T-107-16
Sentencia
T-107/16
RETIRO POR
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Caso en que
la resolución que ordenó el retiro del tutelante, no fue motivada, al actor no
se le informaron la razones objetivas y /o hechos ciertos en los que se
sustentó tal decisión
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Reiteración
de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
El defecto por
desconocimiento del precedente constitucional se predica
exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su
jurisprudencia. Se presenta, por
ejemplo, cuando la Corte establece el alcance de un derecho fundamental o
señala la interpretación de un precepto que más se ajusta a la Carta, y luego
el juez ordinario resuelve un caso limitando sustancialmente dicho alcance o
apartándose de la interpretación fijada por el órgano de cierre de la
jurisdicción constitucional. En tales casos, la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado u
otros mandatos de orden superior.
EVOLUCION
LEGISLATIVA EN EL CASO DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Normativa
aplicable
RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Desvinculación “por voluntad del
Gobierno” o por “llamamiento a calificar servicios”
EVOLUCION JURISPRUDENCIAL RESPECTO A LA FACULTAD DISCRECIONAL EN EL
RETIRO DEL PERSONAL DE LA FUERZA PUBLICA-Necesidad de motivar el acto
UNIFICACION
DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE MOTIVACION DE LOS ACTOS DE RETIRO DISCRECIONAL
DE LOS MIEMBROS ACTIVOS DE LA POLICIA NACIONAL-Subreglas
RETIRO POR
VOLUNTAD DEL GOBIERNO Y LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Diferencias
en las consecuencias jurídicas
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por vulneración del
precedente jurisprudencial de esta Corte en lo concerniente a la motivación
de los actos de retiro por la causal denominada retiro por voluntad del
Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional
Referencia: expediente T- 5.229.909
Acción de Tutela instaurada por Iván Javier Muñoz Puerres
contra la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal Contencioso Administrativo del
Cauca.
Tema: primero, la procedencia excepcional de la acción
de tutela contra providencias judiciales; segundo, reiterará los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales;
tercero, reiterará las causales especiales de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales; cuarto, estudiará el defecto por
desconocimiento del precedente constitucional como causal autónoma; quinto,
estudiará la evolución legislativa en el caso de retiro de los miembros de la
fuerza pública ; sexto, reiterará la posición de la Corte Constitucional frente
a la causal denominada retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección
General; séptimo, diferencias entre las causales denominadas “retiro por
llamamiento a calificar servicio y retiro por voluntad del Gobierno o de la
Dirección General o retiro discrecional”.
Problema jurídico: corresponde a la Sala establecer si
el Tribunal accionado vulneró los derechos fundamentales invocados por el
peticionario, al no aplicar a juicio del tutelante el precedente establecido
por la Corte Constitucional en lo referente a la motivación del acto de
desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública por la causal denominada
retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General.
Derechos Fundamentales invocados: Debido proceso,
igualdad y acceso a la administración de justicia.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  dos (02) de marzo de dos mil dieciséis (2016)
La Sala
Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Alberto Rojas
Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos por
la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado
que confirmó la decisión de primera instancia proferida por la Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sub-Sección B del Consejo de Estado
que negó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la
dignidad humana, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,
en el trámite de la acción de tutela instaurada por el señor  Iván Javier Muñoz
Puerres contra el Tribunal Administrativo del Cauca.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos
86 y 241-9  de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del
Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Once de la Corte
Constitucional escogió, el doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015),
para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1.1
SOLICITUD
El señor Iván Javier Muñoz Puerres, por
intermedio de apoderado solicita el  amparo de sus derechos fundamentales al
debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia, a la
dignidad humana y a la igualdad. Lo anterior, al considerar que la decisión de
segunda instancia emitida por el Sala de Decisión No. 1 del Tribunal
Administrativo del Cauca en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho iniciado por él en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía
Nacional desconoce el precedente establecido por la Corte Constitucional en
relación con el deber de motivar los actos de retiro de los funcionarios de la
Policía Nacional con base en la causal denominada Voluntad del Gobierno o de la
Dirección General. Por lo anterior, pide que se ordene dejar sin efectos las
decisiones de instancia, y emitir un nuevo fallo en donde se dé reconocimiento
a dicho precedente jurisprudencial.  Basa su solicitud en los siguientes
hechos:
1.2
HECHOS REFERIDOS POR EL ACCIONANTE:
1.2.1.
Sostiene el peticionario que formuló demanda de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación, Ministerio de Defensa,
Policía Nacional ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán
(Cauca).
1.2.2.
Señala que mediante la demanda solicitó la nulidad de la  Resolución
No. 04059 del primero (01) de agosto de dos mil seis (2006), por medio de la
cual el Director General de la Policía Nacional lo retiró del servicio activo
en su condición de Agente Profesional.
1.2.3.
Refiere que mediante providencia del seis (06) de junio de dos mil
catorce (2014), el Juzgado Primero Administrativo de Popayán,  acogió las
pretensiones de la demanda y ordenó su reintegro a la Policía Nacional. Lo
anterior, con fundamento en lo siguiente:
“ En el caso concreto, el Despacho observó que la hoja de vida del
demandante IVAN JAVIER MUÑOZ PUERRES, contentiva de su rendimiento laboral no
solo a la proximidad de su retiro, refiere no solamente información sobre
eficiencia y disciplina en su ejercicio profesional, sino que el estudio amplio
hecho por la misma, se logra evidenciar que durante su permanencia en la
institución policial, materializó acciones excepcionales que conllevaron a
impedir acciones delictivas, y así cumplir con los fines del Estado […]
En este contexto el Despacho no encuentra respuesta alguna a los
argumentos citados en la contestación de la demanda, pues no se entiende porque
se retira del servicio activo a un miembro de la Policía Nacional, que en
múltiples ocasiones actuó en favor de la institución con el único ánimo de
ayudar a cumplir con los fines y principios que erigen a un Estado Social de
Derecho…
Para este juez, el fundamento del nominador que se presume contuvo y
sustentó  el efecto jurídico del acto acusado (mejoramiento del servicio), no
tiene validez desde el punto de vista probatorio que ilustra el caso bajo
estudio. Y que es en casos como el presente el criterio del despacho, la
motivación del acto no puede consistir básicamente en la simple referencia o
cita de las normas que facultan el uso de la discrecionalidad, pues siendo
así se estaría desconociendo los elementos esenciales de los cuales depende la
validez y eficacia de los actos administrativos”
1.2.4.
Comenta que posteriormente, dicho fallo fue apelado por la Policía
Nacional y correspondió su estudio a la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal
Administrativo del Cauca, despacho que mediante sentencia del diecinueve (19)
de febrero de dos mil quince (2015), revocó la decisión de instancia. Lo
anterior bajo el siguiente argumento:
“El acto administrativo demandado tiene como motivación intrínseca
las razones del servicio y por lo tanto no es necesario que la entidad
dé a conocer o explique las razones que la llevaron a tomar la decisión de
separar al funcionario, pues tal exigencia desconocería la naturaleza de la
potestad atribuida al nominador […]” (negritas dentro del texto)
1.2.5.
Afirma el actor que dicha providencia desconoce el precedente establecido
por la Corte Constitucional, según el cual todos los actos administrativos
deben ser motivados.
1.2.6.
Teniendo en cuenta las circunstancias y hechos anteriores, el
peticionario solicita que se amparen sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la igualdad, a la dignidad humana y al acceso a la administración de
justicia. En consecuencia, pide que se ordene dejar sin efectos la decisión
proferida por el despacho accionado en segunda instancia y se emita un nuevo
fallo en donde se dé reconocimiento al precedente jurisprudencial establecido
por la Corte Constitucional en cuanto al deber de motivar los actos de retiro.
1.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.3.1.
Mediante oficio del doce (12)
de marzo de dos mil quince (2015), la Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, admitió la acción de
tutela y ordenó correr traslado a la entidad accionada, para que en el término
de dos (02) días se manifestara respecto de los hechos de la demanda. Así
mismo,  ofició al Juzgado Primero Administrativo de Popayán y al Tribunal
Administrativo del Cauca para que en el término de dos (02) días contados a
partir del recibo de la comunicación, allegaran copia del expediente
correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
1.3.2.
Durante el término de
traslado, el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por medio de su
Secretario General el Coronel Ciro Carvajal Carvajal señaló lo siguiente:
1.3.2.1.
Señaló que la competencia
directa y exclusiva para analizar la legalidad de los actos administrativos
expedidos en cumplimiento de un mandato judicial pertinente es la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo.
1.3.2.2.
Sostuvo que los motivos para
retirar al tutelante de la institución obedeció a razones de mejoramiento (esa
es la motivación). La cual se expidió con proporción a los hechos que sirvieron
de causa y de acuerdo a los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la
Corte Constitucional.
1.3.2.3.
Igualmente, afirmó que el
actor contó con la posibilidad de controvertir el acto administrativo y lo hizo
por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
1.3.2.4.
Agregó que la acción de
tutela resulta improcedente puesto que no se han probado los elementos de
inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad que constituyen la
existencia de un perjuicio irremediable, derivado de la decisión tomada por el
tribunal accionado.
1.3.2.5.
Concluyó que solo era viable
la acción de tutela contra providencias judiciales en el evento en que se
configure una de las causales de procedibilidad genéricas o específicas que
conlleven a concluir que dentro de un proceso ha existido una vía de hecho por
parte del juez natural.
1.3.3.
Mediante oficio del seis (06)
de abril de dos mil quince (2015), el Tribunal accionado manifestó lo
siguiente:
1.3.3.1.
Señaló que dicha corporación
garantizó todos los derechos de las partes dentro del proceso puesto a su
consideración y por ende con su fallo no vulneró derecho fundamental alguno del
tutelante.
1.3.3.2.
Resaltó que a partir de la
sentencia C-592 de 1993, la jurisprudencia constitucional ha admitido
reiteradamente la procedencia excepcional de este mecanismo pero cuando se
incurra en una vía de hecho, no para reemplazar los procedimientos ordinarios,
ni como medio alternativo. Adicional o complementario de estos.
1.3.3.3.
Añadió que a su juicio el
demandante no brinda elementos jurídicos o fácticos como para inferir la
configuración de una vía de hecho, en tanto se tiene que la Corporación era
competente para proferir la sentencia objeto de tutela.
1.3.3.4.
Así mismo, indicó que el
Consejo de Estado en muchas oportunidades ha expresado que los actos
administrativos que contienen una decisión discrecional no requieren de
motivación alguna, pues en ejercicio de dicha facultad, y avalado por las
razones del servicio, se puede disponer la desvinculación de un miembro de la
fuerza pública.
1.3.3.5.
Por último, concluyó que el
actor lo que pretende es plantear ante el juez constitucional la misma
situación fáctica y jurídica ya agotada ante el juez ordinario, utilizando la
tutela como una tercera instancia, contrariando los lineamientos planteados por
el Consejo de Estado.
1.4.
DECISIONES JUDICIALES
1.4.1.
Decisión de primera instancia
– Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección B.
En primera instancia, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida
el veinte (20) de abril de dos mil quince (2015), negó el amparo de los
derechos fundamentales invocados por el tutelante. Lo anterior, bajo el
argumento de que el Tribunal accionado al revocar la sentencia proferida en
primera instancia por el juzgado, tuvo en cuenta que el acto administrativo
demandado se expidió en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la
ley al Director General de la Policía Nacional y basado en la recomendación de
la Junta de Evaluación y Calificación, es decir que la decisión tomada está
precedida del análisis probatorio y de la aplicación de las normas que regulan
el retiro del servicio de un miembro de la fuerza pública.
De igual manera, resaltó que con la acción de tutela
no puede la parte actora reabrir el debate probatorio que se surtió al interior
del proceso ordinario, dentro del cual se hizo uso de los medios de defensa
previstos para controvertir las decisiones que pudieran resultar desfavorables.
1.4.2.
Decisión de segunda
instancia – Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta.
En segunda instancia, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante sentencia proferida el
veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), confirmó la sentencia de
instancia. Así mismo, añadió que la autoridad judicial accionada no desconoció
el precedente del Consejo de Estado relacionado con la motivación de los actos
de retiro de los miembros de la fuerza pública. Sobre este punto, indicó que la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado tienen posiciones encontradas, dado
que para el Consejo la motivación del acto de retiro es implícita, en cuanto se
presume que se expide por razones del servicio, mientras que para la Corte
Constitucional la motivación debe ser expresa, sin embargo el Tribunal
accionado acogió la posición del Consejo de Estado, por tratarse del máximo
órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
1.5.
PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE
1.5.1.
Copia del fallo proferido en
primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de
Popayán, en el curso del proceso de nulidad  y restablecimiento del derecho
interpuesto por el señor Iván Muñoz Puerres en contra de la Policía Nacional,
Ministerio de Defensa, Nación (Folio 9-23, cuaderno No. 2)
1.5.2.
Copia del fallo proferido en
segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el curso del
proceso de nulidad  y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Iván
Muñoz Puerres en contra de la Policía Nacional, Ministerio de Defensa, Nación (Folios
24-40, cuaderno No. 2)
1.5.3.
Copia de la Resolución No.
04059 de 2006, por medio de la cual, el Director General de la Policía
Nacional, en uso de sus facultades legales ordenó retirar del servicio, al
Agente Iván Javier Muñoz Puerres  (Folio 67, cuaderno No. 2)
1.5.4.
Copia del oficio mediante el
cual se notifica al Agente Iván Javier Muñoz Puerres del contenido de la
Resolución No. 04059 de 2006  (Folio 68, cuaderno No. 2)
2.     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.
COMPETENCIA.
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral
9, de la Constitución, y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la
Corporación es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el
proceso de esta referencia.
2.2.
PROBLEMA JURÍDICO.
Conforme a lo reseñado respecto de la situación
fáctica planteada y de las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en
el trámite de la solicitud de amparo objeto de revisión, corresponde a la Sala Séptima
de Revisión de Tutelas de esta Corporación establecer si el Tribunal accionado
vulneró los derechos fundamentales invocados por el peticionario, al no aplicar,
a juicio del tutelante, el precedente establecido por la Corte Constitucional
en lo referente a la motivación del acto de desvinculación de los miembros de
la Fuerza Pública por la causal denominada por voluntad del Gobierno o de la
Dirección General.
Para solucionar el problema jurídico planteado, esta
Sala examinará: primero,
la procedencia excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales; segundo, reiterará los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales; tercero, reiterará las causales especiales de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales; cuarto, estudiará el defecto por desconocimiento del
precedente constitucional como causal autónoma; quinto, estudiará la evolución legislativa en el caso de retiro de los
miembros de la fuerza pública ; sexto, reiterará la posición de la Corte
Constitucional frente a la causal denominada retiro por voluntad del Gobierno o
de la Dirección General; séptimo, diferencias entre las causales denominadas “retiro
por llamamiento a calificar servicio y retiro por voluntad del Gobierno o de la
Dirección General o retiro discrecional” y, por último, analizará el caso concreto.
2.3.
PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE
LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES. REITERACIÓN DE
JURISPRUDENCIA.
2.3.1. El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 5°, establece
que la acción de tutela
procederá contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o los
particulares, que hayan violado, viole o amenace violar derechos
constitucionales fundamentales.
Las autoridades judiciales son autoridades
públicas que en el ejercicio de sus funciones deben ajustarse a la Constitución
y a la ley, para con ello, garantizar la efectividad de los principios, deberes
y derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Por esta razón, la
Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales que infringen los derechos fundamentales de las partes,
en particular el derecho al debido proceso, y que se apartan notablemente de
los mandatos constitucionales. Sin embargo, la Corte ha precisado que la
procedencia de la acción de tutela en estos casos debe ser excepcional, en
atención a los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial,
seguridad jurídica y a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela.
2.3.2.   En desarrollo del artículo 86 constitucional,
el Decreto 2591 de 1991 previó la posibilidad de vulneración de derechos
fundamentales por las autoridades judiciales en sus decisiones. La Corte
Constitucional, mediante la sentencia C-543 de 1992[1], declaró
inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del decreto, los cuales se referían a la
caducidad y la competencia especial de la tutela contra providencias
judiciales.
2.3.3.   En aquel momento, la Sala Plena consideró que la
acción de tutela no había sido concebida para impugnar decisiones judiciales, de
manera  que permitir su ejercicio contra dichas providencias vulneraría los
principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de transgredir la
autonomía e independencia judicial.
No obstante la declaración de inexequibilidad
de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, la Corte mantuvo abierta
la posibilidad de interponer acciones de tutela contra providencias judiciales
cuando éstas constituyeran manifiestas vías de hecho. Así, a partir de
1992, esta Corporación comenzó a admitir la procedencia de la tutela contra
decisiones judiciales que constituyen vías de hecho, es decir, decisiones
manifiestamente arbitrarias porque, por ejemplo, (i) se basan en normas
evidentemente inaplicables (defecto sustantivo), (ii) son proferidas con
carencia absoluta de competencia (defecto orgánico), (iii) se basan en
una valoración arbitraria de las pruebas (defecto fáctico), o (iv)
fueron proferidas en un trámite que se apartó ostensiblemente del procedimiento
fijado por la normativa vigente (defecto procedimental). Con el paso del
tiempo, el Alto Tribunal en su jurisprudencia fue identificando otros defectos
constitutivos de vías de hecho.
2.3.4.   La doctrina de las vías de hecho fue
replanteada en la Sentencia C-590 de 2005[2].
En este fallo, la Corte señaló que el desarrollo jurisprudencial ha conducido a
diferenciar dos tipos de requisitos de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales: unos requisitos generales de procedencia de
naturaleza estrictamente procesal y unas causales específicas de procedibilidad
de naturaleza sustantiva que recogen los defectos que antes eran denominados
vías de hecho.
El concepto de providencia judicial comprende
tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades
judiciales. Sin embargo, en materia de decisiones adoptadas en autos
interlocutorios, la Corte ha señalado que éstas, por regla general, deben ser discutidas por medio de los recursos
ordinarios que el legislador ha dispuesto para el efecto.
En este orden de ideas, pasa la Sala a
analizar los requisitos generales y las causales especiales que la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado como necesarios para que proceda
la tutela contra providencias judiciales.
2.4.
REQUISITOS GENERALES DE
PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.
2.4.1.   Los requisitos generales de procedencia señalados
en la sentencia C-590 de 2005, son condiciones de procedimiento que buscan
hacer compatible la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, con la eficacia de principios de estirpe constitucional y legal
como la seguridad jurídica, la cosa juzgada, la independencia y autonomía del
juez, y la distribución jerárquica de competencias al interior de la rama
judicial.[3]
Estos requisitos son los siguientes:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede
entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones[4].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios
y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es
decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].  De lo contrario,
esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después
de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y
seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una
absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales
legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una  irregularidad procesal,
debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la
sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar
a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable
tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y
que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”[10].
2.4.2.
En la sentencia referida
anteriormente se estableció que después de probar el cumplimiento de los
requisitos generales señalados, el accionante debe demostrar que tuvo lugar
alguna de las causales específicas de procedibilidad o vicios en que pudo
incurrir la autoridad judicial al proferir la decisión cuestionada. Esas
causales se examinan a continuación:
2.5.
CAUSALES ESPECIALES DE PROCEDIBILIDAD EXCEPCIONAL DE
LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.
En la Sentencia C-590 de 2005[11], a partir de
la jurisprudencia sobre las vías de hecho, la Corte señaló las siguientes causales
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Se
trata de defectos sustanciales que  por su gravedad hacen incompatible la
decisión judicial de los preceptos constitucionales[12]. Estos son:
“a.
Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió
la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando
el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece
del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos
en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[13] o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o
tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo
a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g.  Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo,
cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y
el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En
estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia
jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental
vulnerado”[14].
“i. Violación directa de la
Constitución, que es el defecto que se deduce de infringir directamente una o varias disposiciones o
normas razonablemente vinculables a la Constitución”[15].
Teniendo en cuenta que para la
Sala resulta relevante analizar a fondo el defecto alegado por los tutelantes “Desconocimiento del precedente”, debido a que a su juicio los
despachos accionados no tuvieron en cuenta el precedente establecido por la
Corte Constitucional en lo concerniente a la motivación del acto de
desvinculación de los miembros de la Policía Nacional por las causales
denominadas llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de
la Dirección General, se  procederá a hacer una breve caracterización de dicho
defecto como causal autónoma de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales.
2.6.
DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO
DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL.
2.6.1.
El defecto por desconocimiento
del precedente constitucional se predica exclusivamente de los
precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia[16]. Se presenta,
por ejemplo, cuando la Corte establece el alcance de un derecho fundamental o
señala la interpretación de un precepto que más se ajusta a la Carta, y luego
el juez ordinario resuelve un caso limitando sustancialmente dicho alcance o
apartándose de la interpretación fijada por el órgano de cierre de la
jurisdicción constitucional. En tales casos, la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado[17]
u otros mandatos de orden superior.
2.6.2.
La supremacía del precedente
constitucional surge del artículo 241 de la Constitución Política, el cual
asigna a la Corte Constitucional la función de salvaguardar la Carta como norma
de normas[18].
En efecto, esta Corporación ha establecido que, como intérprete de la
Constitución, las decisiones de la Corte Constitucional son obligatorias tanto
en su parte resolutiva, como en su ratio decidendi, es decir, la regla
que sirve para resolver la controversia[19].
Por esta razón, si se desconoce el alcance de los fallos constitucionales
vinculantes, se “(…) genera en el ordenamiento jurídico colombiano una
evidente falta de coherencia  y de conexión concreta con la Constitución,
que finalmente se traduce en contradicciones ilógicas entre la normatividad y
la Carta,  que  dificultan  la unidad intrínseca del sistema, y
afectan la seguridad jurídica. Con ello se perturba además la eficiencia y
eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica innecesariamente
la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando en definitiva, la
Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no puede ser
negada en nuestra actual organización jurídica.”[20]
En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia
T-656 de 2011[21]
sostuvo lo siguiente:
“(…) el deber de
acatamiento del precedente judicial se hace más estricto cuando se trata de jurisprudencia
constitucional, en la medida en que la normas de la Carta Política tienen el
máximo nivel de jerarquía dentro del sistema de fuentes del derecho, de modo
que las decisiones que determinan su alcance y contenido se tornan ineludibles
para la administración. No entenderlo así, resulta contrario a la vigencia
del principio de supremacía constitucional”.
2.6.3.
La Sentencia T-351 de 2011[22] explica que
el sentido, alcance y fundamento normativo de obligatoriedad de los
pronunciamientos de la Corte Constitucional varía según se trate de fallos de
constitucionalidad o de revisión de tutelas. No obstante, ambos tienen en
común, que se deben acatar (i) para garantizar el carácter normativo de
la Constitución como norma de normas, en tanto la Corte Constitucional es el
intérprete autorizado de la Carta[23],
y (ii) para unificar la interpretación de los preceptos constitucionales
por razones de igualdad.
En lo concerniente a las sentencias de control
abstracto de constitucionalidad, la obligatoriedad de la jurisprudencia se
desprende de los efectos erga omnes y de la cosa juzgada constitucional.
De un lado, cualquier norma que sea declarada inconstitucional por parte de la
Corte por ser contraria a la Carta, debe salir del ordenamiento jurídico y no
puede ser aplicada por ninguna autoridad. De otro lado, la ratio decidendi
de todas las sentencias de control abstracto constitucional  –bien declaren o
no inexequible una disposición-, debe ser también atendida por todas las
autoridades para que la aplicación de la ley sea conforme a la Constitución.
En cuanto a los fallos de revisión de tutela, el
respeto de su ratio decidendi es necesario para lograr la concreción de
los principios de igualdad en la aplicación de la ley y de confianza legítima
-que prohíbe al Estado sorprender a los ciudadanos con decisiones o actuaciones
imprevistas- y para garantizar los mandatos constitucionales y la realización
de los contenidos desarrollados por su intérprete autorizado. Es por esto
que la interpretación y alcance que se le dé a los derechos fundamentales en
los pronunciamientos realizados en los fallos de revisión de tutela deben
prevalecer sobre la interpretación llevada a cabo por otras autoridades
judiciales, aún cuando se trate de tribunales de cierre de las demás
jurisdicciones[24].
En este punto es importante aclarar que en el caso de
las sentencias de unificación de tutela (SU) y de control abstracto de
constitucionalidad  proferidas por la Corte Constitucional, basta una sentencia
para que exista un precedente, debido a que las primeras unifican el alcance e
interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico
similar y compartan problemas jurídicos, y las segundas, determinan la
coherencia de una norma con la Constitución Política[25].
2.6.4.
En
este orden de ideas, se desconoce el precedente constitucional, entre otras
hipótesis, cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido
declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii)
se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de
constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte
ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii)
se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad
condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos
fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio
decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión
de tutela[26].
Al respecto, vale la pena traer a colación las pautas
resaltadas en la Sentencia T-351 de 2011[27],
para establecer que existe un desconocimiento del precedente constitucional:
“(i) Determinar la existencia de un precedente o de un
grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas
decisionales contenidas en estos precedentes. (ii) Comprobar que el fallo
judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues
de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad. (iii)
Verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente
judicial bien por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso
analizado, bien por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra
manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios
constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos
fundamentales, de acuerdo con el principio pro hómine”.
2.6.5.
En algunas ocasiones, la
jurisprudencia ha clasificado el defecto por desconocimiento del precedente
constitucional también como una hipótesis de defecto sustantivo. Entre las
causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra fallos judiciales
se pueden presentar diversos tipos de relaciones, y en un caso pueden concurrir
varios defectos. Así, tanto la doctrina[28]
como la jurisprudencia[29]
han identificado el “desconocimiento del precedente judicial”, como una
modalidad del defecto sustantivo –como ya se advirtió, y como una causal
autónoma de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales. En palabras de la Corte Constitucional:
“(…) el desconocimiento del precedente puede derivar
en un defecto sustantivo cuando se irrespeta la cosa juzgada constitucional
establecida en sentencias con efectos erga omnes, o en la vulneración del
derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (entre otros) cuando el juez
se aparta de la doctrina constitucional contenida en la ratio decidendi de los
fallos de  revisión de tutela”[30] (resaltado fuera del texto original).
Lo cierto es que independientemente del tipo de
defecto en el que se clasifique –como defecto autónomo o como modalidad de
defecto sustantivo-, el desconocimiento del precedente constitucional, además
de violar los derechos de las partes a la igualdad y al debido proceso, entre
otros, vulnera el principio de supremacía constitucional, lo que constituye una
razón de más que hace viable la acción de tutela en estas situaciones.
2.7.
EVOLUCIÓN LEGISLATIVA EN EL
CASO DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA.
2.7.1.
Normativa aplicable:
2.7.1.1.
En un principio es importante
precisar que la Fuerza Pública tiene un valor principal y una función
protagónica del Estado Social de Derecho prescrito por la Constitución de 1991.
En el artículo segundo de la Carta se establecen los
fines esenciales  del Estado en que se fundamenta la existencia de las dos
grandes instituciones de la fuerza pública; por una parte, para las Fuerzas
Militares “defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial”  y, por otra, para la Policía Nacional “asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. Comparten además,
con todas las demás autoridades de la República, la función esencial de “proteger
a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
2.7.1.2.
En razón de la importancia de
la institución para el Estado Social de Derecho, el Capítulo 7 de la Carta titula
justamente “De la Fuerza Pública” y desarrolla entre los Artículos 216 a
223 Superiores las cuestiones principales sobre el tema.
2.7.1.3.
En la Carta se deja clara la naturaleza
funcional de las Fuerzas Militares, -compuestas por el Ejército, la Armada y la
Fuerza Aérea- .    así: “Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad
primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y del orden constitucional.”[31].
2.7.1.4.
Al respecto, considerando la
naturaleza endémica de la institución militar, el artículo 217 prevé: “La
Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los
ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de
carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.”[32] Cuestión
que actualmente se regula por el Decreto 1790 de 2000.
2.7.1.5.
La norma que regula las
causales de retiro es el Art. 100,  modificado por el artículo 24 de la Ley
1104 de 2006. En él se establece:
El retiro del servicio activo para el personal de
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma
y causales, como se indica a continuación:
a) Retiro temporal con pase a la reserva:
1. Por solicitud propia.
2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General
o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.
3. Por llamamiento a calificar servicios.
4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.
5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la
actividad militar.
6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada
de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de
abandono del servicio.
7. Por incapacidad profesional de conformidad con el
artículo 108 literal a) de este decreto.
8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo
104 de este decreto.
9. Por no superar el período de prueba;
b) Retiro absoluto:
1. Por invalidez.
2. Por conducta deficiente.
3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para
los servidores públicos de acuerdo con la ley.
4. Por muerte.
5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo
108 literales b) y c) del presente decreto.
6. Por fuga del personal privado de la libertad por
orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria
que corresponda.
2.7.1.6.
La evidencia de que el
servicio en la Fuerza Pública tiene una naturaleza diferente al de cualquier
otro cargo público, y en especial, la estructura jerárquica y piramidal hace
que tenga unas condiciones diferentes de permanencia en el cargo, se encuentra
a lo largo de las normas que regulan la actividad militar, pero claramente
puede verse un reflejo de ello en el literal a) del artículo 100, Decreto 1790
de 2000.
2.7.1.7.
La Policía Nacional ha sido
constituida con el fin primordial de salvaguardar a todas las personas en su
vida, honra y bienes, es decir que tienen a su cargo la garantía de la
seguridad ciudadana, el bien común, la paz, la armonía, entre otros. Finalidad
que tiene sustento en los artículos 2 y 218 de la Constitución. Los cuales
rezan:
“Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República
están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en
su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.
Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de
Policía.
La Policía Nacional es un cuerpo
armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin
primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio
de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de
Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de
carrera, prestacional y disciplinario.”
2.7.1.8.
En esta medida, considerando
la naturaleza excepcional de la institución y de las funciones de los cargos
que en ella se desempeñan, el legislador tal y como lo contempla el parágrafo
último del artículo 218 Superior, es el encargado de determinar el régimen de carrera, prestacional y
disciplinario de los miembros de la Policía Nacional, razón por la cual en uso de dichas
facultades extraordinarias ha creado diferentes normas que han reglamentado el
régimen de carrera del personal policial. A saber:
2.7.1.9.   En un principio, el Decreto 2010 de 1992, en su
artículo 4º, instituyó en cabeza del Director General de la Policía Nacional,
la facultad discrecional de disponer del retiro de Agentes de esa Institución
con cualquier tiempo de servicio, con el sólo concepto previo del Comité de
Evaluación de Oficiales Subalternos establecido en el artículo 47 del Decreto
Ley 1212 de 1990. Este que fue objeto de control constitucional y fue declarado
exequible por esta Corporación mediante Sentencia C-173 de 1993[33].
Subsiguientemente, el Congreso expidió el  Decreto Ley 41 de 1994[34],
en el cual estableció en los artículos 75 y 76, las causales de retiro de los
miembros de la fuerza pública dentro de las cuales se encontraba el llamamiento
a calificar servicios y el retiro por disposición del Gobierno Nacional o de la
Dirección General de la Policía Nacional. Artículos que posteriormente fueron
modificados por los artículos 6º y 7º del Decreto Ley 573 de 1995.
2.7.1.10.
Por último se expidió el Decreto Ley 1790 de
2000[35], el cual fue modificado
por la Ley 857 de 2003[36], en lo concerniente  al retiro de
los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, la cual en sus artículos
1, 2 3 y 4 desarrolló el retiro de la Policía Nacional y explicó las causales
denominadas llamamiento a calificar servicios y retiro por voluntad del
Gobierno o del Director General de la Policía Nacional. Al respecto
dispuso:
“ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal
de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual
este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se
efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de
esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el
grado de Teniente Coronel.
El retiro de los Suboficiales
se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la
Policía Nacional.
El retiro de los Oficiales
deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de
Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales
Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de
destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no
supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso
de muerte.
ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE
RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los
Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los
siguientes eventos:
4. Por llamamiento a
calificar servicios.
5. Por voluntad del Gobierno
Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía
Nacional, en el caso de los Suboficiales.
6. Por incapacidad académica.
ARTÍCULO 4o. RETIRO POR
VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del
servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los
Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los
Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de
servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta
de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las
facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el
Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de
Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de
Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas
de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el
procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y
recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y
de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
PARÁGRAFO 1o. La facultad delegada en
los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana,
de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se
refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal
Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
PARÁGRAFO 2o. Los funcionarios
competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con
la Constitución y la ley”.
2.7.1.11.
En
cuanto al fundamento jurídico que da
soporte a la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección de la
Policía Nacional el mismo se encuentra contenido en  los artículos 1 y 2
numeral 5 y 4 de la Ley 857 de 2003 para el caso de Oficiales y Suboficiales y
por  los artículos 54 y 55 numeral 6 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000 para el
caso del personal del  Nivel Ejecutivo y Agentes, extractos normativos que
permiten al Ejecutivo y a la Dirección General de la Policía Nacional, utilizar
este mecanismo para hacer efectivo el buen servicio público que debe prestar la
Policía Nacional, dando de esta manera cumplimiento expreso a lo previsto por
la Constitución Política en su artículo 218, respecto al mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas
y el aseguramiento de que  los habitantes de Colombia convivan en paz, que no
son más que verdaderas razones del servicio.
2.7.1.12.
De
lo anterior, se puede colegir que el Congreso de la República ha expedido
normas tendientes a regular el retiro del personal adscrito a la Policía
Nacional por sus diferentes causales. Sin embargo, en esta oportunidad nos
centraremos en el Retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General”.
2.8.
REITERACIÓN DE LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE A LA CAUSAL DENOMINADA RETIRO
DISCRECIONAL O POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCIÓN GENERAL.
2.8.1.
Esta Corporación ha
considerado que el retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección
General: (i) es una
potestad que el mismo Legislador le ha otorgado al Ejecutivo, en cabeza del
Gobierno o del Director General de institución  según el rango del policial a
desvincular, que permite de forma discrecional y por razones del buen servicio
retirar del servicio a los miembros de la Fuerza Pública; (ii) dicha
facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y solo requiere de un concepto
previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional cuando se
trata de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los
suboficiales y personal del nivel ejecutivo; (iii) el retiro del
servicio se decreta una vez se ha estudiado por separado cada caso, mediante la
apreciación de circunstancias singulares y que después de agotar un debido
proceso, se determina la necesidad de remover a un servidor que no cumple a
cabalidad con sus funciones, bajo el entendido que las mismas deben estar
encaminadas a la consecución de los fines que el constituyente les ha confiado;
(iv) esta facultad discrecional se encuentra justificada en razón a la
dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento
individual de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha
de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por tanto, del
interés general; (v) el oficial que sea retirado por esta causal pierde
todo vínculo con la entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una
asignación de retiro[37].
2.8.2.      Del deber de motivar los actos administrativos
de retiro del servicio, proferidos en virtud de una facultad discrecional.
2.8.2.1.
En atención a la
facultad discrecional que otorgó la ley al Gobierno Nacional y al Director
General de cada institución para llamar a calificar servicios y para retirar a
los miembros de la Fuerza Pública, esta Corporación consideró, que a la luz del
artículo 1º superior -el cual dispone que Colombia es un Estado Social de
Derecho-, la administración debe respetar el derecho fundamental al debido
proceso “–en sus tópicos de derecho de defensa, de contradicción,
publicidad, notificación y motivación-”[38]
al proferir actos administrativos discrecionales.
2.8.2.2.
En efecto, en la
sentencia SU-917 de 2010, se consideró que la cláusula del Estado de
Derecho -que implica la sujeción de los poderes públicos al principio de
legalidad y proscribe la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los
administrados- se hace efectiva al permitir a “los asociados contar con
elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y
defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades
judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder”[39];
de manera que a la administración le corresponde motivar los actos haciendo
expresas las razones por las cuales se tomó la decisión, y a la jurisdicción le
compete definir si esas razones son justificadas a la luz de la Constitución y
la Ley.
Igualmente, se dispuso en la sentencia en
mención, que la motivación de los actos administrativos no es sólo una garantía
del Estado de Derecho, sino también del debido proceso y de los principios
democrático y de publicidad; (i) si el acto administrativo no se
encuentra motivado, el particular se halla impedido para ejercer las facultades
que integran el debido proceso (derecho a ser oído, a ofrecer y producir
pruebas y a una decisión fundada); (ii) la motivación de los actos administrativos
constituye el instrumento por medio del cual las autoridades rinden cuentas
respecto de las actuaciones desplegadas, por lo cual guarda una estrecha
relación directa con el principio democrático; (iii) la publicidad se
refleja en la motivación, pues permite que el administrado se encuentre
informado de las decisiones adoptadas por la administración y que tenga
claridad de las razones que les han servido de sustento[40].
Lo anterior bajo el entendido de que la
administración goza de una discrecionalidad relativa, lo que significa que está
sujeta a los límites que fijen la ley y la Constitución, impidiendo así la
posibilidad de adoptar decisiones administrativas injustificadas y arbitrarias;
esta posición se encuentra fundada en el artículo 44 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo  (CPACA) (antes
artículo 36 del Código de Procedimiento Administrativo) en virtud del cual: “En
la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular
sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y
proporcional a los hechos que le sirven de causa”[41].
2.8.2.3.
Así bien, se consideró
en la sentencia SU-917 de 2010 que la noción de discrecionalidad
absoluta no tiene cabida dentro de un Estado de Derecho, por lo que sólo es
admisible la discrecionalidad relativa; “la discrecionalidad que
excepcionalmente otorga la ley nunca es absoluta, con lo cual se evita que se
confunda con la arbitrariedad y el capricho del funcionario”[42].
2.8.2.4.
Igualmente, en
sentencia T-723 de 2010, se reconoció que si bien el uso de facultades
discrecionales se justifica en el régimen de carreras de los miembros de las
Fuerzas Militares, debido a la finalidad de su configuración, tales potestades no
constituyen un poder ilimitado, y en este sentido, no pueden desconocer los
principios constitucionales ni el fin específico de las normas en que se
fundan.
Se manifestó en aquella oportunidad que, en
efecto, el deber de motivación deriva de la garantía del derecho constitucional
al debido proceso, conforme al cual, cuando está en discusión la disposición de
un derecho, el afectado tiene la seguridad de contar con condiciones
sustanciales y procesales para la protección o defensa de sus intereses; ya que
el afectado podrá exponer sus argumentos y aportar las pruebas que contribuyan
para su defensa, siempre que conozca los motivos por los cuales se adoptó la
decisión que controvierte.
2.8.2.5.
Así bien, y de
conformidad con lo sostenido en la sentencia T-297 de 2009, para efectos
de respetar el derecho fundamental al debido proceso en estos casos, debe
acreditarse el cumplimiento de los siguientes supuestos: (i) la
recomendación que concluye en un concepto previo a la adopción de la decisión,
es una condición ineludible que debe garantizar la correspondencia entre las
normas que autorizan la discrecionalidad del retiro y la motivación que se
aduce en el caso concreto; (ii) la recomendación en comento debe estar
precedida y fundamentada en un examen completo y cuidadoso de las razones que
se invocan para el retiro, en los informes y pruebas que se alleguen, en la
hoja de vida del uniformado y en todos los elementos objetivos que permitan
justificar su retiro del servicio; y (iii) el informe y demás documentos
con fundamento en los cuales las juntas asesoras o los comités consideran que
se debe efectuar el retiro, deben ponerse en conocimiento del afectado[43].
2.8.2.6.
En este sentido, la
jurisprudencia constitucional definió en la sentencia  T-265 de 2013 los
siguientes elementos comunes a toda potestad discrecional: (i) debe
existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple
expresamente; (ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la
norma que la autoriza; (iii) la decisión debe ser proporcional a los
hechos que le sirven de causa.
Como consecuencia de los elementos expuestos,
se consideró por parte de esta Corporación que siempre que se actúe en
ejercicio de una potestad discrecional, debe como mínimo “expresarse los
hechos y causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión, así como su
adecuación a los fines de la norma que la consagra”[44]; y dicha
exigencia de motivación no se limita al agotamiento de un requisito formal en
virtud del cual se empleen afirmaciones genéricas y abstractas como “por
razones del servicio” o “por necesidades de la fuerza”, ya que estas
afirmaciones no le permiten al sujeto conocer si la decisión se ajusta a los
fines de la norma y a la proporcionalidad en relación con los hechos que le
sirven de causa.
2.8.2.7.
De conformidad con las
anteriores consideraciones, esta Corporación dispuso en la sentencia T-723
de 2010, en relación con la facultad de retiro por llamamiento a calificar
servicios, que no basta con aducir que el funcionario respectivo cumplió con
los requisitos para adquirir la mencionada asignación, ya que será necesario
motivar la decisión de acuerdo con los fines de la norma que instituyó la
facultad y conforme a los hechos que le sirven de causa, bajo la perspectiva de
la finalidad de la institución de las Fuerzas Militares y al amparo de la
necesidad de tener personas con méritos excepcionales que permitan la
consecución de dicha finalidad .
2.8.2.8.
Por otro lado, y con
respecto a los estándares mínimos de motivación de los actos administrativos de
retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional, propuso
esta Corporación, recientemente en sentencia SU-172 de 2015, lo
siguiente: (i) se admite que los actos administrativos de retiro
discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el
sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal, pero, en todo
caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos
ciertos; (ii) la motivación se fundamenta en el concepto previo que
emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente
y razonado; (iii) el acto de retiro debe cumplir los requisitos de
proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y
coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la
Institución, esto es, el mejoramiento del servicio; (iv) el concepto
emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar
precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello
desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la
Policía Nacional, en razón de función constitucional; (v) la expedición
de ese concepto previo sí debe estar soportada en unas diligencias exigibles a
los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes,
que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto
administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el
retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad; (vi) el
afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron
lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta
asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro, por lo tanto, en
las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del
examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado; (vii)
si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía,
tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser
puestos en conocimiento del afectado; (viii) si bien los informes o
actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son
enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez
para determinar la legalidad de los actos[45].
2.8.2.9.    Recientemente, en sentencia SU-053 de 2015,
esta Corte reiteró que los actos discrecionales de retiro de los miembros de la
fuerza pública deben tener un mínimo de motivación, en esta medida los actos
administrativos que hubieren sido proferidos por la administración en ejercicio
de una facultad discrecional, deben encontrarse motivados; de manera que se
garantice el derecho al debido proceso, el principio democrático y el principio
de publicidad, además de las prerrogativas propias de un Estado de Derecho,
caracterizado por la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad
y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los
administrados. Como sustento de lo anterior señaló que:
“[…] los
actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no
necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el
cuerpo del acto como tal. Pero, en todo caso, sí es exigible que estén
sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar
de motivación justificante es plenamente exigible; ii. La motivación se
fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de
evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado; iii. El acto de retiro debe
cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en
la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida
por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio; iv) El concepto
emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar
precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello
desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la
Policía Nacional, en razón de función constitucional. No obstante lo anterior,
la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas
diligencias exigibles a los entes evaluadores […] v. El afectado debe conocer las
razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por
parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto
administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación
debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y
preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre
otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información
adicional pertinente de los policiales; vi. Si los documentos en los cuales se
basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los
mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del
afectado. El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el
acto administrativo permanezca vigente […]”
2.8.2.10.
En atención a las anteriores consideraciones, puede
concluirse que la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en
afirmar que, los actos administrativos de retiro del servicio de los miembros
de las Fuerzas Públicas –que hubieren sido proferidos por la administración en
ejercicio de una facultad discrecional otorgada por la ley, deben encontrarse
motivados; de manera que se garantice el derecho al debido proceso, el
principio democrático y el principio de publicidad, además de las prerrogativas
propias de un Estado de Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes
públicos al principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las
decisiones que afectan a los administrados.
2.9.
DIFERENCIAS
ENTRE LAS CAUSALES DENOMINADAS “RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO
Y RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA
NACIONAL O RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES”.
2.9.1.
Para
delimitar la figura del retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección
General es necesario en primer lugar, distinguirla del llamamiento a calificar
servicios, en virtud de lo desarrollado por la Sentencia SU-091 de 2016, en la cual se precisó que cuando el retiro se presenta
por llamamiento a calificar servicios, dicho acto administrativo de retiro no
requiere de motivación expresa, pues su motivación es extra textual y
está contenida en la misma Ley y sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos
en ella.
RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL O DEL
DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS
MILITARES
RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS EN LA
FUERZA PÚBLICA
1.
La aplicación de esta causal
en ambas instituciones (Policía Nacional y Fuerzas Militares), implica el
ejercicio de una atribución legal, la cual busca velar por el mejoramiento
del servicio frente a situaciones que afecten el desempeño de la función
institucional. Lo anterior, para garantizar el cumplimiento de la misión
encomendada por la ley y la constitución.
1.
La aplicación de esta
causal, implica el ejercicio de una atribución legal, que conduce al cese de
las funciones en el servicio activo del uniformado sin que este pierda el
grado. Esto no significa sanción, despido ni exclusión deshonrosa de la
institución.
2.
Es una facultad de la cual
puede hacer uso el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el
Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales,
miembros del nivel ejecutivo y agentes, en cualquier momento. No es requisito
de procedibilidad que el agente uniformado haya tenido un tiempo mínimo de
servicio con el cual adquiera el derecho a la asignación de retiro.
En el caso de las Fuerzas Militares es una facultad
de la cual puede hacer uso el Comité de
Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo
Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la
respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual
pertenezca, en cualquier momento en el caso de oficiales o suboficiales.
Cuando se trate de oficiales se requiere además el previo concepto de la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.
2.
Es una facultad del Gobierno
Nacional para el caso de los Oficiales o del Director General de la Policía
Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y
agentes, una vez se ha cumplido con el tiempo mínimo de servicio para hacerse
acreedor de una asignación de retiro, requisito que debe estar acompañado de
la recomendación emitida por la Junta de Evaluación respectiva.
3.
Los uniformados retirados
por esta causal podrán  ser destinatarios de la asignación de retiro cuando
cumplan con el tiempo mínimo requerido en las normas prestacionales previstas
para cada escalafón[46].
3.
Los uniformados retirados
por esta causal entran a disfrutar de su asignación de retiro (requisito sine
quanon), prestación reconocida y cancelada por la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional. (Derecho análogo a la pensión de vejez en el
régimen general establecido en la Ley 100 de 1993)
4.
Este retiro es de
carácter definitivo, debido al propósito para el cual se ha contemplado.
Por ello, los sujetos pasivos de la misma no pueden volver a la institución.
4.
Este retiro no es de
carácter definitivo ni absoluto, el uniformado pasa a ser miembro de la
reserva activa de esta institución. Es decir, existe la posibilidad de
retornar nuevamente a la institución, por medio de la figura denominada
reincorporación o por el llamamiento especial al servicio, atendiendo a las
necesidades institucionales.
5.
Es un importante medio con
el que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar el
cumplimiento de la misión y la función asignada a cada una de ellas, pues es
acorde con la naturaleza especial de la labor que debe desempeñar el
funcionario.
5.
Es un instrumento valioso de
relevo generacional dentro de la línea jerárquica institucional, en la que se
pone término al servicio profesional de unos uniformados para  permitir el
ascenso y promoción de otros.
6.
Se caracteriza por conllevar
la potestad legal discrecional, cuando las condiciones particulares de cada
caso confluyan en la vulneración de los principios éticos y morales así como
la perdida de la confianza en el personal uniformado.
6.
Es una forma normal de
culminación de la carrera profesional como uniformado de la institución  y
permite la renovación generacional de la estructura y jerarquía.
7.
El retiro por esta causal,
por sí solo no constituye una sanción, del propósito y fin que persigue puede
inferirse que su aplicación es el mecanismo para garantizar la prestación de
un buen servicio institucional y su continuo mejoramiento.
7.
No se puede asemejar a
formas de retiro con efectos sancionatorios u orientados al mejoramiento del
servicio, como lo son la destitución o el retiro por voluntad del Gobierno o
de la Dirección General de la Policía Nacional,  pues esta es una forma de
terminación de la carrera.
8.
El único requisito de esta
causal es el concepto razonado, suficiente y previo de la junta de evaluación
respectiva (asesora para el caso de Oficiales y de clasificación para el
resto del personal).
Para el caso de las Fuerzas Militares los retiros de
oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de oficiales generales o de
insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo
previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
Dichos conceptos deben estar sustentados en razones
objetivas y hechos ciertos, configurando con ello la motivación del acto
administrativo de retiro, el cual a su vez  tiene que cumplir con los requisitos
de razonabilidad y proporcionalidad que se expresan en la concordancia y
coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la
institución que es el mejoramiento del servicio.
8.
Su aplicación tiene como único
presupuesto el cumplimiento del tiempo de servicio requerido para tener
acceso a una asignación de retiro.
Con ello, sin importar la idoneidad y/o altas
calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas, quienes
cumplan con tales requisitos podrán ser sujetos de dicha medida por parte de
la Administración, en tanto con ello se garantiza la movilidad en la dinámica
jerarquizada institucional y se desvirtúan condiciones propias no solo de un
fuero de estabilidad, sino de reglamentaciones adicionales a las existentes
que no son otra cosa que limitantes a la potestad legal y discrecional del
nominador, por cuanto es normal que estos funcionarios cumplan con el buen
servicio público. [47]
3.7.1.1.
Del cuadro anterior, se puede
evidenciar que ambas figuras difieren sustancialmente en cuanto a su contenido, requisitos
y efectos o consecuencias,  pero son similares  en cuanto a la intención de
retirar del servicio activo de la Fuerza Pública a quienes cumplan unos
requisitos específicos (para el caso del retiro por llamamiento) o se
encuentren inmersos en circunstancias especiales, por razones del servicio,
(para el caso del retiro discrecional en las Fuerzas Militares o del retiro por
voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional) que
generen el ejercicio de la  facultad “discrecional” prevista en la
norma.
3.7.1.2.
En
síntesis, el retiro por llamamiento a  calificar servicios es una
herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para
garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las
escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso
y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por
mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y
las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006. El presupuesto que da razón a la aplicación
de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la
institución y tener derecho a la asignación de retiro[48].
A diferencia de lo
anterior, el retiro Discrecional en
las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del
Director General de la Policía Nacional  han sido
instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a
casos de corrupción  o graves situaciones que afecten el desempeño de la
función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma
seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un
tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de
retiro.
3.
CASO CONCRETO
3.1.
SÍNTESIS DEL CASO.
En el caso
objeto de estudio, el tutelante solicita la protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración
de justicia, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del
Cauca al no aplicar a su juicio el precedente establecido por la Corte Constitucional
en lo referente a la motivación del acto de desvinculación de los miembros de
la Fuerza Pública por la causal denominada retiro por voluntad del Gobierno o
de la Dirección General.
3.2.
ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN
DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES EN EL PRESENTE CASO.
3.2.1. El asunto debatido reviste relevancia constitucional.
El problema jurídico puesto a consideración tiene
relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido
proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad del Agente
Iván Javier Muñoz Puerres, en el marco de un proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho en el que se discute la falta de motivación del
acto de retiro por la causal denominada Voluntad del Gobierno o de la
Dirección General de la Policía Nacional. El Tribunal Administrativo del
Cauca, despacho accionado en la presente acción de tutela, negó las
pretensiones del tutelante y revocó la decisión de primera instancia proferida
por el Juzgado Primero Administrativo de Popayán, con base en la jurisprudencia
del Consejo de Estado que dice que no hay necesidad de motivar dichos actos de
retiro, posición que a juicio del actor vulnera el precedente establecido por
la Corte Constitucional referente a la exigencia de motivación.
3.2.2.  La tutela no se dirige contra una sentencia de tutela.
La presente acción de tutela se dirige contra la
providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el diecinueve
(19) de febrero de dos mil quince (2015), en el curso del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho iniciado por Iván Javier Muñoz Puerres en contra
de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional en aras de que se
ordenara la nulidad del acto que ordenó su retiro de la Policía Nacional y en
consecuencia se ordenara su reintegro a la institución.
3.2.3.
Existió inmediatez entre
los hechos y el ejercicio de la acción de tutela.
En el asunto bajo estudio, encuentra la Sala que la
decisión proferida por el  Tribunal Administrativo del Cauca, se produjo el diecinueve
(19) de febrero de dos mil quince (2015), y la acción de tutela fue
presentada el cinco (05) de marzo de la misma anualidad, es decir, quince
(15) días después. Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, se cumple con el requisito de la inmediatez.
3.2.4.
Agotamiento de todos los
medios de defensa judicial.
Observa la Sala que dentro de los hechos
narrados y de las pruebas aportadas en el expediente se demuestra que el
tutelante agotó todos los medios procesales, puesto que acudió a la jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo para demandar la nulidad del acto que ordenó
su retiro, proponiendo
todos los recursos ordinarios a su alcance.
3.2.5.
Análisis de los requisitos
específicos de procedencia de la acción de tutela.  Defecto por desconocimiento
del precedente.
El Agente Iván Javier Muñoz Puerres ingresó a
la Policía Nacional como Agente Alumno, Seccional Simón Bolívar,  el primero
(01) de julio de mil novecientos ochenta y siete (1987) hasta el treinta (30)
de diciembre de mil novecientos ochenta y siete (1987), luego como agente,
desde el primero (01) de enero de mil novecientos ochenta y ocho (1988) hasta
el nueve (09) de agosto de dos mil seis (2006). Es decir, que se mantuvo en la
Institución durante diecinueve (19) años.
El primero (01) de agosto de dos mil seis
(2006), El Director General de la Policía Nacional, emitió la Resolución de
retiro No. 04059, mediante la cual lo retiró del servicio con base en la
facultad discrecional que tiene la Dirección General de la Policía Nacional
para ello, alegando “necesidad del servicio”.
Para el Agente Muñoz Puerres, el acto
administrativo mediante el cual la Policía Nacional ordenó su retiro es
inválido porque: (i) carece de motivación y, (ii) no se aportó el
concepto de la Junta de Evaluación y Calificación de la Policía Nacional. Añade
que su desempeño dentro de la Institución siempre fue excelente y se destacó
por su alto espíritu de colaboración y entrega en las diferentes actividades
encomendadas.
Inconforme con dicho acto administrativo, el
hoy tutelante inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual
correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo del
Circuito de Popayán, despacho judicial que mediante fallo del seis (06) de
junio de dos mil catorce (2014), accedió a sus pretensiones y ordenó su
reintegro. Dentro de la decisión emitida, el juez aseguró que de la hoja de
vida del actor se evidencia un rendimiento excepcional, circunstancia que
conlleva a una desviación del poder, para lo cual resalta que la motivación del
acto no puede consistir básicamente en la simple referencia o cita de las
normas que facultan el uso de la discrecionalidad, pues con ello se desconocen
los elementos esenciales de los cuales depende la validez y eficacia del Acto
Administrativo.  Contra esta decisión la Policía Nacional interpuso el recurso
de apelación, alzada que correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del
Cauca, despacho que mediante fallo del diecinueve (19) de febrero de dos mil quince
(2015), revocó la decisión tomada en primera instancia por el Juez Primero
Administrativo del Circuito de Popayán. Lo anterior, debido a  que los actos
administrativos de retiro no requieren motivación, premisa que afirmó, va acorde
con la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Debido a lo anterior, el demandante presentó
acción de tutela para buscar la protección de sus derechos fundamentales
presuntamente afectados, principalmente, por cuanto consideró que la decisión
del Tribunal Administrativo del Cauca desconoce el precedente sentado por la
Corte Constitucional, el cual señala que el retiro por la causal denominada voluntad
del Gobierno o de la Dirección General debe ser motivado, posición
reiterada recientemente mediante Sentencia SU- 172 de 2015[49].
En las sentencias de tutela, en ambas instancias,
el Consejo de Estado sostuvo que la jurisprudencia de dicha Corporación ha
reiterado en varias oportunidades que el retiro del servicio alegando la facultad
discrecional no requiere de motivación, lo cual no implica que el retiro no
este fundado en razones del servicio. Respecto del análisis realizado dentro
del proceso ordinario de la historia laboral del actor, el fallador de tutela
de primera instancia consideró que el estudio que se realizó en el escenario
del proceso de tutela, no se compara con el que pudo haberse efectuado dentro
del proceso ordinario; además las valoraciones hechas por los jueces de
instancia materializan el principio de autonomía e independencia judicial,
posición que se reiteró en la sentencia de apelación de tutela.
Ahora bien, la situación fáctica que da lugar
a una decisión de retiro es, y en todo caso debe ser diferente a aquella que
motiva el retiro por llamamiento a calificar servicios. Las diferencias están
claramente fijadas en los requisitos legales de ambas figuras, en los efectos
que ellas producen y en la finalidad que cada una de ellas persigue. En esta
medida, el llamamiento a calificar servicios es una forma natural de
terminación del servicio activo en la institución de la Fuerza Pública, que se
genera por la necesidad de mantener una estructura jerárquica y piramidal que
permita el relevo generacional, tal y como quedó plasmado recientemente en la sentencia SU-091 de 2016[50]; mientras
que la figura del retiro por voluntad de la administración se da en
función del mejoramiento del servicio, lo que implica que la persona retirada
está afectando de alguna forma el buen servicio y ello por lo tanto requiere
estar explícitamente indicado en la motivación del acto. Lo anterior, sin
perjuicio de que los documentos
en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tengan carácter
reservado, de ser así deberán conservar tal calidad. Sin embargo, deben ser
puestos en conocimiento del afectado. En palabras de esta Corte “El carácter
reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo
permanezca vigente”[51].
En ese sentido, cuando el retiro se da por “Voluntad
del Gobierno o de la Dirección General” esta Corte ha sido enfática en
precisar que el acto administrativo de retiro discrecional por necesidad del
servicio, debe ser fundamentado en una motivación clara y suficiente. Es
más, dicha causal de retiro puede operar en cualquier momento y en ese sentido,
puede afectar los derechos relacionados con la seguridad social del
destinatario, y ello requiere de una fundamentación, que debe estar ligada con
la finalidad y naturaleza del servicio, de forma que la decisión no puede ser
arbitraria o desconocer el buen desempeño del trabajador.
En esta oportunidad, el actor fue
retirado de la institución por la voluntad de la Dirección General, facultad
discrecional otorgada por la misma ley, pero que ha sido limitada por esta
Corte en el sentido de exigir que sea motivada para efectos de proteger los derechos
fundamentales del funcionario desvinculado.  En el caso concreto, la resolución
que ordenó el retiro del tutelante, no fue motivada, dicho acto administrativo
únicamente hizo alusión a las normas que confieren la potestad discrecional al
Gobierno Nacional y a la Dirección General de la Policía Nacional para retirar
del cargo a miembros de la Policía Nacional. En esta medida, al
actor no se le informaron la razones objetivas y /o hechos ciertos en los que
se sustentó tal decisión[52]. Dicha situación no ocurrió, por
lo cual se incumplió este parámetro.
Aunado a lo anterior, a
juicio del Despacho accionado, la motivación tiene fundamento en el concepto
previo que emite la junta asesora y el comité de evaluación. Sin embargo, en
este caso sólo se limitó a recomendar por “razones del servicio” el
retiro del personal que relaciona dentro de los cuales se encontraba el
tutelante[53]. El cual debe ser suficiente y
razonado, situación que no se presenta en el caso objeto de estudio.
Sobre este punto esta
Corporación ha sido enfática en precisar que “El acto de retiro debe cumplir
los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la
concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida
por la Institución; esto es el mejoramiento del servicio[54]”,
requisito sin el cual no es ajustada a la normativa y la jurisprudencia dicho
retiro. Puesto tal y como se ha resaltado, dicho acto debe ser motivado
suficientemente para que proceda el retiro.
En esta
oportunidad es claro para la Sala, que la Policía Nacional no logró demostrar
que el retiro del Agente Iván Javier Muñoz Puerres obedeció a razones del
servicio, por tanto, si bien es claro que existe una presunción que, prima
facie, permite aceptar que el retiro obedece a tal motivo, no es posible,
en este caso, aplicar tal presunción, debido a que se cuestionó la incoherencia
entre el retiro y las calificaciones de desempeño (excelente), que
obtuvo el accionante. Lo anterior, aunado a que la Policía no presentó razones
adicionales que permitieran avalar que la separación del cargo del actor  se
debió a razones de mejoramiento del servicio, lo cual conduce a establecer que
también se incumplió esta regla[55].
En esta medida, al no estar
motivado el acto de retiro del Agente Iván Javier Muñoz Puerres y no encontrarse contenida en el acta No. 016
mediante la cual la junta asesora recomendó su retiro las razones objetivas y
los hechos ciertos que dieron lugar dicha  recomendación, puesto que tal y como
se expresó en la parte considerativa de esta sentencia “en las actas o
informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de
fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe
analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda
la información adicional pertinente de los policiales”[56],
se vulneraron los derechos fundamentales del tutelante y se le transgredió
el derecho a conocer las razones por la cuales era retirado del servicio,
después de estar en la institución por diecinueve (19) años.
Por tanto, es importante resaltar
que con dicho actuar se vulneró el precedente jurisprudencial de esta Corte en
lo concerniente a la motivación de los actos de retiro por la causal
denominada retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la
Policía Nacional, por consiguiente, esta Corte protegerá los derechos
fundamentales alegados por el tutelante. En su lugar, revocará la decisión
proferida el veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), por el Consejo de
Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, que confirmó la
decisión proferida por la Sección Segunda de ese mismo Alto Tribunal en primera
instancia.
En consecuencia, se  dejará sin
efectos la sentencia dictada el diecinueve (19) de febrero de dos mil quince
(2015) por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
promovido por el Agente Iván Javier Muñoz
Puerres contra el acto administrativo que ordenó su retiro de la Policía
Nacional (Resolución 04059 de agosto de 2006).
Así mismo, se ordenará al Tribunal
Administrativo del Cauca, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la
notificación de esta providencia, profiera un nuevo fallo en el que aplique la
jurisprudencia de esta Corporación en lo referente al estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de la
Policía Nacional en uso de la facultad discrecional.
4.
CONCLUSIONES
4.1.
En la presente oportunidad la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional decidió reiterar el precedente establecido por esta
Corte en cuanto a la necesidad de la motivación de los actos de retiro de los
miembros de la fuerza pública por la causal denominada retiro por voluntad del
Gobierno o de la Dirección General.
4.2.
Lo anterior debido a que siempre
que se actúe en ejercicio de una potestad discrecional, debe como mínimo “expresarse
los hechos y causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión, así como su
adecuación a los fines de la norma que la consagra”[57]; y dicha
exigencia de motivación no se limita al agotamiento de un requisito formal en
virtud del cual se empleen afirmaciones genéricas y abstractas como “por
razones del servicio” o “por necesidades de la fuerza”, ya que estas
afirmaciones no le permiten al sujeto conocer si la decisión se ajusta a los
fines de la norma y a la proporcionalidad en relación con los hechos que le
sirven de causa.
4.3.
En esta medida se reitera
la jurisprudencia constitucional en cuanto a la necesidad de motivar los actos
de retiro de los miembros de las Fuerzas Públicas por la causal denominada
retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, que hubieren sido proferidos por la administración en
ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley. Ello, con la
finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, el principio democrático
y el principio de publicidad, además de las prerrogativas propias de un Estado
de Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes públicos al principio
de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones que
afectan a los administrados[58].
5.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la decisión proferida el veinte (20) de agosto de dos mil quince
(2015), por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, que confirmó la decisión proferida por la Sección Segunda de ese mismo
Alto Tribunal en primera instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Iván
Javier Muñoz Puerres. En su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a
la igualdad del tutelante
SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTO, la
sentencia dictada el diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), por
el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho promovido por el Agente Iván Javier Muñoz Puerres
contra el acto administrativo que ordenó su retiro de la Policía Nacional
(Resolución 04059 de agosto de 2006).
TERCERO. ORDENAR al Tribunal Administrativo del Cauca, que dentro de
los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia,
profiera un nuevo fallo en el que aplique la jurisprudencia de esta Corporación
en lo referente al estándar de motivación de los actos de retiro de los
miembros de la Policía Nacional en uso de la facultad discrecional. Lo
anterior, conforme a lo desarrollado en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. EXHORTAR al Gobierno Nacional y a la Policía Nacional para que
al momento de retirar del servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública
por la causal denominada voluntad del Gobierno o de la Dirección General de
la Policía Nacional  tengan en cuenta los lineamientos establecidos por
esta Corte, a fin de que tal facultad se ejerza dentro de los límites señalados
por la Constitución y la Ley.
QUINTO. Líbrense por Secretaría General, las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
MP, José Gregorio Hernández Galindo.
[2]
MP, Jaime Córdoba Triviño.
[3]Ver
al respecto la sentencia T-310 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[4]
Sentencia 173 de 1993, MP, José Gregorio Hernández Galindo.
[5]
Sentencia T-504 de 2000, MP, Antonio Barrera Carbonell.
[6]
Ver entre otras, la Sentencia T-315 de 2005, MP, Jaime Córdoba Triviño.
[7]
Sentencias T-008 de 1998, MP, Eduardo
Cifuentes Muñoz  y SU-159 de 2000, MP, Manuel José Cepeda Espinosa.
[8]
Sentencia T-658 de 1998, MP, Carlos Gaviria Díaz.
[9]
Ver al respecto sentencias T-088 de 1999, MP. José Gregorio Hernández Galindo y
SU-1219 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[10] Cfr. Sentencia C-590 de
2005, MP. Jaime Córdoba Triviño.
[11]
MP, Jaime Córdoba Triviño.
[12] Ver al respecto la
sentencia T-310 de 2009, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[13] Sentencia
T-522 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[14] Cfr. Sentencias T-462 de 2003, MP, Eduardo Montealegre Lynett ; SU-1184 de 2001, MP, Eduardo Montealegre Lynett; T-1625 de 2000, MP (E) Martha Victoria Sáchica Méndez
y  T-1031 de 2001, MP,
Eduardo Montealegre Lynett.
[15] Cfr. Sentencia C-590 de
2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[16] Ver sentencias C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-292 de 2006 M.P, Manuel José Cepeda Espinosa, T-230 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[17] Ver
sentencia T-123 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[18] Ver sentencia C-539 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[19] Sentencia SU-168 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[20]
Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[21] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[22]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso el ICFES interpuso acción de
tutela en contra del Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y del Tribunal
Administrativo del Cauca, por considerar que dichas autoridades judiciales
desconocieron los derechos de la entidad, al emitir sentencias dentro de un
proceso de reparación directa en las cuales declararon su responsabilidad,
condenándolos al pago de perjuicios morales a favor del demandante. A juicio
del actor, las providencias controvertidas adolecen de defectos de carácter
fáctico y sustantivo, además de desconocer el precedente del Consejo de Estado
en materia de determinación y tasación de perjuicios morales. La Sala concede
el amparo al debido proceso de la demandante, por considerar que las sentencias
controvertidas adolecen de una motivación en materia de tasación de perjuicios
morales, lo que impide el control legal y constitucional del fallo, amenaza el
principio de igualdad de trato por parte de las autoridades judiciales para
todos los ciudadanos y puede llegar a un grave detrimento del erario público.
La Corte concede el amparo invocado y deja sin efecto la sentencia de segunda
instancia en lo referente a la tasación de perjuicios morales, ordenando a la
respectiva autoridad judicial dictar sentencia de reemplazo.
[23] Ver además sentencias
T-468 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.
[24]
En palabras de la Corte: “En síntesis, la Corte ha considerado que la
obligatoriedad de la ratio decidendi de los fallos de tutela se desprende del
principio de igualdad y del acceso a la administración de justicia pues (de no
ser así) la aplicación de la ley y la Constitución dependería del capricho de
cada juez - y se habla de capricho precisamente para referirse a los casos en
los que los jueces no justifican por qué se apartan de la jurisprudencia de
unificación -, de manera tal que casos idénticos o similares podrían ser
fallados en forma absolutamente diferente por distintos jueces e incluso por el
mismo juez” y al acceso a la administración de justicia porque “…las decisiones
de la Corte y su interpretación de la Constitución serían ignoradas por los
jueces, en contra del derecho de los asociados a que exista una cierta
seguridad jurídica acerca de la interpretación de las normas.” Cfr. Sentencia
T-566 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterado en la sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras posteriores.
[25] De la misma forma las
sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado pueden
constituir precedente según el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 estudiado por
la Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[26] Ver sentencia T-1092 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto y T-656 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[27]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso el ICFES interpuso acción de
tutela en contra del Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y del Tribunal
Administrativo del Cauca, por considerar que dichas autoridades judiciales
desconocieron los derechos de la entidad, al emitir sentencias dentro de un
proceso de reparación directa en las cuales declararon su responsabilidad,
condenándolos al pago de perjuicios morales a favor del demandante. A juicio
del actor, las providencias controvertidas adolecen de defectos de carácter
fáctico y sustantivo, además de desconocer el precedente del Consejo de Estado
en materia de determinación y tasación de perjuicios morales. La Sala concede
el amparo al debido proceso de la demandante, por considerar que las sentencias
controvertidas adolecen de una motivación en materia de tasación de perjuicios
morales, lo que impide el control legal y constitucional del fallo, amenaza el
principio de igualdad de trato por parte de las autoridades judiciales para
todos los ciudadanos y puede llegar a un grave detrimento del erario público.
La Corte concede el amparo invocado y deja sin efecto la sentencia de segunda
instancia en lo referente a la tasación de perjuicios morales, ordenando a la
respectiva autoridad judicial dictar sentencia de reemplazo.
[28] Ver por ejemplo Quinche
Ramírez, Manuel Fernando. “Vías de Hecho. Acción de tutela contra
providencias judiciales”. Ed. Ibáñez  (2012). Véase cómo, incluso, el
doctrinante al explicar el “desconocimiento del precedente”, lo señala tanto en
el defecto sustantivo como en una causal autónoma posteriormente, páginas 224,
138 y 254.
[29] Ver, entre otras,
sentencias SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-351 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[30] Cfr. Sentencia T-351 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[31]
Constitución Política de Colombia, Artículo 217, párrafo 2.
[32]
Párrafo 3.
[33]
MP. Carlos Gaviria Díaz.
[34] Por el cual se modifican
las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía
Nacional y se dictan otras disposiciones.
[35]Los artículos 54, 55 y 62
de ese Decreto Ley, que regulaban el retiro discrecional de los miembros de la
Policía Nacional, fueron declarados inexequibles mediante la sentencia C-253 de
2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis, debido a que el Presidente excedió las
facultades extraordinarias que le había otorgado en esa ocasión.
[36] “Por
medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de
Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente
a este asunto, el Decreto-ley 1791 de
2000 y se dictan otras disposiciones”.
[37]
Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[38]
Ibídem.
[39]
Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[40]
Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[41]
Artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
[42]
Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[43]
Sentencia T-297 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[44]
Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[45]
Sentencia SU-172 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[46]
Decretos 1212 y 1213 de 1990, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 1157 de 2014.
[47]
Cuadro extraído de la sentencia SU-091 de 2016.
[48] Conforme
con lo establecido en el Artículo 3º del Decreto 1791 de 2000, para que proceda
el retiro de un Oficial por la causal denominada “Llamamiento a Calificar
Servicios”, es necesario que cumpla con los requisitos para hacerse
acreedor a una Asignación  mensual de retiro, establecido en el numeral
3.1. del Artículo 3º de la Ley 923 de 2004, en armonía con el Artículo 24 del
Decreto 4433 de 2004.
“Artículo 3º de la Ley 923
de 2004: ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la
pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los
reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que
sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los
siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para
los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta
el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio
para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de
servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho
un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio
activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá
como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio
superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición
de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15
años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente,
para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20
años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán
acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las
mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza
Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a
asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono
pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del
Sistema General de Pensiones. […]”(negrilla y subrayado fuera
del texto)
[49]
MP, Gloria Stella Ortiz Delgado.
[50] MP, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub. La Sala Plena de la Corte Constitucional decidió unificar y
precisar su jurisprudencia en relación con el llamamiento a calificar servicios
de los miembros de la Fuerza Pública, para señalar que dicha modalidad de
retiro no requiere de motivación expresa, puesto que la motivación es extra
textual y está plasmada en la misma Ley, por tanto para que se efectúe es
necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma para que
se presente el retiro.
[51]
CFR T-172 de 2015.
[52]
La Resolución 04059 señala: “El Director General de la Policía Nacional
En uso de sus facultades
legales que le confiere el artículo 5º numeral 3 de la Resolución Ministerial
0162 del 27 de febrero de 2002….,y
Resuelve
Artículo 1 Retirar del
servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, de
conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6 y 62 del Decreto
Ley 1791 de 2000 al siguiente personal, adscrito a la unidad que en cada caso
se indica así: AGENTE IVÁN JAVIER MUÑOZ PUERRES … DECAU…”
[53] Acta No. 016 del 31 de
julio de 2006. La Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales
personal del nivel ejecutivo y agentes, en la que se recomienda por razones
del servicio en forma discrecional y por votación unánime de sus miembros el
retiro del servicio activo de la policía.
[54] SU-172 de 2015.
[55] Afirmación tomada de la
Sentencia SU- 172 de 2015.
[56]
Su-172 de 2015
[57]
Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[58]
Ver entre otras las sentencias SU-172 de 2015, MP, Gloria Stella Ortiz Delgado;
T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio, T-297 de 2009, MP, Luis Ernesto
Vargas Silva.