T-752-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-752/07
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia para tratamientos de
infertilidad
DERECHOS
FUNDAMENTALES-No se vulneran por la falta de
tratamiento para la infertilidad
Referencia:
expediente T-1618232
Acción de tutela
de Denis Lucila Flores Calderón contra la Secretaría de Salud Departamental del
Cesar.
Magistrada
Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21)
de septiembre de dos mil siete (2007).
La Sala Novena de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el
Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión de
los fallos proferidos por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Valledupar y la Sala Penal del Tribunal Superior la misma ciudad,
los días 6 de diciembre de 2006 y 6 de febrero de 2007, respectivamente, dentro
de la acción de tutela instaurada por la señora Denis Lucila Flores Calderón
contra la Secretaría de Salud Departamental del Cesar.
I.  ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado
el día 21 de noviembre de 2006, la señora Denis Lucila Flores Calderón
interpuso acción de tutela por considerar que la Secretaría Departamental de Salud
del Cesar le está vulnerando sus derechos a la vida, a la salud y a la familia.
Para fundamentar su demanda señala los siguientes
1.  Hechos
-
Manifiesta
que, es beneficiaria del régimen subsidiado y afiliada a la A.R.S. ASMET SALUD.
-
Relata
que desde hace tiempo viene pensando en la posibilidad de tener un hijo y por
tanto el doctor CESAR AUGUSTO CALVO CORREA le ordenó el 18 de abril de 2006 “la fertilización imvitro como la
última esperanza para concebir un hijo y de esta manera darle vida a un nuevo
ser para que me acompañe y vele mas adelante por mi”.
-
Asevera
que, la solicitud de la fertilización la realizó a la Secretaría de Salud del
Departamento, pero hasta el momento se la han negado.
-
Agrega
que su salud se está deteriorando y al negarle la posibilidad de tener un hijo
la están condenando a muerte, porque tal esperanza es la que la mantiene viva,
y además la vida de los seres humanos se prolonga a través de los hijos.
-
Comenta
que no tiene los recursos económicos para realizarse tal procedimiento y
finalmente solicita se le protejan sus derechos a la vida, a la salud, a la
familia y a tener hijos y en consecuencia “se ordene a la Secretaria de Salud
Departamental realizar el procedimiento de la fertilización Imvitro a la
accionante señora DENIS LUCILA FLORES CALDERON”[1]
2.     Respuesta del ente
demandado
Galo Márquez Daza, actuando
como delegado de la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, afirma que tal
Secretaría no está obligada a autorizar el procedimiento de fertilización in
vitro solicitado  por la accionante, pues el mismo se encuentra excluido del
POS, tal como lo establece la resolución 5261 de 1994. Agrega que en ningún
momento se le han vulnerado los derechos fundamentales a la señora Flores
Calderón, pues “los
derechos a procrear o a tener familia no están contemplados como derecho
fundamental en la constitución nacional, existen otras maneras de tener familia
como la adopción; las estadísticas aproximadamente el 20% de las mujeres que
pueden quedar embarazadas es menos del 25 % si se suman los donantes y de 50 al
60 por ciento después de cuatro intentos, las pacientes con edad de 39 a 40
años no superan el 6% de la gestación por intento”[2].
Finalmente agrega que no hay
prueba documental donde se determine contundentemente que la accionante se
encuentra en situación que ponga en peligro su vida y por tanto solicita se
declare improcedente la tutela.
3.  Pruebas que obran en el expediente
1-    Junto
con la acción de tutela, fotocopia de la cédula de ciudadanía y carne de ASMET
SALUD ARS de la accionante (Folio 5).
2-
Derecho de Petición dirigido al Secretario de Salud Departamental del Cesar,
presentado por el señor Luís Alberto García Ospino con documentos de la
accionante. (Folio 6).
3-    Respuesta
de la accionada al derecho de petición anteriormente relacionado, en el que
informan que la resolución 5261 del CNSSS traza los lineamientos sobre
exclusiones del POS dentro de los cuales se encuentra el “tratamiento por
infertilidad” y por tales razones es que la Secretaría de Salud Departamental
se niega en forma categórica a otorgar tal tratamiento. (folio 7).
4-    Fotocopia
de la historia clínica de la accionante, de la cual se puede resaltar orden
fechada abril 18 de 2006 en la cual se lee “requiere fertilización IMVITRO”. (folios 8 a 20).
5-    Declaración
jurada de la accionante en la que relata que vive con su esposo y su abuela, es
desempleada y solo subsiste del sueldo de su compañero, hace tres años está
intentando tener  un hijo y la Secretaría Departamental le ha negado el
procedimiento “alegando
un veinte por ciento de probabilidad, y no es así porque hay mujeres hasta de
cincuenta años, que le han hecho el procedimiento de fertilización in Vitro y
han salido bien”  (folios 26 y 27).
II. DECISIONES JUDICIALES QUE
SE REVISAN
Conoció de este proceso en
primera instancia, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Valledupar, quien decidió no tutelar los derechos invocados por la
accionante argumentando que la jurisprudencia de esta Corporación ha declarado
improcedente la acción de tutela tendiente a extender la cobertura del POS a
operaciones que tienen que ver con el tratamiento de fertilidad. Relaciona dos
decisiones sobre la materia: la sentencia T-572 de 2002  y la T-1104 de 2000.
Agrega el a quo que, la accionante no fue clara en concretar si su médico
tratante está adscrito o labora para ASMET SALUD ARS o para el municipio.
La accionante impugna la
decisión del a quo argumentando que se encuentra dentro los lineamientos
relacionados en la Sentencia T-512 de 2003, y la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante providencia de Febrero
06 de 2007, confirma la sentencia de primera instancia por las mismas razones
anotadas, agregando que la sentencia citada por la accionante no predica lo que
ella asegura, pues simplemente se dice que cuando exista tratamiento iniciado
contra la infertilidad, el mismo no puede suspenderse argumentando que requiere
droga no POS. Finaliza el ad quem argumentando que la infertilidad de la
accionante no fue causada por el estado y por tanto recurrir a dineros para
suplir tan falencia sería violar el derecho a la igualdad y volverse
paternalista hasta la locura.[3]
III.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia.
Esta Sala de la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de
la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico.
De acuerdo con la situación
fáctica planteada corresponde a la Sala establecer si la Secretaría de Salud
Departamental del Cesar vulneró los derechos fundamentales de la peticionaria
al haberse negado a prestarle el tratamiento de fertilización in vitro
solicitado por la accionante.
Para efectos de resolver el
anterior problema jurídico la Sala considerará si la acción de tutela es
procedente para hacer extensiva la cobertura del Plan Obligatorio de Salud al
tratamiento de infertilidad.
Abordado tal asunto, entrará
a determinar si la actora Denis Lucila Flóres Calderón tiene o no derecho al
amparo solicitado.
3.      Improcedencia de la
acción de tutela para hacer extensiva la cobertura del Plan Obligatorio de
Salud al tratamiento de infertilidad
La jurisprudencia de la Corte
ha sido reiterativa en reconocer la protección especial que la Constitución
otorga a la mujer en estado de embarazo y durante el periodo inmediatamente
posterior al parto. Así mismo, ha sostenido que el deber de atención en salud
que vincula constitucionalmente al Estado con los asociados no encuentra
justificación razonable cuando va dirigida a permitirle, mediante una acción
positiva, el derecho a la maternidad de una mujer cuando su función procreadora
no puede ejercerse normalmente por causa no imputable al estado[4]. Ese deber
aplica, entonces, siempre que la procreación sea posible e impone el deber de
no obstruir o limitar el derecho a engendrar.
El derecho a procrear a pesar
de estar reconocido en cabeza de todas las personas y de implicar un deber de
abstención del Estado en relación con actividades tendientes a su restricción o
condicionamiento, no puede llegar hasta el punto que se pueda forzar u obligar
a las autoridades estatales a garantizar la maternidad biológica de alguien
cuando sus condiciones genéticas o humanas no le permiten su goce.
Consecuente con lo anterior,
cuando se trata de tratamientos para la infertilidad, la Corte ha considerado
la improcedencia de la acción de tutela por considerar que no existe violación
de derechos fundamentales y además porque la exclusión que de dicho tratamiento
se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud
constituye el legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es
totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad
Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a
todos los habitantes del territorio nacional[5].
Sobre los asuntos de
infertilidad, la Corte ha desarrollado una línea jurisprudencial que fue
anotada en la Sentencia T-512 de 2003 de la siguiente manera:
“…a) En los casos en los cuales la
causa de la solicitud de atención médica es la infertilidad misma, la Corte
Constitucional ha negado la procedencia de la tutela, con los siguientes
argumentos: son fundamentales los derechos contenidos en el capítulo I del
título II de la Constitución; que el derecho a la salud está consagrado en el
capítulo II del título II de la Carta y, por lo mismo, no es fundamental; que,
por otra parte, la salud es per se un derecho prestacional y, por lo tanto, no
pude ser calificado como fundamental; que los derechos prestacionales
únicamente se protegen mediante tutela cuando, por conexidad, se viola un
derecho fundamental; que el derecho a la salud única y exclusivamente se
protege por vía de tutela cuando se viola el derecho fundamental a la vida;
que, de conformidad con los tratados de derechos humanos adoptados en el marco
interamericano, al igual que el Pacto Internacional de Derecho Económicos,
Sociales y Culturales, los derechos prestacionales son de desarrollo progresivo,
razón por la cual su prestación efectiva se difiere a la existencia de
recursos; que la protección a la maternidad se extiende a las facultades
procreativas de la mujer, únicamente en el evento en que, de manera natural,
sea apta para gestar; y, finalmente, dado que el no tratamiento de la
infertilidad no pone en peligro la vida de la mujer, no se presenta violación
de derecho fundamental alguno[6].
b) En el evento en que, a pesar de
encontrarse los tratamientos contra la infertilidad excluidos del P.O.S., éstos
se hubieren iniciado, la Corte Constitucional ha tutelado el derecho a la
continuidad del servicio, razón por la cual resulta prohibido a las E.P.S.
suspender la atención, alegando la expresa exclusión de tales tratamientos del
P.O.S.[7]
c) En los casos en los cuales la
infertilidad es producto de otros males o enfermedades, la Corte ha protegido
el derecho a acceder a los tratamientos médicos que los enfrenten y, así mismo,
permitan la recuperación de las funciones reproductoras[8] …”
No obstante haberse negado la
protección por vía de tutela para la realización del tratamiento de
infertilidad, la Corte ha concedido el amparo a pesar de encontrarse dicho
procedimiento excluido del P.O.S., cuando el mismo ya ha sido iniciado en la
entidad prestadora de salud a la que se encuentra afiliada la interesada, como
ocurrió en el caso decidido mediante Sentencia T-572 del 25 de julio 2002[9]. En esa
oportunidad se tuteló el derecho a la continuidad del servicio en atención a
que un médico tratante de la E.P.S. había determinado el tratamiento de
infertilidad de la peticionaria, mediante la aplicación de inyecciones; dicho
tratamiento ya se había iniciado y la suspensión del servicio no obedeció a
capricho de la paciente sino a su falta de capacidad económica. Ello es claro
en atención a que el servicio de salud se caracteriza por su continuidad y en
esa medida no puede interrumpirse so pena de desconocer el principio de
eficiencia en la prestación del mismo.
4.    Caso Concreto
En el presente caso lo
pretendido es que la entidad accionada preste el procedimiento de
“fertilización in vitro” no incluido en el P.O.S. La explicación suministrada
por la Secretaría Departamental de Salud del Cesar es enfática al argumentar
que el motivo por el cual no se presta el servicio de la fertilización, radica
en que tales tratamientos están excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Y en
efecto lo están, pues así se encuentra dispuesto en el Decreto Reglamentario
806 de 1998 y en el Acuerdo 8 de 1994, artículo 7°, literal c), expedido por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Además, de las diligencias
obrantes en el expediente no se desprende que por el problema de infertilidad
se atente en forma grave contra la vida de la peticionaria, ni que la falta del
tratamiento solicitado le genere consecuencias adversas o peligrosas para su
integridad. Con base en lo anterior y reiterando la jurisprudencia sobre la
materia, habrá de confirmarse los fallos de instancia mediante los cuales se
negó la acción de tutela.
Finalmente y teniendo en
cuenta que la accionante fue enfática en afirmar que sus pretensiones obedecen
al deseo de integrar una familia y prolongar su vida a través de la procreación
de un hijo, resulta pertinente relacionar un aparte de la Sentencia T-946 de
2002, en la cual la Sala Novena de Revisión se refirió a un tema similar:
“…Sin embargo, estima la Sala en
relación con las pretensiones de la accionante, las cuales  tienen como última
finalidad la procreación y correspondiente configuración de un núcleo familiar,
instituciones consagradas en el artículo 42 de la Carta Política, que para su
alcance existe también otro mecanismo que la propia Constitución  y  la ley
ofrece, como  el procedimiento de adopción regulado por el Código del Menor,
Decreto 2737 de 1989, al cual puede acceder la señora Lurdes Sinesterra si lo
desea.
Por lo tanto, se puede concluir que
ante otra opción para la conformación del  núcleo familiar, no es obligación
del Estado garantizar la procreación a través de los planes obligatorios de
salud…”
En consecuencia, al constatar
que no existe vulneración de los derechos fundamentales relacionados por la
accionante, esta Sala de Revisión confirmará los fallos proferidos por el
Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar y la
Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, los cuales negaron la
acción de tutela objeto de estudio.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR los fallos
proferidos por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Valledupar y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, los
cuales negaron la acción de tutela impetrada por Denis Lucila Flores Calderón,
por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERIA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver folio 3 de la actuación.
[2] Folio 28 del cuaderno principal.
[3] Folios 54 a 58  del la actuación.
[4] Sentencia 1104 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[5] Sentencias T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-512
de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[6] Sentencias T-1104 de 2000; T-689 de 2001, entre otros.
[7] Sentencias T-572 de 2002; T-746 de 2002, entre otros.
[8] Sentencia T-946 de 2002.
[9] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra