T-748-13
Sentencia T-748/13
Sentencia T-748/13
SEGURIDAD SOCIAL
EN PENSIONES CON ANTERIORIDAD Y POSTERIORIDAD DE LA LEY 100/93
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Instrumentos
internacionales que reconocen su importancia
Colombia
de antaño ha reconocido y protegido, en virtud de los compromisos adquiridos en
los tratados internacionales, el derecho a la seguridad social y, en
particular, el derecho a la pensión de vejez como parte de éste. Por tanto, los
principios y garantías contenidos en esos instrumentos son aplicables a las
pensiones reconocidas antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993, por cuanto el mandato comprendido en ellos fue reconocido por el
ordenamiento jurídico colombiano desde antes de la existencia de aquella ley.
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Contenido
El
derecho a la pensión de vejez debe ser reconocido a todas las personas que
acrediten los requisitos establecidos en la ley aplicable al caso concreto, y
no puede ser protegido exclusivamente a determinadas personas, porque un trato
diferenciado de esta naturaleza, en virtud del carácter
universal del derecho, carecería de justificación constitucional, y se
tornaría por tanto en un trato discriminatorio.
SEGURIDAD
SOCIAL EN COLOMBIA-Historia
SEGURIDAD SOCIAL
EN COLOMBIA-Desarrollo
normativo
La Ley 6 de 1945
impuso la obligación a (i) los empleadores que tuvieran un
capital de más de un millón de pesos –artículo 14- y (ii) las entidades
públicas del orden nacional –artículo 17-, de hacer los aprovisionamientos
necesarios para el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que
cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios. Esta ley dispuso además que
el pago de la pensión estaría a cargo de esos empleadores privados hasta tanto
se creara un seguro social obligatorio, el cual los subrogaría en la obligación
y se abrogaría los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Por otra parte, para
los empleados y obreros nacionales, la ley dispuso la creación de la Caja de
Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, y en virtud de la
obligación contenida en su artículo 23, según la cual, “Los Departamentos,
Intendencias y Municipios a que se refiere el artículo 22, que no tengan
organizadas instituciones de previsión social similares a la que por esta Ley
se establece, deberán crearlas dentro de los seis meses siguientes a la
promulgación de la presente Ley, observando en lo pertinente las disposiciones
de ella”, se crearon además otras cajas de previsión del sector público a nivel
territorial, quienes tuvieron a su cargo el aseguramiento de los riesgos de
vejez, invalidez y muerte de dichos trabajadores. Como la introducción de esas
instituciones de previsión y el seguro social obligatorio sería futuro y
progresivo, en virtud de la Ley 6 de 1945, los empleadores –tanto privados como
públicos cobijados por la ley- mantuvieron el deber de realizar el
aprovisionamiento de los fondos necesarios para el pago de las pensiones de
jubilación de sus trabajadores. La Ley 90 de 1946 creó el seguro social
obligatorio para (i) todos los trabajadores, nacionales y extranjeros, que
prestaran sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o
presunto de trabajo o aprendizaje; (ii) los empleados y obreros que
prestaran sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la
construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o
institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; y (iii) los trabajadores
independientes (pequeños industriales, agricultores y comerciantes, maestros de
taller, artesanos, voceadores de periódicos, lustrabotas, loteros, vendedores
ambulantes, etc.), cuyos ingresos normales no excedieran de mil ochocientos
pesos por año –en un comienzo para estos trabajadores la afiliación era
voluntaria-. Además,
la referida ley dispuso que el Instituto paulatinamente asumiría el cubrimiento
de las contingencias de vejez, invalidez y muerte de los trabajadores, una vez
el empleador cumpliera el aporte previo señalado para cada caso y que
correspondía a las semanas laboradas para ese empleador antes de que el
Instituto asumiera la obligación. La Ley 90 también autorizó que continuaran
funcionando algunas instituciones de previsión a cargo de tales riesgos creadas
con anterioridad a su entrada en vigencia. Por tanto, esta ley impuso las
siguientes obligaciones en cabeza del empleador de los trabajadores cobijados:
(i) afiliar al seguro social obligatorio y pagar en lo sucesivo las
cotizaciones respectivas, y (ii) pagar a la respectiva entidad de seguridad
social el aporte correspondiente a las semanas trabajadas previamente desde que
surgió la obligación de hacer las provisiones, es decir, desde la Ley 6 de 1945
para los empleadores que tuvieran un capital de más de un millón de pesos y las
entidades públicas del orden nacional, y desde la Ley 90 de 1946 para los
empleadores de los demás trabajadores cobijados por dicha ley. El artículo 29
de la Ley 6 de 1945  había permitido la acumulación de tiempos laborados
en distintas entidades de derecho público con el fin de acceder a una pensión
de jubilación.
Con la Ley 71 de 1988 fue posible además la acumulación de semanas cotizadas
ante diferentes cajas de previsión y el Instituto de Seguros Sociales. La Ley
100 de 1993 unificó las reglas relativas a la seguridad sociales en pensiones
–salvo algunas excepciones- y creó dos regímenes: prima media con prestación
definida y ahorro individual con solidaridad. En su artículo 33, unificó las
reglas para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima
media. El parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 reiteró la posibilidad de
acumular tiempos laborados en los sectores públicos y privados, con el fin de obtener
el reconocimiento de la pensión de vejez, y amplió las posibilidades de
acumulación a hipótesis que no habían sido previstas por las leyes 6 de 1945 y
71 de 1988. En efecto, la primera ley autorizaba la acumulación de tiempos
laborados en entidades de derecho público, mientras la segunda permitía la
acumulación de semanas cotizadas en las cajas de previsión social y en el
Instituto de Seguros Sociales. El parágrafo del artículo 33 de la Ley 100
amplió esta posibilidad y contempló hipótesis que habían sido pasadas por alto
por las anteriores leyes, como la acumulación de (i) las semanas laboradas para
empleadores que aún mantenían la obligación de reconocer directamente –por
ejemplo en virtud de una convención colectiva- la pensión de jubilación –literal
c-, siempre y cuando el contrato laboral se encontrara vigente al 1° de abril
de 1994 o se iniciara con posterioridad a esa fecha, y (ii) las semanas
trabajadas para un empleador que había omitido su obligación de afiliar al
trabajador al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia de
la Ley 100 –literal d-.
BONOS
PENSIONALES-Normatividad
aplicable
La Ley 100 de 1993 contempló la posibilidad de pago de un bono pensional, que se
causa cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones se trasladan del
Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con
Solidaridad. La Ley 100 también ha establecido que en virtud de esta figura, el interesado tiene derecho
a que se efectúe un cálculo actuarial sobre todo el universo de capital
cotizado, para que la suma de todos esos dineros contribuyan a la conformación
del gran capital necesario para financiar su pensión.
ACCION DE TUTELA
PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional frente a
la existencia de otros medios de defensa judicial
BONOS
PENSIONALES-Procedencia
excepcional de tutela para liquidación y emisión
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Expedición
y emisión de bono pensional
Referencia: expediente
T-3960556
Acción de Tutela
instaurada por el señor Francisco Javier Uribe Rodríguez, contra la ESE
Hospital Cesar Uribe Piedrahita de Caucasia, Antioquia.
Derechos
invocados: petición, seguridad social, vida digna y mínimo vital.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  treinta
(30) de octubre de dos mil trece (2013).
La Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Alberto Rojas
Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de la sentencia dictada el 10 de mayo de 2013, por el Juzgado Treinta
y Uno Civil del Circuito de Bogotá, que revocó el fallo proferido el 20 de
marzo de 2013, por el Juzgado Setenta Civil Municipal de Bogotá, que concedió
el amparo invocado por el accionante.
1.
ANTECEDENTES
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33
del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Siete de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
Francisco
Javier Uribe Rodríguez solicita al juez de tutela que ampare sus derechos
fundamentales de petición, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo
vital. En consecuencia, pide que se ordene a la E.S.E. Hospital Cesar Uribe
Piedrahita de Caucasia, Antioquia, en adelante E.S.E. Cesar Uribe, que efectúe
el reconocimiento y pago del bono pensional al que dice tener derecho, y que
remita copia del comprobante de pago a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías
S.A., en adelante BBVA Horizonte.
1.2.     HECHOS
1.2.1.  Manifiesta el accionante, quien en la actualidad tiene
64 años de edad, que estuvo vinculado a diferentes empleadores, a saber: “desde
el 2 de marzo de 1973 hasta el 30 de abril de 1974, con Almacén Selección;
desde el 15 de enero de 1975 hasta el 30 de marzo de 1976, con Sertempo; desde
el 13 de octubre de 1976 hasta el 30 de diciembre de 1979 con Gaseosas LUX
sucursal Medellín; desde el 11 de enero de 1985 hasta el 17 de septiembre de
1985, con C.G.C.T. de Colombia S.A.; desde el 15 de febrero de 1986 hasta el 1° de febrero de 2013 con el Hospital Cesar Uribe
Piedrahita de Caucasia”[1].
1.2.2.  Expresa que en ejercicio del derecho de libre
selección de régimen pensional, se trasladó el 1° de agosto de 1996 del Régimen
de Prima Media con Prestación Definida (RPM), al Régimen de Ahorro Individual
con Solidaridad (RAIS).
1.2.3.  Aduce que desde el 10 de agosto de 2000, se encuentra
afiliado a BBVA Horizonte.
1.2.4.  Indica que en los términos de lo establecido en los
artículos 113 y 115 de la Ley 100 de 1993, por haberse trasladado del RPM al
RAIS, tiene derecho a un bono pensional, título valor que representa los aportes
efectuados con anterioridad a su traslado al RAIS.
1.2.5.  Expresa que BBVA Horizonte, con base en lo señalado en
el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, modificado por los decretos 1474 de
1997 y 1513 de 1998, estableció la historia laboral y el salario base para la
liquidación de su bono pensional, y con base en certificación laboral N° 128
del 16 de enero de 2012, determinó que la emisión del bono pensional
correspondía a la E.S.E. Cesar Uribe.
1.2.6.  Arguye que en cumplimiento del artículo 48 del Decreto
1748 de 1995, BBVA Horizonte, mediante oficio ERHL 0792 del 29 de marzo de
2012, remitió la documentación necesaria para el respectivo reconocimiento y
pago del bono pensional por la E.S.E. Cesar Uribe. Indica que dicha solicitud
fue reiterada mediante comunicado del 30 de abril de 2012.
1.2.7.  Sostiene que el 25 de mayo de 2012, la E.S.E. Cesar
Uribe respondió al oficio ERHL remitido por BBVA Horizonte, manifestando que el
cobro del bono pensional debía hacerse a la Dirección Seccional de Salud de
Antioquia, ya que “su vida jurídica comenzó a partir del momento de la
creación de la Empresa Social del Estado mediante la ordenanza 044E del 30 de
diciembre de 1996, y a partir de allí la ESE tiene la responsabilidad del
funcionario; el tiempo anterior a la respectiva fecha estuvo vinculado al
Departamento de Antioquia”.
1.2.8.  Dice que en vista de lo anterior, BBVA Horizonte
remitió oficio ERHL 1250 del 25 de mayo de 2012 a la E.S.E. Cesar Uribe, con copia al Departamento de Antioquia, manifestando que si se
precisaban cambios en el emisor del bono, era necesario que se expidiera una
nueva certificación laboral.
1.2.9.  Apunta que dado lo anterior, el 23 de julio de 2012, la
E.S.E. Cesar Uribe, mediante oficio 100-482, remitió una nueva certificación
laboral (N° 148 del 19 de septiembre de 2012), por medio de la cual indicó que
el responsable del reconocimiento y pago del bono pensional es la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia.
1.2.10. Anota que BBVA Horizonte, por medio de oficio ERHL 12-2248 del 25 de
septiembre de 2012, notificó a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia la
respuesta de la ESE Cesar Uribe, para que dicha entidad aclarara quién es la
responsable del reconocimiento y pago del bono pensional.
1.2.11. Sustenta que la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, mediante
oficio del 11 de octubre de 2012, indicó que “el reconocimiento y pago del
bono pensional del afiliado no está a cargo del extinto fondo prestacional del
sector salud, ya que el afiliado figura como beneficiario activo de la ESE
Cesar Uribe, por lo que no es responsabilidad aun del extinto fondo
prestacional cancelar este bono pensional, en consideración que no se ha
firmado el convenio de concurrencia, requisito esencial para acceder al
reconocimiento de este. Por ese motivo, la ESE Cesar Uribe en virtud del
artículo 242 de la Ley 100/1993 deberá seguir presupuestando y pagando esas
obligaciones pensionales”.
1.2.12. Enuncia que dado que no se había reconocido ni pagado su bono
pensional, instauró acción de tutela contra la E.S.E. Cesar Uribe, la cual le correspondió
al Juzgado Civil Laboral del Circuito de Caucasia, Antioquia, quien emitió el
fallo N° 65 del 19 de diciembre de 2012, en el que  ordenó a la E.S.E. Cesar
Uribe “dar respuesta clara, precisa y oportuna del derecho de petición
interpuesto por el accionante, y que hace referencia al bono pensional”[2].
1.2.13. Manifiesta que como la E.S.E. Cesar Uribe no cumplió con lo ordenado
por el Juzgado Civil Laboral del Circuito de Caucasia, BBVA Horizonte, el 17 de
enero de 2013, remitió comunicado a la E.S.E, solicitando el reconocimiento y
pago del bono pensional. No obstante, ésta reiteró, mediante escrito del 30 de
enero de 2013, que no era la responsable de la obligación.
1.2.14. Declara que el 11 de febrero de 2013, presentó ante el Juzgado Civil Laboral
del Circuito de Caucasia, impugnación contra la sentencia de tutela N°65 del 19
de diciembre de 2012, emitida por el mismo despacho judicial, debido a que “el
fallo proferido no resuelve o protege los derechos fundamentales que me vienen
siendo vulnerados, pues con ello lo único que se está ordenando es que la E.S.E
se pronuncie nuevamente sobre la solicitud, sin que resuelva de fondo mi
petición”. Sin embargo, relata que el 20 de febrero de 2013, el juzgado
mencionado comunicó a BBVA Horizonte que “se rechazó el escrito de
impugnación interpuesto por mi ante dicho despacho por ser extemporáneo, por lo
que en definitiva no se logró el objeto de la tutela, que no era más que lograr
que se tutelaran mis derechos fundamentales (…)”.
1.2.15. Arguye que a la fecha de la presentación de la tutela, la E.S.E. Cesar
Uribe no ha dado una respuesta clara, concisa y congruente a la solicitud por
él elevada, lo cual vulnera su derecho fundamental de petición, “pero
también implica un atentado contra mi derecho a la seguridad social en
conexidad con el mínimo vital y mi vida digna, pues la falta de reconocimiento
y pago de mi bono pensional entorpece el proceso de mi pensión, colocando en
grave peligro mi derecho a la seguridad social, pues a la fecha me encuentro
desempleado ya que fui desplazado por la violencia, desde el mes de diciembre
de 2012, del Municipio de Caucasia, donde he vivido durante toda mi vida, y
ahora me encuentro albergado en la ciudad de Bogotá en casa de una de mis
hijas, por lo que no cuento con un empleo ni mucho menos con ingresos o
recursos económicos para subsanar mis necesidades básicas ni las de mi esposa,
y BBVA Horizonte no ha podido resolver mi solicitud de pensión de vejez, la
cual se encuentra en trámite desde el 3 de octubre de 2011, por la falta de
reconocimiento y pago de mi bono pensional, a cargo de la ESE Cesar Uribe”.
1.2.16. En virtud de lo anterior, el accionante interpuso acción de tutela
contra la E.S.E Cesar Uribe, con el fin de que le fueran amparados sus derechos
de petición, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital.
1.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
1.3.1.
Recibida
la solicitud de tutela, el Juzgado Setenta Civil Municipal de Bogotá admitió y
requirió a la entidad accionada, y a las partes, para que se pronunciaran sobre
los hechos materia de la petición de amparo.
1.3.2.
Vencido
el término probatorio, BBVA Horizonte precisó que de acuerdo con la historia
laboral del accionante que figura en su base de datos, el emisor del bono
pensional es la ESE Cesar Uribe, y el contribuyente del mismo es la Nación, a
través de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público. Por lo que, “BBVA Horizonte, como administradora del Régimen
Pensional de Ahorro Individual con Solidaridad, no se puede constituir en
entidad emisora ni contribuyente en el pago del bono pensional del accionante”.
Así
mismo, expresó que a pesar de los requerimientos efectuados a la ESE Cesar
Uribe para que reconozca y autorice el pago del cupón principal del bono
pensional a su cargo, hasta la fecha no ha habido respuesta alguna por parte de
la entidad accionada.
Por
otra parte, mencionó que el Juzgado Civil Laboral del Circuito de Caucasia,
mediante fallo de tutela proferido el 19 de diciembre de 2012, ordenó a la
entidad accionada pronunciarse respecto del reconocimiento y pago del bono
pensional del señor Francisco Uribe Rodríguez, sin embargo, el mencionado
hospital objetó el reconocimiento, manifestando que no existe concurrencia para
el pago del pasivo prestacional.
Adicionó
que ha adelantado de manera diligente ante el Hospital Cesar Uribe Piedrahita
de Caucasia, todos los trámites necesarios con el fin de “obtener el
reconocimiento y pago del bono pensional generado a nombre del señor Francisco
Javier Uribe Rodríguez, sin embargo, no hemos obtenido respuesta positiva por
parte de dicho hospital; en consecuencia estos recursos no han podido ingresar
a la cuenta pensional del afiliado. Por ello, y como lo anterior no ha sido
materializado, el señor Francisco Javier Uribe Rodríguez a la fecha no cuenta
con la identificación de valores por concepto de bono que le permitan conocer si
acumula el capital necesario para financiar el pago de una pensión de vejez en
los términos señalados por el artículo 68 de la Ley 100 de 1993”.
Así
las cosas, concluyó solicitando al juez de tutela que “ordene al Hospital
Cesar Uribe que de forma inmediata autorice y reconozca el cupón principal del
bono pensional a favor del señor Francisco Javier Uribe Rodríguez (…)”.
1.3.3.  Extemporáneamente, la Secretaría Seccional de Salud y
Protección Social de Antioquia manifestó que “el Juzgado Civil Laboral del
Circuito de Caucasia tuteló el derecho fundamental invocado por el señor
Francisco Javier Uribe Rodríguez a quien le ha sido vulnerado por la ESE Cesar
Uribe, el derecho fundamental constitucional de petición (…). El Tribunal
Superior de Antioquia, mediante fallo del 26 de febrero de 2013 dispuso
confirmar íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado, mediante la cual
se tuteló el derecho fundamental de petición vulnerado al señor Francisco
Javier Rodríguez”. En virtud de lo anterior, “me permito excepcionar la
acción instaurada por existir prejudicialidad, toda vez que ya tiene
pronunciamiento judicial, sobre los mismos hechos de esta demanda”.
1.3.4.  La E.S.E. Cesar Uribe contestó extemporáneamente la
presente acción de tutela, y precisó que es una entidad pública descentralizada
de categoría especial - pues así lo determinó el artículo 194 de la Ley 100 de
1993-, que nació a la vida jurídica el 30 de diciembre de 1996 mediante la
ordenanza de la Asamblea Departamental 044E, por lo que “es a partir de su
creación legal que puede válidamente responder por obligaciones que se le
generen”.
Por otra parte, manifestó que “la tutela
interpuesta por el aquí accionante no está llamada a prosperar, pues se trata
de un conflicto que debe ser resuelto en la jurisdicción correspondiente”.
En cuanto al derecho de petición, sostuvo la entidad
accionada que el hecho de que no se hubiere reconocido y pagado el bono
pensional a favor del accionante, no quiere decir que le haya vulnerado su
derecho de petición, pues a él se le dio respuesta oportuna, congruente y de
fondo, en el sentido de que la E.S.E no es quien debe reconocer dicho bono
pensional.
Por último, expresó que en el presente caso existe
cosa juzgada, pues “hay una sentencia proferida por el Juzgado Civil Laboral
del Circuito de Caucasia, acción de tutela que vinculó a los mismos actores,
versado sobre los mismos hechos e inclinada sobre las mismas peticiones”.
1.4.     DECISIONES JUDICIALES
1.4.1.
Decisión de primera
instancia
Mediante
sentencia proferida el 20 de marzo de 2013, el Juzgado Setenta Civil Municipal
de Bogotá resolvió tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social, a
la vida digna y al mínimo vital del señor Francisco Javier Uribe Rodríguez, aduciendo
que “la accionada debe expedir y pagar el bono pensional y luego reclamar
ante la Justicia Ordinaria dicha obligación, ya que se trata de asuntos
netamente administrativos que no deben ser soportados por el afiliado, pues así
lo ha contemplado la Corte en los siguientes términos: ´ordenar a la entidad
demandada que expida el bono pensional de la demandante. En caso de que estime
que es el Seguro Social el ente que debe asumir esa obligación, la
Superintendencia deberá plantear la controversia ante el juez competente, pues
no es admisible que sea la ex trabajadora, precisamente la parte más débil de
esta controversia, quien deba asumir el alto sacrificio que para ella supone la
espera de la definición del conflicto entre dos entidades”.
El
juzgado también indicó que es deber del fondo de pensiones “el proceder a
evaluar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del accionante,
contabilizando dicho bono en sus fondos, pues es evidente que el trabajador en
efecto realizó sus cotizaciones al fondo de pensiones desde el año de 1986,
acreditándose así la existencia de los mismos”.
Por
último, sostuvo el a quo que “como otro estrado judicial recientemente
tuteló a favor del accionante el derecho de petición por los mismos hechos y
pretensiones que ahora nos ocupan, pero dicho fallo se limitó a exigir una
respuesta de fondo frente a la petición de expedición del bono pensional, más
no le resolvió el litigio al accionante (…), este Despacho no se pronunciará
nuevamente frente al mismo, máxime cuando la accionada ya esgrimió en sede de
tutela sus argumentos para negarse a expedir el bono pensional”.
1.4.2.
Impugnación
Dentro
de la oportunidad legal prevista, la E.S.E Cesar Uribe, a través de
representante legal, impugnó la decisión de primera instancia, argumentado que dicha
entidad se creó el 30 de diciembre de 1996, por lo que “a partir de su
creación puede obligarse y asumir compromisos, hacerlo antes es un exabrupto
jurídico, nadie que no ha nacido puede contraer obligaciones (…). Por lo
anterior, lógicamente corresponde a quien tenía el personal a su cargo, en el
caso concreto al Departamento de Antioquia a través de la Dirección Seccional
de Salud de Antioquia, asumir las responsabilidades que le son propias, pues
cada uno tiene un patrimonio autónomo, y desequilibraría entregar cargas a
quien no corresponde (…)”.
Así
mismo sostuvo que “el legislador ha procurado que las deudas del pasivo
pensional sean asumidas por quien debe hacerlo, pues los hospitales públicos
están sumidos en una seria crisis financiera que escasamente alcanza para pagar
los honorarios de los profesionales y los costos de funcionamiento”. Así
las cosas, concluyó que el a quo no tuvo en cuenta lo que en varias
ocasiones ha señalado el Consejo de Estado, en el sentido de que “es
responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales el pago del
pasivo pensional del sector salud anterior al momento de creación de la E.S.E”.
Termina
afirmando el apoderado de la accionada que “no le es dable a la E.S.E asumir
cargas prestacionales para luego repetir contra el Departamento de Antioquia
cuando sus presupuestos son inmensamente diferentes, y cuando la obligación
mayor corresponde a esa entidad pública, desde el año 1993 la E.S.E aportó al
sistema de Seguridad Social correctamente y como lo ordena la ley, y el bono
pensional se debe por el tiempo anterior, es decir, cuando el tutelante era
empleado del departamento y la DESE (SIC) no existía, situación más
inequitativa no puede darse”.
1.4.3.  Decisión de
segunda instancia
Mediante
sentencia proferida el 10 de mayo de 2013, el Juzgado Treinta y Uno Civil del
Circuito de Bogotá revocó el fallo impugnado, argumentando que: “i) no puede
expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios a que expidan un
bono pensional cuando no se tiene certeza sobre cuál de ellos es el obligado a
proceder; ii) resulta fallido recurrir al amparo constitucional reservado de
manera exclusiva para la protección de los derechos fundamentales, para
reclamar derechos de contenido económico; iii)  resulta improcedente acudir a
la acción de tutela cuando el interesado cuenta con la posibilidad de acudir a
otros mecanismos de defensa judicial; y iv) no basta para la prosperidad de la
acción de tutela invocar que se pretende como mecanismo transitorio, sino que
deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda
inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable que amerite
su concesión”.
En
virtud de lo anterior, manifestó el ad quem que no es posible dispensar
el amparo deprecado como mecanismo transitorio, pues no se observa que el
actuar de las entidades accionadas produzca en cabeza del peticionario un
perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique.
1.5.
PRUEBAS DOCUMENTALES OBRANTES
DENTRO DEL EXPEDIENTE
Obran en el expediente, entre otras, las
siguientes:
1.5.1.  Copia de la solicitud de vinculación o traslado al
fondo de pensiones obligatorias y al fondo de cesantías Horizonte, adiado el 10
de agosto de 2000, en el que consta que el señor Francisco Javier Uribe
Rodríguez se trasladó de Colfondos a Horizonte Pensiones y Cesantías.
1.5.2.  Copia del certificado de información laboral para
bonos pensionales y pensiones, emitido por la E.S.E Cesar Uribe, en el que
consta que: “el señor Francisco Javier Uribe Rodríguez se vinculó a la E.S.E
Cesar Uribe desde el 15 de febrero de 1986, y aportó para pensiones desde el 15
de febrero de 1986 hasta el 31 de julio de 1994, tiempo que el empleador no le
descontó para seguridad social, por lo que la entidad que responde por el
periodo es la E.S.E Hospital Cesar Uribe P (…)”[3].
1.5.3. Copia de la solicitud hecha por BBVA Horizonte a la E.S.E. Cesar Uribe,
el 29 de marzo de 2012, respecto al reconocimiento y pago del bono pensional
por redención vencida a favor del señor Francisco Javier Uribe Rodríguez.
1.5.4.  Copia de la reiteración de la solicitud hecha por BBVA
Horizonte a la E.S.E. Cesar Uribe el 30 de abril de 2012, respecto al
reconocimiento y pago del bono pensional por redención vencida a favor del
señor Francisco Javier Uribe Rodríguez.
1.5.5.  Copia de la respuesta a la solicitudes de los días 29
de marzo de 2012 y 30 de abril de la misma anualidad, elevadas por BBVA
Horizonte a la E.S.E Cesar Uribe, en la que ésta manifiesta que desde su
creación (30 de diciembre de 1996) tiene responsabilidad sobre el funcionario.
1.5.6.  Copia de la objeción presentada el 25 de mayo de 2012
por BBVA Horizonte a la E.S.E Cesar Uribe, a través de la cual manifestó que en
la historia laboral del señor Uribe Rodríguez consta que los tiempos
comprendidos entre el 15 de febrero de 1986 al 31 de julio de 1994, fueron
laborados por el accionante en la mencionada E.S.E, por lo que “una vez
cargada la información en el Sistema Interactivo de la Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda Y crédito Público, el sistema establece
el emisor del bono pensional es la E.S.E Hospital Cesar Uribe Piedrahita y
contribuyente la Nación”. (…) Por consiguiente, “son ustedes los
responsables de expedir una nueva certificación laboral bajo parámetros de ley
reportando la entidad que asume los tiempos laborados por el afiliado para el
Hospital y previa validación de la información”[4]. (Subrayado
fuera del texto).
1.5.7.  Copia de la reiteración de la objeción elevada por
BBVA Horizonte a la E.S.E. Cesar Uribe, adiada a junio 28 de 2012.
1.5.8.  Copia del oficio adiado el 13 de julio de 2012,
mediante el cual la Gobernación de Antioquia manifiesta que:
“[E]l
señor Francisco Javier Uribe Rodríguez no laboró en la Secretaría Seccional de
Salud y Protección Social de Antioquia (Dependencia del Departamento de
Antioquia) como asegura el hospital en el radicado N° 100-303, por
consiguiente, no es la entidad competente para certificar los tiempos laborales
en la E.S.E. Hospital Cesar Uribe Piedrahita de Caucasia en calidad de entidad
empleadora, dicho hospital es el responsable de emitir la certificación laboral
correspondiente. La E.S.E reportó al señor Uribe Rodríguez como beneficiario
activo de la concurrencia diciembre 31 de 1993, el tiempo del ex empleado fue
debidamente certificado por Hospital en calidad de entidad empleadora (…). Las
certificaciones de tiempos laborados con destino a la emisión de bonos
pensionales, deben ser expedidas por las entidades empleadoras (…). A la fecha la
E.S.E no ha firmado contrato de concurrencia para acceder al reconocimiento de
los recursos reclamados según directrices legales los cuales ingresarían a un
patrimonio autónomo para la posible cancelación de bonos de los beneficiarios
reconocidos (…). Se requiere respetuosamente a la E.S.E Hospital Cesar Uribe
Piedrahita emita una nueva certificación laboral para bono pensional de
conformidad con los lineamientos legales”.
1.5.9.  Copia del certificado de información laboral para
bonos pensionales y pensiones, emitido por la E.S.E Cesar Uribe, en el que
consta que: “el señor Francisco Javier Uribe Rodríguez se vinculó a la
E.S.E Cesar Uribe desde el 15 de febrero de 1986, y su estado es ACTUAL, aportó
para pensiones desde el 15 de febrero de 1986 hasta el 31 de julio de 1994,
tiempo que el empleador no le descontó para seguridad social, y que la entidad
a la que se le realizaron los aportes es la Dirección Seccional de Salud de
Antioquia –DSSA”[5]
(Negrita fuera del texto).
1.5.10. Copia de la solicitud de emisión del bono pensional a favor del señor
Francisco Javier Uribe Rodríguez, con fecha del 12 de octubre de 2012.
1.5.11. Copia de la respuesta de la Gobernación de Antioquia a la solicitud
presentada por BBVA Horizonte, adiada el 11 de octubre de 2012, en la que
consta que “(…) Aunque en la copia de la base de datos del Ministerio de
Salud, que posee referente al pasivo prestacional del sector salud se pudo
establecer que el afiliado Francisco Javier Uribe Rodríguez  figura como
beneficiario activo de la E.S.E. Hospital Cesar Uribe Piedrahita de Caucasia,
no es responsabilidad aun del extinto fondo prestacional cancelar estos bonos
pensionales, en consideración que no se ha firmado el convenio de concurrencia,
requisito esencial para acceder al reconocimiento de ello. La ESE en virtud de
lo consagrado en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 deberá seguir
presupuestando y pagando estas obligaciones pensionales. Una vez establecido el
porcentaje de participación de las entidades concurrentes con la firma del
convenio le será reconocido por el Pasivo Prestacional el valor cancelado,
actualizado a la fecha del reconocimiento”.
1.5.12. Copia de la solicitud elevada por BBVA Horizonte a la E.S.E. Cesar
Uribe, el 7 de noviembre de 2012, mediante la cual pide que se esclarezca lo
atinente al bono pensional del accionante, e informa que la Dirección Seccional
de Salud de Antioquia manifestó que “el señor Uribe Rodríguez no se
encontraba a cargo del extinto Fondo Prestacional del Sector Salud”.
1.5.13. Copia de la sentencia del 19 de diciembre de 2012, proferida por el
Juzgado Civil Laboral del Circuito de Caucasia, Antioquia, que decidió “tutelar
el derecho fundamental invocado por Francisco Javier Uribe Rodríguez, a quien
le ha sido vulnerado por la E.S.E Hospital Cesar Uribe Piedrahita, el derecho
fundamental constitucional de petición, por lo expuesto en la presente
sentencia. Ordenar (…) proceda la E.S.E Hospital Cesar Uribe Piedrahita, dé
respuesta clara, precisa y oportuna, del derecho de petición interpuesto por el
accionante a través del Fondo de Pensiones a que está afiliado, y que hace
referencia al Bono Pensional; de acuerdo a los lineamientos dados en la parte
motiva de esta providencia”.
1.5.14. Copia de la solicitud de cumplimiento del fallo de tutela radicado
2012-000317-00, adiada el 17 de enero de 2013,  mediante el cual BBVA Horizonte
solicita a la E.S.E Cesar Uribe “resolver de fondo la solicitud de reconocimiento
y pago del bono pensional del afiliado”.
1.5.15. Copia de la respuesta del 17 de enero de 2013, mediante la cual la
E.S.E Cesar Uribe da cumplimiento al fallo del Juzgado Civil Laboral del
Circuito de Caucasia. En ésta manifestó que:
“(…) la ESE pertenece a
la especial categoría de entidades públicas, su vida jurídica comenzó a partir
del momento de la creación de la Empresa Social del Estado mediante la
ordenanza 044E del 30 de diciembre de 1996, y a partir de allí la ESE tiene la
responsabilidad del funcionario; el tiempo anterior a la respectiva fecha
estuvo vinculado al Departamento de Antioquia. (…) Si bien la entidad que
represento tiene la información para certificar el tiempo de servicio del
solicitante en el hospital, todo el tiempo laborado, desde el 15 de febrero de
1986 al 31 de julio de 1994, lo hizo como funcionario de la Dirección Seccional
de Salud del Departamento, y es a esta entidad a quien corresponde la
responsabilidad en el pago del bono pensional y no a la ESE, quien por Ley ha
sido relegada de una responsabilidad que no le corresponde. (…) Respecto al
contrato de concurrencia, el Decreto 306 de 2004, señala en su artículo 7, al
determinar los parámetros para el mismo, que concurrirán las instituciones del
orden territorial y la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, en una suma equivalente a la proporción de la participación del
situado fiscal en el total de la financiación de la respectiva institución de
salud, durante los cinco años anteriores a 1994 (…)”.
1.5.16. Copia del escrito de impugnación de la sentencia proferida por Juzgado Civil Laboral del Circuito de Caucasia el 19
de diciembre de 2012, mediante el cual el accionante manifestó no estar de
acuerdo con el dicho fallo, pues “no resuelve o protege los derechos
fundamentales que me vienen siendo vulnerados en manera alguna, pues con ello
lo único que se está ordenando, es que la E.S.E Hospital cesar Uribe Piedrahita
de Caucasia se pronuncie nuevamente frente a la solicitud de reconocimiento y
pago de mi bono pensional, sin que resuelva de fondo mi petición de
reconocimiento y pago de mi bono pensional, pues de no aceptarlos y
reconocerlos, mi situación continuará sin solución de manera indefinida, o solo
hasta que la Jurisdicción Ordinaria Laboral lo establezca, lo cual obviamente
no podré esperar, pues no cuento con ingresos que me permitan atender mis
necesidades elementales (…)”.
1.6.
ACTUACIONES
SURTIDAS POR LA SALA DE REVISIÓN
1.6.1.
Mediante
auto del 11 de septiembre de 2013, el despacho del Magistrado Ponente, dados
los hechos y pretensiones referidos, consideró necesario:
“PRIMERO:
ORDENAR que
por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de
Salud y de la Protección Social (Carrera 13 No. 32- 76 Bogotá, D.C.), para que en
el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del
presente auto, informe:
1.)     Si el señor
Francisco Javier Uribe Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía N°
8293638 expedida en Medellín, se encuentra afiliado al régimen de seguridad
social en salud.
2.)     En caso de ser
afirmativa la respuesta anterior, ¿a qué régimen se encuentra afiliado (régimen
contributivo o subsidiado)? ¿Desde cuándo está afiliado a dicho régimen?
3.)     En caso de
encontrarse afiliado en el régimen contributivo, ¿en que calidad, cotizante o
beneficiario?
4.)     En caso de ser
cotizante, ¿es dependiente o independiente? ¿de quien es dependiente? ¿cuál es
el salario base de cotización?
5.)     En caso de ser
beneficiario, ¿de quien lo es?
SEGUNDO: ORDENAR
que
por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos de Caucasia Antioquia (Centro Administrativo
Municipal), para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir
de la notificación del presente auto, informe si a nombre del señor Francisco
Javier Uribe Rodríguez se encuentra registrada alguna propiedad.
TERCERO: ORDENAR
que
por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, D.C. (Calle 74 # 13 -
40),
(Calle
26 No. 13-49 Int. 202), y (Diagonal 44 Sur No. 50-61), para que en
el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del
presente auto, informe si a nombre del Francisco Javier Uribe Rodríguez se
encuentra registrada alguna propiedad.
CUARTO: ORDENAR que por
Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos de Medellín (Calle 9 No 43 B
– 17) y (Cr47 52-122 Interior 201), para que en el término de tres (3) días
hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, informe si a
nombre del Francisco Javier Uribe Rodríguez se encuentra registrada alguna
propiedad.
QUINTO:
COMISIONAR al
Juzgado Setenta Civil Municipal de Bogotá (Cr10 14-33 P-2), para PRACTICAR interrogatorio al señor Francisco Javier Uribe
Rodríguez (Carrera 78 M Bis N° 40 B-09 Bomberos Barrio Nuevo Kennedy-Bogotá
D.C.), con el fin de verificar las condiciones económicas, sociales y laborales
en las que se encuentra.
La diligencia
deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la
notificación del presente auto. La práctica de este interrogatorio deberá ser
notificada a todas las partes intervinientes en la presente acción. El escrito
que contenga la práctica de este interrogatorio, deberá ser enviado a la Secretaría
General de la Corte Constitucional al día siguiente de su realización.
En el
interrogatorio deberán hacerse las preguntas que de acuerdo a los hechos del
caso, considere pertinente el funcionario del Juzgado comisionado. Además, se
deben hacer las siguientes:
1)    Indique
detalladamente las entidades en las que ha trabajado y los periodos laborados.
2)    ¿Actualmente se
encuentra trabajando? En caso de ser negativa la respuesta anterior, indique
¿de que ha derivado su subsistencia desde que dejó de trabajar?
3)    Relate
detalladamente las circunstancias de su desplazamiento.
4)    ¿Ante cuál
entidad gubernamental declaró ser desplazado?
SEXTO: ORDENAR que por
Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la E.S.E. Hospital
Cesar Uribe Piedrahita de Caucasia, Antioquia, (Cr18 x Cl 31 El
Palmar-Caucasia)
para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la
notificación del presente auto, informe:
1)    La fecha exacta
de vinculación y desvinculación del señor Francisco Javier Uribe Rodríguez.
2)    El salario
percibido por él durante su vinculación.
3)    ¿Durante la
vinculación del señor Francisco Javier Uribe Rodríguez a la E.S.E. Hospital
Cesar Uribe Piedrahita de Caucasia, se le hicieron los descuentos respectivos
para aportes a pensión? En caso de ser negativa la anterior respuesta, indique
el por qué. Si es positiva la respuesta, indique el fondo o la caja de
previsión ante quien se hicieron los aportes.
SÉPTIMO: ORDENAR
que
por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de
Salud y de la Protección Social (Carrera 13 No. 32- 76 Bogotá, D.C.), para que en
el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del
presente auto, informe si la señora Isabel Penites Bolívar, esposa del señor
Francisco Javier Uribe Rodríguez, identificada con la CC 31398611 de Cartago,
está o no pensionada. En caso de estarlo, indique cuándo se le otorgó el
beneficio y a cuanto asciende el monto de dicha pensión.
OCTAVO: ORDENAR
que
por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al Departamento
para la Prosperidad Social (Calle 7#6-54, Bogotá D.C.) para que en el término
de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del presente
auto, informe si el señor Francisco Javier Uribe Rodríguez y/o la señora Isabel
Penites Bolívar se encuentran inscritos en su base de datos como desplazados
por la violencia.
NOVENO: ORDENAR que por
Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público (Carrera 8 #6C-38, Bogotá D.C.) para que en el
término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del
presente auto, manifieste lo que considere pertinente”.
1.6.2.
Mediante
auto del 2 de octubre de 2013, el despacho del Magistrado Ponente, dados los
hechos y pretensiones referidos, consideró necesario:
“PRIMERO.
ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se ponga
en conocimiento de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia (Calle 42B
N° 52-106. Gobernación de Antioquia. Piso 8. Centro Administrativo
Departamental José María Córdoba. Medellín, Antioquia) y de BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías (Carrera 11 #87-51. Piso 7-9. Bogotá, D.C.), la
solicitud de tutela de la referencia y los fallos de instancia, para que en el
término de tres (3) días hábiles contados a partir del recibo de la
comunicación, expresen lo que estimen conveniente.
SEGUNDO: ORDENAR
que
por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de
Salud y de la Protección Social (Carrera 13 No. 32- 76 Bogotá, D.C.), para que en
el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del
presente auto, informe quién o qué entidad realizó las cotizaciones al Sistema
General de Seguridad Socia en Salud del señor Francisco Javier Uribe Rodríguez,
identificado con la cédula de ciudadanía N° 8293638 expedida en Medellín, desde
1986 hasta el 2013.
TERCERO.
COMUNICAR
esta decisión a las partes dentro del proceso de la referencia (E.S.E. Hospital
Cesar Uribe Piedrahita de Caucasia, Antioquia, (Cr18
x Cl 31 El Palmar-Caucasia) y Francisco Javier Uribe Rodríguez (Carrera 78 M Bis N°.40 B-09 Bomberos Barrio Nuevo Kennedy, Bogotá, D.C.))”.
1.7.   PRUEBAS Y
RESPUESTAS ALLEGADAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.7.1.
Mediante escrito radicado el
18 de septiembre de 2013 en la Secretaría de esta Corporación, la Registraduría
Principal de II PP de Medellín, Zona Norte, informó que “el señor Francisco
Javier Uribe Rodríguez sí cuenta con un derecho en una propiedad Registrada en
esta Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y se identifica con el folio
de matrícula inmobiliaria N°(…). El porcentaje de la propiedad fue adquirido
por adjudicación en sucesión (…)”.
Como anexo se encuentra copia de la matrícula
inmobiliaria (… ), correspondiente al círculo registral de Medellín Zona Norte,
en la que consta que el señor Francisco Javier Uribe Rodríguez, junto con otras
personas, es el propietario de: “un lote de terreno con casa de habitación
de material y tejas. Situado en esta ciudad. En el barrio Manrique con predio
dentro de los siguientes linderos: por el frente con la calle 67.En una extensión
de 9 varas. Por el costado oriente en una extensión de 50 varas. Con propiedad
que es o fue del Dr. Jacinto Echeverri Duque. Por atrás, ósea por el sur en una
extensión de 9 varas. Con terrenos de que fueron de la Sociedad de Urbanización
Mutuaria y por el costado occidental en una extensión de 50 vs. Con propiedad
que es o fue del señor José Miguel Restrepo”  (SIC).
1.7.2.
Mediante escrito radicado el
18 de septiembre de 2013 en la Secretaría de esta Corporación, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público concluyó que:
“-La Oficina de
Bonos Pensionales del Ministerio de hacienda y Crédito Público nunca ha
recibido un solo derecho de petición del señor Francisco Javier Uribe Rodríguez.
-La Nación no es
el emisor del bono pensional del accionante. La Nación sólo participa del bono
pensional como cuotapartista.
-La actuación de
esta oficina que sólo actúa a nombre de la Nación se centra en “prestar el
servicio” o facilitar al emisor y demás cuotapartistas del bono pensional, el
Sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda.
-La redención
normal del bono pensional del accionante tuvo lugar el día 03 de octubre de
2011, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 20 del
Decreto 1748 de 1995.
-La AFP
Horizonte nunca ha efectuado la solicitud de Emisión y Redención del Bono
Pensional del accionante por medio del Sistema de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda.
-El señor
Francisco Javier Uribe Rodríguez “aparentemente” no ha aprobado la Liquidación
Provisional que debió presentarle la AFP Horizonte, aceptación con la cual la
AFP se autoriza-de haberse efectuado-para solicitar correctamente la Emisión y
Redención del bono pensional.
- Falta también
como elemento del trámite legal vigente, la manifestación previa y escrita, la
declaración del señor Francisco Javier Uribe Rodríguez ante la AFP Horizonte
donde está afiliado en pensión, de la aceptación del valor de la liquidación,
lo que implica que esté de acuerdo con la historia laboral, la fecha de corte
correcta del bono pensional y el salario base con el que se calculó.
-El señor
Francisco Javier Uribe Rodríguez deberá efectuar una declaración juramentada
ceñida a lo prescrito por el inciso 1° del artículo 52 del Decreto 1748 de
1995.
-El emisor
Dirección Seccional de Salud de Antioquia, no ha reconocido su participación en
el bono pensional tipo A.
-El
cuotapartista o contribuyente en el bono pensional, la Nación, no ha ingresado
en el Sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda el
reconocimiento, confirmación u objeción de su participación en el bono
pensional del accionante, señor Francisco Javier Uribe Rodríguez, por las
razones arriba indicadas.
-Todo el trámite
sobre el bono pensional, debe efectuarlo la AFP Horizonte por obligación
contractual con su afiliado, el señor Francisco Javier Uribe Rodríguez.
-Corresponde a la
AFP Horizonte determinar la clase de prestación a la cual tiene derecho el
señor Francisco Javier Uribe Rodríguez”.
1.7.3.
Mediante escrito radicado en la Secretaría de esta
Corporación el 23 de septiembre de 2013, la E.S.E Hospital César Uribe
Piedrahita de Caucasia, Antioquia, expresó que “el señor Francisco Javier
Uribe Rodríguez laboró en la ESE Hospital César Uribe Piedrahita desde el 15 de
febrero de 1986 hasta el 1° de febrero de 2013. Durante el periodo laborado
tuvo licencia no remunerada desde el 1° de enero de 2013 hasta el 1° de febrero
de 2013”.
Como salario devengado por el accionante en el 2012 se
reportó el monto de $1.737.108.
Así mismo, indicó que al señor Uribe Rodríguez “se
le hicieron los descuentos respectivos para aportes a pensión desde el 1° de
agosto de 1994 al 31 de diciembre de 2012; cotizaciones realizadas en los
siguientes fondos de pensiones:
-1° de agosto de 1994 hasta el 30 de junio de 1996:
ISS
-1° de julio de 1996 hasta el 31 de agosto de 2000:
Colfondos
-1° de septiembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de
2012: Horizonte.
Durante el periodo comprendido del 15 de febrero de
1986 hasta el 31 de julio de 1994 no se hicieron descuentos para aportes en
virtud de que el cotizante estaba trabajando con una entidad estatal el
Hospital Regional César Uribe Piedrahita, quien estaba a cargo del Departamento
de Antioquia, y en esa fecha no había entrado en vigencia el sistema general de
seguridad social integral. Se advierte que la ESE Hospital César Uribe
Piedrahita, sólo nació a la vida jurídica a partir del 30 de diciembre de 1996
con la ordenanza 44E, por lo que la responsabilidad de esta última institución
en el tema pensional del Sr. Francisco Javier Uribe Rodríguez fue cubierta en
debida forma como lo ordenaba la ley”.
1.7.4.
Mediante escrito del 20 de
septiembre de 2013, el Departamento para la Prosperidad Social informó que “se
verificó que el señor Francisco Javier Uribe Rodríguez y/o la señora Isabel
Penites Bolívar, NO FIGURA en el Registro Único de Víctimas-RUV antes Registro
Único de Población Desplazada-SIPOD, lo cual quiere decir que no rindió
declaración de los hechos que generaron su desplazamiento, ante el Ministerio
Público”.
1.7.5.
Mediante escrito del 25 de
septiembre de 2013, el Registrador Seccional de Caucasia informó que no aparece
registrada ninguna propiedad a nombre del señor Francisco Javier Uribe
Rodríguez.
1.7.6.
Mediante escrito radicado el
25 de septiembre de 2013 en la secretaría de esta Corporación, el Coordinador
del Grupo Operativo de la Superintendencia de Notariado y Registro sostuvo que “revisado
el índice de propiedad raíz, por nombre y número de identificación, se
encontraron las siguientes matrículas inmobiliarias, de las cuales se anexan
los respectivos certificados de libertad y tradición: investigado: Uribe
Rodríguez Francisco Javier C.C. 8393638. Matrícula (…)”.
Como anexo se encuentra copia de la matrícula
inmobiliaria (…), correspondiente al círculo registral de Medellín Zona Sur-Municipio
de Itagüí, en la que consta que el señor Francisco Javier Uribe Rodríguez es el
propietario de: “Lote Terreno Lote 3 doble grupo 186 sector 16”.
1.7.7.
Mediante escrito radicado el
26 de septiembre de 2013, el Ministerio de Salud, a través de su Director
Jurídico, manifestó que “el señor Francisco Javier Uribe Rodríguez se
encuentra ACTIVO en la EPS Saludcoop como beneficiario; es de aclarar que el
último reporte de pago se encuentra en la Planilla Integrada de Liquidación de
Aportes (PILA) del señor Francisco Javier es con un salario base de cotización
de $1.737.000, el empleador fue el HOSPITAL CESAR URIBE PIEDRAHITA DE CAUCASIA”.
1.7.8.
Mediante escrito radicado el 9
de octubre de 2013 ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, AFP
Horizonte Pensiones y Cesantías, precisó que:
“para obtener la pensión de vejez en el Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad es factor determinante el saldo existente en
la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, constituido por los
aportes obligatorios y voluntarios más sus rendimientos y el valor del bono
pensional si a éste hubiere lugar. En este orden, como quiera que las sumas
existentes en la cuenta del señor Francisco Javier Uribe Rodríguez no le
permiten financiar el pago de una pensión, esta sociedad procedió a establecer
otras fuentes de financiamiento, como lo es el bono pensional.
Teniendo en cuenta que el señor Uribe Rodríguez
informó a esta entidad que prestó sus servicios a entidades del sector público
que no efectuaban sus cotizaciones  en el ISS, AFP Horizonte Pensiones y
Cesantías solicitó ante dichas entidades las correspondientes certificaciones
laborales, en virtud de las cuales se adelantó el trámite de solicitud de la
expedición del bono pensional  ante la ESE Cesar Uribe Piedrahita, y como
contribuyente del mismo la Nación, a través de la Oficina de Bonos Pensionales
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En este punto, es pertinente señalar que a pesar de
los requerimientos que esta Sociedad Administradora ha efectuado al Hospital
Cesar Uribe Piedrahita para que reconozca y autorice el pago del cupón
principal del bono pensional a su cargo, hasta la fecha no hemos obtenido
respuesta alguna por parte de la citada entidad”.
Terminó expresando que “AFP Pensiones y Cesantías no
ha vulnerando S.A. derecho fundamental alguno al señor Francisco Javier Uribe
Rodríguez, como quiera que su actuación se encuentra ajustada a las
disposiciones legales”.
1.7.9.  Mediante escrito radicado el 10 de octubre de 2013, el
señor Francisco Javier Uribe Rodríguez manifestó ser ex empleado público del
orden departamental de la ESE Cesar Uribe y, “desde mi posesión en la ESE
(febrero 15 de 1986) hasta el 31 de agosto de 1994 la institución no cotizó en
ninguna entidad la seguridad social (Salud-Pensión-ARP) de ningún empleado;
ósea que la primera cotización fue el 31 de agosto de 1994, mucho después de
implementar la Ley 100”.
1.7.10.      Mediante escrito radicado en la Secretaría General de
esta Corporación el 16 de octubre de 2013, la Secretaría Seccional de Salud y
Protección Social de la Gobernación de Antioquia, manifestó que para ninguna
época fue empleador del señor Francisco Javier Uribe Rodríguez, por lo que no
tiene obligación legal de emitir ni pagar el bono pensional reclamado, pues
esto “le corresponde a la entidad donde el afiliado prestó válidamente los
servicios personales sin cotización”.
Adicionó que para el pago de dicho bono pensional,
existen unos recursos del extinto fondo prestacional “o también llamado de
la concurrencia del sector salud de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001
destinados a financiar el pasivo prestacional causado en los Hospitales hasta
1993 por concepto de cesantías y pensiones de los funcionarios y exfuncionarios
reconocidos como beneficiarios, de donde se registra como beneficiaria de estos
recursos a la ESE Cesar Uribe y su ex funcionario Francisco Javier Uribe
Rodríguez por haber sido reportado como activo de dicha institución en su
momento al Ministerio de Salud; lo que en otras palabras indica que el pasivo
pensional, como lo es el bono pensional es garantía de esos recursos (SIC), los
cuales se harán efectivos únicamente cuando se firme el convenio de
concurrencia entre la Nación, el Departamento de Antioquia y el Municipio de
Caucasia, si es del caso”.
En virtud de lo anterior, solicitó que se excluyera
del Litis consorcio necesario, toda vez que no es la emisora ni contribuyente
del bono pensional.
2.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
2.1.     COMPETENCIA Y
OPORTUNIDAD
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo
de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la
selección realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la
forma establecida por el reglamento de la Corporación.
2.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
2.2.1.
Corresponde
a esta Sala establecer sí la E.S.E Cesar Uribe vulneró los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del
señor Francisco Javier Uribe Rodríguez, al negarle el bono pensional al que
dice tener derecho, por no reconocer ser su empleador en el periodo comprendido
entre 1986 hasta 1996, bajo el argumento de que fue creada el 30 de diciembre
de 1996, pese a que en el expediente existe prueba de que su existencia
jurídica se dio a partir del año 1986, época en que también fue vinculado el
accionante a la entidad accionada.
2.2.2.
Para
resolver este problema jurídico, la Sala analizará: i) el derecho a la
seguridad social en pensiones a la luz de los instrumentos internacionales; ii)
el contenido del derecho a la seguridad social en pensiones; iii) la
historia del desarrollo del derecho a la seguridad social en pensiones; iv) la normativa
aplicable en materia de bonos pensionales; y v) la procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos
pensionales. Subsiguientemente,
la Sala pasará a resolver el caso concreto.
2.3.
SEGURIDAD
SOCIAL EN PENSIONES CON ANTERIORIDAD Y POSTERIORIDAD DE LA LEY 100 DE 1993
2.3.1.
El
derecho a la seguridad social en pensiones a la luz de los instrumentos
internacionales
La
aparición del sistema de Seguridad Social en Colombia se remonta a los años
1945 y 1946, cuando se crearon la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL), el
Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ISS) y las cajas de previsión
departamentales y municipales; sin embargo, fue hasta 1991 cuando se establece la seguridad social como un servicio público
de carácter obligatorio, irrenunciable y universal, y hasta 1993 cuando
con la expedición de la Ley 100 se creó el sistema general de pensiones, con el
fin de corregir las distorsiones que existían en el sistema.
No
obstante lo anterior, desde antes de la adopción de la Constitución de 1991, ya
el Estado colombiano había reconocido el derecho a la seguridad social en
pensiones como un derecho humano, y se había obligado, a través de la
ratificación de algunos instrumentos internacionales, a implementar medidas
para asegurar que las personas recibieran protección frente a las contingencias
que le afectaran. Adicional a ello, se obligó a desarrollar la legislación
interna con el fin de que se promovieran las condiciones mínimas de previsión
social.
Algunos
de los instrumentos internacionales que consagran el derecho a la seguridad
social y que crean obligaciones sobre la materia al Estado colombiano, son:
La Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, la cual fue acogida por los Estados miembros de la
Organización de las Naciones Unidas, de la cual hace parte Colombia. Este
instrumento internacional, texto fundante del sistema internacional de
protección de los derechos humanos, en su artículo 22 estableció que:
“Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional,
habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción
de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad
y al libre desarrollo de su personalidad”.
Por otra parte, en 1952, la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) adoptó los Convenios No. 102 y 128 sobre la
Seguridad Social, en los que se establecen las normas mínimas que deben estar
presentes en las legislaciones internas, con el propósito de dar aplicación al
artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Estos convenios
sirven de base para todos los estados respecto de la adopción de las normas de
la seguridad social, en las que debe preverse protección frente a las
contingencias de vejez, invalidez y sobrevivencia.
El Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de
1968, en su artículo 9 manifiesta que: “Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad
social, incluso al seguro social”.
La Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada por
Colombia mediante la Ley 22 de 1981, en su artículo 5 consagra que: “En conformidad
con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente
Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la
discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda
persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen
nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: i) El
derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario
por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria; iv) El
derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los
servicios sociales (…)”.
Por su parte, la Convención Internacional
sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de
sus Familiares, aprobada por Colombia mediante la Ley 146 de 1994, en su
artículo 61, numeral 3, establece que: “Con sujeción a
los acuerdos bilaterales o multilaterales que se les apliquen, los Estados
Partes procurarán conseguir que los trabajadores vinculados a un proyecto estén
debidamente protegidos por los sistemas de seguridad social de sus Estados de
origen o de residencia habitual durante el tiempo que estén vinculados al
proyecto. Los Estados Partes interesados tomarán medidas apropiadas a fin de
evitar toda denegación de derechos o duplicación de pagos a este respecto”.
El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- “Protocolo
de San Salvador”-, aprobado por Colombia mediante la Ley 1319 de 1996, en su
artículo 9 manifiesta que: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que
la proteja contra las consecuencias de la  vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.  2. Cuando se
trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la
seguridad social  cubrirá
al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de
accidentes de trabajo o  de enfermedad profesional y, cuando se
trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y
después del parto”.
De
la lectura de las normas transcritas, se deduce que Colombia de antaño ha
reconocido y protegido, en virtud de los compromisos adquiridos en los tratados
internacionales, el derecho a la seguridad social y, en particular, el derecho
a la pensión de vejez como parte de éste. Por tanto, los
principios y garantías contenidos en esos instrumentos son aplicables a las
pensiones reconocidas antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993, por cuanto el mandato comprendido en ellos fue reconocido por el
ordenamiento jurídico colombiano desde antes de la existencia de aquella ley.
2.3.2.  Contenido del
derecho a la seguridad social en pensiones
En
cuanto al contenido del derecho a la seguridad social en pensiones, es de
recibo traer a colación la Sentencia C-258 de 2013[6], en la
que esta Corporación hizo un análisis cuidadoso de la composición y alcance de
esta garantía constitucional. En dicho fallo se expresó que:
“El
artículo 48 Superior dispone que la seguridad social (i) es un servicio
público de carácter obligatorio que se debe prestar bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, y (ii) es a su vez un derecho
constitucional fundamental, a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según
se infiere del siguiente texto “Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social” en concordancia con varios instrumentos
del bloque de constitucionalidad.
Del texto
constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se desprende
que el derecho a la seguridad social en pensiones protege a las personas que
están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia
que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de
una enfermedad o incapacidad laboral, entre otras contingencias.
La pensión de
vejez es entonces uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la
seguridad social, protege a las personas cuando en razón de su edad, se produce
una esperable disminución de su capacidad laboral, lo que les dificulta o
impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna.
Para poder
brindar efectivamente protección frente a las contingencias señaladas, el
derecho a la seguridad social demanda el diseño de un sistema que cuente con
reglas, como mínimo, sobre (i) instituciones encargadas de la prestación
del servicio, (ii) procedimientos bajo los cuales el sistema debe
discurrir, y (iii) provisión de fondos que garanticen su buen
funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado,
el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la
obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar
el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social.
Además, el
artículo 48 de la Carta indica que el sistema debe orientarse por los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Según el principio de universalidad,
el Estado –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social-
debe garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas,
sin ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida. Por tanto, el
principio de universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación
progresiva de la cobertura de la seguridad social señalado en el inciso tercero
del mismo artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a la
ampliación de afiliación a los subsistemas de la seguridad social –con énfasis
en los grupos más vulnerables-, como a la extensión del tipo de riesgos
cubiertos.
Por su parte, el
principio de eficiencia requiere la mejor utilización social y económica
de los recursos humanos, administrativos, técnicos y financieros disponibles,
para que los beneficios a que da derecho la seguridad social, sean prestados en
forma adecuada, oportuna y suficiente. La jurisprudencia de esta Corporación ha
definido la eficiencia como la elección de los medios más adecuados para el
cumplimiento de los objetivos y la maximización del bienestar de las
personas.
Finalmente,
la solidaridad, hace referencia a la práctica de la mutua ayuda entre
las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las
comunidades. Este principio tiene dos dimensiones: de un lado, como bien lo
expresa el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, hace referencia a que el Estado
tiene la obligación de garantizar que los recursos de la seguridad social se
dirijan con prelación hacia los grupos de población más pobres y vulnerables;
de otro, exige que cada cual contribuya a la financiación del sistema de
conformidad con sus capacidades económicas, de modo que quienes más tienen deben
hacer un esfuerzo mayor”.
Por otra parte, cabe resaltar que el derecho a la pensión de vejez
debe ser reconocido a todas las personas que acrediten los requisitos
establecidos en la ley aplicable al caso concreto, y no puede ser protegido
exclusivamente a determinadas personas, porque un trato diferenciado de esta
naturaleza, en virtud del
carácter universal del derecho, carecería de justificación constitucional, y se
tornaría por tanto en un trato discriminatorio.
2.3.3.  Breve reseña
histórica del desarrollo del derecho a la seguridad social en pensiones
La
historia de la seguridad social en Colombia ha sido estudiada en diferentes
ocasiones por esta Corporación[7].
Al respecto se puede advertir que la Constitución
Política de 1886 no contenía una norma directamente orientada a garantizar
plenamente la seguridad social, y en su artículo 19 solamente se pregonaba por “una
asistencia pública, encaminada a la protección de las personas incapacitadas
para trabajar”; por lo que se puede decir que el sistema de seguridad
social adquiere sustento constitucional con la promulgación de la Constitución
de 1991, pues es a partir de ella cuando se reconoce la seguridad social como
un servicio público y un derecho de carácter obligatorio, irrenunciable y
universal. Asimismo, con la Carta de 1991 se abre el camino para que la
jurisprudencia constitucional continúe desarrollando dicho derecho.
A
continuación se hará un breve recuento de lo manifestado por esta Corporación
en la sentencia T-784 de 2010, posteriormente reiterada por las sentencias
T-125 de 2012 y T-754 de 2012[8],
entre otras, respecto a la historia de la seguridad social en Colombia, en
particular sobre la obligación de los empleadores de hacer aprovisionamientos
para el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores y sobre la
obligación de afiliación a las diferentes entidades a cargo del reconocimiento
de las pensiones.
Con
anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 no existía un riguroso y
adecuado desarrollo normativo en la materia[9], lo que se evidencia en
la coexistencia de diferentes regímenes pensionales que eran administrados por
diversas entidades, y en el hecho de que a ciertos empleadores les correspondía
asumir directamente el pago de las pensiones[10].
Así
las cosas, se tiene que en sus inicios, por regla general, las obligaciones
derivadas del reconocimiento de la pensión de jubilación, correspondían al
empleador[11],
motivo por el cual, con el fin de reglamentar las relaciones de los empleadores
con los trabajadores, se expidió la Ley 6º de 1945, considerada como el primer
Estatuto Orgánico del Trabajo. El artículo 14 de dicha ley estableció en
materia de pensiones de los trabajadores del sector privado:
“La empresa
cuyo capital exceda de un millón de pesos ($1.000.000) estará también obligada:
a) A sostener y
establecer escuelas primarias para los hijos de sus trabajadores, con sujeción
a las normas del Ministerio de Educación, cuando el lugar de los trabajos este
situado a más de dos (2) kilómetros de las poblaciones en donde funcionen las
escuelas oficiales, y siempre que haya al menos veinte (20) niños de edad
escolar;
b) A costear
permanentemente estudios de especialización técnica relacionados con su
actividad característica, en establecimientos nacionales o extranjeros, a sus
trabajadores o a los hijos de estos, a razón de uno (1) por cada quinientos
(500) trabajadores o fracción;
c) A pagar al
trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después
de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión
vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de
los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de
doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La pensión de jubilación
excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones
parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya
cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan
del 20% de cada pensión” (negrita fuera del texto).
A
su turno, el artículo 17 dispuso que los trabajadores nacionales de carácter
permanente gozarían de varias prestaciones, entre las que se destaca la
siguiente:
“b). Pensión
vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a
cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o
discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o
jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos
pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de
cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos
que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo
de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”
Sin
embargo, el artículo 12 de la citada ley precisó que la obligación de
reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación se mantendría en cabeza de
los patronos hasta la organización del seguro social obligatorio, el cual
reemplazaría al “patrono” en la asunción de la prestación pensional y arrogaría
los riesgos de vejez, invalidez, muerte, enfermedad general, maternidad y riesgos
profesionales de todos los trabajadores.
En
el artículo 18 de la ley en mención se consagró además que el Gobierno Nacional
procedería
a organizar la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales,
posteriormente llamada CAJANAL[12],
a cuyo cargo estaría el reconocimiento y pago de las pensiones de los empleados
oficiales[13].
El
artículo
23 de dicha ley[14] instituyó en
cabeza de
los departamentos, intendencias y municipios que no tuvieran organizadas
instituciones de previsión social, la obligación de crearlas dentro de los seis
meses siguientes a la promulgación de dicha ley, por lo que en Colombia
aparecieron centenares de cajas de previsión social del sector público a nivel
territorial.
Finalmente,
el artículo 29 permitía la acumulación de tiempos laborados en distintas
entidades de derecho público, sin importar su orden, con el fin de acceder a
una pensión de jubilación[15].
Posteriormente,
con la expedición de la Ley 90 de 1946, se instituyó el seguro social
obligatorio para todos los individuos, nacionales y extranjeros, que prestaran
sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto de
trabajo o aprendizaje[16], y se creó para su manejo el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales[17]. Para efectos de esta ley, el artículo
3 precisó que estarían
asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que prestaran
sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la
construcción y conservación de las obras públicas, y en las empresas o
institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que
aquellas entidades explotaran directa o indirectamente o de las cuales fueran
accionistas o copartícipes. El artículo 5 indicó que también estarían sujetos
al régimen de seguro obligatorio “los trabajadores independientes (pequeños
industriales, agricultores y comerciantes, maestros de taller, artesanos,
voceadores de periódicos, lustrabotas, loteros, vendedores ambulantes, etc.),
cuyos ingresos normales no excedan de mil ochocientos pesos ($ 1.800) por año”[18].
En
el artículo 72 de esta ley se consagró además un sistema de subrogación de riesgos
de origen legal, al establecerse una implementación gradual y progresiva del
sistema de seguro social, pues se indicó:
“Las
prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de
disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por
tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya
asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.
Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí
establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores” (negrilla y subraya
fuera del texto).
También
se debe recordar que la Ley 90 de 1946 reemplazó, para los cubiertos por el
Instituto Colombiano de Seguros Sociales, la pensión de jubilación por la de
vejez, y señaló en su artículo 76 que para que el Instituto pudiera asumir el
riesgo de vejez en relación con servicios prestados con antelación a la
expedición de esa ley, era necesario que el “patrono” aportara “las cuotas
proporcionales correspondientes”[19].
Este artículo también reiteró que las personas, entidades o empresas que de
conformidad con la legislación anterior estaban obligadas a reconocer pensiones
de jubilación a sus trabajadores, seguirían afectadas por esa obligación en los
términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hubieran
venido laborando para ellos, hasta que el Instituto conviniera en subrogarlas
en el pago de esas pensiones eventuales[20].
Por
último, el artículo 82 autorizó la continuidad de las instituciones de
previsión social existentes en caso de que reconocieran prestaciones mayores o
por lo menos iguales a las determinadas en la Ley 90 de 1946[21].
Así
las cosas, se tiene que la Ley 90 de 1946, además de crear el Instituto Colombiano
de Seguros Sociales, introdujo una obligación en cabeza de los empleadores para
con sus trabajadores, consistente en hacer los aprovisionamientos de capital
correspondientes en cada caso para que éstos fueran entregados al Instituto con
el fin de que este pudiera sumir el aseguramiento de los riesgos de vejez e
invalidez por servicios prestados con anterioridad a la expedición de esa ley.
Es
de recordar además que en los casos en que el Instituto Colombiano de Seguros
Sociales hubiese asumido el aseguramiento de tales riesgos, los recursos para
su cubrimiento, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley 90 de 1946,
provendrían de un sistema tripartito de contribución forzosa por parte de los
asegurados, los patronos y el Estado; no obstante, el sistema de financiación
del fondo común para el pago de las pensiones de jubilación fue modificado
mediante los decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, por medio de los cuales se
exoneró al Estado de los aportes para la financiación de los seguros
pensionales, abandonando así el sistema tripartito y radicando únicamente las
cotizaciones en cabeza del trabajador y el patrono[22].
Posteriormente,
el Código Sustantivo del Trabajo[23],
en su artículo 259, reiteró la regla de que temporalmente el pago de las
prestaciones sociales, tales como la pensión de jubilación, estaría en cabeza
del empleador, hasta que el riesgo correspondiente fuera asumido por el
Instituto Colombiano de Seguros
Sociales. El precepto citado consagraba que:
“1. Los
empleadores o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a
los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí
se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su
respectivo capítulo.
2. Las
pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida
colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el
riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de
acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”  (negrilla fuera
de texto).
Adicionalmente,
el Código amplió la obligación de pago de la pensión de jubilación a las
empresas de capital de ochocientos mil pesos o superior –artículo 260-.
Por
su parte, la Ley 71 de 1988, “por la cual se expiden
normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, en el artículo
7 permitió la acumulación de tiempos cotizados en distintas entidades de
previsión social y el Instituto de Seguros Sociales, al consagrar que:
“A partir de la
vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que
acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y
acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus
veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o
distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una
pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es
varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional
reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta
prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades
involucradas”.
Posteriormente,
el Decreto 2709 de 1994, “por el cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley
71 de 1988”, estableció en su artículo 1º que: “La pensión a que se
refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación
por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al
cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer,
acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes
continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias
de las entidades de previsión social del sector público”[24].
En
el artículo 3, el mismo decreto consagró que: “La pensión de jubilación por
aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y
retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable
cuando haya concurrencia entre ellas”, y en su artículo 11 expresó lo
siguiente:
“Todas las
entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para
obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de
previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente.
Para el efecto
de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad
pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos
concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince
(15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha
recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la
resolución definitiva de reconocimiento de la pensión”.
Con
la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994-, la mencionada
disposición del Código Sustantivo del Trabajo que establecía los requisitos
para acceder a la pensión de jubilación, fue reemplazada por el artículo 33,
posteriormente modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que introdujo
nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez y algunas
reglas pertinentes para el cómputo de las semanas cotizadas en el régimen de
prima media, a saber:
“Para tener el
derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes
condiciones:
Haber cumplido
cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es
hombre.
A partir del 1o.
de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de
edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber
cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1o.
de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del
1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas
en el año 2015.
PARÁGRAFO 1o.
Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo,
se tendrá en cuenta:
a) El número de
semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de
pensiones;
b) El tiempo de
servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos
en regímenes exceptuados;
c) El tiempo de
servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia
de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión,
siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya
iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
d) El tiempo de
servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión
no hubieren afiliado al trabajador.
e) El número de
semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley
100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.
En los casos
previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre
y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo
actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción
de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título
pensional”[25].
Además
de acumular tiempo, la Ley 100 de 1993 materializó la obligación de los
aprovisionamientos mediante la inclusión de reglas sobre bonos pensionales, de
lo cual se ocupará la Sala más adelante.
Puede
afirmarse entonces que, en virtud de los principios de universalidad,
eficiencia, solidaridad, integralidad y unidad, la Ley 100 de 1993 tuvo como
objetivo fundamental la cohesión de los distintos regímenes pensionales que
existían en ese momento en el sistema pensional colombiano, con el fin de que
se superaran las dificultades que se avizoraban en el manejo de las referidas
prestaciones, lo que se traducía en inequidades y desventajas para los
trabajadores, debido, entre otros aspectos, a la desarticulación normativa y a
que en algunos casos especiales se impedía la acumulación semanas laboradas
ante distintos empleadores.
Pare
efectos de resolver el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, la
Sala resalta las siguientes conclusiones:
La
Ley 6 de 1945 impuso la obligación a (i) los empleadores que
tuvieran un capital de más de un millón de pesos –artículo 14- y (ii) las
entidades públicas del orden nacional –artículo 17-, de hacer los
aprovisionamientos necesarios para el pago de la pensión de jubilación de los
trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios.
Esta
ley dispuso además que el pago de la pensión estaría a cargo de esos
empleadores privados hasta tanto se creara un seguro social obligatorio, el
cual los subrogaría en la obligación y se abrogaría los riesgos de vejez,
invalidez y muerte.
Por
otra parte, para los empleados y obreros nacionales, la ley dispuso la creación
de la
Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, y en virtud de
la obligación contenida en su artículo 23, según la cual, “Los
Departamentos, Intendencias y Municipios a que se refiere el artículo 22, que
no tengan organizadas instituciones de previsión social similares a la que por
esta Ley se establece, deberán crearlas dentro de los seis meses siguientes a
la promulgación de la presente Ley, observando en lo pertinente las
disposiciones de ella”, se crearon además otras cajas de previsión del
sector público a nivel territorial, quienes tuvieron a su cargo el
aseguramiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte de dichos
trabajadores. Como la introducción de esas instituciones de previsión y el
seguro social obligatorio sería futuro y progresivo, en virtud de la Ley 6 de
1945, los empleadores –tanto privados como públicos cobijados por la ley-
mantuvieron el deber de realizar el aprovisionamiento de los fondos necesarios
para el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores.
La Ley 90 de
1946 creó el seguro social obligatorio para (i) todos los trabajadores,
nacionales y extranjeros, que prestaran sus servicios a otra persona en virtud
de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje; (ii) los empleados y
obreros que prestaran sus servicios a la Nación, los departamentos y los
municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las
empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y
forestales;
y (iii) los
trabajadores independientes (pequeños industriales, agricultores y
comerciantes, maestros de taller, artesanos, voceadores de periódicos,
lustrabotas, loteros, vendedores ambulantes, etc.), cuyos ingresos normales no
excedieran de mil ochocientos pesos por año –en un comienzo para estos
trabajadores la afiliación era voluntaria-. Además, la referida ley dispuso que el
Instituto paulatinamente asumiría el cubrimiento de las contingencias de vejez,
invalidez y muerte de los trabajadores, una vez el empleador cumpliera el
aporte previo señalado para cada caso y que correspondía a las semanas
laboradas para ese empleador antes de que el Instituto asumiera la obligación. La
Ley 90 también autorizó que continuaran funcionando algunas instituciones de
previsión a cargo de tales riesgos creadas con anterioridad a su entrada en
vigencia.
Por tanto, esta
ley impuso las siguientes obligaciones en cabeza del empleador de los
trabajadores cobijados: (i) afiliar al seguro social obligatorio y pagar
en lo sucesivo las cotizaciones respectivas, y (ii) pagar a la
respectiva entidad de seguridad social el aporte correspondiente a las semanas
trabajadas previamente desde que surgió la obligación de hacer las provisiones,
es decir, desde la Ley 6 de 1945 para los empleadores que tuvieran un
capital de más de un millón de pesos y las entidades públicas del orden
nacional, y desde la Ley 90 de 1946 para los empleadores de los demás
trabajadores cobijados por dicha ley –ver párrafo previo-.
El
artículo 29 de la Ley 6 de 1945  había permitido la acumulación de
tiempos laborados en distintas entidades de derecho público con el fin de
acceder a una pensión de jubilación. Con la Ley 71 de 1988 fue posible
además la acumulación de semanas cotizadas ante diferentes cajas de previsión y
el Instituto de Seguros Sociales.
La
Ley 100 de 1993 unificó las reglas relativas a la seguridad sociales en
pensiones –salvo algunas excepciones- y creó dos regímenes: prima media con
prestación definida y ahorro individual con solidaridad. En su artículo 33,
unificó las reglas para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen
de prima media.
El
parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 reiteró la posibilidad de acumular
tiempos laborados en los sectores públicos y privados, con el fin de obtener el
reconocimiento de la pensión de vejez, y amplió las posibilidades de
acumulación a hipótesis que no habían sido previstas por las leyes 6 de 1945 y
71 de 1988. En efecto, la primera ley autorizaba la acumulación de tiempos
laborados en entidades de derecho público, mientras la segunda permitía la
acumulación de semanas cotizadas en las cajas de previsión social y en el
Instituto de Seguros Sociales. El parágrafo del artículo 33 de la Ley 100
amplió esta posibilidad y contempló hipótesis que habían sido pasadas por alto
por las anteriores leyes, como la acumulación de (i) las semanas
laboradas para empleadores que aún mantenían la obligación de reconocer
directamente –por ejemplo en virtud de una convención colectiva- la pensión de
jubilación –literal c-, siempre y cuando el contrato laboral se encontrara
vigente al 1° de abril de 1994 o se iniciara con posterioridad a esa fecha[26],
y (ii) las semanas trabajadas para un empleador que había omitido su
obligación de afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Sociales antes de
la entrada en vigencia de la Ley 100 –literal d-.
Así
mismo, el artículo 115 de la Ley 100 contempló la posibilidad de pago de un
bono pensional, que se causa cuando los afiliados al Sistema General de
Pensiones se trasladan del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de
Ahorro Individual con Solidaridad. A saber:
“Los bonos
pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del
capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema
General de Pensiones.
Tendrán derecho
a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de
ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de
Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público;
b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus
entidades descentralizadas como servidores públicos;
c)  Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con
empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones;
d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales
del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago
de pensiones.
PARÁGRAFO. Los
afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al momento del
traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán
derecho a bono”.
2.4.    NORMATIVA APLICABLE A LOS BONOS PENSIONALES.
2.4.1.  La Ley 100 de 1993 creó el sistema de bonos
pensionales para solucionar el inconveniente surgido de los trasladados de regímenes
pensionales y/o del paso de una entidad gestora a otra[27].
En virtud de esta figura, el interesado tiene derecho
a que se efectúe un cálculo actuarial del universo de capital cotizado, para que
la suma de todos esos dineros contribuyan a la conformación del gran capital
necesario para financiar su pensión.
En este orden de ideas, el artículo 115 de la Ley 100
de 1993 define los bonos pensionales como “aportes destinados a contribuir a
la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los
afiliados al Sistema General de Pensiones”.
Una
de las hipótesis que contempla la Ley 100 de 1993- artículo 113- para que haya lugar
al reconocimiento de bonos pensionales, es que los afiliados al Sistema General
de Pensiones se trasladen del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al
de Ahorro Individual con Solidaridad.
En particular, tienen derecho a bono pensional, según el
artículo 115 de la misma ley:
“Tendrán
derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al
régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes
requisitos:
a) Que
hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o
fondos de previsión del sector público;
b) Que hubiesen
estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores
públicos;
c) Que estén
vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el
reconocimiento y pago de las pensiones;
d) Que hubiesen
estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su
cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.
PARÁGRAFO. Los
afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al momento del
traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán
derecho a bono”.
Ahora
bien, en cuanto a las características que deben tener los bonos pensionales, el
artículo 116 de la Ley 100 enumera las siguientes: “a) Se expresarán
en pesos; b) Serán nominativos; c) Serán endosables en favor de las
entidades administradoras o aseguradoras, con destino al pago de pensiones;
d) Entre el momento de la afiliación del trabajador y el de redención del bono,
devengarán, a cargo del respectivo emisor, un interés equivalente a la tasa
DTF, sobre saldos capitalizados, que establezca el Gobierno y, e) Las demás
que determine el Gobierno Nacional” (Subrayado fuera del texto)[28].
Por
su parte, el artículo 118 de la Ley 100 establece que existen 3 clases
de bonos pensionales, entre los cuales se encuentran los expedidos por la
Nación; los expedidos por las Cajas, Fondos o entidades del sector público que
no sean sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel Nacional a que
se refiere el Capítulo III del Título IV, y cuya denominación genérica de bono
pensional se complementa con el nombre de la Caja, Fondo o Entidad emisora; y
los expedidos por empresas privadas o públicas, o por cajas pensionales del
sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y
pago de pensiones y cuya denominación genérica de bono pensional se complementa
con el nombre de la entidad emisora.
Ahora
bien, pasando al tema de quién debe expedir los bonos pensionales, el artículo
119 de la Ley 100 de 1993 consagra que “éstos serán expedidos por la
última entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado
antes de entrar al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, siempre y
cuando el tiempo de cotización o de servicios, continuo o discontinuo, haya
sido igual o mayor a cinco (5) años”.
Por
el contrario, “cuando el tiempo de cotización o de servicios en la última
entidad pagadora de pensiones, sea inferior a cinco (5) años, el bono pensional
será expedido por la entidad pagadora de pensiones, en la cual el afiliado haya
efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de
servicio”[29].
Para los casos señalados en el artículo 121 de la Ley 100 (cuando la
responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja
Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del
sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional), “la Nación
expedirá los bonos a cargo de tales entidades”[30].
En
cuanto a las contribuciones para los bonos pensionales, el artículo 120 de la
Ley 100 manifiesta que: “Las entidades pagadoras de pensiones a las cuales
hubiere estado afiliado o empleado el beneficiario del bono pensional, tendrán
la obligación de contribuir a la entidad emisora del bono pensional, con
la cuota parte correspondiente.  El factor de la cuota parte será igual
al tiempo aportado o servido en cada entidad, dividido por el tiempo total de
cotizaciones y servicios reconocido para el cálculo del bono”[31].
(Subrayado fuera del texto).
Para
el caso en que la Nación deba expedir bono pensional a los afiliados al Sistema
General de Pensiones, el artículo 121 de la citada Ley 100 contempla que: “La Nación
expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de
la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, cuando la
responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja
Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del
sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel
Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades”[32].
2.4.2.  Dependiendo la circunstancia en la cual se encuentre
inmersa la persona, existen diferentes tipos de bonos pensionales.
i)
Bono pensional tipo A: “Se denominan bonos pensionales Tipo A, a aquellos
títulos que se expiden a las personas que se trasladen al régimen de ahorro
individual con solidaridad”[33].
ii)
Bono pensional tipo B: Los bonos
pensionales tipo B son aquellos que “se expiden a favor de quienes se
trasladen al Régimen de Prima Media con Prestación Definida o después de la
fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones”[34].
iii)    Bono pensional tipo C: Conforme al artículo 2 de
Decreto 816 de 2002,  estos bonos pensionales son los “que de conformidad
con este decreto deben recibir el fondo de previsión social del Congreso se
denominaran tipo C”.
Ahora bien, del artículo 122 de la Ley
100 se desprende la obligación de las
Cajas, Fondos o Entidades del sector público que no hayan sido sustituidos por
el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, de “destinar los recursos necesarios para el cumplimiento
de las obligaciones derivadas de sus correspondientes bonos pensionales y de
las cuotas partes que les correspondan, mediante la constitución de patrimonios
autónomos (…)”[35].
2.4.3.    Respecto al tema específico del pago del pasivo
laboral para pensiones de jubilación de los trabajadores del sector salud y la
expedición y pago de los respectivos bonos pensionales, la Ley 60 de 1993[36]
creó el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional de los Servidores
de este sector, como una cuenta especial
de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y
estadística, con las siguientes características:
“1.- El Fondo
Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de
cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas
hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores
pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2 del
presente artículo, que se encuentren en los siguientes casos:
a) No
afiliados a ninguna entidad de previsión y seguridad social, cuya reserva para
cesantías o pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente,
excepto cuando las reservas constituidas con anterioridad a la vigencia de la
presente Ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones (…).
2.- Son
beneficiarios del Fondo y tienen derecho a exigir el pago de la deuda de sus
pasivos prestacionales, los servidores mencionados en el numeral 1 del presente
artículo que pertenezcan a las siguientes entidades o dependencias del sector
salud:
a) A
las instituciones o dependencias de salud que pertenezcan al subsector oficial
del sector salud;
b) A
entidades del subsector privado del sector salud cuando se trate de
instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, y
aquellas privadas que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad
pública.
c) A las
entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de
instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, o que
se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.
Parágrafo 1º. La metodología
para definir el valor de los pasivos prestacionales y los términos de la
concurrencia financiera para su pago será establecida mediante reglamento por
el Gobierno Nacional. Ese reglamento además caracterizará la deuda del pasivo
prestacional, la forma de manejo del Fondo, al igual que su organización,
dirección u demás reglas de funcionamiento, en un período no mayor a los seis
meses siguientes de expedida la presente Ley”. (Subrayado fuera
del texto).
2.4.4.
Sobre el mismo tema, el
artículo 242 de la Ley 100 de 1993    consagra que:
“El fondo del
pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993,
cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de
jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.
El costo
adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector
salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo
33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por
el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y
términos de concurrencia que establece la misma Ley (…). Las entidades
del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y
pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas
con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que
están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley
60 de 1993”.
(Subrayado
fuera del texto).
2.4.5.  Por su parte, el Decreto 1299 de 1994 “Por el cual se dictan las normas para la emisión,
redención y demás condiciones de los bonos pensionales”, establece las normas necesarias para la emisión de
los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de negociarlos y las condiciones
de los bonos pensionales cuando éstos deban expedirse a los afiliados del
Sistema General de Pensiones que se trasladen del régimen de prima media con
prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad[37].
Así, en su artículo 2º, dicho decreto expresa que: ““Los
afiliados al Sistema General de Pensiones, que seleccionen el régimen de ahorro
individual con solidaridad para efectos del reconocimiento del bono pensional,
deberán acreditar alguno de los siguientes requisitos: (…) b). Que estén
prestando servicios o hubieren prestado servicios al Estado o a sus entidades
descentralizadas como servidores públicos del orden nacional, departamental,
municipal o distrital, con vinculación contractual o legal y reglamentaria
(…)”.
2.4.6.
Por su parte, la Ley
715 de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos
y competencias de conformidad con la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y
salud, entre otros”, suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional para el
Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993.
En
el artículo 61 de dicha ley, se establece que “en adelante, con el fin de
atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación para el pago de las
cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo y de acuerdo
con los convenios de concurrencia correspondientes, la Nación a través del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se hará cargo del giro de los
recursos, así: (…) 61.2. A las entidades administradoras de pensiones o
cesantías a las cuales se encuentren afiliados los servidores públicos”.
El
artículo 62 de la misma Ley 715 consagra que para efectos de los convenios de concurrencia, los cuales deberán ser
suscritos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se continuarán
aplicando los procedimientos del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector
Salud, así como la forma en que concurren las diferentes entidades para cubrir
el pasivo prestacional, la forma de cálculo del mismo, su actualización
financiera y actuarial, las obligaciones de los convenios de concurrencia y los
requisitos que deben acreditarse.
En
el mismo artículo se  establece que el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público podrá establecer, en concertación con el ente territorial, las
condiciones para celebrar los convenios de concurrencia y el desarrollo de
los mismos, así como revisar y actualizar en forma periódica el valor de la
deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que
suscribe el convenio de concurrencia.
2.4.7.  Para efectos de dar aplicación al artículo citado en
precedencia, el artículo 2° del Decreto 1338 de 2002 manifiesta que el
Ministerio de Salud cuenta con un término
máximo de 5 meses, contados a partir de la vigencia del decreto, como fecha
límite para el traslado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la
información, expedientes, actos administrativos, archivos y demás documentos
necesarios para la suscripción de los convenios de concurrencia entre el citado
Ministerio y las entidades territoriales de que se trate.
2.4.8.  Posteriormente se expidió el Decreto 306 de 2004 “Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63
de la Ley 715 de 2001”, que en su artículo 2° establece que el pasivo prestacional está
constituido, entre otras cuentas, por las
reservas requeridas para el pago de las obligaciones pensionales de
trabajadores privados y servidores públicos reconocidos como beneficiarios, la
cual estará representada en bonos o títulos pensionales.
En
cuanto al reconocimiento del pasivo prestacional, el artículo 3° del citado
decreto consagra que “el pasivo prestacional que a la entrada en vigencia
del presente decreto aún no hubiere sido reconocido por el entonces Ministerio
de Salud en calidad de administrador del extinto Fondo del Pasivo Prestacional
del Sector Salud, será reconocido por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público”, quien puede celebrar los contratos que se encuentran pendientes.
El
artículo 7° del citado decreto consagró que:
“Para
determinar la responsabilidad que asumirán la Nación, las entidades
territoriales y las instituciones hospitalarias para el pago de la concurrencia
frente al pasivo prestacional de las instituciones beneficiarias públicas y/o
privadas, de acuerdo con la naturaleza jurídica que tenían a 31 de diciembre de
1993, se seguirán los siguientes parámetros: 1. Instituciones Públicas: A
las instituciones del orden territorial, la Nación, a través del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, les contribuirá en una suma equivalente a la
proporción de la participación del situado fiscal en el total de la
financiación de la respectiva institución de salud, durante los cinco años
anteriores a 1994.
El
departamento y el municipio y/o los distritos en donde esté localizada la
institución de salud deberán concurrir en la proporción en que participaron sus
rentas de destinación especial para salud, en el total de la financiación de la
institución durante los cinco años anteriores a 1994, lo cual será definido por
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Parágrafo.
El porcentaje de concurrencia de la
Nación se mantendrá aun en los eventos de fusión, liquidación y
reestructuración de las entidades cuyas obligaciones hayan sido asumidas por
otra entidad pública, en los términos del presente decreto”.
Por su parte, el
artículo 10 del decreto en mención expresó:
“Las
instituciones de salud continuarán con la responsabilidad de presupuestar y
pagar directamente las cesantías y pensiones de sus trabajadores, en los
términos del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, hasta cuando se suscriba el
convenio de concurrencia que establecerá el mecanismo para la financiación
del pasivo prestacional causado hasta el 31 de diciembre de 1993, sin perjuicio
de que se deba continuar presupuestando y pagando lo causado a partir de dicha
fecha con cargo en su integridad a la entidad empleadora”.
Por último, el artículo
11 del decreto citado consagró que:
“El Ministerio
de Hacienda y Crédito Público al revisar los contratos de concurrencia en
ejecución y suscribir los nuevos contratos según lo establecido en la ley,
determinará la concurrencia para la colaboración a las instituciones
públicas de salud a cuyo cargo esté el pasivo prestacional causado a 31 de
diciembre de 1993, que fueron reconocidas como beneficiarias del extinto
Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, de conformidad con las
ejecuciones presupuestales de cada institución de los últimos cinco (5) años
anteriores al 1° de enero de 1994, tal como lo señala el presente decreto”.
2.4.9.  En sentencia 5242 del 21 de octubre de 2010, el Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda[38], declaró la nulidad
parcial de la expresión "y las instituciones hospitalarias
concurrentes" contenida en el literal d) artículo 3º, en los incisos
3º y 4º del numeral 1 del artículo 7º y en los artículos 10º y 11º del Decreto
306 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, por considerar que éste se extralimitó
en la expedición de dicho decreto, al modificar la Ley 715 de 2001, radicando
la carga del pasivo prestacional de los servidores del sector salud no solo en la
Nación y los entes territoriales, sino en las instituciones hospitalarias,
en forma concurrente. En palabras del Alto Tribunal de lo Contencioso
Administrativo:
“Analizado
el contexto que rodea la expresión demandada, se llega a la conclusión de que
en este caso se introducen modificaciones sustanciales a la estructura de la
Ley reglamentada, pues el Decreto demandado modifica los principios y la
finalidad que la orienta, al regular el procedimiento general para el
reconocimiento y pago del pasivo prestacional del sector salud causado hasta 31
de diciembre de 1993.
La expresión
demandada es más que la precisión de una facultad de ejecución de las normas legales
sobre la carga del pasivo prestacional, pues modifica la voluntad del
Legislador al incluir a las instituciones hospitalarias como sujeto obligado al
pago del pasivo prestacional en forma concurrente.
Como se indicó
con anterioridad, la Ley 715 de 2.001, dispuso en su artículo 62 aplicar el
procedimiento establecido en la Ley 60 de 1.993. Es así, como radicó la carga
de responsabilidad financiera del pago prestacional en cabeza de la Nación y
las entidades territoriales.
Es decir, es
clara la norma al señalar, que a pesar de que la seguridad social, comprendida
en ellas las pensiones, sean compartidas con las instituciones de salud, ésta
no radicó en ningún momento la carga prestacional en dichas entidades, pues la
misma Ley determinó que correspondía al Fondo, el pago de la diferencia que se
encuentre a cargo de las entidades de salud, teniendo éste la responsabilidad
(Nación- Entidades Territoriales) y en ningún momento las instituciones de
salud, pues la misma Ley las excluye de dicha responsabilidad”.
2.4.10. Posteriormente, el Decreto 0700 de 2013, “Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63
de la Ley 715 de 2001”, en su
artículo 1° consagra, a favor de las entidades que han suscrito el convenio de
concurrencia, que: “La
financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993 por concepto
de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieren sido
reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del
Sector Salud, es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales”.
En
cuanto a la concurrencia, el mismo decreto en su artículo 2° estipula
que:
“Para
determinar la responsabilidad que asumirán la Nación y las entidades
territoriales para el pago de la concurrencia frente al pasivo prestacional de
las instituciones de salud beneficiarias, se procederá así:
a) La Nación a
través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, asumirá el pago de la
concurrencia, en una suma equivalente a la proporción de la participación del
situado fiscal en la financiación de las instituciones de salud, en los cinco
(5) años anteriores al 1° de enero de 1994.
b) Los
Departamentos, los Municipios y los Distritos en donde esté localizada la
institución de salud, deberán concurrir en una proporción equivalente al
porcentaje en que participan las rentas de destinación especial para salud
incluyendo las cedidas, en la financiación de las instituciones de salud en los
cinco años anteriores al 1° de enero de 1994.
c) El porcentaje
restante, esto es, el derivado de los recursos propios de cada entidad
hospitalaria, será asumido por la Nación y las entidades territoriales, a
prorrata de la participación de cada entidad en la concurrencia”.
2.4.11. Conclusión
i)
La Ley 100 de 1993 contempló la posibilidad de pago de un bono pensional, que se
causa cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones se trasladan del
Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con
Solidaridad[39].
ii)
La Ley 100 también ha establecido
que en virtud de esta figura, el
interesado tiene derecho a que se efectúe un cálculo actuarial sobre todo el universo
de capital cotizado, para que la suma de todos esos dineros contribuyan a la
conformación del gran capital necesario para financiar su pensión.
iii)    El artículo 33 de la Ley 60 de 1993 creó el Fondo
Prestacional del Sector Salud, para garantizar la financiación del pasivo
causado hasta el 31 de diciembre de 1993 por concepto de cesantías, reserva
para pensiones y pensiones de jubilación de los trabajadores del sector salud.
iv)
El numeral 3 del artículo 33 de la
Ley 60 de 1993 ordenó que: “...la responsabilidad financiera para el pago
del pasivo prestacional de los servidores de las entidades o dependencias
identificadas en el numeral 2, reconocidas en los términos de la presente ley,
se establecerá mediante un reglamento expedido por el Gobierno Nacional que de
fina la forma en que deberán concurrir la Nación y las entidades territoriales,
para cuyo efecto se tendrá en cuenta la proporción en que han concurrido los
diversos niveles administrativos a la financiación de las entidades y
dependencias del sector salud de que trata el presente artículo, la condición
financiera de los distintos niveles territoriales y la naturaleza jurídica de las
entidades...”.
v)
El artículo 61 de la Ley 715 de
2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud y trasladó
la responsabilidad financiera concurrente de la Nación en el pago de dicho
pasivo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
vi)
El artículo 7° del Decreto número
306 de 2004, dispuso que en la financiación para el pago del Pasivo
Prestacional del Sector Salud causado a 31 de diciembre de 1993 por concepto de
cesantías y pensiones del sector salud, concurrirían: la Nación, las entidades
territoriales y las instituciones hospitalarias públicas y privadas.
vii) El Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, en
sentencia de fecha 21 de octubre de 2010, Decretó “... la nulidad parcial de
la expresión “y las instituciones hospitalarias concurrentes” contenida en el
literal d) artículo 3°, en los incisos 3° y 4° del numeral 1 del artículo 7° y
en los artículos 10 y 11 del Decreto número 306 de 2004...”, al considerar
que el Gobierno Nacional excedió sus facultades reglamentarias. Argumentó que
la expresión demandada modificó la voluntad del Legislador, al incluir a las
instituciones hospitalarias como sujeto obligado al pago del pasivo
prestacional en forma concurrente.
viii)
No obstante, el Presidente de la
República, en ejercicio de sus facultades
constitucionales y legales y en especial las conferidas en el numeral 11 del
artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 0700 de 2013,
mediante el cual precisó que  la
financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993 por concepto
de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud, es
responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales. También precisó
las reglas aplicables para determinar la concurrencia entre éstos.
ix)
Para que proceda la financiación
concurrente, se requiere la celebración de un convenio entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el ente
territorial, quienes acuerdan cómo se llevará a cabo el pago de las mesadas
pensionales. En virtud del convenio de concurrencia, la responsabilidad
financiera para el pago del pasivo prestacional será determinada según la
proporción en que han concurrido los diversos niveles administrativos a la
financiación de las entidades y dependencias del sector salud, la condición
financiera de los distintos niveles territoriales y la naturaleza jurídica de
las entidades[40].
2.5.    PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA
ORDENAR EL RECONOCIMIENTO DE UN DERECHO PENSIONAL.
2.5.1.  Fundamento constitucional
El
artículo 86 constitucional consagra la acción de tutela como un  mecanismo de
protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas,
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos
establecidos en la Constitución y en la ley.
En
virtud de la subsidiariedad de la acción de tutela, esta Corporación ha
sostenido que por regla general esta acción resulta improcedente para el
reconocimiento de pensiones, pues para reclamar esa pretensión existen
mecanismos judiciales ordinarios. No obstante lo anterior, el amparo
constitucional será viable excepcionalmente cuando en el caso sujeto a examen
concurran las siguientes condiciones: i) cuando no existan otras acciones
legales, (ii) cuando existiendo éstas no fueren idóneas para poner fin a la
amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del tutelante, o (iii) cuando
la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable.
Respecto
a los requisitos para la acreditación de la inminencia de perjuicio
irremediable, la Corte ha determinado que para que resulte comprobado este
requisito debe acreditarse en el caso concreto que dicho perjuicio es: (i)
inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en
el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) de tal magnitud
que las medidas que se requieren para conjurarlo sean urgentes; y (iv) de tal
magnitud que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”[41].
Ahora,
de manera reiterada la Corte ha entendido que los medios ordinarios no son
idóneos para la protección de un derecho fundamental, dada la condición de
sujeto de especial protección constitucional -especialmente en el caso de las
personas de la tercera edad y de los discapacitados- así como la circunstancia
de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante[42]. De ahí que, por
ejemplo, cuando la pretensión se ciñe al reconocimiento de la pensión de vejez,
se estime que “el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la
persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo
tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y
la edad del actor. En este sentido, en concordancia con el carácter
fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la condición
de sujeto de especial protección constitucional refuerza la necesidad de
conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas
requeridas para la efectividad del derecho, pero no constituye un criterio para
examinar la procedibilidad de la acción de tutela”[43].
2.5.2.  Procedencia excepcional de la acción de tutela para la
liquidación y emisión de bonos pensionales.
Ahora bien, respecto al tema particular de si la
acción de tutela es o no procedente para ordenar la liquidación y emisión de
bonos pensionales, además de las reglas anteriores, la jurisprudencia constitucional
también ha establecido que esta acción sólo procede para dicha finalidad,
cuando el bono constituye el elemento fundamental para que se consolide el
derecho a la pensión de vejez o de jubilación.
Así,
en varias oportunidades, se ha concedido la acción de tutela para ordenar la
liquidación y emisión del bono pensional en casos como los siguientes:
En
la sentencia T-801 de 2006[44],
la Corte Constitucional revisó el caso de un señor que se encontraba afiliado
al régimen de prima media por intermedio del ISS y, el 1° de febrero de 1998,
se trasladó al régimen de ahorro individual con Porvenir, entidad ante quien el
4 de marzo de 2005, solicitó el reconocimiento del derecho a la pensión, pero
le fue negado porque no se había emitido de manera definitiva el bono pensional
correspondiente, por cuanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se
había abstenido de ello “hasta tanto no se conocieran los efectos de la
sentencia C-734 de 2005[45]”.
Respecto al tema en comento, el Alto Tribunal manifestó que:
“(…) le es dable
al juez de tutela conocer de aquellos casos en los que la prolongada espera en
la expedición del bono pensional afecta el derecho de una persona al
reconocimiento de la pensión de vejez, y, en esa medida, no es dable al
fallador rechazar el amparo con fundamento en que se dispone de los mecanismos
de defensa judicial ordinarios, lo cuales, para este efecto, no gozan de la
idoneidad para evitar que se vulneren los derechos fundamentales mencionados.
En este
contexto, se observa que, en el caso objeto de revisión, desde el año 2000 se
había iniciado el trámite orientado a obtener la emisión del bono pensional del
señor Rodrigo Bueno Delgado y que no obstante que para el 4 de marzo de 2005
había cumplido con los requisitos para obtener su pensión de vejez, la misma no
ha podido hacerse efectiva porque el bono Tipo A Modalidad 2 al que tiene
derecho no había sido emitido de manera definitiva debido a dificultades
administrativas que no resultaban atribuibles al actor. En consecuencia, y con
sujeción a los criterios que se han expuesto, la presente acción de tutela
resulta procedente para obtener el amparo de los derechos fundamentales del
accionante, en el evento que se establezca que los mismos han sido vulnerados
por las entidades de cuya gestión depende su pensión”.
En
efecto, dado que el accionante cumplió con los requisitos legales para obtener
su pensión de vejez y, como se le dilató el reconocimiento y pago de la misma
por más de 5 años, lo cual vulneró sus derechos a la vida digna y al mínimo
vital, pues el actor no contaba con una fuente de ingresos para satisfacer sus
necesidades, la Sala consideró que “los trámites administrativos que deben
surtirse para el efecto no pueden obrar en detrimento de la situación del
afiliado, por lo que se tutelarán los derechos del accionante”.
En
el mismo sentido se pronunció la sentencia T-921 de 2011[46], en la
que esta Corporación al estudiar el caso de una señora de 74 años de edad que
solicitó al ISS su pensión de vejez, por cuanto aducía cumplir los requisitos
de ley, pero a quien el referido instituto le negó la pretensión reclamada
porque supuestamente no cumplía con las semanas exigidas por la Ley 71 de 1981,
“pues el periodo comprendido entre el 10 de abril de 1957 hasta el 5 de
agosto de 1960, no puede ser tenido en cuanta porque la Policía Nacional,
entidad en la que trabajó durante ese interregno, no efectuó
cotizaciones a ningún fondo o caja de previsión social”, manifestó:
“Esta Sala
considera que, en esta oportunidad, el mecanismo ordinario no resulta idóneo y
eficaz según los factores valorados por la jurisprudencia constitucional pues
la actora sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (71 años) al
contar con 74 años de edad por lo que es posible inferir, tal como lo ha hecho
esta Corporación en otras oportunidades, que probablemente no podrá disfrutar
en vida de esta prestación para el momento en el que se adopte un fallo
definitivo en la jurisdicción laboral ordinaria o contencioso administrativa,
según sea el caso, dada la congestión existente por el alto número de procesos
que se discuten en la misma”.
En
esa oportunidad la Sala consideró que el tiempo que la accionante había
trabajado en la Policía Nacional no podía ser desconocido, pese a que dicha
institución no efectuó cotizaciones a ningún fondo o caja de previsión social,
por lo que ordenó al ISS reconocer la pensión de vejez de la accionante,
incluyendo esas semanas por ella trabajadas en la Policía, frente a las cuales
el ISS debía proceder como correspondiera.
También
en la sentencia T- 543 de 2012[47],
esta Corporación al revisar el caso de un señor a quien el ISS le negó su pensión
de vejez porque bajo ningún régimen pensional cumplía con el requisito de las
semanas cotizadas, en razón a que el Municipio de Barbacoas, por causas no
imputables al peticionario, no había efectuado las debidas cotizaciones al
Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante el periodo por él laborado en
dicha entidad territorial, precisó:
“(…) debido a la
avanzada edad del Sr. Alfonso Cortes (69 años), este debe ser considerado como
un sujeto de especial protección constitucional por pertenecer a la categoría
de los adultos mayores, conforme al artículo 7° de la Ley 1276 de 2007, según
el cual ostentan dicha calidad quienes tengan 60 años o más de edad. A lo
anterior se suma la especial condición de salud por la que atraviesa
actualmente el peticionario debido a la hipertensión arterial que padece y su
calidad de sujeto de especial protección como víctima del desplazamiento
forzado por acción de grupos al margen de la ley, condición que se encuentra
acreditada a folio 80 del cuaderno 2, donde consta que esta inscrito en el RUPD
desde el 12 de julio del 2001.
Lo anterior le
permite a esta Sala concluir que los mecanismos judiciales ordinarios previstos
para proteger el derecho a la seguridad social, no constituyen, en este caso,
un medio idóneo para reclamar la protección urgente de los derechos
fundamentales del actor, pues la solución de la controversia por esta vía
amenazaría de forma grave el mínimo vital y la salud del actor, incluso
pudiendo llegar a superar su expectativa de vida”. (Subrayado fuera
del texto).
En
este caso, la Corte al constatar que el peticionario acreditaba, desde el 4 de
febrero de 1977 y hasta el 18 de enero de 1995, 3.957 días cotizados o
laborados en la Alcaldía Municipal de Pasto, la Gobernación de Nariño y
Alcaldía Municipal de Barbacoas, y a su vez 3.154 días cotizados al ISS desde
el 6 de julio de 1973 y hasta el 25 de julio de 2005, infirió que para el 25 de
julio de 2005 el actor ya había superado las 750 semanas que exige la excepción
planteada en el Acto Legislativo 01 de 2005, pues contaba con un total de 7.111
días cotizados y laborados al ISS y otras entidades del sector público y
privado, que equivalen a un total de 1.015 semanas. Por consiguiente, concluyó
que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, por lo que le permitió acceder a la pensión de vejez bajo los
parámetros y requisitos del régimen anterior al cual estaba afiliado (Ley 71 de
1988). En virtud de lo anterior, ordenó al ISS reconocer la pensión de vejez del
accionante y que procediera a liquidarla y pagarla desde el tiempo en que
adquirió el derecho, incluyendo las semanas por él trabajadas en el Municipio
de Barbacoas, Nariño, por las cuales el ente territorial no expidió el
correspondiente bono pensional, frente al cual ordenó al ISS que procediera como
correspondía.
Ahora,
es de aclararse que las consideraciones de los casos antes referenciados, son
aplicables para el asunto que hoy ocupa la atención de esta Sala, pues si bien
éstos se tratan de solicitudes de reconocimiento y pago de pensión al ISS,
quien se negaba a
acceder a la pretensión reclamada porque los accionantes “no cumplían con
las semanas cotizadas”, ya que algunos de sus empleadores, quienes eran
entidades públicas, no expidieron el correspondiente bono pensional, en dichos
asuntos la Corte dejó en claro que:
i)
Aunque
los actores contaban con los mecanismos judiciales ordinarios para reclamar su
pensión, éstos no eran idóneos para proteger su derecho a la seguridad
social, por cuanto éstos tenían una avanzada edad, por lo que se podría
presentar que la solución de la controversia en la vía ordinaria se diera
cuando cesara su  existencia; por tanto, precisó que no se les podía negar el derecho
a disfrutar en vida de esta prestación.
ii)
El
juez de tutela está en la obligación de conocer de aquellos casos en los que la
prolongada espera en la expedición del bono pensional afecta el derecho de una
persona al reconocimiento de la pensión de vejez, ello pese a que el actor
cuente con mecanismos de defensa judicial ordinarios, pues éstos, en esos casos,
no gozan de la idoneidad para evitar que se vulneren sus derechos
fundamentales, lo que hace procedente la acción de tutela.
iii)
Ante
la calidad de sujeto de especial protección constitucional de uno de los
accionante como víctima del desplazamiento forzado por acción de grupos al
margen de la ley, los mecanismos judiciales ordinarios previstos para proteger
el derecho a la seguridad social, no constituyen un medio idóneo para reclamar
la protección urgente de los derechos fundamentales de estas personas, pues la
solución de la controversia por esta vía amenazaría de forma grave su mínimo
vital, agravando aún más su situación.
3.
CASO
CONCRETO
3.1.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE
TUTELA
3.1.1.
Legitimación en la causa
por activa
Los
artículos 86 constitucional y 10 del Decreto 2591 de 1991 indican que es
titular de la acción de tutela cualquier persona a la que sus derechos
fundamentales le resulten vulnerados o amenazados. Estas personas pueden
invocar directamente el amparo constitucional o pueden hacerlo a través de
terceros que sean sus apoderados, representantes o agentes oficiosos, para el
caso de las personas que no se encuentran en condiciones de interponer la
acción por sí mismas.
En
el caso sub examine se observa que Francisco Javier Uribe Rodríguez, quien
es el titular de los derechos que se alegan vulnerados, interpuso la acción de
tutela por sí mismo, por lo que la Sala encuentra que representa sus propios
intereses.
3.1.2.  Legitimación por pasiva
Con respecto a quién va dirigida la acción de tutela,
el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 expresa que: “se dirigirá contra la
autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o
amenazó el derecho fundamental (…)”.
En el caso sub examine se demandó a la E.S.E.
Cesar Uribe, que es una entidad pública descentralizada del orden departamental[48],
lo cual es acertado a la luz del citado artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.
Además, dicha entidad es quien debe resolver la reclamación del peticionario y
a quien se atribuye la presunta vulneración de derechos.
3.1.3.  Examen de inmediatez
La inmediatez es una condición de procedencia de la
acción de tutela, creada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como
herramienta para cumplir con el propósito de la Carta Política de hacer de la
acción de tutela un medio de amparo de derechos fundamentales que opere de
manera rápida, inmediata y eficaz.
A propósito de lo esgrimido anteriormente, la Sala
encuentra que en el caso bajo estudio se tiene que los hechos presuntamente
vulneradores de los derechos del accionante se dieron a partir del 21 de
diciembre de 2012, fecha en que la E.S.E Cesar Uribe, en cumplimiento del fallo
del 19 de diciembre de la misma anualidad, proferido por el Juzgado Civil
Laboral del Circuito de Caucasia, que le ordenó dar respuesta clara, precisa
y oportuna del derecho de petición interpuesto por el accionante, y que hace
referencia a su bono pensional, manifestó que el reconocimiento y pago del
aludido bono era obligación de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia; de
otro lado, la presente acción de tutela fue interpuesta el 6 de marzo de 2013.
Entonces, transcurrieron casi 3 meses entre el momento
en que la E.S.E Cesar Uribe manifestó que no estaba obligada a reconocer y
pagar el bono pensional del actor y la interposición de esta acción de tutela,
lo cual demuestra que la transgresión era
actual en el momento en que se hizo uso de ese medio para el amparo de los
derechos. Incluso, puede afirmarse, que la vulneración de los derechos del
accionante se ha prolongado en el tiempo, pues todavía la E.S.E Cesar Uribe no
le ha reconocido ni pagado el bono pensional al que el peticionario afirma
tener derecho.
3.1.4.  Examen del cumplimiento del requisito de
subsidiariedad
Conforme
al artículo 86 de la Carta, la acción de tutela está revestida de un carácter
subsidiario, esto es, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional en
reiterada jurisprudencia, que puede ser utilizada ante la vulneración o amenaza
de derechos fundamentales cuando: a) no exista otro medio judicial a través del
cual se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un
derecho fundamental, b) cuando existiendo otras acciones, éstas no resultan
eficaces o idóneas para la protección del derecho de que se trate, o, c) cuando
existiendo acciones ordinarias, resulte necesaria la intervención del juez de
tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable.
En
este sentido, la subsidiariedad y excepcionalidad de la acción de tutela
reconocen la eficacia de los medios ordinarios de protección judicial como
mecanismos legítimos para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales
mecanismos, a ellos se debe acudir preferentemente, siempre que sean
conducentes para conferir una eficaz protección constitucional a los derechos
fundamentales de los individuos. De allí que quien alega la vulneración de sus
derechos fundamentales por esta vía, debe haber agotado los medios de defensa
disponibles para el efecto, exigencia que pretende asegurar que una acción tan
expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni
un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador[49].
La
Sala estima que aunque el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa para
solicitar el amparo de sus derechos fundamentales, ese instrumento resulta no
ser idóneo para lograr dicha protección, teniendo en cuenta que el señor Uribe
Rodríguez tiene 64 años de edad, así que, impetrar una acción por la vía
ordinaria y esperar una sentencia que finalice positivamente, podría superar la
expectativa probable de vida del petente.
Además, el accionante,
dada la edad que tiene, no puede acceder al mercado laboral y, afirma no contar
con algún ingreso que le permita asegurar su mínimo vital. De otro lado, los
bienes de los que es propietario –“un lote de terreno con casa de habitación
de material y tejas, situado en Medellín en el barrio Manrique”-, que le
fue adjudicado vía sucesoral al él y a 8 personas más; y –“un lote de
terreno lote 3 doble grupo 186 sector 16, ubicado en el municipio de Itagüí,
Antioquia, avaluado en $1.000.000.00”, no garantizan su mínimo vital, pues
no existe prueba de que éstos se exploten económicamente y, para obtener
liquidez proveniente de su venta, deben adelantarse un serie de trámites que
tardan mucho tiempo.
Por
otra parte, es de tenerse en cuenta que el señor Uribe Rodríguez está
solicitando su pensión a BBVA
Horizonte desde el 3 de octubre de 2011, pero éste no ha podido resolver dicha
solicitud por la falta de reconocimiento y pago del bono pensional de parte de la
E.S.E. Cesar Uribe, a quien el 29 de marzo de 2012 se le remitió la
documentación necesaria para el respectivo reconocimiento y pago del bono, y
hasta la fecha, año y 6 meses después, no ha procedido a ello.
Así
mismo, advierte la Sala que el accionante asegura que tuvo que mudarse a Bogotá
y “albergarme en la casa de una de mis hijas por los problemas de seguridad
que se vivían en Caucasia”. Las razones por las que abandonó su antiguo
lugar de residencia no fueron controvertidas ni desvirtuadas.
Finalmente,
él y su esposa viven con una hija en Bogotá que tan solo devenga $1.700.000. En
la actualidad no tiene ninguna otra fuente de ingresos, y ello no ha sido desvirtuado.
Así
las cosas, la Sala estima que prolongar en el tiempo el reconocimiento del
derecho pensional del accionante, después de que ha esperado más de 3 años por
su pensión de vejez, es contrario a los mandatos constitucionales y a las
garantías fundamentales pregonadas por un Estado Social de Derechos, lo que
hace necesario la intervención del juez de tutela.
Entonces,
para la Sala las condiciones planteadas precedentemente hacen necesaria la
intervención del juez constitucional.
3.2.    EXAMEN DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL SEÑOR FRANCISCO JAVIER URIBE RODRÍGUEZ
3.2.1.  El señor Francisco Javier Uribe Rodríguez se trasladó
el 1° de agosto de 1996, del régimen de prima media al régimen de ahorro
individual con solidaridad, por lo que dice tener derecho a un bono pensional
que represente los aportes efectuados a pensión por él y su empleador con
anterioridad a su traslado.
Aduce que desde el 10 de
agosto de 2000, se encuentra afiliado a BBVA Horizonte, quien con base en lo
señalado en el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, modificado por los decretos
1474 de 1997 y 1513 de 1998, estableció la historia laboral y el salario base
para la liquidación de su bono pensional, con base en certificación laboral N°
128 del 16 de enero de 2012 emitida por la E.S.E Cesar Uribe, y determinó que
la emisión del título correspondía a dicha entidad, razón por la cual el 29 de
marzo y el 30 de abril de 2012, le remitió la documentación para su respectivo
reconocimiento y pago.
Sostiene que el 25 de mayo
de 2012, la E.S.E. Cesar Uribe respondió que el cobro del bono pensional debía
hacerse a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, ya que “su vida
jurídica comenzó a partir del momento de la creación de la Empresa Social del
Estado mediante la ordenanza 044E del 30 de diciembre de 1996, y a partir de
allí la ESE tiene la responsabilidad del funcionario; el tiempo anterior a la
respectiva fecha estuvo vinculado al Departamento de Antioquia”.
En vista de lo anterior,
BBVA Horizonte, el 25 de mayo de 2012, remitió oficio a la E.S.E. Cesar Uribe y
al Departamento de Antioquia, manifestando que si se daban cambios en el emisor
del bono, era necesario que se expidiera una nueva certificación laboral, a lo
cual la E.S.E Cesar Uribe respondió con la expedición de dicha certificación
(N° 148 del 19 de septiembre de 2012), por medio de la cual indicó que el
responsable del reconocimiento y pago del bono pensional es la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia.
Por su parte, la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia, mediante oficio del 11 de octubre de 2012,
indicó que “el reconocimiento y pago del bono pensional del afiliado no está
a cargo del extinto fondo prestacional del sector salud, ya que el afiliado
figura como beneficiario activo de la ESE Cesar Uribe, por lo que no es
responsabilidad aun del extinto fondo prestacional cancelar este bono
pensional, en consideración que no se ha firmado el convenio de concurrencia,
requisito esencial para acceder al reconocimiento de este. Por ese motivo, la
ESE Cesar Uribe en virtud del artículo 242 de la Ley 100/1993 deberá seguir
presupuestando y pagando esas obligaciones pensionales” (SIC).
Dado que no se había
reconocido ni pagado su bono pensional, el actor instauró acción de tutela
contra la E.S.E. Cesar Uribe, la cual le correspondió al Juzgado Civil Laboral
del Circuito de Caucasia, Antioquia, quien emite fallo el 19 de diciembre de
2012,  en el que ordenó a la E.S.E. Cesar Uribe dar respuesta clara, precisa y
oportuna al derecho de petición interpuesto por el accionante sobre el bono
pensional[50].
Como la E.S.E. Cesar Uribe
no cumplió con lo ordenado por el Juzgado Civil Laboral del Circuito de
Caucasia, BBVA Horizonte, el 17 de enero de 2013, le remitió comunicado,
solicitando el reconocimiento y pago del bono pensional. No obstante, ésta reiteró,
mediante escrito del 30 de enero de 2013, que no era la responsable de esta
obligación.
El tutelante declara que el
11 de febrero de 2013, presentó ante el mismo despacho  impugnación contra la
sentencia de tutela del 19 de diciembre de 2012, pues el fallo proferido “no
resuelve o protege los derechos fundamentales que me vienen siendo vulnerados,
pues con ello lo único que se está ordenando es que la E.S.E se pronuncie
nuevamente sobre la solicitud, sin que resuelva de fondo mi petición”. Sin
embargo, la impugnación fue rechazada por extemporánea.
Arguye que a la fecha la
E.S.E. Cesar Uribe no ha dado una respuesta clara, concisa y congruente a la
solicitud por él elevada, ni ha emitido el respectivo bono pensional, lo cual
vulnera su derecho fundamental de petición, así como sus derechos a la
seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, pues no cuenta con ningún
recurso para asegurar su subsistencia y la de su esposa.
En virtud de lo anterior,
el accionante interpuso acción de tutela contra la E.S.E Cesar Uribe, con el
fin de que le fueran amparados sus derechos a la vida digna, a la seguridad social
y al mínimo vital, y se ordene la expedición y pago del bono pensional.
En este orden de ideas,
corresponde a la Sala establecer si la E.S.E Cesar Uribe está vulnerando los derechos fundamentales a la
seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del señor Francisco Javier
Uribe Rodríguez, al negarle el bono pensional al que dice tener derecho, ya que
alega que su creación se dio con la ordenanza 044E del 30 de diciembre de 1996,
por lo que aduce no ser responsable de los aportes para pensión que pudo haber
realizado el petente desde su vinculación laboral, es decir, desde 1986.
3.2.2.  Adentrándonos al caso concreto, la Sala considera necesario
comenzar por determinar quién fue el empleador del señor Uribe Rodríguez
durante el periodo comprendido entre 1986 y 1993, para posteriormente pasar a precisar
cuáles eran sus obligaciones en materia pensional respecto del ex trabajador -hoy
accionante-, pues de ello depende que se establezca con certeza si éste tiene o
no derecho al bono pensional reclamado y quien es el obligado a expedirlo.
La Sala encuentra que el
empleador del señor Uribe Rodríguez siempre ha sido la E.S.E Cesar Uribe por
las siguientes razones:
Observa la Sala que: i) en
el material probatorio obrante en el expediente se lee que, con base en el
primer informe laboral expedido por la E.S.E Cesar Uribe, BBVA Horizonte determinó que la emisión del bono pensional le
correspondía a dicha entidad, por lo que en cumplimiento del artículo 48 del
Decreto 1748 de 1995, le remitió la documentación para el respectivo
reconocimiento y pago del bono, pero ésta dijo que su vida jurídica comenzó a
partir de su creación el 30 de diciembre de 1996, por lo que el cobro debía
hacerse a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia. Con base en ello, la
E.S.E. procedió a remitir una nueva certificación laboral en la que indicó que
el responsable del reconocimiento y pago del bono pensional es la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia, afirmación a la que se opone esta entidad,
bajo el argumento de que en el primer certificado laboral se dijo que desde
1986 el empleador del actor era la E.S.E Cesar Uribe; y ii) la E.S.E Cesar
Uribe no dio explicación alguna al hecho de haber expedido dos certificaciones
laborales distintas frente a un mismo empleado durante un mismo periodo
laborado, por lo que, si se tratara de un error en la información contenida en
sus bases de datos que la hubiese obligado a rectificar con la expedición del
segundo informe lo allí estipulado, es innegable que así lo hubiese
manifestado.
Por tanto, al existir duda
respecto de las certificaciones laborales del señor Uribe Rodríguez, en virtud
del principio de favorabilidad, según el cual se debe optar por la interpretación
más favorable al empleado en caso de duda en la aplicación e interpretación
jurídica, en el presente caso se debe tomar la primera certificación[51].
En vista de lo anterior, la
Sala, en aplicación del principio de favorabilidad, tomará por cierto el
contenido de la primera certificación laboral expedida por la E.S.E Cesar
Uribe, en la que consta que esa entidad fue la empleadora del señor Uribe
Rodríguez desde el 15 de febrero de 1986.
En
segundo lugar, y sin desligarse de lo esgrimido en precedencia, la Sala
encuentra que, respecto al ya mencionado argumento de la E.S.E Cesar Uribe,
según el cual no es la obligada a reconocer ni a pagar el bono pensional
reclamado por el accionante, dado que nació a la vida jurídica con la
expedición de la ordenanza 044 E del 30 de diciembre de 1996, es menester hacer
alusión a que en el expediente se encuentra prueba de que esta entidad fue
creada por
medio del Acuerdo No.03 del 7 de septiembre de 1986 “como una entidad sin
ánimo de lucro, dedicada a la prestación de servicios de salud a la comunidad,
perteneciente al subsector oficial del sector salud de segundo nivel de
complejidad”[52],
y que “mediante la Ordenanza No.044E del 30 de diciembre de 1996 se
transformó en Empresa Social del Estado del orden departamental”[53].
(Énfasis fuera del texto).
De
lo anterior se deriva entonces que la E.S.E Cesar Uribe existe desde 1986 como una
entidad pública sin ánimo de lucro, dedicada a la prestación de servicios de
salud a la comunidad, perteneciente al subsector oficial del sector salud de
segundo nivel de complejidad[54],
y que en 1996, a través de la ordenanza 044 E, pasó a ser una Empresa Social
del Estado del orden Departamental, ello por cuanto el artículo 194 de la Ley
100 de 1993 ordenó transformar todas las entidades descentralizadas del orden
nacional cuyo objeto fuere la prestación de servicios de salud, en empresas
sociales de salud, a las cuales le corresponde la prestación del servicio de
salud en forma directa[55].
La
Sala recuerda que esta Corte con la transformación de naturaleza jurídica de
entidades públicas a Empresas Sociales del Estado, de las entidades que prestan
servicios de salud, se produjo “un importante cambio en el modelo de
prestación de servicios de salud por parte de las instituciones públicas.
(…) la nueva estructura se funda en una lógica empresarial y, por ende,
la norma contempló, respecto de aquéllas de carácter público, un plazo para su
transformación”[56].
(Subrayado fuera del texto).
De
otra parte, esta Corporación también ha señalado que mediante el nuevo
paradigma de administración de lo público que implementó la Ley 100 de 1993, “el
Legislador buscó conciliar criterios o parámetros propios de una economía de
mercado, tales como los de competitividad y rentabilidad, con principios
propios del Estado Social de Derecho, tales como los de universalidad,
solidaridad, equidad y redistribución del ingreso, con el fin de orientar la
prestación de los servicios de seguridad social como servicios públicos
esenciales, en aras de garantizar el pleno goce y ejercicio efectivo del
derecho fundamental a la salud de toda la población colombiana”[57].
De
lo anterior se deduce que el cambio de naturaleza jurídica de entidades públicas
a Empresas Sociales del Estado, obedece a la adopción de un nuevo modelo de
prestación de los servicios de salud, guiado hacia la consecución de la equidad, la
mayor cobertura en la prestación del servicio y la facilidad del acceso a la
atención médica de los sectores más vulnerables. Para la implementación de este
nuevo modelo, por mandato de la Ley 100 de 1993, las entidades públicas
existentes cambiaron estructural y  financieramente hablando.
En
cuanto a las obligaciones laborales y prestacionales de las entidades
transformadas, tanto esta Corte como el Consejo de Estado han mantenido una
posición unánime respecto a que aunque exista un proceso de transformación,
escisión y/o fusión de entidades públicas, los trabajadores oficiales y
empleados públicos vinculados desde la creación de la entidad, gozan de una garantía de
estabilidad laboral y de los demás derechos laborales de los trabajadores.
En
este sentido se pronunció esta Corporación en la Sentencia C-314 de 2004[58],
en la cual se estudió la constitucionalidad de algunos artículos del Decreto
1750 de 2003, por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se
crean unas Empresas Sociales del Estado. Dicho decreto disponía la
incorporación automática y sin solución de continuidad de los trabajadores
oficiales del ISS a las E.S.E recién creadas, pero en calidad de empleados
públicos. Al estudiar las consecuencias laborales de dicha incorporación, la
Corte Constitucional determinó que:
“(…) la
modificación en la estructura administrativa de las entidades públicas,
incluyendo el cambio de régimen laboral de sus servidores, no autoriza el
desconocimiento de los derechos que han ingresado definitivamente en el
patrimonio personal”.
En
esa ocasión, esta Corporación precisó que la incorporación automática y sin
solución de continuidad de los trabajadores oficiales del ISS a las E.S.E en
calidad de empleados públicos, implicaba un cambio de régimen
constitucionalmente admisible, pero no la pérdida de los derechos y
garantías adquiridos durante la vinculación inicial. Así, la Corte declaró
exequibles las expresiones “automáticamente y sin solución de continuidad”,
pero condicionó la norma a que se entendiera que las mismas no hacían
suponer la pérdida de derechos laborales o, incluso, garantías
convencionales de los ahora empleados públicos.
Lo
dicho por la Corte en la Sentencia C-314 de 2004, fue reiterado en la Sentencia
C-349[59]
del mismo año. La siguiente fue la base argumentativa de la providencia[60]:
“Las
expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo
aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad
laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no
pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador –
trabajador. (…) Sin esta continuidad en la relación de trabajo no
estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el
vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero
para con el segundo (…)”. (Subrayado fuera del texto).
En
virtud de lo anterior, esta Corporación decidió declarar exequibles  las
expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad”
contenidas en el artículo 17 y la expresión “automáticamente” contenida
en el parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en el
entendido que se respetarán los derechos conforme se expuso en la Sentencia
C-314 de 2004.
De
las providencias en cita se concluye que pese a que la escisión del ISS en
varias Empresas Sociales del Estado produjo la transformación de su
régimen jurídico, y con ello el cambio del régimen de sus trabajadores de oficiales
a empleados públicos, la transformación no hizo desaparecer los derechos de que
gozaban dichos servidores, lo que implica que éstos continuaron disfrutando las
garantías laborales mientras durara su vinculación no perdieron sus puestos de
trabajo ni vieron interrumpida la relación empleador – trabajador.
Al respecto, es pertinente aclarar que si bien en estas
sentencias se hizo alusión al caso particular de la escisión del ISS en varias
Empresas Sociales del Estado, nada se opone a que las prerrogativas allí
enunciadas respecto a los trabajadores del extinto ISS, sean aplicadas a los
trabajadores de cualquier otra entidad pública que se haya sometido a un
proceso de transformación, pues en el plano del derecho a la igualdad, las
anteriores circunstancia no admiten ninguna discriminación.
En
el mismo sentido se ha pronunciado el Alto Tribunal de lo Contencioso
Administrativo. Así, en concepto 1058 diciembre 18 de 1997[61], la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, frente al tema
de exoneración de impuestos por los actos y contratos necesarios para la
transformación de entidades públicas, precisó que:
“Transformar, según el diccionario de la lengua
española, significa ‘hacer cambiar de forma a una persona o cosa’. En materia
jurídica la transformación es, de manera general, la continuación bajo otra
forma de determinadas situaciones jurídicas.
En
el derecho público colombiano se conocen varias clases de transformación. Por
vía de ejemplo pueden mencionarse: a) la conversión de una persona jurídica de
derecho privado en una de derecho público, cuando la Nación a los organismos
descentralizados adquieran derechos o acciones en aquella (inciso 2 del
artículo 4 del Decreto-ley 3130 de 1968); b) la nacionalización de entidades
financieras por las causas determinadas en el Decreto 2920 de 1982 y, como
consecuencia de ello, su clasificación dentro de las categorías de entidades
descentralizadas establecidas por los Decretos 1050 y 3130 de 1968; c) la
transformación en empresas promotoras de salud de las cajas, fondos y entidades
de seguridad social del sector público, empresas y entidades del sector público
de cualquier orden, que con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993
prestaban servicios de salud o amparaban a sus afiliados riesgos de enfermedad
general y maternidad (Art. 236); d) la transformación de las entidades
descentralizadas en empresa de servicios públicos, y e) La transformación de un
establecimiento público en empresa industrial y comercial del Estado o en una
sociedad de economía mixta, o a la inversa.
La
transformación, aunque conserva la personalidad jurídica originaria
de la entidad pública, está acompañada de cambios en la naturaleza jurídica
de la entidad, en el régimen legal, presupuestal, de control fiscal y laboral
de sus servidores, entre otros”. (Subrayado fuera del texto).
También
precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil que: “cuando se transforma una
entidad pública en cualquiera de las varias clases antes nombradas, en el acto que
así lo disponga se preverán todas las operaciones indispensables para
garantizar la continuidad del servicio así como para regular la asunción
por la nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad transformada”. (Subrayado
fuera del texto).
Así
mismo, en sentencia 0685-11
del
2012, el Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B[62],
al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en un caso
de restructuración de la hoy E.S.E San Vicente de Paúl, quien en principio
tenía la naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado, y en el que
la petente, en virtud del acto de transformación, se había quedado desempleada,
manifestó que:
“Al
transformarse dicha institución, no es posible hablar de sustitución patronal,
figura de derecho privado eminentemente, por cuanto lo que hizo la Empresa que
ya era en su mayor parte departamental, fue definir su naturaleza jurídica como
pública, con las consecuencias que ello conlleva para los empleados, quienes
desde dicho momento asumen la calidad que les corresponda, dependiendo del tipo
de entidad de que se trate, con todas sus consecuencias legales, es decir,
empleados públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera y trabajadores
oficiales, que fue lo que sucedió en el presente caso”. (Negrilla en el
texto).
En
esta sentencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B, si bien no tomó una decisión favorable para la
demandante, pues
“no se encuentra en el plenario medio probatorio o elemento de juicio que
permita deducir que la señora Soledad Patricia Mejía Sánchez haya sido inscrita
en el escalafón de carrera administrativa, o que haya ingresado en virtud de
concurso de méritos, razón por la cual se encontraba en provisionalidad,
situación que no le otorgaba ningún fuero de estabilidad ni otra clase de
prerrogativa”, dejó claro que cuando opera la transformación de una entidad
pública en una E.S.E, no se puede hablar de sustitución patronal, pues la
entidad, que ya existía, lo que hace es cambiar su naturaleza jurídica, por lo
cual no se libra de las obligaciones previamente constituidas.
De
lo esgrimido en precedencia la Sala deduce que: i) cuando la Ordenanza 044 E
del 30 de diciembre de 1996 señala que el Hospital Cesar Uribe se transformó en
E.S.E Cesar Uribe, se refiere a que dicha entidad ya existía jurídicamente,
pero que en virtud del mandato de la Ley 100 de 1993, modificó su estructura
funcional y organizacional para cumplir con el fin de prestar el servicio de
atención en salud a la comunidad en general bajo los preceptos de una economía
de mercado que hiciera posible la competitividad, la eficiencia en la
asignación de los recursos, la equidad en la redistribución de los ingresos y
la solidaridad; y ii) no se trata entonces de dos personas jurídicas de derecho
público distintas, sino de una misma que por mandato de la ley cambió de
naturaleza jurídica, con los efectos legales, organizacionales, funcionales y
patrimoniales que ello implica, de lo que se deduce que el Hospital Cesar Uribe
y la E.S.E Cesar Uribe no son dos empleadores distintos, sino que constituyen
uno solo.
La
armónica lectura de las anteriores precisiones, permite concluir que no es
cierto que la E.S.E Cesar Uribe haya adquirido para con el accionante obligaciones,
entre ellas la de tipo pensional, después de 1996, ya que su existencia
jurídica data de 1986, pues, como ya se dijo, cuando se trata de procesos transformación
y cambio de estatutos en entidades públicas en E.S.E., se entiende que las
relaciones laborales persisten entre el mismo empleador y empleado.
En conclusión, el empleador del señor
Uribe Rodríguez siempre ha sido la E.S.E Cesar Uribe, ya que: i) así lo precisó
esa misma entidad en el primer certificado laboral por ella expedido, el cual,
en virtud del principio de favorabilidad, debe ser el aceptado para resolver
este caso, toda vez que su contenido no fue desvirtuado; y ii) pese a que la
entidad accionada se transformó de Hospital Cesar Uribe (entidad pública
dedicada a la prestación de servicios de salud) a Empresa Social del Estado, según jurisprudencia unificada de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado, cuando medie actos de transformación de
entidades públicas, no se puede hablar de
dos personas jurídicas de derecho público distintas, sino de una misma que por
mandato de la ley cambió de naturaleza jurídica, con los efectos legales,
organizacionales, funcionales y patrimoniales que ello implica, como la
continuidad de las obligaciones laborales. Entonces, los trabajadores oficiales y empleados públicos
vinculados desde la creación de la entidad, gozan de una garantía de estabilidad laboral y de los demás derechos
laborales de los trabajadores.
3.2.3.  Precisado el tema de que la E.S.E Cesar Uribe existe
desde 1986 y que para esa época nombró al señor Francisco Javier Uribe
Rodríguez como “Técnico Operativo de Presupuesto”, pasará la Sala al segundo
punto objeto de decisión: si el accionante tiene o no derecho al bono pensional
reclamado y quién es el obligado a expedirlo.
3.2.3.1.
Para
empezar, es pertinente hacer
alusión a la ya citada Ley 6 de 1945, que en su artículo 23 instituyó en
cabeza de
los departamentos, intendencias y municipios que no tuvieran organizadas
instituciones de previsión social, la obligación de crearlas dentro de los seis
meses siguientes a la promulgación de dicha ley, para que éstas, de allí en
adelante, asumieran el
pago de la pensión de jubilación de sus empleados.
En
este sentido, se tiene que la E.S.E Cesar Uribe como empleadora del señor Uribe
Rodríguez, no creó caja de previsión social a la que éste cotizara para
pensión, lo que se traduce en un incumplimiento de la Ley 6 de 1945.
3.2.3.2.
Adicionalmente, se encuentra
que la Ley 100 de 1993 en su artículo 115
consagró que los bonos pensionales
constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital
necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de
Pensiones, y que son titulares de dicho derecho “los afiliados que con
anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad,
cumplan alguno de los siguientes requisitos: b) Que hubiesen estado vinculados
al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos”.
De
lo expuesto puede afirmarse entonces que, en virtud del mandato del artículo
115 de la Ley 100 de 1993, al señor Uribe Rodríguez le asiste derecho de que se
le reconozca su bono pensional, pues antes de su ingreso al régimen de ahorro
individual con solidaridad (1° de agosto de 1996), cumplía con el requisito de
haber estado vinculado al Estado como servidor público, pues así lo certifica
su resolución de nombramiento[63].
3.2.3.3.   Ahora bien, respecto al asunto de quiénes concurrirán al
pago del bono pensional del accionante, es necesario traer a colación la
objeción de solicitud de reconocimiento y pago de bono pensional por redención
vencida, elevada por BBVA Horizonte a la E.S.E Cesar Uribe el 25 de mayo de 2012[64],
en la cual precisó que: “una vez cargada la información en el Sistema
Interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda Y
crédito Público, el sistema establece el emisor del bono pensional es la E.S.E
Hospital Cesar Uribe Piedrahita y contribuyente la Nación”. (…) Por
consiguiente, “son ustedes los responsables de expedir una nueva certificación
laboral bajo parámetros de ley reportando la entidad que asume los tiempos
laborados por el afiliado para el Hospital y previa validación de la
información”.
Así
mismo, se debe tener en cuenta lo expresado por la Gobernación de Antioquia respecto
a que “no es responsabilidad aun del extinto fondo prestacional cancelar
estos bonos pensionales, en consideración que no se ha firmado el convenio de
concurrencia, requisito esencial para acceder al reconocimiento de ello. La ESE
deberá seguir presupuestando y pagando estas obligaciones pensionales. Una vez
establecido el porcentaje de participación de las entidades concurrentes con la
firma del convenio le será reconocido por el Pasivo Prestacional el valor
cancelado, actualizado a la fecha del reconocimiento”.
Ante las consideraciones
anteriores, se debe precisar que, para el pago del pasivo prestacional y
pensional del sector salud, la Ley 60 de 1993 creó el Fondo Nacional para el
Pago del Pasivo Prestacional de los Servidores de este Sector, como una cuenta
especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y
estadística, que garantizaría el pago de las deudas prestacional por concepto
de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación de los
servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de ese sector.
Dicha ley precisó que el
fondo prestacional de este sector, pagaría las pensiones de jubilación de los
servidores pertenecientes a las instituciones o dependencias de salud que
pertenezcan al subsector oficial del sector salud que no estuviesen afiliados a
ninguna entidad de previsión y seguridad social, cuya reserva para pensiones no
se hubiese constituido total o parcialmente.
No obstante lo anterior, el
artículo 242 de la Ley 100 de 1993 enunció que las entidades del sector
salud deberían seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que
están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas y se establezca
la concurrencia de cada entidad territorial.
Por su parte, la Ley 715 de
2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por
el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y, en su artículo 61 determinó que para el
pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho fondo
y, de acuerdo con los convenios de concurrencia correspondientes, la
Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, será el
encargado del giro de los recursos “a las entidades administradoras de
pensiones o cesantías a las cuales se encuentren afiliados los servidores
públicos”[65].
Respecto a los convenios de
concurrencia, el artículo 62 de la misma ley establece que éstos deben ser
celebrados entre el Ministerio de Hacienda y crédito Público y las respectivas
entidades territoriales en donde funcione o haya funcionado la entidad de salud
de que se trate.
Posteriormente se expidió
el Decreto 306 de 2004, que, en cuanto al reconocimiento del pasivo
prestacional causado a 31 de diciembre de 1993, precisó que los contratos de
concurrencia debían ser celebrados entre el Ministerio de hacienda y Crédito
Público, la entidad territorial de que se trate y las instituciones públicas de
salud a cargo de quien esté dicho pasivo.
No obstante lo anterior, el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
mediante sentencia 5242 del 21 de octubre de 2010, declaró la nulidad de la
expresión “y las instituciones hospitalarias concurrentes”, tras
argumentar que ella constituye una extralimitación de las funciones del
Presidente de la República, pues con la expedición de dicho decreto modificó la
Ley 715 de 2001, que no radicó en cabeza de las instituciones hospitalarias el
pasivo prestacional de los servidores del sector salud.
En virtud del vacío
normativo que existía tras el fallo antes nombrado, el Gobierno Nacional
expidió el Decreto 0700 de 2013, a través del cual precisó que la financiación
del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993 por concepto de cesantías y
pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieren sido reconocidos
como beneficiarios del extinto fondo del pasivo prestacional del sector salud,
es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, para
lo cual debe celebrarse el respectivo contrato de concurrencia si aún no se ha
hecho.
Entonces,
del recuento normativo precedente se tiene que como la E.S.E Cesar Uribe no ha
suscrito contrato de concurrencia administrativa ni con el Departamento ni con la
Nación (según las pruebas allegadas por la Dirección Seccional de Salud de
Antioquia y por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público), se entiende que
sus trabajadores y ex trabajadores no son beneficiarios del extinto fondo
del pasivo prestacional del sector salud, por lo el pago del pasivo
prestacional de sus trabajadores- antiguos o actuales- sigue en cabeza de la
E.S.E.
Por
tanto, en virtud del mandato del citado artículo 242 de la Ley 100 de 1993, el
cual no ha sido derogado, se tiene que la E.S.E Cesar Uribe está obligada a
liquidar, emitir y pagar el bono pensional reclamado hasta tanto no realice el
corte de cuentas y celebre contrato de concurrencia con la Nación y la entidad
territorial.
3.2.4.  Como conclusión de lo hasta aquí expuesto se encuentra
que: i) la entidad demandada es responsable del pago de las cotizaciones
causadas entre el 15 de febrero de 1986 y el 31 de julio de 1994, pues como ya
se dijo, en esa época la E.S.E Cesar Uribe no creó caja de previsión social;
ii) según el artículo 115 de la Ley 100
de 1993, el señor Uribe Rodríguez tiene derecho a que se le reconozca un bono
pensional, pues antes de su ingreso al régimen de ahorro individual con
solidaridad (1° de agosto de 1996), cumplía con el requisito de haber estado
vinculado al Estado como servidor público, como lo certifica su resolución de
nombramiento y el certificado inicialmente expedido por la E.S.E.; iii) en
virtud de la Ley 60 de 1993 y del artículo 242 de la Ley 100 del mismo año, el extinto fondo prestacional del sector salud, hoy
remplazado en algunas de sus funciones por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, se exonera de responsabilidad en el pago de pasivos prestacionales cuando
las entidades del sector salud no han realizado el corte de cuentas y no han
establecido para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades
territoriales; y iv) dado que la E.S.E no ha celebrado el convenio de
concurrencia, ella es la obligada a presupuestar y pagar el bono pensional
del actor.
En
consecuencia, la E.S.E Cesar Uribe debe transferir a BBVA Horizonte el bono
pensional según la normativa vigente, para que así, al actor le sean
contabilizados dichos recursos para efectos del reconocimiento de su pensión.
Es de aclararse que
en esta ocasión la Sala ordenará el pago del bono pensional causado por los
servicios prestados
durante el 15 de febrero de 1986 hasta el 31 de julio de 1994, debido a que ese
fue el periodo en que no se hicieron las respectivas cotizaciones para pensión,
pues del certificado laboral del señor Uribe Rodríguez, expedido por la E.S.E
Cesar Uribe, se lee que: i) desde el 1 de agosto de 1994 al 30 de junio de 1996
el ex empleado se encontraba cotizando a pensión en el ISS; ii) desde el 1 de
julio de 1996 hasta el 31 de agosto de 2000 cotizó a pensión en Colfondos; y
iii) desde el 1 de septiembre de 2000 está cotizando en BBVA Horizonte.
3.2.5.  En virtud de lo
antes dicho, la Sala revocará la decisión proferida el 10 de mayo de 2013 por
el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, el cual revocó a su vez el
fallo del 20 de marzo de 2013, proferido por el Juzgado Setenta Civil Municipal
de Bogotá. En su lugar, se concederá el amparo de los derechos fundamentales
del señor Francisco Javier Uribe Rodríguez al mínimo vital, a la vida digna y a
la seguridad social. En consecuencia, se ordenará a la E.S.E. Cesar Uribe que,
en el término de un (1) mes contado desde la notificación de este fallo,
proceda a realizar los trámites administrativos pertinentes para liquidar, emitir
y pagar el bono pensional a favor del señor Francisco Javier Uribe Rodríguez, aplicando para
ello la legislación vigente.
También se
ordenará al Departamento de Antioquia que, en el término de tres (3) meses
hábiles contados desde la notificación de este fallo, proceda a celebrar el
contrato de concurrencia con la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
con lo que se garantizará la estabilidad económica de la E.S.E Cesar Uribe, que
podrá recobrar el monto que debe ser asumido por dichas entidades (Nación y
entidad territorial), en los términos de la normativa aplicable.
Es de aclararse
que esta orden se impartirá, por cuanto la Sala considera que la entidad
territorial –Departamento de Antioquia- y el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, han omitido la obligación legal que tienen de celebrar el contrato de
concurrencia para pagar el pasivo prestacional del sector salud, desde la Ley
60 de 1993, obligación que sin gracia de discusión se acentuó con la expedición
del Decreto 0700 de 2013, en el que expresamente se consagra que “la
financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993 por concepto
de pensiones y cesantías de los trabajadores del sector salud, es
responsabilidad de la Nación y las entidades territoriales”, quienes deben “acordar
cómo se llevará a cabo el pago de las mesadas, a través de los contratos de
concurrencia”.
Por último,
también se ordenará a BBVA Horizonte que, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a que la E.S.E Cesar Uribe deposite el valor del bono
pensional en la cuenta de ahorro individual del señor Francisco Javier Uribe
Rodríguez, proceda al pago de la pensión de vejez o a la devolución de saldos de
que se trate, si el tutelante está de acuerdo, conforme a la verificación del
capital acumulado en la cuenta individual del accionante.
4.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución
Nacional.
RESUELVE
Primero: REVOCAR la
decisión proferida el 10 de mayo de 2013 por el Juzgado Treinta y Uno Civil del
Circuito de Bogotá, en el sentido de revocar el fallo del 20 de marzo de 2013,
proferido por el Juzgado Setenta Civil Municipal de Bogotá. En su lugar se CONCEDE
el amparo de los derechos fundamentales del señor Francisco Javier Uribe
Rodríguez al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social.
Segundo: ORDENAR
a la E.S.E. Cesar Uribe que, en el término de un (1) mes hábil contado desde la
notificación de este fallo, proceda a realizar los trámites administrativos
pertinentes para liquidar, emitir y pagar el bono pensional a favor del señor
Francisco Javier Uribe Rodríguez, aplicando para ello la legislación
vigente.
Tercero: ORDENAR al Departamento
de Antioquia que, en el término de tres (3) meses hábiles contados desde la
notificación de este fallo, proceda a celebrar el contrato de concurrencia con la
Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La E.S.E Cesar Uribe podrá
recobrar el monto que debe ser asumido por la Nación y la entidad territorial,
en los términos de la normativa aplicable.
Cuarto: ORDENAR a BBVA
Horizonte que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a que la
E.S.E Cesar Uribe deposite el valor del bono pensional en la cuenta de ahorro
individual del señor Francisco Javier Uribe Rodríguez, proceda al pago de la
pensión de vejez o a la devolución de saldos de que se trate, si el tutelante
está de acuerdo, conforme a la verificación del capital acumulado en la cuenta
individual del accionante.
Quinto: LÍBRESE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
publíquese y cúmplase.
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Ver folios 11 y 12 del cuaderno 1.
[2] Ver folio 44 del cuaderno 2.
[3] Con fecha de 16 de enero de 2012. Ver folio 2 del cuaderno 2.
[4] Ver folio 13 y 14 del cuaderno 2.
[5] Con fecha del 19 de septiembre de 2012. Ver folio 20 del cuaderno
2.
[6] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[7] Ver entre otras las sentencias T-784 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-125 de 2012 y T- 754 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[8] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[9]Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011 y 719 del 23 de septiembre de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[10] Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T -719 del 23 de septiembre de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T- 125 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T- 549 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[11]Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, Derogados por la Ley 100 de 1993.
[12] Ver
el Decreto 2196 de 2009.
[13] Los artículos 21 y siguientes regularon además el
funcionamiento de las instituciones de previsión que ya existían. En este
sentido, el artículo 21 señaló: “Las instituciones de previsión social de
empleados y obreros oficiales, ya existentes, podrán, a su arbitrio, y por
decisión de sus organismos directivos, fundirse con la Caja que por la presente Ley se crea, o continuar como entidades independientes, en cuyo caso
los empleados u obreros afiliados a ellas no gozarán sino de las prestaciones
que tengan establecidas las respectivas asociaciones o corporaciones”.
[14]“Artículo 23.- Los Departamentos, Intendencias y Municipios a que se
refiere el artículo 22, que no tengan organizadas instituciones de previsión
social similares a la que por esta Ley se establece, deberán crearlas dentro de
los seis meses siguientes a la promulgación de la presente Ley, observando en
lo pertinente las disposiciones de ella”.
[15] “Artículo 29º.- Los servicios prestados
sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se
acumularán para el cómputo del tiempo en relación con la jubilación, y el monto
de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y
al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas. Los trabajadores
cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales que se
formen con aporte de varias entidades de derecho público, gozarán de las
prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores,
con cargo al mismo fondo especial.
Cuando
se trate de servidores del ramo docente, las pensiones se liquidarán de acuerdo
con el promedio de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio.”
[16]Artículo 2, Ley 90 de 1946: “Serán
asegurados por el régimen del seguro social obligatorio, todos los individuos,
nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de
un contrato expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los
trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico. Sin embargo, los
asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en
el seguro, no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y
muerte, ni habrá lugar a las respectivas cotizaciones”.
[17]Artículo 8, Ley 90 de 1946: “Para la
dirección y vigilancia de los seguros sociales, créase como entidad autónoma
con personería jurídica y patrimonio propio, un organismo que se denominará
Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será Bogotá”.
[18] El artículo 6 señaló los trabajadores que estarían excluidos
del seguro obligatorio: “No quedan sometidos al régimen del
seguro social obligatorio:
1o. El cónyuge, los padres y los hijos menores de catorce (14) años del
patrono, aunque figuren como asalariados de éste; 2o. Los demás miembros de la
familia del patrono, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad, que presten sus servicios exclusivamente por cuenta del patrono y
vivan bajo su mismo techo; 3o. Las personas que ejecuten trabajos ocasionales
extraños a la empresa del patrono; 4o. Los trabajadores cuyo número de jornadas
anuales sea inferior a noventa (90) días, y los que se ocupen en labores
agrícolas temporales, como las de siembra, cosecha y demás similares, siempre
que por otro concepto distinto no estén sujetos al seguro obligatorio. 5o. Los
empleados y obreros que, por estar afiliados a otra institución de previsión
social, gocen de mayores beneficios que los reconocidos por esta ley, de
conformidad con el artículo 78. 6o. Los trabajadores que sean excluidos
expresamente de este régimen por los reglamentos generales de la institución: a.
Por su carácter de representantes del patrono; y b. Por otras circunstancias
especiales que en esos mismos reglamentos se determinen; y 7o. Únicamente en
relación con los seguros de invalidez, vejez y muerte, los extranjeros que
vengan o hayan venido al país en virtud de contratos de duración fija no mayor
de un (1) año, mientras esté vigente el contrato original, y los que, por
depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que
cubran varios países, estén sujetos a ser trasladados al Exterior en cualquier
tiempo, siempre que, además, la respectiva organización extranjera tenga
previsto para ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos.”
[19] Artículo 76 de la Ley 90 de 1946: “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la
legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en
relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono
deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas,
entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están
obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán
afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los
empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto
convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso
las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el
momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al
servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en
dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la
legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”.
[20] El artículo 72 de la Ley 90 de 1946 fue declarado exequible por
la Corte Suprema de Justicia en la sentencia N° 70 del 9 de septiembre de 1982,
proceso número 971, M.P. Ricardo Medina Moyano. En este fallo se reconoció la
obligación de paulatinamente ir afiliando a los trabajadores al seguro social
obligatorio. Al respecto, la Sala Plena de la corporación manifestó: “-Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la
seguridad social en el país quedó también suficientemente claro, además de la
citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones
sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se
organizaba el Seguro Social obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo
del Trabajo, dispuso que: "Mientras se organiza el Seguro Social
obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o
prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros".
Significa lo anterior que, por voluntad expresa e inequívoca del propio
legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a) de una
parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter
eminentemente transitorio, y b) Por otro lado, las prestaciones sociales
indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual
venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de
Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes. No se trata por lo
tanto a juicio de la Corte, como lo pretende la demanda de que, los reglamentos
del Instituto de Seguros Sociales, o más exactamente los decretos aprobatorios
de los mismos, expedidos por el Gobierno, modifiquen o deroguen las normas
legales en materia prestacional, sino que éstas por voluntad del propio
Congreso, autor de las mismas, dejan de regular los efectos de los contratos de
trabajo en la materia correspondiente, desde el momento en que se haga la subrogación
del riesgo respectivo. Por otra parte, no puede dejar de observarse que, la
vigencia transitoria de la norma legal se conserva, con la posibilidad natural
de su aplicación en todos aquellos casos en que no se haya realizado la
sustitución de la misma por el régimen del Seguro Social. No se trata por lo
tanto, como ya se indicó, de modificación de normas legales, sino de una
subrogación de riesgos, en virtud de la regulación integral de la respectiva
materia, progresivamente asumida por el régimen de la Seguridad Social.”
[21] Además, el artículo 82 otorgó al siguiente facultad al Gobierno
Nacional: “En todo caso el Gobierno tiene facultad para
revisar periódicamente aquellas instituciones, con el fin de cerciorarse de su
capacidad económica y exigir las garantías que estime convenientes en defensa
de los intereses de los asegurados, y aun decretar su liquidación e
incorporación al Instituto, si surgieren fundados motivos de insolvencia o quiebra.”
[22] Sentencia T- 549 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[23] Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961.
[24] Artículo 1º de la Ley 71 de 1988.
[25] El literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el trascrito, retomaron lo contemplado en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que otorgaba la posibilidad de acumulación de aportes para los trabajadores del sector público y
del sector privado que a partir de su vigencia, diciembre 19 de 1988,
acreditaran 20 años de aportes cotizados “en cualquier tiempo y acumulados
en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del
orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital
y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de
jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y
cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.
[26] El literal c del parágrafo 1°, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, norma que también fue objeto de pronunciamiento por esta Corporación en sentencia C-1024 de
2004, en la cual se resolvió estarse a lo resuelto en el fallo C-506 de 2001.
[27] El
traslado entre los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, o de una entidad
gestora a otra, implica traslado o conservación de aportes,
ahorros y capitales, situación frente a la cual se venían presentando un
sinnúmero de problemas administrativos a la hora se determinar el monto que
debía ser aportado por cada entidad, para contribuir a la pensión de un
reclamante. Para solucionar este inconveniente, la Ley 100 de 1993 creó la figura del bono pensional, que como ya se dijo, es un título valor
correspondiente a los aportes para pensión que un afiliado haya realizado a una
administradora del Régimen de prima media con solidaridad como el ISS, cajas o
fondos del sector público, antes de trasladarse a una administradora de fondos
de pensiones de ahorro individual. El bono pensional se utiliza como
parte del capital para pensión, que sumado al saldo de la cuenta de ahorro
individual, conforman dicho derecho pensional.
[28] Con relación al
valor de los bonos pensionales, el artículo 117 de la Ley 100 preceptúa que se deben calcular así: “a) Se calcula el salario que el afiliado
tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es
hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a
30 de Junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de
dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de
su ingreso al Sistema según la variación porcentual del Índice de Precios al
Consumidor del DANE, por la relación que exista entre el salario medio nacional
a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y
el salario medio nacional a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha
fecha. Dichos salarios medios nacionales serán establecidos por el DANE;
b) El resultado
obtenido en el literal anterior, se multiplica por el porcentaje que resulte de
sumar los siguientes porcentajes: 45%, más un 3% por cada año que exceda de los
primeros 10 años de cotización, empleo o servicio público, más otro 3% por cada
año que faltare para alcanzar la edad de sesenta (60) años si es mujer o
sesenta y dos (62) si es hombre, contado desde el momento de su vinculación al
sistema.
La pensión de
referencia así calculada, no podrá exceder el 90% del salario que tendría el
afiliado al momento de tener acceso a la pensión, ni de quince salarios mínimos
legales mensuales.  Una vez determinada la pensión de referencia, los bonos
pensionales se expedirán por un valor equivalente al que el afiliado hubiera
debido acumular en una cuenta de ahorro, durante el período que haya efectuado
cotizaciones al ISS o haya sido servidor público o haya estado empleado en una
empresa que deba asumir el pago de pensiones, hasta el momento de ingreso al
sistema de ahorro, para que a ese ritmo de acumulación, hubiera completado el
capital necesario para financiar una pensión de vejez y para sobrevivientes, a
los 62 años si son hombres y 60 años si son mujeres por un monto igual a la
pensión de referencia.
En todo caso, el
valor nominal del bono no podrá ser inferior a las sumas aportadas
obligatoriamente para la futura pensión con anterioridad a la fecha en la cual
se afilie al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.  El Gobierno
establecerá la metodología, procedimiento y plazos para la expedición de los
bonos pensionales.
PARÁGRAFO 1o. El
porcentaje del 90% a que se refiere el inciso quinto, será del 75% en el caso
de las empresas que hayan asumido el reconocimiento de pensiones a favor de sus
trabajadores.
PARÁGRAFO 2o.
Cuando el bono a emitir corresponda a un afiliado que no provenga
inmediatamente del Instituto de Seguros Sociales, ni de Caja o fondo de
previsión del sector público, ni de empresa que tuviese a su cargo exclusivo el
pago de pensiones de sus trabajadores, el cálculo del salario que tendría a los
62 años si son hombres y 60 años si son mujeres, parte de la última base
de cotización sobre la cual haya cotizado o del último salario que haya devengado
en una de dichas entidades, actualizado a la fecha de ingreso al Sistema, según
la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor del DANE. PARÁGRAFO 3o. Para las
personas que ingresen por primera vez a la fuerza laboral con posterioridad al 30
de junio de 1992, el bono pensional se calculará como el valor de las
cotizaciones efectuadas más los rendimientos obtenidos hasta la fecha de
traslado”.
[29] Ibídem.
[30] Ibídem,
[31] Artículo 120 de la Ley 100 de 1993.
[32] Artículo 121 de la Ley 100 de 1993: “Los bonos
a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad
a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda
imputable con anterioridad a dicha fecha”.
[33] Decreto ley 1299 de 1994.
[34]Decreto ley 1314 de 1994.
[35] La Nación podrá subrogar las
obligaciones de que trata este artículo, para asegurar el pago de las mismas a
los beneficiarios del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y los
afiliados a las entidades del régimen de prestación definida, cuando la entidad
tenga incapacidad temporal para asumirlas, en las condiciones que se
establezcan para el efecto.
[36] Artículo 33.
[37] En su artículo 2° el citado decreto consagra que: “Los afiliados al Sistema General de Pensiones, que seleccionen el
régimen de ahorro individual con solidaridad para efectos del reconocimiento
del bono pensional, deberán acreditar alguno de los siguientes requisitos: (…)
b). Que estén prestando servicios o hubieren prestado servicios al Estado o a
sus entidades descentralizadas como servidores públicos del orden nacional,
departamental, municipal o distrital, con vinculación contractual o legal y
reglamentaria (…)”.
En cuanto al
valor base del bono pensional, el artículo 3° de dicho decreto manifiesta que:
“se determinará calculando un valor equivalente al que el afiliado hubiera
debido acumular en una cuenta de ahorro, durante el período que estuvo
cotizando o prestando servicios, hasta el momento del traslado al régimen de
ahorro individual, para que a este ritmo hubiera completado a los 62 años si
son hombres o 60 años si son mujeres, el capital necesario para financiar una
pensión de vejez y de sobrevivientes, por un monto igual a la pensión de vejez
de referencia del afiliado de que trata el artículo siguiente.
El bono
pensional será expedido por su valor base, actualizado con la tasa de interés equivalente
al DTF Pensional definido en el artículo 10 del presente Decreto, desde la
fecha del traslado, hasta la fecha de su expedición. En todo caso, el valor
base del bono no podrá ser inferior a las sumas aportadas con anterioridad a la
fecha en la cual la persona se traslade al régimen de ahorro individual.
PARAGRAFO. Para
efectos de lo previsto en el inciso 1o. de este artículo se entiende por
período de cotización o de prestación servicios, la suma del tiempo durante el
cual el afiliado estuvo cotizando al ISS, a alguna caja o fondo de previsión
del sector público, vinculado mediante contrato de trabajo a una empresa o
empleador del sector privado que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de
pensiones, o afiliado a una caja o fondo de previsión del sector privado”.
[38]
Radicado N°. 11001-03-25-000-2005-00125-00(5242-05). C.P. Alfonso Vargas
Rincón.
[39] Artículo 113 de la Ley 100 de 1993.
[40] Articulo 33 de la Ley 60 de 1993, reglamentado por el Decreto 536 de 1994.
[41] Sentencia T-952 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[42] Al respecto ver entre otras la sentencia T-607 de 2007. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-702 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y T-681 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[43] Sentencia T-414 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[44] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[45] En esta
sentencia la Corte estudió la demanda de
inconstitucionalidad en contra del literal a) y de la expresión “ni superior
a veinte (20) veces dicho salario” del literal d) del artículo 5° del
Decreto Ley 1299 de 1994, “por
el cual se dictan las normas para la emisión, redención y demás condiciones de
los bonos pensionales”. En sentir
del demandante, al expedir la norma acusada, el Presidente de la República extralimitó las facultades extraordinarias otorgadas por la Constitución, las cuales fueron conferidas para “dictar las normas necesarias para la
emisión de los bonos pensionales”, y no podía extender la fórmula para la
determinación de los bonos. En esta oportunidad la Corte precisó que:
“Tal como se
expuso en el acápite anterior, las facultades extraordinarias otorgadas por el
numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 se concedieron, única y
exclusivamente, para expedir normas relacionadas con la emisión, redención y
transacción en el mercado secundario de los bonos pensionales, y para señalar
las condiciones de su expedición a quienes se trasladen del régimen de prima
media al de capitalización individual. (…)Según se explicó en el apartado 5 de
las consideraciones de esta Sentencia, el ejercicio de facultades
extraordinarias es de carácter excepcional y de interpretación restrictiva,
quedando supeditado su reconocimiento constitucional al cumplimiento de los
requisitos previstos en el numeral 10° del artículo 150 Superior; en
particular, al cumplimiento del requisito de precisión, el cual le
impone al Congreso la obligación de definir en forma clara y específica la
materia objeto de delegación, y al Gobierno Nacional el deber de ejercer dicha
facultad legislativa dentro de los límites o parámetros materiales fijados en
la ley de facultades. Pues bien, confrontadas la norma acusada con la ley
habilitante, comparte la Corte la posición adoptada por el Ministerio Público
en su concepto de rigor, en el sentido de considerar que a través de esta
última el Gobierno se excedió en el ejercicio de las facultades
extraordinarias, ya que la delegación legislativa anotada se concedió para
expedir normas relacionadas con la emisión, redención, transacción y traslado
de los bonos pensionales y no para regular aspectos relacionados con el
reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez, como lo es precisamente el
tema de la definición del salario base de liquidación de tal prestación, al que
precisamente refiere el precepto impugnado”.
En virtud de lo
anterior, esta Corporación decidió declarar inexequible el literal a) de
artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994.
[46] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[47] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[48] Así lo precisó el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 y la Ordenanza de la Asamblea Departamental 044E de 1996.
[49]
Sentencia T- 417 del 25 de mayo de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa.
[50] Ver folio 44 del cuaderno 2.
[51] Ver entre otras la Sentencia T-559 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[52] Ver folio 174 del cuaderno 2. “La Directora de Asuntos Legales de la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de
Antioquia hace constar que: la entidad denominada Hospital Cesar Uribe
Piedrahita del Municipio de Caucasia, Antioquia, creada por medio de Acuerdo
N°. 03 del 7 de septiembre de 1986 (…)”.
[53]http://www.contratos.gov.co/archivospuc1/2011/DA/205000001/11-12-524422/DA_PROCESO_11-12-524422_205000001_2761455.pdf.
[54] Haciendo una lectura textual de lo anotado en la Ordenanza 044 E del 30 de diciembre de 1996, la Sala concluye que la E.S.E Cesar Uribe nació como una entidad pública dedicada a la prestación del servicio de
salud a toda la comunidad. Esto encuentra refuerzo en que en sentencia 828 del
4 de junio de 1996, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
con ponencia del Consejero Javier Henao Hidrón, precisó que: “El sistema
nacional de salud, conformado por "el conjunto de organismos que tengan
como finalidad específica procurar la salud de la comunidad", presenta al
sector salud integrado por dos subsectores: el oficial, al cual pertenecen
todas las entidades públicas que dirijan o presten servicios de salud, incluida
la Superintendencia Nacional de Salud, y el privado, al cual quedan
incorporadas todas las entidades o personas privadas que presten servicios de
salud, sean estas fundaciones o instituciones de utilidad común, corporaciones
o asociaciones sin ánimo de lucro, personas naturales o jurídicas (art. 5º de la Ley 10 de 1990 y 1º del Decreto - ley 2164 de 1992). Respecto de las entidades de cualquier
grado, creadas o que se creen para la prestación de servicio de salud, dispone
la ley que pertenecen al nivel administrativo nacional o la entidad territorial
correspondiente (departamento, distrito o municipio), conforme al acto de creación.
En cuanto al personal a ellas vinculado, se distingue entre sus trabajadores
oficiales, vinculados por el contrato de trabajo; y los empleados públicos,
vinculados por una relación legal y reglamentaria”.
[55]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01101-01. Sentencia del 4 de junio de 2009. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno: “Es cierto, conforme lo advierte el a quo, que las
Empresas Sociales del Estado, acorde con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la
prestación en forma directa de servicios de salud y se sujetan al régimen
previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y a las normas que las
complementen, sustituyan o adicionen”.
[56] Ver entre otras las sentencias C-777 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-171 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[57]
Ibídem.
[58] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[59] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[60] En esta sentencia se revisó la constitucionalidad de los artículos 17
y 18 del Decreto 1750 de 2003 y del artículo 16 de la Ley 790 de 2002.
[61] C.P. César Hoyos Salazar.
[62] C.P.
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
[63] Ver
folio 15del cuaderno 1.
[64] Ver
folio 13 y 14 del cuaderno 2.
[65] Artículo 61 de la Ley 715 de 2001.