T-558-16
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Sentencia T-558/16
ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-Procedencia de la acción de tutela para su protección
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia
del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en
la ley 1122 de 2007
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS
DEL POS-Reiteración de jurisprudencia
EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR
EPS-Reglas jurisprudenciales
Referencia:
Expedientes T-5605124, T-5605211, T-5613742, T-5616724, T-5620599 y T-5621223
(acumulados).
Expediente
T-5605124: Acción de tutela promovida por Josefina Bautista González, como
agente oficiosa del menor Luis Felipe Contreras González, contra  Cafesalud EPS
y otros.
Expediente
T-5605211: Acción de tutela promovida por Luis Sigifredo Rodríguez Herazo, en
calidad de agente oficioso de su madre, la señora Teresa de Jesús Viuda de Rodríguez,
contra Asmet Salud EPS.
Expediente
T-5613742: Acción de tutela promovida por Arturo Ortiz González contra Nueva EPS.
Expediente
T-5616724: Acción de tutela promovida por María Eunice Aguiar Villanueva, en
representación de su hijo en condición de discapacidad Isidro Rada Aguiar,
contra Cafesalud EPS.
Expediente
T-5620599: Acción de tutela promovida por Diana Marcela Obando Valencia, en
representación de su hijo menor de edad Emmanuel Aguirre Obando, contra Coomeva
EPS.
Expediente
T-5621223: Acción de tutela promovida por Luz Marina Lozano Molina contra Nueva
EPS.
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil dieciséis
(2016).
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la
Magistrada María Victoria Calle Correa, y por los Magistrados Luis Guillermo
Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los siguientes fallos de única
instancia: (i) dentro del expediente T-5605124, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal
de Girón (Santander), el quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016); (ii)
dentro del expediente T-5605211, la dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal
de Cumbitara (Nariño), el cuatro (4) de marzo de dos mil dieciséis (2016);
(iii) dentro del expediente T-5613742, la proferida por el Juzgado Cuarto Civil
del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá, el veintisiete (27) de abril
de dos mil dieciséis (2016); (iv) dentro del expediente T-5616724, la dictada
por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito
judicial de Ibagué (Tolima), el ocho (8) de febrero de dos mil dieciséis
(2016); (v) dentro del expediente T-5620599, la proferida por el Juzgado Noveno
Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali (Valle del Cauca), el dos
(2) de marzo de dos mil dieciséis (2016; y (vi) dentro del expediente
T-5621223, la dictada por el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo
(Tolima), el dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
Los expedientes de la referencia fueron seleccionados para su
revisión por la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional, mediante
auto del once (11) de junio de dos mil quince (2015), en virtud del cual,
además, se decidió su acumulación procesal.
I. ANTECEDENTES
Los y las accionantes de los expedientes de la referencia
presentaron acción de tutela contra algunas entidades públicas y una serie de
Entidades Promotoras de Salud, solicitando el amparo del derecho fundamental a
la salud suyo o de sus representados o agenciados (menores de edad, personas en
condición de discapacidad o ciudadanos de la tercera edad); el cual estiman
vulnerado porque desde su parecer las accionadas (i) se han negado a garantizar
procedimientos médicos prescritos por profesionales de la salud; (ii) han
impedido el acceso a medicamentos; (iii) no han garantizado la prestación de
servicios complementarios como transporte en ambulancia, pañales, crema
antiescaras, suplemento alimenticio o camillas hospitalarias; o (iv) han negado
la exclusión de copagos.
Con el fin de exponer los antecedentes de forma precisa, a
continuación la Sala procederá a narrar los hechos en los que se sustentaron las
acciones de tutela incoadas y las decisiones de instancia objeto de revisión:
1. Expediente T-5605124: acción de tutela promovida por Josefina
Bautista González, obrando como agente oficiosa del menor Luis Felipe Contreras
González, contra la Cafesalud EPS, la Secretaría Local de Salud del Municipio
de San Juan de Girón (Santander) y la Secretaría Departamental de Salud de
Santander
1.1. Hechos
1.1.1. La señora Josefina Bautista González manifiesta que, por
autorización expresa del padre del menor Luis Felipe Contreras González, actúa
como agente oficiosa de este último, para solicitar el amparo de los derechos
fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la protección
especial de los menores, que estima vulnerados por parte de Cafesalud EPS.
1.1.2. La agente indica que el menor nació el 30 de octubre de 2011[1]
producto de un embarazo pre-término, en razón a que la madre enfrentó durante
su gravidez una enfermedad terminal (cáncer) que la llevó a la muerte el 31 de
octubre de 2011. A raíz de esto, el niño fue diagnosticado con “parálisis
cerebral, estrabismo, retraso psicomotor, síndrome convulsivo, síndrome de
apnea hipopnea y displasia broncopulmonar”,[2]
por lo que el infante no desarrolló su capacidad motriz y ello tuvo como
consecuencia el que hoy atraviese afasia de lenguaje, requiera ventilación
mecánica prolongada, presente trastorno deglutorio y no controle esfínteres.[3]
1.1.3. Frente a tal diagnóstico, Luis Felipe se encuentra en
tratamiento médico. Sin embargo, afirma la agente oficiosa que la EPS Cafesalud
—a la cual se encuentra afiliado— se ha negado a prestar los servicios
prescritos médicamente, como lo son las terapias física, ocupacional y de
lenguaje, la realización de encefalogramas, “radia 12 horas”, los medicamentos “Nedox
Sachets, Lactulax, Moperid y Enterogermina”.[4]
Asimismo, la entidad no ha permitido el acceso a las citas médicas de
neuropediatría, gastroenterología, nutrición y endoscopia. Adicionalmente, la
agente señala que al visitar un médico particular, éste prescribió la práctica
de “una monitorización videoencefalográfica y radia de 12 horas nocturnas”,[5]
medicamento Keppra 100mg/ml, toxina botulínica/botox 100UI”,[6] pero la EPS en
alusión no autorizó estas órdenes.
1.1.4. Aunado a lo anterior, indica la actora que pese a haber
elevado distintos derechos de petición dirigidos a dar cumplimiento al
tratamiento integral—los últimos fechados el 23 de julio y el 17 de diciembre
de 2015—, la entidad no ha brindado respuesta alguna.
1.1.5. Solicitud. Con base en lo anterior,  la señora
Bautista González solicita la tutela de los derechos fundamentales a la salud,
vida en condiciones dignas y protección especial de los menores, en favor del
niño Luis Felipe Contreras González, para que en consecuencia se ordene a
Cafesalud EPS, a la Secretaría Municipal de Salud de Girón (Santander) y  a la
Secretaría Departamental de Salud de Santander garantizar todas las
prescripciones médicas que le han sido negadas u obstruidas al paciente.  Asimismo,
solicita se ordene a Cafesalud EPS (i) sufragar todos los gastos de transporte,
tanto del paciente como del acompañante, para asistir a las sesiones de terapia
ordenadas por el tratante, (ii) exonerar al paciente de la cancelación de
copagos, (iii) disponer del servicio de enfermería las 24 horas del día, (iv) asumir
el suministro de pañales, paños húmedos, crema antiescaras, suplemento
alimenticio, silla pediátrica y silla para baño.
1.2. Respuesta de las entidades
accionadas y vinculadas
A continuación se sintetizan las respuestas de las entidades que de
manera efectiva atendieron el traslado del juez de instancia, advirtiendo que Cafesalud
EPS, la Secretaría Departamental de Salud de Santander y Saludcoop EPS en
Liquidación guardaron silencio.
1.2.1. Secretaría Local de Salud de San Juan Girón (Santander)
En respuesta dada a la tutela, el titular de la entidad pidió al
juez de instancia acceder a la solicitud de amparo elevada por la señora
Josefina Bautista González, por considerar que, en efecto, Cafesalud EPS ha
vulnerado el derecho fundamental a la salud de Luis Felipe, al no acceder a
prestar los servicios prescritos por el médico tratante.
1.2.2. Fosyga - Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y
Protección Social
Con ocasión de la vinculación realizada por el juez de instancia, el
director jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social dio respuesta a
la acción de tutela y solicitó no declararle responsable de las vulneraciones
alegadas por la accionante, pues, en su concepto, las únicas instituciones
encargadas de prestar los servicios médicos en nuestro ordenamiento jurídico
son las EPS.
1.3. Decisión del juez de tutela en
única instancia
El Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Girón, en fallo del 15 de marzo de 2016, decidió conceder el
amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y
justas, seguridad social e integridad física del agenciado. En consecuencia,
ordenó a Cafesalud EPS: (i) suministrar a Luis Felipe “los pañales desechables,
pañitos húmedos y cremas antipañalitis de forma permanente e ininterrumpida
(…), todos los medicamentos, procedimientos médicos, clínicos especializados,
exámenes, intervenciones quirúrgicas, materiales de insumo quirúrgico, atención
con médicos especialistas, terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje, y
todo cuanto sea necesario para atender su salud y mejorar su calidad de vida,
(…) sin la exigencia del pago de cuotas moderadoras o copagos”; y (ii) valorar
al agenciado con el fin de establecer la necesidad de garantizar los servicios
de enfermería domiciliaria durante 24 horas, transporte hospitalario para él y
su acompañante, suministro de suplemento alimenticio, silla pediátrica y silla
para baño.
Además, concedió a Cafesalud EPS
la facultad para ejercer el recobro respectivo ante el Fosyga y negó la devolución
de dineros por concepto de citas médicas con galenos particulares, solicitada
por la agente.
2. Expediente T-5605211: acción de tutela promovida por Luis
Sigifredo Rodríguez Herazo, en su calidad de agente oficioso de su señora madre
Teresa de Jesús Viuda de Rodríguez, contra Asmet Salud EPS
2.1. Hechos
2.1.1. La señora Teresa de Jesús Viuda de Rodríguez cuenta con 93
años de edad[7]
y presenta un diagnóstico de accidente cerebrovascular, encefalopatía
hipertensiva, con antecedentes de hipertensión arterial.[8] Con ocasión
de tal cuadro clínico, la agenciada fue intervenida quirúrgicamente y,
transcurridos tres meses, fue diagnosticada con “trastorno de la memoria,
trastorno del equilibrio con dificultad de deglución y fonación”.[9]
2.1.2. Dadas las anteriores condiciones, manifiesta el agente que la
señora Teresa de Jesús se encuentra obligada a hacer uso diario de pañales
desechables, pues no logra controlar esfínteres ni dirigirse al baño cada vez
que lo requiere, por lo cual “es necesario hacer el cambio respectivo, de
conformidad a la fórmula entregada por el médico tratante”.[10] Sin embargo,
aun cuando media prescripción clínica de 90 pañales mensuales,[11] la entidad
accionada se ha negado a cumplir con dicha orden del médico tratante.
2.1.3. El señor Luis Sigifredo Rodríguez Herazo, hijo de la
paciente, señala que actualmente no cuenta con recursos económicos suficientes
para sufragar los gastos de su núcleo familiar y el de su señora madre, quien
depende exclusivamente de él.
2.1.4. Solicitud. Con base en lo anterior, promueve la
acción de tutela objeto de estudio, en la que solicita el amparo de los
derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad
social, los cuales estima vulnerados por parte de Asmet Salud E.P.S., al
negarse a entregar los pañales desechables prescritos en favor de la señora
Teresa de Jesús Viuda de Rodríguez.
2.2. Respuesta de la entidad accionada y las vinculadas al trámite
de tutela
2.2.1. Asmet Salud EPS
La entidad se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, por
considerar que su negativa frente a la entrega de los pañales desechables,
alegada en la tutela como vulneradora de los derechos fundamentales de la
agenciada, se encuentra justificada en que, al tratarse de servicios excluidos
del Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS), ésta no tiene la obligación de
suministrarlos, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No. 5395 de
2013,[12]
expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
2.2.2. Ministerio de Salud y de la Protección Social
El director jurídico de la cartera vinculada a la acción de la
tutela en referencia manifestó que la entrega de pañales desechables es un
servicio que expresamente se encuentra excluido del POS, por lo que las EPS no
se encuentra en la obligación de suministrarlos, de conformidad con lo
dispuesto en la Resolución No. 5592 de 2015 del Ministerio en alusión,[13]
a menos que el Comité Técnico Científico avale su necesidad.
2.2.3. Instituto Departamental de Salud de Nariño
Por solicitud de la entidad accionada, el juez de instancia decidió
vincular a este Instituto, el cual, mediante respuesta del 4 de marzo de 2016,
solicitó negar la acción de tutela. Sin embargo, manifestó que en caso de
resolverse de manera favorable se tenga en cuenta que, en atención a lo
establecido en la Ley 715 de 2001 y aclarado en la sentencia T-934 de 2010,[14]
corresponde al municipio respectivo hacerse cargo de entregar las
prescripciones médicas del primer nivel de atención, tal como ocurre en este
caso, en donde los pañales aludidos en la tutela fueron ordenados por un médico
general del Hospital San Pedro de Cumbitara.
2.3. Decisión del juez de tutela en única instancia
Mediante sentencia del 4 de marzo de 2016, el Juzgado Promiscuo
Municipal de Cumbitara (departamento de Nariño) decidió negar la solicitud de
amparo elevada por el señor Rodríguez Herazo, por considerar que era
indispensable que la accionante elevara una petición ante la EPS, cuyo objeto
fuese la entrega de los 90 pañales prescritos, y así tuviera la oportunidad de estudiar
si se otorgaba los insumos.
Sin embargo, la autoridad judicial a la vez de negar el amparo,
requirió al accionante para que “acuda de nuevo ante Asmet Salud y por
consiguiente al Comité Técnico Científico, con el cumplimiento de los
requisitos necesarios a fin de que sea estudiada su petición”[15].
3. Expediente T-5613742: acción de tutela promovida por Arturo Ortiz
González, contra Nueva EPS
3.1. Hechos
3.1.1. Arturo Ortiz Gonzalez es un ciudadano de 80 años de edad,[16]
quien afirma que desde el año 2012 fue diagnosticado con insuficiencia renal
crónica (terminal),[17]
a raíz de lo cual fue sometido a tratamiento de diálisis peritoneal. Sin
embargo, al observar que su salud, contrario a mejorar, empeoraba, indica que
la junta médica consideró necesario adelantar el procedimiento de Hemodiálisis,
con el fin de contrarrestar la enfermedad, para lo cual tuvo que ser remitido a
la Clínica Vascular Navarra de Bogotá, especializada en este tipo de
padecimientos.
3.1.2. El actor indica que este nuevo procedimiento clínico al que
se está enfrentando es de alta intensidad, pues se lleva a cabo los días lunes,
miércoles y viernes, en jornadas de 4 horas, por lo que considera que, al salir
de cada sesión de tratamiento se encuentra muy debilitado y, al no contar con
un acompañante o transporte clínico, su situación se ve agravada por las
dificultades para movilizarse.
3.1.3. Solicitud. En virtud de lo anterior, el señor
Ortiz González solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad
humana, igualdad y salud, los cuales estima vulnerados por parte de la entidad
accionada, al negarse a prestar los servicios de transporte y acompañamiento
personal durante su asistencia a las sesiones de Hemodiálisis.
3.2. Respuesta de la entidad accionada y las vinculadas al trámite
de tutela
3.2.1. Nueva EPS
El coordinador jurídico para tutelas de las Regionales Bogotá y
Centro Oriente se pronunció respecto de la tutela, solicitando denegar la
acción de amparo, por considerar que la entidad no se encontraba en la
obligación de asumir la prestación de los servicios alegados por el actor,
puesto que se trata de exclusiones expresas del POS y, en ese sentido, debe
darse preeminencia al equilibrio financiero del sistema.
3.2.2. Clínica Vascular Navarra de Bogotá D.C.
El representante legal del centro hospitalario solicitó al juez de
tutela desvincular a su representada del trámite en referencia, por estimar que
ésta se trata de un tercero ajeno a la controversia surgida en virtud del
vínculo contractual existente entre el accionante y la Nueva EPS.
3.3. Decisión del juez de tutela en única instancia
Mediante fallo del 27 de abril de 2016, el Juzgado 4 Civil del
Circuito de Ejecución de Sentencias resolvió negar la solicitud de amparo, tras
establecer que (i) no existe prescripción médica de los servicios que el
tutelante solicita a través de tutela y (ii) no se encuentra demostrada la
incapacidad económica del actor para sufragar el transporte o contar con un
acompañante durante la ejecución de los procedimientos clínicos que se
encuentra recibiendo.
4. Expediente T-5616724: acción de tutela promovida por María Eunice
Aguiar Villanueva, en representación de su hijo en condición de discapacidad Isidro
Rada Aguiar, contra Cafesalud EPS
4.1. Hechos
4.1.1. La señora María Eunice Aguiar Villanueva actúa dentro del
trámite constitucional en representación de su hijo Isidro Rada Aguiar, quien
es un ciudadano de 37 años de edad[18]
y se encuentra en condición de discapacidad por padecer “retraso mental severo
y síndromes epilépticos”.[19]
4.1.2. A raíz de tal diagnóstico, como resultado de una valoración
especializada el médico tratante prescribió “medicamento Clobazam 10mg Tab x
60, Ensure Advanced x 4, pañales desechables y crema antipañalitis”.[20]
4.1.3.  Sin embargo, la accionante manifiesta que al solicitar por
escrito el cumplimiento de lo ordenado por el galeno, Cafesalud EPS se ha negado
a suministrar los servicios antes descritos.
4.1.4. Solicitud. Teniendo en cuenta las anteriores
circunstancias, la señora Aguiar Villanueva, actuando en nombre de su hijo,
promueve la acción de tutela de la referencia, con el fin de que se amparen sus
derechos a la salud y vida en condiciones de dignidad, y como consecuencia se
ordene a la accionada cumplir con las órdenes dadas por el médico tratante
dentro del tratamiento clínico adelantado en favor de Isidro Rada Aguiar.
4.2. Respuesta de la entidad accionada y las vinculadas al trámite
de tutela
En este caso la entidad accionada (Cafesalud EPS) no dio respuesta a
la acción de tutela promovida en su contra, por lo que a continuación se
sintetizará lo expresado por las instituciones vinculadas por el juez de única
instancia, mediante auto del 8 de enero de 2016 (Secretaría de Salud
Departamental del Tolima y Hospital San Francisco de Ibagué).
4.2.1. Secretaría Departamental de Salud del Tolima
La titular de la entidad solicitó al juez de tutela abstenerse de
emitir un pronunciamiento en su contra, por considerar que, en cualquier caso,
las entidades responsables de prestar los servicios de salud prescritos por
médicos tratantes son las EPS y no las entidades territoriales.
4.2.2. Hospital San Francisco de Ibagué
La gerente del centro médico se opuso a la prosperidad de la
solicitud de amparo, por estimar que: (i) las entidades encargadas de prestar
los servicios médicos son las EPS y no las IPS, y (ii) los complementos alegados
por la actora corresponden a exclusiones del POS, por lo que no existe
obligación para suministrarlos.
4.3. Decisión del juez de tutela en única instancia
A través de sentencia del 8 de febrero de 2016, el Juzgado Quinto de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad negó la acción de tutela en
referencia, por considerar que con base en las fechas de las prescripciones
médicas (21 de junio de 2013, 14 y 16 de enero de 2015, 2 y 13 de febrero de
2015, y 19 de marzo de 2015) es necesario concluir que “o al hijo del accionante
no lo han atendido medicamente (sic) desde esas fechas o que no existen
servicios médicos ordenados recientemente, por lo cual no podemos remplazar con
una decisión la asistencia médica del hijo de la accionante”.
5. Expediente T-5620599: acción de tutela promovida por Diana
Marcela Obando Valencia, en representación de su hijo menor de edad Emmanuel
Aguirre Obando, contra Coomeva EPS
5.1. Hechos
5.1.1. La señora Diana Marcela Obando Valencia promueve la acción de
tutela bajo estudio en representación de su hijo menor de edad,[21] quien cuenta
con 10 meses de edad y se encuentra diagnosticado con “trisomía libre de
cromosoma 21 universal, compatible con Síndrome de Down”.[22]
5.1.2. La actora señala que, con ocasión del diagnóstico antes
referido, su hijo tiene que adelantar un tratamiento clínico que incluye
terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje. Sin embargo, indica que no ha
podido remitir al menor para que cumpla la intensidad horaria de los
procedimientos terapéuticos, puesto que no cuenta con recursos para sufragar
durante más de 3 veces a la semana los copagos que le exige el centro
hospitalario, debido a que su esposo es el único que se encuentra laborando y
del que depende todo su núcleo familiar, integrado por la pareja, su hijo en
condición de discapacidad y otro hijo de 7 años de edad. Igualmente, indica que
en atención a su situación económica no puede asumir los costos de los servicios
complementarios requeridos por el representado, tales como pañales desechables,
crema antiescaras, paños húmedos y suplementos alimenticios.
5.1.3. Solicitud. Con base en los anteriores
presupuestos fácticos, la señora Obando Valencia solicita el amparo de los
derechos fundamentales a la vida digna y salud de su hijo Emmanuel, y aclara
que si bien la entidad accionada no ha tenido la oportunidad de negar algún
tratamiento ordenado a su hijo, le es prioritario ordenar la exclusión de los
copagos para que pueda remitirse de manera permanente y efectiva al centro
médico en el que se llevan a cabo las terapias ordenadas al menor, así como
garantizar el suministro de los servicios complementarios requeridos.
5.2. Respuesta de la entidad accionada (Coomeva EPS) y las
vinculadas al trámite de tutela[23]
(Ministerio de Salud y Protección Social, Secretaría de Salud Departamental del
Valle del Cauca, y Secretaría de Salud Municipal de Cali)
5.2.1. Coomeva EPS
El apoderado de la entidad solicitó al juez de instancia declarar la
improcedencia de la tutela, por considerar que: (i) no se ha tenido la
oportunidad de negar ningún servicio, pues la actora no ha elevado solicitudes;
(ii) el suministro de pañales, pañitos húmedos y crema antiescaras se encuentra
excluido del POS; (iii) no es posible ordenar la práctica de procedimientos
médicos que no han sido prescritos médicamente.
5.2.1. Ministerio de Salud y Protección Social
El director jurídico de la entidad solicitó que, en caso de que la
tutela prospere, “se ordene a la EPS garantizar la adecuada prestación de
los servicios de salud, brindando los servicios POS y NO POS que éste requiera
[el menor representado]”. Asimismo, pidió al juez constitucional abstenerse
de proferir un pronunciamiento en contra de la cartera ministerial en alusión,
tras sustentar que esta entidad no tiene competencia para suministrar servicios
médicos.
5.2.2.  Secretaría de Salud Pública Municipal de Cali (Valle del
Cauca)
El representante de la entidad para el caso concreto solicitó la
desvinculación de la misma, por considerar que ésta no tiene competencia para
garantizar los servicios médicos solicitados por la accionante, pues desde su
parecer las instituciones encargadas de garantizarlos son las EPS.
5.3. Decisión del juez de tutela en única instancia
A través de sentencia del 14 de marzo de 2016, el Juzgado Noveno
Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali decidió tutelar los derechos
fundamentales invocados por la accionante y como consecuencia ordenó a Coomeva
EPS abstenerse de realizar el cobro de copagos por concepto de prestación de
servicios médicos en beneficio del menor Emmanuel Aguirre Obando, con ocasión
de la patología que presenta y por estimar que las condiciones económicas en
que se encuentra la madre no puede constituirse en una barrera para que el
paciente reciba la integridad del tratamiento que requiere.
No obstante, el juez de instancia negó el suministro del servicio de
transporte solicitado por la actora, luego de señalar que ello  “no se
categoriza dentro de las excepciones que por vía jurisprudencial se han
desarrollado de la interpretación de la Resolución 5592 del 24 de diciembre de
2015 en sus artículos 126 y 127”.[24]
De igual modo, el juez se abstuvo de ordenar la entrega de pañales desechables,
pañitos húmedos y la prestación del servicio de enfermería domiciliaria
solicitada por la accionante, motivado en que la EPS ha garantizado las
prescripciones médicas existentes dentro del tratamiento adelantado en favor
del menor.
6. Expediente T-5621223: acción de tutela promovida por Luz Marina
Lozano Molina, en representación de su señora madre Amparo Molina de Lozano, contra
Nueva EPS
6.1. Hechos
6.1.1. La señora Luz Marina Lozano Molina promueve la acción de
tutela bajo estudio en calidad de agente oficiosa de su madre, Amparo Molina de
Lozano, quien cuenta con 85 años de edad[25]
y presenta un diagnóstico de “esquizofrenia paranoide” y “lateropulsión
derecha”.[26]
6.1.2. La agente  señala que pese a que su madre se encuentra
adelantando un tratamiento médico con ocasión del diagnóstico que presenta, la
Nueva EPS no ha otorgado de manera cumplida los medicamentos prescritos por el
galeno tratante, así como tampoco ha accedido a entregar el suplemento
alimenticio “Ensure”, los pañitos húmedos, ni los pañales desechables que,
desde su parecer, necesita la agenciada por su condición clínica.
6.1.3. Asimismo, manifiesta que la precaria situación económica suya
y de su madre impide asumir de manera permanente (i) los costos del transporte
en el trayecto Guamo (lugar donde reside) - Ibagué (departamento del Tolima),
en donde se adelantan los procedimientos clínicos y la entrega de los
medicamentos, y (ii) la cancelación de los copagos que la EPS exige en cada
visita médica.
6.1.4. Solicitud. Con base en los anteriores
presupuestos fácticos, la señora Lozano Molina solicita el amparo de los
derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social y salud de su madre,
para que como consecuencia se ordene a la Nueva EPS garantizar el tratamiento
integral de la paciente (haciendo entrega de los pañales necesarios y suplemento
alimenticio), exceptuarla de la cancelación de copagos y sufragar los gastos de
transporte requeridos para su movilización hasta el centro hospitalario en el
que adelanta los procedimientos clínicos.
6.2. Respuesta de la entidad accionada (Nueva EPS)
Mediante escrito del 14 de marzo de 2016, el gerente zonal del
departamento del Tolima solicitó declarar la improcedencia de la acción de
tutela objeto de estudio, por considerar que la Nueva EPS: (i) no puede hacer
entrega de pañales y suplementos alimenticios, pues se trata de servicios
excluidos del POS, (ii) no se encuentra facultada para asumir los costos de
transporte, pues ello le corresponde exclusivamente a los usuarios, y (iii) la
cancelación de copagos es una obligación de todos los usuarios del régimen
contributivo respecto de la cual el Acuerdo No. 260 de 2004 prohíbe su
exclusión.
6.3. Decisión del juez de tutela en única instancia
Mediante sentencia del 16 de marzo de 2016, el Juzgado Primero Civil
del Circuito del Guamo (Tolima) decidió negar la solicitud de amparo, por
considerar que: (i) la actora no allegó prueba de las prescripciones médicas
que le han sido negadas, pues la Nueva EPS ha cumplido con permitir el acceso a
los servicios ordenados por los tratantes, y (ii) no se cumple con el requisito
de inmediatez, debido a que las dos prescripciones allegadas con la tutela
datan de los años 2012 y 2013, lo cual contrasta con la fecha en que fue
impetrada la acción de tutela (2016).
7. Actuaciones adelantadas y documentos allegados en sede de
revisión
Mediante
auto del cinco (5) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), el despacho
sustanciador decretó pruebas dentro de los expedientes objeto de estudio, con
el fin de aclarar los presupuestos fácticos que rodean cada una de las
solicitudes de amparo.
En
respuesta a dicha providencia, se obtuvieron las respuestas que en adelante se
sintetizan:
(a) Frente al expediente T-5604124, el actor manifestó, entre otras,
que en reiteradas ocasiones se ha remitido verbalmente ante Asmet Salud EPS,
con el fin de solicitar la entrega de pañales desechables, pero esto fue negado
por no tratarse de servicios incluidos en el POS.
(b)
En cuanto al expediente T-5613742, el señor Arturo Ortiz González manifestó que
hoy depende económicamente de su señora esposa, quien cuenta con 80 años de edad
y devenga una mesada pensional de un millón de pesos, con la que asume los
gastos personales y del accionante, en los que se incluye el suministro de
balas de oxigeno de las que depende la subsistencia de este último.
(c) En
relación con el expediente T-5621223, la señora Luz Marina Lozano Molina
manifestó que en múltiples ocasiones se dirigió verbalmente a la Nueva EPS, solicitando
la entrega de los servicios descritos en la acción de tutela, pero la entidad
siempre se negó a suministrarlos, bajo el argumento de estar excluidos del POS.
Adicionalmente,
allegó copia de (i) una valoración médica, fechada el 7 de junio de 2016, en la
que se diagnostica “demencia y trastorno bipolar”,[27] (ii) otra de la misma
fecha, en la que se prescribe la “entrega de pañales desechables talla M No.
540, 3 pañales diarios según incontinencia urinaria y fecal”,[28] y (iii) una en la que se
establece “dependencia de silla de ruedas”.[29]
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala
de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de
tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de
la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.[30]
2.
Presentación de los casos y planteamiento del problema jurídico
Los y las accionantes de los expedientes de la referencia
presentaron acción de tutela contra, entre otras, una serie de Entidades
Promotoras de Salud (EPS), solicitando el amparo del derecho fundamental a la
salud suyo o de sus representados (menores de edad, personas en condición de
discapacidad o ciudadanos de la tercera edad); el cual estiman vulnerado porque
desde su parecer las accionadas (i) se han negado a garantizar procedimientos
médicos prescritos por profesionales de la salud; (ii) han impedido el acceso a
medicamentos; (iii) no han garantizado la prestación de servicios
complementarios como transporte en ambulancia, pañales, crema antiescaras,
suplemento alimenticio o camillas hospitalarias; o (v) han negado la exclusión
de copagos.
Con base en
lo expuesto, corresponde a la Sala Primera de Revisión ocuparse de resolver el
siguiente problema jurídico:
¿Vulnera
una Entidad Promotora de Salud (EPS) el derecho fundamental a la salud de un
sujeto de especial protección constitucional (ya sea por tratase de un menor de
edad, de una persona en situación de discapacidad o de alguien perteneciente al
grupo poblacional de la tercera edad) al: (i) negar el suministro de
medicamentos, pese a estar prescritos por el médico tratante; (ii) abstenerse
de entregar servicios o insumos excluidos del POS, aun cuando el usuario no
cuenta con capacidad económica para asumirlos y presenta condiciones
particulares de vulnerabilidad que podrían dar cuenta de su necesidad;
(iii) negarse a suministrar el servicio de transporte para que el usuario y un
acompañante acuda a las citas médicas en las que se adelanta su tratamiento, a
pesar de que sus condiciones físicas, mentales y/o económicas impiden asumirlo por
sí mismo; o (iv) abstenerse de exonerarle del pago de copagos, cuotas
moderadoras o de recuperación, sin tener en cuenta que el paciente no cuenta
con ingresos para asumir la cancelación de estas sumas de dinero?
Con el fin
de resolver el interrogante formulado, se acudirá a la siguiente metodología: primero,
la Sala abordará el estudio de procedencia de los casos concretos, a partir de
las reglas jurisprudenciales establecidas por esta Corporación cuando el objeto
de las solicitudes de amparo es la protección del derecho fundamental a la
salud, en virtud de controversias surgidas entre las entidades adscritas al
Sistema de Salud y los usuarios del mismo; segundo, reiterará las reglas
jurisprudenciales para la autorización de insumos, medicamentos y servicios
excluidos por el POS; tercero, hará una breve referencia a los parámetros que
esta Corte ha definido para permitir la exoneración de copagos, cuotas
moderadoras y de recuperación en favor de los pacientes; cuarto, referirá los
criterios jurisprudenciales para autorizar servicios asistenciales, como lo son
el acompañamiento domiciliario, y transporte para los pacientes y su
acompañante; quinto, se abordará el estudio de los casos concretos y, por
último, se presentarán las conclusiones.
3. Procedencia
de la acción de tutela para estudiar la protección del derecho fundamental a la
salud, en virtud de controversias derivadas de la prestación de servicios
médicos. Reiteración jurisprudencial
3.1.
Legitimación en la causa por activa con énfasis en la figura de la agencia
oficiosa en materia de tutela
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991,[31] la acción de
tutela puede ser ejercida de manera directa o indirecta; esta última a través
de representante debidamente apoderado, por medio de la agencia de derechos, o por
conducto del Defensor del Pueblo o los personeros municipales.
En
desarrollo de lo anterior, esta Corporación ha identificado cuatro vías para
hacer uso del mecanismo constitucional en alusión y por tanto contar con
legitimación en la causa por activa, a saber: (i) por parte de la persona que
se considera lesionada en sus derechos fundamentales (“motu proprio”); (ii)
mediante la figura de la “representación legal”, cuando los supuestos afectados
son menores de edad,[32]
incapaces absolutos, interdictos o personas jurídicas; (iii) a través de
apoderado judicial debidamente acreditado por medio de mandato y con título
profesional de abogado; y (iv) en uso de la fórmula jurídica de la agencia
oficiosa, entendida como un cuasicontrato que surge de manera unilateral por
voluntad del agente para gestionar los intereses del agenciado mediante la acción
de tutela.[33]
En relación
con la agencia oficiosa, la Sala Plena de la Corte Constitucional,[34] reiterando
lo desarrollado por las distintas Salas de Revisión, indicó que, de conformidad
con lo dispuesto en el precitado artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, su
configuración exige la concurrencia de dos requisitos: (i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos
y (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. Asimismo, respecto de
este último elemento se dispuso que:
“su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia
de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad
manifiesta o de especial sujeción constitucional. La agencia oficiosa en
tutela  se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de
los derechos son menores de edad;[35]http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2015/SU055-15.htm
- _ftn25 personas de la tercera edad;[36] personas amenazadas ilegítimamente en
su vida o integridad personal;[37]
individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o
sensorial;[38] personas pertenecientes a determinadas
minorías étnicas y culturales[39].”
No
obstante, en este punto se torna relevante no perder de vista que, tal como ha
sido aclarado recientemente por parte de la Sala Novena de Revisión,[40] la
manifestación de estar actuando en uso de la figura de la agencia oficiosa no
necesariamente debe ser explícita, pues en algunas ocasiones es posible inferir
de manera clara (por las circunstancias fácticas o probatorias de cada asunto)
que la solicitud de amparo es promovida a través de este mecanismo. Además, en
todo caso es deber del juez constitucional agotar el estudio particular de cada
controversia objeto de análisis y de esta forma establecer si, en efecto, las
condiciones particulares que la enmarcan dan cuenta de la imposibilidad
razonable del agenciado para promover de manera directa la acción de tutela.
3.2.
Legitimación en la causa por pasiva
En sede de
tutela, esta legitimación hace referencia a la aptitud legal de la parte contra
la que se promueve el mecanismo de amparo, la cual, a su vez, sería la llamada
a responder por la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales objeto
de protección, cuando así resulte demostrado en el trámite constitucional.
En atención
a lo establecido en el artículo 86 superior[41]  y el Decreto 2591 de 1991, la acción en referencia puede
ser ejercida contra cualquier
autoridad pública o excepcionalmente particulares —cuando (i) están a cargo de la prestación de un servicio público, (ii) su conducta
afecta grave y directamente el interés colectivo o (iii) el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión respecto de
éstos—.[42]
3.3. Inmediatez
Corresponde a la exigencia
relativa a que la acción de tutela sea interpuesta de manera oportuna en
relación con el acto que generó la presunta vulneración.
La inmediatez encuentra su
razón de ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a
presentar una acción de tutela en todo momento y el deber de respetar la
configuración de aquella acción como un medio de
protección inmediata de los derechos fundamentales. Es decir que, pese
a no contar con un término de caducidad por mandato expreso del artículo 86
superior, debe existir necesariamente una correspondencia entre la naturaleza
expedita de la tutela y su interposición oportuna.[43]
Adicionalmente, se ha establecido que el
juez constitucional debe flexibilizar el estudio de la procedibilidad cuando el
actor es un sujeto de especial protección, o cuando se encuentra en una
situación de debilidad manifiesta[44].
3.4. Subsidiariedad
Constitucionalmente se ha
consagrado, a través del precitado artículo 86, la acción de tutela como un
mecanismo judicial de carácter preferente y sumario, diseñado para la
protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se vean
amenazados o vulnerados por parte de cualquier autoridad pública o
excepcionalmente de particulares; respecto de lo cual la Corte ha señalado dos
excepciones en las que se admite acudir a esta acción, a saber: (i) cuando se
interpone como mecanismo principal, y (ii) cuando se acude a su ejercicio como
herramienta transitoria.
Sobre el primer aspecto, se convierte el recurso de amparo en el
principal instrumento para salvaguardar de manera inmediata los derechos
invocados, siempre que (i) el afectado no cuente con otro medio judicial dentro
del ordenamiento jurídico, y (ii) aun cuando exista este medio, el mismo no
resulte idóneo y/o eficaz para la defensa de los derechos amenazados o
vulnerados.
A su vez, sobre la segunda excepción, la acción de tutela procede
como medio transitorio cuando, frente a la existencia de mecanismos ordinarios
disponibles, resulte imperioso evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, cuya configuración exige la prueba siguiera sumaria[45] de su inminencia, urgencia, gravedad, así como
la consecuente necesidad de acudir a este medio constitucional como fórmula de
protección impostergable. [46]
Ahora bien,
en materia de protección del derecho a la salud, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 49 constitucional, “la atención en salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado”, en virtud de
lo cual se encuentra obligado a diseñar las políticas tendientes a garantizar
el acceso a los servicios con calidad, eficacia y oportunidad.[47]
Al
respecto, es pertinente recordar que, con ocasión del extenso desarrollo
adelantado por esta Corporación frente al carácter fundamental del derecho a la
salud —esencialmente a partir de la sentencia T-760 de 2008—,[48] hoy se reconoce el
carácter autónomo de esta garantía constitucional, por lo que, en principio, la
acción de tutela se torna como el mecanismo a través del cual es posible hacer
efectivo el goce de la misma, en eventos donde se acredite su conculcación o
amenaza.
Sin
embargo, en cumplimiento precisamente del requisito de subsidiariedad y los
parámetros generales antes señalados, la naturaleza “iusfundamental” del
derecho a la salud no implica que sea admisible pretermitir los recursos disponibles
en el ordenamiento para acceder a su protección por vía de tutela.
La
jurisprudencia constitucional ha señalado que no puede perderse de vista la
existencia del mecanismo de solución de controversias con el que cuenta la
Superintendencia Nacional de la Salud, la cual se encuentra revestida, por
disposición del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[49] y el artículo 126 de la
Ley 1438 de 2011[50],
de facultades jurisdiccionales para resolver los conflictos relativos a: (i) la denegación por parte de las entidades
promotoras de salud de servicios incluidos en el POS; (ii) el reconocimiento de
los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en
una IPS no adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento
injustificado de la EPS de las obligaciones a su cargo; (iii) la multiafiliación
dentro del sistema; (iv) la libre elección de la entidad promotora de salud y
la movilidad de los afiliados; (v) la denegación de servicios excluidos del POS
que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado;
(vi) los recobros entre entidades del sistema; y (vii) el pago de prestaciones económicas
por parte de las entidades promotoras de salud y el empleador.
Frente a la exigibilidad del agotamiento del mecanismo
descrito en el párrafo anterior, la Sala Quinta de Revisión, mediante sentencia
T-098 de 2016,[51]
dedujo tres reglas de aplicación jurisprudencial, según las cuales:
“(i) el procedimiento jurisdiccional ante la
Superintendencia de Salud para la protección de los derechos de los usuarios en
el marco de las relaciones E.P.S.-Afiliado tiene un carácter prevalente; (ii)
la tutela tiene un carácter residual cuando se persigue la protección de los
derechos de los usuarios del sistema de seguridad social en salud; y (iii) la
posibilidad de acudir directamente a la tutela es excepcional, de modo que ésta
procede cuando se esté ante la inminente configuración de un perjuicio
irremediable o se establezca que, en el caso concreto, el procedimiento ante la
autoridad administrativa no es idóneo”.
El principal fundamento para llegar a dicha conclusión
estuvo enmarcado en lo señalado por la Sala Plena de esta Corporación en la
sentencia C-119 de 2008,[52]
en donde, al estudiar una acción pública de inconstitucionalidad promovida
contra el artículo 41 de la ya referida Ley 1122 de 2007, se dijo que las
facultades jurisdiccionales de la Superintendencia en mención “en modo alguno
estará[n] desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es
residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y
prevalente”.
Con todo, es importante resaltar que el
establecimiento de las anteriores subreglas no ha sido producto de un análisis pacífico
al interior de la Corte. En un primer momento, especialmente a partir de la
sentencia T-042 de 2013,[53]
se dijo que el agotamiento del mecanismo disponible en la Superintendencia no
condicionaba el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la tutela, pues
en el ordenamiento no existía la reglamentación respectiva que garantizara el
agotamiento de las etapas jurisdiccionales tendientes a estudiar idóneamente la
controversia particular.
El desarrollo de la anterior postura fue ampliado por la
Sala Quinta de Revisión, a través de la sentencia T-206 de 2013,[54]
en la cual se dijo que la ausencia de reglamentación se evidenciaba
especialmente en el vacío normativo existente respecto del término que debía
tardar el agotamiento de la segunda instancia del mecanismo dispuesto en la
Superintendencia (cuya competencia fue asignada a las Salas Laborales de los
Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de conformidad con lo establecido
en el numeral 1 del artículo 30 del Decreto 2462 de 2013[55]) por lo
que, en tratándose de la protección de derechos fundamentales (como lo es el de
la salud), constitucionalmente no resultaba admisible someter a tal incertidumbre
el amparo de los mismos.
Con posterioridad, especialmente a partir de la
sentencia T-560 de 2013,[56]
se incorporó la tesis según la cual la valoración de la idoneidad de la vía
jurisdiccional con que cuenta la Superintendencia debía ser agotada en cada
caso particular, puesto que sería desproporcionado “enviar las diligencias al
ente administrativo de la Salud, cuando se evidencien circunstancias en las
cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, (…) en
especial cuando se trata de casos que ya está conociendo el juez constitucional
en sede de revisión”. Postura que hasta hoy ha sido seguida por algunas Salas
de Revisión.[57]
Luego, en una extensa observación del requisito de
subsidiariedad respecto del mecanismo disponible en la Superintendencia
Nacional de Salud, la Sala Quinta de Revisión, mediante sentencia T-603 de
2015,[58]
destacó que esta alternativa jurisdiccional debía ser reconocida por la Corte
como un instrumento de protección de los derechos de los usuarios del Sistema
de Seguridad Social en Salud, para lo cual partió de, en primer lugar, lo
dispuesto en las disposiciones normativas que lo regulan y, en segundo lugar,
un estudio de la eficacia del mecanismo.
Sobre el primer fundamento, la Sala indicó que, con
base especialmente en lo dispuesto por la Ley 1438 de 2011, el mecanismo de la
Superintendencia se encuentra caracterizado por ser preferente y sumario, no
estar revestido de formalidades, y estar enmarcado en los principios de
publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.
Asimismo, se resaltó que, de acuerdo con el artículo 126 del cuerpo normativo
en alusión, se cuenta con un término máximo de 10 días para emitir la decisión
de primera instancia, la cual puede ser objeto de impugnación durante los
siguientes 3 días a su notificación.
Sobre el segundo fundamento, la Sala agotó un estudio
de la eficacia del mecanismo, para lo cual identificó 5 condiciones que, desde
su perspectiva, demostrarían el cumplimiento de este elemento, a saber: (i) los
principios que rigen el procedimiento, a los que ya se hizo mención; (ii) la
sencillez del trámite, al poderse impulsar por vía electrónica, en los puntos
de atención de la Superintendencia o por correo físico; (iii) la especialidad
de quienes conocen del instrumento, como quiera que esta autoridad
administrativa cuenta con personal interdisciplinario, todos expertos en
temáticas de la salud; (iv) la celeridad, pues desde el punto de vista de la
Sala en tan sólo 10 días el usuario puede acceder a la decisión de una
autoridad especializada y el hecho de no contar con un término específico para
resolverse la segunda instancia no puede desconocer que, en todo caso, se trata
de un trámite “prevalente y sumario”; finalmente (v) los esfuerzos de la
Superintendencia por difundir el mecanismo, lo cual permitió que para el año
2014, de conformidad el Informe de Gestión de la entidad citado en la sentencia
bajo mención, se hubieran presentado 1167 solicitudes ciudadanas, de las cuales
528 fueron falladas, 310 rechazadas, 47 resueltas por terminación anormal, 37
por retiro de la demanda, 22 conflictos de competencia y 21 traslados por competencia.
Con base en los dos presupuestos reseñados, la Sala
Quinta de Revisión concluyó que en nuestro ordenamiento existe una vía
ordinaria principal para agotar las controversias surgidas entre los usuarios
del sistema de salud y las entidades adscritas a éste, materializado en las
facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual,
desde su parecer, se devela como “adecuado y eficaz para la protección del
derecho a la salud y de las demás prerrogativas que pueden resultar afectadas
en el marco de la prestación de los servicios”. De esta forma, en la sentencia T-603
de 2015 bajo referencia se insistió en la naturaleza residual y subsidiaria de
la acción de tutela, por lo que se dijo que esta última procedía para resolver
los casos relacionados con la prestación del servicio de salud siempre que se
esté ante la potencial ocurrencia de un perjuicio irremediable o que la
valoración particular del asunto conduzca a la inidoneidad de la alternativa dispuesta
en la autoridad administrativa de la salud.
En relación con lo anterior, esta Sala considera que los
fundamentos en los que se sustenta la tesis desarrollada por la Sala Quinta de
Revisión no necesariamente conducen a la conclusión definida en la providencia,
pues si bien se comparte plenamente la idea de reconocer en el mecanismo de la
Superintendencia Nacional de Salud una alternativa trascendental para obtener
la protección de los derechos de los usuarios del sistema de salud, en el marco
de las competencias definidas, especialmente, en la Ley 1438 de 2011, lo cierto
es que actualmente el ordenamiento jurídico no tiene definidas con certeza las
etapas de la plenitud del procedimiento, pues aun cuando el trámite de la
primera instancia —del cual conoce dicha Superintendencia— se encuentra
estructurado normativamente, no ocurre así con el agotamiento del segundo
grado, como quiera que (i) el artículo 126 de la Ley mencionada únicamente se
refiere a la segunda instancia cuando señala que “dentro de los tres días
siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado”, y por su parte, (ii)
el numeral 1 del artículo 30 del Decreto 2462 de 2013 menciona al respecto que
cuando las decisiones de la Superintendencia en esta materia “sean
apeladas, el competente para resolver el recurso, conforme a la normativa
vigente será el Tribunal Superior del Distrito Judicial –Sala Laboral– del
domicilio del apelante”, sin que se haga alusión
siquiera a los términos procesales en que debiera agotarse la respectiva
impugnación.
La existencia del vacío normativo frente al lapso en
que debería agotarse el trámite de la segunda instancia no es un asunto que
esté en discusión al interior de la Corte, pues inclusive en la misma sentencia
T-603 de 2015, ante la ausencia de disposición que lo consagre, decidió
exhortar al Congreso de la República para que “regule el término en el que las
Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales (…) deben desatar las impugnaciones formuladas en contra de las
decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de
sus funciones jurisdiccionales”.
Ante tal panorama, resulta pertinente preguntarse si,
como lo considera la Sala Quinta de Revisión, la no regulación del término en
que debe agotarse el trámite de la segunda instancia se encuentra suplido con
el hecho de que, según lo determina la Ley 1438 de 2011, se trata de un
procedimiento “preferente y sumario”. Sobre dicho cuestionamiento, esta Sala es
enfática en dar una respuesta negativa, por las razones que a continuación se
exponen:
En primer lugar, la no regulación del término procesal
deja sin un sentido concreto la expresión “preferente y sumario” que se propone
como remedio del vacío, lo cual contribuye a maximizar lo que ha sido
denominado por la teoría del derecho como “la textura abierta del lenguaje”[59]
y que se refiere, en términos generales, a que un enunciado lingüístico no
necesariamente puede significar una única idea. Aunado a ello, no puede
perderse de vista que la incorporación de conceptos jurídicos indeterminados
para la atribución de competencias funcionales puede constituirse en una fuente
de amplia discrecionalidad y por tanto puede tender a someter la protección del
derecho a la salud a un halo de incertidumbre, desconociendo así su naturaleza
“iusfundamental”.
En segundo lugar, es claro que la ausencia de término
no es una situación que deba ser resuelta directamente por las autoridades
judiciales, al no encontrarse facultadas para incorporar reglas procesales en
el ordenamiento jurídico, toda vez que, en virtud de la cláusula general de
competencia, constitucionalmente el legislador es el único habilitado para
“regular los procedimientos, etapas, términos, efectos y demás aspectos
de las instituciones procesales en general”,[60] lo cual conduce a la
materialización del derecho fundamental al debido proceso y acceso efectivo a
la administración de justicia. Por ello, en tratándose de un vacío de regla
procesal, prima facie no es posible superarlo por vía judicial a través
del establecimiento de un plazo específico.
En tercer lugar, la falta de claridad normativa y la
imposibilidad de superarla judicialmente hace que el mecanismo dispuesto por la
Superintendencia hoy se torne impreciso ante la falta de regulación, y por
tanto se consolide una incertidumbre que constitucionalmente es inadmisible si
se tiene en cuenta que de por medio se encuentra la garantía del goce efectivo
de un derecho fundamental, como lo es el de la salud. En ese sentido, la no
existencia de un término determinado o determinable para resolver el trámite en
alusión redunda en que éste no constituya un recurso efectivo para la
salvaguarda del derecho en mención.
Todo lo anterior lleva a tener en cuenta que, de
acuerdo con lo desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación:
“es deber del juez de tutela examinar si la controversia puesta a
su consideración (i) puede ser ventilada a través de otros mecanismos
judiciales y (ii) si a pesar de existir formalmente, aquellos son o no suficientes para proveer una respuesta material y efectiva a la disputa
puesta a su consideración (…) no es suficiente para excluir
la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de
carácter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea
idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena
protección a
los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que
se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que
colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos
fundamentales están siendo violados”.[61]
Es por ello que, tras observar el instrumento
jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, es posible establecer
que éste no cumple en abstracto con los criterios de idoneidad y eficacia
exigibles para cualquier mecanismo que pretenda ser caracterizado como
“principal”, por cuanto se trata de una alternativa que al no encontrarse
plenamente regulada sumerge la protección del derecho a la salud en una
incertidumbre constitucionalmente inadmisible. De tal manera que esta
herramienta no puede convertirse en una de la que se haga depender la
superación del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela —y por tanto
merezca exigir su valoración en cada caso particular—, en aquellos eventos en
los que el juez constitucional tenga conocimiento de aquellas controversias surgidas
entre los pacientes y las entidades del sistema de salud, con ocasión de las
cuales se plantee una supuesta vulneración de garantías fundamentales, hasta
tanto el Congreso de la República no atienda el exhorto realizado en la citada
sentencia T-603 de 2015.
4. Cumplimiento de los requisitos de procedencia de
las acciones de tutela objeto de estudio
4.1. Legitimación en la causa por activa
4.1.1. Expediente T-5605124: la señora Josefina Bautista González se encuentra legitimada en la
causa por activa, en tanto actúa en calidad de agente oficiosa para defender
los intereses y derechos fundamentales de un menor de edad,[62]
presuntamente vulnerados.
4.1.2. Expediente T-5605211: el señor Luis Sigifredo Rodríguez
Herazo se encuentra legitimado en la causa por actuar en calidad de agente
oficioso de su señora madre, quien es titular de especial protección
constitucional, por contar con 93 años de edad[63]
y por tanto pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad.
4.1.3. Expediente T-5313742: el señor Arturo
Ortiz González se encuentra legitimado en la causa por activa, como quiera que
la acción de tutela objeto de estudio fue promovida directamente por quien dice
ser el afectado de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
4.1.4. Expediente T-5616724: la señora María
Eunice Aguiar Villanieva está legitimada en la causa por activa, al actuar en defensa
de los derechos de su hijo, quien si bien cuenta con 37 años de edad,[64]
el hecho de encontrarse en condición de discapacidad le hace imposible ejercer
de manera directa la acción de tutela, como quiera que presenta un diagnóstico
de “discapacidad 80%, retraso mental severo y síndromes
epilépticos”.[65]
4.1.5. Expediente T-5620599: la señora Diana Marcela Obando
Valencia cuenta con legitimación en la causa por activa, puesto que actúa como
representante legal de su hijo menor de edad, quien cuenta con 10 meses de
edad.[66]
4.1.6. Expediente T-5621223: la señora Luz Marina Lozano
Molina se encuentra legitimada en la causa objeto de estudio, pues actúa como
agente oficiosa de su madre, quien cuenta con 86 años de edad[67] y por tanto
pertenece al grupo poblacional de la tercera edad.
4.2. Legitimación en la causa por pasiva
En todos los casos objeto de estudio, los extremos accionados
corresponden a autoridades relacionadas con la garantía del servicio público de
salud, por lo que se encuentran legitimadas por pasiva para actuar en estos
procesos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la
Constitución Política y 42 del Decreto 2591 de 1991, y por tanto corresponde al
juez constitucional, en caso de tornarse procedente cada acción te tutela,
entrar a valorar si son o no responsables de la vulneración alegada por los
accionantes.
4.3. Subsidiariedad
De entrada la Sala indica que en los casos objeto de estudio la
acción de tutela se torna como el mecanismo judicial principal para
salvaguardar los derechos fundamentales de los accionantes, pues si bien en el
ordenamiento existe un instrumento jurisdiccional disponible en la
Superintendencia Nacional de Salud para resolver las controversias planteadas
en las solicitudes de amparo, éste no puede condicionar el cumplimiento del
requisito de subsidiariedad hasta tanto no se supere la imprecisión de la que
adolece, esto es, hasta que el Congreso de la República atienda el exhorto
realizado por esta Corporación y en consecuencia regule el término procesal en que
debe ser resuelta la impugnación promovida contra las decisiones proferidas por
la autoridad administrativa en primer grado, y de esta forma impedir que la
eventual protección del derecho fundamental a la salud esté sometida a la
incertidumbre normativa existente, tal como fue desarrollado con precedencia.
Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista que todos los casos
comportan el estudio de la protección del derecho a la salud de sujetos de
especial protección constitucional, ya sea porque se trata de personas de la
tercera edad, de niños o porque presentan algún tipo de discapacidad física o
mental; razón por la cual el pronunciamiento del juez constitucional se torna
inaplazable, en atención al deber de atención reforzada de que son titulares
estos ciudadanos.
4.4. Inmediatez
En todos los casos se evidencia no sólo que la acción de tutela fue
promovida en un término razonable, sino que actualmente continúan enfrentando
el padecimiento que da origen a la solicitud de protección. Por ello, se cumple
plenamente el requisito de inmediatez.
La anterior conclusión incluye el caso del expediente T-5621223, el
cual fue declarado improcedente por el juez de instancia por estimar que con la
acción de tutela sólo se aportaron dos prescripciones clínicas fechadas en el
año 2012 y 2013, pues con la respuesta dada al requerimiento realizado en sede
de revisión se logró acreditar que al 6 de junio de 2016 (fecha posterior a la
presentación de la solicitud de amparo) la agenciada no sólo ha mantenido el
diagnóstico de esquizofrenia, sino que se advierte que la misma presenta incontinencia
urinaria y fecal,[68]
con lo cual queda desvirtuada la tesis del Juzgado Primero Civil del Circuito
del Guamo (Tolima) y por tanto exige un pronunciamiento de fondo por parte del
juez constitucional.
5.  Autorización de insumos, medicamentos y servicios excluidos del
POS. Reiteración de jurisprudencia
En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución
Política,[69]
esta Corporación ha considerado que la salud presenta dos dimensiones: como
servicio público esencial y como derecho fundamental, a las cuales se refiere,
respectivamente, el artículo 4[70]
de la Ley 100 de 1993[71]
y en su integridad la Ley estatutaria 1751 de 2015.[72] Es por ello
que hoy es posible reconocer el carácter autónomo de este valor jurídico
superior, tanto en lo individual como en lo colectivo, así como su condición de
servicio obligatorio para el Estado, cuya prestación exige cumplir con
estándares de oportunidad, eficacia y calidad, de manera que siempre se oriente
a cumplir con los mandatos de mejoramiento, preservación y promoción de la
salud.[73]
Por su parte, el artículo 156 de la Ley 100 de 1993,
al caracterizar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece que
“[t]odos los afiliados al sistema (…) recibirán un plan integral de protección
de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos
esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud [POS]”, entendido
como un conjunto de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud al
que tienen derecho los afiliados, y que es determinado por el gobierno nacional
con base en criterios de razonabilidad y sostenibilidad financiera, a la par de
los deberes de promoción, protección y recuperación de la salud.
Sin embargo, esta Corporación ha sido insistente en señalar
que no siempre la protección del derecho fundamental a la salud está enmarcada
en la exigibilidad del acceso a los elementos incluidos en el POS, pues en
muchas ocasiones puede ocurrir que la salvaguarda de esta garantía
constitucional implique trascender los listados contenidos en dicho Plan. Por
ello, jurisprudencialmente se ha definido que, de manera general, los usuarios
del sistema tienen derecho a acceder a los servicios de salud que requieran
con necesidad. De ahí que, a partir de la sentencia T-760 de 2008,[74]
se haya identificado cuatro eventos en los que la negativa de acceder a
servicios excluidos del POS implica necesariamente una vulneración del derecho en
mención, como a continuación se explica:
(i) Cuando “la falta del servicio médico vulnera o amenaza
los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere”: este
criterio obedece a la necesidad constitucional de propender por la
materialización del goce efectivo de las garantías fundamentales, por lo que cuando
los servicios, medicamentos o insumos requeridos por el paciente no se
encuentran incluidos en el plan integral debe observarse si de su acceso depende
llevar una vida en condiciones de dignidad.
(ii) Cuando
“el servicio no puede
ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio”:
si bien existen insumos o servicios que sin necesidad de un criterio científico
pueden ser catalogados como sustituibles o no por otro incluido en el POS (como
ocurre con los pañales desechables), también hay otros que definitivamente
dependen de un criterio médico o técnico para verificar su sustitución. Sin
embargo, como lo ha aclarado esta Corporación, debe partirse de que cuando “el
profesional de la salud, con conocimiento de los insumos, servicios o
medicamentos incluidos en el POS, le prescriba a un paciente una prestación no
incluida en éste, da cuenta de la imposibilidad de que el mismo sea sustituido
sin afectar los derechos fundamentales de la persona que ha sido diagnosticada”[75].
(iii) Cuando
“el interesado no puede
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie”:  en
relación con la carga probatoria de la incapacidad económica del paciente, la
jurisprudencia de esta Corporación ha definido que la misma no puede recaer
desproporcionadamente sobre el peticionario, por lo que, a partir de la
sentencia T-683 de 2003,[76]
se dispusieron los siguientes criterios para analizar la capacidad económica
del usuario:
“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es
aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al
actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica
que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por
parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba
correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario;
(iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos,
la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de
ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración
de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de
prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes
inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en
cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la
corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud,
haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta
con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las
intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso
de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos
del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o
penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o
contraria a la realidad”
En todo caso, desde la precitada sentencia T-760 de
2008 se incorporó un parámetro adicional de observación de la capacidad
económica del paciente, relativo al concepto de “carga soportable”, relacionada
con que la afectación al mínimo vital, en su condición de ser cualitativo, también
constituye un aspecto importante a tener en cuenta al momento de abordar este tercer
evento, de tal manera que el juez constitucional deba entrar a definir si con
las particularidades de cada caso la imposibilidad de costear los servicios
excluidos del POS se encuentra sustentada en que el hecho de sufragarlos
constituiría una afectación desproporcionada de su estabilidad económica.
(iv) Cuando “el servicio médico ha sido ordenado por
un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo”. Al
respecto, en la misma sentencia T-760 de 2008 se aclaró que si bien el concepto
científico del médico tratante se constituye en el principal criterio de
definición de la necesidad del servicio, insumo o medicamento excluido del POS,
no es exclusivo, pues no sólo en algunos casos el juez puede evidenciar, con
base en las circunstancias particulares, la necesidad de autorizar dichos
servicios, sino que además las EPS se encuentran en la obligación de estudiar
técnicamente las solicitudes de acceso a elementos excluidos del POS y definir,
con razones científicas, por qué se torna o no indispensable permitir tal
acceso. Asimismo, se ha reconocido que la existencia de orden médica no se
refiere únicamente a los conceptos emitidos por los profesionales de la salud
adscritos a las EPS a la que se encuentre afiliado el usuario, sino que también
cobija los criterios técnicos de los galenos externos.[77]
A la par de lo anterior, esta Corporación ha abordado
de manera especial la autorización para acceder al suministro de pañales
desechables (excluidos del POS actualizado mediante Resolución 5592 de 2015,
expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social), bajo el entendido que
éstos, en determinados casos, se vinculan de manera directa con la
materialización de la dignidad de la persona, pues “los accionantes tienen
derecho a acceder al servicio de salud que disminuya la incomodidad e
intranquilidad que les genera su incapacidad física”.[78] Bajo
esa misma perspectiva, se ha dicho que “el derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas
condiciones tolerables de vida que permitan existir con dignidad. Por lo tanto,
para su protección no es necesario que la persona se encuentre en un riesgo
inminente de muerte, sino que toda situación que haga indigna la existencia y
dificulte una buena calidad de vida es merecedora de protección constitucional,
tal como ocurre cuando una persona que sufre una seria discapacidad física no
puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de
manera digna”.[79]
Otro ejemplo abordado por esta Corte de manera
reiterativa se refiere al acceso a suplementos
alimenticios, sobre los que se ha dicho que, sin estar incluidos en el POS, la
autoridad jurisdiccional puede ordenar su entrega a las EPS, luego de constatar
que la negativa respecto de dicho insumo constituye una vulneración del derecho
a la salud y a la vida en condiciones dignas de personas que se encuentran en
condiciones de desnutrición crónica[80]
o que padecen enfermedades que les ocasionan una seria pérdida de peso[81],
y no tienen la capacidad económica para adquirirlos.
6. Exoneración de copagos, cuotas moderadoras y de
recuperación. Reiteración de jurisprudencia
Esta Corporación ha dejado claro que bajo ninguna
circunstancia es posible imponer barreras injustificadas que atenten contra los
principios de integridad[82]
y continuidad[83]
de la prestación del servicio de salud. Por ello, se ha dicho que “toda persona
tiene derecho constitucional a no ser excluida del acceso a los servicios de
salud, por lo que no se le puede condicionar la prestación de los mismos al
pago de sumas de dinero cuando carece de capacidad económica para sufragarlas”[84].
Así, si bien uno de los elementos característicos del
Sistema de Salud es la incorporación de mecanismos de cofinanciación o
financiación parcial por parte de los usuarios, como lo son los pagos
moderadores, buscando la racionalización de su uso, éstos de manera alguna
pueden constituir obstáculos para acceder a los servicios.
A partir de lo anterior, se han establecido una serie
de excepciones de tipo reglamentario y jurisprudencial frente a la exigencia de
copagos (sufragados por los beneficiarios del sistema al recibir alguno de los
servicios contemplados en el artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004 del Ministerio
de Salud[85]),
cuotas moderadoras (asumidas tanto por los beneficiarios como por los
cotizantes cuando reciban los servicios establecidos en el artículo 6 del
acuerdo antes mencionado[86])
o cuotas de recuperación (de las que son responsables únicamente los afiliados
al régimen subsidiado); así:
Por disposición del Acuerdo 365 de 2007 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, se encuentran excluidos de estos montos quienes
siendo afiliados del régimen subsidiado pertenezcan a alguno de los siguientes
grupos poblacionales:  i)
vinculados al SISBEN nivel I; ii) niñez abandonada;
iii) indigentes; iv) víctimas de desplazamiento forzado; v) indígenas;
vi) desmovilizados; vii) de la tercera edad que se encuentren en ancianatos o
instituciones de asistencia social; viii) rural migratoria; y ix) ROM.
De igual forma, en concordancia con lo establecido en
el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995, la población indígena y los habitantes
de calle no deben cancelar cuotas de recuperación. Asimismo, en atención a los
artículos 43 y 50 de la Constitución Política, tampoco deben cancelarlas las
madres gestantes ni los menores a 1 año de edad y de igual manera se aplica
para quienes presenten enfermedades de interés público.
Aunado a lo anterior, tal como fue reseñado en la
sentencia T-296 de 2006,[87]
también se valida la exclusión del pago de estas cuotas: “(i) Cuando la persona que
necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para
asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste,
asumiendo el 100% del valor. (ii) Cuando una persona requiere un servicio
médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para
hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad
encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar
oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago
pueda convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del
servicio”.
7. Autorización de servicios asistenciales como lo son
el acompañamiento particular y el transporte tanto para los pacientes como para
los acompañantes. Reiteración de jurisprudencia
El artículo
27 de la Resolución No. 5592 de 2015,[88]
expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, se refiere a la
atención domiciliaria, disponiendo que ésta se encuentra cubierta siempre que
sea considerada por el médico tratante, aclarando que únicamente se refiere al
ámbito de la salud, por lo que se excluyen figuras como los cuidadores,
quienes, de acuerdo con lo dicho  jurisprudencialmente: “(i) Por lo general son sujetos no profesionales en el
área de la salud, (ii) en la mayoría de los casos resultan ser familiares,
amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia,
(iii) prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico
necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida
diaria de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición
de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado, y por
último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un apoyo emocional
al sujeto por el que velan”.[89]
Sin
embargo, esta Corte ha indicado que si bien el deber de solidaridad impone a
los familiares de los pacientes obrar como los primeros llamados a servir como
los cuidadores, ante la solicitud de atención personalizada en sede de tutela
el juez constitucional debe valorar si, en efecto, en el caso particular
existen circunstancias que imposibilitan imponer la aplicación de este deber,
pues en algunos eventos es necesario valorar las condiciones materiales de tipo
particular, con ocasión de lo cual debe verificarse si, por ejemplo, los
familiares no se encuentran en la capacidad física, mental o económica para
asumir el cuidado permanente, con lo que se pondría en riesgo la subsistencia
digna de los usuarios. Bajo esas circunstancias es que se tornaría imperioso
activar la obligación subsidiaria del Estado.
En
precisión de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión, mediante sentencia T-154
de 2014,[90]
señaló que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) en principio no son las
llamadas a garantizar el acceso a un cuidador permanente, siempre que se cumpla
con las siguientes condiciones:
“(i) que efectivamente se tenga certeza médica de que
el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se
ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y
emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii)
que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona
proporcionar tal cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un
entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la
persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor
que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y
aptitud del cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la
que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia”.
De manera que si no se materializan los anteriores presupuestos,
debe entenderse que se refuerza el deber estatal de suministrar el servicio de
cuidador, en procura de proteger y asistir de manera especial a las personas
que por su condición física, mental o económica se encuentran en debilidad
manifiesta.
En relación con el cubrimientos de los costos de transporte para el
paciente y su acompañante por parte de las EPS, el artículo 126 de la
Resolución No. 5592 de 2015 bajo referencia hace alusión a la materia,
disponiendo que se cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre en los
siguientes casos: (i) movilización por evento urgente desde el sitio de
ocurrencia del mismo hasta el centro hospitalario, (ii) a los pacientes
remitidos entre IPS del territorio nacional, que requieran la atención no
disponible en la institución remisora, y (iii) también se cubra el traslado en
ambulancia de pacientes remitidos para atención domiciliaria, con previa
prescripción médica.
Ahora bien, en tratándose de transporte en medio distinto a la
ambulancia, el artículo 127 del acto administrativo en mención refiere que “para acceder a una atención incluida en el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado,
será cubierto en los municipios o corregimientos con cargo a la prima adicional
para zona especial por dispersión geográfica”, y en su parágrafo se aclara que “[l]as EPS o las
entidades que hagan sus veces igualmente deberán pagar el transporte del
paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto
a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10,
cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS o la entidad que
haga sus veces no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red
de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS o la
entidad que haga sus veces recibe o no una UPC diferencial”.[91]
Descrito el estatus normativo de la condiciones que dan lugar a la
inclusión del transporte de los pacientes en el POS, ahora resulta pertinente
señalar que, no obstante, la lectura de estas disposiciones no puede dejar de
lado las consideraciones que respecto de la garantía de este servicio ha
establecido este Tribunal, el cual ha indicado que la obligación de asumir la
movilización  del paciente, junto con su acompañante, se presenta cuando se
encuentre acreditado que:
“(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos
tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de
no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario. Además, si se comprueba que el paciente es
“totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento” y que requiere de “atención permanente
para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas”, esta obligación también comprenderá la financiación del traslado
de un acompañante”.[92]
Así las cosas, cuando un paciente solicita al juez constitucional
autorizar la financiación del servicio en mención, este último debe analizar si
se encuentra acreditada la no capacidad de pago del usuario y determinar si la
negación de este beneficio tiene o tendría graves implicaciones frente a la
supervivencia, la integridad o el estado de salud del mismo; caso en el cual la
movilización deberá ser asumida por las EPS, incluyendo la del acompañante, en
los eventos en los que el afiliado dependa especialmente de la asistencia de éste.
8. Estudio de los casos concretos
8.1. Expediente T-5605124
El niño Luis Felipe Contreras González, quien cuenta con 5 años de
edad, ha sido diagnosticado con “Síndrome de Down, Síndrome de West, parálisis
cerebral infantil, displasia broncopulmonar”, “otros estrabismos especificados”,
“epilepsia y síndromes sintomáticos relacionados con localizaciones focales
parciales y con ataques parciales simples”.[93] Con
ocasión de dicha calificación clínica, el menor se encuentra sometido a un
tratamiento médico que, no obstante, se ha visto frustrado por el accionar de
la EPS Cafesalud, a la cual se encuentra afiliado, pues según la accionante
ésta se ha negado a permitir el acceso a los servicios prescriptos por el
médico tratante, tales como las terapias física, ocupacional y de lenguaje, la
realización de encefalogramas, radio 12 horas, y el suministro de los medicamentos
“Nedox Sachets, Lactulax, Moperid y Enterogermina”. Además, la
entidad no ha dispuesto de las citas especializadas que el infante requiere por
orden del galeno tratante, ni ha autorizado las prescripciones realizadas por un
médico particular, correspondientes a “monitorización
videoencefalográfica y radia de 12 horas nocturnas” y a “medicamento Keppra 100mg/ml, toxina botulínica/botox 100UI”.
Al respecto, el juez que conoció de la tutela en única instancia,
al no haber recibido respuesta alguna por parte de Cafesalud EPS y en
aplicación de la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del
Decreto 2591 de 1991,[94] asumió
como ciertos los hechos narrados por la agente oficiosa, y por ende decidió
tutelar los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones de dignidad
e integridad física del menor agenciado, con base en los fundamentos que a
continuación se sintetizan:
En primer lugar, la instancia consideró que el amparo se tornaba
imperioso al tratarse del ejercicio de los derechos fundamentales de un sujeto
de especialísima protección constitucional, como lo es el agenciado, quien no
sólo cuenta con apenas 5 años de edad, sino que presenta un cuadro clínico cuya
complejidad lo ha llevado a estar sometido permanentemente a procedimientos
médicos que si no fueran indispensables para su sobrevivencia, no tendrían una
prescripción constante por parte del tratante.
En segundo lugar, la jueza determinó que la dimensión del
diagnóstico necesariamente lleva a asumir que éste no sólo limita a Luis Felipe
para realizar las actividades básicas de su cotidianidad y propias de alguien
de su edad, sino que le implica una relación de dependencia evidente, que le
hace necesario contar con un acompañante permanente.
En tercer lugar y con base en los dos anteriores presupuestos, la
autoridad judicial estableció lo siguiente respecto de las solicitudes elevadas
por la agente, con base en lo cual adoptó las órdenes respectivas:
(i) En cuanto a la disposición de los servicios de enfermería las
24 horas y de transporte en ambulancia para cada control médico, dadas las
condiciones particulares de salud del menor, es urgente que Cafesalud EPS
disponga y garantice el acceso inmediato a las prescripciones del médico
tratante y adelante una valoración inmediata con ocasión de la cual emita un
concepto técnico que defina si estos servicios deben ser otorgados bajo las
condiciones solicitadas por la agente oficiosa. Como consecuencia de ello,
ordenó a la EPS accionada (i’) hacer entrega de los medicamentos “nedox
sachets, lactulax, moperid y enterogermina” en las cantidades y por el tiempo prescrito
por el gastroenterólogo tratante; y (ii’) valorar, por medio de personal médico
especialista, la necesidad de la prestación del servicios de enfermería las 24
horas, así como de transporte para él y un acompañante cada vez que tenga que
dirigirse a adelantar los procedimientos propios del tratamiento.
(ii) Frente al suministro de los servicios complementarios correspondientes
a pañales, paños húmedos, crema antiescaras, suplemento
alimenticio, silla pediátrica y silla para baño, la juez de instancia accedió a
la entrega de los tres primeros, en tanto consideró que las condiciones
particulares del menor hacían evidente la necesidad de los mismos. Sin embargo,
respecto del acceso al suplemento alimenticio y las dos sillas especiales,
determinó que el juez constitucional no podía autorizar el acceso a éstos, ante
la inexistencia de un concepto médico que así lo avale o de circunstancias
particulares que demuestren de manera especial su necesidad. Como consecuencia,
ordenó a Cafesalud EPS suministrar en favor del agenciado los pañales
desechables, pañitos húmedos y crema antiescaras de forma permanente e
ininterrumpida, a la vez de otorgarle “todos los medicamentos, procedimientos
médicos, clínico especializados, exámenes, intervenciones quirúrgicas,
materiales de insumo quirúrgico, atención con médicos especialistas, terapias
físicas, ocupacionales y de lenguaje y todo cuanto sea necesario para atender
su salud y mejorar su calidad de vida, de conformidad con las órdenes médicas,
sin dilación alguna y de manera continua(…)”.
(iii) En relación con la solicitud de
exoneración de copagos, la juez de instancia estimó que la misma debe ser
autorizada, pues al no haber sido demostrada la capacidad económica del
paciente y su grupo familiar por parte de la EPS, y ante la manifestación de la
agenciada de las precarias condiciones que circunscriben el contexto del menor
(quien perdió su madre al momento de nacer, no vive con su padre debido a que
por motivos laborales él tiene su domicilio en un municipio alejado al de la
residencia del niño y actualmente se encuentra bajo el cuidado únicamente de la
agente), resulta claro que el pago de cuotas moderadoras o copagos no podría ser
asumido por el paciente, pues constituiría una barrera de acceso a los
servicios de salud. Como consecuencia de lo anterior, en el numeral tercero de
la parte resolutiva del fallo dispuso que todas la garantía de la atención
integral y el cumplimiento de las órdenes del fallo debían materializarse “sin
la exigencia del pago de cuotas moderadoras o copagos”.
(iv) No obstante, la autoridad judicial se
opuso a conceder la devolución de los copagos hasta ahora realizados y de los
costos asumidos con ocasión de las citas adelantadas con médicos particulares,
pues al momento en que  se hizo el cobro de los primeros, respectivamente, la
EPS no tenía la obligación consolidada de omitir solicitar la cancelación de
estas sumas de dinero, no sólo porque por regla general se trata de un deber de
todos los usuarios del Sistema de Salud, sino porque ésta nunca tuvo la
oportunidad de conocer las condiciones económicas en que se encontraba el
paciente. Asimismo, en relación con los gastos por consultas con profesionales
de la salud no adscritos a la EPS, la juez de instancia sustentó la
improcedencia de la devolución de estos dineros con el hecho de que la agente
nunca hizo mención a la razón por la que tuvo que acudir a estas citas
independientes, lo cual conduce a que no sea posible endilgar la
responsabilidad a la accionada. En atención a estas consideraciones, estableció
en el sexto punto resolutivo de la sentencia negar la devolución de los dineros
por concepto de citas con médicos externos y de cuotas o copagos ya cancelados.
Sobre las anteriores determinaciones, la
Sala Primera de Revisión comparte plenamente el estudio adelantado y la
solución planteada por la juez de única instancia en conocimiento del caso
concreto. Sin embargo, encuentra necesario precisar la forma como se consolidó la
vulneración del derecho fundamental a la salud del niño Luis Felipe, en
aplicación de las reglas jurisprudenciales descritas en los anteriores acápites
considerativos.
Presumiendo la veracidad de lo narrado por
la agente, como adecuadamente lo hizo el juez de instancia, la actuación de Cafesalud
EPS incurrió en una dilación injustificada de la materialización del principio
de integralidad de los procedimientos médicos ordenados al paciente, evidenciada
en la imposición de obstáculos para el acceso a los medicamentos prescritos y para
poder cumplir con las citas especializadas requeridas por el usuario, a través
de la suspensión o entorpecimiento del tratamiento, lo cual redunda, necesariamente,
en el quebrantamiento del principio de continuidad y de los deberes de
oportunidad, calidad y eficacia de la prestación de los servicios, de que trata
el artículo 49 superior.
La vulneración por parte de la entidad
promotora de salud se encuentra acreditada al impedir el acceso a los servicios
no incluidos en el POS, especialmente los correspondientes al suministro de pañales,
crema antipañalitis y paños húmedos, los cuales, pese a no contar con
prescripción médica, en el presente caso se tornaban plenamente procedentes, en
atención a la evidente vulnerabilidad en la que se encuentra Luis Felipe,
derivada no sólo de su edad, sino de su contexto económico, sus relaciones
familiares y su complejísimo cuadro clínico, que, a su vez y por otro lado,
llevan también a avalar la tesis del juez de instancia respecto de la exclusión
de los pagos moderadores.
Por todo lo anterior, en este caso la Sala
resolverá confirmar integralmente la sentencia proferida en única instancia por
parte del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Juan de Girón, el 15 de
marzo de 2016.
8.2. Expediente T-5605211
La señora Teresa de Jesús Viuda de Rodriguez
cuenta con 93 años de edad[95]
y presenta un diagnóstico de “accidente cerebrovascular, ecefalopatía no
especificada, infarto cerebral (isquemio) debido a trombosis de arterias
cerebrales, e hipertensión esencial (primaria)”[96]. Como
consecuencia de ello, el médico tratante consignó en la historia clínica,
mediante “hoja de evolución” fechada el 23 de enero de 2016, que, derivado del
cuadro clínico que presenta, la paciente no controla esfínteres. Por ello, y
teniendo en cuenta que los familiares manifestaron no estar en posibilidad de
asumir los costos de pañales desechables, el galeno decidió prescribir la
entrega de 90 unidades de este insumo, cuya entrega es solicitada a través del
recurso de amparo objeto de estudio.
Al respecto, en la respuesta dada a la acción
de tutela la EPS accionada (Asmet Salud) manifestó que, en caso de que la
solicitud prospere, ésta no sería la responsable de hacer efectiva la orden
médica de servicios excluidos del POS, pues desde su parecer cuando se trata de
usuarios del régimen subsidiado y de atención de primer nivel, las llamadas a
responder son directamente las entidades territoriales. Sin embargo, se opuso a
la prosperidad del mecanismo constitucional, basada en que al ser servicios no
integrados en el plan de beneficios no son de obligatorio suministro.
Al conocer de este asunto, el Juzgado
Promiscuo Municipal de Cumbitara resolvió en única instancia negar la tutela,
por estimar que la EPS accionada no había incurrido en la vulneración alegada
por el agente oficioso, pues no tuvo la oportunidad de negar la prestación del
servicio, como quiera que la accionante nunca elevó un requerimiento previo que
pudiera ser resuelto.
Para esta Sala la postura del juez de
instancia no sólo no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales que esta
Corte ha desarrollado frente a la autorización judicial para la entrega de
insumos no incluidos en el POS, sino que tampoco se compadece con la aplicación
de estándares de protección que propendan por la materialización efectiva de
los derechos de los pacientes. Esto porque en el caso concreto se observa que:
(i) la agenciada es una persona titular de especial protección constitucional,
en tanto presenta una vulnerabilidad evidenciada no sólo en su elevada edad (93
años), sino en el diagnóstico registrado en su historia clínica, cuyas
consecuencias han sido advertidas por el médico tratante, relacionadas con, por
ejemplo, alteraciones neuronales, deterioro del estado de conciencia, imposibilidad
de controlar esfínteres y dificultades motrices.[97] (ii) En
atención a este cuadro clínico, el galeno tratante, tras concluir bajo su
criterio científico la necesidad del insumo, prescribió la entrega de 90
pañales[98].
(iii) La EPS accionada nunca cumplió con la carga probatoria tendiente a
desacreditar las precarias condiciones económicas alegadas en la solicitud de
amparo.
A partir de estas particularidades, era
claro que el conocedor del asunto en única instancia debía basar su observación
en un amplio estándar de protección de las garantías fundamentales y a partir
de ello considerar que, como lo ha dicho esta Corporación —en tanto máximo
órgano de la jurisdicción constitucional— en los casos donde quien solicita el
amparo del derecho a la salud es un sujeto de especial protección, como lo son
los niños, mujeres embarazadas, personas en condición de discapacidad o
personas de la tercera edad, entre otras, éste se convierte en acreedor directo
de la tutela judicial, capaz de detener la amenaza o vulneración de su derecho.[99]
Por ello, el ente judicial no podía desconocer que siendo la agenciada una
ciudadana perteneciente al grupo poblacional de la tercera edad, merece una
atención reforzada por parte del Estado, pues se parte de que éstas personas se
ven obligadas a “afrontar el deterioro irreversible y progresivo de su salud,
por el desgaste natural del organismo y consecuente con ello al advenimiento de
diversas enfermedades propias de la vejez”[100].
En ese sentido, el operador estaba obligado
a no seguir extendiendo la imposición de barreras para permitir el acceso a los
servicios de salud requeridos por la agenciada, y por tanto considerar que ante
la clara actitud negativa de la EPS accionada (acreditada en la respuesta dada
a la solicitud de amparo) y la existencia de una prescripción médica que da
cuenta de la necesidad del suministro de pañales desechables, la exigencia de
elevar una solicitud previa de entrega de los mismos se torna ciertamente superflua
y no se compadece con las condiciones especiales que atraviesa la paciente.
A la par de lo anterior, el juez de
instancia no podía desconocer las subreglas que esta Corporación ha observado
frente al suministro del insumo en mención, relativas a que si bien éste no se
encuentra incluido en el POS, en algunos eventos de su entrega depende la
materialización de una vida en condiciones de dignidad, como ocurre cuando el
paciente presenta unas particularidades físicas que le impiden ejercer control
de sus esfínteres; casos en los cuales el servicio de salud tiene que
proyectarse hacia la reducción de la incomodidad e intranquilidad que generan tales
particularidades, siempre que el usuario no cuente con recursos económicos para
acceder directamente a los pañales desechables, como ocurre en el caso
particular.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la EPS
accionada advirtió en la contestación dada a la tutela que no sería su
responsabilidad cumplir con la orden médica, puesto que, según su criterio, en
tratándose de afiliados al régimen subsidiado y a atención clínica de primer
nivel los llamados a responder a tal requerimiento son los entes territoriales,
la Sala advierte que, tal como lo aclaró la Sala Novena de Revisión, a través
de la sentencia T-020 de 2013:[101]
“en la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado en
lo no cubierto por el plan de beneficios, las entidades territoriales tienen el
deber de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud a través de
entidades o instituciones prestadoras de salud de naturaleza pública o privada
y en todo caso asumir los costos de los servicios y por su parte las EPSS
tienen la obligación de acompañar y verificar la efectiva y oportuna atención
médica de quien continúa siendo su afiliado, aun cuando, por ser un evento no
POS, no tenga a cargo la atención médica. De aquí que el Juez de tutela
pueda garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de una persona a quien
se le niega un servicio de salud que requiere con necesidad por estar excluido
del POS, a través de la orden a la EPS-S para que preste directamente los
servicios con derecho a recobro o también a través de la orden a la IPS con la
que el Estado tiene contrato vigente, bajo un acompañamiento de las EPS-S hasta
que se verifique la culminación de la prestación del servicio médico”.
Por lo anterior, se decidirá revocar la sentencia
proferida en única instancia por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cumbitara,
Nariño, el 4 de marzo de 2016, para de esta forma conceder el amparo de los
derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la señora Teresa de
Jesús Viuda de Rodríguez, y en consecuencia ordenar a Asmet Salud EPS que, en
el término máximo de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, disponga la entrega de los pañales desechables prescritos por el
médico tratante desde el 26 de enero de 2016, en favor de la agenciada.
8.3. Expediente T-5613742
El señor Arturo Ortiz Gonzalez (accionante)
cuenta con 80 años de edad[102]
y presenta un diagnóstico de “insuficiencia renal crónica terminal,
hipertensión esencial (primaria), enfermedad vascular periférica no
especificada, esofagitis, embolia y trombosis de vena caya”[103], por lo que
actualmente se encuentra adelantando el procedimiento clínico denominado
“hemodiálisis” en la Clínica Vascular Navarra de Bogotá, ciudad en la que
reside.
Sin embargo, señala que requiere acceder al
servicio de acompañante domiciliario y transporte para acudir a las sesiones de
este tratamiento, puesto que: (i) su núcleo familiar está compuesto por su
esposa, quien no sólo también es una persona de avanzada edad, sino que es de
quien depende económicamente y es beneficiario en el régimen de salud; y (ii) luego
de cada jornada de hemodiálisis, que tarda cuatro horas y se adelanta cada tres
días a la semana, en horario de 6:30am a 11:30am, presenta un debilitamiento
significativo que le impide valerse por sí mismo y le dificulta sustancialmente
su regreso a la residencia.
Al respecto, el juez de instancia decidió
negar la acción de tutela, por considerar que (i) no existe prescripción médica
que avale la autorización de los servicios solicitados y (ii) desde su
perspectiva, el actor cuenta con capacidad económica para sufragar el
acompañamiento y transporte durante cada sesión de hemodiálisis, como quiera
que su residencia es estrato 3 y pertenece al régimen contributivo, con lo cual
se incumplirían los requisitos para acceder a estos servicios excluidos del POS.
Frente a la determinación adoptada en sede
de instancia, se observa que la misma no sólo ignora que el accionante es titular
de especial protección constitucional, por pertenecer al grupo poblacional de
la tercera edad —al igual que ocurre en el expediente T-5605211—, sino que desconoce
las reglas jurisprudenciales que esta Corporación ha desarrollado en relación
con el acceso al servicio de transporte solicitado por el actor
Lo anterior por cuanto se ha dicho que ante
la solicitud de transporte y acompañamiento para acudir a la atención médica el
juez constitucional debe valorar los criterios identificados por vía
jurisprudencial, como a continuación se estudia:
(i) Que ni el paciente ni sus familiares cercanos tengan
los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado: en primer lugar, resulta pertinente advertir que la
EPS, al margen de pronunciarse con detalle frente a las especificidades del
caso concreto, se limitó a señalar que los servicios solicitados se encontraban
excluidos del POS y por tanto no se encontraba en la obligación de
suministrarlos, omitiendo así su deber de demostrar, por ejemplo, cómo el actor
sí contaba con capacidad económica de asumirlos, de conformidad con la carga
probatoria establecida a partir de la sentencia T-760 de 2008.[104]
Sobre el caso concreto, debe indicarse que la conclusión
a la que llegó el juez de instancia no sólo se encuentra indebidamente
sustentada por desconocer la omisión de la EPS a la que se hizo alusión anteriormente,
sino porque partió de una observación extremadamente rígida de los elementos
obrantes en el expediente, los cuales no precisamente conducen a lo determinado
en la sentencia bajo revisión. Por un lado, esta Corte ha estimado que el
estrato de la residencia del actor per se no da cuenta de si dispone o
no de recursos económicos para asumir los costos de un tratamiento médico,[105]
pues ello desconocería el componente cualitativo del mínimo vital y, como se
dijo con precedencia, el concepto de “carga soportable” desarrollado por esta
Corporación, el cual, a su vez, da cuenta de (i) la imposibilidad de aceptar criterios
específicos (de aplicación abstracta) desde los cuales se imponga la valoración
de la capacidad económica a través de un ejercicio simple de subsunción; y en
consecuencia de (ii) la importancia de considerar en cada caso concreto las
circunstancias que lo enmarcan. Por otro lado, no puede ser de recibo el
argumento según el cual el accionante cuenta con presupuesto para asumir su
traslado semanal a las citas médicas del tratamiento, por el simple hecho de
estar afiliado al régimen contributivo, máxime si se tiene en cuenta que lo
está pero en condición de beneficiario.[106]
Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es
evidente el cumplimiento de este primer requisito, pues el paciente, por su
edad, por el diagnóstico de la grave enfermedad que presenta (la cual es
calificada como “terminal” por el médico tratante) y por la ausencia de
recursos económicos directos, no puede asumir personalmente los costos de su
traslado que, valga resaltar, tiene que realizarse por lo menos durante seis
ocasiones a la semana, considerando las idas y los regresos de las jornadas de
hemodiálisis. Asimismo, es claro que sufragar estos gastos tampoco se encuentra
al alcance de su esposa, quien es la única que percibe ingresos en el hogar y
por tanto debe asumir el mantenimiento personal y el de su cónyuge, ambos
personas pertenecientes al grupo poblacional de la tercera edad, según lo
manifestó el accionante. Lo anterior no fue desacreditado por la EPS accionada,
como hubiese sido su deber constitucional al oponerse a la prosperidad del
amparo.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que, tal como lo ha
dicho este Tribunal, el juez de tutela debe aplicar el principio pro persona en casos límite, y con base en ello tomar “la decisión
que mejor se compadece con la garantía de los derechos fundamentales en juego”.[107] Principio que cobra especial
relevancia en aquellos casos en que el juez no tiene certeza de si la capacidad
económica del usuario de salud es suficiente para cubrir el costo del insumo o
servicio médico requerido,[108] caso en el cual debe “adoptar
las decisiones que resulten más favorables para la eficacia de los derechos
humanos”.[109]
(ii) Que de no efectuarse
la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de
salud del usuario: en este caso no hay duda que la garantía del traslado
efectivo del accionante para la realización de las sesiones de hemodiálisis se
torna absolutamente indispensable, pues se trata del procedimiento clínico
prescrito y constitutivo como estructural dentro del tratamiento al que está
sometido, en razón del complejo estado de su enfermedad, sin el cual se pondría
en un riesgo inadmisible la vida misma del paciente. Aunado a ello, la Sala
observa que de manera particular el señor Arturo depende de un tercero acompañante
para remitirse al centro clínico de manera semanal, considerando su avanzada
edad y que los procedimientos de diálisis puede tener como efectos secundarios
la sensación de debilidad, mareos, inconsciencia, náuseas, calambres
musculares, entre otros,[110] algunos presentados sobre el
accionante, según lo indicó en la acción de tutela, todo lo cual exige actuar
de manera inmediata para impedir que estas condiciones consoliden una eventual
situación gravosa o irreversible.
A partir de lo hasta aquí
dicho, se torna necesario concluir que la negativa tanto de la EPS como del
juez de instancia consolidan una abierta vulneración del derecho a la salud del
señor Arturo Ortiz González, puesto que la primera, respectivamente, se ha
encargado de consolidar la imposibilidad económica y física del actor para
asumir directamente su traslado como una barrera injustificada que impide el
agotamiento eficiente del tratamiento integral prescrito por el médico tratante,
y el segundo (el juez) de validar esta actitud absolutamente inconstitucional
de la entidad.
Por lo anterior, esta Sala
decidirá revocar la sentencia de única instancia proferida por el Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá, el 27 de abril
de 2016, para de esta forma conceder el amparo del derecho fundamental a la
salud del accionante y, en consecuencia, ordenar a la Nueva EPS que de manera
inmediata autorice la asignación del medio de transporte que resulte más
efectivo y obedezca a las necesidades particulares del actor, disponible para
que él pueda acudir a las sesiones de hemoanálisis, para lo cual necesitará trasladarse
desde su residencia hasta la Clínica Vascular Navarra de Bogotá y viceversa.
8.4. Expediente T-5616724
El señor Isidro Rada Aguiar
(agenciado) cuenta con 37 años de edad y presenta un diagnóstico de “retraso
mental severo y epilepsia”[111], a causa del cual el médico tratante
prescribió el 13 de marzo y 19 de abril de 2015 el medicamento “Clobazam Tab X
10 MG”,[112] desde el 13 de febrero de 2015 la
entrega de “Ensure Tarro # 4, 2 vasos por día”[113]
y desde el 16 de enero de 2015 el suministro de pañales desechables, “por su
avanzado retraso psicomotor e incontinencia de esfínteres”[114].
Sin embargo, la agente oficiosa manifiesta que la Nueva EPS, a la cual se
encuentra afiliado el paciente dentro del régimen subsidiado, se ha negado a
permitir el acceso tanto al medicamento como a los servicios complementarios
ordenados por el médico tratante, estos últimos por estar excluidos del POS.[115]
Al respecto, el juez de
instancia señaló que dado que la acción de tutela fue promovida el 7 de enero
de 2016 y las prescripciones médicas datan de inicios del año 2015, el juez
constitucional no puede descifrar si las mismas se corresponden o no con el
estado de salud del agenciado al momento de promover la solicitud de amparo,
razón por la cual negó la protección del derecho fundamental a la salud del
agenciado.
No obstante, la Sala no comparte
la decisión adoptada por la autoridad judicial de única instancia, puesto que,
en primer lugar, al tratarse de un ciudadano en condiciones de debilidad
manifiesta, derivadas de su discapacidad mental calificada por el médico
tratante en un 80%,[116] el juez constitucional se encuentra
en el deber reforzado de resolver la tutela objeto de conocimiento en procura
de hacer efectivo el goce de los derechos fundamentales de que son titulares
los ciudadanos pertenecientes a este grupo poblacional.
En desarrollo del mandato de
especial protección de las personas en condición de discapacidad mental, el
legislador incorporó en nuestro ordenamiento la Ley 1306 de 2009,[117] en cuyo artículo 11, inciso primero,
refirió que “[n]ingún sujeto con
discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir tratamiento
médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y rehabilitación
física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia, a efecto de que
puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental,
social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos
de la vida, de acuerdo con los lineamientos y programas científicos diseñados o
aprobados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación de
que trata la Ley 361 de 1997”.
Aunado a ello, la
jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que la vulnerabilidad de las
personas que presentan discapacidad mental o déficit cognitivo exige ser
atendida bajo especial supremacía del principio constitucional de solidaridad,
pues ésta les dificulta o impide hacer un ejercicio pleno de sus derechos
fundamentales, como quiera que “su particular realidad dista de la de sus
congéneres y las barreras actitudinales imperantes en un entorno social que no
se adapta a sus necesidades y aspiraciones dificulta que puedan desenvolverse
en condiciones iguales a las de quienes disfrutan de aptitudes físicas
naturales suficientes para participar activamente en la sociedad y ejercer sus
derechos con mayor probabilidad de que sean respetados”.[118]
En atención a lo anterior, el
juez de instancia no sólo se abstuvo de tener una aproximación al caso concreto
dirigida a atender de manera reforzada las condiciones de debilidad del
agenciado, sino que además desconoció las reglas jurisprudenciales que dan
cuenta de la evidente vulneración del derecho fundamental a la salud del señor
Isidro, por parte de Cafesalud EPS, por las razones que en adelante se exponen:
En primer lugar, ante el
silencio de Cafesalud EPS respecto de la acción de tutela, es necesario dar
aplicación a la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto
2591 de 1991 y en consecuencia asumir como ciertos los hechos narrados por la
agente oficiosa en la acción de tutela.
En segundo lugar, dado que
existen dos órdenes clínicas del medicamento “Clobazam Tab X 10 MG”, el cual no
ha sido suministrado por la EPS, es claro que al encontrarse en obligación de
permitir su acceso, en atención a los principios de continuidad e integralidad
del tratamiento médico y a los deberes constitucionales de promoción,
protección y recuperación de la salud de que trata el artículo 49 superior, así
como las obligaciones que enmarcan la prestación del servicio, relativas a la
oportunidad, eficacia y calidad. En consecuencia, este hecho consolida la
primera actuación vulneradora del derecho fundamental a la salud de Isidro Rada
Aguiar por parte de Cafesalud EPS.
En tercer lugar, frente al
acceso a los pañales desechables y el suplemento alimenticio ordenados por el
profesional de la salud que sigue el tratamiento del agenciado, resulta
necesario observar si se cumplen los requisitos que por vía jurisprudencial se
han establecido para conceder la entrega de los mismos, como sigue:
(i) Que la falta del
servicio médico vulnere o amenace los derechos a la integridad personal de
quien lo requiere: en el caso concreto se evidencia la superación de esta
primera exigencia, como quiera que el paciente es una persona que por la
dimensión de su enfermedad presenta una grave afectación en sus facultades
físicas y mentales que no sólo le impide valerse por sí mismo en sus
actividades cotidianas, sino que entorpece procesos biológicos como el control
de esfínteres.[119]
(ii) Que el servicio o
insumo ordenado no pueda ser sustituido por otro que se encuentre en el plan
obligatorio de salud: en este caso es claro que este requisito se cumple,
pues la Resolución No. 5592 de 2015,[120]
expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, no incluye
dentro del Plan de Beneficios el suministro de pañales o suplementos
alimenticios, por tanto no resultan sustituibles.
(iii) Que
el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie: en primer lugar, ante la ausencia de respuesta por parte de
Cafesalud EPS y por tanto del cumplimiento de la carga de desvirtuar la
incapacidad económica del paciente, se tiene que, en efecto, el agenciado y sus
familiares próximos no disponen de recursos que permitan el acceso a los
insumos a los que aquí se hace referencia, pues su subsistencia depende de su
señora madre, quien no sólo es una persona de avanzada edad (cuenta con 68 años[121]) sino que sus
ingresos mensuales corresponden a un subsidio entregado por la alcaldía de Ibagué
(Tolima) y que corresponde a una suma de $150.000. Asimismo, debe asumirse en
este caso que la única forma de acceder a estos servicios es mediante la EPS a
la cual se encuentra afiliado, pues su acceso al sistema de salud depende
únicamente de su vinculación con el régimen subsidiado y de ello da cuenta que
el tratamiento clínico sea objeto de seguimiento únicamente por parte de
médicos adscritos al mismo.
(iv) Que
el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo:
en efecto, se trata de insumos prescritos directamente por el médico tratante
adscrito a la IPS (Hospital San Francisco de Ibagué) que suministra la atención
en virtud del vínculo existente entre el paciente y  Cafesalud EPS.[122]
En cuarto y último lugar, la
Sala estima que no es posible admitir el argumento del juez de instancia, según
el cual no existen elementos para determinar si las órdenes médicas fechadas entre
el 14 de enero y el 19 de abril de 2015 corresponden a
la atención del estado de salud que presenta el agenciado al momento de la
presentación de la solicitud de amparo (el 7 de enero de 2016). Las razones para
descartar este presupuesto es que, por un lado, debe considerarse que la
enfermedad del actor es estructural, en tato se trata de un retraso mental que
le significa el dictamen de una discapacidad correspondiente al 80%, la cual,
como es apenas evidente, no puede asumirse como superable en el lapso de 8
meses que transcurrieron entre la última prescripción y la interposición del
recurso de amparo; y por otro lado, porque el hecho de haber promovido la
acción de tutela hace notorio el hecho de que el paciente requiere el
acceso a los medicamentos y servicios objeto de autorización, cuya necesidad
se encuentra demostrada con las órdenes expedidas por el galeno.
Con base en lo anterior, se revocará la sentencia de instancia
proferida el 8 de febrero de 2016, por parte del Juzgado Quinto de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, Tolima, para de esta forma conceder el
amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de
Isidro Rada Aguiar, y en consecuencia ordenar a Cafesalud EPS suministrar de
manera inmediata el medicamento “Clobazam Tab X 10 MG”, así como los
pañales y el suplemento alimenticio “Ensure”, en los términos y condiciones
establecidas en las respectivas prescripciones médicas.
8.5. Expediente T-5620599
La señora Diana Marcela Obando Valencia promueve la acción de tutela
con el fin de que se ampare el derecho fundamental a la salud de su hijo recién
nacido,[123]
quien presenta un diagnóstico de “Síndrome de Down”,[124] a causa del
cual debe agotar un tratamiento clínico que comprende sesiones de terapias
físicas, ocupacionales y de lenguaje, a las que, según relata la accionante, no
ha podido asistir en su totalidad porque no cuenta con recursos para cancelar
los copagos que Coomeva EPS le exige en cada visita médica. Asimismo, indicó
que su situación económica impide asumir el costo de servicios complementarios
como pañales desechables, crema antiescaras, paños húmedos y suplementos
alimenticios, por lo que solicita: (i) se le exonere del pago de las sumas de
dinero exigidas cada vez que acude al centro clínico en el que se le adelanta
el tratamiento médico a su hijo, con el fin de que se permita el acceso efectivo
a los servicios que requiere el menor; y (ii) se autorice el suministro de
pañales desechables, pañitos húmedos y suplementos alimenticios que requiere el
menor, con ocasión de sus padecimientos.
En relación con la primera solicitud, relativa a la exclusión de la
cancelación de sumas moderadoras o copagos, debe recordarse que, como se indicó
con precedencia, esta Corte ha establecido que son titulares de la exoneración
de este pago, entre otros, (i) los menores a 1 año de edad y (ii) los pacientes
que ante la urgencia del procedimiento médico y su condición económica no
puedan asumir el costo de cada visita clínica.
En el caso concreto, se tiene que el paciente en efecto es menor de
1 año de edad, por lo que se consolida la primera razón para acceder a la
exoneración de los pagos moderadores exigidos por Coomeva EPS; sin embargo,
esta Sala encuentra que las condiciones que presenta el usuario dan lugar a que
la medida no se mantenga condicionada únicamente por su edad, sino porque verdaderamente
su contexto familiar atraviesa una situación económica que le impide asumir
estos gastos, como quiera que (i) la accionante debe encargarse del cuidado
permanente de Emmanuel, pues el niño “no sostiene por sí mismo su dorso y su
cuello”; de ahí que (ii) la única fuente de ingresos del hogar está en cabeza
de su esposo y padre del menor, quien, a su vez, mensualmente devenga un
salario mínimo con el que debe asumir la manutención de su núcleo familiar, al
que, además, pertenece otro hijo de siete años de edad. Todo lo cual no fue
objeto de desacreditación por parte de la accionada.
Ahora bien, en relación con el suministro de pañales desechables,
pañitos húmedos y crema antipañalitis, esta Sala encuentra pertinente acceder a
su suministro, porque el caso concreto presenta ciertas particulares que
evidencian la necesidad de los mismos: en primer lugar, se trata de un recién
nacido que por tal merece una atención especial de las entidades adscritas al
sistema de salud, lo cual se refuerza por la condición clínica que él presenta,
correspondiente al padecimiento de “Síndrome de Down”, lo que lo hace un sujeto
en condición de discapacidad cognitiva y por tanto de atención prioritaria por
parte del Estado. En ese sentido, el acceso a los insumos bajo mención se
justifica en tanto (i) su edad, aunada a la complejidad de su diagnóstico,
denotan la relación de dependencia entre acceso a estos servicios y el
mantenimiento de la integridad física; y (ii) la situación económica que
atraviesa su grupo familiar demuestra la imposibilidad del auto-suministro.
Por lo anterior, en este caso se observa la irrelevancia de contar
con una prescripción médica frente a la entrega de pañales, paños y crema
antiescaras, pues el componente de la necesidad se encuentra acreditado
por las particularidades del paciente. Sin embargo, no ocurre así con el
suplemento alimenticio solicitado por la accionante, ya que ante la
manifestación de la EPS en la contestación dada a la acción de tutela —según la
cual “la orden médica de la consulta por neonatología del 15/02/2016 en su
plan médico ordena lactancia materna exclusiva”—,[125] no existe certeza
científica y por tanto hay duda sobre la necesidad del insumo, lo que
conduce la imposibilidad de autorizar su suministro. No obstante, se advierte
que será responsabilidad de la EPS, a través del médico tratante, determinar si
debe permitirse el acceso al suplemento alimenticio “Ensure”, caso en el cual será
garantizado por dicha entidad de manera inmediata.
En cuanto a la solicitud de la garantía de transporte para el
paciente y su acompañante, se encuentra necesario hacer a continuación una
valoración de los requisitos jurisprudenciales ya descritos en esta sentencia:
(i) Que ni el paciente ni sus familiares cercanos tengan
los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado: para la valoración de este primer requisito es
necesario considerar las condiciones que dan cuenta de las dificultades
económicas que presenta el paciente, como quiera que todo su núcleo familiar
depende del salario mínimo mensual que percibe su padre, tal como fue explicado
con anterioridad. En ese sentido, es clara la imposibilidad familiar de asumir
los costos del transporte especial para que el paciente se remita a las
jornadas de terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje, propias de su
tratamiento integral.
(ii) Que de no efectuarse
la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de
salud del usuario: en este caso no hay duda de que la garantía del traslado
efectivo del accionante para la realización de las sesiones de terapia física,
ocupacional y de lenguaje se relacionan con la garantía de su integridad
física, pues hacen parte del tratamiento de su diagnóstico. Adicionalmente, su
dependencia de un tercero para movilizarse es apenas evidente por el hecho de
ser un recién nacido.
Con base en lo dicho, esta Sala confirmará parcialmente la sentencia
proferida en única instancia por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Ejecución
de Sentencias de Cali, el 14 de marzo de 2016, en consecuencia revocará el
numeral tercero de la parte resolutiva, en el sentido de: (i) ordenar a Coomeva
EPS el suministro inmediato de los pañales desechables, pañitos húmedos y crema
antiescaras requeridos por el niño Emmanuel Aguirre Obando, cuya cantidad y
talla serán determinados por el médico tratante en un lapso máximo de tres días,
a través de las gestiones de la EPS accionada; (ii) ordenar a Coomeva EPS
disponer de un medio de transporte en favor del paciente, para que éste se
movilice desde su residencia hasta el centro médico respectivo y viceversa, con
el fin de que pueda acudir a las sesiones de terapia física, ocupacional y de
lenguaje que sean prescritas por el galeno tratante; (iii) abstenerse de emitir
un pronunciamiento sobre el servicio de enfermería mencionado por parte de la
autoridad judicial de única instancia, como quiera que el mismo nunca fue
solicitado por la accionante. Adicionalmente, negará el suministro del
suplemento alimenticio pedido por la actora, pero ordenará a la EPS valorar
científicamente, a través del profesional de la salud tratante y en un término
máximo de cinco días, si éste es necesario para garantizar la integridad del
menor, caso en el cual deberá ser suministrado de manera inmediata en los
términos y condiciones que sean conceptuados por el galeno.
8.6. Expediente T-5621223
La señora Luz Marina Lozano Molina cuenta con 85 años de edad y
presenta un diagnóstico de “esquizofrenia paranoide” y “lateropulsión
izquierda”.[126]
Ante tal panorama, la agente oficiosa solicita conceder el amparo del derecho a
la salud de la paciente, como quiera que la Nueva EPS, a la cual se encuentra
afiliada, se ha negado a acceder a la entrega de pañales, el suministro de
suplemento alimenticio y la exoneración del pago de cuotas moderadoras, todo lo
cual, desde su perspectiva, no puede ser asumido por el grupo familiar de la usuaria,
debido a que no cuenta con recursos económicos suficientes.
Al respecto, resulta necesario hacer una valoración de los
requisitos jurisprudenciales descritos en los acápites considerativos expuestos
con precedencia en esta providencia, con el fin de determinar si, en efecto, la
agenciada es titular de los mismos y por tanto existe una vulneración de su
derecho fundamental a la salud.
Frente al suministro de pañales desechables, esta Sala encuentra que
en efecto la EPS se encuentra en la obligación de suministrar este insumo, en
tanto (i) la agenciada es una persona titular de especial protección
constitucional, por presentar una vulnerabilidad evidenciada no sólo en su
elevada edad (86 años), sino en el complejo estado de salud, relacionado con
graves problemas neurológicos, que llevaron a los galenos a establecer el
diagnóstico de, entre otras, la enfermedad de “esquizofrenia”.[127] (ii) En atención a este
cuadro clínico, el galeno tratante, tras concluir bajo su criterio científico
la necesidad del insumo, prescribió la entrega de “3 pañales desechables
diarios para adulto talla M # 540”, pues la paciente presenta incontinencia
urinaria y fecal;[128]
y (iii) la agenciada no
cuenta con capacidad económica para asumir los costos de estos insumos, lo cual
se evidencia no sólo en que la Nueva EPS omitió su deber de desvirtuar lo dicho
por la actora, en cumplimiento de la carga probatoria que le ha sido asignada,
sino también en aplicación del principio pro persona, aplicable en
aquellos casos en los que no se cuenta con absoluta certeza de si los ingresos
del paciente o de su grupo familiar le permiten cubrir el costo de los
servicios requeridos.
Ahora bien, respecto de la
solicitud de entrega de suplemento alimenticio “Ensure”, el juez constitucional
no cuenta certeza de si la paciente requiere (con base en su cuadro clínico) el
consumo de este insumo o si, por el contrario, el mismo le resultaría perjudicial,
lo cual conduce a la inexistencia de elementos que permitan a conducir a que en
este caso el no acceso al suplemento dietario quebrantaría la integridad física
de la agenciada.
Ahora bien, en relación con la
exoneración de copagos o cuotas moderadoras, la Sala observa que la misma se
torna procedente, como quiera que (i) la agenciada es un sujeto de especial
protección constitucional, en tanto se trata de una persona perteneciente al
grupo poblacional de la tercera edad; (ii) presenta una grave enfermedad mental
que, por supuesto, requiere del adelantamiento de un tratamiento clínico
oportuno, de calidad y eficaz; y (iii) por las mismas razones esgrimidas cuando
se abordó el estudio de la entrega de pañales desechables, es posible
establecer que la agenciada no cuenta con recursos económicos suficientes que
le permita asumir la cancelación de los copagos o cuotas moderadoras exigidas
por la EPS, lo cual de manera alguna puede constituir una barrera de acceso
para los controles clínicos y, en general, los procedimientos médicos que
requiera.
Sobre la solicitud de
transporte, se torna indispensable agotar el estudio de las condiciones
jurisprudenciales determinadas para acceder a tal servicio:
(i) Que ni el paciente ni sus familiares cercanos
tengan los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado:
en el presente caso se tiene acreditado que la paciente no cuenta con los
recursos para asumir este tipo de gastos, por las razones que fueron esgrimidas
al estudiar la solicitud de exclusión de copagos y cuotas moderadoras.
(ii) Que de no efectuarse la remisión se pondría en riesgo la vida, la
integridad física o el estado de salud del usuario. Además, si se comprueba que
el paciente es “totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento” y que requiere de “atención permanente
para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas”, esta obligación también
comprenderá la financiación del traslado de un acompañante:  la accionante manifiesta
que en múltiples ocasiones ha tenido que trasladarse desde su lugar de
residencia (ubicada en el municipio del Guamo-Tolima) hasta ciudades como
Ibagué o Espinal, en el mismo departamento, en razón a que el médico tratante
ha dispuesto en algunas ocasiones que la localidad donde la paciente tiene su
domicilio no cuenta con el nivel técnico para atender su patología. Sin embargo,
la agente oficiosa manifiesta que ha habido eventos en los que sus ingresos no
permiten asumir los costos de estos traslados intermunicipales, por lo que
requiere que los mismos sean asumidos por la EPS. Al respecto, la Sala
considera que, en efecto, se cumple con este requisito debido a que se entiende
que si un profesional de la salud determina la remisión de un usuario a un
lugar que cuente con mejores condiciones técnicas se debe a que así lo requiere,
tal cómo podría ocurrir en el caso concreto, en el que, además, se evidencia
que la agenciada, al presentar una enfermedad estructural —como lo es la
esquizofrenia, cuyas consecuencias se manifiestan en graves afectaciones de sus
condiciones físicas y sobretodo mentales—, requiere del acompañamiento permanente
de un tercero.
Con base en las anteriores
consideraciones, se decidirá revocar la sentencia proferida en única instancia
por el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo (Tolima), el 16 de marzo de
2016, para de esta forma conceder el amparo de los derechos fundamentales a la
salud y a la dignidad humana de la señora Luz Amparo Molina de Lozano. Como
consecuencia, se dispondrá ordenar a la Nueva EPS que: (i) de manera inmediata
disponga el suministro de los pañales desechables requeridos por la agenciada,
en los términos y condiciones dispuestos en la prescripción médica; (ii) en un
plazo de cinco días realice, a través del médico tratante, una valoración que
permita establecer si la agenciada requiere el suministro del suplemento
alimenticio “Ensure”, el cual, en caso de que así lo avale el galeno, deberá
ser entregado inmediatamente y de conformidad con el concepto médico que sea
expedido; (iii) exonere a la agenciada del pago de copagos o cuotas moderadoras;
(iv) autorice y cubra los gastos de transporte de la señora Luz Amparo y de un
acompañante, para que se movilice desde su lugar de residencia a la institución
en la que se le deba atender médicamente y viceversa, en los eventos en los que
el médico tratante disponga que es necesario remitir a la paciente a un centro
hospitalario ubicado fuera del municipio del Guamo, Tolima.
9. Conclusiones
Siempre que un paciente que se
encuentra en condición de vulnerabilidad, de la cual se derive su titularidad
de especial protección constitucional (ya sea porque, por ejemplo, se trata de
un menor de edad, es una persona en condición de discapacidad o pertenece al
grupo poblacional de la tercera edad),  formule una solicitud de protección de
su derecho fundamental a la salud, en los contextos de acceso a
medicamentos prescritos por el galeno tratante, entrega de servicios o insumos
excluidos del POS, suministro del servicio de transporte para que el usuario y
un acompañante acuda a las citas médicas en las que se adelanta su tratamiento,
o exoneración del pago de copagos, cuotas moderadoras o de recuperación, deben
atenderse las siguientes reglas jurisprudenciales:
(i)
Frente a la valoración de la idoneidad del recurso de amparo: si bien se
reconoce en el mecanismo dispuesto por la Superintendencia de Salud un
instrumento principal y prevalente, de conformidad con lo dispuesto en la
sentencia C-119 de 2008,[129]
actualmente no puede asumirse el agotamiento de este medio jurisdiccional como
uno idóneo del que dependa el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de
la tutela, hasta tanto no se encuentre plenamente regulado por parte del
legislador y en consecuencia se acate el exhorto realizado al Congreso de la República
por la Sala Quinta de Revisión, en la sentencia T-603 de 2015,[130] pues debe tenerse en
cuenta que la garantía del goce efectivo de los derechos fundamentales no puede
estar sometida a la incertidumbre e indeterminación de los términos procesales
en que se encuentren los mecanismos incorporados en el ordenamiento para, prima
facie, exigir su protección.
(ii)  Especial
atención de los pacientes que son titulares de especial protección
constitucional: si bien el principio de solidaridad impone el mandato según
el cual los parientes tienen el deber de ayudar
a familiares que se encuentran en situación de debilidad manifiesta debido a su
edad o enfermedad, lo cierto es que tanto las EPS como el juez constitucional
y, en general, las autoridades del Estado, se encuentran en el deber de prestar
atención reforzada a las personas cuyas condiciones físicas o mentales
las sumerja en una condición de vulnerabilidad y las haga titulares de especial
protección constitucional, en tanto la aplicación del mandato constitucional de
solidaridad y los principios del derecho a la salud relativos a la continuidad
e integralidad, así como el cumplimiento de los deberes de promoción,
protección y recuperación (artículo 49 superior), se hace considerablemente
mucho más estricta que respecto de las personas que pueden desempeñarse con
normalidad en la cotidianidad.
(iii)
Ante la solicitud de autorización de insumos, medicamentos y servicios
excluidos del POS: de conformidad con lo desarrollado por esta Corporación,
en especial a partir de la sentencia T-760 de 2008,[131] se vulnera el derecho a
la salud de un paciente al que se le niega el suministro de elementos no
incluidos en el plan de beneficios, pese a cumplir con las siguientes
condiciones:
a.
Que la falta del servicio quebrante o ponga en riesgo los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere.
b.
Que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio.
c.
Que el interesado no pueda costear directamente el insumo o servicio,
así como tampoco asumir las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie. En este evento no
sólo hay que considerar las pruebas con que cuente el usuario, sino también que
(i) la EPS cumpla con la carga probatoria de desacreditar lo manifestado por el
mismo, y (ii) ante la duda, se dé aplicación al principio pro persona,
en virtud del cual se daría preeminencia a lo dicho por el paciente.
d.
Que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo. Sin perder de vista que si
bien el concepto médico es el principal criterio, existen casos cuyas
particularidades dan cuenta de la necesidad del servicio requerido.
(iv) Frente a la exoneración
de copagos, cuotas moderadoras y de recuperación: no sólo deben tenerse en
cuenta las excepciones legales incorporadas en nuestro ordenamiento respecto de
los casos en los que se podría permitir este beneficio, sino que, de
conformidad con lo señalado por esta Corte,[132] también
debe accederse a la solicitud cuando: a) la persona que necesita con urgencia
un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de la
cuota moderadora, caso en el cual la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste,
asumiendo el 100% del valor, o (ii) la persona requiere un servicio médico y
tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la
erogación correspondiente antes de que éste sea prestado, ante lo que la
entidad encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá
brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta
de pago pueda convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la
prestación del servicio.
(v) Sobre el acceso al servicio de cuidador
domiciliario y transporte tanto para el paciente como para su acompañante:
En el primer evento, deben atenderse las subreglas
recogidas en la sentencia T-154 de 2014,[133] así:
“(i) que efectivamente se tenga certeza médica de que
el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se
ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y
emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii)
que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona
proporcionar tal cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un
entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la
persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la
labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la
calidad y aptitud del cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la
EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia”.
Sobre el segundo evento, deben atenderse los criterios
sintetizados en la precitada sentencia así:
“(i) que ni el paciente ni sus familiares cercanos
tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de
no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario. Además, si se comprueba que el paciente es
totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de atención permanente
para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas, esta obligación también
comprenderá la financiación del traslado de un acompañante”.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE
Primero.-  En relación con el expediente T-5605124,
CONFIRMAR la sentencia de única instancia proferida por
el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Girón (Santander), el quince (15) de
marzo de dos mil dieciséis (2016).
Segundo.- En relación con el expediente T-5605211,
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Cumbitara (Nariño), el cuatro (4) de marzo de dos mil dieciséis (2016), y en su
lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la
dignidad humana de la señora Teresa de Jesús Viuda de Rodríguez.
Tercero.- En
consecuencia, ORDENAR a Asmet Salud EPS que, en
el término máximo de dos (2) días contados a partir del día siguiente a la
notificación de esta sentencia, disponga la entrega de los pañales desechables
prescritos por el médico tratante y en las condiciones por él determinadas.
Cuarto.-
En relación con el expediente T-5613742, REVOCAR la sentencia de única instancia
proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias
de Bogotá, el veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016), y en su
lugar CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la salud del señor
Arturo Ortiz González.
Quinto.- En consecuencia, ORDENAR
a la Nueva EPS que autorice y asuma la asignación de del medio de transporte
que resulte más efectivo y obedezca a las necesidades particulares del actor,
en el que se le movilice entre su residencia y el centro hospitalario
respectivo (y viceversa), cada vez que requiera acudir a las sesiones de hemodiálisis.
Sexto.- En relación con el expediente T-5616724,
REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
del Distrito judicial de Ibagué (Tolima), el ocho (8) de febrero de dos mil
dieciséis (2016), y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales
a la salud y dignidad humana de Isidro Rada Aguiar.
Séptimo.- En consecuencia, ORDENAR
a Cafesalud EPS que, en el término máximo de dos (2) días, suministre el medicamento “Clobazam Tab X 10 MG”, así como los
pañales desechables y el suplemento alimenticio “Ensure”, en los términos y
condiciones establecidas en las respectivas prescripciones médicas.
Octavo.- En relación con el expediente T-5620599,
CONFIRMAR los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia
proferida en única instancia por el Juzgado Noveno Civil
Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali (Valle del Cauca), el dos (2) de
marzo de dos mil dieciséis (2016); y REVOCAR el numeral tercero resolutivo
de dicho fallo, para en su lugar ADICIONAR las siguientes
determinaciones:
(i) ORDENAR a Coomeva EPS el suministro inmediato de los pañales desechables,
pañitos húmedos y crema antiescaras requeridos por el niño Emmanuel Aguirre
Obando, cuya cantidad y talla serán determinados por el médico tratante —a
través de las gestiones de la EPS accionada— en un lapso máximo de tres (3)
días, contados a partir del día siguiente a la notificación de esta sentencia.
(ii) ORDENAR a Coomeva EPS que
autorice y asuma
la asignación de un medio de transporte en favor del
paciente, para que éste se movilice (desde su residencia hasta el centro médico
respectivo y viceversa) cada vez que requiera acudir a las sesiones de terapia
física, ocupacional y de lenguaje prescritas por el galeno tratante.
(iii) ABSTENERSE de emitir un
pronunciamiento sobre el servicio de enfermería mencionado por parte de la
autoridad judicial de única instancia, como quiera que el mismo nunca fue
solicitado por la accionante.
(iv) NEGAR la entrega del suplemento alimenticio solicitado por la actora. No
obstante, ORDENAR a la EPS valorar científicamente, a través del
profesional de la salud tratante y en un término máximo de cinco (5) días, si este
insumo es necesario para garantizar la integridad del menor, caso en el cual
deberá ser suministrado de manera inmediata en los términos y condiciones que
sean conceptuados por el galeno.
Noveno.- En relación con el expediente T-5621223,
REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo (Tolima), el
dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016), y en su lugar CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana de la
señora Amparo Molina de Lozano.
Décimo.- En consecuencia, ORDENAR a
la Nueva EPS que:
(i) En el término máximo de dos
(2) días, contados a partir del día siguiente a la notificación de esta
providencia, suministre los pañales desechables requeridos por la agenciada, en
los términos y condiciones dispuestos en la prescripción médica respectiva.
(ii) En el término máximo de cinco
(5) días, contados a partir del día siguiente a la notificación de esta
providencia, realice a través del médico tratante una valoración que permita
establecer si la agenciada requiere el suministro del suplemento alimenticio
“Ensure”, el cual, en caso de que así lo avale el galeno, deberá ser entregado
inmediatamente y de conformidad con el concepto clínico que sea expedido.
(iii) De manera inmediata autorice
la exoneración de copagos o cuotas moderadoras, en favor de la señora Amparo
Molina de Lozano.
(iv) Autorice y cubra los gastos
de transporte de la señora Luz Amparo y de un acompañante, para que se movilice
desde su lugar de residencia hasta la institución en la que se le deba atender
médicamente y viceversa, cuando el médico tratante determine que es necesario
remitir a la paciente a un centro hospitalario ubicado fuera del municipio del
Guamo, Tolima.
Décimo primero.-
LÍBRESE por la Secretaría General de esta Corporación la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con
aclaración de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Así
ha sido acredito con la copia del Registro Civil de Nacimiento obrante en el
folio 86 del cuaderno principal. (En adelante, siempre que se haga alusión a un
folio deberá entenderse que corresponde al cuaderno principal, a menos que se
diga otra cosa).
[2] Folio
21.
[3] Folios
32 a 25.
[4] Folios
21 y 22.
[5] Folio
80.
[6] Folios 81 a 85.
[7] La accionante nació el 7 de enero de 1923, según
copia del documento de identidad obrante en el folio 8.
[8] Folio
5.
[9] Folios 5 y 6.
[10] Folio
2.
[11] Folio 11.
[12] “Por
la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y
Garantía – FOSYGA y se dictan otras disposiciones”.
[13] “Por
la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en
Salud – SGSSS y se dictan otras disposiciones”.
[14] M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[15] Folio
64.
[16] Folio 21.
[17] Folios 6 y 7.
[18] Folio 32.
[19] Folios 9 a 25.
[20] Folios 11 a 24.
[21] Folio 30.
[22] Folios 9 a 11.
[23] Dicha
vinculación fue adelantada por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Ejecución
de Sentencias de Cali, en su calidad de autoridad judicial de única instancia,
mediante auto del 2 de marzo de 2016.
[24] Folio
99.
[25] Folio 8.
[26] Folio 4.
[27] Folio
38 del cuaderno de revisión y pruebas.
[28] Folio
39 del cuaderno de revisión y pruebas.
[29] Folio
40 del cuaderno de revisión y pruebas.
[30] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[31] “Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”. Artículo 10: “La acción de tutela podrá ser ejercida,
en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos. || También
se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud. || También podrán ejercerla el Defensor
del Pueblo y los personeros municipales”.
[32] El
artículo 306 del Código Civil se refiere a la representación legal de los
menores de edad, en el que establece que ésta corresponde a “cualquiera de sus
padres”.
[33] Frente
a esta categorización resulta importante remitirse a las sentencias T-608 de
2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-713 de 2011, T-926 de 2011, T-119
de 2012, T-963 de 2012, T-019 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T- 420
de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-626 de 2013, M.P. Alberto
Rojas Ríos; T-543 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-051 de 2015,
T-370 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-131 de 2015, M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez; T-096 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; entre
otras.
[34] Ver.
Sentencia SU-055 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa (unánime).
[35] “En la sentencia T-439 de 2007 (MP
Clara Inés Vargas Hernández), la Corte consideró que un padre estaba legitimado
para actuar a nombre de su hijo, por ser éste menor de edad”.
[36] “En la sentencia T-095 de 2005 (MP
Clara Inés Vargas Hernández), la Corte estimó que una mujer estaba legitimada
para agenciar los derechos de su madre con 69 años de edad, que requería un
tratamiento urgente, por ser ésta de la tercera edad y, además, tener
padecimientos de salud”.
[37] “En la Sentencia T-786 de 2003 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte consideró que una persona estaba
legitimada para agenciar derechos de otras personas que fueron beneficiarias de
una medida cautelar decretada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, por tener en riesgo serio su vida y su integridad personal”.
[38] “En la sentencia T-443
de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), la Corte consideró que una persona
estaba legitimada para interponer acción de tutela a nombre de su cónyuge, por
sufrir esta última cáncer en estado terminal. Asimismo, en la sentencia T-223
de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández), la Corte consideró que una persona
estaba legitimada para agenciar los derechos de su hermana, en vista de que
padecía diabetes, insuficiencia renal y trombosis”.
[39] “En la sentencia T-113 de 2009 (MP
Clara Elena Reales Gutiérrez), la Corte consideró que una mujer perteneciente a
las comunidades indígenas estaba legitimada para agenciar los derechos de su
hijo mayor de edad, por pertenecer éste a una minoría étnica y cultural,
especialmente protegida. La Corte dijo que ‘[l]a jurisprudencia
constitucional ha reconocido especialmente la posibilidad de que los derechos
fundamentales de las personas indígenas o las comunidades indígenas sean
defendidos por terceros, sin relación de familiaridad alguna, cuando las
situaciones y los casos así lo demanden’.”
[40] Ver.
Sentencia T-096 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[41] Artículo
86 constitucional: “Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública. || La protección consistirá
en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se
abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá
impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte
Constitucional para su eventual revisión. || Esta acción solo procederá cuando
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. || En
ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y
su resolución. || La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela
procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público
o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”
[42] De
manera reiterada y de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del
Decreto 2591 (“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en
el artículo 86 de la Constitución Política”), la Corte ha desarrollado la
procedencia de la acción de tutela contra particulares en los siguientes casos:
(i) cuando está a cargo de la prestación de un servicio
público, (ii) cuando su conducta afecta grave y
directamente el interés colectivo o (iii) respecto de quienes el solicitante se
halle en estado de subordinación o indefensión. Ver, por ejemplo, las
sentencias T-389 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-129 de 2010, M.P.
Juan Carlos Henao Pérez; T-117 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
T-419 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-634 de 2013 y T-276 de 2014,
M.P. María Victoria Calle Correa.
[43] Para verificar el cumplimiento del principio de
inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo transcurrido entre la supuesta
violación o amenaza y la interposición de la tutela es razonable. De no serlo,
debe analizar si existe una razón válida que justifique la inactividad del
accionante, pues se tornaría inconstitucional pretender darle un término de
caducidad a la acción, o rechazarla únicamente con fundamento en el paso del
tiempo. De tal modo que, si bien el término para interponer la acción de tutela
no puede establecerse de antemano, el juez está en la obligación de
verificar cuándo no se ha interpuesto de manera razonable para evitar que se
convierta en un factor de inseguridad que lesione los derechos fundamentales de
terceros o que desnaturalice la acción. A este respecto, la Corte Constitucional
ha puesto de presente la existencia de dos (2) factores excepcionales que
justifican el transcurso de un lapso prolongado entre el momento de la
vulneración del derecho y la fecha de interposición de la tutela. Estos son (i)
que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo, en el entendido
de que si bien el hecho que la originó no es reciente, la situación
desfavorable del actor derivada del irrespeto a sus derechos continúa y es
actual; y (ii) que la especial situación del actor convierta en
desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de ejercer los medios
ordinarios de defensa judicial. Sobre la caducidad de la acción de tutela, se
puede ver la Sentencia C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández) en la que
la Sala Plena declaró la inexequibilidad de los artículos 11 y 12 del Decreto
2591 de 1991, los cuales regulaban la caducidad de la tutela cuando era
interpuesta contra providencias judiciales. Asimismo, se puede ver la Sentencia
T-288 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), donde se pusieron de
presente los deberes del juez de tutela en relación con el principio de
inmediatez a la luz de unas presuntas vías de hecho en las que supuestamente
habían incurrido dos (2) autoridades judiciales en el marco de un proceso ejecutivo
hipotecario. Sobre el requisito de inmediatez, en general, se pueden consultar
las Sentencias T-1110 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-158 de
2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-662 de 2010 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio), T- 429 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-998 de
2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), SU-158 de 2013 (M.P. María Victoria
Calle Correa) y T-521 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo), entre muchas
otras. Allí la Sala Plena y las diferentes Salas de Revisión hicieron alusión a
estas situaciones excepcionales al abordar la procedibilidad de acciones de
tutela mediante las cuales se pretendía obtener acceso a una defensa técnica, a
un recalculo del monto base de la pensión, a la indemnización por daños y
perjuicios, a la sustitución pensional, a la pensión de sobrevivientes y a la
pensión de invalidez.
[44] Ver Sentencias T-719 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-015 de 2006 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-515A de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-700
de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1088 de 2007 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil), T-953 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1042 de 2010 (M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-167 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez),
T-352 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-225 de 2012 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-206
de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-269 de 2013 (M.P. María Victoria
Calle Correa), entre otras.
[45] En sentencia T-1068 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se
dijo: “(…) para
demostrar el perjuicio irremediable, al menos se deben señalar los hechos
concretos que permitan deducir que ocurre dicho perjuicio el juez no se los
puede imaginar, por supuesto que no se necesitan términos sacramentales pero al
menos alguna indicación que le permita al juzgador tener la confianza de que en
verdad se halla el peticionario en una situación que lo afecta a él y a su
familia”. Posteriormente, en sentencia T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes, se señaló: “(…) tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio
irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble
perspectiva.  De un lado, es preciso tomar en consideración las
características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten
en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender
las particularidades de la persona individualmente considerada (…). De
cualquier manera, no todos los daños constituyen un perjuicio irremediable por
el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial”. De
igual forma, sobre la flexibilidad en la valoración del perjuicio pueden
observarse las sentencias T-719
de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-456 de 2004, M.P. Jaime Araujo
Rentería; T-167 de 2011, M.P. Juan Carlos
Henao Pérez; T-352 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-796 de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto; T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio; T-269 de 2013
y T-276 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[46] Estas reglas de aplicación fueron desarrolladas en la
sentencia T-225 de 1993,
M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa, la cuales se han convertido en un criterio jurisprudencial consolidado en
esta Corporación.
[47] Ver.
Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración No.
4.4.
[48] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[49] “Por
la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[50] “Por
medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad en Salud y se
dictan otras disposiciones”.
[51] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[52] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra (unánime).
[53] M.P.
Mauricio González Cuervo.
[54] M.P.
Jorge Iván Palacio. Así también lo ha sostenido el magistrado Jorge Iván
Palacio en su salvamento de voto a las sentencia T-603 de 2015, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[55] “Por
medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de
Salud”.
[56] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[57] Esta
tesis fue adoptada en desarrollo de lo dicho en la sentencia T-316A de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, y ha sido reiterada por, entre otras, las
sentencias T-683 de 2013, T-728 de 2014, T-859 de 2014, T-121 de 2015, T-226 de
2015, T-644 de 2015, T-116 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-678
de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio; T-799 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; y T-171 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[58] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[59] Ver.
HART, H.L.A. “El concepto de Derecho”. Trad. De Genaro Carrió. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1963, p. 159.
[60] Ver
sentencia C-227 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[61] Sentencia T-569 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[62] El
niño Luis Felipe Contreras González cuenta con 5 años de edad, tal como se
encuentra acreditado con la copia del Registro Civil de Nacimiento disponible
en el folio 86.
[63] En
el folio 8 obra copia de la cédula de ciudadanía de la señora Teresa de Jesús
(agenciada).
[64] Folio
32.
[65] Folio 21.
[66] Folio 30
[67] Folio
8.
[68] Ver
folios 38 y 39.
[69] Artículo
49: “La atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud. || Corresponde al Estado
organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los
habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. También,
establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control. Asimismo, establecer las competencias
de la nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los
aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. || Los
servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad. || La ley señalará los términos
en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y
obligatoria. || Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de
su salud y de su comunidad. || El porte y el consumo de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas están prohibidos, salvo prescripción médica. Con
fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos
administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas
que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos
requiere el consentimiento informado del adicto. || Asimismo, el Estado
dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para
fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos
que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por
consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de
prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor
de la recuperación de los adictos.”
[70] Inciso
2 del artículo 4: “Este
servicio público es esencial en lo relacionado con el sistema general de
seguridad social en salud”.
[71] “Por
la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”.
[72] “Por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.
[73] De
manera general, es posible identificar la regulación de la prestación del servicio
de salud en el Libro Segundo de la Ley 100 de 1993, así como de sus principios
rectores en el artículo 153 del mismo cuerpo normativo, correspondientes a la
universalidad, solidaridad, igualdad, calidad, eficiencia, participación
social, progresividad, libre escogencia, sostenibilidad, transparencia,
descentralización administrativa, complementariedad y concurrencia, corresponsabilidad,
irrenunciabilidad, intersectorialidad, prevención y continuidad.
[74] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, acápite No. 4.4.3.2.2.
[75] Sentencia
T-200 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[76] M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[77] Ver
sentencia T-525 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[78] Sentencia
T-056 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica.
[79] Sentencia
T-664 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[80] Sentencia T-619 de 2014, M.P.: Martha
Victoria Sáchica Méndez
[81] Sentencia T-228 de 2013, M.P.: Nilson
Pinilla Pinilla
[82] “Se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional
ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del derecho a la
salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama
la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las necesidades de
las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de orden
preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional,
social, para nombrar sólo algunos aspectos. La otra perspectiva, se encamina a
destacar la necesidad de proteger el derecho constitucional a la salud de
manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada
condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo. Esto es, el compendio
de prestaciones orientadas a asegurar que la protección sea integral en
relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación de
enfermedad particular de un(a) paciente”. Sentencia T-516 de 2008, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[83] Según el artículo 6 de
la Ley 1751 de 2015, una de características del derecho fundamental a la salud
es la continuidad, la cual consiste en que “las personas tienen derecho a
recibir los servicios de salud de manera continua” y a la vez implica que
cuando “la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser
interrumpido por razones administrativas o económicas”.
[84] Ver
sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, acápite No. 4.4.5.
[85] “Servicios sujetos al cobro de copagos. Deberán
aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud,
con excepción de: 1. Servicios de promoción y prevención. 2. Programas de
control en atención materno infantil. 3. Programas de control en atención de
las enfermedades transmisibles. 4. Enfermedades catastróficas o de alto costo.
5. La atención inicial de urgencias. 6. Los servicios enunciados en el artículo
precedente.”
[86] “Artículo 6º. Servicios sujetos al cobro de cuotas
moderadoras. Se aplicarán cuotas moderadoras a los siguientes servicios, en las
frecuencias que autónomamente definan las EPS: 1. Consulta externa médica,
odontológica, paramédica y de medicina alternativa aceptada. 2. Consulta
externa por médico especialista. 3. Fórmula de medicamentos para tratamientos
ambulatorios. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden
expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems
incluidos. El formato para dicha fórmula deberá incluir como mínimo tres
casillas. 4. Exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en
forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico
tratante. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida
en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en
ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo cuatro casillas.
5. Exámenes de diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y
que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La cuota
moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma
consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato
para dicha orden deberá incluir como mínimo tres casillas. 6. Atención en el
servicio de urgencias única y exclusivamente cuando la utilización de estos
servicios no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a
problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran
la protección inmediata con servicios de salud. Parágrafo 1º. En ningún caso
podrá exigirse el pago anticipado de la cuota moderadora como condición para la
atención en los servicios de urgencias. Parágrafo 2º. Si el usuario está
inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de
atención integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe
seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de
cuotas moderadoras en dichos servicios. Parágrafo 3º. Las cuotas moderadoras se
pagarán al momento de utilización de cada uno de los servicios, en forma
independiente.”
[87] M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[88] “Por
la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en
Salud – SGSSS y se dictan otras disposiciones”.
[89] Sentencia
T-154 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[90] Ibídem.
[91] El
artículo 10 de la citada Resolución establece que: “El acceso primario a los servicios del Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la UPC se hará en forma directa a través de
urgencias o por consulta médica u odontológica general. Podrán acceder en forma
directa a las consultas especializadas de pediatría, obstetricia o medicina
familiar según corresponda y sin requerir remisión por parte del médico
general, las personas menores de 18 años de edad y las pacientes obstétricas
durante todo el embarazo y puerperio, cuando la oferta disponible así lo
permita”.
[92] Sentencia
T-154 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en reiteración de las
sentencias T-962 de
2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-459 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, T-233 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-033 de 2013, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; y reiterada en las sentencias T-644 de 2015, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-096 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[93] Folios
21 a 30.
[94] “Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”. Artículo 20: “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo
correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de
plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”.
[95] Folio
8.
[96] Folios
5 y 6.
[97] Ibídem.
[98] Folio
4.
[99] Sentencia
T-096 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[100] Ver
sentencia T-634 de 2008, M.P: Mauricio González Cuervo.
[101] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[102] Folio
21.
[103] Folios
6 y 7.
[104] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[105] Ver,
entre otras, la sentencia T-171 de 2016.
[106] Ver
folio 35.
[107] Ver sentencia T-499 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[108] Ver
sentencia T-171 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[109] T-594
de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[110] Así
lo señala la organización norteamericana Fresenius Medical Care, reconocida
como una de las más grandes corporaciones proveedoras de servicios renales del
norte de América. Ver: https://www.freseniuskidneycare.com.
[111] Folios
9 a 25.
[112] Folio
24.
[113] Folio
22.
[114] Folio
11.
[115] En
el folio 18 obra copia de la negativa de los servicios emitida por Cafesalud
EPS.
[116] Folio
21.
[117] “Por la cual se
dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se
establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados”.
[118] Ver
sentencia T-186 de 2014, MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[119] Ver
folio 9 en el que se encuentra el dictamen médico que diagnostica
“incontinencia urinaria” y el folio 11 en el que se advierte que el paciente no
controla esfínteres.
[120] “Por
la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en
Salud – SGSSS y se dictan otras disposiciones”.
[121] Folio
33.
[122] Ver
folios 29 a 33.
[123] El
niño Emmanuel Aguirre Obando nació el 16 de noviembre de 2015, según se
acredita en la copia del Registro Civil de Nacimiento anexo a la tutela,
obrante en el folio 30.
[124] Folios
9 a 11.
[125] Folio
68.
[126] Folio
4.
[127] Ver.
Folios 5 y 6.
[128] Folio
4.
[129] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[130] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[131] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
[132] Ver
sentencia T-296 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[133] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.