T-147-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-147/12
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Procedencia excepcional por
afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección
En el presente caso existen varios elementos de juicio que
indican que el actor se halla en un estado de vulnerabilidad en razón a su
grave estado de salud, lo cual hace que este excepcional mecanismo de
protección de los derechos fundamentales sea el eficaz para su defensa frente a
otros mecanismos legales que carecen de idoneidad por no ser expeditos. De otro
lado, no hay duda de que el peticionario cumple con las exigencias legales para
el reconocimiento de la pensión de invalidez. En consecuencia, tratándose de un
sujeto en situación de vulnerabilidad, imponerle la carga de acudir a la vía ordinaria para
solicitar la protección de sus derechos fundamentales hace su situación más
gravosa y, también desdibuja el fin del amparo constitucional, cual es,
asegurar la eficacia de los derechos constitucionales para su real ejercicio y
disfrute.
PENSION DE INVALIDEZ-Finalidad/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Línea
jurisprudencial sobre su fundamentalidad
La pensión de invalidez tiene por finalidad proteger a
la persona que ha sufrido una disminución (física- mental) considerable en su
capacidad laboral, la cual impacta negativamente su calidad de vida y la realización
de otros derechos fundamentales. Del mismo modo, busca proteger el mínimo vital
de la persona y su núcleo familiar, cuando éste depende de los ingresos
económicos del afiliado. El derecho a la seguridad social es un verdadero
derecho fundamental que garantiza a todas las personas su dignidad humana, el
cual se encuentra consagrado en el artículo 49 de la constitución y en los
Instrumentos Internacionales. Por otra parte, siguiendo el lineamiento
constitucional esbozado en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución
Política que establece que todos los derechos constitucionales deben ser
interpretados a la luz de los tratados sobre derechos humanos ratificados por
Colombia, es de vital importancia establecer el contenido del derecho a la
seguridad social a la luz de los Tratados de Derechos Humanos que desarrollan
su contenido.
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL QUE SE
ENCUENTRAN EN UN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Caso en que no se reconoce pensión de invalidez por no
acreditar 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez
PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para
determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los casos de
enfermedad degenerativa, crónica o congénita
DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden al Fondo de Pensiones reconozca pensión de
invalidez
Referencia: expediente T-3.260.830
Acción de Tutela instaurada por Robinson López Gómez
en contra del Fondo de Pensiones y Cesantías ING  y  Seguros Bolívar.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., dos (2) de marzo de  dos mil doce (2012)
La Sala
Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución
Política, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia dictada el
veintiséis  (26) de septiembre de dos mil once (2011) por  el Juzgado Primero
Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, que confirmó la
decisión de primera instancia proferida  el diecisiete (17) de junio de dos mil
once (2011) por el Juzgado Octavo Penal Municipal de Garantías de Bucaramanga,
en el trámite de la acción de tutela incoada por Robinson López Gómez contra el
Fondo de Pensiones y Cesantías ING, en adelante ING.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del
Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Once de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
Robinson López Gómez, por medio de apoderado, solicita al juez de tutela que
ampare sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social
y a la vida en condiciones dignas. En consecuencia, pide, se ordene a ING el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a que asegura tener derecho
por haber reunido los dos requisitos que exige el artículo 1 de la Ley 860 de
2003, desde la fecha en que se produjo la estructuración de su pérdida de
capacidad laboral hasta el día en que se cancelen totalmente las mesadas
causadas, y las que se sigan causando mes a mes hasta cuando cese su invalidez
o por el resto de la vida si ésta subsiste, según los hechos que a continuación
son resumidos:
1.2.
HECHOS Y ARGUMENTOS DE
DERECHO
1.2.1.  Señala el actor que ingresó a trabajar el día 28 de
enero de 2008 a la COOPERATIVA TRASCOOP y que se vinculó al Sistema de
Seguridad Social Integral hasta el 8 de enero de 2009. Durante este lapso
cotizó 48 semanas.
1.2.2.   Manifiesta que el 6 de enero de 2009, ingresó a la
COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS y se vinculó al
Sistema de Seguridad Social Integral como cotizante hasta el 1 de diciembre de
2010, fecha en la que se retiró por autoliquidación. En este periodo cotizó 94
semanas. Afirma que ese mismo día, 1 de diciembre de 2010, se vinculó
nuevamente al sistema como cotizante independiente.
1.2.3.  Indica que desde el momento en que ingresó al Sistema
de Seguridad Social Integral, se afilió en salud a la EPS  SOLSALUD, en
pensiones a ING y, en riesgos profesionales a Seguros Bolívar.
1.2.4.  Expresa que durante el lapso del 28 de enero de 2008
hasta el 11 de julio de 2010, tiempo en el cual se estructuró y calificó su
invalidez, cotizó 127.1 semanas.
1.2.5.  Advierte que en el mes de noviembre de 2008, comenzó a
sentirse enfermo, razón por la cual solicitó consulta con un médico general de
su EPS, quien lo remitió al especialista en Cardiología. Explica que
posteriormente fue remitido a Neumología, área en la que le ordenaron los
exámenes pertinentes y, finalmente el día 5 de junio de 2009 le diagnosticaron
HIPERTENSIÓN PULMONAR PRIMARIA.
1.2.6.  Señala que el día 2 de diciembre de 2009 el grupo
multidisciplinario de medicina laboral de SOLSALUD EPS, lo remitió a ING para
que le calificara la pérdida de su capacidad laboral.
1.2.7.  Agrega que el 24 de junio de 2010, la ARP Compañía
Seguros Bolívar S.A., lo calificó como inválido con una pérdida de capacidad
laboral  del 73%, con fecha de estructuración del 11 de julio de 2009[1].
1.2.8.  Indica que ING le negó el reconocimiento y pago de la
pensión porque no cumplía con el requisito de las 50 semanas de cotización
durante los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de la
capacidad laboral, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.
1.2.9.  Aduce que el día 18 de octubre de 2010, su médico
tratante le informó que la junta del Tórax dictaminó que era candidato para
TRANSPLANTE PULMONAR debido a su delicado estado de salud. El 11 de abril de
2011 fue internado en la Clínica Santa María del Centro Cardiovascular
Colombiano en la ciudad de Medellín y, allí le practicaron los exámenes
pertinentes y lo inscribieron en el programa de transplante pulmonar.
Actualmente se encuentra en la ciudad de Medellín a la espera de un donante.
1.2.10.  Teniendo en cuenta lo anterior, solicita el actor que se tutelen sus
derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la
seguridad social. En consecuencia, pide, se ordene a ING, el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez a la que tiene derecho por la enfermedad que
tiene, la cual le impide laborar y lo hace depender única y exclusivamente de
lo que devenga su esposa  como empleada de servicios generales. Añade que su
salud se deteriora día a día y el único pulmón que le está dando vida, solo le
funciona en un 25%, según le informa su médico especialista.
1.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
El Juzgado Octavo Penal Municipal de Bucaramanga avocó
el conocimiento de la acción y, mediante oficio del dos (02) de junio de dos
mil once (2011),  ofició a la entidad tutelada, para que en un término de dos
días manifestara lo que considerara oportuno.
ING mediante oficio No. 333 del 8 de junio de 2011 se
pronunció sobre el asunto. Al respecto manifestó:
“…En razón a la solicitud de cumplimiento de
pensión de invalidez presentada por el señor Robinson López Gómez, esta
administradora procedió a solicitar a Seguros Bolívar S.A. la valoración de los
requisitos legales exigidos por la ley para el reconocimiento pensional
solicitado y el pago de la suma adicional para financiar las pensiones de
invalidez.
Lo anterior, por cuanto Seguros Bolívar S.A. es el
responsable del cubrimiento  del  riesgo de invalidez y muerte mediante la
póliza de riesgo de invalidez que esta administradora tiene contratada con
dicha entidad y que suministra el capital para el pago de una pensión de
invalidez.
Como resultado de dicho estudio pensional, SEGUROS
BOLÍVAR S.A. procedió a rechazar formalmente la solicitud de pensión de
invalidez, en la medida en que el accionante no cumplió con el requisito
establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo
1 de la Ley 860 de 2003, esto es, el requisito de 50 semanas de cotización al
Sistema General de Pensiones dentro de los últimos  tres (3) años
inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.
Queremos resaltar que mientras que no se encuentren
acreditados los requisitos para pensión establecidos por la ley, esta
Administradora no podrá reconocer una pensión de invalidez  y Seguros
Bolívar S.A. no podrá pagar una pensión de invalidez. Reiteramos que El
incumplimiento de tales requisitos tiene como resultado, la negación del pago
de la suma adicional por parte de la Aseguradora Bolívar, dicha suma adicional
es indispensable para el financiamiento de la pensión solicitada y por ende el
rechazo prestacional por parte de esta Administradora … (Subrayado fuera
del texto)
De acuerdo con las razones estudiadas es de suma
importancia señalar que ING PENSIONES Y CESANTIAS se ciñe en el desarrollo de
su objeto social a los postulados y normas contenidos en la Ley, especialmente
en el Régimen General de Seguridad Social Integral (Ley 100 de 1993 y normas
complementarias), razón por la cual acatando dichas disposiciones en materia de
Seguridad Social, ha rechazado la pensión de invalidez solicitada”.
1.4.
DECISIONES JUDICIALES
1.4.1.
Sentencia de primera
instancia - Juzgado Octavo Penal Municipal –Garantías- de Bucaramanga
En sentencia proferida el diecisiete (17) de junio de
dos mil once (2011), el Juzgado Octavo Penal Municipal de Garantías de
Bucaramanga negó la solicitud de amparo que invocó el tutelante, argumentando
que no cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de
invalidez; pues, tan solo acumuló 23 semanas durante los tres años anteriores a
la estructuración de la pérdida de capacidad laboral. De igual manera, el Juez
de instancia adujo que el accionante en su escrito de tutela señaló que la
fecha de estructuración de la invalidez fue el once de junio de dos mil diez,
cuando ésta en realidad fue el once de junio de dos mil nueve tal y como consta
en la copia del dictamen.
No obstante, expuso que el accionante podría iniciar
ante la jurisdicción ordinaria laboral el respectivo proceso contra los actos
que generaban su inconformidad.
1.4.2.
Impugnación
El accionante impugnó el fallo proferido por el Juez
Constitucional de primera instancia. Al respecto señaló:
“…Impugno el fallo de tutela que negó la pensión de
invalidez a mi mandante como mecanismo transitorio, para evitar un daño grave e
irreparable, por encontrarse en peligro inminente su vida, su salud, su
integridad personal y su mínimo Vital.
La invalidez que padece mi mandante no es de las que
se pueda soportar sin que su vida corra peligro, todo lo contrario, no obstante
admitir recuperación con el transplante, si éste no se hace a tiempo le puede
acarrear la muerte.
La accionada niega la pensión de invalidez, porque mi
mandante no cotizó al sistema las 50 semanas que exige la ley, porque las
Doctoras Clara Marcela Villabona y Aixa Martínez, especializadas en salud
ocupacional, estructuraron como fecha de la invalidez el 11 de julio de 2009.
Fecha a la cual seguros Bolívar e ING, le han dado un valor probatorio que desde
luego no tiene, porque conforme a la jurisprudencia de la sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la única autoridad idónea para
dictaminar la invalidez y la fecha de estructuración, es por disposición legal
y jurisprudencial la Junta de calificación que sea competente con arreglo a los
reglamentos. Sentencia del 29 de julio de 2003, expediente 20558 MP. Dr.
Eduardo López Villegas. Que para el presente caso esta puede variar como en
efecto ha variado por el deterioro físico que día a día mina la salud de mi
poderdante y por ende la fecha de estructuración de la misma, por causa del
riesgo que aumenta por la falta del transplante…”.
1.4.3.
Sentencia de segunda
instancia – Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Bucaramanga
En sentencia proferida el veintiséis (26) de
septiembre de dos mil once (2011), el Juzgado Primero Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bucaramanga confirmó la decisión del a-quo. Agregó
que el accionante no había acreditado los requisitos de subsidiariedad e
inmediatez para demostrar la procedencia de la presente acción de amparo. Lo
anterior, por cuanto la decisión de no reconocimiento de la pensión se remitió
al afiliado el 26 de agosto de 2010, esto es, transcurrió un término de más de
nueve meses hasta el momento en que se invocó el amparo tutelar. Además, el
afiliado cuenta con otro mecanismo judicial para reclamar su pretensión ante la
Jurisdicción Ordinaria Laboral.
1.5.
PRUEBAS DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de amparo se aportaron como
pruebas:
1.5.1.
Copia del reporte de semanas
cotizadas en pensiones expedido por SOLSALUD  (Folio 14, cuaderno No.2).
1.5.2.
Copia de la evolución y
ordenes médicas expedidas por el Hospital Universitario de Santander. (Folios
16-24, cuaderno No 2).
1.5.3.
Copia de las órdenes médicas y
los resultados de los diferentes análisis realizados al Señor Robinson López
Gómez por el centro Cardiovascular Colombiano de la Clínica Santa María de
Medellín (Folios 25-57, cuaderno No. 2).
1.5.4.
Copia del oficio mediante el
cual SOLSALUD remitió al Señor Robinson López Gómez a ING Pensiones y
Cesantías, para que efectuara su calificación de pérdida de capacidad laboral,
de acuerdo con los lineamientos del Decreto 2463 de 2001, artículo 23 (Folios 59-60,
cuaderno No. 2).
1.5.5.
Copia de la certificación de
incapacidades expedida por SOLSALUD el nueve (9) de diciembre de dos mil nueve
(2009) (Folio 61, cuaderno No.2).
1.5.6.
Copia del dictamen de pérdida
de la capacidad laboral del Señor Robinson López Gómez, expedido por Seguros
Bolívar, el cual estableció como fecha de estructuración el 11 de julio de 2009
(Folios 62-71, cuaderno No. 2).
1.5.7.
Copia del oficio a través de
cual ING consignó la definición de pensión de invalidez dirigida al accionante
(Folios 72-73, cuaderno No. 2).
2.     ACTUACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.
PRUEBAS SOLICITADAS POR LA
SALA.
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, mediante auto del 6
de febrero de 2012, con el fin de contar con mayores elementos de juicio, a
través de la Secretaría General de esta Corporación, decretó las siguientes
pruebas:
2.1.1.
Solicitó a ING Pensiones y
Cesantías; y al Ministerio de Trabajo, que remitieran a este Despacho una
certificación detallada de todas las semanas que cotizó el señor Robinson López
Gómez al Sistema General de Pensiones.
2.2.
INFORMES RECIBIDOS EN SEDE
DE REVISIÓN.
2.2.1.
Robinson López Gómez, mediante
apoderado, el día 12 de febrero de 2012 envió a este Despacho copia de la
certificación de las semanas cotizadas por el Señor Robinson López Gómez al
Fondo de Pensiones y Cesantías- ING-. En dicho escrito se evidencia que el
tutelante cotizó ininterrumpidamente el periodo comprendido entre febrero de
2009 y  diciembre de 2011. Además, mediante este informe se evidencia que el
actor realizó cotizaciones en el lapso de marzo de 1995 hasta enero de 1996,
época en la que el actor se encontraba laborando.
Posteriormente, mediante oficio del 15 de febrero de
2012, llegó a este Despacho copia de la situación médica actual del señor
Robinson López Gómez, expedida por el Doctor Jorge Ortega Jaramillo (Jefe del
Departamento de Transplantes Pulmonar), donde consta que la enfermedad del
actor es terminal y por ello su única opción de vida es esperar un donante para
el transplante. De igual manera, se allegaron  copias  de los últimos exámenes
realizados y ordenes médicas expedidas a favor del actor.
2.2.2.
Mediante informe que remitió
Secretaría General al Despacho del Magistrado sustanciador el 24 de febrero de
2012 comunicó que durante el término probatorio se recibieron las siguientes
pruebas:
2.2.2.1.
El diecisiete (17) de febrero
de dos mil doce (2012), el Doctor Francisco Javier Cubillos Ángel,
representante legal de ING- Pensiones y Cesantías-  allegó al Despacho las
siguientes pruebas: (i) certificado de semanas cotizadas por el señor Robinson
López Gómez al régimen de ahorro individual con solidaridad, (ii) historia
laboral de actor y, (iii) análisis de cobertura.
2.2.2.2.
De igual manera, el
veintisiete (27) de febrero de dos mil doce (2012) Secretaría General allegó al
Despacho, el oficio No. 0021855 recibido el veinticuatro (24) de febrero del
presente año, mediante el cual la Doctora Martha Yaneth Quintero, jefe de la
oficina asesora jurídica del Ministerio de Trabajo, señala que en relación con
la prueba solicitada, han remitido el asunto por razón de competencia al
Ministerio de Salud y Protección social, para que diera respuesta según su base
de datos.
2.2.2.3.
El Ministerio de Salud y
Protección  Social no se manifestó al respecto.
3.     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1.
COMPETENCIA
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9,
de la Constitución, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la
Corporación es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el
proceso de esta referencia.
3.2.
PROBLEMA JURÍDICO
Conforme a la situación fáctica reseñada le
corresponde a la Sala Séptima de Revisión de Tutelas establecer si en el
caso bajo estudio, la entidad accionada Fondo de Pensiones y Cesantías –ING-
desconoció los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad
social, al mínimo vital y a la vida digna de Robinson López Gómez, al  negarle
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que reclama.
Para solucionar el problema jurídico planteado, esta
Sala examinará: primero, la procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de
prestaciones económicas- reiteración de jurisprudencia, segundo, el
contenido del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y la
importancia de la pensión de invalidez; tercero, la protección
constitucional reforzada a que tienen derecho las personas en situación de
vulnerabilidad, como aquellas que tienen una enfermedad grave; y cuarto,
los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
3.3.   ASUNTO PREVIO: LA
PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE
PRESTACIONES ECONÓMICAS- Reiteración de jurisprudencia.
En abundante jurisprudencia se ha dicho que en principio la
acción de tutela se torna improcedente cuando a través de esta vía se pretende
obtener el reconocimiento y pago de una prestación económica ya que, de un
lado, dicho beneficio se otorga a quienes cumplen con los requisitos
establecidos en la ley y, de otro, ante el surgimiento de una controversia
legal frente a su reconocimiento existen los mecanismos ordinarios para su
resolución.
Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en
aquellos asuntos en los cuales se demuestra que pese a existir otros mecanismos
ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos
carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Sobre el tema, esta Corporación ha
establecido dos reglas importantes al momento de realizar el estudio de
procedibilidad de la acción cuando uno de los beneficiarios es considerado como
sujeto de especial protección, como las personas en situación de
vulnerabilidad.
En este sentido la Corte ha establecido
que:
“…las pruebas  deben permitir establecer dos reglas
importantes en el análisis de la procedencia de la acción de tutela. La
primera, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto
que a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no
reconocimiento de su derecho pensional, cuyo derecho está acreditado, no ha
visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las
condiciones fácticas en las que apoya su petición, lo cual afectaría derechos
fundamentales. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la
actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación
excepcional en los precisos casos en los cuales se demuestre la reunión de las
exigencias legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,[2]pero
que requieran la intervención urgente del juez constitucional.
Ahora bien, si de la evaluación que se
haga del caso se deduce que la acción es procedente, la misma podrá otorgarse
de manera transitoria o definitiva. Será lo primero si la situación genera un perjuicio
irremediable, siempre que se cumplan los
presupuestos de inminencia,  gravedad,
urgencia e impostergabilidad de la acción, decisión que tiene efectos
temporales[3].
Y procederá cómo (sic) mecanismo definitivo si se acredita que el procedimiento
jurídico correspondiente para dirimir las controversia resulta ineficaz al ´no goza(r) de la celeridad e inmediatez
para la protección de los derechos fundamentales con la urgencia requerida[4](Negrilla
fuera de texto)”[5].
O sea que, en el estudio de la procedibilidad del amparo tutelar
frente a un sujeto en situación de vulnerabilidad, lo primordial es asegurar la
eficacia de los derechos más inherentes al ser humano y del mismo modo determinar
sin lugar a dudas que el peticionario en verdad cumple con el lleno de los
requisitos para acceder a la pensión. Lo anterior, habilitaría al juez
constitucional para abordar el estudio de la negativa de su reconocimiento por
la autoridad administrativa, como un asunto de relevancia constitucional por
los derechos fundamentales que estarían en riesgo de ser transgredidos.
Vale la pena anotar que en el presente caso existen varios
elementos de juicio que indican que el actor se halla en un estado de vulnerabilidad
en razón a su grave estado de salud, lo cual hace que este excepcional
mecanismo de protección de los derechos fundamentales sea el eficaz para su
defensa frente a otros mecanismos legales que carecen de idoneidad por no ser
expeditos. De otro lado, no hay duda de que el peticionario cumple con las
exigencias legales para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
En consecuencia, tratándose de un sujeto en situación de
vulnerabilidad, imponerle la carga[6] de acudir a la vía ordinaria para
solicitar la protección de sus derechos fundamentales hace su situación más
gravosa y, también desdibuja el fin del amparo constitucional, cual es,
asegurar la eficacia de los derechos constitucionales para su real ejercicio y
disfrute.
3.4.
EL CONTENIDO DEL DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSIÓN
DE INVALIDEZ.
El artículo 48 de la Constitución Política define la
seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y como una
garantía irrenunciable de todas las personas.
Dentro del sistema de seguridad social, se encuentran
las prestaciones económicas de vejez e invalidez. La pensión de invalidez
tiene por finalidad proteger a la persona que ha sufrido una disminución
(física- mental) considerable en su capacidad laboral, la cual impacta
negativamente su calidad de vida y la realización de otros derechos
fundamentales.[7]
Del mismo modo, busca proteger el mínimo vital de la persona y su núcleo
familiar, cuando éste depende de los ingresos económicos del afiliado.
Con fundamento en estas consideraciones, esta
Corporación, en sentencias como la T-658 de 2008[8],
ha señalado el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social
en pensiones, especialmente acerca de la pensión de invalidez por su relación
con la garantía de la dignidad humana. En este respecto, la Corte expuso lo
siguiente:
“El derecho a la seguridad social, en la medida en que
es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad
humana, es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido
confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de
seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración
normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en
los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad;
cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente
arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación
en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales
preestablecidos.”
En resumen, el derecho a la seguridad social es un
verdadero derecho fundamental que garantiza a todas las personas su dignidad
humana, el cual se encuentra consagrado en el artículo 49 de la constitución y
en los Instrumentos Internacionales.
Por otra parte, siguiendo el lineamiento
constitucional esbozado en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución
Política que establece que todos los derechos constitucionales deben ser
interpretados a la luz de los tratados sobre derechos humanos ratificados por
Colombia, es de vital importancia establecer el contenido del derecho a la
seguridad social a la luz de los Tratados de Derechos Humanos que desarrollan
su contenido.
En este sentido, la sentencia antes citada,
estableció:
“Sobre el
particular, de manera reciente[9]
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) -órgano
encargado de supervisar la aplicación del Pacto- emitió la observación general
número 19, sobre "El derecho a la seguridad social (artículo 9)". De
manera puntual, el Comité destacó la enorme importancia que ostenta dicha
garantía en el contexto de plena satisfacción de los derechos humanos[10],
en la medida en que el derecho a la seguridad social adquiere el estatuto de
condición ineludible de tal posibilidad de goce dentro de los esfuerzos que han
de llevar a cabo los Estados para superar las condiciones materiales de pobreza
y miseria que se oponen al disfrute de las libertades individuales.”
(…)
De manera precisa, en cuanto al
contenido del derecho bajo examen, el Comité señaló lo siguiente: “El derecho a
la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones
sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de
obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes
del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral,
vejez o muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de salud; c)
apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a
cargo.”[11]
(Subraya fuera de texto)
De lo anterior, se puede concluir que la
fundamentalidad de la seguridad social desarrolla el contenido de otros
derechos humanos de gran trascendencia como el de la dignidad humana y el
mínimo vital pues, a través de este derecho puede afrontarse la lucha contra
los índices de pobreza y miseria.
De manera especial, con la protección de
esta garantía en el reconocimiento de la prestación económica de invalidez, se
busca evitar los efectos negativos que emanan de la falta de recursos
económicos para cubrir aspectos básicos como la salud y el sostenimiento del
hogar, debido a la imposibilidad del trabajador de seguir desempeñándose en el
mercado laboral; máxime si al interior del mismo se encuentran hijos menores de
18 años.
3.5.
LA PROTECCIÓN
CONSTITUCIONAL REFORZADA A QUE TIENEN DERECHO LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE
VULNERABILIDAD.
Nuestro ordenamiento constitucional ha introducido
normas mediante las cuales dispone un tratamiento preferencial para las
personas que se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad como
manifestación del principio de igualdad material. Al respecto señala:
El artículo 13 de la Constitución Política,  incisos 2
y 3, indica:
“El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados… El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.”
Bajo esta misma línea, el artículo 47 de la Carta
establece que:
“… el Estado adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que
requieran”.
Del mismo modo, el artículo 54 superior consagra de
manera expresa el deber del Estado de “...garantizar a los
minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud...”.
Esta Corporación, en sentencia T-826[12] de 2010, ha señalado la importancia de proteger  a las personas que se encuentran en circunstancias de
vulnerabilidad por su grave estado de salud y a su imposibilidad de
desarrollarse en el campo laboral,  lo que afecta directamente su mínimo vital
y el de su núcleo familiar.
También ha indicado, en sentencias como la T-093 de
2007[13],
“… que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas
en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales
puede incluso equipararse a una medida discriminatoria…”[14].
Teniendo en cuenta lo anterior, el Estado debe brindar
las condiciones normativas y materiales que permitan a las personas en
situación de debilidad manifiesta, en  la medida de lo posible, superar su
situación de desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en cabeza de
las y los legisladores, sino que también le corresponde ejercerlo a las y los
jueces, quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según las
circunstancias de cada caso en concreto[15].
Por otro lado, en el artículo 38 de la Ley 100 de
1993, se hace referencia a que solamente la pérdida de capacidad severa, es
decir, la que supera el 50%, es considerada invalidez. Al respecto señaló:
“ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos
del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa
de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50%
o más de su capacidad laboral.”
En resumen, la Constitución Política, la Corte
Constitucional y los organismos internacionales han sido reiterativos en la
obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en
circunstancia de vulnerabilidad debido a su grave estado de salud; así mismo,
han señalado la importancia de resguardar el derecho fundamental  a la
seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a que las personas puedan superar la
situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas.
3.6.
REQUISITOS PARA ACCEDER A LA
PENSIÓN DE INVALIDEZ.
Como se recordó en sentencia T-292/95[16], la pensión de invalidez
es  una manifestación del derecho a la seguridad social,  por lo tanto, el
derecho a esta pensión también tiene el carácter de fundamental.
De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993,
para efecto del reconocimiento de la pensión de invalidez, se requiere
acreditar una pérdida del 50% o más de la capacidad laboral de una persona, de
conformidad con el dictamen que emite una Junta Regional o una Junta Nacional,
dependiendo del caso en concreto.[17]
Siguiendo este mismo lineamiento, en su artículo 39, la
Ley 100  estableció los demás requisitos para poder acceder a la pensión de
invalidez. Éstos son:
“a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen
y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de
producirse el estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.”
Esta norma fue modificada por la Ley 860 de 2003, que
en su artículo 1° señala:
“Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado
al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado
inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con
el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores
al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema
sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el
momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez.
PARÁGRAFO 1° Los menores de veinte (20) años de edad
sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último
año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.
PARÁGRAFO 2° Cuando el afiliado haya cotizado por lo
menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de
vejez, sólo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3)
años.”
Teniendo en cuenta lo anterior se pueden observar dos
aspectos importantes: en primer lugar, el legislador estableció que para
poder acceder a la pensión de invalidez se deben cumplir una serie de
requisitos, los cuales están representados en (i) un mínimo de cotizaciones al
sistema, y (ii) que la persona tenga certificada una considerable pérdida de la
capacidad laboral. En segundo lugar, se encuentra que el cambio
normativo dispuso la implementación de unos requisitos más rigurosos, toda vez
que aumentó el número de semanas de 26 a 50 dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y agregó el requisito
de fidelidad al sistema, exigencia que posteriormente fue declarada inexequible
por esta Corporación, mediante sentencia C-428 de 2009[18], por ser un requisito
regresivo.
4.
CASO CONCRETO
De acuerdo con las consideraciones expuestas, la Sala
reitera que  el derecho a la pensión de invalidez es una prestación que hace
parte del contenido del derecho a la seguridad social, razón por la cual
adquiere el carácter de derecho fundamental.
Esta prestación económica tiene por objeto proteger a
la persona que ha sufrido una disminución considerable en su capacidad laboral,
y asegurarle unos ingresos para garantizar su mínimo vital y el de su núcleo
familiar. Así mismo, es una respuesta a la obligación que nuestra Carta Magna
impone al Estado, en el sentido de proteger a aquellas personas que se
encuentran en situación de vulnerabilidad como es el caso de las personas que
tienen una enfermedad grave.
Hecha esta aclaración, pasa la sala a resolver el caso
objeto de estudio:
4.4.
RESUMEN
El señor Robinson López Gómez solicitó el
amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la
salud y a la vida en condiciones dignas, por cuanto le negó el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no cumple con el
requisito de haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.  Al
respecto ING, señaló:
“…En razón a la solicitud de cumplimiento de
pensión de invalidez presentada por el señor Robinson López Gómez, esta
administradora procedió a solicitar a Seguros Bolívar S.A. la valoración de los
requisitos legales exigidos por la ley para el reconocimiento pensional
solicitado y el pago de la suma adicional para financiar las pensiones de
invalidez.
Lo anterior, por cuanto Seguros Bolívar S.A. es el
responsable del cubrimiento  del  riesgo de invalidez y muerte mediante la
póliza de riesgo de invalidez que esta administradora tiene contratada con
dicha entidad y que suministra el capital para el pago de una pensión de
invalidez.
Como resultado de dicho estudio pensional, SEGUROS
BOLÍVAR S.A. procedió a rechazar formalmente la solicitud de pensión de
invalidez, en la medida en que el accionante no cumplió con el requisito
establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo
1 de la Ley 860 de 2003, esto es, el requisito de 50 semanas de cotización al
Sistema General de Pensiones dentro de los últimos  tres (3) años
inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.
…mientras que no se encuentren acreditados los
requisitos para pensión establecidos por la ley, esta Administradora no podrá
reconocer una pensión de invalidez  y Seguros Bolívar S.A. no podrá
pagar una pensión de invalidez…El incumplimiento de tales requisitos tiene
como resultado, la negación del pago de la suma adicional por parte de la
Aseguradora Bolívar, dicha suma adicional es indispensable para el financiamiento
de la pensión solicitada y por ende el rechazo prestacional por parte de esta
Administradora…”.  (Subrayado fuera del texto)
En el expediente se encuentra además
acreditado que el actor tiene una pérdida del 73.89% de capacidad laboral
dictaminada por la ARP Compañía Seguros Bolívar, y con fecha de estructuración
del  11 de julio de 2009. De igual manera, asegura no tener ingresos y depender
única y exclusivamente de lo que devenga su esposa como empleada de servicios generales,
afirmación que no fue desvirtuada y, por tanto, debe ser tomada como cierta.
4.5.
EXAMEN DE PROCEDENCIA
La Corte Constitucional ha establecido en
reiteradas ocasiones la improcedencia de la acción de tutela para reclamar
pensiones, puesto que existen otros medios de defensa judicial a los cuales el
actor puede acudir ante la Jurisdicción Ordinaria; no obstante,
excepcionalmente es aceptada la viabilidad del amparo, cuando se establece que
aquellos medios de defensa no son idóneos o  que se requiere la urgente
intervención del juez de tutela para evitar la configuración de un perjuicio
irremediable.
En lo referente a la pensión de invalidez,
esta Corporación ha señalado que cuando se acredita que la negativa de
otorgarla por parte de la empresa prestadora del servicio afecta el mínimo
vital, la vida en condiciones dignas del actor y de su núcleo familiar, y que
además por su grave estado de salud el tutelante requiere de una especial
protección por parte del Estado. En razón a todo lo anterior, se concluye, que
la acción de tutela es el mecanismo idóneo para evitar que la vulneración
persista.
En el caso objeto de estudio se encuentra
acreditado que el señor Robinson López Gómez padece de HIPERTENSIÓN PULMONAR
PRIMARIA y requiere con urgencia un transplante pulmonar para proteger su
derecho a la vida. En la actualidad, se encuentra a la espera de un donante
para que le sea posible mejorar su calidad de vida y su salud, puesto que el
único pulmón  que le está dando vida sólo le funciona un 25%. De lo anterior se
evidencia que dicha enfermedad lo ha dejado en situación de vulnerabilidad,
razón por la cual necesita de su pensión para poder vivir en condiciones dignas
y tener acceso al servicio de salud, con mayor razón teniendo en cuenta que
debido a su grave enfermedad, le es imposible laborar.
Por lo tanto, en virtud de la condición de
sujeto de especial protección constitucional del demandante y, ante la urgencia
de proteger su  vida y su mínimo vital, la acción de tutela se abre paso como
el mecanismo idóneo para el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad
social, a la salud, a la vida digna y al mínimo vital.
En cuanto al requisito de inmediatez,
encontramos que se encuentra acreditado, toda vez que el perjuicio es actual e
inminente, el tutelante aún se encuentra a la espera de un donante para el
transplante de pulmón, no puede seguir laborando porque está permanentemente
con oxigeno y el único pulmón que le está dando vida solo le funciona un 25%,
según los médicos especialistas.
4.6.
ANÁLISIS DE LA PRESUNTA
VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Se estudia la situación del señor Robinson López Gómez, a quien a pesar de presentar una pérdida de
capacidad laboral del 73.89%, según calificación realizada por la Compañía
Seguros Bolívar S.A., en su calidad de  aseguradora del seguro provisional de
ING le ha sido negada la pensión de invalidez porque no cumple con el requisito
de las 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez, de acuerdo con los lineamientos del
artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
Esta afirmación no es acorde con los principios y
criterios constitucionales establecidos por la jurisprudencia reciente, toda
vez que se ha dicho  que la fecha de estructuración de la invalidez en ciertas
ocasiones resulta no ser cierta puesto que el trabajador continúa laboralmente
activo y cotizando al régimen pensional, razón por la cual las cotizaciones
realizadas  con posteriorioridad a la fecha de estructuración deben ser tenidas
en cuenta para efectos de la pensión, puesto que existen enfermedades
degenerativas que con el tiempo van mermando paulatinamente, la capacidad
laboral. No siempre al momento de dictaminarse la enfermedad, el paciente
pierde su capacidad para laborar, la persona puede continuar su vida laboral con relativa
normalidad, hasta el momento en que por su condición de salud le  sea imposible
continuar cotizando al sistema. Al
respecto ha señalado esta Corporación:
En sentencia T-699A de
2007[19],
se estudió el caso de una persona enferma de VIH-SIDA,  que a pesar de padecer
dicha enfermedad continúo laborando y  por ende cotizando al sistema, en esta
ocasión se señaló:
“ (…) es posible que, en
razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse
casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se
fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya
conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su
vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de
seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de
calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea
fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condición
de inválido por medio de la calificación de la junta, puede conllevar a que el
solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a
la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se había estructurado la
invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades físicas para
continuar trabajando y no existía un dictamen en el que constara la condición
de invalidez.
En consecuencia, se
presenta una dificultad en la contabilización de las semanas de cotización
necesarias para acceder a la pensión, toda vez que, si bien la ley señala que
tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuración, en atención a las
condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que
haya algunas manifestaciones clínicas, el portador esté en la capacidad de
continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un
largo periodo, y, solo tiempo después, ante el progreso de la enfermedad y la
gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensión de
invalidez, por lo que al someterse a la calificación de la junta se certifica
el estado de invalidez y se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así
las cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los
aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en
cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos
exigidos para el reconocimiento de la pensión.” (Negrilla y subrayado
fuera del texto)
De igual manera, en sentencia T- 885 de 2011[20] se estudió
el caso de un señor que padecía desde 1998 de VIH, pero continuó laborando
hasta comienzos de 2009 porque su enfermedad se lo permitió. En este año solicitó
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y el ISS se negó a
pagársela argumentando que el actor, para el 24 de noviembre de 1998, fecha a partir
de la cual se entendió estructurada la invalidez, no tenía semanas cotizadas,
y  conforme al artículo 39 de la Ley 100/93 necesitaba acreditar para esa
fecha 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de
estructuración de la invalidez. En esta ocasión la Corte manifestó:
“Cuando se trata de
accidentes o de situaciones de salud que generan la pérdida de capacidad de
manera inmediata, la fecha de estructuración de la invalidez coincide con la
fecha de la ocurrencia del hecho; sin embargo, existen casos en los que la
fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad para trabajar, es
diferente a la fecha que indica el dictamen de calificación de pérdida de
capacidad laboral. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se
padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, en donde la pérdida
de capacidad laboral es paulatina. Frente a este tipo de
situaciones, la Corte ha evidenciado que las Juntas de Calificación de
Invalidez establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella en
que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la
historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar
de que en ese tiempo, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva -Decreto 917 de 1999-. Esta situación genera una
desprotección constitucional y legal de las personas con invalidez.
(Negrilla y Subrayado fuera del texto).
En estos eventos, por
tratarse de enfermedades cuyas manifestaciones empeoran con el tiempo, la
persona puede continuar su vida laboral con relativa normalidad, hasta el
momento en que por su condición de salud le es imposible continuar cotizando al
sistema. Así, aunque legalmente una persona adquiere el derecho a la pensión de
invalidez cuando pierde la capacidad para continuar trabajando, las Juntas de
Calificación de Invalidez crean la ficción de situar el momento a partir del
cual se considera que una persona no podrá seguir trabajando, en una etapa de
la enfermedad en que la persona sigue siendo un trabajador productivo y
funcional, y puede aportar al sistema”.
De la misma forma la
sentencia T-671 de 2011[21], reiteró lo criterios señalados
con anterioridad y concedió la pensión de invalidez a una señora que tenía una
pérdida de capacidad laboral del 64,60% y a la cual, la entidad accionada le negó el reconocimiento de la pensión argumentado que
no cumplía con el requisito exigido por el literal b) del articulo 5 del
Decreto 3041 de 1966, que establece: “Tener acreditadas 150 semanas de
cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte dentro de los seis (6)
años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época”,
y la afiliada a la fecha de estructuración de la invalidez no tenía cotizada
semana alguna al sistema.  En esta oportunidad la Corte indicó:
Existen casos en los que la fecha en que se pierde la
aptitud para trabajar, es diferente a la fecha en que comenzó la enfermedad u
ocurrió el accidente que causó ésta mengua. Lo anterior se presenta,
generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas, que al ser estos padecimientos de larga duración, su fin o curación no puede preverse claramente, degenerativas o congénitas por manifestarse éstas desde el nacimiento,
en donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina. Frente a este tipo de
situaciones, la Corte ha evidenciado que los órganos encargados de determinar
la pérdida de capacidad laboral, es decir las Juntas de Calificación de
Invalidez, establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella en
que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la
historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar
de que en ese momento, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva superior al 50 %,
tal y como establece el Manual Único para la calificación de la invalidez –
Decreto 917 de 1999.
Esta situación genera una vulneración al derecho a la
seguridad social de las personas que se encuentran en situación de invalidez y
han solicitado su pensión para conjurar este riesgo, por cuanto, en primer
lugar, desconoce que, en el caso de enfermedades crónicas, degenerativas o
congénitas, la pérdida de capacidad laboral es gradual y por tanto la persona
que sufre de alguno de este tipo de padecimientos puede continuar desarrollando
sus actividades; en segundo lugar, no se tiene en cuenta las cotizaciones
realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez para
el reconocimiento de esta prestación, lo cual puede generar un enriquecimiento
sin justa causa por parte del fondo de pensiones al “benefici[arce] de los
aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en
cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos
exigidos para el reconocimiento de la pensión.” y finalmente contraria el
artículo 3 del Decreto 917 de 1999. (Negrilla y Subrayado fuera del texto)
…el momento en que se estructura la invalidez es: “la fecha en que se genera
en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y
definitiva” mayor al 50% conforme con el artículo 2 y 3 del Decreto 917 de
1999 y no aquella en que
aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia
clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, como erróneamente
ha sido aplicada por las Juntas de Calificación de Invalidez.
En este orden de ideas, cuando una entidad estudia la
solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez de una persona que
padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita deberá establecer como
fecha de estructuración de la invalidez el momento en que la persona haya
perdido de forma definitiva y permanente su capacidad laboral igual o superior
al 50%. y a partir de ésta verificar si la persona que ha solicitado la pensión
de invalidez cumple con los requisitos establecidos por la normatividad
aplicable para el caso concreto.
De lo anterior se puede concluir que en ocasiones la
fecha de estructuración de pérdida de la capacidad laboral no es la que
efectivamente aparece en el dictamen, puesto que en el caso de las enfermedades
degenerativas la persona puede continuar laborando hasta que la enfermedad se
lo permita, como ocurre en el caso que hoy nos ocupa, toda vez que, a pesar de
que Seguros Bolívar dentro del dictamen estableció como fecha de estructuración
de la invalidez el día 11 de julio de 2009, el actor continúo laborando hasta
diciembre de 2011, tiempo que debe ser tenido en cuenta para efectos de otorgar
la referida prestación.
Ahora bien, como se puede evidenciar la entidad
accionada tomó como fecha de estructuración de la invalidez el momento en que
se manifestó por primera vez la enfermedad del actor, y esto constituye una
vulneración a su derecho fundamental a la seguridad social, razón por la cual,
esta Sala tomará de acuerdo con los precedentes expuestos, el día 24 de
junio de 2010 como fecha de estructuración de la invalidez, dado que
fue en esta fecha en que Seguros Bolívar emitió el dictamen de calificación de
la invalidez del señor Robinson López Gómez.
En consecuencia, es desde ese momento en que la
entidad encargada de otorgar la prestación económica debe verificar si el
cotizante cumple con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los
últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, de
conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 1 de la Ley 860 de 2003.
Con relación a este requisito, encuentra la Sala que
de las pruebas aportadas en sede de revisión es posible concluir que el actor
cuenta con 64 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez.(Folios 12-13 y 43-44, Cuaderno No. 1).
En efecto, de las pruebas que obran en el expediente
(Folios 12-13 y 43-44, cuaderno No. 1), se encuentra acreditado que el
accionante reporta el pago de aportes al sistema de seguridad social en
pensiones en las siguientes fechas:
NIT Empleador
Razón Social
Periodo
Semanas
cotizadas
804015833-0
Cooperativa
Trabajo Asociado
05-2010
4
804015833-0
Cooperativa
Trabajo Asociado
04-2010
4
804015833-0
Cooperativa
Trabajo Asociado
03-2010
4
804015833-0
Cooperativa
Trabajo Asociado
02-2010
4
804015833-0
Cooperativa
Trabajo Asociado
01-2010
4
804015833-0
Cooperativa
Trabajo Asociado
12-2009
4
804015833-0
Cooperativa
Trabajo Asociado
11-2009
4
804015833-0
Cooperativa
Trabajo Asociado
10-2009
4
804015833-0
Cooperativa
Trabajo Asociado
09-2009
4
804015833-0
Cooperativa
Trabajo Asociado
08-2009
4
804015833-0
Cooperativa
Trabajo Asociado
07-2009
4
804015833-0
Cooperativa
Trabajo Asociado
06-2009
4
804015833-0
Cooperativa
Trabajo Asociado
05-2009
4
804015833-0
Cooperativa
Trabajo Asociado
04-2009
4
804015833-0
Cooperativa
Trabajo Asociado
03-2009
4
804015833-0
Cooperativa
Trabajo Asociado
02-2009
4
TOTAL SEMANAS COTIZADAS
64
Adicionalmente, se observa que en este caso el
tutelante siguió cotizando al sistema después de la estructuración de la
invalidez, puesto que realizó sus aportes hasta diciembre de 2011 y además
realizó un aporte en febrero de 2012 (Folios 12-13 y 43-44, Cuaderno No.1), es
decir que cotizó por un año y siete meses posteriores a la estructuración de la
invalidez,  y el Fondo de Pensiones y Cesantías ING no tuvo en cuenta dichas
cotizaciones. En lo concerniente al pago de aportes con posterioridad a la
fecha de estructuración de la invalidez y la obligación de las entidades
administradoras del sistema de tenerlas en cuenta, esta Corporación en
sentencia T-268 de 2011[22]
manifestó:
“...salvo que exista una prueba concreta y fehaciente
de que la situación invalidante se configuró en un momento cierto y anterior,
la fecha de estructuración de invalidez suele ubicarse en época relativamente
próxima a aquella en la que se emite el respectivo dictamen de calificación,
hipótesis en la cual el trabajador puede incluso haber alcanzado a realizar
algunas cotizaciones adicionales, mientras se produce tal calificación.
Frente a esta situación, es pertinente aclarar que, si
bien el juez de tutela debe analizar aspectos como la fecha de la
estructuración y de la notificación de la invalidez, no es procedente dejar de
lado la situación de especial protección que merecen las personas que padecen
algún tipo de discapacidad y que, a pesar de dicha limitación, han seguido
contribuyendo a pensiones después de estructurada la invalidez, puesto que una
interpretación diferente contraría los principios rectores del Sistema General
de Seguridad Social y acarrea una conculcación de derechos fundamentales...”
En resumen (i) la fecha de estructuración de la
invalidez no debe ser el momento en que se manifieste por primera vez la
enfermedad, puesto que esto constituye una vulneración al derecho fundamental a
la seguridad social del tutelante, (ii) se debe tener en cuenta que en el caso
de las enfermedades degenerativas, la persona puede seguir laborando hasta que
su estado de salud se lo permita, (iii) el momento en que se estructura la
invalidez debe ser la fecha de en que se genere en el individuo una pérdida en
su capacidad laboral mayor al 50% en forma permanente y definitiva y (iv) las
entidades encargadas de otorgar la prestación económica deben tener en cuenta
los aportes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración so pena
de incurrir en enriquecimiento sin justa causa.
5.       CONCLUSIÓN
Por lo expuesto y teniendo en cuenta que
el actor cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, pues
(i) presenta una pérdida de capacidad laboral del 73.89% ,  (ii) cotizó 64
semanas en los 3 años inmediatamente anteriores a la estructuración de la
invalidez, según el reporte de semanas cotizadas que allegó el actor ( Folio
12-13, Cuaderno No. 1), (iii) cotizó por un año y siete meses después de la
fecha de estructuración de la invalidez, y (iv) se encuentra en una situación
de vulnerabilidad debido a su critico estado de salud y la falta de donante
para la realización del transplante de pulmón, esta Sala de Revisión protegerá
los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la
vida en condiciones dignas del actor.
En consecuencia, la Sala revocará el fallo
que negó el amparo pedido por el señor Robinson López Gómez contra el ING,
proferido el  veintiséis  (26) de septiembre de 2011 por  el Juzgado Primero
Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, que en su
momento confirmó la decisión de primera instancia proferida el diecisiete (17)
de junio de dos mil once (2011) por el Juzgado Octavo Penal Municipal de
Garantías de Bucaramanga.
En su lugar, ordenará a ING, por conducto
de su representante legal o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reconozca la
pensión de invalidez al señor Robinson López Gómez.
6.
DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el  26 de septiembre de 2011, por el Juzgado
Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, que en
su momento confirmó el fallo dictado el 17 de junio de 2011 por el Juzgado
Octavo Penal Municipal de Garantías de Bucaramanga, en el proceso adelantado
por Robinson López Gómez contra el Fondo de Pensiones y Cesantías-ING-. En su
lugar, CONCEDER  el amparo de los derechos fundamentales al mínimo
vital, a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones
dignas del actor, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
SEGUNDO.-  En consecuencia, ORDENAR al representante
legal del Fondo de Pensiones y Cesantías-ING- o quien haga sus veces, que en el
término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta providencia, reconozca la pensión de invalidez al señor
Robinson López Gómez.
TERCERO.- Una vez cumplida la orden anterior, el Fondo de
Pensiones y Cesantías-ING- deberá empezar a cancelar en un término no superior
a quince (15) días la respectiva prestación económica de invalidez, de
conformidad al monto que le corresponde en los términos de la ley aplicable,
así como las mesadas atrasadas a que tenga derecho so pena de incurrir en las
sanciones que contempla el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO.- Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de
1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas
conducentes para el cumplimiento de esta sentencia
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA T-147/12
Referencia: expediente T-3260830.
Acciones de tutela instauradas por Robinson López
Gómez en contra del Fondo de Pensiones y Cesantías ING y Seguros Bolívar.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
Con
el respeto acostumbrado haré una relación sucinta de las particularidades del
caso y de la sentencia en cuestión para, de manera subsiguiente, referir las
razones que justifican la suscripción de una aclaración de voto en relación con
la sentencia precitada.
Al
actor se le determinó una pérdida de la capacidad laboral equivalente a 73%,
debido a un diagnóstico de hipertensión pulmonar primaria, cuya fecha de
estructuración fue el día 11 de junio de 2010. No obstante , éste siguió
cotizando al sistema.
Seguidamente,
solicitó el reconocimiento de la respectiva pensión de invalidez, pero ésta fue
denegada a falta del requisito de las 50 semanas cotizadas durante los tres
años anteriores a la fecha de estructuración de la discapacidad, contenido en
el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, de la forma en que fue modificado por la
Ley 860 de 2003. Sin embargo, debido a que el actor cotizó hasta diciembre de
2011, se encontró que efectivamente había superado el tope de las 50 semanas
cotizadas, en razón de lo cual se resolvió concederle el amparo y ordenar a la
entidad accionada, en consecuencia, reconocer a favor del actor la prestación
pretendida.
Lo anterior se determinó con sustento en sentencias como la T-885
de 2011 y la T-671 de 2011, que han advertido la posibilidad, tratándose de
personas con enfermedades degenerativas, de contar las semanas cotizadas hasta “el
momento en que por su condición de salud le[s] es imposible continuar cotizando
al sistema”[23].
Esto significa que el punto de referencia es puntualmente el momento en que
el ciudadano ha perdido definitivamente su capacidad para trabajar y, en
consecuencia, deja de cotizar al sistema. No obstante lo cual, en la ratio de
la sentencia objeto de aclaración se determinó que serían contados los tres
años a los que se refiere el artículo 39 de la Ley 100, a partir de la fecha en que fue expedido el respectivo dictamen de calificación de la invalidez.
Textualmente se dijo: “esta Sala tomará de acuerdo con los precedentes
expuestos, el día 24 de
junio de 2010 como fecha
de estructuración de la invalidez, dado que fue en esta fecha en que Seguros
Bolívar emitió el dictamen de calificación de la invalidez del señor Robinson
López Gómez.” (negrillas por fuera del texto original)
Esto
no sólo aparejó una imprecisión técnica, sino además el desconocimiento de un
claro precedente jurisprudencial, de acuerdo con el cual el conteo de los tres
años a los que se refiere el artículo 39 de la Ley 100, partiría del momento en
que la persona dejó de cotizar definitivamente al sistema a raíz de la pérdida
concluyente de su capacidad para trabajar. Por tal motivo aclaro mi voto en
relación con el fallo de la referencia.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] No obstante el accionante en el escrito de tutela, pone como
fecha de estructuración 11 de junio de 2010, lo cual se podría entender como un
error mecanográfico, que es advertido por el Juez de Instancia.
[2] Sentencia T- 836 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[3] Sentencia T-1291 de 2005 y Sentencia
T- 668 de 2007
[4] Ibidem
[5] Corte constitucional, sentencia de
tutela T-479 del 15 de mayo de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[6] La sentencia T-158 del 2 de marzo de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto se expuso que “la especial situación de aquella persona a
quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en
desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por
ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,
incapacidad física, entre otros.
[7] Organización de los Estados Americanos, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, “El acceso a la justicia como garantía de
los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares
fijados por el sistema interamericano de derechos humanos” OEA/Ser. L/V/II.129
Doc. 4, 7 de septiembre de 2007.
[8] MP. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto
[9] 39° período de sesiones del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales”
[10] De manera textual el Comité señaló lo
siguiente: ´El derecho a la seguridad social es de importancia fundamental
para garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a
circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los
derechos reconocidos en el Pacto´”
[11] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-658 del 1 de julio
de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[12] MP, Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[13] MP, Dr. Humberto Sierra Porto
[14] Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia T-378 de 1997.
[15] Sentencia T-841 de 2006.
[16] MP. Fabio Morón Díaz
[17] Ver artículos 41,42 y 43 de la Ley 100 de 1993.
[18] MP. Dr. Mauricio González Cuervo.
[19] MP, Dr. Rodrigo Escobar Gil.
[20] MP, Dra. Maria Victoria Calle Correa
[21] MP, Dr. Humberto Antonio Sierra Porto
[22] MP. Dr. Nilson Pinilla Pinilla
[23] T-885 de 2011.