T-217-94
Sentencia No
Sentencia
No. T-217/94
PRINCIPIO
DE SOLIDARIDAD-Niño expósito/DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA
FAMILIA /COLOCACION FAMILIAR
Los
niños son objeto primordial de la solidaridad social. Obstaculizar a quién
ejerce sana y eficaz solidaridad en favor de un menor, es vulnerar el derecho
que éste tiene a que se la presten. Así se interpreta el Derecho humanitario.
Si un núcleo humano está protegiendo eficaz y honestamente a un niño, el Estado
no puede válidamente hostigar y atacar a quien cumple con el deber
constitucional de la solidaridad. Y si lo hace, está poniendo en peligro la
asistencia que le dan al niño para su desarrollo armónico e integral. El niño
tiene  derecho a que se le preste solidaridad. Y es ilógico que si un niño está
ubicado concretamente en un hogar que solidariamente le brinda protección,
funcionarios del Estado desubiquen al menor con la disculpa de buscarle  una
ubicación abstracta. Esta actitud incoherente atenta contra la
solidaridad objetiva y va en contra del Estado Social de Derecho. Lo normal es
que el niño nazca en el seno de una familia. Lo excepcional que sea expósito.
El derecho del menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba
ser consanguínea y legítima. Es también el derecho a que provisionalmente el
niño tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso el  Código del Menor
emplea el  término COLOCACION FAMILIAR.
DEFENSOR
DE FAMILIA-Facultades
limitadas
Jurídicamente
no se puede sostener que la autoridad que adelanta un procedimiento
administrativo para declarar el estado de abandono del infante (como paso
previo, legalmente indispensable, para tramitar luego la adopción) está
investida de potestad sobre la vida y los derechos del niño. La capacidad para
ejercer un procedimiento no lleva implícita la idea del poder absoluto. Si una
Defensora de Familia ordena que pongan a su disposición un niño expósito, sin
tener autorización legal  para hacerlo, está violando flagrantemente el debido
proceso y está atentando contra el derecho del niño a tener amor y protección.
REF:
EXPEDIENTE T-32.597
Peticionario:
Eugenia Patricia Martínez de Cardozo.
Procedencia:
Juzgado Primero Penal del Circuito de Fusagasugá.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO.
Santa
Fe de Bogotá D.C.,  dos (2) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
La
Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, compuesta por los
Magistrados Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo
Mesa.
EN
NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR
MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de tutela identificado con el número de radicación T-32.597,
adelantado por Eugenia Patricia Martínez de Cardozo.
I.
ANTECEDENTES
Con
base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto Nº 2591
de 1991, la Sala de Selección correspondiente a la Corte Constitucional
escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
Por
reparto le correspondió el presente negocio a esta Sala, la cual recibió
formalmente el expediente el día catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa
y cuatro (1994).
De
conformidad con el artículo 34 del Decreto Nº 2591, esta Sala de Revisión de la
Corte entra a dictar sentencia de revisión.
1.
Solicitud.
Eugenia
Patricia Martínez de Cardozo considera que el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y la Defensoría de Familia de Fusagasugá le han vulnerado a ella los
derechos fundamentales consagrados en los artículos 16, 22, 23, 28, 29 y 44 de
la Carta Política. Además, pide protección para el menor Juan Sebastián a fin
de garantizarle el libre desarrollo de su personalidad y los derechos
fundamentales del niño (art. 16 y 44 C.P.).
Presenta
la solicitud de tutela el 30 de noviembre de 1993.
Exige
que las entidades acusadas se abstengan de molestarla a ella y a su familia, no
le alteren la paz, le resuelvan la solicitud de admitirla como "hogar
amigo de Sebastián", y que se tramite una recusación formulada contra
Laura Bohorquez de Sánchez, Defensora de Familia C. 2 #6 de la Regional
Cundinamarca. En relación con el menor Juan Sebastián, pide que, como mecanismo
transitorio, "se me constituya en hogar amigo de mi niño Sebastián, hasta
cuando verifique (sic) una sentencia en el proceso de adopción que iniciaré en
el término legal, a fin de obtener la filiación civil de mi niño".
Sustenta
sus numerosos pedimentos en la circunstancia de ser la solicitante adoptante de
hecho de un niño recién nacido, abandonado cerca de una iglesia, niño que está
bajo su cuidado, pero que la Defensoría de Familia de Fusagasugá amenaza
quitárselo. Agrega que el ICBF desconoce la realidad de que el niño ya encontró
su hogar en la familia Cardozo Martínez. Contra la Defensoría expresamente
aduce que "se han empeñado en una ardua persecución a fin de quitarnos el
niño, no con el fin de protegerlo, sino para saldar diferencias personales
pendientes con mi extinta abuela y conmigo misma, para tal efecto amenaza con
meterme a la cárcel".
Indica
la petente que no se le han resuelto sus peticiones y que, por el contrario, la
solicitud de que "se me instituyera en hogar amigo de Sebastián"
generó amenazas contra ella.
Respecto
al punto específico de la solidaridad, afirma que ella quien tiene 35 años, su
esposo de 47 y sus dos hijos legítimos de 17 y 13 años, han cuidado y amado a
Juan Sebastian, pero esta solidaridad se ha visto afectada por los obstáculos
que se le ponen a su labor de asistir y proteger al menor expósito. Hace el
siguiente razonamiento:
"El
artículo 44 en su inciso segundo dice: "La familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de
los infractores.".
Obsérvese
que el citado inciso consagra la obligación de "Asistir y proteger al niño
para garantizar su desarrollo armónico e integral", primeramente a la
familia (Que ya lo somos de hecho nosotros). En segundo grado la sociedad (La
cual representamos yo y mi familia) y en tercer grado el Estado (I.C.B.F. y
defensores de familia), en ese orden de preferencias se vuelve un derecho la
obligación de proteger al niño en ese aspecto. Derecho fundamental que le
asiste primero a la familia, luego a la sociedad, y por último al Estado. Y es
este derecho el que se ve amenazado por cuanto el I.C.B.F. y la Defensoría de
Familia quieren desconocer a la familia y a la sociedad y por ende vulnerar el
derecho del niño Sebastian al desarrollo armónico e integral consagrado en el
citado inciso del artículo 44 de la C.N., que le garantice el desarrollo de su
personalidad consagrado en el artículo 16 de la C.N."
2.
Acervo Probatorio.
En
las dos instancias se practicaron pruebas que dan elementos de juicio suficientes
para desentrañar criterios sobre niños expósitos y tomar una decisión justa en
la presente tutela.
2.1.
Escritos que contienen opiniones encontradas respecto al niño ya protegido por
una familia:
Se
aprecian dos posiciones: la de la Defensoría de Familia, tácitamente avalada
por la Dirección de la Regional de Cundinamarca del ICBF, que exige la entrega
inmediata del menor a las autoridades, y, la de la Subdirectora Operativa de
Protección del mismo ICBF que pide que no se separe al niño abruptamente de la
familia que lo ha acogido. Aparecen en el expediente:
2.111. En
la parte final del testimonio tomado a Eugenia Patricia Martínez de Cardozo el
22 de noviembre de 1993, ordena por escrito la Defensora de Familia:
"se
requiere a la señora Eugenia Patricia Martínez de Cardozo para que de inmediato
ponga a disposición de esta Defensoría al menor JUAN SEBASTIAN, conforme al
(artículo) -SIC-  a lo dispuesto por el Código del Menor" (Fl-19).
2.112.
Comunicación de la misma Defensora al Párroco de la Iglesia de Nuestra Señora
de Belén, el 16 de septiembre de 1993:
"...
me permito solictarle, se sirva poner a disposición de esta Defensoría, a la
mayor brevedad posible, al citado menor" (Fl. 51).
2.113. Auto
de 30 de noviembre de 1993.
La
Defensora de Familia de Fusagasugá pone de presente que "la señora de
Cardozo no ha dado cumplimiento a lo ordenado por los artículos 32 y 327 del
Código del Menor, que ordena poner al menor a disposición de la Defensoría de
Familia para tomar de inmediato  las medidas de protección que se
requiera", y que por esta razón "no se ha iniciado ningún trámite
administrativo" (Fl. 96-7).
2.114. En
escrito dirigido al Juez de Tutela, el 7 de diciembre de 1993, advierte que por
no ponerse el menor a disposición de la Defensoría, se impide que el ICBF
brinde protección (Fl. 47).
2.115.
La
Directora Regional de Cundinamarca del ICBF tácitamente respalda a la
Defensora, "habida cuenta que la forma como llegó el menor a su poder (de
Eugenia Patricia Martínez de Cardozo) es bajo todo punto de vista ilegal, por
cuanto viola el Código del Menor y claras disposiciones del Código
Penal..." (Fl.100).
2.116.
Información dirigida  a la Fiscalía por la Defensora de Familia solicitando
"que por su intermedio el menor sea entregado a la mayor brevedad
posible a esta oficina" (subrayas propias, Fl. 90).
2.121.
Marietta
Jaramillo de Marín, Subdirectora Operativa de Protección, tiene un criterio
diferente a la Directora de la Regional y a la Defensora de Menores de
Fusagasugá. En memorando 43353 de 3 de diciembre de 1993, adjuntado en
fotocopia autenticada ante Notario por la petente, ya que el I.C.B.F. no lo
remitió al Juzgado dentro de los antecedentes administrativos, dice:
"Para         : Doctora ALICIA
VICTORIA ARANGO OLMOS - Directora Regional ICBF Cundinamarca.
ASUNTO    : Caso Menor Juan Sebastian.
FECHA      : 03 DIC de 1993.
Atentamente
me dirijo a usted con el fin de que por el nivel regional, se considere y
estudie la solicitud presentada por la señora PATRICIA EUGENIA MARTINEZ DE
CARDOZO en relación con el menor llamado JUAN SEBASTIAN, quien al parecer tiene
la calidad de expósito.
Considero
que este es un caso delicado, que requiere una mediación del nivel regional,
procurado que las actuaciones no produzcan traumatismos en el menor."
2.122.
La
misma Subdirectora Operativa de Protección, expidió el 10 de mayo de 1993 la
circular 14-587, que obra en el expediente, dando pautas para las familias
adoptantes, y entre ellas se recalca:
"...
puede decretarse la medida de colocación familiar como hogar amigo, en la
familia que lo tiene, previa una observación rápida sin separarlo del medio en
que se encuentra mientras se adelanta el proceso administrativo respectivo y el
estudio de la familia para la adopción si es el caso."
2.123.
Parece
que el caso de Eugenia Patricia Martinez de Cardozo no es aislado porque en la
citada circular la Subdirectora Operativa de Protección alerta sobre lo
siguiente:
"quiero
llamar la atención de los Defensores de Familia, ya que mientras la
Subdirección adelanta una campaña para que las familias que por diversas
circunstancias tienen bajo su cuidado menores sin una situación legal definida,
se acerquen sin ningún temor al Instituto, los Centros zonales, cada vez con
mas frecuencia y sin ninguna consideración con el niño sujeto fundamental
de la decisión, lo separan abruptamente de las personas que hasta ese momento
han sido su familia y su único vinculo; no se tiene ninguna consideración sobre
el trauma que este rompimiento súbito puede ocasionarle. Separar un niño del
cuidado de la persona o familia que lo ha tenido para internarlo en un centro
de emergencia, un hogar sustituto o una Institución, sólo se justifica en el
caso extremo en que se compruebe sumariamente que la salud física o mental del
menor se encuentran gravemente afectadas."
Este
concepto es muy importante para la decisión en esta tutela.
2.2.
Documental referente a la petición "De la colocación familiar",
expresión  empleada por el Código del Menor, artículo 73 y ss. Comunmente se
llama: HOGAR AMIGO, así lo califica la Resolución 2493 de 1992 de la Dirección
del ICBF.
-5
de octubre de1993:
Escrito
firmado por Eugenia Patricia Martínez de Cardozo y su esposo Mario Cardozo
Barrios, solicitando "nos constituyan en hogar amigo" de un niño
abandonado y recogido por ella el 13 de julio de ese año. (Fl. 12-3).
La
petición se dirigió a la Coordinadora del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar en Fusagasugá con copia a la Subdirectora de Protección Operativa.
-15
de octubre:
La
Subdirectora Operativa traslada a la Directora Regional de Cundinamarca la
copia que le llegó y comunica tal decisión a los solicitantes. (Fl. 18)
-2
de noviembre:
Nuevamente
se solicita la constitución de Hogar Amigo para el expósito Juan Sebastian
"con miras a la adopción". (Fl. 14-5).
Esta
petición se dirige a la Directora Regional de Cundinamarca.
-12
de noviembre:
La
Directora de la Regional le comunica a Patricia Martínez de Cardozo que la
tramitación corresponde a los Defensores de Familia y remite la petición a
Fusagasugá. (fL. 17).
-18
de noviembre:
La
Jefe de Sección de Fusagasugá, del I.C.B.F., envía a la Defensora de Familia lo
remitido por la Directora de la Regional de Cundinamarca, agregando un Acta de
visita domiciliaria practicada a la casa de habitación de Patricia Martínez de
Cardozo. (Fl. 66).
-
22 de noviembre:
Petición
de Eugenia Patricia Martínez de Cardozo, dirigida a la Defensora de Familia de
Fusagasugá para que se trámite la declaratoria de Hogar Amigo. (Fl. 58 C.2).
Al
expediente se aportó toda la documentación existente en el I.C.B.F. sobre este
punto.
-
7 de diciembre:
La
Defensora de Familia de Fusagasugá le comunica al Juez de Tutela que la
solicitante no tiene ningún parentezco con el menor abandonado y que no ha
llenado los requisitos legales para tenerlo como madre sustituta. Agrega que se
está adelantando una investigación administrativa para declarar en situación de
abandono y de peligro al menor. (Fl. 46-7).
En
conclusión,
antes de los fallos de tutela no se definió lo de la colocación familiar. El
procedimiento administrativo se redujo a los siguiente:
-
16 de septiembre 1993:
Avoca
el conocimiento por el hallazgo de un recién nacido y pide informe al Párroco.
-
27 de Septiembre:
El
Párroco Heliodoro Cañón informa que el niño lo tiene Patricia Martínez.
-
13 de octubre, 12 de noviembre:
La
defensora cita telegráficamente a Eugenia Patricia Martínez de Cardozo sin que
previamente se hubiere proferido auto ordenado la declaración.
-
17 de noviembre:
Auto
citando a Patricia Martínez para el 22 de noviembre y otros testigos para los
días siguientes.
-
22 de noviembre:
Recepción
del testimonio de Eugenia Patricia Martínez de Cardozo. Narra la manera como le
entregaron el niño. Al final de la declaración textualmente aparece lo
siguiente:
"...
Estoy en calidad de adoptante de hecho, como lo dice la circular 14587 emanada
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y así mismo muy respetuosamente
pido a ella (la Defensora) se recusa ya que encuentra una marcada animadversión
hacia mi. Igualmente a los demás funcionarios. En este estado de la diligencia,
se requiere a la señora Eugenia Patricia Martínez de Cardozo para que de
inmediato ponga a disposición de esta Defensoría al menor Juan Sebastian
conforme al (artículo) -SIC- a lo dispuesto por el Código del Menor".
2.3.
Documental referente a la recusación:
-
24 Noviembre 1993:
Solcitud
por escrito dirigida a la Defensora de Familia de Fusagasugá para que se
declare impedida. Se pide la práctica de pruebas, entre ellas numerosas
declaraciones; se invocan los numerales 7, 9 y 12 del artículo 150  del Código
de Procedimiento Civil.
-
30 de noviembre:
La
Defensora dice: "No habiéndose puesto el menor a disposición de esta
Defensoría no hay prueba que prácticar" y remite el expediente a la
Dirección. "Para que se decida de plano" (Fls. 83-4 C.2).
-
9 de diciembre:
Llega
el trámite de recusación a la Directora Regional de Cundinamarca. (Fl. 91-
C-.2).
-
9 de diciembre:
Se
declara no probada la recusación, sin practicar pruebas ni recibirse el
concepto del Jefe Jurídico (Fls. 29-30-1 C.2).
2.4.
Oficio acusatorio dirigido a la Fiscalía:
-
7 de diciembre de 1993:
La
Defensora de Familia le comunica al Fiscal Provincial (Reparto) que
"Eugenia Patricia Martínez tiene al menor Juan Sebastian en situación
irregular" y pide que el menor "sea entregado a la mayor brevedad
posible" a la Defensoría. (Fl. 90.C.2).
2.5.
Acta de Visita:
-
11 de octubre de 1993:
La
Comisaria de Familia de Fusagasugá, en asocio de la Trabajadora Social
constataron en la casa de Patricia Martínez que el bebé está bien, muy adelantado,
vive en ambiente adecuado, "se nota que quieren mucho al niño y le tienen
mucho cuidado." (Fl. 27).
2.6.
Prueba testimonial trasladada:
María
Fidelia Bautista de Galeano, Carmen Moreno de Quintero y Jaime García Leuro son
las personas que encuentran al niño abandonado cerca a la Iglesia y lo llevan
al Párroco quien a su vez lo entregó a la señora Martínez de Cardozo. Así lo
declaran ante la Defensora de Menores de Fusagasugá el 23 y el 24 de noviembre
de 1993. (Fl. 75-7).
2.7.
Certificaciones médicas:
Está
la fórmula del médico Carlos Rozo, de 13 de julio de 1993 y registro médico del
menor Juan Sebastian con el seguimiento a partir de tal fecha, atención
prestada al expósito por solicitud de Patricia Martinez de Cardozo. (Fls.
28-30).
2.8.
Constancias escritas presentadas a la Defensora de Menor de Fusagasugá a
principios de octubre de 1993 y trasladadas a este expediente de tutela:
El
Secretario de Gobierno Municipal, la Comisaria de Familia, el Asesor Jurídico
de Transportes y el Comandante de Policía de Fusagasugá certifican sobre la
reconocida honorabilidad, responsabilidad y conducta excelente de la señora
Eugenia Patricia Martínez de Cardozo. El Notario Segundo de la Localidad agrega
que la mencionada señora es "persona de una gran solvencia moral,
apreciada y respetada por su gran solidaridad y sentido humanitario e idoneidad
en la dirección de su hogar." (Fls. 55-60).
Figuran
además unas fotografías de JUAN SEBASTIAN.
3.
Fallos.
3.1.
De primera instancia:Juzgado Primero Penal del Circuito de Fusagasugá, 10 de
diciembre de 1993.
Declaró
que la tutela no procedía ni podía aceptarse porque en el presente caso
"se circunscribe al hecho que la petente señora Eugenia Patricia Martínez
de Cardozo, obtenga por ese medio una decisión judicial que la constituye en
'hogar amigo' del infante ´Sebastian N" y, que para eso está el Código del
Menor que en su artículo 36 le otorgó al ICBF, por intermedio del Defensor de
Familia, "la COMPETENCIA para declarar las situaciones de abandono o de peligro
del menor".
Infiere
que, por los principios de inmediatez y subsidiariedad, no es el Juez de Tutela
el que puede constituir un Hogar Amigo.
No
estudió el a-quo las otras situaciones jurídicas y fácticas que se plantearon
en la solicitud.
3.2.
De Segunda Instancia. Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, 14 de
febrero de 1994.
Impugnado
en debida forma el fallo de primera instancia, el ad-quem critica la actitud
del Juez porque en la sentencia sólo tuvo en cuenta una de las peticiones y en
forma "aislada de todo el contexto en que se produjo, aunada a la
presunción de que quien abra con competencia actúa conforme a la Constitución
y a la ley".
Considera
el Tribunal que requerir, como lo hizo el ICBF de Fusagasugá, poner a
disposición de tal dependencia al infante Juan Sebastian y, paralelamente, no
responder a la petición de que se instituya como hogar amigo del niño el de
Eugenia Patricia Martínez de Cardozo, constituye una amenaza de violación de
los artículos 16 , 29 y 44 de la Constitución Política.
El
requerimiento de entrega del niño, a juicio del Tribunal, es ilegal. Dice:
"Los
términos en que se concibió, fueron: "[...] en este estado de la
diligencia, se requiere a la señora EUGENIA PATRICIA MARTINEZ DE CARDOZO para
que de inmediato ponga a disposición de esta Defensoría al menor JUAN
SEBASTIAN, conforme al (Artículo) a lo dispuesto por el Código del Menor
[...[".
La
no indicación del correspondiente artículo del Código del Menor, no obedece
pues a olvido de la funcionaria sino a la ausencia de norma legal que,
interpretada en su verdadero sentido, le patrocinara semejante
arbitrariedad."
Agrega:
"Pero
más reprochable aún es que la susodicha determinación se haya impartido no
obstante existir prueba demostrativa de las excelentes condiciones físicas,
afectivas, familiares y ambientales en que se encontraba el menor, entre ellas
el acta de visita domiciliaria practicada por la Comisaria de Familia, las
constancias que aludían a la honorabilidad, responsabilidad y sanas constumbres
de la solicitante -allegado al expediente administrativo-, y como se infiere
también del seguimiento médico que se le ha hecho al menor desde su hallazgo,
de las mismas fotografías aportadas en esta instancia y de la insistente
petición para que se le instituyera en hogar amigo; cuando no concurría el más
leve indicio que alertara sobre la afectación de la salud física o mental del
niño; y cuando desde casi dos meses antes (27 de septiembre /93) la Defensora
de Familia se había enterado oficialmente por conducto del sacerdote HELIODORO
CAÑON  de su ubicación en el hogar CARDOSO MARINEZ, tiempo durante el cual no
se inmutó por establecer las condiciones reales en que transcurría la vida del
menor, pretextando no tenerlo a disposición como si ello fuera obstáculo para
hacerlo, en cambio sí, se limitó y preocupó por establecer su condición de
expósito, que lo convertiría en candidato idóneo para la adopción, como si el
orden natural de las cosas admitiera semejante inversión de objetivos."
Alerta
el Tribunal:
"Despréndese
de lo dicho que de ponerse el niño a disposición del I.C.F.B., bien podría ir a
parar a un Centro de Protección Especial, ante el descarte de su colocación
familiar en el hogar que lo acogió;  medida que sin duda alguna le ocasionaría
grave perjuicio -como se precisa en la circular y lo destaca la impugnante- más
aún cuando ha permanecido en ese núcleo familiar por espacio de siete (7)
meses, suficientes para reconocer la existencia de un estrecho vínculo
afectivo."
A
juicio  del Tribunal el proceder de la Defensoría de Familia, es una expresión
de poder y no una actitud humana de defensa del menor. Da por evidente que
"el proceder de la funcionaria no estuvo inspirado en el bienestar del
niño". Para el Tribunal, es una determinación arbitraria tratar de separar
al niño del hogar donde le han brindado atención integral adecuada.
El
Tribunal resolvió:
"PRIMERO:
CONFIRMAR el fallo de origen y fecha conocidos, pero sólo en relación a los
derechos fundamentales consagrado en los artículos 22, 23 y 28 de la
Constitución Política, y por las razones expuestas en la parte  motiva de esta
providencia.
SEGUNDO: REVOCAR el fallo en
cuestión en lo que atañe a los derechos fundamentales consagrados en los
artículos 16, 29 y 44 de la Constitución Política y, en su lugar, SE
DISPONE:
a)
CONCEDER la acción de tutela impetrada por la señora EUGENIA PATRICIA
MARTINEZ DE CARDOZO en favor del menor JUAN SEBASTIAN, por amenaza de violación
a los derechos que en su favor consagran los artículos 44 y 16 de la
Constitución Política, y la instaurada en su propio nombre por vulneración al
debido proceso (Art. 29 C. Política).
b)
ORDENAR  a la Defensoría de Familia Centro Zonal Nº6 del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar de Fusagasugá, Dra. LAURA BOHORQUEZ DE SANCHEZ
o quien haga sus veces, adoptar en el término de las 48 horas siguientes a la
expedición de este fallo, las medidas que a continuación se señalan:
b
1). SUSPENDER el cumplimiento de la orden de requerimiento a la
accionante para que ponga al menor JUAN SEBASTIAN a disposición del I.C.B.F. En
consecuencia, se dispone que JUAN SEBASTIAN permanezca en la familia de los
esposos CARDOSO MARTINEZ.
b
2). INSTITUIR PROVISIONALMENTE la mencionada familia como HOGAR AMIGO,
del menor, con sujeción a los lineamientos trazados en la circular Nº 14.583 de
mayo 10 de 1993, emanada de la Subdirección Operativa de Protección del
I.C.B.F., hasta que persistan las condiciones que tornan procedente la medida.
TERCERO: COMISIONAR al
Juzgado primero Penal del Circuito de Fusagasugá para que vigile el
cumplimiento de esta sentencia.
CUARTO:  COMPULSAR
COPIAS para que se investigue disciplinariamente a la Defensora de Familia
LAURA BOHORQUEZ DE SANCHEZ, por las razones expuestas en la parte motiva.
II
FUNDAMENTOS JURIDICOS
1.
Competencia.
Es
competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir
sentencia de revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 inciso 3º y 241 numeral 9º de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de
1991; además su examen se hace en virtud de la selección que de dichas acciones
practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma
señalada por el Reglamento de esta Corporación.
2.
Temas jurídicos en estudio.
En
el caso de estudio de la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional se
desarrollarán los siguientes temas:
a.
El principio de solidaridad.
b.
Derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella.
c.
La Defensoría de Familia no puede arbitrariamente exigir que se le  entregue el
niño expósito.
3.
El Principio de Solidaridad.
La
actual Constitución se expidió dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo que garantiza un orden político, económico y social justo
(Preámbulo C.P.).
En
este orden de ideas se estableció que Colombia es un Estado Social de Derecho,
fundado en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad
de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (art. 1
C.P.).
Dentro
de las finalidades esenciales del Estado aparece en primer lugar: Servir a
la comunidad. (artículo 2º C.P.).
Para
las personas es un deber obrar conforme al principio de solidaridad social.
(art. 95-2 C.P.).
Y,
como debe haber correspondencia entre las palabras y los hechos, los artículos
95-2 y 44-2 de la Nueva Constitución ordenan:
"Artículo
95. son deberes de la persona y el ciudadano:... 2. Obrar conforme al principio
de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones
que pongan en peligro la vida o la salud de las personas."
"Artículo
44. ...la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos".
Este
deber de prestar solidaridad es una muestra de que sí hay diferencia entre el
Estado Social de Derecho y el viejo esquema del Estado de Derecho. En otras
palabras, la Nueva Constitución difiere bastante de la 1886.
Recientemente
la Corte Constitucional dijo:
"Con
la evolución del Estado liberal y su tránsito al Estado Social de Derecho, el
valor jurídico de los deberes ha variado de manera radical. Su incorporación en
los textos constitucionales modernos, paralelamente a la idea de la
Constitución como norma jurídica, son transformaciones políticas que otorgan
una significación diferente a los deberes de la persona.
La
concepción social del Estado de Derecho, fundado en la solidaridad, la
dignidad, el trabajo y la prevalencia del interés general (CP art. 1), se
traduce en la vigencia inmediata de los derechos fundamentales, pero también en
la sanción constitucional al incumplimiento de los deberes constitucionales. El
artículo 1º de la Constitución erige a la solidaridad en fundamento de la
organización estatal. Los nacionales y extranjeros tienen el deber de acatar la
Constitución y la ley, y son responsables por su infracción (CP arts. 4 y 6).
De esta forma, los deberes consagrados en la Carta Política han dejado de ser
un desideratum
del buen pater familias, para convertirse en imperativo que vinculan
directamente a los particulares y de cuyo cumplimineto depende la convivencia
pacífica.
La
Constitución, además de fijar la organización política básica del Estado y
garantizar los derechos y las libertades públicas, constituye un marco general
de conducta que vincula directamente a los particulares.[1]
Este
criterio es el desarrollo de lo expresado en la sentencia de 5 de junio de
1992:
"1.
El Estado social de derecho.
La
fórmula del artículo primero de la Constitución, ampliada y respaldada a través
de todo el texto fundamental, según la cual Colombia se define como un estado
social de derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto del
constitucionalismo colombiano. Esta importancia amerita un pronunciamiento de
la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su sentido e interpretación,
no sólo en el contexto internacional -del cual sin duda alguna se nutrió la
Asamblea Nacional Constituyente- sino en la Constitución misma, vista como una
norma autónoma. Para ello ninguna ocasión tan oportuna como la que se refiere a
la definición de los derechos económicos sociales y culturales y a su relación
con el derecho de tutela.
A.
Origen y delimitación conceptual
1.
Lo primero que debe ser advertido es que el término "social", ahora
agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como
una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía
a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de
transformaciones institucionales en las principales democracias
constitucionales del mundo, está presente para dar testimonio de la
trascendencia de este concepto.
2.
La incidencia del Estado social de derecho en la organización sociopolítica
puede ser descrita esquemáticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y
cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar
(welfare State, stato del benessere, L'Etat Providence) y lo segundo bajo el
tema de Estado constitucional democrático. La delimitación entre ambos
conceptos no es tajante; cada uno de ellos hace alusión a un aspecto específico
de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente.
a.
El estado bienestar surgió a principios de siglo en Europa como respuesta a las
demandas sociales; el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares
provenientes de las revoluciones Rusa y Mexicana y las innovaciones adoptadas
durante la república de Weimar, la época del New Deal en los Estados Unidos,
sirvieron para transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparato
político-administrativo jalonador de toda la dinámica social. Desde este punto
de vista el Estado social puede ser definido como el Estado que garantiza
estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación,
asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente
de caridad (H.L. Wilensky, 1975).
b.
El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico-política
derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está
fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera
generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de
la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y
jurídico  en el ejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración
de un catálogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la
interpretación y el funcionamiento de la organización política2
3.
Estos cambios han producido en el derecho no sólo una transformación
cuantitativa debida al aumento de la creación jurídica, sino también un cambio
cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el
derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: pérdida
de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la
voluntad popular  y mayor preocupación por la justicia material y por el logro
de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. Estas
características adquieren una relevancia especial en el campo del derecho
constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagración que
allí se hace de los principios básicos de la organización política. De aquí la
enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estado social de
derecho.
4.
La complejidad del sistema, tanto en lo que se refiere a los hechos objeto de
la regulación, como a la regulación misma, hace infructuosa la pretensión
racionalista que consiste en prever todos los conflictos sociales posibles para
luego asignar a cada uno de ellos la solución normativa correspondiente. En el
sistema jurídico del Estado social de derecho se acentúa de manera dramática el
problema -planteado ya por Aristóteles- de la necesidad de adaptar, corregir,
acondicionar la aplicación de la norma por medio de la intervención del juez.
Pero esta intervención no se manifiesta sólo como el mecanismo necesario para
solucionar una disfunción, sino también, y sobre todo, como un elemento
indispensable para mejorar las condiciones de comunicación entre el derecho y
la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la
comunicación entre derecho y realidad), así ello conlleve un detrimento de la
seguridad jurídica..."3
En
resumen, hay un salto cualitativo cuando la seguridad jurídica ya no es el
centro de gravedad de las instituciones sino que se ve desplazada por el valor
de la justicia como realidad social. Es la superación de la retórica por lo
pragmático. Y, dentro de este contexto se puede afirmar que el Estado Social de
Derecho hunde sus raices en el principio de solidaridad. El reconocimiento a la
solidaridad puede ser estudiado en la tutela. Ha dicho la Corte:
"La
solidaridad como modelo de conducta social permite al Juez de tutela determinar
la conformidad de las acciones u omisiones particulares según un referente
objetivo, con miras a la protección, efectivo de los derechos
fundamentales"4
Los
niños son objeto primordial de la solidaridad social. Obstaculizar a quién
ejerce sana y eficaz solidaridad en favor de un menor, es vulnerar el derecho
que éste tiene a que se la presten. Así se interpreta el Derecho humanitario.
Si
un núcleo humano está protegiendo eficaz y honestamente a un niño, el Estado no
puede válidamente hostigar y atacar a quien cumple con el deber constitucional
de la solidaridad. Y si lo hace, está poniendo en peligro la asistencia que le
dan al niño para su desarrollo armónico e integral.
La
Corte Constitucional ha precisado la trascendencia de la solidaridad
establecida en el inciso 2º del artículo 44 de la Constitución, en los
siguientes términos:
"Dichas
asistencia y protección, corresponden en primer término a la familia, como
núcleo esencial de la humana convivencia; pero corresponden también a la
sociedad,en general, y al Estado, en particular, como ente rector de aquella
cuando está organizada política y jurídicamente. Es claro que si el niño carece
de una familia que lo asista y proteja, bien porque haya sido abandonado por
sus padres, bien porque carezca de ellos, o bien porque éstos o, en su defecto,
sus abuelos, hermanos mayores, u otros parientes cercanos, no cumplan con ese
sagrado deber, la asistenciay protección incumbe directa e insoslayablemente a
la sociedad y, a nombre de ésta, al Estado, a través de los organismos
competentes para ello. Con esto se configura la intervención subsidiaria del
Estado, a falta de una familia que cumple con las obligaciones antes señaladas.
El
bienestar de la infancia, es una de las causas finales de la sociedad -tanto
doméstica como política-, y del Estado; por ello la integridad física, moral,
intelectual y espiritual de la niñez, y la garantía de la plenitud de sus
derechos son, en estricto sentido, asunto de interés general. Son fin
del sistema jurídico, y no hay ningún medio que permita la excepción del fin.
Pero
no basta con el deber de asistencia, porque la Constitución obliga al
Estado, a la sociedad y a la familia también a proteger al niño. Esta
protección implica realizar las acciones de amparo, favorecimiento y defensa de
los derechos del menor. Por ello el artículo 44 superior, concluye en su último
inciso: "Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás"; lo cual está en consonancia con el inciso tercero del artículo
13 de la Constitución que señala: "El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (...)"5 .
El
niño tiene  derecho a que se le preste solidaridad. Y es ilógico que si un niño
está ubicado concretamente en un hogar que solidariamente le brinda
protección, funcionarios del Estado desubiquen al menor con la disculpa
de buscarle  una ubicación abstracta. Esta actitud incoherente atenta
contra la solidaridad objetiva y va en contra del Estado Social de Derecho.
b.
Derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella.
Lo
normal es que el niño nazca en el seno de una familia. Lo excepcional que sea
expósito.
El
calificativo de EXPOSITO se da al "recien nacido abandonado o expuesto en
un paraje público" (Diccionario de Ciencias Jurídicas,  Políticas y
Sociales, de Manuel Ossorio).
El
Código del Menor trata en el título II "Del menor abandonado o en peligro
físico o moral". Uno de los casos de abandono es, precisamente, el del
menor expósito.
El
primer capitulo de tal título se refiere a estas situaciones irregulares o
típicas para cuya definición está el procedimiento señalado en el Capítulo II y
las medidas de protección fijadas en el Capítulo III.
Esas
medidas de protección son:
"Artículo
57.- En la resolución por medio de la cual se declare a un menor abandonado
o en peligro, se podrá ordenar una o varias de las siguientes medidas de
protección:
1.
La prevención o amonestación a los padres o a las personas de quienes dependa.
2.
La atribución de su custodia o cuidado personal al periente más cercano que se
encuentre en condiciones de ejercerlos.
3.La
colocación familiar.
4.
La atención integral en un Centro de Protección Especial.
5.
La iniciación de los trámites de adopción del menor declarado en situación de
abandono.
6.
Cualesquiera otra cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal,
proveer a la atención de sus necesidades básicas o poner fin a los peligros que
amenacen su salud o su formación moral.
PAR. 1º- El Defensor de
Familia podrá, al aplicacar alguna de las medidas anteriores y sin perjuicio de
las acciones judiciales pertinentes, fijar una cuota mensual con la cual los
padres o las personas de quienes el menor dependa contribuirán al sostenimiento
de éste mientras se encuentre bajo una medida de protección.
PAR. 2º- El Defensor de
Familia podrá imponer al menor con cualquiera de las medidas de protección, el
cumplimiento de algunas de las reglas de conducta de que trata el artículo 206
del presente Código."
Como
se ve una de tales medidas es la colocación familiar, también se llama
"Hogar Sustitutivo", hay quienes lo denominan "Hogar
Amigo".6
La
colocación familiar es provisional mientras se adelanta el proceso administrativo
(art. 37 del Código del Menor) y luego, temporal (por seis meses prorrogables,
art.74 del citado Código). No es, pues, una situación definitiva.
El
artículo 73 del Código del Menor dice:
"La
colocación familiar consiste en la entrega de un menor que se encuentren
situación de abandono o de peligro, a una familia que se compromete a brindarle
la protección necesaria, en sustitución de la de origen.
La
medida de colocación familiar será decretada por el Defensor de Familia
mediante resolución motivada o de acuerdo con las normas técnicas del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar."
Es
decir que, los hogares amigos sustituyen momentáneamente a la que ha sido o
debiera ser la familia de origen.
La
Corte, obligada a hacer prevalecer el derecho sustancial, no pueden ignorar que
la COLOCACION FAMILIAR  queda incluida dentro de la protección que se le da a
la FAMILIA. Protección temporal, mientras el menor es acogido  por su familia
de origen o por la familia adoptante. y esto se debe a que el niño es el
destinatario del derecho consagrado en  el artículo 44 de la Constitución
Política. El mismo Código del Menor, artículo 22, enseña que "la
interpretación de las normas contenidas en el presente Código deberá hacerse
teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor".
Si
la Defensoría de Menores no ha ejecutado la medida administrativa de protección
del expósito colocándolo  en el Hogar Amigo donde viva en buenas condiciones,
lo cual constituye, en verdad, un hogar de hecho, esta omisión no borra el
derecho fundamental del niño a formárse la imagen de una familia que le otorga
cuidado y hogar.
Y
si no hay una razón válida, justa, sustentada en la ley, que permita sustraer
al menor del Hogar que le brinda protección, la amenaza de la separación
constituye una violación a los derechos fundamentales del niño.
El
derecho del menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser
consanguínea y legítima. Es también el derecho a que provisionalmente el niño
tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso el  Código del Menor emplea
el  término COLOCACION FAMILIAR.
Una
Defensora de familia no puede invocar la competencia para definir esta medida
de protección como argumento para dejar sin piso los derechos fundamentales
señalados en el artículo 44 de la Constitución Política.
Y
si lo hace, está atentando además contra el derecho que se tiene al libre
desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.).
El
artículo 3º del Código del Menor indica: "Todo menor tiene derecho a la
protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado
desarrollo físico, mental, moral y social, estos derechos se reconocen desde la
concepción".
Cualquier
hecho que vulnere ese desarrollo es una violación del art. 16 de la
Constitución.
c.
La Defensoría de Familia no puede arbitrariamente exigir que se le entregue el
niño expósito.
El
artículo 31 del Código del Menor enseña:
"Un
menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando:
1.
Fuere Expósito."
No
puede confundirse EXPOSITO con EXTRAVIADO.
Es
necesario hacer esta distinción porque en el caso de la presente tutela la
Defensora de Familia, en lo que parece ser una costumbre generalizada, amenaza
con quitarle el niño a la familia que lo está protegiendo, so pena de
iniciarles proceso penal.
Respalda
la amenaza en los artículos 32 y 327 del Código del Menor.
Es
necesario aclarar:
El
artículo 32 está dentro de la parte Primera del Código del Menor y NO exige que
se entregue el menor al Defensor de Familia, ni fija plazo alguno, ni establece
sanción, ni menos investigación penal. Este artículo ordena INFORMAR al
Defensor de Familia, y se predica de los niños EXPOSITOS.
El
artículo 327 está ubicado dentro del título de prohibiciones y obligaciones
especiales, se refiere al menor extraviado, en cuyo caso se entregará a
sus padres, y, si estos no fueren conocidos, se INFORMARA al ICBF.
En
ninguno de los casos el niño se entrega a la Defensoría de Familia.
El
único caso en que un menor se pone "a disposicion" del ICBF es cuando
el menor es abandonado en un hospital o centro asistencial o ingresa a éstos
con signos visibles de maltrato (art.33 Código del Menor).
Hay
otra situación especial:
Cuando
un Defensor de Familia establece sumariamente que un menor se encuentra en
situación de grave peligro (estar comprometida la vida o la integridad física
del menor), puede proceder al RESCATE del menor, siguiendo el procedimiento de
los artículos 43 a 47 del Código del Menor. Fuera de este caso excepcional, no
hay lugar a que verbalmente o por escrito se requiera la entrega del EXPOSITO,
menos aún cuando éste se halla protegido por una familia que le da toda la
atención y el cariño requeridos.
Si
no corre peligro la vida o la integridad física del niño, por  qué se lo retira
del hogar que lo está protegiendo?
Jurídicamente
no se puede sostener que la autoridad que adelanta un procedimiento
administrativo para declarar el estado de abandono del infante (como paso
previo, legalmente indispensable, para tramitar luego la adopción) está
investida de potestad sobre la vida y los derechos del niño. La capacidad para
ejercer un procedimiento no lleva implícita la idea del poder absoluto.
Si
una Defensora de Familia ordena que pongan a su disposición un niño expósito,
sin tener autorización legal  para hacerlo, está violando flagrantemente el
debido proceso (art.29 C.P.) y está atentando contra el derecho del niño a
tener amor y protección (art.44 ibidem).
EL
CASO CONCRETO
1. Relato
El
13 de Julio de 1993, los integrantes del Comité de embellecimiento del
Cementerio de Fusagasugá encontraron a un recién nacido cerca a la Iglesia de
Nuestra Señora de Belén, al lado de una caneca de basura. De inmediato se
dirigieron al Despacho Parroquial, constataron el sexo y el sacerdote Heliodoro
Cañon le entregó el niño a Eugenia Patricia Martinez de Cardozo, quien meses
antes, en asocio de la policía, había iniciado una campaña en favor de los
"gamines" mediante terapia ocupacional, lectura, escritura, jornadas
recreativas, actividades que según afirma la misma señora Martínez fueron
obstaculizadas por el Instituto de Bienestar Familiar, pero, ella y el Mayor de
la Policía Hernando Rodríguez Murillo resolvieron "seguir adelante con
nuesta campaña,  a pesar de todas las oposiciones".
Ese
mismo 13 de julio, el niño fué llevado a exámen médico, todo indicaba que
apenas tenía horas de nacido, se le puso el nombre de JUAN SEBASTIAN. No hay la
menor duda de que el infante hallado ha encontrado en la familia formada por
Patricia Martínez de Cardozo y su esposo y sus dos hijos, un hogar adecuado,
así consta en acta de visita domiciliaria practicada el 11 de octubre por la
Comisaria de Familia y la Trabajadora Social de Fusagasugá y se colige de la
persistencia demostrada por la solicitante de la presente tutela.
No
existe ni el más leve indicio de que Eugenia Patricia de Cardozo haya tenido
alguna mala intención al encargarse del niño. El mismo ICBF, no ha relacionado
antecedente de la mencionada señora que la sindique como presunta tratante de
infantes. Por el contrario, el secretario de Gobierno, el Asesor Jurídico de
Tránsito, la Comisaria de Familia y el Comandante de Policia de Fusagasugá
certificaron que doña Eugenia Patricia es una persona de reconocida honestidad
y seriedad y, el Notario Público de la Localidad se expresa en los mejores
términos y agrega que tal señora se caracteriza por su espirítu solidario.
Hay
prueba suficiente para concluír que el niño JUAN SEBASTIAN ha tenido de parte
del matrimonio Cardozo-Martínez la mejor asistencia: controles médicos, salud
óptima, apariencia de ser feliz y vive en un hogar respetable.
Eugenia
Patricia Martínez de Cardozo y su esposo  solicitaron el 5 de octubre de 1993, a
la Coordinadora de Bienestar Familiar el trámite para que los consideraran el
Hogar Amigo del menor JUAN SEBASTIAN. Dicha oficina no hizo absolutamente nada.
Como
copia de la anterior solicitud le fué remitida a la Subdirectora Operativa de
Protección, ésta dio traslado a la Dirección Regional. La Dirección le comunicó
a la solicitante que no tramitaría sus peticiones y que la autoridad competente
era la Defensora de Familia.
El
22 de octubre se formuló directamente ante la Defensora de Familia la misma
petición. Ese mismo día tal funcionaria le tomó declaración juramentada a
Eugenia Patricia Martínez de Cardozo, dentro de un proceso investigativo que
había iniciado la Defensoría con fundamento en información verbal de la
Personera de Fusagasugá sobre la tenencia del niño por parte de la familia
Cardozo Martínez. Es decir, la prueba no fué para definir la suerte del niño
sino para acusar a la señora que lo protegía. Al final de la declaración la
defensora ilegalmente requirió a Eugenia Patricia Martínez de Cardozo para que
pusiera a disposición de la Defensoría el menor JUAN SEBASTIAN; este apremio
fué uno de los motivos para la tutela, instaurada días después.
Eugenia
Patricia Martínez, recusó a la Defensora de Familia de Fusagasugá. En la
solicitud de Tutela se pedía definición a tal recusación. El 9 de diciembre de
1993, un día antes del fallo de primera instancia, la Directora Regional de
Cundinamarca recibe el incidente de recusación y ese mismo día la rechaza por
falta de pruebas. Pero ocurre que la Defensora se había negado a practicarlas
con la peregrina tesis de que el niño no se le había entregado y el incidente
se falló de plano sin escuchar siquiera al Jefe Jurídico (requisito señalado en
el art. 281 del Código del Menor).
Contrasta
esta celeridad con la demora en la definición del Hogar Amigo.
Ya
se indicó que el ICBF obstaculizaba la labor humanitaria de Eugenia Patricia
Martínez y de la Policía respecto a la protección de "gamines". Añade
aquella que el hostigamiento llegó al extremo de criticarse la ayuda que le
dieron a 57 niños para que recibieran el bautismo.
Dentro
de este clima se desarrolla la insistencia de la Defensora de Familia para que
se pusiera a disposición de su oficina a JUAN SEBASTIAN.
2.
Por qué se solicita ilegalmente la entrega del expósito?
La
petente plantea que hay animadversión entre ella y la Defensora de Familia de
Fusagasugá.
Es
posible que exista esa enemistad. Pero el análisis no puede quedarse en este
aspecto incidental. En primer lugar porque la  misma Defensora también le
exigió al Párroco que le entregara el niño, y, en segundo lugar porque la
propia Subdirectora Operativa  de Protección del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar dice en la circular 14-587 que  cada vez con más frecuencia
y sin ninguna consideración con los niños, los Defensores de Familia separan a
los infantes abruptamente de las personas que hasta ese momento han sido  su
familia  y su único vínculo. Es decir, se convirtió en costumbre la actitud de
pedir la entrega de niños por parte de las Defensorías de Familia.
En
la presente tutela , el ad-quem formula una hipótesis explicativa:
El
control de la Defensoría de Familia sobre el menor convierte a éste en
"candidato idóneo para la adopción".
En
otras palabras: es más fácil que se realicen las adopciones  si los niños están
en sitios donde nadie va  a protestar  porque los retiren.
Pero
esta explicación,  por dura que sea, no explica el por qué de la ilegal
actitud, sino el para qué de la misma.
Es
muy importante analizar por qué se considera normal tal actitud y por qué la
misma Directora Regional de Cundinamarca del ICBF califica de ilegal la
recepción que la familia de Eugenia  Patricia Martínez de Cardozo ha hecho del
menor y considera que la tutela es temeraria. (Así lo expresa en escrito
dirigido al Juez de Tutela, el 7 de diciembre de 1993).
Todo
parece indicar que para algunas dependencias del ICBF aquello que escape al
control de su autoridad se considera ilegal. Esta es una expresión de cómo
conciben el ejercicio del poder. Para ellas el procedimiento administrativo de
declaratoria  de abandono  para luego tramitarse  la adopción del menor es como
una especie de ritual con cuerpo presente y esto viene  ocurriendo con la
implícita aquiescencia de la opinión pública. Se convierte una función estatal
subsidiaria, (así la indica el Código del Menor, en su artículo 82) en un
centro  dominante con una movilidad social  muy restringida y estas son
características propias de las sociedades rígidas que se inclinan a "un
inevitable y absoluto control de nuestra existencia"7.
El
poder debe tener una estructura flexible, distribuido  en varias direcciones.
Hoy se permite y se requiere de una sociedad civil actuante. Se obliga
constitucionalmente  a la solidaridad. Y si ésta se ejercita, no puede ser
ilegal.
No
es justo que una familia que protege a un expósito sea  hostigada precisamente
por quienes tienen el deber legal de defender al menor. Hay que evitar que se
repita el caso de JUAN SEBASTIAN.
Valga
esta insinuación, como expresión de prevención a la autoridad:
Que
el Defensor del Pueblo haga un diagnóstico sobre la situación social y jurídica
en que se encuentran los expósitos frente al Estado y a la sociedad y rinda un
informe de lo que investigue sobre este tema y los aspectos colaterales al
mismo cuales son las adopciones y los hogares de hecho, haciendo las
recomendaciones y las observaciones convenientes para enfrentar las violaciones
a los derechos humanos del niño. La Ley 24 de 1992 le da al Defensor del Pueblo
estas atribuciones:
"3.
Hacer las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los
particulares en caso de amenaza o violación a los Derechos Humanos y para velar
por su promoción y ejercicio. el Defensor podrá hacer públicas tales
recomendaciones e informar al Congreso sobre la respuesta recibida.
"4.
Realizar diagnósticos de alcance general sobre situaciones económicas,
sociales, culturales, jurídicas y políticas, en las cuales se puedan encontrar
las personas frente al Estado.
"22
Rendir informes periódicos a la opinión pública sobre el resultado de sus
investigaciones, denunciando públicamente el desconocimiento de los Derechos
Humanos".
3.
Decisiones a tomar:
Es
criticable el comportamiento de la Defensoría de Familia de Fusagasugá. Hizo
bien el Tribunal de Cundinamarca al ordenar investigación contra tal Defensora
de Familia.  Esta decisión habrá de mantenerse.
También
son ajustados a derecho las demás determinaciones del ad-quem y deben
confirmarse.
En
efecto, no puede afirmarse que se violó el derecho de petición (art. 23 C.P.),
ni el derecho a la paz (art. 22), ni menos el artículo 28 de la Constitución.
En esto coincidieron los dos fallos de tutela y lo corrobora la sentencia de
revisión.
Por
el contrario, sí se han violado los artículos 44, 16, 29, 1º, 2º, 95-2 y
Preámbulo de la Contitución Política como se ha consignado en este fallo.
Ya
se dijo que el artículo 44 de la C.P. armoniza con los artículos 1, 2, 96-2 de
la C.P. y con el Preámbulo de la misma en cuanto caracteriza a la solidaridad
como elemento estructural del Estado social de derecho. Si, además, la Nueva
Constitución  es de carácter finalista, debe entenderse que la solidaridad no
es un postulado abstracto sino una obligación, un valor y un derecho para quien
la practica. No tiene sentido, dentro del criterio de derecho útil, que quien
ejercita la solidaridad , máxime en favor de un niño desamparado, sea
perseguido por el Estado. En el presente caso surge como verdad que el menor
JUAN SEBASTIAN ha sido afortunado al encontrar inmediatamente fue abandonado,
un hogar no sólo para que lo cuiden sino para que desde su infancia adquiera la
imagen de la familia y de la madre. Esto contribuirá a la formación de su
personalidad. (art. 16 C.P.). La solidaridad prestada a JUAN  SEBASTIAN debe
ser respetada. No hay razón para exigir la entrega del menor a la Defensora de
Familia, luego debe cesar tal amenaza como lo ordenó el ad-quem.
Si
el ICBF y la Defensoría de Familia de Fusagasugá retardan la definición
administrativa de un hecho que favorece al menor, si se amenazó a quien prestó
solidaridad con quitarle el niño, si se la acusó ante la Fiscalía, está más que
justificada la presentación de la Tutela. Todo esto atentó contra la
solidaridad a la cual tiene derecho el menor y contra el debido proceso al que
tienen derecho los Cardozo-Martínez para que los consideren Hogar Amigo de JUAN
SEBASTIAN.
La
decisión de instituir provisionalmente a la familia Cardozo-Martínez como Hogar
Amigo fue tomada por el Tribunal con fundamento en el artículo 37 del Código
del Menor (así se dijo expresamente en la página 15 de la sentencia), entonces,
no se trata propiamente de un mecanismo transitorio de la tutela sino de una
medida normal establecida en el Código referido.
Dentro
del posterior proceso de adopción, el poder de inmediación del Juez será factor
determinante para una justa definición. Por ahora se protege no solamente el
derecho del niño a tener el hogar que ha obtenido sino el derecho del menor a
que se le respete el comportamiento solidario que con él han tenido. No es
materia de esta tutela investigar quién es la verdadera madre del menor
abandonado, esta labor debiera haberla adelantado la Defensora de Familia y no
haberse dedicado a impedir que una señora de buena voluntad tratara con cariño
al menor JUAN SEBASTIAN.
No
escapa a la Corte Constitucional la grave situación en que están en Colombia
los derechos humanos de los niños. Causa estupor el maltrato a que se ven
sometido los menores8,
la alarmante cantidad de niños asesinados, el temor generalizado por el rapto
de menores, el abandono en que se encuentran gran cantidad de ellos y el clima
de violancia que los rodea. Esta falla estructural de la sociedad debe ser
superada con el concurso de todos.
Es
por ello que se adicionará la sentencia del ad-quem, solicitándole al Defensor
del Pueblo que responda a una inquietud de nuestra sociedad: la protección real
de los niños abandonados, en especial de los expósitos.
En
mérito de lo expuesto, la  Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
RESUELVE:
PRIMERO:
Confirmáse
en todas sus partes la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala
Penal, proferida el 14 de febrero de 1994.
SEGUNDO:
ADICIONASE
la mencionada sentencia en el sentido de solicitarle al Defensor del Pueblo que
rinda informe a esta Corporación sobre la situación social y jurídica de los
niños abandonados, en especial de los expósitos, de acuerdo con lo consignado
en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO:
COMUNICAR a
través de la Secretaría de la Corte Constitucional el contenido de la sentencia
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Defensoría de Familia de
Fusagasugá, a la solicitante, Eugenia Patricia Martínez de Cardozo, al Juzgado
Primero Penal del Circuito de Fusagasugá y al Defensor del Pueblo.
Notifíquese,
comuníquese  y cúmplase.
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
Ponente
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA.
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]Sentencia T-125, de 14 de marzo de
1994, Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
2 Manuel Aragón Reyes, Constitución y Democracia, Tecnos,
Madrid, 1989.
3 Sentencia T-778, 5 de junio de 1992. Ponente Dr. Ciro Angarita Barón.
4 Sentencia T-125, 14 de marzo de 1994, Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
5 T-29 de 1994, Ponente Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa.
6 La Resolución 2493 de 3 de noviembre
de 1992, de la Directora General del ICBF, en su artículo 3º, numerales b- y c-
emplea el término "Hogar Amigo"
7 Max Weber, gesamnelte Aufratze Zur
Religionssozilogie, Tubingen, p.p. 1ss, cita hecha por Herbert Marcuse,
La Sociedad Opresora, p.14
8 En un informe de la Procuraduría
Delegada para la defensa del menor y la familia, se dice que el Síndrome del Niño
Maltratado arroja investigativamente en Bogotá un promedio diario de 18.2 de
lesiones personales y 4.9 promedio de abuso sexual