T-275-16
Sentencia T-275/16
DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia sobre
el carácter de fundamental
FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios
rectores como oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad, continuidad
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, EXAMENES
O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia sobre
procedencia excepcional
SERVICIO DE TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES-Inclusión en
el Plan Obligatorio de Salud bajo ciertas condiciones
El servicio de transporte se encuentra dentro del POS y en
consecuencia debe ser asumido por la EPS en aquellos eventos en los que (i)
un paciente sea remitido en ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no
cuente con el servicio requerido; (ii) se necesite el traslado del paciente en
ambulancia para recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS
y según el criterio del médico tratante o (iii) un paciente ambulatorio deba
acceder a un servicio que no esté disponible en el municipio de su residencia y
necesite ser transportado en un medio diferente a la ambulancia; también lo es
que a partir de esta última situación, las
subreglas jurisprudenciales en materia de
gastos de transporte intermunicipal se circunscriben a los siguientes
eventos: (i) Si
la atención médica en el lugar de remisión exigiere más de un día  de
duración se cubrirán los gastos de alojamiento. (ii) Ni
el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos
suficientes para pagar el valor del traslado. (iii) El
servicio fue autorizado directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de
un municipio distinto de la residencia del paciente. (iv) De
no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS facilitar
los medios necesarios para que el accionante pueda acudir a las instituciones
que prestan el servicio de hemodiálisis que requiere
Referencia: Expediente T- 5.368.612
Acción de Tutela instaurada por Edilberto
Orozco Mafla contra EPS Salud Total.
Derechos fundamentales invocados: Vida y
salud.
Temas:
Derechos fundamentales a la vida
y a la salud; cobertura económica de los
gastos de desplazamiento.
Problema jurídico: ¿Se vulneran los
derechos fundamentales del accionante por parte de la EPS accionada al negarle
la autorización de transportes, para acudir a sus citas semanales de
hemodiálisis?
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de
dos mil dieciséis (2016)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de
la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien la preside,
Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y
específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia proferida por
el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pereira, el veintisiete (27) de
octubre de dos mil quince (2015), la cual
revocó la sentencia del veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015)
del Juzgado Primero Civil Municipal de Pereira, en cuanto denegó la tutela
incoada por Edilberto Orozco Mafla en contra de EPS Salud Total.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la
Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional, mediante Auto del veintiséis
(26) de febrero de dos mil dieciséis  (2016), escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
En consecuencia, y de
conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
El señor Edilberto Orozco Mafla presentó acción de tutela el catorce (14) de
septiembre de dos mil quince (2015), solicitando al juez constitucional proteger sus
derechos fundamentales a la vida y a la salud, presuntamente vulnerados por la EPS
Salud Total, al negarle el
reconocimiento económico de los gastos de
desplazamiento para asistir a
las terapias de hemodiálisis que le fueron ordenadas por su médico tratante. Sustenta su solicitud en los siguientes:
1.2.
HECHOS
Y ARGUMENTOS DE DERECHO
1.2.1.
El
accionante manifiesta que tiene 57 años de edad y fue diagnosticado con
enfermedad renal crónica, retinopatía diabética, neuropatía diabética e
hipertensiva avanzada.
1.2.2.  Señala que para
el control de su enfermedad está recibiendo hemodiálisis tres veces a la
semana, en las instalaciones de “Fresenius Medical Care”, ubicado en la
Calle 6 No. 17-55 de Pereira.
1.2.3.
Sostiene
que reside en el municipio de Dosquebradas pero no cuenta con los recursos
económicos para desplazarse tres (3) veces por semana hasta la ciudad de
Pereira para continuar con su tratamiento médico.
1.2.4.
Narra
que presentó derecho de petición el treinta y uno (31) de agosto de dos mil
quince (2015) ante la EPS Salud Total, solicitando el pago de transporte desde
el municipio de Dosquebradas a la ciudad de Pereira, tres (3) veces por semana,
con el fin de asistir a las terapias de hemodiálisis que previamente le han
sido ordenadas por el médico tratante y programadas en “Fresenius
Medical Care”.
1.2.5.
Indica
que la EPS Salud Total le negó la autorización de los viáticos aduciendo que “el
transporte está excluido del plan de beneficios, Resolución 5521 de 2013”.
1.2.6.
Finalmente,
manifiesta que con la negativa de la EPS Salud Total, se  ponen en riesgo sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales han sido ampliamente
protegidos por el juez de tutela.
1.3.
TRASLADO Y
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Mediante Auto del catorce (14) de septiembre de dos mil quince (2015), el Juzgado Primero Civil Municipal de Pereira avocó el
conocimiento de la acción de
tutela, ordenó comunicar la misma a la EPS Salud Total para que rindiera informe sobre los hechos alegados y citó al
accionante con el fin de interrogarlo en audiencia.
1.3.1.
En
la declaración rendida por el señor Edilberto Orozco Mafla, el día
quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015), manifestó que vive con su
esposa, quien es ama de casa; devenga el salario mínimo el cual destina para
los gastos propios del hogar, como servicios públicos, arriendo y alimentación;
por lo tanto no le alcanza para desplazarse a la ciudad de Pereira a las
terapias de hemodiálisis, toda vez que debe invertir aproximadamente veintiún
mil pesos ($21.000) en cada procedimiento.
1.3.2.
La
EPS Salud Total, a través del Gerente de la Sucursal Pereira, mediante
escrito del dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), solicitó
negar las pretensiones de la acción, para lo cual informó lo siguiente:
1.3.2.1.
El
señor Edilberto Orozco Mafla, se encuentra afiliado al Plan Obligatorio de
Salud POS y se le han autorizado todos los servicios de consulta de medicina
general y especializada que ha requerido, así como el suministro de medicamentos,
los exámenes diagnósticos y procedimientos terapéuticos que han sido ordenados
según el criterio médico de los profesionales adscritos a la red de prestación
de servicios de Salud Total EPS.
1.3.2.2.
Manifiesta
que los municipios de Dosquebradas, Pereira y La Virgen integran el Área Metropolitana
de Centro Occidente, por lo cual están interconectados entre sí con muy buenas
vías de acceso y transporte, lo cual permite que sus habitantes entren y salgan
de los tres (3) municipios como si fuera uno solo, aunado a que cuentan con el
sistema de transporte masivo idóneo, el cual tiene rutas que van desde
Dosquebradas hasta Pereira, y alimentadores que van de los barrios alejados
hasta las estaciones del sistema.
1.3.2.3.
Arguye
que la solicitud del accionante se dirige exclusivamente a dirimir una
controversia de tipo económico, ya que expresamente solicita la cobertura de
los gastos de desplazamiento a sus citas médicas dentro del Área Metropolitana
de Centro Occidente, siendo responsabilidad directa de los hijos y familiares
del señor Orozco Mafla, proporcionarle el traslado a las citas médicas como lo han
venido haciendo hasta el momento, en cumplimiento de sus deberes parentales.
1.3.2.4.
Indica
que no existe ninguna situación que ponga en peligro los derechos fundamentales
del actor, por lo tanto la acción carece de objeto.
1.3.2.5.
Por
último solicita que en el evento de accederse a las pretensiones de la acción
de tutela se ordene al Ministerio de Protección Social que a través del Fosyga
pague a Salud Total EPS el 100% de las sumas de dinero que deba sufragar en la
cobertura del tratamiento integral solicitado.
1.4.
PRUEBAS
DOCUMENTALES
En el expediente obran como pruebas,
entre otros, los siguientes documentos:
1.4.1.  Copia del informe médico emitido por Fresenius
Medical Care, en el cual se dejó constancia que el señor Edilberto Orozco
Mafla padece enfermedad renal crónica. (Fl. 3).
1.4.2.  Certificación que acredita que el señor
Orozco Mafla es “paciente renal y cursa un diagnóstico de insuficiencia
renal crónica en tratamiento de hemodiálisis tres (3) veces por semana, los
días martes, jueves y sábado”, en la unidad renal Fresenius Medical Care.
(Fl. 4).
1.4.3.  Copia de la respuesta dada al derecho de
petición presentado por el Señor Edilberto Orozco Mafla, mediante el cual la
EPS Salud Total le niega los viáticos urbanos por no estar incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud (POS). (Fl. 6).
2.       DECISIÓN JUDICIAL
2.1.
DECISIÓN PRIMERA INSTANCIA
– JUZGADO PRIMERO CIVIL MUNICIPAL DE PEREIRA.
El Juzgado Primero (1º) Civil Municipal
de Pereira, mediante Sentencia
proferida el veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015), tuteló los
derechos fundamentales a la salud y vida del señor Edilberto Orozco Mafla, con fundamento en los siguientes argumentos:
2.1.1.
Inicialmente,
destacó que la prestación del servicio de salud a cargo de la EPS, debe ser
integral, conforme lo establece el numeral 3º del artículo 153 de la Ley 100 de
1993, es decir, no solamente en el hecho de que la entidad encargada del
servicio, acompañe a sus usuarios hasta que hayan superado su enfermedad, sino
que debe efectivizar los tratamientos necesarios para su recuperación suministrando
aquellos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
2.1.2.
Sostuvo
que la Corte Constitucional en diversas oportunidades ha señalado que cuando se
trata de gastos de traslado que superan la capacidad económica del paciente y
su familia, es a la EPS a quien le corresponde asumir su costo, o de lo
contrario, probar que cuentan o no, con los recursos económicos para sufragar
dicho servicio.
2.1.3.
Aunado
a lo anterior, señaló que debido a la patología que le fue diagnosticada al
señor Orozco Mafla, es absolutamente necesario que se realice el tratamiento de
hemodiálisis para garantizar su salud y vida, pues es una enfermedad de alto
riesgo y por lo tanto, su tratamiento debe ser prestado oportunamente, no
siendo de recibo que deban ser suspendidas sus terapias, por no contar con los
recursos económicos para su traslado hasta el municipio de Pereira, debiendo la
EPS facilitar los medios necesarios para que pueda acudir a las instituciones
que prestan el servicio que requiere.
2.1.4.
En
este orden de ideas, concluyó que el traslado del paciente a un municipio
diferente al de su residencia, es de la absoluta responsabilidad de las
entidades promotoras de salud a las que se encuentren afiliados, sin que en
ningún caso ello pueda afectar el acceso y goce efectivo del derecho a la
salud, pues de conformidad con el artículo 43 del Acuerdo 29 del 2011, dentro
de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, el servicio de transporte de
pacientes ambulatorios, en medios diferentes a la ambulancia, para acceder a un
servicio o atención incluida en el POS que no se encuentre disponible en su
municipio de residencia, será cubierto con cargo a la prima adicional de las unidades
de pago por capitación respectivas.
2.1.5.
Por
otra parte, no realizó pronunciamiento respecto a la facultad de recobro a
favor de la EPS por la prestación de los servicios no contemplados en el POS,
por cuanto es un trámite administrativo que le corresponde hacer al prestador
de salud, conforme lo establece la normatividad vigente.
2.2.
IMPUGNACIÓN DE
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Salud Total EPS manifestó que no es acertada la
decisión adoptada por el juez de primera instancia, pues el fin de la acción de
tutela es la protección de los derechos fundamentales, pero en ningún caso la
controversia sobre derechos que tengan un contenido económico. Al respecto
sostiene que la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas
oportunidades sobre la improcedencia de la acción de tutela en asuntos
económicos, entre las cuales resalta las Sentencias T-406 de 1992[1]
y T-489 de 2003[2].
Señaló que el fallador de instancia fundamentado en
una interpretación de la normatividad de salud, tuteló los derechos
fundamentales del accionante, pero no ordenó al Fondo de Solidaridad y Garantía
(Fosyga), el pago de todos los gastos que realice Salud Total EPS en
cumplimiento del fallo, en lo que exceda los servicios establecidos dentro del
Plan Obligatorio de Salud, en el término perentorio de quince (15) días
siguientes a la presentación de las respectivas facturas o cuentas de cobro.
Finalmente sostuvo que la orden emitida a favor del
accionante ocasiona un desequilibrio económico a la EPS Salud Total, pues los
recursos utilizados para sufragar las condenas, han sido tomados de dineros
destinados a cubrir los servicios de los demás afiliados.
2.3.
DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA- JUZGADO SEGUNDO CIVIL
DEL CIRCUITO DE PEREIRA.
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pereira, mediante
providencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil quince (2015), revocó
la Sentencia de primera instancia que había concedido el amparo a
los derechos fundamentales invocados por el señor Edilberto Orozco Mafla. Con fundamento en
los siguientes argumentos:
2.3.1.
Señaló
que en principio la salud es un derecho de carácter social y prestacional a
cargo del Estado, no obstante le pertenece de manera autónoma a cada persona, y
que gracias al amplio desarrollo jurisprudencial que existe, actualmente la
Corte le hada dado la categoría de derecho fundamental.
2.3.2.
Sostuvo
que el derecho a la asistencia médica significa una posibilidad simple de
existencia en condiciones dignas y cuya negación es precisamente la
prolongación de dolencias físicas, la generación de nuevos malestares y
mantenimiento de un estado de enfermedad, cuando es perfectamente posible
mejorarla en aras de obtener una óptima calidad de vida.
2.3.3.
Manifestó
que para el caso en concreto no puede hablarse de la vulneración del derecho a
la salud que hoy tiene carácter de fundamental, pues la entidad prestadora del
servicio de salud no está negando el tratamiento prescrito por el médico
tratante del accionante, tampoco impone barreras en la prestación del servicio;
adicional a ello, la entidad accionada lleva más de un año suministrando el
tratamiento que requiere el señor Edilberto Orozco Mafla para sobrellevar su
patología.
2.3.4.
Expuso
que revisados los cálculos hechos por el actor en la declaración rendida bajo
la gravedad de juramento, se evidencia que es su deseo desplazarse en taxi, situación
que no es comprensible por el juez de instancia pues para trasladarse de una
ciudad a otra lo puede hacer en otro medio de transporte masivo; aunado a que,
a su juicio, la patología que padece el señor Orozco Mafla, no impide su traslado
en un bus de servicio público, por el contrario, utilizarlo si ayudaría a
solucionar los inconvenientes económicos de los que se aqueja el accionante.
2.3.5.
Arguye
que la EPS Salud Total no vulnera los derechos fundamentales del actor, pues el
tratamiento que se le practica es llevado a cabo dentro de una misma área
metropolitana, además cuando las personas cuentan con ingresos propios y tienen
apoyo familiar, no requieren con tanto apremio los subsidios, ayudas y
beneficios estatales, los cuales deben ser entregados, prioritariamente, a
quienes están en evidentes circunstancias de vulnerabilidad
2.3.6.
Concluye
que estando en presencia de un debate de naturaleza netamente jurídico y de
contenido prestacional, la solución al problema no puede desatarse por la vía
excepcional de la tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio toda vez que
no se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
3.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
3.1.
COMPETENCIA Y
OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el
proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la
selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la
forma establecida por el reglamento de la Corporación.
3.2.
PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO
Una vez relacionados los antecedentes, corresponde a
la Sala Séptima de Revisión determinar si la EPS Salud Total está vulnerando los derechos
fundamentales a la salud y vida del señor Edilberto Orozco Mafla, al no autorizarle el servicio de
transporte a la ciudad de Pereira, a donde debe desplazarse para recibir el
tratamiento de hemodiálisis, tres veces por semana, ordenado por su médico
tratante, para tratar la enfermedad renal crónica que le fue diagnosticada.
Para analizar y resolver los problemas jurídicos
planteados, la Sala
reiterará los precedentes constitucionales
agrupándolos de la siguiente forma: primero, el carácter fundamental del derecho a la salud; segundo,
la procedencia excepcional de la acción
de tutela para ordenar el suministro de insumos, servicios, elementos o
medicamentos no contemplados
en el POS; tercero, la autorización de los gastos de transporte para
pacientes por la EPS, para acceder a los servicios de salud; por último,
se analizará el caso concreto.
3.3.
EL
CARÁCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A LA SALUD.
La Organización de Naciones Unidas (ONU)
a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es
un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que
se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin
distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social
(…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la
seguridad.”[3]
Así mismo, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios (…).”[4]
Por otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad social se
encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, que define
la seguridad social como “… un servicio público de carácter obligatorio que
se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que
establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable
a la seguridad social (...)”.
En desarrollo del mandato constitucional,
se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la
perspectiva de una cobertura universal[5].
Ahora bien, la Corte ha señalado en
muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud
tiene una doble connotación: como derecho y como servicio público[6],
precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le
corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación
atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[7]
Sobre la naturaleza del derecho,
inicialmente, la jurisprudencia consideró que el mismo era un derecho
prestacional. La fundamentalidad dependía entonces, de su vínculo con otro
derecho distinguido como fundamental – tesis de la conexidad –, y por
tanto solo podía ser protegida por vía de tutela cuando su vulneración
implicara la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el
derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal.
En esta línea tenemos, por ejemplo, las Sentencias T- 494 de 1993[8]
y T-395 de 1998[9].
En la primera, la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose
privada de su libertad, presentó un problema renal severo. En esa ocasión se
estudió el derecho a la salud relacionado con el derecho a la integridad
personal, para lo cual sostuvo:
“Es cierto que la salud y la integridad física son
objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que
los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se
comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque
lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran.
Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental,
y dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad
física- no lo son.
El derecho a la integridad física comprende el respeto
a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su
estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque
también es una extensión directa del derecho a la vida- está el derecho a la
salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria
labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto
porque la salud es una condición existencial de la vida humana en condiciones
de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una
vida saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de
existencia, en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a
un hombre no se le reconozca su derecho inalienable a la salud.”
En la Sentencia T-395 de 1998[10], la Corte aun sostenía
que el derecho a la salud no era fundamental sino prestacional, cuando al
tratar una solicitud que se hiciera al ISS, a cerca de un tratamiento en el
exterior, se pronunció de la siguiente forma:
“Si bien, la jurisprudencia constitucional  ha
señalado en múltiples ocasiones que el derecho a la salud no es en si mismo un
derecho fundamental, también le ha reconocido amparo de tutela en virtud de su
conexidad con el derecho a la vida y con  la integridad de la persona, en
eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar
y proteger al hombre y su dignidad. Por esta razón, el derecho a la salud no
puede ser considerado en si mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino
que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la
vida. Sin embargo, el concepto de vida, no es  un concepto limitado a la
idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto
más amplio a la simple y limitada  posibilidad de existir o no, extendiéndose
al objetivo de  garantizar también una existencia en condiciones dignas.
Lo que se pretende es respetar la situación "existencial de la vida humana
en condiciones de plena dignidad", ya que "al hombre no se le
debe una vida cualquiera, sino una vida saludable", en la medida en que
sea posible. Esta Corporación ha manifestado que la tutela puede prosperar no
solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en
su totalidad del derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero
que perturben el núcleo esencial del mismo y tengan la posibilidad de
desvirtuar claramente la vida y la calidad de la misma en las personas, en cada
caso específico. Sin embargo, la protección del derecho a la salud, está
supeditada a consideraciones especiales, relacionadas con la reconocida
naturaleza prestacional que este derecho tiene.”
En el año 2001, la Corte admitió que cuando
se tratara de sujetos de especial protección, el derecho a la salud es
fundamental y autónomo. Así lo estableció la Sentencia T- 1081 de 2001[11],
cuando dispuso:
“El derecho a la salud de los adultos mayores es un
derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial
vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el
derecho a la vida y a la dignidad humana.”
Posteriormente, la Corte Constitucional, en Sentencia
T-016 de 2007[12],
amplió la tesis y dijo que los derechos fundamentales están revestidos con
valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos
identifica, más no por su positivización o la designación expresa del
legislador de manera tal que:
“la fundamentalidad de los derechos no depende –
ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la
práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución”.[13]
En la Sentencia T-760 de 2008[14],
esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo
que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios
contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los
planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una
vida digna.”
A partir de este contexto, la Corte Constitucional ha
reiterado que estos derechos son fundamentales y susceptibles de tutela,“declaración
que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política
que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario.”[15]
Así mismo, en la Sentencia T-206 de 2013[16], la Sala
Quinta de Revisión de esta Corporación reiteró que “la fundamentalidad del derecho a la salud se hace efectiva a partir del
cumplimiento de los principios de continuidad, integralidad y la garantía de
acceso a los servicios, entre otros. Con base en ello, está constitucionalmente
prohibido, salvo las excepciones previstas en la sentencia C-800 de 2003, que
una entidad abandone el tratamiento al que se somete a una persona, su
evolución diagnóstica y la búsqueda de alternativas para confrontar la
enfermedad.”
Finalmente, resulta
oportuno mencionar que debido al proceso de evolución jurisprudencial y
legislativo que ha sufrido el derecho a la salud, “cuyo estado actual
implica su categorización como derecho fundamental autónomo”[17];
llevó a que el
legislador estatutario dispusiera expresamente en la Ley 1751 de 2015, que “la
salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable[18], y que comprende –entre otros
elementos– el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con
calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción.”[19]
3.3.1.
Principios que guían la prestación
del servicio a la salud.
La garantía constitucional con la que cuenta toda persona a
acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud,
contemplada en los artículos 48 y 49 la Constitución Política y los artículos
153[20] y
156[21] de
la Ley 100 de 1993, implica que el servicio a la salud debe ser prestado
conforme a los principios de oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad y
continuidad, entre otros.
3.3.1.1.
Oportunidad: Significa que el usuario debe
gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para la
recuperación satisfactoria de su estado de salud para no padecer progresivos
sufrimientos. Esto quiere decir que cuando el acceso a un servicio de salud no
es prestado oportunamente, se configura un acto trasgresor del derecho
fundamental a la salud, por cuanto la salud puede deteriorarse
considerablemente. Este principio incluye el derecho al diagnóstico del
paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen puntual de la
patología que padece la persona, con el fin de asegurarle el tratamiento
adecuado.
3.3.1.2.
Eficiencia: Este principio busca que “los
trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no
demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le
corresponde asumir”[22].
3.3.1.3.
Calidad: Conlleva que todas las prestaciones
en salud requeridas por el paciente, sean los tratamientos, medicamentos,
cirugías o procedimientos, contribuyan notoriamente a la mejora de las
condiciones de vida y salud de los pacientes[23]. Quiere
decir que las entidades obligadas a garantizar la prestación del servicio, no
deberán suministrar medicamentos o prestar cualquier servicio médico con
deficiente calidad, y que como consecuencia, agrave la salud de la persona.
3.3.1.4.
Integralidad: El principio de integralidad ha sido postulado por la Corte
Constitucional para las situaciones en las cuales, los servicios de salud
requeridos son fraccionados o separados, de tal forma que la entidad
responsable solo le autoriza al interesado, una parte de lo que debería recibir
para recuperar su salud. Esta situación de fraccionamiento del servicio se debe
por ejemplo al interés que tiene la entidad responsable en eludir un costo que
a su juicio no le corresponde asumir[24].
En otras palabras, este principio predica que las entidades que
participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud deben prestar un
tratamiento integral a sus pacientes. Por eso, los jueces de tutela deben
ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para ejecutar
un tratamiento[25].
Sintetizando, el principio de integralidad pretende “(i)
garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los
accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo
servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión
de la misma patología”[26].
3.3.1.5.
Continuidad: Esta Corporación ha amparado el
derecho a que a toda persona se le garantice la no interrupción de un
tratamiento, una vez éste haya sido iniciado[27]antes de
la recuperación o estabilización del paciente.[28]
Así, una institución encargada de prestar el servicio de salud,
puede terminar la relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las
normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada
inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le
está garantizando el acceso a un servicio de salud[29].
En resumen, las EPS deben garantizar que el acceso a los servicios
de salud cumpla con los criterios de calidad, eficiencia, oportunidad,
integralidad y continuidad; de no ser así, se transgreden de forma directa los
derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.
3.4.
LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA TUTELA
PARA ORDENAR EL SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS, ELEMENTOS O MEDICAMENTOS NO
POS
3.4.1.
La
Ley 100 de 1993[30], creó
el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud en desarrollo de los derechos
económicos, sociales y culturales que contempla la Constitución Política de
1991, el cual se encuentra dividido en dos regímenes: el contributivo, en el
cual están los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar
una cotización al sistema de seguridad social; y el subsidiado, en el cual
están quienes no cuentan con capacidad de pago.
En ambos sistemas se establecieron unos
servicios mínimos a garantizar incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS),
que se constituye como un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que
deben satisfacer y garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS).
El Plan Obligatorio vigente está conformado
por lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de
Salud,  y actualizada mediante el
Acuerdo 029 del 28 de diciembre de 2011 de la C.R.E.S.[31]
De otra parte, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007
establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada
régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del
aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión del riesgo en
salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo y de
calidad en la prestación de los servicios de salud.
Lo anterior quiere decir, que a partir de esta ley, la
responsabilidad de las EPS es la de asegurar la prestación de los servicios de
salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.
En ese orden de ideas, todo ciudadano puede
acceder a cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se
encuentre contemplado en el POS, (ii) sea
ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora
del servicio[32],
(iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y
(iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del
servicio de salud.[33]
3.4.2.
Como
quiera que el Plan
Obligatorio también establece limitaciones y exclusiones por razón de los
servicios requeridos y el número de semanas cotizadas, señalando que es
constitucionalmente admisible “toda vez que tiene como propósito
salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud,
habida cuenta que éste parte de recursos escasos para la provisión de los
servicios que contempla.”[34]
De esa forma, la Corte determinó como
primer criterio para la exigibilidad del servicio, relacionado con la
procedencia de los medicamentos y procedimientos médicos, que se encuentren
expresamente dentro de las normas y los reglamentos antes citados.
Sin embargo, desde sus inicios, la Corte
Constitucional ha ordenado el suministro de medicamentos, elementos o
procedimientos por fuera del POS, cuando su no autorización vulnera o pone en
peligro derechos constitucionales fundamentales. Es el ejemplo de la Sentencia
SU-480 de 1997[35],
que estudió varios casos de enfermos de VIH que demandaron al Instituto de
Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena ante la negativa de suministrarles
inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con el fin de
mejorar su calidad de vida. La Corte afirmó que “En el caso en el que dicho medicamento no esté
contemplado en el listado oficial, pero esté de por medio la vida del
paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale,
(…) poner la paciente a realizar trámites administrativos y procedimientos
judiciales para acceder al medicamento implica agravarle su estado de salud y
por ende, poner en riesgo su vida”[36].
Es el caso de la Sentencia T-1081 de 2001[37], con ocasión
de la acción de tutela adelantada por un señor de 70 años al que su médico le
había ordenado cirugía de catarata en el ojo derecho y la EPS se negó a
suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos debido a que
no estaban contemplados en el POS. En esta oportunidad sostuvo que “el
derecho a la salud en los adultos mayores es un derecho fundamental y autónomo,
dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional
y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana”.
Igualmente, la Sentencia T-069 de 2005[38] estudió el caso de una
tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le fue diagnosticada
sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo sensorial severo,
siendo ordenada la utilización permanente de audífonos, para lo cual el actor
solicitó a la entidad de salud el suministro de los elementos prescritos.
Sanitas EPS emitió respuesta negativa indicando que no era un tratamiento
contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con
los recursos necesarios para acceder a los audífonos.
Es preciso resaltar que varios de los casos
anteriormente enunciados, comparten situaciones comunes: primero, el médico
tratante formuló un medicamento o tratamiento que se requería para garantizar
la vida digna e integridad física de los accionantes; segundo, las entidades
prestadoras de salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba
contemplado en la lista del Plan Obligatorio de Salud; y tercero, los actores
alegaron no tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos
mismos a lo prescrito por el médico.
Sobre la base de aquellas situaciones la Corte
construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizaran el acceso a los
servicios de salud excluidos del POS. Entre ellos, señaló los siguientes:
“a) la falta del medicamento o tratamiento excluido
por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales
fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado; b) debe
tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de
los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente; c) que el paciente realmente no pueda sufragar el
costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por
ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas
empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el
medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[39]”.
Las anteriores subreglas surgieron principalmente del
principio “requerir con necesidad”, que antes de la Sentencia
T-760 de 2008[40],
no había sido nombrado con tanta claridad, pero en cada caso habían sido
aplicados los mismos criterios. El juez de tutela ordenaba los tratamientos o
medicamentos negados por la EPS cuando encontraba que era “requerido” por
el médico tratante debido a la amenaza y riesgo del derecho a la vida e
integridad personal del paciente, y porque el medicamento o tratamiento no
podía ser sustituido por otro contemplado en el POS; y que además, cuando se
acreditaba que el accionante no tenía la capacidad económica para acceder por
sí mismo al servicio médico, es decir, la situación de “necesidad” del
paciente.
Posteriormente, la Corte en Sentencia T-760 de 2008[41] aclaró que “requerir un servicio y no contar con
los recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio, se le
denominará, ´requerir con necesidad´”. Así mismo precisó el concepto de “requerir”[42] y el de “necesidad”.
Respecto al primero señaló que se concretaba en que “a) la falta del
servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser sustituido por otro
que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el servicio médico ha
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo. Sobre el segundo dijo
que (…) alude a que el interesado no puede costear directamente el servicio,
ni está en condiciones de pagar las sumas que la entidad encargada de
garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada a cobrar (copagos y
cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a lo ordenado por su
médico tratante a través de otro plan distinto que lo beneficie.[43]”
El criterio de la necesidad acogido por la
Corte Constitucional, concretamente en la Sentencia T-760 de 2008[44], adquiere mayor fortaleza cuando se trata de sujetos
que, por la calidad de la enfermedad padecida, el grupo poblacional al que
pertenecen o el tipo de servicio solicitado, se encuentran en estado de
indefensión y requieren en esa medida, una especial protección por parte del
juez constitucional. A ello se refirió
este Tribunal cuando precisó que:
“toda persona tiene el derecho constitucional a que se
le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es,
servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El
orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso
a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad
como persona.”[45]
De la misma forma, la Corte Constitucional ha indicado que “una entidad de salud viola el derecho
si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio
de salud, cuando el servicio se requiera (…) con necesidad.”[46]
Así, la
jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la salud
admite un mayor ámbito de protección, aun cuando exceda lo autorizado en los
listados del POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor que
haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio
médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que
impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.[47]
Es decir, toda persona tiene el derecho a que se le
garantice el acceso a los servicios de salud que necesite. Cuando el
servicio que requiera no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio
que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que si carece de la capacidad económica para asumir el costo que
le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible
autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS
obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.
En ese orden de ideas, se puede concluir que no
procede la aplicación de la reglamentación de manera restrictiva y que se
excluya la práctica de procedimientos, medicamentos, intervenciones o
elementos, toda vez que no es constitucionalmente admisible que dicha
reglamentación tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los
derechos fundamentales.
Por último, frente a los sujetos de especial
protección, la Corte reiteró su jurisprudencia en la Sentencia T-1024 de 2010[48], en la que
la accionante solicitaba que la EPS cubriera los implementos, como silla de
ruedas, pañales desechables, sondas de Netalón mensuales, guantes estériles,
entre otros, para su madre de 82 años que presentaba paraplejía y por su
avanzada edad no controlaba esfínteres. La Corte en esta ocasión confirmó que
el derecho a la salud es fundamental para todo ciudadano no sólo para
determinados grupos[49].
En la misma sentencia señaló, que una
entidad de salud violaba el derecho si se negaba a autorizar un servicio que no
estuviera incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se
requería con necesidad, como ocurría en el caso concreto, en el que se logró
acreditar la falta de capacidad económica para acceder a todos los implementos
médicos necesarios que garantizaran una vida digna a la madre de la accionante[50].
Ahora bien, teniendo en cuenta las
citadas circunstancias, es preciso concluir que la Corte permite un margen de
apreciación mucho más amplio, en orden a proteger efectivamente el derecho a la
salud de aquellas personas que requieren con necesidad el suministro de
elementos, que aunque no sean medicamentos, aparezcan como esenciales para
tener una vida en condiciones dignas aun cuando no aparezcan incluidos dentro
del POS. Por tanto, las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a
suministrarlos, siempre y cuando éstos
sean vitales para garantizar
una vida digna de las personas.
3.5
SERVICIO DE TRANSPORTE PARA EL
AFILIADO.
La Corte Constitucional[51], ha expresado que cuando
el paciente no cuenta con los recursos para sufragar los gastos que le genera
el desplazamiento, debe el juez constitucional analizar si se acredita que “(i)
ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos
suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la
remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud
del usuario”.[52]
Esto ha sido reiterado por la
jurisprudencia constitucional, incluso al estudiarse asuntos relacionados con
el transporte para el paciente y un acompañante, en algunos casos. Ha
sostenido:
“… que la dimensión de los gastos de traslado llega
a desbordar la capacidad económica del paciente y de su familia, en cuyo caso
se advierte la existencia de una barrera informal al acceso del servicio de
salud que debe ser eliminada, según lo ordena el criterio de accesibilidad,
pues en estos casos el disfrute material del derecho a la salud del individuo
resulta entorpecido por un elemento –capacidad económica- que en ningún caso
puede restringir su plena satisfacción.
(…)
Ahora bien, como fue señalado en sentencia
T-295 de 2003, en aquellos eventos en los cuales el procedimiento médico sea
practicado a un menor de edad, a un discapacitado o a una persona de la tercera
edad, se hace indispensable, adicionalmente, cubrir los gastos de
desplazamiento de un acompañante, dado el estado de indefensión y el grado de
dependencia  en que pueden encontrarse.”[53]
En efecto, en Sentencia T-760 de 2008[54], la Corte ha reiterado
que el transporte es un medio para acceder al servicio de salud[55], y aunque no es una
prestación médica como tal, en ocasiones se constituye en una limitante para
lograr su materialización, especialmente cuando las personas carecen de los
recursos económicos para sufragarlo. Por ello, ha considerado que:
“toda persona tiene derecho a que se
remuevan las barreras y obstáculos que [le] impidan acceder a los servicios de
salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un
lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen
instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los
costos de dicho traslado”.
Igualmente, esta Corporación en Sentencia
T-550 de 2009[56]
ha reconocido que:
“(…)… la identificación de los eventos
en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda
económica depende del análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez
debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las
condiciones económicas del actor y su núcleo familiar. Así entonces, cuando
deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del
paciente, si éste ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal
fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela
para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente,
recobre a la entidad estatal correspondiente, por los valores que no esté
obligada a sufragar[57]”.
Con posterioridad, en Sentencia T-149 de 2011[58] se coligió:
“ (…) queda establecido que es
obligación de todas las E.P.S. suministrar el costo del servicio de transporte,
cuando ellas mismas autorizan
la práctica de un determinado procedimiento médico en un lugar distinto al de la residencia del paciente, por
tratarse de una prestación que se encuentra comprendida en los contenidos del
POS. Esto dentro de la finalidad constitucional de que se remuevan las barreras
y obstáculos que les impiden a los afiliados acceder oportuna y eficazmente a
los servicios de salud que requieren con necesidad.” (Negrilla
fuera de texto original)
Así las cosas, si bien es cierto, el
servicio de transporte se encuentra dentro del POS y en consecuencia debe ser
asumido por la EPS en aquellos eventos en los que[59] (i) un paciente sea remitido en
ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no cuente con el servicio
requerido; (ii) se necesite el traslado del paciente en ambulancia para recibir
atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el criterio del
médico tratante o (iii) un paciente ambulatorio deba acceder a un servicio que
no esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser transportado
en un medio diferente a la ambulancia; también lo es que a partir
de esta última situación, las subreglas jurisprudenciales en materia de
gastos de transporte intermunicipal
se circunscriben a los siguientes eventos:
“(i) Si la atención médica en el lugar de
remisión exigiere más de un día  de duración se cubrirán los gastos de
alojamiento.
(ii) Ni el paciente ni
sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar
el valor del traslado.
(iii) El servicio fue autorizado
directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de
la residencia del paciente.
(iv) De no efectuarse la remisión
se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del
usuario.”[60]
De ahí que, en Sentencia T-206 de
2013[61], se haya concluido:
“En caso de
existir dudas sobre la cobertura
en el POS, debe prestarse el
servicio normalmente, mientras se surten las consultas del caso ante las
autoridades reguladoras en la materia, sin que en ningún evento ello sirva de
excusa para rehusarse a la prestación. Al respecto, este tribunal ha destacado que ese tipo de situaciones
constituyen barreras administrativas y burocráticas, que deben ser removidas y
sorteadas de tal forma que no afecten al usuario, a saber:
“Así pues, toda persona tiene derecho a que se
remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los
servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un
lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen
instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los
costos de dicho traslado[62]. También, como se indicó,
tiene derecho a que se costee el traslado de un acompañante, si su presencia y
soporte se requiere para poder acceder al servicio de salud.”[63]
Como lo ha
reiterado esta Sala, lo anterior se fundamenta en que toda persona tiene
derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que le impidan acceder a
los servicios de salud que requiere
con urgencia, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de
su residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en
capacidad de prestarlo y la persona no puede asumir los costos de dicho
traslado[64].”
En síntesis, en estos eventos, ha dicho
la Corte Constitucional[65]
“… que los gastos de transporte adquieren el carácter de fundamental y deben
ser amparados por este mecanismo constitucional.”, por lo tanto, es obligación del juez de tutela analizar
las circunstancias de cada caso en particular y determinar si se cumple con los
requisitos definidos por la jurisprudencia, caso en el cual, deberá ordenar los
pagos de transporte que se requiera cuando se demuestre que el accionante
carece de recursos económicos.
Teniendo en
cuenta el precedente jurisprudencial citado, se analizará el caso concreto para
solucionar el problema jurídico planteado.
4.
CASO CONCRETO
4.1.
RESUMEN
El Señor Edilberto Orozco Mafla en esta
oportunidad solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a
la vida y a la salud, debido a que Salud Total EPS, le negó el servicio de transporte desde el municipio de Dosquebradas (Risaralda) hasta la
ciudad de Pereira, donde debe recibir el tratamiento de hemodiálisis que
requiere tres (3) veces por semana, para tratar la enfermedad que padece, y de
esa forma llevar una vida en condiciones dignas. Al Respecto señaló Salud Total EPS:
“(…) el transporte está excluido
del plan de beneficios, Resolución 5521 de 2013. Por lo cual se define, aclara
y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”
4.2.
EXAMEN DE PROCEDENCIA.
En primer lugar, respecto a la procedencia de la acción
de tutela es preciso señalar que la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008[66],
reiteró lo dicho en la Sentencia C-811 de 2007[67],
respecto a que la salud “es un derecho fundamental que debe ser garantizado
a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se
presente un déficit de protección constitucionalmente inadmisible.” De
igual manera, sostuvo lo referido en la Sentencia T-1030 de 2010[68],
que “no hay duda que en este momento el derecho a la salud es autónomo y por
lo tanto fundamental, lo que lo hace exigible de manera directa a través de la
acción de tutela.”
En el caso concreto, se evidencia que se
trata de la afectación de la salud de una persona que sufre nefropatía mixta
diabética e hipertensión avanzada y retinopatía diabética, para lo cual se le autorizó un
tratamiento de hemodiálisis, al cual el accionante no puede acceder, debido a
que el mismo se realiza en una
IPS ubicada en una ciudad distinta a la de su residencia.
La negativa de Salud Total EPS en autorizar
el servicio de transporte solicitado por el accionante con el argumento de no
encontrarse dentro del POS, obstaculiza el acceso al tratamiento que requiere vulnerando el derecho a la salud, y como se ha
reiterado, éste adquiere la condición de derecho fundamental el cual, puede ser
protegido por la acción de tutela.
4.3.
ANÁLISIS DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.
En el caso sub examine se estudia la situación del
señor Edilberto Orozco Mafla, quien padece enfermedad renal crónica, nefropatía
mixta diabética e hipertensión avanzada y retinopatía diabética, razón por la
cual, su médico tratante adscrito a Salud Total EPS, le ordenó un tratamiento
urgente de hemodiálisis, para tratar la enfermedad que padece.
De esta forma la accionada autorizó el tratamiento de
hemodiálisis para que se realizara en la IPS Fresenius Medical Care ubicada en
la ciudad de Pereira, lugar distinto al de residencia del paciente, donde no puede asistir ante la
imposibilidad de sufragar el gasto del transporte, dado que el monto de su
pensión es de un salario mínimo mensual vigente y con el mantiene su hogar y a
su esposa.
La entidad accionada argumentó su negativa en que los
gastos de transporte se encuentran por fuera de la cobertura del POS ya que los
pacientes y sus familias, son los obligados a cubrirlos en razón de sus
necesidades médicas.
Para la Sala es evidente, que Salud
Total EPS al negar el servicio de transporte, está obstaculizando el acceso al
tratamiento del accionante, lo cual afecta su salud y su vida en condiciones
dignas, toda vez que se trata de una enfermedad
renal crónica (ERC) que genera pérdida
progresiva e irreversible de las funciones
renales, cuyo grado de afección se determina con un filtrado
glomerular;[69] como consecuencia, los riñones pierden su capacidad para eliminar
desechos, concentrar la orina y conservar los electrolitos en la sangre[70], por lo tanto si no se trata a tiempo y por los
médicos especialistas, se afecta considerablemente la calidad de vida de las
personas que la padecen.
Como se desarrolló en precedencia, la inclusión del
transporte en el Plan Obligatorio de Salud que garantiza el cubrimiento del
servicio para el paciente ambulatorio que requiere cualquier evento o
tratamiento, previsto por el acuerdo en todos los niveles de complejidad no es
absoluta, dado que se requiere que: (i) la remisión haya sido ordenada por el
médico tratante; (ii) en el municipio donde reside el paciente no existan
instituciones que brinden el servicio que se ha solicitado; y (iii) la EPS-S
donde se encuentra afiliado el paciente reciba una UPC diferencial o prima
adicional[71].
En los demás casos, cuando el paciente no cuenta con
los recursos para sufragar los gastos que le genera el desplazamiento, debe el
juez constitucional analizar si se acredita que “(i) ni el paciente ni sus
familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el
valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la
vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”.[72]
En el asunto que se analiza, la Sala considera
procedente el amparo en las circunstancias en que el accionante solicita el
servicio de trasporte, toda vez que cumple con las reglas fijadas por esta
Corporación para el efecto.
En este orden, se tiene que (i) la orden fue impartida
por el médico especialista de la EPS, (ii) en el lugar de su residencia no
existe una institución especializada para brindar el tratamiento ordenado, como
así lo aseguró Salud Total EPS, al manifestar la necesidad de que el
procedimiento sea realizado directamente en la IPS de Pereira por personal
especializado.
Así mismo, observa la Sala  que los gastos de traslado
al lugar donde debe realizar los tratamientos y controles desborda la capacidad
económica del accionante, lo cual puede generar una barrera para el acceso del
servicio de salud.
Por otra parte, es clara la imposibilidad
del señor Edilberto Orozco Mafla para trasladarse a otra ciudad, en un medio de
trasporte masivo como lo sostuvo el juez de segunda instancia, pues conforme a
lo señalado en precedencia la terapia de hemodiálisis comprende un proceso
simultáneo en el que por un lado, a través de un acceso vascular se extrae
parte de la sangre, que es llevada a una máquina y pasada por un filtro y unas
soluciones dializantes para limpiarla de las toxinas y al mismo tiempo, por
otro acceso vascular se instila, la sangre ya libre de toxinas, todo esto
genera en el paciente pos diálisis una “deplesión” (pérdida) transitoria de
volumen plasmático, lo que provoca inestabilidad hemodinámica que puede dar
origen a complicaciones durante la terapia[73].
Aunado a lo anterior, la extracción de
parte del líquido que como resultado del daño renal que padece, el cuerpo no es
capaz de expulsar; ésta pérdida rápida de volumen plasmático genera cambios en
la tensión arterial que producen hipertensión, hipotensión, taquicardia, mareo,
ortostatismo[74];
por lo que resulta lógico que se autorice el transporte en taxi, como lo
pretende el accionante a fin de salvaguardar su integridad.
5.
CONCLUSIONES
5.1.
Esta Corporación ha indicado
que el derecho a la vida no se limita a la existencia biológica de la persona,
sino que se extiende a la posibilidad de recuperar y mejorar las condiciones de
salud, cuando éstas afectan la calidad de vida del enfermo[75]. Igualmente ha señalado en reiterados pronunciamientos que las
entidades prestadoras de salud deben dar continuidad a los tratamientos que
fueran ordenados por los médicos tratantes a los pacientes, con el fin de
garantizarles su efectiva recuperación, para lo cual, deben facilitar los
medios adecuados para acceder a las instituciones que presten los servicios en
salud que requieran.
5.2.
En ese orden de ideas, se
puede concluir que la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y
limitaciones previstas por los planes de beneficios en materia de salud, pueden
infringir los derechos fundamentales de las personas afectadas, a quienes ponen en riesgo no sólo la
salud sino su afectación en el desarrollo de su vida en condiciones dignas, por
lo tanto, es indispensable garantizar la continuidad en el suministro del tratamiento, procedimiento, medicamento y controles médicos o servicio solicitado, cuyos trámites administrativos no pueden convertirse
en obstáculos para el goce de sus derechos fundamentales.
En consecuencia, la Sala Séptima de Revisión revocará
la Sentencia proferida el veintisiete (27) de octubre de dos mil quince (2015),
por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pereira y, en su lugar confirmará la
sentencia del veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015), del
Juzgado Primero Civil Municipal de Pereira, mediante la cual se ampararon los
derechos fundamentales a la vida y a la salud del Señor Edilberto Orozco Mafla.
6.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la Sentencia proferida el veintisiete (27) de octubre de dos mil
quince (2015), por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pereira y, en su
lugar CONFIRMAR la providencia del veintidós (22) de septiembre de dos
mil quince (2015), del Juzgado Primero Civil Municipal de Pereira, que amparó
los derechos fundamentales a la vida y a la salud del Señor Edilberto Orozco
Mafla.
SEGUNDO.- Para
los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, el juzgado de
origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el
cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] M.P. Ciro Angarita Barón.
[2] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[3] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[4] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[5] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[6] Sentencias T-134 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[7] Sentencias T-207 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero; T- 409
de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[8] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[9]M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[10] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[11] M.P. Marco Gerardo Monrroy Cabra.
[12] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[13] Esta propuesta teórica fue inicialmente expuesta en Sentencia
T-573 de 2005 y posteriormente desarrollada en Sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[14] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[15] Sentencia  1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[16] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[17] Sentencia T-121 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[18] El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La
presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud,
regularlo y establecer sus mecanismos de protección”. Por su parte, el
artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e
irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará
políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas. De conformidad con el
artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público
esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.”
[19] Sentencia T-121 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[20] El numeral 3° del artículo 153 de la
ley 100 de 1993, define el principio de integralidad en los siguientes
términos: “El sistema general de seguridad social en salud brindará
atención en salud integral a la población en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad
con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.
[21] Asimismo el literal c del artículo
156 de la citada ley consagra  que “Todos los afiliados al sistema
general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección
de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos
esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud”.
[22] Sentencia T-073 de 2012 M.P Jorge Iván Palacio Palacio.
[23] Sentencia T-922 de 2009 M.P Jorge
Iván Palacio Palacio.
[24] Sentencia T-760 de 2008 M.P María Victoria Calle.
[25] Esta posición jurisprudencial ha
sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a
manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003,
T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000.
[26] Sentencia T-022 de 2011 M.P Luis
Ernesto Vargas Silva.
[27] Sentencia T-597 de 1993 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[28] Sentencia T-059 de 2007 M.P. Álvaro
Tafur Galvis
[29] Sentencias T-597 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz) y T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda.
[30] “Por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones.”
[31] “por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011, que define,
aclara y actualiza íntegramente el Plan Obligatorio de Salud”.
[32] Sentencia T-760 de 2008
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[33] Artículo
162 de la Ley 100 de 1993.
[34] Sentencia T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[35] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[36] SU-480 de 1997 MP. Alejandro Martínez Caballero.
[37] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[38] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[39] Sentencias SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-640
de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-236 de 1998,
M.P. Fabio Morón Díaz; SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-683 de 2003, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett; T-1331 de 2005, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-1083 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-760
de 2008, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa; entre otras.
[40] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[41] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[42] Término señalado en la Sentencia T-1204
de 2000, que ordenó a Colmena Salud EPS realizar el servicio requerido, que
consistía en un examen de carga viral. “(…) la prestación de los servicios
de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder,
cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales
fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos
derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier
circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de
reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfa­cerlos.”
[43] Sentencias T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-875 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-1024 de
2010, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[44] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[45] Ibídem.
[46]Sentencia T-1204 de 2000, M.P. Alejandro Martínez
Caballero, reiterada en las
Sentencias T-1022 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; T-557 de 2006,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-829 de 2006, M.P.  Manuel José Cepeda Espinosa; T-148 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-565 de 2007, M.P.Clara Inés Vargas Hernández; T-788 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-1079 de 2007, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[47] Sentencia T-1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[48] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[49] Este criterio viene desde la Sentencia
T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Reiterado en Sentencias T-003 de 2009, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla, y T-037 de 2010, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[50] “En las sentencias T-899 de 2002, T-202 de 2008,
T-975 de 2008, T-053 de 2009, T-352, T-437 y T-574 de 2010, entre otras, la
Corte ha ordenado el suministro de tales elementos por tratarse de personas en
debilidad manifiesta ante el hecho notorio y evidente de la incontinencia
urinaria o la imposibilidad para valerse por si mismo propias de la avanzada
edad o de quienes se encuentran afectados por patologías relacionadas con la
próstata, la cadera, disfunción o parálisis cerebral, cuadriplejia o hemiplejia
o cuando la persona afronta una enfermedad ruinosa o catastrófica, siempre que
los peticionarios no cuenten con los recursos económicos para sufragarlos. En
dichas oportunidades, se ha considerado que su provisión “más que obedecer a un
tratamiento médico, tienen por finalidad dar un estado salubre y de bienestar
de la persona que los requiere”, se constituyen en medios para garantizar la
integridad personal y la vida digna de quien los necesita”.
[51] Sentencias T-900 de 2000, M.P. Alejandro
Martínez Caballero; T-1079 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1158 de
2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T- 962 de 2005, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; T-493 de 2006, M.P. Alvaro Tafur Galvis; T-057 de 2009, M.P.
Jaime Araújo Rentería; T-346 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa; y T-550
de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.
[52] Sentencias T-900 de 2000, M.P. Alejandro
Martínez Caballero; T-1079 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1158 de
2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T- 962 de 2005, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; T-493 de 2006, M.P. Alvaro Tafur Galvis; T-057 de 2009, M.P.
Jaime Araújo Rentería; T-346 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa y T-550
de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.
[53] Sentencia T-200 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[54] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[55] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[56] M.P. Mauricio González Cuervo.
[57] M.P. Mauricio González Cuervo.
[58] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza  Martelo.
[59] Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[60] Sentencia T-769 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[61] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[62]  Recientemente, siguiendo la línea jurisprudencial
citada, en la Sentencia T-814 de 2006 la Corte resolvió ordenar a la EPS
demandada (Seccional Cauca del Seguro Social, ARP) que garantizara la estadía y
lo necesario para que el accionante [persona en clara situación de
vulnerabilidad] fuera trasladado, junto con un acompañante, a la ciudad de
Bogotá, a fin de que le practicaran los controles médicos y exámenes que
requería.
[63] Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[64] Cfr. Sentencia
T-073 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[65] Sentencia T-352 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[66] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[67] M.P. Marco Gerardo Monroy cabra.
[68] M.P. Mauricio González Cuervo.
[69]  MEZZANO A, Sergio y AROS E, Claudio. Enfermedad renal
crónica: clasificación, mecanismos de progresión y estrategias de
renoprotección. Rev. méd. Chile [online]. 2005, vol.133, n.3 [citado 25 de
junio de 2009], pp. 338-348. Disponible en: ISSN 0034-9887.
[70]  MEZZANO A, Sergio y AROS E, Claudio. Enfermedad renal
crónica: clasificación, mecanismos de progresión y estrategias de
renoprotección. Rev. méd. Chile [online]. 2005, vol.133, n.3 [citado 25 de
junio de 2009], pp. 338-348. Disponible en: ISSN 0034-9887.
[71] El Acuerdo 09 de 2009 de la CRES.
[72] Sentencias T-900 de 2000;  T-1079 de 2001; T-1158 de
2001; T- 962 de 2005; T-493 de 2006; T-057 de 2009; T-346 de 2009 y T-550 de
2009.
[73] Jorge Antonio Coronado Daza y Marco Lujan Agámez. (octubre –
diciembre de 2009). Revista ASOCOLNEF – Organización Oficial de la
Asociación Colombiana de Nefrología e Hipertensión Arterial, volumen 1 (4),
18-23. http://www.asocolnef.com/index.php/revista
[74] Ibídem.
[75] Sentencia T-096 de 1999. MP. Alfredo
Beltrán Sierra.