T-430-16
Sentencia T-430/16
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional cuando se satisfacen las
causales genéricas y específicas reunidas en la sentencia C-590 de 2005
Para
que proceda una acción de tutela contra un laudo arbitral, se deben observar
los requisitos que la jurisprudencia constitucionalidad ha establecido en
relación con las providencias judiciales, y que, en la Sentencia C-590 de 2005
fueron clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de
carácter general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la
viabilidad procesal del amparo y (ii) las causales especiales, que determinan
su prosperidad, pues ante la presencia de una de ellas, se configura una vulneración
del derecho al debido proceso.
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Diferencias
La
equivalencia entre las providencias judiciales y los laudos arbitrales, no
significa una identidad en las características de cada tipo de decisión, pues
las diferencias que existen entre ellas determinan que no se pueda hacer una
aplicación directa de los requisitos anteriormente mencionados. Es decir, sus
diferencias tienen incidencia a la hora en que el juez de tutela sea llamado a
intervenir. La principal diferencia entre estas figuras y que incide
notoriamente en la valoración de procedibilidad de la acción de amparo, es el
carácter especial de la justicia arbitral que surge de la voluntad de las
partes de que sus conflictos sean resueltos por particulares investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de
árbitros.
RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-Límite de las facultades del Juez/RECURSO DE
ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-Naturaleza
ARBITRAMENTO-Importancia
que da la Constitución Política a la voluntad de las partes como fundamento del
origen de cada proceso arbitral
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD-Existe recurso de
anulación para controvertir los laudos arbitrales
Frente
a un examen de subsidiariedad respecto de la procedibilidad de la acción de
tutela contra laudos arbitrales, y sin perjuicio del principio de la autonomía
de la voluntad de las partes para acogerse a una jurisdicción especial, su
trámite se desarrolla dentro del marco del derecho al debido proceso, con un
carácter reglado y con las oportunidades para que las partes puedan hacer valer
sus posturas y, desde luego, sus derechos fundamentales. Por otra parte, se presenta una cuestión procesal que
debe observarse a la hora de realizar el examen de subsidiariedad de tipo
objetivo de la acción de amparo contra laudos arbitrales, y que se relaciona
con las posibilidades de impugnación de las decisiones arbitrales. En primer
lugar, es de tenerse en cuenta que, si bien las decisiones arbitrales no
cuentan con un mecanismo de impugnación, en consecuencia con la garantía del
principio de autonomía de la voluntad, en todo caso, el ordenamiento jurídico
ha previsto la posibilidad de llevar ante la jurisdicción ordinaria ciertos
aspectos relacionados con irregularidades procesales que no hayan sido
observadas y subsanadas en el trámite arbitral. Sobre este asunto, tanto la
normatividad anterior -Decreto 1818 de 1998-,  como la actualmente vigente -Ley
1563 de 2012-, prevén el recurso destinado a la anulación de los laudos
arbitrales. Aunque, en el ordenamiento anterior se distinguía un recurso para
los laudos de carácter administrativo (recurso de anulación), y otro para los
laudos de carácter laboral (recurso de homologación), en la Ley 1563 de 2012 se
unificó en el recurso de anulación para unos y otros tipos de laudos.
PROCESO ARBITRAL-Etapas
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Improcedencia por incumplir requisito de
subsidiariedad
Referencia:
Expediente T-3.861.922
Demandante:
Municipio San José de Cúcuta.
Demandado:
Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de
Cúcuta, conformado para dirimir las controversias entre el Municipio de San
José de Cúcuta y la empresa Proactiva Oriente S.A. E.S.P.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo de tutela
proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, el nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012), en contra del
Tribunal de Arbitramento de la
Cámara de Comercio de Cúcuta, conformado para dirimir las controversias entre
el Municipio de San José de Cúcuta y la empresa Proactiva Oriente S.A. E.S.P.
I.
ANTECEDENTES
1.
La solicitud
El
Municipio de San José de Cúcuta, mediante apoderado judicial, presentó acción
de tutela en contra del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de
Cúcuta, por considerar que en el laudo que profirió el 3 de diciembre de 2010, al
resolver las controversias que surgieron en relación con el contrato de
concesión de servicios públicos, que suscribió la entidad territorial con la
empresa Proactiva Oriente S.A.
E.S.P., había desconocido sus derechos fundamentales a la defensa, a la contradicción,
a la igualdad procesal y al acceso a la administración de justicia. En
consecuencia, solicitó que se “suspenda, inaplique o desaparezca de la vida
jurídica” la decisión del mencionado Tribunal de Arbitramento.
2.
Hechos
2.1.
El 31 de diciembre de 1999, el Concejo Municipal de San José de Cúcuta profirió
el Acuerdo 0193, en cuyo artículo 1º dispuso la creación del “Fondo de
Solidaridad y Redistribución de Ingresos del Municipio de San José de Cúcuta
para otorgar subsidios a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”[1].
En dicho acuerdo se definen varios conceptos relevantes en la relación
contractual, en particular, para lo que interesa a esta causa, “[s]e
entiende por subsidio la diferencia entre el valor que un usuario o
suscriptor paga por consumo básico del servicio público domiciliario y su costo
de referencia, cuando tal costo es mayor que el pago que efectúa el usuario o
suscriptor”[2]
(Resaltado fuera del texto original).
En el Acuerdo 0193 de 1999 se estableció lo siguiente sobre el sistema
de subsidio y su fuente de financiamiento:
“art. 5º.- El alcalde y el concejo municipal tomarán las medidas que
a cada uno correspondan (sic) para apropiar y ejecutar los recursos para
subsidiar los consumos básicos de acueducto, alcantarillado y aseo de los
usuarios de menores ingresos y extender la cobertura y mejorar la calidad de
los servicios aludidos, dando prioridad a esas apropiaciones. La infracción a
este deber dará lugar a sanción disciplinaria.
art. 6º.- El Fondo de Solidaridad y Redistribución de
Ingresos, será una cuenta especial dentro de la contabilidad del Municipio, a
través del (sic) cual se contabilizarán recursos destinarios a otorgar
subsidios de acueducto, alcantarillado y aseo.
(…)
PAR. 2º.- El Fondo será administrado por la Secretaría
de Hacienda Municipal.
art.7º.- Cada entidad prestadora del servicio de
acueducto, alcantarillado y aseo, comunicará a la Secretaría de Hacienda o a
quien haga sus veces, en la preparación del anteproyecto del presupuesto, los
requerimientos anuales de subsidio. Así mismo comunicará los estimativos de
recaudo por aportes solidarios cuando haya lugar a ellos”[3].
En relación con la contabilidad de las empresas prestadoras y la
destinación de los superávit que puedan resultar en el ejercicio de su
operación, el acuerdo señaló:
“art. 10.- Por cada servicio prestado en el municipio, corresponderá
a la respectiva empresa llevar contabilidad y cuentas separadas de los recursos
recaudado por cada uno de ellos, igual manejo harán de otras entidades con
destino al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.
(…)
art.11.- Las empresas encargadas de prestar el
servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, mensual o bimensualmente, o según
sea el periodo de facturación efectuará el cálculo de subsidios o aportes
solidarios. La diferencia entre estos generará déficit o superávit. En caso de
superávit estos recursos ingresaran (sic) al Fondo de Solidaridad y
Redistribución de Ingresos del Municipio donde estos se generen.
art. 12º.- Los superávit resultantes del cruce de que
trata el artículo anterior ingresaran (sic) al Fondo de Solidaridad y
Redistribución de Ingresos Municipal.
(…)
art. 13º.- Las transferencias efectivas de dinero de
las entidades prestadores del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, por
concepto de aportes solidarios, sólo ocurrirán cuando presenten superávits
después de aplicar internamente los recursos para otorgar los subsidios.
La entidad territorial y la empresa prestadora de
servicios definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia
de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo entre otros,
los intereses de mora por no giro oportuno.
art.14º.- Las transferencias de dinero del Municipio a
los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de
subsidios deberán ser girados a la entidad prestadora del servicio público para
la aplicación de los subsidios en un plazo de 30 días contados a partir de la
fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio.
Para asegurar esta transferencia, los recursos
destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las
entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en
el contrato que para tal efecto debe suscribirse entre el Municipio y las
entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que,
entre otros, se establecerán los intereses de mora.
El alcalde y el concejo, deberán dar prioridad a las
apropiaciones para otorgar subsidios a los servicios de acueducto, alcantarillado
y aseo”[4].
2.2. El
18 de septiembre de 2000 se celebró contrato de concesión para el servicio de
recolección de basuras, No. 617, entre el Municipio de San José de Cúcuta
(denominado para efectos del contrato El MUNICIPIO); y la empresa Proactiva
Oriente S.A. E.S.P., (El CONCESIONARIO)[5],
del cual se destacan las siguientes cláusulas:
“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO: La operación del
servicio de recolección y transporte de desechos sólidos, barrido de calles, y
limpieza de áreas públicas, en una (sic) área de servicio exclusivo Zona NORTE
de la ciudad de San José de Cúcuta debidamente delimitada, por el tiempo que
aquí se establece, de conformidad con las especificaciones técnicas y el
alcance contenido en los términos de referencia elaborados por EL MUNICIPIO en
la propuesta técnica presentada por el CONCESIONARIO[6].
(…)
CLÁUSULA TERCERA. DURACIÓN: El presente
contrato tendrá una duración de ocho (8) años contados a partir del momento en
que se legalice el mismo, de conformidad con el numeral 11.9 de los términos de
referencia (…)[7]
(…)
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. FORMA DE PAGO: La
forma de pago en el presente contrato será de la siguiente manera:
a)
mediante el pago
por parte de los usuarios del servicio ordinario de aseo del que trata este
contrato a través de las facturas del servicio de acueducto y/o energía y/o del
CONSESIONARIO, según el caso, descontados los porcentajes para el concesionario
del Relleno Sanitario.
b)
mediante la
presentación de cuentas por servicios adicionales aprobados por EL MUNICIPIO,
para lo cual el CONCESIONARIO y el INTERVENTOR solicitarán las respectivas certificaciones.
El CONCECIONARIO entregará a EL MUNICIPIO una vez que él y el Interventor hayan
firmado las actas de cumplido, la cuenta de cobro correspondiente. La cuenta
será pagada al CONCESIONARIO dentro de los quince (15) días hábiles siguientes
a su presentación, siempre y cuando el CONCESIONARIO haya llenado el requisito
de suministrar los informes y adjuntado todos los soportes necesarios para la
correcta confrontación por EL MUNICIPIO de los mismos, en caso contrario, el
plazo para el pago empezará a contar a partir de la fecha de recepción de las
informaciones y soportes requeridos.
PARÁGRAFO: El
CONCESIONARIO deberá cancelar el porcentaje correspondiente del valor de
los ingresos mensuales por concepto de Impuesto de Industria y Comercio (Según
[sic] el Acuerdo vigente) en su oportunidad y los demás derechos e impuestos
que durante la vigencia del contrato se requieran para dar cumplimiento a todas
las disposiciones legales vigentes[8].
CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. DEMORA EN LOS PAGOS:
En el evento de que (sic) EL MUNICIPIO incumpla con su obligación dentro del
plazo establecido las cuentas de la CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. FORMA DE PAGO,
literal b, no exime al CONCESIONARIO de su obligación de prestarlos, salvo
cuando pasados ciento veinte (120) días calendario no se haya hecho efectivo el
pago, en cuyo caso el CONCESIONARIO podrá suspender la prestación de estos
servicios adicionales, en este caso se restablecerán estos servicios tan pronto
EL MUNICIPIO haya hecho efectivo el pago por este concepto. Las cuentas de
cobro debidamente diligenciadas que no sean Pagadas (sic) a los treinta (30)
días hábiles de su recibo, se les cancelará el interés mensual de mora bancario
vigente en esa fecha[9].
(…)
CLÁSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA: COMPROMISORIA: Las
partes intervinientes acuerdan que toda controversia, diferencia, cuestión o
reclamación que resultare de la ejecución, interpretación o terminación del
presente contrato o relacionada con él, en forma directa o indirecta, será resuelta
por un Tribunal de Arbitramento el que se sujetará a las normas legales
vigentes sobre las siguientes reglas:
a)
Los árbitros serán
elegidos de común acuerdo entre las partes de la lista oficial de árbitros que
ara tal efecto lleva el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de
Comercio de San José de Cúcuta.
b)
El Tribunal estará
conformado por tres (3) árbitros
c)
La organización interna
del Tribunal de Arbitramento se sujetará a los reglamentos previstos para el
efecto por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de
San José de Cúcuta[10]
(…)
CLAUSULA TRIGESIMA QUINTA: LIQUIDACIÓN DEL
CONTRATO: La liquidación del contrato por vencimiento del termina (sic) o por
alguna delas causales de terminación anticipada del contrato se hará mediante
acta suscrita por el CONCESIONARIO y EL MUNICIPIO, previo cumplimiento de los
requisitos de ley”.
2.3. El
18 de mayo de 2004, el Municipio de San José de Cúcuta celebró contrato de
operatividad con Proactiva Oriente S.A. E.S.P. (en adelante Proactiva)[11],
cuyo objeto se concretó en: “Garantizar la transferencia de recursos desde
EL FONDO [Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del Municipio de
San José de Cúcuta, creado el 31 de diciembre de 1999], mediante el desembolso de
los recursos que se recauden con destino al mismo Fondo y que se tenga
destinados a subsidiar la demanda del servicio de aseo por los usuarios de los
estratos 1,2 y 3 de acuerdo con la tarifa pactada para el servicio en contrato
617”[12].
Para tal efecto, se estableció, en la cláusula segunda, la forma de
pago de la siguiente manera: “LA EMPRESA recibirá del FONDO según sea el
periodo de facturación y de recaudo efectivo de acuerdo a los montos
correspondientes.
PARÁGRAFO: En cuanto tiene que ver con el giro de los
recursos se procederá así: El ingreso de recursos provenientes de la fuente del
subsidio se realizará previa la presentación de la liquidación (cuenta de
cobro) y la conciliación que se surta entre el Fondo y la empresa prestadora
del servicio de conformidad con los periodos de facturación y de acuerdo a las
condiciones consagradas en los pliegos para el contrato de concesión 0617 de
2000, y en las demás disposiciones de dichos términos que sean aplicables en lo
relacionado al cruce, descuento y transferencias a EL FONDO (…). EL FONDO
tendrá la posibilidad de realizar los estudios sobre los ingresos y
contabilidad de la empresa. Para efectos de ingreso de recursos deberá tenerse
en cuenta los ciclos de facturación y los de recaudo. En caso de mora en el
giro de los recursos AL FONDO (sic) se cancelará interés de mora bancarios, a
partir del vencimiento del periodo de 30 días que se haga exigible. En giro de
recursos se hará dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su recaudo,
previa la realización de los procesos o de conciliación que se requieran de
acuerdo a lo estipulado en el numeral 8.1 y 8.18 de los términos de referencia
correspondientes, en caso de presentarse desacuerdos respecto de las liquidaciones
entre las partes EL FONDO de acuerdo a las liquidaciones presentadas por la
interventoría procederá a realizarlas”[13].
A su vez, en la cláusula tercera consta, dentro de las obligaciones del
Fondo[14]:
“a) El Fondo de Solidaridad y redistribución de Ingresos de Orden
Municipal de San José de Cúcuta apropiará en la cuenta denominada (…) los
recursos recaudados por LA EMPRESA por la prestación del servicio respectivo y
que se tengan destinados para el pago de los subsidios a la demanda de
servicios públicos de los usuarios de los estratos 1,2 y 3, en la forma
establecida en la cláusula segunda del presente contrato. b) EL FONDO
transferirá a LA EMPRESA respectiva los recursos que le correspondan en virtud
de su objeto contractual respectivo. C) EL FONDO debe pagar estas sumas dentro
de los (39) días siguientes a la prestación de la cuenta de cobro, siempre que
se haya registrado el ingreso en EL FONDO”.
Ahora bien, de las obligaciones de Proactiva se destaca[15]:
a) LA EMPRESA, se obliga a presentar al ente municipal
en agosto de cada año, la proyección para el año siguiente, de los subsidios a
otorgar, los sobreprecios a recaudar y el posible déficit que se presente. B)
LA EMPRESA se obliga a efectuar y mostrar el descuento en la factura,
correspondiente de subsidio a cada usuario según su estrato. c) Al presentar la
cuenta de cobro remitida por el Representante Legal de LA EMPRESA a EL FONDO,
debe estar acompañada con la relación detallada del número de usuarios
atendidos y sus facturas, porcentaje de subsidio asignado y valor de la tarifa,
cada uno de estos rubros se deben especificar por estrato. (…).
2.4.
El Alcalde del Municipio de San José de Cúcuta profirió la Resolución 044 de
2004[16]
en la que, según las consideraciones en ella realizadas, se reconoce la
dificultad que ha habido en problemas e incomprensiones respecto la operación
del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, y en la cual resolvió,
entre otras materias:
ARTÍCULO QUINTO. MANEJO Y TRANSFERENCIA DE LOS
RECURSOS: Los recursos del Fondo serán consignados en cuenta especial para el
efecto.
El cálculo de necesidades e ingresos para éste
concepto se establecerán provisionalmente al momento de elaborar el presupuesto
para la vigencia siguiente de acuerdo a la información suministrada por las empresas
prestadoras de los servicios aquí tratados.
En cuanto tiene que ver con el giro de los recursos
éstos se desarrollarán así:
El cálculo real de ingresos y transferencias de
recursos provenientes de la fuente del subsidio se realizará por las empresas
prestadoras, acompañada de la liquidación y la conciliación que se surta entre
el Fondo y las empresas prestadoras del servicio (…)
PARÁGRAFO PRIMERO: Para efectos de ingreso de recursos
deberá tenerse en cuenta los ciclos de facturación y los de recaudo.
El giro de los recursos desde y hacia el FONDO se
realizará dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su recaudo,
previa la realización de los procesos de conciliación y facturación que ese
requieran de acuerdo a lo estipulado en el contrato y en los términos de
referencia correspondientes y el Decreto 565 de 1996.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Para el caso de la prestación del
servicio público domiciliario de aseo dada la existencia de tres contratos de
concesión en el Municipio de San José de Cúcuta, para la transferencia o giro
de los recursos una vez ingresados al Fondo a favor de los concesionarios del
servicio, éstos deberán presentar ante el Fondo las correspondientes cuentas de
cobro después de realizar la conciliación correspondiente entre el interventor
y cada empresa en los porcentajes que de acuerdo a la remuneración pactada en
los contratos de concesión se estipularon, mientras se encuentran vigentes y
que le corresponden en virtud de su objeto contractual respectivo”
2.5 El
proceso arbitral:
2.5.1. El
9 de marzo de 2010, Proactiva invocó la cláusula compromisoria incluida en el
contrato de concesión No. 0617 y presentó demanda para que un Tribunal de
Arbitramento resolviera las controversias surgidas en la ejecución del mismo[17].
En particular señaló, entre otras cuestiones, lo siguiente:
2.5.1.1. En cada vigencia fiscal había presentado las respectivas cuentas de cobro
y liquidaciones de los subsidios, de conformidad con la cláusula segunda del
contrato de operatividad suscrito, para que fueran incluidos en el presupuesto
municipal. Sin embargo, indica, la entidad territorial no realizó la
apropiación de recursos solicitados para cada vigencia, y sólo procedió a
realizar un pago de subsidios a través del Fondo por concepto de $2.382.299.576
pesos[18],
cuando el monto total por concepto capital dejado de pagar era de
$5.563.152.609 pesos[19].
En consecuencia, solicitó al Tribunal de Arbitramento que declarara que
el Municipio de San José de Cúcuta había incumplido las obligaciones pactadas
contractualmente, en concreto, las relacionadas con la asignación presupuestal
para el pago de subsidios a los que se refiere la Ley 142 de 1994 en favor de
los estratos 1, 2, y 3, para lo cual pone de presente el pronunciamiento de la
Corte Constitucional en la Sentencia C-086 de 1998, respecto a la naturaleza,
competencia y obligatoriedad presupuestal en el tema de los subsidios.
2.5.1.2. En el contrato de concesión No. 0617 se pactó un término de duración de
ocho años, contados a partir de la legalización, que, efectivamente, se realizó
el mismo día en que se suscribió (18 de septiembre de 2000). Por tanto, solicitó
la declaración de terminación del contrato por vencimiento del plazo desde el
17 de septiembre de 2008 y que, en consecuencia, se procediera a la liquidación
del mismo, incluyendo los valores relacionados con los subsidios que no fueron
pagados por el Municipio, con sus correspondientes intereses legales
comerciales y actualizaciones.
Sobre este aspecto señaló que, en la medida en que el contrato no estableció
un plazo para realizar la liquidación a la terminación del mismo, debía
aplicarse lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, según el
cual, a falta de estipulación se debe realizar dentro de los cuatro meses
siguientes a la expiración del contrato. Es decir que, “para el caso
presente, hasta el 17 de enero de 2009 la administración tenía facultad para
liquidarlo de mutuo acuerdo. Y vencido dicho término el MUNICIPIO lo podría
liquidar unilateralmente en los dos meses siguientes, es decir hasta el 17 de
marzo de 2009, sin que hubiese ocurrido dicha situación”[20]. Por lo que,
en atención a que ya habían transcurrido más de seis meses del vencimiento del
plazo sin que se haya liquidado el contrato, el contratista puede solicitarlo
ante la autoridad judicial.
Lo anterior, además, precisa la empresa, justifica la intervención del
Tribunal de Arbitramento, pues, dado que no ha sido posible darle cumplimiento
a la cláusula trigésima quinta que disponía la liquidación bilateral, la
autoridad judicial habilitada por las partes debía definir este asunto, y, en
consecuencia, liquidar los respectivos valores por el concepto de subsidios que
la entidad territorial le adeuda.
2.5.2. De
conformidad con la cláusula compromisoria del contrato de concesión, la Cámara
de Comercio de Cúcuta designó los árbitros y, en efecto, el Tribunal de
Arbitramento se instaló el 5 de abril de 2010.
2.5.3.
Una vez instalado el Tribunal de Arbitramento, decidió admitir la demanda arbitral,
correr traslado a las partes y se comunicó a la Procuraduría Delegada para
Asuntos Administrativos.
2.5.4.
El 4 de abril de 2010 fue notificado el Municipio demandado, de manera personal
a través de apoderada judicial.
2.5.5. El
Procurador Delegado para Asuntos Administrativos rindió concepto en el que
manifestó que, para efectos de proteger el erario, una posible declaratoria de
orden de pago a cargo del Municipio, requiere que el Tribunal de Arbitramento
analice detenidamente el cumplimiento de las cláusulas contractuales en
relación con los requisitos que debió cumplir Proactiva para validar las cuentas
por concepto de subsidios.
2.5.6. El
Municipio de San José de Cúcuta no contestó la demanda, no solicitó pruebas, ni
propuso excepciones en el término de traslado[21].
2.5.7. El
23 de abril de 2010, se convocó la audiencia de conciliación, la cual no se llevó
a cabo, dejándose la respectiva constancia de que no había asistido persona
alguna en nombre de la Alcaldía del Municipio de San José de Cúcuta[22].
2.5.8. Por
Auto del 25 de mayo de 2010 se accedió a la petición de la parte convocante y
se nombró perito para establecer el balance final del contrato de concesión.
2.5.9.
El Municipio objetó por error grave dicho peritaje, al considerar que: (i) al
perito no le corresponde definir el objeto del proceso pues esta es una función
del juez de conocimiento; (ii) se equivoca el perito al afirmar que es
obligación de las entidades territoriales participar en el sistema de
subsidios, tanto en la creación de los fondos como en el aspecto financiero;
(iii) la liquidación tenía que sustentarse en el tenor literal del contrato que
es ley para las partes; (iv) en atención a la ausencia de los requisitos que
debían tener las cuentas remitidas al Fondo, no puede concluirse que el
Municipio esté obligado al pago de los subsidios, y, en consecuencia, tampoco
procede liquidar intereses de mora; y, por último, que (v) el déficit alegado
por la demandante se debe a su equivocada gestión comercial.
2.5.10.
El 2 de noviembre de 2010 se celebró audiencia en la que las partes presentaron
de forma oral sus alegatos de conclusión[23].
Al respecto, en el recuento que el Tribunal de Arbitramento hace sobre la
audiencia celebrada en la fecha mencionada, se refirió sobre la naturaleza de
esta etapa procesal, ante el hecho que el Municipio convocado había presentado
alegatos sin haber hecho uso de las etapas procesales previas para ejercer su
defensa. En tal sentido indica que es la oportunidad de cada parte para “demostrar
las razones que le acompañan y debilitar al adversario, incorporando
determinados hechos o normas como fundamento de sus excepciones (…)”, de lo
cual, aclara, no se puede entender como “una oportunidad más para excepcionar
como lo pretende el apoderado de la convocada en su escrito, porque ello sería
violar el principio general del derecho procesal conocido como de la
eventualidad o preclusión de las etapas procesales a superadas, reviviendo las
mismas para efectuar aquellos actos procesales propios de esa etapa”[24].
2.5.10.1. En los alegatos de conclusión el Municipio afirmó:
(i)
La liquidación del
contrato debía referirse a las obligaciones contenidas en el mismo, dentro de
las cuales se integra lo dispuesto en los términos de referencia, y en los que
no consta la obligación del Municipio de hacer aportes presupuestales con
destino al Fondo. Mientras que dicho Fondo, advierte la entidad territorial, fue
concebido para que sus recursos provinieran “de manera exclusiva”[25]
del superávit resultante en cada periodo, entre las contribuciones y los
subsidios concedidos. Así las cosas, la obligación del pago del Fondo está
supeditada a que se le hayan girado los recursos provenientes de los superávit,
situación que no está plenamente identificada.
(ii)
Ninguna de las cuentas
enviadas al Fondo por parte de Proactiva se acompañó de los soportes necesarios
que justificaran el cobro y donde fueran claras las variables de (i) número de
usuarios que cancelaron el servicio en cada estrato subsidiado; (ii) número de
usuarios de los estratos que no les correspondía el subsidio. Esto, con el
propósito de que el cobro de subsidios se haga sobre el valor cruzado entre los
sobreprecios y los subsidios, efectivamente cobrados.
(iii)
Las cuentas de cobro que
presentó Proactiva, primero, fueron allegadas más de un año después de generado
el supuesto déficit, y, segundo, reflejaban inconsistencias en el valor de las
tarifas que fueron inicialmente pactadas, con valores superiores a los pactados
en los términos de referencia. En consecuencia no se pueden reclamar valores
superiores a los debidos por los errores cometidos por Proactiva.
(iv)
Teniendo en cuenta lo
anterior, al no ser exigibles los subsidios, resulta un imposible jurídico
reclamar el pago de mora respecto de obligaciones inexistentes.
(v)
De otra parte, el Tribunal
de Arbitramento no contaba con competencia para resolver el presente asunto,
toda vez que ésta depende del pacto expreso —y no tácito— de las partes. Es
decir que, en la medida en que el contrato se compone de diferentes etapas, a
saber: celebración, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación; en esta oportunidad
la cláusula compromisoria sólo se había pactado para lo referente a la
ejecución, interpretación o terminación del contrato. De manera que habían
quedado excluidas la celebración y la liquidación, y no podía entenderse que la
expresión que en la cláusula disponía: “o relacionada con él [en el
contrato] en forma directa indirecta”, extendiera la competencia a etapas
excluidas por las partes, sino que se refería a cualquier aspecto relacionado
con aquellas sobre las cuáles habían pactado acudir a la justicia arbitral.
En relación con este último aspecto, el Municipio
solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado por falta de
competencia, toda vez que no le corresponde al Tribunal alterar la competencia
que corresponde definir exclusivamente a las partes.
2.5.10.2. En la misma audiencia para presentar alegatos de conclusión, la parte
convocante, Proactiva, reafirmó sus pretensiones, indicando que la demanda
arbitral se había interpuesto dentro del término, que las reclamaciones giraban
en torno a la solicitud de liquidación del contrato que no se había realizado
por parte de la entidad territorial, y que, particularmente, estaba dirigida al
reconocimiento del pago de los subsidios que habían sido pactados.
2.5.10.3. Por su parte, el Ministerio Público[26]
también intervino en la audiencia y advirtió sobre el riesgo que significaba
para el patrimonio público la omisión y falta de diligencia del Municipio de
San José de Cúcuta al no haber dado contestación a la demanda, toda vez que “se
ha perdido la oportunidad de proponer medios exceptivos, solicitar y aportar
elementos probatorios de juicio, así como controvertir los presupuestos de
hecho y de derecho de la demanda arbitral en lo atinente al cumplimiento y
liquidación del contrato de concesión No. 0617”[27].
Respecto a la reclamación del pago de subsidios, no compartió el
argumento del Municipio orientado a que no estaba obligado porque la prestación
no constaba expresamente en los términos del contrato, pues “el modelo de
solidaridad tarifario no puede hacerse soportar tan sólo en uno de sus
vértices: el recargo en la tarifa de los servicios por cuenta de unos sectores
de la población (subsidios tarifario cruzados), sino mediante creación y
puesta en funcionamiento de los Fondos de Solidaridad por medio de los cuales
se canalicen los recursos presupuestales que le sirven de fuente // Ha de
señalarse que el otorgamiento de subsidios con cargo a los presupuestos
públicos con el fin de asegurar la prestación eficiente y efectiva de servicios
públicos domiciliarios a favor de las personas de menores ingresos, en realidad
constituye un deber a cargo de la Nación, los departamentos, los distritos,
los municipios y las entidades descentralizadas dentro del límite de sus
posibilidades presupuestales y respectivas capacidades financieras y sólo en la
medida en que ese deber sea efectivamente atendido y satisfecho, sólo así
podrán las finalidades sociales del Estado; (sic) sólo así el Estado podrá
atender el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicio públicos a
todos los habitantes del territorio nacional (…)”[28]. (Resaltado
del original). Y, posteriormente, hace un análisis de las normas
constitucionales y legales que regulan los subsidios en materia de servicios públicos,
de lo cual concluye que éstos se financian, en parte, con la tributación, y el
resto con cargo a recursos presupuestales de las entidades públicas. En
concreto, el Procurador Delegado hace referencia al artículo 7 de la Ley 632 de
2000 (el cual modificó el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994), que dispone:
“En el evento de que los 'Fondos de Solidaridad y
Redistribución de Ingresos' no sean suficientes para cubrir la totalidad de los
subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los
presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o
nacional”.
Por lo tanto, considera que con ese fundamento normativo, “las
entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal, por supuesto
incluyendo al Municipio de San José de Cucuta (sic), deben cubrir la diferencia
de los subsidios que no se pudieron cubrir con los fondos de solidaridad y
redistribución de ingresos”[29].
Respecto a las objeciones del Municipio en relación con el hecho que
Proactiva no entregó los soportes necesarios con las cuentas de cobro, el
Ministerio Público consideró que el Tribunal debe hacer un acucioso examen del
material probatorio para establecer la procedencia, pago y mora de los valores
que la demandante reclama. Asimismo, también señala que, con el propósito de
determinar si hay lugar a reconocimiento de mora, el Tribunal debe confirmar si
Proactiva presentó debidamente y en tiempo oportuno las solicitudes de
reconocimiento del déficit.
2.5.11. El 3 de diciembre de 2010, el Tribunal de Arbitramento profirió laudo
arbitral en el que, en términos generales, se refirió, sobre la
procedibilidad de la demanda arbitral y su competencia para conocerla; la
objeción al dictamen pericial que realizó el Municipio de San José de Cúcuta; y
sobre las pretensiones de la demanda.
2.5.11.1. Primero que todo, el Tribunal se pronunció en relación con (i) la
caducidad de la acción y (ii) su competencia para resolver el litigio,
teniendo en cuenta el alcance de la cláusula compromisoria.
2.5.11.1.1. Respecto al primer asunto, indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia
del Consejo de Estado, la caducidad de la acción para controvertir aspectos
derivados de la ejecución del contrato es de dos años, contados a partir del
hecho que causa la controversia. Lo que, en el caso concreto, por tratarse de
la liquidación, este término, según lo estableció la Corte Constitucional en la
Sentencia C-832 de 2001, se debía contar a partir de la ejecutoria del acto que
la apruebe, y en caso de que no realizarse durante los dos meses siguientes al
vencimiento del plazo convenido, la parte interesada podrá acudir ante la
jurisdicción, a más tardar, dentro de los dos años siguientes al incumplimiento
de la obligación de liquidar.
Así pues, el Tribunal de Arbitramento estimó que, de acuerdo con el
material probatorio, la iniciación real del contrato se dio a partir del 7 de
noviembre de 2000[30],
de manera que, en tanto que su vigencia era de ocho años, el contrato se
terminó el 7 de marzo de 2009, y como no se realizó la liquidación en los dos
meses siguientes, el término de caducidad se debe contar desde el 8 de mayo de
2009 hasta el 7 de mayo de 2011. En este orden de ideas, concluye el Tribunal
que, dado que la demanda arbitral se instauró el 9 de marzo de 2010, “no
estaba caduca la acción, por no haber transcurrido más de dos (2) años”[31].
2.5.11.1.2. Ahora bien, sobre su competencia para conocer de un litigio
relacionado con el régimen de contratación del Estado, indicó que, de
conformidad con el Estatuto General de Contratación Pública y la jurisprudencia
del Consejo de Estado, resulta que hay materias intransigibles que no pueden
ser definidas en sede de arbitramento, como es el caso de la legalidad de actos
administrativos y otras materias reservadas exclusivamente a la jurisdicción de
lo contencioso administrativo. Esta prohibición, en materia contractual, además
se hace extensiva a la definición sobre la legalidad de actos administrativos
que, en ejercicio de una potestad excepcional que tienen las entidades públicas
en los contratos en que son parte, estén destinados a la modificación, la interpretación,
la terminación unilateral, así como a la caducidad del mismo.
En este sentido, sobre la liquidación unilateral del contrato, aclaró
el Tribunal, era preciso tener en cuenta que este acto tiene dos connotaciones:
una, en cuanto acto administrativo que pone fin a un contrato, y, otro, en la
medida en que “se trata de un acto meramente contractual en el aspecto de la
decisión que se refiere a la liquidación económica de la relación contractual”.
Esta distinción conduce a concluir que “los tribunales de arbitramento
podrían llegar a ser competentes para conocer de los litigios derivados de la
ejecución de un contrato que se encuentre liquidado”[32].
Lo anterior lo soporta en la premisa general desarrollada por la
jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual se ha admitido que los
tribunales de arbitramento son competentes para conocer de los conflictos
económicos derivados de un acto administrativo, más no para lo ateniente a la
legalidad del mismo[33].
En concreto, esta competencia se predica de la liquidación contractual, en relación
con los efectos económicos que de ella se desprenden, con mayor razón si no se
ha realizado dentro de los plazos legales.
Bajo este orden de ideas, el Tribunal estimó que sí tenía competencia
para conocer del presente asunto y que era posible realizar la liquidación en
sede arbitral, pues el Municipio no ha proferido acto administrativo en este
sentido, y, en cambio, sí fue solicitada oportunamente por la empresa Proactiva.
De manera que “[p]ara el Tribunal, la solicitud de liquidación judicial del
contrato, sin que la administración haya hecho gala de su posición dominante,
priva a la administración de ejercer esa facultad, lo que hace que la
controversia salga de la esfera de las partes y trascienda a la competencia de
ese tercero que por ley, o por delegación, es llamado a resolver las
diferencias, en este caso los árbitros nombrados para dirimir esta contienda en
sede arbitral”[34].
Por último, el Tribunal concluye lo relativo a la competencia al decir
que, en todo caso, de conformidad con el Decreto 1818 de 1998, la oportunidad
para hacer algún reproche sobre la falta de competencia era la primera
audiencia de trámite, lo que no había ocurrido.
2.5.11.2. El Tribunal se pronunció sobre la objeción al dictamen pericial que
realizó el Municipio de San José de Cúcuta, la cual declaró improcedente en los
siguientes términos:
(i)
No hay lugar al reproche
en relación con que el perito extralimitó sus funciones haciendo un juzgamiento
del caso, pues lo que consta es un concepto técnico rendido sobre la
liquidación del contrato.
(ii)
Sobre la obligación de la
entidad territorial en el cumplimiento de los subsidios, no resulta ser una
conclusión del perito sino un concepto legal que también hace evidente el
Ministerio Público, cuando indica que el modelo de solidaridad tarifario debe
sostenerse, además de los cruces de cuentas con las contribuciones, también los
recursos públicos deben contribuir a la mejor prestación de los servicios públicos
a la población necesitada.
(iii)
Respecto al reproche de
que la liquidación tiene que sujetarse a las cláusulas contractuales que es ley
de las partes, el Tribunal lo rechaza en atención a que esta no corresponde a
una objeción al peritazgo sino una proyección a futuro sobre una liquidación
que, al momento de la objeción no se había realizado todavía.
(iv)
Afirmar que Proactiva no
ha acreditado debidamente una sola cuenta a cargo del Fondo, no es una objeción
al peritazgo, sino una excepción de fondo que debió alegar en la contestación
de la demanda, por lo que pretende revivir etapas ya surtidas en el proceso.
(v)
Sobre la ausencia de
obligación en el pago de intereses, indica el Tribunal que esta es una
afirmación simple que, primero, corresponde a una excepción de fondo y no una
objeción, y, segundo, no se presenta justificación o argumentación a la misma.
(vi)
Finalmente, en relación
con la aseveración del Municipio en el sentido que el déficit de Proactiva se
debe a su mala gestión comercial, es de tener en cuenta, dice el Tribunal, que
el peritaje tiene una finalidad muy concreta sobre lo solicitado en el proceso,
y no le correspondía examinar las actuaciones comerciales acertadas o
equivocadas del convocante.
2.5.11.3. Sobre las pretensiones de la demanda, el Tribunal de Arbitramento realizó
las siguientes consideraciones, en torno a las condiciones de la relación contractual
entre las partes:
2.5.11.3.1. En la medida en que el contrato tenía un término de duración de 8
años, había terminado el 8 de noviembre de 2008.
2.4.11.3.2. De los términos del contrato no se podía deducir que  el recaudo por
facturación fuera una condición para efectuar los pagos y transferencias, por
el contrario, “de manera expresa se determinó, la prestación de la
respectiva cuenta de cobro o factura y su pago en un plazo de 30 días en
concordancia con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 565 de 1996 y del
artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994”[35].
Además, “existe plena prueba de las cuentas de cobro o facturas presentadas
por la empresa PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P.”, y, agrega, que “[t]odas
las facturas relacionadas como pruebas, tienen el correspondiente recibido por
parte de la Secretaría de Hacienda Municipal, en su calidad de administrador
del Fondo, así como, cada cuenta de cobro reúne los requisitos exigidos por los
términos de referencia, el contrato de concesión y de operatividad, tales como:
el número de usuarios por estratos, los subsidios y los sobreprecios,
liquidados de acuerdo al plan tarifario establecido por la alcaldía y la C.R.A.”.
2.5.11.3.3. El Tribunal encontró que la deficiencia en los trámites de cobro de
los subsidios, había consistido en la negligencia del Municipio al “no tomar
las medidas necesarias para que ingresaran al fondo de solidaridad y
redistribución de ingresos, el superávit o la diferencia positiva entre los
aportes solidarios recaudados por la empresa ASEO URBANO S.A. E.S.P., para que
fuera destinado a cubrir el déficit por subsidios de la empresa PROACTIVA
ORIENTE S.A. E.S.P., por lo tanto, si existía un contrato suscrito con el
municipio, para que éste pudiera hacer las transferencias del Fondo de
Solidaridad, para el pago de subsidios, por producir déficit por la prestación
del servicio en los estratos 1, 2 3¨[36].
2.5.11.3.4. Aunado a lo anterior, el Tribunal indicó que “la empresa PROACTIVA
DE ORIENTE S.A., informó antes del 15 de julio de cada año, a la Alcaldía
Municipal y a la Secretaría de Hacienda, el monto total de los recursos
potenciales a recaudar para obtener el equilibrio por los subsidios para ser
incluido en el presupuesto municipal, de acuerdo con la proyección de usuarios
y consumos, la estructura tarifaria vigente y el porcentaje o factor de aporte
solidario aplicado en el año respectivo al Alcalde Municipal de conformidad con
lo establecido en la Ley 142 de 1994 (…)¨[37].
2.5.11.3.5. Por otra parte, el Tribunal concluyó que Proactiva cumplió con el
objeto del contrato de concesión y sus obligaciones, de modo que solamente
quedó pendiente el pago que le correspondía hacer al Municipio por el concepto
de subsidios, a través de las transferencias al Fondo de Solidaridad. Esto, con
fundamento en el informe de quien ejerció como interventor del contrato entre
mayo de 2001 y diciembre de 2007, y “[d]e su informe se deprende con
absoluta certeza que la empresa PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P., cumplió con
todas sus obligaciones contractuales en sus aspectos legales (folio 925);
técnicos (folios 391 a 937); económicos (folio 938 y comerciales (folio 939 a 947)//
Es importante resaltar que el interventor menciona en su informe, que el
concesionario cumplió con el valor del contrato, la forma de pago y las tarifas
aplicadas”. Y, finalmente, el Tribunal  cita apartes de las explicaciones
del interventor en cada uno de estos aspectos.
2.5.11.3.6. Asimismo, se refirió a los artículos 366[38] y 368[39]
de la Constitución y a los artículos 89[40]
y 99[41]
de la Ley 142 de 1994, de donde se deriva la vinculación de las entidades
territoriales (sean del orden nacional, departamental o municipal) en la
prestación de los servicios públicos, y, específicamente, hace énfasis en las
normas que disponen sobre las medias y provisiones presupuestales para
garantizar la concesión de subsidios.
En este orden de ideas, para establecer la exigibilidad de lo adeudado
por concepto de subsidios, el Tribunal hizo una valoración del material
probatorio y concluyó que el dictamen pericial había enseñado que los mismos
habían sido calculados a partir de la facturación presentada para cada periodo,
de conformidad con el Decreto 1013 de 2005 expedido por el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que establecía la metodología para
determinar el equilibrio entre los subsidios y las contribuciones[42].
Igualmente, encuentra que el soporte probatorio demuestra que Proactiva
contaba con los servicios de facturación, sobre lo cual incurrió en gastos que
no le fueron reconocidos, y no solo eso, sino que no consta que la Alcaldía se
haya opuesto a los valores cobrados por subsidios, ni objetado las cuentas
presentadas; ni tampoco obra “una revisión u objeción de las tarifas o del
numero (sic) de usuarios por el cual se cobraba, ni mucho menos una
interpretación unilateral del contrato motivada mediante acto administrativo,
advirtiendo también, que todos los requerimientos estaban dirigidos con copia a
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien en muchas
ocasiones se pronunció ordenando a la Alcaldía efectuara las transferencias
correspondientes”[43].
2.5.11.3.7. Respecto al hecho que el contrato no se había liquidado por la
Alcaldía, el Tribunal reconoció que Proactiva había solicitado al Municipio,
sin que haya recibido respuesta, que liquidara el contrato[44].
2.5.11.3.8. Por otra parte, el Tribunal de Arbitramento, se pronunció sobre cada
una de las pretensiones, y señaló que (i) el Municipio, efectivamente,
había incumplido la obligación de pagar los subsidios correspondientes a los
estratos 1, 2 y 3, “además demoró injustificadamente la suscripción del
contrato de operatividad para garantizar la transferencia de los recursos desde
el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, pagando solamente durante
los ocho (8) años de ejecución del contrato la suma de $2.392.296.579,
correspondientes a los subsidios”[45].
(ii) También consideró que la pretensión orientada a que se declarara
que el contrato de concesión terminó por vencimiento del plazo, estaba llamada
a prosperar, como ya había quedado demostrado al hacer el análisis de las
fechas de inicio y del término de duración del mismo.
(iii) En consecuencia con lo anterior, la liquidación del
contrato era el procedimiento a seguir para determinar si se cumplieron las
obligaciones y si las partes se encontraban a paz y salvo por todo concepto de
su ejecución. De modo que, teniendo en cuenta que ni de común acuerdo entre las
partes, ni de forma unilateral por la entidad territorial, se ha procedido a su
liquidación, resulta justificado acceder a la solicitud jurisdiccional de
Proactiva en este sentido.
(iv) De todo lo anterior se deriva que el Tribunal también accediera
al reconocimiento de incluir en dicha liquidación los valores adeudados por
subsidios ($6.157.159.147 pesos) con sus respectivos intereses legales
($5.177.746.563). Éstos últimos, en atención a la jurisprudencia del Consejo de
Estado que ha definido que los intereses permiten redimir el perjuicio causado
por la mora en el pago de lo debido, y que fueron demostrados en el proceso
arbitral a partir de las cláusulas del contrato de concesión, el contrato de
operatividad, el dictamen pericial, los informes de los interventores y las
facturas de cobro.
El Tribunal de Arbitramento no accedió al reconocimiento del pago por
concepto de indexación, pues “en el dictamen pericial practicado no se
estableció este monto y mal haría esta instancia incluir en el contrato una
liquidación que no fue probada debidamente, por lo cual merecerá su rechazo”[46].
(v) Asimismo, estima que la pretensión de reconocimiento del
servicio de facturación para la distribución, impresión, recaudo de pagos y
recuperación de cartera, del servicio de aseo, mediante procesamiento de la
información en un software, estaba llamada a prosperar, toda vez que “existe
plena prueba del contrato de prestación de servicio (…)”[47]. Por lo que
condenó al pago por concepto de mayor valor de comercialización asumida por la
convocante ($542.500.000).
2.5.11.3.9. Por último, después de indicar que le correspondía al Municipio de San
José de Cúcuta, por haber sido vencido en el juicio pagar las costas
judiciales, el Tribunal pasó a realizar una consideración sobre la actitud del
convocado frente a las pretensiones y los hechos alegados por la convocante, en
la que se llama la atención en que el Municipio fue notificado personalmente,
dentro del término legal de la demanda arbitral, sin embargo no contestó la demanda,
ni propuso excepciones; no solicitó pruebas, ni asistió a la audiencia de
conciliación. Solamente solicitó aclaración del dictamen pericial, lo objetó y
presentó alegatos de conclusión. Todo lo cual tiene incidencia en la decisión
adoptada, pues, según el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, la
falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento sobre los hechos lleva
al juez a que lo aprecie como indicio grave en contra de la parte demandada.
2.6. El
recurso de anulación
2.6.1. El
Municipio de San José de Cúcuta interpuso recurso de anulación en contra del
laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento el 3 de diciembre de 2010, con
fundamento en las causales indicadas en los numerales 8 y 9 del artículo 163
del Decreto 1818 de 1998, que era la normatividad vigente cuando se inició el
proceso arbitral, que se referían a:
“(…)
8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a
la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y,
9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al
arbitramento”.
2.6.1.1. En relación con la primera causal, el Municipio sostuvo que la etapa de
liquidación del contrato no estaba incluida en las materias objeto de la cláusula
compromisoria, en consecuencia, el Tribunal de Arbitramento no contaba con
competencia para resolver al respecto.
El Municipio precisó que cuando la cláusula compromisoria dispuso que
la justicia arbitral conocería de toda “controversia, diferencia, cuestión o
reclamación de forma directa o indirecta del contrato”, se refería
concretamente a las etapas que expresamente se mencionaron, esto es: la ejecución,
interpretación o terminación del mismo. Agregó que, si la intención hubiera
sido incluir todas las etapas de la relación contractual, incluyendo la
liquidación, se habría tenido que redactar una manera como la siguiente: “Toda
circunstancia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un
Tribunal de Arbitramento”.
2.6.1.2. Respecto a la segunda causal, el Municipio afirmó que para proferir su
fallo, el Tribunal de Arbitramento no había tenido en cuenta los argumentos que
había presentado en los alegatos de conclusión. En esa dirección, puntualiz que
el hecho de no haber contestado la demanda no implicaba que no pudiera defender
sus intereses, controvertir las pruebas, alegar de conclusión y oponerse a las pretensiones
de la contraparte.
2.6.2. En
sentencia del 17 de noviembre de 2011, la Subsección
A de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió el recurso elevado, a
partir de las siguientes consideraciones:
2.6.2.1. Resultaba infundado el cargo relacionado con la primera
causal en la que el Municipio alegó que la liquidación del contrato de
concesión no estaba incluida en el pacto compromisorio, el Consejo de Estado
señaló que, de la redacción de la cláusula se podía deducir la competencia del
Tribunal de Arbitramento para resolver la materia, pues al decir que “toda
controversia, diferencia, cuestión o reclamación que resultare de la ejecución,
interpretación o terminación del presente contrato o relacionada con él,
en forma directa o indirecta, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento”[48], se colige
que las partes excluyeron de la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
además de las controversias derivadas de la ejecución o de la terminación del
contrato, cualquier otro conflicto directo o indirecto relacionado con él, “entre
los cuales naturalmente se encuentra su liquidación”.
Así
las cosas, la Sección Tercera señaló que los árbitros fueron facultados por las
mismas partes para realizar la liquidación del contrato de concesión, frente a
lo cual el propio Municipio no se opuso, ni en la primera audiencia de trámite,
ni cuando tuvo oportunidad en la contestación de la demanda; “situación que
lleva a la Sala a considerar que el Municipio no se opuso a que la liquidación
del mencionado contrato fuese objeto del laudo”[49].
2.6.2.2.
Por otra parte, el Consejo de Estado
también consideró infundado el cargo por la segunda causal acusada, para lo
cual la Corporación se refirió a cada uno de los argumentos que el Municipio
expuso en los alegatos de conclusión y que consideró no fueron objeto de
pronunciamiento por parte del Tribunal de Arbitramento, así:
(i)
Sobre la alegación conforme a la
cual, dado que el contrato es ley para las partes y solo puede ser modificado
por mutuo consentimiento, no cabía acudir a la justicia arbitral dado que la
etapa de liquidación no había sido convenida en la cláusula compromisoria, la
Sección Tercera del Consejo de Estado se remitió a lo considerado al resolver
la primera causal, cuando definió que sí había competencia arbitral para
realizar la liquidación.
(ii)
Respecto de la pretensión
orientada a establecer que no se acreditó la obligación de pago de los
subsidios a cargo del Fondo de Solidaridad, toda vez que Proactiva no habría
presentado debidamente una sola cuenta en los términos del contrato, pretensión
que se hacía extensiva a la mora por la falta de pago de los mismos conceptos,
el Consejo de Estado encontró que, no sólo el Tribunal de Arbitramento había
abordado estos aspectos para concluir que eran exigibles las obligaciones según
lo probado en el proceso y que los argumentos que presentó el Municipio en la
etapa de alegatos de conclusión, constituían excepciones que debieron
formularse en la contestación de la demanda.
En consecuencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que,
en lo ateniente a la segunda causal, el recurrente se fundamentó en alegatos
que constituyen materia propia de las excepciones de fondo y que, por tanto,
debieron plantearse en la contestación de la demanda. Sin embargo, el Consejo
de Estado señaló que, en todo caso, el laudo arbitral había respondido al
principio de congruencia contemplado en el artículo 164 del Código Contencioso
Administrativo, que indica que la sentencia debe referirse a las excepciones propuestas
y a cualquier otra que el fallador encuentre probada. Exigencia que también
está prevista en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que señala
que la sentencia debe guardar relación con los hechos, las pretensiones
contenidas en la demanda y con las excepciones alegadas y que aparezcan
probadas; al igual que lo dispuesto en el artículo 306 del mismo código, en el
sentido que el juez debe reconocer como probados los hechos que constituyen una
excepción.
2.6.2.3. Con fundamento en todo lo anterior, el Consejo de
Estado resolvió declarar infundado el recurso de anulación interpuesto por el
Municipio de San José de Cúcuta, y, en consecuencia, condenarlo en las costas
judiciales.
3.
Fundamentos de la acción de tutela
En
el escrito de tutela, presentado el 31 de mayo de 2012, el Municipio de San
José de Cúcuta alega que el Tribunal de Arbitramento, al proferir el laudo,
incurrió en dos defectos: uno, de tipo fáctico relacionado con la valoración
probatoria que llevó al fallador a condenar al Municipio al pago de los
subsidios, y otro, de tipo sustantivo por inaplicación de normas imperativas a
la hora de determinar si procedía el pago de los mencionados subsidios.
3.1.
El Municipio divide en cuatro cargos el defecto fáctico alegado: (i) haber fallado
sin obrar prueba para ello; (ii) condenar sin tener en cuenta situaciones que hacían
imposible el fallo; (iii) condenar con base en una prueba pericial nula; y (iv)
condenar sin tener en cuenta que no existía obligación en el presupuesto del
municipio.
3.1.1.
Respecto a la ausencia de prueba para proferir el fallo del Tribunal de
Arbitramento, el accionante se refirió a que no consta una “prueba
contable financiera que permita soportar la cadena de pago de los
subsidios (…)”[50].
(Resaltado del original). En tal sentido, indica que los árbitros no realizaron
un análisis de la contabilidad, balances o cuentas de Proactiva, con lo cual
inobservaron las normas contenidas en el artículo 89 de Ley 142 de 1994 y los
conceptos realizados por la Superintendencia de Servicios Públicos y Domiciliarios
al respecto, y que, en general, se refieren a la contabilidad que deben llevar
las empresas que presten servicios públicos, y, en especial, a los subsidios
que deben ser reconocidos por los fondos de solidaridad.
Sobre el mismo aspecto, el accionante considera que el Tribunal de
Arbitramento reconoció la obligación de pago de los subsidios sin que en el
contrato hubiera prueba sobre la existencia de esta obligación, la cual, no
podía ser deducida de un pago realizado por el Fondo a la empresa que prestaba
los servicios en el área sur de la ciudad. Además, el Municipio sostiene que el
Tribunal había desestimado sin motivación alguna el concepto del interventor que
consideró que los subsidios solicitados no comprometían los recursos públicos
de la entidad territorial.
En este punto, el tutelante cuestionó el hecho de que el Tribunal de
Arbitramento no había comprendido cómo se realiza la forma de pago en los
servicios públicos, pues era indispensable para su estimación la existencia de
balances que reflejaran el comportamiento entre subsidios y retribuciones en
desarrollo de la prestación del servicio. Esto, en la medida en que sólo de un
análisis de las cuentas de cobro y las facturas, que no se había hecho, era
posible establecer que el Municipio no era deudor de los subsidios, y que si
constaba el pago por un valor de $2.382.296.579 pesos, ello no era prueba de
que el Municipio hubiera reconocido la obligación de pagar los subsidios, sino
que este valor provenía de “los giros del Fondo de Solidaridad y Retribución
de Ingreso, a causa del giro realizado del superávit generado en el área
exclusiva sur, administrada por la empresa ASEO URBANO”[51].
Por otra parte, indica, que el Tribunal de Arbitramento confunde la
forma de cobrar los subsidios, que debía realizarse a partir de la diferencia
entre los subsidios y las contribuciones, lo cual sólo se podía establecer con
la existencia y presentación de un balance, que en este caso no se había aportado.
Cosa distinta, en cambio era el cobro de los subsidios que han sido ya
aprobados en el presupuesto del Municipio, que se puede hacer vía cuentas de
cobro[52].
Con esto, el tutelante reitera la alegación de que la decisión adoptada en el
laudo, careció de una prueba contable necesaria, que reflejara en un balance de
la operatividad del servicio prestado.
A continuación el accionante pasa a hacer una amplia explicación de
cómo se debe entender la contabilidad de las facturas que los usuarios pagan
por el servicio público y cómo se debe entender el cobro de los subsidios, de
tal modo que “(…) se debe discriminar entre el valor que corresponden (sic)
al costo económico de la referencia del servicio y los que corresponde a subsidios
no se puede permitir la equivocada interpretación que realiza el Tribunal, por
fundarse en conceptos jurídicos y juicios equivocado producto de la falta de
conocimiento del perito – abogado”[53].
Además, hizo algunas precisiones sobre los periodos contables, la
estructura tarifaria y otros aspectos del cobro que debieron tenerse en cuenta
por el Tribunal a la hora de determinar la obligación de pagar subsidios.
Todo lo anterior determina, según el Municipio, que no obre prueba de
que se generó un desequilibrio económico que deba ser reparado, pues para ello,
resultaba indispensable haber tenido en cuenta la ecuación financiera compuesta
de los costos calculados en la realización del servicio, los ingresos necesarios
para cubrir estos costos, y las utilidades esperadas por el concesionario; en
orden a demostrar que los costos finales superaron los de la oferta, o que la
diferencia entre costos previstos y los reales no pudo ser cubierta por la provisión
de imprevistos, y que la concesión representó para el concesionario pérdidas en
lugar de utilidades. Sin embargo, nada de esto, afirma el accionante, fue
demostrado.
Por todo lo anterior, el Municipio pasa a hacer una relación de
documentación que aporta a la presente acción de tutela, que permite demostrar
la ligereza con la que el Tribunal de Arbitramento falló.
3.1.2.
De otra parte, el Municipio cuestiona la actividad probatoria del Tribunal, en
el sentido que con el material que obraba en el proceso no era posible deducir la
obligación de pago por concepto de subsidios. En particular, afirma que el
Tribunal no se ciñó a una lectura apropiada de las facturas y éstas tampoco
fueron cotejadas con las cuentas de cobro para determinar si los valores de
aquéllas fueron efectivamente cobrados a las personas usuarias del servicio, y
sin que sea posible establecer qué valores se recaudaron y cuáles correspondían
a subsidio. Además se refiere a la actividad del perito, quien en su sentir,
utilizó un factor de producción de mayor valor al efectivamente facturado, lo
cual llevó a que el déficit de Proactiva fuera superior al que la misma empresa
había reclamado. Sin embargo, sobre la actuación del perito la tutelante
regresa en el siguiente numeral.
3.1.3.
Estima, el actor, que el fallo se basa en una prueba pericial nula, en tanto
que el perito llamado no era idóneo, pues no ostentaba el título de contador
público sino el de abogado, por lo tanto no podía considerarse experto en temas
financieros. Sin embargo, el Tribunal de Arbitramento le dio plena validez, lo
que derivaba en el vicio de indebida valoración de la prueba. Todo lo cual
resultaba contrario a las normas procesales que se refieren a la práctica de
las pruebas periciales y la regulación que ha realizado el Consejo Superior de
la Judicatura[54]
y la Sentencia T-637 de 2010.
3.1.4. Para
terminar con el defecto fáctico, el tutelante afirma que el pago de los
subsidios no es una obligación asignada al presupuesto del Municipio, pues está
por fuera de sus competencias y no fueron pactados en el contrato de concesión
sino en el de operatividad, de modo que no podían ser ordenados como
consecuencia de la liquidación del contrato que no los contemplaba. Además,
señala que Proactiva no había formulado con claridad las pretensiones sobre
estos subsidios, toda vez que se había limitado a hacer una solicitud general
sin especificar los años y valores.
En este contexto, el Municipio cuestionó la conclusión del Tribunal en
el sentido que los municipios tienen la obligación de conceder subsidios con
fundamento en el artículo 368 de la Constitución, toda vez que esta norma
establece que: “La nación, los departamentos, los distritos, los municipios
y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en
sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan
pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus
necesidades básicas” (Subraya y negrilla incluidas en la demanda de
tutela). De lo que se deriva, dice la entidad, una facultad potestativa.
Y en este sentido, afirma, es que se entiende lo pactado en el
contrato, pues, “el modelo económico aprobado desde la suscripción
del mismo, determinaba que fuera autosostenible, y por ello, exigía gestión del
Concesionario, y no contemplaba el aporte de subsidios presupuestales.// Lo que
los Concesionarioes (sic) del servicio, a través del interventor o administrador
de fondo, debían realizar era un cruce de los subsidios a otorgar, contra los
aportes solidarios que generaría un sobreprecios (sic), y así poder graduar los
montos de subsidios a concederse, con el fin de mantener el equilibrio
financiero de los subsidios”[55].
Lo anterior, según el accionante, determinaba que el otorgamiento de
los subsidios tuviera un carácter potestativo, de manera que la causación de la
obligación a cargo de los entes territoriales, según los artículos 99 a 100 de
la Ley 142 de 1994, solamente se produce “(…) una vez se haya autorizado por
el Consejo Municipal la partida presupuestal destinada al subsidio, y sólo a
partir de la creación de la obligación presupuestaria, es posible que la
empresa prestadora del servicio pueda facturar y cobrar intereses”[56].
Y pasa, la entidad territorial, a citar un compendio de normas de las cuales
considera que se deriva el carácter facultativo de los subsidios y la necesidad
de que se cree una partida presupuestal para cada situación[57].
Esto, en definitiva, dice el Municipio, con la finalidad de que no se
desconozca el principio de legalidad presupuestal, “por lo tanto es de
ámbito facultativo de los entes territoriales determinar o no la contribución
presupuestaria en el tema del servicio público de aseo, por lo que el Tribunal
de Arbitramento vulneró la autodeterminación territorial y con ello desconoció
los fundamentos básicos del Estado Social de derecho en su parte orgánica”[58].
3.2.
Por otro lado, el Municipio accionante indicó que el laudo arbitral presenta un
defecto sustantivo, toda vez que en el mismo no se explica en qué normas
sustenta que los subsidios facturados y pendientes de pago no hubieran tenido
que someterse a conciliación entre las partes, y cuáles correspondían a las
sumas que efectivamente fueron recaudadas. Tampoco explicaba las normas que
determinaron el cambio de tarifas; “ni explica en que (sic) funda su
decisión para ordenar al Municipio desconocer el contrato y las normas sobre
presupuesto, ni explica con base en que (sic) estudio de tarifas se soporta el
cambio de sistema de compensación”[59].
Y, agrega, que en el Tribunal de Arbitramento omitió “referirse y
analizar en debida forma las normas imperativas convencionales y las
condiciones que gobiernan el contrato de concesión, soporte legal de las
pretensiones y cuyo análisis debía evacuarse, por corresponder al tema contractual
que se tenía que analizar. Vgr no se analizaron los términos de referencia (…)”[60].
La entidad tutelante indica que en el presente caso se satisfacen los
requisitos que la jurisprudencia ha señalado para la procedibilidad de la
acción de tutela cuando se instaura contra laudos arbitrales, toda vez que se
habían identificado los hechos que generaron la violación de derechos
fundamentales y se agotó el recurso de anulación, además de que según lo ha
explicado la jurisprudencia constitucional, la facultad interpretativa de los
árbitros no puede derivar en decisiones caprichosas como, en su criterio, sucedió
en el presente asunto.
Por último, el accionante hace un comentario adicional respecto a la
inmediatez, e indica que la demora en la instauración de la acción de tutela se
debió a que, primero, el expediente tardó en ser protocolizado en el Consejo de
Estado, y por tanto no lo pudo conocer enseguida; segundo, porque, si bien el
fallo arbitral se profirió en 2010, el cambio de administración en la alcaldía
determinó que su estudio se iniciara hasta inicios de 2012; y, por último,
porque fue necesario hacer un análisis profundo para descifrar el tema y
comprender “la realidad presentada frente a las concesiones otorgadas para los
años 2001 a 2008, y la complejidad presentada con el manejo del FSRI; por ello
se requirió un juicioso análisis encaminado a demostrar la existencia de las
vías de hecho”[61].
Frente a lo cual considera que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, el examen de inmediatez debe tener en cuenta la continuidad del
daño, como afirma que ocurre en el presente caso en el que el laudo arbitral
trae un perjuicio actual para el erario.
4. Pretensiones
En primer lugar, el Municipio accionante solicita que, mientras se
resuelve la presente acción de amparo, se suspendan los efectos del laudo con
el propósito de proteger los recursos públicos.
En segundo lugar, solicita que se deje sin efecto el laudo arbitral
proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de San José de
Cúcuta, el 3 de diciembre de 2010.
Y,
por último, solicita que se realice una inspección judicial, en compañía de las
partes, al expediente del proceso de arbitramento
5. Auto admisorio
El 3 de julio de 2012, la Sección Cuarta de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, profirió auto en el que
admitió la presente acción de tutela, a la vez que negó la solicitud de medida
provisional, por considerar que ésta coincide con la pretensión principal de la
litis, lo cual corresponde definir en la sentencia de tutela. Asimismo, negó
la inspección judicial al expediente arbitral, toda vez que encontró que no era
necesaria para adoptar una decisión.
En la misma providencia, la Sección Cuarta notificó de
la acción, tanto al Tribunal de Arbitramento accionado, como a las empresas
Proactiva Oriente S.A. E.S.P., y a Aseo Urbano S.A. E.S.P., por ser terceros
interesados en los resultados del proceso.
6. Fundamentos de la oposición
6.1. Quienes conformaron el Tribunal de Arbitramento, presentaron
conjuntamente, escrito de contestación a la acción de amparo. En éste,
indicaron, inicialmente, que no se satisfacen los requisitos de subsidiariedad
y de inmediatez de la acción; (i) respecto al primero, porque el Municipio de
San José de Cúcuta había contado con todos los mecanismos de defensa, sin
embargo había asumido una actitud pasiva y no utilizó la oportunidad para dar
respuesta a la demanda arbitral, para proponer excepciones y solicitar pruebas,
así como tampoco había asistido a la audiencia de conciliación, y por último,
tampoco había hecho uso, en contra de la sentencia que resolvió la anulación, del
recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 128 del Código
Contencioso Administrativo. Ahora bien, (ii) sobre el incumplimiento del requisito
de inmediatez, indica que la acción de tutela fue interpuesta seis meses
después de que se hubiera resuelto el recurso de anulación, cuando, incluso, ya
el Tribunal de Arbitramento se había disuelto y había cesado en el ejercicio de
sus funciones.
Por otra parte, con relación a los reproches que el
tutelante hace sobre el perito y sus dictámenes, los intervinientes señalan que
en el proceso arbitral las partes conocieron la hoja de vida del perito
designado, sin que el Municipio hubiera ejercido el derecho consagrado en el
artículo 235 del Código de Procedimiento Civil para que, dentro de los tres
días siguientes a la notificación del auto por medio del cual se designó, el
Municipio lo hubiera recusado por escrito y hubiera solicitado las pruebas para
tal efecto. En consecuencia, afirman, ha operado la preclusión respecto a este
asunto, que indica que “una vez superada una determinada etapa del proceso,
no se puede retomar por cuanto precluye la oportunidad procesal de efectuar
aquellos actos procesales propios de esa etapa”[62].
Finalmente, señalan que el Municipio pretende hacer
caer en error al juez de tutela, con una interpretación del informe de
interventoría, según el cual el tutelante habría cumplido sus obligaciones,
cuando en realidad este informe se refería al cumplimiento de Proactiva.
6.2. La empresa Proactiva presentó escrito en el que
solicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela con base en
las siguientes consideraciones:
6.2.1. El actor pretende reabrir, en sede de tutela, un
debate que fue objeto del proceso arbitral, y presentar excepciones de fondo,
exponiendo circunstancias de hecho y de Derecho, cuando para ello tuvo
oportunidad de hacerlo ante el Tribunal de Arbitramento, y con ello “pretende
subsanar la negligencia de las obligaciones y cargas procesales de las partes
(…)”[63].
Frente a lo anterior, considera necesario tener en
cuenta que la Corte Constitucional ha recalcado la excepcionalidad de la acción
de tutela contra laudos arbitrales, lo que en este caso cobra mayor interés en
la medida en que lo que persigue el accionante es ejercer el derecho de defensa
que no ejerció en el proceso arbitral, pretendiendo, en nombre de una violación
de derechos fundamentales, hacer una reconsideración extemporánea sobre los
hechos y las pretensiones.
6.2.2. Sobre el requisito de inmediatez afirmó que no
resulta excusable la tardanza del Municipio en interponer la acción de tutela,
pues, en primer lugar, debió hacerlo cuando se profirió el laudo arbitral, de
la mano del recurso de anulación, y como sea, tampoco lo hizo sino después de seis
meses de proferida la sentencia que resolvió el mencionado recurso. En este
sentido, no puede excusarse su desidia en el cambio de administración, pues el
municipio es la misma persona y sus actuaciones y efectos jurídicos no dependen
de quién ocupe el cargo.
6.2.3. Asimismo, la empresa consideró que las pretensiones
del Municipio no encuadraban en los defectos fáctico y sustantivo alegados, en
general, porque como también lo había considerado el Consejo de Estado al
resolver el recurso de anulación, los argumentos presentados correspondían a
materia propia de las excepciones de fondo que debieron plantearse en la
contestación de la demanda. Con lo cual no se superaba el requisito de
procedibilidad excepcional de la acción de tutela en contra de laudos
arbitrales, toda vez que la acción de amparo no está prevista para desplazar al
juez natural ni menos para suplir la inactividad del accionante y desconocer el
carácter subsidiario.
En particular, se refirió a la alegación fáctica de
que la empresa convocante del arbitramento no había acreditado correctamente
una sola cuenta en los términos del contrato, sin embargo, pasa a citar apartes
del fallo arbitral en el que se hace referencia a las facturas relacionadas con
el correspondiente recibido de la Secretaría de Hacienda Municipal, en su
calidad de administrador del Fondo, así como cada cuenta de cobro con el pleno
de los requisitos formales que habían sido previstos, tanto en los términos de
referencia como en el contrato de concesión y el de operatividad. Luego termina
por concluir que el Tribunal de Arbitramento valoró, en su oportunidad, el
material probatorio aportado y decretado de oficio, sin que se haya basado
exclusivamente en el dictamen pericial como lo sugiere el tutelante.
Mientras que en relación con la obligación del Municipio
de pagar los subsidios, afirma Proactiva, que el Consejo de Estado encontró que
el Tribunal de Arbitramento había hecho un análisis de los subsidios en materia
de servicios públicos a la luz del principio de solidaridad y redistribución
previstos en la Ley 142 de 1994.
6.3. También presentó escrito la empresa Aseo Urbano S.A.
E.S.P, encargada de prestar el correspondiente de los servicios de aseos que
prestaba Proactiva, pero en la zona sur del Municipio de San José de Cúcuta.
De manera preliminar, señala que no estuvo vinculada en
el proceso arbitral ni en el recurso de anulación, por lo que no puede
pronunciarse de lo allí ocurrido, y sólo se puede referir a los que conoce en
relación con el pagos de los subsidios. Al respecto indica que muchos aspectos
de la prestación del servicio de aseo no siempre están contemplados en el
contrato de concesión, como la transferencia de dineros al Fondo, provenientes
de las retribuciones y sobreprecios de los estratos 4, 5 y 6. Esta
circunstancia, sin embargo, diferente a lo que pudo haber sucedido entre
Proactiva y el Municipio, en el caso de Aseo Urbano, ésta canceló todos los
valores adeudados al Fondo, pero no puede conocer ni era responsable del manejo
y destino que luego tuvieron esos pagos.
II.      DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
El 9 de agosto de 2012, la Sección Cuarta de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió negar el amparo
solicitado con fundamento en las siguientes consideraciones:
A partir de una consideración sobre el carácter excepcionalísimo
de la acción de tutela contra providencias judiciales y los requisitos
contemplados en la Sentencia C-590 de 2005, el Consejo de Estado pasa analizar
estos últimos en el caso concreto.
Considera pertinente detenerse a analizar, en primer
lugar, el requisito de inmediatez, toda vez que, si bien el tutelante dejó
transcurrir seis meses desde que se profirió la sentencia que resolvió el
recurso de anulación, corresponde al juez de tutela definir el asunto según los
elementos del caso concreto, y considera que en la medida que se trata de una
decisión arbitral referida al pago de una suma dineraria, “no es dable
concluir que el trascurso de seis meses para la interposición de la acción de
tutela, de (sic) cuenta de la inexistencia del perjuicio irremediable”[64].
En consecuencia, considera superado este requisito.
Sin embargo, el Consejo de Estado considera que no
sucede lo mismo en lo que respecta al requisito de subsidiariedad, pues, la
tutelante pretende darle un uso distinto —no subsidiario— a la acción de
amparo, en el sentido de utilizarla “para revivir una cuestión judicial que
fue decidida de forma adversa a sus intereses, tanto por el tribunal de
arbitramento demandado, como por la Sección Tercera del Consejo de Estado, a
causa de las omisiones en que incurrió la apoderada durante el proceso arbitral
y que pretende hacer valer por la vía de la tutela, argumentando la supuesta
configuración de vías de hecho”[65].
En tal sentido, el juez de tutela se refiere a las
oportunidades procesales dentro del trámite arbitral que la tutelante no
utilizó, para concluir que en virtud de la calidad subsidiaria y residual de la
acción de amparo, ésta “no puede convertirse en un instrumento que le
permita a la parte vencida en juicio revivir los términos y, en general, los
momentos procesales por no haber hecho uso de los medios de defensa que el
ordenamiento jurídico tiene previstos, e incluso, que se hayan utilizado
indebida o irregularmente como, por ejemplo, cuando, como en el concreto, no se
contesta la demanda ni se proponen excepciones”[66].
Con ello, el Consejo de Estado pretende rescatar la
protección de los principios de preclusión y de eventualidad que rigen los
procesos judiciales, y que determinan que las actuaciones judiciales se
clausuren una vez agotadas las etapas que para ello establece cada proceso. Y
en este sentido la acción de tutela no pude sustituir los mecanismos ordinarios
de defensa.
Por último, la Sección Cuarta del Consejo de Estado,
llamó la atención en la actitud pasiva que asumió el apoderado del Municipio de
San José de Cúcuta durante el trámite arbitral y que implicó que no
representaran idóneamente los intereses de la entidad territorial, y que, en
definitiva, el Municipio fuera condenado al pago de una importante suma de
dinero que afecta al erario. En consecuencia, además de negarse el amparo
solicitado, el juez de tutela ordenó que se remitiera copia de la correspondiente
providencia y del expediente del proceso arbitral a la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “para que investigue, en
lo de su competencia, la actuación de la abogada (…) apoderada del municipio de
San José de Cúcuta en el citado proceso”[67].
El anterior fallo no fue impugnado.
III.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.      Competencia
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás
disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la Sala
de Selección Número Seis de la Corte Constitucional, mediante Auto del 28 de
junio de 2013.
2. Trámite surtido en la Corte Constitucional
2.1. Mediante auto del 4 de octubre de 2013, la Sala
Tercera de Revisión ordenó la práctica de algunas pruebas, con el propósito de
obtener mayores elementos de juicio para adoptar la decisión de fondo en el
presente caso. Conforme con ello, solicitó al Notario Cuarto del municipio de
San José de Cúcuta, que allegara, en calidad de préstamo, el expediente del
proceso arbitral que había sido protocolizado en esa notaría, ordenando a su
vez, suspender el término para la resolución del trámite de revisión, hasta que
fuera recibida y evaluada la documentación solicitada.
En
relación con la solicitud realizada, el Notario Cuarto respondió indicando que,
de conformidad con el artículo 113 del Decreto 960 de 1970, los libros de
protocolo no pueden sacarse de las notarías.
2.2.
En auto del 21 de octubre de 2013 el
Magistrado Sustanciador denegó las solicitudes hechas por un ciudadano[68], en la
medida en que no estaba legitimado dentro del proceso de tutela.
2.3.
En auto del 7 de noviembre de 2013, la
Sala Tercera de Revisión pasó a analizar las solicitudes de medida provisional
que un ciudadano y un concejal del Municipio de San José de Cúcuta, habían
presentado con el objeto que se suspendieran los efectos del laudo arbitral y
se protegiera el patrimonio público.
En
dicha providencia, la Sala decidió rechazar tales solicitudes, en la medida en
que los sujetos no estaban legitimados en la causa por no ser parte dentro del
proceso, y, que tal legitimación reside en el representante legal del
Municipio. Sin embargo, en atención a la relevancia constitucional del asunto
por decidir, y teniendo en cuenta la facultad oficiosa reconocida a la Corte
para adoptar ese tipo de decisiones, la Sala pasó a analizar la pertinencia de la
medida provisional y concluyó que, en razón a que el fallo de tutela implicaba
una discusión respecto al desembolso de dineros públicos, era pertinente
suspender los efectos del laudo hasta tanto se lleve a cabo la revisión del
fallo de tutela.
3. Presentación del caso
La
presente acción de tutela se suscita con ocasión del proceso arbitral promovido
por la empresa Proactiva S.A. E.S.P. contra el Municipio de San José de Cúcuta,
que puso fin a la controversia de tipo contractual surgida entre las dos
partes, y que fue resuelto por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de
Comercio del mismo Municipio, mediante laudo arbitral proferido el 3 de
diciembre de 2010.
Cabe
observar que, aun cuando en la actualidad el procedimiento arbitral se rige por
la Ley 1563 de 2012 “por medio
de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se
dictan otras disposiciones”, que entró en vigencia en octubre de 2012, la actuación
que en esta oportunidad es objeto de cuestionamiento, se tramitó con sujeción al
Decreto 1818 de 1998 “por medio del cual se expide el Estatuto de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos”, que era la normatividad
vigente para el momento de la presentación de la demanda arbitral el 9 de marzo
de 2010, y durante todo el curso del proceso, hasta la adopción de la decisión
final.
En
el mencionado laudo del 3 de diciembre de 2010, se resolvieron las controversias
que surgieron respecto a la terminación y liquidación del contrato de concesión
No. 617, suscrito entre el Municipio de San José de Cúcuta y Proactiva S.A.
E.S.P., por virtud del cual esta última prestaba el servicio de recolección y
transporte de desechos sólidos, barrido de calles y limpieza de áreas públicas,
en la zona norte del mencionado Municipio.
De
acuerdo con las pretensiones de la empresa convocante, el Tribunal de
Arbitramento resolvió declarar la terminación del contrato por vencimiento del
plazo, y procedió a realizar la liquidación del mismo, toda vez que las partes
no lo habían hecho de común acuerdo, ni la entidad territorial de manera
unilateral. La liquidación dio como resultado la obligación a cargo del Municipio
de pagar el valor de unos subsidios que habían quedado pendientes, así como
también unos sobrecostos en los que Proactiva incurrió a consecuencia del mayor
valor en la prestación de los servicios de aseo.
Contra
la anterior decisión, el Municipio de San José de Cúcuta interpuso el
respectivo recurso de anulación, con base en tres de las causales contenidas en
artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. No obstante, solamente sustentó dos de
ellas relacionadas con (i) “haberse recaído el laudo sobre puntos no
sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y; (ii)
no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.
El
referido recurso fue tramitado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien
resolvió declararlo infundado, tras considerar que (i) en relación con
la primera causal alegada, el Tribunal de Arbitramento sí contaba con
competencia para decidir, pues las partes lo habían facultado mediante la
cláusula compromisoria para resolver sobre cualquier controversia contractual,
incluida la referida a la liquidación del contrato. Además, el Consejo de
Estado indicó que el Municipio no había objetado la competencia en la
correspondiente oportunidad procesal, esto es, en la primera audiencia de
trámite, o en la contestación de la demanda; y (ii) al abordar la segunda
causal de anulación, indicó que el Tribunal de Arbitramento no había omitido
referirse a argumentos presentados por el Municipio, sólo que éste los había
presentado tardíamente en la audiencia de alegatos de conclusión, no obstante
que constituían materia propia de
las excepciones de fondo y que, por tanto, debieron plantearse en la
contestación de la demanda.
Como
consecuencia de lo anterior, el Municipio de San José de Cúcuta, a través de apoderado
judicial, decidió presentar acción de tutela, contra la decisión adoptada en el
laudo arbitral, sin hacer referencia a la decisión que resolvió el recurso de
anulación y por razones distintas a las que fueron esgrimidas en el mismo. En
efecto, en la acción de tutela la entidad territorial alegó que el laudo había
incurrido en varios defectos fácticos relacionados con la liquidación de los
subsidios cobrados, y en un defecto sustantivo derivado de las normas
aplicables a la hora de abordar la tasación de la misma liquidación. Estos
defectos pueden agruparse, según el resumen que se hizo en los antecedentes de
esta providencia, de la siguiente manera:
a.
Defectos fácticos:
(i)
El primero está dirigido a afirmar
que no se aportaron los elementos probatorios que acreditaran que el Municipio
estaba obligado al pago del subsidio. En ese sentido, dicha obligación tampoco
se podía derivar de los términos del contrato de concesión, el cual tenía el
carácter de auto-sostenible a partir de los aportes solidarios superavitarios
que los mismos operadores recaudaran; y, si bien fue en el contrato de
operatividad que se contemplaron tales subsidios, la liquidación estaba
referida al contrato de concesión.
A lo anterior, agrega que la asignación de una partida
presupuestal para esta finalidad es, según la lectura del artículo 358 de la
Constitución, un aspecto potestativo de las entidades públicas que en este caso
el Municipio nunca decidió asignar.
(ii)
También plantea el Municipio de
San José de Cúcuta que, en todo caso, los cobros de subsidios reclamados por
Proactiva no estaban debidamente acreditados, pues no constaba una prueba contable financiera que permita
soportar la cadena de pago de los subsidios, y, en este sentido, el Tribunal de Arbitramento había omitido hacer el
examen probatorio a partir de la
contabilidad, balances o cuentas de Proactiva.
Así las cosas, la entidad accionante indicó que el Tribunal no se había ceñido a una
lectura apropiada de las facturas presentadas por Proactiva en la que se
analizara la relación entre las contribuciones de los estratos altos y los
subsidios que, correlativamente, debían reconocerse a los estratos
beneficiarios de los mismos.
(iii)
Adicionalmente, arguye
la entidad tutelante, que el laudo se basó en una prueba nula, esto, en la
medida en que el perito llamado
no era idóneo por no ser experto en temas financieros, debía ostentar el título
de contador público y, sin embargo, el Tribunal de Arbitramento le dio plena
validez, lo que derivaba en el vicio de indebida valoración de la prueba.
b.
Defecto sustantivo: en relación con este aspecto, el Municipio es muy
breve y no hace una relación específica de las normas en las que se había
fundado el laudo y que eran inaplicables, o cuya aplicación se hubiera omitido
indebidamente. En su lugar, hace una afirmación general en el sentido que en el
laudo no se explica cuál es el
régimen normativo conforme al cual los subsidios facturados y pendientes de
pago no tenían que someterse a conciliación entre las partes. Esto, con el objeto
de establecer cuáles correspondían a las sumas que efectivamente fueron
recaudadas. En el mismo sentido, también reprochó el hecho de que tampoco se citaran
las normas que determinaron el cambio de tarifas para el cobro de subsidios.
Sobre
todos estos reproches, la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
resolvió negar el amparo, al considerar que en el presente caso, la acción de
tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad en la medida en que la
entidad tutelante pretendía que, en sede de tutela, se volviera a plantear una
controversia que ya había sido resuelta en contra a sus intereses en el proceso
arbitral, y en el cual no había hecho un uso oportuno del derecho de defensa, pues,
al no contestar demanda arbitral, tampoco había presentado excepciones ni había
solicitado pruebas. Así las cosas, el Consejo de Estado hizo énfasis en que por
el carácter subsidiario de la acción de tutela, ésta no puede ser usada con el
objeto de subsanar las propias omisiones, en el sentido de no acudir a las
oportunidades procesales que el ordenamiento jurídico concede para ejercer el
derecho de defensa.
4.
Problema jurídico
En
la presente oportunidad, corresponde a esta Corporación decidir sobre la acción
de tutela interpuesta por el Municipio de Cúcuta en contra del Tribunal de
Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cúcuta, con el fin de determinar si se
configuran las causales de procedibilidad que ha fijado la jurisprudencia en
relación con la acción de tutela contra laudos arbitrales.
Como
quiera que el objeto central del debate en el proceso de tutela se centró en el
requisito general de subsidiariedad, la Sala pasará a determinar, a partir de
la dogmática constitucional, si la inacción del municipio en ciertas etapas del
proceso arbitral, son un motivo de improcedencia.
En
desarrollo de lo anterior, a continuación (i) se realizarán unas
consideraciones en relación con la procedibilidad de la acción de amparo contra
los laudos arbitrales, posteriormente (ii) se hará una consideración particular
sobre la verificación del requisito de subsidiariedad en este tipo de trámites
y, finalmente, (iii) se hará el examen de procedibilidad en el caso
concreto a la luz de las anteriores  precisiones.
5.
Procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales. Reiteración de la
jurisprudencia
5.1. La
posibilidad de que un laudo arbitral sea cuestionado a través de la acción de
tutela, está determinada por la equivalencia material que esta
Corporación ha reconocido entre los laudos arbitrales y las sentencias judiciales.
Al respecto, en la Sentencia C-242 de
1997 esta Corporación indicó que los laudos arbitrales también son decisiones
eminentemente jurisdiccionales[69].
Lo mismo se dispuso en la Sentencia T-244 de 2007, en la que, además, se agregó
que “[e]n síntesis, el proceso arbitral es materialmente un proceso
judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una sentencia judicial en la
medida que pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuestión
examinada, adicionalmente los árbitros son investidos de manera transitoria de
la función pública de administrar justicia, la cual además legalmente ha sido
calificada como un servicio público, por tal razón no cabe duda que en sus
actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están
vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuando
estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral”.
En consecuencia, resulta que, en virtud de tal equivalencia, así como
la acción de tutela puede, bajo ciertas circunstancias, ser un mecanismo procedente
para controvertir una providencia judicial, también lo es para proteger los derechos fundamentales afectados por
las decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento. Y en este sentido, la
equivalencia también determina que el reproche que se hace sobre un laudo por
medio de la acción de amparo esté sometido, en principio, a los mismos
requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha
desarrollado respecto a las providencias judiciales, porque como lo ha señalado
esta Corporación: “[e]n vista de la naturaleza jurisdiccional de los
laudos arbitrales, la Corte ha extendido la doctrina de los requisitos de
procedencia y procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales a las acciones de tutela contra decisiones arbitrales, con atención,
por supuesto, a las características propias del proceso arbitral”[70].
5.2.
Lo anterior significa que para que
proceda una acción de tutela contra un laudo arbitral, se deben observar los
requisitos que la jurisprudencia constitucionalidad ha establecido en relación
con las providencias judiciales, y que, en la Sentencia C-590 de 2005 fueron clasificados
en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de carácter general que
deben ser satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad procesal del
amparo y (ii) las causales especiales, que determinan su prosperidad[71], pues ante
la presencia de una de ellas, se configura una vulneración del derecho al
debido proceso. Así, la Sentencia referida organizó los requisitos y
condiciones de procedibilidad de la acción de tutela de la siguiente manera:
(i)
Requisitos generales de
procedibilidad:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte
de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y
marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones[72]. En consecuencia, el
juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la
cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia
constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b.
Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[73].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De
no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración[74].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d.
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma
tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte actora[75].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales,
tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse
como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e.
Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[76].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f.
Que no se trate de sentencias de tutela[77]. Esto por cuanto los
debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse
de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son
sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en
virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de
la sala respectiva, se tornan definitivas.”
(ii)
Requisitos o causales especiales
de procedibilidad:
“a. Defecto orgánico, que se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c.
Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d.
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales[78] o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
f.
Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales.
g.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
h.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario
aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la
tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[79].
i.
Violación directa de la Constitución”.
5.3. Ahora bien, la equivalencia comentada entre las
providencias judiciales y los laudos arbitrales, no significa una identidad en
las características de cada tipo de decisión, pues las diferencias que existen entre
ellas determinan que no se pueda hacer una aplicación directa de los requisitos
anteriormente mencionados. Es decir, sus diferencias tienen incidencia a la
hora en que el juez de tutela sea llamado a intervenir.
La
principal diferencia entre estas figuras y que incide notoriamente en la
valoración de procedibilidad de la acción de amparo, es el carácter especial de
la justicia arbitral que surge de la voluntad de las partes de que sus
conflictos sean resueltos por particulares investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia en la condición de árbitros[80]. Como esta Corporación
ya lo ha señalado “la celebración de un pacto arbitral supone no solamente
la decisión libre y voluntaria de someter una determinada controversia a
consideración de un grupo de particulares, en los cuales depositan su confianza
de que la decisión que adopten – cualquiera que ella sea – se ajuste al orden constitucional
y legal; sino también la obligación de acatarla”[81]. De modo que, acudir a
la justicia arbitral “(…) implica una
derogación específica, excepcional y transitoria de la administración de
justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto
transigible”[82].
Esta
opción de apartarse de la justicia ordinaria, irradia la fuerza vinculante de
la decisión adoptada por el tribunal, la cual no podría verse condicionada a
una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la
cual las partes han renunciado originalmente. Tal fuerza vinculante se
evidencia, por ejemplo, en la ausencia del trámite de impugnación ante la
justicia ordinaria, pues someter el laudo a las instancias propias de la
justicia ordinaria significaría desconocer la voluntad de las partes de acudir
a un mecanismo alternativo de solución de conflictos. Así lo señaló esta
Corporación en la sentencia SU-174 de 2007, al sostener:
“Ahora bien, debe aclararse que aunque son producto
del ejercicio de una función jurisdiccional y, por lo mismo, quedan cobijados
por la cosa juzgada, los laudos arbitrales no son completamente equiparables en
sus características formales y materiales a las sentencias judiciales,
principalmente porque al ser producto de una habilitación expresa, voluntaria y
libre de los árbitros por las partes en conflicto, no están sujetos al trámite
de segunda instancia a través del recurso de apelación, como sí lo están las
decisiones adoptadas por los jueces. Si los laudos fueran apelables ante los
jueces, la disputa cuya resolución las partes voluntariamente decidieron
confiar a unos particulares habilitados por ellas terminaría siendo desatada
precisamente por el sistema estatal de administración de justicia de la cual
las partes, en ejercicio de su autonomía contractual y de la facultad
reconocida en el artículo 116 de la Constitución, querían sustraer esas
controversias específicas en virtud de una cláusula compromisoria o de un
compromiso. Las vías legales para atacar los laudos son extraordinarias y
limitadas, por decisión del legislador en desarrollo de la Constitución: contra
ellos únicamente proceden los recursos de homologación (en materia laboral), de
anulación (en los ámbitos civil, comercial y contencioso administrativo) y,
contra la providencia que resuelve el recurso de anulación, el recurso
extraordinario de revisión”.
A partir de lo anterior, se puede concluir que las vías
para controvertir los laudos arbitrales son extraordinarias y limitadas, pues, por
un lado, frente a éstos no procede la segunda instancia, y, por el otro, los
recursos de homologación, anulación y revisión (aunque después de la vigencia
del Ley  1563 de 2012 se redujo solamente a la existencia de los dos últimos)
fueron creados por el legislador para controvertir aspectos del procedimiento,
y se limitan a unas causales taxativas expresamente señaladas en la ley. Esto,
no como una limitación a las garantías del derecho de defensa, sino como una
garantía de la vocación de firmeza del laudo y del respeto a la voluntad de las
partes que, con arreglo al artículo 116 de la Constitución, han convenido
someterse a lo dispuesto por un juez ad hoc.
Así,
pues, se dice en la mencionada sentencia de unificación que “[t]ales
recursos —dice la misma Sentencia SU-174 de 2007— han sido concebidos
como mecanismos de control judicial del procedimiento arbitral, no como vías
para acceder a una instancia que revise integralmente la controversia resuelta
por el laudo. Por eso, las causales para acudir en el ámbito contencioso
administrativo al recurso de anulación son restringidas si se las compara con
las cuestiones que podrían ser planteadas mediante un recurso de apelación o
cualquiera otra vía que habilite al juez para conocer el fondo de la
controversia”.
Esta
excepcionalidad y taxatividad, en últimas, restringen el análisis del recurso
de anulación al aspecto meramente in procedendo[83], con lo cual se respeta la
voluntad de las partes que han decidido que su controversia sea resuelta
materialmente por la justicia arbitral. Es decir, que la decisión arbitral goza
de una vocación de firmeza que escapa, en principio, a cualquier reproche in
iudicando.
5.4. En este
contexto, como ya se había anunciado, la vocación de firmeza del laudo no resulta
ajena al procedimiento de tutela, en el sentido que la evaluación de los
requisitos de procedibilidad es más estricta, pues si como en la misma Sentencia C-590 de 2005 se
indicó, la acción de tutela tiene un carácter excepcional frente al reproche iusfundamental
de las providencias judiciales[84],
dicha excepcionalidad se acentúa en el caso de los procesos arbitrales, los
cuales se rigen por el principio de voluntariedad.
Al
respecto, la jurisprudencia ha sido enfática en afirmar que la excepcionalidad
acentuada de la acción de tutela para controvertir, tanto los laudos
arbitrales, como los recursos que resuelvan sobre ellos, está determinada por:
“(i) la estabilidad jurídica de los laudos arbitrales; (ii) el carácter
excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje;
(iii) el respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus
controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los
jueces estatales y (iv) el respeto por el margen de decisión autónoma de los
árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela y le impide a éste,
pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento”[85].
5.5.
De todo lo dicho, se tiene que, si
bien el examen de procedibilidad de la acción de tutela en contra de un laudo
arbitral está condicionado por los requisitos establecidos para las
providencias judiciales, éstos deben observarse de conformidad con el carácter
especial de la justicia arbitral que se fundamenta en el principio de autonomía
de la voluntad para apartarse de la jurisdicción ordinaria y que explica la
vocación de firmeza del laudo. Al respecto, la Sentencia SU-174 de 2007
concretó, a partir de los casos de arbitramento resueltos hasta ese momento por
esta Corporación, los criterios que deben observarse en el procedimiento de
tutela:
“(1) un respeto por el margen de decisión autónoma
de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a
éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;
(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela
exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración
directa de derechos fundamentales;
(3) si bien es posible y procedente aplicar la
doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de
aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje,
los (sic) cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de
vulneración directa de derechos fundamentales; y
(4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se
manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se
ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para
controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de mediante la cual se
configura la vulneración de un derecho fundamental. En materia de contratos
administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo”.
Como
se observa, los dos primeros criterios constituyen un reforzamiento del
presupuesto de autonomía de la justicia arbitral para decidir sobre el fondo
del asunto, lo que supone un límite para el juez de tutela. Ello, como se deriva
de las exigencias que en ellos se menciona, obliga a hacer un estricto examen
para determinar si la petición hace referencia a una violación directa de un
derecho fundamental, lejos de plantear una nueva discusión sobre aspectos de
fondo, legales o contractuales, que ya han sido resueltos definitivamente en el
laudo.
No
puede pasarse por alto, entonces, la estrecha relación que esta limitación
tiene con el requisito general de relevancia constitucional, pero que en el
caso del laudo arbitral se hace aún más estricto, para evitar que la acción de
tutela se convierta en una oportunidad para reabrir un debate que las partes
reservaron al conocimiento de los árbitros, y, así, de lo que se trata es de
hacer una valoración de procedencia encaminada a determinar si en la actuación
arbitral resultaron afectados derechos de carácter fundamental[86].
Ahora
bien, frente al tercer criterio, esta Corporación ha indicado que, cuando se
trata de tutelas contra laudos arbitrales, a la hora de examinar los requisitos
o causales de procedibilidad establecidas en la Sentencia C-590 de 2005, se
deben tener en cuenta las características propias del trámite arbitral. Y esta
condición fue expresamente desarrollada en la Sentencia T-466 de 2011 de la
siguiente manera:
“I.
Defecto sustantivo: Se presenta cuando (i) los árbitros fundamentan su decisión
en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, y en razón de ello
desconocen de manera directa un derecho fundamental; (ii) el laudo carece de
motivación material o su motivación es manifiestamente irrazonable; (iii) la
interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto,
desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iv)
la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones
aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación
sistemática y (v) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende
inaplicada.
II. Defecto orgánico: Ocurre cuando los árbitros carecen absolutamente de
competencia para resolver el asunto puesto a su consideración, ya sea porque
han obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes o en
razón a que se han pronunciado sobre materias no arbitrables.
III.
Defecto procedimental: Se configura cuando los árbitros han dictado el laudo de
manera completamente contraria al procedimiento establecido contractualmente o
en la ley, y con ello se ha incurrido en una vulneración directa del derecho de
defensa y de contradicción. Para que la mencionada irregularidad tenga la
magnitud suficiente para constituir una vía de hecho, es necesario que aquella
tenga una incidencia directa en el sentido de la decisión adoptada, de tal
forma que si no se hubiera incurrido en ella se habría llegado a una
determinación diametralmente opuesta.
IV.
Defecto fáctico: Se presenta en aquellas hipótesis en las cuales los árbitros
(i) han dejado de valorar una prueba determinante para la resolución del caso;
(ii) han efectuado su apreciación probatoria vulnerando de manera directa
derechos fundamentales, o (iii) han fundamentado su valoración de las pruebas
con base en una interpretación jurídica manifiestamente irrazonable. Para este
Tribunal, es necesario que el error en la valoración probatoria haya sido
determinante respecto del sentido de la decisión finalmente definida en el
laudo”.
Por
último, el cuarto criterio hace referencia a la subsidiariedad, el cual merece
ser abordado en un acápite aparte, no sólo porque abarca un contenido mayor en
relación con el examen de valoración de la procedibilidad de la acción de
amparo contra laudos arbitrales, sino porque tiene especial relevancia en el
caso objeto de estudio.
6.
La subsidiariedad de la acción de tutela contra laudos arbitrales
De
conformidad con lo indicado en el numeral anterior, la aproximación al
requisito de subsidiariedad de una acción de tutela promovida contra un laudo
arbitral, parte de la equivalencia entre un laudo y una sentencia judicial y,
por este camino, de la aplicación de los requisitos que la jurisprudencia ha
señalado en relación con la procedibilidad de la acción de amparo contra providencias
judiciales. Ello, sin perjuicio de las consideraciones a las que haya lugar en
razón a las características que les distinguen, en particular, por el hecho que
el laudo tiene como origen la decisión de los extremos contractuales de
apartarse de la jurisdicción ordinaria.
En
tales términos, a continuación se realizará una consideración sobre (i) el
carácter subsidiario de la acción de tutela (ii) las reglas específicas cuando
se ejerce la acción de amparo contra providencias judiciales y (iii) su
aplicación en relación con los laudos, atendiendo a las características propias
del proceso arbitral.
6.1. De acuerdo con el artículo 86, la Constitución
concibió la acción de tutela como un instrumento orientado a la protección de
los derechos fundamentales, pero de manera subsidiaria, sólo ante la ausencia
de mecanismos judiciales ordinarios que así lo permitan, o cuando se utilice
transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
Esta situación, sin embargo, debe apreciarse a la luz de lo dispuesto
en el artículo 6 del Decreto 2591, que reglamenta la acción de tutela, y
conforme al cual la existencia de los medios alternativos de protección de los
derechos fundamentales “será apreciada
en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante”. Al
respecto, en la Sentencia T-103 de 2014, la Corte puntualizó que “no basta con la mera existencia de otro mecanismo de
defensa judicial para determinar la improcedencia de la tutela, sino que el
juez debe valorar la idoneidad y la eficacia del mismo de cara a cada caso en
particular, sin que ello implique el desconocimiento de la prevalencia y
validez de los medios ordinarios de protección judicial como instrumentos
legítimos para la salvaguarda de los derechos. Entonces, con miras a obtener la
protección de sus garantías, los ciudadanos están obligados a acudir de manera
preferente a los mecanismos ordinarios y extraordinarios, cuando ellos se
presenten como conducentes para conferir una eficaz protección constitucional y
solo en caso de que dichos mecanismos carezcan de idoneidad o eficacia, es que
procedería la acción de tutela para su protección”.
A partir de lo anterior, la subsidiariedad se manifiesta en
dos aspectos que rescatan el carácter principal de los mecanismos de defensa
como medios de protección de los derechos fundamentales. En primer lugar, (i)
la acción de tutela no es un medio alternativo de defensa, de manera que la
existencia de un mecanismo judicial que permita la protección iusfundamenteal,
desplaza a la acción de amparo que se torna improcedente y, en segundo lugar, (ii)
la acción de tutela no es un mecanismo de defensa adicional, al que las partes
puedan acudir una vez agotadas las instancias judiciales ordinarias, de manera
que la decisión sobre una posible afectación a un derecho fundamental hace
tránsito a cosa juzgada y, en principio, no cabe que nuevamente sea propuesto
ante el juez de tutela.
6.1.1.
En relación con primer aspecto mencionado, el carácter subsidiario previsto en
el artículo 86 Superior supone un examen de procedibilidad en abstracto,
dirigido a determinar si existe un medio de defensa judicial que, de forma
principal, permita la protección del derecho fundamental —en términos de
idoneidad y eficacia—. De manera que en caso afirmativo, la acción de tutela
resulta improcedente, salvo en los casos en que, ante la existencia de un
perjuicio irremediable, se acuda a ella como mecanismo transitorio. Mientas que
en caso negativo, la acción de tutela procede como mecanismo subsidiario a
proteger el derecho fundamental.
Esta
construcción de la figura pone de presente, entre otros aspectos, que dada la
transcendencia de los derechos fundamentales como elementos esenciales de la
Constitución, su protección está garantizada por los distintos medios de
defensa judicial, y, ante la ausencia de ellos, reforzada por la acción de
tutela a la que toda persona puede acudir de manera supletoria[87].
En
tales términos, esta Corporación se ha referido a la vinculación de los poderes
públicos a la protección de los derechos fundamentales y, especialmente, la
vinculación de la jurisdicción a través de los distintos mecanismos ordinarios
y extraordinarios que así lo permitan. Sobre ello, la Sentencia T-480 de 2011, deja
sentado con claridad lo concerniente a esta vinculación general, en los
siguientes términos:
“Ha
destacado la jurisprudencia que la protección de los derechos constitucionales
no es un asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela.
En la medida en que la Constitución del 91 le impone a las autoridades de la
República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y
libertades (C.P. art. 2°), se debe entender que los diversos mecanismos
judiciales de defensa previstos en la ley han sido estatuidos para garantizar
la vigencia de los derechos constitucionales incluidos los de carácter
fundamental. De ahí que la propia Carta le haya reconocido a la tutela un
carácter subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales
se constituyen entonces en los instrumentos preferentes a los que deben acudir
las personas para lograr la protección de sus derechos”
Así
las cosas, la existencia de mecanismos judiciales que permitan la protección de
los derechos fundamentales, determina que, en razón al carácter subsidiario
recién comentado, la acción de tutela resulte improcedente. Subsidiariedad que,
en concreto, impone “al
interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha
los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico
para la protección de sus derechos fundamentales”[88]. Así, se rescata el carácter principal de los
mecanismos ordinarios de defensa, y que, sólo ante su ausencia, la acción de
tutela se presenta como el mecanismo subsidiario llamado a la protección iusfundamental.
En este contexto, tal y como lo fórmula el artículo 86 de la
Constitución, la mera existencia de un medio de defensa es un factor objetivo
que hace improcedente la acción de tutela. Esto, con independencia de que
efectivamente se haga uso del mismo, pues, en principio, la valoración de
procedibilidad no está subordinada al efectivo uso del medio de defensa sino a
la posibilidad que el ordenamiento ofrece, y que determina que “si
existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y,
además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente
acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho
fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no
podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues
tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio
judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la
vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso
oportuno del mismo”[89].
Lo
anterior pone en evidencia el carácter excluyente de los mecanismos ordinarios
de defensa, los cuales, como escenarios principales de protección de los
derechos fundamentales desplazan a la acción  de tutela.
6.1.2. Este desplazamiento supone que, además de que la
acción de tutela no pueda ser utilizada de manera alternativa o paralela a los
mecanismos judiciales de protección, tampoco se acuda a ella posteriormente
para controvertir la decisión adoptada por la jurisdicción. Esto es, que los
mecanismos ordinarios desplazan a  la acción de amparo de manera definitiva en
razón a que las decisiones judiciales hacen tránsito a cosa juzgada.
En
este punto, la acción de tutela diseñada por el constituyente colombiano se
distingue, por ejemplo, del recurso de amparo que estructuró el
constitucionalismo español, cuya procedibilidad está supeditada al previo agotamiento
de la “vía judicial precedente¨[90].
En el entendido del artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, los
mecanismos ordinarios de defensa no son un prerrequisito para acceder a la
tutela, sino que, incluso, operan como  una exclusión de la misma, pues, en
principio, la acción de tutela sólo procede ante la ausencia de ellos.
Así formulada la subsidiariedad de la acción de tutela, es de tener en
cuenta que ante la existencia de un mecanismo de defensa judicial, éste actúa
como la instancia definitiva para resolver sobre un reproche de vulneración de
derechos fundamentales. No cabría, entonces, que luego de que una autoridad ha
definido sobre una presunta vulneración iusfundamental con efectos de
cosa juzgada, se utilice la acción de tutela para revivir un trámite finalizado,
pues, en la medida en que los procesos
judiciales se presentan como los escenarios naturales de protección de estos
derechos, no sería posible, por efectos de la subsidiariedad, usar la acción de
amparo como un mecanismo adicional en relación con las discusiones de carácter ius
fundamental que ya han tenido ocasión de ser valoradas y resueltas en un
proceso judicial.
Sobre
ello indicó esta Corporación en la Sentencia C-543 de 1992, por medio de la
cual se declararon inexequibles ciertos artículos del Decreto 2591 de 1991
relacionados con la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, al indicar que, “cuando se ha tenido al alcance un medio
judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha
adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una
acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho
mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial
de protección (…)”.
La
mencionada sentencia estableció que la acción de amparo es improcedente, tanto
como una instancia adicional a las surtidas en el proceso ordinario, como para
darle una calidad sustitutiva en los eventos en que la parte no hizo uso de los
mecanismos con los que contaba dentro de un proceso para reclamar la defensa de
sus derechos fundamentales, pues “si pese a las ocasiones de defensa dentro
del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el
sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales
(artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los
mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela
como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el
alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y
desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”.
En
el mismo sentido, la sentencia en comento señaló que la acción de amparo
resulta improcedente, tanto como una instancia adicional a las surtidas en el
proceso ordinario, como para darle una calidad sustitutiva en los eventos en
que la parte no hizo uso de los mecanismos con los que contaba dentro de un
proceso para reclamar la defensa de sus derechos fundamentales, pues “si
pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de
impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a
claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado
se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a
la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones,
por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio
universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”.
6.2. Un caso
distinto es aquel en el que la posible vulneración de derechos fundamentales
proviene de una actuación judicial. Situación que también fue prevista por la
Sentencia C-543 de 1992, cuando se refirió a que los jueces como autoridades
públicas, “no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les
corresponde la función  de administrar justicia y sus resoluciones son
obligatorias para los particulares y también para el Estado.  En esa
condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u
omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales”. En esta eventualidad,
el cuestionamiento iusfundamental se deriva, no de la pretensión
propuesta para ser resuelta por la autoridad judicial, sino que se eleva un
reproche sobre su propia actuación dentro del proceso, como violatoria del
derecho fundamental al debido proceso, y que plantea la posibilidad de que se
instaure una acción de amparo contra la propia autoridad judicial.
Esta
posibilidad, entonces ha sido desarrollada ampliamente por la jurisprudencia de
esta Corporación, en la que se ha admitido la excepcional  procedibilidad de la
acción de tutela contra las providencias judiciales, cuando se satisfagan los
requisitos en los términos en que ya se comentó la Sentencia C-590 de 2005.
Entre ellos, se exige como requisito general de procedibilidad, un riguroso
examen de subsidiariedad en el siguiente sentido:
“b.
Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[91].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.
Como se observa, la exigencia de este requisito, resulta ser una
reproducción del carácter subsidiario planteado en términos del artículo 86. El
cual exige, que, se haga uso de todos los medios de defensa al alcance, las
oportunidades procesales e instancias que el ordenamiento contempla para la
defensa de los derechos. De manera que, ante la posible ocurrencia de una
afectación de un derecho fundamental en la actuación procesal, el mismo proceso
es el escenario natural donde cabe reclamar su protección, y la autoridad
judicial que lo dirige le corresponde, en primera mediada, protegerlo.
En
estos términos, el requisito de subsidiariedad rescata la vinculación de las
autoridades judiciales a los derechos fundamentales más allá de la protección por
vulneraciones en distintos escenarios y diferentes autoridades, y les atribuye
la función garantizadora frente a posibles amenazas derivadas de sus propias
actuaciones, dentro de los mismos procesos que dirigen. En consecuencia, esto constriñe
a las partes a hacer uso de los mecanismos de defensa que el mismo proceso
contempla para solicitar el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.
Al respecto, señaló esta Corte en la Sentencia T-753 de 2006:
“Frente a la necesidad de preservar el principio de
subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es
improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias
de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar
a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia
pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de
protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente
para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo
subsidiario que ofrece el artículo 86 superior”.
Lo
anterior enfatiza el contenido subsidiario de la acción de tutela, la cual
resulta, en principio, excluida ante el deber de las partes de reclamar en el
mismo proceso judicial, y ante la misma autoridad que lo dirige, su garantía.
Así lo dispuso SU-026 de 2012.
“Es necesario resaltar que la acción de tutela no
es, en principio, el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección
de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso
judicial, pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la
estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico
cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos
judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales”.
De
manera que, si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional ha
reconocido que, a la luz del artículo 86 de la Carta Política, es procedente
iniciar una acción de tutela en contra de una autoridad judicial —en tanto
autoridad pública—, esta opción sigue siendo extraordinaria en atención al
requisito de subsidiariedad, pues el mismo proceso judicial es el escenario
principal y natural en el que se debe ventilar cualquier reproche iusfundamental.
Solamente, una vez agotada la instancia procesal y por una deficiencia de la
actividad judicial, de mantenerse la vulneración, cabe hacer el análisis de
procedibilidad de carácter estricto y excepcional que esta Corte ha establecido
a partir de los requisitos generales y especiales de procedibilidad, y que, en
últimas, se dirigen a evitar que la acción de amparo sea tomada como una
instancia adicional o como una vía para rescatar oportunidades procesales
pretermitidas.
Lo
anterior fue categóricamente explicado en la Sentencia T-746 de 2013, al
indicar que, “quien invoca la transgresión de sus derechos fundamentales por
esta vía, debe  agotar los medios de defensa disponibles por la
legislación para el efecto. Esta exigencia pretende asegurar que una
acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite
procesal, ni un mecanismo de defensa que remplace aquellos diseñados por el
legislador”.
A
partir de lo anterior la jurisprudencia ha identificado tres circunstancias
concretas, derivadas del principio de subsidiariedad, que conducen a que una
acción de tutela elevada contra providencia judicial resulte improcedente, y
que son presentadas con claridad en la Sentencia T-396 de 2014, en los siguientes
términos:
“(…) es dable
establecer que el principio de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve
tres eventos importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales,
a saber: (i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se
han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y
(iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear
los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.
Bajo  este orden de ideas, resulta conveniente apuntar, para efectos
del caso objeto de revisión, que en el último de estos propósitos del examen de
subsidiariedad, es decir, evitar que la acción de amparo se utilice para
revivir etapas procesales pretermitidas, la restricción de procedibilidad
permite “asegurar que la acción
constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite
jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros
diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional
para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades
vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios”[92].
A
la luz de lo anterior, un estricto análisis de requisito de subsidiariedad  permite
que la acción de tutela contra providencias judiciales no sea manipulada ante
el simple desacuerdo de las partes con las decisiones judiciales, y que, además,
no se afecte la figura de la cosa juzgada, controvirtiendo extemporáneamente situaciones
jurídicas consolidadas y que tuvieron su oportunidad de discusión[93].
En
consecuencia con lo anterior, al juez de amparo le corresponde hacer un estudio
de subsidiariedad en los términos del artículo 86 de la Constitución, en el
que, primero, determine si en abstracto el proceso cuenta con mecanismos de
defensa eficaces e idóneos que garanticen la protección del derecho
fundamental. De manera que de no existir, la tutela resulta procedente en términos
de subsidiariedad. Sin embargo en el escenario de las providencias judiciales,
la jurisprudencia ha desarrollado también la necesidad de realizar un examen en
concreto, orientado a valorar la actividad procesal del tutelante, al punto de
definir si ya ha agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa que
tenía a su alcance  de manera diligente, y, no obstante, por una deficiencia de
la actividad judicial, la amenaza al derecho permanece, lo que obliga a la
intervención del trámite de amparo.
Lo
indicado también permite concluir que no cabe que las partes omitan proponer su
controversia ante la autoridad judicial dentro de las oportunidades procesales,
para, luego, acusar su actuación frente al juez de tutela, impidiendo con ello
que el fallador cuestionado pueda proponer los motivos de su actuación dentro
del trámite judicial e, incluso, en dado caso, que adecúe su actuación en caso
de advertir una posible afectación a derechos fundamentales.
6.3.
Así las cosas, en virtud de la equivalencia entre las providencias judiciales y
los laudos arbitrales, al examen de procedibilidad recién comentado y el
alcance del requisito de subsidiariedad, resulta plenamente aplicable a la hora
de evaluar la procedibilidad de una acción de amparo contra un laudo.
Por
lo tanto, a continuación se realizarán unos breves  consideraciones sobre los
presupuestos basilares que esta Corporación ha definido en relación con la
aplicación equivalente del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela
cuando se eleva la acción de amparo contra laudos arbitrales, pero haciendo las
aclaraciones pertinentes en función de las características propias de los
procesos de arbitraje. Así, el primer acercamiento a la evaluación de
subsidiariedad tiene un contenido en abstracto que consiste en (i)
definir si el procedimiento arbitral confiere las oportunidades procesales para
que un determinado reproche de carácter iusfundamental pueda ser alegado
y resuelto por la autoridad arbitral, lo que, en principio, haría improcedente
la acción de amparo. Luego, habrá que (ii) realizar una valoración en
concreto a fin de determinar si, no obstante su existencia, los mecanismos de
defensa fueron agotados diligentemente y, por
una deficiencia de la actividad judicial se mantiene la amenaza o vulneración,
y la acción de tutela se presenta como el mecanismo subsidiario de amparo.
6.3.1. En
primer lugar, es necesario aproximarse al procedimiento arbitral a partir de la
principal diferencia entre los dos tipos de decisiones y que ya fue expuesta en
el numeral 5.3. de esta sentencia, esto es, el
carácter especial de la justicia arbitral que surge de la voluntad de las
partes de que sus conflictos sean resueltos por particulares investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia y, por ende, el carácter
vinculante de la decisión arbitral que no podría condicionarse a una posterior ratificación por parte de la
jurisdicción a la cual renunciaron.
Esta situación, conduce a que, en primera instancia, el principio de la
autonomía de la voluntad contenido en el artículo 116 de la Constitución y que
vincula a las partes a la decisión arbitral, excluye la posibilidad de que ésta
pueda ser sometida al examen de la jurisdicción ordinaria, lo que significa un
reforzamiento del requisito de subsidiariedad a la hora de valorar la
procedibilidad de la acción de amparo, aunque en realidad se trata de una
subsidiariedad en relación con la administración de justicia en general.
Ahora bien, lo anterior en modo alguno significa que la sujeción a la
justicia arbitral como una excepción a la ordinaria, sea también una excepción a
la vinculación a los derechos fundamentales y a la garantía que supone disponer
de las oportunidades procesales para hacerlos valer, toda vez que, en todo
caso, como esta Corporación lo ha indicado “la justicia arbitral está sujeta a las reglas básicas
de todo proceso, como el respeto por los derechos fundamentales de las partes,
especialmente los derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la
administración de justicia, y el acatamiento de las normas de orden público que
reglamentan las actuaciones de los árbitros y de las partes”[94].
En efecto, el mencionado artículo 116 Superior dispone que el proceso de arbitramento está regulado “en
los términos que determine la ley”.
Bajo estos supuestos, en el numeral tercero del artículo 13 de la Ley
270 de 1996 —Estatutaria de la Administración de Justicia— se contempló la
posibilidad de que los particulares ejercieran función jurisdiccional “actuando
como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos
susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en
le ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia
establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares
puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus
fallos en derecho o en equidad".
Además, en la Sentencia C-713 de 2008, esta norma fue declarada
condicionalmente exequible, “en el entendido de que las partes también deben
respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos
arbitrales”. De modo que, el principio de autonomía de la voluntad, no
excluye el sometimiento a un mínimo constitucional, a los principios a los que
también está  sometida la jurisdicción ordinaria y al derecho al debido
proceso, el cual, a su vez, es garantizado a partir de las normas que regulan
el proceso arbitral.
De hecho, la Ley 1563 de 2012 “[p]or
medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y
se dictan otras disposiciones”, en el artículo 1º establece los principios
generales del arbitraje y crea el marco general que permite a las partes
intervenir activamente en etapas regladas:
“El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución
de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de
una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley
autorice.
El arbitraje se rige por los principios y reglas de
imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y
contradicción
(…)”.
(Resaltado fuera del texto original).
Asimismo,
y en desarrollo de los anteriores principios, el Capítulo II de la ley
anteriormente mencionada, se ocupa de regular el procedimiento arbitral, en
donde se establecen, entre otras, las reglas para dar inicio al trámite, para
conformar el tribunal, los mecanismos de alegación tanto para la parte
demandante como para la demandada (como es el caso de la posibilidad de contestación
de la demanda), las audiencias de trámite, las etapas probatorias, audiencia de
alegatos y la decisión final a través del respectivo laudo.
Igualmente,
el Decreto 1818 de 1998 (normatividad anterior a la Ley 1563 de 2012), consagra
los fundamentos constitucionales y legales que lo sustentan, con expresa
referencia a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y destina el Título
II a cada una de las etapas del procedimiento  arbitral, dentro de las que se
incluían las aludidas en el proceso actualmente vigente.
En
desarrollo de lo anterior, las dos regulaciones mencionadas, el Decreto 1818 de
1998, y Ley 1563 de 2012, regulan con precisión las etapas a las que se encuentra
sujeto el proceso arbitral y en las que incluyen, como en los procesos de la
jurisdicción ordinaria, las oportunidades para que las partes puedan presentar
argumentos, contraargumentos, excepciones, solicitar material probatorio, y en
general puedan hacer valer su derecho al debido proceso. Incluso, no puede
pasarse por alto que en variados asuntos, este ordenamiento remite a las
disposiciones del procedimiento civil. Lo que permite entrever una
manifestación procesal de la equivalencia.
Por
un lado, el Decreto 1818 de 1998,  regula en la Parte Segunda, Título II, el
procedimiento arbitral, el cual se divide en: Iniciación del trámite arbitral
(Capítulo I), Intervención de terceros (Capítulo II), Audiencias, pruebas y
medidas cautelares (Capítulo III), y Laudo arbitral y recursos (Capítulo IV).
Así pues, estas normas prevén la posibilidad de que, una vez presentada la
demanda, sea posible, entre otras actuaciones,  la contestación de la misma, la
reconvención y la celebración de la audiencia de conciliación; así como la
posibilidad de presentar, solicitar pruebas y contradecirlas.
Mientras
que, por su parte, la normatividad vigente, Ley 1563 de 20121, destinó al
trámite arbitral las normas incluidas en  el Capítulo II de la Sección Primera.
En ellas reguló, entre otros aspectos, la iniciación del proceso arbitral
(artículo 12), el  traslado y la contestación de la demanda (artículo 21), la
audiencia de conciliación (artículo 24), las audiencias y pruebas (artículo
31), y la audiencia de alegatos y el laudo (artículo 33),
Lo
anterior determina que, de frente a un examen de subsidiariedad respecto de la
procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales, y sin perjuicio
del principio de la autonomía de la voluntad de las partes para acogerse a una
jurisdicción especial, su trámite se desarrolla dentro del marco del derecho al
debido proceso, con un carácter reglado y con las oportunidades para que las
partes puedan hacer valer sus posturas y, desde luego, sus derechos
fundamentales.
Por otra parte, se presenta una cuestión procesal que debe observarse a
la hora de realizar el examen de subsidiariedad de tipo objetivo de la acción
de amparo contra laudos arbitrales, y que se relaciona con las posibilidades de
impugnación de las decisiones arbitrales. En primer lugar, es de tenerse en
cuenta que, si bien las decisiones arbitrales no cuentan con un mecanismo de
impugnación, en consecuencia con la garantía del principio de autonomía de la
voluntad, en todo caso, el ordenamiento jurídico ha previsto la posibilidad de
llevar ante la jurisdicción ordinaria ciertos aspectos relacionados con
irregularidades procesales que no hayan sido observadas y subsanadas en el
trámite arbitral.
Sobre este asunto, tanto la normatividad anterior -Decreto 1818 de
1998-,  como la actualmente vigente -Ley 1563 de 2012-, prevén el recurso
destinado a la anulación de los laudos arbitrales. Aunque, en el ordenamiento
anterior se distinguía un recurso para los laudos de carácter administrativo
(recurso de anulación), y otro para los laudos de carácter laboral (recurso de
homologación), en la Ley 1563 de 2012 se unificó en el recurso de anulación
para unos y otros tipos de laudos.
El Decreto 1818 de 1998 estableció en el artículo 163:
“Artículo  163. Son causales de anulación del laudo
las siguientes:
1. La nulidad absoluta del pacto arbitral
proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o
relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso
arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.
2. No haberse constituido el Tribunal de
Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo
expreso en la primera audiencia de trámite.
3. [Declarado nulo por el Consejo de Estado,
mediante la Sentencia del 8 de abril de 1999].
4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de
decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las
diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan
incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y
tiempo debidos.
5. Haberse proferido el laudo después del
vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.
6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser
en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
7. Contener la parte resolutiva del laudo
errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan
alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.
8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no
sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y
9. No haberse decidido sobre cuestiones
sujetas al arbitramento”.
Mientras que la Ley 1563 de 2012 estableció como causales del recurso
de anulación las siguientes:
“1. La inexistencia, invalidez absoluta
o inoponibilidad del pacto arbitral.
[El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE
por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-572A de 2014].
2. La caducidad de la acción, la falta de
jurisdicción o de competencia.
3. No haberse constituido el tribunal en forma
legal.
4. Estar el recurrente en alguno de los casos
de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre
que no se hubiere saneado la nulidad.
5. Haberse negado el decreto de una prueba
pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin
fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente
mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la
decisión.
6. Haberse proferido el laudo o la decisión
sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término
fijado para el proceso arbitral.
7. Haberse fallado en conciencia o equidad,
debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en
el laudo.
8. Contener el laudo disposiciones
contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras
o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o
influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal
arbitral.
9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no
sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no
haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si
el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de
reposición contra el auto de asunción de competencia.
La causal 6 no podrá ser alegada en anulación
por la parte que no la hizo valer oportunamente ante el tribunal de
arbitramento, una vez expirado el término”.
Como se observa, todas las causales del recurso de anulación están
relacionadas con aspectos procesales, denominadas in procedendo, lo que determina,
para efectos de la aplicación del requisito de subsidiariedad de la acción de
tutela, que una aproximación en abstracto informa que las alegaciones de tipo iusfundamental
relacionadas con causales de contenido procesal, cuentan con dos escenarios de
controversia. Primero, las oportunidades que para tal efecto concede el trámite
arbitral y, luego, el recurso de anulación.
En estos términos, el examen de procedibilidad de la acción de tutela
contra laudos arbitrales debe tener en cuenta que en los casos en que se trate
de reproches iusfundamentales relacionados con aspectos in
procedendo, se cuenta con una vía de defensa adicional al trámite arbitral
ante la jurisdicción ordinaria que consiste en el recurso de anulación.
Un
caso distinto se observa en aquellos reproches que desbordan las causales
anteriormente mencionadas, es decir afectaciones a derechos fundamentales que
no corresponden con las causales que la ley establece para la procedencia del
recurso anulación, como sucedería, en general, con los llamados errores
sustanciales o también denominados in iudicando. En tales eventos, al
ser improcedente el recurso de anulación, cualquier alegación en tal sentido
solamente se puede realizar dentro de las oportunidades del proceso arbitral.
Ello, claro está, siempre que el reproche no se predique del contenido del
mismo laudo, pues en tal evento, no se contaría con ninguna instancia de
controversia.
Sin
embargo, para efectos del examen en abstracto de subsidiariedad de la acción de
tutela, debe partirse de que, en principio, el proceso arbitral, así como
sucede en la jurisdicción ordinaria, se desarrolla dentro del escenario de garantía
de los derechos fundamentales que permite a las partes solicitar su protección dentro
de las etapas procesales. Sólo que, tratándose de un reproche in procedendo,
además se cuenta con el recurso de anulación. Entonces, este es el punto de
partida para abordar el examen en concreto y determinar si la parte tutelante
agotó diligentemente los medios de defensa con los que contaba y si la
autoridad arbitral cometió algún defecto en su actuación.
6.3.2. A
partir de esas condiciones se manifiesta la regla general que sustenta el
requisito de subsidiariedad de la acción de tutela contra laudos arbitrales, según
la cual, el escenario natural de protección de los derechos fundamentales es el
proceso arbitral y las oportunidades que concede, de manera que las partes
tienen la carga de elevar cualquier reclamación ante la autoridad arbitral,
quien es la primera llamada a garantizar la protección de los derechos
fundamentales dentro del proceso que tramita, para que se resuelva
definitivamente con los efectos vinculantes de la cosa juzgada.
Ahora bien, sólo al tratarse de reproches procesales indicados
tácitamente para que proceda el requisito de anulación cabría hacer una
excepción en relación con la vinculación de las partes a la decisión arbitral.
No obstante lo apuntado, la acción de tutela puede proceder en contra
de un laudo arbitral cuando, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional en relación con las providencias judiciales, no se contaba con
la oportunidad procesal para controvertir una supuesta vulneración iusfundamental,
o, teniéndolos y habiendo hecho uso de ellos, por una deficiencia en la
actuación de la autoridad, persiste el defecto alegado. Esta circunstancia exige
que se  haga una valoración en concreto sobre la actuación en el proceso
arbitral, en relación con el agotamiento diligente de los medios de defensa de
los que se disponía, para evitar que con la acción de amparo se pretenda remplazar
los medios de defensa creados por el legislador.
De
manera que, la subsidiariedad determina que, como se dispuso en la Sentencia
SU-174 de 2007, la acción de tutela “(…) sólo procede cuando se ha hecho uso
de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los
laudos y a pesar de ello persiste la vía mediante la cual se configura la
vulneración de un derecho fundamental”. Lo anterior presenta un
planteamiento amplio que no se restringe exclusivamente a los recursos que se
pueden usar en contra de la decisión arbitral final, como es, el de anulación,
sino, que incluye, previamente, también las etapas procesales dentro del mismo
proceso de arbitramento. En tal sentido, esta Corporación ha establecido que: “(i)[d]ado
el carácter residual de la acción de tutela, ésta no es procedente contra
laudos arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los medios de defensa
previstos durante el trámite arbitral, y, (ii) la acción de tutela será
improcedente si no se han agotado los recursos ordinarios y extraordinarios que
contempla la ley contra los laudos arbitrales, salvo que se acuda al amparo
constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio
irremediable” [95].
Así
pues, antes de cualquier alegación en sede de tutela, deben agotarse los
mecanismos de protección ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento
concede, pues, en principio, los jueces de cada una de las jurisdicciones son
los primeros llamados a garantizar los derechos fundamentales dentro del
respectivo proceso, y la jurisdicción arbitral no está exenta de tal exigencia.
En
este orden de  ideas, el examen de subsidiariedad debe, primero, centrarse en
el agotamiento de los medios de defensa que ofrece el trámite arbitral
propiamente dicho y, luego, cuando haya lugar a ello, en las restringidas
posibilidades frente a la jurisdicción ordinaria. Esto, sin embargo, parte de
hacer una distinción en el examen de subsidiariedad en concreto, según si se
trata de reproches in procedendo, o,  in iuidicando.
Sobre
ello, el ordenamiento ha previsto que, no obstante la voluntad de las partes de
abandonar la jurisdicción ordinaria, es posible acudir a recursos concretos que
permitan controlar el proceso arbitral. Así lo ha precisado esta Corte, por
ejemplo, en relación con el recurso de anulación, al decir que este “es un
medio de defensa judicial idóneo para subsanar las eventuales vulneraciones de
derechos fundamentales que hayan tenido lugar con ocasión del laudo arbitral,
razón por la cual la acción de tutela sólo puede impetrarse una vez haya sido
fallado el primero por el órgano judicial competente”[96].
En cambio, no sucede lo mismo con los eventos que que la alegación del
desconocimiento del derecho fundamental, no coincida con alguna de las causales
establecidas por la ley para acudir al recurso de anulación, lo que llevaría a
que en estos eventos no pudiera exigirse el agotamiento del mismo por no ser un
mecanismo eficaz. En tal eventualidad, se
puede generar una desprotección de derechos fundamentales, que esta Corte
describió en la Sentencia T-244 de 2007, así:
“Dado el carácter extraordinario del recurso de
anulación y el alcance restringido de sus causales de procedencia, podría
argumentarse que ciertos defectos en los que pueden incurrir los laudos
arbitrales no están sujetos al control de la jurisdicción y en esa medida, en
algunos eventos, el mecanismo judicial previsto por el ordenamiento se revela
ineficaces (sic) para la protección de los derechos fundamentales de las partes
o de terceros en el proceso arbitral”.
De
este modo, y con la finalidad de satisfacer el requisito de subsidiariedad,
obligar al agotamiento del recurso de anulación en tales casos, conllevaría a
un trámite innecesario e ineficaz, pues tales defectos no encajan en las
causales taxativas establecidas para dicho recurso. Por consiguiente, al tenor
de lo señalado por la jurisprudencia, en estos eventos el requisito de
subsidiariedad se vería relativizado en la medida en que exigir el agotamiento
del recurso resultaría desproporcionado, “pues tal exigencia supondría poner
en marcha un proceso judicial manifiestamente inconducente y sin posibilidades
de satisfacer las pretensiones reclamadas, especialmente por el carácter
extraordinario del recurso de revisión que limita la competencia de la
jurisdicción para examinar el laudo arbitral a las causales estrictamente
señaladas por la ley” [97].
A
propósito, en el Auto 051 de 2012, la Corte indicó que la idoneidad del recurso
de anulación como mecanismo de protección de derechos fundamentales, debe
analizarse en el caso concreto, toda vez que este recurso sólo procede por las
causales estipuladas en la ley, y que están relacionadas con aspectos
procesales. De manera que, señala la mencionada providencia, la Corte puede
admitir —y lo ha hecho— la interposición de la acción de tutela contra un laudo
arbitral, incluso, sin que se hubiera agotado el recurso de anulación, por
tratarse de un aspecto ajeno a las causales de procedencia del mencionado
recurso.
Este
es el caso de los denominados errores in iudicando, respecto los cuales
el juicio de subsidiariedad, en abstracto, recae en las oportunidades
que ofrece el trámite arbitral para controvertir las actuaciones que puedan
configurar una afectación de derechos fundamentales. Aunque, ello conlleva a
plantearse la situación en la que el reproche se formule contra  errores de
esta naturaleza contenidos en el mismo laudo arbitral, contra el cual, no se
cuenta con ningún mecanismo de defensa, por lo que podría acudirse a la acción
de amparo.
Lo
anterior, como indicó la Corte en la Sentencia T-972 de 2007 “no significa
que se exima a los demandantes de cumplir con el agotamiento de los medios
judiciales a su disposición para atacar los laudos, especialmente el recurso
extraordinarios de anulación, antes de acudir a la acción de tutela, por el
contrario se insiste en que esta carga sigue siendo la regla general para que
proceda la garantía constitucional contra un laudo arbitral, sin embargo, en
ciertos casos, cuando los medios judiciales sean manifiestamente ineficaces
para controvertir los defectos alegados en sede de tutela, por no encajar éstos
dentro de las causales legalmente señaladas, podrá acudirse directamente al
amparo constitucional”.
6.3.
En este contexto, se puede concluir
que los laudos arbitrales están sujetos a un control iusfundamental
integral, pues, si bien la voluntariedad del arbitramento implica que la
actuación de la jurisdicción ordinaria sea mínima, y que “la valoración
sustantiva realizada por los árbitros goce de un carácter definitivo e
intangible”[98],
los derechos fundamentales, por su parte, gozan de una protección especial, que
permite que, de manera excepcional, los laudos arbitrales puedan ser objeto de
la acción de tutela.
Por
tanto, antes que nada, la protección iusfundamental se concreta en los
mecanismos de defensa propios del procedimiento arbitral, y luego, cuando haya
lugar, en el recurso de anulación. Estos dos son los escenarios naturales donde
corresponde verificar la adecuación del laudo a la Constitución, sin embargo,
de manera equivalente al tratamiento que la jurisprudencia le ha dado a la
acción de amparo contra providencias judiciales, en el caso de los laudos
arbitrales también ha previsto la posibilidad excepcional de que se pueda
acudir ante el juez de tutela para proteger el derecho fundamental al debido
proceso, bien sea cuando la afectación se alegue de un aspecto in iudicando,
y que no requiere ser llevado a conocimiento del recurso de anulación, o, al
tratarse de un vicio in procedendo, una vez no haya sido posible
ampararlo mediante este mecanismo. Pero, en todo caso, la procedibilidad de la
acción de tutela, en cualquiera de los dos eventos mencionados, está
subordinada a que, antes, se haya solicitado la protección dentro de los
escenarios previstos para el procedimiento arbitral.
Dicho
de otra manera, la acción de tutela se puede plantear en dos escenarios,
dependiendo si es preciso, o no, el agotamiento del recurso de anulación. Esta
situación determina que la aproximación del juez de tutela, en uno y otro caso,
sea distinta y sea posible la evaluación de la actividad procesal de las partes.
De modo que, si bien siempre se parte del respeto por el margen de decisión
autónoma de los árbitros que, en principio, no debe ser invadido por la
jurisdicción ordinaria, incluido el juez de amparo, a quien no le corresponde
pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento, también es
cierto que en los casos en que no resulta exigible agotar el recurso de
anulación, la acción de amparo hace un primer acercamiento al laudo arbitral, y
en este sentido, la valoración sobre la violación directa de derechos
fundamentales habrá de ser más estricta.
Mientras
que en los casos en que se ha agotado el recurso de anulación, el laudo ha sido
sometido a un primer examen, y el juez de tutela cumple una función más
distante frente a cualquier reproche in procedendo. De modo que habría
de examinar si al resolverse el recurso, no se advirtió alguna vulneración de
tipo iusfundamental. Pero, en todo caso, se insiste, no debe pasarse por
alto que en ambos casos, “(…) la sede de tutela no puede convertirse
en un nuevo espacio procesal para reexaminar las cuestiones jurídicas y
fácticas que fueron objeto del proceso arbitral”[99].
Así
las cosas, la regla de procedibilidad establecida en el artículo 86 de la
Constitución, en lo que concierne a la subsidiariedad, se concreta en el
procedimiento arbitral a partir de dos valoraciones a saber. Una, en abstracto,
destinada a determinar si el procedimiento arbitral confiere las oportunidades
procesales idóneas para proteger el derecho fundamental invocado y que, en
principio, harían improcedente la acción de amparo; y otra, en concreto,
orientada a examinar la actuación procesal de quien acude a la acción de
amparo, a fin de definir si, ante la existencia de  mecanismos de defensa contemplados
en el proceso arbitral, estos fueron utilizados diligentemente, pero por una
deficiencia en la actuación de la autoridad jurisdiccional, la posible
afectación iusfundamental se mantiene. Esta doble valoración permitirá
establecer si la acción de amparo es utilizada de manera principal o
subsidiaria y, con ello, si la misma resulta procedente.
7. Caso concreto
Corresponde a esta Corporación, revisar el fallo de
tutela proferido por la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en
relación con la acción de amparo
instaurada por el Municipio de San José de Cúcuta contra el laudo arbitral
proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de la misma
ciudad, el 3 de diciembre de 2010. Para ello, se analizarán los requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela frente al laudo arbitral en
controversia, y, en especial, el referido a la subsidiariedad, por haber sido
un aspecto controvertido en el proceso de tutela que se revisa. Antes, sin
embargo, se pasará a abordar una cuestión previa relacionada con la vinculación
de las partes en este proceso.
7.1. Cuestión previa
Es pertinente tener en cuenta que en el proceso arbitral
objeto de estudio, intervinieron, por una parte, el Tribunal de Arbitramento
que profirió el laudo, y, por la otra, el Consejo de Estado (Sección Tercera de
la Sala de lo Contencioso Administrativo) que resolvió el recurso de anulación
contra el mismo laudo. Sin embargo, la acción de amparo se dirige
exclusivamente contra el laudo arbitral, lo que podría generar cierta duda
respecto a si el Consejo de Estado debió estar vinculado en este proceso de
Revisión.
Para abordar esta cuestión, resulta importante
recordar las consideraciones generales que en esta providencia se hicieron en
relación con el requisito de subsidiariedad de la acción de amparo cuando se
dirige contra laudos arbitrales. Entonces, se planteó la posibilidad de que aquélla
pueda versar, bien sobre asuntos que coincidan con los vicios in procedendo
que se incluyen en las causales taxativas del recurso de anulación del laudo, o
bien que se aduzcan defectos in iudicando, que no se ajustan a dichas causales.
Respecto al segundo supuesto, se indicó que, incluso,
la demanda de tutela puede elevarse directamente contra el laudo, sin que sea
necesario agotar el recurso de anulación, y sin que tal proceder afecte la
subsidiariedad de la acción de tutela.
En el caso objeto de estudio, después de proferido el
laudo arbitral, el Municipio de San José de Cúcuta promovió el recurso de
anulación, que se resolvió desfavorablemente a sus intereses. Posteriormente,
instauró la acción de tutela en contra el laudo arbitral, en la que se refirió
a varios defectos relacionados con la valoración que el Tribunal de Arbitramento
hizo del material probatorio, esto es, sobre asuntos in iudicando que no
se relacionan con las causales que invocó en la solicitud de anulación resuelta
por el Consejo de Estado.
Esto quiere decir que, en la medida en que la acción
de tutela instaurada por el Municipio no realiza reproche alguno sobre los
errores in procedendo en que pudo incurrir el Tribunal de Arbitramento, ni
está cuestionando la actuación del Consejo de Estado al resolver el recurso de
anulación, se descarta cualquier posibilidad de que el Consejo de Estado sea o haya
sido vinculado al presente proceso de tutela. Por tales razones la Sala no
abordará los temas resueltos en el recurso de anulación, ni hará un
pronunciamiento sobre el mismo.
Aclarado este aspecto, el presente fallo estará
orientado, exclusivamente, a resolver los reproches iusfundamentales que
la entidad accionante realizó en relación con el laudo arbitral por motivos in
iudicando, para lo cual la Sala pasará a efectuar el examen de
procedibilidad de la presente acción de tutela de conformidad con las
consideraciones generales hechas anteriormente.
7.2.
Examen del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad
7.2.1. Relevancia constitucional: como lo ha señalado
esta Corporación, la cuestión que se pretende resolver por vía de tutela debe
tener evidente relevancia constitucional, toda vez que la finalidad de la
acción de amparo no es convertirse en otra instancia judicial o reemplazar las
instancias ordinarias, sino resolver aspectos que trascienden las meras
cuestiones legales, donde se vean implicados derechos fundamentales[100].
Esta
situación adquiere un matiz especial en el caso que la acción de amparo se instaure
contra laudos arbitrales, pues el fundamento principal en estos casos se
orienta a demostrar la presencia de ciertos defectos en la actuación judicial,
lo cual gira en torno a la vulneración del derecho fundamental al debido
proceso. Situación que, ab initio, supone ya una clara afectación
constitucional. Sin embargo, en todo caso se hace necesario que, en virtud de
este requisito, se verifique si el motivo del amparo solicitado responde efectivamente
a una posible violación del derecho al debido proceso y no a una intención de
reabrir el proceso y cuestionar el criterio que tuvo el fallador para decidir.
De
lo anterior se deriva que la valoración de este requisito tenga una
aproximación ex ante con los motivos que, en general, mueven la acción
de amparo; pero esta valoración no implica que a la hora de desarrollar con
detalle los cargos formulados, el criterio conductor de la relevancia
constitucional se haga a un lado, de tal forma que, incluso, pueda considerarse
que uno de los varios defectos alegados, en un examen más profundo, no tenga
relevancia constitucional por pretender, en el fondo, reabrir un debate que ya
fue resulto en el proceso, o plantear una controversia de tipo legal o
contractual.
Así
pues, en el presente caso, se alegan dos defectos; uno fáctico y otro
sustantivo, ambos relacionados con la valoración probatoria que adelantó el
Tribunal de Arbitramento. Al respecto, la Sala encuentra que, en principio, los
defectos plantean una controversia de relevancia constitucional, en la medida
en que la crítica a la valoración probatoria realizada por el juez arbitral
determina una situación definitiva en la garantías procesales dentro de un
trámite que está destinado a la definición de la liquidación de un contrato, y
en el que el examen probatorio-contable es fundamental en la decisión del
fallo.
Es
decir, que en tanto que el examen probatorio que se cuestiona en la acción de
tutela se refiere a la esencia de la litis, un defecto fáctico en este
sentido significaría la afectación inminente del derecho al debido proceso. Empero,
ello no impide que a la hora de abordar cada defecto alegado, se pueda llegar a
la conclusión que alguno de ellos no plantea una discusión constitucional sobre
la vulneración del derecho al debido proceso, sino que termina por referirse a
un desacuerdo eminentemente interpretativo de la ley o de una cláusula
contractual.
Lo
anterior quiere decir que, prima facie, la Sala encuentra satisfecho
este requisito de relevancia constitucional, pero que su evaluación se hará
extensible al momento en que se analice cada uno de los defectos alegados.
7.2.2. Subsidiariedad: a partir de las precisiones
hechas en las consideraciones generales, se pasará a hacer el examen de
subsidiariedad de la acción de amparo interpuesta por el Municipio de Cúcuta
contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de
Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cúcuta. Esto es, establecer si el
proceso arbitral confería las oportunidades procesales para que la tutelante
planteara sus reproches constitucionales y los mismos fueran resueltos
—valoración objetiva, y, de existir tales oportunidades, si efectivamente
fueron utilizadas diligentemente por el municipio mencionado —valoración
subjetiva—. Esto último, atendiendo en todo momento, a la situación particular
que define el proceso arbitral como un apartamiento voluntario de la
jurisdicción en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes
que han decidido someterse a lo decidido por quienes invistieron de competencia
para ello.
Además, el estudio de subsidiariedad cobra especial
relevancia, en la medida en que, dentro del caso a definir en la presente
providencia, fue un aspecto objeto de discusión, principalmente, en relación con
el hecho que el Municipio de Cúcuta no contestó la demanda arbitral. En este
sentido se refirieron los miembros del Tribunal de Arbitramento en la
contestación de la acción de amparo, al indicar que, al no hacer uso de tal herramienta
procesal el municipio había dejado pasar la posibilidad para proponer
excepciones y para solicitar pruebas. En el mismo sentido se refirió Proactiva
Oriente S.A. E.S.P., al señalar que el municipio no había ejercido en las
oportunidades procesales, lo que en definitiva determinaba hacer una
reconsideración extemporánea sobre los hechos y las pretensiones en sede de
tutela.
De hecho, este argumento también fue sostenido por el
juez de tutela quien indicó que el accionante pretendía darle un uso distinto
al que le es propio a la acción de amparo por su carácter subsidiario, “para
revivir una cuestión judicial que fue decidida de forma adversa a sus
intereses, tanto por el tribunal de arbitramento demandado, como por la Sección
Tercera del Consejo de Estado, a causa de las omisiones en que incurrió la
apoderada durante el proceso arbitral y que pretende hacer valer por la vía de
la tutela, argumentando la supuesta configuración de vías de hecho”[101].
En concreto, la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia de tutela, se refirió a las
oportunidades procesales pretermitidas por el Municipio de San José de Cúcuta,
que llevaron al detrimento patrimonial de la entidad pública, por lo que,
incluso, ordenó que se remitiera copia de la presente providencia y del
expediente del proceso arbitral a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura.
En este escenario, es preciso pasar a identificar los reproches
elevados en sede de tutela, de manera que se pueda determinar si, en primer
lugar, el proceso arbitral concedía las oportunidades para que fueran alegados,
lo cual pasa necesariamente por hacer un análisis del acto procesal relativo a
la contestación de la demanda, y, posteriormente, si la entidad agotó el
trámite arbitral diligentemente.
Tal y como se presentó en los antecedentes de esta providencia, el
Municipio de Cúcuta reprochó la actuación del Tribunal de Arbitramento a partir
de dos cargos como causantes del desconocimiento alegado de su derecho
fundamental al debido proceso, y que, en términos generales, se dirigen a
cuestionar la existencia misma de la obligación a pagar los subsidios que
fueron objeto de discusión en el procedimiento arbitral.
Estos cargos se refieren, en primer lugar, a un defecto fáctico,
consistente en una supuesta indebida valoración probatoria, (i) haber fallado
sin obrar prueba para ello; (ii) condenar sin tener en cuenta situaciones que
hacían imposible el fallo; (iii) condenar con base en una prueba pericial nula;
y (iv) condenar sin tener en cuenta que no existía obligación en el presupuesto
del municipio. Y, en segundo lugar, a un defecto sustantivo en relación con la
inexistencia de normas que sustentaran el cobro de los subsidios a cargo del
presupuesto municipal.
De manera preliminar, es preciso observar que estos cargos no están
relacionados con cuestiones in procedendo, dentro de las que enumera el
artículo 163 del decreto 1818 de 1998, como causales para iniciar el recurso de
anulación. Son, en cambio, cuestiones in iudicando, por estar dirigidas
a cuestionar la actuación del Tribunal de Arbitramento en relación con la
justificación normativa y probatoria de la obligación de pago de los subsidios
por el servicio de aseo y recolección de basura, y que, fue una de las
pretensiones que Proactiva solicitó como consecuencia de la liquidación del
contrato pretendida ante la justicia arbitral. Por lo tanto, al no ajustarse a
las causales para  acudir al recurso de anulación, el examen de subsidiariedad
se debe concentrar solamente en el proceso arbitral propiamente dicho, y, en consecuencia,
a continuación se pasará a determinar (i) si el proceso arbitral
confiere las oportunidades de defensa en relación con estas alegaciones, y si,
en tal caso, (ii) el municipio agotó los mecanismos de defensa
diligentemente.
7.2.2.1. Con la finalidad de abordar el examen objetivo sobre la disponibilidad
de oportunidades procesales para que el Municipio de San José de Cúcuta pudiera
elevar los cargos que, ahora presenta en sede de tutela, resulta apropiado, antes, hacer una breve descripción
de las principales etapas y actuaciones dentro del proceso arbitral contemplado
en el Decreto 1818 de 1998[102],
y, así, poder tener una perspectiva general sobre el mismo y las oportunidades
de defensa con las que cuentan las partes.
7.2.2.1.1.
El primer acto procesal, una vez
presentada la demanda es (i) el pronunciamiento de los árbitros respecto
a la aceptación de los cargos, que en caso de admitirlos, se inicia,
propiamente, el “trámite arbitral” del que trata el artículo 141 del
mencionado Decreto, el cual, a su vez, remite a las reglas previstas en el
Código de Procedimiento Civil, en lo que concierne: (ii) al contenido y
los requisitos de la demanda, (iii) al término de traslado de la misma
(10 días), y (iv) a la contestación de la demanda. A continuación,
corresponde celebrarse (v) la audiencia de conciliación, y, en caso que
las partes no lleguen a un acuerdo, se pasará a (vi) la instalación del
Tribunal de Arbitramento[103].
Instalado
el Tribunal, tiene ocasión (vii) la “primera audiencia de trámite”[104] en
la cual se desarrollan varias actuaciones a saber: la lectura del documento que
contenga la cláusula compromisoria; la resolución, por parte del Tribunal,
sobre su competencia y sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de
oficio estime necesarias; y la fijación de la fecha para la siguiente
audiencia. Posteriormente, (viii) el Tribunal decretará y practicará las
pruebas solicitadas y las que, de oficio, considere pertinentes[105]; y,
concluida la etapa de instrucción, (ix) se celebrará audiencia en la que
las partes podrán presentar alegaciones de conclusión, y se fijará una fecha
para la (x) audiencia de fallo en la que, finalmente, se profiera el
laudo arbitral[106].
7.2.2.1.2.
De la anterior descripción general
del proceso arbitral, vale la pena rescatar que el Decreto 1818 de 1998 remite,
en alguna de las etapas, a las normas generales del Código de Procedimiento
Civil (normatividad procesal general vigente al tiempo del Decreto 1818 de
1998). Particularmente, y para lo que aquí interesa, el artículo 141 del
Decreto 1818 de 1998 remite a las normas del Código de Procedimiento Civil en
lo concerniente a la demanda, admisión, traslado y contestación, por lo que, al
respecto, hay que remitirse al artículo 92 del mencionado Código que dispone:
“Artículo 92 Contestación de la demanda. La
contestación de la demanda contendrá:
1. La expresión del nombre del demandado, su domicilio
o a falta de éste su residencia y los de su representante o apoderado, en caso
de no comparecer por sí mismo.
2. Un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y
los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten y los que se
niegan. En caso de no constarle un hecho, el demandado deberá manifestarlo así.
3. Las excepciones que se quieran proponer contra las
pretensiones del demandante, salvo las previas, y la alegación del derecho de
retención si fuere el caso.
4. La petición de las pruebas que el demandado
pretenda hacer valer.
5. La indicación bajo juramento, que se considerará
prestado con la presentación del escrito, del lugar de habitación o de trabajo
donde el demandado o su representante o apoderado recibirán notificaciones.
A la contestación de la demanda deberá acompañarse el
poder de quien la suscriba a nombre del demandado y las pruebas de que trata el
numeral 6º del artículo 77.
Si el demandado no está de acuerdo con la cuantía
señalada en la demanda, deberá alegar la excepción previa de falta de
competencia; si no lo hiciere, quedará definitiva para efectos de ésta”.
De
la norma transcrita se puede colegir que el trámite de contestación de la
demanda concede la oportunidad para que la parte demandada se oponga a los
hechos y pretensiones de la demanda, proponer excepciones y presentar y
solicitar el material probatorio que considere necesario para sustentar sus
afirmaciones. Así las cosas, no cabe duda de que, para el caso que ocupa a la
Corte, las cuestiones planteadas en sede de tutela por parte del Municipio de
San José de Cúcuta, relacionadas con aspectos sustanciales y fácticos de la pretensión elevada por
Proactiva ante el Tribunal de Arbitramento, podían ser
ventiladas en la contestación de la demanda. Es decir, que el proceso arbitral le
concedía una oportunidad idónea para elevar los reproches a los que hace
alusión en la acción de amparo.
Lo
anterior porque, como quedó dicho, los reproches que formula el municipio están
dirigidos a desvirtuar una pretensión dineraria relacionada con la existencia
de la obligación a la que fue condenado en el laudo arbitral. La entidad
territorial, en efecto, sostiene en sede de tutela que no existía norma que
sustentara la obligación presupuestal de tal prestación, y, por otra parte,
hace énfasis en la ausencia de fundamentos fácticos que le obligaran al pago, para
lo cual cuestiona la valoración hecha de los términos del contrato suscrito y
de los soportes financieros. Sin embargo, estos reproches tendrían que haber
sido planteados en la contestación de la demanda, a  partir de que el municipio
formulara sus argumentos y desacuerdos en relación con la obligación en el pago
de subsidios, la aplicación normativa en esta materia, propusiera excepciones e,
incluso, aportar y solicitar el material probatorio conducente a sus afirmaciones.
7.2.2.2. Ahora bien, establecida la conclusión objetiva de que  el municipio
contaba con la contestación de la demanda, esta conclusión objetiva de que el
procedimiento arbitral otorgaba, en la contestación de la demanda, un mecanismo
de defensa eficaz e idóneo para que el municipio planteara los cargos que,
ahora, formula en sede de tutela, resulta pertinente pasar a hacer la
valoración subjetiva sobre su actuación dentro del trámite arbitral a la hora
de agotar tal mecanismo principal como presupuesto de procedibilidad para
acceder a la acción de amparo.  En este
contexto, el municipio contaba con la contestación de la demanda para plantear
los cargos que ahora presenta en sede de tutela.
Sin
embargo, la Corte advierte que no obstante que el 4 de abril de 2010 la entidad
territorial fue notificada personalmente, de manera injustificada no acudió al
proceso a contestar la demanda, ni propuso excepciones ni solicitó pruebas ante
el Tribunal de Arbitramento[107].
Con
ello, se pone de presente que el Municipio de San José de Cúcuta omitió hacer
uso de una oportunidad procesal basilar del derecho de defensa, la cual le permitía
elevar los reproches de fondo que pretende traer al conocimiento del juez de
amparo. Esta situación, no se compadece con el requisito de subsidiaridad
descrito en el artículo 86 de la Constitución, y que, en consecuencia, ha sido
desarrollado por la jurisprudencia constitucional, particularmente a partir de
las circunstancias que han sido señaladas como causales de improcedencia de la
acción de tutela contra laudos arbitrales, en los siguientes términos:
“(i)[d]ado el carácter residual de la acción de
tutela, ésta no es procedente contra laudos arbitrales cuando las partes no
hayan hecho uso de los medios de defensa previstos durante el trámite arbitral,
y, (ii) la acción de tutela será improcedente si no se han agotado los recursos
ordinarios y extraordinarios que contempla la ley contra los laudos arbitrales,
salvo que se acuda al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de
evitar un perjuicio irremediable” [108].
Incluso, la idoneidad de la contestación de la demanda se resalta
dentro de los demás actos procesales, a partir de las prerrogativas y alcances
argumentativos y probatorios que confiere, por lo que la inacción en relación
con esta oportunidad difícilmente puede ser subsanada por otros actos dentro
del mismo proceso arbitral que, si bien permiten un cierto margen de defensa,
tienen una finalidad determinada y, sobre todo, se desarrollan en un momento
procesal concreto que condicionan su alcance.
Lo anterior tiene relación con el hecho que la Corte encuentra que, si
bien la entidad territorial tampoco se presentó a la audiencia de conciliación,
sí lo hizo a la audiencia de alegatos de conclusión. En esta, el municipio se
refirió a la inexistencia de la obligación de pagar los subsidios, la deficiencia
en los soportes financieros y cuentas de cobro, y, por último, señaló que el
Tribunal no contaba con competencia para resolver sobre la etapa de liquidación
del contrato.
Se observa, entonces, que el municipio sólo presentó sus alegaciones en
relación con las pretensiones de la demanda, y que son las que ahora sustentan
su acción de amparo, hasta la audiencia de alegatos de conclusión, la cual,
como se pasará a explicar, no tiene la facultad suficiente para suplir la
omisión mencionada y, con ello, considerarse agotado el mecanismo principal de
defensa dentro del proceso arbitral. Asunto que, por lo demás, ya fue resuelto
en sede de anulación y hace tránsito a cosa juzgada.
Esta etapa tiene ocasión en la audiencia prevista en el artículo 154 el
Decreto 1818 de 1998, que la consagra en los siguientes términos:
“Concluida la instrucción del proceso, el Tribunal
oirá las alegaciones de las partes, que no podrán exceder de una (1) hora cada
una; señalará fecha y hora para audiencia de fallo, en la cual el secretario
leerá en voz alta las consideraciones más relevantes del laudo y su parte
resolutiva. A cada parte se entregará copia auténtica del mismo.
En el mismo laudo se hará la liquidación de
costas y de cualquier otra condena”.
De la anterior formulación puede observarse que esta es, como su nombre
lo indica, una fase conclusiva del proceso, después de que las partes ya han
presentado los argumentos y una vez “concluida la etapa de instrucción”.
Aunque, a diferencia de lo que ocurre con
la contestación de la demanda, ni la ley especial sobre arbitramento, ni la
aplicación analógica del Código de Procedimiento Civil, establecen cuál debe
ser el contenido de los alegatos de conclusión. No obstante esta situación, una
lectura sistemática de las normas procesales permite hallar, groso modo,
la finalidad de esta etapa. Así, en el proceso ordinario, por ejemplo, el
artículo 403 CPC establece sobre “las alegaciones”, que: “Vencido el
término para practicar pruebas, el juez dará traslado a las partes para alegar
por el término común de ocho días”. En el verbal de mayor y menor cuantía,
el parágrafo 5to., artículo 432 CPC se refiere a “las alegaciones” así:
“concluida la instrucción oirá hasta por veinte minutos a cada parte, primero
a la demandante y luego a la demandada”. A su turno, el artículo 414, que
regula las alegaciones y la sentencia en el proceso abreviado establece que: “[v]encido
el término para practicar pruebas, se le dará traslado a las partes para alegar
el término común de veinte días (…)”.
Por
otra parte, vale la pena considerar que, en la medida en que esta etapa
procesal se presenta como la oportunidad de que, una vez vencido el término
para practicar pruebas, las partes pueden presentar al juez los razonamientos
para sustentar las pretensiones o excepciones y, a partir del análisis del
probatorio recaudado, buscar persuadir al juez, entonces, la etapa de alegatos
de conclusión presupone una previa argumentación y exposición de excepciones y
fundamentos de las partes en relación con las pretensiones que promueven el
proceso, y, a la vez, una actividad probatoria realizada que permita formular
contraargumentos y conclusiones finales para darle mayores elementos de juicio
al fallador. No constituye, por tanto, una etapa de formulación inicial de
argumentos, además de que, sobre el material probatorio, sólo cabe hacer
referencia al que ya haya sido incorporado.
La
audiencia de alegatos de conclusión es, por demás, una fase que la misma norma
arbitral limita a un tiempo máximo de duración de una hora, lo cual pone de
manifiesto su carácter sumario y conclusivo, y que, contrasta con la
oportunidad en la contestación de la demanda, desprovista de este tipo de
limitantes para presentar argumentos, excepciones y pruebas.
Así
las cosas, acudir a esta etapa procesal conclusiva, aisladamente, sin haber
hecho uso de la contestación de la demanda, parece insuficiente para garantizar
una efectiva defensa. Sin embargo, más allá de las estrategias de defensa
elegidas por el Municipio de San José de Cúcuta, en relación con las etapas
procesales a utilizar, el hecho de que haya pretermitido la contestación de la
demanda y haber presentado sus posturas en relación con la litis hasta
la audiencia de alegatos de conclusión, sí tiene especial relevancia de frente
al examen de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que, en
cumplimiento del requisito de subsidiariedad, no resulta procedente la acción
de amparo impetrada contra el laudo arbitral, teniendo en cuenta que la entidad
territorial no hizo uso de los escenarios naturales e idóneos para ejercer su
defensa, y, en particular, no permitió al Tribunal de Arbitramento resolver
sobre los cargos que, ahora, plantea en sede de tutela.
En
efecto, el municipio pretermitió la contestación de la demanda, tampoco acudió
a la audiencia de conciliación y abandonó su defensa a la limitada audiencia de
alegatos de conclusión, con la pretensión de que el juez de tutela  sustituya
al Tribunal de Arbitramento en el estudio de fondo de la cuestión; y se ocupe
de examinar los argumentos, excepciones y pruebas que no impulsó en la etapa que
el trámite arbitral le concedía. Esta actitud negligente y desinteresada,
además, se hace evidente en el mismo trámite de tutela, al no haber impugnado
la decisión de instancia para, en tal caso, manifestar las razones que
motivaran su inacción, o si, en su concepto, se encontraba superado el
requisito de subsidiariedad.
Por
lo tanto, no cabe que el municipio eleve, en sede de amparo, un reproche frente
a la actuación de Tribunal de Arbitramento en relación con su valoración de las
normas y pruebas, teniendo en cuenta que la propia entidad territorial no
acudió a las etapas procesales oportunas para ofrecer los elementos de juicio
que consideraba importantes. Y así, luego, pretender sustituir al Tribunal de
Arbitramento con el juez de tutela, contrariando con ello la naturaleza que el
constituyente otorgó a la acción de amparo como un mecanismo de defensa
subsidiario.
Lo
anterior, además, resulta diametralmente opuesto al ya mencionado principio de
la autonomía de la voluntad que rige el procedimiento arbitral, según el cual las
partes decidieron abstenerse de someter sus controversias a la jurisdicción
ordinaria, e invistieron de competencia a un tribunal de arbitramento para que
resolviera sus diferencias. Lo cual, como se apuntó en las consideraciones
generales, determina una exclusión transitoria de la jurisdicción ordinaria
para conocer el asunto objeto de arbitramento y, por ende, confiere un mayor
rigor a la valoración del requisito de subsidiariedad, que, en el presente
asunto, no supera la acción de amparo tal y como también lo definió la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al resolver en el presente proceso.
7.2.2.3.
Por otra parte, merece la pena
referirse a un cargo adicional que el municipio propone en sede de tutela al
afirmar que el laudo arbitral se basó en su decisión en una prueba pericial que
resultaba nula, pues considera que el perito llamado, en tanto abogado, no era
idóneo por no ostentar algún título en materias contables. Sin embargo, también
en este punto se hace evidente el incumplimiento del requisito de
subsidiariedad, pues el proceso arbitral contempla, en aplicación de la ley
procesal civil, el mecanismo apropiado para objetar cualquier aspecto de un
peritaje ordenado y practicado como parte del acervo probatorio. En efecto, el
Municipio, consciente de esta oportunidad, presentó la objeción al peritaje,
sólo que, dentro de las cinco cuestiones objetadas no incluyó la falta de
idoneidad del perito. No cabe, entonces, que sea ahora, en sede de tutela, que
el Municipio pretenda subsanar su omisión y eleve un cargo que tuvo que haber
presentado en la oportunidad procesal con la que contaba, dentro de la cual, el
mismo Tribunal hubiera podido valorar esta objeción para efectos de haber
desestimado la prueba, o haber dado las explicaciones de su designación en
términos de idoneidad.
La
improcedencia de este defecto alegado se hace evidente en la medida en que, en
términos de la Sentencia C-590 de 2005, se estaría dando a la acción de tutela
el carácter de mecanismo alternativo, además que, como esta Corporación lo dejó
claro en la Sentencia SU-174 de 2007, en relación con el procedimiento
arbitral, “(i)[d]ado el carácter residual de la acción de tutela, ésta no es
procedente contra laudos arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los
medios de defensa previstos durante el trámite arbitral (…)”. De
modo que, no resulta procedente por este cargo que el juez de tutela pase a
definir un asunto que no fue invocado en la etapa procesal idónea.
7.2.2.4.
Corolario todo lo anterior, la Corte
encuentra que la presente acción de tutela no supera el examen de
procedibilidad en tanto no cumple con uno de los requisitos generales para tal
efecto, y que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación,
constituyen, todos estos, supuestos que deben satisfacerse integralmente.
En
el mismo sentido se pronunció el juez de instancia quien consideró que el
Municipio accionante no agotó los mecanismos de defensa con los que había
contado en el proceso de arbitramento, por lo que no podía subsanar su falta de
diligencia mediante la acción de tutela. No obstante lo anterior, la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
resolvió negar el amparo, cuando correspondía decretar la improcedencia de la
acción de tutela por no satisfacerse el requisito de inmediatez.
En
consecuencia, la Corte revocará el fallo de instancia que negó el amparo y, en
su lugar, pasará a declarar la improcedencia de la acción de tutela al no
encontrar satisfecha la subsidiariedad como uno de los requisitos generales de
procedibilidad.
Lo
anterior no obsta para que, a
continuación, la Corte pase a hacer una breve aproximación sobre el requisito
de inmediatez, aunque su valoración, si bien no tiene ninguna incidencia en la
decisión final del presente asunto, por cuanto la acción de amparo ya resulta
improcedente por no haber superado el requisito de subsidiariedad, es un
aspecto que, además de ser cuestionado en el trámite de tutela, guarda
conexidad con la subsidiariedad anteriormente estudiada.
7.2.3.
Inmediatez: sobre el requisito de inmediatez es preciso tener en
cuenta que el mismo fue controvertido por los miembros del Tribunal de
Arbitramento en la contestación de la acción de tutela, al argüir que no se
satisfacía por cuanto la acción se había interpuesto seis meses después de que
se profirió la sentencia que resolvió el recurso de anulación sobre el laudo
arbitral. Sin embargo, sobre este aspecto la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el fallo de tutela objeto
de revisión, relativizó la evaluación del requisito al considerar que, en
atención a que se trataba de un perjuicio causado por el pago de una suma de
dinero, no era posible concluir que “el trascurso de seis meses para la interposición de la acción de tutela,
[dier] cuenta de la inexistencia del perjuicio irremediable”[109],
por lo cual lo consideró superado.
Al
respecto, esta Corporación ha señalado que no obstante no exista un plazo de
caducidad, la índole de la tutela como mecanismo de protección inmediata de
derechos fundamentales, impone que se deba elevar en un término razonable[110].
Esta valoración corresponde hacerla al juez de amparo, quien, atendiendo a las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en cada caso concreto, debe establecer
si el término transcurrido entre la ocurrencia del hecho generador de la
amenaza o violación de derechos y la fecha en que se interpuso la tutela,
resulta razonable, y si existen o no motivos que justifiquen la inactividad de
la persona afectada[111].
Dentro
de este contexto, la Corte no advierte como enteramente satisfactoria la argumentación
que da el municipio en relación con que el término de seis meses que
transcurrió en el presente caso desde que la providencia resolvió
definitivamente sobre el laudo arbitral (el 17 de noviembre de 2012), hasta que
se elevó la acción de tutela (el 31 de mayo de 2012), al decir que ello obedeció
al cambio de administración de la entidad territorial. Esto sobre la base que,
en principio, la valoración sobre una afectación de un derecho fundamental de
una persona jurídica se  realiza en razón de la persona misma y no de quienes
se encargan de su administración. Sin embargo, puede que en un análisis fáctico
se arribe a la conclusión de que la actuación u omisión de las personas naturales
pueda afectar la defensa de sus derechos y, en consecuencia, a partir de argumentos
concretos y convincentes, se llegue a un análisis más flexible de este
requisito.
No
obstante lo anterior, y más allá de definir sobre la inmediatez, lo que para el
examen de procedibilidad resulta irrelevante por no haberse ya superado el requisito
de subsidiariedad, la Sala advierte que este elemento fáctico, relativo a la
tardanza de interponer la acción de tutela, adhiere a la inacción generalizada
del Municipio de San José de Cúcuta. De modo que, además de que pretermitió
distintas etapas en el proceso arbitral, ahora en el trámite de tutela, dejó
transcurrir un tiempo considerable entre la última actuación judicial y la
presentación de la demanda de amparo, que, al menos, suscita cierta
controversia sobre el requisito de inmediatez. Esto, sin ahondar en el hecho
que tampoco se interesó en impugnar el fallo de tutela.
En
este orden de ideas, se pasará a adoptar la decisión ya anunciada de revocar el
fallo de instancia proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, para, en su lugar, decretar la
improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer los requisitos generales
de procedibilidad.
IV.  DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada.
Segundo.- REVOCAR el fallo de
tutela emitido por la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el
nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012),
dentro del trámite de la acción
de tutela formulada por el Municipio de San José de Cúcuta, en contra del Tribunal de Arbitramiento de la Cámara
de Comercio de San José de Cúcuta, en el cual negó el amparo solicitado y, en
su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, por las
razones expuestas en esta providencia.
Tercero.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
T-430/16
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD EN ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Debió
flexibilizarse (Salvamento de voto)
ACCION DE
TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Debió estudiarse defecto fáctico por
indebida estimación probatoria (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Se presentó en término razonable (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente T-3.861.922
Acción de tutela
presentada Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cúcuta,
conformado para dirimir las controversias entre el Municipio de San José de
Cúcuta y la empresa Proactiva Oriente S.A. E.S.P.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Con el acostumbrado respeto por la
postura mayoritaria de la Sala Tercera de Revisión, me aparto de la decisión
adoptada en el presente asunto, en cuanto arribó a la conclusión de que debía
confirmarse el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que negó el amparo
solicitado, con fundamento en que la acción de tutela no superaba el examen de
procedibilidad, puesto que: 1) "no cabe que el municipio eleve, en sede de
amparo un reproche frente a la actuación del Tribunal de Arbitramento en
relación con la valoración de las normas y pruebas, teniendo en cuenta que la
propia entidad no acudió a las etapas procesales oportunas para ofrecer los
elementos de juicio que consideraba importantes"; 2) en lo que tiene que
ver con el defecto fáctico alegado, específicamente, en lo relativo a la prueba
pericial, se consideró que entre los temas planteados en la objeción del
peritaje, no se incluyó la falta de idoneidad del perito, finalmente, 3) frente
al requisito de inmediatez, aunque se advierte que su análisis resulta
irrelevante, por no haberse superado el requisito de subsidiariedad, la Sala
precisó que "la tardanza en interponer la acción de tutela se adhiere a la
inacción generalizada del Municipio San José de Cúcuta. De modo que, además que
pretermitió distintas etapas en el proceso arbitral, ahora en el trámite de
tutela, dejó transcurrir un tiempo considerable entre la última actuación
judicial y la presentación de la demanda de amparo, que, al menos suscita
cierta controversia sobre el requisito de inmediatez."
Las razones que
motivan mi disenso, son las que a continuación expongo:
1 Sea lo primero señalar que, en lo que
tiene que ver con la falta de subsidiariedad, la exigencia de agotar los
mecanismos de defensa judicial a  efectos de controvertir un laudo arbitral, la
sentencia SU-174 de 2007 sostuvo que la acción de tutela procede exclusivamente
cuando "se ha hecho uso de
los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar
los laudos, y a pesar de ello persiste una vía de hecho por la vulneración
directa de un derecho fundamental. "(Énfasis añadido)
Es así como la
procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales constituye un mecanismo
de defensa de carácter residual, cuya procedencia está condicionada a que, una
vez ejercidos oportunamente los recursos ordinariamente establecidos para
impugnarlos, la presunta vulneración de los derechos fundamentales no haya sido
superada.[112]
Vale la pena precisar que el recurso con el que se cuenta a efectos de
controvertir el laudo arbitral lo es el de anulación. Se ha dicho entonces que
la acción de tutela "se puede plantear en dos escenarios, dependiendo de
si es preciso, o no, el agotamiento del recurso de anulación. Esta situación
determina que la intervención del juez de tutela, en uno y otro caso, sea
distinta. Si bien se parte siempre del respeto por el margen de autonomía de
los árbitros que no debe ser invadido por el juez de amparo, a quien no le
corresponde pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento,
también es cierto que en los casos en que no resulta exigible agotar el recurso
de anulación, la acción de amparo hace un primer acercamiento al laudo arbitral
y, en este sentido, la valoración sobre la violación directa de derechos
fundamentales habrá de ser más estricta. Mientras que en los casos en que se ha
agotado el requisito de anulación (hablando en términos generales), el laudo ya
ha sido sometido a un primer examen, perspectiva bajo la cual el juez de tutela
cumple una función más distante, y pasa a controlar si, al examinarse las
causales en el recurso, no se advirtió alguna vulneración de tipo iusfundamental. Con todo, se
insiste, en que no debe pasarse por alto que en ambos casos, "(...) la
sede de tutela no puede convertirse en un nuevo espacio procesal para
reexaminar las cuestiones jurídicas y fácticas que fueron objeto del proceso
arbitral”[113] Ahora bien,
cuando se cuestiona el laudo arbitral, en estos casos, no se trata de un
control iusfundamental sobre el laudo bajo las características
especiales vistas más arriba, sino de una tutela contra una providencia
judicial en sentido general.[114]
Desde esta perspectiva, el examen de
subsidiariedad, a mi modo de ver, debió tener en cuenta que si bien el
municipio San José de Cúcuta no contestó la demanda, esto no podía constituir
un factor determinante en el estudio de dicho requisito. Se advierte que en la
etapa probatoria fue objetado el dictamen pericial, prueba fundamental al
momento de condenar a la entidad territorial. De igual manera, el municipio
presentó sus alegatos de conclusión, en los cuales expuso argumentos a tener en
cuenta al momento de proferir el laudo arbitral, razón por la cual, estimo, no
puede tildarse de pasiva o inactiva la conducta desplegada por dicho ente
territorial. La falta de contestación de la demanda arbitral, a diferencia del
proceso contencioso, no impone consecuencias, con excepción de la establecida
en el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.[115] La
contestación y proposición de excepciones establece un marco de competencia sin
que sea el único elemento de juicio que pueda tenerse en cuenta a efectos de
analizar el presupuesto de la subsidiariedad en materia de acción de tutela.
Estimo que para el caso sub examine debió
flexibilizarse el estudio de este requisito, toda vez que el municipio
participó activamente dentro del proceso arbitral. De otra parte, debió tomarse
en consideración que la decisión que se controvierte afecta el erario público.
Además, al tratarse de un tema de facturación de servicios públicos el asunto
estaba revestido de un evidente interés general, lo que inclusive, motivó la
intervención de la Procuraduría General de la Nación, entidad que participó
activamente durante todo el trámite arbitral. Así mismo, no podía la Sala
ignorar el hecho de que la entidad territorial interpuso el recurso de
anulación contra el laudo, de lo cual se desprende que esta no tuvo una actitud
pasiva durante el transcurso del proceso arbitral.
2.     Ahora bien, en
cuanto al defecto fáctico alegado por el municipio, cabe destacar que se
cuestiona una indebida estimación probatoria, además de la nulidad de la prueba
pericial. Al respecto, debo manifestar que el ejercicio de valorar las pruebas
en el proceso arbitral constituye un análisis judicial que escapa y resulta
independiente de lo que pueda decirse en la contestación de la demanda. La
práctica de las pruebas representa para el árbitro una nueva realidad fáctica
con la que puede corroborar o no lo dicho por las partes, motivo por el cual
considero, que el fallo de mayoría debió estudiar dicho defecto en lo que tiene
que ver con el análisis del pago de los subsidios y las respectivas
deducciones, cálculos que debieron contar con prueba contable y financiera.
Llama la atención que estos mismos cuestionamientos los efectuó la Procuraduría
23 Judicial II de Cúcuta, durante el trámite del proceso y al interponer la
solicitud de aclaración del laudo arbitral en el que solicita "el análisis
del baluarte probatorio para concluir sobre el procedimiento instructivo a
seguir para obtener el pago del déficit por parte de Proactiva , contemplado en
el contrato suscrito"[116] (...) y lo que tiene que ver "con la
solicitud de la verificación expresa de las cuentas de cobro y su posterior
cancelación[117], " aspectos que
recaen sobre el estudio probatorio que efectuó el Tribunal para tomar su
decisión, y que estimo, al menos, debieron verse reflejados en la prueba
pericial.
3.     Aunque no fue
determinante el análisis del requisito de inmediatez al momento de negar la
presente acción de tutela, debo recalcar que existen casos en los cuales el
análisis de la inmediatez exige una adecuada ponderación entre el respeto por
la estabilidad jurídica, los intereses de terceros y los derechos
fundamentales, razón por la cual cobran especial relevancia, las condiciones
personales y el asunto que se controvierte. No obstante lo anterior, estimo que
el tiempo entre la decisión del recurso de anulación y la interposición de la
acción de tutela es razonable en la medida en que transcurrieron 6 meses y 16  días.
[118]
Por último, a mi juicio, el escenario
ideal de decisión del presente asunto ha debido ser la Sala Plena de esta
Corte, precisamente, por cuanto el meollo de la cuestión así lo exigía.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]
Según el artículo 1 de dicho Acuerdo. En: cuaderno 3, folio 257.
[2]
Ibídem.
[3]
Cuaderno 3, folio 258.
[4]
Cuaderno 3, folio 265.
[5]
Cuaderno 3, folios 78 y ss.
[6]
Cuaderno 3, folio 78.
[7]
Cuaderno 3, folio 79.
[8]
Cuaderno 3, folio 83.
[9]
Ibídem.
[10]
Cuaderno 3, folio 88.
[11]
Cuaderno 3, folios 275 y ss.
[12]
Cuaderno 3, folio 276.
[13]
Cuaderno 3, folio 276.
[14]
Cuaderno 3, folios 276-277.
[15]
Cuaderno 3, folio 277.
[16]
Cuaderno 3, folios 265 y ss.
[17]
Cuaderno 3, folios 223 y ss.
[18]
Cuaderno 3, folio 228.
[19]
Cuaderno 3, folio 240.
[20]
Cuaderno 3, folio 231.
[21]
Así lo constató el Tribunal de Arbitramento en el Laudo. A folio 4, cuaderno 3.
[22]
Ibídem.
[23]
Cuaderno 3, folio 91 y siguientes.
[24]
Cuaderno 3, folios 31-32.
[25]
Cuaderno 3, folio 94.
[26]
Procuraduría 23 Judicial II de Cúcuta.
[27]
Cuaderno 3, folio 110.
[28]
Cuaderno 3, folio 137.
[29]
Cuaderno 3, folios 136 y 137.
[30] Aunque al tratar este
punto no explica por qué esta es la fecha real de iniciación, no obstante que
el contrato fue suscrito 17 de septiembre, posteriormente, cuando aborda el
fondo del asunto y analiza el material probatorio, el Tribunal de Arbitramento,
indica que, según se desprende de las cuentas de cobro, las operaciones se
iniciaron hasta el mes de noviembre-. Esto último en el Cuaderno 3, folio 57.
[31]
Cuaderno 3, folio 41.
[32]
Cuaderno 3, folio 45.
[33]
El Tribunal de arbitramento hace referencia a la Sentencia del 15 de mayo de
1992 de la Sección Tercera, de la Sala de lo Contencioso Administrativo. En
Cuaderno 3, folio 45.
[34]
Cuaderno 3, folio 47.
[35] Cuaderno 3, folio 58.
Al respecto, el artículo 11
del Decreto 565 de 1996 citado por el tribunal establece:
“11.
Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las
transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de
Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser
giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los
subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la
entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8
de la Ley 142 de 1994)”.
[36]
Cuaderno 2, folio 58.
[37]
Todo lo citado en el Cuaderno 3, folio 58.
[38] “Artículo 366. El
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son
finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la
solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de
saneamiento ambiental y de agua potable.
Para tales efectos, en
los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el
gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”.
[39] “Artículo 368. La
Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades
descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos,
para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los
servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas” .
[40] De la norma, el Tribunal
destacó el numeral octavo que reza:
“89.8.. En el evento de
que los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" no sean
suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia
será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden
nacional, departamental, distrital o municipal. Lo anterior no obsta para que
la Nación y las entidades territoriales puedan canalizar, en cualquier tiempo,
a través de estos fondos, los recursos que deseen asignar a subsidios. En estos
casos el aporte de la Nación o de las entidades territoriales al pago de los
subsidios no podrá ser inferior al 50% del valor de los mismos”.
[41] “99.8. Cuando los
Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de
ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con
desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la
transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la
misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la
transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio”.
[42]
Cuaderno 3, folio 64.
[43]
Cuaderno 3, folio 65.
[44]
Al respecto, se refiere a unos oficios aportados al proceso arbitral del 9 de
diciembre de 2008 y del 18 de febrero de 2009.
[45]
Cuaderno 3, folio 70.
[46]
Cuaderno 3, folio 70.
[47]
Cuaderno 3, folio 70.
[48]
Resaltado del texto original, en el Cuaderno 3, folio 376.
[49]
Cuaderno 3, folio 379.
[50]
Cuaderno 2, folio 14.
[51]
Cuaderno 2, folio 16.
[52]
Cuaderno 2, folio 17.
[53]
Cuaderno 2, folio 22.
[54]
Artículos 236 al 241 237 y 238 del Código de Procedimiento Civil, Acuerdo No.
1518 del 28 de agosto de 2002.
[55]
Cuaderno 2, folio 60.
[56]
Cuaderno 2, folio 62.
[57]
Se refiere al artículo 78 de la Ley 715 de 2001:
“Artículo 78. Destino de los recursos de la
participación de propósito general. Los municipios clasificados en las
categorías 4ª, 5ª y 6ª, podrán destinar libremente, para inversión u otros
gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un
veintiocho por ciento (28%) de los recursos que perciban por la Participación
de Propósito General.
El total de los recursos de la participación de
propósito general asignado a los municipios de categorías Especial, 1ª, 2ª y
3ª; el 72% restante de los recursos de la participación de propósito general
para los municipios de categoría 4ª, 5ª o 6ª; y el 100% de los recursos
asignados de la participación de propósito general al departamento archipiélago
de San Andrés y Providencia, se deberán destinar al desarrollo y ejecución de
las competencias asignadas en la presente ley. Del total de dichos recursos,
las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de
las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos
para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la
financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios
que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la
Ley 142 de 1994. El cambio de destinación de estos recursos estará condicionado
a la certificación que expida la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno
Nacional, en el sentido que el municipio o distrito tienen:
a) Coberturas reales superiores a noventa por ciento
(90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillado;
b) Equilibrio financiero entre las contribuciones y los
subsidios otorgados a los estratos subsidiables, de acuerdo con la Ley 142 de
1994 o aquellas que la modifiquen o adiciones;
c) Que existan por realizar obras de infraestructura en
agua potable y saneamiento básico en el territorio del municipio o distrito,
adicionales a las tarifas cobradas a los usuarios.
La ejecución de los recursos de la participación de
propósito general deberá realizarse de acuerdo a programas y proyectos
prioritarios de inversión viables incluidos en los presupuestos.
Parágrafo 1°. Con los recursos de la participación de
propósito general podrá cubrirse el servicio de la deuda originado en e l
financiamiento de proyectos de inversión física, adquirida en desarrollo de las
competencias de los municipios. Para el desarrollo de los mencionados proyectos
se podrán pignorar los recursos de la Participación de propósito general.
Parágrafo 2°. Las transferencias de libre disposición
podrán destinarse a subsidiar empleo o desempleo, en la forma y modalidades que
reglamente el Gobierno Nacional. Parágrafo 3°. Del total de los recursos de
Propósito General destinase el 10% para el deporte, la recreación y la cultura:
7% para el deporte y la recreación y 3% a la cultura”.
También al artículo 7 del
Decreto 849 de 2002:
“ARTICULO 7º-Inversiones en infraestructura por
realizar. El alcalde municipal o distrital, deberá enviar a la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, la información que se requiera para
expedir la certificación de que trata el artículo 4º del presente decreto,
correspondiente a cada una de las personas prestadoras de los servicios
públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico que exista en el
municipio.
PARAGRAFO. Las inversiones en infraestructura que se
podrán financiar con los recursos destinados por la Ley 715 de 2001 al sector
de agua potable y saneamiento básico, son las siguientes:
a) Preinversión en diseños, estudios e interventorías;
b) Diseños e implantación de esquemas organizacionales
para la administración y operación de los servicios de acueducto y
alcantarillado;
c) Construcción, ampliación y rehabilitación de
sistemas de acueducto y alcantarillado, de sistemas de potabilización del agua
y de tratamiento de aguas residuales, así como soluciones alternas de agua
potable y de disposición de excretas;
d) Saneamiento básico rural;
e) Tratamiento y disposición final de residuos sólidos;
f) Conservación de microcuencas que abastecen el
sistema de acueducto, protección de fuentes y reforestación de dichas cuencas;
g) Programas de macro y micromedición;
h) Programas de reducción de agua no contabilizada;
i) Equipos requeridos para la operación de los sistemas
de agua potable y saneamiento básico”.
Y, a los artículos 10 y 11
del Decreto 565 de 1996:
“Artículo 10. Transferencias efectivas de las
entidades prestadoras de los servicios públicos. Las transferencias efectivas
de dinero de las entidades prestadoras de servicios públicos a los Fondos de
Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de "aportes
solidarios" sólo ocurrirán cuando se presenten superávits, después de
aplicar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios.
La entidad territorial y la empresa prestadora de
servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la
transferencia de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo
entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno.
Los superávits en empresas privadas o mixtas
prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se destinarán
a los Fondos de Solidaridad.y Redistribución de Ingresos del municipio,
distrito o departamento correspondiente, y serán transferidos mensualmente, de
acuerdo con los mecanismos que establezca la Comisión de Regulación de Agua
Potable y Saneamiento Básico.
Artículo 11. Transferencias de dinero de las entidades
territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a
los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de
subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público
para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados
desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del
municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos
destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las
entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en
el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o
departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios
públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las
apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros
gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial
respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)”.
[58]
Cuaderno 2, folio 72.
[59]
Cuaderno 2, folio 72.
[60]
Cuaderno 2, folio 72.
[61]
Cuaderno 2, folio 74.
[62]
Cuaderno 2, folio 115.
[63]
Cuaderno 2, folio 118.
[64]
Cuaderno 2, folio 237.
[65]
Cuaderno 2, folio 238.
[66]
Cuaderno 2, folio 238.
[67]
En la parte resolutiva del fallo de tutela. En: Cuaderno 2,
folio 240.
[68]
El ciudadano Omar Javier García Quiñones.
[69] En este mismo sentido,
el fallo, también de constitucionalidad, C-378 de 2008, indicó: “Adicionalmente,
los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar
justicia, la cual, ha sido calificada legalmente como un servicio público,
motivo por el cual, no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que
adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos
fundamentales, y que la acción de tutela es procedente cuando estos sean
vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral”.
[70]
Sentencia T-790 de 2010.
[71]
Respecto a los requisitos generales y los específicos en términos de viabilidad
procesal y prosperidad de la acción de tutela ver las Sentencias T-933 de 2012,
T-1047 de 2012 y T-265 de 2014. En esta última se indica:
“(…) en la
Sentencia C-590 de 2005, siguiendo la postura de la procedencia excepcional de
la acción de tutela contra decisiones judiciales, se planteó que sí se cumplen
ciertos y rigurosos requisitos el juez constitucional puede analizar y decidir
una causa elevada contra sentencias judiciales. Dentro de estos requisitos
pueden distinguirse unos de carácter general que habilitan la viabilidad
procesal del amparo, y otros de carácter específico que determinan su
prosperidad”.
[72] Sentencia 173 de 1993.
[73] Sentencia T-504 de 2000.
[74] Ver entre
otras la reciente Sentencia T-315 de 2005.
[75] Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000.
[76] Sentencia
T-658 de 1998
[77] Sentencias
T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001
[78] Sentencia T-522 de 2001.
[79] Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001;
T-1625 de 2000 y T-1031de 2001.
[80]
En aplicación del artículo 116 de la Constitución Política que dice:
“La Corte Constitucional,
la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces,
administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.
El Congreso ejercerá
determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley
podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas
autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la
instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares
pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en
la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, en los términos que determine la ley”. (Resaltado fuera del
texto original).
(…).
[81]
Sentencia T466 de 2011.
[82]
SU-174 de 2007.
[83] Al respecto, la Sentencia
T-466 de 2011 esta Corporación señaló que los mecanismos judiciales de control
de los laudos arbitrales —el recurso de anulación y de revisión— no tienen como
objeto “revisar in integrum la determinación definitiva adoptada por los árbitros,
ya que aquella se reputa prima facie intangible, definitiva y revestida de
plenos efectos de cosa juzgada”, .
[84]
“En ese sentido, los fundamentos de una decisión de tutela contra una
sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del
punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y
ninguna otra. No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez
constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar
al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las
pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional,
subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego
de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de
indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y
en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos
ámbitos del derecho”.
[85]
Estas características fueron indicadas primeramente en la Sentencias SU174 de
2007, y asumidas en fallos posteriores como en la T-972 de 2007, T-058 de 2009
y T-466 de 2011, entre otras.
[86]
Sentencia T-244 de 2007.
[87] El carácter supletorio
fue reconocido desde los primeros años de esta Corporación, y se explicó en los
siguiente términos en la Sentencia T-568 de 1994: “[s]obre el particular,
debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen
otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo
excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la
característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de
inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -artículo 86 de la
CP. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991”. (Resaltado fuera del texto
original).
[88]
Sentencia T-480 de 2011.
[89]
Ibídem.
[90]
Numeral 1, del artículo 43 de la Ley Orgánica 2/1979 española.
[91] Sentencia T-504 de 2000.
[92]
Sentencia T-103 de 2014.
[93]
Al respecto se indicó en la Sentencia T-396 de 2014:
“En ese orden de ideas,
es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la
tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse
de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados
oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones
jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos
y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados”.
[94]
Sentencia T-288 de 2013.
[95]
Sentencia T-466 de 2011.
[96]
Sentencia T-244 de 2007.
[97]
Sentencia T-972 de 2007.
[98]
Sentencia T-466 de 2011.
[99]
Sentencia T-225 de 2010.
[100]
Sentencia T-244 de 2007.
[101]
Cuaderno 2, folio 238.
[102] Artículo 139 y
siguientes.
[103] Artículo 142. Instalación
del Tribunal. Para la instalación del Tribunal se procederá así:
1. Una vez cumplidos todos
los trámites para la instalación del Tribunal e integrado este y fracasada la
conciliación a que se refiere el artículo anterior de la presente ley, o si
esta fuere parcial, el Centro de Arbitraje fijará fecha y hora para su
instalación, que se notificará a los árbitros y a las partes, salvo que estos
hubieren sido notificados por estrados.
2. Si alguno de los
árbitros no concurre, allí mismo se procederá a su reemplazo en la forma
prevista en el numeral 6º del artículo 15 del Decreto 2651 de 1991.
3. El Director del Centro
entregará a los árbitros la actuación surtida hasta ese momento.
4. La objeción a la
fijación de honorarios y gastos deberá formularse mediante recurso de
reposición, que se resolverá allí mismo
[104] Artículo 147. Primera
audiencia de trámite. La primera audiencia de trámite se desarrollará así:
1. Se leerá el documento
que contenga el compromiso o la cláusula compromisoria y las cuestiones
sometidas a decisión arbitral y se expresarán las pretensiones de las partes
estimando razonablemente su cuantía.
2. El Tribunal resolverá
sobre su propia competencia mediante auto que sólo es susceptible de recurso de
reposición.
3. El Tribunal resolverá
sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio estime necesarias.
4. Si del asunto estuviere
conociendo la justicia ordinaria recibirá la actuación en el estado que se
encuentre en materia probatoria y practicará las pruebas que falten, salvo
acuerdo de las partes en contrario.
5. Fijará fecha y hora para
la siguiente audiencia.
[105] Artículo 151. El
Tribunal de Arbitramento realizará las audiencias que considere necesarias, con
o sin participación de las partes; en pleno decretará y practicará las pruebas
solicitadas y las que oficiosamente considere pertinentes.
El Tribunal tendrá respecto
de las pruebas, las mismas facultades y obligaciones que se señalan al juez en
el Código de Procedimiento Civil. Las providencias que decreten pruebas no
admiten recurso alguno; las que las nieguen son susceptibles del recurso de
reposición.
[106] Artículo 158. El laudo
se acordará por mayoría de votos y será firmado por todos los árbitros, aun por
quienes hayan salvado el voto y por el secretario; si alguno se negare, perderá
el saldo de honorarios que le corresponda, el cual se devolverá a las partes.
El árbitro disidente
consignará en escrito separado los motivos de su discrepancia.
[107]
Así lo constató el Tribunal de Arbitramento en el Laudo. A folio 4, cuaderno 3.
[108]
Sentencia T-466 de 2011.
[109]
Cuaderno 2, folio 237.
[110] Sobre este aspecto se
refirió la Sentencia T-730 de 2003, y más recientemente la
Sentencia T-1028 de 2010, en la que la corte advirtió que: “la exigencia de
inmediatez responde a necesidades adicionales. En primer lugar, proteger
derechos de terceros que pueden verse vulnerados por una tutela ejercida en un
plazo irrazonable, caso en el que se rompe la congruencia entre el medio de
protección y la finalidad que se busca: la protección integral y eficaz de los
derechos fundamentales de las personas. En segundo lugar, impedir que el amparo
se convierta en factor de inseguridad [jurídica]. En tercer lugar, evitar el
uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia
negligencia en la agencia de los derechos”
[111] Al respecto, en la
Sentencia SU-961 de 1999, se indicó que: “Teniendo en cuenta este sentido de
proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de
caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse
dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada
por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso
concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de
establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado,
de tal modo que no se vulneren derechos de terceros”..
[112] T-466 de 2011.
[113]
SU 500 de 2015
[114] Ibídem.
[115] "Parágrafo.
La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante
el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto."
[116] Folio 154
Cuaderno CC
[117] Folio 157
Cuaderno CC
[118]
Recurso de anulación (17 de  noviembre de 2011) Presentación de la acción de
tutela (31 de mayo de 2012)