T-143-19
Sentencia T-143/19
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros deben cumplir el ordenamiento
jurídico colombiano
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-No establece diferencia entre persona
nacional o extranjera
ACCION DE TUTELA CONTRA MEDIDAS
ADMINISTRATIVAS MIGRATORIAS-Procedencia
excepcional
PROTECCION DE LOS EXTRANJEROS CON
PERMANENCIA IRREGULAR EN EL CONTEXTO DE UNA CRISIS HUMANITARIA CAUSADA POR UNA
MIGRACION MASIVA
DERECHO
DE CONTRADICCION Y DEFENSA DE MIGRANTES-Presupone que
estos deben conocer y comprender el trámite en el que se encuentran
involucrados
DERECHO
A UN PLAZO RAZONABLE-Hace parte del debido proceso
DERECHO
AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Autoridad migratoria está en
la obligación de motivar adecuadamente acto administrativo que sanciona al
extranjero con la medida de deportación o expulsión
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA-Etapas
DERECHO
DE LOS MIGRANTES A LA UNIDAD FAMILIAR-Interesado en
su protección debe cumplir con la carga de manifestar circunstancias personales
y familiares en las que soporta solicitud de permanencia en el país
Referencia: expediente
T-6.971.007
Acción de tutela interpuesta
por Albert Alexis Raga Castellano, de nombre identitario Beleska Palacio,
contra Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de
dos mil diecinueve (2019)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, José
Antonio Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA
DEMANDA DE TUTELA
1.
El
ciudadano venezolano Albert Alexis Raga Castellano, quien se identifica como mujer
transexual bajo el nombre identitario de Beleska Palacio y portadora del virus
de inmunodeficiencia humana (en adelante, “VIH”), interpuso acción de tutela
contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (en adelante, “Migración
Colombia”), solicitando la protección de los derechos fundamentales a la vida,
a la unidad familiar y al debido proceso, los cuales considera que fueron
vulnerados por la entidad accionada al haber expedido la Resolución del veinticuatro
(24) de enero de 2017[1],
confirmada por la Resolución del cuatro (4) de abril del mismo año[2], por medio
de la cual fue sancionada con la deportación del territorio colombiano y la
prohibición de ingresar a este país por el término de dos (2) años.
2.
Por lo
anterior, solicitó al juez de tutela: (i) conceder el amparo de los derechos
fundamentales invocados; (ii) ordenar a la entidad accionada que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas se le permita iniciar con el trámite consular
para empezar con la regularización de su situación de migrante; (iii) dejar sin
efectos los actos administrativos sancionatorios; y en consecuencia, (iv) que
se le adhiera a los beneficios del vínculo familiar para que pueda vincularse
al Sistema de Seguridad Social en Salud y así poder recibir tratamiento para su
enfermedad. Adicionalmente, (v) solicitó que, de manera provisional, se
suspendieran los efectos de las resoluciones anotadas, hasta tanto se adoptara
una decisión de fondo respecto del proceso de tutela.
B.
HECHOS
RELEVANTES
3.
El
ciudadano venezolano Albert Alexis Raga Castellanos, de veintitrés (23) años[3] y de oficio manicurista[4], manifestó que, aunque
fisiológicamente nació como hombre, se considera una mujer transexual, razón
por la que se auto identifica con el género femenino y se presenta ante la
sociedad con el nombre de Beleska Palacio[5].
4.
Adujo que,
como consecuencia de la persecución en contra de la población LGTBI y la crisis
político-social que enfrenta Venezuela, se vio obligada a abandonar su país de
origen y migrar a territorio colombiano, específicamente, a la ciudad de
Armenia, Quindío[6]. Así mismo, informó que es portadora de VIH y que en este país no ha
podido recibir ninguna clase de servicio médico que le permita tratar su
enfermedad[7].
5.
El siete
(7) de julio de 2016, la accionante presentó ante Migración Colombia solicitud
para regularizar su situación migratoria, exponiendo los motivos que la
llevaron a estar de forma irregular y su interés de continuar en este país al
amparo de una visa que le permita estar legalmente en el territorio nacional.
En consecuencia, mediante Auto del dieciocho (18) de agosto de 2016, la entidad
dio inicio a la actuación administrativa a fin de establecer si la extranjera
había infringido la normatividad migratoria[8].
6.
Agotadas
las etapas del procedimiento administrativo de carácter migratorio, mediante
Resolución del veinticuatro (24) de enero de 2017, el Director Regional Eje
Cafetero de Migración Colombia sancionó a la actora por haber infringido las
reglas de carácter migratorio contenidas en el Decreto 1067 de 2015[9]. En concreto, por haber
ingresado a Colombia por lugar habilitado, pero evadiendo y omitiendo el
control migratorio (Art. 2.2.1.11.2.4.) y por haber permanecido de manera
irregular en el territorio nacional (Art. 2.2.1.11.2.12.). En consecuencia,
resolvió (i) deportar a la ciudadana venezolana; y (ii) prohibir su ingreso a
este país por el término de dos (2) años, contados desde la fecha de su salida,
advirtiendo que solo podrá regresar con una visa otorgada por las oficinas
consulares de Colombia. Para tal efecto, (iii) dispuso que se expidiera a
nombre de la actora el salvoconducto necesario para que abandone el territorio
colombiano[10].
7.
El dos (2)
de febrero de 2017, la actora y su compañera permanente Ariadna Camila
Jaramillo, mujer transexual de veinticuatro (24) años y de nacionalidad
colombiana[11] , rindieron declaración
extraprocesal ante la Notaría Tercera de Armenia, Quindío, con el fin de
manifestar, bajo la gravedad de juramento, que desde hace dos (2) años
convivían y compartían techo, lecho y mesa de manera ininterrumpida[12].
8.
Posteriormente,
el catorce (14) de febrero de 2017, la tutelante interpuso recurso de
reposición contra la resolución anotada, argumentando que (i) es imposible
regresar a Venezuela, no solo por la crisis económica y política que ese país
atraviesa, sino también porque en ese territorio existe una violación
sistemática a los derechos humanos y de la comunidad LGTBI. Además, (ii) las
medidas sancionatorias adoptadas vulneran su derecho a la unidad familiar, en
razón a que la separan de su compañera permanente de nacionalidad colombiana,
quien constituye su “única familia en el mundo”. Por lo anterior,
solicitó que se revoque al acto administrativo cuestionado y, en consecuencia,
se le permita iniciar con los trámites que establece la ley para regularizar su
permanencia en Colombia[13].
9.
Con base en
lo anterior, y en razón a los dificultades para acceder al servicio de salud, el
veintitrés (23) de febrero de 2017[14], la accionante interpuso, a
través de agente oficioso[15], acción de tutela contra las
Secretarías de Salud del departamento del Quindío y del municipio de Armenia, y
Migración Colombia, con el fin de obtener, entre otras cosas, el amparo de su
derecho fundamental a la salud y, en efecto, el suministro de los medicamentos
necesarios para atender su patología. Este proceso correspondió por reparto al
Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia, que, en sentencia
del siete (7) de marzo de 2017, concedió el amparo del derecho a la salud de la
actora “hasta que se concluya la actuación administrativa relacionada con el
recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo que
resuelve deportarl[a] del país (…)”[16]; sin embargo, en segunda instancia, el
Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del veintiséis (26) de
abril de 2017, revocó el fallo del a quo, y en su lugar, rechazó por
improcedente la acción de tutela[17].
10.
Mediante
Resolución del cuatro (4) de abril 2017, la entidad accionada confirmó de
manera integral el acto administrativo por medio del cual se sancionó a la
accionante con la medida de deportación. Para tal efecto, manifestó que la
crisis en el vecino país de Venezuela no puede justificar el actuar de la
actora, porque desde el momento en que ingresó pudo haber solicitado el asilo o
refugio en territorio colombiano. Así mismo, advirtió que la información
relativa a la orientación sexual diversa de la actora y el vínculo que tiene
con nacional colombiana no fue puesta en conocimiento de Migración Colombia durante
el trámite del proceso administrativo que finalizó con la imposición de la
sanción. En cuanto a la solicitud de iniciar el proceso de regularización,
señaló que la resolución acusada no ordena ni sugiere el retorno de la extranjera
a su país de nacimiento, “pues ella tan solo se limita a exigirle salir del
territorio nacional”[18].
11.
Por lo
anterior, el dos (2) de mayo de 2017[19], Beleska Palacio interpuso, en
nombre propio, acción de tutela contra Migración Colombia, al considerar que esta
entidad vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la unidad familiar y al
debido proceso, por haber expedido los actos administrativos por medio de los
cuales dispuso sancionarla por infringir la normatividad migratoria y, en
efecto, imponerle a título de sanción las medidas de deportación del territorio
colombiano y la prohibición de ingresar a este país por el término de dos (2)
años.
12.
Además de
reiterar los argumentos expuestos en el recurso de reposición (ver supra,
numeral 8), la actora manifestó que abandonó su país
de origen a causa de la persecución que existe contra los miembros de la
comunidad LGTBI y de los constantes abusos que las autoridades venezolanas
cometieron en su contra. Por esta razón, reprochó que la entidad accionada no
hubiera tenido en cuenta para resolver su situación las normas internacionales
y nacionales que garantizan una especial protección a la población migrante y,
en especial, a las personas con orientación sexual diversa[20]. Con base en lo anterior,
solicitó que se concediera el amparo de los derechos fundamentales invocados y,
en consecuencia, se accediera a las pretensiones mencionadas con antelación
(ver supra, numeral 2).
C.
RESPUESTA
DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y TERCERO VINCULADO
Accionado: Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia[21]
13.
El
representante legal de la entidad accionada solicitó que se negara el amparo
reclamado por la accionante. Para tal efecto, explicó las etapas del
procedimiento administrativo sancionatorio adelantado en contra de la actora,
que concluyó con la expedición de las Resoluciones del veinticuatro (24) de
enero de 2017 y cuatro (4) de abril del mismo año. Afirmó que no es posible
modificar los actos administrativos mencionados, por cuanto el trámite que
antecedió su expedición se surtió con respeto de los derechos al debido proceso
y defensa, además que la actora tuvo la posibilidad de manifestar sus
condiciones familiares y de salud, pero no lo hizo en su debida oportunidad.
14.
Por último,
manifestó que la solicitud de amparo es improcedente porque no cumple con el
requisito de subsidiariedad. A su juicio, la tutelante tenía a su disposición
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar los
actos administrativos que la sancionaron con las medidas de deportación y
prohibición de ingresar al país por el plazo de dos (2) años[22].
Tercero vinculado: Ministerio de
Relaciones Exteriores
15.
El
representante de la Cancillería solicitó la desvinculación del presente proceso
de tutela por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que Migración
Colombia es la autoridad competente para pronunciarse sobre las resoluciones
atacadas.
16.
Adicionalmente,
informó que el extranjero que tenga el propósito de establecerse en el país
debe solicitar visa que corresponda a su intención de estancia. Las
disposiciones migratorias vigentes establecen la posibilidad de otorgar visado
de negocios, temporal o de residencia al extranjero que manifieste su intención
de permanecer en el país. En el caso concreto, señaló que la actora no ha
presentado ningún tipo de solicitud de visa.
D.
DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: sentencia proferida por el Juzgado Quinto
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío, el quince
(15) de mayo de 2017
17.
El Juzgado
Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia tuteló el
derecho fundamental a la unidad familiar invocada por la tutelante y, en
consecuencia, ordenó a la entidad accionada que, en el término de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, expidiera un
salvoconducto a nombre de la actora, para que pudiera ingresar al país las
veces que sean necesarias y continuar con los trámites administrativos para
regular su situación migratoria y, si lo considerara necesario, poder tramitar
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto
administrativo cuestionado. Esta orden fue dictada con carácter transitorio,
esto es, por el término de cuatro (4) meses.
18.
Argumentó
que, en principio, la actora tendría la posibilidad de solicitar la expedición
de la visa si no lo ha hecho o solicitarla nuevamente, además que podría
demandar ante el juez administrativo las resoluciones que ordenaron su
deportación. Sin embargo, advirtió que, en el caso concreto, tales medios no
resultaban eficaces para evitar la violación de los derechos invocados, en
razón a que: (i) la entidad accionada ordenó la deportación inmediata de la
extranjera; (ii) la cual padece de VIH y no cuenta con visa para permanecer en
el territorio colombiano; además que, (iii) se podía presumir que una nueva
solicitud de visa sería negada, por las mismas razones, ante la inexistencia de
un hecho nuevo.
19.
En el
análisis de fondo, manifestó que (i) no existe prueba de que la actora
represente una amenaza para la seguridad nacional, pues no tiene antecedentes
penales; (ii) las autoridades estatales no le prestaron asesoría para tramitar
la visa, ni le permitieron demostrar su unión marital de hecho con la ciudadana
colombiana; y (iii) la prohibición de ingreso al país, por las circunstancias
particulares en las que se encuentra la accionante, constituye una sanción
adicional a la que recibió por haber permanecido de manera irregular en
territorio colombiano.
Solicitud de nulidad e impugnación de la sentencia de
primera instancia
20.
El veinticuatro
(24) de mayo de 2017, Migración Colombia solicitó ante el a quo, en
primer lugar, que decretara la nulidad de todo lo actuado desde la notificación
del auto admisorio, en razón a que no fue tenida en cuenta la contestación de
la acción de tutela, pese a que esta había sido presentada dentro del término
establecido[23].
En segundo lugar, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, al
considerar que con el mismo se estaban desconociendo las facultades de la
entidad para mantener la soberanía en materia migratoria. Alegó que no se tuvo
en cuenta que el medio idóneo para discutir la legalidad del acto
administrativo era el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual
ocasionó que se dictara una orden imposible de cumplir, pues se ordenó la
expedición de un salvoconducto a favor de la accionante, a pesar de que está en
firme la Resolución que ordenó la deportación del país. En cuanto al derecho a
la unidad familiar, reiteró que este asunto no se puso en conocimiento de la
entidad oportunamente[24].
Rechazo de la solicitud de nulidad y de la impugnación
contra la sentencia de primera instancia y actuaciones judiciales posteriores
21.
Mediante
providencia del treinta y uno (31) de mayo de 2017, el Juzgado Quinto Penal del
Circuito de Armenia, Quindío, resolvió rechazar, por extemporáneas, la
solicitud de nulidad y la impugnación del fallo de primera instancia presentada
por Migración Colombia[25].
En consecuencia, el ocho (8) de junio de 2017, remitió el proceso de tutela a
la Corte Constitucional para que surtiera el respectivo trámite de revisión
bajo el radicado T-6.395.219. No obstante, mediante auto del trece (13) de
octubre de 2017, notificado el treinta (30) del mismo mes y año, la Sala de
Selección Número Diez de esta Corporación resolvió no seleccionar para revisión
el proceso anotado, el cual fue devuelto al despacho de origen el dieciséis (16)
de enero de 2018.
22.
Entretanto,
Migración Colombia interpuso acción de tutela contra el Juzgado Quinto Penal
del Circuito de Armenia, Quindío, a fin de obtener la protección del derecho al
debido proceso, el cual consideró vulnerado por la providencia del treinta y
uno (31) de mayo de 2018, que rechazó el recurso de impugnación propuesto
contra el fallo de tutela de primera instancia, proferido el quince (15) de
mayo de 2017[26].
La demanda le correspondió por reparto a la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Armenia, que, en sentencia del catorce (14) de
julio de 2017, resolvió tutelar el derecho fundamental al debido proceso de la
entidad accionante y, en consecuencia, conceder el recurso de apelación anotado[27]. Por lo
anterior, el cinco (5) de junio de 2018, el juzgado accionado en ese proceso de
tutela remitió el expediente de la referencia ante la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, con el propósito de que se
resolviera la impugnación[28].
Segunda instancia: sentencia proferida por la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, el once (11)
de julio de 2018
23.
La Sala
Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia, Quindío, resolvió
revocar el fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, declarar
improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Beleska Palacio.
Como cuestión previa, señaló que era competente para desatar el recurso de
alzada. Además, determinó que no se configuraba temeridad respecto de la acción
de tutela que había promovido la señora Ariadna Camila Jaramillo, en calidad de
agente oficiosa de la ahora tutelante, en contra de las Secretarías de Salud
del departamento del Quindío y del municipio de Armenia, y Migración Colombia.
24.
En cuanto a
la solicitud de nulidad presentada por Migración Colombia, por no haber tenido
en cuenta la contestación a la demanda de tutela, presuntamente, radicada
dentro del término de traslado, el Tribunal determinó que no era procedente anular
la actuación surtida por el a quo, en razón a que la solicitante no “aportó
prueba alguna de esa remisión [oportuna], ni en [el] expediente
existe constancia al respecto.”[29].
25.
Finalmente,
señaló que la demanda de tutela no superaba el análisis de subsidiariedad, por
cuanto la actora podía interponer ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,
en el cual, tenía la posibilidad de solicitar la medida cautelar de suspensión
provisional del acto administrativo, con el fin de evitar que se le causara un
perjuicio. En ese sentido, afirmó que la tutelante no aportó elementos
probatorios que demuestren la existencia de un perjuicio irremediable.
E.
ACTUACIONES
ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
26.
Mediante auto
del nueve (9) de noviembre de 2018, el Magistrado sustanciador, a fin de
recaudar pruebas para mejor proveer y con el propósito de integrar en debida
forma el contradictorio (art. 61, C.G.P), requirió a la accionante y a la
entidad accionada, para que suministraran información relacionada con los
hechos objeto del proceso. Además, dispuso oficiar a la señora Ariadna Camila
Jaramillo, en calidad de compañera permanente de la actora, para que se
informara de la acción en curso, expresara lo que considerara pertinente y,
controvirtiera las pruebas acopiadas.
Información allegada por Migración Colombia
27.
Con
relación a la información solicitada por la Corte, Migración Colombia manifestó
que no tiene conocimiento del sitio de residencia actual de la actora, además
que, en la base de datos de la entidad, no figuran registros de salida del
país.
Señaló que el fundamento legal para imponer el término de
prohibición de ingreso al país ante una medida de deportación, se encuentra
previsto en los artículos 27 y 28 de la Resolución 714 de 2015, en virtud de
los cuales, el funcionario debe atender los principios de proporcionalidad,
razonabilidad y objetividad al momento de motivar el acto administrativo de
deportación. Así mismo, indicó que, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 2.2.1.11.4.9 del Decreto 1067 de 2015, la actora debió abandonar el
territorio nacional dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de
expedición del salvoconducto de salida del país tipo SC-1.
Refirió que, durante el proceso administrativo sancionatorio, la
accionante no presentó ningún documento que acreditara su intención de
regularizar su situación migratoria, por ejemplo, mediante la solicitud de visa
ante la Cancillería por vínculo con nacional colombiana. Señaló que la
enfermedad de VIH no afecta de ninguna manera la posibilidad de subsanar la
situación migratoria irregular. Además, afirmó que la actora debió poner de
presente sus circunstancias particulares al momento de la notificación de la
resolución de formulación de cargos, etapa en la que le estaba permitido
presentar descargos y aportar o solicitar las pruebas que considerara
pertinentes. Lo anterior, conforme a lo previsto en el inciso 3 del artículo 47
de la Ley 1437 de 2011.
Por último, afirmó que, en la actualidad, no es posible
regularizar la situación migratoria de la actora debido a que el acto
administrativo de deportación se encuentra en firme. Adicionalmente, la entidad
remitió vía correo electrónico copia de las actuaciones que se surtieron en el
procedimiento administrativo sancionatorio adelantado contra la accionante, y
copia de la Guía para el Desarrollo del Procedimiento Administrativo
Sancionatorio en materia Migratoria[30].
28.
Por otro
lado, la Secretaría General de esta Corporación hizo constar que la señora
Beleska Palacio, accionante en el presente proceso de tutela, y la señora Ariadna Camila
Jaramillo, en calidad de compañera permanente de la tutelante, no atendieron el
requerimiento realizado por la Corte.
29.
Finalmente,
la Secretaría
General de la Corte Constitucional con posterioridad a la fecha de registro de
proyecto de fallo, envió al despacho del Magistrado sustanciador el escrito
presentado por la
Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del
Pueblo, en el cual, solicitó a este Tribunal que “[o]rden[e] a
Migración Colombia garantizar el debido proceso administrativo de la
accionante, en el sentido de considerar su situación particular y reconocerla
como sujeto de especial protección constitucional. Así, bajo la óptica del
enfoque del género y la discriminación intersectorial, revisar y resolver su
situación migratoria. [Así mismo] ordenar que continúe el suministro de
medicamentos que requiere la accionante para el tratamiento de su enfermedad”.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
30.
Esta Corte es competente para conocer de estas acciones de tutela, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así
como en virtud del Auto del veintiocho (28) de septiembre de 2018, notificado
el doce (12) de octubre del mismo año, expedido por la Sala de Selección de
Tutela Número Nueve de esta Corte, que decidió seleccionar para
revisión el proceso de la referencia.
B.
PROCEDIBILIDAD
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
31.
En virtud
de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada
jurisprudencia constitucional dictada en la materia[31] y los
artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un
carácter residual y subsidiario, razón por la cual solo procede
excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el
presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando
existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma
adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias
del caso concreto. Así mismo, procederá como mecanismo transitorio
cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a
un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el
accionante deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses
a partir del fallo de tutela y la protección se extenderá hasta tanto se
produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario[32].
32.
Antes de
realizar el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala
procederá primero a verificar si esta cumple los requisitos formales de
procedibilidad.
Procedencia
de la acción de tutela – Caso concreto
33.
Legitimación
por activa: Al
regular la acción de tutela, la Constitución establece quiénes son los
legitimados para interponerla. Dice al respecto el artículo 86: “[t]oda
persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí misma o por quien
actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales” (Subrayado fuera del texto original). En desarrollo de esta
norma, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 reguló las distintas hipótesis
de legitimación en la causa por activa, de la siguiente forma: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos” (Subrayado fuera
de texto original).
34.
Con base lo
anterior y en cuanto a la posibilidad que tiene el extranjero de interponer la
acción de tutela, la Corte en la sentencia T-250 de 2017 señaló que, la
legitimación en la causa por activa radica en el titular de los derechos
fundamentales que se consideren vulnerados o amenazados, sin distinción alguna
por razones como, por ejemplo, la nacionalidad o la ciudadanía, lo que indica
que un extranjero puede hacer uso de ella. Sobre el particular, la
jurisprudencia constitucional ha reiterado que, “todo ser humano que se
halle en territorio colombiano puede ejercer la acción, o, en el evento en que
no se encuentre allí, cuando la autoridad o particular con cuya acción u
omisión se vulnera el derecho fundamental se halle en Colombia”[33].
35.
En el caso
concreto, la acción de tutela que se revisa fue presentada por la señora
Beleska Palacio, quien es nacional venezolana[34] y se infiere que, aproximadamente,
ingresó al país en el primer semestre de 2015[35]. Al momento de la interposición de
la acción constitucional la actora residía en la ciudad de Armenia, Quindío[36]. Por lo anterior,
y teniendo en cuenta que los extranjeros que residan en el territorio nacional
pueden solicitar vía acción de tutela la protección de sus derechos
fundamentales, la Sala concluye que existe legitimación en la causa por activa.
36.
Legitimación
por pasiva:
La
acción de tutela se dirige contra la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia, entidad que cuenta con personería jurídica, de conformidad con lo
establecido en el artículo 1 del Decreto Ley 4062 de 2011. Se trata entonces de
una autoridad pública, por lo cual existe legitimación en la causa por pasiva,
en los términos del artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.
37.
Inmediatez: Conforme a lo previsto en el
artículo 86 de la Constitución Política y el alcance que le ha dado la
jurisprudencia constitucional al principio de inmediatez, la acción de tutela
debe ser interpuesta dentro de un término prudente y razonable respecto del
momento en el que presuntamente se causa la vulneración[37]. Cabe
anotar que la razonabilidad del término no se valora en abstracto, sino que
corresponde al juez de tutela evaluar, a la luz de las circunstancias de cada
caso, lo que constituye un término razonable.
38.
En el caso
bajo estudio, la acción de tutela que se revisa se radicó el dos (2) de mayo de
2017 y fue admitida este mismo día por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío. El último acto que la
peticionaria considera lesivo de sus garantías constitucionales es la
Resolución del cuatro (4) de abril de 2017, notificada el día diez (10) del
mismo mes y año[38],
por medio de la cual, el Director Regional Eje Cafetero de la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia resolvió el recurso de reposición y
confirmó la medida de deportación dispuesta a través de la Resolución del veinticuatro
(24) de enero de 2017. Conforme a lo anterior, observa la Sala que, entre la fecha
en la que fue notificado el último acto administrativo que, presuntamente, dejó
en firme la decisión que causó la vulneración de los derechos invocados, y el
momento de la presentación de la solicitud de amparo, transcurrió menos de un
mes, lo cual, a la luz de la jurisprudencia constitucional, se ha considerado
un plazo prudente y razonable para el ejercicio de la acción de tutela[39].
39.
Subsidiariedad: El artículo 86 de la
Constitución Política establece que la tutela “solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Teniendo en cuenta esta norma, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991
estableció como causal de improcedencia de esta acción la existencia de otros
recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de
acudir a ella como mecanismo transitorio para remediar un perjuicio
irremediable.
40.
La
jurisprudencia constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad
exige que el peticionario despliegue de manera diligente las acciones
judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y
efectivas para la protección de los derechos fundamentales que se consideran
vulnerados o amenazados. Ha sostenido también que, en este contexto, un proceso
judicial es idóneo cuando es materialmente apto para producir el efecto
protector de tales derechos, y es efectivo cuando está diseñado para
protegerlos de manera oportuna[40].
41.
La
idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial no pueden darse por
sentadas ni ser descartadas de manera general, sin consideración a las
circunstancias particulares del asunto sometido a conocimiento del juez[41]. En otros
términos, no es posible afirmar que determinados recursos son siempre idóneos y
efectivos para lograr determinadas pretensiones sin consideración a las
circunstancias del caso concreto.
42.
Entre las
circunstancias que el juez debe analizar para determinar la idoneidad y
efectividad de los recursos judiciales se encuentra la condición de la persona
que acude a la tutela. En efecto, según la jurisprudencia, la condición de
sujeto de especial protección constitucional y la de debilidad manifiesta del
accionante es relevante para analizar si los medios ordinarios de defensa
judicial son idóneos y efectivos.
43.
En el
presente caso, la demandante alega que las resoluciones por medio de las cuales,
Migración Colombia ordenó la deportación y fijó la prohibición de ingresar al
país por el plazo de dos (2) años, violan sus derechos fundamentales. Por ello,
la procedencia o no de la acción de tutela está supeditada a que la Sala
verifique si existe un medio ordinario de defensa judicial que sea idóneo y
efectivo para lograr las finalidades de la tutela, esto es, el restablecimiento
y protección de los derechos fundamentales vulnerados.
44.
La Corte se
ha referido a la procedibilidad de la acción de tutela cuando a través de esta se
pretende dejar sin efectos las decisiones de la Administración que definen la
situación migratoria de un extranjero en el país. En efecto, ha señalado que,
por regla general, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es idóneo y eficaz para controvertir
la legalidad de los actos administrativos, por medio de los cuales, la
autoridad migratoria ordena la deportación o expulsión de un extranjero del
territorio nacional. En el marco de este trámite, el interesado puede incluso
solicitar ante el juez de lo contencioso administrativo que adopte medidas
cautelares con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el
objeto del proceso y la efectividad de la sentencia[42].
45.
No obstante,
la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela,
excepcionalmente, puede proteger los derechos que puedan verse afectados por
las medidas administrativas migratorias, en razón al mayor grado de idoneidad y
eficacia que este medio puede adquirir frente a las medidas cautelares dispuestas
en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así, lo ha determinado
esta Corte, al tener en cuenta que: (i) mientras el fallo de tutela, por regla
general, produce efectos definitivos, las providencias que decretan cualquiera
de las medidas cautelares de las que trata el CPACA, surten efectos
transitorios; (ii) el tiempo legal establecido para la resolución de la medida
cautelar, que puede tardar más de diez (10) días[43], excede
los límites temporales perentorios en los que se debe resolver una acción de
tutela, para lo cual, “[e]n ningún caso podrán trascurrir más de diez días
entre la solicitud de tutela y su resolución”[44]; y (iii)
los medios de control ante el juez administrativo deben presentarse mediante
abogado, en cambio la acción de tutela no requiere apoderado judicial, lo cual
a su vez marca una diferencia entre la idoneidad de las medidas cautelares en
la jurisdicción contenciosa y el medio constitucional de amparo[45].
46.
Por lo
anterior, se podría afirmar que la accionante, en principio, tendría la
posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a
través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en ese
trámite, solicitar que se decreten las medidas cautelares a fin de que se
suspendan los efectos de los actos administrativos acusados. Sin embargo,
observa la Sala que, de cara a la situación en la que se encuentra la actora,
esto es, la carencia de recursos económicos[46] y la medida de deportación y
consecuente salida inmediata del país[47],
no es dado exigirle el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios como
requisito de procedibilidad de la acción de tutela. En este caso, la idoneidad
que se presume del medio ordinario de defensa judicial se desdibuja en el caso
particular por la carencia de recursos económicos de la accionante, dado que
este aspecto permite inferir a la Sala que aquella no contaba con las
facilidades para valerse de un abogado que la representara en un proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente,
se observa que la condición de la ciudadana venezolana y la celeridad de los
plazos en los que se debe regularizar la situación de permanencia en el
territorio colombiano, so pena de tener que abandonar el país, no admite que la jurisdicción de lo contencioso
administrativo extienda una decisión sobre las pretensiones de la actora que se
prolongue en el tiempo.
47.
Temeridad: A partir de una
interpretación sistemática de los artículos 37[48] y 38[49] del Decreto
2591 de 1991, la Corte ha señalado que la acción de tutela puede ser rechazada
por
temeridad cuando concurren determinados elementos entre esta y una o varias
solicitudes de amparo presentadas con antelación, a saber: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii)
identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la
nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte de quien
interpone la acción de tutela[50].
48.
De acuerdo
con los antecedentes expuestos (ver supra, numeral 4), previo a la interposición de la acción
de tutela que ocupa la atención de la Sala, la señora Beleska Palacio, a través
de agente oficiosa, presentó solicitud de amparo contra las Secretarías de
Salud del departamento del Quindío y del municipio de Armenia, así como contra
Migración Colombia, con el fin de obtener, entre otras cosas, el suministro de
los medicamentos necesarios para atender su patología y la suspensión de los
efectos derivados del acto administrativo que ordenó su deportación del país[51].
49.
Aunque, en
términos generales, entre ambas acciones de tutela se presenta identidad de
partes y el objeto de la pretensión es similar, la Sala considera que no hay fundamento
para rechazar por temeraria la presente solicitud de amparo. Lo anterior, por
cuanto existe un hecho nuevo que justifica la presentación de la nueva acción
de tutela, consistente en la firmeza de la decisión administrativa migratoria
de deportación, la cual, al momento de promoverse la anterior solicitud de
amparo, no se encontraba en firme porque estaba pendiente de resolverse el
recurso de reposición. Adicionalmente, no existen en el expediente elementos de
juicio que demuestren una actuación dolosa o desleal por parte de la actora. Por
el contrario, a partir de la compleja situación en la que se encuentra la
actora, es posible inferir que la nueva solicitud de amparo es producto del
deseo desesperado de obtener una efectiva protección sobre los derechos
fundamentales invocados.
50.
Por lo
anterior, y en el mismo sentido del análisis efectuado por el juez de tutela de
segunda instancia, la Sala considera que, en el presente caso, no se configura
el fenómeno de la temeridad.
C.
PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
51.
Acorde con
los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I anterior de esta
providencia, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si: ¿la Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia vulneró el derecho fundamental al debido proceso de
la ciudadana extranjera Beleska Palacio al proferir en su contra una medida
sancionatoria de deportación del país, con la prohibición de ingreso por un
término de dos (2) años, sin que, presuntamente, para adoptar dicha
determinación, hubiera analizado su situación particular (mujer transexual con
diagnostico VIH positivo) y la posible afectación de su derecho a la unidad familiar?
52.
Con el fin
de resolver el problema jurídico planteado se abordarán los siguientes temas. En
primer lugar, recordará los derechos y deberes de los extranjeros consagrados
en el ordenamiento constitucional. En segundo lugar, hará referencia al alcance
del derecho al debido proceso en el marco del procedimiento administrativo
sancionatorio de carácter migratorio. En tercer lugar, estudiará las etapas del
antedicho proceso. Finalmente, con base en ese marco de análisis, se procederá
a resolver el caso concreto.
D.
LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS Y SU
DEBER DE CUMPLIR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
53.
Con relación a la condición jurídica de los extranjeros, el
artículo 100 de la Constitución Política establece que “los extranjeros
disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los
colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público,
subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados
derechos civiles a los extranjeros”.
Así mismo, esta disposición consagra que los extranjeros gozarán de las mismas
garantías concedidas a los nacionales, salvo las excepciones contempladas en la
Constitución o la ley y precisa cuestiones relacionadas con los derechos
políticos.
54.
Unido al reconocimiento de derechos a los extranjeros, el
Constituyente, en el artículo 4 de la Carta, estableció que estas personas, al
igual que los nacionales colombianos, tienen el deber de acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades.
55.
La Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia SU-677 de 2017,
se pronunció acerca de las implicaciones que se derivan de los preceptos
constitucionales precitados. En concreto, señaló que estas normas (i) garantizan a
los extranjeros un tratamiento en condiciones de igualdad en materia de
derechos civiles; (ii) aseguran la protección jurídica de las garantías
constitucionales a las que tienen derecho por su calidad de extranjero[52];
y (iii) establecen en cabeza de estas personas la responsabilidad de acatar y
cumplir de manera estricta con los deberes y obligaciones que el ordenamiento
jurídico exige a todos los residentes en el territorio nacional. Sobre este punto, en múltiples ocasiones[53], este Tribunal ha determinado
que el reconocimiento constitucional de derechos genera al mismo tiempo una
exigencia a los extranjeros de cumplir la Constitución Política y la ley.
56.
En esta
misma sentencia de unificación, la Corte analizó el ámbito de protección del
derecho a la salud de los extranjeros en el contexto de una crisis humanitaria
causada por migración masiva, precisando que, si aquel se encuentra en una
situación de permanencia irregular en el territorio colombiano, tiene la obligación de regularizar
su situación migratoria para obtener un documento de identificación válido y así
iniciar el proceso de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud[54].
De igual manera, hizo un recuento de las acciones que ha realizado el Estado
colombiano para enfrentar la crisis humanitaria por la migración masiva de
ciudadanos venezolanos, concluyendo que se “(…) ha
fortalecido la obligación de las entidades territoriales a través de las
diferentes instituciones prestadoras de salud, de garantizar la atención de
urgencias a la población migrante y de realizar las gestiones tendientes a lograr
la afiliación de dichas personas (…)”,
de conformidad con los requisitos exigidos por la ley.
57.
Con base en
lo precedente, la Sala Plena de esta Corte reiteró que “(i) el deber del
Estado colombiano de garantizar algunos derechos fundamentales de los
extranjeros con permanencia irregular en el territorio es limitado; pues
deben ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales
colombianos dentro de ciertos límites de razonabilidad que permiten tratos
diferenciados; (ii) todos los extranjeros tienen la obligación de cumplir la
Constitución Política y las leyes establecidas para todos los residentes en
Colombia; y (iii) los extranjeros con permanencia irregular en el
territorio nacional tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias con
cargo al régimen subsidiado cuando carezcan de recursos económicos, en virtud
de la protección de sus derechos a la vida digna y a la integridad física.”
(Subrayado fuera del texto original)[55].
58.
Por otro
lado, es importante mencionar que, la Corte ha protegido su derecho a la unidad
familiar, especialmente, cuando puede resultar afectado el derecho de los
niños, las niñas y los adolescentes a tener una familia. En ese sentido, en la
sentencia T-215 de 1996, esta Corte determinó que, “en desarrollo de su
jurisprudencia en materia de los derechos constitucionales de los niños
reconocidos en el artículo 42 de la Carta Política de 1991, (…) en casos
como el que se examina en esta oportunidad, en los que efectivamente se
encuentran comprometidos menores de edad, unidos con un extranjero sujeto de la
actuación administrativa por lazos familiares directos, las oficinas nacionales
y seccionales de extranjería y de inmigración del Departamento Administrativo
de Seguridad, siempre deben examinar en detalle las condiciones familiares del
extranjero en  condiciones de irregular estancia o permanencia en el territorio
nacional, (…) para determinar la verdadera situación familiar del
presunto infractor del régimen de inmigración (…)”[56].
59.
Por lo
demás, se concluye que, salvo algunas excepciones, los extranjeros gozan de los
mismos derechos que los nacionales colombianos, sin embargo, esto conlleva responsabilidades
comoquiera que deben cumplir con los deberes que el Legislador establece para
todos los que se encuentran en el territorio nacional en cuanto al acatamiento
de la Constitución, las leyes y el respeto a las autoridades, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 4° Superior.
E.
ALCANCE
DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO EN EL MARCO DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE CARACTER MIGRATORIO
60.
El derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29
de la Constitución Política, ha sido definido como el derecho que tienen las
partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento
jurídico les otorga, para efecto de hacer valer sus derechos sustanciales,
dentro de un procedimiento judicial o administrativo[57].
En punto a las garantías que integran el derecho al debido proceso en el ámbito
de procedimientos administrativos, la Corte ha considerado que la persona inmersa en este tipo
de actuaciones, por lo menos, tiene derecho a: “(i) conocer el inicio de la
actuación, (ii) ser oído durante todo el trámite, (iii) ser notificado en
debida forma, (iv) que se adelante por autoridad competente y con pleno respeto
de las formas propias de cada juicio, (v) que no se presenten dilaciones
injustificadas, (vi) gozar de la presunción de inocencia, (vii) ejercer los
derechos de defensa y contradicción, (viii) presentar pruebas y a controvertir
aquellas que aporte la parte contraria, (xix) que las decisiones sean motivadas
en debida forma, (x) impugnar la decisión que se adopte, y (xi) promover la
nulidad de los actos que se expidan con vulneración del debido proceso”[58].
61.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que el conjunto de
garantías mencionadas se encuentra encaminado a asegurar el correcto y adecuado
ejercicio de la función pública, de conformidad con los preceptos
constitucionales, legales o reglamentarios vigentes, con el fin de evitar
posibles actuaciones abusivas o arbitrarias por parte de la administración[59].
En el universo de
las actuaciones en las que el Estado debe actuar con respeto de los elementos
que integran el debido proceso, se encuentran los procesos administrativos
sancionatorios de carácter migratorio que culminan, regularmente y según el
caso, con la adopción de medidas de deportación o expulsión de ciudadanos
extranjeros del territorio nacional[60].
62.
Cabe
recordar que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2º del artículo
189 de la Constitución, le corresponde al Presidente de la República dirigir
las relaciones internacionales del Estado, lo cual incluye la facultad de
definir políticas migratorias que regulen el ingreso, la permanencia y la salida
de personas de su territorio. En desarrollo de lo anterior, y en virtud del
principio constitucional de soberanía, la autoridad migratoria ha sido
investida de la facultad discrecional para determinar las condiciones de
acceso, permanencia y salida del país respecto a los nacionales y aquellos que
no lo son, con sujeción a los tratados internacionales[61].
En el caso de los extranjeros, el Estado, en ejercicio del amplio margen de
configuración en materia migratoria, ha diseñado los procedimientos para regular
su permanencia en el territorio nacional y, así mismo, sancionar a aquellos que
han incumplido con los deberes y las obligaciones consagradas en el
ordenamiento jurídico (Art. 4 Superior). Lo anterior, con el propósito de asegurar los fines esenciales
del Estado, esto es, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad
de los principios y valores, asegurar la convivencia pacífica y el respeto por
la vigencia de un orden justo (Art. 2 de la Carta Política).
63.
Con
relación a la naturaleza de los procedimientos administrativos sancionatorios
de carácter migratorio, la Corte ha precisado que, si bien es cierto que el
Estado goza de un amplio margen de discrecionalidad para crear los
procedimientos y definir la situación migratoria del extranjero, también lo es
que, conforme al artículo 100 de la Carta y lo dispuesto por la jurisprudencia
constitucional[62],
dicha potestad no puede ser entendida como arbitraria, por cuanto encuentra límites
claros derivados de la titularidad de los derechos fundamentales por parte de
los extranjeros, por ejemplo, el derecho al debido proceso administrativo. Sobre
el particular, la Corte ha señalado que, “(…) en ningún caso las autoridades administrativas pueden
desconocer la vigencia y alcance de los derechos fundamentales ni los
inherentes a la persona humana, garantizados en la Constitución Política y en
los Tratados Internacionales en el caso de los extranjeros, así se encuentren
en condiciones de permanencia irregular”[63].
64.
En esa
misma dirección, con ocasión de la revisión de varios fallos de tutela que
versan sobre hechos similares a los que ahora ocupa la atención de la Sala, la
Corte ha señalado que la autoridad migratoria es responsable de que, en el
curso de los procesos sancionatorios que le corresponde adelantar, se
garanticen, por lo menos, los siguientes elementos del derecho al debido
proceso:
a.
El Estado debe garantizar el derecho de defensa y contradicción a los
extranjeros contra los que se dirige el proceso administrativo sancionatorio[64],
lo cual, presupone que estos deben conocer y comprender el trámite en el que se
encuentran involucrados.
b.
El trámite sancionatorio de naturaleza migratoria debe surtirse en un plazo
razonable, el cual debe apreciarse en relación con la duración total de la
actuación, desde su inicio hasta la finalización, incluyendo los recursos de
instancia que serían procedentes[65]. Esta garantía no
solo se refiere a la protección de que el procedimiento se adelante sin
dilaciones injustificadas, sino además de que no se lleve a cabo con tanta
celeridad al punto de tornar ineficaz o anular el ejercicio del derecho de
defensa y en especial de contradicción en forma oportuna y eficaz[66].
c.
El contenido del derecho de defensa y contradicción también comprende el
deber del Estado de asistir gratuitamente por un traductor o interprete, a todo
extranjero que no comprenda o hable con suficiencia el idioma en el que se
adelanta el trámite administrativo sancionatorio[67].
d.
En el curso
del antedicho proceso la autoridad migratoria debe valorar, a la luz de los postulados
constitucionales y los compromisos adquiridos por el Estado en tratados
internacionales que versan sobre derechos humanos[68], las
circunstancias familiares del extranjero (ver supra, numeral 58). Este mandato cobra mayor relevancia
cuando el grupo familiar se encuentra integrado por menores de edad. En todo
caso, este análisis sobre la unidad familiar, de ninguna manera se sobrepone al
ineludible deber de las autoridades por proteger el interés público y asegurar
la vigencia de un orden justo, ni a las consecuencias que se derivan para el
extranjero que ha incumplido con los deberes y obligaciones impuestos por la
Constitución y la ley.
e.
La autoridad migratoria está en la obligación de motivar de manera suficiente
el acto administrativo por medio del cual se resuelve sancionar al extranjero
con la medida de deportación o expulsión. De esta forma, se evita que se
confunda la facultad discrecional en materia migratoria, con la arbitrariedad y
capricho del funcionario[69].
65.
Con relación a este último aspecto, la Corte ha señalado que la
motivación de las decisiones es una de las facetas del derecho fundamental al
debido proceso, cuya satisfacción no se reduce a la presentación de argumentos
ligados a la aplicación formal de las normas, sino que, por el contrario, exige
la exposición de razones suficientes que expliquen de manera clara, detallada y
precisa el sentido de la determinación adoptada. Este mandato, lejos de
oponerse a la facultad discrecional que tiene el Estado para permitir el ingreso y
permanencia de extranjeros en el territorio colombiano, se articula con el
deber de garantizar los derechos fundamentales a estas personas, al margen de
que su situación migratoria sea legal o irregular[70]. Al respecto, la jurisprudencia
constitucional ha precisado que “[s]i el ejercicio de las facultades
discrecionales en cada caso no se hace con adecuada motivación y con sujeción a
los procedimientos correspondientes, se comprometen los derechos fundamentales
del ciudadano extranjero, los cuales, la Constitución les garantiza y las
autoridades de la República están obligadas a proteger, y puede dar lugar
además, al ejercicio de las acciones correspondientes, a fin de que a aquél se
le garanticen de manera efectiva los derechos de los cuales es titular”[71].
66.
En suma, el
marco constitucional e internacional reconocen que, sin importar la condición
legal o irregular del extranjero, el Estado debe garantizar en los
procedimientos administrativos sancionatorios que se adelantan por infracciones
al régimen migratorio, que eventualmente finalizan con medidas de deportación o
expulsión, los componentes estructurales del derecho al debido proceso, entre estos,
la motivación adecuada de las decisiones. En caso contrario, la autoridad migratoria
vulnera el derecho al debido proceso del extranjero afectado por la sanción, en
la medida que impone una decisión que es producto, no de la facultad
discrecional y de la soberanía estatal, sino de la arbitrariedad y caprichoso
del funcionario.
F.
ETAPAS
DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA
67.
La política migratoria del Estado, entre otras cosas, se ocupa de
regular el ingreso y permanencia de los extranjeros en el país. Esta se
compone de leyes y normas de carácter reglamentario que deben cumplir los
extranjeros a fin de regularizar la permanencia, la visita o el simple tránsito
por el territorio nacional. La desobediencia de los deberes y procedimientos
contenidos en dichos cuerpos normativos los hace acreedores de las sanciones
que la ley disponga en materia migratoria.
68.
El
ejercicio del control migratorio le corresponde a la Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia. Esta entidad se encarga de adelantar las
investigaciones que considere necesarias, de oficio o a solicitud del
Ministerio de Relaciones Exteriores, en relación con el ingreso y permanencia
de los extranjeros en el país, así como con las visas que ellos portan[72], la
ocupación, profesión u oficio que adelantan en el territorio, la autenticidad
de documentos, la verificación del parentesco y de la convivencia marital,
entre otros aspectos[73].
69.
En atención a los hechos objeto de estudio,
resulta pertinente mencionar que, conforme lo establecido por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, mediante el Decreto 1067 de 2015, incurre en una
infracción al régimen migratorio el extranjero que, entre otras razones, se
encuentra en estado de permanencia irregular en el país, lo cual, puede ocurrir
bien sea porque ingresó a Colombia por un lugar no habilitado para ello o lo
hizo mediante un lugar habilitado, pero evadió u omitió el control migratorio
(art. 2.2.1.11.2.4.). Frente a esta situación, Migración Colombia está en la
obligación de adelantar una investigación para determinar la responsabilidad
que le asiste al extranjero. De conformidad con la
Guía para la Verificación y el Desarrollo del Procedimiento Administrativo
Sancionatorio en Materia Migratoria, expedida por la autoridad migratoria y analizada
por la Corte en la sentencia T-295 de 2018, el tipo de trámite que se
desarrolla en estos casos comprende, en términos generales, las siguientes
etapas:
a.
“Inicio de la actuación administrativa sancionatoria, mediante el
informe de orden de trabajo o informe de caso, luego de lo cual la autoridad
migratoria puede formular cargos o iniciar una averiguación preliminar.
b.
Formulación de cargos. Esta etapa orienta el curso del
procedimiento, pues en esta se determina cuál es el objeto del proceso, la
persona responsable y el sustento normativo. Contra este acto no proceden
recursos y la renuncia a términos sólo opera una vez se notifica la formulación
de cargos o cuando se decide de fondo.
c.
Descargos. En este momento procesal, dentro de los 15 días
siguientes a la notificación, el investigado puede presentar su defensa en relación
con cada uno de los cargos que se le formularon. Así mismo, la persona puede
renunciar a los términos procesales de manera verbal o escrita.
d.
Periodo probatorio. Durante esta etapa tanto la parte como la
autoridad administrativa pueden solicitar pruebas[74].
e.
Alegatos. Luego de emitirse un Auto de cierre de la etapa
probatoria, se ordena traslado. Esta etapa constituye la segunda oportunidad
que tiene el investigado para defender su posición y explicar los hechos objeto
de investigación.
f.
Decisión[75]. Mediante
resolución de sanción, exoneración o archivo se da por terminado el proceso en
primera instancia y en la parte resolutiva se deben incluir los recursos que
proceden contra la misma y el plazo para hacerlo”[76].
70.
En el
supuesto de que el procedimiento administrativo sancionatorio finalice con la
imposición de una sanción, la autoridad migratoria deberá expedir para tal
efecto un acto administrativo que, por lo menos, contenga (i) la individualización de la
persona natural a sancionar; (ii) la descripción típica de los hechos, así como
el análisis de las pruebas con base en las cuales se impone la sanción y (iii)
las normas migratorias infringidas conforme los supuestos probados, es decir,
la medida sancionatoria de la que será destinataria el sujeto de control, su
clasificación y si existen criterios que la atenúan, agravan o dan lugar a su
exención[77].
71.
La
autoridad migratoria deberá tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la
infracción imputada para determinar la medida con la que sancionará al
extranjero[78].
De conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Resolución 0714 del 12 de junio
de 2015[79],
las infracciones se
clasifican en leves, graves o gravísimas. En todo caso, el artículo 13 de la
resolución anotada dispone que la imposición de la sanción deberá atender y
respetar los principios de configuración del sistema sancionador
administrativo, fundamentalmente los concernientes a la legalidad, tipicidad,
favorabilidad y proporcionalidad.
72.
Con base en
lo anterior y de acuerdo con las circunstancias constatadas, el Director de la
Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, o sus delegados, podrán
imponer:
a.
Sanciones
económicas[80], entre otros supuestos, cuando se incurre
en permanencia irregular; no se tramita el salvoconducto correspondiente cuando
así se requiera; se ingresa o sale del país sin el cumplimiento de los
requisitos legales o se desarrollan actividades remuneradas sin estar
habilitado para ello[81];
b.
Medida
de deportación[82], por ejemplo, cuando se
constata que ingresó o salió del país sin el cumplimiento de las normas que
reglamentan la materia; se encuentra en permanencia irregular[83]; obtuvo
visa mediante fraude o simulación o fue objeto de quejas constantes que lo
calificaron como persona no grata para la convivencia social o la tranquilidad
pública[84];
y/o
c.
Medida
de expulsión[85], cuando la infracción a la normativa
migratoria vigente sea de una gravedad significante con la potencialidad de
poner en riesgo la soberanía nacional, la estabilidad institucional, la
seguridad del Estado o la convivencia ciudadana. Entre otros eventos, puede
ocurrir cuando el extranjero se abstiene de dar cumplimiento a la resolución de
deportación dentro del término establecido en el salvoconducto para salir del
país, o regresa antes del término de prohibición o sin la correspondiente visa;
es condenado en Colombia a pena de prisión cuya sentencia no contempló como
accesoria la expulsión del territorio; cuando la expulsión se decreta como pena
accesoria mediante sentencia ejecutoriada[86] o se documentó fraudulentamente como
nacional o de otro país.
73.
Finalmente,
es posible colegir que, conforme a lo establecido por la jurisprudencia
constitucional y los instrumentos de derecho internacional que procuran la
defensa de los derechos humanos, la determinación y graduación de la sanción
por infracciones al régimen migratorio debe estar precedida por el cumplimiento
de las etapas procesales descritas y el análisis detallado de las
circunstancias personales de cada sujeto, entre estas, factores como la unidad
familiar y el riesgo que implica para el extranjero regresar al país de origen.
G.
SOLUCIÓN
AL CASO CONCRETO
74.
En el asunto
sub examine, corresponde a la Sala determinar si ¿la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia vulneró el derecho fundamental al
debido proceso de la ciudadana extranjera Beleska Palacio al proferir en su
contra una medida sancionatoria de deportación del país, con la prohibición de
ingreso por un término de dos (2) años, sin que, presuntamente, para adoptar
dicha determinación, hubiera analizado su situación particular (mujer
transexual con diagnóstico de VIH positivo) y la posible afectación de su
derecho a la unidad familiar?
75.
Para tal
efecto, la Sala analizará el procedimiento administrativo sancionatorio que
finalizó con la medida de deportación de la actora, a la luz del derecho
fundamental al debido proceso.
76.
De acuerdo
con la información contenida en el expediente del proceso migratorio allegado
por la entidad accionada en sede de revisión, el siete (7) de julio de 2016, la
señora Beleska Palacio presentó ante Migración Colombia una petición para
regularizar su situación migratoria. En ella, informó que es una mujer transgénero
desplazada de Venezuela como consecuencia de las “injusticias y
persecuciones” que en ese país se cometen en contra de la comunidad LGTBI.
Así mismo, sin haber precisado la fecha de llegada a este país, afirmó que “lleva
un tiempo” viviendo en la ciudad de Armenia, Quindío, y que su intención es
formalizar su permanencia a fin de acceder a los beneficios que el ordenamiento
jurídico colombiano reconoce a los extranjeros.
77.
Mediante
Auto del dieciocho (18) de agosto de 2016, notificado personalmente el tres (3)
octubre del mismo año, el Coordinador del Centro Facilitador de Servicios
Migratorios de Armenia (en adelante el Coordinador CFSM Armenia) dio inicio a
la actuación administrativa de carácter migratorio a fin de determinar si la
actora había infringido la normatividad migratoria. En atención a las órdenes
dictadas en dicho auto, el funcionario comisionado constató lo siguiente: (i)
la ciudadana venezolana no registró movimientos migratorios a la fecha de la
presentación de la petición de regularización; (ii) no encontró en el sistema
de información registros de trámites de la extranjera; (ii) no existen reportes
por anotaciones o antecedentes judiciales; (iv) ni ha sido sancionada con
anterioridad.
78.
Mediante
Auto del once (11) de octubre de 2016, notificado personalmente el tres (3) de
noviembre del mismo año, el Coordinador CFMS Armenia ordenó formular cargos en
contra de la extranjera, por la presunta violación a los artículos 2.2.1.11.2.4
(ingreso irregular) y 2.2.1.1.2.12. (permanencia irregular) del Decreto 1067 de
2015. En consecuencia, informó que, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del
artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, la parte investigada disponía de quince (15)
días hábiles, contados a partir del día siguiente a la notificación de la
formulación de cargos, para presentar descargos y aportar o solicitar pruebas.
Así mismo, señaló que no era necesario la práctica de pruebas de oficio. Frente
a esta determinación, mediante oficio del tres (3) de noviembre de 2016, la
accionante manifestó que, de manera expresa y voluntaria, renunciaba a los
términos de ley contra el auto de formulación de cargos.
79.
Posteriormente,
el Coordinador del CFSM – Armenia, mediante auto del nueve (9) de noviembre de
2016, notificado personalmente a la actora el quince (15) de noviembre del
mismo año, ordenó dar traslado por el término de diez (10) días hábiles a la
parte investigada para que presentara los alegatos correspondientes. Sin
embargo, en el plazo anotado la extranjera no allegó ninguna respuesta.
80.
Agotada la
etapa de traslado, el
Director Regional Eje Cafetero de Migración Colombia, mediante Resolución del veinticuatro
(24) de enero de 2017, resolvió sancionar a la señora Beleska Palacio por haber
infringido las reglas de carácter migratorio contenidas en el Decreto 1067 de
2015[87].
Para tal efecto,
realizó la individualización de la accionante, describió la situación fáctica,
analizó los elementos de prueba aportados al proceso, identificó y aplicó las
normas migratorias que consideró infringidas conforme a los supuestos probados,
esto es, el hecho de que la actora hubiera ingresado a Colombia evadiendo y omitiendo el control
migratorio (Art. 2.2.1.11.2.4.) y por haber permanecido de manera irregular en
el territorio nacional (Art. 2.2.1.11.2.12.). Con base en lo anterior, impuso a
la accionante la medida de deportación del país, prohibición de ingreso por el
término de dos (2) años y, en consecuencia, ordenó que le fuera expedido un
salvoconducto para que pudiera salir del territorio nacional. Así mismo, informó
que en contra de la presente decisión procedían los recursos de reposición y
apelación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.
81.
El veintisiete (27) de enero de
2017, la actora presentó ante Migración Colombia una petición en la que reiteró
su intención de regularizar su permanencia en el país, argumentando que era una
ciudadana de provecho para la sociedad. Para ello, aportó (i) copia del informe
médico expedido, el dos (2) de noviembre de 2016, por el Departamento de
Infectología del Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo de la República Bolivariana
de Venezuela, en el que se señala que la paciente padece VIH y Tuberculosis; (ii)
copia de la historia clínica expedida por Red Salud Armenia, el veintidós (22)
de diciembre de 2016, que confirma el diagnóstico de las enfermedades mencionadas;
y allegó copia de dos certificados que acreditan: (iii) su participación en el
proceso de formación a la comunidad LGTBI, realizado por la Secretaría de
Tecnologías de la Información y Comunicaciones de la Alcaldía de Armenia, el treinta
(30) de agosto de 2016; y (iv) el reconocimiento que le fue otorgado por la
Mesa Municipal de Concertación de la Población LGTBI de Armenia, el veintiocho
(28) de diciembre de 2016, “por el aporte en la defensa, garantía y el
respeto a los derechos humanos de la población diversa”. En respuesta a esta
petición, el treinta y uno (31) de enero de 2017, la entidad accionada informó
que la situación migratoria de la extranjera había sido resuelta a través la
Resolución del veinticuatro
(24) de enero de 2017, con base en lo dispuesto por la regulación migratoria vigente.
82.
El catorce
(14) de febrero de 2017, la señora Palacio interpuso recurso de reposición
contra la Resolución del veinticuatro (24) de enero de 2017, fundada en que la
razón de emigrar a Colombia fueron las amenazas que existen en Venezuela contra
la población LGTBI. Así mismo, manifestó que hace dos (2) años conoció a la
señora Ariadna Camila Jaramillo, con quien ha decidido compartir su vida,
techo, lecho y mesa, tal y como lo declararon bajo juramento ante la Notaria Tercera
del Circulo de Armenia, el dos (2) de febrero de 2017. Con base en lo anterior,
e invocando lo dispuesto por esta Corte en las sentencias C-577 de 2011, T-215
de 1996, T-956 de 2013 y T-338 de 2015, en relación con la protección
constitucional de la que son titulares los migrantes y las familias, solicitó
que se revocara las medidas sancionatorias.
83.
Cabe anotar
que la existencia
de la relación sentimental entre las señoras Beleska y Ariadna fue puesta en
conocimiento de Migración Colombia mediante la acción de tutela que la demandante, a través de
agente oficioso, presentó contra esta entidad y las Secretarías de Salud del departamento
del Quindío y del municipio de Armenia, el veintitrés (23) de febrero de 2017. Por
lo anterior, es evidente que la entidad accionada no fue informada de este aspecto
relacionado con el derecho a la unidad familiar de la tutelante, sino hasta
después de que hubiese sido expedida la resolución que ordenó la deportación
del territorio colombiano.
84.
Posteriormente,
el Director Regional Eje Cafetero de Migración Colombia, por medio de la Resolución
del cuatro (4) de abril de 2017, notificada personalmente el día diez (10) del
mismo mes y año, resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar
el acto administrativo recurrido. Por su relevancia para la solución del caso
concreto, a continuación, se transcriben los apartes más importantes de las
consideraciones realizadas por la entidad accionada respecto de los argumentos que
sustentaron el recurso de reposición:
“Sobre la situación actual que vive el hermano país de
Venezuela, y de la cual se aduce motivaron al citado extranjero a ingresar a
Colombia transgrediendo las normas de nuestro país, por la supuesta persecución
y violación de los derechos humanos, éste no podrá aludirse para justificar
su actuar, por cuanto desde que piso [sic] suelo colombiano pudo invocar el
asilo o refugio en nuestro territorio, mecanismo de protección a los derechos
como integrante de una población presuntamente perseguida (LGTBI), (…)
situación sub-examine que solo se conoció una vez le fuere impuesta la sanción
por el incumplimiento de las normas migratorias.
(…) la preocupación por las
consecuencias de la infracción por la cual fue sancionado el señor RAGA
CASTELLANO, solo vinieron a manifestarse aduciendo el amparo constitucional
a la familia, cuando la sanción culminó con la decisión hoy materia de examen. Este
hecho de entrada dista mucho de los documentos allegados y recopilados dentro
del proceso, cuando solo ante la acción desplegada por el Estado colombiano
mediante la facultad conferida a Migración Colombia, se refirió a que poseía
vínculo con nacional colombiano, e informo [sic] sobre la enfermedad critica [sic]
que padece, situaciones que debieron ser puestas en conocimiento al debate
legal en su momento.
(…) la medida de deportación
proferida no le ordena o sugiere regresar a su lugar de nacimiento, pues ella
tan solo se limita a exigirle salir del territorio nacional, cumplir con la
sanción e ingresar nuevamente con visa otorgada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores, transcurrido el término de dos años.” (Negrilla fuera del original).
85.
En este
sentido, concluyó Migración Colombia, en el acto administrativo mencionado, que
no hay mérito para revocar las medidas sancionatorias impuestas, por cuanto,
además de que están dirigidas a la corrección de la situación migratoria de la
accionante, fueron producto de un procedimiento administrativo en el que se
respetaron las garantías del derecho al debido proceso, a la igualdad y el
principio de no discriminación.
86.
Con base en
lo anterior, constata la Sala que la entidad accionada surtió el procedimiento
administrativo sancionatorio que derivó en la medida de deportación, con
respeto de las garantías que integran el derecho fundamental del debido proceso
(Art. 29 Superior). Es así como el Director Regional Eje Cafetero de Migración Colombia, en
cumplimiento de la regulación contenida en el Decreto 1067 de 2015 y la
Resolución 0714 del doce (12) de junio de 2015, adelantó cada una de las fases
que componen el procedimiento administrativo sancionatorio en materia
migratoria con la participación permanente de la accionante. En concreto, (i)
dio inicio a la actuación; (ii) presentó la formulación de cargos;
(iii) comunicó a la parte interesada la posibilidad de presentar descargos, sin
embargo, esta renunció a los términos procesales de manera escrita; (iv) agotó
el periodo probatorio, en el que se tuvieron en cuenta los elementos de juicio
aportados por la actora y se descartó la necesidad de practicar pruebas de
oficio; (v) cerrada la etapa probatoria ordenó el traslado a fin de que la
actora defendiera su posición y explicara los hechos objeto de investigación,
no obstante, vencido el término concedido, aquella decidió guardar silencio;
(vi) con base en lo anterior, expidió la Resolución del veinticuatro (24) de
enero de 2017, por medio de la cual decidió imponer la sanción de deportación y
prohibición de ingreso al país por el plazo de dos (2) años, advirtiendo que
contra esta decisión procedían los recursos de reposición y apelación, dentro
de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la resolución.
Finalmente, (vii) mediante la Resolución del cuatro (4) de abril de 2017,
resolvió el recurso de reposición abordando cada uno de los alegatos
presentados por la actora.
87.
En estos términos, es claro para la Sala que la actuación adelantada por
la autoridad migratoria accionada se ajustó a los parámetros de la normatividad
reglamentaria y garantizó el derecho de defensa y contradicción, comoquiera
que, al haber notificado cada una de las decisiones adoptadas en el
procedimiento administrativo, la entidad dio la oportunidad a la actora de que
precisara la situación fáctica y controvirtiera las infracciones al régimen
migratorio que le fueron imputadas. Sin embargo, fue decisión libre y
voluntaria de esta última, en un primer momento, renunciar a la posibilidad de
presentar descargos, y en un segundo, optar por guardar silencio frente al
traslado de los elementos de pruebas y la decisión de la entidad de no practicar
pruebas de oficio. Por esta razón, no es posible afirmar la violación del
derecho al debido proceso administrativo, en su componente de defensa y
contradicción, cuando fue la propia interesada quien decidió la forma y el
momento de presentar la información que consideraba relevante para regularizar
su estancia en el país.
88.
En la demanda de tutela, la señora Beleska Palacio aseveró que la
entidad accionada resolvió imponer la medida de deportación y prohibición de
ingreso al país, sin haber tenido en cuenta su condición de mujer transexual
diagnosticada con VIH, ni las presuntas amenazas que recibió por razón de su
identidad sexual en su país de origen (Venezuela), que la obligaron a migrar a
Colombia. A juicio de esta Sala, este argumento carece de todo fundamento
fáctico, en la medida que, Migración Colombia, a través de la Resolución del cuatro
(4) de abril de 2017, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición
interpuesto contra el acto administrativo de deportación, estudió cada una de
las circunstancias referidas por la accionante, para con base en ello adoptar
una decisión motivada y razonable. Así, en cuanto a la presunta violación de
los derechos que le asisten por pertenecer a la población LGTBI, la entidad
advirtió que tal condición no podía justificar la actuación irregular, en razón
a que, aunque tuvo la posibilidad de hacerlo, la actora no solicitó con
fundamento en estos motivos el asilo o refugio al Estado colombiano. Con
relación a la enfermedad catastrófica de VIH, la entidad aclaró que este factor
no fue objeto de análisis al momento de expedir la resolución de deportación,
debido a que, la parte investigada solo la puso de presente con posterioridad a
que se dictara la medida sancionatoria.
89.
En lo que respecta a la afectación del derecho a la unidad familiar, la
actora alegó que la medida de deportación y prohibición de ingreso al país por
el plazo de dos (2) años, generaría la separación de su compañera permanente,
la señora Ariadna Camila Jaramillo, a quien considera su única familia y con
quien ha venido compartiendo techo, lecho y mesa, tal y como ambas lo
declararon bajo la gravedad de juramento ante la Notaría Tercera del Círculo de
Armenia, el dos (2) de febrero de 2017. La existencia de esta relación
sentimental no fue puesta en conocimiento de Migración Colombia con la
solicitud de regularización ni en ninguna de las etapas previas a la expedición
del acto administrativo sancionatorio con fecha del veinticuatro (24) de enero
de 2017. Tan solo después de haber sido adoptada dicha decisión la actora
presentó ante la autoridad migratoria la copia del acta de declaración de la
unión marital de hecho rendida ante la Notaría mencionada. Por ello, y en
atención al recurso de reposición en el que advirtió sobre la amenaza de
ruptura de su vínculo familiar, la entidad accionada se pronunció sobre el
particular, señalando que este hecho dista de la realidad expuesta por la
actora durante todo el proceso y, en todo caso, se trata de un elemento de
juicio que no fue presentado en su debido momento.
90.
Lo anterior, demuestra que los actos administrativos, por medio de los
cuales se resolvió imponer la medida de deportación y negar el recurso de
reposición, fueron motivados de manera suficiente, en tanto, incluyeron en el
análisis todas las circunstancias que fueron presentadas oportunamente por la
extranjera. Además, no reposa prueba alguna en el presente trámite que explique
las razones por las cuales la accionante decidió informar acerca de su vínculo
con una ciudadana colombiana, solamente, hasta después de que se dictara la
resolución de deportación. Dicha actuación llama la atención de la Sala, pues no
comprende cómo si este vínculo era tan importante para la actora, la existencia
del mismo no fue develada oportunamente por aquella, teniendo la posibilidad de
hacerlo[88]. Para la Sala, la accionante
debió haber requerido la protección de su derecho a la unidad familiar a la
hora de solicitar la regularización de su permanencia en el país, o luego de la
etapa de formulación de cargos durante la investigación administrativa
adelantada por Migración Colombia. Debido a que no fue relevante en dichas
oportunidades, no observa la Sala por qué lo sería ahora.
91.
En este sentido, no existe acción directa por parte de la autoridad
demandada que pueda considerarse violatoria de derecho fundamental alguno de la
extranjera. Por el contrario, advierte la Sala que fue la conducta de la propia
accionante lo que llevó a las autoridades, en cumplimiento de las disposiciones
reglamentarias aplicables al caso, a imponer la sanción de deportación, y a
causar el distanciamiento familiar que es objeto de reproche en la demanda de
tutela.
92.
Con lo anterior la Sala no pretende desconocer las circunstancias
apremiantes que atravesó o puede estar enfrentando la accionante. Por el
contrario, recuerda que, conforme lo establece el marco jurídico interno e
internacional (ver supra, numerales 53 a 67), los
migrantes y, en especial, aquellos que pertenecen a sectores vulnerables o
históricamente discriminados de la población, tales como personas con identidad
sexual diversa, de escasos recursos económicos y/o diagnosticadas con
enfermedades catastróficas, en términos generales, son titulares de los mismos
derechos que los nacionales colombianos, pero además de una especial protección
constitucional que les confiere ciertas prerrogativas y un tratamiento
diferenciado. No obstante, la Sala encuentra en este caso la oportunidad para
precisar que, dichas condiciones particulares de ninguna manera pueden
invocarse como excusa para el incumplimiento de los deberes que la Constitución
y la ley consagra, por ejemplo, las obligaciones mínimas previstas para que los
extranjeros ingresen al territorio colombiano y regularicen su permanencia en
el país.
93.
Finalmente, con
relación a la pretensión de la señora Beleska Palacio consistente en que “se
le adhiera a los beneficios del vínculo familiar para que pueda vincularse al
Sistema de Seguridad Social en Salud y así poder recibir tratamiento para su
enfermedad”, la Sala observa que no es atribuible a la autoridad migratoria
accionada conducta alguna que resulte violatoria del derecho fundamental a la
salud de la extranjera, sobre la cual, cabe mencionar, no se tiene información
acerca de su ubicación actual, pese al despliegue probatorio que realizó la
Corte para dicho fin. En ese sentido, considera la Sala que Migración Colombia
no tiene la competencia para proteger el derecho a la salud de la tutelante, puesto
que ya se interpuso otra tutela a este respecto contra las entidades de salud
pertinentes y hubo una decisión que resolvió la petición presentada (ver supra,
numeral 9).
H.
SINTESIS
DE LA DECISIÓN
94.
En el caso
bajo estudio, la señora Beleska Palacio, mujer transexual de nacionalidad
venezolana y con diagnostico VIH positivo, promovió solicitud de amparo a fin
de que se dejaran sin efecto los actos administrativos por medio de los cuales
Migración Colombia resolvió imponer la medida de deportación y prohibición de
ingreso al país por el plazo de dos (2) años. A su juicio, la entidad accionada
vulneró sus derechos fundamentales a la vida, a la unidad familiar, al debido proceso y a la
protección de los sujetos de especial protección constitucional al dictar las sanciones
anotadas sin haber tenido en cuenta sus circunstancias personales y el hecho de
que abandonar el territorio colombiano implicaría la separación de su compañera
permanente, a quien considera su única familia y con quien convive bajo la
figura de la unión marital de hecho.
95.
Frente al
problema jurídico que emerge de la situación descrita, la Sala resolvió negar
el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, al haber
constatado que la entidad accionada adelantó el procedimiento administrativo
sancionatorio de carácter migratorio conforme a la regulación vigente, con
respeto de las garantías al debido proceso, defensa y contradicción, en tanto
estudió las circunstancias particulares de la actora y motivó de manera
suficiente las resoluciones mediante las cuales se resolvió imponer las medidas
sancionatorias.
96.
Como
resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de
esta providencia, observa la Sala lo siguiente:
a.
La legitimación en la causa por
activa radica en el titular de los derechos fundamentales que se consideren
vulnerados o amenazados, sin distinción alguna por razones como, por ejemplo,
la nacionalidad o la ciudadanía. En consecuencia, los extranjeros pueden hacer
uso de ella para interponer la acción de tutela.
b.
Por regla general, el medio de
control de nulidad y
restablecimiento del derecho es idóneo y eficaz para controvertir la legalidad
de los actos administrativos, por medio de los cuales, la autoridad migratoria
ordena la deportación o expulsión de un extranjero del territorio nacional. No
obstante, excepcionalmente, la acción de tutela puede proteger los derechos que
puedan verse afectados por las medidas administrativas migratorias, en razón al
mayor grado de idoneidad y eficacia que este medio puede adquirir frente a las
medidas cautelares dispuestas en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
c.
La acción
de tutela puede ser rechazada por temeridad, únicamente, cuando concurren determinados
elementos entre la que se impone y una o varias solicitudes de amparo
presentadas con antelación, a saber: (i) identidad
de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de
justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar
doloso y de mala fe por parte del libelista.
d.
El modelo
constitucional vigente establece que, salvo algunas excepciones, los
extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales colombianos, sin
embargo, esto conlleva deberes en razón a que deben cumplir con las
obligaciones que el Legislador establece para todos los que se encuentran en el
territorio nacional en cuanto al acatamiento de la Constitución, las leyes y el
respeto a las autoridades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4°
Superior.
e.
En los
procedimientos administrativos sancionatorios que se adelantan por infracciones
al régimen migratorio, que eventualmente finalizan con medidas de deportación o
expulsión, el Estado debe garantizar los componentes estructurales del derecho
al debido proceso, entre estos, el derecho de defensa y contradicción, y la
motivación adecuada de las decisiones. En caso contrario, la autoridad
migratoria vulnera el derecho al debido proceso del extranjero afectado por la
sanción, en la medida que impone una decisión que es producto, no de la
facultad discrecional y de la soberanía estatal, sino de la arbitrariedad y
capricho del funcionario.
f.
Considera la Sala que el interesado en obtener la protección del derecho
a la unidad familiar, por lo menos, debe cumplir con la carga mínima de
manifestar a la hora de solicitar la regularización de su permanencia en el
país, o luego de la etapa de formulación de cargos durante la investigación
administrativa adelantada por Migración Colombia, las circunstancias personales
y familiares en las que soporta su solicitud.
g.
Finalmente,
Migración Colombia no tiene la competencia para proteger el derecho fundamental
a la salud de la demandante, pues ya se interpuso otra tutela a este respecto
contra las entidades de salud pertinentes y hubo una decisión que resolvió la
petición presentada.
97.
Sobre la
base de lo anterior, y comprobado que no hubo violación de los derechos
fundamentales de la accionante, la Sala resuelve negar la protección de los
derechos fundamentales solicitada y, en consecuencia, revocar el fallo de
tutela de segunda instancia, que declaró improcedente la acción de tutela.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia
proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Armenia, Quindío, el 11 de julio de 2018, que declaró
improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Beleska Palacio y, a
su vez, revocó la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado
Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío, el
15 de mayo de 2017, que concedió el amparo transitorio de los derechos
fundamentales invocados. En su lugar, NEGAR las pretensiones que
sustentan la acción de tutela objeto de análisis.
SEGUNDO. – LIBRAR las comunicaciones
–por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER
las notificaciones a las partes y terceros intervinientes, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, a
través del Juzgado Quinto Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Resolución N°20177050000536 del veinticuatro (24) de enero de 2017, “por
medio de la cual se decide una deportación del territorio colombiano”,
expedida por el Director Regional Eje Cafetero de la Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia.
[2]
Resolución N°201770500002116 del cuatro (4) de abril de 2017, “por medio de
la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedida por el Director
Regional Eje Cafetero de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
[3]
Según consta en la copia simple de la cedula de identidad expedida por la
República Bolivariana de Venezuela, la actora nació el veinticuatro (24) de
septiembre de 1993, por lo tanto, al momento de interponer la acción de tutela
tenía veintitrés (23) años. Folio No. 3 del expediente del proceso
administrativo sancionatorio de carácter administrativo, cuya copia fue
allegada por Migración Colombia, en sede de revisión, mediante un CD-ROM. En
adelante, siempre que se cite un folio de este expediente digital, se hará
referencia al CD-ROM.
[4]
Según consta en la copia simple del acta de declaración para fin extraprocesal,
expedida el dos (2) de febrero de 2017, por la Notaría 3 de Armenia (Quindío).
Folio 21 del cuaderno No. 2. En adelante, siempre que se cite un folio se
entenderá que hace parte del cuaderno principal, salvo que se indique lo
contrario.
[5]
La accionante no solicitó en ninguna etapa del proceso de tutela que se
mantuviera la reserva de su identidad. Frente a este silencio y en virtud del
principio de publicidad de las actuaciones judiciales, la Sala se referirá a la
actora por su nombre identitario.
[6]
Según consta en la solicitud de regularización presentada por la actora a la
entidad accionada, el siete (7) de julio de 2016. Folio No. 1 del CD-ROM.
[7]
La actora adjuntó a la demanda de tutela la copia de la historia clínica,
expedida el veintidós (22) de diciembre de 2016, por Red Salud Armenia E.S.E.,
en la cual se registra que la paciente tiene “antecedentes de VIH de 5 años
de evolución y tuberculosis latente”, y que “en el momento [la] paciente
[está] asintomático, en buenas condiciones generales, hemodinámicas, se
solicita valoración y manejo por medicina interna para ingresar al programa VIH
y continuar manejo antiretroviral”. Folios No. 22 y 23 del cuaderno No. 2.
[8]
Folio 15 del cuaderno No. 2.
[9]
Decreto 1067 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”.
[10] Según consta en la copia simple de la Resolución N° 201770500000536
de enero veinticuatro (24) de 2017, expedida por Migración Colombia. Folios 15
a 17 del cuaderno No. 2.
[11] Según consta en la copia del Registro Civil de Nacimiento, expedido
el once (11) de enero de 2017, por la Registraduría Nacional del Estado Civil,
el ciudadano Jorge Luis Jaramillo Romero cambió su nombre a Ariadna Camila
Jaramillo Romero, mediante Escritura Pública Número 2.166 otorgada en la
Notaría Primera de Barrancabermeja (Santander), el diecinueve (19) de diciembre
de 2016. Folios 24 y 25 del cuaderno No. 2.
[12] Según consta en la copia simple del acta de declaración para fin
extraprocesal, expedida el dos (2) de febrero de 2017, por la Notaría 3 de
Armenia (Quindío). Folio 21 del cuaderno No. 2.
[13] Según consta en la copia de la Resolución N°20177050002116 del
cuatro (4) de abril de 2017, expedida por el Director Regional Eje Cafetero de
Migración Colombia. Folios 18 a 20 del cuaderno No. 2.
[14] Folio 65 del CD-ROM en el que se encuentra el expediente digital
del procedimiento administrativo sancionatorio seguido en contra de la
accionante, cuya copia fue aportada por la entidad accionada en sede de
revisión ante la Corte.
[15] La actora interpuso la acción de tutela por intermedio de su
compañera permanente, Ariadna Camila Jaramillo Romero. Folio No. 34 del cuaderno
No. 2.
[16] En la sentencia de primera instancia del siete (7) de marzo de
2017, el a quo ordenó al Departamento del Quindío (Secretaría de Salud)
que proceda a suministrarle los medicamentos y la atención médica requerida por
la accionante hasta tanto se resuelva el recurso de reposición interpuesto en
contra de la orden de deportación. El juez consideró que estaba acreditado el
requisito de legitimación en la causa por activa, en razón a que la agente
oficiosa manifestó que actuaba en representación de su compañera sentimental,
la cual se encontraba en un estado de vulnerabilidad por la enfermedad de VIH
que padece. Folio 132 del CD-ROM.
[17] Según consta en la certificación de existencia del proceso
2017-00079, que fue expedida el once (11) de mayo de 2017, por el Juzgado
Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Quindío), en atención al
requerimiento realizado por el juez de tutela de primera instancia del presente
proceso. Folios No. 34 y 35 del cuaderno No. 2.
[18] Ibídem.
[19] Folio 26 del cuaderno No. 2.
[20] En concreto, la actora citó apartes de las sentencias T-215 de
1996, T-956 de 2013 y T-338 de 2015.
[21] Mediante escrito del veintitrés (23) de mayo de 2017, la
representante judicial de Migración Colombia solicitó al Juzgado Quinto Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, que declarara la nulidad
de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la acción de tutela y,
subsidiariamente, concediera el recurso de impugnación. Sin embargo, mediante
auto del treinta y uno (31) de mayo de 2017, esta autoridad resolvió rechazar
de plano las solicitudes anotadas por considerarlas extemporáneas. Por este
motivo, Migración Colombia interpuso acción de tutela contra el juzgado
mencionado, la cual, correspondió por reparto a la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia, que mediante sentencia del
catorce (14) de julio de 2017, resolvió tutelar el derecho al debido proceso de
la entidad accionante y, en efecto, ordenar que se diera trámite al recurso de
impugnación. Folios 93 a 95 del cuaderno No. 2.
[22] Folios 63 a 66 del cuaderno No. 2.
[23] Afirmó la entidad accionada que la contestación a la acción de
tutela fue presentada, vía correo electrónico, el ocho (8) de mayo de 2017.
Folio 59 del cuaderno No. 2.
[24] Folios 59 a 62 del cuaderno No. 2.
[25] Folio 74 del cuaderno No. 2.
[26] En concreto, Migración Colombia argumentó que el Juzgado Quinto
Penal del Circuito de Armenia, Quindío, había incurrido en un defecto
procedimental absoluto y violación directa de la Constitución, por haber
rechazado por extemporánea la impugnación del fallo de tutela de primera
instancia. Folio 93 del cuaderno No. 2.
[27] En concreto, mediante sentencia del catorce (14) de julio de 2017,
la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Armenia, Quindío, resolvió amparar el derecho al debido proceso de la entidad
accionante, dejar sin efectos el auto del treinta y uno (31) de mayo de 2017,
mediante el cual se rechazó de plano la impugnación propuesta por Migración
Colombia y, en su lugar, conceder el recurso de alzada anotado. En
consecuencia, ordenó al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío,
que en un plazo de quince (15) días adelantara todas las gestiones pertinentes
para que el expediente sea regresado de la Corte Constitucional con el fin de
dar trámite al recurso de impugnación. Así mismo, ordenó que se remitiera copia
de esta providencia a esta Corporación, por ser quien en ese momento tenía el
expediente. Adicionalmente, el Tribunal manifestó que, “aunque Migración
Colombia solicitó decretar la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de
la tutela, no accedería a dicha pretensión toda vez que la situación irregular
se generó con posterioridad a la emisión de la sentencia de primera instancia,
de forma que no es necesario anular la actuación desde la primigenia etapa que
pretendió la representante judicial de la entidad migratoria”. Folio 95 del
cuaderno No. 2. La Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional,
mediante auto del catorce (14) de noviembre de 2017, notificado el veintinueve
(29) del mismo mes y año, resolvió no seleccionar para revisión este proceso de
tutela, radicado T-6.428.190.
[28] Folio 84 del cuaderno No. 2.
[29] Folio 137 del cuaderno No. 2.
[30] La Secretaría General de esta Corte remitió al despacho del
Magistrado Sustanciador, un CD con las actuaciones surtidas en el procedimiento
administrativo sancionatorio adelantado contra la accionante. Este se encuentra
a folio 43 del cuaderno No. 2.
[31] Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de
2015, T-548 de 2015, y T-317 de 2015.
[32] Decreto 2591 de 1991, artículo 8. La tutela
como mecanismo transitorio. “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial,
la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez
señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo
durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de
fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado
deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir
del fallo de tutela. (…)”.
[33] Ver, entre otras, sentencias T-1020 de 2003, T-493 de 2007, T-250
de 2017.
[34] Según consta en las copias de la cedula de identidad No. 24.069.097
y del pasaporte No. 135501586 expedidas por la República Bolivariana de
Venezuela, la actora es ciudadana venezolana. Ver, Folios No. 3 y 7 del CD-ROM.
[35] Esta afirmación se puede inferir a partir de la declaración para
fin extraprocesal rendida ante la Notaría Tercera del Círculo de Armenia, el
dos (2) de febrero de 2017. En esta fecha la actora y su compañera permanente
declararon la unión marital de hecho, lo cual, presupone que, por lo menos, han
convivido de manera ininterrumpida dos (2) años, esto es, desde comienzos del
año 2015. Ver, folio 21 del cuaderno No. 2.
[36] Según se desprende de la dirección de notificación suministrada por
la actora en el escrito de tutela. Ver, folio 14 del cuaderno No. 2.
[37] Ver sentencia C-543 de 1992.
[38] Según consta en la copia del Acta de Notificación Personal de la
Resolución No. 20177050002116 del cuatro (4) de abril de 2017, suscrita por la
accionante. Ver folio 155 del CD-ROM.
[39] Ver, sentencia T-295 de 2018.
[40] Ver sentencia T-211 de 2009.
[41] Ver sentencia T-222 de 2014.
[42] Ley 1437 de 2011, Capítulo XI, artículos 229 al 241.
[43] El artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 establece que, por regla
general, cuando se solicite el decreto de una medida cautelar el juez debe
correr traslado de la misma al demandado, para que este se pronuncie en el
término de “cinco (5) días” (se advierte que el artículo 234 de la Ley 1437 de
2011 contempla las medidas cautelares de urgencia. La disposición establece que
desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra
parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando
cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no
es posible agotar el trámite regular previsto en el artículo anterior. Esta
decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así
adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución
de la caución señalada en el auto que la decrete). Vencido este último, según
el mismo precepto, el funcionario cuenta con un término de “diez (10) días”
para proferir el auto que decida las medidas cautelares. Contra la decisión que
las concede proceden los recursos de apelación y súplica, según el caso, los
cuales se confieren en el efecto devolutivo (de acuerdo con el numeral 2 del
artículo 323 del Código General del Proceso, ello supone que no se suspende el
cumplimiento de la providencia, ni el curso del proceso) y deben ser resueltos
en un término máximo de 20 días. Ver, sentencia C-284 de 2014.
[44] Constitución Política, artículo 86.
[45] Ver, sentencia T-376 de 2016, reiterada por la sentencia T-250 de
2017.
[46] La carencia de recursos económicos puede inferirse por haber sido clasificada
la actora en el Nivel I del SISBEN. Folio 22 del cuaderno No. 2.
[47] Conforme a lo establecido en el artículo 2.2.1.11.4.9 del Decreto
1067 de 2015, “cuando el extranjero sea deportado o expulsado, salvo en los
casos previstos en el artículo 2.2.1.13.2.2. del presente decreto, situación en
la cual el extranjero deberá salir del país de manera inmediata. En el
presente caso, el término de duración del Salvoconducto será hasta de treinta
(30) días calendario”. (Subrayado fuera del original).
[48] Decreto 2591 de 1991, artículo 37: “(…) El que interponga la
acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha
presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la
solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio
(…)”.
[49] Decreto 2591 de 1991, artículo 38: “Actuación temeraria. Cuando
sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada
por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se
rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes (…)”.
[50] El último de los elementos mencionados se presenta cuando la
actuación del actor resulta amañada, denota el propósito desleal de obtener la
satisfacción del interés individual a toda costa, deja al descubierto el abuso
del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la
acción, o pretende a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de
quien administra justicia. Ver entre otras, sentencias T-568 de 2006, T-951 de
2005, T-410 de 2005, SU-168 de 2017.
[51] Este proceso correspondió por reparto al
Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia, que en sentencia
del siete (7) de marzo de 2017, concedió el amparo del derecho invocado; sin embargo,
en segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante
sentencia del veintiséis (26) de abril de 2017, revocó el fallo del a quo, y en
su lugar, rechazó por improcedente la acción de tutela.
[52] Ver sentencia T-216 de 1996.
[53] Ver, entre otras, las sentencias T-215 de 1996, T-321 de 1996,
T-321 de 2005, T-250 de 2017, SU-667 de 2017.
[54] Las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud se encuentran establecidas en el Decreto 780 expedido por el Gobierno
Nacional Social el 6 de mayo de 2016.
[55] En esa misma dirección, se pronunció la sentencia T-210 de 2018, en
la que esta Corte reconoció el derecho que por ley tienen todos los migrantes,
incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad, a recibir
atención de urgencias.
[56] Con relación a la protección del derecho a la unidad familiar de
los extranjeros y de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a tener
una familia, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-215 de 1996,
T-956 de 2013 y T-338 de 2015.
[57] Ver sentencia T-546 de 2000.
[58] Ver sentencia C-1189 de 2005, este Tribunal diferenció entre las
garantías previas y posteriores del derecho al debido proceso administrativo,
indicando que las primeras se relacionan con aquellas prerrogativas mínimas que
necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o
procedimiento, tales como el juez natural, el derecho de defensa, la
razonabilidad de los plazos, la imparcialidad, la autonomía e independencia de
los jueces, entre otras. De igual manera, en relación con las segundas, se ha
explicado que estas se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez
jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos administrativos
y la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
[59] Ver sentencia T-500 de 2018.
[60] De acuerdo con el artículo 2.2.1.11.4 del Decreto 1067 de 2015 modificado por el artículo 44 del Decreto
1743 de 2015 por extranjero debe entenderse la “persona que no es nacional
de un Estado determinado, incluyéndose el apátrida, el asilado, el refugiado y
el trabajador migrante”. Los extranjeros presentes en un Estado pueden ser
de diferentes tipos: refugiados o migrantes. En atención al caso concreto, es
preciso referirse a la segunda categoría. De acuerdo con la Organización
Internacional para las Migraciones -OIM- el concepto de migración se refiere al
“movimiento de población hacia el territorio de
otro Estado o dentro del mismo que abarca todo movimiento de personas sea cual
fuere su tamaño, su composición o sus causas; incluye migración de refugiados,
personas desplazadas, personas desarraigadas, migrantes económicos”. Según la
Oficina del Alto Comisionado para los Refugiados -ACNUR- los migrantes son
aquellos que “eligen trasladarse no a causa de una amenaza directa de
persecución o muerte, sino principalmente para mejorar sus vidas al encontrar
trabajo o educación, por reunificación familiar, o por otras razones. A
diferencia de los refugiados, quienes no pueden volver a su país, los migrantes
continúan recibiendo la protección de su gobierno”. En tratándose, en
particular, de los migrantes irregulares, la OIM señaló que tal término se
refiere a la “persona que habiendo ingresado
ilegalmente o tras vencimiento de su visado, deja de tener status legal en el
país receptor o de tránsito. El término se aplica a los migrantes que infringen
las normas de admisión del país o cualquier otra persona no autorizada a
permanecer en el país receptor (también llamado clandestino/ ilegal/migrante
indocumentado o migrante en situación irregular)”. Desde el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos existe consenso acerca de que los
migrantes son sujetos de especial protección para los Estados, en virtud de las
condiciones de indefensión en que usualmente se encuentran, derivadas, entre
otros factores, de su desconocimiento de las prácticas jurídicas locales y del
idioma en que se realizan aquellas, así como la ausencia, comúnmente, de lazos
familiares y comunitarios en el país al que arriban. Sobre este particular, a
nivel internacional se ha reconocido que los migrantes
indocumentados o en situación irregular son un grupo en situación de
vulnerabilidad debido a que no
viven en sus estados de origen y deben afrontar barreras de idioma, costumbres
y culturas, así como las dificultades económicas, sociales y los obstáculos
para regresar a su país (Resolución 54/166 del 24 de febrero de 2000 sobre
Protección de los Migrantes, Asamblea General de las Naciones Unidas). Ver
sentencia T-500 de 2018.
[61] Así lo dispone expresamente el artículo 2.2.1.11.2 del Decreto 1067
de 2015 modificado por el artículo 43 del Decreto 1743 de 2015 y el preámbulo
de la Resolución 6045 de 2017, “Por la cual se dictan disposiciones en
materia de visas y deroga la Resolución 5512 del 4 de septiembre de 2015”.
[62] Acerca de la titularidad y posibilidad de exigibilidad de los
derechos fundamentales por parte de los extranjeros, se puede consultar la
sentencia C-834 de 2007.
[63] Ver sentencia T-321 de 2005. Este criterio ha sido reiterado por la
Corte Constitucional en las sentencias T-956 de 2013 y T-338 de 2015.
[64] En el plano de los Sistemas Interamericano y Universal de
Protección de Derechos Humanos, la regulación del derecho a la defensa técnica
se encuentra consagrado en los artículos 8º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[65] Sobre este aspecto, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha señalado que toda persona tiene derecho a ser oída en un
plazo razonable en el marco de una actuación judicial, administrativa o de
cualquier otra naturaleza el cual debe apreciarse en relación con la duración
total del proceso, desde su inicio hasta su finalización, incluyendo los
recursos de instancia que eventualmente pueden presentarse. Así fue
expresamente reconocido en el caso Wong Ho Wing contra Perú (Sentencia
del 30 de junio de 2015), en los siguientes términos: “209. Este Tribunal ha
señalado que el “plazo razonable” al que se refiere el artículo 8.1 de la
Convención se debe apreciar en relación con la duración total del proceso,
desde el primer acto procesal hasta que se dicte una decisión definitiva,
incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse
(…)”..  La Corte Interamericana también ha analizado esta garantía en casos en
los que el procedimiento se agota en un plazo irrazonablemente corto. Sobre el
efecto, el caso Familia Pacheco Tineo contra el Estado Plurinacional de
Bolivia (Sentencia del 25 de noviembre de 2013). Allí estableció que el procedimiento de expulsión iniciado contra la
Familia Pacheco Tineo se había agotado en un plazo excesivamente célere sin
respetar las etapas y formalidades propias del trámite, situación que había
generado una afectación de su derecho fundamental al debido proceso.
[66] En relación con lo anterior, en la
sentencia T-295 de 2018 se indicó lo siguiente: “En este orden de ideas, el
plazo razonable puede desconocerse por la ausencia de celeridad y diligencia en
la respectiva actuación, lo cual hace que la misma se extienda de manera
irrazonable en el tiempo, o porque el procedimiento administrativo o judicial
se realiza en un plazo excesivamente sumario, lo cual, de paso, afecta la
eficacia de los recursos internos disponibles para controvertir la decisión de
la autoridad estatal”. En aquella oportunidad, se
estudió la situación de un ciudadano japonés, de 70 años de edad, a quien se le
inició un procedimiento migratorio que culminó con su deportación del
territorio y la prohibición de ingreso por el término de 5 años tras haber
superado el tiempo de permanencia en el país en calidad de turista y no haber
solicitado prórroga de permanencia ni tramitado salvoconducto. Según advirtió
el accionante, dicho trámite se desarrolló sin respetar los términos procesales
ya que se agotó en menos de una hora sin que le fuera proporcionado, además, un
traductor o intérprete oficial en atención a que desconocía por completo el
idioma castellano, situación que le impidió ejercer adecuadamente su derecho a
la defensa y contradicción. La Sala Sexta de Revisión constató que la actuación
no se surtió siguiendo las respectivas etapas pues nunca se agotó la fase de
descargos, el periodo probatorio ni los alegatos pese a lo cual se profirió,
sin más y en un corto tiempo, una decisión de fondo sin respetarse la garantía
del plazo razonable.
[67] En la mencionada sentencia T-295 de 2018, la Corte también encontró
que el ciudadano japonés no había sido asistido por un intérprete durante el
desarrollo del proceso migratorio que finalizó con su deportación. Estas
circunstancias generaron una vulneración del derecho al debido proceso del
extranjero que le impidió ejercer los recursos y acciones que tenía a su
alcance para cuestionar el acto administrativo sancionatorio, máxime cuando el
mismo día de la apertura de la actuación se vio obligado a abandonar el país.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concedió el amparo y dispuso dejar sin
efectos el acto administrativo de deportación. En consecuencia, le ordenó a
Migración Colombia adelantar el proceso bajo los lineamientos del debido
proceso, en particular, respetando la defensa y contracción del peticionario
quien debía contar con la asistencia debida, advirtiéndole además acerca de la
necesidad de ajustar sus actuaciones a las reglas constitucionales y legales
vigentes. En este mismo sentido, se puede consultar la sentencia T-956 de 2013.
[68] Al respecto, ver la Sentencia T-215 de 1996. En aquella
oportunidad, se estudió la situación de un ciudadano alemán a quien el DAS le
impuso medida sancionatoria de deportación y la prohibición de ingreso al país
por el término de 1 año tras haber sobrepasado el periodo autorizado de
permanencia en el territorio -90 días-. Su esposa quien presentó la acción de
tutela en representación de sus hijos de 6 años y 20 meses, adujo que dicha
determinación desconoció que hace más de 7 años había construido un hogar con
dicho ciudadano. La Sala Octava de Revisión constató que la actuación
adelantada se había ajustado a los parámetros de la normatividad reglamentaria
aplicable y en la actuación administrativa no se había vulnerado, en principio,
forma alguna del procedimiento correspondiente, ni el derecho de defensa ni el
debido proceso administrativo. Por el contrario, se advirtió que fue la
conducta del extranjero la que provocó la imposición de la sanción pues al
momento de la deportación se encontraba en condiciones de “ilegal” permanencia
y además nunca solicitó prórroga del permiso dado por la autoridad migratoria
como tampoco adelantó las diligencias correspondientes para obtener visa, que
legalizara su permanencia en el país. No obstante lo anterior, consideró la
Sala que el actor era padre de dos menores colombianos. Con ellos mantenía una
relación afectiva estable, situación que no había sido examinada por la
autoridad accionada al momento de adoptar la decisión pese a que la Carta
Superior establece el deber de garantizar el respeto prevalente de los derechos
de los menores. Sobre estas premisas, precisó que la ruptura irreparable de
vínculos que se generaba por virtud de la deportación del padre, así fuera
temporalmente, se erigía en una barrera innecesaria e inhumana y, “por lo
tanto, no [podía] ser patrocinada indiscriminadamente por la administración, al
aplicar la sanción por estancia irregular en el país”. En estas condiciones se
concedió el amparo, advirtiéndose en todo caso que la protección otorgada se
enderezaba a permitir que se definiera la situación familiar de los menores, de
ahí que resultara preciso ordenar la suspensión transitoria y por el término de
30 días de la ejecución de la resolución de deportación a fin de que de ser
reales los vínculos de familia se le diera la oportunidad procedimental debida
al extranjero para que resolviera sin dilación ni sanción alguna su situación
de legal permanencia en el territorio. En las sentencias T-956 de 2013 y T-338
de 2015, la Corte estudió casos de ciudadanos chinos que se encontraban en una
situación similiar a la expuesta con antelación.
[69] Ver sentencia T-500 de 2018.
[70] Ibídem.
[71]  Ver sentencia T-321 de 1996.
[72] De acuerdo con el marco normativo, la visa constituye la autorización
que otorga un Estado para el ingreso y permanencia de un extranjero en el
territorio nacional; existen diferentes clasificaciones de dicha autorización,
en la actualidad se divide en visa de visitante, visa de migrante y visa de
residente.
[73] Así lo dispone expresamente el artículo
2.2.1.11.7.6 del Decreto 1067 de 2015, “Por medio
del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de
Relaciones Exteriores” y el preámbulo de la
Resolución 0714 del 12 de junio de 2015, “Por la cual se establecen los
criterios para el cumplimiento de obligaciones migratorias y el procedimiento
sancionatorio de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia”.
[74] De conformidad con el artículo 48 de la Ley 1437 de 2011 en los
procesos administrativos sancionatorios, la práctica de pruebas regularmente
debe surtirse en un término no mayor a 30 días. Cuando sean 3 o más
investigados o las pruebas se deban practicar en el exterior el término
probatorio podrá ser hasta de 60 días. Serán rechazadas de manera motivada
aquellas pruebas que sean inconducentes, impertinentes y superfluas (artículo 47 ibídem).
[75] Artículo 29 de la Resolución 0714 del 12 de
junio de 2015.
[76]  En el caso concreto, Migración Colombia aportó en sede de revisión
la copia de la Guía para la verificación y el desarrollo del procedimiento
administrativo sancionatorio en materia migratoria, la cual, ya había sido
estudiada y resumida por la Corte en la sentencia T-295
de 2018.
[77] Artículo 49 de la
Ley 1437 de 2011 y artículo 27 de la Resolución 0714
del 12 de junio de 2015 de acuerdo con el cual: “La valoración de la sanción
atenderá los principios de proporcionalidad, objetividad y razonabilidad,
argumentando en el acto administrativo que decide, la descripción típica de los
hechos atribuibles al sujeto de control. La motivación de la decisión deberá
integrar el análisis de los deberes impuestos por la norma migratoria, los
hechos constitutivos de infracción, la clasificación de la falta y si existen
criterios que atenúan, agravan o exoneran de la misma al sujeto de verificación”.
[78] De acuerdo con el artículo 28 de la
Resolución 0714 del 12 de junio de 2015: “Para imponer o no la sanción, el
funcionario competente deberá ajustarse en todo momento a las reglas de la
lógica, a las máximas de la experiencia y a los conocimientos técnicos del
ejercicio migratorio, lo cual deberá quedar plasmado en el razonamiento
probatorio empleado en el texto de la Resolución como forma de controlar su
racionalidad y coherencia en la dosificación sancionatoria, si a ello hubiere
lugar”.
[79]
[80] Contra su imposición proceden los recursos de la sede
administrativa, en el efecto suspensivo. Ver, artículo 2.2.1.13.1 del Decreto
1067 de 2015.
[81] El artículo 2.2.1.13.1 (modificado por el artículo 68 del Decreto
1743 de 2015) del Decreto 1067 de 2015 contempla otras causales distintas a las
mencionadas que dan lugar a la imposición de sanciones económicas. Para la
graduación de las sanciones económicas a que haya lugar se tendrá en cuenta el
comportamiento del infractor, la gravedad de la falta, su reincidencia o
renuencia. Sobre el particular, se pueden consultar los artículos 2.2.1.13.2 y
2.2.1.13.3 del Decreto 1067 de 2015 y artículos 16, 30 y 31 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015. Dichas disposiciones se
encuentran en armonía directa con lo previsto en el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011.
[82] El extranjero que sea objeto de una medida
de deportación solo podrá ingresar al territorio nacional una vez transcurrido
el término de la sanción que establezca la resolución respectiva, que no debe
ser inferior a 6 meses ni superior a 10 años, previa expedición de la visa
otorgada por las Oficinas Consulares de la República (Artículo
2.2.1.13.1.3 del Decreto 1067 de 2015 modificado por el
artículo 69 del Decreto 1743 de 2015) Contra esta
determinación proceden los recursos del procedimiento administrativo (Artículo 2.2.1.13.1.1 del Decreto 1067 de
2015).
[83] Lo anterior, en los términos del artículo 2.2.1.11.2.12 del Decreto
1067 de 2015 de acuerdo con el cual la permanencia irregular de un extranjero
en el territorio nacional tiene lugar en los siguientes casos: 1. Cuando se dan
los supuestos mencionados en el artículo 2.2.1.11.2.4 del decreto (ingreso al
país por lugar no habilitado; ingreso al país por lugar habilitado pero
evadiendo u omitiendo el control migratorio e ingreso al país sin la
correspondiente documentación o con documentación falsa) 2. Cuando el
extranjero habiendo ingresado legalmente permanece en el país una vez vencido
el término concedido en la visa o permiso respectivo. 3. Cuando permanece en el
territorio nacional con documentación falsa. 4. Cuando el permiso otorgado al
extranjero ha sido cancelado. En el mismo sentido, lo prevé el artículo 15 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015.
[84] Existen otras causales de deportación contempladas en el artículo
2.2.1.13.1.2 del Decreto 1067 de 2015 y en el artículo 16 de la Resolución 0714
del 12 de junio de 2015.
[85] Contra la decisión que imponga la medida de expulsión, con
fundamento en cualquiera de los supuestos mencionados, proceden los recursos de
la sede administrativa en el efecto suspensivo Ver,
artículo 2.2.1.13.2.1 del Decreto 1067 de 2015 y artículo 16 de la Resolución 0714 del 12
de junio de 2015.
[86] El artículo 2.2.1.13.2.3 del Decreto 1067 de 2015 establece
expresamente la medida de expulsión como pena accesoria impuesta mediante
sentencia ejecutoriada.
[87] Decreto 1067 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto
Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”.
[88] La unión marital de hecho que la actora y su compañera permanente
declararon ante la Notaría Tercera del Círculo de Armenia, el 2 de febrero de
2017, presupone que, por lo menos, han estado conviviendo de manera continua e
ininterrumpida desde hace dos años atrás, esto es, desde el 2 de febrero de
2015. A pesar de ello, la señora Beleska Palacio no informó en el trámite que
concluyó con la expedición de la resolución de deportación, acerca de la
existencia de una relación con la ciudadana colombiana.