T-615-11
Sentencia T-615/11
Sentencia T-615/11
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia
general
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Evolución y reiteración de
jurisprudencia
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Línea jurisprudencial sobre
causales genéricas y específicas de procedibilidad
INHABILIDAD
PARA EJERCER CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Finalidades y objetivos de la
sanción penal y electoral
La jurisprudencia constitucional en la Sentencia
C-952 de 2001 ha diferenciado entre la sanción penal en el caso de la pena de
“inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas”, que tiene como
finalidad resarcir el daño a la sociedad y al particular por la afectación al
bien jurídico de la administración pública, y la sanción electoral que tiene
como objetivo “otorgar prevalencia a los principios de moralidad e igualdad en
el ingreso al cargo de alcalde y garantizar la idoneidad, moralidad y probidad
de la persona durante el desempeño del mismo”
REGIMEN
DE INHABILIDADES EN ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Efectos
Las inhabilidades según la jurisprudencia constitucional son
“aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales
buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y
moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que
las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo”. En el caso del artículo 45 del Código Penal se
dice que la pérdida del empleo o cargo público “además”, inhabilita al penado
hasta por cinco (5) años para desempeñar cualquier cargo público u oficial.
Evidencia la Sala que con la norma lo que se está buscando es rodear a la
función pública de las condiciones de transparencia, igualdad y moralidad en el
acceso y permanencia en el servicio público, para que las decisiones de la
administración sean imparciales y objetivas y para que los empleados públicos
sean idóneos, probos y capaces en el ejercicio de sus funciones
APELANTE
UNICO-No aplicación por tratarse de otra jurisdicción
En el caso concreto el juez electoral no actuó
como juez penal, y por ende no está agravando la pena del apelante único, ya
que se trata claramente de otra jurisdicción, la electoral. Tampoco en este
caso se está violando el principio de legalidad de la pena, porque no se está
estableciendo una sanción propiamente penal, sino que se está aplicando una
sanción electoral contemplada claramente en el numeral primero del artículo 37
de la ley 617 de 2000. Finalmente en este caso tampoco se violaría el principio
de juez natural, porque el juez administrativo no impone una condena penal,
sino que aplica una inhabilidad derivada de la interpretación directa de una
norma penal
ACCION
DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA-Caso en que autoridad
judicial aplica norma contenida en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, sin
invadir órbita del juez penal
Referencia: expediente T - 2448215
Acción de tutela instaurada por Reinaldo
Barreto Montaña contra el Tribunal Administrativo del Tolima
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Bogotá
D.C.,  dieciséis (16)  de agosto de dos mil once (2011)
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan
Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de tutela
proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del proceso de
tutela  instaurado por Reinaldo Barreto Montaña contra el Tribunal
Administrativo del Tolima.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos:
1.1 El ciudadano Reinaldo Barreto Montaña instauró una
acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, bajo la
consideración de que esta corporación judicial vulneró sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad de las partes ante la ley y al
acceso a la administración de Justicia reconocidos en los artículos 29, 13 y
229 de la Constitución Política, al proferir su sentencia de segunda instancia
dentro del proceso de nulidad electoral iniciado contra la elección del actor.
1.2. El 5 de febrero de 2002, el Juzgado Penal del Circuito del Guamo
– Tolima – absolvió al alcalde del Municipio de Saldaña - Reinaldo Barreto
Montaña - del cargo de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto[1]
que le había sido imputado con ocasión de sus actuaciones dentro un proceso
policivo de lanzamiento por ocupación de hecho. En la Sentencia se expresó que
el despacho encontraba que, “la actuación asumida por el procesado no fue
arbitraria, ni injusta, tampoco fue inequitativa y menos aún (sic) en ella no
se atisba el dolo necesario para la configuración de esta conducta…”. Se
dijo que, “…en la decisión proferida por el Alcalde Municipal procesado,
datada el 1º de diciembre de 1.995, en ninguno de sus apartes dispone la
entrega del inmueble en favor de ninguna de las partes, por lo cual, estas
quedaron fue en libertad para acudir ante la jurisdicción agraria. Presuroso
entonces, el apoderado judicial se notifica de la decisión y renuncia a
términos, para que, ejecutoriada, de manera malintencionada y tendenciosa
solicite la devolución del inmueble en favor de su patrocinada, a lo cual,
ingenuamente accede el Alcalde investigado”[2].
1.3. En la Sentencia del 15 de abril de 2004, la Sala Penal del
Tribunal Superior de Ibagué decidió revocar la Sentencia de primera instancia.
En la providencia se expuso que el,
“manifiesto
desborde de la función pública ejercida por el señor REINALDO BARRETO MONTAÑA
(…) no puede menos que catalogarse como la configuración de un acto arbitrario
e injusto, no sólo por su inconcebible desconexión y disparidad formal u
objetiva con las normas jurídicas que estructuran la legalidad y validez del
procedimiento establecido para el caso sub judice, sino también porque muy bien
se percibe que su proceder estuvo precedido por el convencimiento racional de
que no se podía adoptar las medidas procesales que tomó con posterioridad a la
finalización de la actuación. Así se desprende, incuestionablemente, de la
nulidad decretada por el mismo funcionario, ante la evidencia de que no podía
seguir conociendo del mencionado proceso, dada su bien deducida incompetencia.”[3]
1.4. Igualmente se dice,
“Realmente,
si el citado funcionario, decretó la nulidad de la actuación procesal, por
estimar, con base en las normas jurídicas acertadamente invocadas, que ese
Despacho era incompetente para continuar la tramitación de aquel juicio, mal
podía, posteriormente, deslegitimar ese pronunciamiento, adoptando una medida
‘de protección a favor de los querellantes’, como lo señaló en aquella
decisión, en aras de proteger las mejoras que acababan de ser entregadas
legalmente a otra persona debidamente legitimada en aquella actuación, por
orden suya y a través de su subordinado, concretamente, a la demanda en dicho
juicio, puesto que el objeto que perseguía la declaratoria de nulidad de la
actuación, según expresamente se indicó en la aludida Resolución, no era otro
que el de volver las cosas al estado anterior, consecuencia esta que se imponía
como obvia y legitima conclusión de tal pronunciamiento”.
1.5. Para la determinación de la pena se estableció con relación a la
multa a aplicar lo establecido en el Código Penal de 1980 referente al
principio de favorabilidad, ya que estimó que el sistema de cuartos de que
trata el artículo 39 de la ley 599 de 2000 resulta ser menos favorable para el
actor. En este sentido dijo el Tribunal que,
“la
consecuencia jurídica de la responsabilidad penal de los procesados REINALDO
BARRETO MONTAÑA y JOSE ERNESTO REYES MOLINA, en la órbita de la imposición de
la pena correspondiente, debe anotarse que, en lo que se refiere al procesado
primeramente nombrado, se le impondrá, como penas principales, multa y pérdida
del empleo o cargo público. La multa, será fijada en cuantía equivalente al
valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del
Tesoro Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del
Decreto- ley 100 de 1980 (anterior Código Penal), aplicado por favorabilidad,
en cuando a este aspecto, pues la imposición de la misma dentro del actual
sistema de unidades de multa del que trata el art. 39 de la ley 599 de 2000,
resulta más onerosa para el procesado. La multa será graduada en la forma
prevista en el art. 39 del C. Penal (…)”[4].
1.6. En consecuencia, en los numerales segundo y cuarto de la parte
resolutiva la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué dispuso en relación
con el señor Barreto:
PRIMERO:
REVOCAR la sentencia dictada en este proceso, el 5 de febrero de
2002 (fls. 84 – 103 cuaderno original No 2), por el Juzgado Penal del Circuito
del Guamo (Tolima), mediante la cual fueron absueltos los procesados REINALDO
BARRETO MONTAÑA y JOSÉ ERNESTO REYES MOLINA, de los cargos que se les formuló
en la Resolución de acusación, por los delitos de “Abuso de autoridad por acto
arbitrario e injusto”, en cuanto se refiere al primero de los nombrados y de
“Prevaricato por omisión”, en lo que concierne al último.
SEGUNDO:
Como consecuencia de lo anterior CONDENAR al procesado REINALDO BARRETO
MONTAÑA, a las penas principales de multa por valor equivalente a diez (10)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del Tesoro Nacional, y
a la pérdida de empleo o cargo público, como autor responsable de la
conducta punible de ‘Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.”[5]
TERCERO:
CONDENAR, al procesado JOSÉ ERNESTO REYES MOLINA, a las penas
principales de DOS (2) AÑOS DE PRISION, multa de diez (10) salarios mínimos
legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por cinco (5) años, como autor responsable de la conducta
punible de “Prevaricato por omisión”, y simultáneamente se le conceda el
sustituto penal de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia,
por un período de prueba de dos años, previa suscripción de diligencia
compromisoria que contenga las obligaciones previstas en el artículo 69 del
Código Penal, y la prestación de caución prendaria en cuantía de CINCUENTA MIL
($50.000) Mcte., que depositará en la cuenta de depósitos judiciales del
Juzgado de conocimiento.
“CUARTO:
Condenar solidariamente a los procesados REINALDO BARRETO MONTAÑA y JOSÉ
ERNESTO REYES MOLINA, al pago de suma de dinero equivalente al valor de
TRESCIENTOS (300) gramos de oro, a favor de la señora NELLY ARELLANO DE
ESCOBAR, por concepto de perjuicios materiales ocasionados con las conductas
punibles investigadas en este proceso”.
1.7. En la Sentencia del 30 de marzo de 2006, la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió no casar la Sentencia de la
Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué en donde estableció que el juez
plural declaró demostrado el hecho consistente en que,
“REINALDO
BARRETO MONTAÑA, cuando fungía como alcalde de Saldaña, ordenó al Comandante de
la Estación de Policía del mismo lugar mediante oficio No 53 del 24 de abril de
1996 ´…ejercer vigilancia sobre las mejoras existentes en el predio rural en
disputa entre los querellantes JOSÉ VICENTE GUZMÁN ORJUELA y HÉCTOR CABEZAS
LOZANO, a sabiendas de que poco antes, como profusamente se ha indicado, él
mismo había ordenado entregar o devolver dicho predio, sin limitación alguna, a
la mencionada señora (se refiere a Nelly Arellano viuda de Escobar), como
consecuencia de la declaración de nulidad efectuada, también por él (decisión
que surtió ejecutoria el 11 de diciembre de 1995), respecto del proceso
policivo adelantado por su subordinado, el Inspector único Municipal de Policía
y Tránsito de dicho lugar (JOSÉ ERNESTO REYES MOLINA), por esa expresa comisión
conferida por esa dependencia’”[6].
1.8. En las elecciones regionales del día 28 de octubre de 2007, se
declaró elegido el señor Reinaldo Barreto Montaña como alcalde del municipio de
Saldaña – Tolima - para el período 2008-2011.
1.9. El 23 de noviembre de 2007, el ciudadano Hermann Gustavo Garrido
Prada instauró una demanda de nulidad electoral contra el ciudadano Reinaldo
Barreto Montaña, “a efectos de que se declare la nulidad del acto
administrativo contenido en el acta parcial de escrutinio de votos para el
alcalde de Saldaña, mediante la cual declaró elegido a Reinaldo Barreto Montaña
como alcalde de esa localidad para el período constitucional 2008-2011.” En la demanda se
expresa que el ciudadano Barreto se inscribió como candidato a la alcaldía a
pesar de estar inhabilitado para hacerlo, dado que el Tribunal Superior de
Ibagué lo había condenado a la pena principal de multa y a la pérdida del
empleo o cargo público, que según el artículo 45 de la C.P. conlleva además a
la pérdida del empleo o cargo público hasta por cinco (5) años.
1.10. Del mismo modo el 29 de noviembre de 2007, el ciudadano Félix
Cuellar Sánchez entabló demanda de nulidad electoral contra el acto
administrativo de la Comisión Escrutadora Municipal de Saldaña, que declaró al
señor Barreto Montaña como alcalde electo de esa localidad.
1.11. Luego de establecer la identidad existente entre el objeto de
los dos procesos, mediante auto del 19 de agosto de 2008, el Juzgado Cuarto
Administrativo de Ibagué, que tramitaba la demanda entablada por Hermann
Garrido, dispuso que se acumulara a ese proceso el expediente que se había
iniciado a partir de la demanda de Félix Cuellar, que se tramitaba ante el
Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué.
1.12. En la demanda del ciudadano Hermann Gustavo Garrido Prada se
dice que el art. 45 del Código Penal establece que la pérdida del empleo o
cargo público “inhabilita al penado hasta por cinco (5) años para desempeñar
cualquier cargo público u oficial”, y que ello significa que el señor
Barreto “se encuentra inhabilitado para desempeñar cargos públicos hasta el
día 13 de junio de 2009 inclusive, de acuerdo con la fecha de inicio de efectos
jurídicos de la condena, esto es, el 13 de junio de 2004.”
1.13. Agrega que el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 dispone que no
puede ser inscrito como candidato a alcalde, ni elegido, la persona que haya
sido condenada judicialmente a pena privativa de la libertad o que “se
encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas”. Afirma,
entonces, que de las normas mencionadas se deriva que el actor “se encuentra
inhabilitado para desempeñar cargos públicos hasta el día 13 de junio de 2009,
inclusive, razón por la cual él no podía inscribirse como candidato a la
Alcaldía de Saldaña, ni podía ser elegido…”.
1.14. Expone que esta inquietud fue trasladada al Consejo Nacional
Electoral, pero que éste no tomó ninguna medida para evitar la inscripción de
la candidatura del señor Barreto. Anota que también le solicitaron a la
Procuraduría General de la Nación que hiciera constar la inhabilidad del señor
Barreto en el certificado disciplinario, pero que solamente obtuvieron como
respuesta la de que los datos del certificado del demandado estaban
actualizados. En consecuencia, solicita que se declare la nulidad del acto
administrativo que declaró la elección del tutelante y que se cancele la
credencial que le fuera expedida.
1.15. El demandado anexó copia de un concepto del Consejo Nacional
Electoral, elaborado el 30 de mayo de 2007. En el escrito se expresa que la
condena penal que le fuere impuesta al ciudadano no configura una inhabilidad,
“en tanto no se refiere a ‘condena pena privativa de la libertad’, menos aún
se trata de pérdida de investidura o exclusión del ejercicio de su profesión ni
interdicción para el ejercicio de funciones públicas.” También se señala
que “[dado] el carácter expreso y taxativo de las inhabilidades que no admite
analogía, forzoso es concluir que la inhabilidad examinada no se configura, en
consecuencia, las aspiraciones del consultante no se encuentran afectadas por
los sucesos prenotados.”
1.16. Igualmente se anexó al proceso por parte
del señor Barreto el concepto del Procurador Judicial 26 en lo Administrativo
de Ibagué. En el concepto se dice que,
“(…) de una
parte el examen probatorio no puede basarse en interpretaciones analógicas
cuando el tema tratado corresponde a la aplicación restrictiva de origen
normativo en cuanto el legislador previamente ha diseñado las causales de
inhabilidad que conducen a enervar los resultados obtenidos en las urnas y,
precisamente el numeral primero del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 se ocupa
de hacer claridad frente a la inhabilidad propuesta por el libelista, precepto
que reclama para su estructuración que la condena impuesta corresponda a la
privación de la libertad, hecho que aparece descartado en el fallo porque allí la
sanción fue de orden económico equivalente a diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes y a la pérdida del empleo o cargo público, lo cual contrasta
con la inferencia que le surge al demandante al querer que se le dé
trascendencia de orden electoral a una situación punitiva que nada armoniza con
la causal inhabilitante, esto es, que al no haberse gravado la sanción con pena
privativa de la libertad mal haría el juzgador de lo contencioso administrativo
(…) darle alcance de inhabilidad a una situación que no la presenta como bien
lo informó el Consejo Nacional Electoral por parte del vocero que respondió la
inquietud del aspirante y sus seguidores. Entonces al no coincidir la sanción
con la inhabilidad resaltada en el numeral primero del art. 37 de la Ley 617 de
2000, obviamente es fácil determinar que la solución jurídica, no obstante la
censura moral que emana del fallo penal, corresponde a la improsperidad de las
pretensiones.”
1.17. Anota que el sentido de la sanción impuesta por la justicia
penal “versa respecto al cargo que venía ocupando el trasgresor en la época
del período 1995-1997”, es decir, que no puede pretenderse que la medida
represora se aplique al actual periodo de gobierno.
1.18. El demandado también anexó al proceso una certificación de la
Procuraduría General de la Nación, expedida el 16 de octubre de 2007, en la que
se señala que el señor Barreto “por error involuntario fue incluido en la
lista de inhabilitados. Es por lo anterior que no se encuentra inhabilitado
para ocupar el cargo de alcalde.”
1.19. Por otra parte, en la demanda presentada por el ciudadano Félix
Cuellar Sánchez el 29 de noviembre de 2007, se indica que, en el momento de su
inscripción como candidato a la Alcaldía, el señor Barreto manifestó “no
estar incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstos por la
ley.” Al respecto expone el demandante que el señor Barreto fue condenado
por el Tribunal de Ibagué “a la pérdida del empleo o cargo público, en una
sentencia que no fue casada por la Corte Suprema de Justicia”. Expresa,
entonces, que la “sentencia condenatoria adquirió carácter vinculante y
efectos para terceros desde el treinta (30) de marzo de 2006, fecha desde la
cual no sólo es exigible el pago de la multa impuesta, sino también el hacer
efectiva (sic) la segunda de las  sanciones, como viene a ser la pérdida del
empleo o cargo público.”
1.20. Afirma que el artículo 45 del Código Penal dispone que “la
condena de pérdida del empleo o cargo público conlleva inhabilidad hasta por
cinco (5) años para ejercer cualquier cargo público. De ello tenemos que cuando
se impone la condena de pérdida del empleo o cargo público, ella per se
inhabilita al penado hasta por cinco (5) años para ejercer cargos públicos.”
1.21.  Por lo tanto, considera que la elección del actor es nula,
puesto que, “desde su inscripción como candidato, al momento de la elección
y al momento de su posesión como tal, el demandado incurrió en causal general
de nulidad (art. 84 y 223-5 CCA), por encontrase incurso en inhabilidad de
carácter subjetivo que le impedía ser elegido y posesionarse como alcalde de
esa localidad.” Al respecto menciona que el art. 99 de la Constitución
dispone que la calidad de ciudadano en ejercicio es una condición previa e
indispensable para poder ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo.
También anota que el art. 223 del CCA establece como una causal de nulidad de
las actas de escrutinio el que se computen votos a favor de los candidatos que
no reúnen las calidades para ser electos.
1.22. Por otro lado, manifiesta que el art. 37 de la Ley 617 de 2000
prescribe que no puede inscribirse como candidato para el cargo de alcalde
quien “se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.”
Manifiesta entonces que, dado que el señor Barreto se inscribió para alcalde
municipal, “incurrió en causal general de nulidad (art. 84 CCA) por fraude
procesal administrativo e incurrir en falso juramento.”
1.23. La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo de
Ibagué. La respuesta a la demanda y el concepto de la Vista Fiscal tienen un
contenido similar a los escritos que fueron aportados en el proceso adelantado
ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué.
1.24. A este proceso se allegó un oficio emitido
por el Juzgado Penal del Circuito de Guamo – Tolima -, en el cual el juez hace
constar lo siguiente:
“(…) a continuación me permito informar o aclarar que si bien es
cierto este Juzgado Penal del Circuito en el diligenciamiento del formato de
sentencia condenatoria por error humano e involuntario se incluyó como pena
accesoria la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por dos (2) años del mismo [el señor Barreto], también lo es que este mismo
Despacho Judicial con oficio N° 4313 fechado 21 de noviembre/2006 dirigido al
señor Procurador General de la Nación aclaró tal situación, esto es, que en
ningún momento se ha proferido pena de prisión en contra de REINALDO BARRETO
MONTAÑA, como tampoco se ha sancionado con penas accesorias de inhabilidad para
el ejercicio de derechos y funciones públicas, indicándonos que no es posible
incluirlo dentro del Sistema con Registro de Sanciones e Inhabilidades,
situación que igualmente se informó a la Dirección General Operativa del DAS de
Ibagué (Tol) con oficio N° 4315 del 21 de noviembre/2006 y 4467 del 01 de
diciembre/2006.
“Igualmente, mediante proveído fechado 01 de diciembre/2006, se
decretó la EXTINCIÓN DE LA SANCIÓN PENAL impuesta al sentenciado REINALDO
BARRETO MONTAÑA por OBLACIÓN (art. 87 Código Penal) y, por ende, la CESACIÓN DE
TODO PROCEDIMIENTO PENAL, ordenándose en firme el proveído comunicar la
decisión a las distintas autoridades (…)
“Nuevamente se aclara que la sanción principal impuesta al
sentenciado REINALDO BARRETO MONTAÑA fue de multa, sin ninguna otra clase de
sanciones principales o accesorias, de ahí que se hubiera declarado la
extinción de la sanción de multa impuesta conforme a la figura jurídica de la
OBLACIÓN (…)”[7].
1.25. El Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué en Sentencia
del 2 de septiembre de 2008,  denegó la solicitud de declarar la nulidad de la
elección del señor Barreto ya que consideró que Reinaldo Barreto Montaña, “no
fue objeto de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas”.
En dicha Sentencia se establece que el artículo 416 de la Ley 599 de 2000 al
tipificar como conducta punible el abuso de autoridad por acto arbitrario e
injusto, dispuso que quien incurriera en esta conducta se haría acreedor a la
pena de multa y pérdida del empleo o cargo público. Así mismo señaló que el
tipo penal de manera alguna consagra como pena la pérdida de la ciudadanía o la
interdicción de derechos y funciones públicas y que ésta es precisamente la
modificación punitiva que tuvo la Ley 599 de 2000 con respecto al Decreto 100
de 1980, que establecía en el artículo 152 como pena por el mismo delito la
interdicción de derechos y funciones públicas.
1.26. Del mismo modo se indica que, el señor
Reinaldo Barreto Montaña no fue objeto de “inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas”, por lo menos en la modalidad de pena principal
consagrada en el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 599 de 2000, en cambio sí
fue objeto de la imposición de la pérdida del empleo y cargo público, sin que
en parte alguna de los fallos tanto de segunda instancia como de casación se
hiciera pronunciamiento alguno sobre la inhabilidad que como pena accesoria
surge de la imposición de la pena principal de pérdida del empleo o cargo
público[8].
1.27. Sin embargo explica que la imposición de la
pena de pérdida del empleo o cargo público como pena principal, no conlleva
automáticamente el máximo de la pena accesoria de inhabilidad contemplada en el
artículo 45 de la Ley 599 de 2000,
“… toda vez que es el mismo estatuto penal vigente el que impone un
pronunciamiento del juzgador penal en punto de la dosificación de la pena.
Conclusión esta que surge de los argumentos que pasan a exponerse: De la misma
redacción del artículo 45 de la ley 599 de 2000, cuando dispone que la
inhabilitación para desempeñar cualquier cargo público u oficial lo será hasta
por cinco años, lo que se traduce en que el juez penal atendiendo los criterios
que para la dosificación de la pena, es quien debe determinar el término
durante el cual deberá purgarse la pena accesoria, que en todo caso no podría
ser superior a cinco (5) años, límite máximo que impuso el legislador y que
solo le corresponde imponerlo al juez penal de la causa, quien también podría
en un caso extremo decidir que el término mínimo sea por un día o por qué
no, por unas horas…”.
1.28. Por esta razón considera que no existe
ninguna razón jurídica para considerar que si el juez penal omite tasar la pena
accesoria dentro de los límites señalados por el legislador, debe entenderse
que lo fue por el mínimo, esto es un día. Tampoco existe razón jurídica para
entenderse que lo es por el término máximo que es de cinco años. Por ende
estima que el único juez competente para dosificar la pena lo es el juez penal
de conocimiento en un entendimiento sistemático del artículo 45 del Código
Penal y los artículos 52 y 59 del mismo Estatuto.
1.29. En este sentido dice que el inciso segundo
del artículo 52, al referirse a las penas accesorias dispone que en su
oposición se observará estrictamente lo dispuesto en el artículo 59 y éste a su
vez determina que toda la sentencia deberá contener una fundamentación
explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de
la pena, es decir, debe el juez penal de conocimiento  y no otro explicitar
porqué impone determinada cantidad de pena. Indica que en el caso en concreto,
“… se observa nítidamente que el juez juzgador omitió cumplir con el
deber de dosificar la pena y no por ello se puede afirmar que entonces tal
vacío lo que se impone es que automáticamente deba considerarse que el término
que debe atenderse es el máximo de la pena accesoria de inhabilidad contemplada
en el artículo 45 de la Ley 599 de 2000, pues ello conllevaría una flagrante
violación del debido proceso en su manifestación del derecho a la defensa y al
juez natural, habida cuenta que un pronunciamiento de naturaleza penal estaría
siendo impuesto por un juez ajeno a la causa, aparte de que el escenario natural
para impugnar los límites de las penas impuestas lo es el penal y no uno
diferente”.
1.30. En su sentencia del dos (2) de febrero de 2009, el Tribunal
Administrativo del Tolima revocó la decisión de primera instancia y declaró
nula la elección del señor Barrero como alcalde de Saldaña – Tolima, en donde
se decidió “Primero: Revocar la providencia de 02 de
septiembre de 2008 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito
de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por los señores
Hernann Gustavo Garrido y Felix María Cuéllar contra Reinaldo Barreto Montaña
(Alcalde Municipal de Saldaña – Tolima)…”, y en segundo lugar “… DECLARAR
NULO el acto mediante el cual se declaró elegido al señor REINALDO BARRETO
MONTAÑA como alcalde del municipio de Saldaña para el período 2008 – 2011,
contenido en el acta parcial de escrutinio (formulario E – 26 AL) expedida por
la comisión escrutadora municipal”.
1.31. El Tribunal Administrativo del Tolima consideró que, “… la
causal de inhabilidad alegada, es una consecuencia de una sanción penal, que
como tal, afectó los derechos políticos del demandado, como quiera que una vez
impuesta la pena de pérdida de empleo o cargo público de manera automática
se aplicaba el artículo 45 de la Ley 599 de 2001 (sic), que establece la
inhabilidad de ejercer funciones públicas por un término de cinco (5) años, inhabilidad
que opera de pleno derecho por mandato legal y por tanto no requería
pronunciamiento judicial…”[9].
1.32. Por otro lado el Tribunal explicó que el Juzgado Penal del
Circuito del Guamo- Tolima hizo caer en error a la Procuraduría General de la
Nación y al DAS, “informando que el señor BARRETO MONTAÑA no se le había
sancionado con pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de funciones
públicas y por ende no era necesario incluirlo en el registro de sanciones e
inhabilitaciones”. En este sentido dijo que,
“(…)
Considera la Sala que el Juzgado quien decidió en primera instancia absolver al
demandado en el proceso penal por el delito de abuso de autoridad, decisión que
posteriormente fue revocada por el Tribunal Superior de Ibagué condenando al
procesado a la pena de multa y perdida de empleo publico (sic), no estaba
facultado para interpretar y darle el alcance que le dio al fallo proferido por
el Tribunal, afirmando que no se había inhabilitado al señor BARRETO MONTAÑA,
como quiera que este no fue quien emitió el fallo y por tanto no conoce el
sentido y alcance del mismo, ni las razones que motivaron a la segunda
instancia a imponer tales penas.
Por tanto,
fue el citado Juzgado quien hizo incurrir en error a la Procuraduría al
informarle que el señor BARRETO MONTAÑA no se hallaba inmerso en ninguna
inhabilidad y por tal razón se presume que esta entidad expidió el certificado
de antecedentes disciplinarios teniendo en cuenta lo expresado por tal
autoridad judicial.”
1.33. Igualmente consideró que, “La interdicción para el ejercicio
de funciones públicas es una causal de inhabilidad que en el caso de la pena de
perdida (sic) de empleo o cargo público se presenta de manera coetánea, es
decir una con la otra, ya que no opera de manera independiente”[10].
1.34. En la Sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima se dispuso
lo siguiente:
PRIMERO:
REVOCAR la providencia de 02 de septiembre de 2008 proferida por el
Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones
de la demanda interpuesta por los señores HERNAN GUSTAVO GARRIDO y FELIX MARIA
CUELLAR contra REINALDO BARRETO MONTAÑA (Alcalde Municipal de Saldaña –
Tolima), de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO:
Como consecuencia de lo anterior DECLARAR nulo el acto mediante el
cual se declaró elegido el señor REINALDO BARRETO MONTAÑA como alcalde el
municipio de Saldaña para el período 2008-2011, contenido en el acta parcial
del escrutinio (formulario E-26 AL) expedida por la comisión escrutadora
Municipal (…)”[11]
1.35. El señor Reinaldo Barreto Montaña interpuso
acción de tutela a través de apoderado, contra la sentencia del Tribunal
Administrativo del Tolima de dos (2) de febrero de 2009, debido a que considera
que se produjo una causal de procedibilidad  de la acción de tutela por defecto
sustantivo y parcialmente por defecto orgánico. El apoderado manifiesta en la
demanda que la decisión del Tribunal Administrativo constituye una vía de
hecho,
“por cuanto interpretó y aplicó en forma errónea el artículo 45 de la
Ley 599 de 2000, Código Penal vigente para la época en que fue condenado
Reinaldo Barreto Montaña, porque el Operador Judicial Administrativo le
atribuyó a esta norma un alcance y sentido diferente, es decir ‘la comprende de
manera errada’, lo cual significó una violación directa del derecho fundamental
al debido proceso, artículo 29 de la Constitución Política, como también del
derecho de acceso a la administración de justicia, artículo 229 de la
Constitución Política, y otros derechos fundamentales, emanación del derecho al
debido proceso…”.
1.36. Igualmente estima que se está vulnerando el
principio de legalidad de la pena, se desconoce el principio de non
reformatio in pejus y se crea por parte de la Sala de decisión del Tribunal
Administrativo una “inhabilidad intemporal”, interpretación que,
“… es a todas luces irracional y desproporcionada, porque se funda
en una errada interpretación de un precepto penal punitivo, y al mismo tiempo se
adiciona una sentencia de carácter penal, que hizo tránsito a cosa juzgada y
sobre la cual se edifica una inexistente causal de inhabilidad, desconociendo
al demandado en el proceso de nulidad electoral, derechos fundamentales, como
lo son el Debido Proceso, el Principio de Legalidad de la Pena, el Principio de
Seguridad Jurídica, porque es obvio que el médico REINALDO BARRETO MONTAÑA
tiene la certeza de que el conflicto penal se había resuelto en forma
definitiva, y esto determinó que se hubiera inscrito como candidato a la
alcaldía del municipio de Saldaña y posteriormente, con el respaldo mayoritario
de los ciudadanos fuese elegido alcalde de la misma Entidad Territorial…”[12].
1.37.
Por otro lado se pide que se declare la nulidad total de la Sentencia proferida
por el Tribunal Administrativo del Tolima del 2 de febrero de 2009 y las
providencias subsiguientes emitidas en la segunda instancia, de 9 de marzo de
2009, que negó la aclaración y adición solicitada, y la del 5 de mayo de 2009,
que rechazó la aclaración solicitada por la apoderada de la parte demandante
por extemporánea y en su lugar se confirme la sentencia de primera instancia
emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué el 2 de septiembre de
2008, el cual negó las pretensiones del demandante[13].
1.38.
Finalmente el demandante solicita como medida provisional la “Suspensión
Provisional”, de los efectos de la sentencia de Segunda Instancia proferida por
el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, “…con el único fin de
proteger los derechos fundamentales vulnerados, y evitar su continuidad,
consumación y agotamiento de vulneración de los derechos fundamentales al
Debido Proceso, al Principio de Legalidad de la Pena, al Respeto de las
Sentencias Ejecutoriadas que hacen tránsito a cosa juzgada…”[14].
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
2.1. En Sentencia del dos (2) de julio de dos mil
nueve, la Sección Quinta del Consejo de Estado decidió “Rechazar” la
solicitud de tutela presentada por Reinaldo Barreto Montaña, por improcedencia
de la acción. Explicó que, “… las decisiones tomadas por los jueces dentro y
en el transcurso de un proceso, no puedan ser atacadas, impugnadas u objetadas,
después de adelantarse el mismo; no es viable entonces interponer nuevos
recursos o medios de impugnación con el fin de que se revise de nuevo una decisión
adoptada con todas las formalidades y trámites establecidos en la ley”[15].
2.2. La Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de diez (10)
de septiembre de 2009 decidió  “Revocar la Sentencia de Primera Instancia”, y
en su lugar “Negar por improcedente la acción de tutela impetrada por el
señor Reinaldo Barreto Montaña”. Dijo que en este caso se niega por
improcedente la acción de tutela impetrada, pues “…se pretende el examen de
una sentencia dictada en un proceso instaurado en ejercicio de la acción de
nulidad electoral”[16].
III. PRUEBAS RECOPILADAS
Mediante Auto de veinticinco (25) de febrero de
2010 el Magistrado Sustanciador decidió suspender el proceso y pidió al
Tribunal Administrativo del Tolima el envío del Expediente del proceso de
nulidad electoral adelantado contra Reinaldo Barreto Montaña, cuyo número de
radicación es el 0456-0411/07 (Acumulados) del Tribunal Administrativo del
Tolima (00856 de 2008). En dicho expediente se encuentran referenciadas las siguientes
pruebas:
3.1.
Pruebas aportadas por la parte demandada:
(i)
Oficio de 23 de noviembre de 2006 Proferida por el Juzgado Penal del
Circuito de Guamo – Tolima, en  donde se dice que por la conducta de abuso de
autoridad por acto arbitrario e injusto se dio la pena principal de multa o
equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del
Tesoro Nacional y que no se ha proferido en ningún momento pena de prisión en
su contra, ni se le ha sancionado con penas accesorias de inhabilidad para el
ejercicio de derechos y funciones públicas y que por ende no se incluye dentro
del sistema de sanciones e inhabilitaciones (Folio 344)
(ii)
Auto de primero de diciembre de 2006 en donde el Juzgado Penal de Guamo,
Tolima, archiva la causa penal adelantada contra Reinaldo Barreto Montaña, por
cancelación de la multa impuesta en la Sentencia de 2ª Instancia, proferida por
la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué en donde se aplica el artículo 87
del Código Penal que establece que, “El procesado por conducta punible que
sólo tenga pena de unidad multa, previa tasación de la indemnización cuando a
ello haya lugar, podrá poner fin al proceso pagando la suma que el Juez le
señale, dentro de los límites fijados por el artículo 39”.  Se explica que se verificó que el condenado pagó la suma de la multa tasada en
$3´580.000.oo pesos. Se dice que cumplida la pena impuesta de multa por el
sentenciado Reinaldo Barreto Montaña, el juzgado decreta la extinción de la
sanción penal impuesta y la cesación de todo procedimiento penal en su contra,
conforme lo prevé el artículo 97 del Código Penal vigente (Folio 346 a 348).
(iii)
Copia del Formulario E-6 de la inscripción como candidato a la Alcaldía
para las elecciones del 20 de octubre del 2007 del señor Jorge Lozano
Arciniegas, en el cual obtuvo la cantidad de dos mil seiscientos treinta y dos
(2.632) votos.
(iv)
Constancia Laboral del señor Jorge Lozano Arciniegas en donde figura los
cargos desempeñados por dicho ciudadano en la Alcaldía de Saldaña (Tolima)
(Folio 398 a 400).
(v)
Concepto del Consejo Nacional Electoral de 16 de mayo de 2007 (Radicado
CNE – 2122) en donde se da respuesta al problema jurídico consistente en
responder si una persona se encuentra inhabilitada para inscribirse y ser
elegido alcalde municipal si en épocas pretéritas fue “condenado a las penas
principales de multa (…) a favor del Tesoro Nacional y a la pérdida del empleo
o cargo público como autor responsable de la conducta punible ‘Abuso de
Autoridad por acto arbitrario e injusto’?”. En dicho concepto se explica
que consultado el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, reformado por el artículo
37 de la Ley 617 de 2000, el cual contiene las inhabilidades para inscribirse
como candidato y ser elegido alcalde se dice que “Confrontadas las hipótesis
expuestas por el interesado con la preceptiva legal trascrita, se infiere que
no se configura inhabilidad, en tanto no se refiere una ‘condena a pena
privativa de la libertad’ menos aún se trata de pérdida de investidura o
exclusión del ejercicio de su profesión ni interdicción para el ejercicio de
funciones públicas. Aunado a lo anterior el carácter expreso y taxativo de las
inhabilidades que no admite analogía, forzoso es concluir que la inhabilidad
examinada no se configura, en consecuencia, las aspiraciones del consultante no
se encuentran afectadas por los sucesos prenotados”.
3.2.
Pruebas aportadas por la parte demandante:
(i)
Solicitud de inscripción y constancia de aceptación de candidato a
Alcalde de Reinaldo Barreto Montaña (Folio 478)
(ii)
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal de
treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006) (Folios 483 a 505)
(iii)
Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué – Sala
de Decisión Penal de quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004)
(iv)
Sentencia del Juzgado Penal del Circuito del Guamo de febrero 5 de dos
mil dos (2002) (Folio 513 a 530)
(v)
Registro de antecedentes penales de la Procuraduría General de la Nación
en donde consta que el demandante Reinaldo Barreto Montaña fue condenado a
multa por valor equivalente a diez (10) salarios mínimos legales por el delito
de “Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto”.
3.3.
Otras pruebas que se encuentran en el Expediente enviado:
(i)
Cuaderno del expediente del Tribunal Administrativo del Tolima.
(ii)
Cuaderno del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar la decisión
proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema Jurídico a resolver
2.1. El problema jurídico a resolver consiste en determinar
si el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en una  causal de
procedibilidad de la acción de tutela por defecto sustantivo y parcialmente por
defecto orgánico en la Sentencia de dos (2) de febrero de 2009, en donde
declaró nula la elección de Reinaldo Barreto Montaña como alcalde de Saldaña
(Tolima), para el período constitucional 2008-2011, y si se violaron, con esta
decisión, los derechos fundamentales al debido proceso, el derecho político a
elegir y ser elegido y el derecho al desempeño de funciones y cargos públicos
del actor, contemplados en los artículos 29 y 40 (numerales 1 y 7) de la
Constitución política, respectivamente.
2.2. Para solucionar dicha cuestión, la Corte
analizará los siguientes puntos: en primer lugar (i) la procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la verificación de los
requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso en
estudio; y (iii) la solución del caso concreto que consiste en analizar si la
Sentencia de dos (2) de febrero de 2009 que declaró nula la elección del señor
Reinaldo Barreto Montaña como alcalde del Municipio de Saldaña – Tolima, para
el período 2008 – 2011 constituyó una causal de procedibilidad de la acción de
tutela por defecto sustantivo y parcialmente por defecto orgánico.
3. Procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Evolución y reiteración de jurisprudencia
3.1.
La acción de tutela contra providencias judiciales ha sido uno de los aspectos
más debatidos en la historia del recurso de amparo en Colombia. En una primera
etapa se tuvo en cuenta dicha posibilidad de impugnación con base en la
interpretación del mismo artículo 86 de la C.P, según el cual la acción de
tutela procede “contra cualquier autoridad pública”.
3.2.
Empero, la sentencia C-543 de 1992 declaró la inexequibilidad de los
artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que daban la posibilidad de
interponer la tutela contra providencias judiciales, por considerar que
desvirtuaban las reglas de competencia de la acción de tutela fijadas por la
Constitución Política. No obstante lo anterior, y en la misma providencia se
previno que frente a ciertas actuaciones de hecho imputables al
funcionario judicial que desconocieren o amenazaren los derechos fundamentales
sí resulta procedente la acción de tutela porque, “En hipótesis como estas
no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los
asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia”[17].
3.3. Con esta interpretación la Corte acoge desde
entonces la tesis de que los operadores jurídicos al tomar decisiones
judiciales pueden llegar a equivocarse, actuar arbitrariamente o con
negligencia y de esta manera vulnerar los derechos fundamentales de las
personas que acuden al sistema judicial y por ende es procedente la tutela. La
Corte poco a poco ha ido decantando la jurisprudencia en este sentido y ha reconocido
la posibilidad de impugnar a través de la acción de tutela, providencias
judiciales por la vulneración de los derechos fundamentales.
3.4. Las sentencias proferidas inmediatamente
después de la sentencia C-543 de 1992, como la T-079 de 1993[18]
y T-158 de 1993[19],
precisaron un conjunto de defectos que podrían llegar a justificar el amparo de
derechos fundamentales de aquellos ciudadanos que acuden a la administración de
justicia para la solución de sus conflictos, como la ausencia de fundamento
objetivo de la decisión judicial o que el juez profiriera la providencia
arrogándose prerrogativas no previstas en la ley.
3.5. En esa dirección, la sentencia T-231 de
1994 trazó pautas orientadas a delimitar el enunciado “vía de hecho”
respecto de providencias judiciales, para lo cual señaló los siguientes vicios
que harían viable la acción de tutela contra aquellas: (1) defecto sustantivo;
(2) defecto fáctico; (3) defecto orgánico; (4) defecto procedimental; doctrina
constitucional que fue precisada y reiterada en varias sentencias de
unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las
cuales se encuentran las sentencias SU-1185 de 2001 y SU-159 de 2002.
3.6. Desde la  sentencia T-462 de 2003[20],
la Corte revaluó el concepto de “vía de hecho”, que había sido definido como el
acto absolutamente caprichoso, arbitrario[21] y
grosero, y estableció que dicha posibilidad de accionar se denominará “causales
genéricas de procedibilidad”[22] de la
acción de tutela contra providencias judiciales. Al respecto, en la sentencia
T-462 de 2003, explicó que el cambio de denominación se debió a la “… urgencia
de una comprensión diferente del procedimiento de tutela con tal de que permita
armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales que
involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica,
sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las
puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse
afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional del
Estado…”.
3.7. Cuota importante en la mencionada evolución la
aportó la Sentencia C–590 de 2005[23], en
donde los precedentes jurisprudenciales adoptados por vía de tutela se vieron
corroborados a través de una sentencia de constitucionalidad con efectos erga
omnes[24].
En dicha jurisprudencia se enumeraron varias causales especiales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que se
necesitan acreditar para que ésta proceda. En primer lugar, se enumera el (i)
Defecto orgánico que se presenta “cuando el funcionario judicial que
profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para
ello”; en segundo lugar, (ii) el Defecto procedimental absoluto
“que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido”; en tercer término (iii), el Defecto fáctico “que
surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión”; en cuarto lugar (iv),
el Defecto material o sustantivo, “como son los casos en que se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[25]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión”; en quinto lugar (v), el Error inducido,
“que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte
de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta
derechos fundamentales”; en sexto término (vi), la Decisión sin
motivación, “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales
de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional”; en séptimo lugar (vii), el Desconocimiento del precedente,
cuando “(…) la autoridad judicial se aparta de los precedentes
jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma
tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia.[26];
en octavo lugar (viii) la Violación directa de la
Constitución, en eventos, “… en los que si bien no se está ante una
burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan
derechos fundamentales.” (Negrilla fuera de texto).
3.8. Esta clasificación se ha venido complementando
en tutelas puntales, como la T-018 de 2008[27],
en donde clasificó de dos formas las condiciones de procedibilidad de la acción
de tutela en el caso del defecto sustantivo. La primera (i) cuando la actuación controvertida
se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable porque (a) ha sido
derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (b)
porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de
aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (c) porque su aplicación
al caso concreto es inconstitucional[28],
(d) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte
Constitucional[29] o, (e)
porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la
circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por
ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el
legislador[30].
3.9. Por otra parte, y en segundo lugar (ii), se
puede dar el defecto sustantivo por grave error en la interpretación. En
este caso la Corte ha establecido, siguiendo la misma jurisprudencia, que “…la
competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar
las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia
judicial, no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución
reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se
encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por
los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado
Social de Derecho…”. Además considera la Corte que, “… pese a la
autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso en
concreto, para determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera
de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta
labor, apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley. Ha recordado
que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y
principios constitucionales de forzosa aplicación, tales como, de prevalencia
del derecho sustancial sobre las formas, de favorabilidad, pro homine, entre
otros. (Artículos 6°, 29, 228 y 230 de la Constitución Política)”.
3.10. Una vez estudiada la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, la Sala analizará en el siguiente acápite si se
cumplen con las condiciones generales de procedibilidad de la acción de tutela
en el caso concreto.
4. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad de la
acción de  tutela en el caso concreto
Siguiendo lo dispuesto en la sentencia C-590 de 2005[31], a continuación
la Sala procederá a verificar en el caso concreto el cumplimiento de los
requisitos formales de procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales y que se refieren a la (i) relevancia constitucional; (ii) la subsidiariedad
o el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios; (iii) la
inmediatez; (iv) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que
generan la violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso
judicial, en caso de haber sido posible. No tendrá en cuenta la Sala en esta
ocasión el requisito de la irregularidad procesal[32] ni tampoco que
el fallo controvertido no sea una sentencia de tutela, por no ser pertinentes
dichas causales en el estudio del caso concreto.
4.1. Relevancia Constitucional
El asunto planteado a esta Sala de Revisión posee
relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) hace referencia a la
vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho que tiene todo ciudadano a elegir y ser elegido y al desempeño de funciones
públicas (art. 40 numerales 1 y 7) del señor Reinaldo Barreto Montaña. Estas
consideraciones son suficientes para dar por cumplido el requisito.
4.2 Subsidiariedad o agotamiento de los
recursos ordinarios y extraordinarios
4.2.1. El artículo 86 de la Constitución Política
señala que la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario
para la protección de los derechos fundamentales, en tanto vía judicial
residual y subsidiaria[33], que
ofrece una protección inmediata[34] y
efectiva en ausencia de otros medios ordinarios de defensa judicial, o en
presencia de estos, cuando se tramita como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable[35] a
los derechos fundamentales.
4.2.2. Uno de los presupuestos generales de la
acción de tutela consiste en la subsidiariedad de la acción que consiste
en que el recurso solo procede cuando se hayan agotado los medios de defensa
disponibles en la legislación para el efecto[36]. Esta
exigencia pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en
sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de
defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.[37]
Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u
omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas[38] en los
procesos jurisdiccionales ordinarios[39].
4.2.3. Así, puede proceder la acción de tutela
contra una providencia judicial en dos eventos: (i) cuando ante la vulneración
ostensible de derechos fundamentales mediante acciones u omisiones de los
operadores jurídicos que vulneren de manera grave o inminente tales derechos[40],
no exista otro medio de defensa judicial idóneo para proteger los derechos
fundamentales invocados y la actuación judicial acusada constituya una vía
de hecho o, (ii) cuando se emplee como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable en materia de derechos fundamentales.[41]
Esta segunda hipótesis tiene lugar especialmente, cuando a la fecha de
presentación  de la tutela aún está pendiente alguna diligencia o instancia
procesal, pero la protección constitucional provisional se requiere de manera
urgente para evitar el perjuicio irremediable. En estos casos, naturalmente, la
actuación constitucional resulta generalmente transitoria.
4.2.4. En el caso concreto, el demandante surtió
las dos instancias de la acción de nulidad electoral por vía administrativa. En
primera instancia conoció del Recurso de Nulidad Electoral el Juzgado Cuarto
Administrativo de Ibagué y en segunda instancia el Tribunal Administrativo del
Tolima.
4.2.5 Igualmente se debe resaltar que en el caso
examinado resulta ineficaz la posibilidad de interponer el recurso
extraordinario de revisión consagrado en el artículo 185 del Código Contencioso
Administrativo contra la sentencia que decidió la nulidad electoral, pues
ninguna de las causales que en forma taxativa contempla el artículo 188 del
referido estatuto, encuadra dentro de la situación fáctica que se expone en la
presente acción de tutela. En efecto, el artículo 188 del Código Contencioso
Administrativo establece que son causales de revisión:
1.
Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos
o adulterados.
2.
Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos
decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y
que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o
por obra de la parte contraria
3.
Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona,
otra con mejor derecho para reclamar
4.
No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión
periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder
esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las
causales legales para su pérdida.
5.
Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o
cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.
6.
Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso
y contra la que no procede recurso de apelación.
7.
Haberse dictado la sentencia con base en el dictamen de peritos
condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.
8.
Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa
juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo,
no habrá  lugar a la revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción
de cosa juzgada y fue rechazada.
Como se aprecia en los casos enumerados no se
incluye la posibilidad de que se pueda revisar la decisión del Tribunal
Administrativo del Tolima por indebida interpretación de la norma o defecto
sustancial y parcialmente por defecto orgánico que dé lugar a una causal
procedibilidad de la acción de tutela. De tal manera, que en el caso concreto,
la acción de tutela sí es procedente como mecanismo subsidiario, ya que el
accionante no cuenta con otro recurso judicial para controvertir la decisión
tutelada.
4.3. Inmediatez
4.3.1 Esta exigencia jurisprudencial reclama la
verificación de una correlación temporal entre la solicitud de tutela y
el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales[42].
De tal manera que la acción de tutela solo es procedente cuando existe un plazo
razonable, prudencial y proporcionado respecto a la vulneración del derecho que
se dio con la providencia judicial[43].
Dicho plazo se analizará en el caso concreto, teniendo en cuenta el presupuesto
de la seguridad jurídica y la necesidad[44].
4.3.2 En el caso concreto el demandante interpuso
la acción de tutela ante la Sección Quinta del Consejo de Estado el veintiuno
(21) de mayo de 2009. Dado que la Sentencia del Tribunal Administrativo del
Tolima es de dos (2) de febrero de 2009, entre la fecha de la Sentencia impugnada
y la interposición de la acción de tutela se dio un término de tres meses y
diecinueve días, plazo que a pesar de no ser inmediato no excede el plazo
razonable ni va en contra del presupuesto de la inmediatez. Por ende estima la
Sala que en este caso se cumple con el término de inmediatez.
4.4. Que el actor identifique, de forma
razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada al
interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible
4.4.1. Se comprueba por parte de la Sala que en el
caso concreto el actor ha identificado, de forma razonable, los hechos que en
su entender generan la violación del derecho fundamental al debido proceso
(art. 29 C.P) y al derecho que tiene todo ciudadano a elegir y ser elegido y el
desempeño de funciones públicas (art. 40 numerales 1 y 7), por la
interpretación que se dió por parte del Tribunal Administrativo del Tolima del
artículo 45 de la Ley 599 de 2000, Código Penal vigente al momento de cometer
el delito, que sirvió de sustento para la anulación de la elección del
demandante.
4.4.2.  Una vez superado el análisis de las
condiciones generales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, pasa la Sala a realizar el posible estudio de la
vulneración de los derechos fundamentales en el caso concreto, teniendo en
cuenta las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, que se refieren al defecto sustantivo y parcialmente
por defecto orgánico.
5. Solución del caso concreto
En el siguiente acápite se responderá a la pregunta
de si el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en su Sentencia de dos (2)
de febrero de 2009 en un defecto sustantivo y parcialmente en un defecto
orgánico, al aplicar al demandante la causal de inhabilidad prevista en el
numeral 1º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37
de la Ley 617 de 2000, por considerar que se le debía imponer por mandato de la
ley la pena accesoria del artículo 45 del Código Penal de la inhabilidad de
ejercer funciones públicas por un término de hasta por cinco (5) años.
Para resolver dicha cuestión se tratará en primer
lugar (i) La prohibición de ejercer cargos públicos y empleos
oficiales hasta por cinco años del artículo 45 del C.P como pena coetánea a la
pena de pérdida del empleo o cargo público y como causal de inhabilidad para
ejercer cargos públicos; y en segundo lugar (ii) si en la Sentencia de dos (2)
de febrero de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima se
configuró un defecto sustantivo y parcialmente un defecto orgánico que da lugar
a la violación del debido proceso, a los derechos políticos a ser elegido y
ejercer cargos públicos. En esta segunda parte se estudiará la imposibilidad de
alegar una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, basada en una omisión de una instancia judicial anterior.
5.1. La inhabilitación de ejercer cualquier
cargo público u oficial hasta por cinco años del artículo 45 del C.P como pena
coetánea a la pena de pérdida del empleo o cargo público y como causal de
inhabilidad para ejercer cargos públicos
5.1.1. Como se explicó en los antecedentes de esta
providencia, el artículo 45 del Código Penal establece que, “la pérdida del
empleo o cargo público, además, inhabilita al penado hasta por cinco (5) años
para desempeñar cualquier cargo público u oficial”. Este artículo, que es
novedoso dentro de la codificación establecida en la ley 599 de 2000, tiene una
redacción compleja que se va a dilucidar teniendo en cuenta la finalidad de la
norma y la interpretación de la misma que ha establecido por parte la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia.
5.1.2. Para el penalista Fernando Velásquez el
artículo 45 del Código Penal “(…) consiste en la inhabilitación del
agente, hasta por cinco años, ‘para desempeñar cualquier cargo público u
oficial’ (artículo 45). Desde luego, como ya se dijo, el codificador prevé
como pena discrecional de carácter independiente una verdadera modalidad
atenuada de la inhabilitación de derechos y funciones públicas, lo que es una
muestra más de la falta de técnica legislativa observada al redactar el
estatuto que, recuérdese, también lo consagra como consecuencia jurídica de
carácter principal en doce artículos de la parte especial, en los que no se
señala límite temporal alguno (…)”[45].
5.1.3. Como apunta el autor señalado, en el actual
Código Penal se establece como pena principal la de pérdida de empleo o cargo
público en trece delitos: (i) en el artículo 175 sobre prolongación ilícita de
privación de la libertad[46]; (ii)
en el artículo 177 sobre desconocimiento del Hábeas Corpus[47],
(iii)  en el artículo 190 sobre violación de habitación ajena
por servidor público[48];  (iv)
en el artículo 219b sobre omisión de denuncia en el caso de los delitos contra
la libertad, integridad y formación sexuales[49];  (v)
en el artículo 232 sobre adopción irregular[50], (vi) en
el artículo 416 sobre abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto[51];
(vii) en el artículo 417 por abuso de autoridad por omisión de denuncia[52];
(viii) en el artículo 418 por revelación de secreto[53],
(ix) en el artículo 419 por utilización de asunto sometido a secreto o reserva[54];
(x) en el artículo 420 por utilización indebida de información oficial
privilegiada[55]; (xi)
en el artículo 421 por asesoramiento y otras actuaciones ilegales[56],
(xii) en el artículo 422 por intervención en política[57];
y (xiii) en el artículo 450 en la modalidad culposa de favorecimiento de la
fuga[58].
5.1.4. Los delitos enumerados atentan contra bienes
jurídicos diversos como los contenidos en el Título II “Delitos contra la
libertad individual y otra garantías” (artículos 175 sobre prolongación ilícita
de privación de la libertad y el artículo 177 sobre desconocimiento del Hábeas
Corpus y violación de habitación ajena por servidor público); los
contenidos en el Título IV referentes a los “Delitos contra la libertad,
integridad y formación sexuales” (art. 219b relacionado con la omisión de
denuncia en el caso de la utilización de menores para la realización de
conductas que atenten contra la libertad, integridad y formación sexuales); el
Título VI “Delitos contra la familia” (art. 232 sobre adopción irregular); y el
Título XV “Delitos contra la administración Pública” (art. 416 por abuso de
autoridad por acto arbitrario e injusto, el art. 417 por abuso de autoridad por
omisión de denuncia, el art. 418 por revelación de secreto, el artículo 419 por
utilización de asunto sometido a secreto o reserva, el art. 420 sobre
utlización indebida de información oficial privilegiada, el art. 421 sobre
asesoramiento y actuaciones ilegales, el artículo 422 sobre intervención en
política y el art. 450 sobre la modalidad culposa de favorecimiento de la
fuga).
5.1.5. Como se evidencia, la finalidad que tiene el
legislador para imponer este tipo de pena, se refiere a que el funcionario
público haya abusado o se haya extralimitado en el ejercicio de su cargo, o por
el contrario que haya omitido o dejado de cumplir con ciertos deberes y
obligaciones propias del ejercicio de su función. De esta manera lo que se
pretende es tutelar a las personas, a la sociedad y a la administración pública
de funcionarios que no sean idóneos y probos en el desempeño de su cargo.
5.1.6. Por otro lado se debe resaltar que en el
Código Penal se impone la pena de “pérdida del empleo o cargo público” como
sanción concomitante o coetánea a la pena de prisión o multa. Como pena
coetánea a la pena de prisión en el caso de los delitos de prolongación
ilícita de privación de la libertad (art. 175), desconocimiento del Habeas
Corpus (art. 177), adopción irregular (art. 232), revelación de secreto
(art. 418), y asesoramiento y otras actuaciones ilegales (art. 421). En el caso
de la pena de multa, en los delitos de violación de habitación ajena por
servidor público (art. 190), omisión de denuncia de delitos en donde se
utilicen menores para la realización de conductas que atenten contra la
libertad, integridad y formación sexuales (art. 219b), abuso de autoridad por omisión
de denuncia (art. 417), utilización de asunto sometido a secreto o reserva
(art. 419), utilización indebida de información oficial privilegiada (art.
420), intervención en política (art. 422), favorecimiento de la fuga en su
modalidad culposa (art. 450) y en el caso en estudio de abuso de autoridad por
acto arbitrario e injusto que se establece en el artículo 416.
5.1.7. Como se ha venido explicando, el actor fue
condenado por la comisión del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario
e injusto que se encuentra tipificado en el artículo 416 del Código Penal que
establece que, “El Servidor público que fuera de los casos especialmente
previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose
en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa
y pérdida del empleo o cargo público”.
5.1.8. Sobre este delito algunos doctrinantes
consideran que el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto vulnera el
bien jurídico de la administración pública que en palabras de Bernal Pinzón
significa “el conjunto de funciones ejercidas por los varios órganos del
Estado en beneficio del bienestar y desenvolvimiento de la sociedad”[59],
y para Carlos Mario Molina Arrubla, “… los distintos mecanismos encargados
general o parcialmente de realizar una gestión, o varias gestiones en conjunto,
para atender las necesidades de una comunidad determinada, de tal manera que no
es posible concebirla estática, a la manera de los entes, sino en movimiento
incesante, toda vez que los órganos son inseparables de su función”[60].
5.1.9. Por otro lado en Alemania, un gran sector de
la doctrina señala que el bien jurídico tutelado en los delitos contra la
Administración Pública es “la confianza en los servicios públicos y la
administración” (por ejemplo Artz, Webber, Otto y Heine), mientras que
otros doctrinantes expresan que el bien jurídico tutelado es la “capacidad
de funcionamiento de la administración”. Igualmente Manzini, en la doctrina
italiana, señala que el bien jurídico tutelado “es el funcionamiento y
prestigio de la administración pública, que implica aspectos como la probidad,
el desinterés, la capacidad, la competencia y el decoro de los funcionarios del
Estado”. Finalmente para Bevilaquia, Cadoppi y Veneziani el bien jurídico
tutelado en los delitos contra la administración pública son los principios de
buen funcionamiento de la administración (“buon andamento della pubblica
amministrazione”) y la imparcialidad en el ejercicio de la función pública[61].
5.1.10. En el caso del delito de abuso de autoridad
por acto arbitrario e injusto, no se vulnera los bienes del estado[62],
ni la persona del servidor[63], sino
que tiene como objeto material “la función pública” que se puede ver
afectada por los ataques a la “honestidad, eficiencia, legalidad o lealtad” y
que vulnera el principio de legalidad ya que se va en contra del
sometimiento de las determinaciones estatales a los parámetros jurídicos
establecidos.
5.1.11. Del mismo modo se tiene que destacar que la
Corte Suprema de Justicia en Auto de 23 de octubre de 1979 estableció que en
este tipo de delito “La ley procura amparar o tutelar un objeto de
naturaleza pública vinculado al prestigio, al normal funcionamiento de la
Administración, y fundamentalmente a la imparcialidad del ejercicio en la
función pública que respete el principio de la igualdad de todos los
ciudadanos. Busca esencialmente que los funcionarios públicos aseguren un
normal funcionamiento y desarrollo de la Administración Pública”.
Igualmente en Sentencia de 22 de marzo del mismo año se dijo que, “Este
delito ha sido llamado en otras legislaciones ‘abuso genérico de función o de
autoridad’ porque afecta el correcto y normal funcionamiento de la
Administración Pública considerada en sentido extenso, en cuanto lesiona la
moderación a que están obligados los servidores del Estado en el ejercicio de
sus funciones frente a los particulares. Constituye esa norma, en consecuencia,
una doble garantía: de los intereses del Estado, por una parte, y de los
derechos de los particulares por otra”[64].
5.1.12. Del mismo modo, se tiene que destacar que
el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto opera de forma
acumulativa y no alternativa, es decir, que además de que el acto fuera
“arbitrario”, debía ser “injusto” para diferenciarlo de la falta disciplinaria
que se contempla en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 -
Código Disciplinario - que establece la infracción a la Constitución, la ley o
los reglamentos como falta disciplinaria, la cual siempre coincidía cuando se
encontraba en un abuso de autoridad por acto arbitrario[65].
Igualmente se debe tener en cuenta que lo “arbitrario” ha sido definido por la
jurisprudencia como “aquello que no tiene respaldo legal alguno, lo que
depende únicamente del capricho del actor” y lo “injusto” como “lo que
directamente va contra la ley y la razón violando la equidad”[66].
5.1.13. Por otro lado, sobre este tipo penal se ha
dicho por parte de la jurisprudencia que no admite la modalidad culposa y por
lo tanto no es posible su comisión por negligencia, imprudencia, impericia o
violación de reglamentos, sino que únicamente admite la modalidad dolosa,
es decir, que se requiere del aspecto cognoscitivo del dolo que genera, esto es
que el funcionario sepa o tenga el pleno convencimiento de que el acto que
ejecuta sea arbitrario e injusto[67].
Finalmente se debe tener presente que la expresión “…que fuera de los casos
especialmente previstos como conductas punibles” da lugar a que no pueda
existir un concurso aparente de normas, es decir, que cuando se presentan otros
delitos como el de prevaricato, la concusión, la violación de habitación ajena
por servidor público, la violación de derechos políticos, la detención
arbitraria, el constreñimiento ilegal, entre otros, se aplicará el principio de
subsidiariedad para descartar el concurso de delitos [68].
5.1.14. En cuanto a la pena establecida en dicho
delito se dispone en el art. 416 del Código Penal que “incurrirá en multa y
pérdida del empleo o cargo público”, lo cual modifica la pena establecida en el
Código Penal anterior[69], que
disponía en el artículo 152 que “El servidor público que fuera de los casos
especialmente previstos como delito, con ocasión de sus funciones o
excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario o injusto,
incurrirá en multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e
interdicción de derechos y funciones públicas de 6 meses a 2 años”.
5.1.15. Como se puede apreciar, en la pena
establecida en el artículo 416 del Código Penal no se cuantifica el monto
mínimo o máximo de la multa, ni se indica tampoco el término de la pena de
pérdida del empleo o cargo público ya que se remite al Capítulo Primero del
Título IV del Código Penal en donde se establecen “…las penas, sus clases y
sus efectos”. En lo referente a “la multa” en el artículo 39 del
mismo Código se dispone que, “la multa puede aparecer como acompañante de la
pena de prisión, y en tal caso, cada tipo penal consagrará su monto, que nunca
será superior a cincuenta mil ($50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes. Igualmente puede aparecer en la modalidad progresiva de unidad de
multa, caso en el cual el respectivo tipo penal sólo hará mención de ella”.
En este último caso, cuando en el tipo penal no se consagre el monto, la multa
se establecerá teniendo en cuenta los ingresos percibidos en el último año por
el penado dando lugar a varias unidades de multa (primer grado, segundo grado y
tercer grado)[70].
5.1.16. Igualmente en cuanto a la pena de
pérdida del empleo o cargo público del artículo 416 del Código Penal se
refiere a que si el penado está ejerciendo un cargo o empleo público una vez
que haya sido condenado, lo debe perder como sanción penal. Por último, se debe
tener en cuenta que como pena coetánea a la pena de “pérdida del empleo o cargo
público” se establece en el artículo 45 que “además” el penado quedará
inhabilitado hasta por cinco (5) años para desempeñar cualquier cargo público u
oficial. Es decir que cuando se trata del delito de abuso de autoridad por acto
arbitrario e injusto del artículo 416 del C.P, el sindicado una vez penado está
sometido a tres tipos de penas; en primer lugar (i) una de índole pecuniaria
que es la multa, que en la actualidad se encuentra regulada en el artículo 39
del C.P; en segundo término (ii) una pena privativa de otros derechos
consistente en la pérdida del empleo o cargo público (numeral 2 del art. 43 del
Código Penal), y por último (iii) la pena de inhabilidad hasta por cinco (5)
años para desempeñar cualquier cargo público u oficial (art. 45 del C.P).
5.1.17. Por otra parte, se tiene que diferenciar la
pena de inhabilidad para desempeñar cualquier cargo público u oficial del
artículo 45 del Código Penal hasta por cinco (5) años, con la pena contemplada
en el numeral primero del artículo 43 del C.P. que establece, “la
interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas”, ya que en
este último caso la persona penada se torna inhábil para ejercer todos sus
derechos políticos y cualquier función pública que confieren las entidades
oficiales[71]. Dicha
sanción se define en el artículo 44 del Código Penal que establece que, “La
pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva
al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier
otro derecho político, función pública o dignidades y honores que confiere las
entidades oficiales”.
5.1.18. Sobre la pena de “inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas”, la Corte Constitucional en la
Sentencia C- 581 de 2001[72]
estableció que los derechos políticos que quedan en suspenso cuando se ha
dispuesto dicha pena son el del sufragio, el de ser elegido, el desempeñar
cargos públicos que llevan anexa autoridad o jurisdicción, el de participar en
referendos, plebiscitos y el de ejercer acciones públicas[73].
En esta ocasión dijo la Corte que, “…los artículos 43.1 y 44 no violan la
Constitución, pues la pena consistente en inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas como consecuencia de la comisión de un hecho
punible, es una restricción legítima al derecho al sufragio, y por ende al
elegir y ser elegido”.
5.1.19. Del mismo modo se tiene que subrayar que en
el artículo 51 del Código Penal se establece la tasación de la pena de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En dicho
artículo se dice, “La inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo
en el inciso 3º del artículo 52. Se excluyen de esta regla las penas impuestas
a servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado,
en cuyo caso se aplicará el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución
Política…”[74].
5.1.20. Volviendo a la pena de inhabilidad para
ejercer cualquier cargo público u oficial hasta por cinco (5) años, contemplada
en el artículo 45 del Código Penal, se pueden hacer las siguientes reflexiones.
En primer lugar, que en este caso no se trata de una inhabilidad para ejercer
derechos políticos como el sufragio, participar en referendos, plebiscitos y el
de ejercer acciones públicas, pero sí supone la pérdida o la inhabilidad de “desempeñar
cualquier cargo público u oficial”, norma que no distingue si el cargo es
de elección popular o no, razón por la cual debe interpretarse como una
interdicción al derecho de sufragio pasivo o el derecho a ser elegido para
ocupar un cargo público u oficial, como la posibilidad de ser nombrado en
cualquier cargo público u oficial. Así, por ejemplo, en los casos de cargos en
donde se accede mediante concurso, por designación o por libre nombramiento y
remoción.
5.1.21. Igualmente se debe resaltar la complejidad
de la redacción del artículo 45 ya que en este se conjuga el adverbio “además”
con la preposición “hasta”. Sobre el adverbio “además” el Diccionario de la
Real Academia Española, dice que significa “A más de esto o aquello” y
con relación a la preposición “hasta” dice que denota “un lapso o término de
tiempo”. Teniendo en cuenta lo anterior la interpretación literal puede dar
lugar a la comprensión hecha por el Tribunal Administrativo del Tolima, de que
la pena establecida en el artículo 45 del C.P. es una sanción penal coetánea
que opera automáticamente en los delitos que establecen como pena la pérdida
del empleo o cargo público, ya que se tendrá que aplicar indefectiblemente por
mandato mismo de la ley una vez la persona haya sido condenada a pérdida del
empleo o cargo público.
5.1.22. De otro lado, sobre la penalización
coetánea de la inhabilitación para ejercer cargos públicos u oficiales que se
encuentra dispuesta en el artículo 45 del Código Penal, en el caso de la
comisión de delitos la pérdida del empleo o cargo público, la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia ha aplicado en algunos casos de manera directa
los cinco (5) años. Así, por ejemplo, en la Sentencia de ocho (8) de julio de
dos mil tres (2003), en donde en un delito de prevaricato por acción se aclaró
el fallo apelado del Tribunal Superior de Ibagué, que había condenado a Gerardo
Triana Lozano a la pena principal de tres años de prisión, interdicción de
derechos y funciones públicas por el término igual y multa equivalente a
cincuenta salarios mínimos mensuales legales. La Corte Suprema de Justicia
estableció que se debía aclarar el fallo apelado y se dijo,
“También se debe aclarar el fallo apelado en cuanto a la pena
accesoria que se impuso al procesado Triana Lozano, pues se dice en la
providencia recurrida que aquella corresponde a ‘la pérdida del cargo público
hasta por cinco años’, cuando el artículo 43 de la Ley 599 de 2.00 (sic) en su
numeral segundo simplemente prevé, ‘la pérdida del cargo o empleo público’,
pena que, de acuerdo con el artículo 45 ídem, ‘además, inhabilita al penado
hasta por cinco (5) años para desempeñar cualquier cargo público u oficial’,
de modo que no es que pierda el cargo por ese término, sino que además de
perderlo, sin sujeción a un lapso, se halla consecuentemente inhabilitado para
ejercer cualquier otro durante un período de cinco años”[75].
5.1.23. Esta aplicación directa y coetánea
establecida en el artículo 45 del Código Penal también se produjo en un fallo
más reciente  proferido por la Corte Suprema de Justicia el tres (3) de marzo
de 2010[76]. En
dicha Sentencia se condenó al señor Carlos Alberto Palacios Palacio, ex
gobernador del Departamento del Putumayo, al delito de intervención en Política
que se establece en el artículo 422 del Código Penal[77],
y se dispuso que se imponía la pena de multa de $1.158.750, “suma que
constituye el máximo aplicable al cuarto mínimo…”. Del mismo modo se indicó
en el resuelve de la providencia que “… se impondrá la pena de pérdida del
empleo o cargo público, la que en términos del artículo 45 del Código Penal
inhabilita al penado hasta por cinco años para desempeñar cualquier cargo
público u oficial”. Como se puede apreciar en este caso se decidió aplicar
de manera directa y sin tasación la pena de inhabilidad para ejercer cualquier
cargo público u oficial por el término de cinco (5) años. En el resuelve de
dicha Sentencia se dispuso que,
“PRIMERO. DECLARAR penalmente responsable al ciudadano
CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, identificado con la cedula (sic) de
ciudadanía número 18.523.398 del Valle del Guamuez, y quien fungió como
Gobernador del Departamento del Putumayo por el período constitucional
2004-2007, de la conducta punible de intervención en política, prevista
en el artículo 422 de la Ley 599 de 2000, comportamiento realizado en las
circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión”.
SEGUNDO: IMPONER a CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO,
de anotaciones civiles y personales arriba señaladas, la pena principal de
multa por valor de $ 1.158.750 a favor del Tesoro Nacional, en la cuenta
especial del Consejo Superior de la Judicatura, la que deberá cancelar a más
tardar dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de este fallo.
De la misma manera, y como pena principal, se impone la pérdida del empleo o
cargo público, la que inhabilita al penado hasta por cinco años para desempeñar
cualquier cargo público u oficial”[78].
5.1.24. Por otra parte se debe subrayar que la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de doce (12) de diciembre de
dos mil seis (2006) en un caso de abuso de autoridad por acto arbitrario e
injusto estableció que la pena del artículo 416 del actual Código Penal que
consagra como pena coetánea al delito de abuso de autoridad por acto arbitrario
e injusto de “pérdida del empleo o cargo público”, es más desfavorable
que la consagrada en el artículo 152 del Código Penal anterior que, como se
veía, establecía para el mismo delito “la interdicción de derechos y
funciones públicas de 6 meses a 2 años”. En dicha Sentencia se dijo que la
pena que se establece en el actual Código es más gravosa y dispuso que si bien
es cierto la interdicción de derechos y funciones públicas restringe el
disfrute de un mayor número de derechos, “…el monto de la pena permite
concluir que ésta resulta más benigna que la pérdida del empleo y en ese orden
de ideas, debe darse aplicación al principio de favorabilidad”[79].
5.1.25. No obstante lo anterior algunos doctrinantes sostienen que
respecto a la inhabilidad consagrada en el artículo 45, que el término “hasta”
se puede interpretar como si el juez de la causa tuviera que hacer una tasación
que puede fluctuar “entre 1 y 1825”[80].  Esta
posibilidad de tasación de la pena de inhabilidad para ejercer cargos públicos
la ha acogido en algunas ocasiones la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, sin llegar al extremo de la aplicación de un solo día sugerida en el
ejemplo citado por la doctrina.
5.1.26. Así por ejemplo en la Sentencia de veinte (20) de abril de
2006 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió confirmar la
Sentencia del Tribunal Superior de Tunja en donde se penaba con pena principal
de un (1) año de prisión el delito de privación ilegal de la libertad de
acuerdo al artículo 272 del Decreto 100 de 1980.  En esta ocasión el Tribunal
sostuvo que, “... si bien es cierto el nuevo Código Penal no la contemplaba
como pena principal, sí como accesoria (arts. 51 derogado y 45 actual). Esta
pena consiste en la pérdida del empleo o cargo público que además inhabilita al
penado hasta por cinco años para desempeñar cualquier cargo público oficial.
Así las cosas la Sala impondrá por un (1) año, aplicando el nuevo código
en razón a que el procesado realizó abuso de la función pública que le
competía...”[81].
5.1.27. En conclusión sobre el punto de la
aplicación directa de la inhabilitación para ejercer cargos públicos y
oficiales consagrada en el artículo 45 de la Constitución la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia ha aplicado de manera automática, directa y coetánea
la pena accesoria de prohibición para ejercer cargos y empleos oficiales por el
lapso de cinco (5) años sin tasar, sin embargo en algunas ocasiones la Sala
Penal ha tasado la pena establecido que dicha pena se puede tasar como en la
Sentencia de veinte (20) de abril de 2006 la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia en donde dispuso que dicha inhabilitación sería por el término de un
(1) año. No obstante lo anterior cuando se trata de establecer si la pena
accesoria que consagraba el Código Penal de 1980 para el delito de abuso de
autoridad por acto arbitrario o injusto que consistía en “la interdicción de
derechos y funciones públicas de 6 meses a 2 años”, se ha dicho por parte de la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que el actual código dispone de una
pena más gravosa. Por este hecho cuando se debe aplicar el principio de
favorabilidad en materia Penal la Sala ha escogido la pena del Código de 1980
sobre la pena de inhabilidad “hasta cinco años para desempeñar cualquier
cargo público u oficial” consagrada en el artículo 45 del Código Penal del
año 2000.
5.1.28. Una vez estudiado el tema de la tasación de
la pena pasa la Sala pasa a analizar la diferenciación en las sanciones que ha
establecido la Corte Constitucional en materia de inhabilidades. Sobre este
punto la Corte ha diferenciado la sanción penal de la sanción electoral
consistente en la nulidad, ya que la aplicación de la pena coetánea del
artículo 45 tiene como finalidad “resarcir el daño hecho a la sociedad por
la afectación del bien jurídico protegido”[82],
mientras que la inhabilidad que se establece en el numeral primero del artículo
95 de la ley 136 de 1994, que reforma el artículo 37 de la ley 617 de 2000
tiene como telos, “otorgar prevalencia a los principios de moralidad,
probidad e igualdad en el ingreso al cargo”[83].
5.1.29. Sobre esta diferenciación la Sentencia
C-952 de 2001[84]
estableció que la finalidad de la causal de inhabilidad contemplada en el
artículo 95 de la ley 136 de 1994, que reforma el artículo 37 de la ley 617 de
2000, es garantizar que al ingreso del cargo se asegure la idoneidad, moralidad
y probidad de la persona durante el desempeño del mismo, y que dicha sanción
difiere de la pena de inhabilidad para ejercer funciones públicas que se impone
en el proceso penal para resarcir el daño hecho a la sociedad por la afectación
del bien jurídico protegido.
5.1.30. Sobre este punto dijo la Corte en dicha
Sentencia que,
“i) Quien pretenda desempeñarse en el cargo de
alcalde, el cual involucra una función tan delicada e importante nacionalmente
como son los destinos de los municipios y distritos, no puede presentar una
tacha en su comportamiento tan reprochable como sucede con las conductas
delictivas, pues no permite garantizar que su gestión pública cuente con la
legitimidad y la respetabilidad exigidas y necesarias por (sic) ejercer las
funciones y asumir las responsabilidades del respectivo cargo; ii.) la
inhabilidad acusada, forma parte del conjunto de requisitos exigidos por la ley
para desempeñar el cargo de alcalde, a manera de calidad negativa del
candidato; iii.) y la finalidad de la mencionada causal es otorgar
prevalencia a los principios de moralidad e igualdad en el ingreso al cargo de
alcalde y garantizar la idoneidad, moralidad y probidad de la persona durante
el desempeño del mismo, difiere de la sanción de inhabilidad para ejercer funciones
públicas que se impone en el proceso penal para resarcir el daño hecho a la
sociedad por la afectación de un bien jurídico protegido”[85].
5.1.31. Ahora bien, con relación al régimen de
inhabilidades la doctrina y la jurisprudencia ha establecido que éstas se
pueden entender como “…una circunstancia anterior a la elección, creada por la
Constitución o la ley, que impiden que una persona tenga acceso a un cargo o
corporación pública…”[86] y que
tendrían como objetivo principal “lograr la moralización, idoneidad, e
imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos
públicos…”[87].
También se ha dicho que, “el fundamento de las inhabilidades pretende
asegurar la libertad del elector, evitando que quien se encuentre en una
situación que afecte el principio de igualdad electoral pueda concurrir a las
elecciones…”[88].
5.1.32. Siguiendo esta misma idea, la Corte
Constitucional ha establecido que las inhabilidades pueden ser definidas
como, “aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los
cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y
moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que
las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo”[89].
5.1.33. Del mismo modo, la Corte ha explicado que
el sufragio pasivo o el derecho a ser elegido y a desempeñar funciones y cargos
públicos, no es un derecho absoluto, sino que se encuentra limitado con
relación a otros principios y derechos constitucionales. De tal manera que a
través de las inhabilidades es posible someter dicho derecho a limitaciones con
el objetivo de defender y garantizar el interés general y la igualdad de
oportunidades de los que aspiran a ser elegidos[90].
5.1.34. Por ende, la Constitución y la ley pueden
establecer una serie de condiciones de inelegibilidad de los eventuales
candidatos a determinado cargo de elección popular para garantizar la idoneidad
y probidad de quienes van a ser elegidos[91], evitar
un conflicto de intereses personales y públicos de quienes aspiran a ocupar un
cargo público[92],
prohibir la posibilidad de obtener ventajas abusivas con las posiciones de
superioridad fáctica en que se encuentren los competidores electorales y de
esta manera salvaguardar el principio de igualdad de oportunidades en la
elección[93].
5.1.35. Teniendo en cuenta lo anterior, se debe
analizar el numeral primero del artículo 37 de la ley 617 de 2000 que reforma
el numeral primero del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y que establece que, “no
podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o
distrital”,“1.Quien haya sido condenado en cualquier época
por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos
políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir
de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del
ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio
de funciones públicas”[94].
5.1.36. Como se puede constatar, en este artículo
se establecen cuatro causales de inhabilidad: en primer lugar (i) para quienes
hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial a pena
privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; en
segundo término (ii) quien haya perdido la investidura de congresista o, a
partir de la vigencia de la presente ley[95], la de
diputado o concejal; en tercer término (iii) quien haya sido excluido del
ejercicio de una profesión; y por último (iv) quien “se encuentre en
interdicción para el ejercicio de funciones públicas”.
5.1.37. En
el mismo sentido sobre la intemporalidad de las condenas que se establecen en
este artículo la Corte Constitucional estableció que,
“La intemporalidad de la causal de inhabilidad no vulnera el
principio de prescriptibilidad de las penas y medidas de seguridad, como
tampoco el derecho de rehabilitación, pues se trata de figuras distintas con
finalidades diversas. Además, la causal no es ajena a la Constitución, como se
pudo establecer en esta providencia para otros cargos públicos. Tampoco puede
concluirse que la norma acusada quebranta los derechos de participación en
política de los candidatos a alcaldías municipales o distritales, pues éstos
están sometidos a la exigencia de una calidad personal para acceder a tan alta
dignidad en el ámbito local, con una restricción adicional a sus derechos a la
igualdad, al trabajo, y a escoger profesión u oficio razonable y proporcionada
a la prevalencia y defensa de un interés general”[96].
5.1.38. De otro lado sobre el tema de la
interdicción para el ejercicio de funciones públicas el Consejo de Estado ha
dicho que,
“…por interdicción se entiende la privación de derechos definida
en la ley. Y, si bien el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
circunscribe esta figura al ámbito de los derechos civiles, es, en realidad un
término genérico que abarca también otros derechos y, por regla general, admite
rehabilitación, bien por el mero paso del tiempo, o por la demostración de la
superación del hecho que la originó. La interdicción para el ejercicio de
funciones públicas de que trata el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 617 de
2000, está referida al campo de los derechos políticos en cuanto priva
temporalmente de la facultad de elegir y ser elegido, así como el ejercicio de
la función pública, entre otros”[97].
5.1.39. Con base en lo aquí desarrollado, se puede
concluir que el artículo 45 del Código Penal, que dispone que la pérdida
del empleo o cargo público “además, inhabilita al penado hasta por cinco (5)
años para desempeñar cualquier cargo público u oficial”, se aplica como
pena coetánea de varios delitos que protegen distintos bienes jurídicos que
tienen como elemento común el de que el funcionario público haya abusado o
extralimitado en el ejercicio de su cargo, o por el contrario que haya omitido
o dejado de cumplir con ciertos deberes y obligaciones propias del ejercicio de
su función. De este modo el artículo 416 del Código Penal que penaliza el abuso
de autoridad por acto arbitrario e injusto que establece como pena la multa y
la pérdida del empleo o cargo público, se complementa entonces en su
punibilidad con la sanción establecida en el artículo 45 del Código Penal que
inhabilita al penado a “pérdida del empleo o cargo público” a
inhabilidad hasta por cinco (5) años para desempeñar cualquier cargo público u
oficial. La finalidad de dicha sanción es la de tutelar el bien jurídico de la
administración pública, es decir, la confianza, el prestigio y el buen
funcionamiento de los servicios públicos y la administración lo cual implica
aspectos como la probidad, el desinterés, la capacidad, la competencia y el
decoro de los funcionarios del Estado. Como quedó explicado en el caso del
delito de “abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto” se vulnera el
principio de legalidad ya que se va en contra del sometimiento de las
determinaciones estatales o los parámetros jurídicos establecidos que se
fundamentan en la garantía de los intereses del Estado, por una parte, y de los
derechos de los particulares, por otra. Finalmente, se tiene que resaltar que,
como se ha dicho, este delito no admite la modalidad culposa, es decir que se
requiere el aspecto cognoscitivo del dolo, lo cual implica que el funcionario
sepa o tenga el pleno convencimiento de que el acto que ejecuta sea arbitrario
e injusto. De otra parte se debe destacar que la Corte Suprema de Justicia ha
aplicado en algunas ocasiones de forma directa y automática el término de
inhabilidad por cinco años cuando se trata de delitos como el de intervención
en política (art. 422 C.P) y el del prevaricato por acción (art. 413 C.P) y ha establecido que hay que diferenciar entre la pena de pérdida del empleo o cargo público
y la pena de inhabilidad para ejercer cargos públicos u oficiales hasta por un
lapso de cinco (5) años establecida en el artículo 45 del Código Penal. Del
mismo modo se comprueba que si la pérdida del empleo o cargo público se
establece como pena principal o accesoria, el penado queda inhabilitado para
ser inscrito como candidato a cualquier cargo de elección popular, ya que
quedan en suspenso la posibilidad de ser elegido, y se puede aplicar la nulidad
prescrita en el numeral primero del artículo 95 de la Ley 136 de 1994
modificada por el numeral primero del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. No
obstante lo anterior y teniendo en cuenta el caso concreto, la Sala debe
verificar si la interpretación dada por el Tribunal Administrativo del Tolima
en su fallo de dos (2) de febrero de 2009, de aplicar la inhabilidad del
artículo 45 del Código Penal de ejercer funciones públicas por un término de
cinco (5) años es una interpretación constitucional que no vulnera los derechos
fundamentales al debido proceso, el derecho político a elegir y ser elegido y
el derecho al desempeño de funciones y cargos públicos del actor, contemplados
en los artículos 29 y 40 (numerales 1 y 7) de la Constitución, tema que se
analizará a continuación.
5.2. Interpretación del artículo 45 del
Código Penal como causal para aplicar la inhabilidad del numeral primero del
artículo 37 de la Ley 617 de 2000.
5.2.1. En el caso concreto a Reinaldo
Barreto Montaña se le aplicó por parte del Tribunal Administrativo, la
inhabilidad del artículo 37 de la ley 617 de 2000 que reforma el numeral
primero del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que establece que “No
podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o
distrital” quien “se encuentre en interdicción para el ejercicio de
funciones públicas”.
5.2.2. Sobre la aplicación de esta causal se dijo
por parte del Tribunal Administrativo del Tolima que,
“…por interdicción se entiende la perdida (sic) del ejercicio de los
derechos políticos, es una restricción al ejercicio de la función pública que la
Constitución reconoce a todo (sic) persona, consistente en la posibilidad de
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (…)
frente a la pérdida del cargo o empleo público, esta hace relación al cargo que
se encontraba desempeñando el procesado al momento de proferirse la Sentencia
condenatoria, la pena impuesta [perdida (sic) del empleo o cargo publico (sic)]
que rige al futuro, por cuanto la ley establece de manera clara que la
imposición de esta pena trae consigo la inhabilidad para desempeñar un cargo
público por un termino (sic) específico, esto es hasta 5 años…”.
5.2.3. Igualmente señaló dicho Tribunal que el
demandante se encontraba incurso en la inhabilidad para el ejercicio de
funciones públicas desde el día siguiente a aquel en que adquirió ejecutoria la
decisión emitida por la Corte Suprema de Justicia, es decir, a partir del 30 de
marzo de 2006, y hasta por espacio de cinco años, 30 de marzo de 2011, porque
interpretó que la inhabilidad que se le aplica, es una consecuencia de la
sanción penal que se establece en el artículo 45 del Código Penal.
5.2.4. El Tribunal indicó que dicha inhabilidad
afectó los derechos políticos del demandado “…como quiera que una vez
impuesta la pena de pérdida de empleo o cargo público de manera automática se
aplicaba el artículo 45 de la Ley 599 de 2001 (sic), que establece la
inhabilidad de ejercer funciones públicas por un término de cinco (5) años,
inhabilidad que opera de pleno derecho por mandato legal y por tanto no
requería pronunciamiento judicial”.
5.2.5. Como se explicó en el numeral 1.6. de los
antecedentes de esta providencia, el señor Reinaldo Barreto Montaña fue
condenado el 15 de abril de 2004 por parte de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Ibagué, a “las penas principales de multa por valor equivalente
a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del Tesoro
Nacional, y a la pérdida de empleo o cargo público, como autor
responsable de la conducta punible de ‘Abuso de autoridad por acto arbitrario o
injusto’” y en el numeral cuarto a pagar solidariamente junto a José
Ernesto Reyes Molina la suma equivalente al valor de Trescientos (300) gramos
de oro, a favor de la señora Nelly Arellano de Escobar.
5.2.6. Del mismo modo se debe subrayar que en dicha
Sentencia nada se dijo respecto a la aplicación coetánea de la pena accesoria
del artículo 45 del Código Penal que establece que, “La pérdida del empleo o
cargo público, además inhabilita al penado hasta por cinco (5) años para
desempeñar cualquier cargo público u oficial”. Esta condena fue confirmada
el 30 de marzo de 2006, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, que decidió no casar la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Ibagué. En este caso también hay que tener en cuenta que en la
misma Sentencia se condenó a José Ernesto Reyes Molina, Comandante de la
Estación de Policía de Saldaña, a las penas principales “DOS (2) AÑOS DE
PRISIÓN, multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigente e
inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5)
años, como autor responsable de la conducta punible de ‘Prevaricato por
omisión’…”[98].
5.2.7. Por otra parte en relación con el delito de “abuso de autoridad
por acto arbitrario e injusto”, hay que hacer hincapié en que el artículo 416
del Código Penal establece que, “El Servidor público que fuera de los casos
especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o
excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá
en multa y pérdida del empleo o cargo público”[99].
Así mismo se establece en el artículo 45 del mismo Código como pena coetánea e
indefectible (“además”) la inhabilidad del penado hasta por cinco (5) años para
desempeñar cualquier cargo público u oficial cuando sea condenado a la pérdida
del empleo o cargo público.
5.2.8. El problema jurídico que se presenta con la decisión de la Sala
Penal del Tribunal Superior de Ibagué de 15 de abril de 2004, es que según el
tutelante nada dice sobre la tasación de la pena accesoria de prohibición para
ejercer cualquier cargo público u oficial del artículo 45 del Código Penal,
circunstancia que vulneraría los principios de proporcionalidad de la pena, non
reformatio in pejus, legalidad de la pena y principio del juez natural.
5.2.9. Teniendo en cuenta lo anterior pasa la Sala a analizar si la
interpretación del Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia de dos
(2) de febrero de 2009, fue adecuada o si por el contrario incurrió en un error
de indebida interpretación de la ley, que daría lugar a la configuración de una
causal de procedibilidad de la acción de tutela por defecto sustantivo, e
igualmente a una causal de procedibilidad de la acción de tutela por defecto
orgánico, ya que el Tribunal Administrativo no sería la instancia adecuada para
decretar dicha inhabilidad.
5.2.10. Como se analizó en el punto 5.1.3 de esta providencia existen
múltiples delitos en la parte especial en donde el actual Código Penal impone
como pena la pérdida del empleo o cargo público. En algunos casos la pena es
accesoria a la de prisión y en otros casos a la pena de multa. Esto da lugar a
que la posibilidad de que se pueda llegar a imponer la pena coetánea de
inhabilidad para ejercer cargos públicos u oficiales en varios delitos,
relacionados todos ellos con el abuso en el ejercicio del cargo, por la omisión
en el ejercicio de éste o por que el penado dejó de cumplir con ciertos deberes
y obligaciones propias de su función.
5.2.11. En el caso concreto del abuso de autoridad por acto arbitrario
e injusto, lo que se tutela es el bien jurídico de la administración pública
que se refiere a la protección de la confianza, el prestigio y el buen
funcionamiento de los servicios públicos y la administración. Este bien
jurídico tutelado se relaciona con aspectos subjetivos del servidor público que
tienen que ver con su probidad, desinterés, capacidad, competencia y decoro.
Este delito, admite solo la modalidad dolosa, ya que la conducta realizada
tiene que hacerse con la convicción conjunta de su arbitrariedad e injusticia.
5.2.12. Por otra parte, se hace hincapié en que el legislador ha
dispuesto desde la reforma penal del año 2000 y hasta la fecha, la agravación
punitiva de los delitos relacionados con la función pública, y ha encontrado
necesario que dichos delitos no solamente se doten de formas de punición
pecuniaria (multas) o de pérdida de libertad (prisión), sino también penas que
limiten otros derechos como la imposibilidad de que se continúe en el cargo
(pérdida del empleo o cargo público), y que se inhabilite al penado para
ejercer cargos o empleos públicos.
5.2.13. Se comprueba la agravación de las penas relacionadas con la
función pública con la reforma a la misma Constitución[100],
en su artículo 122, en donde se establece en el inciso 5º la inhabilitad
definitiva e intemporal (“muerte política”) para ejercer el sufragio pasivo o
el derecho a ser elegido a quien haya sido condenado, “en cualquier tiempo”
por los delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido
condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o
financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por
narcotráfico en Colombia o en el exterior. Esa misma inhabilidad intemporal se
establecerá a quien haya dado lugar como servidor público, con su conducta
dolosa o gravemente culposa a que el Estado sea condenado a una reparación
patrimonial, “salvo que se asuma con cargo a su patrimonio el valor del
daño”.
5.2.14. De otro lado se debe resaltar que en el artículo 51 del Código
Penal se establece la tasación para la pena de inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas que, “…tendrá una duración de cinco (5)
a veinte (20) años, salvo en el inciso 3º del artículo 52. Se excluyen de
esta regla las penas impuestas a servidores públicos condenados por delitos
contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso se aplicará el inciso 5 del
artículo 122 de la Constitución Política”[101].
5.2.15. Como se puede apreciar, las penas de los delitos relacionados
con el bien jurídico de la administración y función pública han sido agravadas
por el legislador, con la finalidad de garantizar su buen funcionamiento para
que en este ejercicio se prevengan y sancionen las extralimitaciones u
omisiones de los funcionarios y servidores públicos y se garanticen de esta
manera los derechos de los particulares en la igualdad, imparcialidad y
neutralidad de la administración pública y del Estado mismo en su confianza,
prestigio y buen funcionamiento.
5.2.16. En el caso del artículo 45 del Código Penal ha entendido la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en algunos casos que se tiene que
aplicar de manera directa o automática, una vez que se haya condenado a la pena
de “pérdida del empleo o cargo público”, a la inhabilidad hasta por cinco (5)
años para ejercer cualquier cargo público u oficial, como quedó establecido en
las Sentencias de ocho (8) de julio de 2003 en el caso del prevaricato por
acción y en el caso más reciente de la Sentencia de tres (3) de marzo de 2010
en un caso de condena al delito de intervención en política[102].
Sin embargo como se analizó en los numerales 5.1.26. y 5.1.27 de esta
providencia algunos autores explican que la expresión “hasta” del artículo 45
del Código Penal, supone que el juez penal debe hacer una tasación de la
condena, tasación que se ha establecido por la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia por ejemplo en la Sentencia de veinte (20) de abril de 2006 en
donde se le impuso al condenado por el delito de privación ilegal de la
libertad la pena de un (1) año.
5.2.18. Sin embargo, como quedó explicado en el numeral 5.1.25. de
esta providencia, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido
que la pena consagrada en el artículo 152 del Código Penal anterior que
establecía para el mismo delito, “la interdicción de derechos y funciones
públicas de 6 meses a 2 años” es menos gravosa que la consagrada en el
artículo 45 del Código Penal que dispone la pérdida del empleo o cargo público,
“…además, inhabilita al penado hasta por cinco (5) años para desempeñar
cualquier cargo público u oficial”.
5.2.19. La pregunta que surge ahora es si la omisión de establecer
dicha pena en la parte resolutiva de la Sentencia penal, puede dar lugar a que
el juez administrativo, en un proceso de nulidad electoral se abstenga de
aplicar una causal de inhabilidad, omitiendo de esta manera su deber de
proteger que los candidatos electos tengan las calidades y requisitos
necesarios para acceder a la función pública, y asegurar de este modo la
transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y la
permanencia en el servicio público.
5.2.20. Como se veía al estudiar el caso concreto, el Tribunal
Administrativo del Tolima consideró que, “…la inhabilidad alegada, es una
consecuencia de una sanción penal, que como tal afectó los derechos políticos
del demandado, como quiera que una vez impuesta la pena de pérdida de empleo o
cargo público de manera automática se aplicaba el artículo 45 de la Ley 599 de
2001 (sic), que establece la inhabilidad de ejercer funciones públicas por un
término de cinco (5) años, inhabilidad que opera de pleno derecho por mandato
legal y por tanto no requería de pronunciamiento judicial”.
5.2.21. Estima la Sala que la interpretación dada por el Tribunal en
su sentencia no configura una causal de procedibilidad de la acción de tutela
por indebida interpretación o por defecto orgánico que vulnere los derechos
fundamentales al debido proceso (art. 29) y los derechos políticos de ser
elegido y desempeñar cargos públicos (art. 40 numerales 1 y 7), por las
siguientes razones:
5.2.22. En primer lugar, porque en este caso el
juez electoral está interpretando el régimen de inhabilidades contemplado en la
parte final del numeral primero del artículo 37 de la ley 617 de 2000 que
establece “que no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado
alcalde municipal o distrital” quien “se encuentre en interdicción
para el ejercicio de funciones públicas”. Esta causal se
diferencia de la establecida, por ejemplo, en la primera parte del mismo
numeral que señala que es inhábil para ser alcalde quien haya sido “condenado
en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de libertad, excepto
por delitos políticos o culposos”[103].
En el primer caso la inhabilidad no depende de la condena penal, sino
simplemente de la interdicción para el ejercicio de funciones públicas,
mientras que en el segundo evento es perentoria y necesaria la condena por
sentencia judicial para quedar inhabilitado.
5.2.23. En segundo término y como quedó explicado
en los numerales 5.1.28 y siguientes de esta providencia, la jurisprudencia
constitucional en la Sentencia C-952 de 2001 ha diferenciado entre la sanción penal en el caso de la pena de “inhabilidad para ejercer cargos y funciones
públicas”, que tiene como finalidad resarcir el daño a la sociedad y al
particular por la afectación al bien jurídico de la administración pública, y
la sanción electoral que tiene como objetivo “otorgar prevalencia a los
principios de moralidad e igualdad en el ingreso al cargo de alcalde y
garantizar la idoneidad, moralidad y probidad de la persona durante el
desempeño del mismo”.
5.2.24. Como quedó dicho anteriormente[104],
las inhabilidades según la jurisprudencia constitucional son “aquellos
requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan
rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el
acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las
decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo”[105].
5.2.25. En el caso del artículo 45 del Código Penal
se dice que la pérdida del empleo o cargo público “además”, inhabilita al
penado hasta por cinco (5) años para desempeñar cualquier cargo público u
oficial. Evidencia la Sala que con la norma lo que se está buscando es rodear a
la función pública de las condiciones de transparencia, igualdad y moralidad en
el acceso y permanencia en el servicio público, para que las decisiones de la
administración sean imparciales y objetivas y para que los empleados públicos
sean idóneos, probos y capaces en el ejercicio de sus funciones.
5.2.26. En este caso la posibilidad de ser elegido
y desempeñar funciones y cargos públicos, se encuentra limitadas ya que se
configura una inhabilidad de carácter penal que protege el bien jurídico de la
administración pública, como es el delito de abuso de autoridad por acto
arbitrario e injusto. Para la Sala resultaría del todo un despropósito que para
cumplir con los deberes del juez electoral de defender y garantizar el interés
general y la igualdad de oportunidades de los que aspiran a ser elegidos y la
garantía de la idoneidad y probidad de los candidatos, se establezca que se
cometió una vía de hecho por la interpretación directa de una norma penal que
establece una inhabilidad, como es el caso del artículo 45 del Código Penal. Al
contrario, el juez electoral al percibir que se omitió establecer en la
Sentencia penal de manera directa la sanción coetánea establecida en el
artículo 45, lo que hizo fue corregir dicha omisión y establecer la
inhabilidad, circunstancia que no se puede catalogar de arbitraria, sino que se
realizó en ejercicio de sus propias competencias en materia de jurisdicción
electoral.
5.2.27. Igualmente la Sala estima que la interpretación del Tribunal
Administrativo del Tolima no está violando los principios de non reformatio
in pejus, principio de legalidad de la pena y de juez natural, porque en
este caso no se está arrogando el juez administrativo funciones del juez penal,
sino que en el proceso propiamente electoral está aplicando una causal de
inhabilidad contemplada en el numeral primero del artículo 37 de la Ley  617 de
2000 que establece que “No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni
designado alcalde municipal o distrital”, quien “se encuentre en
interdicción para el ejercicio de funciones públicas”[106].
5.2.28. Por otra parte la Sala considera que aunque
el juez penal podría llegar a tasar la pena, con una temporalidad menos gravosa
como se ha dispuesto en algunos casos. Sin embargo en el caso concreto el juez
electoral decidió interpretar que se le debía aplicar la inhabilidad por el
término de cinco años, teniendo en cuenta que la finalidad de dicha pena es
garantizar la idoneidad y probidad de quienes van a ser elegidos y garantizar
el interés general y la igualdad de oportunidades de los que aspiran a ser
elegidos.
5.2.29. Igualmente se debe resaltar que en el caso
concreto la inhabilidad establecida para José Ernesto Reyes Molina, Inspector
de Policía de Saldaña, por parte del Tribunal Superior de Ibagué, para el
ejercicio de derechos y funciones públicas fue de cinco (5) años, mientras que
para el alcalde de Saldaña, Reinaldo Barreto Montaña no se le impuso la pena
accesoria por omisión del juez penal.  Por esta razón considera la Sala que la
tasación de la inhabilidad que realizó el juez electoral no es desproporcionada
sino que se corresponde con la condena impuesta al Inspector de Policía que
también lo inhabilita para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
cinco (5) años.
5.2.30. Teniendo en cuenta lo anterior comprueba la Sala que en el
caso concreto el juez electoral no actuó como juez penal, y por ende no está
agravando la pena del apelante único, ya que se trata claramente de otra
jurisdicción, la electoral[107].
Tampoco en este caso se está violando el principio de legalidad de la pena,
porque no se está estableciendo una sanción propiamente penal, sino que se está
aplicando una sanción electoral contemplada claramente en el numeral primero
del artículo 37 de la ley 617 de 2000. Finalmente en este caso tampoco se
violaría el principio de juez natural, porque el juez administrativo no impone
una condena penal, sino que aplica una inhabilidad derivada de la
interpretación directa de una norma penal.
5.2.31. Por otro lado, se debe hacer hincapié que aunque se presentó
una omisión del juez penal respecto a la tasación de la pena de “inhabilidad
para ejercer cargos y empleos públicos” que se establece en el artículo 45 del
Código Penal, esto no quiere decir que el tutelante pueda quedar absuelto de la
inhabilidad electoral a que tiene lugar.
5.2.32. Por estas razones estima la Sala que los derechos
fundamentales al debido proceso (art. 29) y el derecho a ser elegido y ocupar
cargos públicos (art. 40 numeral 1 y 7), no se ven vulnerados con la Sentencia
del Tribunal Administrativo del Tolima de dos (2) de febrero de 2009 y por ende
no se presenta en este caso una  causal de procedibilidad de la acción de
tutela por defecto sustantivo y parcialmente por defecto orgánico, y por ende
se NIEGA la procedencia de la acción de tutela promovida por el ciudadano
Reinaldo Barreto Montaña.
6. Sobre las medidas provisionales pedidas por
el actor.
La Sala subraya que en el caso sub judice no
se pudo ordenar las medidas provisionales solicitadas por el actor con base en
el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, que consistían en suspender lo resuelto
en la Sentencia de dos (2) de febrero de 2009 y de esta manera evitar un
perjuicio irremediable que se produciría con la convocatoria a elecciones para
reemplazar al alcalde, según lo dispuesto en el inciso segundo del art. 314 de la
C.N-, ya que la tutela interpuesta por el actor fue seleccionada por la Corte
el día veinte (20) de noviembre del 2009, y las elecciones para reemplazar al
alcalde de Saldaña tras el fallo del Tribunal Administrativo del Tolima se
dieron el 14 de septiembre de 2009[108].
V. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión del
proceso ordenada por este despacho mediante Auto de veinticinco (25) de febrero
de 2010.
Segundo.- REVOCAR la improcedencia de la
acción de tutela de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de diez (10) de septiembre de
2009.
Tercero.-  DENEGAR la acción de
tutela promovida por Reinaldo Barreto Montaña en contra de la Sentencia del
Tribunal Administrativo del Tolima de dos (2) de febrero de 2009.
Cuarto.-  DEVOLVER el expediente prestado por
el Tribunal Administrativo del Tolima sobre el proceso de nulidad electoral
adelantado contra Reinaldo Barreto Montaña  (Número de radicación
0456-04111/07)
Líbrense por Secretaría, las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
A LA SENTENCIA T-615/11
Referencia: Expediente T-2448215
Acción de tutela instaurada por Reinaldo  Barreto Montaña
contra el Tribunal Administrativo del Tolima.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte, me permito disentir de la determinación adoptada por la Sala Tercera de
Revisión dentro del expediente de la referencia. Lo anterior, por cuanto
considero que en el presente caso era preciso proteger los derechos
fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido y a desempeñar
funciones y cargos públicos, invocados por el peticionario.
A continuación se realizará una relación sucinta de
las particularidades del caso; en seguida se efectuará una contextualización
general de los asuntos que debieron tenerse como fundamento de la decisión; y
finalmente se expondrán los motivos concretos de mi discrepancia.
1. Antecedentes
1.1 Al señor Reinaldo Barreto Montaña, siendo
alcalde del municipio de Saldaña, le iniciaron un proceso penal, el cual en
sentencia del 30 de marzo de 2006, proferida por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, quedó en firme la condena impuesta en segunda
instancia por el Tribunal Superior de Ibagué por el delito de “abuso de
autoridad por acto arbitrario e injusto.[109]
1.2. En octubre de 2007, el señor Reinaldo Barreto
Montaña se presenta a las elecciones para alcalde del municipio de Saldaña y
nuevamente es electo para el periodo 2008-2011.
1.3. Varios ciudadanos presentan demanda de nulidad
electoral, argumentando que en razón de la sentencia condenatoria dentro del
proceso penal, este se encontraba incurso en una causal de inhabilidad al
momento de su elección.[110]
1.4. El Juzgado Cuarto Administrativo del Ibagué,
mediante sentencia del 2 de septiembre de 2008, niega la solicitud de
declaratoria de nulidad de la elección argumentando que en la condena penal del
señor Barreto no se contempló la pena de inhabilidad para el ejercicio de
derechos y funciones públicas.[111]
1.5. La segunda instancia dentro del proceso de
nulidad electoral correspondió al Tribunal Administrativo del Tolima, quien
revocó la decisión de primera instancia y declaró nula la elección del señor
Barrero como alcalde de Saldaña. Dicha decisión se fundamentó básicamente en
los argumentos que a continuación se sintetizan:
i). El señor
Reinaldo Barreto Montaña se encontraba inhabilitado al momento de su elección
y, sin embargo, ello no se vio reflejado en los certificados de antecedentes
expedidos por la Procuraduría. Afirma que el Juzgado Penal del Circuito del
Guamo (Tolima) hizo incurrir en error a dicha entidad al haberle indicado que
el señor Barreto Montaña no había sido condenado a la pena de inhabilidad dentro
del proceso penal.[112] Al
respecto el Tribunal expresó:
“El
Juzgado quien decidió en primera instancia absolver al demandado en el proceso
penal por el delito de abuso de autoridad, decisión que posteriormente fue
revocada por el Tribunal Superior de Ibagué condenando al procesado a la pena
de multa y perdida de empleo público, no estaba facultado para interpretar y
darle el alcance que le dio al fallo proferido por el Tribunal, afirmando que
no se había inhabilitado al señor BARRETO MONTAÑA, como quiera que este no fue
quien emitió el fallo y por tanto no conoce el sentido y alcance del mismo, ni
las razones que motivaron a la segunda instancia a imponer tales penas.
Por tanto,
fue el citado Juzgado quien hizo incurrir en error a la Procuraduría al
informarle que el señor BARRETO MONTAÑA no se hallaba inmerso en ninguna
inhabilidad y por tal razón se presume que esta entidad expidió el certificado
de antecedentes disciplinarios teniendo en cuenta lo expresado por tal
autoridad judicial.”
ii). La causal de
inhabilidad alegada, “es una consecuencia de una sanción penal, que como
tal, afectó los derechos políticos del demandado, como quiera que una vez
impuesta la pena de pérdida de empleo o cargo público de manera automática
se aplicaba el artículo 45 de la Ley 599 de 2001 (sic), que establece la
inhabilidad de ejercer funciones públicas por un término de cinco (5) años, inhabilidad
que opera de pleno derecho por mandato legal y por tanto no requería pronunciamiento
judicial…”[113].
(negrilla fuera del texto)
iii).
Adicionalmente, indicó que “la interdicción para el ejercicio de funciones
públicas es una causal de inhabilidad que en el caso de la pena de pérdida de
empleo o cargo público se presenta de manera coetánea, es decir una con la
otra, ya que no opera de manera independiente”.[114]
1.6. El señor Barreto Montaña interpuso acción de
tutela con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido
proceso invocando la existencia de los defectos sustantivo y orgánico en la
sentencia de nulidad electoral. Concideró que el Tribunal Administrativo
interpretó y aplicó en forma errónea el artículo 45 de la Ley 599 de 2000[115],
porque el operador judicial administrativo le atribuyó a esta norma un alcance
y sentido diferente al dispuesto en el ordenamiento, violando directamente el
derecho fundamental al debido proceso, el derecho de acceso a la administración
de justicia y los demás que emanan de estos; desconoció el principio de non
reformatio in pejus, y creó una inhabilidad intemporal.
1.7. Durante el proceso de amparo en primera
instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado decidió “rechazar”
la solicitud presentada por el peticionario, alegando la improcedencia de la
misma. En segunda instancia la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativa del Consejo de Estado decidió “revocar la sentencia de
primera instancia”, y en su lugar “Negar por improcedente la acción de
tutela impetrada”.
2. Argumentos y decisión tomada por la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional
La mayoría sostuvo que no se configuró una vía de
hecho en la decisión del Tribunal, por las siguientes razones[116]:
(i). La inhabilidad de “hasta por 5 años” es coetánea a la “perdida
del empleo o cargo público” debido a que su imposición opera
automáticamente y su aplicación es necesaria cuando lo que se busca proteger el
bien jurídico de la administración pública.
(ii). Si bien se presentó una omisión por parte del juez penal al no
haber tasado la pena de “inhabilidad para ejercer cargos y empleos
públicos”, establecida en el artículo 45 del Código Penal, ello no quiere
decir que el señor Barreto Montaña quede absuelto de la inhabilidad electoral.[117]
(iii). No se puede decir que la pena es desproporcionada toda vez que
la tasación de la inhabilidad que realizó el juez electoral corresponde a la
condena impuesta al Inspector de Policía, quien fue inhabilitado para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de cinco (5) años.
(iv) No existe una violación al principio de legalidad de la pena,
porque no se está estableciendo una sanción propiamente penal sino aplicando
una sanción electoral contemplada claramente en el numeral primero del artículo
37 de la ley 617 de 2000[118].
(v). No se vulnera el principio de juez natural, porque el juez administrativo
no impone una condena penal sino que aplica una inhabilidad derivada de la
interpretación directa de una norma penal.
(vi). La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en
situaciones muy parecidas, ya ha aplicado el máximo de 5 años en lo que
respecta a la pena de inhabilidad.
Con estas consideraciones, la mayoría de Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, en la sentencia T-615 de 2011,
determinó:
“Primero.-
LEVANTAR la suspensión del proceso ordenada por este despacho mediante
Auto de veinticinco (25) de febrero de 2010.
Segundo.
- REVOCAR la improcedencia de la acción de tutela de la Sección
Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en
Sentencia de diez (10) de septiembre de 2009.
Tercero.-
DENEGAR la acción de tutela promovida por Reinaldo Barreto Montaña en
contra de la Sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima de dos (2) de
febrero de 2009.
Cuarto.
– DEVOLVER el Expediente prestado por el Tribunal Administrativo del
Tolima sobre el proceso de nulidad electoral adelantado contra Reinaldo Barreto
Montaña (Número de radicación 0456-04111/07).”
3. Fundamentos del principio de legalidad y de
la decisión punitiva
3.1. Generalidades sobre los principios del
derecho penal referentes a los criterios para la determinación de la pena
El artículo 29 de la Constitución de 1991 consagra
los principios de: legalidad, favorabilidad, juez natural, y taxatividad de los
delitos y las penas, al establecer que nadie puede ser juzgado sino conforme a
las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio.
A
ello se suma lo consagrado en los instrumentos internacionales ratificados por
Colombia, que incluyen los mandatos del artículo 11, numeral 2, de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos[119];
el artículo 9° numeral 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos[120]; y lo
consignado en el artículo 9 de la Convención Interamericana de derechos
Humanos.[121]
De
acuerdo con la jurisprudencia, el principio
de legalidad penal en sentido estricto (tipicidad o taxatividad)[122] constituye la salvaguarda
de la seguridad jurídica de los ciudadanos, al tiempo que permite
conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, de manera que la labor del juez penal se limite
a verificar si una conducta concreta corresponde o no a la descripción
abstracta realizada por la normativa[123].
Con ello se protege la libertad individual, se controla la arbitrariedad
judicial y se asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo
estatal.[124]
3.2. De la clasificación de las penas en el
ordenamiento jurídico
El artículo 34 del Código Penal Colombiano
identifica tres clases de penas en nuestro ordenamiento: principales,
sustitutivas y accesorias[125]:
Las penas principales son las que se
determinan legislativamente en cada tipo como consecuencia específica de la
conducta punible.[126]  Las sustitutivas
también se encuentran expresamente determinadas en la ley y reemplazan las sanciones
principales de prisión o multa bajo el cumplimiento de unas condiciones
preestablecidas. Finalmente, las penas accesorias (o privativas de otros
derechos)[127],
además de ostentar un sistema complejo, cuentan con reglas específicas que
deben tener en cuenta los jueces encargados de su aplicación. A continuación se
reseñan las directrices previstas para la imposición de las sanciones accesorias
de acuerdo con el ordenamiento penal:
- En primer lugar, si bien las penas accesorias
pueden ser ordenadas por el juez como consecuencia secundaria de una conducta
punible, su imposición debe ser motivada tanto de manera cualitativa como
cuantitativa.[128] Ello
quiere decir que a pesar de que en la imposición de este tipo de penas prima el
ejercicio discrecional del juez, dicha potestad exige por lo menos una
justificación de la decisión.
En consecuencia, es necesario que el juez
establezca la relación existente entre la pena accesoria y la conducta por la
cual la impone, de manera que la argumentación utilizada sea congruente con el
fin de evidenciar los factores específicos que la configuran (motivación de la
decisión), garantizando así el cumplimiento de la finalidad de prevención de la
imposición de la sanción penal.
-
Como excepción a la regla anterior, que es la directriz general en
materia de imposición de penas accesorias dentro del proceso penal, la sanción
accesoria privativa de otros derechos que aplica de manera automática[129]
es la de “inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas”[130],
en aquellos eventos en los que se imponga la pena principal de prisión.[131]
-
La aplicación automática de esta sanción surge de
la previsión legislativa que consiste en que siempre que se imponga una condena
de prisión al penado, no le es posible ejercer el derecho al sufragio o desempeñar
cargos públicos. Al respecto esta Corporación, en la Sentencia C-581 de 2001,
expresó lo siguiente:
“La
Constitución permite que la ciudadanía se suspenda en virtud de la decisión
judicial, ´en los casos que determine la ley´ como es por ejemplo en el
presente caso, en que ella se produce a título de pena por la comisión de un
delito, por medio de sentencia debidamente ejecutoriada”. [132]
- Aunque las penas privativas de otros derechos
en principio se clasifiquen como sanciones accesorias de acuerdo con lo
previsto en el artículo 43 del CP, también se prevé que en algunos casos dichas
penas sean contempladas como principales para algunos tipos penales[133].
Un ejemplo de ello se puede observar en el artículo 416 del Código Penal[134],
de acuerdo con el cual se indica como pena principal “la perdida del empleo
o cargo público”, pese a que esta es considerada generalmente una pena
accesoria.
3.3. Análisis del tipo penal contenido en el
artículo 416 del CP
Tal como se expresó en el acápite precedente, el
tipo penal advertido en el artículo 416 del CP demanda la imposición de dos
penas principales: (i) la multa que en el presente caso no será objeto de
análisis y (ii) “la perdida del empleo o cargo público”. [135]
De esta última se desprende una sanción adicional prevista en el artículo 45
del CP que indica que en aquellos casos en los que se condene a un sujeto a la “pérdida
del empleo o cargo público”, ello, “además, inhabilita al penado hasta
por cinco (5) años”, convirtiendo a esta última (inhabilidad) en una
sanción accesoria de la primera (pérdida del empleo o cargo público).
En esa medida, es claro que al ser la inhabilidad
una pena accesoria su imposición implica que dicha sanción deba ser
individualizada, motivada y fundamentada por el juez en su decisión, con el fin
de que se respeten los principios de legalidad y debido proceso.
4. Caso concreto:
Contrario a lo decidido por la mayoría de la Sala
Tercera de Revisión, considero que en el caso del señor Barreto Montaña se
debió conceder la protección de los derechos invocados, por las siguientes
razones:
1.
Por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del
Tolima[136]
realizó una interpretación errónea de la disposición prevista en el numeral
primero del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, al afirmar que al habérsele
condenado a la pérdida del empleo o cargo público, quedaba automáticamente
inhabilitado durante 5 años[137], pese
a que se omitió establecer dicha sanción en la sentencia condenatoria del
proceso penal que dio origen a la nulidad electoral.
La omisión del juez penal de tasar la pena de
inhabilidad dentro del proceso penal no permitía que arbitrariamente se
aplicara la máxima sanción de 5 años, ya que de acuerdo con las reglas
previstas en materia de penas accesorias en el ordenamiento jurídico, si no
existe una tasación de la misma, no hay lugar a su imposición.
Lo anterior, con fundamento en que si bien el
artículo 45 del CP establece que la “pérdida del empleo o cargo público”
inhabilita al penado “hasta” por 5 años, ello no significa que la pena accesoria
de inhabilidad opere automáticamente, como se afirma en la sentencia de tutela,
toda vez que al peticionario no se le aplicó como sanción principal la pena
privativa de la libertad. Por el contrario, al ser la inhabilidad una sanción
de naturaleza “accesoria”, su imposición debió ser (i) individualizada,
(ii) motivada y (iii) tasada, como lo prescriben los artículos 52 y 59 del
Código Penal.
En igual sentido, debe recordarse que si bien la
Corte Suprema en ocasiones ha aplicado la pena de inhabilidad por los 5 años[138],
lo ha hecho en la condición de juez natural dentro del proceso penal, como
responsable de individualizar y tasar la pena de manera motivada[139],
teniendo en cuenta los elementos de la conducta en cada caso. En consecuencia,
ello no significa que permanentemente se estén aplicando “de manera directa
los 5 años”, sino que, por el contrario, como se observa en los ejemplos
expuestos en la parte motiva de la sentencia, también se ha optado por penas de
inhabilidad menores dependiendo de la situación en concreto.
Al respecto se puede citar, por ejemplo, el caso
mencionado en el fundamento 5.1.26 de la providencia, que determinó un año de
inhabilidad ante la imposición de una pena principal de prisión prevista por el
mismo tiempo.[140] Como
se puede observar, en dicho asunto el juez toma una decisión proporcional y
equivalente a la pena de prisión dispuesta para la conducta tipificada;
mientras que en el caso del señor Barreto Montaña, a quien ni siquiera se le
impuso la pena de prisión, se le aplica en un proceso de nulidad electoral, la
inhabilidad máxima prevista de 5 años, sin más justificación que la de haberse
omitido su tasación en el proceso penal.
Los asuntos citados en la providencia como
argumento para aplicar la máxima pena de 5 años de inhabilidad al accionante
son casos en los cuales el juez penal, como “juez natural”, (i)
actúa dentro de los mínimos y máximos imponibles, (ii) teniendo en
cuenta las penas principales establecidas en los tipos penales, y (iii)
explicando con una argumentación sólida las razones por las cuales aplica la
mayor sanción en los casos específicos.
El hecho de que el juez electoral este corrigiendo
una omisión del juez penal en la tasación de una pena, en mi concepto quebranta
claramente los principios de juez natural, debido proceso y legalidad previstos
en la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la ley, toda vez que no
corresponde al Tribunal Administrativo del Tolima, dentro de un proceso de
nulidad electoral, efectuar una “corrección” en la interpretación de la
sentencia penal aplicando de manera arbitraria la máxima de 5 años y sin tener
en cuenta que sobre esa sanción accesoria no se hizo mención en la sentencia
condenatoria.
En lo referente al juez electoral, se hace especial
énfasis en que este debió aplicar el principio de “capacidad electoral” previsto
en el numeral 4° del artículo 1° del Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral)[141]
y limitarse a realizar una interpretación restringida frente a la inhabilidad,
de acuerdo con lo indicado en la sentencia proferida por el juez penal, ya que
era este último el único competente para determinar y cuantificar la pena
accesoria en caso de considerarlo.[142].
En esa medida, no es de recibo que un juez que debe
limitarse a verificar si existe o no una inhabilidad para el ejercicio de un
cargo público, termine imponiendo una pena y además la gradúe sin tener dicha
competencia, violentando así las garantías constitucionales. Máxime cuando de
manera diligente el peticionario realizó las consultas previas para poder
participar en igualdad de condiciones durante los comicios electorales de
octubre de 2007.
2. Ahora bien, si en aras de la discusión se
aceptara que efectivamente, había lugar a que el juez electoral hubiese tasado
la pena de inhabilidad, no lo es el hecho de que se aplique el máximo previsto
en el ordenamiento jurídico de 5 años, yendo además en contra de los principios
“pro homine”, y de favorabilidad.
3. En síntesis, considero contrario a la
Constitución que se haya declarado la nulidad de la elección del señor Reinaldo
Barreto Montaña, aduciendo que el peticionario se encontraba incurso en una
inhabilidad de 5 años, pese a que dicha sanción no había sido individualizada,
ni tasada; ni siquiera mencionada en la sentencia condenatoria dentro del
proceso penal seguido en su contra.
Fecha ut supra,
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] Título III “Delitos
contra la administración pública”, Capítulo 8º, artículo 152 del Libro II del
Código Penal de 1980.
[2] Folio 19 de la Sentencia.
[3] Folio
46.
[4]
Páginas 28 y 29 de la Sentencia.
[5]
Negrilla fuera del texto. Página 30 de la demanda.
[6]
Página 18 de la demanda.
[7]
Cuaderno 9, p. 892 del Expediente.
[8]
Página 16 de la Sentencia.
[9]
Negrilla fuera del texto. Folio 261 del Expediente.
[10]
Página 12 de la Sentencia, p. 262 del Expediente.
[11]
Página 13 de la Sentencia, p. 263 del Expediente.
[12]
Página 13 de la tutela.
[13]
Síntesis del Amparo impetrado, p. 28.
[14]
Página 26 de la demanda.
[15]
Folio 78 del Expediente.
[16]
Folio 121 del Expediente.
[17] La Corte afirmó: “Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades
públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les
corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son
obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición
no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que
vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que
proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta
para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación
injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o
que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos
constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de
hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o
amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar
un perjuicio irremediable (...)” (negrilla fuera del texto).
[18] En la sentencia T-079 de
1993, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional confirmó un fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el cual la Sala de Casación Civil consideró que era evidente la vulneración del derecho fundamental al
debido proceso de la accionante. Manifestó la Sala Tercera en aquella ocasión: “Una actuación de la autoridad pública se torna en una
vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela
cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola
voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos
fundamentales de la persona (…) Se trata de
un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los servidores
públicos, quienes, en el desempeño de sus funciones, no pueden interpretar y
aplicar arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el ámbito del
derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de hecho
contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad (…) La decisión
revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una actuación de
hecho cuando ésta obedece más a la voluntad o al capricho del agente estatal
que a las competencias atribuidas por ley para proferirla.” (negrilla
fuera del texto).
[19] También se
pueden citar las sentencias T-173 de 1993 (M.P José Gregorio Hernández), T-231
de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz);  T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[20] M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[21]  Sentencia T-008 de
1998.
[22] Ver al respecto las
sentencias T-949 de 2003 y T-774 de 2004.
[23]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[24] La Sentencia se profirió en la revisión de constitucionalidad de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal-,  en
donde la Corte estableció que una cosa es que el legislador no permita la
utilización de recursos contra las sentencias que resuelvan el recurso
extraordinario de casación en materia penal en desarrollo de su libertad de
configuración y, otra muy distinta, que excluya la procedencia de la acción de
tutela prevista en el artículo 86 constitucional para la protección de los
derechos fundamentales contra toda acción u omisión de cualquier autoridad
pública.
[25] Sentencia T-522/01.
[26] T-049 de 2007.
[27]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[28] Cfr.
sentencia SU-1722 de 2000 M.P. Jairo Charry Rivas. Tal es el caso por ejemplo
de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no
reformatio in pejus”.
[29] Cfr., la sentencia C-984
de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y Sentencia T-292 de
2006.
[30] Sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa S.V. Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo
Escobar Gil.
[31]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[32] Se refiere el requisito
a que en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia
directa en la decisión que resulta lesiva de los derechos fundamentales.
[33] Ver entre otras
las sentencias T-827 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-648 de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1089 de 2005.M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-691 de 2005 M. P. Jaime Córdoba Triviño y T-015 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34] Sentencia T-570
de 2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[35] Sobre la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un
perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1070 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño; SU–544 de 2001 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T–1670 de 2000 M. P. Carlos Gaviria Díaz, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido
desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la
sentencia T-698 de 2004. M. P. Rodrigo Uprimny Yepes y la sentencia T-827 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[36] Corte
Constitucional. Ver sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes,  entre otras.
[37] Corte
Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[38] Corte
Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández; T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería y  T-108 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[39] Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas.
[40] Corte Constitucional. Sentencia T-1009 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[41] Corte Constitucional. Sentencias SU-1159 de 2003 y
T-578 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[42]
T-377-09. M.P. María Victoria Calle.
[43]
Corte Constitucional. Sentencia T-578 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[44] Por
ejemplo en la T-066 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), se tuteló el derecho al
demandado que había sido condenado por falta de defensa técnica en una
sentencia proferida cinco años antes de la presentación de la tutela. En la
sentencia SU-961 de 1999 (Vladimiro Naranjo Mesa) se estableció que “La
tutela debe interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad
de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe
ser procedente en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces,
el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un
tiempo prudencial y adecuado, de tal manera que no se vulneren los derechos de
terceros” (Negrilla fuera del texto).
[45] VELÁSQUEZ, Fernando,
Manual de Derecho Penal (Parte General), Bogotá, Ediciones Jurídicas Andrés Morales,
2010, 4ta ed., p. 687. Negrilla fuera del texto.
[46] “ARTICULO 175.
PROLONGACION ILICITA DE PRIVACION DE LA LIBERTAD. <Penas aumentadas por el artículo 14 la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las
penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que prolongue
ilícitamente la privación de libertad de una persona, incurrirá en prisión de
cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses y pérdida del empleo o cargo
público”
[47] “ARTICULO 177.
DESCONOCIMIENTO DE HÁBEAS CORPUS. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el
siguiente:> El juez que no tramite o decida dentro de los términos legales
una petición de habeas corpus o por cualquier medio obstaculice su tramitación,
incurrirá en prisión de treinta y dos (32) meses a noventa (90) meses y pérdida
del empleo o cargo público”.
[48] “ARTICULO 190. VIOLACION DE
HABITACION AJENA POR SERVIDOR PÚBLICO. El servidor
público que abusando de sus funciones se introduzca en habitación ajena,
incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”
[49] ARTÍCULO
219-B. OMISIÓN DE DENUNCIA. <Artículo adicionado por el Parágrafo
Transitorio del Artículo 35 de la  Ley 679 de 2001. Penas aumentadas por el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto
adicionado y con penas aumentadas es el siguiente:> El que, por razón de su
oficio, cargo, o actividad, tuviere conocimiento de la utilización de menores
para la realización de cualquiera de las conductas previstas en el presente
capítulo y omitiere informar a las autoridades administrativas o judiciales
competentes sobre tales hechos, teniendo el deber legal de hacerlo, incurrirá
en multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Si la conducta se realizare por servidor
público, se impondrá, además, la pérdida del empleo”.
[50] “ARTICULO 232.
ADOPCION IRREGULAR. <Penas aumentadas por el artículo 14 de Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> Al
que promueva o realice la adopción del menor sin cumplir los requisitos legales
correspondientes, o sin la respectiva licencia del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar para adelantar programas de adopción, o utilizando prácticas
irregulares lesivas para el menor, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a
noventa (90) meses. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes
cuando: 1. La conducta se realice con ánimo de lucro. 2. El copartícipe se
aproveche de su investidura oficial o de su profesión para realizarla, caso en
el cual se le impondrá, además, como pena, la pérdida del empleo  cargo
público”
[51] “ARTICULO 416. ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO
ARBITRARIO E INJUSTO. El Servidor público que fuera de los casos especialmente
previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose
en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa
y pérdida del empleo o cargo público”
[52] “ARTICULO 417. ABUSO DE AUTORIDAD POR OMISION DE
DENUNCIA. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a
partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el
siguiente:> El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de
una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta
a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”.
[53] “ARTICULO 418. REVELACION DE SECRETO. <Penas aumentadas
por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que
indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o
reserva, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. Si de
la conducta resultare perjuicio, la pena será de dieciséis (16) a cincuenta y
cuatro (54) meses de prisión, multa de veinte (20) a noventa (90) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses”.
[54] “ARTICULO 419. UTILIZACION DE ASUNTO SOMETIDO A
SECRETO O RESERVA. El servidor público que utilice en provecho propio o ajeno,
descubrimiento científico, u otra información o dato llegados a su conocimiento
por razón de sus funciones y que deban permanecer en secreto o reserva,
incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público, siempre
que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor”.
[55] “ARTICULO 420. UTILIZACION INDEBIDA DE
INFORMACION OFICIAL PRIVILEGIADA. El servidor público que como empleado o
directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier
entidad pública, que haga uso indebido de información que haya conocido por
razón o con ocasión de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento
público, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, sea éste
persona natural o jurídica, incurrirá en multa y pérdida del empleo o
cargo público”.
[56] “ARTICULO 421. ASESORAMIENTO Y OTRAS ACTUACIONES ILEGALES.
<Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El
servidor público que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en
asunto judicial, administrativo o policivo, incurrirá en multa y pérdida del
empleo o cargo público.  Si el responsable fuere servidor de la rama
judicial o del Ministerio Público la pena será de prisión de dieciséis (16) a
cincuenta y cuatro (54) meses, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta
(80) meses”
[57] “ARTICULO 422. INTERVENCION EN POLITICA. El servidor
público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección
administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control,
que forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilice su poder
para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento
político, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. Se
exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los miembros de las
corporaciones públicas de elección popular”
[58] “ARTICULO 450. MODALIDAD CULPOSA. <Artículo modificado
por el artículo 10  de la Ley 733 de 2002. Penas aumentadas por el artículo 14
de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto modificado y
con las penas aumentadas es el siguiente:>  El servidor público
encargado de la vigilancia, custodia o conducción de un detenido o condenado
que por culpa dé lugar a su fuga, incurrirá en multa y pérdida del empleo o
cargo público”.
[59] BERNAL
PINZON, Jesús, Delitos contra la Administración Pública, Bogotá, Temis, p. 1, citado por MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario, Delitos
contra la Administración Pública: conforme con el nuevo Código Penal, Bogotá,
Leyer, (4 ed.), 2003, p. 20
[60]
Ibíd., p. 23.
[61]
Autores citados por Juan Bustos Ramírez, Derecho Penal
Especial, Bogotá, Leyer, 2008, p. 679.
[62] Como
en el caso del peculado por apropiación (art. 397), por aplicación oficial
diferente (art. 399), y culposo (400), o por la omisión del agente retenedor
(art. 402), la destinación indebida de recursos del tesoro para la declaración
de procedencia de metales preciosos (art. 403), y el enriquecimiento ilícito
(art. 412).
[63]
Como es el caso de la violencia contra el servidor público
(art. 429) y la perturbación de actos oficiales (art. 430).
[64]Jurisprudencia citada en
Alfonso Gómez Méndez y Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Delitos contra la Administración Pública (3ra ed.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 526.
[65]
Ibíd., p. 529.
[66] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 24 de octubre de 1976, M.P Humberto Barrera Domínguez, CXVIII, 2282bis, p. 38. Citado por Ibíd., p. 528.
[67]
Ibíd., p. 530.
[68]
Ibíd.
[69]
Decreto 100 de 1980, modificado por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995.
[70] “ARTICULO 39. LA MULTA. <Artículo modificado por el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La pena de
multa se sujetará a las siguientes reglas: 1. Clases de multa. La multa puede
aparecer como acompañante de la pena de prisión, y en tal caso, cada tipo penal
consagrará su monto, que nunca será superior a cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente puede aparecer en la modalidad
progresiva de unidad multa, caso en el cual el respectivo tipo penal sólo hará
mención a ella. 2. Unidad multa. La unidad multa será de: 1. Primer grado. Una
unidad multa equivale a un (1) salario mínimo legal mensual. La multa oscilará
entre una y diez (10) unidades multa. En el primer grado estarán ubicados
quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, hasta diez (10)
salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2. Segundo grado. Una unidad multa
equivale a diez (10) salarios mínimos legales mensuales. La multa oscilará
entre una y diez (10) unidades multa. En el segundo grado estarán ubicados
quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a diez
(10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y hasta cincuenta (50). 3.
Tercer grado. Una unidad multa equivale a cien (100) salarios mínimos legales
mensuales. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades multa. En el tercer
grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último
año, superiores a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La unidad multa se duplicará en aquellos casos en que la persona haya sido
condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los diez (10) años
anteriores”
[71]
VELÁSQUEZ, Fernando, Op. cit., p. 687.
[72]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[73] En la Sentencia C-394 de 1995 se estableció que los detenidos no condenados tienen el derecho al
sufragio en su respectivo sitio de reclusión. Igualmente en la Sentencia T- 324 de 1994 se afirmó que, “Los detenidos que aún no han sido condenados, son
beneficiarios de la presunción de inocencia y, por lo tanto para efectos
políticos deben ser considerados, como ciudadanos titulares de plenos derechos,
que merecen un trato preferencial por el hecho de encontrarse en una situación
de inferioridad”.
[74] El artículo 122 de la Constitución Política establece la inhabilidad intemporal para ser inscrito como
candidato a cargos de elección popular o para ser designado como servidor
público – “muerte política” – y dispone que, “Sin perjuicio de las demás
sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a
cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores
públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con
el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por
delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos
armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en
el exterior. Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su
conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial
ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo
que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”.
[75] Sentencia de ocho (8) de
julio de dos mil tres (2003), M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. En el segundo
numeral del resuelve de dicha Sentencia se dijo que se  debe “ACLARAR la
sentencia apelada en cuanto a la pena accesoria que se impuso al procesado
Gerardo Triana Lozano, bajo el entendido de que ella corresponde a la pérdida
del empleo o cargo público que ostentaba como Fiscal Seccional y además a la
inhabilitación por cinco (5) años, para desempeñar cualquier cargo público u
oficial”.
[76]
M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán.
[77] Intervención en
Política. Art- 422 – “El servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad
civil o política, cargo de dirección administrativa o se desempeñe en los
órganos judicial, electoral, de control, que forme parte de comités, juntas o
directorios políticos, o utilice su poder para favorecer o perjudicar
electoralmente a un candidato, partido o movimiento político, incurrirá en
multa y pérdida del empleo o cargo pública (…)” (Negrilla fuera del
texto).
[78] Sentencia página 29 a 30.
[79]
Negrilla fuera del texto.
[80] Por ejemplo el penalista
Fernando Velásquez que en todo caso señala que dicha situación puede ser
absurda. Velásquez indica que, “Como es obvio, no puede afirmarse que en
este último caso la pena tenga una duración indeterminada, no solo porque ello
pugnaría con los postulados inspiradores de la sanción penal, sino porque el
propio legislador en el citado artículo 45 – sin distinguir entre aquellos
casos en los que esta especie de pena actúa como principal o como accesoria –
se encarga de señalar como duración máxima la de cinco años, aunque no indica
el mínimo; esto último lleva al absurdo, pues el marco dentro del que se debe
mover el sentenciador ha de fluctuar entre 1 y 1825 días de la pena, según las
pautas de los artículos 52 y 61 inciso 3º” (VELÁSQUEZ, Fernando, Op. cit.,
p. 687).
[81]
Negrilla fuera del texto.
[82]
Sentencia C- 952 de 2001
[83]
Ibíd.
[84]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[85]
Negrilla fuera del texto.
[86] OSORIO
SALAZAR, Liliana Rocío, Evolución legislativa del régimen de inhabilidades e
incompatibilidades a partir de la Constitución de 1991, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2004, p. 30.
[87]
Sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, PI-0148 de
enero de 2005.
[88] VANEGAS
GIL, Pedro Pablo, Las candidaturas en el derecho electoral colombiano, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 91.
[89] Sentencia C-348 de 2004. A su vez, los criterios expuestos en dicho fallo se apoyan en las Sentencias C-380 de 1997,
C-200 de 2001 y C-1212 de 2001, entre otras. Referencia tomada de la Sentencia C-325 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[90]
También sustentan este principio las sentencias C-618
de 1997 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero) y C-1412 de 2000 (M.P[e] Martha
Victoria Sáchica).
[91] Sentencias
C-509 de 1994, C-558 de 1994 y C-311 de 2004. Tal
ocurre, por ejemplo, con la condena por delitos comunes, la interdicción
judicial, las sanciones disciplinarias (Ver definición de
inhabilidades de la Sentencia C-194 de 1995).
[92] Al respecto se pueden
consultar, entre otras, las Sentencias C-564 de 1997,  C-311 de 2004 y
C-468 de 2008.
[93] SÁNCHEZ
MUÑOZ, Óscar, La igualdad de oportunidades en las competencias electorales,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 74.
[94]
Negrilla fuera del texto.
[95]
Ley 617 de 2000.
[96]
C – 952 de 2001
[97] Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío
Quiñones Pinilla, Bogotá D.C. dos (2) de septiembre de dos mil cinco (2005).
[98]
Negrilla fuera del texto.
[99]
Negrilla fuera del texto.
[100]
Reforma que se produjo con el artículo 40 del A.L 1 de 2009.
[101]
Negrilla fuera del  texto.
[102]
Ver numerales 5.1.23., 5.1.24., 5.1.25 y 5.1.26. de esta providencia.
[103]
Negrilla fuera del texto.
[104]
Numeral 5.1.31 de esta providencia.
[105] Sentencias C-509 de 1994, C-558 de 1994 y C-311 de 2004. Tal ocurre, por ejemplo, con la condena por delitos comunes,
la interdicción judicial, las sanciones disciplinarias (Ver definición de inhabilidades de la Sentencia C-194 de 1995).
[106]
Negrilla fuera del texto.
[107]
El artículo 31 de la Constitución desarrollado por el artículo 217 del Código
Penal, consagra la prohibición de la reforma en perjuicio del procesado siempre
que éste tenga la calidad de apelante único. Sobre este principio la Corte Constitucional ha afirmado que, “… cuando la apelación de una sentencia de condena
sea interpuesta exclusivamente por el procesado o su defensor, el ‘ad quem’ no
podrá agravar la situación del recurrente aumentando la pena impuesta por el ‘a
quo’. Esto significa que la situación del apelante podría mejorarse pero jamás
hacerse más gravosa, porque se considera, en virtud del principio en cuestión,
que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable de la providencia
que se recurre” (Sentencia T- 1722 de 2000). En el caso concreto  no se
está violando dicho principio ya que no se trata de una apelación de la Sentencia penal, sino la resolución de una posible vía de hecho de una instancia
administrativa con jurisdicción electoral.
[108]
Fue electo Luis Jorge Peña
[109] A continuación se expone el contenido de la
parte resolutiva de la providencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué dentro del proceso penal seguido en contra del
señor Reinaldo Barreto Montaña, que quedó en firme luego de que la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia decidiera no casarla:
“PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada en este proceso, el 5 de febrero de
2002 (fls 84-103 cuaderno original No 2)por el Juzgado Penal del Circuito del
Guamo (Tolima), mediante  la cual fueron absueltos  los procesados REINALDO
BARRETO MONTAÑA y JOSÉ ERNESTO REYES MOLINA, de los cargos que se les formuló
en la Resolución de acusación, por los delitos de “Abuso de autoridad por acto
arbitrario e injusto”, en cuanto se refiere al primero de los nombrados y de
“prevaricato por omisión”, en lo que concierne al último.// SEGUNDO: Como
consecuencia de lo anterior CONDENAR al procesado REINALDO BARRETO MONTAÑA, a
las penas principales de multa por valor equivalente a diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, a favor del Tesoro Nacional, y a la
pérdida  del empleo o cargo público, como autor responsable de la conducta
punible de ´Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.´// TERCERO:
CONDENAR, al procesado JOSÉ ERNESTO REYES MOLINA, a las penas principales de
DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales
vigentes e inhabilidad o para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
cinco (5) años, como autor responsable de la conducta punible de “prevaricato
por omisión”, y simultáneamente se le conceda el sustituto penal de la
suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, por un periodo de
prueba de dos años, previa suscripción de diligencia compromisoria que contenga
las obligaciones previstas en el artículo 69 del Código Penal, y la prestación
de caución prendaría en cuantía de CINCUENTA MIL ($50.000) Mcte., que
depositará en la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado de conocimiento.//
CUARTO: Condenar solidariamente a los procesados REINALDO BARRETO MONTAÑA y
JOSÉ ERNESTO REYES MOLINA,  al pago de suma de dinero equivalente al valor de
TRESCIENTOS (300) gramos de oro, a favor de la señora NELLY ARELLANO DE
ESCOBAR, por concepto de perjuicios materiales ocasionados con las conductas
punibles investigadas en este proceso.”. El aparte trascrito es tomado de la
sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué dentro del proceso penal seguido en contra del
señor Reinaldo Barreto Montaña, que quedó en firme luego de que la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia decidiera no casar la sentencia.
[110] De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 45
del Código Penal: “La pérdida del empleo o cargo público implica la
inhabilidad hasta por 5 años para el ejercicio de cualquier cargo público u
oficial.”.
[111] Adicionalmente, el juez de primera instancia dentro
del proceso de nulidad electoral seguido en contra del señor Barreto Montaña
expuso lo siguiente:  “… se observa nítidamente que el juez juzgador omitió
cumplir con el deber de dosificar la pena y no por ello se puede afirmar que
entonces tal vacío lo que se impone es que automáticamente deba considerarse
que el término que debe atenderse es el máximo de la pena accesoria de
inhabilidad contemplada en el artículo 45 de la Ley 599 de 2000, pues ello conllevaría una flagrante violación del debido proceso en su manifestación del
derecho a la defensa y al juez natural, habida cuenta que un pronunciamiento de
naturaleza penal estaría siendo impuesto por un juez ajeno a la causa, aparte
de que el escenario natural para impugnar los límites de las penas impuestas lo
es el penal y no uno diferente”
[112]
Ello por cuanto en el momento en que el señor Barreto Montaña realizó la
consulta de su situación antes de postularse para la elección de alcalde, la Procuraduría expidió el certificado de antecedentes, con base en la información suministrada
por el juzgado de primera instancia dentro del proceso penal, el cual le
informó que el peticionario no estaba incurso en inhabilidades toda vez que
dentro de la sentencia no se hizo mención a la condena de inhabilidad.
[113] Sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal
Administrativo de Ibagué, dentro del proceso de nulidad electoral.
[114] Sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo
de Ibagué, dentro del proceso de nulidad electoral.
[115]
Código Penal vigente para la época en que fue condenado.
[116] Al respecto la sentencia indicó: “5.2.21. Estima la Sala que la interpretación dada por el Tribunal en su sentencia no configura una causal de
procedibilidad de la acción de tutela por indebida interpretación o por defecto
orgánico que vulnere los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29) y
los derechos políticos de ser elegido y desempeñar cargos públicos (art. 40
numerales 1 y 7), por las siguientes razones: // 5.2.22. En primer lugar,
porque en este caso el juez electoral está interpretando el régimen de
inhabilidades contemplado en la parte final del numeral primero del artículo 37
de la ley 617 de 2000 que establece “que no podrá ser inscrito como candidato,
ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital” quien “se encuentre en interdicción para el ejercicio de
funciones públicas”. Esta causal se diferencia de la establecida, por
ejemplo, en la primera parte del mismo numeral que señala que es inhábil para
ser alcalde quien haya sido “condenado en cualquier época por sentencia
judicial a pena privativa de libertad, excepto por delitos políticos o culposos”[116]. En el
primer caso la inhabilidad no depende de la condena penal, sino simplemente en
la interdicción para el ejercicio de funciones públicas, mientras que en el
segundo evento es perentorio y necesario la condena por sentencia judicial para
quedar inhabilitado.// 5.2.23. En segundo término y como quedó explicado en los
numerales 5.1.28 y siguientes de esta providencia, la jurisprudencia
constitucional en la Sentencia C-952 de 2001 ha diferenciado entre la sanción penal en el caso de la pena de “inhabilidad para ejercer cargos y funciones
públicas”, que tiene como finalidad resarcir el daño a la sociedad y al
particular por la afectación al bien jurídico de la administración pública, y
la sanción electoral que tiene como objetivo “otorgar prevalencia a los
principios de moralidad e igualdad en el ingreso al cargo de alcalde y
garantizar la idoneidad, moralidad y probidad de la persona durante el
desempeño del mismo”.// 5.2.24. Como quedó dicho anteriormente, las
inhabilidades según la jurisprudencia constitucional son “aquellos requisitos
negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de
condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y
la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones
públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los
fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden
justo”.”
[117]
5.2.31. Por otro lado, se debe hacer hincapié que aunque se presentó una
omisión del juez penal respecto a la tasación de la pena de “inhabilidad para
ejercer cargos y empleos públicos” que se establece en el artículo 45 del
Código Penal, esto no quiere decir que el tutelante pueda quedar absuelto de la
inhabilidad electoral a que tiene lugar.// 5.2.32. Por estas razones estima la Sala que los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29) y el derecho a ser elegido y
ocupar cargos públicos (art. 40 numeral 1 y 7), no se ven vulnerados con la Sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima de dos (2) de febrero de 2009 y por ende no
se presenta en este caso una  causal de procedibilidad de la acción de tutela
por defecto sustantivo y parcialmente por defecto orgánico, y por ende se NIEGA
la procedencia de la acción de tutela promovida por el ciudadano Reinaldo
Barreto Montaña.”.
[118] “Artículo  37.- Inhabilidades para ser alcalde. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: //"Artículo
95.- Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde
municipal o distrital: // 1. Quien haya sido condenado en cualquier época por
sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos
políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir
de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del
ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de
funciones públicas.// 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la
fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o
autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo
municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o
municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de
recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o
cumplirse en el respectivo municipio.// 3. Quien dentro del año anterior a la
elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del
nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de
cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos
deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien
dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de
entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades
que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en
el régimen subsidiado en el respectivo municipio.//4. Quien tenga vínculos por
matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro
de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil,
política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes
dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que
administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten
servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen
subsidiado en el respectivo municipio.// 5. Haber desempeñado el cargo
de contralor o personero del respectivo municipio en un período de doce (12)
meses antes de la fecha de la elección".”
[119] En
su artículo 5° consagra el principio de legalidad: “1. Nadie será condenado
por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según
el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable que en el momento de la comisión del delito”.
[120]
Aprobado mediante la Ley 74 de 1968. “Nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ella.”.
[121]
Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. –Artículo 9°: “Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave
que la aplicable en el momento de la comisión del delito.”.
[122] Ver sentencia C-559 de 1999, Fundamentos 15 y ss.
[123] En consecuencia, solo se garantiza la legalidad y la
seguridad jurídica, en la medida en que las descripciones penales sean
taxativas y permitan conocer con exactitud cuáles son los comportamientos
prohibidos y los posibles límites dentro de los cuales los jueces van a tomar
partida del proceso de adecuación típica, sin incurrir en arbitrariedades,
respetando el imperio de la ley y tomando determinaciones únicamente conforme a
los hechos probados en el proceso.
[124]
Ver entre otras, las sentencias  C-127 de 1993, C-344 de 1996 y C-559 de 1999.
[125] “Art.
34: Las penas que se pueden imponer con arreglo a este Código son
principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no
obren como principales. // En los eventos  de delitos culposos o con penas no
privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han
alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge,
compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente
hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la
sanción penal cuando ella no resulte necesaria.”.
[126] Artículo 35 del CP.: “Son penas principales la privativa de la
libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros
derechos que como tal se consagren en la parte especial” Dentro de estas se
encuentran: prisión, multa, y las privativas de otros derechos”
[127]
Que se encuentran determinadas en el artículo 43 y ss del código penal.
[128]
De acuerdo con lo previsto en los artículos 52 y 59 del Código Penal.
[129]
Es decir, que opera sin que el juez lo haga saber en la parte resolutiva de la
sentencia o la argumente.
[130]
Numeral primero del artículo 43 del CP.
[131] De
acuerdo con lo consignado en el artículo 52 del CP, inciso 3°: “En todo
caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a
que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51.”
[132] Esta sentencia estudió la exequibilidad algunos artículos de la ley
599 del 2000. En esa oportunidad se expresó que era legítima la restricción que
se hacía al derecho al sufragio y al desempeño de cargos públicos cuando se
cumple con una pena de prisión.
[133]
Artículo 52 del CP.
[134]
“Art. 416: El Servidor público que fuera de los casos especialmente
previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose
en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa
y pérdida del empleo o cargo público.”
[135] “ARTICULO 416. ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E
INJUSTO. El
Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas
punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas,
cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o
cargo público.”
[136]
Mediante la cual se declaró la nulidad de la elección del peticionario.
[137]
Que es la pena máxima prevista para el tipo penal de abuso de autoridad por
acto arbitrario e injusto.
[138] Término máximo establecido en el ordenamiento.
[139]
Artículos 52 y 59 del CP.
[140] “5.1.26.
Así por ejemplo en la Sentencia del veinte (20) de abril de 2006 la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia decidió confirmar la Sentencia del Tribunal Superior de Tunja en donde se sancionaba con pena principal de un (1)
año de prisión el delito de privación ilegal de la libertad de acuerdo al
artículo 272 del Decreto 100 de 1980.  En esta ocasión el Tribunal sostuvo que,
“... si bien es cierto el nuevo Código Penal no la contemplaba como pena
principal, sí como accesoria (arts. 51 derogado y 45 actual). Esta pena
consiste en la pérdida del empleo o cargo público que además inhabilita al
penado hasta por cinco años para desempeñar cualquier cargo público oficial.
Así las cosas la Sala impondrá por un (1) año, aplicando el nuevo
código en razón a que el procesado realizó abuso de la función pública que le
competía...”
[141] “4° Principio de la capacidad electoral.
Todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que
le límite su derecho. En consecuencia, las causales de inhabilidad y de
incompatibilidad son de interpretación restringida.”
[142] Para
un mayor desarrollo del principio de “capacidad electoral” en materia
reinterpretación de inhabilidades se pueden consultar las siguientes
providencias: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Quinta: (i). Expediente núm. 110010328000200400001-01,
números internos: 3190 y 3192, Acción electoral Fallo de Única Instancia,
proferida el 11 de noviembre de 2005, Consejera Ponente: María Noemí Hernández
Pinzón; (ii) Expediente núm. 680012315000200302786-01, número interno:
3599, Acción electoral Fallo de segunda Instancia, proferida el 25 de mayo de
2005, Consejera Ponente: María Noemí Hernández Pinzón; (iii) Expediente núm.
110010328000200900007-00,  Acción de nulidad electoral Fallo de Única
Instancia, proferida el 4 de febrero de 2010, Consejera Ponente: María Noemí
Hernández Pinzón;