C-909-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-909/12
NORMAS EN MATERIA FINANCIERA, DE SEGUROS, DEL MERCADO
DE VALORES-Definición de consumidor financiero y facultades de la
superintendencia financiera para determinar cláusulas y prácticas abusivas que
no pueden incorporarse en contratos de adhesión
NORMAS EN MATERIA FINANCIERA, DE SEGUROS, DEL MERCADO
DE VALORES Y OTRAS DISPOSICIONES-Prohibición de utilización de cláusulas abusivas en
contratos
DEFINICION DEL CONSUMIDOR FINANCIERO Y FACULTADES
CONCEDIDAS A LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA PARA DETERMINAR CLAUSULAS Y
PRACTICAS ABUSIVAS, QUE NO SE PUEDEN INCORPORAR EN CONTRATOS DE ADHESION-Reflejan en debida forma el ejercicio compartido de
competencias en materia de inspección, vigilancia y control de la actividad
financiera, bursátil y aseguradora
PRACTICAS ABUSIVAS POR PARTE DE ENTIDADES VIGILADAS
POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Contenido
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, específicos,
pertinentes y suficientes
El
artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos mínimos que
razonablemente deben contener las demandas de constitucionalidad, para su
admisión. Según lo allí indicado, es imperativo señalar con claridad las normas
que son censuradas como inconstitucionales, al igual que la preceptiva superior
que se tilda de infringida y explicar las razones por los cuales se estima que
las primeras violan o desconocen la segunda. Otra parte fundamental de los
indicados requisitos es la formulación de cargos de inconstitucionalidad contra
las normas demandadas, con la sustentación de los argumentos por los cuales el
ciudadano demandante advierte que aquéllas contrarían uno o más preceptos
constitucionales. Al respecto, la jurisprudencia tiene establecido que las
razones presentadas por el actor para sustentar la inconstitucionalidad de las
disposiciones acusadas, deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes. La adecuada presentación del concepto de violación permite a la
Corte desarrollar su función de defensa de la Constitución en debida forma, en
tanto delimita el campo dentro del cual se efectuará el respectivo análisis de
constitucionalidad, sin que ello implique una restricción de los derechos
políticos del demandante, pero sí el establecimiento de unos elementos que
informen adecuadamente al juez constitucional para poder proferir un
pronunciamiento de fondo, evitando un fallo inhibitorio. Reitérese, en cuanto
al concepto de la violación, que la jurisprudencia ha sido constante en
manifestar que los argumentos de inconstitucionalidad que se prediquen de las
normas acusadas deben ser claros, esto es, que exista un hilo conductor en la
argumentación que permita comprender el contenido de la demanda y las
justificaciones que la sustentan; ciertos, en cuanto la demanda habrá de recaer
sobre una proposición jurídica real y existente; específicos, en la medida que
precisen la manera como la norma acusada vulnera un precepto o preceptos de la
Constitución, formulando al menos un cargo concreto; pertinentes, ya que el
reproche debe fundarse en la apreciación del contenido de una norma superior
que se explica y se enfrenta a la norma legal acusada, más no en su aplicación
práctica; y suficientes, por cuanto deben ser expuestos todos los elementos de
juicio necesarios para iniciar el estudio, que despierten duda sobre la
constitucionalidad de la disposición acusada. Esta carga mínima de
argumentación que debe exponer el ciudadano, resulta indispensable para
adelantar el juicio de constitucionalidad, no obstante la naturaleza pública e
informal que caracteriza a la acción de inexequibilidad; de no atenderse dicho
presupuesto podría generarse la inadmisión de la demanda, su posterior rechazo
de no subsanarse, o un fallo inhibitorio por ineptitud sustancial del escrito
con el que se pretende incoar la acción, sin que ello implique una restricción
de los derechos políticos del demandante, pero sí el establecimiento de unos
elementos que informen adecuadamente al juez constitucional, para poder proferir
un pronunciamiento de fondo. Sobre este tema, ha expuesto la Corte que “la
suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la
demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prima
facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución,
sí despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma
impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar
la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace
necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional”.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
del principio pro actione
LIBERTAD ECONOMICA-Facultad de configuración del legislador/LIBERTAD ECONOMICA-Limites
del Legislador
ACTIVIDADES FINANCIERA, BURSATIL Y ASEGURADORA-Intervención
del Gobierno/LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBRE INICIATIVA ECONOMICA-Garantías
constitucionales, que carecen en sí mismas de connotación iusfundamental y, en
tal sentido, incorporan en su definición las restricciones e intervenciones
legítimas que la Carta Política impone/DIRECCION GENERAL DE LA ECONOMIA-Objetivos
LIBERTAD ECONOMICA-Extensión
constitucional
LIBERTAD DE EMPRESA-Concepto
LIBRE COMPETENCIA-Concepto
LIBERTADES ECONOMICAS-No son
absolutas/LIBERTADES ECONOMICAS-Limitación/INTERVENCION DEL
ESTADO EN LA ECONOMIA-Se lleva a cabo con la concurrencia de las
ramas del poder público/LIBERTADES ECONOMICAS-Cualquier
restricción debe respetar el núcleo esencial de la libertad involucrada y
responder a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad/NUCLEO
ESENCIAL DE LAS LIBERTADES ECONOMICAS-Definición
El Legislador no goza de absoluta discrecionalidad
para limitar estas libertades. Como se indicó en un párrafo anterior, según el
artículo 333 constitucional, las libertades económicas solamente pueden ser
restringidas cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio
cultural de la Nación. Adicionalmente, en virtud de los principios de igualdad
y razonabilidad que rigen la actividad legislativa, la Corte ha señalado que
cualquier restricción de las libertades económicas debe (i) respetar el núcleo
esencial de la libertad involucrada, y (ii) responder a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad. La definición de cuál es el ‘núcleo esencial’
de las libertades económicas no es una tarea sencilla; en materia de libertad
de empresa, entre otros contenidos, se pueden mencionar los siguientes: (i) el
derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o
competidores que se hallan en la misma posición; (ii) el derecho a concurrir al
mercado o retirarse; (iii) la libertad de organización y el derecho a que el
Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa como la organización
empresarial y los métodos de gestión; (iv) el derecho a la libre iniciativa
privada; (v) el derecho a la creación de establecimientos de comercio con el
cumplimiento de los requisitos que exija la ley; y (vi) el derecho a recibir un
beneficio económico razonable. Respecto a cómo evaluar la razonabilidad y
proporcionalidad de una medida que limita las libertades económicas, la Corte
ha indicado los siguientes criterios:En primer lugar, la Corte ha expresado que
el Legislador debe tener en cuenta el tipo de actividad que desarrollan las
empresas a las que va dirigida la regulación, su estructura organizativa, el
mercado en el que se insertan, el tipo de financiamiento al que apelan, el
servicio que prestan o en bien que producen o distribuyen, etc. En segundo
lugar, la Corte suele apelar al juicio de proporcionalidad,  mediante el cual
se examina la finalidad de la medida, la idoneidad del medio elegido y su
proporcionalidad en estricto sentido. En resumen, la libertad de empresa es una
garantía que se reconoce a los agentes del mercado en función del interés
público que existe en el buen funcionamiento de la economía; por ello la Corte
ha señalado que no es un derecho fundamental. En este orden de ideas, la
libertad de empresa no puede considerarse como una garantía absoluta; el
Legislador puede regularla y restringirla, siempre y cuando no anule sus
contenidos básicos y lo haga con sujeción al principio de proporcionalidad.”
LIBERTAD ECONOMICA PREVISTA EN LA CONSTITUCION-Conforme a
los modelos políticos y de mercado instituidos, se encuentra ampliamente
protegida, pero a su vez requiere de delimitaciones legislativas
LIBERTAD ECONOMICA-Debe estar
orientada a preservar bienes constitucionales como la seguridad, la salubridad
pública, el ambiente, los derechos de los consumidores, el patrimonio cultural
de la nación, entre otros
La
libertad económica debe estar orientada a preservar valiosos bienes
constitucionales, como la seguridad, la salubridad pública, el ambiente, los
derechos de los consumidores, el patrimonio cultural de la nación, entre otros.
En síntesis, esta Corte ha expuesto, de manera reiterada: “Sobre las libertades
económicas baste recordar aquí que la jurisprudencia constitucional ha señalado
que (i) se encuentran reconocidas y garantizadas por la Constitución, dentro de
los límites del bien común y del interés social; (ii) la libertad económica
comprende los conceptos de libertad de empresa y libertad de competencia; (iii)
la libertad económica es expresión de valores de razonabilidad y eficiencia en
la gestión económica para la producción de bienes y servicios y permite el
aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa
privada; (iv) la competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios
(personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de
condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado
mercado de bienes y servicios; (v) la libre competencia, desde el punto de
vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto
facultades como obligaciones; (vi) las libertades económicas no son derechos
fundamentales; y (vii) el juez constitucional aplica un test débil de
proporcionalidad para efectos de determinar la conformidad de una intervención
del legislador en las libertades económicas.”
ACTIVIDAD FINANCIERA-Intervención
compartida entre el Congreso y el Gobierno/SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE
COLOMBIA-Funciones
ACTIVIDAD FINANCIERA-Naturaleza/ACTIVIDAD
FINANCIERA-Vigilancia estatal/ACTIVIDAD FINANCIERA-Es
de interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro e
inversión que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblos
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Desarrollo
normativo
INTERVENCION EN LA ACTIVIDAD ECONOMICA-Deberes
sociales del Estado y los particulares
PROPIEDAD PRIVADA-Carácter de función social
que implica obligaciones
INTERES COLECTIVO-Protagonista y determinador
de la acción estatal
INTERVENCION ESTATAL-Cumplimiento
de funciones, como el acceso equitativo al desarrollo y oportunidades,
regulación y estabilización de la economía por virtud de la función social que
tienen la propiedad privada, la libertad económica y la iniciativa privada
dentro de los límites del bien común
INTERVENCION FINANCIERA-Exige la concurrencia del legislador y del ejecutivo,
en cuanto al señalamiento de las reglas generales y el desarrollo de las
mismas, entre la cuales se destacan las de inspección, vigilancia y control
INTERVENCION FINANCIERA-Ejercicio
compartido entre el Congreso y el Presidente de la República
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Desarrolla
funciones de inspección, vigilancia y control
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA-Contenido normativo/SUPERINTENDENCIAS-Sus
relaciones con el Gobierno Nacional se encauzan unas veces a través de la
desconcentración administrativa y en otras ocasiones mediante descentralización
administrativa por servicios o funciones
ACTO DE DELEGACION-Constituye
un mecanismo válido y eficaz para hacer efectivos los principios tendientes al
cumplimiento y agilización de la función administrativa, en aras del interés
general y del bien común
SUPERINTENDENCIAS-Sus objetivos generales y
estructura orgánica se fijan directamente por la ley
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Funciones
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Potestad
sancionadora
En
cuanto a la potestad sancionadora, esta corporación ha indicado que a partir de
los fines generales de organización y funcionamiento de la administración, la
Superintendencia Financiera de Colombia cuenta con la facultad de expedir
determinados reglamentos técnicos, lo que “lleva aparejada la competencia para
velar por el cumplimiento de aquéllos, lo cual implica el adelantamiento de los
correspondientes procedimientos administrativos encaminados a imponer sanciones
en caso de incumplimiento de los mismos.
PROTECCION AL CONSUMIDOR DE BIENES Y SERVICIOS Y AL
USUARIO FINANCIERO-Desarrollo normativo
DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Reconocimiento del plano de desigualdad en que
concurren al mercado de bienes y servicios
DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Carácter
poliédrico
PROTECCION CONSTITUCIONAL AL CONSUMIDOR-Se inspira
en el deber de fortalecer sus derechos frente a los productores y
distribuidores, dada la desigualdad y la asimetría en que se desenvuelve la
persona que acude al mercado de cualquier bien o servicio, para satisfacer sus
necesidades
CONSUMIDOR-Concepto
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE
DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES-No es absoluta
El legislador no goza de libertad absoluta para
configurar el régimen de los derechos de los consumidores, pues la Constitución
le impone tener en cuenta, para el efecto, la protección integral establecida
en su favor en el mismo texto superior. Ello comporta el necesario examen de
las situaciones que rodean el desenvolvimiento del proceso productivo - que
constituyen la base de la protección constitucional-, para producir normas que
armonicen con el ánimo del Constituyente de contrarrestar la desigualdad que
las relaciones del mercado suponen. En
ese sentido, es deber del órgano legislativo tener en cuenta las relaciones
asimétricas que generan la manufactura, comercialización, distribución y
adquisición de bienes y servicios, y que surgen del papel preponderante del
productor en cuanto a él compete la elaboración del bien o la modelación del
servicio imponiendo condiciones para su funcionamiento y utilización, así como
de  la ventaja del distribuidor o proveedor en razón de su dominio de los
canales de comercialización de los bienes y servicios; pero sobre todo, la ley
debe observar con atención la indefensión a la que se ve sometido el consumidor
en razón de la necesidad que tiene de obtener los bienes ofrecidos en el
mercado. En consecuencia, las normas que el legislador profiera, en virtud de
la competencia que le ha sido otorgada para regular el régimen de protección de
los derechos del consumidor, dentro del cual está comprendida la forma en que
se puede exigir la responsabilidad del productor, deben tener en cuenta la
protección especial de esos derechos reconocida por la Carta y estar orientadas
hacia su completa efectividad. Así mismo se hace necesario que la
interpretación de las normas relativas a los derechos del consumidor que hayan
sido expedidas con anterioridad a la expedición de la Constitución, así como el
examen de su constitucionalidad, se realice bajo los postulados que estableció
la norma superior en esta materia.”
LIBERTAD ECONOMICA-Alcance,
limitaciones, obligaciones y controles por parte del Estado/DERECHOS DEL
CONSUMIDOR-Protección constitucional y legal ante las desigualdades
surgidas de la relación en que participa/REGIMEN DE INTERVENCION ECONOMICA
ESTABLECIDO EN LA CONSTITUCION Y LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Relación
CONSUMIDOR FINANCIERO-Definición/CONTRATO DE ADHESION-Definición/CONSUMIDOR-Regulación
a todos los sectores de la economía/CLIENTE-Definición/USUARIO-Definición/CLIENTE
POTENCIAL-Definición
Referencia: expediente D-9075
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
2° literal d) (segmento), 11 literal e) y 12 literal d) de la Ley 1328 de 2009,
“Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado
de valores y otras disposiciones”
Demandantes: Carlos Andrés Gómez Sánchez y Jaime
Humberto Tobar Ordóñez
Magistrado ponente: NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil doce
(2012)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública estatuida en los artículos 40-6 y 242-1 de la
carta política, los ciudadanos Carlos Andrés Gómez Sánchez y Jaime Humberto
Tobar Ordóñez presentaron acción pública de inconstitucionalidad, contra los
artículos 2° literal d) (segmento), 11 literal e) y 12 literal d) de la Ley
1328 de 2009, que contemplan la definición de consumidor financiero y la
facultad de la Superintendencia Financiera de Colombia de determinar cláusulas
y prácticas abusivas de prohibida incorporación en los contratos de adhesión,
conforme al régimen de protección al consumidor financiero, previsto en el
Título I de la Ley 1328 de 2009.
La demanda fue admitida mediante auto de mayo 4 de
2012, informándose la iniciación del proceso a los Presidentes de la República
y del Congreso; también se comunicó a los Ministros del Hacienda y Crédito
Público y de Agricultura y Desarrollo Rural, y se invitó a las
Superintendencias Financiera de Colombia y de Industria y Comercio, a la
Asociación Nacional de Instituciones Financieras, a la Asociación Bancaria de
Colombia, y a las Universidades del Rosario, Externado de Colombia, de Los
Andes, Pontificia Javeriana, de Antioquia, del Norte, Industrial de Santander y
Nacional de Colombia, para que emitieran su opinión sobre el asunto de la
referencia.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y
previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir
de fondo la demanda en referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas,
pertenecientes a la Ley 1328 de 2009, publicada en el
Diario Oficial N° 47.411 de julio 15 del mismo año, subrayando lo impugnado:
“ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES.
Para los efectos del presente régimen, se consagran las siguientes
definiciones:
a) Cliente: Es la persona natural o jurídica
con quien las entidades vigiladas establecen relaciones de origen legal o
contractual, para el suministro de productos o servicios, en desarrollo de su
objeto social.
b) Usuario: Es la persona natural o jurídica
quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una entidad vigilada.
c) Cliente Potencial: Es la persona natural o
jurídica que se encuentra en la fase previa de tratativas preliminares con la
entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por esta.
d) Consumidor financiero: Es todo cliente,
usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas.
e) Productos y servicios: Se entiende por
productos las operaciones legalmente autorizadas que se instrumentan en un
contrato celebrado con el cliente o que tienen origen en la ley. Se entiende
por servicios aquellas actividades conexas al desarrollo de las
correspondientes operaciones y que se suministran a los consumidores
financieros.
f) Contratos de adhesión: Son los contratos
elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o
condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes,
limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad.
g) Queja o reclamo: Es la manifestación de
inconformidad expresada por un consumidor financiero respecto de un producto o
servicio adquirido, ofrecido o prestado por una entidad vigilada y puesta en
conocimiento de esta, del defensor del consumidor financiero, de la
Superintendencia Financiera de Colombia o de las demás instituciones
competentes, según corresponda.
h) Entidades vigiladas: Son las entidades
sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de
Colombia.
ARTÍCULO 11. PROHIBICIÓN DE UTILIZACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
CONTRATOS. Se prohíbe las cláusulas o estipulaciones
contractuales que se incorporen en los contratos de adhesión que:
a) Prevean o impliquen limitación o renuncia al
ejercicio de los derechos de los consumidores financieros.
b) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor financiero.
c) Incluyan espacios en blanco, siempre que su
diligenciamiento no esté autorizado detalladamente en una carta de
instrucciones.
d) Cualquiera otra que limite los derechos de los
consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del
contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y
que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero.
e) Las demás que establezca de manera previa y general
la Superintendencia Financiera de Colombia.
PARÁGRAFO. Cualquier estipulación o utilización de cláusulas
abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el
consumidor financiero.
ARTÍCULO 12. PRÁCTICAS ABUSIVAS.
Se consideran prácticas abusivas por parte de las entidades vigiladas las
siguientes:
a) El condicionamiento al consumidor financiero por
parte de la entidad vigilada de que este acceda a la adquisición de uno o más
productos o servicios que presta directamente o por medio de otras
instituciones vigiladas a través de su red de oficinas, o realice inversiones o
similares, para el otorgamiento de otro u otros de sus productos y servicios, y
que no son necesarias para su natural prestación.
b) El iniciar o renovar un servicio sin solicitud o
autorización expresa del consumidor.
c) La inversión de la carga de la prueba en caso de
fraudes en contra de consumidor financiero.
d) Las demás que establezca de manera previa y general
la Superintendencia Financiera de Colombia.
PARÁGRAFO. Las prácticas abusivas están prohibidas a partir de
la entrada en vigencia de la presente norma y serán sancionables conforme lo
dispone la Superintendencia Financiera de Colombia y la ley.”
III. LA DEMANDA
Previas
consideraciones preliminares acerca de la estructura del poder público en
Colombia; de las funciones que cumplen sus tres ramas, bajo el principio de
colaboración del Estado; y de la libertad económica, que comprende la libertad
contractual como una connotación de la iniciativa privada, los actores
estructuran dos cargos de inconstitucionalidad, por vulneración de los
artículos 113, 150, 151, 152 y 333 de la carta política, a saber:
i) “El Congreso de la República no podía
delegar en la Superintendencia Financiera la posibilidad de definir cuáles son
las cláusulas y prácticas abusivas.”
Precisan los demandantes que los
requisitos de la delegación legislativa, contemplados en el numeral 10° del
artículo 150 de la Constitución, “además de ser copulativos son de
interpretación restrictiva”, conforme lo indicó esta Corte en la sentencia
C-094 de 2003.
No obstante, indican que la Ley 1328 de
2009 tipificó “cuáles son -más no qué son-” las cláusulas consideradas
abusivas en los contratos de adhesión celebrados entre las entidades vigiladas
y los consumidores financieros, “condenándose las mismas a la ineficacia de
pleno derecho” y enlistó aquellas prácticas estimadas abusivas,
sancionables bajo determinados supuestos de hecho, delegando, sin embargo, la
calificación de otras a la Superintendencia Financiera de Colombia.
Con mención de los postulados del
principio de libertad económica y sus limitaciones (artículo 333 superior),
explicados y desarrollados por esta corporación (C-616 de 2001, C-327 de 2007,
C-1011 de 2008, C-432 de 2010), sostienen que al ser potestativo del legislador
limitar la libertad contractual, “la cual hace parte de la libre iniciativa
privada o la libertad de empresa”, así como consagrar los supuestos de
hecho que definen las prácticas abusivas, corresponde al Congreso realizar la
calificación de una cláusula o de una práctica, salvo que la delegación ocurra “con
la plena observancia de los requisitos que la Carta establece para dicha
delegación”, los cuales “salta a la vista que no se encuentran
presentes” en los literales acusados de los artículos 11 y 12 de la Ley
1328 de 2009.
En este sentido, agregan que las
facultades otorgadas a la Superintendencia Financiera de Colombia, no fueron
solicitadas expresamente por el Ejecutivo; carecen de un límite material. al no
insertar la ley la definición de cláusula abusiva; no aparecen demarcadas en
forma temporal; y no existe imperativo, necesidad o conveniencia para que esa
entidad deba determinar cuáles cláusulas y prácticas son abusivas, anotando que
tal prerrogativa corresponde únicamente al Congreso de República, por lo que
las normas acusadas vulneran la separación de poderes consagrada en la carta
política.
ii) “El Congreso de la República no
podía calificar como consumidor financiero, a todo aquel que tenga relación con
una entidad vigilada por la Superintendencia  Financiera.”
Hacen referencia los accionantes al
surgimiento del “sujeto” denominado “consumidor”,  emanado de la
masificación de la contratación y de la industrialización de la economía por la
evolución de los mercados, por las relaciones “entre quienes pretenden
satisfacer una demanda determinada y aquellos que cuentan con un bien o
servicio que, de ser proveído, podría  satisfacer esa necesidad”.
A partir de esta realidad, manifiestan que
para poder enfrentar el tradicional distanciamiento entre consumidor y
productor, “en cuanto a información y poder de negociación”, se
instituyó el régimen de protección particular, sobre el que la Corte se ha
pronunciado dando relevancia al derecho a la igualdad, de manera que se permita
identificar con más certeza y seguridad “quién debe ser tenido como
consumidor”, a efectos de proporcionarle la protección debida, en
consideración a las relaciones asimétricas, originadas en la imposición de
condiciones de funcionamiento y utilización del servicio y en el dominio de los
canales de comercialización de bienes y servicios, por la indefensión y la
necesidad del consumidor de obtener los bienes que ofrece el mercado (C-1141 de
2000 y C-973 de 2002).
Expresan que en Colombia la Ley 1480 de
2011 tomó de la definición de consumidor, la noción de destinatario final,
siendo válido concluir que “para cualquier asunto diferente a los productos
y servicios financieros, quien se encuentra en la condición de desigualdad
descrita, con sus características, por la Corte Constitucional, es aquel que
encaje en la definición traída por el numeral 3° del artículo 5° de la Ley 1480
de 2011. Aquí, por tanto no todo aquel que celebre un contrato con un productor
-según definición traída por el propio Estatuto- es considerado como
consumidor”.
Acerca de los servicios financieros,
observan que la Ley 1328 de 2009 adoptó definición distinta, puesto que
estableció como consumidor “todo” cliente, usuario o cliente potencial
de las entidades vigiladas, no siendo posible excepción alguna, lo que, según
anotan, vulnera la libertad económica y sus limitaciones porque de aquella no
surgen razones adecuadas, suficientes, razonables ni proporcionadas que la
restrinjan, en la medida que no todo consumidor se encuentra en condición de “desequilibrio”,
asimetría no prevista como única en tal definición, dado que “es
consumidor, todo aquel que tenga trato con la entidad vigilada, con lo que se
incluye, al parecer, no solo a quienes cuentan con las calidades del consumidor
descrita por los antecedentes legislativos[1]  y la Corte
Constitucional, sino también a aquellos que no cuentan con esas calidades”.
Para concluir, aducen que la definición de
consumidor financiero del artículo 2° de la Ley 1328 de 2009, “si bien,
parcialmente limita justificadamente la libertad económica, puesto que en
algunos eventos existen razones suficientes, adecuadas y objetivas, también
está demostrado que, en lo atinente a supuestos que desbordan esas razones,
viola innegablemente tal derecho consagrado en el artículo 333 de la
Constitución Política. Esto, porque restringe tal libertad sin fundamento
alguno, al calificar como consumidor aún a quienes no se encuentran en las
condiciones de desigualdad o asimetría, que los harían sujetos de protección
legal”.
Con base en las anteriores
consideraciones, los actores solicitan declarar inexequibles los literales e) y
d) de los artículos 11 y 12 de la Ley 1328 de 2009, respectivamente, y la
exequibildad condicionada del literal d) del artículo 2° ib., bajo el entendido
de que “solo será consumidor financiero todo cliente o usuario o potencial
cliente que se encuentre en una condición de asimetría o desequilibrio frente a
la entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia”, de
acuerdo con los parámetros del artículo 5° numeral 2°, de la Ley 1480 de 2011.
IV. INTERVENCIONES
1. Superintendencia Financiera de Colombia
Dicha Superintendencia, mediante apoderada, pide
declarar (i) la exequibilidad de los literales e) y d) de los artículos 11 y 12
de la Ley 1328 de 2009, respectivamente; (ii) inhibición por ineptitud
sustantiva de la demanda en cuanto al literal d) del artículo 2° ibídem,
o, en caso de hallar procedente su estudio, la exequibilidad del precepto.
Tras explicación preliminar y detallada de la
regulación legal y las funciones que competen a la entidad, cuyo objeto es “el
mantenimiento del orden público económico, garantizando la protección del
interés general y la preservación de la confianza pública”, indica que el
legislador al expedir la Ley 1328 de 2009 buscó la protección del consumidor
financiero, pues “la actividad financiera es de interés público, en la que
existe un criterio evidente de necesidad por cuanto, ‘por regla general, la
población requiere acceder a un producto o servicio financiero con el ánimo de
alcanzar un bienestar económico y que la relación contractual es, generalmente,
asimétrica’”, lo cual se advierte de la lectura de la exposición de motivos
del entonces proyecto de ley número 286 de 2008 Senado y 282 de 2008 Cámara,
cuyo fin consistió en equilibrar los intereses de las entidades financieras y
de los consumidores de productos y servicios.
En cuanto a las funciones previstas en los literales
e) y d) de los artículos 11 y 12 bajo estudio, estima que es improcedente
hablar de delegación cuando se trata delimitar la libertad económica de las
actividades financieras, bursátiles y aseguradoras, y que éstas no obedecen a
una imperativa necesidad o conveniencia política, por cuanto en razón al
carácter de “interés público” que contienen, la competencia como
intervención estatal a recursos captados del público (terceros de buena fe)
conforme a los artículos 150-19-d) y 189-24-25 de la Constitución, ha sido
repartida entre el Congreso y el Presidente de la República, correspondiéndoles
dictar las normas generales y ejercer las labores de inspección, vigilancia y
control, respectivamente, sobre las personas que realicen las actividades
mencionadas.
Así, “no es acertado como lo afirma el demandante
que el único llamado a intervenir o delimitar la libertad económica, en el caso
de las actividades financiera, bursátil y aseguradora, sea el Congreso”, en
la  medida que por el carácter reforzado de intervención del Estado en la
actividad económica y determinadas funciones de policía administrativa, “el
ejercicio de la libertad de empresa y de asociación en cuanto a la constitución
de entidades financieras se encuentra sujeto a límites constitucionales,
legales y reglamentarios como actividad reglada que es, no previsto para otras
categorías de actividades industriales y comerciales. Para el ejercicio de la
actividad financiera se debe contar previamente con la autorización del Estado,
siendo, entonces, objeto de inspección, vigilancia y control por organismos
gubernamentales de carácter técnico como la Superintendencia Financiera de
Colombia”.
Con base en lo anterior, concluye que lo previsto en
las disposiciones acusadas “no son funciones extrañas a la órbita de
competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia, antes bien comulgan
con el objetivo mismo de esta entidad”.
Adicionalmente, manifiesta que la Ley 1328 de 2009,
estableció los parámetros y criterios que permiten identificar cuando se
configuran las cláusulas y prácticas abusivas, “con lo cual la facultad de la
Superintendencia no queda a su libre albedrío, como pretende hacerse ver, sino
que debe ser coherente con estos lineamientos, momento en el cual se puede
verificar la competencia compartida entre el Congreso y el Presidente de la
República”.
De otra parte, advierte que el señalamiento de una
cláusula o práctica como abusiva, debe hacerse previamente, por lo que no es
posible que la Superintendencia viole algún derecho de las entidades bajo su
vigilancia, ya que daría a conocer su criterio con anterioridad, permitiendo “que
puedan adecuar sus contratos y prácticas con el objeto de mantener el orden
público económico, garantizando la protección del interés general y la
preservación de la confianza pública. En caso que estas entidades no compartan
esta posición, están en libertad de acudir a la jurisdicción contencioso
administrativa, con el fin de discutir la legalidad de esta decisión”.
En cuanto al concepto de consumidor financiero, estima
que en este cargo de inconstitucionalidad la demanda carece de una pretensión
clara y concreta, toda vez que los actores se limitan a expresar cómo debe ser
interpretado.
Con todo, al  desglosar otras definiciones previstas
en el artículo 2° de la ley (cliente, usuario, cliente potencial), aprecia como
evidente que “consumidor financiero NO es ‘todo’ aquel que tenga cualquier
tipo de relación con una entidad vigilada, pues, por el contrario, la
identificación o definición normativa es suficiente al delimitar el sujeto, es
decir, que éste es claramente determinable” .
Destaca la importancia de la definición para efectos
de la protección especial consagrada por el legislador, en atención al tipo de
servicios de la actividad financiera, bursátil, aseguradora o cualquiera otra relacionada
con la captación de recursos de terceros, y por las consecuencias que conlleva
suscribir un contrato de adhesión, “que eventualmente podría traer consigo
cláusulas o prácticas abusivas que desequilibren notablemente la relación
contractual” y generar resultados adversos a la comunidad en general.
Observa que la definición “sí trae consigo
criterios de razonabilidad y proporcionalidad que se vislumbran al hacer una
lectura integral de la norma y al atender a los fines últimos de la ley”,
por lo que no es necesario condicionar el precepto atacado, “pues las
características particulares y personales de los contratantes no son óbice para
que sean considerados ‘consumidores financieros’” y objeto de  protección
constitucional, dado que “considerar tal desigualdad sin justificación,
conlleva a violación flagrante al derecho de igualdad, reconocido como derecho
fundamental”.
Por último, la Superintendencia se aparta de la
constitucionalidad condicionada, dado que la Ley 1328 de 2009 “tiene
señalado que el consumidor financiero es aquel sujeto que reúne las condiciones
para ser cliente, es decir, para entablar una relación contractual con las
entidades sujetas a vigilancia de esta Superintendencia, o usuarios de los
servicios que estas entidades presten, con el objeto de recibir el suministro
de productos o servicios, que se presten en desarrollo del objeto social de
dicha entidad”.
2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Una delegada del respectivo Ministro, pide que la
Corte se inhiba de pronunciarse en relación con lo cargos planteados contra los
artículos 11 y 12 de la Ley 1328 de 2009 o, en subsidio, declare la
exequibilidad de lo demandado. Lo primero, por ausencia del requisito de
certeza[2], por cuanto el cargo
relacionado con la delegación de una función legislativa no se fundamenta en
contenidos reales, sino ajenos a la normativa, resultado de apreciaciones
subjetivas y erróneas del demandante, toda vez que “la norma no delega
funciones, sino que atribuye una facultad reglamentaria a una autoridad administrativa
normativamente creada para dicho fin”, lo cual no se ajusta al mandato del
artículo 150-10 de la carta, porque no se trata de un precepto que otorgue
facultades extraordinarias al Presidente de la República.
Sin embargo, la facultad otorgada a la
Superintendencia “parte del reconocimiento de que esta entidad conoce ‘de
primera mano’ los contratos y las prácticas llevadas a cabo entre sus vigiladas
y sus clientes, así como las quejas y reclamaciones que estos últimos realizan
sobre aquellas. Es, por lo tanto, la autoridad con capacidad y el conocimiento
técnico para establecer, de manera precisa, las cláusulas y prácticas
contractuales que pueden ser consideradas como abusivas”; ello, dice, a
efecto de considerar, de manera subsidiaria, la exequibilidad de los literales
demandados.
Adicionalmente, acota que el sector financiero no ha
sido ajeno a la evolución normativa, al establecer disposiciones cada vez más
específicas y de mayor control, que datan desde la creación de la
Superintendencia Bancaria  (Ley 45 de 1923), organizadas después en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), a partir del cual se
ha expedido una serie de circulares, “muchas de las cuales consisten
justamente, en la limitación de la libertad económica de sus entidades
vigiladas, sin que ello suponga el ejercicio de la actividad legislativa ni una
violación de los principios y derechos fundamentales estipulados en la
Constitución”.
Añade que la jurisprudencia (C-432 de 2004, C-372 de
2009 y C-594 de 2010), “pone de presente que la facultad reglamentaria
asignada  a las autoridades administrativas pretende asegurar la aplicación
real de los enunciados generales y abstractos que resultan del ejercicio
legislativo”, tratándose así “de un deber de la rama ejecutiva, cuya
finalidad no es otra que asegurar la operatividad efectiva de las normas. Ello,
en ocasiones, se traduce en la definición por vía reglamentaria de elementos
relevantes a la hora de aplicación de la norma –como sucede con la
especificación de un desplazado o la determinación de las practicas abusivas-,
que en general responden a realidades móviles y en continua evolución que no
pueden someterse a las rigideces de la definición legislativa”.
En este sentido, aduce que justamente la Ley 1328 de
2009 procedió a delimitar los derechos y deberes del consumidor financiero,
desarrollados en circulares de la Superintendencia Financiera de Colombia, como
la N° 039 de septiembre 6 de 2011, “mediante la cual se adicionó el numeral
10 ‘Cláusulas y prácticas abusivas’ al Capítulo Sexto del Titulo I de la
Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996)”, facultad
resaltada por esta corporación (C-397 de 1995, C-406 de 2004 y C-392 de 2007 )
al denotar que las particularidades de la actividad financiera exigen, para
asegurar su operatividad, actuaciones administrativas diferentes a la sola
expedición de leyes y decretos reglamentarios.
En cuanto a la definición de consumidor financiero,
observa que fue establecida “con la finalidad de crear un espectro amplio de
aplicación de las medidas especiales que dicha ley dispuso en materia de
protección de los clientes y usuarios de las entidades financieras, entendiendo
que la mayoría de los usuarios del sistema financiero se encuentran en una
situación de asimetría o desequilibrio y por ende están sometidos a la
aceptación de cláusulas y reglamentos”, sin que sea posible “entablar
una negociación sobre las mismas”.
Así, una interpretación condicionada de la norma
modificaría la cobertura de los beneficiarios de la definición, imposibilitando
definir con antelación los sujetos de la especial protección que incorpora la
ley, al punto que “implicaría una injustificada desprotección de la mayoría
de los consumidores financieros que en efecto se encuentran en una situación de
asimetría frente a las entidades vigilada”.
Finalmente, estima que la previsión acusada “persigue
un fin constitucionalmente válido a través de medidas razonables, que pretenden
asegurar los superiores interés (sic) de los consumidores financieros.
Sacrificar esta finalidad con la sola intensión de impedir una adecuada
interpretación de la norma sería equivalente a hacer derivar del control de constitucionalidad
una serie de efectos que no le son propios”.
3. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
Mediante oficio suscrito por el Coordinador Grupos de
Procesos Especiales, esa entidad manifiesta que la norma demanda no corresponde
a asuntos de su competencia, razón por la que se abstiene de intervenir.
Remitida la invitación al Banco Agrario de Colombia por su condición de entidad
financiera, estimó innecesario emitir concepto.
4. Universidad del Norte
El Profesor del Departamento de Derecho Privado de esa
Universidad Vladimir Monsalve Caballero, aboga por la constitucionalidad de las
normas glosadas, anotando, en primer término, que lo referido a la delegación
legislativa otorgada a la Superintendencia Financiera de Colombia, “versa
sobre la clásica discusión que ya fue superada en torno al principio general de
libertad y las prohibiciones y regulaciones administrativas”.
Con apoyo en doctrina foránea acerca de la
intervención estatal, por las  ineficiencias o fracasos del mercado sobre los
presupuestos básicos del capitalismo (derechos de propiedad y libertad de
empresa) y las garantías básicas para la protección de éstos a partir de la
reserva de ley y su contenido esencial, señala que estos elementos, sobre los
que discurre la demanda, fueron indebidamente abordados “al plantear un
conflicto inexistente dentro de las funciones de delegación”.
Explica que el régimen constitucional y administrativo
del derecho a la propiedad y la libertad de empresa, ha mostrado la necesidad
de intervención mediante controles de legalidad y juridicidad, fijados por vía
reglamentaria, que vienen desarrollando entidades como las superintendencias,
encargadas de pormenorizar las decisiones básicas y generales contenidas en las
leyes respectivas, de acuerdo al marco de funciones y competencias.
Bajo ese marco, en cuanto a lo dispuesto por la Ley
1328 de 2009 en materia de consumidores o usuarios financieros, observa que “ingenuo
sería pensar que el legislador podía enunciar o construir todos los supuestos
de abuso, ya que los controles de contenido se dan por la aplicación del
principio de buena fe y las reglas que de él devienen (transparencia,
confianza, lealtad) todas de formulación general[3] y donde se afectan no
solo los intereses de las partes, sino también los de los terceros y el interés
público”.
Así, “los actores no solo buscan neutralizar la
facultad reglamentaria en los asuntos de prácticas y cláusula abusivas, sino en
general afectar la protestad reglamentaria de la superintendencia financiera en
asuntos de protección a los consumidores, con lo cual se pondría en riesgo su
facultad de intervención y control y con ello la lesión de los derechos
colectivos de los consumidores, de un mercado marcadamente asimétrico y en
donde los niveles de reclamaciones son escasos, las normas hasta ahora
insipientes y las prácticas abusivas han consolidado una constante por parte de
los empresarios”.
En segundo lugar, considera que la definición de
consumidor financiero, de origen legislativo, no es facultad excepcional en el
sistema jurídico colombiano, dado que lo que tiene importancia propiamente es
la prestación del servicio para la comunidad y las realidades
asimétricas y negociales en las que se interviene, por lo que acerca de la “indeterminación
y no calificación de los consumidores, basta revisar la Ley 142 de 1994”.
Con más apoyo doctrinario[4],
indica que “la tutela del consumidor bancario se da en orden a que ‘todos’
(sin importar nuestra condición o fin con el que accedemos al mercado) estamos
expuestos a los comportamientos de dichas entidades, en particular los
relativos a la comercialización de servicios y a su concreción negocial, como
también frente a la mayor exposición a los riegos a que son conducidos los
sujetos de ese segmento”.
Manifiesta además que “las técnicas de protección
del cliente singular son comunes a las utilizadas como mecanismos de
intervención en la actividad global, útiles y aplicables a todos los sectores
que vinculan a los servicios financieros, sea que se trate de empresas grandes,
medianas o pequeñas o de personas físicas. Por tanto, todos los modos de
atención o protección de la clientela general no son excluyentes ni exclusivos,
sino que por el contrario admiten su aplicación a todas las categorías
contractuales en donde variará la intensidad de protección, que en todo caso
será una valoración que de ser necesaria la realizará el juez en los supuestos
de incumplimiento” .
Por último, en cuanto a la delimitación del concepto,
aprecia que sería un retroceso dadas las situaciones en las que se tienen
posiciones dominantes y altos niveles de concentración como el sector
financiero, encontrando, por el contrario, loables los avances de que trae la
ley en punto a (i) técnicas de  información hacia el cliente; (ii) técnicas de
formación del contrato; y (iii) de definición de su contenido y modos de
ejecución del mismo.
5. Universidad Externado de Colombia
Para el Director del Departamento de Derecho Económico
de esta Universidad, Emilio José Archila Peñalosa, la declaración de
inexequibilidad de los preceptos acusados carece de asidero, por las siguientes
razones:
5.1. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre
los asuntos que motivan la demanda, denotando que a los entes administrativos
se les puede facultar para definir ciertos aspectos de la ley cuando ésta así
lo autoriza (C-726 de 2009, C-228 de 2010), por cuanto, en síntesis, el principio
de reserva de ley “no significa que el legislador debe regular integralmente
la materia, incluso en sus aspectos más específicos”, puesto que su
competencia exclusiva está relacionada propiamente con “la definición de los
aspectos esenciales y definitorios del asunto objeto de reserva legal, la cual
no puede ser de ningún modo deferida al reglamento”.
5.2. Después de la Ley 1328 de 2009, se expidió la Ley
1480 de 2011 que consagró el Estatuto del Consumidor, aplicable a todos los
sectores de la economía que no tengan normas especiales, siendo además
aplicable para  llenar vacíos y regular la relación frente a consumidores,
entendiendo entre estos “las personas naturales o jurídicas no
pertenecientes al sector, que utilizan sus servicios en los diferentes niveles
referenciados por la norma”.
5.3. Si bien el sector financiero no tiene una
definición especial de cláusula abusiva, “esto no quiere decir que no pueda
acudirse al resto del ordenamiento para llenar este vacío, más aún si existe
una norma general en materia de consumidor con la que se puede suplir tal
falencia, como es la Ley 1480 de 2011, en su artículo 42”.
5.4. Resulta necesario dotar a la autoridad sectorial
de instrumentos para que pueda ejercer sus funciones “a la par del
desarrollo del comercio”, pues si no, “la velocidad del tráfico
mercantil haría inútil su tarea”.
5.5. La carencia, al decir de los demandantes, de
límites conceptuales para ejercer la facultad otorgada a la Superintendencia
Financiera de Colombia, es suplida por el Estatuto del Consumidor, al
proporcionar la definición de cláusula abusiva.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante escrito N° 5390 de junio 20 de 2012, el
director del Ministerio Público solicita a la Corte que “se declare inhibida
de pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad de la expresión demandada
contenida en el artículo 2°.e (sic) de la Ley 1328 de 2009; y se declare
EXEQUIBLES las expresiones contenidas en los artículos 11.e 12.d de la Ley 1328
de 2009, bajo el entendido de que la competencia para establecer, de manera
previa y general, las demás situaciones que considere constituyan cláusulas y
prácticas abusivas en contra el consumidor financiero, fue asignada al Gobierno
Nacional y no a la Superintendencia Financiera”.
Encuentra, en primer término, que la censura sobre la
definición legal de consumidor financiero no puede ser objeto de estudio,
puesto que los actores piden la constitucionalidad condicionada, en el sentido
de que se excluya de la norma a quienes no se hallen en situación de asimetría
o desequilibrio contractual, solicitud que no es propia de la acción pública,
como lo bien lo ha advertido esta Corte en las sentencias C-1299 de 2005 y
C-743 de 2010.
De otro lado, sobre las facultades atribuidas a la
Superintendencia Financiera de Colombia en los literales e) y d) de los artículos
11 y 12 de dicha ley, respectivamente, estima que “la prohibición de
cláusulas contractuales abusivas y de prácticas abusivas, que afectan a los
consumidores y favorecen a las entidades financieras, se enmarca dentro de la
intervención del Estado en la economía y responde a la necesidad de limitar el
ejercicio de la actividad económica de las entidades financieras para evitar
posibles abusos y a la necesidad de proteger los derechos y los intereses de
los consumidores, conforme a lo previsto en los artículos 78 y 333 superiores”.
La limitación de la actividad económica es, pues,
asunto que compete al legislador y no a la Superintendencia, así esta posea
toda la experticia y conocimiento sobre la materia, porque “su misión es de
control de las actividades de captación de recursos del público, a modo de una
competencia administrativa policiva para preservar el orden público económico,
conforme a lo previsto en el artículo 184.24 superior, como lo advierte la
Corte en sentencia C-860 de 2006”.
Agrega que la facultad de la entidad no es
legislativa, sino administrativa reglamentaria y residual, ejercida con el
propósito de garantizar la imparcialidad de su misión, en cuanto implica la
posibilidad de imponer sanciones, circunstancia que a su turno permite dejar
claro, en razón del principio de conservación del derecho, la asignación de la
competencia al Gobierno Nacional, en virtud de los artículos 150-19 d) y 335 de
la Constitución, siendo el legislador quien “debe fijar un marco, con unos
objetivos y criterios generales, con arreglo a los cuales el Gobierno Nacional
puede regular el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados
del público”.
Precisa que lo anterior obedece a que “la actividad
financiera es una actividad económica de interés público, y en ese interés está
incluida la protección del consumidor financiero, que está sometido a las
consecuencias de la posición dominante en el mercado de las  entidades
financieras”, según lo explicó esta Corte en sentencia C-123 de
2003.
En conclusión, el Procurador General de la Nación
advierte que la tarea de completar las situaciones que constituyen cláusulas y
prácticas abusivas hacia el consumidor financiero corresponde al Gobierno
Nacional, en cuanto el listado de hipótesis previsto por el legislador en los
preceptos acusados “no es exhaustivo sino enunciativo”, ello sin
menoscabo de la protección general de los consumidores que prevé la Ley 1480 de
2011.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera.
Competencia
En
virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4°, de la carta política, la
Corte Constitucional es competente para conocer esta demanda, pues se trata de
la acusación contra unos preceptos de una Ley, la 1328 de 2009.
Segunda. Lo que se debate
2.1.
Los actores solicitan a la Corte la declarar la exequibilidad condicionada de
un segmento del literal d) del artículo 2° de la Ley 1328 de 2009 y que sean
declarados inexequibles los literales e) y d) de los artículos 11 y 12 de la
misma Ley, respectivamente, por considerar que vulneran los artículos 113, 150,
151, 152 y 333 de la Constitución Política.
Estiman que no es facultad del Congreso de la
República, (i) considerar como consumidor
financiero a “toda” persona que tenga relación con entidades vigiladas
por la Superintendencia Financiera de Colombia; y (ii) delegar en ésta la posibilidad
de calificar y definir de manera previa y general, cláusulas y prácticas
abusivas, de prohibida incorporación en los contratos de adhesión celebrados
entre las entidades vigiladas y los consumidores financieros, adicionales a las
consagradas en la Ley 1328 de 2009, puesto que esa es competencia “única”
del legislador.
Tercera.
Consideraciones previas. Aptitud sustantiva de la demanda
3.1.
El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos mínimos que
razonablemente[5] deben contener las
demandas de constitucionalidad, para su admisión. Según lo allí indicado, es
imperativo señalar con claridad las normas que son censuradas como
inconstitucionales, al igual que la preceptiva superior que se tilda de
infringida y explicar las razones por los cuales se estima que las primeras
violan o desconocen la segunda.
Otra
parte fundamental de los indicados requisitos es la formulación de cargos de
inconstitucionalidad contra las normas demandadas, con la sustentación de los
argumentos por los cuales el ciudadano demandante advierte que aquéllas
contrarían uno o más preceptos constitucionales. Al respecto, la jurisprudencia
tiene establecido que las razones presentadas por el actor para sustentar la
inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas, deben ser claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes[6].
La
adecuada presentación del concepto de violación permite a la Corte desarrollar
su función de defensa de la Constitución en debida forma, en tanto delimita el
campo dentro del cual se efectuará el respectivo análisis de
constitucionalidad, sin que ello implique una restricción de los derechos
políticos del demandante, pero sí el establecimiento de unos elementos que
informen adecuadamente al juez constitucional para poder proferir un
pronunciamiento de fondo, evitando un fallo inhibitorio[7].
Reitérese,
en cuanto al concepto de la violación, que la jurisprudencia ha sido constante[8]
en manifestar que los argumentos de inconstitucionalidad que se prediquen de
las normas acusadas deben ser claros, esto es, que exista un hilo
conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda
y las justificaciones que la sustentan; ciertos, en cuanto la demanda
habrá de recaer sobre una proposición jurídica real y existente; específicos,
en la medida que precisen la manera como la norma acusada vulnera un precepto o
preceptos de la Constitución, formulando al menos un cargo concreto; pertinentes,
ya que el reproche debe fundarse en la apreciación del contenido de una norma
superior que se explica y se enfrenta a la norma legal acusada, más no en su
aplicación práctica; y suficientes, por cuanto deben ser expuestos todos
los elementos de juicio necesarios para iniciar el estudio, que despierten duda
sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.
Esta
carga mínima de argumentación que debe exponer el ciudadano, resulta
indispensable para adelantar el juicio de constitucionalidad, no obstante la
naturaleza pública e informal que caracteriza a la acción de inexequibilidad;
de no atenderse dicho presupuesto podría generarse la inadmisión de la demanda,
su posterior rechazo de no subsanarse, o un fallo inhibitorio por ineptitud
sustancial del escrito con el que se pretende incoar la acción, sin que ello
implique una restricción de los derechos políticos del demandante, pero sí el
establecimiento de unos elementos que informen adecuadamente al juez
constitucional, para poder proferir un pronunciamiento de fondo[9].
Sobre
este tema, ha expuesto la Corte[10] que “la suficiencia
del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto
es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prima facie convencer
al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, sí despiertan una
duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera
que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de
constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un
pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional”.
3.2. Con todo, esta Corte
ha indicado que en observancia del principio pro actione, la exigencia de los requisitos formales para la
presentación de una demanda, (i) no debe tener tal rigorismo que haga nugatorio
ese derecho ciudadano, (ii) debiendo propender la corporación hacia un fallo de
fondo y no uno inhibitorio, por lo cual (iii) la duda debe resolverse a favor
del actor.
Al respecto, en la
sentencia C-978 de diciembre 1° de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva[11],
se explicó (no está en negrilla en el texto original):
“No obstante,
también ha resaltado, con base en el principio de pro actione que el examen de
los requisitos adjetivos de la demanda de constitucionalidad no debe ser
sometido a un escrutinio excesivamente riguroso y que debe preferirse una
decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la
efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso
judicial efectivo ante la Corte[12].
Este principio tiene en cuenta que la acción de inconstitucionalidad es de
carácter público, es decir abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige
acreditar la condición de abogado[13];
en tal medida, ‘el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la
demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que
haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de
interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y
fallando de fondo.’[14]”
3.3.
Sintetizado lo anterior, encuentra la Corte Constitucional que, contrario a lo
expuesto por algunos de los intervinientes, la demanda bajo análisis sí es
idónea para propiciar fallo de fondo. Con ella, se repite, son impugnados un segmento del literal d) del artículo
2° y los literales e) y d) de los artículos 11y12, respectivamente, de la Ley
1328 de 2009.
Los accionantes explicaron
que la descripción de consumidor financiero, incluye “toda” persona
relacionada con las entidades vigiladas, cuando  existen sujetos que no se
encuentran en circunstancias de desigualdad o desequilibrio en la relación de
consumo; sin embargo, según la norma censurada, “no cabe excepción alguna”,
aspecto que lleva a incluir consumidores que no cuentan con esa calidad, en
función de las limitaciones de la libertad económica señaladas por el
legislador, aplicables en la actividad financiera, sin que se advierta
necesidad o conveniencia en lo que dispone la norma, vulnerándose de esta
manera el artículo 333 superior.
De otro lado, exponen
razones para aducir que la determinación de cláusulas y prácticas abusivas, de
prohibida inclusión en los contratos de adhesión celebrados entre las entidades
vigiladas y el consumidor financiero, no es facultad de la Superintendencia
Financiera de Colombia, sino del legislador, únicamente, a partir de las
funciones de las ramas del poder público y de su potestad para limitar la
libertad de la actividad económica,  desconociéndose los mandatos y principios
consagrados en los artículos 113, 150, 151,152 y 333 de la carta política.
Así, el escrito no solo
reúne los requisitos formales y de fondo exigidos por el Decreto 2067 de 1991,
sino también, de manera explícita, los presupuestos desarrollados por la jurisprudencia
constitucional, planteamientos que satisfacen las exigencias para provocar un
estudio de constitucionalidad, al identificar los textos acusados y esbozar los
cargos, con potencialidad de generar duda razonable sobre su exequibilidad,
partiendo de la posible contradicción con algunos de los textos superiores que
invoca.
Hacer mayores exigencias,
como proponen parcialmente el Procurador y algunos intervinientes, implicaría
desconocer el principio pro actione, el acceso a la
administración de justicia y la participación ciudadana. Por el contrario, al
exponer cargos debidamente formulados con relación al presunto desconocimiento
de los artículos 113, 150, 151, 152 y 333 superiores, procede efectuar el
análisis de fondo, sin que ello presuponga prosperidad.
Cuarta.
Problema jurídico
De
acuerdo con la acusación formulada por los actores contra los literales d) del
artículo 2°, e) del artículo 11 y d) del artículo 12 de la Ley 1328 de 2009,
corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:
4.1.
¿La definición de consumidor financiero, con inclusión de todo aquel que
esté en relación con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de
Colombia, vulnera el principio constitucional de libertad económica y sus
límites?
4.2. ¿La facultad otorgada a la Superintendencia
Financiera de Colombia, de calificar y definir de manera previa y general,
cláusulas y prácticas abusivas, de prohibida incorporación en los contratos de
adhesión celebrados entre las entidades vigiladas y los consumidores
financieros, adicionales a las  previstas por el legislador, desconoce la competencia
asignada al Congreso de delimitar el alcance de la libertad económica?
4.3.
Para dar solución a los interrogantes planteados, la Corte Constitucional
considerará: (i) La facultad de configuración del legislador frente a la
libertad económica; (ii) la actividad financiera ante la intervención estatal
en la economía y su conexidad con las funciones de la Superintendencia
Financiera de Colombia; (iii) La regulación y protección del consumidor de
bienes y servicios y el consumidor financiero.
Quinta.
La facultad de configuración del legislador ante la libertad económica.
La
consagración superior de la actividad económica y la iniciativa privada como libres,
dentro de  los límites del bien común (art. 333 Const.),  ha sido desarrollada
por esta Corte como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades
de carácter económico según su preferencia, vocación e idoneidad, con miras a
generar, mantener o incrementar patrimonio, que a su vez comprende los
conceptos de libertad de empresa y libertad de competencia[15],
sin que pueda afectarse el interés general, que siempre debe prevalecer (art.
1° Const.).
A
la par la empresa, “como base del desarrollo, tiene una función social que
implica obligaciones” (art. 333 Const.) y, por ende, limitaciones, de
manera que su desempeño no es omnímodo, debiendo circunscribirse a ello el
ejercicio de la facultad de configuración del legislador[16].
En
efecto, esta potestad del Congreso ha de tener como guía para establecer
demarcaciones la garantía de los derechos fundamentales y la primacía del
interés general[17], respetando la raigambre
constitucional respectiva, sin perder de vista que la propiedad es una función
social que implica obligaciones, siéndole inherente su misión ecológica (art.
58 Const.) y que al Estado le compete la dirección general de la economía, que
debe racionalizar con el fin de conseguir “el mejoramiento de la calidad de
vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo”, debiendo asegurar “de manera progresiva, que
todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos”, con promoción de
la productividad, la competitividad (art. 334 ib.) y la democratización del
crédito (art. 335 ib.).
Claro
está, además, que la ley regulará la intervención del Gobierno en las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público
(arts. 335, 150.19.d] y 189.24 Const.).
En concreto, la Corte ha señalado que la libertad de
empresa, que carece en sí misma de connotación iusfundamental[18]
y puede aparecer auto restringida, es fuente de numerosas manifestaciones del
Estado, materializadas por ley, bajo criterios relevantes como la actividad
específica, la estructura organizativa, el mercado en que se inserta, el tipo
de financiamiento al que acude, los resultados económicos, etc., los cuales
pueden determinar formas variadas de regulación, inspección, control, estímulos
e incentivos[19].
Así,
la dirección general de la economía denota dos objetivos bien definidos, uno
dirigido a que las empresas acaten los deberes propios de su cometido social y
ecológico; otro, hacia la implantación de medidas de intervención, instrumento
por excelencia que permite a las autoridades lograr la efectividad de tal
función social, con lo cual “se pretende conciliar los intereses privados
presentes en la actividad empresarial de los particulares, con el interés
general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos (…)”[20].
Ahora,
aun cuando la libertad de empresa admite límites por razón de la intervención
estatal, ello debe también obedecer a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad[21], de manera que se
materialice el equilibrio entre la actividad económica y la iniciativa privada,
con los fines del interés general y la función social que deben cumplir las
empresas, por mandato constitucional.
En cuanto a la extensión constitucional de la libertad
económica, resulta ilustrativo citar en
extenso lo anotado en el fallo C-197 de marzo 14 de 2012, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub[22] (está en negrilla en el
texto original):
“2.1.1. La Constitución de 1991, especialmente
al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de economía
social de mercado en el que, de un lado, se admite que la empresa es motor
de desarrollo social (artículo 333 superior), y por esta vía, se reconoce la
importancia de una economía de mercado y de la promoción de la actividad
empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino la
obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del
mercado y promover el desarrollo económico y social (artículos 333, 334 y 335
constitucionales).[23]
La intervención del Estado en la economía busca
entonces conciliar los intereses privados presentes en la actividad
empresarial, con el interés general involucrado en el buen funcionamiento de
los mercados para lograr la satisfacción de las  necesidades de toda la
población en condiciones de equidad.[24] En este sentido, el
artículo 334 de la Carta dispone que el Estado intervendrá en la economía para
racionalizarla ‘(…) con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de
vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano’.
2.1.2.
Uno de los elementos más importantes de este modelo es el reconocimiento de
libertades económicas en cabeza de los individuos, entendidas como ‘(…) la facultad
que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus
preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su
patrimonio’[25]. En este sentido, el
artículo 333 de la Constitución dispone que (i) la actividad económica y
la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, (ii) ‘[l]a
libre competencia es un derecho de todos’ y (iii) para el ejercicio de
estas libertades ‘nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin
autorización de la ley’.
La Corte ha sostenido que el artículo 333 reconoce dos
tipos de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia.[26]
La libertad de empresa es la facultad de las
personas de ‘(…) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de
capital) para la realización de actividades económicas para la producción e
intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de
organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la
obtención de un beneficio o ganancia’.[27] Esta libertad
comprende, entre otras garantías, (i) la libertad contractual, es decir,
la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de
la actividad económica, y (ii) la libre iniciativa privada.[28]
La libre competencia, por su parte, consiste en
la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos,
factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un
marco de igualdad de condiciones.[29] Según la
jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres
prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la
libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen
oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor
o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para
los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca
las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las
ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los
bienes y servicios, entre otros.[30]
Para garantizar la libre competencia, el Estado es
entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar
las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posición
dominante o la creación de monopolios.[31]
2.1.3. No
obstante, en los términos del artículo 333, las libertades económicas no son
absolutas. Esta disposición señala que la empresa tiene una función social
que implica obligaciones, prevé que la libre competencia supone
responsabilidades, e indica que la ley delimitará el alcance de la libertad
económica ‘cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio
cultural de la Nación’. Con base en esta disposición de la Carta, la
jurisprudencia constitucional ha concluido que las libertades económicas son
reconocidas a los particulares por motivos de interés público.[32]
Por esta razón, en reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha aclarado que
las libertades económicas no son en sí mismas derechos fundamentales.[33]
Teniendo en cuenta que estas libertades no son
absolutas y que el Estado tiene la obligación de intervenir en la economía para
remediar las fallas del mercado y promover desarrollo con equidad, la Corte ha
precisado que las libertades económicas pueden ser limitadas.
La limitación de las libertades económicas, así como
la intervención del Estado en la economía, puede adoptar distintas modalidades;
algunas de ellas fueron expuestas de la siguiente manera en la sentencia C-150
de 2003[34]:
‘Ahora bien, la intervención del Estado en la economía
puede ser de diferente tipo, sin que siempre pueda efectuarse una
diferenciación clara entre las formas de intervención correspondientes. Así,
por ejemplo, en la doctrina[35]se habla de
intervención estatal global[36], cuando versa sobre
la economía como un todo, sectorial, cuando recae en una determinada área de
actividad[37], o particular, si
apunta a una cierta situación como por ejemplo a la de una empresa[38];
de intervención estatal directa, cuando recae sobre la existencia o la
actividad de los agentes económicos, o indirecta, cuando está orientada no a la
actividad económica propiamente dicha sino al resultado de la misma;
intervención unilateral, cuando el Estado autoriza, prohíbe o reglamenta una
actividad económica, o intervención convencional, cuando el Estado pacta con
los agentes económicos las políticas o programas que propenden por el interés
general; intervención por vía directiva, cuando el Estado adopta medidas que
orientan a los agentes económicos privados, o intervención por vía de gestión,
cuando el Estado se hace cargo el mismo de actividades económicas por medio de
personas jurídicas generalmente públicas[39].
Por otra parte, de acuerdo con su función, la
intervención del Estado en la economía también se puede agrupar en diferentes
tipos. Algunos doctrinantes[40] distinguen,
entonces, tres clases de intervencionismo económico: conformativa, que establece
los requisitos de existencia, formalización y funcionamiento de los actores
económicos[41]; finalística, que
señala los objetivos generales o las metas concretas a los cuales han de
propender los actores económicos[42]; y condicionante,
que propiamente fija las reglas de juego del mercado o de un sector económico[43].
Adicionalmente, según su contenido, los actos de
intervención estatal pueden someter a los actores económicos a un régimen de
declaración –un nivel bajo de intervención que sólo exige que los actores
económicos presenten a las autoridades determinada información–, un régimen de
reglamentación, mediante el cual se fijan condiciones para la realización de
una actividad, un régimen de autorización previa, que impide el inicio de la
actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad pública que
lo permita, un régimen de interdicción, que prohíbe ciertas actividades
económicas juzgadas indeseables, o un régimen de monopolio[44],
mediante el cual el Estado excluye del mercado determinadas actividades
económicas, y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o
indirecta según lo que establezca la ley[45].’
2.1.4. Ahora
bien, la intervención del Estado en la economía se lleva a cabo con la
concurrencia de las ramas del poder público. En primer lugar, en virtud
de los principios democrático y pro libertate, la definición de los elementos
básicos de las limitaciones de las libertades económicas corresponde
exclusivamente al Legislador, es decir, es una materia sujeta a reserva de
ley, de ahí que el artículo 333 de la Constitución prevé que para el
ejercicio de las libertades económicas ‘nadie podrá exigir permisos previos o
requisitos, sin autorización de la ley’ y que ‘la ley delimitará el
alcance de la libertad económica’.[46] Esto significa que
es deber del Legislador definir los instrumentos de intervención en la
economía, sus límites y la forma cómo las demás autoridades públicas pueden
participar en la regulación de las actividades económicas.[47]
En segundo lugar, por mandato del 189-11 superior, el Ejecutivo puede
intervenir en la regulación de la economía en ejercicio de sus potestades
reglamentaria y de inspección, vigilancia y control.[48]
Sin embargo, su participación debe sujetarse a la ley, es decir, ni el
reglamento ni las labores de inspección, vigilancia y control pueden ser una
fuente autónoma de obligaciones; el Ejecutivo solamente puede llevar a cabo una
concreción administrativa de los elementos centrales definidos previamente por
la ley.[49]
La participación del Ejecutivo en la regulación de la
economía se encuentra justificada además en la complejidad técnica de los
asuntos económicos y en la necesidad de que la regulación sea oportuna, en
otras palabras, que se adapte al dinamismo que caracteriza las relaciones
económicas.[50]
2.1.5. Sin
embargo, el Legislador no goza de absoluta discrecionalidad para limitar estas
libertades. Como se indicó en un párrafo anterior, según el artículo 333
constitucional, las libertades económicas solamente pueden ser restringidas
cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la
Nación. Adicionalmente, en virtud de los principios de igualdad y razonabilidad
que rigen la actividad legislativa, la Corte ha señalado que cualquier
restricción de las libertades económicas debe (i) respetar el núcleo
esencial de la libertad involucrada, y (ii) responder a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
La definición de cuál es el ‘núcleo esencial’
de las libertades económicas no es una tarea sencilla; en materia de libertad
de empresa, entre otros contenidos, se pueden mencionar los siguientes: (i)
el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o
competidores que se hallan en la misma posición[51];
(ii) el derecho a concurrir al mercado o retirarse; (iii) la
libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los
asuntos internos de la empresa como la organización empresarial y los métodos
de gestión[52]; (iv) el
derecho a la libre iniciativa privada; (v) el derecho a la creación de
establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos que exija la
ley; y (vi) el derecho a recibir un beneficio económico razonable.
Respecto a cómo evaluar la razonabilidad y
proporcionalidad de una medida que limita las libertades económicas, la
Corte ha indicado los siguientes criterios:
En primer lugar, la Corte ha expresado que el Legislador debe tener en
cuenta el tipo de actividad que desarrollan las empresas a las que va dirigida
la regulación, su estructura organizativa, el mercado en el que se insertan, el
tipo de financiamiento al que apelan, el servicio que prestan o en bien que
producen o distribuyen, etc.[53]
En segundo lugar, la Corte suele apelar al juicio de proporcionalidad,
mediante el cual se examina la finalidad de la medida, la idoneidad del medio
elegido y su proporcionalidad en estricto sentido.
En resumen, la libertad de empresa es una garantía que
se reconoce a los agentes del mercado en función del interés público que existe
en el buen funcionamiento de la economía; por ello la Corte ha señalado que no
es un derecho fundamental. En este orden de ideas, la libertad de empresa no
puede considerarse como una garantía absoluta; el Legislador puede regularla y
restringirla, siempre y cuando no anule sus contenidos básicos y lo haga con
sujeción al principio de proporcionalidad.”
Las previsiones constitucionales anotadas llevan a
concluir que la libertad económica prevista en la Constitución, conforme a los
modelos político y de mercado instituidos, se encuentra ampliamente protegida,
pero a su vez requiere de delimitaciones legislativas, las cuales se insertan
entre el reconocimiento de las garantías necesarias para el intercambio
económico y la supremacía del bien común, en función de intereses generales que
el constituyente ha identificado. De esta  forma, mediante la intervención
estatal, se garantiza la igualdad de oportunidades, corrigiendo las
imperfecciones de dicho mercado, con el fin de permitir el acceso a los bienes
y servicios de todas las personas, particularmente, de aquellas que cuentan con
menores ingresos o se hallan en condiciones de debilidad manifiesta.
La
libertad económica debe estar orientada, entonces, a preservar valiosos bienes
constitucionales, como la seguridad, la salubridad pública, el ambiente, los
derechos de los consumidores, el patrimonio cultural de la nación, entre otros.
En síntesis, esta Corte ha expuesto [54], de manera reiterada: “Sobre
las libertades económicas baste recordar aquí que la jurisprudencia
constitucional ha señalado que (i) se encuentran reconocidas y garantizadas por
la Constitución, dentro de los límites del bien común y del interés social[55];
(ii) la libertad económica comprende los conceptos de libertad de empresa y
libertad de competencia[56];
(iii) la libertad económica es expresión de valores de razonabilidad y
eficiencia en la gestión económica para la producción de bienes y servicios y
permite el aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la
iniciativa privada[57];
(iv) la competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas
naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones,
ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de
bienes y servicios[58];
(v) la libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como
derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones[59];
(vi) las libertades económicas no son derechos fundamentales[60]; y (vii)
el juez constitucional aplica un test débil de proporcionalidad para efectos de
determinar la conformidad de una intervención del legislador en las libertades
económicas[61].”
Sexta.
Actividad financiera. Intervención compartida entre el Congreso y el Gobierno.
Funciones de la Superintendencia Financiera de Colombia
6.1. Desde las primeras décadas del Siglo XX y aún
desde épocas anteriores, el sistema jurídico colombiano ha reconocido la
trascendencia de la actividad financiera organizada para el adecuado
funcionamiento de la vida en sociedad, motivo por el cual ha sido objeto de un
especial manejo normativo desde la misma Constitución.
En la carta política de 1991 su tratamiento quedó
encuadrado dentro del   principio del Estado social de derecho, el cual
incluyó, de una parte, el “interés público” que dichas actividades
revisten (art. 335 Const.) [62], y de otra, el diseño de
un sistema de fuentes normativas, a través de las denominadas leyes marco
(arts. 150, numeral 19 y 189, numerales 24 y 25, Const., principalmente) [63].
Como es sabido, en el esquema de reparto competencial,
la regulación de estos aspectos requiere, en primer término, del señalamiento
de unas pautas u objetivos a través de la ley, para que a continuación el
Gobierno Nacional ejecute de manera permanente la necesaria intervención sobre
tales actividades, adoptando, con cierta regularidad, las medidas que considere
apropiadas para dar cabal desarrollo a los contenidos legales, y además,
ejercer sobre ellas la inspección y vigilancia[64].
Conforme a ese interés público que, según lo
explicado, es inherente a las actividades financiera, bursátil, aseguradora, y
cualquier otra basada en el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos
captados del público o provenientes del ahorro privado, la carta política
establece también (art. 335, en concordancia con el 150, numeral 19, literal d
Const.), que aquéllas sólo pueden ejercerse previa autorización del Estado.
En todo caso, la jurisprudencia ha resaltado que el
concepto de actividad financiera, así como el de intermediación,
tradicionalmente ligado al anterior, no se encuentran definidos en el texto
superior, sino que son conceptos jurídicos a determinar y su alcance ha de
estar puntualizado en la ley[65], que es, entonces, la
que señala de manera concreta qué actividades y operaciones específicas hacen
parte del concepto de actividad financiera, bursátil, aseguradora, o de alguna
de las demás referidas, cuáles sujetos pueden implementarlas, qué condiciones
deberán cumplirse para lograr y mantener las correspondientes autorizaciones
estatales, entre otros aspectos de similar y aún mayor importancia.
Por su parte, el alcance de las obligaciones a cargo
de los sujetos autorizados depende de varias fuentes normativas, incluyendo por
supuesto la ley, pero también las medidas que dentro del marco por ella
permitido puede y debe adoptar la Rama Ejecutiva, para dar adecuado desarrollo
a tales mandatos.
Al analizar la constitucionalidad de diversas medidas
expedidas por el legislador en este ámbito, la Corte Constitucional ha
profundizado sobre la existencia de tan complejo y exigente sistema normativo y
las razones que justifican la injerencia del Estado, destacando que, además de
las finalidades generales inherentes a toda situación de intervención estatal
en la economía, antes referidas, existen otros objetivos específicos de
escrutinio público, como el propósito de democratizar el acceso al crédito, la
necesidad de controlar ciertos efectos macroeconómicos que la actividad
financiera genera, y el mantenimiento de la confianza del público en las
instituciones que conforman el sistema financiero, y en el sistema mismo como
conjunto[66].
Este último aspecto resulta determinante, al
considerar que el desarrollo de la actividad financiera es posible a partir del
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público y que, a su
vez, tales actividades tienen como objetivo primario la generación de réditos o
frutos, que aprovechan al intermediario que realiza las operaciones y al
propietario de los recursos depositados, respecto de quien existe un específico
deber de restitución.
La preservación de la confianza de quienes han
entregado sus ahorros a estas instituciones y/o considerarían efectuar futuros
depósitos, es objetivo fundamental de la preceptiva en cuestión, al igual que
de las competencias públicas de inspección y vigilancia, y de gran parte de los
deberes específicos que en desarrollo de dichas actividades atañen a quienes
las ejecutan.
También se ha aclarado que, aun cuando la Constitución
no hace específica referencia a la actividad bancaria, ésta se encuentra
comprendida en la noción genérica de actividad financiera, sí referida
en la carta política[67], siendo la bancaria una
función económica que igualmente compromete el interés público, estando
sometida al mandato constitucional de intervención estatal reforzada.
Al respecto, en la sentencia C-1062 de noviembre 11 de
2003, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, se expresó:
“Ha dicho la Corte que la actividad financiera es de
interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro - inversión
que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblos.[68]
Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación
de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar
sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo ‘social de derecho’,
en donde corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el
desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios
fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera en
que el ahorro público es captado, administrado e invertido. La democratización
del crédito es objetivo constitucionalmente definido (C.P art. 335) y la
orientación del ahorro público hacia determinado propósito común se halla
justificada como mecanismo de intervención del Estado en la economía (C.P. art.
334), para lograr la distribución equitativa de las oportunidades y los
beneficios del desarrollo. Además, la actividad propiamente financiera tiene
repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel
que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión
secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los
creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación,
vigilancia y control compromete importantes intereses generales. Pero más allá
de este interés público, corresponde también al Estado velar por los derechos
de los ahorradores o usuarios, razón que también milita para justificar la
especial tutela estatal sobre las actividades financiera, bursátil y
aseguradora y sobre cualquier otra que implique captación de ahorro de manos
del público[69].”
Recapitulando, la Constitución no es, en modo alguno,
neutra ni indiferente frente a las actividades financieras pues, por el
contrario, les reconoció la relevancia que implica catalogarlas como de interés
público y ordenar su permanente supervisión por parte del Estado, dentro del
marco axiológico y teleológico comentado. Por su misma naturaleza cardinal, el
texto superior no detalla los deberes específicos a cargo de cada autoridad, ni
en cabeza de los agentes que ejercen actividades financieras y asimilables,
circunscribiéndose al establecimiento de las competencias, a partir de las
cuales los distintos órganos del Estado deberán construir y concretar el
alcance de las obligaciones, cuyo debido y oportuno cumplimiento garantice el
logro de los objetivos constitucionales de la intervención, para evitar el
abuso de posiciones dominantes[70].
6.2. Corresponde al Estado, como conjunto político y
jurídico, procurar el bienestar general y satisfacer las necesidades de los
habitantes del territorio nacional, hacia lo cual el constituyente le asignó
precisas funciones  específicas, organizadamente encomendadas a las
tradicionales ramas del poder público (legislativa, ejecutiva y judicial), al
igual que a los órganos independientes, como el Banco de la República.
Así, interviniendo en la actividad económica, el
Estado debe encauzar las gestiones de los empresarios particulares para que
también propendan por el bien común. Tal intervención adquirió fundamento constitucional a partir del Acto
Legislativo 01 de 1936, que  impuso a las autoridades la obligación de asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, al
tiempo que se le reconoció a la propiedad privada el carácter de función social
que implica obligaciones.
El proceso de transformación política de las relaciones
entre el Estado y la economía, fue reforzado a partir de la reforma
constitucional de 1968, en la que se establecieron mayores instrumentos de
intervención.
Ya en el esquema de la Constitución de 1991, se
configuró una nueva concepción de Estado, con más amplias facultades de
intervención en la economía, a través de un conjunto sistemático de
disposiciones destinadas a la realización de un orden justo, enfatizando que el
interés colectivo es a la vez protagonista y determinador de la acción estatal,
por lo que las actividades oficiales deben estar orientadas a satisfacer las
necesidades de la comunidad, de manera que cualquier consideración política,
social o económica no puede estar al margen de los derechos humanos.
Esta
Corte, estrictamente ceñida a la Constitución, ha sostenido que la intervención
estatal debe obedecer al cumplimiento de funciones, como el acceso equitativo
al desarrollo y a las oportunidades, la regulación y estabilización de la
economía, por virtud de la función social que tienen la propiedad privada, la
libertad económica y la iniciativa privada, dentro de los límites del bien
común. También ha expresado que tal intervención exige la concurrencia del
legislador y del ejecutivo, en cuanto al señalamiento de las reglas generales y
el desarrollo de las mismas, respectivamente, entre las cuales destacan las de
inspección, vigilancia y control.
Así, las facultades de inspección, vigilancia y
control sobre quienes realicen actividades financieras, bursátiles,
aseguradoras y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de recursos captados del público, es ejercicio compartido entre el
Congreso y el Presidente de la República[71], pues la propia carta
política establece que debe ser cumplida por el Gobierno Nacional de acuerdo
con la ley (arts. 150-8-19d y 189-24):
“El ordinal d) del numeral 19 del artículo 150 de la
Constitución Política, en armonía con el numeral 25 del artículo 189 y con el
335 de la misma Carta, se refiere a la intervención estatal en las actividades
financiera, bursátil y aseguradora o en cualquier otra relacionada con el
manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público. Para
estos propósitos, los citados artículos de la Constitución disponen un reparto
de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República, reparto
según el cual aquel, por la vía de las leyes marco, señala las pautas y
criterios legislativos a los cuales debe sujetarse la actividad presidencial en
estas materias.
Entre esas pautas generales fijadas legalmente,
actualmente se encuentran, por ejemplo, el señalamiento de la clase de
entidades autorizadas para ejercer esas actividades, los requisitos para su
constitución y la necesidad de obtener autorización gubernamental para su
funcionamiento, el objeto social que deben perseguir y las operaciones que les
son autorizadas a cada una de ellas, las inversiones que les son permitidas,
las prohibiciones y limitaciones que deben acatar, la responsabilidad de los
administradores, y las condiciones más generales de funcionamiento de esas
instituciones. De esta manera, estas pautas
legales generales pretenden sentar los lineamientos para que el ejecutivo
ejerza sus facultades de control, a fin de que las actividades financiera,
bursátil o aseguradora se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y
transparencia, que las entidades cuenten con los niveles de patrimonio adecuado
para salvaguardar su solvencia, que se democratice el crédito según lo ordena
el artículo 335 superior y que se promueva la libre competencia entre quienes
desarrollen dichas actividades, bajo condiciones de equidad y equilibrio.[72]
Por su parte el Gobierno está facultado legalmente
para utilizar ciertos instrumentos concretos de intervención, como el autorizar particularmente las operaciones que
puedan realizar las entidades y fijar ciertas condiciones respecto de las
mismas (plazos, clases y montos de garantías, etc.), establecer normas
relativas a los niveles de patrimonio exigidos de acuerdo con los distintos
riesgos asociados con la actividad, limitar o prohibir, por razones de
seguridad financiera, el otorgamiento de avales y garantías por parte de las
entidades objeto de intervención, determinar el margen de solvencia, el
patrimonio técnico mínimo y el régimen de inversiones de las entidades
vigiladas, etc.[73]”
Compete entonces al Presidente de la República, entre
otras funciones propias de su condición de suprema autoridad administrativa
(art. 189 Const.), ejercer la intervención estatal en la economía, de acuerdo
con los parámetros constitucionales y según lo dispuesto en la ley, lo cual, al
servicio de los intereses generales, con apego a los principios de la función
administrativa (art. 209 ib.) y a la cabeza de la estructura de la
administración determinada por el legislador (art. 150-7 ib.), desarrolla
especialmente a través de las superintendencias, organismos técnicos
especializados dependientes del Gobierno central[74].
La Constitución (arts. 150-19d, 189-24
y 335) instituyó un régimen de intervención estatal reforzada[75],
con racional regulación sobre la libre iniciativa, de manera que no se aparte
de la procuración del bien común, lo cual justifica las restricciones[76]
al estar comprometido el interés público[77], que las autoridades
deben preservar y defender, lo cual conlleva que las actividades económicas
estén sometidas a la inspección, vigilancia
y control, inmanentes al poder administrativo de policía.
Esa
intervención del Estado en la economía debe darse a través de múltiples niveles
y modalidades, a condición de que las actuaciones públicas estén enmarcadas en
normas legales, que regulen el modo y grado de intervención, corriendo “por
cuenta de distintos poderes públicos” y ejercida “por medio de
diferentes instrumentos”[78]:
“Un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso
de la República, por medio de la expedición de leyes, bien sea que se trate
específicamente de leyes de intervención económica (Arts. 150.21 y 334), como
de otras leyes contempladas en el artículo 150 constitucional (por ejemplo, las
leyes marco del numeral 19, o las leyes que versen sobre servicios públicos
domiciliarios previstas en el numeral 23 de la misma disposición) o en general
mediante el ejercicio de su potestad de configuración en materia económica.
Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la rama ejecutiva del poder
público importantes competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio
de la potestad reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de
inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de determinados
agentes económicos. En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte
dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades
de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la
actuación concatenada de los poderes públicos.”
La
reserva de ley que dispone la carta política (artículo 150, numeral 19, literal
d), se enfoca entonces a la competencia y definición exclusiva de aspectos
generales y esenciales, que en manera alguna pueden ser diferidos al
reglamento, sin perjuicio de que el legislador otorgue a ciertos órganos o
entidades la facultad de interpretarlos y desarrollarlos, al regular la
estructura de la administración nacional (numeral 7° ib.), atribución que no
implica el desplazamiento de las potestades conferidas al Presidente de la
República (art. 189 numerales 11 y 24 ib.), que tienen como fin dar “cumplida
ejecución de las leyes” y ejercer “de acuerdo con la ley” la
facultad de inspección, vigilancia y control, esta última de carácter
eminentemente técnico, encomendada en otro ámbito funcional.
En suma, en 1991 se constituyó una forma de Estado con
importante nivel de intervención en el campo económico, del que participan
coordinadamente las distintas ramas del poder público, cuya expresión más
destacada es el poder de policía administrativa, en el que intervienen el
Congreso de la República a través de la expedición de leyes y el Presidente de la
República y otras autoridades administrativas de carácter técnico que cumplen
funciones de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de los
agentes económicos, las cuales son a su vez indelegables[79].
6.3. Como se viene
explicando, el Presidente de la República, en su condición de Suprema Autoridad
Administrativa, de acuerdo con la ley, desarrolla las funciones de inspección,
vigilancia y control, componente de la función administrativa al servicio del
interés general, desarrollada con fundamento
en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad (art. 209 Const.).
Parte de esta
labor la realiza mediante la descentralización, desconcentración y delegación
de funciones[80], tornándose
imprescindible que el Congreso proceda a la creación de organismos que, como
las superintendencias, intervengan y faciliten el desarrollo de tales actividades,
no en forma autónoma e independiente, sino bajo la dirección del Jefe del
Ejecutivo[81]. Al respecto, la
Corte ha manifestado:
"Como surge del propio texto de la Carta, las
mentadas funciones se han encomendado al Presidente de la República y, siendo
evidente que no le es posible a quien es jefe del Gobierno y suprema autoridad
administrativa, asumir directa y personalmente su cumplimiento, es obvio que la
ley, en desarrollo de la Constitución Política, puede prever el adelantamiento
de las labores inherentes a esa atribución presidencial por organismos
especializados capaces de efectuarlas con la eficacia y la exhaustividad
requeridas, pues de otro modo los propósitos superiores quedarían desvirtuados
al tomarse nugatorias las aludidas funciones presidenciales y, por contera, las
que en los asuntos económicos atañen al Estado, merced a expresa disposición
constitucional." [82]
6.3.1. En desarrollo de los mandatos constitucionales
fue expedida la Ley  489 de 1998, la cual prevé que las superintendencias como
organismos de la administración nacional pueden tener personalidad jurídica o
carecer de ella, según lo disponga el respectivo acto de creación.
Adicionalmente, establece que son organismos creados por el legislador con la
autonomía administrativa y financiera que aquella le señale, y cumplen
funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante
delegación que haga el Presidente de la República, previa autorización[83].
Así, en las superintendencias confluyen dos tipos de
régimen, y sus relaciones con el Gobierno Nacional se encauzan unas veces a
través de la desconcentración administrativa (superintendencias sin personería
jurídica) y en otras ocasiones, mediante la descentralización administrativa
por servicios o funciones (superintendencias con personería jurídica), de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 210 de la Constitución. En torno a este
tema, la Corte ha precisado:
“Ahora bien, el Presidente de la República conforme a la Constitución Política, en el cumplimiento de las
funciones que le han sido atribuidas puede determinar, de manera  ‘autónoma e
independientemente’ de la estructura creada por la ley, cuáles funciones
delega; así mismo, debe conservar también la potencialidad de reasunción  de
las mismas en los términos del artículo 211 de la Constitución. Por ello, la
configuración y la estructura específica que haya adoptado el legislador ya sea
de organizaciones dotadas de personería jurídica o carentes de ella no puede
significar obstáculo ni mengua de las potestades que directamente se derivan de
la calidad de suprema autoridad administrativa y de la asignación expresa de
las funciones que a ese título atribuye el propio constituyente.
En ese sentido, en puridad conceptual, si bien tanto
descentralización, como desconcentración y delegación son modalidades de
estructuración y funcionamiento de los organismos administrativos es lo cierto
que mediante ellas no puede afectarse el equilibrio constitucional entre el
legislador, la rama ejecutiva y la supremacía reconocida y atribuida al
Presidente de la República. Por ello hay que reiterar que ni la
descentralización en su vertiente constitucional de descentralización por
servicios ni  la desconcentración, ni los órganos u
organismos resultantes
pueden afectar la posibilidad de delegación de las funciones directamente
atribuidas al Presidente de la República en cuanto suprema autoridad
administrativa y la posibilidad de su reasunción conforme a las conveniencias
tal como él las aprecie. Si así no fuese, desde este punto de vista sería
inconstitucional una disposición legal en ese sentido.” [84]
El
acto de delegación constituye, pues, un mecanismo válido y eficaz para hacer
efectivos los principios consagrados en la carta política, tendientes al
cumplimiento y agilización de la función administrativa, en aras del interés
general y del bien común. Precisamente, el artículo 13 de la Ley 489 de 1998 enuncia las competencias del
Presidente de la República que pueden ser objeto de delegación, mencionando
aquellas relativas a inspección,  vigilancia y control[85].
En conclusión, para la Corte resulta claro que los
objetivos generales y la estructura orgánica de las superintendencias se fijan
directamente por la ley y que, a su turno, el Presidente de la República,
teniendo en cuenta tales fines, puede delegar en ellas potestades
constitucionales que le son propias, con fundamento en el artículo 211 superior
y en la Ley 489 de 1998.
6.3.2. El
Presidente de la República, de acuerdo con la ley, “ejerce a través de la
Superintendencia Financiera de Colombia, la inspección, vigilancia y control
sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de
recursos captados del público”[86].
La Superintendencia Financiera de Colombia[87]
surgió de la fusión de la Superintendencia Bancaria en la Superintendencia de
Valores, acaecida por mandato  del artículo 1° del Decreto 4327 de 2005,
quedando a su cargo las funciones de las fusionadas, que debe ejercer de manera
que asegure la confianza comunitaria hacia los sistemas controlados,
garantizando su ortodoxia y transparencia, evitando que los manejadores de las
entidades vigiladas incurran en comportamientos criminosos, o realicen
operaciones de mercado irregulares, inseguras o inadecuadas[88].
Así, en todo momento se ha de proteger a los ahorradores, a los
usuarios en general y a los terceros de buena fe.
El inciso 2° del
artículo 11.2.1.3.1 del Decreto 2555 de 2010 señala que la
Superintendencia Financiera de Colombia tiene por objeto “supervisar el
sistema financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad
y confianza, así como promover, organizar y desarrollar el mercado de valores
colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados”,
con cumplimiento de las condiciones previstas en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero (EOSF)[89], contentivo de las
disposiciones y funciones propias de dicha entidad[90].
Así se ha manifestado esta corporación[91]:
“Corresponde entonces a la Superintendencia Financiera
ejercer las funciones que antes correspondían a la Superintendencia Bancaria y
a la Superintendencia de Valores, entre las que se cuenta el ejercicio de
diferentes modalidades de supervisión, entre las que cabe destacar (i) concesión
de autorización de funcionamiento para las entidades vigiladas; (ii) expedición
de autorizaciones para llevar a cabo determinadas actividades (vgr. fusiones,
transformaciones, apertura de filiales, horarios de servicio, adquisición de
activos fijos); (iii) regulación mediante la expedición de reglamentos técnicos
(vgr. contabilidad bancaria, determinación de prácticas inseguras, definición
de la información que debe brindarse al mercado, sistema de información
comercial de centrales de riesgo); (iv) de inspección a las entidades vigiladas
mediante la realización de visitas; (v) de información consistente en cuidar
que los establecimientos sometidos a su vigilancia provean suficiente
información al público acerca de su situación y las características de sus
productos; (vi) de certificación (vgr. tasa de interés bancario corriente);
(vii) de elaboración de doctrina por medio de la expedición de conceptos;
(viii) sancionatorias derivadas de su calidad de ente de alta policía
administrativa encaminadas a mantener y salvaguardar el orden público
económico; y (ix) de prevención consistente en la emisión de órdenes o
instrucciones necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas
ilegales, no autorizadas o inseguras y se adopten las correspondientes medidas
correctivas y de saneamiento cuando la Superintendencia considere que una
entidad vigilada está violando sus estatutos o alguna disposición de
obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o
insegura.
Tales funciones se ejercen mediante la expedición de
actos administrativos y en esa medida hoy en día la Superintendencia Financiera
profiere los que antes correspondían a la Superintendencia Bancaria y a la
Superintendencia de Valores. Sobre el particular, es necesario tomar en
cuenta que, de conformidad con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
-Decreto 663 de 1993-, la Superintendencia Financiera tiene competencia para
expedir las siguientes variedades de actos administrativos (i) de carácter
general tales como resoluciones, circulares externas o cartas circulares,
mediante las cuales se imparten instrucciones a las instituciones vigiladas o
se adopten medidas de carácter general, adjuntando la justificación que explica
o motiva su expedición[92], dentro de las
cuales se destacan la Circular Básica Contable y Financiera y la Circular
Básica Jurídica, y (ii) actos administrativos particulares, como por ejemplo,
aquellos mediante los cuales se ordena la toma de posesión de los bienes,
haberes y negocios de una institución vigilada para su liquidación, se ordene
liquidar una entidad aseguradora, se imponga una multa, entre otros.”
En
cuanto a la potestad sancionadora, esta corporación ha indicado que a partir de
los fines generales de organización y funcionamiento de la administración, la
Superintendencia Financiera de Colombia cuenta con la facultad de expedir
determinados reglamentos técnicos, lo que “lleva aparejada la competencia
para velar por el cumplimiento de aquéllos, lo cual implica el adelantamiento
de los correspondientes procedimientos administrativos encaminados a imponer
sanciones en caso de incumplimiento de los mismos” [93].
Esos
procedimientos consultan los “Principios Básicos para la Supervisión
Bancaria Efectiva”, definidos por el Comité de Basilea en 1997, destinados
a que los Estados dispongan de un “un marco de leyes bancarias que
establezcan estándares mínimos que los bancos deben cumplir; que otorgue la
suficiente flexibilidad al supervisor para establecer administrativamente,
conforme sea necesario, reglas prudenciales para alcanzar los objetivos
deseados, así como para utilizar juicios cualitativos; que provea poderes para
recolectar información y verificarla de manera independiente; y, que otorgue
poder al supervisor para ejecutar una variedad de sanciones que sean
aplicables cuando no se cumpla con los requerimientos prudenciales, incluyendo
poderes para destituir individuos, promover sanciones y revocar licencias”[94].
En
conclusión, la Superintendencia Financiera de Colombia es el ente público
técnico a través del cual el Presidente de la República, como suprema autoridad
administrativa, ejerce en este ámbito las funciones específicas de policía
administrativa (art. 209 Const.). Bajo este contexto, las funciones de la
entidad son la expresión del control reforzado estatal sobre la actividad
económica y los agentes que la desempeñan, ordenado por los artículos 189-24 y
335 de la carta política, encargada de preservar los objetivos sociales de las
actividades bancaria, financiera, bursátil y aseguradora, al igual que la
solidez de las instituciones en especial y del sector económico específico, lo
mismo que la propia estabilidad macroeconómica del país[95].
Séptima.
Protección al consumidor de bienes y servicios y al usuario financiero
7.1.
La regulación de los derechos del consumidor y de los principios a su rededor,
anterior a 1991, además de la previsión del artículo 32 (art. 6° A. L. 01 de
1968), derivaba de los deberes sociales del Estado, cuyo cumplimiento exigía el
artículo 16 de la carta política de 1886, reformado por el Acto Legislativo 01
de 1936 (art. 9°), ante la realidad de una economía marcada por el
desequilibrio entre productores, distribuidores y consumidores de bienes y
servicios, situación que motivó la intervención del Congreso y del Ejecutivo,
para tratar de garantizar unos mínimos derechos.
Como
resultado de este empeño, son expedidas la Ley 73 de 1980 y el Decreto 3466 de
1982[96], éste último actualizado
mediante la Ley 1480 de 2011[97], después de cerca de 30
años de vigencia, con el claro propósito de precisar y amparar los derechos del
consumidor, frente a los cambios generados por la llamada “apertura
económica” y la globalización de la economía, que acarrearon notables
variantes sobre las relaciones de mercado y de consumo, y urgió el
fortalecimiento del sistema jurídico, para articular debidamente los extremos
del vínculo mercantil[98].
Los
conceptos de la Superintendencia de Industria y Comercio y los pronunciamientos
de la Corte Suprema de Justicia, especialmente de la Sala de Casación Civil,
han contribuido al desarrollo de esos nexos colectivos, aprehendidos en buena
parte por la referida Ley 1480.
Es
también notable el aporte de la academia, frente a las corrientes del derecho
internacional[99], que han observado
facetas diversas de lo que se entiende por consumidor, tanto en sentido extenso
como reducido, dinámica que finalmente condujo a la estructuración de la
definición consagrada en dicha ley, antes de cuya vigencia (abril 12 de 2012)
la noción de consumidor y su protección estuvieron bajo las previsiones del
Decreto 3466 de 1982 y los lineamientos jurisprudenciales del mencionado órgano
límite de la jurisdicción ordinaria[100].
En el plano constitucional las decisiones se han
enfocado, más que en torno a las características de sus actores, hacia la
protección de las relaciones de consumo, una vez elevado a la categoría de
mandato constitucional el derecho de consumidores y usuarios de bienes y servicios,
artículo 78 superior[101], precaviendo la
desigualdad de condiciones y el desequilibro económico entre los participantes
del mercado. Por su elevado valor ilustrativo, cabe citar en extenso parte de
lo manifestado por la Corte Constitucional sobre el tema[102]
(no está en negrilla en el texto original):
“6. Como lo ha resaltado la Corte en decisiones
anteriores, el tratamiento de los derechos de los consumidores y usuarios tuvo
un cambio significativo a partir de la expedición de la Constitución Política
de 1991. En el periodo preconstitucional (sic), la relación entre los sujetos que concurren al circuito comercial
de distribución de bienes y servicios (productores, comercializadores y
consumidores) estaba basada en las reglas propias del liberalismo económico.
Los consumidores, en su condición de adquirentes de los productos, estaban en
un plano de igualdad de negociación con los oferentes de los mismos y, en caso
que se encontraran desequilibrios en su compraventa, bien por desigualdades
ostensibles en el precio o en la calidad exigible de las mercaderías, tenían a
su disposición las herramientas propias del derecho civil para reparar el daño
sufrido (resarcimiento de la lesión enorme, saneamiento por evicción o por los
vicios ocultos del bien, responsabilidad civil contractual, etc.). Esto
implicaba, como es obvio, la presunción que los productores, intermediarios y
consumidores (i) acceden al mercado en idénticas condiciones; (ii) tienen a su
disposición el mismo grado y calidad de la información; (iii) poseen idénticas
condiciones de acceso a la solución jurisdiccional de los conflictos que se
susciten en esas relaciones de intercambio.
El cambio cualitativo antes citado radica en el
reconocimiento, por parte del derecho constitucional, de las hondas
desigualdades inmanentes al mercado y al consumo. De un lado, el avance de la
ciencia y la tecnología en la sociedad contemporánea y, sobre todo, la
especialización en los procesos productivos, ocasiona grandes asimetrías de
información entre los sujetos que concurren al intercambio de bienes y
servicios. En efecto, los consumidores suelen carecer del conocimiento y
experticia suficientes para discernir acerca de los aspectos técnicos que
definen la calidad de los productos, incluso aquellos de consumo ordinario. De
igual modo, los fabricantes y comercializadores son, en la mayoría de
ocasiones, conglomerados empresariales que tienen a su disposición
infraestructuras que, a manera de economías de escala, participan en el mercado
económico e, inclusive, concurren ante las autoridades administrativas y
judiciales con evidentes ventajas, habida cuenta la disponibilidad de recursos,
asesorías profesionales permanentes de primer nivel y conocimiento acerca del
funcionamiento de las instancias de resolución de conflictos jurídicos,
derivada de la condición de litigantes recurrentes.[103]
7. Los consumidores, en ese marco de información
asimétrica y desigualdades fácticas con los comercializadores y productores,
adoptan sus decisiones de adquisición de bienes y servicios basados,
esencialmente, en relaciones de confianza. El prestigio obtenido por
determinada marca, la novedad del bien o, en muchas ocasiones, el éxito
mediático de una campaña publicitaria, llevan al consumidor a optar por
determinado producto, incluso en aquellos casos en que su uso conlleva riesgo
social, como sucede con los alimentos, los fármacos de venta libre, los
vehículos, etc.
Estas condiciones fueron advertidas por el
Constituyente, quien consagró en el artículo 78 de la Carta Política herramientas
definidas, destinadas a proteger a los consumidores de las consecuencias del
desequilibrio sustancial antes explicado. Así, la norma constitucional
citada prevé mandatos particulares, relativos tanto a aspectos
prescriptivo-sancionatorios, como de participación.[104] En
primer término, delega en el Congreso la responsabilidad de regular el control
de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como
la información que deba suministrarse al público en su comercialización. Este
deber, como se observa, reconoce que los fabricantes y comercializadores tienen
a su favor un poder de hecho, cuyo uso debe ser limitado mediante
prescripciones jurídicas que obliguen a que la calidad de los productos y la información
inherente a la misma sean objeto de control por autoridades administrativas y,
en determinados eventos, judiciales.
De otro lado, se adscribe responsabilidad, de
conformidad con la ley, a quienes en la producción y comercialización de bienes
y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento de consumidores y usuarios. Esta es la contrapartida de la
competencia del legislativo para establecer límites a la actuación de
fabricantes e intermediarios, la cual no estaría completa con la posibilidad de
establecer un régimen sancionatorio respecto de las conductas que afecten la
relación de confianza en la que los ciudadanos basan sus decisiones de consumo.
Por último, el precepto constitucional dispone obligaciones concretas a cargo
del Estado, dirigidas a garantizar la participación de las organizaciones de
consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen.
Estas organizaciones, al tenor del mandato superior, deben ser representativas
y observar procedimientos democráticos internos.
Los diversos planos que conforman el derecho colectivo
de los consumidores a acceder a bienes y servicios de calidad, han hecho que
la jurisprudencia constitucional confiera a esa garantía carácter poliédrico.  Así,
en la sentencia C-1141/00 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), que realizó el
control de constitucionalidad de algunas normas del Decreto Ley 3466/82 sobre
restricción de responsabilidad a favor de los comercializadores de bienes y
servicios, la Corte estableció que ‘Los derechos del consumidor, no se agotan
en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y
distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de
calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del
contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe
advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora
pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y
servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías;
indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.);
de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores).//
Los poderes públicos, en las instancias de producción y aplicación del derecho,
en la permanente búsqueda del consenso que es característica del Estado social
y misión de sus órganos, deben materializar como elemento del interés público
que ha de prevalecer, el de la adecuada defensa del consumidor, para lo cual
deben habilitarse procedimientos y mecanismos de participación y de impugnación
con el fin de que sus intereses sean debidamente tutelados. La apertura y
profundización de canales de expresión y de intervención de los consumidores,
en los procesos de decisión de carácter público y comunitario, pertenecen a la
esencia del derecho del consumidor, puesto que sin ellos los intereses difusos
de este colectivo, que tienen carácter legítimo, dejan de proyectarse en las
políticas públicas y en las actuaciones administrativas, con grave perjuicio
para el interés general y la legitimidad de la función pública, llamada no
solamente a aplicar el derecho preexistente sino a generar en torno de sus determinaciones
el mayor consenso posible.’
8. Como se indicó, una de las facetas en la que se
expresa el ejercicio de los derechos colectivos de los consumidores, es el
aseguramiento del goce efectivo de su derecho a constituir organizaciones que,
sometidas a condiciones de representatividad y democracia en sus procedimientos
internos, participen en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Ese
ámbito de protección a favor de los consumidores se deriva del lugar central
que tiene la participación en la democracia constitucional. En efecto, desde el
Preámbulo y el artículo 1º, que establece las características definitorias del
Estado colombiano, existe una énfasis decidido en que los ciudadanos encuentren
espacios suficientes y adecuados para incidir en la formulación de las
políticas públicas. Ello en tanto esas políticas establecen medidas que los
afectan en el ejercicio de sus derechos.
El Estado constitucional, desde esa perspectiva, es un
escenario que propugna por la deliberación pública de las decisiones que
inciden en la eficacia de los derechos. Esto demuestra que la participación, a
la luz del actual ordenamiento superior, comparte el mismo carácter expansivo
que el principio democrático, es decir, que su obligatoriedad no se reduce a las
expresiones electorales o políticas, en un sentido más amplio, sino que
resultan predicables de todas las formas de interacción social. Sobre el
particular, la jurisprudencia de este Tribunal ha sostenido que la
participación ciudadana tiene una doble connotación de derecho-deber, pues la
concurrencia de las personas en las decisiones que los afectan no solo se
inscribe en el ejercicio de las libertades públicas, sino que constituye una
responsabilidad de los asociados en el marco del ejercicio democrático del
poder político.[105]
Ha sostenido la Corte que ‘A partir de la expedición de la nueva Carta Política
de 1991, se operó un giro radical dentro del sistema constitucional del Estado
colombiano, con el fortalecimiento de la democracia participativa y el
señalamiento de nuevos mecanismos de participación. La imperiosa necesidad de
la intervención ciudadana en la toma directa de las decisiones que a todos
atañen y afectan, así como en el control permanente sobre su ejecución y
cumplimiento determinó una extensión e incremento de los espacios de
participación de la comunidad, así como de procedimientos que garanticen
efectivamente su realización. Lo anterior impuso un rediseño de la
participación del ciudadano, tradicionalmente restringida al proceso electoral,
para incluir esferas relacionadas con la vida personal, familiar, económica y
social de los individuos en cuanto identificados como verdaderos sujetos
sociales. (…) En ese orden de ideas, la participación ciudadana en la vida
política, cívica y comunitaria debe observarse como un deber tanto de la
persona como del ciudadano (C.P., art. 95); de esta manera, el principio de
participación democrática más allá de comportamiento social y políticamente
deseado para la toma de las decisiones colectivas, ha llegado a identificarse
constitucionalmente, como principio fundante y fin esencial de Estado social de
derecho colombiano[106].”
Así,
la protección constitucional al consumidor se inspira en el deber de fortalecer
sus derechos frente a los productores y distribuidores, dada la desigualdad y
la asimetría en que se desenvuelve la persona que acude al mercado, de
cualquier bien o servicio, para satisfacer sus necesidades. Sin embargo, el
tema de las definiciones, los supuestos de protección y los mecanismos de
garantía, de acuerdo a la fuente de consumo, corresponde al ordenamiento legal,
de manera que se desarrolle el contenido de defensa del derecho que tutela la
carta política, la cual delimita el campo de amparo, más no su ejercicio
regular en la dinámica de la economía de mercado [107].
7.2.
La noción legal inicial incluía como consumidor a toda “persona natural o
jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la
prestación de un servicio determinado, para la satisfacción de una o más
necesidades”[108], enfoque amplio que, de
acuerdo con los conceptos de la Superintendencia de Industria y Comercio y los
pronunciamientos de la justicia ordinaria, conllevaba “desequilibrio” en
la relación de consumo, sin mirar en sí la naturaleza y los fines
perseguidos por las partes.
Alrededor
de este concepto giraron los derechos del consumidor y su protección, noción
progresivamente decantada luego de desecharse la clasificación productor
(especialista) – consumidor (profano), hasta llegar a suponer como consumidor,
(i) al destinatario final, que mediante (ii) un acto de consumo, busca (iii) la
satisfacción de una necesidad intrínseca, (iv) no en el ámbito de una actividad
económica propia, reubicándose el desequilibrio en la relación productor y/o
expendedor, de una parte, y consumidor, de la otra.
Nótese
como tal concepción fue adoptada por la Ley 1480 de 2011, al establecer el
numeral 3° de su artículo 5° que consumidor o usuario: “Toda persona natural
o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado
producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una
necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté
ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el
concepto de consumidor el de usuario.”
Un
elemento adicional de análisis es el referido a la inclusión de “toda”
persona, natural o jurídica en la definición de consumidor desde la regulación
del Decreto 3446 de 1982, lo que conlleva multiplicidad de actores por consumo
en cualquier sector o actividad económica (comercial, industrial, bancaria,
financiera, agrícola, minera, bursátil), con el ingrediente, según la Ley 1480
de 2011, de buscar adquirir, disfrutar o utilizar “un determinado producto,
cualquiera sea su naturaleza”, factor que  lleva a vincular al consumidor
con bienes o servicios de su interés en esos sectores de la economía, u otros,
por lo que será entonces un consumidor determinado y calificado, llámese,
consumidor industrial, agrícola, financiero, etc., en torno a la dinámica del
mercado, rol que el Congreso podrá definir con fundamento en la potestad de
libre configuración legislativa y en el control a bienes y servicios ofrecidos
y prestados a la comunidad (arts. 78 y 150 Const.).
Las
exposiciones de motivos de proyectos de ley que antecedieron el que dio  lugar
al actual Estatuto del Consumidor, dan cuenta de lo anterior. En el proyecto de
ley 082 de 2008 Senado/ 351 de 2009 Cámara[109], se establecía
que la actualización del Decreto 3466 de 1982, buscaba “la creación de un
solo sistema que cobije todos los ámbitos del quehacer económico”.
El
último, 039 de 2010 Cámara / 251 de 2011 Senado[110],
en cuanto al objeto y ámbito de aplicación, estimó que las normas del proyecto “son
aplicables, por igual, a todos los sectores de la economía”, lo que
significa que la definición de consumidor, desde la expedición del decreto
mencionado con la evolución reseñada, y luego con los fines de la Ley 1480 de 2011, ha sido noción aplicable a todos los sectores o actividades económicas, sin que los elementos
sustanciales de su contenido lleguen a tener afectación o se desvirtúen por
alguna destinación u orientación específica que se dé al consumidor.
7.3.
En esta medida, la Ley 1328 de 2009, “Por la cual se dictan normas en
materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”,
al consagrar la definición de consumidor financiero, no hizo cosa diferente que
enfocar la noción cardinal de consumidor, a los sujetos eventuales o
potenciales de bienes y servicios que ofrecen las entidades de los sectores
bancario, financiero, asegurador y de valores[111],
vigiladas por la Superintendencia Financiera, conforme al mercado en el que
participan, en calidad de productor/proveedor (entidades vigiladas) y
consumidor (cliente o usuario),  propio de la actividad económica que protege la
Constitución, pero  con las connotaciones ya esbozadas en acápites
anteriores.
Sin
embargo, los componentes de desigualdad y asimetría, advertidos por esta
corporación en punto a los extremos de negocios, con fundamento en los
postulados del artículo 78 superior, no suponen una aplicación diferenciada
frente al consumidor nato o al calificado, como para entender excluidos de la
noción de consumidor, a actores de una u otra condición o característica, por
eventuales supuestos de igualdad y/o correspondencia en la relación de consumo,
dado que lo importa y trasciende no es exactamente esa condición o
característica, sino el reconocimiento que ha dado el derecho constitucional de
las hondas desigualdades o desequilibrios inmanentes al mercado y al consumo en
las diversas actividades económicas, a partir de la mencionada relación
productor/proveedor - consumidor o usuario.
La
Corte Constitucional ha dispuesto, a este  respecto[112]:
“… el legislador no goza de libertad absoluta para
configurar el régimen de los derechos de los consumidores, pues la Constitución
le impone tener en cuenta, para el efecto, la protección integral establecida
en su favor en el mismo texto superior. Ello comporta el necesario examen de
las situaciones que rodean el desenvolvimiento del proceso productivo - que
constituyen la base de la protección constitucional-, para producir normas que
armonicen con el ánimo del Constituyente de contrarrestar la desigualdad que
las relaciones del mercado suponen.
En ese sentido, es deber del órgano legislativo tener
en cuenta las relaciones asimétricas que generan la manufactura, comercialización,
distribución y adquisición de bienes y servicios, y que surgen del papel
preponderante del productor en cuanto a él compete la elaboración del bien o la
modelación del servicio imponiendo condiciones para su funcionamiento y
utilización, así como de  la ventaja del distribuidor o proveedor en razón de
su dominio de los canales de comercialización de los bienes y servicios; pero
sobre todo, la ley debe observar con atención la indefensión a la que se ve
sometido el consumidor en razón de la necesidad que tiene de obtener los bienes
ofrecidos en el mercado[113].
En consecuencia, las normas que el legislador
profiera, en virtud de la competencia que le ha sido otorgada para regular el
régimen de protección de los derechos del consumidor, dentro del cual está
comprendida la forma en que se puede exigir la responsabilidad del productor,
deben tener en cuenta la protección especial de esos derechos reconocida por la
Carta y estar orientadas hacia su completa efectividad.
Así mismo se hace necesario que la interpretación de
las normas relativas a los derechos del consumidor que hayan sido expedidas con
anterioridad a la expedición de la Constitución, así como el examen de su
constitucionalidad, se realice bajo los postulados que estableció la norma
superior en esta materia.”
Reitera
la Corte que así como la libertad económica plantea alcances, limitaciones,
obligaciones y controles de parte del Estado, en función del interés general,
también en esta esfera de intervención se ubica el consumidor de bienes y
servicios por sus vínculos cotidianos con las diversas actividades del mercado,
requiriendo para ello protección constitucional y legal, ante las desigualdades
surgidas de la relación en que participa.
Octava.
Análisis de las normas demandadas
8.1. Aducen los demandantes que no es
potestad del Congreso delegar en la Superintendencia Financiera de Colombia la
posibilidad de definir y prohibir  cláusulas y prácticas abusivas en los
contratos de adhesión celebrados por los consumidores financieros con las
entidades vigiladas, por cuanto el legislador es el “único” órgano del
poder político facultado para ello, dentro de las limitaciones propias de la
libertad de configuración legislativa.
Bajo estos mismos parámetros de
restricción, consideran además que el legislador  no podía definir como
consumidor financiero “todo” aquel que tenga relación con una entidad
vigilada, pues ello vulnera la libre actividad económica y la iniciativa
privada, al incluir personas que no se encuentran en condiciones de desigualdad
y asimetría, sin que de la norma acusada se desprendan razones que denoten su
necesidad o conveniencia.
No
obstante el orden argumentativo de la demanda, por razones de hermenéutica se
abordará primero la censura atinente a la definición que la Ley 1328 de 2009
dispone acerca de “consumidor financiero”, en consideración a que el
cuerpo normativo, según su objeto y ámbito de aplicación (art. 1°), está
dirigido a esta modalidad de sujetos de la actividad económica, tanto más
cuando el segundo cargo obedece a elementos ligados con los contratos de
adhesión (cláusulas y prácticas abusivas), que celebren los consumidores con
entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de
Colombia.
8.2.
Reitérese que el estudio referido al literal d) del artículo 2° de la Ley 1328
de 2009, se asume por satisfacer los requisitos del artículo 2° del Decreto
2067 de 1991, conforme a los lineamientos que esta corporación ha desarrollado
en cuanto a su numeral 3°. Además el tema, en virtud de los antecedentes
jurisprudenciales, como plantea el accionante, precisa de pronunciamiento
constitucional por los efectos de su aplicación sobre la actividad económica de
las entidades de los sistemas financiero, asegurador y de valores.
8.2.1.
Resulta imperativo insistir de manera previa, en que el concepto censurado se
subsume en el objeto y ámbito de aplicación de la Ley 1328 de 2009, que regula
los principios y las reglas sobre la protección del consumidor de bienes y
servicios, ofrecidos por las empresas vinculadas a dichos sistemas (financiero,
asegurador y de valores, art. 1°).
Esta
realidad incontrastable arroja un rol identificado de manera análoga con una de
las actividades de la economía con la que se relaciona, resumida en el título
de la ley y la jurisprudencia atrás enunciadas, como “materia financiera”
o “actividad financiera”, esto es, la persona natural o jurídica será “consumidor
financiero”, que por obvias razones refiere al sujeto de la relación de
consumo, que busca en las entidades del sistema un producto de esa naturaleza,
para adquirirlo, disfrutarlo o utilizarlo con el fin de satisfacer una
necesidad propia.
Consecuencialmente,
tal nominación comporta de la persona una condición que le es propia, ligada a
la relación productor / proveedor – consumidor, esto es, por antonomasia,
descripción y dirección, la cual en cuanto a la norma examinada, es “todo
cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas”,
definición ajustada al medio, porque participa de los propósitos de esa
actividad económica en la que el consumidor funge como un extremo mercantil o
contractual de esa relación, cuyos elementos constitutivos han sido a su vez
descritos en los literales a), b) y c) del artículo 2° de la Ley 1328 de 2009[114].
8.2.2.
No obstante, los demandantes censuran el adjetivo “todo” que contiene la
norma, para desestimar la inclusión de consumidores que hipotéticamente
no se encontrarían en condiciones de desigualdad y asimetría, sin que la
disposición arroje tal necesidad o conveniencia para el sistema.
Así,
los fundamentos de impugnación no se contraen (i) al concepto que la ley
desde1982 y la evolución doctrinaria y jurisprudencial de la justicia
ordinaria, han dispuesto del término “consumidor” y, sobre todo, (ii) se
apartan de los precedentes constitucionales acerca de la desigualdad y
asimetría “inmanente”, que el proceso contractual o de negocios
productor / proveedor – consumidor trae en la relación de consumo, sin que haya
lugar a suponer exclusiones o limitaciones, según los postulados del artículo
78 superior.
En
efecto, a partir  de la noción inicial de consumidor, actualizada por la Ley
1480 de 2011, resulta desacertado llegar a afirmar que no era asimilable el
consumidor financiero, y especialmente con la expedición de la Ley 1328 de
2009, toda vez que los fines del legislador estuvieron dirigidos a disponer su
actuar sin distingos de calidad (persona natural o jurídica) o característica
(consumidor nato, financiero, agrícola, etc.), en “todos los ámbitos del
quehacer económico”, situación confirmada luego con los antecedentes de la
Ley 1480 citada, que enfocaron la regulación del consumidor a “todos los
sectores de la economía”.
A
la par, la jurisprudencia constitucional, con sustento en el artículo 78
superior, ha encausado sus pronunciamientos hacia “la protección del
consumidor”, sin reparar exactamente en sus características particulares,
por cuanto, las desigualdades del mercado y la asimetría entre las partes que
concurren al intercambio de bienes y servicios, tornan necesario garantizar y
efectivizar sus derechos.
Los
consumidores, sin distingos, adoptan decisiones teniendo como soporte la
confianza y la buena fe, en la creencia o convicción de encontrar calidad y/o
satisfacción sobre lo adquirido, que sin embargo, supone un cierto riesgo,
superior a sus conocimientos, lo que demanda la protección especial que prevé
la carta política, razón por la que ese desequilibrio debe contrarrestarse.
También
ha de precisar esta Corte que la expresión “todo” converge en quien
entrañe una relación de consumo ante las entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia, de manera que, como consumidor
financiero, (i) refiere a un determinado sector de la economía, (ii) frente a
la adquisición de un bien o servicio, para satisfacer una necesidad propia, no
ligada intrínsecamente a su actividad económica, componentes que coetáneamente
permiten establecer que, (iii) aunque no sea habitual consumidor financiero,
ello no enerva ni impide que llegue a serlo, manteniéndose como potencial
consumidor, que se materializará al mostrar interés por un bien o servicio, y
(iv) lo será todo aquel vinculado de una u otra forma, directa o
indirectamente, con las entidades vigiladas por razón del producto o servicio
ofrecido y adquirido o por adquirir, propio de tal actividad económica.
Las
situaciones descritas en torno a “consumidor financiero”, abarcan a toda
persona natural o jurídica, sin que concierna sobre esa calidad la existencia o
no de desigualdades y asimetrías, o de circunstancias de necesidad o
conveniencia, dado que las profundas desigualdades “inmanentes” al
mercado y al consumo, explicadas por esta corporación a partir de los
postulados del artículo 78 superior, son suficientes y superan cualquier
incertidumbre, duda o especulación, una vez elevada a categoría constitucional
el amparo de los derechos del consumidor.
8.2.3.
En otro contexto relacional, el vínculo entre el consumidor financiero y las
entidades vigiladas es asunto que reviste gran complejidad, por los eventos
ligados a la actividad económica en la que están sumidas e interactuantes las
partes, por lo que, paralelo a la protección del consumidor, extremo usualmente
“débil” en esa relación, es menester detenerse a mirar el otro sujeto,
como parte contractual o del negocio.
El
productor y el proveedor financiero, por contar habitualmente con mayores
conocimientos profesionales y técnicos acerca de los productos o servicios que
ofrece, se encuentra en condiciones de asimetría sobre el consumidor
financiero, quien si bien puede tener un saber específico, no por ello deja de
ser consumidor financiero. Así, sería necesario que el legislador señale
principios y reglas de información y transparencia (v.gr. prohibición de
cláusulas y prácticas abusivas, procedimientos, sanciones), a efectos de
contrarrestar, a partir de la asimetría, las desigualdades que experimenta la
relación de consumo.
Bajo
este esquema, opera igualmente la no distinción de la calidad en que actúa el
consumidor financiero, por lo que mostrada esa asimetría, según lo indica la
jurisprudencia constitucional, se torna irrelevante la censura del  accionante,
orientada a las circunstancias de necesidad o conveniencia, que a su entender
no se advierten en la norma objetada, para en un momento dado justificarla. En
otras palabras, las características particulares y personales de quien busca un
bien o servicio de carácter financiero, no son óbice para ser considerado
consumidor financiero[115], siempre que lo
adquirido busque  la   satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar
y empresarial, no ligada intrínsecamente a su actividad económica, sin que por
ello deban considerarse o añadirse otros factores.
8.2.4.
Insiste esta corporación sobre la intensión del legislador de ubicar al
consumidor en todo el quehacer económico de la nación, por lo que de
relacionarse con el sector financiero, tendrá dicha connotación, siendo
aplicables las normas que le son propias, como la Ley 1328 de 2009. En este
orden, recuérdese que el artículo 78 superior no contempla distinción alguna,
sino que vela por los derechos del consumidor para atemperar la desigualdad y
asimetría surgidas de la relación de consumo, protección que incluye a las
personas descritas como consumidor financiero, acorde con lo antes razonado.
Los
elementos constitutivos analizados de la noción general de consumidor, por su
consonancia con el mercado financiero, permiten establecer que la definición
dispuesta en el literal d) del artículo 2° de la Ley 1328 de 2009, satisface y
respeta los principios de actividad económica e iniciativa privada libres,
dentro de los límites del bien común, que protege la Constitución, por cuanto
su actividad, según las circunstancias anotadas, se origina en el móvil de la
economía en la que interacciona y a la que precisamente se integran las
instituciones del mercado financiero, creadas a partir de las libertades de
empresa y de competencia.
Realizado
el cotejo con los artículos 333, 334 y 335 superiores, el consumidor financiero
concurre como arquetipo y usuario de la actividad económica, constituyendo una
indispensable herramienta que hala el desarrollo nacional, razón por la cual el
legislador ha fijado reglas dirigidas a apuntalar su rol, al igual que,
paralelamente, a garantizar sus derechos, ante las desigualdades y asimetría
palmarias en la relación productor / proveedor – consumidor.
En
esta medida, por no vulnerar la Constitución, será declarado exequible el
segmento acusado “Es todo cliente, usuario o cliente potencial de las
entidades vigiladas”, del literal d) del artículo 2° de la Ley 1328 de
2009,  decisión que de suyo enerva y desvanece cualquier análisis acerca del
condicionamiento del aparte acusado[116].
8.3.
En las consideraciones quinta y sexta de esta providencia se explicó con
amplitud que la libertad de configuración del legislador está alinderada por el
inexorable acatamiento a la preceptiva constitucional, que reafirma la primacía
del interés público y el bien común, que encauzan la imperiosa intervención del
Estado en la economía.
Tales
previsiones constitucionales se reflejan en el asunto a decidir, puesto que las
otras normas acusadas, en cuanto a la definición previa y general de cláusulas
y prácticas abusivas de prohibida incorporación en los contratos de adhesión
celebrados entre entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de
Colombia y consumidores financieros, se relacionan con el manejo, aprovechamiento
e inversión de recursos captados del público, sobre los cuales los controles se
tornan más intensos y permanentes, a partir de que las actividades financiera,
bursátil, aseguradora y cualquiera otra aprovechadora de tales recursos, sólo
pueden ser ejercidas previa autorización del Estado.
De
otro lado, en términos del artículo 189 numeral 24 superior, el Presidente de la
República ejerce, de conformidad con la ley, la inspección, vigilancia y
control sobre las personas que realicen tales actividades. Estas funciones,
aparejadas con las normas precedentes de la Constitución, arrojan un ejercicio
compartido con el Congreso (literal d], numeral 19,  art. 150 Const.).
En
este ámbito, la Superintendencia Financiera de Colombia ejerce la función
asignada al Presidente de inspeccionar, vigilar y controlar las actividades
económicas mencionadas, de manera que funge como órgano gubernamental, a manera
de policía administrativa, en el reparto de competencias con el Congreso, que
suministra la regulación general pertinente.
8.3.1.
Dentro de las funciones y la estructura política y administrativa explicadas,
las normas que censura el accionante son propias de las funciones de
supervisión financiera[117], que se hallan
constitucionalmente a cargo del Presidente de la República como suprema
autoridad administrativa, obligado como está, acatando la preceptiva superior y
de acuerdo con la ley, “a ejercer inspección vigilancia y control sobre las
personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos
captados del público” (art. 189-24 Const.), pero que, siendo labores tan
intensas, trascendentales y complejas que obviamente no puede realizar por sí
solo, acuda a las posibilidades que también  le confiere la Constitución de,
igualmente según lo señalado por ley, delegar en el respectivo superintendente
(art. 211 ib.).
En
ese contexto actúa la Superintendencia Financiera de Colombia desde la creación
de la en principio Superintendencia Bancaria (Ley 45 de 1923), pasando por los
desarrollos constitucionalmente aupados a partir de la reforma de 1968[118],
como la Ley 45 de 1990 y, ya bajo la Constitución de 1991, las Leyes 35 de
1993, 510 de 1999, 546 de 1999 y 795 de 2003, entre otras, disposiciones que, grosso
modo, señalaron la forma como se ejerce la intervención estatal en este
sector de la economía y los principios a tener en cuenta para el desarrollo de
las tareas de inspección, vigilancia y control, acorde con las condiciones así
mismo previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, EOSF (Decreto
663 de 1993, con todas sus reformas).
Adicionalmente,
con el propósito de complementar y perfeccionar las tareas de supervisión por
su contenido social, se expidió la Ley 1328 de 2009[119].
8.3.2.
Instrumentalización de esa labor de supervisión en pro del consumidor
financiero, son los literales e) y d) de los artículos 11 y 12 de la Ley 1328
citada, guiados por los postulados del artículo 78 superior y la jurisprudencia
reiterada de esta corporación.
Con
sustento en el interés público propio de la actividad financiera y en la
defensa de la comunidad, la Superintendencia Financiera de Colombia, como ente
de inspección, vigilancia y control, se halla legítimamente facultada para
describir y señalar conductas adicionales a aquellas previstas por el
legislador, que puedan llegar a generar amenaza o desconocimiento de los
derechos del consumidor financiero.
Sin
llegar a socavar el principio de libertad contractual, será cláusula o práctica
abusiva aquella que, en función de su contenido, en condiciones generales o
como adhesión, esto es, al no ser debatida y concertada, contravenga la buena
fe[120] en perjuicio del
consumidor, por generar un desequilibrio notable entre los derechos y
obligaciones de las partes, expresión jurídica que deberá ser entendida no solamente
en sentido formal, como un párrafo o apartado, sino en sentido material, al
contener una regla, una pauta o un patrón inequitativo de comportamiento.
De
tal manera, el carácter abusivo estará determinado por el proceder desleal de
la entidad vigilada frente al conjunto de expectativas razonables del
consumidor financiero conforme al instrumento de negociación, de manera que la
conducta desplegada por aquella sea la causa del desequilibrio y menoscabo.
Adviértase
que la facultad de la Superintendencia es abierta pero determinable, al
disponerse que las cláusulas y prácticas abusivas serán establecidas de “manera
previa y general”, lo que para la entidad supervisora comporta el deber de
dar a conocer a las entidades vigiladas los criterios de definición y
calificación escogidos, con el fin de que se adecuen la contratación y las
prácticas financieras. De surgir algún reproche sobre los actos de regulación,
las entidades involucradas con la decisión administrativa podrán acudir a la
jurisdicción competente.
La
condición objeto de análisis, por su misma naturaleza, proporciona
adicionalmente una protección hacia los consumidores financieros y la confianza
general del público, al converger los principios de “libertad de elección” y
“transparencia e información cierta, suficiente y oportuna” estatuidos por
el artículo 3° de la Ley 1328 de 2009, de manera que las partes conozcan los
términos contractuales antes de decidir sobre la adquisición o acceso al bien o
producto ofrecido.
Finalmente
la buena fe, la confianza legítima, el interés público, las posibilidades de
negociación, la atención de la asimetría y la superación de las desigualdades
en la relación de consumo, constituyen principios y elementos sustanciales que la
Superintendencia Financiera de Colombia debe evaluar para lo que constituiría
abuso a través de una cláusula o práctica en contratos de adhesión en el
mercado financiero (cfr. art. 78 superior).
No
sobra advertir que esta facultad abierta, pero previamente determinada,
conforme a las analizadas funciones de inspección, vigilancia y control, en
lugar de ser contraria a la Constitución, por lo cual también se declarará su
exequibilidad, tiene como sustrato proteger al consumidor, parte débil en
cardinales manifestaciones económicas, cuya dinámica amerita que la ley cumpla
el propósito de que sus mandatos se adecuen, para el caso, a las posiciones cambiantes
del mercado financiero.
VII.
CONCLUSIÓN
La
actividad financiera tiene también que allanarse a los principios fundantes del
Estado social de derecho, sometida expresamente, como está, a la procuración
del bien común y al interés general, constituyendo materia de regulación
compartida entre el Congreso y el Presidente de la República, con fundamento en
leyes marco depositarias de pautas generales y en procesos de ejecución y
supervisión administrativas, para la inspección, vigilancia y control de las
personas que realicen tal actividad u otra relacionada, enfocadas al manejo,
aprovechamiento o inversión de recursos captados al público (arts.58, 78,
150-19-d, 189-24-25, 209, 211, 333, 334 y 335 Const.).
El
Presidente de la República, a través de la Superintendencia Financiera, cumple
la tarea descrita, que por disposición de la Ley 1328 de 2009 ampara a los
consumidores de bienes y servicios ofertados por las entidades vigiladas, cuya
libertad de competencia e iniciativa tienen que limitarse cuando así lo exija
el interés social, como ocurre en las previsiones bajo estudio.
La
descripción de consumidor financiero y las facultades concedidas a la
Superintendencia Financiera de Colombia para determinar las cláusulas y
prácticas que, por abusivas, es prohibido incorporar en contratos de adhesión,
adicionales a las dispuestas por el legislador, reflejan en debida forma el
ejercicio compartido de competencias que el Constituyente de 1991 quiso
disponer en esta materia, razón para afirmar su conformidad con la carta
política, además de avenirse a las condiciones establecidas en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, EOSF.
En
consecuencia, se procederá a declarar exequibles el segmento acusado del
literal d) del artículo 2° y los literales e) del artículo 11 y d) del artículo
12 de la Ley 1328 de 2009, pues la consagración y la regulación allí referidas,
encomendadas a la Superintendencia Financiera de Colombia, obedece claramente a
los lineamientos constitucionales de la obligatoria intervención del Estado en
la economía.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar
EXEQUIBLES, por los cargos analizados, el segmento acusado del literal d) del
artículo 2° y los literales e) del artículo 11 y d) del artículo 12, de la Ley
1328 de 2009, “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de
seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente. Cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
Ausente con permiso
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA   MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrada                                                Magistrado
LUIS
GUILLERMO GUERRERO  PÉREZ    JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado                                                  Magistrado
Con
aclaración de voto
NILSON
PINILLA PINILLA           JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado                                                  Magistrado
ALEXEI
JULIO ESTRADA                 LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado                                                   Magistrado
Ausente
en comisión
MARIA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
A LA SENTENCIA C-909/12
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA REGULATORIA
Y SANCIONATORIA DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA-Exclusión de temas innecesarios para la solución del problema jurídico
(Aclaración de voto)
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Obiter dicta (Aclaración de voto)
Aun
cuando comparto plenamente el sentido del fallo contenido en la sentencia C-909
de 2012 , considero, sin embargo, que a él se incorporaron temas que no era
necesario abordar para dar solución al problema jurídico que debía resolver la
Corte, concerniente al ámbito de competencia de la Superintendencia Financiera
y referido a la facultad regulatoria de ciertos órganos de la rama ejecutiva
del poder público; pero en el fallo se hacen algunos comentarios sobre la
libertad de empresa y la intervención del Estado en la economía, que no inciden
en la solución del caso concreto, por lo que para el suscrito la argumentación
a este respecto ha debido excluirse del fallo, ya que estas afirmaciones
comportan simplemente una obiter dicta
Ref. Expediente D-9075
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
2° literal d) (segmento), 11 literal e) y 12 literal d) de la Ley 1328 de 2009,
“Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado
de valores y otras disposiciones”.
Magistrado Ponente
Nilson Elías Pinilla Pinilla
1. Con el acostumbrado respeto, me permito expresar las
razones que me llevaron a presentar aclaración de voto a la decisión adoptada
por la Corte en la Sentencia C-909 de 2012.
2. En dicho pronunciamiento, se declararon exequibles,
por los cargos analizados, el segmento normativo acusado del literal d)
del artículo 2° y los literales e) del artículo 11 y d) del
artículo 12 de la Ley 1328 de 2009, “Por la cual se dictan normas en materia
financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”.
3. Aun cuando comparto plenamente el sentido del fallo,
considero, sin embargo, que a él se incorporaron temas que no era necesario
abordar para dar solución al problema jurídico que debía resolver la Corte.
4. Como se explica en la parte considerativa de la
sentencia, la demanda que era objeto de estudio presentaba algunas deficiencias
en la estructuración de los cargos, aspecto que a su vez fue destacado por
algunos de los intervinientes. No obstante tal situación, en virtud del
principio pro actione, la Corte consideró que, en todo caso, había lugar
a emitir pronunciamiento de fondo en cuanto que, en términos generales, era
posible interpretar el verdadero propósito de la demanda, en el sentido de que la
misma buscaba cuestionar las facultades otorgadas por las disposiciones
acusadas a la Superintendencia Financiera en materia regulatoria y
sancionatoria, particularmente, en lo que toca con aquellos aspectos
relacionados con las reglas sobre protección del consumidor de bienes y
servicios ofrecidos por las empresas vinculadas al sistema financiero,
asegurador y de valores.
5.
En ese contexto, el problema central
a resolver era el concerniente al ámbito de competencia de la Superintendencia
Financiera, con lo cual, la respuesta de la Corte debía estar encaminada a
explicar el fundamento constitucional de la facultad regulatoria de ciertos
órganos de la rama ejecutiva del poder público, concretamente respecto de
aquellos que ejercen funciones de inspección y vigilancia, cuestión sobre la
cual existe además abundante jurisprudencia constitucional.
6. Si bien
el tema es desarrollado en el aludido fallo, y constituye la ratio decidendi
de la decisión, también en aquél se hacen algunos comentarios sobre la
libertad de empresa y la intervención del Estado en la economía, que no inciden
en la solución del caso concreto, y que en cambio sí pueden generar tensión con
respecto al alcance de esos dos principios constitucionales y al propósito
perseguido por el Constituyente de 1991, recogido en el artículo 333 de la
Constitución Política, de garantizar la libre iniciativa privada.
7. Así, por
ejemplo, afirmaciones como: “interviniendo en la actividad económica, el
Estado debe encauzar las gestiones de los empresarios particulares para que
también propendan por el bien común”, además de ser innecesaria para el
propósito de definir el ámbito de competencia regulatoria de las
superintendencias, aspecto central de la discusión, plantea también cierta
ambigüedad en cuanto que, conforme con la Constitución, no le corresponde al
Estado encausar o dirigir la gestión de los particulares ni intervenir en el
ámbito de la libertad de empresa, sin perjuicio de las competencias que deba
ejercer en esa área.
8. En
consecuencia, para el suscrito, la argumentación relacionada con la libertad de
empresa y la intervención del Estado en la economía, ha debido excluirse del
fallo, no solo por resultar irrelevante en la decisión adoptada, sino también,
por incluir afirmaciones que no dejan claro el papel del Estado dentro del
régimen económico imperante. Desde ese punto de vista, las afirmaciones que en
ese sentido hace la sentencia comportan simplemente una obiter dicta.
9. En los
términos expuestos, dejo constancia de los motivos que justifican la presente
aclaración de voto.
Fecha ut supra
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
[1] Exposición de motivos y primer debate en la Cámara de Representantes (Gaceta N° 341 de junio 10/2008).
[2] Cfr. C-190 de 2008.
[3] “Monsalve C. V. La responsabilidad precontractual,
Ibáñez, 201, 2010.”
[4] “Barbier, E. Contratación  bancaria, Astrea, Buenos
Aires, 36, 2008.”
[5] C-131 de abril 1° de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.
[6] Cfr., entre otros, auto 288 y fallo C-1052, ambos de octubre 4 de
2001,  M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[7] C-1052 de 2001, previamente citada.
[8] Ver, entre otros, auto 288 de 2001 y fallos C-1052 de 2001 y
C-568 de junio 8 de 2004, todos con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda
Espinosa, y C-980 de septiembre 26 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[9]  C-1052 de 2001 y C-980 de 2005, ya citadas.
[10] C-1052 de 2001, precitada.
[11] Reiterada recientemente mediante  sentencia C-533 de julio
11 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[12] “Corte Constitucional, sentencia C-012 de 2010.”
[13] “Corte Constitucional, sentencia C-814 de 2009.”
[14] “Corte Constitucional, sentencia C-480 de 2003.”
[15] Cfr. C-486 de julio 22 de 2009,  M. P. María
Victoria Calle Correa.
[16] Cfr. C-254 de junio 6 de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-645de agosto 13 de 2002 y C-355 de mayo 6 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[17] C-491 de junio 26 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[18] Esta Corte expresó, en sentencia C-830
de octubre 20 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: “Esa condición no es
incompatible con la posibilidad que se proteja el derecho a través de la acción
de tutela cuando en el caso concreto se ha demostrado que la libertad económica
y de empresa está en conexidad con otros derechos, estos sí fundamentales. Como
lo ha señalado la jurisprudencia, ‘Si bien las libertades económicas no son
derechos fundamentales per se y que, además, pueden ser limitados ampliamente
por el Legislador, no es posible restringirlos arbitrariamente ni es factible
impedir el ejercicio, en igualdad de condiciones, de todas las personas que se
encuentren en condiciones fácticamente similares. Es viable predicar la ius
fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren en conexidad con un
derecho fundamental.’. Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-157/99 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero).”
[19] C-254 de 1996 precitada y C-432 de
junio 2 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[20] Cfr. C-615 de agosto 8 de 2002. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-830 de octubre 20 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[21] Cfr. C-616 de junio 13 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-398 de septiembre 7 de 1995, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; C-830 de octubre
20 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[22] Ver además C-224 de marzo 30 de 2009,  M. P. Jorge Iván Palacio
Palacio; C-823 de noviembre 2 de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.
[23] “Ver sentencias C-865 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-352 de 2009 y C-228 de 2010… En la sentencia C-865 de 2004, la Corte definió la ‘economía social de mercado’, como el modelo ‘(…) según la cual las reglas
de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo
económico de la Nación’. En el mismo sentido, en la sentencia C-228 de 2010, la Corporación afirmó: ‘Como se observa, el Estado Constitucional colombiano es
incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que
se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de
planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante
del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público.  En
contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que
reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de
motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad
de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir
fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés
general.’ Sobre el fundamento de este modelo, la Corte en la sentencia C-352 de 2009 explicó: ‘(…)’el nuevo derecho constitucional diseña un
marco económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la
desigualdad social existente (art. 13), de la consagración de ciertos y
determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la
igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales,
económicos y culturales que conforman la razón de ser y los limites del
quehacer estatal’.”
[24] “Ver sentencias C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-352 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.”
25 “Cfr. sentencia T-425 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.”
[26] “Ver sentencias C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-389 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas, Hernández; C-992 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-486 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa; C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; entre otras.”
[27] “Cfr. sentencia C-524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.”
[28] “Ver sentencia C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.”
[29] “Ver sentencia C-992 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.”
[30] “Ver sentencias C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; y C-389 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.”
[31] “Ver sentencias C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; y C-389 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.”
[32] “Ver sentencia C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.”
[33] “Ver sentencias SU-157 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-352 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa; C-486 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.”
[34] “M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.”
[35] “Pierre Delvolvé. Droit Public de
l’Economie. Dalloz, París, 1998, p.17 y ss.”
[36] “Por ejemplo, el presupuesto (consagrado en los artículos 345
y ss de la C.P.), que es anual, tiene la misión de concretar la política fiscal
de la nación o de las entidades territoriales, según el caso. El gasto público
es un poderoso instrumento de intervención pues determina la utilización de los
recursos del Estado, modifica el nivel de ingreso de las diferentes personas
que componen la sociedad y define las áreas de inversión de los dineros
públicos, lo cual influye en el comportamiento de los actores económicos. Sobre
este tema, puede consultarse la Sentencia C-1064 de 2001(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; A.V. Álvaro Tafur Galvis; S.V. M.P.s Jaime Araujo Rentería,
Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil y Clara Inés Vargas Hernández), en
la cual se estudió la jurisprudencia proferida por la Corte sobre este instrumento de intervención.”
[37] “En al ámbito sectorial, el Estado puede también tratar de
modificar los hábitos de consumo de los actores económicos, como sucede, por
ejemplo, con las normas que establecen tarifas impositivas particularmente
bajas sobre los libros o los espectáculos culturales para incentivar su consumo
o las que establecen tarifas impositivas altas a productos como el tabaco o el
alcohol para desincentivarlo. Las políticas crediticias o de capacitación para
el desarrollo de ciertas actividades dentro de un sector, también pertenecen a
esta categoría.”
[38] “Por ejemplo, la figura de la toma de posesión de una empresa,
de acuerdo con las normas vigentes.”
[39] “El Estado puede crear una empresa bajo la forma definida en
la ley. En efecto, la Constitución prevé que la Nación y las entidades territoriales realicen actividades empresariales según las decisiones
políticas que adopten los respectivos órganos de representación. Así, el
numeral 7° del artículo 150 de la Constitución dispone que corresponde al Congreso ‘crear o autorizar la constitución de empresas industriales y
comerciales del estado y sociedades de economía mixta’; el numeral 7° del
artículo 300 Superior señala que corresponde a las asambleas departamentales
crear ‘las empresas industriales y comerciales del departamento y autorizar la
formación  sociedades de economía mixta’; y el numeral 6° del artículo 313 de la Carta prevé que corresponde a los concejos distritales o municipales ‘crear, a iniciativa del
alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y
autorizar la constitución de sociedades de economía mixta’.”
[40] “Sabino Cassesse. La Nuova Costituzione economica. Editori Laterza, Roma, 1995, p.12 y ss.”
[41] “En efecto, como ya se indicó, la intervención del Estado se
manifiesta incluso desde el momento en que éste fija las reglas relativas a la
propiedad, los contratos y la responsabilidad contractual y extracontractual
pues determina el alcance de los derechos y los poderes, responsabilidades y
obligaciones que implica su ejercicio. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-265 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de una norma relativa a las características que
debían observar las sociedades de gestión colectiva. La Corte analizó el alance de los derechos de los particulares según el tipo de asociación que
eligen para el ejercicio de su libre iniciativa.”
[42] “Por ejemplo, el plan nacional de desarrollo (consagrado en los
artículos 339 y ss de la C.P.), que es cuatrienal, tiene la función de señalar
los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades
de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones
generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por
el gobierno’ y de contener ‘los presupuestos plurianuales de los principales
programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los
recursos financieros requeridos para su ejecución’ (art. 339 de la C.P.). Un resumen de la jurisprudencia de esta Corporación proferida hasta entonces respecto
del plan de desarrollo puede encontrarse en la Sentencia C-557 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), por medio de la cual se declaró la
inexequibilidad de la Ley 508 de 1999,’por la
cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo para los años de 1999-2002’".
[43] “Por ejemplo, las normas que regulan la competencia económica
y definen las prácticas restrictivas de la misma y los abusos de posición
dominante.”
[44] “El Estado puede incluso ir más lejos y en lugar de crear
empresas que compitan con los particulares, pueden crear monopolios o
reservarse actividades o servicios. Así, la propia Constitución estatuye el
monopolio estatal sobre los juegos de suerte y azar y sobre los licores, sin
perjuicio de que puedan establecerse otros monopolios como arbitrios
rentísticos "con una finalidad de interés público o social y en virtud de
una ley" (art. 336 de la C.P.). La Constitución menciona expresamente la posibilidad de que, por iniciativa del Gobierno, el Estado se reserve la prestación
de determinados servicios públicos o actividades rentísticas (art. 365 de la C.P.).”
[45] “Delvolvé, op. cit., p. 146-154.”
[46] “Ver sentencias C-415 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-352 de 2009…; entre otras.”
[47] “Ver sentencia C-352 de 2009… . A modo de ejemplo, en la
sentencia C-692 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte enunció las siguientes materias que corresponde al legislador regular en relación con
la intervención del Estado en la economía: ‘[A]l legislador le corresponde: (i) dictar las normas generales y
señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
Gobierno para regular las actividades financieras, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público (C.P. art. 150-19-d); (ii) dictar las normas a
las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de
inspección y vigilancia que le han sido atribuidas (C.P. arts. 150-8 y 189-24);
(iii) regular la forma de intervención económica del Estado (C.P. arts. 189-25,
334 y 335); (iv)  dictar las normas que regirán la prestación de los servicios
públicos; y (v) dictar las normas con sujeción a las cuales el Gobierno puede
intervenir en las actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos
captados del público (C.P. art. 335).’”
[48] “Ver sentencia C-352 de 2009…”
[49] “Ver sentencia C-228 de 2010, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. La Corte expresó en esta oportunidad: “La
vigencia del principio de reserva de ley no significa que el legislador debe
regular íntegramente la materia, incluso en sus aspectos más específicos.  En
contrario, la competencia exclusiva del legislador está relacionada con la
fijación de los aspectos esenciales y definitorios del asunto objeto de reserva
legal, la cual no puede ser de ningún modo diferida al reglamento.  El papel de
este, en ese orden de ideas, se reduce a la determinación de aspectos puntuales
y técnicos, que no desvirtúen o afecten la reserva de ley.  En todo caso, el
reglamento no puede constituirse en una fuente autónoma de deberes,
obligaciones o limitaciones a la actuación de los asociados.
(…)
22.4. La intervención
del Estado en la economía es un asunto sometido a la reserva de ley, por lo que
son predicables las condiciones antes analizadas.  Sin embargo, no puede
perderse de vista que en esa potestad de intervención concurren tanto el poder
legislativo como el Ejecutivo, representado por las autoridades administrativas
que ejercen actividades de inspección, vigilancia y control de los mercados.
Según el esquema propuesto, corresponderá al Congreso determinar los aspectos
esenciales de la intervención económica, incluso a partir de fórmulas amplias,
pudiendo adscribir a dichas autoridades la facultad de definir los aspectos
técnicos y puntuales, cuya determinación asegure el cumplimiento efectivo de
las finalidades constitucionales de la intervención, entre los cuales se
encuentra la competencia efectiva entre los agentes que concurren al mercado.”
[50] “En este sentido, la Corte expresó lo siguiente en la
sentencia C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: ‘(…) la
complejidad propia de las sociedades contemporáneas torna imposible que el
Congreso, luego de procedimientos que por sus condiciones deliberativas son
complejos y se extienden en el tiempo, regule en detalle las distintas materias
y problemáticas. Además, no puede perderse de vista que la Carta Política, de forma expresa, confiere la capacidad de producción normativa a otras
instancias, siempre y cuando se sometan a un marco referencial obligatorio
previsto por el legislador.’”
[51] “Ver sentencias T-291 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.”
[52] “Ver la sentencia C-524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. La Corte expresó en esta oportunidad: ´[El] Estado al regular la
actividad económica cuenta con facultades para establecer límites o
restricciones en aras de proteger la salubridad, la seguridad, el medio
ambiente, el patrimonio cultural de la Nación, o por razones de interés general o bien común. En consecuencia, puede exigir licencias de funcionamiento de
las empresas, permisos urbanísticos y ambientales, licencias sanitarias, de
seguridad, de idoneidad técnica, etc., pero en principio y a título de
ejemplo, no podría en desarrollo de su potestad de intervención interferir en
el ámbito privado de las empresas, es decir, en su manejo interno, en las
técnicas que se deben utilizar en la producción de los bienes y servicios, en
los métodos de gestión, pues ello atentaría contra la libertad de empresa y
de iniciativa privada (…)’ (negrilla fuera de texto.’”
[53] “Ver sentencia C-992 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Por ejemplo, en la sentencia C-486 de 2009, M.P. María Victoria Calle, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de una disposición que ordenaba la creación en
todas las empresas del sector industrial de un departamento de gestión
ambiental, bajo el entendido que tal obligación no se
aplica a las micro y pequeñas empresas a nivel industrial. Para la Corte la disposición creaba una carga excesiva en cabeza de las pequeñas y microempresas del
sector industrial que, de otro lado, no se compadecía con la finalidad
perseguida por el Legislador. La Corte expresó: ‘el medio previsto en la norma
demandada establece una obligación en cabeza de todas las empresas
pertenecientes al sector industrial sin ninguna consideración respecto a las
características específicas del tipo de industria al que pertenece
(manufacturero, textil, metalúrgica, minerales no metálicos como el cemento,
química y derivados del petróleo, etc.), el tamaño (grandes, medianas, pequeñas
y microempresas), el capital, la localización, el grado de afectación del medio
ambiente, la situación económica que enfrente un determinado sector o el
compromiso previo con la protección del bien que se busca proteger plasmado en
acciones concretas y efectivas.
Desde esta perspectiva, las implicaciones y efectos de la
obligación contenidos en la norma demandada variarán significativamente entre
las empresas catalogadas como grandes, medianas o microempresas. Por ejemplo,
mientras la creación de tal departamento en una gran empresa, en principio, se
podría adelantar rápida y apropiadamente porque los recursos físicos,
económicos y humanos que se requieren se pueden solventar con cierta facilidad;
en una microempresa, con una capacidad adquisitiva restringida, el cumplimiento
de tal obligación puede generar su quiebra.
Resulta evidente que el artículo 8 demandado no considera
las diferencias entre empresas, por ejemplo, no distingue entre las que cuentan
con sistemas de administración y operación avanzados y pueden obtener líneas de
crédito y préstamos por sumas importantes a través de instituciones financieras
nacionales o internacionales con relativa facilidad, y aquellas en las que los
asuntos relacionados con la administración, producción y ventas son elementales
y reducidos, y tienen un acceso limitado al sector financiero; así como tampoco
lo hace respecto de las que poseen áreas o departamentos convenientemente
estructurados con funciones, sistemas y procedimientos estandarizados que
efectivamente protegen el medio ambiente, y las que cuentan con sistemas de fabricación
prácticamente artesanales.’”
[54] C-432 de junio 2 de 2010, M. P. Humberto Antonio  Sierra Porto.
[55] “Entre muchas otras, sentencias C- 524 de 1995; C- 815 de 2001;
C- 870 de 2003 y C- 992 de 2006.”
[56] “Sentencia C- 616 de 2001.”
[57] “Sentencia C- 815 de 2001.”
[58] “Sentencia C- 616 de 2001.”
[59] “Sentencia C- 870 de 2003.”
[60] “Sentencia T- 021 de 2005.”
[61] “Sentencia C- 392 de 2007.”
[62] Art. 335 Const.: “Las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere
el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo
pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual
regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la
democratización del crédito.”
[63]El literal d) del numeral 19 del artículo 150 de la carta señala:
“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones: … 19) Dictar las normas generales, y señalar en
ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para
los siguientes efectos:…  d) Regular las actividades financiera, bursátil,
aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento  e
inversión de los recursos captados del público”. // Art. 189 Const.: “Corresponde
al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema
Autoridad Administrativa: … 24) Ejercer, de acuerdo con la ley,
inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. … 25) Organizar
el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio;
modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concerniente al régimen
de aduanas, regular el comercio exterior y ejercer la intervención en las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos provenientes del ahorro
de terceros de acuerdo con la ley.”
En la
sentencia C-196 de mayo 13 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se
lee: “Mediante la ley marco se establecen apenas las directrices,
posteriormente desarrolladas por el Gobierno a través de decretos
administrativos, el Congreso no puede, al dictar una ley en las materias
dichas, vaciar de contenido la atribución que la Constitución confía al Presidente de la República y, por tanto, le está vedado establecer
ella misma y de modo absoluto todos los elementos de la regulación. En esa
regulación, debe existir siempre un margen, disponible para el Ejecutivo, que
le permita, sin desbordar los lineamientos legales, adaptar las disposiciones
aplicables a las sucesivas coyunturas que se presenten dentro de la vigencia de
la ley marco.”. Ver además C-725 de junio 21 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-894 de noviembre 1° de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis; y C-438 de mayo 25 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[64] Sobre la naturaleza e importancia de la actividad
financiera y su tratamiento constitucional, esta Corte ha desarrollado una
sólida línea jurisprudencial, empezando con los fallos C-024 de febrero 1° 1993, M. P. Ciro Angarita Barón y C-252 de mayo 26 de 1994, Ms. Ps. Antonio Barrera Carbonell y
Vladimiro Naranjo Mesa. Más recientemente, en el mismo sentido, C-1062 de noviembre 11 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-041 de febrero 1° de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; C-860 de
octubre 18 de 2006, M. P. Humberto Sierra Porto y C-692 de septiembre 5 de  2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-1121de noviembre 12 de 2008, M. P. Mauricio González Cuervo; C-224 de marzo 30 de 2009,  M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-823
de noviembre 2 de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.
[65] Sobre la indeterminación de estos conceptos ver, entre
otras, las sentencias C-940 de octubre 15 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y las ya citadas C-041 y C-860, ambas de 2006.
[66] Sobre este aspecto, ver particularmente C-560 de diciembre
6 de 1994, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; C-780 de julio 25 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño; y C-1062 de noviembre 11 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[67] C-860 de octubre 18 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
“[68]
Corte Constitucional, Sentencia C- 1107 de 2001, MP. Jaime Araujo Rentería,
unánime.”
“[69]
Sentencia C-940 de 2003, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.”
[70] Sobre todo lo expuesto en este acápite, cfr. C-314 de mayo
5 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[71] C-1062 de noviembre 11 de 2003,  M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[72] “Cf. Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), artículo 46.”
[73] “Cf. EOSF artículo 48.”
[74] Cfr.
C-199 de febrero 21 de 2001,  M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[75] Cfr. SU-157 de marzo 10 de 1999,  M. P. Alejandro Martínez
Caballero; y C-860 de 2006 precitada.
[76] “Ibídem.”
[77] “Ibídem.”
[78] C-1041 de diciembre 4 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cfr. también C-830 de octubre 20 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[79]Cfr. C-692 de septiembre 5 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-1062 de 2003 citada.
[80] Cfr. C-199 de febrero 21 de 2001 y C-692 de 2007 citada,
M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-805 de septiembre 27 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[81] Cfr. C-397 de septiembre 7 de 1995, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; C-233 de mayo 15 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz; C-496 de septiembre 15 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-561 de agosto 4 de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[82] C-233 de 1997 citada.
[83] Cfr. C-561 de 1999 citada; C-727 de junio 21 de 2000,  M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[84] Cfr. C-805 de 2006 citada.
[85] “Artículo 13. Delegación del ejercicio de funciones
presidenciales. <Artículo modificado por el artículo 45 del Decreto 19 de
2012. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo,
representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores,
alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren
el artículo 129 y los numerales 13, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del
artículo189 de la Constitución Política.”.  Cfr. C-591 de 1999 citada.
[86] Artículo 11.2.1.3.1 del Decreto 2555 de 2010, “Por el
cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero,
asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”. Este
cuerpo normativo derogó numerosas disposiciones, reseñadas en el artículo 12.2.1.1.4 del mismo.
[87] El artículo 11.2.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010,  consagra: “Naturaleza
Jurídica. La Superintendencia Financiera de Colombia es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería
jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio.”
[88] C-860 de 2006 citada.
[89] Decreto 663 de 1993 ("Por medio del cual se
actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación
y numeración"), cuyo artículo 46 dispone: “OBJETIVOS
DE LA INTERVENCION. Conforme al artículo
150 numeral 19 literal d) de la Constitución Política, corresponderá al Gobierno Nacional ejercer la intervención en las
actividades financiera, aseguradora, y demás actividades relacionadas con el
manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, con
sujeción a los siguientes objetivos y criterios: a. Que el desarrollo de dichas
actividades esté en concordancia con el interés público…”
[90] El
artículo 11.2.1.3.2 del Decreto 2555de 2010 establece: “Funciones Generales. La Superintendencia Financiera de Colombia ejerce las funciones establecidas en el Decreto 2739 de 1991 y demás normas que la modifiquen o
adicionen, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas que lo modifiquen o
adicionen, la Ley 964 de 2005 y demás normas que la modifiquen o
adicionen, las demás que señalen las normas vigentes y las que le delegue el
Presidente de la República.”
[91] C-692 de 2007 citada.
[92] “Art. 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.”
[93] C-692 de 2007 precitada. Ver además  SU- 157de 1999, también precitada;
C-326 de marzo 22 de  2000, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; y C-851 de agosto 17
de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[94] Ibídem.
[95] C-860 de 2006 y C-224 de 2009, precitadas.
[96] “Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la
calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación
pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus
productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones.”
[97] “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y
se dictan otras disposiciones.”
[98] Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 089 de 2010 Cámara,
Gaceta del Congreso, Cámara de Representantes, N° 626 de septiembre 9 de 2010,
págs. 21 a 24.
[99] Los derechos del consumidor han sido reconocidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante directrices aprobadas por la Resolución 32-248 de abril 9 de 1985. La ONU solicitó a los gobiernos, particu­lar­mente de países
en desarrollo, fortalecer la legislación en defensa de los consumidores,
institucionalizando sus políticas sobre la materia en normas de la mayor
jerarquía posible. Cfr. C-973 de noviembre 13 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[100] “La noción de consumidor en el derecho comparado y en
el derecho colombiano”, Juan Carlos Villalba Cuéllar, Vniversitas, Bogotá, N°
119, págs. 303-340, julio – diciembre de 2009.
[101] “Artículo 78.-  La
ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados
a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su
comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la
producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la
salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
// El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores
y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de
este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar
procedimientos democráticos internos.”
[102] C-749 de octubre 21 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[103] “Acerca del debate, desde las teorías críticas del derecho, a
la distribución desigual que existe entre litigantes recurrentes, que en el
caso propuesto serían los fabricantes y comercializadores, y los litigantes
ocasionales, que corresponderían a los consumidores. Cfr. GALANTER, Marc. Why the ‘Haves’ Come Out Ahead: Speculations on
the Limits of Legal Change. 9 Law and Society
Review 95 (1974). “
[104] “Las consecuencias jurídicas de las asimetrías de información
entre consumidores, productores y comercializadores ya habían sido evidenciadas
por la jurisprudencia constitucional.  Sobre el particular, la sentencia
C-1141/00 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte señaló: ‘La Constitución en relación con ciertas categorías de personas - menor, adolescente, anciano, mujer
cabeza de familia, trabajador, indigente etc. - dispone un tratamiento de
especial protección. En unos casos se persigue reforzar el respeto a la
dignidad de la persona humana, sobre todo tratándose de personas que se
encuentran en situación de debilidad manifiesta o que por su condición de
extrema fragilidad pueden ser objeto de abusos por los demás. En otros casos, la Constitución aspira, con el régimen de especial protección, avanzar sostenidamente el ideario
de igualdad sustancial inherente al Estado social de derecho. Con sus
particularidades, la Constitución ha querido instaurar un régimen de protección
en favor del consumidor y usuario de bienes y servicios que circulan en el
mercado. // Como ya se ha expresado, la razón de ser de este régimen estriba en
la necesidad de compensar con medidas de distinto orden la posición de
inferioridad con que consumidores y usuarios, por lo general dispersos y
dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las fuerzas de
la producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en orden a
la satisfacción de sus necesidades materiales. Cuando la Constitución encomienda al legislador el desarrollo de un cierto régimen de protección, no
está simplemente habilitando una competencia específica para dictar cualquier
tipo de normas. Lo que el Constituyente se propone que la finalidad de la
protección efectivamente se intente actualizar y se imponga en la realidad
política y social - por lo menos en un grado razonable y en la medida de las
posibilidades y recursos existentes -, articulando de la manera más armoniosa y
eficaz dentro de las políticas públicas las justas demandas de los sujetos
merecedores de dicha protección especial. (…) Sin perjuicio de los diferentes
esquemas o modelos de responsabilidad que puede consagrar la ley, no puede
entonces en modo alguno ignorarse la posición real del consumidor y del
usuario, puesto que justamente su debilidad en el mercado ha sido la
circunstancia tenida por el constituyente para ordenar su protección. Esta
tutela constitucional terminaría despojada de sentido si el legislador, al
determinar libremente el régimen de responsabilidad del productor, decidiese
adoptar una orientación formalista o imponer al consumidor cargas excesivas
como presupuesto para el ejercicio de sus derechos y de las correspondientes
acciones judiciales. El indicado fin al que apunta el sistema constitucional de
protección del consumidor, no es conciliable con todas las opciones normativas;
ni tampoco puede desvirtuar el esquema participativo que contempla la Constitución, el cual reserva al consumidor y a sus organizaciones una destacada función para
incidir en los procesos y asuntos que directamente los afectan. (…) La posición
del consumidor no le permite conocer en detalle el proceso de producción, más
aún si éste se desarrolla en condiciones técnicas que solamente son del dominio
del empresario industrial. La ley, por lo tanto, desconoce las circunstancias
de inferioridad del consumidor cuando, en estos supuestos, exige a la persona
perjudicada con un producto defectuoso, puesto en circulación por un empresario
profesional, cargas adicionales a la prueba del daño, del defecto y del nexo
causal entre este último y el primero, puesto que acreditado este extremo,
corresponderá al empresario demostrar los hechos y circunstancias que lo eximan
de responsabilidad y que, en su caso, conforme a las reglas legales y a las
pautas jurisprudenciales, le permitan excluir la imputabilidad causal del hecho
dañoso sufrido por aquélla. // Ninguna utilidad práctica, en verdad, tendría el
derecho del consumidor, elevado a norma constitucional, si las leyes que lo
desarrollan no se notifican de las situaciones de inferioridad del consumidor y
restablecen el equilibrio con los actores de la vida económica, principalmente
permitiéndole franquear las instituciones procesales de resarcimiento de
perjuicios sin que se le impongan condiciones excesivamente gravosas que
escapan a su control y que se erigen en obstáculos mayúsculos para deducir la
responsabilidad a los productores que quebrantan las condiciones de seguridad a
las que tiene derecho’.”
[105] “Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1338/00 (M.P. Cristina
Pardo Schlesinger). En este fallo, la Corte indicó que ‘[m]irada desde el punto
de vista de la dogmática constitucional, la participación ciudadana es un
principio fundamental que ilumina todo el actuar social y colectivo  en el
Estado social de derecho, y que, en relación con el régimen constitucional
anterior, persigue un incremento histórico cuantitativo y cualitativo de las
oportunidades de los ciudadanos de tomar parte en los asuntos que comprometen
los intereses generales. Por ello mismo, mirada desde el punto de vista del
ciudadano, la participación  democrática  es un derecho-deber, toda vez que le
concede la facultad y a la vez la responsabilidad de hacerse presente en la
dinámica social que involucra inte­reses colectivos. Esa facultad no se
circunscribe a los procesos propiamente políticos, y su ejercicio debe estar
adecuadamente garantizado, pues así lo exigen las mismas normas superiores’.”
“[106] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-643/00 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).”
[107] C-1141de agosto 30 de 2000, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver además C-973 de noviembre 13 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis. El artículo 88 de la Constitución dispuso que el legislador regulará
las acciones populares para la protección de los derechos e intereses
colectivos, entre  los que se encuentran aquellos de los consumidores y
usuarios (articulo 4° literal n] de la Ley 472 de 1998).
[108] Artículo 1°, literal c] del Decreto 3446 de 1982.
[109] Gaceta del Congreso, Senado de la República, N° 502 de agosto 5 de 2008, págs. 16 y 17.
[110] Gaceta del Congreso, Cámara de Representantes, N° 626 de septiembre 9 de 2010, págs. 21 a 24.
[111] El inciso segundo del artículo 1° de la citada ley, dispone:
“Para los efectos del Título [DEL RÉGIMEN DE PROTECCION AL CONSUMIDOR
FINANCIERO], se incluye dentro del concepto de consumidor financiero, toda
persona que sea consumidor en el sistema financiero, asegurador y del sistema
de valores.”
[112] Cfr. C-973 de 2002, precitada.
[113] “Sobre la relación que existe entre el régimen de intervención
económica establecido en la Constitución y los derechos del consumidor, puede
consultarse la Sentencia C-524 de 1995.”
[114] “ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para los efectos del
presente régimen, se consagran las siguientes definiciones: a) Cliente: Es
la persona natural o jurídica con quien las entidades vigiladas establecen relaciones
de origen legal o contractual, para el suministro de productos o servicios, en
desarrollo de su objeto social. b) Usuario: Es la persona natural o
jurídica quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una entidad vigilada.
c) Cliente Potencial: Es la persona natural o jurídica que se encuentra
en la fase previa de tratativas preliminares con la entidad vigilada, respecto
de los productos o servicios ofrecidos por esta. …”
[115] Según dispone el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 1328 de 2009, todo individuo que sea consumidor en los sistemas financiero, asegurador y
de valores, es considerado consumidor financiero. Adicionalmente,  reitérese
que la actividad bancaria se encuentra comprendida en la expresión genérica “actividad
financiera” (cfr. C-860 de 2006, precitada).
[116] Cfr. C-1299 de diciembre 7 de 2005,  M. P. Álvaro Tafur Galvis y
C-743 de septiembre 25 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.
[117] La supervisión financiera, en términos generales, está
dirigida a proteger el ahorro de la comunidad, aportado a la economía en
diversas modalidades, mecanismos e instrumentos de participación, de manera que
a través de su ejercicio se logre la estabilidad e integridad del sistema,
representado en diferentes instituciones privadas y oficiales y se contribuya
al fortalecimiento de la confianza depositada por el público. Implica la
verificación de la regularidad de operaciones individuales o conjuntas, a
efecto de adoptar, en un momento dado, los correctivos pertinentes y las
sanciones que correspondan cuando se aparten del ordenamiento jurídico general
y financiero. Cfr. Martínez Neira, Néstor Humberto, “Cátedra de Derecho
Bancario Colombiano”, Ed. Legis, Bogotá, 2003.
[118] El artículo 6° del Acto Legislativo 01 de 1968 incluyó el
siguiente precepto como artículo 32 de la Constitución de entonces (no está en negrilla en el texto original): “Se garantizan la
libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien
común, pero la dirección general de la economía estará a cargo del Estado.
Este intervendrá, por mandato de la ley, en la producción, distribución,
utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados,
para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo
integral”; agregó que el desarrollo económico tiene como objetivo
principal “la justicia social y el mejoramiento armónico e integrado
de la comunidad, y de las clases proletarias en particular”.
[119] En la exposición de motivos, contenida en el Proyecto de Ley  286
de 2008 Senado / 282 de 2008 Cámara,  se advierte la voluntad del legislador de
equilibrar opciones entre las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera y los consumidores financieros. Cfr. Gacetas del Congreso N° 341
de junio 10 de 2008, 418 de junio 3 de 2009 y 423 de junio 4 de 2009.
[120] Cfr. C-1194 de diciembre 3 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil. La jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena
fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar
sus comportamientos a una conducta honesta,  leal y conforme con las
actuaciones que podrían esperarse de una persona correcta. En este contexto
presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica,
afianzadas en la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra
dada”.