T-911-09
Sentencia T-911/09
Sentencia T-911/09
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar reconocimiento y pago de pensiones
REGIMEN PATRIMONIAL DE COMPAÑEROS PERMANENTES-Parejas homosexuales/PAREJAS HOMOSEXUALES Y UNION
MARITAL DE HECHO-Protección patrimonial
PAREJAS HOMOSEXUALES-Exclusión del derecho a la pensión de sobrevivientes a
parejas del mismo sexo resulta discriminatoria
CORTE CONSTITUCIONAL-Línea jurisprudencial en materia de derechos de
parejas homosexuales
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Necesidad de acreditar una relación de compañeros
permanentes
Destaca
la Sala, aunque es apenas evidente, que a partir de los pronunciamientos de
esta Corte de las parejas del mismo sexo, es la efectiva existencia de una
pareja, es decir una relación íntima y particular entre dos personas, fundada
en el afecto, de carácter exclusivo y singular y con clara vocación de
permanencia.
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Prueba mediante declaración ante notario sobre la
unión marital de hecho entre personas del mismo sexo
En
vista de la necesidad de acreditar la existencia de la unión marital para cada
uno de los efectos respectivos, la Sala Plena de esta corporación en las
sentencias C-521 de 2007 y C-336 de 2008 trazó una pauta probatoria a este
respecto: En la primera de ellas, que como se recordará declaró la
inexequibilidad del requisito de convivencia superior a dos años para tener
derecho a integrar el grupo familiar del Plan Obligatorio de Salud, y ante la
preocupación existente frente a la posibilidad de fraudes, se planteó (aunque
en su parte motiva) la necesidad de realizar una declaración ante notario,
expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente; en la
segunda, ante la ausencia de regulación sobre la prueba de la unión marital
entre personas del mismo sexo para efectos de acceder a la pensión de
sobrevivientes, se dispuso (allí sí en la parte resolutiva) que las personas
que pretendieran este beneficio deberían acreditar esa condición (la de parejas
permanentes de igual sexo)“en los términos señalados en la sentencia C-521 de
2007 para las parejas heterosexuales”, es decir, en la forma que acaba de ser
explicada.
PAREJAS HOMOSEXUALES-La acreditación de la relación de compañeros permanentes
no es una exigencia irrazonable o desproporcionada
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Declaración ante notario de la voluntad del fallecido
de conformar unión marital de hecho
DERECHOS DE LOS HOMOSEXUALES-Efectos en el tiempo de la sentencia C-336 de 2008
SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Efectos hacia el futuro a menos que la Corte decida lo
contrario
DERECHOS DE LOS HOMOSEXUALES-No es posible  aplicar la sentencia C-336 de 2008 ya
que esta fue posterior al fallecimiento del compañero del actor
CONDICION DE HOMOSEXUAL-No confiere prelación para obtener el reconocimiento
de una pensión
Referencia: expediente
T-2.324.790
Peticionario: Juan Carlos Corredor
Palacios
Procedencia: Sala Civil – Familia del
Tribunal Superior de Bucaramanga
Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla
Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre
de dos mil nueve (2009).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los  magistrados Nilson Pinilla
Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge Iván Palacio Palacio, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo proferido por la
Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga el 21 de mayo de
2009, confirmatorio del dictado por el Juzgado 5° de Familia de la misma ciudad
el 30 de abril de 2009, dentro de la acción de tutela presentada mediante
apoderada especial por el señor Juan Carlos Corredor Palacios contra el
Instituto de Seguros Sociales.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional, por remisión que se hizo en virtud de lo ordenado por los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591
de 1991. La Sala de Selección número ocho ordenó revisarlo, mediante auto de
agosto 21 de 2009.
I.  HECHOS Y NARRACIÓN EFECTUADA
POR EL DEMANDANTE
El señor Juan Carlos Corredor Palacios entabló el 23
de febrero de 2009 acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales al
considerar que esa entidad ha vulnerado sus derechos fundamentales a la intimidad
y el buen nombre, al libre desarrollo de la personalidad, a la honra, a la
igualdad, y a la seguridad social, por las razones que pueden ser resumidas
como sigue:
1. El actor dice que convivió como compañero
permanente por espacio de más de 26 años con el señor José Valdemar Sánchez Prada,
hasta el fallecimiento de este último, ocurrido en Bucaramanga el día 6 de julio
de 2007.
2. Previamente, mediante resolución 855 fechada el 15
de agosto de 2003, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a José
Valdemar Sánchez Prada pensión de jubilación, de la cual se encontraba disfrutando
para el momento de su fallecimiento.
3. A la convivencia mencionada en el hecho 1 anterior
se hace referencia en las declaraciones juramentadas rendidas extra-proceso
ante la Notaría 6ª de Bucaramanga el día 20 de septiembre de 2007, por los
señores Carlos Uriel Díaz Pardo y Guillermo Sánchez Prada, cuya copia auténtica
se anexó a la demanda de tutela.
4. El 21 de septiembre de 2007 el señor Juan Carlos
Corredor Palacios solicitó al Instituto de Seguros Sociales reclamación de
pensión de sobreviviente, la cual sustentó en la circunstancia reseñada en
el hecho 1 anterior, a lo cual agregó que dependía económicamente de su
compañero fallecido.
5. La anterior solicitud fue resuelta por la entidad
accionada mediante resolución 0263 del 12 de febrero de 2008, por la cual se concedió
el disfrute de la pensión a que se refiere el hecho 2 anterior al señor Javier
Mauricio Sánchez Cubides, hijo del pensionado fallecido, y
consecuentemente se negó ese mismo derecho al aquí tutelante.
En relación con esto último se explicó en la
mencionada resolución que la posibilidad de conformar sociedades patrimoniales
de hecho entre dos personas del mismo sexo, de conformidad con lo previsto en
las Leyes 54 de 1990 y 979 de 2005 y según lo decidido en la sentencia C-075 de
2007 de la Corte Constitucional, no podía extenderse al régimen general de
pensiones a efectos de dar lugar al reconocimiento de la “sustitución
pensional”[1].
6. Contra este decisión el señor Corredor Palacios
interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos
mediante resolución 1983 del 17 de junio de 2008, por la cual el Instituto de
Seguros Sociales resolvió confirmar el anterior acto administrativo y declarar
agotada la vía gubernativa, ante la no procedencia del recurso de apelación.
En esta última decisión la accionada tuvo en cuenta el
entonces reciente fallo C-336 de 2008 de esta corporación que declaró
exequibles las expresiones demandadas de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de
1993 “en el entendido de que también son beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes, las parejas sobrevivientes del mismo sexo cuya condición sea
acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007, para las
parejas heterosexuales”.
Sin embargo, la decisión confirmatoria obedeció
precisamente al hecho de que la condición de pareja del mismo sexo no se
acreditó debidamente en vida del pensionado, en la forma prevista en la
sentencia C-521 de 2007 allí citada.
7. Contra el anterior pronunciamiento se interpuso
también el recurso de queja, el cual fue decidido de manera negativa mediante
resolución 4668 de noviembre 12 del mismo año 2008, la cual, según manifiesta
la apoderada del accionante,  no había sido notificada a éste para la fecha en
que se presenta la tutela que ahora se decide.
8. Paralelamente, el accionante inició también un proceso
judicial ordinario de declaración de unión marital de hecho y declaración de
sociedad patrimonial contra los herederos determinados e indeterminados del
señor José Valdemar Sánchez Prada, el cual cursa en el Juzgado 2° de Familia de
Bucaramanga.
II. PRETENSIONES DEL ACCIONANTE
En la demanda se pide al juez de tutela amparar los
derechos fundamentales invocados, planteando las siguientes pretensiones:
1. Que se ordene al Instituto de Seguros Sociales
conceder la pensión de sobrevivencia del señor José Valdemar Sánchez Prada al
accionante Juan Carlos Corredor Palacios, quien fue su compañero permanente por
espacio de más de 26 años.
2. Revocar la resolución 0263 de febrero 12 de 2008,
por la cual se negó este derecho a Juan Carlos Corredor Palacios.
3. Ordenar el pago de la referida pensión desde el día
6 de julio de 2007, fecha del fallecimiento del señor José Valdemar Sánchez
Prada.
4. Que se requiera a la entidad demandada para que en
el futuro no vuelva a incurrir en las mismas conductas que generaron esta
violación.
III. TRÁMITE
JUDICIAL EN INSTANCIAS
La acción que ahora se decide fue repartida al Juzgado
5° de Familia de Bucaramanga, despacho que la admitió mediante providencia
fechada el 25 de febrero del presente año, en la que además ordenó citar al
accionante para oírlo en ampliación de hechos, solicitar una certificación
sobre el proceso al que se refiere el hecho 8 arriba reseñado, y notificar a la
entidad accionada para que ejerciera su derecho de defensa.
En respuesta a lo solicitado, el Juzgado 2° de Familia
de Bucaramanga remitió el día 2 de marzo de 2009 una certificación en la que
hace constar la existencia del proceso a que se refiere el hecho 8 de la
demanda e informa que para esa fecha el proceso se encuentra para abrir a
pruebas la actuación.
Declaración del accionante Juan Carlos Corredor
Palacios
En cumplimiento de lo ordenado, el accionante se
presentó ante el juzgado de conocimiento el día 3 de marzo de 2009 para ampliar
los hechos expuestos en la demanda de tutela. Preguntado por sus generales de
ley informó que tiene 41 años de edad, que es ingeniero profesional,
mientras que el señor José Valdemar Sánchez Prada era médico cirujano pediatra.
Dijo que comenzaron la convivencia desde el año 1981 cuando él tenía 13 años de
edad, e informó los lugares específicos en los que residieron. Refirió que
tiempo después el señor Sánchez Prada “tuvo una infidelidad”, producto
de la cual nació el niño Javier Mauricio Sánchez Cubides, pero que el padre de
éste, es decir José Valdemar Sánchez Prada nunca convivió con la madre. Agregó
que cuando el niño tenía aproximadamente un año de edad, la madre de éste se
los dejó a ellos, y que él, Juan Carlos Corredor Palacios, se hizo cargo de la
crianza del menor, y fue su acudiente para todos los efectos, ya que el padre,
esto es el señor Sánchez Prada, trabajaba de tiempo completo con un horario muy
exigente. Informa que el niño convivió con ellos aproximadamente hasta los 18
años, época en que el padre lo echó de la casa por haber cometido una falta, y
aquél pasó a residir con su señora madre.
Precisó que desde esa época hasta la muerte del señor
Sánchez Prada continuó su convivencia como pareja, pero que mientras el niño
Sánchez Cubides vivió con ellos, lo respetaron y procuraron que no se diera
cuenta sobre el tipo de relación existente entre los dos hombres. Anota también
que en alguna época y por corto tiempo, vivió con ellos el señor Guillermo
Sánchez Prada, hermano del hoy fallecido, y que en los años finales tuvieron
una empleada doméstica de nombre Magda Forero. Precisó que en vida del señor
Sánchez Prada nunca acudieron ante alguna autoridad a efectos de dejar
constancia de su relación de pareja, omisión que explica en el hecho de
desconocer los efectos jurídicos de la misma, de lo cual sólo habría tenido
claridad con posterioridad a la muerte de su compañero.
Preguntado acerca de si ha iniciado alguna otra acción
legal a propósito de los hechos que dan lugar a la solicitud de tutela,
ratificó lo relacionado con el proceso que cursa ante el Juzgado 2° de Familia
de Bucaramanga, e informó que dentro del mismo se realizó audiencia de
conciliación, en la que propuso a Javier Mauricio Sánchez Cubides un acuerdo
para compartir por mitades los bienes del causante, a lo que este último se
negó, fracasando entonces la conciliación. También relató nuevamente el trámite
seguido ante el Seguro Social a propósito de la solicitud por él presentada
para obtener la pensión de sobrevivientes, así como la imposibilidad en que se
encuentra para dar cumplimiento a la formalidad que se le exige, ya que cuando
se pronunció el fallo C-336 de 2008 que permite la pensión de sobrevivientes
entre compañeros homosexuales y establece este requisito probatorio, el señor
José Valdemar Sánchez Prada ya había fallecido. Finaliza diciendo que considera
injusta la negativa que ha recibido, por lo cual interpuso esta acción de
tutela, y que a la fecha se encuentra viviendo de la colaboración de sus
vecinos y familiares, ya que no tiene trabajo.
Respuesta de la entidad accionada
El día 2 de marzo de 2009 el Seguro Social respondió a
la demanda de tutela y se opuso a lo solicitado en ella, en los siguientes términos:
En primer lugar, efectuó un recuento sobre el
contenido original de las Leyes 54 de 1990 y 979 de 2005 y los posteriores
pronunciamientos de esta Corte relativos al tema de las parejas homosexuales,
incluyendo los fallos C-075 de 2007 y C-336 de 2008, así como la remisión que
este último hizo a la sentencia C-521 de 2007, en lo referente a la forma en
que debería acreditarse la convivencia que da lugar al pretendido derecho
pensional. A partir de lo anterior, y visto que la diligencia requerida no se
realizó en vida del señor José Valdemar Sánchez Prada, señaló entender que la
negativa resulta justificada y ajustada a los parámetros trazados por la
jurisprudencia de esta corporación.
A partir de estas consideraciones explicó también que
esa entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante,
especialmente la honra y el libre desarrollo de la personalidad, ya que es
respetuosa de su condición sexual. Tampoco la igualdad o la seguridad social,
por cuanto sólo cabe esperar trato igual en cuanto existan las mismas
circunstancias fácticas, situación que en este caso no se presenta, y porque la
decisión negativa rebatida por el actor se basó en la debida aplicación de las
normas y criterios jurisprudenciales pertinentes, los cuales transcribe y
reitera, y en ningún caso en una medida discriminatoria en contra de aquél.
Sentencia
de primera instancia
Con base en los anteriores elementos de juicio, el
Juzgado 5° de Familia de Bucaramanga emitió el 9 de marzo de 2009 sentencia en
la que resolvió no tutelar los derechos del accionante, por entender que de
conformidad con la jurisprudencia de esta corporación antes referida, la
entidad accionada procedió correctamente el emitir y ratificar su decisión
negativa, teniendo en cuenta que no se acreditó debidamente la convivencia ni
la relación de pareja que daría al actor el derecho a la sustitución
pensional. En la misma línea, consideró no probada la alegada violación de
sus derechos fundamentales y agregó que en razón a su edad, estado de salud, preparación
profesional y demás condiciones personales, el accionante no podría tampoco
invocar la vulneración de su mínimo vital como justificación que conduzca a la
concesión del amparo solicitado.
Sin embargo, apelada esta decisión por la apoderada
del actor, el Magistrado ponente de la Sala Civil – Familia del Tribunal
Superior de Bucaramanga, mediante auto de abril 15 de 2009 tomó la decisión de
declarar nula la actuación cumplida en primera instancia, por no haberse notificado
ni vinculado al trámite al señor Javier Mauricio Sánchez Cubides, hijo del
causante Sánchez Prada, quien tuvo parte activa en la actuación surtida ante el
Seguro Social – Seccional Santander, a propósito de la sustitución pensional
del último de los nombrados.
En consecuencia, el proceso retornó al a quo,
el cual después de practicar la notificación ordenada, y vencido en silencio el
término del traslado otorgado, profirió nuevamente sentencia el 30 de abril de
2009, cuya decisión y motivación coincide, en lo esencial, con aquella de fecha
9 de marzo que fuera anulada por el ad quem.
Intervención del señor Javier Mauricio Sánchez Cubides
Una vez notificado de la sentencia de primera
instancia, se pronunció dentro del trámite tutelar el señor Sánchez Cubides,
hijo de José Valdemar Sánchez Prada, cuya falta de vinculación causó la
anulación de la actuación inicialmente surtida. Manifestó su expreso desacuerdo
con la pretendida violación de derechos fundamentales del señor Corredor
Palacios, indicando que él convivió con su padre hasta la fecha su
fallecimiento, no habiendo observado nunca que tuviera tendencias homosexuales,
circunstancia que descartaría la posible existencia del tipo de relación a
partir de la cual el tutelante reclama tener derecho a la pensión de
sobrevivientes.
Señaló que el accionante Corredor Palacios fue un protegido
de su padre, quien incluso le costeó sus estudios, pero nunca mantuvo con él
una relación de la naturaleza de la que ahora pretende demostrar, en actitud
que considera de mala fe y motivada por la intención de quedarse con los pocos
bienes dejados por su padre al momento de su fallecimiento. Resaltó que su
padre nunca hizo en vida ninguna manifestación de carácter legal ni de otro
tipo de la que pudiera deducirse su condición de homosexual, por lo que serían
infundadas las pretensiones que ahora plantea el accionante Corredor Palacios.
Por las anteriores razones, solicita al despacho de
conocimiento declarar improcedente la acción de tutela intentada por ausencia
total de legitimación en la causa por activa.
Impugnación del accionante Juan Carlos Corredor
Palacios
Inconforme con la sentencia de primera instancia, la
apoderada del actor la impugnó en tiempo, en términos también muy semejantes a
los planteados respecto de la anulada sentencia de fecha marzo 9 de 2009.
Frente a las razones contenidas en el fallo impugnado,
la apoderada del accionante sostuvo que en este caso existe una clara situación
de discriminación en contra de él, derivada de su orientación sexual, por lo
que el asunto no se reduce al otorgamiento o no de la pensión de
sobrevivientes, aspecto frente al cual reconoce que la procedente sería la
acción ordinaria laboral. Frente a este tema, señaló que la jurisprudencia ha
reconocido y asumido la existencia de discriminación frente a las personas
homosexuales, y consecuentemente, consideró que frente a la necesidad de
proteger el derecho fundamental a la igualdad no existe otra acción apropiada
dentro de la órbita constitucional, por lo que la tutela es entonces el
mecanismo idóneo de protección para el caso concreto.
También explicó que, aún en caso de no aceptarse la
procedencia de la tutela frente a la situación discriminatoria que denuncia,
aquélla debería proceder al menos como mecanismo subsidiario para proteger con
prontitud los derechos que en este caso están siendo afectados, y no someter al
interesado a la larga espera que representa la tramitación de un proceso
laboral ordinario.
Resaltó que la presente tutela se presentó en forma
inmediata y oportuna respecto de los hechos que dan lugar a ella, y
especialmente, muy poco tiempo después de conocerse la sentencia C-336 de 2008
de esta corporación, que abrió el camino para el reconocimiento de la sustitución
pensional entre los integrantes de parejas del mismo sexo. De cara a lo
anterior, indicó que cuestionar la inmediatez de la acción en el presente caso
implicaría una segunda victimización del accionante, después de la que va
envuelta en la discriminación que afronta, según lo antes explicado.
Finalmente, respecto de las consideraciones efectuadas
por el a quo en torno al mayor o menor grado de necesidad que en este
caso pudiera aquejar al actor y la afectación o no de su mínimo vital, la
impugnante reclamó la aplicación del principio de buena fe, conforme al cual el
juez o funcionario debería abstenerse de realizar consideraciones subjetivas
sobre estos aspectos, acogiendo sin cuestionamientos las manifestaciones de los
sujetos procesales, en especial de aquellos que históricamente han sido objeto
de discriminación.
Por todo lo anterior, la apoderada impugnante concluyó
solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se
acceda a las pretensiones planteadas en la demanda de tutela.
Sentencia de segunda instancia
Mediante fallo calendado el 21 de mayo de 2009 la Sala
de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó
íntegramente la sentencia de tutela de primera instancia.
Para ello, el ad quem realizó un extenso y
detallado recuento de los hechos que dieron lugar a la interposición de esta
tutela y de las incidencias procesales ocurridas durante la primera instancia y
la impugnación.
Seguidamente, analizó la jurisprudencia de esta
corporación en lo relacionado con los derechos de las parejas homosexuales,
resaltando que la protección reconocida durante los últimos años se brinda en
condiciones de igualdad o analogía a la otorgada de tiempo atrás a las parejas
heterosexuales, consideración que explica la aplicación de la regla sobre
declaración conjunta ante notario de los dos integrantes de la pareja, trazada
en la sentencia C-521 de 2007 para el caso de aquéllas. Resaltó entonces que el
reconocimiento de derechos a las parejas homosexuales supone, tanto como en el
caso de las parejas heterosexuales, el cumplimiento de los requisitos que
frente a cada situación resulten aplicables.
A partir de lo anterior, y teniendo en cuenta que el
actor inició un proceso ordinario de declaración de unión marital de hecho con
efectos patrimoniales, sobre el cual (para la fecha de esa sentencia) aún no se
había decidido de fondo, el tribunal de segunda instancia consideró que aquel
era el escenario apropiado para decidir sobre los derechos reclamados en este
caso, por lo que decidió no acceder a la impugnación solicitada.
IV. TRÁMITE CUMPLIDO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Durante el trámite de revisión del presente asunto
ante la Corte Constitucional, se recibieron en la Secretaría General de esta
corporación varios escritos provenientes de terceras personas que, para
justificar su participación, invocaron la facultad de intervención ciudadana
prevista en el numeral 1° del artículo 242 de la Constitución Política. En
varios de estos escritos se realizaron extensas consideraciones conducentes a
la concesión del amparo solicitado a nombre del señor Juan Carlos Corredor
Palacios.
Aun cuando no resulta acertado considerar que la norma
invocada (numeral 1° art. 242 Const.), referida a “las acciones públicas
previstas en el artículo precedente”, habilite a los ciudadanos en general
para ser escuchados dentro del trámite de acciones de tutela iniciadas por
otras personas y dentro de las cuales no son parte, en razón a la importancia
jurídica del tema de fondo la Sala Séptima de Revisión efectúa a continuación
una breve reseña de esas intervenciones:
i) El 22 de octubre de 2009 la ciudadana Marcela
Sánchez Buitrago, representante legal de la organización Colombia Diversa,
solicito que por la Sala Plena de la Corte se dispusiera la acumulación, así
como el fallo mediante sentencia de unificación, de cuatro distintas acciones
de tutela[2], entre ellas la presentada por el accionante Corredor
Palacios, relacionadas con el otorgamiento de pensiones de sobrevivientes a
compañeros supérstites del mismo sexo que las personas fallecidas. Esta
solicitud fue estudiada y decidida negativamente por el Pleno de esta
corporación en sesión del día 3 de noviembre de 2009, en consecuencia, el caso
continuó a conocimiento de la Sala Séptima de Revisión, separadamente.
ii) El 23 de octubre de 2009 el abogado Roger Mauricio
Noguera Rojas, quien obra como apoderado del ciudadano Omar Luque Bustos,
demandante dentro de otro trámite de revisión de tutela que a la fecha cursa
ante la Corte Constitucional, sugirió al Magistrado sustanciador la práctica de
unas pruebas, que considera útiles para la decisión que en este caso debe
adoptar la Sala.
iii) El 2 de noviembre del presente año el mismo
ciudadano Noguera Rojas, invocando su condición de abogado de la ya referida organización
Colombia Diversa, presentó un nuevo escrito con el propósito de ilustrar a la
Sala de Revisión sobre diversos aspectos, en relación con la tutela que ahora
se decide. A partir de ello solicita también a la Corte proceder a la
acumulación de este caso con los otros a los que anteriormente se hizo
referencia, y acceder en todos esos casos a las pretensiones de los
accionantes.
El abogado Noguera Rojas planteó en su escrito, entre
otros, los siguientes aspectos: i) la procedibilidad de la acción de tutela,
bien sea de manera directa o subsidiaria, para resolver casos como el aquí
planteado, ya que en su concepto el tema de fondo es la discriminación a que
estaría siendo sometido el accionante, y no tanto el otorgamiento o no de la
pensión por él solicitada; ii) el análisis de los elementos probatorios
exigidos para acreditar la existencia de una unión marital de hecho entre
personas del mismo sexo, y su relación con el debido proceso; iii) la interpretación
que en su concepto debe hacerse sobre los efectos en el tiempo del fallo C-336
de 2008; iv) la importancia del derecho a la igualdad frente a los decisiones y
conceptos dictados en desarrollo de la referida sentencia C-336 de 2008.
iv) El 4 de noviembre de 2009 se recibió un nuevo
memorial suscrito por los ciudadanos Marcela Sánchez Buitrago, César Augusto
Rodríguez Garavito, Ana María Méndez Jaramillo, Camila Soto Mourraille, Andrea
Camacho Rincón y Mauricio Albarracín Caballero, en el que invocando la figura
del amicus curiae, ponen a consideración de la Corte varias otras
reflexiones sobre el tema, algunas de ellas parcialmente coincidentes con las
efectuadas en otras de la intervenciones reseñadas[3].
Este escrito plantea, en primer lugar, un análisis
sobre el que sus autores consideran debe ser el papel del juez constitucional
frente a problemas estructurales que afecten el goce efectivo de un derecho. A
este respecto llaman la atención sobre las dificultades que con frecuencia
afrontan las personas o comunidades favorecidas por decisiones novedosas
adoptadas por esta Corte, para hacer efectivos y exigibles los derechos en
ellas reconocidos, y citan algunas de las acciones adoptadas por la Sala Plena
y/o por varias de las Salas de Revisión, para hacer factible el goce efectivo
de tales derechos. Menciona también varios pronunciamientos de comités y
organismos internacionales, tanto del Sistema Interamericano como del de las
Naciones Unidas, dirigidos a los Gobiernos de distintos Estados, así mismo
encaminados a facilitar el disfrute de los derechos reconocidos en la
Constitución a los ciudadanos de aquéllos.
En segundo término presentan los que, en su concepto,
son los problemas estructurales que afectan el goce efectivo de los derechos
reconocidos por la más reciente jurisprudencia de esta corporación[4] a los integrantes de parejas del mismo sexo. Entre
ellos mencionan la desigualdad de los medios de prueba al alcance de las
parejas homosexuales frente a aquellos de que disponen las parejas
heterosexuales, y más exactamente de los que resultan aplicables al trámite de
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los regímenes de prima media
y ahorro individual. En relación con este asunto informan que la organización
Colombia Diversa presentó derechos de petición a distintos fondos de pensiones
y cesantías, tanto públicos como privados, en relación con los requisitos
exigidos en estos casos[5], cuyas respuestas transcribe parcialmente, además de
lo cual adjunta en copia simple los textos completos, resaltando que según se
deduce de tales respuestas, la práctica de tales entidades frente a estas
solicitudes no es enteramente coincidente.
Explica también que si bien la respuesta dada a la
petición de Colombia Diversa por el Instituto de Seguros Sociales reconocería
la posibilidad de aceptar pruebas sobre la existencia de la unión marital
diferentes a la declaración ante notario hecha en vida de ambos integrantes de
la pareja homosexual, esta postura resulta contradicha por las decisiones
adoptadas por esa entidad frente a la solicitud presentada por Juan Carlos
Corredor Palacios, y avaladas en este caso por los jueces de tutela de ambas
instancias, quienes consideraron adecuada la exigencia del requisito a que se
refirió la sentencia C-336 de 2008 de esta corporación. Al mismo tiempo informa
que se tiene conocimiento de algunos casos en los que los jueces de tutela sí
han aceptado pruebas sobre la existencia de la pareja distintas a la antes
referida, situación de desigualdad que debe ser corregida por la jurisprudencia
de esta corporación. Dentro de esta misma línea, analiza el contenido de la
sentencia T-1241 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández), en la que esta
corporación hizo algunas consideraciones sobre la forma como este tipo de
convivencia debe acreditarse.
Seguidamente, este escrito menciona el tema relativo a
los efectos en el tiempo de la sentencia C-336 de 2008, y particularmente a si
ella puede beneficiar a personas cuyo compañero del mismo sexo falleció en
fecha anterior a la de este pronunciamiento. A este respecto comenta que, pese
a reafirmar que la regla general es que el efecto de las sentencias de constitucionalidad
se proyecta únicamente hacia futuro, existen varios casos en los que esta
corporación ha reconocido la posibilidad de que los beneficios derivados de una
sentencia de inexequibilidad aprovechen a personas cuya situación de hecho
generadora de derechos se consolidó con anterioridad a la fecha del respectivo
pronunciamiento.
El escrito concluye solicitando a las distintas Salas
de Revisión a las que va dirigido adoptar una serie de medidas específicas
encaminadas a garantizar los derechos a la sustitución pensional por parte de
los miembros sobrevivientes de las parejas homosexuales.
v) El día 6 de noviembre del año en curso se recibió
otro documento amicus curiae suscrito por los abogados Germán Humberto
Rincón Perfetti y Giomar Angélica Aguilar González, en el que invocando su
experiencia profesional en la tramitación de pensiones de sobrevivientes de
integrantes de parejas homosexuales, exponen las fallas estructurales que en su
concepto afectan dichos trámites.
A este respecto sostienen que estas personas afrontan
dificultades con las que no se encuentran los miembros de parejas
heterosexuales, dentro de las cuales mencionan las “vías de hecho por
aplicación de norma inaplicable, por inaplicación de norma aplicable, por
exigencia de prueba improcedente, por interpretación contraria a la
Constitución, por aplicación de procedimiento diferente y diferenciador, por
inaplicación del precedente jurisprudencial y el bloque de constitucionalidad,
entre otros”.  Finalmente agregan que en este caso los fondos de pensiones
han invertido el principio de la buena fe, aplicando en contra de las parejas
homosexuales lo que sería una presunción de mala fe, que les impide el pleno
ejercicio de sus derechos.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. La competencia
La Corte Constitucional es competente para
decidir este asunto en Sala de Revisión, con fundamento en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. El asunto que se debate
Como quedó dicho, Juan Carlos Corredor
Palacios, residente en la ciudad de Bucaramanga, solicitó al Instituto de
Seguros Sociales la sustitución pensional respecto de la pensión que en vida
venía disfrutando el señor José Valdemar Sánchez Prada, fallecido en esa ciudad
el 6 de julio de 2007, petición que esa entidad despachó desfavorablemente,
aduciendo inicialmente que de la sentencia C-075 de 2007 no puede derivarse
derecho a la pensión de sobrevivientes entre compañeros del mismo sexo;
después, al resolver el recurso de reposición una vez expedido el fallo C-336
de 2008, argumentó que la unión marital de hecho entre compañeros homosexuales
que daría lugar al reconocimiento del derecho pretendido no se acreditó
debidamente en la forma prevista en esa sentencia, en concordancia con la C-521
de 2007.
Ante esta situación el tutelante alega la
imposibilidad en que se encuentra para dar cumplimiento al requisito exigido,
teniendo en cuenta el fallecimiento del señor Sánchez Prada, y el hecho de que
la sentencia C-336 de 2008 que reconoce el derecho a la sustitución pensional
entre compañeros homosexuales y establece el indicado requisito se produjo con
posterioridad a ese deceso. Se plantea entonces si en este tipo de casos
resultaría válido aceptar pruebas diferentes a la hasta ahora reconocida por la
jurisprudencia constitucional. De otra parte, y a partir de estas
circunstancias, tanto el accionante (en la demanda y en la impugnación) como
los otros ciudadanos que presentaron intervenciones amicus curiae,
consideran que el principal aspecto que en este caso debe analizar la Corte es
la situación de discriminación a que aquel estaría siendo sometido, resultando
entonces secundario lo relativo a las reglas de cuyo cumplimiento depende el
otorgamiento de la sustitución pensional.
Para resolver sobre el presente asunto la
Corte: i) examinará la procedencia de la acción de tutela en casos en los que
se busca el otorgamiento de pensiones; ii) hará un recuento sobre el alcance de
los derechos que la jurisprudencia constitucional ha reconocido en cabeza de
las parejas integradas por dos personas del mismo sexo; iii) analizará lo
atinente a la forma de comprobar convivencia suficiente para efectos de tener
derecho a la pensión de sobrevivientes; iv) examinará el marco temporal de
vigencia de las anteriores decisiones, y (v) a partir de lo anterior, abordará
y resolverá el caso concreto.
3. Procedencia excepcional de la acción
de tutela frente a la solicitud y el reconocimiento de pensiones
Pese al eventual problema de
discriminación a que se ha hecho referencia, del cual la Sala se ocupará en la
oportunidad correspondiente, no puede perderse de vista que lo que en este caso
pretende el tutelante es el reconocimiento de un derecho de carácter pensional.
De allí que, previamente al análisis de fondo sobre el caso concreto, deba la
Sala referirse a las circunstancias de las cuales dependería la procedencia de
esta acción constitucional frente al caso concreto que ahora se decide.
Según
lo prescribe el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un
mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de los derechos
fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública, o de particulares en los casos que
señale la ley. Por ello, se podrá acudir ante los jueces en todo momento y
lugar, con el fin de obtener una orden para que aquél respecto de quien se
solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo.
Respecto del reconocimiento de derechos
pensionales esta corporación ha señalado, de manera consistente y reiterada[6], que la acción de tutela es en principio
improcedente, regla que se aplica tanto al otorgamiento inicial de este derecho
en sus distintas modalidades (pensión de vejez, de invalidez o de
sobrevivientes), como a las demás actuaciones a que posteriormente haya lugar,
entre ellas las reliquidaciones de la mesada que conforme a la ley resulten
procedentes, o la antiguamente llamada sustitución pensional, en caso de
fallecimiento del titular o por otra causa legal.
Las razones que sustentan esa general
improcedencia son dos, ambas de gran trascendencia: de una parte, la de
tratarse de un derecho que en sí mismo no tiene el carácter de fundamental,
pues por el contrario, la Constitución en su artículo 48 clasifica el derecho a
la pensión dentro del grupo de los derechos sociales, económicos y culturales,
y según lo previsto por el Acto Legislativo 01 de 2005, lo sujeta a “los
requisitos (…) establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones”;
de otra, el hecho de que en todos los casos la persona interesada dispone de
una acción judicial apropiada para perseguir el reconocimiento de tales
derechos (sea ante los jueces del trabajo o ante los contencioso
administrativos), acciones que por la naturaleza del derecho pretendido no están
sujetas a prescripción, lo que le sitúa por fuera de los supuestos
constitucionales de procedencia de la acción de tutela, ya que de conformidad
con el inciso 3° del artículo 86 superior “esta acción sólo procederá cuando
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, es decir, está
sujeta al principio de subsidiariedad.
Sin embargo, no es menos cierto que, de
manera igualmente unánime y reiterada, se ha reconocido también que la tutela
es excepcionalmente procedente para estos propósitos, frente a circunstancias
así mismo excepcionales, como sería la existencia de un vínculo directo entre
el derecho pensional pretendido y el disfrute efectivo de uno o más derechos
fundamentales, o la insuficiencia del medio judicial ordinario para proteger
ese derecho de manera oportuna y eficaz, vista la especial y particular
situación, usualmente de debilidad manifiesta, en que se encuentra la persona
interesada, en especial si se está afectando su mínimo vital. En todos estos
casos la procedencia de la tutela frente a este tipo de dificultades requiere
la adecuada comprobación de los supuestos, extremos e inusuales, que la
justifican.
Esas reglas de improcedencia general y
procedencia excepcional han sido resumidas y sustentadas por esta corporación
de la siguiente manera:
“Los conflictos legales relacionados con el
reconocimiento de derechos prestacionales, particularmente de carácter
pensional, deben ser tramitados a través de las acciones pertinentes ante la
justicia laboral ordinaria, pues se considera que son mecanismos de defensa
eficaces para resolver de manera cierta, efectiva e integral este tipo de
asuntos. Sin embargo, aunque dicha acción laboral constituye un remedio
integral para la protección de los derechos fundamentales relacionados con el
reconocimiento de una pensión, su trámite procesal - que ante situaciones
normales es considerado eficaz en la protección de los derechos- puede no
resultar idóneo para la obtención de los fines que se persiguen, atendiendo las
circunstancias fácticas del caso concreto o la situación personal de quien
solicita el amparo. De esta forma, si se controvierte un asunto de esta
naturaleza a través de la acción de tutela, el juez constitucional debe evaluar
y calificar el conflicto planteado, para determinar si el medio alternativo de
defensa judicial con el que cuenta el accionante es lo suficientemente expedito
para proteger sus derechos fundamentales, pues de lo contrario, debe ser
protegido inmediatamente a través de la acción de tutela para evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable.
En efecto, ante este tipo de
situaciones excepcionales, el conflicto planteado puede trascender el nivel
legal para convertirse en un problema de rango constitucional, por lo que el
juez de tutela está obligado a conocer de fondo la solicitud y a tomar las
medidas necesarias para la protección del derecho vulnerado o amenazado.”[7]
La mayoría de los casos en los que el juez
constitucional ha admitido la procedencia de la tutela frente al reconocimiento
del derecho a la pensión encuadran en alguna de las dos hipótesis antes
referidas, o simultáneamente en ambas, pues normalmente se trata de situaciones
en las que se encuentra en comprobado peligro el mínimo vital de la persona
interesada, y eventualmente el de otras personas que dependen económicamente de
ella, eventos en los cuales no resulta tolerable la espera relativamente
prolongada que supone el ejercicio de los medios judiciales ordinarios, razón
por la cual éstos se tornan insuficientes frente al caso concreto. En estos
casos la tutela procede, generalmente como mecanismo transitorio, siendo
necesario entonces que el demandante ejerza paralela o posteriormente la otra
acción procedente, y aún más excepcionalmente como protección definitiva,
cuando la claridad del asunto y las circunstancias particulares del caso así lo
justifican.
De otra parte, también ha destacado la Corte que para
considerar procedente la tutela para el reconocimiento de derechos pensionales
que son perseguibles mediante otras vías procesales, es necesario que la situación
fáctica relativa a la titularidad del derecho sea suficientemente clara, esto
es, “que no exista controversia jurídica en relación con la aplicación de la
normatividad correspondiente y los requisitos legales para acceder al derecho”.[8]
Así las cosas, se reitera que la acción de
tutela es generalmente improcedente como mecanismo directamente encaminado al
reconocimiento de un derecho pensional, y que su procedencia, siendo
excepcional, depende de la debida acreditación de las circunstancias, así mismo
extraordinarias, que la doctrina de esta corporación ha precisado en reiterados
pronunciamientos.
4. Los derechos reconocidos a las
parejas integradas por dos personas del mismo sexo
Tal como lo han señalado en este caso
tanto el actor como los jueces de instancia y los terceros intervinientes, en
años recientes tuvo lugar en esta corporación un cambio de jurisprudencia,
producto del cual se han reconocido a las parejas homosexuales ciertos derechos
en circunstancias análogas a los que, dentro del marco de la Constitución y la
Ley, se reconocen a los integrantes de parejas heterosexuales.
4.1. El referido viraje jurisprudencial tuvo su inicio
en la sentencia C-075 de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)[9], la cual se pronunció sobre la exequibilidad de la
Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y
régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, con las reformas
permanentes introducidas por la Ley 979 de 2005. En esa ocasión la Corte
Constitucional realizó un estudio integral sobre la validez constitucional de
las disposiciones de las dos leyes antes mencionadas, a propósito del hecho de
que los artículos 1° y 2° de la primera de ellas restringieran, desde sus
definiciones, las figuras de la unión marital de hecho y de la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes, a la unión conformada por un hombre
y una mujer, dejando implícitamente de lado, desprovistas del efecto
protector otorgado por estas leyes, a las uniones permanentes conformadas por
dos personas del mismo sexo.
Al abordar este tema la Corte encontró que si bien la
Constitución protege la autonomía personal y la diversidad de preferencias
sexuales y proscribe cualquier forma de discriminación determinada por estas
circunstancias, lo que resguarda adecuadamente los derechos de las personas
homosexuales, no existía realmente un reconocimiento jurídico de las parejas
homosexuales, las cuales en tanto tales, estaban entonces privadas de toda
consecuencia generadora de derechos. Observó también la Corte que esa ausencia
normativa inducía a los integrantes de parejas homosexuales a regular sus
relaciones jurídicas mediante figuras diseñadas para otro tipo de situaciones,
entre ellas la de la sociedad de hecho, lo que a su turno planteaba un
obstáculo o al menos un desestímulo para el pleno y libre ejercicio de tales
preferencias.
Frente a lo anterior la sentencia C-075 de 2007 señaló
que si bien no resulta constitucionalmente imperativo que por Ley se conceda a
las parejas homosexuales exactamente el mismo grado de protección jurídica que
se otorga a las  heterosexuales, pues el legislador es autónomo para definir
los alcances de dicha protección, pueden existir espacios específicos en los
que la exclusión de las primeras del goce de determinados derechos reconocidos
a las segundas implique lo que allí se denominó un déficit de protección
en contra de aquéllas. En todo caso, el mismo fallo reconoció también que en
virtud de las innegables diferencias fácticas existentes entre los dos tipos de
pareja, no toda diferencia normativa entre ellas resulta inadmisible, aunque sí
sería en principio sospechosa. En suma, podría entonces considerarse válido que
frente a determinadas situaciones el legislador establezca reglas diferentes
para cada tipo de pareja, siempre que para el caso exista un criterio de razón
suficiente que justifique de manera satisfactoria la distinción introducida[10].
A partir de los anteriores criterios, y teniendo en
cuenta que las personas integrantes de parejas homosexuales afrontan al
terminar la cohabitación el mismo peligro de desprotección patrimonial que
normalmente experimentan en ese mismo escenario las parejas heterosexuales,
perspectiva que en su momento dio lugar al establecimiento de la Ley 54 de
1990, encontró la Corte que la no consideración de las parejas conformadas por
dos personas del mismo sexo como beneficiarias de la protección jurídica
resultante de las figuras denominadas unión marital de hecho y sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes carecía de razón suficiente, y en
esa medida resultaba discriminatoria frente a las parejas homosexuales y sus
integrantes. En consecuencia, declaró la exequibilidad de la Ley 54 de 1990
entonces demandada, “en el
entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a
las parejas homosexuales”.
4.2.
Meses después, mediante la sentencia C-336 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas
Hernández)[11] se decidió una nueva demanda contra varias normas de
carácter legal, que consecuencialmente excluían a las parejas homosexuales de
ciertos beneficios jurídicos reconocidos a las parejas permanentes. Frente a
dos de tales normas la Corte dispuso estarse a lo resuelto en previas
decisiones de constitucionalidad, y centró su análisis en la expresión “la
compañera o compañero permanente”, varias veces incluida en el texto de los
artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, relacionados con el derecho a obtener
la pensión de sobrevivientes, preceptos ambos modificados por el artículo 13 de
la Ley 797 de 2003.
En
este caso los actores apoyaron su demanda de manera determinante en el
precedente sentado por esta Corte a partir de la sentencia C-075 de 2007, que
aquí ha sido ampliamente explicado, y concretamente en el reconocimiento que en
esa oportunidad se dio respecto de la posibilidad de que las parejas
conformadas por personas del mismo sexo sean beneficiarias de la protección
relacionada con la “sociedad patrimonial entre compañeros permanentes”
establecida en la Ley 54 de 1990.
De
igual manera la Corte, para resolver sobre lo planteado, comenzó por rememorar
esa misma línea jurisprudencial, con ocasión de lo cual se refirió al concepto
de Estado social de derecho, a la dignidad humana como principio fundante del
mismo, al derecho a la igualdad y la prohibición de los tratos discriminatorios
y al derecho al libre desarrollo de la personalidad, conceptos todos
determinantes para el análisis de los derechos hasta entonces reconocidos a los
integrantes de parejas del mismo sexo. Igualmente analizó varios
pronunciamientos de organismos internacionales de derechos humanos en los
cuales se protege a personas homosexuales frente a situaciones consideradas
discriminatorias, resaltando que, tanto a ese nivel como dentro de Colombia, la
prohibición de discriminación “por razones de sexo” comprende también la
discriminación derivada de la orientación sexual.
Posteriormente, y a propósito del contenido de las
normas demandadas en ese caso, la Corte realizó una completa reflexión sobre el
propósito y sentido de la pensión de sobrevivientes, antiguamente denominada
sustitución pensional, resaltando los valores constitucionales que esta
institución pretende resguardar. Recordó después, en plena concordancia con la
jurisprudencia antes reseñada, que el derecho a la pensión de sobrevivientes,
tanto como los demás beneficios del sistema de seguridad social, es de carácter
prestacional, aun cuando por excepción puede ser considerado fundamental.
En
la misma línea, analizó la Corte los alcances del margen de configuración
normativa de que goza el legislador en relación con esta materia, resaltando
que si bien éstos son relativamente amplios, no puede llegarse al extremo de ignorar
los criterios mínimos que conforme a los preceptos constitucionales aplicables[12]  inspiran  el  sistema  de  seguridad  social  como  son,
entre otros: (i) su carácter de derecho irrenunciable de todos los habitantes
del territorio nacional; (ii) el hecho de tratarse de un servicio público
obligatorio cuya dirección, control y manejo se encuentra a cargo del Estado; (iii)
la posibilidad de que sea prestado tanto por entidades públicas como por personas
particulares; (iv) el sometimiento del sistema a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, y (v) el principio de sostenibilidad financiera.
A
propósito de estos límites, y en especial del que ha quedado referido en primer
lugar, resaltó la Corte que el legislador no puede entonces incorporar en las
normas que desarrollen los servicios de la seguridad social, y entre ellos la
pensión de sobrevivientes, distinciones de carácter discriminatorio que limiten
el acceso a estos servicios, por lo que toda regla basada en uno de los
determinados criterios sospechosos (entre ellos el sexo, y como ha
quedado dicho, la orientación sexual), debe ser objeto de un examen de
constitucionalidad riguroso y exigente.
Con
base en estas consideraciones concluyó esta corporación que, también en este
caso, existía un déficit de protección en contra de la población homosexual, ya
que la poca claridad de la norma legal que establece el derecho a la pensión de
sobrevivientes daba lugar a que en la práctica se negara este beneficio al
compañero(a) supérstite del mismo sexo que la persona fallecida, a partir de la
presunción de que las parejas cuyos integrantes tienen derecho a esta pensión
son sólo aquellas conformadas por un hombre y una mujer. Por lo anterior, se
declaró entonces la exequibilidad condicionada de las normas demandadas “en
el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las
parejas permanentes del mismo sexo”.
En
esta sentencia, y teniendo en cuenta que no existe norma que regule la forma en
que los compañeros del mismo sexo deben acreditar la convivencia permanente que
les daría derecho al beneficio esclarecido en este fallo, la Corte planteó
entonces un criterio probatorio al respecto. Para estos efectos se apoyó en una
regla para entonces recientemente establecida (sentencia C-521 de 2007, M. P.
Clara Inés Vargas Hernández)[13], por la cual esta corporación declaró inexequible la
exigencia contenida en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993 sobre convivencia
mínima de los compañeros por más de dos años para tener derecho a hacer parte
del grupo familiar de beneficiarios del Plan
Obligatorio de Salud. La necesidad de esta regla fue sustentada por la Corte en
la siguiente forma:
“Al resultar extensivos los efectos de estas normas a
las parejas integradas con personas del mismo sexo, a los compañeros o
compañeras del mismo sexo les corresponde acreditar su condición de pareja,
para lo cual deberán acudir ante un notario para expresar la voluntad de
conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia
de una relación afectiva y económica responsable, de la cual posteriormente
pueden derivar prestaciones de una entidad tan noble y altruista como la
correspondiente a la pensión de sobrevivientes.”
Así
las cosas, la Corte señaló que para que una pareja del mismo sexo pueda tener
derecho a la pensión de sobrevivientes ocurrida la muerte de uno de ellos, es
necesario que tales personas, durante el tiempo de su convivencia, acudan a un
notario con el fin de dejar pública constancia sobre la existencia de la pareja
que conforman, que es precisamente el hecho que posteriormente justificará el
derecho que la sentencia C-336 de 2008 les confiere.
4.3.
Antes y después de la sentencia reseñada en el punto anterior, la Corte ha
emitido al menos tres fallos más de constitucionalidad en los que, en
aplicación de esa misma línea jurisprudencial, se ha declarado la exequibilidad
condicionada de diversas normas legales para precisar que en los casos en que
se hable de compañeros permanentes deberán siempre tenerse como tales a las
personas del mismo sexo que integran parejas estables, en condiciones
semejantes a las personas heterosexuales. Se trata de las sentencias C-811 de
2007 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra) en la que esa decisión se adoptó
respecto de las normas de la Ley 100 de 1993 que señalan los beneficiarios del
Plan Obligatorio de Salud, C-798 de 2008 (M. P. Jaime Córdoba Triviño) acerca
de las disposiciones que tipifican el delito de inasistencia alimentaria y
C-029 de 2009 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), en la cual la Corte decidió sobre
más de 20 normas de carácter legal de muy diverso contenido, incluyendo
disposiciones sobre obligaciones recíprocas, varios tipos penales, normas sobre
inhabilidades para el acceso a cargos públicos o para celebrar contratos con el
Estado, normas sobre beneficios sociales, etc.[14].
4.4.
Recapitulando lo expuesto en los puntos anteriores, destaca esta Sala que la
línea jurisprudencial trazada por esta corporación a través de las sentencias
C-075 y C-811 de 2007, C-336 y C-798 de 2008 y C-029 de 2009, sobre varias de
las cuales se ha efectuado una detenida referencia, son claramente contestes en
su argumentación: En primer lugar, vista la recurrente situación de
discriminación de la que tradicionalmente han sido objeto en nuestra sociedad
las personas homosexuales, que hasta hace poco tiempo fue incluso avalada de
manera implícita por el Estado y la mayoría de las instituciones sociales,
reitera que dicha discriminación es inaceptable a la luz de lo establecido en la
Constitución Política; en segundo término, de cara a la proliferación de normas
que establecen derechos y obligaciones en cabeza de los integrantes de parejas
no casadas[15], pero que resultaban o parecían redactadas sólo para
las parejas heterosexuales, se ha declarado la exequibilidad condicionada de
varias de ellas, advirtiendo en cada uno de esos casos que su conformidad con la
Constitución depende del hecho de que se entiendan también comprendidas dentro
de los sujetos de quienes tales derechos y obligaciones se predican, las
parejas conformadas por dos personas del mismo sexo.
Significa
lo anterior un importante reconocimiento, a esta altura de muy extenso alcance,
a los derechos de las personas homosexuales, no apenas en su dimensión personal
e individual, reconocida desde épocas muy anteriores, sino desde la perspectiva
de la pareja conformada por dos personas del mismo sexo, faceta que como
acertadamente lo resaltó esta corporación en la sentencia C-075 de 2007, estuvo
hasta hace poco desprovista de todo reconocimiento normativo o jurisprudencial.
Debe
en todo caso anotarse que la proscripción de la discriminación contra las
personas homosexuales y las parejas por ellos conformadas, así como las
decisiones de exequibilidad condicionada que por decisiones mayoritarias de
esta corporación se han adoptado, no implican para tales personas una posición
de privilegio o prelación comparable a la que la jurisprudencia reconoce a las
personas de la tercera edad, a los discapacitados o a los niños, sino apenas,
que no es poca cosa, el pleno reconocimiento de su condición de ciudadanos, con
derechos y obligaciones de igual importancia y efecto, y con idénticas
oportunidades de acceso y reconocimiento que los de las personas que no
comparten esa misma orientación sexual, es decir los heterosexuales.
Así
las cosas, resalta la Sala que el reconocimiento de prestaciones o derechos
específicos en cabeza de estas personas está sujeto a los mismos requisitos que
conforme a las normas aplicables resultan exigibles frente a la generalidad de
las personas, de los cuales no podrán ser exonerados únicamente en atención a
su condición de homosexuales. Es precisamente este el estándar a cuya
preservación y defensa apunta la jurisprudencia constitucional aquí reseñada.
5.
La necesidad de acreditar una relación de compañeros permanentes como requisito
para acceder a la pensión de sobrevivientes
Frente
a las conclusiones vertidas en el punto 4.4 inmediatamente anterior, destaca la
Sala, aunque es apenas evidente, que el primero de los requisitos de los cuales
depende la concreción de cada una de las situaciones benéficas (así como de las
cargas y demás consecuencias jurídicas) que las leyes establecen respecto de
las parejas no casadas, y a partir de los pronunciamientos de esta Corte de las
parejas del mismo sexo, es la efectiva existencia de una pareja, es
decir una relación íntima y particular entre dos personas, fundada en el
afecto, de carácter exclusivo y singular y con clara vocación de permanencia.
Para estos efectos puede también considerarse pareja el concepto que la Ley 54
de 1990 establece respecto de la llamada unión marital de hecho, esto
es, la unión de dos personas[16] que sin estar casadas, hacen una comunidad de vida
permanente y singular.
Insiste
entonces la Sala en que tales situaciones se predican exclusivamente de la pareja
y de sus integrantes, por lo que para estos efectos no basta apenas la
convivencia de dos personas bajo un mismo techo, hecho que puede obedecer a muy
distintas situaciones sociales que no tienen la particular connotación a que se
ha hecho referencia, ni justifican el reconocimiento de los distintos derechos
que el legislador y esta Corte le han otorgado a los compañeros permanentes,
a partir de la igualdad de derechos establecida en el artículo 42 superior, y
atendida la gran semejanza fáctica existente entre la relación que los une y el
especial vínculo que ata también a los cónyuges[17]. La necesaria existencia de una pareja, o en
los términos de la Ley 54 de 1990, de una unión marital de hecho,
subyace en todos los eventos en que las normas tengan como sujeto de derechos u
obligaciones al compañero o compañera permanente, pese a que este
aspecto no haya sido expresamente mencionado en todos los casos en los que esta
corporación, y en general los jueces, resuelven situaciones atinentes a ellos.
En
algunos casos, pero siempre dentro de esta misma línea, las leyes exigen además
que se acredite un determinado tiempo mínimo de convivencia, o lo que es lo
mismo, que algunos de los derechos que nacen de la existencia de la unión
marital no se generen sino después de transcurrido un tiempo específico desde
el inicio de la convivencia[18].
Así
por ejemplo, para el caso concreto de la pensión de sobrevivientes derivada del
fallecimiento de un pensionado, los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993
previeron la necesidad de que los compañeros permanentes, e incluso los
cónyuges, hubieren convivido con el fallecido “no menos de dos (2) años
continuos con anterioridad a su muerte”, exigencia que sin duda apunta en
la misma dirección antes indicada, en el sentido de que debe existir entre el
fallecido y el sobreviviente un vínculo real, particular y exclusivo, el que
caracteriza las relaciones de pareja, que habilita a este último para
hacerse acreedor a esta prestación. Posteriormente, el artículo 13 de la Ley
797 de 2003 incrementó el requisito de convivencia continua y previa al
fallecimiento a cinco (5) años, regla que al menos en el caso del artículo 47
ha sido ya examinada por esta Corte y encontrada acorde a la Constitución[19] en cuanto constituye un mecanismo legítimo para
evitar las convivencias de última hora con personas que estarían próximas a
fallecer, pues en ese caso no se observa claramente esa particular relación de
afecto y solidaridad entre los dos sujetos, y además podrían facilitarse las
uniones fraudulentas motivadas apenas por la expectativa de poder obtener esta
prestación.
Ahora
bien, más allá de los tiempos mínimos de convivencia exigidos en normas específicas,
y dado que la existencia de una pareja o de una unión marital es
un hecho, y no un acto jurídico del cual queden constancias del mismo tipo, la
ley ha regulado expresamente la forma de probar ese hecho. De este tema se han
ocupado las Leyes 54 de 1990 y 979 de 2005, en las cuales se han establecido
algunas presunciones, así como vías procesales específicas de carácter judicial
o extrajudicial, con este mismo propósito.
En
vista de la necesidad de acreditar la existencia de la unión marital para cada
uno de los efectos respectivos, la Sala Plena de esta corporación en las
sentencias C-521 de 2007 y C-336 de 2008 trazó una pauta probatoria a este
respecto: En la primera de ellas, que como se recordará declaró la inexequibilidad
del requisito de convivencia superior a dos años para tener derecho a integrar
el grupo familiar del Plan Obligatorio de Salud, y ante la preocupación
existente frente a la posibilidad de fraudes, se planteó (aunque en su parte
motiva) la necesidad de realizar una declaración ante notario, expresando la
voluntad de conformar una familia de manera permanente; en la segunda, ante la
ausencia de regulación sobre la prueba de la unión marital entre personas del
mismo sexo para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes, se dispuso
(allí sí en la parte resolutiva) que las personas que pretendieran este
beneficio deberían acreditar esa condición (la de parejas permanentes de igual
sexo)“en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las
parejas heterosexuales”, es decir, en la forma que acaba de ser explicada.
En
el presente trámite, tanto la apoderada del demandante como las personas que
han presentado intervenciones amicus curiae sugieren a la Corte la
necesidad de reconsiderar la vigencia de este requisito, en razón a la
dificultad, e incluso la imposibilidad, en que se encuentra el compañero
supérstite para probar adecuadamente la relación de pareja, una vez que la otra
persona ha fallecido sin haber realizado esa diligencia. Se afirma también,
entre otros argumentos, que ello implica una lesión al derecho a la igualdad de
las personas integrantes de uniones homosexuales, en la medida en que este
requisito no se exigiría frente al mismo escenario a los miembros de una unión
marital de hecho entre personas de diferente sexo.
La
Sala no comparte este entendimiento y no puede obviar la necesidad de dar
cumplimiento a este requisito, por varias importantes razones: Una de ellas es
el hecho de que fue la Sala Plena de esta corporación la que al analizar la
posible inexequibilidad de las normas que establecen el derecho a la pensión de
sobrevivientes, esclareció que éste debe reconocerse a los compañeros del mismo
sexo, siempre que acrediten su condición de pareja en la forma indicada en la
sentencia C-521 de 2007, circunstancia que impide a una Sala de Revisión variar
ese criterio[20]. A lo anterior se suma el considerar que la exigencia
de este requisito es necesaria, además de plenamente justificada, frente a las
circunstancias particulares que esta específica situación plantea, tal como
pasa a explicarse.
En
sustento de lo anterior repárese en el hecho de que, además de la necesidad de
acreditar la existencia de pareja frente a todas las situaciones
jurídicas que se predican de los denominados compañeros permanentes, en
el caso de los derechos reconocidos a los compañeros del mismo sexo, y en razón
a las connotaciones que según lo explicado presenta el concepto de pareja, el
establecimiento de ese hecho tiene adicional trascendencia, en la medida en que
implica la existencia de una orientación homosexual, con importantes
implicaciones para ambos miembros de la pareja e incluso para sus familias,
particularmente en lo que atañe a su derecho a la intimidad. Por lo anterior no
parece razonable ni justo aceptar como probadas estas circunstancias sin la
debida intervención y aceptación informada de las personas interesadas.
De
otro lado, si bien es cierto que cualquier revelación de estas circunstancias
supone también una innegable e inevitable afectación al derecho a la intimidad
de las personas interesadas, aquella puede entenderse justificada en la
necesidad de acreditar de manera suficiente los supuestos de los cuales depende
la titularidad de los derechos que la situación asumida genera. Adicionalmente,
resalta la Sala la gran dificultad existente para reconocer derechos derivados
de este tipo de relaciones cuando una de las personas que la conformaba ha
fallecido, sin reconocerlo ni dejar prueba de ello.
También
observa la Sala, en armonía con la filosofía que, según se ha explicado,
inspira la figura jurídica de la unión marital de hecho y los derechos y
obligaciones que de ella se derivan, que la existencia de ese hecho social de
tan trascendentales implicaciones jurídicas no puede ser una circunstancia
absolutamente oculta, que sólo surja a la luz pública con ocasión de la
posterior reclamación de un derecho prestacional, sino por el contrario, un
hecho suficientemente conocido, a partir del cual puedan los interesados
ejercer de manera tranquila y sin objeciones de terceras personas, los derechos
que de él se derivan.
Considérese
también que, si bien la diligencia requerida ciertamente supone la voluntaria
declaración ante el funcionario notarial de hechos que pertenecen a la esfera
íntima de las personas interesadas, de los cuales quedará constancia en
documentos que tienen carácter público, no es menos cierto que para ello no
resulta necesaria la abierta y masiva revelación de tales hechos ante la
comunidad en la que las personas viven, hecho que ciertamente podría tener un
mayor impacto en el derecho a la intimidad y en el bienestar emocional de tales
personas. Se trata, en cambio, de un acto de seriedad y mutua responsabilidad
frente a la relación establecida, que sin perjuicio de la discreción que quiera
o no mantenerse, ha de visibilizarse para viabilizar los derechos y
obligaciones derivados de aquella, que en razón a su carácter informal, muchas
veces socialmente imperceptible, y a la ausencia de compromisos jurídicamente
exigibles, no pueden establecerse de otra manera con certeza y seguridad
suficientes.
Por
todo lo anterior, entiende la Sala que este requisito no implica para los
compañeros homosexuales una exigencia irrazonable o desproporcionada, sino por
el contrario, una carga racional y justificada, de las que normalmente demanda
el ordenamiento jurídico para el legítimo ejercicio de los derechos.
Finalmente,
frente a las objeciones planteadas en torno a la igualdad para las parejas del
mismo sexo respecto de los requisitos normalmente exigidos a las parejas
heterosexuales para la obtención de la pensión de sobrevivientes, debe la Corte
anotar que si bien no existe norma ni pronunciamiento judicial que exija que en
este caso se adelante también la indicada diligencia[21], no entiende que ello resulte discriminatorio para
las parejas del mismo sexo. La principal y evidente razón para ello es que en
realidad no existe entre estas dos situaciones igualdad fáctica suficiente como
para albergar una expectativa de trato igual, debido a las serias implicaciones
sociales y personales que, según lo explicado, tiene la existencia de una
pareja del mismo sexo, especialmente la aceptación de importantes
circunstancias que no podrían ser presumidas, implicaciones que como es
evidente no concurren en el caso de una pareja heterosexual.
Así
las cosas, la Sala de Revisión ratifica la necesidad de que para que una
persona pueda reclamar, dentro del marco de lo decidido en la sentencia C-336
de 2008, el derecho a la pensión de sobrevivientes frente al fallecimiento de
un compañero permanente del mismo sexo, debe existir constancia suficiente,
mediante declaración ante notario, de la voluntad que la persona fallecida
hubiere tenido de conformar una unión marital de hecho junto con la
persona que posteriormente pretende el derecho a la pensión de sobrevivientes.
6.
Los efectos en el tiempo de la sentencia C-336 de 2008
Presentado
el estado de la jurisprudencia constitucional en relación con los derechos
reconocidos a los integrantes de parejas homosexuales, es necesario resaltar
que la pretensión del actor se deriva directamente de la decisión de
exequibilidad condicionada contenida en la sentencia C-336 de abril 16 de 2008,
que abrió las puertas al otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a las
personas integrantes de parejas del mismo sexo.
Teniendo
en cuenta que este pronunciamiento se produjo cuando estaba ya en curso la
actuación administrativa mediante la cual el actor solicitó al Instituto de
Seguros Sociales dicho reconocimiento, la referida sentencia fue mencionada en
la resolución 1983 de junio 17 de 2008 que resolvió sobre el recurso de
reposición interpuesto contra la decisión inicial, y posteriormente, tanto la
apoderada del demandante como los terceros intervinientes han formulado
diversas interpretaciones sobre los efectos en el tiempo de esa decisión y del
requisito allí establecido sobre comprobación de la convivencia como pareja del
mismo sexo.
Sin
embargo, para esta Sala es claro que esa decisión de constitucionalidad sólo
tiene efectos hacia futuro, a partir de la fecha de su pronunciamiento,
precisión que se deriva de lo establecido en el artículo 45 de la Ley 270 de
1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, conforme al cual “Las
sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su
control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen
efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, como
también de lo planteado a este respecto por esta misma corporación en las
sentencias C-113 de 1993 (M. P. Jorge Arango Mejía) y C-037 de 2006 (M. P.
Vladimiro Naranjo Mesa).
A
propósito de la posibilidad de que la Corte Constitucional decida darle a una
de sus sentencias un efecto diferente, bien sea retroactivo o ultra-activo,
según las pautas que en cada caso se establezcan, es evidente que en el caso
que se comenta la Corte no hizo uso de esta facultad, pues ni en la parte
motiva ni en la resolutiva existe ninguna referencia a este respecto. Tampoco
se encuentra indicación alguna en este sentido en el texto del auto A-163 de
2008, por el cual la Sala Plena resolvió sobre una solicitud de aclaración de
esta sentencia, presentada por varios ciudadanos. El silencio de estas
providencias respecto a este tema es claramente elocuente, en vista de la
existencia de la facultad a que se ha hecho referencia y del hecho de que esta
corporación la ha ejercido en un buen número de oportunidades[22]. Así las cosas, es forzoso concluir que en este caso
se sigue la regla general de efectos únicamente hacia el futuro.
Por
lo anterior, encuentra la Sala que no es posible reclamar los efectos derivados
de la sentencia C-336 de 2008 respecto de situaciones consolidadas antes de su
pronunciamiento. Por ello, aunque naturalmente es válido pretender su
aplicación para el caso de uniones maritales homosexuales iniciadas desde antes
de esa fecha, es claro que en todos los casos será necesaria la declaración
notarial a la que allí se hizo referencia, y que dicha diligencia, así como el
fallecimiento de la persona que generaría el derecho a la pensión en cabeza del
compañero del mismo sexo, deberán haberse producido con posterioridad a la
expedición de dicha providencia, la cual tuvo lugar el 16 de abril de 2008.
7.
Caso concreto
El
ingeniero Juan Carlos Corredor Palacios presentó esta acción de tutela contra
el Instituto de Seguros Sociales por cuanto esa entidad le negó el derecho a la
pensión de sobrevivientes derivado del fallecimiento del médico cirujano
pediatra José Valdemar Sánchez Prada, de quien afirma haber sido compañero
permanente por espacio de más de 26 años. Esta negativa y su posterior
confirmación se produjeron pese a que el interesado allegó, como prueba de la
alegada convivencia, dos declaraciones extra-juicio emitidas con posterioridad
al fallecimiento del señor Sánchez Prada.
Desde
este punto advierte la Sala que, con apoyo en las consideraciones vertidas en
los puntos anteriores, no resulta procedente acceder al amparo solicitado para
el señor Corredor Palacios. Las razones que justifican esta negativa, de cara
al caso concreto, pueden sintetizarse así:
En
primer término, y como quedó explicado en el punto anterior, es imperioso
recordar que no es posible invocar en este caso los derechos resultantes de la
sentencia C-336 de 2008, por la cual esta corporación condicionó la
exequibilidad de las normas sobre pensiones de sobrevivientes al hecho de que
se aceptara su aplicación frente a parejas conformadas por dos personas del
mismo sexo, teniendo en cuenta que dicha sentencia se produjo con posterioridad
al fallecimiento del señor José Valdemar Sánchez Prada, ocurrido el día 6 de
julio de 2007.
Esta
sola consideración es suficiente para descartar totalmente la posibilidad de
conceder el amparo frente al caso aquí planteado y haría innecesario recabar
sobre otras razones que igualmente conducirían en la misma dirección. No
obstante, la Sala considera pertinente e ilustrativo hacer en este punto una
breve mención de ellas:
Tal
como se expuso en páginas precedentes, es claro que la acción de tutela es en
principio improcedente como mecanismo para obtener el reconocimiento del
derecho a una pensión, y si bien la jurisprudencia ha reconocido la existencia
de eventualidades que por excepción habilitan esta vía procesal para el logro
de ese propósito, observa la Sala que ninguna de ellas concurre en el presente
caso. Lo anterior es claro al recordar que el solo hecho de tratarse de una
persona homosexual no confiere una prelación especial en circunstancias como
esta, aunque sin duda, tal como la Corte tuvo oportunidad de precisarlo en la
sentencia C-336 de 2008, tampoco debe implicar un obstáculo para la obtención
de la referida pensión, siempre que se cumplan los requisitos de ley.
De
otra parte, en lo que atañe a sus actuales condiciones personales, y según lo
que él mismo informó al despacho de primera instancia, el señor Corredor
Palacios es ingeniero profesional, tiene a la fecha 42 años de edad, no
presenta ninguna disfunción o quebranto de salud que le inhabilite para
trabajar y tampoco tiene personas a su cargo, razones que refuerzan la
convicción de que no resulta merecedor de un trato privilegiado o especial que
le habilite para recibir, por vía de tutela, la pretendida pensión de
sobrevivientes. Estas consideraciones, lejos de ser improcedentes o contrarias
al principio de la buena fe, como lo estimó la apoderada del actor, resultan enteramente
atinadas, pues en efecto, de lo que de ellas resulte, dependería la procedencia
o no de la acción de tutela frente a reclamaciones como la aquí analizada.
En
la misma línea, también es importante considerar la clara procedencia de
acciones legales, tanto para la declaratoria de la unión marital de hecho (que
en este caso el actor ya puso en marcha), como para cuestionar ante el juez
competente la negación del derecho pensional. En tales condiciones esta tutela
resulta improcedente también, por no atender al principio de subsidiariedad.
Por
todo lo anterior, aun cuando las decisiones que pusieron fin a la actuación
administrativa adelantada ante el Instituto de Seguros Sociales sustentaron la
negativa en el no lleno del requisito sobre declaración ante notario al cual se
condicionó el reconocimiento de este derecho, y no en la imposibilidad de
aplicar al caso concreto la decisión contenida en la referida sentencia C-336
de 2008, entiende la Corte que tales decisiones aplicaron adecuadamente, y en
lo pertinente, la esencia de la normatividad y la jurisprudencia vigentes para
la fecha en que se habría consolidado el derecho pretendido, y que en tal
medida la entidad demandada no incurrió en ninguna actuación vulneratoria de
los derechos fundamentales del señor Corredor Palacios.
Por
lo anterior, una vez atendidos los distintos asuntos que en este caso fueron
planteados, con fundamento en tales reflexiones y sin necesidad de ulteriores razonamientos,
la Sala confirmará la decisión negativa de segunda instancia.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
R E S U E L V E
Primero: CONFIRMAR el fallo proferido en segunda instancia por la Sala
Civil – Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga el 21 de mayo de 2009 que
había confirmado el dictado por el Juzgado 5° de Familia de la misma ciudad el
30 de abril de 2009, en el sentido de DENEGAR la tutela solicitada.
Segundo: LÍBRESE por Secretaría General la comunicación de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Tercero: Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO    JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA T-911 de 2009
Referencia:
expediente T-2.324.790
Acción de
tutela interpuesta por Juan Carlos Corredor Palacios contra el Instituto de
Seguros Sociales ISS.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
1.- Con el acostumbrado respeto por la postura  argumentativa
mayoritaria de la Sala Séptima de Selección, el suscrito Magistrado procede a
sustentar la presente aclaración de voto respecto de la sentencia T-911 de
2009.
2.- La sentencia en mención decidió en sede de revisión negar el
reconocimiento de la sustitución pensional al demandante (mortis causa),
respecto de la pensión que venía disfrutando su pareja del mismo sexo. Las
razones aportadas por la mayoría fueron tres: (i) incumplimiento de los
presupuestos jurisprudenciales para que sea el juez de tutela el que decida de
fondo sobre la solicitud, lo que desautoriza desplazar al juez laboral en dicha
tarea; (ii) incumplimiento del requisito jurisprudencial de acreditación
probatoria de la categoría de compañero permanente, consistente en la
suscripción de una escritura pública ante notario, por mutuo consentimiento de
los compañeros; y (iii) teniendo en cuenta que la solicitud en mención del
actor se hizo con anterioridad (21 de septiembre de 2007) a la fecha de la
sentencia C-336 de 2008 (16 de abril), que dispone la posibilidad de
reconocimiento del derecho de sustitución pensional en el caso de parejas del
mismo sexo, entonces no es posible aplicar dichos efectos en el presente caso
pues ello implicaría adjudicarle efectos retroactivos a la mencionada sentencia
de control de constitucionalidad, lo que resultaría contrario a las reglas
generales de efectos en el tiempo de este tipo de sentencias.
3.-
Los motivos de mi aclaración se resumen en que, estoy de acuerdo con la
decisión consistente en negar el reconocimiento de la sustitución pensional al
demandante, pero en mi opinión, el argumento (i) debió ser el único sustento de
tal negativa. En efecto, aparte de que no había por qué desarrollar los
argumentos (ii) y (iii), en tanto una vez verificada la improcedencia de la
acción de tutela como mecanismo principal no es necesario desarrollar análisis
de fondo propios del juez ordinario, resultan dichos argumentos en la
determinación de interpretaciones equivocadas - a mi juicio- de la
jurisprudencia constitucional.
4.-
A continuación precisaré los puntos anteriores. En primer término, considero
contradictorio que en la parte motiva de la presente sentencia, se afirme –con
razón- que el actor no cumple los requisitos que la jurisprudencia ha
establecido para que en sede de tutela se resuelva de fondo la solicitud de
sustitución pensional, y a la vez se presenten razones de fondo por las cuales dicha
sustitución no es procedente. Y, resulta contradictorio porque la conclusión
derivada de lo primero es que corresponde al juez ordinario analizar las
razones de fondo que justifiquen el reconocimiento o negativa de la solicitud,
lo cual no parece posible en este caso pues la Corte ya hizo el mencionado
análisis de fondo.
Si la
Corte Constitucional, como tribunal de cierre en materia de tutela,
encuentra que algún asunto debe ser resuelto por el juez ordinario en su
correspondiente jurisdicción, carece de sentido que presente razones de fondo
sobre el asunto, dirigidas a conceder o negar la solicitud. Como si
simultáneamente se buscara que el estudio se haga en otra jurisdicción, pero en
un sentido pre-determinado por la misma Corte. Esta situación vulnera el
principio de independencia judicial, que tanto se ha tratado de preservar y
desarrollar, para hacerlo compatible, entre otros, con la jurisprudencia sobre
la posibilidad constitucional de tutela contra providencias judiciales.
De
igual manera se exceden las competencias del juez de revisión pues la Corte
Constitucional, que no sólo está autorizada sino que ostenta el deber de
pronunciarse en todos los conflictos jurídicos tramitados en sede de tutela en
donde haya derechos fundamentales en juego, no lo está en cambio para orientar ex
profeso a otros jueces sobre cómo fallar. Por supuesto, los jueces están
obligados a dar cuenta de la jurisprudencia constitucional, pero son libres
para interpretarla. Justamente, el hecho de que este Tribunal Constitucional
pueda emitir sus propios fallos, incluso revocando excepcionalmente otros de
otras jurisdicciones, indica que las competencias de revisión y unificación de
jurisprudencia constitucional, no pueden confundirse con una labor de
orientación entendida como remisión de casos para que sean fallados con base en
preconceptos. La labor de orientación de esta Corte surge del deber de acatar
su jurisprudencia y no de la imposición de patrones de decisión. Por ello en el
presente caso –insisto-, pese a que se dijo que el juez ordinario no podía ser
apartado y debía decidir el asunto, dicho juez parece no tener muchas opciones
de análisis, en consideración a que el análisis ya se hizo, y ha quedado
plasmado en una sentencia de revisión.
5.-
Adicional a lo anterior, las razones de fondo aportadas por la mayoría para
negar la solicitud del caso, incurren en varias imprecisiones. En relación con
el incumplimiento del requisito presuntamente esencial y único para acreditar
la condición de compañero permanente, consistente en elevar a escritura pública
una declaración en dicho sentido, debo aclarar algunos puntos. Para empezar, la
interpretación de la jurisprudencia constitucional cuya conclusión es que
resulta necesario realizar una declaración ante notario, con el concurso de los
miembros de la pareja homosexual, expresando la voluntad de conformar una unión
marital, es una interpretación equivocada de los distintos pronunciamientos de la
Corte, entre otras cosas porque es una interpretación restrictiva.
El
argumento de la mayoría consiste en que, en sentencia C-521 de 2007, a
propósito de la declaratoria de inexequibilidad del contenido normativo de la
ley 100 de 1993 que establecía que el(a) compañero(a) permanente podría ser
beneficiario en salud siempre que acreditara mínimo dos (2) años de convivencia
con el afiliado, la Corte afirmó que “la condición de compañero(a)
permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la
voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que
deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el
juramento sobre la verdad de lo expuesto (…)”[23]. Teniendo
en cuenta la anterior afirmación, en sentencia C-336 de 2008, a propósito de la
declaratoria de exequibilidad condicionada de algunos contenidos normativos
relativos a derechos de los compañeros permanentes de parejas heterosexuales en
el sentido de extender estos derechos a las parejas homosexuales, se afirmó en
la parte motiva que “al resultar extensivos los efectos de estas normas a
las parejas integradas con personas del mismo sexo, a los compañeros o
compañeras del mismo sexo les corresponde acreditar su condición de pareja,
para lo cual deberán acudir ante un notario para expresar la voluntad de
conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia
de una relación afectiva y económica responsable”[24]. Y en la
parte resolutiva de este mismo pronunciamiento se sostuvo que las normas que
regulaban el derecho de sustitución pensional se declaraban exequibles “en
el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las
parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos
señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.”[25]
De
acuerdo a lo anterior, para la opinión mayoritaria, existiría una condición
impuesta por la jurisprudencia constitucional, según la cual la única manera de
acreditar la existencia de una pareja homosexual es mediante una escritura
pública suscrita por sus miembros. Esta conclusión, es sin embargo errada. En
primer lugar, porque es contraria a la esencia de la categoría jurídica del
compañero(a) permanente, así como a la naturaleza de la figura de la unión
marital. Ésta supone justamente, la posibilidad de generar derechos y
obligaciones propias de los cónyuges, al margen del adelantamiento de las
formalidades propias del matrimonio. La unión marital es una institución
jurídica que cobra sentido en nuestro ordenamiento, porque pretende funcionar
la mayoría de las veces a prevención. Esto es, sólo cuando se quiere solicitar
la adjudicación de consecuencias jurídicas propias de los compañeros, entonces
resulta relevante probar su existencia; por lo cual su esencia es producir
efectos jurídicos antes de ser certificada probatoriamente. Si no fuera de esta
manera, sería idéntica a la figura del matrimonio, que solo produce efectos a
partir de su celebración formal y, dicha formalidad es precisamente la prueba
de su existencia.
En este orden, si los
criterios jurisprudenciales expuestos, se interpretan de la manera descrita,
querría decir que se desconoce la posibilidad inherente a la figura de la unión
marital, cual es que antes de acreditar jurídicamente la condición de
compañero, tal condición existe y produce efectos para el derecho. Y, cuando la
anterior consecuencia, que es equivocada, se aplica a un caso como el del
derecho de sustitución pensional, cuyo presupuesto fáctico es precisamente la
necesidad de probar la condición de compañero a partir del fallecimiento de uno
de los miembros de la pareja, entonces se estaría planteando una situación
imposible de demostrar, si es que la pareja no cumplió con el requisito
probatorio presuntamente impuesto por la jurisprudencia antes del
fallecimiento.
A su turno, la anterior
situación, no solo no es coherente con el sentido jurídico de la figura de la
unión marital, sino que además impone una carga desproporcionada en cabeza de
las parejas homosexuales. Esta carga, que no la tienen las parejas
heterosexuales, supone que la pareja homosexual produce efectos jurídicos sólo
a partir de la suscripción formal del requisito, tal como el matrimonio produce
efectos sólo a partir de su celebración.
Quiero insistir en que en el
caso de las parejas heterosexuales esto no resulta así. No existe norma alguna
hasta el momento en nuestro ordenamiento, que imponga como único y necesario
medio probatorio para acreditar la condición de compañero, acudir al notario
para ello. En el caso de las parejas heterosexuales, en la jurisprudencia de la
Sala de Casación Civil y las normas pertinentes, el tema probatorio de la
categoría de compañero se maneja con un listado de formas o fórmulas de
acreditación de la existencia de la unión marital contenido en la ley y,
bajo el principio de libertad probatoria para configurar alguna de dichas
fórmulas.
En efecto, la ley ha establecido
distintas formas de acreditación, tales como la escritura pública ante notario,
el acta de conciliación, la sentencia judicial (art. 2º Ley 54 de 1990), para
fines de adopción la inscripción del(a) compañero(a) en las cajas de
compensación, declaración ante notario, registro civil de nacimiento de los
hijos de los compañeros (parágrafo art. 124 Código de Infancia y Adolescencia),
para efectos de la pensión la inscripción del(a) compañero(a) en el registro de
la entidad administradora (art. 11 D.1889 de 1994), entre otros. De igual
manera, para constituir alguna de las referidas fórmulas de acreditar tal
condición, existe una regla general de libertad probatoria, tal como se ve en
los procesos que la Sala de Casación Civil falla cuando se trata de demostrar
la existencia de una unión marital luego del fallecimiento de uno de los
compañeros[26].
En resumen, la ley determina por cuáles medios se tiene certeza jurídica de la
existencia de una unión marital, y a dicha certeza se llega por regla general
por los medios probatorios comúnmente aceptados en derecho.
Ahora bien, de acuerdo a lo
expresado la regla general consiste entonces, en que la certeza jurídica de la
calidad de compañeros permanentes se configura mediante la suscripción de una escritura
pública ante notario o un acta de conciliación o una sentencia judicial (art.
2º Ley 54 de 1990); y tratándose de seguridad social en pensiones el artículo
11 del decreto 1889 de 1994, establece que “se presumirá compañero o
compañera permanente, quien haya sido inscrito como tal por el causante en la
respectiva entidad administradora. Igualmente se podrá acreditar dicha calidad
por cualquier medio probatorio previsto en la ley.”
De conformidad con lo
anterior, no parece haber suficientes razones jurídicas en la regulación del
manejo probatorio de la demostración de la existencia de una unión marital,
para concluir que es razonable exigirles a las parejas del mismo sexo un único
modo de acreditación de tal condición, cuando el régimen de las parejas
heterosexuales dispone cinco alternativas para ello en el caso de la
adjudicación de efectos jurídicos en materia de pensiones, valga decir, 1.
escritura pública ante notario, 2. acta de conciliación, 3. sentencia
judicial, 4. inscripción del causante de su compañero(a) en la
respectiva entidad administradora de pensiones, y 5. por cualquier medio
probatorio previsto en la ley.
Por ello, tal como lo
anticipé, la interpretación de la Corte a este respecto no puede ser la que se
ha acogido en la presente sentencia. No es de esperarse que la Corte
Constitucional decida, sin hacer un profundo y concienzudo test de igualdad,
que las parejas homosexuales sólo tienen una forma de acreditar su existencia,
para efectos de reclamar los derechos correspondientes. Mientras, los
compañeros permanentes pertenecientes a parejas heterosexuales cuentan con un
amplio espectro de medios de acreditación probatoria. Por ello, lo afirmado en
las sentencias C- 521 de 2007 y C-336 de 2008, tiene una cualidad hermenéutica
distinta a la que se ha afirmado. Veamos.
Si bien en sentencia C-521 de
2007, independientemente de mi posición particular manifestada en su momento en
mi salvamento de voto[27],
se encuentra consignada en la parte motiva la afirmación según la cual “la condición
de compañero(a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario”,
se debe tener en cuenta el contexto en el que la Corte realizó la mencionada
aseveración.
Dicho contexto es el
siguiente: el problema jurídico analizado consistió en responder a la pregunta
de si resultaba un requisito desproporcionado la exigencia de dos (2) años de
convivencia a una pareja (heterosexual), para que alguno de sus miembros
inscribiera al otro como beneficiario en salud, teniendo en cuenta entre otras
cosas, que la regulación civil sólo exigía dicho requisito para otorgar efectos
de sociedad patrimonial a la unión marital. La Corte en efecto consideró que
era desproporcionado y en la reflexión final, en el fundamento jurídico número
5, hizo referencia a que en algunas intervenciones de entidades estatales en el
asunto discutido, se habían planteado reservas sobre los efectos de la
inexequibilidad del requisito en cuestión. Éstas, consistían en que presuntamente
la eliminación de la exigencia mediante la inexequibilidad solicitada en la
demanda podría dar lugar al abuso de algunos cotizantes, en el sentido incluir
como beneficiarios en condición de compañeros a personas que en realidad no
ostentaban tal calidad, “generándose una especie de ´carrusel´ que podría
hacer insostenible económicamente el sistema.”[28]
En el párrafo siguiente la
Corte recuerda que a todo tipo de actuación administrativa y entre particulares,
tal como la de la inscripción de un beneficiario en salud, debe mediar el
respeto por el principio constitucional de buena fe (art. 83 C.N); y recalca
que su incumplimiento puede dar lugar a sanciones. Como es obvio, el
incumplimiento al que se refiere este argumento es el del usuario que pretenda
realizar un ´carrusel´ en el sentido señalado.
Luego, en el párrafo
inmediatamente posterior, que es el último de la motivación de la providencia
en mención, se afirma que “la condición de compañero(a) permanente debe ser
probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar
una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes
conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de
lo expuesto; por lo tanto el fraude o la ausencia de veracidad en las
afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias
previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento.”[29] Por supuesto
la anterior afirmación la hizo la Corte a propósito de los casos en que los
usuarios efectivamente pretendan incurrir en un ´carrusel´ de
inscripciones. En otras palabras, la Corte consideró que ante situaciones que
generen duda sobre si el beneficiario en calidad de compañero, ostenta o no tal
condición, resulta pertinente utilizar modalidades de acreditación de la
existencia de la unión marital cuya defraudación acarree consecuencias
sancionatorias, plenamente justificadas en razón a que el usuario se habría
aprovechado de la presunción de buena fe que enmarca este tipo de actuaciones.
Una de las varias fórmulas que cumple con esta expectativa de la Corte, en
atención a la preocupación de los entes estatales al respecto, es la
declaración ante notario.
Por la razón expuesta la Corte
hizo mención a esta modalidad de acreditación probatoria, sin que ello
signifique la implantación jurisprudencial de un requisito que no está en la
ley y que resulta completamente contrario a la regla general probatoria en
estos casos, según lo he explicado más arriba. De otro lado, aquella
interpretación en que la Corte supuestamente impone el requisito referido en
todos los casos, resulta restrictiva en relación con los derechos de los
compañeros y con el acceso a las garantías de seguridad social. Y, es también
contraria a la lógica, porque si el(la) cotizante pretende afiliar en calidad de
beneficiarios no solo a su compañero(a) sino a los hijos que tiene con éste(a),
por ejemplo, y para ello se le solicita el registro civil de nacimiento de los
menores, en dicho caso carecería por completo de sentido exigir también la
escritura pública. Ello ratifica la conclusión según la cual la Corte aludió a
la necesidad de acudir al notario para demostrar la existencia de la unión
marital, no en todos los casos, sino en aquellos en que se advierta uso
inadecuado de la figura de los beneficiarios en calidad de compañeros.
La perspectiva anterior debe
ser igualmente aplicada al análisis de la sentencia C-336 de 2008; en
consecuencia, como bien se plantea en fundamento jurídico número 8 de ésta,
respecto de las parejas heterosexuales en lo relativo a la pensión de
sobrevivientes, resultan “extensivos los efectos de estas normas a las
parejas integradas con personas del mismo sexo, a los compañeros o compañeras
del mismo sexo”. Pero, ello en el contexto que se acaba de explicar, pues
se insiste en que la Corte no pretendió imponer un único y necesario requisito
para acreditar la condición de compañero, ya que sería contrario a la
Constitución y las normas legales y reglamentarias que regulan el tema, según
lo he explicado. Entonces, la afirmación consignada a continuación en la citada
C-336 de 2008, según la cual “a los compañeros o compañeras del mismo sexo
les corresponde acreditar su condición, para lo cual deberán acudir ante un
notario”, debe interpretarse de igual manera, referida a que lo propio se
debe hacer sólo cuando existan dudas sobre si el beneficiario ostenta o no la
categoría de compañero, o pretende defraudar al sistema. Esta interpretación se
confirma en el párrafo siguiente de la C-336 de 2008, mediante la afirmación de
que cuando se acuda al notario la declaración se entenderá bajo juramento y la
falsedad o fraude en la misma acarreará consecuencias jurídicas negativas.
Más claro aún resulta lo
consignado en la parte resolutiva de la referida sentencia C-336 de 2008, en la
que se afirma que las normas que otorgan derechos a los compañeros permanentes
de parejas heterosexuales en materia de seguridad social son exequibles en el
entendido que estos efectos se concederán también a las parejas homosexuales,
cuya condición de compañero deben acreditar en los términos de la sentencia
C-521 de 2007. Y, en mi opinión es claro que los términos de la sentencia C-521
de 2007, están referidos a la posibilidad de exigir la declaración ante notario
como prueba de la existencia de una unión marital, en los eventos en que exista
duda sobre si quien pretende ser inscrito como beneficiario en seguridad social
no ostenta realmente la calidad de compañero permanente. Pero, esta sentencia,
como lo he afirmado varias veces, no establece una obligación en dicho
sentido.
En conclusión, no es posible
afirmar que las distintas aseveraciones en la jurisprudencia constitucional
analizada, tienen como consecuencia que sólo es posible acreditar la existencia
de una pareja homosexual, mediante la declaración ante notario. Con el
agravante, como en el presente caso, de establecer como premisa complementaria
aquella que dice que los derechos de que son titulares los miembros de dicha
pareja sólo se podrán reconocer ante el cumplimiento de tal requisito. Lo
anterior no solamente vulnera el principio de igualdad, en consideración a que
la regulación del asunto permite concluir que una pareja heterosexual tiene
múltiples alternativas probatorias, sino que además contradice el artículo 11
del decreto 1889 de 1994, que de manera especial regula el asunto en el caso de
pensiones, y según el cual se presumirá compañero o compañera permanente, quien
haya sido inscrito como tal por el causante en la respectiva entidad
administradora, e igualmente se podrá acreditar dicha calidad por cualquier
medio probatorio previsto en la ley. Frente a lo anterior, no se puede olvidar
que el sentido de la sentencia C-336 de 2008, fue hacer extensivos los efectos
jurídicos en materia de seguridad social de la categoría de compañero(a)
permanente perteneciente a una pareja heterosexual, a los compañeros(as) de las
parejas homosexuales. Y, no parece haber muchas razones para aplicar el
reglamento en mención solamente a unas parejas y no a las otras.
6.- De otro lado, la sentencia
de cuya motivación me he apartado, considera que como el actor solicitó el
reconocimiento de la sustitución pensional con anterioridad (21 de septiembre
de 2007) a la fecha de la sentencia C-336 de 2008 (16 de abril), no es posible
aplicar los efectos de dicha sentencia en el presente caso pues ello implicaría
adjudicarle efectos retroactivos a la última. El efecto de la sentencia en
mención consiste justamente en la posibilidad de reconocimiento del derecho de
sustitución pensional a miembros de parejas del mismo sexo. Sobre esto es
imperativo explicar que el anterior argumento confunde los efectos retroactivos
y los efectos retrospectivos, por lo cual llega a una conclusión errada
respecto de la aplicación de la sentencia de control al caso concreto. Paso a
la explicación respectiva.
La jurisprudencia ha
explicado que a los efectos temporales de las sentencias de control de
constitucionalidad se aplican los criterios generales que regulan los efectos
de las normas en el tiempo. En este orden, se ha sostenido que “la
regulación de los efectos temporales de estos fallos, se ha diseñado a partir
de varias fuentes normativas; la Constitución (arts. 243), la Ley Estatutaria
de Administración de Justicia (Ley 270/96, art. 45), la aplicación de los
principios generales del derecho sobre la vigencia de las normas jurídicas y la
jurisprudencia constitucional.”[30]
Una interpretación sistemática de las normas reseñadas[31] permite concluir
que el efecto temporal de sentencias de control, que coincide en lo esencial
con los efectos en el tiempo de las proposiciones jurídicas es, (i) la
aplicación general (erga omnes), inmediata y hacia el futuro, pero con
retrospectividad, y (ii) siempre que la sentencia (o la norma) no dispongan
otro efecto temporal, esto es, que quien produce la providencia o la disposición
normativa tiene prima facie, la posibilidad de asignarle efectos
temporales distintos de los que sugiere la regla general descrita.
Esto quiere decir que
el efecto práctico de una sentencia de control sobre la norma controlada
(inexequibilidad o exequibilidad condicionada) debe cumplirse de inmediato,
hacia el futuro y con la posibilidad de afectar situaciones que se han
originado en el pasado (retrospectividad), es decir, situaciones jurídicas en
curso al momento en que se expide la sentencia. Tal como se explicó en la
citada T-389 de 2009, este efecto temporal coincide con la noción de los
efectos temporales de actos jurídicos, denominados efectos ex nunc.
Éstos suponen justamente, efectos inmediatos, hacia el futuro y vinculantes
para situaciones jurídicas originadas en el pasado y en curso. Por ello, la
Corte Constitucional ha desarrollado la tesis según la cual, por regla general
los efectos de sus sentencias de constitucionalidad son ex nunc, salvo
que la misma Corte asigne otros efectos temporales, en los términos del
artículo 45 de la Ley 270 de 1996.
De conformidad con lo
anterior, se entiende que el efecto retrospectivo consiste en que tanto las
sentencias aludidas como las normas jurídicas tienen la cualidad única de
modificar situaciones de la vida en curso. Por ejemplo si una norma o una
sentencia dispone algo en relación con el monto de los salarios en Colombia,
ello afecta de manera inmediata y hacia el futuro no sólo a los ciudadanos que
a partir de tal disposición inicien una relación laboral, sino también a
quienes tienen desde antes tal relación. O si el efecto es establecer la edad
de dieciséis (16) años para ejercer el derecho al sufragio, a manera de ejemplo
también, dicho efecto se extiende no sólo a quienes nazcan después de la
providencia hipotética, sino también por supuesto, a quienes tengan dicha edad
al momento de la sentencia y hacia el futuro. Esta posibilidad de afectar
situaciones jurídicas en curso originadas en el pasado es lo que se ha
denominado efecto retrospectivo, los cuales son bien distintos de los efectos
retroactivos cuya prohibición pretende que la sentencia (o la norma) no afecte
situaciones jurídicas consolidadas en el pasado.
En el caso concreto, para la
fecha de la sentencia cuyos efectos se niega aplicar, el proceso de solicitud
de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes estaba en curso, pues no se
había agotada la vía administrativa para la reclamación. De hecho, tal como lo
advierte la sentencia, en la discusión trabada en la etapa de la resolución del
recurso de reposición, se hace alusión a la alternativa de aplicar los efectos
de la sentencia C-336 de 2008, al presente caso. De conformidad con esto, no
resultaba acertado afirmar en el caso sub judice que aplicar los efectos
de la sentencia de control en cuestión implicaba otorgarle efectos retroactivos
a la misma, ya que no existe ninguna situación jurídica consolidada respecto de
la solicitud del actor, que deba excluirse de los nuevos efectos derivados del
pronunciamiento judicial de constitucionalidad.
7.- Por último, encuentro
pertinente aclarar mi posición frente al contenido de algunas afirmaciones
consignadas en la parte motiva de esta sentencia. El sentido de mi aclaración
tiene como fundamento, la idea de que las construcciones interpretativas de la
Corte Constitucional tienen incidencia importante e inmediata en la
configuración de la representación que la comunidad se hace del alcance de la
Constitución y de sus derechos. En esa medida, surge una responsabilidad
determinante en cabeza de esta Corporación, consistente en evitar el desarrollo
de nociones o conceptos que desborden la autoreferencia a las normas
constitucionales que debe tener la labor hermenéutica de los jueces de esta
Corte. De este modo, la figuración que la ciudadanía colombiana erige sobre lo
que el contenido de la Constitución es capaz de hacer (mantener o transformar),
tiene como punto de partida obligado las afirmaciones de los jueces
constitucionales.
De este modo, las
interpretaciones diseñadas por la Corte están llamadas a responder a la
estructura racional de la argumentación jurídica, cuyo pilar primordial, junto
a la coherencia, es la pretensión de objetividad. Esta metodología resulta
vital en discusiones de una elevada índole constitucional, como lo relativo a
los derechos de los homosexuales. Discusiones caracterizadas por el agotamiento
de razones normativas, con la consecuente necesidad de acudir a razones
extrajurídicas (por fuera del texto literal de los principios
constitucionales), que logren por ejemplo dar cuenta de alguna posición definitoria
sobre la homosexualidad o la noción de familia. Definiciones, a su vez, que
difícilmente pueden concretarse únicamente con textos legales. Luego, en este
escenario, el ejercicio racional y constitucional de la elaboración de
argumentos, radica en sustentar las distintas conclusiones en premisas
construidas sobre la base de que su contenido tiene una relación estrecha con
algún texto constitucional, y sobre todo, que resulta ser un contenido cuya
resistencia o desacuerdo es mínimo; o lo que es lo mismo, se constituye una
premisa que lograría la mayor adhesión posible.
La descripción anterior, que a
primera vista parece ubicarse en un nivel de abstracción más alto que aquel
desde el cual un juez constitucional adjudica los significados en los que se soporta
el imaginario ciudadano del orden constitucional, es por el contrario un
ejercicio cotidiano. La Corte asigna constantemente significados soportados
principalmente en premisas construidas sobre la base de que nadie estaría
dispuesto a negar que su contenido sea uno distinto al propuesto por este
Tribunal. A manera de ilustración, la descripción de la jurisprudencia de la
condición de desplazado, excede los textos legales y realiza el ejercicio de objetivación
de la valoración del juez constitucional sobre los conceptos de dignidad e
indignidad en estos casos, acudiendo a aseveraciones que difícilmente
encontrarían resistencia como juicios de valor. Por ejemplo, el sentimiento de
desarraigo como agravante de la situación del desplazado, o el impacto
psicológico y emocional del ciudadano que debe desenvolverse intempestivamente
en un lugar distinto al de su origen, como premisas que soportan la especial
protección constitucional de la población desplazada, representan juicios de
valor cuyo alto grado de objetividad depende de la dificultad para rebatirlos
como argumentos.
En este orden, se debe tener
en cuenta que las aseveraciones de la Corte Constitucional que contienen
juicios de valor, deben cumplir con la carga mínima de objetivación,
mediante la explicación de la estrecha conexión que tiene dicho juicio con
algún texto constitucional y a partir de la presentación de las premisas como
contenidos que encontrarían el mayor acuerdo o respaldo posible. De lo
contrario, la actividad hermenéutica del juez constitucional se convierte en
una actividad de construcción y adjudicación de significados particulares, que
obran como referentes errados para la ciudadanía, sobre lo implica la
Constitución y los derechos contenidos en ella.
En este punto, voy a referirme
concretamente a las afirmaciones contenidas en los párrafos nueve (09) y trece
(13) del fundamento jurídico número cinco (5) de la presente sentencia. En
curso de la explicación de por qué es importante en general la acreditación
probatoria de la existencia de una unión marital, para efectos de reclamar
derechos derivados de la categoría de compañero(a) permanente, se afirma que “en
el caso de los derechos reconocidos a los compañeros del mismo sexo, y en razón
a las connotaciones que según lo explicado presenta el concepto de pareja, el
establecimiento de ese hecho tiene adicional trascendencia, en la medida en que
implica la existencia de una orientación homosexual, con importantes
implicaciones para ambos miembros de la pareja e incluso para sus familias,
particularmente en lo que atañe a su derecho a la intimidad. Por lo anterior no
parece razonable ni justo aceptar como probadas estas circunstancias sin la
debida intervención y aceptación informada de las personas interesadas”.
Este argumento presupone cuestiones relativas a una cierta valoración de lo que
presuntamente implicaría una relación homosexual en nuestra comunidad. Juicios
como que la revelación de su existencia genera impacto a los miembros de la
pareja y a sus familias, contienen el mensaje de que ello es algo negativo o
por lo menos en alto grado inusual, extraño o fuera de lo común. Precisamente,
impactante; hasta el punto de involucrar el derecho a la intimidad, para
salvaguardar algo que compresiblemente permanece (o debe permanecer) en la
clandestinidad. Lo anterior es una posición que no corresponde tomar a la Corte
Constitucional. Y, contribuye equivocadamente con la idea colectiva de la
determinación de lo que la Constitución puede hacer en relación con los
derechos de los homosexuales, y las perspectivas que adopta el juez
constitucional frente a las regulaciones que involucren la homosexualidad.
Según la afirmación
cuestionada, la Constitución y el juez guardián de la misma, no tienen más
remedio que tratar de encajar una situación anómala de entrada, a los contenidos
constitucionales diseñados para situaciones que no desborden una presunta
normalidad. Insisto en que la construcción de este tipo de hermenéutica
representa un mensaje inadecuado porque está basada en premisas que forman
parte del debate luego no pueden ser presentadas como ciertas, no guardan
relación estrecha con ningún contenido constitucional y no procuran la
consideración de todas las posiciones y sino que toma partido por una.
En el mismo sentido, más
adelante se afirma que para concluir algún tipo de desigualdad entre las
parejas heterosexuales y las homosexuales no es suficiente el argumento según
el cual existen diferencias entre las regulaciones probatorias para uno y otro
caso; luego, “no (se) entiende que ello resulte discriminatorio para
las parejas del mismo sexo. La principal y evidente razón para ello es que en
realidad no existe entre estas dos situaciones igualdad fáctica suficiente como
para albergar una expectativa de trato igual, debido a las serias implicaciones
sociales y personales que, según lo explicado, tiene la existencia de una
pareja del mismo sexo, especialmente la aceptación de importantes
circunstancias que no podrían ser presumidas, implicaciones que como es
evidente no concurren en el caso de una pareja heterosexual.” Frente a
esto, me pregunto si la Corte Constitucional le debería interesar indagar sobre
la existencia de distinciones entre parejas de uno y otro tipo, ajenas a las
meras diferencias nominales. Pues, asumir que un elemento relevante para la
distinción es lo que la sociedad percibe sobre las relaciones homosexuales,
implica presuponer un tipo de sociedad determinada; aquélla que se impacta y
reconoce serias implicaciones derivadas de la homosexualidad. La presentación
de este modelo de sociedad es parcial y no corresponde a ningún contenido
constitucional y mucho menos encuentra poca resistencia de quienes apuestan a
la vigencia vigorosa del principio pluralista de nuestro orden
constitucional.
En los anteriores términos
aclaro el voto.
Fecha ut supra,
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] El término sustitución
pensional no es utilizado en la Ley 100 de 1993 y sus normas
complementarias frente a situaciones como la planteada en el presente caso, en
las que se habla simplemente de pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 49
y 73 a 78). Sin embargo, en la medida en que este término ha sido empleado por
varias de las autoridades intervinientes, será mencionado en varios apartes de
esta providencia, debiendo entenderse en todos los casos, que se alude a la
pensión de sobrevivientes.
[2] Se trata de los expedientes
T-2292035, T-2299859, T-2324790 (el presente) y T-2386935.
[3] Este escrito fue dirigido por
sus autores de manera simultánea a las distintas Salas de revisión a cuyo
conocimiento se encontraban para esa fecha los distintos expedientes cuya
acumulación se propuso en una solicitud anterior, esto es los números T-2292035,
T-2299859, T-2324790 (el presente) y T-2386935.
[4] Sobre este tema cita las
sentencias C-075 y C-811 de 2007, C-336 y C-798 de 2008 y C-029 de 2009.
[5] Los asuntos sobre los cuales
versan estos derechos de petición y sus respuestas coinciden parcialmente con
aquellos frente a los cuales el ciudadano Roger Mauricio Noguera Rojas solicitó
a la Sala de Revisión decretar pruebas de oficio, en memorial de fecha octubre
23 de 2009, al cual anteriormente se hizo referencia.
[6] Ver sobre este tema, entre muchas
otras, y sólo entre los pronunciamientos de los dos últimos años, las
sentencias T-640, T-681 y T-1042 de 2008, T-015, T-075, T-086, T-118 y T-121 de
2009.
[7] Sentencia T-076 de 2003 (M. P.
Rodrigo Escobar Gil), reiterada en múltiples oportunidades, entre las más
recientes en las sentencias T-1042 de 2008, T-118 y T-121 de 2009.
[8]  Cfr. sentencias T-878 de 2006 y
T-118 de 2009 (en ambas M. P. Clara Inés Vargas Hernández).
[9] Con salvamento de voto del
Magistrado Jaime Araújo Rentería y aclaraciones de voto de los Magistrados
Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla y del
mismo Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, estos tres últimos de manera
conjunta.
[10] Como sustento de estas
conclusiones se citaron, entre otras, las sentencias T-097 de 1994, C-098 de
1996 y C-1043 de 2006 de esta corporación.
[11] Con sendos salvamentos de voto,
desde distintas perspectivas, de los Magistrados Jaime Araújo Rentería y Nilson
Pinilla Pinilla
[12] Art. 48 de la Constitución
Política con las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 01 de
2005.
[13] Con salvamento de voto de los
Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio
Sierra Porto y aclaración de voto del Magistrado Jaime Araújo Rentería.
[14] Todas estas sentencias tuvieron
también el salvamento de voto del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, quien obra
como ponente de la presente decisión, así como salvamentos o aclaraciones
parciales de los Magistrados Jaime Araújo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y
Catalina Botero Marino.
[15] La primera de estas normas es la Ley 54 de 1990 “por
la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre
compañeros permanentes”, la cual se expide en procura de dar respuesta a la
amplia extensión del fenómeno social de la unión libre, necesidad que varias
décadas atrás había registrado ya la jurisprudencia nacional. Meses después de la
expedición de esta ley, la promulgación de la Constitución de 1991, cuyo
artículo 42 establece que “la familia (…) se establece por vínculos
naturales o jurídicos o por la voluntad responsable de conformarla”,
consagra la plena igualdad de derechos entre ambas formas de familia, lo que
explica que la mayoría de las leyes expedidas a partir de entonces que
consagren derechos, obligaciones o regulen situaciones jurídicas relacionadas
con los cónyuges, aludan también, en pie de igualdad, a los compañeros
permanentes. Finalmente, frente a las normas que no incluyan esta equiparación,
y especialmente frente a las expedidas antes de la vigencia de la Ley 54 de
1990 y de la Constitución de 1991, la Corte Constitucional ha declarado en
varios casos su exequibilidad condicionada, en el entendido en que se
consideren igualmente aplicables a los compañeros permanentes.
[16] Se habla de dos personas
y no de un hombre y una mujer (como lo establece el texto legal) precisamente
en desarrollo de lo decidido por esta corporación mediante la sentencia C-075
de 2007.
[17] La sentencia C-098 de 1996 (M.
P. Eduardo Cifuentes Muñoz) contiene en su fundamento 4.2 una reflexión sobre
las diferencias existentes entre una unión marital de hecho y otras
posibles situaciones de convivencia entre dos o más personas bajo un mismo
techo, a partir de las cuales se explica por qué no se extienden a ese tipo de eventos
las regulaciones contenidas en la Ley 54 de 1990 y en las demás normas sobre el
mismo tema que posteriormente se han expedido.
[18] Por ejemplo los resultantes de
la sociedad patrimonial entre compañeros (Arts. 2° de la Ley 54 de 1990
y 1° de la Ley 979 de 2005) o los de la inclusión en el grupo familiar del Plan
Obligatorio de Salud (artículo 163 de la Ley 100 de 1993, declarado
inexequible en lo relativo a esta exigencia, mediante sentencia C-521 de 2007).
[19] Sentencia C-1094 de 2003 (M. P.
Jaime Córdoba Triviño).
[20] De hecho no ocurrió así en la
sentencia T-1241 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández), en la que la Sala
Novena de Decisión, lejos de dudar o plantear excepciones sobre la existencia
de este requisito, lo ratificó plenamente, y emitió una decisión negativa al no
existir constancia adecuada de la convivencia entre el fallecido y el tutelante
que daría lugar al reconocimiento pretendido.
[21] En este caso se aplicaría lo
dispuesto por el artículo 11 del Decreto Reglamentario 1889 de 1994.
[22] Entre ellas en todos los casos citados,
en varias de las intervenciones ciudadanas reseñadas, como antecedente que
justificaría reconocer en estos casos y por vía de tutela, efecto retroactivo a
lo decidido mediante sentencia C-336 de 2008, esto es, los casos resueltos
mediante las sentencias C-309 de 1996, C-482 de 1998, C-464 y C-1126 de 2004.
[23] C-521 de 2007, fundamento jurídico 5.2.
[24] C-336 de 2008, fundamento jurídico 8.1.
[25] Ibídem, numeral primero de la parte
resolutiva.
[26] Ver sentencias de la Sala de Casación Civil,
SC-239 de 2001, SC-330 de 2005, SC-383 de 2005, SC-050 de 2007, entre otras.
[27] Al respecto del requisito analizado manifesté lo siguiente
en mi salvamento a la sentencia C-521 de 2007: “Finalmente, en relación con lo anterior cabe anotar
que la mayoría de la Sala Plena consideró desproporcionado el requisito de los
mencionados dos años, pese a que éste no implicaba en realidad carga alguna
adicional, luego no configuraba trato discriminatorio para la figura del
compañero permanente. Pero, sí aseveró que la condición de compañero(a) permanente debe ser probada
mediante declaración ante notario y con la comparecencia de quienes conforman
la pareja. Requisito que antes de la presente sentencia no se encontraba
estipulado de esta manera, pues la modalidad descrita era una de varias
mediante las cuales se podía suscribir la declaración en cuestión. Por ejemplo,
ya no será válida la declaración en el sentido referido ante la autoridad en
salud, sino que en cumplimiento de lo afirmado por la Corte en esta sentencia
se deberá acudir al notario. Surge pues la pregunta de si, más bien es esta
determinación de la Corte, la que podría configurar una carga adicional a la
figura del compañero(a) permanente, respecto de la del cónyuge.”
[28] C-521 de 2007 (fj # 5)
[29] Ibídem
[30] T-389 de 2009. Fundamento jurídico número 13
[31] Ibídem. “…del artículo 243 de la Constitución se desprende la
prohibición a las autoridades de reproducir contenidos normativos, después de
que éstos hayan sido declarados inexequibles por la Corte Constitucional.
Luego, se entiende que ello sugiere un efecto hacia el futuro de este tipo de
sentencias, al menos en lo que corresponde a la prohibición descrita. El
artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270/96),
dispone que las sentencias dictadas por esta Corte, en ejercicio del control de
constitucionalidad del artículo 241 superior, “tendrán efectos hacia el futuro
a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Este contenido fue declarado
exequible en sentencia C-037 de 2006, y se fundamentó en la reiteración
jurisprudencial según la cual “sólo la Corte Constitucional puede definir los
efectos de sus sentencias.”