T-607-16
Sentencia T-607/16
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SUSTRACCION DE MATERIA-Configuración
Hay carencia actual de objeto por sustracción de
materia, en aquellos casos en que deja de existir el objeto jurídico respecto
del cual el juez constitucional debe tomar una decisión.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA
SALUD-Alcance
El tratamiento integral implica la prestación
oportuna, continúa e ininterrumpida del servicio por parte de los prestadores
de asistencia en salud, así como la entrega de los medicamentos, insumos y
servicios que se requieran para la recuperación de la salud. Los trámites
internos de los proveedores de asistencia en salud deben ser expeditos, ágiles
y cumplir lo que establezca el médico tratante, de lo contrario se lesiona el
derecho fundamental a la salud.
DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE CANCER-Tratamiento integral
El servicio de las personas diagnosticadas con cáncer,
debe ser asumido con sujeción a su estado de debilidad manifiesta, en aras de
que pueda sobrellevar su enfermedad de manera digna, por ello, se deben aplicar
estas premisas para que la prestación de los servicios que necesiten para su
tratamiento sea integral.
DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE CON CANCER-Protección constitucional especial
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL
SERVICIO DE SALUD-Reiteración
de jurisprudencia
SERVICIO DE TRANSPORTE O TRASLADO DE
PACIENTES-Inclusión en el
Plan Obligatorio de Salud bajo ciertas condiciones
DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE CON CANCER-Orden a EPSS brindar a la accionante el
tratamiento integral que requiere para el manejo adecuado del cáncer que padece
y suministrar medicamento ordenado por médico tratante
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL
SERVICIO DE SALUD-Orden a
EPSS suministrar transporte terrestre intermunicipal para la accionante y un
acompañante
Referencia:
Expediente T-5648695
Acción
de tutela presentada por la señora Ana Celiz Invachy Benavidez contra
Comfamiliar EPSS y Secretaria de Salud de la Gobernación del Huila
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil
dieciséis (2016)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María
Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares
Cantillo, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previas al
cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamen­tarios, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de
revisión del fallo de segunda instancia proferido el veinticinco (25) de abril
de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Pitalito, Huila, en el proceso de tutela iniciado por la señora Ana Celiz
Invachy Benavidez contra la Caja de Compensación Familiar Comfamiliar EPSS.
El proceso de
referencia fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Siete de
la Corte Constitucional, mediante Auto del veintiocho (28) de julio de dos mil
dieciséis (2016)[1].
I.
ANTECEDENTES
La señora Ana Celiz
Invachy Benavidez, que padece de cáncer de mama, presentó
acción de tutela contra la EPSS Comfamiliar del Régimen Subsidiado de Salud,
por no haber suministrado los gastos de transporte terrestre intermunicipal
desde Pitalito hacia Neiva, alimentación y hospedaje para un acompañante, que
requiere para asistir a su tratamiento de Poliquimioterapia de alto riesgo, que
le practican cada quince días para tratar la enfermedad que padece, toda vez
que dice carecer de los recursos económicos suficientes para sufragarlos.
Además, requiere el suministro de la droga prescrita por su médico tratante, la
cual le ha sido negada.
1.
Demanda y solicitud
1.1.
La señora Ana Celiz Invachy Benavidez, de 52 años de edad, se encuentra
afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado
a través de Comfamiliar EPSS, de la ciudad de Pitalito, (Huila). A la misma le
fue diagnosticado un cáncer de mama estado III[2].
El
grupo familiar de la accionante está constituido por su compañero, una hija y
dos nietos; la familia sobrevive de los jornales que percibe el jefe del hogar;
algunos recursos que, eventualmente, ingresa su hija cuando recolecta café. Ella
se encarga de las labores en el hogar y el cuidado de los nietos. Tiene cinco
hijos más que viven independientes pero no cuentan con recursos suficientes
para ayudarlos, ya que tienen obligaciones familiares con sus hijos y compañeras.
1.2.
Para tratar la enfermedad que le fue diagnosticada, desde el catorce (14) de
septiembre de dos mil quince (2015), por lo general, en las tardes asiste a
citas de control[3]
con el Oncólogo que le asignó su EPSS, y al día siguiente en las mañanas le
practican las sesiones[4]
de Poliquimioterapia de alto riesgo.
Para
tal efecto, tenía que desplazarse sola de manera periódica en servicio público
terrestre desde su residencia ubicada en la vereda Mira Calles, del municipio
de Pitalito, hasta la Unidad Oncológica Surcolombiana S.A.S, en la ciudad de
Neiva, (Huila), para lo cual debía recorrer una distancia
de 195 kilómetros, con un tiempo de viaje aproximado de tres (3) horas,
cuarenta (40) minutos.
1.3.
Refiere la accionante que el pasado mes de enero instauró una acción de tutela,
para que le fueran autorizados y suministrados los gastos de transporte
terrestre e intermunicipal, alimentación y hospedaje para asistir a citas de
control cada quince días, la que le fue concedida por el Juzgado Segundo Penal
del Circuito de Pitalito[5].
1.4.
El diecisiete (17) de febrero, debido a que no contaba con los recursos
suficientes para el transporte de otra persona o familiar que la acompañara, la
accionante acudió sola al tratamiento de Poliquimioterapia de alto riesgo que
le practicaban en la ciudad de Neiva. Al salir de la sesión sintió mareos y debilidad,
lo cual le ocasionó un desvanecimiento. Esta circunstancia, no era la primera
vez que se presentaba por lo que en el centro oncológico le manifestaron que en
el futuro debía acudir acompañada.
1.5.
Con fundamento en los hechos arriba descritos, el veinticuatro (24) de febrero
de este año, Ana Celiz Invachy Benavidez nuevamente interpuso acción de tutela,
objeto de revisión en esta providencia, contra Comfamiliar EPSS por presunta
vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, la
salud y la seguridad social. Al efecto, sus pretensiones están encaminadas a
lograr la autorización y suministro de los gastos de transporte, alimentación y
hospedaje para un acompañante toda vez que, como consecuencia del tratamiento
que recibe, necesita de la asistencia de un familiar para su cuidado y
desplazamiento.
La
accionante, informó que el tres (3) de mayo terminó su tratamiento de Poliquimioterapia.
Posteriormente, el especialista le ordenó tomar una pastilla diaria del medicamento
Tamoxifeno de 20 mg, sin embargo en la farmacia de la EPSS le negaron la
entrega del mismo argumentando que con la IPS (Unidad Oncológica
Surcolombiana S.A.S) no se contrataron los medicamentos.
1.6.
Mediante la presente acción de tutela, la demandante pretende que se protejan
sus derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, la salud y la
seguridad social, y, en consecuencia se ordené a Comfamiliar autorizar y
suministrar los gastos de transporte terrestre intermunicipal, alimentación y
hospedaje para un acompañante desde Pitalito a Neiva, o a cualquier otra ciudad
donde el médico tratante crea necesario la prestación de los servicios de
salud.
2.
Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas
2.1. Caja
de Compensación Familiar del Huila –COMFAMILIAR-
2.1.1. El
primero (1º) de marzo de dos mil dieciséis (2016), el representante legal de la
Caja de Compensación Familiar del Huila Comfamiliar, que ejerce funciones de
entidad prestadora de salud, mediante apoderado dio respuesta a la acción de
tutela. Señaló que la solicitud de suministro de viáticos (transporte,
alojamiento y alimentación con acompañante) es improcedente, ya que el artículo
127 de la Resolución 5592 de 2015, establece que el transporte ambulatorio está
cubierto con cargo a la prima adicional para zonas especiales por dispersión
geográfica y de acuerdo a la verificación realizada el municipio de Pitalito se
encuentra excluido.
2.1.2. De
igual forma, indicó que “es claro que la Secretaría Departamental de Salud
de Huila, es la directamente responsable de suministrar al usuario (viáticos)
ya que por ley y en materia de competencia el ente territorial, es quien tiene
a su cargo aquellos eventos no incluidos en el POSS – Excluidos, (sic) de
conformidad con la Resolución 5334 de 2008”.
2.1.3. Así
mismo, manifestó que el suministro del transporte y el alojamiento no se
encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, por lo tanto, la Entidad
Promotora y de Salud del Régimen Subsidiado no está en la obligación de asumir
su cobertura. Y al no estar incluido en el POS, le corresponde a la Secretaría
de Salud Departamental del Huila pagar estos servicios.
2.1.4. Con
fundamento en los argumentos descritos, solicitó se declare que la EPSS
Comfamiliar no vulneró los derechos fundamentales de la accionante y en
consecuencia se ordene su desvinculación del trámite, ordenándosele a la
Secretaría de Salud Departamental del Huila, el suministro del transporte, viáticos
y demás prestaciones no cubiertas por el Plan de Beneficios del Régimen
Subsidiado de Salud.
2.2.
Secretaría de Salud Departamental del Huila
La Secretaría
de la Gobernación del Huila no dio respuesta a la tutela, dejando vencer el
término que tenía para contestar.
3.
Decisiones de los jueces de tutela
3.1.
Primera Instancia
3.1.1. El
Juzgado Tercero Civil Municipal de Pitalito, (Huila), mediante auto del dos (2)
de marzo de dos mil dieciséis (2016), dispuso oficiar al médico internista
Hemato – Oncólogo de la Unidad Oncológica Surcolombiana para que certificara si
la paciente Ana Celiz Invachy Benavides requería asistir a la Poliquimioterapia
con un acompañante dadas las secuelas del procedimiento.
En la
respuesta dada por el especialista[6]
se informó que Ana Celiz es usuaria de esa unidad, desde el diez (10) de agosto
de dos mil quince (2015), y se encuentra en el último ciclo de tratamiento que
por su nivel de toxicidad no generaría discapacidad alguna, por lo cual no
tendría impedimento para realizar sus actividades diarias. Por ello, considera
que el tratamiento oncológico que recibe no justifica por, sí mismo, la
necesidad de acompañante a las quimioterapias.
3.1.2.
Mediante providencia del nueve (09) de marzo de dos mil dieciséis
(2016), el juez negó la solicitud de amparo. En el análisis del caso concreto
el juzgador hizo referencia al amparo que otro juez de la República efectuó
para que la accionante obtuviera el reconocimiento de sus gastos de transporte
entre Pitalito y Neiva, (Huila), por parte de su EPSS.
3.1.3. En
relación con los gastos de traslado para el acompañante, enunció las reglas
jurisprudenciales de la sentencia T-346 de 2009[7],
que estableció las subreglas para que proceda el pago de los costos que genera
un transporte de los pacientes que requiere acudir a citas y/o tratamientos que
permitan recuperar su salud; el juez citó apartados de la referida sentencia de
la Corte, entre los que encontramos:
“donde se
acredite que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos
económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse
la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud
del usuario. También se ha garantizado la posibilidad de que se brinde
transporte y traslado a un acompañante cuando este es necesario. La regla
jurisprudencial aplicable para la procedencia del amparo constitucional
respecto a la financiación del traslado del acompañante es: “(i) el paciente
sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera
atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio
adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten
con los recursos suficientes para financiar el traslado”.
3.1.4.
Consideró que si bien por vía de tutela se puede impartir la orden para que la
empresa prestadora del servicio de salud cubra el transporte (ya sea urbano o
de una ciudad a otra, bien sea del afiliado o del acompañante, cuando el
paciente lo requiera, de forma que pueda recibir oportunamente los servicios
médicos asistenciales), para que proceda el amparo deben observarse las reglas
jurisprudenciales. Señaló que la Corte ha determinado que los costos de
traslado deberán igualmente incluir el de un acompañante, cuando los mismos
médicos tratantes así lo consideren, o se trata de un paciente que presente
discapacidad mental y no pueda valerse por sí mismo, o que corresponda a un menor
de edad o persona de la tercera edad.
3.1.5. Con
fundamento en las reglas jurisprudenciales citadas, y teniendo en cuenta la
respuesta dada por el especialista en la que indica que la accionante se
encuentra en el último ciclo de tratamiento oncológico, el cual,
por su nivel de toxicidad, no justifica la necesidad de un acompañante a las
quimioterapias, decidió negar el amparo solicitado.
3.2. Impugnación
En
el escrito la accionante solicitó, se revocara la decisión del juez de primera
instancia habida consideración que su familia es de escasos recursos económicos
y no puede asumir los gastos que le genera un acompañante para asistir a sus
citas de Poliquimioterapia de alto riesgo como quiera que no se puede valer por
sí sola y siente mareos y malestares después de recibir la medicación que le
suministran.
Manifestó
que el día nueve (9) de marzo acudió sola a la terapia por no contar con los
recursos suficientes para que la acompañara un familiar y en la Unidad Oncológica
Surcolombiana SAS le informaron que debía asistir con un acompañante debido al
delicado estado en el que sale de la sesión de quimioterapia.
3.3.
Segunda Instancia
El Juzgado
Primero Civil del Circuito de Pitalito, (Huila), confirmó la solicitud de
amparo mediante providencia del veinticinco (25) de abril de dos mil dieciséis
(2016), con fundamento en las reglas jurisprudenciales señaladas en la
Sentencia T-364 de 2005[8],
que estableció los supuestos bajo los cuales procede el pago de transporte para
la acompañante, igualmente con fundamento en el concepto del médico encontró
plenamente justificada la decisión del juez de instancia y la confirmó.
4. Pruebas
aportadas por las partes, evaluadas por el juez de tutela y en sede de revisión
4.1. Para el momento
en que el juez resolvió la situación, se encontraban en el expediente las
siguientes pruebas aportadas: (i) documento de identidad de Ana Celiz Invachy
Benavidez[9];
(ii) ordenes médicas de procedimientos, citas por oncología y tratamiento
suministrado en la terapia de poliquimioterapia expedidas por la Unidad
Oncológica Surcolombiana S.A.S a nombre de la señora Ana Celiz Invachy
Benavidez[10]
y; (iii) acción de tutela del Juzgado Segundo Penal del Circuito del tres (3)
de febrero de 2016, por medio del cual se le concedió el amparo de los derechos
a la vida, dignidad humana y ordenó a Comfamiliar EPSS suministrar, a favor de
Ana Celiz Invachy Benavidez, los gastos de transporte terrestre intermunicipal
entre Pitalito hasta Neiva, (Huila).
4.2. Dentro del
trámite surtido en la Corte Constitucional, el doce (12) de septiembre de dos
mil dieciséis (2016), se consultó con la accionante aspectos relacionados con su
actual estado de salud y algunas circunstancias de su ubicación y residencia. Indicó
que vive en el campo en una vereda del municipio de Pitalito, (Huila), junto
con su compañero, una hija y dos (2) nietos menores de edad; manifestó que el
tratamiento de poliquimioterapia que le suministraban en la ciudad de Neiva
tenía lugar desde las 7:00 a.m. hasta las 2:00 p.m., aproximadamente. Dijo que
cada vez que salía de las terapias sentía mareos y malestar, por esa
circunstancia no era capaz de viajar en bus bajo los efectos de la medicación
que recibía, sintiendo la necesidad de tomar un descanso hasta el día siguiente
para regresar hasta su hogar, agrega además, que por lo general las citas de
control las tiene el día antes del tratamiento. Establece que en algunas
oportunidades y con muchos esfuerzos económicos logró acudir a las citas en
compañía de su compañero o algún hijo, lo que le produjo costos adicionales en
el tratamiento que no estaba en la capacidad de asumir, para lo cual tuvieron
que realizar préstamos encaminados a cubrir los gastos que le generaba su
traslado y el de su acompañante desde Pitalito a Neiva, dentro los que están:
veintisiete mil pesos ($27.000), en transporte; diez mil pesos ($10.000), en
hospedaje, disponiendo de escasos recursos para sus alimentos y los de la
persona que la asistía. Narra que en ocasiones casi pasaban sin comer.
De
igual manera informó, que el tres (3) de mayo terminó su última terapia y su
especialista le ordenó tomar una pastilla diaria del medicamento Tamoxifeno de
20 mg, le explicó que en su EPSS le debían hacer una transcripción del mismo y
entregarlo en la farmacia de Pitalito (Huila) perteneciente a la entidad. Sostiene
la accionante que la primera caja del medicamento fue suministrada por el
oncólogo tratante, pero al efectuar el trámite ante la farmacia de la EPSS en
Pitalito no le entregaron la droga y la explicación se basó en que no tienen
convenio con la Unidad Oncológica Surcolombiana S.A.S.,
motivo por el cual, tuvo que adquirirla en otro lugar por un valor de treinta y
cinco mil pesos ($35.000), suma que para ella es muy alta y, por esa razón no
ha vuelto a consumirla.
La señora Ana Celiz
manifestó que continúa en citas de control con el oncólogo, quien le prescribió
una mamografía que le fue practicada el pasado veinte (20) de junio con
resultados favorables, por último, refirió que no ha contado con apoyo
psicológico alguno por parte del centro oncológico y “su fe en Dios ha sido
su fortaleza para sobrellevar la enfermedad”.
4.3. El diecinueve
(19) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), la actora envió a esta
Corporación cinco (5) folios que contienen: a) prescripción del medicamento Tamoxifeno,
de 20 miligramos, cantidad ciento veinte (120) pastillas[11];
b) orden de servicios para consulta especializada por Hemato - Oncología[12];
c) recordatorio de cita médica especializada para el viernes trece (13) de
enero de dos mil diecisiete (2017)[13];
d) orden de monoquimioterapia hormonal[14]
y; e) relación de citas de consulta y quimioterapias[15].
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia y procedencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro
del trámite de referencia con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º, del
artículo 86 y el numeral 9º, del artículo 241 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991[16].
2. Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1. Legitimación por activa
Según el artículo 86 de la Constitución,
la acción de tutela puede ser promovida por cualquier persona, ya sea por sí
misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre, cuando sus derechos
constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción o
la omisión de las autoridades públicas y excepcionalmente por los particulares.
En el presente caso, la acción de tutela
fue presentada por la señora Ana Celiz Invachy Benavidez en nombre propio, por
lo que se puede afirmar que, en efecto, existe legitimación en la causa por
activa para el ejercicio del mecanismo de amparo.
2.2. Legitimación por pasiva
La Secretaría de Salud de la Gobernación
del Huila y EPSS COMFAMILIAR, demandadas en esta causa son, respectivamente,
una entidad pública y una Corporación de Derecho Privado que cumple funciones
de protección y seguridad social, por lo tanto, de acuerdo con el artículo 5º del
Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva, en la medida en que
a ellas se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en
discusión.
2.3. Inmediatez
La acción de tutela fue interpuesta el
veinticuatro (24) de febrero de 2016, y el tratamiento al que le correspondió
acudir sola fue el diecisiete (17) de febrero del mismo año, es decir,
transcurrieron 8 desde el momento en el que requirió del acompañamiento de un
familiar para acudir a su tratamiento hasta cuando fue presentada la acción de
tutela, para la Sala es evidente que se cumple el requisito de inmediatez.
2.4. Subsidiariedad
2.4.1. El artículo 86 de la Carta
Política establece que, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para
reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentren
amenazados o vulnerados por la omisión o acción de las autoridades públicas o
de los particulares. No obstante, ésta solo resulta procedente cuando no
existen, o se han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que
resultan efectivos para la protección de los derechos fundamentales, a no ser
que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual
procederá como medida transitoria. Esto tiene como finalidad impedir que este
mecanismo excepcional, se convierta en principal.
2.4.2. Sobre el tema de seguridad social en salud, las Leyes 1122 de 2007[17]
y 1438 de 2011[18], otorgaron a la
Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para decidir,
con las atribuciones propias de un juez, algunas controversias entre las EPS (o
entidades que se les asimilen) y sus usuarios. Específicamente, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, señala que la Superintendencia Nacional
de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las
facultades propias de un juez, los asuntos relacionados con la “cobertura
de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de
salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o
entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”.
Este trámite judicial se inicia con la presentación de una
petición informal, que no requiere derecho de postulación, en la cual se deben
narrar los hechos que originan la controversia, la pretensión y el lugar de
notificación de los sujetos procesales. Dentro de los diez (10) días siguientes
a la radicación del oficio se debe dictar el fallo, el cual puede ser impugnado
dentro de los tres (3) días siguientes. El procedimiento debe llevarse a cabo
con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente el derecho al debido
proceso de las partes[19].
De lo anterior, se observa que, en principio, el procedimiento
judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud podría resultar idóneo y
eficaz, pues su propósito es servir como herramienta protectora de derechos
fundamentales y su uso debe ser difundido y estimulado para que la propia
justicia ordinaria actúe con celeridad y bajo el mandato de resolver los
conflictos desde la perspectiva constitucional. Sin embargo, el término para
resolver en segunda instancia los conflictos ventilados a través de tal
procedimiento no fue regulado por el legislador, deficiencia que conlleva, en
eventos como el estudiado, que la acción de tutela se valore como el mecanismo
adecuado para la protección material de los derechos constitucionales[20].
En efecto, cuando se evidencian circunstancias en las cuales está en riesgo
la vida, la salud o la integridad de las personas, y se trata de casos que ya
está conociendo el juez constitucional en sede de revisión, esta Sala ha
sostenido que resulta desproporcionado enviar las diligencias al ente
administrativo de la salud, pues la demora que implica esta actuación, por
la urgencia
y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría implicar el desamparo
de los derechos o la irreparabilidad in natura de las consecuencias[21].
2.4.3. Así las cosas, la Sala considera
que la señora Ana Celiz Invachy Benavidez que padece de una enfermedad
catastrófica y se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado de Salud no cuenta
con un medio distinto al de la acción de tutela para invocar la protección de
sus derechos en riesgo. Aunque la accionante no solicitó directamente a la EPS
demandada la autorización de los gastos de traslado, hospedaje y alimentación
para un acompañante, el mecanismo constitucional resulta procedente
considerando que el apremio de tal solicitud demanda una respuesta judicial sin
más demoras en atención a su precaria condición médica. Se resalta, que “remitir
en sede de revisión los asuntos bajo examen a la Superintendencia de Salud
desconocería la urgencia con la que se requiere el amparo de los derechos, toda
vez que los actores, adultos postrados y en estados límites de salud, requieren
medidas impostergables para asegurar unas condiciones dignas de existencia a
pesar de la complejidad de sus padecimientos, y resultaría desproporcionado,
someterles a una espera mayor de la que ya han afrontado desde la presentación
de la acción de tutela”[22].
3. Problema
jurídico
3.1. La señora
Ana Celiz Invachy Benavidez, que padece cáncer de mama, cada quince (15) días
recibía tratamiento de Poliquimioterapia de alto riesgo, en la Unidad Oncológica
Surcolombiana S.A.S. de Neiva. Presentó acción de tutela contra la EPSS
Comfamiliar, por no haber suministrado los gastos de: transporte terrestre
intermunicipal, desde Pitalito hacia Neiva, hospedaje y alimentación para su
acompañante.
Los jueces de
instancia negaron el amparo, al considerar que según información suministrada
por el especialista tratante, la accionante se encuentra en el último ciclo del
tratamiento y no requiere en ese estado acompañante.
La accionante,
terminó la quimioterapia, el tres (3) de mayo de dos mil dieciséis (2016),
posteriormente su especialista le prescribió el medicamento “Tamoxifeno de 20
miligramos”[23].
Durante la consulta el médico le explicó que en la EPSS Comfamiliar lo debían
autorizar y en la farmacia de Pitalito, (Huila) le harían la entrega. Sin
embargo, la farmacia de la EPSS no autorizó el suministro argumentando que no tienen
contratados los medicamentos oncológicos con la Unidad Oncológica Surcolombiana
S.A.S.
3.2. Con
fundamento en la situación fáctica expuesta, a la Sala Primera de Revisión de
la Corte Constitucional le corresponde, determinar si las entidades accionadas
vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud de la
accionante, al no autorizar: i) el subsidio de los gastos de transporte,
alojamiento y alimentación de un acompañante, requerido para acceder al
tratamiento contra el cáncer que le suministran en un municipio distinto al de
su residencia, bajo el argumento de que dicho servicio no está incluido en el
POS y a quien le corresponde cubrir la prestación es a la Secretaría de Salud
Departamental y, ii) al negarle la entrega del medicamento prescrito por el
especialista, asignado por la EPSS, que requiere para tratar la enfermedad que
padece, bajo la consideración de que, la EPSS no tiene convenio con la IPS al
que está adscrito el médico tratante.
3.3. Para
resolver el problema jurídico planteado, la Sala entrará a estudiar el tema
relacionado con: a) la carencia actual del objeto; b) el derecho fundamental a
la salud, tratamiento integral y prohibición de imposición de barreras
administrativas y; c) el servicio de transporte como un medio de acceso al
servicio de salud y su solicitud a través de la acción de tutela, para
finalmente; d) entrar a resolver el caso concreto.
3.2. Carencia
actual de objeto por sustracción de materia. Reiteración de jurisprudencia
3.2.1.
Conforme al artículo 86 de la Carta Política, toda
persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, y “(…) la
protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita
la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”. Así, cuando los supuestos de
hecho que dan lugar a la amenaza o violación de los derechos fundamentales
desaparecen, dado que sobre el asunto debatido ya hay una solución, se
configura la carencia actual de objeto por sustracción de materia[24].
Esta
Corporación, al resolver una acción de tutela interpuesta por un Concejal en
condición de discapacidad de la ciudad de Tunja, contra la Alcaldía de esa
misma municipalidad, porque las instalaciones del Consejo no tenían las
facilidades de acceso para personas como él; expuso el criterio de la carencia
actual de objeto por sustracción de materia, dado que no había objeto jurídico
tutelable al fallar el asunto, pues se encontró que el accionante ya no ejercía
como concejal[25].
Así, dijo en tal oportunidad[26]:
“Carencia actual de objeto
por sustracción de materia
Durante el transcurso del proceso pueden sobrevenir hechos que cambien
la situación del accionante frente a la entidad accionada. (…) Se
presenta, en consecuencia, una inexistencia del objeto jurídico tutelable.
Esta Corporación ha considerado que cuando el hecho está superado, la
protección a través de la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el
juez de tutela queda imposibilitado para emitir orden alguna de protección del
derecho fundamental invocado”[27].
En consecuencia,
hay carencia actual de objeto por sustracción de materia, en aquellos casos en
que deja de existir el objeto jurídico respecto del cual el juez constitucional
debe tomar una decisión.
3.2.2. Al margen de
que ocurra o no la carencia actual de objeto, la Corte como órgano de revisión
de la acción de tutela puede pronunciarse de fondo sobre los problemas constitucionales
de los cuales está conociendo y tomar decisiones tales como: Compulsa de copias
a los entes competentes, hacer llamadas de atención para que las entidades o
los particulares de los que se predica la vulneración o amenaza en el futuro no
incurran en las mismas acciones e incluso revocar las decisiones de los jueces
de instancia cuando fuera necesario.
3.2.3. Respecto a la
solicitud de amparo de la accionante, cabe anotar que en este asunto no se
presenta sustracción de materia, puesto que aunque la primera fase del
tratamiento de quimioterapia de la paciente finalizó, la actora sigue sometida
a controles periódicos e igualmente debe suministrársele la droga prescrita por
el médico tratante en las cantidades y periodicidad que requiere. Sobre este último
punto, es preciso advertir que esta Sala tuvo conocimiento de la negativa por
parte de la farmacia de la EPSS para disponer la entrega del medicamento
ordenado (Tamoxifeno de 20 mg), una vez el asunto ya se encontraba en sede de
revisión. Esta circunstancia, podría entonces, enmarcarse en un asunto en el
que el juez constitucional debe entrar a adecuar el objeto de conocimiento del
proceso ante los cambios fácticos que se introdujeron con ocasión de la
información recolectada en esta instancia judicial, en ejercicio de su facultad
de analizar de manera oficiosa, a partir de las circunstancias concretas del
caso, cuál es el conflicto que se le presenta y si el mismo ha de ser resuelto
a través de la acción de amparo constitucional, en virtud de su carácter
informal[28].
Considerando lo anterior, no cabría
abstenerse de emitir una decisión de fondo sobre la acción de
tutela de la referencia, ya que el hecho que dio base a las vulneraciones
expuestas por la peticionaria en estricto sentido no ha desaparecido pues el
efectivo goce de su derecho fundamental a la salud sigue dependiendo de la
vigilancia y el manejo constante de su enfermedad por parte de los
especialistas, así sea por medio de citas médicas o del hecho de que su
tratamiento se dé por medio de pastillas que toma todos los días desde su casa
pero cuya evolución y efectividad deben ser objeto de control.
4. El derecho
fundamental a la salud, tratamiento integral y prohibición de imposición de
barreras administrativas. Reiteración de jurisprudencia
4.1 La
Constitución Política establece, en su artículo 48, que la Seguridad Social es
un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso
debe garantizarse a todas las personas y debe prestarse siguiendo los
principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. El Sistema de Seguridad
Social se encuentra integrado, entre otros, por el Sistema General de Salud.
Por su parte, en el artículo 49 ibíd se determina que la atención de la
salud es un servicio público a cargo del Estado, que debe garantizar “a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud, (…) conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad”, cuando un servicio médico resulta
indispensable para asegurar el disfrute de su salud, este no se puede ver
interrumpido a causa de barreras administrativas que no permitan el acceso a
tratamientos y procedimientos necesarios para recuperar la salud. Así mismo, el
derecho a la salud tiene elementos esenciales como son: la accesibilidad física
y económica, consideradas como condiciones mínimas en las que se deben prestar
los servicios de salud.
4.2. El alcance
del derecho a la salud inicialmente se limitó a la prestación del mismo, se
consideró que era un derecho progresivo que para su ejecución, sería
implementado a través de las políticas públicas, mediante actos legislativos o
administrativos. Posteriormente, fue reconocido por la jurisprudencia como un
derecho fundamental cuando su amenaza o vulneración afectaba otras garantías
superiores como la vida, de esta manera se relacionó con otros derechos cuya
protección pretendió garantizar el constituyente primario. De esta manera se
sostuvo en la sentencia T-016 de 2007[29]
donde se manifestó que:
“… la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son
fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.
4.3.
Posteriormente, en la sentencia T-760 de 2008[30],
la Sala Segunda de Revisión dictó ordenes tendientes a superar las fallas
generales de regulación que detectó en el Sistema de Seguridad Social en Salud,
y se concluyó que la salud es un derecho fundamental autónomo “en lo que
respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados
por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.
Desde este precedente jurisprudencial, la Corte abandonó la tesis de la
conexidad entre el derecho a la salud y la vida e integridad personal, para
pasar a proteger el derecho fundamental y autónomo a la salud. En concreto se
consideró lo siguiente:
“Se trata
entonces de una  línea jurisprudencial reiterada por esta Corte, la cual ha
establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve
como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden
económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos
derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de
Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales
sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.
Es por ello que
esta Corporación, ha precisado que la salud puede ser considerada como un
derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino
que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en
condiciones dignas.
En conclusión,
la Corte ha señalado que todas las personas, sin excepción, pueden acudir a la
acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho
constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que
prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino
también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce
efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de
distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que
deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos
internacionales, constitucionales y jurisprudenciales”[31].
La jurisprudencia constitucional actual advierte, sobre estos
fundamentos, que el derecho a la salud no puede entenderse como la mera
supervivencia biológica, dejando de lado el concepto de la Organización Mundial
de la Salud (OMS) que propende porque ésta implique condiciones físicas y
psíquicas óptimas en el ser humano. Bajo esa concepción, esta Corte ha definido
el derecho a la salud como “la facultad que tiene todo ser
humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el
plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[32].
4.4. Esta postura
fue recogida en la Ley 1751 de 2015[33]
allí, el legislador reconoció la salud como derecho fundamental y, en el
artículo 2° se especifica que éste es un derecho autónomo e irrenunciable y
debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad.
En consecuencia,
al considerarse el derecho a la salud como un derecho fundamental, es
procedente su protección a través, de la acción de tutela cuando éste resulte
amenazado o vulnerado y no exista otro medio idóneo de defensa judicial. Además,
tiene mayor relevancia cuando los afectados sean sujetos de especial protección
constitucional, como aquellos que padecen enfermedades degenerativas,
catastróficas y de alto costo, entre ellas, el cáncer. Este trato diferenciado
tiene fundamento en el inciso 3º, del artículo 13 de la Constitución Política
que establece la protección por parte del Estado a las personas que se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Al respecto, sobre esta
función garantista y protectora a la que están obligados los operadores del
sistema de salud frente a personas en estado de debilidad manifiesta, se dijo
en la Sentencia T-499 de 2014[34],
que:
“Con relación a
aquellos sujetos que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta
por padecer de enfermedades catastróficas o ruinosas -Cáncer - se le ha
impuesto al Estado, la sociedad y, por supuesto, los jueces constitucionales,
el deber de adoptar medidas que comporten efectivamente una protección
reforzada, teniendo en cuenta que entre mayor sea la desprotección de estos
sujetos, mayor deben ser la medidas de defensa que se deberán adoptar”.
4.5. Así las
cosas, a quienes padecen de enfermedades catastróficas, como el cáncer, se les
debe garantizar siempre un tratamiento integral, en los términos, que de igual
manera, se establecieron en el artículo 8° de la Ley 1751 de 2015[35], garantizándoseles
el acceso efectivo al servicio de salud, lo que incluye suministrar “todos
aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias,
entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin
que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o
no”.
De manera que, a
toda persona que sea diagnosticada con cáncer se le deben garantizar los
tratamientos que sean necesarios de manera completa, continúa y, sin dilaciones
injustificadas, de conformidad con lo prescrito por su médico tratante, así se
evita un perjuicio irremediable en la salud y la vida del paciente. Bajo esta
concepción las personas tienen el derecho a que se les garantice el
procedimiento de salud que requieran, integralmente, en especial, si se trata
de una enfermedad catastrófica o si está comprometida la vida o la integridad
personal, es por ello que los distintos actores del sistema tienen la obligación
de garantizar los servicios de salud requeridos por las personas.
4.6. Por su
parte, en la Ley 1384 de 2010[36],
se estipuló que el cáncer es una enfermedad de interés en salud pública y
prioridad nacional y “la tarea fundamental de las autoridades de salud será
lograr la prevención, la detección temprana, el tratamiento oportuno y adecuado
y la rehabilitación del paciente”. Esta disposición tiene como objetivo
establecer las acciones para el control integral del cáncer en la población
colombiana, de manera que se reduzca la mortalidad y la morbilidad por cáncer
adulto, así como mejorar la calidad de vida de los pacientes oncológicos, a
través de la garantía por parte del Estado y de los actores que intervienen en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud vigente, de la prestación de
todos los servicios que se requieran para su prevención, detección temprana,
tratamiento integral, rehabilitación y cuidado paliativo.
Así mismo, en el
literal b) del artículo 4° ibíd se previó que para la atención integral
del cáncer en Colombia se  debía tener en cuenta un cuidado paliativo
consistente en “Atención brindada para mejorar la calidad de vida de los
pacientes que tienen una enfermedad grave o que puede ser mortal. La meta del
cuidado paliativo es prevenir o tratar lo antes posible los síntomas de la
enfermedad, los efectos secundarios del tratamiento de la enfermedad y los
problemas psicológicos, sociales y espirituales relacionados con la enfermedad
o su tratamiento. También se llama cuidado de alivio, cuidado médico de apoyo y
tratamiento de los síntomas”.
Para la Sala, el
término paliativo utilizado en la anterior disposición no se limita  al cuidado
de los pacientes cuya enfermedad no responde a tratamiento curativo y se
encuentran en sus últimos días de vida, sino en sentido amplio como aquellas
acciones que procuran un cuidado del cuerpo, mente y espíritu del paciente de
cáncer, por medio de un enfoque multidisciplinario. A propósito del concepto “cuidados
paliativos”, este fue ampliado por la Organización Mundial de la Salud -OMS-,
así: «Enfoque que mejora la calidad de vida de pacientes y familias que se
enfrentan a los problemas asociados con enfermedades amenazantes para la vida,
a través de la prevención y alivio del sufrimiento por medio de la identificación
temprana e impecable evaluación y tratamiento del dolor y otros problemas,
físicos, psicológicos y espirituales»[37].
De manera que, el
manejo de esta enfermedad requiere de un tratamiento integral que debe comenzar
desde el diagnóstico hasta el restablecimiento de la salud, que implica tener
en cuenta las distintas disciplinas de la medicina, por ejemplo, para la
atención emocional se debe contar con ayuda psicológica y social, con
profesionales que apoyen las situaciones difíciles y de estrés, del paciente y
desde luego con los oncólogos y demás especialistas que participan en la
atención del cáncer.
Para ello, el Estado y los proveedores de asistencia que intervienen en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud deben garantizar la prestación de
todos los servicios que se requieran para el tratamiento integral, entendiendo
que“la integralidad hace referencia a un
conjunto de medicamentos, tratamientos y procedimientos, necesarios para la
materialización del derecho a la salud”[38], incluyendo rehabilitación y el cuidado paliativo
multidisciplinario, de manera continua e ininterrumpida, “ello
implica que el paciente reciba toda la atención, sin que haya que acudir al
ejercicio de acciones legales de manera reiterada y prolongada en el tiempo
para tal efecto”[39].
En consecuencia, se debe brindar un servicio eficiente en todas las etapas de
la enfermedad, de tal forma que quienes la padecen puedan tener un alivio para
sobrellevarla dignamente.
4.7. Ahora, los
prestadores de salud en sus trámites internos para la entrega de medicamentos o
autorización de servicios no pueden trasladar a los usuarios cargas
administrativas que se convierten en un obstáculo o en una amenaza al derecho
fundamental a la salud. Estas situaciones se pueden presentar cuando, por
ejemplo, la entidad niega determinados insumos, medicamentos, servicios,
tratamientos o procedimientos por asuntos de verificación, autorización de
servicios, ausencia de convenios, por el vencimiento de un contrato con una
IPS, por la falta de solicitud de autorización de un medicamento NO POS, por parte
del Comité Técnico Científico[40],
entre otros argumentos para la negación. Esta Corporación, refiriéndose a la
enfermedad que padece la actora explicó en la sentencia T-920 de 2013[41], que:
“Por la
complejidad y el manejo del cáncer esta Corporación ha reiterado el deber de
protección especial que deben tener las entidades prestadoras del servicio de
salud, y por lo tanto, ha ordenado que se autoricen todos los medicamentos y
procedimientos POS y NO POS que se requieran para el tratamiento específico e
incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS, razón por
la cual se le debe otorgar un trato preferente”.
4.8. Como
corolario de lo anterior, se tiene que el tratamiento integral implica la
prestación oportuna, continúa e ininterrumpida del servicio por parte de los
prestadores de asistencia en salud, así como la entrega de los medicamentos,
insumos y servicios que se requieran para la recuperación de la salud. Los
trámites internos de los proveedores de asistencia en salud deben ser
expeditos, ágiles y cumplir lo que establezca el médico tratante, de lo
contrario se lesiona el derecho fundamental a la salud. Específicamente, el
servicio de las personas diagnosticadas con cáncer, debe ser asumido con
sujeción a su estado de debilidad manifiesta, en aras de que pueda sobrellevar
su enfermedad de manera digna, por ello, se deben aplicar estas premisas para
que la prestación de los servicios que necesiten para su tratamiento sea integral.
5. El servicio de transporte como un medio de acceso al
servicio de salud del régimen subsidiado -reiteración de jurisprudencia
5.1. Todo ciudadano puede solicitar a través de la acción de
tutela un servicio médico cuando aquel resulta indispensable para garantizar el
disfrute de su salud. En principio, la persona que solicita una prestación no
POS debe asumir directamente el costo del servicio, debido a que los recursos
económicos del Sistema de Seguridad Social en Salud son limitados y, con aras
de asegurar su equilibrio financiero, deben financiar prioritariamente lo que
está explícitamente contenido en el plan de beneficios[42].
5.2. En relación con los gastos que ocasiona la prestación de un
servicio de salud ordenado en un lugar distinto al domicilio del paciente, esta
Corporación, en la sentencia T-1079 de 2001[43], estudió el caso de una señora,
afiliada al sistema como cotizante de la Caja Nacional de Previsión Social, que
requería un procedimiento quirúrgico que le fue autorizado en una ciudad
distinta a su domicilio, la actora argumentó en el amparo que por razones
económicas le era imposible trasladarse a otra ciudad. En esa oportunidad, la
Corte concluyó que no se había conculcado ningún derecho fundamental, en razón
a que no se negó la prestación del servicio médico y como quiera que no se
probó la falta de recursos económicos de la demandante o de sus hijos, quienes
se encontraban vinculados laboralmente, eran quienes en primera instancia
debían tomar las medidas necesarias para asegurar que durante el tiempo en que
su progenitora permaneciera en otra ciudad contara con la presencia de algún
acompañante si era indispensable.
La anterior decisión se fundamentó en el principio de solidaridad que
les asiste a los parientes cercanos conforme lo establece nuestro Estado social
de derecho[44].
Desde entonces se ha considerado que era procedente la acción de tutela para
lograr el reconocimiento y pago relativo a los gastos de acompañante de un
paciente, pero se debe probar la falta de recursos económicos del usuario del
sistema o de su grupo familiar.
5.3. Posteriormente, en sentencia T-900 de 2002[45], se
analizaron algunos casos donde se pretendía, por parte de los usuarios, que las
respectivas EPS asumieran el valor de su transporte; allí se indicó que “sólo
si se está ante la falta comprobada de recursos económicos por parte de la
persona enferma o de sus parientes, y existe certeza de que al no acceder al
tratamiento médico ordenado se pone en peligro la vida o la salud del paciente,
sólo en esas circunstancias, recaerá, se repite, en cabeza del Estado la
obligación de poner a disposición del afectado los medios que le permitan el
acceso al tratamiento indicado”. En el pronunciamiento se establecieron
unas reglas para que proceda el pago de los gastos de transporte cuando: (i) ni
el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos
necesarios para costear el traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone
en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. En diferentes pronunciamientos de las Salas de Revisión de esta
Corporación[46],
se ha reiterado esta garantía de acceso efectivo a los servicios médicos.
5.4. Por su parte, en la sentencia T-760 de 2008[47], la Sala Segunda de
Revisión dictó órdenes tendientes a solucionar las fallas generales de regulación
que detectó en el Sistema de Seguridad Social en Salud, concretamente en
relación con el transporte y
hospedaje de un usuario, que si bien no son servicios médicos, se puede
considerar que son complementarios al servicio de salud que deban prestar en un
municipio distinto al domicilio del paciente, lo cierto es que “(…) toda persona tiene derecho a
que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a
los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento
a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen
instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los
costos de dicho traslado”. De esta manera, se materializa el acceso
efectivo a los servicios médicos que permitirán el restablecimiento de la salud
del enfermo.
Concretamente,
en lo que respecta a los servicios complementarios que implican el derecho a
los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención
médica, en la sentencia T-760 de 2008 se reiteró, que es obligación de las
entidades promotoras asumir el transporte de una persona, siempre y cuando se
acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen
los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii)
de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física
o el estado de salud del usuario”. De esta manera, se siguió el precedente
trazado en la sentencia T-900 de 2002, que estableció las reglas para que
proceda el pago de los gastos de traslado a una ciudad distinta del domicilio
de los pacientes y su posterior recobro.
Así
mismo, se reconoció en la T-760 de 2008 que “la jurisprudencia constitucional ha reconocido el
derecho a acceder al transporte necesario para acceder al servicio de salud
requerido, e incluso a la manutención cuando el desplaza­miento es a un
domicilio diferente al de la residencia del paciente, si se carece de la
capacidad económica para asumir tales costos”. Así pues,
las reglas relacionadas con los servicios no POS que
requieren las personas para su movilidad entre su residencia y el lugar donde
reciben los servicios de salud, exigen que los interesados cubran los gastos de
transporte y a los que haya lugar, siempre y cuando tengan capacidad de
pago para asumir los costos. Así se asegura el equilibrio financiero del
sistema de salud y lograr, entre otros objetivos, la ampliación de cobertura
hasta lograr que toda la población acceda a los servicios médicos asistenciales.
5.5. Como se desprende de lo descrito, el
propósito de la Corte Constitucional es evitar que la atención médica,
tendiente a recuperar la salud, se vea obstaculizada por los límites en
cobertura de su EPS, o por razones de tipo económico, como la capacidad
de pago del usuario
o de su grupo familiar. Es decir, no es suficiente tener derecho
a un servicio médico, si no cuenta con los medios para acceder al mismo de
manera efectiva, pues se ha reiterado que el derecho a la salud no sólo incluye
el acceso formal a la atención médica, sino también el suministro de los medios
indispensables para materializar la prestación de tal servicio.
5.6. De lo anterior podemos afirmar que el derecho a la salud
contiene dos (2) elementos esenciales, a saber: la accesibilidad física y la
accesibilidad económica[48], consideradas como condiciones
mínimas que se deben prestar los servicios de salud. Entendiendo, el acceso
físico cuando una persona le asignan un procedimiento médico o una consulta
especializada en un municipio diferente al de su residencia, y el económico
como aquellos gastos de transporte que debe cubrir el paciente, para todos los
casos, así como los costos de su estadía en algunos de ellos.
Por regla general, quien requiera de una prestación que
no se encuentre en el Plan Obligatorio de Salud POS debe asumir su costo, en
razón a la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Salud,
pues el modelo de salud en Colombia financia lo que está expresamente contenido
en el plan de beneficios.
5.7. Dentro de los servicios excluidos del POS, se encuentran aquellos
relacionados con los gastos de transporte para el acompañante del paciente que
requiere acceder a un servicio de salud en un lugar diferente al de su
residencia. El trayecto solicitado por los usuarios generalmente es entre el
lugar de residencia del paciente y la I.P.S. que le brinda la atención médica,
servicio que usualmente carece de una orden médica, y que, ocasionalmente no
han sido solicitadas directamente ante la E.P.S. Igualmente,
se encuentran excluidos del POS los costos de hospedaje y alimentación, en los
que incurre el paciente cuando el servicio se presta en un municipio distinto
al de su domicilio.
5.8. En aquellos eventos en los que una EPSS autoriza un servicio
médico en un municipio distinto al de residencia de un paciente, los gastos de
transporte, hospedaje y alimentación deben entenderse como complementarios, y
la entidad tiene claro que, en principio, el usuario deberá asumir su costo,
pero en el caso del régimen subsidiado el asunto es distinto pues se debe
presumir la falta de capacidad de pago de sus afiliados, que previamente fueron
identificados por el Gobierno como personas pertenecientes a los niveles de 1 y
2 del SISBEN[49], sin capacidad económica suficiente.
Asistencia que encuentra soporte en el principio de solidaridad[50],
sobre el cual se fundamenta nuestro Estado social y de derecho y con las normas
de competencia que regulan el Sistema de Seguridad Social se ha establecido la
cobertura de los servicios no POS, como lo son los gastos de trasporte y
hospedaje.
Así mismo, el
legislador entendió la necesidad de reforzar la protección para un sector
específico de la población, personas que padecen de cáncer y por medio de la
expedición de la Ley Sandra Ceballos, se establecieron las acciones para la
atención integral de esta enfermedad. En el artículo 14[51] se estableció para
quienes padecen la enfermedad la opción de facilitarles un hogar de paso, pago
del costo de desplazamiento y apoyo psicosocial, de acuerdo con sus
necesidades, debidamente certificadas por el Trabajador Social o el responsable
del Centro de Atención a cargo del paciente, cuando así lo exija el tratamiento
o los exámenes de diagnóstico. Igualmente, servicios gratuitos para los menores
y por lo menos para un familiar o acudiente, quien será su acompañante durante
la práctica de los exámenes, su tratamiento o trámites administrativos.
5.9.
A propósito del transporte de un paciente ambulatorio del régimen subsidiado,
el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 5521[52] expedida el veintisiete
(27) de diciembre de dos mil trece (2013), determinó en el artículo 12[53] cuándo procede el pago
del transporte y a qué entidad le compete según el caso.
Así
las cosas, se reconoce dicho servicio para aquellos afiliados que residan en
los municipios incluidos en el listado anexo de la citada resolución; y cuando
una Empresa Promotora de Salud Subsidiada -EPSS- que ha sido contratada por un
municipio para que atienda su población, decide incluir en la red de servicios
una Institución Prestadora de Salud -IPS-, en un municipio distinto del lugar
al cual fue contratado[54],
tiene la obligación de pagar los gastos de transporte de la población que tiene
afiliada.
5.10.
Igualmente, se previó un mecanismo para reconocer el cobro de los servicios sin
cobertura por parte del Ministerio de Salud y de la Protección Social, mediante
la Resolución 1479 del seis (6) de mayo de dos mil quince (2015),[55] que reguló el
procedimiento para el cobro y pago por parte de las entidades territoriales
departamentales y distritales a los prestadores de servicios de salud, por los
servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud –POS-,
provistas a los afiliados al Régimen Subsidiado de Salud, autorizados por los
Comités Técnico Científicos CTC u ordenados mediante providencia judicial.
5.11.
A fin de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los afiliados al
régimen subsidiado de salud, los servicios que no se encuentren incluidos en el
POS deberán ser cubiertos por la Secretaría de Salud Departamental[56], al efecto la Entidad
Promotora de Salud procederá a observar el procedimiento allí establecido para
efectuar la correspondiente solicitud de cobro del servicio de transporte
terrestre intermunicipal de un paciente ambulatorio.
5.12. Situaciones como las descritas autorizan al juez constitucional
a ordenar a la entidad accionada que asuma el costo del transporte, cuando sea
necesario. De esta manera, se eliminan las barreras de acceso al servicio de
salud y las cargas desproporcionadas que no debe padecer una persona que se
encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta.
6. La señora Ana Rosa Invachy Benavidez tiene derecho a
un tratamiento integral para tratar el cáncer que padece -Solución del caso
concreto-
6.1. La Sala estudia el caso de la señora Ana
Celiz Invachy Benavidez, diagnosticada con cáncer de mama estado III. La actora
pertenece al régimen subsidiado[57],
está afiliada a la EPSS Comfamiliar, entidad que autorizó el procedimiento prescrito
por el médico tratante en una ciudad distinta a la del domicilio de la
accionante y no ha hecho entrega del medicamento incluido en el POS, ordenado
por el especialista.
6.2.
Se llevaron a cabo las citas médicas y los exámenes que fueron necesarios para
diagnosticar la enfermedad, las consultas con el especialista en oncología y se
adelantaron las sesiones de quimioterapia que fueron ordenadas por el galeno.
Sin embargo, se evidencia que no ha habido un acompañamiento psicosocial, no se
indagó si la accionante contaba con los recursos económicos suficientes que le
permitieran asumir los costos que implican trasladarse a otra ciudad distinta
de su domicilio, si necesitaba de alojamiento y alimentación durante su
permanencia. Dentro de las pruebas aportadas se observa que, la accionante
debía acudir a Neiva a las citas de control y al día siguiente recibía la poliquimioterapia,
por tal motivo pasaba la noche en esa ciudad pues su domicilio estaba a una
distancia de 195 kilómetros, con un tiempo de viaje aproximado de tres (3)
horas, cuarenta (40) minutos.
6.3.
En el primer ciclo del tratamiento, la actora recibió una medicación altamente
tóxica, lo que hacía necesario que estuviera acompañada de una persona. Dentro
del trámite del amparo se acreditó que la señora Ana Celiz con gran
esfuerzo y accediendo a préstamos por más de cinco (5) meses[58],
asumió los costos de transporte, alimentación y hospedaje. Debido
a que ella y su familia son personas de escasos recursos económicos, en enero
de este año instauró una acción de tutela para que sus derechos fundamentales
fueran amparados, y en consecuencia, se ordenara a su EPSS el suministro de sus
gastos de transporte terrestre e intermunicipal, alimentación y hospedaje.
Del
amparo conoció el Juzgado Tercero Civil Municipal de Pitalito, que el nueve (9)
de marzo de dos mil dieciséis (2016), mediante sentencia decidió negar la
solicitud de amparo, la sentencia fue impugnada y resuelta por Juzgado Primero
Civil del Circuito de Pitalito, el veinticinco (25) de abril de dos mil
dieciséis (2016), que confirmó la decisión de primera instancia. Ambas jueces
sustentaron que el fallo en la certificación médica del Internista Hemato – Oncólogo de la Unidad Oncológica Surcolombiana[59], en la cual anotaba
que la señora Ana Celiz se encontraba en el último ciclo del tratamiento, por
lo que en ese momento ya no se justificaba el que asistiera acompañada a las
quimioterapias.
6.4. Como se evidencia en el caso objeto de revisión, la accionante ha
tenido acceso al servicio médico de un especialista en oncología y el
suministro de la medicación durante las sesiones de poliquimioterapia, pero no
ha contado con las acciones integrales para la atención del cáncer.
6.5.
En el trámite ante la Corte se acreditó que en el mes de septiembre del año en
curso, el especialista Hemato-Oncólogo le prescribió a la señora Ana Celiz
Invachy Benavidez, ciento veinte (120) pastillas del medicamento ‘Tamoxifeno,
de 20 miligramos’, el cual se encuentra incluido en el plan obligatorio de
salud, de conformidad con listado del Anexo 01[60],
de la Resolución No. 5521 de 2013[61].
Sin embargo, el medicamento no le fue suministrado por su EPSS.
6.6. Al respecto, le corresponde a esta Sala, como ya se precisó,
establecer si la acción de tutela es procedente para lograr un tratamiento
integral que permita el suministro de los gastos del transporte terrestre
intermunicipal para el acompañante de la actora, quien debió acudir a sesiones
de poliquimioterapia que le practicaron en un lugar distinto de su domicilio y
si es procedente ordenar el medicamento incluido en el POS, prescrito por el
médico tratante.
6.7.
La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que el ordenamiento
constitucional y legal garantiza a todas las personas, el derecho a la salud,
con observancia de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad,
garantizando el acceso a los servicios de salud que se requieran. El
tratamiento se ha sostenido, no puede ser interrumpido a causa de barreras
administrativas que limiten su prestación y por el contrario la prestación del
servicio de salud se debe efectuar de manera integral, oportuna, eficaz y con
calidad.
6.8. De
conformidad con el artículo 8º de la Ley 1751 de 2015[62], el acceso
efectivo al servicio de salud incluye suministrar “todos aquellos
medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros,
con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin que medie
obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o no”,
de conformidad con lo prescrito por su médico tratante y el servicio debe ser
prestado con la accesibilidad física y económica que permitan asegurar la
atención integral del cáncer en sus diferentes etapas, en forma eficiente y
ágil sin perjuicio que cuando se trate de servicios fuera de los planes de
beneficios hagan los recobros a que haya lugar.
6.9. Desde un enfoque integral para combatir la enfermedad de cáncer,
en los casos donde el tratamiento médico se encuentre incluido en el POS y deba
ser adelantado en un lugar distinto al del domicilio del paciente,
perteneciente al régimen subsidiado, en el nivel 1, del SISBEN, el servicio de
transporte es un servicio complementario que garantizará la efectiva protección
de los derechos fundamentales y la protección de aquellos enfermos de cáncer
que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
6.10. En aquellos
eventos en los que una EPSS autoriza un servicio incluido en el plan
obligatorio de salud POS, en una ciudad diferente a la que corresponde a la
residencia habitual del paciente del régimen subsidiado, los costos del
transporte deben entenderse como complementarios al servicio POS, de esta forma
el acceso formal a la atención médica contará con los
medios indispensables para materializar la prestación del servicio.
En cuanto a
los gastos del acompañante cabe anotar que estos se justifican porque a menudo,
el paciente necesita asistencia de otra persona debido a los tratamientos que
recibe y que le producen efectos secundarios inmediatos que pueden poner en
peligro la integridad y la salud de la persona durante su traslado del centro
asistencial hasta su domicilio.
En estos
casos, la autorización de los gastos de trasporte tiene su fundamento en la
garantía del goce efectivo del derecho a la salud, habida consideración de que no es suficiente tener derecho a un servicio
médico si no cuenta con los medios para acceder al mismo de manera efectiva.
6.11. Teniendo
en cuenta que la accionante hace parte del nivel 1 del SISBEN, afiliada al
régimen subsidiado se debió indagar respecto a si contaba con la capacidad de
pago para asumir los costos de transporte terrestre intermunicipal, para
trasladarse ella y su acompañante desde la vereda Mira Calles del municipio de
Pitalito hasta la ciudad de Neiva y, si era necesario el servicio de un hogar
de paso, lo que no ocurrió y está sin recursos debió asumir el costo de su
desplazamiento hacia el lugar donde se llevó a cabo su tratamiento.
6.12.
Aunque la primera fase del tratamiento finalizó, el cáncer es una
enfermedad que puede necesitar de nuevas sesiones de quimioterapia o
radioterapia o incluso de rehabilitación, seguimientos y citas de control[63],
dependiendo de la evolución de la patología. En este caso, la paciente continua
con citas de control con el médico tratante, lo que hace necesario amparar el
derecho a la salud y proceder a ordenar a la EPSS Comfamiliar suministrar la
droga prescrita por su médico, en la cantidad y con la periodicidad que la
requiera.
Además, si en el
futuro llegara a requerir de nuevas sesiones de quimioterapia o radioterapia
deberán asumirse los costos de transporte intermunicipal para la actora y un
acompañante, si el tratamiento se realiza en un lugar distinto a la sede
habitual de su residencia. Como se sabe, una intervención de esta naturaleza
genera per se consecuencias graves no solo a nivel físico sino también
emocional. Como resultado directo del fármaco
que se recibe, el paciente presenta naturalmente efectos secundarios negativos
e indeseados que lo sitúan en un estado de total
debilidad e incluso dependencia. Dicho estado incluye cansancio ante mínimos
esfuerzos, disminución de la capacidad funcional, incapacidad de iniciar
cualquier actividad, disminución de la capacidad de concentración o incluso
alteración de la memoria. De ahí que el paciente requiera de un respaldo,
un apoyo o una ayuda en dicho proceso que mitigue o aminore su ya precaria
condición clínica.
Lo anterior, sin perjuicio de que (i) deba
acreditarse la necesidad de un acompañante en atención a las circunstancias
fácticas de ese momento y (ii) de que la EPSS Comfamiliar, cuando tal gasto sea
necesario, proceda a efectuar el recobro ante la Gobernación del Huila, de
conformidad con el artículo 43.2.2, de la Ley 715 de 2001[64].
Sobre este punto,
es preciso advertir que en el proceso de tutela existe un concepto de un médico
especialista del mismo centro donde la accionante ha adelantado su tratamiento
de quimioterapia, en el cual afirma que no requiere de una persona que la
acompañe en la realización de este procedimiento, por el estadio en que se
encuentra el tratamiento (su fase final). Sin embargo, la Sala no desconoce el
concepto médico de un profesional de la salud pues es quien se encuentra capacitado
para decidir con base en criterios científicos y conocer de primera mano
y de manera detallada la condición de salud del paciente[65]. No obstante existen casos, como el estudiado, donde al juez de tutela le asiste la facultad y el deber de asumir una actitud
más oficiosa y activa en la defensa de los derechos, en
atención a las particularidades relevantes del caso
concreto y especialmente cuando está en riesgo la vida y la integridad personal
del paciente.
En este asunto, la
accionante es una ciudadana que padece cáncer, una enfermedad degenerativa. La
Corte ha señalado que el juez de tutela debe observar las recomendaciones
formuladas en el seno de la Organización Mundial de la Salud en relación con
los programas de control en las cuales “se ha establecido que, frente a
personas que padezcan leucemia o padecimientos cancerológicos similares, las
autoridades nacionales de salud deben “proporcionar una atención apropiada con
el fin de aumentar la supervivencia, reducir la mortalidad y mejorar la calidad
de vida”[66].
Frente a este tipo de enfermedades catalogadas en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud como catastróficas o ruinosas el principio de
dignidad humana toma suma importancia dada su vinculación con los derechos a la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social. En los pacientes
terminales el principio de dignidad humana adquiere suma relevancia dado que el
Estado y los particulares deben aumentar sus esfuerzos en orden a prestar toda
la atención médica requerida para garantizar “la mejor calidad de vida
posible hasta el momento de su deceso”[67].
Es decir, que
cuando se está ante una enfermedad incurable el paciente no puede ver reducida
la atención médica que debe prestársele para garantizarle el menor  sufrimiento
posible. Y mucho menos pueden anteponerse intereses económicos por cuanto
dichos pacientes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta donde
es el Estado y las entidades prestatarias del servicio de salud las que sirven
a la persona en virtud del principio de primacía de los derechos inalienables
del ser humano[68].
De esta forma, la
Constitución Política responde al deber de suministrar trato digno a las
personas con enfermedades graves y terminales, frente a las que se hace
necesario una protección reforzada por las circunstancias de debilidad
manifiesta en que se encuentran los pacientes. Ello, debe traducirse en la
obligación de prestar una atención integral en salud dado el concepto de vida
plena al cual se ha referido esta Corporación. En efecto, la Corte ha aludido
al derecho a la salud como un concepto integral que implica su garantía en las
facetas preventiva, reparadora y mitigadora y que incluye no sólo aspectos
físicos sino también psíquicos, emocionales y sociales[69].
6.13.
En cuanto a la entrega de medicamentos si bien, los prestadores de salud en sus
trámites internos pueden establecer los protocolos que a bien consideren, para
la entrega de medicamentos o autorización de servicios, no pueden trasladar a
sus afiliados cargas administrativas que se convierten en un obstáculo a su
derecho fundamental a la salud, so pretexto de que con la IPS que atiende al
afiliado no se contrataron los medicamentos. Los problemas administrativos
entre las entidades de salud y sus IPS, como ocurre en este caso con la EPSS Comfamiliar y la Unidad
Oncológica Surcolombiana S.A.S., no son una razón constitucionalmente
admisible para obstaculizar el acceso a la atención médica que se requiere con
necesidad, especialmente en un caso como este, en el cual, las condiciones
actuales de salud de la peticionaria y su status de especialmente
protegida, suponen el acceso a una atención continua y permanente, sin
interrupciones o suspensiones injustificadas que terminen por agravar su
condición médica.
En
la sentencia T-760 de 2008[70],
se indicó que existe el deber de garantizar el acceso a los servicios de salud,
libre de trámites y procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios.
El acceso al servicio médico requerido pasa, a veces, por la superación de
determinados trámites administrativos. Esto es razonable, siempre que tales
trámites no demoren excesivamente el acceso al servicio y no impongan al
interesado una carga que no le corresponde asumir. Las gestiones burocráticas que
demoran o retardan el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho los
pacientes, irrespetan su derecho a la salud.
En
este orden de ideas, la ausencia de convenio con la IPS encargada de
suministrar el medicamento requerido por la accionante, no podía invocarse como
una justificación válida para dilatar en el tiempo, la entrega de un
medicamento, del cual depende, en un alto grado, el mantenimiento de su salud,
integridad y vida en condiciones dignas. La prestación efectiva de los
servicios de salud implica el oportuno suministro de medicamentos, a partir del
momento en que un médico tratante determina que se requiere un medicamento o
procedimiento. Por ello, la peticionaria no estaba obligada a asumir las consecuencias derivadas de los conflictos entre
las instituciones involucradas, pues esto se erige en una traba injustificada.
Ahora,
como se ha reiterado, el derecho a la salud no sólo incluye el acceso formal a
la atención médica, sino también el suministro de todos los medios
indispensables para materializar la prestación de los servicios que sean
necesarios para el restablecimiento de la salud, en consecuencia, se ordenará a
la EPSS que proceda a autorizar el medicamento que, además, se encuentra
incluido en el POS: ‘Tamoxifeno, de 20 miligramos’, ordenados por el
especialista de la señora Ana Celiz Invachy Benavides o aquellos que este prescriba en el futuro para tratar el cáncer que
padece. Dichos medicamentos deben serle suministrados en la cantidad y
periodicidad establecida por el médico tratante.
6.14.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Sala le advertirá a la EPSS
Comfamiliar y a la Gobernación del Huila, Secretaría de Salud, que deben
establecer mecanismos para suministrar los gastos de transporte terrestre
intermunicipal y hospedaje para el afiliado y su acompañante, de los usuarios diagnosticados
con cáncer, incluidos en los niveles 1 y 2 del SISBEN, que tengan que
trasladarse a otro municipio distinto a su domicilio para recibir
procedimientos médicos para tratar su enfermedad.
7. Conclusión
(i) una entidad encargada de la prestación de los servicios de salud,
vulnera el derecho de una persona que padece cáncer al negarse a reconocerle los
costos de transporte para su acompañante, cuando sea necesario que se le
realice su tratamiento en un lugar distinto a la sede habitual de su residencia,
en los casos en que la
paciente necesite asistencia de otra persona debido a los efectos secundarios
que causa el medicamento en los pacientes; (ii) una prestadora de
servicios de salud, vulnera el derecho a la salud cuando no ordena los
medicamentos incluidos en el POS, prescritos por el médico tratante adscrito a
la red de servicios de la EPS, argumentando que en la IPS que
atiende al afiliado no se contrataron los medicamentos; (iii) todo paciente tiene
derecho al tratamiento integral prescrito por su médico tratante, y a recibir
la droga ordenada en la cantidad y periodicidad que lo requiera.
Por todo lo expuesto, la Sala Primera de Revisión revocará el
fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Pitalito, el veinticinco (25) de abril de dos mil
dieciséis (2016), que a su vez confirmó la sentencia de primera instancia
proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Pitalito, el nueve (9) de marzo
de dos mil dieciséis (2016), en la cual decidió negar el amparo solicitado en
el proceso de tutela iniciado por Ana Celiz Invachy Benavidez contra EPSS
Comfamiliar y la Secretaría de Salud del Departamento del Huila, por las razones
expuestas en esta providencia.
En
su lugar, la Sala tutelará el derecho fundamental a la salud, la vida y la
integridad de la señora Ana Celiz Invachy Benavidez, procederá a dar las
ordenes que permiten el
restablecimiento de sus derechos y las demás que considera necesarias.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el
fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Pitalito, el veinticinco (25) de abril de dos mil
dieciséis (2016), que a su vez confirmó la sentencia de primera instancia
proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Pitalito, el nueve (9) de
marzo de dos mil dieciséis (2016), en la cual se negó la solicitud de amparo de
la accionante y en su lugar, CONCEDER el
derecho a la salud a la señora Ana Celiz Invachy Benavidez.
Segundo.- ORDENAR a la EPSS Comfamiliar, que
en adelante, brinde a la señora Ana Celiz Invachy Benavidez el tratamiento
integral que requiere para el manejo adecuado del cáncer que padece, para lo
cual deberá autorizar, en un término de cuarenta y ocho (48) horas que se le
suministre en el municipio de Pitalito, (Huila), el medicamento Tamoxifeno, de
20 miligramos, en la cantidad y la periodicidad ordenada por el médico tratante
y todos los medicamentos, tratamientos, procedimientos y, en general, cualquier
servicio, POS, que requiera en el futuro  que le permita recibir tratamiento
integral para su enfermedad.
Tercero.- ORDENAR a la EPSS Comfamiliar que suministre
los gastos de transporte terrestre intermunicipal para la accionante y un
acompañante, si fuera necesario en el futuro, acudir a algún otro
tratamiento que deba suministrársele en un municipio distinto a la sede
habitual de su residencia, según lo prescriba el médico tratante.
Cuarto.- ADVERTIR a la EPSS Comfamiliar y a la
Gobernación del Huila que deben establecer mecanismos para suministrar los
gastos de transporte terrestre intermunicipal y hospedaje para el afiliado y un
acompañante, de los pacientes diagnosticados con cáncer, de los niveles 1 y 2
del SISBEN, que para tener acceso a los tratamientos médicos necesarios,
requieran trasladarse a un municipio distinto al de su residencia, cuando deban
estar asistidos por otra persona.
Quinto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y
cúmplase.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Sala
de selección integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[2] En los folios
8 a 16 del cuaderno principal se encuentra el diagnóstico de la Unidad Oncológica
Surcolombiana S.A.S, a nombre de la señora Ana Celiz Invachy Benavides,
diagnosticada con: Tumor maligno del cuadrante inferior de la mama, grado III.
[3] En folio
17, del cuaderno principal se relacionan las citas médicas con el Doctor
Benavidez: 12/10/2015; 22/10/2015; 12/11/2015; 03/12/2015; 22/12/2015;
26/01/2016; 16/02/2016; 8/03/2016; 31/03/2016; 21/04/2016.
[4] En
el folio 17, del cuaderno principal se relacionan las terapias:
14/09/2015; 02/10/2015; 23/10/2015; 13/11/2015; 9/12/2015; 04/01/2016; 17/02/2016;
9/03/2016; 01/04/2016; 03/05/2016.
[5] Sentencia
del tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
[6] A folio
43 del cuaderno principal, se encuentra oficio fechado el
tres (3) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
[7] MP.
María Victoria Calle Correa.
[8] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[9] Folio 7 del cuaderno principal.
[10] Folios
8 al 17 del cuaderno principal.
[11] Folio 19 del cuaderno tres del expediente, fechada el quince (15) de
septiembre de dos mil dieciséis (2016).
[12] Folio
20 del cuaderno tres del expediente, fechada el quince (15) de
septiembre de dos mil dieciséis (2016).
[13] Folio
21 del cuaderno tres del expediente, fechada el diecisiete (17)
de septiembre de dos mil dieciséis (2016).
[14] Folio 22 del cuaderno tres del expediente, fechada el veinte (20) de mayo de dos
mil dieciséis (2016).
[15] Folio
23 del cuaderno tres del expediente, en el que se evidencia que
acudió a once (11) consultas médicas y diez (10) quimioterapias.
[16] “Por medio del cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en
el artículo 86 de la Constitución Política.”
[17]
“Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[18]
“Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en
Salud y se dictan otras disposiciones”.
[19] Sentencia
T-728 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En esta ocasión, la Sala
Tercera de Revisión debía determinar si las Entidades Promotoras de Salud, a
través de sus dependencias o respectivos Comités Técnico Científicos, vulneran
los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de sus afiliados cuando
niegan u omiten autorizar prestaciones con fundamento en su exclusión del POS o
porque no cuentan con prescripción médica, sin valorar la necesidad del
servicio o del insumo de conformidad con la historia clínica y el estado de
salud particular del paciente y su capacidad económica para costearlo.
[20] Sentencia
T-728 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), previamente analizada.
[21]
Al respecto, ver la sentencia T-316A de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez).
[22] Sentencia
T-728 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), previamente analizada.
[23]
Incluido en el plan obligatorio de salud –POS–, de conformidad con listado del
Anexo 01, de la Resolución No. 5521 de 2013 (“Por medio de la cual se regula el
derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”), identificado
con el No. 594; código (ATC): LO2BA0101; concentración: incluye todas las
concentraciones.
[24] Sentencia
T-204 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Jorge Iván Palacio
Palacio). En aquella ocasión, la Sala Tercera de Revisión decidió no
pronunciarse de fondo sobre el asunto puesto a su consideración ya que existía
carencia actual de objeto por sustracción de materia, pues el hecho que dio
base a las vulneraciones expuestas por el accionante desapareció, en tanto que
sobre el acto administrativo atacado por vía de tutela, la Corte Constitucional
ya se había pronunciado.
[25]
Sentencia T-682 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). En aquella ocasión,
la Sala Sexta de Revisión, al declarar una carencia actual de objeto por
sustracción de materia, sostuvo: “Durante el transcurso del proceso pueden
sobrevenir hechos que cambien la situación del accionante frente a la entidad
accionada. Esto quiere decir que si bien el comportamiento de la accionada se
mantiene, tal acción u omisión ya no perjudica al petente debido a que ya no
existe relación entre accionante y accionado”. Y agregó: “Esta Corporación ha
considerado que cuando el hecho está superado, la protección a través de la
tutela pierde sentido y, en consecuencia, el  juez de tutela queda imposibilitado
para emitir orden alguna de protección del derecho fundamental invocado”.
[26] Entre otras, en la sentencia T-271 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-1018 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). En la sentencia
T-186 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara), se dijo: “En razón a lo
anterior, considera la Sala que en el asunto que se examina hay sustracción de
materia por carencia actual de objeto, por lo tanto las pretensiones
consistentes en la desvinculación del Batallón o el otorgamiento de permisos
para trabajar en favor de Luis Giovanny Mina Díaz no son posibles, por cuanto a
la fecha de esta providencia ya no se encuentra prestando el servicio militar”.
En la sentencia T-189 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se dijo: “Si
se trata de un derecho de petición que es resuelto antes del fallo de la
Corporación, surge la sustracción de materia porque no hay orden para dar”.
Ver, entre otras, las sentencias T-509 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-893
de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-957 de 2000 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra), T-496 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-093 de
2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-137 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-1068 de 2004 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-1204 de 2004
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[27] Sentencia T-682 de 2001 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra). También en la sentencia T-137 de 2004 (M.P Manuel José Cepeda
Espinosa) se expuso: “El objeto de la
presente acción de tutela era el de amparar los derechos a la vida, al mínimo
vital, a la seguridad social y al pago oportuno de las mesadas pensionales del
accionante, los cuales se consideraban vulnerados por el retardo prolongado en
el pago de las mesadas correspondientes a los meses de junio a agosto de 2003. Sin embargo,
tal y como aparece en el expediente el Municipio del Guamo recibió de MEGABANCO
la suma de ochenta y dos millones once mil novecientos veinte pesos ($82.011.920),
para el pago de las mesadas pensionales a cargo del municipio y
correspondientes a los meses de julio y agosto de 2003, dentro de las cuales se
incluyeron las mesadas reclamadas por el demandante. Esta circunstancia hace
que el presente pronunciamiento carezca, a la fecha, de objeto, por lo cual
habrá de declararse que ha operado el fenómeno de la sustracción de materia”.
[28] La Corte Constitucional ha explicado que el juez de
tutela tiene amplias facultades para interpretar las demandas de tutela y
construir el problema jurídico del caso, dada la informalidad de la acción y la
necesidad de asegurar al máximo la eficacia de los derechos constitucionales.
Además, ha señalado que esta facultad es más amplia en el caso de la Corte
Constitucional, pues a este Tribunal le corresponde unificar la jurisprudencia
en materia de interpretación de los derechos fundamentales. Sobre el carácter
discrecional de la revisión ejercida en materia de tutela por la Corte
Constitucional, así como sobre su facultad para delimitar el ámbito de sus
pronunciamientos a la hora de resolver problemas jurídicos específicos, decidiendo
no pronunciarse sobre algunos puntos de la demanda o, por el contrario,
haciendo referencia a algunos no incluidos explícitamente en ella, se pueden
consultar las consideraciones efectuadas en el Auto 031A de 2002 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett), donde la Sala Plena resolvió una solicitud de nulidad
presentada contra la sentencia T-1267 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).
También se puede consultar la sentencia T-110 de 2010 (M.P. María Victoria
Calle Correa; SPV Mauricio González Cuervo), donde la Sala Primera de Revisión
reiteró las consideraciones anteriores.
[29] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[30]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[31]
Sentencia T-144 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). En esta ocasión, el
problema jurídico se centraba en determinar si una EPS vulneraba los derechos
fundamentales a la salud y a la vida de una ciudadana con su negativa de
suministrarle un medicamento para tratar la enfermedad que padecía.
[32] Sentencias T-454 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla
Pinilla); T-566 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-894 de 2013 (M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio); T-094 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo)
[33]
“Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan
otras disposiciones”.
[34] M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[35]
“Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan
otras disposiciones”.
[36] Ley
Sandra Ceballos, “Por la cual se establecen las acciones para la atención
integral del cáncer en Colombia”. Dentro de la exposición de motivos del Proyecto
de ley número 312 de 2008 Senado, 090 de 2007 Cámara, Acumulado con el Proyecto
de ley número 142 de 2007 Cámara se indicó que: El objeto de este proyecto de
ley plantea la definición de acciones tendientes al control integral del cáncer
para la población colombiana y en la búsqueda por controlar la mortalidad y la
morbilidad por esa enfermedad y claramente mejorar la condición y calidad de
vida de quienes la padecen, mediante intervenciones estatales y desarrolladas
por quienes participan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El
ámbito de intervención va desde la prevención, diagnóstico temprano,
tratamiento integral, rehabilitación y finalmente el cuidado paliativo,
teniendo como premisa básica, los principios de continuidad, longitudinalidad,
integralidad, oportunidad, accesibilidad y coordinación con criterio de red de
servicios.
[37]https://www.aecc.es/SOBREELCANCER/CUIDADOSPALIATIVOS/Paginas/Definici%C3%B3ndecuidadopaliativo.aspx
[38] Sentencia
T-499 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[39] Ibíd.
[40] Este comité
desaparece a partir de la Resolución 1328 de 2016, y en adelante el
especialista a través de un sistema de información en línea realiza la
solicitud de medicamentos NO POS.
[41] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[42] Véase la Sentencia
T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[43] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[44] Artículo 95,
numeral 2 de la Carta Política según el cual es deber de todas las personas
responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la
vida o la salud de las personas.
[45] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[46] Esta regla
jurisprudencial se desprende con toda claridad de la Sentencia T-760 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Y además, también puede ser apreciada en las
Sentencias, T-1158 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;
T- 962 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-493 de 2006, M.P. Álvaro
Tafur Galvis; T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-057 de 2009, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-346 de 2009, M.P.
María Victoria Calle Correa; T-550 de 2009, M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo; T-149 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-173 de
2012, M.P. María Victoria Calle Correa; T-073 de 2013, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; T-155 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa y T-447 de
2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[47] M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[48] Colombia como
miembro de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) acogió la observación
General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que
incorpora como elementos esenciales e interrelacionados del derecho a la salud
la accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad. En relación con el
principio de la
accesibilidad fue incorporado en el artículo 6º de la Ley Estatutaria 1751 de
2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y
se dictan otras disposiciones.
[49] Sistema de
potenciales beneficiarios para programas sociales.
[50] Este principio
está contenido en el artículo 1º y 48 de la Constitución Política y es
desarrollado en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se
crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, y
en el artículo 6º de la Ley 1751 de 2015, por medio de la cual se regula el
derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.
[51] Reglamentado
parcialmente por la Resolución del Ministerio de Salud No. 1440 de 2013, “Por
la cual se reglamentan parcialmente los artículos 14 de la Ley 1384 de 2010 y
13 de la Ley 1388 del mismo año”
[52] “Por la cual se
define, aclara y actualiza íntegramente el Plan Obligatorio de Salud”.
[53] “ARTÍCULO 12.
TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio
diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia
del afiliado, será cubierto en los municipios o corregimientos con cargo a la
prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.
PARÁGRAFO.
Las EPSS o las entidades que hagan sus veces igualmente deberán pagar el
transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un
municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el
artículo 10[53]
de este acto administrativo, cuando existiendo estos en su municipio de
residencia la EPSS o la entidad que haga sus veces no los hubiere tenido en
cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica
independientemente de si en el municipio la EPSS o la entidad que haga sus
veces recibe o no una UPC diferencial.”
[54] Servicios
relacionados en el artículo 10 de la Resolución 5521 de 2013, que establece:
“PUERTA DE ENTRADA Al SISTEMA. El acceso primario a los servicios del POS se
hará en forma directa a través de urgencias o la consulta médica y odontológica
no especializada, los menores de 18 años o mujeres en estado de embarazo podrán
acceder en forma directa a la consulta especializada pediátrica, obstétrica o
por medicina familiar sin requerir remisión por parte del médico general y
cuando la oferta disponible así lo permita”.
[55] “Por la
cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y
tecnologías sin cobertura en el plan obligatorio de salud suministrado a los
afiliados al Régimen Subsidiado”.
[56] El Acto
Legislativo 01 de 2001, en su artículo 2° modificó el artículo 356 de la
Constitución Política y fijó la distribución de los recursos y las competencias
a cargo de la nación, departamentos y municipios. En desarrollo de lo anterior
se expidió la Ley 715 de 2001, que establece las competencias de los
departamentos, entre las que se encuentran: 43.2.2. Financiar con los recursos
propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de
participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a
la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios
de salud mental.
[57] La
señora Ana Celiz fue identificada por las autoridades públicas como una persona
sin capacidad de pago, hace parte del nivel 1, del SISBEN y es beneficiaria de
la oferta pública en salud, dadas las condiciones socioeconómicas en las que se
encuentra junto con su grupo familiar.
[58] Desde
que inicio el tratamiento en septiembre de dos mil quince (2015) hasta el mes
de febrero de dos mil dieciséis (2016) recurrió a dichos préstamos.
[59]
Folio 43, fechado tres (3) de marzo de 2016.
[60] El
medicamento Tamoxifeno se encuentra identificado con: No. 594; código (ATC):
LO2BA0101; concentración: incluye todas las concentraciones.
[61]
“Por la cual se define, aclara y actualiza íntegramente el Plan Obligatorio de
Salud”.
[62]
“Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan
otras disposiciones”.
[63] La
señora Ana Celiz tiene una cita de control para el trece (13) de enero de dos
mil diecisiete (2017), visible a folio 17 del cuaderno tres.
[64] El
artículo 43.2.2, de la Ley 715 de 2001, establece: “Financiar con los recursos
propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de
participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a
la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda…”.
[65] Este criterio ha sido
ampliamente acogido y desarrollado por la jurisprudencia constitu­cional. Puede
consultarse al respecto, entre otras, las sentencias T-271 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-480 de
1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y SU-819 de 1999 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis), T-414 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Her­nán­dez), T-786 de
2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) , T-344 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) , T-410 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa)  y T-873 de
2011 (M.P. Mauricio González Cuervo)
[66] Sentencia
T-443 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). En esta ocasión, se analizó
el caso de una paciente diagnosticada con una enfermedad en fase terminal
(cáncer de cerviz metastásico a pulmón) que solicitaba tratamiento integral en
salud para mitigar su patología.
[67] Sentencia
T-443 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), previamente analizada.
[68] Sentencia
T-443 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), previamente analizada.
[69] Sentencia
T-443 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), previamente analizada.
[70] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.