T-204-94
Sentencia No
Sentencia
No. T-204/94
DERECHO
A LA SALUD/MENOR ENFERMO-Protección/INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES-Asistencia médica
Debe
haber protección tanto para el niño (art. 44 de C.P.) como para el adolescente.
Con mayor razón si se trata de un disminuido físico, sensorial o psíquico, en
estos casos debe ser la requerida y especializada. Si una norma del I.S.S.
supedita las prestaciones asistenciales necesarias a un pronóstico favorable de
curación, ésta debe entenderse no solamente como la derrota de la enfermedad,
sino, además, como el tratamiento requerido para evitar secuelas o interrupción
de tratamientos necesarios, para superar algunas etapas de la enfermedad o afección,
aunque no se llegue a la curación total. No puede el I.S.S. eludir esta
obligación, dándole equivocada e injustamente a la palabra CURACION el único
significado de superación del mal. Y si lo hace, olvida que es de la esencia de
la Nueva Constitución la protección de los débiles.
REF:
EXPEDIENTES T-32.108
Peticionario:
MARLENY MORENO DE MORA.
Procedencia:
Juzgado 1º Penal del Circuito de Neiva.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO.
Santa
Fe de Bogotá D.C.,  veintiséis (26) de abril de mil novecientos noventa y
cuatro (1994).
La
Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, compuesta por los
Magistrados Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo
Mesa.
EN
NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR
MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de tutela identificado con el número de radicación T-32.108,
adelantado por Marleny Moreno de Mora.
I.
ANTECEDENTES
Con
base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto Nº 2591
de 1991, la Sala de Selección correspondiente a la Corte Constitucional
escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
Por
reparto le correspondió el presente negocio a esta Sala, la cual recibió
formalmente el expediente el día catorce (14) de marzo de mil novecientos
noventa y cuatro (1994).
De
conformidad con el artículo 34 del Decreto Nº 2591, esta Sala de Revisión de la
Corte entra a dictar sentencia de revisión.
1.
Solicitud.
Marleny
Moreno de Mora, se presentó ante un Juez Penal Municipal de Neiva y formuló
verbalmente una tutela contra del Instituto de Seguros Sociales y en defensa de
su hijo Jaime Fabian Mora Moreno, de 13 años de edad, afectado por
hiperquinesia y retraso psicomotor, quien, protegido por "riesgo
realizado", venía siendo tratado médicamente por el I.S.S. hasta noviembre
de 1993 cuando los responsables de la Seccional Huila le comunicaran a la madre
del disminuido físico que no era posible continuar asumiendo el riesgo porqué
el niño "médicamente no tiene pronóstico favorable de curación".
Atendida
la solicitud por el Juzgado, la madre fue enfática en su planteamiento: En
primer lugar precisó que desde los 7 meses el niño "tuvo una fiebre muy
alta y el Seguro lo descuido". En ampliación de su versión agrega:
"empecé a darme cuenta que no era normal, entonces empecé a llevarlo al
Seguro y allí inicialmente me decían que yo si que molestaba". En segundo
lugar, reclama porque el coordinador de Servicios Asistenciales le quitó la
protección del Seguro por ".. un decreto que había salido". Y,
argumenta que el niño sí ha evolucionado favorablemente, dice: era un niño que
no hablaba  y parecía una borrasca y no se estaba quieto ni un minuto, y ahora
ha cambiado mucho, ha progresado mucho, debido al tratamiento que le están
haciendo en Bogotá por cuenta del Seguro y ahora me lo quitaron", cuenta
que el niño no distinguía el peligro y que como el médico le recomendó llevarlo
al campo, ella hace un tiempo debía tener mucho cuidado porque en cualquier
descuido se tiraba al río Magdalena, "ahora no, si me voy en canoa atrás,
él va adelante y no hay problema, antes cuando me voy a bajar él me dice
"cuidado mamá", eso es cambiar, evolucionar".
2.
Prueba Documental:
a-
Se adjunto la comunicación de 5 de noviembre de 1993, firmada por el
Coordinador de Servicios Asistenciales de la Seccional Huila del I.S.S.,
dirigida a la solicitante Marleny Moreno de Mora. Allí se determina no
autorizar el riesgo porque
"1.
El Decreto 770 de 1975, aprobatorio del Acuerdo 536 de 1974, emanado del
Consejo Directivo del I.S.S., reglamenta la prestación de servicios médicos
asistenciales a la familia del trabajador asegurado, y es así como en el
Artículo 26 dispone que la prestación de los servicios médicos, quirúrgicos
farmacéuticos y hospitalarios para los hijos de los afiliados solo se otorga
"durante el primer año de vida" de los niños, pero si dentro de dicho
periodo se diagnostica alguna enfermedad cuyo tratamiento no fuere procedente
dentro de ese año, el menor "tendrá derecho entonces en cualquier tiempo a
todas las prestaciones asistenciales necesarias, siempre y cuando exista desde
el principio pronóstico favorable de curación".
"2.
En el informe expedido por el médico Carlos Medina Malo, Neurólogo de Santafé
de Bogotá, claramente establece que el cuadro corresponde a un retardo mental
de etiología congénita, que medicamente no tiene pronóstico favorable de
curación". (folio 2).
b-
En realidad, la no existencia de "concepto favorable de curación", no
es una apreciación del médico Carlos Medina, sino del Jefe de división de
Servicios de Salud, Mario Campos Rivera y del doctor Gustavo Vargas Bedoya.
Concepto suscrito el 29 de noviembre de 1993, con posterioridad al fallo de
tutela de primera instancia (ver folio 48 del expediente).
Por
el contrario, el doctor Carlos Medina - Malo, Neurólogo y el doctor Miguel
Rosero Roda, del Hospital de la Misericordia, sugirieron no retirar del
programa de recuperación al niño.
Esto
fue lo que dijeron los galenos:
"Paciente
de 13 años, Peso 55,8 Kg.
Con
impresión Diagnóstica: Síndrome Prader Willi
(Hipogonadismo
- Hipomentalismo - Hipotonía - Obesidad)
Manejado
y controlado con fenergán más meleril; y quien necesita terapia del lenguaje y
terapia ocupacional intensiva, para mejorar pronóstico de su calidad de vida
futura.
Se
sugiere no retirar del programa.
Dr.
CARLOS MEDINA MALO          MIGUEL ROSERO RADA
Neurólogo".
c-
Igualmente se adjuntaron fotocopias, de la historia clínica a partir del 23 de
enero de 1985. Vale la pena destacar:
23
enero de 1985:
"Paciente
hiperquinético, -- retardo psicomotor importante"
10
julio de 1986:
"ha
mejorado su hiperquinesia"
4
de abril de 1988:
"Paciente
de 8 años, con cuadro de hiperquinesia y retraso psicomotor leve,
moderado".
28
de septiembre de 1988:
"Paciente
retardo mental, por parto distórico"
3
de octubre de 1988:
Paciente
hiperquinético a quien se le practicó exodoncias, bajo anestesia general.
18
de septiembre de 1990:
"Ha
mejorado de su problema de hiperquinesia, recibe educación especial".
13
de noviembre de 1991; sobre resultados hormonales:
"Estos
resultados son compatibles con hipogonadismo o con infantilismo sexual. Los
anteriores hallazgos pueden ser compatibles con el síndrome de Kallman".
23
de abril de 1993:
"Síndrome
Prader Willi"
15
de julio de 1993:
"Síndrome
de Prader Willi... presenta retraso psicomotor importante".
-A
su vez hay un concepto del Hospital Lorencita Villegas de Santos, de 1982, que
en lo fundamental señala:
"hiperquinesia
moderada"
"por
el momento se descarta patología de gravedad o que conllevara a algún factor de
riesgo en la vida del paciente. Se solicita urgentemente seguir con terapia
psicológica e interconsulta a terapia del lenguaje".
Además
de la prueba documental existen las declaraciones juramentadas de la
solicitante, y, en la segunda instancia, el testimonio de la educadora Sara
Jacinta Andrade, quien recomienda que el niño siga luchando por su
rehabilitación y adaptación para que supere su alto índice de agresividad.
3-
Fallos:
3.1.
Del Juzgado Tercero Penal Municipal de Neiva, de 25 de noviembre de 1993.
Resolvió
tutelar el derecho a la salud del menor Jaime Fabian Mora Moreno y ordenar al
gerente de los Seguros Sociales Seccional Huila restablecer la asistencia
médica, paramédica, farmacéutica y toda aquella que requiera el menor con
ocasión de la hiperquinesia y el retardo sicomotor que padece.
Sustenta
su decisión en el papel del Estado Social de Derecho frente a la sociedad, en
la protección a los disminuidos físicos y en la protección a los niños y a la
salud.
Considera
la Juez que no es aplicable el decreto 770 de 1975 invocado por el I.S.S.
porque dicho Decreto contradice el espíritu de la Constitución de 1991.
2.2.
Fallo del Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, de 3 de Febrero de 1994.
El
Juez de Segunda Instancia considera que el artículo 26 del Decreto 770 de 1975
no es contrario a la Nueva Constitución. Respaldó su afirmación en la actitud
de la Corte Constitucional porque ésta, en la tutela T-200 del 25 de mayo de
1993 dijo que el mencionado Artículo 26 es de imperativo cumplimiento para los
funcionarios del I.S.S.
REVOCA
la sentencia  impugnada.
Pese
a que había sentado como premisa que el "prader Willi" padecido por
el menor Mora Moreno es irreversible, traslada la obligación del Seguro al
Servicio Seccional de Salud del Huila para que "por si mismo o por
intermedio de la autoridad competente disponga la prestación de la atención
especializada que exige la patología indicada a fin de que se le procure la
rehabilitación y unas mejores condiciones de vida futura al menor Jaime Fabian
Mora Moreno."
II
FUNDAMENTOS JURIDICOS
1.
Competencia.
Es
competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir
sentencia de revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 inciso 3º y 241 numeral 9º de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de
1991; además, su examen se hace por virtud de la selección que de dichas
acciones practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la
forma señalada por el Reglamento de esta Corporación.
2.
Tema jurídico en estudio: Derecho a la protección especial de los disminuidos
físicos (en qué consiste la CURACION).
En
un caso muy similar al que motiva la presente tutela, la Corte Constitucional
dijo:
Curación, según el
Diccionario Terminológico de Ciencias Médicas (Salvat Editores S.A., Undécima
Edición, pág. 323) significa, además del restablecimiento de la salud, el
"conjunto de procedimientos para tratar una enfermedad o
afección" (Subraya la Corte).
Considérase
indispensable la interpretación del precepto legal a la luz de la Constitución.
El entendimiento de la norma no puede ser, en tal sentido, el de que la entidad
de seguridad social esté autorizada para interrumpir un tratamiento a quien
estaba derivando de él evidentes progresos en su aptitud psico-motriz, con
mucha menor razón si, como ha subrayado el juez de primera instancia al evaluar
una de las pruebas presentadas en el caso sub-examine, aunque no se puede
garantizar un total restablecimiento, es factible obtener mejoría del paciente
mediante la terapia y los controles regulares, favoreciendo así una notable
disminución de sus deficiencias neurológicas y logrando mantener en el joven
afectado una mejor calidad de vida. No podría aceptarse constitucionalmente que
fuera lícito y permitido a un organismo de seguridad social del Estado
desentenderse absolutamente del tratamiento y los cuidados que requiere un
paciente cuya salud, de manera necesaria, habrá de sufrir notables detrimentos
si aquél se interrumpe; menos si el daño causado por la interrupción de la
asistencia médica, fisioterapéutica u hospitalaria puede llegar al punto en que
la calidad de vida de la persona resulte seriamente degradada.
En
el sentir de la Corte, prevalece aquí, sobre la interpretación literal y ciega
del enunciado artículo del Decreto 770 de 1975, el perentorio mandato
constitucional: a los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos "se
prestará la atención especializada que requieran" (artículo 47 C.N.). Su protección
especial corre a cargo del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el
último inciso del artículo 13 eiusdem1 .
Y,
en otro fallo, la Corte Constitucional agregó:
"El
pronóstico favorable de curación exigido por la norma no debe tomarse en un
sentido absoluto. Es decir, su orientación normativa, mirada teleológicamente y
en consonancia con la Constitución, no consiste en excluir de protección
aquellos en que, pese a la falta de certidumbre sobre el total y pleno
restablecimiento de la salud del paciente, éste puede mejorar de manera
apreciable gracias al tratamiento y al suministro de la droga que necesita, en
especial si se trata de un niño, como acontece en el presente caso. Si a la
norma legal se le da un alcance restrictivo, en términos tales que de ella se
deduzca la desprotección del afectado, y se acepta que el Seguro puede quedar
liberado de su obligación en tales hipótesis, se tendría un efecto abiertamente
inconstitucional. ello es más claro en este caso si se tiene en cuenta que
ocurriría, en abierta incompatibilidad con el artículo 44 de la Carta, en el
caso de una menor cuya salud y calidad de vida están en grave peligro"2 .
Y
en la misma sentencia se precisó:
"La verdad es que
el Instituto de Seguros Sociales ha asumido formalmente la
atención de la menor durante un año más, pero en realidad ha puesto obstáculos
de organización interna y de índole económica para llevar a cabo, en efecto, la
función que le corresponde. Así, ha dejado en cabeza del padre de la niña la
responsabilidad de conseguir al endocrinólogo que la atienda, de procurarse la
hormona y de pagar los valores correspondientes, sin certeza alguna acerca de
que ellos serán reembolsados en su totalidad.
La
Corte entiende, por tanto, que independientemente de las razones que alegue el
Instituto para observar este comportamiento, se han venido vulnerando derechos
fundamentales de la niña y, por tanto, era procedente la tutela para que
judicialmente se ordenara al ISS asumir en su integridad el tratamiento
correspondiente, al menos mientras culmina el período de la infancia y se logra
verificar el cabal desarrollo mental de la afectada.
Tienen
aquí cabida las consideraciones de esta Corte acerca de la función de la
seguridad social en el Estado Social de Derecho y en relación con el principio
de solidaridad en que se basa el que hacer de las autoridades y entidades
públicas.
En
cuanto hace al alcance del artículo 26 del Decreto 770 de 1975, invocado por la
apoderada del ISS al solicitar la revisión constitucional del caso, juzga la
Corte que la disposición no puede ser entendida ni aplicada en contravía del
artículo 44 de la Constitución. Por tanto, mal puede tomarse como una
autorización legal para que el Seguro abandone a la niña en términos tales que
se la condene, por falta de cuidados médicos y de la hormona que requiere, a
"un deterioro permanente de su calidad de vida"3 .
En
estas dos sentencias se indicó:
"Debe
advertirse que este caso difiere claramente del conocido y analizado por la
Corte en su Sentencia T-200 del 25 de mayo de 1993, pues allí se estaba ante
una enfermedad respecto de la cual nada podía hacer la institución asistencial
por la mejoría y recuperación de la salud del menor. Por ello advirtió la
Corte:
"En
razón de que el (...) menor, según aparece demostrado en el expediente, padece
de parálisis cerebral infantil (P.C.I.), enfermedad, que le fue diagnosticada
por los médicos del Seguro Social, esta entidad le suministró servicios
médicos, farmacéuticos, asistenciales, etc., durante su primer año de vida,
pues de acuerdo con el concepto de tales galenos, que coincide con la
certificación expedida por el Subdirector de Servicios de Salud, a petición del
Juzgado del conocimiento, "el pronóstico actual para dicha patología no es
favorable para su curación", y por tanto su "tratamiento en la
actualidad es domiciliario, excepto aquellos casos que ameriten la hospitalización".
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-200 del 25 de
mayo de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz)"4.
De
todo lo anterior se deduce que debe haber protección tanto para el niño (art.
44 de C.P.) como para el adolescente (art. 45 C.P.). Con mayor razón si se
trata de un disminuido físico, sensorial o psíquico, en estos casos debe ser la
requerida y especializada. (art. 47 C.P.). Si una norma del I.S.S. supedita las
prestaciones asistenciales necesarias a un pronóstico favorable de curación,
ésta debe entenderse no solamente como la derrota de la enfermedad, sino,
además, como el tratamiento requerido para evitar secuelas o interrupción de
tratamientos necesarios, para superar algunas etapas de la enfermedad o
afección, aunque no se llegue a la curación total.
No
puede el Instituto de los Seguros Sociales eludir esta obligación, dándole
equivocada e injustamente a la palabra CURACION el único significado de
superación del mal. Y si lo hace, olvida que es de la esencia de la Nueva
Constitución la protección de los débiles.
4.
El caso concreto:
Marleny
Moreno de Mora fue atendida en el I.S.S. durante el embarazo y en el parto de
su hijo Jaime Fabian Mora Moreno.
Afirma
la solicitante, en declaraciones juramentadas, que a la edad de siete meses
debió llevar a Jaime Fabian al I.S.S. para que lo trataran de unas fiebres.
Versión no desvirtuada, aunque no aparece en la historia clínica del niño.
Solamente hay constancia, el 23 de enero de 1985, de sufrir el paciente de
retardo sicomotor importante. Con anterioridad, en 1982, el Hospital Infantil
Lorencita Villegas de Santos detectó una hiperquinesia moderada.
Sin
embargo, en la historia clínica se indica que el retardo se debería a parto
distórico y se recalca que se trata de una enfermedad congénita. Es decir, la
hiperquinesia no apareció con posterioridad al año nacido el niño. Por eso, el
I.S.S. consideró que se estaba en presencia de un RIESGO REALIZADO que dicha
Institución debería tratar porque el padre del menor está afiliado a dicho
Instituto. Esta conducta se mantuvo por muchos años y en varias oportunidades
los médicos del I.S.S. señalaron cierta mejoría del paciente. Apreciación
compatible con el dictamen del neurólogo y del medico del Hospital La
Misericordia, de Santa Fe de Bogotá, quienes dicen que "no se retire"
al niño del programa.
La
madre cuenta episodios demostrativos de cierto avance en la recuperación y la
señora Jacinta Andrade, técnica en Educación de niños especiales también opina
que se debe continuar con la terapia ocupacional del menor.
Otra
cosa dice el informe administrativo del I.S.S.. Según éste, no hay pronóstico
favorable de curación, por eso se excluyó al menor (hoy iniciando su
adolescencia) de la atención que venía disfrutando.
Esta
posición del I.S.S. está expuesta en tres documentos:
a-
La carta remitida a la madre de Jaime Fabian Mora Moreno, transcrita
anteriormente, en la cual se opina que no hay curación. Cita como fuente un
informe de los médicos de Bogotá (lo cual no es cierto, ni en las palabras ni
en la propuesta de exclusión, todo lo contrario: piden que el paciente no sea
retirado del programa). Se invoca el art. 26 del decreto 770 de 1975, el cual
señala como requisito indispensable para que el Seguro asuma tales clases de
riesgos que la enfermedad o infección no sea curable.
b-
Un concepto médico rendido por funcionarios del Huila, después de que el I.S.S.
perdió la tutela. Es un concepto tomado sobre la historia clínica y sin examen
del paciente.
c-
El escrito de impugnación, formulado por el Director del I.S.S. Seccional
Huila, asimilando la caracterización de la enfermedad del menor a un caso que
la Corte Constitucional había considerado como no tutelable.
La
posición de I.S.S. es objetable, no sólo por restringir el alcance del artículo
44 de la Constitución y por no cumplir la atención especializada que requieren
los disminuidos físicos (art. 47 C.P.), sino porque hay prueba suficiente en el
expediente para deducir lo siguiente:
1.
Que el menor inválido sí puede tener alguna recuperación. En la práctica ya la
ha obtenido. La madre reconoce que la atención médica tanto en Neiva como en
Bogotá ha sido eficiente, luego no tiene sentido suspender algo que está
produciendo resultados positivos.
2.
Que el tratamiento médico, ocupacional y sicológico, es indispensable no sólo
para una posible recuperación (así sea parcial) sino para mitigar o inclusive
neutralizar secuelas muy graves de la enfermedad: el comportamiento agresivo de
Jaime Fabian Mora Moreno, su futura falta de control en el comportamiento
sexual y la conveniencia de no engendrar porque habría un alto índice de
posibilidades de reproducción de la enfermedad en la descendencia.
En
cualquiera de estas dos deducciones cabe la noción de curación explicada ya en
los considerandos de este fallo.
Hay
objetivos claros en la atención médica y los tratamientos pedagógico y
sicológico, luego no se puede desatender al paciente. Y hay resultados posibles
para el problema de fondo y resultados reales para el comportamiento colateral,
entonces, no puede rechazarse el cubrimiento del riesgo, menos aún cuando para
tomar tal determinación se pone en boca de dos médicos lo que ellos no dijeron.
Si
a lo anterior se suma que hay un error en la interpretación de una
jurisprudencia y de una norma, la conclusión es nítida: hay que tutelarle a
FABIAN MORA MORENO su derecho a la asistencia social, a la salud, a la
protección.
La
determinación del Juez de Segunda Instancia de trasladar la obligación del
I.S.S. al Servicio Seccional de Salud del Huila, revocando previamente la
decisión del a-quo de tutelar el derecho a la salud, constituye una
interpretación equivocada de lo que debe entenderse por PROTECCION y CURACION.
Además disloca la eficacia de la sentencia porque desplaza la cobertura
especial del Instituto de los Seguros Sociales que está prestándose al paciente
con eficiencia, por una cobertura genérica del Sistema Nacional de Salud. No
debe olvidarse que la Constitución de 1991 se inspira en un concepto FINALISTA
que abona el terreno para que sea útil el postulado simbólico de los enunciados
jurídicos. Decir, como lo hace la sentencia de segunda instancia, que un
funcionario administrativo (el Director del Servicio Seccional de Salud del
Huila), busque que se le de atención al menor, es un fin retórico que puede
quedarse en el papel. El fin pragmático es la real protección del menor
inválido. Esta sentencia del ad-quem afectó, además, el derecho específico que
Jaime Fabian Mora Moreno tenía por ser hijo de un trabajador afiliado al I.S.S.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE:
PRIMERO:
REVOCAR la sentencia del Juez Primero Penal del Circuito de Neiva, de fecha 3
de febrero de 1994.
SEGUNDO:
Tutelar el derecho a la atención especializada del menor y disminuido físico,
sensorial y psíquico, Jaime Fabian Mora Moreno y ordenar que el Instituto de
Seguro Social asuma en su integridad el tratamiento médico, farmacéutico y todo
lo que se requiera para la curación, según se explicó en los considerandos de
éste fallo.
TERCERO: En
el término de cuarenta y ocho (48) horas se reiniciará la atención  del
petente, por parte del I.S.S. y nuevamente se volverá a proteger a Jaime Fabian
Mora Moreno con riesgos realizados para todos los servicios.
CUARTO:
Comunicar esta providencia al Juzgado Tercero Penal Municipal de Neiva, al
Instituto de Seguros Sociales Seccional Huila, al Servicio Seccional de Salud
del Huila, a la señora Marleny Moreno de Mora, al Defensor del Pueblo.
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
Ponente
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA.
Magistrado
MARTHA
V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
1 Sentencia Nº T-067/94. Ponente Dr. José Gregorio Hernández
Galindo, 22 febrero de 1994.
2 Corte Constitucional. Sentencia  Nº T-068 de 22 de febrero de
1994. M.P: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
3 Ibidem.
4 Sentencia Nº T- 067/94.