C-840-01
Sentencia C-833/01
Sentencia
C-840/01
GESTION FISCAL-Concepción constitucional/PATRIMONIO
PUBLICO-Preservación y fortalecimiento
Con arreglo a la nueva Carta
Política la gestión fiscal no se puede reducir a perfiles
económico-formalistas, pues, en desarrollo de los mandatos constitucionales y
legales el servidor público y el particular, dentro de sus respectivas esferas,
deben obrar no solamente salvaguardando la integridad del patrimonio público,
sino ante todo, cultivando y animando su específico proyecto de gestión y resultados.
Proceder éste que por entero va con la naturaleza propia de las cosas públicas,
por cuanto la efectiva realización de los planes y programas de orden
socio-económico, a tiempo que se sustenta y fortalece sobre cifras fiscales,
funge como expresión material de éstas y de la acción humana, por donde la
adecuada preservación y utilización de los bienes y rentas del Estado puede
salir bien librada a instancias de la vocación de servicio legítimamente
entendida, antes que de un plano y estéril cumplimiento normativo, que no por
obligatorio garantiza sin más la realización práctica de las tareas públicas.
Se podría agregar que:  el servidor público o el particular -dentro de una
dimensión programática-, con apoyo en los bienes y fondos estatales puestos a
su cuidado pueden alcanzar los objetivos y resultados de la gestión proyectada,
al propio tiempo que dichos bienes y fondos despliegan su eficiencia económica
manteniendo la integralidad patrimonial que la vida útil y la circulación
monetaria les permite. Se trata de abogar por la integridad y fortalecimiento
de un patrimonio público dinámico, eficiente y eficaz, en la senda de la
gestión estatal que por principio debe privilegiar el interés general sobre el
interés particular;  lo que equivale a decir que: la mejor manera de preservar
y fortalecer el patrimonio público se halla en la acción programática, que no
en la mera contemplación de unos haberes “completos” pero inertes.
GESTION FISCAL-Naturaleza y sentido
CONTROL FISCAL-Carácter selectivo/GESTION FISCAL-Elemento determinante de
responsabilidad
Cuando alguna contraloría del país
decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad
determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores
públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes
ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita
controladora a todos los demás servidores.  Lo cual es indicativo de que el
control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto
desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los
servidores públicos vinculados al respectivo ente.  La esfera de la gestión
fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las
responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte
de los servidores públicos y de los particulares.  Siendo por tanto indiferente
la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer
responsabilidades fiscales se trata.
PROCESO
DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Alcance
PROCESO
DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Naturaleza administrativa
PROCESO
DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Procedimiento
PROCESO
DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Inicio formal/INDAGACION PRELIMINAR EN PROCESO
DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Apertura del proceso
PROCESO
DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Ejercicio de la gestión fiscal
El sentido unitario de la
expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos
que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria
para con el desarrollo de la gestión fiscal.  Por lo tanto, en cada caso se
impone examinar si la respectiva conducta
guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la
comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se
desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo,
administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a
cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos
convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables
del manejo de fondos o bienes del Estado. La locución demandada ostenta un
rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha,
siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un
elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO-Infractor
RESPONSABILIDAD FISCAL-Grado de
culpa
RESPONSABILIDAD FISCAL-Objeto/RESPONSABILIDAD
FISCAL-Indemnización integral/RESPONSABILIDAD FISCAL-Proscripción
El objeto de la responsabilidad
fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como
consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión
fiscal, esa reparación debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan
causado, esto es:  incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la
indexación ha que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda. En
materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva.
DAÑO
PATRIMONIAL DEL ESTADO-Intervención directa o contribución
Cuando el daño fiscal sea
consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para
manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la
apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su
intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos,
esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene
poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el
proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no
el de responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal únicamente se puede
pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén
jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan
poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición.
Advirtiendo que  esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a
los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular
de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos
por la ley.  La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos
estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o
dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente
identificados.
DOLO-Concepto
CULPA-Modalidades
TEMERIDAD-Concepto
MEDIDAS
CAUTELARES EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Responsabilidad por
temeridad se asimila a culpa grave
La acepción de temeridad equivale
esencialmente a la definición de culpa grave que registra el Código Civil, de
donde se colige finalmente que bajo tal adjetivo calificativo no se restringe
irregularmente la responsabilidad del funcionario en lo tocante al grado de
diligencia y cuidado que se le exige para decretar medidas cautelares. Por el
contrario, la noción de temeridad, en tanto asimilación a culpa grave, se
acompasa nítidamente con las formas de culpabilidad que concentra la
Constitución en su artículo 90.
PRESUNCION DE LA BUENA FE-Actuaciones de particulares/PRINCIPIOS DE
CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD-Actuaciones de servidores/PRINCIPIOS DE
CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD-Protección de la ley y actos administrativos
Bajo el
criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de
los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo
en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre
prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de
los particulares se mantiene incólume. En cuanto a los servidores públicos no
es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe.  Sencillamente, que al margen de
la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los
funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que
informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos
administrativos. Por consiguiente, podría decirse que la presunción de buena fe
que milita a favor de los particulares, en la balanza Estado-administrados hace
las veces de contrapeso institucional de cara a los principios de
constitucionalidad y legalidad que amparan en su orden a la ley y a los actos
administrativos.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Valor ético
De acuerdo
con la doctrina el principio de la buena fe constituye pieza fundamental de
todo ordenamiento jurídico, habida consideración del valor ético que entraña en
la conciencia social, y por lo mismo, de la importancia que representa en el
tráfico jurídico de la sociedad. Contenido ético que a su vez incorpora el
valor de la confianza dentro de la base de las relaciones sociales, no como
creación del derecho, que sí como presupuesto, con existencia propia e
independiente de su reconocimiento normativo. La buena fe se refiere
exclusivamente a las relaciones de la vida social con trascendencia jurídica,
sirviendo al efecto para valorar el comportamiento de los sujetos de derecho,
al propio tiempo que funge como criterio de reciprocidad en tanto se toma como
una regla de conducta que deben observar los sujetos en sus relaciones
jurídicas, esto es, tanto en el ámbito de los derechos como en la esfera de los
deberes y obligaciones.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Vulneración por el Estado
MALA FE-Situación
en el mismo rango del dolo
MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD
FISCAL-Responsabilidad del
funcionario por mala fe/MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD
FISCAL-Actuación de servidor público con temeridad o mala fe
En el evento
de que dentro del proceso de responsabilidad fiscal el funcionario competente
decrete medidas cautelares que por su misma desproporción acusen
irregularidades que fueron conocidas por él, y que pese a las mismas expidió el
acto quebrantador de derechos patrimoniales del procesado, manifiesta será la
mala fe con que actuó en tanto tuvo conocimiento y voluntad para producir el
acto generador del daño antijurídico. Hipótesis en la cual se actualiza la
eventual responsabilidad del Estado junto con la del funcionario infractor a
términos del artículo 90 Superior. Consecuentemente, cuando el respectivo
servidor público obre con temeridad o mala fe al decretar las medidas
cautelares dentro del proceso de responsabilidad fiscal, el Estado debe
responder primeramente por los daños antijurídicos que le sean imputables, con
la subsiguiente repetición que debe ejercer contra aquél.
MEDIDAS CAUTELARES-Alcance
MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD
FISCAL-Justificación
Las
medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad fiscal se justifican
en virtud de la finalidad perseguida por dicho proceso, esto es, la
preservación del patrimonio público mediante el resarcimiento de los perjuicios
derivados del ejercicio irregular de la gestión fiscal.
MEDIDAS
CAUTELARES EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Carácter precautorio/MEDIDAS
CAUTELARES EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Carácter de independientes/MEDIDAS
CAUTELARES EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Oportunidad para
decretarlas
Estas medidas tienen un carácter
precautorio, es decir, buscan prevenir o evitar que el investigado en el
proceso de responsabilidad fiscal se insolvente con el fin de anular o impedir
los efectos del fallo que se dicte dentro del mismo. En este sentido, "el
fallo sería ilusorio si no se proveyeran las medidas necesarias para garantizar
sus resultados, impidiendo la desaparición o la distracción de los bienes del
sujeto obligado." Las medidas cautelares son pues, independientes de la
decisión de condena o de exoneración que recaiga sobre el investigado como
presunto responsable del mal manejo de bienes o recursos públicos.  Pretender
que éstas sean impuestas solamente cuando se tenga certeza sobre la
responsabilidad del procesado carece de sentido, pues se desnaturaliza su
carácter preventivo, teniendo en cuenta que ellas buscan, precisamente,
garantizar la finalidad del proceso, esto es, el resarcimiento.  En esta
perspectiva las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier momento
del proceso de responsabilidad fiscal, habida consideración de las pruebas que
obren sobre autoría del implicado, siendo la primera oportunidad legal para el
efecto la correspondiente a la fecha de expedición del auto de apertura del
proceso de responsabilidad fiscal. No antes.
Referencia:
expediente D-3389
Demanda de inconstitucionalidad contra algunos
apartes de los artículos 1, 4, 6, 12 y 41 de la ley 610 de 2000
Demandante: Andrés Caicedo Cruz
Magistrado ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Bogotá
D.C., nueve (9) de agosto de dos mil uno (2001)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento
de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
el ciudadano ANDRES CAICEDO CRUZ, demandó la inconstitucionalidad de algunos
apartes de los artículos 1, 4, 6, 12 y 41 de la ley 610 de 2000 "Por la
cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de
competencia de las contralorías".
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios
de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a
decidir acerca de la demanda en referencia.
NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el texto de las disposiciones
demandadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 44. 133 del 18
de agosto de 2000 y se subraya lo demandado:
“LEY 610 de 2000
(Agosto 15)
Por la cual se establece el trámite
de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1. Definición. El proceso
de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas
adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la
responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el
ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u
omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado."
(…)
Artículo 4. Objeto de la
responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento
de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta
dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva
entidad estatal.
Para el establecimiento de
responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los
principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
Parágrafo 1. La responsabilidad
fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquiera
otra clase de responsabilidad.
Parágrafo 2. El grado de culpa a
partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa
leve.
(……)
Artículo 6. Daño patrimonial al
Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la
lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o
recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por
una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e
inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los
cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el
objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de
vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por
acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica
de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o
contribuyan al detrimento al patrimonio público.
(…)
Artículo 12. Medidas cautelares. En
cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar
medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de
un detrimento al patrimonio público, por un monto suficiente para amparar el
pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las orden tenga
que prestar caución. Este último responderá por los perjuicios que se causen
en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe.
Las medidas cautelares decretadas se
extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación del proceso de cobro
coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal.
Se ordenará el desembargo de bienes
cuando habiendo sido decretada la medida cautelar se profiera auto de archivo o
fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual la Contraloría procederá a
ordenarlo en la misma providencia. También se podrá solicitar el desembargo al
órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que
estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante le tribunal
competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o
expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del
presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida.
Parágrafo. Cuando se hubieren
decretado medidas cautelares dentro del proceso de jurisdicción coactiva y el
deudor demuestre que se ha admitido demanda y que esta se encuentre pendiente
de fallo ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aquellas no
podrán ser levantadas hasta tanto no se preste garantía bancaria o de compañía
de seguros, por el valor adeudado más los intereses moratorios.
(….)
Artículo 41. Requisitos del auto de
apertura: El auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal deberá
contener lo siguiente:
(…)
7. Decreto de las medidas cautelares
a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la notificación
del auto de apertura a los presuntos responsables."
LA DEMANDA
Considera
el demandante que las normas acusadas infringen los artículos 83, 90, 116, 119,
267, 268 de la Carta, así:
-
El artículo 1 de la ley 610/00, en el aparte acusado, viola el artículo 268-5
de la Constitución, pues se amplían las funciones de la Contraloría en materia
de responsabilidad fiscal, en la medida en que sólo puede conocer de aquella
que se derive de la gestión fiscal. Por tanto, "no corresponde a la Contraloría establecer la responsabilidad que
no se deriva de la gestión fiscal sino que se produce con ocasión de esta. En
efecto, una cosa es que un daño sea causado por una determinada circunstancia y
otra que el mismo se produzca con ocasión de ella. Lo primero supone que dicha
circunstancia da lugar al daño, en tanto que lo segundo implica simplemente que
la circunstancia concurre temporalmente con el hecho que produce el daño. De
este modo es diferente que exista una deficiente gestión fiscal y por ello se
produce un detrimento del patrimonio público, a que se produzca un daño al
patrimonio público, sin que resulte de la administración misma de los bienes
públicos por el responsable de los mismos. "
El aparte de la norma acusada, al
permitir que la Contraloría adelante procesos de responsabilidad fiscal por
daños causados con ocasión de la actividad fiscal, permite que "la misma inicie el proceso de responsabilidad
contra quien no realizó gestión fiscal, como son los servidores públicos que no
tienen a su cargo gestión fiscal o los particulares que no tienen a su cargo la
administración de bienes del Estado", violando los artículos 267 y
268 de la Carta. Además, también vulnera el artículo 90 superior pues, "si el Estado sólo puede repetir contra un
funcionario cuando el mismo ha actuado con dolo o culpa grave, de esta manera
en principio la responsabilidad del funcionario sólo es por dolo y culpa
grave."
- El aparte demandado del
artículo 4 de la ley 610 de 2000 también viola el numeral 5 del artículo 268 de
la Carta porque el objeto de la actividad de la Contraloría es "determinar los daños sufridos por los bienes
objeto de la administración que le fue confiada y no otros perjuicios, pues
ello compete a la rama judicial del poder público." La Constitución
Política otorga el ejercicio de funciones jurisdiccionales a los jueces y
cuando se trata de materias contencioso administrativas a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. Por consiguiente, es en principio el juez quien
debe declarar la existencia de una responsabilidad patrimonial. El actor agrega
que "en la medida en que la
responsabilidad fiscal se deriva de la gestión fiscal y que a su vez, ésta
corresponde a la administración de los bienes públicos, es claro que la
responsabilidad fiscal está circunscrita a los detrimentos que sufren los
bienes públicos pero no a otros perjuicios adicionales que sufra la
administración (por ejemplo, el lucro cesante). Por consiguiente estos deben
ser declarados por la rama jurisdiccional del poder público".
- El aparte acusado del artículo
6 de la ley 610 de 2000 viola la Constitución, en cuanto prevé que "el daño patrimonial que da lugar a
responsabilidad fiscal puede ocurrir por la acción u omisión de los servidores
públicos que produzcan directamente o contribuyan al deterioro del patrimonio
público. En efecto, en la medida en que las disposiciones constitucionales
establecen claramente que la responsabilidad fiscal es la que se hace efectiva
como consecuencia de la gestión fiscal, es claro que el daño que se trata de hacer
efectivo a través de la responsabilidad fiscal sólo puede ser aquél que se
produzca directamente como consecuencia de la indebida gestión fiscal.
Cualquier otro daño debe ser declarado por una autoridad judicial, por lo cual
la norma acusada desconoce las disposiciones que definen las funciones de la
Contraloría (art. 267 y ss CP), así como aquellas que establecen quiénes tienen
funciones jurisdiccionales (art. 116 CP)."
- El aparte acusado del artículo 12 viola el artículo 90
superior, al establecer que los funcionarios de la Contraloría sólo responden
si actúan con temeridad o mala fe, ya que, según la Constitución, los
servidores públicos responden cuando hayan obrado con dolo o culpa grave. En
criterio del actor, la disposición demandada restringe la responsabilidad del
funcionario que decrete medidas cautelares, ya que "si todos los
servidores públicos deben responder cuando actúan con dolo o culpa grave y
causan un daño a los administrados, igual debe ocurrir con los servidores de la
Contraloría, sobre todo si se tiene en cuenta las graves consecuencias que una
medida de embargo puede tener y que el proceso de responsabilidad fiscal puede
durar cinco años."
- El numeral 7 del artículo 41 de la ley 610 infringe los
artículos 29 y 83 de la Constitución, al establecer como una consecuencia
automática del auto de apertura de investigación el decreto de medidas
cautelares. Además, dicha disposición es incongruente con lo que establece el
artículo 12 de la misma ley. Agrega que "no es posible decretar una medida
cautelar respecto de cualquier investigado fiscalmente, es necesario que
existan elementos que permitan considerar al funcionario investigador que dicha
persona aparentemente es responsable fiscalmente."
INTERVENCIONES
1.
Intervención de la Contraloría
General de la República
La
ciudadana Ana Lucía Padrón Carvajal, en su calidad de apoderada de la
Contraloría General de la República, interviene para defender las normas
acusadas, con estos argumentos:
-
No puede escindirse el control fiscal propiamente dicho de la facultad de
establecer la responsabilidad fiscal, pues el control fiscal es integral y
dicha integralidad implica que su finalidad última sea la efectiva protección
del patrimonio público, la cual no podría ejercerse a cabalidad si la Contraloría
no pudiera iniciar procesos de responsabilidad fiscal, ya que éste es el
instrumento idóneo con que cuenta el Estado para proteger efectivamente la
integridad del patrimonio y de los bienes públicos (art. 268-5 C.P.)
-
El demandante interpreta erróneamente el artículo 4 que acusa parcialmente,
pues éste se refiere a una indemnización que compense el perjuicio sufrido por
la respectiva entidad estatal y no a otros perjuicios, como quiere hacerlo ver.
Así las cosas, el legislador actuó respetando los diseños constitucionales que
garantizan el principio de la separación de poderes en cada uno de los órganos
de control y entidades del Estado.
-
El daño que pueda ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o
por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o
culposa produzcan directamente o contribuyan al deterioro del erario público no
es incompatible con lo dispuesto en los artículos 6 y 90 de la Constitución.
"La amplitud en la definición del daño patrimonial permite cobijar todas
las situaciones de detrimento al erario sin que esto se torne
inconstitucional".
- El artículo 12, materia de acusación parcial no limita
la responsabilidad de los servidores públicos de la Contraloría ni viola el
artículo 90 superior, porque lo que allí se pretende es "responsabilizar a
todos los funcionarios que incurran en uno de tales hechos sin excepción",
lo cual no quiere decir que el Estado no pueda repetir contra el funcionario
que actuó con dolo o culpa en el daño patrimonial, es decir, el servidor no
queda eximido de la aplicación de esta norma.
- La imposición de medidas cautelares no infringe los
artículos 29 y 83 de la Carta "ya que a los presuntos responsables en el
proceso de responsabilidad fiscal siempre se les protegen los derechos y
libertades públicas cuando se les otorgan los medios probatorios y las
oportunidades de defensa necesaria, con el objeto de garantizarles la legalidad
y certeza jurídica en el respectivo fallo de responsabilidad fiscal. No sobra
advertir que el decreto de medidas cautelares constituye, entre otros, uno de
los requisitos de procedimiento que debe contener el auto de apertura del
proceso de responsabilidad en el que antes de señalarse el funcionario debe
ceñirse a los postulados de la buena fe con que actuó el presunto responsable
en su gestión."
2.
Intervención del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El
ciudadano Juan Fernando Romero Tobón, en su condición de apoderado del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, intervino en el presente proceso en
defensa de la normatividad demandada. Los argumentos que expone son los que se
resumen a continuación:
- Sostiene que la responsabilidad fiscal, en cierta
medida, "vendría a ser la acción recíproca que tiene el Estado frente al
detrimento financiero que se le ha producido, tal y como la tiene el particular
frente a éste, salvo los aspectos de culpabilidad que deben estar en el
primero. En esta clase de relaciones, en función del bien jurídico tutelado,
las mismas pueden bifurcarse en aquellas respecto del Estado mismo y entre los
particulares y el Estado." Dicha responsabilidad no proviene del carácter
del sujeto sino de la naturaleza del recurso, lo cual confunde el demandante.
"El criterio que delimita el control fiscal es de carácter objetivo y está
dado por el ejercicio de la gestión fiscal, es decir, si hay o no dineros
públicos. Una vez determinada la pertinencia del control fiscal, éste se ejerce
respecto de los sujetos que manejan fondos o bienes públicos y, obviamente,
sobre ellos recae la responsabilidad a que haya lugar, lo que justifica la
inclusión en el artículo 1 acusado, como sujetos de responsabilidad fiscal, a
los particulares y a los servidores públicos que, con ocasión del ejercicio de
la gestión fiscal, causen daño al patrimonio del Estado".
- Así como el servidor público responde fiscalmente en
cuanto tiene a su cargo gestión de dineros públicos, los particulares que se
vean vinculados dentro del manejo e inversión de bienes de la Nación deben ser
objeto de responsabilidad fiscal, puesto que la Contraloría debe
"establecer la responsabilidad derivada de la gestión fiscal", lo que
significa que debe determinar cuándo ocurre y por quién una determinada
interrupción del flujo de recursos, lo que cobija ambas circunstancias.
- El proceso de responsabilidad fiscal tiene estas
características: es de naturaleza administrativa, la responsabilidad es
administrativa y patrimonial, no tiene carácter sancionatorio, ni penal ni
administrativo sino una finalidad meramente resarcitoria, en el trámite del
proceso de responsabilidad se deben observar las garantías sustanciales y
procesales que informan el debido proceso, compatibilizadas con la naturaleza
propia de las actuaciones administrativas.
- Frente a la demanda contra los artículos 1 y 6, sostiene
que "la responsabilidad fiscal no recae exclusivamente sobre sujetos o
individuos a quienes está asignado el manejo de bienes o fondos de la Nación.
Precisamente, el término gestión fiscal incorpora a todos (aquellos con) los que
se genera una relación, así sea incidental, dentro de las fases en el manejo
del recuso público y que, adicionalmente, pueden estar recibiendo esos
recursos.  Si así no fuera, la vigilancia fiscal perdería su carácter objetivo
(…)"
- Respecto del aparte del artículo 4 acusado, afirma que
"la responsabilidad que se deriva de la gestión fiscal no puede limitarse
a una visión estática del perjuicio, vale decir, el valor de un bien (…) la
vigilancia fiscal entraña un ejercicio complejo, que comporta el estudio de una
serie de variables en el manejo del erario, (de modo que) no es factible
limitar el ámbito de la responsabilidad fiscal a un solo elemento cuando la
propia vigilancia entraña la percepción de un cúmulo de ellos dentro de una
concepción teleológica del Estado."
- La temeridad y la mala fe entrañan la inexcusabilidad
del error cometido y de allí se colige que se involucre la culpa grave y el
dolo. "Si la culpa grave equivale al dolo en materia patrimonial, no
existe una distancia apreciable entre los conceptos de temeridad y mala fe y
los de culpa grave y dolo. En consecuencia, el cargo formulado no puede
fundarse en la utilización de términos diferentes a aquellos a los cuales acude
el constituyente con iguales consecuencias, so pena de trivializar el juicio de
constitucionalidad y desvirtuar su real propósito."
Las medidas cautelares son "mecanismos por medio de
los cuales se asegura el cumplimiento de una eventual condena, aspecto de
crucial importancia en el proceso de responsabilidad fiscal". La Corte
Constitucional considera posible que desde la investigación se proceda a
decretar esa clase de medidas para preservar el cumplimiento de la condena que
eventualmente se imponga (sentencia C-054/97). Señala que, por obvias razones,
"tal medida no puede ser decretada cuando se desconoce su posible autor,
precisamente en la fase denominada de indagación preliminar. No acontece lo
mismo en el proceso de responsabilidad fiscal en donde sí existen indicios
sobre el eventual o eventuales responsables".
- Contrario a lo que sostiene el demandante, el artículo
41 no contradice el 12 de la ley demandada, en cuanto a que sea necesario que
haya elementos para considerar que un funcionario es responsable fiscalmente.
"La especial referencia contenida en el artículo 41, simplemente destaca
la importancia del tema y pone de presente al funcionario investigador, la
necesidad de que evalúe los aspectos concernientes al cumplimiento de la
eventual condena que se produzca. Adicionalmente, no podría pretenderse que el
proceso de responsabilidad fiscal se paralice en el evento en el cual, por
cualquier circunstancia el extremo en el cual el investigado no cuente con
bienes. ¿Será que ello significará que no puede continuarse el proceso? Es lo
que sucedería de seguir la argumentación del peticionario."
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACION
El
Procurador General de la Nación, en concepto No. 2497 recibido el 22 de marzo
del presente año, solicita a la Corte declarar exequibles las disposiciones
acusadas de la ley 610 de 2000, salvo la expresión "este último responderá
por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o
mala fe" contenida en el inciso primero del artículo 12. Los argumentos
que se expusieron para llegar a esa conclusión son los siguientes:
- No comparte la Procuraduría el punto de vista del actor,
en cuanto a la invasión de la órbita de actuación de la jurisdicción
contencioso administrativa, por cuanto se trata de procesos de diferente
naturaleza, "de tal manera que los entes fiscalizadores superior y
territoriales tienen una función restringida a los daños patrimoniales que se
ocasionen al Estado en el ejercicio de la gestión fiscal.  La expresión 'o con
ocasión de ésta', contenida en el artículo 1 de la ley, debe entenderse en el
sentido de que cobija todo daño que se derive de la gestión fiscal que le fue
encomendada al agente, es decir, que tenga conexión con ésta, pues los hechos
ajenos al manejo de bienes o recursos públicos encomendados, no está en la
órbita de actuación de las Contralorías y pasa a ser objeto de investigación de
las autoridades correspondientes, según la naturaleza de los hechos. Así, con
relación a una misma situación pueden presentarse de forma independiente
procesos penales, contencioso administrativos, disciplinarios y fiscales, cada
uno de dentro de su competencia."
- La Constitución no señala una competencia privativa del
contencioso administrativo en lo que hace referencia a los procesos por
indemnización de los daños causados al patrimonio público, como parece
entenderlo el demandante. Por el contrario, ella regula una nueva concepción
del control fiscal, que tiene entre sus fines el resarcimiento integral del
daño causado con motivo de la gestión fiscal (art. 268-5 C.P.)
- La responsabilidad fiscal es administrativa y está
destinada a "evaluar la gestión fiscal de las personas públicas o privadas
que tienen a su cargo el manejo de bienes o recursos públicos y determinar si
hubo detrimento del erario público, con el fin de lograr su resarcimiento, por
tanto, se trata de una responsabilidad de tipo exclusivamente
patrimonial."
- Cuando el Estado permite que "personas
particulares, públicas o privadas gestionen sus bienes, recursos e intereses,
debe tener el consecuente derecho a exigir de ellas el resarcimiento de los
daños patrimoniales que ocasionen con una gestión ineficiente o dolosa.
Obviamente, deberá comprobarse el nexo causal entre la actuación de las
personas físicas la integran (sic) y el daño causado. Esta responsabilidad, por
supuesto, deberá probarse en el proceso fiscal y una vez probada, procederá la
respectiva sanción administrativa y si es del caso el proceso de jurisdicción
coactiva que haga efectiva la reparación correspondiente (…) Así, y a pesar de
que las actuaciones son realizadas por personas físicas, éstas comprometen la
responsabilidad de las personas jurídicas en tanto que estas últimas deben
establecer los mecanismos pertinentes que garanticen la idoneidad de quienes
las dirigen, administren o desempeñan funciones en su nombre, es decir, deben
asumir las consecuencias de la culpa in eligiendo o de la culpa in vigilando,
máxime si la actuación se ha realizado con miras al interés objetivo de la
persona jurídica. Si esta posibilidad se ha aceptado en el campo del derecho penal
con mayor razón y lógica, debe aceptarse en el campo del control fiscal."
- No entiende el Procurador la acusación contra un aparte
del artículo 4 de la ley 610, "por cuanto el pago de la indemnización
pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal
es el objetivo último de un proceso fiscal, en el cual una vez establecida la
responsabilidad el agente, derivada de la gestión fiscal, deben imponerse las
sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la
jurisdicción coactiva, como lo señala expresamente el artículo 268 numeral 5 de
la Carta".
- El aparte demandado del artículo 6 no vulnera la
Constitución. Afirma que la expresión "contribuyan al detrimento del
patrimonio público" es constitucional siempre y cuando "se refiera a
la acción de personas que tengan a su cargo la gestión fiscal y con su
conducta, participen en el hecho o la omisión que causó el daño patrimonial al
Estado, es decir, la investigación fiscal podrá incluir a todas las personas que
se ven involucradas y determinará a cada uno el grado de responsabilidad y las
consecuencias de su actuación dolosa o culposa."
- Las medidas cautelares no violan el principio de la
buena fe porque no tienen carácter sancionatorio. Su objetivo es "evitar
que la persona se insolvente durante el proceso, de manera tal que si el
proceso da como resultado la determinación de la responsabilidad patrimonial
del investigado, la decisión no tendría ningún efecto al carecer de bienes con
los cuales resarcir el daño." El decreto de tales medidas supone la
existencia de serios indicios sobre la responsabilidad fiscal del investigado.
Además, quien las decrete está sujeto a la responsabilidad disciplinaria y
penal que se derive de su actuación (art. 69 C.P.)
Igualmente,
no existe contradicción entre los artículos 12 y 41 de la ley pues en esta
última disposición se señala que las medidas cautelares se pueden decretar en
el auto de apertura, no siendo éste el único momento en que pueden decretarse.
Tampoco se establece que sea obligatorio hacerlo "sino de manera
facultativa, según lo requiera el proceso, a juicio del funcionario
investigador, es por ello que el legislador usa la expresión 'las medidas
cautelares a que hubiere lugar.'"
- En cuanto al numeral 7 del artículo 41, considera el
Procurador que es inconstitucional la expresión acusada, por cuanto
"constituye una restricción a la responsabilidad de los funcionarios
públicos que ejercen control fiscal, estableciendo una distinción injustificada
entre el grado de responsabilidad de éstos con relación a los demás
funcionarios. (…) Si bien el legislador puede graduar la culpa, en tanto que el
artículo 124 lo faculta para determinar la responsabilidad de los servidores
públicos y la manera de hacerla efectiva, no se encuentra justificación para
eximir a los funcionarios que ejercen el control fiscal de la responsabilidad
en el grado de culpa, en relación con el decreto de medidas cautelares,
restringiéndola exclusivamente al dolo (...) el artículo 90 superior exige que
se demuestre el dolo o la culpa grave para que proceda la acción de repetición
contra el funcionario en caso de que el Estado sea condenado a la reparación
patrimonial de daños que se causen por la actuación de sus agentes. Si la norma
constitucional prevé en este caso responsabilidad por dolo o culpa grave, no le
es dado al legislador restringir la responsabilidad del funcionario fiscal
únicamente al dolo."
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.  Competencia
Dado que las disposiciones acusadas pertenecen a una ley
de la República, corresponde a esta Corporación resolver sobre su
constitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-4 del
Estatuto Superior.
2.  El Control Fiscal en Colombia.
El postulado de Montesquieu, según el cual el poder debe
controlar al poder, halló un definitorio eco en nuestro país a comienzos de la
segunda década del siglo pasado.  En efecto, a instancias de las
recomendaciones formuladas por la Misión Kemmerer al gobierno de Pedro Nel
Ospina se expidió la ley 42 de 1923, sobre contabilidad nacional y Contraloría
General de la República.  Norma que posteriormente fue modificada por el
decreto-ley 911 de 1932, particularmente en lo relativo a la prohibición de
coadministrar por parte de la Contraloría y en lo atinente a la designación del
Contralor General por parte de la Cámara de Representantes, en orden a
establecer presupuestos básicos a la necesaria independencia mental que desde
siempre debe presidir la función controladora.  Hasta 1945 la Contraloría
General de la República tuvo un rango legal, toda vez que a términos de la
reforma constitucional de ese año su entidad jurídica ascendió al status de
canon constitucional. Posteriormente, con ocasión de la ley 20 de 1975 la
Contraloría experimentó cambios fundamentales en su estructura orgánica y
funcional, y por esa vía el control fiscal mismo.  Esta ley constituye el hito
normativo que señaló el comienzo de cardinales transformaciones dentro del
proceso de modernización que el ente fiscal protagonizó con anterioridad a la
nueva Carta Política, tal como puede corroborarse al examinar entre sus
principales disposiciones las correspondientes al sistema de control fiscal en
sus etapas integradas de control previo, control perceptivo y control
posterior.  Destacándose además el número de actos controlables al amparo de
los criterios de selectividad y universalidad.
La dinámica de los controles previo y perceptivo fue
mostrando en el tiempo las falencias inherentes a su propia naturaleza, toda
vez que paulatinamente esos controles se erigieron como factores lesivos de la
autonomía e independencia de los ordenadores del gasto, y en general, de todos
aquellos funcionarios que tuvieran facultades decisorias frente al recaudo,
administración, manejo y disposición de bienes y rentas estatales.  De esta
suerte se fue configurando un hacer coadministrativo que a su vez devino en
fuente de irresponsabilidad de los cuentadantes para la toma de decisiones
frente al gasto y manejo de bienes, amén de las resoluciones contradictorias
que la Contraloría ostentaba al tenor de los controles practicados sobre una
misma cuenta en forma previa y posterior.  De otra parte la práctica
fiscalizadora se centraba fundamentalmente en el control numérico legal, esto
es, privilegiando las formas y ritualidades sobre todo concepto de gestión.
Cuadro de cosas que a manera de diagnóstico le sirvió al Constituyente de 1991
para refundar el instituto del control fiscal en la forma que pasa a verse.
En efecto, siguiendo los lineamientos del constitucionalismo
moderno el Estatuto Supremo precisa en su artículo 267 y siguientes los
contenidos básicos del control fiscal, calificándolo como una función pública
encomendada a la Contraloría General de la República y a las contralorías
territoriales, en aras de vigilar la gestión fiscal de la administración y de
los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en sus
diferentes órdenes.  Igualmente suprime los controles previo y perceptivo, y el
criterio de universalidad frente al número de actos a revisar, al disponer
expresamente que el control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva
conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.  En
este sentido indica la Carta que la gestión fiscal del Estado incluye el
ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la
eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
De este modo quedó establecido que en adelante el control
fiscal ya no se puede seguir mirando bajo el exclusivo criterio
económico-formalista que lo embargó durante tanto tiempo.  Antes bien, preciso
es reconocer que al tenor del deslinde funcional de competencias y de la
colaboración armónica de poderes que contempla el artículo 113 Superior, las contralorías
están llamadas a realizar una actividad retroalimentadora en torno a la
Administración, vale decir, en términos de valor agregado.  Siendo ésta una de
las vías idóneas para acceder interinstitucionalmente a crecientes índices de
gestión pública, donde, a tiempo que se depura la transparencia de los
procedimientos y actuaciones de la Administración, se propicia y facilita  el
cumplimiento efectivo de los fines del Estado.  Perspectiva bajo la cual cobra
especiales fuerzas la primacía de lo sustancial sobre lo procedimental, en
tanto el Estado meramente funcionalista ha tenido que cederle el paso a un
Estado gestor, por definición más cercano a la comunidad, a la promoción de la
prosperidad general y a la garantía de los principios, derechos y deberes
contemplados en la Constitución.  Cierto es que la simple enunciación de los
postulados rectores no satisface automáticamente las ingentes demandas de la
colectividad, sin embargo, habida consideración de la señalada importancia que
el ordenamiento superior le otorga a la concreción material de los valores,
principios, derechos y deberes, los habitantes del país bien pueden aspirar a
un control fiscal representativo de sus intereses, y por tanto vindicativo del
derecho que tienen a conocer la suerte de los recaudos, la administración y
disposición sobre los bienes estatales, y por supuesto, la forma, oportunidad y
cuantía con que se ejecutan los gastos.
Este nuevo espectro constitucional ha puesto al ordenador
del gasto en un rango de autonomía e independencia ampliamente favorable a los
designios de la gestión fiscal que le atañe, con unas responsabilidades
correlativas que atienden a la defensa de diversos bienes jurídicos tales como
los referidos a la Administración y al Tesoro Público.  Claro que este orden de
cosas no le incumbe con exclusividad al ordenador del gasto, dado que el
circuito de la gestión fiscal involucra a todos los servidores públicos que
tengan poder decisorio sobre los bienes o rentas del Estado.  Criterios éstos
que en lo pertinente cobijan a los particulares que manejen fondos o bienes del
Estado.
En síntesis, con arreglo a la nueva Carta Política la
gestión fiscal no se puede reducir a perfiles económico-formalistas, pues,
en desarrollo de los mandatos constitucionales y legales el servidor público y
el particular, dentro de sus respectivas esferas, deben obrar no solamente
salvaguardando la integridad del patrimonio público, sino ante todo, cultivando
y animando su específico proyecto de gestión y resultados.  Proceder éste que
por entero va con la naturaleza propia de las cosas públicas, por cuanto la
efectiva realización de los planes y programas de orden socio-económico, a
tiempo que se sustenta y fortalece sobre cifras fiscales, funge como expresión
material de éstas y de la acción humana, por donde la adecuada preservación y
utilización de los bienes y rentas del Estado puede salir bien librada a
instancias de la vocación de servicio legítimamente entendida, antes que de un
plano y estéril cumplimiento normativo, que no por obligatorio garantiza sin
más la realización práctica de las tareas públicas.  Por esto mismo, a título
de corolario se podría agregar que:  el servidor público o el particular
-dentro de una dimensión programática-, con apoyo en los bienes y fondos estatales
puestos a su cuidado pueden alcanzar los objetivos y resultados de la gestión
proyectada, al propio tiempo que dichos bienes y fondos despliegan su
eficiencia económica manteniendo la integralidad patrimonial que la vida útil y
la circulación monetaria les permite.  Se trata entonces de abogar por la
integridad y fortalecimiento de un patrimonio público dinámico, eficiente y
eficaz, en la senda de la gestión estatal que por principio debe privilegiar el
interés general sobre el interés particular;  lo que equivale a decir que: la
mejor manera de preservar y fortalecer el patrimonio público se halla en la
acción programática, que no en la mera contemplación de unos haberes
“completos” pero inertes.
3.  Naturaleza y sentido del
concepto de Gestión Fiscal.
Al amparo de la nueva concepción que sobre control fiscal
incorpora la Constitución de 1991, la ley 610 de 2000 prescribe en su artículo
3 la noción de gestión fiscal en los siguientes términos:
“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley,
se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas
y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho
privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la
adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración,
custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y
disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e
inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con
sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia,
equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de
los costos ambientales”.
Como bien se aprecia, se trata de una definición que
comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo
posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para
realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos
y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme
a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico
de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual
discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe
jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el
responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan
capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a
su cargo.  Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el
manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de
ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen
directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.
Por
lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa
de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio
selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que
identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad,
dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores.  Lo
cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o
con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar,
como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente.
Circunstancia por demás importante si se tienen en cuenta las varias
modalidades de asociación económica que suele asumir el Estado con los
particulares en la fronda de la descentralización por servicios nacional y/o
territorial.  Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podrá
encontrarse con empleados públicos, trabajadores oficiales o empleados
particulares[1],
sin que para nada importe su específica condición cuando quiera que los mismos
tengan adscripciones de gestión fiscal dentro de las correspondientes entidades
o empresas.
Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la
esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de
las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por
parte de los servidores públicos y de los particulares.  Siendo por tanto
indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando
de establecer responsabilidades fiscales se trata.
4.
El proceso de responsabilidad fiscal.
El proceso de responsabilidad fiscal se fundamenta en el
numeral 5 del artículo 268 de la Constitución, según el cual el Contralor
General de la República tiene la atribución de establecer la responsabilidad
que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean
del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los
alcances deducidos de la misma, facultades que a su vez tienen asiento en la
función pública de vigilancia y control sobre la gestión fiscal que realicen
los servidores públicos o los particulares en relación con los bienes y
recursos estatales puestos a su cargo.  Funciones éstas que por igual se
predican de las contralorías territoriales (art. 272, inc. 6º C.P.).
Conforme a lo anterior, las competencias que asisten a
todas las contralorías se expresan a través de dos momentos teleológicamente
concatenados, sin que el segundo de ellos deba darse necesariamente en todos
los casos.  Es decir, en un primer momento las contralorías realizan el control
fiscal dentro de sus respectivas jurisdicciones, formulando al efecto las
correspondientes observaciones, conclusiones, recomendaciones, y llegado el
caso, las glosas que puedan derivarse del examen de los actos de gestión fiscal
seleccionados.  Si con ocasión de esa vigilancia, en forma inmediata o
posterior surge alguna información concerniente a hechos u omisiones eventualmente
constitutivos de daño fiscal, procede la iniciación, trámite y conclusión del
segundo momento, esto es, del proceso de responsabilidad fiscal.  El cual, en
todo caso, está sujeto a la oportunidad que le otorgan las figuras de la
caducidad y la prescripción.
Dicho
proceso permite establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes
o recursos sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con
miras a lograr el resarcimiento de los daños causados al erario público.  De
esta forma, el proceso de responsabilidad fiscal está encaminado a obtener una
declaración jurídica en el sentido de que un determinado servidor público, o
particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las
consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido
incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de los dineros
públicos[2].
El
proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa;[3]
de ahí que la resolución por la cual se decide finalmente sobre la
responsabilidad del procesado constituya un acto administrativo que, como tal,
puede ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa.
En
este orden de ideas la responsabilidad que se declara a través del proceso
fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y
manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca
determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no
sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño
causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin
perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su
trámite deben acatarse las garantías del debido proceso[4]
según voces del  artículo 29 Superior.
Anteriormente el proceso de responsabilidad fiscal se
hallaba regulado por la ley 42 de 1993.  Sin embargo, ante las ostensibles
inconsistencias de contenido que acusaban los artículos pertinentes, y habida
consideración de la necesidad de estipular unas reglas muchos más idóneas sobre
la materia, se expidió la ley 610 de 2000, “por la cual se establece el trámite
de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”.
En
reciente pronunciamiento de esta Corporación[5]
se resumió esquemáticamente el proceso de responsabilidad fiscal previsto en la
ley 610 de 2000;  del cual se transcriben a continuación los siguientes
apartes:
“a.
El proceso puede iniciarse de oficio por las propias contralorías, a solicitud
de las entidades vigiladas, o por denuncias o quejas presentadas por cualquier
persona u organización ciudadana, especialmente por las veedurías ciudadanas.
(Artículo 9°).
b.      Antes
de abrirse formalmente el proceso, si no existiese certeza sobre la ocurrencia
del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada y los
presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por el término de
seis (6) meses, al cabo de los cuales procederá el archivo de las diligencia o
la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. (Artículo 39).
c.       Cuando
se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado,  e
indicios serios sobre los posibles autores del mismo, se ordenará la apertura
del proceso de responsabilidad fiscal. (Articulo 40). Una vez abierto el
proceso, en cualquier momento podrán decretarse medidas cautelares sobre los
bienes de las personas presuntamente responsables. (Artículo 12)
d.      En el
auto de apertura del proceso, entre otros asuntos, deberán identificarse la
entidad afectada y los presuntos responsables, y determinarse el daño
patrimonial y la estimación de su cuantía. Dicho auto, además, debe contener el
decreto de las pruebas que se estimen conducentes y pertinentes, el decreto de
las medidas cautelares que deberán practicarse antes de la notificación, y la
orden de practicar después de ellas, la notificación respectiva. (Artículo 41)
e.       Como
garantía de la defensa del implicado, el artículo 42 prescribe que quien tenga
conocimiento de la existencia de indagación preliminar o proceso de
responsabilidad fiscal en su contra, antes de que se le formule auto de
imputación de responsabilidad fiscal, tiene el derecho de solicitar que se le
reciba exposición libre y espontánea. De todas maneras, no puede proferirse el
referido auto de imputación, si el presunto responsable no ha sido previamente
escuchado.
f.       Si el
imputado no puede ser localizado o si citado no comparece, se le debe nombrar
un apoderado de oficio con quien se continúa el trámite. (Artículo 43).
g.       El
término para adelantar estas diligencias es de tres (3) meses, prorrogables por
dos (2) meses más, vencido el cual se archivará el proceso o se dictará auto de
imputación de responsabilidad fiscal. Notificado a los presuntos responsables
el auto de imputación, se les correrá  traslado por el término de diez (10)
días a fin de que presenten los argumentos de su defensa, y soliciten y aporten
las pruebas que pretendan hacer valer.  (Artículos 45 a 50).
h.      Vencido
el término del traslado anterior, se debe dictar el auto que decrete las
pruebas solicitadas, o las que de oficio se encuentren conducentes y
pertinentes. El término probatorio no podrá ser superior a treinta (30) días;
contra el auto que rechace pruebas proceden los recursos de reposición y apelación.
(Artículo 51).
i.       De
conformidad con lo prescrito por el artículo 52, “vencido el término del
traslado, y practicadas las pruebas pertinentes, el funcionario competente
proferirá decisión de fondo, llamada fallo, con o sin responsabilidad fiscal, según
el caso, dentro del término de treinta (30) días.
j.       En
los términos del artículo 55, 'la providencia que decida el proceso de
responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el
Código Contencioso Administrativo y contra ella proceden los recursos allí
señalados (…)”.
Siendo
del caso enfatizar desde ahora que, con arreglo a la nueva preceptiva legal el
proceso de responsabilidad fiscal se inicia formalmente a partir de la
expedición del auto de apertura (art. 40 ib.)  Por contraste, la indagación
preliminar, si bien puede contribuir a la precisión y determinación de los
elementos necesarios a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, formalmente
no hace parte del mismo.  Tanto es así que en los casos en que a través de
la indagación preliminar no se logren verificar los aspectos señalados por el
artículo 39 de la ley 610 dentro del término de 6 meses, se deberá concluir con
un auto de archivo.  Vale decir, en tales hipótesis no existirá proceso de
responsabilidad fiscal, ya que su presencia se anuncia sólo a partir del auto
de apertura.  En consonancia con esto el artículo 9 de la misma ley sitúa la
fecha de este auto como el extremo que marca la consolidación quinquenal de la
caducidad de la acción fiscal.  Así, pues, hoy nos hallamos ante una regulación
que presenta un estructura temática y procedimental mucho más garantista del
debido proceso, sin que ello obste para que los ciudadanos puedan instaurar las
correspondientes demandas en acción de inconstitucionalidad.
5.
Artículo 1 de la ley 610 de 2000.
El
demandante sostiene que el artículo 1 de la ley 610 de 2000 vulnera los
artículos 90 y 267 de la Constitución, al establecer que el proceso de
responsabilidad fiscal se adelanta cuando se cause un daño al patrimonio del
Estado por acción u omisión en el ejercicio de la gestión fiscal, o con ocasión
de ésta.
No
obstante, de la lectura del cargo se desprende que la acusación del actor va
dirigida solamente contra la expresión “o con ocasión de ésta”, pues considera
que con ella se permite a la contraloría adelantar procesos de responsabilidad
fiscal contra quienes no realizan de manera directa gestión fiscal, lo cual
infringe abiertamente el artículo 267 Superior, a cuyos términos el control se
ejerce sobre la administración y los particulares o entidades que manejen
fondos o bienes de la Nación.
El
artículo 1 de la ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal en
la siguiente forma:
El proceso de responsabilidad fiscal
es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías
con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores
públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o
con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o
culposa un daño al patrimonio del Estado.
En primer lugar debe dilucidarse el contenido y alcance de
la expresión “con ocasión de ésta”, a efectos de determinar si con ella se
podría dar pie a un eventual rebasamiento de la competencia asignada a las
contralorías en torno al proceso de responsabilidad fiscal.
Entonces,
¿qué significa que algo ocurra con ocasión de otra cosa? El diccionario de la
Real Academia Española define la palabra ocasión en los siguientes
términos: "oportunidad o comodidad de tiempo o lugar, que se ofrece para
ejecutar o conseguir una cosa. 2. Causa o motivo por que se hace o acaece una
cosa."
A la luz de esta definición la locución impugnada bien
puede significar que la gestión fiscal es susceptible de operar como
circunstancia u oportunidad para ejecutar o conseguir algo a costa de los
recursos públicos, causando un daño al patrimonio estatal, evento en el cual la
persona que se aproveche de tal situación, dolosa o culposamente, debe
responder fiscalmente resarciendo los perjuicios que haya podido causar al
erario público.
El sentido unitario de la expresión o con ocasión
de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen
comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo
de la gestión fiscal.  Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación
para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de
que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve
mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración,
inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones
constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención
de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos
o bienes del Estado.
De acuerdo con esto, la
locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la
gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter
restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la
tipicidad administrativa.  De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el
ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad
que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica
expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación
tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de
la tipicidad de la infracción.  De suerte tal que sólo dentro de estos
taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación
y aplicación del segmento acusado.
Una
interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la
esencia propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y
responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos
institucionales.
Consecuentemente,
si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y
administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las
contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir
responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con
ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión,
tanto en forma dolosa como culposa.  Y es que no tendría sentido un control
fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de
responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos
resarcitorios.  La defensa y protección del erario público así lo exige en aras
de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas.  Universo
fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros,
los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones
determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de
ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que
causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado[6],
siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de
sus poderes y deberes fiscales.
En
concordancia con estos lineamientos estipula el artículo 7 de la ley 610:
“(...) únicamente procederá derivación de
responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio
de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables”.
Y
a manera de presupuesto el artículo 5 de esta ley contempla como uno de los
elementos estructurantes de la responsabilidad fiscal, “la conducta dolosa o
culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal”.  (Resalta
la Sala).
En este orden de ideas la Corte declarará la exequibilidad
de la expresión "con ocasión de ésta", contenida en el artículo 1 de
la ley 610 de 2000, bajo el entendido de que los actos que la materialicen
comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo
de la gestión fiscal.
6.  Artículo 4 de la  ley 610 de 2000.  Indemnización de
perjuicios en proceso de responsabilidad fiscal.
El actor considera que el artículo 4 de la ley 610 de
2000, al disponer que el objeto de la responsabilidad fiscal es el
resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público mediante el pago
de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la
respectiva entidad estatal, es contrario al artículo 268-5 de la Carta, pues,
en su sentir, el objeto de la actividad de la contraloría es determinar los
daños sufridos por los bienes públicos y no otros perjuicios, ya que esto
compete a la rama judicial del poder público.
El
artículo 90 de la Constitución consagra la obligación del Estado de responder
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, admitiendo
también la responsabilidad subjetiva de los funcionarios con base en los
conceptos de dolo y culpa grave, por cuanto es posible que el daño se genere a
partir de la acción u omisión de los servidores públicos, esto es, de un
comportamiento que puede ser reprochable por irregular o ilícito[7].
Pero
obsérvese, aquí el Estado obra como extremo infractor, a tiempo que el extremo
pasivo lo constituyen las personas que lleguen a padecer los rigores y efectos
perjudiciales de su injustificada acción u omisión institucional, que por regla
general se traduce en una falla del servicio o en otras manifestaciones
contrarias a derecho.  Por ello mismo, en tratándose de responsabilidad
fiscal resultaría impropio situarse en los dominios del artículo 90
Superior, pues, sencillamente, en tal hipótesis fiscal el Estado es justamente
el extremo afectado, como que el Tesoro Público sufre los quebrantos causados
por la conducta irregular de quienes ejercen gestión fiscal, sean éstos
servidores públicos o particulares.  Circunstancia pasiva que se hace aún más
palmaria si se tiene en cuenta que en el evento de la responsabilidad fiscal el
Estado no debe hacer erogación alguna, por el contrario, el resarcimiento
pecuniario corre a su favor, siendo por ende impensable cualquier acción de
repetición contra funcionario alguno.  Lo cual se refuerza al recordar que no
toda conducta de un servidor público vincula a la Administración.
En este sentido el grado de culpa previsto en el parágrafo
2º del artículo 4 de la ley 610 resulta pertinente y adecuado al
establecimiento de la responsabilidad fiscal.
De
otra parte destaca el artículo 4 el daño como fundamento de la responsabilidad
fiscal, de modo que si no existe un perjuicio cierto, un daño fiscal, no hay
cabida para la declaración de dicha responsabilidad.  Por consiguiente, quien
tiene a su cargo fondos o bienes estatales sólo responde cuando ha causado con
su conducta dolosa o culposa un daño fiscal.  El perjuicio material se repara
mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el
lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el
perjuicio nunca hubiera ocurrido.  Así, "el resarcimiento del perjuicio,
debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no
puede superar ese límite."[8]
Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se
produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista
reprochable.  Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos
debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o
lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en
virtud de tal lesión (lucro cesante).  A lo cual se suma la indexación
correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla
prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610.
Pues bien, si como ya se dijo, el
objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños
ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o
culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar
integralmente los perjuicios que se hayan causado, esto es:  incorporando el
daño emergente, el lucro cesante y la indexación ha que da lugar el deterioro
del valor adquisitivo de la moneda.  Razones por demás suficientes para
desestimar el cargo del actor, según el cual el lucro cesante debería
ser declarado por una autoridad que haga parte de la rama judicial.
Así
las cosas, "el proceso de
responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual
se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe
cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en
la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño
causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa."[9]
Ahora bien, con respecto al daño, esta Corporación ha
sostenido:
"Para
la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en
materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse,
debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable
con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del
daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino
que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal
irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio."[10]
A todo lo anterior debe agregarse que el objeto de la
responsabilidad fiscal tiene como basamento indispensable la concreción de una
conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal,
un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos
anteriores, tal como lo da a entender el artículo 5 de la ley 610.  De lo cual
se colige que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva.
Por todo lo anterior, el aparte del artículo 4 de la ley
610 de 2000 en el que se establece que los daños causados al erario público
deben repararse mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense
el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, será declarado
exequible.
7.  Artículo 6 de la ley 610 de 2000.
La
acusación contra el artículo 6 de la ley 610 de 2000 va en el mismo sentido que
la dirigida contra el artículo 1, pues el demandante opina que la palabra
contribuyan, contenida en esta disposición, resulta inconstitucional.  Y que
ello es así por cuanto ese vocablo permite que personas ajenas al manejo
directo de bienes del Estado, sean objeto de responsabilidad fiscal, vulnerando
así el artículo 267 superior.
Para
mayor claridad se transcribe el precepto, subrayando lo demandado:
Artículo 6. Daño patrimonial al
Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la
lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o
recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por
una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e
inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los
cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el
objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de
vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por
acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica
de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o
contribuyan al detrimento al (sic) patrimonio público.
El actor aduce que las personas que “contribuyan” al
deterioro del erario público no deben ser objeto de responsabilidad fiscal,
sino sólo aquellas que manejen directamente esos bienes que son objeto de
control.  Y ocurre que esa apreciación se halla bastante cerca de lo que
justamente la norma expresa sin rodeos.
En efecto, el talante descriptivo de la norma censurada no
provoca duda alguna en cuanto al fin primordial de su contenido: definir el
daño patrimonial al Estado. Aclarando que dicho daño puede ser ocasionado por
los servidores públicos o los particulares que causen una lesión a los bienes o
recursos públicos en forma directa, o contribuyendo a su realización.  Se trata
entonces de una simple definición del daño, que es complementada por la forma
como éste puede producirse. Donde además, no se hace referencia alguna a las
autoridades competentes para conocer y decidir sobre las responsabilidades que
puedan dimanar de unas tales conductas.
Para una mayor ilustración conviene registrar -dentro de
un horizonte mucho más amplio- que los daños al patrimonio del Estado pueden
provenir de múltiples fuentes y circunstancias, dentro de las cuales la
irregularidad en el ejercicio de la gestión fiscal es apenas una entre tantas.
De suerte que el daño patrimonial al Estado es susceptible de producirse a
partir de la conducta de los servidores públicos y de los particulares, tanto
en la arena de la gestión fiscal como fuera de ella. Así por ejemplo, el daño
patrimonial estatal podría surgir con ocasión de una ejecución presupuestal
ilegal, por la pérdida de unos equipos de computación, por la indebida
apropiación de unos flujos de caja, por la ruptura arbitrariamente provocada en
las bases de un edificio del Estado, por el derribamiento culposo de un
semáforo en el tráfico vehicular, y por tantas otras causas que no siempre
encuentran asiento en la gestión fiscal.  Siendo patente además que para
efectos de la mera configuración del daño patrimonial al Estado, ninguna
trascendencia tiene el que los respectivos haberes formen parte de los bienes
fiscales o de uso público, o que se hallen dentro o fuera del presupuesto
público aprobado para la correspondiente vigencia fiscal.
Cosa distinta es que en cada caso, habida consideración de
los bienes jurídicamente protegidos, de las competencias o capacidades de los
servidores públicos y particulares, de la presencia de una gestión fiscal
irregular, y de otras tantas variables, se ponga en escena la pregunta sobre el
juez natural o autoridad competente para conocer de un asunto que comprometa el
patrimonio público.
La definición del daño patrimonial al Estado no invalida
ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la
Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los
principios de legalidad y debido proceso.  Por lo mismo, cuando el daño fiscal
sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad
jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento,
procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal,
sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución.  En los
demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio
público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado
afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro
diferente, no el de responsabilidad fiscal.
Y la Sala reitera:  la responsabilidad fiscal únicamente
se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén
jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan
poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición.
Advirtiendo que  esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a
los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular
de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos
por la ley.  Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal
respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes
públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de
responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda
darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la
existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos
específicamente definidos.  Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a
unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad
administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular,
concretamente identificados.
Por
las razones expuestas la Corte declarará la exequibilidad de la inflexión
verbal “contribuyan”, contenida en el artículo 6 de la ley 617 de 2000.
8.  Artículo 12 de la ley 610 de 2000.  Responsabilidad
del funcionario que decreta medidas cautelares dentro del proceso de
responsabilidad fiscal.
En criterio del actor, el artículo 12 de la ley 610 de
2000 infringe el artículo 90 de la Constitución que consagra la responsabilidad
de los servidores públicos, al establecer que los funcionarios que decreten
medidas cautelares en el proceso de responsabilidad fiscal, sólo responderán
por los perjuicios que causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala
fe.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 90 Superior, en
el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por daños
antijurídicos que le sean imputables, los servidores públicos que los hayan causado
con dolo o culpa grave deberán responder a instancias de la acción de
repetición.  Lo cual enseña que el Estado es quien primero debe responder
dentro de la hipótesis del artículo 90, a tiempo que los servidores públicos lo
harán a título de reintegro de las cantidades que previamente haya pagado el
Tesoro Público a los afectados.  Asimismo, en lo que hace al fenómeno de la
culpabilidad y sus consecuencias pecuniarias, la Carta es diáfana al precisar
que el funcionario infractor sólo debe responder cuando su conducta entrañe
dolo o culpa grave.  Por contraste, le corresponde al Estado responder con
exclusividad –sin derecho a repetir- en los casos en que el servidor público
haya obrado con culpa leve o levísima.
El dolo, según Enneccerus:  “Es el querer un resultado
contrario a derecho con la conciencia de infringirse el derecho o un deber”.
Según el Diccionario Jurídico Espasa, el dolo:  “Es la
forma más grave de la culpabilidad.  Suele definirse como conocimiento y
voluntad de un resultado típico.  Actúa dolosamente quien:  1º.  Conoce los
elementos esenciales del tipo del injusto;  sabe, por ejemplo que la cosa es
ajena.  Además de saber que la acción que se propone está prohibida por la ley
penal, (...).  2º.  Quiere esa acción y su resultado.  Se resuelve a ejecutar
aquello que sabe está prohibido.  Por tanto, el dolo tiene dos elementos:  el
intelectual (conocimiento) y el volitivo (voluntad), referidos a un resultado
típico, es decir, prohibido por la ley penal.  Caben varias clasificaciones del
dolo, pero la más importante distingue entre dolo directo, que comprende
aquellos casos en que el autor quiere intencionalmente el resultado
representado en su mente, y es el más frecuente, y dolo eventual, referido a
aquellos supuestos en que el agente se representa como probable la producción
del resultado y, aunque no lo quiere directamente, acepta la probabilidad de
que acontezca”.
Con respecto a la culpa el artículo 63 del Código Civil
prevé tres modalidades a saber:  1)  “Culpa grave, negligencia grave, culpa
lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios.  Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.  2)
“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia
y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve.  Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”.  3)
“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.  Esta
especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”.
Desde
una perspectiva distinta pero complementaria a la anterior, la culpa puede
tener lugar por imprudencia, impericia, negligencia o por violación de
reglamentos.  Resultando al punto probable que en el marco del artículo 90
Superior la culpa grave llegue a materializarse por virtud de una conducta
afectada de imprudencia, impericia, negligencia o de violación de reglamentos,
dependiendo también del grado de intensidad que cada una de estas expresiones
asuma en la conducta concreta del servidor público.
Ahora
bien, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si las nociones de
temeridad y mala fe son más restrictivas que aquellos conceptos de dolo y culpa
grave, en lo que dice relación a la responsabilidad.
La temeridad está definida por el diccionario de la Real
Academia Española  como “calidad de temerario. 2. Acción temeraria. 3. Juicio
temerario.” Y al remitirse al significado de temerario se lee: “excesivamente
imprudente arrostrando peligros. Dícese de las acciones del que obra de ese modo.
3. Que se dice, hace o piensa sin fundamento, razón o motivo.”
Por su parte el Diccionario Jurídico Espasa define a la
temeridad así:  “Es el comportamiento imprudente.  La imprudencia temeraria
consiste en omitir el cuidado y diligencia que puede exigirse a la persona
menos cuidadosa, atenta o diligente”.
Del
análisis de las anteriores nociones surge una contundente conclusión, cual es
la de que la acepción de temeridad equivale esencialmente a la
definición de culpa grave que registra el Código Civil, de donde se colige
finalmente que bajo tal adjetivo calificativo no se restringe irregularmente la
responsabilidad del funcionario en lo tocante al grado de diligencia y cuidado
que se le exige para decretar medidas cautelares.  Por el contrario, la noción
de temeridad, en tanto asimilación a culpa grave, se acompasa nítidamente con
las formas de culpabilidad que concentra la Constitución en su artículo 90.
En cuanto a la locución mala fe, que acusa el
demandante, la Sala pasa a expresar lo siguiente:
El proceso de constitucionalización de institutos
legales encuentra un importante ejemplo en el principio de la buena fe, que
desde antiguo ha tenido regazo en el Código Civil colombiano, particularmente
en sus artículos 768 y 769.  En tal sentido dispone la Carta Política que las
actuaciones de los particulares y de la autoridades públicas deberán ceñirse a
los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquéllos adelanten ante éstas.
Así las cosas, bajo el criterio de que el principio
de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los
servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros
ella se presuma.  Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la
presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se
mantiene incólume.  En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma,
ni mucho menos, la mala fe.  Sencillamente, que al margen de la presunción que
favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben
atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio
de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos.  Por
consiguiente, podría decirse entonces que la presunción de buena fe que milita
a favor de los particulares, en la balanza Estado-administrados hace las
veces de contrapeso institucional de cara a los principios de
constitucionalidad y legalidad que amparan en su orden a la ley y a los actos
administrativos.
Ahora bien, de acuerdo con la doctrina el principio
de la buena fe constituye pieza fundamental de todo ordenamiento jurídico,
habida consideración del valor ético que entraña en la conciencia social, y por
lo mismo, de la importancia que representa en el tráfico jurídico de la
sociedad.  Contenido ético que a su vez incorpora el valor de la confianza
dentro de la base de las relaciones sociales, no como creación del derecho, que
sí como presupuesto, con existencia propia e independiente de su reconocimiento
normativo.  La buena fe se refiere exclusivamente a las relaciones de la vida
social con trascendencia jurídica, sirviendo al efecto para valorar el
comportamiento de los sujetos de derecho, al propio tiempo que funge como
criterio de reciprocidad en tanto se toma como una regla de conducta que deben
observar los sujetos en sus relaciones jurídicas, esto es, tanto en el ámbito
de los derechos como en la esfera de los deberes y obligaciones.  Por ello
mismo, todo comportamiento deshonesto, desleal o que acuse falta de colaboración,
de parte de uno de los extremos de la relación jurídica, constituye infracción
al principio de la fides, toda vez que defrauda la confianza puesta por el
interlocutor afectado, o lo que es igual, transgrede el fundamento del tráfico
jurídico.  Configurándose así la presencia de la mala fe.
Siguiendo el esquema del profesor Jesús González
Pérez[11]
es dable afirmar que el Estado puede atentar contra la buena fe en razón de los
sujetos, del contenido, del lugar, del tiempo y la forma:  1) en cuanto a los
sujetos cuando la Administración, conscientemente, le exige al administrado una
prestación en circunstancias de inferioridad, siempre que el interés público no
lo requiera de manera inaplazable;  2) en razón del contenido cuando teniendo
la Administración la facultad de exigir optativamente diversas prestaciones al
administrado, le pide aquella que resulta contraria a la conducta leal que cabe
esperar de un hombre normal;  3) en cuanto al lugar cuando la Administración
escoge un sitio inadecuado para el cumplimiento de sus mandatos;  4) en
relación con el tiempo cuando la Administración ejerce el derecho
prematuramente, en forma tardía o le señala una plaza inadecuada al sujeto
pasivo para la realización de un prestación;  5) finalmente, en razón de la forma,
se atenta contra la buena fe cuando la Administración desestima la
trascendencia de los defectos que se presentan en el procedimiento de formación
del acto administrativo en la medida en que su ejecución contra la voluntad del
obligado, le acarrea a este graves perjuicios.
En esta última hipótesis la Administración tiene
conocimiento sobre la irregularidad de su procedimiento, y además, tiene la
voluntad para expedir el acto propulsor del daño.  Situándose entonces la mala
fe en el mismo rango del dolo.
De acuerdo con esta comprensión, en el evento de que
dentro del proceso de responsabilidad fiscal el funcionario competente decrete
medidas cautelares que por su misma desproporción acusen irregularidades que
fueron conocidas por él, y que pese a las mismas expidió el acto quebrantador
de derechos patrimoniales del procesado, manifiesta será la mala fe con que
actuó en tanto tuvo conocimiento y voluntad para producir el acto generador del
daño antijurídico.  Hipótesis en la cual se actualiza la eventual
responsabilidad del Estado junto con la del funcionario infractor a términos
del artículo 90 Superior.
Consecuentemente, cuando el respectivo servidor
público obre con temeridad o mala fe al decretar las medidas cautelares dentro
del proceso de responsabilidad fiscal, el Estado debe responder primeramente
por los daños antijurídicos que le sean imputables, con la subsiguiente
repetición que debe ejercer contra aquél.
Así, pues, dada la cabal pertenencia que ostenta el
segmento demandado frente al artículo 90 de la Carta, necesario es reconocer su
carácter constitucional, y por tanto, su permanencia en el orden
positivo.
9.  Artículo 41 de la ley 610 de 2000.  Medidas
cautelares.
El actor sostiene que el numeral 7 del artículo 41 de
la ley 610 de 2000 es inconstitucional, pues en su opinión prevé como una
consecuencia automática del auto de apertura de investigación el decreto de las
medidas cautelares, vulnerando así los artículos 29 y 83 de la Constitución.
9.1.    Las medidas cautelares.
Para una mejor inteligencia y resolución del asunto
planteado, la Sala estima oportuno transcribir previamente algunos apartes de
un pronunciamiento hecho por esta Corporación en torno al tema de las medidas
cautelares.  Dijo así:
"- En nuestro régimen jurídico, las medidas
cautelares están concebidas como un instrumento jurídico que tiene por objeto
garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente
reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de créditos), impedir que se
modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro preventivo en
sucesiones) o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa
futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones
que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o
conducta maliciosa del actual o eventual obligado.
Las medidas cautelares a veces asumen el carácter de
verdaderos procesos autónomos[12]
(vgr. separación de bienes, protección policiva a la posesión de hecho, etc.),
cuando ellas constituyen precisamente la finalidad o el objetivo del mismo.
Pero también, y ésta es la generalidad de los casos, dichas medidas son
dependientes o accesorias a un proceso cuando su aplicación y vigencia está
condicionada a la existencia  de éste, como ocurre en los casos del proceso
ejecutivo, o en materia penal con el embargo y secuestro de bienes del imputado
(C.P.P. art. 52).
Igualmente las medidas cautelares son también
provisionales o contingentes, en la medida en que son susceptibles de
modificarse o suprimirse a voluntad del beneficiado con ellas o por el
ofrecimiento de una contragarantía por el sujeto afectado y, desde luego,
cuando el derecho en discusión no se materializa. Naturalmente, las medidas se
mantienen mientras persistan las situaciones de hecho o de derecho que dieron
lugar a su expedición.
Si bien la
ocurrencia de una situación de hecho o de derecho determina el ejercicio de la
medida cautelar, cabe advertir que la razón de ser de ésta no está
necesariamente sustentada sobre la validez de la situación que la justifica. De
manera que el título de recaudo, por ejemplo, puede ser cuestionable y esa
circunstancia no influye sobre la viabilidad procesal de la cautela si se
decretó con arreglo a la norma que la autoriza. Es por esta circunstancia
particular que no puede aducirse que la cautela siempre conduzca a violentar o
desconocer los derechos del sujeto afectado con la medida. Obviamente, cuando
la medida de cautela es ilegal pueden ocasionarse perjuicios, cuyo resarcimiento
es posible demandar por el afectado.
No
sobra destacar, finalmente, que las medidas cautelares no tienen ni pueden
tener el sentido o alcance de una sanción, porque aún cuando afectan o pueden
afectar los intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razón de
ser es la de garantizar un derecho actual o futuro, y no la de imponer un
castigo."[13]
9.2.    Las medidas cautelares en el proceso de
responsabilidad fiscal.
Las
medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad fiscal se justifican
en virtud de la finalidad perseguida por dicho proceso, esto es, la
preservación del patrimonio público mediante el resarcimiento de los perjuicios
derivados del ejercicio irregular de la gestión fiscal.
En
efecto, estas medidas tienen un carácter precautorio, es decir, buscan prevenir
o evitar que el investigado en el proceso de responsabilidad fiscal se
insolvente con el fin de anular o impedir los efectos del fallo que se dicte
dentro del mismo. En este sentido, "el fallo sería ilusorio si no se proveyeran
las medidas necesarias para garantizar sus resultados, impidiendo la
desaparición o la distracción de los bienes del sujeto obligado."[14]
Las medidas cautelares son pues, independientes de la decisión de
condena o de exoneración que recaiga sobre el investigado como presunto
responsable del mal manejo de bienes o recursos públicos.  Pretender que éstas
sean impuestas solamente cuando se tenga certeza sobre la responsabilidad del
procesado carece de sentido, pues se desnaturaliza su carácter preventivo,
teniendo en cuenta que ellas buscan, precisamente, garantizar la finalidad del
proceso, esto es, el resarcimiento.  En esta perspectiva las medidas
cautelares pueden ser decretadas en cualquier momento del proceso de
responsabilidad fiscal, habida consideración de las pruebas que obren sobre
autoría del implicado, siendo la primera oportunidad legal para el efecto la
correspondiente a la fecha de expedición del auto de apertura del proceso de
responsabilidad fiscal.  No antes.
En
consonancia con la Constitución y la ley 610 el artículo 41 exhibe una gran
pertinencia y una plena justificación.  Pues a todas luces resulta evidente que
para una mejor garantización de los efectos resarcitorios las medidas
cautelares no pueden dejarse para último momento, ni condicionarse a la previa
determinación de responsabilidad fiscal del servidor público o del particular
con poderes de gestión fiscal.  Lo cual no releva a las contralorías  de sus
deberes frente al principio de la necesidad de la prueba, y llegado el caso, de
adelantar la indagación preliminar que amerite la falta de certeza prevista en
el artículo 39 de la ley 610.  De ahí que no le asista razón al demandante
cuando afirma que el decreto de las medidas cautelares se establece como una
consecuencia inmediata del auto de apertura, pues el mismo artículo aclara, a
renglón seguido, que se impondrán aquellas “a que hubiere lugar”, dando a
entender que éstas sólo se decretarán en dicho auto cuando procedan y no de
manera forzosa, como parece entenderlo el actor.  En cualquier caso, no sobra
advertir que en todos los actos y trámites del proceso de responsabilidad
fiscal el funcionario competente deberá observar rigurosamente los dictados del
debido proceso y de la prevalencia de lo sustancial sobre las formas.
Más
aún, el carácter preventivo de las medidas cautelares es lo que determina  que
su aplicación efectiva se realice con anterioridad a la fecha de notificación
del auto de apertura a los presuntos responsables.  Sin que esto constituya
óbice para que en cualquier momento del proceso puedan decretarse medidas
cautelares sobre los bienes o rentas de la persona presuntamente responsable de
haber causado un daño al patrimonio público, tal como lo establece el artículo
12 de la ley cuestionada.  Medidas éstas que habrán de extenderse con fuerza
vinculante hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de
emitirse fallo con responsabilidad fiscal.  Sin perjuicio de la opción de
desembargo que el artículo 12 contempla bajos ciertos requisitos y condiciones.
En
consecuencia, se declarará la exequibilidad del numeral 7 del artículo 41 de la
ley 610 de 2000.
DECISION
Con
fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.
Declarar EXEQUIBLE la
expresión “con ocasión de ésta”, contemplada en el artículo 1 de la ley 610 de
2000, bajo el entendido de que los actos que la materialicen comporten una
relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión
fiscal.
SEGUNDO.
Declarar EXEQUIBLE el aparte
del artículo 4 de la ley 610 de 2000 que reza: “mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva
entidad estatal”.
TERCERO.
Declarar EXEQUIBLE la palabra
“contribuyan”  contenida en el artículo 6 de la ley 610 de 2000.
CUARTO.
Declarar EXEQUIBLE el aparte
demandado del artículo 12 de la ley 610 de 2000 que establece “este último
responderá por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con
temeridad o mala fe”, por los cargos analizados en esta sentencia.  Aclarando
que, en todo caso, el respectivo funcionario responderá siempre que obre con
dolo o culpa grave.
QUINTO. Declarar EXEQUIBLE el numeral 7 del artículo
41 de la ley 610 de 2000, solamente por los cargos analizados en esta
sentencia.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento parcial de voto a la
Sentencia C-840/01
MALA FE-No equivalencia al dolo (Salvamento parcial de voto)
MEDIDAS
CAUTELARES EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Entendimiento
de la responsabilidad del funcionario por mala fe (Salvamento parcial de voto)
La mala fe
únicamente podría entenderse bajo los auspicios de la falsa motivación que en
un momento dado pueda afectar la validez del respectivo acto administrativo,
esto es:  del auto por del cual se decretan medidas cautelares en el proceso de
responsabilidad fiscal.  Se trata entonces de un proceder, que sin ser doloso,
tampoco se podría asimilar a la categoría de culpa grave, pues como bien se
aprecia, la mala fe se identifica básicamente por el desprecio y desestimación
que el servidor público muestra hacia la fundamentación que la preceptiva
rectora le impone para la producción de sus actos. Lo que significa decir que en
la hipótesis de la mala fe el funcionario, ante todo, procede arbitrariamente
respecto de la órbita propia de sus facultades, pero sin acceder a los predios
del dolo o de la culpa grave. Por donde su conducta no podría alcanzar la
configuración culpabilista que prescribe el artículo 90 Superior a efectos de
la acción de repetición. La subsistencia exclusiva de la palabra temeridad que
pudiera darse al amparo del artículo 12 de la ley 610, no impide ni restringe
la determinación de las condignas responsabilidades en cabeza de quienes hayan
actuado con dolo o culpa grave. La expresión “mala fe” debió retirarse del
ordenamiento jurídico.
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de
esta Corporación, el suscrito magistrado se ve precisado a salvar su voto en
relación con la declaración de exequibilidad de la locución “o mala fe” que
aparece contenida en el artículo 12 de la ley 610 de 2000, por las razones que
a continuación se indican:
1. En la aludida sentencia se declara la
exequibilidad del artículo 12 de la ley 610 de 2000 en lo atinente al segmento
demandado, que dice:  “este último responderá por los
perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe”.
2. Al efecto la Corte estimó que la locución “mala fe” se sitúa
en el rango del dolo, siendo por tanto compatible con el artículo 90 Superior
en términos de culpabilidad.  Lo cual, a mi juicio, resulta equivocado según
pasa a demostrarse:
2.1. La corte Constitucional ha dicho en cuanto a la
mala fe:
“De otra parte, no es exacto afirmar que el dolo “es
equivalente a la mala fe”.  El dolo, según la definición del último inciso del
artículo 63 del Código Civil, “consiste en la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro”.  La mala fe es el conocimiento que
una persona tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter
delictuoso o cuasidelictuoso de su acto, o de los vicios de su título”.
Más adelante expresa:
“La mala fe “es el conocimiento que una persona tiene
de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso o
cuasidelictuoso de su acto, o de los vicios de su título” (Vocabulario
Jurídico, Henri Capitant, Ed. Depalma, Buenos Aires, pág. 361)”
Con apoyo en lo anterior, y para efectos del artículo
12 de la ley 610, la mala fe únicamente podría entenderse bajo los auspicios de
la falsa motivación que en un momento dado pueda afectar la validez del
respectivo acto administrativo, esto es:  del auto por del cual se decretan
medidas cautelares en el proceso de responsabilidad fiscal.  Se trata entonces
de un proceder, que sin ser doloso, tampoco se podría asimilar a la categoría
de culpa grave, pues como bien se aprecia, la mala fe se identifica básicamente
por el desprecio y desestimación que el servidor público muestra hacia la
fundamentación que la preceptiva rectora le impone para la producción de sus
actos.  Lo que significa decir que en la hipótesis de la mala fe el
funcionario, ante todo, procede arbitrariamente respecto de la órbita propia de
sus facultades, pero sin acceder a los predios del dolo o de la culpa grave.
Por donde su conducta no podría alcanzar la configuración culpabilista que
prescribe el artículo 90 Superior a efectos de la acción de repetición.  En
todo caso, la subsistencia exclusiva de la palabra temeridad que pudiera darse
al amparo del artículo 12 de la ley 610, no impide ni restringe la
determinación de las condignas responsabilidades en cabeza de quienes hayan
actuado con dolo o culpa grave.  Por lo mismo, estimo que la expresión “mala fe” debió
retirarse del ordenamiento jurídico.
Fecha ut supra
JAIME ARAUJO TENTERÍA
Aclaración de voto a la Sentencia C-840/01
MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD
FISCAL-Especialidad de criterios
para identificar elemento subjetivo del ilícito (Aclaración de voto)
MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD
FISCAL-Umbral diferente de
categorías “temeridad o mala fe” (Aclaración de voto)
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Umbral diferente de diversas especialidades del
derecho/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Razonabilidad de opción adoptada
por legislador (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente D-3389
Demanda
de inconstitucionalidad contra algunos apartes de los artículos 1, 4, 6, 12 y
41 de la Ley 610 de 2000
Demandante:
ANDRES
CAICEDO CRUZ
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Con
el debido respeto por la Corporación y por el magistrado ponente, aclaro mi
voto para manifestar que no comparto las equivalencias entre los diferentes
grados de culpa y el concepto de dolo, de una parte, y las categorías de
“temeridad” y “mala fe”, de otra parte.
La
norma demandada se inscribe en una especialidad del derecho diferente al
derecho civil o al derecho penal. Por lo tanto, los criterios para identificar
y medir el elemento subjetivo del ilícito contemplado en la misma norma no
pueden ser los del derecho civil en materia de responsabilidad contractual ni
una determinada concepción de la culpa en el campo penal.
Considero
que las categorías “temeridad o mala fe” establecen un umbral para fijar la
responsabilidad del funcionario que decrete las medidas cautelares a que se
refiere el artículo 12 demandado. El legislador dispone de un margen suficiente
de configuración para señalar en las diversas especialidades del derecho, así
como en las múltiples materias que cada una de ellas regula, un umbral
diferente. En este caso el legislador colocó dicho umbral en la temeridad o la
mala fe. Estos criterios trazan la línea entre dos extremos: en uno se
encuentra la irresponsabilidad absoluta del funcionario, lo cual es contrario a
los principios constitucionales que rigen la materia, y en el otro extremo se
ubica la responsabilidad objetiva por la mera causación de un daño. Entre estos
dos extremos caben múltiples alternativas de política legislativa. A la Corte
le corresponde juzgar la razonabilidad, desde el punto de vista constitucional,
de la opción adoptada por el legislador. En este caso, en la norma demandada se
acoge un criterio de responsabilidad pero protector del funcionario. Ello parece
razonable dado que el funcionario en un proceso de responsabilidad fiscal debe
disponer de un margen para decretar la medida cautelar sobre los bienes de la
persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público por un
monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario.
Adicionalmente,
manifiesto que adhiero a los planteamientos del magistrado Eduardo Montealegre
Lynett.
Fecha ut supra,
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Aclaración
de voto a la Sentencia C-840/01
TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA-Límites a los peligros aceptados socialmente
(Aclaración de voto)
La moderna teoría de la imputación
objetiva, que surge del derecho civil y se extiende en la actualidad a otros
campos como el derecho penal y administrativo, entiende que la regularidad de
los fenómenos de la naturaleza y la sucesión de causas y efectos es
insuficiente para la imputación de un determinado comportamiento. En una
sociedad  caracterizada como “sociedad de riesgo”, en la cual es indispensable
la aceptación de peligros para los bienes jurídicos con la finalidad de
facilitar la interacción social, no es posible prohibir toda clase de riesgos,
porque ello implicaría la parálisis social. Por esta razón, la única
alternativa es poner límites a los peligros aceptados socialmente.
RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DE SERVIDOR PUBLICO POR DAÑO-Deber de
evitar en virtud de competencia funcional (Aclaración de voto)
Para que el daño sea imputable, es
necesario  que el servidor público tenga dentro de su ámbito de competencia el
deber de evitar ese determinado resultado. Si la actividad estatal es
eminentemente reglada y el servidor público sólo puede realizar aquellas
acciones que la ley o el reglamento le permiten, es obvio entonces que sólo
responde patrimonialmente por aquellos daños que debía evitar en virtud de sus
deberes institucionales.
DOLO O CULPA-Factor
determinante es el grado de conocimiento del riesgo/DOLO E IMPRUDENCIA-Referencia
al conocimiento del riesgo (Aclaración de voto)
DAÑO-Elementos
normativos adicionales en la imputación (Aclaración de voto)
En la imputación del daño es necesario introducir,
además de la causalidad, el dolo y la imprudencia, tres elementos normativos
adicionales, a saber: i) Que el servidor público tenga dentro de su ámbito de
competencia institucional, la obligación de desplegar deberes de seguridad o de
salvamento, para evitar daños como consecuencia de la actividad que desarrolla
o de los bienes que debe custodiar. ii) Que el daño se produzca en virtud de un
riesgo jurídicamente desaprobado. Es decir, el producido por ejemplo, como
ocasión de la  violación de normas de conducta que prohíben poner en peligro
abstracto los bienes jurídicos y que se plasman frecuentemente en los
reglamentos del tráfico automotor, o en los reglamentos de seguridad de las
empresas, etc y iii) Que el riesgo creado por el servidor público sea el mismo
que se concreta en el daño y no otro distinto, proveniente de hechos de la
naturaleza, o de la conducta dolosa o gravemente imprudente de un tercero.
Consideramos pertinente aclarar nuestro voto en tres
aspectos fundamentales a saber: i) No basta la existencia de una relación de
causalidad entre el comportamiento y el daño producido, porque es necesario la
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y que el riesgo creado, sea el
mismo que se concrete en la producción del resultado. ii) El servidor público
sólo responde por daños que deba evitar en virtud de su ámbito de competencia
funcional y iii) Los conceptos de dolo e imprudencia deben estar referidos al
conocimiento del riesgo.
1.  La moderna teoría de la imputación objetiva, que surge del
derecho civil y se extiende en la actualidad a otros campos como el derecho
penal y administrativo, entiende que la regularidad de los fenómenos de la
naturaleza y la sucesión de causas y efectos es insuficiente para la imputación
de un determinado comportamiento. En una sociedad  caracterizada como “sociedad
de riesgo”, en la cual es indispensable la aceptación de peligros para los
bienes jurídicos con la finalidad de facilitar la interacción social, no es
posible prohibir toda clase de riesgos, porque ello implicaría la parálisis
social. Por esta razón, la única alternativa es poner límites a los peligros
aceptados socialmente. En consecuencia, cuando una persona ocasiona un daño,
pero éste se produce dentro de los límites que la sociedad y el ordenamiento
jurídico toleran, el daño no le es imputable. Ejemplo: si en el desempeño del
cargo un servidor público conduce un vehículo oficial, y a pesar de observar
las normas del tráfico automotor ocasiona un accidente en el cual se destruye
el bien, es indiscutible que desde el punto de vista causal ha ocasionado
directamente un daño patrimonial al estado. Sin embargo, este no le es
imputable porque se encuentra dentro del riesgo permitido. En efecto, si a
pesar de acatar las normas de diligencia que impone el tráfico automotor se
produce un daño, este no le es atribuible porque las normas de diligencia no
pueden eliminar todo tipo de peligros; siempre hay un residuo de peligro que es
imposible eliminar a pesar de la observancia de las normas de diligencia.
2.  Para que el daño sea imputable, es necesario  que el
servidor público tenga dentro de su ámbito de competencia el deber de evitar
ese determinado resultado. Si la actividad estatal es eminentemente reglada y
el servidor público sólo puede realizar aquellas acciones que la ley o el
reglamento le permiten, es obvio entonces que sólo responde patrimonialmente
por aquellos daños que debía evitar en virtud de sus deberes institucionales.
No respondería desde el punto de vista fiscal por ejemplo, el funcionario que
culposamente destruye un bien de propiedad de una empresa estatal para la cual
no trabaja.
3.  Si además de la causalidad y el daño, forman parte de
la estructura de la imputación dos elementos más, la creación de un riesgo
desaprobado y la realización de ese riesgo en el resultado, los conceptos de
dolo y culpa tienen que construirse en relación con esos nuevos aspectos. Por
ello, el grado de conocimiento del riesgo es el factor determinante para
clasificar un comportamiento como doloso o culposo. El dolo es conocimiento del
riesgo, la imprudencia, cognoscibilidad del mismo. Si la consagración de
deberes de diligencia es un mecanismo para determinar el riesgo permitido, el
incumplimiento de los mismos no es un problema sólo de la imputación a título
de culpa, sino también del  dolo. Sobre esta perspectiva, resulta impropio
hablar entonces de que la imprudencia, la negligencia, la impericia y la
violación de normas reglamentarias son factores exclusivos de la imputación
culposa.
Con base en lo anterior, podemos concluir que en la
imputación del daño es necesario introducir, además de la causalidad, el dolo y
la imprudencia, tres elementos normativos adicionales, a saber: i) Que el
servidor público tenga dentro de su ámbito de competencia institucional, la
obligación de desplegar deberes de seguridad  o de salvamento, para evitar
daños como consecuencia de la actividad que desarrolla o de los bienes que debe
custodiar. ii) Que el daño se produzca en virtud de un riesgo jurídicamente
desaprobado. Es decir, el producido por ejemplo, como ocasión de la  violación
de normas de conducta que prohíben poner en peligro abstracto los bienes
jurídicos y que se plasman frecuentemente en los reglamentos del tráfico
automotor, o en los reglamentos de seguridad de las empresas, etc y iii) Que el
riesgo creado por el servidor público sea el mismo que se concreta en el daño y
no otro distinto, proveniente de hechos de la naturaleza, o de la conducta
dolosa o gravemente imprudente de un tercero.
Fecha ut supra,
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA,
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE
LYNETT
Magistrado
[1]
Tal como ocurre en relación con los empleados de las empresas de servicios
públicos mixtas;  y de las empresas de servicios públicos privadas que
incorporen aportes estatales.  (arts. 14, numerales 6 y 7, y  41 de la ley
142/94).
[2] Op. Cit. SU 620 de 1996
[3] Ciertamente, la
Corte ha entendido que los órganos de control llevan a cabo una administración
pasiva que consiste en la verificación de la legalidad, eficacia y eficiencia
de la gestión de la administración activa, esto es, aquella que es esencial y
propia de la rama ejecutiva, aunque no exclusiva de ella, pues los otros
órganos del Estado también deben adelantar actividades de ejecución para que la
entidad pueda cumplir sus fines. En este sentido, "la atribución de
carácter administrativo a una tarea de control de la Contraloría no convierte a
esa entidad en un órgano de administración activa, puesto que tal definición
tiene como único efecto permitir la impugnación de esa actuación ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Es pues una labor en donde
los servidores públicos deciden y ejecutan, por lo cual la doctrina suele
señalar que al lado de esa administración activa existe una administración
pasiva o de control, cuya tarea no es ejecutar acciones administrativas sino
verificar la legalidad y, en ciertos casos, la eficacia y eficiencia de gestión
de la administración activa." Sentencia C-189 de 1998, M.P. Alejandro
Martínez Caballero. Ver también Op Cit. SU 620 de 1996, C-540 de 1997, M.P.
Hernando Herrera Vergara
[4] En la sentencia varias
veces citada SU 620 de 1996 se establece el alcance del derecho al debido
proceso en el proceso de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos:
"la norma del artículo 29 de la Constitución es aplicable al proceso de
responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías
sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad
administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de
defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a
través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de
las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos
contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones
injustificadas, y ano ser juzgado dos veces por el mismo hecho."
[5] Sentencia C-477/01, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra
[6] Op. Cit. Sentencia SU 620
de 1996
[7] Ver sentencia C-430 de
2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell
[8] Sentencia C-197 de 1993
M.P. Antonio Barrera Carbonell
[9] Op. Cit. Sentencia SU 620
de 1996
[10] Ibid
[11] J. González Pérez, El principio general de la buena fe en el
derecho administrativo, Madrid, Edit. Cívicas, 1984, pág. 241.
[12]  Ver Echandia Devis,
Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte General Tomo I, Temis, pág. 15, 1984
[13]  Sentencia C-054 de 1997
M.P. Antonio Barrera Carbonell
[14] Ibid