T-604-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-604/08
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenido
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Obligación de las EPS y EPS-S de prestar los servicios de salud a
los afiliados y beneficiarios
DERECHO A
LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental autónomo
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Responsabilidad
de las Entidades Promotoras de Salud frente a los enfermos con síndrome
convulsivo
ENFERMEDADES QUE PRESENTAN RIESGOS PARA LA SALUD PUBLICA-Acuerdo 117 de 1998 junto con otras resoluciones determinan los
lineamientos en que se practica la atención
ENFERMEDADES QUE PRESENTAN RIESGOS PARA LA SALUD PUBLICA-Síndrome convulsivo como patología a cargo de
las Entidades Promotoras de Salud Subsidiada
SECRETARIAS DEPARTAMENTALES Y
MUNICIPALES DE SALUD-Competencias dentro del Régimen Subsidiado de Salud
MUNICIPIO-Competencia para cubrir
servicios de salud de primer nivel de complejidad/DEPARTAMENTO-Competencia
para cubrir servicios de salud de los demás niveles de complejidad
COMPETENCIA DE DEPARTAMENTOS Y
MUNICIPIOS EN SERVICIO DE SALUD-Alcance
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR CON EPILEPSIA
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Valoración y
tratamiento integral de menor con epilepsia
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-EPS
podrá repetir por el 50% de la suma de los dineros invertidos en la orden
emitida en fallo de tutela
Referencia: expediente T-1´723.494
Peticionaria:
Luzmileidy Vásquez Orozco
Accionado: ASMET Salud EPS-S
(Asociación Mutual la Esperanza)
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de
dos mil ocho (2008)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas  de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto,
Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión de la única providencia judicial, proferida por el
Juzgado Segundo Penal Municipal de Puerto Tejada ( Cauca) el 16 de julio de 2007,
en el proceso de Luzmileidy Vásquez Orozco contra ASMET Salud EPS-S.
I. ANTECEDENTES
A. SOLICITUD
Actuando en
representación de su hijo menor de edad, Keiner Muñoz Vásquez, la señora
Luzmileidy Vásquez Orozco presentó acción de tutela contra ASMET Salud EPS-S,
con el fin de solicitar el amparo del derecho fundamental a la salud del menor,
con fundamento en los siguientes,
B. HECHOS
1.
La demandante asegura que se afilió al
régimen subsidiado de salud en la entidad prestadora del servicio de salud
subsidiado ASMET Salud y como beneficiario tiene a su hijo de un año y 6 meses.
2.
Señala que el menor  sufre de epilepsia, razón
por la cual el día 23 de mayo de 2007 el Neuro-pedíatra Diego Saa Navia del
Hospital Club Noel, ordenó la práctica de los exámenes  de Gamogra
Faringografia y Esofagograma con cine y video.
3.
Afirma que el día 10 de abril de 2007, la
demandada negó la autorización de los exámenes, al no estar cubiertos por el
plan obligatorio de salud subsidiado.
4.
Agrega que los procedimientos médicos
requeridos son indispensables para el tratamiento de la epilepsia. De igual
forma asegura que ella es una persona de escasos recursos y por tanto no cuenta
con los ingresos necesarios para asumir el costo del tratamiento de la
enfermedad que padece el menor.
C. Pretensiones de los accionantes
Con fundamento en los anteriores hechos, la señora Luzmileidy Vásquez
Orozco solicita la protección del derecho fundamental a la salud de los niños y
a la vida en condiciones dignas, y en consecuencia pide que se ordene a ASMET
Salud EPS-S la práctica de los exámenes de Gamogra Faringografía y Esofagograma
con cine y video y el cubrimiento total del tratamiento requerido para la epilepsia
que padece su menor hijo.
D.
Actuaciones procesales
Mediante auto
del veintinueve (29) de junio de 2007, el Juzgado Segundo Penal Municipal de
Puerto Tejada (Valle del Cauca) admitió la demanda interpuesta y dio traslado a
la entidad demandada, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
ejerciera su derecho de defensa y contradicción.
E. Traslado y contestación de la demanda.
La EPS-S ASMET niega las pretensiones y señala que, contrario a lo
que sostiene la accionante, se prestaron todos los servicios de salud
requeridos por el menor de conformidad al  plan obligatorio de salud subsidiado.
Indica que los procedimientos Gamagrafía de Vías Digestivas y
Faringografía y Esofagograma con Cine o Video se encuentran excluidos del
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado según el Acuerdo 306 de 2005 que expidió
el Consejo Nacional de Seguridad Social de Salud.
Asegura que el mencionado acuerdo obliga a las empresas promotoras
del servicio de salud subsidiado a prestar  los servicios médicos correspondientes
al plan obligatorio de salud subsidiado de primer nivel de complejidad, los
cuales consisten en: médico general y/o personal auxiliar y/o paramédico y/o
otros profesionales de la salud no especializados.
Agrega que por la naturaleza de los exámenes, no tiene la obligación
de cubrirlos,  al ser el tratamiento médico  requerido por el menor,  de  segundo
o tercer nivel de complejidad. En consecuencia afirma que le corresponde a la
Secretaría de Salud Departamental del Cauca su atención.
Por último expresa que los exámenes de Gamagrafía de las vías
digestivas y Faringografía y Esofagograma con cine y video, no fueron
prescritos por un médico tratante adscrito a su EPS-S.
F. Actuación surtida por la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional.
Por medio de auto del 12 de febrero de 2008 se ordenó poner en
conocimiento de la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca  la demanda
de tutela de la referencia y el fallo único de instancia, para que interviniera
en el proceso y pusiera de presente ante esta Sala las consideraciones que
estimera convenientes respecto de las pretensiones de la demandada.
El 26 febrero de 2008 se vinculó al proceso la Secretaría
Departamental de Salud del Cauca, quien se pronunció sobre los hechos y
pretensiones de la demanda en los siguientes términos:
1.Afirma que de conformidad al artículo 49
de la ley 715 de 2001 le corresponde  prestar el  servicio de salud, a la
población pobre que no tengan capacidad de pago y no estén afiliados al sistema,
a los que  estén dentro del régimen subsidiado en los servicios no incluidos en
el POS-S y los afiliados al régimen contributivo en lo no cubierto por el POS o
para tratamientos médicos contemplados pero sujetos a periodos mínimos de cotización
que requieran suministrarse de manera urgente, siempre que se demuestre no
tener capacidad de pago para optar por un plan adicional de salud el cual les
permita acceder a los servicios no POS y no tener como asumir el costo
proporcional de los servicios médicos a suministrarse, sin tener en cuenta los
periodos mínimos de cotización.
2. Respecto a los exámenes de Gamagrafía
de vías digestivas, Faringografía y Esofagrama con cine o video, considera
que no tiene sentido referirse a ellos, puesto que ya se practicaron. No
obstante, respecto a la solicitud hecha por  la accionante el 13 de julio de
2007 ante el juez de instancia al decir: “yo lo que quiero con esta tutela
es que me suministren todo lo que el niño requiera para el tratamiento de la
enfermedad de la epilepsia que padece”. Considera que esa simple afirmación
sea suficiente para que un juez constitucional ordene algún tratamiento.
Aduce que en relación con la epilepsia que padece el menor, aquella
es sinónimo de “síndrome convulsivo”, la cual es una enfermedad de interés
en Salud Pública cuya atención integral es obligatoria y prioritaria dentro del
Sistema General de Seguridad Social en salud, cubierto por el régimen de
subsidiado y contributivo.
3. Señala que de conformidad al Acuerdo
117 de 1998 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y las
Resoluciones No. 412 y 3384 de 2000 que lo desarrollaron, el “síndrome
convulsivo” hace parte del POS-S y es responsabilidad de las entidades de
salud de ambos regímenes garantizar una  atención clínica. En consecuencia reitera
que el Ministerio de Salud (ahora Ministerio de la Protección Social) expidió
la Guía de Atención del Síndrome Convulsivo, la cual contempla todas las
actividades, intervenciones y procedimientos mínimos para la atención de dicha
enfermedad.
4. De igual forma expresa que si el
médico tratante estima necesario para garantizar los derechos fundamentales del
menor, formular un medicamento no POS-S, como el  Atemperator que  tiene
como sustancia  activa el acido valproico,  es necesario dar aplicación al
Acuerdo 228 de 2002 el cual reglamenta el procedimiento a seguir en esos casos,
a través del comité técnico científico, quien es la entidad competente para su
autorización.
5. Por ultimo  agrega: “ En
consecuencia, ASMET Salud EP-S le corresponde asumir LA ATENCIÓN
INTEGRAL EN SALUD, del menor  KEINER MUÑOZ VASQUEZ, garantizándole
continuidad, calidad y atención vitalicia, ya que padece de SINDROME
CONVULSIVO, el cual es considerado como sinónimo de “epilepsia”, considerada
como una ENFERMEDAD incluida en el PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO
POS-S, ya que está mencionada en la GUIA DE ATENCIÓN DEL SINDROME
CONVULSIVO, a su vez inmersa en el Acuerdo 306 de 2005(…)”
II. PRUEBAS
A. Pruebas
que se encuentran en el expediente:
1.
Copia  de la historia clínica del Hospital
Infantil Club Noel en el cual se evidencia que el menor padece síndrome de West.
2.
Copia del carné de afiliación del menor
Keiner Muñoz Vásquez, cuyo documento señala que es beneficiario de la señora
Luzmileidy Vásquez Orozco, en la EPS-S ASMET Salud.
3.
Copia de la orden médica dada por el
neurólogo Diego Saa Navia para la práctica del de Gamagrafía de vías
digestivas.
4.
Copia de la orden médica dada por el neurólogo
Diego Saa Navia para la práctica del examen Faringografía y Esofagrama con cine
o video (estudio de la deglución).
5.
Copia del formato de negación de servicios
de salud del 6 de mayo de 2007, suscrito por ASMET Salud EPS-S, en el cual se
indica lo siguiente:
“Descripción:
Gamagrafia de las vías
digestivas
“Justificación:
El procedimiento, consulta
o medicamento solicitado no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado.
“Fundamento legal:
Le corresponde al ente
territorial suministrarlo, en concordancia con lo dispuesto en las siguientes
normas: Acuerdo 306 del Consejo Nacional de Seguridad Social CNSS de 2005,
artículo 31 del Decreto 806 de 1998, Resolución 3384 de 2000 del Ministerio de
Protección Social en Salud, artículos 42 y 43 Ley 715 de 2001 y en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, y en las sentencias T-549/99,
T-261/99 y T-911/99, entre otras.
“Alternativas para que el
usuario acceda al servicio de salud o medicamento solicitado y haga valer sus
derechos legales y constitucionales:
ASMET Salud ESS hará la
gestión con la carta de solicitud del servicio que usted requiere al Ente
territorial, ya que por no estar incluido en el Plan de Beneficios del Régimen
Subsidiado, es responsabilidad del Ente territorial la prestación del servicio
de manera oportuna.”
6.
Copia del formato de negación de servicios
de salud del 4 de abril de 2007, suscrito por ASMET Salud EPS-S, en el cual se
indica lo siguiente:
“Descripción:
Faringografía y
Esofagograma con cine o video (estudio de la deglución) DX SD de West.
“Justificación:
EL procedimiento, consulta
o medicamento solicitado no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado.
“Fundamento legal:
Le corresponde al ente
territorial suministrarlo, en concordancia con lo dispuesto en las siguientes
normas: Acuerdo 306 del Consejo Nacional de Seguridad Social CNSS de 2005,
artículo 31 del Decreto 806 de 1998, Resolución 3384 de 2000 del Ministerio de
Protección Social en Salud, artículos 42 y 43 Ley 715 de 2001 y en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, y en las sentencias T-549/99,
T-261/99 y T-911/99, entre otras.
Alternativas para que el
usuario acceda al servicio de salud o medicamento solicitado y haga valer sus
derechos legales y constitucionales ASMET Salud ESS hará la gestión con la
carta de solicitud del servicio que usted requiere al Ente territorial, ya que
por no estar incluido en el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, es
responsabilidad del Ente territorial la prestación del servicio de manera
oportuna.”
B. Pruebas practicadas por
el Juez Segundo Penal Municipal de Puerto Tejada Cauca.
A continuación se hará un
breve recuento de la declaración rendida por Luzmileidy Vásquez Orozco ante el
juez de instancia.
“Pregunta: Sírvase
manifestar si usted labora en algún lugar y si obtiene ingreso por su trabajo
Respuesta: No, soy ama de
casa y no tengo ningún ingreso.
“Pregunta: Sírvase
manifestar por quien está integrada su familia.
Respuesta: Por mi compañero
Fabio Nelson Muñoz y mis dos hijos.
“Pregunta: Sírvase
manifestar de que deriva el  sustento de su familia.
Respuesta: El transporta
gente en una piratita de Corinto a Padilla y al Puerto.
“Pregunta: Sírvase
manifestar cual es el ingreso promedio mensual de su compañero Fabio Nelson
Muñoz.
Respuesta: Aproximadamente
unos doscientos a doscientos cincuenta mil pesos mensuales, yo creo que no
alcanza a ganar el mínimo.
“Pregunta: Sírvase
manifestar si su familia tiene otra clase de ingresos.
Respuesta: No nada
“Pregunta: Sírvase
manifestar cual es el costo de los exámenes que ASMET Salud le ha negado a su
hijo Keiner Muñoz
Respuesta: El niño le
mandaron primero que todo, un tac cerebral que nos toco pagar y costó noventa
mil pesos, el segundo fue el paquete de videodeglución ( incluye medios de
contraste) y este valió cuatrocientos dieciséis mil pesos pero de tanto rogar
en la Clínica nos lo rebajaron en doscientos ochenta mil pesos y este también
nos tocó costearlo con mucho esfuerzo y el otro es una Gamagrafía de las vías
digestivas y este nos costó doscientos cincuenta mil pesos y este mi esposo le
tocó también pagarlo. Aparte de esto el niño toma un medicamento atemperador
suspensión y se toma cuatro frascos en el mes y cada frasco cuesta dieciséis
mil pesos que también nos ha tocado comprar todo el tiempo porque tampoco  nos
lo da ASMET Salud porque  es no POS. Mi hijo tiene dieciocho (18) meses de edad
y a raíz de la epilepsia que padece requiere constantes exámenes y medicamentos
y la verdad es que a raíz de que somos tan pobres nos ha quedado muy difícil
conseguir la plata para todos los exámenes y medicamentos debido a la
enfermedad. A mi me explicaron en ASMET Salud que por la epilepsia va seguir
requiriendo nuevos exámenes, medicamentos y terapias de fonoaudiologia,
ocupacional y física y nada de esto me lo cubre el POS. Estas terapias y estos
medicamentos no lo cubre el POS. Estas terapias y estos medicamentos me lo
cubrió el POS por medio de ASMET Salud hasta antes de que el niño cumpliera un
año, pero después de que lo cumplió no me los cubrió y no hemos podido hacer
las terapias porque no hemos tenido dinero para el transporte a Cali que es
donde se hacen ni mucho menos para las terapias. Cada terapia cuesta treinta y
cinco mil pesos.
Yo lo que quiero con
esta tutela es que me suministren todo lo que el niño requiera para el
tratamiento de la enfermedad de epilepsia que padece, aclaro que los exámenes de gamagrafía de vías digestivas, de
faringografía y esofagograma con cine y video ya le fueron realizadas al niño
pues como ya explique tuvimos que conseguir la plata para hacerlas de forma
particular, entonces estos exámenes no son los que yo estoy solicitando
por medio de está tutela, lo que quiero con esta tutela es que se le
garantice todo el tratamiento a mi hijo Keiner por la epilepsia que padece, que
se incluyan las terapias, exámenes y medicamentos que ordene el médico, incluso
también quiero que sea posible la atención médica del especialista por cuenta
de ASMET Salud porque ya ni siquiera las citas con el neuropediatra me las autorizan
por ASMET Salud y por eso es que me ha tocado ir al Club Noel en Cali. (Negrillas y subrayas fuera de texto original)
“Pregunta: Sírvase
manifestar si su hijo viene siendo atendido por cuenta de ASMET Salud por la
epilepsia que padece, en caso afirmativo cual es el nombre del médico tratante.
Respuesta: Hasta el año le
cumplió ASMET Salud, como después del año no me siguieron  atendiendo por la
epilepsia porque ya había cumplido el año el niño, entonces me toco
llevarlo al Club Noel y pagarle particular, hasta que el niño cumplió el año el
médico que lo trataba por ASMET Salud era el Dr. Santiago Cruz quien atiende en
la Clínica Fundación Valle del Lili.” (Negrillas fuera
de texto)
C. Pruebas practicadas
en sede de revisión.
Mediante auto del 12 de febrero de 2008 se ordenó a la EPS-S ASMET
ESE gerencia  departamental de Popayán (Cauca) resolver los siguientes
requerimientos:
1.)
Informe qué procedimientos médicos se han
practicado o realizado para tratar la  enfermedad  que padece el menor Keiner
Muñoz Vásquez.
2.)
Informe si la  Fundación Valle del Lili es una
I.P.S perteneciente a la red prestadora de servicios de salud de la EPS-S ASMET
SALUD ESE y, si lo es, desde que fecha y en qué condiciones.
3.)
Allegue historia Clínica del menor Keiner Muñoz
Vásquez.
4.)
Informe si el médico tratante Santiago Cruz
Zamorano está adscrito a la EPS-S ASMET SALUD ESE.
Respecto a lo
anterior, ASMET Salud EPS-S allegó un escrito de veinticinco folios y un correo
electrónico con la siguiente información:
ID_AUTORIZA
NOBRE_PAC
IDENTIFICACION
CARNE
SEXO
FECHAN
EDAD
NIVEL
OFICINA
CONTRATO
IPS_SOLICITA
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HIJO  DE LUZ MILEIDY
VASQUEZ OROZCO
A6509622
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1. En relación a los  procedimientos médicos que se autorizaron al
menor Keiner Muñoz Vásquez anexó un cuadro de Excel[1],
en el cual se puede observar fecha de solicitud de servicio, IPS donde se
atendió y procedimiento médico entre otros.
Al respecto el
siguiente cuadro indica:
“(…)
(…)”
“(…)
FECHA_SOLI
DIA1
DIA2
DIA3
SERVICIO
IPS_DESTINO
DIRECCIÓN_IPS_DESTINO
ANOTA
MOTIVO
AUTORIZO
ID_
USUARIO
TIPO
EDAD
DIA4
NER_CARNET
01/30/2006
P90X
HOSPITALIZACION
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
HOSPITALIZACION Y
MANEJO POSS PERTINENTE
Sin Dato
CALI
D
19.456.015,000
03/08/2006
SERVICIOS
AMBULATORIOS
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
CONSULTA POR
NEUROLOGIA INFANTIL
Sin Dato
CALI
M
19.456.015,000
03/21/2006
P90X
HOSPITALIZACION
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
HOSPITALIZACION Y MANEJO
POSS PERTINENTE
1
CALI
19.456.015,000
04/17/2006
G409
APOYO
TERAPEUTICO
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
TERAPIA OCUPACIONAL
No. 10 SESIONESTERAPIA
DE LENGUAJE No. 10 SESIONES
PERTINENTES
1
CALI
M
19.456.015,000
04/17/2006
G409
SERVICIOS
AMBULATORIOS
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
NEUROLOGIA INFANTIL
1
CALI
M
19.456.015,000
04/18/2006
G409
APOYO
TERAPEUTICO
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
TERAPIA
FISICA No.10
1
CALI
M
19.456.015,000
04/18/2006
G409
APOYO
TERAPEUTICO
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
TERAPIA
DE LENGUAJE
No.10 SESIONES
1
CALI
M
19.456.015,000
04/18/2006
G409
APOYO
TERAPEUTICO
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
TERAPIA OCUPACIONAL
No 10 SESIONES
1
CALI
M
19.456.015,000
04/18/2006
G409
AYUDAS
DIAGNOSTICAS
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
POTENCIALES
VISUALES  Y AUDITIVOS
1
CALI
M
19.456.015,000
04/18/2006
G409
AYUDAS
DIAGNOSTICAS
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
ELECTROENCEFALOGRAMA
INFANTIL
1
CALI
M
19.456.015,000
05/08/2006
D041
SERVICIOS
AMBULATORIOS
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
CONSULTA
CON NEUROPEDIATRIA
1
CALI1
M
19.456.015,000
06/01/2006
R620
APOYO TERAPEUTICO
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
TERAPIA
DE LENGUAJE
No. 03 SESIONES
1
CALI
M
19.456.015,000
06/01/2006
R620
APOYO
TERAPEUTICO
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
TERAPIA
FISICA No. 08 SESIONES
1
CALI
M
19.456.015,000
06/01/2006
R620
APOYO TERAPEUTICO
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
TERAPIA
OCUPACIONAL
No. 08 SESIONES
1
CALI
M
19.456.015,000
07/18/2006
AYUDAS
DIAGNOSTICAS
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
HEMOGRAMA
1
CALI
M
19.456.015,000
07/18/2006
SERVICIOS
AMBULATORIOS
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
PEDIATRIA
1
CALI
M
19.456.015,000
08/01/2006
R620
APOYO TERAPEUTICO
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
TERAPIA
OCUPACIONAL
No 08 SESIONES
1
CALI
M
19.456.015,000
08/01/2006
R620
APOYO
TERAPEUTICO
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
TERAPIA
DE LENGUAJE
No 05 SESIONES
1
CALI
M
19.456.015,000
08/01/2006
R620
APOYO TERAPEUTICO
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
COLON POR ENEMA
1
CALI
M
19.456.015,000
08/01/2006
R620
SERVICIOS
AMBULATORIOS
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
NEUROLOGIA INFANTIL
1
CALI
M
19.456.015,000
08/01/2006
R620
SERVICIOS
AMBULATORIOS
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
PEDIATRIA
PARA ENTREGAR
RESULTADO
DE EXAMEN SOLICITADO
EL 01-08-06
1
CALI
M
19.456.015,000
08/01/2006
R620
SERVICIOS
AMBULATORIOS
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
NEUROLOGIA INFANTIL
1
CALI
M
19.456.015,000
08/31/2006
SERVICIOS
AMBULATORIOS
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
REGISTRO
DE  VIGIA    DE SUEÑO
1
CALI
M
19.456.015,000
08/31/2006
SERVICIOS
AMBULATORIOS
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
CONTROL
NEUROLOGIA  INFANTIL
1
CALI
M
19.456.015,000
09/07/2006
P90X
APOYO
TERAPEUTICO
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
TERAPIA
FISICA No 08 SESIONES
MES DE SEP
1
CALI
M
19.456.015,000
09/07/2006
P90X
APOYO TERAPEUTICO
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
TERAPIA
OCUPACIONAL
No 08 SESIONES
MES DE SEP
1
CALI
M
19.456.015,000
09/07/2006
P90X
APOYO
TERAPEUTICO
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
TERAPIA
DE LENGUAJE
No 08 SESIONES
MES DE SEP
1
CALI
M
19.456.015,000
09/07/2006
P90X
SERVICIOS
AMBULATORIOS
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
NEUROLOGIA
PEDIATRICA
1
CALI
M
19.456.015,000
10/26/2006
R620
SERVICIOS
AMBULATORIOS
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
O.R.L
1
CALI
M
19.456.015,000
10/26/2006
R620
SERVICIOS
AMBULATORIOS
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
NEUROPEDIATRIA
1
CALI
M
19.456.015,000
10/27/2006
R620
APOYO TERAPEUTICO
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
1
CALI
19.456.015,000
10/27/2006
R620
APOYO
TERAPEUTICO
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
TERAPIA
OCUPACIONAL
No08 SESIONES
MES DE OCTUBRE NO PARAMETRIZADO
1
Sin
CALI
19.456.015,000
10/27/2006
R620
APOYO
TERAPEUTICO
7600102870
AVENIDA SIMO BOLIVAR
CARRERA 98 No 18-49
3317474 T
TERAPIA  DE
LENGUAJE
No05 SESIONES
MES DE OCTUBRE NO PARAMETRIZADO
1
Sin
CALI
19.456.015,000
(…)”
2. En lo referente al tipo de vínculo con  la Fundación Valle de Líli asegura
que  es una IPS perteneciente a la red de entidades adscritas para prestar el
servicio de salud a sus afiliados, ya que tiene un contrato vigente hasta el 31
de enero de 2009. Sobre el punto indica:
“con
respecto a la contratación con Clínica Valle de Lili esta se encuentra vigente
en la actualidad mediante contrato G-003-8 con vigencia comprendida entre el 1°
de febrero de 2008 – 31 enero de 2009, por tanto, hace parte de nuestra red de
servicios, dicha EPS esta encargada de la prestación de servicios de salud de
mediana y alta complejidad de tal forma que se comprometió a prestar de manera
eficiente, permanente y oportuna los servicios de salud intra hospitalaria y/o
ambulatorio, estando contenidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S
en nivel IV, de acuerdo a los servicios habilitados y que se encuentre en
condiciones de prestar.”
3. De igual forma expresó que el médico Santiago Cruz Zamorano “no
se encuentra vinculado laboralmente  con ASMET Salud EPS-S, es decir, mi
representada no ha suscrito contrato de ninguna clase con el referido
profesional, sin embargo, cabe aclarar que el mencionado doctor
probablemente se encuentra vinculado laboralmente con la Clínica Valle de Lili,
entidad con la que esta EPS se suscribió contrato para la prestación de
servicios de mediana y alta complejidad.”(Negrillas fuera de texto)
4.
En ese orden, también se allego la historia clínica
del menor, la cual indica que se atendió durante los primeros meses de vida en
la clínica Fundación  Valle del Lili y se resume de la siguiente forma:
a. Resumen de
egreso al 1 mes de edad.
“Nombre: Keiner Muñoz Vásquez
Historia clínica: 302887
Edad: 1 mes
“Sexo: M
Entidad: ASMET Salud ESS
Fecha de ingreso: Enero 27 de 2006
Fecha de egreso: Febrero 1 de 2006
Médico tratante: Dr. Santiago Cruz Zamorano
Dictado por: Dr. Santiago Cruz Zamorano
“Diagnósticos de ingreso:
1.
Epilepsia
“Diagnósticos de egreso:
1.
Epilepsia
“Causa de admisión y enfermedad actual:
“Paciente remitido del hospital Francisco de Paula Santander de
Quilichao por un status epiléptico focal derecho para manejo especializado. El
paciente es un paciente producto de un segundo embarazo madre de 25 años con
siente controles prenatales normales.(…) Al segundo día de vida el paciente
empieza a presentar un cuadro de hipoactividad y confirman una hipoglicemia y
unas crisis convulsivas y se remite a Popayán con diagnóstico de sepsis tardía.
Es recibido en la Unidad de Cuidado Intensivo de Recién Nacidos de Popayán en
donde está siete días con antibiótico y anticonvulsionantes y lo reenvían a su
casa con manejo ambulatorio. Refiere la mamá que las crisis siguen
presentándose en el lado derecho en forma de brinquitos, por lo cual es llevado
el día de su ingreso al hospital de Santander donde encuentran un niño con
movimientos clónicos y miclónicos del hemicuerpo derecho y generalización por
lo cual remiten.
Al ingreso paciente de 4.300 gr con un perímetro cefálico de 37.5
cm. Alerta, activo, con buen tono, buena actitud, sin déficit motor. Un buen
llanto y una succión adecuada. Se hospitaliza el paciente. Se le inicia
Fenobarbital en Elixir 10 mg cada ocho horas y se piden exámenes de estudios.
El electroencefalograma del paciente se encuentran brotes epileptógenos
multifocales temporales izquierdos y derechos y parietales izquierdos sobre una
disfunción cortical difusa. Una escanografía cerebral con aumento del espacio
subaracnoideo fronto parietal aumento de los opérculos y de los cuernos
temporales. Aumento de la Vallecula, una fosa temporal izquierda vacia, una
circusa interhemisférica aumentada y unos surcos prominentes. Persisten las
crisis mioclonicas y clónicas de predominio derecho y otras crisis en bloque
del tronco por lo cual se adiciona Clonazepam al tratamiento de base 2 gotas en
la boca cada ocho horas.
“Con este tratamiento el paciente disminuye sus brincos hasta
desaparecer y en el día se decide dar salida con tratamiento. Se va el paciente
a su casa con:
“- Fenobarbital, Elixir al 0.4% 3cc en la mañana, dos en la tarde, 3
en la noche
- Clonazepam 2 gotas casa ocho horas
- Control para dentro de un mes”
“Atentamente
Dr. Santiago Cruz Zamorano
Neurólogo infantil”
b. Resumen de
egreso a los 3 meses.
“Nombre: Keiner Muñoz Vásquez
Historia clínica: 302887
Edad: 3 meses
Sexo: M
Entidad: ASMET Salud ESS
Fecha de ingreso: Marzo 19 de 2006
Fecha de egreso: Marzo 26  de 2006
Médico tratante: Dr. Santiago Cruz Zamorano
Dictado por: Dr. Santiago Cruz Zamorano
“Diagnósticos de ingreso
1.
Status epilepticus
“Diagnóstico de egreso:
1.
Status epilepticus
2.
Secuelas de encefalopatia peri y posnatal
3.
Retardo sicomotor
“Causa de admisión y enfermedad actual:
Paciente conocido en anterior hospitalización de enero 27 de 2006
hasta el 1° de febrero de 2006 por cuadro de Crisis Convulsivas Focales
Complejas Motoras de MSI con marcha Kacksoniana ascendente y gralización 2
Etiologia Encefalopatia perinatal ( SFA y SFC) y posnatal ( Sepsis tardia e
hipoglicemia). Sale manejado con fenobarbital elixie 0,4 % 3-3-3 y Clonazepan
gotas 2,5 Mgs/1cc 2-2-2. El día anterior a su ingreso reinicia crisis focales de
igual caracteristica sin gralización que no cden a tratamientos convencionales
por lo cual remiten. Asociado a su cuadro le observan lesiones numerales en
cuero cabelludo con areas alopecicas centrales, para lo cual Rx en corinto
Clotrimazol sin éxito.
El paciente evoluciona en buena forma. Sus crisis van disminuyendo
en calidad y cantidad en la medida del incremento de sus
anticunvulsionantes hasta llegar a Fenobabital elixir 0.4% 4-4-5 más
Clonazepan gotas 2,5 mg 7cc 3-3-4.
Se da salida con tto A/C, tto dermatológico, neurodesarrollo y
control por neuroinfantil en 20 días por la consulta externa.
Se dan formulas y ordenas.
“Atentamente
Dr. Santiago Cruz Zamorano
Neurólogo infantil”
III.
DECISIÓN JUDICIAL.
1. Fallo único de instancia
El Juzgado Segundo Penal Municipal de Puerto Tejada, mediante
providencia del dieciséis (16) de julio de 2007, negó el amparo de los derechos
fundamentales de los niños a la salud y la vida en condiciones dignas, por no
encontrar  dentro del material  probatorio prueba que demostrara una
afectación a los derechos fundamentales de los niños a la seguridad social en
salud, ya que no se evidencia la necesidad del tratamiento al que presuntamente
debía someterse el menor, al haber una carencia actual de objeto. Puesto que en
la declaración hecha ante esa instancia, la madre del menor había afirmado que
los procedimientos “Gamagrafía de vías digestivas y Faringografía y
Esofagograma con cine o video” ya se realizaron en forma particular.
Así mismo se refirió a la solicitud hecha por la actora en dicha
declaración, en la cual aclaraba que el objeto de la acción de tutela era
solicitar el tratamiento integral para la enfermedad de epilepsia que padece el
menor Keiner Muñoz Vásquez. Frente a ello, afirmó que de acuerdo a los formatos
de negación de servicio, los diagnósticos médicos indicaron “Reflujo
Gastroesofágico y Sindrome de West”, entonces no era posible establecer si
dichas patologías tenían alguna relación con la epilepsia y tampoco se podría establecer
si la demandada había negado el tratamiento para esa enfermedad.
De igual forma, adujo el juez de tutela, que no era posible ordenar
tratamientos para la epilepsia que padece el menor Keiner Muñoz Vásquez, al no
saberse con certeza qué procedimientos médicos se requerirían en el futuro y si
esos, al resultar POS-S, deberían ser cubiertos sin ninguna limitación por la
EPS-S o si por el contrario al ser No POS-S fuera necesario  efectuarse el
análisis pertinente de conformidad a la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
IV. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°
de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991,
es competente para revisar la sentencia única de instancia proferida por
el Juzgado Segundo Penal Municipal de Puerto Tejada Cauca el 16 de julio de
2007.
2. Presentación del caso y problema Jurídico.
La señora Luzmileidy Vásquez Orozco actúa en
representación de su menor hijo Keiner Muñoz Vásquez, de 2 años, a quien se le
diagnosticó epilepsia desde su nacimiento. Por ello solicitó a la EPS ASMET
Salud la práctica de los exámenes de “Gamagrafía de
vías digestivas y Faringografía y Esofagograma con cine o video”, los cuales no fueron autorizados por no incluirse
dentro del plan obligatorio de salud subsidiado.
Ahora bien, en la declaración hecha por la
señora Luzmileidy Vásquez Orozco ante el juez de instancia, informó que dichos
procedimientos ya se realizaron. No obstante, aclaró que después del primer año
de nacimiento de su hijo ASMET Salud no le suministra al menor ningún
tratamiento médico para la epilepsia; en consecuencia solicitó expresamente lo
siguiente: “lo que quiero con esta tutela es
que se le garantice todo el tratamiento a mi hijo Keiner por la epilepsia que
padece, que se incluyan las terapias, exámenes y medicamentos que ordene el
médico, incluso también quiero que sea posible la atención médica del
especialista por cuenta de ASMET Salud porque ya ni siquiera las citas con el
neuropediatra me las autorizan por ASMET Salud y por eso es que me ha tocado ir
al Club Noel en Cali.” (Subrayas y
negrillas fuera del texto)
En esas condiciones y de acuerdo a los
argumentos expuestos por ASMET Salud dentro del proceso, la Sala ordenó la vinculación
de la Secretaria de Salud del Cauca. En su escrito esta entidad adujo que la
epilepsia era sinónimo de “síndrome convulsivo”, la cual es una enfermedad
de salud pública y cubierta por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado de
acuerdo con la Resolución 412 de 2000 y la Guía de atención para el Síndrome
Convulsivo que contempla todos los tratamientos médicos necesarios para la
atención de esa enfermedad. Por tanto considera que  la atención médica es
responsabilidad de la ESP-S ASMET Salud.
Por lo anterior la Sala se abstendrá de estudiar
si hubo o no vulneración del   derecho fundamental de los niños a la salud por
no autorizarse la práctica de los exámenes médicos, pues ya se realizaron de
forma particular, situación que constituye un hecho superado.
Sin embargo respecto a la solicitud de
tratamiento médico integral para el menor Keiner Muñoz Vásquez por la enfermedad
epiléptica que padece, la Sala se ocupará de analizar de fondo si ESE ASMET
Salud EPS-S vulneró los derechos fundamentales de los niños a la salud y la
vida en condiciones dignas del menor, por no otorgar tratamiento médico
especializado después del año de nacimiento.
Para resolver la
controversia, la Sala abordará: i) el principio de integralidad del
Sistema de Seguridad Social en Salud, ii) los fundamentos
jurisprudenciales  que declaran que el derecho a la salud en el caso de los
niños, es en sí mismo un derecho fundamental, iii) la responsabilidad de las Entidades Promotoras del Servicio de Salud
Subsididado frente a los enfermos del epilepsia o “sindrome convulsivo”, iv) la competencia de las Secretarías Departamentales y Municipales de
Salud dentro del régimen subsidiado, y v) la protección al derecho a la salud en
conexidad con el derecho fundamental a la vida para el suministro de
tratamientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.
3. Principio de integralidad
del sistema de seguridad social en salud
La ley consagró el principio
de integralidad en el literal d del
artículo 2 de la ley 100 de 1993, en los siguiente términos: “la
cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida
de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su
capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley”.
Así mismo, el sistema ha previsto una guía de atención integral, definida por el artículo 4° numeral 4 del Decreto 1938
de 1994 como: “el conjunto de actividades y procedimientos más indicados en el abordaje de la promoción
y fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la
rehabilitación de la
enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a seguir y el orden
secuencial de éstos, el nivel de complejidad y el personal de salud calificado
que debe atenderlos, teniendo en cuenta las condiciones de elegibilidad del
paciente de acuerdo a
variables de género, edad, condiciones de salud, expectativas laborales y de
vida, como también de los resultados en términos de calidad y cantidad de vida
ganada; y con la mejor utilización de los recursos y tecnologías a un costo
financiable por el sistema
de seguridad social y por los afiliados al mismo”.
Sumado a lo anterior, el sistema está diseñado, según el Preámbulo de la ley 100 de 1993, para asegurar la calidad de
vida mediante la cobertura integral, de ahí que éste sea uno de los principios que fundamentan el sistema de seguridad social integral. El numeral 3° del artículo
153 de la citada ley también se refiere a la
protección integral en los siguientes términos: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la
población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad,
oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio
de salud”. A su vez, el literal c- del artículo 156 ibídem expresa que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud
recibirán un plan integral de
protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales,
que será denominada el plan obligatorio de salud”.
Como puede observarse del contenido claro y expreso de las normas
citadas, las personas que se encuentren vinculadas a cualquiera de los dos
regímenes ya  sea el contributivo o subsidiado, tienen el derecho a que se les
garantice un servicio de salud que abarque desde la promoción y prevención de
enfermedades como el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, lo que significa que las EPS y EPS-S están
obligadas a prestar estos servicios a los afiliados y  beneficiarios, en
cumplimiento del  principio de integralidad.[2]
Este tribunal
Constitucional se ha referido  al principio de integralidad en el tratamiento
médico como una característica del Sistema de Seguridad Social en Salud, que
debe abarcar todas las áreas del bienestar humano, como lo señala la norma,
desde una política de prevención, para evitar las enfermedades, hasta la
rehabilitación de la mismas, ya que es posible padecer una enfermedad la cual  genere
secuelas, que fuera de la atención médica sea necesario la implementación de
otro tipo de actividad, dirigida a lograr una rehabilitación satisfactoria de
la condición de salud y en consecuencia la posibilidad de llevar una vida
estable en condiciones dignas.
4. Reglas
jurisprudenciales que definen el derecho a la salud en el caso de los niños, como
un derecho fundamental autónomo. Reiteración de jurisprudencia.
Ahora bien
respecto a la jurisprudencia que define el derecho a la salud de los niños como
un derecho fundamental autónomo, cabe señalar que la Constitución en el artículo
44 determinó una protección especial para este grupo de la población, con el
objeto de  armonizar los contenidos de los tratados internacionales referentes
a los derechos de los niños, la ley 12 de 1991 por medio de la cual se aprueba
la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y la ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y Adolescencia entre otras.
Así la
Constitución Política de Colombia en el artículo 44 define los derechos
fundamentales de los niños en los siguientes términos:
“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física,
la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor,
la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en
las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. (Negrillas fuera de texto)
“La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir
y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede  exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.”
“Los derechos de los niños prevalecen sobre los demás.”
En ese sentido, la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada en Colombia
por ley 12 de 1991 y ratificada el 27 de febrero del mismo año, disponen que
los Estados Partes adopten medidas eficaces para la consecución y aplicación de
un plan integral de salud que cubra todas las afecciones que puedan sufrir los
menores de edad, de conformidad a los artículos 24  y 25 de la Convención que
señalan lo siguiente:
"Artículo 24.
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del
más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios.
2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho
y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:
(...)
b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención
sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el
desarrollo de la atención primaria de salud;
(...)
Artículo 26.
“1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a
beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las
medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de
conformidad con su legislación nacional.
2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda,
teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que
sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra
consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en
su nombre”.
En efecto, la
Corte Constitucional en varios de sus fallos explicó que los derechos
fundamentales de los niños consagrados en el Título II Capítulo 2, son de
naturaleza especial, ya que por su contenido explícito se entiende que  el
derecho a la salud es exigible de manera independiente de otros derechos, es
decir, como un derecho autónomo que no requiere para su aplicación la
concurrencia de otro derecho fundamental. La Corte aclaró que cuando  un menor
se encuentra en una situación en que pueda verse en riesgo o se afecte  el
derecho a la salud, se está frente a una vulneración de un derecho fundamental
por mandato expreso de la Constitución.
Sobre el tema la
Corte Constitucional en la Sentencia SU-819 de 1999[3] señaló    lo siguiente:
“El derecho a la salud en el caso de
los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar
su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y
de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En
consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es
esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e
incondicional de amparar la salud de los niños.”
Esa misma
postura ha sido reiterada por esta Corporación en varias ocasiones: por ejemplo
en la Sentencia T- 1314 de 2005[4] se tuteló el derecho
fundamental a la salud de unas gemelas prematuras que tenían el riesgo de
adquirir un virus y era necesaria la aplicación de una vacuna que la EPS
Sánitas se negó a suministrar por no estar contemplada en el POS. En dicha
ocasión la Sala Cuarta de Revisión consideró que el derecho a la salud de los
niños era en sí mismo  un derecho fundamental autónomo y, por esa
característica, puede ser sujeto de aplicación por vía de la acción de tutela.
Al respecto se dijo lo siguiente:
“(…) sobre el derecho a la salud, cuando se trata de menores de edad
“es en sí mismo un derecho fundamental”. Principio reiterado en la
sentencia T-1279 de 2001[5], en
los siguientes términos:
“En el presente caso basta, no obstante, recordar la tesis sostenida
por la jurisprudencia de esta Corporación en reiteradas ocasiones en el sentido
de que cuando se trata de niños en términos constitucionales, o sea personas
menores de edad, el derecho a la salud es en sí mismo un derecho fundamental.”
En otro caso, la
Sala Novena de Revisión en la Sentencia T-225 de 2007[6]
tutelo los derechos fundamentales de los niños a la salud y seguridad social,
por cuanto la demandada negaba el suministro de un tratamiento terapéutico
físico, ocupacional y de lenguaje a menor que padecía encefalopatía hipoxica-isquemica, porque no se cumplía con el requisito de
copago. En esa ocasión se considero que ese requerimiento era  contrario a los
derechos fundamentales del menor y por tanto debía darse aplicación a la
Constitución Política. Al respeto señaló:
“(…)aunque los copagos son exigencias
contempladas en la reglamentación que rige las entidades promotoras de salud
para una mejor racionalización de sus recursos, en los casos en que el afiliado
no pueda cubrirlos, debe en primer lugar darse aplicación a la Constitución
Política cuando con su pago se desconocen los derechos fundamentales de los
afiliados.
“En el caso objeto de revisión, el derecho fundamental a la salud
del menor debe primar sobre la obligación del cubrimiento de las cuotas
moderadoras o copagos  para lo cual deberá protegerse los derechos
constitucionales del niño ordenando la prestación de los servicios de manera
integral, como quiera que los derechos fundamentales están por encima de  las reglamentaciones(…)”
En concreto cuando, por la aplicación taxativa de una norma que rige
la seguridad social en salud se incurra en la vulneración del derecho
fundamental a la salud de un menor, se debe inaplicar la norma de conformidad con
lo consagrado en el artículo 4° de la Constitución Política[7].
5. La
responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud en el Régimen Subsidiado
frente a los enfermos del síndrome convulsivo (epilepsia).
Por mandato de
la ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social se desarrolló bajo un
esquema básico de atención médica, por medio de dos programas; uno es Plan
Obligatorio de Salud para el regimen contributivo y el otro es el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado para el régimen subsidiado. No obstante ser el
nombre de ambos diferente, deben cubrir los mismos procedimientos y
médicamentos.
Adicional a ello, y en desarrollo del artículo 157 de la ley 100 de
1993 el Estado en cabeza del Ministerio de Protección Social debe señalar que
tipo de enfermedades son de interes público, y en consecuencia, definir un  plan normativo dirigido para prevenir y atender dichas
enfermedades trasmisibles que implican un riesgo para la salud pública,  entre
las cuales se encuentra la enfermedad de “síndrome convulsivo”.
Por lo cual, el Concejo Nacional de Seguridad
Social en Salud expidió el Acuerdo 117 de 1998 que contempla el
“síndrome convulsivo” como una enfermedad de interés para la salud pública y
con eso se establecieron las características y obligaciones en que se desarrollarían
las acciones de salud pública individual, tanto en el Régimen Contributivo como
en el Régimen Subsidiado.
En concordancia con el contenido del Acuerdo 117 de 1998, las
acciones de salud pública individual son todas las actividades, procedimientos
e intervenciones de demanda inducida, protección específica y detección
temprana, como también las acciones dirigidas a la atención de enfermedades de
interés en salud pública determinadas por el Ministerio de la Protección Social
y por los responsables del aseguramiento en salud, de acuerdo con los perfiles
epidemiológicos de la población y con las metas en salud pública.
El  acuerdo desarrolla los lineamientos en que se practicará la
atención de enfermedades que por sus características  se catalogan como de
salud pública. Entre ellas encontramos: el bajo peso al nacer, alteraciones
asociadas a la nutrición, infecciones respiratorias, enfermedad diarreica,
tuberculosis pulmonar y extrapulmonar, meningitis meningocóccica, asma bronquial,
síndrome convulsivo, fiebre reumática, vicios de refracción,
estrabismo, cataratas, enfermedades de transmisión sexual, hipertensión
arterial, hemorragias asociadas al embarazo, menor y mujer maltratados,
diabetes juvenil y del adulto, lesiones preneoplásticas de cuello uterino, lepra,
malaria, dengue, leishmaniasis cutánea y visceral y fiebre amarilla.
Así, en el acuerdo 117 de 1998 se incluyó el síndrome convulsivo
como una enfermedad de tipo de salud pública, y como tal indicó a quienes les
correspondería la atención y la responsabilidad de financiación de esta y otras
enfermedades, al respecto se dijo lo siguiente:
“ARTICULO 9o. RED DE
PRESTADORES DE SERVICIOS DE LAS ACTIVIDADES, PROCEDIMIENTOS E INTERVENCIONES DE
DEMANDA INDUCIDA Y OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO.”
“Todas las EPS, Entidades
Adaptadas y Transformadas y las Administradoras del Régimen Subsidiado, tienen
la obligación de contar como parte de la red asistencial, con una red de
prestadores de servicios debidamente acreditada, propia o contratada, pública o
privada que garantice las atenciones en salud contenidas en el presente
Acuerdo. El listado de IPS que conforman la red y los servicios que
prestan, deberá ser entregado a cada usuario en el momento de la afiliación;
los cambios que se presenten en la misma deberán informarse oportunamente a los
afiliados.”
“Las EPS, Entidades Adaptadas y
Transformadas y las Administradoras del Régimen Subsidiado, deben presentar
ante las entidades territoriales de salud, el listado de IPS con las cuales
contratará la prestación de los servicios de los que habla el presente acuerdo,
para que se proceda a la verificación del cumplimiento de los requisitos
esenciales, que garanticen la atención a la población de su área de influencia.
Lo anterior sin perjuicio de las acciones de inspección, vigilancia y control a
cargo de la Superintendencia de Salud.”
Posteriormente el Ministerio de la Protección Social expidió las
Resoluciones 412 y 3384 de 2000, para desarrollar el contenido del Acuerdo 117
de 1998, y  aclarar sobre quien recae la responsabilidad de los procedimientos
a seguir en la prevención y atención de las enfermedades que representan un
riesgo para la salud pública. Allí se estable que serán las Entidades
Promotoras de Salud del régimen contributivo y  las Administradoras del Régimen
Subsidiado, las instituciones  encargadas de adelantar los programas de
prevención y atención, sin dejar de tener en cuenta los límites y contenidos
del Plan Obligatorio de Salud.
En ese sentido, y
en cumplimiento del Acuerdo 117 de 1998,  la Resolución 412 de 2000 definió las
Guías de Atención para las enfermedades de interés en salud pública, que son
los textos de referencia expedidos por el Ministerio de la Protección Social
que contienen las actividades, procedimientos e intervenciones a seguir de un
modo secuencial y lógico para el adecuado diagnóstico  y tratamiento de las
patologías contempladas en ellas.
Al respecto la
Resolución 412 de 2000 contempla lo siguiente:
“ARTICULO 1. OBJETO. Mediante
la presente resolución se adoptan las normas técnicas de obligatorio
cumplimiento en relación con las actividades, procedimientos e intervenciones
de demanda inducida para el desarrollo de las acciones de protección específica
y detección temprana y las guías de atención para el manejo de las enfermedades
de interés en salud pública, a cargo de las Entidades Promotoras de Salud,
Entidades Adaptadas y Administradoras del Régimen Subsidiado. Igualmente se establecen
los lineamientos para la programación, evaluación y seguimiento de las actividades
establecidas en las normas técnicas que deben desarrollar estas entidades.”
“ARTICULO 2. CAMPO DE APLICACIÓN. Las disposiciones de la presente resolución se aplicarán a todas las
Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas y Administradoras del
Régimen Subsidiado.”
“ARTICULO 3. NORMA TECNICA. Es
el documento mediante el cual se establecen las actividades, procedimientos e
intervenciones costo – efectivas de obligatorio cumplimiento, a desarrollar en
forma secuencial y sistemática en la población afiliada, para el cumplimiento
de las acciones de protección específica y de detección temprana establecidas
en el Acuerdo 117 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Igualmente determinan las frecuencias mínimas anuales de atención y
los profesionales de la salud responsables y debidamente capacitados para el
desarrollo de las mismas.”
“PARAGRAFO. PARAGRAFO. Las
Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas y Administradoras del Régimen
Subsidiado, no podrán dejar de efectuar las actividades, procedimientos e
intervenciones contenidas en las normas técnicas. Tampoco podrán disminuir la
frecuencia anual, ni involucrar profesionales de la salud que no cumplan las
condiciones mínimas establecidas en la norma.”
“ARTICULO 4. GUIA DE ATENCION. Es el documento mediante el cual se establecen las actividades,
procedimientos e intervenciones a seguir y el orden secuencial y lógico para el
adecuado diagnóstico y tratamiento de las enfermedades de interés en salud pública
establecidas en el Acuerdo 117 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
y a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas y Administradoras
del Régimen Subsidiado.
Las guías de atención relacionadas con tuberculosis, lepra,
leishmaniasis y malaria  contienen elementos normativos de obligatorio
cumplimiento.”
“ARTICULO 10. GUIAS DE ATENCION DE ENFERMEDADES DE INTERES EN SALUD
PÚBLICA. Adóptense
las guías de atención contenidas en el anexo técnico 2-200 que forma parte
integrante de la presente resolución, para las enfermedades de interés en Salud
Pública establecidas en el Acuerdo 117 del Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud:
a. Bajo peso
al nacer
b.
Alteraciones asociadas a la nutrición (Desnutrición proteico calórica y
obesidad)
c. Infección
Respiratoria Aguda (menores de cinco años)
Alta: Otitis
media, Faringitis estreptococcica, laringotraqueitis.
Baja:
Bronconeumonía, bronquiolitis, neumonía.
d.
Enfermedad Diarreica Aguda / Cólera
e.
Tuberculosis Pulmonar y Extrapulmonar
f.
Meningitis Meningocóccica
g. Asma
Bronquial
h.
Síndrome convulsivo (…)”
Sin embargo, la
Resolución 412 de 2000 no definió qué sucedería con los medicamentos y
tratamientos que no estuvieran incluidos en el Plan Obligatorio Subsidiado, ni
la obligatoriedad de cumplir con las guías, como tampoco  hasta dónde va la
responsabilidad de las Administradoras del Régimen Subsidiado frente a este tema.
En efecto la Resolución  3384 de 2000 determinó que cuando se
formulen  los procedimientos y medicamentos del Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado, en cumplimiento de las guías de atención expedidas por el
Ministerio de la Protección Social,  son de obligatorio cumplimiento y serán
cubiertas por las Administradoras de Régimen Subsidiado. De igual manera
dispuso, en relación con lo No cubierto por el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado que deberá ser asumido por las instituciones públicas o  privadas
con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, para el
efecto con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.[8]
En ese contexto mediante
la Sentencia T-568 de 2007[9] la Sala Quinta tuteló los
derechos fundamentales a la salud en conexidad a la vida de una señora que
padece lepra, patología que está dentro de las afecciones catalogadas como de
salud pública. En dicha ocasión se determinó que las enfermedades de salud
pública hacen parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y por tanto su
cubrimiento esta cargo de las entidades promotoras de salud subsidiada.
Por tanto, la
enfermedad del “síndrome convulsivo”, es una patología de salud pública a cargo
de las Entidades Promotoras de Salud Subsidiada, que en principio son  las
llamadas a prestar las actividades, procedimientos e intervenciones incluidas
en el POS-S y en las normas técnicas (guías médicas) establecidas mediante el
Acuerdo 117 de 1998 de forma obligatoria, pero cuando se habla de
procedimientos o medicamentos NO POS-S, será a cargo de las entidades
territoriales, de conformidad a lo establecido en la ley 715 de 2001 como se
expondrá a continuación.
6. Competencias de las Secretarías
Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen subsidiado.
A partir del
Acto legislativo 01 de 2001 artículo 2° que modificó el artículo 356 de la Constitución Política, se modificó la distribución de
los recursos y las  competencias a cargo de la nación, departamentos y
municipios.
En esas condiciones se expidió la ley 715 de 2001, que establece las
competencias de los Departamentos en materia de salud así:
“ARTÍCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras
disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y
vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el
territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la
materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:
43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental.
(…)
43.2. De prestación de servicios de salud
(…)
43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera
oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones
prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.
43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera
pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás
recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en
lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.
43.3. De Salud Pública (…)”.
En cuanto a las
competencias de los Municipios la misma ley dispone:
“ARTÍCULO 44. COMPETENCIAS DE LOS
MUNICIPIOS. Corresponde a los Municipios dirigir
y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud
en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes
funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:
44.1. De dirección del sector en el ámbito municipal:
(…)
44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de
Seguridad Social en Salud
44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado
de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos
destinados a tal fin.
44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su
jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado,
atendiendo las disposiciones que regulan la materia.
44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen
Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y
control directamente o por medio de interventorías.
(…)
44.3. De Salud Pública (…)”.
De acuerdo con las citadas normas, los entes territoriales tienen
obligaciones respecto del régimen subsidiado. Los Municipios tienen la
competencia de identificar la población pobre que habite en su jurisdicción y
seleccionar así a los beneficiarios, para afiliarlos a una entidad
administradora del Régimen Subsidiado (ARS). Los Departamentos, por su parte,
son competentes para Financiar con los recursos propios, la prestación de
servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la
demanda y los servicios de salud mental, lo que amplía su marco
de cobertura.
Sin embargo, para identificar claramente las competencias respecto a
la prestación de los servicios de salud de las entidades territoriales, el
artículo 49 de la ley 715 de 2001, las define dependiendo de la complejidad de
la atención a prestar, como se expuso en la Sentencia T-940 de 2005:
“De acuerdo con las competencias definidas por el legislador, la
prestación de los servicios de salud que sean diferentes a los del primer
nivel, son responsabilidad del respectivo Departamento. Al respecto la Ley 715
de 2001 en su artículo 49 parágrafo 3º consagró:
“A cada departamento
le corresponderá el 59% de los montos resultantes de efectuar los cálculos
anteriormente descritos de los Municipios y corregimientos departamentales de
su jurisdicción, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención
en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad,
con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este
componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el
primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y corregimientos de
los respectivos departamentos. (Negrillas fuera de texto).
“Conforme a lo anterior, en materia de distribución de recursos para
prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda, el artículo 49 dispone que a cada departamento le
corresponde el 59% de los montos estipulados, los cuales deberán destinarse
para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de
primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en
la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a
financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los
Municipios y corregimientos de los respectivos departamentos.
“De acuerdo con el
precitado artículo, es de competencia de los Municipios cubrir las necesidades
médicas correspondientes al primer nivel de complejidad, correspondiendo a los
departamentos cubrir los servicios de los demás niveles de complejidad. (…)”. (Se Subraya).
Para
determinar los niveles de complejidad y los servicios y enfermedades cubiertos
por cada uno de ellos la Resolución 5261 de 1994, en el artículo 20,
estableció:
“RESPONSABILIDADES POR NIVELES DE COMPLEJIDAD. Para efectos
de definir la responsabilidad del personal de salud en los diferentes niveles
de complejidad se establece:
NIVEL I : Médico general y/o personal auxiliar y/o paramédico y/o de
otros profesionales de la salud no especializados.
NIVEL II : Médico general y/o profesional paramédico con
interconsulta, remisión y/o asesoría de personal o recursos especializados.
NIVEL III y IV: Médico especialista con la participación del médico
general y/o profesional paramédico”.
Igualmente,
la misma Resolución define:
“ARTICULO 21.  Para efectos de
clasificación de los procedimientos quirúrgicos, se establece la siguiente
discriminación como parte del presente Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos, así:
NIVEL I : GRUPOS 01, 02, 03.
NIVEL II : GRUPOS 04, 05, 06, 07, 08.
NIVEL III: GRUPOS 09 Y SIGUIENTES.
NIVEL IV : Se establece de
acuerdo al procedimiento practicado en las patologías CATASTROFICAS descritas
anteriormente.”
Así
las cosas, de la legislación mencionada y la jurisprudencia analizada se puede
concluir que los Departamentos son responsables de los tratamientos que
corresponden a los niveles II, III y IV  de complejidad, y el nivel I a los
Municipios[10].
No obstante, las
entidades territoriales serán responsables del 50% del costo de los
tratamientos no contemplados en el plan obligatorio de salud subsidiado, puesto
que de conformidad a la Sentencia C-463 de 2008[11]
se condicionó el literal j) del artículo 14 de la Ley
1122 de 2007 que señala “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en
los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del
régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico
Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales
solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la
prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos
por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.”
Al respecto se
indicó:
“Respecto de este condicionamiento impuesto por esta Corte, la Sala
se permite aclarar: (i) en primer lugar, que el contenido normativo que se
analiza y se condiciona como quedó expuesto, contiene el supuesto normativo de
que existe una orden judicial proferida por un juez de tutela que ordena la
entrega de medicamentos, procedimientos quirúrgicos, intervenciones, o
cualquier otro servicio médico, todos ellos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud –POS-, y que como consecuencia de dicha orden judicial, cualquier controversia
quedará saldada; (ii) en segundo lugar, que a lo que tienen derecho las EPS, de
conformidad con las disposiciones legales en salud, es a recuperar lo que está
excluido del POS, por cuanto respecto de las prestaciones en salud que se
encuentran incluidas en el POS, las EPS no pueden repetir contra el Fosyga.
“Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte
para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta
deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen
contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en
salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos
-medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-,
ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos
del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de
servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de
tutela, la sanción que impone la disposición  demandada a las EPS es que los
costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y
el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse
en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán
cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales,
de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001.”
En esas condiciones toda vez que el  juez de tutela condene a una
EPS o EPS-S a suministrar tratamientos, medicamentos, exámenes de diagnóstico o
cualquier procedimiento médico no contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, sin
importar que se trate del  régimen subsidiado o contributivo, se deberá ordenar
el recobro del 50% a la institución responsable, ya sea una entidad territorial
(secretarías de salud departamental o municipal),  o al FOSYGA, pues el
faltante corresponderá asumirlo la entidad promotora de salud.
7. Caso
Concreto
Como se indicó en el caso objeto de revisión la señora Luzmileidy
Vásquez Orozco está en el nivel 2 del SISBEN, es usuaria del régimen subsidiado
en salud y como tal está afiliada a la entidad promotora de salud subsidiada
ASMET Salud, en la cual tiene como beneficiario al menor Keiner Muñoz Vásquez
de dos años de edad. De lo expuesto en la demanda se puede establecer que el
menor sufre de  “epilepsia”, razón por la cual la señora Luzmileidy Vásquez
Orozco  en representación de su hijo solita se ordene a la EPS-S ASEMET Salud
suministrar tratamiento integral para la patología que padece, puesto que desde
el primer año de nacimiento no se le da ninguna atención médica.
De acuerdo a los fundamentos jurídicos expuestos, la Sala
analizará  los hechos y circunstancias que rodean el caso,  para poder
establecer si la EPS-S ASMET Salud y la Secretaria de Departamental de  Salud
del Cauca, vinculada a este proceso por esta Sala, vulneraron el derecho
fundamental de los niños a la salud del menor por no suministrar los
tratamientos, medicamentos o procedimientos necesarios para atender la enfermedad
de epilepsia que sufre el menor Keiner Muñoz Vásquez.
Antes de
analizar el caso, se debe precisar que el artículo 10 de la Resolución 412 de
2000 contempla el síndrome convulsivo como una enfermedad de salud pública y la
Guía de Atención del Síndrome Convulsivo define la epilepsia como  un sinónimo
de “síndrome convulsivo”[12]. En esos términos, el
artículo 4 del mencionado decreto, explica que las
guías de atención son una referencia en el trátamiento a seguir en las patologias
que son de salud pública. Por tanto están cubiertas por los respectivos planes
de atención, puesto que de acuerdo al artículo 157 de la ley 100 de 1993 las
enfermedades de salud pública son parte del Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
En esa condiciones al ser la epilepsia un  sinónimo de “síndrome
convulsivo”, se deduce que es una patología de salud pública cubierta por el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado a cargo de las entidades promotoras de
salud subsidiado, quienes están el la obligación de suministrar todos los
tratamientos, medicamentos, procedimientos y demás actividades que se requieran
para mitigar los síntomas y efectos de la enfermedad para garantizar una vida
normal en condiciones dignas.
En ese contexto tenemos que el menor desde su primer mes de
nacimiento recibió tratamiento en la Fundación Valle del Lili por el médico
tratante  Santiago Cruz Zamorano, quien le diagnosticó epilepsia. Así mismo, de
acuerdo a la historia médica durante el primer año se le otorgaron los distintos
procedimientos que requirió, a medida que se llevaba a cabo el tratamiento. No
obstante, del análisis de la historia clínica y de la información que allegó la
demandada referente a los tratamientos hechos para atender la enfermedad
epiléptica del menor, figuran una serie de procedimientos desde enero de 2006
hasta octubre del mismo año.
Por lo anterior, resulta pertinente explicar que la Corte
Constitucional ha sido lo suficientemente insistente en establecer que el servicio
de salud lo rige el principio de integralidad, por eso cubre desde el
otorgamiento de una cita médica para el diagnóstico inicial  hasta el
restablecimiento completo y total de la salud del paciente. Ahora, cuando se
trata de un sujeto de especial protección como un menor de edad, se debe tener
un especial cuidado de no desconocer dicha atención, pues por mandato expreso
del artículo 44 de la Constitución Política la salud es un derecho fundamental
de los niños, el cual se concreta con una atención médica oportuna y completa
sin ninguna limitación.
En ese orden de ideas ASMET Salud otorgó un tratamiento integral al
menor Keiner Muñoz Vásquez a partir de su nacimiento para la atención del
“síndrome convulsivo”. No obstante, de conformidad al requerimiento hecho por la
Sala, al solicitarle por medio de auto del 12 de febrero de 2007 “informe
qué procedimientos médicos se ha practicado o realizado para tratar la
enfermedad que padece el menor Keiner Muñoz Vásquez”, se pudo constatar de
la información proveída en un cuadro de procedimientos médicos, que el 27 de
octubre de 2006 se practicó como última atención médica para la epilepsia del
menor Keiner Muñoz Vásquez una  TERAPIA DE LENGUAJE en la IPS  Fundación Valle del Lili.
Como se puede observar  la afirmación hecha por la señora Luzmileidy
Vásquez Orozco al decir “que desde que cumplió el año no le autorizan citas
con el especialista” resulta cierta y por tanto desvirtúa la tesis del juez
de instancia al considerar  que no era pertinente ordenar un tratamiento cuando
no se tenía certeza de los procedimientos médicos a practicar, lo cual no
podría ocurrir sin antes poder obtener acceso al servicio médico con un especialista;
entonces sí era necesario tutelar los derechos fundamentales a la salud del
menor y ordenar su atención médica.
Por otro lado, se observa que la epilepsia requiere para su atención
un tratamiento médico con especialistas, pues de la historia clínica del menor se
desprende  que recibió tratamientos por parte de neurología, fonoaudiologia,
dermatología y fisioterapias, además de exámenes específicos, los cuales se
llevaron acabo en la Fundación Valle del Lili y de acuerdo a las indicaciones
de ASMET Salud EPS-S dicha institución es una IPS con contrato vigente  “entre el 1° de febrero de 2008 – 31 enero de 2009, por tanto, hace
parte de nuestra red de servicios, dicha EPS está encargada de la prestación de
servicios de salud de mediana y alta complejidad de tal forma que se
comprometió a prestar de manera eficiente, permanente y oportuna los servicios
de salud intra hospitalaria y/o ambulatorio, estando contenidos en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S en nivel IV”.
Así las cosas, la Sala encuentra que ASMET Salud EPS-S cuenta con
una institución clínica con la infraestructura médica necesaria para brindar un
tratamiento integral para el “síndrome convulsivo” que padece el menor Keiner
Muñoz Vásquez.
7.1 Responsabilidad  de la Secretaria de Salud del Departamento del Cauca
Ahora bien, respecto a la controversia de la responsabilidad del
tratamiento de la enfermedad “síndrome convulsivo” que padece el menor
Keiner Muñoz Vásquez, en lo que concierne a identificar a quién le corresponde suministrarlo
en los casos que  sean procedimientos contemplados en POS-S o cuando no se incluyan
en POS-S, esta Sala empezará por señalar que, en procura de garantizar el
debido proceso, se ordenó la vinculación por medio de Auto del 12 de febrero de
2008, a la Secretaria de Salud del Departamento del Cauca,  para que se
pronunciara sobre los hechos de la demanda.
Una vez se efectuó la vinculación de la Secretaria de Salud del
Departamento del Cauca al proceso, negó cualquier tipo de responsabilidad
frente al tratamiento del “síndrome convulsivo” por incluirse su tratamiento en
el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado por ser una enfermedad de salud pública,
en concordancia con la Resolución 412 de 2000 y la Guía de atención del
Síndrome Convulsivo. En resumen,  solicitó vehementemente su absolución y se
concediera la tutela frente a la EPS-S ASMET Salud. Este argumento la Sala lo rechaza
frente al caso en concreto.
Como se explicó,  el artículo 43 de la  ley 715 de 2001 dispone
claramente, que corresponde a los  departamentos  asumir los servicios de salud
no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado que sean de Nivel II,
III y IV de complejidad.
Al respecto la
Sentencia T- 758 de 2006[13] se dijo lo siguiente:
“Es así como,
la Ley 715 de 2001 no solo dispone las competencias que tienen las entidades
territoriales en materia de prestación de servicios de salud de los
participantes vinculados, sino que a su vez en su artículo 43-2, indica que
corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y
el sistema general de seguridad social en salud en el territorio de su
jurisdicción y le asigna entre otras las funciones de gestionar la prestación
de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la
población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, mediante
instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.”
En concordancia con lo anterior, el  acuerdo 306 de 2005 estableció
cuatro  niveles de complejidad en el régimen subsidiado, el nivel I que
implica  atención básica con el médico general, y los niveles II y III que
requieren atención especializada. Por tanto, cuando se habla de procedimientos
y medicamentos no cubiertos por el plan básico de salud, entonces deberá el
municipio atender los casos de nivel I y el departamento los de nivel II y III
respectivamente.
Así,  de acuerdo a la historia clínica del menor, lo afirmado por la
demandada y la Guía de atención del Síndrome Convulsivo, el tratamiento contra
la epilepsia tiene un grado de complejidad que no corresponde a los niveles de
atención básica, ya que por el alto grado de complejidad de la enfermedad del “síndrome
convulsivo” requiere atención especializada. Esto permite deducir que  el
suministro de los tratamientos, medicamentos, y procedimientos de diagnóstico
como exámenes POS-S y no POS-S corresponde a la EPS-S ASMET Salud, pero que
respecto al costo de los no POS-S la EPS-S ASMET Salud podrá repetir contra la
Secretaria de Salud del Departamento del Cauca.
Con todo, se tiene que no hay una orden de un médico tratante para
la práctica de un tratamiento específico para la “epilepsia”, pues como se
analizó anteriormente, el menor desde  octubre de 2006 no recibe atención
médica. Por tanto se ordenará que un  médico tratante adscrito a la IPS
Fundación Valle del Lili especializado Neuro-Pediatra valore al menor y
dependiendo del diagnóstico que se haga, ASMET Salud ESE-S preste el
tratamiento integral de atención y rehabilitación que requiera el menor. De
igual forma como lo explicó la demanda el vínculo jurídico con la Fundación
Valle del Lili es hasta 9 de febrero de 2009, por tanto de no haber en el
futuro una institución vinculada a la ESE-S ASMET Salud especializada en la atención
requerida, está deberá ubicar al menor en una IPS que cuente con la
infraestructura médica necesaria para la atención del “síndrome convulsivo” y
garantizar su adecuada recuperación.
En estas
condiciones, la Sala Sexta  de Revisión considera que ASMET Salud EPS-S y la
Secretaria de Salud del Cauca vulneraron los derechos fundamentales del menor
Keiner Muñoz Vásquez al no suministrarle tratamiento médico especializado desde
que cumplió un año de edad, razón por la cual se revocará la decisión objeto de
revisión, y se concederá la protección del derecho fundamental de los niños a
la salud y la vida.
Ciertamente, para
garantizar un equilibrio financiero y de acuerdo a las competencias de las
entidades territoriales consagradas en la ley 715 de 2001 y la Sentencia C-463
de 2008[14], la ESE ASMET Salud
podrá repetir por el 50% contra la Secretaría de Salud del Departamento del
Cauca, en relación con los medicamentos y tratamientos, formulados por el médico
tratante adscrito a la entidad, no cubiertos por el  Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado y la Guía de Atención médica para el Síndrome Convulsivo
expedida por el Ministerio de la Protección Social.
V.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. Levantar la suspensión de términos
decretada en auto del 12 de febrero de 2008, con el fin de resolver el presente
asunto.
SEGUNDO. REVOCAR el fallo del Juzgado
Segundo Penal Municipal de Puerto Tejada, del dieciséis (16) de julio de 2007,
por las razones expuestas en la presente providencia.
TERCERO.CONCEDER la tutela al derecho fundamental
de los niños a la salud y a la vida en condiciones dignas del menor Keiner
Muñoz Vásquez.
CUARTO.ORDENAR a ASMET Salud EPS-S que dentro del término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de la presente Sentencia, adopte las
medidas necesarias para que un médico tratante adscrito a la IPS Fundación Valle del Lili especializado
Neuro-Pediatra valore al menor; y dependiendo del diagnóstico que se haga,
ASMET Salud ESE-S deberá prestar el tratamiento integral de atención y
rehabilitación que requiera el menor.
QUINTO. ORDENAR a ASMET Salud EPS-S ESE
que en caso tal de finalizar el vínculo jurídico con la IPS Fundación Valle del
Lili el 9 de febrero de 2009, deberá garantizar el derecho fundamental a la
salud del menor Keiner Muñoz Vásquez y como tal ubicarlo en una IPS que cuente
con la infraestructura médica necesaria para la atención del “síndrome
Convulsivo” o epilepsia para su adecuada recuperación.
SEXTO. ORDENAR a ASMET Salud EPS-S ESS,
que dentro del mismo término, suministre tratamiento integral para la epilepsia
o “síndrome convulsivo” y todos los procedimientos,
medicamentos, exámenes y tratamientos del POS-S y NO POS-S ordenados por un
médico tratante adscrito a la entidad, y que requiera el menor Keiner Muñoz
Vásquez para tratar la enfermedad que padece.
SEPTIMO. La EPS-S ASMET Salud
ESE de conformidad a la Ley 715 de 2001 y la Sentencia C-463 de 2008 podrá
repetir por el 50% de la suma de los dineros invertidos en el cumplimiento de
la orden emitida en este fallo, contra la Secretaría de Salud del Departamento
del Cauca en relación con los procedimientos, medicamentos, exámenes y tratamientos,
formulados por un médico tratante adscrito a la entidad, no cubiertos por
el  Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y la Guía de Atención médica para el
tratamiento del Síndrome Convulsivo expedida por el Ministerio de la Protección
Social
OCTAVO. LÍBRESE por Secretaría la comunicación  que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Correo electrónico enviado por ASMET Salud EPS-S “me permito enviar el
anexo correspondiente a la relación de autorizaciones entregadas al menor
KEINER MUÑOZ VÁZQUEZ, accionante de la tutela mencionada en la referencia.
“Esta
entidad queda atenta a cualquier inquietud o solicitud que se presente con
respecto al asunto.
Sandra
Yamile Arturo  Gonzalez
Tecnico
II Gestion Juridica”
"ASMET
SALUD" ESS  EPS – S”
[2] Sentencia T-179 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-988
de 2003, y T- 568 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[3] M.P. Álvaro Tafur Galvis,
[4] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[5] Entre otros fallos pueden verse los
siguientes: T-075/96 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-286/98 (M.P. Fabio Morón
Díaz); T-046/99 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-887/99 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz); T-414/01 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); T-421/01 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis). En todos ellos la respectiva Sala de Revisión consideró que el derecho
a la salud de los niños es fundamental.
[6] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[7] Constitución
Política de Colombia artículo 4: “La Constitución es norma de normas. En todo
caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica,
se aplicarán las disposiciones constitucionales.”
[8] RESOLUCIÓN  3384 DE 2000 Del Ministerio de la
Protección Social, por medio la
cual se Modifican Parcialmente las Resoluciones 412 y 1745 de 2000 y se Deroga
la Resolución 1078 de 2000.
Artículo Tercero.- Responsabilidad de las ARS Frente a las
Actividades, Procedimientos e Intervenciones NO-POSS en el Régimen Subsidiado. De conformidad con el artículo 4 del Acuerdo 72 del
CNSSS, las actividades, procedimientos e intervenciones establecidas en las
Normas Técnicas y no incluidas en el POS-S (vasectomía, colposcopia, biopsia de
cuello uterino, mamografía, biopsia de mama y consulta oftalmológica a los
mayores de 55 años) no son de carácter obligatorio para las ARS y en
consecuencia ellas no serán responsables de la realización ni financiación de
los mismos. Estas tendrán prioridad para ser atendidas en forma obligatoria en
las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga
contrato de prestación de servicios, con cargo a los recursos del subsidio a la
oferta
Artículo Cuarto.- Responsabilidad de las ARS en el Régimen
Subsidiado Frente a los Medicamentos NO-POSS Incluidos en las Normas técnicas y
guías de atención: Para
garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, las ARS deberán garantizar
el acceso a medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos adoptado
a través del Acuerdo 83, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 110
del CNSSS.
Artículo Quinto.- Responsabilidad de las Administradoras del
Régimen Subsidiado frente a los suministros No- POSS. Los suministros establecidos por las Normas Técnicas y
no incluidos en el POSS, no son de carácter obligatorio, por tanto las ARS no son responsables de
la realización ni financiación de los mismos.
ARTÍCULO SEXTO.- Guías de Atención. Las Guías de Atención de enfermedades de
interés en salud pública, son documentos técnicos de referencia útiles para el
manejo de algunas enfermedades en el contexto Nacional.
Si bien estos documentos constituyen
recomendaciones técnicas, no son de carácter obligatorio para las
Administradoras del los Regímenes Contributivo y Subsidiado. Sin embargo, es obligación de todas las
Administradoras garantizar la atención de las enfermedades y el seguimiento de
las mismas, con sujeción a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud –POS y
el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POSS.
PARAGRAFO. Las Guías de Atención para Tuberculosis, lepra,
leishmaniasis y malaria, contienen elementos normativos de obligatorio
cumplimiento por las Administradoras de los regímenes contributivo y
subsidiado, en lo que se relaciona con los contenidos del POS y el POSS respectivamente.
ARTÍCULO OCTAVO.- Responsabilidad de las Administradoras del
Régimen Subsidiado frente a los procedimientos y suministros No POS-S incluidos
en las Guías de Atención.
De conformidad con el
artículo 4 del Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las
actividades, procedimientos e intervenciones establecidas en las guías de
atención y no incluidas en el POS-S, no son de carácter obligatorio para las
ARS y en consecuencia ellas no serán responsables de la realización ni financiación
de los mismos. Estas tendrán prioridad para ser atendidos en forma
obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado
tenga contrato de prestación de servicios, para el efecto con cargo a los
recursos del subsidio a la oferta.
[9] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[10] Sentencia
T-223 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y reiterada
por la Sentencia T- 459 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[11] M.P. Jaime Araujo Rentería
[12] Guía de Atención del Síndrome Convulsivo.
Definición
y Aspectos Conceptuales: “El "Sindrome Convulsivo" es considerado
sinónimo de "Epilepsia". Existen muchas definiciones de Epilepsia. Se
acoge la definición presentada por OMS en la recientemente lanzada campaña
mundial: Epilepsia es la tendencia a crisis recurrentes. Una crisis a su vez es
entendida como un evento paroxístico que interrumpe en forma brusca la
cotidianeidad. Es producida por una descarga anormal de las neuronas cerebrales
y puede expresarse de múltiples formas, dependiendo del sitio de origen y
formas de propagación de la descarga bioeléctrica anómala.”
[13] M.P. Humberto Sierra Porto.
[14] M.P. Jaime Araujo Rentería