T-840-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-840/07
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS
Y NIÑAS-Carácter fundamental
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD
SOCIAL DEL NIÑO-Fundamental prevalente
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS
Y NIÑAS-Instrumentos internacionales de protección
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN
OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Función administrativa/COMITE TECNICO
CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Funciones
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Su concepto no es requisito indispensable para la entrega de
medicamentos excluidos del POS
ACCION DE TUTELA-Procedencia para
proteger derecho a la salud
de los niños
Referencia: expediente T-1632614
Acción de tutela interpuesta por Lorena Duque Cardona en
representación de su hijo Jean Pool Londoño Duque contra Cafesalud Seccional
Risaralda.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
once   (11)  de octubre de dos mil siete (2007).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado
Penal Municipal de Santa Rosa de Cabal, en el trámite de la acción de tutela
iniciada por Lorena Duque Cardona en representación de su hijo Jean Pool
Londoño Duque contra Cafesalud Seccional Risaralda.
I.
ANTECEDENTES.
La señora Lorena Duque Cardona, en
representación de su hijo Jean Pool Londoño Duque, interpuso acción de tutela
contra la EPS Cafesalud, por considerar que dicha entidad vulnera los derechos
fundamentales a la salud y a la seguridad social; debido a la negativa de la
EPS de suministrar el jarabe CLAVULIN E.S 600, para tratar la infección
respiratoria aguda que padece.
Para fundamentar su solicitud de amparo ante el juez de instancia y
de manera verbal manifestó los siguientes:
1.  Hechos.
Expone que su
hijo de (10) meses de nacido padece de infección respiratoria aguda, para lo
cual lo tuvo hospitalizado por (2) días.
Afirma que la
pediatra adscrita a la EPS accionada le recetó el jarabe CLAVULIN E.S 600 y le
informó que dejaba retirar a su hijo de la clínica con la condición de
suministrarle el medicamento prescrito.
Sostiene que
solicitó el jarabe ante la farmacia de la EPS pero que esta se negó a
entregarlo  aduciendo que: “(…) ese medicamento no lo había allá ni lo daban
tampoco, que tenía que comprarlo particularmente”.
Asegura que no
cuenta con los medios económicos para adquirir el medicamento: “(…) pues soy
aseadora en el hospital San Vicente de Paúl,  acá en Santa Rosa de Cabal y
tengo cuatro niños por todos para ver porque el papá de los niños nos dejo (…)
además yo por aquí soy sola y me toca hasta pagar quien me vea los niños y la
casa donde vivo es arrendada por la cual pago $130.000, a la que me cuida los
niños le pago $120.000, tengo dos niños estudiando el uno en 5º primaria y el
otro en 3º de primaria, todos los niños son menores de edad…”.
Finaliza
exponiendo que consultó el valor del medicamento y este asciende a la suma de
$88.300, por lo que solicita la tutela de los derechos fundamentales a la salud
y a la seguridad social de su hijo, ordenándose que la EPS Cafesalud, proceda a
autorizar el suministro del jarabe.
2.  Contestación
de la entidad demandada.
La
administradora de la agencia de la EPS Cafesalud en Risaralda, en escrito, del
23 de marzo de 2007, se opone a la acción de tutela señalando que aunque el
medicamento fue ordenado por el médico tratante este: “(…) no puede ser
autorizado por esta entidad debido a que no forma parte de los beneficios del
Plan Obligatorio de Salud POS”.
Agrega que la
resolución 3797 de 2004 establece que el suministro de medicamentos no POS “debe
someterse al estudio del comité técnico científico, y en el caso concreto no
existe constancia de haberse agotado dicho mecanismo”.
Considera que la
finalidad de la actora es la autorización del tratamiento integral que requiere
el paciente, petición cuyo carácter es futuro e incierto, para lo cual afirmó
que: “  (…) tal como se dejó consignado en los antecedentes, la presente
acción de tutela tiene como objetivo, además de la autorización y cubrimiento
de los medicamentos requeridos que le fueren recomendados al paciente, el
tratamiento integral que en adelante requiera prestación que no se sabe a
ciencia cierta en que consistirá”.
Por último,
solicita que se declare improcedente la presente acción de tutela por cuanto la
conducta de Cafesalud EPS ha sido legítima. Subsidiariamente solicita que en el
evento de que sea concedida, se ordene expresamente en la parte resolutiva de
la sentencia que el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), reconozca a
Cafesalud el 100% de las prestaciones que estén fuera del POS.
II. DECISIÓN
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
El 29 de marzo
de 2007, el Juzgado Penal Municipal de  Santa Rosa de Cabal, denegó el amparo
solicitado, acogiendo los argumentos expuestos por la entidad accionada, en lo
que se refiere al agotamiento del tramite interno ante la EPS, agregando que: (…)
mal haría este funcionario entrar a dar ordenes con base en supuestas negativas
u omisiones, a fin de proteger las pretensiones de doña Lorena Duque Cardona,
frente a la ausencia total de violación de derecho fundamental alguno y por
ello, entrará a denegar de plano la acción de tutela instaurada por la nombrada
a favor de su hijo...”.
La sentencia no fue impugnada.
III. PRUEBAS.
En el expediente
reposan las siguientes pruebas:
·
Fotocopia de la formula médica expedida por
Cafesalud (folio 3).
·
Fotocopia del registro civil de nacimiento del
niño Jean Pool Londoño Duque (folio 4).
·
Fotocopias de la cédula de ciudadanía de la
señora Lorena Duque Cardona y del carné de afiliación de Jean Pool Londoño
Duque a la EPS Cafesalud  (folio 5).
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es
competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico
Considerando los
antecedentes planteados corresponde a esta Sala determinar si la  EPS Cafesalud
Seccional Risaralda, vulnera o no, los derechos fundamentales a la vida, a la
salud y a la seguridad social del niño Jean Pool Londoño Duque, ante la
negativa de la entidad de suministrar el medicamento CLAVULIN E.S 600, necesario
para el manejo de la infección respiratoria que padece.
La entidad
sostiene que el medicamento no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud
-POS- y además no se solicitó previamente  el concepto del Comité Técnico
Científico –CTC- , para su aprobación.
Para resolver el problema jurídico
anterior  la Sala reiterará su jurisprudencia relacionada con: (i) el derecho
fundamental a la salud y a la seguridad social de los niños; (ii) subreglas
para obtener el suministro de prestaciones excluidas del plan obligatorio de
salud POS; (iii) la naturaleza y las funciones de los Comités Técnicos
Científicos y por ultimo (iv) la solución del caso concreto.
3. El derecho a la salud y la
seguridad social de los niños es fundamental por mandato expreso de la
Constitución. Reiteración de jurisprudencia.
La
jurisprudencia constitucional[1] ha sido uniforme en
explicar la doble categorización que se predica de los derechos de los niños en
el Estado colombiano, la cual está materializada en el artículo 44 de la
Constitución cuando expresa:
“Son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…) los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. (Subrayado fuera de texto).
Los derechos de
los niños son fundamentales y prevalentes, características que les fueron
otorgadas con la finalidad de garantizar la protección especial de la que son
titulares y la especial atención con que se debe salvaguardar el proceso de
desarrollo y formación de los mismos. Sobre el particular esta Corporación ha
explicado[2]:
“Por una parte, en su inicio, el artículo [44] establece que los
derechos de los niños son fundamentales. Este aspecto ha sido resaltado por la
jurisprudencia consti­tucional,[3] dándole
las consecuencias propias que en materia de protección y goce efectivo supone tal
condición. Así, por ejemplo, son varios los casos de tutela en los que se ha
salvaguardado decididamente los derechos de los niños en razón a su
fundamentalidad.
“El segundo aspecto general que ha de resaltarse es la condición de
prevalencia, otorgada por el inciso final de la norma a los derechos de los
niños. Esto es, en el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra
persona, si no es posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste.
Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ningún
derecho es absoluto en el marco de un Estado social de derecho, por lo que es
posible que en ciertos casos el derecho de un menor tenga que ser limitado. Sin
embargo, el carácter prevalente de los derechos de los niños exige que para que
ello ocurra se cuente con argumentos poderosos”. [4]
El trato
prevalente, es una manifestación del Estado social de derecho y se desarrolla a
lo largo de la Carta Política, pretendiendo garantizar, según dispone el
artículo 44 Superior, el desarrollo armónico e integral del ejercicio pleno de
los derechos de los infantes, para protegerlos contra cualquier forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica, trabajos riesgosos, etcétera. Estos riesgos o eventualidades hacen a
los niños, sujetos de especial protección constitucional.
La Constitución Colombiana de 1991 no ha
hecho en este sentido nada diferente que reproducir lo que los pactos y
tratados internacionales han establecido. De igual manera, cabe recordar, que
tales instrumentos del derecho internacional, han sido ratificados por la
República de Colombia, y por su materia, se entienden incluidos en el bloque de
constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Carta Política.
Así las cosas, la prevalencia de los  derechos
de los niños está consignada en la Declaración de los Derechos del Niño
proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1959 que estableció: Principio 6: "El niño, para el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea
posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en
todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material". De
igual manera la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor
para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagró: “Artículo
8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares
de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas".
En igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27
de abril de 1977 en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de
protección que su condición de infante requiere tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado.  En especial, frente al tema del derecho a la
salud, el artículo 24 de la Convención sobre los derechos del niño, reconoce el
derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios
para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los
Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su
derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. “Los Estados Partes
asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las
medidas apropiadas para:
(…)
b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el
desarrollo de la atención primaria de salud”.[5]
Ahora bien, cabe
enfatizar aquí que el mandato consignado en el artículo 44 constitucional
previó el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y, por consiguiente,
no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera la
categoría de fundamental, con el objeto de obtener su protección por vía de
tutela.[6]
Bajo este
entendido, el estado colombiano no sólo debe garantizar la prestación de un
adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de
los niños, sino que debe impedir que a través de sus órganos, bien sean estos
del poder central o de las entidades territoriales, o de los particulares en
los que el Estado ha delegado la función de proporcionar el servicio de salud,
se ponga en riesgo o se vulnere tan preciado derecho. Ello, se reitera, por
considerar que los niños forman parte de aquel grupo de personas  a las que por
mandato constitucional el Estado debe una especial
protección, estando en la obligación de adelantar una política de
especial atención hacia ellos.
Se concluye que ha sido constante la
jurisprudencia de esta Corte en señalar que la salud en el caso de los niños es
un derecho fundamental por expreso mandato constitucional, por ello se insiste
en esta oportunidad, en que debe prestarse ineludible atención a los mandatos
constitucionales referidos, y por tanto, en los casos concretos que lo requieran,
es procedente la acción de tutela como mecanismo para lograr su inmediata
efectividad.
4. Subreglas para obtener el
suministro de prestaciones excluidas del plan obligatorio de salud –POS-.
Reiteración de jurisprudencia.
El modelo de seguridad social en salud previsto en la Constitución
Política está fundado en la eficacia de los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad (Art. 48 C.P.). Esto significa que el suministro de
prestaciones médico asistenciales, al igual que la ejecución de programas de
promoción y prevención, deben tener por objeto principal garantizar los
derechos fundamentales intrínsecamente ligados con el mantenimiento de las
condiciones de salud, bajo un marco que garantice la ampliación progresiva de
la cobertura.
Estas metas del sistema de salud dependen, entre otros factores, del
uso adecuado de los recursos económicos que ingresan al mismo y la solidaridad
entre los sujetos que proveen las distintas fuentes de financiación,
especialmente el Estado, los empleadores, los trabajadores y los pensionados.
El reconocimiento del carácter limitado de los recursos del sistema lleva, de
este modo, a la determinación de mecanismos legales que optimicen su ejecución.
Entre estos instrumentos se encuentra la delimitación de las prestaciones
exigibles a las empresas administradoras del sistema, a través de la fijación
del plan obligatorio de salud -POS-.
La determinación de un plan obligatorio a cargo del sistema de
seguridad social en salud, puede generar controversias en términos de derechos
fundamentales para eventos precisos.  En efecto, la armonía entre las normas
que regulan el plan obligatorio y los preceptos constitucionales pueden verse
comprometidos en los casos en que el usuario del servicio de salud requiere de
un procedimiento o medicamento necesario para la conservación de su vida en
condiciones dignas o su salud y estas prestaciones se encuentran por fuera del
–POS-.
Ante esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido reglas
jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el
juez constitucional, ante una situación particular, ordene el suministro de la
prestación excluida del POS.  En este sentido, la jurisprudencia constitucional
ha previsto que la acción de tutela es procedente cuando concurran las
condiciones siguientes:
“i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere
los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo
cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino
también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna.
“ii) Que se trate de un procedimiento,
tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el
POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea
necesario proteger el mínimo vital del paciente.
“iii) Que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el
costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través
de ningún otro sistema o plan de salud; y
“iv) Que estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito
a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante[7]”.
No obstante, en relación con el cumplimiento del primero de los
requisitos expuestos, la intensidad de su comprobación debe modularse para el
caso en que los afectados sean niños. Ello debido al carácter fundamental que
tiene el derecho a la salud de los infantes, según lo previsto en el artículo
44 Superior. Desde esta perspectiva, el requisito en comento resultará
acreditado cuando la ausencia de la prestación médico asistencial involucre una
afectación del bienestar físico, mental o social de los niños.
5. Las decisiones de los comités técnicos científicos no son una
instancia más entre los usuarios y las EPS y su concepto no es requisito
indispensable para la entrega de medicamentos excluidos del POS. Reiteración de
jurisprudencia.
Respecto de la función específica que tienen los Comités, la
Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, en los artículos 1º y 2º,
manifiesta que son instancias administrativas de las EPS, conformadas por un
representante de las mismas, un representante de la IPS y, un representante de
los usuarios, de quienes al menos uno de ellos debe ser médico, y cuya función
es:
“1. Atender las reclamaciones que presenten los afiliados
de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Contributivo y
Subsidiado y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, en relación con la
ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al
usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud.
2. Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los
médicos tratantes para el suministro a los afiliados de medicamentos por fuera
del listado  medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS) adoptado por el
Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen adicionen o sustituyan”.
(...)”
Teniendo en cuenta las funciones de los comités[8],
la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en sostener que las
decisiones de los comités técnicos científicos no son una instancia más entre
los usuarios y la EPS[9] y que su concepto no es
requisito indispensable para la entrega de medicamentos excluidos del POS[10].
Sobre el particular, esta Corporación ha considerado que los Comités Técnico
Científicos son órganos de carácter administrativoo de las EPS.
La Corte ha estimado con fundamento en la naturaleza
administrativa de estos comités, su composición - puesto que no todos sus
miembros son médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS, que: “(i)
su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un
usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse
como una instancia más entre los usuarios y las EPS.”[11]
Así, por ejemplo la Corte Constitucional en sentencia T-704/05 MP.
Clara Inés Vargas Hernández, consideró, con fundamento en el procedimiento para
solicitar la autorización por parte del Comité Técnico Científico de un
medicamento excluido del POS, que es el médico tratante, quien consideró
necesaria la prescripción de la medicina, quien debe “elaborar la formula en
la forma respectiva y con las justificaciones pertinentes, para que su decisión
sea evaluada en el Comité Técnico Científico. Como se observa, en esta
actuación no hay cabida a intervención alguna del afiliado. Posteriormente,
tendrá lugar la realización del Comité Técnico Científico, cuya convocatoria y
evacuación, como es lógico, corresponde implementar  únicamente a la entidad
prestadora del servicio y por tanto, tampoco son actuaciones que dependan del
afiliado al sistema de seguridad social”.
Por último, en
dicha sentencia la Corte concluyó que está a cargo de las entidades del
sistema, “la totalidad del trámite descrito para obtener la aprobación del
Comité Técnico Científico sobre la prescripción del medicamento excluido del
POS, cuando no se inicia y agota oportunamente tal procedimiento, hay
negligencia administrativa que no puede excusarse y menos si por ella se
menoscaban los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los afiliados”.
Así mismo, esta Corporación en sentencia T-1063/05[12]
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, aseveró“[los] jueces de tutela no
pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento
excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos
de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional”. [13]
Del mismo modo, la
Corte en sentencia T-1164/05 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, estimó que “La función del Comité Técnico Científico no puede
concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, por tanto,
éstas no pueden imponer como requisito de acceso a un
servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de un
trámite interno de la entidad.[14] Es importante para la Corte resaltar que la reglamentación
en salud aplicable (Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección
Social) establece expresamente que tal procedimiento es competencia del médico
tratante adscrito a la EPS y no es un tramite que le corresponda adelantar por
cuenta propia a la accionante”.
También en sentencia T-071/06 MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra, esta Corporación adujo que cuando una persona requiere de “un
tratamiento, examen, intervención, medicamento o diagnóstico” y las
Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido
en el POS, o por cuanto no fue autorizado por el Comité Técnico Científico, “la
acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos
fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la
jurisprudencia constitucional”.
En este orden de ideas, y con fundamento en la jurisprudencia
citada, no se puede exigir a los usuarios del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, que solicitan el suministro de medicamentos excluidos del POS
acudir previamente al Comité Técnico Científico –CTC-, como requisito de
procedencia de la acción de tutela y muchos menos para acceder a un servicio
médico.
Ahora bien con el fin de preservar el equilibrio
financiero de la EPS obligada a prestar el servicio, ésta tiene la posibilidad
de repetir contra el Estado, específicamente contra el FOSYGA, tal y como lo ha
señalado esta Corporación en providencias anteriores.
6. Caso
concreto.
6.1 El problema jurídico que se pretende solucionar, corresponde en
determinar si la EPS Cafesalud Seccional Risaralda, vulnera o no los derechos
fundamentales a la vida y a la salud, del niño Jean Pool Londoño Duque, ante la
negativa de la entidad de suministrar el medicamento CLAVULIN E.S 600, necesario
para el manejo de la infección respiratoria que padece.
La entidad
sostiene que el medicamento no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud
-POS- y además no se solicitó previamente  el concepto del Comité Técnico
Científico –CTC- , para su aprobación.
6.2 Antes que entrar a estudiar de fondo el presente caso, es pertinente resaltar que el asunto reviste una especial
importancia, ya que se trata de la atención que requiere un niño que
goza de una especial y reforzada protección constitucional y cuyo derecho a la
salud es fundamental. Aunado a lo anterior, Jean
Pool, por la infección respiratoria aguda que padece se encuentra en una
circunstancia que acentúa su condición de debilidad, y por ende la negativa de
suministrarle el medicamento CLAVULIN E.S 600, para
mejorar su calidad de vida, pone en riesgo sus derechos a la salud y a la
dignidad humana, razones que a juicio de la Corte, son suficientes para
considerar que en este caso es viable el amparo constitucional.
Ponderando cada
uno de las subreglas trazadas por esta Corporación para que en casos como el
presente proceda la acción de tutela, tal y como se reseñó en la parte
considerativa de esta providencia, la Sala encuentra que en este caso se
cumplen de la siguiente manera:
“i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o
vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del
afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de
muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de
existencia digna”.
La falta del
suministro del medicamento CLAVULIN E.S 600, vulnera los derechos fundamentales
a la salud y a la vida del niño en la medida que del material probatorio
obrante en el expediente, se evidencia que padece de una infección respiratoria
aguda, tal como se desprende de la afirmación de la representante de la EPS
accionada a folio 8 del expediente. Si bien no esta acreditado en el expediente
que la ausencia de este jarabe pone en inminente riesgo de muerte al infante,
está probado que se trata de un niño que no ha podido recobrar plenamente su
estado de salud, motivo por el cual se afecta  su condición digna de
existencia.
“ii) Que se trate de un procedimiento,
tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el
POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea
necesario proteger el mínimo vital del paciente”.
De igual manera se estima, que el requisito relativo a que el medicamento
prescrito no pueda ser reemplazado por otro que se encuentre contemplado en el
POS, se cumple por cuanto tal circunstancia no fue alegada por la EPS Cafesalud
en la contestación de la demanda, esto es, no se aportó prueba por parte de la
entidad demandada de que el fármaco ordenado al niño Londoño Duque, pudiera ser
sustituido por otro que produzca igual resultado para tratar la patología que
padece.
“iii) Que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el
costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través
de ningún otro sistema o plan de salud”.
En cuanto al costo del medicamento y la capacidad de
pago para cubrir los mismos, la accionante informó que el CLAVULIN E.S 600,
tiene un costo de $88.300. Afirmó igualmente, bajo la gravedad de juramento, que
es aseadora en un Hospital donde le pagan el salario mínimo, ingreso que debe
invertir en la manutención propia y la de 4 hijos todos menores de 18 años.
Afirma que el padre de sus hijos los abandonó, razón por la cual costea ella
sola los gastos de su núcleo familiar; pagando $120.000 a la persona que cuida
los niños mientras ella trabaja, más $130.000 correspondiente al arriendo.
Sumado a estos gastos 2 de sus hijos están estudiando, lo cual le demanda más
gastos.
En estas
condiciones puede sostenerse que la accionante al no disponer de los recursos
económicos necesarios, no está en capacidad de asumir el costo de la compra del
medicamento y se amenazaría de manera irrefutable el derecho al mínimo vital de
su núcleo familiar, al imponerle este nuevo gasto que se sale de la orbita de
su capacidad de pago[15].
“iv) Que estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito
a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante”.
Respecto del requisito de la vinculación entre la
entidad promotora de salud y el médico tratante, se advierte que la entidad no
objeto esta circunstancia por lo que se deduce que la pediatra que elaboró el
diagnostico y ordeno el medicamento se encuentra vinculada a la EPS Cafesalud,
además reposa en el expediente aceptación expresa de la representante seccional
de la entidad demandada, cuando afirma:“(…) siéndole ordenado por su
médico tratante el medicamento denominado CLAVULIN…”.[16]
(Subrayado fuera de texto).
6.3 Por otra parte, para la Sala no es de recibo el argumento alegado
por la EPS en la contestación de la demanda, cuando asevera que la acción de
tutela “(…) es improcedente para reclamar medicamentos NO POS sin que medie
solicitud previa ante la EPS para que se conforme el comité técnico
científico…”, a fin de que sea tal dependencia la que determine la
viabilidad o no de la autorización de los medicamentos.
Sobre el anterior tema, como se señaló en el
recuento jurisprudencial de esta sentencia, la Corte ha manifestado que con
fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su
composición, en cuanto que no todos sus miembros son médicos y la relación es
más de carácter administrativo, su concepto no es indispensable para que el
medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y por tanto, no puede
considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS, y tampoco como
un requisito para la procedencia del amparo constitucional.
6.4 Finalmente, la Sala habrá de referirse al argumento del juez de
instancia, quien considero erradamente que la accionante no solicitó los
medicamentos a la EPS y en esta medida no podía afirmarse que los mismos fueron
negados. Al respecto debe señalarse que el Juzgado no le dio el alcance
adecuado a la afirmación hecha por la actora bajo la gravedad de juramento (no
desvirtuada por la EPS), cuando la actora ante el juzgado que recibió su
solicitud de tutela expresó:  “(…) yo averigüe en la farmacia (…)  en
Pereira para ver sí lo habían y me dijeron que no, que tenia que comprarlo por
aparte, vine a (…)  Santa Rosa de Cabal y me dijeron que ese medicamento no lo
había allá ni lo daban tampoco, que tenía que comprarlo particularmente y yo no
tengo los medios económicos para comprarlo …”. (Folio 1 del expediente).
Además de lo
anterior, el juez de instancia contaba con otro elemento para encontrar probada
la negativa de la entidad de autorizar la entrega del medicamento cuando en el
escrito de contestación la representante de la entidad manifestó: (…) el
medicamento denominado CLAVULIN SUSPENSIÓN, el cual no puede ser autorizado
por esta entidad debido a que no forma parte de los beneficios del Plan
Obligatorio de Salud POS”. (Subrayado fuera de texto)[17]
De las
afirmaciones contenidas en los párrafos atrás reseñados, se desprende que la
accionante solicitó los medicamentos y los mismos le fueron negados, primero
verbalmente en las dependencias destinadas por la EPS para la entrega de los
medicamentos y nuevamente por escrito en la contestación a la demanda.
6.5 Ahora bien, teniendo en cuenta que el niño padece una infección
pulmonar aguda, se hace necesario que se le garantice una atención integral en
salud (entiéndase  consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos,
suministro de medicamentos, hospitalización, etc.), que le brinde una adecuada
recuperación, conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la EPS
efectúen para tal fin.
No sobra
recordar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio
de integralidad en virtud del cual, en casos como el presente, se ha
establecido que el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al
resto de servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento[18].
Específicamente
ha indicado esta Corporación:
“(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado
cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo
cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación,
examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el
médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado
de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites
establecidos en la ley.”[19]
El principio encuentra asidero en la
medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y (ii)
evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada
nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con
ocasión de la misma patología.
Conforme a lo expuesto, es evidente que en el presente
caso, se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de
esta Corporación para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la
seguridad social del niño Jean Pool Londoño Duque, hijo de la accionante Lorena
Duque Cardona.
En armonía con lo señalado anteriormente se dará aplicación directa
a los preceptos constitucionales como lo ha hecho esta Corporación en casos
similares[20]. Por tanto, considerando
el tiempo transcurrido entre la prescripción del jarabe y la fecha de revisión
del presente caso, así como la naturaleza de la infección que padece el
infante; se ordenará a la EPS accionada una nueva valoración del niño Jean Pool
Londoño Duque, para que su médico tratante determine el tratamiento para
conjurar la infección pulmonar aguda que padece, garantizándosele el suministro
de los medicamentos y tratamientos necesarios cuando los requiera – incluso el “CLAVULIN
E.S 600”.
Por su parte,  se advertirá a la EPS Cafesalud que podrá
repetir contra el Estado, específicamente contra el
Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), en todos los gastos en los que
incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida
el 29 de marzo de 2007, por el Juzgado Penal Municipal de Santa Rosa de Cabal, dentro
de la acción de tutela interpuesta por Lorena Duque Cardona en representación
de su hijo Jean Pool Londoño Duque, contra la EPS Cafesalud Seccional
Risaralda, por las razones y en los términos de esta sentencia.
SEGUNDO.- CONCEDER la tutela para la
protección de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a
la vida en condiciones dignas de Jean Pool Londoño Duque y, en consecuencia, ORDENAR
a la EPS Cafesalud, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo, realice una nueva valoración médica
del niño Londoño Duque, en la que se pueda determinar el tratamiento integral
de la afección pulmonar aguda que padece y se le garantice el suministro de los
medicamentos o procedimientos necesarios, aun cuando no se encuentren incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud –  incluso el “CLAVULIN E.S 600”, según
las prescripciones del médico tratante.
TERCERO.- PREVENIR a la EPS Cafesalud,
para que en el futuro se abstenga de incurrir en las conductas que dieron origen
a la presente acción de tutela.
CUARTO.- ADVERTIR a la EPS Cafesalud que, podrá repetir contra el Estado, específicamente contra
el Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), en todos los gastos en los que
incurra en cumplimiento de lo ordenado en este fallo y que no esté cubierto por
el POS.
QUINTO.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencias SU-225/98, T-415/98 y T-864/99,
T-887/99, T-179/00, T-597/01, C-839/01, entre otras.
[2] Sentencia T-510/03. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[3] Con relación a la fundamentalidad  de los
derechos de los niños ver entre otras las sentencias T-402/92 y SU-043/95.
[4]
Sentencia C-157/02. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[5] En este sentido, ver sentencias T-165/04 y T-350/03.
[6]
Sentencias T- 530/04, T-1019/02, T-972/01, entre otras.
[7]Acerca de estos requisitos se pueden confrontar entre
otras, las sentencias T-500/94, SU-819/99, T-523/01, T-586/02,  T-990/02,
T-237/03, T-835/05, T-227/06, T-335/06, T-202 de 2007, T-492/07 y T-579/07.
[8]
Respecto de las funciones de los comités ver las sentencias T-1126/05, T-071/06,  T-566/06 y T-964/06
entre otras.
[9]
Sentencias T-1164/05,
T-335/06, T-936/06 y T-964/06.
[10]
Véanse las sentencias
T-1192/04, T-339/05, T-471/05, T-1289/05, T-071/06, T-227/06, T-335/06 y  T-365A/06.
[11]
Sentencia T-344/02  MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[12] En este caso, la madre de una niña manifestó que su hija nació con
una deficiencia en su desarrollo físico y psicológico, por lo que realiza
actividades de una niña de 5 años aunque tiene 13, y su aspecto físico es el de
una niña de 7 años. A la niña le fueron ordenados los exámenes valoración
genética, aminoácidos en plasma (HPLC), ácidos orgánicos de cadera ramificada y
mucopolisacáridos, exámenes que la EPS demandada se negaba a suministrar
por estar excluidos del POS. (...) El amparo constitucional fue negado por el
juez de instancia porque consideró, (...) segundo, que la tutela era
improcedente para reclamar la autorización de los exámenes aludidos, pues la
madre de la niña no había agotado el procedimiento previsto para el efecto ante
el Comité Técnico Científico de Humananvivir EPS. La Corte ordenó a la
entidad demandada que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esa providencia, autorizara la práctica de los
exámenes.
[13] Reiterada en sentencia
T-071/06 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[14]
Ver entre otras la Sentencia T- 344/02, (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),
reiterada en sentencias T- 053/04, MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-616/04, MP.
Jaime Araujo Rentería y T-236ª/ 05,  MP. Rodrigo Escobar Gil.
[15]
La Corte ha aplicado este mismo criterio en casos similares. Sentencias
T-883/03 y T-1007/03 entre otras.
[16] Folio 8
del cuaderno principal.
[17] Folio 8 del cuaderno
principal.
[18]
El principio de integralidad,  ha sido desarrollado por  la Corte
Constitucional en las sentencias: T-179/00, T-133/01, C-674/01, T-111/03, T-319/03, T-136/04, C-760/04, T-719/05, T-965/05, T-062/06, T-282/06, T-518/06, T-492-07,
T-597-07 entre otras.
[19]
Corte  Constitucional, Sentencia T-136/04 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. El
caso fue seleccionado por la Corte , con el fin de precisar en su sentencia que
de acuerdo a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en fallos anteriores,
es deber del juez de tutela garantizar la integralidad en materia de
salud, específicamente, tratándose de la prestación del servicio. Por tal
motivo revocó parcialmente la orden del juez de segunda instancia, ordenando
que se garantizara el acceso del resto de servicios médicos que debían
entenderse incluidos en el tratamiento médico, ordenado por el médico tratante.
[20] Ver las Sentencias  T-492-07, T-557/06, T-518/06, T-276/05, T-265/05,
T-093/05, T- 599/03,  T-446/03, T-571/01, T-693/01, entre muchas otras.