T-528-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-528/08
EMPLEADA DEL SERVICIO DOMESTICO-Protección
por cuanto le fue terminado el contrato estando embarazada/CONTRATO REALIDAD
Y PROCEDENCIA DE ACCION DE TUTELA
Para que exista un contrato de trabajo
es necesario que concurran tres situaciones fácticas. Las cuales son: (i) la
prestación personal de servicios, (ii) la subordinación o dependencia, que se
manifiesta en el cumplimiento de órdenes y (iii) una contraprestación por
servicio prestado. Ahora bien, en principio, la determinación de la ocurrencia
de estos elementos implica una labor que no se encuentra dentro del ámbito del
juez de tutela, por lo que debe acudirse a la jurisdicción ordinaria para que
sea el juez laboral quien con su decisión zanje el conflicto planteado y
determine la naturaleza y condiciones de la relación existente. Sin embargo, en
ciertos casos y bajo la premisa de que pueden verse comprometidos los derechos
fundamentales de una forma irremediable, la Corte Constitucional ha procedido a
analizar, bajo la noción del “contrato realidad”, situaciones y casos
específicos. Encuentra la Sala probado la existencia de un vínculo jurídico
laboral entre la accionante y los accionados, en virtud del cual la demandante
les prestaba un servicio personal. Debido a la subsidiariedad en la tutela, no
es competencia del juez constitucional declarar que una relación personal se
rige por un contrato de trabajo. Sin embargo, es necesario indicar que sí es
competencia del juez de derechos fundamentales resolver que, para los efectos
de su providencia, no se demostró lo contrario, es decir, que no se desvirtuó
la existencia de dicha relación y por tanto, para efectos de proteger los
derechos fundamentales, deben aplicarse transitoriamente las consecuencias
jurídicas pertinentes de tal declaración. Así, es menester concluir que los
accionados no lograron desvirtuar la existencia de la relación laboral. En la
declaración rendida por la señora Pérez –bajo juramento- alegó la existencia de
un horario determinado. Encuentra la sala probados los tres elementos
esenciales para la existencia de un contrato de trabajo, a saber: la prestación
personal de un servicio, el pago por el mismo y la subordinación. Ahora bien,
sabido es que la subordinación es un elemento fundamental para la configuración
de la relación de trabajo, independientemente del nombre se le haya dado, pues
es un mandato constitucional “(…) la primacía de la realidad sobre formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (…)”.Así mismo, la
Constitución, en el artículo 53, establece la irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales, las cuales, a decir del artículo
14 del Código Sustantivo del trabajo, “(…) son de orden público y, por
consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son
irrenunciables (…)”.
MATERNIDAD-Protección constitucional
especial/ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Reiteración
de jurisprudencia
FUERO DE MATERNIDAD-Procedencia de la
acción de tutela frente al quebrantamiento de éste
Como fue señalado en el fundamento
normativo de esta providencia, los requisitos jurisprudenciales para amparar el
fuero de maternidad no pueden llegar a ser aplicados de forma tal que hagan
nugatorios los derechos de las mujeres embarazadas y que acaban de ser madres,
pues se trata de sujetos de especial protección constitucional, que han sido
discriminadas históricamente por motivo de la gestación. De esta manera, la
declaración juramentada de la accionante, y el hecho de que el artículo 239 del
Código Sustantivo del Trabajo establezca la presunción de despido por causa de
la gestación “(…) dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses
posteriores al parto (…)”, es suficiente para dar por cumplido el requisito del
conocimiento del estado de la trabajadora por parte del empleador. Como
anteriormente se señaló, la acción de tutela es un mecanismo preferente y
sumario que no pretende suplir o sustituir otras instancias judiciales, por tal
razón, para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo transitorio
se requiere que en el caso bajo estudio se afecte el mínimo vital de la
accionante o se vislumbre un perjuicio irremediable. Tanto en el escrito de
tutela, como en la declaración rendida ante la juez de instancia, la accionante
adujo que dependía de su trabajo para garantizar su mínimo vital al ser madre
soltera. De igual forma, los accionados indicaron que el motivo por el cual
habían contratado a la actora se debió “(…) en atención a su condición de no
contar con recursos económicos para su sustento (…)”. En este orden de ideas,
considera esta Sala que el mínimo vital de la accionante y su hijo (a) se ha
visto amenazado, pues como madre soltera cabeza de familia es la única que
provee los recursos económicos para mantener su núcleo familiar. Por lo que el
requisito se cumple. Esto a su vez, y el hecho de considerar la subordinación
no desvirtuada, acarrea que la tutela sea procedente contra particulares, ya
que la actora se encuentra en una situación de indefensión por la afectación de
su mínimo vital, y a la vez se hallaba subordinada a los accionantes. Por lo
que los requisitos del numeral 9º del artículo 42 del decreto 2591 de 1991,
sobre la procedencia de la acción de tutela contra particulares por sus
omisiones y acciones, se cumplen a cabalidad.
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE EX EMPLEADA DEL SERVICIO DOMESTICO
EMBARAZADA-Pago de salarios y de licencia de maternidad
La competencia del juez de tutela no
permite que se ordene el pago de las indemnizaciones y demás acreencias
laborales. Por consiguiente, la Sala ordenara a los accionados, en el término
de cuarenta y ocho horas contados a partir de la notificación de esta
providencia, el pago de los salarios dejados de percibir por la accionante
desde la fecha de interposición de la presente acción de tutela y hasta tanto
se efectúe efectivamente dicho pago, así como la cancelación de los 84 días
correspondientes a la licencia de maternidad.
Referencia: expediente T-1.810.958
Acción de tutela instaurada por Ruth Pérez Quiroga contra Diva
Pedroza y Juan Carlos Ramos.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C., veintidós
(22) de mayo de dos mil ocho (2008)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión del fallo
dictado por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá con Función de
Control de Garantías el veintisiete (27) de diciembre de dos mil siete (2007),
en el asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES
La señora Ruth
Pérez Quiroga interpuso, el cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007),
acción de tutela contra Diva Pedroza y Juan Carlos Ramos por considerar que
éstos vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida,
así como los derechos de su nasciturus.
Los hechos relatados por la parte demandante en la acción de tutela
se resumen de la siguiente manera:
1. Hechos
1. Manifestó que el trece (13) de junio de dos mil seis (2006)
celebró de forma verbal contrato de trabajo con los accionados como empleada
del servicio doméstico.
2. Adujo que su jornada de trabajo era de doce (12) del medio día
hasta las seis (6) de la tarde de lunes a viernes.
3. Señaló que devengaba por el servicio prestado $260.000 pesos
mensuales.
4. Indicó que oportunamente dio aviso a sus empleadores sobre su
estado de embarazo. El cual corresponde a su segundo hijo.
5. “(…) Con conocimiento de ello, los empleadores [decidieron]
dar por terminado [el] contrato de trabajo de manera verbal el día 20 de
octubre de 2006. (sic)”
6. Arguyó que es madre soltera y que no cuenta con ingresos de
fuentes diferentes a su antiguo trabajo.
2. Solicitud de tutela
Considerando vulnerados sus derechos
fundamentales a la “(…) estabilidad laboral, la seguridad social y (…) la
vida (...)”, afectados por el despido sufrido en razón a su estado de
embarazo, solicitó al juez de tutela que amparara sus derechos fundamentales
como mujer embarazada y madre cabeza de familia según la estabilidad laboral
reforzada a que tiene derecho.
3.
Intervención de las partes demandadas
La señora Diva
Luz Pedroza y el señor Juan Carlos Ramos, ejerciendo oportunamente su derecho
de defensa, se opusieron a las pretensiones de la accionante.
Adujeron que
nunca celebraron contrato de algún tipo con la actora, “(…) lo que se hizo
fue prestarle de buena fe una colaboración solicitada por ella misma, en
atención a su condición de no contar con recursos económicos para su sustento
(…). La labor consistía en que en muy contadas oportunidades se llegaba a un
acuerdo con la accionante, en cuanto a permitirle el ingreso a nuestro
apartamento para desarrollar algunas actividades por las cuales se reconocía
algo de dinero para su subsistencia[,] (…)”. Manifestando que la accionante
incumplía con los acuerdos, indicaron que esto “(…)[les] causaba
traumatismos ya que nosotros contábamos con su presencia para atender a nuestro
hijo al regresar este (sic) del colegio.”
Así mismo,
señalaron que no existieron dentro de su relación con la accionante los
elementos que conforman el contrato de trabajo; por lo que mal podría pensarse
que la actora cumplía horario alguno o recibía asignación mensual. “(…) Lo
pactado era la realización de una actividad, no el tiempo en que se debía
desarrollar, reconociendo la ayuda económica una vez se realizaba una labor.”
Respecto al
estado de embarazo de la accionante indicaron que sólo llegaron a conocerlo “(…)
a través de la notificación de [la] acción [de tutela]”, pues nunca fue
informado siquiera verbalmente.
En alusión al
escrito adjuntado por la accionante manifestaron que “(…) al ser fechado el
8 de Octubre del 2007, lo que se entiende, ya que según los hechos narrados por
la propia accionante, su supuesto despido ocurrió el día 20 del mismo mes[,] es
decir Doce (12) días mas adelante, así que como pretendía solicitar que no se
le diera por terminara (sic) su supuesto contrato de trabajo, si aun (sic) no
se había producido la supuesta terminación unilateral del igualmente supuesto
contrato de trabajo.”
4. Pruebas relevantes aportadas al
proceso
1.
Carta escrita por la demandante a la señora Diva
Pedroza el ocho (8) de octubre de dos mil siete (2007), donde le pide que no
termine la relación laboral. (Cuad. 1, folio 5)
2.
Ecografía obstétrica realizada el tres (3) de
octubre de dos mil siete (2007) a Ruth Pérez, donde se lee “(…) embarazo
18.1 semanas +/- 2 s (…)”. Así mismo se observa como probable fecha de
parto el periodo comprendido entre el primero (1º) y el cinco (5) de marzo (Cuan.
1, folio 6).
3.
Declaración rendida por la accionante el once
(11) de octubre de dos mil siete (2007), ante el Juzgado Cuarenta y Tres Penal
Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, donde la actora manifiesta
que “(…) estaba trabajando con la señora DIVA PEDROZA, como empleada
domestica (sic) de lunes a viernes, y me pagaba DOCIENTOS SESENTA MIL PESOS
mensuales, yo entre (sic) a trabajar con ella el trece de junio de dos mil
seis, hasta el 20 de octubre de dos mil siete, de doce del día a seis y media
de la noche. (…) [L]e comunique (sic) a ella por telefono (sic) en el mes de
septiembre cuando me entregaron la prueba de embarazo. (…) [Durante el tiempo
que trabajó no estuvo afiliada a EPS alguna, sólo] al SISBEN, [la señora Diva]
nunca me afilio (sic), lo único que [le] pregunto (sic) fue si (…) tenía SISBEN
(…)”. (Cuad. 1, folio 14)
4.
Declaración extra procesal rendida el dieciocho
(18) de diciembre de dos mil siete (2007) por Edilberto Cárdenas García,
portero del edificio donde habitan los accionados, donde manifestó que “(…)
esporádicamente [le] dejaban unas llaves para entregarlas a la señora RUTH
PEREZ ZULUAGA para ingresar al apartamento en diferentes horarios nunca
establecidos y que en algunos días no iba y hace aproximadamente 3 meses no
volvió.” (Cuad. 1, folio 21)
II. SENTENCIA
OBJETO DE REVISIÓN
Conoció de la
causa en primera instancia el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá
con Función de Control de Garantías, que mediante sentencia proferida el
veintisiete (27) de diciembre de dos mil siete (2007) resolvió declarar
improcedente el amparo solicitado.
Encontró la A
quo que no era posible conceder el amparo pedido por cuanto “(…) no esta[ba]
probado la existencia de la relación laboral que hace mención la accionante,
pues no allegó copia del contrato para demostrar la existencia del mismo.” Para
la juez de instancia, el hecho de que la actora se encontrara identificada
mediante el SISBEN como perteneciente al régimen subsidiado, implicaba que no se
encontraba desprotegida.
De igual forma,
consideró que la accionante debía acudir ante los mecanismos judiciales
pertinentes para dilucidar el conflicto surgido con los accionados, pues el
mecanismo judicial “(…) es suficiente y eficaz para hacer exigibles sus
acreencias, máxime cuando el empleador ha actuado de manera contraria a la ley,
pero que no alcanzan a vulnerar derechos fundamentales, ni tampoco se advierta
(sic) un perjuicio irremediable que convoque a la tutela como alternativa
inmediata para evitarlo.” En este orden de ideas, al ser la acción de
tutela subsidiaria y estar estipulado como causal de improcedencia la
existencia de recursos o medios de defensa judiciales, debía ser declarada
improcedente.
Concluye
argumentando, en contradicción con el postulado de la inexistencia de relación
laboral, que nada obstaba para que la accionante acudiera “(…) a la oficina
de trabajo para que ésta [interviniera] ante la posible violación de los
derechos de la trabajadora por el empleador (sic) señores DIVA PEDROZA Y JUAN
CARLOS RAMOS, por cuanto resulta reprochable su actitud frente a la empleada al
despedirla sin, (sic) tener en cuenta su estado de gravidez.”
III. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección número Dos, mediante auto del catorce (14) de febrero
de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la
Corte Constitucional.
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer de
la revisión de los fallos materia de la misma, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes,
así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Problemas
jurídicos y esquema de resolución
Tras analizar
los hechos narrados y probados en este proceso, corresponde a la Sala de
Revisión determinar si Juan Carlos Ramos y Diva Pedroza, al terminar el vínculo
jurídico que tenían con Ruth Pérez, quebrantaron la protección constitucional a
la maternidad y la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada.
Para solucionar
el anterior problema jurídico, esta Sala reiterará la jurisprudencia de esta
Corporación en torno a: (i) procedencia excepcional de la tutela para
determinar el contrato realidad (ii) la protección constitucional reforzada a
la mujer embarazada y parturienta en materia laboral, y (iii) la procedencia de
la tutela frente al quebranto del “fuero de maternidad” junto con los
requisitos para que la acción prospere. Posteriormente, se entrará a resolver
el caso en concreto.
(i)Procedencia
excepcional de la tutela para determinar el contrato realidad. Reiteración de
Jurisprudencia
Sabido es que el
artículo 53 constitucional consagra como un principio mínimo fundamental la “(…)
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales (…)”. A partir de esta disposición constitucional, se
ha hablado de la noción del “contrato realidad”, que parte de la estructuración
fáctica de los elementos determinantes de una relación de orden laboral sin
importar el nombre o denominación que los intervinientes les pongan.
En este orden de
ideas, para que exista un contrato de trabajo es necesario que concurran tres
situaciones fácticas. Las cuales son: (i) la prestación personal de servicios,
(ii) la subordinación o dependencia, que se manifiesta en el cumplimiento de
órdenes y (iii) una contraprestación por servicio prestado.
Ahora bien, en
principio, la determinación de la ocurrencia de estos elementos implica una
labor que no se encuentra dentro del ámbito del juez de tutela, por lo que debe
acudirse a la jurisdicción ordinaria para que sea el juez laboral quien con su
decisión zanje el conflicto planteado y determine la naturaleza y condiciones
de la relación existente. Sin embargo, en ciertos casos y bajo la premisa de
que pueden verse comprometidos los derechos fundamentales de una forma
irremediable, la Corte Constitucional ha procedido a analizar, bajo la noción
del “contrato realidad”, situaciones y casos específicos.
(ii)
Protección constitucional a la maternidad y estabilidad en el empleo.
Reiteración de jurisprudencia.
Sabido es que en
el Constitucionalismo Contemporáneo se ha reconocido que, en aras de alcanzar
una igualdad real entre los miembros de una sociedad, ciertos grupos merecen y
requieren una protección especial. Este principio implica que se hayan consagrado
derechos fundamentales, cuyos únicos titulares son miembros de aquellos grupos
que requieren garantías especiales.[1]
De esta forma,
debido a que la maternidad ha sido fuente de discriminaciones contra las
mujeres, y a que consagrar derechos en normas positivas se constituye en
guardas para estos grupos, la Constitución de 1991 estableció una protección
especial tanto para la mujer embarazada como para aquella que acaba de ser
madre. Esto con el fin de garantizar la dignidad humana y el libre desarrollo
de la personalidad de las mujeres; así como para que la igualdad efectiva entre
los sexos no se vea amenazada por discriminaciones frente a la maternidad.[2]
Dicha protección
a la mujer embarazada y a la madre parturienta cuenta con múltiples fundamentos
consagrados en la Constitución, entre ellos el artículo 53 que dispuso “(…)
la protección especial a la mujer [y] a la maternidad (…)”, y el 43,
que establece que “[d]urante el embarazo y después del parto gozará de
especial asistencia y protección del Estado (…)”. Este artículo prohíbe,
además, que sea sometida a cualquier clase de discriminación y reconoce que la
mujer tiene iguales derechos y oportunidades que el hombre.
En este orden de
ideas la Corte indicó, en sentencia T-373 de 1998,[3] que “(…)[l]a mujer
embarazada tiene un derecho constitucional a una “estabilidad laboral
reforzada”[4].
Este derecho parte del reconocimiento de que la gestación de un hijo puede
dar lugar a graves medidas de discriminación laboral en contra de la futura
madre, por las complicaciones y costos que, en términos administrativos y
financieros, ello puede generar(…)” (subrayas fuera del original).
Debido a que la
transgresión a dicha estabilidad conlleva necesariamente una plurivulneración
de derechos - entre los que se encuentra el libre desarrollo de la
personalidad, el trabajo, la salud, y la igualdad - [5] la Corte ha señalado
que se trata de un derecho fundamental, pues surge a su vez del derecho
fundamental a la no discriminación por razones de género consagrado en el
artículo 13 de la Constitución Política.[6]
Ahora bien, este
derecho fundamental a la no discriminación por causa del embarazo acarrea la
prohibición de ser despedida por causa del mismo y el derecho a recibir la
prestación económica correspondiente a la licencia de maternidad; lo que
obviamente conlleva una estabilidad laboral reforzada para la mujer embarazada
o que acaba de ser madre y la garantía de protección a su mínimo vital durante
los primeros meses posteriores al parto; esto ha sido denominado “fuero de
maternidad”.[7]
En desarrollo de
esa garantía, “(…) el legislador ha establecido una presunción de discriminación,
en todos aquellos casos en los cuales el despido se produce durante
el embarazo o dentro de los tres (3) meses después del parto y sin los
requisitos legales o reglamentarios pertinentes. Según lo dispuesto en los
artículos 239 y subsiguientes del C.S.T., 2 de la Ley 197 de 1938, 26 del
Decreto 2400 de 1968, 21 del Decreto 3135 de 1968, la regla mencionada se
aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora
pública (…).”[8]
(subrayas fuera del original). Así, se presume que la
desvinculación de la trabajadora se efectuó por motivo del embarazo o de la
lactancia si se produce sin justificación suficiente y razonable dentro de los
procedimientos y términos de la ley, y durante el embarazo o en los tres meses
posteriores al parto.
Concatenado a lo
anterior, el artículo 53 de la Constitución consagra como un principio mínimo
fundamental para todos los trabajadores la estabilidad en el empleo, que, como
anteriormente quedó dicho, es reforzada en el caso de la mujer embarazada o
parturienta. La Corte ha señalado en su jurisprudencia que la estabilidad en el
empleo se predica de todo tipo de contrato laboral, ya sea a término indefinido
o fijo, pues el constituyente primario no distinguió entre ambos tipos de
contrato laboral.[9]
(iii)
Procedencia de la acción de tutela frente al quebrantamiento del fuero de
maternidad. Reiteración de jurisprudencia.
Sabido es que entre
los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, siguiendo lo estipulado
en los artículos 5º y 6º del decreto 2591 de 1991, se estableció la
inexistencia de otros medios de defensa judicial o, que de existir estos, no
protejan de manera idónea y eficaz los derechos fundamentales vulnerados o
amenazados; caso en el cual podrá concederse transitoriamente el amparo, por
cuanto una de las características de la acción de tutela es la subsidiariedad.
Así, la acción
tuitiva de derechos fundamentales será procedente en casos como el presente,
como mecanismo transitorio, bajo dos condiciones. En la sentencia T- 373 de
1998 la Corte señaló:
“En primer lugar, la Corte ha entendido que la desvinculación de la
mujer embarazada de su empleo puede ser impugnada mediante la acción de tutela si
se trata de proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido.
(…). En estos casos, la discriminación por parte del patrono, apareja una
vulneración de las mínimas condiciones de dignidad de la mujer quien, al ser
desvinculada de su empleo, no esta en capacidad de garantizar la adecuada
gestación del nasciturus ni la satisfacción de los bienes más elementales para
sí misma o para los restantes miembros de su familia. Si se presentan las
anteriores condiciones, nada obsta para que pueda proceder la acción de tutela
como mecanismo transitorio de protección, ya no sólo de la igualdad, sino del
mínimo vital de la mujer afectada[10].
“En segundo lugar, procede la acción de tutela, pese a la existencia
de otro mecanismo ordinario de defensa en aquellos casos en los cuales la
cuestión debatida sea puramente constitucional[11]
siempre que resulte flagrante la arbitraria transgresión de las normas que le
otorgan a la mujer una especial protección (C.P. art. 13, 44, 43, 53) y que se
produzca un daño considerable”. (subraya fuera del
original).
En la citada
sentencia se determinaron, además de la afectación al mínimo vital de la madre
o de su hijo, otros parámetros relacionados con los elementos probatorios
aportados al proceso, que deben demostrarse para que la acción tuitiva de
derechos fundamentales prospere como mecanismo transitorio:
[L]os elementos fácticos que deben quedar demostrados para que
proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad laboral reforzada
son los siguientes: (1) que el despido o la desvinculación se ocasionó durante
el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (2) que la desvinculación
se produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; (3) que el
empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o
trabajadora; (4) que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la
arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador.
Es necesario indicar que estos requisitos no pueden ser aplicados de
manera tal que en la práctica conlleven a la desprotección de los derechos de
la mujer embarazada o parturienta. Así en sentencia T-095 de 2008,[12] esta Corporación
indicó que “(…) el requisito de conformidad con el cual[,] para otorgar la
protección a la mujer trabajadora en estado de gravidez[,] resulta
indispensable que el empleador conozca o deba conocer de la existencia del
estado de gravidez de la trabajadora, no puede interpretarse de manera en
exceso rígida. (…) [U]na interpretación demasiado restrictiva de esta
exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el derecho
internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora
en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha
constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del embarazo.”
Exigir a la mujer, a quien se le han conculcado sus derechos fundamentales,
demostrar que dio aviso a su empleador sobre su estado de gravidez, puede
llevar a que se generen problemas probatorios que hagan nugatoria la garantía
que implica el fuero de maternidad. Con lo que, erradamente, se inaplicaría la
presunción que la favorece.
En este orden de ideas, el artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo establece, en primera medida, que “(…) ninguna trabajadora puede ser
despedida por motivo de embarazo o lactancia (…)” y, en segunda media, que “(…)
se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia,
cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres
meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades
[competentes] (…)” (subrayas fuera del original). Por tanto, el fuero de
maternidad opera durante la totalidad del periodo de gestación y los tres meses
posteriores, sin ser condición esencial para su vigencia el hecho de que el empleador
esté o no informado sobre la gravidez de su trabajadora.
Al surgir, por mandato de los preceptos legales indicados, la presunción
sí el despido se efectúa dentro del embarazo o el tiempo posterior
anteriormente señalado, y al estar consagrado en el artículo 53 de la
Constitución que se deberá escoger la situación más favorable en “(…) caso
de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho
(…)”, la anterior conclusión, donde el aviso al empleador no es esencial
para la exigibilidad del fuero de maternidad, debe ser la única posible.
De esta forma,
aún cuando existan medios judiciales para defender los derechos conculcados, la
acción de tutela puede ser empleada como mecanismo transitorio cuando se afecte
el mínimo vital de la madre y de su hijo o hija. Para esto, deben demostrarse
los requisitos anteriormente señalados, sin que su aplicación rígida conlleve a
un desconocimiento de los derechos de la mujer como sujeto de especial
protección constitucional y del nasciturus.
3. Análisis del caso en concreto
El cuatro (4) de
diciembre de dos mil siete (7), considerando que sus derechos fundamentales y
los de su hijo (a) por nacer fueron transgredidos por Diva Pedroza y Juan
Carlos Ramos, Ruth Pérez Quiroga interpuso acción de tutela contra éstos.
Indicó que desde
el trece (13) de junio de dos mil seis (2006) trabajó en la casa de los
accionados como empleada del servicio doméstico; para lo cual celebró un
contrato verbal, donde su jornada laboral - de lunes a viernes – era de doce
(12) del medio día, hasta las seis (6) de la tarde. Manifestó que como
contraprestación al servicio prestado recibía $260.000 pesos mensuales. Suma de
la que dependía su manutención y la de su familia, conformada por su primer
hijo y aquel por nacer, pues es madre soltera y carece de otros recursos para
su manutención.
Enfatizó que, tras haber comunicado a sus empleadores su estado de
embarazo, éstos procedieron a dar por terminado, de manera verbal, el vínculo
jurídico existente el veinte (20) de octubre de dos mil siete (2007). Con lo
cual, a su juicio, se transgredió la protección constitucional reforzada que
tiene la mujer embarazada y aquella que acaba de ser madre, así como los derechos
fundamentales de su futuro hijo (a). Por lo que solicitó al juez de tutela que,
tras amparar sus pretensiones, hiciera prevalecer la estabilidad laboral a que
tiene derecho, así como las prestaciones que como mujer embarazada le garantiza
el ordenamiento jurídico.
Por su parte los accionados, Diva Luz Pedroza y Juan Carlos Ramos,
se opusieron a las pretensiones de la señora Pérez, por cuanto - a su parecer –
al no existir un contrato laboral entre ellos y la actora, no podría
configurarse el fuero de maternidad. Reconocieron que la señora Pérez prestaba
un servicio personal en su casa, entre las que se encontraba “(…) atender a
[su] hijo al regresar este (sic) del colegio (…)” (cuad. 1 folio 17) y que
por esto le reconocían sumas de dinero, mas negaron la existencia de un horario
determinado para realizar dichas labores. En este sentido, hicieron énfasis en
que se configuró una prestación de servicios, pues lo pactado era la
realización de una actividad y no el tiempo en que ésta debía llevarse a cabo.
Adujeron que se enteraron del embarazo de la accionante al momento
de ser notificados de la presente acción de tutela, pues nunca fueron
informados siquiera verbalmente de dicha condición.  Por último, indicaron que
el escrito adjuntado con fecha ocho (8) de octubre de dos mil siete (2007) por
la actora jamás les fue presentado y que adolecía de inconsistencias respecto a
las fechas, ya que la accionante manifestaba que el despido se había efectuado
el veinte (20) de octubre, mientras que el escrito –con 12 días anteriores de
presentación- indicaba que no se le terminara su relación laboral el ocho del
mismo mes.
El diez (10) de diciembre de dos mil siete (2007) fue conocido el
asunto de la referencia por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con
función de control de garantías, que - mediante providencia del veintisiete
(27) de dicho mes - resolvió denegar las pretensiones de la accionante, pues
encontró que la relación laboral entre la actora y los accionados no se
encontraba probada. De igual forma, hizo énfasis en que el derecho fundamental
a la vida estaba garantizado al haber sido identificada la accionante en la
encuesta SISBEN. Por tanto, al no evidenciar el acaecimiento de perjuicio irremediable
alguno y ser los mecanismos ordinarios de defensa judicial eficaces y
suficientes, debía acudir la señora Pérez Quiroga a las instancias pertinentes
para resolver el conflicto con los accionados.
3.1 Encuentra
la Sala probado la existencia de un vínculo jurídico laboral entre la
accionante y los accionados, en virtud del cual la señora Pérez les prestaba un
servicio personal. En efecto, la declaración extra procesal rendida por
Edilberto Cárdenas García, portero del edificio donde residen los demandados,
muestra que éste entregaba “(…) unas llaves (…) para [que] ingresar[a] al
apartamento (…)” (Cuad. 1, folio 21). Así mismo, al momento de ejercer su
derecho de defensa, los sujetos pasivos en la presente acción de tutela
manifestaron que la actora ejercía una “(…) labor (…)” en su vivienda
(Cuad. 1, folio 16).
Sobre la duración de este vínculo,
considera la Sala que data al menos de junio de dos mil seis (2006), y que se
desarrolló de forma ininterrumpida. La vigencia en el tiempo fue indicada bajo
juramento por la accionante (Cuad. 1, folio 14), y no fue desvirtuada por Diva
Pedroza y Juan Carlos Ramos en ningún momento. De hecho manifiestan que por la
actividad “(…) se le reconocía algo de dinero para su subsistencia (…)”
(Cuad 1, folio 16), lo que muestra que la accionante dependía de dicho
emolumento para sobrevivir y, por ende, debía recibir dicho pago
constantemente. La duración del vinculo se ratifica, al decir de los sujetos
pasivos que “(…) [contaban] con su presencia para atender a [su] hijo al
regresar este del colegio (…)” (Cuad. 1, folio 17), por tanto, mal podría
esta Sala considerar que el servicio se prestaba esporádicamente.
Este último punto permite concluir que el
vínculo jurídico era oneroso, es decir, los accionados pagaban una suma
determinada de dinero a la accionante por los servicios prestados. En primera
medida, como fue anteriormente indicado, esto fue aceptado por aquellos al
momento de ejercer su derecho de defensa. En segunda medida, la actora - bajo
juramento - señaló que le “(…) pagaba[n] DOSCIENTOS SESENTA MIL PESOS
mensuales (…)” (Cuad. 1, folio 14).
Ahora bien, esta Sala encuentra que
constituye una garantía para los trabajadores la presunción que establece el
artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Donde se consagró que “se
presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de
trabajo”, es decir, que en toda prestación personal de servicios se debe
considerar la subordinación como existente, salvo que la contraparte demuestre
que no es así, pues el cambio en la carga de la prueba es precisamente el
efecto de esta clase de disposiciones.
Aún así, debido a la subsidiariedad en la
tutela, no es competencia del juez constitucional declarar que una relación
personal se rige por un contrato de trabajo. Sin embargo, es necesario indicar
que sí es competencia del juez de derechos fundamentales resolver que, para los
efectos de su providencia, no se demostró lo contrario, es decir, que no se
desvirtuó la existencia de dicha relación y por tanto, para efectos de proteger
los derechos fundamentales, deben aplicarse transitoriamente las consecuencias
jurídicas pertinentes de tal declaración.[13]
Así, es menester concluir que los
accionados no lograron desvirtuar la existencia de la relación laboral. En la
declaración rendida por la señora Pérez –bajo juramento- alegó la existencia de
un horario determinado “(…) de lunes a viernes (…)” (Cuad. 1, folio 14).
Aunado a esto, los accionados indicaron que “(…) [contaban] con [la]
presencia [de la accionante] para atender a [su] hijo al regresar este del
colegio (…)” (Cuad. 1, folio 17).
En este orden de ideas, encuentra la sala
probados los tres elementos esenciales para la existencia de un contrato de
trabajo, a saber: la prestación personal de un servicio, el pago por el mismo y
la subordinación.[14]
Ahora bien, sabido es que la subordinación es un elemento fundamental para la
configuración de la relación de trabajo, independientemente del nombre se le
haya dado, pues es un mandato constitucional “(…) la primacía de la realidad
sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (…)”.[15] Así mismo, la Constitución,
en el artículo 53, establece la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales, las cuales, a decir del artículo 14 del
Código Sustantivo del trabajo, “(…) son de orden público y, por
consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son
irrenunciables (…)”.
3.2 Ahora
bien, respecto al momento de terminación de la relación laboral y el
estado de embarazo de la accionante existen dos versiones. Una dada por ella y
la otra por el portero del edificio. Empero ninguna afecta el ineluctable hecho
de que la accionante estaba embarazada al momento de finalización del contrato
de trabajo.
Así, esta Sala evidencia que el tres (3)
de octubre de dos mil siete (2007) Ruth Pérez se realizó una ecografía
obstétrica en el Hospital Vista Hermosa. En ella se lee “(…) embarazo 18.1
semanas +/- 2 s (…)”. Así mismo se observa como probable fecha de parto el
periodo comprendido entre el primero (1º) y el cinco (5) de marzo (Cuan. 1,
folio 6). Según manifestó la accionante, el veinte (20) de octubre fue
terminado por sus empleadores el contrato laboral, por ende, en ese momento,
según su versión contaba con más de veinte semanas de gestación.
Ahora bien, el portero del edificio donde
habitan los accionados - señor Edilberto Cárdenas García - rindió declaración
extra procesal el dieciocho (18) de Diciembre de dos mil siete (2007). En dicho
acto el declarante manifestó que la accionante “(…) hace aproximadamente 3 meses
no volvió (…)”. Encuentra la Sala que en la fecha en que fue rendida la declaración,
contaba la accionante con más de seis meses de embarazo. Por tanto, si se toma
como cierto el término en el cual, según el señor Cárdenas, no volvió a
trabajar la actora; para aquel momento, en el cual se terminó la relación
laboral, tendría más de tres meses de embarazo.[16]
Lo anterior es relevante por cuanto existen
dos posibles fechas de terminación de la relación laboral, mas en ambas es
evidente que la señora Pérez se encontraba ya en gestación. Por una parte la
accionante manifiesta que ésta feneció el veinte (20) de octubre de dos mil
siete (2007) (Cuad. 1, folio 14), mientras que en la mentada declaración se
adujo que la actora “(…) hace (sic) aproximadamente 3 meses no volvió”
(Cuad. 1, folio 21) a su lugar de trabajo. En este orden de ideas, debido a que
para el veinte (20) de octubre contaba con más de 20 semanas de embarazo y que
para el dieciocho (18) de diciembre su gestación llevaba más de 6 meses –
indiscutiblemente - para la fecha de terminación de la relación laboral, se
encontraba embarazada. Con lo que el primer requisito que exige la
jurisprudencia para conceder el amparo del fuero de maternidad se cumple a
cabalidad.
3.3 El artículo 240 del Código Sustantivo del trabajo consagra que “[p]ara
poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o los tres
meses posteriores al parto, el patrono necesita la autorización del inspector
del trabajo (…)”. Este requisito legal no fue cumplido en el caso bajo
estudio, pues no consta en el acervo probatorio. De igual forma, los accionados
no manifiestan haber solicitado la mentada autorización. Por tanto, la Sala
encuentra que la desvinculación de Ruth Pérez Quiroga, por parte de Diva
Pedroza y Juan Carlos Ramos, se efectuó sin los requisitos legales pertinentes.
Con lo que se cumple con la segunda condición para amparar el fuero de
maternidad.
3.4 La
accionante indica en la declaración juramentada, rendida el once (11) de
octubre de dos mil siete (2007), que “(…) le comuni[có] a [Diva Pedroza] por
telefono (sic) en el mes de septiembre cuando me entregaron la prueba de
embarazo (…)” (Cuad. 1, folio 14) su estado de gravidez. Sin embargo, los
accionados manifestaron, en su oposición a las pretensiones de Ruth Pérez, que
sólo se enteraron de la condición de la actora al momento de ser notificados de
la presente acción de tutela (Cuad. 1, folio 18). Estos hechos muestran que el
material probatorio es insuficiente para determinar o desvirtuar con certeza
que los empleadores conocían el embarazo de la accionante. Así mismo, es
importante indicar que al existir dos posibles momentos de la terminación de la
relación laboral, como fue demostrado en el numeral 3.2 de esta
sentencia, es difícil determinar que no fuera evidente el embarazo de la
accionante al momento de darse por terminado el vínculo jurídico.
Sin embargo, como fue señalado en el
fundamento normativo de esta providencia, los requisitos jurisprudenciales para
amparar el fuero de maternidad no pueden llegar a ser aplicados de forma tal
que hagan nugatorios los derechos de las mujeres embarazadas y que acaban de ser
madres, pues se trata de sujetos de especial protección constitucional, que han
sido discriminadas históricamente por motivo de la gestación. De esta manera,
la declaración juramentada de la accionante, y el hecho de que el artículo 239
del Código Sustantivo del Trabajo establezca la presunción de despido por causa
de la gestación “(…) dentro del período de embarazo o dentro de los tres
meses posteriores al parto (…)”, es suficiente para dar por cumplido el
requisito del conocimiento del estado de la trabajadora por parte del
empleador.
3.5 Como anteriormente se señaló, la acción de tutela es un mecanismo
preferente y sumario que no pretende suplir o sustituir otras instancias
judiciales, por tal razón, para que la acción de tutela sea procedente como
mecanismo transitorio se requiere que en el caso bajo estudio se afecte el
mínimo vital de la accionante o se vislumbre un perjuicio irremediable.
Tanto en el
escrito de tutela, como en la declaración rendida ante la juez de instancia,
Ruth Pérez adujo que dependida de su trabajo para garantizar su mínimo vital al
ser madre soltera (Cuad. 1, folio 1). De igual forma, los accionados indicaron
que el motivo por el cual habían contratado a la actora se debió “(…) en
atención a su condición de no contar con recursos económicos para su sustento
(…)” (Cuad. 1, folio 16). En este orden de ideas, considera esta Sala que
el mínimo vital de la accionante y su hijo (a) se ha visto amenazado, pues como
madre soltera cabeza de familia es la única que provee los recursos económicos
para mantener su núcleo familiar. Por lo que el requisito se cumple.
Esto a su vez, y
el hecho de considerar la subordinación no desvirtuada, acarrea que la tutela
sea procedente contra particulares, ya que la actora se encuentra en una
situación de indefensión por la afectación de su mínimo vital, y a la vez se
hallaba subordinada a los accionantes. Por lo que los requisitos del numeral 9º
del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, sobre la procedencia de la acción de
tutela contra particulares por sus omisiones y acciones, se cumplen a
cabalidad.
3.6 Ahora
bien, la juez de instancia consideró erradamente que la ausencia de prueba
respecto a la relación laboral era suficiente para denegar el amparo
solicitado, así mismo indicó que, al estar identificada la accionante en el
SISBEN, su derecho a la salud no se veía transgredido. Por los motivos
anteriormente señalados, y por el hecho de que el desconocimiento de los
derechos de las mujeres embarazadas y parturientas constituye una plurivulneración
al ordenamiento constitucional, esta Sala no comparte los fundamentos de la
juzgadora de primera instancia. Por tal razón, la sentencia objeto de revisión
habrá de ser revocada y en su lugar se amparará de manera transitoria los
derechos de la señora Ruth Pérez Quiroga. Sin perjuicio de que la actora inicie
los procesos pertinentes para resolver su situación jurídica laboral frente a
Diva Pedroza y Juan Carlos Ramos.
Sin embargo, la competencia del juez de
tutela no permite que se ordene el pago de las indemnizaciones y demás
acreencias laborales. Por consiguiente, la Sala ordenara a los accionados, en
el término de cuarenta y ocho horas contados a partir de la notificación de esta
providencia, el pago de los salarios dejados de percibir por la accionante
desde la fecha de interposición de la presente acción de tutela y hasta tanto
se efectúe efectivamente dicho pago, así como la cancelación de los 84 días
correspondientes a la licencia de maternidad.
IV DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías
el veintisiete (27) de diciembre de dos mil siete (2007), que resolvió denegar
el amparo solicitado por Ruth Pérez Quiroga, en la causa instaurada por ésta
contra Diva Pedroza y Juan Carlos Ramos. En su lugar CONCEDER el AMPARO
TRANSITORIO al fuero de maternidad de Ruth Pérez Quiroga.
SEGUNDO. ORDENAR
a Juan Carlos Ramos y a Diva Pedroza que, en el
término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de
esta providencia, paguen a Ruth Pérez Quiroga la licencia de maternidad
y los salarios dejados de percibir desde el cuatro (4) de diciembre de dos mil
siete (2007) y hasta que efectivamente se realice dicho pago, deduciendo de
estos últimos los meses correspondientes a la licencia de maternidad ya pagadas.
TERCERO.
ORDENAR al Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de
Bogotá con función de control de garantías que INFORME a Ruth
Pérez Quiroga que podrá iniciar las acciones ordinarias correspondientes
ante la jurisdicción laboral.
CUARTO. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Al respecto ver sentencia T- 373 de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[2] Sentencia C- 470 de 1997. M.P. Alejando
Martínez Caballero.
[3] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[4] Sentencia C-470/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[5] Ver T-095 de 2008
[6] Sentencia T-373 de 1998
[7] Sentencia T-568/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[8] Sentencia T- 373 de 1998
[9] Al respecto consultar la sentencia C-016
de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz)
[10] Cfr. Sentencia T-606/95 (M.P. Fabio Morón Díaz);T- 311/96 (M.P.
José Gregorio Hernández); T-119/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-270/97
(M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-662/97 (M.P: Alejandro Martínez
Caballero).
[11] Sentencia T-100/94 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[12] M.P. Humberto Sierra Porto
[13] Al respecto puede consultarse entre otras
la sentencia T- 561 de 2007.
[14] Artículo 23 Código Sustantivo del
Trabajo.
[15] Artículo 53 Constitución Política.
[16]
Esto se concluye por lo siguiente: si se le
resta a los 9 meses de gestación normal (se tomarán como meses de 30 días), la
suma total de los días de enero y febrero de dos mil ocho (59 días) –esto por
cuanto según la ecografía obstétrica realizada a la accionante su hijo nacería
del 1º al 5 de marzo-. Y se le resta a aquellos 211 días, los trece (13) días
faltantes desde el 18 de diciembre –fecha en que fue rendida la declaración –
para completar el mes duodécimo del año; da un resultado de 198. La fórmula es
la siguiente: 270 – (59+13) = 270 – 72 = 198. Este número de días corresponde a
6.6 meses, ya que 198 dividido 30 es igual a 6,6.