T-434-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-434/04
DERECHO
A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por no configurarse
elementos de juicio para suministro de tratamiento médico por EPS
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Se remite copia de la sentencia para
asegurar derechos fundamentales del demandante
Referencia: expediente T-817889
Acción de tutela instaurada por Martha
Ligia Espitia Doria contra Caprecom E.P.S., Regional Guajira
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., seis
(6) de mayo de dos mil cuatro (2004).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
dictado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de la ciudad de Riohacha, en
el trámite de la acción de tutela iniciada por la señora Martha Ligia Espitia
Doria, en representación de Rafael Olaya Chavarro contra CAPRECOM E.P.S.
La Sala de Selección número Once de la
Corte Constitucional, por auto de 21 de noviembre de 2003, eligió, para efectos
de su revisión, el fallo de la referencia. El expediente llegó a la Corte
Constitucional, por remisión que hizo el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Riohacha, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
I.       ANTECEDENTES
1. Hechos.
La señora Espitia Doria, quien actúa como
agente oficiosa de Rafael Olaya Chavarro, señala que su agenciado padece un
carcinoma escamocelular infiltrante de alto riesgo, de acuerdo con el
diagnóstico de un dermatólogo de la Liga contra el Cáncer, Seccional Bogotá, a
donde se vieron obligados a acudir ante la negativa en la atención por parte de
CAPRECOM E.P.S.
Como consecuencia de esta grave
enfermedad, el señor Olaya Chavarro requiere con urgencia un estudio
histopatológico, cuya práctica se solicita por parte de la E.P.S. demandada, en
un centro idóneo para ello, en la ciudad de Bogotá.
2. Pruebas relevantes allegadas al
expediente
1.  Formato de solicitud de remisión del señor Olaya Chavarro al
Instituto Nacional de Cancerología, dirigido a CAPRECOM y suscrito por el
doctor Milton González Quiroga, dermatólogo de la Liga contra el Cáncer,
Seccional Bogotá, de fecha 3 de septiembre de 2003[1].
2.  Resultado de la biopsia practicada al paciente el 20 de agosto
de 2003 por la Liga contra el Cáncer, Seccional Bogotá, en donde consta que su
diagnóstico clínico es de carcinoma escamocelular en vertiente nasal derecha[2].
3.  Fotocopia de la cédula y del carné de afiliación a CAPRECOM
E.P.S., Regional Guajira de Rafael Olaya Chavarro[3].
4.  Recibos de pago de la Liga contra el Cáncer, Seccional Bogotá,
por concepto de crioterapia, consulta y procedimientos en sala, por valor de
$45.000, $18.000 y $49.999, respectivamente[4].
5.  Copia de constancias de que el paciente fue atendido por
consulta médica externa en el Instituto Nacional de Cancerología los días 25 de
octubre y 6 de diciembre de 2000[5].
6.  Oficio suscrito por el dermatólogo Milton Javier González
Quiroga, médico tratante del señor Olaya Chavarro, allegado al Juez Primero
Civil del Circuito de Riohacha, mediante el cual se aclara que: (i) el paciente
asiste a la Liga contra el Cáncer como particular; (ii) el estudio
histopatológico solicitado en la tutela ya le fue practicado; (iii) lo que se solicita
a la E.P.S. demandada es el tratamiento final de la lesión, que incluye
intervención quirúrgica y la posibilidad de radioterapia complementaria,
procedimiento incluido en el POS y realizable sólo en centros de referencia[6].
3. Intervención de la entidad
demandada
La doctora Claudia Patricia Jiménez
Vizcaíno, Directora Territorial de CAPRECOM E.P.S., Regional Guajira, manifestó
que, en efecto, el señor Olaya Chavarro se encuentra afiliado al Régimen
Subsidiado de esa entidad, por lo cual tiene derecho a acceder al Plan
Obligatorio de Salud. Sin embargo, afirmó que ni el paciente ni ninguno de sus
familiares han solicitado la autorización para la práctica del estudio
histopatológico referido en el escrito de tutela.
Posteriormente, señaló que dicho examen,
el cual es realizado con el fin de comprobar si un tejido tiene células
malignas o no, no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud POS;
por consiguiente, no corresponde asumir su costo a la A.R.S., sino a las E.S.E.
o I.P.S. adscritas a las entidades territoriales.
Por último señaló la Directora de la
entidad demandada, que ésta última en ningún momento ha negado el servicio a
que tiene derecho el señor Olaya Chavarro, “que como se manifiesta en la
Acción de Tutela reside en la ciudad de Bogotá, donde al parecer desea que le
sean prestados los servicios de salud de acuerdo a la patología ya
diagnosticada a través del estudio HISTOPATOLÓGICO, realizado supongo por
gastos de su propio pecunio que de haberse informado a tiempo con la entidad no
tenía por que erogar de acuerdo a lo explicado anteriormente, al respecto
CAPRECOM E.P.S estaría dispuesta brindarle los servicios que requiere su
patología en la Clínica de la Costa en la ciudad de Barranquilla IPS, que hace
parte de nuestra red prestadora de servicios médicos”. Y ante la pregunta
formulada por el juez de conocimiento sobre la adscripción del médico tratante
de la Liga contra el Cáncer, Seccional Bogotá a CAPRECOM E.P.S., respondió: “El
doctor MILTON GONZÁLEZ QUIROGA no prestó ni presta, directa ni indirectamente
sus servicios a la entidad”.
II.      DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
El Juzgado Primero Civil del Circuito de
Riohacha, mediante providencia del 26 de septiembre de 2003, negó el amparo de
los derechos reclamados, tras considerar que en el caso bajo estudio no se
cumple con el requisito de que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el
demandante, el cual ha sido planteado por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, como elemento de procedibilidad para la inaplicación de las
disposiciones legales que reglamentan el acceso de los afiliados de las E.P.S.
a los medicamentos y procedimientos que están excluidos del Plan Obligatorio de
Salud.
III.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del
fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del
caso por la Sala de Selección.
1. Problema jurídico que plantea el
caso.
Corresponde a esta Sala, determinar si en
el presente caso existió una vulneración a los derechos fundamentales a la
salud y a la seguridad social del actor, ante la presunta negativa de la EPS de
hacerle un examen y brindarle el tratamiento que requiere su enfermedad.  Para
ello, reiterará su jurisprudencia sobre el derecho a la salud y los supuestos
fácticos para que proceda la acción de tutela, cuando una EPS se niega a
brindar los medicamentos o tratamientos previstos o excluidos del POS.
2.    Deber de brindar por parte de las EPS, los servicios de Salud
a sus afiliados.
La Corte ha entendido que el
servicio público de salud,  no constituye en sí un derecho fundamental. Sin
embargo, también ha sostenido que éste puede ser protegido por medio de la
tutela, cuando su inexistente o ineficaz prestación vulnera o pone en peligro otros
derechos de carácter fundamental.  Una extensa línea jurisprudencial al
respecto ha justificado su amparo, especialmente cuando está probado que no
prestar el servicio, afectaría o pondría en peligro los derechos a la vida y a
la dignidad humana.  Desde las sentencias T-406 de 1992 y T -571 de 1992 fue
expuesto este criterio de la siguiente manera:
"Los
derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados
como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta
calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos
fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los
primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos.  Es el caso
de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta
categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su
derecho a la vida."
Es claro que la conexión con el derecho a la vida, que
hace que el derecho a la salud sea en ciertos eventos de carácter fundamental,
le provee a éste último de unos componentes conceptuales mínimos que no pueden
ser desprotegidos. Por ejemplo, acceder a los servicios de salud en casos de
urgencia, tiene un carácter relevante dentro del núcleo del derecho a la salud.
Impedir su ejercicio, afecta la dignidad de las personas y eventualmente
podría  vulnerar su derecho a la vida. De igual forma, la atención de las
mujeres embarazadas y de los niños menores de un año, es una obligación que el
Estado no puede eludir, por existir un claro mandato constitucional de
protección.
Cuando es afectado un mínimo de condiciones con los
cuales las personas pueden asegurar sus propias vidas, resulta procedente que
el juez despliegue su poder y evite la vulneración de ese mínimo conceptual del
derecho a la salud, que permite poder predicar su fundamentabilidad. En estas
situaciones, el juez de tutela está facultado para actuar de diversas formas.
Como ha sido mencionado, en principio debe hacer aplicar la legislación sobre salud,
porque su desconocimiento afecta directamente derechos fundamentales y produce
perjuicios que dependiendo del caso, pueden llegar a ser irremediables.
Es evidente por ejemplo, que la protección por vía de
tutela del derecho a la salud, procede cuando  los prestadores del servicio
inaplican una norma existente sobre éste servicio y ponen en riesgo con este
hecho la vida de una persona. No brindar los medicamentos previstos en
cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de
las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho a la
salud, que puede afectar en ciertos casos una afectación de derechos
fundamentales asociados o conexos. En éstos eventos, la labor del juez consiste
en desplegar su actividad a la constatación de la omisión de una obligación de
hacer por parte de alguna entidad que brinda el servicio de salud, que con éste
actuar vulnera el derecho a la igualdad y a la vida.  Probados los hechos, está
facultado para ordenar que esa situación sea corregida, tal y como ésta
Corporación lo hizo en la sentencia T - 282 de 1999[7].
De igual forma, la Jurisprudencia
Constitucional ha señalado en múltiples ocasiones, que prima facie, las
Empresas Promotoras de Salud que administran el régimen subsidiado, no están en
la obligación de suministrar medicamentos o tratamientos que están excluidos
del Plan Obligatorio de Salud para éste régimen. Pero esta Corporación también
ha establecido en sus decisiones, que de acuerdo a las consideraciones
concretas que comporte cada caso, y en búsqueda de la protección del derecho a
la vida digna, cuando actúa en conexidad con el derecho a la salud y a la
seguridad social, existen ciertos eventos en los cuales estas entidades deben
brindar los servicios de salud requeridos.  Para ello, la Corte ha diseñado
diversas subreglas al respecto. Así, ha señalado que una Empresa Prestadora de
Servicios de Salud debe prestar los servicios excluidos, en los siguientes
eventos:
1. Cuando la falta del medicamento o el
procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos
fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado.
2. Cuando se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
3. Cuando el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro modo o sistema.
4. Cuando el medicamento o tratamiento haya
sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado
el demandante[8]
Si se encuentran presentes las anteriores condiciones, entonces la
E.P.S. correspondiente deberá suministrar inmediatamente el medicamento o
tratamiento requerido por el usuario, sin perjuicio de repetir por los costos
en que incurra contra el Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga. Tal posición
ha sido indicada por la Corte en múltiples decisiones. Por ejemplo, en la
sentencia T – 231 de 1999, se recogieron los precedentes sobre este tema y al
respecto se afirmó lo siguiente:
“La
Corte Constitucional, reconociendo la prevalencia de los derechos a la vida y a
la salud y buscando que los enunciados normativos consagrados en la Carta
tengan aplicación en situaciones límite, ha puesto de presente varias tesis que
permiten ponderar el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida
de los pacientes que no ha cumplido con la cotización mínima, respetando las
necesidades del Sistema de Salud y las específicas responsabilidades económicas
de las E.P.S. Ha concluido que se debe continuar con la prestación del servicio
a pesar de los límites a veces fijados por el P.O.S a los afiliados, en los
siguientes casos: En casos de urgencia o gravedad comprobadas, ya que no existe
norma legal que ampare la negativa de prestar el servicio a los afiliados que
no cumplan con los períodos mínimos de cotización y que no cuenten con los
recursos necesarios para aportar el porcentaje que por ley les corresponde
cuando requieran ser tratados en razón de una enfermedad considerada
catastrófica o ruinosa. Cuando la falta del medicamento o tratamiento sometido
a un mínimo de semanas cotizadas al sistema, amenace o vulnere los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a
asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin
ellos no peligran tales derechos. Cuando
se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituidos por otro
no sometido a semanas mínimas de cotización, o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente. Cuando el medicamento o tratamiento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se
halle afiliado el demandante. En lo concerniente al mínimo de cotizaciones, la
Corte ha señalado que se debe continuar igualmente con el tratamiento en los
casos en que se requiere proteger el mínimo vital de un paciente, cuando éste
no pueda realmente sufragar el porcentaje que le hace falta para acceder al
medicamento o tratamiento requerido, y no puede lograr la atención o acceder a
él por ningún otro sistema o plan de salud distinto.”
3. Caso concreto.
En el presente caso, el accionante aduce
que se presentó a la EPS CAPRECOM para solicitar un estudio “Histopatológico,
carcinoma escamucelular infiltrante de alto riesgo”, a raíz de una  “lesión
tumoral en vertiente Nasal Izquierda”, pero señala que le fue negada la
atención. De igual forma, la Liga contra el Cáncer señaló que al señor Olaya
Chavarro le fue practicado el estudio Histopatológico, por lo cual se infiere
que éste sólo solicita a la EPS demandada el tratamiento final de la lesión,
procedimientos que sí están incluidos en el POS. Por su parte, la entidad
demandada asegura que si bien el señor Rafael Olaya Chavarro está afiliado al
régimen subsidiado de CAPRECOM EPS regional Guajira, ni él ni alguno de sus
familiares se ha presentado a CAPRECOM EPS a solicitar autorización para el
estudio “hispatologico carcinoma escamocelular infiltrante de alto riesgo”.
Señala igualmente que si bien el estudio Hispatológico no está contemplado en
el POS, el “carcinoma escamocelular infiltrante de alto riesgo” sí está
incluido. Aseguran que en ningún momento le han negado el servicio al señor
Rafael Olaya Chavarro, e indican que estarían dispuestos a brindarle toda la
orientación y a prestarle los servicios que requiere, cuando se acerquen a
hacer la solicitud.
Debido a que en el expediente no obraban
pruebas que indicaran a esta Corporación que el señor Olaya Chavarro había
pedido a la EPS CAPRECOM la realización del tratamiento, la Magistrada
Sustanciadora, en auto del once de marzo de dos mil cuatro, solicitó a la
agente oficiosa, que informara si solicitaron a CAPRECOM EPS la intervención
quirúrgica y si ésta ya le había sido practicada. Sin embargo, vencido el
término probatorio no se allegó ninguna comunicación al respecto.
Debe concluirse entonces, que la presente
acción de tutela fue presentada directamente al juez constitucional, sin que
exista prueba alguna de la cual pueda colegirse que la entidad prestadora del
servicio de salud fue requerida previamente, y que ésta se negó a prestar el
servicio de salud incluido en el POS. En estos casos, ha señalado la Corte que
“resulta a todas luces inadecuada esta práctica porque, sin desconocer el
inmenso estado de angustia que lleva consigo la presencia de una enfermedad en
algún miembro de la familia, la solución no está en acudir directamente al juez
de tutela con base en una posible negativa en la prestación del servicio, sin
detenerse a considerar que, en la generalidad de los casos, la vulneración que
podrá examinar el juez únicamente podrá partir de la base de que en  realidad
existe la negativa o la omisión de la entidad prestadora del servicio de salud,
en suministrar lo pretendido por el paciente, pues, si no existe la negativa o
la omisión de la prestación del servicio de salud, difícilmente puede darse la
violación de algún derecho fundamental. El hecho de que no se haya requerido
previamente a la entidad prestadora de salud, salvo casos verdaderamente
excepcionales, impide que la acción de tutela proceda, puesto que ella está
consagrada para “la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”[9]
Por la anterior
razón, esta Sala negará la acción de tutela interpuesta. Sin embargo, debido a
los hechos confusos que tiene el presente caso, se advertirá a la EPS CAPRECOM
que, si no lo ha hecho, deberá prestar toda la atención a la enfermedad que
sufre el señor Olaya Chavarro, una vez éste haga la solicitud respectiva. Y
para asegurar los derechos del demandante, de acuerdo con la técnica utilizada
por la Corte en la sentencia T – 1124 de 2000, remitirá copias de esta
sentencia a la Superintendencia de Salud para que ésta, dentro de sus órbitas
de competencia, vigile el cumplimiento de las normas que amparan el derecho a
la seguridad social en salud del actor
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto,
la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Riohacha, el 26 de septiembre de 2003.
SEGUNDO.- ADVERTIR la EPS CAPRECOM que deberá prestar toda la atención a la enfermedad
que sufre el señor Olaya Chavarro, una vez éste haga la solicitud para su
tratamiento a la entidad.
TERCERO.
REMITIR copia de esta sentencia a la
Superintendencia de Salud para que ésta, dentro de sus órbitas de competencia,
vigile el cumplimiento de las normas que amparan el derecho a la seguridad
social en salud del actor
CUARTO.-
LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Cfr. Folio 3.
[2] Cfr. Folio 4.
[3] Cfr. Folio 5.
[4] Cfr. Folios 14 a 17.
[5] Cfr. Folios 18 y 19.
[6] Cfr. Folio 25.
[7] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[8] Pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-484
de 1992, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz; T-491 de 1992, Magistrado
Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-300/01, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[9] Cf. Sentencia T – 900 de 2002. M.P Alfredo Beltrán
Sierra.