T-907-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-907/04
ACCION DE TUTELA-Procedencia para
prevenir un perjuicio irremediable en caso de menor no afiliado a régimen de
seguridad social
Desde la perspectiva de admisibilidad amplia propia de este tipo de
casos, se tiene que el perjuicio irremediable que se pretende prevenir con la
acción de tutela de la referencia es (a) cierto e inminente (puesto que se ha
acreditado en el expediente la no afiliación del menor al sistema de seguridad
social en salud), (b) grave (dado que la salud del menor es un bien jurídico
constitucional de la máxima importancia), y (c) de urgente atención (por cuanto
la sujeción del menor afectado a los riesgos de salud propios de su edad sin
contar con el respaldo del sistema de seguridad social, durante el tiempo que
puede durar un proceso judicial por las vías ordinarias, equivale a desproteger
por completo su salud y bienestar durante el mismo lapso, lo cual contraría lo
dispuesto en el artículo 44 Superior sobre la especial protección que se debe
dispensar a los niños). Para la Sala, en consecuencia, la tutela es procedente
en tanto mecanismo transitorio de protección para prevenir la ocurrencia de un
perjuicio irremediable al menor.
PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deber de las autoridades de tenerlo en cuenta
Es deber de
las autoridades relacionadas con la prestación de servicios de salud, entre las
cuales se cuenta el Director General de Sanidad Militar contra quien se dirigió
la acción de tutela de la referencia, tener en cuenta en todos los casos que
involucren niños que la protección, preservación y promoción de su interés
superior y prevaleciente en materia de salud es el norte de cualquier actuación
que les concierna, desde la interpretación del alcance de las propias
competencias y de las normas que rigen los servicios de salud, hasta la
ejecución material, el seguimiento, el control y la supervisión de su
prestación. Si los funcionarios que gestionan y materializan en la práctica la
prestación de los servicios de salud no obran en estos casos de tal manera que
los derechos e intereses del menor involucrado sean sus objetivos prioritarios,
desconocen las normas constitucionales, internacionales, legales y
reglamentarias que gobiernan el ejercicio de sus funciones, amenazando o
violando con ello los derechos fundamentales prevalecientes que están en
riesgo.
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO Y PRINCIPIO DE INTERPRETACION CONFORME A
LA CONSTITUCION-Contenido y aplicación
La Corte ha precisado que los
funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas
de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el
alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial
atención al principio de interpretación conforme a la Constitución. En virtud
de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de
forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados
manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en
cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación. Se tiene, por
lo tanto, que las autoridades que integran el Subsistema de Salud de las
Fuerzas Militares, entre las que se cuenta el Director General de Sanidad
Militar contra quien se dirigió la tutela, deben en todo caso aplicar la pauta
hermenéutica de la interpretación conforme al determinar el alcance de las
normas que rigen dicho Subsistema, y en consecuencia, prestar especial atención
a la preservación de los derechos fundamentales que están en juego,
particularmente si se trata de los derechos de sujetos de protección
constitucional reforzada, como los niños.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE NIETO DE PENSIONADA DE LAS FUERZAS
MILITARES/SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS
MILITARES-Orden para afiliación de nieto como beneficiario
La Sala debe precisar que en este caso
no se está ordenando al Director General de Sanidad Militar que amplíe la
cobertura del subsistema de salud de las fuerzas militares para que se incluyan
los nietos de los afiliados en tanto beneficiarios, ya que como bien lo indica
en su defensa, ello equivaldría a desconocer lo dispuesto expresamente en la
norma. Tampoco se está ordenando a dicho funcionario que inaplique, para el
caso concreto, las normas aplicables, con miras a inscribir al niño como nieto
beneficiario de la actora. Ninguna de estas soluciones es procedente, porque
como ya se explicó en los apartados anteriores, las características fácticas y
jurídicas de la relación existente entre la señora y su nieto, hacen que ésta
sea esencialmente diferente a la que existe entre los demás afiliados al
subsistema de salud y los nietos que no se encuentran formal y materialmente
bajo su custodia y cuidado personal. En ese orden de ideas, en lugar de ampliar
el alcance de la norma o inaplicarla en el caso concreto, la Corte habrá de
interpretarla de tal forma que se responda a la realidad fáctica y jurídica a
la cual se habrá de aplicar y se materialicen, en el proceso de interpretación
y aplicación normativos, los mandatos de la Carta Política. Así, teniendo en
cuenta la situación del menor Nicolás Santiago Rodríguez y su situación de
dependencia directa del cuidado y custodia de su abuela materna, así como las obligaciones
derivadas para la señora de su condición de cuidadora del menor por mandato del
ICBF, habrá de entenderse que la norma sí es aplicable a este caso individual y
particular, puesto que en términos prácticos ha sido la señora quien ha
cumplido el rol materno frente al menor Nicolás Santiago durante toda su vida,
y por disposición del ICBF habrá de seguir cumpliendo materialmente con las
obligaciones propias de ese rol hasta que se adopte una medida definitiva.
Referencia:
expediente T-925376
Acción de
tutela instaurada por Luz Margarita Andrade de Rodríguez en contra de la
Dirección General de Sanidad Militar – Comando General de las Fuerzas
Militares.
Magistrado Ponente:
Dr.
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil cuatro
(2004).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de la sentencia del cinco
(5) de mayo de dos mil cuatro (2004), proferida por el Juzgado Veintisiete
Civil del Circuito de Bogotá, que decidió sobre la acción de tutela instaurada
por Luz Margarita Andrade de Rodríguez, en su condición de representante legal
del menor Nicolás Santiago Rodríguez Andrade, en contra de la Dirección General
de Sanidad Militar – Comando General de las Fuerzas Militares. La anterior sentencia
fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de Selección
Número Seis, mediante auto del diez (10) de junio de dos mil cuatro (2004),
correspondiendo a la Sala Tercera de Revisión su conocimiento.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1.
Hechos relatados por la demandante.
Mediante acción de tutela interpuesta
el día 22 de abril de 2004, la señora Luz Margarita Andrade de Rodríguez,
obrando en su condición de representante legal del menor Nicolás Santiago Rodríguez
Andrade, expuso los siguientes hechos:
1.1.1. La accionante, Luz Margarita
Andrade de Rodríguez, es abuela materna del menor Nicolás Santiago Rodríguez
Andrade, en cuyo nombre actúa.
1.1.2. A la señora Andrade de Rodríguez
le fue otorgada la custodia y cuidado personal del menor Nicolás Santiago
Rodríguez Andrade, según consta en el acta de la diligencia celebrada en el
ICBF de Bogotá.
1.1.3. La señora Andrade de Rodríguez
tiene la calidad de pensionada de las Fuerzas Militares.
1.1.4. “Con el fin de cumplir con
los deberes y obligaciones que implica la custodia y cuidado personal del menor
Nicolás Santiago Rodríguez Andrade, la señora Luz Margarita Andrade de
Rodríguez, en su calidad de pensionada de las Fuerzas Militares, y como tal
vinculada al sistema de seguridad social, peticionó el 15 de enero del año que
avanza, que su nieto Nicolás Santiago, fuera incluido dentro de la cobertura
como beneficiario, para que recibiera los servicios médicos, quirúrgicos,
hospitalarios y demás que se le pudieren presentar en un futuro”.
1.1.5. Mediante oficio No. 145229
CGM-DGSM-SAF-DL-730, con fecha 28 de enero de 2004, el Director General de
Sanidad Militar respondió que la solicitud de inscribir como beneficiario al
menor Nicolás Santiago Rodríguez Andrade “no era posible toda vez que el
decreto 1795 de 2000, en su artículo 23 no tiene incluidos a los nietos
expresamente”.
1.1.6. La respuesta del Director
General de Sanidad Militar desconoce los derechos fundamentales a la salud y a
la seguridad social del menor Nicolás Santiago Rodríguez Andrade. Además, “con
la interpretación efectuada por la Dirección General de Sanidad Militar, al
negar la inscripción del menor Nicolás Santiago Rodríguez Andrade, como
descendiente legítimo o natural de la cotizante Luz Margarita Andrade de
Rodríguez, se incurre en un yerro que conlleva a la inaplicación y
desconocimiento del artículo 411 del C.C., además que con ella se limita la
figura de la descendencia, por cuanto da a entender que la descendencia llega
únicamente hasta los hijos, interpretación que es absurda por cuanto la
descendencia en su orden va de los hijos, nietos, bisnietos, tataranietos,
etc.”.
1.1.7. En consecuencia, formula la
presente petición: “solicito de su despacho, se me proteja el derecho a la
seguridad social, es decir el derecho a obtener a que se le brinde y cubra los
gastos correspondientes a salud, como beneficiario en el sistema de seguridad
de las Fuerzas Militares, a mi nieto Nicolás Santiago Rodríguez Andrade, y de
igual modo a que se me proteja en el derecho fundamental e la salud entre otros
derechos de los niños, que protege el artículo 44 de la Constitución Nacional”.
1.2. Pruebas aportadas por la demandante.
La accionante
adjuntó a su demanda de tutela las siguientes pruebas documentales:
1.2.1. Copia de
la respuesta otorgada el día 28 de enero de 2004 por el Director General de
Sanidad Militar – Comando General de las Fuerzas Militares a la petición de la
señora Luz Margarita Andrade de Rodríguez, en los términos siguientes:
“Con toda
atención me permito acusar recibo de su petición de fecha 15 de enero de 2004,
recibida en la Dirección General de Sanidad Militar en la misma fecha y
radicada bajo el número 000260, mediante la cual usted solicita la afiliación
al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares de su nieto Nicolás Santiago
Rodríguez Andrade. Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:
El Decreto
1795 del 14 de septiembre de 2000, ‘Por el cual se estructura el Sistema de
Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional’, contempla claramente
quiénes tienen el derecho a ser inscritos como beneficiarios de nuestros
afiliados cotizantes, a los cuales el SSMP puede brindar y cubrir los gastos
correspondientes a salud. Me permito transcribir la mencionada norma en lo
pertinente:
‘Artículo 24
– Beneficiarios. Para los afiliados enunciados en el literal a) del Artículo
23, serán beneficiarios los siguientes:
a) El cónyuge
o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del
compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años.
b) Los hijos
menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero(a) permanente, que
hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes
con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.
c) Los hijos
mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan
económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del
límite de edad de cobertura.
d) A falta de
cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura
familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que
dependan económicamente de él (…)’.
De la norma
transcrita puede deducirse que los nietos no se encuentran enmarcados dentro de
las personas que tienen el derecho a ser beneficiarios de nuestros afiliados
cotizantes.
De igual
manera me permito informarle que la Dirección General de Sanidad Militar al
asumir la prestación de servicios a los nietos de nuestros afiliados cotizantes
estaría incurriendo en una violación a la normatividad penal, incurriendo en el
delito e peculado por aplicación oficial diferente.
Por lo
anteriormente expuesto no resulta posible resolver favorablemente su petición.”
1.2.2.
Constancia expedida por la Comisaría Primera de Familia de Tunja, en los
términos siguientes: “la señora Luz Margarita Andrade de Rodríguez,
identificada con CC NO. 41.328.177 de Bogotá, según acta celebrada en el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de fecha veinticuatro (24) de
octubre del año 2003, le fue entregado el cuidado personal del menor Nicolás
Santiago Rodríguez Andrade y ella está respondiendo económicamente, por la
integridad física y moral del menor, en calidad de abuela materna del menor y
actual representante legal del niño. // Se expide en Tunja a los nueve (09) de
diciembre del año 2003, a solicitud de la interesada con destino al Ministerio
de Defensa Comando de la Armada Nacional, para que el menor sea afiliado como
beneficiario al sistema de salud al cual pertenece la señora Luz Margarita
Andrade de Rodríguez, quien es pensionada de su institución”.
1.2.3. Copia
del Acta de la Diligencia de Custodia y Cuidado Personal Provisional del Menor
Nicolás Santiago Rodríguez Andrade, realizada el 24 de octubre de 2003 ante el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Allí consta que dicho menor
ha sido cuidado por sus abuelos maternos durante toda su vida, y que no está
afiliado a ninguna EPS.
1.3. Contestación de la autoridad demandada
Mediante
escrito presentado el día 29 de abril ante el juzgado de primera instancia, el
Director General de Sanidad Militar – Comando General de las Fuerzas Militares
dio contestación a la acción de tutela de la referencia, en los términos
siguientes:
1.3.1. Del artículo 24 del Decreto Ley 1795
del 14 de Septiembre de 2000 “puede concluirse con total claridad que la
cobertura no se extiende a los nietos de nuestros afiliados cotizantes”.
1.3.2. El
citado Decreto Ley 1795 de 2000 dispone en su artículo 12 que el objeto de la
dirección General de Sanidad Militar es el de “administrar los recursos del
Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas que
emita el CSSMP y los planes y programas que coordine el Comité de Salud de las
Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares”.
Afirma el Director General de Sanidad Militar que “en cumplimiento de este
precepto legal, la Dirección General de Sanidad Militar, debe velar por el correcto
uso de los recursos financieros que le son asignados para la prestación de los
servicios de salud a sus usuarios, garantizando que solamente le sean prestados
a aquellas personas que se encuentran taxativamente relacionadas en la
normatividad vigente.”
1.3.3. Por
último, reitera que “la Dirección General de Sanidad Militar no puede asumir
la prestación de los servicios de salud para los nietos, pues estaría violando
la normatividad penal, incurriendo en el delito de peculado por aplicación
oficial diferente”.
Por las
anteriores razones, el Director General de Sanidad Militar solicita que la
tutela de la referencia sea declarada improcedente.
2. Decisión del juez de primera instancia.
Mediante
sentencia del día 5 de mayo de 2004, el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito
de Bogotá resolvió denegar la acción de tutela de la referencia, con base en
las siguientes consideraciones:
2.1. “La
respuesta dada por el entutelado indica que las Fuerzas Militares en el sistema
de salud tienen un régimen especial que se rige por normas especiales y que no
se está violando derecho alguno, por cuanto la norma indicada claramente
establece quiénes puede ser beneficiarios del sistema de seguridad social, y
entre ellos no se encuentran contemplados los nietos”.
2.2. “Al
accionado no se le puede obligar a que el menor sea cobijado con el sistema de
seguridad social, por cuanto a la señora Luz Margarita Andrade se le dio fue la
custodia y cuidado del menor mas no fue designada como tutota (sic) del mismo,
y en estas condiciones el menor no puede ser beneficiario de los servicios que
ella recibe ya que el Art. 24 enuncia claramente quiénes pueden ser beneficiarios
y entre ellos no se encuentran los nietos. La accionante debe es acogerse a un
plan de medicina prepagada para el menor a fin de que tenga servicios médicos
cuando lo requiera”. No existe, así, para el juzgado de primera instancia,
la violación de derechos fundamentales alegada por la tutelante.
Esta decisión no
fue impugnada.
II.
Consideraciones y Fundamentos
1. Competencia
Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral
noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34,
35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas jurídicos a resolver
Con base en los hechos acreditados en el
expediente, la Sala debe dar respuesta al siguiente problema jurídico:
Teniendo en cuenta que (i) el ICBF
confirió a la señora Luz Margarita Andrade la custodia y cuidado personal de su
nieto Nicolás Santiago Rodríguez Andrade, y que (ii) dicho menor ha sido
cuidado durante toda su vida por la señora Andrade y su esposo, ¿se
desconocieron los derechos fundamentales del niño Nicolás Santiago Rodríguez
cuando el Director General de Sanidad Militar se negó  a inscribirlo en el
Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en tanto beneficiario de la
pensionada Luz Margarita Andrade, su abuela, invocando la ausencia de una
disposición normativa expresa que permitiera la afiliación de los nietos a
dicho subsistema?
Para dar respuesta a este interrogante,
la Sala hará referencia a la jurisprudencia constitucional que se ha
desarrollado en materia de (a) el derecho de los niños a la salud, (b) la
interpretación conforme a la Constitución de las normas que configuran los
regímenes especiales en materia de seguridad social. Como medida preliminar,
sin embargo, se deben precisar las razones que hacen procedente la acción de
tutela de la referencia.
3. Procedencia de la acción de tutela
La acción de tutela, según ha establecido
en repetidas oportunidades esta Corte, fue consagrada por el Constituyente como
un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los
derechos fundamentales, que no se diseñó para desplazar a los jueces ordinarios
del ejercicio de sus atribuciones propias. Por este motivo, el artículo 86 de
la Carta dispone que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial”.[1]
La jurisprudencia constitucional, por su parte, ha precisado que este mandato
se debe interpretar en el sentido de que los medios alternos de defensa con que
cuenta el interesado tienen que ser idóneos, esto es, aptos para obtener
la protección requerida, con la urgencia que sea del caso.[2] La
idoneidad de los medios de defensa se debe evaluar, por lo tanto, en el
contexto particular de cada caso individual, teniendo en cuenta las
circunstancias específicas que afectan al peticionario, para así determinar si
realmente existen alternativas eficaces de protección que hagan improcedente la
tutela.
No obstante lo anterior, el mismo
Constituyente introdujo una excepción a dicha regla, en el mismo artículo 86
Superior: a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será
procedente la acción de tutela cuandoquiera que “se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La jurisprudencia de
esta Corte[3]
ha señalado que para efectos de esta disposición, únicamente se considerará que
un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las
circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente
–esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una
apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de
vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho
bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el
sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para
evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable.[4]
Si bien los jueces de tutela deben ser
estrictos en la aplicación de estos requisitos, para efectos de respetar el
carácter subsidiario del mecanismo judicial en cuestión, existen casos en los
que el análisis de procedibilidad de la tutela en el caso concreto se debe
efectuar en forma más amplia -esto es, menos estricta-, dada la naturaleza de
las personas que solicitan amparo para sus derechos fundamentales: se trata de
los casos en que estén de por medio los derechos de cualquiera de los sujetos
de especial protección constitucional, tales como niños, mujeres cabeza de
familia, ancianos, miembros de minorías o personas en condiciones de extrema
pobreza. En tales situaciones, los jueces deben estudiar las características
del perjuicio irremediable arriba explicadas con un criterio de
admisibilidad más amplio, para así materializar, en el campo de la acción de
tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas
personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.[5]
En el caso bajo estudio, se busca
mediante la acción de tutela que el menor Nicolás Santiago Rodríguez Andrade
sea afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en calidad de
beneficiario de su abuela, Luz Margarita Andrade de Rodríguez, quien tiene a su
cargo la custodia y el cuidado personal de su nieto por decisión del ICBF. Se
observa, en primer término, que el menor Nicolás Santiago es un sujeto de
especial protección constitucional, cuyo derecho a la salud es fundamental en
sí mismo y tiene carácter prevaleciente (art. 44, C.P.), por lo cual la
procedencia de la acción de tutela debe evaluarse desde una perspectiva de
admisibilidad amplia y favorable a la preservación de los intereses del niño en
mención. En tal orden de ideas, se tiene que si bien el conflicto bajo estudio
–derivado de la negativa del Director General de Sanidad Militar a afiliar al
menor al subsistema de salud de las Fuerzas Militares- cuenta con vías
judiciales ordinarias para su resolución a las cuales puede acudir la
peticionaria, no obstante, se ha demostrado en el expediente la posibilidad de
que se configure un perjuicio irremediable si no se adopta una decisión pronta
sobre el particular, ya que el menor Nicolás Santiago Rodríguez Andrade se
encuentra actualmente en estado de desprotección en lo relativo a su salud, por
no encontrarse afiliado como beneficiario a ninguno de los regímenes que
conforman el sistema de seguridad social. En múltiples oportunidades, como se
demostrará en el acápite subsiguiente, la Corte ha subrayado la importancia de
la salud de los niños, en tanto bien constitucional que fue objeto del máximo
grado de amparo dispensado por la Carta. Por lo tanto, sujetar a un niño a los
riesgos de salud propios de su edad sin contar, para contrarrestarlos, con el
respaldo del sistema de seguridad social en salud, equivale a permitir que por
una discusión de tipo jurídico-administrativo (en torno a cuál es el sistema al
que debe estar afiliado el menor) se ponga en riesgo el bienestar de un sujeto
de protección constitucional reforzada, y potencialmente su vida e integridad
personal.
Por lo tanto, desde la perspectiva de
admisibilidad amplia propia de este tipo de casos, se tiene que el perjuicio
irremediable que se pretende prevenir con la acción de tutela de la referencia
es (a) cierto e inminente (puesto que se ha acreditado en el expediente la no
afiliación del menor al sistema de seguridad social en salud), (b) grave (dado
que la salud del menor Nicolás Santiago es un bien jurídico constitucional de
la máxima importancia), y (c) de urgente atención (por cuanto la sujeción del
menor afectado a los riesgos de salud propios de su edad sin contar con el
respaldo del sistema de seguridad social, durante el tiempo que puede durar un
proceso judicial por las vías ordinarias, equivale a desproteger por completo
su salud y bienestar durante el mismo lapso, lo cual contraría lo dispuesto en
el artículo 44 Superior sobre la especial protección que se debe dispensar a
los niños). Para la Sala, en consecuencia, la tutela es procedente en tanto
mecanismo transitorio de protección para prevenir la ocurrencia de un perjuicio
irremediable al menor Nicolás Santiago Rodríguez.
4. El derecho de los niños a la salud
y las obligaciones correlativas de las autoridades.
El artículo 44 de la Constitución
establece que los niños tienen derechos fundamentales a la salud y a la
seguridad social. Este mandato inequívoco refleja lo dispuesto en el artículo
24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reza en lo pertinente:
“1. Los
Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel
posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que
ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
2. Los Estados Partes asegurarán la
plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas
apropiadas para: (...) (b) asegurar la prestación de la asistencia médica y la
atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en
el desarrollo de la atención primaria de salud (...).”
Como sucede en
todos los casos relacionados con la protección de los derechos de los niños, el
criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la
preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor.[6] En materia de salud,
este criterio es de la mayor importancia, tanto así que el Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas –órgano de interpretación del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, en su Observación General No.
14 (“El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”), reafirmó que
“la consideración primordial en todos los programas y políticas con miras a
garantizar el derecho a la salud del niño y el adolescente será el interés
superior del niño y el adolescente”. Es deber de las autoridades
relacionadas con la prestación de servicios de salud, entre las cuales se
cuenta el Director General de Sanidad Militar contra quien se dirigió la acción
de tutela de la referencia, tener en cuenta en todos los casos que involucren
niños que la protección, preservación y promoción de su interés superior y
prevaleciente en materia de salud es el norte de cualquier actuación que les
concierna, desde la interpretación del alcance de las propias competencias y de
las normas que rigen los servicios de salud, hasta la ejecución material, el
seguimiento, el control y la supervisión de su prestación. Si los funcionarios
que gestionan y materializan en la práctica la prestación de los servicios de
salud no obran en estos casos de tal manera que los derechos e intereses del
menor involucrado sean sus objetivos prioritarios, desconocen las normas
constitucionales, internacionales, legales y reglamentarias que gobiernan el
ejercicio de sus funciones, amenazando o violando con ello los derechos
fundamentales prevalecientes que están en riesgo.
5. Los regímenes especiales de
seguridad social y el deber de interpretación conforme a la Constitución.
El caso bajo estudio se relaciona con la
prestación del servicio de salud por las entidades que configuran el Subsistema
de Salud de las Fuerzas Militares, que conforma un régimen especial de
seguridad social. En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha
explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es
contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que
allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del
régimen general; en otras palabras, la creación de tales regímenes no desconoce
el principio constitucional de igualdad,[7]
en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión esté encaminado a “mejorar
las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que
resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad
constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen
desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen
general”.[8]
Igualmente, la Corte ha precisado que los
funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas
de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el
alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial
atención al principio de interpretación conforme a la Constitución.[9] En
virtud de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las
normas de forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en
resultados manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución,
teniendo en cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación. Ya
la Corte ha establecido, en la sentencia C-273 de 1999, que “según el
principio de interpretación conforme, la totalidad de los preceptos jurídicos
deben ser interpretados de manera tal que su sentido se avenga a las
disposiciones constitucionales. La interpretación de una norma que contraríe
éste principio es simplemente intolerable en un régimen que parte de la
supremacía formal y material de la Constitución (C.P. art. 4)”; y en la
sentencia C-011 de 1994 se explicó que “cuando el efecto de la
interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a
la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar
de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben
ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido
razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento
jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística”.
Se tiene, por lo tanto, que las
autoridades que integran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, entre
las que se cuenta el Director General de Sanidad Militar contra quien se
dirigió la tutela, deben en todo caso aplicar la pauta hermenéutica de la interpretación
conforme al determinar el alcance de las normas que rigen dicho Subsistema,
y en consecuencia, prestar especial atención a la preservación de los derechos
fundamentales que están en juego, particularmente si se trata de los derechos
de sujetos de protección constitucional reforzada, como los niños.
6. Estudio del caso concreto.
En el caso bajo estudio, el Director
General de Sanidad Militar resolvió negativamente la solicitud de la
peticionaria de que se afiliara a su nieto al Subsistema de Salud de las
Fuerzas Militares, invocando para sustentar su decisión –entre otras normas- el
artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, citado en la primera parte de esta
providencia, que no incluye a los nietos entre quienes tienen derecho a ser
inscritos como beneficiarios.
6.1. En primer lugar, ya se vió que el
Director General de Sanidad Militar, si bien aplicó de buena fe literalmente el
artículo 24 citado, no respetó el principio de interpretación conforme a la
Constitución al momento de determinar el alcance de las normas que rigen el
Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares – y debió dar aplicación a este
principio al estudiar la petición presentada por la señora Andrade de
Rodríguez. Una regla elemental de interpretación jurídica dispone que se
debe prestar debida atención a los hechos frente a los cuales se ha de aplicar
una determinada norma al momento de interpretar su alcance. En esa medida,
el Director General de Sanidad Militar debía tener en cuenta que el menor
Nicolás Santiago Rodríguez Andrade ha vivido toda su vida bajo el cuidado de su
abuela materna, la peticionaria, y que esta situación de hecho fue reconocida y
formalizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, autoridad
directamente competente en la materia, mediante acta de fecha 24 de octubre de
2003, en la cual consta que la custodia y el cuidado personal del menor en
cuestión fueron asignados, en forma provisional, a su abuela materna. La Sala
otorga particular importancia al aparte de tal acta en el que se explica cuáles
son las obligaciones que adquirió la señora Luz Margarita Andrade frente a su
nieto en virtud de dicha decisión administrativa:
“Se le ilustra
en relación con los compromisos para con su menor nieto en mención: 1º. Deber
de protegerlo integralmente y no permitir que se encuentre en situación de peligro
y/o abandono, garantizando sus derechos fundamentales tales como
alimentos, vivienda, salud, educación y recreación. (...)” (subrayas fuera del original).
Este acápite, que parafrasea lo dispuesto
en los artículos 70 a 72 del Código del Menor, debió haber sido igualmente
tenido en cuenta por el Director General de Sanidad Militar al adoptar la
decisión que se controvierte por vía de tutela. En efecto, dicho acápite
muestra que en este caso la abuela no busca inscribir a su nieto, por ser su
nieto, sino porque tiene que cumplir unas obligaciones en el ámbito de la salud
en razón a que a ello se comprometió formalmente y en esas condiciones le fue
confiada la custodia y cuidado del menor.
El hecho de que el Director General de
Sanidad Militar hubiese invocado la ausencia de una disposición normativa
expresa sobre la inscripción de nietos al subsistema de salud de las Fuerzas
Militares en tanto beneficiarios, revela una aplicación literal de la norma
legal, sin duda de buena fe, pero que no se compadece con la finalidad de la
norma ni con el contexto dentro del cual se elevó la petición. En efecto, al
negarse la petición se desconoció tanto (i) la realidad fáctica y jurídica que
se presentaba a su conocimiento –consistente en la permanencia del menor bajo
el cuidado de su abuela durante toda su vida y la formalización legal de dicha
situación mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal-, como
(ii) el alcance de las obligaciones que adquirió la señora Luz Margarita
Andrade frente a su nieto. Ambas circunstancias, debidamente evaluadas por el
funcionario en comento, debieron haberlo alertado sobre la diferencia
sustancial que existe entre el menor Nicolás Santiago Rodríguez Andrade, para
quien su abuela materna juega el rol fáctico y jurídico de madre-cuidadora, y
los demás menores de edad nietos de afiliados que no se encuentran en la misma
situación de dependencia directa del cuidado de sus abuelos. Asumir que el
menor Nicolás Santiago era, simplemente, el “nieto” de la peticionaria, sin
tener en cuenta que para todos los efectos prácticos y jurídicos su abuela
materna ha cumplido con las obligaciones y las cuidados propios de una madre
durante toda su vida, no puede ser calificado sino como una ausencia de
valoración de la realidad que se puso en conocimiento del Director General de
Sanidad Militar para su decisión y de la finalidad de las normas sobre
afiliación de familiares.
6.2. Al haber interpretado el alcance del
artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 en forma ajena a la realidad fáctica y
jurídica a la cual ésta norma habría de aplicarse, el Director General de
Sanidad Militar adoptó una decisión cuyo resultado inmediato es contrario a
varios mandatos constitucionales, puesto que implica que el menor Nicolás
Santiago deberá, o bien ser afiliado directamente al régimen general de
seguridad social en salud –sin tener en cuenta que forma parte de un núcleo
familiar definido en el cual su cuidadora directa está afiliada al régimen
especial de las Fuerzas Militares-, o bien esperar a que sus progenitores
resuelvan asumir los deberes propios de su condición –lo cual no ha ocurrido,
según consta en el expediente, durante la vida del menor, que ha transcurrido
bajo el cuidado de su abuela-. Ambas opciones son, en criterio de la Sala,
irrazonables y contrarias a varios mandatos constitucionales:
6.2.1. El artículo 44, que protege el
derecho a la salud y el derecho a la seguridad social del menor afectado,
derechos que al ser fundamentales en el caso de los menores y, además,
prevalecientes deben ser objeto de protección inmediata.
6.2.2. El artículo 42, que consagra el
deber estatal de proteger de manera especial la familia en cualquiera de sus
formas, mucho más si tales formas de organización familiar han sido reconocidas
por el ICBF.
6.2.3. El artículo 13, puesto que se está
otorgando a Nicolás Santiago -quien se encuentra en una situación especial por
haber sido confiado a la custodia y cuidado de su abuela- un trato igual al que
se habría de otorgar a los demás nietos de afiliados que no se encuentran en su
misma situación y que solicitan ser inscritos como beneficiarios. Al impartir
un trato igual a situaciones que son esencialmente disímiles, se lesiona el
principio constitucional de igualdad.
6.2.4. En la medida en que la decisión
del Director General de Sanidad Militar obstaculiza el cumplimiento, por parte
de la señora Luz Marina Andrade, de los deberes que le incumben en tanto
cuidadora personal del menor Nicolás Santiago, su nieto sometido a su custodia,
tal decisión dificulta el cumplimiento de la decisión adoptada por los
funcionarios de bienestar familiar directamente competentes para preservar el
bienestar del menor en cuestión. Así, en lugar de permitir que el núcleo familiar
de la señora Andrade pueda dar cumplimiento a la obligación elemental de
proveer por la salud del niño Nicolás Santiago, la decisión del Director
General de Sanidad Militar hace más difícil, demorado y costoso el cumplimiento
de dicha obligación, sometiendo en el entretanto la efectividad del derecho
fundamental de este menor al riesgo implícito en la desprotección total, ya que
el niño no se encuentra afiliado a ninguna entidad prestadora de salud.
En resumen: al interpretar el alcance del
artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 en forma tal que se excluyó a Nicolás
Santiago Rodríguez Andrade de su ámbito de aplicación, sin tener en cuenta que
su custodia y cuidado personal habían sido otorgados por el ICBF a su abuela
materna Luz Margarita Andrade, el Director General de Sanidad Militar aplicó
literalmente dicho artículo, pero, aún a pesar de haber obrado de buena fe,
desconoció el principio de interpretación conforme a la Constitución, puesto
que su decisión desembocó en un efecto -a saber, la desprotección del menor en
materia de seguridad social- que es manifiestamente contrario a varios
preceptos constitucionales, entre ellos los consagrados en los artículos 13,
42, 44 y 113 Superiores.
Al haberse demostrado que se adoptó una
decisión lesiva del derecho a la protección especial del menor de edad expuesto
a quedar sin cobertura de salud, la tutela habrá de ser concedida.
7. Medida a adoptar
La Sala debe precisar que en este caso no
se está ordenando al Director General de Sanidad Militar que amplíe la
cobertura del subsistema de salud de las fuerzas militares para que se incluyan
los nietos de los afiliados en tanto beneficiarios, ya que como bien lo indica
en su defensa, ello equivaldría a desconocer lo dispuesto expresamente en la
norma. Tampoco se está ordenando a dicho funcionario que inaplique, para el
caso concreto, las normas aplicables, con miras a inscribir al niño Nicolás
Santiago Rodríguez como nieto beneficiario de la actora. Ninguna de estas
soluciones es procedente, porque como ya se explicó en los apartados
anteriores, las características fácticas y jurídicas de la relación existente
entre la señora Luz Margarita Andrade y su nieto, hacen que ésta sea
esencialmente diferente a la que existe entre los demás afiliados al subsistema
de salud y los nietos que no se encuentran formal y materialmente bajo su
custodia y cuidado personal.
En ese orden de ideas, en lugar de
ampliar el alcance de la norma o inaplicarla en el caso concreto, la Corte
habrá de interpretarla de tal forma que se responda a la realidad
fáctica y jurídica a la cual se habrá de aplicar y se materialicen, en el
proceso de interpretación y aplicación normativos, los mandatos de la Carta
Política. Así, teniendo en cuenta la situación del menor Nicolás Santiago Rodríguez
y su situación de dependencia directa del cuidado y custodia de su abuela
materna, así como las obligaciones derivadas para la señora Luz Margarita
Andrade de su condición de cuidadora del menor por mandato del ICBF, habrá de
entenderse que la norma sí es aplicable a este caso individual y particular,
puesto que en términos prácticos ha sido la señora Andrade quien ha cumplido el
rol materno frente al menor Nicolás Santiago durante toda su vida, y por
disposición del ICBF habrá de seguir cumpliendo materialmente con las
obligaciones propias de ese rol hasta que se adopte una medida definitiva. Es
deber de las demás autoridades del Estado, por lo tanto, facilitar en cuanto
esté a su alcance el cumplimiento de dichas obligaciones, y cuando mínimo, no
obstaculizar su adecuada observancia con interpretaciones excesivamente
restrictivas que lesionen, en su aplicación práctica, los derechos
fundamentales de sujetos de especial protección.
Las sentencias T-939/01 y SU-1167/01 no
proveen un criterio determinante en el presente caso puesto que, a pesar de las
similitudes en algunos hechos hay diferencias relevantes con respecto a la
situación en que se encuentra Nicolás y su abuela Luz Margarita.
En la primera, la abuela cuidadora con
custodia y cuidado reconocidos por el ICBF no estaba afiliada al régimen
especial de las Fuerzas Militares sino al sistema general, que a su turno
permite a la persona, según su situación económica, afiliarse al régimen
contributivo o subsidiado. La Corte resolvió que el niño no era asimilable a
los hijos adoptivos para efectos de ser incluido como beneficiario, y que el
régimen contributivo no contempla expresamente a los nietos como beneficiarios,
por lo cual ordenó que se inscribiera a la menor en el régimen subsidiado. Es
decir, en un régimen distinto al de su abuela que se encontraba en el régimen
contributivo, pero dentro del mismo sistema general.
En la segunda, la Corte se negó a
extender a los nietos los beneficios del régimen convencional de una empresa
petrolera, régimen que no contemplaba expresamente a los nietos como
beneficiarios. En este caso, sin embargo, la diferencia relevante es que el
régimen que la Corte se negó a extender era convencional, no legal especial.
Sin embargo, al considerar el alcance de
la medida de protección del derecho amparado en el presente caso la Corte
valora que en la primera de las sentencias mencionadas se dispuso que el menor
fuera inscrito en el régimen subsidiado. Ello obedece a que la abuela
pertenecía al sistema general de salud. No sucede lo mismo en el presente caso.
Tampoco existe dentro del régimen especial aplicable a las fuerzas militares
dos subsistemas de tal manera que en el segundo sean cubiertas las personas que
no pueden contribuir al primero. Con todo, la Corte no descarta que las
circunstancias en las cuales se encuentra la abuela y su nieto puedan
eventualmente dar lugar a que el menor pueda llegar a ser afiliado al régimen
subsidiado, lo cual dependerá de muchos factores que no es necesario analizar
en detalle en el presente proceso. Además, bien puede la abuela decidir
presentar las solicitudes pertinentes encaminadas a modificar, en el sentido en
que ella libremente estime adecuado, su relación jurídica con el menor. Por
estas razones, la medida que se ordenará tiene un carácter temporal mientras se
definen las dos cuestiones anteriormente mencionadas. Dicho carácter no impide
que el menor reciba a plenitud los servicios dentro del régimen especial de las
fuerzas militares.
Precisa la Sala que esta decisión se ha
adoptado en atención a las especificidades del caso bajo estudio, a saber: (i)
el menor implicado ha vivido con su abuela materna, la peticionaria, desde que
era un bebé y en forma ininterrumpida; (ii) en el acta en la que el ICBF
formalizó esta situación, se le impuso expresamente a la peticionaria el deber
de proveer por la salud del menor; y (iii) en este caso no existe, dentro del
régimen especial al cual está afiliada la peticionaria, un régimen alternativo
al cual pueda afiliarse al menor.
En consecuencia, la Corte ordenará al
Director General de Sanidad Militar que, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a adoptar todas
las medidas necesarias para que el menor Nicolás Santiago Rodríguez Andrade sea
afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en tanto beneficiario
de la señora Luz Margarita Andrade de Rodríguez, con todos los derechos propios
de tal condición de beneficiario.
III. DECISION
En mérito de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del cinco
(5) de mayo de dos mil cuatro (2004) adoptada por el Juzgado Veintisiete Civil
del Circuito de Bogotá, mediante la cual se denegó la acción de tutela de la
referencia. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud,
a la seguridad social y a la igualdad del menor Nicolás Santiago Rodríguez
Andrade.
SEGUNDO.- ORDENAR al Director General de
Sanidad Militar que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, proceda a adoptar todas las medidas necesarias
para que el menor Nicolás Santiago Rodríguez Andrade sea afiliado al Subsistema
de Salud de las Fuerzas Militares en tanto beneficiario de la señora Luz
Margarita Andrade de Rodríguez, durante el término necesario para que las
entidades competentes determinen cuál habrá de ser el régimen permanente dentro
del cuál se protegerá de manera efectiva el derecho del menor a acceder a los
servicios de salud.
TERCERO.- Por Secretaria General,
líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
En este sentido se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-600
de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1198 de 2001 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), T-1157 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-321 de 2000
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo), y SU-250 de 1998 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero).
[2]
Sentencia T-384 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
[3]
Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa), T-253 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-142 de 1998 (M.P.
Antonio Barrera Carbonell).
[4]
Sentencia T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).
[5]
Ver, a este respecto, las sentencias T-719 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-789 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[6]
Ver, entre otras, la sentencia T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[7]
Sentencias C-888 de 2002 y C-461 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[8]
Sentencia C-835 de 2002. En el mismo sentido, ver las sentencias C-461 de 1995
y C-1050 de 2000.
[9]
Sentencia T-789 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).