T-266-14
Sentencia T-266/14
LEGITIMACION
PARA ACTUAR COMO AGENTE OFICIOSO O REPRESENTANTE-Reiteración de
jurisprudencia
La legitimación en la causa
por activa se configura a partir del ejercicio directo de la acción, de la
representación legal, (como en el caso de los menores de edad, los incapaces
absolutos, los interdictos y las personas jurídicas), por apoderado judicial,
(caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y
al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su
defecto el poder general respectivo); o por medio de agente oficioso. Para que
opere esta figura es necesario que el agente oficioso afirme que actúa como tal
y demuestre que el agenciado no se encuentra posibilitado para promover su
propia defensa. Respecto de éste último requisito considera esta Sala que hace
parte de uno de tantos criterios que deben ser tenidos en cuenta por el juez de
tutela, más no puede configurar el único referente a considerar ya que dentro
del plenario pueden advertirse diversas circunstancias fácticas que reflejan
ausencia en las condiciones para promover una defensa propia y adecuada.
DERECHO A
LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de
jurisprudencia
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Tratamientos y medicamentos
excluidos del plan de beneficios
DERECHO A LA VIDA DIGNA-Reiteración de
jurisprudencia sobre el suministro de pañales desechables
Cuando una persona de la
tercera edad requiere el suministro de pañales desechables, la Entidad
Promotora de Salud debe suministrarlos, con la finalidad de salvaguardar los
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad, sin
perjuicio de que la E.P.S. recobre los insumos suministrados por medio de la
acción de repetición contra el Estado.
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Criterios
que se deben tener en cuenta para autorizar medicamentos no incluidos en el POS
JUNTA TECNICA CIENTIFICA DE PARES-No puede convertirse en una barrera desproporcionada para
el acceso a los servicios excluidos de los planes de beneficios
PLAN DE BENEFICIOS
DE REGIMEN SUBSIDIADO-Subreglas de inaplicación
Jurisprudencialmente la Corte
Constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que, en ciertos
eventos se pueden amparar prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios,
con el fin de atender los mandatos de orden constitucional.
PRINCIPIO
DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-La prestación del
servicio de salud debe ser oportuna, eficiente y de calidad
La atención a la salud debe
ser integral y comprender el cuidado, el suministro de medicamentos, las
intervenciones quirúrgicas, las prácticas de rehabilitación, la realización de
exámenes de diagnóstico y seguimiento, así como todo otro componente que el
médico tratante valore como necesario para el restablecimiento de la salud del
paciente. El reconocimiento de la prestación integral del servicio de salud
debe ir acompañada de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del
juez de tutela, la cual bajo ningún supuesto puede recaer sobre cosas futuras.
En concreto, este Tribunal ha entendido que el principio de integralidad no
puede entenderse de manera abstracta, es decir, una orden de tutela que
reconozca la atención integral en salud se encontrará sujeta a los conceptos
que emita el personal médico, y no, por ejemplo, a lo que estime el paciente.
DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO-Prohibición a EPS de interrumpir procedimientos, tratamientos
o suministros de medicamentos cuando se pongan en peligro derechos
fundamentales del paciente
PROTECCION REFORZADA A LA SALUD EN SUJETOS
DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Adultos mayores
DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto de
especial protección constitucional
A nivel jurisprudencial se ha reconocido una protección
reforzada del derecho a la salud en las personas de la tercera edad que se
materializa con la garantía de una prestación continua, permanente y eficiente
de los servicios de salud que requiera. Por ello frente a los adultos mayores, el Estado tiene el
deber de garantizarles la atención integral en salud y ante un hecho de
autoridad o de una entidad prestadora de los servicios de salud que desconozca
este deber de protección especial la tutela es procedente.
CUBRIMIENTO
DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas
jurisprudenciales
CUBRIMIENTO
DE SERVICIOS DE TRANSPORTE EN EL SGSSS
La jurisprudencia ha
establecido que en principio la obligación de acudir a un tratamiento
corresponde tanto al usuario o usuaria como a su familia. No obstante, han sido
identificadas ciertas situaciones en las cuales, corresponde a las entidades
que participan en el Sistema cubrir gastos de transporte de pacientes y de sus
acompañantes o desplazarse hasta el domicilio del paciente con el fin de que se
garantice el derecho de accesibilidad a los servicios de salud y así mismo, la
atención en salud de manera ininterrumpida.
DERECHO A
LA SALUD DE HABITANTES DE LA CALLE-Condición de vinculado
CARENCIA
ACTUAL DE OJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que
a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado
CARENCIA
ACTUAL DE OJETO POR DAÑO CONSUMADO-No impide a la Corte Constitucional
pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos
fundamentales y futuras violaciones
CARENCIA
ACTUAL DE OJETO POR HECHO SUPERADO-No impide a la Corte Constitucional
pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos
fundamentales y futuras violaciones
DERECHO A
LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a EPS suministrar pañales
desechables
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-En la actualidad el actor recibe la
atención y cuidados necesarios por personal profesional en la IPS del domicilio
DERECHO A
LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a EPS suministrar pañales
desechables cobrando únicamente el 50% de su costo
Referencia:
expedientes T-4.161.053, T-4.167.388, T-4.168.015, T-4.168.238, T-4.168.281,
T-4.170.490, T-4.175.046, T-4.183.026, T-4.185.614 y T.4.189.770.
Acción de tutela
instaurada por Lina María Pulgarín contra Savia Salud EPS y otros
(T-4.167.388); Carlos Alberto Barajas Abril contra Salud Total EPS
(T-3.161.053); María de Jesús Escobar Ríos contra Saludcoop EPS (T-4.168.238);
Claudia Patricia Ramírez León contra Salud Total EPS (T-4.168.015); Enrique
Aponte Wilches contra Sanitas EPS (T-4.168.281); María Doris Garzón Quintana
contra EPS Confamiliar (T-4.170.490); Fabiola Cano Valencia contra Nueva EPS
(4.175.046)¸ Betulia Martínez contra EPS-S Capital Salud (T-4.183.026), Lucía Orfilia
Quintero contra Sanitas EPS (T-4.185.614)  y Oscar Mercado Sánchez contra
Sanitas EPS (T.4.189.770)
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por
los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y
Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
Constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados dentro de las
acciones de tutela instauradas por Lina María Pulgarín contra EPS-S Savia Salud
y otros (T-4.167.388), Carlos Alberto Barajas Abril contra Salud Total EPS
(T-3.161.053), María de Jesús Escobar Ríos contra Saludcoop EPS (T-4.168.238),
Claudia Patricia Ramírez León contra Salud Total EPS (T-4.168.015), Enrique
Aponte Wilches contra Sanitas EPS (T-4.168.281), María Doris Garzón Quintana
contra EPS Confamiliar (T-4.170.490), Fabiola Cano Valencia contra Nueva EPS
(4.175.046)¸ Betulia Martínez contra EPS-S Capital Salud (T-4.183.026),   Lucía
Ospina Quintero contra Sanitas EPS (T-4.185.614)  y Oscar Mercado Sánchez
contra Sanitas EPS (T.4.189.770)
I. ANTECEDENTES
1. Expediente T-4.167.388
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el
expediente, la accionante Lina María Pulgarín sustentó sus pretensiones
en los siguientes
Hechos
- Señaló la agente oficiosa que su tía, la señora Ernestina Uribe
Roldán, está afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el
Régimen Subsidiado, en el municipio de Medellín – Antioquia- a través de la
EPS-S Savia Salud.
- Manifestó que la agenciada es una paciente de 84 años de edad con
diagnóstico de “Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica” con “Exacerbación
Aguda”, por lo que debe permanecer con oxígeno de forma continua, lo que le
impide desplazarse fuera de la casa.
- El médico tratante le ordenó el suministro de 90 pañales desechables
adultos, los cuales fueron negados por la EPS-S accionada quien sostuvo que son
insumos que se encuentran excluidos del POS y no estaba en riesgo la vida de la
paciente.
- Informó la señora Lina María Pulgarin que antes los pañales le eran
entregados, pero que últimamente fueron negados y no tienen la capacidad
económica para asumir el costo de los mismos.
Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos narrados, solicitó la agente oficiosa el
amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, a
la salud y a la igualdad de la señora Ernestina Uribe Roldán, y en
consecuencia, una orden a la EPS-S Savia Salud, para que autorice el suministro
de los pañales desechables en las condiciones de la orden médica que expidió el
médico tratante.
Respuesta de las entidades accionadas
Mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2013, la Secretaria
Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia[1],
indicó que según la Base de Datos Única de Afiliados BDUA, la señora Ernestina
Uribe Roldán, se encuentra afiliada a la Administradora del Régimen Subsidiad
Comfama (Savia Salud), con fecha de afiliación del 1 de abril de 2012. Señaló
que mediante el Acuerdo 027 de 2011 de la CRES por el cual se unifican los
planes obligatorios de salud de los dos regímenes de salud a nivel nacional y
para las personas de 60 y más años de edad del régimen subsidiado, se determinó
que las prestaciones asistenciales en salud, serian iguales a las contenidas en
el plan de beneficios del régimen contributivo. Por lo que la EPS-S, en este
caso estaría obligada a garantizar con su red propia o contratada, la
prestación de los servicios de salud y suministro de medicamentos incluidos o
no en el POS. Por lo anterior solicitó la exoneración de la SSSA de la responsabilidad
de garantizar u ordenar las atenciones en salud que requiere la afectada
Alianza Medellín Antioquia EPS SAS (Savia Salud), mediante escrito
presentado el 17 de septiembre de 2013 por intermedio de su Representante, dio
respuesta al escrito de tutela indicando que según la historia clínica, el
médico tratante determinó que la usuaria no sufre de incontinencia y el uso del
pañal es para que la paciente no se desplace en las noches al baño y así evitar
una caída. Por lo que su prescripción no tiene relación con la enfermedad que
padece (EPOC). Dijo así mismo, que los pañales desechables no hacen parte del
POS, decisión que fue avalada por el Comité Médico Científico quien negó el
suministro de pañales por estar excluidos del POS y no estar en riesgo la vida
de la usuaria. Finalmente, Savia Salud SPS solicitó, se declarara la
improcedencia de la tutela por falta de legitimidad por pasiva, y que en caso
de ordenarse suministro de los pañales se exonerare a la afectada del pago de
la cuota de recuperación por NO POSS.
Decisión judicial objeto de revisión
Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo
calendado el veinte (20) de septiembre de dos mil trece (2013),
negó el recurso de amparo, al estimar que no se acreditó que la omisión en el suministro
de los pañales ponga en grave riesgo la salud o integridad personal de la
señora Ernestina Uribe Roldán. Consideró el Juzgado que el médico estableció la
necesidad para la paciente de los pañales, pero no especificó el motivo por el
cual se solicitó dicho insumo, lo que impide establecer si su negación
representa una amenaza o vulneración de los derechos de la accionante.
En cuanto a que el insumo requerido no pueda ser suplido por otro que
se encuentre incluido en el POS, sostuvo que si lo que se quiere evitar es que
la paciente corra riesgos por levantarse y desplazarse en la noche al baño,
cuenta con la opción de utilizar un pato elemento que es usado para tratar este
tipo de situaciones.
Sobre la precaria situación económica de la accionante dijo que no se
allegó ninguna prueba documental que respaldara dicha situación y que no
bastaba la sola afirmación de la accionante y su progenitora, pues era
necesario probar la condición económica para justificar el suministro de
pañales a cargo del Sistema de Salud.
Finalmente el juez negó el amparo por cuanto no se acreditaron todas
las condiciones establecidas por la jurisprudencia constitucional para la
inaplicación de la normatividad sobre contenido y exclusiones del POS, pues los
pañales no son un insumo autorizado por dicho plan.
Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente.
·
Copia de orden médica prescrita a la señora Ernestina Uribe
Roldán (fl. 4 - 5, cuaderno 1).
·
Copia de Acta Comité Técnico Científico de la Alianza Medellín
Antioquia EPS SAS que negó el suministro de los pañales desechables a la señora
Ernestina Uribe Roldán (fl. 5, cuaderno 1).
·
Copia de justificación del médico tratante para servicio médico o
prestación no POS de la IPS Instituto del Corazón en favor de la señora
Ernestina Uribe Roldán (fl. 6 - 9, cuaderno 1).
·
Copia de autorización de servicios de salud prescrita a la señora
Ernestina Uribe Roldán (fl. 10 - 11, cuaderno 1).
·
Copia de cédula de ciudadanía de la señora Ernestina Uribe Roldán
(fl. 12, cuaderno 1).
·
Copia de cédula de ciudadanía de la señora Lina María Pulgarin
Gil (fl. 14, cuaderno 1).
·
Declaración de la señora Lina María Pulgarín Gil, el trece (13)
de dos mil trece (2013) ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín,
en el que da cuenta de la situación económica de la señora Ernestina Uribe
Roldán. (fl. 18vto)
·
Declaración de la señora María Victoria Gil de Pulgarín, el trece
(13) de dos mil trece (2013) ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de
Medellín, en el que da cuenta de la situación económica de la señora Ernestina
Uribe Roldán. (fl. 19 vto)
2. Expediente T.4.161.053
La solicitud de tutela del señor Carlos Alberto Barajas del
derecho a la salud y vida digna se sustentó en los siguientes
Hechos
- Manifestó el accionante que es afiliado a la EPS Salud Total, que al
momento de presentar la acción de tutela se encontraba hospitalizado en la
Unidad de Cuidados Intermedios de la IPS Santa Lucia Ltda, luego de haber
sufrido en el año 2006 un accidente que le ocasionó un trauma raquimedular que
lo redujo a una cama.
- Como consecuencia de dicho accidente estuvo hospitalizado por dos meses
en el Hospital Santamaría y fue dado de alta luego de que la EPS accionada le
prometiera el servicio de Plan Domiciliario, el cual, indica, no fue cumplido,
pues fue abandonado en casa de su hermana quien no cuenta con el tiempo
necesario para cuidarlo de manera adecuada, generándose heridas (escaras) e
infecciones urinarias que originaron un nuevo ingreso al hospital.
- Indicó que no puede desarrollar sus actividades de manera autónoma, aún
presenta escaras que requieren curación diaria, por lo cual había solicitado en
múltiples ocasiones a la EPS Salud Total una silla de ruedas, pañales y un
colchón antiescaras, elementos que nunca fueron suministrados.
Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos anteriores el señor Carlos Alberto
Barajas Abril solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad
social y vida digna, los que considera violados por la EPS Salud Total que se
niega a darle tratamiento médico hospitalario en la Unidad de Cuidados
Intermedios de la IPS Santa Lucia Ltda, por lo cual pide se ordene dar atención
integral a su patología, incluyendo silla de ruedas, colchón antiescaras,
pañales desechables, medicamentos, exámenes médicos, diagnósticos,
medicamentos, pañales Tena, colchón antiescara y todo lo necesario para atender
su patología.
Respuesta de las entidades accionadas
Mediante escrito presentado el 13 de septiembre de 2013[2],
el Representante Legal de la Unidad de Cuidados Intermedios de la IPS Santa
Lucia Ltda., indicó que el ciudadano Carlos Alberto Barajas Abril se encuentra
hospitalizado en su institución. Que el señor Barajas requiere de un cuidador y
de curaciones diarias. Frente a los otros hechos de la tutela indicó que estos
no le constan y por su condición de Institución Prestadora de Servicios no le
concierne determinar dónde y cómo se le presta el servicio de salud al
accionante, siendo responsabilidad de la EPS Salud Total.
Salud Total EPS, en escrito presentado el 24 de septiembre de 2013
manifestó que el paciente no tiene órdenes pendientes de autorización y por
tanto, no hay motivo para establecer una negación del servicio de salud o que
exista una vulneración en los derechos que le asisten como afiliado. Indicó que
según criterio médico del día 5 de septiembre de 2013, el profesional tratante
consideró que el paciente no cumple con los criterios clínicos para continuar
en una unidad de cuidado crónico y tampoco es necesario el servicio de
enfermería ya que los cuidados básicos pueden ser realizados por un cuidador, ni
la entrega de artículos de aseo ya que estos no intervienen en la evolución
clínica del paciente.
Adujo la EPS que no debía dársele curso al amparo por cuanto se ha
determinado que el manejo de la patología puede darse desde el seno de su hogar.
Por último señaló, que según el concepto de los médicos tratantes las condiciones
de salud del accionante no hacían necesaria la internación intermedia o de
cuidado de enfermería, y los servicios que requiere pueden ser prestados por su
familia y en su domicilio. No obstante a lo anterior, indicó que la EPS
procedería a realizar una nueva junta médica con el fin de determinar el estado
actual del actor.
Decisión judicial objeto de revisión
Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Décimo Civil Municipal de Bogotá D.C., mediante fallo del
treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013),
negó el amparo solicitado. Indicó que la Corte Constitucional en su sentencia
T-023/13 determinó que cuando una persona acude a su EPS para que ésta le
suministre un servicio que requiere, el fundamento sobre el cual descansa el
criterio de necesidad, es que exista una orden médica ordenando el servicio,
siendo el médico el profesional idóneo para determinar dicha necesidad, los
cambios en el diagnóstico y los procedimientos a seguir. De esta manera,
cualquier conducta que ejecute la EPS encaminada a suspender la continuidad del
tratamiento debe contar con la anuencia del médico tratante.
Indicó el a quo que la enfermedad que padece el señor Barajas Abril no
pone en peligro su vida y los cuidados que requiere pueden ser prestados en el
seno de su hogar como lo indica el médico tratante, por lo que es improcedente la
tutela.
Por último, recordó que dentro del plenario se encontraban formulas
emitidas por el médico tratante donde están ordenando terapias, citas con
especialista en nutrición y dietética, servicio de cuidador 12 horas al día,
servicio de enfermería. Dichos servicios fueron solicitados por el accionante
como tratamiento integral pero por encontrarse debidamente autorizados no
fueron tema de análisis para el despacho.
Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente.
·
Copia de historia clínica del señor Carlos Alberto Barajas
expedida por la Unidad de Cuidados Intermedio Santa Lucía el 1 de agosto de
2013 (fl. 19-20 vto)
·
Copia de historia clínica del señor Carlos Alberto Barajas
expedida por la Unidad de Cuidados Intermedio Santa Lucía el 5 de septiembre de
2013 (fl.16 -18)
·
Fórmula Médica, expedida por el doctor Jaime Suárez Patarroyo,
adscrito a la Unidad de Cuidado Intermedio Santa Lucía el 16 de septiembre de
2013, en el que ordena los siguientes servicios domiciliarios: terapia cada dos
semanas para mantenimiento articular, mantenimiento en sus actividades básicas
cotidianas, seguimiento de plan casero; terapia ocupacional para mantener los
patrones de movimiento y facilitar las actividades básicas cotidianas;
seguimiento mensual por parte de nutrición y dietética y suministro de
medicamentos. Así mismo ordenó: control médico periódico, cada 15 días;
servicio de cuidador, mínimo durante 1 horas al día, para asistirlo en las
actividades básicas cotidianas, suministro de medicamentos; servicio de
enfermería para realizar las curaciones de las úlceras de presión crónicas,
cambio de la sonda vesical cada 21 días, por protocolo. (fl 21 y 22.)
·
Copia de historia clínica del señor Carlos Alberto Barajas
expedida por la Unidad de Cuidados Intermedio Santa Lucía el 17 de septiembre
de 2013. En este reporte se señala que el paciente padece secuela de trauma
raquimedular; hernia inguinoescrotal derecha; disfunción esfinteriana; escara
sacra y trocánter derecho; infección de vías urinarias; pérdida anormal de
peso. Allí también se señala que su red de apoyo social consta de dos hermanas,
quienes trabajan para la manutención de su hogar, que su señora madre vive en
zona rural, se comunica con ella por vía telefónica y no lo ve hace tres años,
que se trata de una persona de edad avanzada y por tanto no tiene capacidad de
ser la cuidadora principal. Se ordenó tratamiento integral y se reitera la
necesidad de prestar los servicios domiciliarios antes señalados.
También se
encuentra constancia en el sentido que siguiendo instrucciones de Salud Total,
se entrega resumen de historia clínica del paciente y los servicios solicitados
en el plan domiciliario, y se le explicó que continúa su tratamiento en el
domicilio. Se advierte que en el último folio de este documento el paciente,
deja constancia que no acepta. (fl.23 y 24 vto.)
3. Expediente T-4.168.238
De acuerdo con la solicitud de tutela presentada por María de Jesús
Escobar Ríos a favor del señor José Efraín Escobar Cardona y las
pruebas obrantes en el expediente, la agente oficiosa sustentó sus pretensiones
en los siguientes
Hechos
- El señor José Efraín Escobar Cardona de 93 años de edad, afiliado a
la EPS Saludcoop, padece de Diabetes No Insulinodependiente con
complicaciones circulatorias periféricas y otros posquirúrgicos especificados,
lo que causó la amputación de sus extremidades inferiores.
- Manifestó la agente oficiosa que el 5 de agosto de 2011, su tía
presentó derecho de petición ante Saludcoop EPS, solicitando la autorización de
pañales desechables y transporte en ambulancia para el señor Escobar Cardona,
requerimiento que fue negado por la EPS, sustentando en que no existe orden o
formulación médica por el especialista tratante adscrito a esa entidad.
- Afirmó María de Jesús Escobar Ríos que el 24 de agosto de 2012,
presentó un nuevo derecho de petición solicitando el suministro de pañales, así
como visita de control dos veces al mes por especialista y que se expusieran los
motivos por los cuales se había negado la autorización de los pañales.
- Finalmente, mediante oficio de 19 de septiembre de 2012, Saludcoop
EPS dio respuesta al anterior derecho de petición, indicándole que se había
autorizado la cita de valoración y las órdenes para la atención domiciliaria,
pero que el Comité Técnico Científico negó el suministro de pañales, por tratarse
de prendas de vestir y no existir riesgo inminente para la vida o salud del
paciente.
Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos descritos, solicitó la agente oficiosa el
amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y a
la igualdad del señor José Efraín Escobar Cardona, los que considera
violados por la EPS Saludcoop, al negarse a suministrar los pañales requeridos
por el señor Escobar Cardona de manera permanente.
Respuesta de las entidades accionadas
Mediante auto del ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013), el
Juzgado Sexto Civil Municipal de Bogotá ordenó la notificación a la entidad
demandada para que ejerciera su derecho a la defensa. Saludcoop EPS, a pesar de
estar debidamente notificada como se establece a folio 61 del expediente,
dentro de la oportunidad procesal, guardó silencio.
Decisión judicial objeto de revisión
Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Sexto Civil Municipal de Bogotá, mediante fallo calendado
el veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013),
negó por improcedente el recurso de amparo, al estimar que no se cumplía con
los requerimientos legales para la entrega de lo pretendido por el actor.
Aunque surge la presunción de veracidad contenida del artículo 20 del Decreto
2591 de 1991, por la omisión de Saludcoop EPS en contestar la demanda de
tutela, señaló que le corresponde estudiar si se reúnen los requisitos exigidos
en la sentencia T-633 de 2008, para ordenar el suministro de los servicios de
salud solicitados por la accionante, y al hacerlo encontró que los pañales
desechables solicitados por vía de tutela, no fueron autorizados por un médico
adscrito a Saludcoop EPS y que habían sido negados por el Comité Técnico Científico
de la entidad, por lo cual consideró que acceder a lo solicitado a través de la
acción de tutela, sería tanto como inmiscuirse en la esfera propia de los
médicos, siendo ellos quienes tienen la facultad científica y profesional para
prescribir algún medicamento o insumo adecuado para la recuperación efectiva de
los pacientes.
Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente.
·
Copia de cédula de ciudadanía del señor José Efraín Escobar
Cardona (fl. 1, cuaderno 1).
·
Copia de cédula de ciudadanía de la señora María de Jesús Escobar
Ríos (fl. 2, cuaderno 1).
·
Fotografía del señor José Efraín Escobar Cardona donde se hace visible
su estado de salud (fl. 3, cuaderno 1).
·
Copia de derecho de petición dirigido a Saludcoop EPS con fecha 5
de agosto de 2011 (fl. 5, cuaderno 1).
·
Copia de respuesta de derecho de petición por parte de Saludcoop
EPS con fecha 2 de septiembre de 2011 (fl. 6 - 7, cuaderno 1).
·
Copia de derecho de petición dirigido a Saludcoop EPS con fecha
24 de agosto de 2012 (fl. 8 – 10, cuaderno 1).
·
Copia de respuesta de derecho de petición dirigido a Saludcoop
EPS con fecha 19 de septiembre de 2012 (fl. 11, cuaderno 1).
·
Copia de historia clínica del señor José Efraín Escobar Cardona
(fl. 12 – 55, cuaderno 1).
4. Expediente T-4.168.015
La accionante Claudia Patricia Ramírez sustentó la solicitud de
amparo del derecho a la salud, la igualdad y a la vida de su agenciada Leonor
León Ramírez en los siguientes
Hechos
-  La señora Leonor León de Ramírez de 75 años de edad,
afiliada a la EPS Salud Total, fue diagnosticada con Diabetes Mellitus tipo
II, Nefropatia Diabetica, Dislipidemia y Accidente Cerebro Vascular Isquémico, lo
cual le causó Hemiplejia Derecha, circunstancia que le impide caminar.
-  Manifestó la agente oficiosa que la señora Leonor León de Ramírez
por su condición de salud y edad avanzada, no puede realizar ningún tipo de
actividad, por lo que el médico de la EPS la atiende mediante visita
domiciliaria, debiendo ser movilizada con dificultad en una cama ortopédica
para recibir la atención terapéutica.
-  La peticionaria afirmó que debido al accidente cerebro vascular,
su señora madre presenta incontinencia de esfínteres, razón por la cual debe
utilizar pañales las 24 horas del día y se hace necesario su cuidado permanente
debido a su dificultad para hablar y caminar.
-  Señaló la señora Claudia Patricia Ramírez León que su mamá es una
señora de escasos recursos económicos, que no cuenta con ingresos propios, que
es viuda y no percibe ningún tipo de emolumento como pensión o salario, por lo
cual el único apoyo lo recibe de parte de sus hijos, que reside con una de sus
hijas quien tampoco cuenta con un ingreso fijo por encontrarse dedicada al
cuidado de la señora León de Ramírez.
-  Finalmente relató la peticionaria, que ella y sus hermanas tenían
otros gastos tales como: arriendo, servicios públicos domiciliarios,
alimentación, entre otras cosas, por lo que asumir los costos del tratamiento
de las enfermedades de su señora madre (alquiler de cama ortopédica y silla de
ruedas, compra de pañales desechables, cremas para el cuerpo y algunas
ambulancias) excede sus recursos.
Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos narrados, la agente oficiosa solicitó el amparo
de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y a la
salud de la señora Leonor León de Ramírez, y en consecuencia, solicitó se ordene
a la EPS Salud Total el suministro de pañales desechables, autorizar el
servicio de enfermera en casa y el servicio de traslado en ambulancia, así como
la atención integral que requiere la señora León de Ramírez de manera
permanente y oportuna.
Respuesta de las entidades accionadas
Mediante escrito presentado el 10 de septiembre de 2013, Salud Total
S.A. Sucursal Bucaramanga, dio respuesta a la acción de tutela indicando que,
era preciso poner en conocimiento que la hija de la señora Leonor León de
Ramírez quien actúa como agente oficiosa, no era la única que vela por su madre
y es la cotizante del grupo familiar, con un IBC mensual promedio de
$2.000.000, de acuerdo al salario que devenga como empleada del Acueducto
Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P., lo cual le permite tener la capacidad
económica para asumir los insumos que se encuentran por fuera del POS
requeridos por la paciente, de acuerdo a las disposiciones legales y
constitucionales. Asimismo, mencionó que el núcleo familiar cuenta con un plan
de medicina complementaria con Allianz Colseguros (del que solicitó su
vinculación al proceso), del cual es beneficiaria la señora Leonor León de
Ramírez.
En relación a los pañales desechables, manifestó la EPS que ésta no
los suministra ya que estos se definen por el INVIMA como implementos de aseo y
no hacen parte del tratamiento médico sino que atienden a una necesidad
higiénica que debe ser suplida por la familia. En cuanto a la solicitud de
autorización de enfermera domiciliaria, sostuvo que esta figura no está
relacionada ni definida como un servicio de salud, y no existe orden médica
alguna que soporte su autorización por parte de la EPS, y es el núcleo familiar
primario de atención, el llamado a suministrarle este tipo de apoyo a la
paciente para la realización de sus actividades cotidianas básicas. Por último,
señaló que desde noviembre de 2012 la paciente ingresó al programa de la EPS
para atención domiciliaria, que incluye traslados para atenciones médicas los
cuales han sido autorizados por la EPS, y que en caso de que el despacho
autorice algún servicio NO-POS, conceda la facultad a la EPS de repetir contra
el FOSYGA.
Allianz Seguros S.A. mediante escrito presentado el día 12 de
septiembre de 2013 por intermedio de su Representante Legal, el señor José
Carreño Luna, dio respuesta a la acción de tutela indicando que la señora Leonor
León de Ramírez se encontraba asegurada por una póliza de salud con dicha
entidad y se le ha brindado una atención integral a los diferentes
padecimientos de salud que ha presentado a lo largo de su permanencia en la
póliza, pero que no era procedente extender los servicios a eventos no
incluidos o que han sido expresamente excluidos del contrato de seguros. Los pañales
desechables y el servicio de enfermera en casa están excluidos del contrato de
seguros celebrado, conforme el numeral 15 del capítulo III de exclusiones del
condicionado. De esta manera concluye, que la póliza a la que pertenece la
usuaria excluye lo solicitado por la accionante, por lo que solicita se
denieguen las pretensiones, pues la entidad no ha incurrido en ninguna
vulneración a los derechos constitucionales de la accionante.
El Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de la Protección
Social -FOSYGA-, a pesar de estar notificado debidamente de la acción de tutela
(fl. 52 - 53, cuaderno 1), no se pronunció de los hechos y pretensiones de la
demanda.
El Ministerio de Protección Social allegó respuesta el 16 de
septiembre de 2013, el mismo día en que se profirió el fallo de primera
instancia, sin que haya sido considerado. Allí precisó sobre la prestación del
servicio de enfermería que éste se encuentra incluido en el POS; respecto del
transporte o traslado del paciente sugirió que es a la EPS a quien corresponde
determinar si el accionante cumple con los requisitos señalados en la
jurisprudencia y proceder sin que con ello quede exonerada de algún tipo de
responsabilidad; con relación a los insumos solicitados indicó que los pañales no
se encuentran incluidos en el POS, sin embargo anotó que la prescripción por
parte del médico tratante deberá someterse al Comité Técnico Científico de la
respectiva entidad; acerca de la solicitud de tratamiento integral anotó que la
solicitud es muy genérica por lo que se hace necesario  que el paciente o
médico tratante precise cuáles son los medicamentos u procedimientos
requeridos, señaló también que en todo caso la tutela no podrá ir más allá de
la amenaza o vulneración de los derechos y pretender protegerlos a futuro; y
finalmente señala que en caso de conceder el amparo deprecado por parte del
accionante el Juez de tutela se abstenga de otorgar a la EPS la facultad de
recobro ante el Fosyga.
Decisiones judiciales objeto de revisión
Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Décimo Civil Municipal, mediante fallo calendado el
dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013), concedió la protección de
los derechos fundamentales de la señora Leonor León de Ramírez y ordenó a la
EPS Salud Total el suministro de los pañales desechables a la peticionaria. Así
mismo, ordenó la consulta con el médico especialista para que este autorizara
el servicio de la asistencia de una enfermera domiciliaria y el servicio de
ambulancia, garantizándole además un tratamiento integral para la atención de
sus padecimientos.
Consideró el juzgado que luego de revisar el escrito de tutela, era
lamentable y para nada adecuadas, las condiciones en que se encontraba la
paciente Leonor León de Ramírez, teniendo en cuenta que la enfermedad que
padece la mantiene postrada, por lo que requiere atención permanente. Si bien
era cierto que los servicios solicitados por la accionante carecían de soporte
médico, había que tener en cuenta el delicado estado de salud de la paciente
que se evidenciaba en la historia clínica, por lo cual la EPS demandada no
podía dejar de atender y brindarle los servicios requeridos para el mejoramiento
de su estado de salud. Ya que en el evento de no existir dicha orden respecto
de los servicios solicitados, el Juez constitucional tenía la competencia para
autorizarlos, amparado en la sentencia T-212 de 2011.
En relación al contrato con Allianz Seguros S.A. afirmó que por la
fuerza obligatoria de las clausulas pactadas entre las partes, no se podía a
entrar a modificar las condiciones, limitaciones y exclusiones que fueron
firmadas. Pues este era en plan de salud adicional, diferente a los servicios
de salud obligatorios que deben asumir las entidades promotoras de salud. Por
lo cual, la conducta de la EPS al negar los servicios solicitados por la señora
León de Ramírez, configuraba la violación de los derechos fundamentales de la
paciente que obligaron a la protección por parte del Juez constitucional.
Impugnación
En escrito presentado el 19 de septiembre de 2013, Salud Total S.A.
Sucursal Bucaramanga, impugnó el fallo de primera instancia, reafirmando los
argumentos expuestos al contestar la acción de tutela. Así mismo, solicitó la
revocatoria del fallo de tutela y de manera subsidiaria, en caso que se
confirmara la orden dada por el a quo, se concediera la facultad de recobro
contra el FOSYGA por el 100% de las cuentas de cobro o facturas por autorizar
de los servicios ordenados a la paciente, aun si los mismos se encuentran
excluidos del POS.
Fallo de segunda instancia
El Juzgado Décimo Civil del Circuito, el diez (10) de octubre de dos
mil trece (2013), revocó la decisión de primera instancia, y negó el amparo
deprecado por la señora Claudia Ramírez León como agente oficiosa de Leonor
León de Ramírez. Consideró que no existía prueba en el expediente que
demostrara que la accionante hubiese realizado el trámite administrativo ante
la EPS Salud Total a fin de obtener la autorización de los servicios que se
considera son necesarios. Igual, no encontró dentro de la historia clínica que
se adjuntó con el escrito de demanda, la existencia de alguna prescripción
médica, que autorizara los servicios solicitados en la acción de tutela como lo
ordena la jurisprudencia, por lo cual era imposible que el Juez constitucional
pudiese inferirlo, pues estaría desbordando la órbita de su competencia e
invadiendo el campo de la medicina.
Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente.
·
Copia de cédula de ciudadanía de la señora Claudia Patricia
Ramírez León (fl. 3, cuaderno 1).
·
Copia de cédula de ciudadanía de la señora Leonor León de Ramírez
(fl. 4, cuaderno 1).
·
Copia de carnet de afiliación a la EPS Salud Total de la señora
Leonor León de Ramírez (fl. 5, cuaderno 1).
·
Copia de escrito por medio del cual la EPS Salud Total, el 20 de
agosto de 2013, remite copia de la de historia clínica de la señora Leonor León
de Ramírez. (fl. 7 – 39, cuaderno 1).
5. Expediente T-4.168.281
El accionante sustentó la solicitud de amparo del derecho de petición
en los siguientes
Hechos
- El señor Enrique Aponte Wilches de 71 años de edad, es afiliado
a la EPS Sanitas, y presenta antecedentes de Artritis Gotosa desde hace
más de 10 años.
- Indicó que desde el mes de abril 2013, empezó a sentir poca
sensibilidad en sus piernas y pérdida de fuerza en ellas, ante lo cual decidió
acudir a la Clínica del Bosque donde le diagnosticaron Trastorno de Disco
Servical con Mielopatia, razón por la que fue intervenido quirúrgicamente,
sin embargo, no pudo volver a caminar y quedó con Dependencia Funcional Severa
con Ausencia de Marcha Independiente, debiendo movilizarse en silla de
ruedas.
- Por lo anterior, le ordenaron terapias físicas en el Centro de
Investigaciones en Fisiatría y Electro Diagnóstico SAS (CIFEL), las cuales,
dice el señor Enrique Aponte Wilches se le practican todos los días en el
horario comprendido entre las 2:00 p.m. a 6:00 p.m., pero por su estado actual
de salud y situación económica, le es imposible movilizarse hasta dicho lugar.
- Por lo anterior, dice, decidió elevar un derecho de petición ante la
EPS accionada, mediante el cual solicitó se le brindara el servicio de
transporte para ir a sus terapias, además del suministro de pañales
desechables, sin embargo, no recibió respuesta de su petición por lo que acudió
a la acción de tutela con el fin de solicitar la protección.
Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos narrados, el señor Enrique Wilches Aponte
exigió la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la
dignidad humana, de petición y protección reforzada para las personas de la
tercera edad y discapacitados, y en consecuencia solicitó ordenar a la EPS
Sanitas autorizar el transporte desde su residencia hasta el Centro de
Rehabilitación (CIFEL) y su respectivo regreso, así como la entrega de los
pañales desechables que requiere por su condición de salud.
Respuesta de las entidades accionadas
Mediante escrito presentado el 25 de septiembre de 2013, el Director
Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, dio respuesta a la acción
de tutela indicando que, según las normas legales y la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, corresponde a la respectiva EPS determinar si el
accionante cumple con los requisitos señalados en la jurisprudencia, sin dejar
de lado, que la EPS en ninguna situación queda exonerada de su responsabilidad
de aseguramiento para con sus afiliados, a pesar de que señaló que los
servicios solicitados eran NO POS.
Solicitó que en caso de que la tutela prospera y se ordenara a la EPS
garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, brindando al
afiliado los servicios POS o NO POS que este requiera, y por otra parte,
abstenerse de otorgar a la EPS la facultad de recobro ante el FOSYGA por lo
señalado anteriormente.
Sanitas EPS S.A. mediante escrito presentado el día 30 de septiembre
de 2013 por intermedio de su Representante Legal, el señor Juan Pablo Rueda,
dio respuesta a la acción de tutela indicando que el señor Wilches no tiene
orden médica conocida por la EPS Sanitas S.A. de pañales desechables y
transporte a centro de rehabilitación, por lo que respecto de dichos servicios
e insumos, no existe soporte médico que justifique su utilización por parte del
paciente. Señaló que los pañales desechables y el transporte a centro de
rehabilitación no hacen parte de los contenidos del POS, por lo que para su
cubrimiento se deben solicitar al Comité Técnico Científico de la EPS
accionada, cosa que no ha solicitado el accionante. Por último, manifestó que
en caso de que el Juez ordene inaplicar la normatividad por ser
inconstitucionales, se le otorgue a la EPS Sanitas la facultad de recobro ante
el FOSYGA en lo que atañe a la cobertura de los pañales desechables.
Mediante escrito presentado el 30 de septiembre de 2013, la Secretaria
Distrital de Salud de Bogotá D.C., dio respuesta a la acción de tutela
indicando que el usuario Enrique Wilches Aponte se encuentra activo en el
régimen contributivo afiliado a la EPS Sanitas. Como consecuencia de lo
anterior, lo excluye de plano de la posibilidad de poderlo considerar
comprendido dentro del grupo de personas que la Ley 100 de 1993, cataloga como
destinatarios de los beneficios del régimen subsidiado de salud o como pobre no
asegurado con derecho a la prestación de los servicios de salud que requieran.
Añadió que para el acceso de los servicios médicos solicitados en la tutela, se
requiere contar con orden del médico tratante, ya que autorizar servicios como
los solicitados podría ser contrario a los protocolos médicos y a la literatura
científica actualizada, lo cual es necesario, para determinar la prestación del
servicio en salud, de conformidad con la Sentencia T–760 de 2008. Respecto al
servicio de transporte, señaló la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá D.C.,
que por ser un servicio NO POS, este requería ser sometido al aval del Comité
Técnico Científico de la EPS Sanitas, el cual debía pronunciarse dentro del
término de 2 (dos) días de conformidad con el artículo 26 de la Ley 1438 de
2011, por lo cual solicitó desvincular a la Secretaria de la presente acción de
tutela, ya que la mencionada EPS es la responsable de determinar la pertinencia
de los servicios que requiere el usuario.
El Centro de Investigaciones en Fisiatría y Electro Diagnostico SAS
(CIFEL) mediante escrito presentado el día 01 de octubre de 2013, dio respuesta
a la acción de tutela indicando que el accionante ingresó a la entidad en el
programa integral de rehabilitación, ciclo de tres meses, con plan intensivo de
cinco días a la semana para recibir terapia física, ocupacional, fonoaudiología
y psicología. En cuanto a las pretensiones del actor, señaló que no son de
competencia de la IPS que representa, como quiera que solo presta servicios de
salud relacionados con la medicina física y rehabilitación, por tanto no está
en su competencia ninguna de las pretensiones consistentes en transporte
domiciliario, entrega de pañales y garantizar el tratamiento integral.
Decisión judicial objeto de revisión
Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bogotá D.C., mediante fallo
calendado el tres (03) de octubre de dos mil trece (2013), concedió la
protección del derecho fundamental de petición del señor Enrique Wilches Aponte
y ordenó a la EPS Sanitas dar respuesta al derecho de petición impetrado por el
actor, el 15 de agosto de 2013, so pena de incurrir en desacato. En las
consideraciones dijo el Juzgado que era obligación de las EPS garantizar el
suministro del tratamiento que requieran sus afiliados, toda vez que es esta la
institución encargada de ofrecer los mecanismos necesarios para garantizar una
buena calidad de vida y un buen estado de salud. Y en el caso concreto señaló
que la EPS Sanitas, debería garantizar el tratamiento del paciente a través de
la red contratada, pero aclaró que antes de ordenar algún tratamiento, servicio
o insumo vía tutela, se debía verificar la existencia de una orden médica
previa, proveniente de médico adscrito a la EPS contratada por el paciente, y
que al no obrar en el expediente orden médica alguna se hacía imposible pronunciarse
al respecto.
En cuanto al derecho de petición, señaló el Juez que se encontraba
dentro del expediente que el actor lo radicó efectivamente el 15 de agosto de
2013, y que la entidad accionada no le había dado respuesta a su solicitud.
Para resolver este punto, citó la sentencia T–1046 de 2004, conforme a lo cual
al ser el núcleo esencial del derecho de petición la resolución pronta y
oportuna, éste debía ser resuelto de manera clara, precisa y de fondo, sumándole
a esto un plazo razonable definido por la Ley, por lo que observando el acervo
probatorio del expediente, la accionada omitió contestar lo solicitado por el
accionante, pues no se encuentra prueba siquiera sumaria de su contestación,
por ende, el Despacho advirtió que existía vulneración al derecho de petición
impetrado por el señor Enrique Wilches Aponte.
Impugnación al fallo de primera instancia
En escrito presentado el día 7 de octubre de 2013, por el señor
Enrique Wilches Aponte, impugnó el fallo de primera instancia, reafirmando los
hechos, argumentos y peticiones expuestos en el escrito inicial de la acción de
tutela.
Fallo de segunda instancia
El Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá D.C., mediante
fallo de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil trece (2013), confirmó la
decisión de primera instancia. Consideró que con base a lo expuesto por la
Corte Constitucional (T–1039 de 2010) y revisado el plenario, no se acreditó
que la EPS accionada haya negado el transporte, sino como refiere el mismo
escrito de tutela, presentó derecho de petición el 15 de agosto solicitando la
prestación del servicio sin que a la fecha se haya pronunciado al respecto. Por
lo anterior, manifestó que era improcedente por vía de tutela la prestación del
servicio de transporte al accionado pues no existía negativa alguna por parte
de la entidad accionada, por lo que habría que confirmarse la tutela al derecho
de petición a fin de que Sanitas EPS de respuesta al señor Wilches Aponte
respecto a la solicitud por éste elevada.
En lo que respecta al suministro de pañales, señaló el Juez que no se
avizoraba en el expediente, una orden médica por parte de profesional adscrito
a la EPS y menos aún, negativa por parte de Sanitas, de modo tampoco había lugar
a amparar dicha solicitud. Añadió, que en este orden de ideas resultaba
inadmisible la solicitud del accionante, por cuanto no se allegaron documentos
probatorios en los cuales certifique que se le haya negado alguna clase de
tratamiento o servicio solicitado ante la entidad de salud tutelada, por lo que
había de confirmarse la decisión proferida por el Juez de tutela de primera
instancia.
Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente.
·
Copia de cédula de ciudadanía del señor Enrique Wilches Aponte
(fl. 5, cuaderno 1).
·
Copia de carnet de afiliación del señor Enrique Wilches Aponte a
la EPS Sanitas (fl. 6, cuaderno 1).
·
Copia de derecho de petición presentado por el señor Enrique
Wilches Aponte a Sanitas EPS (fl. 7 - 8, cuaderno 1).
·
Copia de comprobante de pago de la pensión del señor Enrique
Wilches Aponte por parte de Colpensiones (fl. 9, cuaderno 1).
·
Copia de historia clínica del señor Enrique Wilches Aponte (fl.
10 – 97, cuaderno 1).
6. Expediente T-4.170.490
De acuerdo con la solicitud de tutela de María Doris Garzón
Quintana, la necesidad de protección de los derechos de la señora Mariana
Quintana se sustenta en los siguientes
Hechos
- La señora Mariana Quintana de 91 años de edad, afiliada a la EPS-S
Comfamiliar del Huila, padece desde hace 28 años Síndrome Piramidal Motor
Derecho, Secuelas de Accidente Cerebro Vascular y Diabetes Mellitus tipo II,
por tal motivo manifestó su hija quien actúa en su representación, que el
médico tratante le ha formulado medicamentos como Minociclina, Citicolina,
Ranitidina, entre otros.
-  Afirmó la señora María Doris Garzón Quintana que por las
condiciones de salud de su señora madre, ha tenido que ser hospitalizada varias
veces como consta en su historia clínica, y que por su mismo estado de salud ya
no puede caminar por sí misma.
-  Señaló la peticionaria que por el hecho anteriormente descrito, el
día 31 de julio de 2012, presentó derecho de petición ante la Secretaria de
Salud Municipal de Neiva, solicitando para la señora Mariana Quintana la
entrega de una silla de ruedas para su movilización y el suministro de pañales
desechables, recibiendo respuesta negativa de su petición, indicándole la
entidad que esa clase de ayudas no se prestan.
-  Finalmente, manifestó la señora María Doris Garzón Quintana que su
señora madre es una persona de la tercera edad, de escasos recursos económicos,
y la no entrega de la silla de ruedas y los pañales desechables, no le
garantizan una vida en condiciones dignas.
Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos narrados, la señora María Doris Garzón
Quintana exigió el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social,
a la vida digna y a la salud de la señora Mariana Quintana, y en consecuencia,
solicitó se ordenara a Comfamiliar EPS-S y a la Secretaria de Salud Regional
Huila, suministrar de manera urgente una silla de ruedas y pañales desechables.
Respuesta de las entidades accionadas
Mediante escrito presentado el 8 de octubre de 2013, Comfamiliar
EPS-S, dio respuesta a la acción de tutela indicando que, la usuaria es una
paciente de 91 años de edad, que se encuentra afiliada en salud al régimen
subsidiado nivel II, y en calidad de tal tiene derecho a los beneficios del
POS-S que la entidad garantiza por intermedio de su red de prestadores de baja,
media y alta complejidad, según las prescripciones de los Acuerdos 027 y 029 de
2011. Sin embargo, para este caso, la solicitud de amparo resultaba
improcedente, toda vez que los medicamentos, elementos y consultas prescritas
ya habían sido suministrados en su época a la usuaria. No existiendo además,
orden médica emitida por parte del médico tratante de la usuaria.
Manifestó la entidad de salud, que el suministro de pañales y silla de
ruedas se encuentran excluidos del POS en forma taxativa, conforme a lo
establecido en el artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011, por lo tanto al estar
taxativamente excluidos, le corresponde al ente territorial Secretaria de Salud
Departamental del Huila asumir la cobertura, de conformidad con la Resolución
5334 de 2008. De esta manera, Comfamiliar EPS-S solicitó al Juez de instancia
la exoneración de cualquier responsabilidad frente a la posible violación de
los derechos fundamentales del accionante, y por el contrario obligar a la
Secretaria de Salud Departamental del Huila, quien es la responsable en este
caso a garantizar de manera oportuna e integral el servicio solicitado en la
acción constitucional.
La Secretaria de Salud Departamental del Huila, mediante memorial
presentado el 10 de octubre de 2013, dio respuesta a la demanda de tutela
indicando que, si la accionante se encuentra afiliada a la EPS-S Comfamiliar
Huila, es ésta la entidad obligada en primer lugar a garantizar la prestación
de los servicios de salud requeridos por su afiliada.
Decisión judicial objeto de revisión
Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva, mediante fallo
calendado el nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013),
negó el recurso de amparo, al estimar que a la accionante no le asistía el
derecho invocado, ya que con los anexos allegados en la tutela, no se demostró
que la silla de ruedas y los pañales hayan sido prescritos por el médico
tratante de ésta, adscrito a la EPS-S Comfamiliar, requisito indispensable para
la protección de los derechos fundamentales de la accionante, como lo ordena la
reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional. De esta manera concluyó el
despacho, que no resultaba factible acceder al amparo demandado, no
precisamente porque la silla de ruedas y pañales se encuentren excluidos del
POS, sino porque va dirigido a la obtención de un beneficio adicional que no
fue dispuesto por un médico adscrito al ente demandado, requisito que se hace
imposible pasar por alto.
Finalmente advirtió el Juez de instancia, que la negación de la
protección solicitada mediante esta acción de tutela, no le impedía a la
accionante, si en el futuro se ordenaba por el médico tratante el suministro de
la silla de ruedas, obtener una respuesta por parte de la EPS-S conforme a la
Constitución y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sin que lo
decidido en su fallo genere temeridad frente a una posterior acción de tutela
acerca de la nueva eventualidad.
Pruebas relevantes
que obran dentro del expediente.
·
Copia de cédula de ciudadanía de la señora María Doris Garzón
Quintana (fl. 1, cuaderno 1)
·
Copia de cédula de ciudadanía de la señora Mariana Quintana (fl.
2, cuaderno 1).
·
Copia de carnet de afiliación a la EPS-S Comfamiliar Huila de la
señora Mariana Quintana (fl. 3, cuaderno 1).
·
Copia de registro médico – epicrisis de la señora Mariana
Quintana emitido por la Clínica Uros (fl. 4 – 7, cuaderno 1)
·
Copia derecho de petición dirigido a la Secretaria de Salud
Municipal de Neiva (fl. 8, cuaderno 1).
7. Expediente T.-4.175.046
Fabiola Cano Valencia solicita el amparo de los derechos a la
salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Lucia Valencia de Cano
con fundamento en los siguientes
Hechos
- Indica el escrito de tutela que la señora Lucia Valencia de Cano,
tiene 82 años de edad, no posee pensión de vejez ni de jubilación, es
dependiente de sus hijas, y padece serios problemas de salud desde hace
aproximadamente 10 años.
-  Afirmó la actora que su madre desde el año 2010, presentó el
siguiente cuadro de Epicrisis que dice: “paciente de 82 años con antecedente
de demencia senil, con limitación para la marcha refiere la familiar que por
artrosis en la rodilla, quien en la mañana de hoy no responde al llamado de su
familiar, encuentran paciente en cama con limitación para la comunicación y
hemiplejia derecha”.
-  Posteriormente, relató la peticionaria que en el mes de abril de
2013 su médica tratante consideró que su madre presenta un estado grave y
deterioro paulatino de salud, ya que presenta en escala de Barthel
–fragilidad física- con grado de dependencia total y además que requiere de atención
domiciliaria.
-  Señaló que debido a su postración se hace necesario crema anti escaras,
pañales desechables Tena Eslep Talla M, de 160 al 170 al mes, crema Lubriderm,
cama hospitalaria, atención médica en casa, insumos que fueron sugeridos por
médico tratante, pero no formulado ya que según él no se encuentra autorizados
por la EPS para formular lo anterior anotado.
Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos narrados, solicitó la accionante que se
le ordene a la Nueva EPS, que asuma los servicios médicos, medicamentos de alto
costo, crema anti escaras, pañales desechables Tena Eslep Talla M, de 160 al
170 al mes, crema Lubriderm, cama hospitalaria, atención médica en casa,
tratamiento integral y exoneración de copagos para la señora Lucia Valencia de
Cano.
Respuesta de las entidades accionadas
El Ministerio de Salud y Protección Social – FOSYGA, mediante escrito
presentado el 21 de junio de 2013, por el Director Jurídico de la entidad, dio
respuesta a la acción de tutela indicando que respecto al servicio de
enfermería según el acuerdo 29 de 2011 que actualiza el POS, en el anexo 2
contempla el listado de procedimientos que hacen parte del POS y la atención
domiciliaria se encuentra en dicho listado. Señaló que en lo relacionado a los
pañales desechables, cremas Lubriderm, crema antiescaras y cama hospitalaria,
estos se encuentra expresamente excluidos del POS según la norma transcrita.
Afirmó que en caso de que la tutela prospere, se ordene a la EPS
garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud. No obstante de
acuerdo a la facultad de recobro ante el FOSYGA por la EPS de acuerdo al
principio de legalidad en el gasto público no debía el Juez de tutela otorgar a
la EPS la facultad de recobro ante el FOSYGA.
La Nueva EPS a pesar de estar notificada de la acción de tutela
mediante oficio 1226 de fecha 12 de junio de 2013, no dio respuesta de los
hechos y pretensiones de la acción de tutela.
Decisión judicial objeto de revisión
Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, mediante fallo calendado
el veinticinco (25) de junio de dos mil trece (2013),
decidió no tutelar los derechos a la salud, a la vida, y el desarrollo de la
personalidad de la señora Lucia Valencia de Cano. Consideró el Despacho que la
discusión giraba en torno a autorizar los insumos requeridos por la accionante,
los que habían sido negados por la accionada bajo el argumento de encontrarse
excluidos del POS. Señaló el Juez que las pruebas allegadas por la señora
Fabiola Cano Valencia dan cuenta de la identificación de ella, más no se su
señora madre como manifiesta en las pruebas, sin embargo, por fórmula de abril
9 de 2013, identifica la profesional tratante que la señora Valencia de Cano
tiene 82 años edad, y que requiere atención domiciliaria para chequeo médico en
casa, el cual se encuentra incluido en el POS como lo manifestó en su respuesta
el FOSYGA.
Adicionalmente, precisó el Despachó que la agente oficiosa de la
señora Lucía Valencia nada dice acerca de su situación económica y no aporta
prueba de haber realizado solicitud a la entidad donde se muestre la negativa
de la Nueva EPS. Por tanto, al no observar vulneración alguna por parte de la
Nueva EPS, se niega el amparo.
Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente.
·
Copia de cédula de ciudadanía de la señora Fabiola Cano Valencia
(fl. 8, cuaderno 1).
·
Copia de Epicrisis de la Señora Lucia Valencia de Cano (fl. 9
-12, cuaderno 1).
·
Historia Clínica y Orden médica, suscrita por su médico tratante,
el 9 de abril de 2013 donde se señala que la paciente (Lucía Valencia) padece
en la escala de Barthel, grado de dependencia total y que requiere atención
domiciliaria para chequeo médico en casa. (fl.10-12)
8. Expediente-T-4.183.026
De acuerdo con la acción de tutela presentada por Betulia Martínez
y las pruebas obrantes en el expediente, se solicita la protección de los
derechos fundamentales del señor Hugo Tique Martínez con base en los
siguientes
Hechos
- Manifestó la accionante que su hijo Hugo Tique Martínez, se
encuentra afiliado a la Secretaria Distrital de Salud, por hallarse dentro de
la población habitante de la calle. En la actualidad padece de Trauma
Raquimedular Paraplejia, por lo que requiere el suministro de pañales
desechables marca Slim, Talla L en una cantidad de 120 mensuales, pañitos
húmedos y crema Marly antiescaras, pero la Secretaria Distrital de Salud no
entrega dichos insumos bajo el argumento que no se cuenta con orden médica
vigente.
- Indicó la actora, que la Secretaria Distrital no le ha negado el
tratamiento que requiere su hijo, pero si el suministro de todos elementos que éste
requiere para llevar una vida digna, pues se trata de una persona que no puede
valerse por sí mismo que encuentra postrado en una cama y que necesita que le
cambien de posición cada hora para evitar escaras.
- Finalmente agregó, que no cuenta con los medios económicos para
asumir el costo de dichos insumos, pues carecen de recursos económicos para
ello, ya que ella es la única que cuenta con un ingreso monetario, el cual se
proviene de una bono que se le otorgan por ser una persona de la tercera edad.
Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos narrados la accionante solicitó tutelar
los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, y
como consecuencia de lo anterior, se ordene a quien corresponda el suministro de
pañales desechables marca Slim, talla L en una cantidad de 120 mensuales,
pañitos húmedos y crema Marly antiescaras, y garantizar el tratamiento integral
que requiere con ocasión de la patología que presenta.
Respuesta de las entidades accionadas
La Secretaria Distrital de Salud por intermedio de la Subdirectora
Jurídica de la entidad, mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2013,
dio respuesta a la acción de tutela indicando que, el señor Tique Martínez se
encuentra activo en la EPS-S Capital Salud, por discapacidad severa. Señaló que
debido a su diagnóstico le fue ordenado silla de ruedas estándar y crema Marly,
las cuales son NO POS, por lo que deben someterse al CTC y ser autorizados por
éste. Respecto de los pañales desechables manifestó que esos son considerados
elementos de aseo y no biomédicos ni terapéuticos, por lo que se encuentran
excluidos del POS según acuerdo 29 de 2011. Indicó que es deber de Capital
Salud EPS-S garantizar los eventos POS como los NO POS, en bienestar del
paciente que garantice la continuidad de su tratamiento médico. Finalmente
agregó, que no era posible acceder a la solicitud de tratamiento integral, ya
que el mismo es un hecho cierto y la acción de tutela busca proteger amenazas
inminentes y claras.
Mediante escrito presentado el 29 de octubre de 2013, la Oficina
Jurídica de la Secretaria Distrital de Integración Social, dio respuesta a la
acción de tutela indicando que dicha entidad no contempla dentro de sus
servicios el suministro de insumos y medicamentos, ya que no es una entidad
prestadora de servicios de salud. Señaló que el señor Tique Martínez, no ha
solicitado la inclusión en alguno de los servicios ofertados a la población con
discapacidad de parte de la Secretaria de Integración Social. Frente al
suministro de pañales desechables, manifestó que se imposibilita cumplir una
orden que disponga la entrega de los insumos, en la medida que dicha entidad no
cuanta con proyectos que tengan como fin o propósito dicha entrega, ya que ella
no le corresponde el sector salud de la ciudad. Concluyó que las pretensiones
elevadas por la accionante deben ser atendidas por la entidad de salud tratante
y la Secretaria Distrital de Salud, conforme al ordenamiento legal y la
jurisprudencia, teniendo en cuenta que las condiciones del paciente son de
especial cuidado y atención por parte de especialistas en salud.
Capital Salud EPS-S por intermedio de su Representante Legal, en
escrito presentado el 29 de octubre de 2013, dio respuesta a la acción de
tutela indicando que, el señor Tique Martínez se encuentra activo en dicha
entidad, con nivel Sisben I, quien padece Paraplejia por herida de arma de
fuego. Comentó que por parte de dicha entidad se han emitido las autorizaciones
a nombre del usuario, las cuales cumplen con los requisitos para concederse.
Informó que una vez verificada la base de datos se estableció que en ningún
momento se ha radicado ante esa institución solicitud para suministrarse (pañales
desechables marca Slim, Talla L en una cantidad de 120 mensuales, pañitos
húmedos y crema Marly antiescaras), lo cual se hace necesario pues el médico es
el único legitimado para ordenar un servicio de salud requerido. Mencionó que
los insumos solicitados se encuentran excluidos del POS, los cuales están a
cargo de las entidades territoriales del Estado, siendo en este caso la
Secretaria Distrital de Salud, quienes tienen a su cargo a la población en situación
en discapacidad. Por último solicitó, que se declare la improcedencia de la
presente acción de tutela, por cuanto se está ante un hecho superado, ya que al
paciente se le han venido autorizando los servicios solicitados.
Decisión judicial objeto de revisión
Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Sesenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías
de Bogotá, mediante fallo calendado el veintiuno (21) de octubre de dos mil
trece (2013), negó el recurso de amparo solicitado por la señora Betulia
Martínez a favor de su hijo Hugo Tique Martínez. Consideró que la doctrina
constitucional en reiterados fallos (SU-111/97, T-406/01 y T-417/07) ha
señalado cuales son los requisitos para determinar la inaplicación de las
normas legales o reglamentarias que regulan las exclusiones del POS, además
para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o medicamentos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Señaló que es indispensable que el
tratamiento o medicamento solicitado por el accionante, haya sido ordenado por
el profesional de la Empresa Promotora de Salud en la que está afiliado el
paciente y que los mismos sean solicitados ante la misma EPS con la cual se
encuentra cotizando.
Determinó el Juez, que la Secretaria Distrital de Salud, la Secretaria
Distrital de Integración Social y Capital Salud EPS-S, no habían incurrido en
amenaza o vulneración de los derechos fundamentales de Hugo Ernesto Tique
Martínez, pues a pesar de que por parte de la accionante se solicitó el
suministro de pañales desechables marca Slim, talla L en una cantidad de 120
mensuales, pañitos húmedos y crema Marly antiescaras, las entidades accionadas
nunca han negado el suministro, sino que no se cuenta con orden médica vigente
en la cual se ordene el suministro de dichos insumos. De tal manera, no puede
el juez de tutela, ordenar la entrega de dichos insumos, desconociendo que son
los especialistas en la salud adscritos a las EPS, quienes tienen la
competencia e idoneidad para determinar tales aspectos y que corresponde al
Comité Técnico Científico autorizar o negar los servicios cuando se encuentren
excluidos del POS.
Frente a la solicitud de conceder el tratamiento integral para el
señor Hugo Tique Martínez, el Despacho concluyó que dicha petición corresponde
a hechos futuros e inciertos y no se puede llegar a presumir que la Secretaria
Distrital de Salud los vaya a negar, cuando por el contrario se vislumbra que
la atención del paciente se ha realizado conforme a las necesidades
presentadas. En consecuencia, sin la existencia de orden médica en la que se
indique la necesidad de los insumos requeridos, como tampoco negación de los
servicios, se evidencia entonces que no existe vulneración alguna de los
derechos fundamentales del señor Tique Martínez.
Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente.
·
Copia de cédula de ciudadanía del señor Oscar Mercado Sánchez
(fl. 3, cuaderno 1).
·
Copia de respuesta de derecho de petición de la EPS Sanitas de
fecha 15 de febrero de 2013 (fl. 4, cuaderno 1).
·
Copia de historia clínica - Hospital Occidental de Kennedy- del
señor Julio Cesar Mercado, donde consta que el paciente padece trauma
raquimedular, lo que le ha generado discapacidad motora severa y se le ordena
50 fisioterapias, medicamentos y silla de ruedas. (fl. 5 – 35, cuaderno 1).
·
Copia de la relación que suministra la Secretaría Distrital de
Integración Social, en la que hace una encuesta al paciente para comprobar su
condición de habitante de la calle. Allí se dice que su nivel de escolaridad
alcanza a 5to. de Primaria, que vive en la calle, que carece de redes de apoyo,
que consume spa y se dedica al reciclaje. Hay registro que vive en la calle
desde los 13 años, que duerme en el cambuche “Guaymaral” y que el motivo por el
cual vive en la calle es su situación económica. Finalmente se indica que antes
vivía con su señora madre  (fl. 21 vto)
9. Expediente T-4.185.614
Lucia Ospina Quintero solicita el amparo del derecho de
petición a través del cual solicitó a la EPS el suministro integral de
servicios e insumos necesarios para la atención de la salud de su hija Leidy
Natalia Mendoza Ospina, lo cual se sustentó en los siguientes
Hechos
- Manifestó la accionante que debido a serios inconvenientes que ha
padecido con la autorización del servicio y en especial con el suministro de
pañales, servicio de enfermera, crema dental sin flúor, cremas antiescaras,
cama hospitalaria, servicio de transporte en ambulancia medicalizada y colchón
antiescaras, para su hija quien padece Parálisis Cerebral, Cuadriparesia Espastica
Secundaria a Hipoxia Neonatal con Dependencia Completa y Retardo Mental
Epilepsia, se vio en la obligación de interponer derecho de petición ante
la EPS.
- La señora Ospina Quintero radicó la solicitud el 3 de julio de 2013,
pero han transcurrido más de dos (2) meses y no ha recibido respuesta alguna,
desconociendo los preceptos legales y jurisprudenciales relacionados con el
derecho de petición.
-  Por último señaló, que con la actitud asumida por la EPS accionada
se le está vulnerado su derecho fundamental de petición, lo cual le ha causado
graves perjuicios para obtener la protección efectiva de su “derecho
fundamental relacionado con la autorización de servicios para [el] tratamiento
de salud de su hija”.
Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos narrados, solicitó la señora Lucia
Orfilia Ospina Quintero el amparo del derecho fundamental de petición, y en
consecuencia, se ordene a la EPS Sanitas, resuelva de fondo la solicitud
presentada el 3 de julio de 2013 relacionada con la autorización y suministro
de pañales, servicio de enfermera, crema dental sin flúor, cremas antiescaras,
cama hospitalaria, servicio de transporte en ambulancia medicalizada y colchón
antiescaras para su hija Leidy Natalia Mendoza Ospina.
Respuesta de las entidades accionadas
Mediante escrito del 1 de octubre de 2013, el Representante Legal para
temas de Salud y Acciones de Tutela de la EPS Sanitas SA, dio respuesta a la
acción de tutela, indicando que la solicitud presentada el 3 de julio de 2013[3]
por la señora Lucia Orfilia donde solicita el suministro de pañales, servicio
de enfermera, crema dental sin flúor, cremas antiescaras, cama hospitalaria,
servicio de transporte en ambulancia medicalizada y colchón antiescaras para la
joven Leidy Natalia Mendoza Ospina, fue respondida mediante oficio del 24 de
julio de 2013, suscrito por la Supervisora de Servicios Médicos de EPS Sanitas
S.A, y enviada el mismo día a la Carrera 78 G Bis C No. 48 A – 12 del municipio
de Ricaurte – Cundinamarca. En el mencionado escrito se negó la autorización de
los servicios solicitados por ser NO POS y no haber sido prescritos por un
médico adscrito a EPS Sanitas.
Indicó el representante de la entidad accionada que luego de revisar
el escrito de tutela, donde la usuaria manifiesta no haber recibido respuesta
alguna, se evidenció que la dirección de notificación de la usuaria es en la
ciudad de Bogotá, y se procedió de inmediato a remitir copia de la respuesta de
su petición a la dirección correcta. Por lo que en el presente caso, se
presentó la figura carencia actual de objeto por hecho superado, solicitando al
Despacho declarar improcedente la presente acción de tutela.
Decisión judicial objeto de revisión
Sentencia de única instancia.
El Juzgado Doce Civil Municipal de Bogotá D.C., mediante fallo
calendado el dos (2) de octubre dos mil trece (2013),
decidió tutelar el derecho fundamental de petición invocado por la señora Lucia
Orfilia Ospina Quintero y en consecuencia ordenó a la EPS Sanitas, proceda a
contestar en forma clara, concreta y precisa, y comunicar la petición formulada
por la accionante, acreditando la notificación respectiva ante dicho Despacho.
Consideró el Juez que si bien era cierto que la entidad había expuesto en la
contestación de la demanda consideraciones atinentes a la gestión requerida, lo
cierto es que no probó de modo alguno haber comunicado de manera efectiva la
respuesta a la solicitud elevada por la accionante, omisión reprochada que,
funge a su vez, como causa inmediata de la vulneración del derecho fundamental
invocado.
Por otra parte, manifestó el Despacho que dentro del plenario no
aparece constancias de remisión, ni de correo certificado, que probaran que el
accionante hubiese recibido alguna comunicación, quedando claramente
establecido que en realidad el tutelista no recibió comunicación de la
respuesta a su solicitud. Lo que daba lugar para tutelar el derecho de petición
invocado, debiéndose requerir a la accionada para que en lo sucesivo se
abstenga de incurrir en tardanzas como la del presente caso.
Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente.
·
Original de derecho petición presentado por la señora Lucia
Orfilia Ospina Quintero ante la EPS Sanitas, el 3 de julio de 2013. (fl. 5 - 6,
cuaderno 1).
·
Copia de respuesta de derecho de petición de la EPS Sanitas sin
firmar, dirigido a la señora Ospina Quintero (fl. 10, cuaderno 1).
·
Original de respuesta de E.P.S Sanitas al derecho de petición
interpuesto por Leidy Natalia Mendoza, el 24 de julio de 2013. (Folio 17)
10. Expediente T- 4.189.770
El ciudadano Oscar Mercado Sánchez solicita la protección e los
derechos fundamentales de su padre Julio Cesar Mercado con base en los
siguientes
Hechos
- Manifestó el accionante que su padre de 79 años se encuentra
afiliado a Sanitas EPS y fue diagnosticado hace seis años con enfermedad de Parkinson,
HTA, Radiculopatía, Hernia Discal, Esofagitis, Ulcera Gástrica y Hernia Hiatal.
- Relató el peticionario que el señor Julio Cesar Mercado es una
persona que no se puede movilizar por sí mismo, que no controla esfínteres, y
la mayor parte del tiempo permanece con su cónyuge que también es una persona
de la tercera edad.
- Como consecuencia de lo anterior, puntualizó el actor que su padre
necesita el uso frecuente de pañales desechables y por ello los solicitó a la
EPS Sanitas pero le fueron negados porque según el artículo 49 del Acuerdo 029
del 2011, se encuentran excluidos del POS.
Solicitud de tutela
Con fundamento en los hechos narrados y teniendo en cuenta que se
trata de una persona de la tercera edad, en estado de debilidad manifiesta por
su edad, sus problemas físicos y carencia de recursos económicos, el señor
Oscar Mercado Sánchez solicitó al señor Juez conceder la tutela a los derechos
a la salud, a la vida y al mínimo vital del señor Julio Cesar Mercado
ordenándose a la EPS Sanitas los suministros necesarios para el bienestar de su
padre.
Respuesta de las entidades accionadas
Mediante escrito presentado el 28 de octubre de 2013, el Administrador
de EPS Sanitas – Santiago de Cali, indicó que el señor Julio Cesar Mercado se
encuentra afiliado a la EPS Sanitas como beneficiario amparado de Oscar Mercado
Sánchez. Señaló que el paciente presenta Incontinencia Urinaria, por lo
que solicita el cubrimiento económico por parte de la EPS Sanitas de unos
pañales desechables y tratamiento integral. Manifestó que los pañales
desechables son elementos de aseo e higiene personal y no son tratamiento para
la enfermedad presentada por el señor, excluidos expresamente por la cobertura
del POS según el artículo 49 del acuerdo 029 de 2011. De esta manera, el señor
Mercado debe solicitar los pañales desechables ante el Comité Técnico
Científico, lo cual no ha hecho hasta el momento, y menos aún existe orden de
médico tratante, que haya prescrito tratamiento integral para el padre del
accionante.
Por último, señaló la EPS que en el evento en que se decida inaplicar
la normatividad referida, en lo que atañe a la cobertura de los pañales
desechables, se conceda a ésta la facultad de recobro ante el FOSYGA por las
obligaciones que deban asumir.
Por su parte, el ente vinculado Ministerio de Protección Social –
FOSYGA, guardó silencio respecto del requerimiento del Juzgado a través de
oficio No. 275 de octubre 22 de 2013, enviado vía correo el día 25 de octubre
de 2013.
Decisión judicial objeto de revisión
Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Treinta y Cinco Civil Municipal de Santiago de Cali,
mediante fallo calendado el primero (1) de noviembre de dos
mil trece (2013), negó el recurso de amparo solicitado y exhortó a la
EPS Sanitas para que continúe prestando de manera continua los servicio médicos
que requiera el señor Julio Cesar Mercado, y en caso de que el médico tratante
le prescriba los servicios solicitados a través de ésta acción de tutela,
procedan a ordenar su entrega sin dilaciones injustificadas. Indicó el Despacho
que no se observó ninguna orden médica que haga parte del material probatorio
aportado con la acción de tutela, más allá de la copia de la historia clínica y
una comunicación enviada al accionante en febrero 15 de 2013, mediante el cual
la EPS le informaba de la negativa para otorgar los pañales desechables.
Recordó el Juzgado que en sentencia T-346/10, la Corte Constitucional
consideró la necesidad de que exista dentro del material probatorio del
expediente, una orden emitida por su médico tratante que determine la necesidad
de otorgar su prestación. De esta manera, para el caso del señor Mercado, no
era viable ordenar a la EPS Sanitas la entrega de pañales desechables
solicitados por el actor, toda vez que como se dijo anteriormente, no existía
orden médica que así lo amerite.
Por último, advirtió el Juez que el accionante deberá agotar todos los
conductos regulares para que la EPS Sanitas le ordene y le autorice la entrega
de los insumos solicitados en la presente acción de tutela, y en caso de en el
futuro exista una verdadera vulneración de sus derechos fundamentales, podrá
acudir nuevamente al mecanismo de la acción de tutela para que estos sean
protegidos.
Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente.
·
Copia de cédula de ciudadanía del señor Oscar Mercado Sánchez (fl
3, cuaderno 1).
·
Copia de respuesta de derecho de petición de la EPS Sanitas de
fecha 15 de febrero de 2013 (fl. 4, cuaderno 1).
·
Copia de respuesta al derecho de petición interpuesta por el señor
Oscar mercado el 15 de febrero de 2013, por parte de la EPS Sanitas, en el que
se niega el suministro de pañales, médico domiciliario y medicamentos por estar
excluidos del POS e informó que respecto de la evaluación requerida para visita
de médico domiciliario la misma había sido autorizada. (Fl. 4)
·
Copia de historia clínica del señor Julio Cesar Mercado, en la
que se relacionan que el mismo presenta antecedentes de Parkinson (fl. 5 – 35,
cuaderno 1).
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida en las acciones de tutela de
la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Presentación del caso y
planteamiento del asunto objeto de revisión
Corresponde
a la Sala Octava de Revisión determinar si las distintas Empresas Promotoras de
Salud vulneran los derechos fundamentales
a la salud, integridad personal, vida digna, mínimo vital y seguridad social de
los/las accionantes al negarles los insumos, medicamentos y procedimientos, en
especial el de pañales, bajo el argumento de que no existe prescripción médica
o no se encuentran incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud.
A fin de resolver los casos, la Sala
reiterará lo que la Corte Constitucional ha sostenido sobre: (i) la
legitimación para actuar como agente oficioso o representante; (ii) el derecho
fundamental a la salud; (iii) el suministro de medicamentos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud; (iv) Trámite ante el Comité
Técnico Científico para solicitar prestaciones excluidas del Plan de
Beneficios. Subreglas para inaplicarlo; (v) Principio de integralidad en la
prestación del servicio de salud; (vi) Principio de continuidad: el acceso a un
servicio de salud debe ser continuo, es decir, que no puede ser interrumpido
súbitamente; (vii) Protección reforzada a la salud en sujetos de especial
protección constitucional: adultos mayores. (viii) Reiteración jurisprudencial
sobre el cubrimiento de servicios de transporte en el Sistema de Seguridad
Social en Salud. (ix) Derecho a la salud de personas indigentes. (x) Carencia
actual de objeto y (xi) análisis de los casos concretos.
La legitimación para actuar como agente oficioso o
representante. Reiteración de jurisprudencia.
A pesar de la informalidad que caracteriza la acción
de tutela existen unos requisitos mínimos de procedibilidad, encontrándose
dentro de ellos la legitimación en la causa por activa.[4]
La legitimación en la causa por activa se configura a
partir del ejercicio directo
de la acción, de la representación legal, (como en el caso de los menores de
edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas), por
apoderado judicial, (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de
abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el
caso o en su defecto el poder general respectivo); o por medio de agente
oficioso.
La figura de la agencia oficiosa, tiene sustento en
artículo 86 Superior que consagra: “toda persona tendrá acción de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, (…) por sí misma o  por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales.”, el cual luego fue desarrollado en
el Decreto 2591 de 1991, que reglamentó la acción de tutela, y en su artículo
10º indica que la “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y
lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. (…) También
se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa”. (Negrillas fuera del texto
original)
La validez de la agencia oficiosa se fundamenta en tres
principios constitucionales: (i) el principio de la eficacia de los derechos
fundamentales, que impone a la administración la ampliación de mecanismos
institucionales, con el fin de realizar efectivamente este tipo de derechos;
(ii) prevalencia del derecho sustancial sobre el formal; que impide, que por
circunstancias meramente procedimentales, se vulnere los derechos
fundamentales; y finalmente, y (iii) el principio de solidaridad, que obliga a
la sociedad a velar por la protección y efectividad de los derechos ajenos,
cuando ellos por sí mismos no pueden promover su defensa[5].
Para que opere esta figura es necesario que el agente
oficioso afirme que actúa como tal y demuestre que el agenciado no se encuentra
posibilitado para promover su propia defensa. Respecto de éste último requisito
considera esta Sala que hace parte de uno de tantos criterios que deben ser
tenidos en cuenta por el juez de tutela, más no puede configurar el único
referente a considerar ya que dentro del plenario pueden advertirse diversas circunstancias
fácticas que reflejan ausencia en las condiciones para promover una defensa
propia y adecuada.
Además, exigir
la demostración de la incapacidad física o mental del sujeto procesal titular
de los derechos fundamentales presuntamente violados o amenazados puede ser una
carga desmedida y desproporcionada en cuanto a la interpretación de los requisitos para la
configuración de la agencia oficiosa de un ciudadano afectado y, por ello, no
es viable descartar la solicitud de fondo de la acción sin la verificación de
los hechos en el caso en concreto.
Por ello no es obligatorio que el agente oficioso
demuestre incapacidad física o mental que impide al afectado promover su propia
defensa para que sea admisible la agencia oficiosa, si de los hechos probados
en el proceso advierte el juez de tutela que el titular del derecho no se
encuentra gozando de todas las condiciones físicas, síquicas, intelectuales,
culturales y sociales para interponer la acción por su propia cuenta. Ante ese
acaecimiento fáctico no le queda otra vía al juez que admitir la acción por
debida legitimación activa y fallarla de fondo con el fin de proteger los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados.
El derecho fundamental a la salud.
Reiteración jurisprudencial.
El artículo 49 de la Constitución
Política de Colombia, indica que el Estado tiene la obligación de garantizar a
todas las personas la atención en salud, estableciendo políticas para la
prestación del servicio y ejerciendo una vigilancia y control de las mismas. De
ahí que el derecho a la salud tenga una doble connotación: por un lado se
constituye en un derecho fundamental y por otro, en un servicio público de
carácter esencial.
El carácter fundamental de los derechos constitucionales,
actualmente ya no se estructura a partir de la distinción de los derechos de
primera o segunda generación, ni tampoco porque tenga alguna relación directa
con otros derechos fundamentales –tesis de conexidad-, pues la Corte entiende
que son fundamentales todos aquellos derechos constitucionales que
funcionalmente estén dirigidos a logar la “dignidad humana” de las
personas, y además que sea entendido como subjetivo[6].
Bajo estos supuestos es que la Corte Constitucional, entendió que el derecho a
la salud era fundamental. En ese sentido la Corte Constitucional en Sentencia
T-736 de 2004 precisó que:
“(…)
la jurisprudencia Constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la
salud “en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal” para
pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud”. Igualmente
indica que “(...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los
planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías
amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la
salud.”
Ahora bien, la génesis del estatus fundamental del derecho
a la salud, coincidió con la evolución de la protección de este derecho en el
ámbito internacional, específicamente en la Observación N° 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la cual se señaló:
“La
salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad
del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos
complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la
aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de
la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. (Negrillas
fuera del texto original)
En este mismo sentido, el artículo 25 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos señala en su párrafo 1º que ‘toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios’.
De igual manera, el artículo 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales contiene una
de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud.
En su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen “el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’,
mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo,
diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la
plena efectividad de este derecho.”
Con todo, la garantía del derecho
fundamental a la salud, está funcionalmente dirigida a mantener la integridad
personal y una vida en condiciones dignas y justa. Debido a esto, la
jurisprudencia de esta Corporación manifestó,[7]
que existen circunstancias que necesariamente ameritan el suministro de
insumos, medicamentos e intervenciones, que a pesar de no estar contemplados en
el Plan de Beneficios necesitan ser prestados por las EPS, pues de lo
contrario, se vulneraría el derecho fundamental a la salud. Verbigratia,
los casos en donde las EPS niegan el suministro de pañales a las personas que
no pueden controlar sus esfínteres, bajo el argumento que no se encuentran
incluidos en el POS. Al respecto este Tribunal indicó:
“(…) cuando por el
acatamiento  de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un
perjuicio a derechos fundamentales como la vida,  la integridad personal o
la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos,
tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para
garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así,
cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad
manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no
existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la
legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema[8].”
En síntesis, todas las personas pueden acudir a la acción de
tutela para lograr la protección del derecho fundamental a la salud, pues no
solamente es un derecho autónomo sino que también comporta el goce de distintos
derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad, derechos que deben ser
garantizados por el Estado colombiano de acuerdo a los mandatos
internacionales, Constitucionales y jurisprudenciales[9].
Sin dejar a un lado que, el derecho a la salud no es absoluto, pues se puede
limitar conforme a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha
fijado la jurisprudencia de este Tribunal.
El suministro
de medicamentos excluidos del Plan de Beneficios de Salud. Reiteración
jurisprudencial.
En principio, el
derecho fundamental a la salud es exigible por vía de tutela solamente respecto
de los contenidos del Plan de Beneficios. Empero dicha regla no es absoluta,
pues jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha sido enfática y
reiterativa en señalar que, en ciertos eventos se pueden amparar prestaciones
no incluidas en el Plan de Beneficios, con el fin de atender los mandatos de
orden constitucional.
“[L]a exclusión de
ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de
Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la
perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la
negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y
otra vez, que corresponde al juez Constitucional examinar el caso concreto, y,
de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad
pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del
interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos[10].
Esta posición, ha servido como base para que esta
Corporación en reiteradas ocasiones tutele los derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, frente a la
negativa de las Entidades Promotoras de Salud -E.P.S- de autorizar la entrega
pañales a sus pacientes por no estar incluidos dentro del Plan de Beneficios.
De ahí que la Corte en sentencia T-099 de 1999[11],
haya tutelado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una
persona de la tercera edad (80 años), con bajos recursos económicos, que sufría
de incontinencia urinaria, al considerar que la negación de los insumos y/o
medicamentos por parte de la Entidad Promotora de Salud, tornaba indigna la
existencia del paciente, debido a que no le permitía el goce de una óptima
calidad de vida, impidiéndole desarrollarse plenamente. Asimismo señaló que frente
a las personas de la tercera edad “el derecho a la seguridad social se erige
en fundamental y su protección se torna insoslayable”.
En un caso similar, la sentencia T-565
de 1999[12],
señaló: “que corresponde al juez Constitucional examinar el caso concreto,
y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la
entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del
interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos. Agregó
de igual manera, “que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la
persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la
convivencia normal con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad
conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento,
producto, se repite, de la enfermedad que sufre”.
Con los mismos argumentos la Corte en
sentencia T-899 de 2002[13],
tuteló el amparo del derecho a la salud y a la vida digna de una persona que
padecía de incontinencia urinaria originada por una cirugía de próstata que le
había sido practicada. La Sala en esa ocasión, ordenó a la EPS demandada la
entrega de pañales, inclusive sin ser manifiesta la formulación del médico
tratante adscrito a esa entidad. A juicio de esta Corporación, la enfermedad
que padecía el paciente, si bien no comprometía su derecho a la vida, sí le
impedía llevar una vida en condiciones dignas[14].
Resulta evidente para esta Sala, que cuando una persona de
la tercera edad requiere el suministro de pañales desechables, la Entidad
Promotora de Salud debe suministrarlos, con la finalidad de salvaguardar los
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad, sin
perjuicio de que la E.P.S. recobre los insumos suministrados por medio de la
acción de repetición contra el Estado[15].
Ahora bien, el
derecho a la vida implica la salvaguarda de unas condiciones que permitan la
existencia de las personas con dignidad. Es así como toda situación que haga
indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de
protección constitucional, tal como
ocurre cuando una persona que sufre una seria discapacidad física, no puede
controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera
digna[16].
De ahí que la acción de tutela
sea el medio judicial más idóneo para defender el derecho fundamental a la
salud.[17]
Trámite ante el Comité Técnico Científico
para solicitar prestaciones excluidas del Plan de Beneficios.
Si bien es cierto y razonable, que el
servicio médico requerido pase por determinados trámites administrativos,
también es necesario que dichos trámites no sean excesivos e impongan a las
personas una carga que no les corresponde asumir, pues de lo contrario
vulneraría el derecho fundamental a la salud. Por esta razón la jurisprudencia
constitucional en sentencia T-1016 de 2006 señaló que se
“irrespeta el derecho a la salud de los pacientes cuando se les niega
el acceso a un servicio por no haber realizado un trámite interno que
corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, ‘la solicitud de la
autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comité
Técnico Científico.”[18]
Ahora bien, la Corte Constitucional ha
dicho que el concepto del Comité Técnico Científico, no puede convertirse en
una instancia más entre los usuarios y las Entidades Promotoras de Salud.
Máxime cuando  “el
tiempo de espera fijado por la normativa resulta entonces desproporcionado
frente a la necesidad de garantizar el goce efectivo y oportuno del derecho [ fundamental]
a la salud”[19].
Por regla general
en el régimen subsidiado, los medicamentos y procedimientos no contemplados en
el Plan de Beneficios, deben ser asumidos por las entidades territoriales con
cargo a los recursos del régimen de transferencias y los subsidios a la oferta,
recursos que deben ser administrados por las Secretarías Departamentales de
Salud, para hacer efectiva la prestación de los servicios solicitados por los
afiliados. Sin embargo la Corte aclaró que de manera excepcional las
Entidades Promotoras de Salud deben prestar el servicio excluido del P.O.S, con
cargo a sus recursos, no solamente cuando el servicio de salud sea urgente sino
también cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional[20],
sin perjuicio de que posteriormente solicite el recobro de los insumos o
tratamientos ante el Fondo de
Solidaridad y Garantías.
Ahora bien, muchas veces el acatamiento
estricto del Plan de Beneficios conlleva a la vulneración de derechos
fundamentales, tales como, el derecho a la vida digna y a la integridad
personal. Razón suficiente, por la cual esta Corporación ha obligado a las
Entidades Promotoras de Salud a suministrar los servicios que se encuentran
excluidos del Plan de Beneficios, sin que se tenga que recurrir a trámites
administrativos engorrosos, que no deben soportar. Por consiguiente la Corte
creó una serie de condiciones o subreglas que permiten, de una u otra forma,
evidenciar en que casos o bajo que criterios, se puede inaplicar el Plan de
Beneficios.
Subreglas para inaplicar el Plan de Beneficios del
Régimen Subsidiado
La jurisprudencia de esta Corporación, ha determinado las
siguientes condiciones fácticas que deben concurrir en cada caso concreto para
inaplicar las normas del Plan de Beneficios que excluyen determinados
medicamentos o procedimientos médicos:
1.
Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la
amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del
paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un
deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones
dignas.
2.
Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro
medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de
efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.
3.
Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes
para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad
alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud,
medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos
empleadores.
4.
Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio
haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario,
profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que
se solicita el suministro.” [21]
El principio
de integralidad en la prestación del servicio de salud. Reiteración de
jurisprudencia.
Un componente
determinante de la calidad en la prestación del servicio público de salud es el
principio de integridad (principio de integralidad), el cual ha sido
destacado de manera importante por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, las regulaciones en materia de salud y la jurisprudencia
constitucional colombianas.
En efecto, la Ley
100 numeral 3° del artículo 153 propone el principio de protección integral,
así: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en
salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento
de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en
cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto
en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.
Con base en ello,
esta Corte ha desarrollado toda una línea jurisprudencial para darle plena
aplicación al principio de integralidad y de esa manera garantizar plenamente
el derecho fundamental a la salud de todos los ciudadanos. Por ello, ha
dispuesto que la atención a la salud debe ser integral y comprender el cuidado,
el suministro de medicamentos, las intervenciones quirúrgicas, las prácticas de
rehabilitación, la realización de exámenes de diagnóstico y seguimiento, así
como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el
restablecimiento de la salud del paciente[22].
Ahora bien, es
importante precisar que cuando las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud
reconocen insumos o medicamentos incluidos en el Plan de Beneficios pero su
prestación no es garantizada oportunamente, amenazan gravemente el derecho
fundamental a la salud del paciente. Sobre esta hipótesis la Corte ha dispuesto
que la prestación de los servicios debe ser oportuna, eficiente y de calidad a fin de garantizar la efectiva e integral
prestación del servicio y respetar el derecho a la salud del usuario.[23]
Por otro lado, en los supuestos en los que el conjunto
de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no
estén necesariamente establecidos a priori , de manera concreta por el
médico tratante, la protección de este derecho implicaría que el juez
constitucional hiciera determinable la orden en el evento de conceder el
amparo, por ejemplo, “(i) mediante la descripción clara de una determinada
patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por
el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr
el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable.”[24]
En definitiva, el
reconocimiento de la prestación integral del servicio de salud debe ir
acompañada de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez de
tutela, la cual bajo ningún supuesto puede recaer sobre cosas futuras. En
concreto, este Tribunal ha entendido que el principio de integralidad no puede
entenderse de manera abstracta, es decir, una orden de tutela que reconozca la
atención integral en salud se encontrará sujeta a los conceptos que emita el
personal médico, y no, por ejemplo, a lo que estime el paciente.
Así, la sentencia
T-398 de 2008 dispuso acertadamente que las órdenes indeterminadas de los
jueces de tutela dirigidas a prestar atención integral a un paciente respecto
del cual (i) no existe claridad médica sobre su patología o condición de salud,
o del cual (ii) no se conocen las prestaciones que requiere para mejorar su
estado de salud, pueden resultar problemáticas a la hora de pretender su
cumplimiento y no se compadecen de los recursos del Estado.
El
principio de continuidad y prohibición de interrupción súbita e injustificada.
Reiteración de Jurisprudencia.
Se ha establecido ya en la jurisprudencia
constitucional que los servicios de salud deben prestarse de manera continua,
es decir, un servicio o un tratamiento no puede interrumpirse de manera
repentina dejando al paciente desprotegido en su salud. Así quedó establecido
en la sentencia T-760 de 2008 de la siguiente manera:
“(…) Desde el inicio de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha
defendido el derecho que a toda persona se le garantice la continuidad del
servicio de salud, una vez éste haya sido iniciado.[47] Se
garantiza pues, que el servicio de salud no sea interrumpido, súbitamente,
antes de la recuperación o estabilización del paciente.[48] Para
la jurisprudencia “(…) puede hacerse la distinción entre la relación jurídica-
material, esto es la prestación del servicio que se materializa en una
obligación de medio o de resultado según el caso, y la relación
jurídica-formal, que se establece entre la institución y los usuarios.”[49] Una
institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la
relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas
correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada
inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le
está garantizando el acceso a un servicio de salud. Esta protección se ha
reconocido en diferentes ámbitos, como por ejemplo, las Fuerzas Armadas.[50]
La jurisprudencia constitucional considera que
“(…) La Corte ha afirmado que los servicios de salud que
se deba continuar prestando pueden estar o no incluidos en los Planes
Obligatorios (POS y POSS). Para la Corte, si tales servicios (i) se
encuentran fuera del Plan, (ii) venían siendo prestados por la
entidad accionada (ARS, EPS o empresa solidaria de salud a la que se encuentre
afiliado el menor), y (iii) son necesarios para tratar o
diagnosticar una patología grave que padece, entonces, será la entidad
accionada (EPS, ARS, o empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado)
la encargada de continuar con su suministro, con cargo a recursos del Fosyga,
hasta tanto otra entidad prestadora de servicios de salud asuma de manera
efectiva la prestación de los servicios requeridos. Una vez suministrado el
servicio médico excluido del Plan, la entidad respectiva tendrá derecho a
repetir contra este fondo. De otro lado, considera la Corte que si los
servicios requeridos (i) se encuentran dentro del Plan (POS o
POSS), (ii) venían siendo prestados por la entidad accionada
(EPS, ARS o por la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el
menor) y (iii) fueron ordenados por su médico tratante,
entonces, será la entidad accionada (EPS, ARS o la empresa solidaria de salud a
la que se encuentre afiliado el menor), la encargada de continuar con su
suministro, con cargo a sus propios recursos.”[51]
Así
mismo, en la sentencia T-519 de 2008 se resolvió el caso de una mujer a quien
la EPS le negó los tratamientos que requería por haber fallecido su padre quien
la tenía como beneficiaria en su contrato de salud. En este evento, se
consideró que
“(…) Para la Sala, la entidad se encuentra en la obligación de
suministrar el tratamiento solicitado y prestar integralmente el servicio de
salud relativo a dicha enfermedad que sea ordenado por el médico tratante,
hasta tanto se logre la afiliación de la actora al sistema de seguridad social
integral, a través del régimen contributivo o subsidiado. Dicha conclusión se
deriva del principio de continuidad del servicio de salud, así como el principio
de confianza legítima.
8. En efecto, esta Corporación ha sostenido en numerosas ocasiones
que los principios constitucionales que informan el derecho a la salud y la
obligación del Estado de garantizar su prestación, generan un deber de
continuidad en la prestación de los servicios médicos que requiere el
tratamiento de una enfermedad, de manera que no pueden ser interrumpidos abruptamente,
si con ello se pone en riesgo la vida y la integridad física de la persona.
(T-233 de 2011).
Resulta contraria a los principios constitucionales de solidaridad, de
continuidad en la prestación de los servicios de salud y de protección especial
a personas en situación de debilidad manifiesta, una interpretación literal del
ordenamiento jurídico en materia de salud y seguridad social que se oriente a
restringir o impedir la continuidad del acceso a los servicios médicos a una
persona por el solo hecho de ser desvinculada, cuando dichos servicios se
requieren necesariamente para su
rehabilitación.
En el presente asunto, el servicio de salud se venía prestando de manera
regular y fue interrumpido tan pronto la entidad advirtió que la actora había
perdido la condición de beneficiaria. En este sentido, con dicho proceder se
interrumpió el tratamiento de una enfermedad grave y se puso en riesgo la vida y
la integridad física de la accionante. (…)”.
Queda
entonces claro que, suspender de manera abrupta un tratamiento ante la
circunstancia en la que la persona pierde su calidad de afiliada a una
determinada EPS por razones ajenas a su voluntad, resulta violatorio de los
derechos fundamentales de la misma. Cuando una EPS ha iniciado la prestación de
un servicio o tratamiento debe continuar con el mismo hasta tanto la persona
afectada logre afiliarse nuevamente, bien sea al régimen contributivo o al
subsidiado.
La
protección reforzada a la salud en sujetos de especial protección
constitucional: Adultos mayores. Reiteración de jurisprudencia
La
consagración del principio de igualdad en el marco del Estado Social de
Derecho, se expresó en el artículo 13 de la Carta Política de 1991 bajo la
fórmula: “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley”, se
complementa así mismo, con una prohibición de discriminación al establecer
que “todas las personas recibirán la misma protección y trato y gozaran
de los mismos derechos, libertades, y oportunidades sin ninguna discriminación”. Lo
anterior constituye la denominada dimensión negativa del derecho a la igualdad,
que obliga a todas las autoridades del Estado. No obstante, la Constitución
Política el mencionado artículo 13 va mas allá, al establecer el deber Estatal
de promover condiciones “para que la igualdad sea real y efectiva”, es
decir, la obligación de disponer de “medidas a favor de grupos discriminados
o marginados”. De igual manera, el principio constitucional presupone un
mandato de especial de protección en favor de “aquellas personas
que por su condición económica o física se encuentran en circunstancia de
debilidad manifiesta”. Los mandatos de optimización de la igualdad terminan
con un destinatario específico representado en las autoridades públicas, las
cuales tienen la obligación de sancionar los abusos o maltratos que se cometan
contra las personas en condiciones de debilidad manifiesta.
Tratándose
de personas en estado de debilidad, sujetos de especial protección por parte
del Estado como es el caso de los niños, los discapacitados y los adultos
mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47)[ la protección
al derecho fundamental a la salud se provee de manera reforzada, en virtud del
principio de igualdad y la vulnerabilidad de los sujetos enunciados.
Así
mismo, el artículo 47 de la Carta, exige que desarrolle una “política de
previsión y rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y síquicos (…)”, para garantizar la promoción y ejecución de
medidas en beneficio de grupos discriminados o marginados.
En
sentencia T-199 de 2013, indicó la Corte: “En consecuencia, las personas de
la tercera edad tienen derecho a una protección reforzada en salud y, en tal
medida, el Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas
a prestarles la atención médica que requieran, de conformidad con lo prescrito
por el médico tratante”.
Sobre
el particular se afirmó en la Sentencia T-745 de 2009: “Para el caso de
las personas de la tercera edad, por tratarse de sujetos de especial protección
constitucional, esta Corporación ha sostenido que el derecho a la salud
adquiere la calidad de derecho fundamental autónomo, en razón a las
circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran. Por esta razón, el
Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas a
prestarles la atención médica integral que requieran, de conformidad con el
tratamiento ordenado por el médico tratante,
con sujeción a los principios de celeridad, eficiencia, continuidad y
oportunidad.”
Así,
la omisión de las entidades prestadoras del servicio de salud, la falta de
atención médica o la imposición de barreras formales para acceder a las
prestaciones hospitalarias que se encuentren dentro del POS que impliquen grave
riesgo para la vida de personas en situación evidente de indefensión (como la
falta de capacidad económica, graves padecimientos en enfermedad catastrófica o
se trate de discapacitados, niños y adultos mayores) son circunstancias que han
de ser consideradas para decidir sobre la concesión del correspondiente amparo.
Por lo tanto, obligan al juez constitucional a no limitarse por barreras
formales en un caso determinado, por el contrario, en aras de la justicia
material su función constitucional es proteger los derechos fundamentales.
En
consecuencia, “a nivel jurisprudencial se ha reconocido una protección
reforzada del derecho a la salud en las personas de la tercera edad que se
materializa con la garantía de una prestación continua, permanente y eficiente
de los servicios de salud que requiera”[25].
Por ello frente a los adultos mayores, el Estado tiene el deber de
garantizarles la atención integral en salud y ante un hecho de autoridad o de
una entidad prestadora de los servicios de salud que desconozca este deber de
protección especial la tutela es procedente.
Cubrimiento de servicios de transporte en el
Sistema de Seguridad Social en Salud –SGSSS- Reiteración jurisprudencial.
En diferentes pronunciamientos esta Corporación se ha
referido al reconocimiento de gastos de transporte solicitados por usuarias y
usuarios de servicios de salud. En los mismos, ha analizado disposiciones
legales así como condiciones particulares en virtud de las cuales las Entidades
que participan en el Sistema General –SGSSS- deben asumir costos de traslado de
pacientes o de éstos y sus acompañantes.
La Corte ha
reconocido que los gastos de transporte de pacientes deben ser sufragados en
los casos previstos por la legislación vigente tanto para el régimen subsidiado
como para el contributivo, a saber: Acuerdo
008 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud “por el cual se aclaran y
actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes
Contributivo y Subsidiado” en el capítulo IX del título I, que en sus artículos 33 y 34,
reglamenta lo relacionado con el servicio de transporte [26] y la Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se
establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud” [20].
Igualmente, la jurisprudencia ha establecido que en
principio la obligación de acudir a un tratamiento corresponde tanto al usuario
o usuaria como a su familia[21]. No obstante, han sido
identificadas ciertas situaciones en las cuales, corresponde a las entidades
que participan en el Sistema cubrir gastos de transporte de pacientes y de sus
acompañantes o desplazarse hasta el domicilio del paciente con el fin de que se
garantice el derecho de accesibilidad a los servicios de salud y así mismo, la
atención en salud de manera ininterrumpida[22].
En sentencia T-1158 de 2001 esta
Corporación ordenó al ISS prestar a una niña de 10 años discapacitada, por la
enfermedad de artrogriposis congénita asociada a luxación de cadera izquierda,
el servicio de ambulancia que aquélla requería para el tratamiento de su
enfermedad. En sus consideraciones, este Tribunal manifestó:
“la incapacidad económica de la familia
de la niña impide que la menor acceda al tratamiento que se le ha ordenado
puesto que no puede trasladarse de la casa de habitación al centro
hospitalario. Impedir el acceso significa violación al derecho a la salud de la
menor, en conexidad con los derechos a la vida, a la seguridad social y a la
dignidad”.
La
Corte se refirió de manera extensa al derecho de accesibilidad en materia de
salud y señaló:
“la teoría contemporánea una de las facetas del acceso es la
accesibilidad. La accesibilidad materializa el derecho. Consiste en todas
aquellas acciones que permiten a las personas acudir a los recursos o servicios
ofrecidos. Eso, en materia de seguridad social, implica posibilidad de llegar y
de utilizar tales servicios y recursos. Significa, por consiguiente, que debe
existir un enlace entre la accesibilidad y la atención a la salud y a la
seguridad social.”
“Tratándose de un inválido, la accesibilidad implica la superación de
todo entorno hostil, lleno de obstáculos. Obstaculizar el acceso significa una
afectación al derecho de igualdad, porque, como lo dice el Concepto europeo de
accesibilidad: “todas las personas tienen el mismo derecho a participar en
actividades dentro del entorno construido”. No existe accesibilidad si se
programan, como en el caso materia del presente fallo, sesiones de
fisioterapia, pero no se facilita la llegada e ingreso al sitio donde se va a
efectuar tal tratamiento (…)”.
Así mismo, mediante providencia T-786 de 2006, esta
Corporación estudió un caso en el cual se solicitaba ordenar a la EPS cubrir el
transporte un niño de un año y seis meses de edad y su acompañante a la ciudad
de Bogotá con el fin de que le fuera realizada una intervención quirúrgica que
requería. En sus consideraciones, la Corte declaró la carencia de objeto para
pronunciarse, pues en el trámite de revisión fue acreditado que la familia del
menor asumió autónomamente los gastos de traslado a Bogotá. Empero, reiteró los
criterios jurisprudenciales en virtud de los cuales, las entidades que
participan en el Sistema están obligadas a reconocer el servicio de transporte
a sus pacientes y sus acompañantes.
En el mismo
sentido, en la sentencia T-350 de 2003, precisó la Corte que:
“el acceso de la atención en salud de los menores de edad está
íntimamente ligado con la accesibilidad, que materializa el ejercicio efectivo
del derecho fundamental. Esta prerrogativa, al carecer los niños y niñas de la
autonomía suficiente para desplazarse por sí solos al centro asistencial,
incluye la necesidad de la asistencia de un acompañante durante el traslado,
siendo la familia el principal obligado a tal prestación, por lo que el Estado,
de forma directa o por medio de las entidades promotoras de salud o
administradoras del régimen subsidiado, según el caso, sólo asume la
responsabilidad de manera subsidiaria, siempre y cuando se acredite el
cumplimiento de las condiciones señaladas por la jurisprudencia
constitucional”.
Considerando
que el suministro del servicio adicional de traslado de pacientes tiene la
finalidad de asegurar que el esfuerzo prestacional realizado procure el acceso
de las personas que, de manera efectiva, requieren la asistencia de estas
entidades, es preciso analizar en cada caso concreto si se cumplen los supuestos
que permiten concluir el deber de proveer el traslado de pacientes en casos no
comprendidos en la legislación, que en síntesis son: (i) el procedimiento o
tratamiento debe ser imprescindible para asegurar el derecho a la salud y la
integridad de la persona. Al respecto se debe observar que la salud no se
limita a la conservación del conjunto determinado de condiciones biológicas de
las que depende, en estricto sentido, la vida humana, sino que este concepto, a
la luz de lo dispuesto en los artículos 1° y 11 del Texto Constitucional,
extiende sus márgenes hasta comprender los elementos requeridos por el ser
humano para disfrutar de una vida digna; (ii)
el paciente o sus familiares carecen de recursos económicos para sufragar los
gastos de desplazamiento; y (iii)
la imposibilidad de acceder al tratamiento por no llevarse a cabo el traslado
genera riesgo para la vida, la integridad física o la salud del paciente, la
cual incluye su fase de recuperación[27].
Con el fin de decidir sobre solicitudes de traslado
de acompañantes, deben ser verificados tanto los requisitos de transporte de
usuarios, arriba señalados como que se trate de personas con discapacidad,
ancianos o menores de edad que no pueden valerse por sí mismos, lo anterior por
cuanto el traslado de pacientes de su domicilio a la institución donde debe ser
prestado el servicio de salud corresponde en primer término al usuario o en
virtud del principio constitucional de solidaridad a sus familiares, pero, en
casos especiales, dadas las circunstancias del paciente, es posible que las EPS
asuman gastos de traslado de manera excepcional. Lo anterior, con el fin de
garantizar el derecho de accesibilidad a los servicios de salud.
Derecho a la Salud de las personas habitantes de la calle. Condición
de vinculado al Sisben.
Como es sabido, el Artículo 48 de la
Constitución Política, dispone la seguridad social como un derecho
irrenunciable por las personas, y como un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, y en los términos que establece la ley. Además, el acceso a los
servicios de salud es un derecho fundamental que debe ser prestado conforme al
principio de igualdad, lo cual implica que el Estado está obligado a
implementar medidas que faciliten el acceso a la salud de las personas en
precarias condiciones económicas, estableciendo herramientas que permitan
superar los obstáculos que pudieren llegar a presentarse para ello, en atención
al deber de protección especial.
En desarrollo de este postulado constitucional, el Congreso de la
República expidió la Ley 100 de 1993, que contiene el Sistema General de
Seguridad Social en Salud (SGSSS). Dicho sistema, estableció dos regímenes: el
Régimen Contributivo y el Subsidiado. Al primero, corresponde el Plan
Obligatorio de Salud (P.O.S.), donde el particular con capacidad de pago está
obligado a afiliarse por medio de una cotización. Al segundo corresponde el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (P.O.S.S.), al cual pertenece la población
sin capacidad de pago, quienes podrán acceder al sistema de salud con cargo a
los aportes provenientes de recursos fiscales y de los recursos de solidaridad,
provenientes del aporte que realizan quienes pertenecen al Régimen
Contributivo. Sin embargo a partir del año 2009 se dio inicio a un proceso de
unificación de los dos regímenes que finalizó en el año 2012,[28]en el cual los
afiliados al Régimen Subsidiado pueden acceder a los mismos servicios de salud
que tienen los afiliados al régimen contributivo.  Es decir, que los afiliados
de uno y otro régimen, sin importar a cual pertenezcan tienen el mismo Plan
Obligatorio de Salud.
En relación con este último régimen, el artículo 157 de la Ley
100 de 1993, en su numeral 2, literal A, establece que son afiliados al Sistema
mediante el régimen subsidiado las personas sin capacidad de pago para cubrir
el monto total de una cotización, es decir, se trata de la población con menos
recursos económicos y en algunos casos, sin una fuente de ingresos, es decir,
de las personas más vulnerables del país.
Dentro de las personas que deben ser atendidas a través del SGSSS a
través del régimen subsidiado, se encuentran las beneficiarias y las vinculadas. Este último grupo
social, considerado el más vulnerable, lo define el mismo artículo 157 en su
literal B,  así:
“B. Personas Vinculadas al Sistema.
“los participantes vinculados son aquellas
personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser
beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de
atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas
que tengan contrato en el Estado.”
Para
poder acceder al régimen subsidiado, en cualquiera de sus modalidades, como
beneficiario o como persona vinculada, el Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud (CNSSS) a través del Acuerdo 415 de 2009[29], fijó las condiciones
y procedimientos a seguir. Posteriormente, mediante Acuerdo 166 del año 2000,
el mismo CNSSS exige en su artículo 1° la necesidad de presentar un documento
de identificación como requisito para acceder al Sistema en calidad de
beneficiario, aclarando sin embargo en el artículo 7 del mismo Acuerdo, que
quienes “no acrediten su
documento de identificación no podrán ejercer su derecho a pertenecer al
régimen, ni acceder a los beneficios del mismo, sin perjuicio de que puedan ser
atendidos en salud como vinculados con cargo a recursos de subsidio a la oferta.”
De esta manera, con fundamento en el artículo 49 de la Constitución,
se desarrolló un régimen legal encaminado a garantizar el acceso de todas las
personas a la salud y sus diferentes modalidades de prestación, con lo cual
se  asegura que los grupos más marginados de la sociedad, incluidas las
personas en condición de extrema pobreza y los habitantes de la calle que no
están en capacidad de cumplir con los requisitos exigidos por la ley, tengan la
posibilidad de acceder a la salud como derecho, y a los servicios médicos por
ellos requeridos, como parte de la justicia social que orienta al Estado social
de derecho[30].
Carencia actual de objeto
Esta
Corporación ha reiterado en numerosas sentencias que la finalidad de la acción
de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental de quien solicita
el amparo, de modo que no tiene sentido adoptar una decisión cuando la supuesta
amenaza ha desaparecido o fue superada, es decir, cuando existe una carencia de
objeto, pues cualquier orden caería en el vacío.
La
carencia actual de objeto puede configurarse por dos eventos distintos: i)
hecho superado y ii) daño consumado. El primero tiene lugar cuando entre la
interposición de la acción de tutela y el fallo se remedia la amenaza o
vulneración respecto de la cual se solicitó protección, por ejemplo, se ordenó
la prestación del servicio que se estaba negando[31].
El segundo, cuando no se remedia la amenaza del derecho, sino que, a partir de
su falta de garantía, se ocasiona el daño que se buscaba evitar, de modo que ya
no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro, y
lo único que procede es el resarcimiento del daño[32].
En este sentido, cabe recordar que la acción de
tutela tiene un carácter preventivo, por regla general, y sólo excepcionalmente
se permite ordenar algún tipo de indemnización por la vulneración del derecho
fundamental. En este orden de ideas, en caso de un daño consumado, cualquier
orden judicial resultaría inocua o, lo que es lo mismo, caería en el vacío. Cabe
recordar que la acción de tutela tiene un carácter eminentemente preventivo más
no indemnizatorio, porque la función del juez de tutela, previa verificación de
la existencia de una vulneración o amenaza de un derecho fundamental, es emitir
una orden para que el peligro no se concrete o la violación concluya; sólo
excepcionalmente se permite ordenar algún tipo de indemnización.
La
jurisprudencia de esta Corporación también ha sostenido en recientes sentencias
que es posible que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de
un daño consumado o de un hecho superado, sino de alguna otra circunstancia que
determine, igualmente, que la orden de los jueces de tutela no surta ningún
efecto. Ello sucedería, por ejemplo, si por una modificación en los hechos que
originaron la acción de tutela, el accionante perdiera el interés en la
satisfacción de la pretensión o ésta fuera imposible de llevar a cabo porque,
el demandante ha fallecido por causas distintas a la falta de satisfacción de
las pretensiones de la demanda.
La
configuración del fenómeno de la carencia actual de objeto no impide un
pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos
fundamentales y la corrección de las decisiones judiciales de instancia por
parte de la Corte Constitucional. En este sentido, en los casos de carencia
actual de objeto por hecho superado es necesario que, tanto los jueces de
instancia como la Corte Constitucional, demuestren que se ha satisfecho por
completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que
demuestren el hecho superado, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva
de la sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de órdenes
encaminadas a la garantía de los derechos invocados, pudiendo en todo caso (i)
pronunciarse sobre los derechos desconocidos por la negativa inicial de los
accionados a satisfacer lo pretendido mediante la acción de tutela; (ii)
prevenir, en la parte resolutiva de la sentencia al demandado sobre la inconstitucionalidad
de su conducta; y (iii) advertir las sanciones a las que se hará acreedor en
caso de que se repita.
Análisis de los casos concretos
En este aparte, la Sala
analizará los casos de personas de la tercera edad, menores y personas en
estado de incapacidad que debido a su especial situación de indefensión y a sus
delicadas condiciones de salud, son considerados como sujetos de especial
protección constitucional. Esta situación permite deducir que en estos
casos, como ya se dijo, el derecho a la salud tiene el carácter de autónomo y
prevalente y que su protección puede ser exigida de forma directa por la vía de
la acción de tutela.
Evidencia esta Sala que los accionantes se encuentran legitimados/as para actuar como agentes oficiosos, donde solicitan
el amparo de los derechos de los pacientes, pues se constató el cumplimiento de
las exigencias del artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 y de la jurisprudencia
constitucional: (i) que el titular derecho se encuentre en imposibilidad para
promover su propia defensa, y (ii) que quien actúa en calidad de agente
oficioso, lo manifieste de forma expresa.
Así, esta Sala puede
concluir que en todos los casos la acción impetrada resulta procedente por
tratarse de sujetos de especial protección constitucional y por encontrarse
acreditados los requisitos de la agencia oficiosa.
En los casos que se
examinan, las entidades accionadas negaron el suministro de los insumos,
medicamentos y procedimientos que solicitaron los/las accionantes aduciendo que
los mismos no se encuentran incluidos en el plan obligatorio Salud y no cuentan
con la autorización del Comité Técnico Científico. Razones que la Corte ha
valorado como vulneradoras del derecho a la salud en los casos en que se logren
verificar los cuatro requisitos que fueron señalados en la jurisprudencia de
esta Corporación, por los cuales se puede inaplicar el Plan de Beneficios.
Ahora bien, una vez
establecida la procedencia del amparo, la Sala entrará a resolver si las
Empresas Promotoras de Salud, vulneraron los derechos fundamentales a la salud,
integridad personal, vida digna, mínimo vital y seguridad social de los/las
accionantes, al negar los insumos, medicamentos y procedimientos que demandan.
La Sala reiterará, por
la similitud de los casos, los argumentos que permiten la procedencia de la
acción de tutela, de conformidad con los insumos o prestaciones médicas
solicitadas por los agentes oficiosos en cada una de las acciones incoadas.
Ahora bien, una vez
establecida la procedencia del amparo, la Sala entrará a resolver si las
Empresas promotoras de Salud, vulneraron los derechos fundamentales a la salud,
integridad personal, vida digna, mínimo vital y seguridad social de los/las
accionantes, al negar los insumos, medicamentos y procedimientos que demandan.
1. EXPEDIENTE T-4.167.388 Lina María Pulgarín
En este caso Lina María Pulgarín, agente oficiosa de la
señora Ernestina Uribe Roldán de 84 años de edad, instauró acción de tutela
contra E.P.S Savia Salud, invocando la protección de sus derechos fundamentales
a la seguridad social, salud, a la vida y la dignidad humana, presuntamente
vulnerados por esta E.P.S.
La sobrina de la accionante informó que la señora Uribe
padece de Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica, con exacerbación aguda por
lo que debe permanecer con oxigeno en forma continúa, lo que le impide
desplazarse fuera de la casa y le genera ahogo permanente. También indicó que
el médico tratante le ordenó el suministro de 90 pañales desechables con el fin
de brindarle una mejor calidad de vida a su tía, pero que la EPS negó el suministro
por no estar incluidos en el POS (fl 5).
También indicó que ella vive con su tía Ernestina, una
hermana de ésta que es pensionada, su hija y su esposo quien sufre cáncer de
próstata, quien no tiene trabajo en este momento. Que todos viven de la pensión
de su tía y de la ayuda de su familia, como lo manifestó en su declaración (fl.
18vto), la que fue confirmada por la señora María Victoria Gil de Pulgarín
(fl.19 vto).
En primer lugar la Sala precisa si la
accionante cumple con los requisitos que ha previsto la jurisprudencia de la
Corte Constitucional para inaplicar el Plan de Beneficios y conceder los pañales
que requiere el accionante.
1) Si bien es cierto la agenciada padece de
una enfermedad pulmonar que no está asociada con la incontinencia urinaria, se
trata de una paciente mayor de edad que sufre de asfixia – ahogos continuos- y
que tiene limitaciones de locomoción por su peso, lo que le impide valerse por
sí misma-; condiciones éstas que le permiten al juez de tutela concluir que de
no suministrarse los pañales a la Señora Roldán Uribe se pondría en riesgo no
sólo su salud, pues una caida nocturna agravaría su condición física como lo
afirmó su médico tratante, sino también el derecho que tiene a tener una vida
digna, pues unas precarias condiciones de aseo afectarían no solo la higiene
personal, sino también su forma de relacionarse con las demás personas.
2)  Está claro que los pañales desechables
no cuentan con un insumo sustituto dentro del Plan de Beneficios.
3) La Sala avizora conforme a las pruebas
aportadas al proceso, que según las declaraciones de la agente oficiosa y de su
señora madre, la situación económica de la accionante es precaria, pues en el
hogar de la señora Ernestina conviven la hermana de ésta quien tiene 82 años y
es pensionada, la agente oficiosa, su esposo quien se encuentra desempleado y
padece cáncer de próstata, así como su hija. Que la señora Roldán Uribe recibe
150.000 pesos mensuales (fl. 18) que le otorga el Sisben por concepto de adulto
mayor y que todos se sirven de la pensión de la hermana de la agenciada, lo que
no alcanza para su sostenimiento.
4) Existe una
prescripción médica que autoriza expresamente el suministro de pañales
desechables por parte de su médico tratante quien cuenta con el criterio
necesario para evaluar la necesidad o no del suministro de pañales.
Finalmente, la Sala considera que se
cumple con la totalidad de los requisitos jurisprudenciales que exige esta
Corporación para inaplicar el Plan de Beneficios y por ende esta Sala accederá
al amparo solicitado y ordenará a E.P.S. Sabia Salud que dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, se
autorice el suministro de los pañales requeridos.
2. EXPEDIENTE T-3.161.053, Carlos Alberto Barajas
El señor Carlos Alberto Barajas, señaló que en el año 2006 sufrió un
accidente que le ocasionó un trauma raquimedular fue hospitalizado por dos
meses en la Unidad de Cuidados Intermedios de la IPS Santa Lucía por orden de
Salud Total EPS, que posteriormente fue dado de alta con la promesa de que le
iban a autorizar un Plan Domiciliario y que fue abandonado donde su hermana
quien no tiene tiempo para cuidarle.
Dentro de las pruebas obrantes en el proceso se advirtió que el señor
Barajas no aceptó el Plan domiciliario que ordenó el médico tratante el 17 de septiembre
de 2013, pues de se puño y letra aparece que se negó a aceptarla (fl 23 a 24
vto) y que a folio 30, se encuentra el original de las ordenes de servicios
domiciliarios.
El Magistrado sustanciador ordenó establecer contacto con la IPS
Santa Lucía para indagar si el señor Carlos Alberto Barajas aún se encontraba
en la Unidad de Cuidados Intermedios de la IPS Santa Lucía, allí se comunicó
con la persona que supervisa el caso del accionante, el señor Edwin Cárdenas, Coordinador
en Jefe de Enfermería quien informó que desde el 3 de enero de 2013 no se ha
autorizado  egreso del paciente ni la prestación de servicios domiciliaros,
toda vez que la hermana del mismo, quien eventualmente podría hacerse cargo de él,
vive en un tercer piso y la cama de que dispone no se adecua a los
requerimientos clínicos de su patología, finalmente manifestó que su estado es
estable y sus acudientes los visitan ocasionalmente.
Por las anteriores consideraciones la Sala que en el presente caso
advierte a pesar de haberse  ordenado un plan de atención en casa y servicios domiciliarios
el mismo no fue llevado a cabo por las razones expuestas, y que en la actualidad
el señor Carlos  Alberto Barajas, recibe la atención y cuidados necesarios por
personal profesional en la IPS Santa Lucía para garantizar su derecho a la
salud y a tener una vida digna, razón éstas que llevan al Despacho a determinar
que en el presente caso existe carencia actual de objeto por hecho superado, pero
que dadas las condiciones de salud del señor Carlos Alberto Barajas previene a la
EPS Salud Total para que en adelante se garantice la continuidad y permanencia
del cuidado intermedio que requiere el señor Barajas por encontrarse en
condiciones de discapacidad, lo que exige una especial protección por parte del
Estado, pues su familia no está en condiciones de brindarle el apoyo y los
cuidados necesarios para garantizarle una vida digna.
3. EXPEDIENTE T-4.168.238, Jesús María Escobar Ríos
En este caso, la señora María de Jesús Escobar Ríos, en calidad de agente
oficioso de su progenitor José Efraín Escobar Cardona, de 93 años de edad, presentó
acción de tutela contra Saludcoop E.P.S. invocando el amparo de sus  derechos
fundamentales a la seguridad social, la vida digna y la igualdad, en consecuencia
solicitó que Saludcoop E.P.S. cubra los insumos de pañales que se sugiere en la
historia clínica pues su padre adulto mayor a quien le amputaron sus miembros
inferiores se encuentra en situación de discapacidad, indicó que hay un hijo al
cuidado de su padre y que los demás insumos para su cuidado son suministrados
por sus hijos. También añadió, que le fueron negados el transporte en
ambulancia para las visitas al especialista las que debe realizar dos veces al
mes.
La situación económica del accionante y su núcleo familiar no fueron
cuestionada por la EPS Saludcoop.
1)  Es indudable que la amputación de los miembros inferiores del
agenciado le impide valerse por sí mismo y controlar así sus esfínteres, lo que
le exige el uso de pañales desechables. Claramente el no suministro de dichos
insumos, conlleva no sólo una afectación de su salud y su higiene, sino también
de su vida en condiciones dignas.
2) Como ya se manifestó en casos precedentes, los pañales desechables no
cuentan con un insumo sustituto dentro del Plan de Beneficios.
De otro lado, es un hecho evidente conforme lo refiere la historia
clínica que el señor José Efraín Cardona se encuentra inmóvil lo que le impide
ir al baño por sus propios medios. Por estas razones, requiere del uso de
pañales con el fin de mejorar la calidad de vida del paciente; no solo desde
una perspectiva física sino anímica que permita restituirle en el algo una
condición digna de vida.
Como lo ha reiterado la Corporación, las personas de la tercera edad son
sujetos que deben contar un con protección reforzada por parte del Estado, que
por su situación de vulnerabilidad, aunada a un precario estado de salud, hacen
que el margen de protección y consideración sea mayor más aún si se encuentra
discapacitado, por lo que es apenas obvio autorizar no sólo los pañales ordenados
por su médico tratante en la calidad y cantidad que él considere, sino también los
gastos de transporte que en adelante requiera el accionante para llevar a cabo
los controles médicos necesarios, más no así el traslado en ambulancia debido a
que en la actualidad no se encuentran afectados sus signos vitales.
A la luz de las anteriores consideraciones, la Sala revocará la sentencia
de tutela proferida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Bogotá el día 21 de
agosto de 2013, y en su lugar, concederá el amparo del derecho a la salud y a
la vida en condiciones dignas del señor María de Jesús escobar Ríos.
4. EXPEDIENTE T-4.168.015,
Claudia Patricia Ramírez
En este caso Claudia Patricia Ramírez, agente oficiosa del señora Leonor
León Ramírez de 75 años de edad, quien instauró acción de tutela contra Salud Total
E.P.S, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad
social, a la vida digna y a la salud la salud presuntamente vulnerados por esta
E.P.S.
La señora Leonor León Ramírez fue diagnosticada con diabetes Mellitus
tipo II, Neofropatia Diabética, Dislipidemia y Accidente Cerebro Vascular
isquémico lo que le impide realizar cualquier tipo de actividad, y lo que
motivó que su médico tratante la valore mediante visita domiciliaria, debiendo ser
movilizada con dificultad en una cama ortopédica para recibir atención terapéutica.
Señaló que la EPS le ha negado el suministro de pañales, el servicio de
asistencia de una enfermera domiciliaria, servicio de ambulancia y el
tratamiento integral necesaria para atender los padecimientos que le genera su
patología
En primer lugar, la Sala precisará si el accionante cumple con los
requisitos que ha previsto la jurisprudencia de la Corte Constitucional para
inaplicar el Plan de Beneficios y conceder los pañales que requiere el
accionante.
1) Es indudable que la patología de la Señora Leonor león Ramírez le
impide valerse por sí misma y así como que controle sus esfínteres, lo que le
exige el uso de pañales desechables. Claramente, el no suministro de dichos
insumos, conlleva no sólo un deterioro en su salud y su higiene, sino también
de su vida en condiciones dignas, así como al desarrollo de la misma en
condiciones de normalidad.
2) Como ya se manifestó en casos precedentes, los pañales desechables no
cuentan con un insumo sustituto dentro del Plan de Beneficios.
3) La Sala avizora conforme a las pruebas aportadas al proceso, que  la
Señora Ramírez tiene 8 hijos como constan en el Acta de Comunicación suscrita
por el Magistrado Sustanciador, quien ordenó constatar las condiciones de salud
de la accionada, y quien al ponerse en contacto telefónico con la señora
Claudia Patricia Ramírez, informó que los insumos y servicios solicitados a la
EPS no han sido autorizadas, también manifestó que tiene 8 hermanos pero que
solo 4 de ellos ayudan con el sostenimiento de la accionante y que son personas
que no alcanzan el mínimo mensual.
Por su parte la EPS, Salud Total informó que la Agente oficiosa de la
señora Leonor León Ramírez no era la única persona que cuidaba de ella; pues
advirtió que la misma se encuentra afiliada mediante pago de una UPC adicional
y es cotizante del grupo familiar, con un IBC mensual promedio de 2.000.000 de
acuerdo al salario que devenga como empleada del Acueducto Metropolitano de
Bucaramanga. Así mismo mencionó que el núcleo familiar cuenta con un plan de
medicina complementario con Alllianz Colseguros y del cual es beneficiaria, de
todo lo cual obra prueba documental en el expediente.
Ante la necesidad de los insumos solicitados y como quiera que la
incapacidad absoluta de proveerlos por parte de los descendientes de la señora
Leonor León, fue desvirtuada, pero igualmente corresponde amparar sus derechos
como adulto mayor, sujeto de especial protección, la Sala ordenará que el pago
de los pañales solicitados en la acción de tutela, sea compartido por partes
iguales entre Salud Total E.P.S. y el núcleo familiar de la agenciada con el
fin de contribuir no solo con el equilibrio financiero y la sostenibilidad del
sistema de salud, sino también para evitar la vulneración de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la paciente.
Bajo las circunstancias fácticas enunciadas, considera que no es posible
imponer al Estado la carga de sufragar el ciento por ciento (100%) de los
pañales solicitados en el caso sub examine, máxime cuando se advierte que en el
núcleo familiar existen personas con cierta con capacidad económica, razón ésta
que lleva a este despacho a autorizar el pago del 50% de los pañales desechables
que requiera la agenciada y su entrega dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes  contadas a partir de la  notificación de esta sentencia, así como
autorizar su suministro dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes.
4) Aunque no existe una prescripción médica sobre el suministro de
pañales desechables por parte de un médico tratante, es notoria la necesidad
que tiene la señora Leonor León Ramírez de su uso, en tanto que su estado
patológico no le permite controlar esfínteres.
Respecto de los demás requerimientos como son el servicio de asistencia de
una enfermera domiciliaria, hay que señalar que de acuerdo con lo manifestado
por la agente oficiosa, una de las hijas de la señora Leonor está encargada de
su cuidado, por lo cual no es manifiesta la necesidad de un tercero que se
encargue de ello, a lo cual cabe resaltar que el núcleo familiar en estos casos
está llamado no solo a ser solidarios con sus miembros y sino también obligado
a brindarles todo el cuidado y atención cuando alguno de ellos lo requieran. En
relación con el servicio de ambulancia se autorizará su prestación cuando la
paciente lo requiera, previa autorización médica, y se continuará con la
prestación der servicio de atención domiciliaria, lo anterior, con el fin de
garantizar la atención y tratamiento integral de los padecimientos que originan
su patología, por parte de la EPS.
5. EXPEDIENTE T-4.168.281 - Enrique Wilches
El señor Enrique Wilches paciente de 71 años de edad, quien
padece dependencia funcional severa con ausencia de marcha independiente
Sánchez solicita la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la
salud y a la seguridad social presuntamente vulnerados por Sanitas E.P.S,
entidad que no respondió a su solicitud en la que requería suministro de
pañales y servicio de transporte para ir a sus terapias, a las que debe asistir
todos los días de 2:00 a 6:00 pm y que le generan por concepto de gastos de
transporte un valor diario de  40.000 pesos, suma que supera sus posibilidades
económicas, bajo el riesgo de suspender el tratamiento lo que le según su
médico tratante le podría ocasionar una atrofia muscular y el progreso logrado.
Ante la negativa de la Sanitas EPS de responder a los requerimientos
del accionante, los Jueces de Tutela de primera y segunda instancia ampararon
el derecho de petición y negaron la protección de los derechos vulnerados que
buscaban el actor fueran protegidos mediante este recurso; sin embargo y a
pesar de advertir esta Corporación que fue negado el citado derecho, no puede
ignorar que subsiste una vulneración por parte de la EPS, quien bajo el
pretexto de no estar incluidos en el POS, negó el suministro de pañales y la
prestación de los gastos de transporte.
El Magistrado sustanciador ordenó contactar al accionante, sobre sus
actuales condiciones su hijo Enrique Wilches informó que su padre había
presentado una leve mejoría lo que le permitía con ayuda ir al baño y que por
tanto ya no eran necesarios los pañales, sin embargo dijo que las peticiones
elevadas a Sanitas EPS no había sido resueltas, que el traslado a las terapias
le representaban $40.000 diarios y que el tan sólo devengaba dos salarios
mínimos lo que superaba sus posibilidades.
De dicha comunicación este Despacho puede inferir dos hechos: el
primero que existe respecto del suministro de pañales carencia actual de objeto
por hecho superado y ii) que las terapias se consideran indispensables para
garantizar el derecho a la salud del paciente; que los familiares del accionnate
quienes están a su a cargo no poseen recursos económicos suficientes para pagar
el valor del traslado a las terapias  - hecho que no fue cuestionado por la
accionada - y que de no efectuarse podrían poner en riesgo la salud del paciente.
Por tanto, la Sala en el presente caso advierte que existió
vulneración del derecho de petición por parte Sanitas EPS; que con relación al
suministro de pañales existe carencia actual de objeto por hecho superado; y
que es necesario garantizar el derecho a la salud y a una atención integral por
lo cual este Despacho ordenará que se garantice el suministro de transporte del
lugar de su residencia hasta el sitio donde se adelanten las terapias, con el objetivo de facilitar el desplazamiento en
óptimas condiciones a las instalaciones en las cuales se presta el servicio
médico de rehabilitación requerido para la atención de la patología del señor
Enrique Wilches.
En este último punto debe tenerse en cuenta que se trata de un adulto
mayor, que presenta dependencia funcional severa con ausencia de marcha
independiente, que su núcleo familiar es de escasos recursos económicos y que
como lo menciona la misma EPS en su respuesta, la patología del paciente
demandó su ingresó a un programa de rehabilitación integral – plan intensivo-
que exige terapia física cinco días a la semana, razón por la cual mediante
derecho de petición el tutelante solicitó el suministro de transporte, sin que
hasta la fecha la accionada haya dado respuesta a su solicitud.
6. EXPEDIENTE T-4.170.490 - Mariana Quintana
Aseguró María Doris Garzón Quintana agente oficiosa de la señora
Mariana Quintana de 91 años de edad, afiliada a la EPS-S Comfamiliar del Huila,
que su madre padecía desde hacía 28 años Síndrome Piramidal Motor Derecho,
Secuelas de Accidente Cerebro Vascular y Diabetes Mellitus tipo II, y que
dicha entidad a pesar de las condiciones de salud de su señora madre no le
había suminsitrado la silla de ruedas y los pañales desechables necesarios en su
momento para garantizarle una vida en condiciones dignas.
El Magistrado sustanciador ordenó contactar a la accionante, sobre
las actuales condiciones de la señora Mariana Quintana. Su hija María Doris
Garzón Quintana informó telefónicamente a este Despacho el 26 de marzo del año
que avanza, que su señora madrea había fallecido hacía cinco meses.
En primer lugar, es pertinente que la Corporación entre a establecer
en este caso en concreto si se produjo una carencia actual del objeto por daño
consumado o por otra razón que genera que la orden del juez de tutela carezca
de efectos jurídicos prácticos, ya que la decisión judicial objeto de debate no
salvaguardaría derecho fundamental alguno. Así, en el presente asunto, el
fallecimiento de la señora Mariana Quintana durante el trámite en sede de
revisión, ocasionó una carencia actual de objeto dado que cualquier orden
judicial al respecto, caería en un limbo jurídico por su falta de aplicación.
En ese sentido, para la Sala de Revisión es claro que en este caso se
presentó una carencia de objeto por daño consumado, ya que durante el
transcurso del trámite de revisión llevado a cabo en la Corporación, se produjo
la muerte de la señora Quintana y se consumó el perjuicio que se pretendía
evitar con la acción de tutela, de modo tal que
ya no es posible hacer cesar la violación.
7. EXPEDIENTE T-4.175.046 - Lucía Valencia
En este caso Fabiola Cano Valencia, agente oficiosa de la
señora Lucía Valencia de Cano de 82 años de edad, instauró acción de tutela
contra Nueva E.P.S, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la
salud, la vida, a la dignidad humana, y al desarrollo de la personalidad presuntamente
vulnerados por esta E.P.S.
La agenciada tiene antecedente de demencia senil, con limitación
para la marcha por artrosis de rodilla, quien además se encuentra en cama con
limitación para la comunicación y hemiplegia derecha.  Según la médica tratante
padece síndrome de Barthel con dependencia total y además requiere atención
domiciliaria. Adicionalmente, se dijo que requería debido a su
condición pañales desechables Tena Slip, talla M, al mes de 160 a 170, crema
antiescaras, cama hospitalaria, atención médica en casa, tratamiento integral y
exoneración de copagos.
El Magistrado sustanciador ordenó
contactar al accionante, sobre sus actuales condiciones su hija Fabiola Cano
informó que su madre continuaba en un delicado estado de salud, que se
encontraba reducida a una cama y que no controlaba esfínteres. Que los insumos
y servicios requeridos no habían sido entregados. Que sus hijos estaban al cuidaban
de ella pero que ninguno tenía devengaba más de dos salarios mínimos, que
además tenían otras obligaciones.
En primer lugar la Sala precisa si la
accionante cumple con los requisitos que ha previsto la jurisprudencia de la
Corte Constitucional para inaplicar el Plan de Beneficios y conceder los
pañales,  que requiere el accionante crema antiescaras,
cama hospitalaria, atención médica domiciliaria, tratamiento integral y exoneración
de coopagos.
1) Es indudable que una persona que tiene
limitaciones para la marcha, para la comunicación y se encuentre reducida a una
cama dependa de otros y dificilmente controle esfínteres, lo que hace suponer al
Despacho que requiera pañales desechables, crema antiescaras y cama
hospitalaria debido a sus restricciones motoras. Por tanto, el no suministro de
dichos insumos, conllevaría no sólo a un deterioro en su salud y su higiene,
sino también a la posibilidad de tener una vida digna, así como al desarrollo
de la misma en condiciones de normalidad.
2) Como ya se manifestó en casos
precedentes, no cuentan con unos insumos sustitutos dentro del Plan de
Beneficios.
Respecto de la atención domiciliaria y el
tratamiento integral es claro que no existe sustento en una orden médica, pero
su necesidad si puede inferirse de la patología que presenta la agenciada y que
se evidencia en su Historia Clínica.
3) La Sala avizora que como lo dijo la
agente aficiosa que su núcleo familiar no posee recursos económicos para sumir
los costos de la enfermedad de la agenciada, hecho que no fue desvirtuado por
la EPS.
4) Aunque no existe
una prescripción médica que autorice expresamente el suministro de pañales
desechables, la crema antiescaras, la cama hospitalaria por parte de un médico tratante
si es notoria la necesidad que tiene la señora Lucía Valencia de Cano del
suministro de los mismos, en tanto que su estado patológico no le permite valerse
por sí misma, lo que restringe la posibilidad de tener un control adecuado de
esfínteres.
A la luz de las anteriores consideraciones la Sala, tutelará los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la agenciada y, en
consecuencia, ordenará a la Nueva E.P.S que dentro del término de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, autorice que
dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, se le suministren pañales
desechables en forma continua y permanente de acuerdo a la cantidad y
especificaciones ordenadas por el médico tratante,  a la señora Lucía Valencia
de Cano los implementos de aseo consistentes en pañales desechables, crema
antiescaras y cama hospitalaria. En cuanto a la solicitud de cuidado en casa
deberá la entidad demandada, dentro del mismo término, proveer este servicio,
cuya necesidad es evidente para la agenciada, así como la continuidad de un
tratamiento integral adecuado a su patología.
Por último, la
accionante solicita la exoneración de los copagos debido a su situación
económica, con el propósito de garantizar el tratamiento médico para su
progenitora, Lucía Cano de valencia, cuyo precario estado de salud es
permanente. Al respecto, la Corte en sentencia T-158 de 2008[33],
sostuvo:
(…)
“De lo precedente es posible concluir que en materia de copagos y
cuotas moderadoras, es indispensable atender a la capacidad económica de los
afiliados y al tipo de tratamiento, medicamento o procedimiento sobre el cual
se pretende aplicar el pago moderador, puesto que, en ocasiones, además de
estar de por medio el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas,
también puede afectarse el mínimo vital del  afiliado o de su familia,
toda vez que, aun cuando el servicio sea prestado, exigir con posterioridad la
cancelación de un copago cuando éste supera el nivel de ingresos del usuario,
trae como consecuencia un detrimento grave del patrimonio económico de quien
está obligado a pagar.”
La Sala
reitera que el accionante y su progenitora son personas de escasos recursos,
aspecto que las limita económicamente a lo que puedan brindarles sus
familiares. Para la Sala es claro que la señora Lucía Cano de Valencia, tiene el derecho constitucional a no ser excluida
de ningún servicio de salud que requiera, y mucho menos condicionar la
prestación de ese servicio al pago previo de sumas de dinero cuando carece de
la capacidad económica para sufragarlas. Por lo tanto, la Sala procederá a
ordenar su exclusión del pago de las
cuotas moderadoras en razón del servicio de salud que requiera, además porque
este hecho no fue desvirtuado por su EPS.
8. EXPEDIENTE T-4.183.026 - Hugo Tique Martínez
Mencionó Betulia Martínez en calidad de agente oficiosa de
su hijo Hugo Tique Martínez, quien se encuentra afiliado a la Secretaría de
Salud por hallarse dentro de la población habitante de la calle, que este en la
actualidad sufre de Trauma Raquimedular –Paraplegia- por lo que requiere el
suministro de pañales desechables marca Slim, Talla L en una cantidad de 120
mensuales, pañitos húmedos y crema antiescaras, insumos que han sido negados
por parte de la Secretaría Distrital de Salud por no contar con una orden
médica.
El agenciado no presenta movilidad alguna, por lo que requiere
los insumos que se mencionaron, dice su madre - quien ahora se hace cargo de su
hijo- que ahora él depende de otras personas y que se encuentra postrado en una
cama por lo que requiere cambio de posición cada hora para evitar escaras, que
ella es una persona de la tercera edad.
El Magistrado sustanciador ordenó contactar a la accionante para
indagar sobre sus actuales condiciones de su hijo Hugo Tique Martínez, quien informó
que tan solo hace un mes se autorizó el suministro de pañales, pero que los
demás insumos siguen a su cargo, que ella es una persona de la tercera edad que
no recibe ingresos superiores a $80.000 y que debe de pagar incluso para que le
ayuden a transportar a su hijo.
De dicha comunicación este Despacho puede inferir que existe
respecto del suministro de pañales carencia actual de objeto por hecho superado
pero que respecto de los pañitos y la crema antiescaras subsiste la necesidad
del suministro; que la madre del acciónate es quien está a su a cargo  de él y no
poseen recursos económicos suficientes para sufragas estos gastos.
Por tanto, la Sala advierte que en el presente caso si existió
vulneración de los derechos fundamentales a la salud, la vida, y a la seguridad
social del agenciado, pero que con relación al suministro de pañales existe
carencia actual de objeto por hecho superado.
La Sala debe precisar si el accionante
cumple con los requisitos que ha previsto la jurisprudencia de la Corte
Constitucional para inaplicar el Plan de Beneficios, respecto de los insumos
que requiere el agenciado y que aún no se suministran como son la crema
antiescaras y los pañitos húmedos.
1) Es indudable que el Tique Martínez es una
persona que sufre dependencia total, por lo que se hace indispensable el suministro
de crema antiescaras y pañitos húmedos debido a las restricciones motoras que
padece. Por tanto el no suministro de los mismos, conlleva no sólo un deterioro
en su salud y su higiene, sino también de su vida en condiciones dignas, así
como al desarrollo de la misma en condiciones de normalidad.
2) Como ya se manifestó en casos
precedentes, no cuentan con unos insumos sustitutos dentro del Plan de
Beneficios.
3) La Sala avizora que como lo dijo la
agenciada su núcleo familiar no posee recursos económicos para sumir los costos
de la enfermedad de la agenciada, hecho que no fue desvirtuado por Secretaría
Distrital de Salud.
4) Aunque no
existe una prescripción médica que autorice expresamente el suministro de
pañales desechables por parte de un médico tratante si es notoria la necesidad
que tiene el señor Hugo Tique Martínez del suministro de los mismos, en tanto
que su estado patológico le impide movilizarse.
A la luz de las anteriores
consideraciones la Sala, declarará la carencia actual de objeto por hecho
superado respecto del suministrar de pañales pero prevendrá la necesidad de su
suministro en forma continua, pero tutelará los derechos fundamentales a la
salud y a la vida digna del agenciada respecto de la crema antiescaras y los
pañitos húmedos y, en consecuencia, ordenará a la EPS-S Capital Salud, para que
dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta decisión, autorice que dentro de los cinco (5) primeros
días de cada mes, suministrar al señor Hugo Tique Martínez de los implementos
de aseo consistentes en crema antiescaras y pañitos húmedos; así como el
tratamiento integral que en adelante requiera el agenciado de acuerdo a su
patología.  Así mismo ordenará a la Secretaria de Integración Social, vincular
al señor Hugo Tique Culma a todos aquellos programas sociales que se ayuden a
superar su condición de discapacidad.
9. EXPEDIENTE T-4.185.614 – Leidy Natalia Mendoza-
En el escrito de tutela la señora Lucía Orfilia Ospina Quintero como
agente oficiosa de su hija Leidy Natalia Mendoza quien padece Parálisis
Cerebral Cuadriparesia Espástica Secundaria a Hipoxia neonatal con Dependencia
Completa y retardo mental Epilepsia y que pese al cuadro clínico que padece su
hija la EPS Sanitas, no solo ha negado el suministro de pañales, servicios de
enfermera, crema dental sin flúor, crema antiescaras, cama antiescaras sino que
además no dado respuesta al derecho de petición interpuesto el 12 de julio de
2013.
Finalmente sostuvo la accionante que la EPS ha vulnerado su derecho
fundamental de petición con lo cual se le ha causado un grave perjuicio pues le
ha resultado imposible obtener la protección efectiva del derecho fundamental a
la salud de su hija.
Sobre el primer cargo relativo a que la mencionada EPS no dio
respuesta al derecho de petición interpuesta por la agenciada, debe tenerse
encuentra que según las pruebas obrantes en el proceso se encuentra probado que
la EPS el 3 de julio de 2013 la Supervisora de Servicios Médicos de esta
entidad dio respuesta a la Señora Ospina Quintero, pero equivocó la ciudad de
residencia y que sólo hasta el 30 de julio del mismo año adoptó las
correcciones del caso, sin embargo, en los escritos sostuvo que la autorización
sería negada en tanto  los insumos y servicios allí requeridos no habían sido
autorizados por el médico tratante y no estaban en el POS.
En este punto debe la Sala sostener que respecto de la violación del
derecho fundamental que reclama la accionante, ha encontrado la sala que no
existió trasgresión alguna, pues aunque tarde le fue otorgada una respuesta
aunque negativa. En el presente caso si bien se interpuso la tutela por violación
al derecho de petición de él se desprende la necesidad que tiene la accionante
de garantizarle una vida digna a su hija, quien se encuentra en una condición
de discapacidad, ante lo cual no puede el juez de tutela evadir la
responsabilidad que le asiste de garantizar los derechos fundamentales a la
vida, a la salud y a la seguridad social de la joven agenciada, máxime cuando existe
prueba en el expediente de que la EPS Sanitas se ha negado a suministrar los suministros
y servicios médicos que ella requiere a pesar y sus graves condiciones de
salud.  Sobre el particular la Corte Constitucional en Sentencia T-643 de 2005
señaló: “la justicia iusfundamental no es justicia rogada. Por el contario,
en cada caso de tutela, toda sabiduría y poder del juez de tutela debe estar al
servicio de la defensa de los derechos fundamentales eventualmente vulnerados”,
por tanto no debe olvidarse que “El juez de tutela tiene una enorme
responsabilidad de garantizar los derechos fundamentales de quien acude a su
despacho solicitando tal protección. En este sentido, cuando quiera que
aparezca una probable vulneración de los derechos fundamentales de quien ha
solicitado protección judicial, el juez debe desplegar todas sus facultades
judiciales para identificar aquello que la persona que a él acude dejó de
identificar o identificó erróneamente”.
El Magistrado sustanciador ordenó contactar a la
accionante, sobre sus actuales condiciones de su hija Leidy Natalia Mendoza
Ospina informó que los elementos solicitados continúan negados, en tanto
no existe orden médica que los prescriba expresamente. Advirtió que es ella
quien cuida a la afectada, a pesar de padecer de una extraña patología,
cristalización de líquidos biliares, lo cual ha reducido su movilidad y le ha
generado constantes dolores de espalda. Finalmente manifestó que quien cubre
los gastos en su totalidad es su esposo, vendedor, cuyos ingresos mensuales son
variables, pues depende de la comisión que logre.
Por las anteriores consideraciones la Sala, revocará la decisión de
única instancia y ordenará a la EPS Sanitas que autorice en el transcurso de
las cuarenta y ocho horas (48) siguiente a la notificación de este fallo
entregar durante los cinco (5) primeros días de cada mes a la joven Leidy
Natalia Mendoza o a quien la represente, el suministro de pañales desechables
en forma continua y permanente de acuerdo a la cantidad y especificaciones
ordenadas por el médico tratante, así como servicio de enfermera, crema dental
sin flúor, crema antiescaras, cama antiescaras, cama hospitalaria en forma
permanente, así como transporte en ambulancia cuando el médico tratante así lo
sugiera. Adicionalmente, se ordenará prestar el tratamiento integral que ella
requiera para tratar su patología.
10. EXPEDIENTE T.4.189.770 - Julio César Mercado
En este caso, Oscar Mercado Sánchez, hijo del señor Julio
César Mercado de 79 años de edad fue diagnosticado hace seis años de Parkinson,
HTA, Radiculopatía, Hernia Discal, Esofagitis, Ulcera Gástrica y Hernia Hiatal.
Según su historia Clínica (f. 5-35), instauró acción de
tutela contra Sanitas E.P.S. invocando el amparo de sus derechos fundamentales
a la seguridad social, salud, vida y mínimo vital los cuales estima vulnerados
por la entidad accionada.
El agenciado no puede movilizarse por sí
mismo, no controla esfínteres y a su cargo se encuentra su cónyuge quien es una
persona también de la tercera edad, sus condiciones físicas por tanto le
impiden actuar con independencia para realizar sus actividades cotidianas. Refiere
que a pesar de su estado de salud, la EPS se ha negado a suministrarle pañales
porque estos se encuentran excluidos del POS.
El señor Julio Cesar Mercado, depende de
su hijo quien según Acta de Comunicación, es un trabajador independiente con
ingresos mensuales variables.
Respecto a la autorización del insumo
pañales desechables, la Sala analizará los requisitos que se han establecido
jurisprudencialmente para inaplicar el Plan de Beneficios:
1) La Sala considera que las patologías
que padece el agenciado, conforme a lo que evidencia en la Historia Clínica es Parkínson
y Hernia Discal lo que le impide valerse por sí mismo. Por este motivo, el uso
de pañales, en su caso, trasciende la órbita de las necesidades higiénicas
convirtiéndose en una necesidad de primer orden desde el punto de vista de la
dignidad humana.
2) Es claro médicamente que los pañales
desechables no cuentan con un insumo sustituto dentro del Plan de Beneficios.
3) El solo hecho de que Sanitas E.P.S. no
se haya pronunciado respecto de la situación económica actual del accionante,
permite a la Sala presumir como cierto el hecho de que el agenciado y su núcleo
familiar no cuentan con la capacidad económica suficiente para sufragar los
gastos que demanda la compra de pañales.
4) Por último, la Sala advierte que si bien en el
expediente no obra como prueba la prescripción médica suscrita por parte de su
médico tratante, en la Historia Clínica si evidencia claramente las condiciones
de salud del paciente y la necesidad de una especial protección, por tratarse
además de una persona de la tercera edad en condiciones de debilidad, sujeto de
especial protección constitucional, de quien se predica la prevalencia de sus
derechos y debe gozar de una vida digna.
En consecuencia, la Sala tutelará los derechos fundamentales del
accionado y ordenará a Sanitas E.P.S que dentro del término de 48 horas (48) siguientes
a la notificación de esta decisión, autorice dentro de los cinco (5) días
siguientes de cada mes, el suministro continuo y permanente de pañales
desechables de acuerdo a la cantidad y especificaciones ordenadas por el médico
tratante.
Consideraciones adicionales
Como quiera que se advierten posibles
irregularidades en la prestación de los servicios de salud porque a pesar de
las reiteradas decisiones de esta Corporación sobre la necesidad de cubrir la
prestación de los servicios y suministro de medicamentos e insumos en casos
como los que ahora se examinan y que tienen relación población vulnerable, las
Eps continúan negándolos a personas –niños, personas con discapacidad y adultos
mayores - que por mandato constitucional deben ser destinatarias de medidas
especiales de protección, se remitirá copia de esta decisión a la
Superintendencia de Salud a efectos de que se adelanten las investigaciones administrativas
sancionatorias a que haya lugar contra las Entidades Prestadoras de Salud, de
acuerdo con las competencias asignadas por los artículos 35 a 42 de la Ley 1122
de 2007, cuyos resultados deberá informar a los Jueces de Tutela de Primera
Instancia.
De igual forma, es necesario llamar la atención a los jueces
constitucionales de instancia para que observen, con la disciplina y rigor que
corresponde, la jurisprudencia de esta Corporación, cuyo desconocimiento en las
decisiones revisadas desconcierta y preocupa en cuanto afecta la protección real
y oportuna de los derechos de personas, que como en los casos examinados,
son vulnerables ya sea por su condición física, mental, económica o por su
edad. La defensa de los derechos fundamentales compromete a los administradores
de justicia a profundizar en el conocimiento de las normas y la jurisprudencia
aplicable en cada caso, a efectos de adoptar decisiones que se ajusten a la
correcta interpretación y aplicación de las normas que inciden en su
efectividad.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo de instancia proferido por el Juzgado
Sexto Laboral del Circuito de Medellín el veinte  (20) de septiembre de dos mil
trece (2013), dentro de la acción de tutela T-4.167.388 de Lina María
Pulgarín como agente oficioso de Ernestina Uribe Roldán en el que se
requiere la prestación de pañales desechables, y en su lugar ORDENAR a E.P.S-S
Savia Salud, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir
de la notificación de esta sentencia, autorice para que dentro de los cinco (5)
primeros días de cada mes, y por el tiempo necesario se le suministre a la
señora Ernestina Uribe Roldán los pañales desechables que requiera.
Segundo.- REVOCAR el fallo proferido en primera instancia el
treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013), por el Juzgado Décimo Civil
Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela T-3.161.053 del señor
Carlos Alberto Barajas contra la EPS Salud Total, por violación
de su derecho a la salud y haberse suspendido su
atención en la Unidad de Cuidados Intermedios -IPS Santa Lucía  Ltda-, y en su
lugar DECLARAR la carencia actual de objeto por presentarse un
hecho superado con relación a la prestación de los servicios e insumos médicos
requeridos por el tutelante a través de la IPS mencionada y PREVENIR  a
Salud Total EPS para que en adelante se garantice la continuidad e
integralidad del cuidado intermedio que exigen las condiciones de salud del
accionante.
Tercero.- REVOCAR el fallo de única instancia proferido por el
Juzgado Sexto Civil Municipal de Bogotá el veintiuno (21) de agosto de dos mil
trece (203) dentro de la acción de tutela T-4.168.238 de la Señora María
de Jesús Escobar Ríos agente oficiosa del señor José Efraín Escobar Cardona
contra SaludCoop EPS, y en su lugar, TUTELAR los derechos a la seguridad
social, a la igualdad, a la vida y a la salud del agenciado. En ese sentido ORDENAR
a Saludcoop, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de la presente decisión, autorice la entrega de
pañales desechables y en adelante dentro de los cinco (5) primeros días de cada
mes le suministren al señor Escobar Cardona pañales desechables en forma
continua y permanente de acuerdo a la cantidad y especificaciones ordenadas por
el médico tratante por el tiempo que sea necesario dada su condición de
discapacidad, así como los gastos de transporte para que realice las visitas de
control al médico que el paciente requiera.
Cuarto.- TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la
vida en condiciones dignas de la agenciada Leonor león de Ramírez y en
consecuencia REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido por el
Juzgado Décimo Civil del Circuito el diez (10) de octubre de dos mil trece
(2013), dentro de la acción de tutela T-4.168.015 de la señora Claudia
Patricia Ramírez en favor de la señora Leonor León de Ramírez. Como
consecuencia de lo anterior MODIFICAR parcialmente el numeral
segundo de la parte resolutiva del fallo proferido por el Juzgado Décimo Civil
Municipal de Bucaramanga el dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece
(2013) sólo en el sentido de ordenar a Salud Total EPS que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la  notificación de esta
sentencia, autorice que dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, y
por el tiempo requerido se le suministre a la señora Leonor León de Ramírez los
pañales desechables que requiera cobrando al actor únicamente el 50% de su
costo, y CONFIRMAR la decisión del Juzgado Décimo Civil Municipal de
Bucaramanga el dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013), en todo lo
demás.
Quinto.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de octubre de 2013 proferida por el
Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó el fallo 3 de
octubre de 2012 del Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bogotá, que amparó el
derecho de petición dentro de la acción de tutela T-4.168.281 presentada
por el señor Enrique Wilches contra Sanitas EPS.
ADICIONAR la sentencia proferida el 28 de octubre 2013 por el Juzgado Treinta
y ocho Civil del Circuito de Bogotá, para TUTELAR el derecho fundamental
a la salud del accionante. ORDENAR a Sanitas EPS que garantice el
suministro de transporte para el traslado del agenciado del lugar su residencia
hasta el sitio donde se adelanten las terapias que requiera para su
tratamiento, así como su regreso. DECLARAR la carencia actual de objeto por presentarse
hecho superado con relación al suministro de entrega de pañales al señor
Enrique Wilches.
Sexto.-
REVOCAR parcialmente el fallo de primera instancia proferido el nueve (9)
de octubre de dos mil trece (2013), por el Juzgado Cuarto Civil de Neiva, dentro
de la acción de tutela T-4.170.490 que adelantó la Señora María Doris
Garzón Quintana como agente oficiosa de la señora Mariana Quintana contra EPS-S Confamiliar, para en su lugar, DECLARAR la
carencia actual de objeto por daño consumado pues durante el trámite de la
presente acción se produjo el fallecimiento de la señora Mariana Quintana.
Séptimo.- REVOCAR el fallo de única instancia proferido por el
Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, el veinticinco (25) de junio de dos
mil trece (2013), dentro de la acción de tutela T-4.175.046 de Fabiola
Cano Valencia como agente oficiosa de Lucía valencia de Cano contra
la Nueva EPS y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a
la salud y a la vida en condiciones dignas de la agenciada por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.  En consecuencia, ORDENAR
a la Nueva E.P.S, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta decisión autorice la entrega de
pañales dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, y se le suministre
pañales desechables en forma continua y permanente de acuerdo a la cantidad y
especificaciones ordenadas por el médico tratante, así como crema antiescaras y
una cama hospitalaria. Dentro del mismo término deberá autorizar la atención
domiciliara, la exoneración de copagos y proveer el tratamiento integral que
ella requiera.
Octavo.-REVOCAR la sentencia de tutela proferida en única instancia por el Juzgado
Sesenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el
veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013) que
negó el amparo deprecado dentro de la acción de tutela T-4.183.026
de Betulia Martínez como agente oficiosa
de Hugo Tique Martínez contra la EPS-S Capital Salud y en su
lugar, TUTELAR los derechos a la Salud y a la vida en condiciones digna
del agenciado. DECLARAR la carencia actual de objeto por
presentarse un hecho superado con relación al suministro de entrega de pañales
al señor Hugo Tique Martínez. PREVENIR a Capital Salud para que continúe con el suministro de
pañales dentro de los cinco (5) primeros días de Cada mes. ORDENAR a Capital
Salud para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta decisión, autorice que dentro de los cinco
(5) primeros días de cada mes, en forma continua suministre crema antiescaras y
los pañitos húmedos, así como el tratamiento integral que el agenciado
requiera.
Noveno.- REVOCAR la sentencia de tutela proferida en única
instancia por el Juzgado Doce Civil Municipal de Bogotá, el dos de (2) de
octubre de dos mil trece (2013) que amaró el derecho de petición dentro de la
acción de tutela T-4.185.614 de tutela de Lucía Orfilia Quintero como
agente oficiosa de la jóven Leidy Natalia Mendoza contra
la EPS Sanitas y en su lugar, TUTELAR los  derechos a la salud y
a la vida en condiciones digna de la agenciada. Como consecuencia de lo
anterior, ORDENAR a Sanitas EPS que dentro del término de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, autorice que
dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, se le suministre pañales
desechables en forma continua y permanente de acuerdo a la cantidad y
especificaciones ordenadas por el médico tratante. Así mismo, crema antiescaras,
crema dental sin flúor, colchón antiescaras, cama hospitalaria, atención
domiciliaria y transporte en ambulancia cuando el médico tratante así prescriba.
Sanitas EPS deberá prestar en forma continua e integral los servicios de
atención en salud que requiera Leidy Natalia Mendoza en razón de su
patología.
Décimo.- REVOCAR la sentencia de tutela
proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Civil Municipal de Santiago de Cali el
1° de noviembre de 2013, que negó el amparo deprecado dentro de la acción de
tutela T.4.189.770 de Oscar Mercado como agente oficioso de Julio
César Mercado contra Sanitas EPS y en su lugar, TUTELAR los
derechos a la Salud y a la vida en condiciones digna del agenciado. En este
sentido, ORDENAR a la Sanitas E.P.S. que dentro del término de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión,
autorice que dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, se le
suministre pañales desechables en forma continua y permanente de acuerdo a la
cantidad y especificaciones ordenadas por el médico tratante.
Decimoprimero.- Remitir copia de
esta decisión a la Superintendencia de Salud a efectos de que se adelanten las investigaciones administrativas
sancionatorias correspondientes contra las Entidades Prestadoras de Salud,
cuyos resultados deberá informar a los Jueces de Tutela de Primera Instancia.
Decimosegundo.- Por Secretaría
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA T-266/14
SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD-Objetivos como órgano de inspección, vigilancia y control
del sistema general de seguridad social en salud/LEY 1122/2007-Competencia
de la Superintendencia de Salud para conocer en relación con la inspección,
vigilancia y control del Sistema General de Seguridad
Social  (Aclaración de voto)
La
función de inspección, vigilancia y control faculta a la Superintendencia
Nacional de Salud para adelantar actividades tendientes a garantizar la
adecuada prestación del servicio de salud a cargo de las entidades vigiladas. Estas facultades, se encuentran definidas
en el artículo 35 de la Ley 1122 de 2007, de la siguiente manera: (i) la de
inspección, permite "solicitar, confirmar y analizar de manera
puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de
salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera,
técnica-científica, administrativa y económica ", (ii) la de
vigilar, comprende la atribución que tiene para "advertir, prevenir,
orientar, asistir y propender" porque las entidades vigiladas cumplan
con la regulación del sistema general de seguridad social en salud y (iii) la
de controlar, que implica la posibilidad de determinar "los
correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular
(jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de
cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento
legal bien sea por acción o por omisión ".
FUNCION
JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Características (Aclaración
de voto)
La
Superintendencia Nacional de Salud tiene la competencia para adelantar las
investigaciones correspondientes sobre las conductas de las EPS accionadas y
que constituyen la vulneración de los derechos a la salud y a la vida digna de
los accionantes. Específicamente,
la Corte Constitucional constató que las entidades accionadas negaron la
prestación de los servicios de salud que requerían los demandantes, bajo el
argumento de que estaban excluidos del POS. Ahora bien, aunque se dictaron
órdenes encaminadas a restablecer la garantía de los derechos de los pacientes,
es necesario que este órgano de inspección, vigilancia y control adopte las
medidas necesarias para evitar que estas situaciones se repitan.
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte, me permito aclarar mi voto en esta oportunidad, pues
aunque estoy de acuerdo con la decisión de amparar los derechos a la salud y a
la vida digna de los accionantes, así como con la de remitir copia de esta
providencia a la Superintendencia Nacional de Salud a fin de que se adelanten
las investigaciones administrativas sancionatorias en contra de las EPS
accionadas, considero que debió incluirse en las consideraciones de esta
providencia, un análisis relativo a las funciones de aquella entidad, en los
siguientes términos:
La función de inspección, vigilancia y
control faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para adelantar
actividades tendientes a garantizar la adecuada prestación del servicio de
salud a cargo de las entidades vigiladas[34].
Estas facultades, se encuentran definidas
en el artículo 35 de la Ley 1122 de 2007, de la siguiente manera: (i) la de
inspección, permite "solicitar, confirmar y analizar de manera
puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de
salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera,
técnica-científica, administrativa y económica ", (ii) la de vigilar, comprende la atribución que tiene
para "advertir, prevenir, orientar, asistir y propender" porque las
entidades vigiladas cumplan con la regulación del sistema general de seguridad
social en salud y (iii) la de controlar, que implica la posibilidad de
determinar "los correctivos tendientes a la superación de la
situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica,
científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las
actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por
omisión ".
De acuerdo con lo anterior, el Decreto
2462 de 2013 "Por medio del cual se modifica la estructura de
la Superintendencia Nacional de Salud" estableció las
funciones que tiene esta entidad, en el marco de las atribuciones generales de
inspección vigilancia y control. De este listado, es preciso destacar las
siguientes competencias, las cuales se encuentran relacionadas con los casos
analizados en esta sentencia.
1.   "Ejercer la
inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas
constitucionales y legales que reglamentan el Sistema General de Seguridad
Social en Salud - SGSSS, incluyendo las normas técnicas, científicas, administrativas
y financieras del Sector Salud".
2.   "Adelantar
los procesos administrativos, adoptar las medidas que se requieran y trasladar
o denunciar ante las instancias competentes, en los términos establecidos en la
normativa vigente, las posibles irregularidades que se puedan estar generando
por los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud".
3.   "Desarrollar
el procedimiento administrativo sancionatorio, respetando los derechos del
debido proceso, defensa, contradicción y doble instancia, con sujeción al
artículo 128 de la Ley 1438 de 2011 y a las
demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen".
De acuerdo con lo expuesto, es claro que
la Superintendencia Nacional de Salud tiene la competencia para adelantar las
investigaciones correspondientes sobre las conductas de las EPS accionadas y
que constituyen la vulneración de los derechos a la salud y a la vida digna de
los accionantes.
Específicamente, la Corte Constitucional
constató que las entidades accionadas negaron la prestación de los servicios de
salud que requerían los demandantes, bajo el argumento de que estaban excluidos
del POS. Ahora bien, aunque se dictaron órdenes encaminadas a restablecer la
garantía de los derechos de los pacientes, es necesario que este órgano de
inspección, vigilancia y control adopte las medidas necesarias para evitar que
estas situaciones se repitan.
Fecha ut
supra.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]Fl.20 a 22 vto
[2]Folio 51
[3] Folio 17.
[4] Ver Sentencia T-724 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[5] Corte Constitucional, Sentencia T-531 de 2002.
[6] Corte Constitucional. Sentencia T-227 de 2003.
[7]
Al respecto, ver Sentencias T-114 y T-640 de 1997, SU-480/97,
SU-819/99 ; T-442/94 ; T-691/98 ; T-875/99 ; T-685/98,
T-514 de 1998, T-556 de 1998
[8] Corte Constitucional. Sentencias T-223 de 2006, T-933 de 2009, T-126 de 2010 y T-786 de 2010.
[9]Corte Constitucional. Sentencia T-144 de
2008.
[10] MP. Álvaro Tafur Galvis
[11] Corte Constitucional. Sentencia T-099 de 1999.
[12] Corte Constitucional. Sentencia T-565 de 1999.
[13] Corte Constitucional. Sentencia T-899 de 2002.
[14] Corte Constitucional. Sentencias  T-1219 de 2011 y T-202 del 28 de
2008.
[15] Corte Constitucional. Sentencias T-760 de 2008, T-223 de 2006, T-933 de 2009, T-126 de 2010 y T-786 de 2010.
[16] Corte Constitucional. Sentencias T-899 de 2002, T-1219 de 2003, T-829
de 2006, T-155 de 2006, T-965 de 2007, T-143 de 2009, T-293 de 2009 y T-352 de
2010, entre otras.
[17]Incluso en aquellos casos en los que la afección a la salud fue
causada por la ineficiencia del Estado, y se cuenta con acciones contencioso
administrativas para reclamar el resarcimiento de los perjuicios causados, la
tutela es el medio idóneo para proteger el derecho a la salud de la persona, en
especial, cuando se trata de garantizar el acceso al servicio de salud que se requiera
con necesidad.  Corte Constitucional, sentencia T-328 de 1993, en este caso la
Corte consideró que “[la] atención médica inmediata a la víctima de un
accidente causado en virtud de la objetiva ineficiencia de la administración en
la prestación de un servicio público, en la sentencia con la cual se pone
término a una acción de reparación directa, tiene únicamente carácter
resarcitorio de los gastos incurridos por ese concepto y es necesariamente
posterior a la misma.  ||  Si la condición económica de la víctima y la
naturaleza de la lesión sufrida son tales que, sin apoyo externo, no es posible
recibir el tratamiento médico o quirúrgico necesario, como ocurre en el
presente caso, cabe preguntarse si la pretensión de obtener dicha prestación hace
parte del derecho a la salud y debe ser suministrada por la entidad pública
cuya acción u omisión que traducen un grado objetivo de ineficiencia fueron
causa determinante del accidente.”
[18]En este mismo se ha pronunciado la Corte
Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006.
[19] Corte Constitucional. Sentencia C-934 de 2011. por medio del cual
se declaró exequible condicionalmente el artículo 27 de la Ley 1438 de 2011.
[20] Corte Constitucional. Sentencia T-1089 de 2007.
[21] Corte Constitucional. Sentencia SU-480 de 1997, Sentencia SU-819 de
1999, Sentencia T-237/03, T-324-08.
[22] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias:  T-816/07, T-826/07, T-699/08, T-1133/08, T-626/09, T-817/09)
[23] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T- 760 de 2008.
[24] Sentencia T-053 de 2009.
[25]
T-199-2013
[26]
El artículo 33 se refiere al transporte
o traslado de pacientes e indica que el Plan Obligatorio de Salud, de ambos
regímenes, incluye el transporte en ambulancia para el traslado de usuarios
entre una IPS y otra, dentro del territorio nacional, que requieran un servicio
no disponible en la institución remisora, y en aquellos casos donde el paciente
requiera atención domiciliaria, de acuerdo al concepto del médico tratante.
Además, dispone  que el transporte se haga en el medio adecuado y
disponible, con base en (i) el estado de salud del paciente, (ii) el concepto
del médico tratante y (iii) el lugar de remisión. Señala además que el
transporte, en principio, se hace en ambulancia, pero que el servicio debe ser
prestado en el medio adecuado, con lo cual se concluye que no es la
ambulancia el único medio.
El
artículo 34 dispone por su parte que el transporte del paciente ambulatorio
deberá ser cubierto con cargo a la prima adicional de las UPC respectivas.
[27]
Cfr. T-391 de 2009
[28] El Acuerdo 04 de 2009 unificó el POS
para los niños de 0 a 12 años; el Acuerdo 011 de 2010
unificó el POS para los niños y adolescentes menores de
18 años; el Acuerdo 027 de 2011unificó
el POS para los adultos de 60 y más años y el Acuerdo
032 de 2012 unificó el POS de los adultos entre 18 y 59
años.
[29]
Acuerdo 415 DE 2009 “Por
medio del cual se modifica la forma y condiciones de operación del Régimen
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones”.
[30]
Cfr. Sentencia T- 323 de 2011
[31]
En Sentencia T-308 de 2003,
esta Corporación señaló: No obstante, cuando la situación de hecho que causa
la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra
superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más
apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto la decisión que pudiese
adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y
por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta
acción”.[31]
[32]
La Corte en sentencia SU. 540
de 2007 expresó lo siguiente frente al hecho futuro incierto de la muerte del
actor en el trámite de revisión de tutela, a saber: “De manera que, la
circunstancia de la muerte del actor en tutela configura un daño consumado, que
no necesariamente conduce a la improcedencia de la tutela porque “la
existencia de una carencia actual de objeto no es óbice para que la Corte
analice” a través del estudio de fondo sobre la vulneración que se puso en
conocimiento de los jueces de tutela, “si existió una vulneración y, de esta
manera, determine el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se
solicita. (…)
Dentro de las
orientaciones enunciadas, la Corte ha entendido que la muerte del actor en la
tutela configura un daño consumado, en los casos analizados en las
sentencias T-498 de 2000, T-696 de 2002, T-084 de 2003, T-253 de 2004, T-254 de
2004 y T-980 de 2004, y ha sostenido que aunque en esa circunstancia
cualquier orden de protección resultaría ineficaz, también ha precisado que la
misma no impide a la Corte estudiar de fondo el tema planteado”.
[33] MP. Rodrigo Escobar Gil. y T-111 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[34] Desde la
expedición de Decreto 2165 de 1992 la competencia son sujetos vigilados: "las
entidades que prestan servicios de salud, las que prestan servicios de medicina
Prepagada y las Cajas de Compensación Familiar ".