T-497-05
Sentencia T-
Sentencia T-497/05
ACCION DE TUTELA Y MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Caso de menor de edad reubicada en un hogar sustituto
normal
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que  los trámites
administrativos realizados por los funcionarios del I.C.B.F, si bien se
desarrollan por medio de la intervención de órganos legalmente señalados, deben
ajustarse a la Constitución; por tanto, si en cumplimiento de sus funciones se
viola la Constitución o la ley, o se vulnera un derecho fundamental, esta actuación
es susceptible de ser controvertida judicialmente. En principio, ante la
justicia administrativa o de familia; pero también ante la jurisdicción
constitucional cuando se ha violado o se encuentra amenazado un derecho
fundamental y no existe otro medio de defensa judicial, o de existir su
utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio de carácter
irremediable. Pese a existir otros mecanismos de defensa judicial para proteger
los intereses del menor, como la posibilidad de los accionantes de intervenir
en el proceso de adopción, tales mecanismos no están encaminados directamente a
proteger los intereses superiores del menor y el carácter prevalente de sus
derechos fundamentales. Especialmente, este mecanismo no está guiado por la
necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del
menor involucrado, criterio que como se verá más adelante es fundamental para
preservar el interés superior del niño. La consecuencia entonces, es que el
mecanismo de defensa judicial, pese a ser útil dentro de un proceso de adopción
en circunstancias normales, se torna ineficaz cuando se consideran las
particulares circunstancias que rodean este caso. La decisión de reubicación en
un hogar sustituto normal de un menor, que ha convivido durante nueve meses con
una familia, es potencialmente generadora de perjuicios irremediables tanto
para el menor como para los accionantes, dado que entre ellos se han
desarrollado vínculos afectivos que son los que en últimas suscitan la
controversia que hoy dirime la Corte. La Sala reitera que, en este tipo de
causas, los mandatos constitucionales y las obligaciones internacionales del
Estado obligan al juez constitucional a adoptar un enfoque decisorio
particular, que se centra en la protección del interés prevalente y superior
del menor. Antes que cualquier otra consideración, el criterio que guía la
motivación de este pronunciamiento es la protección integral y la promoción del
bienestar del menor involucrado; quien, como se verá a continuación, es un
sujeto de protección constitucional reforzada en el ordenamiento jurídico
colombiano.
DERECHOS E INTERESES DEL MENOR-Carácter prevalente
MENOR DE EDAD-Sujeto
de protección constitucional reforzada
De
conformidad con la Constitución, la ley, los tratados internacionales y la
jurisprudencia constitucional es que los derechos de los menores no sólo
prevalecen sobre los derechos de los demás, sino que además tienen el estatus
de sujetos de protección constitucional reforzada; condición que se hace
manifiesta en el carácter superior y prevalente de sus derechos e intereses,
cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda actuación
-particular u oficial- que les concierna.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo
(1)
la garantía del desarrollo integral del menor; (2) la preservación de las
condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales
del menor; (3) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (4) el
equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la
prevalencia de los derechos del menor; (5) la necesidad de evitar cambios
desfavorables en las condiciones presentes del niño involucrado; y (6) la
necesidad de tener en cuenta las opiniones expresadas por el menor respecto del
asunto a decidir.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos específicos para determinarlo
Básicamente
son tres los criterios específicos que ha trazado esta Corporación para este
tipo de situaciones y que son aplicables al caso que hoy se revisa. Como ya se
dijo, estos criterios tienen como finalidad última la de prestar la debida
consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada
menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la
sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.
Estos criterios son: (I) la necesidad de preservar el derecho del menor a tener
una familia y no ser separado de ella; (II) la traslación del ámbito de
protección del derecho a la familia del menor hacia su familia de crianza y,
finalmente, (III) la necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen
la intervención estatal en las relaciones familiares de crianza del menor.
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Menor dejada al cuidado de una familia
Esta
Corporación ha reconocido tal importancia al derecho del menor a tener una
familia y no ser separado de ella, que le ha considerado como un medio esencial
para la materialización de otros derechos fundamentales.
DERECHOS DEL NIÑO A LA FAMILIA DE CRIANZA-Cuando se han desarrollado vínculos afectivos cuya
perturbación afectaría su interés superior/DERECHO DEL NIÑO A NO SER
SEPARADO DE SU FAMILIA DE CRIANZA
Un
segundo criterio específico trazado por la jurisprudencia de la Corte para la
determinación del interés superior del menor y para materializar el carácter
prevalente de sus derechos fundamentales, en aquellos casos en los que está de
por medio su permanencia en el seno de una familia, es el del cambio del ámbito
de protección del derecho a la familia del menor hacia su familia de crianza,
cuando medie la formación de vínculos afectivos entre la familia de hecho y el
infante. De acuerdo con este criterio, cuando un menor ha sido separado de su
familia biológica y puesto al cuidado de una familia distinta durante un lapso
lo suficientemente largo como para que se hayan formado vínculos afectivos
entre el menor y esa familia de crianza, la separación del menor de esa
familia, lo afecta psicológica y emocionalmente y perturba la promoción del
interés superior del menor, razón por la cual, el ámbito de protección del
derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella se traslada,
preferiblemente, hacia su grupo familiar de crianza. En el presente asunto no hay
una controversia por la custodia del menor entre una familia de hecho y la
familia biológica, en tanto no obra prueba en el expediente de un requerimiento
de esta última encaminada a obtener la tenencia y el cuidado de la menor. Por
esta razón, esta Sala se abstendrá de plantear el criterio específico del cese
de la presunción a favor de la familia biológica, que también ha sido
reconocido por la Corte en este tipo de casos.
INTERVENCION DEL ESTADO EN RELACIONES FAMILIARES
BIOLOGICAS O DE CRIANZA-Necesidad de
razones poderosas que la justifiquen
Este
criterio supone que la familia es la primera institución llamada a cumplir con
los deberes correlativos a los derechos fundamentales de los niños. En
consecuencia, la intervención estatal sólo puede tener lugar como un medio
subsidiario de protección de los menores afectados en aquellos casos en los que
peligren sus derechos fundamentales. Por ejemplo, cuando existan riesgos para
la integridad personal del menor o cuando se presentan antecedentes de abuso físico,
sexual o psicológico. Ahora bien, cuando se dice que es la familia la primera
llamada a proteger  los derechos fundamentales de los niños, no se hace alusión
exclusiva a la familia biológica; esta Corte ha reconocido que la salvaguarda
constitucional del grupo familiar frente a injerencias arbitrarias por parte
del Estado, se traslada a la familia de crianza en aquellos casos en los que el
menor ha desarrollado vínculos de afecto y dependencia, cuya perturbación
afectaría su interés superior.
HOGAR AMIGO Y HOGAR SUSTITUTO NORMAL-Diferencias
Las
medidas presentan diferencias, dentro de éstas se destacan las siguientes:
Primero, no cabe duda que en los Hogares sustitutos normales se cumple con el
fin esencial de la medida que es la protección del interés superior del niño.
Sin embargo, esta Sala considera que es más difícil la consolidación de nexos
psico-afectivos en este tipo de hogares que en los Hogares Amigos, dado que en
los hogares sustitutos normales puede haber varios niños al cuidado de los padres
sustitutos. Resulta lógico pensar que tal situación impide la consolidación de
nexos psico-afectivos tan fuertes como los que se presentan en los Hogares
Amigos, en los que se entrega un solo menor a un hogar. Segundo, la colocación
familiar en Hogar Amigo está dirigida a poner a un menor bajo el cuidado de una
familia que pretenda ingresar al programa de padres adoptantes. Esto conlleva a
una relación mucho más directa, cercana y exclusiva entre quienes conforman el
Hogar Amigo y ese menor que llega a hacer parte del mismo, dado que hay una
expectativa legítima de ser un padre adoptante, aun cuando los miembros del
Hogar Amigo sepan que ese menor no necesariamente habrá de entregárseles en
adopción. De ahí la necesidad de que tales medidas no se prolonguen en el
tiempo, por negligencia o morosidad de la administración.
DEFENSOR DE FAMILIA-Procedencia de tutela por cuanto violó derecho fundamental de menor a
tener una familia y no ser separada de ella/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Desconocimiento
por parte del Defensor de Familia
La
actuación del Defensor de Familia se dio conforme a una valoración formal y
exegética de la situación fáctica y jurídica que rodea este caso, teniendo en
cuenta que su propósito es evitar la conformación de familias de hecho que
estrechen sus vínculos psico-afectivos, con menores que posteriormente serán
puestos bajo el cuidado definitivo de una familia adoptante. Sin embargo, de
acuerdo con las particulares circunstancias de este caso el efecto obtenido fue
el contrario, pues en su aplicación formal y exegética de la ley, el Defensor
de Familia desconoció el interés superior de Lucía, y en particular, los
vínculos que ésta había desarrollado con el hogar de los accionantes, violando
su derecho fundamental a tener una familia y no ser separada de ella. Lo que se
hará en el siguiente apartado es un examen riguroso de la decisión del Defensor
de Familia que se controvierte. La Corte considera que el Defensor de Familia
incurrió en su actuación en dos tipos de defectos, a saber: Uno de carácter
sustancial y otro de naturaleza procedimental, los que fueron determinantes
para adoptar una decisión contraria al interés superior de la menor. Para la
Sala, el Defensor de Familia no tuvo en cuenta los criterios generales y
específicos trazados por esta Corporación con el fin de determinar el interés
superior del menor, pues tomó de manera extemporánea la decisión de revocar la
medida de colocación familiar de Lucía, sin considerar previamente los vínculos
afectivos que habían surgido entre ella y los accionantes.
DEFENSOR DE FAMILIA-Dentro de sus obligaciones tiene la de hacer seguimiento al menor
El
Defensor de Familia tiene dentro de sus obligaciones la de hacer un seguimiento
permanente del infante declarado en presunta situación de riesgo y su tarea no
puede ir sólo hasta señalar que el menor se encuentra en tales circunstancias;
de lo contrario como ocurre en el asunto bajo examen, se pone en peligro ese
interés superior del menor.  De hecho, obra prueba en el expediente del
conocimiento que tuvo el Defensor de Familia del Municipio de Bello desde el
dos (2) de febrero de dos mil cuatro (2004) de que la menor vivía desde hacía
un mes y medio en el hogar de la señora Juana. Pues desde esa fecha, los
accionantes le manifestaron al funcionario su intención de cuidar a la niña y
de participar en el proceso de adopción de la misma. Era en ese momento, cuando
presuntamente no se habían consolidado los lazos afectivos recíprocos entre los
accionantes y Lucía, que el Defensor de Familia debió haberse pronunciado sobre
un cambio en la medida de colocación familiar. La valoración formal y objetiva
tendiente a que no se consolidaran vínculos psico-afectivos entre los
peticionarios y Lucía se justificaba en ese momento o por lo menos dentro de
los seis meses siguientes  a la declaratoria de presunta situación de riesgo
de  Lucía.  Sin embargo, tal decisión sólo se tomó ocho meses después, momento
en el cual, la familia de hecho ya gozaba de un ámbito de protección frente a
las injerencias estatales en la vida familiar, pues mediaba la existencia de
vínculos afectivos recíprocos en dicho hogar. Luego, las razones que debió
haber dado el Defensor de Familia debían ser mucho más poderosas, es decir,
debía demostrar que la permanencia de Lucía con la familia de los accionantes
resultaba contraproducente a los intereses de la menor. Tal situación, aparece
improbable en la medida que para esta Sala no cabe duda que mientras la menor
estuvo en el hogar de Juana y Antonio, éstos le brindaron amor, afecto y las condiciones
requeridas para desarrollarse integralmente. Incluso, el hecho de que el
Defensor tuviera conocimiento de que Lucía vivía con los accionantes desde el
segundo mes de su llegada al hogar de éstos, no conlleva necesariamente a
afirmar que el funcionario debió haber cambiado de plano su determinación y
puesto a la menor en un Hogar sustituto normal. Como ya se ha dicho, los
criterios que debieron haber guiado su actuación eran los de garantizar su
desarrollo integral, la salvaguarda de sus derechos fundamentales y
especialmente, el de la necesidad de adoptar una decisión respecto al bienestar
de Lucía, absteniéndose de desmejorar las condiciones en las cuales se
encontraba la niña. No obstante, lo que pudo probarse es que tales cambios
afectaron de manera negativa el comportamiento de Lucía.
MENOR DE EDAD-Necesidad
de evitar cambios desfavorables en condiciones presentes del menor involucrado/MENOR
DE EDAD-Criterios específicos a aplicar cuando está de por medio la
permanencia de éste en una familia/MENOR DE EDAD-Ubicación familiar
De
acuerdo con las consideraciones realizadas en el numeral 7 de esta providencia,
la Sala considera que en tanto los lazos afectivos eran más directos entre
Lucía y los accionantes, que si se tratara de una menor puesta bajo el cuidado
de un Hogar Sustituto normal, esto lleva a concluir que el cambio en la
ubicación de la menor en estas circunstancias desmejora su situación actual, en
el seno de una familia que le brindaba el amor y el cuidado necesarios para su
desarrollo integral.
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Pruebas judiciales muestran que estudio social hecho
para revocar colocación familiar de menor está en contraposición con lo que
demuestran éstas/DEFENSOR DE FAMILIA-Irregularidades en actuación de éste
frente al estudio social
Este conjunto de pruebas permite al juez
constitucional considerar, en contraposición a lo afirmado en el estudio social
elaborado por el I.C.B.F, no sólo que la familia cuenta con los medios
económicos necesarios para el sostenimiento de la menor, sino además que se ha
preocupado enormemente por prestar la debida asistencia y cuidado a Lucía y por
lo tanto, que tiene la capacidad económica para mantenerla bajo su cuidado
mientras se surte el proceso de adopción, que es donde finalmente se deberá
determinar si tienen o no las condiciones necesarias para el cuidado y
protección de Lucía.  Precisamente, esta Sala considera que la falla
estructural del estudio social del I.C.B.F.y de su posterior apreciación por
parte del funcionario de familia, es que ese estudio realiza una evaluación de
las condiciones de los accionantes como si se tratara de un proceso de
adopción. Sin embargo, como lo señaló el Defensor de Familia en la impugnación,
y como lo precisó la Sala de Familia del Tribunal de Medellín, la actuación
adelantada por el Defensor de Familia tiene como finalidad brindarle de manera transitoria una protección a
la menor, mientras se inicia el  trámite de la medida de protección definitiva.
Será en ese momento, al interior del proceso de adopción, en el que deberá
discutirse si los accionantes cumplen o no con las condiciones y requisitos
necesarios para ser los padres de Lucía. Para concluir, esta Sala de Revisión
considera importante señalar que el mencionado estudio recomendó que si se
tomare una medida concerniente a la modificación de la ubicación de la menor,
esto debería hacerse lo más pronto posible para no continuar estrechando los
vínculos entre Lucía y el hogar de los peticionarios. No obstante lo anterior,
el Defensor de Familia sólo hasta el mes de julio dio a conocer a los mismos su
decisión de revocar la medida de colocación familiar. Una vez más, llama la
atención de esta Sala, la irregularidad en la actuación del Defensor, quien
advirtiendo una eventual situación de riesgo de la menor y más aún la
consolidación de unos vínculos afectivos con su hogar de hecho, esperó cerca de
dos meses  para tomar una decisión al respecto. En síntesis, puede concluirse
frente a este punto, que el Defensor de Familia, pese a sostener que fundamentó
su decisión en el estudio social de la trabajadora del I.C.B.F, acató de manera
parcial las sugerencias del mismo, puesto que está probado que no tomó de
manera inmediata la decisión de revocar la medida de colocación familiar,
permitiendo la consolidación de los vínculos psico-afectivos entre Lucía y su
familia de crianza por dos meses más.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y VIOLACION POR DEFENSOR
DE FAMILIA-Irregularidades en el
procedimiento administrativo que siguió
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y VIOLACION POR DEFENSOR
DE FAMILIA- Por abstenerse de
notificar a los demandantes el inicio de actuación administrativa orientada a
modificar situación de menor
La obligación de notificar a los interesados en la
actuación administrativa surge de manera general del artículo 29 de la
Constitución cuando establece que el debido proceso debe seguirse en todas las
actuaciones judiciales y administrativas, y de manera específica, de los
artículos 28 y 35 del Código Contencioso Administrativo. Teniendo en cuenta que
en el Código del Menor no existe una norma particular que disponga una forma
distinta de vincular a los posibles afectados con la revocatoria de una medida
de colocación familiar, y de tener presente su participación para la adopción
de esta decisión, necesariamente se impone aplicar los precitados artículos del
Código Contencioso Administrativo, para proteger el derecho fundamental al
debido proceso administrativo de los accionantes. En su actuación el Defensor de Familia violó el derecho
fundamental al debido proceso administrativo, especialmente, al abstenerse de
notificar a los accionantes del inicio de una actuación administrativa
orientada a modificar la situación de la menor, así como del estudio social
elaborado por la trabajadora del I.C.B.F.
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Injerencias indebidas en familia de menor/INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-No procedía colocación de menor en hogar
sustituto normal en forma abrupta, injustificada y sin sustento en opiniones
profesionales/DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE
ELLA/FAMILIA Y DERECHOS DEL NIÑO-Protección
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Protección de menor en decisiones administrativas o
judiciales que lo afecten/INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Orden
para que entregue menor a los demandantes y sean tenidos en cuenta como posible
familia adoptante y se inicie trámite de adopción
Referencia: expediente T-1034337
Demandado: Defensor
de Familia del Municipio de Bello (Antioquia)
Magistrado Ponente:
Dr.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C.,  trece (13) de mayo de dos mil cinco
(2005).
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio
Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Segundo de Familia de Bello
(Antioquia), en primera instancia, y la Sala de Familia del Tribunal Superior
de Medellín, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por
Juana y Antonio contra el Defensor de Familia del Municipio de Bello
(Antioquia).
Aclaración Previa
Teniendo en cuenta que en el presente caso se
estudiará el caso de una menor declarada en presunta situación de riesgo, con
el fin de proteger sus derechos fundamentales, especialmente su derecho a la
intimidad, la Sala advierte que ha dispuesto omitir de esta sentencia y de toda
futura publicación de la misma, el verdadero nombre de la niña y el de sus
familiares y allegados, al igual que los datos e informaciones que permitan
identificarla. En consecuencia, para efectos de identificar a tales personas,
en esta providencia se utilizarán nombres ficticios, los cuales se escribirán
en letra cursiva y sin apellidos[1].
Los nombres serán los siguientes:
Lucía: Menor afectada.
Ana Sofía:  Madre biológica de la menor
Paula: Hermana de crianza de la madre biológica
Juana: Accionante de este proceso a cuyo hogar fue entregada Lucía
Antonio: Accionante del proceso de tutela, esposo de Juana.
I.   ANTECEDENTES
1. Hechos jurídicamente relevantes
1.1  La menor Lucía, quien nació el 12 de
octubre de 2003, es hija de la señora Ana Sofía.
1.2 Mediante Auto del 19 de diciembre de 2003,
proferido por el Defensor de Familia del Municipio de Bello, se consideró que
la menor Lucía se encontraba en una presunta situación de riesgo, dado
que su madre Ana Sofía presentaba problemas de alcoholismo. En ese mismo
Auto, se adoptó como medida de protección preventiva, la ubicación de la menor
en el Hogar Amigo de la señora Paula, hermana de crianza de la
señora Ana Sofía.
1.3  El día 20 de diciembre de 2003, la señora Paula,
quien al parecer no contaba con los medios económicos necesarios para el
sostenimiento de la menor, decidió entregar a la niña al matrimonio conformado
por los accionantes, Juana y Antonio de 39 y 44 años de edad
respectivamente, padres de dos hijas de 20 y 21 años. Al parecer, la determinación
de la señora Paula no fue comunicada oportunamente al Defensor de
Familia.
1.4  La menor Lucía permaneció por espacio de
nueve meses en el hogar de los accionantes. Durante este tiempo, éstos
manifestaron su intención de iniciar un proceso de  adopción pero, de acuerdo
con su versión de los hechos, el defensor de Familia no realizó su inscripción
como posibles padres adoptantes.
1.5. En julio de 2004, el accionado mediante Auto,
dispuso la modificación de la medida provisional de colocación familiar en Hogar
Amigo, por la de colocación familiar en Hogar sustituto normal a
favor de la menor Lucía. Esta decisión fue tomada teniendo en cuenta que
la señora Paula entregó de manera inconsulta a la menor a la señora Juana,
y  que una trabajadora social del I.C.B.F recomendó que la menor debería tener
la posibilidad de pasar a una familia adoptante. La conclusión del Defensor de
Familia fue que en el hogar de los accionantes no había garantía de una
atención integral a la menor.
1.6   La accionante Juana presentó los recursos
de la vía gubernativa contra la decisión proferida por el Defensor de Familia.
Al desatarse el recurso de reposición, la decisión fue confirmada, y el recurso
de apelación fue inadmitido por el Director Regional de Antioquia del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar. En su decisión, el funcionario de segunda
instancia advirtió unas irregularidades en el proceso administrativo y ordenó
que éstas fueran subsanadas.
1.7. El martes 21 de septiembre de 2004, el defensor
de Familia hizo efectiva la decisión de reubicación de la menor en un Hogar
sustituto normal y se llevó a la niña de la casa de los accionantes.
2. Fundamentos de la acción y pretensiones
Los
peticionarios consideran violados los derechos a la vida, salud, recreación y
el derecho a tener una familia de la menor Lucía, con la decisión del
Defensor de Familia del Municipio de Bello (Antioquia) de modificar la medida
de colocación de la menor en un Hogar Amigo por la de Hogar sustituto
normal. Alegan que el funcionario pone en riesgo los precitados derechos de
la menor, pues ésta venía disfrutando de unas perfectas condiciones de salud y
un muy buen estado de ánimo; situaciones que no se encuentran garantizadas en
la actualidad.  Sostienen además que la menor y la familia ya habían
desarrollado una relación psicoafectiva que se ve vulnerada por la actuación
del funcionario de familia.
Los
accionantes basan su argumentación en la  Sentencia T-292 de 2004, que en una
situación fáctica similar, se decidió conceder la tutela; dar prevalencia a los
derechos de una menor a tener un hogar y una familia; ordenar  entregar el
cuidado de la menor a los solicitantes, y al I.C.B.F iniciar los trámites de
adopción por parte de la familia tutelante.  En ese mismo sentido, se formulan
las pretensiones de los accionantes.
3. Oposición a la demanda de tutela
Dentro del término señalado por el juez de primera instancia, el
Defensor de Familia defendió la legalidad de la actuación administrativa
seguida por su oficina en el asunto objeto de la controversia.
En consecuencia, se opuso a las pretensiones de los accionantes y
señaló los siguientes argumentos a su favor: En primer término, sostuvo que los
accionantes tenían otro medio de defensa judicial para controvertir la decisión
tomada por el Defensor de Familia. Se trata del recurso de control
jurisdiccional ante el Juez de Familia competente  conforme a lo establecido en
el artículo 64 del Decreto 2737 de 1989.
En segundo lugar, señaló que la función del Defensor de Familia no
es resolver conflictos familiares o de otra índole sobre  custodia, estudio o
trabajo de los menores, sino la de ejercer una función administrativa de
protección de los mismos a través de la aplicación de medidas necesarias para
su protección.
Finalmente,  se expresa que la menor no sería privada de su
derecho a tener una familia, y que por el contrario, se adelanta un proceso que
tiene como objetivo la ubicación de la niña y su desarrollo bio-psico-social en
el hogar que la acoja.
4. Pruebas que obran en el  expediente
4.1. Copia de la actuación administrativa
seguida por el Defensor de Familia, radicada bajo el número 05E2087-2003-01
Este expediente contiene los siguientes
documentos:
4.1.1. Copia del Auto del diecinueve (19)
de diciembre de 2003 en el que se declara en presunta situación de peligro a la
menor Lucía y se adopta una medida de protección preventiva consistente
en la colocación familiar en Hogar Amigo (Cuaderno 2 - Folio 17)
4.1.2. Copias de la historia integral
socio-familiar del caso y de las observaciones realizadas en desarrollo del
estudio social elaborado por las trabajadoras del I.C.B.F. (Cuaderno 2 - Folios
2-5, 20, 24-28, 32-36, 67)
4.1.3. Copia del Auto (sin fecha) que
modifica la medida provisional de colocación familiar en Hogar Amigo,
por la de colocación familiar en Hogar sustituto normal. (Cuaderno 2 -
Folio 37)
4.1.4. Copia del recurso de reposición
interpuesto por la señora Juana contra el Auto que modifica la medida
provisional de colocación familiar en Hogar Amigo, por la de colocación
familiar en Hogar sustituto normal. (Cuaderno 2 - Folio 41)
4.1.5. Firmas de apoyo a los accionantes
por parte de la comunidad del Municipio de Bello (Antioquia). (Cuaderno 2 -
Folios 44-54)
4.1.6. Copia de la resolución N° 74 del 2
de agosto de 2004, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición
presentado y se niega la solicitud de revocación de la medida de protección,
confirmándose la adoptada (Cuaderno 2 - Folios 55-57).
4.1.7 Copia del recurso de apelación interpuesto
por la señora Juana contra el Auto que modifica la medida provisional de
colocación familiar en Hogar Amigo, por la de colocación familiar en Hogar
sustituto normal. (Cuaderno 2 - Folios 59-61)
4.1.8. Copia de la resolución N° 2049 del
13 de septiembre de 2004, por medio de la cual se inadmite el recurso de
apelación presentado y se ordena la devolución del expediente al Defensor de
Familia, para que se continúe con el trámite y se subsanen las irregularidades
presente en el procedimiento administrativo. (Cuaderno 2 - Folios 64-66)
4.2 Pruebas decretadas y practicadas en
la primera instancia.
4.2.1.Copia del acta de la audiencia
pública de interrogatorio de parte practicada por el Juzgado Segundo de Familia
de Bello (Antioquia) a los accionantes, el día primero (1) de octubre de dos
mil cuatro (2004). (Cuaderno 4 - Folios 13-14)
4.2.2. Copia del acta de la diligencia de
inspección judicial practicada el ocho (8) de octubre de 2004 por parte del
Juez Segundo de Familia de Bello (Antioquia).(Cuaderno 4 - Folio 24). En esa
diligencia se exhibieron, además, copias de fotografías de la menor, carné
infantil de atención en salud, recibos de pagos de fórmulas médicas, y carné de
vacunación de la menor. De estos documentos también obra prueba en el expediente
(Cuaderno 4 - Folios 43-47)
4.2.3.  Informe de la visita domiciliaria
practicada por la asistente social del Juzgado Segundo de Familia de Bello en
donde se constatan las condiciones socioeconómicas de los accionantes y el
ambiente en el que convivían con la menor. (Cuaderno 4 - Folio 23)
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Primera instancia
Esta decisión fue proferida por el Juzgado Segundo de
Familia del Municipio de Bello (Antioquia) el trece (13) de octubre de 2004. En
ella, se decidió conceder el amparo de tutela por la violación del derecho
fundamental al debido proceso de los accionantes y para proteger el interés
prevalente, preferente y superior de la menor. Como consecuencia de tal
declaración, se ordenó al accionado entregar la niña a los peticionarios y
llevar a cabo todas las acciones legales conducentes para que los tutelantes
adquirieran la calidad de Hogar Amigo y fueran tenidos en cuenta como
familia adoptante de la menor, siempre y cuando llenen los requisitos exigidos
por la ley.
Como fundamento de esta decisión, el juez de tutela
consideró que hubo inconsistencias en el procedimiento administrativo seguido
por el Defensor de Familia. Entre ellas, se tiene el hecho de que el defensor
no haya dispuesto la notificación de los conceptos emitidos por las
trabajadoras sociales de Bienestar Familiar a la familia de los accionantes,
con el fin de que éstos tuvieran la oportunidad de controvertirlos. Otra
inconsistencia se refiere a la intención
del Hogar Amigo de iniciar un proceso de  adopción de la menor, sin
siquiera obtener una respuesta por parte del defensor de Familia. El juez de
primera instancia advierte que el tutelado si tenía conocimiento de que la
menor estaba con los accionantes, pues debía estar enterado de la labor que
estaba desarrollando la trabajadora social de Bienestar Familiar en el hogar de
los mismos.
Finalmente,
el juez de primera instancia consideró que los errores en el procedimiento
administrativo no pueden  dar lugar a la violación de los intereses superiores
de un menor indefenso, y mucho menos, si se tiene en cuenta que durante los
nueve meses que la niña estuvo en el hogar de los peticionarios, desarrolló
nexos afectivos y psicológicos indestructibles con los accionantes.
2. Impugnación
En la impugnación, el Defensor de Familia realizó
básicamente dos consideraciones:  Primero, sostuvo que no tenía la obligación
de notificarle a los accionantes la tarea desarrollada por las trabajadoras
sociales de Bienestar Familiar, pues tal  acción iría en contra del principio
de celeridad de la actuación administrativa. Adicionalmente, consideró que en
el procedimiento del que trata la actuación, los tutelantes no tienen la
calidad de partes, porque ello supone la existencia de un conflicto, es decir,
no se trata de un proceso de carácter contencioso, sino de uno que tiene como
finalidad, brindarle protección a un menor. El Defensor de Familia precisó que
en todo caso, pese a no ser notificada, la señora Juana interpuso los
recursos de la vía gubernativa contra las decisiones por él proferidas,
conociendo de antemano el concepto de las trabajadoras sociales del I.C.B.F.
En segundo lugar, el censor cuestionó las potestades
del juez de tutela para ordenar a una Autoridad administrativa, la realización
de acciones legales conducentes para que los tutelantes adquirieran la calidad
de Hogar Amigo y fueran tenidos en cuenta como familia adoptante de la
menor, pues considera que tal función corresponde es al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y, en concreto, al defensor de familia.  Adicionalmente,
cuestiona los medios de prueba que fundamentan la decisión del juez de
instancia para conceder la tutela, en particular, el hecho de que haya dado
mayor credibilidad a una trabajadora social llamada por el juzgado que a las
funcionarias del I.C.B.F; y que haya otorgado tal importancia a la inspección
judicial que practicó al hogar de la familia de los accionantes.
Estas razones lo llevan a solicitar al ad-quem la
revocatoria del fallo de primera instancia pues, con su actuación, no considera
haber violado el debido proceso de los accionantes, ni los derechos
fundamentales de la menor.
3. Segunda instancia
Esta providencia fue proferida por la Sala de Familia
del Tribunal Superior de Medellín el dieciocho (18) de noviembre de 2004. En
ella, el ad-quem consideró que, de acuerdo con el acervo probatorio del
proceso, no encontraba violación alguna del derecho fundamental al debido
proceso de los tutelantes, ni de los derechos fundamentales de la menor.  El
juez llegó a esta conclusión teniendo en cuenta varias razones:
Primero, consideró que los peticionarios no eran
partes frente al trámite de protección de la menor adelantado por el Defensor
de Familia, luego la notificación del estudio social adelantado por la
trabajadora del I.C.B.F no debía comunicarse a los accionantes.
Segundo,
sostuvo que la decisión de reubicación de la menor fue  adoptada luego del
último estudio social a que fue sometida la señora Paula y su familia, a
quien se le había confiado el cuidado de la menor, sugiriendo que la niña debía
tener la posibilidad de pasar a una familia adoptante que le ofreciera menores
riesgos, debido a los problemas que se podían generar en un futuro, pues su
madre biológica era hermana de crianza de la señora Paula.
Tercero,
el juez consideró que la medida cuestionada por la parte demandante es de
carácter provisional, pues aún no se ha dictado la medida de protección
definitiva establecida en el numeral 5 del artículo 57 del Código del Menor,
luego todavía existe la posibilidad de que los tutelantes ejerzan otro medio de
defensa judicial eficaz para la protección de sus intereses como intervinientes
en el proceso de adopción.
Teniendo
en cuenta estas consideraciones, el juez de segunda instancia decide revocar la
sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Bello y, en su lugar,
no conceder el amparo solicitado declarando la improcedencia de la tutela.
III.
CONSIDERACIONES
1. Competencia.
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para
revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.
Problema Jurídico.
Tal y como se sostuvo en la sentencia T-292
de 2004, en la que la Corte falló un caso similar al que hoy es objeto de
estudio[2],
el asunto bajo revisión plantea problemas jurídicos de gran complejidad, con
una importante dimensión humana, puesto que de la determinación final que se
adopte dependerá no sólo la ubicación familiar de la menor Lucía, sino
el desarrollo integral de su personalidad.
En el proceso, los accionantes sostienen
que se violan los derechos a la vida, a
la salud, a la recreación y a tener una familia de la menor Lucía, con
la decisión del Defensor de Familia del Municipio de Bello (Antioquia) de
modificar la medida de colocación familiar de la menor que tuvieron a su cargo
por espacio de nueve meses, y con quien desarrollaron vínculos afectivos.
Por su parte, el Defensor de Familia sostiene que con
su proceder no violó ningún derecho fundamental. El Defensor sostiene que la
medida fue fundamentada en el hecho de que la niña no fue puesta por él en el
hogar de los accionantes, ya que fue entregada a ellos de forma inconsulta, y
en el hecho que un estudio social, elaborado por una funcionaria de Bienestar
Familiar, recomendó que la menor debería tener la posibilidad de pasar a una
familia adoptante
Así las cosas, corresponderá a esta Sala establecer si
la actuación adelantada por el Defensor de Familia en este proceso pone en
peligro el interés prevalente y superior de Lucía y, en especial, su
derecho a tener una familia y no ser separada de ella.
En casos como éste, la Corte ha sostenido que la Constitución Política y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, obligan al juez
constitucional a adoptar un enfoque decisorio especial, que debe centrarse en
la protección del interés prevalente y superior del menor. Antes que cualquier
otra consideración, el criterio que deberá guiar la motivación de este
pronunciamiento es la protección integral y la promoción superior del bienestar
del menor involucrado.
De acuerdo con lo anterior, el
pronunciamiento tendrá la siguiente estructura: Inicialmente, se revisará el
tema de la procedencia de la acción de tutela en el presente caso. Enseguida,
se desarrollará la regla constitucional según la cual, los menores de edad son
sujetos de protección constitucional reforzada, que se funda en el carácter
superior y prevalente de sus derechos e intereses. Luego, se expondrán los
criterios generales desarrollados por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional con el fin de determinar ese interés superior del menor y la
materialización del carácter prevalente de sus derechos fundamentales en casos
especiales. Posteriormente, teniendo en cuenta las particulares circunstancias
de este caso, se trazarán unos criterios específicos para la determinación del
interés superior del menor cuando está de por medio su permanencia en el seno
de una familia. En este punto, la Corte se enfrentará a las mismas preguntas
jurídicas que surgieron en la citada Sentencia T-292 de 2004, tales como ¿Cuál
es el ámbito de aplicación del derecho a la familia de un niño de temprana edad
que (I) ha sido cuidado de hecho durante un período de tiempo considerable por
los integrantes de un hogar que no es el de su familia biológica, y (II) ha
desarrollado vínculos afectivos con los miembros de ese hogar?
Finalmente, y para un mejor análisis del
caso, la Sala estima conveniente recordar la distinción existente entre las
medidas de colocación  familiar en Hogar Amigo y en Hogar sustituto
normal, lo cual llevará necesariamente a estudiar  las obligaciones de las
autoridades del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar frente a casos en
los que existe un peligro evidente para el desarrollo integral de un menor de
edad, y la forma de interpretar y aplicar en casos concretos las disposiciones
protectivas del Código del Menor a la luz de la Constitución Política y las
obligaciones internacionales del Estado colombiano.
3.
Procedencia de la acción de tutela
Antes de
entrar al estudio de fondo, esta Sala considera necesario analizar la
procedencia de la acción de tutela. Mucho más si se tiene en cuenta que:
Primero, en
el transcurso de este proceso, el accionado ha cuestionado la competencia del
juez constitucional para ordenar a una autoridad administrativa, la adopción de
medidas tendientes a brindar protección a un menor de edad, pues considera que
tal función corresponde  al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar  a
través de la Defensoría de Familia.
Segundo, uno
de los argumentos de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín para
negar el amparo solicitado por los accionantes, era la existencia de otro medio
de defensa judicial para la protección de los derechos de los accionantes, como
es la posibilidad de intervenir en el proceso de adopción, toda vez que las
medidas -hasta ahora tomadas por el accionado- tienen un carácter provisional.
Frente a
estas posiciones, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido
que  los trámites administrativos realizados por los funcionarios del I.C.B.F,
si bien se desarrollan por medio de la intervención de órganos legalmente
señalados, deben ajustarse a la Constitución; por tanto, si en cumplimiento de
sus funciones se viola la Constitución o la ley, o se vulnera un derecho
fundamental, esta actuación es susceptible de ser controvertida judicialmente.
En principio, ante la justicia administrativa o de familia; pero también ante
la jurisdicción constitucional cuando se ha violado o se encuentra amenazado un
derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial, o de existir su
utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio de carácter
irremediable. Tal y como lo sostuvo la Corte en la Sentencia T-941 de 1999[3]:
"El ICBF, como todos los restantes órganos del
poder público, se encuentra sometido al derecho y, en consecuencia, si a través
de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente y, sobre todo, los
derechos fundamentales, nada obsta para que éstas o aquéllas sean objeto de
controversia judicial. En este sentido, es necesario indicar que son los jueces
contencioso administrativos y, en algunos casos, los jueces de familia, los
órganos competentes para asegurar que el Instituto demandado se sujete al
derecho. No obstante, si se ha violado o se encuentra amenazado un derecho
fundamental y no existe otro medio de defensa judicial o de existir su
utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio iusfundamental de
carácter irremediable, procederá la tutela como mecanismo transitorio, sin que
ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la Autoridad administrativa".
En el
presente caso, pese a existir otros mecanismos de defensa judicial para
proteger los intereses del menor, como la posibilidad de los accionantes de
intervenir en el proceso de adopción, tales mecanismos no están encaminados
directamente a proteger los intereses superiores del menor y el carácter
prevalente de sus derechos fundamentales. Especialmente, este mecanismo no está
guiado por la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones
presentes del menor involucrado, criterio que como se verá más adelante es
fundamental para preservar el interés superior del niño. La consecuencia
entonces, es que el mecanismo de defensa judicial, pese a ser útil dentro de un
proceso de adopción en circunstancias normales, se torna ineficaz cuando se
consideran las particulares circunstancias que rodean este caso.
Además, la
decisión de reubicación en un hogar sustituto normal de un menor, que ha
convivido durante nueve meses con una familia, es potencialmente generadora de
perjuicios irremediables tanto para el menor como para los accionantes, dado
que entre ellos se han desarrollado vínculos afectivos que son los que en
últimas suscitan la controversia que hoy dirime la Corte.
Finalmente,
la Sala reitera que, en este tipo de causas, los mandatos constitucionales y
las obligaciones internacionales del Estado obligan al juez constitucional a
adoptar un enfoque decisorio particular, que se centra en la protección del
interés prevalente y superior del menor. Antes que cualquier otra consideración,
el criterio que guía la motivación de este pronunciamiento es la protección
integral y la promoción del bienestar del menor involucrado; quien, como se
verá a continuación, es un sujeto de protección constitucional reforzada en el
ordenamiento jurídico colombiano.
4.  Los menores de edad como sujetos de protección
constitucional reforzada. Carácter superior y prevalente de sus derechos e
intereses.
Teniendo en
cuenta sus condiciones de debilidad manifiesta e incapacidad física y
psicológica para llevar una vida totalmente independiente, la Constitución
Política de 1991 elevó a rango constitucional la protección especial y
prevalente de la población infantil en el ordenamiento jurídico colombiano, lo
cual se traduce en un tratamiento proteccionista dirigido a garantizar el
ejercicio pleno y efectivo de sus derechos, y su normal desarrollo en todos los
aspectos.
En esta línea,
el artículo 44 de la Constitución impone a la familia, a  la sociedad y al
Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral, al tiempo que establece como principio general
que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y
que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar
y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud.
Este
tratamiento preferencial del menor como interés jurídico relevante encuentra un
claro respaldo y reconocimiento en el derecho internacional contemporáneo a
través del llamado principio del interés superior del menor, consagrado por
primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño, y
posteriormente reproducido en otros instrumentos internacionales como la
Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración de los Derechos del
Niño de 1959 (Principio 2°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (arts.23 y 24) y la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por
la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989[4]
Estos
principios de protección a la infancia, también han sido desarrollados en la
normatividad legal vigente, en concreto, en el Decreto Extraordinario 2337 de
1989, por el cual se adoptó el Código del Menor. En el artículo 20 de este
Código se dice que: “Las personas y las entidades, tanto públicas como
privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de
menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior
del menor”. De la misma manera, el artículo 22 de la precitada norma señala
que "la interpretación de las normas contenidas en el presente código
deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del
menor"
Finalmente,
cabe señalar que la jurisprudencia constitucional también ha precisado en
diversas oportunidades[5]
el contenido de los principios de la protección especial de la niñez y de
preservación del interés superior y prevalente del menor. Así por ejemplo, en
la sentencia C-796 de 2004[6],
la Corte sostuvo:
La protección
especial de los niños y la prevalencia de sus derechos, reconocidos de forma
expresa por el precitado artículo 44 del actual Estatuto Fundamental,
representan verdaderos valores y principios que no sólo están llamados a
irradiar la expedición, interpretación y aplicación de todas las normas de
justicia imputable a los menores, sino también a orientar la promoción de
políticas y la realización de acciones concretas dirigidas al logro de su
bienestar físico, moral, intelectual y espiritual[7];
entendiendo dicho bienestar como una de las causas finales de la sociedad y del
Estado, y como un objetivo del sistema jurídico[8].
La conclusión,
entonces, de conformidad con la Constitución, la ley, los tratados
internacionales y la jurisprudencia constitucional es que los derechos de los
menores no sólo prevalecen sobre los derechos de los demás, sino que además
tienen el estatus de sujetos de protección constitucional reforzada; condición
que se hace manifiesta en el carácter superior y prevalente de sus derechos e
intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda
actuación -particular u oficial- que les concierna. En el siguiente punto, se
plantearán los criterios jurídicos generales trazados por esta Corporación, con
el fin de determinar ese interés superior del menor y de materializar el
carácter prevalente de sus derechos fundamentales en casos particulares.
5.  Criterios jurídicos generales para la
determinación del interés superior de un menor y para materializar el carácter
prevalente de sus derechos fundamentales en casos particulares.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que la
determinación del interés superior de un menor se debe efectuar en atención a
las particulares circunstancias del caso concreto. Así se sostuvo, por ejemplo,
en la Sentencia T-510 de 2003[9],
donde se afirmó:
Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés
superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con
la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación
mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza
real y relacional,[10]
sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el
cuidado que requiere su situación personal
Sin
embargo, esta Corporación también ha sostenido que la necesidad de analizar
cada caso en particular, no significa que no deban existir criterios jurídicos
generales que pueden guiar a los funcionarios administrativos, a los jueces y,
en general, a los operadores jurídicos para determinar el interés superior de
un menor y para materializar el carácter prevalente de sus derechos
fundamentales en casos particulares[11].
Estos criterios generales son:
5.1.
La garantía del desarrollo integral del menor: De acuerdo con este criterio, se debe propender por
asegurar el crecimiento y desarrollo armónico e integral de los menores de edad,
en los aspectos físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, para
fomentar la plena evolución de su personalidad y permitir convertirse en
ciudadanos autónomos, independientes y útiles a la sociedad.
5.2.
La garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor:  De conformidad con este criterio, se debe garantizar
el ejercicio de los derechos fundamentales del menor consagrados en las leyes,
en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia, y especialmente
aquéllos señalados en la Constitución, no sólo en el artículo 44 que se refiere
a los derechos de los menores, sino en todas las disposiciones que aluden a
derechos con tal naturaleza.
5.3.
La protección del menor frente a riesgos prohibidos: Este criterio trae consigo la obligación de amparar a
los menores de edad de todo tipo de riesgos prohibidos que puedan amenazar o
perturbar su integridad y su proceso de desarrollo armónico. Algunos de estos
riesgos se encuentran establecidos en la Constitución, otros en la ley (Código
del Menor) y otros en los tratados internacionales ratificados por Colombia. No
obstante, ninguna de estas enumeraciones agota el catálogo de las posibles
situaciones que pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en
particular.
5.4.
El equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus parientes, sobre la
base de la prevalencia de los derechos del menor: Este criterio supone que el interés superior y
prevalente del menor es un concepto relacional, que se predica de situaciones
en las cuales se deben armonizar los derechos e intereses de un menor con los
de otras personas, particularmente, los derechos de los padres biológicos o los
de crianza. Ello significa que los derechos del menor no son absolutos o
excluyentes. Sin embargo, de presentarse un conflicto, la solución deberá ser
la que satisfaga de una mejor manera el interés superior del niño.
5.5.
La necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del
menor involucrado: De acuerdo con
este criterio, los particulares o autoridades que se encuentren encargados de
adoptar una decisión respecto al bienestar de un menor, deben hacerlo
absteniéndose de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra el
mismo, al momento de tomar la decisión.
5.6.
La necesidad de tomar en cuenta las opiniones expresadas por el menor respecto
del asunto que se decide: Este
criterio, que tiene su fundamento en el artículo 44 de la Constitución y en los
tratados internacionales ratificados por Colombia, obliga tanto a los particulares
como a las autoridades a escuchar, y tener en cuenta, la opinión expresada por
un menor de edad, atendiendo a su edad y madurez, en aquellos asuntos que le
afecten.
Junto con estos criterios generales, la Corte ha
establecido unos criterios específicos para la determinación del interés
superior de un menor cuando lo que se debate es la permanencia del mismo en el
seno de una familia. Tales criterios también fueron aplicados recientemente en
la ya referenciada Sentencia T-292 de 2004, y dadas las circunstancias fácticas
del proceso que se revisa, las subreglas constitucionales relativas a la
determinación del interés superior del menor en estas situaciones, se
reiterarán en el siguiente acápite de este pronunciamiento.
6. Criterios  específicos para la determinación del
interés superior de un menor cuando se encuentra de por medio la permanencia
del mismo en el seno de una familia.
Adicional
a los criterios generales para determinar el interés superior y prevalente de
un menor, la Corte Constitucional ha establecido simultáneamente unos criterios
específicos para materializar el carácter prevalente de sus derechos
fundamentales en circunstancias particulares como cuando está de por medio la
permanencia de un infante en el seno de una familia.
Básicamente
son tres los criterios específicos que ha trazado esta Corporación para este
tipo de situaciones y que son aplicables al caso que hoy se revisa. Como ya se
dijo, estos criterios tienen como finalidad última la de prestar la debida
consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada
menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la
sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.
Estos criterios son: (I) la necesidad de preservar el derecho del menor a tener
una familia y no ser separado de ella; (II) la traslación del ámbito de
protección del derecho a la familia del menor hacia su familia de crianza y,
finalmente, (III) la necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen
la intervención estatal en las relaciones familiares de crianza del menor.
6.1
La necesidad de preservar el derecho del menor a tener una familia y no ser
separado de ella.
Este
primer criterio específico tiene su fundamento en el artículo 44 de la
Constitución que señala el derecho de los menores a tener una familia y no ser
separado de ella. Sin embargo, la  protección constitucional no se agota allí,
pues en otras disposiciones del Estatuto Superior se señala a la familia como
la institución básica de la sociedad, digna de la protección estatal  (Arts. 5
y 42  C.P); se prohibe molestar a las personas en su familia (art. 28 C.P) y se
protege la intimidad familiar (Art. 15 C.P.)
De
la misma manera, los instrumentos internacionales ratificados por Colombia en
la materia, y la codificación nacional consagran este derecho del menor a tener
una familia y no ser separado de ella.  En la Sentencia T-292 de 2004, la Corte
sintetiza esta situación:
"El
derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella ha sido
consagrado en (a) el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, en
el cual se reconoce que “el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión”; (b) el artículo 16 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, en virtud del cual “ningún niño será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales e su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación”, y “el
niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
ataques”; (c) el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el cual establece que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias
o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia”,
y que “toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques”; (d) el artículo 11 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, que prescribe: “nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia…”, y que “toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques”; y (e) la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su
artículo 12 dispone que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia (…). Toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”
Haciendo eco de estos mandatos, el artículo 6 del Código del Menor dispone que
“todo menor tiene derecho a crecer en el seno de una familia”.
Finalmente,
cabe señalar que esta Corporación ha reconocido tal importancia al derecho del
menor a tener una familia y no ser separado de ella, que le ha considerado como
un medio esencial para la materialización de otros derechos fundamentales. Así
se reconoció, por ejemplo, en la Sentencia T-587 de 1998 con ponencia de
Eduardo Cifuentes Muñoz:
"El
derecho a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un derecho
fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía esencial
para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma
entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta”
6.2.
La traslación del ámbito de protección del derecho a la familia del menor hacia
su familia de crianza cuando se han desarrollado vínculos afectivos cuya
perturbación  perjudicaría su interés superior.
Un
segundo criterio específico trazado por la jurisprudencia de la Corte para la
determinación del interés superior del menor y para materializar el carácter
prevalente de sus derechos fundamentales, en aquellos casos en los que está de
por medio su permanencia en el seno de una familia, es el del cambio del ámbito
de protección del derecho a la familia del menor hacia su familia de crianza,
cuando medie la formación de vínculos afectivos entre la familia de hecho y el
infante.
De
acuerdo con este criterio, cuando un menor ha sido separado de su familia
biológica y puesto al cuidado de una familia distinta durante un lapso lo
suficientemente largo como para que se hayan formado vínculos afectivos entre
el menor y esa familia de crianza, la separación del menor de esa familia, lo
afecta psicológica y emocionalmente y perturba la promoción del interés
superior del menor, razón por la cual, el ámbito de protección del derecho del
menor a tener una familia y no ser separado de ella se traslada,
preferiblemente, hacia su grupo familiar de crianza.  Así lo ha sostenido la
Corte en diversos pronunciamientos[12]
y recientemente fue reiterado en la Sentencia T-292 de 2004 donde se dijo:
"En casos en los cuales se han consolidado lazos
de apego entre un niño y su familia de hecho, cuya ruptura amenaza el interés
superior del menor y la estabilidad de su proceso de desarrollo, la presunción
constitucional a favor de la familia biológica cesa de operar, y se considera,
para todos los efectos legales, que el grupo familiar digno de protección constitucional
es el constituido por la familia de crianza de dicho menor. Se trata, así, de
lazos familiares de hecho que, por su carácter excepcional y su trascendencia
para la estabilidad y el desarrollo de los niños implicados, son merecedores de
protección constitucional"
La
posición de la jurisprudencia de la Corte Constitucional es clara en señalar
que, pese a que hay una presunción según la cual, los cuidados más adecuados
para un menor son aquéllos que le son brindados por parte de su familia biológica,
tal presunción puede ser desvirtuada cuando aquél ha desarrollado vínculos
afectivos con las personas, que sin tener nexos de consanguinidad con él, son
encargadas de su cuidado. El supuesto para desvirtuar esta presunción es que el
cambio de ubicación del menor afectaría su interés superior, siendo contrario a
sus derechos fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se
hace con miras a restituirlo a su familia biológica, tal y como lo ha señalado
la Corte[13].
Sin
embargo, como se verá al analizar el caso concreto, en el presente asunto no
hay una controversia por la custodia del menor entre una familia de hecho y la
familia biológica, en tanto no obra prueba en el expediente de un requerimiento
de esta última encaminada a obtener la tenencia y el cuidado de la menor. Por
esta razón, esta Sala se abstendrá de plantear el criterio específico del cese
de la presunción a favor de la familia biológica, que también ha sido
reconocido por la Corte en este tipo de casos.
6.3.
La necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la intervención
estatal en las relaciones familiares de crianza del menor
Finalmente, la Corte ha señalado como criterio
específico de determinación del interés superior del niño, en aquellos casos en los que está de por medio su
permanencia en el seno de una familia, la necesidad de que existan razones
poderosas que justifiquen la intervención estatal en las relaciones familiares
de crianza del menor.
Este
criterio supone que la familia es la primera institución llamada a cumplir con
los deberes correlativos a los derechos fundamentales de los niños. En
consecuencia, la intervención estatal sólo puede tener lugar como un medio
subsidiario de protección de los menores afectados en aquellos casos en los que
peligren sus derechos fundamentales. Por ejemplo, cuando existan riesgos para
la integridad personal del menor o cuando se presentan antecedentes de abuso
físico, sexual o psicológico.
Ahora
bien, cuando se dice que es la familia la primera llamada a proteger  los
derechos fundamentales de los niños, no se hace alusión exclusiva a la familia
biológica; esta Corte ha reconocido que la salvaguarda constitucional del grupo
familiar frente a injerencias arbitrarias por parte del Estado, se traslada a
la familia de crianza en aquellos casos en los que el menor ha desarrollado
vínculos de afecto y dependencia, cuya perturbación afectaría su interés
superior.  Así lo sostuvo la Corte en la sentencia que hoy se reitera[14]:
"Cuando
el derecho del menor a la familia ha circunscrito su ámbito de protección al
grupo familiar de crianza, y ha operado el cese correlativo de la presunción a
favor de la familia biológica, el Estado debe abstenerse de intervenir en las
relaciones familiares de hecho, salvo que medien circunstancias que, como las
señaladas, hagan prever que el menor no se desarrollará adecuadamente en su
seno. Si la familia de crianza no presenta ninguna de las circunstancias que se
indican, las Autoridades de Bienestar Familiar deberán abstenerse, en virtud del
interés superior del menor, de perturbar las relaciones intrafamiliares dentro
de dicha familia de crianza, mucho más si como consecuencia de sus actuaciones,
el menor resulta separado de tal núcleo de parientes"
Lo que efectivamente se analizará cuando se revise el
caso concreto es si la medida tomada por el Defensor de Familia es justificada,
esto es, si mediaban circunstancias que pusieran en peligro efectivamente la
integridad personal del menor en el hogar de los accionantes, o si por el
contrario el I.C.B.F debía abstenerse, en virtud del interés superior del
menor, de perturbar las relaciones dentro de dicha familia de crianza. Sin
embargo, antes de llegar a este punto del análisis, la Sala encuentra
pertinente y necesario revisar la
distinción existente entre las medidas de colocación en Hogar Amigo y en
Hogar Sustituto Normal, lo cual llevará necesariamente a estudiar  las
obligaciones de las autoridades de Bienestar Familiar frente a casos en los que
existe un peligro evidente para el desarrollo integral de un menor de edad.
7.  Distinción entre Hogar Amigo y Hogar
Sustituto normal
El artículo 57 del Código del Menor
señala que  en la resolución por medio de la cual se declare a un menor
abandonado o en peligro, se pueden ordenar distintas medidas de protección,
entre las que se encuentra, la de colocación familiar. En la práctica, ésta
puede realizarse en un Hogar Sustituto normal o en un Hogar Amigo. Ahora
bien, debe precisarse que la normatividad contenida en el decreto 2737 de 1989,
en concreto en sus artículos 73 a 81, se refiere fundamentalmente a la medida
de colocación familiar en un Hogar Sustituto Normal. De hecho, el Código
del Menor no utiliza la expresión Hogar Amigo en ninguno de sus
artículos. Tal expresión, como se verá más adelante ha sido desarrollada a
través de actos administrativos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Se comenzará entonces señalando los elementos característicos de la colocación
familiar en un Hogar Sustituto normal.
El artículo 73 del Código del Menor
señala que:  La colocación familiar consiste en la entrega de un menor que
se encuentre en situación de abandono o de peligro, a una familia que se
compromete a brindarle la protección necesaria, en sustitución de la de origen.
Ese mismo artículo señala que la medida debe ser decretada por el Defensor de
Familia mediante resolución motivada y de acuerdo con las normas técnicas del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
De acuerdo con el citado Código, en Colombia, la
medida de colocación familiar se debe decretar por el menor término posible, de
acuerdo con las circunstancias y objetivos que se persiguen, sin exceder de
seis (6) meses. El Defensor de Familia puede prorrogarla, por causa
justificada, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Regional del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de quien haga sus veces.
Una vez decretada la medida de colocación familiar se
hace entrega del menor al responsable de éste, mediante un acta, en la cual se
señalan las obligaciones que deben ser asumidas por quien recibe al menor.
Dentro de éstas se encuentran: (I) brindar al menor todos los cuidados
necesarios para obtener su desarrollo integral en los aspectos físicos,
intelectual, moral y social; (II) informar al Defensor de Familia, con la
periodicidad establecida en el acta de entrega, sobre el estado general de
menor y cualquier cambio de domicilio o residencia; (III) solicitar
autorización al Defensor de Familia para ausentarse con el menor del lugar de
su residencia; (IV) facilitar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la
asesoría y seguimiento del menor y (V) entregar al menor en el momento en que
el Defensor de Familia así lo ordene.
Por otro lado, la colocación familiar en Hogar
Amigo es  una medida de protección infantil que está dirigida a poner a un
menor bajo el cuidado de una familia que pretenda ingresar al programa de
padres adoptantes. De acuerdo con la resolución 1267 de 1994, la documentación
requerida para una adopción se remite a la Secretaría del Comité de Adopciones
de la regional correspondiente. Mientras que el comité toma una decisión, el
comité de adopciones en uso de sus atribuciones, determina qué hogares son
aptos para constituir un Hogar Amigo y mientras les asignan el menor se
les entrega un niño en esta modalidad, con la advertencia de que este menor no
necesariamente habrá de entregarse en adopción.
En síntesis, puede afirmarse que la colocación familiar del menor en un Hogar
Amigo o en un Hogar sustituto normal, tiene características comunes,
como su naturaleza jurídica de medidas de protección de un menor, frente a
presuntas situaciones de riesgo, y  también su carácter temporal.
Sin embargo, las medidas también presentan
diferencias, dentro de éstas se destacan las siguientes:
Primero, no cabe duda que en los Hogares sustitutos
normales se cumple con el fin esencial de la medida que es la protección
del interés superior del niño. Sin embargo, esta Sala considera que es más
difícil la consolidación de nexos psico-afectivos en este tipo de hogares que
en los Hogares Amigos, dado que en los hogares sustitutos normales puede
haber varios niños al cuidado de los padres sustitutos. Resulta lógico pensar
que tal situación impide la consolidación de nexos psico-afectivos tan fuertes
como los que se presentan en los Hogares Amigos, en los que se entrega
un solo menor a un hogar.
Segundo, la colocación familiar en Hogar Amigo
está dirigida a poner a un menor bajo el cuidado de una familia que pretenda
ingresar al programa de padres adoptantes. Esto conlleva a una relación mucho
más directa, cercana y exclusiva entre quienes conforman el Hogar Amigo
y ese menor que llega a hacer parte del mismo, dado que hay una expectativa
legítima de ser un padre adoptante, aun cuando los miembros del Hogar Amigo sepan
que ese menor no necesariamente habrá de entregárseles en adopción. De ahí la
necesidad de que tales medidas no se prolonguen en el tiempo, por negligencia o
morosidad de la administración.
Realizadas las consideraciones precedentes, pasa
entonces la Sala a estudiar y decidir el caso concreto.
8.  El caso concreto.
8.1. Motivaciones fácticas y
jurídicas de la decisión a tomar
Como ya se mencionó, el problema jurídico
central a resolver, consiste en establecer si
la actuación adelantada por el Defensor de Familia pone en peligro el interés
prevalente y superior de Lucía y en especial, su derecho a tener una
familia y no ser separada de ella.
La Sala tendrá en cuenta, como base
para adoptar una decisión, las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas,
según los parámetros señalados en acápites precedentes, y de conformidad con
los hechos que han quedado plenamente demostrados en el expediente. Para
decidir se tendrá en cuenta que:
-
Mediante Auto del 19 de diciembre
de 2003, proferido por el Defensor de Familia del Municipio de Bello, se
consideró que la menor Lucía se encontraba en una presunta situación de
riesgo, dado que su madre Ana Sofía presentaba problemas de alcoholismo.
-
En ese mismo Auto, se adoptó como
medida de protección preventiva, la de colocación familiar de la menor en el Hogar
Amigo de la señora Paula, hermana de crianza de la señora Ana
Sofía.
-
El día 20 de diciembre de 2003, la
señora Paula, quien no contaba con los medios económicos necesarios para
el sostenimiento de la niña, decidió entregarla al matrimonio conformado por
los accionantes, Juana y Antonio. Tal determinación no fue
comunicada oportunamente al Defensor de Familia.
-
La menor Lucía permaneció
por espacio de nueve meses en el hogar de los accionantes. Durante este tiempo,
se formaron vínculos psico-afectivos entre los accionantes y la niña y aquéllos
le proporcionaron toda la atención y el cariño necesarios para su adecuado
desarrollo.
-
Los accionantes Juana y Antonio
manifestaron su intención de iniciar un proceso de  adopción al Defensor de
Familia el dos (2) de febrero de 2004,  sin embargo, éste no procedió a
realizar su inscripción como posibles padres adoptantes pues no dispuso el
inicio del trámite de adopción de la menor. Ello significa que el Defensor de
Familia tuvo conocimiento de que la menor vivía desde hacía un mes y medio en
el hogar de los peticionarios, habiendo sido entregada a ellos por parte de Paula.
-
Sólo hasta julio de 2004, el
accionado mediante auto, dispuso la modificación de la medida provisional de
colocación familiar en Hogar Amigo, por la de colocación familiar en Hogar
sustituto normal a favor de la menor Lucía.
-
La decisión fue tomada teniendo en
cuenta que la señora Paula entregó de manera inconsulta a la menor a la
señora Juana, y  que un estudio, elaborado por una trabajadora social
del I.C.B.F recomendó que Lucía debería tener la posibilidad de pasar a
una familia adoptante.
-
En su informe, la trabajadora
social del I.C.B.F consideró al analizar la situación familiar de los accionantes
lo siguiente:
"Es una pareja que denota sinceridad, como pareja
y que al parecer han superado juntos muchas dificultades en su vida de pareja
sin mayores dificultades (sic), frente a la adopción da la impresión que su
deseo obedece a una preocupación y apego del momento sin tener en cuenta las
repercusiones y problemas que se puedan generar en el futuro. Uno de ellos y
quizás el mas  grave esta (sic) representado en Paula y en otra persona cercana a Juana y
que también conoce a la madre de la menor y le ha llegado a manifestar que la
vio en el parque de Bello por ejemplo, lo cual debería llevar a la pareja a
medir las consecuencias de sus actos.
Otro problema que merece análisis es la situación
económica de la pareja la cual es apenas sostenible tendiendo a ser precaria.
La menor no tiene en este momento asegurada por
ejemplo la situación de salud, se encuentra inscrita en el sisben (...)" .
Luego del análisis, el informe de la trabajadora
social plantea la siguiente conclusión: "Considero que objetivamente la
menor por sus características debería tener la posibilidad de pasar a una
familia adoptante que le ofrezca menores riesgos como los ya anotados, podría
ser importante que la pareja reciba ayuda sicológica y que sean ellos mismos
los que ayuden a preparar la menor (sic) para una adopción no muy lejana para
no continuar estrechando estos vínculos.
-
La conclusión del Defensor de
Familia, basado en los argumentos de la trabajadora social del I.C.B.F, fue que
en el hogar de los accionantes no había garantía de una atención integral a la
menor.
-
La accionante Juana presentó
los recursos de la vía gubernativa contra la decisión proferida por el Defensor
de Familia. Al desatarse el recurso de reposición, la decisión fue confirmada,
y el recurso de apelación fue inadmitido por el Director Regional de Antioquia
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
-
En su decisión, el funcionario de
segunda instancia advirtió algunas irregularidades en el proceso administrativo
y ordenó que éstas fueran subsanadas. Dentro de éstas, se destaca el hecho de
que el Defensor de Familia no notificó a los accionantes del contenido del
estudio de la trabajadora social del I.C.B.F. Sin embargo, tales hechos no
dieron lugar a la revocatoria de la medida tomada por el Defensor.
-
El 21 de septiembre de 2004, el
defensor de Familia hizo efectiva la decisión de reubicación de la menor en un Hogar
sustituto normal y se llevó a la niña de la casa de los accionantes.
-
El bienestar físico y psicológico
de Lucía se ha visto afectado luego de ser separada del hogar de Juana
y Antonio, puesto que durante los meses que permaneció con ellos ya
se habían desarrollado vínculos afectivos entre ellos y la menor.
Adicionalmente, los peticionarios recibieron llamadas de algunos miembros del hogar
sustituto normal en los que indagaban por los hábitos alimenticios de la
niña; lo que lleva a pensar que posiblemente ésta no recibía cualquier tipo de
alimento en este lugar, y que podía estar atravesando por una situación, al
menos no tan favorable, como la que vivía en casa de los peticionarios.
-
Estas razones llevaron a los
accionantes a presentar una acción de tutela contra el Defensor de Familia, la
cual correspondió al Juzgado Segundo de Familia de Bello (Antioquia), un
juzgado especializado en el conocimiento de este tipo de asuntos.
-
Para decidir, el Juzgado de
Familia tuvo en cuenta el informe de la visita domiciliaria, practicada por la
asistente social del despacho judicial, Dora Amparo Giraldo Soto. En éste, la
trabajadora social concluye que la familia tiene unas buenas condiciones
económicas.  En concreto, el informe señala: "Dado lo observado en la
visita realizada, se puede concluir que la familia tiene unas condiciones socioeconómicas
estables que les permiten satisfacer adecuadamente sus necesidades básicas; el
mobiliario, los electrodomésticos y las condiciones de la vivienda, hacen
presumir que su estrato económico es de un nivel medio"
-
Con respecto a la
relación de los accionantes con Lucía, el informe señala que el hogar
conformado por éstos ofrece un espacio ideal para garantizar el desarrollo
integral de Lucía; que se han desarrollado lazos psico-afectivos
recíprocos y, además, indica los perjuicios que se han generado al hogar de los
accionantes con la decisión del Defensor de Familia de separarlos de Lucía. Así,
el informe indica lo siguiente: "Frente a la menor el ambiente es
propicio para su desarrollo, hay aceptación, cariño y afecto hacia ésta y lo
más importante, hay deseos de ofrecerle una familia, se han creado fuertes vínculos
afectivos y la separación de ésta ha producido en la familia sensaciones de
pérdida que muy seguramente también van a afectar la estabilidad emocional de
ésta".
-
Adicionalmente, el
juez de primera instancia practicó una inspección judicial a la casa de los
accionantes, en la cual constató que las condiciones en las cuales vivía la
niña eran lo suficientemente óptimas e integrales. Como prueba de ello fueron
exhibidos documentos, que demuestran el cuidado que le fue brindado a la niña
mientras estuvo en casa de Juana y Antonio. Dentro de esos
documentos se encuentran el carné infantil de atención en salud, un
recibo de pago de fórmulas médicas, y el carné de vacunación de la menor
(Cuaderno 4 - Folios 44-47).
-
Finalmente, el juez de primera
instancia consideró, para decidir, que los errores en el procedimiento
administrativo no pueden dar lugar a la violación de los intereses superiores
de un menor indefenso, y mucho menos, si se tiene en cuenta que durante los
nueve meses que la niña estuvo en el hogar de los peticionarios, desarrolló
nexos afectivos y psicológicos indestructibles con los accionantes.
Este recuento de las motivaciones fácticas y jurídicas
permite llegar a dos conclusiones fundamentales:
(I) Para la Sala, no cabe duda, que mientras la menor
estuvo en el hogar de los accionantes, éstos le brindaron amor, cariño y las
condiciones necesarias para desarrollarse integralmente, lo cual, sumado al
tiempo que permaneció con ellos, generó el desarrollo de vínculos
psico-afectivos sólidos y estables de carácter recíproco entre los
peticionarios y la menor. En lo anterior, coinciden tanto el estudio social de
la trabajadora del I.C.B.F como el informe de la visita domiciliaria practicada
por la asistente social del Juzgado Segundo de Familia de Bello (Antioquia).
El estudio de Bienestar Familiar, lo hace cuando alude
al apego de los accionantes a la menor, y cuando hace referencia a la
necesidad de que se inicie prontamente un proceso de adopción para no
continuar estrechando estos vínculos entre Lucía  y su familia de
hecho.
El informe de la visita domiciliaria practicado por la
asistente social del juzgado, también resalta esa buena situación en la que se
encontraba la niña cuando evalúa la relación de los accionantes con Lucía, en concreto, cuando
señala que frente a ésta "el ambiente es propicio para su desarrollo,
hay aceptación, cariño y afecto hacia ésta y lo más importante, hay deseos de
ofrecerle una familia"
(II) La segunda gran conclusión a la que llega la
Corte es que la actuación del Defensor de Familia se dio conforme a una
valoración formal y exegética de la situación fáctica y jurídica que rodea este
caso, teniendo en cuenta que su propósito es evitar la conformación de
familias de hecho que estrechen sus vínculos psico-afectivos, con menores que
posteriormente serán puestos bajo el cuidado definitivo de una familia
adoptante.
Sin embargo, de acuerdo con las particulares
circunstancias de este caso el efecto obtenido fue el contrario, pues en su
aplicación formal y exegética de la ley, el Defensor de Familia desconoció el
interés superior de Lucía, y en particular, los vínculos que ésta había
desarrollado con el hogar de los accionantes, violando su derecho fundamental a
tener una familia y no ser separada de ella. Lo que se hará en el siguiente
apartado es un examen riguroso de la decisión del Defensor de Familia que se
controvierte.
8.2. Examen de la decisión de la
Defensoría de Familia que se controvierte.
En el curso del proceso, el Defensor de Familia ha
sostenido que tuvo como fundamento para revocar la medida de colocación
familiar de la menor, dos circunstancias específicas: la primera, el hecho de
que la menor no fue puesta por el Defensor de Familia en el hogar de los
accionantes, ya que fue entregada a ellos de forma inconsulta; y la segunda,
las conclusiones del estudio social de la trabajadora del I.C.B.F, que
recomendó que la menor debería tener la posibilidad de pasar a una familia
adoptante.
La Corte considera que el Defensor de Familia incurrió
en su actuación en dos tipos de defectos, a saber: Uno de carácter sustancial y
otro de naturaleza procedimental, los que fueron determinantes para adoptar una
decisión contraria al interés superior de la menor.
Para realizar un examen más riguroso de la decisión
del Defensor, se examinarán, inicialmente los defectos sustanciales de la
resolución, lo cual llevará a esta Sala a detenerse en la motivación dada por
el funcionario al momento de revocar la medida preventiva de colocación
familiar de Lucía. Posteriormente, se analizarán los defectos
procedimentales, que lesionan el derecho al debido proceso administrativo de
los peticionarios y, además, que ponen en peligro el interés superior de Lucía.
8.2.1  Defectos sustanciales en la
decisión: La motivación de la medida por parte del Defensor de Familia
8.2.1.1
La entrega inconsulta de Lucía a los accionantes por parte de Paula
La
primera motivación del Defensor de Familia para revocar la medida de colocación
familiar de la menor, es que ésta fue puesta en el hogar de los accionantes,
sin que previamente se hubiese consultado tal decisión con el I.C.B.F. Para
esta Sala, el hecho de que la señora Paula, hermana de crianza de la
madre biológica de la menor, haya entregado a Lucía de forma inconsulta
al hogar de los accionantes, no constituye un motivo suficiente para haber
dispuesto la modificación de la ubicación familiar de la menor habida cuenta
que se trata de una razón meramente formal que no persigue un fin
constitucionalmente válido.
Ahora
bien, conforme se anotó en el numeral 5 de esta providencia, en este tipo de
casos se debe establecer el interés superior del menor, prestando la debida
consideración a las circunstancias particulares de cada infante, que en razón
de su dignidad debe ser atendido por el Estado, la Sociedad y la Familia con el
cuidado que requiere su situación personal. Sobre esta base, la Corte ha
establecido criterios generales para la determinación del interés superior en
todos los casos, y criterios específicos que deben guiar la actuación de cualquier
autoridad -pública o privada- con el fin de determinar el interés superior del
menor en aquellos casos en los que se debate su permanencia en el seno de una
familia.
Dentro
de los criterios generales se encuentran (I) la garantía del desarrollo integral
del menor, que propende por asegurar el crecimiento y desarrollo armónico del
infante en los aspectos físico, psicológico, intelectual, ético y afectivo;
(II) la garantía del pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, que supone
la salvaguarda de los derechos del infante consagrados no sólo en la
Constitución, sino también en la ley y los tratados internacionales ratificados
por Colombia; y (III) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las
condiciones presentes de un menor, según la cual, los particulares o
autoridades que se encuentren encargados de adoptar una decisión respecto al
bienestar de un menor, deben hacerlo absteniéndose de desmejorar las
condiciones en las cuales se encuentra en el momento en el cual se toma la
decisión.
Adicionalmente,
conforme a lo anotado en el numeral 6 de esta providencia, la Corte ha
establecido también criterios específicos para la determinación del interés
superior del menor cuando está de por medio su permanencia en el seno de una
familia de crianza. Para el caso concreto y el punto que se analiza, conviene
recordar dos de estos criterios trazados por la Corte:  El primero, se refiere
al cambio del ámbito de protección del derecho a la familia del menor hacia su
familia de crianza, cuando medie el desarrollo de vínculos afectivos  entre la
familia de hecho y el infante.   De acuerdo con este criterio, pese a que
existe una presunción según la cual, los cuidados más adecuados para un menor
son aquéllos brindados por parte de su familia biológica, dicha presunción
puede ser desvirtuada cuando éste ha desarrollado vínculos afectivos con
personas, que sin tener vínculos de consanguinidad con él, se encargan de su
cuidado. El segundo criterio específico relevante es el de la necesidad de que
existan razones poderosas que justifiquen la intervención estatal en las
relaciones familiares de crianza del menor. En este sentido, la Corte ha
reconocido que la salvaguarda constitucional de la familia frente a
intervenciones estatales, se traslada a la familia de crianza del menor cuando
medie la existencia de vínculos psico-afectivos entre esa familia de hecho y el
niño.
Para
la Sala, el Defensor de Familia no tuvo en cuenta los criterios generales y
específicos trazados por esta Corporación con el fin de determinar el interés
superior del menor, pues tomó de manera extemporánea la decisión de revocar la
medida de colocación familiar de Lucía, sin considerar previamente los
vínculos afectivos que habían surgido entre ella y los accionantes.
El
Defensor de Familia tiene dentro de sus obligaciones la de hacer un seguimiento
permanente del infante declarado en presunta situación de riesgo y su tarea no
puede ir sólo hasta señalar que el menor se encuentra en tales circunstancias;
de lo contrario como ocurre en el asunto bajo examen, se pone en peligro ese
interés superior del menor.  De hecho, obra prueba en el expediente (Cuaderno
2-Folio 20) del conocimiento que tuvo el Defensor de Familia del Municipio de
Bello desde el dos (2) de febrero de dos mil cuatro (2004) de que la menor
vivía desde hacía un mes y medio en el hogar de la señora Juana. Pues
desde esa fecha, los accionantes le manifestaron al funcionario su intención de
cuidar a la niña y de participar en el proceso de adopción de la misma.
Era
en ese momento, cuando presuntamente no se habían consolidado los lazos
afectivos recíprocos entre los accionantes y Lucía, que el Defensor de
Familia debió haberse pronunciado sobre un cambio en la medida de colocación
familiar. La valoración formal y objetiva tendiente a que no se consolidaran
vínculos psico-afectivos entre los peticionarios y Lucía se justificaba
en ese momento o por lo menos dentro de los seis meses siguientes  a la
declaratoria de presunta situación de riesgo de  Lucía.  Sin
embargo, tal decisión sólo se tomó ocho meses después, momento en el cual, la
familia de hecho ya gozaba de un ámbito de protección frente a las injerencias
estatales en la vida familiar, pues mediaba la existencia de vínculos afectivos
recíprocos en dicho hogar. Luego, las razones que debió haber dado el Defensor
de Familia debían ser mucho más poderosas, es decir, debía demostrar que la
permanencia de Lucía con la familia de los accionantes resultaba
contraproducente a los intereses de la menor. Tal situación, aparece improbable
en la medida que para esta Sala no cabe duda que mientras la menor estuvo en el
hogar de Juana y Antonio, éstos le brindaron amor, afecto y las
condiciones requeridas para desarrollarse integralmente.
Incluso,
el hecho de que el Defensor tuviera conocimiento de que Lucía vivía con
los accionantes desde el segundo mes de su llegada al hogar de éstos, no
conlleva necesariamente a afirmar que el funcionario debió haber cambiado de
plano su determinación y puesto a la menor en un Hogar sustituto normal.
Como ya se ha dicho, los criterios que debieron haber guiado su actuación eran
los de garantizar su desarrollo integral, la salvaguarda de sus derechos
fundamentales y especialmente, el de la necesidad de adoptar una decisión
respecto al bienestar de Lucía, absteniéndose de desmejorar las
condiciones en las cuales se encontraba la niña. No obstante, lo que pudo
probarse es que tales cambios afectaron de manera negativa el comportamiento de
Lucía.
Debe
considerarse además, que pese a que el hogar de los accionantes no tenía la
calidad de Hogar Amigo, la relación entre Lucía  y la familia
conformada por Juana y Antonio, era más estrecha y cercana al
tratamiento que puede, de ordinario, recibir un menor en esta clase de hogares,
teniendo en cuenta que los peticionarios tenían una expectativa de ser los
padres adoptantes de Lucía, tal y como se señala en el estudio de la
trabajadora social del I.C.B.F.
Por
esta razón, y de acuerdo con las consideraciones realizadas en el numeral 7 de
esta providencia, la Sala considera que en tanto los lazos afectivos eran más
directos entre Lucía y
los accionantes, que si se tratara de una menor puesta bajo el cuidado de un Hogar
Sustituto normal, esto lleva a concluir que el cambio en la ubicación de la
menor en estas circunstancias desmejora su situación actual, en el seno de una
familia que le brindaba el amor y el cuidado necesarios para su desarrollo
integral.
8.2.1.2
El estudio social del I.C.B.F
El
segundo fundamento para revocar la medida de colocación familiar de Lucía, por
parte del Defensor de Familia, fue el estudio elaborado por la
trabajadora social del I.C.B.F. Lucy Marín Villegas. En él, la funcionaria
concluyó que no había una garantía de atención integral de Lucía en el
hogar de los accionantes y recomendó que la menor debería tener la posibilidad
de pasar a una familia adoptante que no le ofreciera ningún tipo de riesgo.
Para llegar a esa conclusión, la trabajadora social realizó básicamente dos
consideraciones: Por un lado, sostuvo que había riesgos para la menor en el
hogar de los accionantes, pues éstos conocían a Paula, hermana de
crianza de Ana Sofía, madre biológica de la menor y, por el otro, señaló
que la familia de los peticionarios atravesaba por una precaria situación
económica, que probablemente les impediría hacerse cargo de Lucía.
Con
respecto al primer argumento, esta Sala considera que el riesgo advertido por
la funcionaria del I.C.B.F es infundado, si se tiene en cuenta que en el
proceso no hay siquiera un indicio de que Ana Sofía, madre biológica de
la menor, haya pretendido asumir el cuidado y la custodia de su hija. Por el
contrario, se pudo establecer que en dos oportunidades el Defensor de Familia
solicitó la publicación en diarios de amplia circulación nacional de un
requerimiento a Ana Sofía para que se hiciera parte en el proceso de
protección de Lucía (Cuaderno 2 - Folios 21, 22, 29 y 30). Sin embargo,
ella nunca se ha hecho parte en ese proceso, ni ha manifestado su intención de
ejercer sus derechos y obligaciones sobre la menor.
Frente
al segundo argumento, acerca de la difícil situación económica de los
accionantes, esta Sala considera que el estudio social es la única pieza
procesal que señala tal situación y que, por el contrario, obran otros
elementos de juicio en el expediente que permiten llegar a la conclusión
contraria. Un primer elemento de juicio se refiere al hecho de que los
peticionarios han sostenido que cuentan con los medios económicos necesarios
para hacerse cargo de Lucía, pues sus ingresos ascienden a cerca de dos
millones doscientos mil pesos al mes, producto del trabajo de Juana, Antonio
y de una de sus hijas mayor de edad, quien trabaja en un hipermercado
(Cuaderno 4 - Folio 13). Adicionalmente, también obra prueba en el
expediente del sostenimiento dado por los actores a la menor mientras estuvo
bajo su cuidado. En particular, en la inspección judicial practicada por el
juez de primera instancia en donde se exhibieron documentos, que prueban el cuidado que le fue brindado
a la niña mientras estuvo en casa de Juana y Antonio. Además, en
la visita practicada por la asistente social del Juzgado Segundo de Familia,
Dora Amparo Giraldo Soto, ésta observó que la familia tenía unas condiciones
socioeconómicas estables que le permitían satisfacer adecuadamente sus
necesidades básicas; el mobiliario, los electrodomésticos y las condiciones de
la vivienda, hacen presumir que su estrato económico es de un nivel medio. (Cuaderno
4 - Folio 27).  Cabe señalar que a esta visita, efectuada por la asistente
social del Juzgado, debe dársele también la mayor credibilidad, como lo hizo el
juez de familia en primera instancia, pues se trata de un funcionario
especializado en este tipo de asuntos.
Este conjunto de pruebas permite al juez
constitucional considerar, en contraposición a lo afirmado en el estudio social
elaborado por el I.C.B.F, no sólo que la familia cuenta con los medios
económicos necesarios para el sostenimiento de la menor, sino además que se ha
preocupado enormemente por prestar la debida asistencia y cuidado a Lucía
y por lo tanto, que tiene la capacidad económica para mantenerla bajo su
cuidado mientras se surte el proceso de adopción, que es donde finalmente se
deberá determinar si tienen o no las condiciones necesarias para el cuidado y
protección de Lucía.
Precisamente, esta Sala considera que la falla
estructural del estudio social del I.C.B.F.y de su posterior apreciación por
parte del funcionario de familia, es que ese estudio realiza una evaluación de
las condiciones de los accionantes como si se tratara de un proceso de
adopción. Sin embargo, como lo señaló el Defensor de Familia en la impugnación,
y como lo precisó la Sala de Familia del Tribunal de Medellín, la actuación
adelantada por el Defensor de Familia tiene como finalidad brindarle de manera transitoria una protección a
la menor, mientras se inicia el  trámite de la medida de protección definitiva.
Será en ese momento, al interior del proceso de adopción, en el que deberá
discutirse si los accionantes cumplen o no con las condiciones y requisitos
necesarios para ser los padres de Lucía.
Para
concluir, esta Sala de Revisión considera importante señalar que el mencionado
estudio recomendó que si se tomare una medida concerniente a la modificación de
la ubicación de la menor, esto debería hacerse lo más pronto posible para no
continuar estrechando los vínculos entre Lucía y el hogar de los
peticionarios. No obstante lo anterior, el Defensor de Familia sólo hasta el
mes de julio dio a conocer a los mismos su decisión de revocar la medida de
colocación familiar. Una vez más, llama la atención de esta Sala, la
irregularidad en la actuación del Defensor, quien advirtiendo una eventual
situación de riesgo de la menor y más aún la consolidación de unos vínculos
afectivos con su hogar de hecho, esperó cerca de dos meses  para tomar una
decisión al respecto. En síntesis, puede concluirse frente a este punto, que el
Defensor de Familia, pese a sostener que fundamentó su decisión en el estudio
social de la trabajadora del I.C.B.F, acató de manera parcial las sugerencias del
mismo, puesto que está probado que no tomó de manera inmediata la decisión de
revocar la medida de colocación familiar, permitiendo la consolidación de los
vínculos psico-afectivos entre Lucía y su familia de crianza por dos
meses más.
La
Sala llega a esta conclusión considerando que: (I) el Defensor de Familia no
tuvo en cuenta los vínculos afectivos de hecho que ya se habían consolidado
entre la niña y los actores de este proceso; (II) el accionado  no consideró el
ámbito de operancia de las distintas garantías estatales contra injerencias
arbitrarias indebidas en la vida familiar, en particular, el hecho de que se
hubiese trasladado el ámbito de protección del derecho a la familia del menor
hacia el núcleo familiar de los actores dado que se habían desarrollado
vínculos afectivos cuya perturbación perjudica evidentemente el interés
superior de Lucía; (III) el funcionario de Familia debió haberse
cerciorado de que, efectivamente, estuvieran dadas las condiciones para
intervenir en ese ámbito de protección constitucionalmente protegido, en
concreto, debió demostrar que el núcleo familiar de Juana y Antonio
representaba un riesgo serio para el desarrollo de Lucía; (IV) tal
situación era imposible  pues está ampliamente probado en este proceso que los
peticionarios Juana y Antonio cuidaron idóneamente a Lucía y
junto con sus hijas le otorgaron el cariño, la atención y los cuidados
necesarios para proteger sus intereses superiores.
8.2.2  Defectos procesales: La violación al debido
proceso administrativo de los accionantes por parte del Defensor de Familia.
En el análisis precedente, esta Sala ya ha advertido
algunas irregularidades en el procedimiento administrativo seguido por el
Defensor de Familia, como el hecho de que no hubiese realizado un seguimiento
permanente de las condiciones de vida de la misma, o que conociendo que la menor vivía desde hacía un mes y medio en el
hogar de la señora Juana, no se haya pronunciado sobre un cambio en la
medida de colocación familiar cuando aún no se habían consolidado los lazos
afectivos entre Lucía y los accionantes.
Sin
embargo, ésas no son las únicas irregularidades presente en esta actuación.
Pese  a que lo que acá se
discute no es la legalidad de dicho procedimiento administrativo sino el
interés superior de la menor, tal interés se pone en peligro cuando no se
cumple con las reglas del debido proceso administrativo. En concreto, cabe
señalar en este punto que el Defensor de Familia se abstuvo de notificar a las
personas interesadas en la actuación, es decir a Juana y Antonio,
la iniciación de una actuación administrativa orientada a modificar la
situación de la menor, así como de los informes elaborados por las trabajadoras
sociales del I.C.B.F.
La obligación de notificar a los interesados en la
actuación administrativa surge de manera general del artículo 29 de la
Constitución cuando establece que el debido proceso debe seguirse en todas las
actuaciones judiciales y administrativas, y de manera específica, de los
artículos 28 y 35 del Código Contencioso Administrativo. El artículo 28 señala
en su primer inciso que "Cuando de la actuación administrativa iniciada
de oficio se desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en
forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el
objeto de la misma".  Por su parte, el artículo 35 establece que "Habiéndose
dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en
las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al
menos de forma sumaria si afecta a particulares".  Teniendo en cuenta
que en el Código del Menor no existe una norma particular que disponga una
forma distinta de vincular a los posibles afectados con la revocatoria de una
medida de colocación familiar, y de tener presente su participación para la
adopción de esta decisión, necesariamente se impone aplicar los precitados
artículos del Código Contencioso Administrativo, para proteger el derecho
fundamental al debido proceso administrativo de los accionantes.
No se trata, como sostuvo la Sala de Familia del
Tribunal de Medellín, de si el procedimiento administrativo tiene un carácter
contencioso o no; se trata es de salvaguardar los intereses y derechos
fundamentales de las personas involucradas en una actuación administrativa y
que son, en últimas, quienes resultan afectadas directamente con la actuación
del Defensor de Familia. Tal situación había sido advertida por el Director
Regional de Antioquia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al
inadmitir el recurso de apelación interpuesto por la peticionaria contra la
resolución proferida por el accionado.  Sin embargo, como ya se vio, tal razón
no fue suficiente para que el funcionario revocara la medida.
A esta irregularidad, se suma el hecho de que el
Defensor de Familia, no tuvo en cuenta la solicitud de los accionantes Juana
y Antonio quienes le manifestaron su intención no sólo de tener la
calidad de Hogar Amigo sino también de participar en el proceso de
adopción de la menor, como posibles padres adoptantes de Lucía, trámite
que sin duda deberá iniciarse con el propósito de salvaguardar su interés
superior. Tal omisión comporta una violación no sólo del derecho al debido
proceso de los accionantes, sino del interés superior de Lucía y
concretamente de su derecho a tener una familia y no ser separada de ella.
Conclusiones
y medidas a tomar.
Al
finalizar el análisis, esta Sala concluye que se encuentra acreditado en el
proceso que (I) el Defensor de Familia del Municipio de Bello (Antioquia) tomó
una medida de protección consistente en  la colocación familiar de la menor Lucía
en el Hogar Amigo de la señora Paula; (II) sin
embargo, ésta no contaba con los medios económicos necesarios para el
sostenimiento de la menor y por lo tanto decidió entregar a la niña al matrimonio
conformado por los accionantes Juana y Antonio, situación que fue
conocida por el defensor de familia un mes y medio después de que la niña fuera
entregada a Juana y Antonio; (III) que durante nueve meses la niña
estuvo en el hogar de los peticionarios recibiendo el cariño, la atención y los
cuidados necesarios por parte de los actores y su familia, lo cual permitió
consolidar los vínculos afectivos entre la menor y su familia de hecho; (IV)
que la actuación administrativa irregular por el Defensor de Familia y, en
especial, su decisión de reubicación de la menor en un hogar sustituto
normal vulnera el derecho de la menor a tener una familia y los intereses
superiores de Lucía, de conformidad con los criterios generales y
específicos trazados por la jurisprudencia de esta Corporación cuando se
discute la permanencia de un menor en el seno de una familia y (V) que en su
actuación el Defensor de Familia violó el derecho fundamental al debido proceso
administrativo, especialmente, al abstenerse de notificar a los accionantes del
inicio de una actuación administrativa orientada a modificar la situación de la
menor, así como del estudio social elaborado por la trabajadora del I.C.B.F.
Por
lo tanto, la acción de tutela será concedida en este caso y la Corte procederá
a determinar su contenido inmediato con el fin de otorgar un amparo efectivo a
los derechos fundamentales de Lucía y promover el interés superior, cuyo
amparo no da espera.  No obstante, la Corporación vuelve a resaltar[15]
que la competencia del juez de tutela para adoptar este tipo de decisiones es
excepcional, pues sólo se toma cuando se ha violado o se encuentra amenazado un
derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial eficaz, o de
existir su utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio de carácter
irremediable.
Así
las cosas, se ordenará al Defensor de Familia del Municipio de Bello
(Antioquia) que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia disponga la entrega de la menor Lucía a
los accionantes; adoptando dentro de ese término las medidas necesarias para
que el núcleo familiar de Juana y Antonio adquieran la calidad de Hogar
Amigo y sean tenidos en cuenta como posible familia adoptante de la menor,
siempre y cuando llenen los requisitos exigidos por la ley y presten su
consentimiento para recibir de nuevo a la niña y para participar en su proceso
de adopción. Se ordenará además que el trámite de la adopción se
adelante cuanto antes para que posteriormente no se genere un impacto negativo
e irreversible sobre su desarrollo futuro.
IV.
DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida
el dieciocho (18) de noviembre de 2004 por la Sala de Familia del Tribunal
Superior de Medellín, y en su lugar, CONFIRMAR PARCIALMENTE la
providencia emitida por el Juzgado Segundo de Familia, el trece (13) de octubre
de 2004, MODIFICANDO el numeral primero para que se entienda que se
decide CONCEDER  la tutela por encontrar una violación a los intereses
superiores de Lucía, en particular a su derecho a tener una familia y a
no ser separada de ella; y MODIFICANDO el numeral segundo, entendiendo
que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta providencia disponga la entrega de la menor Lucía a los
accionantes; adoptando dentro de ese mismo término todas las medidas necesarias
para que el núcleo familiar de Juana y Antonio adquiera la calidad de Hogar
Amigo y sean tenidos en cuenta como familia adoptante del menor, siempre y
cuando llenen los requisitos exigidos por la ley y presten su consentimiento
para recibir de nuevo a la niña y para participar en su proceso de adopción;
el trámite de la adopción deberá adelantarse cuanto antes para que
posteriormente no se genere un impacto negativo e irreversible para el
desarrollo integral de la menor.
Segundo. ORDENAR a la Secretaría
General de la Corte Constitucional que los nombres verdaderos y los datos que
permitan identificar a la menor o a sus familiares sean omitidos de toda
publicación del presente fallo, y se pongan en su lugar los nombres ficticios
por los que los ha reemplazado la Corte. Igualmente, ORDENAR por
intermedio de la Secretaría General de la Corte al Juzgado Segundo de Familia
de Bello que se encargue de salvaguardar la intimidad de la menor y de sus
familiares, manteniendo la reserva sobre el expediente.
Tercero.
Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] La decisión de excluir de
cualquier publicación los nombres originales de menores implicados en procesos
de tutela, así como los de sus familiares, en tanto medida de protección, ha
sido adoptada -entre otras- en las siguientes sentencias: T-523 de 1992 (M.P.
Ciro Angarita Barón); T-442 de 1994 (M.P. Antonio Ba­rre­ra Carbonell); T-420
de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-1390 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero); T-1025 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-292 de 2004 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa)
[2] En esta sentencia reciente, con
ponencia de Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte conoció en revisión la acción
de tutela promovida por Carmen y Roberto (*Nombres ficticios) contra
la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(I.C.B.F) Centro Zonal 1090 de Buga.  Los accionantes solicitaban la protección
de los derechos a la vida, salud, recreación y el derecho a tener una familia
de la menor Susana, luego de que la Defensora de Familia decidiera
reubicar a la menor en el Hogar Sustituto de su  abuela biológica. Los
peticionarios, quienes habían recibido a la menor por parte de su  madre
biológica, convivieron durante un año y nueve meses con la niña y ésta les
reconocía como sus padres, es decir, habían desarrollado vínculos afectivos que
fueron afectados con la decisión de la Defensora de Familia de separar a la
menor del núcleo familiar. Las principales consideraciones realizadas por la
Corte en este caso serán reiteradas en este pronunciamiento.
[3] En esta sentencia, con ponencia
de Carlos Gaviria Díaz, la Corte revisó la tutela promovida por los padres
sustitutos de un menor de edad que había sido ubicado en su hogar desde los
cuatro meses,  y cuya medida de protección se había prolongado durante dos años
y tres meses, durante los cuales se generaron lazos de afecto recíprocos. Los
padres solicitaron la adopción del menor y ésta les  fue negada por el I.C.B.F.
El  Instituto retiró al menor del Hogar de los accionantes. El juez de tutela
consideró que la negligencia de la administración al permitir la prolongación
injustificada  de la medida de protección, no podía ser óbice para la
protección de los derechos del menor a tener una familia y de sus padres
sustitutos a participar en el proceso de adopción, tener hijos y ser tratados
igualmente por parte de las Autoridades.
[4]  Cabe recordar que el
Constituyente incorporó expresamente al ordenamiento interno los mandatos que
protegen  la infancia y que están contenidos en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. Adicionalmente, el artículo 93 de la Constitución
señala que "los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en
los estados de excepción, prevalecen en el orden interno"
[5] Sobre este tema pueden citarse,
entre muchas otras, las sentencias T-514 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández,
T-979 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y la  T-510 de 2003 (M.P.  Manuel
José Cepeda Espinosa)
[6]
Sentencia C-796 de 2004.
(M.P. Rodrigo Escobar Gil)
[7] Cfr. Sentencia C-019 de 1993,
M.P. Ciro Angarita Barón.
[8] Cfr. Sentencia T-029 de 1994,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[9]
En esta sentencia, con ponencia de Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte
conoció en revisión el caso de una menor de edad que había sido entregada en
adopción por su madre. La niña estaba ubicada en un hogar sustituto y el
procedimiento para entregarla en adopción a una pareja de extranjeros ya estaba
muy avanzado. La madre promovió la acción de tutela y la Corte protegió sus
derechos y los de la menor, considerando, entre otras cosas, que el
consentimiento de la  madre no era idóneo constitucionalmente, al no ser
apto, asesorado, e informado.
[10]
Sentencia T-408 de 1995 (M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz) En esta sentencia se
decidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna en
nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a visitar a su
madre recluida en prisión, puesto que el padre de la menor le impedía hacerlo.
[11]
El planteamiento de criterios jurídicos generales con el fin de
determinar el interés superior de un menor y el carácter prevalente de sus
derechos fundamentales ha sido reconocido en sentencias como la T-292 de 2004
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y la T-510 de 2003  (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa);
[12] Dentro de esos pronunciamientos
pueden mencionarse las sentencias T-217 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), T-278 de 1994 (M.P. T-278 de 1994), T-049 de 1999 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo), T-715 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero),
T-941 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-893 de 2000 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) y T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)
[13] Sobre el cese correlativo de la
presunción a favor de la familia biológica pueden consultarse las sentencias
T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),  y T-292 de 2004 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa), entre otras.
[14] T-292 de 2004. (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa)
[15] Tal y como se dijo en las
sentencias T-941 de 1999 y T-292 de 2004.