T-236-06
01
Sentencia
T-236/06
ACCION DE TUTELA PARA RELIQUIDACION DE PENSIONES-Improcedencia por no cumplir con los criterios jurisprudenciales
para la procedencia excepcional
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN INTERPRETACION Y APLICACION DE LA LEY
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Fundamento
REGIMENES ESPECIALES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Existencia
REGIMEN ESPECIAL VIGENTE PARA LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO
PUBLICO-Decreto 546 de 1971
REGIMEN DE TRANSICION-Se mantienen
vigentes los regímenes especiales
VIA DE HECHO-Acto administrativo que
resuelve pensiones
LIQUIDACION DE PENSIONES-Monto y base
son componentes inseparables
LIQUIDACION DE PENSIONES-Base reguladora
tiene relación directa con el salario
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Aplicación
incompleta del régimen especial de pensiones
DERECHOS FUNDAMENTALES DE FUNCIONARIO JUDICIAL-Vulneración por no liquidación proporcional de pensión/ACCION DE
TUTELA TRANSITORIA-Procedencia por causarse perjuicio irremediable
Referencia: expediente T-1230214
Acción de tutela instaurada por José Vicente Noguera Paz contra el
Seguro Social -Seccional Cundinamarca-.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS.
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Alvaro
Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos adoptados por el Juzgado 39
Penal del Circuito y la Sala Penal del H. Tribunal Superior ambos de Bogotá,
dentro de la acción de tutela instaurada por José Vicente Noguera Paz contra el
Seguro Social -Seccional Cundinamarca-.
I. ANTECEDENTES
El actor solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al
debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, dado que el Seguro
Social incurrió en una vía de hecho al liquidar la pensión que le fue
reconocida,  pues no le aplicó como ingreso base de liquidación los aportes del
último año de servicios de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de
la Ley 33 de 1985 y el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas solicita que se ordene al accionado reliquidar
la pensión de jubilación que le fue reconocida, incluyendo en la base de
liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de
servicio.
1.      Hechos
Señala el demandante que el Seguro Social -Seccional Cundinamarca y
D.C., mediante Resolución No. 029029 del 6 de diciembre de 2002, le reconoció
la pensión vejez por un valor de $ 1.184.730 a partir del 1º de agosto de 2001
y el 1o. de enero de 2002 incrementó la mesada a $ 1.275.362.
Precisa que contra tal decisión, interpuso el recurso de apelación
solicitando que se aplicara el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de
1985, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 71 de 1988, impugnación que
le fue negada mediante la Resolución No. 071 del 16 de febrero de 2004.
Sostiene que la entidad accionada, al negarle la reliquidación de la
pensión solicitada, violó el régimen de transición, pues erróneamente aplicó el
inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando debió tener en cuenta
el inciso 2º del mismo artículo, que ordena dar cumplimiento a las normas
anteriores que para su caso lo favorecen, concretamente el artículo 1º  de la
Ley 33 de 1985, donde se establece que la pensión debe liquidarse con el 75%
del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año
de servicios.
Asevera que su pensión debió ser cancelada con el 75% de su último
salario, para el efecto el devengado como Procurador Regional del Chocó que
ascendía a la suma de $ 4.619.594, por lo que el valor a recibir debería ser de
$ 3’464.695.50 y no el que se señaló en la Resolución No. 029029 del 6 de
diciembre de 2002.
Para fundamentar su petición señala que es una persona que tiene
casi setenta (70) años de edad y padece de varios quebrantos de salud.
2. Pruebas
En el expediente obran entre otras pruebas las siguientes:
- Copia de la Resolución No. 029029 del 6 de diciembre de 2002,
expedida por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto
de los Seguros Sociales -Seccional Cundinamarca y D.C.-, donde se le reconoce
la pensión de vejez.
- Copia del recurso de apelación solicitando la reliquidación
pensional.
- Copia de la Resolución No. 0074 del 16 de febrero de 2004, que
confirma la citada Resolución.
- Copia de estados de cuenta de obligaciones hipotecarias, créditos
de consumo y tarjetas de crédito del señor Noguera Paz, adquiridos con el Banco
Colpatria.
- Recibos de cuota de administración y servicios públicos del
inmueble de su propiedad.
- Copia del carné de afiliación a la EPS COMPENSAR, así como copia
de diagnóstico de artrosis proferido por la misma entidad para práctica de
cirugía de hombro derecho de fechas 8 de mayo y 15 de
julio de 2005.
- Declaraciones extrajuicio rendidas ante Notario por Juan Álvaro López
Dorado y Harold Gonzalo Bedoya Caicedo.
- Copia de acción de tutela presentada por el accionante contra la
Procuraduría General de la Nación.
- Copia del fallo de tutela emitido por el Juzgado Dieciséis Penal
Municipal el 7 de septiembre de 2001.
- Impugnación presentada por el tutelante contra el fallo antes
citado.
- Copia de certificado de bautizo de José Vicente Noguera Paz.
- Copia de la petición formulada por el Procurador General de la
Nación de fecha 25 de julio de 2001.
-Certificados
médicos sobre las patologías que sufre el actor (prostatitis crónica e
hiperplasia prostática y hemorroides grado III) expedidas el 3 y el  6 de marzo
de 2006.
3. La omisión de respuesta por parte de la
entidad accionada
La acción de tutela fue notificada al Seguro
Social, mediante Oficio del 2 de agosto de 2005, sin embargo, la entidad
pública mencionada no rindió el informe requerido por el juez de primera
instancia.
4. Decisiones judiciales
4.1 Fallo de primera instancia
En providencia del 16 de agosto de 2005, el Juzgado 39 Penal del
Circuito de Bogotá niega el amparo solicitado por el señor Jorge Vicente
Noguera Paz, al considerar que el accionante no tiene derecho a que se
reliquide la pensión aplicando el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues de los
20 años continuos o discontinuos que exige la norma, laboró como empleado
oficial por el término de 9 años 4 meses y 19 días.
En lo que atañe a los derechos a la igualdad y mínimo vital del
accionante, observa que no fueron conculcados, pues no obran en el expediente
elementos que así lo indiquen, por lo que concluye que no es posible hablar de
la presencia de vías de hecho por parte del Seguro Social, por cuanto la
entidad accionada ha sustentado jurídicamente las resoluciones cuestionadas.
Sostiene, además, que tampoco resulta aplicable la Ley 33 de 1985 en
atención a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
4.2 Impugnación
El actor interpone el recurso de apelación, contra la anterior
decisión. Para el efecto insiste en que el Seguro Social incurrió en una vía de
hecho, al negarse a liquidar su pensión de jubilación, como lo ordena el
artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir considerando todos los factores
salariales devengados en el último año (como Procurador Regional del Chocó),
que le corresponden de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 36
de la Ley 100 de 1993.
Advierte, igualmente, que si bien dispone de un medio de defensa
distinto a la acción de tutela, demanda el amparo constitucional para evitar un
perjuicio irremediable.
4.3  Fallo de segunda instancia
La Sala Penal del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, en decisión adoptada el 29 de septiembre de 2005, confirmó el fallo
impugnado con fundamento en las siguientes consideraciones:
Precisa que del 16 de febrero de 2004 (Resolución No. 00074 que a su
vez confirma la Resolución No. 02929 de 6 de diciembre de 2002), al día 29 de
julio de 2005, cuando fue instaurada la presente acción, han transcurrido más
de 17 meses, por lo que la acción resulta improcedente al no cumplir el
requisito de “inmediatez” y, en tal medida, considera que no es dable remediar
la incuria del actor, quien de manera consciente, deliberada y voluntaria no
interpuso la acción oportunamente.
De otro lado advierte que el señor Noguera Paz pretende que se
ordene al Seguro Social reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta
la Ley 33 de 1985, sin reparar en que los dictados de esta normatividad no se
aplican a los “empleados oficiales” (fl.7 de la providencia) que trabajan en
actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción de la ley, ni
aquellos que por mandato legal disfruten de un régimen especial de pensiones.
Además, sostiene que si bien, de conformidad con las Leyes 33 y 62
de 1985 el “empleado oficial” que haya servido 20 años, en forma
continúa o discontinúa, tiene derecho a que se le pague una pensión mensual
vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del
salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de
servicio; para el caso se observa, que el actor prestó sus servicios como
servidor público, así: “a la Alcaldía de Pasto 505 días, a la Contraloría
General de la República 1.664 días  y al Consejo Superior de la Judicatura
1.210 días, para un total de 9 años, 4 meses, 19 días, más 15 meses en la
Procuraduría General de la Nación, de los 20 años que en forma continúa o
discontinúa, se requieren para ingresar al régimen pensional del sector público.”
Lo
anterior significa que la situación del actor no está regulada por el régimen
pensional del sector público, al no reunirse las exigencias en mención y no
tiene derecho a que se le aplique la Ley 33 de 1985 y por tanto el Seguro
Social no ha incurrido en vía de hecho alguna.
De otra parte sostiene, que si al accionante no se le aplica el
régimen especial del Ministerio Público, como expresamente el mismo lo
reconoce, ni el régimen del sector público, se deduce claramente que está
sometido al régimen general de pensiones del sector privado y entonces la base
de liquidación es el promedio mensual del salario devengado durante las últimas
100 semanas de aportes, según lo preceptuado por el Decreto 758 de 1990
(artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990), al cual debe remitirse por encontrarse
el tutelante cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley
100 de 1993 (inciso 2°).
Para finalizar advierte, que el Seguro Social liquidó la prestación
del actor, como lo indica el inciso tercero del último artículo en mención, o
sea, atendiendo al promedio devengado en el tiempo que el 1° de abril de 1994
le faltaba para “adquirir el derecho”, o sea 27 meses, promedio
actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al
consumidor.
Señala que lo anterior, no va en menoscabo del actor, si se tiene en
cuenta que en el primer evento se obtiene el promedio mensual de 700 días,
mientras que en el segundo el promedio mensual de 810 días, actualizados
anualmente de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor,
lo cual significa que resulta más ventajosa para el accionante la base de
liquidación pensional, determinada por el Seguro Social, al parecer atendiendo
al principio de favorabilidad.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para
revisar las providencias proferidas por los jueces de instancia, dentro del
proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y de conformidad con
los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Problema jurídico
El demandante considera que sus derechos al debido proceso, al
mínimo vital y a la seguridad social están siendo vulnerados, porque el Seguro
Social liquidó su pensión de vejez, sin tener en cuenta como ingreso base de
liquidación los aportes del último año de servicios, como le correspondía, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en armonía
con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En razón de lo anterior, solicita se tutelen los derechos vulnerados
y se ordene al accionado reliquidar la pensión de jubilación, incluyendo en la
base de liquidación los factores salariales devengados por el mismo, en el
último año de servicios, como Procurador Regional del Chocó.
Así las cosas, la Corte deberá analizar si en el presente caso es
procedente la tutela para amparar los derechos fundamentales invocados por el
actor y en tal medida, si a través de este mecanismo se puede ordenar la
reliquidación de su pensión de vejez como el mismo lo solicita.
Para resolver
la cuestión planteada, estima la Sala, que previamente debe referirse a la
jurisprudencia adoptada por esta Corte, en decisiones judiciales anteriores,
que versan sobre temas relacionados con el asunto sub-exámine.
3.
Consideraciones jurídicas previas en relación con el asunto
bajo estudio
3.1   Reiteración
de jurisprudencia. Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver
sobre el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales
De conformidad con la jurisprudencia constitucional[1],
la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las
controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de
prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones.
En efecto, según lo ha precisado esta Corte, reiteradamente[2],
la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales,
bien se trate de pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes, pues, por
tratarse de derechos litigiosos de naturaleza legal la competencia prevalente,
para resolver este tipo de conflictos, ha sido asignada por el ordenamiento
jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso,
siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de
tales derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o violación.
Esta posición se fundamenta en el carácter excepcional, subsidiario
y residual de ese mecanismo de amparo constitucional, según se desprende del
artículo 86 de la Carta Política y de la jurisprudencia de esta Corporación,
por ello afirmar lo contrario implicaría que se desnaturalizara “la esencia
y finalidad de la acción de tutela como mecanismo de protección especial pero
extraordinario de los derechos fundamentales de las personas y se ignoraría la índole
preventiva de la labor de los jueces de tutela frente a la amenaza o
vulneración de dichos derechos que les impide dictar órdenes declarativas de
derechos litigiosos de competencia de otras jurisdicciones.”[3]
No obstante
lo afirmado, la Corte ha señalado que, excepcionalmente, es posible el
reconocimiento del derecho pensional, por la vía del amparo constitucional, no
solo como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la
existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial
preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una
protección inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez
constitucional, en cada caso particular.
En tal
sentido esta Corporación ha precisado que la acción de tutela procede para el
reconocimiento o reliquidación de pensiones, cuando los titulares de esos
derechos son personas de la tercera edad y, por su condición económica, física
o mental, dada su condición de debilidad manifiesta, pueden exigir un
tratamiento especial y diferencial, respecto del que se dispensa a los demás
miembros de la comunidad.[4]
En tales
casos, se ha considerado que la tardanza o demora en la definición de los
conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión de vejez,
a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a
afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la
salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el
desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez
constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento
judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos
fundamentales.
El criterio
de interpretación acogido por la jurisprudencia constitucional, tiene entonces
como fundamento los artículos 13 y 46 de la Carta, los cuales le imponen al
Estado, por una parte, el deber de brindar una protección especial “a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”, y por la otra, la
obligación de concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la
protección y la asistencia de las personas de la tercera edad...”
Ahora bien, no sobra aclarar en este punto, que la condición de
persona de la tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para
definir la procedencia de la acción de tutela en estos casos,[5]
pues “la sola y única circunstancia de que uno o varios de los peticionarios
pertenezca a la tercera edad no hace necesariamente viable la tutela, si no
está probado a la vez que su subsistencia o su mínimo vital pueden estar
comprometidos de modo inminente.”[6]
En efecto,
para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial
ordinaria o contenciosa, es también condición necesaria acreditar que el daño
impetrado al solicitante afecta materialmente sus derechos fundamentales o
aquellos que lo son por conexidad -como la dignidad, el mínimo vital, la salud
y la subsistencia digna-, e igualmente que al tramitar el litigio por el otro
mecanismo de defensa se haría nugatorio el ejercicio y disfrute de los
derechos, haciendo mucho más gravosa la situación particular del afectado. [7]
Con fundamento en el criterio general expuesto, según el cual la
acción de tutela es procedente para reconocer derechos pensionales, únicamente
cuando el juez constitucional llegue a la convicción de que es necesario
brindar una protección urgente e inmediata que no es posible lograr a través
del mecanismo ordinario de defensa, la jurisprudencia reiterada[8]
de esta Corporación, ha señalado que la viabilidad del amparo en esos casos
exige la acreditación de un perjuicio irremediable,[9]
circunstancia a la cual se llega previa ponderación por parte del juez de
ciertos requisitos:[10]
(i) Se trata de una persona de la
tercera edad, considerada sujeto de especial de protección;
(ii) La falta de pago de la prestación o
su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos
fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. [11]
(iii) El afectado ha desplegado cierta
actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus
derechos, y
(iv) El interesado acredita, siquiera
sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es
ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales
presuntamente afectados.
De este modo deberá analizarse, en cada caso concreto, si se
verifican los requerimientos antes relacionados, a fin de declarar la
procedencia del amparo constitucional, como mecanismo transitorio, sin
perjuicio de la existencia de una vía judicial eficaz para controvertir de
manera definitiva la vulneración[12].
3.2  La acción
de tutela procede contra un acto administrativo que niega una pensión de
jubilación, cuando pueda ponerse en evidencia la existencia de una vía de
hecho.
Esta Corporación
en reiterada jurisprudencia ha señalado que el debido proceso es un derecho
fundamental exigible tanto en las decisiones judiciales como en las
administrativas[13] y que cuando las
garantías constitucionales se conculcan, las autoridades que así actúan
incurren en vía de hecho.[14]
También esta
Corte ha precisado que la acción de tutela contra actos administrativos procede
excepcionalmente, debido a la existencia de otros mecanismos de defensa
judicial establecidos para que las autoridades adecuen sus actuaciones al
ordenamiento y que la prosperidad del amparo demanda de la constatación real y
cierta de la vulneración, dado que las autoridades han sido instituidas para
proteger a todas las personas en sus bienes, creencias y libertades y se
entiende que actúan de esa manera.[15]
De igual manera en la sentencia T-169 de 2003[16]
se dijo que cuando un acto administrativo que resuelve sobre una pensión de
jubilación no da aplicación a las normas referentes a un régimen especial como
es el establecido para los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio
Público, se puede  incurrir en vía de hecho.
En la Sentencia SU-132 de 2002[17], por su parte
la Corte precisó que se puede incurrir en una vía de hecho, cuando: (1)
presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en
una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante
defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en
que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente
inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce
cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto
de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir,
cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para
dar trámite a determinadas cuestiones.”
En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma
arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta
desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico.”[18]
3.3
Aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de
la Ley.
La Corte ha
señalado que de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política
y lo reglado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo,[19]
en caso de duda por existir dos o más fuentes formales de derecho aplicables a
una situación deberá preferirse la que favorezca al trabajador. Y, ante dos o
más interpretaciones posibles de una norma, también deberá preferirse la que lo
beneficie.[20]
Así lo ha señalado esta Corporación en diferentes oportunidades
entre las cuales destacamos las Sentencias T-055 y T-056 de 2005 M.P. Jaime
Araujo Rentería, T-047 de 2005, T-255 y T-080 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, T-345 de 2005 y SU-120 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis, T- 056 de
2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-449 de 2004 Rodrigo Escobar Gil, T-555
de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz, T-800 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-01
de 1999 M.P. José Gregorio Hernández.
De igual manera, al tenor de lo previsto en el artículo 230 de la
Carta Política, el principio pro operario es un referente obligado del
fallador[21], en su labor de
solventar asuntos del derecho del trabajo no contemplados explícitamente en el
ordenamiento.[22]
El sentido protector del derecho del trabajo se refleja, entonces,
en la solución de conflictos normativos, en la interpretación de preceptos
dudosos y en la solución de situaciones no reguladas en beneficio de la parte
débil de la relación; porque las normas laborales tienen, como fin último, el
equilibrio de las relaciones del trabajo.
4.      Análisis del caso sujeto a examen
Como se expresó anteriormente de acuerdo con la jurisprudencia
reiterada de esta Corporación[23], la acción de tutela en
principio no procede cuando lo que se pretende es el reconocimiento de derechos
pensionales, pues el conocimiento de este tipo de conflictos ha sido asignado
por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa
según el caso.
No obstante lo anterior, ante la existencia de un perjuicio
irremediable el juez de amparo deberá intervenir, para evitar su realización o
al menos mitigar sus efectos.
Ahora bien, el
actor demanda que el juez constitucional le ordene al Seguro Social la
reliquidación de su pensión de vejez y para el efecto expone que el 29 de enero
de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985 (la cual tuvo vigencia
hasta el 18 de diciembre de 1988 cuando empezó a  regir la Ley 71 de 1988),
acreditaba más de 15 años de servicio al Estado, pues había laborado en la
Alcaldía de Pasto -1 año, 4 meses y 5 días-, en la Contraloría General de la
República -4 años, 7 meses y 28 días-, en el Consejo Superior de la Judicatura
-3 años, 4 meses, 10 días-, en el Seguro Social -8 años, 5 meses y 5 días-,
para un total de 16 años, 20 meses y 48 días.
En este punto es
oportuno recordar el texto del inciso 1º del artículo 1° de la Ley 33 de 1985[24]
que invoca el actor en la demanda, el cual establece:
“Artículo 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte
(20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años
(55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión
mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%)
del salario promedio que sirvió de base para los aporte durante el último año
de servicio.”  (negrilla y subrayado
adicionado)
Así mismo cabe
mencionar que el Parágrafo 2° del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispone:
“Para los
empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince
(15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las
disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la
presente ley.”
De otra parte, no sobra advertir, que la
Ley 71 de 1988 hizo extensivo los dictados de la Ley 33 de 1985 a todos los
trabajadores.
En tal sentido
los artículos 7° y 11 de la Ley 71 de 1988, disponen:
“Artículo 7º. A partir de la vigencia de la presente ley, los
empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes
sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de
previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional,
departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el
Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación
siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y
cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el
reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que
correspondan a las entidades involucradas.”
“Artículo 11. Esta Ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975,
4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios,
contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones
pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de
las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de
las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado,
lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen
pensiones de jubilación, vejez e invalidez” (negrilla
adicionada).
El actor
sostiene igualmente, que nació el 10 de julio de 1936, es decir que adquirió el
status jurídico de pensionado el 10 de julio de 1996, en vigencia de la Ley 100
de 1993 y, concluye, que por tanto es beneficiario del régimen de transición y
puede exigir que su pensión de vejez se liquide como lo dispone el inciso 2º
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a cuyo tenor:
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo
de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la
pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia
el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de
servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual
se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables
a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las
disposiciones contenidas en la presente ley...”
(negrilla adicionada)
Aparece claro
entonces, que de acuerdo con lo reglado en el inciso primero del artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, el señor Noguera Paz tiene derecho a exigir que el monto de
su pensión corresponda a lo previsto “en el régimen anterior al cual se encuentr[e]
afiliad[o]”, tal como lo dispone el inciso segundo de la misma disposición,
como quiera el 1° de abril de 1994 tenía más de cuarenta (40) años de edad.
Ahora bien, como
lo indican los antecedentes el Seguro Social expidió las Resoluciones Nos.
029029 de 2002 y 00074 de 2004 para reconocer y liquidar la pensión a la que
tiene derecho el actor, con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, que dice:
“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las
personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10)
años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo
que hiciere falta para ello, a el cotizado durante todo el tiempo si este fuera
superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios
al Consumidor según certificación que expide el DANE”.
Expone la entidad accionada que “el asegurado se encuentra
protegido por el régimen de transición y que por consiguiente, el
reconocimiento de la PENSION DE VEJEZ es viable teniendo en cuenta la edad
el tiempo de servicio y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del
Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso el establecido en
la Ley 71 de 1988” -la Resolución No. 029029 de 2002-  (negrilla
adicionada)
Reconoce el
Seguro Social que al actor le es aplicable el artículo 36 de la Ley l00 de
1993, por cuanto al momento de entrar en vigencia el sistema general de
pensiones, es decir al 1º de abril de 1994, tenía 40 años y más 15 años de
servicios cotizados, pero aclara que “únicamente la edad para acceder a la
pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el
monto de la pensión.”
Señala además
que la aplicación de la Ley 71 de 1988 “se encuentra inmersa dentro de los
regímenes pensionales los cuales son respetados por la Ley 100/93, en relación
con la edad el tiempo de servicio y el monto de la pensión de vejez.”
Precisa también
que“[l] a liquidación de la pensión se efectúa tomando el promedio de lo
cotizado durante el tiempo que le hacia falta para tener derecho a la pensión a
la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado
anualmente con el I.P.C., conforme a lo indicado por el inciso tercero del
articulo 36 de la Ley 100 de 1993. Los factores salariales a tener en cuenta
son los señalados en el Decreto 1158 de 1994” -Resolución No. 00074 del 16
de febrero de 2004-.
Dice así la
decisión
“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas
referidas en el inciso anterior que les faltaren menos de 10 años para adquirir
el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta
para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado
anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según
certificación que expide el DANE.”
Ahora bien, el
actor sostiene que, de acuerdo con las Resoluciones referidas, el Seguro Social
le reconoce la tercera parte del valor a que realmente tiene derecho, toda vez
que en lugar de liquidar el monto de su prestación con base en el sueldo
promedio devengado durante el último año de servicio, es decir el 75% de
$4.619.594 -$3.464.695.50-, utiliza el promedio de los veintisiete meses
últimos de actividad laboral, para un total de solo $1.184.730.
Anota que el
Seguro Social atenta contra su derecho a la favorabilidad, a la integridad de
la mesada pensiónal y a la inescindibilidad de la prestación y quebranta en
consecuencia sus derechos al debido proceso y a la protección a la que tienen
derecho las personas de la tercera edad, pues la entidad optó por liquidar su
prestación desconociendo la norma que lo beneficia, aunque acepta que tiene
derecho a gozar del régimen de transición, previamente definido en la ley y en
la jurisprudencia.
Al respecto,
trae a colación algunos apartes de la Sentencia de la Sección Segunda de la
Sección Segunda Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, reiterada por la misma Corporación, que resolvió una
situación análoga a la suya:
Dijo la Sección
en cita, lo siguiente:
“Son elementos de la esencia del régimen de transición previsto en
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad, el tiempo de servicio y el monto
de la pensión, previstos en la normatividad anterior. Si se altera alguno de
tales presupuestos, el régimen de transición, deja de ser un beneficio. Si se
liquida la pensión como lo indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley
100 de 1993, se afecta el monto de la pensión y de paso también se afecta el
beneficio que constituye la esencia del régimen de transición, pues una es la
forma de liquidar la pensión prevista en la normatividad anterior y otra como
lo prevé la nueva ley.”[25]
Más adelante dicha Corporación,
sostiene:
“Se repite, el régimen de transición es un beneficio que la ley
confiere al servidor que cumple los presupuestos que ella misma señala,
consistentes en que, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, en
cuanto a los aspectos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. SE
APLICA EN SU INTEGRIDAD la normatividad anterior.”  (Mayúsculas y negrillas adicionadas).
Igualmente la
mencionada providencia señala:
“Es cierto que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de
1993 dispone que la base para liquidar la pensión de las personas referidas en
el inciso segundo del mismo artículo, “que les faltare menos de diez (10) años
para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les
hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere
superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de recios
al consumidor, según certificación que expide el DANE”. NO OBSTANTE, SI SE
APLICA ESTA DISPOSICIÓN AL (CASO PRESENTE, SE AFECTA EL MONTO DE LA PENSIÓN Y
EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DEJA DE SER UN BENEFICIO, pues como se desprende de los
actos acusados, si se aplica en su integridad la normatividad anterior a la Ley
100 de 1993, la liquidación de la pensión arroja la suma de $ 299.670.00, en
cambio si se aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
dicho valor se disminuye considerablemente, pues según la demanda, quedaría en
un valor de $171.179,34” (mayúsculas y negrillas
adicionadas).
En la
oportunidad que se reseña la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado se pronunció, además, sobre la obligación
de acudir a la norma favorable, en cada caso, de manera integral, no sólo en
los términos del artículo 53 de la Constitución Política, sino debido a que
entre dos opciones posibles las autoridades judiciales y administrativas no
pueden construir una tercera.
“No aplicar en su integridad la normatividad legal anterior a la
vigencia de la ley 100 de 1993, con el propósito de disminuir el monto de la
pensión de la servidora, implica además de desconocer el principio mínimo fundamental
consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece “la situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las frentes formales del derecho”.
Así mismo, al aplicar el Régimen de Transición, como sucede en el
caso presente, aplicando las disposiciones legales anteriores consagratorias de
los requisitos de edad y tiempo de servicio, por una parte, y por otra, aplicar
la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, se incurre
en violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro
de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera
el principio de la seguridad jurídica.”
Reiteró, la citada Sección la Sentencia C-168 de 1995, providencia
en la que esta Corte se refirió al derecho de los trabajadores a la condición
más beneficiosa, Indica la decisión:
“La Corte Constitucional, en sentencia C-168/95, al conocer de la
acción de inconstitucionalidad propuesta contra algunas disposiciones del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con la situación más beneficiosa
para el trabajador, expresó:
De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa”
para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación
del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a
nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en
cada caso concreto, cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador
es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro ordenamiento superior
(ART. 53) el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes
términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las frentes formales del derecho “, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que
expida el Congreso.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla
regulada en distintas frentes formales del derecho (Ley, costumbre, convención
colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar
las normas, acoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al
trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto
entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica
frente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias
interpretaciones, LA NORMA ASÍ ACOGIDA DEBE SER APLICADA EN SU INTEGRIDAD, YA
QUE NO LE ESTÁ PERMITIDO AL JUEZ ELEGIR DE CADA NORMA LO MÁS VENTAJOSO O CREAR
UNA TERCERA, PUES SE ESTARÍA CONVIRTIENDO EN LEGISLADOR.” (Mayúsculas y negrillas adicionadas).
Para concluir la Sección Segunda, en
cita, sostuvo:
“En armonía con lo anterior, concluye la Sala, el inciso segundo del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagró el régimen de transición,
consistente en que las personas que cumplan las hipótesis allí previstas, en
cuanto a edad, tiempo de servicio y monto
de la pensión, se les aplica en su
integridad el régimen anterior que las regula y beneficia. Si se aplica el
inciso tercero del mismo artículo 36 de la citada ley, para establecer la base
de liquidación de la pensión, SE ESCINDE LA LEY, pues la normatividad anterior
(Ley 33 de 1985) señala la forma de liquidar la pensión, se desnaturaliza el
régimen, y se dejaría de aplicar el principio de favorabilidad de la ley en los
términos ya indicados.”
De igual manera
la misma Sala y corporación, mediante Sentencia del 6 de febrero de 2003[26]
al resolver sobre la norma aplicable para resolver el monto de la pensión de
jubilación de quien reclamaba por el monto de la prestación, llegó a la conclusión
que en caso de duda sobre la aplicación de los incisos segundo o tercero del
articulo 36 de la Ley 100 de 1993 debe preferirse el primero de los nombrados
por ser el más favorable. En efecto dijo ese fallo:
“Al quedar
sin vigencia la norma precitada[27], el
ingreso para las personas bajo el régimen de transición a quienes les faltaren
menos de 10 años para adquirir el derecho, quedó constituido por el promedio de
lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello.  Sin embargo, la
Sala ha sostenido que el régimen precedente relativo a edad, tiempo de servicio
y monto de la pensión, aplicable en virtud de la especial situación que
consagró la norma para proteger el derecho de quienes se hallaban subsumidos
dentro del tránsito normativo, regula la materia relacionada con el ingreso.
Razonó así la Corporación:
“Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a
jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la
pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100.
Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias
partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la
Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396).
Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que
cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una
cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía
de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera  a la
idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias
partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se
realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse
en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las
normas anteriores a la ley 100.
Por manera que
si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad,
el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas
anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para
acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se
rigen por dicha ley.
De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del
artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética
diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto
que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base
regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior,  lo cual pone de
presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce
necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo
53 de la Constitución Política a tener en cuenta la más favorable, o sea la
primera regla del inciso 2º.” (Sent. de sept. 21/00. Exp. 470/99. Consejo de
Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, Cons. Pon. Dr. Nicolás Pájaro
Peñaranda)
Sobre los alcances del régimen de transición para los funcionarios
de la Rama Judicial -aplicable en lo pertinente al caso en estudio- el Consejo
de Estado en sentencia de 8 de junio de 2000, proferida dentro del expediente
2729-99 C.P Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo que:
“Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de
1985 la cual en el artículo 1º  dispuso que el empleado oficial que sirva o
haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de
cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de
previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente
al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base
para los aportes durante el último año de servicio. En el inciso
segundo de la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a esa regla,
las personas que disfrutaran de un régimen especial de pensiones.
(..)
Lo anterior se explica porque el régimen de transición es un
beneficio que la ley concede al servidor, consistente en que se le aplican las
disposiciones legales anteriores para efectos del reconocimiento y pago de la
pensión, siempre y cuando se cumplan las hipótesis que la misma norma de
transición consagra.
(..)
Se agrega a lo anterior que, son de la esencia del régimen de transición,
la edad el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de
esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el caso presente, al
establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante
durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de
paso se desnaturaliza el régimen.
Pues no es igual establecer el monto de la cuantía de la pensión, en
los términos señalados en la Ley 100 de 1993, como lo ordena el artículo 6º del
Decreto 546 de 1971. Al realizar las respectivas operaciones aritméticas,
arrojan sumas distintas y con la nueva ley la cuantía de la mesada pensional
resulta disminuida.”
En otra decisión sobre el mismo punto, la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado[28] consideró que, en los
términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el promedio de los salarios
devengados durante el último año de servicios deberá actualizarse, a la fecha
en la cual se reconoció la pensión de jubilación, para establecer el valor de
la mesada pensional.
“Estima el demandante que la actualización de la pensión de
jubilación debe efectuarse porque así lo contemplan varias normas, en especial
el artículo 36 – se entiende que el inciso 3 – de la ley 100 de 1993 que
“establece la actualización de los valores cotizados con base en la variación
del índice de precios al consumidor certificado por el Dane” ( Fl. 35).
Si bien la Sala confirmará lo resuelto por el a quo y, en tal
sentido, comparte la pretensión del libelista sobre la actualización del IBL
para reliquidar su pensión de jubilación, estima que el fundamento normativo
para proceder en tal sentido no es el indicado por el demandante - inciso 3 del
artículo 36 de la ley 100 de 1993 - , pues dicha hipótesis se aplica cuando la
persona ha devengado durante el tiempo que le resta para cumplir los requisitos
de la pensión de jubilación, circunstancia que no se presenta en este caso,
sino el inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en cuanto ordena
mantener para las personas beneficiarias del régimen de transición el “monto
de la pensión de vejez”,  salvaguarda que no se respetaría de tomar
como IBL el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, 1 de
mayo de 1992 a 30 de abril de 1993, sin actualizarlo a la fecha en la cual se
produjo el reconocimiento de la pensión, 2 de diciembre de 1996.
Así las cosas, en orden a respetar el régimen de transición que
cobija al demandante, particularmente en cuanto a la conservación del monto
de la pensión previsto en el régimen anterior, resulta procedente que se
reliquide dicha prestación actualizando en IBL correspondiente al promedio de
lo devengado durante el último año de servicios, 1 de mayo de 1992 al 30 de
abril de 1993, a la fecha en la cual se produjo el reconocimiento de la pensión
de jubilación, 2 de diciembre de 1996.
Si bien la aludida ley 33 de 1985 no contempla la actualización de
la base salarial para el reconocimiento y pago de pensiones en circunstancias
como la del demandante es innegable que en economías inestables como la nuestra
el mecanismo de la revalorización de las obligaciones dinerarias se convierte
en una medida de equidad y de justicia que permite mantener el valor real de
las acreencias.
En el presente caso no cabe duda de que no tiene el mismo poder
adquisitivo el IBL del promedio de lo devengado durante el último año de
servicios, 1 de mayo de 1992 a 30 de abril de 1993 , que el mismo IBL
actualizado a la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, 2 de
diciembre de 1996.
Para resolver se
considera:
El actor indica
que Seguro social, violó el régimen de transición al aplicar erróneamente el
inciso tercero, en lugar de aplicar el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100
de 1993 y por ello desconoció el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que ordena
liquidar su pensión de vejez con el último año de servicios, violando en
consecuencia el principio constitucional de favorabilidad, integridad e
inescindibilidad y por ende sus derechos constitucionales fundamentales.
Además, destaca su condición de persona
de la tercera edad, a quien la entidad accionada vulnera sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la subsistencia y al mínimo vital.
El Seguro
Social, en las Resoluciones emitidas para resolver el derecho del actor a la
pensión de vejez y resolver sobre el recurso de apelación, interpuesto por el
afectado para que el monto de la mesada consulte la normatividad constitucional
y legal, no obstante reconocer que el doctor Noguera Paz tiene derecho al
régimen de transición, se aparta del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como lo
preceptúa el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en su lugar
liquida la prestación, con fundamento en el promedio de los últimos dos años,
como lo prevé el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, lo
primero que debe señalarse, en el presente asunto, es que las divergencias
entre el actor y el ISS accionado en razón del monto de su mesada pensional,
deberán ser definidas por los jueces laborales, habida cuenta que el artículo
2° del Código Procesal del Trabajo asigna a aquellos el conocimiento de las
discrepancias surgidas entre los afiliados al Régimen de Seguridad Social
Integral y las Entidades Públicas y Privadas que lo conforman, de donde se
deduce, además, que los litigios entre las entidades públicas que “en
estricto sentido no hacen parte del (..) Sistema Integral de Seguridad Social”[29]
y sus afiliados, debe resolverlos la jurisdicción contencioso
administrativa.[30]
No obstante lo
expresado anteriormente y en consideración a que el actor somete a
consideración del Juez Constitucional una situación apremiante y aboga por un
amparo que mitigue su situación, esta Sala deberá ordenar a la accionada
resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Resolución
29029 de 2002, con fundamento en las previsiones constitucionales y legales sobre
la aplicación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de
1993, de la manera más favorable al pensionado y consultando el derecho del
mismo a mantener el monto adquisitivo de la prestación, en tanto el asunto es
resuelto por la jurisdicción ordinaria, toda vez que se estima que actor cumple
con los requisitos establecidos en el inciso tercero del artículo 86 de la
Carta Política, desarrollado por el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991[31].
En efecto, para
el caso se encuentra demostrado que el doctor Vicente Noguera Paz cuenta con
más de 70 años de edad, sufre serios quebrantos de salud que le impiden procurar
su propia subsistencia y la de su familia y recibe una mesada pensional, que no
le permite atender su mínimo vital,
Ciertamente, el
accionante acredita i) que sus gastos mensuales ascienden al orden de
$3.184.187, que el valor de la pensión que actualmente recibe es de $1.348.986,
ii) que afronta una grave situación económica y iii) que padece de diferentes
patología, tales como hiperplasia prostática y hemorroides grado III y el pos
operatorio por ruptura de manguito rotador en hombro izquierdo, estado que le
impide, al decir de los facultativos que lo atienden, desempeñarse en el
ejercicio de la profesional de abogado.
De otro lado,
tal como lo reconoce la entidad accionada, “los periodos laborales
únicamente con entidades públicas y los trabajados al ISS como trabajador
oficial los cuales ascienden 7981 días (1140 semanas, 22 años), resultan
suficientes para la pensión reconocida a la luz de la Ley 71 de 1988”
–Resolución 29029 6 diciembre de 2002-.
En ese orden de
ideas, se estima, que si bien el actor cuenta con otra vía para reclamar la
reliquidación de la pensión solicitada, la acción de tutela es procedente, como
mecanismo transitorio, para conjurar en forma inmediata la vulneración de los
derechos fundamentales invocados en la demanda. Ello en razón de que el Dr.
Noguera Paz tiene derecho a afrontar con dignidad el litigio que deberá
emprender -si no lo ha iniciado todavía-, con miras a que la jurisdicción del
trabajo defina el monto de su mesada pensional.
Por tanto, se ordenará al Seguro Social, que dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, deje sin
valor ni efecto la Resolución No. 00074 de 16 de febrero de 2004, mediante la
cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N°
029029 del 6 de diciembre de 2002 y en su lugar resuelva el recurso, con
fundamento en la normas legales y en la jurisprudencia constitucional y legal,
relativa al derecho de las personas beneficiadas por el régimen de transición
de exigir que su mesada pensional se liquide conforme lo señalan el inciso
segundo o tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la manera más
beneficiosa, manteniendo en todo caso el poder adquisitivo de la prestación[32].
Lo anterior con el fin de que el demandante puede afrontar los
trámites administrativos y judiciales tendientes a definir su situación
pensional, sin el apremio que le comporta, en el momento, no contar con los
recursos para proveer sus necesidades, y como quiera que el Estado, la sociedad
y la familia están en el deber de concurrir a la protección y la asistencia de
las personas de la tercera edad, a la vez de promover su integración a la vida
activa y comunitaria, en los términos del artículo 46 de la Carta Política.
En
consecuencia, la Sala habrá de revocar las decisiones que se revisan y, en su
lugar, conceder la protección invocada, hasta tanto la jurisdicción ordinaria
decida, en definitiva, sobre la demanda que en ese sentido deberá instaurar el
doctor Noguera Paz.
III.    DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.
REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado 39
Penal del Circuito y por la Sala Penal del H. Tribunal Superior, ambos de
Bogotá, del 16 de agosto de 2005 y el 29 de septiembre de 2005, dentro de la
acción de tutela instaurada por José Vicente Noguera Paz contra el Seguro
Social -Seccional Cundinamarca-.
SEGUNDO.
CONCEDER al actor, de manera transitoria, el amparo
de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la protección especial a la
que tienen derecho las personas de la tercera edad.
En consecuencia el Seguro Social, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta decisión, dejará sin efecto la
Resolución No. 00074 proferida el 16 de febrero de 2004, para resolver el
recurso de apelación interpuesto por el señor José Vicente Noguera Paz contra la
Resolución N° 029029 del 6 de diciembre de 2002 y en su lugar procederá a
pronunciarse nuevamente sobre el recurso interpuesto, teniendo en cuenta para
ello, la jurisprudencia constitucional y legal.
TERCERO.-Advertir a las partes que esta tutela permanecerá vigente durante
todo el tiempo que la justicia ordinaria utilice para decidir de fondo las
pretensiones del actor relativas al mismo asunto. PREVENIR en
consecuencia al actor, sobre su obligación de instaurar, dentro de los cuatro
(4) meses siguientes a la notificación de esta providencia, la acción ordinaria
correspondiente –si aún no lo ha hecho- y actuar en el proceso de manera
diligente, para disfrutar de la protección que se concede, en los términos del
artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO.-Por Secretaria LÍBRESE la comunicación prevista por el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CON
SALVAMENTO DE VOTO
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA
SENTENCIA T-236 DE 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
ACCION DE TUTELA PARA RELIQUIDACION DE PENSIONES-No se presentaban los requisitos de inmediatez y de subsidiariedad
para la procedencia (Salvamento de voto)
Considero que
en el presente caso no se cumplen dos requisitos necesarios para la procedencia
del amparo constitucional de tutela: el primer requisito hace referencia a la
subsidiariedad de la acción de tutela cuando ya se han ejercido todos los
medios judiciales a que se podía acudir y no queda otro mecanismo de defensa
judicial para la protección de los derechos fundamentales. En el presente caso,
considero que la acción de tutela se escogió como vía para suplantar la vía
judicial ordinaria, así como para revivir los términos procesales ya caducados
en las vías judiciales ordinarias.
Referencia: expediente T-1230214
Acción de tutela instaurada por José Vicente Noguera Paz contra el
Seguro Social –Seccional Cundinamarca-.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Sala de Revisión, me
permito salvar mi voto a la presente sentencia de tutela, en sede de revisión,
por las siguientes razones que a continuación enuncio:
Considero que en
el presente caso no se cumplen dos requisitos necesarios para la procedencia
del amparo constitucional de tutela: el primer requisito hace referencia a la
subsidiariedad de la acción de tutela cuando ya se han ejercido todos los
medios judiciales a que se podía acudir y no queda otro mecanismo de defensa
judicial para la protección de los derechos fundamentales. En el presente caso,
considero que la acción de tutela se escogió como vía para suplantar la vía
judicial ordinaria, así como para revivir los términos procesales ya caducados
en las vías judiciales ordinarias.
El segundo
requisito, se refiere a la exigencia de inmediatez, establecida vía
jurisprudencial por esta Corte para la procedencia de la acción de tutela, ya
que la tutela se presentó 17 meses después de la Resolución No.071 del Seguro
Social en que se resolvió negativamente al actor la impugnación presentada
frente a la Resolución No.029029 de 2002 que le reconoció la pensión vejez al
mismo. En este caso, la falta del requisito de inmediatez está ligada con la
falta del requisito de subsidiariedad, ya que transcurrido y caducados los
términos para las acciones por la vía judicial ordinaria se presentó la tutela
en cuestión.
Por las
anteriores razones, disiento de la presente decisión.
Fecha ut
supra,
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Ver entre otras las Sentencias T-607, T-562,
T-487, T-432,  T-386 y T-159 de 2005, T-245 T-812 y T-083 de 2004, T-463 de
2003, T-1042 y T- 634 de 2002, T-1316 y, T-977 de 2001, T-1116 y T-886 de 2000,
T-612 de 2000, T-­618 y T-325 de 1999,  T-718 y T-116 de 1998, T-637 de 1997,
T-371 de 1996, T-456 de 1994 y T-426 de 1992.
[2] Ver Sentencias T-776 y T-245 de 2005, M.P., Alfredo
Beltrán Sierra, T-607 y T-562 de 2005 M.P., Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1089,
T-1066, T- 692 y T-487 de 2005 y T- 692 de 2004 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[3] Sentencia T-660/1999. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[4] T-487 de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis y T-083 de 2004 M.P. Rodrigo
Escobar Gil, entre otras.
[5] Ver, entre otras,
la Sentencia T-463 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[6] Sentencias T-301 de 1997 M.P, José Gregorio Hernández y T-908 de
1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[7] Sentencia T-083 de 2004.
[8] En la Sentencia SU-975 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, la Corte hizo expresa referencia a estos criterios de ponderación en
matera de reconocimiento de derechos pensionales por vía de tutela,
consolidando el precedente fijado por la propia jurisprudencia en un sinnúmero
de fallos dictados por las distintas Salas de Revisión.
[9] En relación con el perjuicio
irremediable, la Corte ha establecido igualmente un mínimo de requisitos para
que éste se pueda configurar:
i) El perjuicio tiene que ser inminente,
es decir, que esté próximo a suceder, lo que significa que se requiere contar
con los elementos  fácticos suficientes que así lo demuestren, en razón a la
causa u origen del daño, a fin de tener la certeza de su ocurrencia.
ii) el perjuicio debe ser grave,
es decir, representado en un detrimento sobre un bien altamente significativo
para la persona, puede ser moral o material, y que sea susceptible de
determinación jurídica.
iii), el perjuicio producido o
próximo a suceder, requiere la adopción de medidas urgentes que
conlleven la superación del daño, lo que se traduce en una respuesta adecuada
frente a la inminencia del perjuicio y que esa respuesta armonice con las
particularidades de cada caso.
vi) la medida de protección debe ser impostergable,
o sea, que no pueda posponerse en el tiempo, ya que tiene que ser oportuna y
eficaz, a fin de evitar la consumación del daño antijurídico irreparable.[9]
[10] Ver sentencia T-432 de 2005 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[11] Con referencia a la exposición de los alcances de la protección del
derecho al mínimo vital Cfr. Corte Constitucional, sentencias SU-995 de
1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-084 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y
SU-975 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[12] Sentencia T-159/05, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[13] Cf. Sentencia T – 214 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre
Lynett y  T–581 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[14] En la sentencia T -214 de 2004 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett se señaló lo siguiente:
“Aunque el derecho al debido proceso
administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea
el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el
ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las
actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa
quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías
fundamentales[14].
Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia
y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición
los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de
amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las
etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de
tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con
otro medio de defensa efectivo[14].
El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los
derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la
persona cuenta con un medio  de defensa efectivo a su alcance o, habiendo
contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela
devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la
tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable” [14]
[15] Ver Sentencias
T-1164 y T-806 de 2004.
[16] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[17] M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[18] Sentencia SU- 132 de 2002.
[19] "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas
vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se
adopte debe aplicarse en su integridad.
[20] En la sentencia T-800 de 1999 M.P. Carlos
Gaviria Díaz, se dijo:
“Esta Corte ha admitido que
extraordinariamente procede la acción de tutela, en los eventos en los cuales
los derechos fundamentales son desconocidos por decisiones que entran en
abierta incompatibilidad con las normas constitucionales o legales aplicables
al caso constituyéndose así, verdaderas  actuaciones de hecho. Justamente por
serlo -ha sido el criterio doctrinal de esta Corporación-, tales
comportamientos de los jueces no merecen el calificativo de
"providencias", a pesar de su apariencia, en cuyo fondo se descubre
una inadmisible trasgresión de valores, principios y reglas de nivel
constitucional.
Así, la regla general -señalada por esta
Corte-, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir
interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras
igualmente válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción
que surge del artículo 53 de la Constitución.
En dicha norma el Constituyente consagró derechos
mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no pueden
disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se imponen
inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios
administrativos.
Entre tales derechos se encuentra el que
surge de la aplicación del principio de favorabilidad, que la
Constitución entiende como "...situación más favorable al trabajador en
caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de
derecho...".
Siendo la ley una de esas fuentes, su
interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma -la
duda-, no puede ser ninguna diferente de la que más favorezca al trabajador.
Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el juez.
Allí la autonomía judicial para interpretar
los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley
que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es,
seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente
lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de
manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera
más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su
deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u
odiosos. El juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por
cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera imperativa y
prevalente.
No ha dudado la Corte en afirmar que toda
trasgresión a esta regla superior en el curso de un proceso judicial constituye
vía de hecho e implica desconocimiento flagrante de los derechos
fundamentales del trabajador, en especial el del debido proceso (art. 29 C.P.).
Con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria
Díaz, ya esta Corte en decisión de Sala Plena, así lo observó:
"...considera la Corte que la
"condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra
plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad
que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también
legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más
ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o
interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad
se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del
trabajo que expida el Congreso.
De conformidad con este mandato, cuando una
misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del
derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber
de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más
beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no
sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o
entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma
que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en
su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más
ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en
legislador". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-168 del
20 de abril de 1995. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz). (..)
Y en la sentencia T- 555 de 2002 M.P., Fabio Morón Díaz
se señaló igualmente:
“Este principio, tal como lo ha dispuesto múltiples
veces esta Corporación en su jurisprudencia determina al juez, a acoger entre
dos o más interpretaciones "la más favorable al trabajador", pero,
naturalmente, siempre que aquella sea producto de una disparidad interpretativa
resultante de la comprensión que el mismo fallador consideró posible al aplicar
las reglas generales de hermenéutica jurídica y las específicas o propias del
Derecho Laboral.  Luego, también debe la Corte precisar que el principio de
favorabilidad sólo se circunscribe a los eventos complejos de los conflictos de
normas, pero que, tal como lo ha sostenido también la H. Corte Suprema de
Justicia en su Sala de Casación Laboral, dicho principio nunca puede aplicarse
entratándose de la valoración de las pruebas. Por lo tanto, en el evento en el
cual las disposiciones que se adopten por parte de los jueces en materia legal,
deben aplicarse en su integridad y nunca parcialmente.
Así las cosas, el principio del indubio pro
operario, característico del derecho laboral y que corresponde a su naturaleza
protectora, está garantizado en la Carta Política y en el ordenamiento positivo
laboral, para los casos de conflicto o de duda sobre la aplicación de normas
vigentes en el tiempo  (ley, convención colectiva, pacto colectivo, laudo
arbitral, reglamento de trabajo), caso en el cual, prevalece la norma más
favorable al trabajador, conforme lo disponen los artículo 58 y 26 superiores,
pero ello no debe entenderse que se hable de favorabilidad como principio
general frente a las apreciaciones o a los hechos materia u objeto de la prueba
puesto que ellos pertenecen a la autonomía judicial.”
[21] Ver sentencias T-805 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y
T-815 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes (E).
[22] Respecto de la analogía, legis o juris, según se acuda a una
norma, o a principios extraídos de diversas disposiciones, para resolver un
supuesto no previsto expresamente en ninguna de las fuentes formales
utilizadas, se puede consultar la sentencia C-083 de 1995 M.P. Carlos Gaviria
Díaz.
[23] Ver, entre otras, las Sentencias T-776, T-607,
T-562, T-245, T- 692 y T-487 de 2005, T-562, T-245 T-812 y T-083 de 2004, T-463
de 2003, T-1042 y T- 634 de 2002, T-1316 y T-977 de 2001, T-1116, T-886 y T-612
de 2000, T-­618 y T-325 de 1999, T-718 y T-116 de 1998, T-637 de 1997, T-371 de
1996, T-456 de 1994 y T-426 de 1992.
[24] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas
de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.
[25] Sección Segunda Subsección B, Sentencia de 30 de noviembre de
2000, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, proceso 3055 2004-00.
[26] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda C.P. Ana Margarita Olaya Forero, proceso 4971-01.
[27] Se refiere al aparte final del inciso tercero del artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, declarado inexequible mediante Sentencia C-168 de 1995.
[28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, Sentencia del 18 de abril de
2002, expediente 2967- 2161-2001.
[29] Sentencia C-1027 de 2002 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, en esta oportunidad fue declarado exequible, por el cargo
formulado, el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001, por el cual se
reforma el Código Laboral. En igual sentido la sentencia C-111 de 2000 M.P.
Alvaro Tafur Galvis, que declaró exequible la expresión “públicas”
contenida en el artículo 2º de la Ley 362 de 1997, que modificó el artículo 2°
del Código Procesal del Trabajo, entre otras razones, porque “no se puede
perder de vista que la especialización de la jurisdicción del trabajo en la
forma que se ha venido enunciando, radica en un factor objetivo que se obtiene
de la naturaleza misma de las materias cuyos litigios deberá dilucidar (..)
”. Al respecto también puede consultarse la sentencia C-089 de 1997 M.P. Jorge
Arango Mejía, providencia en la que se declaró inexequible la expresión “salvo
en los regímenes e instituciones excepcionadas en el artículo 279 de esta ley”,
toda vez que “el monto mínimo de la pensión, es también aplicable a los
servidores a que se refiere el artículo 279 de la ley 100 de 1993, quienes, a
pesar de hallarse excluídos del régimen general que consagra la ley integral de
seguridad social, tienen derecho a que no se desconozcan las garantías y
beneficios mínimos que ella ha determinado, tal como lo ha sostenido la
jurisprudencia de esta Corporación” –se destaca-.
[30]  Sentencia T-211 de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[31] Respecto de la improcedencia de la acción de tutela para definir
derechos prestacionales, dada la eficacia de los medios ordinarios previstos
para el efecto, y la pertinencia del amparo transitorio para restablecer al
dignidad humana de las personas cuya existencia depende de la pensión de jubilación
se pueden consultar, entre otras, las sentencias T- 189 de 2001 y SU-975 de
2003.
[32] En la Sentencia SU -120 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Galvis dijo la
Corte:
“Incumbe al juez confrontar la situación concreta de
las personas que aspiran a acceder a la pensión en las condiciones anotadas y
remediar la injusticia que se deriva de la omisión legislativa anotada, obrando
en todo conforme lo habría hecho el legislador, de haber considerado la
situación específica, es decir conforme con la Constitución Política. De modo
que en su misión de determinar el referente para resolver las situaciones planteadas
por los accionantes, sobre la base salarial para liquidar la primera mesada
pensional, la accionada tenía que proceder como lo indican las normas relativas
al tema, como quiera que el legislador de haber considerado las
particularidades que los actores afrontan habría optado por la indexación del
promedio de los salarios devengados en el último año de servicios –artículo 260
C.S.T-, o por el mantenimiento del poder adquisitivo de los salarios o rentas
sobre las cuales el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al
reconocimiento, según el caso. (..) Dado que la equidad, la jurisprudencia
constitucional y los principios generales del derecho laboral indican que los
espacios dejados por el legislador, no pueden ser llenados por el juzgador a su
arbitrio, por su mera voluntad, sino consultando los criterios auxiliares de la
actividad judicial –artículo 230 C.P.-.