T-692-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-692/10
ACCION DE TUTELA PARA
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional
REQUISITOS PARA ACCEDER A LA
PENSION DE INVALIDEZ Y REGIMEN APLICABLE-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ
Y FECHA DE ESTRUCTURACION DEL ESTADO DE INVALIDEZ PARA PERSONAS CON VIH/PENSION
DE INVALIDEZ-Dificultad en contabilizar las semanas de cotización por el
carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad
Referencia: expediente T-2644346
Acción de
tutela instaurada por el señor Luís Ferney Castro López contra el Instituto de
Seguros Sociales.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diez (2010)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales
y reglamentarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallo proferidos, en
primera instancia, por el Juzgado Undécimo Civil del Circuito de Medellín el 05
de febrero de 2010, y en segunda instancia, por la Sala Duodécima de Decisión Civil
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 de marzo de 2010,
dentro de la acción de tutela promovida por el señor Luis Ferney Castro López
contra el Instituto de Seguros Sociales.
El expediente de la referencia fue escogido para revisión por
medio del Auto del trece (13) de mayo de dos mil diez (2010), expedido por la
Sala de Selección Número Cinco.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El señor Luis Ferney Castro López presentó acción de tutela
solicitando que se le ampararan sus derechos fundamentales al mínimo vital, a
la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana, los cuales considera
vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales, al haberle negado la pensión
de invalidez, argumentando que no acreditó la cotización de 50 semanas dentro
de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de
invalidez.
El actor fundamentó su solicitud en los siguientes hechos:
1.1. Nació el 27 de octubre de 1977, se afilió en pensiones
al Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de julio de 1996, se trasladó al
Fondo Privado de Pensiones administrado por Colpatria Sociedad Administradora
de Fondos de Cesantías y Pensiones S.A., hoy BBVA Horizonte Pensiones y
Cesantías S.A., el 13 de agosto de 1997, y a partir del 1 de junio de 2007 se
afilió nuevamente al Instituto de Seguros Sociales.
1.2. Luis Ferney Castro López manifiesta que es paciente VIH
positivo, y por complicaciones derivadas de su enfermedad, fue calificado el 16
de octubre de 2008 con pérdida de capacidad laboral de origen común del treinta
y cinco punto cero dos por ciento (35.02%), dictamen que controvirtió ante la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia.
1.3. El 3 de marzo de 2009, la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, calificó al señor
Luis Ferney Castro López con pérdida de capacidad laboral de origen común del sesenta
y siete punto noventa y cinco por ciento (67.95%), con fecha de estructuración
de abril 24 de 2006.
1.4. El 3 de abril de 2009, el
accionante solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago
de su pensión de invalidez. Esta solicitud fue negada por el Instituto de
Seguros Sociales – Seccional Antioquia – mediante Resolución No. 026014 del 22
de septiembre de 2009,[1]
argumentando que el solicitante no acreditó la cotización de cincuenta (50)
semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de
su estado de invalidez, advirtiendo que en el estudio realizado sólo se había
tenido en cuenta las semanas cotizadas por el tutelante al Instituto de Seguros
Sociales, ya que en ese momento no se había certificado la devolución de sus aportes
al fondo de pensiones y cesantías Horizonte S.A.
1.5. Mediante Resolución No. 032455 del 23 de diciembre de
2009, el Instituto de Seguros Sociales revisó de oficio la solicitud de
reconocimiento de la pensión de invalidez del señor Luis Ferney Castro López, resolviendo
no modificar la Resolución No. 026014 del 22 de septiembre de 2009. En esta
segunda resolución, el Instituto de Seguros Sociales tomó en consideración los
aportes realizados por el tutelante al Fondo de Pensiones y Cesantías
Horizonte, sin embargo, concluyó que el tutelante seguía sin acreditar la
cotización de cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a
la fecha de estructuración de su estado de invalidez.[2]
2.  Respuesta de la entidad accionada
Notificado de la acción de tutela, el Instituto de Seguros Sociales
no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la misma.
3. Sentencia de primera instancia
El 05 de febrero de dos mil diez 2010, el Juzgado Undécimo
Civil del Circuito de Medellín, profirió sentencia negando el amparo solicitado,
pues consideró que la acción de tutela era improcedente, porque “(...) la
solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Luis Ferney
Castro López fue definida en forma negativa mediante actos administrativos
debidamente motivados, expedidos con fundamento en disposiciones legales
contenidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 860 de 2003 y que se encuentran
en firme” [3],
por lo cual, no se cumplió con uno de los requisitos establecidos
jurisprudencialmente para el reconocimiento de derechos prestacionales por vía
de tutela, en virtud del cual, el juez de tutela debe determinar que al
accionante le asiste el derecho pensional que reclama, pero que éste fue negado
de manera caprichosa o arbitraria, concluyendo que el accionante “(…) debe
acudir a la jurisdicción laboral, […] para que sea allí donde se discuta si
tiene o no derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez que solicita(…)”[4].
4. Impugnación
Esta sentencia fue impugnada por el accionante, argumentando
que en su caso, los mecanismos ordinarios no son idóneos para garantizar la
protección de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta su condición de
sujeto de especial protección constitucional.
5. Sentencia de segunda instancia
La Sala Duodécima de Decisión Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín resolvió la impugnación del fallo de
primera instancia mediante sentencia del 16 de marzo de 2010, en la cual
confirma la sentencia impugnada por considerar que “(…) al accionante le
faltan las semanas requeridas para acceder a la pensión de invalidez, por
cuanto no cumple con los presupuestos sustanciales contenidos en la norma
laboral, lo que le impide en principio, que se pueda autorizar a su favor la
prestación pensional requerida” [5].
Igualmente, consideró que “(…) para que proceda de manera excepcional la
tutela para el reconocimiento de derechos prestacionales pensionales, es
necesario verificar que la falta de reconocimiento de la pensión se origine en
actuaciones que resulten notoriamente ilegales o inconstitucionales, presupuesto
que no encuentra sustento material en este caso específico, pues la entidad
accionada al proferir el acto administrativo continente de la negativa al
reconocimiento pensional por invalidez, se fundamenta en disposiciones de
naturaleza legal (…)”.[6]
Respecto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala
Duodécima de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medellín, el magistrado José Omar Bohórquez Vidueñas salvó el voto, pues
consideró que en el expediente estaba demostrada la necesidad de evitar la
consumación de un perjuicio irremediable al mínimo vital del tutelante, y que el
fundamento legal expresado en las Resoluciones 026014 y 032455 de 2009,
expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, no había tenido en cuenta la
sentencia T-428 de 2009 proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual
se declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema para el
reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez.
ii. Actuación adelantada y documentos
allegados en sede de revisión
1. Solicitud telefónica de información al actor
La Corte Constitucional en el ejercicio de su función de
Revisión de fallos de tutela ha considerado, en diversas oportunidades,[7] que en
ocasiones, para lograr una protección efectiva de los derechos fundamentales
resulta pertinente, e incluso necesario, requerir información por vía
telefónica a los peticionarios o sus familiares sobre algunos aspectos fácticos
puntuales que requieran mayor claridad dentro del trámite de la
acción. Esta decisión encuentra pleno sustento en los principios de
celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad que guían la actuación del juez
de tutela.
En este caso, frente a una eventual vulneración al derecho
fundamental al mínimo vital del accionante, la Corte procedió a comunicarse telefónicamente
con éste, para esclarecer algunos puntos de la petición. En dicha comunicación
se le solicitó que aportara copia de la certificación de las semanas cotizadas
al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, copia del dictamen de calificación
de su estado de invalidez, y que manifestara cual era su estado actual de salud
y sus fuentes de ingreso para suplir sus necesidades básicas.
En respuesta a la solicitud anterior, mediante memorial
recibido en la Secretaría de la Corte Constitucional el 18 de junio del año en
curso, el señor Luis Ferney Castro López informó al despacho que sufre de
fuertes dolores en su columna derivados de su enfermedad, que está afiliado al
Régimen Subsidiado en Salud, y a través de este sistema está recibiendo el
tratamiento y los medicamentos que requiere. Agregó que no cuenta con ningún
ingreso económico, y que sus necesidades básicas son suplidas con la ayuda que
le brinda su madre.
Igualmente, aportó los siguientes documentos:
§ Copia
del Dictamen de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral, realizado por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia el 3 de marzo de 2009,
en el que es calificado con sesenta y siete punto noventa y cinco por ciento
(67.95%) de pérdida de capacidad laboral de origen común, con fecha de
estructuración 24 de abril de 2006. (Folios 10 – 15 del cuaderno de revisión).
§ Copia del oficio con radicado ODA No. 09-18588, del 10 de
noviembre de 2009, de la oficina de Devolución de Aportes del Instituto de
Seguros Sociales, dirigido al señor Luis Ferney Castro López, en la que se le
informa que dicha dependencia del Seguro Social le envió a la Seccional
Antioquia del Seguro Social el detalle oficial del traslado de los aportes
pertenecientes al tutelante, efectuado por la Administradora de Fondos de
Pensiones Horizonte S.A. al Instituto de Seguros Sociales. (Folio 16 del
cuaderno de revisión).
§ Copia del reporte de
semanas cotizadas en pensiones por el tutelante al Instituto de Seguros
Sociales, y relación de novedades en el Sistema de Autoliquidación de Aportes,
expedido el 13 enero de 2009. (Folios 17 - 22 del cuaderno de revisión).
§ Reporte del estado de
cuenta del señor Luis Ferney Castro López en el Fondo de Pensiones y Cesantías
Horizonte. (Folios 26 – 28 del cuaderno de revisión).
2.
Posteriormente, mediante Auto del 30 de junio de 2010, la Sala de Revisión vinculó
al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, teniendo en cuenta que dicha
entidad podía verse afectada por la decisión que adoptara la Corte en la revisión
de la tutela.
En
ese mismo Auto, se ordenó a Horizonte Pensiones y Cesantías, que presentara un
reporte de las semanas cotizadas por el señor Luis Ferney Castro López al fondo
de pensiones que dicha entidad administra.
Igualmente,
ordenó al Instituto de Seguros Sociales – Seccional Antioquia, que presentara
un informe completo sobre la historia laboral de Luis Ferney Castro López, en
el que incluyera un reporte de las semanas cotizadas por el tutelante.
En
cumplimiento del mencionado Auto, Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. presentó
un memorial en el que informó a la Corte que el 13 de agosto de 1997, el señor
Luis Ferney Castro López suscribió formulario de solicitud de vinculación al
Fondo de Pensiones Obligatorias Administrado por Colpatria Sociedad
Administradora de Fondos de Cesantías y Pensiones S.A., hoy BBVA Horizonte
Pensiones y Cesantías S.A., como traslado proveniente del Instituto de Seguros
Sociales.
Señaló
que el Instituto de Seguros Sociales lo notificó sobre la solicitud de traslado
del señor Luis Ferney Castro López a esa entidad, la cual fue aprobada por
Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. Como consecuencia de lo anterior, el 23 de
julio de 2007, Horizonte trasladó al Instituto de Seguros Sociales los aportes
consignados en la cuenta individual de ahorro pensional del señor Luis Ferney
Castro López. Este traslado fue informado al Instituto de Seguros Sociales
mediante comunicación del 8 de agosto de 2007.
Por
último, sostuvo que el señor Luis Ferney Castro López no registra cotizaciones
para pensión dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha
de estructuración de su estado de invalidez, es decir, entre el 24 de abril de
2003 y el 24 de abril de 2006.
Anexo
a la comunicación en mención, Horizonte presentó un informe de los períodos
cotizados por el tutelante al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por
dicha entidad.
Mediante comunicación del 19 de julio
de 2010, la Secretaria General de la Corte Constitucional informó al despacho
que no recibió comunicación alguna en respuesta al requerimiento al Instituto
de Seguros Sociales para que presentara un informe completo de la historia
laboral del señor Luis Ferney Castro López en el que incluyera un reporte de
los períodos cotizados por el tutelante.
3.
Ante el silencio del Instituto de Seguros Sociales y considerando que la
información requerida era necesaria para resolver el fondo de la solicitud de
amparo en estudio, la Sala de Revisión, mediante Auto del 29 de julio de 2010,
insistió al Instituto de Seguros Sociales para que aportara el informe
mencionado.
En
comunicación del 13 de agosto de 2010, la Secretaria General de la Corte
Constitucional informó al despacho, que no recibió respuesta alguna por parte
del Instituto de Seguros Sociales sobre la solicitud reiterada.
4.
Ante la renuencia del Instituto de Seguros Sociales de aportar la información
solicitada, se requirió al accionante, mediante comunicación telefónica del 20
de agosto de 2009, para que enviara copia de su historia laboral actualizada, y
precisara los trabajos que realizó a partir de 2003, aportando copia de las
certificaciones laborales que tuviera en su poder, o en caso de haber estado
afiliado al Sistema de Seguridad en Pensiones como trabajador independiente,
enviara copia de los recibos de pago de sus aportes.
En respuesta a la solicitud anterior, mediante memorial
recibido en la Secretaría de la Corte Constitucional el 24 de agosto del año en
curso, el señor Luis Ferney Castro López informó al despacho que desde el año 2003, ha cotizado en forma interrumpida al Instituto de Seguros Sociales, “co[n] varios
contratistas de construcción”[8].
Anexó a la comunicación un reporte expedido por el Instituto
de Seguros Sociales de las semanas cotizadas hasta el mes de agosto de 2010.[9]
5. El 26 de agosto del año en curso, el despacho recibió el
oficio OPT-A-616/2010, por medio del cual el Departamento de Atención al Pensionado
del Instituto de Seguros Sociales aporta el reporte de semanas cotizadas por el
accionante al ISS[10]
y una copia de la comunicación identificada con radicado ODA No. 10-6526, que
contiene un reporte de los períodos cotizados por el accionante a otros fondos.[11]
iII. Consideraciones y
fundamentos
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°,
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema Jurídico
La acción de tutela instaurada por el señor Luis Ferney
Castro López le plantea a la Corte el siguiente problema jurídico:
¿Viola una entidad administradora de fondos de pensiones (Instituto
de Seguros Sociales) los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la
dignidad humana de uno de sus afiliados (Luis Ferney Castro López), por haberle
negado el reconocimiento de la pensión de invalidez, argumentando que no acreditó
la cotización de 50 semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha
de estructuración de su estado de invalidez, pese a que padece una enfermedad
degenerativa, que la fecha de estructuración fue fijada en forma retroactiva,
pero aunque tal circunstancia se dio, tampoco pudo acreditar la cotización de
50 semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha en que se practicó el dictamen?
Para resolver el problema jurídico, se estudiará la
procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento
y pago de la pensión de invalidez. En segundo lugar, se reiterará la
jurisprudencia sobre el requisito para obtener la pensión de invalidez, relativo
a haber cotizado 50 semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración, establecido en el artículo 1 de la Ley
860 de 2003. En tercer lugar, se harán consideraciones respecto de la fecha de
estructuración del estado de invalidez. Por último se estudiará el caso
concreto.
3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento
y pago de la pensión de invalidez
La Sala de Revisión considera necesario
establecer si la acción de tutela es procedente en el presente caso, pues, en
principio, el ordenamiento dispone otros medios de defensa judicial para
reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Es necesario señalar que el
artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”. En consecuencia, la procedibilidad de la tutela
estará supeditada a que se dirija a evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, el cual ha sido caracterizado por la Corte en los siguientes
términos:
“[e]n primer lugar, el
perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.  Este exige un considerable
grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren,
tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha
de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente
significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de
determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para
superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una
respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que
armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección
deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y
eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.[12]
Tal como lo manifiestan los
jueces de instancia, el tutelante dispone en este caso de otro medio de defensa
judicial ante la justicia laboral ordinaria para la protección de sus derechos.
Por ello, es preciso verificar si está acreditada la necesidad de evitar un
perjuicio irremediable, ya que de eso depende la procedencia de la tutela, en
el caso concreto.
La Sala advierte que con la
acción de tutela, el peticionario busca evitar un perjuicio inminente, toda vez
que se trata de un paciente VIH positivo, que fue calificado con un porcentaje
de pérdida de capacidad laboral del sesenta y siete punto noventa y cinco por
ciento (67.95%), y quien manifiesta que no cuenta con una fuente de ingresos reales,
lo cual conduce a concluir que su situación económica es crítica, ya que por
falta de recursos no puede tener una vida en condiciones dignas, ni atender sus
necesidades básicas.
Además tratándose de una
persona inválida que padece una enfermedad grave que compromete su expectativa
de vida, es probable que cuando se resuelva su derecho, tal decisión ya no
resulte eficaz. Razón por la cual se concluye que la tutela es el mecanismo expedito
para estudiar la posible vulneración de los derechos fundamentales del señor
Luis Ferney Castro López.
4.     Requisitos
para acceder a la pensión de invalidez y régimen aplicable.  Reiteración de
jurisprudencia
El artículo 48 de la Constitución Política consagra la
Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho
fundamental irrenunciable, el cual debe prestarse en los términos que
establezca la ley. En desarrollo de esta norma constitucional, el legislador expidió
la Ley 100 de 1993, estableciendo el Sistema de Seguridad Social Integral,
dentro del cual se encuentra el Sistema General de Pensiones que tiene por
objeto garantizar a la población una protección frente a las contingencias derivadas
de la vejez, la invalidez y la muerte.
Respecto de las contingencias derivadas de la invalidez por
riesgo común[13],
el Sistema General de Pensiones consagró el reconocimiento de una pensión de
invalidez para aquellas personas que cumplieran los requisitos establecidos en
el artículo 39 de la citada ley, o, el reconocimiento de una indemnización
sustitutiva a la pensión de invalidez para aquellos afiliados que al momento de
estructuración de su invalidez no hubieren reunido los requisitos para adquirir
esa prestación.
Pues bien, en el texto original del artículo 39 de la Ley
100 de 1993, se establecieron dos tipos de requisitos que debían cumplir las
personas que habían sido declaradas inválidas para que se les reconociera el
derecho a la pensión de invalidez, dependiendo de si estaban cotizando al
sistema al momento de producirse el estado de invalidez o si habían dejado de
cotizar. En el primer evento, el afiliado debía haber “cotizado por lo menos
veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez”,
en el segundo evento, el afiliado al sistema debía haber “efectuado aportes
durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al
momento en que se produzca el estado de invalidez”.
Los anteriores requisitos fueron modificados por el
legislador mediante la expedición de la Ley 860 de 2003[14]. En esta norma se
eliminó la diferenciación entre los requisitos exigidos a los afiliados que se
encontraran cotizando al momento de producirse el estado de invalidez y
aquellos que hubieran dejado de cotizar, exigiendo para todos los afilados que
hubieren sido declarados inválidos por enfermedad común, haber “cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con
el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez”[15].
Esta Corporación, en diferentes oportunidades, examinó en
sede de tutela diversas controversias jurídicas suscitadas por los cambios normativos
de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez y determinó
su incompatibilidad con el principio de progresividad de los derechos sociales
en casos concretos,[16]
ya que la disminución de los niveles de protección en cuanto al acceso a la
pensión de invalidez que prevé la Ley 860 de 2003 no estaba sustentada en
razones suficientes que justificaran su imperiosa necesidad. A su vez, la Corte
estimó que con tales requisitos se generaban consecuencias lesivas a grupos
poblacionales que, en razón de sus condiciones de debilidad manifiesta, deben
ser sujetos de especial protección por parte del Estado.
Estos análisis fueron realizados desde la hipótesis de que
no existía un pronunciamiento del pleno de la Corporación sobre la
exequibilidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Al respecto la sentencia
T-287 de 2008[17]
señaló: “Por lo tanto, mientras no haya un pronunciamiento del pleno de esta
Corte sobre la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en sede de
tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique la norma
anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39), cuando se constaten
circunstancias de especial vulnerabilidad.”
Sin embargo, esta Corporación, en la sentencia C-428 del 1
de julio de 2009[18],
analizó en sede de control abstracto si el artículo
1° de la Ley 860 de 2003 resultaba contrario al principio de no regresividad
consagrado en el artículo 48 de la Constitución y otros postulados de carácter
internacional, en relación con lo contemplado en el precepto 39 de la Ley 100
de 1993. En esta sentencia la Corte sostuvo:
“En relación con el requisito
de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la
pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe
decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de
exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de
semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la
estructuración de la invalidez. […]
Este aspecto es especialmente
relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral
colombiano en el que tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema
pensional paga su cotización en un mes dado[19].
Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de
semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a
ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les
estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año
inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso
de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la
informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el
actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el
33% de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6
semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva,
favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores
que no poseen un empleo permanente.”
[…]
“El establecimiento de una
exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993,
aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad social
al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez. En este caso no hay
población beneficiada por la norma como en el requisito de las semanas mínimas
de cotización, y no se advierte una conexión entre el fin previsto en la norma
-la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control
de los fraudes- con los efectos producidos por la misma.
[…]
“Lo
anterior permite apreciar como este requisito de fidelidad no logra desvirtuar
la presunción de regresividad, a diferencia del anterior caso analizado,
respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar del
aumento en el número de semanas requeridas. A pesar de poder tener un fin
constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la estabilidad financiera
del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del
fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos fines al
imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había exigido
fidelidad -los afiliados de la tercera edad. En muchos casos, los afiliados de
la tercera edad que padecen de discapacidad van a encontrarse con una barrera
infranqueable de acceso al beneficio, pues muchos de ellos ya no podrán cumplir
el nuevo requisito consagrado en la norma, a pesar de cotizar el 100% de los
periodos restantes. Se aprecia la desprotección a la población incapacitada más
vulnerable, como es la perteneciente a la tercera edad. Igualmente debe
resaltarse que para “promover la cultura de la afiliación y evitar el fraude”,
existen otras alternativas de tipo administrativo, que serían menos lesivas que
obstaculizar el derecho de acceso a la pensión de jubilación por invalidez a
cierto grupo de personas.” [20].
A partir del anterior pronunciamiento, en el evento en que una
solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez por origen común deba ser
estudiada a la luz de la Ley 860 de 2003, se deberá constatar que el
solicitante cumpla con la exigencia de haber cotizado el número de semanas  mínimas
requeridas por la norma en mención. De lo contrario, deberá analizarse la
aplicación de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993, en el cual
se contempla el reconocimiento de una indemnización sustitutiva a la pensión de
invalidez.
5. Fecha de estructuración del
estado de invalidez para personas VIH positivos
Otro punto importante que ha sido
objeto de estudio por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es
la determinación de la fecha de estructuración del estado de invalidez de
personas VIH positivos, a quienes se les ha determinado una fecha de
estructuración anterior a la fecha del dictamen.
La pérdida de capacidad laboral se
determina por medio de una calificación que realizan las entidades autorizadas
por la ley,[21]
a partir de tal dictamen se determina la condición de la persona, indicándose
el porcentaje de afectación producida por la enfermedad, en términos de
deficiencia, discapacidad, y minusvalía,[22]
de modo que se le asigna un valor a cada uno de estos conceptos, lo cual
determina un porcentaje global de pérdida de la capacidad laboral, el origen de
esta situación y la fecha en la que se estructuró la invalidez.[23]
La fecha de estructuración de la invalidez fija el momento a
partir del cual la persona ve mermadas sus capacidades laborales, y generalmente,
esta fecha coincide con el momento a partir del cual la persona no puede
continuar generando ingresos y requiere del pago de la pensión como sustituto
de éstos.
Sin embargo, es posible que, en razón de la enfermedad que
genera la pérdida de la capacidad laboral, la fecha de estructuración del
estado de invalidez sea fijada en un momento anterior a la fecha del dictamen,[24]
a pesar de que la persona haya conservado sus capacidades funcionales y haya
continuado realizando los correspondientes aportes al sistema de seguridad
social hasta el momento en el que se le practicó el examen de calificación de
la invalidez. En estos eventos, la Corte ha considerado
que:
“En
consecuencia, se presenta una dificultad en la contabilización de las semanas
de cotización necesarias para acceder a la pensión, toda vez que, si bien la
ley señala que tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuración, en
atención a las condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no
obstante que haya algunas manifestaciones clínicas, el portador esté en la
capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al
sistema por un largo periodo, y, solo tiempo después, ante el progreso de la
enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de
solicitar la pensión de invalidez, por lo que al someterse a la calificación de
la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una fecha de
estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta consecuente que el
sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la
estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de
verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de
la pensión.
En
este contexto, debe tenerse en cuenta que, dado que la pensión de invalidez
tiene la finalidad de sustituir los emolumentos dejados de percibir, el
solicitante solo tendría interés y necesidad en reclamarla cuando sus
condiciones de salud le impidan continuar laborando y por tanto percibiendo
ingresos. Así, cabría cuestionarse si es procedente que la respectiva A.F.P.
desconozca las cotizaciones realizadas desde la fecha de estructuración hasta
el momento de la calificación, cuando efectivamente se pudo establecer el
estado de invalidez.
Es
de anotar que la anterior dificultad se refiere a aquellos casos en que
enfermedades de tipo degenerativo determinan que el afectado continúa cotizando
después de una fecha de estructuración que se fija posteriormente en la
calificación de la pérdida de las capacidades laborales, mas no cuando a una
persona ya se le hubiere practicado la calificación en la que constase el
estado de invalidez y pretendiera que se tuviesen en cuenta las cotizaciones que,
eventualmente, pudiese haber hecho después de la certificación de la invalidez”
[25].
En desarrollo de lo anterior, cuando se estudia la solicitud
de reconocimiento de una pensión de invalidez de una persona que padece una
enfermedad degenerativa y a quien se le ha determinado una fecha de
estructuración de su estado de invalidez en forma retroactiva, es decir, en un
momento anterior a la fecha en que se realiza el dictamen, a pesar que durante
ese tiempo la persona ha mantenido sus capacidades funcionales y ha seguido
cotizando al sistema, los aportes que ha realizado en ese lapso de tiempo deben
contarse para determinar si cumple con las semanas requeridas para el
reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez.
6. Caso en estudio
En el presente caso, el señor Luis Ferney Castro López
solicita que se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana, los cuales considera
vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales, al haberle negado el reconocimiento
de la pensión de invalidez, argumentando que no acreditó la cotización de
cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de
estructuración de su estado de invalidez.
Para resolver el problema
jurídico, debe tenerse en cuenta que, el 3 de marzo de 2009, la Junta Regional
de Calificación de Invalidez de Antioquia calificó al señor Luis Ferney Castro López
con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de origen común del sesenta y
siete punto noventa y cinco por ciento (67.95%), con fecha de estructuración
del 24 de abril de 2006.[26]
Con base en la anterior
información, el Instituto de Seguros Sociales estudió la solicitud de
reconocimiento de la pensión de invalidez presentada por el accionante el 3 de
abril de 2009, y profirió la Resolución No. 032455 del 23 de diciembre de 2009,
negando el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez porque en los
tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de
invalidez, el señor Luis Ferney Castro tan sólo cotizó al Sistema un total de
nueve (9) semanas.
En el trámite de revisión, el accionante presentó un reporte
expedido por el Instituto de Seguros Sociales de las semanas cotizadas por el
tutelante hasta el mes de agosto de 2010[27]
y una relación de novedades del Sistema de Autoliquidación de Aportes del
Instituto de Seguros Sociales.[28]
Igualmente, en sede de revisión y en cumplimiento de lo ordenado por la Corte
Constitucional mediante Auto del 30 de junio de 2010, el Instituto de Seguros
Sociales presentó un reporte de las semanas cotizadas por el accionante al
fondo administrado por esa entidad y un reporte de los períodos cotizados por
el accionante a otros fondos[29].
En dichos documentos se constata que durante los tres (3)
años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de
invalidez del accionante, que ocurrió el 24 de abril de 2006, tan sólo se
reportan nueve (9) semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales.
Igualmente, entre la fecha de estructuración del estado de invalidez y la fecha
en que se realizó el dictamen de calificación, el 3 de marzo de 2009, los aportes
corresponden a veinticuatro (24) semanas.
Por lo anterior, la Corte Constitucional considera que, con
base en el material probatorio que obra en el expediente, no se evidencia que el
señor Luis Ferney Castro haya cotizado cincuenta (50) semanas durante los tres
(3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su estado de
invalidez, ni tampoco, durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha en que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia
realizó el dictamen de calificación.
Sin embargo, como el
accionante afirma que desde el año 2003 se desempeñó en labores de ayudante de
construcción con distintos empleadores, quienes tenían la obligación de pagar sus
cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, pero en el expediente no
se aportan las pruebas correspondientes, debe recordársele que tiene la
posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria para que en esa sede se determine
si sus empleadores vulneraron su derecho a la seguridad social.
Por todo lo anterior, la Sala
de Revisión confirmará los fallos objeto de revisión, porque no se evidencia de
las pruebas obrantes en el expediente que la actuación del Instituto de Seguros
Sociales haya vulnerado los derechos fundamentales del accionante, lo cual no
es óbice para que, si lo considera pertinente, haga uso de las acciones que la
ley le otorga para reclamar sus derechos, o solicite la respectiva
indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, prestación consagrada en
el artículo 45 de la ley 100 de 1993,[30]
como una medida para cuando las personas no llenen los requisitos para acceder
a la pensión de invalidez.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la sentencia proferida por la
Sala Duodécima de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medellín el 16 de marzo de 2010, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado
Undécimo Civil del Circuito de Medellín el 05 de febrero de 2010, la cual negó
la acción de tutela instaurada por el señor Luis Ferney Castro López contra el
Instituto de Seguros Sociales.
Segundo.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Folios 6 y 7 del cuaderno principal. En adelante, siempre que se haga
referencia a un folio, se entenderá que hace parte del cuaderno principal.
[2]
A folios 4-5, obra copia de la Resolución No. 032455 del 23 de diciembre de 2009, proferida por el Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia.
[3]
Folio 14.
[4]
Folio 15.
[5]
Folio 27.
[6]
Folio 28.
[7]
Al respecto véanse, entre otras decisiones, las sentencias T-603 de 2001 (MP.
Clara Inés Vargas Hernández), T-476 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa),
T-341 de 2003 (MP. Jaime Araújo Rentería), T-643 de 2005 (MP. Jaime Córdoba
Triviño), T-219 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño) y T-726 de 2007 (MP. Catalina
Botero Marino).
[8]
Folio 58, cuaderno de revisión.
[9]
Folio 60.
[10]
Folios 62 – 64, cuaderno de revisión.
[11]
Folios 65 y 66, cuaderno de revisión.
[12]
Sentencia T-1316 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes).  En esta sentencia se
estudia si es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio,
teniendo en cuenta que el accionante había presentado una demanda ante la
jurisdicción contencioso administrativa, solicitando el incremento de su mesada
pensional. En este caso la Corte resolvió confirmar los fallos de instancia,
los cuales negaron la tutela del derecho, pues consideró que para el caso en
concreto no se configuraba una situación irremediable.  Esta sentencia reitera
los argumentos planteados en la sentencia T-225 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo
Mesa).
[13]
Ley 100 de 1993, artículo 38: “Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera
inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada
intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”.
[14]
Esta norma empezó a regir a partir del 26 de diciembre de
2006.
[15]
Artículo 1°, Ley 860 de 2003.
[16]
Ver, entre otras, las sentencias T-1291 de 2005 (MP. Clara
Inés Vargas Hernández), T-221 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-043 de 2007
(MP. Jaime Córdoba Triviño), T-699A de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil),  T-580
de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-628 de 2007 (MP. Clara Inés
Vargas Hernández) y T-1040 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[17]
MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18]
MP. Mauricio González Cuervo. (SPV. De Jorge Iván Palacio
Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa).
[19] Dato obtenido a partir de informes de la Superintendencia Financiera del mes de octubre de 2008.
[20]
Sentencia T-428 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo).
[21]  Según el artículo 41 de la Ley 100 de 1993: Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de
Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de
invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en
primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de
invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no
esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a
la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de
Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.
[22]
EL Decreto 9170 de 1999 definió estos conceptos así:
“DEFICIENCIA:
Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o
función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o
permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía,
defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del
cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental.
Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja
perturbaciones a nivel del órgano”
“DISCAPACIDAD: Se entiende por Discapacidad toda
restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o
dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una
deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y
comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser
temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o
regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja
alteraciones al nivel de la persona.”
“MINUSVALÍA: Se entiende por Minusvalía toda
situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una
deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un
rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales,
culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el
rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que
pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por
cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales
y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas
y alteran su entorno.”
[23]
Artículo 31 del Decreto 2463 de 2001.
[24]
El artículo 3 de Decreto 917 de 1999 al definir la fecha de estructuración
señala: “Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su
capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier
contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los
exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a
la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio
por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas
de la invalidez”.
[25]
Sentencia T-699A de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil). En esta sentencia, la Corte Constitucional estudió la solicitud de amparo de una persona enferma de SIDA, a quien
se le había negado el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez
porque no había aportado 50 semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la
fecha de estructuración de su estado de invalidez. La Corte amparó los derechos del tutelante porque el dictamen fue proferido en una fecha
posterior a la fecha de estructuración del estado de invalidez, tiempo durante
el cual, el tutelante aportó al sistema las semanas suficientes para que se le
reconociera su derecho.
[26]
Folios 10-14, cuaderno de revisión.
[27]
Folio 60, cuaderno de revisión.
[28]
Folios 9 – 13, cuaderno de revisión.
[29]
Folios 63 – 66, cuaderno de revisión.
[30]
Norma que debe entenderse en concordancia con lo establecido en el artículo 37
de la Ley 100 de 1993.