T-850-03
Sentencia T-850/03
Sentencia T-850/03
LICENCIA DE MATERNIDAD-Oportunidad para
reclamarla
NOTA DE
RELATORIA: Esta posición jurisprudencial se cambió en sentencia T-999/03
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-757550
Acción de tutela instaurada
por Paula Andrea Avendaño Tamayo contra  SaludCoop E.P.S. .
Magistrado Ponente:
Dr.
ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C.,
veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alvaro
Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo Rentería, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el
Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal
de Bello, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Paula Andrea
Avendaño Tamayo contra SaludCoop  E.P.S.
I. ANTECEDENTES.
La señora Paula
Andrea Avendaño Tamayo, considera vulnerados sus derechos fundamentales al
trabajo, a la seguridad social, a la protección especial a la maternidad, a la
integridad física y a los derechos del menor por parte de SALUDCOOP E.P.S., en
razón a que dicha entidad no le ha cancelado el pago de su licencia de
maternidad.
Como fundamento
de su solicitud, la peticionaria manifestó los siguientes hechos:
- Afirma que
desde el 1º de octubre de 1999, fue afiliada por su empleador a la E.P.S.
accionada y desde esa fecha se han realizado el pago de los aportes de manera
ininterrumpida.
- Manifiesta que el 18 de enero de 2003,
como consecuencia del nacimiento de su hijo, solicitó a la entidad demandada el
reconocimiento y pago de su licencia de maternidad, la cual le fue negada, bajo
el argumento de que las cotizaciones según el momento de su afiliación, no se
realizaron en las fechas limites indicadas, interrumpiéndose de tal manera
durante este lapso la afiliación.
En apoyo de su
solicitud, anexó[1]
copia del registro civil de su menor hijo y copia de la respuesta dada por
SaludCoop E.P.S. al señor Edison Avendaño Tamayo, en su condición de empleador,
en la cual le informan que la solicitud de reembolso de la licencia de
maternidad de la aquí accionante, no fue autorizada de conformidad con lo
establecido en el Decreto 047 de 2000, según el cual para tener derecho a la
prestación señalada se debe haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el
periodo de gestación.
2.
Pretensiones
Por lo expuesto,
solicita que se protejan sus derechos fundamentales invocados y en consecuencia
se ordene a SaludCoop E.P.S., el  reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad, a la que tiene derecho.
3.
Contestación de la parte demandada.
El doctor
Fernando Adolfo Echavarría Díez, en su condición de Gerente Regional de
SaludCoop E.P.S. en Antioquia, en memorial[2]
dirigido al Juzgado Segundo Municipal de Bello, señaló que la acción de tutela
incoada conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional es
improcedente, por cuanto no existe vulneración del mínimo vital de la
accionante. Lo anterior, en virtud de que al momento de incoar la tutela, ésta
ya estaba trabajando, pues hacia un mes había terminado su licencia de
maternidad.
II. SENTENCIA
OBJETO DE REVISIÓN
Conoció del
presente caso el Juzgado Segundo Civil Municipal de Bello, el cual en mediante
fallo[3]
de 20 de mayo de 2003, denegó el amparo solicitado por considerar que al no
haber afectación del mínimo vital, la accionante lo que reclama es un derecho
económico de carácter prestacional debiendo acudir  a la jurisdicción ordinaria
laboral mediante el ejercicio de las acciones correspondientes.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. La
competencia
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 -9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991.
De conformidad
con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la decisión a tomar
se limitará a unas breves justificaciones, toda vez que existe reiterada
jurisprudencia sobre la materia.
2. Oportunidad de la acción de tutela
frente al perjuicio causado, cuando se reclama la licencia de maternidad.
Reiteración de jurisprudencia.
Se trata de
determinar en este caso si dadas las condiciones que presenta la accionante,
procede ordenar el pago de la licencia de maternidad negada por la empresa
accionada.
Con el ánimo de
proteger a la mujer de manera especial no sólo durante la época de gestación,
sino después del parto, la Constitución consagró expresamente en su artículo 43
que: “…Durante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado…”.
Haciendo
realidad la citada protección constitucional, la Corte ha señalado[4] que
la tutela excepcionalmente puede ser el medio eficaz para lograr el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, cuando frente a la negativa
de las entidades para acceder a dicho reconocimiento, se prueba la vulneración
del mínimo vital no sólo de la madre sino del menor, quien al igual que ésta
según se desprende del artículo 44 Superior, goza de especial protección por
parte del Estado, dada la prevalencia de sus derechos frente a los derechos de
los demás.
Así pues, la
finalidad de la licencia remunerada de maternidad es, como ya se indicó, la de
proveer el sustento y posibilitar el ejercicio de los derechos fundamentales de
la madre y el menor en el periodo posterior al parto, característica que
permite ubicar a esta prestación en el rango de las que conforman el mínimo
vital. Vencido este periodo, la licencia pierde tal carácter.
Por ello, la
jurisprudencia de la Corte sostiene  que para el caso específico del pago de la
licencia de maternidad, la protección en sede de tutela se torna improcedente
si la acción se presenta después de que ha fenecido su término (doce semanas, de
acuerdo al artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo), conforme al
siguiente criterio:
Si se ha
solicitado el amparo después del término de la incapacidad, se presume que la
madre no requirió la prestación económica para solventar sus necesidades básicas
y del menor durante ese lapso y por ello el juicio de existencia sobre la
afectación del mínimo vital se decide de manera negativa[5]. En consecuencia, si transcurre el
término de la licencia sin que se cancele el descanso remunerado respectivo, se
presenta un perjuicio causado y por ello no es posible proteger los derechos a
través de la acción de tutela, según lo consagrado en el numeral 4º del
artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991[6].
3. Caso concreto.
En el presente
caso, observa la Sala que el hijo de la accionante nació el día 18 de enero de
2003 y que ésta  tan sólo instauró la tutela el 5 de mayo de  2003, lo que
permite inferir que para dicha fecha habían pasado los 84 días otorgados por la
ley para efectos de la licencia de maternidad[7],
es decir, el daño que se le pudo haber causado a la peticionaria ya se consumó[8],
dando con ello lugar a una de las causales de improcedencia de la tutela, tal
como se desprende de lo estipulado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
Es por esto, que
dado el carácter excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de
prestaciones económicas como es la licencia de maternidad, que la Sala
considera que la accionante puede hacer uso de la jurisdicción ordinaria para
lograr el pago de la citada prestación, pues como ya se dijo en el momento de
incoar la tutela el daño ya estaba consumado y por ende no resulta la tutela,
el medio idóneo para evitar un perjuicio ya causado.
Sobre este tema,
en un caso similar al que se está estudiando, ésta Sala de Revisión, en sentencia
T-466 de 2000, señaló:
“Así las cosas, la acción de tutela en el caso sub-lite, no está
llamada a prosperar porque, si bien es cierto la accionante obtuvo licencia y
gozó del derecho al descanso remunerado por maternidad, la prestación económica
a la que eventualmente puede tener derecho por la misma causa no se reclamó
durante el período posterior al parto inactividad que demuestra que para la
madre no fue indispensable contar con esos recursos y son, la conexidad con
este período y la necesidad de atender la subsistencia de la madre y el niño
durante el mismo, los elementos requeridos para que una prestación dineraria
adquiera rango de derecho fundamental y pueda ser reclamada por vía de tutela…”
Así,
operan para el caso concreto las reglas señaladas, concluyendo en la
improcedencia de la tutela, razón por la cual la exigencia de esa prestación
económica se debe realizar ante la jurisdicción laboral, que es la competente
para la resolución del conflicto jurídico planteado. En el mismo sentido recientes
sentencias proferidas por esta Corporación: T-1013 y T-1014 de 2002, M.P. Jaime
Córdoba Triviño. Por tanto, la Sala considera del caso, confirmar el fallo de
instancia por las razones expuestas.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero:
CONFIRMAR la providencia proferida por Juzgado
Segundo Civil Municipal de Bello, el veinte (20) de mayo de dos mil tres (2003)
dentro de la acción de tutela instaurada por Paula Andrea Avendaño Tamayo
contra SaludCoop E.P.S., por las razones expuestas en la parte motiva de este
fallo.
Segundo. Líbrese por Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, cópiese, publíquese,
comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
Ponente
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (e)
Salvamento de voto a la Sentencia
T-850/03
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Término para reclamarla (Salvamento de
voto)
Es innegable
que debe darse trámite a una tutela que ha sido presentada aún después del
término de la licencia de maternidad, por cuanto existen circunstancias donde
la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante
el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único
medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la madre como para su
recién nacido. El plazo no puede ser tan perentorio que haga irrito o nugatorio
el derecho que ya se tiene. El plazo no puede desconocer valores, principios o normas
constitucionales como los artículos 43 que establece que después del parto la
madre goza de especial protección del Estado; o el 53 que reitera la protección
especial a la maternidad; o el artículo 44 que ordena que los derechos de los
niños prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo 50 que manda a
proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año. Siendo la voluntad
del constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los
demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el
plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser
inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y
no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación.
Referencia: expediente T-757550
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Con el debido respeto por las decisiones de
la Corte Constitucional, el suscrito magistrado salva el voto, por las
siguientes razones:
Creo que el
énfasis en la protección constitucional para casos como el que nos ocupa, es
preciso hacerlo en el recién nacido que amerita protección en todos los planos
del ser,  para permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no única y
estrictamente dentro del término de la licencia de maternidad sino también
dentro del año de protección  que la propia Carta concede  a los recién nacidos
menores de un año aún sin tener un régimen de seguridad social definido. (art.
50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se
extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente  a la
madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del derecho al
mínimo vital de ella y de su hijo.
Bajo ese
entendido, es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido
presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto
existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la
mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada
de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto
para la madre como para su recién nacido.
Es un imperativo
del Estado proteger al niño. No puede haber una simple graduación en la
protección, sino que ésta debe ser real, de carácter vinculante absoluto y
permanente. Luego se afecta la dignidad de la madre y la salud del niño cuando
se obstruye la eficacia de un derecho que ya ha sido reconocido cuando se
otorga la licencia, pero que al reclamarlo ante la justicia escuetamente se le
presenta a la interesada un argumento de simple procedimiento, dando a entender
entre otras cosas que la madre perdió el derecho al pago de su licencia de
maternidad.
Siendo el parto
un hecho físico certificado por el médico que atendió a la madre, aparece
claramente establecido que el derecho a la licencia, se configuró y surgió a la
vida jurídica y que no esta en discusión.
No se trata
entonces de desconocer el derecho a la licencia, sino de fijar el plazo para su
reclamación.
Lo primero que debemos advertir es que el
plazo no puede ser tan perentorio que haga irrito o nugatorio el derecho que ya
se tiene.
El plazo no
puede desconocer valores, principios o normas constitucionales como los
artículos 43 que establece que después del parto la madre goza de
especial protección del Estado; o el 53 que reitera la protección especial a la
maternidad; o el artículo 44 que ordena que los derechos de los niños
prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo 50 que manda a
proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año.
Se trata de un
caso especial de protección, doblemente reforzada, pues concurren los derechos
constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad,
que es mayor que la suma de los factores que la integran (madre e hijo) y que
por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad.
No hay duda que
la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero también y
especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre,
pero también para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o
protección.  Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño
prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida
gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la
licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo
50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado
jurisprudencialmente esta Corporación.
Fecha ut supra.
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1] Cfr. Folios 4 y 5
[2] Cfr. Folios 14 a 18
[3] Cfr. Folios 30 y 31
[4] Sobre este tema se pueden consultar
entre otras las sentencias T-075 DE 2001, T-157 de 2001, T-161 de 2001, T-473
de 2001, T-572 de 2001, T-736 de 2001, T-1224 de 2001.
[5] Este argumento es expuesto por la Corte
al revisar la decisión dentro de un asunto similar, cuando consideró que “la
acción de tutela en el caso sub-lite, no está llamada a prosperar porque, si
bien es cierto la accionante obtuvo licencia y gozó del derecho al descanso
remunerado por maternidad, la prestación económica a la que eventualmente puede
tener derecho por la misma causa no se reclamó durante el período posterior al
parto inactividad que demuestra que para la madre no fue indispensable contar
con esos recursos y son, la conexidad con este período y la necesidad de
atender la subsistencia de la madre y el niño durante el mismo, los elementos
requeridos para que una prestación dineraria adquiera rango de derecho
fundamental y pueda ser reclamada por vía de tutela”.  Cfr. T-466/00 M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[6] Este criterio fue utilizado en la
sentencia T-075/01 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, al indicar que  “en
el presente caso se tiene que para la época en que se admitió la demanda de
tutela -12 de junio de 2000-, ya había expirado el tiempo de licencia, pues
según consta en el expediente (folio 4), aquélla principió el 17 de marzo de
2000. En consecuencia, el daño que pudo haber sufrido la peticionaria y su hijo
ya se consumó y, por tanto, como bien lo estimó el juez de instancia, no
resultaba pertinente la protección inmediata con el fin de evitar un perjuicio
ya causado, pues cabe recordar que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991
establece que una de las causales de improcedencia de la acción de tutela opera
"cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño
consumado".”  Idéntico fundamento se encuentra en la sentencia
T-1224/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[7] Sobre la oportunidad para solicita el
pago de la licencia de maternidad se puede consultar la sentencia T-1224 de
2001, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[8] Sobre este tema se pueden consultar
entre otras las sentencias T- 075 de 2001, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, T-653 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.