arresto por tres (3) días. Dicha decisión fue sometida al trámite
de consulta ante el superior jerárquico (Decreto 2591 de 1991. art. 52), esto
es, frente a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de la misma ciudad, quien confirmó la decisión del a-quo al estimar que
las órdenes del fallo de tutela nunca tuvieron el carácter de transitorias,
sino que, por el contrario, las mismas se decretaron de forma definitiva[58]. De acuerdo con la información
suministrada por la Procuraduría General de la Nación, dicha sanción de arresto
fue cumplida[59].
·
En cuanto al trámite
de cumplimiento del fallo de tutela, el Juzgado Quinto de Familia dictó las
siguientes providencias a través de las cuales requirió al Gerente de la
Lotería de Bolívar para que procediera al cumplimiento de las órdenes
decretadas por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cartagena, a saber: (i) Enero 26 de 2005[60]; (ii) Febrero 9 de 2005[61]; (iii) Marzo 2 de 2005[62] y (iv) Marzo 11 de 2005[63]. En todas las mencionadas providencias, la orden
judicial era la siguiente: “Requiérese al señor Gerente de la Lotería de
Bolívar, para que se sirva dar estricto cumplimiento a lo ordenado por la Sala
Civil-Familia del H. Tribunal Superior de Cartagena, en sentencia de octubre 28
de 2003, con su adición y corrección verificada mediante providencia de fecha
octubre 31 del mismo año, emanada de esa misma sala, sentencia esta que revoco
el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Quinto de Familia de
Cartagena dentro de la acción de tutela instaurada por la firma INVERAPUESTAS
S.A. contra la Lotería de Bolívar”.
·
Para el 20 de junio
de 2005, se profiere por la Lotería de Bolívar la Resolución No. 110, mediante
la cual se resolvió: “1° Prorrogar los contratos de concesión en la forma
establecida mediante el fallo de octubre 28 de 2003 junto con su aclaración. 2°
En armonía con las decisiones de tutela, ordenó la ejecución de los actos
tendientes a la apertura de una nueva licitación para la concesión de la
explotación del juego de apuestas permanentes del Departamento de Bolívar. 3°
Ordenó la terminación del contrato de concesión para la explotación del juego
de apuestas permanentes en el Departamento de Bolívar, suscrito el 1° de
octubre de 2003 con el concesionario Enilce López Romero Apuestas el Gato E.U.
(...)”[64].
·
El 12 de julio de
2005, el representante legal de INVERAPUESTAS S.A. desistió a la acción de
tutela, al trámite de cumplimiento y al incidente de desacato ante el Juzgado
Quinto de Familia de Cartagena[65]. La citada autoridad judicial mediante
providencias del 22 de julio del mismo año, no aceptó los citados
desistimientos por las siguientes razones: (i) En cuanto a la acción de tutela
y el incidente de desacato, por cuanto su trámite se encuentra terminado; y
(ii) frente al trámite de cumplimiento, por considerar que mientras no quedara
debidamente ejecutoriada la citada Resolución No. 110 de 2005, subsiste la
amenaza frente a los derechos amparados[66].
·
En el citado Auto del
22 de julio, el mencionado Juzgado de Familia dejó constancia sobre las
actuaciones adelantadas para la ejecución de la Resolución No. 110 de 2005.
Allí se expresa que falta por notificar de la misma a la empresa Apuestas El
Gato E.U., razón por la cual se fijaría un edicto por el término de 10 días[67].
·
Finalmente, el
Gerente de la Lotería de Bolívar, mediante oficio del 15 de febrero de 2006, le
informó a esta Corporación que la sociedad INVERAPUESTAS S.A. promovió acción
contenciosa por los mismos hechos contra la citada Lotería, la cual fue
admitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante Auto del 24 de
octubre de 2005, el cual se anexa[68].
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Competencia
1.
La Corte Constitucional, en la Sala Plena, es competente para revisar la
sentencia proferida en el proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 54A del
Acuerdo 05 de 1992 “Reglamento Interno de la Corte Constitucional”[69].
Derechos constitucionales violados o amenazados
2.
El accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la igualdad, a la libertad económica, a la libre competencia, a la
buena fe y a la confianza legítima.
Cuestiones a resolver
3.
La presente tutela se orienta a resolver los siguientes problemas jurídicos:
·
Si se interpuso
simultánea o sucesivamente por parte del señor Gabriel Andraus Burgos,
representante legal de la sociedad INVERAPUESTAS S.A. varias acciones de amparo
constitucional contra la Lotería de Bolívar, por los mismos hechos y
pretensiones ante otras autoridades judiciales. De comprobarse dicha duplicidad
en el ejercicio del derecho de acción, además de rechazarse de plano la
solicitud de amparo constitucional (Decreto 2591 de 1991, art. 38), es preciso
determinar si el citado comportamiento envuelve la realización de una conducta
temeraria, definiendo a la vez qué sanciones se reconocen en el ordenamiento
jurídico frente a dicho proceder y qué exigencias legales se establecen para la
validez de su imposición.
·
En caso contrario, esto
es, de no acreditarse la existencia de un ejercicio simultáneo o sucesivo de la
acción de amparo constitucional, esta Corporación debe determinar si es viable
la interposición de la acción de tutela en el desarrollo de un proceso licitatorio,
cuando el pliego de condiciones o los otros actos proferidos con anterioridad a
la celebración del contrato y con ocasión del mismo, vulneran los derechos
fundamentales de los posibles interesados o de los proponentes.
·
Ahora bien, una vez superado el anterior cuestionamiento, esta
Corporación debe precisar, si a pesar de establecerse en el artículo 87 del
Código Contencioso Administrativo la viabilidad de las acciones de nulidad y de
nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos a la
celebración del contrato; la acción de tutela puede convertirse en una vía
procesal prevalente, en aras de garantizar los derechos fundamentales de
los interesados u oferentes, por cuanto -en opinión del demandante, de algunos
intervinientes y del Tribunal de instancia- las vías ordinarias no permiten
interrumpir el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
·
En este orden de ideas,
en caso de resultar ello posible, se deben establecer las condiciones bajo las
cuales el amparo tutelar se torna en prevalente, y los presupuestos que se
exigen para su demostración. Por otra parte, la Corte debe definir, si la condición
de proponente resulta exigible para proceder al amparo o basta la comprobación
material de su vocación para tal efecto.
·
Finalmente,
en caso de prosperar el amparo tutelar de forma prevalente, es indispensable
determinar si dicha protección opera de manera definitiva o solamente con un
alcance transitorio, esto es, mientras la justicia administrativa decide acerca
de la legalidad del acto precontractual.
4. Para el efecto la Sala (i) realizará unas
breves consideraciones acerca de la temeridad en el ejercicio de la acción de
tutela; (ii) se detendrá en el análisis de la prosperidad de la acción de
tutela frente a los actos administrativos proferidos con anterioridad a la
celebración de los contratos estatales y, en especial, frente al acto que contiene
el pliego de condiciones y; finalmente, (iii) procederá a la definición del
asunto sub-judice.
De la temeridad en el ejercicio de la acción de tutela
5. Esta
Corporación en reiterada jurisprudencia ha reconocido que cuando se acude a los
procesos constitucionales previstos en el Texto Superior, a través del
ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia, ya sea
directamente o por intermedio de apoderado, se asumen por los ciudadanos
determinadas cargas, obligaciones y deberes que condicionan la prosperidad de
las pretensiones que buscan velar por la integridad de la Carta Fundamental[70].
Uno de los deberes que comporta el
ejercicio del derecho de acción, consiste en someter toda actuación procesal a
un conjunto mínimo de reglas que permitan preservar la moralización del
proceso, como fin perseguido por el ordenamiento procesal para lograr
la recta administración de justicia. Dicho deber no constituye una simple
exigencia de tipo legal, sino que, por su esencia, se afianza como un mandato
imperativo de rango constitucional, dirigido a preservar el principio de
transparencia en la realización de la tutela judicial efectiva. En aras de
asegurar el cumplimiento del citado propósito, el artículo 95 de la
Constitución Política, dispone que:
“(...) Toda persona está obligada a cumplir
la Constitución y las leyes.// Son deberes de la persona y del ciudadano: (...)
7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”.
Desde esta perspectiva y a fin de lograr
una justicia ágil, pronta y expedita surge tanto para el Estado como para la
sociedad, el derecho y la obligación de impedir y castigar cualquier conducta o
actuación maliciosa, deshonesta o dilatoria que altere su normal
funcionamiento.
En desarrollo de dicho postulado, los
distintos regímenes procesales, entre ellos los concernientes a los procesos
constitucionales, se encargan de establecer un catálogo de conductas
que se entienden contrarias a la recta administración de justicia y que
implican la imposición de sanciones destinadas a preservar la moralidad del
proceso. En el ordenamiento jurídico se destacan, entre otras, las siguientes
conductas lesivas de dicha finalidad procesal, a saber: (i) la carencia
manifiesta de fundamento legal en la demanda, contestación o en la
interposición de recursos; (ii) el alegar a sabiendas hechos contrarios a la
realidad; (iii) la utilización del proceso para el logro de fines claramente
ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; (iv) la obstrucción de
pruebas; (v) la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción entre las
mismas partes, por los mismos hechos y con el mismo objeto, etc.
En este orden de ideas, el artículo 38 del
Decreto 2591 de 1991, en materia de tutela, considera contrario al ordenamiento
Superior, el uso abusivo e indebido de la acción de
amparo constitucional, y así mismo le exige a los jueces de instancia el deber
de adoptar las medidas pertinentes, a través de los procedimientos incidentales
reconocidos en la ley, para sancionar o castigar dicha práctica[71]. Conforme al citado artículo 38, el uso abusivo de la
tutela se concreta en la duplicidad del ejercicio de la acción de amparo
constitucional entre las mismas partes, por los mismos hechos y con el
mismo objeto. Dispone, al respecto, la norma en cita:
“Cuando sin motivo expresamente justificado
la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su
representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán
desfavorablemente todas la solicitudes.
El abogado que promoviere la
presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y
derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesionales, sin perjuicio
de las demás sanciones a que haya lugar”.
Esta disposición fue objeto de control
constitucional y declarada exequible mediante sentencia C-054 de 1993[72], según esta Corporación se trata de un
precepto legal destinado a sancionar una típica actuación temeraria contraria a
la moralización del proceso, cuya prohibición permite garantizar la eficiencia
y prontitud en el funcionamiento de la administración de justicia. En palabras
de la Corte:
“Se estudia ahora por parte de esta
Corporación la denominada ‘actuación temeraria’ por la presentación de varias
tutelas por un mismo hecho.// Al cotejar las normas constitucionales con la
norma acusada se advierte ésta se adecua a aquellas.// (...) En efecto,
esta Corporación reitera aquí lo que ya ha establecido en Sala de Revisión de
Tutela, a propósito de la actuación temeraria, cuando sostuvo que con base en
los artículos 83, 95 y 209 de la Constitución, la actuación temeraria debe ser
controlada en aras de lograr la efectividad y agilidad en el funcionamiento del
Estado. En aquella oportunidad esta Corporación sostuvo que el abuso desmedido
e irracional del recurso judicial, para efectos de obtener múltiples
pronunciamientos a partir de un mismo caso, ocasiona un perjuicio para toda la
sociedad civil, porque de un 100% de la capacidad total de la administración de
justicia, un incremento en cualquier porcentaje, derivado de la repetición de
casos idénticos, necesariamente implica una pérdida directamente proporcional
en la capacidad judicial del Estado para atender los requerimientos del resto
de la sociedad civil”.
Para esta Corporación es indiscutible que
una actuación de esta naturaleza, esto es, constitutiva de temeridad en el
ejercicio del derecho de acción, no sólo atenta contra la economía procesal,
sino también contra los principios de eficiencia y eficacia en la prestación
del servicio público de administración de justicia, como garantías inherentes a
la moralidad procesal.
6. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha
considerado que la actuación temeraria prevista en el artículo 38 del Decreto
2591 de 1991, además de otorgarle al juez de instancia la facultad de rechazar
o decidir desfavorablemente “todas las solicitudes”, le habilita -en
armonía con lo previsto en los artículos 72 y 73 del Código de Procedimiento
Civil[73]-,  para sancionar pecuniariamente a los
responsables[74], siempre que la presentación de más de una
acción de amparo constitucional entre las mismas partes, por los mismos hechos
y con el mismo objeto (i) envuelva una actuación amañada, reservando para cada
acción aquellos argumentos o pruebas que convaliden sus pretensiones[75]; (ii) denote el propósito desleal de “obtener
la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la
eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar
favorable”[76]; (iii) deje al descubierto el "abuso
del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la
acción”[77]; o finalmente (iv) se pretenda a través de
personas inescrupulosas asaltar la “buena fe de los administradores de
justicia”[78]. Es precisamente en la realización de estos
comportamientos, en que -a juicio de este Tribunal- se está en presencia de un
actuar temerario.
Por
consiguiente, si bien tiene el juez la obligación de rechazar las solicitudes
de tutela cuando se presenta duplicidad en el ejercicio de la acción de amparo
constitucional, también puede sancionar a quienes incurran en dicho actuar,
siempre que su comportamiento se funde en móviles o motivos
manifiestamente contrarios a la moralidad procesal, como lo son aquellos
previamente relacionados y reconocidos por esta Corporación.
En estos términos, no sucede lo mismo y así
lo ha advertido esta Corporación, cuando a pesar de existir dicha duplicidad,
el ejercicio simultáneo de la acción de tutela se funda (i) en la ignorancia
del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del
derecho[79]; o (iii) por el sometimiento del actor a
un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos
obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho.
En estos casos, si bien lo procedente es la declaratoria de “improcedencia”
de las acciones de tutela indebidamente interpuestas, la actuación no se
considera “temeraria” y, por los mismo, no conduce a la imposición de
sanción alguna en contra del tutelante.
Esta última situación se presentó, por
ejemplo, en tratándose de un enfermo de VIH/SIDA, quien a pesar de tener un fallo
favorable en tutela con respecto al suministro de algunos medicamentos, ante la
falta de entrega de los mismos por parte del Seguro Social, procedió a promover
una nueva acción de amparo constitucional con idéntica pretensión, iguales
hechos y fundamentos en derecho. Si bien esta Corporación rechazó el amparo
pretendido por duplicidad en el ejercicio de la acción tutelar, no accedió a la
imposición de la sanción pecuniaria, por estimar que el accionante actúo bajo
la necesidad extrema de defender un derecho, y no por móviles o motivos
contrarios a la moralidad procesal, constitutivos de una actuación temeraria.
Precisamente,
en dicha providencia, la Corte manifestó:
“(...) mal puede concluirse que la
actuación verificada en el caso concreto esté afectada por la existencia de
mala fe o dolo, pues no es posible afirmar que el actor interpuso la acción a
sabiendas de que carecía de razones para hacerlo, ni que actuó de manera
“torticera", o en abuso del derecho de acción. // Por el contrario, las
circunstancias  inherentes a la enfermedad terminal del actor evidencian la
existencia de  una causa razonable para hacer uso del amparo, cual es la de
obtener la realización de los exámenes y entrega de los medicamentos necesarios
para el tratamiento de su enfermedad dada la afectación progresiva y cuya
negación implica un grave detrimento en su salud, todo lo cual debate cualquier
utilización abusiva de su derecho a la acción de amparo. (...) Así
entonces, la temeridad se constituye por la violación del juramento sólo en el
caso de un ejercicio abusivo de la acción de tutela, cuyos nocivos efectos
busca evitar el artículo 38. En consecuencia se reitera la posibilidad de que
se presenten eventos de improcedencia con ausencia de temeridad, ya que puede
ocurrir que se presenten varias tutelas bajo los mismos hechos y derechos en
ausencia de una actitud temeraria del demandante, configurándose solamente la
declaración de improcedencia” [80]
De igual manera, la Corte determinó la
inexistencia de una actuación temeraria en el ejercicio sucesivo de la acción
de tutela por un grupo de desplazados, a quienes se les negó el amparo
constitucional al que tenían derecho, por el error atribuible a los abogados
que actuaron en su representación al interponer varias veces la misma acción.
En dicha oportunidad, esta Corporación encontró que la conducta temeraria no le
era imputable a la accionante, pues dado su escaso nivel educativo (segundo
grado de educación básica primaria), no era consciente de las cargas procesales
previstas en el trámite de la acción de tutela[81].
7. Acudiendo a lo previsto en los artículos 72 y 73 del
Código de Procedimiento Civil, se ha reconocido en materia de tutela, las
sanciones susceptibles de ser interpuestas cuando se ejerce de forma temeraria
la acción de amparo constitucional. Para dichos fines sancionatorios, se ha
dicho que es posible establecer una multa de entre 10 y 20 salarios mínimos[82], sin perjuicio de la responsabilidad civil
atribuible al actor por los daños que se ocasionen a la contraparte por el
actuar temerario o de mala fe[83].
En todo caso, y en aras de hacer efectivos
los principios constitucionales de la presunción de inocencia y de la buena fe
previstos en los artículos 29 y 83 del Texto Superior, esta Corporación ha
determinado que la imposición de cualquier sanción pecuniaria debe someterse al
respeto del derecho de audiencia bilateral y contradicción. Así las cosas, es
imprescindible otorgar al imputado, en el mismo proceso en que supuestamente se
incurrió en la actuación temeraria, la oportunidad de ser oído respecto del
comportamiento desleal que se le endilga, de ejercer cabalmente su derecho de
defensa y de presentar las pruebas que corroboren su punto de vista.
Sobre la materia, esta Corporación
textualmente ha manifestado:
“(...) 5.1 La Carta Política presume la
buena fe en todas las actuaciones de los asociados, inclusive en aquellas que
fungen como contrarias a derecho y por ende sancionables, porque el artículo 29
del mismo ordenamiento establece la presunción de inocencia y la necesidad de
desvirtuarla en todos los casos, con sujeción a las reglas de cada juicio y al
derecho de defensa.
(...) Ahora bien, tanto el artículo 38 en
cita, como los artículos 72 y 73 del Código en mención permiten imponer las
sanciones por temeridad dentro del mismo asunto, pero, en este caso, como en
todas las actuaciones judiciales y administrativas, deberán respetarse la
audiencia y contradicción del imputado; aspectos de especial significación y
cuidado, cuando quien acude en demanda de protección constitucional lo hace sin
asesoría de un profesional del derecho.
Por ello el Código en mención, si bien
prevé la sanción, asimismo regula un trámite incidental para imponerla, amén
que, de ordinario, en los asuntos civiles las partes y los terceros acceden a
la justicia debidamente representados.
De suerte que el fallador de instancia
conculcó las garantías constitucionales de la actora al sancionarla, sin
permitirle ejercer su derecho a la defensa, de modo que la sanción tendrá que
ser revocada. (...)”[84].
8.  Para deducir que una misma demanda de tutela se ha
interpuesto varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el
artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar:
(i) La identidad de partes,
es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y,
a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición persona de
natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por
la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales.
(ii) La identidad de causa petendi,
o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se
fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa.
(iii) La identidad de objeto,
esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión
tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental.
(iv) Por último, y como se dijo
anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3)
primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez
constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente
dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento
válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de
acción. Esta ha sido la posición reiterada y uniforme de esta Corporación, a
partir de la interpretación del tenor literal de la parte inicial del artículo
38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “Cuando sin motivo
expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la
misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán
o decidirán desfavorablemte todas a solicitudes”[85].
Esto ha permitido entender el alcance del “juramento”
previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, el cual se limita a
requerir del tutelante la manifestación de no haber presentado respecto de los
mismos hechos, entre las mismas partes y con el mismo objeto otra acción de
tutela, pues dicha declaración no puede llegar al extremo de impedir que a
partir de nuevos fundamentos de hecho se justifique el ejercicio de la misma
acción tutelar.
Sobre la materia, en sentencia T-149 de 1995, esta
Corporación expresó la siguiente doctrina constitucional:
“2.1 El legislador sanciona con el rechazo
de la solicitud, el ejercicio plural de una misma acción de tutela ante
varios jueces o tribunales, salvo la existencia de un motivo expresamente
justificado (D. 2591 de 1991, art. 38). Los hechos que dan lugar a la
interposición de una acción de tutela, se refieren a la actuación u omisión
de una autoridad pública o de un particular, en los casos establecidos en la
ley (CP art. 86, D. 2591 de 1991, art. 42). El deber de manifestar, bajo la
gravedad del juramento, que no se ha presentado otra acción de tutela, sólo es
predicable "respecto de los mismos hechos y derechos".
Una interpretación sistemática de las anteriores disposiciones legales permite
concluir que los hechos que motivan la solicitud de tutela no pueden apreciarse
separadamente de los derechos fundamentales cuya vulneración o amenaza se aduce
(...)
La actuación temeraria presupone la
violación del principio de la buena fe. No es explicable porqué si la situación
fáctica denunciada desde un principio era supuestamente la misma, y comprendía
la discriminación salarial, los peticionarios se limitaron a solicitar la
entrega de comprobantes de pago, y a estas precisas pretensiones se
circunscribieron los fallos de tutela iniciales. Tampoco es suficiente para
inferir una actitud torticera, suponer que los peticionarios debían
"conocer el valor real de su sueldo" al momento de interponer la
primera solicitud de tutela. Una probable explicación del comportamiento de
los actores sería la de que éstos buscaban constituir las pruebas necesarias
para demostrar posteriormente la existencia de un trato discriminatorio.
Esta interpretación, a diferencia de la presupuesta por los falladores de
tutela, consulta el principio de la presunción de buena fe en las gestiones que
los particulares adelantan ante las autoridades (CP art. 83). // En conclusión,
la Corte no comparte las apreciaciones de los tribunales de tutela en el
sentido de que los demandantes actuaron temerariamente. Procede, por lo tanto,
a estudiar el fundamento de sus pretensiones (...)”[86].
Sin embargo, la validez de la explicación acerca de la
existencia de un hecho o circunstancia que legitima la interposición de una
nueva acción de tutela, se somete forzosamente a la regla general en materia de
carga probatoria, según la cual quien pretenda beneficiarse de un supuesto de
hecho previsto en la ley, para derivar de ello efectos jurídicos, asume la
obligación de acreditar su ocurrencia, conforme a la regla general del
ordenamiento jurídico reconocida en el derecho romano bajo el siguiente
aforismo: "onus probandi incumbit actori". Al respecto, entre
otras, esta Corporación en la sentencia T-308 de 1995[87], manifestó:
“(...) De la norma legal y de la transcrita
jurisprudencia se deriva que la acción temeraria únicamente se configura por la
presentación simultánea o sucesiva de acciones de tutela cuando no esté
amparada por un motivo razonable y válido, pero ésta circunstancia, para
ser admitida, debe hallarse claramente probada.
Tal no acontece en el proceso de autos,
pues las acciones fueron ejercidas ante diferentes jueces, unas directamente y
otras por conducto de la Defensoría del Pueblo, sin que para ello mediara
fundamento alguno de índole fáctico o jurídico en cuya virtud pudiera
establecerse que las circunstancias de las dos personas mencionadas fueran
objetivamente distintas de las que se predicaban de los demás actores”.
Con fundamento en las anteriores consideraciones,
procederá la Sala Plena de esta Corporación a determinar si se interpuso
simultánea o sucesivamente por parte del señor Gabriel Andraus Burgos,
representante legal de la sociedad INVERAPUESTAS S.A. varias acciones de amparo
constitucional, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y con el mismo
objeto ante otras autoridades judiciales, y adicionalmente, si dicho
comportamiento es o no constitutivo de una actuación temeraria.
9. Según lo afirman el representante legal de la Lotería
de Bolívar y el apoderado judicial de la empresa unipersonal Apuestas el Gato
E.U. (tercero con interés), en el presente caso, el señor Gabriel Andraus
Burgos interpuso simultáneamente tres (3) acciones de tutela para la protección
del mismo derecho fundamental, esto es, el derecho fundamental al debido
proceso en el trámite del proceso licitatorio para la adjudicación del contrato
de concesión de apuestas permanentes o “Chance”. La primera acción se
presentó en su condición de representante legal de INVERAPUESTAS S.A. Una
segunda actuación se adelantó mediante apoderado judicial. Y, finalmente, en una
tercera ocasión, se acudió al amparo tutelar directamente como persona
natural.
Para demostrar la veracidad de dichas
afirmaciones, esta Corporación mediante auto de pruebas procedió a
requerir la información que reposaba en  los expedientes que supuestamente
acreditaban el ejercicio temerario de la acción de tutela. Así las cosas, en
providencia de julio de 2004, se solicitó que:
“Segundo.- ORDENAR al Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Cartagena, REMITIR en forma inmediata a
esta Sala de Revisión, el expediente contentivo de la acción de tutela
impetrada por Inverapuestas S.A. contra la Lotería de Bolívar, identificado en
esta Corporación con el número de Radicación T-863.818, cuya devolución se
ordenó mediante Auto del 17 de marzo de 2004. (Fecha de remisión: 26 de mayo de
2004. Planilla: 116).
Tercero.- ORDENAR al Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Cartagena, REMITIR en forma inmediata a esta Sala de Revisión, el
expediente contentivo de la acción de tutela impetrada por el señor Gabriel
Andraus Burgos, representante legal de Inverapuestas S.A. contra la Lotería de
Bolívar, identificado en esta Corporación con el número de Radicación T-827.112,
cuya devolución se ordenó mediante Auto del 12 de diciembre de 2003. (Fecha de
remisión: 27 de febrero de 2004. Planilla: 39).
Cuarto.- ORDENAR al Juzgado Tercero de Familia de
Cartagena, REMITIR en forma inmediata a esta Sala de Revisión, el
expediente contentivo de la acción de tutela impetrada por Apuestas “El Gato”
contra la Lotería de Bolívar, identificado en esta Corporación con el número de
Radicación T-836.565, cuya devolución se ordenó mediante Auto del 23 de enero
de 2004. (Fecha de remisión: 12 de marzo de 2004. Planilla: 150)”.
10. En el proceso radicado bajo el número T-827.122 de
esta Corporación, el cual no fue objeto de selección[88], se interpuso acción de tutela por parte del señor
Gabriel Andraus Burgos en su condición de representante legal de INVERAPUESTAS
S.A. contra la Lotería de Bolívar y la Gobernación de dicho Departamento, “a
fin de obtener que se respete la garantía constitucional fundamental al debido
proceso dentro del trámite de la licitación para la adjudicación del juego de
apuestas permanentes ‘chance’ en el Departamento de Bolívar”[89].
Si
bien en relación con la acción de tutela objeto de estudio y análisis
(expediente T-851.356), existe una plena identidad entre una de las partes (la
Lotería de Bolívar) y uno de los derechos objeto de protección (el derecho
fundamental al debido proceso), los hechos que le sirven de fundamento a
cada una de dichas acciones de amparo constitucional son distintos.
En
la presente acción de tutela se pretende, entre otros[90], la protección del
derecho fundamental al debido proceso dentro del proceso licitatorio para la
adjudicación del contrato de concesión de apuestas permanentes “Chance”
por la comisión de las siguientes irregularidades, a saber: (i)
La ausencia de estudios previos para la apertura del proceso licitatorio (Ley
80 de 1993, art. 25, num. 7° y 12°. Decreto 2179 de 2002, art. 8°); (ii) El
señalamiento del valor mínimo de la propuesta por fuera de las condiciones de
ley (Ley 643 de 2001, art. 23); (iii) La presentación del pliego de condiciones
en forma incompleta (Decreto 2170 de 2002, art. 1°); (iv) La exclusión del requisito
“experiencia” como factor de selección y, además, la extralimitación por
su requerimiento en tratándose de socios y/o propietarios (Decreto 2170 de
2002, art. 4°, num. 4°); (v) La comparación de la capacidad financiera de los
socios y no de los proponentes (Código de Comercio, art. 98), y finalmente;
(vi) La inclusión de factores de selección no definidos ni clarificados de
forma suficiente (Ley 80 de 1993, art. 24. num. 5°, literales b y e)
Mientras
que, por su parte, en el expediente No. T-851.356, no se fundamenta la
violación del derecho fundamental al debido proceso en ninguna de las citadas
irregularidades, sino que, por el contrario, se alega como causa para solicitar
el amparo, el desconocimiento del principio de transparencia por parte de la Administración
Pública, como consecuencia del trámite irregular de los impedimentos del
Gerente de la Lotería de Bolívar y del Gobernador del citado Departamento. En
efecto, dichos funcionarios habían sido denunciados ante la Fiscalía 16 de la
Unidad Anticorrupción adscrita a la Fiscalía General de la Nación por parte del
señor Gustavo Adolfo Barros Yidios, que para el año 2002, en su condición de
miembro principal de la Junta Directiva de INVERAPUESTAS S.A., puso en
conocimiento de las autoridades competentes, la presunta comisión de los
delitos de concusión, celebración de contratos sin el lleno de los requisitos
legales, interés ilícito en la celebración de contratos y otras defraudaciones
dentro del proceso licitatorio para la adjudicación del contrato de apuestas
permanentes en el Departamento de Bolívar[91].
Textualmente,
en el escrito de demanda, se manifestó que:
“Los señores Gerente y
Gobernador, para violar la ley, ignoran, desconocen, pisotean, principios tan
fundamentales como el de la igualdad, la transparencia y toda la ritualidad que
expresamente regula la institución de los impedimentos y recusaciones,
decidieron actuar como se señala:
El señor Gobernador titular
Vargas, se separa transitoriamente del cargo y deja encargado al doctor Gustavo
Lecompte Gómez, cuando esto ocurre el doctor Salamanca Daza, da por aceptadas
las causales de impedimento y lo pone en conocimiento del Gobernador encargado,
quien sin perder tiempo las acepta y nombra como Gerente Ad-Hoc al doctor
Wilson Peinado Vargas, para que adelantar la licitación mencionada.
Al doctor Vargas Sánchez, no le
tocaba cosa distinta que seguir o imitar la doctor Salamanca, en la aceptación
del impedimento solicitado, por estar en igualdad de condiciones uno y otro.
La declaratoria de aceptación del
impedimento por parte del doctor Salamanca se hace sin que medie auto o acto
administrativo acorde con las normas del Código Administrativo en plena
concordancia con las de Procedimiento Civil y siempre ocultando a la firma
interesada y peticionaria dichas decisiones, de ahí que ellas se resuelvan de
plano y carezcan de notificación y por ende de oportunidad para recurrirlas o
acusarlas, por lo que no tienen validez alguna.
Estas actuaciones violan el
artículo 29 de la Constitución Política, que garantiza ‘el debido proceso en
toda actuación administrativa’, sin necesidad de hacer esfuerzo o trabajo
alguno para comprobarlas”[92].
La
distinción en los hechos que sirven de fundamento a cada una de las acciones de
tutela, le permite a esta Corporación concluir que, en relación con el proceso
No. T-851.356, no se presenta duplicidad en el ejercicio de la acción de amparo
constitucional.
11. Por otra parte, en el proceso radicado bajo el número
T-863.818 de esta Corporación, el cual no fue objeto de selección[93], se interpuso acción de tutela por parte
del señor Gabriel Andraus Burgos en su condición de representante legal de
INVERAPUESTAS S.A. contra la Lotería de Bolívar, por la vulneración de los
derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad económica y a la  igualdad,
en el trámite del proceso licitatorio para la adjudicación de la explotación
del monopolio del juego de apuestas permanentes o “Chance”.
Si bien en esta oportunidad concuerdan
plenamente las partes del proceso, y se pretende el amparo de mismos derechos
fundamentales, salvo en lo relacionado con la supuesta violación de la buena fe
y la confianza legítima; la causa que sirve de fundamento para impetrar
la protección constitucional en el proceso T-863.818, es manifiestamente
distinta a la invocada en esta ocasión.
Para solicitar el amparo constitucional en
el citado proceso T-863.818, se tiene como punto de partida, las órdenes de
suspensión proferidas por el Juzgado 5° de Familia de Cartagena y los actos
administrativos emanados de la Procuraduría General de la Nación, a través de
los cuales, como medida preventiva, se solicita la suspensión de la Licitación
Pública No. 01 de 2003. En criterio del señor Gabriel Andraus Burgos, la
violación al debido proceso se concreta: “en pasar por encima del
ordenamiento jurídico al desconocer una medida cautelar y una sentencia
judicial de tutela cuyo obedecimiento es forzoso, y plasmada esa vía de hecho
en la adjudicación arbitraria, infringe mal irremediable y grave a
INVERAPUESTAS, quien desde hace 15 años está explotando lícitamente esta
actividad y ahora que queda privado de ella en razón de ser monopolística y
sólo explotable en la calidad del concesionario”[94], se estaría desconociendo, por contera, los derechos
a la libertad económica y a la igualdad.
Se
trata entonces de dos (2) acciones de tutela que independientemente de la
existencia de una fuente u origen común, es decir, el proceso licitatorio No.
01 de 2003 para la adjudicación de la explotación del juego de “Chance”,
se sustentan en fundamentos de hecho y de derecho distintos, y por lo mismo, no
son constitutivas ni de duplicidad en su ejercicio, ni de temeridad en su
actuar.
12.
Finalmente,
en el expediente No. T-836.565, se presentó una acción de tutela por parte de
la empresa unipersonal Apuestas el Gato E.U, tercero con interés en la presente
acción objeto de revisión, que dada la diversidad de partes, no puede
considerarse constitutiva del ejercicio simultáneo o sucesivo del amparo
constitucional[95].
En
este orden de ideas, y conforme a lo expuesto, la Sala Plena de esta
Corporación no encuentra violación a los principios que gobiernan la
moralización del proceso, y por ello, procederá entonces con el análisis de
fondo de los temas anteriormente propuestos.
De la prosperidad de la acción de tutela frente a los
actos administrativos proferidos con anterioridad a la celebración de los
contratos estatales y, en especial, frente al acto que contiene el pliego de condiciones
De la licitación pública y del pliego de condiciones.
(Aproximaciones generales)
13. Antes
de adelantar el estudio de procedencia de la acción de tutela, es indispensable
realizar unas breves consideraciones acerca de la licitación pública y del
pliego de condiciones, pues de su entendimiento depende la fijación de las
reglas que determinarán la prosperidad o no de la acción de tutela frente a los
actos administrativos proferidos con anterioridad a la celebración de los
contratos estatales.
14. En desarrollo del artículo 150-25 de la Constitución
Política, el Congreso de la República profirió el Estatuto General de la
Contratación Estatal[96], cuyo propósito se dirige a establecer las
condiciones y requisitos a los que se someten las entidades estatales, los
servidores públicos y los particulares para celebrar, ejecutar, terminar y
liquidar los denominados contratos estatales[97].
Dentro de ese conjunto de exigencias que se
imponen a las entidades estatales y a los particulares para la celebración de
los contratos estatales, se encuentra el sometimiento previo a un procedimiento
administrativo para la formación de la voluntad contractual, cuya
causa final consiste en la selección de la oferta más favorable a la
Administración, en aras de garantizar el bienestar general y de satisfacer el
interés público como cometidos de la organización estatal.
Dicho procedimiento recibe el nombre de
licitación o concurso, según el objeto material del contrato, de donde resulta
que bajo la denominación de concurso, se entiende el trámite mediante el
cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para celebrar un
negocio jurídico, cuyo objeto consiste “en estudios o trabajos técnicos,
intelectuales o especializados”[98]; pero cuando la entidad material o inmaterial sobre
la cual recae el consentimiento no es ninguno de dichos objetos, sino cualquier
otro que se deriva del resto de contratos típicos o atípicos que puede llegar a
celebrar la Administración, el procedimiento se denomina licitación pública.
En este orden de ideas, la doctrina especializada ha definido la licitación
pública, como el procedimiento de formación de la voluntad
contractual, mediante el cual, la Administración a través de una invitación de
carácter público se dirige a todas las personas que reúnan las condiciones y
aptitudes para celebrar un negocio jurídico determinado, para que en igualdad
de oportunidades y con estricta sujeción a los pliegos de condiciones,
presenten propuestas de negocio jurídico, a fin de seleccionar aquella oferta
que resulte más favorable a los intereses públicos del Estado[99].
En idéntico sentido, la Ley 80 de 1993, en el artículo 30, establece
que: “Se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual
la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad
de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre
ellas la más favorable”.
15. Ahora bien, la licitación pública se
convierte en la regla general que debe observar la Administración al
momento de celebrar un contrato, por las siguientes razones:
- El artículo 209 de la Constitución Política, establece como principio
de la función pública la obligación de preservar la moralidad
administrativa, en las
distintas actuaciones que se adelantan por las autoridades del Estado, entre
ellas, en la celebración y ejecución de los actos y contratos de las entidades
estatales. Dicho principio se traduce en la necesidad de exigir el cumplimiento
de los pilares de honestidad y de rectitud en el obrar por parte de la
Administración.
Así las cosas, la licitación pública se convierte en la herramienta
idónea para salvaguardar la vigencia de dicho principio, por cuanto asegura
mediante el desarrollo de un procedimiento reglado, la transparencia e
imparcialidad de las entidades para elegir al mejor proponente.
En efecto, la naturaleza reglada de la licitación pública permite que
el contrato estatal se adjudique al oferente que presentó la mejor propuesta, y
proscribe cualquier discrecionalidad que permitiera a los servidores públicos
adjudicar el contrato a favor del proponente o licitante que no reuna las
mejores condiciones para la ejecución del proyecto.
- Mediante la licitación pública se protegen igualmente los intereses económicos del Estado, ya que a través del desarrollo de dicho
procedimiento reglado, las entidades estatales aseguran que el oferente tenga
las condiciones idóneas para ejecutar el objeto previsto en el pliego de
condiciones y, a la vez, en concordancia con el principio de libre
concurrencia, tienen la opción de escoger la mejor oferta, conforme a una serie
de factores de evaluación, como es la experiencia, la calidad, el cumplimiento
de contratos anteriores, etc., y se asegura también que el precio se ajuste a
las condiciones de mercado y a la disponibilidad presupuestal de la entidad
contratante.
- La licitación pública salvaguarda además la vigencia de los principios
constitucionales de igualdad (artículo 13) y de libre
concurrencia (artículo 333),
al otorgar a todas las personas previstas en el pliego de condiciones que
reunan la capacidad técnica, administrativa, económica y financiera, la
oportunidad de presentar ofertas a la Administración y de obtener el derecho a
ser beneficiario de la adjudicación del contrato, siempre y cuando presenten la
propuesta más favorable.
- Por último y en estrecha relación con el principio de publicidad, la
licitación asegura el control y la fiscalización por parte de los administrados sobre la
gestión de los recursos públicos. Para el logro de esta finalidad, el Decreto
2170 de 2002, prevé un espacio idóneo para el ejercicio de las veedurías
ciudadanas en el trámite de formación del contrato estatal. Al respecto, el artículo 9° de dicho Decreto, establece:
“Las veedurías ciudadanas, establecidas
de conformidad con la ley, podrán desarrollar su actividad durante la etapa
precontractual, contractual o poscontractual de los procesos de contratación,
haciendo recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que
administran y ejecutan el contrato y ante los organismos de control del Estado,
para buscar la eficiencia institucional y la probidad en la actuación de los
funcionarios públicos. Así mismo, podrán intervenir en todas las audiencias que
se realicen durante el proceso.
Parágrafo. En desarrollo del inciso
tercero del artículo 66 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales deberán
convocar veedurías ciudadanas para realizar control social a cualquier proceso
de contratación, caso en el cual les suministrarán toda la información y
documentación pertinente que no esté publicada en la página web de la entidad.
El costo de las copias y la atención de las peticiones presentadas seguirán las
reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo”[100].
En estos términos, es
innegable que la licitación pública como procedimiento para materializar y
exteriorizar la voluntad de la entidad estatal y de los particulares al momento
de asumir una relación de tipo contractual, se convierte en el instrumento
idóneo y suficiente que tiene la Administración para asegurar la vigencia de
los principios constitucionales de moralidad administrativa, igualdad, libre
concurrencia y publicidad, y además para mantener incólume los intereses
económicos del Estado. De suerte que, tal y como lo sostiene la doctrina[101], salvo las excepciones previstas en la ley,
fundadas siempre en consideraciones de interés público, se impone la
realización previa de la licitación pública para la celebración de todos los
contratos de la Administración. Precisamente, el artículo 24 de la Ley 80 de
1993, es imperativo al establecer que: “La escogencia del contratista se
efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los
siguientes casos en los que se podrá contratar directamente (...)”.
La doctrina expuesta
por el Consejo de Estado, se resume en los siguientes apartes:
“El procedimiento
administrativo de la licitación pública, necesario en los contratos
administrativos de mayor trascendencia, tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de dos objetivos fundamentales: que las entidades públicas estén
en capacidad de elegir al mejor contratista, a través del conocimiento y comparación
del mayor número de ofertas y que, a su vez, todos los empresarios o
contratistas, estén en capacidad de contratar con las entidades públicas, a
través de un medio que asegure la igualdad de trato”[102].
En idéntico sentido,
la citada Corporación dispuso que:
"La licitación es
uno de los requisitos indispensables previos a la contratación administrativa,
cuando la ley no exonera de ella; la definen los artículos 268 del D.E. 1091
/79 y 27 del Decreto 222 /83 y no es nada distinto al procedimiento mediante el
cual la entidad pública que desea contratar invita a seleccionar al
contratante.  Entre sus propósitos están los de evitar la realización de
negocios amañados, ofrecer igualdad de oportunidades a todos los posibles
contratantes y, desde luego, escoger las mejores propuestas”[103].
En consecuencia, la
licitación es el procedimiento que permite satisfacer integralmente el interés
público mediante la escogencia de la mejor oferta que reúna todas las
condiciones previstas en los pliegos de condiciones; asegurando, por una parte,
la moralidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de las funciones
administrativas por parte de la entidades estatales; y, por la otra,
constituyendo el instrumento idóneo para hacer efectiva la igualdad de trato y
la vigencia de la libre concurrencia en el trámite de formación de la voluntad
contractual.
16. En cuanto a su
naturaleza jurídica, la licitación pública es un procedimiento
administrativo en el que concurren una serie de actos y trámites realizados
por la Administración y por los oferentes que, por regla general, concluyen en
la adjudicación del contrato a la propuesta más favorable. Con todo,
excepcionalmente puede declararse desierta la licitación, entre otras, por las
siguientes razones: (i) Cuando no se presenta oferta alguna; (ii) cuando
ninguna de las ofertas se ajusta al pliego de condiciones; (iii) cuando no
exista voluntad de participación[104], y finalmente; (iv)
cuando existan discrepancias entre los precios ofertados y los que se
encuentran inscritos en el RUPR-SICE (Registro Único de Precios de Referencia),
sin que exista justificación alguna que legitime tal diferencia, como lo
reconoce el artículo 6° del Decreto 2170 de 2002.
El
Consejo de Estado, en varias providencias, ha ratificado que la licitación
pública es un procedimiento administrativo complejo, que se compone de
distintos actos y trámites preordenados y subsecuentes destinados a la
escogencia del proponente que presente la mejor oferta y reúna la plenitud de
condiciones previstas en los pliegos de condiciones. Entre dichos fallos se
destaca la sentencia del 1° agosto de 1991, mediante la cual la Sección Tercera
de dicha Corporación, con ponencia del doctor Juan de Dios Montes Hernández,
manifestó:
“(...)
Como consecuencia de lo dicho, podemos afirmar que la selección del
cocontratante por cualquier procedimiento (licitación pública, licitación
privada, contratación directa, remate público, concurso, etc.), no se agota en
un acto administrativo único, sino que es el resultado de varios actos, hechos,
reglamentos y simples actos de la administración que reciben concurrencia y
colaboración de los particulares a través de actos y hechos jurídicos privados,
siempre que el oferente fuere una persona privada.
El
acto final de selección (adjudicación, designación, etc.), es siempre la
consecuencia de un procedimiento previo. El sistema estatal de selección de
contratista es invariablemente un procedimiento administrativo donde se
articulan la demanda del Estado, las ofertas de los particulares interesados,
el desenvolvimiento de distintos actos principales y accesorios y un acto
definitivo de elección que se denomina adjudicación.
La
licitación constituye también  un procedimiento administrativo, ‘...es decir
una sucesión continua y encadenada de actos sucesivos, cada uno de los cuales
tiene finalidad específica y todos tienden a un resultado final en función del
cual se entroncan y armonizan. Sin perjuicio del significado y finalidad
inherentes a cada uno de los actos, todos participan del objetivo común que es
el de desembocar en el acto final del procedimiento: la selección de la
propuesta adecuada o - frustrada la finalidad - la conclusión de que ninguna de
las mismas es satisfactoria o de que no tienen condiciones jurídicas para ser
aceptadas”. (Radicación No. 6802)
De igual manera, esta Corporación en
sentencia T-154 de 1998[105] expresó:
“La licitación es un proceso integrado por
varias fases que se cumplen en oportunidades distintas pero sucesivas,
convenientemente reguladas por la ley y el pliego de condiciones, mediante
normas que obligan y por lo tanto regulan la conducta de la entidad contratante
como de los sujetos que en calidad de oferentes intervienen en aquél”.
El Estatuto General de la Contratación
Estatal somete el procedimiento de licitación pública a las normas del derecho
público, y obliga a tramitar dicho procedimiento conforme a los principios de
transparencia, economía y responsabilidad y en acatamiento del deber de
selección objetiva. En la actualidad resultan aplicables a nivel legal a los
procedimientos licitatorios, en primer lugar, las disposiciones previstas en la
Ley 80 de 1993; y en segundo término, en cuanto sean compatibles con las
actuaciones contractuales, las disposiciones relativas a los procedimientos administrativos
que regula el Código Contencioso Administrativo, y para llenar cualquier vacío
que se llegare a presentar, los preceptos legales previstos en el Código de
Procedimiento Civil[106].
El proceso licitatorio se inicia (i) con
una etapa previa que corresponde al cumplimiento de los requisitos que
se imponen en la ley para su apertura, tales como, realizar los estudios y
análisis previos, obtener la habilitación presupuestal y realizar la publicidad
de los prepliegos, etc.; (ii) continúa con la resolución de apertura
mediante la cual se decide contratar; (iii) prosigue con la publicación de avisos
y del contenido del pliegos de condiciones; (iv) a continuación, y a
solicitud de cualquier interesado, es posible practicar audiencias
aclaratorias a su contenido; (v)  para recibir con posterioridad la
presentación de las ofertas que es la fase central en donde se fija la
posición de los licitantes; (vi) luego debe entregarse por el comité evaluador
el informe de evaluación, permitiéndose la realización de observaciones
a su contenido por parte de los oferentes; y finalmente, (vii) se produce
la selección y adjudicación del contrato en donde definitivamente
se compromete la voluntad estatal.
17. Dentro de este conjunto de actos se encuentra el
denominado pliego de condiciones, el cual se puede definir como el
conjunto de reglas que elabora exclusivamente la Administración para
disciplinar el procedimiento de selección objetiva del contratista y delimitar
el alcance del contrato estatal. Se trata de un acto de contenido general, que
fija los parámetros para comparar las propuestas presentadas por los oferentes
y que permite regular los derechos y obligaciones que emanan de la suscripción
del contrato. De ahí que no sea un simple acto de trámite, sino un verdadero
acto administrativo mediante el cual se plasma una declaración de inteligencia
y voluntad dirigida a producir efectos jurídicos, máxime cuando los pliegos
tienen esencialmente un contenido normativo por ser la ley de la licitación y
la ley del contrato.
La Ley 80 de 1993, en el artículo 40,
entiende como parte esencial del contrato estatal, las cláusulas y
estipulaciones previstas en el pliego de condiciones, cuya trascendencia e
importancia es doble: En primer término, es el marco normativo del
procedimiento licitatorio y, en segundo lugar, es el instrumento para
interpretar e integrar las disposiciones que emanan del negocio jurídico
suscrito entre el contratista y la entidad estatal.
Al
respecto, el Consejo de Estado, ha dicho que:
“De esa pluralidad de actos
administrativos, individualizados por sus finalidades específicas propias y
ligados por la finalidad común, se destaca el pliego de condiciones; se trata
de un acto unilateral proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos
tanto en el proceso de selección del contratista como en los posteriores de
celebración y ejecución del contrato; reglamenta las relaciones de quienes
participan en el primero; es fuente de interpretación de las cláusulas que se
acuerdan y ejecutan en los últimos; de allí que su naturaleza corresponda a la
de un acto administrativo general entendido este último como la manifestación
unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la función administrativa,
creadora de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas”[107]
Los
pliegos de condiciones son elaborados unilateralmente por la Administración,
sin ninguna participación de los eventuales proponentes, ya que corresponden a
una manifestación del poder o imperium del Estado, quien a través de sus
entidades estatales evalúa discrecionalmente la conveniencia, idoneidad,
suficiencia y proporcionalidad de los requisitos habilitantes y de los factores
de selección en ellos previstos, con el propósito de satisfacer el interés
público que subyace en los fines de la contratación estatal.
Al
tener el contrato estatal su origen en los pliegos de condiciones, como
preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento impuesta unilateralmente por la
Administración, se ha considerado que por su propia naturaleza éste es un
típico contrato de adhesión, pues los contratistas carecen de la
posibilidad de acudir a las tratativas o convenios preliminares propios del
derecho privado, para acordar en un plano de igualdad las condiciones que
regularán sus relaciones jurídicas[108].
Ahora
bien, aun cuando la ley le confiere a la Administración Pública la facultad de
autorregular sus propios intereses a través de la elaboración de los pliegos de
condiciones (Ley 80 de 1993. arts. 30-2, 25-12 y 24-6), de todas maneras la
misma ley inspirada en valores superiores y principios fundantes de la
contratación estatal, establece un conjunto de normas con carácter de ius
cogens para ordenar imperativamente los lineamientos básicos a los cuales
se somete el procedimiento de formación contractual.
Dichos
preceptos normativos se inspiran en reglas mínimas de razonabilidad y
proporcionalidad destinadas no sólo a garantizar la vigencia de parámetros
éticos como la lealtad y honestidad, sino también instituidas para preservar,
entre otros, los principios de transparencia, responsabilidad, economía,
concurrencia e igualdad de los ciudadanos en el acceso a los beneficios
públicos.
Estas
exigencias se enmarcan finalmente en el principio constitucional de la buena
fe, que le impone a la Administración la carga de elaborar con absoluta
transparencia, objetividad e imparcialidad los pliegos de condiciones, sobre la
base de una plena identificación de las obras, bienes o servicios que le
interesa contratar, las condiciones técnicas, legales y económicas mínimas para
su desarrollo y la plena identificación de las calidades exigibles a los
concursantes; requisitos que, so pena de ser considerados ineficaces, deben
resultar proporcionales con el objeto licitado. Al respecto, dispone el
artículo 25-5 de la Ley 80 de 1993, que:
“5. En los pliegos de condiciones o términos de referencia:
a) Se indicarán los requisitos objetivos
necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección;
b) Se definirán reglas objetivas, justas,
claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole,
aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la
licitación o concurso;
c) Se definirán con precisión las
condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para
la ejecución del objeto del contrato;
d) No se incluirán condiciones y
exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad
derivada de los datos, informes y documentos que se suministren;
e). Se definirán reglas que no induzcan a
error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de
ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de
la entidad, y
f). Se definirá el plazo para la
liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su
objeto, naturaleza y cuantía.
Serán ineficaces de pleno
derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los
contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias
o reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”[109].
En
cuanto al momento de su formación, los pliegos de condiciones deben elaborarse
con anterioridad a la resolución de apertura de la licitación pública (Ley 80
de 1993, arts. 25-12 y 30-10). Y, en relación con su vocación normativa, sus
efectos se extienden desde la fase de formación de la voluntad administrativa,
hasta las etapas de ejecución y liquidación del negocio jurídico. Veamos:
-
En un primer momento, los pliegos de condiciones establecen las reglas que
permiten seleccionar al contratista que formule la propuesta más favorable a la
entidad estatal. Estas reglas comprenden:
·
La
identificación del objeto de la licitación, esto es, el señalamiento de las
obras, servicios o bienes licitados. Para el cumplimiento cabal de esta regla
resulta indispensable la elaboración previa de los estudios, diseños y
proyectos requeridos para determinar la viabilidad física y jurídica del objeto
a contratar[110]. Este requisito
reviste una trascendencia mayor, en cuanto se convierte en el parámetro que
permite la comparación objetiva de los ofrecimientos, pues si el objeto a
contratar fuese disímil, no sería posible la confrontación de propuestas.
·
La
delimitación de los proponentes, es decir, la orientación de la licitación a
aquellas personas con vocación para participar en la misma y que reúnan las
condiciones de experiencia, capacidad y solvencia económica requerida por la
Administración. La legalidad de estas restricciones se somete a la conexidad
con el objeto de la licitación y a la generalidad de su contenido, pues el
reconocimiento de condiciones que no obedezca a un fundamento serio razonable,
implican un desvío de poder y un desconocimiento del principio de libertad de
concurrencia.
·
Fijación
de las condiciones de las propuestas. Son aquellos requisitos
previstos en los pliegos de condiciones, cuyo propósito consiste en verificar
la calidad de los proponentes, y que se estructuran alrededor de las exigencias
de capacidad, habilidad e idoneidad para el cumplimiento del objeto contratado.
Este tipo de requisitos no confieren puntos al momento de calificar una oferta
como ocurre con los factores o criterios de selección, sino que se limitan a
comprobar la aptitud del proponente para desarrollar y ejecutar cabalmente la
obra, servicio o bien sobre la cual recae la licitación. Con todo, el Decreto
2170 de 2002, permite su presentación a la entidad estatal, “(...) en
cualquier momento, hasta la adjudicación”, siempre y cuando dichos
requisitos no sean insubsanables.
·
Criterios
de selección.
Apuntan a aquellas exigencias previstas en los pliegos de condiciones necesarias
para permitir la comparación de las ofertas y que, por ende, permiten escoger
la más benéfica para la entidad estatal. Entre ellos, se reconocen, los
siguientes: el precio, la garantía de calidad, factores técnicos, etc. Su
ponderación, en cada clase de contrato, se encuentra prevista en las
condiciones del pliego, sin que necesariamente pueda considerarse la mejor
oferta aquella que resulte más económica para la Administración, sino aquella
que salvaguarde el cumplimiento de los fines del Estado.
·
El
procedimiento de adjudicación, esto es, el conjunto de requisitos de tiempo,
forma y lugar que le corresponde establecer a la Administración, con el fin de
ajustar el procedimiento licitatorio al trámite preestablecido en la ley, con
el fin de seleccionar la mejor propuesta con base en los principios de libertad
de concurrencia e igualdad de condiciones.
-
En segundo lugar, el pliego de condiciones además de ser la ley de la
licitación es una verdadera ley del contrato, al precisar el objeto de la relación
jurídica, o en otras palabras, el conjunto de derechos y obligaciones que
asumen las partes al manifestar su consentimiento.
Ese
conjunto de situaciones jurídicas que se deben prever en el pliego de
condiciones y que con posterioridad a la adjudicación de la licitación resultan
exigibles, se encuentran previstos en el numeral 2°, del artículo 30 de la Ley
80 de 1993, en los siguiente términos:
“La entidad
interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de
referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5° del artículo 24 de
esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos
relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos
y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores
objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar
que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y
completas”[111].
-
Finalmente, el artículo 24, numeral 5, literal f) de la Ley 80 de 1993,
extiende los efectos del pliego de condiciones hasta la fase de liquidación
final del contrato estatal, con miras a hacer efectivo el objetivo plausible de
la misma, consistente en determinar el estado de cuentas de las partes a partir
de la ejecución de las obligaciones que surgieron del contrato y la definición
de las reclamaciones pertinentes a que haya lugar.
Queda
claro entonces que los pliegos de condiciones constituyen un acto
administrativo definitivo de contenido general, respecto del cual se predica la
existencia de una declaración unilateral de voluntad por parte de la
Administración dirigida a producir efectos jurídicos. Dichos pliegos, por un
lado, permiten definir los requisitos y condiciones que se exigen para
seleccionar la mejor propuesta y, por el otro, se convierten en la fuente
principal de derechos y obligaciones de las partes, cuya trascendencia en
materia de interpretación e integración del contrato, se extiende aún hasta la
liquidación final del negocio jurídico.
Los
pliegos de condiciones como actos administrativos gozan de la presunción de
legalidad y son de obligatorio cumplimiento para la Administración, los
licitantes y los contratistas. Por lo anterior, (i) los pliegos resultan
inalterables e inmodificables, salvo las excepciones que establezca la ley[112]; (ii) Las propuestas deben ajustarse a los
requisitos y condiciones en ellos previstos so pena de rechazo[113]; y finalmente, (iii) su nulidad por violación de la
Constitución o la ley debe impugnarse ante la justicia administrativa, por
parte de quienes tengan interés directo en ello.
Con
fundamento en las citadas consideraciones, se procederá a establecer las reglas
de procedencia de la acción de tutela frente a los actos precontractuales y,
especialmente, frente al pliego de condiciones.
De
la acción de tutela como mecanismo subsidiario de defensa judicial
18. El
artículo 86 de la Constitución Política le otorga a la acción de tutela la
naturaleza de mecanismo subsidiario de defensa judicial, pues a pesar de
existir otros medios jurídicos para la protección de los derechos
fundamentales, procede cuando los mismos resultan insuficientes o ineficaces
para otorgar un amparo integral o para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
Así lo sostuvo esta Corporación en
sentencia SU-961 de 1999[114], al considerar que: “en cada caso, el juez
está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una
protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los
mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar
el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se
trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo
suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo
suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio
irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La
segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver
el problema de manera integral”, en este caso, es procedente conceder la
tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los
derechos fundamentales.
Sin embargo, dada la naturaleza eminentemente
subsidiaria de la acción de tutela, esta Corporación también ha reconocido[115], que la misma no está llamada a prosperar
cuando a través de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa
judicial. La Corte ha señalado al respecto: “no es propio de la acción de
tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos
ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la
fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de
instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su
consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro
que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en
orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”[116].
Partiendo de estas consideraciones, se procederá a
analizar si existen o no otros medios idóneos de defensa judicial para
controvertir la validez de los actos administrativos precontractuales, como lo
es, el pliego de condiciones.
De los mecanismos contenciosos de defensa judicial
previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir las irregularidades que
se presenten en los actos precontractuales, entre ellos, el correspondiente al
pliego de condiciones. (De la improcedencia por regla general de la acción de
tutela)
19. Esta
Corporación, en diversas ocasiones, ha reconocido que en el trámite de un
proceso licitatorio, y en concreto, en el contenido del pliego de condiciones,
es posible que los derechos fundamentales de por lo menos uno de los
proponentes, sean eventualmente objeto de amenaza o violación. Sin embargo, de
igual manera, en todas esas oportunidades, ha concluido que el ordenamiento
jurídico reconoce otros mecanismos de defensa judicial para obtener su debida
protección, dejando a salvo la procedencia de la acción de tutela, para
aquellos casos en que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable[117].
Precisamente se ha admitido que el artículo 87 del
Código Contencioso Administrativo, conforme a las modificaciones realizadas por
la Ley 446 de 1998, establece distintos medios de defensa judicial para amparar
los derechos fundamentales que resulten vulnerados por los actos previos a la
celebración de un contrato estatal, así dicha disposición reconoce: (i) Que los
actos precontractuales y con ocasión de la actividad contractual, son
demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento
del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su
comunicación, notificación o publicación, y que, (ii) una vez celebrado el
negocio contractual, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá
invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, por intermedio
de la acción contractual. En todo caso, según el mismo artículo 87 del
C.C.A., la interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso
licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato[118].
Es necesario precisar que la prosperidad de las
citadas acciones, en cuanto se relacionan con el proceso de formación de la
voluntad contractual de la Administración, se someten a la existencia de actos
previos que comporten la existencia de un acto administrativo definitivo
y no un simple acto de trámite, pues éstos son susceptibles de impugnación a
través del acto que le pone fin a cada una de las etapas del procedimiento
licitatorio[119].
Entre los actos administrativos definitivos que se
presentan en el trámite de la licitación pública se reconocen, entre otros, los
siguientes: la Resolución de apertura, el pliego de condiciones, el acto de
rechazo de propuestas, el acto que declara desierta la licitación y la
resolución de adjudicación.
El Consejo de Estado, en sentencia previamente citada,
distinguió las distintas categorías de actos que pueden proferirse en un
proceso licitatorio, aclarando cuáles de ellos son actos administrativos
definitivos. En sus propias palabras, manifestó:
“Además, y consecuentemente con lo
expuesto, encontramos actos administrativos, como el llamado a licitación, la
admisión, la exclusión del oferente, la recepción de propuestas, la
adjudicación; y si el procedimiento de contratación fuere el concurso, los
ejemplos podrían ser: el llamado a concurso, la admisión, la aprobación, el
nombramiento, etc. Por otra parte, tienen carácter reglamentario, parcialmente,
el pliego de condiciones, las bases del concurso, y en un todo, el reglamento
de contrataciones del Estado aplicable al caso. Por último son simples actos de
la administración, los informes, dictámenes, proyectos, valoraciones de antecedentes,
etc., hechos de la administración, la actuación material de recepción de
ofertas, publicaciones, anuncios, registros, etc. (...)
Cada acto del procedimiento tiene una
función específica, la cual sólo se explica lógicamente a la luz de su función
dentro del contexto, que es la de condicionar y proporcionar la irrupción del y
de los actos subsecuentes, hasta que pueda surgir el acto final en vista del
cual están preordenados todos los anteriores.
De esa pluralidad de actos administrativos,
individualizados por sus finalidades específicas propias y ligados por la
finalidad común, se destaca el pliego de condiciones; se trata de un acto
unilateral proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos tanto en el
proceso de selección del contratista como en los posteriores de celebración y
ejecución del contrato; reglamenta las relaciones de quienes participan en el
primero; es fuente de interpretación de las cláusulas que se acuerdan y
ejecutan en los últimos; de allí que su naturaleza corresponda a la de un acto
administrativo general entendido este último como la manifestación unilateral
de la voluntad del Estado en ejercicio de la función administrativa, creadora
de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas (...)”[120].
20. Partiendo
de las consideraciones esgrimidas en la demanda de tutela, en las distintas
intervenciones y en la providencia del juez de segunda instancia,  la
Corte Constitucional se formula el siguiente interrogante: ¿Es procedente
otorgar la acción de tutela como mecanismo definitivo y prevalente de
protección judicial, en la medida en que las acciones contenciosas no permiten
interrumpir el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato,
y por lo mismo, podrían llegar a considerarse inadecuadas e insuficientes para
proveer una defensa integral a los derechos fundamentales comprometidos?
Si bien dicha posición podría estimarse en principio
razonable, a partir de la configuración de una de las causales de procedencia
de la acción de tutela, consistente en la falta de idoneidad de las acciones
ordinarias para otorgar un amparo integral, lo cierto, es que dicho punto de vista,
resulta contrario a la naturaleza jurídica de los actos precontractuales y a
los mecanismos previstos en el ordenamiento legal para controvertir su validez
y suspender sus efectos.
Como se dijo anteriormente, determinados actos
precontractuales corresponden a la tipología de actos administrativos,
generales o particulares[121]; concretamente, y para efectos de la
presente tutela, el pliego de condiciones corresponde a un acto administrativo
general, pues fija las reglas que disciplinan el procedimiento de selección
objetiva del contratista de manera impersonal, imparcial y abstracta frente a
todos los proponentes.
Ahora bien, la ley establece la posibilidad de acudir
ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya sea en ejercicio de
la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el
caso, o a través de la acción contractual, con el propósito de controvertir la
validez de dichos actos administrativos precontractuales al margen de su
alcance general o particular.
Cuando se acude a la Justicia Administrativa, para
demandar la validez de un acto administrativo, por cualquiera de los medios
anteriormente señalados, independientemente de que corresponda a actos
proferidos durante el proceso licitatorio o en las fases de ejecución o
liquidación del contrato, es viable proponer la suspensión provisional
de sus efectos, en los términos y condiciones del artículo 152 del Código
Contencioso Administrativo, aliviando temporalmente la afectación que sobre los
derechos fundamentales de los proponentes, se producirían de continuar su
ejecución (C.P. art. 238). Así lo ha reconocido, entre otras, el Consejo de
Estado en tratándose de actos administrativos poscontractuales, en los siguientes
términos:
“La acción contractual prevista en el artículo 87 del
Código Contencioso Administrativo comprende no sólo las controversias derivadas
de la existencia, nulidad o incumplimiento del contrato estatal sino que
también es la vía procesal adecuada para impugnar los actos administrativos
dictados con motivo y ocasión de la actividad contractual, tal como lo había
definido la jurisprudencia y ahora expresamente la Ley 80 de 1993.
Pero el hecho de que el control de legalidad de los
actos administrativos que se expidan con ocasión de la actividad contractual lo
sea a través de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo, no impide que frente a ellos proceda la medida cautelar de la
suspensión provisional, toda vez que es evidente que dichos actos son también
actos administrativos y tienen igualmente la aptitud de producir efectos en la
esfera jurídica del administrado, es este caso del contratista”[122].
De igual manera, en cuanto a la procedencia de la
suspensión provisional en los actos precontractuales, el máximo Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, ha sostenido:
“Por lo demás, aunque el acto de
adjudicación es indudablemente una emisión de voluntad unilateral de la
administración y sólo una vez comunicada configura un convenio, y una vez
ejecutoriada constituye, una situación jurídica y concreta, como que es
irrevocable y obliga a ambas partes (arts. 34 y 35 del Decreto-ley 222 de 1983)
lo cierto es que unilateral o bilateral es pasible de las acciones de nulidad y
de restablecimiento del derecho, según queda visto, e igualmente de la
suspensión provisional contemplada en el artículo 152 del Código Contencioso
Administrativo, que no distingue entre unas y otras y que no podía hacerlo ante
el mandato del artículo 193 de la Constitución Política”[123].
La razón que fundamenta la procedencia de la
suspensión provisional frente a los actos administrativos precontractuales se
encuentra en que la propia Constitución en el artículo 238 Superior, le otorga
un carácter general a dicha medida cautelar frente a toda clase de actos
administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial,
incluidos por supuesto aquellos proferidos en el procedimiento de formación de
la voluntad contractual de la Administración, con sujeción exclusivamente a los
motivos y requisitos que establezca el legislador[124]. Quien, además, conforme a lo previsto en el artículo
152 del Código Contencioso Administrativo, no le impone a los actos
administrativos precontractuales, exigencias especiales para proceder a la
suspensión provisional de sus efectos, cuando se ejercen las acciones de
nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, previstas
en el artículo 87 del C.C.A[125].
Por consiguiente, si mediante la suspensión
provisional de los actos administrativos precontractuales, es posible impedir
total o parcialmente la continuación del proceso licitatorio o la celebración
del contrato estatal; no existe razón válida para entender que la acción de
tutela se convierte en un mecanismo definitivo y prevalente de defensa
judicial, pues ello implicaría subvertir la regla conforme a la cual la acción
de amparo constitucional tan sólo procede de manera subsidiaria (C.P. art. 86).
Por lo anterior, conforme lo ordena el mismo precepto
Superior y lo reconoce igualmente la jurisprudencia expuesta por esta
Corporación, es claro que con carácter general la acción de tutela en
tratándose de actos precontractuales, únicamente puede prosperar a través de la
regla de la subsidiaridad, lo cual implica por parte del demandante la
obligación de probar la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable
conceder el amparo de forma transitoria.
21. Por
otra parte, es evidente que la viabilidad de la acción de tutela se encuentra
sometida a las particularidades del asunto sometido a decisión, por lo cual en
cada caso debe analizarse si alguna de las causales de improcedencia
resultan aplicables conforme a la naturaleza del acto administrativo puesto a
consideración del juez de tutela.
Dentro del catálogo de causales de improcedencia
previsto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, goza de especial
significación aquella reconocida en el numeral 5°, conforme a la cual: “La
acción de tutela no procederá: (...) 5. Cuando se trate de actos de
carácter general, impersonal y abstracto”.
Acerca de la validez de dicha causal de improcedencia,
esta Corporación ha señalado que la misma tiene su origen en la existencia de
otros medios de defensa judicial que permiten a través de un control abstracto
verificar la constitucionalidad y legalidad de un precepto normativo. Al
respecto, en sentencia 1452 de 2000[126], la Corte sostuvo:
“Tal y como lo ha venido
sosteniendo esta Corporación, el artículo 86 de la Carta Política, desarrollado
por el 6º del Decreto 2591 de 1991, excluye la acción de tutela cuando el
afectado disponga de otros medios de defensa judicial que le permitan hacer
efectiva la protección del derecho que se le conculca o amenaza, a no ser que
la acción se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. De igual modo, la jurisprudencia constitucional ha indicado de
manera reiterada, que la acción de tutela, tiene como característica principal
el ser de naturaleza residual y subsidiaria y no se trata de un mecanismo
alternativo, paralelo, ni supletivo o sustitutivo de los medios judiciales
ordinarios o especiales establecidos en el ordenamiento jurídico.
Como lo anotó el juez de instancia,
se observa que en el caso sub-judice, se evidencia la existencia de otro
medio de defensa judicial.  En efecto, la Constitución Política en su artículo
241, confía a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía
de la Constitución y en su numeral 5º consagra la acción pública de
inconstitucionalidad que puede ser ejercida por cualquier ciudadano, contra
“los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los
artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o
por vicios de procedimiento en su formación”, mecanismo éste especial y
específico con que cuenta el accionante para ante esta Corporación acudir, en
procura de sustraer del ordenamiento jurídico, el Decreto 169 del 8 de febrero
de 2000.
Por consiguiente, no se ajusta
a la Constitución, que se invoque la figura sumaria de la tutela con la
intención de que se tramiten de manera acelerada, asuntos que por su misma
complejidad exigen acucioso y ponderado análisis bajo la óptica de
ordenamientos especializados, expresamente sometidos por el sistema jurídico a
ciertas formas y procedimientos.
En consecuencia, no procede la
acción de tutela con el fin de obtener que se suspenda el Decreto 169 de 2000
expedido por el Presidente de la República, pues se trata de un acto de
carácter general impersonal y abstracto (numeral 5° del artículo 6° del Decreto
2591 de 1991), que surte efectos también generales. Si el actor lo consideró
contrario a los preceptos de la Carta Política, pudo haber ejercido, como se
manifestó anteriormente, la acción pública de inconstitucionalidad, tal como lo
contempla nuestra Constitución Política en su artículo 241-5”[127].
La importancia de reconocer la citada limitación en
cuanto a la prosperidad de la acción de tutela radica, en que determinados
actos precontractuales corresponden a típicos actos administrativos de carácter
general y definitivos, pues deciden cada una de las etapas del proceso
licitatorio de forma impersonal, objetiva y abstracta para todos los
proponentes, como ocurre, por ejemplo, con la resolución de apertura de la
licitación o el pliego de condiciones.
En torno a la naturaleza jurídica del pliego de
condiciones, citando al Consejo de Estado, previamente se había dicho que:
“De esa pluralidad de actos
administrativos, individualizados por sus finalidades específicas propias y
ligados por la finalidad común, se destaca el pliego de condiciones; se trata
de un acto unilateral proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos
tanto en el proceso de selección del contratista como en los posteriores de
celebración y ejecución del contrato; reglamenta las relaciones de quienes
participan en el primero; es fuente de interpretación de las cláusulas que se
acuerdan y ejecutan en los últimos; de allí que su naturaleza corresponda
a la de un acto administrativo general entendido este último como la
manifestación unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la función
administrativa, creadora de situaciones jurídicas generales, impersonales y
objetivas”[128].
En relación con la resolución de apertura, en
sentencia del 18 de septiembre de 1997, el Consejo de Estado, Sección Tercera,
reconoció que aunque en principio dicho acto podía considerarse un acto de mero
trámite, en realidad su naturaleza jurídica se asimilaba más a la de acto
administrativo general y definitivo, susceptible en su contenido de ser
impugnado a través de la acción de simple nulidad, por sus implicaciones en cuanto
a la vigencia, eficacia y protección de los principios constitucionales y
legales que gobiernan la contratación estatal. En sus propias palabras, dicha
Corporación manifestó:
“Para la Sala, aunque en principio podría
sostenerse que el acto de apertura de una licitación es de mero trámite, no
siempre deberá mantenerse este calificativo, porque podrán darse casos en los
que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un
mismo pie de igualdad para que participen el proceso selectivo, restrinja
indebida o ilegalmente esa participación. Evento en el cual el acto así
concebido podrá desconocer los principios de transparencia e igualdad de
oportunidades y resultar afectado de desviación de poder.
En otras palabras, ese acto deja de ser así
un mero trámite para convertirse en un obstáculo para la selección objetiva de
los contratistas.
Estas breves razones justifican la
procedencia de la acción de simple nulidad propuesta, la cual encuentra también
su justificación en el hecho de que la acción de nulidad absoluta de los
contratos estatales no sólo se volvió publica con la ley 80 de 1993 (art. 45),
sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la
declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten”[129].
De igual manera, la doctrina ha reconocido en el acto
de apertura de la licitación pública, la existencia por regla general de un
verdadero acto administrativo de contenido general, por envolver una
declaración unilateral de voluntad de las entidades estatales capaz por sí
mismo de producir directamente efectos jurídicos.
Así, la Administración asume la obligación de observar
el procedimiento licitatorio y de seleccionar la propuesta que resulte más
favorable de conformidad con los requisitos previstos en los pliegos de
condiciones; y a su turno, a partir de la invitación que se realiza para que
los interesados formulen ofertas en relación con el proyecto de contrato
determinado, como invitatio ad offerendum, los proponentes adquieren el
derecho subjetivo y el interés legítimo de formular propuestas de negocio
jurídico, a que éstas sean evaluadas si cumplen las exigencias habilitantes
reconocidas en los pliegos, y en fin, a que se concluya todo el procedimiento
de selección objetiva adjudicando el contrato al mejor oferente.
Dicha resolución de apertura produce como efectos
jurídicos: (i) La obligación de las entidades estatales de impulsar de oficio
el procedimiento licitatorio hasta la adjudicación del contrato; (ii) La
imposibilidad de modificar las características esenciales del objeto de la
licitación, pues su alterabilidad pondría en riesgo la vigencia de los
principios de libertad de concurrencia y de igualdad de los proponentes; (iii)
La incapacidad de la Administración para revocar unilateralmente el llamado a
la licitación, ya que se trata de un acto administrativo que crea una situación
jurídica subjetiva para las personas con vocación de oferentes.
Precisamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera,
en auto del 6 de abril de 1987, reiterando lo previsto en sentencia del 9 de
octubre de 1986, declaró que el llamado a la licitación pública, es un
verdadero acto administrativo separable, susceptible de control jurisdiccional
y de suspensión provisional en los casos reconocidos en la ley. En dicha
oportunidad, se suspendió provisionalmente una resolución mediante la cual se
abrió una licitación pública, por restringir indebidamente la libertad de
concurrencia[130].
Así las cosas, no es viable acudir a la acción de
tutela para controvertir la legalidad de los actos precontractuales de
contenido general y abstracto, pues así lo establece expresamente el artículo
6°, numeral 5° del Decreto 2591 de 1991, al reconocer la improcedencia del
amparo constitucional contra dicha modalidad de actos.
Conforme a la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación, cuando se demande entonces un acto general, impersonal y abstracto
tan sólo es viable la acción de tutela a través de la prueba de un perjuicio
irremediable[131].
22. Ahora
bien, se pregunta esta Corporación: ¿Si la condición de proponente es exigible
para poder ejercer la acción contractual, cuando se pretende obtener la
ilegalidad de los actos previos como fundamento de la nulidad absoluta del
contrato?
La solución del citado interrogante es imprescindible,
pues de concluirse que la calidad de proponente es obligatoria para ejercer la
acción contractual, necesariamente la acción de tutela podría convertirse en el
único medio de defensa judicial, para proteger los derechos fundamentales de
las personas que no participaron en la licitación pública con justa causa, pero
que les asiste razones o motivos para considerar que los actos precontractuales
son contrarios al ordenamiento Superior, cuando tan sólo es viable alegar su
ilegalidad a través de la nulidad absoluta del contrato.
Al respecto, el mismo artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo reconoce que las partes, el Ministerio Público o
cualquier tercero que acredite un interés directo puede pedir que se declare la
nulidad absoluta del contrato, a través del ejercicio de la acción
contractual, entre otras, por celebrarse contra expresa prohibición de la
Constitución o la ley, o por estar incurso en abuso o desviación de poder (Ley
80 de 1993, artículo 44).
Como lo ha reconocido el Consejo de Estado, en estos
casos, el “interés directo” no se asimila a la condición de proponentes,
sino que basta la comprobación material de su vocación para el efecto. De donde
resulta que cualquier persona que demuestre haber tenido la potencialidad de
participar en la licitación pública, pero que fue indebidamente excluida por la
violación de alguno de los principios que la regulan, por ejemplo, impidiendo
la libre concurrencia mediante una discriminación no permita por el
ordenamiento Superior, puede solicitar la nulidad absoluta del contrato, a
través de la acción contractual, como mecanismo idóneo de defensa del
derecho fundamental a la igualdad.
La interpretación de la norma en este sentido, supone
la plena realización de la libertad de concurrencia y de la igualdad entre los
licitantes, como principios fundantes del estatuto de contratación estatal,
pues uno de los modos como usualmente se vulneran los citados principios, es
mediante la elaboración de pliegos en donde se prescriben requisitos
habilitantes o criterios de selección que sólo determinados proponentes pueden
cumplir, sin que resulten proporcionales con el objeto de la licitación, ni
necesarios para la buena ejecución del proyecto de contrato determinado.
Es en la existencia de cláusulas abusivas en los
pliegos de condiciones que establecen discriminaciones o exigencias que sólo
pueden ser cumplidas por un proponente, contrarias a la transparencia y a la
buena fe precontractual que deben regir el proceso de formación de la voluntad
negocial de la Administración, en donde se encuentra el fundamento para la
autorización de que un tercero “no proponente” tenga “interés
directo” en la impugnación de los actos administrativos precontractuales,
pues en últimas lo que se pretende es salvaguardar los principios de
concurrencia e igualdad, que serían objeto de vulneración si se llegase a
permitir la conducta abusiva o incursa en desviación de poder, consistente en
el interés de la entidad estatal de seleccionar a un contratista diferente de
aquel que puede formular una mejor propuesta de contrato. De todas maneras, ese
“interés” como la ha sostenido la Justicia Administrativa debe ser “directo”, o
en otras palabras, concreto, particular o con incidencia económica, en el
entendido de excluir móviles abstractos o generales de protección del
ordenamiento jurídico.
Así las cosas, sobre el “interés directo” el
Consejo de Estado, en sentencia de marzo 6 de 2003, manifestó:
“El demandante afirmó que se presenta la
nulidad del acto de selección del contratista y la absoluta del contrato
prevista en el artículo 78 del decreto 222 de 1983, porque se contravinieron
normas del derecho positivo. A efectos de resolver estas pretensiones la Sala
encuentra procedente analizar, previamente, lo relativo al interés jurídico
para demandar la nulidad del contrato, toda vez que a juicio del Tribunal, el
actor carece del mismo porque no participó en el procedimiento de escogencia
del contratista. La exigencia legal de un interés jurídico para demandar la
nulidad del contrato, se traduce en que el demandante debe actuar movido por un
interés directo y particular, no motivado por el interés de mantener el orden
jurídico. El interés que exige el Código Contencioso Administrativo no radica
únicamente en el licitante u oferente vencido en el proceso de selección del
contratista; el interés se predica respecto de cualquiera que demuestre un interés
concreto, particular ‘de sentido o incidencia económica’ en la existencia del
contrato (...)”[132].
Por
consiguiente, cualquier persona que demuestre un interés directo, sin importar
su condición o no de proponente, puede ejercer la acción contractual para
impugnar la validez de los actos precontractuales o el contrato. En este
sentido, dada la amplitud de los supuestos de legitimación por activa de la
acción contractual, no existe argumento alguno que permita sostener que la
acción de tutela debe prosperar de manera definitiva, pues es claro que el
ordenamiento jurídico otorga los instrumentos legales suficientes para
controvertir la validez de los actos precontractuales que lesionen o vulneren
los derechos fundamentales.
23. Ahora
bien, el hecho de que no proceda por regla general la acción de tutela contra
el pliego de condiciones, así como frente a los demás actos administrativos
proferidos en desarrollo de un proceso licitatorio, no significa que la acción
de amparo constitucional en ningún caso prospere en el ámbito de la
contratación estatal. Por el contrario, esta Corporación ha reconocido la
viabilidad de la citada acción, entre otras, en los casos de imposición de
sanciones a los contratistas, cuando a pesar de existir otros mecanismos de
defensa judicial, se demuestra de manera clara la violación de un derecho
fundamental y la existencia de un perjuicio irremediable, concreto y
específico, sobre el mismo. En todo caso, en esta hipótesis, como lo ha
reconocido este Tribunal, el juez de tutela no puede convertirse en el juez del
contrato, en la medida en que carece de competencia para resolver el conflicto
planteado en el ámbito puramente legal, esto es, en relación con la “interpretación
y aplicación de la ley contractual”[133], pues sus atribuciones constitucionales, sin lugar a
dudas, se concretan en la protección de los derechos fundamentales (C.P. arts.
86 y 241), asumiendo, en consecuencia, el rol de juez de los derechos[134].
En este contexto, a manera de ejemplo, en sentencia
SU-219 de 2003[135], este Tribunal se pronunció acerca de una
acción de tutela promovida por las sociedades que hacían parte de la compañía
COMMSA S.A., a quienes, durante la ejecución de un contrato estatal de
concesión, se les impuso por parte del INVIAS la sanción de “inhabilidad”
para contratar con el Estado por el término de cinco (5) años, con
posterioridad a la declaratoria de caducidad y terminación del mencionado
contrato. Según se manifestó, en aquella ocasión, la inhabilidad impuesta no se
profirió expresamente en la misma resolución a través de la cual se decretó la
caducidad, sino en el acto administrativo que dio respuesta al recurso de
reposición interpuesto contra la misma. En criterio de los accionantes, con
dicho comportamiento, se les desconoció el derecho fundamental al debido
proceso, pues para poder ejercer su derecho de defensa, la inhabilidad debió
decretarse desde el primer acto administrativo, y no en el que se resolvió el
recurso en la vía gubernativa.
Luego de realizar unas breves consideraciones acerca
de la procedencia de la acción de tutela para lograr, de forma temporal y
excepcional, la inaplicación de un acto administrativo de contenido particular
y concreto[136], esta Corporación concluyó que a pesar de
existir otros medios de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico
para controvertir la validez de la resolución a través de la cual se les impuso
la inhabilidad, y de poder, además, en el trámite de los mismos solicitar la
suspensión provisional de dicho acto administrativo; la acción de tutela
resultaba procedente como mecanismo transitorio de defensa judicial, para
proteger el derecho fundamental al debido proceso -el cual se consideró
vulnerado por la actuación del INVIAS-, pues se estaba en presencia de un
perjuicio irremediable que requería la adopción de medidas urgentes e impostergables,
consistente en la “reducción prácticamente total del ámbito [de] capacidad
jurídica de cada una de las sociedades demandantes”.[137]
Obsérvese como, en el caso objeto de análisis, esta
Corporación admitió la prosperidad del amparo constitucional, aun a pesar de la
existencia de otros medios de defensa judicial y de la posibilidad de solicitar
la suspensión provisional del acto, en consideración a las siguientes razones:
(i) La controversia sometida a su decisión no se limitaba a plantear un
problema de mera interpretación sobre la legalidad de los actos
administrativos, sino que envolvía un asunto de trascendencia constitucional;
(ii) El origen de la vulneración alegada se presentó en un acto administrativo “poscontractual”
cuyos efectos tenían un alcance personal y concreto sobre los derechos
fundamentales de los accionantes, en especial, frente al derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. art. 14)[138]; (iii) Éstos, a su vez, demostraron que
las consecuencias jurídicas del acto sometido a revisión, conducían a la
pérdida total de su capacidad jurídica, lo que se traducía en claro perjuicio
irremediable para el ejercicio del citado derecho fundamental[139]; (iv) No se trató entonces de un amparo
otorgado por la simple limitación, restricción o regulación de un derecho, o
por el señalamiento de las condiciones generales o abstractas que permiten su
desarrollo, como ocurre con el acto que contiene el pliego de condiciones, sino
por la efectiva demostración de la imposibilidad de ejercer un derecho fundamental.
24. En
conclusión, es claro que los actos administrativos proferidos en desarrollo de
un proceso licitatorio, como lo es, el acto que contiene el pliego de
condiciones, deben ser controvertidos a través de las acciones contenciosas
previstas en el ordenamiento jurídico, las cuales resultan idóneas y
suficientes para otorgar una protección integral y eficaz a los derechos
comprometidos, siempre que no se demuestre la existencia de un perjuicio
irremediable, el cual además de ser personal, exige su demostración de manera
concreta, específica y con repercusiones sobre garantías ius fundamentales,
para permitir conceder el amparo tutelar de manera transitoria, aun a pesar de
tener la posibilidad solicitar -en el trámite de las citadas acciones- la
suspensión provisional de los actos administrativos.
Otros mecanismos de defensa judicial previstos en el
Texto Superior para la defensa de derechos constitucionales, distintos de la
acción de tutela
25. Adicional
a lo expuesto, a juicio de esta Corporación, existe en el ordenamiento jurídico
otro mecanismo de defensa judicial que permite plantear la controversia acerca
de la protección de algunos derechos constitucionales que eventualmente puedan
resultar vulnerados en el curso de una licitación pública. Sin embargo, es
preciso aclarar que no es el interés particular y concreto en la adjudicación
de un contrato estatal el móvil que legitima la procedencia de esta acción,
sino, por el contrario, la necesidad de preservar el interés colectivo como
interés general de la sociedad.
Dicho mecanismo de defensa judicial es la acción
popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y
desarrollada, entre otras, por la Ley 472 de 1998. En esta última disposición,
en el artículo 9°, se establece que: “Las acciones populares proceden contra
toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que
hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”.
La acción popular es una acción de raigambre Superior,
sujeta a los principios constitucionales de informalidad, prevalencia del
derecho sustancial, econo-mía, celeridad y eficacia[140]. Para su procedencia, es obligación del juez
constitucional impulsarla de oficio[141] y, además, no exige el agotamiento previo de la vía gubernativa cuando
se pretende controvertir actos administrativos[142].
La doctrina y la jurisprudencia han reconocido que si
bien la acción popular no tiene como finalidad controvertir la legalidad de los
actos administrativos o contratos estatales, ya que para asegurar el
cumplimiento de dicho propósito se han previsto en el ordenamiento jurídico las
acciones contencioso administrativas; lo cierto es que a través de una visión
garantista de los derechos constitucionales se admite que, si dichos actos o
contratos son la causa de afectación o amenaza de un derecho colectivo, el juez
constitucional puede anularlos, suspenderlos o inaplicar sus efectos de oficio.
En cuanto se trata de los actos administrativos
proferidos en desarrollo de un  proceso licitatorio y del contrato estatal que
se suscribe al finalizar dicho trámite de selección, la acción popular se puede
ejercer para evitar el daño contingente o restituir las cosas a su estado
anterior, siempre y cuando resulten comprometidos derechos colectivos[143].
Entre aquellos derechos que pueden ser objeto de
salvaguarda dentro del desarrollo de los procedimientos propios de la
contratación estatal, se pueden mencionar, entre otros, los siguientes: la
moralidad administrativa, el patrimonio público, la libre competencia
económica, el acceso a los servicios públicos, etc.
Uno de los antecedentes en dicha materia, lo
constituye la sentencia del Consejo de Estado del 7 de junio de 2001, mediante
la cual se ordenó la suspensión de un contrato estatal para la construcción de
un estadio de fútbol del Municipio de San de Juan de Pasto, por estimar
vulnerados los derechos colectivos de la moralidad administrativa y la
seguridad pública[144].
Con posterioridad, en sentencia del 19 de julio de
2002, el Consejo de Estado declaró la invalidez de un “otrosí” celebrado
por Ecosalud S.A. para adquirir del contratista una actualización de software,
por considerarlo lesivo de los derechos colectivos a la moralidad
administrativa y al patrimonio público[145].
Debe recordarse que conforme a la jurisprudencia del
Consejo de Estado, la acción popular a diferencia de la acción de tutela, no
resulta improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial a través
de los cuales se  puedan tutelar los derechos colectivos amenazados o
vulnerados, pues ninguna disposición de la Constitución o de la Ley, le otorgan
una naturaleza subsidiaria[146].
Conforme a lo expuesto, se deduce que en el
ordenamiento jurídico se prevé a la acción popular, como una herramienta
constitucional con la capacidad e idoneidad necesaria para obtener la
declaratoria de nulidad o suspender los efectos de los actos administrativos
precontractuales o el mismo contrato estatal, siempre que vulneren o amenacen
derechos colectivos.
De todas maneras, y en cuanto se relaciona con
derechos fundamentales, la Ley 472 de 1998, le otorga prioridad a la protección
que se confiere mediante la acción de amparo constitucional, bajo la condición
de que la acción popular sea eminentemente preventiva y no resarcitoria. Al
respecto, el artículo 6° de la citada Ley, dispone: “Las acciones populares
preventivas se tramitarán con preferencia a las demás que conozca el juez
competente, excepto el recurso de Habeas Corpus, la Acción de Tutela y la
Acción de Cumplimiento”.
Finalmente, es
preciso aclarar que la procedencia de la acción popular se somete al interés
del ciudadano en proteger un derecho colectivo que trasciende a la pura
realización de un interés subjetivo y concreto[147]. De donde resulta que, si lo que se pretende es la obtención de una
reparación individual por la comisión de un daño fundado en la arbitrariedad de
los actos precontractuales proferidos dentro de un procedimiento licitatorio,
las acciones procesales correspondientes para resolver dicho tipo de conflictos
son aquellas previstas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativa[148], pues el objeto
de dicha pretensión se limita en exclusiva a la salvaguarda de un interés
directo, particular, concreto y de raigambre netamente económico.
26. Si
bien se reconoce que la acción popular puede ser utilizada para plantear
controversias en relación con los actos administrativos precontractuales, por
ejemplo, en cuanto a la protección del derecho a la libre competencia
económica, no por ello puede considerarse que la acción de tutela se convierte
en un mecanismo subsidiario de defensa judicial frente a la citada acción. En
efecto, en reiteradas ocasiones esta Corporación ha precisado el alcance de
estas acciones, en atención a la órbita específica de cada una y a los aspectos
propios de su competencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
88 de la Constitución Política.
Así, se ha señalado que la acción popular ha sido
consagrada en el Texto Superior como la vía judicial por excelencia para
proteger los derechos colectivos relacionados con el espacio público, la
seguridad, la moralidad administrativa, el patrimonio público, entre otros;
mientras que, en el caso de la salvaguarda de los derechos constitucionales
fundamentales, la acción expedita, como es de conocimiento general, es la
acción de tutela. Por ello, el artículo 6°, numeral 3°, del Decreto 2591 de
1991, reglamentario de la citada acción, dispone expresamente que, en
principio, la acción de amparo constitucional no procederá cuando se “pretenda
proteger derechos colectivos”[149].
Pero, en todo
caso, el mismo artículo 6°, numeral 3°, del Decreto 2591 de 1991 reconoce que,
si además de los intereses estrictamente colectivos, se comprometen o se ponen
en peligro, por las mismas causas, derechos constitucionales fundamentales de
las personas, procede la acción de tutela para hacerlos efectivos, “siempre
que se trate de impedir un perjuicio irremediable”. A manera de ejemplo, en
sentencia T-453 de 1998[150], se protegió el derecho al medio ambiente sano en conexidad con los
derechos a la vida digna y a la integridad personal, como consecuencia de las
graves condiciones de salud en que se encontraban niños y adultos del Municipio
de Ricaurte, a raíz de la falta de preservación y cuidado del botadero de
basura[151].
En
consecuencia, es claro que la acción de tutela no es subsidiaria de la acción
popular, sino que cada una de dichas acciones constitucionales tiene su propio
ámbito de protección. Sin embargo, es preciso señalar que aun frente a derechos
colectivos la acción de tutela puede proceder, siempre que se cumplan los
requisitos señalados en el artículo 6°, numeral 3°, del Decreto 2591 de 1991,
previamente explicados.
Conclusiones generales
27. A
manera de conclusión, esta Corporación encuentra que frente a los actos
administrativos precontractuales, existen en el ordenamiento jurídico distintas
acciones que permiten controvertir su validez, con la idoneidad y aptitud
suficiente para conferir un amparo integral, ellas son: la acción de nulidad,
de nulidad y restablecimiento, la acción contractual y la acción popular[152].
Que las mismas siempre que se ejerzan en tiempo y bajo
las condiciones que establece la Constitución y la ley, tienen la idoneidad
suficiente para conjurar una posible amenaza o violación de los derechos
constitucionales de los proponentes o de quienes tengan la vocación de tal.
Así, entre otras, se permite impetrar la solicitud de suspensión provisional.
Que, en esta medida, la acción de tutela tan sólo
resulta viable contra actos administrativos precontractuales siempre que no se
traten de actos de contenido general, impersonal y abstracto por expresa
prohibición del artículo 6°, numeral 5°, del Decreto 2591 de 1991, y en todo
caso, su prosperidad se encuentra sometida a la regla de la subsidiaridad,
conforme a la cual le corresponde al demandante probar la existencia de un
perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional.
De igual manera, no es indispensable la condición de
proponente para ejercer las acciones contenciosas de protección de los derechos
vulnerados en el trámite de una licitación, toda vez que la ley habilita para
su ejercicio a cualquier tercero con interés, entre los cuales, se encuentran
quienes tengan la vocación para participar en el proceso de selección.
Por otra parte, bajo ninguna circunstancia el amparo
tutelar puede prosperar de manera definitiva y prevalente, pues los medios
ordinarios de defensa, permiten proteger los derechos de los oferentes,
conforme a los principios de eficiencia, eficacia y economía. Para este efecto,
la ley regula medidas previas o preventivas que suspenden los efectos de los
actos lesivos del orden constitucional y legal.
Con fundamento en estas consideraciones, procederá
esta Corporación a resolver el caso concreto sometido a revisión.
Del caso concreto
Aclaraciones previas
28. En primer lugar, el día 9 de agosto de 2005, el Magistrado Humberto
Antonio Sierra Porto, manifestó a la Sala Plena estar incurso en una causal de
impedimento para conocer del presente asunto, la cual fue aprobada por esta
Corporación[153].
En segundo término, en la medida en que en relación
con la Licitación Pública No. 01 de 2003 de la Lotería de Bolívar, se han
ejercido distintos controles administrativos y judiciales, los cuales como se
demostró en los acápites 2.7 y 2.8 de esta providencia -han sido y están
siendo- objeto de conocimiento por parte de las autoridades; y en cuanto las
violaciones alegadas se refieren con exclusividad al acto administrativo que
contiene el pliego de condiciones de dicha licitación; esta Corporación se
limitará a pronunciarse en torno a los problemas jurídicos objeto de la tutela,
con prescindencia del análisis de los otros asuntos que pudieran derivarse de
dicho proceso licitatorio que son de competencia de otras autoridades públicas.
De la operación del juego de apuestas permanentes o
“Chance” en los términos previstos en la Ley 643 de 2001
29.  Antes
de proceder a la resolución del caso concreto, es pertinente recordar que la
licitación pública que se convocó por parte de la Lotería de Bolívar, se
fundamentó en la Ley 643 de 2001, “por la cual se fija el régimen propio del
monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. La citada Ley en el
capítulo IV, regula lo pertinente al juego de apuestas permanentes o “Chance”[154].
Para la operación de este juego, el artículo 22 de la
Ley en mención, establece que el mismo se podrá realizar a través de terceros
seleccionados mediante licitación pública, y por un plazo de cinco (5) años.
Dichos terceros además de acreditar un patrimonio técnico mínimo y de otorgar
las garantías necesarias, deben tener la condición de personas jurídicas,
conforme se establece en el artículo 7° de la Ley 643 de 2001, disposición
previamente declarada exequible mediante sentencia C-031 de 2003[155].
Ahora bien, de acuerdo con el citado precepto legal,
la autorización para que un tercero opere el juego de apuestas permanentes, se
somete a la suscripción de un contrato de concesión en los términos
previstos en la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública”. Por lo que necesariamente
esta regulación se convierte en el marco normativo que rige no sólo la
expedición de los actos precontractuales, sino también la celebración y
formalización del contrato, así como la ejecución, liquidación y terminación
del mismo, a menos -claro esta- que la Ley 643 de 2001 disponga reglas especiales,
para tal efecto.
Precisamente, a manera de ejemplo, se establecen las
siguientes: (i) La duración del contrato por el término de cinco (5) años[156]; (ii) La suma que por  derechos de
explotación se debe reconocer a favor de la entidad concedente[157]; (iii) El plan de premios del juego de
Chance[158], el modelo de su formulario para la venta[159] y la manera como se deben registrar las
apuestas[160]; (iv) La necesidad de que su operación por
parte de terceros se haga únicamente por personas jurídicas[161]; (v) La destinación exclusiva de los
recursos obtenidos a favor de la salud y la obligación de consignarlos por los
concesionarios en una cuenta especial para tal fin[162]; (vi) La vigilancia administrativa ejercida por
intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud[163]; (vii) El reconocimiento acerca de la naturaleza
pública de los recursos obtenidos en la explotación de este monopolio, lo que
permite el ejercicio del control fiscal sobre la destinación y uso de los
mismos[164], y por último; (viii) La imposibilidad de
prorrogar los contratos de concesión hasta que se seleccione por licitación
pública un nuevo operador[165].
En cuanto a las disposiciones que rigen el proceso
licitatorio y los mecanismos judiciales de defensa contra los actos
administrativos proferidos en desarrollo del mismo, no se establecen normas de
carácter especial en la Ley 643 de 2001, por ello, en esas materias, debe
estarse a lo previsto en la Ley 80 de 1993[166], y en subsidio, en el Código Contencioso
Administrativo[167]. Así se consagra en el citado artículo 7°
de la Ley 643 de 2001 que -en estas materias- remite al Estatuto General de la
Contratación Estatal[168].
De acuerdo con estas consideraciones, procederá la
Corte a resolver el caso en concreto.
De la resolución del asunto sometido a revisión
30. INVERAPUESTAS
S.A., actuando a través de su representante legal, interpuso acción de tutela
en contra de la Lotería de Bolívar, por estimar vulnerados sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la libertad económica, a la
libre competencia económica, a la buena fe y a la confianza legítima; con
fundamento en el contenido del pliego de condiciones propuesto para la
Licitación Pública No. 01 de 2003, para adjudicar en concesión la explotación
del juego de apuestas permanentes “Chance” en el Departamento de
Bolívar.
En
opinión de INVERAPUESTAS S.A. dichos derechos fueron vulnerados,  por la
comisión de las siguientes irregularidades, a saber: (i) La ausencia de
estudios previos para la apertura del proceso licitatorio (Ley 80 de 1993, art.
25, num. 7° y 12°. Decreto 2179 de 2002, art. 8°); (ii) El señalamiento del
valor mínimo de la propuesta por fuera de las condiciones de ley (Ley 643 de
2001, art. 23); (iii) La presentación del pliego de condiciones en forma
incompleta (Decreto 2170 de 2002, art. 1°); (iv) La exclusión del requisito “experiencia”
como factor de selección y, además, la extralimitación por su requerimiento en
tratándose de socios y/o propietarios (Decreto 2170 de 2002, art. 4°, num. 4°);
(v) La comparación de la capacidad financiera de los socios y no de los proponentes
(Código de Comercio, art. 98); (vi) La inclusión de factores de selección no
definidos ni clarificados de forma suficiente (Ley 80 de 1993, art. 24. num.
5°, literales b y e); (vii) La transformación de la explotación del “Chance”
en una única zona, desconocimiento, caprichosamente, que en la actualidad se
manejan siete zonas distintas a cargo de igual número de operadores; y (viii)
otras violaciones de naturaleza eminentemente procesal que impidieron la libre
concurrencia y la transparencia en el proceso de selección.
31. De
acuerdo con las circunstancias fácticas del caso y los argumentos expuestos en
los fundamentos 13 a 29 de esta providencia, encuentra la Corte que la acción
de tutela no está llamada a prosperar, por las consideraciones que a
continuación se exponen:
De la improcedencia de la acción de tutela por la
existencia de las acciones contenciosas de defensa judicial, previstas para
controvertir el contenido del pliego de condiciones como acto administrativo de
contenido general y abstracto
Inicialmente es pertinente destacar que las
irregularidades descritas en los numerales (i), (ii), (iii), (iv), (v), (vi) y
(vii) previamente reseñadas, se refieren específicamente a violaciones de los
principios de la contratación estatal contenidas en el pliego de condiciones
formulado por la Lotería de Bolívar; acto administrativo de carácter general,
frente al cual conforme al artículo 6°, numeral 5°, del Decreto 2591 de 1991,
no es procedente la acción de tutela, a menos que se pruebe la existencia de un
perjuicio irremediable[169].
La razón que impide la procedencia de la acción de
tutela frente al pliego de condiciones se encuentra, en que dada su naturaleza
de acto administrativo de contenido general, existen en el ordenamiento
jurídico otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la validez de
su contenido normativo, en concreto, las acciones contenciosas de nulidad y de
nulidad y restablecimiento del derecho consagradas en el artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo. Dispone, en lo pertinente, la norma en cita: “(...)
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la
actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de
nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta
(30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación (...)”[170].
En este sentido, el Consejo de Estado no sólo ha
admitido la procedencia de las citadas acciones contenciosas contra el pliego
de condiciones, sino que igualmente ha reconocido su naturaleza de acto
administrativo de contenido general y abstracto. Al respecto, en providencia
del 6 de agosto de 1997, se señaló:
“Procede la Sala a decidir el recurso de apelación
interpuesto por la sociedad tolimense de ingenieros, parte actora, contra el
auto de 17 de marzo del presente año, mediante el cual el Tribunal
Administrativo del Tolima inadmitió la demanda formulada por esta sociedad, por
cuanto consideró que el acto impugnado, (...), por el cual se ordenó la
apertura de la licitación pública DTST #5 de 1995, es un acto, como el pliego
de condiciones, de mero trámite no susceptible de impugnación jurisdiccional
por no contener decisión alguna de fondo, “ya que se limitan a exhortar a todas
las personas que quieran participar en el evento previo a la adjudicación del
contrato con el gobierno. (...)
Para la Sala, aunque en principio podría sostenerse
que el acto de apertura de una licitación es de mero trámite, no siempre deberá
mantenerse ese calificativo, porque podrán darse casos en los que el acto, en
lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un mismo pie de
igualdad para que participen en el proceso selectivo, restrinja indebida o
ilegalmente esa participación. Evento en el cual el acto así concebido podrá
desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y
resultar afectado de desviación de poder. // En otras palabras, ese acto deja
de ser así un mero trámite ara convertirse en un obstáculo para la selección
objetiva de los contratistas. // Estas breves razones justifican la procedencia
de la acción de simple nulidad propuesta, la cual encuentra también justificación
en el hecho de que la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales no
sólo se volvió pública con la Ley 80 de 1993 (art. 45), sino que esta misma ley
contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los
actos administrativos en que se fundamenten. (...)
En este sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha
aceptado la viabilidad de esta clase de acción frente a actos como los de
apertura de una licitación o concursos y de adopción de pliegos de
condiciones. Así mismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra
los actos de las asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o
alcaldes para la celebración de ciertos contratos”[171].
Luego de los cambios normativos realizados por la Ley
446 de 1998 al contenido original del artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo, tal y como se relató con anterioridad en esta providencia[172], la posición jurisprudencial del Consejo
de Estado, Sección Tercera, ha sido exactamente la misma[173].
En este orden de ideas, es claro que en razón de su
carácter de acto administrativo de contenido general, el pliego de condiciones
no es susceptible de ser controvertido por vía de tutela (Decreto 2591 de 1991.
art. 6. num. 5), sino a través de las acciones contenciosas de defensa judicial
(C.C.A. art. 87).
De la no prosperidad de la acción de amparo
constitucional cuando se dejan vencer los términos previstos en la ley, para el
ejercicio de las acciones ordinarias
Conforme a lo anterior y siguiendo lo expuesto, se
encuentra que frente al contenido del pliego de condiciones,
INVERAPUESTAS S.A. tenía a su disposición las acciones de nulidad y de nulidad
y restablecimiento del derecho, según el caso, previstas en el artículo 87 del
Código Contencioso Administrativo, para controvertir las irregularidades a las
cuales hace referencia. Sin embargo, dejó caducar el término de 30 días
previsto en la misma disposición a partir de su comunicación, notificación o
publicación, para hacer efectivo su ejercicio, siendo improcedente que ahora a
través de la acción de tutela se pretenda corregir la desidia, negligencia e
impericia de dicha entidad en la presentación oportuna de las acciones
contenciosas previstas en el ordenamiento jurídico.
En efecto, el día 5 de agosto de 2003, la
sociedad INVERAPUESTAS S.A. acudió a la audiencia de aclaración de pliegos[174]; y al día siguiente, propuso la acción de
tutela alegando violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad, a la libertad económica, a la libre competencia económica, a la buena
fe y a la confianza legítima; pudiendo haber interpuesto dicho día, en su
lugar, y como lo prescribe el ordenamiento Constitucional y legal, la nulidad
del pliego de condiciones y la suspensión provisional de sus efectos.
Así las cosas, en sentencia T-108 de 2003[175], la Corte expresó que: “La falta del ejercicio oportuno de los
medios ordinarios que la ley ofrece para impugnar las decisiones judiciales,
hacen improcedente la acción de tutela pues no puede alegarse el no ejercicio
de los mismos para su beneficio”[176].
En consecuencia, no es procedente la solicitud de
amparo constitucional cuando el peticionario ha dejado vencer los términos
judiciales para el ejercicio de las acciones o de los recursos ordinarios de
los cuales disponía, para obtener la satisfacción de sus derechos.
De la improcedencia de la acción de tutela por la
existencia de la acción contractual como medio de defensa judicial
De acuerdo con lo expuesto en esta providencia a
partir de lo previsto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo,
INVERAPUESTAS S.A. tiene a su disposición otro mecanismo de defensa que le
permitiría plantear ante la Justicia Administrativa, el control judicial
respecto de las irregularidades cometidas en el trámite del proceso de
selección para la adjudicación del contrato de explotación de apuestas
permanentes “Chance”.
Al respecto, la citada sociedad podría acudir a la acción
contractual solicitando la nulidad absoluta del contrato estatal para la
explotación del monopolio de apuestas permanentes “Chance” en el
Departamento de Bolívar, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos a
su celebración, en concreto, la resolución de adjudicación.
En efecto, el artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo determina que la ilegalidad de los actos
administrativos precontractuales, luego de celebrado el contrato estatal,
solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato,
a través del ejercicio de la acción contractual. Así expresamente la citada
disposición señala: “Los actos proferidos antes de la celebración del
contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante
las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el
caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación,
notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá
el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez
celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse
como fundamento de nulidad absoluta del contrato”[177].
En este caso, como la Resolución No. 163 de
2003, mediante la cual se adjudicó el contrato estatal, se profirió el día 30
de septiembre de 2003, y el negocio jurídico se suscribió el 1° de octubre del
mismo año[178]; se concluye que aún existe la posibilidad
de ejercer la acción contractual, pues no existió plazo alguno para que
los terceros con interés solicitaran la nulidad de dicho acto precontractual.
Teniendo en cuenta además que el artículo 136, numeral 10, literal e) del
Código Contencioso Administrativo, fija como término de caducidad para su
interposición oportuna, como mínimo, el plazo de dos (2) años siguientes a su
perfeccionamiento, y como máximo, el término de vigencia del contrato, “sin
que en ningún caso exceda de cinco (5) años contados a partir de su
perfeccionamiento” [179]. A este respecto, es preciso recordar que
los contratos de concesión para la explotación del juego de apuestas
permanentes “Chance”, por disposición legal, tienen una vigencia de
cinco (5) años[180].
Habrá que decir también que la misma acción
contractual, puede ser ejercida por cualquier tercero que acredite un
interés directo, como lo podría ser INVERAPUESTAS S.A., conforme a la
jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, previamente relacionada[181], con el propósito de solicitar la nulidad
absoluta del contrato estatal, por cualquiera de las causales previstas en el
artículo 44 de la Ley 80 de 1993, a saber:
“Los contratos del estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
1. Se celebren con personas
incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la
Constitución y la ley.
2. Se celebren contra expresa
prohibición constitucional o legal.
3. Se celebren con abuso o
desviación de poder.
4. Se declaren nulos los actos
administrativos en que se fundamentan.
5. Se hubieren celebrado con
desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento
de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que
trata esta ley”.
En el presente caso, con posterioridad a la
interposición de la acción de tutela, se informó a esta Corporación acerca de
la presentación de una demanda por INVERAPUESTAS S.A. contra la Lotería de
Bolívar, la cual fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cartagena, el
día 24 de octubre de 2005, dentro del término de caducidad previsto para el
ejercicio de la acción contractual, con fundamento en la “ilegalidad de los
actos previos” a la celebración del contrato[182]. En este orden de ideas, a juicio de la Corte, como
existe en el ordenamiento jurídico otro mecanismo de defensa judicial, el cual
se encuentra en trámite, se concluye que la acción de tutela propuesta no está
llamada a prosperar, a menos que se demuestre la existencia de un perjuicio
irremediable.
A continuación este Tribunal procederá a
determinar si en el presente caso existe o no un perjuicio irremediable, que
haga procedente la acción de amparo constitucional.
De la inexistencia de un perjuicio
irremediable
En el caso sub-examine, no se acreditó por el
demandante la existencia de un perjuicio irremediable, de acuerdo con los
elementos jurisprudenciales que se han definido para su configuración, a saber:
El perjuicio ha de ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser
urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable[183].
Además debe recordarse que la situación
fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio
irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras
palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección
de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su
configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que
sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las
consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de
la Administración. Nótese como, en el asunto bajo examen, no se argumentan las
razones para considerar configurados los elementos que estructuran el perjuicio
irremediable, y además, no se solicita su protección por la afectación, daño o
menoscabo que se produciría a los derechos fundamentales invocados, sino
al mal que se le generaría a INVERAPUESTAS S.A. por la adjudicación del
contrato, en su opinión, por fuera de las reglas de la transparencia, los
cuales se traducirían en el desequilibrio económico para una sociedad que lleva
más de 10 años en las actividades del “Chance” y en los empleos
permanentes y transitorios que se perderían por parte de más de 500 personas
que se benefician de la explotación de dicho juego.
Así, a manera de ejemplo, en sentencia SU-219 de 2003[184], previamente citada, esta Corporación
reconoció que la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio
de defensa judicial, requiere de la comprobación de un perjuicio irremediable,
el cual además de su carácter personal, específico y concreto, debe comprometer
los derechos de naturaleza ius fundamenal invocados por el demandante,
como lo fue, en dicha ocasión, el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica (C.P. art. 14) derivado de la imposición de una sanción de “inhabilidad”
que privó de manera total del ejercicio de la capacidad jurídica a las
sociedades demandantes[185].
Esta posición jurisprudencial se complementa con otras
sentencias de tutela, en las que se negó el amparo transitorio a pesar de
invocarse por los accionantes la existencia de desequilibrios económicos o
pérdidas materiales, por la falta de demostración de la ocurrencia de un mal
grave e inminente sobre un derecho fundamental. Precisamente, a manera de
ilustración, en sentencia T-569 de 1998[186], como ya se dijo, este Tribunal se pronunció acerca
de una acción de tutela promovida por el club de fútbol Independiente Santa Fe,
a quien se le declaró la caducidad de un contrato estatal suscrito con la
Alcaldía de Bogotá para la administración, cuidado y explotación de una porción
de terreno dentro del Parque Simón Bolívar. A pesar de la imposición de la
inhabilidad para contratar por el término de cinco (5) años y de la
exigibilidad de multas y garantías, la Corte consideró que existía otro
mecanismo de defensa judicial para resolver la controversia planteada y que,
además, no estaba acreditada la existencia de un perjuicio irremediable[187].
Por consiguiente, es claro que ante la
falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de
comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de
tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a
prosperar. Esta conclusión se complementa, por lo demás, con dos (2) argumentos
adicionales que impiden la procedencia del amparo tutelar, por una parte, el
carácter de estricta legalidad de las razones invocadas en la demanda, y por la
otra, la posibilidad de solicitar, en el trámite de las acciones contenciosas y
contractual, la suspensión provisional del acto administrativo que se considera
lesivo de los derechos alegados, como medida cautelar con la idoneidad y
eficacia suficiente para evitar un daño contingente sobre los mismos.
De la improcedencia de la acción de tutela
para controvertir asuntos de mera legalidad
Para comenzar, obsérvese cómo, las
irregularidades descritas en los numerales (i), (ii), (iii), (iv), (v), (vi) y
(vii) previamente reseñadas[188], las cuales se invocan para tratar de
demostrar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el
demandante, se limitan a plantear cargos de estricta legalidad que, en
su mayoría, no implican la existencia de una relación ius fundamental
susceptible de amparo constitucional.
A este respecto, es preciso recordar que la
procedencia de esta acción, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia de este
Tribunal, supone la afectación del contenido de un derecho fundamental a partir
de su confrontación u oposición frente a las actuaciones de las autoridades
públicas o de los particulares, en los casos previstos en la Constitución[189]. No es procedente someter al conocimiento
del juez de tutela, conflictos que en sus razones y antecedentes fácticos son
propios exclusivamente de las relaciones contractuales de índole privada[190], o que implican una simple confrontación
de legalidad en cuanto al acatamiento del principio de sujeción normativa[191], pues, por regla general, el conocimiento
de dichos asuntos le corresponde a los jueces ordinarios. Al respecto, el
artículo 2° del Decreto 306 de 1992[192], dispone que: “De conformidad con el artículo 1° del Decreto 2591
de 1991, la acción de tutela protege exclusivamente los derechos
constitucionales fundamentales, y por lo tanto, no puede ser utilizada para
hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las
leyes, los derechos, los reglamentos o cualquier otra norma de rango inferior”.
En el asunto sub-examine, lejos de
someterse al juez de tutela la revisión de un comportamiento lesivo de los
derechos fundamentales del accionante, se pone a su conocimiento un conjunto de
actuaciones contrarias al principio de legalidad en materia de
contratación estatal. Así, por ejemplo, se afirma que se vulneran los artículos
25 de la Ley 80 de 1993 y 8° del Decreto 2170 de 2002, por haber abierto la
licitación pública sin realizar los estudios previos exigidos en las normas
reseñadas, o que se desconoce el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, por la
fijación de un valor mínimo para participar en la licitación, por encima del
12% de los ingresos brutos reconocidos en la citada ley, o que se pone en
entredicho el artículo 4° del mencionado Decreto 2170, por establecer la
posibilidad de calificar la experiencia de los socios y/o propietarios de las
sociedades licitantes. En ningún momento, se argumenta por qué su
desconocimiento constituye una afectación al derecho fundamental al debido
proceso, pues tan sólo se pretende que el juez de tutela, efectúe un control de
legalidad conforme a los requisitos que se deben garantizar, para preservar el
orden sucesivo en las actuaciones que convergen en el proceso de selección
objetiva.
En apoyo de lo anterior, algunos de los
derechos invocados, como lo son la libertad económica y la confianza legítima,
no tienen la connotación de derechos fundamentales, pues corresponden a
manifestaciones de derechos sociales y económicos, frente a los cuales no se
argumentó por qué razón o motivo pueden considerarse como fundamentales por
conexidad, dadas las circunstancias específicas del caso.
Partiendo de estas consideraciones, se
concluye que la presente acción de tutela no está llamada a prosperar, ni
siquiera de forma transitoria, pues el debate que se plantea ante el juez
constitucional, escapa al ámbito de protección de los derechos fundamentales,
para concretarse en un juicio de legalidad, frente al cual el competente es el
juez del contrato, y no el de los derechos. En este contexto, de manera
categórica, en sentencia SU-219 de 2003[193], la Corte manifestó que: “la procedencia de la
tutela se encuentra condicionada a que el conflicto planteado trascienda el
ámbito puramente legal, sobre la interpretación y aplicación de la ley
contractual, para comprender un aspecto de naturaleza constitucional que
demande la protección especial del juez de tutela de manera inmediata”.
De la idoneidad y eficacia del medio alternativo
de defensa judicial. (De la posibilidad de solicitar la suspensión provisional
como medida cautelar para precaver el riesgo de amenaza sobre los derechos
invocados)
Ahora bien, como lo ha sostenido esta
Corporación, la existencia de los otros medios de defensa judicial no
deslegitiman la procedencia de la acción de tutela, a menos que ellos resulten
idóneos y eficaces para la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Así, en sus propias palabras, este Tribunal ha dicho: “No es suficiente,
para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o
trámite de carácter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese
mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de
brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de mondo que
su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No
podrá oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de
tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están
siendo violados”[194].
Dicha idoneidad y suficiencia de acuerdo
con la Corte se debe analizar en cada caso en concreto, tal y como lo ordena el
numeral 1°, del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991[195]. Para la cual, es indispensable, que los otros medios
de defensa judicial, “proporcionen el mismo grado de protección que se
obtendría mediante el empleo la acción de tutela, es decir, que sean tan
sencillos, rápidos y efectivos (...) para lograr la protección de los derechos
fundamentales lesionados o amenazados”[196].
De acuerdo con la jurisprudencia expuesta
por esta Corporación en materia de tutela, es innegable que frente a los actos
administrativos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato
estatal, como lo es, el acto que contiene el pliego de condiciones, se prevén
en el ordenamiento jurídico otros mecanismos de defensa judicial, los cuales,
salvo que se demuestre la existencia perjuicio irremediable de naturaleza ius
fundamental, resultan idóneos y suficientes para otorgar un
amparo integral a los derechos que resultan amenazados o vulnerados en el curso
de un proceso licitatorio, especialmente, en consideración a la posibilidad que
se tiene de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, en aras
de impedir la continuación de sus efectos jurídicos[197].
La razón que
fundamenta la procedencia de la suspensión provisional frente a los actos
administrativos precontractuales, como previamente se señaló, se encuentra en
que la propia Constitución Política en el artículo 238 Superior, le otorga un
carácter general a dicha medida cautelar frente a toda clase de actos
administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial,
incluidos por supuesto aquellos proferidos en desarrollo del procedimiento de
formación de la voluntad contractual de la Administración, a través de la
licitación o concurso públicos[198]. En esta medida, el citado
precepto Superior, dispone que: “la jurisdicción de lo contencioso
administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los
requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que
sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.
Ahora bien, conforme a lo previsto en el artículo 152
del Código Contencioso Administrativo, no se impone a los demandantes la
obligación de acreditar frente a los actos administrativos precontractuales,
exigencias especiales que permitan suspender provisionalmente sus efectos,
cuando se ejercen las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho, así como tampoco cuando se acude a la acción contractual para
solicitar la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la “ilegalidad
de los actos previos” (C.C.A. art. 87).
En este orden de ideas, la regulación general del
citado precepto legal, para todos los casos en que se pretenda suspender los
efectos de un acto administrativo, es la siguiente: “El Consejo de Estado y
los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos
mediante los siguientes requisitos: 1º. Que la medida se solicite y
sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes
de que sea admitida; 2º. Si la acción es de nulidad, basta que haya
manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de
las mismas, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos
con la solicitud; 3º. Si la acción es distinta de la de nulidad, además
se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del
acto demandando causa o podría causar al actor”.
En atención a
su naturaleza de medida cautelar, la suspensión provisional constituye una
herramienta judicial cuyo objeto consiste en preservar inalterado e invariable
el objeto materia de litigio, durante el adelantamiento de las distintas etapas
del proceso judicial y hasta la producción del acto definitivo que le ponga
fin, en aras de evitar la consumación o prolongación de los daños sobre los
derechos que se encuentran amenazados o han sido previamente vulnerados. Como
medida cautelar la suspensión se encuentra sujeta, por una parte, a la prueba
del periculum in mora, es decir, a la exigencia de acreditar que la
adopción de la medida cautelar se convierte en urgente y necesaria para
proteger el derecho y, por la otra, a la demostración del fumus boni juris
o apariencia inicial de la existencia probable de razón y validez en los
argumentos esgrimidos para la reclamación del derecho[199]. En relación con el propósito de las medidas cautelares, este
Tribunal ha señalado:
“Las medidas cautelares constituyen actos
jurisdiccionales de naturaleza preventiva y provisional que, de oficio o a
solicitud de parte, se ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba para
mantener respecto de éstos un estado de cosas similar al que existía al momento
de iniciarse el trámite judicial, buscando la efectiva ejecución de la
providencia estimatoria e impidiendo que el perjuicio ocasionado con
vulneración de un derecho sustancial, se haga más gravoso como consecuencia del
tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin (...)”[200].
Por consiguiente, como previamente se expuso, si
mediante la suspensión provisional de los actos administrativos
precontractuales, es posible impedir total o parcialmente la continuación del
proceso licitatorio, por ejemplo, paralizando los efectos de un pliego de
condiciones manifiestamente lesivo del derecho a la igualdad o impidiendo la
celebración del contrato estatal por la suspensión del acto de adjudicación; no
existe razón válida para entender que la acción de tutela se convierte en un
mecanismo prevalente de defensa judicial sobre las acciones contenciosas y la
acción contractual, pues ello implicaría subvertir la regla conforme a la cual
la acción de amparo constitucional tan sólo procede de manera subsidiaria (C.P.
art. 86), como expresamente se señaló por este Tribunal en la citada sentencia
SU- 219 de 2003[201].
En el asunto bajo examen, tan pronto se
abrió la Licitación Pública No. 01 de 2003 por la Lotería de Bolívar, se pudo
solicitar -en ese momento- la nulidad del acto que contiene el pliego de
condiciones y la suspensión provisional de sus efectos, como se deduce de lo
establecido en los artículos 87 y 152 del Código Contencioso Administrativo. De
acuerdo con lo previsto en el citado estatuto legal, recibida la demanda con la
solicitud de suspensión provisional, el Magistrado Sustanciador tiene el
término de 10 días para pronunciarse acerca de su admisibilidad, resolviendo
-precisamente- en el auto admisorio acerca de la procedencia o no de la medida
cautelar solicitada[202]. Precisamente, en estos términos, el
artículo 207 del C.C.A, consagra que: “Recibida la demanda y efectuado el
reparto, si aquélla reúne los requisitos legales, el ponente debe admitirla y
además disponer lo siguiente: (...) Cuando se pida la suspensión provisional,
ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido
por la sala, sección o subsección y contra este sólo procede, en los procesos
de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el
de apelación”.
De suerte que, entre el momento en que se
puso en conocimiento el pliego de condiciones, esto es, el día 4 de agosto de
2003[203] y el 30 de septiembre del mismo año[204], como fecha finalmente prevista para la
adjudicación del contrato, transcurrieron más de cincuenta (50) días, en los
que se pudo acudir ante la justicia administrativa en ejercicio de las acciones
contenciosas y suspender los efectos del acto supuestamente irregular. En este
caso, la suspensión provisional hubiese permitido no sólo interrumpir el
proceso de licitación, sino también la celebración y ejecución del contrato, lo
cual, se hubiere podido obtener por el actor durante el período de tiempo
transcurrido entre la publicación del pliego de condiciones y la adjudicación
de la licitación.
En este punto, es trascendental señalar que
la acción de tutela se interpuso el día 6 de agosto de 2003, transcurridos tan
sólo dos (2) días desde la apertura de la licitación pública[205]. Lo que demuestra que la empresa accionante,
en lugar de agotar las instancias procesales idóneas y efectivas para
controvertir las irregularidades alegadas, pudiendo solicitar la suspensión
provisional del acto que se estima lesivo de sus derechos constitucionalidad,
acudió desde un principio a la acción de tutela, buscando indebidamente un
amparo definitivo a sus intereses. Como quedó expuesto, es evidente que
INVERAPUESTAS S.A. tuvo desde el momento en que se abrió la licitación más de
cincuenta (50) días para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso, la
cual, dentro del término perentorio de diez (10) hubiese resuelto la
procedencia de la suspensión. No se entiende cómo, a pesar del prolongado
espacio de tiempo para ejercer las acciones debidas, se pretende desconocer su
idoneidad ante los jueces de tutela, sin siquiera demostrar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable frente a las garantías fundamentales invocadas.
Así las cosas, en este caso, no existe la
menor duda acerca de la idoneidad y eficiencia de la suspensión provisional,
como medida cautelar para suspender los efectos del acto administrativo que se
considera lesivo de los derechos subjetivos invocados por el accionante, por lo
que aunado al hecho de la falta de demostración de un perjuicio irremediable,
permite concluir que la acción de amparo constitucional propuesta no está
llamada a prosperar. En apoyo de lo anterior, es preciso señalar que el mismo
Consejo de Estado, Sección Tercera, en diversas ocasiones, ha decretado la
suspensión provisional del acto administrativo que contiene el pliego de
condiciones en desarrollo de procesos licitatorios[206].
Finalmente, aun en tratándose del ejercicio
de la acción contractual, con fundamento en la ilegalidad de los actos
administrativos precontractuales, es viable solicitar la suspensión provisional
de dichos actos, cuyo efecto lógicamente consistirá en la imposibilidad de
ejecutar el contrato estatal[207].
Por todas las consideraciones expuestas, es
claro que la acción de tutela propuesta no está llamada a prosperar, pues el
actor no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, y además, en
razón de la amplitud del término previsto para el desarrollo de la licitación,
se pudo obtener la suspensión provisional del acto administrativo, como medio
de defensa judicial idóneo y suficiente para precaver la amenaza de afectación
de los derechos presuntamente vulnerados.
De la existencia de otro medio de defensa
judicial de raigambre Superior para la protección de algunos de los derechos
invocados
Finalmente, INVERAPUESTAS S.A. puede acudir
igualmente a la acción popular, la cual dada su naturaleza intemporal,
puede ser ejercida en cualquier momento exclusivamente para la protección de
los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y
a la libre competencia económica[208].
En el asunto sub-judice, al estimar
INVERAPUESTAS S.A., que existe una vulneración a la libertad económica, por la
reducción caprichosa del número de zonas para la explotación del juego de
apuestas permanentes o “Chance”, puede impetrar ante las autoridades
judiciales competentes la presente acción, con el fin de establecer si
efectivamente dicha restricción desconoce o no la libre concurrencia como
manifestación de la libertad económica y de la libre iniciativa privada. De
igual manera, y de estimarlo procedente la sociedad accionante, podría
invocarse la violación de la moralidad administrativa, con fundamento en las
exigencias reconocidas por la Justicia Administrativa.
Dentro del trámite de la acción popular,
según se vio, el juez constitucional puede decretar la nulidad absoluta o
suspender los efectos del contrato estatal de concesión, en aras de proteger
los derechos colectivos que se encuentren amenazados o vulnerados por las
autoridades administrativas[209].
Así, en sentencia T-021 de 2005[210], al resolver un conflicto jurídico similar
al expuesto en esta ocasión, la Corte manifestó: “la acción de tutela no
procede para la protección de los derechos a la libertad económica, a la libre
empresa y a la libre competencia invocados por la tutelante, por cuanto éstos
no constituyen derechos fundamentales, como se desprende de su ubicación dentro
de la Carta, entre otras razones. En efecto, la Corte ha sostenido que las libertades
económicas no son derechos fundamentales per se y que, además, pueden ser
ampliamente limitadas por el legislador en aras del interés general, tal como
lo establece el artículo 333 de la Carta”.[211]
Por último, en relación con la prosperidad
de esta acción constitucional, no se demostró -en el asunto sub-examine-
que la acción de tutela se interpusiera como mecanismo de defensa judicial en
razón de la conexidad de los derechos invocados con algunos derechos de
naturaleza ius fundamental, ni tampoco se acreditó la existencia de un
perjuicio irremediable frente a los mismos. Esto significa que tampoco en este
evento está llamada a prosperar la acción de amparo constitucional interpuesta
por el accionante.
32.  En
consecuencia, en el presente caso, la Sala Plena de esta Corporación revocará
el fallo de segunda instancia que concedió la protección constitucional
invocada por el actor, así como la providencia a través de la cual se aclaró la
citada decisión, por las razones expuestas en esta providencia.
Ahora bien, ello no significa, como se expuso en el
fundamento No. 28 de esta sentencia, que por el efecto de la revocatoria se
avalen las supuestas irregularidades que eventualmente se hubieran podido
cometer en el trámite de la Licitación Pública No. 01 de 2003 de la Lotería de
Bolívar, pues en relación con su valoración, son competentes las autoridades
administrativas y judiciales del caso.
De las consecuencias de la revocatoria del fallo de
instancia
33. De
acuerdo a lo previsto en el acápite 2.8 de esta providencia, correspondiente a
las principales actuaciones surtidas con posterioridad al fallo de tutela
proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cartagena, la Corte constató que tanto el contrato de concesión adjudicado
por la Lotería de Bolívar para la explotación del juego de apuestas permanentes
“Chance” en desarrollo del proceso licitatorio No. 01 de 2003 y las
prórrogas de los contratos otorgadas por el citado Tribunal a las empresas
Apuestas Permanentes El Perro Ltda., Apuestas Permanentes de Bolívar E.U.,
Enilse López Romero Apuestas El Gato E.U. y Alcira Quintero Castillo E.U., no
están vigentes, toda vez que la mencionada entidad estatal mediante
Resolución No. 110 del 20 de junio de 2005, ordenó no sólo la terminación de
los citados contratos de concesión para la explotación del juego de apuestas
permanentes, sino también la apertura de una nueva licitación para la concesión
de dicho juego.
Así aparece consignado expresamente en el escrito de
intervención de la Procuraduría General de la Nación[212] y en el auto que negó el desistimiento al trámite de
cumplimiento del fallo de tutela adelantado por INVER-APUESTAS S.A. ante el
Juzgado Quinto de Familia de Cartagena[213].
34. La
citada Resolución No. 110 de 2005 constituye un típico acto administrativo a
través del cual se manifiesta la decisión de la entidad estatal contratante de
iniciar un nuevo procedimiento licitatorio, dirigido a seleccionar a la persona
que haya formulado la oferta más favorable a los intereses públicos del Estado.
Dicho acto administrativo se reconoce en la doctrina y
la jurisprudencia con el nombre de acto de apertura de la licitación[214], en el cual se plasma la declaración
unilateral de voluntad de un ente público dirigida a producir efectos
jurídicos. Entre ellos, se destacan, por un parte, la obligación que asume la
entidad estatal contratante de observar un trámite licitatorio (invitatio ad
offerendum) y de seleccionar a la persona que realice la mejor propuesta en
los términos previstos en la ley y en el pliego de condiciones; y por la otra,
se prevé a favor de los oferentes el interés legítimo y subjetivo de participar
en el citado proceso de selección, con el propósito no sólo de presentar sus
propuestas y obtener su evaluación, sino también de lograr la adjudicación del
contrato, en caso de constituir la mejor oferta.
Como características del citado acto de apertura de
la licitación, se consagran en el ordenamiento jurídico las siguientes:
i.
La entidad estatal
asume el compromiso de impulsar de oficio el procedimiento administrativo
de licitación pública hasta su terminación, realizando todos los actos
encaminados a lograr la selección objetiva y definitiva del contratista[215].
ii.
Tan pronto se realiza
el llamado a ofertar surge para la Administración la obligación de adjudicar
el contrato a la persona que haya presentado la oferta más favorable y se
ajuste a los pliegos de condiciones. Es lo que se denomina en la doctrina con
el nombre de “adjudicación compulsoria de la licitación”[216], la cual impide, por regla general, la
declaratoria de desierta de la licitación pública[217].
iii.
La Administración no
puede revocar unilateralmente la invitatio ad offerendum, pues
constituye un acto administrativo que crea una situación jurídica subjetiva a
favor de los oferentes, como se deduce de lo previsto en el artículo 30 de la
Ley 80 de 1993[218]. Como consecuencia de este reconocimiento,
se les otorga a los interesados el derecho de participar en el procedimiento de
selección del contratista, a fin de lograr la adjudicación del contrato en caso
de formular la mejor propuesta. En términos de la doctrina, la imposibilidad de
revocar la resolución de apertura se origina en el principio de intangibilidad
de los actos administrativos de carácter particular y concreto, los cuales sólo
pueden ser revocados con el consentimiento expreso y escrito del respectivo
titular, tal como lo dispone categóricamente el artículo 73 del Código
Contencioso Administra-tivo[219].
Por todo lo anterior, para esta Corporación es
indiscutible que a partir de la Resolución No. 110 del 20 de junio de 2005, se
abrió por la Lotería de Bolívar una nueva licitación pública dirigida a
celebrar un nuevo contrato estatal para la explotación del juego de apuestas
permanentes “Chance” en el citado Departamento, la cual debe impulsarse
de oficio por la Administración Pública hasta lograr su culminación definitiva
a través de la adjudicación.
Se trata de un procedimiento administrativo autónomo,
el cual no tiene ninguna relación con la Licitación Pública No. 01 de 2003. En
efecto, no obstante esta licitación fue abierta por la Lotería de Bolívar en
cumplimiento de una sentencia de amparo constitucional, como lo fue la
proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Cartagena, no es
menos cierto que dicha entidad estatal actuó en ejercicio de una competencia
atribuida por el legislador cuya finalidad es permitir la celebración de
contratos estatales encaminados a la satisfacción de necesidades de interés
general, como lo es, en este caso, la obtención de rentas monopolísticas para
la atención del servicio de salud en el Departamento de Bolívar[220]. Así el artículo 22 de la Ley 643 de 2001
dispone: “Corresponde a los departamentos y al distrito capital la
explotación, como arbitrio rentístico, del juego de apuestas permanentes o
chance. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías, o por
intermedio de las Sociedades de capital Público Departamental (SCPD) que se
autoriza y ordena crear en la presente ley. // Sólo se podrá operar el juego de
apuestas permanentes o chance, a través de terceros seleccionados mediante
licitación pública, y por un plazo de cinco (5) años”. En armonía con la
citada disposición, el artículo 7° de la misma ley, señala: “la operación
por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en
virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en
términos de la Ley 80 de 1993 (...)”. Dicha explotación, en términos del
artículo 3° del mismo estatuto legal, se realizará de acuerdo con el principio
de “finalidad social prevalente”, de acuerdo con el cual: “todo juego
de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio
público de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales”.
Así las cosas, a pesar de la revocatoria de la decisión
de tutela que dio origen a la citada actuación administrativa, la licitación
pública abierta mediante la referida resolución no es susceptible de
revocación, ni de pérdida de fuerza ejecutoria, en los términos previstos en el
Código Contencioso Administrativo, pues el llamado a ofertar le otorga a los
interesados el derecho subjetivo particular y concreto de participar en el
procedimiento de selección del contratista y a la Administración Pública le
impone la obligación de adjudicar el contrato al oferente que presente la mejor
propuesta y se ajuste íntegramente a los pliegos de condiciones.
En consecuencia, a juicio de este Tribunal, la
Resolución No. 110 de 2005 originó una nueva licitación y un proceso
contractual autónomo, que en nada se afectan ni por las actuaciones anteriores
de la Administración Departamental en torno de la explotación del juego de
apuestas permanentes, ni por las decisiones proferidas por los jueces de
tutela, en relación con licitaciones y procesos contractuales previos y diferentes.
Por lo que, en criterio de esta Corporación, resta por preguntarse: ¿Qué tipo
de efectos jurídicos se originan en el proceso de tutela, cuando se profiere un
acto administrativo con la entidad suficiente para hacer desaparecer las
consecuencias nocivas del comportamiento que se estima contrario a los derechos
fundamentales invocados por el demandante?
De la carencia actual de objeto en el presente proceso
35. El
artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, consagra que si, estando en curso la
acción de tutela, se dictare una resolución administrativa o judicial, que
revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará la terminación
del proceso por carencia actual de objeto, a menos que sea necesario declarar
fundada la solicitud “únicamente para efectos de indemnización y de costas,
si fueren procedentes”[221].
Así, a manera de ejemplo, la Corte decretó la carencia
de objeto en sentencia T-741 de 2002[222], en razón al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales
adeudadas al accionante por el Seguro Social; y en la providencia radicada con
el número T-360 de 2003[223], en la que dicha decisión se fundamentó en
la resolución proferida por Cajanal, a través de la cual se acreditó la
satisfacción de la pretensión incoada por el demandante, consistente en ser
incluido en la nómina de pensionados de dicha empresa de seguridad social.
De acuerdo con lo expuesto, para esta Corporación es
claro que cuando se profiere un acto administrativo con la entidad suficiente
para hacer desaparecer las consecuencias nocivas del comportamiento que se
estima contrario a los derechos fundamentales invocados, se presenta en el
procedimiento de la acción de tutela el fenómeno de la carencia actual de
objeto que, por regla general, conduce a la terminación del proceso.
Por ello, en el caso bajo examen, al ser proferida la
Resolución No. 110 de 2005, en la que se ordenó adelantar de nuevo un proceso
licitatorio autónomo para la explotación del juego de apuestas permanentes “Chance”
en el Departamento de Bolívar, se está en presencia de una nueva actuación
administrativa que hace desaparecer los supuestos efectos nocivos e ilegales
del anterior proceso de licitación[224], en el que se fundamentó la presente acción de tutela instaurada por
la firma INVERAPUESTAS S.A.
36. La
declaratoria de la carencia actual de objeto en el presente proceso de tutela,
se funda exclusivamente en la constatación por parte de la Corte Constitucional
de la decisión de la Lotería de Bolívar de dar por terminado el contrato de
concesión adjudicado mediante la Licitación Pública No. 01 de 2003 y de
convocar una nueva licitación para la explotación del juego de apuestas
permanentes “Chance” en el citado Departamento, sin que le corresponda a
esta Corporación realizar ningún pronunciamiento en torno a la validez o
legalidad de este nuevo procedimiento licitatorio, puesto que se trata de una
cuestión propia de la Jurisdicción Administrativa, totalmente ajena a los
problemas jurídicos examinados por este Tribunal en esta sentencia.
37. En
virtud de lo anterior, en la parte resolutiva de esta decisión, la Corte
decretará la carencia de objeto y además revocará las providencias proferidas
por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cartagena, pues como previamente se demostró, al momento de instaurar la acción
de tutela, el actor disponía de mecanismos judiciales de defensa judicial idóneos
para controvertir el pliego de condiciones y la validez del proceso
licitatorio, controversia de naturaleza esencialmente legal en la que no debe
intervenir el juez constitucional. En este orden de ideas, a juicio de esta
Corporación, se ratifica el carácter subsidiario de la acción de tutela y se
salvaguarda su improcedencia cuando existen otros medios de defensa eficaces
para proteger los derechos invocados.
Finalmente, llama la atención de la Corte, que entre
las órdenes proferidas por el citado Tribunal de Cartagena, al estimar que
procedía la acción de tutela, se encuentra la prórroga de los contratos
suscritos entre la Lotería de Bolívar y los operadores del Chance, esto es, las
empresas Apuestas Permanentes El Perro Ltda., Apuestas Permanentes de Bolívar
E.U., Enilse López Romero Apuestas El Gato E.U. y Alcira Quintero Castillo E.U.
Al respecto, es preciso señalar que los artículos 22 y 60 de la Ley 643 de
2001, prohíben dicha prórroga al requerir que cada cinco (5) años las entidades
estatales correspondientes, adelanten un nuevo proceso de licitación para la
adjudicación del contrato de explotación del citado juego de apuestas
permanentes, conforme a los principios de igualdad y libertad de concurrencia
que rigen la contratación administrativa del Estado; razón por la cual, se
concluye sin mayor esfuerzo que las citadas prórrogas se celebraron en
contravención de normas imperativas de orden público.
38. En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero. LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en el presente
proceso.
Segundo. DECLARAR la carencia actual de objeto en el presente proceso.
Tercero. REVOCAR la sentencia del 28 de octubre de 2003 y la
providencia del 31 del mismo mes y año, proferidas por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil-Familia.
Cuarto. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Presidente
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
IMPEDIMENTO ACEPTADO
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA SU-713 DE
2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
ACCION DE TUTELA-Procedencia para resolver controversias
contractuales por cuanto no existía mecanismo alternativo de defensa (Salvamento
de voto)
Manifiesto mi desacuerdo con la línea de construcción
de esta sentencia en cuanto considera improcedente la tutela, no obstante que
el juez de segunda instancia no sólo la consideró procedente sino que  la
concedió por múltiples violaciones al debido proceso. En mi concepto, esta
acción de tutela procedía, esencialmente, porque no existía el mecanismo
judicial alternativo de defensa que se aduce, toda vez que el contrato se hizo
el 30 de septiembre de 2003, la tutela se falló en primera instancia el 24 de
septiembre del 2003 y en segunda instancia el 28 de octubre del 2003. Si se
adjudicaba el contrato que era un hecho futuro, se tenían dos años para
instaurar la correspondiente acción contractual, de manera que ni respecto del
acto previo ni del posterior se habían vencido los plazos para instaurar la
acción contenciosa.
DEBIDO PROCESO-Vulneración por cuanto las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho no permitían suspender el proceso licitatorio
(Salvamento de voto)
El Tribunal justificó la tutela definitiva, ante la
violación flagrante al debido proceso y dado que las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho no permitían suspender el proceso licitatorio, y
por cuanto no era claro que el tercero con interés directo en el proceso de
licitación pudiera accionar, de forma que al analizar en concreto el medio
ordinario encontró que no era idóneo. Por esa razón el actor no acudió a la
acción contenciosa. Por estas razones también, el juez de tutela la concedió no
como  transitoria sino de manera definitiva.
PROCESO LICITATORIO-Se hizo con vulneración al debido proceso
(Salvamento de voto)
La circunstancia que se licite y adjudique un nuevo
contrato tiene que ser la consecuencia de la concesión de la tutela y la
declaración de ilegalidad de la licitación y adjudicación inicial por cuanto se
hizo con vulneración de derechos fundamentales. Lo anterior implica a mi
juicio, que aún cuando haya hecho superado, en la presente tutela debe
declararse que sí existió vulneración de derechos en el proceso de licitación
viciado. Así mismo, en mi concepto, no se puede echar para atrás una sentencia
que corrigió la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Por
consiguiente, insisto en que con la decisión de esta sentencia se avala una
licitación irregular con graves consecuencias jurídicas.
PROCESO DE CONTRATACION-Irregularidades terminaron avalándose al
no prosperar la tutela (Salvamento de voto)
De otra parte, en mi concepto, resulta contradictorio
aceptar que hubo irregularidades en el proceso de contratación de que trata
este proceso y sin embargo abstenerse de pronunciarse al respecto. A mi juicio,
decir que no se validan las irregularidades es un saludo a la bandera, pues el
efecto jurídico de la improcedencia de la tutela en este caso es que se termina
avalando una licitación irregular. A mi juicio, es innegable que existieron una
serie de irregularidades en el proceso de contratación que constituyen
violación al debido proceso por desconocimiento de las disposiciones
consagradas en artículo 84 CP, la Ley 80 de 1993, la Ley 643 de 2001 y el
Decreto 2170 de 2002. Así mismo, no se dio cumplimiento a las órdenes dadas en
la sentencia de tutela del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena,
pues entre los años 2003 y 2005 no se había ordenado la apertura de una nueva
licitación, además de que abrirla no necesariamente implica el haberla
celebrado.
PROCESO DE CONTRATACION-Corte Constitucional sí ha aceptado que
proceda la tutela como mecanismo subsidiario/ACCION
DE TUTELA FRENTE A ACTOS PRECONTRACTUALES
(Salvamento de voto)
Respecto de las consideraciones que se hacen en la
parte motiva de esta sentencia en relación con la jurisprudencia
constitucional, considero que no es cierto que la Corte no haya aceptado que
proceda la tutela en procesos de contratación, pues este es un mecanismo
subsidiario cuando se afectan derechos fundamentales, de forma que se ha
concedido en varios casos en salas de revisión y aún de unificación, como el que
se cita en la sentencia (caso COMSA).
CONTRATACION EN CASOS DE CONCESION DE
EXPLOTACION DE MONOPOLIOS/LEY 643 DE 2001-Regulación
de la operación del juego de apuestas permanentes o Chance (Salvamento de voto)
Considero necesario poner de presente que la
contratación en los casos de concesión de la explotación de monopolios no puede
remitirse totalmente a la Ley 80 de 1993, pues hay un régimen propio de esa
contratación  previsto en la Ley 643 de 2001. Es de advertir que la regla
general es que los juegos de apuestas permanentes son de explotación directa de
las entidades territoriales sin que requieran de licitación y sólo por
excepción se entrega esa explotación temporal a terceros. La Ley 643 de 2001
constituye una ley especial y prevalece en el campo específico de regulación
sobre las demás leyes (art. 60). En este sentido, como lo he sostenido, la
explotación de estos juegos de apuestas permanentes puede hacerla directamente
la Lotería de Bolívar, mientras se adelanta un nuevo proceso contractual. En este
caso, la Corte no declaró que el proceso licitatorio fuera irregular, sino que
avaló el que se hiciera una nueva licitación, que por lo demás se la ganó la
misma proponente, sin haber previamente declarado la ilegalidad del anterior
proceso licitatorio. Por consiguiente, insisto en que era necesario declarar la
ilegalidad de la licitación y al no hacerlo se ha avalado la vulneración de
derechos fundamentales y se ha dejado la puerta abierta para que se pueda
solicitar una indemnización al Estado.
Referencia: expediente T-851356
Acción de tutela instaurada por
Inverapuestas S.A. contra la Lotería de Bolívar
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Con el respeto acostumbrado por las decisiones
mayoritarias de esta Corporación, me permito salvar mi voto frente a la
presente sentencia de unificación, con fundamento en las siguientes razones y
consideraciones:
1. Procedencia de la tutela: En primer lugar, manifiesto mi desacuerdo
con la línea de construcción de esta sentencia en cuanto considera improcedente
la tutela, no obstante que el juez de segunda instancia no sólo la consideró
procedente sino que  la concedió por múltiples violaciones al debido proceso.
En mi concepto, esta acción de tutela procedía,
esencialmente, porque no existía el mecanismo judicial alternativo de defensa
que se aduce, toda vez que el contrato se hizo el 30 de septiembre de 2003, la
tutela se falló en primera instancia el 24 de septiembre del 2003 y en segunda
instancia el 28 de octubre del 2003. Si se adjudicaba el contrato que era un
hecho futuro, se tenían dos años para instaurar la correspondiente acción
contractual, de manera que ni respecto del acto previo ni del posterior se
habían vencido los plazos para instaurar la acción contenciosa.
De otro lado, el Tribunal justificó la tutela
definitiva, ante la violación flagrante al debido proceso y dado que las
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no permitían suspender el
proceso licitatorio, y por cuanto no era claro que el tercero con interés
directo en el proceso de licitación pudiera accionar, de forma que al analizar
en concreto el medio ordinario encontró que no era idóneo. Por esa razón el
actor no acudió a la acción contenciosa. Por estas razones también, el juez de
tutela la concedió no como  transitoria sino de manera definitiva.
Además, de conformidad con el artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo, son las partes en el contrato las que pueden
ejercer las acciones pertinentes, que para el momento de presentarse la acción
aún no se había adjudicado. Así mismo, el propio artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo dispone que la demanda de los actos previos no
impide la adjudicación del contrato. Por todo ello, no existía la carga de
acudir previamente a la jurisdicción contencioso administrativa, ni la decisión
de tutela definitiva, constituía óbice para acudir a otras acciones.
En mi criterio, la circunstancia que se licite y
adjudique un nuevo contrato tiene que ser la consecuencia de la concesión de la
tutela y la declaración de ilegalidad de la licitación y adjudicación inicial
por cuanto se hizo con vulneración de derechos fundamentales. Lo anterior
implica a mi juicio, que aún cuando haya hecho superado, en la presente tutela
debe declararse que sí existió vulneración de derechos en el proceso de
licitación viciado.
Así mismo, en mi concepto, no se puede echar para
atrás una sentencia que corrigió la vulneración del derecho fundamental al
debido proceso. Por consiguiente, insisto en que con la decisión de esta
sentencia se avala una licitación irregular con graves consecuencias jurídicas.
2. Irregularidades en el proceso de contratación: De otra parte, en mi concepto, resulta
contradictorio aceptar que hubo irregularidades en el proceso de contratación de
que trata este proceso y sin embargo abstenerse de pronunciarse al respecto. A
mi juicio, decir que no se validan las irregularidades es un saludo a la
bandera, pues el efecto jurídico de la improcedencia de la tutela en este caso
es que se termina avalando una licitación irregular.
A mi juicio, es innegable que existieron una serie de
irregularidades en el proceso de contratación que constituyen violación al
debido proceso por desconocimiento de las disposiciones consagradas en artículo
84 CP, la Ley 80 de 1993, la Ley 643 de 2001 y el Decreto 2170 de 2002.
Así mismo, no se dio cumplimiento a las órdenes dadas
en la sentencia de tutela del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cartagena, pues entre los años 2003 y 2005 no se había ordenado la apertura de
una nueva licitación, además de que abrirla no necesariamente implica el
haberla celebrado.
De otro lado, no se conoce el resultado de la
investigación de la Fiscalía acerca de la violación de la reserva del proyecto
de fallo. Así mismo, existen hechos acaecidos durante este proceso de tutela
que no se pueden ignorar, como las amenazas al juez de tutela, y la suspensión
y después destitución de los gerentes de la Lotería de Bolívar, que hacen
pensar que lo que se busca es la celebración de una contratación por encima de
las normas constitucionales y legales, así como a costa de los funcionarios
públicos, lo cual demuestra el poder que tienen las partes en esta tutela.
Por consiguiente, en mi concepto en este proceso se
dieron todas las irregularidades del mundo y la sentencia de tutela ha debido
declarar dichas irregularidades y la vulneración del derecho fundamental al
debido proceso, ordenando la celebración de un nuevo proceso licitatorio. En
este sentido, insisto en que no se ha debido dejar sin declarar la ilegalidad
de la licitación, por cuanto entre otras razones, se deja abierta la puerta
para que se solicite una indemnización al Estado. Así mismo, considero que
tanto el juez de tutela como este Tribunal debieron ordenar, luego de declarada
la ilegalidad de la licitación, que el objeto de la misma, esto es, los juegos
de apuestas, los manejara el departamento de Bolívar, hasta tanto no se
adjudicara un nuevo contrato de manera lícita.
Por consiguiente, me permito dejar constancia en este
Salvamento de Voto que el suscrito magistrado advirtió en Sala Plena que la no
declaración de ilegalidad de la licitación deja la puerta abierta para que se
dé lugar a una indemnización. Por ello, había que declarar la ilegalidad de la
licitación y no por un hecho sobreviniente hacer una nueva licitación, dejando
la otra licitación sin declararla ilegal y desierta.
A mi juicio por tanto, hay que declarar que la
licitación fue irregular e ilegal y, con base en esta declaración, ordenar que
se abra una nueva licitación para que se la gane el mejor proponente, y en el
entretanto ordenar que manejara las apuestas el departamento, todo ello con el
fin adicional de no dejar abierta la posibilidad de que se pida una
indemnización al Estado con fundamento en un proceso licitatorio que no fue
declarado ilegal.
3. Jurisprudencia constitucional: Respecto de las consideraciones que se
hacen en la parte motiva de esta sentencia en relación con la jurisprudencia
constitucional, considero que no es cierto que la Corte no haya aceptado que
proceda la tutela en procesos de contratación, pues este es un mecanismo
subsidiario cuando se afectan derechos fundamentales, de forma que se ha
concedido en varios casos en salas de revisión y aún de unificación, como el
que se cita en la sentencia (caso COMSA).
Así mismo, creo conveniente realizar algunas
precisiones en relación con el caso INCO (Sentencia T-337/05) y el caso de los
recicladores en Bogotá (Sentencia T-724/03). Respecto del primero, creo
necesario aclarar que no es que se haya aceptado sin más la improcedencia de la
tutela, sino que esta no procedía porque no se daban los elementos de
vulneración del debido proceso. Así en esta sentencia se sostiene expresamente
que la tutela procede en aquellos casos en que los medios ordinarios no
resulten idóneos o cuando siéndolos se trate de evitar un perjuicio
irremediable, como también se señala en la sentencia T-154/98.
En mi concepto, tampoco ha afirmado la Corte que la
tutela sólo procede a partir de la adjudicación del contrato. La jurisprudencia
ha señalado que esto se debe resolver caso por caso y que  lo esencial para
establecer la procedencia o improcedencia del amparo constitucional es la
vulneración o no de los derechos fundamentales.
En cuanto a la sentencia T-724/03 –caso seleccionado
por insistencia del Magistrado Cepeda Espinosa- se había pensado en la medida
provisional de protección del grupo se recicladores, pero ya se había
adjudicado el contrato. No obstante, se dictó una medida para todos aquellos
casos en que se encontrara involucrada la protección a grupos marginados,
ordenándole al Concejo de Bogotá incluir acciones afirmativas a favor de estos
grupos porque la Ley 80 de 1993 no contiene ningún desarrollo a este respecto,
de forma que existiera igualdad real y cumplimiento de los deberes sociales del
Estado.
Por tanto, no es cierto que la jurisprudencia de esta
Corte haya sostenido que la tutela no procede en casos de procesos de
contratación por cuanto se debe evaluar su procedencia en cada caso, máxime
cuando se han vulnerado derechos fundamentales, como en el presente caso.
4. Contratación en casos de concesión de explotación
de monopolios: De otra
parte, considero necesario poner de presente que la contratación en los casos
de concesión de la explotación de monopolios no puede remitirse totalmente a la
Ley 80 de 1993, pues hay un régimen propio de esa contratación  previsto en la
Ley 643 de 2001. Es de advertir que la regla general es que los juegos de
apuestas permanentes son de explotación directa de las entidades territoriales
sin que requieran de licitación y sólo por excepción se entrega esa explotación
temporal a terceros. La Ley 643 de 2001 constituye una ley especial y prevalece
en el campo específico de regulación sobre las demás leyes (art. 60).
En este sentido, como lo he sostenido, la explotación
de estos juegos de apuestas permanentes puede hacerla directamente la Lotería
de Bolívar, mientras se adelanta un nuevo proceso contractual. En este caso, la
Corte no declaró que el proceso licitatorio fuera irregular, sino que avaló el
que se hiciera una nueva licitación, que por lo demás se la ganó la misma
proponente, sin haber previamente declarado la ilegalidad del anterior proceso
licitatorio. Por consiguiente, insisto en que era necesario declarar la
ilegalidad de la licitación y al no hacerlo se ha avalado la vulneración de
derechos fundamentales y se ha dejado la puerta abierta para que se pueda
solicitar una indemnización al Estado.
5. Conclusiones: En primer lugar, considero que la presente tutela sí
procede y que para determinar su procedencia resultaba esencial mirar el
momento en que se instauró la acción de tutela y si para ese entonces eran
viables e idóneas las acciones ordinarias para invalidar una licitación con
múltiples irregularidades.
En segundo lugar, reitero que no pueden ignorarse
todas las irregularidades violatorias del debido proceso, así como los graves
hechos que han ocurrido en torno de esta tutela. Por lo cual, a mi juicio, la
solución no es la improcedencia, sino conceder la tutela para que se efectúe
una nueva licitación de manera correcta, ajustada a la Constitución y a la ley,
y mientras tanto, determinar que la explotación del juego del Chance la
debe hacer directamente la Lotería de Bolívar.
En mi criterio, los hechos torcidos no pueden producir
efectos en el mundo jurídico y sin embargo la improcedencia de la tutela
conduce a ese resultado. Por tanto, en mi concepto esta sentencia es
contradictoria, pues se revoca un fallo que reconocía las múltiples violaciones
del debido proceso y se termina finalmente dándole el derecho a una persona que
obtuvo la licitación violando los derechos fundamentales a la igualdad y al
debido proceso.
En tercer lugar, reitero que no es cierto que la
jurisprudencia no haya aceptado la procedencia de la tutela en relación con los
actos administrativos contractuales y, en cuarto lugar, que existe una
legislación especial para la explotación de concesiones de monopolios.
Por todas las razones expuestas, en mi concepto en el
presente caso no sólo es procedente la acción de tutela impetrada, sino que
esta Corte ha debido declarar que el proceso licitatorio objeto de tutela por
Inverapuestas S.A. respecto del contrato de concesión adjudicado por la Lotería
de Bolívar para la explotación del juego de apuestas permanentes “Chance”,
fue totalmente irregular, ya que se violó el derecho fundamental al debido
proceso, la Ley 80 de 1993, la normatividad del Decreto 2170 de 2002, así como
los artículos 23 de la Ley 643 de 2001 y el artículo 84 de la Constitución
Política. Por tanto, en mi concepto, esta sentencia ha debido declarar la
ilegalidad de la licitación y ordenar una nueva licitación ajustada a la Constitución
Política y a la ley.
Por lo anterior, discrepo categóricamente de la
presente decisión.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1]             M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[2]             Sobre
dicha figura jurídica, el parágrafo 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993
dispone que: “(...) Cuando se proponga constituir sociedades para los fines
indicados en este parágrafo [se refiere a las concesiones para la explotación
de una obra pública], el documento de intención consistirá en una promesa de
contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que
el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y
constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de
concesión se celebrará con su representante legal”.
[3]             Dispone,
al respecto, la citada norma: “Corresponde a los departamentos y al Distrito
Capital la explotación, como arbitrio rentístico, del juego de las apuestas
permanentes o chance. La explotación la podrán realizar directamente por
intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de
loterías, o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental
(SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley. // Sólo se podrá
operar el juego de apuestas permanentes o chance, a través de terceros
seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años
(...)”.
[4]             Dispone
la norma cita : “De las controversias contractuales.
Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su
existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o
restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su
incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar y que se hagan
otras declaraciones y condenas.
Los actos
proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad
contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días
siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de
estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y
ejecución del contrato. Una vez celebrado éste la ilegalidad de los actos
previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del
contrato.
El Ministerio
Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se
declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para
declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo
caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las
partes contratantes o sus causahabientes.
En
los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción
contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo
singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”.
[5]             Dispone
la norma cita : “De las controversias contractuales.
Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su
existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o
restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su
incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar y que se hagan
otras declaraciones y condenas.
Los actos
proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad
contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días
siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de
estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y
ejecución del contrato. Una vez celebrado éste la ilegalidad de los actos
previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del
contrato.
El Ministerio
Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se
declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para
declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo
caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las
partes contratantes o sus causahabientes.
En
los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción
contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular
de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”.
[6]             Se cita, al respecto, el siguiente
fragmento de la sentencia SU-133 de 1998: “cuando el juez de tutela halle
que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar
si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho
fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos TODOS los
aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y COMPLETA del derecho
fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del
mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto del derecho
constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a través
de los procedimientos previstos para la protección de los derechos de rango
meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de tutela, sino que ha de
tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la Constitución no permite
que se subplante al juez ordinario con el de tutela, para la protección de los
derechos de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata y eficaz
de los derechos fundamentales, sea impedida  o recortada por las reglas de
competencia de las jurisdicciones ordinarias”. (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo).
[7]             En sus
propias palabras manifestó: “En el caso bajo examen, si la acción ante lo
contencioso administrativo para los actos preparatorios, no suspende el trámite
de la licitación ni la adjudicación, y tampoco la celebración del contrato y su
ejecución, se abre paso la tutela como mecanismo de protección inmediata para
los derechos constitucionales violados. Y es esa misma falta de eficacia de la
acción ordinaria, que hace la tutela prospera como remedio definitivo para el
restablecimiento íntegro de los derechos, y volver las cosas al estado anterior
al licitación viciada. Sobre este punto, tiene sentado la H. Corte
Constitucional: “Procede la tutela como mecanismo definitivo, cuando la persona
afectada en su derecho fundamental no cuenta con acción contencioso administrativa,
como en el caso de los actos preparatorios o trámite y de ejecución o de los
actos policivos no administrativos.// También procede la tutela como mecanismo
definitivo, en el evento de que no sea posible a través de la acción
contencioso administrativa, controvertir la violación del derecho fundamental o
dicha acción se revela insuficientemente idónea o eficaz para le efectiva
protección del derecho (Su-039 de 1997)”.
[8]             Dispone
la norma en cita: “ARTICULO 311. Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num.
141. Adición. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los
extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley
debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia
complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de
parte presentada dentro del mismo término.
El
superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de
segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado
o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención
o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte
sentencia complementaria.
Los
autos sólo podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria, o a
solicitud de parte presentada en el mismo término”.
[9]             Véase,
folio 343 del Cuaderno No. 2.
[10]          Determina
la citada norma que: “Artículo 310. Toda providencia en que se haya
incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el juez que la
dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto
susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de
casación y revisión.
Si
la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará
en la forma indicada en los numerales 1º y 2º del artículo 320.
Lo
dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión
o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la
parte resolutiva o influyan en ella.
[11]           Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de
octubre 7 de 1999. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
[12]           Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de
junio 25 de 1999, expediente 16550, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
[13]           Subrayado
por fuera del texto original.
[14]           Sentencia
T-154 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[15]           Resolución
No.163 del 30 de septiembre de 2003.
[16]           Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia
del 7 de octubre de 1999, expediente 10610, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos
Duque.
[17]           Dispone
la norma en cita: “Las disposiciones del régimen propio que contiene esta
ley regulan general e integralmente la actividad monopolística y tienen
prevalencia, en el campo específico de su regulación, sobre las demás leyes,
sin perjuicio de la aplicación del régimen tributaria vigente. // Los contratos
celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley deberán ajustarse en lo
dispuesto en la misma, sin modificar el plazo inicialmente contratado.
Al final el plazo de ejecución, el nuevo operador se seleccionará acorde con lo
preceptuado en el artículo 22. (...)”. (Subrayado por fuera del texto
original).
[18]           Sentencia
SU-039 de 1997.
[19]           M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[20]           M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[21]           Al
respecto, dispone el precepto constitucional: “El Procurador General de la
Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes
funciones: (...) 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades
judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden
jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías
fundamentales”.
[22]           Folio 400
del Cuaderno No. 1
[23]           “Por la
cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y
azar”
[24]           Folio 319
del Cuaderno No. 4.
[25]           Folios 56
y 238 del Cuaderno No. 4.
[26]           Folio 277
del Cuaderno No. 3.
[27]           Folios
252, 253 y 254 del Cuaderno No. 3.
[28]           Dispone
la citada norma: “Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio
del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las
personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se
celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los
mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un
acta suscrita por los intervinientes. // Como resultado de lo debatido en la
audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad
expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si
fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días
hábiles. // Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o
concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la
entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual
enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de
referencia”.
[29]           Folio 266
del Cuaderno No. 3.
[30]           Folio 208
del Cuaderno No. 3.
[31]           Folio 17
del Cuaderno No. 4.
[32]           Folio 57
del Cuaderno No. 3.
[33]           Folio 187
del Cuaderno No. 3.
[34]           M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[35]           Subrayado
y sombreado por parte de la Lotería de Bolívar.
[36]           Folios 52
y subsiguientes del Cuaderno No. 7.
[37]           Folio 197
del Cuaderno No. 5.
[38]           Folio 134
del Cuaderno No. 5.
[39]           Folio 202
del Cuaderno No. 5.
[40]           Folios
138 y 139 del Cuaderno No. 5.
[41]           Allí se
ordena: “... Se accede a los solicitado por la accionante en el escrito que
antecede, y se dispone: Ofíciese al señor Gerente de la Lotería de Bolívar,
comunicándole que en ocasión de haberse declarado la nulidad de la sentencia
con fecha 19 de agosto de 2003 donde venía ordenado el levantamiento de la
medida provisional, la suspensión de la licitación pública número 01 de 2003
para la adjudicación de un contrato de concesión para la explotación del juego
de apuestas permanentes “Chance” ordenada por el Juez Quinto de Familia de
Cartagena y comunicada a él mediante oficio 2072-10468 del 11 de agosto de
2003, continúa vigente hasta cuando se decida lo contrario”. (Folio 200 del
expediente No. 5).
[42]           Folio 153
del Cuaderno No. 5. ** En el expediente de tutela No. T-863.818, el cual fue
requerido por esta Corporación al Juzgado 3° Civil del Circuito de Cartagena
mediante Auto de julio 24 del 2004, se encuentran las Actas de la Lotería de
Bolívar correspondientes a la sesión del 16 de septiembre de 2003, en las que
se relatan lo sucedido con la entrega de la propuestas. A continuación se
trascriben los aspectos trascendentales de dicha sesión, que se relacionan con
los hechos previamente reseñados: - El señor Gabriel Andraus Burgos en calidad
de representante legal de la firma INVERAPUESTAS S.A. afirmó que se abstuvo de
presentar propuesta para la licitación No. 01 de 2003 a pesar de haber comprado
pliegos, ateniéndose al oficio No. 2833 del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cartagena, Sala Civil, cuya copia entregó para que se anexara a
dicha diligencia. A continuación manifestó: “(...) Dicha comunicación fue
recibida en el despacho del señor gerente Ad-Hoc a las 10.a.m por intermedio de
la oficina de archivo y correspondencia. Esa orden es de obligatorio
cumplimiento inmediato y el no hacerlo por parte del gerente (...) es no sólo
pisotear el derecho al debido proceso y el derecho a la igualdad sino desacatar
la orden de un juez de tutela, en consecuencia, respetuosamente solicitamos al
señor Gerente suspenda el proceso licitatorio No. 01 de 2003 para que se le
haga honor al respeto del orden jurídico y constitucional (...)”. - El
señor Jesús María Villalobos representante legal de Apuestas El Perro Limitada
se abstuvo de entregar propuesta, invocando las mismas razones de INVERAPUESTAS
S.A. - El señor Alberto Montoya Montoya apoderado de Apuestas El Gato E.U.,
luego de radicar su propuesta, manifestó: “Se habla aquí de una providencia
de un magistrado del Tribunal, la cual hasta la fecha en cumplimiento del
debido proceso no se nos ha notificado siendo parte de ese proceso de tutela.
Veo que INVERAPUESTAS a través de su representante se ha sustraído
voluntariamente de presentar la propuesta y ya pasada la hora para ello se
limita simplemente a dejar constancia de una providencia judicial de tutela sin
esperar a que el Gerente (...) expida el acto administrativo correspondiente
acatando o rechazando la solicitud del juez o del magistrado, por el contrario
de manera verbal y de una manera que considero salida de tono, (...) coacciona
para que se tome la medida sin dejar que el presentante legal de la Lotería
(...) tome la decisión, lo cual en esta misma diligencia lo puede hacer, se
olvida por INVERAPUESTAS y Apuestas El Perro de propiedad de un mismo socio con
interés en ello, que mi poderdante también hace parte de este proceso
licitatorio. Cada vez que venimos aquí, hay un fallo de tutela o de una acción
de cumplimiento o de una acción de grupo, buscando tal vez lo que dijo el Tribunal
Administrativo de Bolívar, que lo que quieren es que el pliego salga como ello
quieren redactarlo, salga como son sus intereses, nosotros hemos tenido que
correr a cumplir requisitos, se criticaba que había un Gerente de la Lotería
con intereses en este procedimiento, se nombró un Gerente Ad-Hoc y lo que
observo es una acción permanente y grosera, este procedimiento nunca va a poder
terminar, porque han metido a todos los organismos de control, al juez de
tutela, ha entorpecer el proceso, ante los superiores hemos impugnado tales
decisiones y el tiempo nos ha dado razón recovando estas providencias (...)”.  -
En cuanto a la decisión del Tribunal del 15 de septiembre de 2003, el Gerente
Ad-Hoc de la Lotería de Bolívar señaló: “solicité al Tribunal Superior de
Cartagena una aclaración sobre el oficio enviado a mi despacho ya que lo
considero confuso y estoy esperando una respuesta por parte de este Tribunal
(...) No siendo otro el objeto de la presente diligencia se da por terminada y
para constancia se firma por todos los en que ella han intervenido”. (Folios
24 a 29).
[43]           Folio 197
del Cuaderno No. 5.
[44]           Folios
481 a 483 del Cuaderno No. 1.
[45]           Folio 160
del Cuaderno No. 5.
[46]           Folio 184
del Cuaderno No. 5.
[47]           Folio 70
del Cuaderno No. 2.
[48]           Folio 81
del Cuaderno No. 2.
[49]           Folio 140
del Cuaderno No. 2.
[50]           Folios
143 a 147 del Cuaderno No. 2.
[51]           Folio 280
del Cuaderno No. 2.
[52]           Folio 6
del Cuaderno No. 5.
[53]           Radicación
No. T-856.637.
[54]           Textualmente,
se manifestó: “(....) Que el inciso tercero del artículo 8° del Decreto 2591
de 1991 prevé que el afectado deberá ejercer la acción judicial en un término
máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. // Que, teniendo en
cuenta que el fallo de tutela se expidió el día 28 de octubre de 2003, los
cuatro (4) meses de que trata el artículo citado en el considerando anterior se
vencieron el 28 de febrero de 2004, cesando a partir de esta fecha los efectos
del fallo, a términos de lo establecido en el inciso cuatro (4) del artículo 8°
del Decreto 2591 de 1991.// Que de acuerdo con certificación expedida por la
Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar, la empresa INVERAPUESTAS
S.A., accionante de la tutela y a quien se tuteló el derecho al debido proceso,
a la fecha no ha presentado acción de nulidad contractual, ni ninguna otra
acción en contra de la licitación 001 de 2003 y del contrato de concesión de
apuestas permanentes. // Que mediante sentencia T-098 de marzo 24 de 1998, la
Honorable CORTE CONSTITUCIONAL, en su sala Quinta de Revisión dispuso: “(...)
si no ejerce la acción correspondiente en los cuatro meses que señala la
disposición, la tutela concedida pierde automáticamente su vigor. No es
indispensable que un juez lo declare, ni siquiera el de tutela que otorgó la
protección, pues en tal circunstancia obra directamente la norma legal, que no
se presta a interpretaciones distintas de aquella que surge de su tenor”. RESUELVE.
Artículo primero. Dejar sin efecto lo dispuesto en el artículo tercero de
la Resolución No. 187 de noviembre cinco (5) de 2003. (...)”.  (Folio 14
del Cuaderno No. 5).
[55]           Folios 16
y subsiguientes del Cuaderno No. 5.
[56]           Dispone
la norma en cita: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida
con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto
hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que
en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin
perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. // La sanción será
impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al
superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres siguientes si debe
revocarse la sanción”.
[57]           El
citado precepto legal determina que: “Proferido el fallo que concede la
tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. // Si
no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se
dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y
abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras
cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere
procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para
el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al
responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. // Lo anterior sin
perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. // En todo
caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y
mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o
eliminadas las causas de la amenaza”.
[58]           Al
respecto, en providencia del 1° de febrero de 2005, el citado Tribunal señaló: “(...)
Frente a esas transcripciones concernientes [se hace alusión a las órdenes de
tutela], no existe manera normal ni especial, de concluir nada diferente a que
la sentencia de tutela, dispone o resuelve con carácter definitivo. [En efecto]
toda la reflexión que se hizo en su parte estimativa ofrece una plena certitud
de que lo fallado posee carácter definitivo y que jamás fue transitorio, que es
lo que persistentemente alega el demandado para no cumplir el mandato judicial
(...)”. (Folio 228 del Cuaderno No. 6).
[59]           A folio
434 del Cuaderno No. 1, se señala que: “A esta Agencia del Ministerio
Público, le informó la Juez Quinta de Familia de Cartagena, mediante oficio 6
de julio de 2005, que dentro del incidente de desacato adelantado contra la
Lotería de Bolívar, el Jefe de Grupo del Departamento Administrativo de
seguridad DAS de esa ciudad le informó, a su vez, que la sanción de arresto de
3 días (...), fue cumplida”.
[60]           Folio 201
del Cuaderno No. 6.
[61]           Folio 211
del Cuaderno No. 6.
[62]           Folio 215
del Cuaderno No.6
[63]           Folio 220
del Cuaderno No. 6.
[64]           Folios
434 y 435 del Cuaderno No. 1. (Transcripción correspondiente al resumen
efectuado por la Procuraduría General de la Nación).
[65]           Folio 531
del Cuaderno No. 1.
[66]           Folios
540 a 547 del Cuaderno No. 1.
[67]           Folio 545
del Cuaderno No. 1.
[68]           Folios
559 a 561 del Cuaderno No.1.
[69]           Dispone
la norma en cita: “Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de
cualquier Magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación
de jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los
magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la
Sala Plena (...)”.
[70]           Sobre el
derecho de acceso a la administración de justicia, véase entre otras, las
sentencias: C-426 de 2002 y C-641 de 2002. (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[71]           Véase,
sentencia T-010 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-721 de 2003
(M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[72]           M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[73]           Dispone
el artículo 4° del Decreto 306 de 1992: “Para la interpretación de las
disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto
2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento
Civil, en todo aquello que no sean contrarios a dicho decreto (...)”.
[74]           Sentencia
T-443 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[75]           Sentencia
T-149 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[76]           Sentencia
T-308 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[77]           Sentencia
T-443 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[78]           Sentencia
T-001 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[79]           Sentencia
T-721 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[80]           Sentencia
T-919 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.  Subrayado por fuera del texto
original.
[81]           Sentencia
T-721 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[82]          Dispone,
al respecto, el artículo 73 del Código de Procedimiento Civil: “Al apoderado
que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la condena de que trata el
artículo anterior y la de pagar las costas del proceso, incidente, trámite
especial que lo sustituya, o recurso. Dicha condena será solidaria si el
poderdante también obró con temeridad o mala fe.
El
juez impondrá a cada uno, multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales.
Copia
de lo pertinente se remitirá a la autoridad que corresponda, con el fin de que
adelante la investigación disciplinaria al abogado por faltas a la ética
profesional”.
[83]          Determina
el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil: “Cada una de las partes
responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales, temerarias o
de mala fe, cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o
incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las
costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o
en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará
que se liquide en la forma prevista en el inciso cuarto del artículo 307, y si
el proceso no hubiere concluido, los liquidará en proceso verbal separado.
A la
misma responsabilidad y consiguiente condena están sujetos los terceros
intervinientes en el proceso o incidente”
[84]           Sentencia
T-721 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[85]           Subrayado
por fuera del texto legal.
[86]           M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[87]           M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[88]           Auto del
12 de diciembre de 2003.
[89]           Folio 1°
del expediente T-827.122.
[90]           Se invoca
igualmente el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad
económica, a la buena fe y a la confianza legítima.
[91]           Denuncia
visible a folio 37 del cuaderno No. 4. del expediente de tutela. Dicho acto
procesal de naturaleza penal tuvo lugar el día 8 de noviembre de 2002.
[92]           Folio 2°
del expediente T-827.122.
[93]           Auto del
17 de marzo de 2004.
[94]           Folios 2°
y 3° del expediente T-863.818.
[95]           La
presente tutela fue excluida de revisión por auto del 23 de enero de 2004.
[96]           Ley 80 de
1993 y demás normas que la desarrollan.
[97]           Dispone
el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que: “Son contratos estatales todos los
actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se
refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la
voluntad, así como lo que, a título enunciativo, se definen a continuación”.
[98]           Ley 80 de
1993, artículo 30.
[99]           DROMI.
Robert. Licitación Pública. Ediciones Ciudad Argentina. Edición 2. 1995. Pág.
76.
[100]         Mediante
Auto del veintisiete (27) de noviembre de dos mil tres (2003, el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero
Ponente: Ricardo Hoyos Duque, negó la solicitud de suspensión provisional del
citado artículo. (radicación número: 25206).
[101]         DÁVILA.
Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal.  2° Edición. Legis.
Bogotá. 2003 y  QUINTERO MUNERA. Andrés.
MUTIS VANEGAS. Andrés.
La Contratación Estatal. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2000.
[102]         Consejo de
Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia de abril 14 de 1986. C.P.
Eduardo Suescún Monroy.
[103]         Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 23
de noviembre de 1993. C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.
[104]         Artículo 16
del Decreto 2170 de 2002, derogatorio del artículo 12 del Decreto 855 de 1994.
Disposición que debe interpretarse en concordancia con el artículo 6° del
Decreto 287 de 1996, según el cual, no se podrá declarar desierta la licitación
cuando sólo se presente una propuesta hábil y esta pueda ser considerada como
favorable para la entidad, de conformidad con los criterios legales de la
selección objetiva.
[105]         M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[106]         Ley 80 de
1993, artículo 77.
[107]         Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de agosto de 1991, Expediente No.
6802. C.P. Juan de Dios Montes Hernández.
[108]         Lo anterior
se demuestra además con lo previsto en el numeral 4° del artículo 30 de la Ley
80 de 1993, en el cual se permite modificar unilateralmente los pliegos de
condiciones por el jefe o representante legal de la entidad contratante, como
resultado de las observaciones que los interesados le realicen a su alcance y
contenido con posterioridad a la audiencia de aclaración.
[109]         Subrayado y
sombreado por fuera del texto original.
[110]         Ley 80 de
1993. art. 25. num. 7 y 12. Decreto 2170 de 2002. art. 8.
[111]         Subrayado
por fuera del texto original.
[112]         Así, por ejemplo, dispone el artículo 30-4 de
la Ley 80 de 1993: “Dentro de los tres (3) días
hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a
solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o
términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el
contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados,
de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.
Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte
conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones
pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de
la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles. Lo anterior no impide
que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda
solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá
mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de
las personas que retiraron pliegos o términos de referencia”.
[113]         Dice el
artículo 30-6 de la citada Ley 80 de 1993: “6. Las
propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos
contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia (...)”.
[114]         M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa. Reiterada en las sentencias T-033 y T-061 de 2002 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil).
[115]         Igual
doctrina se encuentra en las sentencias: T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016
de 1995.
[116]         Sentencia
C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[117]         Véase,
entre otras, las sentencias T-147 de 1996, T-154 de 1998, T-312 de 1999,  T-724
de 2003,   T-021 de 2005 y T-337 de 2005.
[118]         Esta disposición fue declarada exequible por
esta Corporación mediante sentencia C-1048 de 2001. (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra). Entre los principales argumentos que condujeron al pronunciamiento de
constitucionalidad, se destacan: “(...)Estas modificaciones tienen para la Corte una precisa
significación: de un lado, buscan ampliar el espectro de garantías jurídicas
reconocidas a los participantes en el proceso de contratación, que no obstante
ser ajenos a la relación contractual pueden verse perjudicados por la actuación
administrativa en las etapas precontractuales. Ahora ellos pueden demandar independientemente
del contrato y desde el momento de su expedición, los actos administrativos
ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes sólo podían demandarlos
después de suscrito el contrato a través de las acciones contractuales, salvo
las excepciones vistas). No obstante, esta posición garantista se ve acompasada
por un término de caducidad corto, y por la fijación de un límite a la
separabilidad de los actos previos, que viene marcado por la celebración del
contrato. A partir de la suscripción del mismo los actos precontractuales,
unilaterales de la Administración, se hacen inseparables para efectos de su
control judicial, de tal manera que sólo pueden atacarse a través de la acción
de nulidad absoluta del contrato. Estos límites, a juicio de la Corte,
pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas
surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los
actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más
extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la
regla general. Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden
contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido
suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de
terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien,
estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de
los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los
perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición),
ni  la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato,
puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que
puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por
cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio.
La nueva versión del artículo 87 del C.C.A.
sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta
de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las
ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la
relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y
celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la
Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas
doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, pone a
este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues
como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las
personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso si a
salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para
decretarla de oficio.
Precisado lo anterior, debe la Corte establecer el
alcance de la limitación impuesta por la norma acusada, cuando señala que
“(u)na vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá
invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.” En especial debe
establecer si esta restricción tiene el alcance de eliminar o de recortar, en
ciertos casos, el plazo de caducidad que señala la norma, desconociendo con
ello el derecho de acceso a la administración de justicia, especialmente el de
terceros a la relación contractual que hayan participado en las etapas
precontractuales, como lo alega la demanda.
[La] interpretación del demandante, si bien
es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue
anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de
las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha
extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de
terceros participantes en la actividad precontractual. La disposición no
desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer
inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad
absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No
quedan por ende desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén
de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser
invocada por el Ministerio Público, o aun ser declarada de oficio por el juez
administrativo”.
[119]         Entiéndase
por acto administrativo definitivo: “aquellos que expresan en concreto la
voluntad de la administración y contienen lo que la doctrina administrativa
denomina decisión ejecutoria, capaz de afectar la esfera jurídica de una
persona determinada”. Sentencia SU-201 de 1994. (M.P. Antonio Barrera
Carbonell). Sobre la materia, el Consejo de Estado ha dicho: “los simples
actos de la Administración, meramente preparatorios, no pueden ser objeto de
impugnación”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Auto de abril 6 de 1987).
[120]         Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de agosto de 1991, Expediente No.
6802. C.P. Juan de Dios Montes Hernández.
[121]         Así, por
ejemplo, la resolución de apertura de la licitación y el acto que declara
desierta la licitación son actos administrativos generales; mientras que el
acto que rechaza una propuesta y la resolución de adjudicación del contrato son
actos administrativos particulares.
[122]         Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de junio
25 de 1999, expediente 16550, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Igual
jurisprudencia expuesta en el Auto de 7 de octubre de 2004, expediente 26.649,
Consejero Ponente: María Elena Giraldo Gómez.
[123]         Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Providencia del
22 de abril de 1988. Consejero Ponente: Jorge Valencia Arango. Expediente No.
5262. Actor: Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica  - CORELCA -. Disponía
el artículo 193 de la Constitución Política de 1886, conforme a las
modificaciones realizadas por el Acto Legislativo No. 01 de 1945, que: “La
jurisdicción de lo contencioso-administrativo podrá suspender provisionalmente
los actos de la Administración por los motivos y con los requisitos que
establezca la ley”. En idéntico sentido, en otra providencia del citado
Tribunal de la justicia administrativa, se expuso: “La procedencia de la
suspensión provisional de un acto administrativo opera con carácter
restrictivo, dada la presunción de legalidad y ejecución directa del mismo y
por ello, es indispensable que el peticionario de la medida cumpla previa y
estrictamente con los requerimientos de la ley. Si bien esta medida cautelar
tiene un origen constitucional (art. 238 C.P), la ley ha supeditado su
procedencia al cumplimiento de ciertos requisitos y formalidades que se
encuentran consignados en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.
Así, sólo son susceptibles de tal medida los actos administrativos que incurran
en una manifiesta, ostensible y directa violación de la norma o normas
superiores que le sirven de fundamento, apreciable por confrontación directa o
mediante documentos públicos aducidos con la solicitud que demuestren, por
ejemplo, la expedición irregular del acto o falta de competencia. Además, el
ordinal 3º del art. 152, prevé que cuando la acción intentada sea distinta a la
de nulidad, debe el actor “demostrar aunque sea sumariamente, el perjuicio que
la ejecución del acto demandado causa o podría causar ...”.  En el caso que se
examina, la Sala encuentra que el actor aduce como perjuicio el que se deriva
del oficio No. 16334 del 11 de julio de 2000, por medio del cual el director
del DAMA informó a otra entidad pública la inhabilidad para contratar que
recayó en la sociedad demandante, al no suscribir el contrato que le fue
adjudicado como resultado de la licitación 01-99 (fl.163 c.3), el cual si bien
es cierto es una consecuencia prevista en la ley (art. 8º num.1 lit. e) ley 80
de 1993), acarrea unas consecuencias gravísimas para la sociedad demandante.
De tal manera que al no establecer la ley en forma precisa en qué debe
consistir el perjuicio alegado y sólo exigir que al menos aquél se demuestre
“aunque sea sumariamente” (art. 152 ord. 3º C.C.A), la sala tendrá como prueba
del mismo el aducido por el demandante. Examen diferente es el que debe hacerse
para la confrontación de los actos acusados frente a las normas que se invocan
como violadas, puesto que aquí sí debe ser evidente la infracción que se aduce
de las mismas por una comparación sencilla, clara y que resulte patente, lo
cual tratándose de actos administrativos proferidos con ocasión de la actividad
contractual y en el control de legalidad de los mismos a través de la acción de
las controversias propias del contrato es más exigente como pasa a verse”.
(Consejo de Estado.  Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Providencia del 13 de diciembre de 2001. Consejero ponente: Ricardo Hoyos
Duque. Expediente No. 19777).
[124]         Dispone la
citada norma de la Carta Fundamental: “la jurisdicción de lo contencioso
administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los
requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que
sean susceptibles de impugnación por vía judicial”:
[125]         Dispone la
norma citada del Código Contencioso Administrativo: “El Consejo de Estado y
los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos
mediante los siguientes requisitos: 1º. Que la medida se solicite y sustente de
modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea
admitida; 2º. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción
de una de las disposiciones invocadas como fundamento de las mismas, por
confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud;
3º. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar,
aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandando
causa o podría causar al actor”.
[126]         M.P. Martha
Victoria Sáchica.
[127]         Véase,
igualmente, las sentencias T-1201 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y T-554
de 1993 (M.P. Hernando Herrera Vergara).
[128]         Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de agosto de 1991, expediente No.
6802. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Subrayado y sombreado por fuera del
texto original.
[129]         Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente No.
9118, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
[130]         Consejo de
Estado, Sección Tercera, Auto del 6 de abril de 1987. Expediente 5050,
Consejero Ponente: Julio César Uribe.
[131]         Sentencias
T-1201 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y T-554 de 1993 (M.P. Hernando
Herrera Vergara).
[132]         Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de
marzo de 2003, radicación No. 12.430. En idéntico sentido, en providencia del
16 de enero de 2003, el citado Tribunal sostuvo: “En vigencia de la Ley 446
de 1998, se observa que frente a los actos previos de carácter precontractual,
serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento
del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o
publicación. Celebrado el contrato, la única posibilidad para impugnar los
actos previos es solicitar la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en
la nulidad de aquellos, en ejercicio de la acción contractual. Sin embargo, la misma
ley previó que para ejercer la acción deberá acreditarse la legitimación, así:
cualquiera de las partes de un contrato, el Ministerio Público o cualquier
tercero que acredite un interés directo. En el caso particular, lo cierto es
que la demandante no participó en el proceso de selección y por lo tanto,
carecía de interés jurídico para actuar. No obstante, la adquisición del pliego
y la presentación de propuesta no es la única forma de determinar el interés en
un proceso licitatorio, y por tanto la de legitimarse para demandar el
contrato. La firma demandante tuvo la posibilidad de demandar los actos previos
en ejercicio de la acción de simple nulidad, y dentro de los 30 siguientes a la
publicación, notificación o comunicación, lo cual no ocurrió en el caso
concreto. Por lo tanto perdió la posibilidad de cuestionar en vía judicial el
proceso de selección y el acto de adjudicación, más no así la de demandar el
contrato como tal, a través de la acción constitucional que ejerció. De otra
parte, y a lo que se ciñe el asunto, la empresa demandante sostuvo que intentó
participar en el proceso de selección, y si bien no existe prueba que haya
adquirido el pliego de condiciones para ello, sí existe respecto de su
decisión, no solo en adquirir el pliego, sino de presentar la propuesta. Así
las cosas, queda evidente el interés manifestado por la sociedad COLGRABAR
LTDA., para participar en la licitación 0015 de 2000, y en consecuencia, surge
la legitimación de la misma empresa para demandar a través de la acción contractual
el contrato con el culminó dicho trámite administrativo” (Consejo de
Estado, Sección Tercera, 16 de enero de 2003, radicación No. 21.118). De igual
manera, se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, 5 de junio de
2003, radicación 23.056; Corte Constitucional, sentencia C-1048 de 2001. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta última providencia, se citó el siguiente
fallo del Consejo de Estado, que igualmente resulta aplicable al tema objeto de
controversia, en los siguientes apartes: “En el ordenamiento jurídico procesal la legitimación
en la causa se entiende como la calidad que tiene una persona para formular o
contradecir las pretensiones de la demanda por ser el sujeto de la relación
jurídica sustancial. Cuando la controversia se centra en la nulidad de un acto
administrativo y un consecuente restablecimiento del derecho, el legitimado
para ejercer la acción es la persona que pretenda demostrar que el acto
administrativo enjuiciado quebranta o lesiona sus derechos amparados por una norma
jurídica. Está acreditado dentro del proceso que la sociedad demandante no
presentó propuesta en la licitación pública nacional, para la prestación del
servicio de vigilancia en los sectores VI y VII en los que centra la
irregularidad del acto administrativo contenido en el acta N° 1173 del 6 de
noviembre de 1991 para pedir su nulidad, que adjudicó dichos sectores a la
empresa Dincolvip Ltda., la cual según la demanda no tenía en ese momento
licencia de funcionamiento del Ministerio de Defensa para operarlos. En el
evento de que esta circunstancia se analizara y prosperara para efectos de
considerar ilegal la adjudicación, que beneficio reportaría al demandante si no
presentó propuesta para la prestación del servicio en estas zonas?. El texto
original del artículo 87 que traía el Decreto Ley 01 de 1984, ya hacía
referencia a que podía intentar la nulidad del contrato "quien demuestre
“interés directo” en el contrato", presupuesto que se mantiene después de
su modificación por el artículo 32 de la ley 446 de 1998. Se hace sí la
salvedad, que si bien es cierto la ley 80 de 1993 - Estatuto de la Contratación
Estatal - estableció en el art. 45 que la nulidad absoluta del contrato estatal
podía alegarse "por cualquier persona", convirtiéndola en una acción
pública de legalidad, dicha situación fue temporal, ya que con la ley 446 de
1998 se volvió al sistema general del código, al asignar la titularidad de la
acción a "cualquier tercero que acredite un “interés directo” para pedir
que la nulidad se declare. En estas condiciones, hoy la legitimación para el
ejercicio de la acción de nulidad de un contrato en virtud del acuerdo de
voluntades que surge entre la entidad estatal y la persona natural o jurídica
para la realización de la labor encomendada que genera derecho y obligaciones
recíprocas. La posee también el Ministerio Público como defensor del orden
jurídico y como parte en todos los procesos e incidentes que se promuevan ante
la jurisdicción administrativa (art. 277 núm. 7 Constitución Política) y por
atribución que le otorgara antes la ley 50 de 1936 en los eventos de objeto o
causa ilícitos y en interés de la moral y de la ley. De esta manera, en
principio son los terceros intervinientes en el proceso licitatorio para la
adjudicación del contrato los que tendrán “interés directo” en que se declare
la nulidad del contrato cuando éste se haya celebrado con otro proponente ya
sea con pretermisión de las exigencias legales, ya sea porque considere viciado
el acto de adjudicación. También estarán legitimadas las personas que pudieron
se licitantes por reunir las condiciones para presentarse al proceso
licitatorio y sin embargo la entidad contratante les impidió hacerlo sin
justificación legal”.
[133]         Sentencia
SU-219 de 2003. (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y Auto 100 de 2006 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa).
[134]         Sentencia
SU-219 de 2003. (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-337 de 2005. (M.P. Jaime
Araújo Rentería).
[135]         M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[136]         Sentencia
T-440 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz.
[137]         En este contexto, la Corte señaló: “(...)
la procedencia de la tutela se encuentra condicionada a que el conflicto
planteado trascienda el ámbito puramente legal, sobre la interpretación y
aplicación de la ley contractual, para comprender un aspecto de naturaleza
constitucional que demande la protección especial del juez de tutela de manera
inmediata. (...) Es así como a partir del análisis de las causas invocadas y
los fines inherentes a cada mecanismo, es que se debe establecer cuál de ellos
es procedente e idóneo, o planteado de otra manera, en lo que atañe a la
tutela, debe verificarse si las causas aludidas por los accionantes
vulneran sus derechos fundamentales. (...) De conformidad con lo
anterior, la Corte considera necesario hacer un recuento de los supuestos
fácticos que dieron origen a la presentación de las tutelas revisadas, para
concluir en la clara vulneración de los derechos fundamentales de las
accionantes y en la trascendencia constitucional de la controversia
planteada. (...) La conclusión así alcanzada adquiere por lo tanto relevancia
constitucional, pues no se trata de un asunto de mera interpretación
sobre la legalidad de los actos administrativos respectivos, sino que
por el contrario, se demostró  que  quienes activaron el mecanismo excepcional
de la tutela, dada la vulneración del derecho fundamental del debido proceso de
que fueron objeto, soportan un perjuicio irremediable que exige la  pronta
intervención del juez de tutela. Perjuicio irremediable que la Corte advierte
en relación con el objeto social y las actividades comerciales de las entidades
accionantes, y que se materializa, como se expuso, en la imposibilidad en la
que se les coloca para “la participación en licitaciones y / o concursos
tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión y / o cualquier
otro sistema”. (...) La capacidad jurídica de cada una de las sociedades
demandantes quedó de esa manera cercenada, al tiempo que se vieron expuestas,
sin la observancia de la plenitud de las formas propias de la actuación
administrativa, a paralizar sus actividades en detrimento además de su buen
nombre. Así, la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5
años, se traduce indudablemente en un perjuicio irremediable que exige del juez
constitucional la adopción de medidas inmediatas y que convierte a la tutela en
un mecanismo impostergable de urgente aplicación, y por ende de protección
transitoria a la garantía constitucional del debido proceso, a cuyo análisis se
ha contraído exclusivamente este fallo. (...) Las anteriores decisiones se
mantendrán en firme hasta tanto la jurisdicción contenciosa decida de manera
definitiva la controversia planteada”.
[138]         Expresamente,
la Corte manifestó: “Antes de abordar esta cuestión constata la Corte que el
acto administrativo objeto de análisis en el presente proceso incide de manera
grave, directa y prolongada sobre el derecho fundamental de las personas
jurídicas a ejercer su personalidad jurídica ( artículo 14 C. P. ). Uno de los
efectos del  acto administrativo, en este caso, consiste en impedir que los
socios de COMMSA S.A. ejerzan de manera efectiva su capacidad jurídica por el
lapso de  cinco años, dado que esa es la consecuencia de la inhabilidad sobre
sociedades cuyo objeto principal es contratar con el Estado”.
[139]         Así se
señaló en la citada providencia: “Constituye un perjuicio irremediable la
reducción prácticamente total del ámbito de su capacidad jurídica”.
[140]         Ley 472 de
1998, art. 5°.
[141]         En sentencia
AP-057 de 2001 (C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros), el Consejo de Estado
dispuso que no obstante que el juez constitucional no puede modificar ni las
pretensiones de la demanda, ni los hechos que le sirven de fundamento, sí
puede, cuando advierta la vulneración de un derecho colectivo diferente al
invocado por el demandante, conceder su debida protección, en aplicación del
principio de protección prevalente o Iura Novit Curia. En sus propios términos,
se dijo: “Esta sala ha reconocido el carácter prevalente y especial que
tienen las acciones populares en las cuales el Juez tiene obligaciones como por
ejemplo la impulsión oficiosa del proceso y la protección de la comunidad como
sujeto de protección. La Sala estima que al Juez de esta acción le está
permitido proteger otros derechos colectivos, aún cuando no han sido invocados
por el actor, derechos que se ven complementados por los principios
constitucionales y legales en los cuales se realizan y manifiestan a la
realidad los referidos derechos.  La aplicación del Principio del Iura Novit
Curia ya ha sido utilizada por esta Sala en casos anteriores, en los cuales
está en discusión la afectación al derecho colectivo de la moralidad
administrativa (Consejo de Estado, Sección Tercera, EXP: AP-166, C.P: Alier
Hernandez.).  Bien sea que se decida aplicar el principio de la protección
prevalente y eficaz de los derechos o el principio del Iura Novit Curia, las
dos vías procesales convergen en una conclusión sustancial: Es válido al juez
de las acciones populares proteger otros derechos colectivos no alegados por el
actor, con el fin de proteger a una comunidad que está afectada por la decisión
jurídica, más no está representada en su totalidad en la Litis y por ende los
principios constitucionales y demás normas legales son parte de la decisión del
juez de esta acción. Tal valoración no es una introducción reciente. Desde que
se establecieron las Acciones Populares como mecanismos para la protección de
Derechos Colectivos y de Intereses Difusos se había determinado que en esta
clase de acciones incluso el juez puede proferir un fallo ultra - petita. En
síntesis, en virtud de la naturaleza especial de la Acción Popular, es válido
que el juez profiera fallos ultra o extra petita”.
[142]         Dice el
artículo 10 de la Ley 472 de 1998: “Cuando el derecho o interés se vea
amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, no será necesario
interponer previamente los recursos administrativos como requisito para
intentar la acción popular”. Sobre la materia, se puede consultar: Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero
Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié. Radicación: AP-275 de diciembre 18 de
2001.
[143]         Artículo 2°
de la Ley 472 de 1998. Lo anterior implica conforme lo ha reconocido la
jurisprudencia de esta Corporación, que la acción popular tiene un carácter
preventivo y resarcitorio. Véase, sentencia C-215 de 1999. M.P. Martha Victoria
Sáchica. En igual sentido, las sentencias AP-026 del 7 de abril de 2000 y
AP-027 del 15 de marzo de 2001 del Consejo de Estado.
[144]         En dicha sentencia
se dispuso que: “Dado que la Sala encontró que la administración lesionó la
moralidad administrativa al tomar la decisión de construir un estadio en zona
de riesgo volcánico bajo y medio, y que, como consecuencia de ello, se puso en
peligro, arbitrariamente, el derecho colectivo a la seguridad pública, se
accederá a las súplicas de la demanda en el sentido de ordenar la suspensión de
las obras, ordenar al Municipio que haga los estudios necesarios para
determinar un fin adecuado para las obras que se alcanzaron a adelantar, y
conformar un comité para la verificación del cumplimiento del fallo”. Consejo
de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2001, radicación No.
AP-166.
[145]         La máxima
autoridad de lo Contencioso Administrativo, en esta oportunidad, manifestó: “Nada
impide, en consecuencia, que una decisión judicial para proteger un derecho o
interés colectivo afectado, tenga el alcance de declarar fuera del mundo
jurídico una estipulación o un contrato si estos constituyen la causa de la
afectación. (...) Considera la Sala contrario sensu que, dado que la acción
popular no tiene por objeto la nulidad de los actos o contratos sino la
protección de los derechos colectivos, si encuentra acreditada una
violación de la ley que pueda acarrear la nulidad del acto o contrato y
la misma no concurre con una con una vulneración de la moral administrativa u
otro derecho colectivo, el juez no puede declarar la nulidad referida porque
excedería el límite de su competencia funcional. (...) Se accederá a anular una
estipulación del contrato incluida en el otrosí (...) por ser contraria a
valores que tutelan la moral administrativa tales como la igualdad, libertad y
seguridad jurídica, al pactar sobre objeto no comprendido en la convocatoria a
la celebración del contrato, que contiene una estipulación que obliga a
Ecosalud S.A. a comprar al contratista la actualización de software del sistema
y que, como tal, puede igualmente constituir una amenaza contra el patrimonio
público. En tales condiciones, dicha estipulación está afectada de la causal de
desviación de poder (art. 44.3 de la L. 80 de 1993) que acarrea su nulidad como
en efectos se decidirá en la parte resolutiva de esta sentencia dado que se
encuentran reunidos los presupuestos previstos en el artículo 45 de la Ley 80
de 1993 en concordancia con el artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo, vales decir, está probada la causal de nulidad parcial del
contrato y las partes contratantes concurrieron al proceso y ejercieron sin
restricción alguna su derecho de defensa”. Consejo de Estado, Sección
Quinta, sentencia del 19 de julio de 2002, radicación No. AP-10.401.
[146]         En
sentencia AP-300 del 31 de mayo de 2002, se dijo: “(...) El hecho de que la
actividad de la administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a
través de otras acciones, no implica que sólo pueda acudirse al ejercicio de
las mismas, pues estando de por medio un interés o derecho colectivo, también
es viable el ejercicio de la acción popular, con el fin de conjurar en forma
oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la comunidad, antes
que generen un daño, para extinguirlo si éste se está produciendo, o bien para
restituir las cosas a su estado anterior si ello todavía es posible. En este
sentido se precisa que la acción popular es una acción principal y su
procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones. (...)
A diferencia de la concepción tradicional de la protección judicial, basada en
el derecho subjetivo, en la acción popular como quiera que no resultan
vulnerados derechos o intereses particulares, sino los denominados
>>difusos>> o colectivos, el análisis se debe centrar en el estudio
de la vulneración de los derechos reconocidos a la colectividad”. Consejo
de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 31 de mayo de 2002. C.P. Ligia López
Díaz.
[147]         Al
respecto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia correspondiente
al proceso AP-289 de 2001, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, manifestó: “De
conformidad con lo previsto en la Ley 472 de 1998 que desarrolló el artículo 86
de la Constitución, la defensa de los derechos colectivos puede hacerla
cualquier persona natural o jurídica, sin que deba probar ningún interés
particular (art. 12). (....) En [estos] términos, dado que con la acción
popular se pretende la defensa de derechos que no pertenecen a personas
individualmente consideradas, aunque su vulneración en ciertos casos puede
llegar a afectar intereses o derechos particulares, no hay ninguna razón
jurídica para exigir que el actor acredite un interés concreto para demandar,
pues se reitera, con la acción popular se pretende la protección del
derecho en sí mismo y no el restablecimiento de intereses particulares”.
(Subrayado por fuera del texto original).
[148]         Véase,
fundamento No. 19 de esta providencia.
[149]         Véase,
entre otras, las sentencias T-453 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero),
T-1205 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-466 de 2003 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra). En
idéntico sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado, al manifestar: “De
otro lado, se resalta que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la
protección de los derechos de carácter fundamental como el derecho de petición
a que alude el accionante en algunos de sus escritos; a su vez, la acción
popular tiene como objeto la defensa de los derechos e intereses colectivos,
entre otros los indicados en el artículo 4° de la Ley 472 de 1998. También se
aclara que son susceptibles de revisión eventual por la Corte Constitucional
las sentencias proferidas dentro del trámite de la acción de tutela, no
las providencias dictadas dentro del [procedimiento] de la acción popular, como
erróneamente lo pretende el accionante, pues la Ley 472 de 1998 reguladora del
trámite especial de esta acción no otorga tal competencia”. Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: María
Inés Ortiz Barbosa. Radicación AP-117 de julio 6 de 2001. Igual posición
jurisprudencial se encuentra en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo
Ballesteros. Radicación AP-027 de marzo 15 de 2001.
[150]         M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[151]         En dicha ocasión, en relación con
la procedencia de la acción de tutela, la Corte sostuvo que: “[Existen] casos en
los que por la vulneración o amenaza de derechos colectivos se produce la
vulneración o amenaza de derechos fundamentales. En estas circunstancias, la
jurisprudencia constitucional ha sido clara al concluir que ante estos eventos
resulta viable la acción de tutela, siempre y cuando se cumplan una serie de
requisitos y se acredite la real vulneración o amenaza del derecho fundamental,
razón por la cual en reiteradas ocasiones esta Corporación ha señalado que:
“(…) si una persona individualmente considerada puede probar que la misma causa
(perturbación del medio ambiente) esta afectando o amenazando de modo directo
sus derechos fundamentales o los de su familia, al poner en peligro su vida, su
integridad o su salubridad, cabe la acción de tutela en cuanto a la protección
efectiva de esos derechos fundamentales en el caso concreto, sin que
necesariamente el amparo deba condicionarse al ejercicio de las acciones
populares (...)” En estas condiciones, se ha considerado efectivamente que dada
la conexidad del ataque entre derechos colectivos y fundamentales deberá
prevalecer la tutela sobre las acciones populares, para garantizar la
protección de los derechos fundamentales, la unidad de defensa y la economía
procesal. (...) Sin embargo, para que prospere el mecanismo excepcional de la
acción de tutela en estos casos, como se dijo con anterioridad, “ (…) es
necesario que se pruebe - y de manera fehaciente - que en efecto están en
peligro o sufren lesión los derechos fundamentales del accionante. Igualmente
deberá acreditarse  el nexo causal existente entre el motivo alegado como
causante del daño colectivo y el perjuicio o amenaza individual que el
peticionario dice afrontar (...)”. En ese orden de ideas, se requiere para el
conocimiento de una acción orientada en ese sentido, que exista un daño o
amenaza concreta de los  derechos fundamentales del solicitante o su familia,
una perturbación de derechos colectivos y un nexo causal o vínculo directo
entre uno y otro, de manera tal que se pueda determinar directamente que la
lesión o amenaza del derecho fundamental es producto de la perturbación de los
derechos colectivos”.
En idéntico sentido, se puede consular la sentencia  T-1205 de 2001. M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[152]         Únicamente
sobre la base de protección de los derechos colectivos, excluyendo su uso para
la obtención de un interés meramente individual, subjetivo y concreto.
[153]         Folios 548
y subsiguientes del Cuaderno No. 1.
[154]         La citada
modalidad de juego se define como aquella “en la cual el jugador, en
formulario oficial, en forma manual o sistematizada, indica el valor de su
apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras, de manera que si su
número coincide, según las reglas predeterminadas, con el resultado del premio
mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto, gana un premio en
dinero”. (Ley 643 de 2001, art. 21).
[155]         M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[156]         Artículo
22.
[157]         Artículo
23.
[158]         Artículo
24.
[159]         Artículo
25.
[160]         Artículo
26.
[161]         Artículo 7.
[162]         Artículos
3-1 y 8.
[163]         Artículos 2
y 53.
[164]         Artículo
54.
[165]         Dispone, al
respecto, el artículo 60 de la Ley 643 de 2001: “(...) Los contratos
celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley deberán ajustarse en lo
dispuesto en la misma, sin modificar el plazo inicialmente contratado. Al finalizar
el plazo de ejecución, el nuevo operador se seleccionará acorde con lo
preceptuado en el artículo 22. (...)”. La referida norma señala: “Sólo
se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance, a través de terceros
seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5)
años”. (Subrayado por fuera del texto original).
[166]         Recuérdese
que de conformidad con el artículo 150-25 de la Constitución Política y el
artículo 1° de la Ley 80 de 1993, el Estatuto General de la Contratación
Administrativa tiene una vocación general, por lo que se
encuentra destinado a regular tanto las reglas y principios que rigen los
distintos contratos de las entidades estatales, así como el procedimiento
administrativo para su formalización.
[167]         Artículo 77
de la Ley 80 de 1993.
[168]         La citada
disposición consagra que: “Artículo 7. Operación mediante terceros.
La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas
jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación
en términos e la Ley 80 de 1993 (...)”.
[169]         Al
respecto, dispone la norma en cita: “La acción de tutela no procederá: (...)
5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.
[170]          Así
se ha reconocido por esta Corporación, entre otras, en las sentencias T-147 de
1996, T-154 de 1998, T-312 de 1999, T-724 de 2003, T-021 de 2005 y T-337 de
2005.
[171]         (Subrayado
por fuera del texto original). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Sentencia del 6°
de agosto de 1997. Radicación número: 13.495. Esta misma posición
jurisprudencial se reiteró en su integridad, en fallo del 18 de septiembre de
1997, en el que se negó la declaratoria de nulidad de las cláusulas de un pliego
de condiciones para la concesión del servicio público de telefonía
celular en la red B. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Sentencia del 18 de
septiembre de 1997. Radicación número: 9118.
[172]         Fundamento
No. 19.
[173]         Al
respecto, el citado Tribunal ha señalado: “Corresponde a la Sala
pronunciarse, para decidir, en virtud de la competencia funcional y material
que le atribuye la ley, sobre el recurso de apelación interpuesto por la
demandante contra el auto por medio del cual se rechazó la demanda por
caducidad de la acción. // Procede la Sala a establecer si realmente la acción
ejercitada se hallaba o no caducada. (...) En primer término, se precisa que la
acción promovida por la parte accionante es la de nulidad y restablecimiento
del derecho, respectivamente, contra el pliego de condiciones (en
el documento que lo contiene se hizo la solicitud de oferta) y el acto de
adjudicación del contrato. (...) Caducidad respecto del pliego de
condiciones (...) Ese acto fue conocido por el demandante el día 23 de
enero de 1998, en el cual ECOPETROL, mediante comunicación (...), le manifestó
su interés en recibir cotización para las labores de pilotaje en el atraque y
desatraque de buques en el terminal petrolero de Pozos Colorados, a esa
comunicación se adjuntó el pliego de condiciones.(...) En consecuencia, por esa
fecha, se advierte que ese pliego es anterior a la vigencia de la Ley 446 de
1998 expedida el día 7 de julio de 1998. (...) Cabe anotar que antes del 8 de
julio de 1998 día de entrada en vigencia de dicha ley los actos precontractuales
podían demandarse, dependiendo del motivo o finalidad perseguida por el actor,
o: -mediante el ejercicio de la acción de nulidad la cual no estaba sujeta a
término de caducidad; - mediante el ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que estaba sometida al término de caducidad de
cuatro meses. (...) Por consiguiente, el pliego de condiciones por ser un acto
precontractual, era demandable, o en ejercicio de ‘la acción simple de nulidad’
o de la ‘nulidad y de restablecimiento del derecho’. (...) Antes de la entrada
en vigencia de la Ley 446 de 1998 los actos precontractuales dados a conocer
antes de entrar a regir esta norma, se regían por la ley vigente al momento de
conocerlos; así lo decidió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en
sentencia dictada el día 9 de marzo de 1998, en el proceso No. S-262, actor:
SOCOCO LTDA. (...) A partir del 8 de julio de 1998, fecha de entrada en
vigencia de la Ley 446 de 1998, las acciones promovidas contra los actos
precontractuales, tanto de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho, están sometidas a un término único de caducidad de 30 días; así
lo enseña la ley. (...)  La Sala precisa que ese término de caducidad se cuenta
a partir de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 (8 de julio
siguiente), cuando los actos demandados, aunque sean anteriores a ésta, se dan
a conocer en vigencia de esta norma. (...) En el caso concreto, el pliego de
condiciones, que fue puesto en conocimiento al demandante el día 23 de enero de
1998, con anterioridad a la vigencia de la Ley 446 de 1998, y que no había
demandando al entrar en vigencia ésta, se podía demandar en tiempo hasta
finalizar el término de los cuatro meses, previsto en la antigua ley. Y como
ese día vencería hipotéticamente en un día inhábil, sábado 23 de mayo de 1998,
se podría haber demandado hasta el día siguiente hábil, en este caso, el 26 de
mayo de 1998. //Se tiene por tanto que si la demanda contra ese acto fue
presentada el día 16 de diciembre de 1998, resulta evidente la ocurrencia de la
caducidad” (Subrayado por fuera del texto original). Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente:
María Elena Giraldo Gómez. Sentencia del 29 de junio de 2000. Radicación
número: 16.602. Esta misma posición jurisprudencial se expuso en el año 2001,
al negar una acción de nulidad interpuesta contra el pliego de
condiciones formulado por la Corporación Autónoma Regional del Cauca,
con el objeto de comprar energía a 20 años.
[174]         Folios 208
y 266 del Cuaderno No. 3.
[175]         M.P. Álvaro
Tafur Galvis.
[176]         En el mismo sentido, esta Corporación en sentencia T-458 de 1998 (M.P.
José Gregorio Hernández Galindo), manifestó: “El recurso, como señaló el Tribunal en la primera instancia, no fue
utilizado por el actor.(...) A ese respecto, esta Corte manifestó en la
Sentencia T-01 del 3 de abril de 1992: (...) "La acción de tutela no ha
sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o
sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que
fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear
instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la
opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y
definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución
indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y
subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales
que la Carta le reconoce". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de
Revisión. Sentencia T-01 del 3 de abril de 1992). (...) Y en la Sentencia T-007
del 13 de mayo de 1992, la Corporación recalcó: (...) "Si, por el
contrario, el titular de la acción ordinaria no hace uso de ella dentro del
tiempo que la ley le otorga, no podrá esperar que el Estado despliegue su
actividad jurisdiccional para ofrecerle la protección que necesita, pero su
situación, entonces, no es imputable al Estado o a sus agentes, sino que
obedece a su propia incuria, a su negligencia, al hecho de haberse abstenido de
utilizar los medios de los cuales gozaba para su defensa. En tales situaciones,
menos aún puede ser invocada la tutela, por cuanto no es ésta una institución
establecida para revivir los términos de caducidad ni para subsanar los efectos
del descuido en que haya podido incurrir el accionante".(...) En la
Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992, la Sala Plena de la Corte dejó en
claro: (...) "Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al
alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado
y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya
surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución,
dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad
judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un  pronunciamiento
definitorio del derecho.  Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos
dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia
es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes.  En el sentir
de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de
la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su
conclusión y ejerció los recursos de que disponía.  Pero, claro está, si pese a
las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de
impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a
claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el
interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco
puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de
sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria
contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario
de la acción". (...) En reciente fallo de la Sala Plena se expresó: (...)
"La acción de tutela procede, a título subsidiario, cuando la protección
judicial del derecho fundamental no puede plantearse, de manera idónea y
eficaz, a través de un medio judicial ordinario y, en este sentido, los medios
judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Cuando
ello ocurre, la tutela se reserva para un momento ulterior. En efecto, si por
acción u omisión el Juez incurre en una vía de hecho, la defensa de los
derechos fundamentales, no queda expósita, pues, aquí la tutela recupera su
virtud tuitiva. Finalmente, la mencionada acción, procede, como mecanismo
transitorio, así exista un medio judicial ordinario, cuando ello sea necesario
para evitar un perjuicio irremediable.(...) Sin embargo, si existiendo el medio
judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo,
permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela
para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso,
tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio,
pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que
sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión
constitucional". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-111
del 6 de marzo de 1997. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)”.
[177]         Subrayado
por fuera del texto original.
[178]         Véase folio
5° del Cuaderno No. 7.
[179]         Dispone
la norma en cita: “e)  La nulidad absoluta del contrato podrá ser
alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier
persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su
perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos
(2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en
ningún caso exceda de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento.
En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la
ley “por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del
Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil,
se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican
y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras
disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, y
(...)”.
[180]         Dispone, al
respecto, el artículo 22 de la Ley 643 de 2001: “(...) Sólo se podrá operar
el juego de apuestas permanentes o chance, a través de terceros seleccionados
mediante licitación pública, y por un plazo de cinco (5) años (...)”.
[181]         Véase,
fundamento No. 23 de esta providencia.
[182]         Folios 559
y subsiguientes del Cuaderno No. 1.
[183]         Véase,
sentencias T-225 de 1993 y T-015 de 1995.
[184]         M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[185]         En la parte correspondiente de la sentencia,
se señaló: “Es así como a partir del análisis de las causas invocadas y los
fines inherentes a cada mecanismo, es que se debe establecer cuál de ellos es
procedente e idóneo, o planteado de otra manera, en lo que atañe a la tutela,
debe verificarse si las causas aludidas por los accionantes vulneran sus
derechos fundamentales.
De conformidad con lo anterior, la Corte considera
necesario hacer un recuento de los supuestos fácticos que dieron origen a la
presentación de las tutelas revisadas, para concluir en la clara vulneración de
los derechos fundamentales de las accionantes y en la trascendencia
constitucional de la controversia planteada. (...)
La conclusión así alcanzada adquiere por lo tanto
relevancia constitucional, pues no se trata de un asunto de mera
interpretación sobre la legalidad de los actos administrativos respectivos,
sino que por el contrario, se demostró  que  quienes activaron el mecanismo
excepcional de la tutela, dada la vulneración del derecho fundamental del
debido proceso de que fueron objeto, soportan un perjuicio irremediable que
exige la  pronta intervención del juez de tutela. Perjuicio irremediable que la
Corte advierte en relación con el objeto social y las actividades comerciales
de las entidades accionantes, y que se materializa, como se expuso, en la imposibilidad
en la que se les coloca para “la participación en licitaciones y / o concursos
tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión y / o
cualquier otro sistema”.
La capacidad jurídica de cada una de las sociedades
demandantes quedó de esa manera cercenada, al tiempo que se vieron
expuestas, sin la observancia de la plenitud de las formas propias de la
actuación  administrativa, a paralizar sus actividades en detrimento además de
su buen nombre. Así, la
inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5 años, se traduce
indudablemente en un perjuicio irremediable que exige del juez constitucional
la adopción de medidas inmediatas y que convierte a la tutela en un mecanismo
impostergable de urgente aplicación, y por ende de protección transitoria a la
garantía constitucional del debido proceso, a cuyo análisis se ha contraído
exclusivamente este fallo. (...)”. (Subrayado
por fuera del texto original).
[186]         M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[187]         En sus propias
palabras, esta Corporación manifestó: “En el caso sometido a revisión no se
evidencia la configuración de un perjuicio de esta naturaleza, pues las
consecuencias que se derivan de la declaración de caducidad, responden a la
naturaleza misma de esta figura. No se puede afirmar que son “sanciones
ilegales”, pues las consecuencias que de su aplicación se derivan, han sido
fijadas por el propio legislador, como efectos de su declaración. Aceptar el
argumento esbozado, implicaría admitir que todos los contratistas a los que se
les hace efectiva esta cláusula estarían enfrentados  a un perjuicio de esta
naturaleza. La acción ante el contencioso administrativo es  la vía que tiene a
su alcance la Corporación, a efectos de solicitar la indemnización de los perjuicios
por los yerros en que pudo incurrir  la administración distrital al declarar la
caducidad del contrato, en caso de poder comprobar que la administración
distrital actúo arbitrariamente. En consecuencia, si a ello hay lugar, Santa Fe
Corporación Deportiva obtendrá la reparación de los perjuicios
correspondientes. (...) El argumento de la muerte civil de Santa Fe
Corporación Deportiva es inadmisible, pues si bien es cierto que mientras
la jurisdicción de lo contencioso administrativo no decida sobre la legalidad
de la declaración de caducidad, la Corporación no podrá celebrar contrato
alguno con entidades estatales, esto, sin embargo, no le impide a la
mencionada Corporación seguir desarrollando  su objeto social, porque la
devolución de los terrenos no incide en éste. Así, por ejemplo, el equipo
de fútbol que lleva su mismo nombre  ha seguido cumpliendo con sus obligaciones
deportivas, sin que la declaración que efectuó la administración distrital
hubiese implicado su  exclusión o la imposibilidad de seguir actuando en el
torneo nacional. Tampoco afectó la contratación de los futbolistas o de
empleados de la institución. Igualmente, la escuela de fútbol, creada por
virtud del contrato que fue objeto de la declaración de caducidad, podrá seguir
funcionando, si así lo estima pertinente Santa Fe Corporación Deportiva, pues
su existencia es independiente del mencionado contrato. Obviamente que se
requerirán otros terrenos para continuar con ella, pero no por ello se pude
afirmar que esta actividad no podrá ser ejercida, porque la disponibilidad de
un campo específico como lo es el Parque Simón Bolívar, no es esencial
para el desarrollo de ésta”.
En idéntico sentido,
en sentencia T-1212 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), este Tribunal señaló: “En
primer lugar, la Corte considera que en relación con la pretensión de ordenar
la cancelación del registro del contrato DCLC-0055 de 2001 y,
consecuencialmente, suspender el despacho de energía eléctrica; el ordenamiento
jurídico reconoce otros mecanismos de defensa judicial, como lo es la
declaratoria judicial de terminación del contrato de mandato por el
incumplimiento de las obligaciones de ISA S.A. E.S.P. (...) Si bien en
principio podría considerarse que la circunstancia específica en que se
encuentra COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., hace procedente la acción de tutela como
mecanismo transitorio, dada la posible ocurrencia de una causal de disolución
obligatoria que conduciría forzosamente a dicha compañía a la liquidación
(Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 1°); lo cierto es que en ningún
momento se acreditó la impostergabilidad de la acción de tutela, pues como
previamente se dijo, existen herramientas en el derecho societario que le
permitirían a COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., corregir la relación patrimonio neto-capital
suscrito y, por ende, enervar la causal de disolución. (...) La Corte ha
sostenido que existe perjuicio irremediable cuando se estructuran cuatro
elementos básicos determinados en la sentencia T-225 de 1993, a saber: el
perjuicio ha de ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes,
el daño debe ser grave y su protección impostergable. (...) En relación con
la impostergabilidad de la acción, en materia contractual, la doctrina de esta
Corporación ha definido que para establecer la procedencia de la acción de
tutela, es indispensable probar que de no concederse el amparo constitucional, se
sufriría un agravio o amenaza sobre los derechos fundamentales de las personas,
que no habría tenido ocurrencia de haber prosperado sin demoras ni retardos la
defensa tutelar. Así las cosas, es necesario excluir toda herramienta
legal que resulte adecuada y pertinente para restablecer en su integridad los
derechos y garantías de los asociados y que, por ende, torne inoperante la
proximidad en el uso de la acción. (...) Sobre la materia se ha dicho: (...)
“La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea
impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social
en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el
riesgo de ser ineficaz por inoportuna”. (...) En el asunto sub-examine,
aunque la Corte encuentra que en relación con los atributos de la personería
jurídica de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., como expresiones fundamentales del
derecho de asociación, existe un peligro inminente y grave que requiere además
la adopción de medidas urgentes, pues la posible situación de liquidación
obligatoria a la cual se encontraría sometida así lo amerita. En este caso, no
se demostró que la prosperidad de la acción de tutela sea impostergable, toda
vez que si bien existe una relación de causalidad entre el riesgo de estar
incurso en la causal de disolución por pérdidas con la negativa de registrar la
terminación del contrato de suministro por parte de ISA S.A. E.S.P., varias
alternativas legales permiten restablecer la situación jurídico-económica de la
empresa accionante, sin que el amparo fundamental se torne en herramienta
imprescindible para defender la integridad de los derechos fundamentales de
COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. (...) A manera de ejemplo, entre otros, la compañía
demandante tenía a su alcance las siguientes alternativas legales para reparar
su situación financiera, frente a las cuales no existe explicación alguna del
por qué no resultan idóneas, o carecen de la entidad suficiente para solventar
la crisis de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. Dichas alternativas legales son: la
posibilidad de emitir acciones conforme al capital autorizado, o de capitalizar
la cuenta de revalorización del patrimonio, o de la prima en colocación de
acciones, o de alguna reserva voluntaria a la cual se le varíe su destinación.
(...) Así las cosas, en el caso sub-judice. no se demostró cómo la situación
jurídico-económica de la compañía no era susceptible de ser corregida a través
del uso de los institutos propios del derecho societario, que condujeran a la
imperiosa necesidad de otorgar el amparo constitucional a pesar de existir un
trámite ordinario, suficiente e idóneo para solucionar la controversia surgida
entre las partes”. (Subrayado por fuera del texto original).
[188]         Estas
irregularidades, descritas en los antecedentes y en el fundamento No. 30 de
esta Providencia,  son: “(i) La ausencia de estudios previos para la
apertura del proceso licitatorio (Ley 80 de 1993, art. 25, num. 7° y 12°.
Decreto 2179 de 2002, art. 8°); (ii) El señalamiento del valor mínimo de la
propuesta por fuera de las condiciones de ley (Ley 643 de 2001, art. 23); (iii)
La presentación del pliego de condiciones en forma incompleta (Decreto 2170 de
2002, art. 1°); (iv) La exclusión del requisito “experiencia” como factor de
selección y, además, la extralimitación por su requerimiento en tratándose de
socios y/o propietarios (Decreto 2170 de 2002, art. 4°, num. 4°); (v) La
comparación de la capacidad financiera de los socios y no de los proponentes
(Código de Comercio, art. 98); (vi) La inclusión de factores de selección no
definidos ni clarificados de forma suficiente (Ley 80 de 1993, art. 24. num.
5°, literales b y e); [y] (vii) La transformación de la explotación del
“Chance” en una única zona, desconocimiento, caprichosamente, que en la
actualidad se manejan siete zonas distintas a cargo de igual número de
operadores”.
[189]         Véase, por
ejemplo, la sentencia T-1212 de 2004.
[190]         Véase,
sentencias T-638 de 1997. M.P.
Hernando Herrera Vergara, T-613 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz.
[191]         Véase,
sentencias T-346 de 2001, T-255 de 2002 y T-119 de 2003.
[192]         “Por el
cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”.
[193]         M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[194]         Sentencia
T-468 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[195]         Dispone la
norma en cita: “La acción de tutela no procederá: 1º. Cuando existan otros
recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellas se utilicen como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
(Subrayado por fuera del texto original).
[196]         Sentencia
T-021 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[197]          Así
se ha reconocido por esta Corporación, entre otras, en las sentencias T-147 de
1996, T-154 de 1998, T-312 de 1999, T-724 de 2003, T-021 de 2005 y T-337 de
2005.
[198]         Artículo 24
de la Ley 80 de 1993.
[199]         Véase, en
la doctrina, CAMPO CABAL. Juan Manuel. Medidas cautelares en el contencioso
administrativo. Editorial Temis. Bogotá. 1981. Págs. 4 y subsiguientes.
[200]         Sentencia
C-634 de 2000. (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). En igual sentido, sentencia C-774
de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[201]         M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[202]         Dicho
término se deduce de la aplicación analógica del artículo 257 del Código
Contencioso Administrativo, que acude ante el silencio de sus disposiciones al
Código de Procedimiento Civil, en este caso, al artículo 124 de dicho Estatuto.
[203]         Folio 16
del Cuaderno No. 3.
[204]         Folio 89
del Cuaderno No. 1.
[205]         Folio 17
del Cuaderno No. 4.
[206]         Así, por
ejemplo, en sentencia del 6 de agosto de 1997, previamente citada, se declaró:
“Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la
sociedad tolimense de ingenieros, parte actora, contra el auto de 17 de marzo
del presente año, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Tolima
inadmitió la demanda formulada por esta sociedad, por cuanto consideró que el
acto impugnado, (...), por el cual se ordenó la apertura de la licitación
pública DTST #5 de 1995, es un acto, como el pliego de condiciones, de
mero trámite no susceptible de impugnación jurisdiccional por no contener
decisión alguna de fondo, “ya que se limitan a exhortar a todas las personas
que quieran participar en el evento previo a la adjudicación del contrato con
el gobierno. (...) Para la Sala, aunque en principio podría sostenerse que el
acto de apertura de una licitación es de mero trámite, no siempre deberá
mantenerse ese calificativo, porque podrán darse casos en los que el acto, en
lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un mismo pie de
igualdad para que participen en el proceso selectivo, restrinja indebida o
ilegalmente esa participación. Evento en el cual el acto así concebido podrá
desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y
resultar afectado de desviación de poder. // En otras palabras, ese acto deja
de ser así un mero trámite ara convertirse en un obstáculo para la selección
objetiva de los contratistas. // Estas breves razones justifican la procedencia
de la acción de simple nulidad propuesta, la cual encuentra también
justificación en el hecho de que la acción de nulidad absoluta de los contratos
estatales no sólo se volvió pública con la Ley 80 de 1993 (art. 45), sino que
esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de
nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten. (...) En este
sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la viabilidad de esta
clase de acción frente a actos como los de apertura de una licitación o
concursos y de adopción de pliegos de condiciones. Así mismo ha
tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de las asambleas o
concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la celebración de
ciertos contratos. (...) Lo expuesto muestra que la demanda deberá admitirse.
// Frente a la suspensión provisional, se anota: La medida deberá decretarse
porque el acto impugnado, al restringir la participación de los consorcios o
uniones temporales “de hasta cinco personas” está violando en forma directa u
ostensible los artículos 6° y 7° de la Ley 80 de 1993, la cual no contempla la
aludida limitación. // Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, RESUELVE, (...) Suspéndase
provisionalmente el artículo 4° del dec. 466 de 26 de mayo de 1995, tal como
fue modificado por el art. 2 del dec. 520 del 13 de junio del mismo año”. Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero
Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Sentencia del 6 de agosto de 1997.
Radicación No. 13.495. En el mismo sentido -aunque en estos casos se negó la
suspensión- se pueden consultar: (i) Sentencia del 25 de mayo de 2000.
Consejero Ponente. Jesús María Carrillo Basteros. Radicación No. 18.136. (ii)
Sentencia del 13 de diciembre de 2001. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
Radicación No. 19.777.
[207]         Acerca de
la procedencia de la citada medida cautelar, en estos casos, el Consejo de
Estado ha dicho: “1. La suspensión provisional de los actos
administrativos en la acción contractual. (...) Ante la equivocada
afirmación del Tribunal de que la suspensión provisional sólo puede solicitarse
en la acción de nulidad y en la de nulidad y restablecimiento del derecho, la
sala hace las siguientes precisiones. (...) Consagra el art. 238 de la
Constitución Política: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá
suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca
la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de
impugnación por vía judicial”. (resaltado de la sala). (...) Repárese que de
conformidad con el mandato constitucional todo acto administrativo por el solo
hecho de serlo y de tener control jurisdiccional, es susceptible de la
suspensión de sus efectos. (...) El art. 152 del C.C.A. que regula la
procedencia de la suspensión de los actos administrativos en las acciones
contencioso administrativas, establece en los ordinales 2º  y 3º, los
diferentes requisitos según que la acción instaurada sea la de nulidad o la de
nulidad y restablecimiento del derecho y precisa que en la primera es
suficiente que sea ostensible la violación de la norma positiva, en tanto que
en la segunda se requiere esta misma condición y adicionalmente que se
demuestre el perjuicio que la ejecución del acto demandado cause o pueda causar
al actor. (...) La acción contractual prevista en el art. 87 del C.C.A
comprende no sólo las controversias derivadas de la existencia, nulidad o
incumplimiento del contrato estatal sino que también es la vía procesal
adecuada para impugnar los actos administrativos dictados con motivo u ocasión
de la actividad contractual, tal como lo había definido la jurisprudencia y
ahora expresamente la Ley 80 de 1993 (art. 77 inciso 2º). (...) Pero el hecho
de que el control de legalidad de los actos administrativos que se expidan con
ocasión de la actividad contractual lo sea a través de la acción prevista en el
art. 87 del C.C.A., no impide que frente a ellos proceda la medida cautelar de
la suspensión provisional,  todo vez que es evidente que dichos actos son
también actos administrativos y tienen igualmente la aptitud de producir
efectos en la esfera jurídica del administrado, en este caso el contratista”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 25 de junio de 1999.
Radicación No. 16.650. En la misma línea jurisprudencial, se pueden consultar:
(i) Sentencia del 18 de marzo de 1999. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
Radicación No. 15.879; (ii) Sentencia del 18 de julio de 2002. Consejero
Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación No. 22477.
[208]         Véase,
sentencia C-215 de 1999. M.P. Martha Victoria Sáchica.
[209]         Véase,
fundamento No. 24 de esta providencia.
[210]         M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[211]         Sentencia
SU-157 de 1999. (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-615 de 2002. (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra).
[212]         Folios 434
y 435 del Cuaderno No. 1
[213]         Folios 540
a 547 del Cuaderno No. 1.
[214]         Véase, a
manera de ejemplo, Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Bogotá, D.C.,
dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997).
Radicación número: 9118.
[215]         Ley 80 de
1993. art. 25. num. 1. “Del principio de economía. En virtud de este
principio: 1º. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o
términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y
establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar
la sección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se
señalaran términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la
selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones”.
(Subrayado por fuera del texto original).
[216]         GONZÁLEZ
RODRÍGUEZ. Miguel. La contratación Administrativa en Colombia. Bogotá. Librería
Jurídica Wilches. 1990. Pág. 261.
[217]         Así, por ejemplo, el
numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, dispone que: “La
declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por
motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto
administrativo en el que se señalaran en forma expresa y detallada las razones
que han conducido a esa decisión”
[218]         Dispone la
norma en cita: “La licitación o concurso se efectuará conforme a las
siguientes reglas: 1º. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará
su apertura por medio de acto administrativo motivado (...)”.
[219]         En el
citado artículo se consagra que: “Cuando un acto administrativo haya creado
o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o
reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el
consentimiento expreso y escrito del respectivo titular (...)”.
[220]         C.P. arts.
150-25 y 336; Ley 80 de 1993. art. 4; Ley 643 de 2001. arts. 3,  21 y 22.
[221]         Sobre la
materia, dispone el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991: “Cuando el
afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea
manifiesta y consecuencia de una acción, clara e indiscutiblemente arbitraria,
además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda
la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la
indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar
el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso
(...)”.
[222]         M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[223]         M.P. Jaime
Araújo Rentería.
[224]         Licitación Pública No.
01 de 2003