C-105-13
Sentencia C-105/13
Sentencia C-105/13
NORMAS
PARA MODERNIZAR LA ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DE LOS MUNICIPIOS-Elección de
personeros municipales
CONCURSO
PUBLICO DE MERITOS A CARGO DE LA  PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION PARA DESIGNACION
DE PERSONEROS MUNICIPALES-Inexequibilidad por desconocimiento de las
competencias de los concejos y autonomía territorial
INTEGRACION
DE LA UNIDAD NORMATIVA-Jurisprudencia
constitucional/INTEGRACION DE LA UNIDAD NORMATIVA-Condiciones
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Procedencia excepcional
CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Reglas jurisprudenciales
CONCURSO
PUBLICO DE MERITOS EN CARGOS QUE NO SON DE CARRERA-Jurisprudencia constitucional/CONCURSO PUBLICO DE
MERITOS-Mecanismo general de vinculación al sector público, incluso
respecto de los cargos que no son de carrera, con excepción de quienes son
elegidos a través del sufragio
CONCURSO
DE MERITOS DE PERSONEROS MUNICIPALES Y DISTRITALES-Justificación
PRINCIPIO
DEMOCRATICO-Concreción/DEMOCRACIA
SUSTANCIAL, DELIBERATIVA Y REPRESENTATIVA-Modelos alternativos
INTERVENCION
DE LA PROCURADURIA EN LA REALIZACION DE CONCURSO PUBLICO PARA ELECCION DE
PERSONEROS-Procedimiento para
determinar si se desconocen las competencias constitucionales de los concejos y
como consecuencia de ello, el principio democrático y la autonomía de las
entidades territoriales
RELACIONES
ENTRE LA NACION Y ENTIDADES TERRITORIALES-Reglas para establecer vaciamiento de competencias/TEST DE
VACIAMIENTO-Reglas
En
la medida en que la Carta Política reconoce tanto el Estado unitario como la
autonomía de las entidades territoriales, esta Corporación ha identificado  una
serie de pautas para establecer los casos en que se desconoce el núcleo
fundamental de alguno de estos principios y, en particular, para identificar los
casos de vaciamiento de las competencias de las entidades territoriales. Así,
se ha desarrollado lo que puede denominarse como un “test de vaciamiento”, que
comprende las siguientes reglas: (i) En primer lugar, se produce un vaciamiento
de competencias cuando el órgano del ente territorial pierde el control y el
direccionamiento de la actividad administrativa que originalmente detenta por
atribución constitucional o legal.
Así, existe una relación directamente proporcional entre la pérdida de control
y dirección de los procesos decisorios relacionados con las competencias
constitucionales y legales de las entidades territoriales y el vaciamiento de
sus atribuciones. (ii) En segundo lugar, el análisis de vaciamiento debe
estar encaminado a determinar si la limitación en las facultades y atribuciones
del órgano territorial, repercute en el objeto institucional de la entidad. A
mayor restricción, mayor vaciamiento. (iii) Finalmente, la evaluación no solo debe estar encaminada a
definir el nivel de restricción en las competencias de las autoridades
públicas, sino también su justificación y razonabilidad. En este sentido, el
desplazamiento o traslado de funciones puede tener mayor amplitud en cuanto
responda a necesidades o a finalidades constitucionalmente legítimas.
CONCURSO
PUBLICO DE MERITOS PARA ELECCION DE PERSONERO MUNICIPAL-Importancia
INTERVENCION
DE LA PROCURADURIA EN LA REALIZACION DE CONCURSO PUBLICO PARA ELECCION DE
PERSONEROS-Incompatible con el
ordenamiento superior/CONCURSO PUBLICO DE MERITOS DE PERSONEROS MUNICIPALES-Garantía
de imparcialidad e independencia/PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Puede
intervenir en la vigilancia de los concursos para elección de personeros
municipales, pero no sustituir a los propios concejos
CONCURSO
PUBLICO DE MERITOS POR ORGANO DISTINTO AL QUE CORRESPONDE SU ELECCION-Jurisprudencia
constitucional/DISGREGACION FUNCIONAL-Reglas jurisprudenciales
Referencia: expedientes D-9237
y D-9238.
Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 35
(parcial) de la Ley 1551 de 2012, modificatorio del Artículo 170 de la Ley 136
de 1994
Actores:         José Ignacio Arango Bernal.
Mauro Antonio Higuita Correa
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Bogotá
D. C.,  seis (6) de marzo de dos mil trece (2013)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales, profiere la presente sentencia con
fundamento en los siguientes
I.
ANTECEDENTES
1.     Demanda de inconstitucionalidad
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanosJosé
Ignacio Arango Bernal y Mauro Antonio Higuita Correa presentaron,
separadamente, demandas contra el Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.
1.1.
Disposición demandada
A
continuación se transcribe el texto del precepto demandada, y se subrayan los
apartes acusados:
Ley 1551 de 2012
(julio 6)
Diario Oficial No. 48.483 del 6 de julio de 2012
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se dictan normas para modernizar
la organización y el funcionamiento de los Municipios
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA:
ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley
136 de 1994 quedará así:
Artículo 170. Elección. Los concejos
municipales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de
cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año
en que inicia su período constitucional, previo concurso público de méritos
que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la
ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de
marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero
del cuarto año.
Corresponde a la Procuraduría
General de la Nación comunicar a los Concejos Municipales y Distritales los
resultados del concurso público de méritos, indicando los respectivos puntajes
en estricto orden numérico, hasta agotar la lista de elegibles que tendrá
vigencia por el período institucional.
Para ser elegido personero municipal se
requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos
de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta
categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el
concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación
del concurso se dará prelación al título de abogado.
Si en un municipio no se presentan
candidatos al concurso de méritos, o ninguno de ellos lo hubiere superado, el
Procurador General de la Nación elaborará la lista con los candidatos de los
municipios vecinos que figuren en la lista de elegibles de acuerdo al puntaje,
siempre y cuando los municipios pertenezcan a la misma categoría. De esta
lista, el concejo municipal o distrital respectivo elegirá personero.
En caso de falta absoluta de personero
municipal o distrital, el respectivo concejo designará como tal a la persona
que siga en la lista, y si no hubiere lista para hacerlo, designará un
personero encargado, quien desempeñará el cargo hasta tanto la Procuraduría
General de la Nación realice el concurso correspondiente.
Para optar al título de abogado, los
egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica
jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa
designación que deberá hacer el respectivo decano.
Igualmente, para optar al título
profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar
en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o
laborales previa designación de su respectivo decano”. [1]
1.2.
Cargos formulados
Los
accionantes afirman que la disposición demandada, en los apartes acusados, debe
ser declarada inexequible, por vulnerar los siguientes principios, reglas y
derechos de orden constitucional:
1.2.1. Principio democrático
En la medida en que según el precepto demandado, los
concejos municipales y distritales deben someter la elección de los personeros
a los resultados de un concurso efectuado por la Procuraduría General de la
Nación, la norma lesiona el principio democrático establecido en los artículos
1, 2, 3, 40 y 209 de la Constitución Política, en los siguientes sentidos:
-
Primero, porque se cercenan las
competencias constitucionales del órgano de representación democrática por
excelencia en los sistemas políticos contemporáneos. En efecto, los concejos
abren el espacio al debate y la deliberación pública, así como a la
participación de la ciudadanía en los asuntos de mayor trascendencia y
relevancia de los municipios y distritos[2].En
este contexto, cuando la norma acusada impide que los concejos designen
autónomamente a los personeros, y subordina tal decisión a los resultados de un
concurso efectuado por un tercer órgano -la Procuraduría General de la Nación-,
se bloquea la actuación de las entidades locales y, por esta vía, el principio
democrático.
-
Segundo, porque debilita la
participación ciudadana en la designación de los personeros. En efecto, como la
estructura y el funcionamiento de los concejos municipales y distritales
incentiva la intervención directa del pueblo, la norma acusada obstaculiza este
canal democrático al trasladar la designación del personero a la Procuraduría
General de la Nación.
-
Tercero, porque en la medida en
que los personeros cumplen funciones que materializan el principio democrático,
tales como la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del
interés público y la vigilancia de la conducta oficial de los servidores
públicos, su designación debería hacerse a través de mecanismos y
procedimientos de esta misma naturaleza, en los que la ciudadanía tenga la
posibilidad de incidir directamente, y no a través de fórmulas y sistemas
rígidos e inflexibles que alejan al pueblo de tal determinación.
1.2.2. Autonomía de las entidades territoriales
Por otro lado, la disposición impugnada desconoce la
autonomía de las entidades territoriales por tres razones:
-
Porque sustrae del ámbito de
decisión de las autoridades territoriales, y lo traslada a un órgano del orden
nacional, un asunto de índole eminentemente local como la designación de los
personeros municipales y distritales[3].
Con ello se pasan por alto dos de los componentes fundamentales de la autonomía
territorial: la capacidad para gobernarse por autoridades propias, y la
potestad para gestionar libremente los asuntos y las problemáticas locales.
-
Porque aunque, a la luz de lo
dispuesto en el Artículo 118 del texto constitucional, las personerías integran
el Ministerio Público y cumplen sus funciones dentro de un sistema de
articulación funcional y técnica, no existe ninguna relación jerárquica u orgánica
entre éstas y la Procuraduría General de la Nación, ni aquellas son agentes de
ésta[4].
-
Si lo que pretendía la disposición
era adoptar el sistema de méritos, ello ha debido hacerse sin sacrificar la
autonomía territorial, dejando en manos de los propios concejos la organización
e implementación de los concursos. En otras palabras, no existe ninguna
conexidad entre el propósito legítimo de someter la elección de los servidores
al modelo meritocrático, y la medida contenida en la disposición demandada de
sustraer la elección de los personeros a los concejos, y transferirla a la
Procuraduría General de la Nación.
Por las razones expuestas, el precepto acusado vulnera
el Artículo 287 de la Constitución Política.
1.2.3. Competencias constitucionales de los concejos para la
elección de personero.
La disposición demandada transgrede el Artículo 313.8
de la Carta Política, que atribuye a los concejos municipales y distritales la
competencia para “elegir Personero para el período que fije la ley y los
demás funcionarios que ésta determine”. Aunque formalmente el precepto
acusado no suprime la facultad de los concejos, materialmente sí lo hace, al
subordinar sus decisiones a los resultados de un concurso realizado por un
tercer órgano. En otras palabras, “el Congreso trató de disfrazar el hecho
de que le arrebató las funciones de elección del personero a los concejos en la
práctica, dejándoles una función de elección simbólica o notarial para terminar
aplicando simplemente los resultados de un concurso de méritos, que aunque en
principio garantiza que los mejores accedan a la función pública, no deja de
ser violatorio de la Constitución”.
1.2.4. Derecho a la igualdad
Por otro lado, la norma acusada vulnera el derecho a
la igualdad de quienes aspiran a ocupar los cargos de personeros, ya que
mientras que la designación de estos funcionarios es sometida al procedimiento
del concurso realizado por la Procuraduría, los demás cargos cuya elección
depende de los concejos municipales y distritales, no están sujetos a tal
mecanismo.
1.2.5. Modificación del procedimiento constitucional para la
elección de los personeros
En la medida en que la Constitución Política se
abstuvo de indicar el procedimiento específico para elegir a los personeros,
resulta forzoso concluir que la designación de esos funcionarios debe someterse
a la lógica decisional general de las corporaciones públicas de elección
popular, para que los concejales establezcan un contacto directo con los
aspirantes, en orden a apreciar directamente sus calidades, cualidades,
destrezas y conocimientos, lo cual permite que cuenten con un alto margen de
autonomía y discrecionalidad. Contraviniendo esta dinámica general, la norma
demandada impuso un procedimiento rígido e inflexible, ajeno al funcionamiento
de estas entidades. En estas circunstancias,“si se quiere que la elección de
los personeros distritales y municipales sea a través de un concurso público,
deberá modificarse el numeral 8º, del artículo 313 de la Constitución, para
indicar que sea por medio del procedimiento que señala la ley”.
1.3.
Solicitud
De
acuerdo con las consideraciones anteriores, los peticionarios solicitan la
declaratoria de inexequibilidad de las expresiones “previo concurso de
méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación” y “a la
Procuraduría General de la Nación”, contenidas en los incisos 1 y 2 del
Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.
2.
Trámite procesal
Mediante Auto del 16 de agosto de 2012, el Magistrado
Sustanciador adoptó las siguientes decisiones:
-
Admitir la demanda.
-
Correr traslado de la misma al
Procurador General de la Nación, para la presentación del correspondiente
concepto.
-
Fijar en lista la disposición
acusada para las respectivas intervenciones ciudadanas.
-
Comunicar la iniciación del
proceso a la Presidencia de la República, al Congreso de la República, a los
Ministerios del Interior y de Justicia y del Derecho, y a la Defensoría del
Pueblo.
-
Invitar a los decanos de las
facultades de derecho de distintas universidades (Rosario, Externado de Colombia,
Javeriana,  EAFIT, de Antioquia, Santo Tomás de Bucaramanga, del Norte y del
Atlántico), y a la Federación Nacional de Municipios, para que emitan concepto
técnico sobre la constitucionalidad de la disposición demandada.
3.
Intervenciones
3.1.    Ministerio del Interior
Mediante escrito presentado a esta Corporación el 4 de
septiembre de 2012, el Ministerio del Interior solicitó la declaratoria de
exequibilidad de las disposiciones demandadas, con fundamento en los siguientes
argumentos:
-
La disposición no elimina la
competencia constitucional de los concejos, pues únicamente agrega, como una
etapa del proceso de selección de los personeros, el concurso público de
méritos.
-
La intervención de la Procuraduría
en ese proceso es compatible con la estructura del Ministerio Público
establecida en la Carta Política (arts. 118 y 275), ya que los personeros hacen
parte de este ente de control y ejercen su función bajo la dirección de
aquella.
-
El concurso tiene por objeto
identificar y seleccionar a quien reúne las calidades para ejercer el cargo de
personero, a partir de criterios objetivos, y mediante procesos transparentes y
abiertos. Con ello, la media promueve los principios de moralidad, eficacia,
imparcialidad, igualdad y publicidad en la administración pública.
3.2.
Federación Colombiana de
Municipios
Mediante escrito presentado el 6 de septiembre de
2012, la Federación Colombiana de Municipios solicita la declaratoria de inexequibilidad
del precepto demandado, por las siguientes razones:
-
La facultad para elegir a un
servidor público comprende necesariamente la libertad de escogencia y un margen
de discrecionalidad y de autonomía para adoptar la decisión. En la medida en
que la norma impugnada reduce el papel de los concejos a la mera formalización
de una determinación adoptada de antemano por la Procuraduría General de la
Nación, termina por desconocer las competencias constitucionales de aquellos.
-
La intervención de la Procuraduría
en el proceso de elección de los personeros genera una intromisión indebida de
las autoridades nacionales en los asuntos locales, ya que los personeros son
funcionarios de arraigo y estirpe municipal, cuya designación debe efectuarse
por autoridades de su mismo orden territorial. Por esta razón, la medida
transgrede la autonomía de las entidades territoriales.
-
La estructura del Ministerio
Público no justifica la medida legislativa, pues aunque las personerías hacen
parte del órgano de control, sus funciones rebasan y trascienden las de la
Procuraduría, y tampoco existe una relación jerárquica o de subordinación entre
una y otra entidad.
-
Los objetivos legítimos de autonomía,
independencia e idoneidad para el ejercicio de funciones públicas que se le
atribuyen a la disposición demandada se pueden garantizar mediante otras
previsiones que no lesionen la preceptiva constitucional, como el
establecimiento de requisitos y estándares más exigentes para el cargo de
personero, o la definición de períodos fijos.
3.3.
Congreso de la República
Mediante escrito presentado a esta Corporación el 11
de septiembre de 2012, el Congreso de la República solicita la declaratoria de
constitucionalidad del precepto impugnado, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
-
La norma impugnada no lesiona el
principio democrático, pues la competencia de los concejos para elegir a los
personeros no se elimina, sino que se somete a un procedimiento que asegura el
acceso de todas las personas a la función pública y la selección de quienes
reúnan las mejores condiciones para el ejercicio del cargo.
-
Dado que la autonomía de las entidades
territoriales debe ser articulada con el principio de Estado Unitario, que hace
necesario un control político centralizado, la medida se enmarca dentro de los
principios constitucionales sobre la organización territorial.
-
La disposición no vulnera las
competencias constitucionales de los concejos, pues éstos conservan su facultad
para elegir a los personeros en los términos del Artículo 313 de la Carta
Política, pero teniendo en cuenta los resultados del concurso de méritos
efectuado por la Procuraduría General de la Nación.
3.4.
Universidad Santo Tomás de
Bucaramanga.
Mediante escrito presentado a esta Corporación del 26
de septiembre de 2012, la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga solicita la
declaratoria de exequibilidad del precepto demandado, por las siguientes
razones:
-
El concurso de méritos propende
por la eficiencia en la gestión administrativa, la participación en la
conformación y ejercicio del poder, el derecho a la igualdad, y la
transparencia en la administración pública, pues este mecanismo asegura que
quienes acceden al cargo tengan las calidades académicas y personales para el
cumplimiento de sus funciones, y que sean el mérito y la capacidad los
criterios determinantes en la designación de los funcionarios.
-
El control de constitucionalidad
debe realizarse a partir del principio de conservación del derecho, orientado a
preservar las disposiciones emanadas del legislador como expresión de la
voluntad democrática, y a eliminar únicamente aquellas que presentan una
incompatibilidad insalvable con la Carta Política. Dado que ordenamiento
superior no solo no prohíbe los concursos de méritos, sino que, además, los
avala de manera general, la única solución admisible a la luz de este principio
es la declaratoria de exequibilidad.
-
La medida no transgrede el sistema
de distribución de competencias, pues se limita a definir los procedimientos y
criterios que deben aplicarse para la selección de los personeros, pero sin
desconocer las facultades de los concejos en tal determinación.
Un asunto análogo fue resuelto por la
Corte Constitucional en la Sentencia SU-613 de 2012, al considerar que no se
transgreden las competencias de la Corte Suprema de Justicia cuando su decisión
se condiciona a la lista de elegibles emitida por el Consejo Superior de la
Judicatura[5].
3.5.
Intervenciones ciudadanas
3.5.1. Solicitud de declaratoria de inexequibilidad
Mediante escritos presentados a esta Corporación los
días 7, 10 y 11 de septiembre de 2012, es decir, dentro del término legal, los
ciudadanos Andrea Cardona Cáceres, Harold Andrés Parra Muriel, Robinson Reyes
Nocua, Francy Milena Muñoz Hernández y Luis Orlando González Canabal, Lina
Marcela Herrera, Héctor Javier Cañizales, Karoll Merchán Muñoz, Carolina Peña
Sánchez y Mauricio Raigozo, Melquicedec Yepes Velásquez, Ledy Katerine Serrano
Duquino, Nini Johana Rincón Idarraga, Erika Huerta Farias, Andrés David Rojas
Gómez y Alba Gloria Palomo Espinosa, presentaron escritos de coadyuvancia,
adhesión y apoyo a la demanda incoada por el actor Jorge Ignacio Arango Bernal.
Por fuera del término legal presentaron escritos los
ciudadanos Daniel Vásquez Komman, Joselito Silva Millán, José Pérez Moncada,
Misael Sánchez Vaca, Nancy Pulido Estrada, Cindy Mayerly Giraldo Calderón,
María Camila Bolaños Prieto, Alejandra Sorza Riaño, Viviana Andrea Angarita
Forero, Ancizar Conde Tique, Angie Tatiana Triana Buitrago, Tatiana Marcela
Montoya Angee, Andrea Morales Castillo, Kely Tatiana Cruz López, Lubny Jhoana
rayo Pinilla, David Fabián Cifuentes Téllez, Jhonnathan Reinaldo Riveros López,
Diana Yolima Paredes, Jair Alberto Oñate Reales y Leonel Arnulfo Rodríguez
Melo, en los que igualmente se solicita la declaratoria de inconstitucionalidad
del precepto demandado por Jorge Ignacio Arango Bernal.
En ambos casos, algunos de los intervinientes
omitieron la presentación personal de los memoriales.
Los escritos reiteraron los argumentos planteados por
el actor Jorge Ignacio Arango Bernal, y añadieron los siguientes:
-
La medida impugnada en la demanda
desconoce el derecho al sufragio, en cuanto transfiere las competencias
electorales del concejo, órgano cuyos integrantes son designados
democráticamente a través del voto, a una tercera entidad como la Procuraduría
General de la Nación.
-
La norma vulnera el Artículo 136
del texto constitucional, que prohíbe al Congreso interferir en asuntos de
competencia privativa de otras autoridades.
-
La disposición infringe el
Artículo 278 de la Carta Política, que establece de manera taxativa las
funciones de la Procuraduría General de la Nación, ninguna de las cuales
comprende su intervención en la elección de los personeros municipales y
distritales.
-
Aunque la participación de la
Procuraduría en el proceso de selección de los personeros puede ser
conveniente, el Artículo 313 del ordenamiento superior excluye clara e
inequívocamente esta posibilidad.
3.5.2. Solicitud de declaratoria de exequibilidad
Mediante escrito presentado a esta Corporación  el 11
de septiembre de 2012, los ciudadanos Johnathan Parra Cruz y Nini Johana Rincón
Indarraga solicitan la declaratoria de constitucionalidad del precepto
demandado, con base en los siguientes argumentos:
-
La implementación de concursos de
méritos favorece la institucionalidad, tanto de los concejos como de las
personerías, pues libera a aquellos de las prácticas clientelistas que afectan
su legitimidad, y asegura el correcto funcionamiento de estas últimas.
-
La intervención de la Procuraduría
se justifica constitucionalmente. De un lado, la designación de los personeros
mediante concursos de méritos realizados por una entidad independiente, permite
el acceso a la ciudadanía a la función pública en condiciones de igualdad,
garantiza la imparcialidad y la transparencia en el respectivo proceso, y
excluye la utilización de criterios subjetivos, caprichosos e inaceptables,
vinculados al favorecimiento político, el patronato y el clientelismo. Por otro
lado, dada la coincidencia material entre las funciones de la Procuraduría
General de la Nación y las de los personeros, aquella tiene la idoneidad para
realizar el concurso de méritos.  Finalmente, su mediación se circunscribe al
diseño y ejecución del concurso, y no implica su injerencia en los planes de
gobierno ni en las demás decisiones de los concejos municipales y distritales.
4.
Concepto de la Procuraduría
General de la Nación
Mediante escrito presentado a esta Corporación el 8 de
octubre de 2012, la Procuraduría General de la Nación solicita la declaratoria
de exequibilidad del precepto acusado, por las siguientes razones:
-
La norma desarrolla y concreta la
exigencia constitucional de designar a los servidores públicos a través del
concurso público de méritos, mecanismo orientado a vincular a la administración
pública a quienes tienen las mejores condiciones, y a asegurar la transparencia
y objetividad en el proceso de selección[6].
-
El concurso público asegura la
independencia y autonomía que por mandato constitucional deben tener los
personeros frente a las autoridades de las entidades territoriales.
-
La atribución de la Procuraduría
prevista en la disposición acusada no afecta las competencias de los concejos,
pues la labor de aquellas e limita a identificar a quienes tienen las mejores
condiciones para desempeñarse como personeros. Adicionalmente, dada la
independencia que la caracteriza, es el organismo mejor calificado para
adelantar el procedimiento.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
De acuerdo con el Numeral 4º del Artículo 241 de la
Carta Política, esta Corte es competente para conocer y pronunciarse sobre la
constitucionalidad del precepto demandado, en cuanto se trata de una
disposición de naturaleza y rango legal.
2.
Cuestiones a resolver
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, esta
Corporación debe resolver las siguientes cuestiones:
En primer lugar, dado que las demandas de
inconstitucionalidad cuestionan algunos apartes normativos del Artículo 35 de la
Ley 1551 de 2012, en cuanto   establecen el concurso de méritos a cargo de la
Procuraduría General de la Nación para la designación de los personeros
municipales, pero que esta misma hipótesis se encuentra prevista en otros
apartes normativos no demandados de ese artículo, se debe determinar si en esta
oportunidad hay lugar a la conformación de la unidad normativa.
En segundo lugar, se debe establecer si la previsión
de un concurso público de méritos como instancia previa a la elección de los
personeros municipales y distritales, es incompatible con el principio
democrático, con el derecho a la igualdad, y con el procedimiento
constitucional para la designación de estos servidores.
En tercer lugar, se debe definir si la atribución de
competencias a la Procuraduría General de la Nación para adelantar los
concursos entre los candidatos a personeros, desconoce el principio
democrático, la autonomía de las entidades territoriales y las competencias
constitucionales de los concejos.
A continuación, la Corte abordará los referidos
asuntos.
3.
La conformación de la
unidad normativa
Tal como se indicó anteriormente, los accionantes
demandan únicamente algunos apartes de los incisos 1º y 2º del Artículo 35 de la
Ley 1551 de 2012, que ordenan a la Procuraduría General de la Nación realizar
un concurso público de méritos entre los candidatos a ocupar los cargos de
personeros municipales y distritales. Aunque otros apartes del inciso 2, y los
incisos 4 y 5 del mismo Artículo se refieren a la misma hipótesis, ninguna de
las demandas recae sobre estas otras previsiones normativas.
Por tal motivo, corresponde a la Corte establecer si
hay lugar a la conformación de la unidad normativa. Con tal propósito, a
continuación se recordarán los estándares jurisprudenciales en esta materia, y
posteriormente se resolverá la cuestión planteada en el caso particular.
3.1.    Las líneas jurisprudenciales sobre la conformación de
la unidad normativa
Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre el
concepto, la justificación y las condiciones para la conformación de la unidad
normativa, de la siguiente manera[7]:
-
El fenómeno se presenta cuando el
juicio de constitucionalidad recae sobre preceptos legales que no fueron objeto
de la demanda que le da origen, pero que en virtud de su relación y conexidad
con los que sí lo fueron, requieren de un pronunciamiento conjunto sobre todas
ellos para evitar un fallo inhibitorio o ineficaz.
-
Este mecanismo tiene una doble
justificación: Por un lado, tiene fundamento expreso en el derecho positivo,
pues el Artículo 6.3 del Decreto 2067 de 1991 dispone que “la Corte se
pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la
sentencias las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras
que declara inconstitucionales”.
Por otra parte, se ampara
en la supremacía constitucional y en la función del juez constitucional de
garantizar su integridad y prevalencia dentro del ordenamiento jurídico. En
efecto, en algunas ocasiones se demanda una disposición cuyo sentido y alcance
únicamente es comprensible a la luz de otro que no fue demandado, de modo tal
que, de no efectuarse la integración, no sería posible adelantar el juicio de
compatibilidad normativa y, por consiguiente, el precepto quedaría exento de
control constitucional. En un sentido semejante, cuando el contenido de una
disposición que ha sido demandada, se encuentra reproducido en otra que no lo
ha sido, un pronunciamiento del juez sobre su validez carecería de utilidad y
efectos jurídicos si no se procede a la integración: en caso de declararse la
inexequibilidad, la cláusula no impugnada seguiría desplegando sus efectos jurídicos;
y en caso contrario, cuando se declara la exequibilidad, la medida no demandada
aún podría ser impugnada. En cualquiera de estas hipótesis la ausencia de
integración compromete la supremacía constitucional.
-
De
acuerdo con esto, la Corte ha admitido la figura en tres hipótesis: (i) Cuando
se demanda una disposición que individualmente considerada carece de un
significado y un sentido claro y unívoco, y cuya comprensión y aplicación
requiere su integración con otro precepto no demandado[8];
(ii) Cuando el contenido de una disposición impugnada se encuentra reproducido
en otras no demandadas, y se requiere un pronunciamiento de fondo sobre todos
ellos para evitar que el fallo sea inocuo[9]; y (iii) Cuando la norma
demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra que, a pesar de no
haber estado comprendida dentro de la demanda, presenta serias dudas de
constitucionalidad[10].
-
La aplicación de esta figura es
excepcional por dos razones: Por una parte, porque, en cierta medida, implica
un control oficioso del ordenamiento jurídico, en la medida en el juicio de
validez recae sobre disposiciones que no fueron expresamente demandadas. Y por
otra parte, porque restringe el carácter participativo de las acciones de
inconstitucionalidad, en cuanto los intervinientes en el proceso no tienen la
oportunidad de pronunciarse sobre los preceptos con los que se conformó la
unidad y no fueron demandados. Por tal razón, la interpretación de las causales
anteriores debe ser restrictiva[11].
3.2.    La conformación de la unidad normativa entre los
incisos 1 y 2 y los incisos 4 y 5 del Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.
Las pautas anteriores permiten concluir que en esta
oportunidad hay lugar a la integración normativa, en virtud de la conexidad
temática entre los apartes demandados del Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, y
aquellos que no lo fueron, pero que se refieren al concurso público de méritos
y su conducción por la Procuraduría General de la Nación.
En efecto, el inciso 2 dispone que “corresponde a la
Procuraduría General de la Nación comunicar a los concejos Municipales y
Distritales los resultados del concurso público de méritos, indicando los
respectivos puntajes en estricto orden numérico, hasta agotar la lista de
elegibles que tendrá vigencia por el período institucional”.
Por su parte, el inciso 4 dispone que “Si en un
municipio no se presentan candidatos al concurso de méritos, o ninguno de ellos
lo hubiere superado, el Procurador General de la Nación elaborará la lista con
los candidatos de los municipios vecinos que figuren en la lista de elegibles
de acuerdo al puntaje, siempre y cuando los municipios pertenezcan a la misma
categoría. De esta lista, el concejo municipal o distrital respectivo elegirá
personero”.
Finalmente, el inciso 5 establece que “en caso de
falta absoluta de personero municipal o distrital, el respectivo concejo
designará como tal a la persona que siga en lista, y si no hubiere lista para
hacerlo, designará un personero encargado, quien desempeñará el cargo hasta
tanto la Procuraduría General de la Nación realice el concurso
correspondiente”.
Como puede observarse, estos incisos regulan tres
hipótesis específicas:
-
El inciso 2 se refiere al deber de
la Procuraduría de comunicar los resultados del concurso a los concejos, y al
contenido mínimo de tal comunicación.
-
El inciso 4 regula la hipótesis de
la inexistencia de candidatos a personero, disponiendo que tal ausencia se
suple con los que se encuentran en los municipios vecinos que pertenezcan a la
misma categoría.
-
El inciso 5 se refiere a la falta
absoluta de personero, ordenando la elección de los candidatos que siguen en la
lista de elegibles, y en caso de no existir, la designación provisional de un
encargado mientras se efectúa un nuevo concurso.
Aunque los apartes normativos señalados tienen un
contenido diverso al de las disposiciones demandadas, existe un vínculo
material y una conexidad temática entre ellos, en la medida en que estas
últimas parten del supuesto de la realización del concurso por parte de la
Procuraduría: el inciso 2 establece el deber de esta entidad de enviar la lista
de elegibles al concejo, y tal deber tiene como presupuesto esencial la
práctica de dicho procedimiento; el inciso 4 dispone que cuando no existen
candidatos, el concurso se efectúa con los que se encuentran en municipios
vecinos; de nuevo, esta regla supone necesariamente el mencionado
procedimiento; y el inciso 5 determina que la falta absoluta de personero se
subsana con la designación del candidato subsiguiente de la lista de elegibles;
como es natural, esta lista resulta del concurso de méritos.
De este modo, como todas estas normas parten del
supuesto fundamental de que la designación de personeros está en función del
concurso de méritos realizado por la Procuraduría, se debe integrar la unidad
normativa, con el objeto de garantizar los efectos jurídicos del fallo de
constitucionalidad.
4.
La constitucionalidad del
concurso público de méritos
El
primero de los cuestionamientos que se han presentado apunta a demostrar la
incompatibilidad entre la preceptiva constitucional yla previsión de un
concurso público de méritos para la elección de personeros municipales y
distritales. Esta acusación se estructura a partir de dos ejes fundamentales:
Por un lado, el demandante  y algunos intervinientes consideran que la medida
se opone a la dinámica decisional de los concejos, en la que las
determinaciones son precedidas, no de procedimientos rígidos y formalizados,
sino de mecanismos abiertos de deliberación y discusión pública, que permiten
visibilizar, identificar y materializar la voluntad popular; en estas
circunstancias, la introducción de una institución extraña y ajena a la lógica
natural de las corporaciones públicas de elección popular, termina por
desconocer tanto el principio democrático, como el trámite constitucional para
la elección de los servidores públicos. Por otro lado, se argumenta que la
norma es contraria al principio de igualdad, en tanto la designación de otros
servidores públicos a cargo de los concejos no está precedida del concurso.
Por
su parte, el Ministerio del Interior, el Congreso de la República, la
Universidad Santo Tomás de Bucaramanga y la Procuraduría General de la Nación
sostienen la tesis contraria, sobre la base de dos argumentos: de un lado, se
afirma que independientemente de las prácticas y costumbres institucionales de
las corporaciones públicas, expresamente el ordenamiento superior prevé el concurso
público de méritos como mecanismo general de acceso a la función pública, por
lo que carece de justificación sustraer de tal exigencia a los personeros. Y en
segundo lugar, se justifica la medida legislativa a partir de las finalidades
del concurso, relacionadas con la consecución de los fines estatales y la
garantía de los derechos al trabajo y de acceso a la función pública en
condiciones de igualdad.
En
este contexto, se debe definir si someter la designación de los personeros a
los resultados de un concurso público de méritos, es incompatible con la
dinámica decisional de las corporaciones públicas a cuyo cargo está la elección
y si, como consecuencia de ello, la norma lesiona el principio democrático y el
procedimiento constitucional de elección.
Para
responder este cuestionamiento se seguirá el siguiente procedimiento:
-
En primer lugar, se identificarán
las reglas jurisprudenciales de esta Corporación sobre el concurso público de
méritos como mecanismo de acceso a la función pública, incluso a los cargos que
no son de carrera.
-
En segundo lugar, se examinará si
estos precedentes son aplicables a la presente hipótesis, teniendo en cuenta
que en esta oportunidad la elección corresponde a una corporación pública de
elección popular, cuya lógica decisional tradicionalmente responde a dinámicas
abiertas de deliberación y debate público, y no a procedimientos altamente
formalizados.
-
Finalmente, se evaluarán los
cargos del demandante, relacionados con la supuesta negación del principio
democrático, del procedimiento constitucional de elección de los personeros y
del principio de igualdad.
4.1.
Los precedentes
constitucionales sobre el concurso público de méritos en los cargos que no son
de carrera
La
Corte ha sostenido de manera clara, inequívoca e invariable, que en la medida
en que la Carta Política propende por un sistema meritocrático de vinculación
de las personas al servicio público, el concurso debe ser el mecanismo regular
de incorporación a los empleos y cargos del Estado. De esta directriz se han
derivado dos consecuencias específicas: por un lado, el ingreso y el ascenso a
los cargos de carrera debe ser el resultado de procedimientos de esta
naturaleza; en estos casos, por tanto, el procedimiento es obligatorio. Por
otro lado, con respecto a los servidores públicos que no son de carrera, aunque
el concurso no constituye un imperativo, es constitucionalmente admisible,
excepción hecha de quienes son elegidos a través del sufragio.
Distintos
argumentos apoyan esta conclusión. En primer lugar, el Artículo 125 de la Carta
Política establece que los funcionarios del Estado deben ser nombrados por
concurso público, que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera, y que el ingreso y el ascenso en la misma debe efectuarse mediante
dicho procedimiento. Como puede advertirse, la obligatoriedad de este sistema
en los cargos de carrera no excluye su utilización en aquellos que no tienen
este carácter. Por el contrario, como según el texto constitucional el concurso
es la regla general, las excepciones que se establezcan en el derecho positivo
deben estar respaldadas y justificadas en los principios y fines del propio ordenamiento
constitucional.
En
segundo lugar, la Carta Política no solo avala este tipo de procedimiento para
la elección de funcionarios de libre nombramiento y remoción y de los que se
encuentran sometidos a un período fijo (como los personeros), sino que además,
sus finalidades justifican su aplicación en las hipótesis que cuestiona el
demandante. Por un lado, este mecanismo de vinculación facilita y promueve la
consecución de los fines estatales, en la medida en que su objeto es justamente
la identificación de las personas que reúnen las condiciones para ejercer
óptimamente el respectivo cargo, y que por tanto, pueden contribuir eficazmente
a lograr los objetivos y metas de las entidades públicas. Por otro lado, por tratarse
de procedimientos abiertos, reglados y formalizados, en los que las decisiones
están determinadas por criterios y pautas objetivas, garantizan los derechos
fundamentales de acceso a la función pública, el debido proceso en sede
administrativa, y al trabajo. Finalmente, por excluir las determinaciones
meramente discrecionales y ampararse en criterios imparciales relacionados
exclusivamente con la idoneidad para ejercer los cargos en las entidades
estatales, aseguran la transparencia en la actuación del Estado y el principio
de igualdad[12].
En
otras palabras, el concurso para la provisión de cargos de servidores públicos
que no son de carrera se encuentra avalado en virtud del reconocimiento
constitucional explícito y en razón de los fines estatales y los derechos
fundamentales por cuya realización propende.
Esta
regla ha sido reiterada por la Corte en distintas oportunidades. En primer
lugar, en el contexto de las empresas sociales del Estado. Siguiendo la misma
lógica de los directores y gerentes de las demás entidades descentralizadas por
servicios en los niveles nacional, departamental y municipal o distrital, el
Artículo 192 de la Ley 100 de 1993 dispuso que los directores de las empresas
sociales del Estado deben ser elegidos por el jefe de la entidad territorial a
la que pertenecen, es decir, por el Presidente de la República, por el
gobernador, o por el alcalde, según el caso. Pese a lo anterior, el Artículo 28
de la Ley 1122 de 2007 ordenó que tal determinación sea precedida de un
concurso de méritos, de cuya lista de elegibles se conforma la terna por parte
de la Junta Directiva. En la Sentencia C-181 de 2010[13], la Corte consideró que
este concurso no solo era constitucionalmente admisible, sino que además, en
virtud de sus efectos vinculantes, la disposición debía ser entendida en el
sentido de que la terna “deberá ser conformada por los concursantes que
hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso
público de méritos; de que el nominador de cada empresa social del estado
deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto
puntaje; y que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de
modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor
calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al
tercero”.Este condicionamiento es consistente con la tesis que previamente
se había sostenido en sede de tutela. Así, en la Sentencia T-329 de 2009[14], por
ejemplo, se examinó la validez de la elección de un director de una ESE, que
había estado antecedida de un concurso; en este fallo se reconoció el valor y
los efectos vinculantes de tales procedimientos, y se afirmó que también la
selección de los funcionarios que no son de carrera puede estar sometida a
sistemas de esta naturaleza. Esta misma línea se siguió en la Sentencia T-715
de 2009[15].
La
misma regla también ha sido reiterada con respecto al personal de libre nombramiento
y remoción que hace parte de las Misiones en el Exterior, y cuya designación
corresponde al Presidente de la República. En efecto, el Artículo 83 del
Decreto 274 de 2000 dispuso que el gobierno nacional debe nombrar al personal
que presta servicios especializados a las Misiones en el Exterior, en las
categorías de agregado, consejero especializado, adjunto y asesor. En la
Sentencia C-312 de 2003[16],
este tribunal sostuvo expresamente que esta condición no obsta para que la
determinación se sujete a los resultados de un concurso de méritos.
Finalmente,
se ha seguido este precedente en el contexto de los establecimientos públicos
del orden nacional. El Artículo 305.13 de la Carta Política ordena que la
designación de los gerentes o jefes seccionales de estas entidades se haga por
los gobernadores, de ternas conformadas por el director nacional. En la
Sentencia T-1009 de 2010[17]
la Corte examinó un caso en el que la integración de la terna resultó de un
concurso público de méritos; aunque en esta oportunidad el debate giró en
torno  a la fuerza vinculante de la lista de elegibles, expresamente se admitió
la posibilidad de que la elección de funcionarios que no son de carrera, se
subordine a los resultados del mencionado procedimiento.
En
definitiva, el concurso público de méritos es el mecanismo general de
vinculación al sector público, incluso respecto de los cargos que no son de
carrera, con excepción de quienes son elegidos a través del sufragio.
4.2.
Los concursos para la
elección de personeros.
En
el expediente D-9238, el accionante afirma que, en este caso particular, la
realización del concurso para la elección de los personeros municipales y
distritales, debilita el principio democrático, pasa por alto el procedimiento
constitucional de elección de los personeros, y desconoce el derecho a la
igualdad de quienes pretenden acceder a los cargos cuya elección depende de los
concejos, pero respecto de los cuales no se ha previsto este sistema. En otras
palabras, las particularidades y especificidades de la designación de estos
funcionarios, haría inaplicable el precedente anterior.
La
Corte considera que este argumento no es de recibo. En primer lugar, no  se
encuentra ninguna diferencia relevante entre los elementos tenidos en cuenta
para la formulación de la regla jurisprudencial anterior y la hipótesis
examinada esta  oportunidad.
Como
se explicó anteriormente, la Corte ha afirmado que la elección de funcionarios
que no son de carrera, por parte de órganos a los que el derecho positivo les
atribuye la correspondiente competencia, puede estar precedida de concurso
público, incluso cuando el órgano es de representación popular. De este modo,
la regla parte de los siguientes supuestos:
-
En primer lugar, se trata de
empleos que no son de carrera, o bien por ser de libre nombramiento y remoción,
o bien por estar sometidos a un período fijo, como ocurre con los directores de
las Empresas Sociales del Estado, con el personal de las Misiones en el Exterior
y con los directores de los establecimientos públicos del orden nacional.
-
Y segundo lugar, se trata de
cargos cuya provisión corresponde, según el derecho positivo, a un órgano de
representación popular, como el Presidente de la República, los gobernadores o
los alcaldes.
Así
pues, estos mismos elementos se encuentran comprendidos dentro de la hipótesis
examinada en esta oportunidad, pues lo que está en cuestión es justamente la
elección de los personeros municipales y distritales, que son funcionarios que
no son de carrera, por parte de un órgano de representación popular, como los
concejos.
Ahora
bien. Podría argumentarse que el rol particular de los personeros dentro de los
municipios y distritos, o que el carácter deliberativo de las corporaciones
públicas, excluye la aplicación del precedente.
No
obstante, esta especificidad no justifica la exclusión de la regla
jurisprudencial. Por un lado, de acuerdo con los artículos 118 y 277 de la
Carta Política, a los personeros corresponde la promoción, la divulgación y la
defensa de los derechos humanos, y la veeduría y vigilancia de la conducta de
los servidores públicos municipales y distritales; la importancia de estas
funciones, y el control que deben ejercer sobre los órganos del orden
territorial justifican una elección reglada y no necesariamente una decisión
discrecional que pueda comprometer la independencia y la imparcialidad de la
persona que resulte favorecida. De este modo, el rol y las funciones del
personero, antes que excluir la aplicación del precedente anterior, refuerzan
la necesidad de apelar a este tipo de procedimientos.
Por
otro lado, el carácter de corporación pública de elección popular que ostentan
los concejos municipales y distritales, tampoco explica la inaplicación del
precedente. En efecto, las dinámicas deliberativas se predican de su rol
político y normativo, relacionado con el control a la actividad gubernamental,
y con la expedición de los planes y programas de desarrollo, de los tributos y
los gastos locales, del presupuesto de rentas y gastos, de la reglamentación
del uso del suelo, entre otras; los demás roles que asume no necesariamente
responden a esta metodología. Adicionalmente, la independencia que debe
caracterizar al personero con respecto a los concejos, cuya actividad controla
y supervisa, aconsejan un procedimiento formalizado y reglado, en el que las
decisiones se adoptan a partir de criterios y pautas objetivas.
En
definitiva, la regla jurisprudencial que avala el concurso público de méritos
como instancia previa a la elección de los funcionarios que no son de carrera,
es perfectamente aplicable al caso que se examina en esta oportunidad. Esto en
modo alguno significa que los concejales deban ser elegidos necesariamente por
este mecanismo, sino únicamente que su adopción se encuentra dentro del marco
de libertad de configuración del legislador.
4.3.
Examen de los cargos
formulados por el demandante
Pero
aún en gracia de la discusión, y suponiendo que el precedente anterior fuese
inaplicable, los cargos formulados por el demandante no ponen en evidencia la
inconstitucionalidad del precepto acusado.
En
este sentido, encuentra la Corte que las consideraciones relativas a la
anulación del principio democrático y al desconocimiento del procedimiento
constitucional de elección, por bloquear la dinámica natural de las
corporaciones públicas como órganos que canalizan y representan la voluntad
general, no son de recibo.
En
primer lugar, no es cierto que la previsión normativa modifique el
procedimiento constitucional de designación de los personeros. El Artículo 313
de la Carta Política establece las competencias del concejo, y en este marco
dispone que debe “elegir personero para el período que fije la ley y los
demás funcionarios que ésta determine”. Se trata entonces de una norma de
orden competencial, que únicamente atribuye a este órgano la función de elegir
ciertos servidores públicos, pero que en modo alguno puede ser entendida como
una norma procedimental, que fije el trámite para atender esta responsabilidad.
En otras palabras, la disposición únicamente define la competencia del concejo,
más no el procedimiento mediante el cual se materializa.
En
segundo lugar, la suposición de que las corporaciones públicas deben deliberar
y decidir discrecional y libremente, en tanto están integradas por personas que
representan y actúan en nombre de la voluntad general, parte de una noción
restringida del principio democrático.
En
efecto, originalmente se radicó la legitimidad del sistema político en la
voluntad de la mayoría, expresada a través del sufragio. Se postula entonces un
sistema representativo, en el que la conducción política está en cabeza de
quienes han sido elegidos a través del voto como auténticos representantes de
la voluntad general; de igual modo, se concentra la atención en el sufragio
como acto fundamental y decisivo que materializa el interés colectivo; y finalmente,
se trata de un modelo formalista, en cuanto hace depender el sistema político
de los intereses, necesidades e intereses de la mayoría, independientemente de
su contenido.
No
obstante, a esta formulación original se han superpuesto otros modelos alternativos
de democracia.
Así,
frente a las denominadas “democracias procedimentales”, se habla hoy en
día de “democracias sustanciales”[18],  para las que los “contenidos
mínimos”, relacionados con el reconocimiento de un catálogo relativamente
amplio de derechos fundamentales, normalmente positivizados en los textos
constitucionales, constituye el eje vertebral de la organización política y
social. Como consecuencia de ello, mientras el modelo estándar proyecta su
atención en los procedimientos mediante los cuales se identifica la voluntad
popular, en éste se destaca la importancia de estos contenidos, a los cuales se
debe sujetar cualquier sistema político, e incluso la voluntad popular.
En otro sentido, la denominada “democracia
deliberativa”[19] afirma que no solo debe tener en
cuenta el querer y el interés general expresado mediante el sufragio, sino,
fundamentalmente, la deliberación colectiva que antecede a dicha expresión, y,
muy especialmente, los procedimientos que canalizan la discusión y el debate
público. No es el voto en sí mismo lo que le confiere valor a la organización
política, sino la forma en que se conforma la voluntad, a través del diálogo y
la discusión colectiva.
Y frente a la “democracia representativa”,
en la que se asume que  la voluntad popular se canaliza a través de
representantes elegidos por medio del sufragio, la “democracia
participativa” destaca la necesidad de que los actores sociales se
involucran directamente en la dinámica política, social y económica, y
gestionen sus intereses sin la mediación de otros agentes políticos.
La Carta Política postula el principio
democrático en términos amplios y generosos, sin adherirse a ningún modelo en
particular. A lo sumo, en contextos o escenarios específicos, confiere
prevalencia a algún u otro elemento destacado por estos paradigmas, pero en
términos generales asume que estos no son excluyentes entre sí, y que más bien
la actividad estatal debe encaminarse a su articulación y armonización.
Es en este marco más amplio que debe examinarse
el cargo por la vulneración del principio democrático. En consonancia con los
postulados de la democracia participativa, el concurso público de méritos
materializa la intervención ciudadana en distintos sentidos: de un lado, porque cualquier persona que cumpla los
requisitos y condiciones para ejercer el cargo de personero, puede tomar parte
en el respectivo proceso de selección; esta apertura no es propia ni
característica de las dinámicas informales en las que discrecionalmente los
concejos conforman su repertorio de candidatos. Y de otro lado, porque como se
trata de un procedimiento público y altamente formalizado, cualquier persona
puede hacer el seguimiento respectivo, y detectar, informar y controvertir las
eventuales irregularidades.  En definitiva, la publicidad, transparencia y
formalización del proceso incentivan la participación ciudadana. Se trata de un
proceso democrático, no en tanto se delega en los representantes de la
ciudadanía la conducción política, sino en tanto la ciudadanía interviene
activamente y controla la actividad estatal.
Además,
el concurso es coherente con los postulados de la democracia sustancial, pues
las determinaciones en torno a la integración de las entidades estatales se
estructuran alrededor de los derechos fundamentales a la igualdad, a la
participación en la función pública y al debido proceso. La garantía de estos
derechos no se deja librada al juego de las mayorías, sino que constituye el
presupuesto fundamental, el referente y la finalidad de la actividad estatal.
Por
tal motivo, las acusaciones en torno al debilitamiento del principio
democrático tampoco son procedentes.
Finalmente,
los cargos por la presunta vulneración del principio de igualdad no admiten un
pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporación. En efecto, el
demandante en el expediente D-9238 argumenta que la medida legislativa lesiona
este derecho de los demás servidores públicos que son designados por el
concejo, y cuya elección no está precedida del concurso.
Como
puede observarse, el actor alega una omisión legislativa, en la medida en que
la ley dejó de prever este sistema respecto de los demás servidores nombrados
por estos órganos. No obstante, no indica cuáles son esos funcionarios, ni
mucho menos por qué debían tener el mismo tratamiento jurídico. Como quiera que
según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, las demandas de
inconstitucionalidad fundadas en una omisión normativa deben señalar el
contenido normativo vinculado con la omisión, la insuficiencia normativa, su
alcance y sus efectos jurídicos[20], la Corte se abstendrá de pronunciarse sobre este
cargo.
De
acuerdo con esto, la Corte concluye que los cargos de las demandas encaminados
a cuestionar la validez de los concursos públicos de méritos para la elección
de personeros municipales y distritales, no están llamados a prosperar, y por
tanto, se declarará la constitucionalidad, por este concepto, de las
previsiones normativas acusadas.
5.       Análisis sobre la constitucionalidad de la
intervención de la Procuraduría General de la Nación en el concurso público de
méritos para la elección de personeros municipales y distritales
El
segundo de los cuestionamientos que se han identificado en este proceso apunta
a demostrar la inconstitucionalidad, no del concurso público de méritos como
tal, sino de la intervención en el mismo de la Procuraduría General de la
Nación. La objeción se funda en la consideración de que la medida legislativa,
aunque formalmente no suprime la competencia de los concejos, materialmente la
traslada a otro órgano, en tanto los resultados del concurso diseñado y
ejecutado por este tercero, no dan lugar a ningún margen decisional para quien,
de acuerdo con la Constitución, debe hacer la elección. Esta anulación no solo
es intrínsecamente incompatible con el sistema de distribución de competencias
establecido en el ordenamiento superior, sino que, además, lesiona el principio
democrático, por debilitar al órgano de representación democrática del nivel local,
y la autonomía de las entidades territoriales, por transferir a un órgano del
orden nacional, el poder decisorio sobre asuntos de naturaleza eminentemente
local.
En contraste, los intervinientes que defienden la
constitucionalidad del precepto legal, siguen dos líneas argumentativas: Por un
lado, sostienen que en, estricto sentido, la intervención de la Procuraduría
General de la Nación no afecta la competencia de los concejos, pues no solo se
produce en un momento anterior a la elección, sino que, además, como se trata
de un procedimiento reglado y formalizado, que deja un margen de
discrecionalidad estrecho y limitado a quien lo diseña y ejecuta, la asignación
de tal función a uno u otro órgano es una cuestión accesoria y secundaria, sin la
potencialidad para interferir con las atribuciones del concejo.
La otra línea argumentativa, en cambio, reconoce la
limitación competencial, pero considera que la misma se encuentra justificada a
la luz de principios de orden constitucional. Se sostiene en esta línea que, en
la medida en que las personerías integran el Ministerio Público, el cual debe
actuar coordinadamente y bajo la dirección de la Procuraduría General de la
Nación, tiene pleno sentido que sea dicha entidad la que dirija los concursos
públicos. Además, la independencia y autonomía que deben tener los personeros
respecto de las autoridades locales se garantiza cuando el procedimiento es
organizado y gestionado, no por las mismas autoridades locales que serán
monitoreadas, sino por un ente externo como la Procuraduría General de la
Nación. Y finalmente, la autonomía de las entidades territoriales no es un
principio absoluto, sino que debe ser articulado con el principio del Estado
unitario.
De acuerdo con estos planteamientos, corresponde a
este tribunal establecer si la realización del concurso público para la
elección de los personeros por la Procuraduría General de la Nación, desconoce
las competencias constitucionales de los concejos, y como consecuencia de ello,
el principio democrático y la autonomía de las entidades territoriales.
Para resolver esta cuestión se seguirá el siguiente
procedimiento:
-
En primer lugar, se recordarán las
pautas fundamentales sobre el vaciamiento de competencias, en el contexto de
las relaciones entre la Nación y las entidades territoriales.
-
En segundo lugar, a la luz de las
pautas anteriores, se establecerá si la intervención de la Procuraduría en el
proceso de elección de los personeros, vacía de contenido la atribución
constitucional de los concejos, en detrimento de la autonomía de las entidades
territoriales.
-
Finalmente, se examinará la
aplicabilidad de los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación que avalan
la conducción de los concursos por órganos distintos a los que les corresponde
la elección.
5.1.    El vaciamiento de competencias en el contexto de las
relaciones entre la Nación y las entidades territoriales
En la medida en que la Carta Política reconoce tanto
el Estado unitario como la autonomía de las entidades territoriales, esta
Corporación ha identificado  una serie de pautas para establecer los casos en
que se desconoce el núcleo fundamental de alguno de estos principios y, en
particular, para identificar los casos de vaciamiento de las competencias de
las entidades territoriales.
Así, se ha desarrollado lo que puede denominarse como
un “test de vaciamiento”, que comprende las siguientes reglas:
-
En primer lugar, se produce un
vaciamiento de competencias cuando el órgano del ente territorial pierde el
control y el direccionamiento de la actividad administrativa que originalmente
detenta por atribución constitucional o legal[21]. Así, existe una relación directamente proporcional entre la
pérdida de control y dirección de los procesos decisorios relacionados con las
competencias constitucionales y legales de las entidades territoriales yel
vaciamiento de sus atribuciones.
-
En segundo lugar, el análisis de
vaciamiento debe estar encaminado a determinar si la limitación en las
facultades y atribuciones del órgano territorial, repercute en el objeto
institucional de la entidad[22].
A mayor restricción, mayor vaciamiento.
-
Finalmente,
la evaluación no solo debe estar encaminada a definir el nivel de restricción
en las competencias de las autoridades públicas, sino también su justificación
y razonabilidad. En este sentido, el desplazamiento o traslado de funciones
puede tener mayor amplitud en cuanto responda a necesidades o a finalidades
constitucionalmente legítimas[23].
5.2.    El vaciamiento de la competencia de los concejos para
designar a los personeros municipales y distritales
De acuerdo con esto, la Corte pasa a examinar el caso
particular, en la medida en que, por un lado, el Artículo 313.8 del texto
constitucional expresamente dispone que a los concejos les corresponde “elegir
personero para el período que fije la ley (…)”, y por otro, el precepto
demandado ordena que la Procuraduría General de la Nación efectúe un concurso
entre los candidatos respectivos.
Teniendo en cuenta las pautas anteriores, la Corte
encuentra que se desconocen las atribuciones constitucionales de los órganos
encargados de la elección de un servidor público que no es de carrera, cuando
por vía legal se dispone que la decisión debe estar precedida de un concurso
público gestionado por un tercer órgano que pertenece a otro nivel territorial.
Por este motivo, la función de la Procuraduría de realizar los concursos de
méritos entre los candidatos a personero, vacía de contenido la atribución de
los concejos municipales y distritales de hacer la elección.
En primer lugar, aunque la elección de servidores
públicos supone la realización de un procedimiento complejo que comprende
distintas instancias de diversa índole, el concurso público de méritos
constituye la fase medular de todo el proceso. Esto se explica por su carácter
vinculante, en la medida en que por regla general, quien obtiene la mejor
calificación y ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, tiene derecho a
acceder al respectivo cargo, de modo que el ente nominador debe atenerse al
orden de prelación allí previsto. En otras palabras, se trata de la etapa
vertebral de la selección, en cuanto el contenido de las decisiones en torno a
la designación, están en función de sus resultados.
Por tal motivo, cuando la etapa fundamental de un
proceso electivo que constitucionalmente se atribuye a una entidad territorial,
se transfiere a otra del orden nacional por vía legal, se vacía de contenido la
competencia constitucional. Esto significa que la disposición acusada limita la
intervención de los concejos a la formalización y oficialización de una
decisión predeterminada por una tercera entidad del orden nacional, como la
Procuraduría General de la Nación.
En segundo lugar, este traslado funcional afecta el
objeto institucional de los concejos. En efecto, estos órganos tienen tres
tipos de roles: de un lado, cumplen funciones de tipo normativo, cuando regulan
materias para el funcionamiento de los municipios y distritos, como el uso del
suelo, la defensa del patrimonio ecológico y cultural, la prestación de los
servicios o la estructura de la administración, entre otras; por otro lado,
desempeñan funciones de índole política, relacionadas con el control de la
administración municipal o distrital; y finalmente, funciones relacionadas con
la designación de servidores municipales o distritales, en el entendido de que
uno de los componentes fundamentales de la autonomía de las entidades
territoriales radica, justamente, en el derecho a gobernarse por autoridades
propias, y a que el control de la conducta oficial y la promoción de los
derechos humanos, sea ejercido por órganos del mismo nivel territorial.
Por esta razón, como dentro de la arquitectura
constitucional la designación de autoridades públicas tiene un papel sustancial
dentro de las entidades territoriales, no puede ser transferida integralmente a
un ente del orden nacional, ni mucho menos puede ser considerada como una
atribución accesoria y secundaria. Por tal motivo, la función asignada a la
Procuraduría General de la Nación, es incompatible con el ordenamiento
superior.
5.3.
La garantía de
imparcialidad e independencia en los concursos públicos de mérito
De los antecedentes legislativos y de lo expresado por
algunos de los intervinientes en este proceso puede colegirse que la decisión
de atribuir la realización de los concursos para la elección de los personeros
municipales y distritales a la Procuraduría General de la Nación tenía el
propósito de  asegurar la independencia y la transparencia en dicho trámite.
Sin embargo, la medida que la Corte encuentra contraria a la Constitución no
era indispensable para la obtención del aludido propósito.
Así, observa la Corte que, como el diseño y la
realización del concurso previsto en la ley debe sujetarse a los estándares
generales que la jurisprudencia constitucional ha identificado en esta materia,
los cuales aseguran el acceso a la función pública, el derecho a la igualdad y
el debido proceso, los objetivos de transparencia e independencia que
pretendían garantizarse con la atribución de competencias a la Procuraduría, se
pueden obtener sin sacrificar la competencia de los concejos.
De este modo, los concursos previstos en la ley deben conformarse
como procedimientos abiertos en los que cualquier persona que cumpla los
requisitos de ley tenga la posibilidad efectiva de participar y en los que los
concejos no tengan la facultad, ni directa, ni indirecta, de definir
previamente un repertorio cerrado de candidatos. Es decir, debe existir una
convocatoria pública que permita conocer de la existencia del proceso de
selección, así como las condiciones para el acceso al mismo.  De igual modo, tanto
los exámenes de oposición como la valoración del mérito deben tener por objeto
directo la identificación de los candidatos que se ajustan al perfil específico
del personero. Esto significa, por un lado, que los criterios de valoración de
la experiencia y de la preparación académica y profesional deben tener una
relación directa y estrecha con las actividades  y funciones a ser desplegadas
por los servidores públicos y, por otro, que la fase de oposición debe
responder a criterios objetivos que permitan determinar con un alto nivel de
certeza las habilidades y destrezas de los participantes. Por lo demás, la
oposición y el mérito deben tener el mayor peso relativo dentro del concurso,
de modo que la valoración subjetiva a través de mecanismos como las
entrevistas, constituya tan solo un factor accesorio y secundario de la
selección. Finalmente, el diseño del procedimiento debe asegurar su publicidad,
así como que las decisiones adoptadas dentro del mismo puedan ser controvertidas,
debatidas y solventadas en el marco del procedimiento, independientementede la
vía judicial. En otras palabras, estas “reglas del juego”, en tanto aseguran la
transparencia del proceso de selección, tornan innecesaria la medida
legislativa que restringe la facultad de los concejos. Tratándose entonces de
un procedimiento reglado, tanto la imparcialidad del órgano que efectúa la
designación, con la independencia del personero elegido, pueden ser
garantizadas sin menoscabo de la autonomía de las entidades territoriales y sin
menoscabo de las competencias de los concejos.
Adicionalmente, como según el Artículo 35 de la Ley
1551 de 2012 los personeros son elegidos “para períodos institucionales de
cuatro años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en
que inicia su período constitucional”¸ resulta forzoso concluir que el
concurso debe efectuarse antes de que inicie el período constitucional de los
concejos, dado que por su complejidad no podrían ser concluidos seria y
responsablemente en tan solo diez (10) días. Este hecho promueve la
independencia de los órganos en la conducción del procedimiento.
No escapa a la Corte que los concejos pueden enfrentar
limitaciones de diversa índole para llevar a cabo la tarea encomendada por el
legislador. En efecto, el concurso de méritos tiene un alto nivel de
complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y
utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro,
imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la
experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes. Se requiere,
así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de
información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y
logística administrativa, en  un contexto conflictivo en el que, por la
dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son
cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada. En otras
palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y
utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas
y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y
distritales.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión
legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia
constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones
tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en
cada una de sus etapas, sino que esta entidades tienen la responsabilidad de
dirigirlos y conducirlos. Es decir deben trazar los lineamientos generales del
procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias
que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así por
ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e
independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos
quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha
ocurrido con los concursos realizados por la ESAP. Podrían, incluso,
organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de
un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y
unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación
académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En
este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la
vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos.
Por tal motivo, la Corte concluye que el cargo propuesto
por los demandantes está llamado a prosperar, como quiera que la medida
desconoce las competencias constitucionales de los concejos y por esta vía, la
autonomía de las entidades territoriales.
5.4.    Los precedentes constitucionales sobre la disgregación
entre el concurso de méritos y el acto de elección propiamente dicho
Por último, la Corte aclara que los precedentes
jurisprudenciales que avalan la realización de un concurso público de méritos
por un órgano distinto al que corresponde la elección, no son aplicables a la
hipótesis que se examina en esta oportunidad.
En efecto, este tribunal ha resuelto casos análogos en
los que se presenta una disgregación entre el ente que efectúa el
procedimiento, y el que elige al servidor público.
En el contexto de la administración de justicia, por
ejemplo, la designación de los miembros de la magistratura por regla general
está en cabeza del superior jerárquico; así, según el Artículo 17 de la Ley 270
de 1996,la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia elige a los magistrados
de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial; y según el Artículo 20 del
mismo cuerpo normativo, la Sala Plena de estos tribunales designa a los jueces
del correspondiente distrito judicial. Siguiendo esta misma lógica, en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo el Consejo de Estado elige a los
miembros de los tribunales administrativos, y estos a su vez, a los jueces
administrativos del respectivo distrito.
Sin perjuicio de la atribución anterior, el mismo
precepto legal dispone que la decisión se adopta a partir de las listas que
remiten el Consejo Superior y los consejos seccionales de la judicatura, y cuya
conformación resulta del concurso público de méritos y oposición efectuado por
éstos (arts. 17.1, 20.1 y 41.1 de la Ley 270 de 1996).
En la Sentencia C-037 de 1996[24], la Corte Constitucional
declaró la exequibilidad de tal normativa, que disgrega el proceso de
designación de los miembros de la magistratura, entre los consejos seccionales
de la judicatura y el Consejo Superior de la Judicatura, encargados de diseñar
y ejecutar los concursos y de elaborar las listas, y los jueces y magistrados,
encargados de la elección propiamente dicha. Posteriormente la misma Corte
aclaró el alcance de este diseño, determinando que la elección de los jueces y
magistrados debe ajustarse al orden de prelación que resulte del concurso, para
asegurar el principio meritocrático que debe irradiar el acceso al servicio
público[25].
Estas hipótesis, sin embargo, tienen diferencias
sustanciales y constitucionalmente relevantes con la que se evalúa en esta
oportunidad.
En primer lugar, las categorías normativas que
establecen la distribución competencial son sustancialmente diferentes en uno y
otro caso: en la Administración de Justicia el propio ordenamiento
constitucional (Art. 256.1) atribuye directamente al Consejo Superior y a los
consejos seccionales de la judicatura la administración de la carrera judicial
y dispone, de manera expresa, que a estos entes corresponde “[e]laborar las
listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlas
a la entidad que deba hacerla” (Art. 256.2); se trata, entonces, de una
competencia de orden constitucional. Por su lado, el régimen propiamente dicho
de elección y designación de los funcionarios, tiene un origen legal, puesto
que está previsto en la Ley 270 de 1996. En el presente caso ocurre justamente
lo contrario, pues la elección de los personeros a cargo de los concejos se
sujeta a una atribución constitucional, al paso que la previsión del concurso
tiene una naturaleza legal.
En segundo lugar, la competencia de designación tiene
un carácter accesorio para los órganos judiciales, pues no guarda una relación
directa y estrecha con sus funciones jurisdiccionales. Por el contrario, como
quiera que la elección de los servidores municipales y distritales materializa
el derecho de las entidades territoriales a gobernarse por autoridades propias,
se trata de una competencia fundamental de los concejos.
En tercer lugar, mientras que en esta oportunidad la
disgregación funcional opera entre una entidad del orden nacional y otra del
orden local, por lo que se encuentran comprometidos los principios de Estado
unitario y de autonomía de las entidades territoriales, en aquella oportunidad
la relación versaba entre entidades que pertenecían al mismo nivel territorial,
por lo que el eventual compromiso de las competencias eleccionarias, tiene una
naturaleza jurídica sustancialmente distinta.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que en aquella
ocasión el debate se refería al carácter vinculante de los concursos públicos
de méritos para la selección de servidores públicos pertenecientes a la carrera
judicial. En esta oportunidad, en cambio, se examina el concurso para la
elección de un funcionario que no es de carrera. Esa diferencia es
constitucionalmente relevante, dado que mientras en el primer caso el concurso
es obligatorio, en este último no.
En un sentido semejante, los precedentes en torno a la
designación del Director Ejecutivo de la Administración Judicial[26] tampoco son
aplicables en esta oportunidad. En efecto, el Artículo 98 de la Ley 270 de 1996
(LEAJ) ordena que el funcionario sea elegido por la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura, de tres candidatos postulados por la
Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial; con frecuencia, la
conformación de la terna es precedida de un concurso público de méritos
diseñado y realizado por esta misma Comisión.
Aunque la Corte Constitucional ha avalado esta
disgregación funcional[27],
se trata de hipótesis sustancialmente diferente a la que ahora es objeto de
examen. En caso al que se alude no existe ninguna asignación de competencias a nivel
constitucional que pueda ser vaciada de contenido, y por el contrario, la
dualidad se origina en una misma normativa legal (la Ley 270 de 1996). Y al
igual que en el caso de la designación de los miembros de la magistratura, los
entes involucrados pertenecen al mismo nivel territorial, por lo que no se
encuentra comprometido el principio de autonomía de las entidades
territoriales.
Por las razones expuestas, la Corte encuentra que las
reglas jurisprudenciales que ha fijado esta Corporación, en virtud de las
cuales es constitucionalmente admisible que la elección de un servidor público
se disgregue entre dos entidades, una de las cuales realiza el concurso y otra
adopta la decisión de designación, no es aplicable a los servidores públicos de
las entidades territoriales que no son de carrera, y cuya elección ha sido
atribuida por la Carta Política a un solo órgano.
6.
Recapitulación
1.     Los accionantes demandan la inconstitucionalidad
parcial del Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, por ordenar que la elección de
los personeros municipales y distritales sea precedida de un concurso público
de méritos, y por determinar que este procedimiento sea efectuado por la
Procuraduría General de la Nación. A su juicio, estas medidas lesionan el
principio democrático, la autonomía de las entidades territoriales, el derecho
a la igualdad, los procedimientos constitucionales para la elección de los
personeros, y las competencias constitucionales de los concejos.
2.     En la medida en que los incisos 4º y 5º del Artículo
35 de la Ley 1551 de 2012 no fueron demandados, pero se refieren también al
concurso público de méritos realizado por la Procuraduría, la Corte procedió a
la conformar la unidad normativa con estos apartes, en virtud de su conexidad
temática.
3.     Los cargos formulados contra la norma que ordena el
concurso público no están llamados a prosperar, por las siguientes razones:
-
Primero, porque la Carta Política
consagra expresamente el sistema de méritos como el mecanismo general de
vinculación al sector público, y porque éste está dirigido al cumplimiento de
los fines estatales y a asegurar los derechos fundamentales de acceso a la
función pública en condiciones de igualdad y al debido proceso.
-
Segundo, porque de acuerdo con la
normativa superior, la Corte ha señalado explícitamente que el concurso es
constitucionalmente admisible, incluso para la elección de los funcionarios de
libre nombramiento y remoción y de los funcionarios sujetos a un período fijo,
tal como ocurre en esta oportunidad.
-
Finalmente, porque aun prescindiendo
del referido precedente jurisprudencial, los cargos formulados por los
accionantes no son de recibo, de acuerdo con las consideraciones que se
expresan a continuación:
Por un lado, el texto constitucional no
estableció un procedimiento específico para la elección de los personeros. La
norma que atribuye al concejo la función de elegirlos, es una disposición de
orden competencial, a partir de la cual no pueden extraerse conclusiones de
naturaleza procedimental.
Por otro lado, las acusaciones por el
debilitamiento del principio democrático parten de una concepción de los
concejos municipales que no se ajusta a la normativa superior. En efecto, los
accionantes argumentan que, en tanto los concejales son elegidos, a través del
sufragio, como representantes de la voluntad general, sus decisiones deben ser
adoptadas a partir de dinámicas abiertas y flexibles, y no a partir de
procedimientos rígidos que bloquean el debate y la deliberación pública.  Este
argumento supone que la Carta Política se adhiere únicamente al paradigma de la
democracia representativa, cuando el ordenamiento superior reconoce el
principio en términos amplios y generosos, admitiendo también la democracia
sustancial, la democracia deliberativa y la democracia participativa.
Por último, la Corte se abstiene de
pronunciarse sobre el cargo por la presunta vulneración del derecho a la
igualdad, ya que los accionantes omitieron indicar los funcionarios cuyo
nombramiento por el concejo no se encuentra antecedido del concurso, y las
razones por las que la omisión lesiona el derecho a la igualdad. En otras
palabras, los cargos no cumplieron con las exigencias argumentativas
elementales cuando se alega una omisión normativa inconstitucional.
4.     Finalmente, la realización del concurso por parte de la
Procuraduría vacía de contenido las atribuciones constitucionales de los
concejos, al transferir el acto decisivo y medular de la elección a un tercer
órgano, en contravía con el sistema constitucional de distribución de competencias,
que implica, además, una lesión de la autonomía de las entidades territoriales.
Aunque en otras
oportunidades la Corte ha admitido que la elección de funcionarios se disgregue
entre dos entidades distintas, una que efectúa el concurso y otra que adopta la
decisión propiamente dicha, la regla se aplica a otro tipo de hipótesis,
referidas a funcionarios de carrera, y en las que la atribución de competencias
para hacer la designación no tiene un origen constitucional, y no afecta la
autonomía territorial.
En consecuencia, se
declarará la inexequibilidad de los incisos 2, 4 y 5 del Artículo 35 de la Ley
1551 de 2012.
5.     De acuerdo con esto, la disposición demandada quedará
así:
ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley
136 de 1994 quedará así:
Artículo 170. Elección. Los concejos
municipales según el caso, elegirán personeros para períodos institucionales de
cuatro (4) años, dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero en que
inicia su período constitucional, previo concurso público de méritos, de
conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su
período el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último
día del mes de febrero del cuarto año.
Para ser elegido personero municipal se
requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos
de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta
categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el
concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación
del concurso se dará prelación al título de abogado.
Para optar al título de abogado, los
egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica
jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa
designación que deberá hacer el respectivo decano.
Igualmente, para optar al título
profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar
en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o
laborales previa designación de su respectivo decano”.
III.
DECISIÓN
En
mérito de los expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia y en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE
PRIMERO.-
Declarar la EXEQUIBILIDAD de
la expresión “previo concurso de méritos” contenida en el Inciso 1 del
Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.
SEGUNDO.-
Declarar la INEXEQUIBILIDAD  de
la expresión “que realizará la Procuraduría General de la Nación” contenida
en el Inciso 1, y de los incisos 2, 4 y 5 del Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en al Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento parcial  de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-105/13
CONCURSO PUBLICO DE MERITOS A CARGO DE LA PROCURADURIA
GENERAL DE LA NACION PARA DESIGNACION DE PERSONEROS MUNICIPALES-No constituye un vaciamiento de la competencia
nominadora de los Concejos Municipales(Salvamento de voto)
CONCURSO PUBLICO DE MERITOS A CARGO DE LA PROCURADURIA
GENERAL DE LA NACION PARA DESIGNACION DE PERSONEROS MUNICIPALES-Competencia
para elección de personero se mantenía en cabeza de la Corporación edilicia y
en modo alguno de la Procuraduría (Salvamento de voto)
PERSONEROS MUNICIPALES-Si bien son
funcionarios que por mandato constitucional los elige una corporación
territorial, resulta más importante que dichos funcionarios hacen parte del
Ministerio Público (Salvamento de voto)
CONCURSO PUBLICO DE MERITOS A CARGO DE LA PROCURADURIA
GENERAL DE LA NACION PARA DESIGNACION DE PERSONEROS MUNICIPALES-Regla
derivada del artículo 125 de la Constitución Política (Salvamento de voto)
CONCURSO PUBLICO DE MERITOS A CARGO DE LA PROCURADURIA
GENERAL DE LA NACION PARA DESIGNACION DE PERSONEROS MUNICIPALES-Alcance
(Salvamento de voto)
Ref.: Expedientes Acumulados D-9237 y
D-9238
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 35
(parcial) de la Ley 1551 de 2012, modificatorio del Artículo 170 de la Ley 136
de 1994.”
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Comedidamente explico mi
discrepancia  con la decisión de mayoría así:
Resulta
exótica la consideración según la cual la provisión del cargo de personero
previa la celebración de un concurso público, que según la ley, debe adelantar
la cabeza máxima del ministerio público comporte un “vaciamiento” de la
competencia nominadora de los Consejos Municipales para elegir dicho
funcionario en razón de que: (i) Es claro que la competencia para elegir
el personero según la ley examinada se mantenía en cabeza de la Corporación
edilicia y en modo alguno de la Procuraduría. (ii) Las limitaciones para
elegir al personero, lo que ya no podrá ser de manera discrecional, sino a
consecuencia de un concurso de mérito, que debe evaluar objetivamente las
actitudes y aptitudes de los aspirantes, en aras de escoger a los más idóneos y
preparados, tiene plena justificación constitucional, según lo ha reconocido
reiteradamente esta Corte al amparo del artículo 125 superior. Tal limitación
prevista legalmente, lejos de desconocer la competencia del nominador, que no
desaparece, no hace cosa distinta que darle alcance al mando constitucional que
impone el concurso de merito como principio que orienta del ingreso a la función
pública. (iii) Si bien es importante reconocer que los personeros
municipales son funcionarios que por
mandato constitucional los elige una corporación territorial municipal y que
eso tiene alguna significación en el ámbito de la descentralización, a mi
juicio resulta muchísimo más importante para los fines constitucionales poner
de presente que dichos funcionarios hacen parte del ministerio público
encardado en virtud de un expreso mandato de la Carta, entre otras competencias,
de defender el orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y
garantías fundamentales que es función también asignada constitucionalmente
a la Procuraduría General de la Nación, lo cual se constituye en razón más que
suficiente para justificar que sea dicho ente el que adelante el concurso de
méritos que en este caso aplica, en la búsqueda del recurso humano optimo para
desarrollar a lo largo y ancho del territorio nacional tan señalada, enaltecida
y trascendente labor. (iv) La decisión de mayoría desconoce la libertad
configurativa de asignación de competencia que esta Corte ha reconocido al
legislador en estos asuntos por mandato constitucional pues, en tanto que la ley
en este caso manda categóricamente que el concurso de mérito para proveer un
cargo, como es la regla derivada del artículo 125 superior, lo realice la
instancia máxima del Ministerio Público, la Corte termina decidiendo que es otro
ente el que debe realizar dicho concurso, asumiendo claramente funciones del
órgano de representación democrática. (v) La proliferación de tantos
concursos como concejos municipales existen como manda realizar la decisión de
mayoría para elegir al personero, creará una caótica proliferación de
actuaciones disimiles y contradictorias que en nada favorece a la necesaria
uniformidad que debe caracterizar la adecuada y meritoria designación del
funcionario que a nivel municipal cuenta con la delicada y transcendente misión
de propugnar por la defensa de los valores constitucionales que el ministerio
público debe mantener a salvo. (vi) A términos de la decisión de mayoría
el concejo elegido que se instala el primero de enero del año  respectivo para
un periodo de cuatro años, no podrá realizar en diez días como lo manda la ley,
de manera que dicha elección tendrá que hacerla no se sabe cuándo, dependiendo
de la liberalidad de los más de mil cien concejos que deben existir en el país,
los concejos cuyo periodo está por vencerse. (vii) Si un concurso de
mérito, como es de rigor que ocurra, debe arrojar el resultado que con el se
persiga, previa la aplicación de actuaciones orientadas por la publicidad, la
imparcialidad, la transparencia y la objetividad, entre otras, nada permite
suponer fundadamente que la Procuraduría, como máxima instancia del Ministerio
Público, llamada a realizar el concurso de mérito, como lo dispuso el órgano
democrático, haría uso inadecuado de dicha competencia, predeterminando a su
capricho el orden de la lista de elegibles, como al parecer se desprende de la
decisión de mayoría.
Fecha
ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]  Debe aclararse que en el expediente D-9237 se demanda únicamente la
expresión “que realizará la Procuraduría General de la Nación”, y no “previo concurso público de méritos”.  Por su parte, en el expediente D-9238
el peticionario no demanda el inciso 2 del Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.
[2]  Las aserciones del actor sobre la naturaleza y el arraigo democrático
de los concejos, así como sobre la importancia y el contenido de este
principio, se apoyan en la Sentencia C-008 de 2003, M.P. Rodrigo escobar Gil, que se transcribe parcialmente en el texto de la demanda.
[3]  Las aserciones del actor sobre el alcance del principio de la
autonomía de las entidades territoriales se apoyan en la Sentencia C-937 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, algunos de cuyos apartes son transcritos
textualmente.
[4]   Las aserciones sobre el tipo de vínculos entre la Procuraduría General de la Nación y las personerías se apoyan en la sentencia C-223 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[5]  El número de este fallo no corresponde a ninguna sentencia de esta
Corporación.
[6]  Sobre la trascendencia del mérito y de los concursos públicos en la
administración pública, la Procuraduría se apoya en las sentencias C-588 de
2009 y C-249 de 2012, algunos de cuyos apartes transcribe textualmente.
[7]Sobre la unidad normativa cfr. las siguientes sentencias: C-879
de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-121/10, M.P. Juan Carlos Henao; C-714 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa; C-503 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1126 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-871 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-320 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[8]  Esta es justamente la hipótesis prevista en la Sentencia C-491 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La Corte debía pronunciarse sobre el fragmento de la disposición que penaliza “llevar consigo”, traficar, fabricar y
portar estupefacientes. Esta Corporación advirtió que como la criminalización
de la conducta esta en función de la cantidad de estupefaciente, en cuanto la
legislación penal excluye de sanción la denominada “dosis personal”, debía
procederse a la integración normativa con tal ingrediente normativo. En este
marco, se resuelve “declarar exequible, por los cargos analizados, el
artículo 376 de la Ley 599 de 2000, tal como fue modificado por el artículo 11
de la Ley 1453 de 2011, en el entendido de que no incluye la penalización del
poder o conservación de dosis, exclusivamente destinada al consumo personal, de
sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética, a las que se refiere
el precepto acusado”.
[9]  Este es el caso de la Sentencia C-595 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esta ocasión se demandó la inconstitucionalidad del Artículo
11 de la Ley 1793 de 2000, que estableció la detención preventiva por más de 60
días calendario como causal de retiro del servicio de los soldados
profesionales de las Fuerzas Militares. En la medida en que el Artículo 8.1.3.
de la misma ley tenía el mismo contenido,  se procedió a la integración
normativa, declarando la inexequibilidad de este último, y la exequibilidad
condicionada del primero, en el entendido de que la expresión “retirado”
significa “suspendido”.
[10]  Esta fue la hipótesis abordada en la Sentencia C-871 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En esta ocasión se demandó la
inconstitucionalidad del Inciso del Artículo 220 del aquel entonces Código de
Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000); según este parágrafo, procede la acción
de revisión en los casos de preclusión de la investigación, cesación de
procedimiento y sentencia absolutoria, en las hipótesis contempladas en los
numerales 4 y 5 del mismo artículo, es decir, cuando se demuestre que la
decisión se fundó en una prueba falsa o en un delito del juez o de un tercero. La Corte conformó la unidad normativa con estos dos numerales con fundamento en esta causal,
porque aunque tenían contenidos normativos distintos y autónomos, la relación
de conexidad entre ellos hacía necesario un pronunciamiento conjunto. En tal
sentido, declaró la exequibilidad de los numerales 4 y 5 y del inciso final del
Artículo 220 de la Ley 600 de 2000.
[11]  Sobre el carácter excepcional de la conformación de la unidad
normativa, cfr. la sentencia C-595 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Se demandó la inconstitucionalidad del parágrafo del Artículo
1 de la Ley 1393 de 2009, que establece una presunción de culpa o dolo en
material ambiental por las infracciones a la legislación en esta material. Pese
a que varios de los intervinientes solicitaron la integración normativa con
disposiciones legales con un contenido similar, con fundamento en el carácter
excepcional de la figura, la Corte negó la petición, argumentando que la norma
cuestionada constituía un enunciado completo e independiente cuyo contenido
podía determinarse por sí solo, que aunque algunas de sus expresiones se
encontraban reproducidas en otros preceptos no demandados, se referían a
hipótesis fácticas distintas, y que la mera similitud no hacía imperiosa la
integración. Concluye entonces que “no procede la integración de la unidad
normativa y, por lo tanto, el examen de constitucionalidad habrá de recaer
exclusivamente sobre el contenido normativo demandado y bajo el cargo
formulado”.
[12]
Sobre las finalidades del concurso público de méritos cfr la Sentencia C-181 de 2010, M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
[13]
M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
[14]
M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
[15]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[16]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[18]  Luigi Ferrajoli, “La democracia constitucional”, en Christian Courtis
(comp.)  Desde otra mirada. Textos de Teoría Crítica del derecho, Buenos
Aires, Ed. Eudeba – Universidad de Buenos Aires, pp. 255-271.
[19]  Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno: Sobre el
carácter contra-mayoritario del poder judicial, Barcelona, Ed. Ariel, 1996;
Roberto Gargarella, “Una disputa imaginaria sobre el control judicial de las
leyes: el ‘constitucionalismo popular’ frente a la teoría de Carlos Santiago
Nino, en  Leonardo García Jaramillo y Miguel Carbonell (ed.), El canon
neoconstitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010.
[20] Auto 141 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[21]En la Sentencia C-149 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte declaró la inexequibilidad del Artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, que prevé los denominados “Macro-proyectos de Interés Social Nacional, por
cuanto el efecto de la medida legislativa sería la subordinación de la
conducción política de los departamentos, distritos y municipios, a las
determinaciones de la Nación, y por cuanto los entes territoriales no tendrían
incidencia e impacto en la formulación y adopción de tales proyectos. Este
mismo criterio se expuso en la Sentencia C-219 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, cuando se declaró la
inconstitucionalidad del Artículo 236 de la Ley 223 de 1995; la razón de la decisión fue nuevamente el vaciamiento de competencias, en la medida en que al
establecer que los impuestos de los departamentos y del distrito de Bogotá
debían destinarse al sistema de seguridad social en salud y pensiones, se
suprimiría la facultad de las entidades territoriales para manejar sus
recursos, incluso los de fuente endógena. Igual criterio se adopta en las
sentencias C-937 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-448 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-837 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería y C-535 de 1996, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[22]En la Sentencia C-149 de 2010, por ejemplo, la inconstitucionalidad
devino de que los Macro-proyectos de Interés Social Nacional afectaba
transversalmente las competencias de los departamentos, distritos y municipios,
y no simplemente una función accesoria sin incidencia en su objeto básico. En la Sentencia C-448 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, se declaró la inexequibilidad
de la medida contenida en la Ley 905 de 2004, que supeditaba la facultad de los
departamentos y municipios para establecer regímenes especiales a los
impuestos, tasas y contribuciones para fomentar a las Mipymes, a la aprobación
de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; a
juicio de la Corte, esta medida impide a las entidades gestionar sus intereses
y recursos, y por esta vía bloqueaba su gestión.
[23]Así, en la Sentencia C-937 de 2010, la Corte se abstuvo de declarar la inexequibilidad de las
estrategias para el control y seguimiento al gasto del Sistema General de
Participaciones, que incluíanla suspensión de los procesos contractuales a
solicitud del Procurador y de los giros a las entidades territoriales, el giro
directo de dinero a las entidades prestadores de servicios o a los
destinatarios finales, la asunción temporal de funciones de los municipios o de
los departamentos por parte de los departamentos o de la Nación, según el caso, y la declaratoria de ineficacia de actos contractuales; esta
Corporación sostuvo que a pesar de la restricción en las competencias de las
autoridades públicas del orden territorial, su razonabilidad intrínseca, relacionada
con la protección del patrimonio público y con la defensa de los intereses y
derechos de las personas, justificaba las medidas.
[24]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[25]
Al respecto cfr. las siguientes sentencias: C-333 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa; C-249 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao; C-588 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;  C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández;  T-104
de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández; SU-133 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[26]Cfr.
las sentencias C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-339 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[27]
Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Narango Mesa.