T-704-04
II
Sentencia T-704/04
ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD Y EMPRESA DE
MEDICINA PREPAGADA-Es requisito que el tratamiento
y los medicamentos estén determinados por el médico tratante
Debe
entenderse que cuando alguien acude ante este mecanismo de defensa judicial,
argumentando que la negativa en la prestación del servicio médico asistencial
requerido, esta afectando sus derechos fundamentales, el juez de tutela deberá
verificar cual es la razón que sustenta su negativa. En el caso en estudio,
respecto a la situación presentada por el actor en representación de su menor
hija, en cuanto a su afirmación que la entidad demandada le está vulnerando los
derechos a la salud y a la vida, la Sala observa que la EPS le ha negado el
suministro de los medicamentos por cuanto la formula medica fue emitida por un
médico que no se encontraba adscrito a la entidad, si no por uno adscrito a
Salud Colmena Medicina Prepagada, y en segundo término, que dicha entidad no le
ha negado la asistencia médica que ha requerido la menor desde su nacimiento
para tratar de solucionar su problema, pues el propio actor anexó a la demanda
copias de la historia clínica, de las ordenes para exámenes y procedimientos
clínicos, y algunas formulas ordenando los medicamentos a la menor paciente,
desde noviembre de 2000, y la ultima formula con fecha del 24 de julio de 2001,
lo que indica que siempre ha tenido la asistencia medica necesaria cuando ha
cumplido los requisitos exigidos. Como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, no es válida la orden dada por un médico particular no
vinculado a la EPS accionada como ocurre en este caso. Si el actor, precisó la
sentencia T-749 de 2001, decide acudir a un médico diferente a los que están
suscritos a la EPS, debe asumir por cuenta propia los gastos derivados del
tratamiento.
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-No
entrega de medicamentos por cuanto médico tratante no se encuentra adscrito a
las demandadas
El médico tratante, ha entendido la Corporación, es el profesional
vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine como médico general o
como médico especialista al respectivo paciente. De no provenir la prescripción
del médico que ostente tal calidad, el juez de tutela no puede dar órdenes a la
EPS encaminadas a la entrega de medicamentos o la realización de tratamientos
determinados por médicos particulares.
CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA-Controversias
deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria
Referencia:
expediente T-922822
Acción de tutela de Ivan Tovar Perdomo
en representación de su menor hija Ana Maria Tovar Zuluaga, contra Colmena
Salud EPS y Salud Colmena Medicina Prepagada.
Procedencia:
Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá.
Magistrado
Ponente:
Dr. ALFREDO
BELTRÁN SIERRA.
Bogotá,
veintinueve (29) de julio de dos mil cuatro (2004).
La Sala Segunda
(2a.) de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados,
Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá, dentro de
la acción de tutela instaurada por el señor Ivan Tovar Perdomo en
representación de su menor hija Ana Maria Tovar Zuluaga, contra Colmena EPS
Seccional Cundinamarca, a efectos de reiterar  la jurisprudencia de esta
Corporación, en el asunto que originó la tutela de la referencia.
El expediente
llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el Juzgado, en virtud de
lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección
de la Corte eligió, para efectos de su revisión, el expediente de la
referencia.
I.
ANTECEDENTES.
El actor
presentó acción de tutela el veinticinco (25) de noviembre de 2003, ante los
Juzgados Municipales (reparto), por los hechos que se resumen a continuación:
A. Hechos
El actor
sostiene que su menor hija de 10 años es beneficiaria de la EPS Colmena Salud y
además se encuentra afiliada a Salud Colmena Plan de Medicina Prepagada desde
la fecha de su nacimiento con una calificación de “Bebe Colmena” que significa
que goza de beneficios como la cobertura total de preexistencias y enfermedades
congénitas.
Expresa que
desde los 15 meses de nacida, a su hija le fue diagnosticada la enfermedad
FIBROSIS QUISTICA PULMONAR que produce lesiones a nivel del páncreas, pulmón y
afecta el sistema digestivo, padecimiento que de acuerdo con los conceptos
médicos especialistas es vitalicio y amenaza de manera drástica la vida de la
menor, haciendo necesario el suministro de medicamentos permanentes y
vitalicios.
Manifiesta que a
pesar de ser inminente e indispensable el suministro de los medicamentos,
complementos alimenticios y vitamínicos prescritos por los médicos del Plan de
Medicina Prepagada y de la EPS, estos han sido negados de manera reiterada por
la EPS accionada, con el argumento de no estar incluidos dentro del POS.
Al escrito de
tutela, el actor acompañó documentos como el registro civil de nacimiento de la
menor, copia de unas formulas médicas y de la historia clínica. (Folio 20-33)
B. La demanda
de tutela.
El actor
solicita la protección rápida y eficaz, ya que considera que la EPS Colmena
Salud al no expedir la autorización necesaria para la entrega de los
medicamentos, vulnera ostensiblemente los derechos fundamentales a la seguridad
social, salud y vida de su menor hija.
C.
Pretensión.
El actor
solicita se ordene a la EPS Colmena que proceda a autorizar y entregar la
totalidad de medicamentos prescritos por su médico tratante.
D. Sentencia
de primera instancia.
Mediante
sentencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil cuatro (2004), el Juzgado
Veintiuno Penal Municipal de Bogotá denegó la tutela solicitada, por las
siguientes razones:
Desprendiéndose de los elementos de juicio probatorios arrimados al
expediente, tal como lo afirma el Representante Legal de las dos entidades accionadas,
respecto de los medicamentos y complementos alimenticios y vitamínicos estos
han sido ordenados por médicos que no se encuentran dentro de la red de
prestadores de Colmena Salud EPS, por lo que es imposible trasladar a las
Entidades Promotoras de Salud procedimientos que son ordenados por médicos
ajenos a la red del POS. De otro lado, los medicamentos solicitados por el
actor no se encuentran incluidos en las coberturas del POS. Que no obstante, el
Ministerio de Salud, mediante Resolución 2948 de 2003, indicó que las Entidades
Promotoras de Salud, deben conformar un Comité Técnico Científico, deben
analizar las solicitudes que presenten los usuarios sobre medicamentos que no
se encuentren incluidos dentro del Acuerdo 228 de 2002, para determinar la
posibilidad de suministrarlos, con el cumplimiento de los requisitos incluidos
en la misma resolución, como existir un riesgo inminente para la vida, pero a
la fecha, el representante de la menor, no ha presentado la solicitud
respectiva ante el Comité Técnico Científico, es decir no ha agotado los
procedimientos previstos en el mismo ordenamiento.
De otro lado, respecto al contrato de medicina prepagada la menor es
beneficiaria Plan Azul que se encuentra en cabeza del padre y representante de
la menor, y la negación de los medicamentos solicitados en el escrito de tutela
obedece a que se trata de una exclusión del contrato, y por lo tanto, Colmena
Salud Medicina Prepagada también demandada no esta obligada a prestar servicios
fuera de lo previamente pactado.
Concluye finalmente que existen alternativas para casos como el
presente en el que los medicamentos no están incluidos en el POS, como son el
de asumir sus costos directamente por el afectado (en este caso el
representante de la menor) o cuando se esta en imposibilidad económica de
asumirlos, acudir a las instituciones del Estado a aquellas con las que éste
tenga contrato, por lo tanto no existe vulneración a los derechos de la menor.
E.
Impugnación.
El actor impugnó
la anterior decisión, señalando que no se le valoraron la totalidad de
documentos aportados al proceso, donde demuestra que su menor hija ha sido
atendida por sus quebrantos de salud, tanto por la EPS como por la Medicina
Prepagada. Los médicos que la han atendido como Dr. Omar Gómez, Dr. Daniel
Mercado, y Dr. José Fernando Vera Chamorro entre otros, son o en el momento de
examinarla, fueron prestadores del servicio médico de la EPS como consta en las
formulas medicas aportadas.
Agrega que en el
tiempo que lleva afiliado junto con su grupo familiar se le han entregado
algunos medicamentos para su hija y se le han negado otros, sin importar si los
han recetado los médicos del POS o de la Medicina Prepagada, y además, nunca se
le ha indicado que existe algún procedimiento a seguir cuando los medicamentos
son NO POS, como es el de acudir a un Comité de la EPS para que evalué la
gravedad de la enfermedad y autorice la entrega de los mismos.
Solicita se revoque la decisión y se le autorice el suministro de
todos los medicamentos, tratamiento y exámenes que necesite de acuerdo a los
padecimientos de la menor.
F. Sentencia de segunda instancia
Mediante
sentencia del veintisiete (27) de abril de dos mil cuatro (2004), el Juzgado
Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá del confirmó el fallo proferido por
el a quo, al considerar que Colmena Salud EPS y Colmena Salud Medicina
Prepagada integran un mismo grupo, el primero ofreciendo el Plan Obligatorio de
Salud y el segundo complementario del anterior, para brindar al afiliado condiciones
alternativas de comodidad, etnología y beneficios no contemplados en el POS o
que garantizan condiciones diferentes o adicionales. No siendo por lo tanto
entidades ajenas o independientes ya que la segunda es complemento de la
primera, y el afiliado puede utilizar la atención y beneficios del plan
prepago, sin que deba acudir primero al POS.
Agregó que ambas
empresas fueron vinculadas y las recetas medicas aportadas al proceso
pertenecen tanto a la red de la EPS y a los profesionales de la prepagada. Además
que la EPS accionada alegó que el actor no ha agotado el procedimiento
administrativo interno que significa recurrir al Comité Técnico Científico en
procura de que allí se estudie la posibilidad de suministrarle las drogas que
se encuentran fuera del POS, lo que permite entender que ese conducto no fue
agotado por el actor, porque éste ha insistido que no pueden ser objeto de
exclusión, teniendo en cuenta las coberturas del Plan Azul de la prepagada.
Verificado el
contenido del contrato suscrito de Medicina Prepagada la Cláusula tercera
consagra las coberturas y el ítem 3.3.6 se refiere a la atención del recién
nacido, quien tendrá cobertura total de los servicios ofrecidos en el contrato
desde el momento mismo de su nacimiento, sin que haya lugar a la aplicación de
preexistencias, periodos de carencia o exclusiones por enfermedades o anomalías
de carácter congénito. En el numeral 4.13 se excluye el suministro de
medicamentos, salvo en los casos expresamente previstos en el contrato. Mas
adelante en la Cláusula quinta reza, que las coberturas prevista en el contrato
operan hacia el futuro, aunque Salud Colmena podrá si así lo decidiere,
reconocer antigüedad a algún usuario.
Todas las
cláusulas conforman un solo contrato, sin que solo puedan escogerse las que
favorecen al usuario, y si la menor paciente fue inscrita en el Plan Azul en
1993, las modificaciones que posteriormente tuvo la reglamentación del Plan
como la de enero de 1995, no le son aplicables, al menos en el cubrimiento de
medicamentos.
Por lo tanto, el
actor puede acudir al Comité Técnico Científico de la EPS, en procura de que se
le autorice la entrega de los medicamentos que se encuentran fuera del POS, o
solicitar conforme al parágrafo de la cláusula quinta del Plan Azul de su contrato
de medicina prepagada, modificado en enero 18 de 1995, que las coberturas allí
descritas, se le extiendan por su antigüedad como usuario.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
La Sala es
competente para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241,
numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo
que se debate.
El actor
interpone la acción de tutela al considerar que la EPS. Colmena Salud y Salud
Colmena Medicina Prepagada vulneran los derechos fundamentales de su menor
hija, al no autorizar la entrega de todos los medicamentos formulados.
Por tanto,
corresponderá a esta Sala decidir si en el caso en estudio procede la acción de
tutela.
Tercera.- Reiteración de jurisprudencia.
Esta Corporación ha considerado que en
aquellos casos que en los que la salud y la vida de un individuo se encuentren
seriamente comprometidas sino se efectúa un procedimiento quirúrgico o no se
suministra un medicamento, por ejemplo, con el argumento de que éstos se
encuentran excluidos del POS por así disponerlo una norma legal o
reglamentaria, el juez de tutela, con fundamento en el artículo 4º de la
Constitución Política, deberá inaplicarla[1].
No obstante, la Corte ha precisado que para que se de la
inaplicación del precepto legal o reglamentario deben estar demostrados unos
requisitos y en consecuencia la EPS queda obligada a la prestación del servicio
o la entrega de los medicamentos y ésta tiene todo el derecho a reclamar al
Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), el pago de los sobrecostos en que
incurra por la prestación del servicio (entrega de medicamentos, autorización
de procedimientos médicos o quirúrgicos, y otros), pues de ese modo lo que se
busca es preservar el equilibrio financiero[2].
Los requisitos para que sea procedente en estos casos son
los siguientes:
a) que la falta del medicamento o tratamiento excluido, vulnere o amenace
los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad
personal de la persona;
b) que el  fármaco o procedimiento no pueda ser sustituido por uno de
los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan,
siempre y cuando el nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo
vital del paciente;
c) que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o
tratamiento requerido, así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por
ningún otro sistema o plan de salud; y
d) que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por
un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo[3].
Debe entenderse que cuando alguien acude
ante este mecanismo de defensa judicial, argumentando que la negativa en la
prestación del servicio médico asistencial requerido, esta afectando sus
derechos fundamentales, el juez de tutela deberá verificar cual es la razón que
sustenta su negativa.
En el caso en estudio, respecto a la
situación presentada por el actor en representación de su menor hija, en cuanto
a su afirmación que la entidad demandada le está vulnerando los derechos a la
salud y a la vida, la Sala observa que la EPS le ha negado el suministro de los
medicamentos por cuanto la formula medica fue emitida por un médico que  no se
encontraba adscrito a la entidad, si no por uno adscrito a Salud Colmena
Medicina Prepagada, y en segundo término, que dicha entidad no le ha negado la
asistencia médica que ha requerido la menor desde su nacimiento para tratar de
solucionar su problema, pues el propio actor anexó a la demanda copias de la
historia clínica, de las ordenes para exámenes y procedimientos clínicos, y
algunas formulas ordenando los medicamentos a la menor paciente, desde
noviembre de 2000, y la ultima formula con fecha del 24 de julio de 2001, lo
que indica que siempre ha tenido la asistencia medica necesaria cuando ha
cumplido los requisitos exigidos.
Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional[4], no es válida la orden
dada por un médico particular no vinculado a la EPS accionada como ocurre en
este caso. Si el actor, precisó la sentencia T-749 de 2001, decide acudir a un
médico diferente a los que están suscritos a la EPS, debe asumir por cuenta
propia los gastos derivados del tratamiento.
El médico tratante, ha entendido la Corporación, es el
profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine como médico
general o como médico especialista al respectivo paciente. De no provenir la
prescripción del médico que ostente tal calidad, el juez de tutela no puede dar
órdenes a la EPS encaminadas a la entrega de medicamentos o la realización de
tratamientos determinados por médicos particulares.[5]
En cuanto a la vulneración que menciona
el actor por parte de Salud Colmena Medicina Prepagada, en cuanto a la
cobertura de medicamentos, señaló la Corte en la sentencia T-732 de 1998 (M.P.
Dr. Fabio Morón Díaz), lo siguiente:
“De otra parte, también es cierto, que desde las sentencias T-533 de
15 de octubre de 1996, reiterada por la T-250 del 27 de mayo de 1997, pasado
por la T-307 de 1997, hasta llegar a la SU-039 de 1998, esta Corporación ha
sostenido que, en el evento de que se presente una controversia contractual, en
materia de medicina prepagada, ella debe ser resuelta, en principio, por la
justicia ordinaria, también lo es que opera la tutela con efectos temporales y
aún definitivos; cuando las circunstancias del solicitante lo ameriten para
proteger la salud y en conexidad con ella la vida del contratante o aún de los
beneficiarios de la relación jurídica. En este mismo sentido, se debe reiterar,
el criterio jurisprudencial anterior, en relación con las controversias
contractuales derivadas de los negocios jurídicos de medicina prepagada, según
el cual, las partes cuentan con otros medios judiciales propios, de resolución
que hacen inoperante la acción de tutela,...”
Así las cosas, después de analizar las
pruebas aportadas al proceso, encontramos que los entes accionado le han
prestado el servicio médico cuando lo ha solicitado y solo resta analizar la
discusión que se presenta sobre coberturas y exclusiones dentro del contrato de
Medicina Prepagada suscrito entre las partes, lo que la Sala considera debe ser
resuelto y debatido ante la jurisdicción civil.
Sin embargo,
aclara la Sala que el actor tendrá derecho a la atención medica en relación con
el obligado a prestarla, a la que dadas las circunstancias del caso y por
tratarse de una menor cuya salud se encuentra afectada, deberá atenderse en
forma oportuna.
En consecuencia,
teniendo en cuenta los apartes de las sentencias mencionadas y las anteriores
consideraciones en el caso de la menor Ana Maria Tovar Zuluaga, habrá de
reiterarse la jurisprudencia de la Corte y confirmar el fallo de segunda
instancia que negó el amparo, por las razones antes expuestas.
III.-
DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por  mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:
CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado
Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá que confirmó el fallo del Juzgado
Veintiuno Penal Municipal de Bogotá, en la acción de tutela instaurada por el
señor Ivan Tovar Perdomo en representación de su menor hija Ana Maria Tovar
Zuluaga, contra Colmena Salud EPS y Salud Colmena Medicina Prepagada.
Segundo: Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (e)
[1]
Sentencia T-150 de 22 de febrero de 2000. M. P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[2]
Sentencias SU-480 de 1997 y T-1018 de 2001, entre otras.
[3]
Sentencias SU-111 de 1997;  SU-480 de 1997 ;  T-236 de 1998 ; T-283
de 1998, T-560 de 1998 y T-409 de 2000.
[4]
SU-480 de 1997 y T-665 de 1997, reiteradas en T-378 de 2000, y recientemente
por la T-749 de 2001.
[5] Sentencia T-740
de 2001 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.