T-682-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-682/07
ACCION DE TUTELA-Casos excepcionales de reintegro por
despido de mujer embarazada
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Requisitos fácticos
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Subordinación
REINTEGRO AL CARGO DE MUJER EMBARAZADA-Protección
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela cuando afecta el mínimo
vital de madre y su hijo
Reiteración de
Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1637269[1]
Acción de tutela instaurada por Carmen
Alicia Abello Zúñiga, por intermedio de apoderado, contra la Sociedad Hotel
Cartagena Bocacanoa del Sol S. A.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C., treinta y un (31) de agosto
de dos mil siete (2007).
Teniendo en cuenta que el problema jurídico que
suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros
pronunciamientos por parte de esta corporación, la Sala Segunda de Revisión de
la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para
este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones
constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[2]
1. Carmen Abello Zúñiga, actuando por
intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela como mecanismo
transitorio contra la Sociedad Hotel Cartagena Bocacanoa del Sol S. A., por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, seguridad social,
igualdad y trabajo, con ocasión del despido realizado sin justa causa, cuando
la tutelante contaba con un poco más de 3 meses de embarazo, no obstante la
existencia de contrato verbal de trabajo que disponía una remuneración
quincenal de $ 182.000, para desempeñarse como “supervisora de habitaciones
o ama de llaves”, y del aviso previo que la peticionaria realizó a su
empleadora el 7 de julio de 2006, acerca de su estado de gravidez. Alude que la
entidad accionada no le pagaba el salario mínimo y que tampoco se encontraba
afiliada al Sistema General de Seguridad Social Integral, “situación que es
bastante preocupante por su estado actual de [e]mbarazo”. A partir de los
anteriores supuestos de hecho, la tutelante solicita, (i) el reintegro al
empleo que venía desempeñando en el Hotel Cartagena Bocacanoa del Sol S. A.,
(ii) el pago de los dineros dejados de percibir correspondiente a salarios y
prestaciones, teniendo como ingreso base el salario mínimo, toda vez que “ninguna
persona en Colombia puede laborar por menos del minimo (sic), (iii) la
cancelación del auxilio de transporte, y (iv) ordenar a la accionada la
afiliación al SGSSI.
2. Por su parte, la entidad accionada en el
escrito de contestación, sostuvo que la acción de amparo constitucional incoada
es improcedente, por tratarse de una discusión que versa sobre derechos
litigiosos (pago de acreencias laborales), que debe ser resuelta por el juez
ordinario laboral. Respecto de la situación fáctica planteada por la
peticionaria, estimó en primer lugar, que no existió vinculo laboral con el
hotel, sino que era “un trabajo ocasional o transitorio”, modalidad a la
que acude el gremio hotelero durante la época de vacaciones, y en el que
devengaba una remuneración diaria de $ 14.000, con lo cual se evidencia
claramente que no se trató de un despido por razón del embarazo, “sino por
la culminación de la temporada turística”. En segundo término, consideró
que en relación con la notificación del estado de gravidez, la tutelante no “aportó
prueba idónea de ello”[3].
Por último, adujo que la entidad demandada en ningún momento evitó que la
señora Abello Zúñiga continuara desempeñando sus labores con ocasión del estado
de embarazo, sino que la terminación contractual se dio por tratarse de un
trabajo ocasional.
3. El Juzgado Séptimo Civil Municipal de
Cartagena, en decisión del 12 de septiembre de 2006, denegó el amparo
solicitado, por considerar que no se probó el requisito fáctico establecido por
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para determinar la viabilidad de
la acción de tutela con el fin de proteger el derecho fundamental a la
estabilidad reforzada de la mujer embarazada, consistente en que “el
empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la trabajadora”.
Indicó “que la demandada no tenía por qué conocer del estado de gravidez de
la demandante, si esta no lo comunicaba a la misma. En la contestación de la
tutela, la accionada niega el hecho que se le hubiera comunicado por parte de
la accionante su estado de gravidez, y lo anterior, no es probado por ningún
medio probatorio por la tutelante. Así pues, se debe recordar que la presunción
de discriminación de la trabajadora en estado de gestación o en período de
lactancia, requiere de la existencia y comprobación de los requisitos objetivos
que permitan la procedencia de la acción de tutela para la protección de la
estabilidad reforzada, siendo uno de ellos que el empleador conociera o debiera
conocer el embarazo.” La decisión en comento fue impugnada mediante
memorial presentado el 2 de octubre de 2006.
4. El Juzgado Sexto Civil del Circuito de
Cartagena, mediante proveído del 27 de octubre de 2006, a partir de la
argumentación expuesta por el a quo, decidió confirmar la sentencia por
considerar que, (i) la actora no cotizó durante todo el período de gestación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual no le da derecho a la
prestación reclamada, y (ii) la accionante no probó a su empleadora el hecho de
encontrarse en estado de embarazo, por lo cual no se puede deducir que el
despido se haya realizado con ocasión del estado de gravidez de la
peticionaria. Por lo anterior, estimó que “estuvo acertado el fallo de
primera instancia, ya que efectivamente se evidencia la carencia de pruebas que
llevaran a adoptar las pretensiones de la actora”.
5. Ante la carencia de elementos
probatorios suficientes para adoptar la decisión, el magistrado sustanciador
por auto del 26 de julio de 2007, dispuso decretar las siguientes pruebas, que
fueron oficiadas por la Secretaría General de esta corporación, mediante
oficios N° OPT-A-223 y 224 de 2007:
PRIMERO.- Por Secretaría General de esta Corporación,
OFÍCIESE a la señora Carmen Alicia Abello Zuñiga en el Centro Edificio
City Bank 4 piso oficina 4 A, de la ciudad de Cartagena (Bolívar), para que,
dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación,
informe con destino al proceso de tutela de la referencia, (i) ¿cuántas semanas
de gestación tenía al momento de enterarse de su estado de embarazo y en qué
fecha nació su hijo?; (ii) ¿cuál fue el procedimiento utilizado para informar a
la gerente de la Sociedad Hotel Cartagena Bocacanoa del Sol S.A., señora Ivon
Gulfo Ayola acerca de su estado de embarazo y cuántos meses de gestación tenía
en ese momento?; (iii) ¿fue incapacitada por su médico durante el período de
gestación, mientras se encontraba vinculada a la sociedad demandada? En caso
afirmativo, deberá allegar copia de la incapacidad y prueba de la entrega de la
misma, a su empleadora; (iv) cuál es su condición socioeconómica actual,
indicando específicamente el número de personas a cargo, si convive con el padre
de sus hijos y que actividad económica realiza; y, (v) en que régimen del
Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentra afiliada. //
Adicionalmente, deberá enviar copia de los comprobantes de pago realizados por
la gerente del establecimiento demandado, y de la historia clínica del
embarazo, en donde se determine el número de semanas de gestación al momento
del alumbramiento de su hijo.
SEGUNDO.- Por Secretaría General de esta Corporación,
OFÍCIESE a la gerente de la Sociedad Hotel Cartagena Bocacanoa del Sol
S. A., en el centro comercial Getsemaní local 2PC-13 de la ciudad de Cartagena
(Bolívar), para que, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo
de la comunicación, envíe con destino al proceso de la referencia, copia de la
nómina que da cuenta de los pagos efectuados a la señora Carmen Alicia Abello
Zuñiga, mientras desempeño labores como camarera[4]
de ese establecimiento de comercio; del contrato suscrito con Carmen Alicia
Abello Zúñiga y de los pagos de las cotizaciones efectuadas al Sistema de
Seguridad Social Integral. // Adicionalmente, deberá informar (i) ¿Cuál fue el
procedimiento surtido ante la autoridad administrativa (Inspector del Trabajo o
Alcalde Municipal, en caso de no existir aquel funcionario), con el fin de
obtener la autorización prevista en el artículo 240 del Código Sustantivo del
Trabajo, para proceder a efectuar el despido de la accionante? y, (ii) ¿de qué
forma fue enterada del estado de gravidez de la tutelante y cuántas semanas de
gestación tenía cuando ocurrió dicha situación?
Durante el término probatorio, la tutelante
allegó escrito en el que indico como aspectos importantes, (i) que al momento
de enterarse de su estado de embarazo contaba con 8 semanas de gestación[5], (ii) que inicialmente
le informó a su empleadora sobre el estado de embarazo de manera verbal, y
posteriormente (7 de julio de 2006) le hizo entrega de la copia del
examen que daba cuenta de su estado de gravidez, cuando “tenía 3 meses y
medio de embarazo”[6]
(iii) que mientras estuvo vinculada con la persona jurídica demandada, no fue
afiliada a “una entidad prestadora de salud”, aduciendo que cuando fue
necesario acudir a este servicio, lo hizo con su peculio, (iv) que no se encuentra
laborando desde que fue despedida, y que su condición económica y la de sus
hijos (Ana Chelsy y Frank Wiliams Gómez Abello), es precaria, (v) que
actualmente convive con el padre de sus hijos quien “se dedica a vender de
manera eventual gaseosas y dulces en un kiosco cerca de donde vivimos”, y
(vi) que en este momento Comfamiliar le presta el servicio de salud. La
sociedad demandada durante el término previsto por la Corte, guardó silencio.
6. La cuestión a resolver por la Sala de
Revisión, es determinar si existe vulneración de los derechos fundamentales de
Carmen Alicia Abello Zúñiga y su hijo, a la vida, seguridad social, igualdad y
trabajo, con ocasión de la desvinculación del cargo que venía desempeñando en
el establecimiento de comercio denominado Sociedad Hotel Cartagena Bocacanoa
del Sol S. A., durante el período de gestación, sin el lleno de los requisitos
previstos en los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo.
7. La jurisprudencia de esta corporación ha
sido uniforme en reconocer como regla general, la improcedencia de la acción de
tutela para disponer el reintegro a un cargo con ocasión de un despido, a menos
que se trate de una situación en la que el despido se haya efectuado a una
mujer que se encuentre en estado de embarazo, circunstancia en la cual la
acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, con el objeto de buscar la protección del derecho
fundamental al mínimo vital de la futura madre y del nasciturus[7].
8. De esta forma, el interprete
constitucional ha establecido que la procedencia de la acción de amparo
constitucional para buscar la protección iusfundamental a la estabilidad
laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo[8], se encuentra condicionada
al cumplimiento de los siguientes requisitos fácticos dispuestos por la
jurisprudencia de esta corporación[9]:
“(i)  que el despido se ocasione durante el período amparado por el
"fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del
embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del
Código Sustantivo del Trabajo); (ii) que a la fecha del despido el
empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la
trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece
la ley; (iii) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende
que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y
relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT,
relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de
su empleo a una mujer por su estado de embarazo; (iv) que no medie
autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora
oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si
se trata de empleada pública; (v) que el despido amenace el mínimo vital
de la actora o del niño que está por nacer.”[10]
9. Así mismo, ha establecido la Corte a la
luz de lo previsto en la Constitución Política (Art. 86) y el Decreto 2591 de
1991 (Arts. 2° y 42), que la acción de tutela procede adicionalmente y de
manera excepcional contra particulares, siempre y cuando se demuestre la existencia
de un grado de subordinación[11]
o indefensión[12].
En el asunto objeto de estudio, es claro que la demandante no se encuentra
subordinada al establecimiento de comercio accionado, pues como se advirtió en
la situación fáctica, fue desvinculada con ocasión de la finalización de la
temporada turística, en tanto, que la indefensión es latente, puesto que al
momento de desvincularse se encontraba en estado de embarazo, siendo
preeminente la protección constitucional reclamada, sin dejar de lado que
actualmente la accionante se encuentra desempleada y con una difícil situación
económica. Con todo, la Sociedad Hotel Cartagena Bocacanoa del Sol S. A., se
encuentra legitimada en la causa por pasiva, razón por la cual la Sala
procederá a realizar el estudio del caso puesto a consideración para determinar
la procedencia de la protección iusfundamental solicitada.
10. Así las cosas, le corresponde a esta
Sala de Revisión constatar el cumplimiento de los supuestos fácticos previstos
por la jurisprudencia constitucional, para determinar la procedencia de la
acción de tutela impetrada, en procura de los derechos fundamentales de la
peticionaria y su hijo.
En primer lugar, y atinente a que la
desvinculación del empleo o la labor se haya efectuado durante el período de
gestación o de lactancia, la Sala a partir de las pruebas allegadas al
expediente advierte que se cumple, puesto que la sociedad demandada prescindió
de los servicios de Carmen Alicia Abello Zúñiga, al momento de enterarse de su
estado de gravidez, esto es, el 7 de julio de 2006, cuando la tutelante le
informó a su empleadora “que se encontraba en estado de embarazo”,
situación que adicionalmente se constata con el examen de embarazo realizado
por la Caja de Compensación Familiar de Cartagena el 12 de mayo de 2006, cuando
aún la tutelante se desempeñaba en sus labores en el establecimiento de
comercio accionado.
En relación con el segundo requisito, consistente en
que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia
del estado de gravidez, situación que debió ser notificada por la trabajadora
oportunamente y en las condiciones que establezca la ley, a partir del acervo
probatorio está determinado que inicialmente la tutelante informó de manera
verbal a su empleadora sobre su estado de embarazo, y que el 7 de julio de 2006
allegó copia del examen que daba cuenta de tal circunstancia, cuestión que fue
controvertida en la contestación de la demanda al indicarse que “NO ES
CIERTO, ES TOTALMENTE FALSO, con relación a este hecho hay una
contradicción muy notoria en la redacción de dicho hecho, toda vez que dice la
accionante en su libelo, haber informado a la gerencia de tal estado de
gravidez, pero la realidad es otra, y es que nunca aportó prueba idónea de
ello…”
Considera la Sala, que para la verificación del
cumplimiento de este requisito, debe tenerse como un aspecto importante en la
valoración probatoria, que la sociedad demandada en relación con las pruebas
solicitadas en sede de revisión, guardo silencio[13], razón por la cual se
presumirá la veracidad de la situación fáctica planteada por la demandante, en
virtud de lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 (Art. 20)[14] y como garantía del
principio constitucional de buena fe (Art. 83), en el sentido de que al momento
de comunicar sobre su estado de embarazo “tenía 3 meses y medio de embarazo[15], … y porque desde
los 2 meses se me notaba el embarazo y fue cuando fui y efectivamente me voto (sic).
Ahora bien, si en gracia de discusión la representante
legal del hotel demandado no hubiera tenido conocimiento de dicha
circunstancia, frente a las dudas que plantea el asunto puesto a consideración,
esta Sala igualmente permitiría la satisfacción de este requisito a partir del
principio constitucional in dubio por operario, el cual tal y como lo ha
sostenido esta corporación en reiterada jurisprudencia, impone al operador
jurídico el deber de dar a las fuentes formales del derecho una lectura que
tenga en cuenta los principios constitucionales sobre protección al trabajo, de
tal manera que cualquier duda sobre su aplicación e interpretación sea absuelta
a favor del trabajador, en virtud del principio pro homine[16].
En cuanto al tercer requisito, “que el despido sea
una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente
relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique”, debe
indicar la Sala en primer lugar, que la accionante estuvo vinculada desde el 3
de enero hasta el 7 de julio de 2006 (6 meses aproximadamente), en la
modalidad “de trabajo ocasional o transitorio”, según lo indicado por la
sociedad demandada, aspecto contrario al ordenamiento jurídico, en tanto el
artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo dispone que el “[t]rabajo
ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración y no mayor de
un mes”, y debe referirse “a labores distintas de las actividades
normales del empleador” (Negrillas por fuera del texto original).
De otro lado, no es de recibo el argumento esgrimido
por el establecimiento accionado en el sentido de indicar que la terminación de
la relación laboral obedeció a la culminación de la temporada turística,
circunstancia que no resulta ser una causal objetiva para que cese el vínculo
laboral, puesto que para ese momento la tutelante se encontraba en estado de
embarazo y gozaba de una estabilidad laboral reforzada (Art. 43 de la
Constitución), toda vez que el cumplimiento del plazo o la condición estipulados,
por sí solos no son justa causa para concluir la relación laboral, ya que el
empleador debió acreditar que no subsistían las causas que dieron nacimiento al
vínculo, situación que no se presenta en esta oportunidad.
Con todo, concluye la Sala que en realidad no se trata
de un trabajo ocasional, accidental o transitorio, por cuanto excedió el límite
temporal previsto en el ordenamiento jurídico (ser de corta duración y no mayor
de un mes), teniendo en cuenta que la peticionaria se encontraba vinculada sin
solución de continuidad desde el 3 de enero de 2006 y hasta el 7 de julio del
mismo año, y adicionalmente porque la labor contratada no es diferente de la
actividad comercial que ordinariamente realiza el empleador, configurándose en
consecuencia otra modalidad de vinculación laboral que deberá ser determinada
por la jurisdicción ordinaria laboral[17].
En tal contexto, estima la Sala que este requisito igualmente se cumple.
Constata igualmente la Sala que se cumple el cuarto
requisito, en tanto no obra en el expediente autorización expresa del inspector
del trabajo o del alcalde municipal en caso de no existir aquel funcionario,
imperativo previsto en los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del
Trabajo[18],
razón por la cual se presume que el despido se ha efectuado por motivo del
embarazo.
Por último y en relación con el requisito consistente
en que el despido amenace el mínimo vital de la actora y de su menor hijo,
considera la Sala que la protección constitucional solicitada por la
peticionaria es urgente e impostergable, en vista de que su condición
socioeconómica es precaria[19]
y que actualmente se encuentra desempleada, cuestión que no fue controvertida
por el establecimiento demandado. Adicionalmente, su esposo no cuenta con una
fuente de ingresos fija que permita la satisfacción de la procura existencial
de su núcleo familiar, ya que se dedica “a vender de manera eventual
gaseosas y dulces en un kiosco cerca de donde vivimos”[20], situación que
de no ampararse estaría en yuxtaposición con los mandatos constitucionales
(preámbulo, arts. 2°, 13, 43, 44, 50).
Por todo lo
anterior, los requisitos fácticos para la procedencia de la acción de tutela,
cuando se trata de una mujer despedida en estado de embarazo se encuentran
cumplidos, razón por la cual la Corte accederá a la protección constitucional
impetrada.
Ahora bien, si
bien es cierto que la demandante solicitó la protección constitucional como
mecanismo transitorio, teniendo la posibilidad de demandar ante la jurisdicción
ordinaria laboral, esta Sala considera que dadas las circunstancias específicas
del asunto objeto de revisión, ese escenario no resulta ser idóneo para la
protección de los derechos fundamentales invocados (Decreto 2591 de 1991, Art.
6º nral. 1º), razón por la cual accederá al amparo solicitado de manera
definitiva, para garantizar la efectividad de los derechos vulnerados por la
sociedad demandada, sin perjuicio de los aspectos que puedan ser demandados
ante la justicia ordinaria, derecho que ostenta a plenitud la demandante, si
así lo llega a considerar.
Por las razones expuestas, la Sala
Segunda de Revisión revocará la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Civil
del Circuito de Cartagena, el 27 de octubre de 2006, que confirmó el fallo del
Juzgado Séptimo Civil Municipal de la misma ciudad, que a su vez denegó la
solicitud de tutela incoada, y en su lugar concederá el amparo de los derechos
fundamentales a la vida, seguridad social, trabajo, especial protección de la
mujer en estado de embarazo y después del parto y mínimo vital, ordenando en
consecuencia que la Sociedad Hotel Cartagena Bocacanoa del Sol S. A.,
representada legalmente por la señora Ivon Gulfo Ayola, o quien haga sus veces,
en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
este fallo, proceda a reintegrar a Carmen Alicia Abello Zúñiga al cargo que
venía desempeñando -si así lo desea la actora -, o a una labor equivalente o superior
a la que realizaba antes de ser retirada, realizando en esta oportunidad las
correspondientes cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social Integral
que dispone la normatividad laboral, de lo cual deberá dar cuenta al despacho
judicial de primera instancia, esto es, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de
Cartagena, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta
decisión.
De la misma forma, ordenará a la
representante legal del establecimiento de comercio demandado, que en el
término de diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo, y en
tanto la desvinculación careció de todo efecto constitucional y legal, proceda
a cancelar los salarios y prestaciones sociales, incluida la licencia de
maternidad, teniendo como ingreso base el salario mínimo legal vigente, hasta
el momento del reintegro y, adicionalmente restituya dentro del mismo término,
el valor de los gastos en los que por concepto de maternidad suyos y de su
hijo, haya incurrido la peticionaria, sin perjuicio de las demás prestaciones
laborales a que pueda tener derecho, las cuales deberán ser reclamadas ante la
jurisdicción laboral.[21]
Así mismo, dispondrá la Sala que la
representante legal de la sociedad demandada, Ivon Gulfo Ayola ó quien haga sus
veces, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la
presente providencia, informe al Juzgado Séptimo Civil Municipal de Cartagena,
las gestiones realizadas para el efectivo cumplimiento de las órdenes acá
dispuestas, para que de ser necesario, adopte las medidas que estime
pertinentes en virtud de lo previsto en los artículos 27, 52 y 53 del Decreto
2591 de 1991.
Llama igualmente la atención, que en el
expediente no obra prueba de la vinculación de la peticionaria al Sistema
General de Seguridad Social Integral, ni fue remitida por el establecimiento de
comercio demandado con ocasión de las pruebas solicitadas, razón suficiente
para concluir que igualmente se está haciendo nugatorio el acceso efectivo al
servicio público de la Seguridad Social (Art. 48 de la Constitución), por lo
cual dispondrá la Sala que por la Secretaría General de esta corporación, se remita
copia del expediente y de la presente providencia al Ministerio de la
Protección Social, para que en ejercicio de sus competencias, inicie la
correspondiente investigación con el fin de verificar si la situación fáctica
estudiada en esta oportunidad por la Corte, se está presentando con los demás
empleados que actualmente se encuentran vinculados con la Sociedad Hotel
Cartagena Bocacanoa del Sol S. A., y de ser el caso, disponga lo pertinente
para que la vinculación laboral se efectúe a partir de los cánones
constitucionales y legales, e imponga las sanciones o correctivos a que haya
lugar.
Por ultimo, la Sala concederá el pago de
la licencia de maternidad en cabeza de la sociedad demandada, en tanto era su
obligación pagar las correspondientes cotizaciones al Sistema de Salud,
omisión que no puede soportar la peticionaria, ni su hijo[22], dado su estado de
debilidad manifiesta, y teniendo adicionalmente como argumento para acceder a
su amparo, el hecho de que existe una vulneración del mínimo vital -como se
indicó anteriormente y condición para que proceda excepcionalmente el pago de
este derecho por vía de tutela-, y atendiendo a que la reclamación del pago de
la prestación económica en mención, se hizo dentro del año siguiente al
nacimiento del menor[23],
condición prevista por la jurisprudencia de esta corporación (T-999 de 2003, M.
P. Jaime Araujo Rentería). Esta protección de la maternidad igualmente la
consagra el Convenio 103 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-
(Convención sobre la protección de la maternidad, Art. 4º)[24].
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
sentencia, el fallo proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de
Cartagena, el 27 de octubre de 2006, que confirmó el fallo del Juzgado Séptimo
Civil Municipal de la misma ciudad, que a su vez denegó el amparo solicitado, y
en su lugar TUTELAR de manera definitiva los derechos fundamentales de
Carmen Alicia Abello Zúñiga y su hijo, a la vida, seguridad social, trabajo,
especial protección de la mujer en estado de embarazo y después del parto y
mínimo vital.
Segundo.- ORDENAR  a la Sociedad Hotel Cartagena Bocacanoa del Sol S.
A., representada legalmente por la señora Ivon Gulfo Ayola, ó quien haga sus
veces, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de este fallo, proceda a reintegrar a Carmen Alicia Abello Zúñiga al cargo que
venía desempeñando -si así lo desea la actora -, o a una labor equivalente o
superior a la que realizaba antes de ser retirada, realizando en esta
oportunidad las correspondientes cotizaciones al Sistema General de Seguridad
Social Integral, que dispone la normatividad laboral, de lo cual deberá dar
cuenta al despacho judicial de primera instancia, esto es, el Juzgado Séptimo
Civil Municipal de Cartagena, dentro de los quince (15) días siguientes a la
notificación de esta decisión.
Tercero.- ORDENAR a la representante legal del establecimiento de la
Sociedad Hotel Cartagena Bocacanoa del Sol S. A., Ivon Gulfo Ayola ó quien haga
sus veces, que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de
este fallo, y en tanto la desvinculación careció de todo efecto constitucional
y legal, proceda a cancelar los salarios y prestaciones sociales, incluida la
licencia de maternidad, teniendo como ingreso base el salario mínimo legal
vigente, hasta el momento del reintegro y, adicionalmente restituya dentro del
mismo término, el valor de los gastos en los que por concepto de maternidad
suyos y de su hijo, haya incurrido la peticionaria, sin perjuicio de las demás
prestaciones laborales a que pueda tener derecho, las cuales deberán ser
definidas por la jurisdicción laboral.
Cuarto.- DISPONER que la representante legal de la sociedad demandada, Ivon Gulfo
Ayola ó quien haga sus veces, dentro de los quince (15) días siguientes a la
notificación de la presente providencia, informe al Juzgado Séptimo Civil
Municipal de Cartagena, las gestiones realizadas para el efectivo cumplimiento
de las órdenes acá dispuestas, para que de ser necesario, adopte las medidas
que estime pertinentes en virtud de los previsto en los artículos 27, 52 y 53
del Decreto 2591 de 1991.
Quinto.- DISPONER que por la Secretaría General de esta Corporación, en aras de no
hacer nugatorio el acceso efectivo al servicio público de la Seguridad Social
(Art. 48 de la Constitución), se remita copia del expediente y de la presente
providencia al Ministerio de la Protección Social, para que en ejercicio de sus
competencias, inicie la correspondiente investigación con el fin de verificar
si la situación fáctica estudiada en esta oportunidad por la Corte, se está
presentando con los demás empleados que actualmente se encuentran vinculados
con la Sociedad Hotel Cartagena Bocacanoa del Sol S. A., y de ser el caso,
disponga lo pertinente para que la vinculación laboral se efectúe a partir de
los cánones constitucionales y legales, e imponga las sanciones o correctivos a
que haya lugar.
Sexto. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
El expediente fue seleccionado por auto del 22 de junio de 2007.
[2]
Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo 35), la Corte
Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a
reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo ha
hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-549 de
1995 (M.P. Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz),
T-054 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de 2004 (M.P. Jaime
Araujo Rentería), T-959 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-088 de
2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-206 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-499 y T-500 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[3]
Sobre este aspecto señaló: “NO ES CIERTO, ES TOTALMENTE FALSO,
con relación a este hecho, hay una contradicción muy notoria en la
redacción de dicho hecho, toda vez que dice la accionante en su libelo, haber
informado a la gerencia de tal estado de gravidez, pero la realidad es otra, y
es que nunca aporto prueba idónea de ello.”
[4]
En la contestación de la acción de tutela, indicó que la accionante se
desempeño “como camarera y no como supervisora como argumenta en el libelo de
la acción.”
[5]
Sostiene la peticionaria que su hijo nació el 19 de noviembre de 2006.
[6]
Folio 16 del cuaderno de revisión.
[7] Sobre el particular pueden consultarse las sentencias T-426 de 1998
(M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-416 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra), T-529 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1236/04 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández), T-173 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-639 de
2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-759 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto), T-006 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-014 de 2006 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño), T-021 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-087 de 2006 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández), T-550 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra),
T-619 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-1040 de 2006 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto), T-578 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). En
relación con la especial protección constitucional de las mujeres en estado de
embarazo, esta corporación en sentencia C-470 de 1997, con ocasión del estudio
de constitucionalidad realizado al artículo 239 numeral 3 del Código Sustantivo
del Trabajo, sostuvo: “La protección constitucional a la maternidad y la
estabilidad en el empleo. // 5- La protección a la mujer embarazada y a la
madre tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. Así,
de un lado, se trata de lograr una igualdad efectiva entre los sexos, por lo
cual, el artículo 43, que establece esa cláusula específica de igualdad, agrega
que la mujer, “durante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si
entonces estuviere desempleada o desamparada.” Esto significa que el especial
cuidado que la Carta ordena en favor de la mujer embarazada es, en primer
término, un mecanismo para amparar la dignidad y los derechos a la igualdad y
al libre desarrollo de las mujeres (CP arts 1º, 13 y 43), pues el hecho de la
maternidad había sido en el pasado fuente de múltiples discriminaciones contra
las mujeres, por lo cual la Carta de 1991 estableció, como la Corte ya tuvo la
oportunidad de destacarlo, que esta condición natural y especial de las
mujeres, “que por siglos la colocó en una situación de inferioridad, sirve
ahora para enaltecerla[7]”. En
efecto, sin una protección especial del Estado a la maternidad, la igualdad
entre los sexos no sería real y efectiva, y por ende la mujer no podría
libremente elegir ser madre, debido a las adversas consecuencias que tal
decisión tendría sobre su situación social y laboral. // De otro lado, la
Constitución protege a la mujer en estado de gravidez debido a la importancia
que ocupa la vida en el ordenamiento constitucional (CP Preámbulo y arts 2º, 11
y 44), a tal punto que, como esta Corte ya lo ha destacado, el nasciturus
recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por ello la mujer en estado de
embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como
"gestadora de la vida" que es. // En tercer término, y como obvia
consecuencia de las anteriores consideraciones, la Constitución no sólo tutela
a la mujer embarazada sino a la madre (CP art. 43), no sólo como un instrumento
para un mayor logro de la igualdad entre los sexos sino, además, como un
mecanismo para proteger los derechos de los niños, los cuales, según expreso
mandato constitucional, prevalecen sobre los derechos de los demás (CP art.
44). En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la
necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones
en otros campos de la vida social, como el trabajo, con lo cual se “busca
garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos”. //
Finalmente, este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es también
expresión de la centralidad que ocupa la familia en el orden constitucional
colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad, por lo cual recibe
una protección integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art. 5º y 42).
En efecto, si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de tenerlo,
no recibieran un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse
gravemente afectados.” Esta protección a nivel de instrumentos internacionales,
que se entienden incorporados al ordenamiento jurídico colombiano por expreso
mandado del artículo 93 C.P., está consagrada en la Declaración Universal de
derechos Humanos (art. 25), que dispone: “la maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados y asistencia especiales”. Por su parte, el artículo 10.2
del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por
Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial protección
a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.”
Igualmente, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de
diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51
de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, “el
derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”.
[8]
“(...) la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una
estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más
claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido
injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a
los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para
las empresas” (sentencia C-470 de 1997).
[9]
Estos requisitos es lo que ha sido denominado por la Corte
Constitucional Colombiana como sub reglas, y se asemeja a lo denominado por
Robert Alexy como normas adscritas. Debe entenderse por sub regla, “la
regla jurisprudencialmente construida para solucionar casos concretos. Por ello
es posible calificarla de "sub-regla", porque indica las condiciones
jurisprudenciales de aplicación de las reglas y principios constitucionales (aclaración
de voto del magistrado Rodrigo Uprimny Yepes en la sentencia C-1195 de 2001).
[10] Relativo a los elementos fácticos que deben quedar demostrados para
que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad laboral
reforzada, pueden consultarse entre otras, las sentencias T-373 de 1998 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-879 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-834
de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-291 de 2005 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), T-727 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[11]
Debe entenderse la subordinación “como la condición de una
persona que la hace sujetarse a otra o la hace dependiente de ella y, en esa
medida, hace alusión principalmente a una situación derivada de una relación jurídica
en virtud de un contrato de trabajo o de las relaciones entre estudiantes y
directivas del plantel educativo o la de los padres e hijos derivada de la
patria potestad” (Ver las sentencias T-482 de 2004, T-948 de 2005, T-618 de
2006, T-387 de 2006, T-266 de 2006, T-002 de 2006, T-578 de 2007, entre otras).
[12]
Por su parte el grado de indefensión no deriva de un vínculo
jurídico, “sino en la situación de ausencia o insuficiencia de medios
físicos y jurídicos de defensa para resistir u oponerse a la agresión, amenaza
o vulneración de sus derechos fundamentales. En consecuencia, la indefensión no
puede ser analizada en abstracto, sino que requiere de un vínculo entre quien
la alega y quien la genera, que permita asegurar el nexo causal y la respectiva
vulneración del derecho fundamental.” (Pueden consultarse entre otras, las
sentencias T-537 de 1993, T-190 de 1994, T-379 de 1995, T-375 de 1996, T-351 de
1997, T-801 de 1998, T-046 de 2005, T-298 de 2006, T-899 de 2006, T-578 de
2007).
[13] Uno de los interrogantes planteados en el auto de pruebas dictado
por el magistrado sustanciador fue, ¿de qué forma fue enterada del estado de
gravidez de la tutelante y cuántas semanas de gestación tenía cuando ocurrió
dicha situación?
[14]
La norma en cita dispone: “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo
correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de
plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.”
[15]
Estima la Sala que para este momento de la gestación, el
cuerpo de la mujer ha presentado importantes cambios en su morfología.
[16]
Sentencia C-594 de 1997, C-371 de 1994, C-496 de 1994, entre otras.
[17] La Corte ha indicado que indistintamente de la modalidad de
vinculación laboral, la protección a la mujer embarazada es un mandato
constitucional que no se puede desconocer. Así lo indicó en la sentencia T-832
de 2000, al señalar que “Sobre el particular debe anotar la Sala que la
protección constitucional a la mujer embarazada no se circunscribe a los
contratos celebrados a término indefinido, pues el texto constitucional es
claro al consagrar la protección en forma total y general, sin señalar
excepciones respecto del tipo de contrato que se ejecuta. Si una empleada queda
en estado de gravidez en el curso de un contrato laboral, cualquiera que sea,
goza de la protección que la Constitución garantiza y no puede ser despedida,
sin las formalidades que la ley señala para tales eventos. Esto adquiere mayor
relevancia si se tiene en cuenta que en la mayoría de los casos, las empresas
de servicios temporales de empleo no afilian a sus trabajadores a entidades de
previsión social que en un momento dado puedan asumir la atención de salud que
requiere la gestante, ni responden tampoco en forma directa por ella. // (…)
Así las cosas, la protección constitucional se brinda por el hecho del
embarazo, sin referencia a la modalidad contractual utilizada. Se trata de
asegurar que el embarazo no sea el motivo del despido y de impedir, así mismo,
que la empresa, tratándose de mujeres, opte por contratarlas siempre en forma temporal
o por obra o labor determinada, con miras a evadir las reglas constitucionales
y legales pertinentes.”
[18] Disponen las normas en mención: “ARTÍCULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR.
<Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto
es el siguiente:> // 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo
de embarazo o lactancia. // 2. Se presume que el despido se ha efectuado por
motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del
embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de
las autoridades de que trata el artículo siguiente. // 3. La trabajadora
despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago de una
indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato
de trabajo y, además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado
de que trata este capítulo, si no lo ha tomado. // ARTÍCULO 240. PERMISO
PARA DESPEDIR. 1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período
de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la
autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares
en donde no existiere aquel funcionario. // 2. El permiso de que trata este
artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que
tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se
enumeran en los artículos 62 y 63.  Antes de
resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las
pruebas conducentes solicitadas por las partes. // 3. Cuando sea un Alcalde
Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene
carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente
en el lugar más cercano.”
[19]
En relación con este requisito, la tutelante indicó: “En la
actualidad no me encuentro laborando desde que me despidieron y mi condición
socioeconómica para mi y mis hijos es precaria, ya que perdí mi empleo, con el
que ayudaba a sustentar a mi familia, en el momento que mas lo necesitaba, esto
sin liquidación, tal como lo merece cualquier trabajador” (folio 17 del
cuaderno de revisión).
[20]
Folio 17 del cuaderno de revisión.
[21]
Similares órdenes fueron dispuestas por las sentencias T-167
de 2003, T-1101 de 2001 y T-578 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[22] El Decreto 047 de 2000, (Art. 3º), dispone: “Períodos mínimos de
cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los
siguientes períodos mínimos de cotización: (…) 2. Licencias por maternidad.
Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de
maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber
cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en
curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento
de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. // Lo
previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar
la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un
período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las
condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago
de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud”. En el mismo sentido, puede consultarse el
inciso 2 del numeral 2 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.
[23]
La acción de amparo fue presentada el 30 de agosto de 2006, antes del
alumbramiento del menor (noviembre 19 de 2006).
[24] Dispone
el artículo de la citada convención: “1. Cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las
disposiciones del artículo 3, tendrá derecho a recibir prestaciones en dinero y
prestaciones médicas. // 2. Las tasas de las prestaciones en dinero deberán ser
fijadas por la legislación nacional, de suerte que sean suficientes para
garantizar plenamente la manutención de la mujer y de su hijo en buenas
condiciones de higiene y de acuerdo con un nivel de vida adecuado. // 3. Las
prestaciones médicas deberán comprender la asistencia durante el embarazo, la
asistencia durante el parto y la asistencia puerperal, prestada por una
comadrona diplomada o por un médico, y la hospitalización, cuando ello fuere
necesario; la libre elección del médico y la libre elección entre un hospital
público o privado deberán ser respetadas. // 4. Las prestaciones en dinero y
las prestaciones médicas serán concedidas en virtud de un sistema de seguro
social obligatorio o con cargo a los fondos públicos; en ambos casos, las
prestaciones serán concedidas, de pleno derecho, a todas las mujeres que reúnan
las condiciones prescritas. // 5. Las mujeres que no reúnan, de pleno derecho,
las condiciones necesarias para recibir prestaciones tendrán derecho a recibir
prestaciones adecuadas con cargo a los fondos de la asistencia pública, a
reserva de las condiciones relativas a los medios de vida prescritos por la
asistencia pública. // 6. Cuando las prestaciones en dinero concedidas en
virtud de un sistema de seguro social obligatorio estén determinadas sobre la
base de las ganancias anteriores, no deberán representar menos de dos tercios
de las ganancias anteriores tomadas en cuenta para computar las prestaciones.
// 7. Toda contribución debida en virtud de un sistema de seguro social
obligatorio que prevea prestaciones de maternidad, y todo impuesto que se
calcule sobre la base de los salarios pagados y que se imponga con el fin de
proporcionar tales prestaciones, deberán ser pagados, ya sea por los
empleadores o conjuntamente por los empleadores y los trabajadores, con
respecto al número total de hombres y mujeres empleados por las empresas
interesadas, sin distinción de sexo. // 8. En ningún caso el empleador deberá
estar personalmente obligado a costear las prestaciones debidas a las mujeres
que él emplea.”