C-601-15
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-601/15
(Bogotá
D.C., 16 de septiembre de 2015)
LIMITACION ESTABLECIDA POR EL LEGISLADOR EXTRAORDINARIO PARA QUE
COLOMBIANOS POR NACIMIENTO CON DOBLE NACIONALIDAD INGRESEN A CARRERA
DIPLOMATICA Y CONSULAR-No configura una distinción
irrazonable o desproporcionada que vulnere el derecho de igualdad
INGRESO A LA
CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Requisitos mínimos
COSA JUZGADA
MATERIAL-Configuración
DERECHO A LA
IGUALDAD DE TRATO Y ACCESO AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Nacionales por nacimiento que tiene doble nacionalidad
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Regulación
del servicio exterior y la carrera diplomática y consular
FUNCION
PUBLICA DEL SERVICIO EXTERIOR Y LA CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Principios orientadores
CARRERA
ADMINISTRATIVA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Carácter
especial/CARRERA ADMINISTRATIVA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Especialidad
implica que algunas de sus reglas difieran de las del régimen común de la
carrera administrativa
NACIONALIDAD
COLOMBIANA POR NACIMIENTO-Requisitos
NACIONALES
COLOMBIANOS POR NACIMIENTO O ADOPCION-Diferencia de
trato
DERECHO
POLITICO FUNDAMENTAL DE TODO CIUDADANO DE ACCESO AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y
CARGOS PUBLICOS-Reiteración de jurisprudencia
DOBLE
NACIONALIDAD-Reconocimiento como derecho
fundamental
DOBLE
NACIONALIDAD-Competencia autónoma del estado para
regular tal derecho
ACCESO AL
DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Diferencia
de trato
ACCESO AL
DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Excepción
que impide a ciudadanos colombianos debe ser reglamentada y determinar casos en
los cuales ha de aplicarse/ACCESO AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS
PUBLICOS-Competencia del legislador para reglamentar y determinar casos a
los cuales ha de aplicarse excepción relativa a colombianos con doble
nacionalidad
ACCESO AL
DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Ciudadanos
colombianos por nacimiento que tengan doble nacionalidad no tienen el derecho
IGUALDAD COMO
VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO-Reiteración de
Jurisprudencia
IGUALDAD-Reconocimiento y regulación
IGUALDAD-Carácter relacional/IGUALDAD EN EL CONTEXTO DE LA ACCION PUBLICA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requiere de comparación entre dos regímenes
jurídicos
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Establece un deber ser específico
IGUALDAD DE
TRATO-Mandatos
DERECHOS
HUMANOS E IGUALDAD-Instrumentos internacionales
JUICIO
INTEGRADO DE IGUALDAD-Reiteración de
jurisprudencia/ETAPAS Y MODALIDADES DEL TEST DE IGUALDAD SEGUN GRADO DE
INTENSIDAD-Reiteración de jurisprudencia
JUICIO
INTEGRADO DE IGUALDAD-Objetos del test de igualdad
CIUDADANOS
COLOMBIANOS POR NACIMIENTO SIN DOBLE NACIONALIDAD Y CIUDADANOS COLOMBIANOS POR
NACIMIENTO CON DOBLE NACIONALIDAD-No es posible
establecer patrón de igualdad o tertium comparationis
Demanda
de inconstitucionalidad contra la expresión “y
no tener doble nacionalidad”, contenida en el artículo 20, literal (a), del
Decreto Ley 274 de 2000.
Ref.: Expediente D-10672.
Actor: Félix
Francisco Hoyos Lemus.
Magistrado
Ponente MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1.     Texto
Normativo Demandado
El ciudadano Félix Francisco Hoyos Lemus demandó
la inconstitucionalidad de la expresión contenida en el literal a) del artículo
20 del Decreto N° 274 de 2000, cuyo texto se destaca:
DECRETO 274 DE 2000
(febrero 22)
Diario Oficial N° 43.906 del 22 de febrero de 2000
“Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la
Carrera Diplomática y Consular”
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el
art. 1 numeral 6 de la Ley 573 de 2000
DECRETA:
[…]
CAPÍTULO II.
CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR
[…]
INGRESO A LA CARRERA
[…]
ARTÍCULO 20. REQUISITOS MINIMOS.
Los aspirantes a ingresar a la Carrera Diplomática y
Consular deberán cumplir los siguientes requisitos:
a. Ser colombiano de nacimiento y no tener doble
nacionalidad.
b. Poseer título universitario oficialmente
reconocido, expedido por establecimiento de Educación Superior.
c. Tener definida su situación militar.
d. Hablar y escribir correctamente, además del
español, otro idioma de uso diplomático.
2.
Demanda de inconstitucionalidad.
2.1. Pretensión. Se solicita se declare inexequible la expresión: “y no tener
doble nacionalidad”, por considerar que vulnera los artículos 13, 16, 25,
40.7, 53 y 96 de la Constitución Política.
2. Cargos. La
demanda plantea cinco cargos contra la referida expresión. De estos cargos, el
primero, relativo a la vulneración del artículo 96 de la Constitución, no fue
admitido en su oportunidad porque su concepto de la violación carecía de
certeza, ya que la expresión demandada en modo alguno implica que los
nacionales colombianos por nacimiento que tengan también otra nacionalidad, no
sean nacionales colombianos. Como lo reconoce el propio actor, la expresión
demandada “no llega a decir que el colombiano por nacimiento pierde su
condición de nacional por el solo hecho de abrazar otra nacionalidad”. De
los cargos admitidos se da cuenta enseguida.
2.2.1. La
expresión demandada prevé una discriminación injustificada, en perjuicio de los
nacionales por nacimiento con doble nacionalidad (art. 13 y 53 CP). Propone
juzgar la diferencia de trato con un test de razonabilidad, sobre la base de
que si bien el legislador puede reglamentar las restricciones de los nacionales
con doble nacionalidad, el ejercicio de esta competencia debe ser cuidadoso y
proporcionado. Señala que para algunas dignidades como la de Presidente de la
República, senador o magistrado de una alta corte, basta con ser nacional por
nacimiento, mientras que para ingresar a la carrera diplomática y consular esto
no es suficiente. Considera que si la doble nacionalidad no impide a las
personas ejercer estas dignidades y cargos, no habría razón para que sí
impidiera acceder a cargos diplomáticos o consulares de carrera. Agrega que la
discriminación también ocurriría respecto de las personas que acceden a cargos
de libre nombramiento y remoción en el servicio exterior, a quienes no se exige
este requisito que, además, solo sería justificable, a la luz del artículo 8 de
la Convención de Viena de 1961, cuando se trate de ejercer el cargo en el
estado del cual también se es nacional. Con esta discriminación injustificada
también se vulneraría los artículos 7 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 24 de la
Convención Americana de Derechos Humanos.
2.2.2. La
expresión demandada desconoce el derecho político de los ciudadanos colombianos
a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40.7 CP), porque
sólo la ley puede establecer excepciones a su ejercicio y esto ya ocurrió al
dictarse la Ley 43 de 1993. Por tanto, la norma demandada no podía establecer
una excepción diferente a las ya previstas en la referida ley. Se agrega que al
referirse a la ley, debe entenderse que se trata de una ley en sentido formal,
valga decir, la dictada por el Congreso de la República y no a un decreto expedido
por el Presidente de la República.
2.2.3. La
expresión demandada “destruye sueños”, pues, por el solo hecho de tener
doble nacionalidad, impide a las personas desarrollar un proyecto de vida en la
carrera diplomática y consular. En este contexto el derecho al libre desarrollo
de la personalidad (art. 16 CP) tiene una doble afectación: (i) porque se
fuerza al interesado a renunciar a su segunda nacionalidad, a pesar de que
algunos estados no lo permiten; o (ii) porque se obliga a la persona a no
solicitar y obtener una segunda nacionalidad. Si la persona ya está en la
carrera y adquiere una segunda nacionalidad, se pregunta cuál sería la
consecuencia: una inhabilidad sobreviniente, la declaración de insubsistencia o
la permanencia en el cargo.
2.2.4. Por
último, con la expresión demandada “queda aniquilad[a]” la especial
protección del Estado que tiene el derecho al trabajo (art. 25 CP). Esta
afirmación se acompaña con una extensa cita de la Sentencia C-023 de 1994.
3. Intervenciones.
3.1. Intervención del ciudadano Antonio
Luis Yarzgaray Sarmiento: inexequibilidad. Manifiesta
que coadyuva la demanda y muestra su discrepancia respecto de la inadmisión del
primer cargo de la misma. A su juicio, la expresión demandada desconoce el
derecho a la igualdad, pues la diferencia de trato no es razonable, en la
medida en que para el acceso a otros cargos públicos no existe la restricción
que sí se prevé para los cargos de la carrera diplomática y consular respecto
de la doble nacionalidad.
3.2. Intervención de la ciudadana Luz
Marta Ruth Silva Martínez: inexequibilidad. Los
términos de su argumentación, tanto en la censura respecto de la inadmisión del
cargo como respecto de la vulneración del derecho a la igualdad, siguen la
misma línea planteada por el anterior interviniente.
3.3. Intervención de los ciudadanos Juan
Sebastián Larrotta Díaz, Jhonatan Andrés Martínez Mejía, Laura Esther Páez
Soto, Christian Manuel Palacio Castro y Yesika Mariana Tique Álvarez:
inexequibilidad. Además de coadyuvar la demanda,
solicitan que la declaración de inexequibilidad se haga con efectos
retroactivos, desde la fecha de promulgación del Decreto Ley 274 de 2000. En
cuanto a la inexequibilidad, comparten la argumentación de la demanda. En
cuanto al efecto retroactivo de la misma, argumentan que así debe hacerse por
razones de seguridad jurídica. Para ilustrar este aspecto traen a cuento las
Sentencias C-113 de 1993, C- 037 de 1996 y C-444 de 2011.
3.4. Academia Colombiana de
Jurisprudencia: cosa juzgada material. Advierte que
en este caso, conforme a los parámetros reconocidos en la Sentencia C- 427 de
1996, se configura el fenómeno de la cosa juzgada material, pues el tema ya fue
analizado y definido por la Corte en la Sentencia C-151 de 1997, al ocuparse de
un caso muy semejante a este. Afirma que “El artículo 40 de la Carta
Política da permiso a la ley para hacer excepciones a la doble nacionalidad,
existe, a mi juicio, cosa juzgada material”. De la cita que se hace de la
referida sentencia, se trae a cuento la siguiente excerta:
En relación con
la inhabilidad para acceder al desempeño de cargos públicos por colombianos que
tengan doble nacionalidad, debe la Corte precisar que por mandato de la propia
norma constitucional le corresponde a la ley reglamentar dicha inhabilidad y
determinar los casos en los cuales ha de aplicarse, con lo cual debe entenderse
que el legislador puede válidamente atribuir efectos disímiles a las dos clases
de nacionales. Y cuando es la propia Constitución la que de manera expresa
señala las condiciones para acceder a ciertos cargos públicos, no puede la ley
adicionarle requisito o condición alguna.
3.5. Ministerio de Relaciones
Exteriores: exequibilidad. Señala que el artículo
40.9 de la Constitución prevé un límite al derecho a acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos a los nacionales que tengan doble nacionalidad, el
cual se concreta en la expresión demandada. Este límite, en el contexto de la
carrera diplomática y consular, tiene sentido en la medida en que hay una
estrecha relación entre ella y los elementos de soberanía, interés nacional y
confidencialidad, que son los objetivos del Ministerio de Relaciones
Exteriores, conforme al Decreto 3355 de 2009. De ahí que el artículo 8 de la
Convención de Viena exige, en principio, que el personal diplomático tenga la
nacionalidad del estado acreditante, lo cual, al armonizarse con el principio
de alternación (art. 35 del Decreto 274 de 2000), implica que en todo caso, sea
que se sirva en el exterior o en el país, entre estos funcionarios y el
Ministerio de Relaciones Exteriores hay un flujo constante de información
reservada, por lo que estos cargos deben estar “en cabeza de personas que
representen sin salvedades o limitaciones los intereses del país y de sus
nacionales en los distintos escenarios internacionales”. Destaca que la
carrera diplomática y consular es un régimen especial de carrera, conforme a lo
previsto en los artículos 125 y 130 de la Constitución, como se reconoce
explícitamente en la Sentencia C-616 de 1996 y que este régimen debe responder
a las particulares circunstancias del servicio diplomático y consultar, las
cuales ilustra con la Sentencia C-292 de 2001.
Agrega que: “La representación
diplomática significa la presencia de un sujeto de derecho internacional,
personificado a través de unos agentes diplomáticos, quienes actúan en su
nombre y se atribuyen una serie de compromisos políticos y jurídicos”. La
calidad del funcionario que representa –dadas las especiales responsabilidades
que demanda su mandato– debe ser “fiel defensora de los intereses y
posiciones del Estado, sin que puedan advertirse vacilaciones, incertidumbres y
dudas en el ejercicio de su delegación”. La representación del Estado
–cuando el miembro o representante acreditado en la misión diplomática o
consular es titular de dos o más nacionalidades– se “limita, pierde firmeza
y solidez” cuando ese mismo funcionario debe “obediencia, cumplimiento y
acatamiento a las leyes y deberes de la nacionalidad o nacionalidades de otros
Estados”. La lealtad y fidelidad exclusiva al Estado colombiano constituye
un principio esencial del acceso a la carrera diplomática y consular, al punto
de que el artículo 457 del Código Penal colombiano castiga la infidelidad y
deslealtad por medio del tipo penal de traición diplomática. Si bien no es de
presumirse que cualquier persona con doble nacionalidad vaya a actuar,
automáticamente, en contra de los intereses colombianos, es evidente que de jurar
fidelidad a dos o más Estados, al mismo tiempo, se desprenden consecuencias en
la capacidad y voluntad de esa persona para elegir entre el perjuicio de los
intereses de uno de sus Estados frente al otro.
3.6. Departamento Administrativo de la
Función Pública: exequibilidad. Precisa que el
legislador tiene un amplio margen de regulación frente al acceso al desempeño
de funciones y cargos públicos, conforme a lo previsto en el artículo 40.7 de
la Constitución. Así se ha reconocido en las Sentencias C-329 de 1995, C-038 de
1996, C-151 de 1997. Por lo tanto, el legislador ordinario o extraordinario
puede regular, como lo hace en este caso, esta materia. La expresión demandada no
es caprichosa o arbitraria, sino que obedece a la “necesidad de garantizar
plenamente el compromiso, la imparcialidad e independencia de los servidores
públicos en el desempeño de sus funciones con la salvaguarda de los intereses
nacionales”, que es propia del régimen de carrera diplomática y consular.
3.7. Intervención del ciudadano Lizandro
Londoño García: exequibilidad. Indica que la
expresión demandada se ajusta al artículo 40.7 de la Constitución y responde a
criterios de soberanía y seguridad nacional, en los que se encuentran inmersos
“temas atinentes a la política exterior colombiana”. Dada la alternancia
que es propia de los cargos de la carrera diplomática y consular y de la
delicada información que maneja, considera que debe prevalecer el interés
general sobre el particular, lo que justifica la exigencia objeto de la
demanda.
3.8. Intervención del ciudadano Óscar
Andrés Bohórquez Varela: exequibilidad. Los
términos de su argumentación coinciden con los de anterior interviniente.
4. Concepto del Procurador General de la
Nación.
4.1. Por medio del Concepto 5914, el
Ministerio Público solicita que se declare la exequibilidad de la expresión
demandada, porque si bien supone una diferencia de trato, no obedece a una
discriminación ni comporta la violación del derecho a la igualdad.
4.2. La anterior conclusión se funda en que
la diferencia de trato sub examine,
[…] fue
establecida en ejercicio de una competencia legítima del legislador, dispuesta
de modo expreso en el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución en donde,
con toda claridad, se señala que todos los ciudadanos tienen el derecho de
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (entre ellos, los de
carrera Diplomática y Consular), “salvo los que tengan doble
nacionalidad” (negrillas fuera de texto) evento en el cual la ley
reglamentará la excepción “y determinará los casos a los cuales ha de
aplicarse”.
De esta manera,
es evidente que la restricción impuesta por el literal a) del artículo 20 del
Decreto 274 de 2000 y la diferencia de trato allí contenida están plenamente
justificadas, en tanto que son el desarrollo de una cláusula de competencia
expresamente establecida por el constituyente en favor del legislador y,
adicionalmente, porque permiten el cumplimiento de los fines constitucionales
relacionados con la seguridad nacional, la independencia nacional y la adecuada
prestación del servicio consular.
4.3. Para analizar la justificación de la
diferencia de trato propone aplicar un test intermedio, ya que se trata de una
competencia del legislador dada de manera directa por la Constitución, para
cuyo ejercicio tiene un amplio margen de configuración. Al aplicar este test,
constata que los fines perseguidos: garantizar la seguridad e independencia nacionales
y asegurar la adecuada prestación del servicio diplomático y consular, son
legítimos e importantes (art. 2 y 208 CP); que el medio empleado: exigir a los
aspirantes a ingresar a la carrera diplomática y consular no tener doble
nacionalidad, es adecuado y efectivamente conducente, pues al evita la
existencia de posibles conflictos de interés y garantiza la prevalencia del
interés nacional.
II. FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para conocer de la demanda presentada en los
términos del artículo 241.5 de la Constitución Política.
2.
Cuestiones previas.
2.1. Inexistencia de cosa juzgada constitucional
material.
2.1.1. Dado que uno de los
intervienes[1] considera que en el
asunto sub examine se configura el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional material, pues un asunto semejante ya fue estudiado y decidido
en la Sentencia C-151 de 1997, es menester determinar si la norma que ahora se
demanda, a pesar de ser formalmente distinta de la juzgada en dicha sentencia -artículo
95.7 de la Ley 136 de 1994-, tiene un contenido normativo idéntico al que ya fue
juzgado[2].
2.1.2. La cosa juzgada material en
sentido estricto se configura a partir de los siguientes supuestos: (i) que un
acto jurídico haya sido examinado previamente; (ii) que la norma demandada se
refiera al mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, lo que
se aprecia tanto a partir de su texto como de su contexto, de tal suerte que “si
la redacción es diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto,
se entiende que ha habido una reproducción, y, por el contrario, si la
redacción es igual pero del contexto se deduce un significado normativo
distinto, se entiende que no se realizó una reproducción”; (iii) que el
texto ya juzgado, haya sido objeto de declaración por razones de fondo; y (iv)
que subsistan las normas constitucionales en las cuales se fundaron dichas
razones de fondo[3]. Si se configura este
fenómeno, se debe declarar la inexequibilidad de la norma demandada, conforme a
lo previsto en el artículo 243 de la Constitución.
2.1.3.
En la Sentencia C-151 de 1997 se analizó la constitucionalidad del artículo
95.7 de la Ley 136 de 1994, que preveía dentro de las inhabilidades para ser
alcalde, la de tener doble nacionalidad, si no se era nacional por nacimiento. El
problema jurídico estudiado por este tribunal fue la diferencia de trato entre
los nacionales con doble nacionalidad, a partir de si eran nacionales por
nacimiento o por adopción. Esta sentencia declara la exequibilidad de la norma
demandada, al constatar que:
“[…] no [se] encuentra vicio de
inconstitucionalidad alguno en la inhabilidad para ser alcalde, referida a los
colombianos por adopción que tengan doble nacionalidad, pues resulta claro que
la misma se aviene al contenido de los artículos 40-7 y 293 de la Carta que
defieren en la ley, la facultad de reglamentar lo referente a las inhabilidades
para el ejercicio de funciones públicas, en particular, en las entidades
territoriales. Asimismo, el hecho de que la norma acusada haya excluido de su
aplicación a los nacionales por nacimiento, no desconoce en manera alguna el
principio de igualdad política, pues como se explicó, es la propia Constitución
la que consagra diferencias entre nacionales y, además, entrega amplias
facultades al legislador para reglamentarlas, en los términos en ella
dispuestos.
La ratio decidendi de esta sentencia,
fue la de que:
En
el caso que se examina, razones de Estado fundadas en la necesidad de
garantizar plenamente el compromiso, la imparcialidad e independencia de los
servidores públicos en el desempeño de sus funciones con la salvaguarda de los
intereses nacionales, llevaron al legislador a excluir a los colombianos por
adopción que tengan doble nacionalidad, del ejercicio del cargo de alcalde.
[…]
Cabe
puntualizar que en materia de inhabilidades, esta Corporación ha reconocido la
amplia facultad reglamentaria que le asiste al legislador, por mandato expreso
de la Constitución.
2.1.4. Más allá de
las diferencias de contexto de ambos casos: en el anterior se analiza una
inhabilidad para ser alcalde y en el nuevo un requisito para ingresar a la
carrera diplomática y consular, lo cierto es que ambas normas no tienen el
mismo sentido normativo. En efecto, la norma ya juzgada establece una
diferencia de trato entre los nacionales que tengan doble nacionalidad, a
partir de la circunstancia de que sean o no nacionales colombianos por
nacimiento, mientras que la norma sub judice prevé una diferencia de
trato entre los nacionales colombianos por nacimiento, a partir de la
circunstancia de que tengan o no doble nacionalidad. Se trata, pues, de
contenidos normativos distintos y, por lo tanto, no se configura el fenómeno de
la cosa juzgada material.
2.2.
Aptitud sustancial de la demanda.
2.2.1.
Pese a que ninguno de los intervinientes cuestiona la aptitud de la demanda,
este tribunal considera que algunos de los cargos planteados en ella, incluso
si se los examina conforme al principio pro actione, tienen serias
deficiencias argumentativas en su concepto de la violación. Tal es el caso de
los cargos relativos a la vulneración de los artículos 16 y 25 de la
Constitución, como se da cuenta enseguida.
2.2.2.
El breve concepto de la violación del referido artículo 25[4], que reproduce in
extenso la Sentencia C-023 de 1994, se limita a afirmar que la expresión
demandada aniquila la protección del Estado al derecho al trabajo. Si bien el
exigir unos requisitos para ingresar a la carrera administrativa puede limitar
las posibilidades laborales de muchas personas: las que no los cumplen, de esa
mera circunstancia no se sigue la vulneración del derecho al trabajo, ni se
puede afirmar que el Estado no brinde una especial protección a este derecho. Para
desempeñar ciertos trabajos, en especial si se trata de los relacionados con el
servicio público, no es suficiente la mera disposición de ánimo, sino que es
necesario cumplir con los requisitos previstos en la ley y, además, si se trata
de cargos de carrera, someterse y aprobar un concurso público de méritos. En
estas condiciones, el cargo planteado por la demanda no satisface el mínimo
argumentativo de especificidad, pues no muestra de qué manera el exigir a quien
aspire a ingresar a la carrera diplomática y consular no tenga doble
nacionalidad, vulnera el derecho al trabajo de esta persona o desconoce la
protección que el Estado debe dar al derecho al trabajo. Es evidente que
existen otros muchos trabajos en los cuales la persona que tiene doble
nacionalidad puede desempeñarse, algunos de ellos en el sector público, siempre
y cuando cumpla los requisitos establecidos para tal efecto.
2.2.3.
El concepto de la violación del mencionado artículo 16[5], se plantea en términos
forzosos, pues asume que la existencia de un requisito para ingresar a la
carrera diplomática y consular, obliga a renunciar a la segunda nacionalidad,
cuando ya se tiene, o a abstenerse de adquirirla, así se cumpla con las
condiciones requeridas para ello. Sin embargo, del contenido mismo de la
expresión demandada no se sigue esta consecuencia, lo que denota la falta de
certeza del concepto de la violación del cargo, pues una persona puede decidir
con libertad sobre su proyecto de vida y, en consecuencia, adquirir otra
nacionalidad, mantenerla o renunciar a ella, si satisface los requisitos
exigibles para tal propósito. Es evidente que cada una de estas decisiones
tiene consecuencias en su vida, pues le puede brindar oportunidades que antes
no tenía, como las de ejercer sus derechos políticos en varios estados, contar
con dos o más pasaportes, etc., pero también le genera una serie de deberes y
restricciones nuevos, como los de declarar y pagar impuestos en ambos estados,
cumplir con cargas como el servicio militar obligatorio, si lo hubiere, etc. El
que de la decisión se sigan consecuencias, que pueden ser calificadas de
favorables o desfavorables, no implica que a la persona se le impida el libre
desarrollo de su personalidad. Esta falta de certeza del concepto de la
violación, también afecta la especificidad del mismo, pues, en tales
condiciones no se muestra, en realidad, de qué manera la norma demandada es
contraria a la Constitución.
2.2.4.
En vista de las anteriores circunstancias, este tribunal solo se estudiará los
cargos relativos a la vulneración del derecho a la igualdad de trato y al
derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, planteados
contra la expresión demandada.
3.
Problema jurídico.
Corresponde
establecer si la expresión demandada, al prever dentro de los requisitos mínimos
para ingresar a la carrera diplomática y consular, el de que el aspirante no
tenga doble nacionalidad, (i) ¿vulnera el derecho a la igualdad de trato de los
aspirantes con doble nacionalidad (art. 13 CP)?, y (ii) ¿viola del derecho de
todo ciudadano a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40.7
CP)?
Dada la
estrecha relación que existe, en el contexto de este caso, entre los aludidos
parámetros de control, pues del sentido y alcance del derecho a acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos se sigue la posibilidad constitucional
de establecer o no un trato diferente y su posible justificación, por razones
metodológicas se procederá al análisis conjunto de los dos cargos planteados en
la demanda.
4.
Cargo: vulneración del derecho a la igualdad de trato (art. 13) y del derecho a
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40.7) de los
nacionales por nacimiento que tienen doble nacionalidad.
4.1.
Alcance del cargo.
La
demanda sub examine plantea que exigir a los nacionales colombianos por
nacimiento el no tener doble nacionalidad, como requisito mínimo para ingresar
a la carrera diplomática y consular, desconoce el derecho político fundamental
que todo ciudadano tiene a participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político, que se hace efectivo por medio del acceso al desempeño de
funciones y cargos públicos, e implica una diferencia de trato, respecto de los
nacionales colombianos por nacimiento que no tienen doble nacionalidad, que
carece de justificación constitucional.
4.2.
La norma demandada y su alcance.
4.2.1.
El artículo 1.6 de la Ley 573 de 2000 otorgó al Presidente de la República
facultades extraordinarias para “Dictar las normas que regulen el servicio
exterior de la República, su personal de apoyo, la carrera diplomática y
consular, así como establecer todas las características y disposiciones que
sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal”[6]. Con
fundamento en estas facultades, el Presidente de la República dictó el Decreto
274 de 2000, por el cual se regula el servicio exterior de la República y la
carrera diplomática y consular, que es la que contiene, en su artículo 20,
literal a, la expresión que es objeto de esta demanda.
4.2.2.
El decreto en comento, al regular el servicio exterior de la República en su
artículo 4, prevé los siguientes principios orientadores de la Función Pública
en el servicio exterior y de la Carrera Diplomática y Consular:
1. Moralidad. Actitud permanente para desarrollar
funciones y cumplir la Misión en términos de cooperación, solidaridad y respeto
por la dignidad de las personas y la soberanía del Estado.
2. Eficiencia y Eficacia. Optima
utilización de los recursos disponibles, de suerte que sea posible ejecutar la
Misión y las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores en forma
adecuada y oportuna.
3. Economía y Celeridad.
Agilización de los procedimientos y de las decisiones para el cumplimiento de
las gestiones asignadas con la menor cantidad de trámites y exigencias
documentales, considerando lo que demanden las normas respectivas.
4. Imparcialidad. Respeto por las
libertades básicas, de suerte que todo asunto sea considerado con referencia al
principio de igualdad y a la dignidad de las personas, respetando las
diferencias, y en desarrollo de una política internacional que preserve los
intereses del Estado, sobre las bases de la equidad, la reciprocidad y la
conveniencia nacional.
5. Publicidad. Comunicación a los
interesados de los actos administrativos cuando la ley así lo determine, según
la naturaleza del acto.
6. Transparencia. Prevalencia de
los intereses de la colectividad nacional respecto de los intereses personales
de cada funcionario, en orden a una prestación del servicio acorde con las
responsabilidades de quienes ejercen función pública en desarrollo de la
política internacional del Estado.
7. Especialidad. Cumplimiento de
requisitos y condiciones derivados de las particulares características de la
prestación del servicio en desarrollo de la política internacional del Estado,
a fin de garantizar la ejecución de las funciones asignadas y de las gestiones
encomendadas con la dignidad, el decoro, el conocimiento y el liderazgo que
dicha particularidad requiere.
8. Unidad e Integralidad.
Coherencia y articulación entre las actuaciones de las diversas entidades del
Estado y de sus funcionarios en relación con la política internacional y la
representación de los intereses del Estado en el exterior, bajo la coordinación
del Ministerio de Relaciones Exteriores en desarrollo de su función de formular
y ejecutar dicha política con la dirección del Jefe de Estado.
9. Confidencialidad. Especial
grado de reserva frente a los asuntos que, por la naturaleza de la actividad
del Ministerio de Relaciones Exteriores, así lo requieran, incluyendo la
información contenida en sus archivos.
4.2.3. Conforme a estos
principios, el artículo 13 del decreto sub examine señala que la carrera
diplomática y consular es una carrera especial jerarquizada, que es
administrada y vigilada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en la que
son relevantes una serie de situaciones administrativas especiales de sus
servidores, como la alteración, el régimen de comisiones, la disponibilidad y
las condiciones laborales especiales. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 8
ibídem, son cargos de carrera diplomática y consular aquellos que tienen igual
o superior jerarquía al de Tercer Secretario y sus equivalentes en el servicio
interno, con excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción (art. 6)
y de los cargos de personal de apoyo en el exterior (art. 7). De las antedichas
situaciones administrativas relevantes, los intervinientes destacaron la de
alteración que, conforme a lo dispuesto en el artículo 35 del decreto, obedece
a los principios rectores de eficiencia y especialidad, e implica que los
funcionarios de carrera “deberán cumplir actividades propias de la misión y
de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de
alternación entre su servicio en Planta Externa y su servicio en
Planta Interna”[7].
4.2.4. Este tribunal ha
reconocido, de manera pacífica y reiterada, que la carrera administrativa
diplomática y consular es especial[8],
en razón de las particulares características del servicio exterior[9], al punto de
que su administración y vigilancia no corresponde a la Comisión Nacional del
Servicio Civil sino al Ministerio de Relaciones Exteriores. Esta especialidad
implica que algunas de sus reglas difieran de las del régimen común de la
carrera administrativa, tal es el caso de los requisitos para el ingreso o para
el ascenso (el ascenso se hace por medio de concurso cerrado, entre las
personas de carrera, y se exige al aspirante haberse desempeñado en el cargo
inmediatamente inferior en el escalafón)[10].
4.2.5. El artículo 20 del
Decreto 274 de 2000, al prever los requisitos mínimos para ingresar a la
carrera diplomática y consular, exige que el aspirante tenga definida su
situación militar (lit. c), que posea un título universitario oficialmente
reconocido (lit. b), lo que puede considerarse usual en cualquier régimen de
carrera, pero, además, exige que el aspirante hable y escriba correctamente un
idioma de uso diplomático diferente al español (lit. d) y que sea nacional
colombiano por nacimiento y no tenga doble nacionalidad (lit. a). La censura
del actor se centra en este último requisito mínimo, pues considera que es
contrario a la Constitución exigir a quien es nacional colombiano por
nacimiento el no tener doble nacionalidad.
4.3.
La nacionalidad colombiana por nacimiento.
4.3.1.
El artículo 96 de la Constitución, modificado por el artículo 1 del Acto
Legislativo 1 de 2002, prevé que los nacionales colombianos pueden serlo por
nacimiento o por adopción.
4.3.2.
Para ser colombiano por nacimiento se requiere (i) haber nacido en el
territorio nacional y que el padre o la madre sea natural o nacional
colombiano, o que, no siéndolo, resida en la República al momento de producirse
el nacimiento; y, si no se ha nacido en el territorio nacional, (ii) que el
padre o la madre sean nacionales y el niño se domiciliare en el territorio
nacional o se registrare en una oficina consular de la República.
4.3.2.
En principio no hay diferencias entre los nacionales colombianos por nacimiento
o por adopción, pues (i) ni el nacional colombiano pierde su nacionalidad por
adquirir otra, ni el nacional extranjero está obligado a renunciar a la suya
para adquirir la colombiana[11];
y (ii) el nacional, incluso si hubiere renunciado a su nacionalidad, no puede
actuar contra los intereses del país en guerra exterior, pues su acto será
juzgado y penado como traición[12].
No obstante, la propia Constitución prevé en algunas diferencias de trato entre
unos y otros. Estas diferencias son relevantes para efectos de la privación de
la nacionalidad, que el artículo 96 prohíbe respecto de los nacionales
colombianos por nacimiento, y para el ejercicio de algunos derechos políticos,
en especial el de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. Tal es
el caso de los cargos de Presidente de la República (art. 191), Vicepresidente
de la República (art. 204), Senador de la República (art. 172 y 179.7),
Representante a la Cámara (art. 177 y 179.7), Magistrado de la Corte
Constitucional, Consejo de Estado o Corte Suprema de Justicia (art. 232),
Fiscal General de la Nación (art. 249), Registrador Nacional del Estado Civil
(art. 266), Contralor General de la República (art. 267), Contralor
Departamental, Distrital o Municipal (art. 272), Diputado (art. 299), Ministro
o Director de Departamento Administrativo (art. 207), Miembro del Consejo
Superior de la Judicatura (art. 255), Magistrado del Consejo Nacional Electoral
(art. 264) y Procurador General de la Nación (art. 280).
4.4.
El derecho político fundamental de todo ciudadano a acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos. Reiteración de jurisprudencia.
4.4.1.
Antes de analizar el derecho político de todo ciudadano a acceder al desempeño
de funciones y cargos públicos, conviene advertir que este tribunal ha
reconocido el derecho fundamental a la doble nacionalidad en las Sentencias
C-273 de 1999 y C-893 de 2009. Así se prevé también en algunos tratados
multilaterales en vigor[13]
internacional –a la par con lo consignado en múltiples instrumentos
internacionales de contenido programático (“soft law”)[14].
4.4.2.
Como lo ha puesto de presente este tribunal[15]
y se ha reconocido por tribunales internacionales en opiniones consultivas[16], la
competencia para regular tal derecho, de manera autónoma, corresponde a cada
estado.
4.4.3. El artículo 40 de la Constitución, que reconoce el
derecho político fundamental que tiene todo ciudadano a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político, prevé siete hipótesis
para hacer efectivo este derecho. En seis de ellas no establece ninguna
diferencia de trato entre los ciudadanos a partir de si tienen o no doble
nacionalidad, de tal suerte que este factor resulta irrelevante para elegir y
ser elegido, para tomar parte en las formas de participación democrática, para
constituir y militar en partidos políticos, para difundir sus ideas y programas,
para revocar el mandato de los elegidos, para tener iniciativa en las
corporaciones públicas o para interponer acciones públicas en defensa de la
Constitución y de la ley. No obstante, en una de estas hipótesis: la prevista
en el numeral 7 de este artículo, la circunstancia de la doble nacionalidad sí
resulta relevante para efectos de acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos.
4.4.4. El precitado literal prevé, a modo de regla, que todo
ciudadano puede “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo
los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad”.
Y, a renglón seguido, señala que “La ley reglamentará esta excepción y
determinará los casos a los cuales ha de aplicarse”. Dada la relevancia de
esta regla y, sobre todo de su excepción, para el caso sub judice, es
menester analizar su proceso de formación, como se hace enseguida.
4.4.4.1. Al examinar el proceso de formación de esta norma
constitucional, se encuentra que el proyecto de artículo elaborado por la Subcomisión
Segunda de la Asamblea Nacional Constituyente, que fue la encargada de redactar
la denominada “carta de derechos y deberes”, fue el siguiente:
Artículo diecinueve: de los
derechos políticos. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la
conformación ejercicio y control del poder político. Para ejercer este derecho
puede: primero, elegir y ser elegido en los cargos y funciones de
representación popular. Segundo, tomar parte en las elecciones, plebiscitos,
referendum, consultas populares y otras formas de participación democrática.
Tercero, constituir partidos y movimientos políticos, formar parte de ellos
libremente y difundir sin limitaciones sus ideas y programas. Cuarto, revocar
el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la
Constitución y la ley[17].
4.4.4.2. De conformidad con el texto del precitado proyecto
de artículo, la versión referida no se refirió al acceso a funciones y cargos
públicos. No obstante, con ocasión de la observación que formuló el Delegado a
la Asamblea Nacional Constituyente Jaime Arias, en una versión subsiguiente, se
previó lo siguiente:
[…] Todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control político para (sic) ejercer
este derecho puede: elegir y ser elegido; tomar parte de elecciones,
plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación
democrática; constituir partidos y movimientos políticos sin restricción
alguna; formar parte de ello libremente y difundir sin limitaciones sus ideas y
programas; revocar el mandato de los elegidos en las formas y los casos que
establece la Constitución y la ley; tener iniciativa en corporaciones públicas;
interponer acciones públicas en (…) de la Constitución y acceder a las
funciones y cargos públicos[18].
4.4.4.3. Con posterioridad, en el curso de la Sesión
Plenaria, el Delegado a la Asamblea Nacional Constituyente Carlos Lleras,
manifestó su intención de presentar una “proposición sustitutiva” al
texto del proyecto de artículo en comento, en los siguientes términos:
[…] En el artículo de los derechos
políticos, Artículo Séptimo, voy a presentar una proposición sustitutiva que me
permito sustentar en la siguiente forma: el Artículo Séptimo dice: todo
ciudadano tiene derecho, y el Numeral Séptimo dice: a acceder a las funciones y
cargos públicos. Esta Asamblea aprobó la doble nacionalidad tanto para los
colombianos que adoptan una nacionalidad extranjera, sin renunciar a la propia,
como para los extranjeros que se nacionalizan en Colombia y no pierden la de
ellos; me parece en extremo peligroso que quede abierta la posibilidad de
ocupar cargos públicos a todos los colombianos que tengan una doble
nacionalidad y a los extranjeros que pierdan la colombiana sin perder la de
origen o adopción de ellos, porque sería realmente exótico que tuviéramos un
Presidente de la República con una doble nacionalidad, un jefe del DAS con una
doble nacionalidad, yo creo que la ley tiene que restringir la ocupación de
cargos públicos por colombianos que han adoptado nacionalidad extranjera o por
extranjeros que han adoptado nacionalidad colombiana y mantienen la doble. En
consecuencia, me permito proponer un artículo que diría que es, el Numeral
Séptimo diría: acceder a las funciones y cargos públicos, se exceptúan de esta
disposición los colombianos que hayan adoptado otra nacionalidad y aquellos por
adopción que hayan mantenido la suya anterior, la ley reglamentará estas
excepciones y definirá los cargos a los cuales han de aplicarse. Pienso yo,
para mencionar unos pocos, que el cargo de Presidente de la República,
Vicepresidente, miembro del Congreso, Ministro del Despacho, Comandante de las
Fuerzas Públicas (sic.), Gobernador, Alcalde, Jefe del Departamento de
Seguridad, Director de Planeación, etc. no deben estar abiertas a colombianos
de origen extranjero que conservan su nacionalidad de origen ni a colombianos
nacionalizados en otros países que conservan también su nacionalidad colombiana
y por lo tanto el derecho de acceder a esas posiciones[19].
4.4.4.4. Como colofón de la “proposición sustitutiva”
sometida a consideración de la Sesión Plenaria de la Asamblea Nacional
Constituyente, el texto subsiguiente insertó las locuciones “acceder a las
funciones y cargos, con excepción de los colombianos que hayan adoptado otra
nacionalidad y aquellos por adopción que hayan mantenido la nacionalidad de
origen; la ley reglamentará estas excepciones y determinará los casos a los
cuales ha de aplicarse”. Tal versión fue aprobada el 18 de junio de 1991 en
los siguientes términos:
Gracias, derechos políticos.
Derechos políticos…
Haga una lectura muy
rápida, Señor Secretario, por favor.
Todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación ejercicio y control del poder político; para
hacer efectivo ese derecho puede primero: elegir y ser elegido; segundo: tomar
parte en elecciones, plebiscitos, referendun (sic), consultas populares y otras
formas de participación democrática; tercero: constituir partido o movimientos
o agrupaciones políticas, sin limitación alguna, formar parte de ello
libremente y difundir sus ideas y programas; cuarto: revocar el mandato de los
elegidos en los casos y en la forma que establezca la Constitución y la ley;
quinto: tercer iniciativa en las corporaciones públicas, sexto: interponer
acciones públicas en defensa de la constitución y la ley; séptimo acceder a las
funciones y cargos, con excepción de los colombianos que hayan adoptado otra
nacionalidad y aquellos por adopción que hayan mantenido la nacionalidad de
origen; la ley reglamentará estas excepciones y determinará los casos a los
cuales ha de aplicarse; las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva
participación de la mujer, en los niveles decisorios de la administración
pública. Está leído, Señor Presidente.
Ha sido leído el artículo de
derechos políticos. Lo vamos a poner a consideración para votación, completo.
Los que voten sí, por favor levanten la mano.
Por la afirmativa uno…cuarenta y
siete por la afirmativa.
Votos negativos.
Negativos. No se registran, Señor
Presidente[20].
4.4.4.5. En igual sentido, en la denominada votación en “primera
vuelta”[21],
la Sesión Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, dispuso:
Presidente, punto de orden.
Sobre votación (sic).
Sobre votación.
Listo. Es que en el artículo
aprobado en primera vuelta está tanto lo del plebiscito como la iniciativa, (…)
más que votémoslo simplemente.
Lo vamos a leer, por eso,
Delegataria Abella por favor léalo.
Dice así: todo ciudadano tiene
derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político: para hacer efectivo este derecho puede: primero, elegir y ser
elegido. Segundo, tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas
populares y otras formas de participación democrática. Tercero, constituir
partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna, formar
parte de ellas libremente y difundir sus ideas o programas. Cuarto, revocar el
mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establece la
Constitución y la ley. Quinto, tener iniciativa en las corporaciones públicas.
Sexto, interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley.
Séptimo, acceder a las funciones y cargos, con excepción de los colombianos que
hayan mantenido la nacionalidad de origen. Las autoridades garantizarán la
adecuada y efectiva participación de la mujer, en los niveles decisorios de la
Administración Pública. Está leído.
Se somete a votación…
[…]
Los que estén a favor sírvanse
levantar la mano.
Por la afirmativa. Uno, dos, tres…
Cuarenta y siete votos afirmativos.
Ha sido aprobado[22].
4.4.5. Al interpretar la regla
prevista en el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución y su respectiva
excepción, en la Sentencia C-151 de 1997, este tribunal puso de presente que:
[…]
en relación con la inhabilidad para acceder al desempeño de cargos públicos por
colombianos que tengan doble nacionalidad, consagrada en el artículo 40-7 de la
Carta, debe la Corte hacer las siguientes precisiones: la primera, que por
mandato de la propia norma constitucional le corresponde a la ley reglamentar
dicha inhabilidad y determinar los casos a los cuales ha de aplicarse, con lo
cual debe entenderse que el legislador puede válidamente atribuir efectos
disímiles a las dos clases de nacionales. Así, el acceso al desempeño de
funciones y cargos públicos de los nacionales por adopción que tengan otra
nacionalidad, podrán ser limitados por el legislador en los términos previstos
en la Constitución, sin que, como se ha dicho, exista discriminación alguna. Lo
anterior, sin perjuicio del impedimento constitucional que en forma directa
recae sobre los nacionales por adopción para ocupar ciertos cargos públicos,
reservados de manera exclusiva a los colombianos por naturaleza.
La
segunda, que cuando es la propia Constitución la que de manera expresa señala
las condiciones para acceder a ciertos cargos públicos, no puede la ley
adicionarle requisito o condición alguna. Así entonces, si para ser presidente
o vicepresidente de la República, senador de la República, magistrado de las
altas corporaciones de justicia, fiscal general, magistrado del Consejo
Superior de la Judicatura, miembro del Consejo Nacional electoral, registrador
Nacional del Estado Civil, contralor general de la República, contralor
distrital y municipal y procurador general de la Nación, la Carta Política sólo
exige la condición de ser colombiano por nacimiento, no le es dable a la ley
inhabilitar al natural colombiano por el hecho de que éste tenga otra nacionalidad.
Si de conformidad con la Constitución (art. 96), la calidad de nacional
colombiano no se pierde por adquirir otra nacionalidad, es lógico suponer que
tampoco se pierde el ejercicio de los derechos civiles y políticos que le
reconocen la Constitución y las leyes a esta clase de nacionales, entre ellos,
el relacionado con el desempeño de funciones y cargos públicos.
4.4.6. A partir de la norma
constitucional referida y de la interpretación que ha hecho este tribunal de
ella, es posible advertir que, en materia de acceso al desempeño de funciones y
cargos públicos, la propia Constitución prevé una diferencia de trato. En
efecto, la regla prevista en el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución,
es la de que todos los ciudadanos pueden acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos, salvo los ciudadanos colombianos que tengan doble
nacionalidad.
4.4.7. La antedicha excepción,
que impide a los ciudadanos colombianos que tienen doble nacionalidad acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos, como sí pueden hacerlo, conforme a
la regla, todos los ciudadanos, debe ser reglamentada, según el explícito
mandato de la Constitución, por la ley, que debe, además, determinar los casos
en los cuales debe aplicarse. Así, pues, le corresponde a la ley determinar en
qué casos los ciudadanos colombianos con doble nacionalidad no pueden acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos. Por ello, este tribunal ha
considerado que si bien existe una diferencia de trato, no se puede afirmar que
exista una discriminación.
4.4.8. Dado que en el caso sub
judice los requisitos para ingresar a la carrera diplomática y consular no
están previstos en la propia Constitución, sino en un decreto ley, no es
aplicable la segunda precisión que ya hizo este tribunal en la aludida
sentencia, en el sentido de que en estos eventos la ley no puede adicionar
requisitos o condiciones a los ya previstos en la Constitución.
4.4.9. De la circunstancia de
que el legislador goce de un amplio margen de configuración respecto de la
antedicha excepción, conforme al explícito mandato constitucional, no se sigue
que pueda actuar de manera arbitraria y caprichosa, pues, en todo caso, debe
existir un fundamento racional, valga decir, unas razones que justifiquen la
diferencia de trato. En la referida sentencia, se reconoció que estas razones
pueden estar fundadas, por ejemplo, en “la necesidad de garantizar
plenamente el compromiso, imparcialidad e independencia de los servidores
públicos, en el desempeño de sus funciones en la salvaguarda de los intereses
nacionales”.
4.5. La igualdad como valor, principio y derecho. Reiteración de
jurisprudencia.
4.5.1. La igualdad tiene un tripe rol en el ordenamiento
constitucional: el de valor, el de principio y el de derecho[23]. En tanto
valor, la igualdad es una norma que establece fines, dirigidos a todas las
autoridades creadoras del derecho y en especial al Legislador; en tanto
principio, la igualdad es una norma que establece un deber ser específico y,
por tanto, se trata de una norma de mayor eficacia que debe ser aplicada de
manera directa e inmediata por el Legislador o por el juez[24]; en tanto
derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que “se concreta en deberes de
abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción
como la consagración de tratos favorables para los grupos que se encuentran en
debilidad manifiesta. La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo
supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas
entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos
disímiles”[25].
4.5.2. La igualdad se reconoce y regula en varios textos
constitucionales, como en el preámbulo, en los artículos 13, 42, 53, 70, 75 y
209. Esta múltiple presencia, como lo ha puesto de presente este tribunal[26],
indica que la igualdad “carece de un contenido material específico, es
decir, a diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales,
no protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana sino que
puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado. De la
ausencia de un contenido material específico se desprende la característica más
importante de la igualdad: su carácter relacional”.
4.5.3. Dado su carácter relacional, en el contexto de la acción
pública de inconstitucionalidad la igualdad requiere de una comparación entre
dos regímenes jurídicos. Esta comparación no se extiende a todo el contenido
del régimen, sino que se centra en los aspectos que son relevantes para
analizar el trato diferente y su finalidad. El análisis de la igualdad da lugar
a un juicio tripartito, pues involucra el examen del precepto demandado, la
revisión del precepto respecto del cual se alega el trato diferenciado
injustificado y la consideración del propio principio de igualdad. La
complejidad de este juicio no puede reducirse a revisar la mera adecuación de
la norma demandada y el precepto constitucional que sirve de parámetro, sino
que requiere incluir también al otro régimen jurídico que hace las veces de
término de la comparación. Ante tal dificultad este tribunal suele emplear
herramientas metodológicas como el test de igualdad[27].
4.5.4. En tanto principio, la igualdad es una norma que establece un
deber ser específico, aunque su contenido puede aplicarse a múltiples ámbitos
del quehacer humano, y no sólo a uno o a algunos de ellos. Este deber ser especifico,
en su acepción de igualdad de trato, que es la relevante para el asunto sub
examine, comporta dos mandatos: (i) el de dar un mismo trato a supuestos de
hecho equivalentes, siempre que no haya razones suficientes para darles un
trato diferente; y (ii) el de dar un trato desigual a supuestos de hecho
diferentes.
4.5.5. A partir del grado de semejanza o de identidad, es posible
precisar los dos mandatos antedichos en cuatro mandatos más específicos aún, a
saber: (i) el de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) el
de dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento
en común; (iii) el de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho
que presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más
relevantes que las segundas; y (iv) el de dar un trato diferente a situaciones
de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las segundas sean más
relevantes que las primeras.
4.5.6. El artículo 1 de la CADH reconoce a todo ser humano, en tanto
persona, la garantía de que los derechos y libertades reconocidos en ella le
serán respetados sin discriminación alguna “por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”. El artículo 24 ibídem, por su parte, prevé que todas las personas
son iguales ante la ley y que, por lo tanto, tienen derecho a igual protección
de la misma, sin discriminaciones.
4.5.6.1. Al interpretar los anteriores artículos en los Casos Aptiz
Barbera y otros v. Venezuela[28]
y Comunidad indígena Xákmok Kásek v. Paraguay[29]
y en la Opinión consultiva 4 de 1984, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) precisa que si “un Estado discrimina en el respeto o garantía
de un derecho convencional” se vulneraría el artículo 1.1 de la CADH,
mientras que si “la discriminación se refiere a una protección desigual de
la ley interna” se vulneraría el artículo 24 de la misma.
4.5.6.2. Según la reiterada doctrina de la CIDH[30], la
convención “no prohíbe todas las distinciones de trato”. Cuando la diferencia
de trato es razonable y objetiva, equivale a una mera distinción compatible con
la CADH; cuando no lo es, valga decir, cuando resulta de la arbitrariedad,
equivale a una discriminación, que es incompatible con la CADH.
4.5.6.3. Conviene destacar también que, en el Caso Atala Riffo y
Niñas v. Chile[31],
la CIDH reconoció a la igualdad de trato y a la no discriminación la condición
de norma de ius cogens, en los siguientes términos:
79. Sobre el principio
de igualdad ante la ley y la no
discriminación, la Corte ha señalado[32] que
la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad
de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a
la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier
forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se
consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha
indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el
principio fundamental de igualdad y no discriminación ha
ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el
andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el
ordenamiento jurídico[33].
4.5.7. El artículo 14 del PIDCP reconoce que todas las personas son
iguales ante los tribunales y cortes de justicia y tienen derecho (i) a ser
oídas públicamente por un tribunal competente, independiente e imparcial; (ii)
a que se presuma su inocencia mientras no se demuestre su culpabilidad conforme
a la ley; (iii) a ser informadas de manera comprensible y detallada de la
naturaleza y causas de la acusación; (iv) a disponer de tiempo y de medios
adecuados para su defensa y a comunicarse con su defensor; (v) a ser juzgadas
sin dilaciones; (vi) a estar presentes en el proceso y defenderse personalmente
y ser asistida por un defensor y, si no tuviere medios suficientes para
pagarlo, por un defensor de oficio; (vii) a interrogar o hacer interrogar a
testigos y obtener su comparecencia al proceso; (viii) a ser asistidas de
manera gratuita por un intérprete, si no comprenden la lengua empleada en el
proceso; (ix) a no ser obligadas a declarar contra sí mismas ni a confesarse
culpables; (x) a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a
un tribunal superior, conforme a la ley; (xi) a ser indemnizadas si la condena
se revoca o si hay indulto, por haberse probado la comisión de un error
judicial, a menos que se demuestre que le es imputable, en todo o en parte, por
no haber revelado oportunamente el hecho desconocido; (xii) a no ser juzgado ni
condenado por un delito respecto del cual ya hubo condena o absolución por
sentencia en firme, conforme a la ley.
4.5.7.1. El artículo 26 ibídem, por su parte, prevé que todas las
personas son iguales ante la ley y que, por lo tanto, tienen derecho a una
igual protección de la ley sin discriminaciones por motivos de “raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.
4.5.7.2. Al interpretar el artículo 14 del PIDCP en la Observación
general 32 de 2007, el Comité de Derechos Humanos (CDH)[34], advierte
que el derecho a la igualdad ante los tribunales implica que “todas las
partes en un proceso gozarán de los mismos derechos en materia de procedimiento,
salvo que la ley prevea distinciones y éstas puedan justificarse con causas
objetivas y razonables, sin que comporten ninguna desventaja efectiva u otra
injusticia para el procesado”[35],
como ocurriría, por ejemplo, si el fiscal puede recurrir una providencia y
el procesado no; también implica que “casos similares sean tratados en
procesos similares”, de tal suerte que para determinar casos en los cuales
se aplican “procedimientos penales excepcionales o tribunales o cortes de
justicia especialmente constituidos, habrá que dar motivos objetivos y
razonables que justifiquen la distinción”[36].
4.5.7.3. Algo semejante se dice al interpretar el artículo 26 del
PIDCP en la Observación general 18 de 1989[37],
pues la discriminación se entiende como “toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia” que se base en los motivos previstos en este
artículo, que tenga por objeto o resultado “anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. Sin embargo, la
igualdad de derechos no implica la igualdad de trato en todas las
circunstancias, pues puede haber diferencias de trato justificadas, como las
que prevé el propio PIDCP en sus artículos 6.5, 10.3 y 25.
4.5.7.4. En diversos dictámenes, como los dados en los asuntos
Hendrika S. Vos v. Países Bajos[38],
Lahcen B. M. Oulajin y Mohamed Kaiss v. Países Bajos[39], Simalae
Toala y otros v. Nueva Zelanda[40],
Joseph Kavanagh v. Irlanda[41],
M. Schmitz-de-Jong V. Países Bajos[42],
Michael Andreas Müller e Imke Engelhard v. Namibia[43], el CDH
reitera su doctrina, en el sentido de que el principio de la no discriminación
y la igualdad ante la ley significan que toda distinción que se establezca
deberá basarse en criterios razonables y objetivos y de que, cuando el trato
diferente se funda en los motivos expresamente mencionados en el artículo 26,
la carga de su justificación es más onerosa.
4.6. Juicio integrado de igualdad: etapas de su análisis y
modalidades del test de igualdad según su grado de intensidad. Reiteración de
jurisprudencia.
4.6.1. El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de
análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium
comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son
susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii)
definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual
entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de
trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto
de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución[44].
4.6.2. El test de igualdad, que se aplica en el juicio integrado de
igualdad, en su metodología busca analizar tres objetos: (i) el fin buscado por
la medida, (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre el medio y el fin.
Según su grado de intensidad, este test puede tener tres grados: estricto,
intermedio y leve. Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado a un
caso sub judice, este tribunal ha fijado una regla y varios criterios[45],
como se da cuenta enseguida.
4.6.2.1. La regla es la de que al ejercer el control de
constitucionalidad se debe aplicar un test leve o débil, que es el ordinario.
Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo
ser este último adecuado para lograr el primero, valga decir, a verificar si
dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es
idóneo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de
dos importantes consideraciones: el principio democrático, en el que se funda
el ejercicio de las competencias del legislador, y la “presunción de
constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas”. El test
leve o débil busca evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador,
es decir, decisiones que no tengan un mínimo de racionalidad. El test leve ha
sido aplicado por este tribunal en casos en los cuales se estudian materias
económicas, tributarias o de política internacional, o en los cuales está de
por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de
un órgano constitucional, o en los cuales se trata de analizar una normatividad
preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente, o en los
cuales, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecie prima
facie una amenaza para el derecho en cuestión.
4.6.2.2. Para aplicar un test estricto, que es la primera y más
significativa excepción a la regla, este tribunal ha considerado que es
menester que esté de por medio una clasificación sospechosa, como las previstas
de manera no taxativa a modo de prohibiciones de discriminación en el artículo 13
de la Constitución; o que la medida recaiga en personas que estén en
condiciones de debilidad manifiesta, o que pertenezcan a grupos marginados o
discriminados o a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a
minorías insulares y discretas; o que la diferenciación afecte de manera grave,
prima facie, el goce de un derecho constitucional fundamental; o que se
constituya un privilegio. El test estricto es el más exigente, pues busca
establecer que si el fin es legítimo, importante e imperioso y si el medio es
legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro
menos lesivo. Este test incluye un cuarto objeto de análisis: si los beneficios
de adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros
principios y valores constitucionales.
4.6.2.3. Entre los extremos del test leve y
del test estricto está el test intermedio, que se aplica por este tribunal
cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental o cuando hay un
indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia. Este test
busca establecer que el fin sea legítimo e importante, sea porque promueve
intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del problema
que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y efectivamente
conducente para alcanzar dicho fin.
4.7.
El caso concreto.
4.7.1. Como ya se dejó en claro al analizar el artículo 40.7
de la Constitución y la interpretación que de él ha hecho este tribunal[46], corresponde
a la ley reglamentar el acceso de los ciudadanos colombianos con doble
nacionalidad al desempeño de funciones y cargos públicos. Por lo tanto, la
propia Constitución autoriza al legislador a dar un trato diferente a los
ciudadanos colombianos por nacimiento, a partir de la circunstancia de si
tienen o no doble nacionalidad. Así, pues, los ciudadanos colombianos por
nacimiento que tengan doble nacionalidad no tienen el derecho a acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos con independencia de lo que prevea la
ley y, menos aún, contra lo que disponga la ley.
4.7.2. En el caso sub examine el legislador
extraordinario, por medio de una norma que tiene el rango y la jerarquía de la
ley: el Decreto Ley 274 de 2000, dictado en ejercicio de las facultades
extraordinarias que le confirió la Ley 573 de 2000 al Presidente de la
República para regular la carrera diplomática y consular[47], dispuso que, para
ingresar a esta carrera, el aspirante debe ser nacional colombiano por nacimiento
y no tener doble nacionalidad.
4.7.3. Ante la anterior circunstancia, el actor, que acepta
la premisa de que corresponde a la ley reglamentar y determinar los casos en
los cuales a de aplicarse la excepción prevista en el artículo 40.7 a la regla
de que todos los ciudadanos pueden acceder al desempeño de las funciones y
cargos públicos, argumenta que esta competencia legislativa se agotó con la
expedición de la Ley 43 de 1993[48],
por medio de la cual “se establecen las normas relativas a la adquisición,
renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla
el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones”.
4.7.4. La Ley 43 de 1993, en su Capítulo VIII prevé una
serie de restricciones para el desempeño de ciertos cargos por nacionales
colombianos por adopción que tengan doble nacionalidad. En efecto, el artículo
29 de esta ley precisa que estas personas no pueden acceder (i) a los cargos
previstos en el artículo 28 de la ley, relativo a los cargos públicos a los que
no pueden acceder los colombianos por adopción[49],
que corresponden grosso modo a los mismos que la Constitución prevé[50]; (ii) al
cargo de congresista; y (iii) al cargo de ministro o de director de
departamento administrativo. Esta ley, en modo alguno, regula el acceso al
desempeño de funciones o cargos públicos de colombianos por nacimiento con
doble nacionalidad. Así, pues, en cuanto atañe a estas personas la ley no
reglamenta nada y, por lo tanto, no es posible sostener, como parece hacerlo el
actor, que en esta materia en particular ya ha quedado agotada la competencia
del legislador, luego de haber dictado esta ley.
4.7.5. Debe recordarse que la excepción prevista en el
artículo 40.7 de la Constitución se refiere tanto a los colombianos por
nacimiento como a los colombianos por adopción que tengan doble nacionalidad. De
la circunstancia de que este numeral diga que la ley reglamentará esta
excepción y determinará los casos a los cuales debe aplicarse, no se sigue de
manera forzosa, como parece asumirlo el actor, que esto deba hacerse por medio
de una sola ley. Así lo reconoce incluso la propia Ley 43 de 1993 en su
artículo 22, al advertir con claridad que “El acceso al desempeño de
funciones y cargos públicos de los nacionales por adopción que tengan otra
nacionalidad podrán (sic.) ser limitados (sic.) en los términos previstos en la
Constitución y en la ley”.
4.7.6. En este contexto, es evidente que la ley puede
reglamentar la excepción relativa a los ciudadanos colombianos nacionales por
nacimiento que tienen doble nacionalidad y determinar en los casos a los cuales
ha de aplicarse, para efectos de acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos. Y, al examinar lo relativo a los requisitos mínimos para el ingreso a
la carrera diplomática y consular, se tiene (i) que éstos están contenidos en
una norma que tiene el rango y jerarquía de ley[51] y (ii) que la Ley 43 de
1993 no se refiere a estos cargos, ni reglamenta lo que corresponde a los
ciudadanos colombianos por nacimiento que tienen doble nacionalidad[52]. En
consecuencia, este tribunal constata que no ha habido vulneración del artículo
40.7 de la Constitución.
4.7.7. Como también se advirtió al analizar la competencia
del legislador para reglamentar la excepción prevista en el artículo 40.7 de la
Constitución y determinar los casos a los cuales ha de aplicarse[53], su
ejercicio no puede ser arbitrario y caprichoso, pues se requiere que exista un
fundamento racional que justifique la restricción en el ingreso a la carrera diplomática
y consular a los ciudadanos colombianos por nacimiento, aunque en este caso no
sea posible aplicar un juicio integrado de igualdad, pues, como ya se ha
repetido varias veces, en materia de acceso al desempeño de funciones y cargos
públicos los ciudadanos colombianos por nacimiento con doble nacionalidad no
son susceptibles de compararse con los ciudadanos colombianos por nacimiento
sin doble nacionalidad, lo que impide establecer un patrón de igualdad o tertium
comparationis. Si bien puede haber una diferencia de trato entre unos y
otros, ella se funda en la propia Constitución y, como ya lo ha puesto de
presente este tribunal, esto en modo alguno implica que haya una discriminación[54].
4.7.8. El actor considera que no hay razones que justifiquen
el ejercicio de la competencia en comento por el legislador extraordinario.
Además de afirmarlo explícitamente en su demanda, argumenta que carece de
sentido hacer esta exigencia a los aspirantes a ingresar a la carrera
diplomática y consular, cuando no se la hace a los aspirantes a desempeñar
funciones y cargos públicos de mayor relevancia, como los de Presidente de la
República, senador o magistrado de alta corte[55].
4.7.9. Al analizar la norma demandada y su alcance, se puso
de presente que la carrera diplomática y consular es una carrera especial
jerarquizada[56],
que responde a unos especiales principios orientadores[57], entre los cuales merece
la pena destacar el de imparcialidad[58]
y el de confidencialidad[59],
para efectos de este caso. En efecto, las personas que ingresan a esta carrera
deben desarrollar una política internacional que preserve los intereses del
estado colombiano (principio de imparcialidad) y deben, además, mantener un
especial grado de reserva frente a los asuntos que, por naturaleza de la
función propia del Ministerio de Relaciones Exteriores, así lo requiera
(principio de confidencialidad).
4.7.10. Entre las particularidades de esta carrera especial,
está la existencia de algunas situaciones administrativas relevantes, como es
el caso de la alteración[60],
conforme a la cual las personas que ingresen a la carrera deben cumplir su
servicio tanto en la planta externa como en la planta interna, lo que significa
que su labor no se hace, ni se puede hacer, de manera exclusiva en una
determinada sede diplomática o consular, sino que deben alternar esta tarea en
el tiempo con labores en el territorio nacional.
4.7.11. En este contexto, es posible advertir la existencia
de fundamentos objetivos, derivados de principios orientadores de la carrera diplomática
y consular y de situaciones administrativas relevantes, para las razones que el
legislador extraordinario tuvo para exigir como requisito mínimo para el
ingreso a la misma, el que el aspirante no debe tener doble nacionalidad, pues
en esta materia existe la necesidad de garantizar plenamente el compromiso, la
imparcialidad y la confidencialidad del servidor público, y la prevalencia del
interés general de la República de Colombia, frente al interés de otro estado
del cual el ciudadano colombiano por nacimiento también sea nacional. El que
una persona tenga doble nacionalidad, además de suscitarle posibles conflictos
de interés entre el estado al que sirve y el otro estado del cual es nacional,
como bien puede ocurrir en el decurso de las relaciones exteriores, en el cual
está inexorablemente comprometida la independencia nacional (art. 2 CP), la
soberanía nacional (art. 9 CP) y la seguridad nacional (art. 350 CP), pone a la
persona en la muy difícil situación de incurrir en una posible traición a la
República de Colombia, lo que conlleva evidentes consecuencias penales, o en la
traición de otro estado, cuyos intereses también tiene la responsabilidad de
preservar y favorecer. Y es que no puede pasarse por alto que la doble
nacionalidad implica, de manera simultánea e ineludible, fidelidad y
cumplimiento por parte del sujeto titular, a dos ordenamientos jurídicos
disímiles, como lo ha puesto de presente este tribunal[61] y lo reconoce también la
Corte Internacional de Justicia, en Sentencia de fecha 6 de abril de 1955 “Caso
Nottebohm (Segunda Fase)”, al advertir que:
La naturalización no es un asunto
que deba tomarse a la ligera. Buscarla y obtenerla no es algo que ocurra
frecuentemente en la vida de un hombre. Entraña para él la ruptura de un vínculo
de fidelidad y el establecimiento de un nuevo vínculo de fidelidad. Tiene
consecuencias trascendentales y envuelve cambios profundos en el destino del
individuo que la obtiene[62].
Si bien el tribunal internacional se refería, en particular,
al evento de pérdida de una nacionalidad como consecuencia de una posterior
naturalización en otro Estado, toda adquisición de otra nacionalidad[63], al
establecer nuevos “vínculos de fidelidad” supone un desafío para el
cumplimiento de los derechos y obligaciones propios del régimen político y
ordenamiento jurídico colombiano[64],
por parte de cualquier connacional y, en especial, de aquel que pretenda
adelantar funciones en desarrollo de la política exterior de la República de
Colombia –dentro o fuera de su territorio– con el fin de representar los
intereses del Estado y proteger y asistir a los connacionales en el exterior.
III. CONCLUSIÓN.
1. La demandada. El ciudadano Félix Francisco Hoyos Lemus, en ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la
Constitución Política, demanda la declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión: “y no tener doble nacionalidad”, contenida en el literal
a del artículo 20 del Decreto Ley 274 de 2000. De los cinco cargos planteados,
el relativo a la vulneración del artículo 96 de la Constitución, fue inadmitido
por no satisfacer el mínimo argumentativo de certeza. Los cuatro cargos
restantes se referían a la vulneración del derecho a la igualdad (art. 13 y 53
CP), del derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40.7
CP), del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 CP) y del
derecho al trabajo (art. 25 CP), que habría ocurrido al exigirse al ciudadano
colombiano por nacimiento no tener doble nacionalidad para ingresar a la
carrera diplomática y consular.
2.
Cuestiones previas. Antes de analizar la
constitucionalidad de la expresión demandada, se verificó la inexistencia de
cosa juzgada material y la inaptitud sustancial de dos cargos de la demanda. En
cuanto a lo primero, se precisó que en este caso se demanda una diferencia de
trato entre dos nacionales por nacimiento, a partir de si tienen o no doble
nacionalidad, mientras que en la Sentencia C-151 de 1997 se había juzgado una
diferencia de trato entre nacionales con doble nacionalidad, a partir de si
eran o no nacionales por nacimiento. En cuanto a lo segundo, se verificó que el
concepto de la violación del cargo relativo a la vulneración del artículo 25 de
la Constitución no satisface el mínimo argumentativo de especificidad, y que el
del concepto de la violación del cargo correspondiente a la violación del
artículo 16 de la Constitución no satisface los mínimos argumentativos de
certeza y de especificidad.
3. Problema
jurídico constitucional. Corresponde establecer si
la expresión demandada, al prever dentro de los requisitos mínimos para
ingresar a la carrera diplomática y consular, el de que el aspirante no tenga
doble nacionalidad, (i) ¿vulnera el derecho a la igualdad de trato de los
aspirantes con doble nacionalidad (art. 13 CP)?, y (ii) ¿viola del derecho de
todo ciudadano a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40.7
CP)?
4.
Cargo: vulneración del derecho a la igualdad de trato (art. 13) y del derecho a
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40.7) de los
nacionales por nacimiento que tienen doble nacionalidad. En el análisis de este cargo se estudió la norma
demandada y su alcance, para precisar que la carrera diplomática y consular es
especial, y dar cuenta de los principios y de las demás circunstancias que se
siguen de esta especialidad. Se dio cuenta de la nacionalidad por nacimiento y
de las diferencias de trato que puede haber entre los nacionales por nacimiento
y los nacionales por adopción. Se examinó el proceso de formación en la
Asamblea Nacional Constituyente del artículo 40.7 de la Constitución, su
interpretación por este tribunal y el alcance de la competencia del legislador
para reglamentar y determinar los casos a los cuales ha de aplicarse la
excepción relativa a los colombianos con doble nacionalidad, respecto del
acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. Se precisó el triple rol
que tiene la igualdad, como valor, principio y derecho, y se aludió al juicio
integrado de igualdad y sus etapas. A partir de estos parámetros, se avanzó al
caso concreto: (i) para establecer que el legislador extraordinario sí tiene
competencia para reglamentar y determinar la referida excepción en el contexto
del ingreso a la carrera diplomática y consular; (ii) para constatar que entre
los ciudadanos colombianos por nacimiento sin doble nacionalidad y los
ciudadanos colombianos por nacimiento con doble nacionalidad, no es posible
establecer un patrón de igualdad o tertium comparationis, que es la
primera etapa del análisis del juicio integrado de igualdad; (iii) para
advertir que esto no implica que el obrar del Legislador puede ser caprichoso o
arbitrario; y (iv) para verificar que en este caso existen razones, fundadas en
los principios orientadores de esta carrera administrativa especial y en sus
situaciones administrativas relevantes, que justifican la norma demandada.
5. Razón de la decisión. (i) La Constitución faculta al legislador, ordinario o
extraordinario, para reglamentar y determinar en qué casos debe aplicarse la
excepción a la regla de que todos los ciudadanos tienen derecho a acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos, cuando se trata de nacionales por
nacimiento que tienen doble nacionalidad. (ii) Esta facultad debe ejercerse con
fundamento en razones objetivas y fundadas en el ordenamiento jurídico, que
correspondan al preciso contexto normativo en el cual la función o el cargo
público se inscriben.
IV. DECISIÓN.
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos
analizados, la expresión: “y no tener doble
nacionalidad”, contenida en literal a) del artículo 20 del Decreto Ley 274
de 2000.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidente (E)
Con salvamento de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO  DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA C-601/15
LIMITACION ESTABLECIDA POR EL
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO PARA QUE COLOMBIANOS POR NACIMIENTO CON DOBLE
NACIONALIDAD INGRESEN A CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Expresión “y no
tener doble nacionalidad” debió ser declarada inexequible por vulnerar el
principio de igualdad y el derecho a acceder a cargos públicos (Salvamento de
voto)
LIMITACION ESTABLECIDA POR EL
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO PARA QUE COLOMBIANOS POR NACIMIENTO CON DOBLE
NACIONALIDAD INGRESEN A CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Plantea una
distinción desproporcionada en perjuicio de los ciudadanos que, siendo
nacionales colombianos por nacimiento, tienen doble nacionalidad (Salvamento de
voto)
JUICIO DE IGUALDAD-Finalidad
(Salvamento
de voto)
TEST DE
RAZONABILIDAD-Etapas (Salvamento de
voto)
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Contenido
(Salvamento
de voto)
JUICIO DE IGUALDAD-Niveles
de intensidad (Salvamento de voto)
LIMITACION ESTABLECIDA POR EL
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO PARA QUE COLOMBIANOS POR NACIMIENTO CON DOBLE
NACIONALIDAD INGRESEN A CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Se descarta la
realización de un juicio de igualdad con un fundamento equivocado (Salvamento
de voto)
LIMITACION ESTABLECIDA POR EL
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO PARA QUE COLOMBIANOS POR NACIMIENTO CON DOBLE
NACIONALIDAD INGRESEN A CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-La Sala podía
realizar la comparación entre dos sujetos iguales, toda vez que ambos cumplen
con el precepto de ser nacionales colombianos por nacimiento, pero a uno de
ellos, se le da un tratamiento diferenciado al prohibirle el acceso a la
carrera diplomática, por tener una condición adicional: otra nacionalidad
(Salvamento de voto)
LIMITACION ESTABLECIDA POR EL
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO PARA QUE COLOMBIANOS POR NACIMIENTO CON DOBLE
NACIONALIDAD INGRESEN A CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Correspondía
establecer si tratamiento desigual a un sector de la población específico
(nacionales con doble nacionalidad), era razonable y respetaba los criterios de
proporcionalidad (Salvamento de voto)
LIMITACION ESTABLECIDA POR EL
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO PARA QUE COLOMBIANOS POR NACIMIENTO CON DOBLE
NACIONALIDAD INGRESEN A CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Debió aplicarse
test estricto de igualdad (Salvamento de voto)
LIMITACION ESTABLECIDA POR EL
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO PARA QUE COLOMBIANOS POR NACIMIENTO CON DOBLE
NACIONALIDAD INGRESEN A CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Medida no cumple ni
con idoneidad, ni con la necesidad, ni con la proporcionalidad stricto sensu
(Salvamento de voto)
LIMITACION ESTABLECIDA POR EL
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO PARA QUE COLOMBIANOS POR NACIMIENTO CON DOBLE
NACIONALIDAD INGRESEN A CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Providencia pasó
por alto el estudio de un argumento a fortiori-en su dimensión a
maiore ad minus (Salvamento de voto)
LIMITACION ESTABLECIDA POR EL
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO PARA QUE COLOMBIANOS POR NACIMIENTO CON DOBLE
NACIONALIDAD INGRESEN A CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Derecho comparado
(Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente D-10672
Asunto: Demanda
de inconstitucionalidad contra la expresión “y no tener doble nacionalidad”,
contenida en el artículo 20, literal (a), del Decreto Ley 274 de 2000.
Demandante:
Félix Francisco Hoyos Lemus
Magistrado
Ponente:
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO.
Con el debido
respeto por la decisión de la Sala Plena, formulo mi salvamento de voto frente
a la posición mayoritaria, toda vez que no comparto ni la fundamentación, ni la
conclusión a la que finalmente se llegó en la referenciada providencia, por las
razones que expondré a continuación:
En mi opinión, la expresión demandada
debió ser declarada inexequible por vulnerar el principio de igualdad y el
derecho a acceder a cargos públicos, toda vez que, plantea una distinción
desproporcionada en perjuicio de los ciudadanos que, siendo nacionales
colombianos por nacimiento, tienen doble nacionalidad. Esa distinción, evita
que dichos ciudadanos puedan acceder a la carrera diplomática, restringiéndoles
su derecho constitucional a desempeñar funciones y cargos públicos.
Para establecer si una norma demandada
quebranta el principio de igualdad, la jurisprudencia constitucional ha
utilizado una metodología, que aunque ha recibido distintas denominaciones, se
enmarca en el llamado juicio o test de igualdad, de cuya evolución
conceptual y alance se pueden identificar tres momentos en las decisiones de
esta Corporación: (i) una primera fase jurisprudencial en la que se aplicaba un
test de razonabilidad complementado con el de proporcionalidad, de naturaleza
más específica, en el que se identificaba que el núcleo del análisis de
igualdad era la razón suficiente. (ii) en la segunda fase, el test de igualdad
se caracteriza por tener una intensidad de evaluación por niveles (estricto,
intermedio, leve o débil), cuya aplicación depende del grado de necesidad que
tenga la medida adoptada para alcanzar el fin perseguido. (iii) Actualmente, la
Corte aplica el juicio integrado de igualdad en el que se combinan, los
elementos del test de proporcionalidad aplicado inicialmente, con los niveles
de intensidad planteados en la segunda fase.
La finalidad del juicio de igualdad,
como ha sido entendido desde sus inicios por esta Corporación, consiste en
determinar si una medida que plantea un tratamiento desigual, resulta
justificada o no, justificación que por supuesto debe ser válida y suficiente.
En la Sentencia C-022 de 1996, la Corte descompuso el principio de igualdad en
dos principios parciales, buscando con ello dar una mayor claridad analítica y
facilitar su aplicación. Los dos enunciados normativos eran: “a. Si no hay
ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces
está ordenado un tratamiento igual. b. Si hay una razón suficiente para ordenar
un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento desigual.”[65]
De ese ejercicio, la Corte identificó dos
consecuencias que centraban el debate de la vulneración del principio de
igualdad, en la justificación de la medida que estableciera un trato
diferenciado. Sostuvo la Sala Plena en esa oportunidad:
“Dos
consecuencias se desprenden con claridad de esta enunciación del principio de
igualdad: en primer lugar, la carga argumentativa está inclinada en favor de la
igualdad, pues en todo caso la carga de la prueba pesa sobre quien pretende el
establecimiento de un trato diferenciado. En otras palabras, quien establece o
pretende establecer un trato discriminatorio, debe justificarlo. || En segundo
lugar, el núcleo del principio de igualdad queda establecido en términos de la
razón suficiente que justifique el trato desigual. El problema queda
concentrado, entonces, en la justificación del trato desigual. El análisis de
esta justificación ha sido decantado por esta Corte mediante la aplicación de
un “test de razonabilidad”[66]
(…)”[67].
Una vez determinado el tratamiento
desigual dispuesto la norma cuestionada, y la materia sobre la cual recae dicho
trato, se debe analizar el criterio de diferenciación adoptado, a través de las
tres etapas que componen el citado test de razonabilidad: (i) La existencia de
un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual. (ii) La
validez de ese objetivo a la luz de la Constitución. (iii) La razonabilidad del
trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el
fin perseguido[68].
Siguiendo la doctrina del Tribunal
Constitucional Federal Alemán, la Corte concluyó que ese último elemento del
test, que corresponde a la compleja evaluación de la razonabilidad de la medida
diferenciadora como tal, sólo podría ser aplicado satisfactoriamente si se
concreta en otro concepto más específico: la proporcionalidad. Frente a la
aplicación de ese concepto en el marco de un análisis de vulneración del derecho
a la igualdad, sostuvo la Corte en la ya antes citada Sentencia C-022 de 1996:
“El
concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación
de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de
la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista
otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los
principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la
proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el
principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios
constitucionalmente más importantes.
En el caso
concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa,
por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se
demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin
constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio
menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales,
para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no
sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio
de igualdad)  que tengan un mayor peso que el principio que se quiere
satisfacer mediante dicho trato. Sobre este último punto, el de la
proporcionalidad en sentido estricto, ha dicho la Corte en la sentencia T-422
de 1992:
“Los
medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con
los fines buscados por la norma, sino compartir con su carácter de legitimidad.
El principio de proporcionalidad busca que la medida no sólo tenga fundamento
legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras
personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.”.” (Negrilla fuera del texto original).
Posteriormente, en la Sentencia C-093 de
2001, reiterada en la Sentencia C-601 de 2015 sobre la cual versa la presente
opinión disidente, la Corte estableció, que el test de igualdad, debía ser
aplicado en tres niveles distintos de intensidad, complementando la corriente
del test de proporcionalidad de desarrollo europeo, con la metodología de
raigambre Norteamericana, concretamente de la Corte Suprema de los Estados
Unidos la cual: “(…) se funda en la existencia de distintos niveles de
intensidad en los “escrutinios” o “tests” de igualdad (estrictos, intermedios o
suaves). Así, cuando el test es estricto, el trato diferente debe constituir
una medida necesaria para alcanzar  un objetivo constitucionalmente imperioso,
mientras que si el test es flexible o de mera razonabilidad, basta con que la
medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté
prohibido por el ordenamiento.”
Actualmente, la Corte aplica la
metodología que ha venido denominando  juicio integrado de igualdad,
buscando aprovechar, de la mejor manera, las ventajas del test de
proporcionalidad y de los escrutinios de igualdad con niveles diferenciados de
intensidad[69].
Implica un estudio de proporcionalidad[70]
y se compone de tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de
comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis; (ii) definir si
en el plano fáctico y jurídico existe un trato disímil entre iguales o igual
entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está
constitucionalmente justificada[71].
En esa última fase, el escrutinio podrá efectuarse de acuerdo con los niveles
leve, estricto e intermedio. Cada intensidad de escrutinio debe observar el análisis
de proporcionalidad de las medidas, estudio que implica la utilización de los
subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad[72].
En la
Sentencia C-601 de 2015, de la cual me separo la posición mayoritaria de la
Sala, en mi opinión, descarta la realización de un juicio de igualdad con un
fundamento equivocado. De acuerdo con el texto de la providencia: “(…) en
materia de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos los ciudadanos
colombianos por nacimiento con doble nacionalidad no son susceptibles de
compararse con los colombianos por nacimiento sin doble nacionalidad, lo que
impide establecer un patrón de igualdad o tertium comparationis”. Justifica
la Sentencia ese raciocinio en que es el mismo numeral 7º del artículo 40 de la
Carta Política el que realiza esa distinción: “Todo ciudadano tiene derecho
a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para
hacer efectivo este derecho puede: (…) 7. Acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que
tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los
casos a los cuales ha de aplicarse”.
Difiero de lo concluido por la Sentencia,
ya que en mi opinión, el tertium comparationis generado por el cargo de inconstitucionalidad sometido a examen
de la Corte, era mucho más específico, pues se centraba en la posibilidad de
ingresar a la carrera diplomática que tienen los nacionales por nacimiento, y
la imposibilidad que se le impone a aquellos ciudadanos que, también siéndolo
en las mismas condiciones, no lo pueden hacer por tener una doble nacionalidad.
De acuerdo con lo anterior, la Sala podía
realizar la comparación entro dos sujetos iguales, toda vez que ambos cumplen
con el precepto de ser nacionales colombianos por nacimiento, pero a uno de
ellos, se le da un tratamiento diferenciado al prohibirle el acceso a la
carrera diplomática, por tener una condición adicional: otra nacionalidad
simultánea. Es así, como también se configura el segundo elemento del juicio
integrado, al existir un trato desigual frente a aquellos colombianos por
nacimiento que tengan, adicionalmente, la nacionalidad de otro país.
Adicionalmente, también se presenta un
trato desigual entre quienes ejercen o pretenden ejercer la diplomacia de
carrera, y quienes la ejercen por designación directa del Presidente de la
República, en virtud de sus facultades exclusivas como Director de las
Relaciones Internacionales del país, toda vez que estos últimos, como
efectivamente se ha presentado en la práctica con Jefes de Misión Diplomática
(embajadores) colombianos, han ejercido sus funciones teniendo doble
nacionalidad, incluso ante el país del cual también son nacionales, punto que
abordaremos más adelante.
Cumplidas las dos etapas iniciales del
test, ahora le correspondía a la Corte entrar a demostrar, si lo que pretendía
era concluir que la norma no violaba el principio de igualdad, y que la
diferencia de trato estaba constitucionalmente justificado. Para ello, podía
hacer referencia a lo dispuesto en artículo 40 de la Carta, utilizándolo como
un fundamento de la existencia de una razón suficiente, pero no, como lo hizo,
como un criterio para demostrar que no existía un trato desigual, pues este
efectivamente sí se presenta.
Correspondía entonces a la Corte, entrar
a establecer si efectivamente la prohibición adoptada en el artículo 20 literal
a), del Decreto 274 de 2000, que genera un tratamiento desigual a un sector de
la población específico (nacionales con doble nacionalidad), era razonable y
respetada los criterios de proporcionalidad, para ello, basta con corroborar el
incumplimiento de alguno de sus subprincipios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad, para concluir que la disposición es contraría al artículo 13
(igualdad) de la Constitución.
En la medida en que el apego a la
proporcionalidad y a sus elementos esenciales debe estar presente en todos los
niveles de escrutinio, ante la evidencia de incumplimiento de los anteriores,
se torna irrelevante establecer si el test debe ser leve, intermedio o
estricto. Sin embargo, en mi opinión, el test de igualdad, de haberse
realizado, debía haber sido estricto, lo cual fundamento en tres razones: (i)
el segmento normativo sobre el cual recae la acción, no goza de la misma
validez y de la legitimidad que surge de las normar emitidas por órganos de
representación popular de acuerdo con el principio democrático, pues se trata
de una disposición proferida por el ejecutivo en virtud de facultades
extraordinarias del Presidente. (ii) el trato desigual se encuentra sustentado
en un criterio sospechoso cual es el origen nacional, pues se impone sólo a
aquellos que, siendo colombianos, tengan otra nacionalidad. (iii) la medida
lleva al desconocimiento del derecho al acceso al desempeño de funciones y
cargos públicos de los afectados.
Con respecto a la proporcionalidad, a
continuación expondré las razones por las cuales considero que la restricción
adoptada por el Decreto 274 de 2000, no cumple ni con la idoneidad, ni con la
necesidad, ni con la proporcionalidad stricto sensu.
En primer
lugar, considero que la medida que impide que a colombianos con doble
nacionalidad ingresar a la carrera diplomática y consular, no es adecuada para
el logro del fin perseguido. De acuerdo con la Sentencia C-601 de 2015, el
trato desigual obedece a la “(…) necesidad de garantizar plenamente el
compromiso, la imparcialidad y la confidencialidad del servidor público, y la
prevalencia del interés general de la República de Colombia, frente al interés
de otro Estado del cual el ciudadano colombiano por nacionalidad también sea
nacional.”. Todos los anteriores, principios que la Sala Plena considera
orientadores del ejercicio de la diplomacia, estima que desarrollan la
independencia nacional (artículo 2 C.P.), la soberanía nacional (artículo 9
C.P.) y la seguridad nacional (artículo 350 C.P.).
En el mismo
sentido, en el numeral 4.7.9. de la Sentencia (pág. 25), se afirma que:
“Al analizar
la norma demandada y su alcance, se puso de presente que la carrera diplomática
y consular es una carrera especial jerarquizada, que responde a unos especiales
principios orientadores, entre los cuales merece destacar el de imparcialidad y
el de confidencialidad, para efectos de este caso. En efecto, las personas que
ingresan a esta carrera deben desarrollar una política internacional que
preserve los intereses del estado colombiano (principio de imparcialidad) y
deben, además, mantener un especial grado de reserva frente a los asuntos que,
por naturaleza de la función propia del Ministerio de Relaciones Exteriores,
así lo requiera (principio de confidencialidad).”
Considero que
con esas afirmaciones, la Corte emite un juicio subjetivo que no corresponde
con los contenidos de la Constitución, pues asumió que una persona con doble
nacionalidad, estará propensa a vulnerar los principios de imparcialidad y
confidencialidad, sin que esa afirmación tenga un fundamento diferente al
prejuicio.
Por otra parte,
impedir entrar a la carrera diplomática a quienes tengan doble nacionalidad
para evitar la vulneración de los citados principios ordenadores, que responde
a cosideraciones individuales subjetivas y no a criterios objetivos, no
contribuye a alacazar la finalidad de salvaguardarlos. Prueba de ello es que en
Colombia ha existido diplomáticos que tienen doble nacionalidad y esa situación
nunca ha devenido en un desconocimeinto de los intereses de nuestro país.
En segundo
lugar, estimo que la medida no es necesaria, pues exiten medios que no
comprometen el desconocimiento de los derechos de los nacionales afectados por
la prohibición del artículo 20 del Decreto 274 de 2000, con los cuales se puede
evitar el conflicto de intereses que según la Corte, la disposición demandada
busca evitar.
Bataría con una medida, que incluso pudo
haber sido suscitada por una modulación realizada por esta Corporación, en la
que se disponga que el diplomático de carrera que tenga doble nacionalidad,
incurrirá en un conflicto de intereses desempeñando sus funciones en el país
receptor del cual tiene la otra nacionalidad. Es decir, que no podrá ser agente
diplomático o consular colombiano ante el Estado de su otra nacionalidad. Dicho
medio que interferiría en menor intensidad el derecho a ocupar cargos públicos
se encuentra reconocido en el derecho internacional
El artículo 8º de la Convención de Viena
sobre Relaciones Diplomáticas, ratificado por Colombia el 5 de abril de 1973,
el cual dispone:
“1. Los
miembros del personal diplomático de la misión habrán de tener, en principio,
la nacionalidad del Estado acreditante.
2. Los
miembros del personal diplomático de la misión no podrán ser elegidos entre
personas que tengan la nacionalidad del Estado receptor, excepto con el
consentimiento de ese Estado, que podrá retirarlo en cualquier momento.
3. El Estado
receptor podrá reservarse el mismo derecho respecto de los nacionales de un tercer
Estado que no sean al mismo tiempo nacionales del Estado acreditante”.
En tercer lugar, estimo
que el trato diferente es desproporcionado, como quiera que el grado de
realización del objetivo perseguido no es equivalente a la afectación de los
derechos a la igualdad y al acceso a cargos públicos de las personas que tienen
dos nacionalidades. Ello, porque la norma establece una interferencia desmedida
al derechos los derechos políticos de esos sujetos, al suprimir la posibilidad
de que algunas personas puedan ocupar ciertos empleos. La satisfacción de la
seguridad del Estado no se corresponde con la eliminación total del derecho a
conformar el poder político que sufren unos ciudadanos.
Adicionalmente, considero que la
providencia de la que me separo pasó por alto el estudio de un argumento
a fortiori – en su dimensión a maiore ad minus[73]. Dicha disertación consisten en que si para el director de las
relaciones internacionales y por ende, máximo jefe de la Diplomacia en nuestro
país, tener una doble nacionalidad no es un motivo que le impida ocupar la
Presidencia de la República, con mayor razón a quienes dependen de él no se les
puede imponer ese requisito, tal como hace la disposición acusada. Situación
que también se repite con el jefe de la Cartera (Ministro de Relaciones
Exteriores), quien tampoco tiene esa limitación.
En mi sentir la mayor razón se representa en que los dos
funcionarios integran el servicio diplomático, de modo que defienden la
soberanía del Estado. Inclusive, el Presidente de la República y el Ministro de
Relaciones Exteriores, servidores que dirigen la carrera diplomática, no tienen
el impedimento de ocupar un empleo en la administración de las relaciones
internacionales cuando tienen dos nacionalidades. En efecto, si los directores
de la burocracia diplomática pueden ocupar su empleo con una nacionalidad
adicional a la colombiana, con mayor razón tienen esa opción las personas que
ocupan cargos de carrera en ese cuerpo del Estado.
Considero que la fundamentación con base en
lo dispuesto en el artículo 40 de la Carta es insuficiente, pues esa norma
superior, permite una interpretación que al mismo tiempo garantice los derechos
de todos los nacionales por nacimiento. En el recuento que se hace la Sentencia
de las sesiones plenarias de la Asamblea Constituyente (numeral 4.4.4.3, pág.
14), se narra que el Delegado Carlos Lleras sostuvo frente al contenido del
citado artículo: “(…) me parece en extremo peligroso que quede abierta la
posibilidad de ocupar cargos públicos a todos los colombianos que tengan una
doble nacionalidad y a los extranjeros que pierdan la colombiana sin perder la
de origen o adopción de ellos, porque sería realmente exótico que tuviéramos un
Presidente de la República con una doble nacionalidad, un jefe del DAS con una
doble nacionalidad (…)”. Esa intervención dio lugar al contenido que hoy
conocemos como numeral séptimo del artículo 40 Superior.
Sin embargo, a pesar del sentido de la
intervención del Delegado Lleras, según el artículo 191 de la Constitución, “Para
ser Presidente de la República se requiere ser colombiano por nacimiento,
ciudadano en ejercicio y mayor de treinta años”. Pareciera entonces que una
interpretación válida del artículo 40, a la luz, incluso de lo dispuesto en el
Ley 43 de 1993 que específicamente lo desarrolla, es que no es igual la
posibilidad de ejercer ciertos cargos para un nacional de nacimiento que para
uno por adopción, y que en ese sentido, no tiene las mismas consecuencias tener
una doble nacionalidad para quien es nacional por adopción, que para quien lo
es por nacimiento.
De igual forma, se debe tener en cuenta que
la Ley 43 de 1993 –que desarrolló el mandato explícito del numeral 7º del
artículo 40 constitucional-, no incluyó la diferenciación para aquellos
nacionales por nacimiento que tengan doble nacionalidad y quieran ingresar a
la carrera diplomática, sino que eso fue hecho por el Decreto 274 de 2000,
cuestionado en esta oportunidad.
Aunado a lo anterior, la Sala olvidó que en
el contexto globalizado actual, limitar a quienes tienen doble nacionalidad
representar en el exterior los intereses de su país, aun si, no genera un
conflicto de intereses, demuestra el desconocimiento de nuestro entorno
mundial. Un ejemplo de ello se logra identificar en algunos eventos de otras
legislaciones en donde no existe esa restricción:
-
Argentina: Según el Instituto
del Servicio Exterior de la Nación (ISEN), para acceder a la carrera
diplomática, los interesados deben cumplir con el requisito de ser argentino nativo o por opción.[74]
El ISEN, dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, es el
organismo único de selección, formación y capacitación de los miembros del
Servicio Exterior de la Nación. No existe una prohibición expresa respecto de
la doble nacionalidad para iniciar la carrera diplomática.
-
Chile:
Según el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, para poder iniciar la
carrera diplomática, se requiere ser chileno. No existe prohibición explícita
respecto de la doble nacionalidad.[75]
-
Perú: Según
la Academia Diplomática del Perú, para postular a la Sección Aspirantes de la
Academia Diplomática se requiere ser peruano(a) por nacimiento; ciudadano(a) en
ejercicio (…). No existe prohibición explícita respecto de la doble
nacionalidad[76].
-
España: Los
candidatos han de ser ciudadanos españoles[77].
Sólo podrán participar los candidatos de nacionalidad española, según lo
establecido en el anexo del Real Decreto 543/2001, de 18 de mayo[78].
No se encuentra prohibición expresa respecto de la doble nacionalidad.
De lo
expuesto, concluyo que la Sentencia C-601 de 2015 es desafortunada por cuanto
la declaración de exequibilidad del literal a del artículo 20 del Decreto Ley
274 de 2000 vulnera el principio de igualdad y el derecho a ocupar cargos
públicos. Ello, en razón de que la prohibición de acceder a la carrera
diplomática para las personas que tengan otra nacionalidad simultánea a la
Colombiana es inidónea, innecesaria y desproporcionada.
Fecha ut supra,
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-601/15
Referencia: Expediente D-10672
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “y
no tener doble nacionalidad”, contenida en el artículo 20, literal (a), del
Decreto Ley 274 de 2000.
Demandante: Félix Francisco Hoyos Lemus
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Con el debido respeto, salvo el voto.
1. Comparto el modo como se resolvió el
cargo por igualdad, pero discrepo de la decisión en cuanto sostiene que la
norma acusada no viola el artículo 40 numeral 7 de la Constitución. La
disposición cuestionada establece como requisito para acceder a la Carrera
Diplomática y Consular ser colombiano de nacimiento “y no tener doble
nacionalidad”. Esta norma pertenece a un Decreto expedido por el Presidente
de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió
la Ley 573 de 2000. Ahora bien, la Constitución prevé que todo ciudadano tiene
derecho a “[a]cceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los
colombianos, por nacimiento o adopción, que tengan doble nacionalidad” (CP
art 40-7). No obstante, a continuación agrega: “[l]a ley
reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de
aplicarse” (énfasis añadido). Como se observa, la Constitución de forma
expresa dice que la “ley” reglamentará las excepciones al derecho
político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de los
colombianos con doble nacionalidad, y determinará los casos en que debe
aplicarse. No es entonces un decreto, aunque se expida por autorización
de una ley de facultades, el llamado a hacerlo. Esa “ley” de que
habla el artículo 40-7 de la Constitución es la expedida por el Congreso de la
República, por ser el máximo órgano de representación política, y tener una
constitución plural y deliberativa.
2. Esto se confirma si se tiene en cuenta
que según el artículo 93 de la Constitución “[l]os derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales ratificados por Colombia” (CP art 93). Pues bien, la Convención Americana sobre Derechos Humanos es un tratado
internacional de derechos humanos ratificado por Colombia (Ley 16 de 1972). Por
lo mismo, los derechos políticos consagrados en la Constitución nacional deben
interpretarse de conformidad con la Convención Americana. Esta última establece
en el artículo 23 que todos los ciudadanos tienen
derecho a acceder a las funciones públicas de su país, aunque “la ley”
puede reglamentar el ejercicio de ese derecho teniendo en cuenta, entre otros
factores, la nacionalidad. Ahora bien, ¿qué debe entenderse por ‘ley’ en
ese contexto? La Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo en la Opinión
Consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de 1986, que los términos ‘ley’ o ‘leyes’
dentro de la Convención, cuando se emplean para referirse a las
restricciones de derechos autorizadas por ese instrumento,[79] deben
entenderse así:
“la palabra leyes en
el artículo 30 de la Convención significa norma
jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los
órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos,
y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los
Estados Partes para la formación de las leyes”[80]
(Énfasis añadido).
3. Es entonces claro que la Constitución
exige que sea “[l]a ley”,
y no un decreto, la que regule los casos en que la doble nacionalidad impide
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. No solo porque así lo dice
de forma expresa (CP art 40-7), sino además debido a que así debe interpretarse
por ser lo que dispone la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art 23),
tanto en su texto como en la lectura que ha hecho de ella la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CP art 93). Esto además se compagina con el
significativo riesgo de extralimitación que supone tomar en cuenta la
nacionalidad para limitar el ejercicio de un derecho fundamental. De hecho,
como se puede observar, en principio no es posible establecer diferencias de
trato fundadas en la nacionalidad de las personas (CP art 13). Si bien existe,
no obstante, una excepción en el caso de los derechos políticos, y en
particular del desempeño de cargos y funciones públicas, no sobra advertir que
por ser una diferencia fincada en un criterio de esa naturaleza, su ámbito de
aplicación debe ser definido en una instancia institucional que garantice el
mayor grado posible de representatividad, deliberación y pluralismo. Por lo
cual hay entonces razones incluso más profundas en esta exigencia, y es el
derecho fundamental que tienen los ciudadanos colombianos con doble
nacionalidad a participar, por medio de sus representantes, en un asunto que
los afecta (CP arts 1, 4 y 40).
4. Aunque lo anterior es suficiente para
mostrar que la norma ha debido considerarse inconstitucional, cabe aquí señalar
además que para ofrecer las mayores garantías frente a la arbitrariedad, la que
regule las excepciones al ejercicio de este derecho político para los
ciudadanos colombianos con doble nacionalidad debe ser una ley estatutaria. El
artículo 152 literal a) de la Constitución Política dice que mediante ley
estatutaria el Congreso regulará los “[d]erechos y deberes fundamentales de
las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. Si bien
la Corte ha señalado que no cualquier norma atinente a un derecho fundamental
tiene reserva de ley estatutaria, lo cierto es que una regulación que apunte a
definir las excepciones al ejercicio de un derecho político por ciudadanos colombianos
que tengan doble nacionalidad debería sujetarse a una regulación que asegure un
control previo, integral y definitivo de constitucionalidad (CP art 241 num 8).
Esta sería una garantía para que el poder público no intervenga de manera
excesiva, desproporcionada e irrazonable en el goce efectivo de un derecho
político fundamental de un ciudadano colombiano, teniendo en cuenta un criterio
tan problemático como su nacionalidad. Por tratarse entonces de las excepciones
a un derecho político de ciudadanos colombianos, su regulación se reserva a ley
estatutaria. Dado que el artículo 150-10 Superior impide conferir facultades
extraordinarias para expedir normas en materias reservadas a la ley
estatutaria, resultaba inconstitucional que este requisito lo fijara el
Presidente de la República.
Por estas razones decidí salvar el voto.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-601/15
INGRESO A LA
CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR DE COLOMBIANOS POR NACIMIENTO CON DOBLE
NACIONALIDAD-Prohibición desconoce el derecho a la
igualdad y viola el derecho a acceder a cargos públicos (Salvamento de voto)
ACCESO AL
DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Limitaciones
establecidas por el constituyente quien reservó su ejercicio a la condición de
ser nacional colombiano "por nacimiento" impidiendo que colombianos
por adopción puedan tener acceso a determinados empleos (Salvamento de voto)
EXCEPCIONES DE
INGRESO A LA FUNCION PUBLICA POR DOBLE NACIONALIDAD DEL ASPIRANTE-No debe entenderse que toda restricción impuesta por el legislador
es exequible ya que toda norma tiene límite en lo dispuesto por el
constituyente de 1991 (Salvamento de voto)
LEGISLADOR EN
MATERIA DE INGRESO A LA FUNCION PUBLICA-Funciones
restringidas por valores, principios y normas consagrados en la Carta Política
(Salvamento de voto)
DERECHO DE
ACCESO AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Toda
restricción al ejercicio debe ser razonable y proporcionada so pena de ser
inconstitucional (Salvamento de voto)/DERECHO DE ACCESO AL DESEMPEÑO DE
FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Es desproporcionado y discriminatorio conceder
el mismo tratamiento a ciudadano colombiano por nacimiento con doble
nacionalidad que a ciudadano colombiano por adopción con doble nacionalidad
(Salvamento de voto)/TRATO IGUAL A LOS IGUALES Y DESIGUAL A LOS DESIGUALES-Tratamiento
jurídico disímil (Salvamento de voto)
ACCESO AL
DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Restricción
prevista en artículo 40-7 de la Constitución Política es aplicable a
colombianos por adopción con doble nacionalidad quienes en virtud de lo
dispuesto en la ley no pueden desempeñar ciertos cargos (Salvamento de voto)
ACCESO AL
DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Extensión
de inhabilidad a colombianos por nacimiento con doble nacionalidad resulta
desproporcionado y violatorio del derecho a la igualdad (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-10672
Demanda de
inconstitucionalidad contra la expresión "y no tener doble
nacionalidad", contenida en el artículo 20, literal a) del Decreto
Ley 274 de 2000.
Demandante: Félix
Francisco Hoyos Lemus
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Con el respeto que siempre he observado
por las decisiones de la Sala, a continuación expondré las razones que me
llevan a apartarme de lo resuelto por la mayoría en el asunto de la referencia.
En la sentencia de la cual disiento, la
Sala encontró ajustada a la Constitución la prohibición de contar con doble
nacionalidad para ingresar a la carrera diplomática y consular, por considerar
que tal inhabilidad no vulnera el derecho a la igualdad, como tampoco viola el
derecho de todo ciudadano a acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos.
La mayoría justifica tal prohibición
señalando que las relaciones diplomáticas entre Estados implican una actividad
en la que se debe garantizar plenamente el compromiso, la imparcialidad y la
confidencialidad del servidor público, y la prevalencia del interés general
frente al interés de otro Estado. Agregan que una persona con doble
nacionalidad puede verse avocada a un conflicto de interés entre el Estado al
que sirve y el otro Estado del cual es nacional, con consecuencias para la
independencia nacional, la soberanía nacional y la seguridad nacional.
Agrega la Sala que la doble nacionalidad
conlleva de manera simultánea e ineludible, fidelidad de quien es titular a dos
ordenamientos jurídicos disímiles, lo cual supone un desafío para el
cumplimiento de los derechos y obligaciones propios del régimen político y
jurídico colombiano.
Considero que la prohibición avalada por
la Sala desconoce el derecho a la igualdad, ya que excluye de la posibilidad de
ingresar a la carrera diplomática
y consular
a los colombianos por nacimiento que tienen doble nacionalidad, con lo cual
también se viola su derecho a acceder a cargos públicos, garantía esta prevista
en el artículo 40-7 de la Constitución Política, que establece:
ARTICULO 40. Todo
ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:
7. Acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento
o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta
excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.
Las limitaciones a este derecho
fundamental fueron establecidas directamente por el constituyente, quien
reservó su ejercicio a la condición de ser nacional colombiano "por
nacimiento", impidiendo que los colombianos por adopción puedan tener
acceso a determinados empleos. Así, es requisito sine qua-non para ser
Presidente o Vicepresidente de la República (Arts. 191 y 204), Senador de la
República (Art. 172), magistrado de las altas Corporaciones de Justicia
(Arts.232 y 255), Fiscal General de la Nación (Art. 249), miembro del Consejo
Nacional Electoral (Art. 264), Registrador Nacional del Estado Civil (Art.
266), Contralor General de la República (Art. 267), Contralor Departamental,
Distrital y municipal (art. 272) y Procurador General de la Nación (art. 280).
Es cierto que el legislador, según lo
prevé el artículo 40-7 de la Carta Política, está habilitado para reglamentar
las excepciones de ingreso a la función pública en consideración a la doble
nacionalidad del aspirante; sin embargo, no debe entenderse que toda
restricción impuesta por el legislador en esta materia es exequible, ya que
toda norma que desarrolle preceptos superiores tiene como límite lo dispuesto
por el constituyente de 1991.
El legislador tiene sus funciones
restringidas por los valores, principios y normas consagrados en la Carta
Política, los cuales, en materia de ingreso a la función pública, están
señalados en el artículo 125 superior, según el cual: "Los empleos
en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de
elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley".
En esta medida, toda restricción al
ejercicio del derecho fundamental a acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos, debe ser razonable y proporcionada, so pena de ser inconstitucional.
En este orden, encuentro desproporcionado y discriminatorio conceder el mismo
tratamiento a un ciudadano colombiano por nacimiento con doble nacionalidad,
que a un ciudadano colombiano por adopción con doble nacionalidad, porque se
trata de dos situaciones evidentemente distintas y respecto de las- cuales ni
el legislador ni la Corte en la sentencia de la referencia reconocieron que
debe concederse tratamiento jurídico disímil como lo prevé el artículo 13
superior y en aplicación del aforismo "trato igual a los iguales y
desigual a los desiguales ".
En lo que respecta a la nacionalidad, el
artículo 96[81] superior difiere
en la ley la facultad de establecer los casos en los cuales se pierde la
nacionalidad colombiana por adopción, mientras que por imperativo de la propia
Carta Política ningún colombiano por nacimiento puede ser privado de su
nacionalidad[82].
Para el suscrito, la restricción prevista
en el artículo 40-7 de la Constitución Política es aplicable a los colombianos
por adopción con doble nacionalidad, quienes en virtud de lo dispuesto en la
ley no pueden desempeñar ciertos cargos como los de Presidente de la República,
Vicepresidente, congresista, magistrado de alta Corporación Judicial, Fiscal
General de la Nación, Contralor General de la República, Procurador General de
la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, ministro o jefe de
departamento administrativo, entre otros.
Extender tal inhabilidad a los
colombianos por nacimiento con doble nacionalidad, resulta desproporcionado,
violatorio del derecho a la igualdad y, por ende, inconstitucional.
Además, considero que una restricción
para ejercer derechos fundamentales como la prevista en el texto demandado,
cuando se pretenda aplicar debe ser analizada caso por caso y no mediante una
prohibición general que por lo mismo resulta desproporcionada. Bien puede
ocurrir, por ejemplo, que el funcionario de carrera cuente con doble
nacionalidad pero sea enviado por el Gobierno Nacional a ejercer funciones ante
un Estado absolutamente ajeno a los vínculos por él establecidos cuando optó
por una segunda nacionalidad.
La norma busca evitar el conflicto de
intereses del servidor público, circunstancia que no se presenta cuando es
enviado en misión ante un tercer Estado respecto del cual carece por completo
de vínculos que puedan significar transgresión o desconocimiento de los deberes
de imparcialidad y confidencialidad propios de su función. Por tanto, la medida
dispuesta por el legislador resulta desproporcionada.
De esta manera hago explícitas las razones
que me llevaron a apartarme de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala en
el asunto de la referencia
Fecha ut supra,
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] Supra I, 3.4.
[2] Cfr. Sentencias C-427 de 1996, C-447 de 1997, C-774, C-1046 y
C-1064 de 2001.
[3] Cfr. Sentencia C-1173 de 2005.
[4] Supra I, 2.2.4.
[5] Supra I, 2.2.3.
[6] Este tribunal declaró exequible la expresión: “así como
establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la
ley referentes a su régimen de personal”, en las Sentencias C-409 y C-504
de 2001.
[7] Este tribunal declaró exequible el artículo 35 del Decreto Ley 274
de 2000 en la Sentencia C-808 de 2001.
[8] Cfr. Sentencias C-071 de 1993, C-129 de 1994, C-616 de 1996, C-173
de 2004.
[9] Cfr. Sentencia C-129 de 1994.
[10] Cfr. Artículos 14, 25, 26 y 27 del Decreto 274 de 2000.
[11] Cfr. Artículo 96 de la Constitución.
[12] Cfr. Artículo 97 de la Constitución.
[13] Ver, inter alia, la “Convención de las Naciones Unidas para reducir
los casos de apatridia”, adoptada en Nueva York, Estados Unidos de
América, el 30 de agosto de 1961 y en vigor, para la República de Colombia,
desde el 15 de noviembre de 2014, o la “Convención Americana de Derechos
Humanos”, adoptada el 22 de noviembre de 1969 y en vigor, para la República de
Colombia, desde 18 de julio de 1978.
[14] Ver, inter alia, la “Declaración Universal de
los Derechos del Hombre”, adoptada el 10 de diciembre de 1948 y
la “Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” adoptada el 2 de
mayo de 1948.
[15] Ver la Sentencia C-893 de 2009.
[16] Ver la Opinión
Consultiva Nº OC-4/84 de fecha 19 de enero de 1984 “Propuesta de
modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la
naturalización”, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[17] Asamblea Nacional Constituyente, Centro de Información y Sistemas
para la preparación de la Asamblea Nacional Constituyente (Transcripción de
Sesiones), Comisión Primera, 8 de abril de 1991. Página 24.
[18] Asamblea Nacional Constituyente, Centro de Información y Sistemas
para la preparación de la Asamblea Nacional Constituyente (Transcripción de
Sesiones), Comisión Primera, 24 de abril de 1991. Página 41.
[19] Asamblea Nacional Constituyente, Centro de Información y Sistemas
para la preparación de la Asamblea Nacional Constituyente (Transcripción de
Sesiones), Sesión Plenaria, 5 de junio de 1991. Página 100.
[20] Asamblea Nacional Constituyente, Centro de Información y Sistemas
para la preparación de la Asamblea Nacional Constituyente (Transcripción de
Sesiones), Sesión Plenaria, 18 de julio de 1991. Página 226.
[21] Vocablos acuñados por la Delegada a la Asamblea Nacional
Constituyente, Aída Abella, en sesión de junio 29 de 1991, en relación con la
primera votación llevada a efecto en Plenaria.
[22] Asamblea Nacional Constituyente, Centro de Información y Sistemas
para la preparación de la Asamblea Nacional Constituyente (Transcripción de
Sesiones), Sesión Plenaria, 29 de junio de 1991. Página 44.
[23] Sobre la diferencia entre valor, principio y derecho, ver las
Sentencias T-406 de 1992, T-881 de 2002, C-818 de 2010 y C-250 de 2012.
[24] Cfr. Sentencias C-862 de 2008, C-818 de 2010, C-250 de 2012, C-015,
C-239, C-240 y C-811 de 2014.
[25] Cfr. Sentencia C-862 de 2008.
[26] Cfr. Sentencias C-818 de 2010 y C-250 de 2012.
[27] Cfr. Sentencia C-093 de 2001.
[28] Sentencia del 5 de agosto de 2008, párrafos 209 y 223.
[29] Sentencia del 24 de agosto de 2010, párrafo 272.
[30] Reiterada, entre otras, en la Sentencia del 6 de agosto de 2008 en
el Caso Castañeda Gutman v. Estados Unidos Mexicanos, párrafo 211, y en la
Sentencia del 28 de noviembre de 2012 en el Caso Artavia Murillo y otros
(Fertilización in vitro) v. Costa Rica, párrafos 285, 438, 439, 440 y 441.
[31] Sentencia del 24 de febrero de 2012, párrafo 79.
[32] Cfr. Opinión
Consultiva OC-4/84, supra nota 83, párr. 55.
[33] Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados. Opinión
Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101 y Caso Comunidad Indígena Xákmok
Kásek, supra nota 83, párr. 269.
[34] La observación se ocupa de El derecho a un juicio imparcial y a
la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, y son relevantes los
párrafos 7 y siguientes.
[35] Párrafo 13.
[36] Párrafo 14.
[37] Sobre No discriminación, párrafos 7 y 8.
[38] Comunicación 218 de 1986, párrafo 12.
[39] Comunicación 406 de 1990, párrafo 7.3.
[40] Comunicación 675 de 1995, párrafo 11.6.
[41] Comunicación 819 de 1998, párrafos 10.2. y siguientes.
[42] Comunicación 855 de 1999, párrafo 7.2.
[43] Comunicación 919 de 2000, párrafos 6.7 y siguientes.
[44] Cfr. Sentencias C-093 y C-673 de 2001 y C-862 de 2008.
[45] Cfr. Sentencia C-093 de 2001.
[46] Supra II, 4.4.8.
[47] Supra II, 4.2.1.
[48] Supra I, 2.2.2.
[49] ARTÍCULO 28. RESTRICCIONES PARA OCUPAR CIERTOS CARGOS. Los
colombianos por adopción no podrán acceder al desempeño de los siguientes cargos
públicos:
1. Presidente o
Vicepresidente de la República (artículos 192 y 204 C.N.)
2. Senadores de la República
(artículo 172 C.N.)
3. Magistrados de la Corte
Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de Judicatura
(artículos 232 y 255 C.N.)
4. Fiscal General de la
Nación (artículo 267 C.N)
5. Miembros del Consejo
Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil (artículos 264 y 266 C.N.)
6. Contralor General de la
República. (artículo 26 C.N.)
7. Procurador General de la
Nación (artículo 280 C.N.)
8. Ministro de Relaciones
Exteriores y Ministro de Defensa Nacional.
9. Miembro de las Fuerzas
Armadas en calidad de oficiales y suboficiales.
10. Directores de los
organismos de inteligencia y de seguridad.
11. Los que determine la ley.
[50] Supra II, 4.3.2.
[51] Supra II, 4.7.2.
[52] Supra II, 4.7.4.
[53] Supra II, 4.4.10.
[54] Supra II, 4.4.9.
[55] Supra I, 2.2.1.
[56] Supra II, 4.2.3.
[57] Supra II, 4.2.2.
[58] Artículo 4, numeral 4 del Decreto Ley 274 de 2000.
[59] Artículo 4, numeral 9 del Decreto Ley 274 de 2000
[60] Supra II, 4.2.3.
[61] Ello en consonancia con la Sentencia C-915 de 2001, que en el
escrutinio jurídico del “Protocolo Adicional
entre la República de Colombia y el Reino de España modificando el Convenio de
Nacionalidad del veintisiete (27) de junio de mil novecientos setenta y nueve
(1979)”, suscrito en Bogotá, D.C., el 14 de septiembre de 1998; el “Canje
de Notas entre los dos Gobiernos que corrige el título y el primer párrafo del
Preámbulo del Protocolo”, de 27 de septiembre de 1999; y la Ley Nº 638 de
2001 –aprobatoria de los precitados instrumentos internacionales–, sostuvo:
“[…] a pesar de
que una persona adquiera una nueva nacionalidad, no rompe sus vínculos con su
país de origen […]”.
[62] Corte Internacional de Justicia, Sentencia de fecha 6
de abril de 1955 “Caso Nottebohm (Segunda Fase)”, Página 24: “[…] Naturalization is not a matter to be taken
lightly. To seek and to obtain it is not something that happens frequently in
the life of a human being. It involves his breaking of a bond of allegiance and
his establishment of a new bond of allegiance. It may have farreaching
consequences and involve profound changes in the destiny of the individual who
obtains it. […]”.
[63] Es preciso señalar que disponer de doble nacionalidad no implica,
necesariamente, que una de ellas sea “por nacimiento” y la restante sea
“por adopción”. Considerando la diferencia de regímenes que impera en la
materia –al interior de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados–,
es absolutamente posible que un titular de doble (o múltiple) nacionalidad
tenga dos o más nacionalidades “por nacimiento”, situación ésta que
implica ausencia de naturalización y carga idéntica de obligaciones y derechos
(civiles y políticos) del individuo para con los Estados con los que tiene el
vínculo jurídico y político.
[64] La Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-915 de 2001, sostuvo: “[…] 15- La primera parte del artículo 2º del <<Protocolo
Adicional>> prohíbe que se invoque ante las autoridades del Estado
adoptante la nacionalidad de origen.
En principio ese mandato es un desarrollo natural de la figura de
la doble nacionalidad, dentro del marco del respeto del principio de igualdad
(CP arts 13 y 96), pues la adquisición de la nacionalidad implica derechos,
pero supone también obligaciones. […]”.
[65] Para realizar ese ejercicio argumentativo, la citada Sentencia se basa
en la obra Teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy.
[66] Sentencia T-230 de 1994.
[67] Sentencia C-022 de 1996.
[68] Ibídem.
[69] En reiterada jurisprudencia, la Corte ha establecido que: “la
complementariedad entre el juicio de proporcionalidad y los tests de igualdad,
así como sus fortalezas y debilidades relativas, han llevado a la doctrina, con
criterios que esta Corte prohíja, a señalar la conveniencia de adoptar un “juicio
integrado” de igualdad, que aproveche lo mejor de las dos metodologías. Así,
este juicio o test integrado intentaría utilizar las ventajas analíticas de la
prueba de proporcionalidad, por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos
propuestos por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad y
proporcionalidad stricto senso. Sin embargo, y a diferencia del análisis de
proporcionalidad europeo, la práctica constitucional indica que no es apropiado
que el escrutinio judicial sea adelantado con el mismo rigor en todos los
casos, por lo cual, según la naturaleza de la regulación estudiada, conviene
que la Corte proceda a graduar en intensidad cada uno de los distintos pasos
del juicio de proporcionalidad”. Sentencias C-880 de 2014, C-504 de 2014, C-240
de 2014, C-934 de 2013 y C-663 de 2009, así como en el Salvamento de Voto del
Magistrado Alberto Rojas Ríos a la Sentencia C-448 de 2015.
[70] Sentencia C-368 de 2015.
[71] Sentencias C-015 de 2014, C-862 de 2008, y C-093 y C-673 de 2001.
[72] Ver Salvamento de Voto del Magistrado Alberto Rojas Ríos a
la Sentencia C-448 de 2015.
[73] Guastini Ricardo, Estudios sobre la
Interpretación Jurídica, Trad. María Gascón Miguel Carbonell, Universidad
Nacional Autónoma de México, Mexico DF 2000, pp 38 -39.
[74] Ministerio De Relaciones Exteriores Y
Culto  De La República Argentina, en línea ‘ [http://www.isen.gov.ar/content/requisitos] tomado el 5-10-2015 a las 652 p.m. El Ministerio de relaciones
exteriores y culto de la República Argentina. El
Instituto del Servicio Exterior de la Nación (ISEN), dependiente del Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto, es el organismo único de selección, formación
y capacitación de los miembros del Servicio Exterior de la Nación.
[75]Ministerio de Relaciones exteriores de
Chile, Academia Diplomática, Preguntas Frecuentes: Concurso de Admisión 2008 -
Academia Diplomática de Chile "Andrés Bello" , En línea [http://www.minrel.gob.cl/minrel/site/artic/20080814/pags/20080814113004.html#vtxt_cuerpo_T9] tomado el 5-10-2015 a las 654 p.m.
[76]Academia Diplomática del Perú Javier Pérez
de Cuéllar, En Línea [http://www.adp.edu.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=182&Itemid=27] tomado el 5-10-2015 a las 656 p.m.
[77] Asociación
de Diplomáticos Españoles, Acceso a la carrera, Convocatoria de
oposiciones de acceso a la Carrera Diplomática [http://diplomaticos.org/oposiciones/]  tomado el 5-10-2015 a las 658 p.m.
[78] Ministerio de Asuntos Exteriores y de
Cooperación, Boletín Oficial del Estado No 130, Autoridades Y Personal, en
Línea [http://www.exteriores.gob.es/Portal/es/Ministerio/EscuelaDiplomatica/Documents/BOE-A-2013-5729.%20Convocatoria.pdf] tomado el 5-10-2015 a las 654 p.m.
[79] Dice la
Opinión Consultiva: “16.                La pregunta se limita a indagar
sobre el sentido de la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención.
No se trata, en consecuencia, de dar una respuesta aplicable a todos los casos
en que la Convención utiliza expresiones como " leyes ", " ley
", " disposiciones legislativas ", " disposiciones legales
", " medidas legislativas ", " restricciones legales "
o " leyes internas ". En cada ocasión en que tales expresiones
son usadas, su sentido ha de ser determinado específicamente. || 17. No
obstante lo anterior, los criterios del artículo 30 sí resultan aplicables a
todos aquellos casos en que la expresión ley o locuciones equivalentes son
empleadas por la Convención a propósito de las restricciones que ella misma
autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos” (Énfasis
añadido).
[80] Corte IDH. La
Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9
de mayo de 1986. Serie A No. 6.
[81] Artículo 96. Son
nacionales colombianos
…
Ningún
colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad.  La calidad de
nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad.
Los nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad
de origen o adopción.
Quienes
hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a
la ley.
[82] Ley 43 de 1993,
Diario Oficial No. 40.735, de 1 de febrero de 1993, Por medio de la
cual se establecen las normas relativas a la adquisición, renuncia, pérdida y
recuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral séptimo
del artículo 40 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. Art. 24. PÉRDIDA
DE LA NACIONALIDAD POR ADOPCIÓN. La nacionalidad colombiana por adopción se perderá por
renuncia, por delitos contra la existencia y seguridad del Estado y el régimen
constitucional.