T-352-10
Sentencia T-352/ 2010
Sentencia T-352/10
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Afiliación en el Sistema de Seguridad Social en Salud
DERECHO A LA SALUD Y TRANSPORTE COMO MEDIO PARA ACCEDER A
SERVICIOS MEDICOS
DEBER DE ASISTENCIA POR PARTE DEL ESTADO EN VIRTUD DEL
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Caso en que la
familia se encuentra incapacitada para atender a persona de la tercera edad/ORDEN
AL MUNICIPIO DE INSCRIPCION EN PROGRAMAS DE BENEFICENCIA PARA EL ADULTO MAYOR
En este caso, es indudable que
la protección al derecho a la salud no es suficiente para que el accionante
cuente con las condiciones necesarias para llevar una vida digna, ya que le
urge la asistencia en virtud del principio de solidaridad, y requiere de
cuidados básicos como la alimentación, aseo y recreación, entre otros aspectos
que comprenden su mínimo vital. En esta medida, teniendo en cuenta que el
peticionario se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, es exigible la
asistencia pública, como garantía del derecho asistencial a la vivienda digna,
ya que como quedó establecido, sólo el Estado puede garantizarlo, por cuanto el
peticionario carece de recursos económicos y sus familiares no pueden asumir su
protección. Para la Sala resulta evidente que el órgano estatal que debe acudir
a la protección del derecho al mínimo vital del actor es el Municipio de Tenjo,
pues de acuerdo con la Ley 715 de 2001, cuando el usuario es beneficiario del
régimen subsidiado y pertenece a la población vulnerable, como el caso de los
adultos mayores, debe, de conformidad con el artículo 76 de dicha ley, directa
o indirectamente promover o cofinanciar proyectos de atención para este grupo
de personas. Además, porque el peticionario en su solicitud de tutela señala su
interés por ingresar a un instituto u hogar donde se atienda como perteneciente
a la población de la tercera edad. Por ello la Sala, siguiendo los lineamientos
trazados por la Corte en la Sentencia T-1330 de 2001, ordenará al Municipio,
inscribir al peticionario en sus programas de beneficencia, y realizar los
trámites necesarios para que sea internado en un lugar especializado en el
cuidado, alimentación y demás atención requerida para una persona de su edad y
de su estado de salud, siempre que el peticionario consienta en esta medida.
Referencia: expediente
T-2522273
Acción de tutela instaurada por Pedro Alcides Felacio Agray contra el
Municipio de Tenjo y otro.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., once (11) de mayo
de dos mil diez (2010).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva,
María Victoria Calle Correa y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en
el asunto de la referencia por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tenjo
(Cundinamarca) el nueve (9) de octubre de dos mil nueve (2009), en primera
instancia, y el Juzgado Civil del Circuito de Funza (Cundinamarca), el
veintisiete (27) de noviembre de dos mil nueve (2009), en segunda instancia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acción de tutela
interpuesta:
El señor Pedro Alcides Felacio
Agray, instauró acción de tutela contra el Municipio de Tenjo (Cundinamarca)
por considerar lesionados sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad
social y a la vivienda digna. La acción interpuesta se fundamentó en los
siguientes hechos:
1.1. El accionante manifiesta que
es una persona de la tercera edad, y por parte del Municipio accionado no se
han realizado las “medidas necesarias” para afiliarlo a “un prestador
del servicio de salud”, ni para brindarle directamente los servicios
médicos que requiere.
1.2. Indica que hace “4 meses”
se le diagnosticó una Infección Renal Crónica que le exige un tratamiento con
Hemodiálisis, además, padece de una Infección Urinaria, tiene un “tumor de
comportamiento incierto de la próstata”, sufre “del corazón”, tiene
69 años de edad, no recibe pensión,  no trabaja,  y no cuenta con recursos
económicos para su subsistencia.
1.3. Afirma que debido a las
enfermedades que lo aquejan, estaba recibiendo atención en el Hospital de La
Samaritana ubicado en la ciudad de Bogotá, donde los médicos le ordenaron un
tratamiento con hemodiálisis tres veces por semana, así también “pastillas”
para tratar la infección urinaria y para “la nutrición”. No obstante lo
anterior, el Municipio de Tenjo dejó de brindarle el transporte que antes le
suministraba, y debido a que “vive de la caridad” no cuenta con un
vehículo propio para transportarse ni con el dinero para cancelar los pasajes, se
vio obligado a interrumpir el tratamiento de hemodiálisis desde “hace 8 días”.
1.4. Informa
que, junto con sus hermanos Jesús Felacio Agray y Pedro Julio Felacio Agray,
quienes tienen 56 y 67 años respectivamente, habita en una vivienda ubicada en
la zona rural del municipio accionado, la cual no satisface sus necesidades
básicas, ya que carece de los servicios públicos esenciales de agua y luz.
Además sus hermanos, al igual que él, son analfabetas, subsisten de la caridad
y tampoco trabajan ni reciben pensión.
1.5. Con fundamento en los hechos
narrados, en atención a su precaria situación económica y su estado de salud,
el accionante solicita se conceda el amparo constitucional de los derechos
fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene al Municipio de Tenjo
(Cundinamarca) que lo afilie a una entidad promotora de salud –EPS- para que se
le garantice la atención médica que requiere, y pueda recibir los medicamentos
y servicios de manera oportuna. Además solicita, un medio de transporte para poder
asistir a las sesiones de diálisis tres veces por semana, la garantía de una
vivienda digna a través de su “institucionalización”, y finalmente, el
suministro de pañales.
2. Respuesta de la entidad
accionada
2.1. El apoderado del Municipio
de Tenjo (Cundinamarca) señaló que el accionante es beneficiario del Sistema de
Seguridad Social en Salud del Régimen Subsidiado, ya que el municipio procedió
a realizar su afiliación a una EPS-S “una vez agotados los pasos y
requisitos que contemplan las normas” para el efecto.
2.2. Indicó que los hechos son
parcialmente ciertos, pues por información “suministrada extraoficialmente”,
se enteró “de la situación económica del señor y su presunta vulnerabilidad
que en realidad no existe”, toda vez que el accionante junto con sus dos
hermanos “son herederos de dos (2) predios EL PESEBRE con una extensión de
Una (1) Hectárea 8.000 metros cuadrados… y GUADALUPE con una extensión de 5.900
metros cuadrados”. Señaló que “los hermanos AGRAY” viven en los
predios, los disfrutan y usufructúan, lo que le permite colegir que el
accionante no se encuentra en un estado de vulnerabilidad. En relación con los
demás hechos indicó que se atenía a lo probado.
2.3. Adicionalmente, refirió con
respecto a la protección especial y asistencia que debe darse a las personas de
la tercera edad, que ésta es una obligación en cabeza de la familia, y el
accionante “la tiene”. Expresó que la vivienda digna que reclama el
actor, se encuentra garantizada  por los inmuebles “dejados por sus padres y
hermana consecuencia de su muerte (sic)”. Solicitó la improcedencia de la
acción de tutela interpuesta, toda vez el Municipio de Tenjo había cumplido con
su obligación de incluir al señor Alcides Felacio Agray en el Sistema de
Seguridad Social en Salud.
3. Decisiones objeto de
revisión.
3.1. Del fallo de primera
instancia.
El Juzgado Promiscuo Municipal de
Tenjo (Cundinamarca), mediante providencia del 9 de octubre de 2009, decidió
amparar los derechos fundamentales a la salud y la vida digna del accionante, y
ordenó a la Alcaldía accionada, que realizara “un contrato o convenio con
una institución especializada para el albergue y atención integral del señor
PEDRO ALCIDES FELACIO AGRAY  tomando en consideración su condición física y sus
diagnósticos, donde se garantice la prestación integral de los servicios que
requiere su enfermedad ordenados por el médico tratante”.
Para llegar a la anterior determinación,
el juez de primera instancia señaló que pese a que el  accionante era
beneficiario del Régimen Subsidiado de Salud, esa circunstancia por sí sola no
garantizaba adecuadamente su “tratamiento integral”, pues era evidente
que carecía de los recursos económicos para sufragar los gastos de traslado
desde el Municipio de Tenjo a la ciudad de Bogotá, donde debía recibir tres
veces por semana el tratamiento con hemodiálisis que había sido ordenado por el
médico tratante. Estimó que, en atención a las “condiciones” que
presenta el lugar de habitación del accionante, no podían atenderse
correctamente las recomendaciones médicas, especialmente  frente a la “esterilización”
del “cateter para hemodiálisis” y la toma en tiempo de los
medicamentos.
Así mismo consideró, que la
afirmación realizada por el accionante sobre su falta de recursos económicos y
su estado de vulnerabilidad, no había sido desvirtuada, pues pese a que el ente
accionado se había opuesto manifestando que el peticionario era “heredero de
dos predios”, esa condición apenas constituía una “expectativa de
propiedad”, y no controvertía el estado de vulnerabilidad.
Concluyó que el accionante, por
ser una persona de la tercera edad y debido a los diferentes diagnósticos que presenta,
debía ser sujeto de protección por parte del Estado, ya que su familia se
encontraba en una situación similar,  y “sin posibilidad inmediata de
atender las necesidades económicas del demandante”. Por los anteriores
motivos, dispuso “su ubicación en un establecimiento o institución donde se
le brinde una atención permanente de acuerdo a las condiciones del médico
tratante para de esta forma garantizar su existencia en condiciones dignas y
justas como ser humano”.
3.2. La impugnación.
El apoderado del municipio
accionado impugnó el fallo de primera instancia, señalando básicamente, que la
entidad no había cometido omisión alguna que condujera a la vulneración de los
derechos fundamentales del accionante. Agregó que según la ley y los diferentes
pronunciamientos de esta Corte, correspondía a la entidad de salud en la que se
encontraba afiliado el accionante, es decir a la “EPS CONVIDA”, asumir
la prestación de los servicios en salud que requería el señor Pedro Alcides
Felacio Agray.
Frente a la declaración rendida
por el señor Jesús Felacio Agray –hermano del accionante- el apoderado señaló
que “… el declarante piensa que la obligación de atención del accionante le
corresponde al Estado como si este fuera solo, dejando entrever que le asiste
la mala voluntad y falta de compromiso para prestarle los mínimos cuidados a su
hermano enfermo escudándose en su edad, que reiteramos no es excusa suficiente
habida cuenta de gozar de sus facultades física[s] y mentales para atenderlo…”.
Bajo los anteriores argumentos, solicitó la revocatoria del fallo impugnado.
3.3. Del fallo de segunda
instancia.
El Juzgado Civil del Circuito de
Funza (Cundinamarca), mediante fallo de 27 de noviembre de 2009, revocó la
sentencia proferida por el A-quo, y en su lugar denegó el amparo constitucional,
ya que consideró que el Municipio de Tenjo había cumplido con la
responsabilidad que estaba a su cargo, pues había vinculado al accionante al
régimen subsidiado de salud, y correspondía a la “ARP (sic) CONVIDA”
la obligación de “prestar el servicio de salud de manera integral” y no
al ente territorial.
Finalmente señaló que “la
decisión del juzgador de primera instancia de conceder un albergue al petente
no le fue solicitada y por tanto constituye una resolución extra petita que tampoco
tiene coherencia con los derechos que se están reclamando en la presente acción
constitucional.”.
4. Actuación en sede de
revisión
4.1. El 12
de marzo del presente año, el Magistrado Sustanciador al constatar que dentro
del presente trámite se había omitido la vinculación de la Entidad Promotora de
Salud del Régimen Subsidiado CONVIDA EPS-S[1], dispuso poner en su
conocimiento el contenido de la solicitud de tutela para que expusiera los
argumentos que considerara pertinentes, hiciera un pronunciamiento sobre las
pretensiones del actor, rindiera un informe en el que señalara el tratamiento
ordenado por el médicos tratantes al accionante y además,  indicara el estado
actual de la afiliación del peticionario ante esa entidad.
4.2. El 24 de marzo la EPS-S
accionada informó que el accionante fue afiliado a la entidad “en octubre de
2009 y esta (sic) activo. Antes estaba a cargo de la SECRETARIA DE SALUD DE
CUNDINAMARCA. El paciente tiene una INSUFICIENCIA RENAL, requiere DIALISIS O
HEMODIALISIS, por lo que de forma permanente y continua CONVIDA le ha venido
autorizando oportuna e integralmente todo lo requerido. El paciente ha sido
atendido en el HOSPITAL CARDIOVASCULAR DE CUNDINAMARCA, LA SAMARITANA Y EL
HOSPITAL DE GIRARDOT. Se allegan 14 autorizaciones para el mismo. (sic)”.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
a. Competencia
Esta Corte es
competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo
estipulado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, además, en cumplimiento del auto de
veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010), proferido por la Sala de
Selección Número Uno (1) de esta Corporación, que seleccionó este asunto para
revisión.
b.
Problema jurídico
1.
Corresponde a la Sala determinar si el Municipio de Tenjo (Cundinamarca) y
CONVIDA EPS-S, vulneraron los derechos fundamentales a la salud, la seguridad
social y a la vida en condiciones dignas de una persona de la tercera edad[2]
que padece Insuficiencia Renal Crónica y Cáncer de Próstata[3],
y requiere el servicio de transporte, para acudir al tratamiento con
hemodiálisis que se le brinda en una institución que no se encuentra en su
domicilio.
Sumado
a lo anterior, la Sala Novena de Revisión,  deberá determinar si las
circunstancias físicas y económicas en que se encuentra el actor, le impiden
acceder a las condiciones necesarias para llevar una vida digna, y sí
configuran un estado de debilidad manifiesta frente al cual el Estado debe
intervenir para garantizar su derecho al mínimo vital.
Para resolver los problemas
planteados, la Corte  reiterará su jurisprudencia sobre: (i) La afiliación
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El derecho a la
salud y el transporte como medio para acceder a los servicios médicos; (ii)
El deber de asistencia por parte del Estado en virtud del principio de
solidaridad, cuando la familia se encuentra incapacitada para atender a la
persona de la tercera edad; y por último se abordará (iii) El caso en
concreto.
c. Solución del problema
jurídico
1. La afiliación
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El derecho a la salud y el
transporte como medio para acceder a los servicios médicos.
1.1 En
cumplimiento los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, el legislador
expidió la Ley 100 de 1993 que  regula el Sistema de Seguridad Social
Integral. Específicamente, respecto al servicio público esencial de salud,
dispuso que este sistema, además de regirse por los principios de
universalidad, eficiencia y solidaridad, entre otros,  debía gobernarse bajo el
principio de obligatoriedad, según el cual “[l]a afiliación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los
habitantes de Colombia.”[4]. En cumplimiento
de este cometido,  los trabajadores deben estar afiliados al sistema a través
de sus empleadores, y aquellos “habitantes” que no cuentan con un
vínculo laboral o que carecen de “capacidad de pago”, el Estado es el
que debe “facilitar” su afiliación.
Para la vinculación al sistema de
seguridad social en salud, la mencionada ley estableció dos regímenes de
afiliación: el régimen contributivo[5] y el régimen subsidiado[6] -del último
deben hacer parte las personas más pobres y vulnerables, que no tienen
capacidad de pago, junto con su grupo familiar-. La Corte ha señalado que la
afiliación constituye un mecanismo de acceso a los servicios en salud que se
deben brindar a toda la población,  y bajo tal óptica, es un derecho que se
convierte en una “condición necesaria” para garantizar las prestaciones
en salud a las personas que conforman el sistema. Así lo indicó en la sentencia
T- 635 de 2007:
“Sobre el derecho a estar afiliado al sistema de salud
7.- De los principios que inspiran el sistema de
seguridad social en Colombia, se desprende el derecho a estar afiliado al
sistema de seguridad social en salud, con el consecuente acceso efectivo a las prestaciones
que el derecho a la salud garantiza. A pesar de que gran parte de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha dedicado a determinar las
reglas de protección de las mencionadas prestaciones, debe tenerse en cuenta
que un presupuesto esencial para que sea viable esta protección consiste en
procurar una garantía a priori, cual es la de estar dentro del sistema. La
estructura del sistema de seguridad social, en general, y de salud, en
particular, en nuestro país convierte lo anterior en una condición necesaria
para hacer posible el acceso a los servicios de salud, pues el sistema está
diseñado para ofrecer sus prestaciones a favor de aquellas personas que lo
conforman.
De este modo, las herramientas jurídicas para lograr
la protección del derecho a la salud, resultan inocuas para quienes no forman
parte del sistema. De ahí, que cobre enorme relevancia constitucional la
efectividad de aquellos mecanismos para alcanzar la inclusión en dicho sistema.
La situación de las personas que se encuentran
excluidas es más urgente respecto de conseguir una protección efectiva de su
derecho fundamental a la salud. Mientras que quienes forman parte del sistema
deben agotar el procedimiento tendiente a la garantía de alguna prestación en
materia de salud, quienes están excluidos del sistema de seguridad social en
salud deben, primero, lograr la satisfacción de los requerimientos para
ingresar al sistema para, luego, aspirar a que se tomen las medidas concretas
necesarias para que se proteja su salud. Por ello, el evento consistente en
estar incluido en el sistema es un derecho, que obra como condición para
garantizar el cumplimiento de las prestaciones que constituyen la prestación
del servicio a la salud. Sin la garantía efectiva de dicho derecho, no es
posible a su vez la garantía del contenido específico del derecho fundamental a
la salud.” (Se resalta)
Por consiguiente, para acceder a
las prestaciones que contemplan los regímenes de seguridad social en salud, es
necesaria la afiliación al sistema. Ahora bien, existe un régimen transitorio[7]
que según el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, está conformado por aquellas personas que “aún” no son beneficiarios del
régimen subsidiado -los denominados participantes vinculados-, pero por su “incapacidad de pago”  tienen “derecho a los
servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”.
1.2. La existencia de dos
regímenes en materia de seguridad social en salud tiene fundamento
constitucional[8], y aunque las
prestaciones que contemplan dichos planes no son uniformes –ya que las que
contiene el régimen subsidiado son más limitadas que las del régimen
contributivo-, tal reconocimiento no desconoce per se la plena garantía
que debe darse al derecho a la salud. Respecto a este derecho, mediante
sentencia T-760 de 2008 la Corte estableció que “es un derecho
constitucional fundamental” cuyo ámbito de protección no se encuentra
delimitado por los planes obligatorios de salud establecidos para los regímenes
atrás mencionados, sino por “por la dogmática constitucional, que reconoce
los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo”.
En el mismo pronunciamiento, la Corte concluyó, entre
otros aspectos, que (i) cuando se niega un servicio médico que se requiere
con necesidad[9] se vulnera el
derecho fundamental a la salud, (ii) toda persona tiene derecho a que se
le garantice el acceso a los servicios de salud -tanto en el régimen
contributivo como en el subsidiado-,  y (iii) la garantía constitucional
“de acceso a los servicios de salud que una persona requiera”, no puede
ser obstaculizada por el hecho de que el servicio no esté incluido dentro de un
plan obligatorio de salud o porque las personas, aunque tienen el deber, no
pueden asumir el costo de la prestación por la falta de recursos.
1.3. La garantía constitucional de
acceso a los servicios de salud, implica que, además de brindarse los
tratamientos médicos para  proteger la salud de la persona, se deben eliminar
las barreras que impiden la materialización efectiva del servicio. Esta Corte
ha identificado que el transporte es un medio para acceder al servicio de salud[10],
y aunque no es una prestación médica como tal, en ocasiones se constituye en
una limitante para lograr su materialización, especialmente cuando las personas
carecen de los recursos económicos para sufragarlo. Por ello, ha considerado
que “toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos
que [le] impidan… acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas
implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que
en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la
persona no puede asumir los costos de dicho traslado”[11].
El transporte es un servicio que,
de conformidad con el Acuerdo 08 de 2009 emitido por la Comisión de Regulación
en Salud[12], se encuentra incluido
dentro del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y del régimen
subsidiado, en los siguientes casos[13]: (i) para el
traslado en ambulancia entre instituciones prestadoras de servicios de salud de
pacientes remitidos por otra institución, que no cuenta con el servicio
requerido; (ii) cuando el paciente sea remitido en ambulancia para
recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad del prestador de salud, y
según el criterio del médico tratante; y (iii) cuando se requiere el
transporte de un paciente ambulatorio, en un medio diferente a la ambulancia,
para que acceda a un servicio que  no esté disponible en el municipio de su
residencia[14].
En este último evento, el Acuerdo
citado señala que “[e]l POS-S cubre el traslado interinstitucional de: (…)
c. Pacientes ambulatorios y hospitalizados por los cuales la EPS-S recibe prima
adicional o UPC diferencial, en cualquier caso o evento descrito en el presente
acuerdo y que requiera servicios de cualquier complejidad, previa remisión de
un profesional de la salud, cuando existan limitaciones de oferta de servicios
en el lugar o municipio”[15].
Bajo tal óptica, el Plan
Obligatorio de Salud en el Régimen Subsidiado, garantiza el cubrimiento del
transporte, para el paciente ambulatorio que requiere cualquier evento o
tratamiento previsto  por el acuerdo, en todos los niveles de complejidad,
siempre que: (i) la remisión haya sido ordenada por el médico tratante; (ii)
en el municipio donde reside el paciente no existan instituciones que brinden
el servicio ordenado; y (iii) la EPS-S donde se encuentra afiliado el
paciente reciba una UPC diferencial o prima adicional[16].
Como se observa, la inclusión del
transporte en el Plan Obligatorio de Salud no es absoluta, ya que no basta con
que en el municipio donde reside el paciente no exista la prestación médica que
requiere, para que los planes de salud cubran el traslado con la finalidad de
acceder al servicio. Por ende, solamente los pacientes “ambulatorios”
que se encuentren bajo los supuestos que señala la norma, pueden recibir efectivamente
el servicio médico ordenado.
En los demás casos, cuando la
carencia de recursos para sufragar el desplazamiento impide que una persona se
traslade a una IPS para recibir un servicio médico, esta carencia se constituye
en una barrera para acceder al goce efectivo de su derecho a la salud; y en
consecuencia, corresponderá al Juez Constitucional aplicar la regla
jurisprudencial para la procedencia del amparo para financiar el traslado, en
los casos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares
cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del
traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida,
la integridad física o el estado de salud del usuario.[17]”
Sumado a lo anterior, esta Corte ha reconocido
que:
“(…)… la
identificación de los eventos en los cuales es viable autorizar el servicio de
transporte o suministrar ayuda económica depende del análisis fáctico en cada
caso concreto, donde el juez debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia
de la medida, así como las condiciones económicas del actor y su núcleo
familiar. Así entonces, cuando deban prestarse servicios médicos en lugares
diferentes al de la sede del paciente, si éste ni su familia disponen de los
recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales,
procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos
pertinentes y, posteriormente, recobre a la entidad estatal correspondiente,
por los valores que no esté obligada a sufragar[18]”.
Por consiguiente, el
financiamiento de los gastos de traslado como garantía de acceso a los
servicios médicos, que se traduce en “tener derecho a los medios de
transporte para poder recibir la atención requerida”[19],
puede dirigirse hacia la autorización del servicio de transporte o hacia el
suministro de ayuda económica.
2. El deber de asistencia por
parte del Estado en virtud del principio de solidaridad, cuando la familia se
encuentra incapacitada para atender a la persona de la tercera edad.
2.1. Esta Corporación en
diferentes oportunidades se ha pronunciado respecto al alcance de la protección
especial que la Constitución Política, en sus artículos 13 y 46, prevé para las
personas de la tercera edad. Estas normas constitucionales señalan expresamente
los sujetos que se encuentran obligados a brindar atención y cuidado a los
adultos mayores, y en este sentido, la Corte ha considerado que el principio de
solidaridad respecto a este grupo de personas se hace más exigente[20],
ya que corresponde en primera medida a la familia y subsidiariamente al Estado
y la sociedad, promover las condiciones para que dicha protección se haga
efectiva[21].
De allí que, ante las dificultades
que afronta una persona de la tercera edad para procurar su propio cuidado,
debido a que por el paso del tiempo se presentan cambios morfológicos que
disminuyen su capacidad física y “con ello la posibilidad de ejercer en toda
su dimensión algunos de sus derechos”[22], entra la
familia a garantizar su protección en cumplimiento del deber moral –por los
lazos de afecto y consanguinidad que los unen-, y  jurídico consagrado en la
Constitución. Así lo indicó este Tribunal en la Sentencia T-646 de 2007:
“Es así como, el artículo 46 constitucional señala el
derecho a una protección mínima frente a la inseguridad que significan
determinadas condiciones de vida, tales como el desempleo, la falta de
vivienda, de educación y salud. Derecho que, de acuerdo con la jurisprudencia
de la Corporación, adquiere el carácter fundamental  cuando, según las
circunstancias del caso, su falta de reconocimiento tiene la potencialidad de
poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la
dignidad humana, la integridad física y moral, o el libre desarrollo de la
personalidad de las personas de la tercera edad.
Es así como, de acuerdo con el contenido de las normas
señaladas, la Constitución, al enunciar los sujetos obligados a prodigar
atención o cuidado a las personas de la tercera edad, señala en una primera
instancia a la familia “en la que los lazos de pertenencia, gratitud,
solidaridad, etc, que se presume, se han generado durante la convivencia de sus
miembros, la obligan a velar por cada uno de ellos, en especial por aquellos
que, dadas sus condiciones especiales, requieran de atención especial” (…) .
2.2. No obstante, el deber de
solidaridad de la familia con un individuo que pertenece a su núcleo, no es
absoluto, pues en ciertos casos, los parientes pueden ser relevados de asumir
su cuidado por factores de orden emocional, físico o económico, que los
imposibilitan para brindar la atención que la persona requiere[23].
En tales eventos es el Estado el llamado a intervenir para garantizar la
protección de los adultos mayores, pues “en desarrollo de sus fines
esenciales está en el deber constitucional de proteger efectivamente los
derechos de la persona, correspondiendo a la autoridad pública encontrar las
alternativas jurídicas para garantizar su ejercicio y al mismo tiempo, exigir
el cumplimiento de las obligaciones sociales de los particulares.”[24]
Conforme a lo anterior, en la
sentencia C-1036 de 2003 esta Corte reiteró la protección que debe darse a los
adultos mayores, en especial aquellos que se encuentran en condiciones de
pobreza extrema, y precisó lo siguiente:
“Entre quienes se encuentran en situación de extrema pobreza,
merecen especial atención los ancianos indigentes, adultos mayores que se
encuentran en estas circunstancias: i) no tienen ingresos o que los perciben en
cuantía inferior al salario mínimo mensual; ii) su cobertura de seguridad social
es limitada o inequitativa o no la tiene; y iii)  debido a sus altos índices de
desnutrición sus condiciones de vida se ven agudizadas, siendo muy vulnerables
pues sus capacidades están disminuidas y no tienen muchas oportunidades de
mejorar su condición”.
2.3. A su vez, el artículo 13 de la
Constitución, señala que el Estado protegerá especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta. Esta Corporación ha considerado que, para que proceda
la protección directa del mínimo vital de personas en condiciones de debilidad
manifiesta, a través de la acción de tutela, el juez constitucional deberá
esclarecer los siguientes aspectos[25]:
“Sobre la procedencia del amparo: (i) que la situación
de debilidad manifiesta, que le impida al individuo suplir las necesidades
básicas que le permitan llevar una vida digna, se encuentre completamente
comprobada; y (ii) que no existan otras personas que tengan el deber y la
posibilidad de asumir el cuidado de la persona pues, como lo indica el artículo
46 de la Carta, la familia desempeña un rol preponderante en la protección de
las personas de la tercera edad. Y, en relación con la forma de proteger el
mínimo vital, debe determinarse en cada caso: (iii) cuál es el derecho
prestacional requerido para restaurar el mínimo vital del peticionario[26]
y, (iv) cuál es la forma más eficaz para lograrlo.[27]”
Como se observa, la función
esencial del Estado consiste en proteger al individuo y materializar las
condiciones para que pueda ejercer sus libertades y derechos, y especialmente
en los casos de las personas de la tercera edad, debe propender por la
protección de su dignidad humana y mínimo vital, ya que son sujetos que se
encuentran en una situación de desventaja social[28].
Bajo estas premisas, en desarrollo del principio de solidaridad, y de
conformidad con la responsabilidad que tiene el Estado, a través de la acción
de tutela se pueden establecer acciones afirmativas en favor de las
personas que se hallan en los supuestos fácticos señalados reiteradamente por
la jurisprudencia constitucional.
3. Estudio del caso concreto
3.1. En el caso que ocupa la
atención de la Sala, se instauró la acción de tutela por parte de una persona
de la tercera edad, quien solicita: (i) la afiliación al Sistema General
de Seguridad Social en Salud; (ii) el servicio de transporte para acudir
al tratamiento con hemodiálisis que se le brinda en una institución que no se
encuentra en su domicilio; (iii) el suministro de pañales y; (iv)
la “institucionalización” o “internación” en un hogar -ancianato-,
donde pueda satisfacer sus necesidades básicas, toda vez que en su vivienda no
cuenta con los servicios públicos esenciales de agua y luz.
Como fue narrado en los hechos de
la acción, y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, el señor
Pedro Alcides Felacio Agray padece de Insuficiencia Renal Crónica “en
hemodiálisis”, Hiperplasia Prostática (con sonda), Cáncer de Próstata[29],
entre otros diagnósticos, por los cuales ha sido recluido en varias
oportunidades en el Hospital de La Samaritana de Bogotá. Se encuentra
registrado como perteneciente a la población especial del Municipio de Tenjo,
clasificada entre el nivel 0 y 1 del SISBEN[30], y está afiliado al
SGSSS en el régimen subsidiado desde el 1° de octubre de 2009, según la
información contenida en el carné expedido por CONVIDA EPS-S[31].
Su núcleo familiar está compuesto
por sus hermanos Jesús Felacio Agray  de 57 años de edad y Pedro Julio Felacio
Agray de 67 años. Sobre las condiciones económicas, el expediente refiere que
el accionante y su familia no tienen recursos, ni perciben ingreso alguno, se
encuentran desempleados y subsisten de las ayudas que la comunidad les brinda[32].
La vivienda que habita la familia, según la ficha  No. 5243 de clasificación
socioeconómica[33], tiene las siguientes
características: está construida en bahareque, tiene piso de tierra, no cuenta
con los servicios de energía, alcantarillado, gas natural, teléfono,
recolección de basura ni acueducto, y el agua se obtiene fuera del lote donde
está ubicada la residencia. El hogar, incluyendo la “sala-comedor”,
cuenta con un cuarto que se usa para dormir, no tiene servicio sanitario ni de “ducha
o regadera”, cocinan con leña o carbón de leña, y utilizan la vela como el
medio de “alumbrado” principal.
Las circunstancias que rodean al
accionante cuando habita su vivienda, establecen que “no hay nadie que le
pueda atender las enfermedades” y dentro de las pruebas que obran en el
expediente, resulta relevante el testimonio que rindió el señor Jesús Felacio
Agray cuando explica de manera espontánea, las condiciones habitacionales y de
salud en que se encuentra su hermano:
“ PREGUNTADO. Porque dice usted que internaron al
señor ALCIDES por desaseo. CONTESTÓ. Porque no tuvimos la realidad una persona
que estuviera atendiendo sus enfermedades todos somos de edad y el desaseo es
que yo para que lo pudieran atender en el hospital una vez me lo entregaron en la
SAMARITANA me tocó subirlo para la casa porque d[ó]nde lo iba a dejar y yo no
puedo ponerle un pañal entonces yo lo dejé así que se popoceara en la ropa para
que se dieran cuenta que yo no tenía a nadie que me colaborara de auxilio de
calamidad de desaseo y me toco que se lo llevaran para la SAMARITANA otra vez
lo regresé a los tres días y entrarlo por urgencias. Esa fue la última vez que
[é]l entró a la SAMARITANA y allá está.”
Para esta Sala, no existe duda
alguna que el sujeto que persigue el amparo es de especial protección
constitucional, por múltiples circunstancias: (i) es un adulto mayor, pues
cuenta con 69 años de edad; (ii) padece quebrantos de salud por las
enfermedades que presenta y las condiciones insalubres en las que habita; (iii)
carece, en forma absoluta, de recursos económicos para satisfacer sus necesidades
básicas; y (iv) sus familiares no cuentan con los medios económicos para
garantizar la protección que requiere, no pueden asistirlo en el manejo de sus
enfermedades, y se encuentran en circunstancias tan precarias que han derivado
en el abandono del accionante[34]. Estos aspectos llevan a
concluir fácilmente que se trata de un sujeto de especial protección
constitucional, ya que además de encontrarse en estado de debilidad manifiesta
(artículo 13 Superior), pertenece a un grupo social vulnerable, frente al cual
el constituyente adoptó la decisión de brindar un cuidado especial (artículo
47), el cual puede exigirse a través del presente mecanismo constitucional.
Conforme con la anterior reseña
fáctica, la Sala estudiará el caso, respecto a las obligaciones de las
entidades accionadas hacia al accionante en cuanto a garantizar su derecho a la
salud, y respecto a la responsabilidad estatal de brindar la ayuda asistencial
al peticionario.
3.2. De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, el acceso a un servicio de salud debe ser
continuo, y no puede ser interrumpido súbitamente, por tanto se viola el
derecho a la salud de un paciente cuando se suspende el suministro de un tratamiento
médico que se requiera, y en especial, si se trata de un sujeto de especial
protección.
Tal como lo indicó el accionante,
estaba recibiendo un tratamiento con hemodiálisis que fue suspendido porque no
tenia un medio de transporte para acudir al Hospital donde recibía el servicio.
En el trámite de la acción, fue afiliado a CONVIDA EPS-S, entidad que informó
en sede de revisión, que autorizó la continuidad del tratamiento con
hemodiálisis en las IPS Hospital Universitario de la Samaritana y la UT
Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca, ubicado en el Municipio de
Soacha (Cundinamarca)[35].
Por ello, frente a la pretensión
de afiliación al sistema, en el presente caso se presenta un hecho superado,
pues en el transcurso de la acción constitucional fue protegido su derecho de
afiliación. No obstante, frente al acceso efectivo del servicio no se rindió
información alguna por parte de las entidades accionadas, y tampoco se indicó
si estaba suministrando el transporte para el desplazamiento del paciente desde
el Municipio de Tenjo a la ciudad de Bogotá o hacia el Municipio de Soacha. El
paciente y su familia carecen de recursos económicos para sufragar los gastos
del traslado que garanticen el desplazamiento hasta las mencionadas
instituciones, para que pueda recibir los servicios de salud que requiere con
necesidad, y que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, tiene
derecho a recibirlos.
Así entonces, la Sala considera,
que los gastos de transporte adquieren el carácter de fundamental y deben ser
amparados por este mecanismo constitucional, teniendo en cuenta que para el
goce efectivo y real del derecho a la salud, es indispensable continuar con el
tratamiento de hemodiálisis, además, tal como se señaló en líneas anteriores,
los gastos de traslado del paciente no pueden convertirse en un obstáculo para
asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales. Por ello, y teniendo en
cuenta la imposibilidad de sufragar los gastos de traslado, CONVIDA EPS-S[36]
debe asumir los gastos de transporte del peticionario, pues en este caso se
cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para
que sea dicha entidad la que garantice el acceso al servicio.
Sumado a lo
anterior, debe resaltarse que “para la Corte los usuarios del Sistema
de Seguridad Social en Salud, bien sea en el régimen contributivo o en el
subsidiado, tienen derecho a que sus Entidades Promotoras de Salud les presten
un tratamiento integral durante la etapa preventiva de una enfermedad, en el
curso de una patología y hasta lograr mejorar o restablecer su estado de salud”[37].
En el caso sub-examine,
el accionante padece de Insuficiencia Renal Crónica y Cáncer de Próstata,
enfermedades que según los planes obligatorios de salud, son consideradas como enfermedades
catastróficas o de alto costo, por lo que de conformidad con la jurisprudencia
de esta Corporación y la normatividad[38] vigente que  garantiza
la atención especial de estas patologías, la EPS-S CONVIDA deberá suministrar
el tratamiento integral que requiera el accionante para restablecer su estado
de salud[39].
3.3. Ahora
bien, con respecto a la pretensión del accionante sobre el suministro de
pañales, debe destacarse que en el expediente no obra prescripción médica al
respecto. Sin embargo, es necesario considerar que tal hecho no impide que le
sean suministrados al paciente, pues en varias oportunidades se ha considerado
que su provisión, más que obedecer a un tratamiento médico, tiene por finalidad
dar un estado salubre y de bienestar de la persona que los requiere, lo que en
el presente caso se constituye como un medio para garantizar la integridad
personal y vida digna del actor, tal como en múltiples oportunidades lo ha
señalado esta Corporación[40].
Adicionalmente,
las entidades accionadas no controvirtieron la solicitud del suministro de los
pañales y en el expediente quedó comprobada la necesidad de los mismos, tanto
en las afirmaciones realizadas por el accionante, como en el testimonio rendido
por su familiar.
3.4. En lo que
atañe al derecho a la vivienda digna, la Constitución Política lo consagra en
el artículo 51, y ordena al Estado fijar las condiciones necesarias para
hacerlo efectivo. Como lo ha señalado esta Corte, la Constitución prevé la
necesidad de regular normativamente este derecho, característica que lo enmarca
como de naturaleza prestacional, y por tanto, su satisfacción no es exigible de
forma directa; lo que en principio, desplazaría a la acción de tutela como
mecanismo de protección. No obstante, bajo ciertas circunstancias especiales,
algunos derechos de contenido programático se convierten en derechos subjetivos
de aplicación inmediata.
Por consiguiente, el derecho a la
vivienda digna adquiere rango fundamental,  “cuando opera el factor de
conexidad con otro derecho fundamental, o cuando puede evidenciarse una
afectación del mínimo vital, especialmente en personas que se encuentran en una
situación de debilidad manifiesta”[41].
En este caso, es indudable que la
protección al derecho a la salud no es suficiente para que el accionante cuente
con las condiciones necesarias para llevar una vida digna, ya que le urge la
asistencia en virtud del principio de solidaridad, y requiere de cuidados básicos
como la alimentación, aseo y recreación, entre otros aspectos que comprenden su
mínimo vital.
En esta medida, teniendo en
cuenta que el peticionario se encuentra en un estado de debilidad manifiesta,
es exigible la asistencia pública, como garantía del derecho asistencial a la
vivienda digna, ya que como quedó establecido, sólo el Estado puede garantizarlo,
por cuanto el señor Alcides Felacio Agray carece de recursos económicos y sus familiares
no pueden asumir su protección.
Para la Sala resulta evidente que
el órgano estatal que debe acudir a la protección del derecho al mínimo vital del
actor es el Municipio de Tenjo, pues de acuerdo con la Ley 715 de 2001[42],
cuando el usuario es beneficiario del régimen subsidiado y pertenece a la
población vulnerable, como el caso de los adultos mayores, debe, de conformidad
con el artículo 76 de dicha ley, directa o indirectamente promover o
cofinanciar proyectos de atención para este grupo de personas[43].
Además, porque el peticionario en
su solicitud de tutela señala su interés por ingresar a un instituto u hogar
donde se atienda como perteneciente a la población de la tercera edad. Por ello
la Sala, siguiendo los lineamientos trazados por la Corte en la Sentencia
T-1330 de 2001[44], ordenará al Municipio
de Tenjo, inscribir al peticionario en sus programas de beneficencia, y
realizar los trámites necesarios para que sea internado en un lugar
especializado en el cuidado, alimentación y demás atención requerida para una
persona de su edad y de su estado de salud, siempre que el peticionario
consienta en esta medida.
Por último, la Corte comisionará
al Juez de Primera Instancia para que vigile el cumplimiento del presente
fallo.
4. Cuestión final
Para la Sala es necesario considerar
el inexplicable desconocimiento de la jurisprudencia constitucional por parte
del Juzgado Civil del Circuito de Funza (Cundinamarca), la cual, ha sido
reiterada y uniforme en considerar que el juez de tutela tiene la facultad y la
obligación de tomar en cuenta todos los derechos fundamentales que, de acuerdo
con la presentación de los hechos, se deduzca que pueden encontrarse en
situación de amenaza, o frente a una actual vulneración.
En el presente caso, aunque
expresamente se solicitó la internación en una institución que colmara las
necesidades básicas del actor, el Juez de segunda instancia consideró que la
orden dada en este sentido por el A-quo, se constituía en una decisión extra
petita, que no tenía “coherencia con los derechos que se están
reclamando en la presente acción constitucional” Por ello, es imperioso
precisar que el Juez en sede de tutela tiene “la facultad de integrar la
demanda, y la potestad de fallar ultra y extra petita”, y el deber de “dar
prevalencia al derecho sustancial y la obligación ineludible de garantizar la
eficacia de todos los derechos fundamentales, sin reparar en eventuales
defectos formales de la acción”[45].
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo
de segunda instancia proferido el veintisiete (27) de noviembre de dos mil
nueve (2009) por el Juzgado Civil del Circuito de Funza (Cundinamarca) y, CONFIRMAR
PARCIALMENTE el fallo de primera instancia, emitido por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Tenjo (Cundinamarca) el nueve (9) de octubre de dos mil nueve
(2009), en cuanto dispuso proteger los derechos fundamentales a la vida y la
salud del Señor Pedro Alcides Felacio Agray.
Segundo.- TUTELAR los
derechos a la vida digna y mínimo vital de Pedro Alcides Felacio Agray.
Tercero.- ORDENAR a
CONVIDA EPS-S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, suministre un medio de transporte gratuito al
Señor Pedro Alcides Felacio Agray, desde el Municipio de su residencia hasta el
centro o institución de salud en que la atención médica le sea prestada.
Además, debe tomar todas las medidas que estén a su alcance para suministrarle
los pañales desechables, durante el tiempo que sea necesario, para garantizarle
unas condiciones aceptables de vida que le permitan existir con dignidad.
Cuarto.- ORDENAR a la
EPS-S CONVIDA, que autorice los procedimientos, tratamientos o medicamentos que
sean ordenados al paciente, como resultado de las prescripciones que le sean
formuladas por sus médicos tratantes, aunque se encuentren excluidos del
POS-S.
Quinto.- CONVIDA EPS-S, de conformidad con la
Ley 715 de 2001, la Ley 1122 de 2007 y la Sentencia C-463 de 2008, podrá
repetir por el 50% de la suma de los dineros invertidos en el cumplimiento de
la orden emitida en este fallo, contra la Secretaría de Salud del Departamento
de Cundinamarca  y que no estén cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado.
Sexto.- ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Tenjo que, en el término cinco (5)
días contados a partir de la notificación de este fallo, inscriba al
peticionario en sus programas de beneficencia para el adulto mayor. Así mismo,
deberá realizar los trámites necesarios para que el accionante sea internado en
un lugar especializado en el cuidado, alimentación y demás atención requerida
para una persona de su edad y de su estado de salud, siempre que el señor Pedro
Alcides Felacio Agray consienta en su internación.
Séptimo.- COMISIONAR al
Juzgado Promiscuo Municipal de Tenjo para que vele por la adecuada ejecución de
esta providencia.
Octavo.- Por
Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ponente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En adelante CONVIDA EPS-S
[2] A folio 4 del cuaderno principal, se observa fotocopia de la
contraseña del señor Pedro Alcides Felacio Agray, expedida por la Registraduría
Nacional del Estado Civil, la cual indica que nació el 29 de junio de 1940, es
decir que actualmente cuenta con 69 años.
[3] A folios 101 a 111 ibídem, figura copia de la epicrisis
(resumen de la historia clínica), correspondiente a la hospitalización del
accionante en el Hospital Universitario de La Samaritana de Bogotá, donde se
indican sus antecedentes patológicos de “CA DE PROSTATA ENFERMEDAD RENAL
CRONICA EN HEMODIALISIS HTA”. En este documento también se señala que el
usuario ingresó por el servicio de “urgencias” el 17 de septiembre de
2009 y egresó por “medicina interna” el 5 de octubre del mismo año.
[4] Artículo 153 No. 2 de la Ley 100 de 1993.
[5] Según el artículo 202 de la Ley 100 de 1993 “es un
conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a
través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico
previo, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y
su empleador”, y a este deben afiliarse de manera obligatoria “las personas
vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los
pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de
pago”. ( artículo 157 de la Ley en cita).
[6] El artículo 211, ibídem,
lo define como “un conjunto de normas que rigen la
vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada,
total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la
presente Ley”.
[7] Es necesario recordar que la existencia temporal de los
participantes vinculados estaba contemplada hasta el año 2000, fecha en la cual
toda la población debería estar afiliada a alguno de los dos regímenes. Pese  a
la consagración normativa, la vigencia de este “sub-régimen” se ha
vuelto indefinida, tal como se puede comprobar en el presente caso, ya que el
accionante fue afiliado al régimen subsidiado de salud sólo hasta el mes de
octubre de 2009.
[8] Al respecto la sentencia C-616 de 2001 señaló que “las
cláusulas de la Constitución que establecen el deber del Estado de proporcionar
a los ciudadanos un servicio eficiente de salud, son normas abiertas que
permiten distintos desarrollos por parte del legislador, en razón al pluralismo
político y al libre juego democrático que caracteriza el Estado constitucional
de derecho. El Estado puede optar por distintos sistemas o modelos de seguridad
social en salud, lo que corresponde a la órbita propia de la valoración
política del legislador, y mientras se respete el núcleo esencial de las
libertades públicas y de los derechos fundamentales.”
[9] Es decir, aquellos “Servicios indispensables para
conservar la salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la
integridad (…) y que no pueda proveérselos por sí mismo”.
[10] Sentencia T-760 de 2008.
[11] Ibídem. Ver al respecto la consideración  4.4.6.2.
[12]  Cuya vigencia rige a partir del 1° de enero de este año.
[13] La norma en mención expresamente señala: “ARTÍCULO 33.
TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud de ambos
regímenes incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre
instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional,
de los pacientes remitidos, según las condiciones de cada régimen y teniendo en
cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde
están siendo atendidos, que  requieran de atención en un servicio no disponible
en la institución remisora.
“El servicio de traslado de
pacientes cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el medio
geográfico donde se encuentre, con base en el estado de salud del paciente, el
concepto del médico tratante y el destino de la remisión y de conformidad con
las normas del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en
Salud.
“PARÁGRAFO 1o. Si en concepto
del médico tratante, el paciente puede ser atendido en un prestador de menor
nivel de atención el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace
parte del POS o POS-S según el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a
atención domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga estando bajo la
responsabilidad del respectivo prestador.
“PARÁGRAFO 2o. Si realizado el
traslado, el prestador del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o
total, por seguros de accidente de tránsito, seguros escolares y similares, el
valor del transporte deberá ser asumido por ellos antes del cubrimiento del
Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes, en los términos de la cobertura
del seguro y la normatividad vigente.”
[14] Cfr. Acuerdo 8 de 2009 de la CRES (Comisión de Regulación en
Salud) artículo 34.
[15] Ibídem. Artículo 61 No. 7 literal
c; y en el régimen contributivo señala el parágrafo del artículo 50 que “[e]n
las zonas donde se reconoce una UPC diferencial mayor, se cubrirá el servicio
de transporte del paciente ambulatorio que de acuerdo con la cobertura
establecida en este Título, requiera un servicio de cualquier complejidad, no
disponible en su municipio de residencia”.
[16] El Acuerdo 09 de 2009 de la CRES, por el cual se fija el valor de
la Unidad de Pago por Capitación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes
Contributivo y Subsidiado para el año 2010, señala una UPC-S (del régimen
subsidiado) o prima diferencial “para las ciudades de Bogotá, Cali, Medellín
y Barranquilla y sus municipios conurbados (sic)”,  y reconoce “por
dispersión geográfica” una “prima adicional del 11.47% a la UPC-S de los
Departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquetá, Chocó, Guajira, Guainía,
Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrés y Providencia, Sucre, Vaupés, Vichada y de
la región de Urabá”; exceptuando en esos Departamentos las siguientes
ciudades:“Arauca, Florencia, Riohacha, Sincelejo, Villavicencio, Yopal y sus
respectivas áreas de influencia… (…)”.
[17] Esta regla jurisprudencia fue establecida en la  Sentencia
T-900 de 2000.  La Corte Constitucional la ha utilizado en casos similares, por
ejemplo en las sentencias T-1079 de 2001, T-1158 de 2001,  T- 962 de 2005,
T-493 de 2006, y recientemente en las siguientes sentencias: T-057 de 2009,
T-346 de 2009 y T-550 de 2009.
[18] Sentencia T-550 de 2009.
[19] Sentencia T- 346 de 2009.
[20] Sentencia T-801 de 1998.
[21] Ver entre otras, la sentencia T- 209 de 1999.
[22] Sentencia T-463 de 2003.
[23] Por ejemplo, en las sentencias T-401 de
1992, T-851 de 1999, T-398 de 2000 y T-1090 de 2004, donde se analizó el deber
de solidaridad de la familia frente a los casos donde los sujetos eran enfermos
mentales, la Corte estimó excesivo imponerle la carga de asistencia a los
parientes, y acudió al deber de solidaridad en cabeza del Estado para
garantizar a esos pacientes la protección de sus derechos fundamentales.
[24] Sentencia T-533 de 1992.
[25] Sentencia T-1087 de 2007.
[26] “En la referida sentencia T-533 de 1992 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte otorgó el amparo a un anciano desamparado
que requería una cirugía ocular para lograr desempeñar un trabajo que le
permitiera cubrir sus necesidades básicas”.
[27] Ibídem.
[28] Estos planteamientos fueron expuestos en la sentencia C-1036
de 2003 y reiterados en la sentencia T-225 de 2005.
[29] Ver al respecto, el informe de auditoría médica y el resumen de
la historia clínica (fls. 67 a 70 y 101 a 111 Cdno. Principal).
[30] Según certificaciones de la Directora del Departamento
Administrativo de Planeación del municipio (fls.9 y 42 ibídem).
En este aparte, también es oportuno resaltar que la jurisprudencia
constitucional ha establecido una presunción en el sentido de que, en aquellos
eventos en que el afectado es una persona que se encuentra inscrita en el
régimen subsidiado de salud y que ha sido clasificada por la encuesta SISBÉN,
en los niveles I y II, se infiere que carece de los recursos económicos
suficientes para sufragar el costo de los tratamientos, procedimientos,
cirugías o medicamentos que le hayan sido prescritos por el médico tratante de la
EPS del régimen subsidiado a la que se encuentre afiliado.
[31] Folio 12 del cuaderno de la Corte.
[32] Ver declaración del señor Jesús Felacio Agray (fls. 55 a 57 ibídem).
[33] Folio51 ibídem.
[34] Sobre este aspecto, véase el informe de auditoría médica del 8 de
octubre de 2009 (fls. 67 a 70 Cdno. Ppal.) en el que se  señala: “El
paciente se encuentra actualmente hospitalizado en nuestra institución, el
paciente tiene definida salida desde el 5 de octubre de 2009. Trabajo social
procedió a avisar a familiar –Hermano quien informa que se encuentra en una
vereda y no tiene carro para trasladarlo. El día 6 se comunican con sobrina del
paciente para informar la salida quién dice que les comunicará a sus tíos. El
día 7 no se ha presentado ningún familiar, por lo cual se llama telefónicamente
a la alcaldía de Tenjo, se habla con funcionaria Myriam Cortes a quien se le
comenta el caso y informa (sic) que se realizara perifoneo en la vereda y le
comentara al líder comunal de la misma para hacer llegar la información a la
familia. Al día de hoy 8 de Octubre no se ha presentado familiar alguno a
tramitar la salida del paciente, se habla nuevamente con la alcaldía, quienes
informan que realizaran parlanteo por la emisora municipal.”
[35] Según dan cuenta las autorizaciones de servicios emitidas a
nombre del accionante (Fls. 21 a 34).
[36]  Ver sentencias T-350 de 2003, T-962 de 2005, T-459 de 2007, T-
760 de 2008  y T-550 de 2009, entre otras.
[37] Ver sentencia T-217 de 2008.
[38] Según el Acuerdo 008 de 2009, expedido por la Comisión de
Regulación en Salud, se les “[g]arantiza la atención en salud a todos los
afiliados en los casos de (…) pacientes en cualquier edad con diagnóstico de
Insuficiencia Renal Aguda o Crónica” y en los “[c]asos de pacientes con
Cáncer”. (Ver artículo 61 No. 3 literales c. y f. del referido Acuerdo).
[39]  Al respecto véase el No. 5.6 de la Sentencia T- 760 de 2008.
Además, en la referida sentencia T-217 de 2008, esta Corte consideró, que “[e]l
cumplimiento del principio de integralidad en la prevención, diagnóstico y
tratamiento de una enfermedad comprende la prestación de todos los servicios
médicos, procedimientos o medicamentos necesarios para mejorar la salud de los
pacientes. Por consiguiente, en los casos en que se requiera un servicio médico
o un medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, no basta con que
el juez constitucional ordene la prestación de los mismos sino que deberá disponer
que las EPS presten un tratamiento integral al paciente en aras de garantizar
el restablecimiento de su salud. De lo contrario, considera este tribunal
constitucional, que omitir la prestación integral del servicio vulnera el
derecho a la salud de los usuarios”.
[40] En las sentencias T-099 y T-565 de 1999, T-899 de 2002 y T-1219
de 2003, la Corte ordenó a las entidades accionadas el suministro de pañales
desechables, no obstante que algunos casos no existía la orden específica del
médico tratante, al considerar que la negativa por parte de las
entidades demandadas de suministrar los pañales que requerían los actores,
tornaba indigna su existencia; y en la sentencia T-1087 de
2007, se analizó la procedencia del suministro de dichos insumos con base en el
concepto de una auxiliar de enfermería.
[41] Sentencia T-646 de 2007.
[42] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos
y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo
01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para
organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”
[43] Ver artículo 76.11 de la referida ley.
[44] En esta sentencia se concedió el amparo constitucional a una
persona de la tercera edad que se encontraba discapacitada, quien por carecer
de vivienda y encontrarse en un estado de debilidad manifiesta, solicitó se le
suministrara un lugar especializado donde pudiera suplir sus necesidades
básicas.
[45] Sentencia T-105 de 2009.