C-463-08
Sentencia C-/07
Sentencia
C-463/08
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-No configuración respecto de las
expresiones demandadas por constituir nuevos cargos
UNIDAD NORMATIVA-Hipótesis de integración/UNIDAD
NORMATIVA-Procedencia
La Corte considera que es procedente la declaratoria
de unidad normativa de las expresiones demandadas “de alto costo” y “medicamentos”
con todo el aparte “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se
soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen
contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico
dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni
las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos
mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre
las EPS y el Fosyga.” contenido en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122
de 2007, por cuanto de un lado, existe una vinculación analítica entre las
expresiones acusadas y el resto del aparte trascrito del literal j) en
cuestión, ya que en la primera parte se trata de una obligación prescrita por
el Legislador a las EPS, de llevar a consideración del Comité Técnico
Científico los requerimientos de casos de enfermedades de alto costo en los que
se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen
contributivo, y en la segunda parte de la normatividad, se determina que ante
el incumplimiento de dicha obligación o negligencia por parte de las EPS en el
cumplimiento de la misma, y en caso de que se obligue a la prestación del
servicio médico requerido mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos
por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En este sentido, la Sala encuentra
que se trata de un lado, de la fijación de un deber-obligación y, del otro, en
la consecuencia jurídica del incumplimiento de la misma por parte de las EPS,
razón por la cual es necesaria la integración normativa.
SEGURIDAD SOCIAL-Derecho irrenunciable y servicio público a
cargo del Estado
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Principios rectores
Para la Corte
Constitucional la seguridad social en salud es un servicio público inherente a
la finalidad social del Estado, cuya prestación debe llevarse a cabo con
fundamento en las normas constitucionales y en los principios de universalidad,
solidaridad y eficacia. De acuerdo con el principio de universalidad todas las
personas en condiciones de igualdad deben estar amparadas frente a todos los
riegos derivados del aseguramiento en salud, bien sea para la prevención o
promoción de la salud, o bien para la protección o la recuperación de la misma.
En cuanto al principio de solidaridad se manifiesta en dos subreglas: en el
deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al
financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, y en
la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en
la protección de la seguridad social de las personas que por diversas
circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de
su familia. Por último, el principio de eficiencia en materia de salud hace
relación al arte de la mejor utilización y maximización de los recursos
financieros disponibles para lograr y asegurar la mejor prestación de los
servicios de salud a toda la población a que da derecho la seguridad social en
salud.
DERECHO A LA SALUD-Derecho fundamental per se/DERECHO A LA
SALUD-Rasgo de la fundamentabilidad/DERECHO A LA SALUD-Derecho
fundamental autónomo en sujetos de especial protección constitucional/DERECHO
A LA SALUD-Fundamental por conexidad
Del principio de universalidad en materia de salud se
deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud
como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la
fundamentabilidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el
ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción,
en su calidad de seres humanos con dignidad. En virtud del entendimiento del
derecho a la salud como un derecho constitucional con vocación de universalidad
y por tanto de fundamentabilidad, esta Corte en su jurisprudencia, ha resaltado
la importancia que adquiere la protección del derecho fundamental a la salud en
el marco del estado social de derecho, en cuanto afecta directamente la calidad
de vida. También, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la
salud eventualmente puede adquirir el estatus de derecho fundamental autónomo,
tal es el caso del derecho a la salud de los niños, de las personas de la tercera
edad, o sujetos de especial protección constitucional por lo que no hay
necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status, al
igual que por conexidad con otros derechos fundamentales. De forma progresiva,
la jurisprudencia constitucional ha reconocido del derecho a la salud su
carácter de derecho fundamental considerado en sí mismo.
DERECHO A LA SALUD-Carácter prestacional no afecta su
fundamentabilidad/DERECHO A LA SALUD-Carácter prestacional y progresivo
le impone obligaciones al Estado
En cuanto al carácter prestacional del derecho a la
seguridad social en salud y al principio de progresividad para hacer plenamente
efectivo este derecho, esta Corte quiere aclarar, en primer lugar, un
entendimiento erróneo y equivocado respecto de este carácter, ya que el
carácter prestacional y progresivo de los derechos sociales, en este caso, del
derecho a la salud, en nada afecta la fundamentabilidad del derecho a la salud,
ligada como se anotó, a la universalidad del mismo, sino que por el contrario,
estos principios tratan de explicitar una máxima según la cual, el Estado tiene
la obligación jurídica de implementar todas las medidas legislativas,
administrativas, políticas y financieras para hacer efectivo en forma material
y pronta el derecho a la salud de todos los habitantes del territorio nacional
y respecto de la totalidad de los servicios de salud requeridos para garantizar
la prevención, promoción, protección y curación de la salud, precisamente por
el carácter fundamental de este derecho. El carácter prestacional y progresivo
del derecho a la salud conlleva tres obligaciones por parte del Estado: en
primer lugar, el deber del Estado de tomar todas las medidas –económicas,
jurídicas y políticas- para su realización plena; en segundo lugar, el deber
del Estado de garantizar unos contenidos mínimo y esenciales de prestación de
servicios a una cobertura universal de los mismos y la obligación de
maximizarlos en cuanto sea posible; y en tercer lugar, el nivel de protección
alcanzado no se puede afectar o disminuir.
DERECHO A LA SALUD-Carácter de fundamental le impone límites
al legislador en el diseño y regulación del sistema de seguridad social en
salud
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Limitada por el respeto de los valores,
principios y derechos de orden superior constitucional
Si bien al Legislador le asiste la competencia general
para regular la prestación de los servicios de salud, esta libertad regulativa
está limitada y restringida por el respeto de los valores, principios y
derechos de orden superior constitucional, no pudiendo el legislador, en aras
de regular la materia, traspasar dichos límites jurídicos que constituyen el
presupuesto analítico-normativo del Estado constitucional y social de derecho. La
Corte ha recabado insistentemente en los principios y reglas generales que
restringen la potestad regulativa y configurativa del legislador en materia de
seguridad social en salud, estableciendo entre otros (i) el carácter obligatorio
e irrenunciable del derecho a la seguridad social en salud, (ii) su prestación
como servicio público cuya dirección, organización, control y vigilancia se
establece bajo la responsabilidad del Estado, (iii) los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia, y finalmente (iv) el respeto al principio de igualdad.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
DE SALUD-Limitada por el
principio de igualdad
Respecto del principio de igualdad como
límite a la libertad de configuración del legislador en materia de salud, ha
expresado la Corte que ésta se configura cuando el legislador recurre a
criterios de diferenciación sospechosos o potencialmente discriminatorios, que
impliquen un trato diferente a situaciones fácticamente iguales o análogas que
ameritan un trato igualitario. Este principio puede resultar vulnerado a través
de regulaciones legales irrazonables o desproporcionadas que terminen
vulnerando la igualdad, como en el caso en que se establezcan derechos y
prestaciones sólo para determinados grupos, sin observar estos criterios.
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regímenes/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Características del régimen contributivo/SISTEMA GENERAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Características del régimen subsidiado/SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliación
En ejercicio de las
facultades constitucionales, el legislador expidió la ley 100 de 1993,
reguladora del Sistema Integral de Seguridad Social en materia de salud y de
riegos profesionales. En lo que se refiere a la salud, el legislador estableció
dos regímenes distintos de participación al mismo: el Régimen Contributivo y el
Régimen Subsidiado. En el régimen contributivo sus afiliados deben pagar una
cotización o aporte económico previo, el cual puede ser financiado directamente
por el afiliado o en concurrencia con el empleador. Son afiliados obligatorios
a este régimen las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los
servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores
independientes con capacidad de pago. La prestación del servicio está a cargo
de las Entidades Promotoras de Salud EPS, por delegación del Estado, quienes a
la vez están autorizadas para contratar la atención de los usuarios con las
diferentes Instituciones Prestadoras de Salud IPS. En este régimen las EPS
están encargadas también de recaudar las cotizaciones obligatorias de los
afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De cuyo monto
debe descontar el valor de la Unidad de Pago por Capitación UPC, por cada
usuario, fijada en el Plan Obligatorio de Salud, y trasladar la diferencia al
Fondo de Solidaridad y Garantía. En el régimen subsidiado se financia la
atención en salud de las personas más pobres y vulnerables y sus grupos
familiares que no tienen capacidad de cotizar. Son beneficiarios del régimen
subsidiado la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y
urbana, es decir, sin capacidad de pago, teniendo especial importancia dentro
de este grupo, las madres durante el embarazo, parto y post parto y período de
lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños
menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen,
las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las
comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes,
artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodista independientes,
maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas,
desempleados y demás personas sin capacidad de pago. La administración de este
régimen corresponde a las direcciones distritales, municipales y
departamentales de salud, las cuales están autorizadas para celebrar contratos
de esa índole con las denominadas EPS del Régimen Subsidiado que pueden ser
públicas o privadas, a las cuales les corresponde manejar los recursos, afiliar
a los beneficiarios, prestar directa o indirectamente los servicios de salud
contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado POS -S, etc.
A este mismo régimen se afilian los denominados participantes vinculados que
son temporales y solamente se pueden afiliar al sistema subsidiado, siendo
definidos como aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras
logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios
de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas
que tengan contrato con el Estado.
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Financiación/SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recursos con destinación específica/SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Carácter parafiscal de los recursos
En relación con los recursos y la
financiación del sistema general de seguridad en salud esta Corte ha
establecido el mandato de destinación específica de los recursos de la
seguridad social y el carácter parafiscal de dichos recursos, así como la forma
de financiación del sistema mediante las cotizaciones y el pago de la Unidad de
Pago por Capitación –UPC- o valor per capita, respecto del cual aclaró la Corte
que el valor del UPC es aquél que se le reconoce a las EPS y ARS por la
prestación de los servicios de salud del POS y POSS, el cual está determinado
con base en el perfil epidemiológico de la población, de los riegos cubiertos y
de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad,
tecnología y hotelería, y que este valor se encuentra en el centro del
equilibrio financiero del sistema el cual tiene como objetivo garantizar la
viabilidad del sistema y su continuidad.
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos para que se configure el cargo
de inconstitucionalidad por este concepto/OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-No
configuración del cargo
Para que se configure y prospere el cargo de
inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, esta corporación ha
determinado cinco (5) exigencias a saber: (i) la existencia de una norma
respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el cargo por
inconstitucionalidad; (ii) la exclusión de las consecuencias jurídicas de la
norma de aquellos casos o situaciones análogas a las reguladas por la norma,
que por ser asimilables, debían de estar contenidos en el texto normativo
cuestionado, o la omisión en el precepto demandado de un ingrediente o
condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar
el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) la inexistencia de un
principio de razón suficiente que justifica la exclusión de los casos,
situaciones, condiciones o ingredientes que debían estar regulados por el
precepto en cuestión; (iv) la generación de una desigualdad negativa para los
casos o situaciones excluidas de la regulación legal acusada, frente a los
casos y situaciones que se encuentran regulados por la norma y amparados por
las consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneración del principio
de igualdad, en razón a la falta de justificación y objetividad del trato
desigual; y (v) la existencia de un deber específico y concreto de orden
constitucional impuesto al legislador para regular una materia frente a sujetos
y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuración de un
incumplimiento, de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador. En el presente caso no se cumple con el requisito determinado por
la jurisprudencia constitucional respecto de la existencia de un deber
constitucional específico y concreto para el legislador de regular la materia
bajo examen, ya que lo que existe es un deber general de orden constitucional
de regular el tema de la seguridad social en salud.
ASEGURAMIENTO EN SALUD-Concepto/ASEGURAMIENTO EN SALUD-Obligación
para las EPS/ASEGURAMIENTO EN SALUD-Consecuencia de la omisión de la
obligación
El aseguramiento en salud lo entendió el
legislador como la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo
en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la
garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la
representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio
de la autonomía del usuario. Este aseguramiento implica que el asegurador asuma
el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas
en los Planes Obligatorios de Salud, siendo las Empresas Promotoras de Salud en
cada régimen, las responsables de cumplir con las funciones del aseguramiento
que son indelegables y estableciéndose la obligación de las EPS de llevar a
consideración del Comité Técnico Científico las solicitudes relativas a
medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, en
aquellos casos de enfermedad de alto costo, para que estos sean cubiertos por
el Fosyga y la sanción para las EPS que incumplan este deber, de manera tal,
que si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes respecto de
medicamentos no incluidos en el POS para enfermedades de alto costo, ni las
tramita ante el respectivo Comité Técnico Científico, y en caso tal de que se
obligue a la EPS a la prestación de dicho servicio solicitado mediante acción
de tutela, los costos deberán ser cubiertos por partes iguales entre las EPS y
el Fosyga.
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Son
instancias administrativas/COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE
SALUD-Trámites ante estos comités no son oponibles a los afiliados
La Corte reitera su jurisprudencia en relación con los
Comités Técnicos Científicos (i) en primer lugar, en el sentido de que estos
Comités son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden
oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de
los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el
POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los médicos tratantes los
competentes para solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentren
por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido
de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comité Técnico
Científico y el médico tratante prima el criterio del médico tratante, que es
el criterio del especialista en salud.
COMITE TECNICO CIENTIFICO Y MEDICO
TRATANTE-Prestaciones en
salud ordenadas por el médico tratante adquieren fundamentabilidad respecto del
paciente, por ser determinadas con criterio científico objetivo para proteger
el derecho a la salud
Respecto de las prestaciones de salud
ordenadas por el médico tratante, entre las cuales se encuentran los
medicamentos pero también los diagnósticos, exámenes, intervenciones, cirugías
etc., o cualquier otro tipo de prestación en salud, siendo el médico tratante
el profesional competente para indicar el tratamiento necesario para promover,
proteger o recuperar la salud del paciente. Por tanto, una vez que el médico
tratante ha determinado qué necesita un paciente, ese requerimiento se convierte
respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a ser
protegido por el sistema general de salud. Los servicios de salud de cualquier
tipo y clase que deben prestar las EPS, entre ellas los medicamentos, son todas
aquellas prestaciones en salud que el médico tratante, con un criterio
científico objetivo ha determinado que necesita el paciente para recuperar su
salud. Estas órdenes médicas se encuentran plenamente justificadas con base en
criterios científicos, razón por la cual considera la Corte que las
prestaciones en salud ordenadas por el médico tratante adquieren una
fundamentabilidad concreta respecto del paciente en razón de la finalidad
última de proteger el derecho fundamental a su salud.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Se vulnera cuando se limita el acceso a
prestaciones en salud no pos a ciertos grupos de usuarios del sistema general
de salud/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Se vulnera cuando se limita el
tipo de prestación en salud que debe brindarse a los usuarios del sistema
La Corte encuentra que la disposición sub
examine vulnera el derecho a la salud en cuanto derecho fundamental, en razón
de que implica, en primer lugar, una limitante frente a ciertos grupos de
usuarios del sistema general de salud, de acceder a prestaciones en salud
No-POS, esto es, de aquellos que padecen una enfermedad no catalogada como “de
alto costo” y de aquellos usuarios y afiliados del Régimen Subsidiado; y
respecto de prestaciones de servicios de salud diferentes a los medicamentos
como intervenciones, diagnósticos, exámenes, cirugías, o cualquier otro tipo de
prestación en salud. Para la Sala las expresiones demandadas “de alto costo” y
“del régimen contributivo” contenidas en el literal j) del artículo 14 de la
Ley 1122 de 2007, violan el carácter fundamental del derecho a la salud, esto
es, su universalidad, que también se desconoce con la expresión “medicamentos”,
en particular, respecto de la prestación de los servicios de salud en todas sus
modalidades, de manera que se permita alcanzar la promoción, protección y
recuperación del bien primario de la salud.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-No exigencia de la acción de tutela para
acceder a las prestaciones en salud No POS/ACCION DE TUTELA-Carácter
excepcional y subsidiario
Considera la Corte que no son de recibo los
argumentos con los que se pretende institucionalizar la acción de tutela como
mecanismo para conceder las prestaciones en salud no incluidas en el plan de
beneficios del POS del Régimen Contributivo o del POS-S del Régimen Subsidiado,
por cuanto se institucionaliza por un lado la vulneración de los derechos
fundamentales, y por otro se desvirtúa el carácter de la acción de tutela, que
es excepcional y residual o subsidiario, de manera que solo procede cuando se
han agotado y han fallado todos los mecanismos a que tiene derecho el ciudadano
para hacer valer sus derechos fundamentales. La exigencia de tener que
presentar acciones de tutela para poder acceder a prestaciones de servicios de
salud para lograr la protección efectiva de su derecho a la salud, no puede ser
aceptado, tolerado, ni permitido por esta Corporación.
ENFERMEDAD Y ENFERMEDAD DE ALTO COSTO-Subjetividad de los conceptos
INTEGRACION NORMATIVA Y PRINCIPIO DE
CONSERVACION DEL DERECHO-Aplicación/ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Sanción por omitir estudio oportuno y suministro de
medicamentos y servicios excluidos del pos ordenados por médico tratante
La Corte teniendo en cuenta el principio de conservación
del derecho condicionará la exequibilidad del aparte contenido en el literal j)
del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007, de manera que se entienda que el
reembolso a que son obligadas las EPS objeto de un fallo de tutela, también se
aplica respecto de todos los medicamentos y servicios médicos ordenados por el
médico tratante no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los
regímenes legales de seguridad social en salud vigentes. Con la incorporación
de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada
de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal
que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán
presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la
prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías,
tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de que las EPS no
estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios
del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean
obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la
disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán
cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Régimen
Subsidiado ésta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos
de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales
entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las
disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD Y REGLA DE
RECOBRO PARCIAL FIJADA EN LEY 1122/07-No se puede pagar a la EPS más del 50% del monto que
ésta tenga derecho a repetir
Referencia: expediente D-7013
Demanda de
inconstitucionalidad contra el literal j (parcial) del artículo 14 de la Ley
1122 de 2007
Demandante: José Alfredo Hauptmann Munevar
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., mayo
catorce (14) del dos mil ocho (2008).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El ciudadano José
Alfredo Hauptmann Munevar en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, presentó demanda contra el literal j (parcial) del
artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”, a la cual correspondió el expediente D-7013.
Mediante Auto del dieciséis (16) de noviembre de
dos mil siete (2007), fue admitida por el Despacho la demanda
presentada, por cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 2 del
Decreto 2067 de 1991.
En consecuencia se dispuso fijar en lista el presente
proceso en la Secretaría General de la Corte por el término de diez (10) días,
para efectos de permitir la intervención ciudadana, y simultáneamente, correr
traslado del expediente al Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto correspondiente. Igualmente, se dispuso comunicar la iniciación del
presente proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la República, a los
Ministros de Hacienda y Crédito Público, y al de Protección Social, para que si
lo consideraban conveniente, intervinieran directamente o por intermedio de
apoderado escogido para el efecto dentro de este proceso de constitucionalidad.
Así mismo se invitó a participar dentro de este
proceso a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a las Facultades de Derecho
de la Universidad Santo Tomás, de la Universidad Popular del Cesar, y de la
Universidad del Norte, con el fin de que emitieran su opinión sobre la
disposición materia de impugnación.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional
procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la
disposición demandada, acorde con su publicación en el Diario
Oficial No. 46506 de enero 09 de 2007:
“LEY NÚMERO 1122 DE 2007
(enero 9)
Por la cual se hacen algunas modificaciones
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(… )
ART. 14.— Organización del
Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud,
la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la
articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de
la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del
afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía
del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido
por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes
Obligatorios de Salud.
Las Entidades Promotoras de Salud en cada
régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del
aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran
el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud
del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y
demás que señala el reglamento.
A partir de la vigencia de la presente ley
el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación:
…
j) En aquellos casos de enfermedad de
alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el
plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración
del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia
oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se
obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos
serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la
Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6)
meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso,
cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las
tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud.” (texto subrayado demandado)
III. DEMANDA
El demandante considera que la expresión demandada
viola el artículo 13 de la Constitución Nacional, por cuanto la disposición
acusada al establecer un mecanismo para que los usuarios del Régimen Contributivo
puedan acceder a prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud -
POS, con cargo al Estado, y siempre que se trate de medicamentos para
enfermedades de alto costo, otorga una protección deficiente al excluir
situaciones análogas de dicha protección, lo cual implica en su criterio una clara
violación del principio de igualdad.
El anterior aserto lo justifica, en la medida en que considera
que la disposición acusada no cubrió todos los eventos que debió abarcar, por
cuanto no estableció el mismo o un similar tratamiento para los usuarios del
régimen contributivo que requieren prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio
de Salud - POS, en un doble sentido: en primer lugar, en relación con
enfermedades que no son de alto costo y, en segundo lugar, en relación no sólo
con medicamentos, sino también con servicios de salud en general, como
actividades, intervenciones y procedimientos bien sean de alto costo o no.
El actor considera que dicha exclusión constituye una “omisión
legislativa parcial” y que es una omisión desproporcionada “por cuanto no
consulta los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto, por lo cual la norma demandada debe ser declarada inconstitucional.”
Aduce el demandante que esta exclusión afecta de
manera directa los derechos fundamentales a la vida, la dignidad y la salud en
conexidad con la vida, así como los derechos fundamentales a la salud y
seguridad social, en especial de los niños y las personas de la tercera edad.
En relación con la omisión legislativa relativa,
argumenta el actor que “(l)a omisión legislativa o protección deficiente del
legislador se presenta cuando éste, en desarrollo de los deberes que le impone la
Constitución Política, de manera expresa o tácita excluye a un grupo de
ciudadanos de los beneficios que otorga al resto.” Y cita para ello la sentencia
C-543 de 1996, haciendo hincapié en la omisión relativa del legislador cuando
se presenta violación al principio de igualdad.
De esta manera procede el accionante, a sustentar la
violación al principio de igualdad, y a mostrar cómo la omisión legislativa
relativa resulta desproporcionada por no consultar los principios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, con base en los siguientes
argumentos:
1. En primer lugar, argumenta el actor que la norma
otorga un trato diferente a personas colocadas en una situación de hecho análoga.
Así, hace relación el demandante al ámbito de aplicación de la norma y observa
que mediante la disposición demandada se establece que los usuarios del Régimen
Contributivo en salud pueden pedir a su respectiva Entidad Promotora de Salud -
EPS, medicamentos para enfermedades de alto costo no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud - POS, cuando se afecten sus derechos fundamentales.
En este sentido, anota el demandante que el mecanismo
para el suministro de medicamentos no POS para enfermedades de alto costo
consiste en que la EPS los autoriza y suministra, previa aprobación de su
Comité Técnico Científico - CTC, y recobra el costo de los mismos al Estado a
través del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA.
Señala el actor que no obstante la norma demandada no
señala expresamente que dicha disposición se aplica únicamente para los casos
en que las prestaciones no POS son necesarias por haberse afectado los derechos
fundamentales, esta implicación se deduce del mismo tenor de la norma, en
cuanto señala así mismo que si la EPS no estudia oportunamente las solicitudes en
relación con los medicamentos no cubiertos por el POS para enfermedades de alto
costo y no las tramita ante su Comité Técnico Científico - CTC, y en caso de
que se obligue al cubrimiento del medicamento vía fallo de tutela, la EPS deberá
cubrir la mitad del costo del mismo.
Lo anterior indica, a juicio del accionante, que las
solicitudes de medicamentos no cubiertos por el POS en el caso de enfermedades
de alto costo se encuentran ligados a la vulneración de derechos fundamentales,
recordando para ello que las prestaciones no POS se ordenan mediante fallo de
tutela únicamente cuando se afectan los derechos fundamentales y los
requisitos que ha establecido la jurisprudencia constitucional para su
procedencia.
En relación con los grupos de personas en situación
análoga que fueron excluidos del ámbito de protección de la norma, observa el
demandante que la norma acusada no incluyó a los siguientes grupos de personas que
requieren prestaciones no POS para salvaguardar sus derechos fundamentales:
personas que requieren medicamentos y/o servicios de salud, como actividades,
intervenciones y procedimientos que no son de alto costo, y personas que
requieren servicios de salud, como actividades, intervenciones y
procedimientos, de alto costo.
A juicio del demandante, tanto el grupo de personas
protegidas por la disposición normativa demandada como los grupos de personas
excluidos por dicha norma, merecen el mismo tratamiento, ya que de un lado, se
trata de “afiliados del régimen contributivo que requieren prestaciones no
incluidas en el Plan Obligatorio de Salud - POS, con el fin de proteger sus
derechos fundamentales” bien sean éstos adultos o menores de edad, y de
otro lado, en todas las situaciones aludidas “se trata de las prestaciones
que no han sido delegadas por el Estado a las EPS, y cuyo suministro en
consecuencia, es una obligación en cabeza del primero”.
En relación a esto último, señala el accionante que la
delegación del Estado en las Entidades Promotoras de Salud - EPS para la
prestación del Plan Obligatorio de Salud - POS, implica que éstas ocupan el
lugar del Estado para la prestación de los servicios contenidos en este plan,
de conformidad con lo reconocido por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en sentencias como la SU-480 de 1997.
A este respecto observa que por la organización y
garantía del POS a sus afiliados, las EPS reciben una Unidad de Pago por
Capitación - UPC, para cuya definición se tiene en cuenta el costo de los
servicios incluidos en el plan (Artículos 156 literal f, y 182 de la Ley 100 de
1993), lo cual significa que los servicios no contenidos en el POS, no se
encuentran financiados en la Unidad de Pago por Capitación - UPC que reciben
las Entidades Promotoras de Salud - EPS, y su prestación, al no haber sido
delegada por el Estado, se encuentra a cargo de este último.
De lo anterior, deduce el actor, que las situaciones a
las que se alude en la demanda, esto es la situación prevista por la norma
demandada, así como las situaciones excluidas en la misma, hacen relación al conjunto
de prestaciones en salud no incluidas en el POS, y que deben ser suministradas
por el Estado cuando se afectan los derechos fundamentales de los usuarios del Régimen
Contributivo en salud. A este respecto anota el demandante, que en ambas
situaciones el papel de las EPS es el de actuar como mandatarias del Estado
para el suministro de prestaciones no contenidas en el Plan Obligatorio de
Salud – POS, de manera tal que la EPS las suministre y repita contra el Estado
por el costo total que no ha sido financiado en la Unidad de Pago por
Capitación - UPC.
A continuación observa el demandante que si bien es
cierto, que los medicamentos no POS para enfermedades de alto costo tienen
costos generalmente elevados, que desbordan la capacidad de pago de la mayoría
de los colombianos, esta característica no es exclusiva de dichos medicamentos,
sino que también la comporten los servicios no POS para enfermedades de alto
costo, así como también los medicamentos y servicios no POS para enfermedades
que no están catalogadas como de alto costo.
Como ejemplo de los servicios no POS con precios
significativamente altos, para enfermedades que no son calificadas como de alto
costo, menciona el demandante el caso de la obesidad mórbida cuya cirugía
bariátrica tiene un costo aproximado para el usuario de entre quince millones
(15´000.000) a treinta millones (30´000.000) de pesos, así como la artritis
reumatoidea cuyo tratamiento “Etosuximida” tiene un costo aproximado de tres
millones de pesos (3´000.000)
De otro lado, el accionante trae como ejemplo de medicamentos
no POS con precios significativamente altos, para enfermedades que no son
calificadas como de alto costo, las enfermedades relacionadas con el
crecimiento en relación con la edad que requieren una hormona de crecimiento
que tiene un costo aproximado de cuatrocientos mil pesos mensuales (400.000),
el síndrome de Gaucher (enfermedad metabólica) cuyos medicamentos tienen un
costo aproximado de doscientos millones de pesos (200´000.000) al año, así como
el síndrome de Fabry (enfermedad metabólica), el caso de los niños prematuros,
o la Psepsis multiresistentes cuyos medicamentos para su tratamiento tienen un
costo aproximado de un millón de pesos en adelante.
Así mismo, el actor menciona como ejemplo de insumos
no POS con precios significativamente altos, para enfermedades que son
calificadas como de alto costo, la enfermedad coronaria cuyo tratamiento con
“Stent” tiene un costo aproximado para el usuario de seis millones de pesos
(6´000.000).
Con fundamento en lo anterior, el demandante concluye
que “tanto los usuarios protegidos por la norma demandada, como los tres
grupos de usuarios señalados en el presente punto, se encuentran en igual
situación de hecho”.
Finalmente, el actor en esta primera parte de su
escrito de demanda, afirma que no existe ninguna norma vigente que supla la
omisión legislativa relativa que considera se configura en este caso.
En relación con este tema, afirma el demandante en
primer término que en lo que toca con los medicamentos, ninguna norma vigente
faculta a los Comités Técnico Científicos - CTC para autorizar medicamentos no
POS para enfermedades diferentes a las de alto costo.
Así menciona el actor, que “el artículo 8° del
Acuerdo 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ­CNSSS,
estableció de manera general que "Para garantizar el derecho a la vida y a
la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el
manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité
Técnico Científico" (se resalta), lo cual se reiteró en la Resolución 2933
de 2006 proferida por el Ministerio de la Protección Social, en la cual se
señalaron los criterios que se deben tener en cuenta para el efecto.
No obstante que de acuerdo con dichas disposiciones,
los Comités Técnico Científicos - CTC podían autorizar medicamentos no POS para
enfermedades que no son de alto costo, la norma demandada, que prevalece sobre
las recién citadas por tratarse de una norma posterior y de mayor jerarquía,
limitó dicha facultad a los medicamentos para enfermedades de alto costo”.
En lo que respecta a los servicios no POS, afirma el
demandante que ninguna norma jurídica ha facultado a los Comités Técnico
Científicos - CTC para autorizar servicios (actividades, intervenciones y
procedimientos) no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud - POS.
Respecto de esto último menciona “que tanto el
Acuerdo 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS, como la
Resolución 2933 de 2006, se
refieren de
manera exclusiva a la facultad de los Comités Técnico Científicos - CTC para
autorizar medicamentos no POS para proteger los derechos a la salud y la vida
de los usuarios.
En atención a la falta de competencia de los Comités
Técnico Científicos - CTC para autorizar prestaciones no POS diferentes a
medicamentos para enfermedades de alto costo, dichas prestaciones son ordenadas
siempre por los jueces de tutela y su recobro se realiza de acuerdo con lo
establecido en la mencionada Resolución (Artículos 11 y 13, entre otros)”.
2. En segundo lugar pasa a analizar el accionante el
cumplimiento del test- de proporcionalidad en materia de igualdad, afirmando
que el tratamiento desigual consagrado por la norma no respeta ni el
subprincipio de idoneidad, ni de necesidad, ni el de proporcionalidad en
sentido estricto.
2.1 Respecto del subprincipio de idoneidad, considera
el actor que “de acuerdo con este principio, la omisión legislativa es
inconstitucional cuando no esté justificada por la necesidad de atender otros
fines constitucionalmente legítimos, de tal manera que las omisiones
arbitrarias son inconstitucionales”.
Alega el ciudadano que el propósito de la medida es
salvaguardar los derechos fundamentales de los usuarios, cuando estos se
ven afectados por la necesidad de recibir prestaciones no incluidas en el Plan
Obligatorio de Salud - POS, y que esta necesidad de los usuarios del Régimen
Contributivo es la misma bien se trate de medicamentos y/o servicios médicos
tanto para enfermedades de alto costo o para aquellas que no son consideradas
como de alto costo.
Por tanto, encuentra el accionante que “(n)o
existen razones que justifiquen privilegiar a un grupo de personas (usuarios
del grupo a), protegiendo sus derechos fundamentales mediante el otorgamiento
de prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud - POS a través de
las autorizaciones de los Comités Técnico Científicos - CTC, en perjuicio de
otros grupos de personas …, quienes para acceder a las prestaciones no POS
requeridas para salvaguardar sus derechos fundamentales, deben continuar
ejerciendo la acción de tutela”
De lo anterior concluye el ciudadano que las
expresiones acusadas de la norma demandada no poseen una finalidad legítima, ya
que en su criterio se trata de una “omisión arbitraria”, razón por la
cual debe declararse inexequible.
Afirma el accionante sin embargo, que se podría
argumentar que una de las finalidades que justificaría las restricciones
legislativas, se relacionaría con las limitaciones económicas del Estado.
Frente a esto afirma que “(l)a limitación contenida en la norma demandada no
es apta para el logro de la finalidad consistente en salvaguardar las finanzas
del Estado” y sustenta su afirmación aduciendo que en todo caso los jueces
de tutela en aras de proteger los derechos fundamentales ordenan el suministro
de prestaciones no POS para todos los usuarios bien se trate de medicamentos
y/o servicios médicos para tratar enfermedades de alto costo o de no alto
costo. Sostiene así mismo el ciudadano que estas órdenes se dan con cargo a los
recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía ­FOSYGA, lo cual se explica por
cuanto en materia de prestaciones no POS, las EPS actúan como mandatarias del
Estado, y posteriormente repiten contra el Estado por vía de recobro.
Para el actor es claro que de no haberse incurrido en
la protección deficiente de no incluir sino los medicamentos para enfermedades
de alto costo, los demás usuarios, es decir aquellos que requieran medicamentos
y/o servicios de no alto costo o servicios médicos de alto costo “no tendrían
que acudir a la tutela para acceder a las prestaciones no POS necesarias para
proteger sus derechos fundamentales”.
Así mismo, considera el ciudadano que “en caso de
no haberse incurrido en la protección deficiente en mención, las finanzas del
Estado no se verían afectadas por el suministro de las prestaciones no POS no
contenidas en la norma demandada, puesto que el FOSYGA igualmente las cubre
cuando son ordenadas por los jueces de tutela”.
Con fundamento en todo lo anterior, concluye el
ciudadano que “toda vez que la protección deficiente no es idónea para
favorecer los recursos del Estado, procede la declaratoria de inexequibilidad”.
2.2 En relación al subprincipio de necesidad considera
el actor que la norma demandada no respeta dicho subprincipio, de acuerdo con
el cual “la norma es inconstitucional si existe otra medida legal
alternativa que proteja en mejor grado el derecho social y favorezca la
realización del fin de la disposición con la misma intensidad”, ya que a su
juicio, si se hubieran incluido a todos los usuarios excluidos del ámbito de
protección de la norma “se protegerían en mejor grado sus derechos
fundamentales, puesto que podrían acceder a las prestaciones no POS cuando
éstos se afectan, sin tener que recurrir a la acción de tutela, y sin que se
cause ninguna alteración en las finanzas del Estado”.
Sobre este punto, concluye el demandante que la falta
de necesidad de la restricción legislativa contenida en la norma demandada,
hace procedente la declaratoria de inexequibilidad solicitada.
2.3 Con relación al subprincipio de proporcionalidad
en sentido estricto, considera el actor que la limitación al derecho a la igualdad
por la norma acusada no es “proporcional en stricto sensu”, ya que la “omisión
legislativa relativa es inconstitucional cuando el beneficio para el fin
legislativo no compensa con los sacrificios que conlleva la medida” y en
este caso encuentra el actor que la protección deficiente de la norma demandada
resulta desproporcionada ya que “(l)a falta de beneficios desde el punto de
vista económico para las finanzas del Estado, hace evidente la desproporción
frente al grado de no protección de los derechos fundamentales de los (..) usuarios
del régimen contributivo [no incluidos en la disposición]”:
Considera el ciudadano que esta desproporción relativa
al grado de afectación de los derechos fundamentales en materia de salud se
acentúa cuando se trata de los derechos a la salud y seguridad social de los
niños y de las personas de la tercera edad.
De lo anteriormente expuesto, concluye el ciudadano
que “la protección deficiente y el tratamiento discriminatorio no consulta
el principio de proporcionalidad, procede la declaratoria de inexequibilidad de
las expresiones "de alto costo" y "medicamentos",
contenidas en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007”.
IV.
INTERVENCIONES
1. Intervención
del Ministerio de la Protección Social
El Ministerio de la Protección Social, por intermedio
de apoderada judicial, expuso las siguientes razones para propender por la
exequibilidad del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
1.1 En criterio del Ministerio, la acción de tutela se
ha convertido en un instrumento de uso necesario para el logro de la prestación
del servicio de salud, en mayor porcentaje en las enfermedades de alto costo,
lo que hace pensar la ausencia de cobertura universal, la existencia de
barreras de acceso tales como autorizaciones y períodos de carencia y las
diferencias persistentes en los contenidos de los planes de beneficio.
“Por lo menos dos razones poderosas produjeron esta
dramática situación. Por una parte, la acción de tutela, en general, se instaló
en el imaginario colectivo como el mecanismo de justicia realizable, de manera
oportuna y expedita, reconocida como una institución legítima de reconocida
eficacia. A través de ellas se han solucionado un sin número de problemas
ciudadanos que, en otro contexto, debían soportar una prolongada espera (y un
consecuente sacrificio de derechos fundamentales) o no tenían solución alguna.
De otro lado, la negativa continuada de los aseguradores, principalmente, en
garantizar el acceso a los servicios de salud, cuya continuidad debe estar
garantizada en su carácter de servicio público, generando un desequilibrio
evidente en la relación de salud (asegurador-asegurado) y un desespero
ciudadano en recibir una pronta solución a un padecimiento. Esa conjunción
produjo como resultado un incremento generalizado de las acciones de tutela (en
1997 se llega a cerca de un total de 50 mil acciones de tutelas y en los años
siguientes se ha instalado en 200 mil), en donde la proporción de las mismas
tiene que ver con el acceso y la prestación de servicios de salud.
“A este escenario debe sumarse una práctica adoptada y
además peligrosa llevada a cabo por algunas Entidades Promotoras de Salud que,
aprovechando esa dinámica, instan al ciudadano a acudir a esta acción (con
modelos prediseñados que abarrotan además de los despachos judiciales, a este
Ministerio y a la Superintendencia Nacional de Salud), con el fin de obtener
rentas, en general, decisiones en las cuales se les permita un recobro al
FOSYGA sin tener derecho a ello”.
La disposición demandada pretende establecer un
mecanismo que corrija estas asimetrías e ineficiencias y permita la viabilidad
financiera de los diferentes actores del sistema y a su vez, impida la
generación de barreras de acceso a poblaciones que presenten patologías de alto
costo.
El objetivo de la Ley 1122 de 2007 fue adecuar varios
de los aspectos de la Ley 100 de 1993 para el mejoramiento de la prestación de
los servicios de salud, así se aumentaron los recursos con el fin de lograr la
ansiada cobertura universal y se expidieron medidas con el propósito de
proteger o garantizar el flujo de los recursos, se acentuaron las obligaciones
a cargo de las entidades promotoras de salud y la responsabilidad que asumen y
se fortalecieron los aspectos relacionados con la habilitación y la tecnificación
de éstas, entre otras medidas.
1.2 De otra parte, en criterio del Ministerio La
cláusula “social” del Estado de Derecho implica como vértice del actuar
del Estado la dignidad humana, la prevalencia del interés general y la
efectividad de los derechos.
“La consagración del Estado Social de derecho
incorpora un salto cualitativo en la concepción de derechos y deberes
ciudadanos que descansa en un horizonte garantista. Al hablar de social, el
referente próximo ha sido la búsqueda incansable de normas y soluciones que
consulten la especial situación de los individuos que se desarrollan en él. Tal
circunstancia ha sido un logro de las tendencias de derecho alternativo con
base en las cuales se propugna por la denominada "aplicación edificante"
del derecho en contraposición con la ‘aplicación técnica’ del mismo”.
El artículo 48 y 49 de la Constitución Política
establece que tanto la seguridad social como la salud son servicios públicos
esenciales (artículo 4° de la Ley 100 de 1993) a cargo del Estado, cuya función
se centra en desarrollar labores de dirección, coordinación y control con
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad de las
entidades privadas prestadoras del servicio de salud, toda vez que su actividad
debe estar enmarcada dentro de una función social que implica obligaciones
acordes con los principios y valores fundamentales de un Estado Social de
Derecho, luego no se trata de un aseguramiento comercial sino de uno social.
Así, “el Estado Social de Derecho, los principios
de dignidad humana, de solidaridad social, el fin esencial de promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos, deberes y
principios constitucionales y el derecho fundamental a la igualdad de
oportunidades, guían la interpretación de la Constitución económica e irradian
todos los ámbitos de su regulación -propiedad privada, libertad de empresa,
explotación de recursos, producción, distribución, utilización y consumo de
bienes y servicios, el régimen impositivo, presupuestal y de gasto público-”.
En última instancia “el responsable de mantener la
vigencia de los derechos fundamentales es el Estado. Es él quien tiene la tarea
de establecer las normas que regulen -acorde con los derechos fundamenta1es-
las relaciones privadas, así como sancionar las conductas que lesionen los
derechos y todo ello de forma eficaz y diligente”.
1.3 Así mismo, argumentó el Ministerio que las
Entidades Promotoras de Salud E.P.S. tienen como finalidad la promoción de la
prestación de los servicios de salud de sus afiliados y la administración
idónea de los recursos públicos por expresa delegación del Estado, de acuerdo
con el artículo 177 de la Ley 100 de 1993 su tarea es la de organizar y
garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan de Salud Obligatorio
-POS- a los afiliados y en general la garantía de salud de los mismos, esta
prestación del servicio de salud resulta esencial para la efectividad del
derecho a la salud y para el correcto funcionamiento del sistema de seguridad
social.
Con base en el artículo 188 de la Ley 100 de 1993[1]
el aseguramiento social no culmina con el cubrimiento del plan de beneficios
incluidos en el POS, luego la EPS no puede desentenderse del devenir de su
afiliado cuando, eventualmente, un medicamento no se encuentre cubierto en el
Plan, menos aún, cuando el mismo sufre una enfermedad de alto costo o ruinosa o
catastrófica en donde la oportunidad es un tema trascendental para paliar o
sanar los sufrimientos del paciente y sobre el cual la propia ley ha previsto
el reaseguro. El POS no es una “lista de mercado” sino una herramienta a
través de la cual se persigue la finalidad de promoción en salud que sólo de
acuerdo con el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 del entonces
Ministerio de Salud, excluye “todas aquellas actividades, procedimientos,
intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir
al diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que
sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios”.
1.4 De esta forma, considera el Ministerio que no se
puede interpretar el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007
excluyendo las actividades, intervenciones y procedimientos no expresamente
considerados en la mencionada Resolución, toda vez que esta norma data de más
de una década y esa interpretación se opone a la norma transcrita de
exclusiones y al principio pro homine.
Así el POS debe amparar la integralidad en el servicio
de salud, en consecuencia, y no obstante que la medida está dirigida a los
medicamentos no POS, una de las más graves fallas en las que puede incurrir una
EPS consiste en no amparar los tratamientos y procedimientos establecidos
teniendo en cuenta los criterios normativos y jurisprudenciales que se han
decantado luego de más de catorce años de vigencia del sistema de seguridad
social en salud.
Bajo esta perspectiva deben considerarse dentro del
POS dos de los grupos que el accionante considera excluidos, es decir, las
actividades, intervenciones y procedimientos para las enfermedades de alto
costo y las que no lo son, luego para su satisfacción no es preciso acudir a la
acción de tutela ni al Comité Técnico Científico, ni a ninguna otra instancia
con el fin de obtenerlos, debido a que el sistema los está cubriendo, ya que la
interpretación finalística del POS, dentro del contexto del aseguramiento
social, permite que esa sea la conclusión a la cual se arribe, pues, en
general, el sistema debe dar solución a las patologías que se le presentan.
1.5 Anota el Ministerio que la jurisprudencia
constitucional respecto de la igualdad “ha reconocido que se trata de un
derecho relacional, esto es, un derecho que involucra usualmente la
distribución de cargas, bienes o derechos constitucionales o legales. Su
efectiva garantía no se traduce en la constatación de una paridad mecánica y
matemática, sino en el otorgamiento de un trato igual compatible con las
condiciones del sujeto. Del mismo modo esta Corporación ha perfeccionado a lo
largo del tiempo un instrumento metodológico para evaluar cuando un trato
diferente carece de razones que 1o justifiquen y se convierte por ende en un
trato discriminatorio: el test de igualdad en sus distintas modalidades”.
Con respecto a la cobertura de los medicamentos para
las enfermedades que no son de alto costo, considera el Ministerio que existe
una diferencia ostensible entre este supuesto y el relacionado con las
enfermedades que si lo son, pues no basta que en los dos exista una
vulneración a un derecho fundamental, porque en efecto existe una diferencia
evidente, toda vez que el alto costo está relacionado con las enfermedades
ruinosas y catastróficas y existe una diferencia esencial en la patología,
aspectos que fueron considerados como relevante por el legislador y que gozan
de amplia justificación, pues esta enfermedad se caracteriza por los gastos que
genera y por la afectación que produce en el ser humano que lo distingue de lo
que podría denominarse enfermedad común o de bajo costo, luego no se vulnera el
derecho a la igualdad, comoquiera que existen diferencias de hecho y es
factible que el legislador diferencie sus consecuencias.
1.6 Finalmente y con fundamento en lo expuesto, señaló
el Ministerio que a través de la disposición reprochada se pretende crear una
conducta de la E.P.S. acorde con las obligaciones que ha asumido y con la
responsabilidad que adquiere, toda vez que ésta potencializa la labor esencial
que les corresponde, cual es la garantía de acceso a la prestación del servicio
de salud a sus afiliados, máxime cuando se trata de enfermedades de alto costo.
En este contexto, la medida establecida en el artículo
14 literal j) de la Ley 1122 de 2007 constituye un mecanismo a través del cual
el FOSYGA reconoce un pago por los medicamentos no incluidos en el POS en
enfermedades de alto costo, de acuerdo con la actuación de la EPS (básicamente
si elevó la solicitud o no al Comité). Según se ha indicado, a través de la
misma se persigue la normalización de la relación de aseguramiento en un
tema tan sensible como lo son las enfermedades de alto costo.
2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
La señora Paula Marcela Cardona Ruiz, actuando en
nombre y representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, intervino
dentro del presente proceso de constitucionalidad, mediante escrito presentado
ante esta Corporación para pronunciarse en defensa de la norma acusada, con
fundamento en las siguientes razones y consideraciones:
2.1 El Ministerio comienza argumentando la libertad
del legislador para configurar el sistema de seguridad social. En este sentido
afirma que es el legislador el competente para regular mediante leyes todo lo
referente a la seguridad social, señalando de esta manera los requisitos,
términos y condiciones, sin violar preceptos de mayor jerarquía, para acceder a
los derechos y prestaciones que hagan efectivo el derecho a la seguridad social.
Lo anterior de conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución
Política, y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, citando para ello la
Sentencia C-130 de 2002 y la Sentencia C-126 del 2000.
Por consiguiente, el Ministerio sostiene “que el
legislador se encuentra facultado por la Constitución Política para regular el
régimen de la seguridad social, por lo que bien puede el mismo legislador,
introducir elementos tales como la eficiencia en el manejo de los recursos del
Sistema, el equilibrio financiero del Sistema, o la progresividad del derecho a
la salud y definir las condiciones en que la población afiliada al Régimen
Contributivo puede acceder a la prestación de los servicios de salud,
considerando para ello, los recursos disponibles y la mejor eficiencia del uso
de los mismos”.
A este respecto, considera el Ministerio que el legislador
es competente para definir las condiciones en que se otorgan los beneficios del
Régimen Contributivo, afirmando que en la reforma a la seguridad social de la
ley 1122 del 2007, el legislador buscó ampliar los beneficios de los afiliados,
en términos sostenibles, a un sector de la población que por su condición
asociada a enfermedades de alto costo requiere mayor celeridad en el acceso a
los medicamentos, no obstante lo cual, mantuvo algunas limitaciones necesarias en
aras de la sostenibilidad del sistema, ya que en criterio del Ministerio “no
puede pretenderse que los beneficios del Régimen Contributivo se extiendan
indefinidamente sin consideración a los recursos disponibles”.
Para el Ministerio, el legislador es congruente tanto
con la aplicación del principio de solidaridad como con las necesidades
financieras del Sistema, ya que observa que el sistema debe garantizar los
beneficios para todos sus afiliados con base en un aporte o cotización “que
en más del 70 % de los casos se sitúa en el rango del salario mínimo mensual
vigente”.
De lo anterior colige el Ministerio que las leyes y
normas deben tener en cuenta aspectos presupuestales y financieros, sin los
cuales no podrían hacerse efectivos los derechos prestacionales, los cuales se materializan
acorde con los procesos de planificación económica y principios presupuestales,
para lograr lo cual le compete plena libertad de configuración al legislador.
En criterio del Ministerio, “la cobertura prevista
en materia de seguridad social, no vulnera los derechos invocados por los
demandantes, sino que se constituyen en una definición del legislador
atendiendo las posibilidades financieras del Sistema y las evidentes
limitaciones de los recursos públicos, dadas las cuales, resultaba necesario
priorizar los grupos y acciones a cubrir, por lo cual, el legislador optó por
otorgar un tratamiento preferencial para los pacientes que padecen enfermedad
de alto costo en lo que tiene que ver con el acceso a los medicamentos”,
citando para ello la Sentencia SU-623 de 2001.
Así mismo, en punto a la ampliación de las coberturas
que ofrece la seguridad social señala el Ministerio que la Corte en la
Sentencia C-130 de 2002 ha reconocido que esta ampliación debe ser progresiva
por razones de orden económico, social y político.
Concluye el Ministerio afirmando que el hecho de que el
legislador “no haya incluido ya la totalidad de las opciones de servicios de
salud dentro del Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social
en Salud o que se otorgue la protección mayor hacía un grupo en particular que
por sus condiciones particulares puede requerir mayor celeridad en los servicios,
ni deviene en inconstitucional ni supone una discriminación hacía otros grupos
de población”.
2.2 Pasa el Ministerio a realizar un análisis en
relación con el Sistema de Seguridad Social en Salud
Sobre este tema se refiere el Ministerio, en primer
lugar, a la financiación del Régimen Contributivo, respecto de lo cual señala
que el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 estableció la fuente de financiación
del Régimen Contributivo indicando para ello el monto y distribución de las
cotizaciones en salud.
Señala el Ministerio que el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, se configura como un sistema de aseguramiento, en el
cual coexisten articuladamente para su financiamiento y administración, un Régimen
Contributivo y un Régimen Subsidiado, respecto de los cuales el legislador ha
establecido tanto el plan de beneficios, como su financiación y los
responsables de su administración.
Anota igualmente el Ministerio, que dentro de este
esquema de aseguramiento “hay un manejo del riesgo, que busca disminuir para
los afiliados, la incertidumbre financiera asociada con la ocurrencia de los
eventos de enfermedad futuros e inciertos, es decir, las contingencias de
salud, mediante instrumentos financieros y de agrupación de riesgos. Para ello,
el Sistema reconoce a las administradoras, de los dos regímenes, una especie de
prima, consistente en el valor de la Unidad de Pago por Capitación - UPC por la
prestación directa o indirecta de los servicios de salud contenidos en el Plan
Obligatorio de Salud y que responde a la noción misma de seguridad social”.
Observa que la UPC se encuentra regulada, para el Régimen Contributivo, por el
artículo 156 de la Ley 100 de 1993, y que el artículo 182 de la Ley 100 de 1993
diferencia entre las cotizaciones que recaudan las entidades por delegación del
Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA y que pertenecen al Sistema General de
Seguridad Social en Salud SGSSS y la Unidad de Pago por Capitación - UPC que se
paga por la organización y garantía de los servicios incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud – POS.
De este modo, afirma el Ministerio que la Unidad de
Pago por Capitación - UPC constituye “la prima de aseguramiento que le
reconoce al (sic) Sistema a las EPS y ARS por ofrecer el Plan Obligatorio”
y que con cargo a estos mismos recursos se financia el pago de las prestaciones
económicas que el Régimen Contributivo reconoce a sus afiliados, tales como las
incapacidades por enfermedad general y las licencias de maternidad.
Recuerda el Ministerio que la sostenibilidad financiera
del Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud se funda
en los ingresos de dicho Régimen que se obtienen de las cotizaciones que deben
efectuar tanto los afiliados como los empleadores, y que con tales recursos se
deben financiar absolutamente todos los beneficios que ofrece dicho Régimen en
servicios de salud.
Menciona el Ministerio que es el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud el que determina a partir de los recursos con que
cuenta el Régimen, el valor de la Unidad de Pago por Capitación - UPC que
reconoce a las Entidades Promotoras de Salud con el cual deben éstas garantizar
los beneficios que ofrece el Sistema.
Concluye el Ministerio, que en aras de preservar la
sostenibilidad del sistema y a partir del análisis de la suficiencia financiera
del mismo se debe decidir sobre los beneficios incluidos en el POS y el monto
de las prestaciones. Así afirma que es “prioritario e imprescindible
cuantificar los beneficios a ser incluidos en el POS y el monto de las
prestaciones, para determinar a su vez la suficiencia de su financiación a
través de la UPC, como la única forma de garantizar la continuidad de la
prestación del beneficio otorgado”.
En segundo lugar, menciona el Ministerio el tema de la
definición de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud POS. A este respecto
recuerda que de conformidad con la Ley 100 de 1993, el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud tiene a su cargo la definición de los contenidos del
Plan de Beneficios - POS y de la prima (UPC) que se reconoce a cada EPS para la
prestación del POS a sus afiliados.
Afirma el Ministerio que en consonancia con lo
dispuesto por los artículos 162 y 182 de la Ley 100 de 1993 el Plan Obligatorio
de Salud o POS se ha definido atendiendo el perfil epidemiológico de la
población y buscando dar respuesta a todas las situaciones de enfermedad, por
cuya organización y garantía en la prestación de los servicios incluidos en el
POS para cada afiliado el sistema en salud reconoce a cada EPS la UPC, todo lo
cual buscando la preservación de la continuidad en la prestación de los
beneficios, para lo cual se da prevalencia a la atención de unas patologías
cuyo cubrimiento se considera prioritario por parte del Consejo.
Por ello, considera el Ministerio que el POS prevé un
plan básico obligatorio con beneficios limitados, definiéndolo como “un
conjunto limitado de beneficios, que es definido legalmente por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que corresponde garantizar a las
Entidades Promotoras de Salud con cargo a la UPC que éstas reciben, el cual
como se ha dicho, ha sido definido con el propósito de dar respuesta a los
principales problemas de salud de la población Colombiana en condiciones medias
de calidad y tecnología tal y como lo establece el artículo 162 de la Ley 100
de 1993”, y mencionando a este respecto la Sentencia T-689 de 2001 en
relación a la justificación de la limitación en la cobertura del POS en razón
de los recursos estatales.
En tercer lugar, se refiere el Ministerio al punto del
equilibrio financiero en la relación POS-UPC, recordando que la competencia
para determinar los contenidos del Plan Obligatorio de Salud radica en la
actualidad de manera exclusiva en el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, de conformidad con las funciones que le fueron señaladas en el numeral
1° del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, mientras entra en funcionamiento la
Comisión de Regulación en Salud (CRES) creada por la Ley 1122 de 2007. Sostiene
el Ministerio que la competencia de definir el POS debe complementarse y
armonizarse con la competencia prevista en el numeral 3° del artículo 172 de la
Ley 100 de 1993 en cabeza del CNSSS respecto de la definición del "valor
de la Unidad de Pago por Capitación".
En criterio del Ministerio, para lograr asegurar la
viabilidad y sostenimiento del Sistema General de Salud, los contenidos del POS
vienen determinados de un lado por la “estructura demográfica de la
población, el perfil epidemiológico nacional y la tecnología apropiada
disponible en el país” y de otro lado, por la disponibilidad de recursos,
lo cual a su juicio justifica que las prestaciones que cubre el POS “de
ninguna manera puedan ser ilimitadas”.
Lo anterior explica según el Ministerio el que en el
Sistema de Salud las prestaciones que se delegan a las Entidades Promotoras de
Salud – EPS- hayan sido incluidas dentro del cálculo de la Unidad de Pago por
Capitación – UPC, lo que a su vez permite determinar que los procedimientos
incluidos en el POS se encuentren debidamente cubiertos con recursos.
En este sentido cita el Ministerio apartes de la
comunicación dirigida por el Señor Ministro de la Protección Social al H.
Consejo de Estado, del cuatro (4) de febrero de 2004, en la cual se afirmaba:
"(...) Cabe señalar entonces, que la cobertura
del Sistema General de Seguridad Social en Salud no es ilimitada porque se
trata de "un derecho social de prestación" sobre el cual, el Estado,
en todo caso, debe prestar la mayor disposición para desarrollarlo a través de
normas legales.(...).
Así las cosas, de acuerdo con lo señalado por la H.
Corte Constitucional, el contenido del POS no puede ser ilimitado, al ser parte
de un derecho prestacional, su contenido depende de los recursos que existan
para su financiamiento, por lo cual su prestación se enmarca en la
reglamentación expedida para hacerla efectivo, (...)”.
Insiste por tanto el Ministerio, en que el Plan
Obligatorio de Salud no puede ser ilimitado por cuanto se financia mediante un
valor per capita denominado Unidad de Pago por Capitación UPC, el cual se establece
teniendo en cuenta “el perfil epidemiológico de la población relevante, de
los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio, en
condiciones medidas (sic) de calidad, tecnología y hotelería, y es definida por
el CNSSS, de acuerdo con estudios técnicos del Ministerio de la Protección
Social y los estudios financieros del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Adicionalmente con cargo a los recursos de las cotizaciones se financia el pago
de las prestaciones económicas para el cubrimiento de las incapacidades por
enfermedad general y de las licencias de maternidad”.
Adicionalmente, afirma el Ministerio que los contenidos
del POS se deben revisar periódicamente por parte del CNSSS con el apoyo de un Comité
Asesor de Medicamentos, con el fin de ajustar y actualizar el Plan Obligatorio
de Salud (POS), a efectos de que responda a los principales problemas de salud
de la población colombiana, especialmente en relación con los medicamentos,
para lo cual se sigue un procedimiento técnico-científico respecto de las
necesidades en salud y la eficacia o efectividad de los medicamentos, así como
estudios de evaluación económica y de costos, respecto de la afectación de la
UPC, y la posibilidad del Sistema de financiarlo, sin afectar el equilibrio
económico.
Este procedimiento, lo resume el Ministerio en los
siguientes términos:
“En resumen, el análisis de una recomendación para
la inclusión de un medicamento o procedimiento por parte del Comité tiene
cuatro pasos:
1. Evidencia
Clínica (eficacia, efectividad).
2. Evaluación
económica.
3. Impacto en
el gasto y su relación con la UPC
4. Posibilidad
financiera del Sistema - equilibrio económico”.
Por consiguiente, los servicios incluidos en el POS en
punto a medicamentos se encuentran para el Ministerio determinados por la
estabilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por ello
el Ministerio concluye que dado que “los recursos disponibles para financiar
los contenidos del POS son limitados”, y dado que para “preservar el
equilibrio del Sistema es fundamental cuantificar los beneficios a través de la
UPC, pues es la manera de garantizar la continuidad en la prestación del
beneficio otorgado” la cobertura del POS “es restringida, al extenderse
solamente a la prestación de los servicios en salud consagrados legalmente, es
decir que debe ceñirse a los beneficios comprendidos en el Plan Obligatorio de
Salud, según lo determina el CNSSS, de acuerdo con sus competencias legales
".
Como cuarto punto, aborda el Ministerio el tema de los
servicios y beneficios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -POS-. A
este respecto, explica que, en cuanto el POS no puede ser ilimitado, en razón a
que se encuentra restringido por la disponibilidad de recursos, cualquier otra
prestación que no se encuentre incluida en el Plan Obligatorio de Salud - POS
no se encuentra financiada en la UPC que el Régimen Contributivo reconoce a las
Entidades Promotoras de Salud - EPS para la prestación de los servicios. Afirma
que no obstante lo anterior, las prestaciones no incluidas en el POS que autorizan
los Comités Técnico Científicos son cubiertas con los recursos del mismo
Régimen Contributivo, lo cual se ha venido haciendo a través de la figura del recobro
al Fosyga por parte de las entidades que asumen el suministro del medicamento.
De conformidad con lo anterior, resulta razonable,
explicable y justificado para el Ministerio que se haya definido un plan básico
de beneficios a los que tienen acceso todos los afiliados y que sólo “de
manera excepcional y por razones de protección de derechos fundamentales, los
afiliados puedan acceder a servicios adicionales, previo el cumplimiento de una
serie de requisitos y condiciones”, lo cual contribuye a la racionalización
del Sistema de Salud. Lo contrario, es decir, permitir que todos o cualquier
medicamento o servicio de salud tenga que otorgarse con cargo a los recursos
del Régimen Contributivo, supondría en opinión del Ministerio, que existiera una
demanda ilimitada de servicios no financiables, así como también que los
servicios básicos incluidos en el POS no fuesen financiables para la totalidad
de los afiliados.
En consecuencia concluye el Ministerio que “le
asiste razón al legislador cuando restringe el alcance de ésta medida
excepcional a un grupo limitado de los afiliados, justamente como se ha dicho,
con mirar a generar eficiencias en el uso de los recursos y garantizar la
sostenibilidad del Régimen Contributivo” y que se restringa la posibilidad
de otorgar beneficios por fuera del POS a determinadas y puntuales situaciones
relacionadas con pacientes que padecen enfermedades de alto costo.
Por tanto, para el Ministerio no hay lugar a una omisión
legislativa relativa o a una vulneración de derechos fundamentales de los
afiliados al sistema de salud, ya que considera en primer término, que los servicios
no incluidos en el POS de todas maneras son suministrados a través de la red
pública hospitalaria, y que adicionalmente, los afiliados cuentan con el
mecanismo de la acción de tutela, para que en caso de que se encuentre en
peligro el derecho a la salud por conexidad con el de la vida, se ordene
judicialmente la prestación del servicio.
Concluye de esta manera el Ministerio que el otorgamiento
de medicamentos o servicios médicos por fuera del Plan Obligatorio de Salud tiene
que ser excepcional y respetar el equilibrio financiero del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, que está compuesto de la interrelación existente
entre sus tres elementos: (1) el Plan Obligatorio de Salud - POS (2) la Unidad
de Pago por Capitación – UPC, y (3) las tarifas cobradas por las empresas
promotoras de salud - EPS que prestan el POS; así como en criterio del
Ministerio, el interés colectivo y la realización efectiva de la igualdad
dentro del marco del gasto público social, teniendo en cuenta que el derecho a
la salud es un derecho prestacional y progresivo, cuya efectividad depende de
los recursos que se tengan destinados para su prestación.
En punto al carácter prestacional del derecho a la
salud agrega el Ministerio que este derecho depende de los recursos que se
tengan destinados para su prestación, razón por la cual el sistema mismo ha
precavido los mecanismos para su propia financiación en el Régimen Contributivo,
y que la cobertura en salud como servicio público no es inmediata sino que se
dará en forma progresiva, en el tiempo y en el espacio, en la medida que los
recursos económicos lo faciliten. En este sentido afirma el Ministerio que “la
cobertura de la Seguridad Social no es inmediata, ni se alcanza con su sola
enunciación en la Carta Política, sino que es de carácter proqresivo en el
tiempo y en el espacio, como una meta a alcanzar por el Estado Colombiano,
en la medida en que las posibilidades financieras así lo permitan”,
mencionando no obstante, que el Estado está obligado a ampliar progresivamente
la cobertura de la Seguridad Social, tanto en el Régimen Contributivo como
subsidiado, y ello de conformidad con el mandado de progresividad que implica
que no puede haber retrocesos en niveles de atención o cobertura, ni en el
monto presupuestal de los recursos públicos destinados a los planes de atención
básica y subsidiado.
Con fundamento en los anteriores argumentos solicita
el Ministerio a esta Corporación “declarar la EXEQUIBILlDAD del artículos 14
de la Ley 1122 de 2007”.
3. Intervención de la Universidad Santo Tomás
El Director del Consultorio Jurídico de la Universidad
Santo Tomás, coadyuvó a las pretensiones de inexequibilidad propuesta por el
demandante.
Consideró que es evidente la vulneración al principio
de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, toda vez
que la norma acusada no contempló otras situaciones fácticas análogas que se
pueden presentar, incumpliendo, de esta forma, el deber del Estado de proteger
a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta, como ocurre con las personas cuya
enfermedad no se encuentra catalogada como de alto costo y las que necesitan de
actividades, intervenciones y procedimientos para tratar enfermedades tanto de
alto costo como las que no lo son, teniendo todos estos supuestos
características comunes, comoquiera que se trata de afiliados al Régimen
Contributivo que requieren de prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio
de Salud.
Adujo que el concepto de “alto costo” puede
variar en el contexto social y económico de una persona, más en un país como
Colombia con profundas desigualdades y desequilibrios sociales, toda vez que un
medicamento para tratar una enfermedad catalogada como de “no alto costo”, puede
tener esa característica en un caso particular por ausencia de recursos.
Señaló finalmente que el derecho fundamental a la
vida, dignidad humana, seguridad social y salud, se ven vulnerados por la
omisión legislativa relativa presente en la disposición acusada.
4. Intervención de las ciudadanas Ángela Fernanda
Cuervo Valencia y María Marcela Muñoz Maldonado.
Las ciudadanas intervinientes consideraron que el
actor realizó una interpretación errónea del literal j) del artículo 14 de la
Ley 1122 de 2007, toda vez que según el demandante el Comité Técnico Científico
siempre autoriza directamente el suministro de cualquier medicamento no
incluido en el POS si los mismos guardan relación con una enfermedad de alto
costo, ignorando que no es una aprobación inmediata sino que éste lleva a cabo
un estudio del caso específico para resolver si niega o aprueba el
requerimiento, el cual puede presentarse para el suministro de cualquier
medicamento no contemplado en el POS independientemente si es o no para el
tratamiento de una enfermedad de alto costo de acuerdo con el artículo 4° de la
Resolución 5061 de 1997 que regula el funcionamiento de los mencionados
comités.
Señalaron que la denominación de “enfermedades de
alto costo” no contempla un trato discriminatorio frente a quienes no
padecen ese tipo de afección, ya que encuentra justificación en la constante
proliferación de ese tipo de padecimientos que requieren un tratamiento
prioritario y que recae en un grupo de personas vulnerables por el sufrimiento
de enfermedades de alto riesgo.
Por lo expuesto consideraron que no es viable la
declaratoria de inexequibilidad de los apartados “de alto costo” y “medicamentos”
que pretende el demandante.
5. Intervención del ciudadano José Manuel Chiquiza
Quintana
El ciudadano José Manuel Chiquiza Quintana interviene
para coadyuvar las pretensiones del accionante, pues consideró que los usuarios
del Sistema General de Seguridad Social deben acudir a la acción de tutela para
el suministro de medicamentos No POS para enfermedades que no están catalogadas
como de alto costo y para los servicios No POS de enfermedades que son y no son
de alto costo.
Adujo que acudir a la tutela es más complicado para
los usuarios en comparación con la posibilidad de solicitar los servicios a
través del Comité Técnico Científico, ya que éste, según afirma, es un
procedimiento más ágil, se congestionarían menos los despachos judiciales y no
habría que pagar dinero a los abogados para la elaboración de las tutelas.
Señaló además que “las prestaciones que no están al
alcance del bolsillo de los usuarios, no son sólo medicamentos No POS para
enfermedades de alto costo”, pues existen medicamentos para enfermedades
que no están catalogadas como de alto costo y tratamientos que “representan
sumas que afectan de manera muy considerable la economía familiar y no puede
pagarse por los usuarios”, como por ejemplo la hormona de crecimiento cuyo
costo oscila en cuatrocientos mil pesos mensuales ($400.000).
Manifestó finalmente que “la norma demandada
establece una sanción para la EPS en caso de no tramitar la solicitud de manera
oportuna en caso de ordenarse la prestación por orden de tutela, lo cual
significa que las prestaciones que el CTC autoriza, son las mismas que ordena
el juez de tutela cuando se afectan los derechos fundamentales de los
usuarios”.
Por lo mencionado, solicitó declarar inexequible la
expresión “de alto costo” y exequible la palabra “medicamentos”
siempre que se entienda que la norma aplica para servicios No POS.
6. Intervenciones Extemporáneas
Las intervenciones del decano de la Facultad de
Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Popular del Cesar, y
del ciudadano Guillermo Chavez Páez, no serán tenidas en cuenta dentro de este
proceso de constitucionalidad por cuanto fueron presentadas de manera
extemporánea, la primera el once (11) de enero del 2008, y la segunda el
veinticinco (25) de febrero del 2008, como se evidencia en informes de la
Secretaría General de esta Corporación de fechas catorce de enero del 2008 y veintiséis
(26) de febrero del 2008, mientras que el término de fijación en lista e
intervención ciudadana venció el once (11) de diciembre del 2007. (Fl. 130 y 187
Cuaderno Ppal).
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El señor Procurador General de la Nación, mediante
concepto No. 4462 del 29 de enero de 2008, radicado en esta Corporación el 30
de enero del 2008, solicita a esta Corte, declarar inexequible las
expresiones “de alto costo” y “del régimen contributivo”,
contenidas en el literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007; así como
declarar la exequibilidad condicionada de la expresión “medicamentos”,
con fundamento en las razones y consideraciones que se exponen a continuación:
1. En primer término, formula la Vista Fiscal el
problema jurídico que se deriva de la demanda en cuestión, bajo el
cuestionamiento de “si vulneró el derecho a la igualdad de trato legal la
procedencia únicamente para los medicamentos no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud del régimen contributivo para enfermedades de alto costo
cuya autorización debe ser solicitada por las Entidades Promotoras de Salud a
los Comités Técnicos Científicos (CTC), so pena de tener que asumir las EPS la
mitad de su costo en caso de ser obligadas al suministro de los medicamentos
mediante acción de tutela”.
2. A continuación realiza el señor Procurador General
de la Nación una aclaración previa en el sentido de en el expediente D-6927 se
demandó en su totalidad el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007,
sin embargo por unos cargos diferentes a los presentados en la demanda bajo
estudio.
Anota el Ministerio Público que los cargos presentados
en el expediente D-6927 estaban dirigidos a alegar la vulneración del debido
proceso y la responsabilidad del Estado en la salud, en lo que se refiere al
cubrimiento de costos por partes iguales entre las entidades promotoras de
salud y el Fosyga, de medicamentos para el tratamiento de enfermedades de alto
costo no incluidos en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, cuando su
suministro sea ordenado por el juez de tutela y la EPS haya omitido la puesta a
consideración de los comités técnicos dichos requerimientos.
Señala la Vista Fiscal que en esta demanda se debate
si el pago a las entidades promotoras de salud, de los medicamentos para
enfermedades de alto costo no incluidos en el POS, sobre la base de las tarifas
mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud, violaba o no la
responsabilidad del Estado en la salud y su función de intervención económica.
En el marco del contexto de los cargos específicos
formulados en el expediente D-6927, el Ministerio Público conceptúo a favor de
la exequibilidad condicionada del artículo 14 de la ley 1122 de 2007 “bajo
el entendido que el 50% de los costos de los medicamentos No POS para el
tratamiento de enfermedades de alto costo serán asumidos por partes iguales
entre la entidad promotora de salud y la institución prestadora de salud, en
caso que el Comité Técnico Científico no estudie y resuelva oportunamente y de
acuerdo con las necesidades del paciente los requerimientos presentados por las
EPS para la autorización del suministro de tales medicamentos y se obligue a la
prestación de los mismos mediante acción de tutela;
También, bajo el entendido que el reconocimiento y
pago que debe efectuar el Fondo de Solidaridad y Garantía, de las cuentas que
presenten las EPS por dicho suministro cuando es ordenado por los comités
técnicos científicos, debe hacerse de manera expedita, admitiéndose
cuestionamiento o glosa del FOSYGA a las cuentas o facturas presentadas
únicamente en los eventos de ostensible y manifiesta incongruencia o de falta
de necesidad de los medicamentos No POS suministrados con base en la
autorización de los comités técnicos científicos”.
Por tanto dentro de este expediente el Ministerio
Público solicitó la declaratoria de exequibilidad de la expresión “En todo
caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de
las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud”,
contenida en el literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. Así mismo el
Ministerio solicitó a la Corte declarar exequible, en lo demás, el literal j
del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, “únicamente por los cargos de
violación del debido proceso, de la responsabilidad del Estado en la salud y de
la intervención económica, formulados en la presente acción”.
La Vista Fiscal concluye que teniendo en cuenta que no
existe ninguna relación entre los cargos formulados en el expediente D-6927 y
el que ahora nos ocupa, emitirá el concepto de fondo correspondiente.
3. Para el Ministerio Público el legislador vulneró la
igualdad en la norma demandada por omitir incluir todos los servicios y
medicamentos no contemplados en los POS contributivo y subsidiado para el
diagnóstico y tratamiento de todas las enfermedades, al regular la obligación
de presentar las EPS a los CTC los requerimientos únicamente de medicamentos
para enfermedades de alto costo no cubiertos por el POS contributivo so pena de
asumir la mitad de sus costos la entidad si es condenada al suministro mediante
tutela.
Para fundamentar su concepto el Ministerio Público
pasa a analizar si se incurrió en omisión legislativa y si la misma vulnera la
igualdad de trato en la ley, y señala que utilizará el concepto de enfermedad “en
cuanto comprometa la salud, la vida, la integridad física o la dignidad humana
como derechos fundamentales de todos los miembros de la población que reside en
Colombia”.
3.1 En relación con el tema de la omisión legislativa
relativa, señala la Vista Fiscal que ésta se presenta cuando “la ley no
cubre todos los supuestos que debería abarcar, lo cual compromete alguna
institución o mandato constitucional, entre las cuales se cuenta el derecho a
la igualdad”.
En concepto del señor Procurador, el legislador
incurrió en este caso en una omisión de este tipo ya que estableció una
obligación de las EPS de presentar a los CTC únicamente las solicitudes
de medicamentos para enfermedades de alto costo no cubiertos por el POS
contributivo so pena de asumir la entidad la mitad de sus costos si es
condenada al suministro mediante acción de tutela.
En opinión del Ministerio Público, el concepto de
enfermedad “compromete sin distingo alguno derechos fundamentales de las
personas tales como la vida, la integridad física, la dignidad, o la salud en
sí misma para ciertos sectores poblacionales que requieren protección especial”
como los niños, ancianos, mujeres embarazadas, discapacitados, ya que afecta
negativamente las condiciones normales de vida del ser humano en su integridad.
En consecuencia, para la Vista Fiscal el Estado debe
hacer todo lo que esté a su alcance y utilizar todas las herramientas para el
combate de las patologías y enfermedades “sin exclusión o discriminación de
ninguna naturaleza”.
Concluye el Procurador que en este caso el legislador
debió incluir el mecanismo para garantizar administrativamente no sólo el
suministro de los medicamentos no POS del Régimen Contributivo para
enfermedades de alto costo, sino el de todos los servicios no POS que se
requieran para tratar todas las enfermedades, incluyendo no sólo los
medicamentos sino también diagnósticos, tratamientos y demás procedimientos e
intervenciones requeridos.
En este mismo sentido, considera el Ministerio que la
disposición acusada no sólo debe comprender el Régimen Contributivo sino
también el subsidiado, teniendo en cuenta que el aseguramiento está a cargo de
las EPS de ambos regímenes, de conformidad con el mismo artículo 14 de la Ley
1122 de 2007.
En criterio de la Vista Fiscal, desde el punto de
vista del aseguramiento en salud, se trata de entidades iguales, razón por la
cual deben “asumir en las mismas condiciones el riesgo transferido por los
usuarios de cada uno de los regímenes, especialmente en la representación del
Estado para el suministro de todos los servicios no contemplados en los
respectivos planes obligatorios de salud –POS-“.
Encuentra por tanto el Ministerio Público que el que los
apartes demandados se encuentren intrínsecamente relacionados con el plan de
beneficios del Régimen Contributivo es inconstitucional razón por la cual
solicita a la Corte “declarar la unidad normativa de los apartes acusados
con la expresión “del régimen contributivo” contenida en el literal j del
artículo 14 de la Ley 1122 de 2007”, lo cual considera necesario para pronunciarse
de fondo sobre los apartes demandados.
3.2 Una vez establecido por el Ministerio Público que
en el presente caso se configura una omisión legislativa relativa, pasa el
concepto a determinar si la misma compromete o no el derecho a la igualdad de trato
en la ley, aplicando el test de igualdad.
Para el Procurador la exclusión ya anotada relativa al
concepto de enfermedad “que compromete derechos fundamentales tales como la
salud, la vida, la integridad física o la dignidad humana, demuestra que hubo
un trato diferente entre iguales”.
En opinión del Ministerio Público, a efectos de
proteger los derechos fundamentales, resulta igualmente relevante que se trate
de una enfermedad clasificada como de alto costo que se trate del resto de
enfermedades, razón por la cual, el Estado debe garantizar el tratamiento en
ambos casos bajo los principios de integralidad y continuidad (art. 48-49 CN).
En consecuencia, para el Procurador en la norma
demandada se da un tratamiento diferente a eventos que se les debe otorgar
igual protección, en cuanto no se contempló como obligación de las EPS el
presentar a los CTC los requerimientos de medicamentos no incluidos en el POS
contributivo para el tratamiento de todas las enfermedades –y no sólo de las de
alto costo-, así como los requerimientos respecto de otros servicios de salud
no incluidos en el POS para el tratamiento de todas las enfermedades, beneficio
que también debe cubrir a los afiliados del Régimen Subsidiado.
Anota la Vista Fiscal, que a primera vista la razón de
ser de tal exclusión parecería ser de tipo económico, esto es relativa a la “eficiencia
económica, en cuanto a suponer que las enfermedades que no se consideran de
alto costo sus tratamientos no valen tanto, por lo que el afiliado o
beneficiado tiene la capacidad económica para asumir dichos costos de su propio
peculio como modo de contribuir a la viabilidad del sistema”.
Frente al anterior argumento, afirma el Ministerio
Público que dicha razón es muy relativa debido a que “no clasificar la
enfermedad como de alto costo no significa que su tratamiento no cueste y que
el impacto económico de sufragar el mismo no resulte elevado para los
presupuestos personales, hasta el punto que la mayoría de los afiliados de los
regímenes contributivo y subsidiado no tienen los recursos suficientes, muchas
veces ni siquiera para el pago del transporte para ir a la consulta médica”.
3.3 En cuanto a la violación del principio de
proporcionalidad, considera el Procurador General que es aquí donde la
omisión legislativa relativa se evidencia abiertamente inconstitucional.
En primer término, considera el Ministerio Público que
la omisión anotada no idónea o adecuada para conseguir el fin económico
planteado, ya que de todas maneras los usuarios, en aras de proteger el derecho
a la salud, acudirán a la vía de tutela para poder sufragar los costos de los
servicios no incluidos en el POS.
En segundo lugar, advierte la Vista Fiscal que la
omisión plurimencionada no resulta necesaria por las anteriores razones y por
cuanto al Estado le corresponde la obligación de garantizar el derecho a la
salud en las mejores condiciones posibles de calidad de toda la población.
En tercer lugar, opina el Ministerio Público que una
tal omisión no es tampoco proporcional por cuanto en aras de conseguir un fin
económico se están poniendo en peligro los derechos a la salud, la vida y la
integridad física o la dignidad humana de los usuarios tanto de los regímenes
contributivo como subsidiado, ya que no se incluye en el acceso a los servicios
de salud no cubiertos por el POS a todas las enfermedades y a los dos regímenes
previstos por el Sistema General de Salud.
3.4 Concluye el Procurador General de la Nación que
efectivamente se configuró una vulneración del derecho a la igualdad por
haberse omitido incluir “dentro de la obligación de las EPS de presentar a
los CTC los requerimientos de medicamentos no incluidos en el POS contributivo
para el tratamiento de enfermedades de alto costo so pena de asumir la mitad de
sus costos por suministro impuesto mediante tutela, los demás servicios no
incluidos en el POS para el tratamiento de todas las enfermedades
(diagnósticos, tratamientos, actuaciones, procedimientos, intervenciones), abarcando
además el régimen subsidiado”.
Por consiguiente, la Vista Fiscal solicita a esta
Corte:
“Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “de
alto costo” y “del régimen contributivo”, contenidas en el literal j del
artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
Declarar EXEQUIBLE la expresión “medicamentos”,
contenida en el literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, bajo el
entendido que las EPS están en la obligación de llevar a consideración de los
CTC todos los servicios de salud (diagnósticos, tratamientos, medicamentos,
actuaciones, procedimientos, intervenciones, etc.) no incluidos en los planes
de beneficios –POS- de los regímenes contributivo o subsidiado requeridos para
el tratamiento de todas las enfermedades so pena de tener que asumir las EPS la
mitad de sus costos en caso de ser conminadas al suministro de los mismos
mediante sentencia de tutela.
También, bajo el entendido que el 50% de los costos de
todos los servicios No POS para el tratamiento de enfermedades de alto costo
serán asumidos por partes iguales entre la entidad promotora de salud y la
institución prestadora de salud del régimen contributivo o subsidiado, en caso que
el Comité Técnico Científico no estudie y resuelva oportunamente y de acuerdo
con las necesidades del paciente los requerimientos presentados por las EPS
para la autorización del suministro de tales servicios y se obligue a la
prestación de los mismos mediante acción de tutela.
Así mismo, bajo el entendido que el reconocimiento y
pago que debe efectuar el Fondo de Solidaridad y Garantía, de las cuentas que
presenten las EPS del régimen contributivo o subsidiado por dicho suministro
cuando es ordenado por los comités técnicos científicos, debe hacerse de manera
expedita, admitiéndose cuestionamiento o glosa del FOSYGA a las cuentas o
facturas presentadas únicamente en los eventos de ostensible y manifiesta
incongruencia o de falta de necesidad de los servicios No POS suministrados con
base en la autorización de los comités técnicos científicos”.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 241
numeral 4º de la Constitución Política, esta Corte es competente para conocer y
decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia puesto que la
disposición demandada forma parte de una Ley de la República.
2. El asunto bajo revisión
La demanda de inconstitucionalidad presentada dentro
del presente proceso, se dirige contra las expresiones “de alto costo” y
“medicamentos” contenidas en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122
de 2007, por considerar que dichas expresiones son violatorias del artículo 13 de
la Constitución Nacional, por cuanto se configura una omisión legislativa
relativa que vulnera el principio de igualdad, en razón a que la norma acusada
excluye los casos de enfermedades que no sean catalogadas como de alto costo,
así como otro tipo de servicios de salud que no sean exclusivamente los
medicamentos, como exámenes, diagnósticos, procedimientos, entre otros, del
beneficio consistente en la obligación de las EPS de presentar ante el Comité
Técnico Científico los requerimientos de los usuarios respecto de los servicios
en salud que no se encuentren incluidos en el plan de beneficios del Régimen
Contributivo.
En sus conceptos, tanto el Ministerio de la Protección
Social como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, coinciden en defender
la constitucionalidad de la norma demandada. Así mismo, las ciudadanas Angela
Fernanda Cuervo Valencia y Maria Marcela Muñoz Maldonado, intervienen dentro
del proceso para abogar por la desestimación de las pretensiones del actor, en
cuanto consideran que las expresiones demandadas son constitucionales.
Todas estas intervenciones coinciden en que las
expresiones acusadas no son contrarias a la Constitución Nacional, enarbolando
para ello varios argumentos: la libertad de configuración del legislador en
materia de salud, el carácter prestacional y progresivo del derecho a la salud,
y la finalidad del equilibrio financiero y continuidad del servicio.
En forma contraria a lo anterior, tanto las
intervenciones del Director del Consultorio Jurídico de la Universidad Santo
Tomás, del ciudadano José Manuel Chiquita Quintana, así como el concepto del
señor Procurador General de la Nación, coinciden en solicitar a esta Corte la
declaración de inexequibilidad de las expresiones demandadas por cuanto afirman
la existencia de omisión legislativa relativa en punto a la violación de la
igualdad.
Así el señor Procurador General de la Nación, solicita
a esta Corte la declaración de inexequibilidad simple de la expresión “de
alto costo” y la exequibilidad condicionada de la expresión “medicamentos”
contenidas en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007.
Adicionalmente el señor Procurador General de la Nación solicita a esta
Corporación la declaratoria de inexequiblidad, por unidad normativa, de la expresión
“del régimen contributivo” contenida igualmente en el literal j) del
artículo 14 de la Ley 1122 del 2007.
3. El problema jurídico
Corresponde a la Corte en primer lugar resolver si las
expresiones demandadas “de alto costo” y “medicamentos”
contenidas en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007, vulneran
el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución
Nacional, en razón de que excluyen a las enfermedades que no son consideradas
de alto costo, así como a otro tipo de servicios de salud que no sean
exclusivamente los medicamentos, del beneficio que otorga el enunciado
normativo demandado, consistente en la obligación de las EPS de presentar los
requerimientos de los usuarios ante los Comités Técnicos Científicos para el
cubrimiento de los servicios de salud que no están incluidos dentro del plan de
beneficios del Régimen Contributivo de salud.
En aras de resolver el problema jurídico que se
plantea en este caso la Corte se referirá a dos cuestiones previas: (i) a la no
configuración de cosa juzgada; y (ii) a la necesidad de integración normativa
en este caso. Posteriormente entrará la Sala a realizar el estudio de
constitucionalidad, refiriéndose para ello (i) en primer término, a la
naturaleza constitucional de la seguridad social en salud, y al carácter fundamental
del derecho a la salud; (ii) en segundo lugar, al régimen legal del sistema
general de salud; (iii) en tercer lugar, abordará la Corte el problema de la configuración
de omisión legislativa relativa; (iv) en cuarto lugar, abordará la Sala la
necesidad de condicionamiento, y finalmente, (v) pasará la Corte a estudiar en
concreto la constitucionalidad de las expresiones demandadas del literal j) del
artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
1.
ACLARACIONES
PREVIAS
1.1 ANÁLISIS DE COSA JUZGADA. NO
CONFIGURACIÓN DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y PRONUNCIAMIENTO DE FONDO
Antes de entrar en el estudio de las expresiones
demandadas del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007, esta Sala
tiene que primero analizar si se ha configurado cosa juzgada constitucional,
por cuanto esta Corte ya conoció y falló recientemente respecto de una demanda
contra la totalidad del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007,
radicado bajo el expediente D-6927 y fallado en la sentencia C- 316 del 2008.
Como
quiera que la Corte, en la Sentencia C- 316 de 2008, declaró en primer lugar la
exequibilidad de la expresión “Si la EPS no estudia oportunamente tales
solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la
prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos
por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, del literal j) del artículo
14 de la Ley 1122 de 2007; y en segundo lugar, decidió inhibirse de fallar respecto del contenido
restante del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, por ineptitud
sustantiva de la demanda, es claro para la Sala que no se configura cosa
juzgada constitucional respecto de las expresiones hoy demandadas del literal
j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, contenido frente al cual la Corte no
se pronunció de fondo.
Adicionalmente, esta Sala evidencia que la demanda que
se presentó en anterior oportunidad, radicada bajo el número D-6927, se
presentó por unos cargos claramente diferentes a los que se presentan en esta
oportunidad en la demanda sub examine. Así, en el expediente D-6927, los
cargos estaban dirigidos a alegar la vulneración del debido proceso y la
responsabilidad del Estado en la salud, en lo que se refiere al cubrimiento de
costos por partes iguales entre las entidades promotoras de salud y el Fosyga,
de medicamentos para el tratamiento de enfermedades de alto costo no incluidos
en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, cuando su suministro sea
ordenado por el juez de tutela y la EPS haya omitido la puesta en consideración
de los comités técnicos dichos requerimientos.
Así las cosas, en la anterior demanda se debatía (i) si
la obligación de las entidades promotoras de salud, EPS de financiar la mitad
de los costos de medicamentos que no se encuentran en el Plan Obligatorio de
Salud, POS para enfermedades de alto costo, por decisiones negativas de los
comités técnicos científicos para su suministro, desconoce el debido proceso
por imponer sanciones por hechos no imputables a la EPS y por no haber
contemplado causales de exoneración ante una sanción que opera de plano; y (ii)
si las sanciones que se imponen a las EPS por el no suministro de medicamentos
no incluidos en el POS, desconoce la responsabilidad del Estado en la
prestación del servicio de salud, por trasladarse esa obligación, de manera no
razonable ni proporcionada, a las empresas promotoras de salud mediante
imposiciones pecuniarias.
Dado
que la Corte sólo se pronunció en la Sentencia C-316 de 2008 en relación con los
cargos respecto de la expresión “Si la EPS no estudia oportunamente tales
solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la
prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos
por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, del literal j) del artículo
14 de la Ley 1122 de 2007; y decidió inhibirse de fallar respecto del contenido
restante del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, por ineptitud
sustantiva de la demanda, es evidente para la Sala que no se configura cosa
juzgada constitucional respecto de las expresiones demandadas en esta
oportunidad contenidas en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
Por consiguiente, la Corte entrará nuevamente a
pronunciarse de fondo respecto de los nuevos cargos presentados en la demanda
de constitucionalidad bajo estudio. Así las cosas, la Corte procederá a
efectuar el análisis de fondo respecto de los cargos formulados en la demanda
en contra de las expresiones acusadas del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
1.2. LA FIGURA DE LA UNIDAD NORMATIVA Y SU
PROCEDENCIA EN EL PRESENTE CASO
Ahora bien, pasa la Corte a analizar la procedencia de
la unidad normativa respecto de la totalidad del aparte “En aquellos casos
de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos
en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a
consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no
estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo
Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los
costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.”
previamente al análisis constitucional de las expresiones acusadas, para
determinar si se hace necesario en este caso la declaratoria de unidad
normativa por alguna de las causales que para el efecto ha determinado la
jurisprudencia constitucional de esta Corporación.
En la demanda que se estudia en esta oportunidad el
demandante solo cuestionó la constitucionalidad de las expresiones “de alto
costo” y “medicamentos” del literal j) del artículo 14 de la Ley
1122 del 2007, por constituir una omisión legislativa relativa violatoria del
principio de igualdad consagrado en el artículo 13 Superior, al excluirse de
los beneficios que prevé el artículo 14 en cuestión, a grupos poblacionales
compuestos por aquellos usuarios que padezcan enfermedades no catalogadas como
de alto costo, así como aquellos servicios de salud diferentes a los
medicamentos, como procedimientos, intervenciones, diagnósticos, exámenes, etc.
Para determinar la procedencia de la unidad normativa
esta Sala pasará a recordar la doctrina de esta Corporación respecto de la
integración de unidad normativa, la cual sólo procede en tres hipótesis y de
manera excepcional: (i) en primer lugar, en el caso cuando se demanda una
disposición que no tiene un contenido normativo claro y unívoco, razón por la
cual resulta necesario integrar su contenido normativo con el de otra
disposición que no fue acusada, a fin de completar el enunciado normativo
demandado y evitar así una decisión inhibitoria; (ii) en segundo lugar, cuando
el enunciado normativo demandado se encuentra reproducido en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas, a fin de evitar que el fallo de
constitucionalidad resulte inane; y (iii) cuando la disposición demandada se
encuentra íntima o intrínsecamente vinculada o relacionada con otra
disposición, respecto de la cual se yerguen serias sospechas de
constitucionalidad.
Así y respecto de este último requisito esta Corte ha
establecido que éste requiere a su vez la verificación de dos requisitos: (i)
en primer lugar, la existencia de una estrecha e íntima relación entre la norma
demandada y algunas otras disposiciones no demandadas, con las cuales formaría
una unidad normativa; y (ii) que respecto de las disposiciones no demandadas
emerjan a primera vista serias dudas o cuestionamientos respecto de su
constitucionalidad.[2]
En el presente caso considera la Corte entonces que es
procedente la declaratoria de unidad normativa de las expresiones demandadas “de
alto costo” y “medicamentos” con todo el aparte “En aquellos
casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no
incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a
consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no
estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo
Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los
costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.” contenido
en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. Lo anterior, por
cuanto de un lado, existe una vinculación analítica entre las expresiones
acusadas y el resto del aparte trascrito del literal j) en cuestión, ya que en
la primera parte se trata de una obligación prescrita por el Legislador a las
EPS, de llevar a consideración del Comité Técnico Científico los requerimientos
de casos de enfermedades de alto costo en los que se soliciten medicamentos no
incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, y en la segunda
parte de la normatividad, se determina que ante el incumplimiento de dicha
obligación o negligencia por parte de las EPS en el cumplimiento de la misma, y
en caso de que se obligue a la prestación del servicio médico requerido
mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre
las EPS y el Fosyga. En este sentido, la Sala encuentra que se trata de un
lado, de la fijación de un deber-obligación y, del otro, en la consecuencia
jurídica del incumplimiento de la misma por parte de las EPS, razón por la cual
es necesaria la integración normativa.
2. NATURALEZA CONSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD: PRINCIPIOS Y CARÁCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A LA SALUD
2.1 El sistema de seguridad social en salud está caracterizado
en el ordenamiento superior como un derecho irrenunciable de toda persona
y un derecho fundamental en razón de su universalidad, al tenor de lo
dispuesto por el artículo 48 Superior que dispone que “se garantiza a todos
los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”.
Así mismo, las disposiciones superiores le otorgan a
la seguridad social en general el carácter de servicio público obligatorio,
que tiene que ser prestado bien por el Estado de manera directa o bien por los
particulares, pero siempre de conformidad con la ley (artículo 48 CN).
De manera específica, se refiere el
artículo 49 constitucional a la atención en salud y al saneamiento ambiental
como servicios públicos a cargo del Estado y se reitera de manera específica en
el ámbito de la salud que se garantiza “a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”, insistiendo
el constituyente en el carácter universal de este derecho, de donde se deriva
su fundamentabilidad, en cuanto se reconoce a todos los habitantes del
territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social en salud
cuya efectividad debe garantizar el Estado (C.P artículo 48 inciso 2° y art.
49). Concretamente y en relación con la seguridad social en salud, la
Constitución reitera entonces que se trata de un servicio público a cargo del
Estado, el cual debe organizar, dirigir y reglamentar su prestación de manera
universal, esto es, garantizando a todos los habitantes del territorio nacional
o todas las personas el acceso efectivo a los servicios en salud, bien sea para
la promoción, la protección o la recuperación de la misma.
Así también se refiere este artículo 49 Superior a que
al Estado le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los
principios de “eficiencia, universalidad y solidaridad”.
En forma complementaria a lo anterior, la Constitución
Nacional en sus artículos 365 y 366 establece que los servicios públicos en
general son inherentes a la finalidad social del Estado, en armonía con lo
dispuesto por el artículo 2 de la Carta Política, y que es deber del Estado asegurar
su prestación a “todos los habitantes del territorio nacional” de
conformidad con la ley, reiterando en este sentido la universalidad y con ello
también la fundamentabilidad del servicio público asociado en este caso a la
salud.
En este orden de ideas, en el orden constitucional
superior el sistema de seguridad social en salud está gobernado por los
principios de universalidad, eficiencia y solidaridad en
su prestación, esto es, que debe garantizarse a todos los habitantes del
territorio nacional el derecho a la seguridad social. De manera ha reiterado la
Corte que la seguridad social en salud, es un servicio público inherente a la
finalidad social del Estado, cuya prestación debe llevarse a cabo con
fundamento en las normas constitucionales y en los principios de universalidad,
solidaridad y eficacia. [3]
De este modo, ha
establecido esta Corte que de acuerdo con el principio de universalidad “la
cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social
debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en
cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de
sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica, etc.”[4] (resaltado fuera
de texto) En otras palabras, este principio implica que todas las personas en
condiciones de igualdad deben estar amparadas frente a todos los riegos derivados
del aseguramiento en salud.
Para la Sala es
claro entonces que el principio de universalidad en salud conlleva un doble
significado: respecto del sujeto y respecto del objeto del
sistema general de salud. (i) Respeto del sujeto, esto es, del destinatario de
la seguridad social en salud, el principio de universalidad implica que todas
las personas habitantes del territorio nacional tienen que estar cubiertas,
amparadas o protegidas en materia de salud. (ii) Respecto del objeto, esto es,
la prestación de los servicios de salud en general, este principio implica que
todos los servicios de salud, bien sea para la prevención o promoción de la
salud, o bien para la protección o la recuperación de la misma; razón por la
cual deben estar cubiertos todos estos servicios dentro de los riesgos
derivados del aseguramiento en salud.
Del principio de
universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de
esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el
rasgo primordial de la fundamentabilidad de un derecho es su exigencia de
universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para
todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con
dignidad.
En cuanto al principio de solidaridad ha
establecido esta Corte que esta máxima constitucional “exige la ayuda mutua
entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente
del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden
generacional en el cual se encuentren. Este principio se manifiesta en dos
subreglas, a saber:
En primer
lugar, el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir
al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos,
por ejemplo, mediante aportes adicionales destinados a subsidiar las subcuentas
de solidaridad y subsistencia del sistema integral de seguridad social en
pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante así lo permiten.
En segundo
término, la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de
colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por
diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio
sustento y el de su familia”. [5]
Finalmente, para
esta Corte el principio de eficiencia en materia de salud hace relación al arte
de la mejor utilización y maximización de los recursos financieros disponibles
para lograr y asegurar la mejor prestación de los servicios de salud a toda la
población a que da derecho la seguridad social en salud[6].
La naturaleza constitucional expuesta del derecho a la
seguridad social en salud junto con los principios que la informan han llevado
a esta Corte a reconocer el carácter fundamental del derecho a la salud[7].
2.2 En este orden de ideas, esta Sala se
permite reiterar que conforme al artículo 49 de la Constitución Política, el
cual establece que “(l)a atención de la salud y el saneamiento ambiental son
servicios públicos a cargo del Estado”, de manera que “(s)e garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud”, se establece el carácter universal del derecho a
la salud y con ello su fundamentabilidad, razón por la cual esta Corporación
desde sus inicios ha venido protegiendo este derecho vía de la acción tutelar.
En virtud del entendimiento del derecho a
la salud como un derecho constitucional con vocación de universalidad y por
tanto de fundamentabilidad, esta Corte en su jurisprudencia, ha resaltado la
importancia que adquiere la protección del derecho fundamental a la salud en el
marco del estado social de derecho, en cuanto afecta directamente la calidad de
vida[8].
Aunque de manera reiterada, la
Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud eventualmente puede
adquirir el estatus de derecho fundamental autónomo[9]
y por conexidad[10], de forma progresiva la
jurisprudencia constitucional ha reconocido su carácter de derecho fundamental
considerado en sí mismo[11]. Al respecto, en la
sentencia T-573 de 2005[12] la Corporación indicó:
“Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era
por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de
tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida.
(…) Con el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada
vez más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el
derecho a la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con
un derecho fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible
gozar de una vida digna y de calidad - sino que es en sí mismo fundamental. (…)
Así las cosas, se puede considerar que el derecho a
la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como
suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones
jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso
concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un derecho
fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela,
como sucede también con los demás derechos fundamentales. (…).” (Negrilla fuera del texto original).
De esta manera y en aras de proteger los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna, en varias ocasiones[13],
ésta Corte se ha pronunciado sobre el derecho a la prestación igualitaria,
universal, continúa, permanente y sin interrupciones, de los servicios de
atención médica y de recuperación de la salud.
Ahora bien, esta Corporación también ha insistido en
que el sistema de seguridad social en salud se encuentra intrínsecamente
vinculado a la satisfacción, protección y garantía de las necesidades básicas
de la población y de contera a la efectividad de los derechos fundamentales, lo
cual constituye una razón más para que por conexidad se entienda como un
derecho fundamental de aplicación y protección inmediata. Cabe recordar aquí
que por mandato expreso del artículo 44 Superior, el derecho a la salud de los
niños, de las personas de la tercera edad, o sujetos de especial protección
constitucional es fundamental y, por consiguiente, no hay necesidad de
relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status.
El carácter fundamental del derecho a la salud por
conexidad con otros derechos fundamentales ha sido reconocido y reiterado clara
y ampliamente por esta Corporación en numerosa jurisprudencia, como por ejemplo
en la Sentencia C- 615 del 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la cual se
dijo:
“El sistema de seguridad social en salud y
su vinculación a la satisfacción de necesidades básicas de la población y a la
efectividad de los derechos fundamentales.
….
De otro lado, la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación ha puesto de presente cómo, a pesar del carácter primariamente
prestacional del derecho a la salud, el mismo debe ser objeto de protección
inmediata cuando quiera que su efectividad comprometa la vigencia de otros
derechos fundamentales, especialmente el derecho a la vida y a la dignidad
personal. Abundan los casos en los cuales la jurisprudencia sentada en sede de
tutela ha amparado el derecho a la salud por considerarlo en conexión
inescindible con el derecho a la vida o a la dignidad e incluso al libre
desarrollo de la personalidad.[14] En este
punto, además, no debe perderse de vista que la salud de los niños es per se un
derecho fundamental, pues así lo dispone el artículo 44 superior, disposición
que, como lo ha sostenido la Corte, debe entenderse como configurativa de un tratamiento
privilegiado o de primacía de sus derechos sobre los de las demás personas[15].
De otra parte, también la Corte ha sostenido que la seguridad social - y por
consiguiente la salud- como derecho constitucional, adquiere su connotación de
fundamental cuando atañe a las personas de la tercera edad y aquellas personas
cuya debilidad es manifiesta.”[16]
La Sala considera que las anteriores consideraciones
son importantes a la hora de estudiar las acusaciones que formula el
demandante, pues dada la naturaleza constitucional del derecho a la salud que,
como se acaba de explicar, es para esta Corte per se de carácter
fundamental, pero que también se encuentra intrínsecamente vinculado con la
garantía de otros derechos fundamentales y que por tanto por conexidad también
constituye se ha reconocido como derecho fundamental al comprometer la
efectividad de otros derechos fundamentales, imponen al legislador ciertos
límites en el diseño y regulación legal del sistema de seguridad social en
salud.
2.4 Ahora bien, en cuanto al carácter prestacional
del derecho a la seguridad social en salud y al principio de progresividad
para hacer plenamente efectivo este derecho, esta Corte quiere aclarar, en
primer lugar, un entendimiento erróneo y equivocado respecto de este carácter,
ya que el carácter prestacional y progresivo de los derechos sociales, en este
caso, del derecho a la salud, en nada afecta la fundamentabilidad del derecho a
la salud, ligada como se anotó, a la universalidad del mismo, sino que por el contrario,
estos principios tratan de explicitar una máxima según la cual, el Estado tiene
la obligación jurídica de implementar todas las medidas legislativas,
administrativas, políticas y financieras para hacer efectivo en forma material
y pronta el derecho a la salud de todos los habitantes del territorio nacional
y respecto de la totalidad de los servicios de salud requeridos para garantizar
la prevención, promoción, protección y curación de la salud, precisamente por
el carácter fundamental de este derecho.
En segundo lugar, esta Sala quiere enfatizar en que la
jurisprudencia de esta Corte ha sido clara al afirmar reiteradamente que la
obligación del Estado de desarrollar progresivamente la protección efectiva del
derecho a la salud, en aras de lograr maximizar plenamente el principio de
universalidad en la cobertura plena en salud, tanto respecto del sujeto del
sistema, esto es, en el cubrimiento de toda la población, como respecto del
objeto del sistema, esto es, en relación con la prestación de todos los
servicios de salud requeridos, desarrollo que depende a su vez de la
maximización de los recursos presupuestales, no puede servir de óbice para
auspiciar ni un tratamiento discriminatorio, ni la lentitud en el
proceso de cobertura en los servicios de salud de toda la población colombiana,
ni muchos menos el retroceso en la cobertura o calidad alcanzada en la
prestación de los servicios de salud, sino que muy por el contrario el
Legislador y el Gobierno tienen la obligación jurídica de adoptar todos
los mecanismos e instrumentos para lograr la plena maximización del principio
de universalidad del sistema de seguridad social en salud.[17]
Sobre este punto se dijo en Sentencia C-130-02, M.P.:
Jaime Araújo Rentería:
“Para la Corte no hay duda que estos
pronunciamientos aún continúan teniendo vigencia, sin embargo es importante
añadir que si bien el desarrollo progresivo de la seguridad social para lograr
la cobertura total de los servicios de salud para todos los habitantes del
territorio colombiano debe hacerse gradualmente, para lo cual los recursos
existentes en un momento dado juegan un papel determinante, esto no puede ser
obstáculo para lograr esa meta en el menor tiempo posible, pues de no cumplirse
con prontitud se estarían desconociendo los fines esenciales del Estado y, por
ende, en flagrante violación de los artículos 48 y 49 del Estatuto Supremo.
En
consecuencia, es deber del Congreso y del Gobierno adoptar todas las medidas
económicas, políticas y administrativas para alcanzar en un término breve la
cobertura total de los servicios de salud para toda la población colombiana,
destinando cada año mayores recursos para hacer efectivo el derecho
irrenunciable a la salud, avanzando en forma gradual pero rápida y eficaz para
lograr en un tiempo razonable el bienestar social de todos. De ahí que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos haya reiterado, refiriéndose al derecho a la
salud, que si bien el nivel de desarrollo juega un papel fundamental para ese
fin, ello “no se debe entender como un factor que excluya el deber del Estado
de implementar estos derechos en la mayor medida de sus posibilidades. El
principio de progresividad exige mas bien que, a medida que mejora el nivel de
desarrollo de un Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los
derechos económicos, sociales y culturales.”
Este punto de
vista concuerda con el expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia
C-1165/00[18], en el
que expresó respecto de la disminución de recursos para el régimen subsidiado
lo siguiente: “esa disminución de los recursos para el régimen subsidiado, de
ninguna manera realiza el postulado constitucional de la ampliación progresiva
de la cobertura de la seguridad social que ordena el artículo 48 de la Carta,
pues salta a la vista que a menores recursos y mayores necesidades
insatisfechas en salud, dadas las circunstancias económico - sociales que vive
el país, en lugar de aumentar la cobertura de la seguridad social, así como la
calidad del servicio, se verán necesariamente afectados en forma negativa, en
desmedro del bienestar de quienes más requieren de la solidaridad de los
asociados y de la actividad positiva del Estado por encontrarse en situación de
debilidad por sus escasos o ningunos recursos económicos, aún estando en
capacidad de trabajar, pero azotados por el desempleo y otros flagelos sociales”.
En este orden de ideas, la Corte ha
sintetizado este criterio afirmando que el carácter prestacional y progresivo
del derecho a la salud conlleva tres obligaciones por parte del Estado: en
primer lugar, el deber del Estado de tomar todas las medidas –económicas,
jurídicas y políticas- para su realización plena; en segundo lugar, el deber
del Estado de garantizar unos contenidos mínimo y esenciales de prestación de
servicios a una cobertura universal de los mismos y la obligación de
maximizarlos en cuanto sea posible; y en tercer lugar, el nivel de protección
alcanzado no se puede afectar o disminuir.[19]
2.3. Libertad de configuración legislativa y límites
constitucionales a dicha potestad: De otra parte, ha establecido la Constitución y reiterado clara e
insistentemente la jurisprudencia constitucional de esta Corte que si bien es
al Legislador a quien le asiste la competencia general para regular la
prestación de los servicios de salud, competencia derivada de la cláusula
general de competencia, y en cuanto se trata de la prestación de servicios
públicos también sujeta a reserva de ley, competencias que emanan directamente
de la misma Constitución en sus artículos 48, 49, 150 y 365, esta libertad regulativa
está limitada y restringida por el respeto de los valores, principios y
derechos de orden superior constitucional, no pudiendo el legislador, en aras
de regular la materia, traspasar dichos límites jurídicos que constituyen el
presupuesto analítico-normativo del Estado constitucional y social de derecho.[20]
En este sentido ha establecido la Corte que
el Legislador goza de un amplio margen de configuración para determinar por
ejemplo cuáles entidades del sector público o privado pueden prestar el
servicio de salud, el régimen a que deben sujetarse, así como todos los demás
aspectos atinentes al mismo.[21] En este tema el
Legislador goza de amplia libertad para en aras de lograr la realización
efectiva de estos derechos, definir y concretar los mecanismos institucionales
y los procedimientos pertinentes, pudiendo recurrir a distintos mecanismos y
diseños para desarrollar y materializar estos derechos.
A este respecto ha sostenido la Corte en Sentencia
C-130-02, M.P.: Jaime Araújo Rentería:
“La facultad
del legislador para regular el sistema de seguridad social en materia de salud
emana de la misma Constitución, en cuyos artículos 48, 49 y 365, le confieren
una amplia potestad para hacerlo. Entre las actividades que puede realizar se
destacan las siguientes: organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los
servicios de salud para toda la población colombiana, conforme a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad; establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia
y control; fijar los términos en los cuáles la atención básica para todos los
habitantes debe ser gratuita y obligatoria; establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades públicas o privadas, cuya
vigilancia y control siempre estará a cargo del Estado; señalar las
competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares en
esta materia, organizar el sistema de salud en forma descentralizada por
niveles de atención, entre lo más relevante.”[22]
Sin embargo, ha insistido y reiterado también esta
Corporación que a pesar de la amplia potestad de regulación del legislador en
materia de seguridad social en salud, dicha potestad no es absoluta sino que
tiene claros límites constitucionales en los principios, valores y derechos de
orden superior, que restringen y delimitan la libertad de configuración del
legislador en esta materia.
Sobre los límites a la libertad de
configuración del legislador en materia de seguridad social en salud se pronunció
esta Corte en la sentencia C-1489-00, M.P.: Alejandro Martínez Caballero, en
donde expresó:
“Lo anterior no significa,
empero, que la discrecionalidad del Congreso en este campo sea total, por
cuanto la Carta establece unos principios básicos que obligatoriamente orientan
la seguridad social, y que por ende limitan la libertad de configuración del
Legislador. Así, según expresos mandatos constitucionales, la Seguridad Social
es un derecho irrenunciable y un servicio público de carácter obligatorio, que
habrá de ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (CP art.
48). La Corte ha entendido entonces que “la seguridad social es un derecho de
la persona que se materializa mediante la prestación de un servicio público de
carácter obligatorio”[23]. Por
consiguiente, si el Legislador opta, por ejemplo, por una regulación en virtud
de la cual las personas pueden escoger entre afiliarse o no a la seguridad
social, ese diseño sería inconstitucional por desconocer el carácter
irrenunciable de la seguridad social. Es pues claro que existen unos principios
y mandatos constitucionales en materia de seguridad social y salud (CP arts 48
y 49) que enmarcan el alcance de estos derechos y limitan entonces las
posibilidades de regulación por parte del Legislador”.
La fijación de claros límites de orden constitucional
en materia de seguridad social en salud, tanto de orden material como formal,
determinados por los valores y principios fundantes del Estado social de
Derecho, fue reiterada por esta Corporación en Sentencia C-130 del 2002, M.P.:
Jaime Araújo Rentería, en los siguientes términos:
“Para efectos
del desarrollo legislativo de estas atribuciones, el Congreso no goza de una
capacidad de configuración total, “por cuanto la Carta establece unos
principios básicos que obligatoriamente orientan la seguridad social, y que por
ende limitan la libertad de configuración del Legislador.[24]
Dichos límites están señalados en la misma Constitución Política, y son tanto
de carácter formal (competencia, procedimiento y forma), como de carácter
sustancial, que están determinados por los valores y principios en que se funda
el Estado social de derecho (dignidad de la persona humana) y en las cláusulas
propias del modelo económico de la Constitución (intervención del Estado y
planificación económica, propiedad privada y libertad de empresa e iniciativa
privada.”[25]
Dentro de ese
marco de acción bien puede el Legislador establecer distintos modelos u
opciones para la oportuna, efectiva y eficaz prestación de los servicios de
salud, pues como tantas veces se ha reiterado, “las cláusulas de la
Constitución que establecen el deber del Estado de proporcionar a los
ciudadanos un servicio eficiente de salud, son normas abiertas que permiten
distintos desarrollos por parte del legislador, en razón al pluralismo político
y al libre juego democrático que caracteriza el Estado constitucional de
derecho. El Estado puede optar por distintos sistemas o modelos de seguridad
social en salud, lo que corresponde a la órbita propia de la valoración
política del legislador, y mientras se respete el núcleo esencial de las
libertades públicas y de los derechos fundamentales.”[26]” [27]
Posteriormente, la
Corte ha recabado insistentemente en los principios y reglas generales que
restringen la potestad regulativa y configurativa del legislador en materia de
seguridad social en salud, estableciendo entre otros (i) el carácter obligatorio
e irrenunciable del derecho a la seguridad social en salud, (ii) su
prestación como servicio público cuya dirección, organización, control y
vigilancia se establece bajo la responsabilidad del Estado, (iii) los
principios de universalidad, solidaridad y eficiencia,[28]
y finalmente (iv) el respeto al principio de igualdad.[29]
Principios todos estos, especialmente el de universalidad y el de igualdad que
cobran relevancia en el presente juicio de constitucionalidad.
Respecto del principio de igualdad como
límite a la libertad de configuración del legislador en materia de salud, ha
expresado la Corte que ésta se configura cuando el legislador “recurre a
criterios de diferenciación sospechosos o potencialmente discriminatorios”[30],
que impliquen un trato diferente a situaciones fácticamente iguales o análogas
que ameritan un trato igualitario. Así mismo, ha reiterado más recientemente
esta Corporación[31] que los derechos
fundamentales, representan claros límites a la libertad configurativa del
legislador y que en lo referente al principio de igualdad este puede resultar
vulnerado a través de regulaciones legales irrazonables o desproporcionadas que
terminen vulnerando la igualdad, como en el caso en que se establezcan derechos
y prestaciones sólo para determinados grupos, sin observar estos criterios. Dijo
en esa oportunidad la Corte:
“De otro lado, a
partir del principio de igualdad ante la ley establecido en el artículo 13 de la
Constitución Política, otro obvio límite a la libertad de configuración
normativa es la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, por
lo que serían inconstitucionales aquellos contenidos que establezcan derechos y
prestaciones que se apliquen sólo a determinados grupos, sin observar
adecuadamente estos criterios.”
En este orden de ideas, la Sala reitera en
esta oportunidad los claros límites que tiene la libertad de configuración del
legislador en materia de salud, en cuanto debe respetar los principios que
informan este ámbito, entre ellos el principio de universalidad, como también
los derechos fundamentales, especialmente el derecho a la salud y el derecho a
la igualdad.
3. RÉGIMEN LEGAL DEL
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
En ejercicio de las facultades
constitucionales, el legislador expidió la ley 100 de 1993, reguladora del
Sistema Integral de Seguridad Social en materia de salud y de riegos
profesionales. En lo que se refiere a la salud, que es el ámbito de la
seguridad social que reviste interés dentro del presente proceso de
constitucionalidad, el legislador estableció dos regímenes distintos de participación
al mismo: el Régimen Contributivo y el Régimen Subsidiado. Este último con
vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías. Los aspectos más
relevantes de uno y otro régimen son los que se pasan a enunciar a
continuación:
3.1 El Régimen Contributivo lo define la misma ley 100 en el artículo
202, como el “conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos
y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal
vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar,
o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en
concurrencia con su empleador”.
Son afiliados obligatorios a este régimen las
personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos,
los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad
de pago (art. 157 ley 100/93), quienes deben pagar una cotización o aporte
económico previo, el cual puede ser financiado directamente por el afiliado o
en concurrencia con el empleador.
La prestación del servicio propiamente dicho, está a
cargo de las Entidades Promotoras de Salud EPS, por delegación del Estado,
quienes a la vez están autorizadas para contratar la atención de los usuarios
con las diferentes Instituciones Prestadoras de Salud IPS.
Las EPS están encargadas también de recaudar las
cotizaciones obligatorias de los afiliados a este régimen, por delegación del
Fondo de Solidaridad y Garantía. De cuyo monto debe descontar el valor de la
Unidad de Pago por Capitación UPC, por cada usuario, fijada en el Plan
Obligatorio de Salud, y trasladar la diferencia al Fondo de Solidaridad y
Garantía.
3.2 El Régimen Subsidiado, lo define el artículo 211 de la ley 100 de
1993 en los siguientes términos: “es un conjunto de normas que rigen la
vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada,
total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la
presente ley”. Mediante este régimen se financia la atención en salud de
las personas más pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen
capacidad de cotizar.
Así las cosas son beneficiarios del Régimen Subsidiado
la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, es
decir, sin capacidad de pago, teniendo especial importancia dentro de
este grupo, las madres durante el embarazo, parto y post parto y período de
lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños
menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen,
las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las
comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes,
artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodista independientes,
maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas,
desempleados y demás personas sin capacidad de pago (arts. 257, 212 y
213 ley 100/93).
La administración de este régimen corresponde a las
direcciones distritales, municipales y departamentales de salud, las cuales
están autorizadas para celebrar contratos de esa índole con las denominadas EPS
del Régimen Subsidiado que pueden ser públicas o privadas, a las cuales les
corresponde manejar los recursos, afiliar a los beneficiarios, prestar directa
o indirectamente los servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Subsidiado POS -S, etc.
3.4 Respecto de los denominados participantes
vinculados que, dicho sea de paso son temporales y solamente se pueden afiliar
al sistema subsidiado, los define el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 así: “son
aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras
logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios
de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas
que tengan contrato con el Estado”.
Las personas vinculadas tienen acceso a los servicios
de salud que prestan las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas,
de conformidad con el art. 20 de la Ley 1122 del 2007.
En este orden de ideas, observa la Corte que el
legislador reglamentó los dos (2) regímenes enunciados, estableciendo claras
diferencias en cuanto a su organización, administración, funcionamiento, forma
de afiliación, financiación, manejo de recursos, costos, UPC, entre otros
items, en desarrollo de la potestad que le confiere la Constitución en los
artículos 48 y 49. Así esta Corte ha determinado dos regímenes y tres tipos de
participantes en el sistema general de seguridad social en salud, así:
“En conclusión tenemos, dos (2)
regímenes bien definidos: a) El contributivo y, b) el subsidiado; y tres
(3) tipos de participantes en el sistema general de seguridad social, a
saber: a) Participantes afiliados al régimen contributivo, b) participantes
afiliados al régimen subsidiado y, c) participantes vinculados” [32].
Es de anotar que esta Corte ha considerado que se
encuentra plenamente justificada a nivel constitucional la diferencia existente
entre los regímenes contributivo y subsidiado, es decir, que es idónea,
necesaria, proporcional y razonable dicha diferenciación realizada por el
legislador en el modelo de seguridad social adoptado en el país, en aras de
lograr una prestación adecuada del servicio de salud[33].
Ahora bien, respecto de los servicios que se prestan
en cada uno de los regímenes de salud ha afirmado esta Corte, que tanto los
afiliados al Régimen Contributivo como al subsidiado, tienen igual derecho a
recibir los servicios de salud comprendidos en los respectivos planes básicos y
obligatorios de salud -POS-, garantizando de esta forma el legislador el
derecho irrenunciable a la salud. En este sentido, ha sostenido también que en
caso que se excluya del sistema de seguridad social en salud a algún sector de
la población, ello vulnera abiertamente la Constitución (arts. 48 y 49)[34].
En relación con los recursos y la financiación
del sistema general de seguridad en salud esta Corte ha establecido[35]
el mandato de destinación específica de los recursos de la seguridad social y
el carácter parafiscal de dichos recursos, así como la forma de financiación
del sistema mediante las cotizaciones y el pago de la Unidad de Pago por
Capitación –UPC- o valor per capita, respecto del cual aclaró la Corte que el
valor del UPC es aquél que se le reconoce a las EPS y ARS por la prestación de
los servicios de salud del POS y POSS, el cual está determinado con base en el
perfil epidemiológico de la población, de los riegos cubiertos y de los costos
de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y
hotelería[36], y que este valor se
encuentra en el centro del equilibrio financiero del sistema el cual tiene como
objetivo garantizar la viabilidad del sistema y su continuidad.
En este sentido y concretamente en relación
con el financiamiento del sistema general de salud se dijo en la sentencia
C-824 del 2004:
“La Ley 100 de
1993, que es el marco de referencia normativo del sistema de seguridad en
salud, establece a su vez diferentes regímenes para su financiamiento y
administración: el contributivo y el subsidiado.
Las personas afiliadas al régimen subsidiado en salud se vinculan a
través del pago de una cotización subsidiada total o parcialmente con recursos
fiscales o de solidaridad. Forma parte de este régimen por consiguiente, la
población más vulnerable del país[37]. Los
recursos del régimen subsidiado de salud son de origen netamente público[38],
pues ellos provienen del Sistema General de Participaciones, de los recursos de
cofinanciación derivados de la segunda subcuenta del Fondo de Solidaridad y
Garantía, así como de los recursos producto del esfuerzo fiscal territorial que
se destinen a esos efectos. Con cargo a dichos recursos se reconoce a las ARS,
por cada uno de sus afiliados, la denominada unidad de pago por capitación
subsidiada UPS-S. Las ARS tienen derecho, entonces, a recibir por la
organización y gestión del POS-S, como retribución una proporción de la UPC-S
vigente.
8- Las personas vinculadas al régimen contributivo por el
contrario,-precisamente porque cuentan con una mayor capacidad económica -,
cotizan al sistema mediante una contribución obligatoria, siendo las EPS, como
entidades administradoras de este régimen, las encargadas de recaudar las
cotizaciones de los afiliados, de facilitar la compensación con el Fosyga, y de
hacer un manejo eficiente de los recursos de las UPC. En efecto las EPS reciben
igualmente una unidad UPC por cada beneficiario del sistema. El resto va al
Fondo de Solidaridad y Garantía. Así, tal y como lo señaló esta Corporación en
la sentencia SU-480 de 1997:
“La seguridad prestada por la EPS tiene su soporte en la totalidad
de los ingresos del régimen contributivo, por consiguiente forman parte de él:
a) Las cotizaciones obligatorias de los afiliados con un máximo del
12% del salario base de cotización el cual no puede ser inferior al salario
mínimo.
b) También ingresan a este régimen contributivo las cuotas
moderadoras los pagos compartidos las tarifas y las bonificaciones de los
usuarios.
c) Además los aportes del presupuesto nacional.
Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se
destinen a la función propia de la seguridad social”.”
4. LA OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA Y SU NO
CONFIGURACIÓN EN LA REGULACIÓN DE LA NORMA DEMANDADA
4.1 De acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta
corporación, el legislador puede vulnerar la Constitución no solamente por
acción sino también por omisión en el desarrollo de su actividad prevista en
aquella.
Ha señalado la Corte que, con un criterio lógico, la
omisión legislativa presupone la existencia de un deber consagrado en la
Constitución, que incumple el legislador. Así mismo, ha precisado que la
omisión no se configura por la violación del deber genérico de legislar, sino
por la infracción de un deber específico y expreso de hacerlo en
relación con sujetos o situaciones determinados.[39]
En este orden de ideas, ha indicado esta Corporación
que la omisión legislativa reviste dos modalidades: omisión legislativa
absoluta, caso en el cual no procede el análisis constitucional por
inexistencia de disposición legal y la omisión legislativa relativa, caso en el
cual sí procede el estudio constitucional por cuanto se trata de una
disposición legal incompleta que vulnera ciertas garantías constitucionales. En
este caso ha dicho la Corte que “se cumple a cabalidad el fundamento básico
del control constitucional - la confrontación objetiva entre la ley y la
Constitución -, ya que el debate se suscita en torno a un texto legal que se
reputa imperfecto en su concepción, y que a partir de la ausencia parcial de
regulación, al cotejarlo con la Carta, aquél puede resultar arbitrario,
inequitativo o discriminatorio en perjuicio de ciertas garantías
constitucionales…”[40]
Sobre las clases de omisión legislativa en la
Sentencia C-833-06, M.P.: Jaime Araújo Rentería, esta Corte expresó:
“i) la omisión legislativa
absoluta, que ocurre cuando el legislador no desarrolla actividad alguna, o
sea, cuando hay ausencia total de regulación legislativa.
En este caso la
Corte carece de competencia para su examen, pues, sobre la base de que todo
análisis de constitucionalidad exige la confrontación de una norma legal con
los preceptos constitucionales, en tal evento no existe uno de los extremos de
esa comparación y, por ende, el estudio resulta imposible.
ii) la
omisión legislativa relativa, que acaece cuando el legislador sí cumple el
deber constitucional de expedir normas en relación con sujetos o situaciones
determinados, pero lo hace en forma incompleta o defectuosa, en condiciones
tales que vulnera garantías constitucionales tales como los principios de
igualdad o del debido proceso.
En este caso,
el juicio de constitucionalidad sí es posible, por existir una regulación,
aunque parcial o imperfecta, y por contar así con el extremo legal
indispensable para la confrontación correspondiente, lo cual determina la
competencia de la Corte para efectuarla.
A este
respecto, la Corte ha señalado que en la demanda respectiva debe señalarse una
norma legal determinada de la cual emerja o surja la omisión y que, por tanto,
no es procedente formular demanda por tal motivo en relación con normas legales
indeterminadas”.
En relación con los requisitos para que se configure y
prospere el cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa,
esta corporación ha determinado cinco (5) exigencias a saber: (i) la existencia
de una norma respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el cargo
por inconstitucionalidad; (ii) la exclusión de las consecuencias
jurídicas de la norma de aquellos casos o situaciones análogas a las
reguladas por la norma, que por ser asimilables, debían de estar contenidos en
el texto normativo cuestionado, o la omisión en el precepto demandado de
un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta
esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) la
inexistencia de un principio de razón suficiente que justifica la
exclusión de los casos, situaciones, condiciones o ingredientes que debían
estar regulados por el precepto en cuestión; (iv) la generación de una desigualdad
negativa para los casos o situaciones excluidas de la regulación legal
acusada, frente a los casos y situaciones que se encuentran regulados por la
norma y amparados por las consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneración
del principio de igualdad, en razón a la falta de justificación y
objetividad del trato desigual; y (v) la existencia de un deber específico y
concreto de orden constitucional impuesto al legislador para regular una
materia frente a sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la
configuración de un incumplimiento, de un deber específico impuesto por el
constituyente al legislador.[41]
Así
mismo, esta Corporación ha indicado:
“La Corte ha considerado como elementos estructurales de la omisión
legislativa relativa, “la existencia de una disposición que excluya de sus
hipótesis o de sus consecuencias alguna situación que en principio debía estar
incluida, que tal exclusión no tenga justificación alguna y que por lo tanto la
misma no supere el juicio de proporcionalidad y de razonabilidad, y por último
que dicha exclusión constituya inobservancia de un mandato constitucional
impuesto al legislador.” [42] En estos casos
procede el control de constitucionalidad de esa disposición, siempre que ese
supuesto se desprenda del contenido normativo demandado, pues, como lo ha
sostenido la Corte, la inconstitucionalidad por omisión no puede ser declarada
por el juez constitucional sino en relación con el contenido normativo de una
disposición concreta, que por incompleta resulta ser discriminatoria[43]”. [44]
Preponderantemente, la configuración de omisión
legislativa relativa se ha referido a la vulneración del principio de igualdad
y al debido proceso, pero esta Corte ha establecido también que ello no siempre
es así y que este tipo de incumplimiento del legislador en su deber de legislar
puede estar referido a la vulneración de otras garantías constitucionales.[45]
Ha establecido igualmente esta Corporación que en los
casos en que se configure una omisión legislativa relativa, la Corte debe
proceder a dictar o bien una sentencia de inexequibilidad simple en aras de
restablecer la igualdad, como cuando se suprime del ordenamiento jurídico una
regulación contentiva de un trato discriminatorio; como también una sentencia
aditiva, en virtud de la cual se completa o perfecciona la regulación
examinada, se restablece la voluntad del constituyente, que no acató el
legislador, y se elimina la vulneración de garantías constitucionales, en
ejercicio de su función propia de guarda de la supremacía e integridad de la
Constitución consagrada en el Art. 241 de la misma.[46]
Así también, cuando se configura la omisión legislativa por vulneración del
principio de igualdad, esta Corte ha establecido que la solución puede encontrarse
en una sentencia de exequibilidad condicionada que permita extender la
cobertura de aquellos contenidos normativos de los que se predica la omisión, a
los sujetos excluidos.[47]
Esta Sala tiene que entrar entonces a
verificar si se cumplen los requisitos y exigencias expuestas, y sólo en tal
caso, tendría competencia la Corte para declarar la existencia de la omisión
legislativa relativa reclamada por el demandante.
4.2 En el presente caso considera el actor, así como
la Vista Fiscal, que se configura omisión legislativa relativa por cuanto en su
criterio el legislador no cumplió plenamente con su función de regular una
determinada materia en punto a la seguridad social en salud, en este caso concreto,
respecto de la obligación de las EPS de presentar ante los Comités Técnicos
Científicos las solicitudes respecto del cubrimiento de servicios de salud no
incluidos en el POS, omitiendo sin embargo incluir un supuesto de hecho que
también debía haber estado regulado, en este caso, las enfermedades no
catalogadas como de alto costo, así como los servicios de salud en general y no
exclusivamente los medicamentos; y en criterio del señor Procurador, también omitió
el legislador incluir como beneficiarios de esta prerrogativa a los afiliados
al Régimen Subsidiado y no sólo a los afiliados al Régimen Contributivo.
Evidencia sin embargo la Corte de entrada, que en
este caso no se cumple con el requisito determinado por la jurisprudencia
constitucional respecto de la existencia de un deber constitucional
específico y concreto para el legislador de regular la materia bajo examen,
ya que lo que existe es un deber general de orden constitucional de regular el
tema de la seguridad social en salud, consagrado por el artículo 48 de la
Constitución Nacional, deber que por lo demás como se anotó en las
consideraciones generales sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud
viene determinado por la libertad de configuración del legislador en esta
materia, claro está con los límites determinados por los valores, principios y
derechos de orden constitucional.
Por esta razón, y al no configurarse la
inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, no procederá esta Corte
a realizar el examen de constitucionalidad de las expresiones demandadas en
relación con el cargo por vulneración del principio y derecho a la igualdad, sino
en relación con la vulneración de los artículos 48 y 49 Superiores, ya
expuestos en la parte motiva y considerativa de esta sentencia.
6. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS DISPOSICIONES
ACUSADAS
Para poder realizar el análisis de
constitucionalidad de la expresión demandada por los cargos imputados con
fundamento en las consideraciones generales desarrolladas en relación con el
derecho a la salud (art. 48 y 49 CN) y los principios constitucionales que la
rigen, como la universalidad y solidaridad, la Corte considera necesario entrar
a estudiar (i) en primer lugar, el alcance de la disposición acusada; (ii) la
aplicación de los principios generales del sistema general de salud y la
fundamentabilidad del derecho a la salud; y (v) una síntesis conclusiva.
6.1 alcance de la disposición acusada:
6.1.1 El aparte cuya constitucionalidad se
estudia “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se
soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen
contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico
dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni
las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos
mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre
las EPS y el Fosyga” se encuentra contenido en el literal j) del artículo
14 de la Ley 1122 del 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”,
ley respecto de la cual esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de
pronunciarse en varias oportunidades sobre la constitucionalidad de algunas de
sus disposiciones[48].
El artículo 14 de la Ley 1122 se encuentra
en el Capítulo IV “Del aseguramiento”. El aseguramiento en salud lo entendió
el legislador como la administración del riesgo financiero, la gestión del
riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso
efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud
y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin
perjuicio de la autonomía del usuario. Este aseguramiento implica que el
asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las
obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.
Así mismo establece este artículo que las
Empresas Promotoras de Salud en cada régimen, esto es, tanto en el contributivo
como en el subsidiado, sean las responsables de cumplir con las funciones del
aseguramiento, las cuales por lo demás son indelegables, determinando que las
entidades que administran el Régimen Subsidiado se llamarán “Entidades
Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado” (EPS).
El artículo 14 trae unas reglas adicionales
para el aseguramiento en el Sistema General de Salud, de las cuales hace parte
el literal j) demandado, el cual prevé en una primera parte, la obligación de
las EPS de llevar a consideración del Comité Técnico Científico las solicitudes
relativas a medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del Régimen
Contributivo, en aquellos casos de enfermedad de alto costo, para que estos
sean cubiertos por el Fosyga. En una segunda parte, el artículo 14 determina una
sanción para las EPS que incumplan este deber, de manera tal, que si la EPS no
estudia oportunamente tales solicitudes respecto de medicamentos no incluidos
en el POS para enfermedades de alto costo, ni las tramita ante el respectivo
Comité Técnico Científico, y en caso tal de que se obligue a la EPS a la
prestación de dicho servicio solicitado mediante acción de tutela, los costos
deberán ser cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.
De la previsión anterior, colige la Corte
que para el Legislador los requerimientos en salud de que trata el literal j)
del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007, se encuentran íntimamente relacionados
con la vulneración de derechos fundamentales protegibles vía de la acción
tutelar, razón por la cual estableció una consecuencia económica en caso que la
EPS incumplan con su obligación de estudiar oportunamente tales solicitudes y
tramitarlas ante el Comité Técnico Científico y dicha prestación sea ordenada
mediante acción de tutela, caso en el cual los costos de la prestación ordenada
serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.
Esta Sala encuentra necesario hacer dos
precisiones antes de entrar en el análisis concreto de las expresiones
demandadas, acerca de la jurisprudencia de esta Corte, en relación con el
carácter y función de los Comités Técnicos Científicos, y otra en relación con
las prestaciones en salud ordenadas por el médico tratante, entre ellas los
medicamentos, criterios que son claves para entender el sentido de la norma
acusada dentro del marco constitucional.
6.1.2 En relación con los Comités Técnicos Científicos
esta Corte reitera su jurisprudencia (i) en primer lugar, en el sentido de que estos
Comités son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden
oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de
los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el
POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los médicos tratantes
los competentes para solicitar el suministro de servicios médicos que se
encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en
el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comité
Técnico Científico y el médico tratante prima el criterio del médico tratante,
que es el criterio del especialista en salud.
En este sentido es que la Corte en materia de tutela ha
reiterado que: “ni las Entidades promotoras de Salud ni los jueces de tutela
pueden negar a los usuarios el suministro de medicamentos argumentando que
estos no han agotado todo el procedimiento por no haber presentado solicitud de
autorización al Comité Técnico Científico”
[49].
Así también, la Corte ha señalado, en repetidas
oportunidades, que las resoluciones que han reglamentado los Comités
Técnico-Científicos[50] -CTC- han establecido
que los médicos tratantes adscritos a las entidades prestadoras de servicios de
salud son los competentes para solicitar ante el CTC la entrega de medicamentos
por fuera del POS. En este sentido, la resolución 2933/06, expedida por el Ministerio
de la Protección Social, norma vigente sobre la materia, establece en su
artículo 4 las funciones del CTC. Allí se dispone que son los médicos tratantes
quiénes tienen la competencia de solicitar el suministro de medicamentos por
fuera del Plan Obligatorio de Salud. Así lo indica la norma:
“Artículo 4º. Funciones. El Comité
Técnico-Científico tendrá las siguientes funciones:
1.
Analizar para su
autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los
afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de
medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228
del CNSSS y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Énfasis por fuera del texto).
Por lo tanto, la norma citada establece que
la competencia para solicitar ante el Comité Técnico Científico –CTC- el
suministro de un medicamento que se encuentre excluido del POS reside
exclusivamente en los médicos tratantes de los afiliados.
De lo anterior se desprende que, el
procedimiento previsto por las EPS para el otorgamiento de servicios médicos
por fuera del POS corresponde a un trámite administrativo interno de las
entidades prestadoras de salud el cual no puede ser oponible al afiliado al
sistema, ya que: i) no le corresponde adelantarlo por su propia cuenta, al no
ser competente y además ii) este requisito constituye una carga administrativa
propia de la entidad, que no puede establecerse como una barrera para el goce
efectivo de los servicios de salud[51].
Claro lo anterior, esta Corte considera que
una vez ordenado algún servicio médico por el médico tratante, quien es el
profesional especializado competente para determinar lo que necesita una
persona para promover, proteger o recuperar su salud, y si dicho servicio de
salud no se encuentra cubierto por el POS, este requerimiento debe ser llevado por
las EPS a los CTC para su respectiva consideración y aprobación. En caso
contrario, esto es, cuando la EPS no estudie oportunamente tales solicitudes,
ni las tramite ante el CTC, y cuando se obligue a la prestación de los mismos
mediante acción de tutela, los costos deberán ser cubiertos por partes iguales
entre las EPS y el Fosyga, tal y como lo dispone la norma.
Finalmente debe anotar esta Corte que los
Comités Técnicos Científicos se encuentran regulados tanto para las EPS del Régimen
Contributivo como para las EPS del Régimen Subsidiado, de conformidad con el
artículo 1 de la Resolución 2948 del 2003 del Ministerio de Salud.
6.1.3 Respecto de las prestaciones de salud
ordenadas por el médico tratante, entre las cuales se encuentran los
medicamentos pero también los diagnósticos, exámenes, intervenciones, cirugías etc.,
o cualquier otro tipo de prestación en salud, es claro para la Corte que cuando
a una persona la aqueja algún problema de salud, el profesional competente para
indicar el tratamiento necesario para promover, proteger o recuperar la salud
del paciente es el médico tratante. Por tanto, evidencia la Sala que una vez
que el médico tratante ha determinado qué necesita en términos médicos un
paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular
en un derecho fundamental a ser protegido por el sistema general de salud, por
cuanto es aquello que la persona necesita en concreto para que se garantice
efectivamente su derecho fundamental a la salud.
Así los servicios de salud de cualquier
tipo y clase que deben prestar las EPS, entre ellas los medicamentos, no son aquellas
prestaciones que el ciudadano desde un punto de vista meramente subjetivo considere
conveniente para él, sino aquellas prestaciones en salud que el médico
tratante, con un criterio científico objetivo ha determinado que
necesita el paciente para recuperar su salud. Por ello, estas órdenes médicas
no revisten un carácter arbitrario e irrazonable, sino que por el contrario se encuentran
plenamente justificadas con base en criterios científicos, razón por la cual considera
la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el médico tratante
adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en razón de la
finalidad última de proteger el derecho fundamental a su salud.
6.1.4 Teniendo claro lo anterior, pasa la
Corte a determinar el alcance de las expresiones demandadas. Observa la Sala que
esta disposición se encuentra regulando un beneficio para los afiliados y
usuarios del sistema general de salud, consistente en la obligación de las EPS de
presentar a consideración del Comité Técnico Científico los requerimientos o
solicitudes del médico tratante relacionados con el cubrimiento de algunos servicios
de salud –medicamentos-, no cubiertos en el plan básico de beneficios –POS-, y
en caso de algunas enfermedades –de alto costo-. Y que en caso de que la EPS no
cumpla con esta obligación, la norma prevé una consecuencia económica,
consistente en que si se obliga a la prestación de de dicho requerimiento en
salud mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales
entre las EPS y el Fosyga.
Evidencia la Corte que el Legislador en la
regulación de este derecho o beneficio otorgado a los usuarios y afiliados al
sistema de salud, a través de la obligación de las EPS de presentar las
solicitudes relativas a la prestación de los servicios de salud no previstos en
el plan de beneficios –POS- en caso de enfermedad, consagra tres restricciones
o limitaciones del mismo a saber: (i) en primer lugar, la disposición sólo
consagra dicho beneficio para aquellos “casos de enfermedad de alto costo”;
(ii) en segundo lugar, sólo consagra el beneficio en relación con los “medicamentos”;
y (iii) en tercer lugar, sólo consagra este beneficio para los afiliados y
usuarios “del régimen contributivo”.
Desde el punto de vista del análisis de la
estructura triádica de los derechos fundamentales: sujeto, objeto y
obligado que evidencia por lo demás una relación derecho-deber, encuentra
la Sala que en este caso (i) el sujeto del derecho o la titularidad del mismo
se encuentra en cabeza de los usuarios o afiliados al Régimen Contributivo de
salud que padezcan enfermedades catalogadas como “de alto costo”;
(ii) el objeto del derecho regulado lo constituye la prestación de “medicamentos”
no incluidos en el plan de beneficios del Régimen Contributivo; y (iii) el obligado
o los destinatarios de la obligación consagrada en esta disposición, son las
EPS quienes deben llevar a consideración del Comité Técnico Científico los
requerimientos de los usuarios relativos a la prestación de medicamentos no
incluidos en el POS en caso de enfermedades de alto costo.
En este sentido, la Corte encuentra que el aparte
demandado excluye a ciertos grupos de personas o usuarios del sistema general
de salud de la posibilidad de acceder a la prestación de servicios en salud
cuando éstos no estén cubiertos por el POS: (i) en primer lugar, excluye de la
prestación de los servicios de salud No-POS a aquellas personas que se
encuentren en situación de padecer enfermedades catalogadas como de no alto
costo; (ii) en segundo lugar, excluye todos los servicios de salud No-POS para
enfermedades de no alto costo, y limita la prestación de servicios de salud
No-POS a medicamentos para aquellas enfermedades catalogadas como de alto
costo; y (iii) en tercer lugar, excluye por completo de los servicios No-POS a
los usuarios del Régimen Subsidiado de salud.
Por consiguiente, la Corte encuentra que la
disposición sub examine vulnera el derecho a la salud en cuanto derecho
fundamental, en razón de que implica, en primer lugar, una limitante frente
a ciertos grupos de usuarios del sistema general de salud, de acceder a
prestaciones en salud No-POS, esto es, de aquellos que padecen una enfermedad no
catalogada como “de alto costo” y de aquellos usuarios y afiliados del Régimen
Subsidiado; y respecto de prestaciones de servicios de salud diferentes a los medicamentos
como intervenciones, diagnósticos, exámenes, cirugías, o cualquier otro tipo de
prestación en salud.
Pasa la Corte a referirse a las razones de
dicha vulneración del derecho a la salud.
6.2 Aplicación de los principios generales
y el carácter fundamental del derecho a la salud
6.2.1 De conformidad con las razones
expuestas en la parte motiva y considerativa de esta sentencia, el sistema
general de salud constituye un derecho de carácter obligatorio e irrenunciable,
cuyo cumplimiento, organización, dirección, vigilancia y control como servicio
público se encuentra en cabeza del Estado, de conformidad con la ley, y que se
encuentra gobernado por los principios de universalidad, solidaridad y
eficiencia (arts. 48 y 49 CN).
El carácter universal del derecho a la
seguridad social en salud apareja como consecuencia su fundamentabilidad, esto
es, su carácter de derecho fundamental, tanto respecto del sujeto como
del objeto de este derecho, ya que se trata, de un lado, de un derecho que es
predicable de manera universal y sin excepción respecto de todas las
personas sin posibilidad de discriminación alguna; de otro lado, se trata
de un derecho que es predicable respecto de una necesidad básica de los
individuos o seres humanos, esto es la salud, lo cual implica a su vez, la
obligación de prestar todos los servicios necesarios para su prevención,
promoción, protección y recuperación, tal y como lo prevé el artículo 49
Superior. Este carácter fundamental del derecho a la salud se justifica también
por la importancia y relevancia del mismo para la vida digna de las personas. En
este sentido, esta Corte ha hecho énfasis en la fundamentabilidad del derecho a
la salud en los casos de los menores de edad, de personas de la tercera edad, o
de sujetos de especial protección constitucional. Adicionalmente, esta Corte ha
reconocido también la fundamentabilidad del derecho a la salud por conexidad
con otros derechos fundamentales como la vida digna e integridad personal.
Esta Sala encuentra entonces que las
expresiones demandadas “de alto costo” y “del régimen contributivo” contenidas
en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, violan el carácter
fundamental del derecho a la salud, esto es, su universalidad, en cuanto el
legislador excluye del beneficio otorgado a los usuarios del sistema general de
salud, consistente en acceder a las prestaciones No-POS, a aquellos usuarios
que padecen otro tipo de enfermedad distinta a aquellas enfermedades catalogadas
como de “alto costo”, así como a los usuarios del Régimen Subsidiado de salud,
que por lo demás son los usuarios con menos recursos económicos, frente a los
cuales el Estado tiene una obligación positiva de promoción y protección
especial, lo cual hace todavía más gravosa la vulneración anotada.
Así mismo, encuentra la Sala que la expresión
demandada “medicamentos” vulnera el derecho a la salud como derecho
fundamental, por cuanto desconoce la universalidad que se predica también
respecto del objeto del derecho a la salud, esto es, respecto de la prestación
de los servicios de salud en todas sus modalidades, de manera que se permita
alcanzar la promoción, protección y recuperación del bien primario de la salud.
Ahora bien, los argumentos en cuanto a la
libertad configurativa del legislador no son de recibo en el presente caso por
cuanto como se anotó en la parte motiva de esta providencia, el legislador
tiene que respetar claros límites en la regulación de la seguridad social en
salud, como los valores, principios y derechos que la gobiernan e informan,
entre ellos el principio de universalidad que cobra especial relevancia en el
presente caso, y el carácter fundamental del derecho a la salud. Así tampoco
son de recibo los argumentos basados en el carácter prestacional y progresivo
del derecho a la salud por cuanto como se mencionó en las consideraciones
generales, el hecho que el Estado esté obligado a ampliar progresivamente tanto
la cobertura poblacional como la cobertura en la prestación de servicios de
salud, refuerza el carácter fundamental del derecho a la salud antes que
contradecirlo, y no excusa al Estado para no tomar en la mayor brevedad posible
todas las medidas necesarias para hacer efectivo este derecho y ello de una
manera universal, muchos menos lo excusa para un retroceso en materia de salud.
Finalmente, considera la Corte que no son
de recibo los argumentos planteados por los intervinientes a favor de la
constitucionalidad de las expresiones acusadas en el sentido de que para los
casos que quedan excluidos por la norma demandada, los usuarios en salud tienen
la acción de tutela, por cuanto con este argumento se pretende
institucionalizar la acción de tutela como mecanismo para conceder las
prestaciones en salud no incluidas en el plan de beneficios del POS del Régimen
Contributivo o del POS-S del Régimen Subsidiado. Con ello se institucionaliza
por un lado la vulneración de los derechos fundamentales, y por otro se
desvirtúa el carácter de la acción de tutela, por cuanto el carácter de la
tutela es excepcional y residual o subsidiario, de manera que solo procede
cuando se han agotado y han fallado todos los mecanismos a que tiene derecho el
ciudadano para hacer valer sus derechos fundamentales.
Por consiguiente, tal y como está redactada
la norma, con las exclusiones y limitaciones a que se ha hecho mención, tiene
el efecto perverso de conminar a los ciudadanos excluidos del beneficio
relativo a la prestación de servicios de salud No-POS y respecto de todo tipo
de prestaciones, a tener que presentar siempre acciones de tutela para poder
acceder a dichas prestaciones y con ello lograr la protección efectiva de su
derecho a la salud. Lo anterior, no puede ser aceptado, tolerado, ni permitido
por esta Corporación, que tiene el máximo deber de velar por la guarda de la
supremacía de la Constitución, sus valores, principios y derechos.
Evidencia entonces la Sala, que la
disposición acusada entraña una protección deficiente del derecho a la
salud, ya que el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007 sólo prevé el
beneficio contemplado en dicha disposición para los usuarios que se encuentren
en la situación fáctica de padecer enfermedades “de alto costo”, de estar
afiliados al “régimen contributivo” y sólo en relación con “medicamentos” no
incluidos en el plan de beneficios de tal régimen, lo cual en forma consecuente
excluye de la prestación de servicios No-POS a los usuarios que se encuentren
en la situación fáctica de padecer enfermedades no catalogadas como “de alto
costo”, de estar afiliados al Régimen Subsidiado y en relación con todas las
clases y tipos posibles de prestaciones en salud, como medicamentos,
diagnósticos, procedimientos, tratamientos, cirugías, intervenciones, o
cualquier otro tipo de prestación en salud, que de conformidad con el criterio
del médico tratante sea necesaria para la promoción, protección o recuperación
de la salud, de conformidad con los artículos 48 y 49 Superiores.
6.2.2 En cuanto al concepto de enfermedad y su
diferenciación entre enfermedad “de alto costo”[52]
y enfermedades no catalogadas como de alto costo, comparte la Corte el criterio
planteado por el Ministerio Público en el sentido de entender el concepto de
enfermedad en un sentido amplio en cuanto comprometa el bienestar físico,
mental o emocional de la persona y afecte el derecho fundamental a la salud así
como otros derechos fundamentales, a una vida digna o a la integridad física,
independientemente de que sea o no catalogado como de alto costo.
En concordancia con lo anterior, esta Sala reitera que
en cuanto se trate de una prestación en salud ordenada por el médico tratante,
este requerimiento se convierte en fundamental para la persona en aras de
recuperar su salud, trátese de la enfermedad de que se trate, y que por tanto
las EPS deben estar obligadas a llevar a consideración del Comité Técnico
Científico dichos requerimientos y solicitudes del médico tratante para su
cubrimiento en caso de no estar contemplados dentro de los servicios médicos
cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud tanto del Régimen Contributivo como
del Régimen Subsidiado.
Lo anterior se hace también relevante cuando se trata
enfermedades en menores de edad, personas de la tercera edad o sujetos de
especial protección constitucional para quienes la Corte ha aceptado
ampliamente el carácter autónomo del derecho a la salud como fundamental y en
el caso de conexidad con otros derechos fundamentales como el derecho a la vida
digna o la integridad personal.
Adicionalmente, considera la Corte que el carácter de
“alto costo” es un criterio que no sólo debe ser fijado y analizado en cuanto
al costo económico de la prestación en salud, sino también en relación con la capacidad
de pago del usuario. Por tanto, la Sala considera que el criterio de “alto
costo” es un criterio relativo al status socio-económico del ciudadano y su
capacidad adquisitiva. En este sentido, bien puede suceder que una prestación
en salud tenga un costo económico o precio relativamente alto en términos
económicos pero pueda ser sufragada por el usuario, mientras que por el
contrario, puede suceder que una prestación en salud no tenga un costo
económico alto, pero que no obstante no pueda ser sufragada por el usuario dada
su condición económica y capacidad de pago.
Las anteriores consideraciones cobran mayor relevancia
en el caso de los usuarios y afiliados al Régimen Subsidiado, ya que se trata
de un sector poblacional que precisamente por su falta o menor capacidad de
pago se encuentran en un Régimen Subsidiado por el Estado, frente a los cuales
el Estado tiene la obligación de un plus de protección. Por estas razones, es
que esta Corte ha establecido en su jurisprudencia para el otorgamiento de
prestaciones en salud No-POS vía de tutela, que la capacidad de pago del
usuario en salud es determinante para conceder la protección constitucional en
cada caso.
Por consiguiente, la Sala encuentra que con la
expresión “de alto costo” el legislador excluye del beneficio previsto por la
norma acusada a un grupo poblacional relativo a todas las personas, bien se
trate de usuarios del Régimen Contributivo o subsidiado, que padecen
enfermedades y requieren servicios médicos o prestaciones en salud no incluidas
en el POS.
6.2.3 En cuanto al régimen de afiliación, bien se trate
de usuarios del Régimen Contributivo o del Régimen Subsidiado, para la Corte es
claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus
requerimientos ordenados por el médico tratante y no contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su
consideración y aprobación.
Adicionalmente, para la Sala la condición especial de
los afiliados al Régimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una población con
menores recursos económicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y
vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una protección igualitaria
en materia de salud con los afiliados al Régimen Contributivo, así también en
relación con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud.
6.2.4 En cuanto al tipo de prestación en salud
requerido por los usuarios, en este caso prestaciones no contempladas en el
plan de beneficios del respectivo régimen o No-POS, en criterio de la Corte para
la promoción, protección y recuperación de la salud se encuentran en condición
de igualdad todos los tipos y clases de prestaciones en salud determinadas por
el médico tratante como requeridas por el paciente, bien se trata de
medicamentos, de exámenes, diagnósticos, intervenciones, cirugías, procedimientos
o cualquier otro, por cuanto dichos requerimientos se convierten en fundamentales
para la persona en aras de restablecer su salud, razón por la cual las EPS tienen
la obligación de considerar todos los requerimientos del médico tratante
respecto de prestaciones de salud No-POS cualquiera sea su naturaleza y
denominación.
6.2.5 Ahora
bien, los partidarios de la constitucionalidad de la medida, como el Ministerio
de la Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, argumentan
que la medida se encontraría encaminada a lograr el equilibrio financiero del
sistema de seguridad social en salud y por tanto la continuidad misma del
servicio, o con otras palabras, que la medida busca la racionalización de los recursos
financieros del sistema de salud en razón de la limitación de los mismos. Sin
embargo, para la Corte dicha finalidad no resulta constitucional por cuanto el
Legislador no puede buscar la eficiencia y el equilibrio del sistema general de
salud a través de la vulneración del propio derecho fundamental a la salud,
adoptando un trato discriminatorio frente a un grupo poblacional en salud respecto
de unos requerimientos cuya no satisfacción termina afectando directamente
derechos fundamentales.
Así mismo,
reitera esta Corte que el argumento del carácter prestacional y progresivo del
derecho a la salud no excusa al Estado y al Legislador de adoptar todas las
medidas para el cubrimiento universal de la salud tanto poblacional como en
relación a los servicios y prestaciones en salud que se requieran de acuerdo
con el criterio del médico tratante para recuperar la salud. Muy por el
contrario este carácter no hace sino reforzar, en criterio de esta Corte, la
urgencia y necesidad de maximizar en el menor tiempo posible y adoptando todas
las medidas necesarias para ello, el derecho fundamental a la salud.
6.2.6 De otra
parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sería idónea
para conseguir el fin propuesto en relación con el equilibrio financiero del
sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios médicos por fuera del
plan de beneficios POS serán cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la
norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Régimen
Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la
financiación de las EPS a través de las cotizaciones y de la unidad de valor
per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud.
De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o
en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las
tramite ante el respectivo Comité Técnico Científico, las personas siempre
podrán acudir a la acción de tutela, en razón de que dichos requerimientos se
encuentran intrínsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud
además de estar ligados a otros derechos fundamentales.
Adicionalmente,
en el último caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes
ni las tramiten ante el respectivo Comité Técnico Científico y la prestación sea
ordenada mediante acción de tutela los costos deberán ser cubiertos por parte
iguales entre las EPS y el Fosyga para el Régimen Contributivo, como lo ordena el
literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas
maneras no sólo el Fosyga para el caso del Régimen Contributivo, sino también
las EPS deben responder económicamente por los servicios de salud que no se
encuentren incluidos en el POS cuando éstos sean ordenados por el médico
tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el
estatus de fundamentales para el paciente, razón por la que esta Corte
considera falaz el argumento según el cual la medida restrictiva protege
especialmente las finanzas del sistema.
Así mismo, advierte
la Corte que el Estado se encuentra obligado jurídicamente a destinar las
partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para el cubrimiento
de las necesidades básicas en salud de la población colombiana, lo cual también
incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico tratante que
sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser
cubiertas por el Fosyga en el Régimen Contributivo y las entidades
territoriales en el Régimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de
lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razón, considera la Corte
que la medida de excluir a bastos sectores de la población, entre ellos a las
personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas
quienes requieren otro tipo de prestación en salud diferente a los medicamentos
y a todos los usuarios del Régimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los
servicios en salud No-POS que le sean necesarios para la recuperación de su
salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida
que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos
fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de
medidas económicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por
parte del Fosyga y las entidades territoriales.
Finalmente, se
puede concluir también que la disposición es desproporcionada, en razón a que
el costo, esto es la vulneración de derechos fundamentales, es demasiado alto en
relación con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte
que la disposición sacrifica otros valores, principios o derechos
constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de
eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud
consagrado en los artículos 48 y 49 Constitucionales.
7. NECESIDAD DE CONDICIONAMIENTO DEL APARTE DEL
LITERAL J) DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY 1122 DE 2007, CON EL CUAL SE HA REALIZADO
INTEGRACIÓN NORMATIVA
De conformidad con lo anterior, y una vez realizada la
integración normativa en relación con el aparte “En aquellos casos de
enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en
el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a
consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no
estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo
Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los
costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.”,
contenida en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, esta Sala encuentra
que en aras de darle aplicación al principio de “conservación del derecho” y
dado que la normatividad bajo estudio al no tener en cuenta sino los casos de
enfermedades de alto costo para el suministro de medicamentos no incluidos en
el POS y sólo para el caso del régimen contributivo, pasará esta Sala a
condicionar dicha disposición.
Así las cosas, y con fundamento en todo lo expuesto en
la parte considerativa y motiva de esta providencia, encuentra la Sala que la
obligación que se impone a las EPS como consecuencia jurídica por haber
vulnerado el derecho a la atención oportuna y eficiente de los servicios
médicos no puede limitarse a los usuarios que requieran los medicamentos para
enfermedades de alto costo ni a los afiliados y beneficiarios del régimen
contributivo, pues no se encuentra justificación para ese trato distinto a
usuarios que están en la misma situación frente al goce efectivo de su derecho
a la salud, de manera que tal y como se encuentra redactada la norma resulta
vulneratoria de los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional.
En consecuencia, la Corte teniendo en cuenta el
principio de “conservación del derecho” condicionará la exequibilidad
del aparte contenido en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007,
de manera que se entienda que el reembolso a que son obligadas las EPS objeto
de un fallo de tutela, también se aplica respecto de todos los medicamentos y
servicios médicos ordenados por el médico tratante no incluidos en el plan de
beneficios de cualquiera de los regímenes legales de seguridad social en salud
vigentes.
Respecto de este condicionamiento impuesto por esta
Corte, la Sala se permite aclarar: (i) en primer lugar, que el contenido
normativo que se analiza y se condiciona como quedó expuesto, contiene el
supuesto normativo de que existe una orden judicial proferida por un juez de
tutela que ordena la entrega de medicamentos, procedimientos quirúrgicos,
intervenciones, o cualquier otro servicio médico, todos ellos excluidos del
Plan Obligatorio de Salud –POS-, y que como consecuencia de dicha orden
judicial, cualquier controversia quedará saldada; (ii) en segundo lugar, que a
lo que tienen derecho las EPS, de conformidad con las disposiciones legales en
salud, es a recuperar lo que está excluido del POS, por cuanto respecto de las
prestaciones en salud que se encuentran incluidas en el POS, las EPS no pueden
repetir contra el Fosyga.
Con la incorporación de la interpretación realizada
por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se
analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto
del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de
atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios
médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera
otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los
requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo
respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación
mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las
EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales
entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición
deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía
de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades
territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley
715 del 2001.
8. CONCLUSIÓN
De conformidad con lo expuesto esta Corte
declarará la exequibilidad del literal j) del artículo 14 de la ley 1122 de
2007, en el aparte que dispone “En aquellos casos de enfermedad de alto
costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de
beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del
Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia
oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se
obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos
serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, en el
entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no
cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción
de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones
de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de
beneficios o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no
incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente
vigentes.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Primero.  Declarar EXEQUIBLE el literal j) del artículo
14 de la Ley 1222 de 2007, en el aparte que dispone “En aquellos casos de
enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentes no incluidos en
el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a
consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no
estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo
Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los
costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, en el
entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no
cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción
de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones
de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de
beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
AUSENTE EN COMISIÓN
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
AUSENTE CON EXCUSA
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Artículo
188 de la Ley 100 de 199: Las
Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar en su atención a
los usuarios. Cuando ocurran hechos de naturaleza asistencia que presuntamente
afecten al afiliado respecto de la adecuada prestación de los servicios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, aquél podrá solicitar reclamación
ante el Comité técnico - científico integrado por la Empresa Promotora de Salud
a la cual esté afiliado, integrado de la siguiente forma: un representante de la
EPS, un representante de la IPS y, un representante del afiliado, quien podrá
concurrir directamente. Si persiste la inconformidad, ésta será dirirnida por
un representante de la Dirección Municipal de Salud.
[2]
Ver Sentencias C-320 de 1997, M.P. Alejandro Martínez
Caballero y C-539 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[3]
Sobre la naturaleza constitucional de la seguridad social en salud ver entre
otras las sentencias C-130 del 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería, C- 615-02, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, C-791-02, M.P.: Eduardo
Montealegre Lynett, C-331-03, M.P: Rodrigo Escobar Gil, Sentencia C-1032-06, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla.
[4]
Sentencia C-623-04, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[5]
Sentencia C-623-04, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[6] Ver también Sentencia
C-623-04, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[7] En concordancia con la
norma constitucional, se puede consultar el artículo 12 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, según el cual, “1. Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que
deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de
la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los
niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades
epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad.” En el mismo sentido, se encuentra la
Observación No 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El
derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud. “1. La salud es un
derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud que le permita vivir dignamente.”
[8] Ver entre otros muchos
pronunciamientos de esta Corte la sentencia T-597 de 1993
[9] En el caso de los niños,
las personas de la tercera edad y las personas con discapacidad física o
mental. Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-085 de
2006, T-850 de 2002, T-1081 de 2001, T-822 de 1999, SU-562 de 1999, T-209 de
1999, T-248 de 1998
[10] Cuando su afectación
involucra derechos fundamentales tales como la vida, la integridad personal y
la dignidad humana Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias:
T-133 de 2007, T-964 de 2006, T-888 de 2006, T-913 de 2005, T-805 de 2005 y
T-372 de 2005
[11]
Para el efecto, se pueden consultar las sentencias T-016 de 2007 y T-1041 de
2006.
[12]
MP. Dr. Humberto Sierra Porto.
[13] Sentencias T-837 de 2006, T-672 de 2006, T-335 de 2006, T-922 de 2005,
T-842 de 2005, T-573 de 2005, T-568 de 2005, T-128 de 2005, T-442 de 2003,
T-1198 de 2003, T-308 de 2005, entre otras.
[14] Cf. entre otras, las sentencias T-409/95, T-556/95, T-281/96, T-312/96, T-165/97, SU.039/98, T-208/98, T-260/98, T-304/98, T-395/98, T-451/98, T-453/98, T-489/98, T-547/98, T-645/98, T-732/98, T-756/98, T-757/98, T-762/98, T-027/99, T-046/99, T-076/99, T-472/99, T-484/99, T-528/99, T-572/99, T-654/99, T-655/99, T-699/99, T-701/99, T-705/99, T-755/99, T-822/99, T-851/99, T-926/99, T-975/99, T-1003/99, T-128/00, T-204/00, T-409/00, T-545/00, T-548/00, T-1298/00, T-1325/00,
T-1579/00, T-1602/00,
T-1700/00, T-284/01,
T-521/01, T-978/01,
T-1071/01,
[15]
Cf. sentencias Nos. T-200/93 y T-165/95, entre otras.
[16] Sentencia C- 615-02, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[17]
Al respecto ver entre otras las sentencias C-1165 de 2000,
M.P.: Alfredo Beltrán Sierra y C-130 del 2002, M.P.: Jaime Araújo Rentería.
[18]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[19]
Ver Sentencia C-671 del 2002, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett, criterios que
fueron reiterados en la Sentencia C-791del 2002, M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[20]
Ver entre otras muchas las sentencias C-1489 del 2000, M.P.:
Alejandro Martínez Caballero,
[21]
Ver Sentencias C-033 de 1999. MP Carlos Gaviria Díaz, C-1489
del 2000, M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
[22] Este criterio ha sido reiterado y desarrollado en
jurisprudencia constante de esta Corte, como por ejemplo en las sentencias C-791-02, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett,
en donde se reiteró que el Legislador
tiene un rol primordial en la regulación y configuración del derecho a la
salud, y en la Sentencia C-1032-06,
M.P.: Nilson Pinilla Pinilla, en donde se reiteró el principio de libertad de
configuración normativa que el legislador tiene con respecto al tema de la
seguridad social, entre otras.
[23]
Sentencia C-408 de 1994. MP Fabio Morón Díaz
[24] Ibidem
[25] Sent. C-616/01. M.P. Rodrigo Escobar Gil
[26]
ibidem
[27]
Así mismo, en Sentencia C-791 del 2002, M.P.: Eduardo
Montealegre Lynett, esta Corte reiteró que al Legislador, en su tarea de
regulación y configuración en materia de seguridad social en salud le asisten
límites generales tanto de carácter formal como material que son de la esencia
del Estado Social y Constitucional de Derecho y los límites propios de los
principios que informan la seguridad social.
[28]
Sentencia C-623-04, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[29]
Así, en Sentencia C-671-02, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett, esta Corte
estudió los límites a la libertad de configuración del legislador en materia de
seguridad social en salud, específicamente en el sistema especial de seguridad
social de la Fuerza Pública, frente a la vulneración del principio de igualdad
y el derecho a la salud, declarando exequible de manera condicionada la norma
demanda en aquella oportunidad.
[30]
Sentencia C-671-02, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett
[31]
Sentencia C-1032-06, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla
[32]
Sentencia C-130-02, M.P.: Jaime Araújo Rentería. A este
respecto se ha pronunciado esta Corte en las Sentencias C-112-98, M.P.:
Carlos Gaviria Díaz, C-616 del 2001, M.P.: Rodrigo Escobar Gil, C-331-03, M.P:
Rodrigo Escobar Gil.
[33]
Sentencia C-130-02, M.P.: Jaime Araújo Rentería
[34]
Sentencia C-130-02, M.P.: Jaime Araújo Rentería
[35]
Ver Sentencias C-1040 del 2003, M.P.: Clara Inés Vargas y C-824
del 2004, M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras.
[36]
Ver también la sentencia SU-480 de 1997. M.P Alejandro Martínez Caballero.
[37] Corte Constitucional C-828 de 2001.M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[38] Corte Constitucional. C-915 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[39] Ver Sentencia C-833 del 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería
[40] Sentencia C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterado en la
sentencia C-208/07, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[41]
Sobre el tema de la omisión legislativa relativa pueden consultarse entre
numerosas sentencias, las siguientes: C-192 de 2006, C-073 de 2006, C-045 de
2006, C-833 de 2006, C-1230 de 2005, C-061 de 2005, C-800 del 2005, C-509 de
2004, C-809 de 2002, C-185 de 2002, C-427/2000, C-1549/2000, C-1549 de 2001,
C-1255 de 2001, C- 675 de 1999, C-146 de 1998 y C-543 de 1996, .
[42]
Corte Constitucional. Sentencias C-809 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
y C-061 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[43]
Corte Constitucional. Sentencia C-146 de 1998 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[44]
Sentencia C-192 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[45]A este respecto ha dicho esta Corte en
Sentencia C-208/07, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[46]
Ver Sentencia C-833 del 2006, M.P.: Jaime Araújo Rentería
[47]
Ver Sentencia C-208 del 2007, M.P.: Rodrigo Escobar Gil
[48]
Ver las sentencias C-950, C-953, C-957, C-1000, C-1041 y
C-1042 todas del 2007, entre otras.
[49] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-322/05, T-1331/05,
T-1271/05, T-1249/05.
[50] Los Comités Técnicos- Científicos (CTC) fueron creados por la ley
100 de 1993 artículo 188 que establece que los afiliados puedan solicitar ante
los CTC las reclamaciones originadas en la asistencia que afecte la prestación
del servicio de salud. Los CTC han sido reglamentado por el Ministerio de la
Protección Social en varias resoluciones, entre ellas, 5061 de 1997, 2948 de
2003, 3797 de 2004 y 2933/06. Esta última es la reglamentación vigente.
[51] Ver Sentencia T-790 del 2007,
M.P.: Jaime Araújo Rentería.
[52]
Las enfermedades de alto costo han sido definidas mediante la
Resolución No. 5261 de 1994 del Ministerio de Salud.