T-496-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-496/14
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA-Abuelos en representación de nietos menores de edad
La jurisprudencia
constitucional ha reconocido la posibilidad de que los abuelos agencien los
derechos en favor de sus nietos menores de edad con el fin de brindar una
protección más vigorosa de los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes, y permitir el desarrollo del inciso segundo del artículo 42 de la
Constitución Política, el cual establece que cualquier
persona puede exigir el cumplimiento del deber radicado en cabeza de la
familia, la sociedad y el Estado, de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. En tal
sentido, frente a los abuelos que actúen como agentes oficiosos de sus nietos
menores de edad se ha admitido, además del deber de señalarlo expresamente en
la solicitud de amparo tutelar, que no exprese que el agenciado no está en
condiciones de promoverla por sí mismo puesto que,   los y las menores se
encuentran por definición en una situación de indefensión que les impide
demandar la protección de sus derechos.
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental y prevalente
i) que el
derecho a la salud tiene la naturaleza de ser un derecho fundamental autónomo;
(ii) que ese derecho se torna más riguroso cuando se trata de brindar protección y cobertura a un
sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de los niños, las
niñas y los adolescentes, razón por la cual la
familia, la sociedad y el Estado deben garantizar el desarrollo armónico e
integral de los derechos que les asiste a aquellos; (iii) que diferentes
instrumentos internacionales reconocen la fundamentabilidad del derecho a la
salud frente a menores de edad; y, (iv) que la no inclusión en calidad de
afiliado, de vinculado o de beneficiario de una persona al Sistema de Seguridad
Social en Salud (régimen general o regímenes especiales), contando con disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad
en el servicio, constituye en sí misma una vulneración no sólo del derecho a la
seguridad social, sino también del derecho a la salud y que en ese sentido se
torna procedente el amparo constitucional.
ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad
económica, disponibilidad, aceptabilidad y calidad
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD APLICABLE A DOCENTES
AFILIADOS AL FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO-Extensible a los núcleos familiares que registran como
beneficiarios
De
conformidad con la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto reglamentario
2474 de 2008, entre otras disposiciones, que son de obligatorio cumplimiento
para las entidades de orden nacional, el Consejo Directivo del Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio dispuso que se diera estricto
cumplimiento en la aplicación de los principios de transparencia, economía,
responsabilidad y selección objetiva convocando, mediante invitación pública,
la selección del contratista que garantice la prestación de los servicios
médico-asistenciales a los docentes activos y pensionados afiliados a dicho
Fondo, al igual que a sus beneficiarios.  Las entidades oferentes en cada uno
de los departamentos del territorio nacional, son las encargadas de prestar
directamente los servicios de salud a los docentes activos, a los pensionados y
a los núcleos familiares de éstos y aquellos, que se encuentren bajo la
cobertura según reportes del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Vulneración por desafiliación
de menores del servicio de salud como beneficiarias de su progenitora, quien
falleció
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Orden de reactivar afiliación, en calidad de usuarias del
programa especial de salud del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio
Referencia: expediente
T-4260229
Acción de tutela instaurada por Teresa del Niño Jesús
Benavides Gaviria obrando como agente oficiosa de las menores Laura Sofía y
María Fernanda Gómez Benavides, contra la Corporación de Servicios Médicos
Internacionales Them “Cosmitet Ltda”.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., diez (10) de julio
de dos mil catorce (2014).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del
fallo proferido por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Armenia – Quindío, el
22 de enero de 2014, que resolvió la acción de tutela interpuesta por Teresa
del Niño Jesús Benavides Gaviria obrando como agente oficiosa de las adolescentes
Laura Sofía y María Fernanda Gómez Benavides, contra la Corporación de
Servicios Médicos Internacionales Them “Cosmitet Ltda”.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acción de tutela
interpuesta:
El 18 de diciembre de 2013, la
señora Teresa del Niño Jesús Benavides Gaviria obrando como agente oficiosa de
las adolescentes Laura Sofía y María Fernanda Gómez Benavides, promovió acción
de tutela contra la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them Ltda
(en adelante Cosmitet Ltda.), por considerar vulnerados los derechos de los
niños, a la salud y al debido proceso, atendiendo los siguientes hechos:
1.1. Aduce la agente oficiosa que
su hija Luz Miryan Benavidez se desempeñó como docente al servicio del
Magisterio en el Departamento del Quindío, razón por la cual se encontraba
afiliada a Cosmitet Ltda, entidad responsable de prestar los servicios médicos
asistenciales a los docentes oficiales dentro del régimen especial de salud
administrado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
1.2. Cuenta que mediante
resolución No. 567 del 17 de junio de 2013, a Luz Miryan le fue reconocida
pensión de invalidez por tener el 60.6% de pérdida de capacidad laboral y,
debido a ello, siguió efectuando los aportes respectivos al régimen de salud administrado
por Cosmitet Ltda[1].
1.3. Señala que Luz Miryan
falleció el 27 de octubre de 2013 en Armenia[2]
y que tenía a cargo a sus dos menores hijas Laura Sofía (15 años de edad) y
María Fernanda Gómez Benavides (17 años de edad)[3],
quienes también se encontraban afiliadas a Cosmitet Ltda en calidad de
beneficiarias.
1.4. Esgrime la agente oficiosa
que recientemente sus dos nietas requirieron los servicios médicos de Cosmitet
Ltda, pero les fueron negados con el argumento de que la afiliación había sido
desactivada de manera definitiva por muerte de la cotizante principal Luz
Miriam Benavides. Esa situación fue certificada por Cosmitet Ltda el 10 de
diciembre de 2013, indicando que las menores eran beneficiarias de la docente
fallecida, pero que el estado actual de ambas es retiro definitivo[4].
1.5. Manifiesta que solicitaron a
Cosmitet Ltda que diera continuidad a la afiliación en salud de las
beneficiarias, teniendo en cuenta que estaban adelantando el trámite para
reclamar a su favor el reconocimiento y pago de la sustitución pensional
respectiva, pero la IPS accionada adujo que ello no era posible porque la
cotizante había fallecido y esa situación genera un retiro definitivo.
1.6. Por lo anterior, la agente
oficiosa estima que sus nietas están siendo privadas de manera intempestiva e
injusta de recibir los servicios médicos y asistenciales que Cosmitet Ltda está
obligada a seguir garantizándoles hasta tanto quede en firme el acto
administrativo que defina lo atinente al reconocimiento y pago de la
sustitución pensional por invalidez de Luz Miryan Benavides.
1.7. En ese orden de ideas, la
agente oficiosa solicita la protección de los derechos de los niños, a la salud
y al debido proceso que les asisten a sus nietas, y que en consecuencia, se
ordene a Cosmitet Ltda que reactive de manera inmediata la afiliación y los
servicios médico asistenciales a favor de Laura Sofía y María Fernanda Gómez
Benavides.
2. Respuesta de la IPS
accionada y vinculación oficiosa:
2.1. El Coordinador Médico de la
sede Armenia de Cosmitet Ltda. dio respuesta al escrito tutelar, señalando que
la Fiduciaria La Previsora es la entidad competente para definir el estado de
afiliación de los usuarios del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,
por ende, indicó que fue dicha Previsora quien retiró a las menores de la
calidad de beneficiarias dando cumplimiento a la guía del usuario 2012-2016
literal e), donde se establecen las causales de desafiliación o pérdida de la
calidad de beneficiario. Así, precisó que Cosmitet Ltda solo se encarga de
prestar atención a los afiliados que son reportados en los listados y novedades
que les entrega la Fiduprevisora S.A., entidad encargada de administrar y
actualizar la base de datos de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales
del Magisterio.
2.2. Durante el trámite de
primera instancia, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Armenia mediante auto
del 13 de enero de 2014, dispuso vincular a la Fiduprevisora S.A. para que se
pronunciará sobre los hechos y las pretensiones de la solicitud de tutela. A
través del oficio No. 001 del 13 de enero de 2014, se notificó a dicha
Fiduciaria, pero ésta guardó silencio.
3. Decisión objeto de
revisión:
El Juzgado Sexto Civil Municipal
de Armenia – Quindío, mediante sentencia del 22 de enero de 2014, negó el
amparo constitucional deprecado al estimar que la agente oficiosa no ha
iniciado los trámites respectivos para obtener la sustitución pensional a que
tienen derecho las menores Laura Sofía y María Fernanda Gómez Benavidez, siendo
ese un requisito indispensable para acceder a los servicios de salud que presta
Cosmitet Ltda. Por consiguiente, indicó que ni la entidad accionada ni la
vinculada han vulnerado los derechos fundamentales de las menores, sumado que
al no haberse demostrado la ocurrencia de un perjuicio irremediable que merezca
habilitar transitoriamente la prestación del servicio médico, la protección
tutelar resulta improcedente.
II. TRÁMITE ADELANTADO EN SEDE
DE REVISIÓN:
Por medio de auto del 26 de junio
de 2014, el Magistrado Sustanciador dispuso realizar llamada telefónica a la
agente oficiosa Teresa del Niño Jesús Benavides Gaviria, con
el fin de establecer si Cosmitet Ltda les está prestando a las jóvenes Laura
Sofía y María Fernanda Gómez Benavides, los servicios médicos en salud de los
cuales eran beneficiarias por ser su progenitora pensionada del Magisterio. Así
mismo,  solicitó que se le preguntara si radicó los papeles correspondientes a
la solicitud de sustitución pensional en favor de aquellas, caso en el cual, si
la respuesta era afirmativa, pidió que la agente señalara la fecha de
radicación y que informara si ha recibido respuesta por parte de la entidad. Finalmente,
pidió que se le solicitara a la actora el envío de las pruebas documentales
relevantes que demostraran sus afirmaciones.
De acuerdo con la constancia que
obra a folio 12 del cuaderno de la Corte, en comunicación sostenida con la
agente oficiosa, a quien se le hicieron algunas preguntas, ésta manifestó:
(i)
Que Cosmitet Ltda NO les está prestando a
las jóvenes Laura Sofía y María Fernanda Gómez Benavides, los servicios médicos
en salud de los cuales eran beneficiarias por ser su progenitora pensionada del
Magisterio, porque según le informaron, la guía del usuario establece que la
calidad de beneficiario se pierde por muerte del afiliado.
(ii)
Que sí radicó el 24 de abril de 2014 los
papeles correspondientes a la solicitud de sustitución pensional en favor de
las jóvenes Laura Sofía y María Fernanda Gómez Benavides, y precisó que la
Secretaria de Educación Departamental del Quindío – Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio dio respuesta mediante resolución No. 000748
del 13 de junio de 2014, en la cual reconoció y ordenó pagar la sustitución
pensional a favor de los tres hijos de la causante en cuantía de $589.586 a
partir del 28 de octubre de 2013, siendo asignado el 33% a Cristián Camilo
Gómez Benavidez (mayor de edad), otro 33% a María Fernanda y el último 33% a
Laura Sofía. Señaló que a pesar de haberse reconocido dicha sustitución, a la
fecha aún los servicios médicos a las agenciadas no han sido reactivados.
(iii)  Finalmente, anexó vía fax las siguientes pruebas documentales que
obran en el cuaderno 2 del expediente: (a) hoja de radicación de los
documentos correspondientes a la sustitución de la pensión que en vida recibía
Luz Miryam Benavides; y (b) resolución No. 000748 del 13 de junio de
2014, expedida por la Secretaria de Educación Departamental del Quindío.
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia
Esta Corte es competente para
revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuado el 18
de marzo de 2014.
2. Problema Jurídico
De acuerdo con los hechos
expuestos, en este caso corresponde a la Sala Novena de Revisión determinar si
Cosmitet Ltda y la Fiduprevisora S.A. han vulnerado los derechos fundamentales
a la salud y a la seguridad social que les asisten a las jóvenes Laura Sofía y
María Fernanda Gómez Benavides, al proceder a desafiliarlas y negarles los
servicios de salud con ocasión del fallecimiento de su progenitora, quien en
vida era docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a
pesar de haber solicitado el reconocimiento de la sustitución pensional en
favor de aquellas.
Para resolver la cuestión
planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i)
legitimación en la causa por activa de los abuelos para agenciar derechos
en favor de sus nietos menores de edad; (ii) el derecho fundamental a la
salud de los niños, las niñas y los adolescentes; (iii) régimen de
seguridad social en salud aplicable a los docentes y a los pensionados
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, extensible
a los núcleos familiares que registran como beneficiarios; y, finalmente
abordará el estudio (iv) del caso concreto.
3. Procedencia formal de la
tutela: Legitimación en la causa por activa de los abuelos para agenciar
oficiosamente derechos en favor de sus nietos cuando son menores de edad.
Reiteración de jurisprudencia.
3.1. De conformidad con el
artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe en su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales que
considere amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública o particular.
3.2. En desarrollo de ese
precepto constitucional, el legislador delegado expidió el Decreto 2591 de
1991, en cuyo artículo 10 previó que la representación procesal en materia de
tutela puede ser ejercida de las siguientes formas: (i) directamente por
quien considere lesionados o amenazados sus derechos fundamentales; (ii) por
su representante; (iii) mediante la agencia de derechos ajenos, siempre
que el interesado esté imposibilitado para promover su defensa; y, (iv) por
el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales. La tercera posibilidad
consagra la figura de la agencia oficiosa, a través de la cual se desarrollan
los principios constitucionales de efectividad de derechos (artículo 2°
Superior), de prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 ibídem)[5], de solidaridad
social (artículos 1° y 95-2 de la Constitución) y del derecho fundamental de
acceso a la administración de justicia (artículo 229 ejúsdem) [6].
3.3. De manera reiterada, la
jurisprudencia constitucional ha establecido dos elementos constitutivos[7] que habilitan
la procedencia de la figura de la agencia oficiosa en materia de tutela, a
saber: (i) La manifestación de estar actuando como agente oficioso a
nombre del que no está en condiciones de promover su defensa; y, (ii) la
circunstancia real que el titular del derecho fundamental no está en
condiciones físicas o mentales para instaurar la tutela en nombre propio[8].
En tratándose del primer
requisito, la manifestación del agente oficioso puede ser expresa o tácita;
aquella se configura cuando el agente oficioso declara conscientemente que
defiende derechos ajenos y, ésta (la tácita) se presenta cuando de la lectura
interpretativa e integral del escrito de tutela se desprende inequívocamente
-no tan solo se presume- que se actúa bajo la calidad oficiosa, toda vez que en
atención al principio de informalidad que reviste la acción de tutela, no puede
exigirse la incorporación de formas sacramentales en la petición de amparo.
Respecto al segundo requisito,
esto es, la circunstancia real que el titular del derecho fundamental no está
en condiciones físicas o mentales para instaurar la tutela en nombre propio, la
Corte Constitucional ha sostenido que es deber del juez de tutela efectuar la
evaluación de la imposibilidad a partir de los antecedentes del caso concreto y
analizar la prueba siquiera sumaria de la incapacidad del titular del derecho.
Puntualmente, frente a este
segundo requisito, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la
posibilidad de que los abuelos agencien los derechos en favor de sus nietos
menores de edad con el fin de brindar una protección más vigorosa de los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y permitir el desarrollo
del inciso segundo del artículo 42 de la Constitución Política, el cual
establece que cualquier persona puede exigir el cumplimiento
del deber radicado en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado, de asistir
y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos.
En tal sentido,
frente a los abuelos que actúen como agentes oficiosos de sus nietos menores de
edad se ha admitido, además del deber de señalarlo expresamente en la solicitud
de amparo tutelar, que no exprese que el agenciado no está en condiciones de
promoverla por sí mismo puesto que,   los y las menores se encuentran por
definición en una situación de indefensión que les impide demandar la
protección de sus derechos[9].
Lo anterior, por cuanto “tratándose de la protección de los derechos
fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la necesidad
de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación del sujeto
que la promueve.”[10]
De forma tal que, cualquier persona, no necesariamente su representante
legal, está legitimada para solicitar la protección de los
derechos de un niño por vía de tutela[11],
pues se debe tener en cuenta el carácter fundamental de los derechos de éstos y
la especial protección que merecen en su condición de debilidad manifiesta.
3.4. Con
base en lo expuesto, se concluye que Teresa del Niño Jesús Benavides Gaviria
está legitimada por activa para formular acción de tutela a fin de conseguir el
amparo de los derechos fundamentales de sus nietas Laura Sofía y María Fernanda
Gómez Benavides, como quiera que así lo manifestó en la solicitud de tutela,
identificó plenamente a las agenciadas y justificó su intervención debido a que
la progenitora de las jóvenes falleció el 27 de octubre de 2013, sin que en la
actualidad éstas gocen del servicio médico que tenían en calidad de
beneficiarias de su madre docente. Cabe precisar que para la fecha de
presentación del amparo tutelar, las dos agenciadas eran menores de edad y que,
por esa sola circunstancia, cualquier persona se encuentra habilitada para
solicitar la protección de sus derechos constitucionales.
4. Derecho fundamental a la
salud de los niños, las niñas y los adolescentes. Reiteración de
jurisprudencia.
4.1. La Constitución Política se refiere al derecho a la salud
en distintos artículos. Se encuentra catalogado así como un derecho
fundamental de los niños (artículo 44), una garantía por parte del Estado
para el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de todas
las personas (artículo 49), un valor que se debe proteger respecto de toda
persona conforme con el principio de solidaridad social (artículo 95) y un objetivo fundamental a ser satisfecho por el Estado en
aras de la consecución del bienestar general y el mejoramiento de la calidad
de vida de la población (artículo 366).
4.2. El
derecho a la salud ha sido definido por esta Corporación como la facultad de “mantener
la normalidad orgánica y funcional tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación”[12]
(Resalta la Sala) y, así mismo, desde la sentencia T-760 de 2008 (M.P. José Manuel Cepeda Espinosa), dejó claramente
establecido que el derecho a la salud es un derecho autónomo fundamental[13]
que se debe garantizar a todos los seres humanos igualmente dignos.
4.3. Justamente,
esa fundamentalidad del derecho a la salud se hace más rigurosa cuando se trata
brindar protección y cobertura a un sujeto de especial protección
constitucional, como es el caso de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya situación de vulnerabilidad exige un cuidado singular,
impone la primacía de sus derechos sobre los de los demás y obliga a la
familia, la sociedad y al Estado a “asistir[los] y proteger[los] para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos” (artículo 44 C.P.).
Esta regla también encuentra respaldo en diversos
instrumentos internacionales que les otorgan a los niños, las niñas y los
adolescentes el estatus de sujetos de protección especial y, especificamente en
el campo de la salud, reconocen el derecho a la salud de los menores como
fundamental. En las sentencias T-037 de 2006[14]
y T-503 de 2009[15]
se recordaron algunos de estos instrumentos:
“(1) Convención sobre los
Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce “el derecho del niño al
disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento
de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se
esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute
de esos servicios sanitarios. “Los Estados Partes asegurarán la plena
aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas
para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el
desarrollo de la atención primaria de salud.
(2) Declaración de los Derechos
del Niño que en el artículo 4 dispone que “[E]l niño debe gozar de los
beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en
buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre,
cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho
a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados”.
(3) Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros
que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños
como, por ejemplo, en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se
establece: “a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas
necesarias para “la reducción de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y
el sano desarrollo de los niños”; mientras que el literal d) dispone que se
deben adoptar medidas necesarias para “la creación de condiciones que
aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
(4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o
social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su
condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y
del Estado
(5) Convención
Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que “todo niño
tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”
(6) Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2, establece que “la maternidad y la
infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos
los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual
protección social”.
4.4. Ahora bien, también se ha reconocido que el derecho a
la salud tiene unas facetas o elementos esenciales que todo Estado debe
garantizar, a saber: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. De
allí el que la garantía efectiva del derecho bajo
examen, como prerrogativa fundamental autónoma, depende en gran medida del
acceso al servicio público de atención en salud, lo cual, de conformidad  con
la configuración legal y reglamentaria actualmente vigente, requiere una
afiliación de la persona y en especial de los menores de edad, para que sean
parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, bien sea desde su concepción
general o mediante los regímenes especiales de salud.
En tal sentido,
el derecho puede considerarse vulnerado, sin importar que no exista una patología
que tratar y frente a la cual se haya negado la atención apropiada, pues el
simple hecho de no encontrarse el sujeto de especial protección incluido en un
sistema que le permita contar en forma oportuna y apropiada con los servicios
de prevención y atención frente a cualquier enfermedad que pueda presentarse,
en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad,
constituye en sí misma una vulneración no sólo del derecho a la seguridad
social, sino también del derecho a la salud, de acuerdo con la lectura que se
deriva de los instrumentos internacionales que rigen la materia.
4.5. De lo
anterior la Sala concluye lo siguiente: (i) que el derecho a la salud
tiene la naturaleza de ser un derecho fundamental autónomo; (ii) que ese
derecho se torna más riguroso cuando se trata
de brindar protección y cobertura a un sujeto de especial protección
constitucional, como es el caso de los niños, las niñas y los adolescentes, razón por la cual la familia, la sociedad y el Estado deben
garantizar el desarrollo armónico e integral de los derechos que les asiste a
aquellos; (iii) que diferentes instrumentos internacionales reconocen la
fundamentabilidad del derecho a la salud frente a menores de edad; y, (iv)
que la no inclusión en calidad de afiliado, de vinculado o de beneficiario de
una persona al Sistema de Seguridad Social en Salud (régimen general o
regímenes especiales), contando con disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad en el servicio, constituye en sí misma
una vulneración no sólo del derecho a la seguridad social, sino también del
derecho a la salud y que en ese sentido se torna procedente el amparo
constitucional.
5. Régimen de seguridad social en salud aplicable a los
docentes y a los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, extensible a los núcleos familiares que registran como
beneficiarios:
5.1. De acuerdo con el artículo
279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social que tiene
una proyección general, no le es aplicable a todos los estamentos que hacen
parte de la comunidad nacional. La propia ley reconoce una serie de regímenes
especiales de seguridad social, cuyos titulares están excluidos de la
aplicación de la normatividad general. Tal es el caso de  los miembros de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, del personal regido por el Decreto
1214 de 1990 y de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, entre otros.
Por mandato expreso de los artículos
3° y 5° de la Ley 91 de 1989, las
prestaciones sociales en general y los servicios médico-asistenciales de los
docentes activos y pensionados, así como de sus beneficiarios en particular,
corren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
creado como una cuenta especial de la Nación -adscrita al Ministerio de
Educación Nacional-, con independencia patrimonial, contable y
estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una
entidad fiduciaria estatal que, según lo
dispuesto en la escritura pública 0083 del 21 de junio de 1990 de la Notaría 44
de Bogotá D.C. -con sus respectivas prórrogas, la última de ellas vigente-, es
la fiduciaria La Previsora S.A.
Como complemento de lo anterior, el artículo 6º de
la Ley 60 de 1993 dispone que todos los docentes, ya sean de vinculación
departamental, distrital o municipal, deben incorporarse al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio para recibir los servicios asignados a
éste; servicios que, en lo que corresponde a la atención en salud y por
disposición de los numerales 1° y 2° del artículo 5° de la Ley 91 de 1989, se
encuentran a cargo de entidades contratadas por la fiduciaria, siguiendo
las instrucciones que para el efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo.
5.2. Sobre el
punto, ha podido precisar la jurisprudencia constitucional que el régimen de
seguridad social en salud de los educadores estatales activos y pensionados se
determina a nivel departamental en el respectivo contrato de prestación de
servicios, suscrito entre la fiduciaria y la empresa a quien corresponde la
atención de los usuarios. En este sentido la Corte expresó que:
“(...) El
numeral 5° de la cláusula quinta del contrato de fiducia mercantil, dispone que
es obligación de la fiduciaria contratar con las entidades que señale el
Consejo Directivo del Fondo los servicios médico-asistenciales del personal
docente. Corresponde a los comités regionales del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio[16],
recomendar al Consejo Directivo las entidades con las cuales se contratará la
prestación de los servicios médico-asistenciales a nivel departamental, de
acuerdo con la propuesta que presente cada entidad, la que debe reflejar las
indicaciones mínimas establecidas por los respectivos comités y avaladas por el
Consejo Directivo (Decreto 1775 de 1990, artículo 3°-c).”[17]
Así las
cosas, de conformidad con la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto
reglamentario 2474 de 2008, entre otras disposiciones, que son de obligatorio
cumplimiento para las entidades de orden nacional, el Consejo Directivo del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dispuso que se diera
estricto cumplimiento en la aplicación de los principios de transparencia,
economía, responsabilidad y selección objetiva convocando, mediante invitación
pública, la selección del contratista que garantice la prestación de los
servicios médico-asistenciales a los docentes activos y pensionados afiliados a
dicho Fondo, al igual que a sus beneficiarios.
De esta
forma, la fiduciaria La Previsora S.A. adelantó el proceso de convocatoria
pública – selección abreviada No. 003 de 2011, para el cual estableció, dentro
de los términos de referencia que rigen la prestación de los servicios
médico-asistenciales para los afiliados al Fondo, las condiciones jurídicas,
financieras y técnicas a las cuales se debían ceñir los proponentes.
Una vez
analizada la información de las propuestas, el Consejo Directivo del Fondo
recomendó celebrar el contrato de prestación de servicios médico-asistenciales
con la Unión Temporal Magisterio Región No. 4, la cual tiene a su cargo brindar
cobertura en salud a los Departamentos de Antioquía, Quindío, Risaralda, Chocó
y Caldas, y se encuentra integrada por tres prestadores que son Fundación
Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., Caja de Compensación Familia
del Chocó y Cosmitet Ltda, siendo ésta última la encargada directa de ejecutar
el contrato en el Quindío y la accionada en el presente trámite tutelar.
Estas IPS
actualmente prestan los servicios de acuerdo con lo establecido en el plan de
atención en salud para el magisterio, el cual define los servicios que se
prestan a los afiliados y beneficiarios del Fondo, conformados por los
servicios de salud contemplados en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, más lo establecido en el PACM (Plan de Atención Complementaria del
Magisterio), de acuerdo con la ley y los pliegos de condiciones de la
convocatoria pública. Además de ello se rigen por una Guía del Usuario que
establece las condiciones de afiliación y la perdida de dicha calidad.
5.3. Quiero
ello decir, a título de conclusión, que las entidades oferentes en cada uno de
los departamentos del territorio nacional, son las encargadas de prestar
directamente los servicios de salud a los docentes activos, a los pensionados y
a los núcleos familiares de éstos y aquellos, que se encuentren bajo la
cobertura según reportes del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
6. Análisis
del caso concreto:
6.1.  La
señora Teresa del Niño Jesús Benavides Gaviria, obrando como agente oficiosa de
sus nietas adolescentes Laura Sofía y María Fernanda Gómez Benavides, presentó
acción de tutela contra Cosmitet Ltda alegando la vulneración de los derechos
fundamentales a la salud, de los niños y al debido proceso, por cuanto esa IPS
desactivó la afiliación de las dos agenciadas una vez su progenitora falleció y
aun cuando se encontraba en trámite el reconocimiento de la sustitución pensional
en favor de aquellas. De esta forma solicita que la entidad accionada reactive
la afiliación y preste la atención médico asistencial a las agenciadas.
6.2. De las
pruebas que obran en el expediente y de las que fueron recaudadas en sede de
revisión, la Sala observa lo siguiente: (i) que las jóvenes adolescentes
Laura Sofía y María Fernanda Gómez Benavides son hijas de la señora Luz Miryan
Benavides, quien falleció el 27 de octubre de 2013 y quien en vida disfrutaba
de una pensión de invalidez que le fue reconocida desde el 7 de junio de 2013,
por parte de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío mediante
resolución No. 0567 del 17 de junio de 2013; (ii) derivado de esa
calidad de pensionada, Luz Miryan era acreedora de los beneficios especiales
del Fondo de Prestaciones Sociales de Magisterio, razón por la cual tanto ella
como su núcleo familiar beneficiario disfrutaban de los servicios médicos
asistenciales que les ofrecía la IPS Cosmitet Ltda, ejecutora del contrato de
salud que corresponde a la Unión Temporal Magisterio Región No. 4 en el
Departamento del Quindío; (iii) que después del fallecimiento de la
madre, Cosmitet Ltda procedió a retirar definitivamente de sus servicios a
Laura Sofía y María Fernanda Gómez Benavides, dando cumplimiento a la Guía del
Usuario que prevé las situaciones de desafiliación o de pérdida de la calidad
de beneficiario, siendo una de ellas, el retiro definitivo de nómina del
Magisterio de un docente o pensionado afiliado; (iv) que esa decisión de
desafiliación se mantuvo aun cuando las agenciadas por intermedio de la abuela
radicaron los papeles para solicitar el reconocimiento de la sustitución
pensional a su favor; y, (v) que en la actualidad, a pesar de haber
reconocido la Secretaría de Educación Departamental del Quindío – Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio mediante resolución No. 000748 del 13 de
junio de 2014, la sustitución pensional causada por el fallecimiento de la
docente Luz Miryan Benavides, la entidad accionada no ha reactivado la
afiliación en el sistema de salud especial en favor de aquellas.
Frente al
último punto de evidencia probatoria, la Sala profundiza señalando que la
sustitución pensional fue reconocida a favor de Cristián Camilo Gómez
Benavides, de María Fernanda Gómez Benavides y de Laura Sofía Gómez Benavidez,
en porcentaje del 33% para cada uno y con efectos retroactivos a partir del 28
de octubre de 2013, día en que falleció la docente pensionada.
Adicionalmente,
el artículo séptimo de la resolución No. 000748 del 13 de junio de 2014, indicó
que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe garantizar
la prestación del servicio de salud a las personas beneficiarias de dicha
sustitución pensional, lo que significa que los servicios médicos asistenciales
deben ser cubiertos a través de la IPS regional con quien el Fondo tenga
contrato, es decir, para el caso del Departamento de Quindío, por Cosmitet
Ltda. A pesar de ello, a la fecha, según reporte telefónico de la agente
oficiosa, ni a María Fernanda ni a Laura Sofía se les ha procedido a reactivar
los servicios médicos por parte de la IPS accionada, situación que quebranta
sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al interés
superior que tienen los niños, las niñas y los adolescentes en el marco del
sistema jurídico internacional y colombiano.
Y es que el
caso adquiere relevancia constitucional y amerita un estudio puntual por parte
de esta Corte, porque desde el momento del fallecimiento de la docente Luz
Miryan Benavides, Cosmitet Ltda negó la prestación de los servicios de salud a
las menores sin tener en cuenta su condición de sujetos de especial protección
constitucional y sin tener en cuenta que frente a ellas opera una protección
rigurosa del derecho fundamental a la salud, lo cual incluye su cobertura en
las facetas de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Además,
Cosmitet Ltda mantuvo la desafiliación a pesar de haberse radicado los
documentos solicitando la sustitución pensional, y como se ha dicho, incluso la
sigue manteniendo a pesar de que operó el reconocimiento de tal sustitución a
favor de las adolescentes María Fernanda y Laura Sofía.
Ahora bien,
no escapa a la Sala que según informó Cosmitet Ltda, es la Fiduciaria La
Previsora S.A. la entidad competente para definir el estado de afiliación de
los usuarios del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ende,
siendo ésta entidad la responsable directa de la desafiliación de las
agenciadas y de reportar esa información en los listados y novedades que entregó
a Cosmitet Ltda, disponiendo que fueran excluidas de la prestación de los
servicios médicos con cargo a la cuenta de dicho Fondo, no cabe duda alguna que
su conducta también quebrantó los derechos fundamentales de las menores
adolescentes desde diciembre de 2013, fecha en que fue certificada la
desafiliación, y que los sigue vulnerando porque no ha procedido a actualizar
sus bases de datos a pesar de ser las agenciadas acreedoras beneficiarias en
calidad de sustitución de la pensión de invalidez que en vida disfrutaba su
progenitora.
Bajo la
anterior óptica, resulta claro que persiste la afectación de los derechos fundamentales
de las agenciadas y que debe concederse el amparo constitucional ordenando a
Cosmitet Ltda y a la Fudiprevisora S.A., que reactiven la afiliación en salud y
presten los servicios médico asistenciales a los que tienen derecho María
Fernanda y Laura Sofía Gómez Benavides, más cuando ya son acreedoras reconocidas
de la sustitución pensional de la mamá.
6.3. De acuerdo con el análisis
realizado, esta Sala de Revisión considera que se presentan los elementos
necesarios para disponer la protección constitucional deprecada. En este
sentido, revocará la decisión proferida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de
Armenia y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la
salud, a la seguridad social y al interés superior de los menores adolescentes,
ordenando a la Fiduciaria La Previsora S.A. “Fiduprevisora” y de la Corporación
de Servicios Médicos Internacionales Them “Cosmitet Ltda”, que procedan a
realizar las gestiones necesarias con el fin de reactivar la afiliación de las
jóvenes Laura Sofía y María Fernanda Gómez Benavides, en calidad de usuarias
del programa especial de salud que ofrece el Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio. Así mismo, procedan a garantizar el acceso y la prestación efectiva
de los servicios médicos asistenciales que soliciten de acuerdo con la
cobertura de tal programa.
De todas las gestiones que realice la IPS dará cuenta de manera
inmediata al juez de primera instancia, quien verificará el cumplimiento
efectivo de la orden de protección.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la
decisión adoptada el 22 de enero de 2014, por el Juzgado Sexto Civil Municipal
de Armenia – Quindío, que negó la acción de tutela instaurada por Teresa del
Niño Jesús Benavides Gaviria como agente oficiosa de las menores adolescentes
Laura Sofía y María Fernanda Gómez Benavides, contra la Corporación de
Servicios Médicos Internacionales Them “Cosmitet Ltda” y la vinculada Fiduciaria
La Previsora S.A. “Fiduprevisora”. En su lugar, CONCEDER el amparo de
los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al interés
superior en favor de aquellas adolescentes.
SEGUNDO.- ORDENAR a los
representantes legales de la Fiduciaria La Previsora S.A. “Fiduprevisora” y de
la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them “Cosmitet Ltda”, o a
quienes hagan sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, procedan a realizar las
gestiones necesarias con el fin de reactivar la afiliación de las jóvenes Laura
Sofía y María Fernanda Gómez Benavides, en calidad de usuarias del programa
especial de salud que ofrece el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Así mismo, procedan a garantizar el acceso y la prestación efectiva de los
servicios médicos asistenciales que soliciten de acuerdo con la cobertura de
tal programa.
TERCERO.- ORDENAR,
al Juzgado Sexto Civil Municipal de Armenia – Quindío, que verifique y vele por
el acatamiento cabal de la presente providencia, para lo cual hará los requerimientos
del caso si la IPS Cosmitet Ltda o la Fiduprevisora S.A. no dan cumplimiento en
el plazo señalado.
CUARTO.- LÍBRENSE por
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
A folio 16 (anverso) del cuaderno 1, se observa que en el numeral cuarto de la
resolución se establece textualmente lo siguiente: “El Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio descontará del valor de la mesada pensional, para
efectos de la prestación del servicio médico asistencial en beneficio del
jubilado, el 12.0% en virtud de la Ley 1250 de 2008”.
[2]
Así se evidencia de la fotocopia del registro civil de
defunción de la señora Luz Miryan Benavides que obra a folio 5 del cuaderno 1.
[3]
Al momento de interponer la acción de tutela, María Fernanda
era aún menor de edad. En la actualidad cuando la Corte Constitucional estudia
el caso, la joven ya cuenta con 18 años de edad recientemente cumplidos.
[4]
Cfr. folio 10 cdno 1.
[5]
Este principio constitucional y su desarrollo a través de la
agencia oficiosa, fue objeto de análisis en la sentencia T-344 de 2001.
[6]
Sentencia T-312 de 2009.
[7]
El tema ha sido desarrollado por las sentencias SU-1023 de
2001, T-324 de 2004, T-836 de 2008, T-1093 de 2008, T-197 de 2009, T-312 de
2009, T-477 de 2009, T-591 de 2009 y T-595 de 2009.
[8] En
sentencia SU-707 de 1996, la Sala Plena de esta Corporación indicó que: “Para la procedencia de la agencia oficiosa es
indispensable no sólo que el agente oficioso afirme actuar como tal, sino que
además demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra
en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias
físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado
su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida
acudir a la justicia”. Adicionalmente, en sentencia T-294 de 2004 fueron
definidos los dos requisitos así: “(i) La necesidad de que el agente
oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal y (ii) que el
titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones de instaurar
la tutela a nombre propio”. Sobre el particular, también se pueden
consultar las sentencias T-346 de 2005, T-750 de 2005, T-162 de 2006 y T-913 de
2006.
[9]
Así lo señaló la sentencia T-1093 de 2007 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto).
[10] Auto 006 de
1996.
[11]
Sentencia T-625 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
[12]
Ver, entre otras sentencias de tutela, las sentencias T-597 de
2003, T-1218 de 2004 y T-361 de 2007.
[13] En el
fundamento 3.2. de dicha sentencia, se precisó que la Corte ha protegido el
derecho a la salud por tres vías evolutivas: (i) estableciendo su
relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad
personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual permitió identificar
aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir la procedencia de
la tutela para que el ciudadano pueda obtener una pronta protección del mismo; (ii)
reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el accionante es
sujeto de especial protección; y, (iii) afirmándola que en general el
derecho a la salud es fundamental en lo que respecta a un ámbito básico. Ésta
última concepción es la actualmente aplicable.
[14] Sentencia T-037 de 2006
(MP Manuel José Cepeda), en la cual se protegieron los derechos de una niña a
recibir tratamiento integral para un trastorno del aprendizaje diagnosticado
por su médico tratante.
[15] Sentencia T-503 de 2009
(MP María Victoria Calle Correa), en la cual se estudió el caso de una menor
cuyo abuelo solicitaba que fuera incluida como beneficiaria suya en el régimen
contributivo de salud. El amparo fue negado pero porque la menor había sido
afiliada al régimen subsidiado, con lo cual el derecho fundamental a la salud
se encontraba garantizado.
[16] Ley 91 de 1989,
artículo 3°
[17]
Sentencia T-348 de 1997, reiterada en las sentencias T-197 de 2006, T-1052 de
2006 y T-318A de 2009.