T-004-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-004/13
(Bogotá, D.C., enero
11)
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas
previstas por ordenamiento jurídico
Hay diferentes formas para que
se configure la legitimación por activa, entre las que encontramos las
siguientes: a) cuando la interposición de la acción se realiza a través de
apoderado judicial; b) cuando el que interpone la tutela es el representante
legal, ya sea de una empresa o de un menor de edad, de un interdicto, etc.; c)
cuando el afectado de manera directa propugna por sus derechos; d) y cuando se
realiza a través de agente oficioso.
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos/AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Esposo en representación de esposa enferma
Cuando la acción de tutela es interpuesta por intermedio
de agente oficioso, la jurisprudencia constitucional ha señalado los siguientes
elementos normativos: (i) el agente oficioso debe manifestar que está actuando
como tal; (ii) del escrito de tutela se debe poder inferir que el titular del
derecho está imposibilitado para ejercer la acción de tutela, ya sea por
circunstancias físicas o mentales; (iii) la informalidad de la agencia, pues
esta no implica que deba existir una relación formal entre el agente y los
agenciados; (iv) la ratificación de lo actuado dentro del proceso.
FUNCION JURISDICCIONAL POR
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Características
Este procedimiento jurisdiccional tiene las siguientes
características: (i) se inicia con una solicitud dirigida a la Superintendencia
Nacional de Salud, en la cual se debe expresar con la mayor claridad, la causal
que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de
tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante; (ii) la
solicitud misma y su presentación no requiere de ninguna formalidad o
autenticación, ni es necesario actuar mediante apoderado; (iii) puede ser
presentada mediante memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se
manifieste por escrito, para lo cual la ley establece que se gozará de
franquicia; (iv) en el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalece la
informalidad y la Superintendencia debe ordenar las medidas provisionales que
considere pertinentes para lograr la efectiva protección del usuario; (v)
dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, la Superintendencia
dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito
que asegure su cumplimiento; (vi) dentro de los tres días siguientes a su
notificación, el fallo podrá ser impugnado.
EVOLUCION JURISPRUDENCIAL EN
DERECHO A LA SALUD COMO FUNDAMENTAL DE MANERA AUTONOMA-Sentencia T-760/08
DERECHO AL DIAGNOSTICO DE UNA
ENFERMEDAD HACE PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA
DIGNA-Orden a EPS evaluar si la accionante requiere usar colchón
antiescaras y en caso de requerirlo sea suministrado con cargo al Fosyga
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA
DIGNA-Orden a EPS valore la condición médica de la accionante y determine
si requiere diferentes tipos de terapias y el servicio de enfermería
domiciliaria
Referencia: expediente T-3.595.542
Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del
Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá del 23 de julio de 2012, la
cual confirmó la sentencia del Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de
Bogotá del 1 de junio de 2012 que negó el amparo solicitado.
Accionante: María Inés Muñoz de Nuñez.
Accionado: Salud Total EPS
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
I. ANTECEDENTES
1.
Elementos y pretensión. [1]
1.1. Derechos fundamentales invocados: salud y vida digna.
1.2. Conducta que causa la
vulneración: la negativa por parte de la entidad accionada para otorgarle a la
accionante los elementos y servicios solicitados.
1.3. Pretensión: Se le ordene a
la entidad accionada autorizar y entregar los insumos, medicamentos y servicios
solicitados en la acción de tutela.
1.2.
Fundamentos de la pretensión
1.2.1. Aproximadamente
desde el año 2003, la señora María Inés Muñoz,  presenta dolor en las
articulaciones producto de una “osteoatritis y artritis reumatoide
seropositiva[2]”,
estas afecciones le producen dolores intensos, en consecuencia le
recomendaron realizar ejercicios y estiramientos.
1.2.2. Aseguró, que en múltiples
ocasiones le manifestó a los médicos que los ejercicios y estiramientos
indicados no eran suficientes, pues los dolores persistian. Pese a esto, los
galenos nunca cambiaron el tratamiento y tampoco realizaron exámenes para tener
un diagnóstico adecuado.
1.2.3. El 25 de abril de 2011,
le manifestó al médico que estaba perdiendo la memoria y que tenia dispersión
sin pérdida del conocimiento, sin embargo, éste hizo caso omiso de lo
expresado. Posteriormente, el 10 de mayo del mismo año, el señor Luis Antonio
expresó que la salud de su esposa venia deteriorándose desde hace unos 3 años y
que los médicos no realizaban nada para lograr su mejoría[3].
1.2.4. En octubre 5 de 2011 la
señora María Inés fue hospitalizada debido al dolor que presentaba en las articulaciones
y al deterioro de su salud el cual le impide comunicarse. En esta oportunidad,
se ordenó darle atención médica domiciliaria, terapias respiratorias y de
lenguaje, fisioterapia y enfermería domiciliaria.
1.2.5. Informó que durante el
tiempo que fueron prestados estos servicios en el domicilio, los profesionales
le explicaron al señor Luis Antonio como realizar los ejercicios, sin embargo,
él manifiesta que no puede hacer esta labor por su avanzada edad y debido a que
su esposa en algunas ocasiones tiene parálisis muscular y se le recogen los
tendones, situación que le impide movilizarse por si misma[4].
1.2.6. Aseguró, que el servicio
domiciliario de enfermería fue suspendido de manera intempestiva el 10 de
octubre de 2011, ante dicha situación el accionante le solicitó a Salud Total
EPS que le explicara los motivos que los llevaron a tomar tal determinación. La
Entidad accionada manifestó que el servicio fue prestado por un lapso de un 1
mes, tiempo durante el cual se capacitó al cuidador de la señora María Inés.
1.2.7. Por otra parte, manifestó el actor
que cuenta con una pensión de seiscientos mil pesos ($600.000) de la cual
deriva sus gastos mensuales y los de su esposa[5].
1.2.8. Finalmente, solicitó que
se le ordene a la entidad accionada a suministrar los siguientes servicios
domiciliarios: enfermería, fisioterapia, terapias respiratorias y de lenguaje,
audiología, atención médica y todos los servicios que se requieran para su
recuperación. Adicionalmente, solicita el suministro de los siguientes
medicamentos y elementos: cloruro de sodio, espirinolactona, omeprazol,
valproico acido, catéteres, jeringas, nutriflon, gasa, algodón, ensure, entre
otros.
1.2.9. Concluyó, solicitando que
se le ordene a Salud Total EPS suministrarle tratamiento integral a la señora
María Inés Muñoz de Nuñez, con el fin de que todo lo que sea requerido por la
accionante sea ordenado y suministrado sin mayores dilaciones.
1.3. Respuesta de la entidad accionada[6]
1.3.1. Respuesta de Salud Total EPS[7]
1.3.1.1. Informó que la señora
María Inés Muñoz se encuentra afiliada a Salud Total EPS en calidad de
beneficiaria, que es una paciente de 77 años y con un diagnóstico de “secuelas
de accidente cerebrovascular, gastrostomía, desnutrición proteico calórica, actualmente
con ulceras y escaras sobreinfectadas, quien por su condición médica actual,
está en programa de atención domiciliaria”[8].
1.3.1.2. Al estar la
accionante incluida en el programa de atención domiciliaria, ha sido atendida
por un grupo de profesionales, los cuales no le han prescrito los servicios de
enfermería domiciliaria, terapia de lenguaje, colchón antiescaras, y aclara que
para entregar o proporcionar algún servicio o elemento deben ser prescritos por
un médico adscrito a la EPS, tal como lo establece la jurisprudencia de la
Corte Constitucional[9].
Es decir, que si no existe orden médica no se puede predicar la vulneración de
un derecho fundamental.
1.3.1.3. En consecuencia, al
no existir prescripción para el servicios de enfermería domiciliaria, terapia
de lenguaje, colchón antiescaras y fisioterapia se infiere que los servicios
solicitados por el actor corresponden a la voluntad del mismo y por lo tanto Salud
Total EPS no ha procedido de manera irregular al no suministrarlos.
1.3.1.4. Respecto del servicio
de enfermería domiciliaria informó la EPS que le asignó una cita con el fin que
se determine la necesidad del mismo, y en caso en que el médico lo considere
pertinente, Salud Total autorizará el servicio[10].
1.3.1.5. En cuanto a los
insumos y medicamentos solicitados por el accionante, informó que los mismos ya
fueron autorizados acorde con lo ordenado por el médico tratante[11]. Concluyó,
expresando que las pretensiones del actor están completamente satisfechas por
parte de la EPS, por lo que se esta frente a un hecho superado.
1.3.1.6. A su vez, expresó que
la pretensión en la que solicitó se le ordenará tratamiento integral resulta
improcedente, pues actualmente no se presenta vulneración alguna a derechos
fundamentales y resulta vano proteger derechos futuros e inciertos.
Debido a las consideraciones
realizadas, Salud Total EPS solicitó que la tutela sea denegada por hecho
superado, y a su vez, que se abstenga de ordenar el tratamiento integral.
1.4.
Decisiones judiciales objeto de revisión:
1.4.1. Juzgado
Treinta y Uno Civil Municipal de Bogotá, mediante providencia del 1 de junio de
2012. (Primera Instancia)[12]
Negó el amparo invocado al
considerar que Salud Total EPS autorizó todo lo ordenado por el médico
tratante, razón por la cual no se evidencia violación a derechos fundamentales.
Respecto de la solicitud de enfermería domiciliaria, fisioterapia, terapia
respiratoria y de lenguaje, no se constato en el expediente prescripción
médica.
1.4.2. Impugnación[13]
Manifestó que existe incongruencia entre los hechos de la
demanda de tutela y la sentencia; en segundo lugar, que hay una negativa para
garantizar el goce pleno del derecho vulnerado; en tercer lugar, la providencia
se fundamenta en consideraciones inexactas  y erróneas; en cuarto lugar,
manifiesta que “incurre el fallador en error esencial de derecho,
especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta inane
a mis pretensiones, por errónea interpretación de sus principios”[14].
En quinto lugar, el accionante aseguró que debido a su vejez
y a su estado de vulnerabilidad no tiene todas las formulas médicas, sin
embargo, que de la historia clínica se desprende que los médicos le han
prescrito a su esposa lo requerido en sede de tutela.
Finalmente, expresó que lo que se pretende con la tutela es
que la EPS les suministre el servicio de enfermaría domiciliaria y el de
fisioterapia, pues los otros insumos y medicamentos han sido suministrados por la
EPS.
1.4.3. Juzgado Veintidós Civil del Circuito,
mediante providencia del 23 de julio de 2012. (Segunda Instancia)[15]
Confirmó la sentencia de primera instancia, al considerar
que no se evidencia un actuar negligente por parte de la entidad accionada,
pues esta le ha suministrado a la señora María Inés todo lo que los médicos le
han prescrito. En cuanto a la ausencia de orden médica sobre el servicio de enfermería,
Salud Total le asignó una cita para determinar la necesidad del servicio.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Corte Constitucional es
competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto
2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[16].
2. Procedencia de la demanda
de tutela
2.1. Derechos fundamentales
vulnerados. Salud y derecho al diagnóstico.
2.2. Legitimación
activa. La agencia oficiosa en la acción de tutela encuentra su fundamento
constitucional en el artículo 86[17]
de la Carta, el cual establece que toda persona que
considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran
amenazados, podrá interponer acción de tutela a través de un representante o en
nombre propio; así mismo, el Decreto 2591 en el artículo 10 reitera lo anterior
y dispone que se podrán agenciar derechos ajenos “cuando el titular
de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”.
De lo anterior, se desprende que
hay diferentes formas para que se configure la legitimación por activa, entre
las que encontramos las siguientes: a) cuando la interposición de la acción se
realiza a través de apoderado judicial; b) cuando el que interpone la tutela es
el representante legal, ya sea de una empresa o de un menor de edad, de un
interdicto, etc.; c) cuando el afectado de manera directa propugna por sus
derechos; d) y cuando se realiza a través de agente oficioso[18].
Cuando la acción de tutela es
interpuesta por intermedio de agente oficioso, la jurisprudencia constitucional
ha señalado los siguientes elementos normativos: (i) el agente oficioso debe
manifestar que está actuando como tal; (ii) del escrito de tutela se debe poder
inferir que el titular del derecho está imposibilitado para ejercer la acción
de tutela, ya sea por circunstancia físicas o mentales; (iii) la informalidad
de la agencia, pues esta no implica que deba existir una relación formal entre
el agente y los agenciados; (iv) la ratificación de lo actuado dentro del
proceso[19].
Los dos primeros elementos, es
decir la manifestación del agente y la imposibilidad del agenciado para actuar
son constitutivos y necesarios para que opere esta figura. El tercer elemento
es de carácter interpretativo y el cuarto que versa sobre la ratificación, se
refiere cuando el agenciado ha realizado actos positivos e inequívocos, esta
actitud permite sustituir al agente.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se evidencia que el
señor Luis Antonio Nuñez manifestó que actúa como agente oficioso de su esposa
María Inés Muñoz de Nuñez[20].
En segundo lugar, el agente asevera que su esposa tiene un delicado estado de
salud, situación que le impide interponer la acción de tutela, a su vez, esta
condición es confirmada con la historia clínica y por Salud Total EPS quien
asegura que la señora María Inés tiene “secuelas de accidente
cerebrovascular, gastrostomía, desnutrición proteico calórica, actualmente con
ulceras y escaras sobreinfectadas, quien por su condición médica actual, está
en programa de atención domiciliaria”[21].
Lo anterior, le permite inferir a la Sala que la señora María Inés no se
encuentra en condiciones de propender de manera autónoma por la protección de
sus derechos fundamentales.
2.3. Legitimación pasiva. Salud Total EPS
es una entidad particular prestadora del servicio público de salud a la que
está afiliado el accionante en calidad de beneficiario[22].
2.4. Inmediatez. Salud
Total le da respuesta al derecho de petición[23]
interpuesto por el accionante el día 15 de noviembre de 2011 y la acción de
tutela fue interpuesta el 18 de mayo de 2012, es decir, dentro de un tiempo
razonable.
2.5. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Carta
Política establece que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar
la protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentren
amenazados o violados por la omisión o acción de las autoridades públicas o de los
particulares. Sin embargo, ésta sólo resulta procedente cuando no existen o se
han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan
efectivos para la protección de los derechos fundamentales, a no ser que se
demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá
como mecanismo transitorio[24].
Esto tiene como finalidad impedir que este mecanismo, que es excepcional, se
convierta en principal.
Al respecto señalo la sentencia SU-458 de 2010:
“La jurisprudencia constitucional
ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad
de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos
fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias
-jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o
cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional”.
2.4.1. La subsidiariedad se deriva del carácter excepcional,
preferente y sumario que tiene la acción de tutela, el cual le impone al
ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos antes de invocar la
protección de los derechos fundamentales a través de la tutela, salvo que de no
invocarse se presente la ocurrencia de un perjuicio irremediable el cual se
deberá demostrar que es inminente y grave[25].
2.4.2. El
legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, le confirió a la
Superintendencia Nacional de Salud, potestades jurisdiccionales para resolver,
con las facultades propias de un juez, algunas controversias entre las
entidades promotoras de salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios.
Esta disposición
ha sido estudiada en dos oportunidades por la Corte Constitucional. El primer
pronunciamiento se realizó en la sentencia C-117 de 2008, donde se analizó el
cargo referente al desconocimiento del principio de independencia e
imparcialidad judicial[26],
resultando éste exequible. Posteriormente, en la providencia C-119 de 2008, la
Corte nuevamente declaró constitucional el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007
al examinar el cargo sobre la presunta vulneración del debido proceso, por la
supuesta competencia exclusiva del juez de tutela para decidir en casos
concretos sobre la cobertura del plan obligatorio de salud. Al respecto la
corte expreso:
“[…] según se prevé en el inciso
tercero del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene
un carácter subsidiario o residual, que implica que sólo resulta procedente
cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo cuando
habiéndolos, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Así las cosas, cuando en ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en
derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez,
asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo
o amenace la salud del usuario’, en modo alguno estará desplazando al juez
de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria,
mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin que
lo anterior implique que la acción de tutela no esté llamada a proceder “como
mecanismo transitorio”, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio
irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias
judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho
fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa
entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente. Ciertamente,
la Corte ha explicado que ‘la procedencia de la acción de tutela se determina
según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para
proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en
abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se
torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”[27]. (Se
subraya)
La competencia en
esa materia fue inicialmente circunscrita a controversias relativas a: (i)
negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en
los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a)
usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención
de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas
no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por
incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada;
(iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la
posibilidad de elegir libremente la EPS y/o trasladarse dentro del Sistema
General de Seguridad en Salud.[28]
2.4.3. La ley 1438 de 2011, modificó el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007, ampliando el ámbito de competencia de la Superintendencia en
tres asuntos más, los cuales son:
“e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean
pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo;
f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas
entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones
económicas por parte de las EPS o del empleador”.
Adicionalmente, para el ejercicio de las funciones
jurisdiccionales de la Superintendencia instituyó un procedimiento “preferente
y sumario” el
cual se debe llevar a cabo “con arreglo a los principios de publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando
debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”.
De acuerdo con la norma, este procedimiento jurisdiccional
tiene las siguientes características: (i) se inicia con una solicitud dirigida
a la Superintendencia Nacional de Salud, en la cual se debe expresar con la
mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado,
las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del
solicitante; (ii) la solicitud misma y su presentación no requiere de ninguna
formalidad o autenticación, ni es necesario actuar mediante apoderado; (iii)
puede ser presentada mediante memorial, telegrama u otro medio de comunicación
que se manifieste por escrito, para lo cual la ley establece que se gozará de
franquicia; (iv) en el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalece la
informalidad y la Superintendencia debe ordenar las medidas provisionales que
considere pertinentes para lograr la efectiva protección del usuario; (v)
dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, la Superintendencia
dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito
que asegure su cumplimiento; (vi) dentro de los tres días siguientes a su
notificación, el fallo podrá ser impugnado.
En consecuencia, le corresponde a la Sala analizar si el
accionante cuenta con otro mecanismo para reclamar la protección de los
derechos fundamentales, en caso de ser así, si resulta eficaz e idóneo y si
sirve para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
2.4.4. En el presente caso, se evidencia que la actora
solicita por una parte el suministro de varios insumos y medicamentos, los
cuales han sido ordenados por el médico tratante y en consecuencia autorizados
y entregados por la EPS[29].
Debido a esto, la sala considera que no hay vulneración a los derechos
fundamentales de la accionante respecto de este aspecto. Por otra parte,
solicita que se le autorice el servicio de enfermería domiciliaria, audilogía
en casa, terapia de lenguaje y respiratoria y colchón antiescaras; en cuanto a
estos servicios, Salud Total asegura que no existe prescripción médica, razón
por la cual no han sido autorizados.
Acorde con lo anterior, se
evidencia que el artículo 86 constitucional impone la obligación a los
ciudadanos de agotar los recursos judiciales so pena que la acción sea
declarada improcedente, a no ser que se este frente a la ocurrencia de un
perjuicio irremediable. A su vez, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, que
versa sobre las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud, el
cual fue adicionado por el artículo 126 de la ley 1438 de 2011, establece un
mecanismo para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los usuarios
del sistema de salud y para dirimir entre otras, las controversias referentes a
la cobertura del POS y las prestaciones excluidas de este.
Así las cosas, la Sala
considera que el señor Luis Antonio Nuñez quien actúa en representación de su
esposa María Inés Muñoz cuenta con un mecanismo jurisdiccional el cual resulta
idóneo pero no eficaz para garantizar la protección de los derechos
fundamentales; pues la Sala atendiendo a las circunstancias especiales de salud
en las que se encuentra la tutelante[30],
a que es una persona de la tercera edad al tener 77 años y con el animo de evitar
la ocurrencia de un perjuicio irremediable, procederá a declarar la procedencia
de la acción de tutela como mecanismo principal.
3. Problema jurídico
constitucional
¿Salud Total EPS vulnera el
derecho a la salud de la accionante al no autorizar los elementos y servicios
que solicita la tutelante a pesar de no estar prescritos por un médico tratante
adscrito a la EPS?
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala
analizará lo siguiente: a) El derecho a la salud como fundamental; b) el
derecho al diagnostico; c) y el caso concreto.
4. El derecho a la Salud en
la jurisprudencia constitucional
La Corte
Constitucional, en sus inicios, manifestó que como el derecho a la salud era de
carácter social, estaba sujeto a un desarrollo progresivo, es decir que en
principio no era un derecho del cual se pudiera exigir su aplicación inmediata;
Sin embargo, el Estado Colombiano estaba en la obligación de proteger el nivel
más alto posible de acuerdo a su capacidad institucional y a sus recursos
económicos[31].
Con el paso del tiempo esta
tesis fue reevaluada, pues el derecho a la salud fue protegido a través de la
acción de tutela, pero para ello se recurría a la teoría de la conexidad, pues
se consideraba que el derecho a la salud por sí solo no podía ser protegido a
través de este mecanismo, sino que era necesario demostrar la afectación de un
derecho fundamental.
Más adelante, este tribunal constitucional sostuvo que el
derecho a la salud, independientemente de su naturaleza de derecho económico,
social y cultural, ostenta la condición de fundamental, debido a que se
relaciona de manera directa con la vida y la dignidad de las personas, lo que
permite que se use la acción de tutela como mecanismo de protección[32]. En la
sentencia T-859 de 2003, la Corte dejó de lado el argumento de la conexidad y
dijo que la salud era por sí solo un derecho fundamental: “el derecho a la
salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede
concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho
a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución
misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en
las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud,
y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho”[33].
En el mismo sentido, la Corte en la sentencia T-760 de 2008,
reiteró lo anotado por la sentencia C-811 de 2007, la cual dispone “que la
salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres
humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presente un déficit de
protección constitucionalmente inadmisible.” Posteriormente, la T-760 de
2008 concluyó diciendo que de acuerdo a la evolución jurisprudencial del
derecho a la salud, no hay duda que en este momento el derecho a la salud es
autónomo y por lo tanto fundamental, lo que permite hacerlo exigible de manera
directa a través de la acción de tutela.
Lo anterior se acentúa, cuando quien requiere de la
prestación es un sujeto de especial protección, como las personas de la tercera
edad, los menores de edad, personas en situación de discapacidad, mujeres
embarazadas etc. También gozan de una protección reforzada quienes padecen
enfermedades ruinosas o catastróficas[34].
5. El derecho al diagnóstico. Reiteración de
jurisprudencia
La Corte en innumerables
oportunidades se ha enfrentado a casos donde los accionantes le solicitan al juez
de tutela que se le ordene a las entidades prestadoras de salud la prestación
del servicio de terapias domiciliarias y de otros elementos que consideran
necesarios para el tratamiento y recuperación de la enfermedad que padecen. La
Corporación al analizar este tipo de casos, ha sido reiterativa en que es
necesario constatar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la
jurisprudencia para conceder un servicio no POS, los cuales son:
“(i) que la falta del
servicio médico que se requiere vulnere o amenace los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo necesita;
(ii) que el servicio no pueda
ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio o
cuando esté científicamente comprobado que el sustituto no tenga el mismo nivel
de efectividad que el excluido;
(iii) que el servicio haya
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo, o aún no siendo así, la
entidad no haya desvirtuado con razones científicas la necesidad de un
tratamiento ordenado por un facultativo de carácter particular”
(iv) la falta de capacidad
económica del peticionario para costear el servicio requerido.”[35]
Sin embargo, en cuanto al tercer requisito
establecido por este Tribunal Constitucional, que hace referencia a la
existencia de una orden médica por parte de un profesional adscrito a la EPS,
ha manifestado que a pesar que en el expediente no obre prueba de la
prescripción médica, pero existe una duda razonable sobre la necesidad del
servicio solicitado, la Corte ha expresado que el juez de tutela no cuenta con
los conocimientos necesarios para determinar la necesidad o urgencia del
servicio, razón por la cual, y en aras de salvaguardar el derecho al
diagnóstico, ha ordenado una valoración del paciente por parte del equipo
médico de la entidad accionada, de tal manera que éste determine si es
necesaria la prestación requerida, y, en caso que la respuesta sea afirmativa,
deberá prestar el servicio con cargo al FOSYGA.
6. Caso Concreto
El señor Luis Antonio
Nuñez interpone acción de tutela en representación de su esposa la señora María
Inés Muñoz, quien tiene 77 años y padece secuelas de accidente cerebrovascular,
gastrostomía, desnutrición proteico calórica, actualmente con ulceras y escaras
sobreinfectadas, debido a las enfermedades descritas manifiesta el accionante
que requiere del servicio de enfermería domiciliaria, audilogía en casa,
terapia de lenguaje y respiratoria y colchón antiescaras, las cuales fueron
suspendidas por la entidad accionada. Finaliza manifestando que no tiene
recursos económicos para sufragar el costo de lo solicitado mediante esta
acción de tutela.
6.1. En primer lugar, la Sala
evidencia que el accionante pretende que el juez constitucional le ordene a la
entidad accionada el suministro del servicio de enfermería y terapia de
lenguaje y respiratoria, estos servicios están contempladas dentro del POS, en
el anexo 2 del acuerdo 008 de 2009:
CÓDIGO
DESCRIPCIÓN
NIVELES DE
COMPLEJIDAD
890105
ATENCIÓN
[VISITA] DOMICILIARIA, POR ENFERMERÍA
1
890112
ATENCION
[VISITA] DOMICILIARIA, POR TERAPIA RESPIRATORIA
1
937101
TERAPIA
FONOAUDIOLOGICA PARA PROBLEMAS EVOLUTIVOS Y
ADQUIRIDOS
DEL LENGUAJE ORAL Y ESCRITO
2
Si bien estos servicios se
encuentren incluidos dentro del POS, no exime al paciente de demostrar su
necesidad a través de la prescripción médica hecha por el médico tratante
adscrito a la entidad, sin embargo, cuando este requisito no se cumple, esta
Corporación ha tutelado el derecho al diagnóstico.
6.2. Por otra parte, la Sala
evidencia que el tutelante solicita el suministro de un colchón antiescaras el
cual está excluido del POS. Para determinar si es posible ordenar la entrega de
estos elementos es indispensable analizar si en el presente caso se cumple con
las condiciones establecidas por la Corte.
6.2.1. El primer requisito
establece que el servicio requerido amenace o vulnere los derechos a la vida y
a la integridad personal del solicitante; si bien el suministro del colchón
antiescaras no mejora la condición médica del paciente sí es un elemento que
mejora la calidad de vida de las personas y tiene una incidencia directa en la
dignidad humana y en la salud.
De la historia clínica aportada
por Salud Total EPS, se observa que acorde con la historia clínica de la señora
María Inés Muñoz se encuentra en un delicado estado de salud, situación es
reiterada por su esposo en los hechos de la demanda y por Salud Total EPS en su
respuesta.
6.2.2. El segundo requisito
pretende establecer que el servicio requerido no pueda ser sustituido por uno
perteneciente al POS, en cuanto a este requisito Salud Total EPS no manifestó
que exista en el POS un elemento que cumpla las misma funciones, no obstante la
Sala revisó el acuerdo 008 de 2009 y el acuerdo 29 de 2011 y no encontró un
elemento que pueda reemplazar el colchón antiescaras.
6.2.3. El cumplimiento del
tercer requisito consiste en que el servicio solicitado haya sido ordenado por
un médico adscrito a la EPS. En el presente caso no existe una prescripción
médica que sustente la solicitud del colchón antiescaras, sin embargo como ya
se explicó, la Corte ha obviado este requisito cuando se demuestra que el uso
del colchón antiescaras puede ser necesario como en el presente caso.
6.2.4. El último requisito es
que el peticionario carezca de recursos económicos para costear el servicio
requerido, asimismo, en el presente caso el señor Luis Antonio Nuñez manifestó
que recibe una pensión de seiscientos mil pesos ($600.000) la cual debe ser
invertida para el sustento suyo y de su esposa. Por otro lado, ésta información
no es controvertida por la entidad accionada lo que le permite a la Sala concluir
que es cierta.
6.3. Por lo expuesto
anteriormente, la Sala constata que en el presente caso se cumplen con los
requisitos de procedibilidad establecidos por la Corte, por lo tanto se
ordenará a Salud Total EPS que valore la condición médica de la señora María
Inés Muñoz y determine sobre la necesidad de suministrarle el colchón
antiescaras.
6.4. En segundo lugar, el
accionante manifiesta que su esposa recibió durante un tiempo atención médica
domiciliaria, terapias respiratorias y de lenguaje, fisioterapia y enfermería
domiciliaria, durante este lapso lo capacitaron para realizarle los ejercicios
indicados a su esposa, sin embargo, el señor Luis Antonio asegura que debido a
su avanzada edad no puede realizar estas labores. Debido a lo anterior, la Sala
considera que Salud Total EPS deberá evaluar la condición médica de la señora
María Inés y en caso que considere que la necesidad de los servicios requeridos
persiste, corresponderá prestárselos hasta que las condiciones de salud de la
accionante lo demanden.
En consecuencia, la Sala procederá a revocar la sentencia
del 4 de mayo de 2012, proferida por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de
Bogotá, el día 23 de julio de 2012, y en su lugar, concederá el amparo del derecho
a la salud y al diagnóstico por las razones expuestas en la presente Sentencia.
7. Razón de la decisión
7.1. Síntesis del caso
El señor Luis Antonio
Nuñez interpuso acción de tutela en representación de su esposa la señora María
Inés Muñoz, quien tiene 77 años y padece secuelas de accidente cerebrovascular,
gastrostomía, desnutrición proteico calórica, actualmente con ulceras y escaras
sobreinfectadas, debido a las enfermedades descritas manifiesta el accionante
que requiere del servicio de enfermería domiciliaria, audilogía en casa,
terapia de lenguaje y respiratoria y colchón antiescaras, servicios que fueron
suspendidas por la entidad accionada. El tutelante asegura que no cuenta con
recursos económicos suficientes para sufragar el costo de lo solicitado
mediante esta acción de tutela.
7.2. Regla de decisión
La acción de tutela es procedente, cuando el juez
constitucional considera adecuada su intervención para evitar la ocurrencia de
un perjuicio irremediable, a pesar de existir un mecanismo judicial, y de esta
manera, ordenarle a las entidades prestadoras de salud que le realicen a los
pacientes un diagnóstico sobre la situación médica que los aqueja con la
finalidad que los profesionales les prescriban todos los medicamentos y
servicios requeridos para tratar dicha enfermedad.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONCEDER
la tutela del derecho fundamental a la salud y al diagnóstico y en su lugar
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de
Bogotá, del veintitrés (23) de julio de dos mil doce (2012), dentro de la
acción de tutela promovida por el señor Luis Antonio Nuñez quien actúa como
agente oficioso de la señora María Inés Muñoz de Nuñez.
SEGUNDO.- ORDENAR a Salud Total EPS para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de esta providencia, valore y determine si la señora María
Inés Muñoz de Nuñez requiere usar colchón antiescaras
y en caso de que la respuesta sea afirmativa lo suministre dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la mencionada valoración realizando el
respectivo recobro al Fosyga.
TERCERO.-
ORDENAR a Salud Total EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de esta providencia, valore la condición médica de la señora María
Inés Muñoz de Nuñez y determine si requiere
diferentes tipos de terapias y el servicio de enfermería domiciliaria. Si se
establece la necesidad de dicho servicio, deberá suministrarlo de conformidad
con los lineamientos del médico tratante.
Líbrese por la Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado Ponente
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ      GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Magistrado
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Acción de tutela presentada el 16 de mayo de 2012 por el señor Luis
Antonio Nuñez quien manifiesta que actúa en representación de su esposa la
señora María Inés Muñoz de Nuñez. (folios 141 al 153 del cuaderno No.1).
[2]
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 141 del
cuaderno 1)
[3]
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 142 del
cuaderno 1)
[4]
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 143 del
cuaderno 1)
[5]
Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 144 del
cuaderno 1)
[6]
El juez de instancia mediante oficio del 22 de mayo de 2012
admitió la acción de tutela y vinculó a Salud Total EPS (folio 156 del
cuaderno No. 1)
[7]
La señora María Antonia Bernal Escallón, respondió la demanda de
tutela actuando como Gerente de Salud Total EPS- sucursal Bogotá,
mediante oficio.  (Folio 161 a 174 del cuaderno No. 1).
[8]
Respuesta de Salud Total EPS (Folio 161 del cuaderno No. 1).
[9]
Respuesta de Salud Total EPS (Folio 161 del cuaderno No. 1).
[10]
Respuesta de Salud Total EPS (Folio 164 del cuaderno No. 1).
[11]
Salud Total EPS anexa un cuadro en el que se relaciona el servicio, la fecha de
uso y el porcentaje de la cobertura. EPS (Folio 164 a 168 del cuaderno No. 1).
[12]Sentencia (Folios 175 a 179 del cuaderno No.1.)
[13]Impugnación presentada el 7 de junio de 2012 (Folios 182 a 183 del cuaderno No.1.)
[14]
Impugnación, manifestación realizada en el hecho cuarto. (Folios
182 del cuaderno No.1.)
[15]Sentencia de segunda instancia (Folios 4 a 8 del cuaderno No.2.)
[16] En Auto del trece (13) de septiembre de 2012, la Sala de Selección de tutela No 9 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.
[17]
Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública”
[18]
Sentencia T-950 de 2008
[19]
Sentencias T-109 de 2011, T-531 de 2002, T-452de 2001, T-342 de 1994, T-414 de
1999, T-422 de 1993, T-421 de 2001, T-044 de 1996 y T-088 de 1999, entre otras.
[20]
Demanda de tutela. (folios 141 del cuaderno No.1).
[21]
Respuesta de Salud Total.  (Folio 161 del cuaderno No. 1).
[22]
Constitución Política de Colombia, Artículo 86, decreto 2591 de
1991 artículo 42.
[23]
En el derecho de petición el señor Edgar Nuñez le solicita a Salud Total EPS le
indique cuales fueron los motivos por los cuales les fue suspendido el servicio
de enfermería. (Folio 11 del cuaderno No. 1)
[24]
Artículo 86, inciso 3° Constitución Política y en el Decreto 2591 artículo
6°-1° el cual establece la subsidiariedad como causal de improcedencia de la
tutela.
[25]
Sentencia T-547 de 2011
[26] El cargo fue estudiado en el entendido que ningún
funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud podría ejercer funciones
jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con
anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de
inspección, vigilancia y control.
[27]
Sentencia C-119 de 2008.
[28]
Cf. Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.
[29]
Salud total en su respuesta expresa que todos los insumos y elementos
solicitados por el actor han sido autorizados. Adicionalmente, Salud Total
radicó el 21 de noviembre en la secretaria de la Corte Constitucional, escrito en el cual reitera los argumentos expuestos en la contestación
de la acción de tutela y adicionalmente relaciona las autorizaciones emitidas
desde mayo de 2012 hasta la fecha. (Folio 12 a 31 del cuaderno No. 3)
[30]
“secuelas de accidente cerebrovascular, gastrostomía,
desnutrición proteico calórica, actualmente con ulceras y escaras
sobreinfectadas, quien por su condición médica actual, está en programa de
atención domiciliaria” Información suministrada por Salud Total EPS en la
contestación de la demanda de tutela. (Folio 161 del cuaderno No.
1).
[31]
En el mismo sentido ver las sentencias T-946 de 2007, SU-111 de 1997, SU-225 de
1998, SU-480 de 1997, SU-819 de 1999; el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales y la Observación General Número 14 del Comité de Derecho Sociales, Económicos
y Culturales.
[32]
Sentencia T-176 de 2011.
[33] En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre
Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza
de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la
atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de
Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas
complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las
obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del
derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes
pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los
derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13 La naturaleza
de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del
fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio,
medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la
violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que
exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer
elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho
fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias
T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto).
[34]
Ver Sentencias T-1081 de 2001, T-441 de 2004, T-935 de 2005, T-527 de 2006 y
T-073 de 2008, T-391 de 2009, T-359 de 2010, T-053 de 2011, entre otras.
[35]
Sentencias T-1204 de 2000, T-648 y T-1007 de 2007, T-139 y T-144 y T-517, T-760
y T-818 de 2008, T-922 de 2009,  T-189 de 2010, T-437 de 2010, T- 053 de 2011,
T- 212 de 2011 y T-233 de 2011 entre muchas otras.