C-595-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-595/14
REGIMEN JURIDICO DE LAS ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS
Y NORMAS ORGANICAS DE PRESUPUESTO-Terceros interesados y selección
CONCESION DE ESTIMULOS PARA PROMOVER
INICIATIVAS PRIVADAS EN ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS SIN DESEMBOLSO DE
RECURSOS PUBLICOS-Posibilidad
de proponente originador de proyecto de presentar propuesta que mejore la del
proponente mejor calificado no vulnera principio de igualdad
CONTRATACION ESTATAL-Igualdad como principio orientador
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende
El artículo 13 de la Constitución reconoce el
principio y derecho a la igualdad. Como ha precisado la jurisprudencia
constitucional, de este precepto se desprenden los siguientes mandatos: (i) un
mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias
idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios
cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de
trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y
diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las
diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se
encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en
cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Alcance
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Límite
IGUALDAD COMO LIMITE DE LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia constitucional
LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Aplicación
del derecho a la igualdad de oportunidades/LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Sujeta a principios de razonabilidad y
proporcionalidad
CONTRATACION ESTATAL-Sujeta al principio de igualdad/CONTRATACION
ESTATAL-Trato diferenciado debe estar justificado a la luz de la
Constitución de lo contrario significa que es inconstitucional
REGIMEN JURIDICO DE ASOCIACIONES PUBLICO
PRIVADAS-Contenido y
propósitos
REGIMEN JURIDICO DE ASOCIACIONES PUBLICO
PRIVADAS-Creación de nuevo
tipo de contrato estatal y características
ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Tipos
ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Características
Las APP se caracterizan por: (i) tener
una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que
conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y
mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o
los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o
público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del
derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos
casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la
remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los
riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de
demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y
experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su
experiencia y ventaja competitiva.
MODALIDADES DE ASOCIACIONES PUBLICO
PRIVADAS-Sometidas a
sistemas de selección objetiva regidos por el principio de libre concurrencia
POSIBILIDAD DE PROPONENTE ORIGINADOR DE
PROYECTO DE PRESENTAR PROPUESTA QUE MEJORE LA DEL PROPONENTE MEJOR CALIFICADO-Origen y contenido
JUICIO DE IGUALDAD-Método de análisis
constitucional
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD Y JUICIO DE IGUALDAD-Modalidades según grado de intensidad
Los pasos del escrutinio se deben llevar
a cabo con mayores o menores niveles de intensidad dependiendo de los derechos
y principios involucrados, así como de las bases de la diferenciación. En términos generales, la Corporación ha
identificado tres niveles de escrutinio: En primer lugar se encuentra el nivel
leve, aplicable a medidas de naturaleza económica, tributaria o de política
internacional, a asuntos que implican una competencia específica definida por
la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, a normativa
preconstitucional derogada que aún surte efectos, o a casos en los que del
contexto normativo de la disposición demandada no se aprecie prima facie una
amenaza para el derecho invocado como lesionado, entre otras hipótesis. En
estos casos, en atención al amplio margen de configuración del que goza el
Legislador -particularmente en materia económica, tributaria o de política
internacional-, el juez debe verificar si el fin buscado no está
constitucionalmente prohibido, si el medio escogido es idóneo para alcanzar el
objetivo, y si la medida es proporcionada. En segundo lugar se halla el nivel
intermedio, predicable de medidas que implican la restricción de derechos
constitucionales no fundamentales, de casos en los que existe un indicio de
arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia, y
de acciones afirmativas, entre otros supuestos. Para superar este nivel de
escrutinio, el fin perseguido debe ser constitucionalmente importante, el medio
elegido debe ser efectivamente conducente para alcanzar el fin, y la medida
debe ser proporcionada. Por último está el nivel estricto; a éste debe
acudirse, según la jurisprudencia constitucional, cuando está de por medio una
clasificación sospechosa -como las enumeradas en el inciso 1º del artículo 13
superior-; cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de
debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso
efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y discretas; cuando la
diferenciación que se implementa prima facie afecta el goce de un derecho
constitucional fundamental; o cuando la medida crea un privilegio, entre otros
eventos. En los casos en los que el juez aplica este nivel de escrutinio, debe
examinar si el fin perseguido es o no imperioso, si el medio escogido es necesario,
es decir, no puede ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo, y si
la medida es proporcionada en estricto sentido
Referencia: expediente D-10101
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 20 (parcial) de la ley 1508 de 2012 “por la cual se establece el
régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas
orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”
Actor: John Fredy Silva Tenorio
Magistrado Sustanciador:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil catorce
(2014).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Luis
Ernesto Vargas Silva -quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Mauricio
González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y Martha Victoria Sáchica Méndez, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente sentencia
con fundamento en los siguientes:
1.
ANTECEDENTES
El 12 de enero de 2014, el ciudadano John Fredy Silva
Tenorio, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, demandó el inciso
tercero del artículo 20 de la ley 1508 de 2012 “Por la cual se establece el
régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas
orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”.
Mediante auto del 13 de febrero de 2014, la demanda
fue admitida. En consecuencia, se dispuso fijar en lista el precepto demandado.
Así mismo, se ordenó comunicar el inicio del proceso a los ministerios del
Transporte, de Justicia y del Derecho, y de Hacienda y Crédito Público, a la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y al Departamento
Nacional de Planeación. El Magistrado Sustanciador también invitó a las
siguientes instituciones para que, si lo estimaban conveniente, participaran en
el debate jurídico que el presente asunto propone: las universidades del
Rosario, Andes, Externado, Militar Nueva Granada, Nacional de Colombia, Sergio
Arboleda, de la Sabana, Libre, del Sinú Seccional Montería, Pontificia
Bolivariana Seccional Montería, de Medellín, de Antioquia, Pontificia
Bolivariana de Medellín, EAFIT, del Norte de Barranquilla, Santiago de Cali y
Javeriana de Cali, así como a la Cámara Colombiana de Infraestructura, a la
Cámara Colombiana de la Construcción (Camacol) y a la Sociedad de Ingenieros.
Por último, dio orden de dar traslado al señor Procurador General de la Nación
para que rindiera el concepto de su cargo en los términos que le concede el
artículo 7 del decreto 1067 de 1991.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, esta Corte procede a decidir la
demanda de la referencia.
1.1.
NORMA
DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de
la disposición acusada; se resaltan los apartes censurados:
“LEY 1508 DE 2012
(Enero 10)
por la cual se establece el régimen
jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de
presupuesto y se dictan otras disposiciones.
Artículo 20. Terceros interesados y selección. Si un tercero manifiesta su interés en ejecutar el
proyecto, en las condiciones pactadas entre la entidad estatal competente y el
originador del proyecto, manteniendo la condición de no requerir recursos del
Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros
fondos públicos para la ejecución del proyecto, deberá manifestarlo y
garantizar la presentación de la iniciativa mediante una póliza de seguros, un
aval bancario u otros medios autorizados por la ley, acreditando su capacidad jurídica,
financiera o de potencial financiación, la experiencia en inversión o en
estructuración de proyectos, para desarrollar el proyecto acordado.
En ese caso, la entidad deberá abrir un proceso
haciendo uso de la metodología establecida para los procesos de selección
abreviada de menor cuantía con precalificación, para la selección del
contratista entre el originador del proyecto y los oferentes que hayan anexado
garantía para la presentación de sus ofertas y cumplan las condiciones para su
ejecución.
Si como resultado del proceso de selección el
proponente originador del proyecto no presenta la mejor oferta, de acuerdo con
los criterios de evaluación establecidos, este tendrá el derecho a presentar
una oferta que mejore la del proponente mejor calificado, en un plazo máximo de
(10) diez días hábiles contados desde la publicación del informe de evaluación
de las propuestas. Si el originador mejora la oferta se le adjudicará el
contrato, una vez se cumplan los requisitos establecidos en la presente ley.
Si el originador no resulta seleccionado para la
ejecución del contrato, deberá recibir del adjudicatario el valor que la
entidad estatal competente haya aceptado, como costo de los estudios realizados
para la estructuración del proyecto”.
1.2.
FUNDAMENTOS DE
LA DEMANDA
El accionante argumenta que el inciso acusado,
específicamente la posibilidad que confiere al originador del proyecto de
presentar una propuesta adicional para mejorar la que formuló inicialmente, vulnera
el principio de jerarquía superior de la Constitución -artículo 4-, el
principio de igualdad -artículo 13-, el derecho al debido proceso -artículo 29-
y los principios de la función administrativa -artículo 209-, por los
siguientes motivos:
1.2.1.
Manifiesta que la
posibilidad aludida, (i) al poner en una situación desigual a dos
sujetos que deberían recibir el mismo trato -como proponentes- de conformidad
las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, (ii) sin ninguna justificación
material, vulnera el artículo 4 superior, el debido proceso y los principios de
igualdad y moralidad.
Sobre la falta de justificación del tratamiento
desigual que dispensa el precepto, explica:
“(…) no existe una razón legal o constitucional para aceptar
una oferta después de haber realizado la valoración de los requisitos
habilitantes y los criterios de puntuación de cada propuesta. Máxime si se
tiene en cuenta que en la práctica el originador se encuentra en una posición
inicial de ventaja frente al tercero interesado, pues ha tenido conocimiento de
qué y cuánto necesita el proyecto para ser aceptado”.
1.2.2.
Agrega que la
disposición también lesiona el principio de imparcialidad, toda vez que “(…) no
se podría predicar que existe imparcialidad por parte del Estado, cuando en un
proceso de selección se otorga una condición adicional a uno de los proponentes”,
lo cual a todas luces desequilibra la selección.
1.2.3.
Sostiene que el
privilegio que se otorga al originador del proyecto viola el debido proceso,
pues “(…) desconoce las formas propias de los diferentes procesos de selección y
que se encuentran contenidas en el Estatuto de Contratación de la
Administración Pública”. En su sentir, según la normativa vigente, no es
posible mejorar una propuesta después de haber sido presentada y evaluada,
salvo en materia de requisitos mínimos habilitantes, cause regular del proceso
de selección que es contrariado por el precepto censurado.
1.2.4.
Por último, aduce
que el inciso vulnera el principio de igualdad material desde la óptica de la
selección objetiva, pues con su aplicación “(…) se estaría estableciendo una
condición a favor de un proponente –que en principios (sic) debería participar
bajo las mismas reglas de los demás oferentes-, consistente en darle un segundo
chance de ser adjudicatario del proceso de asociación público privada, por el
hecho de ser el originador, aspecto que como ya se dijo anteriormente, por sí
solo ya resulta ventajoso para aquel proponente en términos de conocimiento
previo de las condiciones y características del bien y/o servicio objeto del
proceso”.
1.3.
INTERVENCIONES
1.3.1.
Departamento
Nacional de Planeación (DNP)
Solicita que se emita un fallo inhibitorio o, en su
defecto, que el inciso acusado se declare exequible, por las siguientes
razones:
1.3.1.1.
Alega que la demanda
plantea una serie de consideraciones de carácter subjetivo y no concreta el
concepto de violación. También asevera que la acusación es “(…) indirecta o
mediada de tal forma que no es posible debatirla en el marco constitucional así
en la impugnación se utilicen referencias constitucionales”. En resumen, estima
que el demandante no cumple con los requisitos de precisión, suficiencia y
claridad, razón por la cual debe emitirse una providencia inhibitoria.
1.3.1.2.
No obstante lo
anterior, explica que la ley 1508 fue expedida en un contexto de marcado
déficit de infraestructura para la prestación de los servicios a cargo del
Estado, ocasionado en gran medida por la escasez de recursos para la
estructuración y financiación de los proyectos. La ley citada busca entonces
promover la participación privada en el desarrollo de la infraestructura pública
y aprovechar su capacidad generadora de proyectos. Destaca como ventajas de las
asociaciones público privadas el traslado al sector privado de la labor
de identificar las necesidades, diseñar los proyectos, realizar los estudios previos
de viabilidad y aprovechar las posibilidades financieras de los mercados de
capitales.
Indica que en el derecho comparado existen diversas
formas de otorgar estímulos a los particulares para que identifiquen proyectos
innovadores; por ejemplo, en algunos regímenes se ha introducido un sistema de
bonos, según el cual el innovador obtiene un “premio” en la calificación de su
propuesta en caso de concurrencia de interesados en la ejecución del proyecto.
En otros ordenamientos se utiliza el “derecho a igualar” -right to match-,
conocido también como swiss challenge system, mecanismo de acuerdo con
el cual el titular de la iniciativa tiene la capacidad de igualar la mejor
oferta. Precisa que esta es la modalidad que el Legislador decidió acoger en
Colombia, con la que se busca además “(…) minimizar el efecto free rider
inherente a las iniciativas privadas, puesto que al presentarse terceros
interesados en forma indiscriminada se aprovecharían de los estudios llevados a
cabo por el proponente”.
Sostiene que en otros países en los que se ha acogido
el mismo sistema de incentivos, la evidencia muestra que no en todos los casos
los originadores de los proyectos terminan siendo sus ejecutores, “(…) como
quiera que existe un límite hasta el cual, la estructura de costos,
organización, conocimiento, etc., del oferente le permite mejorar su oferta”.
Por lo anterior explica que “[n]o es extraño, que terceros interesados, hayan
sido adjudicatarios en estos proyectos, debido a la tecnología o maquinaria
utilizada, su organización, conocimiento o economías de escala de que gozan,
aspectos que hacen que el originador no pueda mejorar lo suficiente su
ofrecimiento inicial”.
Con fundamento en la anterior explicación, afirma que
la introducción del incentivo contenido en el inciso demandado es
constitucionalmente aceptable, puesto que, de un lado, tiene en cuenta el esfuerzo
que ha realizado el originador, así como las externalidades propias de los
proyectos de infraestructura para la comunidad; y de otro, no elimina la
competencia sino que, por el contrario, la incentiva en materia de calidad.
1.3.1.3.
Asegura que el
precepto censurado no lesiona el principio de igualdad, por cuanto la hipótesis
a la que se refiere el artículo 20 de la ley 1508 no puede equipararse a otras
modalidades de contratación, pues en el primer caso –APP de iniciativa privada-
los estudios previos y la gestión del proyecto provienen precisamente del
originador, quien lo estructura por su propia cuenta y riesgo. Por tanto,
afirma, el originador y los demás proponentes no se encuentran en una situación
comparable.
Recuerda además que en materias económicas debe
aplicarse un juicio leve de igualdad, el cual es superado por la disposición
bajo escrutinio, ya que, como ya se explicó, persigue una finalidad legítima.
1.3.2.
Agencia
Nacional de Infraestructura (ANI)
Solicita un fallo inhibitorio o, en su defecto, que se
denieguen las pretensiones de la demanda, con apoyo en los siguientes
argumentos:
1.3.2.1.
Sostiene que el
demandante no señala las normas constitucionales que estima infringidas, “(…) pues
elabora un argumento general y universal de lo que considera es supuestamente
incongruente con la carta, haciendo una enunciación de principios de la función
administrativa, la igualdad material, el debido proceso y la jerarquía superior
de la Constitución, sin señalar el contenido normativo particular determinado”.
También resalta que dentro de las disposiciones que considera vulneradas,
el actor incluye varias de rango legal, como la ley 80 de 1993.
Indica que los argumentos de la demanda
no son claros, “(…) pues su invocación no se hizo de una forma lógica,
coherente y congruente, ya que no se precisa cuál es la violación, de qué norma
constitucional, por qué razón la norma no se acompasa con la norma
constitucional, sino que se invocan inconformidades generales, que se reiteran
y confunden frente a derechos y principios de la contratación estatal”.
Arguye que los cargos adolecen de certeza, toda
vez que se basan en una consecuencia que el precepto acusado no contempla, esta
es que “(…) la posibilidad de ajustar la oferta inicial conlleva necesariamente
la adjudicación del proyecto al participante originario”; alega que la
disposición solamente habilita la subsanación de la oferta, sin excluir el
concurso.
Finalmente, señala que las acusaciones tampoco son
pertinentes, “(…) por cuanto de la lectura de la demanda se infiere que la
ponderación que hace el actor constitucional se refiere fundamentalmente a
normas de igual jerarquía a la Ley 1508 de 2012”, es decir, las leyes 80 y
1150.
1.3.2.2.
Sin perjuicio de lo
anterior, comienza la defensa de la constitucionalidad de la disposición
recordando que el Legislador goza de libertad de configuración para regular la
contratación estatal.
1.3.2.3.
Agrega que el inciso
no lesiona el principio de igualdad, toda vez que, de un lado, éste no puede
aplicarse de forma mecánica como pretende el actor, y de otro, existe
justificación para dar un trato más favorable al originador del proyecto, pues
es él quien por su cuenta y riesgo ha realizado la estructuración de la
iniciativa. Dado que el demandante no demuestra que los dos grupos que pretende
comparar se hallan en una situación equiparable, señala que no es posible
aplicar un juicio de igualdad.
1.3.2.4.
Expresa que la vulneración
del principio de imparcialidad tampoco se encuentra configurada, puesto que con
la medida no se está perdiendo objetividad al momento de evaluar las propuestas
en vista de que la posibilidad que se da al originador de presentar una nueva
oferta tiene sustento en el esfuerzo previo que ha realizado. Recuerda que el
inciso final del artículo, que no es demandado en esta ocasión, también
reconoce el trabajo previo del originador al prever que si un oferente distinto
resulta seleccionado, el primero tiene derecho a recuperar la inversión de la
estructuración inicial. Finalmente resalta que el permitir que el originador
del proyecto mejore su propuesta no significa que necesariamente resultará
elegido.
1.3.2.5.
Aduce que tampoco se
trasgrede el debido proceso, ya que la norma precisamente establece
regulaciones sobre el proceso de selección en materia de APP de iniciativa
privada. Recalca que las características de esta modalidad de contratación
justifican un proceso de selección diferente.
1.3.2.6.
Para terminar, aporta
una relación de las iniciativas privadas que se han presentado al amparo del
precepto demandado, con el fin de poner en evidencia que la medida ha servido
para atraer el interés privado al desarrollo de proyectos de infraestructura.
Según la tabla anexada, desde la expedición de la ley 1508, se han formulado 44
iniciativas, de las cuales un alto porcentaje se encuentra bajo estudio; se
observa que ninguna de las propuestas ha sido aún aprobada.
1.3.3.
Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
Defiende la constitucionalidad de la disposición
demandada; sus argumentos se resumen a continuación:
1.3.3.1.
Estima que los cargos
por violación del debido proceso y los principios de la función administrativa “(…)
no atienden en forma adecuada a la técnica propia del control de
constitucionalidad, en el sentido que no demuestran efectivamente cómo la
supuesta violación a principios de rango legal, como los de la contratación
administrativa, afectan aquellos de tipo constitucional”.
1.3.3.2.
Argumenta que la
medida cuestionada no viola el principio de igualdad, pues el tratamiento diferenciado
encuentra fundamento en el esfuerzo que debe realizar el originador del
proyecto. Al respecto, explica que el originador debe identificar la
necesidad pública y planear el respectivo proyecto, lo cual conlleva la
realización de estudios de prefactibilidad y factibilidad –como dispone el
decreto 1467 de 2012- en los que debe, entre otros aspectos, identificar los
actores financieros y operativos, los costos estimados y las fuentes de
financiación, la población afectada y otros factores que puedan afectar la
ejecución. Además, la propuesta debe someterse al escrutinio de la entidad que
sería contratista, el DNP, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el
ministerio sectorial y el Consejo de Ministros. En estos escenarios –continúa-
el originador debe sustentar su iniciativa y estar presto a aclarar lo que sea
necesario con el fin de que sea finalmente aprobada. En vista del tiempo
invertido y el esfuerzo realizado por el originador, concluye que es razonable
que se le permita mejorar su oferta y tener una oportunidad adicional de ser
adjudicatario del contrato correspondiente.
1.3.3.3.
Agrega que en materia
de contratación estatal, la igualdad se concreta en la selección objetiva del
contratista; bajo este entendido, asevera que no se lesiona dicho principio,
toda vez que el precepto no establece criterios subjetivos de selección.
Resalta que la propuesta del originador, según la normativa referida, debe en
todo caso ser analizada de forma objetiva.
1.3.3.4.
Aduce que la
disposición persigue importantes finalidades, como incentivar que los agentes
privados colaboren en el desarrollo de la infraestructura pública, y promover
la eficiencia en la realización de ese tipo de proyectos.
1.3.4.
Ministerio de
Transporte
Solicita que el inciso censurado se declare exequible;
los fundamentos de su petición son los siguientes:
1.3.4.1.
Expone que el
originador de la propuesta debe realizar un gran esfuerzo en materia de
planeación del proyecto, de modo que presta una importante colaboración a la
entidad estatal respectiva, lo cual lo ubica en una situación especial que
justifica que se le otorguen incentivos. De otro lado, recuerda que en todo
caso la oferta del originador debe ser evaluada objetivamente, y que el que la
iniciativa de un proyecto provenga de un particular no exime a la Administración
de llevar a cabo estudios adicionales y complementarios, así como ajustes y
precisiones al proyecto, en virtud del principio de planeación.
1.3.4.2.
Argumenta que las APP
de iniciativa privada desarrollan los derechos a la libertad económica y a la
libre competencia, pues promueven el desarrollo empresarial y permiten la
participación de diversos interesados, incluso sin que hayan concurrido a la
planeación del proyecto.
1.3.4.3.
También arguye que el
artículo 20 de la ley 1508 impulsa los principios de selección objetiva y libre
concurrencia, toda vez que permite que un ente privado participe en un proceso
de selección en el que la iniciativa viene de otro particular, y en el que se
evalúan con el mismo rasero las ofertas de todos los participantes. La
posibilidad que tiene el originador de mejorar su oferta no lesiona los
principios referidos, ya que es una excepción legítima que el Legislador podía
establecer dentro de su amplio margen de configuración para promover un fin estatal.
1.3.4.4.
Señala que el inciso
demandado es una clara manifestación de los principios constitucionales de
búsqueda del bien común y prevalencia del interés general, puesto que el
incentivo en comento promociona el desarrollo del bienestar asociado a la
contratación estatal.
1.3.4.5.
Por último, sostiene
que no se presenta una violación de la igualdad, ya que (i) la
diferenciación que se introduce persigue objetivos importantes como incrementar
la productividad, modernizar la infraestructura del país y ahorrar recursos del
fisco; (ii) el medio elegido es idóneo para alcanzar esas metas, pues
efectivamente incentiva la participación de los particulares en la planeación
de los proyectos; (iii) la medida es necesaria, debido a que no existen
otros estímulos menos lesivos; y (iv) la medida es proporcionada en
estricto sentido porque promueve objetivos muy significativos y en todo
caso garantiza que los demás proponentes reciban un trato idéntico en la
evaluación de las ofertas.
1.3.5.
Instituto
Nacional de Vías (Invias)
Solicita que se declare la constitucionalidad de la
norma acusada, por los motivos que a continuación se exponen:
1.3.5.1.
Considera que el artículo
20 de la ley 1508 de 2012 no afirma que se deba hacer uso de la modalidad de
selección abreviada, sino que cada entidad estatal deberá adoptar su
metodología, de lo que se desprende que para este caso el Legislador quiso
implementar una mecánica de selección propia, siendo proporcionada con el hecho
de que el originador del proyecto no sólo lo ideó, sino que también sufragó su
estructuración.
1.3.5.2.
Manifiesta que si se
observa el decreto reglamentario se puede identificar que la posibilidad que se
le otorga al originador del proyecto para mejorar su propuesta no es omnímoda,
por cuanto sólo se puede ejercer si se cumplen requisitos precisos de
temporalidad y ponderación.
1.3.6.
Cámara
Colombiana de Infraestructura
Solicita se declare una inhibición parcial y se emita
un fallo de exequibilidad del inciso demandado. Para sustentar su petición,
expone lo siguiente:
1.3.6.1.
Aduce que la
Corporación debe inhibirse frente a los cargos, por violación de los principios
de la ley 80 de 1993 por no existir argumentos que lo soporten.
1.3.6.2.
Considera que no es
cierto que se viola el principio de igualdad, toda vez que el actor no
argumenta la forma en que el tratamiento legislativo diferente de los
proponentes carece de objetividad y racionalidad.
1.3.6.3.
En cuanto al cargo
por vulneración al debido proceso, afirma que no se presenta, ya que el Legislador
lo que hizo fue precisamente crear un proceso especial para la elección del
contratista en los contratos de APP de iniciativa privada sin recursos
públicos, el cual fue posteriormente reglamentado por el decreto 1467 de 2012.
1.3.6.4.
Respecto de la
violación de los principios de la función administrativa, advierte que no se
evidencia, puesto que la norma acusada dispone que siempre se debe elegir la
mejor opción para el Estado, después de ser evaluadas todas las propuestas, lo
que garantiza imparcialidad y moralidad.
1.3.7.
Universidad
Libre
Jorge Kenneth Burbano Villamarín, Coordinador del
Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la facultad de
Derecho, y Luis Gilberto Ortegón Ortegón, profesor de la facultad de Derecho,
solicitan que se declare inexequible el inciso demandado, por los siguientes
motivos:
1.3.7.1.
Manifiestan que el la
disposición es contraria al principio de igualdad, puesto que si bien es cierto
busca la incorporación de recursos privados al desarrollo de la infraestructura
pública, “(…) ello no justifica que solamente el proponente originario pueda
mejorar la oferta, y tenga el derecho a que se le adjudique el contrato,
permitiendo que se presenten proyectos artificialmente bajos o altos”. Agregan
que frente al privilegio que se concede al originador, los demás proponentes
quedan desprovistos de cualquier oportunidad.
1.3.7.2.
De otro lado, alegan
que con ese régimen de prerrogativas, “(…) lejos de lograr el cumplimiento de
los principios de la Función Administrativa (…) por el contrario, se está
privilegiando a determinadas personas por razón de sus recursos, quienes
siempre tendrán ventajas frente a los demás proponentes”.
1.3.8.
Universidad
Externado de Colombia
El Grupo de Derecho Administrativo solicita a esta
Corte declararse inhibida o, en su defecto, declarar la exequibilidad del
inciso, por las siguientes razones:
1.3.8.1.
Indica que a pesar de
lo expresado en la demanda acerca de la relación inescindible entre los
principios constitucionales de la función administrativa y los principios
legales de la contratación pública, una demanda de constitucionalidad solo
puede basarse en la violación de normas constitucionales y no legales. Luego
aquí se configura una ausencia de cargo de constitucionalidad, pues la demanda
se basa solamente en la lesión de los principios legales de la contratación
estatal.
1.3.8.2.
Por otra parte, aduce
que el inciso no atenta contra la igualdad porque si bien es cierto el
originador y los proponentes que no tuvieron la iniciativa privada se
encuentran en posición de igualdad en la medida en que ambos deben someterse a
un proceso de selección objetiva, el trato diferenciado es razonable, pues busca
premiar el trabajo del originador, así como fomentar la identificación de
proyectos y la presentación de iniciativas. Además, en su sentir, la ventaja
que se concede no es excesiva.
1.3.9.
Fundación
Universitaria Agraria de Colombia
Coadyuva la acción incoada, puesto que estima que el
precepto desconoce de forma directa los principios de igualdad, imparcialidad y
selección objetiva, que tienen asidero en mandatos constitucionales, y según
los cuales es una obligación del Estado, cuando pretenda contratar un bien o un
servicio propio de su quehacer, garantizar igualdad material a quienes
pretendan participar en el proceso de selección y el posterior contrato
estatal. Esto implica, en su sentir, que no es posible atribuir ventajas a algún
particular, como lo hace el inciso objeto de censura.
1.3.10.
Ciudadano
Camilo Ospina
Pide una decisión inhibitoria o, en su defecto, una
declaración de exequibilidad, con fundamento en los siguientes argumentos:
1.3.10.1.
Considera que la
demanda es inepta porque el demandante (i) no especifica la norma
constitucional que es infringida, (ii) no brinda argumentos suficientes ni
claros que permitan un examen de fondo de la constitucionalidad del inciso, y (iii)
formula cargos con un “claro contenido ideológico”, ya que “(…) considera
inconveniente la disposición por considerar que los particulares no deben
participar en la prestación de servicios y/o generación de infraestructura pública,
sino por el contrario, que todas las obras, y servicios públicos sean prestados
por el Estado”.
1.3.10.2.
De otro lado, resalta
que la presentación de proyectos privados de operación y mantenimiento de
infraestructura pública no es una figura nueva en la legislación colombiana, pues
ya se hallaba en el artículo 32 de la ley 80 de 1993; sin embargo, explica que
no había funcionado debido a la falta de incentivos, en particular por los
altos costos que conlleva la planeación y estructuración de un proyecto; es en
este contexto que se expide la ley 1508.
1.3.10.3.
Asegura que el
principio de igualdad no es trasgredido por el inciso demandado, ya que (i)
la presentación de la propuesta no hace que necesariamente el originador
resulte seleccionado; (i) la medida se orienta a la realización del
interés general, toda vez que se presume que el originador tiene mejor
conocimiento tanto técnico como financiero del proyecto; (iii) en todo
caso la propuesta del originador debe someterse a un proceso de selección
objetiva conforme a un pliego de condiciones; y (iv) el incentivo
cuestionado es razonable dado el esfuerzo realizado por el originador.
1.4.
CONCEPTO DEL
MINISTERIO PÚBLICO
Defiende la constitucionalidad del inciso por las
razones que siguen:
1.4.1.
Sostiene que el
derecho a presentar una nueva oferta por parte del estructurador no vulnera el
núcleo del principio de concurrencia, pues la norma no consagró restricciones
para el acceso de terceros interesados en la ejecución del proyecto más allá de
otorgar ciertas garantías para mantener la condición de no requerir recursos
públicos, y tampoco estableció que la estructuración del proyecto por parte del
originador suponga que éste será en forma necesaria el ejecutor.
1.4.2.
Alega que tampoco
se vulnera el núcleo del principio de igualdad, dado que el parámetro con el
cual se valoran las ofertas es el mismo.
1.4.3.
Considera que la
medida es proporcionada y razonable, puesto que: (i) constituye una
aplicación concreta del reconocimiento constitucional del amplio margen de
configuración del Legislador en materia de contratación estatal; (ii) es
legítima, en tanto permite a la Administración escoger la mejor oferta
dentro de los parámetros establecidos por la entidad y el estructurador del
proyecto; y (iii) es adecuada, ya que otorgar un incentivo a
quien ha estructurado el proyecto fomenta la provisión de servicios de
infraestructura en diversos ámbitos, los cuales se acompasan con las finalidades
del Estado.
2.
CONSIDERACIONES
2.1.
COMPETENCIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,
numeral 4°, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente
para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de la referencia, pues
la disposición acusada hace parte de una ley de la República.
2.2.
EXAMEN DE LA
APTITUD DE LA DEMANDA
2.2.1.
Varios intervinientes[1] solicitan que se emita un fallo
inhibitorio, particularmente frente a los cargos por violación del debido
proceso y los principios de la función administrativa, puesto que consideran
que la demanda no explica el concepto de violación, se fundamenta en
interpretaciones subjetivas y consecuencias que no se derivan del inciso
demandado, y se basa en el desconocimiento de normas de rango legal
2.2.2.
La Sala observa que,
en síntesis, el demandante afirma que el inciso tercero del artículo 20 de la
ley 1508 de 2012 trasgrede los artículos 4, 13, 29 y 209 de la Constitución,
por los siguientes motivos: (i) pone en una situación desigual a dos
sujetos que deberían recibir el mismo trato -como proponentes en un proceso de
selección de contratistas de entidades estatales- de conformidad las leyes 80
de 1993 y 1150 de 2007; (ii) ese tratamiento diferenciado no
tiene justificación, “[m]áxime si se tiene en cuenta que en la práctica el
originador se encuentra en una posición inicial de ventaja frente al tercero
interesado, pues ha tenido conocimiento de qué y cuánto necesita el proyecto
para ser aceptado”; (iii) la ventaja que otorga el inciso al originador
del proyecto crea un desbalance en el proceso de selección que rompe la
imparcialidad que debe regirlo; y (iv) esa ventaja también lesiona el
debido proceso, ya que “(…) desconoce las formas propias de los diferentes
procesos de selección y que se encuentran contenidas en el Estatuto de
Contratación de la Administración Pública”.
2.2.3.
En criterio de la
Sala, este reproche se relaciona principalmente con el principio de igualdad. Ciertamente,
de la demanda se deducen los elementos para configurar un cargo claro, cierto, específico,
pertinente y suficiente de violación de este principio[2]; las premisas de este cargo son: (i) todos
los proponentes que participan en la selección abreviada para adjudicar un
contrato de APP de iniciativa privada deben recibir el mismo tratamiento, teniendo
como criterio de comparación el ser proponentes de un proceso de selección de
contratistas de una entidad estatal; (ii) el inciso acusado no otorga un
tratamiento igual a todos los proponentes, sino que crea una ventaja a favor
del proponente originador del proyecto; (iii) ese tratamiento
diferenciado no tiene justificación, con mayor razón si se tiene en cuenta que
el originador tiene de hecho una mejor posición debido al conocimiento previo
que ha adquirido sobre el proyecto que se busca ejecutar.
En vista de que en la petición del actor se encuentran
los elementos de un cargo apto relacionado con la lesión del principio de
igualdad, la Sala emitirá un pronunciamiento de fondo al respecto.
2.2.4.
Por otra parte, la
Sala estima que aunque el actor cita como violados los artículos 4, 29 y 209 de
la Carta Política, no formula argumentos claros, ciertos, pertinentes, específicos
y suficientes para sustentar tal afirmación.
Cuando se refiere a la violación del artículo 4, el
demandante reitera los argumentos de trasgresión del principio de igualdad; no
hace siquiera un esfuerzo por precisar el contenido normativo del artículo 4 y
explicar por qué el inciso acusado se opone a ese contenido.
En la sección sobre violación del debido proceso, el
ciudadano simplemente aduce que se desconocen las formas propias de los
procesos de contratación estatal previstas en normativa de orden legal, sin
explicar por qué el Legislador no podía variar tales procesos sin lesionar la
garantía constitucional aludida. Este cargo se basa además en una confrontación
entre la ley 1508 y las leyes 80 y 1150, en las cuales asegura que se
encuentran las formas propias de los procesos de selección de los contratistas
de las entidades estatales; dicho de otro modo, el cargo se fundamenta en una
confrontación de normas de rango legal.
En cuando a la alegada violación de los principios de
la función administrativa, el actor simplemente sostiene que éstos se
traducen en los principios de la contratación estatal de imparcialidad y
selección objetiva, principios que a su vez, afirma, son lesionados por las mismas
razones que se trasgrede la igualdad. El ciudadano no explica cuál es, en su
sentir, el contenido normativo de los principios de la función administrativa y
por qué el inciso materia de controversia los inobserva.
Dada la ineptitud de la demanda en cuanto a los cargos
por violación de los artículos 4, 29 y 209 superiores, esta Corte se inhibirá
de pronunciarse al respecto.
2.3.
PROBLEMA JURÍDICO
2.3.1.
Como se explicó en la
sección anterior, el actor alega que el inciso demandado vulnera el principio
de igualdad, toda vez que, en su criterio: (i) todos los proponentes que
participan en la selección abreviada para adjudicar un contrato de APP de
iniciativa privada deben recibir el mismo tratamiento, teniendo como criterio
de comparación el ser proponentes de un proceso de selección de contratistas de
una entidad estatal; (ii) el inciso acusado no otorga un tratamiento
igual a todos los proponentes, sino que crea una ventaja a favor del proponente
originador del proyecto; (iii) ese tratamiento diferenciado no tiene
justificación, con mayor razón si se tiene en cuenta que el originador tiene de
hecho una mejor posición debido al conocimiento previo que ha adquirido sobre
el proyecto que se busca ejecutar.
2.3.2.
Algunos
intervinientes[3] apoyan la demanda, ya que, además de los
argumentos expuestos por el demandante, a su juicio, (i) en la práctica
el inciso conduce a que el originador sea el adjudicatario del contrato; y (ii)
la medida termina beneficiando a aquellos grupos con mayores recursos, pues
son ellos quienes pueden estructurar las iniciativas a las que alude el
artículo 20 de la ley 1508.
2.3.3.
Por otro lado, la
mayor parte de las intervenciones[4] y el concepto del Ministerio Público solicitan
que el inciso se declare exequible; en sustento de esa petición, se aduce lo
siguiente:
En primer término, sostienen que el originador y los
demás proponentes en el contexto de las APP de iniciativa privada no son grupos
comparables, pues el primero es quien estructura el proyecto y formula la
iniciativa por su propia cuenta y riesgo.
Explican que la medida persigue finalidades
importantes como (i) atraer la inversión privada al desarrollo de la infraestructura
pública; (ii) promover la contribución de los particulares a la
estructuración de este tipo de proyectos y aprovechar así su conocimiento y
experiencia; (iii) evitar que terceros que no realizaron esfuerzos en
esa etapa previa, saquen provecho indiscriminado del trabajo realizado por el
originador; (iv) ahorrar recursos del fisco; y (v) modernizar la
infraestructura del país.
Alegan que el inciso supera el juicio leve de igualdad
-al que debe someterse el precepto teniendo en cuenta su carácter eminentemente
económico-, toda vez que (i) persigue objetivos importantes como los
anteriormente resaltados; (ii) se vale de un medio idóneo para incentivar
las iniciativas privadas; (iii) representa una medida necesaria, en
vista de que no existen medios menos lesivos; y (iv) es proporcionado,
pues no limita la competencia y sí impulsa fines estatales significativos.
Agregan que la posibilidad que se cuestiona –el
tratamiento diferenciado- halla justificación en el esfuerzo inicial que
realiza el originador de la iniciativa, pues él, además de identificar la
necesidad que atenderá el proyecto, realiza los estudios de
prefactibilidad y la estructuración inicial por su propia cuenta y riesgo.
Señalan que no es cierto que la oportunidad que se concede
al originador siempre se traduzca en su escogencia, ya que, de un lado, límites
en su estructura de costos, organización, conocimiento, etc. pueden impedirle
hacer uso de esa posibilidad, y de otro, puede ocurrir que la oferta un vez
mejorada en todo caso no supere la evaluación objetiva de la entidad estatal a
la luz de las condiciones del proceso de selección.
Manifiestan que la disposición no elimina la
competencia porque permite que particulares distintos al originador participen
en el proceso de selección y, por esta vía, incentiva la calidad en la
ejecución del proyecto.
Resaltan que todas las ofertas –incluida la del originador-
son estudiadas con los mismos estándares, los cuales deben estar consignados en
el pliego de condiciones, de modo que se garantiza la selección objetiva.
Arguyen que las APP de iniciativa privada no
pueden equipararse a otras modalidades de contratación estatal, debido a que en
ellas la iniciativa proviene de un particular, quien por su propia cuenta y
riesgo lleva a cabo el trabajo previo de proyección.
2.3.4.  En este contexto, corresponde a la Sala determinar si
el incentivo que el inciso tercero del artículo 20 de la ley 1508 otorga al
originador de un proyecto que se busca ejecutar bajo la modalidad de APP de
iniciativa privada, consistente en permitirle mejorar su oferta si la formulada
originalmente no obtuvo la mejor calificación, lesiona el principio de
igualdad.
Para resolver este interrogante, la Sala
se ocupará de (i) del alcance del principio de igualdad en materia de
contratación estatal, y (ii) del contenido y finalidades de la ley 1508
y, específicamente, de la medida acusada. Con fundamento en estas
consideraciones se examinará la constitucionalidad del inciso tercero del
artículo 20 de la ley 1508.
2.4.
LA IGUALDAD COMO
PRINCIPIO ORIENTADOR DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
2.4.1.  El artículo 13 de la Constitución reconoce el
principio y derecho a la igualdad. Como ha precisado la jurisprudencia
constitucional, de este precepto se desprenden los siguientes mandatos:
“(…) (i) un mandato de trato idéntico a
destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de
trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten
ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios
cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes
sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato
diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte
similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más
relevantes que las similitudes.(…)”.[5]
2.4.2.  Como ha indicado esta Corporación, la actividad
contractual en el Estado es una modalidad de gestión pública regida, entre
otros, por el principio de igualdad en virtud de los artículos 13 y 209
superiores. Esta garantía se manifiesta, por ejemplo, en la posibilidad de que
todos aquellos que reúnan los requisitos para celebrar un contrato estatal,
puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas y en que éstas
sean evaluadas según los mismos estándares objetivos[6].
2.4.3.  Aunque esta Corte ha reconocido que el Legislador
cuenta con un amplio margen de configuración para regular la contratación
estatal, también ha precisado que la igualdad impone un límite a dicha libertad[7].
Por ello, en varias ocasiones, se han declarado inconstitucionales
disposiciones que atentaban contra esa garantía.
Por ejemplo, en la sentencia
C-949 de 2001[8],
se encontró que la expresión “automática” del artículo 36 de la ley 80 era
inconstitucional, en tanto autorizaba la prórroga automática de los contratos
de concesión de telecomunicaciones. A juicio del Tribunal, la prórroga
automática de dichos contratos por un lapso igual al del contrato inicial,
vulneraba el principio de libre concurrencia y restringía la igualdad de
oportunidades para acceder al espectro electromagnético, teniendo en cuenta que
por vía de la prórroga los contratos podían terminar ampliándose hasta por 20
años, obstaculizando así sin justificación la participación de otros oferentes
capacitados técnica y financieramente en la prestación de los servicios y
actividades de telecomunicaciones.
Por razones similares, en la
sentencia C-862 de 2008[9],
el parágrafo 3º del artículo 12 de la ley 1150 de 2007 fue hallado
inconstitucional, ya que introducía una diferencia de trato injustificada entre
las Mipymes que adelantaran cualquier actividad y que aspiraran a suscribir los
contratos estatales de provisión de obras, bienes, servicios y mano de obra
locales o departamentales, y aquellas cuyo objeto social o cuya actividad a
contratar fuera la intermediación de seguros. El tratamiento diferenciado
consistía en la exclusión del segundo grupo de los privilegios que la
Administración podía conceder a Mipymes en la contratación pública. Después de
aplicar un juicio estricto de igualdad, se llegó a la conclusión de que la
medida era discriminatoria, por cuanto, aunque perseguía objetivos valiosos
–como la prevalencia del interés general, y la economía y eficacia de la
función administrativa-, presentaba los siguientes problemas:
En primer lugar, el trato
diferenciado no era absolutamente necesario ni adecuado para asegurar la
seriedad, cumplimiento y objetividad del contratista porque (i) la vigilancia
de una empresa por parte de Superintendencia Financiera ofrece mayores
garantías de solidez, liquidez y confianza en el manejo adecuado de sus
negocios, (ii) “(…) el proceso de selección de los intermediarios de
seguros es idéntico para el caso de grandes empresas o de Mipymes, por lo que
las medidas de discriminación positiva solamente se aplicarían para lo que sea
conforme a la naturaleza particular del contrato que determine el reglamento”,
y (iii) “(…) el hecho de que sea una Mipyme no necesariamente la hace
débil en seriedad y cumplimiento o ejecución de contratos para la provisión de
obras, bienes, servicios”.
En segundo lugar, también se
observó que la medida no era adecuada para escoger la oferta más favorable para
el Estado, “(…) en tanto que si lo que pretende la ley es fomentar el
desarrollo de pequeñas empresas para impulsar la economía y el empleo nacional,
evidentemente la oferta más favorable no es solamente la presentada por la
empresa más sólida, sino por la empresa en crecimiento que crea nuevos empleos
y se proyecta en la economía de mercado, sin sacrificar el cumplimiento y
seriedad de la ejecución contractual.”
Por último, se sostuvo que el
sacrificio de los derechos a la igualdad de las Mipymes vigiladas por la
Superintendencia Financiera y al trabajo de los empleados de esas empresas,
resultaba exagerado frente al beneficio social pretendido de seriedad,
cumplimiento y objetividad del contratista y la escogencia de la oferta más
favorable para el Estado.
Posteriormente, en la
sentencia C-068 de 2009[10],
este Tribunal declaró inexequible, entre otras, la expresión “y sucesivamente”
contenida en el inciso primero del artículo 8º de la ley 1º  de 1991,
en tanto permitía la prórroga sucesiva de los contratos de concesión portuaria
sin limitación en términos de número. En sentir de la Corte, la prórroga
sucesiva desconocía los derechos a la participación en condiciones de igualdad
y a la libre competencia económica, pues beneficiaba en términos
desproporcionados al concesionario parte en el contrato inicial, “(…) al privar
de su ejercicio efectivo a quienes no participaron o no resultaron escogidos en
el proceso que culminó con su otorgamiento, así como a nuevos oferentes que se
[encontraran] en condiciones técnicas y financieras habilitantes para competir
en el desarrollo del objeto contractual de la concesión portuaria.”
2.4.4.  No obstante, la Corporación también ha reconocido que
la libre concurrencia, la selección objetiva y otras manifestaciones del
principio de igualdad pueden ser limitadas por el Legislador, quien, con sujeción
a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, puede introducir tratamientos
diferenciados, por ejemplo, atendiendo a las características del respetivo
contrato y a las condiciones de las partes involucradas[11].
Con apoyo en este razonamiento, en la
sentencia C-1514 de 2000[12],
fue declarado exequible el artículo 15 de la ley 80 de 1993, el cual otorga a
las entidades públicas la facultad de interpretar unilateralmente los contratos
estatales cuando “(…) durante la ejecución del contrato surgen discrepancias
entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que
puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público
que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal”. El
demandante alegaba que la disposición atenta contra el orden justo y otorga un
privilegio injustificado a las entidades contratantes. Por el contrario, la
Corte encontró, de un lado, que el tratamiento diferenciado encuentra
justificación en la limitada libertad contractual del Estado y los importantes
fines que se cumplen a través de la contratación pública, y de otro, que no es
una medida desproporcionaba, pues (i) opera en circunstancias extremas –cuando
la discrepancia amenaza conducir a la paralización o a la afectación grave del
servicio público y previo intento de acuerdo entre las partes-, (ii) está
acompañada de la posibilidad de solicitar el restablecimiento del equilibrio
económico del contrato, y (iii) desarrolla el principio de economía.
Luego, en la sentencia C-815 de 2001[13],
también se declararon constitucionales los incisos 1° y 2° del literal b) del
artículo 11 de la ley 555 de 2000, los cuales establecían que “[l]os
concesionarios de telefonía móvil celular, TMC, los operadores nacionales de
trunking, sus empresas filiales, matrices, subordinadas; los accionistas de los
concesionarios de TMC, los accionistas de los operadores nacionales de
trunking, que tengan una participación individual o conjuntamente de más del
30% y las empresas matrices, filiales o subordinadas de dichos accionistas” no
podían “[p]articipar en el proceso de licitación, ni obtener concesiones de PCS
en ninguna de las áreas de prestación de PCS”. La Sala Plena consideró que la
diferencia de trato estaba justificada, ya que quienes son concesionarios del
servicio tienen una ventaja en el momento de proponer condiciones en la
licitación o concurso, sobre quienes no lo son, pues los primeros ya tienen
acceso al uso del espectro electromagnético y por ello economías de escalas que
les permiten ofrecer mejores condiciones contractuales. Adicionalmente, se
concluyó que la medida perseguía importantes fines como (i) asegurar la
igualdad de oportunidades, (ii) garantizar el pluralismo en el acceso al
uso del espectro electromagnético, y (iii) minimizar el riesgo que, para
la continuidad y permanencia en la prestación de un servicio público en
condiciones de eficiencia, se deriva de su concentración en uno o pocos sujetos.
Por último, sostuvo que no era cierto que las disposiciones demandadas
limitaran la libre competencia, puesto que no eliminaban la posibilidad de que
los operadores de TMC y Trunking compitieran en el sector de la
telecomunicación móvil, toda vez que ya tenían acceso al espectro.
2.4.5.  En suma, la contratación estatal, como modalidad de
gestión pública, debe sujetarse al principio de igualdad, de manera que aunque
el Legislador goza de amplia libertad de configuración para regular esta
materia, debe en todo caso acatar los mandatos que se desprenden de dicha
garantía. Esto significa que es inconstitucional todo tratamiento diferenciado
que no esté justificado a la luz de la Constitución, justificación que suele
ser analizada por medio del juicio de igualdad.
2.5.
ANTECEDENTES Y
CONTENIDO NORMATIVO DEL INCISO DEMANDADO
2.5.1.  Contenido y propósitos de la ley 1508 de
2012
2.5.1.1.
El proyecto de ley
160 de 2011 Senado 144 de 2011 de Cámara, que daría lugar a la ley 1508 de
2012, fue promovido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el DNP,
con el fin de incentivar la participación del sector privado en la modernización,
construcción, operación y/o mantenimiento de la infraestructura pública del
país en términos eficientes, así como potenciar el uso del mercado de capitales
como fuente de financiación, en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014 y tomando como ejemplo las mejores prácticas internacionales.[14]
2.5.1.2.
Esta iniciativa fue
justificada en los beneficios que, según el Gobierno, ha reportado la vinculación
del sector privado al desarrollo de infraestructura pública. En la exposición
de motivos se destacan tales beneficios así:
“Son múltiples los beneficios alcanzados
a través de la vinculación del sector privado, como se resalta en el Conpes
3538, en el cual se concluye que ‘la inversión del sector privado en
infraestructura ha contribuido a incrementar la productividad, establecer
empresas con solidez financiera, mejorar la gestión de las mismas, promocionar
la competencia, aumentar la eficiencia en la construcción, operación y
mantenimiento de proyectos de infraestructura, promocionar la inversión
extranjera, propiciar programas de democratización de la propiedad accionaria,
aumentar la cobertura y calidad de los servicios y adicionalmente, disminuir los
recursos transferidos a empresas públicas y/o subsectores de infraestructura,
incidiendo de manera positiva en las perspectivas de endeudamiento público y
posibilitando el aumento de recursos destinados a otros sectores’”[15]
(referencias eliminadas).
No obstante los logros
alcanzados, en la exposición de motivos también se resaltaron algunos aspectos
que se deben fortalecer:
“(…) trabajar sobre una
mejor estructuración de proyectos; desarrollar y fortalecer capacidades
institucionales para el análisis, orientación y evaluación de alternativas de
participación privada en el desarrollo de infraestructura; establecer criterios
de selección de alternativas de provisión de infraestructura; profundizar en el
diseño de esquemas de financiamiento que promuevan el uso del mercado de
capitales por parte del sector privado para la financiación de proyectos;
ampliar el espectro de esquemas de participación privada para el desarrollo de
infraestructura en sectores sociales y para la modernización de infraestructura
pública de uso institucional.” [16]
En su intervención, el DNP además explicó
que el proyecto fue radicado en un contexto de déficit de infraestructura y
escasez de recursos públicos para satisfacer tal demanda.
2.5.1.3.
El proyecto se
inscribe entonces en la búsqueda de mecanismos más eficientes y eficaces para promover
el desarrollo de la infraestructura pública y superar las dificultades antes
descritas. Sus objetivos específicos fueron resumidos en la exposición de
motivos de la siguiente forma:
“Bajo el nuevo enfoque de asociaciones público-privadas
se busca: (1) estructurar los mecanismos de pago del Gobierno y evaluar la
infraestructura en función del servicio que se ofrece a los beneficiarios,
medido en términos de desempeño, calidad y disponibilidad; (2) optimizar la
transferencia y distribución de riesgos de los proyectos, con base en una
valoración rigurosa de estos y un cuidadoso análisis en términos de eficiencia
en la asignación de los mismos; (3) explorar fuentes complementarias de
ingresos para el inversionista privado que faciliten el financiamiento de la
infraestructura pública ‘por explotación comercial, inmobiliaria, etc.’, y (4)
alinear los incentivos del inversionista privado y de los distintos actores
incluidos en todas las etapas de desarrollo del proyecto, propendiendo a la
culminación oportuna de las obras, la ejecución de la mejor construcción
posible de cara a la optimización de los costos de mantenimiento a cargo del
privado, y la financiación de largo plazo de los proyectos; aspectos que sin
duda incentivarán la búsqueda de recursos a través del mercado de capitales por
parte de los inversionistas privados.” [17]
Los logros que se espera obtener fueron
enunciados así:
“- Atracción de inversionistas privados
de largo plazo que a través de sus diferentes estructuras internas o
comerciales estén en capacidad de convertirse en el centro de gestión,
organización y financiación de proyectos de infraestructura, de manera directa
y/o a través de la contratación de diferentes actores con el fin de llevar a
cabo, según sea el caso, el diseño, construcción, operación y mantenimiento de
dicha infraestructura pública.
- Acceso, a través de la relación
contractual, a la capacidad de financiación, maximización del beneficio
económico, capacidad gerencial, gestión e innovación que tiene el sector para
el desarrollo eficiente de este tipo de proyectos de infraestructura, todo con
el fin de que los usuarios del servicio sean quienes en últimas se beneficien
de dichas capacidades y colaboración.
- Estructuración, durante el proceso de
selección, de la relación entre las partes, de tal manera que se pueda hacer
una distribución de riesgos adecuada, con el fin de que dichos riesgos, propios
del proyecto, estén en cabeza de quien tenga la mejor capacidad de asumirlos,
administrarlos y gestionarlos.
- Optimización de los recursos del
Estado, no solo basado en la capacidad del privado para la financiación de la
construcción de la infraestructura física, sino también en la capacidad del
privado de gestionar, operar y mantener dicha infraestructura, ya que lo que se
busca es la prestación de servicios asociados a un activo a cambio de un pago,
por parte del Estado, ligado a la disponibilidad de la infraestructura, niveles
y calidad del servicio suministrado. Es decir, los pagos que hace el Estado o
los derech os que permite cobrar por el uso de la infraestructura están ligados
a la calidad y desempeño en la prestación del servicio y no a anticipos o hitos
constructivos.
- Alineación de intereses entre el
público y el privado, ya que el sector público no pagará al privado rubros
provenientes de la construcción, sino que iniciará sus pagos con la
disponibilidad de la infraestructura, situación que motiva al privado a
construir eficientemente y en términos de calidad.
- Capacidad de lograr estándares de
calidad en el servicio que se presta, ligados a la disponibilidad de la
infraestructura, con la participación del privado, situación que a su vez
redunda en la minimización de costos del Estado gracias a la eficiencia lograda
a través del contrato.
- Generar modernización e innovación a
través de la competencia producto de los procesos de adjudicación, ya que al
estar compitiendo en procesos de diseño y construcción se reducen los costos
operativos, los plazos de entrega y se tienen mejores procesos de diseño,
construcción y gestión de las instalaciones.”[18]
2.5.1.4.      El debate se concretó en la ley 1508, la
cual creó un nuevo tipo de contrato estatal cuyas principales características
son: (i) su objeto es la provisión de bienes públicos y sus
servicios relacionados, específicamente “(…) el diseño y construcción de una
infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación,
mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la
operación y mantenimiento de dicha infraestructura” –artículo 3-; (ii) la
forma de remuneración es la concesión del “(…) derecho a la explotación
económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte” y
“(…) con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera”
–artículo 3-; (iii) la inversión que implica el respectivo contrato debe
ser superior a 6.000 smmlv –parágrafo 1º del artículo 3-; (iv) por regla
general el plazo máximo del contrato, incluidas las prórrogas, es de 30 años –artículo
6-[19],
es decir, se trata de contratos de larga duración; (v) la posibilidad
del contratista de comenzar a recibir la remuneración –mediante la explotación
económica del proyecto, desembolsos de recursos públicos o cualquier otra modalidad-
está condicionada a “(…) la disponibilidad de la infraestructura, al
cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas
etapas del proyecto” –artículo 5-, de esta forma se introdujo el concepto de
pago por disponibilidad y nivel de servicio; y (vi) la distribución de
los riesgos debe hacerse en cada caso atendiendo a cuál de las partes está
mejor capacitada para administrarlos “(…) buscando mitigar el impacto que la
ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la
infraestructura y la calidad del servicio” –artículo 4-.[20]
2.5.1.5.
La ley prevé además
dos tipos de APP: de iniciativa pública y de iniciativa privada.
En la primera modalidad, la entidad
contratante debe encargarse de: (i) realizar los estudios previos de
carácter técnico, socioeconómico, ambiental, predial, financiero y jurídico,
los cuales deben contar con la aprobación del DNP o de la entidad de planeación
de la respectiva entidad territorial; (ii) elaborar “(…) la descripción
completa del proyecto incluyendo diseño, construcción, operación,
mantenimiento, organización o explotación del mismo, el modelo financiero
detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción
detallada de las fases y duración del proyecto y justificación del plazo del
contrato”; (iii) evaluar el costo-beneficio del proyecto “(…) analizando
su impacto social, económico y ambiental sobre la población directamente
afectada, evaluando los beneficios socioeconómicos esperados”; (iv) justificar
la utilización del mecanismo de asociación público privada como una modalidad
para la ejecución del proyecto; y (v) llevar a cabo “(…) análisis de
amenaza y vulnerabilidad con el fin de garantizar la no generación o
reproducción de condiciones de riesgo de desastre” – artículo 11-.
En la segunda modalidad, la
estructuración del proyecto la realiza por su propia cuenta y riesgo y
asumiendo todos los costos, el particular que identifica la necesidad y la pone
en conocimiento de la entidad pública responsable de satisfacerla –artículo 14-;
a este particular se le denomina “originador”.
La formulación de la iniciativa privada se
divide en dos partes: en la primera –etapa de prefactibilidad-, el originador
debe presentar una “(…) descripción completa del proyecto incluyendo el diseño
mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento,
organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda
en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y
la fuente de financiación” –artículo 14-.[21]
Después de que la entidad la entidad
estatal competente –en un plazo máximo de tres meses- determina que la
propuesta es de su interés y es viable, de conformidad con las políticas
sectoriales y la priorización de proyectos a ser desarrollados, se abre la
segunda fase o etapa de factibilidad –artículo 15-. En esta fase el originador
debe “(…) anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera
o de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de
proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del
proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la
propuesta de distribución de riesgos”, así como “(…) certificar que la
información que entrega es veraz y es toda de la que dispone sobre el proyecto”
–artículo 14-.[22]
Adicionalmente, durante la etapa de evaluación de la iniciativa por la entidad
estatal correspondiente, el originador puede ser también llamado a profundizar
en sus investigaciones, elaborar estudios adicionales o complementarios, o
llevar a cabo ajustes o precisiones al proyecto –artículo 16-.
2.5.1.6.      Las dos modalidades de APP están en todo
caso sometidas a sistemas de selección objetiva regidos por el principio de
libre concurrencia. En el caso de las APP de iniciativa pública, la ley 1508
autoriza apelar a un sistema de precalificación –artículo 10- y sujeta la
selección de la mejor oferta a los criterios previamente establecidos en los
respectivos pliegos de condiciones o sus equivalentes, en los que se podrán incluir
aspectos como “(…) los niveles de servicio y estándares de calidad, el valor
presente del ingreso esperado, los menores aportes estatales o mayor aporte al
Estado según sea el caso, contraprestaciones ofrecidas por el oferente salvo en
caso de contraprestaciones reguladas o tarifas a ser cobradas a los usuarios,
entre otros, de acuerdo con la naturaleza del contrato” –artículo 12.2-.
En la hipótesis de las APP de iniciativa
privada, después de que el proyecto gestado por el particular es aceptado por
la respectiva entidad, si se requieren recursos públicos, debe convocarse una
licitación pública –artículo 17-, y si no se  necesitan de tales dineros, se debe
surtir un proceso de elección según las reglas de la selección abreviada de
menor cuantía con precalificación –artículo 20-.
2.5.1.7.
Con el fin específicamente
de promover la formulación de proyectos en la modalidad de APP de iniciativa
privada –materia sobre la que versa la demanda-, se idearon los siguientes
mecanismos:
Para el caso de proyectos que requirieren
desembolso de recursos públicos, se previó la asignación al originador de “(…)
una bonificación en su calificación entre el 3 y el 10% sobre su calificación
inicial, dependiendo del tamaño y complejidad del proyecto” –artículo 17-.
Para la hipótesis de proyectos que no demandan
desembolsos de dineros públicos, se incluyeron las siguientes fórmulas: de un
lado, otorgar al originador el derecho a mejorar el ofrecimiento
inicialmente realizado cuando en el proceso de selección su propuesta no sea
evaluada como la mejor –artículo 20-, y de otro, permitir a la entidad
adjudicar directamente el contrato al gestor de la iniciativa cuando ningún
otro particular participa en el proceso de selección –artículo 19-.
De igual forma, la ley 1508 dispone que,
en caso de que la iniciativa sea aceptada, al originador deben reembolsársele
los gastos en los que incurrió para llevar a cabo los estudios de
estructuración, e incluso si la iniciativa no es aceptada, se prevé que la
entidad tiene la opción de adquirir aquellos insumos o estudios que le interesen
o sean útiles para los propósitos de la función pública –artículos 16, 17 y 20-.
El actor considera específicamente que el
incentivo que se otorga al estructurador de una iniciativa que no requiere
recursos públicos, consistente en permitirle mejorar su oferta, es
inconstitucional por violación del principio de igualdad. En vista del cargo,
la Sala se ocupará a continuación con más detalle del origen y justificación de
ese mecanismo.
2.5.1.8.
En resumen, la ley
1508 fue promovida para introducir las APP como nueva modalidad contractual, en
vista de los beneficios que según la experiencia comparada reportan en términos
de eficiencia, eficacia, innovación, ahorro de recursos públicos y ampliación y
mejoramiento de la infraestructura pública.
Las APP se caracterizan por: (i) tener
una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo
que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento
de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios
asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada;
(iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la
explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es
posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la
remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de
los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de
demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y
experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo
con su experiencia y ventaja competitiva.
2.5.2.  Origen y contenido normativo del inciso
tercero del artículo 20 de la ley 1508 de 2012
2.5.2.1.
El inciso acusado
señala:
“Si
como resultado del proceso de selección el proponente originador del proyecto
no presenta la mejor oferta, de acuerdo con los criterios de evaluación
establecidos, este tendrá el derecho a presentar una oferta que mejore la del
proponente mejor calificado, en un plazo máximo de (10) diez días hábiles
contados desde la publicación del informe de evaluación de las propuestas. Si
el originador mejora la oferta se le adjudicará el contrato, una vez se cumplan
los requisitos establecidos en la presente ley.”
2.5.2.2.
La medida censurada
fue propuesta por el Gobierno en el proyecto de ley y aprobada sin mayor
modificación por el Congreso. Sobre su justificación se explicó lo siguiente en
la exposición de motivos:
“Cuando se trate de iniciativas privadas
que no requieren desembolsos de recursos públicos, con el propósito de fomentar
procesos competitivos, se realizará una publicación del proyecto en la cual se
señalarán las condiciones que deben cumplir eventuales interesados en
participar en la ejecución del proyecto y se anunciará su intención de
adjudicar un contrato al proponente originador. Sin perjuicio de lo anterior,
con la finalidad de crear condiciones que posibiliten y constituyan un
aliciente a la presentación de iniciativas privadas, se prevé la posibilidad de
otorgarle el derecho al originador de la propuesta de mejorar el ofrecimiento
considerado mejor calificado, lo que permitirá a la Administración contar con
la mejor propuesta posible, y al originador ver reconocido su esfuerzo en la
presentación, estructuración y análisis de un proyecto de iniciativa privada.”[23]
Con base en esta justificación, en el
inciso tercero del artículo 16 del proyecto de ley se propuso la siguiente
disposición para concretar el incentivo:
“Si como resultado del proceso de
selección el proponente originador del proyecto no presenta la mejor oferta, de
acuerdo con los criterios de evaluación establecidos, éste tendrá el derecho a
presentar una oferta que mejore la del proponente mejor calificado, en un plazo
máximo de 5 días hábiles contados desde la publicación del informe de
evaluación de las propuestas. Si el originador mejora la oferta se le
adjudicará el contrato.”[24]
Este texto fue aprobado en el trámite
legislativo casi en su integridad; solamente se amplió el plazo para presentar
la nueva oferta a 10 días hábiles.[25]
2.5.2.3.
El DNP explicó que el
inciso demandado responde a una de las modalidades de incentivo utilizado en el
derecho comparado para promover la formulación de iniciativas privadas a
ejecutar mediante contratos de APP. La entidad señaló que en las experiencias
internacionales existen diversas formas de otorgar estímulos a los particulares
para que identifiquen y formulen proyectos innovadores; por ejemplo, en algunos
regímenes existe un sistema de bonos, según el cual el innovador obtiene un
“premio” en la calificación de su propuesta en caso de concurrencia de
interesados en la ejecución del proyecto. En otros ordenamientos se utiliza el
“derecho a igualar” -right to match-, conocido también como swiss
challenge system, mecanismo de acuerdo con el cual el titular de la
iniciativa tiene la capacidad de igualar la mejor oferta.[26] Esta última
modalidad fue la que el Legislador decidió acoger en Colombia, y con ella,
según el DNP, se busca además “(…) minimizar el efecto free rider inherente a
las iniciativas privadas, puesto que al presentarse terceros interesados en forma
indiscriminada se aprovecharían de los estudios llevados a cabo por el
proponente”.
En su intervención, la entidad también puso de
presente la importancia de adoptar incentivos de esta naturaleza, dada la
dificultad de atraer la participación de los particulares a la estructuración
del tipo de proyectos en los que se enfocan las APP, especialmente cuando todos
los estudios previos y el diseño del proyecto debe ser realizados por su propia
cuenta y riesgo.[27]
2.5.2.4.   Como se puede apreciar, la disposición
demandada constituye un incentivo a la participación de los particulares en el
diseño y estructuración de proyectos de infraestructura de gran envergadura,
con miras a sacar provecho de sus conocimientos y capacidades especializadas,
así como a generar ahorros de recursos del erario.
A partir de una interpretación gramatical,
sistemática e histórica del inciso, se puede concluir que su contenido
normativo es el siguiente: (i) crea una facultad en cabeza del
originador de una iniciativa privada de APP que no demanda desembolso de
recursos públicos, es decir, introduce una posibilidad de la que puede o no
hacer uso el originador; (ii) esa facultad consiste en permitirle
mejorar la oferta que inicialmente presentó dentro del proceso de selección
abreviada de menor cuantía a la que alude el inciso segundo del artículo 20 de
la ley 1508, cuando aquella no obtuvo la mejor calificación; (iii) el mejoramiento
de la oferta debe hacerse de conformidad con los parámetros previamente fijados
en el proceso de selección –en los pliegos de condiciones o documentos que
hagan sus veces- y con sujeción a la ley 1508 y sus normas reglamentarias; (iv)
la facultad otorgada al originador no conlleva la obligación de la entidad
contratante de seleccionar la propuesta mejorada; y (v) esta última será
elegida solamente cuando cumpla los requisitos de los pliegos y resulte con una
mejor calificación que la propuesta que inicialmente había sido evaluada con
los puntajes más altos.
2.6.
EL INCISO
DEMANDADO NO VULNERA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
2.6.1.  El actor alega que el inciso demandado vulnera el
principio de igualdad, toda vez que, en su criterio: (i) todos los
proponentes que participan en la selección abreviada para adjudicar un contrato
de APP de iniciativa privada deben recibir el mismo tratamiento, teniendo como
criterio de comparación el ser proponentes de un proceso de selección de
contratistas de una entidad estatal; (ii) el inciso acusado no otorga un
tratamiento igual a todos los proponentes, sino que crea una ventaja a favor del
proponente originador del proyecto; (iii) ese tratamiento diferenciado
no tiene justificación, con mayor razón si se tiene en cuenta que el originador
tiene de hecho una mejor posición debido al conocimiento previo que ha
adquirido sobre el proyecto que se busca ejecutar.
La Sala, al igual que varios
intervinientes y la Vista Fiscal, considera que el cargo no está llamado a prosperar
y que, por el contrario, el inciso materia de controversia se ajusta al
principio de igualdad. Los fundamentos de esta conclusión pasan a explicarse:
2.6.2.  Antes de examinar la constitucionalidad del inciso, es
preciso recordar que para evaluar si una disposición legal es acorde al
principio de igualdad, la Corte Constitucional suele acudir a los juicios de
igualdad. Éstos constituyen un método de
análisis que permite determinar si el tratamiento diferente que un precepto
dispensa a dos supuestos de hecho o grupos comparables, tiene una justificación
que se aviene a los principios y valores constitucionales[28].
El escrutinio comienza con un análisis sobre
si los grupos o supuestos de hecho entre los que se predica el supuesto
tratamiento diferenciado, en realidad deben recibir prima facie el mismo
trato, lo cual supone la identificación de un parámetro de comparación.[29]
En caso de concluirse que efectivamente los
grupos o supuestos que se comparan merecen el mismo tratamiento prima facie,
pasa a surtirse el estudio de la justificación de la medida. A partir de un
juicio integrado, tal examen comprende el análisis de la finalidad del
tratamiento diferenciado, de la idoneidad del medio elegido y de la
proporcionalidad de la medida en estricto sentido.
Los pasos del escrutinio se deben llevar
a cabo con mayores o menores niveles de intensidad dependiendo de los derechos y
principios involucrados, así como de las bases de la diferenciación. En términos generales, la Corporación ha identificado
tres niveles de escrutinio:
En primer lugar se encuentra el nivel leve, aplicable
a medidas de naturaleza económica, tributaria o de política internacional, a
asuntos que implican una competencia específica definida por la Constitución en
cabeza de un órgano constitucional, a normativa preconstitucional derogada que
aún surte efectos, o a casos en los que del contexto normativo de la
disposición demandada no se aprecie prima facie una amenaza para el
derecho invocado como lesionado, entre otras hipótesis. En estos casos, en
atención al amplio margen de configuración del que goza el Legislador
-particularmente en materia económica, tributaria o de política internacional-,
el juez debe verificar si el fin buscado no está constitucionalmente prohibido,
si el medio escogido es idóneo para alcanzar el objetivo, y si la medida es
proporcionada.[30]
En segundo lugar se halla el nivel intermedio,
predicable de medidas que implican la restricción de derechos constitucionales
no fundamentales, de casos en los que existe un indicio de arbitrariedad que se
refleja en la afectación grave de la libre competencia, y de acciones
afirmativas, entre otros supuestos. Para superar este nivel de escrutinio, el
fin perseguido debe ser constitucionalmente importante, el medio elegido debe
ser efectivamente conducente para alcanzar el fin, y la medida debe ser proporcionada.[31]
Por último está el nivel estricto; a éste debe
acudirse, según la jurisprudencia constitucional, cuando está de por medio una
clasificación sospechosa -como las enumeradas en el inciso 1º del artículo 13
superior-; cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de
debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso
efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y discretas; cuando la
diferenciación que se implementa prima facie afecta el goce de un derecho
constitucional fundamental; o cuando la medida crea un privilegio, entre otros
eventos. En los casos en los que el juez aplica este nivel de escrutinio, debe
examinar si el fin perseguido es o no imperioso, si el medio escogido es necesario,
es decir, no puede ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo, y si
la medida es proporcionada en estricto sentido.[32]
2.6.3.
Con fundamento en las
consideraciones anteriores, lo primero que debe hacer la Sala es determinar si
los grupos entre los que el actor considera se dispensa un tratamiento
diferenciado –los originadores de los APP de iniciativa privada que no
requieren desembolso de dineros públicos y otros particulares interesados en
ejecutar el proyecto-, son efectivamente comparables. A juicio de la Sala, la
respuesta es negativa, pues aunque los dos grupos hacen parte de la categoría
de “proponentes” dentro del proceso de selección abreviada de menor cuantía al
que alude el inciso segundo del artículo 20 de la ley 1508, no se encuentran en
la misma situación fáctica a la luz de los esfuerzos que cada colectivo ha
realizado en la etapa precontractual.
Ciertamente, como se puso de presente en apartes
previos, el originador de la iniciativa que se propone ejecutar mediante un contrato
de APP de iniciativa privada, asume los costos y riesgos, y realiza las labores
necesarias para la estructuración del proyecto en las etapas de prefactibilidad
y factibilidad. Esto supone actividades tales como: identificación y
descripción de la necesidad que se debe satisfacer, definición de la población
que resultará beneficiada, realización de estudios de demanda, estructuración
del plan de inversiones, cálculo de los costos estimados, señalamiento de las
posibles fuentes de financiación, elaboración de diseños y estudios previos –en
materia de suelos, títulos de propiedad, etc.-, identificación de actores financieros, operativos y
administrativos involucrados, establecimiento de factores que pueden afectar la
normal ejecución del proyecto, proposición de esquemas de distribución de
riesgos, entre muchas otras. Por tanto, el originador asume una carga
importante en la estructuración del proyecto y del respectivo contrato, e
invierte importantes recursos que, en caso de que se acepte su propuesta,
beneficiarán a la entidad contratante y a la sociedad en general.
Estos esfuerzos e inversiones no son realizadas
por los otros particulares que, una vez aceptada la iniciativa tras la etapa de
factibilidad, manifiesten su interés en ejecutar el proyecto. Cuando estos actores
entran a participar, ya el proyecto se encuentra en una etapa de diseño y
estructuración avanzada. Ellos solamente deben formular una oferta basándose en
las condiciones resultantes del esfuerzo llevado a cabo por el originador y que
se consignan en el respectivo pliego de condiciones o documento que haga sus
veces.
Las labores, inversiones y esfuerzos
realizados por el originador en las etapas de prefactibilidad y factibilidad
son criterios que impiden concluir que se halla en pie de igualdad con los
demás particulares que una vez admitida la iniciativa, manifiestan su interés
en la ejecución del proyecto.
En vista de que en este caso los grupos a
los que se dispensa un trato diferenciado no son efectivamente comparables, se
concluyó que la medida demandada no lesiona el principio de igualdad y, en
consecuencia, debe ser declarada exequible.
No obstante, la Sala toma nota de que el
artículo 20 no prevé mecanismos para resolver controversias especiales que
pueden llegar a comprometer el derecho a la igualdad, como la que se puede
suscitar en caso de que, una vez el originador mejore su oferta inicial, se
presente un empate entre éste y el proponente que resultó mejor calificado en
la primera etapa del proceso. En criterio de la Sala, es de suma importancia
que el Legislador se ocupe de la materia con el fin de evitar efectos disuasorios
de la iniciativa privada derivados de la falta de reglas claras al respecto.
Recuérdese, como se indicó en apartes previos[33],
que atraer la participación privada para generar proyectos bajo la modalidad de
APP de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos es una tarea
sumamente difícil, de ahí la urgencia de la intervención del Legislador en la
precisión de las reglas y la generación de estímulos adecuados.
2.7.
CONCLUSIONES
2.7.1. Para comenzar, la Sala encontró que los cargos
formulados por el demandante por violación de los artículos 4, 29 y 209 de la
Carta Política, no se fundamentaron en argumentos claros, ciertos, pertinentes,
específicos y suficientes. Por ello se inhibió de examinarlos de fondo.
2.7.2. Por otra parte, se encontró que de la demanda sí se
derivaba un cargo apto por violación del principio de igualdad. Las premisas de
este cargo, a juicio de la Corporación, pueden resumirse de la siguiente forma:
(i) todos los proponentes que participan en la selección abreviada para
adjudicar un contrato de APP de iniciativa privada que no requiere desembolso
de recursos públicos deben recibir el mismo tratamiento, teniendo como criterio
de comparación el ser proponentes de un proceso de selección de contratistas de
una entidad estatal; (ii) el inciso acusado no otorga un tratamiento
igual a todos los proponentes, sino que crea una ventaja a favor del proponente
originador del proyecto que consiste en permitirle mejorar su oferta en caso de
que no resulte ser la mejor calificada; (iii) ese tratamiento
diferenciado no tiene justificación, con mayor razón si se tiene en cuenta que
el originador tiene de hecho una mejor posición debido al conocimiento previo
que ha adquirido sobre el proyecto que se busca ejecutar.
2.7.3.  La Sala concluyó que el cargo referido no está llamado
a prosperar y que, en consecuencia, el inciso tercero del artículo 20 de la ley
1508 debe declararse exequible. En efecto, se observó que el originador no se
halla en la misma situación de los terceros que manifiestan su interés en
ejecutar el proyecto que el primero ha contribuido a estructurar. Ciertamente
el originador lleva a cabo trabajos y realiza importantes inversiones en las
etapas de prefactibilidad y factibilidad que no son realizados por los demás
interesados, lo que permite concluir que no son grupos comparables, de manera
que el trato diferenciado censurado no lesiona el principio de igualdad.
Por estas razones el inciso tercero del
artículo 20 de la ley 1508 de 2012 será declarado ajustado a la Constitución.
3.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el inciso
tercero del artículo 20 de la ley 1508 de 2012 “por la cual se establece el
régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas
orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”, por las razones
expuestas en esta providencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese, cúmplase y archívese el expediente.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrada
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrado
Magistrada
SONIA VIVAS PINEDA
Secretaria General
[1] DNP, ANI, Cámara Colombiana de Infraestructura, Universidad
Externado de Colombia y el ciudadano Camilo Ospina.
[2] Cuando el cargo formulado por el demandante versa sobre la
violación del derecho a la igualdad, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que debe cumplirse con una carga argumentativa específica. En estos
eventos, “(…) la condición esencial para que se consolide un cargo por
vulneración del principio de igualdad consiste en la identificación de un
tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren
en idénticas circunstancias” o al menos equiparables (ver sentencia
C-707 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño). En la sentencia C-264 de 2008 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández), la Corporación agregó que el simple hecho de que
el Legislador establezca diferenciaciones, no lleva consigo una vulneración del
derecho a la igualdad. Por tanto, no es suficiente para los demandantes hacer
juicios genéricos, sino que deben presentar las razones por las cuales las
situaciones son asimilables y sustentar por qué el trato diferenciado es
arbitrario o injustificado.
[3] La Universidad Libre y la Fundación Universitaria Agraria de
Colombia.
[4] DNP, ANI, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de
Transporte, Invias y el ciudadano Camilo Ospina.
[5] Cfr. Sentencia C-1004 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[6] Ver sentencias C-815 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-949 de
2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-862 de 2008 M.P. Mauricio González
Cuervo, C-713 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa y C-300 de 2012 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En la sentencia C-862 de 2008 se explicaron
otras manifestaciones del principio de igualdad en el ámbito de la contratación
estatal así: “i) todos los interesados tienen el derecho a ubicarse en igualdad
de condiciones para acceder a la contratación administrativa, ii) todas las
personas tienen derecho a gozar de las mismas oportunidades para participar en
procesos de selección de contratistas, iii) los pliegos de condiciones, los
términos de referencia para la escogencia de los contratistas y las normas de
selección deben diseñarse de tal manera que logren la igualdad entre los
proponentes, iv) el deber de selección objetiva del contratista impone
evaluación entre iguales y la escogencia del mejor candidato o proponente y, v)
los criterios de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las
ofertas no excluye el diseño de medidas de discriminación positiva o acciones
afirmativas en beneficio de grupos sociales tradicionalmente discriminados.”
[7] Ver por ejemplo las sentencias C-815 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar
Gil y C-713 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa.
[8] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[9] M.P. Mauricio González Cuervo.
[10] M.P. Mauricio González Cuervo.
[11] En la sentencia C-713 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa,
se sostuvo: “Sin embargo, la libertad de concurrencia, admite excepciones
fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad, que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la
capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales,
económicas y financieras del contratista, además de la posibilidad que tiene el
Estado de establecer inhabilidades e incompatibilidades para asegurar la
transparencia en el proceso de contratación estatal.” A su turno, en la
sentencia C-1514 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, la Corte explicó:
“El legislador cuenta con una amplia facultad para dictar el régimen de los
contratos, tanto públicos como privados. En esta materia no está obligado a
brindar idéntico tratamiento a cada materia contractual. Antes bien, la Carta
le impone el deber de tener presente ciertas características de cada contrato,
como ocurre en materia laboral (C.P. art. 53) o en contratación pública (C.P.
art. 2). Ello implica que la situación de las partes frente al contrato no
necesariamente se rigen por relaciones de igualdad, sino que, habida consideración
de circunstancias particulares - sujetos del contrato, su objeto, etc.-,
resulta necesario partir del reconocimiento de que se está en presencia de una
situación de desigualdad, que define connotaciones especiales de cada
contrato.”
[12] M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[13] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[14] Ver Gaceta del Congreso 823 de 2011. En el documento Conpes 3615
de 2009, antecedente de la ley 1508, se explica: “Una de las experiencias más
destacadas a nivel mundial en el desarrollo de infraestructura bajo esquemas
APP es la del gobierno británico, que ha impulsado el desarrollo de casi 900
proyectos con un valor acumulado de inversión de más US$ 120 mil millones14 a
través de los denominados ‘Public-Private Partnerships’ (PPP), involucrando al
sector privado en el desarrollo de proyectos de infraestructura y servicios de
largo plazo en diversas áreas. Los principales sectores donde se han
desarrollado esquemas PPP en el Reino Unido son salud, educación,
comunicaciones, edificaciones públicas, vivienda social, servicios
penitenciales, defensa, manejo de residuos sólidos, medio ambiente, entre
otros.” Cfr. Documento
Conpes 3615 de 2009, p.p. 12 y 13. Trabajos en la materia ubican el surgimiento
de los contratos de APP en la década de los 90, específicamente en el Reino
Unido con la Iniciativa de Financiamiento Privado (PFI) lanzada en 1992 para
alcanzar los siguientes objetivos: “Ayudar a resolver una necesidad real de
renovar los activos públicos, después de un  largo período de baja inversión en
infraestructura” y “[f]omentar mejores prácticas por la vía de utilizar la
capacidad de gestión del sector  privado en el proceso, mitigando así los
sobrecostos y retrasos habituales en el desarrollo de proyectos de inversión
pública” (Cfr. Hinojosa, Sergio Alejandro, Un indicador de
elegibilidad para seleccionar proyectos de asociaciones público – privadas en
infraestructura y servicios, 2010, p. 115. Ver también Brunete de la Llave,
María Teresa, Los contratos de colaboración público-privada en la Ley de
Contratos del Sector Público, 2009, p. 65). De esta modalidad contractual
se destaca la introducción del concepto de “valor por dinero” –mejor relación
precio-calidad-, el cual se fundamenta en la idea de que el precio más bajo no
es siempre el criterio más adecuado para la selección de las propuestas para
desarrollo de infraestructura y que el énfasis debe ser puesto en la calidad de
los servicios prestados (Ib.). Además, la mejor relación precio-calidad
conlleva una invitación a la formulación de proyectos innovadores, pues la
innovación permite mejorar esa relación (Ver Thais
Rangel Guilherme Christiano, Jesús Galende del Canto, Innovación en
Asociaciones Público Privadas (PPPs): una aplicación al caso español, Universidad
de Salamanca, Documento de trabajo 10/2007, p. 3). Otras
experiencias destacadas en la literatura son las de Australia, Chile, México,
Perú, Sudáfrica, España e Irlanda (ver Brunete de la Llave, María Teresa, Los
contratos de colaboración público-privada en la Ley de Contratos del Sector
Público, 2009. Devlin Robert, Maguillansky
Graciela, Alianzas Público – Privadas como estrategias nacionales de
desarrollo a largo plazo, Revista Cepal, No. 97, abril 2009).
[15] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011.
[16] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011.
[17] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011.
[18] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011.
[19] El artículo 6 de la ley 1508 introduce la siguiente excepción:
“6.1 Cuando de la estructuración financiera, y antes del proceso de selección,
resulta que el proyecto tendrá un plazo de ejecución superior al previsto en el
inciso anterior, podrán celebrarse contratos de asociación público privadas
siempre que cuente con el concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política
Económica y Social, CONPES.”
[20] En el Documento Conpes 1615 de 2009, antecedente de la ley 1508, se
explica en qué consisten los contratos de APP de la siguiente forma: “Es una
tipología general de relación público privada materializada en un contrato
entre una organización pública y una compañía privada para la provisión de
bienes públicos y de sus servicios relacionados en un contexto de largo plazo,
financiados indistintamente a través de pagos diferidos en el tiempo por parte
del Estado, de los usuarios o una combinación de ambas fuentes. Dicha
asociación se traduce en retención y transferencia de riesgos, en derechos y
obligaciones para las partes, en mecanismos de pago relacionados con la disponibilidad
y el nivel del servicio de la infraestructura y/o servicio, incentivos y
deducciones, y en general, en el establecimiento de una regulación integral de
los estándares de calidad de los servicios contratados e indicadores claves de
cumplimiento. ║Es así como, bajo un contrato APP, el sector privado
tradicionalmente financia, diseña, construye o re-construye la infraestructura
necesaria (escuela, hospital, prisión, etc) para la provisión de un servicio
público (educación, salud, custodia, etc), y está encargado de proveer todos
los servicios asociados a la gestión y mantenimiento de dicha infraestructura
durante la duración del contrato, que por naturaleza es de largo plazo. Por su
parte, el sector público retiene la responsabilidad de proveer el servicio
público y paga al sector privado por la prestación de todos los servicios
relacionados a la infraestructura (no sólo por la construcción de la misma),
siempre y cuando la calidad del servicio cumpla los requisitos estipulados en
el contrato. Al ser el sector público, y no el usuario, el que paga por el
servicio, el riesgo del nivel de utilización del servicio es retenido por el
sector público. En ciertos casos, los ingresos para el sector privado son una
mezcla de pagos por parte del usuario y pagos por parte del sector público”
(p.p. 13 y 14).
[21] El artículo 20 del decreto 1467 de 2012 “Por el cual se
reglamenta el Decreto 1508 de 2012” precisa estas actividades a cargo del
originador y la información que debe suministrar de la siguiente forma: “Etapa
de prefactibilidad. En la etapa de prefactibilidad, el
originador de la iniciativa privada deberá contar entre otros, con información
secundaria, cifras históricas, proyecciones económicas del Estado y realizará
las inspecciones básicas de campo que sean necesarias. El propósito de esta
etapa consiste en proponer, cuantificar y comparar alternativas técnicas que
permitirán analizar la viabilidad del proyecto.
En esta
etapa el originador de la iniciativa privada, presentará ante la entidad
estatal competente como mínimo la siguiente información:
20.1
Nombre y descripción completa del proyecto que incluye:
20.1.1
Nombre o razón social, domicilio, teléfono, correo electrónico y representante
legal.
20.1.2
Documentos que acrediten su existencia y representación legal.
20.1.3
Diagnóstico actualizado que describa la situación actual del bien o servicio
público.
20.1.4
Descripción general del proyecto.
20.2
Alcance del proyecto:
20.2.1
Descripción de la necesidad a satisfacer.
20.2.2
Población beneficiada.
20.2.3
Actividades o servicios que asumiría el inversionista.
20.2.4
Estudios de demanda en etapa de prefactibilidad.
20.2.5
Cronograma general y plan de inversiones de las etapas de construcción y
operación y mantenimiento del proyecto, según corresponda.
20.3
Diseño mínimo en etapa de prefactibilidad:
20.3.1
Descripción y estado de avance de los estudios disponibles de ingeniería, los
cuales deberán estar mínimo en etapa de prefactibilidad. Los estudios deberán
ser anexados.
20.3.2
Cronograma de desarrollo de estudios y diseños.
20.4
Especificaciones del proyecto:
20.4.1
Diseño conceptual de la estructura de la transacción propuesta identificando
actores financieros, operativos y administrativos involucrados.
20.4.2
Identificación de factores que afectan la normal ejecución del proyecto entre
otros, factores sociales, ambientales, prediales o ecológicos y propuesta
inicial de mitigación de la potencial afectación para darle viabilidad al
proyecto.
20.5
Costo estimado:
Estimación
inicial de costos de inversión, operación y mantenimiento y sus proyecciones.
20.6
Fuente de financiación:
20.6.1
Estimación inicial de los ingresos operacionales del proyecto y sus
proyecciones.
20.6.2
Estimación preliminar de la necesidad de contar con desembolsos de recursos
públicos.
20.6.3
Identificación y estimación de las potenciales fuentes de financiación.
La
entidad estatal competente podrá solicitar información adicional cuando lo
considere pertinente.”
[22] El artículo 23 del decreto 1467 de 2012 “Por el cual se
reglamenta el Decreto 1508 de 2012” indica que el originador debe realizar las
siguientes labores y suministrar la siguiente información en la etapa de
factibilidad: “(…) En la etapa de factibilidad se profundizan los análisis y la
información básica con la que se contaba en etapa de prefactibilidad, mediante
investigaciones de campo y levantamiento de información primaria, buscando
reducir la incertidumbre asociada al proyecto, mejorando y profundizando en los
estudios y ampliando la información de los aspectos técnicos, financieros,
económicos, ambientales y legales del proyecto.
(…).
Para la
presentación del proyecto en etapa de factibilidad, el originador del proyecto
deberá presentar como mínimo la siguiente información:
23.1
Originador del proyecto:
23.1.1
Documentos que acrediten su capacidad financiera o de potencial financiación,
de acuerdo con lo definido por la entidad estatal competente.
23.1.2
Documentos que acrediten la experiencia en inversión o de estructuración de
proyectos para desarrollar el proyecto, de acuerdo con lo definido por la
entidad estatal competente.
23.2
Proyecto:
23.2.1
Nombre definitivo, ubicación geográfica y descripción detallada del proyecto y
sus fases.
23.2.2
Diagnóstico definitivo que describa la forma mediante la cual se satisface la
necesidad mediante la provisión del bien o servicio público.
23.2.3
Identificación de la población afectada y la necesidad de efectuar consultas
previas.
23.2.4
Evaluación costo-beneficio del proyecto analizando el impacto social, económico
y ambiental del proyecto sobre la población directamente afectada, evaluando
los beneficios socioeconómicos esperados.
23.2.5
Descripción del servicio que se prestaría bajo el esquema de Asociación Público
Privada.
23.2.6
Terreno, estudio de títulos, identificación de gravámenes, servidumbres y demás
derechos que puedan afectar la disponibilidad del bien.
23.3
Riesgos del proyecto:
23.3.1
Tipificación, estimación y asignación definitiva de los riesgos del proyecto de
acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 80 de 1993, la Ley 448 de
1998, la Ley 1150 de 2007, los Documentos CONPES y las normas que regulen la
materia.
23.3.2
Análisis de amenazas y vulnerabilidad para identificar condiciones de riesgo de
desastre, de acuerdo con la naturaleza del proyecto, en los términos del
presente decreto.
23.4
Análisis financiero:
23.4.1
El modelo financiero en hoja de cálculo, detallado y formulado que fundamente
el valor y el plazo del proyecto que contenga como mínimo:
23.4.1.1
Estimación de inversión y de costos de operación y mantenimiento y sus
proyecciones discriminando el rubro de administración, imprevistos y utilidad.
23.4.1.2
Estimación de los ingresos del proyecto y sus proyecciones.
23.4.1.3
Estimación de solicitud de vigencias futuras, en caso que se requieran.
23.4.1.4
Supuestos financieros y estructura de financiamiento.
23.4.1.5
Construcción de los estados financieros.
23.4.1.6
Valoración del proyecto.
23.4.1.7
Manual de operación para el usuario del modelo financiero.
23.4.2
Diseño definitivo de la estructura de la transacción propuesta identificando
actores financieros, operativos y administrativos involucrados.
23.5
Estudios actualizados:
23.5.1
Estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y
jurídica del proyecto y diseño arquitectónico cuando se requiera.
23.5.2
Cuantificación del valor de los estudios detallando sus costos.
En todo
caso, el originador especificará aquellos estudios que considera no se
requieran efectuar o actualizar, teniendo en cuenta la naturaleza del proyecto
o que se encuentran disponibles por parte de la entidad estatal competente y
resultan ser suficientes para la ejecución del mismo. En todo caso, la entidad
estatal competente establecerá si la consideración del originador es válida y
aceptada.
23.6
Minuta del contrato y anexos:
23.6.1
Minuta del contrato a celebrar y los demás anexos que se requieran.
23.6.2
Declaración juramentada sobre la veracidad y totalidad de la información que
entrega el originador de la propuesta.
La
entidad estatal competente podrá solicitar información adicional cuando lo
considere pertinente.”
[23] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011.
[24] Cfr. Gaceta del Congreso 823 de 2011.
[25] El artículo 20 del decreto 1467 de 2012-
reglamentario de la ley 1508-, precisó el alcance del mecanismo bajo examen
así: “30.3. La entidad estatal competente publicará un informe de
evaluación de las ofertas presentadas. En caso de que el originador no haya
quedado en primer orden de elegibilidad y siempre que haya obtenido como mínimo
un puntaje igualo superior al ochenta por ciento (80%) del puntaje obtenido por
la propuesta mejor calificada, éste tendrá la oportunidad de mejorar su oferta
dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de publicación del
informe por parte de la entidad estatal competente. Cumplido este plazo la
entidad procederá a la evaluación de la oferta presentada por el originador,
consolidará el resultado de la evaluación y dará cumplimiento a lo previsto en
el numeral 8° y siguientes del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Para efectos de lo previsto
en el presente numeral, se entiende que el originador mejora la oferta del
proponente mejor calificado, cuando la nueva oferta del originador obtenga un
puntaje que supere el puntaje obtenido por la propuesta mejor calificada.
Si el originador dentro del
plazo previsto en el inciso anterior no hace uso de la opción de mejorar la
oferta en los términos señalados en el presente numeral, la entidad estatal
incluirá dentro del contrato que resulte del proceso de selección, la
obligación de que el contratista adjudicatario reconozca al originador del
proyecto el reembolso de los costos en que este haya incurrido por la
realización de los estudios necesarios para la estructuración del proyecto de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012.”
[26] La literatura especializada reconoce que la creación de incentivos
es parte importante de la regulación sustancial de las APP. Varias figuras se
pueden encontrar en el derecho comparado: “(…) el sistema de bonos –bonus
system- según el cual el iniciador tiene un ‘premio’ en la calificación de
su propuesta en caso de concurrencia de interesados en la ejecución del
proyecto, ya que se le asigna un puntaje (generalmente expresado en un
porcentaje) superior a sus competidores por el hecho de ser el titular del
proyecto. ║Otro mecanismo destinado a incentivar al iniciador está
conformado por el denominado derecho a igualar –Right to match-, conocido
también como swiss challenge system, según el cual el titular de la
iniciativa tiene la capacidad de igualar la mejor oferta; no obstante, éste
mecanismo puede resultar altamente disuasivo de la competencia si no viene
aparejado de la posibilidad de presentar una segunda oferta entre quien obtuvo
el mejor puntaje y el titular de la iniciativa. ║Un incentivo
generalmente aceptado es el reconocimiento de los gastos en los que ha
incurrido el titular de la iniciativa. Para ello la administración debe
establecer los topes a los que hubiere lugar según el monto del proyecto. Este
mecanismo opera en caso que finalmente sea un tercero quien se adjudique el
derecho a ejecutar la obra. No obstante la experiencia demuestra que éste
mecanismo por sí mismo no constituye un incentivo para la generación de
iniciativas, en la medida de que quienes formulan proyectos de inversión
pretenden ejecutarlos y no que únicamente les sean reembolsados los gastos
realizados en su formulación. ║En algunos países el incentivo constituye
el compromiso del Estado de convocar a concurso en un plazo determinado para la
ejecución del proyecto de inversión materia de la iniciativa privada.” Cfr. Henderson
Palacios Lucy, Iniciativas Privadas Sobre Proyectos Estatales, Revista
de la Red de Expertos Iberoamericanos en Infraestructuras y Transporte, Número
3, 2009, p.p. 19 y 20. Otra modalidad de incentivo se halla en Argentina y
Sudáfrica, donde se otorga al originador la ventaja de participar solamente en
la ronda final de las ofertas (Ver Hodges Jhon, Dellacha Georgina, Unsolicited
Infraestructure Proporsals. How Some Countries
Introduce Competition and Transparency, PPIAF,
Working Paper No.1, 2007, p.p. 7 - 10).
[27] La literatura especiualizada también destaca estas dificultades. Ver Hodges Jhon, Dellacha Georgina, Unsolicited Infraestructure
Proporsals. How Some Countries Introduce Competition and Transparency, PPIAF,
Working Paper No.1, 2007.
[28] Ver las sentencias C-741 de 2003 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa y C-434 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
entre muchas otras.
[29] Ver las sentencias C-741 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
C-114 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-434 de 2010 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y C-221 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Respecto
de la definición de los términos de comparación, la Corte expresó lo que sigue
en la sentencia C-741 de 2003: “Este paso inicial es necesario
para determinar si los dos grupos son diferentes y, por lo tanto, al trato
diferente que a ellos les dio el legislador, se hace innecesaria la aplicación
del juicio de igualdad, porque el principio de igualdad no exige tratar igual a
los diferentes, como lo ha dicho la Corte reiteradamente. ║ La
identificación del criterio de comparación sirve para examinar si la
clasificación del legislador agrupa realmente a personas diferentes a la luz de
la norma acusada, en otras palabras, si las clases fueron racionalmente
configuradas o si lo fueron caprichosamente. La racionalidad de la medida
diferenciadora obedece al grado de acierto en incluir a todas las personas
similarmente situadas para los fines de la ley. Así, la determinación de si dos
grupos son comparables depende de su situación vista a la luz de los fines de
la norma. ║ Una clasificación es claramente racional si incluye a todas
las personas en similar situación, y es totalmente irracional si ninguna de las
personas incluidas tiene relación alguna con tales fines. Los casos donde la
racionalidad de la clasificación es discutible, se refieren a los casos en que
la ley no incluye a todas las personas colocadas en similar situación a la luz
del fin buscado (infra-inclusiva) – p.ej. garantiza la educación gratuita a los
niños de baja estatura y no a los de alta estatura –, incluye personas
colocadas en situación diferente a la luz del fin buscado (sobre-inclusiva) –
p.ej. garantiza la educación gratuita a niños de padres adinerados – o, al
mismo tiempo, excluye a unas colocadas en situación similar e incluye a otras
no colocadas en situación semejante (sobre-inclusiva e infra-inclusiva) – p.ej.
garantiza la educación gratuita a todos los niños de baja estatura sean ricos o
pobres y no a los altos –. ║ En los casos donde la racionalidad de la
clasificación es discutible, el control ejercido por el juez constitucional
reconoce que no es posible exigir al legislador una congruencia perfecta entre
el criterio de diferenciación y la delimitación del ámbito de las clases
resultantes de dicho criterio. Esto porque en una democracia donde se respeta
el principio de separación de las ramas del poder público debe haber una
distribución de funciones y un sistema de controles que permitan a la vez el
cumplimiento efectivo de los fines del Estado, así como el respeto y la
realización de principios, derechos y valores materiales. En este marco el
legislador goza de un margen de configuración legislativa en materia del diseño
de las políticas públicas, sin que le sea exigible jurídica, ni prácticamente
dada la creciente complejidad social, una racionalidad máxima, es decir, una
congruencia perfecta entre el criterio de diferenciación y la delimitación de
las clases resultantes de aplicar dicho criterio.”
[30] Ver las sentencias C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
C-434 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-221 de 2011 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, entre otras.
[31] Ver las sentencias C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
C-434 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-221 de 2011 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, entre otras.
[32] Ver las sentencias C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
C-434 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-221 de 2011 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, entre otras.
[33] Ver pie de página 26.