T-746-03
SENTENCIA No
Sentencia
T-746/03
CONCURSO DE MERITOS EN
LA RAMA JUDICIAL-Obligación
de Juez de dar posesión a empleado nombrado
FUERO SINDICAL DEL
EMPLEADO JUDICIAL-Inexistencia
cuando se debe proveer cargo de listas de elegibles
CARRERA JUDICIAL-Insubsistencia de
nombramiento provisional para proveer cargo de carrera
CONCURSO DE MERITOS EN
LA RAMA JUDICIAL-Nombramiento
de quien obtuvo el primer puesto
Referencia: expediente T-756676
Peticionario:
Segundo Silvio Realpe
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D.C.,
veintiocho (28) de agosto de dos mil tres (2003).
La
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime
Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
El
expediente llegó a la Corte Constitucional, por remisión que se hizo en virtud
de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de
Selección número siete ordenó la selección del mencionado expediente por auto
de 10 de julio de 2003.
I.
ANTECEDENTES
El ciudadano Segundo Silvio
Realpe instauró acción de tutela en contra del Juez Sexto Penal del Circuito de
Cali, doctor Carlos Arturo Sinisterra Caldas, por considerar que el titular de
ese despacho judicial le está vulnerando su derecho fundamental al trabajo.
Como supuestos fácticos aduce los
siguientes:
1.  Que la Sala Administrativa
del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante Resolución
No. 1104 de 25 de noviembre de 2002, formuló ante el Juez Sexto Penal del
Circuito de Cali, la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de
citador grado 3, en la cual él encabezaba la lista por haber obtenido el mayor
puntaje.
2.  Mediante Resolución No. 001 de enero de 2003, fue nombrado en
propiedad para el cargo de citador grado 3 en el Juzgado Sexto Penal del
Circuito de Cali. Esa designación, fue aceptada por el accionante en el término
establecido por la ley.
3.  Dentro de los 15 días
posteriores a la aceptación del cargo y con la documentación requerida para el
efecto, se presentó al despacho del juzgado accionado, a fin de tomar posesión
del cargo para el cual había sido nombrado. No obstante, la posesión le fue
negada bajo el argumento de que la señora María Elena Trujillo Jordán, quien se
desempeñaba como citadora en carácter provisional, presentó una certificación
expedida por Sintrajudicial del Valle, circunstancia que según el funcionario
demandado impedía la posesión del demandante en el cargo de citador grado 3,
ante la posible iniciación de una acción judicial en  su contra,  por parte del
sindicato mencionado, ante el despido de la señora Trujillo Jordán.
4.  Frente a la negativa del Juez
Sexto Penal del Circuito de Cali para darle posesión en el cargo para el cual
había sido nombrado, acudió ante la Dirección Ejecutiva Seccional de
Administración Judicial de Cali, con el objeto de que intercediera en el impase
que le impedía tomar posesión de su cargo, entidad que envió al juez demandado
el Oficio No. 16611 de 2001, acompañado de la sentencia proferida por el
Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartago – Valle, para que lo ilustrara
en lo pertinente.
A pesar de dicha comunicación, el
juez accionado se negó a darle posesión del cargo de citador grado 3,
manifestando que se debe levantar el fuero sindical de la señora María Elena
Trujillo Jordan.
5.  Solicita que por está vía se
ordene al Juez Sexto Penal del Circuito de Cali, darle posesión en el cargo
para el que fue nombrado, por haber ocupado el primer puesto en la lista de
elegibles.
Respuesta
del Juez Sexto Penal del Circuito de Cali
Considera el juez demandado que ante la situación que se presentó como
consecuencia de los supuestos fácticos que dieron lugar a la presentación de la
acción de tutela objeto de estudio, optó por acudir a una solución intermedia
con el objeto de no vulnerar los derechos fundamentales ni del accionante ni de
la señora María Elena Trujillo, como fue la suspensión de la posesión del señor
Realpe en el cargo de citador grado 3, hasta tanto se levantara el fuero
sindical alegado, como quiera que se trata de dos derechos de orden
constitucional “y mal haría un operador de justicia en desconocer el orden
constitucional y legal vigente dentro del Estado Social de Derecho en que nos
encontramos”.
Después de citar apartes de varias sentencias proferidas por esta
Corporación, en relación con el fuero sindical y el derecho de asociación,
aduce que la decisión adoptada por ese despacho judicial, no fue producto del
capricho o la arbitrariedad, sino en virtud del estudio constitucional y legal
de la situación que le fue planteada. Agrega que con el fin de dar solución a
esa situación, ofició a la Dirección de Administración Judicial de Cali, para
que procediera a levantar el fueron sindical, recibiendo “con sorpresa”
comunicación por parte de esa entidad en el sentido de que el fuero sindical de
los empleados de la Rama Judicial “no existe”, con lo cual estima se desconocen
los artículos 4, 5 y 6 de la Constitución Política, así como los
pronunciamientos de esta Corte en ese sentido. Por esa razón, añade, se
enviaron oficios ante el Ministerio de la Protección Social “para que salvara
la dicotomía aquí planteada, sin desconocer a ninguna de las partes afectadas
dentro del presente litigio”.
Finalmente después de transcribir apartes de la sentencia T-1303 de
2001, manifiesta que si las normas laborales respecto del fuero sindical poseen
rango constitucional por pertenecer al bloque de constitucionalidad y supra
constitucional, mal podría él como servidor público desconocer el ordenamiento
superior, al actuar en la forma pretendida por el ciudadano demandante. Así las
cosas, solicita declarar improcedente la tutela impetrada en su contra.
II.   FALLOS
DE INSTANCIA
Fallo de
primera instancia
El Tribunal Superior de Cali,
Sala Laboral, concedió el amparo solicitado por el señor Segundo Silvio Realpe.
Argumenta el juez constitucional de primera instancia que el demandante no
labora en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Calí, porque no se le ha dado
posesión y, ello implica una vulneración del derecho al trabajo que consagra el
artículo 25 de la Constitución Política.
Manifiesta que el artículo 405
del Código Sustantivo del Trabajo, establece el fuero sindical como una
garantía de la que gozan algunos trabajadores para no ser despedidos ni
desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros
establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa
previamente calificada por el juez del trabajo. De ello deduce que el fuero
sindical protege al trabajador frente al despido, y el reemplazo de un servidor
judicial nombrado en provisionalidad, que se encuentre amparado por un fuero
sindical de servidor público “reglamentado legalmente no materializa la figura
del despido y por ende no requiere de la previa calificación judicial de una
justa causa, por demás inexistente”.
Ello es así, aduce el juez
constitucional a quo, porque el servidor público que desempeña un cargo de
manera provisional en la administración pública, está en el ejercicio del mismo
hasta tanto se pueda realizar la designación por el sistema legal previsto,
según lo establece el numeral 2º del artículo 132 de la Ley 270 de 1996, “es
decir hasta que se provea el cargo como producto de un concurso de méritos”. En
consecuencia, agrega, la desvinculación del servidor en provisionalidad se da
por mandato de la ley y no por “Despido”, además, aduce el a quo, que el
nombramiento en provisionalidad se caracteriza por la transitoriedad.
Después de citar apartes de la
sentencia T-1164 de 2001, considera que en el asunto sub iudice resulta claro
que se le está vulnerando el derecho al trabajo al demandante y, además, se le
esta ocasionando un perjuicio irremediable. Por lo tanto, ordena al juez
accionado dar posesión en el cargo de citador grado 3, al señor Segundo Silvio
Realpe, en un término no superior a 48 horas siguientes a la notificación de
ese fallo.
Impugnación
Mediante escrito de 9 de abril de
2003, el Juez Sexto Penal del Circuito de Cali, impugnó el fallo proferido por
el Tribunal Superior de Cali, Sala Laboral.
Fallo de
segunda instancia
La Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, revocó el fallo proferido por el Tribunal Superior
de Cali, Sala Laboral, con fundamento en los argumentos que a continuación se
resumen:
En primer lugar el juez
constitucional ad quem, considera que la tutela objeto de análisis resulta
improcedente por cuanto el demandante contaba con otro mecanismo de defensa
judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro
de la cual podría haber solicitado la suspensión provisional de la Resolución
No. 003 de 2003, medida cautelar que persigue evitar la prolongación indefinida
de los efectos de las providencias administrativas que sean abiertamente
contrarias al ordenamiento jurídico y, que comparada con la acción de tutela
ofrece igual celeridad e inmediatez de respuesta. Agrega que adicionalmente, la
acción impetrada no fue utilizada como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, que haría viable la tutela aun en presencia de otro
medio de defensa judicial, “sino que se ha invocado como mecanismo principal y
absoluto, con exclusión de cualquier posible intervención futura y definitiva
del juez natural de las controversias relacionadas con la legalidad de los
actos administrativos, como es la jurisdicción de lo contencioso
administrativo”.
Con todo, expresa el ad quem, que
la improcedencia de la presente acción de tutela no es óbice para “cerrar los
ojos” ante las “deleznables y falaces” razones aducidas por el juzgado
demandado para resistirse a dar posesión en el cargo al demandante, así como la
escasa consistencia probatoria en que se apoya. En efecto, aduce que el
funcionario demandado habla inapropiadamente de “fuero sindical
circunstancial”, con lo cual desconoce que se trata de dos figuras distintas,
que obedecen a situaciones diferentes y que tienen una regulación legal
disímil.
Manifiesta que resulta de suma
gravedad el desconocimiento del funcionario demandado, a pesar de que no se
trata de un juez especializado en materia laboral, la no distinción entre los
conceptos de fuero sindical y fuero circunstancial “o que se pretenda inventar
una acción de levantamiento del fuero circunstancial, inexistente en nuestros
textos legales”. Más grave aún, añade, que se haya hecho una lectura
acomodaticia e inexplicable de la certificación expedida por el Secretario
suplente de Sintrajudicial del Valle, porque en la misma, simplemente se dice
que la señora Trujillo Jordán se encuentra afiliada a esa organización
sindical, pero no que esté protegida por el fuero circunstancial como lo dedujo
el juez accionado.
Añade que los servidores
judiciales son empleados públicos vinculados por una relación legal y
reglamentaria y, por ello, el sindicato que los agrupa tiene forzosamente la
misma naturaleza, razón por la cual a la luz de la normatividad vigente en la
materia, no puede ser sujeto de conflictos colectivos ni presentar pliegos de
peticiones “y por ende no es posible que sus miembros queden cobijados por el
fuero circunstancial”.
Por último, manifiesta la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que la decisión adoptada por
el Juez Sexto Penal del Circuito de Cali, “antes que ampararse en dudas
razonables acerca de prevalencia o existencia de derechos enfrentados y
opuestos o titubeo en torno al alcance verdadero de las pruebas obrantes en el
expediente administrativo, obedece más bien a una actitud obstinada y contraria
a los principios que presiden y orientan la actuación de funcionarios públicos.
Por tal razón se enviará copia del expediente a la Sala Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura a fin de que haga las investigaciones del
caso con el objeto de establecer si tal conducta es constitutiva de falta
disciplinaria”.
III.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.  La competencia
Es competente esta
Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la
acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991.
2. El caso concreto
2.1. Mediante Resolución No. 1104
de 25 de noviembre de 2002, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del
Cauca, Sala Administrativa (fl. 4), formuló ante el Juez Sexto Penal del
Circuito de Cali, la lista de elegibles en orden descendente de puntaje total,
para quienes optaron por ese despacho judicial, tomada del Registro Seccional
de Elegibles, integrado por quienes aprobaron el concurso de méritos para
cargos de empleados de carrera judicial, convocada mediante el Acuerdo No. 160
de 1994 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
destinada en forma exclusiva a proveer el cargo de citador grado 03, designando
para ese cargo al ciudadano Segundo Silvio Realpe, con un puntaje de 483.68.
La citada resolución fue puesta
en conocimiento del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, mediante Oficio
No. 6233 de 10 de diciembre de 2002, por la Sala Administrativa del Consejo
Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca.
2.2.  El 30 de enero del año
2003, el Juez Sexto Penal del Circuito de Cali, expidió la Resolución No. 001,
por medio de la cual se nombró en propiedad en el cargo de citador grado 03 de
ese despacho judicial, al señor Segundo Silvio Realpe. En la misma resolución
se determinó que una vez aceptado el nombramiento por parte del señor Realpe, se
le daría posesión dentro de los quince días siguientes (fls. 6, 7).
2.3.  Ante certificación expedida
por el Sindicato de Empresa o Base de los Trabajadores Públicos de la Rama
Judicial del Valle “Sintrajudicial del Valle”, mediante la cual se establece la
vinculación de la señora María Elena Trujillo Bernal al mismo, y en la cual se
cita el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, referente a la protección de los
trabajadores en conflictos colectivos, el Juez Sexto Penal del Circuito de
Cali, profirió la Resolución No. 003 de 27 de febrero de 2003 (fls. 38-41), por
la cual suspendió la posesión del señor Segundo Silvio Realpe, hasta tanto
fuera levantado el fuero sindical de la señora Trujillo Jordán, quien se
encontraba desempeñando el cargo de citadora grado 03 en provisionalidad. En
consecuencia solicitó a la Directora de Administración Judicial del Valle,
adelantar las gestiones necesarias para levantar el fuero sindical aludido y
poder dar posesión al señor Realpe.
2.4. La Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial del Valle del Cauca, atendiendo la solicitud de
levantamiento del fuero sindical que le realizara el juez accionado, le envió
copia del Oficio No. 16611 de 9 de agosto de 2001 remitido a esa dependencia
por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Nacional, en la cual se
transcribe el concepto proferido por la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, mediante Circular No. 16 de 6 de febrero de 2001, en
relación con el levantamiento de fuero sindical de empleados judiciales
nombrados en provisionalidad ante el registro de elegibles vigente. En el
mencionado concepto, se establece que:  [E]l reemplazo de un servidor
judicial nombrado en provisionalidad, por quien resultó elegible dentro del
respectivo concurso de méritos, no materializa la figura del despido y, por
ende, no requiere previa calificación judicial de una justa causa, por demás
inexistente. Ello es así, pues dicho servidor apenas se desempeña en el cargo
“hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto”,
según reza el numeral 2° del artículo 132 de la Ley 270 de 1.996 Estatutaria de
la Administración de Justicia, es decir, hasta que se provea el cargo por
virtud de un concurso de méritos”.
En las circunstancias anotadas la
desvinculación del servidor se da por mandato de la Constitución y de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia y no por “despido” o decisión
unilateral del “empleador”.
2.5.  El señor Segundo Silvio
Realpe, ante la suspensión de su nombramiento como citador grado 03, por parte
del Juez Sexto Penal del Circuito de Cali, interpuso acción de tutela, la cual
fue concedida por el Tribunal Superior de Cali, Sala de Decisión Laboral, el
cual consideró vulnerado el derecho al trabajo del accionante, basándose para
ello en la sentencia T-1164 de 2001, proferida por esta Corporación. Esa
providencia fue impugnada por el juez accionado y, en tal virtud llegó al
conocimiento de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
quien la revocó, bajo el argumento de la existencia de otro mecanismo de
defensa judicial.
3.  Solicitud de nombramiento de
empleado judicial cuando ha adquirido ese derecho por haber superado las
exigencias del concurso de carrera judicial, no puede ser desconocido por el
nominador. Reiteración de jurisprudencia.
3.1. El asunto que ahora se
somete a consideración de la Sala de Revisión, ha sido analizado en otras
ocasiones por esta Corte, al estudiar casos similares al ahora planteado. En
efecto, en la sentencia T-1164 de 2001[1],
así como en la T-002 de 2002[2]
, se desconoció la lista de elegibles producto del concurso de méritos de la
Rama Judicial, aduciendo la existencia de fuero sindical de los servidores públicos
que se encontraban en ejercicio del cargo de manera provisional; por ello, se
pospuso la posesión de los demandantes en esas oportunidades, hasta tanto se
levantara el fuero sindical.
En la sentencia T-1164 de 2001,
la Corte antes de entrar al análisis de la supuesta necesidad de levantar el
fuero sindical del servidor judicial nombrado en provisionalidad, se refirió a
la procedencia de la acción de tutela como mecanismo pleno e idóneo para
cuestionar actos administrativos de selección y nombramiento de funcionarios y
empleados de la Rama Judicial.
Como quiera que el argumento
aducido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia para
revocar la sentencia proferida por el juez constitucional de primera instancia,
consistió en la existencia de otro mecanismo de defensa judicial como lo es la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, resulta pertinente en esta
oportunidad recordar lo expresado por esta Corporación, al respecto:
“[E]n el caso que ocupa ahora la
atención de la Sala, como bien puede apreciarse, a diferencia de otros eventos,
se tiene un hecho nuevo que ha originado el debate jurídico: el fuero sindical
que a juicio del juez accionado protege al empleado que actualmente ocupa el
cargo en provisionalidad, en virtud de lo cual, en su condición de nominador,
no ha hecho uso de la lista de elegibles que le fue remitida para proveer el
cargo vacante definitivamente en el despacho judicial del cual es titular.
Ese hecho nuevo que se pone de
presente, a juicio de la Sala, no obliga a variar el criterio de que las
acciones contencioso administrativas no conseguirían, en igual grado que la
tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o
vulnerados, pues, además de que las acciones a las cuales podría acudir el
actor no lograrían la protección del derecho de acceso oportuno a cargos
públicos, resultan de recibo para la Sala las consideraciones que sobre el
particular hizo el Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la
Defensoría del Pueblo, como también son aceptables los planteamientos del
accionante sobre el tema, pues sin duda, el esperar el resultado definitivo de
la acción que el actor pudiere iniciar, implicaría la prolongación innecesaria
de la violación de sus derechos ganados por haberse sometido a un procedimiento
para ascender en la carrera judicial, resultado que de ser exitoso en modo
alguno podría reparar el perjuicio causado si se observa que desde ahora podría
disfrutar de las prerrogativas de todo tipo que ese ascenso le conferiría,
entre ellas la experiencia y la mejor calidad de vida personal y familiar,
desde el momento en que fue incluido en la lista de elegibles para aspirar a
ocupar el cargo para el cual concursó.
Mal podría la Corte prohijar las
curiosas opciones sobre los otros medios de defensa que plantearon tanto el
juez accionado como el tercero interesado en los resultados de las solicitud de
amparo, en el sentido de que el accionante debía solicitar al Consejo Superior
de la Judicatura el trámite del proceso de levantamiento de fuero sindical, o
pedirle a ese ente la homologación de su puntaje para un cargo que no se
encontrara ocupado por un trabajador amparado por el fuero sindical. Por la
primera, ningún eco tendría la hipotética petición cuando el mismo Presidente
de la Sala Administrativa del Consejo Superior tiene el criterio de que el
empleado provisional no está amparado por el fuero sindical y, además, de
necesitarse la intervención del juez laboral, el llamado a requerirla sería el
titular del Juzgado Promiscuo de Familia de Puerto Tejada en su condición de
nominador (artículo 131, numeral 8, Ley 270 de 1996). Y en cuanto a la segunda
alternativa, aceptarla sería desconocer abiertamente el concurso de méritos que
se llevó a cabo para proveer el cargo por mandato de los artículos 125 Superior
y 132 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia.
(...)
En tales condiciones, concluye la
Sala que la acción de tutela propuesta es procedente y, sobre esa base, resulta
pertinente acometer el estudio tendiente a determinar si al actor se le está
quebrantando o no el derecho fundamental al trabajo y otros derechos de la
misma categoría, para cuyos efectos es indispensable referirse previamente, de
un lado, a las normas que regulan la provisión de cargos en la Rama Judicial, y
de otra parte, citar el criterio de la Corporación en cuanto al fuero sindical
como derecho constitucional fundamental”.
Ahora bien, en las tutelas en las
que esta Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema debatido,
así como en el presente, se allegó el criterio de la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura, ya citado, dirigido a los Directores
Seccionales de Administración Judicial (Circular No. 16), en relación con el
levantamiento del fuero sindical de quienes se encontraran desempeñando un
cargo en provisionalidad, a fin de proceder al nombramiento o posesión de
quienes figuren en la lista de elegibles. En relación con esa circular, y luego
de transcribirla parcialmente, señaló la Corte que:
“[L]a posición del Presidente de
la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura frente al tema que
allí se trata, para la Corte sólo amerita, a título de simple precisión, que no
es que se consolide en forma absoluta la “inexistencia” del fuero sindical para
los servidores judiciales cuando éstos hayan sido nombrados en provisionalidad,
como categóricamente se intitula la Circular en cita, sino que éste no nace a
la vida jurídica cuando se pretende desvincular al funcionario o empleado
provisional porque debe proveerse el cargo acudiendo a la lista de elegibles
mediante la cual culminó el concurso de méritos, puesto que, como bien se
puntualiza el aludido texto, en tal evento no se configura el despido sin justa
causa y, por ende, no hay lugar a la calificación previa del juez del trabajo.
Para la Sala no llama a duda que
si un empleado o funcionario de la Rama Judicial que ejerce el cargo en
provisionalidad, participa como fundador de un sindicato o desempeña uno de los
cargos directivos dentro de la organización sindical, lo protege el fuero
sindical que de tales hechos se derivan, para no ser despedido, trasladado o
desmejorado en sus condiciones de trabajo, pues sólo así se le garantiza, como
lo ha precisado la Corte, que pueda cumplir sus gestiones, realizar libremente
sus tareas en beneficio de los trabajadores, sin temor a represalias
patronales, neutralizando de ese modo que, mediante el despido, el traslado o
el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, el empleador pueda perturbar
indebidamente la acción legítima que la Carta reconoce a los sindicatos.
En otras palabras, la provisionalidad no impide inexorablemente al funcionario
o empleado así vinculado, que pueda ejercer el derecho a la libertad de
asociación sindical, y naturalmente ese derecho lleva implícita la prerrogativa
o garantía del fuero sindical cuando se den los supuestos de hecho que
establece la ley para tal efecto.
Empero, en el caso bajo examen,
lo que ocurre es que el señor FRANCISCO CERTUCHE QUIRIGUANAS, no estaría siendo
víctima de “despido” alguno como represalia del empleador por sus actividades
sindicales, ni con ello se pretende perturbar o quebrantar el derecho a la
libertad de asociación sindical, ni a él ni a la organización sindical en la
que intervino como cofundador o en la que desempeñaba un cargo directivo
amparado por el fuero sindical. No. La razón de la desvinculación del señor
CERTUCHE QUIRIGUANAS del cargo que ocupa en provisionalidad, se daría en virtud
de la culminación de un proceso previsto en la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia para la provisión en propiedad de un cargo de
carrera, situación que bien lejos está de los propósitos inicialmente
enunciados.
(...)
De manera que, cuando el
nominador recibe la lista de elegibles, la cual, como quedó visto, por expreso
mandato de la ley debe aquel solicitar inmediatamente se produzca la vacancia
definitiva o dentro de los tres días siguientes, y el cargo sea de carrera, no
tiene camino jurídico distinto al de utilizar esa lista para efectuar el
nombramiento del caso dentro del término dispuesto para ello, por lo que,
simultáneamente, si así lo considera, debe expedir el acto administrativo de
declaratoria de insubsistencia del nombramiento que en forma provisional se
hubiere hecho para proveer el cargo, cuya motivación no podrá se otra diferente
a la de que la insubsistencia obedece a que se debe proveer el cargo de carrera
en propiedad por haberse agotado el sistema legalmente previsto para hacer la
designación. Inclusive, en la práctica, lo que ordinariamente sucede es que una
vez el nominador recibe la lista, procede a nombrar a una persona de la lista
de elegibles, y con ese hecho el empleado que desempeñaba el cargo de manera
provisional cesa en el ejercicio de sus funciones, esto es, que tácitamente se
declara insubsistente el nombramiento provisional.
Analizada de esa manera la
situación, para la Corte resulta inadmisible la posición adoptada por el Juez
Promiscuo de Familia de Puerto Tejada en su condición de accionado, quien la
apoyó en un criterio jurídico bastante deleznable como fue el del Juzgado
Laboral que conoció del proceso especial de fuero sindical iniciado contra el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a que hizo referencia al contestar la
demanda de tutela. Es inconsistente tal criterio porque la declaratoria de
insubsistencia en un evento como el que se examina no se funda, en manera
alguna, en una “decisión unilateral del empleador” sino en virtud de mandato de
orden legal con innegable arraigo constitucional (artículo 125 de la
Constitución Política), y tampoco puede equipararse a un “despido”
exclusivamente por el efecto que produce la insubsistencia, que no es otro que
la cesación de la relación laboral que con carácter provisional se había
consolidado”[3]
3.2.  Teniendo en cuenta la
sentencia acabada de citar, se tiene que en el caso sub examine al
demandante se le vulneró su derecho al trabajo ante la suspensión de la
posesión en el cargo de citador grado 03 del Juzgado Sexto Penal del Circuito
de Cali, porque luego de haber superado el concurso de méritos de la Rama
Judicial, y ser incluido en la lista de elegibles, según consta en la
Resolución No. 1104 de 25 de noviembre de 2002, el titular del despacho accionado
suspendió la posesión del actor en el cargo referido, aduciendo la existencia
de un fuero sindical, que como se vio en los apartes transcritos de la
sentencia T-1161/01, no puede ser alegada frente a los derechos de quienes
participan en un proceso de selección y obtienen el primer puesto. Por esa
razón, en este caso, así como en la sentencia T-002 de 2002, se reiterará la
jurisprudencia constitucional en la materia y, en consecuencia se revocará la
sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia y, en su lugar, se concederá el amparo solicitado, ordenando al Juez
Sexto Penal del Circuito de Cali dar posesión al señor Segundo Silvio Realpe en
el cargo de citador grado 03, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación
de esta providencia.
IV.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:  REVOCAR la sentencia proferida
por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, el 4 de junio de
2003, en la acción de tutela instaurada por el señor Segundo Silvio Realpe
contra el Juez Sexto Penal del Circuito de Cali. En su lugar CONCÉDASE el
amparo solicitado.
Segundo:  ORDÉNASE al Juez Sexto Penal del
Circuito de Cali, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a
partir de la notificación de esta providencia, dé cumplimiento a las normas que
regulan el concurso de ingreso a la Rama Judicial y, proceda en consecuencia a
dar posesión al señor Segundo Silvio Realpe, en el cargo de citador grado 03 de
ese despacho judicial.
Líbrense por
Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, cópiese,
publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[2] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[3] T-1164/01 ya citada