C-203-16
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-203/16
TIPIFICACION DEL DELITO DE CONTRABANDO-Configura una medida razonable, idónea y
necesaria para alcanzar finalidades legítimas desde la perspectiva
constitucional, que buscan proteger a los sectores productivos del país y
cuidar las finanzas del estado derivadas de los aranceles y otros recursos
tributarios
INSTRUMENTOS PARA PREVENIR, CONTROLAR Y SANCIONAR EL CONTRABANDO, EL
LAVADO DE ACTIVOS Y LA EVASION FISCAL-Disposiciones penales y procesales
CONTRABANDO-Tipificación acorde con el principio de razonabilidad
penal
VULNERACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
FRENTE AL DELITO DE CONTRABANDO-Cosa juzgada constitucional
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Objeto y concepto de la violación
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR
VIOLACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Condiciones
para su estructuración
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Fundamentos y evolución jurisprudencial
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Carácter vinculante e inmutable
COSA JUZGADA-Elementos para su existencia
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Categorías/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Supuestos
en los cuales no se configura
COSA JUZGADA EN MATERIA DE CONTROL
ABSTRACTO CONSTITUCIONAL-Implicaciones
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Existencia
CONTRABANDO-Jurisprudencia
constitucional
CONTRABANDO-Margen de configuración legislativa en
materia penal
LEGISLADOR-Margen
de configuración y límites en materia de tipificación de delitos
POLITICA CRIMINAL-Margen de configuración en materia de tipos
penales
POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO-Límites
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD PENAL-Alcance
POLITICA CRIMINAL-Principios
de razonabilidad y proporcionalidad
MARGEN DE CONFIGURACION NORMATIVA EN
MATERIA DE TIPIFICACION DE DELITOS-Ponderación entre prevención y sanción del delito frente a la libertad individual y el derecho al debido proceso
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD PENAL EN TERMINOS
DE PROHIBICION DE EXCESO PUNITIVO-Juega papel de primer orden en materia de fijación de quantum punitivos
CONTRABANDO-Afectación
grave al aparato productivo colombiano/CONTRABANDO-Afectación grave las
finanzas del Estado colombiano a nivel nacional y departamental
Referencia: expediente D- 10906
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 1, 4, 6, 8, 11, 12, 13, 16 parágrafo segundo, 50 y 52 de la Ley 1762
de 2015.
Demandante: Sigifredo Castro Duque
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril  dos
mil dieciséis (2016)
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Sigifredo Castro Duque
solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de los artículos
1, 4, 6, 8, 11, 12, 13, 16 parágrafo segundo, 50 y 52 de la Ley 1762 de 2015,
por violar el artículo 29 Superior, el principio de la buena fe, la libertad de
empresa, los principios constitucionales de “unidad de materia, igualdad y
proporcionalidad” y por cuanto “el legislativo al decretar esta ley
sobrepasó el mandato constitucional estatuido en el numeral primero del
artículo 251”.
El Magistrado Ponente, mediante auto del 6 de agosto
de 2015 inadmitió parcialmente la demanda presentada por el ciudadano Sigifredo
Castro Duque contra los artículos 1, 6, 8, 11, 12, 13, 16 parágrafo segundo, 50
y 52 de la Ley 1762 de 2015, y la admitió únicamente por violación del artículo
4º de la misma normatividad, por los cargos de desconocimiento de los
principios de tipicidad, taxatividad, razonabilidad e igualdad.
Presentada la corrección de la demanda, mediante auto
del 24 de agosto de 2015, el Despacho la rechazó, decisión que en sede de
súplica fue confirmada por Auto de Sala Plena número 425 del 16 de septiembre
de 2015.
1.     DISPOSICIÓN DEMANDADA
A continuación, se transcriben las normas acusadas:
LEY 1762 DE 2015
(julio 6)
Diario Oficial No. 49.565 de 6 de julio de 2015
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se adoptan instrumentos para
prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la
evasión fiscal.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 4o. CONTRABANDO. Modifíquese el artículo 319
de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
“Artículo 319. Contrabando. El que introduzca o
extraiga mercancías en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales, al o desde el territorio colombiano por lugares no
habilitados de acuerdo con la normativa aduanera vigente, incurrirá en prisión
de cuatro (4) a ocho (8) años y multa del doscientos (200%) al trescientos
(300%) por ciento del valor aduanero de los bienes objeto del delito.
En que oculte, disimule o sustraiga de la intervención
y control aduanero mercancías en cuantía superior a cincuenta (50) salarios
mínimos legales mensuales, o las ingrese a zona primaria definida en la
normativa aduanera vigente sin el cumplimiento de las formalidades exigidas en
la regulación aduanera, incurrirá en la misma pena de prisión y multa descrita
en el inciso anterior.
Si las conductas descritas en los incisos anteriores
recaen sobre mercancías en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos
legales mensuales, se impondrá una pena de nueve (9) a doce (12) años de
prisión y multa del doscientos (200%) al trescientos (300%) por ciento del
valor aduanero de los bienes objeto del delito.
Se tomará como circunstancias de agravación punitiva,
que el sujeto activo tenga la calidad de Usuario Altamente Exportador (Altex),
de un Usuario Aduanero Permanente (UAP), o de un Usuario u Operador de
Confianza, de un Operador Económico Autorizado (OEA) o de cualquier operador
con un régimen especial de acuerdo con la normativa aduanera vigente. Asimismo
será causal de mayor punibilidad la reincidencia del sujeto activo de la
conducta.
PARÁGRAFO. La legalización de las mercancías no extingue la acción penal”.
2.LA DEMANDA
En relación con el artículo 4º de la Ley 1762
de 2015, por el cual se modifica el artículo 319 de la Ley 599 de 2000,
referente al tipo penal de contrabando, el demandante alega que el verbo rector
“disimular” es de carácter subjetivo, y en esa medida, vulnera el
principio de tipicidad penal.
En el mismo sentido, señala que “la norma no cumple
con el principio de taxatividad, pues señala una descripción tan amplia y
ambigua que no permite definir el supuesto de hecho, pues no establece la
relación de esta conducta punible, con la comercialización, sin que pudiera
señalarse con certeza, por ejemplo, que exista un nexo entre las tablas de
referencia y las barreras económicas para importar”.
Invoca asimismo un desconocimiento del principio de
razonabilidad penal, que “exige que el Estado utilice de manera racional las
conductas punibles que trae el Código Penal que permiten sancionar de manera
estricta a quienes comercializan elementos de contrabando, tales como los
delitos de favorecimiento, receptación concierto para delinquir y lavado de
activos, pero no utilizar el derecho penal como una herramienta simbólica
frente a comportamientos que ya  puede reprimir sin necesidad de desconocer las
garantías de terceros que no tienen relación con la conducta punible”.
De igual manera, explica que el legislador incurrió en
un “exceso punitivo”, al prever unas penas para el contrabando similares
a aquellas vigentes para los delitos de lavado de activos y terrorismo
(principio de igualdad).
3.INTERVENCIONES
CIUDADANAS Y OFICIALES
3.1.Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo
El
ciudadano Diego Fernando Fonnegra Vélez, actuando en representación del
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, interviene en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte declare exequible la norma legal
acusada.
Señala
que los delitos de contrabando y lavado de activos se hallan plenamente
tipificados en el Código Penal colombiano, y por extensión, en la Ley 1762 de
2015.
Agrega
que el derecho al debido proceso, “supuestamente conculcado, a que aduce el
actor, se materializa es dentro del proceso, en todas las actuaciones
judiciales y administrativas”.
Indica
que la ley es general y abstracta, y por lo tanto, no se vulnera el principio
de igualdad.
Concluye
afirmando que la Ley 1762 busca unos fines legítimos consistentes en perseguir
conductas fraudulentas e ilegales relacionadas con el comercio exterior.
3.2.Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia ANDI
El
ciudadano Bruce Mac Master, actuando en su calidad de representante legal de la
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia ANDI, interviene en el proceso
de la referencia para solicitarle a la Corte declare exequible la norma legal
acusada.
Argumenta
que el legislador goza de un margen de configuración normativa en materia
penal, y en tal sentido, el Congreso de la República cuenta con la necesaria
discrecionalidad para tipificar delitos como el contrabando.
En
cuanto a los principios de tipicidad y taxatividad explica que se derivan del
artículo 29 Superior y hacen parte del principio de legalidad en sentido
estricto. Según éste, el legislador debe describir de forma inequívoca, de
manera que el rol del juez penal sea determinar si la conducta se adecua un
comportamiento abstracto, definido por el legislador.
En
el caso de los tipos penales, la Corte Constitucional ha indicado que todo tipo
penal debe contener: (i) un sujeto activo y uno pasivo; (ii) una conducta
genérica de naturaleza objetivo-descriptiva, que trae referencias normativas y
subjetivas; y (iii) un bien jurídicamente protegido.
Indica
que el artículo 4º de la Ley 1762 de 2015 contiene tres tipos penales, los
cuales protegen el bien jurídico del orden económico y social, contenido en el
artículo 334 Superior. De esta manera, los tres tipos penales comparten el
sujeto activo y el bien jurídicamente protegido, aunque difieren en relación
con los verbos rectores y las circunstancias específicas de modo y lugar.
Explica
que el verbo rector “disimular” no ofrece vaguedad alguna, por cuanto “debe
tenerse en cuenta que el alcance del verbo rector está determinado por la
denominación del tipo (contrabando) y por los elementos específicos que le
componen. Es decir, la conducta punible del verbo rector en comento consiste en
encubrir con astucia, una mercancía con valor superior a 50 SMLMV del control
de las autoridades aduaneras”.
Encuentra
asimismo que la norma acusada es razonable, en la medida en que busca alcanzar
unos fines legítimos: (i) actualizar las normas anticontrabando; (ii) generar
un sistema normativo que proteja a la industria nacional; (iii) atacar las
finanzas de los grupos armados ilegales; y (iv) prevenir el terrorismo, entre
otros.
En
cuanto al juicio de igualdad, el interviniente compara las penas aplicables a
los delitos de contrabando, terrorismo y lavado de activos, concluyendo la
inexistencia de la desproporción alegada por el demandante.
3.3.
Dirección Nacional de Aduanas e Impuestos Nacionales DIAN
El
ciudadano Augusto Fernando Rodríguez Rincón, actuando en representación de la
Dirección Nacional de Aduanas e Impuestos Nacionales DIAN, interviene en el
proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare exequible la norma
legal acusada.
Rechaza
el planteamiento del demandante, según el cual el verbo rector “disimilar” es
de carácter subjetivo y, por ende, vulnera el principio de tipicidad penal.
Indica
que resulta absurdo el argumento del ciudadano según el cual el tipo penal de
contrabando debe inaplicarse en el las ciudades del centro del país, bajo el
pretexto de que es responsabilidad del Estado vigilar las fronteras. Lo
anterior por cuanto el ingreso de mercancías al país también se realiza por los
aeropuertos, lo cual implica la realización de un control aduanero, “y se puede
configurar el delito de contrabando cuando se disimule o sustraiga de la
intervención y control aduanero las mercancías, independientemente de que las
mismas hayan pasado diferentes controles aduaneros”.
Se
trata de una conducta que lesiona un interés jurídicamente tutelado por el
Estado, pues el derecho penal censura la mercancía de origen extranjero en
territorio aduanero nacional, sin el cumplimiento de los requisitos legales,
como quiera que se afecta la economía nacional.
Agrega
que el delito de contrabando tiene un doble resultado adverso: afecta intereses
colectivos, en la medida en que perturba, altera y entorpece las condiciones
generales del mercado; e igualmente, afecta los intereses de quienes aspiran al
juego limpio de la economía.
Arguye
asimismo que la norma acusada cumple con el principio de taxatividad, en la
medida en que quien incurre en cualquiera de las conductas señaladas en la
norma, conoce la lesividad de su actuar. Además, los verbos rectores allí
consignados no requieren interpretación más allá de la que impone una simple
reflexión.
Niega
la existencia de ambigüedad alguna, ya que se trata de conductas relacionadas
con el ingreso y circulación de mercancías por todo el territorio nacional. En
esa medida, ocultar o disimular guardan relación con hechos relacionados con el
ejercicio de las actividades de control aduanero.
De
igual manera, rechaza el cargo de inconstitucionalidad por violación del
principio de razonabilidad, en la medida en que la norma legal acusada no
criminaliza a quienes comercien legalmente con mercancías importadas. El daño
que genera el contrabando genera un juicio de reproche, en punto al daño
ocasionado a la economía en general.
Agrega
que el legislador atinó en configurar como infracción administrativa el
ingreso, extracción, ocultamiento, simulación o sustracción del control
aduanero de mercancía y, al mismo tiempo, erigir tales conductas como delitos.
Por
último, rechaza el argumento de la existencia de una violación al principio de
igualdad, en cuanto el delito de lavado de activos se constituye en figura
delictiva autónoma, ya que lesiona de manera directa y dolosa el orden público
económico, porque para la realización de las actividades tendientes a ocultar
dineros de origen ilegal y darles posterior apariencia de legalidad a través de
su vinculación al sistema económico, debe existir de manera anterior una
actividad delictiva.
3.4.
Ministerio de Justicia y del Derecho
El
ciudadano Fernando Arévalo Carrascal, actuando en representación del Ministerio
de Justicia y del Derecho, interviene en el proceso de la referencia para
solicitarle a la Corte: (i) inhibirse frente al cargo de vulneración del
principio de igualdad contra el artículo 4º de la Ley 1762 de 2015; y (ii)
exequible en relación con los cargos por vulneración de los principios de
tipicidad, taxatividad y razonabilidad.
En
lo que atañe a la supuesta vulneración de los principios de taxatividad y
tipicidad penales, el interviniente sostiene que el verbo rector “disimular”,
no los vulnera por cuanto: (i) la conducta está  descrita de forma específica,
precisa y objetiva; (ii) contiene una sanción precisa; y (iii) resulta
correlativa a la vulneración de los bienes jurídicos tutelados (orden
económico-social y sistema financiero).
Indica
que la disposición legal acusada no vulnera el principio de razonabilidad, ya
que los bienes jurídicamente amparados por el tipo penal de contrabando, se han
visto gravemente afectados. En efecto, dicha conducta afecta el recaudo tributario,
las condiciones de libre competencia en el mercado, amén del empleo.
Por
último, en relación con el cargo de inconstitucionalidad por igualdad, sostiene
que éste no se configuró, por cuanto las penas no resultan ser asimilables, ni
se afectan los mismos bienes jurídicos.
3.5.
Universidad Santo Tomás, sede Bogotá.
El
ciudadano Carlos Rodríguez Mejía, actuando en representación de la Universidad
Santo Tomás, sede Bogotá, interviene en el proceso de la referencia para
solicitarle a la Corte limitar la interpretación de los artículos 4 y 13 de la
Ley 1762 de 2015 y declarar inexequible el artículo 6º de la misma
normatividad.
Luego
de transcribir varios extractos jurisprudenciales sobre el principio de
legalidad en materia penal, indica que “el Alto Tribunal debe imponer a los
operadores judiciales la realización de una interpretación restrictiva…que
obedezca a criterios de generalidad, en armonía con el principio del in dubio
pro reo”.
Agrega
que el margen de configuración del legislador en materia penal no es absoluto y
en esa medida el artículo 6º de la Ley 1762 de 2015 debe ser declarado
inexequible. Lo anterior por cuanto “es posible colegir que los consumidores
finales de todo bien importado, deben portar constantemente  la factura que
acredite el ingreso legítimo de los productos al país, o de lo contrario,
estarían incurriendo en el delito de favorecimiento del contrabando, lo cual es
claramente contrario al principio de racionalidad y proporcionalidad que según
esta Corporación debe ceñirse”.
3.6.
Fiscalía General de la Nación
El
ciudadano Rafael José Lafont Rodríguez, actuando en su calidad de Director
Nacional de Estrategia en Asuntos Constitucionales de la Fiscalía General de la
Nación, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte
declararse inhibida para proferir un fallo de fondo, y de manera subsidiaria,
profiera un fallo de exequibilidad.
En
relación con la presunta vulneración del principio de taxatividad alega que no
se vulnera ya que “Si bien el artículo 4 de la Ley 1762 de 2015 es un tipo
penal compuesto (describe diversos comportamientos que representan modalidades
de un  mismo delito, utilizando para ello varios verbos rectores), no puede
aseverarse que sea tan amplio y ambiguo que no defina el supuesto hecho. El
artículo 4 en cuestión describe de forma clara y precisa los elementos que
estructuran el tipo penal”.
Indica
que el demandante extrae de la norma acusada razonamientos y apreciaciones
subjetivas, que no son ciertas. Los razonamientos expuestos por el accionante
devienen en simples conjeturas y opiniones que carecen de la pertinencia
indispensable para que la Corte emita un fallo de fondo.
Rechaza
igualmente el cargo por violación del principio de razonabilidad de la ley
penal.  Estima que la argumentación planteada es incoherente e insuficiente, y
por ende, no es posible concluir que el tipo penal acusado está incluido o
subsumido en los delitos de favorecimiento, receptación, concierto para
delinquir y lavado de activos. Las conductas tipificadas en estos últimos son
muy diferentes de la del primero. Los bienes jurídicos protegidos también lo
son.  En el caso del tipo penal de contrabando, el bien jurídico protegido es
el orden económico y social; en el caso del favorecimiento y de la receptación
es la eficaz y pronta administración de justicia.
En
relación con el cargo de violación del derecho a la igualdad, señala que el
artículo 4º  de la Ley 1762 de 2015 contiene varias penas de prisión y multa,
aplicables según la conducta, su gravedad y el valor de las mercancías. El
demandante no explica a cuál o cuáles de esas circunstancias se refiere. De
esta forma, el punto de partida del análisis es oscuro.
No
obstante lo anterior, el interviniente también aporta ciertos argumentos
encaminados a que la Corte declare exequible el artículo 4º de la Ley 1762 de
2015.
En
tal sentido, la norma acusada cumple con los siguientes requisitos: (i) observancia
estricta del principio de legalidad; (ii) respeta los derechos humanos; y (iii)
cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
En
cuanto al verbo rector “disimular”, señala que su significado se puede
desentrañar el Informe Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 94 de
2013, en el sentido de que “se busca desorientar o engañar a la autoridad
aduanera, con miras a obtener beneficios en materia arancelaria o tributaria”.
Tampoco
estima que el legislador haya vulnerado el principio de razonabilidad penal, en
cuanto que el tipo penal de contrabando no se confunde con aquellos de lavado
de activos, concierto para delinquir ni terrorismo.
3.7.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
La
ciudadana Laura Victoria Bechara Arciniegas, actuando en representación del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, interviene en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte declararse inhibida para proferir un
fallo de fondo, y de manera subsidiaria, profiera un fallo de exequibilidad.
Indica
que el demandante emplea argumentos relativos a la subjetividad de la conducta
y al principio de tipicidad, son seguir un hilo conductor claro. Sus argumentos
carecen de toda conexión lógica. Por ejemplo, ¿a qué se refiere el actor con
las “ciudades del interior”?.
Señala
que el cargo no cumple con los requisitos de certeza y pertinencia, por cuanto
no se plantea un verdadero debate constitucional.
Alega
que la norma acusada no vulnera el principio de taxatividad, en la medida en
que los tipos penales se limitan a describir ciertas conductas prohibidas en
abstracto, las cuales son castigadas en concreto, conforme con los criterios de
culpabilidad y antijuricidad, lo que evita la configuración de eventos de
responsabilidad objetiva.
Agrega
que el tipo penal de contrabando cumple con los requisitos de tipicidad y
taxatividad, pues únicamente pueden castigarse aquellas conductas que encuadran
en los precisos verbos rectores que contiene la norma y que permiten la
comprensión cierta de lo que constituye el ilícito.
En
relación con la razonabilidad de la norma acusada, explica que, si bien en 1991
se despenalizó el contrabando, debido al incremento de este fenómeno en la
década de los noventas, fue necesario volver a criminalizarlo, ya que las
medidas administrativas fueron insuficientes.
3.8.
Grupo de comerciantes
Durante
el término de fijación en lista se recibieron un total de 118
escritos, coadyuvando la demanda presentada por el ciudadano Sigifredo
Castro Duque: Asley Ivanov Navarro Florián; Gustavo de Jesús Gómez
Gutiérrez; John Jairo Gutiérrez Villegas; Miryam Patricia Baquero Alfonso; Dayluz
Echeverri Moreno; Tatiana Gómez Gutiérrez; Adriana Vélez Pardo;
José Ramiro Pachón; Jesús María Almeyda Franco; Claudia Ruiz
Escobar; Gregorio Martínez Quintana; Germán Rodríguez.; Víctor
Manuel Cely V; Gabriel Gutiérrez Mahecha; Ciro Antonio Galeano; Berenice
Cortés; Yamile Rincón Rincón; Osmar Uriel Gómez Joya; Hernán Ruiz; José
Danilo Vargas Caro; Claudia Vega Fernández; Darío Marmolejo Espitia; Luz Dary
Tobón López; Humberto U. Sierra S;  Gilberto Jaramillo Silva; Gustavo
Alex Novoa; Ana Sofía Parrado; Alexander Ríos y otros;Verónica
Ruiz Ospina; Mónica María Ospina Muñoz; Carlos Torres R; Luz Amanda
Cristancho; Gonzalo Contreras; Luz Nelly Melo; Luz Marina Ríos
Navas; Sandra Rocío Tamara; Aura María Montenegro Bulla; Elsio Darío
López Rincón; Ana Irene Correa; Sandra Forero Álvarez; Luz Estela Acuña;
Arcelio Urrego; Gladys Cely; Nidia Angélica Díaz Castañeda; Héctor Arbey Osorio
Ocampo; Carlos Arturo Angulo; Brendal Robledo M.; Daira Yolima
Sandoval Aparicio; Walter Bedoya Viña; María Antonia Sandoval
Angarita; Carlos Alberto González; Carolina Arias Cruz; Luz Ayda Toscano; Fabián
Samir Rodríguez Mesa; Ingrid Johanna González Ramírez; Severo Mesa
Sandoval; Gloria Inés Garzón; Orlay Darío Rodríguez Mesa; Neftaly Olarte; Lucila
Sandoval de Mesa; Carlos Orlay Mesa Sandoval; José Mesias Mesa Sandoval;
Andrés Felipe Sanabria Ovallos; Diana Carolina Jaramillo Vega; Natalia
Mesa Olarte; Elizabeth Mesa Sandoval; Juan Felipe Vega Mesa; Alexandra Mesa
Sandoval; Orlando Vega Fernandez; Edna Elizabeth Vega Mesa; Zoraida Olarte
Garzón; Luz Asceneth Rodríguez Mesa; Héctor Henán Giraldo Ramírez; Omar de
Jesús Gómez Gómez; Juan Jaime Giraldo Manci; Alex Fabian Marín Botero; Jeison
Alexander Botero Jiménez; Neimar Manuel Molina Alfonso; William Ricardo
Sandoval; Jeferdon Javier Giraldo Aristizábal; Yazmín Rocío Pomar
Buitrago; José William Buitrago Gutiérrez; Julia Celia Torralba Murillo;
Adelfa Patricia Trebilcock; José Ricardo Martínez; Siervo Guzmán Moreno; Edisson
Javier Arévalo Simbaqueba; David Alexander Criollo Loaiza; Ángela Griselda
Barrera Fajardo; Jorge E. Chacón Ariza; William Joya; Gloria Garavito;
María Edilma Ocampo; Manuel Enrique Jiménez; José Honorio Contreras; Heydy
M. Vargas O; María Leonor Rodríguez Blanco; Edgar Arley Ardila Cardozo; Fernando
Vargas; Sandra Milena Arévalo Parra; Nury Adriana Santana Ríos; Liliberth
Alejandra Hernández Rincón; Aderia Kondo Saramoto; Héctor Julio Báez; Marisol
Garavito; Julio E. Sandoval; Leidy Yineth López Raigosa; Francined
Castro; José Daniel Salazar Zuluaga; Víctor H. Salazar
Ramírez; Sandra Milena Beltrán; Sandra Milena García; Becsy Salcedo Guerrero; Arturo
Aldana Cas; Julio Ernesto Parra Gómez; Santos (apellido Ilegible); Henry Raúl Cardozo Gutiérrez; y Rafael Darío Ariza Durán.
Vencido el término de fijación en lista, se recibieron un total de
743 escritos, coadyuvando asimismo la demanda de la referencia.
Por
tratarse, en todos los casos, de un escrito de intervención ciudadana proforma,
se procede a transcribir su contenido:
“1. La Ley 1762 de 2015 posee un vicio competencial,
de relevancia constitucional, que debe conllevar su exclusión del ordenamiento
jurídico en razón a que la misma por las materias que contiene, debe surtir el
trámite y discusión en primer debate en las comisiones segundas
constitucionales del Congreso y no en las comisiones primeras constitucionales,
como se hizo en la citada ley.
La Ley 3ª (sic) de 1992 señala expresamente en su
artículo segundo cuáles son las competencias funcionales de cada comisión
permanente; y, conforme al artículo 157 de la CP, el primer debate de esa ley
debió surtirse por los temas que contiene la ley, en las Comisiones Segunda
Constitucional Permanente y no en las Primeras como en efecto se realizó, lo
cual generó un vicio invalidante que debe ser subsanado colocando dicha ley por
fuera del ordenamiento jurídico colombiano o excluyéndolo de este en virtud de
la inexequibilidad que se solicita se decrete sobre ella.
2.
El Capítulo I de esa ley 1762, y
especialmente los artículos objeto de esta demanda, no sólo desconocen y violan
el principio de debido proceso consagrado en el artículo 29 de la CP, sino que,
esa garantía de que gozamos todos los ciudadanos de Colombia de no ser juzgados
dos veces por los mismos hechos, es totalmente desconocido con este
ordenamiento, en la medida que por el simple hecho de realizar o cometer los
verbos rectores de que trata el punible de contrabando, esas mismas personas
pueden eventualmente estar incursas en los delitos de (i) enriquecimiento ilícito;
y (ii) lavado de activos, El que esté incurso en este último punible, estará
igualmente incurso en una cualquiera de las modalidades delictivas inmersas en
el lavado de activos, esto es en uno cualquiera de las (sic) 59 ilícitos
subyacentes que surgen de dicha tipología punitiva. En razón a ello, esa
persona estoy segura será investigada por esos mismos hechos por los delitos de
(iii) concierto para delinquir; (iv) extinción de dominio; y (v) todos los
demás ilícitos que eventualmente se contemplan y están relacionados con el
lavado de activos. Ello constituye la violación flagrante del principio constitucional
del non bis in idem, es decir, nadie puede ser juzgado ni condenado dos veces
por los mismos hechos.
3.
Como su fuera poco, se pretende
con estas formas punitivas consagradas en el Capítulo I de la Ley 1762 de 2015,
castigar en forma desproporcionada, injusta y hasta desbordada, a los simples
coteros, transportadores, arrendadores y distribuidores de mercancías que bajo
el principio de la relación alguna de las penas que en la ley de justicia y paz
el Congreso de la República y el Gobierno Nacional acordó y aprobó para
paramilitares y grupos al margen de la ley que cometieron y realizaron delitos
de lesa humanidad como genocidios, desapariciones forzadas, desplazamientos,
secuestros, extorsiones, etc. Tampoco guarda relación ni proporción con lo que
hoy las FARC piden como penas para ellos que han cometido esa misma clase de
ilícitos.”
3.9.
Federación Nacional de Departamentos (extemporánea)
El
ciudadano Amilkar David Acosta Medina, actuando en su calidad de Director
Ejecutivo y Representante Legal de la Federación Nacional de Departamentos,
interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte se
declare inhibida para proferir un fallo de fondo, por inepta demanda.
3.10.
Departamento de Derecho Fiscal. Universidad Externado de Colombia
(extemporánea).
El
ciudadano Julio Roberto Piza Rodríguez, actuando en su calidad de Director del
Departamento de Derecho Fiscal. Universidad Externado de Colombia interviene en
el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare exequible el
artículo 4º de la Ley 1762 de 2015.
4.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación, en concepto número 6008 del 17 de noviembre de
2015, le solicitó a la Corte: (i) estarse a lo resuelto en la sentencia que se
profiera dentro del expediente D-10965, con relación a los cargos concernientes
a la supuesta violación del principio de legalidad (tipicidad y taxatividad de
la disposición) y a la condición de última ratio del derecho penal y la
necesidad de la pena, por parte del artículo 4º de la Ley 1762 de 2015; y (ii)
declarar exequible el verbo rector “disimular”, del artículo 4º de la Ley 1762
de 2015, por los cargos analizados; y (iii) declararse inhibida para
pronunciarse de fondo para fallar, en relación con las presuntas violaciones de
los principios de razonabilidad e igualdad.
Inicia
por señalar algunas diferencias entre las figuras de la cosa juzgada y el
agotamiento de jurisdicción. Mientras la primera ocurre cuando se presenta ante
la jurisdicción  una causa que ya ha sido resuelta, siendo ambas plenamente
iguales en objeto, causa y partes, la segunda ocurre cuando un asunto con las
mismas características es presentado en forma posterior a otro que se encuentra
ya en trámite judicial, pero que aún no ha sido resuelto.
Comparando
los contenidos de los procesos D-10965 y 10906 encuentra que se presenta una
identidad de objeto y causa, toda vez que en uno y otro proceso se pretende la
inconstitucionalidad de la misma norma y por idénticas razones.
No
comparte la apreciación del demandante, según la cual el verbo rector
“disimular” es ambiguo e impreciso. En efecto, se trata de una expresión que
tiene un sentido muy claro, el cual se puede sintetizar en “hacer pasar algo
por otra cosa que no es”.
Desde
esta perspectiva, resulta adecuado con la técnica legislativa que se incluya un
verbo en concreto para penalizar la conducta realizada por aquél que permite el
control de las mercancías, pero tratando de engañar a la autoridad sobre la
calidad o naturaleza de las mercancías, con el fin de no permitir el control
sobre su cuantía real y defraudando así a la nación en el monto previsto en el
tipo.
Existe
además una conexión directa en el tipo penal, en el entendido de que el verbo
rector disimular apunta a proteger los mismos bienes jurídicos tutelados
mediante los verbos ocultar y sustraer.
Respecto
al cargo de inconstitucionalidad por violación al principio de igualdad
considera que la Corte debe declararse inhibida.
Explica
que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración para establecer
la dureza de las sanciones privativas de la libertad. Desde esa perspectiva,
cuando se alega una presunta violación al principio de igualdad o a la
proporcionalidad del quantum punitivo, el actor debe ofrecer una fuerte
carga argumentativa que permita al juez inferir las razones por las cuales
resulta desproporcionado otorgar la misma drasticidad  sancionatoria a la
conducta demandada, en relación con otras que, teniendo penas similares,
resultan ser sustancialmente más graves o más leves.
En
el caso concreto, el demandante se limitó  a señalar que la conducta de
contrabando fue indebidamente sancionada en razón de que la pena resultó
equivalente a la impuesta por otros delitos, como el concierto para delinquir o
el lavado de activos, sin exponer las razones por las cuales existe una
diferencia razonable en los bienes jurídicamente amparados.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia de la Corte
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,
numeral 4º, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente
para conocer el asunto de la referencia, pues se trata de una demanda
interpuesta contra disposiciones que hace parte de una ley de la República.
2. Cuestión previa: examen de la aptitud de la
demanda.
El ciudadano Sigifredo Castro Duque solicitó a la Corte Constitucional declarar la
inexequibilidad de los artículos 1, 4, 6, 8, 11, 12, 13, 16 parágrafo segundo,
50 y 52 de la Ley 1762 de 2015, por violar el artículo 29 Superior, el
principio de la buena fe, la libertad de empresa, los principios constitucionales
de “unidad de materia, igualdad y proporcionalidad” y por cuanto “el
legislativo al decretar esta ley sobrepasó el mandato constitucional estatuido
en el numeral primero del artículo 251”.
El Despacho, mediante auto del 19 de
agosto de 2015, rechazó parcialmente la demanda, en relación con los artículos
1, 6, 8, 11, 12, 13, 16 parágrafo segundo, 50 y 52 de la Ley 1762 de 2015. Al
mismo tiempo, aquélla fue admitida respecto al artículo 4º de la Ley 1762 de
2015, por los cargos de inconstitucionalidad referentes a la violación de los
principios de: (i) tipicidad; (ii) taxatividad; (iii) razonabilidad y (iv)
igualdad.
Presentada la corrección de la demanda, mediante auto
del 24 de agosto de 2015, el Despacho la rechazó, decisión que en sede de
súplica fue confirmada por Auto de Sala Plena número 425 del 16 de septiembre
de 2015.
En relación con el planteamiento de uno o varios
cargos de inconstitucionalidad contra el artículo 4º de la Ley 1762 de 2015,
las opiniones de los intervinientes se encuentran divididas: unos sostienen que
se configuraron tres cargos (violaciones a los principios de taxatividad y
legalidad penales; razonabilidad e igualdad); otros – la mayoría incluida la
Vista Fiscal – consideran que la acusación por violación al principio de
igualdad se encuentra indebidamente estructurada; en tanto que algunos son de
la opinión que no se logró plantear ningún cargo de inconstitucionalidad.
Entra la Corte a verificar el cumplimiento de los
requisitos mínimos que deben cumplir las demandas de inconstitucionalidad.
2.1. Requisitos mínimos que deben cumplir las demandas
de inconstitucionalidad.
El ciudadano que ejerce la acción pública de
inconstitucionalidad contra una norma legal determinada debe señalar con
precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la
razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Estos
son los tres elementos desarrollados en el artículo 2° del Decreto 2067 de
1991, que hacen posible una decisión de fondo por parte de este Tribunal
Constitucional.
Para
que realmente exista en la demanda una imputación o un cargo de
inconstitucionalidad, es indispensable que los argumentos planteados en la
misma permitan efectuar a la Corte Constitucional una verdadera confrontación
entre la norma acusada y la disposición constitucional supuestamente vulnerada.
El artículo 2° del Decreto mencionado en precedencia,
consigna los requisitos que debe contener toda demanda de inconstitucionalidad,
uno de los cuales es el contemplado en el numeral tercero de la citada
disposición, a saber: el señalamiento de las razones por las cuales las
normas constitucionales invocadas se estiman violadas.
La Corte Constitucional se ha pronunciado de manera
reiterada sobre esta exigencia, en el sentido de advertir que si bien es cierto
la acción pública de inconstitucionalidad no está sometida a mayores rigorismos
y debe prevalecer la informalidad[1],
deben existir requisitos y contenidos mínimos en la demanda que permitan a la
Corte Constitucional la realización satisfactoria del examen de
constitucionalidad, es decir, el libelo acusatorio debe ser susceptible de
generar una verdadera controversia constitucional.
Por ello, esta Corporación ha interpretado el alcance
de las condiciones materiales que debe cumplir la demanda de
inconstitucionalidad y ha sistematizado, sin caer en formalismos técnicos,
incompatibles con la naturaleza popular y ciudadana de la acción de
inconstitucionalidad, que los cargos formulados por la demandante deben ser claros,
ciertos, específicos, pertinentes y suficientes[2]. Esto
significa que la acusación debe ser suficientemente comprensible (clara) y
recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada (cierta).
Además, el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la Carta
(especificidad), con argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no
legales ni doctrinarios ni referidos a situaciones puramente individuales
(pertinencia). Finalmente, la acusación debe no solo estar formulada en forma
completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada (suficiencia).
2.2. Argumentos de la demanda y precisión del cargo de
inconstitucionalidad.
En relación con el artículo 4º de la Ley 1762
de 2015, por el cual se modifica el artículo 319 de la Ley 599 de 2000,
referente al tipo penal de contrabando, el demandante alega que el verbo rector
“disimular” es de carácter subjetivo, y en esa medida, vulnera el
principio de tipicidad penal.
En el mismo sentido, señala que: “la norma no
cumple con el principio de taxatividad, pues señala una descripción tan amplia
y ambigua que no permite definir el supuesto de hecho, pues no establece la
relación de esta conducta punible, con la comercialización, sin que pudiera
señalarse con certeza, por ejemplo, que exista un nexo entre las tablas de
referencia y las barreras económicas para importar”.
Y más adelante indica:
“demando la inconstitucionalidad de este
artículo porque el verbo disimular es subjetivo frente a cualquier conducta
penal no se da ni siquiera como tipicidad penal la simulación en cuanto a
bienes en los incumplimientos de obligaciones económicas o patrimoniales. Por
tanto, los verbos “oculte” o “disimule” deberían ser inaplicables especialmente
en las ciudades al interior del país, especialmente porque las mercancías que
han logrado llegar a las ciudades al haber ingresado por nuestras fronteras
corresponden al monitoreo y control del Estado, y las debilidades e
incapacidades para ejercer en fronteras ese control no puede ser trasladado a
los pequeños comerciantes en todo el país, cuando ni siquiera a ellos se les
permite de manera sencilla, el registro de un perfume o un licor”.
Invoca asimismo un desconocimiento del principio de
razonabilidad penal, que “exige que el Estado utilice de manera racional las
conductas punibles que trae el Código Penal que permiten sancionar de manera
estricta a quienes comercializan elementos de contrabando, tales como los
delitos de favorecimiento, receptación concierto para delinquir y lavado de
activos, pero no utilizar el derecho penal como una herramienta simbólica
frente a comportamientos que ya  puede reprimir sin necesidad de desconocer las
garantías de terceros que no tienen relación con la conducta punible”.
Alega asimismo que el artículo demandado:
“viola los principios de razonabilidad y
proporcionalidad de la pena, puesto que no siempre las posibilidades de
incurrir en la conducta tipificada, necesariamente conllevan un reproche social
que amerite una sanción de carácter penal, como ocurre respecto de quienes
participan en LAVADO DE ACTIVOS, TERRORISMO. Y la sanción contenida en la
disposición cuestionada, resulta un exceso punitivo que vulnera la orientación
constitucional que para el derecho penal ha previsto la carta”.
De igual manera, explica que el legislador incurrió en
un “exceso punitivo”, al prever unas penas para el contrabando similares
a aquellas vigentes para los delitos de lavado de activos y terrorismo
(principio de igualdad). En palabras del ciudadano:
“necesariamente debemos afirmar que el
principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la CP ha sido
desconocido o violentado con dicha normatividad acá demandada, ya que los
pequeños comerciantes de nuestro país, que pagan impuestos, que están
contribuyendo tributariamente, que se encuentran inscritos en las cámaras de
comercio de nuestro país, son tratados en forma diferente y peyorizados como
narco contrabandistas, tal cual lo ha afirmado el Ministro de Hacienda y el Director
de la Dian por los medios masivos de comunicación; no de otra manera se puede
entender la protección del Estado hacia aquellas personas que por su condición
económica-pequeños comerciantes- se ven hoy sometidos, dominados,
aterrorizados, a ser condenados posiblemente por tres delitos, por el simple
hecho de distribuir productos o mercancías, que ellos no han introducido ni
transportado pero que son su forma de subsistencia económica y la de toda su
familia”.
La Corte considera que el demandante logró estructurar
dos cargos de inconstitucionalidad (violación a los principios de legalidad
penal y razonabilidad de la medida), en tanto que no se configuró el cargo de
violación al derecho a la igualdad.
En
relación con la vulneración a los principios de legalidad y razonabilidad, si
bien la argumentación esgrimida por el ciudadano resulta ser muy elemental, no
por ello incumple los requisitos mínimos que certeza, claridad, suficiencia,
especificidad  y pertinencia.
El
cumplimiento de la certeza se verifica, ya que la acusación recae
verdaderamente sobre el
contenido de la disposición acusada, en la medida en que, en los
términos de la jurisprudencia constitucional, el legislador viola el artículo
29 Superior cuando quiera que, al momento de tipificar un delito, emplea
palabras ambiguas o imprecisas, tal y como alega el demandante que sucede con
el término “disimular” del artículo 4º de la Ley 1762 de 2015. Otro tanto
sucede cuando el legislador desconoce el principio de razonabilidad, como por
ejemplo, cuando la tipificación de una conducta no responde a la protección de
determinado bien jurídico. En tal sentido, el ciudadano alega que no se puede
comparar la reprochabilidad de la conducta de contrabando –realizada por
pequeños comerciantes– con aquellas del concierto para delinquir o el lavado de
activos.
Se
cumple asimismo con el requisito de claridad, en la medida en que los
argumentos planteados por el ciudadano, son comprensibles. Con facilidad se
entiende que el actor alega que el verbo rector “disimular” resulta ser oscuro
y ambiguo, y en esa medida, desconoce el principio de legalidad penal. Se
entiende igualmente que el demandante alega que el legislador desconoció el principio
de razonabilidad, en cuanto incurrió en un exceso punitivo.
El
ciudadano cumplió asimismo con el requisito de suficiencia, toda vez que
los argumentos esgrimidos suscitan una duda mínima[3] de constitucionalidad en
relación con el artículo 4º de la Ley 1762 de 2015.
De
igual manera, la demanda satisface el requisito de especificidad, en la
medida en que evidencia la existencia de una oposición objetiva y verificable
entre el contenido de la norma legal y el texto de la Constitución Política. En
efecto, el ciudadano muestra la existencia de una posible contradicción entre
el artículo 4º de la Ley 1762 de 2015 y el artículo 29 Superior, en punto al
respeto por los principios de legalidad y razonabilidad penales.
Así
mismo, el cargo es pertinente, como quiera que se sustenta en argumentos
de naturaleza constitucional y se refieren al contenido normativo de las disposiciones demandadas.
Por el contrario, el ciudadano no logró configurar un
cargo de inconstitucionalidad por violación al principio de igualdad, por las
razones que pasan a explicarse.
La Corte ha señalado que la estructuración de una
acusación por violación al artículo 13 Superior debe cumplir las siguientes
condiciones:
“Este requisito en la
elaboración del cargo se torna en este caso particularmente exigente, en la
medida en que, al tener el juicio de igualdad un carácter eminentemente
relacional no basta simplemente con señalar que se presenta un trato dispar
entre dos (2) sujetos, sino que es indispensable precisar si efectivamente
existe: (i) Un tratamiento igual a dos sujetos puestos en distintas situaciones
o, a contrario sensu, (ii) un tratamiento desigual a dos sujetos puestos en
iguales condiciones. De suerte que, ‘la carga argumentativa está inclinada en
favor de la igualdad, pues en todo caso la carga de la prueba pesa sobre quien
pretende el establecimiento de un trato diferenciado. En otras palabras, quien
establece o pretende establecer un trato discriminatorio, debe
justificarlo’"[4].
En el caso concreto, el demandante alega que el
artículo 4º de la Ley 1762 de 2015 vulnera el principio de igualdad, en la
medida en que “los pequeños comerciantes”, son tratados como “narco
contrabandistas”. Alega asimismo que aquéllos terminarán siendo condenados por
tres delitos (contrabando, lavado de activos y concierto para delinquir).
El cargo planteado carece de certeza, ya que el
demandante no demuestra la existencia de una contradicción real entre el
artículo 4º de la Ley 1762 de 2015 y el artículo 13 Superior. En efecto, no
basta con afirmar que el legislador está discriminando a determinado grupo
poblacional, como es el caso de los pequeños comerciantes, en la medida en que
impone unas penas para el contrabando similares a las aplicadas para conductas
tan graves como el lavado de activos y el concierto para delinquir.
En tal sentido, el ciudadano tenía que cumplir con la
carga mínima de demostrar: (i) la existencia de un tertium comparationis;
(ii) la presencia de un trato diferente entre grupos poblacionales que admiten
ser comparados; y (iii) la ausencia de una finalidad constitucional perseguida
con el tratamiento diverso.
De igual manera, el cargo incumple el requisito de claridad,
ya que el demandante parece alegar un tratamiento punitivo discriminatorio, al
cual se estarían sometiendo a los pequeños comerciantes, y al mismo tiempo,
invoca una supuesta penalización triple de una misma conducta delictiva.
El cargo adolece asimismo de suficiencia, en la
medida en que la argumentación planteada no logra suscitar, al menos, una duda
sobre la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 1762 de 2015, en punto a
la violación al principio de igualdad.
Se incumple asimismo el requisito de pertinencia,
por cuanto los razonamientos del ciudadano resultan ser de carácter meramente
subjetivo, ya que le parece “injusto” el tratamiento que el legislador ha
acordado a los pequeños comerciantes, sin plantear realmente argumentos de
naturaleza constitucional.
En este orden de ideas, los cargos de
inconstitucionalidad que se analizarán son los siguientes:
·
El legislador violó
el principio de legalidad penal (art. 29 Superior), en la medida en que, al
momento de tipificar el delito de contrabando empleó, entre otros verbos
rectores, aquel de “disimular”, el cual resulta ser vago e indeterminado.
·
La tipificación que
trae la Ley 1762 de 2015 del delito de contrabando, vulnera el principio de
razonabilidad, ya que determinadas conductas allí descritas no merecen un
reproche penal similar al que tienen los delitos de lavado de activos y
concierto para delinquir.
Tomando en consideración que la Corte Constitucional,
en sentencia      C-191 de 2016, del 20 de abril de 2016 declaró “exequibles
los apartes demandados del artículo 4º de la Ley 1762 de 2015, por los cargos
analizados”, es preciso analizar la operancia del fenómeno de la cosa
juzgada constitucional.
3.1.Cosa juzgada constitucional
3.1.Fundamentos y evolución
jurisprudencial
De conformidad con el artículo 243 de la Constitución
Política, las decisiones que adopte esta Corte en ejercicio de la acción de
control de constitucionalidad de normas legales hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional, y en coherencia con lo anterior, los artículos 48 de la Ley 270
de 1996[5]
y 21 del Decreto 2067 de 1991[6],
así lo establecen.
Según la jurisprudencia constitucional, en virtud de
los efectos de cosa juzgada los fallos de la Corte tienen fuerza vinculante y
carácter inmutable[7],
lo cual brinda seguridad jurídica, se garantiza la efectiva aplicación de los
principios de igualdad y da consistencia a las decisiones de esta Corporación.
La existencia de cosa juzgada genera la prohibición de volver a estudiar un
determinado contenido normativo frente al mismo cargo constitucional ya examinado
y la consecuente obligación de estarse a lo resuelto[8]. Este efecto se
produce en virtud de una sentencia que declara la exequibilidad, así como en
aquella que decide que la disposición es inexequible[9].
Existe cosa juzgada cuando concurren dos elementos:
(i) que se proponga estudiar el mismo contenido normativo de una proposición
jurídica ya analizada en una sentencia anterior; y (ii) que se presenten las
mismas razones o cuestionamientos (esto incluye el referente constitucional o
norma presuntamente vulnerada), analizados en ese fallo antecedente[10].
Sobre las categorías de la cosa juzgada
constitucional y los supuestos en los cuales no se configura, ha sido reiterada
la jurisprudencia de esta Corporación[11]
en señalar que:
“La Corte ha explicado
que existe cosa juzgada absoluta, ‘cuando el pronunciamiento de constitucionalidad de
una disposición, a través del control abstracto, no se encuentra limitado por
la propia sentencia, es decir, se entiende que la norma es exequible o
inexequible en su totalidad y frente a todo el texto Constitucional’[12].
Por su parte,
la cosa constitucional relativa se presenta ‘cuando el juez constitucional
limita en forma expresa los efectos de la decisión, dejando abierta la
posibilidad para que en un futuro se formulen nuevos cargos de
inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a
los que la Corte ya ha analizado’[13].
La doctrina
constitucional ha previsto tres (3) excepciones al alcance de la cosa juzgada
constitucional[14]:
a. La cosa juzgada relativa implícita, frente a la cual esta Corporación ha señalado:
‘Puede
suceder que la Corte haya declarado la exequibilidad de una disposición legal
solamente desde el punto de vista formal, caso en el cual la cosa juzgada
operará en relación con este aspecto quedando abierta la posibilidad para
presentar y considerar nuevas demandas de inconstitucionalidad por su contenido
material; o bien puede acaecer que la Corte al declarar la exequibilidad de una
norma haya limitado su decisión a un aspecto constitucional en particular o a
su confrontación con determinados preceptos de la Carta Política, situación en
la cual la cosa juzgada opera solamente en relación con lo analizado y decidido
en la respectiva sentencia’[15].
b. La cosa juzgada aparente, que se presenta ‘si pese al silencio que se
observa en la parte resolutiva de la sentencia, existen en su parte motiva
referencias suficientes para concluir que, en realidad, la Corte limitó su
análisis únicamente a los cargos que le fueron planteados en la demanda, o a la
confrontación de la norma acusada con el contenido de unos determinados
preceptos constitucionales’[16].
c. Por su parte, la doctrina de la Constitución viviente
consiste en ‘una posibilidad, en todo caso excepcionalísima, de someter
nuevamente a análisis de constitucionalidad disposiciones sobre las cuales
existe un pronunciamiento de exequibilidad, en la que dicha opción concurre
cuando en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales,
políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte
sostenible, a la luz de la Constitución, - que es expresión, precisamente, en
sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades -, un
pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en
significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora
deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma’[17].”
3.2. Operancia del fenómeno de la cosa juzgada
respecto al artículo 4º de la Ley 1762 de 2015, en lo atinente al cargo de
inconstitucionalidad por violación del principio de legalidad
La existencia de cosa juzgada en materia de control abstracto constitucional
implica que, en los casos en que la Corte ha declarado la constitucionalidad de
la norma, no puede volverse a suscitarse un debate por el mismo cargo, salvo
que el parámetro de constitucionalidad, es decir, el fundamento a partir del
cual se determinó la exequibilidad de la norma haya sido modificado o
eliminado, supuesto en que crea un nuevo contexto jurídico a partir del cual es
necesario volver a examinar la disposición legal cuestionada.
Para establecer la existencia de cosa juzgada constitucional es preciso
determinar:
a- Si la norma demandada es la misma que fue objeto de
juzgamiento en una oportunidad precedente;
b- Si los cargos planteados en la demanda coinciden
con los examinados en la sentencia anterior, y
c- Si el parámetro de constitucionalidad se ha
alterado o no.
a- Identidad de las normas demandadas:
Advierte la Sala que mediante sentencia C-191 de 2016 esta Corte se
pronunció frente a la demanda D- 10965 formulada, entre otras normas, contra el
artículo 4º de la Ley 1762 de 2015, que corresponde al mismo enunciado
normativo que en esta oportunidad acusa el
ciudadano Sigifredo Castro Duque.
b- Identidad de los cargos:
En la sentencia C-191 de 2016 la Corte analizó
los siguientes problemas jurídicos:
“Primero: ¿El legislador
excedió los límites constitucionales al ejercicio del Ius puniendi del Estado,
al tipificar los delitos de contrabando, favorecimiento y facilitación del
contrabando, fraude aduanero y lavado de activos?
Segundo: ¿Desconoce el
derecho al debido proceso, previsto en los artículos 29 y 34 de la Constitución
Política, relativos a los derechos a la defensa y a la contradicción y al juez
natural de la extinción de dominio, el decomiso de bienes por evasión del
impuesto al consumo, o de los medios de transporte utilizados para realizar
actos tipificados como contrabando o de los medios de transporte adaptados para
ocultar mercancías?”
A efectos de resolver los anteriores
interrogantes, la Corte examinó la alegada vulneración del principio de
legalidad, en relación con el delito de contrabando, en los siguientes términos:
“En cuanto a
verbos rectores
En este asunto, los cargos
apuntan a demostrar que los verbos utilizados por el legislador para describir
los hechos punibles son vagos e imprecisos y, por consiguiente, no satisfacen
el mandato de legalidad, en su componente de tipicidad.
Respecto del delito de
contrabando, el legislador lo describe como el hecho de introducir o extraer
mercancías al o desde el territorio colombiano por lugares no habilitados u ocultar,
disimular o sustraer mercancías de la intervención y control
aduanero o ingresar mercancía a zona primaria sin el cumplimiento de las
formalidades previstas en la regulación aduanera.
Respecto del delito del
delito de lavado de activos, el legislador lo describe como el hecho de adquirir,
resguardar, invertir, transportar, transformar, almacenar, conservar, custodiar
o administrar bienes que tengan su origen en los delitos subyacentes
enlistados o dar a dichos bienes apariencia de legalidad o legalizar,
ocultar o encubrir su verdadera naturaleza, origen, ubicación,
destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realizar cualquier otro
acto para ocultar o encubrir su origen ilícito.
Los verbos utilizados por
estos delitos no son ingredientes normativos del tipo, en cuanto no existe una
norma constitucional, legal o administrativa que precise el sentido de dichas
expresiones[18].
Se trata de formas verbales cuya interpretación debe ser la usual a partir de
la búsqueda de su semántica. Esto cumple la función de límite a la libertad, en
cuanto se trata de expresiones corrientes, accesibles a la comprensión de todas
las personas y no solamente del juez, lo que permite que las personas tengan
conciencia de los límites penales a su actuación. Este método de interpretación
lógica, pero restrictiva, es el que garantiza la exclusión de la arbitrariedad,
lo que ocurriría con interpretaciones extensivas, teleológicas o analógicas,
contrarias al principio de legalidad. En tratándose de restricciones a la
libertad, una interpretación restrictiva de sus límites es la única
constitucionalmente válida. Ahora bien, luego de un análisis semántico de las
expresiones verbales utilizadas, esta Corte concluye que no son oscuras, pero
no es función de este Tribunal entrar a definirlas una a una, porque correría
el riesgo de desbordar su competencia o bien respecto de la configuración de la
ley o bien, respecto de la función del juez quien, en cada caso concreto,
deberá interpretarlas de manera razonable, motivada en los precedentes
horizontales y verticales, luego de haber sometido la interpretación al debate
propio del debido proceso, que conduce a la adecuación definitiva de los hechos
a las normas. En esta medida, los verbos rectores utilizados por el legislador,
radican en el operador jurídico, fiscal y juez penal, un grado admisible de
discrecionalidad, que no de arbitrariedad y, por lo tanto, satisfacen las
exigencias constitucionales de tipicidad”.
Obsérvese la existencia de una identidad
entre el cargo de inconstitucionalidad examinado por la Corte en sentencia
C-191 de 2016, respecto del artículo 4º de la Ley 1762 de 2015, con aquel
planteados por el ciudadano Sigifredo Castro Duque.
c- El parámetro de constitucionalidad no
se ha alterado.
El contenido de los preceptos
constitucionales con base en los cuales se abordó el análisis de la expresión
cuestionada en la sentencia C-191 de 2016 no se ha alterado, por lo cual las
consideraciones bajo las cuales se declaró la exequibilidad del artículo 4º de
la Ley 1762 de 2015, por el cargo de violación del principio de legalidad,
mantiene vigencia, lo cual impide un nuevo pronunciamiento por existir cosa
juzgada constitucional.
Por lo anterior, la Corte declarará estarse a la
resuelto en la sentencia     C-191 de 2016, en relación con el artículo 4º de
la Ley 1762 de 2015, por el cargo de violación del principio de legalidad.
3.2. Análisis del cargo de inconstitucional por
violación del principio de razonabilidad, en relación con el artículo 4º de la
Ley 1762 de 2015
El ciudadano Sigifredo Castro Duque solicita a la
Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del artículo 4º de la Ley 1762
de 2015, por violación del principio de razonabilidad, ya que determinadas
conductas allí descritas no merecen un reproche penal similar al que tienen los
delitos de lavado de activos y concierto para delinquir.
Con el propósito de analizar el cargo de
inconstitucionalidad, la Corte: (i) analizará brevemente los propósitos
perseguidos con la aprobación de la Ley 1762 de 2015; (ii) referirá los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional en materia de contrabando; (iii)
examinará el margen de configuración y los límites constitucionales que tiene
el Congreso de la República en materia de tipificación de delitos; (iv)
analizará el principio de razonabilidad en materia penal; y (v) resolverá el
cargo de inconstitucionalidad.
3.2.1. Los propósitos perseguidos con la aprobación de
la Ley 1762 de 2015
Los objetivos propuestos por el Gobierno Nacional con
la expedición de la Ley 1762 de 2015 fueron los siguientes: (i) fortalecer la
capacidad del Estado para investigar, controlar y castigar determinadas
conductas; (ii) generar incentivos para desmotivar la comisión de ciertos
crímenes; (iii) crear un sistema normativo encaminado a la protección de la
industria nacional de la competencia desleal generada por el contrabando y
otros delitos; (iv) atacar ciertos comportamientos relacionados con las
conductas perseguidas, tales como el lavado de activos, el terrorismo y el crimen
organizado; y (v) bloquear las fuentes de financiamiento de los grupos armados
ilegales o delincuenciales, cuyo accionar atenta contra la seguridad del Estado
y de los ciudadanos.[19]
En relación con las causas del problema del
contrabando y otras conductas, en el texto del Proyecto de Ley 94 de 2013, se
identifican las siguientes:
·
Falta de
oportunidades. Según el
Departamento Nacional de Estadísticas DANE, en algunas regiones del país, las
tasas de desempleo superan los dos dígitos: Guajira (10.9%); Cesar   (11.6%);
Norte de Santander (15.4%); Arauca (10.8%); Antioquia (12.2%); Valle del Cauca
(15.4 %); Chocó (18.6%); Nariño (13.5%) y Putumayo (10.8%). Así mismo, los
índices de desarrollo humano (vida larga y saludable, educación, etcétera),
para esos Departamentos, en donde un puntaje por encima de 0.8 es alto, entre
0.5 y 0.79 es medio, y por debajo de 0.5 es bajo, son: Guajira (0.691%); Cesar
(0.810%); Norte de Santander (0.796%); Arauca (0.804); Antioquia (0.849%);
Valle del Cauca (0.861%); Chocó (0.731%); Nariño (0.773 %) y Putumayo (0.759%).
·
Cultura laxa
frente a la ilegalidad.
En muchas regiones del país, los ciudadanos son permisivos frente al
contrabando, viéndolo como una forma de subsistencia.
·
Presencia de
intereses de organizaciones delictivas. Las organizaciones del crimen organizado, nacional y
transnacional, son los principales actores de las conductas relacionadas con el
contrabando, operando en distintos niveles y con diversa intensidad en ciertas
regiones del país. Sus actividades están relacionadas con el narcotráfico y el
blanqueo de capitales.
·
Posibilidad de
lucro fácil. El lucro
fácil se deriva del aprovechamiento  ilegal del diferencial de la tasa de cambio
o de la captura de subsidios, de los ahorros provenientes de una declaración de
importación con información falsa, o por la ausencia de pago de los aranceles.
En relación con los tipos penales, en el proyecto de
ley se explica que los vigentes no comprenden todas las nuevas modalidades
empleadas por las organizaciones criminales. En otras palabras, “la norma penal
sustantiva, que viene de 1997, con algunas modificaciones, no cumple con ningún
efecto motivador o disuasivo de la sociedad, en la medida en que, mirada en su
conjunto no logra afectar el patrimonio de los presuntos autores ni logra
efectivas privaciones de la libertad”.
3.2.2. Pronunciamientos de la Corte en materia de
contrabando
En materia de contrabando, la Corte ha proferido
diversos fallos sobre distintos aspectos relacionados con la criminalización de
dicha conducta:
En Sentencia C- 549 de 1992, la Corte examinó si el
Presidente de la República, mediante la expedición del Decreto Ley  1750
de 1991, había rebasado las facultades extraordinarias que al efecto le
confirió el Congreso mediante la Ley 49 de 1990. Lo anterior por cuanto  el
Presidente no habría sido autorizado para que, una vez eliminado el carácter de
delitos de las conductas tipificadas como tales en el Estatuto Penal Aduanero,
transmutarlas en infracciones de índole administrativo ni imponer las
correspondientes sanciones.
El Tribunal Constitucional consideró que
el Ejecutivo no había incurrido en exceso en el uso de las facultades
extraordinarias de la Ley 49 de 1990, y en consecuencia, declaró exequibles los
artículos 1o., 2o., 3o., 4o., 5o., 6o., 7o., 8o., 10o., 11, 12, 13, 14, y 17
del Decreto Ley 1750 de 1991 "Por el cual se ejercen facultades extraordinarias
en materia penal aduanera".
El segundo
problema analizado versó sobre si violaba el derecho al debido proceso una
disposición legal según la cual las pruebas
practicadas con ocasión de las actuaciones previas al decomiso de las mercancías,
no debían ser repetidas, e igualmente apreciadas conforme a las reglas de la
sana crítica. La respuesta también fue negativa:
“Estima la
Sala que el artículo 9o. no infringe el artículo 29 de la Constitución, pues la
afirmación que hace el demandante de que las pruebas a que se refiere
dicho texto se practiquen   sin intervención del interesado, no está
comprendida  dentro de ese artículo que está dedicado a definir la forma
como han de valorarse las pruebas practicadas "con ocasión de las
actuaciones previas al decomiso de las mercancías".  Mas  si es
inexequible la expresión "no se repetirán", referida a las pruebas en
cuestión, porque ello privará a las personas comprometidas en
infracciones administrativas aduaneras, de la posibilidad de controvertir y
enmendar a su favor pruebas irregularmente  producidas en su contra, con
lo cual se contraviene el derecho al debido proceso contemplado en dicho texto
constitucional que garantiza a todo sindicado o investigado su derecho de
defensa que incluye el derecho "a presentar pruebas y a controvertir
las que se alleguen en su contra".
La sentencia C- 549 de 1992 es
importante por cuanto: (i) evidencia la existencia de un viraje que se produjo
en un momento histórico determinado en la política criminal del Estado
colombiano, en el sentido de despenalizar el contrabando y perseguir dicha
conducta mediante figuras propias del derecho administrativo sancionatorio (De
allí que se hubiera desmontado la jurisdicción penal aduanera), y (ii) la Corte
Constitucional fijó unas pautas al legislador referentes al diseño de un
procedimiento administrativo sancionatorio aduanero, en especial, en lo
atinente al ejercicio del derecho de defensa.
En Sentencia C-
194 de 1998, la Corte analizó los siguientes problemas jurídicos:
·
¿Se viola el principio non
bis in idem por la existencia de una doble sanción, penal y
administrativa, por la comisión del delito de contrabando? La  respuesta fue
negativa:
“resulta claro
que la imposición de las multas, la aprehensión o el decomiso de las mercancías
corresponden a un procedimiento administrativo, que por disposición del
legislador, lo cual en ningún momento implica inmiscuirse en el proceso penal
que pueda surgir como consecuencia de la situación fáctica descrita en los
artículos sub examine.
Por el
contrario, cuando de dicha conducta se deriva la comisión del delito de
contrabando, por expreso mandato constitucional (artículo 116) y legal
(artículos 15 y 16 de la Ley 383 de 1997), son los funcionarios judiciales
quienes están investidos de la potestad de imponer la pena de prisión o
arresto, previo el adelantamiento del respectivo proceso, que se inicia con la
etapa de investigación y culmina con la expedición de la sentencia judicial.
De ahí que, el
proceso administrativo es independiente del juicio penal, de manera que el
trámite y decisión de uno y otro corresponden a autoridades diferentes. Por
consiguiente, frente a la configuración de los hechos punibles relacionados en
las normas acusadas, el funcionario administrativo o la autoridad aduanera
están en la obligación de ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial
(artículo 25 CPP.) para los efectos de imponer las sanciones penales a que haya
lugar, mediante la sentencia respectiva.
Así pues, el
ámbito de competencias de las mencionadas autoridades, es decir, de las
administrativa de un lado, y la judicial del otro, en relación con las faltas
cometidas, para la aplicación de las respectivas sanciones, es totalmente
diferente, sin perjuicio de que el funcionario administrativo pueda remitir las
diligencias procesales al funcionario judicial competente, a fin de determinar
la responsabilidad penal del comerciante inculpado, que en el evento de su
exoneración, puede ejercer las acciones encaminadas a la reparación directa por
los perjuicios que haya sufrido, consagradas en las normas vigentes.”
·
¿La figura del decomiso aduanero configura una
modalidad de extinción de dominio?. En este caso, también la respuesta fue
negativa:
“el decomiso no se encuentra
regulado por las previsiones contenidas en el artículo 34 constitucional, pues
se trata de una determinación administrativa, de carácter inmediato, que adopta
la autoridad correspondiente como consecuencia de las situaciones fácticas
establecidas en las normas demandadas, que no son propias de la extinción del
dominio, y en consecuencia, no requieren de una sentencia judicial, sin
perjuicio del trámite del proceso penal por la actividad delictiva que ello
genera.
A diferencia de
lo anterior, la extinción del dominio consagrada en el artículo 34 de la Carta
Política, así como la expropiación regulada en el artículo 58 ibídem, exigen
para su declaratoria de un pronunciamiento judicial.
Finalmente y
con fundamento en la jurisprudencia mencionada, el carácter de la extinción del
dominio es preferentemente patrimonial y constituye una conducta independiente
de la infracción penal, frente a los hechos punibles imputables a la persona;
mientras que el decomiso es una medida inmediata de carácter administrativo que
no requiere "del agotamiento de todo un proceso, precisamente por cuanto
está concebido para servir a los fines del mismo", en este caso, por
expresa disposición del legislador ordinario (artículo 20 de la Ley 383 de
1997), dicha autoridad es la "Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
o la entidad que haga sus veces", sin perjuicio de la acción penal a que
haya lugar frente a la comisión del hecho punible.
Por ello, la
circunstancia de que la DIAN tenga legalmente la potestad de decomisar o
determinar la aprehensión de la mercancía, no configura el desconocimiento del
principio constitucional de la independencia judicial, toda vez que el proceso
administrativo aduanero es diferente del jurisdiccional.”
·
La tipificación del contrabando, viola los derechos al trabajo y a
ejercer profesión u oficio, así como a que se les presuma la buena fe de los
comerciantes minoristas, al impedirles realizar sus actividades comerciales, al
penalizar su ejercicio por distribuir mercancías adquiridas con desconocimiento
de su origen, procedencia y legitimidad, y al suponer la culpabilidad del
comerciante inculpado desconociendo la presunción de inocencia?. El cargo
tampoco prosperó:
“estima
la Corte que no se desconoce la presunción constitucional de la buena fe de los
comerciantes minoristas, por cuanto se trata de conductas que no son
susceptibles de encausarse a título de culpa o preterintención; es necesario
que el sujeto activo consciente de la actividad ilícita, quiera su realización.
Los comportamientos sancionados en los preceptos atacados son inequívocos y los
comerciantes conocen los límites dentro de los cuales su actuación es
permitida. Y la ley no está presumiendo la mala fe de estos, pues existen los
medios y se dan las circunstancias para aplicar las sanciones previstas en las
disposiciones sub-examine, previo las garantías propias del debido proceso y
del derecho de defensa.”
La sentencia C- 194 de 1998 es importante por cuanto:
(i) se trata de un fallo que examina un cambio radical en la política criminal
del Estado colombiano, en el sentido volver a tipificar el delito de
contrabando y otras figuras relacionadas con el mismo (favorecimiento,
defraudación a las rentas de aduana y  favorecimiento por servidor público),
mediante la expedición de la Ley 383 de 1997; (ii) a lo largo de la sentencia,
la Corte examinó las relaciones existentes entre el proceso penal y el
procedimiento administrativo sancionatorio, en cabeza de la DIAN; y (iii) se
fijaron unas pautas importantes para comprender la naturaleza jurídica del
decomiso aduanero.
En Sentencia T-1130 de 2003, la Corte analizó el caso
de unos decomisos de mercancías realizados por miembros
del Ejército Nacional, adscritos al Batallón de Infantería Mecanizado No. 6
“Cartagena”, en  zona rural del corregimiento de Puerto López, municipio de
Uribia, varios bienes. Para el actor, la incautación realizada por los
integrantes del Batallón, quienes posteriormente pusieron las mercancías a
disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, vulneró el
derecho al debido proceso, puesto que la región en que se efectuó el decomiso
era una zona especial aduanera, lo que, a juicio del accionante, equivale a una
zona de libre comercio, razón por la cual llevó a cabo el transporte de los
productos convencido que no requería de ningún trámite de naturaleza aduanera,
ajustándose su actuación a los postulados de la buena fe. La Corte negó el
amparo, por las siguientes razones:
“la Corte
reitera la tesis de los derechos correlativos al ejercicio del comercio antes
expuesta, según la cual el reconocimiento del derecho a la libertad económica,
como el de los demás derechos fundamentales, supone la exigencia del
cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales.  Este deber,
además, se hace más exigente respecto al ejercicio de aquellas actividades que,
como el comercio exterior, están reguladas por el ordenamiento, exigen ciertos
requisitos para su práctica y se encuentran relacionadas con el interés general
y el financiamiento de los fines estatales”.
(…)
“…la
introducción ilegal de mercancía al territorio nacional afecta distintos
postulados contenidos en la Carta Política, entre ellos la libertad económica y
la protección de los ingresos destinados al cumplimiento de los fines
estatales.  Por esta razón y amén de los requisitos que la ley impone para
el ejercicio de la actividad mercantil, no resulta razonable que personas que
se denominan a sí mismas como comerciantes y manifiestan que se han dedicado a
dichas labores por varios años, invoquen el principio de buena fe y la libertad
de trabajo para excusarse del cumplimiento de las disposiciones que regulan el
comercio exterior y, en consecuencia, competir deslealmente en contra del
interés común y el de los demás agentes que concurren al mercado.  Por lo
tanto, el argumento expuesto por los distintos accionantes para justificar su
quebrantamiento de las reglas de derecho que impone el estatuto aduanero es
inadmisible.”
La sentencia T- 1130 de 2003 es relevante por cuanto:
(i) analiza la tensión que puede presentarse entre un principio constitucional
(preservación de la identidad cultura indígena) y un bien jurídicamente amparado
(orden económico); y (ii) examina el contenido del deber constitucional de
tributar.
En providencia C-776 de 2003, la Corte
examinó si se violaba el principio de unidad de materia, si en el texto de una
reforma tributaria se tipificaban algunos delitos aduaneros. La respuesta fue
negativa:
“Ahora bien, en esta oportunidad se observa
que los artículos acusados tienen relación con el título de la Ley 788 de 2002
"por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del
orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones", tal como
lo dispone el artículo 169 de la Carta)
También se constata una relación
sistemática y teleológica entre las normas acusadas y el estatuto normativo al
cual pertenecen. Así lo puso de presente la Corte en otra oportunidad, cuando
al conocer de un problema jurídico similar al que se estudia en el presente
proceso, señaló que "las normas acusadas consagran una serie de
instrumentos de orden tributario y aduanero, a través de los cuales se busca
erradicar, o al menos disminuir, los fenómenos de la evasión y el contrabando.
Tal y como lo han reconocido la doctrina y jurisprudencia sobre la materia, la
evasión y el contrabando constituyen un flagelo que atenta en forma ostensible contra
el orden público económico y social justo, la convivencia pacífica, en
perjuicio del tesoro público y las finanzas del Estado; por ello, la necesidad
de adoptar medidas de carácter tributario, tales como sanciones, multas, etc.,
mientras que la actividad ilícita del contrabando se combate con mecanismos
aduaneros como el decomiso o la retención de la mercancía, los cuales buscan
evitar, o al menos hacer más difícil el ingreso al territorio nacional de
bienes en forma ilegal e ilícita. […] No sobra reiterar aquí lo expresado por
la Corte al precisar que, en relación con la unidad de materia, lo relevante es
la identidad sustancial del tema objeto de legislación y la ya anotada
correspondencia entre el articulado y el título de la ley.”
La Corte en sentencia C-639 de 2010, la
Corte examinó la constitucionalidad de ciertas medidas adoptadas en el contexto
de la lucha contra el contrabando, tales como la prohibición de vender
cigarrillos por unidad. El problema jurídico a resolver consistió en determinar
si el legislador había vulnerado el principio de solidaridad en relación con
los vendedores ambulantes, al establecer la prohibición de vender cigarrillos
por unidad? El cargo no prosperó, por las siguientes razones:
“En relación
con la segunda consecuencia presuntamente inconstitucional de la supuesta falta
de proporcionalidad de la prohibición demandada, la actora asevera que para
afectar la ventas, luego el derecho al mínimo vital y el principio de
solidaridad respecto de la población de vendedores ambulantes con la
prohibición de venta de cigarrillos por unidad, esta prohibición debería
producir efectos directos de prevención y disminución del consumo de tabaco, y
en esa medida el sacrificio de dichos derechos valdría la pena en consideración
de aquello tan valioso que se consigue respecto del consumo (prevención y
disminución). Y, -continúa- como no existen tales efectos en la prevención y
disminución del consumo, entonces la vulneración del mínimo vital y del
principio de solidaridad es injustificada, por lo cual la medida es
inconstitucional por sacrificar injustificadamente los mencionados derechos
constitucionales”.
La sentencia C-639 de 2010
es relevante por cuanto: (i) explica la metodología empleada por el juez
constitucional en materia de medidas de intervención en los procesos de
comercialización de productos, que en muchas ocasiones ingresan al país de
contrabando, tales como el cigarrillo; (ii) establece unos criterios claros en
relación con los límites al ejercicio de la libertad de empresa; y (iii)
contextualiza una controversia constitucional puntual, en todo un debate
internacional en relación con las políticas públicas antitabaco.
Más recientemente, la Corte en Sentencia C-191 de
2016, la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de la Ley 1762 de 2015,
“Por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y
sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”. Las
decisiones de la Corte fueron las siguientes:
“Primero.- Declarar EXEQUIBLES
los incisos primero, segundo y tercero del artículo 4º de la Ley 1762 de
2015, por lo cargos analizados.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE
el artículo 6º de la Ley 1762 de 2015, por los cargos analizados.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLE
la expresión “por cualquier medio” contenida en el artículo 8º de la
Ley 1762 de 2015.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLES
los apartes demandados del inciso primero del artículo 11 de la Ley 1762 de
2015, por los cargos analizados, salvo la expresión “o realice cualquier
otro acto para encubrir su origen ilícito” prevista en la misma norma, la
cual se declara INEXEQUIBLE.
Quinto.-Declarar EXEQUIBLES,
por los cargos analizados, los apartes demandados de los artículos 14 y 15
de la Ley 1762 de 2015.
Sexto.- Declarar EXEQUIBLE
el artículo 51 de la Ley 1762 de 2015, por los cargos analizados.”
En dicha ocasión, la Corte resolvió los siguientes
problemas jurídicos:  (i) si el legislador excedió los límites
constitucionales que tiene el ejercicio del ius puniendi del Estado, al
tipificar los delitos de contrabando, favorecimiento y facilitación del
contrabando, fraude aduanero y lavado de activos y (ii) si las normas
demandadas desconocen lo previsto en los artículos 29 y 34 de la Constitución,
al admitir el decomiso y la aprehensión de mercancías y medios de transporte
por parte de autoridades administrativas, sin sentencia judicial previa, al
margen del procedimiento establecido en la ley para la extinción de dominio y
sin atención al principio de culpabilidad.
Después de confrontar los tipos penales enunciados con
los límites constitucionales que tiene el margen de configuración legislativa
en materia penal, la Corte concluyó que los incisos primero, segundo y tercero
del artículo 4º, el artículo 6º y la expresión “por cualquier medio”  del
artículo 8º de la Ley 1762 de 2015, respetan el principio de necesidad de
las penas que exige lesividad, subsidiariedad y carácter última ratio de
la intervención penal. A su juicio, la tipificación de los delitos de contrabando,
favorecimiento y facilitación del contrabando y fraude aduanero, resulta de una
política criminal que ha mostrado el recurso paralelo como  insuficiente y que
medidas de otro tipo frente a la gravedad de los atentados a bienes jurídicos
constitucionalmente relevantes, exigen una respuesta más contundente de tipo
penal.
Contrario a lo que plantearon los demandantes, el
Tribunal Constitucional determinó que la tipificación del delito de
favorecimiento y facilitación del contrabando no configura una restricción
desproporcionada de la libertad económica. Aplicado el test de razonabilidad y
proporcionalidad, concluyó que la libertad económica no es absoluta y que las
finalidades de la norma son válidas desde el punto de vista constitucional, en
cuanto pretenden proteger el orden público económico. Además, consideró que el
instrumento penal es adecuado para determinar un límite razonable a la libertad
económica que consiste en la legalidad de la actividad.
Así mismo, la Corte estableció que el legislador no
desconoció el principio de legalidad de los delitos y de las penas al fijar los
verbos rectores de los delitos de contrabando, favorecimiento y facilitación
del contrabando y lavado de activos, en la medida en que dichas expresiones
verbales no son vagas e imprecisas, sino que deben ser entendidas en su sentido
semántico usual. Sin embargo, en relación con la expresión “realice
cualquier otro acto” prevista en la tipificación del lavado de activos, la
Corte procedió a declararla inexequible por tratarse de una disposición
indeterminada que desconoce el principio de legalidad estricta que exige la
tipificación de las conductas punibles, como quiera que el legislador no puede
dejar en cabeza del fiscal y del juez penal la identificación de nuevas conductas
que puedan encuadrar en ese delito. La apertura a comportamientos reprochables
no definidos por el legislador, resulta contraria al principio de legalidad en
su componente de ley cierta.
De otra parte, la Corte determinó que la expresión “valor
aduanero” uno de los elementos del delito de contrabando, no desconoce el
mandato de tipicidad, toda vez que este ingrediente normativo se completa con
la remisión que la ley hace a normas precisas que permiten determinar dicho
valor respecto de las mercancías. De igual modo, la expresión “por cualquier
medio” prevista en la descripción del delito de fraude aduanero, no vulnera
la exigencia de tipicidad de la conducta punible, por cuanto los verbos
rectores se encuentran claramente delimitados y su establecimiento solamente
pretende precisar que resulta indiferentes los medios utilizados para
suministrar información falsa, manipularla u ocultarla cuando sea requerida por
la autoridad aduanera o cuando se esté obligado a entregarla por mandato legal,
con la finalidad de evadir total o parcialmente el pago de los tributos,
derechos o gravámenes aduaneros en las cuantías establecidas en el mismo
artículo demandado.
Así mismo, a juicio de la Corporación, la tipificación
del delito de favorecimiento y facilitación de contrabando no contraría el
principio de confianza legítima, ya que las autoridades colombianas de manera
coherente, sistemática y permanente despliegan, desde hace mucho tiempo,
actividades tanto de control, como de persecución, tendientes a combatir la
actividad del contrabando. Observó, que la confianza legítima sólo protege
convicciones basadas en la buena fe, lo que es contrario al elemento doloso que
se exige en la realización de estas conductas.
3.2.3. Margen de configuración y límites al legislador
en materia de tipificación de delitos
El legislador cuenta con un amplio margen de
configuración de tipos penales, en tanto que instrumentos de materialización de
una determinada política criminal. El fundamento constitucional de esta competencia
se encuentra en los artículos 2º (deber de protección de derechos fundamentales
y de otros bienes jurídicos amparables) y 150 de la Carta Política (cláusula
general normativa del Congreso de la República).
En virtud de tales competencias, el legislador se
encuentra habilitado para: (i) erigir determinada conducta en delito; (ii)
despenalizar ciertos comportamientos que ya no se consideran lesivos para el
Estado y la sociedad; (iii) diseñar causales de agravación o atenuación; (iv)
establecer un catálogo de penas a imponer; y (v) determinar el quantum
de las diversas penas privativas de la libertad individual.
La Corte, en diversas ocasiones, ha señalado los
diversos límites constitucionales que tiene el legislador al momento de
tipificar delitos.
En líneas generales, la jurisprudencia constitucional
ha apuntado a señalar que los derechos fundamentales de los asociados
configuran un límite a la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo
esencial, así como los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta
legalidad, se erigen en límites materiales para el ejercicio de tales
competencias. Estos criterios se aplican en la estructuración de un determinado
tipo penal, así como al momento de señalar el quantum de la pena a
imponer.
3.2.4.
El principio de razonabilidad penal
La Corte ha sostenido que la selección de los bienes
jurídicos que merecen ser amparados penalmente, al igual que la determinación
de la pena a imponer por la realización de una conducta delictiva, hace parte
de un conjunto de valoraciones que debe realizar el legislador, en el marco de
una determinada política criminal, teniendo como límites los principios de
razonabilidad y proporcionalidad[20].
Ha estimado asimismo la Corte que el legislador, al
momento de ejercer su margen de configuración normativa en materia de
tipificación de delitos, debe ponderar las finalidades de prevención y sanción
del delito, con el respecto por los derechos fundamentales, en especial, la
libertad individual y el derecho al debido proceso. Al respecto, esta
Corporación en sentencia C-247 de 2004, reiterada en fallo  C- 334 de 2013,
afirmó lo siguiente:
“Ha precisado la Corte que dicha competencia, si bien es amplia,
se encuentra necesariamente limitada por los principios constitucionales, y en
particular por los principios de racionalidad y proporcionalidad. Dichas
limitaciones, ha dicho la Corporación, encuentran adicional sustento en el
hecho que en este campo están en juego, no solamente importantes valores
sociales como la represión y prevención de delito, sino también derechos
fundamentales de las personas como el derecho a la libertad y al debido
proceso. Así las cosas, la Corte ha explicado que si bien el Legislador cuenta
con una amplia potestad de configuración normativa para el diseño de la
política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de
conductas punibles es evidente que no por ello se encuentra vedada la
intervención de la Corte cuando se dicten normas que sacrifiquen los valores
superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los
derechos fundamentales”.
De igual manera, el Tribunal Constitucional ha
estimado que el principio de razonabilidad penal, entendido en términos de
“prohibición de exceso punitivo”, juega un papel de primer orden en materia de
fijación de los quantum punitivos:
“la Corte ha reiterado que el Legislador goza de
discrecionalidad para establecer penas diversas a distintos hechos punibles,
pero siempre y cuando se fundamenten en criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como,
la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión
que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en
el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros”[21].
El principio de razonabilidad penal también ha sido
tomado en consideración al momento de examinar si determinados tratamientos
punitivos diferenciados se ajustan a la Constitución. Lo anterior, por cuanto
no basta con comparar las penas atribuidas a varios delitos, para concluir la
existencia de una medida irrazonable o desproporcionada.[22]
3.2.5. Examen del artículo 4º de la Ley 1762 de 2015,
en relación con el principio de razonabilidad penal
El demandante alega que la tipificación del delito de
contrabando vulnera el principio de razonabilidad penal, en la medida en que
está criminalizando una actividad económica desarrollada por miles de pequeños
comerciantes en el país, equiparándolos con organizaciones dedicadas al
narcotráfico y el blanqueo de capitales. La Corte no comparte tales
conclusiones, por las siguientes razones:
El contrabando, desarrollado a gran escala, afecta
gravemente al aparato productivo colombiano, en la medida en que los
industriales y agricultores deben entrar a competir en condiciones de marcada
desventaja, dado que sus productos deben ser vendidos a un mayor precio, debido
a la respectiva carga tributaria asumida.
El impacto fiscal de las empresas que compiten legalmente
es la reducción de la participación en el mercado, la disminución de sus
utilidades, la pérdida de empleos, entre otros.
Al mismo tiempo, el contrabando afecta gravemente las
finanzas del Estado colombiano en dos niveles: nacional y departamental. La Nación
deja de percibir importantes recursos, que deberían entrar a sus arcas, debido
al pago de aranceles, impuesto de valor agregado y renta. A su vez, las
entidades territoriales no recaudan recursos muy significativos, en especial,
en productos tales como cigarrillos y licores, faltantes que terminan afectando
el disfrute de derechos económicos, sociales y culturales.
Adicionalmente, en ocasiones, las actividades de
contrabando son  utilizadas por estructuras del crimen organizado, vinculadas
con el blanqueo de capitales.
En este orden de ideas, la Corte encuentra que la
tipificación del contrabando es acorde con el principio de razonabilidad penal,
en la cuanto su tipificación: (i) no configura un exceso punitivo en relación
con otras conductas delictivas como el narcotráfico y el lavado de activos;
(ii) persigue la consecución de un fin legítimo, como lo es, la protección de
diversos bienes jurídicos amparados, en especial, el orden económico y social,
siendo además una medida idónea y necesaria para alcanzar tal propósito.
Así las cosas, el cargo de inconstitucionalidad contra
el artículo 4º de la Ley 1762 de 2015, por desconocimiento del principio de
razonabilidad, no está llamado a prosperar.
4. Síntesis
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Sigifredo Castro Duque
solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de los artículos
1, 4, 6, 8, 11, 12, 13, 16 parágrafo segundo, 50 y 52 de la Ley 1762 de 2015,
por violar el artículo 29 Superior, el principio de la buena fe, la libertad de
empresa, los principios constitucionales de “unidad de materia, igualdad y
proporcionalidad” y por cuanto “el legislativo al decretar esta ley
sobrepasó el mandato constitucional estatuido en el numeral primero del
artículo 251”.
El Magistrado Ponente, mediante auto del 6 de agosto
de 2015 inadmitió parcialmente la demanda presentada por el ciudadano Sigifredo
Castro Duque contra los artículos 1, 6, 8, 11, 12, 13, 16 parágrafo segundo, 50
y 52 de la Ley 1762 de 2015, y la admitió únicamente por violación del artículo
4º de la misma normatividad, por los cargos de desconocimiento de los principios
de tipicidad,  razonabilidad e igualdad.
Revisadas las numerosas intervenciones ciudadanas
presentadas, el concepto del señor Procurador General de la Nación, así como
los requisitos mínimos exigidos en las demandas de inconstitucionalidad, la
Corte considera que el demandante planteó los siguientes cargos:
·
El legislador violó
el principio de legalidad penal (art. 29 Superior), en la medida en que, al
momento de tipificar el delito de contrabando empleó, entre otros verbos
rectores, aquel de “disimular”, el cual resulta ser vago e indeterminado.
·
La tipificación que
trae la Ley 1762 de 2015 del delito de contrabando, vulnera el principio de
razonabilidad, ya que determinadas conductas allí descritas no merecen un
reproche penal similar al que tienen los delitos de lavado de activos y
concierto para delinquir.
La Corte se abstiene de hacer un pronunciamiento de
fondo, ya que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en
relación con el cargo de vulneración del principio de legalidad. En efecto, en
sentencia C-191 de 2016 la Corte declaró exequible el artículo 4º de la Ley
1762 de 2015, “por los cargos analizados”, siendo uno de ellos la
vulneración del principio de legalidad.
Se constató que: (i) existe identidad entre las normas
acusadas; (ii) el cargo analizado coincide; y (iii) el parámetro constitucional
no ha cambiado. Se cumplen, en consecuencia, los presupuestos de la cosa juzgada
constitucional.
Por el contrario, en relación con el cargo de
inconstitucionalidad dirigido contra el artículo 4º de la Ley 1762 de 2014, la
Corte verificó la inoperancia del fenómeno de la cosa juzgada, en relación con
el cargo de vulneración del principio de razonabilidad.
Luego de examinar: (i) los propósitos perseguidos con
la aprobación de la Ley 1762 de 2015; (ii) los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional en materia de contrabando; (iii) el margen de configuración y
los límites constitucionales que tiene el Congreso de la República en materia
de tipificación de delitos; y (iv) el principio de razonabilidad en materia
penal, la Corte concluye que el artículo 4º de la Ley 1762 de 2014 no vulnera
el principio de razonabilidad.
Lo anterior por cuanto la tipificación del contrabando
es acorde con el principio de razonabilidad penal, en la cuanto su
tipificación: (i) no configura un exceso punitivo en relación con otras
conductas delictivas como el narcotráfico y el lavado de activos; y (ii) persigue
la consecución de un fin legítimo, cual es, la protección de diversos bienes
jurídicos amparados, en especial, el orden económico y social, siendo además
una medida idónea y necesaria para alcanzar tal propósito.
VII.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. Declarar
ESTARSE A LO RESUELTO en sentencia C-191 de 2016, que declaró exequible
el artículo 4º de la Ley 1762 de 2015, por el cargo de violación del
principio de legalidad
Segundo. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 4º de la Ley 1762 de 2015, por el cargo de
violación del principio de violación del principio de razonabilidad.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
A LA
SENTENCIA C-203/16
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DELITO DE CONTRABANDO-Demanda refiere la ausencia de necesidad de
la pena y el exceso punitivo en que incurrió el legislador (Aclaración de
voto)/DEMANDA SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DELITO DE
CONTRABANDO-Acusación va en el mismo sentido que la decidida en la sentencia
C-191 de 2016 frente a la necesidad de la pena (Aclaración de voto)
DEMANDA SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DELITO DE
CONTRABANDO-Ausencia de
razonabilidad y proporcionalidad en la sentencia C-191 de 2016 (Aclaración de
voto)/DEMANDA SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DELITO DE
CONTRABANDO-Sentencia C-191 de 2016 carece de una adecuada motivación
(Aclaración de voto)
DESCONOCIMIENTO DE LA NECESIDAD DE LA PENA Y FALTA DE PROPORCIONALIDAD-Coincidencia entre argumentos utilizados
para controvertir la tipificación, planteo asuntos no resueltos en la sentencia
C-191 de 2016 (Aclaración de voto)
CONTROL DE LA PROPORCIONALIDAD-Origen en el derecho administrativo trasladado al
derecho constitucional (Aclaración de voto)/CONTROL DE LA PROPORCIONALIDAD-Competencia
discrecional (Aclaración de voto)/CONTROL DE LA PROPORCIONALIDAD-Determinación
de la política punitiva del Estado (Aclaración de voto)/POLITICA PUNITIVA
DEL ESTADO-Libertad o margen de configuración legislativa (Aclaración de
voto)/LEGISLADOR-Competencia no es discrecional (Aclaración de voto)/CONTROL
CONSTITUCIONAL-Protección de las libertades públicas y los derechos
fundamentales (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-Incluye los componentes del principio de
necesidad en materia penal (Aclaración de voto)/POLITICA PUNITIVA-Amplio
margen de configuración normativo (Aclaración de voto)
PROPORCIONALIDAD Y NECESIDAD DE LA PENA
FRENTE AL PRINCIPIO DE LIBERTAD Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Control de mayor intensidad (Aclaración de
voto)
Expediente:
D-10906
MP. Alberto Rojas
Ríos
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 4 de la Ley 1762 de 2015
Demandante:
Sigifredo Castro Duque
Decidí aclarar mi voto respecto de la
exequibilidad del artículo 4 de la Ley 1762 de 2015, que tipifica el delito de
contrabando, en lo que concierne a la posible vulneración al principio de
proporcionalidad porque, si bien concuerdo con la conclusión, me aparto del
camino emprendido para llegar a ésta.
En efecto, si bien es cierto que el cargo
formulado por el ciudadano se identifica expresamente como falta de razonabilidad en la tipificación
del delito de contrabando, la demanda pareciera, en realidad, referirse a la
ausencia de necesidad
de
la pena ya que afirma que se utilizó la herramienta penal "frente a
comportamientos que ya puede reprimir sin necesidad de desconocer las garantías
de terceros que no tienen relación con la conducta punible"". Además afirma que
el legislador incurrió en un "exceso punitivo", lo que reenvía, a
la vez, a la necesidad y a la proporcionalidad de la medida. En estos términos,
la acusación iba en el mismo sentido que la decidida, con ponencia del
suscrito, en la sentencia C-191 de 2016. En esa ocasión, el estudio se centró
en la necesidad de la pena, como límite al margen de acción o discrecionalidad
de la que goza el legislador en la configuración legal de la política punitiva
del Estado. Ahora, el límite que se esgrimía como desconocido, en esta segunda
demanda, era el de la proporcionalidad, pero con razones equivalentes a las
expuestas en la primera demanda y la Corte recurrió a los mismos argumentos
para declararla exequible.
Concluyó la
presente sentencia que el contrabando (i) afecta el aparato productivo
colombiano y las finanzas públicas; (ii) no configura exceso punitivo en
relación con las otras conductas delictivas; (iii) persigue un fin legítimo y
(iv) es una medida idónea y necesaria para alcanzar tal propósito. Pero para
llegar a estas conclusiones no desarrolló un verdadero juicio de
proporcionalidad (a pesar de que la falta de proporcionalidad era justamente el
cargo formulado). Se echa de menos un juicio de razonabilidad y
proporcionalidad que explique la intensidad del control que se realizará, los
componentes del juicio de razonabilidad y proporcionalidad que se aplicarán a
este caso y un desarrollo de este importante instrumento argumentativo. No
obstante, en la sentencia, se concluye que la medida es idónea, sin realizar
previamente un estudio y argumentación en ese sentido. También se concluye que
la medida es necesaria, sin explicar por qué se llegó hasta el estudio de la
necesidad de la medida y, por qué es efectivamente necesaria. Sólo en el punto
3.2.5, donde se decide finalmente el asunto, la sentencia se limita a resaltar
el impacto negativo del contrabando. Es decir, que la decisión carece de una
adecuada motivación.
La coincidencia entre los argumentos
utilizados para atacar una tipificación penal por desconocimiento de la necesidad de las penas, con aquellos
utilizados para controvertir la tipificación por falta de proporcionalidad, planteaba tres
asuntos que no fueron resueltos: (i) ¿debía la Corte Constitucional, en
ejercicio de su deber de interpretación de las demandas, concluir que existía
cosa juzgada material, respecto de la sentencia C-191 de 2016, porque en
realidad se estaba atacando de nuevo la falta de necesidad de la pena? Creo que
no. Considero que sí era competente la Corte para hacer un nuevo
pronunciamiento, pero el análisis de la existencia de la cosa juzgada debió ir
hacia la identidad material de los cargos, más allá del nombre dado por el
demandante; (ii) ¿la necesidad de las penas, equivale, realmente a la
proporcionalidad de las mismas?; y (iii) ¿Cómo debe ser el juicio de
proporcionalidad para controlar la proporcionalidad y/o la necesidad de las
penas? La respuesta de las dos últimas preguntas está ligada.
Para determinar si la política criminal,
al tipificar como delitos ciertos comportamientos, establecer la pena o
modificar estos elementos, se ejerció dentro de los parámetros
constitucionales, es necesario evaluar si el ejercicio de la competencia
legislativa fue racional y proporcionado o irracional o excesivo. El control de
la proporcionalidad, cuyo origen es el derecho administrativo, de donde fue
trasladado al derecho constitucional, es propio de competencias discrecionales,
como la potestad legislativa, en concreto, en la determinación de la política
punitiva del Estado. Sólo es posible concluir que la competencia del legislador
nunca es discrecional, cuando se confunden categorías opuestas como las
competencias discrecionales con las regladas[23], su antónimo más natural[24]. Pero
discrecionalidad no significa ausencia de límites y el control que debe
realizar la Corte debe ser adecuado a su rol de protección de las libertades
públicas y los derechos fundamentales.
A pesar de que sea posible diferenciar
teóricamente los componentes del principio de necesidad de las penas, de los de
razonabilidad y proporcionalidad en materia penal, una concepción adecuada del
principio de razonabilidad y proporcionalidad, incluiría los componentes del
principio de necesidad en materia penal, ya que los elementos del juicio de
necesidad, coinciden con los del juicio de razonabilidad y proporcionalidad.
Esto significa que, a pesar de que la jurisprudencia haya sostenido que el
control de las tipificaciones penales es mínimo o de baja intensidad, (el que
no requiere estudiar la necesidad de la medida), en razón del amplio margen de
configuración normativo de que goza el Congreso en cuanto a la política
punitiva, este nivel debe aumentarse cuando el cargo es el del desconocimiento
de la necesidad de la pena y la ausencia de proporcionalidad o se trate, de
afectaciones sensibles a los derechos fundamentales[25]. No sería posible
concluir que una medida penal que no consulta la necesidad de las penas es, no
obstante, proporcionada. La conclusión contraria también sería absurda. Este
aserto se demuestra por las coincidencias argumentativas para responder tanto a
la necesidad de las penas, como a la razonabilidad y proporcionalidad del
delito. Así, por ejemplo, la antijuridicidad material en materia sancionatoria
puede fundarse legítimamente en la exigencia de afectación de bienes jurídicos,
como componente del principio de necesidad, mientras que esta Corte también ha
fundado la antijuridicidad material en la proporcionalidad: "Mediante el
principio de proporcionalidad se introducen las categorías de la antijuridicidad
y la culpabilidad
en el derecho constitucional”[26]. De la misma
manera la afectación de derechos fundamentales se analiza a través de un juicio
de razonabilidad y proporcionalidad, el que necesariamente debe tomar en consideración
la finalidad perseguida por la norma, elemento necesario para determinar la
necesidad de las penas.
Es decir que a pesar de que la necesidad
y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida, no son elementos del
juicio de proporcionalidad, en su intensidad débil, al integrar los juicios de
proporcionalidad y de necesidad de la pena, el que exige el análisis de la
subsidiariedad, fragmentariedad y ultima ratio de la
intervención penal, respecto del principio de libertad y los derechos
fundamentales, se concluye que a pesar de tratarse de una competencia propia
del Congreso de la República (la fijación de la política punitiva del Estado),
es necesario realizar un control de proporcionalidad de mayor intensidad que sí
incluya la necesidad de la medida y su proporcionalidad en sentido estricto. Se
trata de un juicio especial, que sí incluye el examen de la necesidad; en este
caso, necesidad de la pena.
Esto quiere decir que los elementos del
juicio de proporcionalidad que se echan de menos se componen, para controlar la
necesidad de la pena y la proporcionalidad de la misma, del estudio de la
finalidad, la evaluación de la idoneidad del medio, de la necesidad de la pena
y de la proporcionalidad en sentido estricto. De esta manera se compaginan el
deber de motivación de las decisiones judiciales, con el respeto de la
discrecionalidad del legislador en la determinación de la política punitiva del
Estado y los imperativos de respeto de necesidad y proporcionalidad de los
delitos  y de las penas.
Respetuosamente,
ALEJANDO LINARES
CANTILLO
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
A
LA SENTENCIA C-203/16
DEMANDA SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DELITO DE CONTRABANDO-Sentencia C-191 de 2016 no hace un análisis
particular y específico del verbo rector "disimular” sino un estudio
general sobre el tipo penal (Aclaración de voto)/DEMANDA SOBRE EL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD EN EL DELITO DE CONTRABANDO-Cargo propuesto exigía un estudio
más específico para adoptar una decisión de fondo, centrada en la
compatibilidad del verbo rector "disimular”
y el principio penal
(Aclaración de voto)
Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la
Corte, aclaro mi voto en la sentencia C-203 del 27 de abril de 2016 (M.P.
Alberto Rojas Ríos), decisión en la que la Corte (i) se estuvo a lo resuelto en
la sentencia C-191 de 2016, que declaró exequible el artículo 4o de
la Ley 1762 de 2015, por el cargo de violación al principio de legalidad; y
(ii) declaró exequible el artículo 4o mencionado, por el cargo de
violación del principio de razonabilidad.
1.   La presente aclaración de voto
refiere a la primera de las decisiones citadas. Como se observa de la síntesis
de la demanda, el actor hace un especial énfasis en cuestionar la
constitucionalidad del verbo rector "disimular", contenido en el tipo
penal demandado, de cara a las condiciones impuestas por el principio de
tipicidad y, de una manera más amplia, del principio de estricta legalidad en
materia penal. Para resolver el asunto, la Corte hace una síntesis de lo
decidido en la sentencia C-191 de 2016, para llegar a la conclusión que
efectivamente en dicho fallo se resolvió la materia relativa a la
compatibilidad de la disposición acusada con el principio de legalidad, lo que
obligaba a estarse a lo resuelto.
2.   Advierto que el asunto pudo
haberse asumido desde una perspectiva diferente. En efecto, si se revisa con
detenimiento la razón de la decisión de la sentencia C-191 de 2016, se
encuentra que en la misma no concurrió un análisis particular y específico del
verbo rector "disimular", sino un estudio general sobre el tipo de
contrabando en su conjunto. Sin embargo, a mi juicio y desde una perspectiva
deferente con el control estricto de la legalidad de los tipos penales, esa
visión general no resultaba suficiente en el presente caso, sino que el cargo
propuesto, en contrario, exigía un estudio más específico, luego del cual se
adoptase una decisión de fondo, centrada específicamente en la compatibilidad
entre el verbo rector antes citado y el principio penal materia de debate en
esta oportunidad.
3.   Sin embargo, la Corte adoptó
un camino diferente, que resulta menos satisfactorio, en términos de ejercicio
del control de constitucionalidad, que el que propuse ante la Sala y que,
ahora, motiva la discrepancia que expreso.
Estos son los motivos de mi aclaración
de voto.
Fecha ut supra.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Corte Constitucional, Auto del 29 de julio de 1997, expediente
D-1718.
[2] Ver, entre otras, las sentencias C-1052 de
2001 y C-1256 de 2001.
[3] Sentencia C- 456 de 2012.
[4] Sentencia C-156 de 2007.
[5] Artículo 48. Alcance de las sentencias en
el ejercicio del control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento
del control constitucional tienen el siguiente efecto:
1. Las de la
Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales,
ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del
control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio
cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva
constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación
de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad
hace, tiene carácter obligatorio general.
[6] Artículo
21. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de
cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las
autoridades y los particulares.
[7] Sentencia de la Corte Constitucional
C-028 de 2006.
[8] Sentencia de la Corte Constitucional C-079
de 2011.
[9] Sentencia C-241 de marzo 22 de 2012.
[10] Sentencia C-987 de 2010.
[11] C-254A de marzo 29 de 2012.
[12] Sentencia de la Corte Constitucional C-469 de 2008; C-542 de 2011, C-310 de 2002; C-978 de 2010;
C-819 de 2010; Sentencia C-061 de 2010; Sentencia C-729/09; Sentencia C-406 de 2009;
C-149 de 2009; C-516 de 2007; C-647 de 2006;
C-310 de 2002.
[13] Sentencia de la Corte Constitucional C-469 de 2008; C-542 de 2011; C-978 de 2010; C-819 de 2010; Sentencia C-061 de 2010; Sentencia
C-729 de 2009; Sentencia C-406 de 2009; C-149 de 2009; C-516 de 2007; C-647
de 2006; C-310 de 2002.
[14] Sentencia de la Corte Constitucional C-029 de 2009.
[15] Sentencia C-153 de 2002;
C-237ª de 2004; Sentencia C-798/03.
[16] Sentencias C-260/11 y C-931 de 2008.
En el mismo sentido pueden verse las Sentencias C-397 de 1995, C-700 de 1999,
C-1062 de 2000 y C-415 de 2002, entre otras.”
[17] “Sentencia de la Corte Constitucional C-029 de 2009.
[18] Este sí es el caso, por ejemplo, de la expresión “zona primaria”
aduanera, que no fue demandada en esta ocasión. La determinación del sentido de
esta expresión, ingrediente normativo del tipo penal, se logra gracias a una
remisión compleja al artículo 3 del decreto 390 de 2016 y a actos
administrativos. En efecto, el decreto 390 dispone que “ZONA PRIMARIA ADUANERA. Es aquel
lugar del territorio aduanero nacional, habilitado por la Dirección de
Impuestos y Nacionales, para la realización operaciones materiales de
recepción, almacenamiento, movilización y embarque de
mercancías que entran o del país, donde la administración su
potestad de control y vigilancia”.
Se refiere, entonces, por ejemplo, a los puertos y aeropuertos
delimitados mediante acto administrativo.
[19] Gaceta del Congreso número 774 del 8 de
septiembre de 2013.
[20] Ver sentencias C- 038 de 1995; C-070 de 1996; C-013 de 1997; C-551
de 2001, C-121 de 2012, entre otras.
[21]  Sentencia  C-1404/2000.
[22] Sentencia C- 070 de 1996.
[23] En este sentido
se encuentra el salvamento de voto de la Magistrada Gloria Stella Ortiz a la
sentencia C-205/16, en donde se concluye: "Como se
desprende de lo reseñado, hablar de discrecionalidad sugiere mayores límites al
ejercicio del Congreso, pues implícitamente indica que la función de hacer
leyes es reglada, lo cual es constitucionalmente incorrecto. Por esas razones
se solicitó al Magistrado ponente no equiparar los conceptos y mantener la
sólida y reiterada denominación: "libertad de configuración
legislativa" o "margen de configuración legislativa" (negrillas no
orinales).
[24] El Diccionario de
la Real Academia de la Lengua define, en su segunda acepción, el adjetivo
"reglado" así: "Dicho comúnmente del ejercicio de
autoridad pública cuando las disposiciones vigentes no lo han dejado al
discrecional arbitrio de esta: Sujeto a precepto, ordenación o regid" (negrillas no
originales).
[25] Corte
Constitucional, sentencia C-720/07.
[26] Corte Constitucional, sentencia C-070/96.