T-990-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-990/08
MEDICINA ALTERNATIVA-Caso en que la
demandante solicita la atención médica para su hija con tratamientos
alternativos
En el caso sub judice, la orden médica que sirve de
sustento para la solicitud de amparo no proviene de un médico vinculado a la
EPS de la peticionaria, sino de un médico particular que la atendió en consulta
privada, costeada por sus propios medios. Lo anterior permite a esta Sala
concluir que por no cumplirse el presupuesto de la orden médica expedida por un
médico adscrito a la institución demandada, requisito decantado en la parte
considerativa de esta sentencia, no puede prosperar el amparo de tutela, tal
como lo consideró el juez único de instancia. Adicionalmente, frente a la
cuestión planteada por la accionante en el escrito de tutela relativo a que la
medicina alternativa se encuentra dentro del POS, la Sala advierte que la
interpretación dada por la peticionaria no puede prosperar ya que el artículo
5º de la Resolución 5261 de 1994 dispone de manera facultativa que las “ (…)
entidades Promotoras de Salud podrán permitir la utilización de medicinas
alternativas siempre y cuando estas se encuentren autorizadas para su ejercicio
y cuando medie previa solicitud del paciente.” De la lectura de la norma, se
desprenden tres presupuestos; (i) el correspondiente a la potestad que tienen
las entidades de permitir la utilización de estos tipos de medicina; (ii) que
dichos procedimientos alternativos se encuentren autorizados para su ejercicio;
y (iii) que medie previa solicitud de la paciente.
Referencia: expediente T-1943991
Acción de tutela interpuesta por Martha Lucia Serna en
representación de su hija Diana Carolina Lamprea contra la EPS del Instituto del
Seguro Social (hoy Nueva EPS).
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Santiago de Cali, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Martha Lucia Serna en representación de su hija Diana Carolina
Lamprea contra la EPS del Instituto del Seguro Social (hoy Nueva EPS).
I.
ANTECEDENTES.
La accionante, interpuso acción de tutela
contra la EPS referenciada, por considerar que dicha entidad vulnera los
derechos fundamentales de su hija a la salud, a la vida y a la seguridad
social, al no permitirle acceder a unos procedimientos de medicina alternativa
recetados por un medico no adscrito a la institución.
Para fundamentar
su solicitud, narró los siguientes:
1. Hechos.
1. Comenta que
su hija es menor de edad y que el 15 de febrero de 2008 se encontraba afiliada
a la EPS del SEGURO SOCIAL en calidad de beneficiaria, cumpliendo de esta
manera el requisito para ser atendida por las patologías que padece.
2. Afirma que su
hija ha venido padeciendo de tiempo atrás “PARALISIS CEREBRAL”, la cual
le ha limitado sus funciones normales.
3. Sostiene que “el
Dr Fernando Villegas”, emitió una orden en donde tenía que proceder a
realizar “MEDICINA BIOLOGICA, TERAPIA LASER, TERAPIA NEURAL Y HOMESINIATRIA
EN AUTOSANGUIS Y SUEROTERAPIA”, para poder mejorar la salud de su hija que no
puede valerse por si misma.
4. Posteriormente
procedió a enlistar que su hija padece de:
-
Desconexión con el medio externo
-
No obedecimiento de ordenes
-
Insomnio hasta por 4 noches seguidas
-
Trastornos de la memoria
-
Llanto inmotivado
-
Desorientación temporal, personal y espacial
-
Depresión
-
Aislamiento
5. Considera que
la enfermedad de su hija está catalogada como catastrófica de alto costo y que
no posee los recursos para sustentarla.
6. Señala que hace
tiempo conoció al referido médico Villegas especialista en medicina alternativa
“el cual la valoró y comenzó a realizarle tratamientos alternativos que hoy
en día la tienen en buenas condiciones de salud”.
Agrega que según
el medico Villegas “la única posibilidad para poder encontrar la
rehabilitación total de su enfermedad es continuar con los tratamientos de
medicina alternativa”
7.  Explica que la
Resolución 5261 de 1994 en el artículo 5º contempla:
“ARTICULO 5o. CONSULTA
MEDICA GENERAL O PARAMEDICA. Es aquella realizada por un médico general o por
personal paramédico y se considera como la puerta de entrada obligatoria del
afiliado a los diferentes niveles de complejidad definidos para el Sistema de
Seguridad Social en Salud. Se establece que de acuerdo a las frecuencias nacionales,
un usuario consulta normalmente al médico general en promedio dos (2) veces por
año; a partir de la tercera consulta se establecerá el cobro de cuotas
moderadoras de acuerdo con el reglamento respectivo, salvo cuando se trate de
casos de urgencia o para inscritos en programas con guías de atención integral.
Las Entidades Promotoras de Salud podrán permitir la utilización de
medicinas alternativas siempre y cuando estas se encuentren autorizadas para su
ejercicio y cuando medie previa solicitud del paciente.”
8. Afirma que la EPS del Seguro Social
siempre le ha tratado la patología a su hija, pero que los tratamientos no han
tenido efecto alguno.
9. Considera que la EPS se ha negado a dar
la cobertura correspondiente al tratamiento de medicina alternativa, ya que se
trata de una enfermedad catastrófica de alto costo aduciendo que tiene
limitaciones de cobertura.
Por lo tanto, pregunta que si la
Resolución 5261 autoriza el uso de la medicina alternativa,  ¿por qué razón la
EPS se niega a suministrarla si se encuentra dentro del POS?
10. Expone que el médico alternativo
referenciado “ha llegado a la conclusión científica de que la menor requiere
ser manejada de forma permanente y continúa con medicamentos especializados,
terapias alternativas especializadas. Por cuanto según él manifiesta esta es la
única opción de vida digna que tiene a fin de poder lograr un desarrollo que le
permita lograr una determinada independencia y de terminar de una vez por todas
con sus crisis compulsivas severas”.
“(…) con los tratamientos de medicina
alternativa la menor podrá recuperar de manera normal su salud, evitar riesgos
que pongan en peligro su vida y su integridad física, restablecer sus
actividades normales como cualquier ser humano.”
Por todo lo expuesto, solicita que se
ordene el cubrimiento total e integral de las enfermedades que aquejan a la
niña así no se encuentren cubiertas por el POS y que específicamente se
disponga ordenar al Seguro Social la realización de “MEDICINA BIOLOGICA, TERAPIA LASER, TERAPIA NEURAL Y HOMESINIATRIA EN
AUTOSANGUIS Y SUEROTERAPIA, COMO TAMBIEN EXAMENES, TERAPIAS Y TODO LO QUE SE
LLEGUE A NECESITAR PARA LA RECUPERACIÓN DURANTE TIEMPO INDEFINIDO”.
2.  Trámite
procesal.
El 25 de de marzo del presente año, el Juzgado
Sexto Civil del Circuito de Santiago de Cali, ordenó correr traslado de la
acción de tutela al Instituto del Seguro Social, entidad que vencido el término
para tal efecto, no hizo pronunciamiento alguno acerca de la acción de tutela
presentada en su contra.
II. DECISIÓN
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
Sentencia
única de instancia.
El 7 de abril de
2008, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Santiago
de Cali, denegó el amparo solicitado. Para el Juez único
de instancia, después de analizar los requisitos relacionados con la
procedencia de la acción de tutela y  jurisprudencia de esta corporación ateniente
al derecho a la salud y los requisitos para la autorización de procedimientos
no POS, manifestó:
“Aplicados
estos presupuestos al caso que convoca nuestra atención, se advierte que por lo
menos salta a la vista dos de dichos requisitos no se cumplen: El procedimiento
solicitado fue prescrito por un profesional particular no adscrito a la entidad
accionada y la actora tampoco probo su incapacidad económica; análisis al cual
le agregamos que tampoco se advierte que este en peligro la vida de la paciente
por la falta de dicho tratamiento y especialmente porque la accionada nunca ha
dejado de prestarle los servicios de salud que la accionante demanda pues de
las copias de las copias de la historia de la historia clínica se puede
apreciar que se le está brindando el tratamiento ordenado por los médicos
especialistas”.
Posteriormente
agregó: “Si bien es cierto, que aquella es una menor de edad y que por su patología
indudablemente es una persona en condiciones de debilidad manifiesta,
particularidades que darían lugar a pensar que por ello asistiría razón a su
pedimento, en aplicación de la prevalencia de los derechos de los menores
(articulo 44C.P) y el Art 13 ibídem, no es menos cierto que sin existir la adecuada
comprobación de la eficiencia y seguridad de la medicina alternativa, la cual
se acredita por el INVIMA, mal se podría someter a una menor a un tratamiento
experimental con consecuencias hasta ahora desconocidas”.
Por ultimo,
ponderando que el seguro social le estaba prestando la atención requerida, ordenó:
“Reconvenir a la entidad accionada SEGURO SOCIAL EPS para que en el evento
que tenga contratado programa de medicina alternativa acreditada estudie la
viabilidad de remitir a la paciente DIANA CAROLINA LAMPREA”.
La sentencia
no fue impugnada.
III. Pruebas.
Del material
probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:
·
Concepto y cotización del médico Fernando
Villegas en el que ordena los tratamientos solicitados por la accionante  (folios
5, 6 y7).
·
Escrito por medio del cual la señora Serna
solicita a la EPS accionada el suministro de los servicios médicos alternativos
(folio 9).
·
Fotocopia de respuesta de la entidad a la
solicitud (folio 8).
·
Fotocopias de los documentos de identificación
de la señora Serna y su hija (folios 10 y 11).
·
Historia clínica de la joven Diana Carolina
Lamprea Serna (folios 12 a 35).
·
Registro civil de nacimiento de la joven Diana
Carolina Lamprea Serna (folio 42).
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer el
fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.
Legitimación por activa.
La presente
acción fue ejercida por la señora Martha Lucia Serna, en representación de su hija Diana Carolina Lamprea Serna.
Al respecto ha sostenido la Corte:
“A la luz de lo señalado en el artículo
86 de la Constitución Política, y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, toda
persona puede promover acción de tutela, cuando encuentre que sus derechos
constitucionales fundamentales resultan vulnerados o amenazados, por la acción
u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos definidos
por la ley, para lo cual el ordenamiento jurídico prevé cuatro posibilidades
para proceder a su ejercicio: (i) en forma directa, (ii) por medio de un
representante legal (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos y los
interdictos), (iii) a través de un apoderado judicial o (iv) por intermedio
de un agente oficioso”. (Subrayado fuera del texto original).
En el caso objeto de revisión, la
señora Serna manifestó actuar en representación de su hija Diana y está probado
que ésta al momento de la interposición de la acción de tutela era menor de 18
años (nacida el 16 de marzo de 1990) [1]. Además, tiene un
diagnostico de “parálisis cerebral” lo
que efectivamente la imposibilita para ejercer su propia defensa, motivo por el
cual en el presente caso la agencia oficiosa resulta procedente.
3.
Problema jurídico
Teniendo en
cuenta los antecedentes planteados, procede esta Sala de Revisión, a determinar
si se vulneran o no, los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la
seguridad social de Diana Carolina Lamprea Serna, por
no recibir el servicio de medicina alternativa por parte del Instituto del
Seguro Social (hoy Nueva EPS), para la practica de medicina biológica,
terapia láser, terapia neural y homesiniatria en autosanguis y sueroterapia”, para
el tratamiento de la enfermedad denominada, “parálisis
cerebral”.
Para dar
respuesta a este problema, la Sala estudiará la jurisprudencia de esta Corporación
relacionada con: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental y su
protección constitucional; (ii) la necesidad de
determinación del servicio médico por un médico adscrito a la entidad accionada
y por ultimo; (iii) la solución del caso
concreto.
4. El derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteración de
jurisprudencia.
Inicialmente la
jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los
derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos
de contenido meramente prestacional. En relación con el derecho a la salud, se
consideró que para ser amparado por vía de tutela, debían tener conexidad con
el derecho a la vida, la integridad personal y la dignidad humana. Igualmente
se protegía como derecho fundamental autónomo tratándose de los niños, en razón
a lo dispuesto en el artículo 44 de la constitución, y se protegía el ámbito
básico cuando el tutelante era un sujeto de especial protección.
A partir de la
sentencia T-858 de 2003, la Corte consideró que el derecho a la salud es
fundamental de manera autónoma cuando se puede concretar en una garantía
subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud. En tal medida
consideró que siempre que se requiera el acceso a un servicio de salud,
contemplado en los planes obligatorios, procede concederlo por tutela.
En efecto, las EPS tienen el deber de garantizar la
prestación de los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud,
POS, entendido éste como el “conjunto básico de servicios de atención en
salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen
contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas  para el efecto y que
está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud,
EPS”.[2] (Subrayado fuera del
texto original).
Lo anterior está fundamentado en el artículo 8 del
Decreto 806 de 1998, que contempla que las entidades promotoras de salud deben
garantizar la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de
salud, POS, del régimen contributivo en condiciones de “calidad,
oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce
el sistema general de seguridad social en salud por concepto de la unidad de
pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.  (Subrayado fuera del texto
original).
Con
posterioridad, la Corte le ha reconocido a la salud el carácter de derecho
fundamental autónomo. Sin embargo también ha reconocido que la fundamentalidad
de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por
éste son tutelables, pues dado que los derechos no son absolutos pueden ser
limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad
fijados por la jurisprudencia y por cuanto la posibilidad de exigir el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la
procedencia de hacerlo por una acción de tutela son cuestiones diferentes y
separables[3].
En efecto, en la
Sentencia T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación,
desarrolló el criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el
carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de
derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que
dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se
hacen efectivos en la realidad.
Al respecto se
señaló:
“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala
en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni
puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica.
Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los
valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la
categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos
valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las
fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin
incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo
o de abstención).
“Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y
democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades
ni disponen de los medios –económicos y educativos- indispensables que les
permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar.  De
ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de
libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en situación de
desventaja social, económica y educativa.  Por ello, también la necesidad de compensar
los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida
mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo
o de acción)”. Subrayado fuera del texto
original.
Acertadamente,
la jurisprudencia de la Corte, para establecer la fundamentalidad del derecho a
la salud, se ha apoyado de instrumentos internacionales de distinto orden,[4]
por ejemplo por lo estipulado en la Observación No. 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que establece:
“La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para
el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.
La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos
procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de
salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización
Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”.
” Subrayado por
fuera del texto original.
En el mismo
sentido,  la Constitución de 1991, contempla estos criterios cuando
en el artículo 49, estipula: “La atención de la
salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud”.
“Corresponde
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud
a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control”.  Subrayado por fuera del
texto original.
Enfatizando la protección constitucional del derecho a la salud como
derecho fundamental, la Sentencia T-200 de 2007, menciona las dimensiones de
amparo de este derecho, para lo cual estableció:
“…En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la
protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico
que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones
que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da
en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución,
la salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación
corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo
el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan
dicho servicio[5]. En el
mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016
de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del
servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la
consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo
establece el artículo 2° del texto constitucional.
“(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien
jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es
de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela[6].
No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los
pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se
ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a
su estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida
por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el
Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran
obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos
subjetivos…”. Negrillas fuera del texto original.
En efecto, la
Corte ha considerado que en materia de amparo del derecho fundamental a la
salud por vía de tutela, una vez adoptadas las medidas de orden legislativo
y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones
obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si
se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas
sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva
protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera
que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado.
Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido
constante y enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio,
medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.),
en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención
Básica (PAB), en el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no
prestación de servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la
Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protección.[7]
A pesar de la razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente
valiosos, en la determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran
los procedimientos a cargo del sistema, tales dispositivos legales generan
controversias en términos de derechos fundamentales para eventos precisos.  En
efecto, la armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los
preceptos constitucionales se ve comprometida en los casos en que el usuario
del servicio de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para
la conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no
obstante, se encuentra excluido del POS.
Ante la existencia de esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido
subreglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse
para que el juez constitucional, ante la situación especifica, proceda a
inaplicar las normas que definen el contenido del plan obligatorio y, en su lugar,
ordene el suministro de la o las prestaciones excluidas.  En este sentido, la
jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente
para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando concurran las
siguientes condiciones:
“i) [Que]  Que la
falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos
fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe
entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando
la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna”.
ii) [Que] el medicamento o
procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del
POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido;
iii) [Que] el paciente no tenga
capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera
y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y
iv) [Que] estos últimos hayan sido
prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual
esté afiliado el accionante.”[8]
No obstante, en relación con el cumplimiento del primer requisito,
la intensidad de su comprobación debe modularse para el caso en que los
afectados sean sujetos de especial protección. Ello debido a la protección especial
que la constitución les brinda y al carácter fundamental que tiene el derecho a
la salud. Desde esta perspectiva, el requisito en comento resultará acreditado
cuando la ausencia de la prestación médico asistencial involucre una afectación
del bienestar físico, mental o social de las personas que por mandato constitucional
cuentan con una protección especial.
5. Las prestaciones o
servicios médicos excluidos del POS deben ser ordenados por un médico adscrito
a la entidad accionada, salvo que se vulnere el derecho al diagnostico.
Reiteración de jurisprudencia.
Esta Corporación ha reiterado que la acción de tutela
prosperará contra una entidad prestadora de salud, si el servicio médico que se
solicita fue ordenado por un médico adscrito a la EPS o IPS que se demanda. En
consecuencia, no es válida para efectos de obligar a una entidad, la orden
médica expedida por un médico particular no vinculado a la misma, dado que si el
accionante decide acudir a un médico diferente a los que están adscritos a la institución
en la que se encuentra afiliado, como consecuencia de ello en principio la accionada
está legitimada para denegar el servicio solicitado.
Respecto al requisito del médico tratante adscrito a la
entidad demandada la Corte en Sentencia T-378 de 2000, consideró:
“(…) La atención y la intervención quirúrgica debe
ser determinada por el médico tratante, entendiendo por tal el profesional
vinculado laboralmente a la respectiva EPS, y que examine, como médico general
o como médico especialista, al respectivo paciente. Y consecuencialmente es tal
médico quien dirá si se práctica o no la operación. Por consiguiente la orden
de tutela que dé el Juez tiene que tener como punto de referencia lo que
determine el médico tratante. Y no se puede ordenar directamente por el juez la
práctica de la operación, salvo que ya el médico tratante lo hubiere señalado,
pero la EPS no cumpliera tal determinación médica”.
En el mismo sentido la Sentencia T-488/06, al estudiar un caso donde
el tratamiento no fue ordenado por el médico tratante del actor, la Corte
expresó:
“(…) Para que el amparo solicitado prospere es
necesario que se aprecie que en realidad existió la negativa de una Empresa
Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por el accionante, para así
poder alegar la vulneración de un derecho fundamental. En consecuencia, el juez
de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en  supuestas negativas u
omisiones, en aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si
existen en realidad las acciones u omisiones de la entidad demandada y solo en
la medida en que ellas constituyan la violación de algún derecho fundamental.
“En el caso sub judice, la fórmula médica que sirve
de sustento para la solicitud de amparo no proviene del médico tratante del
peticionario, sino de un galeno particular que lo atendió en consulta privada,
costeada por sus propios medios, circunstancia que conlleva, en la práctica
judicial, a concluir en principio que tal presupuesto no se encuentra
satisfecho y, por ende, no pueden prosperar las pretensiones del accionante”.
Posteriormente, esta Sala de Revisión en la Sentencia
T-763/07, estudió la solicitud de un stent carotídeo para el tratamiento de una
patología cardiaca, encontrando que la orden estaba dada por un médico no
adscrito a la entidad accionada, denegó el amparo diciendo:
“(…)  la orden médica que sirve de sustento para la
solicitud de amparo no proviene de un médico vinculado a la EPS del
peticionario, sino de un médico particular que lo atendió en consulta privada,
costeada por sus propios medios. Lo anterior permite a esta Sala concluir que
por no cumplirse el presupuesto de la orden médica expedida por un médico
adscrito a la entidad accionada, requisito decantado en la parte considerativa
de esta sentencia, no puede prosperar el amparo de tutela, tal como lo consideró
el juez de segunda instancia”.
Así, para que prospere el amparo de tutela en materia de
salud, es necesario que se cumplan todos los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación en materia de salud mencionados en esta sentencia,
entre ellos que quien ordena o prescriba el servicio médico este adscrito o
pertenezca a la EPS que se demanda. Por tanto, no se puede obligar a las
entidades prestadoras de salud a asumir un tratamiento que ha sido prescrito
por un médico particular no adscrito a la misma.[9] De esta manera el juez de tutela no puede
ordenar a las entidades la realización de un servicio médico o la autorización
de un medicamento recetado por un médico particular, salvo que se demuestre que
ha existido una violación del derecho al diagnostico y que la persona tuvo que
acudir a un médico externo para obtener la orden respectiva. [10]
En concordancia con lo dicho teniendo los exámenes de diagnóstico
una íntima relación con el derecho fundamental a la salud y a la vida en
condiciones dignas, es evidente que su no práctica puede deteriorar el estado
de salud de una persona e incluso ocasionar la muerte cuando no se realizan
oportunamente. De lo anterior se desprende la importancia del derecho al
diagnóstico, pues la práctica de exámenes de esta naturaleza permite a los
médicos marcar los derroteros a seguir para combatir una enfermedad, aplicando
el tratamiento acorde con las condiciones del paciente y su padecimiento.
En síntesis, las
EPS no están obligadas a suministrar un servicio médico que no fue recetado por
uno de los médicos adscritos a las mismas, salvo que se desconozca el derecho
al diagnóstico anteponiendo razones de índole administrativa para omitir o
hacer nugatoria su práctica, toda vez que si se determina a tiempo la
enfermedad que padece una persona y las causas que la originan se puede llegar
a mejorar el estado de salud de un individuo, circunstancias que se verificaran
en cada caso concreto.
6. Caso
concreto.
6.1. Conforme a los
antecedentes y consideraciones planteadas, procede esta
Sala de Revisión, a determinar si se vulneran o no, los derechos fundamentales
a la vida, a la salud y a la seguridad social de Diana Carolina Lamprea Serna, por no recibir el servicio de medicina alternativa por parte del
Instituto del Seguro Social (hoy Nueva EPS), para la practica de “medicina
biológica, terapia láser, terapia neural y homesiniatria en autosanguis y
sueroterapia”, para el tratamiento de la enfermedad denominada, “parálisis cerebral”.
La accionante considera que los distintos procedimientos
que la EPS accionada ha realizado para conjurar la parálisis cerebral de su
hija han fracasado, por lo tanto acudió a un medico  que a través de medicina
alternativa ha logrado que su enfermedad prospere en buenas condiciones y que
según el criterio del mismo, la única posibilidad para poder encontrar la
rehabilitación total de su enfermedad es la de continuar con los procedimientos
de medicina alternativa. Argumenta que la Resolución 5261 de 1994 en el
artículo 5º contempla que las medicinas alternativas se encuentran dentro del
POS, por ello solicita que se ordene el cubrimiento total e integral de las
enfermedades que aquejan a su hija.
La entidad accionada, no hizo
pronunciamiento alguno acerca de la acción de tutela presentada en su contra.
El Juez único
de instancia denegó el amparo solicitado, en la medida que  el procedimiento
solicitado fue prescrito por un profesional particular no adscrito a la entidad
accionada, del mismo modo expuso que la actora tampoco probo su incapacidad
económica, ni probo que este en peligro la vida de la paciente por la falta de
dicho tratamiento y especialmente porque la accionada nunca ha dejado de prestarle
los servicios de salud.
Así mismo,
consideró que no existe prueba adecuada sobre la comprobación de la eficiencia
y seguridad de la medicina alternativa, corriendo riesgo  someter a la paciente
a un tratamiento experimental con consecuencias hasta ahora desconocidas.
6.2. De entrada la Sala
observa que el presupuesto exigido por la jurisprudencia de la Corte relativo a
que la orden sea prescrita “por un médico adscrito a
la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante”, en
el presente caso no se cumple ya que en el expediente
reposa el dictamen[11]  de un médico particular el cual no esta
adscrito al Instituto del Seguro Social, (hoy Nueva EPS).
Sobre la base de está prueba, se puede expresar que en
el caso sub judice, la orden médica que sirve de sustento para la
solicitud de amparo no proviene de un médico vinculado a la EPS de la
peticionaria, sino de un médico particular que la atendió en consulta privada,
costeada por sus propios medios. Lo anterior permite a esta Sala concluir que
por no cumplirse el presupuesto de la orden médica expedida por un médico adscrito
a la institución demandada, requisito decantado en la parte considerativa de
esta sentencia, no puede prosperar el amparo de tutela, tal como lo consideró
el juez único de instancia.
Adicionalmente, frente a la cuestión planteada por la accionante en
el escrito de tutela relativo a que la medicina alternativa se encuentra dentro
del POS, la Sala advierte que la interpretación dada por la peticionaria no
puede prosperar ya que el artículo 5º de la Resolución 5261 de 1994 dispone de
manera facultativa que las “ (…) entidades Promotoras de Salud podrán
permitir la utilización de medicinas alternativas siempre y cuando estas se
encuentren autorizadas para su ejercicio y cuando medie previa solicitud del
paciente.”
De la lectura de la norma, se desprenden tres presupuestos; (i) el
correspondiente a la potestad que tienen las entidades de permitir la
utilización de estos tipos de medicina; (ii) que dichos procedimientos
alternativos se encuentren autorizados para su ejercicio; y (iii) que medie
previa solicitud de la paciente.
Si bien en el presente caso la accionante agotó el trámite relativo
a solicitar al ISS que autorizara para su hija “medicina biológica, terapia
láser, terapia neural y homesiniatria en autosanguis y sueroterapia”, para
el tratamiento de la enfermedad denominada, “parálisis
cerebral”[12], la entidad demandada le respondió que dichos procedimientos no
podían ser otorgados, en la medida que se encontraban por fuera del POS.
De la respuesta se colige que dentro de su potestad la EPS accionada
no presta los servicios de medicina alternativa, descartándose el presupuesto
exigido por la Resolución 5261 de 1994.
De otra parte, el concepto del medico particular obrante en el
expediente no sustenta cuales son los beneficios que se derivan de los
tratamientos alternativos ofrecidos por él. De esta forma para la Sala no
existe seguridad sobre los efectos segundarios que dicho tratamiento pueda
tener en la salud de la paciente, del mismo modo no se conoce que eficacia o
que efectividad tengan para tratar una enfermedad de orden cerebral coma la de
la niña Diana Carolina, respecto al costo-beneficio, es decir según el galeno
en la cotización anexa a su concepto dice que el tratamiento láser  y la
medicina biológica tienen un precio de ($4.500.000) cada  mes, que la terapia
neural y homeosiniatria en autosanguis ($1.400.000) cada mes y que la
sueroterapia por paquete integral ($600.000)[13], sin
especificar ni argumentar cuales son las bondades de dichos procedimientos.
6.3. Ahora, tampoco se vulnera el
derecho al diagnostico que podría ser la única razón para ordenar la
autorización de un servicio medico ordenado por un medico no adscrito a la
entidad demandada, ya que como lo indicara la accionante cuando manifestó “el SEGURO
SOCIAL EPS siempre le ha tratado su enfermedad”, lo anterior tiene sustento
en el amplio acervo médico probatorio[14] que indica que la
entidad ha prestado los servicios autorizados por el Estado, para diagnosticar y
tratar la patología de Diana Carolina, por lo tanto dicho derecho no se
desconoce teniendo como consecuencia que la subregla del médico tratante no se
pueda dúctilizar para ordenar el servicio solicitado.
6.4. En armonía con lo expresado, esta
Corporación tiempo atrás ya se había pronunciado sobre la procedencia de
autorización de medicinas alternativas por medio de la acción de tutela, al
respecto en la Sentencia T-076 de 1999 la Corte estudió la solicitud de una
señora que presentaba una complicación cervical que le generaba dolores
lumbares muy fuertes, de los cuales no se había podido recuperar
satisfactoriamente a pesar de los tratamientos a que era sometida por parte de
su EPS, por ello pedía ser remitida a un doctor especialista en medicina
alternativa ubicado en la ciudad de Popayán.
En esa ocasión a pesar de que los jueces de instancia concedieron el
amparo de lo solicitado, la Corte lo revocó manifestando que la inquietud de la
autorización de medicina alternativa “(…) requiere necesariamente partir de
reflexiones mucho  más profundas que las planteadas por los jueces de instancia
en su oportunidad, quienes aduciendo  prevalencia  constitucional del derecho a
la vida y a la salud, omitieron la debida ponderación de los derechos de ambas
partes en la resolución del conflicto que nos ocupa.
“En efecto, tal y como se expresó en el acápite superior, la
protección efectiva del derecho a la vida y a la salud en relación con entidades
como las E.P.S, se encuentra sometida a una estructura administrativa y legal,
que el Legislador ha considerado idónea para el ejercicio efectivo de los
requerimientos y necesidades de la población, de conformidad con las
obligaciones del Estado Social del Derecho.
“El juez constitucional, entonces, no puede desconocer a priori esos
criterios operativos y jurídicos en el caso objeto de estudio, porque tales
fundamentos sirven para estructurar la naturaleza de la protección y de las
órdenes efectivas que se deben impartir en cada circunstancia específica.
Sostener, sin fundamentar, el argumento  de la prevalencia del derecho a la
vida  y omitir el debido análisis hermenéutico que se requiere para definir los
alcances de cada una de las disposiciones jurídicas, puede poner en peligro la
protección de otros derechos constitucionales y restarle efectividad a los
procedimientos o sistemas que se erigen con el fin de consolidar el derecho a
la vida y a la salud, que precisamente  se pretenden proteger.
Posteriormente, recordó que las obligaciones que tienen los médicos
son de medio y no de resultado, porque si bien se deben buscar las opciones
médicamente viables para tratar de lograr la total recuperación de la salud de
una persona, no se puede asegurar infaliblemente que dicha recuperación va a
ser finalmente efectiva. A no ser que los organismos competentes del Estado a
través de las investigaciones pertinentes acrediten e incluyan dentro del POS
los procedimientos de medicina alternativa.
En la Sentencia T-076/99, frente al compromiso y la obligación que
tienen los organismos del Estado para todo tipo de procedimiento que se incluye
en el POS, la Corte puntualizó:
“ (…) para que un tratamiento sea incluido en el P.O.S, es
necesario que su eficacia sea comprobada por las autoridades de Salud, que se
reconozca  internacionalmente como un tratamiento idóneo y que no se configuren
las circunstancias descritas en la lista de exclusiones, de manera tal  que su
práctica sea debidamente acreditada, confiable y segura. Es comprensible
entonces, que se requiera igualmente que los profesionales dentro del Servicio
de Salud posean una  idoneidad médica  comprobada y se sometan a las normas de
calidad  y  a los controles que existan para el efecto.
“(…) es importante observar que   algunos tratamientos específicos,
han sido excluidos del Plan Obligatorio de Salud, como son  los procedimientos,
intervenciones  o guías de atención integral que no tengan por objeto
contribuir  al diagnóstico, tratamiento o rehabilitación de la enfermedad; los
cosméticos, estéticos o suntuarios y los que no estén definidos por el
Consejo  Nacional de Seguridad Social en salud. Entre los anteriores, se
encuentran  los tratamientos no reconocidos por asociaciones médicas o
científicas  a nivel mundial, y aquellos de carácter experimental, así como los
que involucren drogas o sustancias experimentales para cualquier tipo de
enfermedad.
“Por lo tanto, si un tratamiento en esas condiciones no ha sido
acreditado médicamente e incluido dentro del P.O.S., no puede ser exigido por
parte de ningún paciente debido a razones obvias de seguridad, pues sin la
debida aprobación se  puede poner en peligro la vida de los pacientes y de
muchas personas”. Subrayados por fuera del texto
original.
6.5. En este orden de
ideas, se concluye que los derechos fundamentales a la vida y a la salud de
Diana Carolina Lamprea Serna no se encuentran en peligro ni fueron vulnerados
por la EPS accionada, en la medida que el procedimiento demandado no fue
ordenado por un médico adscrito a la EPS accionada. Como también que no se tiene
certeza sobre la seguridad y efectividad que los procedimientos de medicina
alternativa solicitados tengan en la salud de la paciente, ni la idoneidad que
los organismos del Estado hayan señalado para este tipo de servicios médicos
alternativos.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia única de instancia
dictada por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de
Santiago de Cali que denegó el amparo de los derechos
fundamentales invocados por la peticionaria.
V. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR por
las razones y en los términos de esta sentencia, el fallo proferido el 7 de abril de 2008 por el Juzgado Sexto
Civil del Circuito de Santiago de Cali, que denegó el amparo solicitado por Martha Lucia Serna en representación de su hija Diana Carolina
Lamprea.
SEGUNDO. LÍBRESE por
Secretaría General las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ausente en comisión
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] La
Corte ha explicado que si  se trata de agenciar derechos de menores de edad no
se aplica el rigorismo procesal
consistente en imponer al agente oficioso el deber de “manifestar en la
solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en condiciones
de promover su propia defensa, aparte de que ello es obvio tratándose de los
niños. En consecuencia, tratándose de la protección de los derechos
fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la necesidad
de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación del sujeto
que la promueve.” (Auto Nº 006 de 1996).
[2]Artículos 162 y 177 Ley 100 de 1993, artículo 7 Decreto 806 de 1998.
[3] Ver sentencia T-016 de
2007.
[4]
Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo
12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos,
como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado
por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa
de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.
[5]
Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[6]
Sentencia T-557 de 2006.
[7] Ver
sentencia T-016 de 2007
[8]
Los anteriores criterios se pueden ver plasmados en las Sentencias T-648/07,
T-1007/07, T-139/08, T-144/08, T-517/08, T-818/08,  entre otras.
[9]
Para ampliar el tema de la subregla estudiada ver sentencias: SU-480/97,
T-665/97, T-378 /00,  T-749/01, T-262/02,  T-900/02, T-1125/02,
T-434/04, T-002/05, T-038/05, T-469/06 y T-028/07 entre otras.
[10] Sentencias T-304/05, T-835/05 y T-1041/05, entre
otras.
[11] Folios 5, 6 y 7.
[12] Folio
9.
[13] Folio
7.
[14] Folios
12 a 35.