T-578-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-578/11
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre requisitos
generales y especiales de procedibilidad
PRINCIPIOS DE SEGURIDAD JURIDICA,
DEBIDO PROCESO E IGUALDAD-Respeto de los jueces al carácter vinculante del
precedente judicial
PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL NUEVO CODIGO-Deben respeto por la
jurisprudencia
DERECHO A LA AUTONOMIA
UNIVERSITARIA-Objetivo
El objeto principal de
protección del derecho a la autonomía universitaria, como lo señala el artículo
69 de la Constitución Política es que las Universidades puedan (i) ‘darse sus
directivas’  y (ii) ‘regirse por sus propios estatutos’ (primer inciso).  La
autonomía, a la luz del artículo constitucional en cuestión, también cumple una
función importante en cuanto a una de las principales misiones de la
universidad, a saber: ‘la investigación’. El Estado tiene la función de
‘fortalecer’ y de ofrecer ‘las condiciones especiales para su desarrollo’ (art.
69, inc. 3°, CP). Finalmente, se advierte también, que el Estado debe facilitar
el financiamiento del acceso a la educación superior, lo cual es una manera de
garantiza el goce efectivo de las personas a su derecho a ingresar en la
educación superior (art. 69, inc. 4°, CP). Así pues, las competencias para
autogobernarse, para llevar a cabo investigaciones y para permitir el acceso de
las personas a educarse, son los ejes centrales, que no únicos, de la autonomía
universitaria.
DEBIDO PROCESO EN ACCION DE
CUMPLIMIENTO Y AUTONOMIA UNIVERSITARIA-No vulneración en caso de miembros
de la banda sinfónica en contra de la Universidad de Antioquia para ser
categorizados como trabajadores oficiales
Teniendo en cuenta los
argumentos presentados por los jueces administrativos en las sentencias que
resolvieron la acción de cumplimiento de los miembros de la banda sinfónica en
contra de la Universidad de Antioquia, entidad a la cual pertenece, la Sala de
Revisión concluye que en el proceso de la referencia no se incurrió en una
violación al debido proceso por haberse apartado irrazonablemente de un
precedente judicial vinculante. No obstante, una vez revisados los argumentos
de cuál fue la supuesta violación al debido proceso, por una parte, y las
decisiones judiciales acusadas, por otra, es preciso concluir que los jueces
administrativos no desconocieron un precedente judicial aplicable al caso, ni
aplicaron absurda o irrazonablemente el derecho.
Referencia: expediente T-3012014
Acción de tutela instaurada por la
Universidad de Antioquia en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia y
el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Medellín.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil once
(2011)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales
y reglamen­tarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el
proceso de revisión de los fallos proferidos por, la Subsección B, de la
Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado el 26 de agosto de 2010, en primera instancia, y por la Sección Cuarta
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 25 de
noviembre de 2010, dentro de la acción de tutela promovida por la Universidad
de Antioquia en contra de contra del Tribunal Administrativo de Antioquia y el
Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Medellín.
El expediente de la referencia fue escogido para revisión
por medio de auto del treinta y uno  (31) de marzo de dos mil once (2011),
proferido por la Sala de Selección Número Tres.
I. ANTECEDENTES
El 13 de julio de 2011, la Universidad de Antioquia
interpuso una acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia
y el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Medellín, por considerar que
mediante dos decisiones judiciales adoptadas por dichos despachos judiciales
dentro de un proceso por acción de cumplimiento,[1]
se violó su derecho fundamental al debido proceso.  Concretamente, se alegó que
se había desconocido un claro y reiterado precedente judicial que ha debido
seguirse y, con ello, se argumentó también, que se vulneró la autonomía
universitaria. Los hechos que dan sustento a la acción de tutela fueron los
siguientes,
1. Hechos
1.1. La
Universidad de Antioquia es un ente Universitario Autónomo con régimen
especial, cuya creación fue determinada por la Ley 71 de 1878, del entonces
Estado soberano de Antioquia. Goza de autonomía universitaria en virtud de lo
dispuesto en el artículo 69 de la CP, desarrollado por la Ley 30 de 1992, en su
artículo 28.[2]
1.2. La Universidad cuenta con una banda de
carácter sinfónico, adscrita a la Facultad de Artes. Sus integrantes, en
calidad de músicos solistas, fueron vinculados a partir de finales de la década
70 y 80 como empleados públicos de carrera administrativa, de conformidad con
lo dispuesto en el Acuerdo Número 7 de 1980.
1.3. Algunos de los músicos de la Banda
Sinfónica de la Universidad, presentaron peticiones al Consejo Superior
Universitario en el sentido de que fueran categorizados como trabajadores
oficiales. La Universidad respondió negativamente, lo que llevó a dieciocho
músicos de dicha Banda a interponer en el mes de diciembre de 2009 una acción
de cumplimiento en contra de la Universidad, con el propósito de que se le
ordenara a la institución educativa hacer la categorización laboral de
trabajadores oficiales de los miembros de la Banda Sinfónica.
1.4.
El 10 de diciembre de 2009, el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de
Medellín, resolvió acceder a las pretensiones de un grupo de accionantes, que
exigían, mediante acción de cumplimiento, que la Universidad de Antioquia se le
ordenara proceder a “reclasificar a todos los músicos de la banda sinfónica
como trabajadores oficiales.” El Juzgado consideró que de acuerdo a las
reglas de interpretación jurídica, la Ley 1161 de 2007 convirtió a los músicos
de la Universidad de Antioquia en ‘músicos del Estado’ y, en
consecuencia, en trabajadores oficiales. Sustentó su decisión con base en las
siguientes consideraciones,
“[…] el Despacho comparte la
posición de la parte accionante en cuanto a que la autonomía universitaria no
es absoluta, sino que ella debe encontrar límites en los dispuesto en la
Constitución y la ley, dado que dicha autonomía se debe entender orientada al
fortalecimiento de la educación como un servicio público que tiene una función
social, caracterizada por la libertad de enseñanza, aprendizaje, investigación
y cátedra, sin sujeción a injerencias externas o ideologías impuestas.
Así entendida la autonomía
universitaria, no habría razón para pensar que los entes universitarios se
pueden alejar del cumplimiento de la ley y la Constitución e incluso de hacer
decir a la Ley 1161 de 2007, lo que no dice, pues en verdad en el texto de la
citada norma no se excluyeron de su aplicación a los músicos de la banda
sinfónica de la Universidad de Antioquia, así como tampoco se restringió su
campo de aplicación sólo a los empleados de la orquesta filarmónica de Bogotá.
Este Juzgado entiende que la
autonomía universitaria, se ejerce dentro de un marco de respeto a principios y
derechos constitucionales fundamentales como el derecho a la igualdad
consagrado en el artículo 13 de la CP, de donde surge necesario que a los
músicos de la banda sinfónica de la Universidad de Antioquia, se les dé el
mismo tratamiento que se les da al resto de músicos de la orquestas sinfónicas
al servicio del Estado.
Si bien puede ser cierto que la
Universidad de Antioquia no hace parte de la rama ejecutiva del poder público,
también es cierto que sí hace parte del Estado y por tanto su autonomía no
podría llegar a ponerla por encima del Estado y de su sometimiento a la Constitución
y la ley, pues el mismo art. 69 CP, señala que dicha autonomía se ejerce de
acuerdo con la ley.
Un principio de hermenéutica que
orienta la interpretación de la ley, señala que donde la ley no distingue, no
le está dado al intérprete hacer tales distinciones, de suerte que cuando la
ley quiere determinado resultado o consagrar determinadas excepciones lo dice,
cuando no quiere guarda silencio, sin que sea posible de parte de los
destinatarios agregarle excepciones, adiciones o complementos, con el fin de
hacerla compatible con una autonomía, que en todo caso debe respetar principios
constitucionales que irradian la interpretación de todo el ordenamiento
jurídico.
Otro principio de hermenéutica
determina que cuando la ley es clara no debe el intérprete apartarse de su
tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu, y en este caso no se
vislumbra qué oscuridad o zona gris hay en la ley 1161 de 2007, que permita
concluir que los músicos de la banda sinfónica de la Universidad de Antioquia,
no son músicos del Estado y por tanto destinatarios de la Ley 1161 de 2007.
Es tan lacónico el contenido de la
Ley 1161 de 2007 que resulta difícil encontrarle fisuras, a través de las
cuales darle cabida a la interpretación sostenida por la entidad accionada.
En cuanto a la autonomía
presupuestal que dice la entidad accionada se vulneraría por el cumplimiento de
la Ley 1161 de 2007, tampoco se encuentra que se esté invadiendo esa autonomía,
pues el cumplimiento de la ley invocada por los accionantes, no establece
aumento de sueldos o prerrogativas laborales que impliquen gastos que ya no
estén previstos, pues se parte del hecho de que los accionantes se hayan
vinculados a la Universidad como sus servidores.
Tampoco se encuentra que el debate
tenga que ver con la legalidad de los acuerdos que rigen la universidad, pues
la propia Ley 1161 de 2007 se ocupó de derogar en su art.2 toda norma que le
sea contraria, zanjando cualquier discusión al respecto.
De otra parte sí bien con
anterioridad a la Ley 1161 de 2007, los trabajadores oficiales, eran aquellos
dedicados a la construcción y otras actividades similares, a partir de la Ley
1161 de 2007, se incluyó una nueva categoría de trabajadores oficiales y estos
son los músicos de las orquestas sinfónicas, luego tampoco es plausible la
argumentación basada en que los músicos  de la Universidad de Antioquia no
realizan actividades de construcción o mantenimiento, pues es evidente que en
efecto no desempeñan tal clase de actividades, sin embargo por voluntad de la
ley se determinó que estos músicos tendrían la calidad de trabajadores
oficiales.
Si la Ley 1161 de 2007 está
vigente, es de obligatorio cumplimiento y sólo podría la entidad demandada
discutir su inconveniencia o contrariedad con la autonomía universitaria ante la
Corte Constitucional en demanda de inexequibilidad, entre tanto es vinculante y
por tanto ha de ordenarse su cumplimiento.
La Ley 30 de 1992 coexiste con la
Ley 1161 de 2007 y esta última sólo vino a precisar el carácter de trabajadores
oficiales de los músicos de orquestas sinfónicas al servicio del Estado, Estado
al que no sólo pertenecen las ramas del poder público, sino también la
Universidad accionada.
En relación con lo subsidiario de
la acción de cumplimiento, es preciso tener en cuenta que en este caso se
persigue la aplicación de una ley de carácter general, impersonal y abstracta,
de suerte que la acción aquí escogida resulta adecuada para exigir su
cumplimiento, sin necesidad de agotar otros mecanismos, que por cierto tampoco
se advierte para este caso, pues no resulta fácil imaginar a qué otros
mecanismos distintos de la acción de incumplimiento, pueden acudir los
accionantes para que la Universidad acceda a cumplir la Ley 1161 de 2007.
[…]
En resumen, el Juzgado accederá a
lo solicitado por los accionantes.”
Con
base en tales consideraciones, la Juez 11 Administrativa del Circuito de
Medellín,[3]
resolvió impartir las siguientes órdenes,
“Primero.- Ordenar a la
Universidad de Antioquia que el término de diez (10) días […] dé cumplimiento a
los dispuesto en la Ley 1161 de 2007, procediendo a vincular como trabajadores
oficiales a los señores Jesús Evencio Alzate Vanegas, Juan Diego Ángel
Montoya, Luis Fernando Pabón Pulgarín, Jesús Alberto Sánchez Soto, Oscar Jairo
Taborda Restrepo, Alfredo Antonio Mejía Vallejo, Marco Antonio Castro Dussan,
Carlos Arturo Arias García, Carlos Julio Gaviria Vanegas, María Elizabeth Isaza
Castaño, Johnny Ferrer Castañeda, María Elena Orozco Gaviria, Abraham Jerónimo
Núñez Vega, Raúl David López Henao, Víctor Manuel Arango García, Hernando Marín
Vieco, Oscar de Jesús Tobón García y Jorge Humberto Orejuela Carvajal, en
su condición de músicos de la banda sinfónica, conforme a la normatividad
citada.
Segundo.- Notifíquese en la forma prevista en el artículo 22 de
la Ley 393 de 1997.” [4]
1.5.
El 8 de marzo de 2010 la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de
Antioquia resolvió confirmar en segunda instancia la decisión del Juzgado 11
Administrativo del Circuito de Medellín. Teniendo en cuenta el sentido y origen
de las normas legales aplicadas por la Juez de primera instancia, así como la
jurisprudencia constitucional que ha abordado la cuestión, el Tribunal
consideró acertada la decisión judicial impugnada, así como las órdenes
impartidas.
1.5.1.
Para el Tribunal, el problema jurídico planteado por la acción popular, y
resuelto por la Juez Administrativa en primera instancia es el siguiente:  “[…]
establecer si efectivamente la disposición objeto de demanda, es decir, el
artículo 1° de la Ley 11611 de 2007, que prescribe ‘los músicos de las
orquestas de carácter sinfónico al servicio del Estado tendrán el carácter de
trabajadores oficiales y vincularán mediante contrato de trabajo’, debe ser
aplicada a los accionantes, integrantes de la Banda Sinfónica de la Universidad
de Antioquia, quienes hoy se encuentran vinculados con dicha institución como
Empleados Públicos.”
1.5.2.
Con relación a la génesis de las normas aplicables, dijo la sentencia,
“[…] sin lugar a dudas, la
diferencia entre orquesta y banda sinfónica está bien definida, desde el punto
de vista de su conformación,[5]
sin embargo no es este el elemento definitivo que permite establecer la órbita
de aplicación que pretendió el legislador a la hora de expedir la norma que se
endilga incumplida; para determinar esa circunstancia, es pertinente ahondar en
los antecedentes legislativos que precedieron su expedición, al respecto,
analizará la Sala, la exposición de motivos el proyecto de ley 194 de 2005,
relativa a la norma objeto de discusión, la Ley 1161 de 2007.
[…]
[…] la exposición de motivos de la
norma cuestionada se sustentó en el caso de la filarmónica de Bogotá, entidad
que sirvió de base para poner diversas situaciones que explicaban la
pertinencia de la Ley 1161 de 2007; en los análisis que se realizan por los
prepotentes, se observa que la orientación se encuentra destinada a los músicos
sinfónicos y a las calidades de éstos, que no deberían ser considerados como
empleados públicos o trabajadores oficiales; se da cuenta de la actividad que
realizan y la manera en éstos podrían verse mejor beneficiados en virtud a
vinculaciones por medio de contratos de trabajo, beneficio que redundaría en el
ámbito cultural como propósito de Estado, es decir, la esencia de la exposición
se encaminó a los músicos sinfónicos, y aun cuando se utilizó el modelo
‘orquesta sinfónica’, lo cierto del caso es que la órbita de destino de la
norma no es otra que la referida a los músicos sinfónicos.
Para la Sala este aspecto de la
discusión, motivo de impugnación, no está llamado a prosperar, toda vez que lo
expuesto permite concluir que él ámbito de aplicación de la norma no se
circunscribe exclusivamente a los músicos de las orquestas sinfónicas, sino
también a los músicos de las bandas sinfónicas, es decir, a los músicos sinfónicos,
indistintamente de si se trata de orquesta o bandas sinfónicas.
En cual al aspecto relativo a la
vocación de la inaplicabilidad para entes universitarios de la norma
cuestionada, es pertinente resaltar que la Autonomía Universitaria no puede
tomarse en términos absolutos ni de manera insular, siendo por tanto legítimo
reclamar una autonomía acantonada en los postulados del Estado Social de
Derecho, comprensiva de las necesarias relaciones de reciprocidad y de
conciliación de derechos, en fin, una autonomía universitaria garantizada por la
Carta Política en una dimensión que no por amplia pueda ir en detrimento de los
derechos igualmente protegidos por el ordenamiento superior. Por lo mismo, todo
ente universitario debe concebir, proyectar y realizar sus actuaciones con
cabal acatamiento del derecho positivo, tal como lo refrenda el artículo 6° de la
Carta Política, es decir, sin alejarse del ordenamiento constitucional y legal
previamente establecido.
De acuerdo con la anterior, las
argumentaciones expuestas por el impugnante, en cuento a la inaplicabilidad de
la norma en discusión al ente universitario, en virtud a la autonomía
universitaria que ésta reviste y de la cual se vale para determinar la forma de
vinculación de sus servidores, esta Sala considera que tal autonomía tiene sus
límites y que la misma no puede ir en contravía del ordenamiento legal superior
o de los postulados constitucionales descritos en la Constitución Política de
Colombia, por cuanto, efectivamente, es el legislador quien determina los mecanismos
de vinculación de las personas que han de prestar sus servicios al estado y el
ente Universitario atendiendo dichos postulados, expide los Acuerdos
correspondientes que materializan la norma superior.
Tampoco son de recibo las
argumentaciones expuestas por el ente accionado a través de su apoderado,
relativas a que la acción de cumplimiento es improcedente frente a normas que
establecen gastos, es pertinente resaltar que, en desarrollo del artículo 87 de
la Constitución, la Ley 393 de 1997, en su artículo 1°, señaló que el objeto de
la acción de cumplimiento no es otro que ‘hacer efectivo el cumplimiento de las
normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos.’ Luego,
esta acción constitucional es un instrumento procesal para exigir a las
autoridades públicas o los particulares que actúan en ejercicio de funciones
públicas que cumplan real y efectivamente las leyes y los actos
administrativos. Sin embargo, no siempre proceden toda aquellas pretensiones
dirigidas a obtener el cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos
administrativos, pues la Ley 393 de 1997, en su artículo 8°, estableció algunos
requisitos de procedibilidad de la acción y, al mismo tiempo, determinó algunas
causales de improcedibilidad de la misma. Dentro de estas últimas, el parágrafo
9° de esa normativa dispone que ‘la acción regulada en la presente ley no podrá
perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gasto’; esa limitación a la
acción de cumplimiento se explica porque el principio de separación de poderes
implica el reconocimiento de un marco de competencias precisas a las
autoridades, de tal manera que el ejercicio de las funciones públicas corresponde
a quienes están expresamente autorizados por la norma. Precisamente, por ello,
en principio, al juez no le corresponde adoptar decisiones tendientes a
administrar recursos ni a priorizar acciones de gobierno, pues esas funciones
corresponden a autoridades que pertenecen a otras ramas y órganos del poder
público. En tal virtud es razonable entender que las ordenes dirigidas a exigir
el cumplimiento de un gasto no dispuesto o contemplado por las autoridades a
exigir el cumplimiento de un gasto no dispuesto o contemplado por las
autoridades competentes para ello, escapan de la competencia judicial. Incluso,
el parágrafo del artículo 9° de la Ley 393 de 1997 fue declarado exequible por la
Corte Constitucional en sentencia C-157 de 1998, en cuya ratio decidendi se
advirtió con claridad la necesidad de respetar el principio constitucional de
apropiación del gasto público. De manera que si el cumplimiento de normas con
fuerza de ley o actos administrativos que se reclama implica un gasto, la
acción de cumplimiento debe rechazarse por improcedente.
Para el caso objeto de análisis,
no encuentra la Sala que la norma que se pretende sea objeto de una aplicación
por parte de la Universidad de Antioquia, con respecto a los músicos sinfónicos
integrantes de la Banda Sinfónica de la citada Universidad, determine el
cumplimiento de un gasto que ya no esté dispuesto o contemplado por la
autoridad universitaria; como se advierte, la norma tiene efectos hacía futuro
y su ámbito de aplicación implica procedimientos y mecanismos propios de la
naturaleza de la vinculación que, incluso, ya han sido previstos por la
Universidad, toda vez que quienes fungen como accionantes, músicos sinfónicos
integrantes de la Banda Sinfónica de la Universidad de Antioquia, ya tienen una
vinculación con la Universidad y, de acuerdo con la orden impartida por el A
quo [juez de primera instancia], el cumplimiento de la norma con efectos de
ley busca es el cambio de la naturaleza de la vinculación por lo que el
argumento esgrimido no tiene vocación de prosperidad.”
1.5.3.
Finalmente, se hace alusión a una decisión de tutela de la Corte Constitucional
[T-813 de 2008], en los siguientes términos,
“[…] al analizar aspectos de los
músicos sinfónicos, cuando conoció de la acción de tutela en contra de la
Orquesta Filarmónica de Bogotá, por una presunta violación de los derechos
fundamentales de asociación sindical y negociación colectiva, en la que se
consideró que incurrió la citada Orquesta al negarse a recibir y discutir el
pliego de peticiones presentado por el sindicado de profesores y trabajadores
de ésta […]
De los análisis efectuados por la
Corte Constitucional [en la sentencia T-813 de 2008], relativos a la
interpretación de la aplicación de la Ley 1161 de 2007, puede colegirse, para
el caso objeto de discusión, que ésta opera en forma automática hacía futuro,
sin embargo, es pertinente, en virtud a que la Ley no trajo consigo un régimen
de transición, respetar los derechos adquiridos de quienes se encontraban
vinculados como músicos sinfónicos en calidad de empleados públicos y aplicar
la norma en cita a quienes se vinculen con posterioridad.
En el presente asunto es innegable
que los músicos sinfónicos integrantes de la Banda Sinfónica de la Universidad
de Antioquia, que interponen la acción de cumplimiento a través de apoderado
judicial, pretenden en forma efectiva el cambio de naturaleza de su
vinculación, la que de acuerdo con lo analizado por esta Sala y acogiendo la
interpretación descrita [de la …] Corte Constitucional […] debe cumplirse por la
Universidad de Antioquia en favor de éstos, tal como se ordenó por el Juzgado
de Instancia, pero atendiendo las consideraciones que denotó la Corte
Constitucional en su sentencia T-813 de 2008 referida atrás, razón por la cual
se confirmará la sentencia objeto de impugnación.”
1.5.4.
La Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Antioquia decidió “confirmar”
la decisión adoptada por la Juez de primera instancia, por medio de la cual se
había ordenado a la Universidad del mismo Departamento, vincular a los
dieciocho músicos de su Banda Sinfónica en calidad de trabajadores oficiales.
Adicionalmente, el Tribunal decidió hacer una aclaración, en los siguientes
términos,
“Segundo.– Se aclara que el
cumplimiento de la norma citada, se hará teniendo en cuenta los parámetros
explicados por la Corte Constitucional en se sentencia T-813 de 2008, descritos
en la parte motiva de esta providencia.”
1.6. La Universidad solicitó el 17 de marzo de 2010 una
aclaración a la sentencia del Tribunal Administrativo, “[…] en el sentido de
indicar si la aplicación de la Ley 1161 cobijaba únicamente a las nuevas vinculaciones
que hiciera la Universidad con la banda, o si cobijaba también a los músicos
actualmente vinculados, en tanto se afirma en el fallo, que ‘de los análisis
efectuados por la Corte Constitucional, relativos a la interpretación de la
aplicación de la ley 1161 de 2007, puede colegirse, para el objeto de
discusión, que ésta opera en forma automática hacia futuro, sin embargo, es
pertinente, en virtud a que la ley no trajo consigo un régimen de transición,
respetar los derechos adquiridos de quienes se encontraban vinculados como
músicos sinfónicos en calidad de empleados públicos y aplicar la norma en cita
a quienes se vinculen con posterioridad.”[6]
El Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió negar la solicitud de
aclaración de la sentencia solicitada por la Universidad, por considerar que la
decisión no tiene oscuridades o ambigüedades que deban ser resueltas.[7]
2.
Solicitud de tutela
El 13
de julio de 2010 la Universidad de Antioquia interpuso acción de tutela en
contra de los fallos judiciales proferidos por el Juzgado 11 Administrativo del
Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia citados, por
considerar que mediante éstos se violó su derecho fundamental al debido proceso
constitucional y a la autonomía universitaria.
2.1. Para la Universidad de Antioquia, los debates legislativos
de la Ley 1161 de 2007 llevan a la conclusión contraria a la cual llegaron los
jueces administrativos en el proceso de la referencia. A su parecer, “en los
debates llevados a efecto para la elaboración de la precitada ley, se evidenció
la preocupación del legislador por evitar el régimen de carrera administrativa
establecido en la Ley 909 de 2004.  ||  Desde una perspectiva teleológica, los
debates así mismo, evidenciaron la intención del legislador de zanjar de una
vez por todas, la problemática de la naturaleza de la vinculación de los
músicos de la orquesta filarmónica de Bogotá.  ||  En efecto, […]
es bueno traer a colación el prolongado conflicto jurídico que existió desde el
año de 1979 entre las directivas de dicha orquesta y sus músicos integrantes,
originado principalmente en la naturaleza misma de la entidad y de la
categorización de sus funcionarios.”[8]
2.2. En primer lugar, se acusa las sentencias de haber
desconocido el criterio claro y reiterado de no admitir acciones de
cumplimiento con ocasión de normas que conlleven gasto presupuestal. Se
considera que los jueces administrativos, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional y contencioso administrativa en la materia, pueden violar el
derecho al debido proceso, cuando el juez se aparta de un precedente
jurisprudencial, sin cumplir con la carga argumentativa reforzada, que tal
decisión implica. Considera la Universidad de Antioquia, que la jurisprudencia
del Consejo de Estado ha sido pacífica y reiterada en advertir que la acción de
cumplimiento es improcedente, cuando de ésta se derive la ordenación de un gasto.
Dice al respecto la acción de tutela,
“el Consejo de Estado […] como
órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, ha sentado un
precedente uniforme negando la posibilidad, de la mano de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre este particular tópico, a la prosperidad de esta
acción constitucional cuando con ella se pretenda dar cumplimiento a una ley o
acto administrativo que suponga un gasto, en tanto ello desdibujaría el manejo
presupuestal deferido desde la Constitución Política a la administración y no
al poder jurisdiccional, pues ello evidentemente redundaría en una
coadministración de carácter judicial.
[…]
Las argumentaciones [del Consejo
de Estado …] son perfectamente aplicables al caso sometido al análisis […],
dado que la decisión de primera y segunda instancia se tradujo en la
categorización de su personal no docente adscrito a la facultad de Artes como
músicos de la banda sinfónica en trabajadores oficiales, lo que supone de
suyo, una erogación presupuestal no prevista que asciende a más de dos mil
setecientos millones de pesos.”  (acento en el texto original).
2.2.1. La Universidad resaltó que la procedibilidad de la
acción de cumplimiento  se ha aceptado en casos en los cuales existía la
apropiación del gasto y, por tanto, no existía ningún tipo de coadministración
de naturaleza judicial pues el gasto había sido aprobado previamente. A su
parecer, esa es “[…] una situación diametralmente opuesta a la fallada en
contra de la Universidad de Antioquia, en donde no existía ni existe aún hoy,
la apropiación del gasto que de suyo supone la categorización de los músicos de
la Banda sinfónica, como trabajadores oficiales, lo cual se traduce ni más ni
menos que [en una] erogación que asciende a la suma de dos mil setecientos
ochenta y cuatro millones, ciento cuarenta y nueve mil ciento cinco pesos
($2’784.149.105,oo), como ya se ha manifestado en repetidas ocasiones a lo
largo de esta demanda.”
2.2.2. La Universidad de Antioquia desarrolla y
presenta la violación al precedente por parte de los jueces acusados y,
concretamente, el mayor costo que suponen tales decisiones para la institución,
en los siguientes términos,
“Tanto en el fallo de primera como
de segunda instancia se desconoció el precedente decantado y pacífico acerca de
la improcedencia de la acción de cumplimiento, cuando con ella se pretende
hacer cumplir una norma que supone un gasto y, precisamente esto es lo que ha
ocurrido en el presente caso, dado que la categorización de trabajadores
oficiales de, conformidad con la certificación expedida por la jefe del talento
Humano de la Universidad, implica asumir por parte de dicha entidad un factor
prestacional considerablemente superior al que implicaba la categorización de
los músicos como empleados públicos, en la medida en que en virtud de la
convención colectiva existente, ello se traduce en un gasto no previsto, ni
apropiado para la Universidad, de dos mil setecientos millones de pesos.
En efecto, las ventajas
convencionales que cobijarían de manera inmediata a los músicos de la banda
sinfónica, al ser categorizados como trabajadores oficiales y que implica la
erogación de un gasto no presupuestado, son las siguientes:
-
Maternidad y adopción: 44 sml
diarios vigentes por cada hijo.
-
Aborto: 32 sml diarios vigentes
-
Anteojos: 10 sml diarios vigentes
-
Funcionamiento del Sindicato: 24.5
sml mensuales vigentes
-
Eventos sindicales: 18.5 sml
mensuales vigentes.
-
Entierro de familiar: 80 sml
diarios vigentes
-
Útiles escolares: 7.5 sml diarios
vigentes
-
Gastos de entierro del trabajador:
La Universidad aumentará y pagará el valor del auxilio para gastos de entierro
del trabajador en un porcentaje igual al acordado para salarios en cada año de
vigencia de la presente convención
-
Muerte del trabajador: se le
reconocerá a sus beneficiarios, además del seguro de vida al que tiene derecho,
los salarios correspondientes a: 46 meses, si hubiere estado a su servicio
durante 10 años o más, continuos o discontinuos o los salarios correspondientes
a 26 meses, si hubiere prestado sus servicios entre los 5 y 10 años, continuos
o discontinuos o los salarios correspondientes a 16 meses si hubiere prestado
sus servicios por menos de 5 años, continuos o discontinuos.
-
Para estudio de los trabajadores:
21 días de salario por cada semestre de duración, 24 días de salario por cada
semestre de duración, cuando éstos correspondan a educación superior, básica
secundaria y educación media.
-
Dotación y útiles de trabajo y
seguridad: 2 dotaciones de uniforme y zapatos el 30 de enero de cada año y 1
dotación el 30 de junio de cada año.
-
Subsidio familiar y especial: 30%
adicional al valor monetario reconocido por la Caja de Compensación Familiar
COMFENALCO
-
Subsidio de Transporte: Se
aumentará en el mismo porcentaje estipulado para el salario, cada año.
-
Becas de estudio: pro semestre en
educación preescolar, guardería, primaria y estudio en escuela especiales
diurnas o nocturnas, el equivalente a 4 sml diarios vigentes. Por semestre en
educación media (secundaria), capacitación comercial o técnica, 8.5 sml diarios
vigentes. Por semestre en educación superior, el equivalente a 11 sml vigentes.
-
Becas de mérito académico: se
concederá 20 becas de mérito académico para secundaria a los hijos de
trabajadores oficiales que reúnan los requisitos: hasta 10 becas de mérito
académico para el nivel universitario a los hijo de trabajadores oficiales que
reúnan los siguientes requisitos: ser estudiante de tiempo completo en un
programa universitario debidamente reconocido por el Ministerio de Educación
Nacional. Haber obtenido un promedio ponderado de calificación no inferior a
4.0. No reportar ni habilitar ninguna asignatura.
Además de los anteriores
beneficios convencionales, las diferencias prestacionales existente entre la
categoría de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales, tienen que
ver con el factor por prima de servicios, prima de navidad, prima de
vacaciones, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, que en el caso de
estos últimos es de mucha mayor entidad, lo cual fue puesto de presente por la
jefe encargada del talento humano de la Universidad de Antioquia, en
certificación que reposa en el expediente, pero frente al cual lastimosamente
ningún pronunciamiento ameritó de parte de los falladores tanto de primera como
de segunda instancia.
Es que, para la Universidad es
claro que los músicos de la banda sinfónica de la Universidad de Antioquia no
incoaron la acción de cumplimiento, para ser catalogados como trabajadores
oficiales, simplemente porque dicha denominación sea más bonita, agradable o
cómoda, simplemente lo hicieron motivados por el claro interés económico que
implica el factor prestacional a que ya se hizo alusión, lo cual en el fondo se
traduce, ni más ni menos, que en una brillante forma de violar el mecanismo
constitucional de la acción de cumplimiento, al ordenar la erogación de un
gasto no presupuestado por el ente universitario.”
2.2.3. La acción de tutela advierte que la posición
planteada siempre fue alegada dentro del proceso, pero que no fue tenida en
cuenta,
“Desafortunadamente, aunque el
tema que ocupa nuestra atención en esta oportunidad fue mencionado tanto en la
contestación de la acción de cumplimiento como en el recurso de apelación, las
consideraciones de los falladores, fueron absolutamente lacónicas, omisivas e
incumplieron en todo caso, –si su intención era apartarse del precedente
jurisprudencial ampliamente decantado sobre el particular–, con la carga argumentativa
reforzada que para estos casos se exige de explicitar los motivos por los
cuales se apartarían de la línea jurisprudencial que fue citada de manera
extensa en al acápite II de las consideraciones jurídicas de esta demanda.
Es que basta leer la ratio
decidendi de los fallo de primera y segunda instancia, para echar de menos
una argumentación de peso que hiciera explícita –como debe serlo– las razones
jurídicas que llevaron tanto a la juez de instancia, como al Tribunal a
apartarse de un precedente sentado desde el año de 1997 y que ha permanecido
incólume, bajo la premisa general de las competencias asignadas desde la
Constitución en materia de ordenación y ejecución del gasto consustancial a la
rama ejecutiva, y ajena en todo caso al poder jurisdiccional, quien en ningún
caso puede ser considerado un coadministrador.
Y precisamente con la orden
impartida por los funcionarios demandados, lo que ha ocurrido es una verdadera
coadministración, dado que la decisión se traduce en una creación de cargos por
vía judicial, respecto de un ente que goza de autonomía presupuestal y
financiera, según dispone el propio artículo 69 de la CP.
El hecho de que los músicos
integrantes de la banda sinfónica se encontraran vinculados por la Universidad
de por sí no descarta la erogación presupuestal que implica su categorización
como trabajadores oficiales, en la medida que el factor prestacional de unos y
otros difiere sustancialmente, como ya se mencionó.
La decisión adoptada por el
Tribunal Administrativo, no encuentra respaldo en el ordenamiento jurídico,
pues expresamente contraviene lo dispuesto en el parágrafo del artículo 9 de la
Ley 393 de 1997, en la medida en que la Universidad de Antioquia tiene ya una
planta de cargos creada, así como también tiene los recursos presupuestados
para cumplir con las obligaciones laborales y prestacionales que le son inherentes,
pero no tiene manera, a estas alturas de la ejecución presupuestal vigente,
cambiar la planta de cargos y, por ende, de hacer las apropiaciones
presupuestales que de suyo supone categorizar a los integrantes de la banda
sinfónica como trabajadores oficiales.”
2.2.4. Por ello, insiste la Universidad, las decisiones
judiciales administrativas no puede desconocer que la acción de cumplimiento ‘es
improcedente cuando se pretende obligar a la administración para dictar un acto
administrativo con fin y contenido económico, y tampoco es viable cuando por su
conducto se pretenda ejercer alguna suerte de co-administración’.
2.3. Por otra parte, la acción de tutela hace énfasis en que
la Ley que se les pretende aplicar les es inaplicable. La Universidad alegó que
las decisiones judiciales acusadas, por tanto, además de implicar una violación
a su derecho al debido proceso, conllevan una violación a su autonomía
universitaria. Presenta el cargo en los siguientes términos,
“En este orden de ideas, surge el
siguiente interrogante: ¿es viable entonces la aplicación de la Ley 1161 de
2007 para los entes universitarios autónomos?
Respetuosamente [consideramos]
que no, por cuanto para que los demandados concedieran la acción incoada,
necesitaban una norma que incluyera expresamente en su campo de aplicación a
los entes universitarios autónomos, […]
[…] consideramos que el artículo
primero de la Ley 1161 de 2007, como bien lo define su artículo primero, señala
que los ‘músicos de las orquestas de carácter sinfónico al servicio del Estado
tendrán el carácter de trabajadores oficiales y se vincularán mediante
contratos de trabajo’, y si tenemos en cuenta que sólo existe una Orquesta
Sinfónica en Colombia al servicio de un órgano estatal de carácter distrital y
es la Orquesta Filarmónica de Bogotá, se debe entender lógicamente, que la Ley,
en virtud de su carácter impersonal, no podía se expresa y referirse
concretamente a la Orquesta Filarmónica de Bogotá, pero ello no significa que
por virtud de una interpretación indebida de la norma constitucional y de la
misma Ley, tal como se realizó en los fallos, la Universidad de Antioquia,
tenga que ser pasiva a la afectación de su autonomía, en una situación de
vinculación que no ha estado en discusión jurídica y que ha respeta todos los
derechos de carrera administrativa reconocidos a los músicos solistas de la
Banda.”
2.4. Se alega que la acción de tutela se presentó respetando
su carácter de inmediatez, por cuanto controvierte dos decisiones judiciales,
luego de dos meses de haber quedado en firme.
2.5. La Universidad de Antioquia pide en la demanda, (i) que
se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la
autonomía universitaria y  (ii) que en consecuencia, se ordene dejar sin
efectos las sentencias proferidas por la señora Juez Undécima Administrativa
del Circuito de Medellín, así como también la proferida por el Tribunal
Administrativo de Antioquia.
3.  Respuesta de la entidad accionada
3.1. El Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Medellín
participó en el proceso para defender su decisión judicial de la siguiente
manera,
“No es cierto que la Universidad
de Antioquia haya allegado prueba de ninguna naturaleza en relación con los
gastos que hoy alega como causal de improcedencia de la acción de cumplimiento,
que dio origen a esta tutela, si bien aportó un documento en el que la señora
Erika María Builes Rendón, hace una relación de gastos de los años 2007, 2008 y
2009, ese documento no fue conocido ni discutido en primera instancia, porque
sólo fue allegado con el recurso de apelación, luego lo que el Juzgado entiende
es que la Universidad pretende por vía de la acción de tutela hacer valer
pruebas que no fueron aportadas ni controvertidas en las instancias judiciales
correspondientes.
De otra parte es de analizar que el
documento se refiere a unos posibles gastos que se generarían para los años
2007, 2008 y 2009, y en las sentencias ninguna orden de gastos se dio para esas
vigencias, ni para las posteriores.
La Universidad dice que lastimosamente
no hubo pronunciamiento frente a su prueba, pero es que la misma sólo fue
allegada el 16 de diciembre de 2009, cuando el fallo de primera instancia es de
fecha 10 de diciembre de 2009.
El argumento más esgrimido en acciones
de cumplimiento es que el cumplimiento de la norma implica gastos, sin embargo
además de la afirmación abstracta, alguna clase de argumentación y de prueba,
se debe aducir para sustentar la afirmación, argumentaciones y pruebas que
deben ser presentadas en tiempo, de suerte que la contraparte tenga la
oportunidad de conocerlas y controvertirlas.
En el caso analizado lo único que
dijo la Universidad en torno al tema en su contestación fue lo siguiente:
‘si
en gracia de discusión, se considerara que Ley 1161 de 2007 es aplicable a los
músicos de la banda sinfónica de la Universidad de Antioquia, ello, como es
evidente, implicaría necesariamente de la asunción de gastos, lo que
conllevaría, ni más ni menos, que en la injerencia del poder judicial en el
ámbito presupuestal de un ente universitario autónomo.’
No dijo nada más en relación con
los gastos, ni aportó ninguna prueba que sirviera de respaldo a sus
afirmaciones.
La Universidad orientó su defensa,
discutiendo la autonomía que tiene, y como tal argumentación no le fue
aceptada, trajo a colación pero fuera de las oportunidades procesales, una
prueba con la que busca demostrar lo que no demostró ni discutió cuando debía.”
3.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia no participó
dentro del proceso de la referencia.
4. Sentencia de primera instancia
El 26 de agosto de 2010, la Subsección B de la Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,[9] resolvió
negar la acción de tutela interpuesta por la Universidad de Antioquia. Dijo la
sentencia al respecto lo siguiente,
“[…] por regla general, la acción
de tutela no procede contra providencias proferidas en procesos que ostenten la
misma naturaleza. […]
Sin embargo, en ciertas ocasiones la
Sala ha dejado de aplicar lo anterior para dar paso al estudio de fondo tales
providencias, eso sí, en aquellos eventos en los cuales bajo interpretación
restrictiva, sea evidente la vulneración grave de derechos fundamentales.
Al respecto, considera la Sala
pertinente reiterar su jurisprudencia constitucional, en la cual
específicamente ha dispuesto que no dos los eventos excepcionales en los cuales
la acción de amparo de derechos fundamentales procede contra este tipo de
providencias judiciales, a saber:  i) cuando los afectados no tuvieron a su
disposición los medios ordinarios de defensa, toda vez que no fueron vinculados
al proceso que dio lugar a la providencia acusada y  ii) en los asuntos que
impongan sanción de arresto a través de providencias que finalicen un trámite
incidental de desacato, esto debido a la trascendencia jurídica que en un
Estado Social de Derecho como el nuestro, ostenta la garantía fundamental de la
libertad individual, mediante la cual se hacen efectivas otras de suma
importancia.
En este orden de ideas, entiende la
Sala que el presente caso no se adecua a los eventos excepcionales
anteriormente expuestos, a través de los cuales la acción constitucional sería
procedente, de manera que no es pertinente entrar a definir el asunto de fondo.
En estos términos y al observar la
Sala que el asunto litigioso planteado por la entidad actora, no permite
definir una vulneración clara evidente u ostensible de algún derecho
fundamental, menos aún y en especial del debido proceso, por cuanto como se
expuso previamente no existe cargo alguno relacionado con éste, sino que se
pretende de manera general controvertir el criterio de interpretación jurídico
y fáctico asumido por los jueces del conocimiento a efectos de lograr
instancias adicionales no previstas por el ordenamiento jurídico, debe negarse
el amparo por improcedente.”
5. Impugnación
Inconformes con lo decidido, la Universidad impugnó el
fallo. Insistió nuevamente en el desconocimiento de los precedentes judiciales
en las sentencias acusadas.
“[…] el punto central de esta
demanda con pretensión de tutela tiene que ver con el abierto desconocimiento
tanto de la señora Juez Undécima del Circuito Administrativo de Medellín, como
del Tribunal Administrativo de Antioquia del precedente jurisprudencial emanado
tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, en lo tocante a
la improcedencia de la acción de cumplimiento, cuando de la misma deviene la
ordenación de una gasto no previsto en el presupuesto de la entidad
destinataria de la orden de cumplimiento, situación frente a la cual,
lastimosamente nada se dice en el fallo diferente a la cita efectuada de la
contestación de la demanda por parte de la señora Juez Undécima del Circuito
Administrativo de Medellín, en la que manifestó faltando a la verdad, que nada se
dijo en primera instancia sobre el gasto que la categorización de los músicos
como trabajadores oficiales acarrearía a la Universidad de Antioquia, cuando
dicho tema fue expresamente incluido en la contestación de la acción de
cumplimiento, sólo que la señora Juez, sin haber hecho un análisis desde los
requisitos intrínsecos de la prueba, esto es, desde la conducencia, la
pertinencia o utilidad, negó la declaración de la Doctora Erika Builes, quien
se desempeña como jefe encargada del Departamento de Relaciones Laborales,
testigo clave para dar cuenta del sobrecosto que implica para la entidad
universitaria el mayor factor prestacional propio de los trabajadores
oficiales, y por ello, ante la negativa de la prueba, lo que se aportó al
proceso fue una constancia de parte de la funcionaria indicando en dicho
sentido, pero que quede claro que no fue por desidia de la Universidad que no
se presentó la prueba, el tema se debatió desde la contestación de la acción de
cumplimiento, así como también se solicitó la prueba que podía haber
corroborado dicha situación, pero lamentablemente fue negada, como ya se dijo,
y volvió a serlo incluso en el incidente de desacato que incoaron los músicos y
que está actualmente en trámite.”
La Universidad insistió en la claridad de la improcedencia
de la acción de cumplimiento que busquen la aplicación de normas que impliquen
gasto. Se considera que sólo se han admitido acciones de cumplimiento con tales
implicaciones, cuando existía la apropiación del gasto, que no es el caso en el
proceso de la referencia.
6. Sentencia de segunda instancia
El 25 de noviembre de 2010, la Sección Cuarta de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió confirmar la
decisión de primera instancia de negar la tutela solicitada, pero por las
razones aducidas en la sentencia. Luego de hacer referencia a la jurisprudencia
constitucional en la materia, establecida en la sentencia C-590 de 2005,[10] la Sala
consideró que la tutela sí era procedente, a diferencia de la decisión de
primera instancia, pero coincidió en la conclusión de tener que negar la tutela
invocada, por cuanto se consideró que los fallos acusados no incurrieron en una
violación del precedente.
6.1. Con relación a la procedencia de la acción de tutela,
dijo la Sala lo siguiente,
“[…] es claro que sí procede la
acción de tutela contra las providencia dictadas con ocasión de una acción de
cumplimiento, y para su estudio se aplican las mismas reglas establecidas por
la jurisprudencia constitucional para la tutela contra providencia judicial.
Ahora bien, observa la Sala que
los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la cual se debe
procede a verificar si se violaron los derechos al debido proceso y a la igualdad
[…]”
6.2. Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional (en
concreto la sentencia T-162 de 2009), sostuvo la Sección Cuarta
“La Ley 397 de 1997 ‘por la cual
se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política, en el parágrafo de su
artículo 9° respecto de la improcedibilidad de la acción de cumplimiento
establece ‘… la acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el
cumplimiento de normas que establezcan gastos.’
Así mismo, al respecto, tanto la
Corte Constitucional como el Consejo de Estado han determinado que ‘[…] sin
embargo, posteriormente esta Corporación adoptó una posición intermedia en
sentencia de tutela T-760 de 2005, en la que señaló, siguiendo al Consejo de
Estado que, ‘incluida una apropiación en el presupuesto y la expedición de
éste por la Corporación Pública, queda autorizado el gasto y, a partir de ahí,
corresponde a la autoridad ejecutarlo, lo cual hace exigible su cumplimiento.
De conformidad con lo anterior, se concluye que no la acción de cumplimiento
ejercitada no se pretende establecer un gasto, sino ejecutar uno establecido,
toda vez que el mismo ya fue reconocido y se encuentra presupuestado. De lo
expuesto se concluye tratándose de movimientos presupuestales dentro del
presupuesto de rentas y gastos no siempre se trata del establecimiento de un
gasto, pues, se reitera, podríamos estar frente a la ejecución de un gasto cuyo
establecimiento viene de tiempo atrás’…
Aunado a lo anterior y comoquiera
que la disposición legal de la cual se pretende el cumplimiento –Ley 1161 de
2007– no establece un gasto previsto para la Universidad de Antioquia,
considera esta Sala que el Juzgado Once Administrativo de Medellín y el
Tribunal Administrativo de Antioquia adoptaron una decisión respetando tanto
las disposiciones legales que regulan la acción de cumplimiento –Ley 393 de
1997–, como el precedente jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como
del Consejo de Estado.”
Por tanto, se resolvió confirmar el fallo impugnado, pero
por las razones expuestas.
II. Consideraciones y fundamentos
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°,
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Reiteración de jurisprudencia, aplicación de
las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
2.1. Desde el inicio de su jurisprudencia, en 1992, la Corte
Constitucional señaló que ‘salvo en aquellos casos en que se haya incurrido
en una vía de hecho, la acción de tutela no procede contra providencias
judiciales.’[11]
Posteriormente, a propósito de una acción pública de constitucionalidad
resuelta en el año 2005, la Sala Plena de la Corte reiteró esta posición.[12] Al respecto
dijo que “(…) los casos en que procede la acción de tutela contra decisiones
judiciales han sido desarrollados por la doctrina de esta Corporación tanto en
fallos de constitucionalidad, como en fallos de tutela […] la
Corporación ha entendido que la tutela sólo puede proceder si se cumplen
ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. (…)”.[13]
2.2. La importancia de la sentencia C-590 de 2005 es que
permitió a la Sala Plena de la Corte Constitucional responder, con efectos erga
omnes una de las cuestiones más álgidas del debate en cuestión. A saber:
¿la posibilidad de interponer acciones de tutela contra providencias judiciales
que hayan desconocido en forma grave el derecho al debido proceso
constitucional, incluye las providencias judiciales de las altas cortes como la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado?  En efecto, el demandante
cuestionó en aquella ocasión que el legislador hubiese establecido que no
procede recurso alguno en contra de una sentencia que resuelve un recurso de
Casación, dictada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia. Concretamente, se demando las expresiones “ni acción”, en
virtud de la cuales se debía entender excluida la posibilidad de interponer
acciones de tutela en contra de dichas sentencias.
La Sala Plena de la Corte Constitucional unánimemente
decidió que el aparte legal acusado violaba la Constitución, por lo que
resolvió declarar inexequibles las expresiones demandadas. Para la Corte: “[…] una
norma legal que dispone que contra la sentencia que resuelve el recurso
extraordinario de casación en materia penal no procede recurso ni acción, salvo
la de revisión; vulnera el principio de supremacía de la Constitución
consagrado en el artículo 4º y la acción de tutela consagrada en el artículo
86. […]”.[14]
2.3. Las causales de procedibilidad de la acción de tutela
en contra de providencias judiciales han sido reunidas en dos grupos.[15] Las
denominadas ‘generales’ o ‘requisitos de procedibilidad’,
mediante las cuales se establece si la providencia judicial acusada puede ser
objeto de estudio por el juez de tutela. Y las causales denominadas ‘especiales’,
‘específicas’, o ‘causales de procedibilidad propiamente dichas’,
mediante las cuales se establece si una providencia judicial, susceptible de
control constitucional, violó o no los derechos fundamentales de una persona.
2.3.1. Las causales de procedibilidad generales o requisitos
de procedibilidad, han sido presentados en los siguientes términos: (a) Que
el tema sujeto a discusión sea de evidente relevancia constitucional.  (b) Que
se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable,[16] o de un sujeto de
especial protección constitucional que no fue bien representado.[17]  (c) Que se
cumpla el requisito de la inmediatez.[18]
(d) En el evento de hacer referencia a una irregularidad procesal, debe haber
claridad que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia
que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.[19] (e) Que la
parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y qué hubiere alegado tal vulneración
en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.[20] (f) Que no se trate de
sentencias de tutela.[21]”
[22]
2.3.2. Las causales de procedibilidad especiales, específicas
o propiamente dichas, como se indicó, se refieren a los defectos
específicos en los cuales puede incurrir una providencia judicial y que pueden conllevar
la violación de los derechos fundamentales de una persona. De acuerdo con la
Sala Plena de la Corporación (C-590 de 2005), los defectos en los que el
funcionario judicial puede incurrir son los siguientes: (i) defecto orgánico;[23] (ii) defecto
procedimental;[24]
(iii) defecto fáctico;[25]
(iv) defecto material y sustantivo;[26]
(v) error inducido;[27]
(vi) decisión sin motivación;[28]
(vii) desconocimiento del precedente;[29]
(viii) violación directa de la Constitución.  Son varios los casos en los que
se ha desarrollado esta jurisprudencia,[30]
así como los casos en los que se ha reiterado recientemente.[31]
2.4. Con base en los criterios y los parámetros expuestos,
pasa la Sala a continuación a plantear si la acción de tutela de la referencia
cumple con los requisitos de procedibilidad para poder ser estudiada en sede de
tutela, en primer lugar, y, a responder los argumentos y cargos propuestos con
base en las causales de procedibilidad, posteriormente.
3. La acción de tutela de la Universidad de Antioquia
contra la orden judicial reiterada de dar categoría de trabajadores oficiales a
los músicos de la Banda Sinfónica cumple con los requisitos de
procedibilidad de tutelas contra providencias judiciales
Para la Sala de Revisión de la
Corte Constitucional, la acción de tutela de la Universidad de Antioquia contra
las decisiones judiciales del Juzgado 11 Administrativo del Circuito de
Medellín y del Tribunal Administrativo de Antioquia, que ordenaron dar
categoría de trabajadores oficiales a los músicos de la Banda Sinfónica de la
Universidad, cumple con los requisitos de procedibilidad de tutelas
contra providencias judiciales, como se pasa a explicar a continuación.
3.1. El tema planteado por la
Universidad es de relevancia constitucional. Por una parte, se alega que una
decisión judicial desconoce de forma flagrante e irrazonada, la manera como una
norma legal pertinente para solucionar el caso ha sido aplicada por la
jurisprudencia contencioso administrativa. Por otra parte, se alega que al
desconocer la posición jurisprudencial que se ha debido atender, además, se
incurrió en un exceso judicial que conlleva una coadministración y, por tanto,
una violación de la autonomía universitaria. Tanto el respeto al orden jurídico
vigente, al principio de seguridad jurídica y al principio de igualdad, de los
cuales se deriva el respeto constitucional a los precedentes judiciales, como el
valor que posee en un estado social de derecho la autonomía universitaria,
implican que la cuestión planteada por la acción de tutela si pone en discusión
aspectos jurídicos ‘de evidente relevancia constitucional’.
3.2. En el presente caso, si bien
existe actualmente en el sistema jurídico un recurso que serviría para
presentar la cuestión ante el sistema judicial, dicho mecanismo de defensa no
ha entrado en vigencia y, por tanto, no estuvo y no está al alcance de la
Universidad de Antioquia para presentar su reclamo.
3.2.1. En efecto, mediante la Ley
1437 de 2011 el Congreso de la República expidió un nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante el
cual remplaza el expedido mediante el Decreto 1° de 1984 y sus reformas
sucesivas.[32]
No obstante, el tránsito normativo, por disposición del propio Congreso de la
República, tendrá lugar el 2 de julio de 2012, día que se deroga el orden
administrativo anterior, y entra en vigencia el nuevo.[33] El nuevo Código
establece en el artículo 256 el ‘recurso extraordinario de jurisprudencia’, que
tiene por fin ‘asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su
aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros
que resulten perjudicados con la providencia recurrida’. También se indica que
cuando fuere del caso, ‘reparar los agravios a tales sujetos procesales’.
3.2.2. Uno de los fines de la
reforma es ajustar el actuar de la administración y el ordenamiento contencioso
administrativo a los preceptos del orden constitucional vigente. En la búsqueda
de tal cometido, el respeto a los precedentes que recojan una posición
jurisprudencial consolidada son una manera de reconocer legalmente, el respeto
a los principios de seguridad jurídica, debido proceso e igualdad que imperan
en un estado social y democrático de derecho.
3.2.3. En efecto, como lo ha
recalcado la jurisprudencia constitucional, el respeto que los jueces deben al carácter
vinculante de los precedentes judiciales se deriva del compromiso fijado en la
Carta Política de instaurar un orden justo; se deriva pues, de los derechos a
la igualdad y a la seguridad jurídica.
3.2.4. Además de los derechos y
principios constitucionales a la seguridad jurídica, a la igualdad, al debido
proceso y a una justicia pronta y cumplida, existen principios propios del
derecho administrativo del nuevo Código que suponen el respeto por la
jurisprudencia vinculante (Ley 1437 de 2011, artículo 3°).
En primer lugar, el principio de
economía, exige que la cuestión sea resuelta prontamente e imponiendo los
menores costos de transacción posible. En tal sentido, no existe razón alguna
para que los problemas jurídicos que encuentran una solución clara y decantada
dentro del sistema jurídico, sean resueltos inconsulta e irrazonadamente de
forma diferente. Desconocer un precedente judicial cuya aplicación será exigida
razonablemente por la parte que se beneficie con ello, es promover los costos
de transacción que supone para un sistema judicial resolver un caso concreto
que le es sometido a su consideración.
En consonancia con el anterior,
el principio de celeridad demanda que las autoridades traten de estandarizar el
tratamiento de los casos y den el mismo trámite a las solicitudes similares, “sin
que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los
argumentos y pruebas de los interesados”. Desatiende el principio de
celeridad la administración cuando se niega a responder de la misma forma los
casos que supongan o planteen problemas jurídicos que ya tienen una respuesta
por parte del sistema judicial clara y precisa. Salvo que existan situaciones o
aspectos particulares relevantes de la situación fáctica de un caso concreto,
como la misma formulación del principio de celeridad lo presupone, se ha de
responder de la misma forma situaciones similares.
En virtud del principio de
eficacia, los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio
los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. No es
posible que las actuaciones de la administración promuevan procesos inanes en
los que se planteen problemas jurídicos tan sólo aparentes, por cuanto se trata
de casos ya resueltos, que no generan controversia o duda dentro del sistema
con relación a cuáles son las reglas aplicables. Promover actuaciones
administrativas que buscan resolver una cuestión no controversial, como una
estrategia para ganar tiempo en el cumplimiento de un determinado deber, por
ejemplo, es una clara violación del principio de eficacia que rige a la
administración.
Finalmente, el principio de
imparcialidad demanda de la administración la aplicación del ordenamiento
jurídico sin discriminación alguna, a la luz del principio de igualdad. No se
puede dejar de dar el mismo trato a los casos que contemplan condiciones
relevantes similares, así como tampoco se puede dar el mismo trato a aquellas
situaciones que planteen hipótesis fácticas que demandan, a la luz del orden
constitucional y legal vigente, un trato especial o diferente. En tal medida,
la aplicación y solución de los problemas jurídicos no puede ser una para
algunas personas y otra para otras personas, cuando se encuentran en situaciones
similares que demandan el mismo trato.
3.2.5. Los principios de los
procedimientos contencioso administrativos del nuevo Código, demandan también
el respeto por la jurisprudencia.
El artículo 103, establece que los
procesos judiciales que se adelanten ante la jurisdicción contencioso
administrativa ‘tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos
en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico’.
Por ello, en el segundo inciso del mismo artículo 103, el imperio de la
Constitución es vuelto a poner de presente, al indicar de forma imperativa que
‘en la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán
observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal’.
En tal sentido, el tercer inciso
del artículo (103) reconoce expresamente el valor que la jurisprudencia tiene,
a partir del principio de igualdad, reconocido en la Constitución y el bloque
de constitucionalidad, pero impone una carga expresa al juez contencioso
administrativo si la decisión que adopte supone un ‘cambio de jurisprudencia’.
Como lo ha señalado la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjera, son
varias las relaciones que puede plantear un funcionario judicial con relación a
un precedente judicial que lo vincule. Cundo la jurisprudencia ha establecido
un modelo de solución de casos futuros que vincula a la persona que es juez,
esta puede seguir tal modelo plenamente (una reiteración pura y simple);
seguirlo pero afinándolo a las particularidades que ofrece el nuevo caso al que
el precedente se va a aplicar; puede seguir modificándolo parcialmente porque,
por ejemplo, hubo elementos que se consideraron correctos en la primera vez que
el problema jurídico fue resuelto, pero que un nuevo contexto fáctico revela
como conclusiones erróneas, incorrectas o inadecuadas. También puede un juez
apartarse de un precedente que parece regir un caso, identificando elementos
estructurales que permiten distinguir el primer contexto fáctico analizado por
la jurisprudencia del planteado en el nuevo proceso a resolver, evidenciando
que la diferencia entre uno y otro es tal que supone la resolución de problemas
jurídicos distintos. Finalmente, una persona en calidad de juez puede tomar, en
virtud de su autonomía e independencia judicial, la costosa decisión de
apartarse de un precedente vinculante, proponiendo así un cambio de
jurisprudencia. Tal camino, sin duda, está reservado en principio para los
Tribunales y las Cortes de cierre de jurisprudencia, y supone un alto grado de
argumentación y fundamentación jurídica.
3.2.6. En conclusión, las
personas que recurrieron a la acción de tutela en el presente proceso, han
agotado los medios de defensa judicial con que cuentan para reclamar la
eventual violación a sus derechos al debido proceso. Concretamente, el recurso
existente para cuestionar un fallo de la jurisdicción contencioso
administrativa por desconocer inconsulta e irrazonadamente un precedente
judicial, no podía ser usado en tanto no se encuentra vigente aún.
3.3. La acción de tutela cumple
con el requisito de inmediatez; esto es, fueron interpuestas en un plazo
razonable, contado a partir del momento de la violación. La decisión del
Tribunal Administrativo de Antioquia que es atacada en el presente proceso fue
dictada el 8 de marzo de 2010. La acción de tutela fue interpuesta el 13 de
julio de 2010, luego de que el 5 de mayo anterior el propio Tribunal se hubiese
denegado, mediante auto, una solicitud de aclaración a la sentencia.
3.4. La irregularidad procesal
que es alegada por el accionante a propósito de las decisiones judiciales en
comento, de haber ocurrido, comprometería gravemente los derechos fundamentales
de la entidad accionante.  En efecto, la Universidad acusa las decisiones
judiciales cuestionadas de haber aplicado erróneamente el derecho legal pertinente,
de acuerdo con los términos en que la jurisprudencia vinculante del Consejo de
Estado, órgano de cierre en materia administrativa, ha indicado que dicha norma
ha de ser aplicada. De ser cierto que las decisiones judiciales cuestionadas
incurrieron en tal yerro, se vería comprometido el derecho de autonomía
universitaria, en virtud del cual éste tipo de instituciones pueden darse sus
propias reglas y su propia organización, en especial, en cuanto a la planta de
personal se refiere. En otras, palabras, la Universidad considera que su
derecho a la autonomía universitaria se ve gravemente afectado por cuanto
decisiones propias de su planta de personal esta siendo definida por una orden
judicial, sin fundamento jurídico válido.
3.5. Finalmente, la acción de
tutela de la referencia no se interpone contra otra decisión de acción de
tutela. Las providencias judiciales cuestionadas en el presente proceso son
sentencias que dieron respuesta, en primera y segunda instancia
respectivamente, a una acción de cumplimiento interpuesta contra la Universidad
de Antioquia por los miembros de la banda sinfónica.
3.6. Una vez analizados los
requisitos de procedibilidad de la acción de tutela de la referencia en contra
de las providencias judiciales acusadas, la Sala de Revisión concluye al igual
que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, que la tutela invocada es susceptible de análisis por parte del juez
de tutela. Por tanto, se pasa a continuación a analizar las causales de
procedibilidad específica con el objeto de determinar si se dio o no una
violación a los derechos invocados.
4. Planteamiento del problema
jurídico
Para la Universidad, los costos
de convertir en trabajadores oficiales a los músicos sinfónicos, que son
empleados públicos en la actualidad, implica un desconocimiento de dicha
jurisprudencia, puesto que el cambio de estatus de los trabajadores implica
gasto. Para los jueces administrativos la Universidad estaba incumpliendo una
obligación cuyo contenido no es establecer gasto. El problema jurídico a
resolver por la Sala de Revisión, por tanto, es el siguiente: ¿violaron los
derechos al debido proceso y a la autonomía universitaria los jueces administrativos,
al ordenar el cumplimiento de una ley que establece el tipo de vinculación que
han de tener al Estado los músicos sinfónicos, teniendo en cuenta la
jurisprudencia contencioso administrativa respecto a la posibilidad de ordenar
el cumplimiento de normas legales que establezcan gasto?
Para la Sala la respuesta a este
problema jurídico es negativa. Los jueces administrativos no desconocieron los
derechos invocados por la entidad tutelante, con base en las consideraciones
que a continuación se pasan a explicar. En primer lugar se hará referencia al
debido proceso y posteriormente a la autonomía universitaria.
5. Las providencias judiciales
acusadas mediante acción de tutela no violaron el derecho al debido proceso de la
Universidad de Antioquia
Teniendo en cuenta los argumentos
presentados por los jueces administrativos en las sentencias que resolvieron la
acción de cumplimiento de los miembros de la banda sinfónica en contra de la
Universidad de Antioquia, entidad a la cual pertenece, la Sala de Revisión
concluye que en el proceso de la referencia no se incurrió en una violación al
debido proceso por haberse apartado irrazonablemente de un precedente judicial
vinculante. No obstante, una vez revisados los argumentos de cuál fue la
supuesta violación al debido proceso, por una parte, y las decisiones
judiciales acusadas, por otra, es preciso concluir que los jueces
administrativos no desconocieron un precedente judicial aplicable al caso, ni
aplicaron absurda o irrazonablemente el derecho.
5.1. Como se dijo, para la
Universidad de Antioquia el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Medellín
y el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrieron en una grave violación de
su derecho al debido proceso, al haber desconocido el criterio jurisprudencial
claro y reiterado de no admitir acciones de cumplimiento con ocasión de normas
que conlleven gasto presupuestal, sin cumplir con una carga razonable de
argumentación que sustente por qué se apartó de tal decisión. En otras
palabras, se acusa a las sentencias judiciales acusadas de haber desconocido un
precedente aplicable de forma arbitraria e irrazonablemente.
5.2. Teniendo en cuenta la
estructura del argumento presentado por la Universidad de Antioquia, el primer
paso del análisis del caso supone establecer si la regla jurisprudencial existe
en los términos invocados por la entidad accionante. El segundo paso, de ser
afirmativa la primera respuesta, consiste en establecer si las decisiones
judiciales acusadas se apartaron irrazonablemente y sin justificación de dicha
jurisprudencia vinculante.
En el presente caso, como lo
indicó la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, no es necesaria la segunda parte del análisis, por cuanto no
se cumple con el primer requisito. En otras palabras, no es preciso determinar
si los jueces se apartaron razonablemente de la jurisprudencia vinculante y
aplicable al caso, por cuanto no es cierto que existiera tal precedente
judicial vinculante y aplicable, en los términos señalados por la entidad
accionante.
5.3. En primer lugar es preciso
señalar la especificidad del problema jurídico resuelto. Se debía establecer si
la Universidad de Antioquia, en diciembre de 2009, había incumplido el mandato
legal de que “los músicos de las orquestas de carácter sinfónico al servicio
del Estado tendrán el carácter de trabajadores oficiales y se vincularán
mediante contratos de trabajo” (artículo 1°, Ley 1161 de 2007; ‘por la cual
se determina la relación laboral de los músicos sinfónicos con el Estado’), al
mantener a los integrantes de la Banda Sinfónica de Antioquia como Empleados
Públicos.
Los casos citados por la parte
accionante del Consejo de Estado se refieren a cuestiones que pueden tener
relación con el presente proceso, pero que, claramente, planteaban problemas
jurídicos distintos.
En algunos casos se hace
referencia a las consideraciones que se hacen en sentencias del Consejo de
Estado, dogmáticas o de carácter general, sin hacer mención al conjunto de
hechos analizados en cada uno de esos procesos, ni presentar el problema
jurídico estudiado en tal ocasión.[34]
También se hace referencia a casos no aplicables, como la improcedencia de
acciones de cumplimiento para reclamar la correcta aplicación de una convención
colectiva;[35]
reajustes pensionales;[36]
o situaciones concretas de los trabajadores de un centro de salud específico.[37]
La acción de tutela menciona un
caso que a su juicio es aplicable y que, además, tuvo como parte demandante a la
Universidad de Antioquia. En efecto, se trató de una sentencia del Consejo de
Estado en la que se resolvió declarar improcedente una acción de cumplimiento
presentada por la Universidad de Antioquia, por cuanto se buscaba la aplicación
de normas que establecían gasto. Los supuestos fácticos de tal caso, no
obstante, eran muy distintos a los estudiados en el proceso de la referencia.
En aquella ocasión, la Universidad solicitaba al juez administrativo que “[…] en
cumplimiento del artículo 86 de la Ley 30 de 1992, se ordene [a la
Gobernación] la adición al presupuesto departamental en la cantidad que
compense las sumas dejadas de apropiar en las vigencias anteriores y
posteriores a la vigencia de la Ley 30 de 1992.”[38]
La acción de tutela también hizo
referencia a una sentencia del Consejo de Estado que tiene elementos fácticos similares
a los estudiados en el presente caso, pero que, sin embargo, también resuelve
un problema jurídico diferente. Se trata de un caso en el que se resolvió declarar
improcedente una acción de cumplimiento presentada por una persona que se
desempeñaba como profesor del Departamento de Córdoba en la Institución
Educativa “Alfonso López Pumarejo Arache” del Municipio de Chimá,
vinculado mediante un contrato de prestación de servicios [desde 1997 hasta la
fecha de interposición de la acción, en octubre de 2003]. El profesor solicitó
al juez administrativo que, a pesar de acreditar la totalidad de los requisitos
exigidos por la Ley 715 de 2000, no ha sido nombrado en provisionalidad en los
términos del artículo 38 de la mencionada normatividad.[39] En esta ocasión se
resolvió rechazar por improcedente la acción, en la medida que se consideraba
que la norma legal invocada establecía gasto.[40]
La acción de tutela también hizo relación a casos de docentes en
provisionalidad.[41]
No se trata de casos en los que
se haya considerado la decisión específica y concreta del legislador de ordenar
‘modificar la vinculación con el Estado’ a un conjunto de profesionales
específicos, a saber ‘los músicos sinfónicos’ que, en el caso concreto de los
accionantes, ya se encuentran vinculados al Estado.
5.4. La jurisprudencia
contencioso administrativa ha sido clara en señalar que, de acuerdo con la ley
y con la jurisprudencia constitucional,[42]
mediante la acción de cumplimiento no se puede “perseguir el cumplimiento de
normas que establezcan gastos”.
5.4.1. El Consejo de Estado ha
considerado en varias ocasiones que no es posible solicitar el cumplimiento de
una norma que establezca gastos. Así, por ejemplo: (i) estimó que no se podía
exigir a los Alcaldes municipales suscribir un convenio con el INPEC, para el
recibo de presos por contravenciones policivas y proceda a girar los recursos
señalados en los artículos 17 y 19 de la Ley 65 de 1993.[43]  (ii) Consideró que no
se puede demandar la entrega de subsidios relacionados con planes asociativos
de vivienda de interés social declarados elegibles por el INURBE, en
cumplimiento de la Ley 3ª de 1991.[44]
(iii) No puede solicitarse el cumplimiento de Acuerdos y Decretos que
establecen vigencias fiscales y que implican la adquisición de compromisos de
gasto por parte de una Alcaldía municipal.[45]
(iv) No se puede solicitar el pago de devoluciones tributarias, si no se
demuestra la correspondiente apropiación presupuestaria.[46] En la jurisprudencia
contenciosa también se ha negado las acciones de cumplimiento que reclaman la
ejecución de obligaciones que no son claras, expresas ni actualmente exigibles,
en especial si además conllevan gasto.[47]
En estos casos, se trata de normas que en estricto sentido establecen gasto no
presupuestado, o que lo implican.
5.4.2. Sin embargo, la regla no es
absoluta. El Consejo de Estado ha señalado, de acuerdo con la ley, que en los
casos de solicitudes de reajuste pensional proceden excepcionalmente mediante
acción de cumplimiento, cuando exista y se demuestre un perjuicio grave e
inminente.[48]
Esta decisión ha sido reiterada.[49]
5.4.2.1. El Consejo de Estado ha
indicado que el nombramiento de un cargo se ha de dar si no implica establecer
gasto. Así, por ejemplo, ha considerado que un juez puede ordenar que se nombre
una persona en un cargo, cuando reúne las condiciones para ello. Al respecto
sostuvo,
“[…] la Ley 443 de 1998
y el Decreto 1572/98, establece una obligación clara y específica para la
autoridad pública, en este caso el señor Gobernador del Departamento de Caldas,
para los ascensos y provisión de cargos sometidos a concurso, así como para
ocupar las vacantes definitivas con los empleados de carrera de las cuales
tendrán derecho preferencial a ser seleccionados por encargo de los empleos y
por consiguiente, frente a la señora RUBY CECILIA ANGARITA MANDÓN, sí existe
una obligación clara y precisa. Ahora, si bien hay actualmente varios
funcionarios de carrera que tienen el mismo derecho preferencial (menciona
veinticinco) que están interesados en ocupar dichas vacantes, lo cierto es que,
según la respuesta de la misma parte accionada, existen treinta cargos de
Profesional Especializado Grado 02 en la Administración Central Departamental
de Caldas, por lo tanto, puede hacer uso de uno de ellos para nombrar a la
accionante, en consecuencia, no existe razón valedera alguna para que el señor
Gobernador de Caldas incumpla lo estipulado en las normas cuyo cumplimiento se
solicita.”[50]
Posteriormente, a propósito de una
acción de cumplimiento interpuesta con el objeto de que el juez ordenara al
INPEC proveer “[…] su designación en encargo, en un empleo de carrera que se
hallara vacante, habida consideración de su situación de empleado escalafonado
en la carrera especial penitenciaria.”[51]
Dijo al respecto
“[…] cuando la entidad demandada
tenía el deber de designarlo en encargo en alguno de los empleos de Profesional
Universitario, Código 3020, Grado 10, con funciones jurídicas de la planta de
personal que se hallara vacante luego de esa fecha, habida consideración que
cumplía los requisitos del empleo y había ejercido el derecho que establecía el
inciso 2º del artículo 12 del Decreto Ley 407 de 1994, sin que existiera
justificación alguna a esa omisión, en cuanto, las únicas circunstancias que
enervaban su cumplimiento se circunscribían a la ausencia de vacantes que como
se explicó no existía, pues en el empleo al que aspiraba el demandante para la
época en que demandó existían tres (3) vacantes, o que el aspirante no fuera
empleado de carrera o no cumpliera las exigencias del cargo, que como quedó
dicho en precedencia, tampoco se verificó, pues acreditó el título profesional
y la condición de escalafonado.
Sin que pueda alegarse que su
cumplimiento establecía un gasto, pues esa circunstancia no se verifica por el
hecho de la designación en encargo sino por el eventual desempeño de las
funciones del mismo, porque las normas de derecho laboral administrativo
implican que el pago de los emolumentos de un empleo público se verifica por
servicios prestados,[52]
a pesar que el ejercicio de las funciones del empleo sea una consecuencia de la
designación previa.”[53]
Se trata pues de lo que la
jurisprudencia ha denominado el cumplimiento del derecho preferencial de
incorporación.[54]
5.4.2.2. La jurisprudencia
constitucional también ha reconocido la posición fijada por el Consejo de
Estado en los siguientes términos,
“[…] en el presente caso encuentra
la Sala que es clara la existencia de otro medio de defensa judicial con el que
cuenta el peticionario para exigir el pago de las transferencias debidas a la
Personería Municipal por parte de la Alcaldía de Caimito, dicho mecanismo no es
otro que reclamar el respectivo giro a través de la acción de cumplimiento, consagrada
en la Ley 393 de 1997.
Al respecto, el Consejo de Estado
ha señalado que incluida una apropiación en el presupuesto y la expedición de
éste por la Corporación Pública, queda autorizado el gasto y, a partir de ahí,
corresponde a la autoridad ejecutarlo, lo cual hace exigible su cumplimiento.
De conformidad con lo anterior, se concluye que con la acción de cumplimiento
ejercitada no se pretende establecer un gasto, sino ejecutar uno establecido,
toda vez que el mismo ya fue reconocido y se encuentra presupuestado. De lo
expuesto se concluye que tratándose de movimientos presupuestales dentro del
presupuesto de rentas y gastos no siempre se trata del establecimiento de un
gasto, pues, se reitera,  podríamos estar frente a la ejecución de un
gasto cuyo establecimiento viene de tiempo atrás.”
5.4.2.3. Incluso, como lo señala
la propia acción de tutela, se ha ordenado incluso el cumplimiento de normas
que establecen de forma clara y directa gasto, cuando se trata de partidas y
recursos ya apropiados. En el año 2002, el Consejo de Estado resolvió confirmar
una decisión de primera instancia de un Tribunal Administrativo que ordenó un
plan ambiental, en virtud de una solicitud presentada en una acción de
cumplimiento.[55]
5.5. Para la Sala de Revisión, no
se demostró la existencia de un precedente contencioso administrativo que haya
resuelto el mismo problema jurídico que fue objeto de las sentencias demandadas
mediante acción de tutela dentro del presente proceso, o siquiera uno con los
mismos elementos fundamentales; esto es, que el mismo tipo de persona haya
demandado del juez el cumplimiento por parte de una entidad de una obligación
legal (del tipo que se exigió, por las razones que se exigió y teniendo en
cuenta las razones por las que la entidad justificó no cumplirla).
Adicionalmente, una reconstrucción
de la aplicación de la regla según la cual la acción de cumplimiento no procede
para la exigencia de normas que establecen gastos, muestra que ésta no puede
llevar a soluciones negativas cuando se trata de normas cuyo contenido expreso
no es el de establecer gasto y la erogación que implican ya fue considerado
previamente.
5.6. La Sala de Revisión de esta
Corte entiende que la modificación de la clasificación laboral tiene
incidencias, posteriormente, en términos económicos. No obstante, se trata de
modificaciones de situaciones laborales que sí se encuentran presupuestadas y
apropiadas. No se trata de una situación en la que el juez administrativo está
obligando a crear relaciones laborales no consideradas o no presupuestadas por
los órganos del Estado encargados constitucionalmente. En otras palabras, no se
trata de una decisión que implique una intromisión, un cogobierno o una
coadministración.
5.7. Por tanto, se concluye que
los despachos judiciales accionados no desconocieron el derecho al debido
proceso constitucional al adoptar las sentencias respectivas, dentro del
proceso de acción de cumplimiento adelantado en contra del accionante, la
Universidad de Antioquia.
Dicho lo anterior, pasa la Sala
de revisión a hacer un comentario acerca de la autonomía universitaria, la cual
tampoco se considera que sea objeto de violación.
6. Los despachos judiciales
acusados no violaron el derecho a la autonomía universitaria de la Universidad
de Antioquia
6.1. Con las consideraciones
previas, es claro que en el presente caso el juez de tutela no se enfrenta a
una decisión que hubiese incurrido en la grave violación al debido proceso. En
principio bastaría ello para el análisis del presente caso.
6.2. No obstante, la Sala de
Revisión añade al presente análisis que, prima facie, no se advierte
violación alguna al derecho a la autonomía universitaria de la institución educativa
accionante.
6.2.1. El objeto principal de
protección del derecho a la autonomía universitaria, como lo señala el artículo
69 de la Constitución Política es que las Universidades puedan (i) ‘darse sus
directivas’  y (ii) ‘regirse por sus propios estatutos’ (primer inciso).  La
autonomía, a la luz del artículo constitucional en cuestión, también cumple una
función importante en cuanto a una de las principales misiones de la
universidad, a saber: ‘la investigación’. El Estado tiene la función de
‘fortalecer’ y de ofrecer ‘las condiciones especiales para su desarrollo’ (art.
69, inc. 3°, CP). Finalmente, se advierte también, que el Estado debe facilitar
el financiamiento del acceso a la educación superior, lo cual es una manera de
garantiza el goce efectivo de las personas a su derecho a ingresar en la
educación superior (art. 69, inc. 4°, CP). Así pues, las competencias para
autogobernarse, para llevar a cabo investigaciones y para permitir el acceso de
las personas a educarse, son los ejes centrales, que no únicos, de la autonomía
universitaria.
Las decisiones judiciales objeto
de la presente acción de tutela no interfieren la competencia para darse sus
propias directivas a la Universidad, tampoco alteran los estatutos o reglamentos,
ni se limita o altera la facultad para hacerlo. Mucho menos se interfiere con
las políticas de acceso de los estudiantes a la universidad, su permanencia o
su financiamiento. Las decisiones buscan el cumplimiento de la decisión del
Congreso de la República de establecer la forma de contratación específica con
el estado de los músicos sinfónicos. En términos de autogobierno y de
definición y organización universitaria, no se trata de una orden que tenga un
impacto considerable.
6.2.2. Adicionalmente, cuando la
Constitución advierte en el segundo inciso del artículo 69 cuál será el régimen
especial para las universidades del Estado, crea una reserva democrática, por
cuanto confiere tal competencia al Congreso de la República, para que, mediante
ley, se ocupe de la cuestión. Esto es, el poder de intervención del foro de
representación democrática en la universidad pública, por mandato
constitucional es mayor.
6.2.3. Finalmente, debe indicarse
que no sólo el juez administrativo, sino también el juez de tutela, pueden
tomar decisiones que afecten en cierta medida el grado de autonomía de una
institución universitaria, en cumplimiento del orden constitucional y legal
vigente. Así por ejemplo, se ha ordenado el reintegro de un alumno, cuando se
le ha negado el cupo por razones consideradas absurdas;[56] se ha ordenado dar un
título que una institución se negaba a dar;[57]
se ha autorizado a una persona ver una materia, sin haber cursado un requisito
previo, cuando tal omisión era adjudicable, al menos parcialmente, a la propia
universitaria;[58]
o incluso, se ha obligado a una universidad a impedir que se obligue a una
persona a tomar un clase religiosa, cuando implica una intromisión indebida en
las creencias y la conciencia de las personas.[59]
6.3. Concluye pues la Sala que prima
facie no existe violación ni amenaza a la autonomía universitaria. Primero,
porque no se trata de decisiones que comprometan los ámbitos de protección de
tal derecho, y segundo, porque se trata de una decisión que afecta a la
universidad pública, que adoptó el Congreso de la República mediante ley de la
República, tal como lo demanda la Constitución. Así pues, tampoco este derecho
demanda una intervención del juez de tutela en el presente caso.
7. Precisión sobre el alcance
de la decisión
Por último, la Sala de Revisión debe
precisar que la decisión que se adopta en esta sentencia no implica una
definición respecto a cuál es la respuesta correcta del problema jurídico
analizado por los jueces administrativos. No corresponde al juez de tutela
señalar cuál es la respuesta adecuada a los problemas jurídicos que son
competencia de la jurisdicción ordinaria. Su función se limita a establecer si
dentro de un proceso existe una violación de una entidad tan grave al derecho
al debido proceso, que compromete las dimensiones constitucionales de esa y
otras garantías fundamentales.
En otras palabras, si bien la
Sala de Revisión considera que las decisiones de los jueces administrativos
acusados no desconocen de manera absurda o irrazonable un precedente
consolidado por la jurisdicción contencioso administrativa, que resuelva el
mismo problema jurídico analizado en otro sentido, no implica ello que
considere que la respuesta analizada es la correcta y única posible. Pero como
se dijo, la tutela es una instancia de revisión constitucional, no legal.
8. Conclusión
En conclusión, los jueces
administrativos no violan los derechos al debido proceso y a la autonomía universitaria,
por desconocimiento del precedente judicial, al ordenar a un centro educativo
de tal categoría el cumplimiento de una ley que establece el tipo de vinculación
que han de tener al Estado los músicos sinfónicos.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Confirmar los fallos proferidos por la
Subsección B, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado el 26 de agosto de 2010, en primera instancia, y por la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 25
de noviembre de 2010, dentro de la acción de tutela promovida por la Universidad
de Antioquia en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado 11
Administrativo del Circuito de Medellín.
Segundo.-  Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO
DEL MAGISTRADO
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
A LA SENTENCIA
T-578/11
DEBIDO PROCESO Y AUTONOMIA
UNIVERSITARIA-Vulneración por cuanto con el cambio de régimen a los
empleados de la Banda Sinfónica se está imponiendo a la Universidad de
Antioquia un gasto que no estaba presupuestado (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente
T-3.012.014
Acción de tutela instaurada por la
Universidad de Antioquia en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia y
el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Medellín.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
1.- Con el
respeto acostumbrado por las decisiones que adopta esta Corporación, me permito
presentar las razones por las cuales no comparto la decisión mayoritaria tomada
en el expediente de la referencia.
2.- En esta
oportunidad, la Sala Segunda de Revisión decidió la tutela interpuesta por la
Universidad de Antioquia, en contra de las decisiones tomadas por el Tribunal
Administrativo de Antioquia y el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de
Medellín, en primera y segunda instancia respectivamente de una acción de
cumplimiento iniciada por los músicos de la Banda Sinfónica de la entidad. En dicha
acción pretendieron la aplicación de la Ley 1161 de 2007, que estipula que “Los
músicos de las orquestas de carácter sinfónico al servicio del Estado tendrán
el carácter de trabajadores oficiales y se vincularán mediante contratos de
trabajo.” Dichas pretensiones fueron concedidas y se le ordenó a la
Universidad de Antioquia cambiar el tipo de vinculación de sus músicos en
cumplimiento de la ley.
3.- Sin embargo, la
Universidad de Antioquia interpuso acción de tutela por cuanto consideró que
dichas decisiones desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, a
la igualdad y a la autonomía universitaria. Al respecto, evaluó que la Ley 1161
de 2007 no les aplicaba al referirse exclusivamente a la Orquesta Filarmónica
de Bogotá, y se consideró que su aplicación lleva a un desconocimiento de su
derecho a la autonomía universitaria, dado que a ellos lo cobija la facultad de
determinar el régimen de sus empleados. Por otro lado, se alegó que los jueces
desconocieron que la acción de cumplimiento no procede cuando la norma que se
pretende aplicar involucra un gasto, pues la vinculación de los músicos como
trabajadores oficiales implica una erogación aproximada de $2,784,149,105.oo en
conceptos no presupuestados.
4.- Para la Sala
Segunda de Revisión, no hubo desconocimiento alguno de derechos fundamentales,
dado que no había un precedente vinculante en torno a la improcedencia de la
acción de cumplimiento cuando lo que se pretende es cambiar el modo de
contratación de los servidores públicos por involucrar un gasto. Así las cosas,
establece que no hay desconocimiento de la regla aplicable, puesto que además
la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la acción de cumplimiento
había sido caótica. Sobre este punto, igualmente consideró la Sala que se
trataba de un gasto que ya había sido considerado previamente, por lo que
concluyó que no hubo violación de derechos fundamentales.
5.- En cuanto a
la autonomía universitaria, se evaluó que con la aplicación de la Ley 1161 de
2007, no se afectaba las facultades del autogobierno de la Universidad, pues no
se alteraba el poder de darse sus propios reglamentos, ni de definir la manera
de ingreso y permanencia de sus estudiantes.
6.- No obstante,
en mi concepto las decisiones tomadas por los jueces de instancia en la acción
de cumplimiento, sí incurrieron en una vía de hecho que llevo al
desconocimiento del derecho a la autonomía universitaria y al debido proceso de
la entidad accionante, y por tanto se debía llegar a la decisión contraria a la
adoptada.
7.- En primer
lugar, consideró que la Ley 1161 de 2007 le era inaplicable a la Universidad de
Antioquia, teniendo en cuenta el principio constitucional de la autonomía
universitaria, y los pronunciamientos que ha hecho la Corporación al respecto,
determinando el alcance del principio.
8.- En ese sentido,
es preciso señalar que en virtud del artículo 69 de la Constitución “Se
garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus
directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley
establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.” Lo cual
es concordante con el artículo 67 que establece la competencia del Estado en la
educación, al sentar que “Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema
inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por
el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y
física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y
asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia
en el sistema educativo.”
9.- Todo lo
anterior fue desarrollado por el legislador al expedir el Régimen Especial de
las Universidades correspondiente a la Ley 30 de 1992. En sus artículos 28 y 29
señala que, en virtud del principio de autonomía universitaria, la universidad
estatal queda con la facultad de darse sus propios estatutos, adoptar los
regímenes de alumnos y docentes, al igual que seleccionarlos.
10.- A partir de
todo lo anterior, la Corte procedió a desarrollar dicho principio al establecer
que “la autonomía universitaria que se le reconoce a las entidades de
educación superior, dedicadas a la formación universal, tanto docente como
investigativa, gozan de la prerrogativa constitucional de ‘darse sus directivas
y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley’. La comunidad
científica que conforma el estamento universitario, es autónoma en la dirección
de sus destinos, aunque tal autonomía no es absoluta y no excluye la
intervención adecuada del Estado en la educación, pues éste tiene el deber de
"regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con
el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor
formación moral, intelectual y física de los  educandos". (Art. 67 inciso
5o. , C. P.), lo cual se entiende mejor cuando la Carta impone al Estado el
deber de fortalecer la investigación científica en las universidades oficiales
y privadas, ofreciendo las condiciones especiales para su desarrollo (Cfr. Art.
69, inciso 3o.).”[60]
11.- De allí que la
Universidad, si bien no está exenta de actuar acorde con la Constitución y la
Ley, sí está protegida de injerencias innecesarias del Estado que no se
circunscriban a determinar un marco general de regulación, y a su inspección y
vigilancia. Ello con miras a proteger la finalidad misma que se le dio a la
figura de la Universidad en el ordenamiento jurídico, como un campo de
libertad, en el cual predomina el interés y beneficio colectivo que se tiene en
la transmisión del conocimiento, y en ese sentido es importante señalar que la
educación superior se configura en un servicio público, por lo cual su
independencia adquiere mayor relevancia.
12.- Las
anteriores conclusiones han llevado a  que se declararan inconstitucionales
normas que establecían las modalidades de los cargos públicos, clasificados en
el artículo 125 de la Constitución Política, dentro de las universidades. En
ese sentido se ha dicho que “la inspección y vigilancia del Estado sobre la
universidad colombiana y particularmente sobre la universidad oficial, supone
un control limitado que se traduce en una labor de supervisión sobre la calidad
de la instrucción, el manejo ordenado de la actividad institucional y la
observancia de las grandes directrices de la política educativa reconocida y
consignada en la ley. Esa injerencia no puede suponer el control de los
nombramientos del personal, definición de calidades y clasificación del
personal docente o administrativo, y mucho menos, con el examen o control de
las tendencias filosóficas o culturales que animan las actividades educativas o
de investigación, porque la comunidad científica que conforma el estamento
universitario, es autónoma en la dirección de sus destinos."[61]
13.- Al respecto
de la facultad legislativa de regular las clasificaciones de los empleados de
las universidades estatales, ha dicho la Corporación que:
“El decreto ley 1210 de 1993, expedido por el Gobierno en uso
de facultades extraordinarias que le otorgó la ley 30 de 1992 (art. 142), no
sólo acometió la definición y regulación de conceptos como el de la naturaleza
de la Universidad Nacional, sus fines, cooperación con otras universidades,
autonomía, organización, funciones de los organismos de gobierno, reglas para
la formulación del estatuto estudiantil, sino que entró a definir el régimen
del personal administrativo. En tal virtud estableció, en primer lugar (art.
25, inc. 1o.), las categorías generales de los servidores públicos,  las
cuales se adecuan a los textos constitucionales, y en segundo lugar, clasificó
dichos servidores por razón de sus funciones, responsabilidades o actividades,
y al efecto señaló:
‘Son empleados de libre nombramiento y remoción quienes
desempeñen cargos de dirección, confianza, supervisión, vigilancia y manejo.
Son trabajadores oficiales quienes desempeñan labores de construcción de obras
y de jardinería’.
De bulto se descubre la extralimitación del legislador
extraordinario, porque asume definiciones que son extrañas a su competencia,
dado que están deferidas a la propia universidad dentro del radio propio de su
autonomía a través de regulaciones que forman parte del cuerpo de sus
"estatutos".
Consecuente con lo anterior, a juicio de la Corte, resultan
quebrantados los artículos 69 y 150-10 de la Constitución Política, como lo
apunta el actor, porque la norma acusada contraviene el sentido y alcance de la
"autonomía universitaria", como se ha dejado establecido; pero además
y en virtud de que la norma fue expedida por el Gobierno Nacional como
delegatario de potestades del legislador, también se vulneró la segunda norma
mencionada, pues acometió regulaciones que el Congreso no le autorizó, y, es
más, no podía autorizarle.”[62]
14.- Con todo, es
claro que hay normas constitucionales y legales que protegen la autonomía
universitaria, como elemento esencial del Estado Social de Derecho creado en la
Constitución de 1991. Esto es, al configurarse en una garantía para la libertad
en la difusión del conocimiento y una exigencia básica del Estado moderno. Así
las cosas, el ordenamiento jurídico, interpretado por la Corte Constitucional,
establece que dicha libertad se garantiza con la facultad de darse sus propios
estatutos, y por consecuencia la posibilidad de definir la modalidad de
contratación de sus empleados, materia en la cual se considera que la injerencia
del legislador constituye un desconocimiento de la Carta Política.
15.- Por todo lo
anterior, al definir el campo de aplicación de la Ley 1161 de 2007, se ha de
tener en cuenta que se trata de una norma general que encuentra limitaciones en
la norma superior, debiendo ser concordante con ésta. En virtud de dicha
interpretación, es posible concluir que el Legislador carece de competencia
para regular el régimen de los entes internos de la universidad, y de allí que
sea posible concluir que la expresión contenida en el artículo primero: “Los
músicos de las orquestas de carácter sinfónico al servicio del Estado”, no
comprende aquellas bandas que hacen parte de las universidades, pues las
regulaciones de éstas, y los regímenes deben emanar de la institución, como
expresión de la libertad que las caracteriza.
16.- En línea con
dicha interpretación constitucional, es claro entonces que la Banda Sinfónica
de la Universidad de Antioquia no está comprendida dentro del ámbito de dicha
Ley, ya que en virtud del artículo 22 de la Ordenanza 33 de 1960 del
Departamento de Antioquia la misma es dependiente del Conservatorio de Música,
lo que hoy es la Facultad de Artes de la Universidad, y hace parte integral de
la misma. Aceptar una interpretación contraria llevaría a concluir que el
legislador puede interferir en el manejo que la Universidad le da a sus
programas culturales y académicos, dado que cambiar el régimen de vinculación
de éstos servidores interfiere directamente con el destino que la comunidad le
quiere dar a esa determinada expresión del conocimiento. Como expresión de su
libertad, la Universidad de Antioquia determinó, por medio del Acuerdo 7 de
1980 del Consejo Superior de la Universidad de Antioquia, que el acceso a la
banda sinfónica se llevaría a cabo por mérito, estableciendo por tanto que se
trataría de empleados públicos, y por tanto la aplicación de la ley en mención,
llevó al desconocimiento de la voluntad de dicha comunidad.
17.- En
conclusión, los jueces de instancia en la acción de cumplimiento sí incurrieron
en la causal específica de procedibilidad por defecto sustantivo al aplicar una
norma que claramente no aplicaba al caso, dado que interpretar que el ámbito de
la Ley 1161 de 2007 comprendía a la Banda Sinfónica de la Universidad de
Antioquia era una interpretación contraria a los principios de la Constitución
Política, por desconocer su derecho a la autonomía universitaria del artículo
69 de la Constitución, según el alcance que la misma jurisprudencia le ha dado
al principio.
18.- Por otro
lado, en mi opinión, se incurrió, igualmente, en una violación al debido
proceso de la Universidad de Antioquia por defecto sustantivo, en tanto se
desconoció que la ley que se buscaba aplicar implicaba un gasto, y
consecuentemente la acción de cumplimiento se hacía improcedente por
consideraciones legales.
19.- La acción de
cumplimiento fue creada en virtud del artículo 87 de la Constitución Política
que dispone que “toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para
hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de
prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el
cumplimiento del deber omitido.” Al respecto de dicha acción, el Consejo de
Estado estableció que "Son claras las disposiciones constitucionales y
legales en precisar que el fin de la acción de cumplimiento, como su nombre lo
indica, es de hacer cumplir el ordenamiento jurídico existente, por parte de
las autoridades competentes, para hacer efectivo el Estado Social de Derecho,
pero es claro también que en ese ordenamiento jurídico debe estar claramente
establecida la obligación que se pretende hacer cumplir.  Lo que indica que a
través de la acción de cumplimiento no es posible discutir derechos, sino hacer
respetar los ya existentes y que se cumplan las normas que los reconocen.”[63]
20.- Al regular,
dentro del marco de su competencia la acción de cumplimiento, el legislador
estableció con el parágrafo del artículo 9° de la Ley 393 de 1997, que la
acción de cumplimiento "no podrá perseguir el cumplimiento de normas
que establezcan gastos". Ello con miras a garantizar la legalidad de
éste, que propende porque la autoridad competente sea la que establezca el
gasto público, y que el poder judicial no pueda cambiar los diferentes ítems
del presupuesto, tratando de mantener la estabilidad económica del sistema, por
medio de un equilibrio entre gastos e ingresos.
21.- En un
principio, la sentencia C-157 de 1998[64] estableció que dicho parágrafo era exequible dado que:
“Las órdenes de gasto contenidas en las
leyes, por sí mismas, no generan constitucionalmente a cargo del Congreso o de
la administración, correlativos deberes de gasto. No puede, en consecuencia,
extenderse a este componente de las normas legales, la acción de cumplimiento.
La aprobación legislativa de un gasto es condición necesaria, pero no
suficiente para poder llevarlo a cabo. En efecto, según el artículo 345 de la
CP., no puede hacerse erogación alguna con cargo al Tesoro que no se halle
incluida en la ley de presupuesto. Igualmente, corresponde al Gobierno decidir
libremente qué gastos ordenados por las leyes se incluyen en el respectivo
proyecto de presupuesto (artículo 346 CP.). (…)
(…) En el marco de la acción de
cumplimiento, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se
incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que en ésta se contempla se
ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseñado por el Constituyente, lo
mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan. La acción
de cumplimiento tiene un campo propio en el que ampliamente puede desplegar su
virtualidad. La eficacia del novedoso mecanismo debe garantizarse y promoverse
por la ley. Sin embargo, ello no puede perseguirse a costa de alterar las
restantes instituciones y mecanismos constitucionales.  Por lo demás, resulta
insólita la pretensión que se expresa con la fórmula según la cual "todo
gasto ordenado por las normas legales habrá de ejecutarse", que pretende
erigir un sistema presupuestal inflexible, apto para servir de escarmiento al
abuso o ligereza de la democracia que ordena gastos que a la postre no se
realizan. Los recursos del erario provienen de los impuestos de los ciudadanos.
De su manejo desordenado y descuidado no puede surgir la receta para curar el
mal que con razón se censura.”
22.- A partir de
lo anterior, era claro que la acción de cumplimiento, no procedía para hacer
ejecutar un gasto, estuviere o no presupuestado. Sin embargo, lo anterior se ha
cuestionado en determinadas oportunidades en las cuales se ha establecido que
sí procede ordenar un gasto cuando éste está incluido en el presupuesto. La
discrepancia  entre ambas posiciones se genera en cuanto a la exigibilidad de
la ejecución del presupuesto cuando su destino esté inequívocamente señalado en
la disposición.
23.- Ahora bien,
al referirse a gastos no presupuestados, esta Corporación, al analizar un caso
de vía de hecho contra el Consejo de Estado estableció que “en efecto, la
interpretación realizada por la Corporación accionada, supone que la
prohibición contemplada en el parágrafo del artículo 9ª de la Ley 393 de 1997,
se refiere a situaciones de normalidad, pero no puede ser aplicada con el
rigorismo que se pretende por parte de la entidad demandante, cuando se trata
de situaciones imprevistas e imprevisibles que afectan a las personas no
solamente en su integridad física, sino que crean circunstancias verdaderamente
lesivas de la dignidad del ser humano”[65], interpretación considerada razonable en virtud de los
artículos 228 y 230 del la Carta Magna.
24.- Esto supone
que la regla que dispone la improcedencia de la acción de cumplimiento cuando
se pretendan establecer gastos, ha evolucionado con la interpretación que los
jueces han hecho de ella, aunque no hay una total unanimidad con respecto a si
el gasto presupuestado se puede ordenar por dicho mecanismo. Sin embargo, ello
no lleva a sostener que la regla en sí ha desaparecido, pues sigue siendo una
disposición legal declarada exequible por la Corte Constitucional, en una
sentencia con efectos erga omnes. A partir de ello, sí puede concluirse
que hay una excepción a dicha regla dispuesta por interpretación judicial,
según la cual cuando está en riesgo la dignidad humana procede el cumplimiento
de un gasto no presupuestado.
25.- En el caso
concreto con el cambio de régimen a los empleados de la Banda Sinfónica, se le
está imponiendo a la Universidad un gasto de $2,784.149.105 que no estaba
presupuestado, pues supone que la entidad asuma una cantidad de obligaciones
que hasta el momento no tenía con dichos servidores, por ser de calidades
distintas, sometidos a distintos regímenes. No hay una equivalencia entre los
gastos de un empleado público y de un trabajador oficial, puesto que se trata
de personas vinculadas a normas disímiles y por ello las condiciones
contractuales entre las mismas, son dispares. Por lo anterior, en principio se
debería concluir que no procedía la acción de cumplimiento, puesto que
pretendía la ejecución de un gasto no presupuestado. Dicho principio no se
excepcionaría, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el caso
concreto puesto que no se encuentran dichos empleados en una situación de
indefensión, ni frente a una situación imprevista que ponga en riesgo su
derecho a la dignidad humana, lo cual confirma que la acción era improcedente.
26.-
Adicionalmente, es preciso recordar que si bien las interpretaciones de la
norma que hace un juez en un caso concreto son criterios auxiliares de la
justicia que han de guiar la labor futura de los jueces de inferior jerarquía,
las contradicciones entre las mismas no llevan a eliminar una norma del
ordenamiento, que en dicho aspecto ya se había encontrado ajustada a la
Constitución, sino que precisa su contenido. De allí que el manejo de la
jurisprudencia que hace el proyecto al analizar este aspecto de la acción de
cumplimiento sea un poco problemático por las conclusiones a las cuales llega,
puesto que establece que no hay regla que disponga que la acción de
cumplimiento no procede cuando se pretenda ejecutar un gasto al no coincidir el
caso concreto con ningún supuesto de hecho previamente analizado en la
jurisdicción, desconociendo el valor del precedente dentro del Estado Social de
Derecho.
27.- Por todas
las anteriores consideraciones, estimo que en este caso se debió haber
concedido la tutela, por haber estado las providencias demandas inmersas en la
causal específica de procedibilidad de defecto sustantivo. En ese sentido,
considero que los derechos a la autonomía universitaria y al debido proceso
fueron desconocidos en la acción de cumplimiento, apartándome del sustento
jurídico que llevo a la decisión tomada en la sentencia T-578 de 2011.
Fecha ut supra.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
[1]
La sentencia del 10 de diciembre de 2009 del Juzgado 11 Administrativo del
Circuito de Medellín y la sentencia de 8 de marzo de 2010 de la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.
[2]
El artículo 28 de la Ley 30 de 1992 establece: ‘la autonomía universitaria
consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus
estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear,
organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus
labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los
títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y
adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus
recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional’.
[3]
Juez Eugenia Ramos Mayorga.
[4]
Adicionalmente, se resolvió lo siguiente: “Tercero.­– Sin condena en
costas, de conformidad con lo proveído en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.”
[5]
Dice al respecto la sentencia: “[…] es cierto, como lo afirma la parte
recurrente, que una Banda Sinfónica es aquella que contiene instrumentos de la
familia de viento (madera y metal) y de la familia de percusión, éstas pueden
ser fijas o móviles, es decir, que pueden ejecutar la música en un solo lugar o
mientras caminan y utilizan un tipo de repertorio que es, por lo general, de
perfil más ligero que el utilizado para una Orquesta Sinfónica; utiliza
instrumentos de viento, madera y percusión; no puede tener ni violines, ni
violas, con éstos se convertiría en orquesta.  ||  Por su parte la Orquesta Sinfónica es una agrupación o conjunto musical de gran tamaño que cuenta con
instrumentos de todas las familias (viento madera, viento metal, percusión y
cuerda), la orquesta sinfónica cuenta por lo general con más de ochenta músicos
en su lista y su repertorio es siempre sinfónico. De allí que se concluya que
la principal diferencia entre una Banda Sinfónica y una Orquesta Sinfónica es
la familia de instrumentos que las conforman.”
[6]
Acción de tutela, expediente, cuaderno principal, folio 9.
[7]
Dijo al respecto el Tribunal en Auto de 5 de mayo de 2010: “La parte resolutiva
de la providencia cuya aclaración se pretende por la parte demandada, es
bastante explícita y denota certeramente la confirmación del fallo objeto de
controversia, con la aclaración de que el cumplimiento de la norma citada debía
hacerse teniendo en cuenta los parámetros explicados por la Corte Constitucional en su sentencia T-813 de 2008, descrita en la parte motiva.  ||  Los
parámetros explicados por la Corte Constitucional en la sentencia T-813 de 2008, fueron incluso transcritos por esta Sala de Decisión y de ellos no existe el
menor asomo de duda que amerite un pronunciamiento aclaratorio por parte de la Sala, pues allí se describe el procedimiento que debe seguirse para dar cumplimiento a los
dispuesto en la Ley 1161 de 2007.”
[8]
Acción de tutela, expediente, cuaderno principal, folios 6 y 7.
[9]
Consejero Ponente, Víctor Hernando Alvarado Ardila. La Consejera Bertha Lucía Ramírez participó en el proceso de la referencia por considerar que en
ningún caso procede la tutela contra sentencias.
[10]
Al respecto indica la sentencia lo siguiente: “Esta posición unificada de la Corte Constitucional respecto de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, no se ha dado en el Consejo de Estado, pues en la Sección Quinta aún se sostiene que la acción de tutela contra providencias judiciales es
improcedente sin excepción.”
[11]
En sentencia de unificación de jurisprudencia de la Sala Plena de
la Corte Constitucional ­–SU-1159 de 2003– se citó la sentencia C-543 de 1992
en tales términos. Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992 (MP José
Gregorio Hernández Galindo; SV Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y
Alejandro Martínez Caballero). En este caso se resolvió declarar inexequibles
los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se establecía un
término de caducidad para presentar la acción de tutela contra sentencias, pues
consideró que salvo aquellos casos en los que el funcionario hubiese actuado
por vías de hecho, la acción de tutela no procede contra providencias
judiciales.  Corte Constitucional, sentencia SU-1159 de 2003 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa; SV Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Rentería, Clara
Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis). En este caso decidió que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no incurrió en una vía de
hecho al resolver, en sentencia de septiembre 25 de 2001, que no prosperaba el
recurso extraordinario especial de revisión presentado por el accionante,
Ricaurte Losada Valderrama, en contra de la sentencia de septiembre 7 de 1994,
en la que la misma Corporación decretó la pérdida de su investidura como
Senador. Los salvamentos de voto a esta sentencia versaron sobre cuestiones
específicas del caso, y no sobre la interpretación de la sentencia C-543 de
1992.
[12]
En la sentencia C-590 de 2005, dijo la Corte al respecto: “(…) no es cierto que
la Corte, en el fallo citado, haya descartado, de manera absoluta, la
procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales.  Lo que hizo
en esa oportunidad fue excluir del ordenamiento jurídico unos preceptos
normativos que afirmaban la procedencia de ese mecanismo contra las sentencias
como regla general y no como excepción.  De allí que la Corte, en la motivación de ese pronunciamiento, haya delineado genéricamente los supuestos en
los que de manera excepcional procedía la acción de tutela contra tales
decisiones.  ||  29. Por otra parte, la postura que se comenta desconoce la
doctrina constitucional pues esta Corporación no sólo ha realizado una
interpretación autorizada de la Sentencia C-593-92, sino que, como se indicó en precedencia, ha construido una uniforme línea jurisprudencial que desarrolla
los supuestos excepcionales de procedencia de la tutela contra decisiones
judiciales.” Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba
Triviño), en este caso se resolvió declarar inexequible la expresión  “ni
acción” del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [Artículo 185. Decisión.
Cuando la Corte [Suprema] aceptara como demostrada alguna de las causales
propuestas, dictará el fallo dentro de los sesenta (60)  días siguientes a la
audiencia de sustentación, contra el cual no procede ningún recurso ni
acción, salvo la de revisión.  (…)]
[13]
Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).  Esta
sentencia ha sido reiterada en muchas ocasiones, entre ellas, por ejemplo, las
sentencias T-102 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-163 de 2006 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-333 de 2006 (MP Alvaro Tafur Galvis), T-350 de
2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-060 de 2009 (MP Mauricio González
Cuervo), T-842 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa), T-108 de 2010 (MP
Jorge Iván Palacio Palacio, AV Nilson Pinilla Pinilla), T-146 de 2010 (MP María
Victoria Calle Correa), T-217 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
T-245 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-386 de 2010 (MP Nilson Pinilla
Pinilla), T-505 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-697 de 2010 (MP
Juan Carlos Henao Pérez).
[14]
Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).  Esta
sentencia ha sido reiterada en muchas ocasiones, entre ellas, por ejemplo, las
sentencias T-102 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-163 de 2006 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), T-333 de 2006 (MP Alvaro Tafur Galvis), T-350 de
2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-060 de 2009 (MP Mauricio González
Cuervo), T-842 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa), T-108 de 2010 (MP
Jorge Iván Palacio Palacio, AV Nilson Pinilla Pinilla), T-146 de 2010 (MP María
Victoria Calle Correa), T-217 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
T-245 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-386 de 2010 (MP Nilson Pinilla
Pinilla), T-505 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-697 de 2010 (MP
Juan Carlos Henao Pérez).
[15]
Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[16]
Corte Constitucional, sentencia T-504 de 2000 (MP Antonio Barrera Carbonell; AV
Alfredo Beltrán Sierra).
[17]
Al respecto ver por ejemplo, se han tutelado en tal sentido los derechos de un
menor en un proceso de filiación [T-329 de 1996 (MP)]; de personas privadas de
la libertad, defendidas de oficio [T-573 de 1997 (MP); T-068 de 2005]; de un
pensionado, en torno al reclamo de su pensión [T-289 de 2003 (MP)]; o de
trabajadores sindicalizados en procesos disciplinarios [T-851 de 2006].
[18]
Ver entre otras la sentencia T-315 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[19]
Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998 (Eduardo Cifuentes Muñoz) y
SU-159 de 2000.
[20]
Sentencia T-658 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[21]
Sentencias T-088 de 1999 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y SU-1219 de 2001
(MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[22]
Corte Constitucional, sentencia T-1276 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto); en este caso se resolvió confirmar una sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que fue objeto de análisis dentro del
proceso de tutela.
[23]
Defecto orgánico: “Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió
la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello”
[24]
Defecto procedimental: “Se origina cuando el juez actuó completamente al
margen del procedimiento establecido.”
[25]
Defecto fáctico: “Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.”
[26]
Defecto material y sustantivo: “Son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales [T-522 de 2001] o que presentan
una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.”
[27]
Error inducido: “Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales.”
[28]
Decisión sin motivación: “Implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.”
[29]
Desconocimiento del precedente: “Esta hipótesis se presenta, por ejemplo,
cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y
el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En
estos casos, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia
jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental
vulnerado. [Cfr. Sentencias
T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y  T-1031 de 2001.]”
[30]
Para ver recopilaciones recientes de la jurisprudencia constitucional al
respecto ver, entre otras, la sentencia T-1276 de 2005 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto) [citada previamente]; la sentencia T-910 de 2008 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) [en este caso se resolvió, entre otras cosas, dejar sin efecto
las sentencias disciplinarias dictadas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, acusadas dentro del proceso, en las cuales se decidió sancionar a la accionante
con la pena de suspensión por el término de un mes]; la sentencia T-1029 de 2008 (MP Mauricio González
Cuervo) [previamente citada]; la sentencia T-1065 de 2006 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto) [en este caso se resolvió, entre otras cosas, dejar sin efectos
la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta,
Sala Laboral, el día trece (13) de septiembre de dos mil cinco (2005), dentro
del proceso estudiado]; la sentencia T-1094 de 2008 (MP Clara Inés Vargas
Hernández) [en este caso se resolvió negar el amparo constitucional solicitado
por el accionante, propuesto contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia].
[31] La Corte Constitucional ha aplicado la jurisprudencia constitucional sobre procedencia de
acciones de tutela contra providencias judiciales, tal como fue recogida en la
sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño) en diferentes ocasiones.
Además de las citadas previamente en nota al pie en esta sentencia, pueden
también consultarse las sentencias T-156 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva)
[en este caso se resolvió dejar sin efectos una sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Bolívar]; la T-425 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo) [en este caso se resolvió dejar sin efectos un numeral de la parte
resolutiva de una sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional]; la T-594 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) [en este
caso se resolvió negar una tutela contra un fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia]; la T-675 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa) [en este caso se resolvió dejar sin efectos un fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín]; y la T-736 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez) [en este caso se resolvió dejar sin efectos un fallo proferido por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca].
[32]
El Código Contencioso Administrativo fue expedido en 1984 por el Gobierno de
Belisario Betancur, en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por
el Congreso de la República con tal propósito, mediante la Ley 58 de 1982.
[33]
Ley 1437 de 2011, artículo 309.– Derogaciones. Deróganse a partir de la
vigencia dispuesta en el artículo anterior todas las disposiciones que sean
contrarias a este Código, en especial, el Decreto 01 de 1984, el Decreto 2304
de 1989, los artículos 30 a 63 y 164 de la Ley 446 de 1998, la Ley 809 de 2003, la Ley 954 de 2005, la Ley 1107 de 2006, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, el artículo 9° de la Ley 962 de 2005, y los artículos 57 a 72 del Capítulo V, 102 a 112 del Capítulo VIII y 114 de la Ley 1395 de 2010.
[34]
La acción de tutela hace referencia a definiciones generales hechas en una
sentencia que se cita en los siguientes términos:  “[…] en el expediente N°
1500123310002002 1066 01 (N° Interno 1358) del nueve (9) de agosto del año dos
mil dos (2002) […]” folio 36 del expediente, cuaderno principal. En el mismo
sentido cita la sentencia de 11 de diciembre de 1997 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (CP Jesús
María Carrillo Ballesteros [Rad. ACU-090]), folio 57 del
expediente, cuaderno principal.
[35]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia de agosto 5 de 2004 (CP María Nohemí Hernández Pinzón
[23001-23-31-000-2003-1271-01(ACU)]); en esta ocasión se dijo al respecto: “[…]
si el actor estaba
inconforme con los valores liquidados por tales conceptos, debió demandar en su
momento las decisiones, pues todas ellas constituyen actos administrativos
susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso
administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., o ante la jurisdicción
ordinaria a través de la acción correspondiente, según se tratara de trabajador
oficial o empleado público.  ||  Como se precisó anteriormente, la acción de
cumplimiento está diseñada para exigir el cumplimiento de normas con fuerza
material de ley o de actos administrativos, pero no lo está para atacar la
legalidad de las decisiones de la administración, pues para ello existe una vía
idónea como lo es la acción antes referida.”
[36]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia de febrero 26 de 2004 (CP Darío Quiñones Pinilla  [76001-23-31-000-2003-4052-01(ACU)]); se confirmó la decisión de rechazar la demanda de
acción de cumplimiento por estar orientada a solicitar un reajuste pensional.
[37]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia de noviembre 13 de 2003 (CP María Nohemí Hernández Pinzón [63001-23-31-000-2003-00131-01]);
en este caso se resolvió rechazar una acción de cumplimiento, declarada
improcedente en primera instancia, mediante la cual se había solicitado “[…]
‘la creación y subsiguiente nombramiento en la planta de personal de la Institución de todos los profesionales de la salud que actualmente, mediante contratos
administrativos de prestación de servicios, realizan las atenciones
médico-quirúrgicas y asistenciales paramédicas necesarias para el cumplimiento
de las funciones públicas permanentes y misionales de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS’ ó en su
defecto, se proceda al reintegro de los profesionales de la salud con cargos
suprimidos por el Acuerdo número 005 del 28 de febrero de 2000, emanado de la Junta Directiva que se demanda.”
[38]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia del 21 de septiembre de 2001 (CP Olga Inés Navarrete Barrero [Rad. 05001-23-31-000-2000-4749-01(ACU-4749)]). En el caso se resolvió revocar la decisión de
instancia y rechazar por improcedente la solicitud. La Universidad de Antioquia alegó que: “De acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 30 de 1992, el incremento
presupuestal para la Universidad de Antioquia debe hacerse en pesos constantes
teniendo como base la apropiación del año de 1993; de allí que la apropiación
del Presupuesto para la vigencia del año 2001 debió ser de $12’698.332.621 y no
de $4’989.700.000.”
[39] Ley 715 de 2000, Artículo 38.- Incorporación de docentes,
directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La
provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General
de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial,
dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos
para el ejercicio del cargo.  ||  Los docentes, directivos docentes y
administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a
la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo
concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de
la administración al traslado del mismo.  ||  A los docentes, directivos
docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se
financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les
podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de
acuerdo con esta.  ||  Los docentes, directivos docentes y funcionarios
administrativos de los planteles educativos que a 1o. de noviembre de 2000 se
encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación
de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo
cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el año 2001, por el municipio o el
departamento, indistintamente, serán vinculados de manera provisional durante
el año lectivo de 2002. Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y
municipios, renovarles los contratos.  ||  Los docentes, directivos docentes y
funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que
estuvieron vinculados por órdenes de prestación de servicios por los
departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1o. de noviembre
de 2000, demostrando solución de continuidad durante ese período, y que cumplan
los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año
2002.  ||  Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de
los planteles educativos que a 1o. de noviembre de 2000 se encontraban
contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de
servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo,
y cuyos contratos no fueron renovados en el 2001, serán vinculados durante el
año 2002 de manera provisional, previa identificación y verificación de
requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del
proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial.
||  Parágrafo 1o. Para los efectos del presente artículo los servidores
públicos que realicen funciones de celaduría y aseo se consideran funcionarios
administrativos.  ||  Parágrafo 2o. Para los efectos de la presente ley
se entiende por orden de prestación de servicios toda relación contractual
directa entre un departamento o municipio y un docente o administrativo para la
prestación de servicios de enseñanza o administrativos en una institución
educativa oficial, por un término no inferior a cuatro meses, con dedicación de
tiempo completo, exceptuando los que se nombran o contratan para reemplazar
docentes, directivos docentes o administrativos en licencia, horas cátedra y
otra modalidad que no implique vinculación de tiempo completo.
[40]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia de mayo 6 de 2004 (CP María Nohemí Hernández Pinzón
[23001-23-31-000-2003-1271-01(ACU)]); la sentencia indicó al respecto: “Como antes se explicó, el artículo 38 de la Ley 715 de 2001 consagra el nombramiento provisional del personal docente departamental y
municipal, que acredite el cumplimiento de los requisitos que ella misma
prevé.  ||  La materialización de tales vinculaciones supone la creación e
implementación de las plantas de personal correspondientes, del presupuesto
necesario para el pago de los salarios de los docentes nombrados, y de las
demás erogaciones propias de ésa clase de actuaciones.”
[41]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia de octubre 30 de 2003 (CP María Nohemí Hernández Pinzón [76001-23-31-000-2003-2061-01(ACU)]); en este caso se resolvió rechazar por improcedente
una acción de cumplimiento mediante la cual un profesor, en provisionalidad,
exigía que se le contratara en propiedad y se le cancelaran sumas retroactivas.
[42]
La jurisprudencia contencioso administrativa se ha fundado en la Ley 393 de 1997 y en la sentencia C-157 de 1998 (MP Antonio Barrera Carbonell y Hernando
Herrera Vergara; SPV Carmen Isaza de Gómez; Antonio Barrera Carbonell, Eduardo
Cifuentes Muñoz y Hernando Herrera Vergara y SV Carlos Gaviria Díaz, José
Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo
Mesa), la cual se ocupó de una serie de cargos en contra de dicha Ley.
[43] Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de
24 de junio de 1999 [CP Libardo Rodríguez Rodríguez; Rad ACU – 776]. Se
resolvió confirmar la decisión de declarar improcedente la acción de
cumplimiento.  Ley 65 de 1993; artículo 17.­ Cárceles departamentales y
municipales.  Corresponde a los departamentos, municipios, áreas
metropolitanas y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, la creación, fusión
o supresión, dirección, y organización, administración, sostenimiento y
vigilancia de las cárceles para las personas detenidas preventivamente y
condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por
orden de autoridad policiva.  ||  Mientras se expide la ley que atribuya a las
autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables
actualmente con pena de arresto por las autoridades de policía, éstas
continuarán conociendo de los mismos.  ||  Los castigados por contravenciones
serán alojados en pabellones especiales.  ||  El Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario ejercerá la inspección y vigilancia de las cárceles
de las entidades territoriales.  ||  En los presupuestos municipales y
departamentales, se incluirán las partidas necesarias para los gastos de sus
cárceles, como pagos de empleados, raciones de presos, vigilancia de los
mismos, gastos de remisiones y viáticos, materiales y suministros, compra de
equipos y demás servicios.  ||  Los gobernadores y alcaldes respectivamente, se
abstendrán de aprobar o sancionar según el caso, los presupuestos
departamentales y municipales que no llenen los requisitos señalados en este
artículo.  ||  La Nación y las entidades territoriales podrán celebrar
convenios de integración de servicios, para el mejoramiento de la
infraestructura y el sostenimiento de los centros de reclusión del sistema
penitenciario y carcelario.  ||  […]  ||  Artículo 19. Recibo de presos
departamentales o municipales. Los departamentos o municipios que carezcan
de sus respectivas cárceles, podrán contratar con el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario, el recibo de sus presos mediante el acuerdo que se
consagrará en las cláusulas contractuales, conviniendo el reconocimiento que
los departamentos o municipios hagan del pago de los siguientes servicios y
remuneraciones:  a) Fijación de sobresueldos a los empleados del respectivo
establecimiento de reclusión;  ||  b) Dotación de los elementos y recursos
necesarios para los internos incorporados a las cárceles nacionales.  ||  c )
Provisión de alimentación en una cuantía no menor de la señalada por el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para sus internos.  ||  d)
Reparación, adaptación y mantenimiento de los edificios y de sus servicios, s i
son de propiedad de los departamentos o municipios.  ||  Parágrafo. Las
cárceles municipales podrán recibir presos nacionales en las mismas condiciones
en que los centros de reclusión nacionales reciben presos municipales.”
[44]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia de 18 de septiembre de 2003 (CP Reinaldo Chavarro Buriticá  [Rad.
08001-23-31-000-2003-0617-01(ACU)] ); en este caso se resolvió confirmar la
decisión de instancia de declarar improcedente la acción de cumplimiento.  La Ley 3ª de 1991 establece, entre otras cosas, qué es el subsidio de vivienda (artículo 6°),
quiénes tienen derecho a éste y en qué condiciones (artículos 7, 8 y 9, entre
otros).
[45]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 28 de agosto de 2003 (CP Camilo Arciniegas Andrade [Rad. 23001-23-31-000-2003-0255-01] ); en este caso se resolvió confirmar la decisión de
instancia de declarar improcedente la acción de cumplimiento.
[46]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia de 24 de marzo de 2011 (CP Susana Buitrago Valencia [Rad. 08001-23-31-000-2010-00881-01]); en este caso se resolvió confirmar la decisión de
instancia de declarar improcedente la acción de cumplimiento.
[47]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia de 26 de agosto de 2004 (CP Filemón Jiménez Ochoa [Rad.
25000-23-27-000-2003-2004-01(ACU)]); en este caso se resolvió confirmar la
decisión de instancia de declarar improcedente la acción de cumplimiento.
[48]
Así lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Quinta. Sentencia de 17 de marzo de 2011 (CP María Nohemí Hernández
Pinzón [Rad. 680012331000201000739-01]); en este caso se resolvió confirmar la
decisión de instancia de declarar improcedente la acción de cumplimiento pero
se indicó:  “[…] la accionante no probó en manera alguna el padecimiento de un ‘perjuicio
grave e inminente’, pues por el contrario se sabe en el plenario, sin que
la demandante lo haya refutado, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares
le viene pagando puntualmente las mesadas de su pensión, así como los reajustes
efectuados bajo el principio de oscilación […].”
[49]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia
de 9 de junio de 2011 (CP Susana Buitrago Valencia [Rad. 73000-23-31-000-2011-00029-01]);
en este caso se resolvió confirmar la decisión de instancia de declarar
improcedente la acción de cumplimiento.
[50]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia de 15 de mayo de 2003 (CP Juan Ángel Palacio Hincapie [Rad. 11001-03-15-000-2002-01396-01(ACU)]);
en este caso se resolvió confirmar la decisión de instancia de acceder a las
pretensiones de la acción.
[51]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia de 10 de marzo de 2006 (CP Filemón Jiménez Ochoa [Rad.
17001-23-31-000-2004-00487-01]). La pretensión del accionante fue concedida.
[52]
Decreto 1647 de 1967, artículos 1 y 2
[53]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia de 10 de marzo de 2006 (CP Filemón Jiménez Ochoa [Rad. 17001-23-31-000-2004-00487-01]);
en este caso se resolvió confirmar la decisión de instancia de acceder a las
peticiones presentadas por la demanda, absteniéndose de condenar en costas. Se
tuvo en cuenta que se probó: “a) La designación de veinticuatro (24) personas
en empleos de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 10, mediante
nombramientos provisionales, durante la época en que el demandante solicitó su
encargo, luego existían empleos vacantes.  ||  b)    El interés
del demandante por ser encargado en un empleo de carrera vacante, según las
peticiones radicadas.  ||  c)     El cumplimiento, por
parte del demandante, de los requisitos del empleo, en cuanto éste sólo exigía
que el aspirante acreditara título de formación profesional en derecho.  ||  d)
La condición de servidor inscrito en el escalafón especial de la Carrera Penitenciaria del demandante, conforme la Resolución 009 de 28 de mayo de 1996.”
[54]
Ver también, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 21 de abril de 2005  (CP Filemón
Jiménez Ochoa [Rad. 05001-23-31-000-2004-00754-01(ACU)]); en este caso se
decidió confirmar la decisión de negar la pretensión de la acción, por cuanto
no se demostró que se reunieran los requisitos que daban lugar al derecho cuyo
cumplimiento se demandaba. Ver también Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 6 de febrero de 2003
(CP Mario Alario Méndez [Rad. 76001-23-31-000-2002-2004-01(ACU-1504)]); Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de
6 de marzo de 2003 (CP Darío Quiñonez Pinilla [Rad. 05001-23-31-000-2002-4452-01(ACU)]).
[55]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de febrero 7 de 2002 (CP Camilo Arciniegas Andrade [88001-23-31-000-2001-0002-01(ACU)]); en este caso se confirmó y adicionó la sentencia
de primera instancia, que había aceptado la petición del accionante para que se
ordenara a la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina aplicar
una partida presupuestal. Alegó el accionante en aquella oportunidad que: “En la Gobernación de San Andrés existe una partida presupuestal denominada «ALTERNATIVA PARA EL
MANEJO INTEGRAL DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN
ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA» proveniente de la Comisión Nacional de Regalías que asciende a UN MIL CIENTO TRECE MILLONES OCHO MIL CIENTO
OCHENTA PESOS ($1.113.008.180), con destino a solucionar la problemática
ambiental generada por el mal uso del manejo integral de residuos sólidos.
Estos recursos se encuentran en poder del Departamento hace casi tres (3) años
y no se ha ejecutado el proyecto, agudizando la problemática del manejo
integral de residuos sólidos y los factores de deterioro ambiental.”
[56]
Corte Constitucional, sentencia, T-647 de 1998 (MP Antonio Barrera Carbonell).
En este caso se reitera la jurisprudencia de la Corte según la cual la autonomía de las universidades no es absoluta [sentencia T-515 de 1995
(MP Alejandro Martínez Caballero)] y se decide confirmar las decisiones de
instancia que obligaron a la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario a reintegrar al alumno tutelante.
[57]
Corte Constitucional, sentencia T-674 de 2000 (MP Alejandro Martínez
Caballero); en este caso se resolvió, entre otras cosas, “[…] ordenar a la Fundación Universitaria Manuela Beltrán que si no lo ha hecho ya, proceda en el término de
setenta y dos horas a otorgar los títulos académicos profesionales en
fisioterapia a las peticionarias, por haber cumplido con los requisitos
exigidos de conformidad con el reglamento de esa institución.”
[58]
Corte Constitucional, sentencia T-083 de 2009 (MP Jaime Araujo Rentería), se
ordenó no obligar a la estudiante a volver a ver una materia [ortopedia I] la
cual ya había visto y cursado con autorización del Decano, debido a que la
estudiante la había inscrito pero, por error la Universidad no había hecho el registro oficial. Para la Corte el reclamo del incumplimiento de una regla formal, el cual era adjudicable a la propia universidad, no era
razón suficiente para desconocer el cumplimiento material del requisito
académico ni para obstaculizar el proceso educativo de la accionante.
[59]
Corte Constitucional, sentencia T-345 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa);
en este caso se decidió lo siguiente:  “si bien ofrecer este seminario es legítimo, sus características
metodológicas y el sistema de evaluación, presionan al estudiante a revelar sus
creencias y a someterlas a discusión, lo cual implica una afectación de su
libertad de conciencia, pues se ve inmerso en un seminario que repre­senta una
amenaza grave y concreta de su derecho a no tener que hacer públicas ni una
sola de sus creencias.  ||  La mera
amenaza grave y real a esta faceta de la libertad de conciencia
es suficiente para tutelar su derecho fundamental, por ello no entra a evaluar
si el profesor o la universidad obligaron y llevaron al estudiante a revelar
sus convicciones religiosas.  ||  […] En resumen, a Ricardo Echeverri Ossa se le vulneró su
libertad de con­cien­­cia en tanto se le ha obligado a tomar un curso, que en
razón a la metodo­logía con la que es tratado su contenido eminentemente
religioso, constituye una amenaza grave y real a la garantía
constitucional, clara y expresa, de no ser obligado a revelar sus convicciones
y creencias.  ||  En Colombia el
derecho a no creer y a no revelar las convicciones más íntimas y profundas es
tan sagrado como el derecho a creer, a profesar las creencias y a divulgar las
convicciones.”
[60]
C-194 de 1994. En dicha providencia se declaró inconstitucional una norma que
determinaba que cargos eran de libre nombramiento y remoción dentro de la
institución, puesto que se sostuvo que “nada obsta para que, en virtud de la
misma autonomía universitaria, se establezca que los cargos directivos puedan
ser de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando -se repite- dicha
determinación emane de la comunidad universitaria.  Esa es la razón por la cual
el inciso primero del artículo 69 superior expresa: "podrán darse sus
directivas", como una facultad, no como una imposición constitucional.
Además, en desarrollo de la misma autonomía universitaria se pueden determinar
cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción.”
[61]
C-299 de 1994. En esta sentencia se declara inexequible el aparte de una norma
que señalaba que empleados de la Universidad Nacional debían ser contratados bajo la modalidad de libre nombramiento y
remoción, y cuáles debían ser clasificados como trabajadores oficiales. En ese
sentido, consideró la Sala Plena de la Corporación que “Los "estatutos" son regulaciones sublegales, sometidos, desde luego, a la voluntad Constitucional
y a la ley, encargados de puntualizar las reglas sobre funcionamiento de las
instituciones de educación superior, su organización administrativa (niveles de
dirección, de asesoría, operativo, etc.), requisitos para admisión del
alumnado, selección del personal docente, clasificación de los servidores según
las modalidades consagradas en la ley, régimen para la prestación de los
servicios, etc. Los "estatutos" constituyen para las entidades
descentralizadas en general, y desde luego para los organismos de educación
superior, su reglamento interno de carácter obligatorio, en el que dispone
puntualmente todo lo relacionado con su organización y  funcionamiento.”
[62]
Ídem.
[63]
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 17 de octubre de 1997.
Expediente ACU-020. Consejero Ponente Dra. Consuelo Sarria Olgos.
[64]
En dicha sentencia se estudio la solicitud de declaratoria de
inexequibilidad del parágrafo del artículo 9ª de la Ley 393de 1997, que en dicho momento se declaró exequible.
[65]
Sentencia T-960 de 2000. En dicha oportunidad se resolvió un
caso de tutela contra sentencia del Consejo de Estado que daba fin a una acción
de cumplimiento, en la cual se ordenaba un gasto no presupuestado.