T-576-98
Sentencia T-576/98
Sentencia
T-576/98
DERECHO AL
TRABAJO-No es absoluto
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Núcleo
esencial
DERECHO AL
TRABAJO FRENTE A LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Facultad de desarrollar una labor remunerada
REINTEGRO AL
CARGO-Improcedencia
general de tutela
La tutela no
puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el
reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la
estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia
(pago de indemnización) y la estabilidad "precaria" (caso de los
empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en
ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta
(reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho
al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta. No se deduce de manera
tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque
si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor
público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le
cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara
que por el hecho de que a una persona  no se le permite continuar trabajando,
por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados
casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad
manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable.
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA-Alcance
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Elementos
ACTO
ADMINISTRATIVO-Motivación/PRINCIPIO
DE PUBLICIDAD DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA-Motivación del acto/DEBIDO
PROCESO-Motivación retiro del cargo
Hoy en nuestro
país, en la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio
de publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209. La
Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que
una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia
de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una
información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre
dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los
fines señalados en el mismo. La discrecionalidad no supone la libertad de la
administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la
realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe
integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean,
para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. La motivación se orienta al
convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando
el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo cual permite la viabilidad
de los recursos. Pone de manifiesto la vinculación de la Administración al
ordenamiento jurídico y por consiguiente, la motivación se puede caracterizar
como la explicación, dada por la Administración, mediante fundamentación
jurídica,  de la solución que se da al caso concreto. Y, porque también
permite el control de la actividad administrativa por parte de la opinión pública,
como extensión del principio de publicidad del artículo 209 de la C. P. En
otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar informada, la sociedad  no
es indiferente al conocimiento de las resoluciones que le puedan interesar y
por consiguiente para esa sociedad son importantes los motivos que  originan
una remoción; esta es una proyección del principio de publicidad y es corolario
del Estado democrático. La publicidad, que implica motivación, es esencial en
el ordenamiento colombiano. Esa necesidad de motivar los actos (salvo
excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida
como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse,
porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto
el debido proceso.
ACTO
ADMINISTRATIVO-Motivación
concomitante y posterior
ACTO
ADMINISTRATIVO-Motivación
como requisito de validez
DECLARACION
INSUBSISTENCIA DE EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No motivación
FUNCION NOTARIAL-Es técnica/PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Incorporación
de la confianza legítima/NOTARIO EN INTERINIDAD-Desvinculación por
incumplimiento de deberes o por concurso
El cargo de
Notario, sea de carrera, en propiedad o en interinidad, no está expresamente
señalado dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción; y no puede
estar porque la función notarial es eminentemente técnica y esta circunstancia
es la antítesis del libre nombramiento y remoción. Además, el Notario, aún el
interino, no puede quedar al vaivén de los intereses politizados o personales
del nominador. El Notario designado, así sea en interinidad, goza de una
expectativa, solo podrá ser desvinculado, si no cumple con sus deberes y cuando
la designación se haga por concurso. Una de las razones que justifican la
anterior afirmación, está contenida en la figura de la confianza legítima,
íntimamente ligada al principio de la buena fé. Esa confianza legítima,
derivada de la buena fe, es un mecanismo válido para evitar el abuso del
derecho. Es decir, hay que enfatizar que solo por concurso o por incumplimiento
del deber se altera la permanencia de un Notario que desempeñaba sus funciones
en interinidad. Lo contrario, desvincularlo sin estas razones, iría en contra
de la buena fé y de la confianza legítima. Pero, no se puede ir al otro extremo
de considerar que automáticamente todos los Notarios son inamovibles.
PRINCIPIO DE
IMPARCIALIDAD-Nominación y
retiro de servidores públicos
DERECHO DE
PERMANENCIA DE NOTARIO EN INTERINIDAD-Alcance/FUNCION NOTARIAL-Interés general
Respecto a todos
los Notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o después de la
Constitución de 1991, el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como
según el artículo 53 de la C.P. debe haber estabilidad en el empleo, ésta solo
se puede afectar por motivos de interés general, luego tales motivos deben
estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la permanencia de
Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado
de confianza que le permite no ser retirado del servicio. Por supuesto que, una
vez hecho el concurso, se procederá a nombrar a quien lo gane. El interés
general es un principio fundante y es también principio de la función pública
por eso, cuando se afecte ese interés general puede haber retiro del interino;
y esa afectación del interés general debe expresarse en la motivación del acto
administrativo. Este es el alcance de la permanencia para los interinos
mientras se hacen los nombramientos en propiedad previo el concurso ordenado
por el artículo 131 C.P.
NOTARIO EN
INTERINIDAD-Retiro debe
ser motivado/EMPLEADOS DE CARRERA-Retiro debe ser motivado
Necesariamente
debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que
están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que
no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que tienen el
estatuto de libre nombramiento y remoción. Los Notarios en interinidad no se
pueden calificar como de libre nombramiento y remoción. Hoy el nombramiento de
Notario debe hacerse en propiedad mediante concurso. El hecho de ser interino
(que no es igual a libre nombramiento y remoción) no implica autorización para
la no motivación del decreto que los retire. Si el nominador retira a un Notario
interino y éste no es reemplazado por un Notario en propiedad, previo concurso,
el acto administrativo que contiene la desvinculación debe incluir las razones
formales y materiales, normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de
acuerdo con el parámetro ya señalado de que es por motivos de interés general
que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro.
DEBIDO PROCESO EN
ACTO ADMINISTRATIVO-No
motivación retiro del cargo
La falta de
motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona
nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar
a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es
necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisora
de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se
convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia. Esa actitud de
retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo
correspondiente, ubica al afectado en un indefensión constitucional. El art. 29
C. P. incluye entre sus garantías la protección del derecho a ser oído y a
disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de
acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así,
se produciría la indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P.,
implica al respecto del esencial principio de contradicción de modo que los
contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de
alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento
judicial de sus tesis.
DERECHO DE
DEFENSA EN ACTO ADMINISTRATIVO-No motivación retiro del cargo
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-Alcance
El Estado le debe
a la persona, como derecho prestacional,  el derecho a un proceso justo y
adecuado, es decir, que antes de privar a alguien de un bien jurídico debe
haber una actuación del Estado que nunca puede implicar restricciones a los
derechos fundamentales. Esto significa una muralla a los abusos que puede
cometer la administración. En otras palabras, el debido proceso también apunta
hacia la erradicación de la arbitrariedad, para impedir que se obstaculice la
defensa en el proceso.
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-No
motivación acto de retiro del servicio
Referencia:
Expediente T-169421
Procedencia:
Tribunal Superior Sala Civil de Santafé de Bogotá
Accionante:
Francisco Enrique Villamil
Tema:
Reiteración de Jurisprudencia sobre retiro Notario
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
D.C., catorce (14) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Sala Séptima de
la Corte Constitucional, integrada por Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo
Mesa, y Alejandro Martínez Caballero, como ponente, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Dentro de la acción
de tutela instaurada por Francisco Enrique Villamil Navarro contra la
Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho y contra
el actual Notario 13 de Santafé de Bogotá, doctor Roberto Martínez Rubio.
H E C H O S
Los relata el solicitante
de la tutela de la siguiente manera:
“1. El Gobierno
Nacional por medio del Decreto 1125 del 6 de Julio de 1992 retiró del servicio
al Dr. EDUARDO GARCIA BADEL y designó “en interinidad al Doctor FRANCISCO
ENRIQUE VILLAMIL NAVARRO, identificado con la cédula de ciudadanía Nº
19.165.627 de Bogotá, para desempeñar el cargo de Notario Trece del Circuito de
Santafé de Bogotá. Según dicho decreto, la designación se hizo MIENTRAS SE
PROVEE EL CARGO EN PROPIEDAD MEDIANTE CONCURSO”. (la mayúscula es mía).
“2. El día 4 de
julio de 1992, la Superintendencia de Notariado y Registro, (Organismo al cual
se encuentran adscritas las Notarías en Colombia) me comunicó dicho
nombramiento, indicándome los documentos necesarios para tomar posesión.
“3. El día 10 de agosto
de 1992 tomé posesión del cargo ante el Señor Ministro de Justicia, Dr. ANDRES
GONZALEZ DIAZ. El día 11 de agosto del mismo año se efectúo el Acta de entrega
del anterior Notario, con asistencia de un delegado de la superintendencia de
Notariado y Registro.
“4. El 20 de agosto
de 1992 envié a la División Legal de la Superintendencia de Notariado y
Registro los documentos solicitados por la misma Entidad, como requisitos para
la posesión.
“5. Con fecha 26 de
agosto de 1992 la Superintendencia de Notariado y Registro certificó sobre el
nombramiento y la posesión del Dr. FRANCISCO ENRIQUE VILLAMIL NAVARRO como
Notario Trece de Bogotá.
“6. Con fecha 27 de
diciembre de 1994 envié comunicación al Dr. ERNESTO SAMPER PIZANO, Presidente
de la República, donde le manifestaba mi deseo de continuar y permanecer al
frente de la citada Notaria con el fin de ser llamado a participar en el
concurso de ingreso a la carrera, de conformidad con el Artículo 131 de la
Constitución Nacional, una vez fuera convocado por el Gobierno Nacional, tal y
como lo indicaba el Decreto de Nombramiento.
“7. Con fecha 27 de
diciembre de 1994, envié comunicación al Dr. NESTOR HUMBERTO MARTINEZ NEIRA,
Ministro de Justicia y del Derecho (para esa fecha), donde le manifestaba mi
deseo de continuar y permanecer al frente de la citada Notaria con el fin de
ser llamado a participar en el concurso de ingreso a la carrera, de conformidad
con el Artículo 131 de la Constitución Nacional, una vez fuera convocado por el
Gobierno Nacional, tal y como lo indicaba el decreto de nombramiento.
“8. Con fecha 28 de
diciembre de 1994, envié comunicación al Dr. PEDRO BONNET LOCARNO,
Superintendente Nacional de Notariado y Registro, donde le manifestaba mi deseo
de continuar y permanecer al frente de la citada Notaria con el fin de ser
llamado a participar en el concurso de ingreso a la carrera, de conformidad con
el Artículo 131 de la Constitución Nacional, una vez fuera convocado por el
Gobierno nacional, tal y como lo indicaba el decreto de nombramiento.
“9. Con fecha 2 de
febrero de 1995, la Superintendencia de Notariado y Registro certifica
nuevamente sobre la designación y el ejercicio del cargo de Notario Trece de
Bogotá al Dr. FRANCISCO ENRIQUE VILLAMIL NAVARRO.
“10. Con fecha 1 de
junio de 1995, envié a la Superintendencia de Notariado y Registro copias
auténticas de todos los documentos necesarios para acreditar los requisitos
para ser Notario en propiedad, una vez se citare a concurso por parte del
Gobierno Nacional. Adjunto fotocopia de las comunicaciones y fotocopia de las
certificaciones donde se demuestran que llenaba los requisitos necesarios para
ser Notario en propiedad.
“11. Con fecha
diciembre de 1995, envié por segunda vez copia de todos los requisitos para ser
Notario en propiedad, por petición de la Superintendencia de Notariado y
Registro.
“12. Los documentos
que determinan mis calidades para ser Notario en propiedad, que fueron enviados
por tres veces a la Superintendencia de Notariado y Registro, son los que
adjunto a continuación:
a.
Hoja de Vida
b.
Cédula de Ciudadanía y Tarjeta Profesional
c.
Certificado (Actas de Grado) Universidad Externado de
Colombia
d.
Diploma Doctor en Derecho
Universidad Externado de Colombia
e.
Solicitud de Examen de Admisión Caja Nacional de
Previsión
f.
Constancia Consejo Superior de la
Judicatura
g.
Certificado de Antecedentes Disciplinarios
Procuraduría General de la Nación
h.
Certificado vigencia cédula de ciudadanía
Registraduría Distrital del Estado Civil.
i.
Certificación Seguros del Estado prestación
de servicios desde 1980 hasta 1991 (más de 11 años)
j.
Certificación Fundación Autónoma de
Colombia de servicios desde el 2 de marzo de 1982 hasta el 21 de agosto de 1993
(más de 11 años)
k.
Certificación Banco Central Hipotecario prestación de
servicios desde el 16 de octubre de 1990 hasta el 6 de agosto de 1992.
“13. Por medio del
Decreto 277 del 11 de febrero de 1998, el Presidente de la República y la
señora Ministra nombra en interinidad al Dr. ROBERTO MARTINEZ RUBIO como
Notario Trece del Circulo de Santafé de Bogotá, sin haberse citado a concurso
por el Gobierno Nacional, sin proveer el cargo en propiedad como es de ley (un
Notario interino tiene como escalafón ser Notario en propiedad. El nombramiento
del nuevo Notario no es en propiedad no proviene de un concurso como lo ordena
mi decreto de nombramiento y la Constitución Nacional.
“14. Con fecha
febrero 17 de 1998, la Superintendencia de Notariado y Registro me comunicó la
existencia del Decreto del nuevo nombramiento e indicaba el nombre del nuevo
Notario.
“15. Con fecha marzo
4 de 1998, presenté ante la Procuraduría General de la Nación, una queja contra
el Dr. ERNESTO SAMPER PIZANO (PRESIDENTE DE LA REPUBLICA) y Dra. ALMA BEATRIZ
RENGIFO LOPEZ (MINISTRA DE JUSTICIA Y DEL DERECHO), por incumplimiento al
Decreto Nº 167 del 23 de enero de 1998, por medio del cual se congelaba la
nómina del Estado Colombiano, mientras se llevaban a cabo las respectivas
elecciones Parlamentarias y Presidenciales. Yo era funcionario del orden
Nacional, con dependencia absoluta de la Superintendencia del Notariado en
Colombia), tal y como lo demuestran las respectivas comunicaciones entre el
Notario y la respectiva Superintendencia.
“El Decreto 167 de
1998, dice en su artículo 1º:
“A partir del 3 de
febrero de 1998, congélanse las plantas de personal de los Ministerios,
Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos,
Unidades Administrativas Especiales y las de los empleados públicos de las
empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional”. Los
Notarios estamos adscritos a la Superintendencia Nacional de Notariado y
Registro, de la cual recibimos todo el control y vigilancia y actualmente es la
nominadora de Notarios en la República de Colombia ya que sin el visto bueno de
ella no puede ser nombrado ni removido Notario alguno, en el orden
departamental. En el orden nacional el nominador es el Presidente de la
República junto con Ministro de Justicia y del Derecho, pero seguimos siendo
adscritos a dicha Superintendencia. El Decreto de cambio de Notario tiene fecha
11 de febrero de 1998, o sea a los 8 días de la fecha del Decreto de
congelación de nómina, y su ámbito de aplicación es del orden nacional, porque
depende de la firma del Presidente y la Ministra.
“El Decreto 167 de
1998, dice en su artículo 2º: “Se exceptúan de la congelación establecida en el
artículo anterior, las siguientes situaciones:
“Cuando se trate de
la provisión, encargo o retiro de funcionarios, cuyo nombramiento o designación
es de competencia del Presidente de la República”. De esta norma se desprende
con claridad, sin hacer un esfuerzo etimológico de su contenido, que el Señor
Presidente de la República podía hacer los nombramientos o encargos de vacantes
(provisionar o encargar) pero no lo facultaba para hacer nombramientos de
personas en ejercicio del cargo. En cuanto a la posibilidad de retiro de
funcionarios, si analizamos el espíritu del Decreto (“por el cual se congelan
las plantas de personal de las rama ejecutiva del poder público, en el orden
nacional”) sólo sería viable si mediara causal justificada o sanción
disciplinaria de destitución. Ninguno de los casos se aplica al nombramiento
del nuevo Notario Trece de Santafé de Bogotá.
“16. Desde mi
posesión ejercí el cargo de Notario Trece de Santafé de Bogotá, sin existir
sanción disciplinaria ni penal alguna, según los archivos de la
Superintendencia de Notariado y Registro. Para confirmar dicho hecho basta con
revisar el decreto de nombramiento del nuevo Notario donde aparece  causal
alguna para el respectivo cambio de Notario.
“17. Hasta la fecha
de presentación de esta tutela, el Gobierno Nacional no ha convocado a concurso
alguno para proveer el cargo en propiedad, tal y como lo ordena la Constitución
Nacional de 1991, la cual rige para todos los efectos el Decreto de mi
nombramiento como Notario interino por cuanto fue dictado en vigencia de la
nueva Constitución (julio de 1992).
“18. El Gobierno
Nacional, incumplimiendo lo dispuesto en el Decreto de Nombramiento Nº 1125 del
6 de julio de 1992, como Notario Trece de Santafé de Bogotá y en abierto
incumplimiento legal del Decreto 167 de 23 de enero de 1998, dispuso retirarme
del servicio y nombrar como interino al Dr. MARTINEZ RUBIO. (El nombramiento
del Dr. MARTINEZ RUBIO ha debido hacerse mediante concurso, en propiedad y una
vez existiera el Decreto Presidencial de descongelación de la nómina del
Ejecutivo del orden Nacional).
“19. Dicho Decreto
de nombramiento del nuevo Notario, pugna abiertamente contra la Ley, repito en
total incumplimiento de los Decretos mencionados. No se dispuso en dicho
Decreto, ni se me otorgó recurso alguno para la protección de mis derechos
fundamentales.
“20. Sin que el
Decreto de nombramiento del nuevo Notario hubiere sido publicado en el Diario
Oficial, el Superintendente de Notariado y Registro me informo sobre la
decisión presidencial. De esta comunicación se infiere que no fuí retirado por
bajo rendimiento o por haber incurrido en conducta susceptible de sanción
disciplinaria, ya que el señor Superintendente manifiesta, en comunicación del
17 de febrero de 1998:
“Sea la oportunidad
para expresar a usted en nombre del Gobierno Nacional y de la Superintendencia
de Notariado y Registro, nuestros agradecimientos por la labor desempeñada
durante el tiempo de servicio a la institución notarial y a la comunidad en
general”.
“21. Dados los
antecedentes históricos del Gobierno del Presidente ERNESTO SAMPER PIZANO, su
apatía y fastidio con los funcionarios nombrados por el anterior Presidente,
Dr. CESAR GAVIRIA TRUJILLO, nos hace merecer la consideración de que el retiro
del servicio obedeció a persecución política y a la intención de favorecer a
algunos grupos liberales, ya que el nuevo Notario formó parte del Gobierno
Nacional del Dr. SAMPER PIZANO.
“22. La desviación
así ordenada, sin mediar el concurso ordenado por la Constitución Nacional y
por el Decreto de Nombramiento, me causa graves perjuicios morales y
patrimoniales, que lesionan los derechos fundamentales a la igualdad, al
trabajo y al debido proceso, por cuanto tenía la garantía constitucional y
legal de permanecer en mi cargo hasta realizarse el concurso y hasta cuando no
me hubiera sido favorable dicho concurso.
“23. Es cierto que
tengo a disposición, como medio de defensa judicial la acción contencioso
administrativo, la cual se ejercerá en su oportunidad legal, pero para la
decisión que ponga fin a la reparación, tendría que esperar un término
dispendioso de más de 3 años (término aproximado de duración del proceso
administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho). Mientras tanto he
sido lesionado en mi derecho al trabajo y a mi permanencia, con un Decreto
totalmente ilegal.
“24. Como Notario
Trece del Circulo de Santafé de Bogotá intento la acción de tutela como
mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable como es
el ser retirado del servicio, sin causa alguna, con Decreto Presidencial
totalmente ilegal, sin mediar concurso alguno; y con la remota posibilidad de
participar en el concurso que reglamenta el Gobierno Nacional. Podré participar
en dicho concurso público en DESVENTAJA frente a los demás Notarios por cuanto
no tendría dicha calidad en el momento del concurso. Yo tenía el derecho a
participar en el concurso, ordenado por la Constitución Nacional, según se
desprende del derecho adquirido en mi Decreto de Nombramiento.
“25. De conformidad
con la Constitución la acción de tutela no procede cuando el afectado disponga
de otro medio de Defensa Judicial de su derecho, a menos que intente la acción
como mecanismo transitorio para así evitar un perjuicio irremediable, como en
el caso concreto.”
El solicitante de la
tutela aportó pruebas para demostrar el nombramiento que se hizo como notario,
el retiro del cargo, el cumplimiento de requisitos para acceder al puesto y la
idoneidad para ejercer el cargo. Pero, además, en el expediente obra también la
siguiente prueba: que una vez se retiró del cargo de Notario, el doctor
Villamil continuó en la Notaria como asesor, (hay constancia de haber recibido
entre el nueve de marzo y el dos de abril de 1998: $7’195.730,oo), habiendo
sido también retirado de la asesoría el 3 de abril de 1998. Y también hay
prueba de que el doctor Villamil le vendió al nuevo Notario Martínez Rubio, la
dotación de la Notaría por cincuenta (50) millones de pesos.
Y, obviamente está
en el expediente el decreto 277 de 11 de febrero de 1998 que retira del
servicio al doctor Villamil Navarro, sin considerando alguno, y solamente se
dice que ello lo hace el Presidente de la República “En ejercicio de sus
facultades constitucionales y legales y en especial de los que le confiere el
numeral 13 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 5º del
decreto 2163 de 1970, 61 y 66 del decreto reglamentario 2184 de 1983”.
PETICIONES
Considera el
solicitante que se la han violado los derechos a la igualdad, al debido proceso
y al trabajo y pide, en consecuencia, el reintegro al cargo, como mecanismo
transitorio mientras la jurisdicción contencioso-administrativa decide o
mientras se nombre Notario en propiedad.
DECISIONES DE
INSTANCIA
El Juzgado 27 Civil
del Circuito de Santafé de Bogotá, el 21 de abril de 1998, denegó la tutela por
existir otra vía judicial de reclamo y no darse los casos del perjuicio
irremediable. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá,
Sala Civil, el 28 de mayo de 1998, confirmó la decisión de primera instancia
por similares razones.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
A. COMPETENCIA
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia dentro de
la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86,
inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución en armonía con los
artículos 33, 35, y 42 del Decreto No. 2591 de 1991. Además, su examen
se hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala
correspondiente y del reparto que se verificó en la forma señalada por el
reglamento.
B. TEMAS
JURIDICOS PARA EL CASO CONCRETO
La solicitud está
orientada a la protección de los derechos fundamentales constitucionales del debido
proceso, la igualdad y el trabajo, que se dice han sido vulnerados en el
presente caso, por lo cual el solicitante cree que debe ser reintegrado al
cargo de Notario 13 de Santafé de Bogotá. Entonces, habrá que dilucidar en lo
sustantivo dos aspectos: la relación de los derechos de igualdad y del trabajo
frente a la permanencia en el cargo, y en cuanto al debido proceso, hay que ver
si hay afectación de éste por no motivarse una decisión de retiro. En lo
adjetivo hay que considerar si existe otra vía judicial para lograr el
reintegro, porque, como es sabido, en la tutela impera el principio de la
subsidiariedad. Para dilucidar esos temas se reiterará en esta decisión lo ya
expresado en la SU-250/98.
Ya se dijo en la
mencionada sentencia:
“1. El derecho al
trabajo y el derecho a la igualdad frente al retiro
1.1.
Se harán algunas precisiones
sobre el tratamiento constitucional del derecho al trabajo.
Está por un lado el
derecho al trabajo como derecho subjetivo (artículo 25 C.P.) y por otro lado la
política de empleo (“El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las
personas en edad de trabajar”, artículo 54 C.P.) que constituye un
derecho programático; son dos aspectos muy diferentes.
Por el contrario,
son normas concordantes el artículo 53 C.P. sobre estabilidad en el empleo y el
125 C.P. que liga la estabilidad de los servidores públicos a la carrera
administrativa. Clarificar es necesario para comprender el alcance de la
permanencia en el trabajo.
En la sentencia
T-047/95, (Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa) se indicó que todo
derecho, así sea fundamental, es limitado y por consiguiente el derecho al
trabajo no supone una expectativa absoluta; en la misma sentencia se hizo
referencia al derecho de igualdad en relación con el trabajo; luego es un
antecedente jurisprudencial que informa con seriedad el caso que se resuelve en
la presente tutela. Este es el criterio expresado por la Corte Constitucional
en la sentencia mencionada:
“Es cierto que el
derecho al trabajo es fundamental, y, por tanto, su núcleo esencial es
incondicional e inalterable. Pero lo anterior no significa que los aspectos
contingentes y accidentales que giran en torno al derecho al trabajo, sean, per
se, tutelables, como si fueran la parte esencial.
Una derivación
del derecho al trabajo podría convertirse en parte esencial del mismo derecho,
cuando concurren, a lo menos, varios elementos, como son la conexidad necesaria
con el núcleo esencial del derecho en un caso concreto, la inminencia de un
perjuicio si se desconoce el hecho, merecimiento objetivo para acceder al
oficio o para ejercerlo, la necesidad evidente de realizarlo como única
oportunidad para el sujeto. Si se confunde el derecho fundamental con los
derivados del mismo, se daría el caso de que todo lo que atañe a la vida en
sociedad sería considerado como derecho fundamental, lo cual es insostenible.[1]”
1.2. Como la
jurisprudencia transcrita plantea la inalterabilidad del NUCLEO ESENCIAL de un
derecho fundamental, es indispensable ver en qué consiste, según la
jurisprudencia, tal núcleo esencial:
"....El
núcleo esencial de un derecho fundamental puede definirse como el ámbito
intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los
particulares. ....Visto desde la perspectiva de los derechos subjetivos, el
contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o
posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como
pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de adscribirse a ese tipo,
desnaturalizándose. Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseñado
una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella
parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses
jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido
esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen
impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la
necesaria protección. ....La interpretación y aplicación de la teoría del núcleo
esencial de los derechos fundamentales está indisolublemente vinculada al orden
de valores consagrado en la Constitución. La ponderación de valores o intereses
jurídico-constitucionales no le resta sustancialidad al núcleo esencial de los
derechos fundamentales. El núcleo esencial de un derecho fundamental es
resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderación del
fin legítimo a alcanzar frente a la limitación del derecho fundamental,
mediante la prohibición de limitaciones desproporcionadas a su libre
ejercicio"[2].
En otra Sentencia,
sostuvo la Corte:
"...Siguiendo
a Peter Haberle, se denomina 'contenido esencial' al ámbito necesario e
irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las
modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el
núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de
opinión sometida a la dinámica de coyuntura o ideas políticas[3]".
Y en la T-047/95:
De acuerdo con lo
anterior, se colige que el núcleo esencial de un derecho fundamental consiste
en su naturaleza, es decir, en su esencia como principio de operación, en la
esfera irreductible del derecho; en otras palabras, el núcleo esencial es el
constitutivo del ente jurídico que determina su calidad de inherente a la
persona. Aquel bien que por esencia se le debe a la criatura racional y en
algunos casos a la persona moral, de manera incondicional.[4]”
1.3. En este último
fallo se analizó además la relación entre trabajo e igualdad:
“El derecho al
trabajo, al ser reconocido como fundamental, exige la protección a su núcleo
esencial, pero no la trae consigo la facultad de obtener una vinculación
concreta, porque ésta también puede constituir una legítima expectativa de
otros, con igual derecho. Así, pues, en aras del derecho a la igualdad, no hay
que proceder contra los intereses ajenos, sino en concordancia con ellos, de
suerte que se realice el orden  social justo, es decir, la armonía de los
derechos entre sí.
Así las cosas,
debe entenderse que el derecho al trabajo no consiste en la pretensión
incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado
por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de
desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados.
Ahora bien, con
respecto a la igualdad de oportunidades, por ésta se entiende la misma
disposición en abstracto frente a una eventual situación; es compartir la
expectativa ante el derecho, así después por motivos justificados, no se
obtengan exactamente las mismas posiciones, o los mismos objetivos. Como todos
los miembros de la especie humana comparten la identidad esencial, es lógica
consecuencia que se compartan  las  mismas oportunidades. Este es uno de los
casos en que la igualdad equivale a la identidad, pero en abstracto, porque en
lo real será la proporcionalidad.  La igualdad como sinónimo de identidad
absoluta, de disponer exactamente de los mismos bienes, no es siempre posible,
porque cuando aparece la titularidad sobre un derecho, dicha titularidad
excluye a los demás, implicando una especie de discernimiento jurídico.
Establecer una violación al principio de igualdad de oportunidades equivale a
desconocer que los humanos tienen identidad esencial, y, por ello, aspiraciones
comunes, así luego la vida misma se encargue de establecer justas diferencias
con base en la cantidad y calidad de trabajo real.[5]
Y es que la
diferenciación abstracta implica discriminación, en tanto que la diferenciación
real es requisito material para que opere la igualdad real, que se funda, según
ya se dijo, en la proporcionalidad entre entes que se han diferenciado. Se
iguala lo diverso. Sin lo anterior se haría imposible, por ejemplo, entender la
igualdad dentro del pluralismo, que siempre parte del supuesto de una
distinción. Se distingue, pero se equipara, y el acto de equiparar lo diverso
se hace con base en la regla de la proporcionalidad, la cual está, por cierto,
consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, que señala entre los
principios mínimos fundamentales que debe tener en cuenta el legislador para
expedir el estatuto del trabajo, el de la "remuneración mínima vital y
móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”.
1.4. Pues bien, la
tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar
el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la
estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia
(pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de
libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto
grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado
de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se
confunde con la estabilidad absoluta. En reciente sentencia se analizó uno de
los excepcionales ejemplos en que hay propiamente estabilidad absoluta:
“Esta mayor
fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo, cuando se
trata de mujeres embarazadas, es clara en materia de garantía a la estabilidad
en el empleo. En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos
los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo,
existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales
eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral
reforzada. Esto sucede, por ejemplo, en relación con el fuero sindical,
pues sólo asegurando a los líderes sindicales una estabilidad laboral efectiva,
resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el derecho de
asociación sindical (CP art. 39). Igualmente, en anteriores ocasiones, esta
Corporación también señaló que, debido al especial cuidado que la Carta ordena
en favor de los minusválidos (CP art. 54), estas personas gozan de una
estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de
funcionarios de libre nombramiento y remoción. En efecto, la Corte estableció
que había una inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad
de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos
fundamentales de los minusválidos, por lo cual, en tales eventos “es a la
administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o
condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido
desconocida como consecuencia de su decisión.[6]”
En ese mismo
orden de ideas, la Corte considera que, por las razones largamente expuestas en
los fundamentos anteriores de esta sentencia, la mujer embarazada tiene un
derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las
manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el
despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez,
debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede
implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos
internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera
igualdad entre los sexos, si no existe una protección reforzada a la
estabilidad laboral de la mujer embarazada. Así, el ordinal segundo del
artículo 11 de la mencionada Convención de las Naciones Unidas sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer establece,
respecto a la estabilidad laboral y la licencia por maternidad.[7]”
En conclusión, no se
deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de
la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en
que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador
particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela
si se afirmara que por el hecho de que a una persona  no se le permite
continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo.
Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una
situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse
si la tutela es viable.”
Esta posición
jurisprudencial implicó en la sentencia SU-250/98, que no prospera la tutela
por la presunta violación al derecho al trabajo y al derecho a la igualdad.
Además, tampoco se dan en esta tutela los requisitos indispensables para que
exista el perjuicio irremediable, base del mecanismo transitorio. Este punto
merece este análisis:
2. La
subsidiariedad en la tutela
Para reclamar
reintegro,  existe otro procedimiento, se trata de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, que se tramita en la jurisdicción contencioso
administrativa, luego hipotéticamente sólo se aceptaría la tutela como
mecanismo transitorio si hay un perjuicio irremediable. Por consiguiente hay
que analizar cuándo hay ese perjuicio. La Corte ha dicho:
“Si la acción de
tutela se otorga como mecanismo transitorio, debe existir un perjuicio
irremediable. Por ello, la Sala considera importante recordar los elementos del
mismo:
"A- El
perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real
en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar
algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo
cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica,
aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la
operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser
que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una
causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la
causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas
que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de
la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación:  si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de
la urgencia.
C). No basta
cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran
intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico
concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a
uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las
autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad,
sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la
persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe
ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
D). La urgencia y
la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene
que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión
y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de
las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos
y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo
que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay
ocasiones en que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra
una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien
jurídicamente protegido, de  manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio.
El fundamento de
la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un
daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y
para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar
una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la
protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos
mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos
casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas"[8] .
Se explicará mas
adelante que no se dan esos requisitos. Por ahora se estudiará otro tema: el
que tiene que ver con el debido proceso, se requiere hacer unas previas
consideraciones que son ratificación de la jurisprudencia SU/250/98:
“3. La
importancia de la motivación de los actos administrativos
Hoy, la
desvinculación de una persona del cargo que venía ocupando exige un acto
administrativo motivado?
En otras palabras,
genéricamente se puede concebir un acto administrativo sin expresión de su
causa jurídica ?
“3.1.
Planteamiento histórico y teórico del tema :
La motivación de los
actos administrativos es una elaboración relativamente actual. En el antiguo
régimen español no se exigía ni siquiera para las sentencias judiciales porque
la motivación se consideraba incompatible con el prestigio de la autoridad
(Novísima Recopilación, Libro XI, Título XVI, Ley VIII, que se proyecta en la
Legislación Indiana). En el sistema Napoleónico imperial se consideraba
innecesario motivar expresamente los actos administrativos. Esas posiciones
llevaron al reconocimiento de la discrecionalidad para una buena cantidad de
actos administrativos, (p. ej. en el caso de algunos nombramientos y retiros de
funcionarios públicos). Pero, ante los abusos por la no exigencia de
motivación, dice Gaston Jéze que el mismo “derecho público francés ha sido
constantemente modificado, después del siglo XIX, incluyéndose restricciones y
limitaciones cada vez más severas y estrictas”.[9]
A su vez, en el derecho administrativo español, a finales del siglo pasado
la motivación se consagró por primera vez en la Ley de Bases del Procedimiento
Administrativo el 19 de octubre de 1889. Pero fueron tímidas exigencias.
Más fuerte fue la
crítica respecto a la discrecionalidad que hizo Eduardo García de Enterría, al
decir: “Particularmente importante es la exigencia de motivación de los actos
discrecionales, que ha establecido la nueva LPC, corrigiendo en este punto con
acierto el antiguo artículo 43 LPA, que la omitía” [10].
El planteamiento de
que la discrecionalidad no se puede confundir con la arbitrariedad está
magníficamente expresado en el libro “Estudios sobre la Constitución Española”,
en la intervención de Tomás-Ramón Fernández :
“La nueva
construcción a que aludo tiene que partir necesariamente del principio de
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que consagra el
artículo 9.3 in fine, de la Constitución, principio cuya articulación técnica
es también tributaria de la obra de GARCIA DE ENTERRIA (68).
En su
significación más primaria, el principio en cuestión postula una distinción
neta entre arbitrariedad y discrecionalidad, entre lo que es fruto de la mera
voluntad o el puro capricho de los administradores y lo que, por el contrario,
cuenta con el respaldo -mayor o menor, mejor o peor, es otra cuestión- de una
fundamentación que lo sostiene.
Discrecionalidad
no es arbitrariedad, como insisten en afirmar de un modo sistemático ya las Ss.
de los Tribunales cualquiera que sea el rumbo ulterior de su argumentación, con
cita expresa en todo caso subraya la S. de 21 de noviembre de 1985, “conceptos
antagónicos”, que, en palabras de la Sentencia de 13 de julio de 1984, “nunca
es permitido confundir, pues aquello (lo discrecional) se halla o debe hallarse
cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en
todo caso y no meramente de una calidad que lo haga inatacable, mientras que lo
segundo (lo arbitrario), o no tiene motivación respetable, sino -pura y
simplemente- la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que
escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter
realmente indefinible y su inautenticidad.”
En la normatividad
Colombiana también se ha tocado lo de la discrecionalidad, por ejemplo, el actual
Código Contencioso Administrativo colombiano estableció la razonabilidad de las
decisiones discrecionales  en el artículo 36 : “En la medida en que el
contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional,
debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los
hechos que le sirven de causa”.
Desde octubre de
1975 la doctrina colombiana mediante concepto de la Sala de Consulta del
consejo de Estado había recogido la tesis que un Estado de Derecho no hay facultades
puramente discrecionales al decir:
“De manera
general, se observa que las actuaciones administrativas, cualquiera que sea su
materia, están reguladas más o menos detalladas en la ley. En algunos casos, la
ley o el reglamento determinan la jurisdicción, el órgano competente, la
facultad de que se trata, la oportunidad ejercería, la forma externa en que
debe vertirse la decisión con que se ejerce, el sentido y finalidad en que debe
ejercerse, los hechos cuya ocurrencia condiciona ese ejercicio. En síntesis:
todo los pasos, forma, contenido, oportunidad, objetivo y efectos de la
facultad administrativa cuya aplicación se está regulando. Todo está reglado en
la norma y el órgano simplemente pone en acto la facultad atribuida. Esta forma
detallada y completa de regulación es la ideal en el Estado de derecho, si la
preocupación central de éste es la contención del poder y su subordinación al
derecho en salvaguardia de los intereses de los administrados. Pero un tal tipo
de reglamentación es de una rigidez impracticable ya que es imposible que la
norma lo prevea todo y predetermine y calcule todas las formas de relaciones y
consecuencias jurídicas de las mismas. Hay casos en que es forzoso dejar a
la apreciación del órgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas
veces será la oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o abstenerse,
según las circunstancias; otras, la norma ledará opción para escoger
alternativamente en varias formas de decisión; en algunas ocasiones, la ley
fijará únicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en
ejercicio la atribución de que se trata, dando al órgano potestad para adoptar
la decisión conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que se
ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u
órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de
hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para
escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios.
Pero, en consecuencia,
no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales,
porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y
acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios.
En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la
norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completa
por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en
la disposición que se esta”[11].
Pero es la doctrina
italiana la que otorga particular relieve a la motivación de los actos
administrativos, planteando que en éstos son siempre relevantes la causa legal
o jurídica y los motivos o móviles particulares. Su influencia llega al Comité
de Ministros del Consejo de Europa que el 27 de septiembre de 1977 recomienda a
sus integrantes el principio de que “cuando un acto administrativo es
susceptible de afectar a los derechos, libertades o intereses, el administrado
debe ser informado de los motivos sobre los que se funda. Esta información será
facilitada por indicación de los motivos en el propio acto, o bién a
requerimiento del interesado, mediante comunicación escrita en un plazo
razonable”.
Sin embargo, no se
puede minimizar el hecho de que, anticipándose a la doctrina y a las
recomendaciones hechas en Europa y antes enunciados, en Colombia, en la reforma
administrativa de 1968, se le salió al paso a la arbitrariedad con una
disposición muy importante, es la contenida en el artículo 26 del decreto 2400
de 1968, que pese a establecer que en los casos de funcionarios que no
pertenezcan a una carrera se puede declarar la insubsistencia sin motivar la
providencia, de todas maneras exige que : “deberá dejarse constancia
del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida”.
Hoy en nuestro país,
en la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio de
publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209 “La función
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad…”.
La Constitución de
1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus
consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la
motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una
información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre
dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los
fines señalados en el mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el
artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causal autónoma de nulidad
de los actos administrativos, y que antes se deducía del artículo 66 del
anterior Código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones
propias del funcionario público.
Esta tesis de
motivar el acto, es reciente en nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto
01 de 1984 art. 35 no existía una obligación general, por ello, la
jurisprudencia contenciosa consideró que la decisión administrativa expresa
debía estar fundamentada en la prueba o en informes disponibles y motivarse, al
menos en forma sumaria, si afectaba a particulares. La justificación de esa
decisión fue la aplicación por remisión (artículo 282 C.C.A.) del artículo 303
del C.P.C. que dispone que “las providencias serán motivadas a excepción de los
autos que se limiten a disponer un trámite”.
El ordenamiento
jurídico contemporáneo preve un control jurisdiccional al acto que afecta
intereses protegidos de los administrados, mediante el examen de los hechos
antecedentes que hacen posible la aplicación de la norma jurídica que dota a la
administración de menor o mayor grado de discrecionalidad.
Es decir, la
discrecionalidad no supone la libertad de la administración para actuar
prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuación
concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es
discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle,
dirigirlo y sobre todo limitarlo. Y es que la teoría del uso del poder
discrecional, a pesar de los preceptos consignados en el Código Contencioso
Administrativo y en la Constitución de 1991, acusa todavía visiblemente el
lastre de su origen autoritario. Aun hoy hay quienes creen en la vieja
equiparación de los discrecional y lo que no requiere justificación.
Aunque el
constitucionalismo de nuestros días es radicalmente incompatible con la
arbitrariedad que se manifiesta en el reconocimiento de poderes exentos de
justificación es indiscutible que esta nueva fé no ha logrado terminar del todo
el culto a los viejos ídolos, que siguen inconscientemente practicándose con
toda naturalidad en una suerte de sincretismo al que es urgente ya poner fin,
en esta sociedad cuyo Estado se define como social de derecho.
“3.2. Criterios
que actualmente maneja la doctrina en cuanto a la exigencia de  motivación de
los actos administrativos :
Dos posiciones se
han adoptado frente a la exigencia de motivar los actos administrativos.
Quienes consideran que es un requisito de fondo y quienes piensan que es un
requisito formal.
Es del primer
criterio García Trevijano para quien la motivación es esencial y permite
desenmascarar las posibles desviaciones de poder. Por su parte, García de
Enterría dice :
“La motivación,
como ya dijimos, es un medio técnico de control de la causa del acto. Por ello
no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo (más
técnicamente : la motivación es interna corporis, no externa ; hace
referencia a la perfección del acto más que a formas exteriores del acto
mismo). Quiere decirse que la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de
dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión.
Por ejemplo : no bastaría jubilar a un funcionario invocando simplemente
una razón de “incapacidad física” ; habrá que concretar qué incapacidad
física en particular y cómo se ha valorado y en qué sentido la misma justifica
legalmente la resolución. No cabe sustituir un concepto jurídico indeterminado
que esté en la base de la Ley de cuya aplicación se trata por otro igualmente
indeterminado; habrá que justificar la aplicación de dicho concepto a las
circunstancias de hecho singulares de que se trata ; otra cosa no es
expresar un motivo, es, más bien, formular una conclusión. Es lo que en Derecho
francés suele llamarse la publicación de fórmulas passe-partout o comodines, que
valen para cualquier supuesto y no para el supuesto determinado que se está
decidiendo. Nuestra jurisprudencia está normalmente en esta línea (quizá con la
única excepción de los acuerdos de fijación del justiprecio expropiatorio por
los Jurados Provinciales de Expropiación, acaso por tratarse de una motivación
técnica más que jurídica) ; así, Sentencias de 21 de marzo de 1968, 23 de
diciembre de 1969, 7 de octubre de 1970, etc. En la misma línea y con especial
energía se sitúa la doctrina del Tribunal Constitucional (así, la Sentencia,
antes citada, de 17 de julio de 1981: “la motivación es no sólo una elemental
cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos” ; lo mismo
la Sentencia de 16 de junio de 1982 : “debe realizarse con la amplitud
necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa
de derechos”). La expresión “sucinta”, que contiene el artículo 54, no puede
interpretarse en el sentido de que basta apuntar un principio de motivación,
aunque, como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de junio
de 1982, “la doctrina del Tribunal Supremo ha precisado que la motivación
escueta o sucinta, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de
motivación, ni acarrea nulidad”.
En la otra actitud,
considerar que la motivación es un requisito formal, está Marienhoff, quien
dice :
“La “motivación”
no es otra cosa que un aspecto o ingredientes del elemento “forma” del acto
administrativo : no es, pues, un elemento autónomo de dicho acto. Tiende a
poner de manifiesto la “juridicidad” del acto emitido, acreditando que, en el
caso, concurren las circunstancias de hecho o de derecho que justifican su
emisión. Aléjase así todo atisbo de arbitrariedad. En suma : trátase de
una expresión de la “forma” que hace a la substancia del acto.[12]”
De todas maneras, el
criterio fundamental de la motivación incluye el deslinde entre lo discrecional
y lo arbitrario. En el escrito de Tomás-Ramón Fernández se indica :
“La motivación de
la decisión comienza, pues, por marcar la diferencia entre la discrecional y lo
arbitrario, y ello, porque si no hay motivación que se sostenga, el único apoyo
de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente,
como es obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay margen, por principio,
para el poder puramente personal. Lo no motivado es ya por este sólo hecho,
arbitrario, como con todo acierto concluyen las Ss. de 30 de junio de 1982 y 15
de octubre y 29 de noviembre de 1985, entre otras.
La motivación,
por otra parte, es, como ha dicho la SC. De 17 de junio de 1981, “no sólo una
elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de
derechos”, una garantía elemental del derecho de defensa, incluída en el haz de
facultades que comprende el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,
a obtener una resolución fundada en el Derecho (SC. De 11 de julio de 1983).
Francisco Chamorro
Bernal, en su libro La tutela judicial efectiva, páginas 207 y
siguientes, al explicar la necesidad de la motivación, dice :
“Una aplicación
manifiestamente arbitraria - por no razonada- de una norma supone una
vulneración de la tutela judicial efectiva y permite la intervención del TC
mediante el recurso de amparo.
“Ahora bien, ¿qué
es una aplicación manifiestamente arbitraria ? El Diccionario de la Real
Academia Española define la arbitrariedad como ‘acto o proceder contrario a la
justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho’.
“La
arbitrariedad, por tanto, es lo contrario de la motivación que estamos
examinando, es la no exposición de la causa de la decisión o la exposición de
una causa ilógica, irracional o basada en razones no atendibles jurídicamente,
de tal forma que la resolución  aparece dictada solo con base  en la voluntad o
capricho del que la toma, como un puro voluntarismo.
“Una resolución
puede ser arbitraria no solo porque no sea motivada  y por tanto no ponga de
manifiesto la razón de la misma, sino también porque, aún siendo aparentemente
motivada, tal motivación sea claramente impertinente, no tenga nada que ver
con lo que se está cuestionando, no sea jurídicamente atendible o no merezca el
nombre de tal.”
Estas apreciaciones
son de recibo no solo en la motivación de los fallos judiciales sino también en
la motivación de los actos administrativos porque, en primer lugar,  tanto en
unos como en otros la motivación  se orienta al convencimiento de las partes ,
eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qué se tomó la
decisión respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos . En
segundo lugar, porque pone de manifiesto la vinculación de la Administración al
ordenamiento jurídico y por consiguiente, la motivación se puede caracterizar
como la explicación, dada por la Administración, mediante  fundamentación
jurídica,  de la solución que se da al caso concreto. Y, en tercer lugar,
porque también permite el control de la actividad administrativa por parte de
la opinión pública, como extensión  del principio de publicidad del artículo
209 de la C. P. en la parte que consagra : “La función administrativa
está al servicio de los intereses generales” y del artículo 123 en la parte
que indica : Los servidores públicos están al servicio del Estado y de
la comunidad”. En otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar
informada, la sociedad  no es indiferente al conocimiento de las resoluciones
que le puedan interesar (y, el nombramiento o el retiro de un Notario, persona
que da fe pública de actos privados, es altamente importante para la comunidad)
y por consiguiente para esa sociedad son importantes  los motivos que  originan
una remoción de un Notario; esta es una proyección del principio de publicidad
y es corolario del Estado democrático.
“3.3. La
motivación en Colombia, después de la Constitución de 1991
Las Corte
Constitucional ha sido exigente en el deber de motivar los actos administrativos.
En la sentencia C-054/96, se dijo que la motivación “no contradice
disposición constitucional alguna y, por el contrario, desarrolla el principio
de publicidad, al consagrar la obligación de expresar los motivos que llevan a
una determinada decisión, como elemento esencial para procurar la interdicción
de la arbitrariedad de la administración”[13].
No podía ser de otra
manera. En la Asamblea Nacional Constituyente en 1991 el doctor Juan Carlos
Esguerra[14]
fue enfático al exigir que la actividad administrativa se rija por el principio
de la publicidad, el cual fue recogido en el texto definitivo del inciso 1º del
artículo 209 de la C.P.
En conclusión: Está
más que definido que la publicidad, que implica motivación, es esencial en el
ordenamiento colombiano. Hasta el punto de que la Corte Constitucional, en un
caso de tutela llegó a decir que “la falta de motivación del acto hace
pensar que la administración no produjo el acto por razones del buén servicio
administrativo”[15].
“3.4. Principio
de publicidad
La motivación
responde al principio de publicidad, entendiendo por tal la instrumentación de
la voluntad como lo enseña Agustín Gordillo[16]
quien resalta su importancia así:
“La motivación
del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina “los considerandos”
del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de
derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del
acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la
administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión
tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la
motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay
siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan
necesaria en los actos escritos como en los actos verbales.
Por tratarse de
una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta,
constituye frente a ella un “medio de prueba en verdad de primer orden”,
sirviendo además para la interpretación del acto.
La explicación de
las razones por las cuales se hace algo es un elemento mínimo a exigirse de una
conducta racional en un Estado de derecho; no creemos en consecuencia que la
motivación sea exigible sólo de los actos que afectan derechos e intereses de
los administrados, resuelvan recursos, etc., como sostiene alguna doctrina
restrictiva; todos los actos administrativos a nuestro modo de ver, necesitan
ser motivados. De cualquier manera, en lo que respecta a los “actos
administrativos que son atributivos o denegatorios de derechos”, es indiscutida
e indiscutible la necesidad de una “motivación razonablemente adecuada”, como
tiene dicho la Procuración del Tesoro de la Nación.”
La publicidad,
además, está ligada a la transparencia, así lo señala Luciano Parejo:
“En la actuación
y, por tanto, en el procedimiento administrativo existe una tensión específica
entre el secreto y la reserva, a los que tiende por propia lógica la
Administración, y la publicidad, que busca la transparencia como una técnica
más al servicio tanto de la objetividad y del sometimiento pleno a la Ley y al
Decreto de ésta en su acción, como de la prosecución efectiva del interés
general[17].
Esa necesidad de
motivar los actos (salvo excepciones expresamente consagradas), se integra a la
publicidad, entendida como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro
debe motivarse, porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola
por tanto el debido proceso.
“3.4.1. Motivación
concurrente y motivación posterior
En algunas ocasiones
se puede dar una motivación posterior. Por supuesto que lo normal es que sea
concomitante con el acto administrativo y esté incluida la motivación dentro de
aquél para que así sea más claro el principio de publicidad. Sin embargo, está
el caso ya expresado del artículo 26 del decreto 2400 de 1968 que exige dejar
constancia del hecho y de las causas del retiro en la respectiva hoja de vida
del servidor público de libre nombramiento y remoción a quien se declara
insubsistente. Esta sabia determinación evita el abuso del derecho y la
desviación del poder. Ramón Parada hace esta reflexión :
“Entre los
supuestos clásicos en que la jurisprudencia del Consejo de Estado francés ha
apreciado la concurrencia del vicio de la desviación de poder, se citan los
actos dirigidos a evitar la ejecución de la cosa juzgada, los que comportan un
fraude de ley, los inspirados por móviles extraños a todo interés público, los
dictados en favor de un tercero o de una categoría de terceros, los que se
adoptan con fines electorales, los inspirados por la pasión política, los
dirigidos a un fin público, pero distinto de aquél para el que la potestad o
competencia fue atribuida (como, por ejemplo, cuando se utilizan poderes
sancionadores con fines fiscales), y, en último lugar, los actos dictados con
marginación del procedimiento legalmente establecido para eludir las reglas de
la competencia o una determinada garantía en favor de un particular, o para
conseguir una economía de tiempo o de dinero en favor de la Administración.”
“3.5. Requisito
de validez
La motivación es un
requisito de validez, más no de eficacia, pues son conceptos diferentes y con
una connotación propia. Al respecto la Corte Constitucional dijo:
“se propone denominar validez sustantiva o validez en estricto sentido,
al hecho de que una norma de inferior jerarquía no contradiga las disposiciones
superiores, y en especial que armonice con los valores materiales defendidos
por el ordenamiento constitucional. De otro lado, se propone llamar validez
formal o vigencia al hecho de que la norma formalmente haga parte del sistema,
por haber cumplido los requisitos mínimos para entrar al ordenamiento. Y
finalmente se designa eficacia jurídica o aplicabilidad a la posibilidad de que
la disposición produzca efectos jurídicos, o al menos sea susceptible de
hacerlo. Sin embargo, la Corte precisa que este último concepto no debe ser
confundido con el de eficacia sociológica, que se refiere al hecho de que las
normas alcancen sus objetivos y sean efectivamente cumplidas y aplicadas, o al
menos que en caso de ser violadas, se imponga una sanción a su infractor.”[18]
“3.6. Excepción
Dentro de los actos
administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la
declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter
de ser de libre nombramiento y remoción . La declaratoria de insubsistencia
(decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde  a “la  facultad discrecional
que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.
Pues bien, como se
trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre
remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una
relación subjetiva  porque la escogencia del colaborador se hace por motivos
personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política
(p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.)
estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre el nominado y el
nominador.
Ya la Corte
Constitucional, en la sentencia C-306 de 1995 (Magistrado Ponente: Hernando
Herrera Vergara) había dicho:
“En lo que atañe
a las excepciones a la regla general que, como se ha visto, está constituida
por el sistema de carrera, la norma superior excluye los empleos "de
elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley".
En el último de
los eventos se advierte la consagración de una causal exceptiva abierta que
otorga al legislador la competencia para determinar cuáles empleos, además de
los previstos en la propia Constitución Política, se rigen por un sistema
distinto al de carrera administrativa.
La jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que el desarrollo de esa
competencia que el artículo 125 superior otorga "un carácter restrictivo
para que no vaya por esta vía a desaparecer, mediante una interpretación
contraria, la regla general dispuesta por el Constituyente, a través de
disposiciones expedidas por el legislador" (Sentencia No. C-356 de 1994
MP.: Dr. Fabio Morón Díaz).”
Y, en el caso
concreto de las competencias del Presidente de la República, la propia
Constitución en el artículo 189, numerales 1º y 13 permite que “nombre y separe
libremente a los ministros del despacho y a los directores de departamentos
administrativos” y “nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los
establecimientos públicos nacionales y a las personas que deban desempeñar
empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a
otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley” (subrayas
fuera de texto).
“3.7. Caso de los
Notarios
El cargo de Notario,
sea de carrera, en propiedad o en interinidad, no está expresamente señalado
dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción; y no puede estar
porque la función notarial es eminentemente técnica y esta circunstancia
es la antítesis del libre nombramiento y remoción. Además, el Notario, aún el
interino, no puede quedar al vaivén de los intereses politizados o personales
del nominador.
El Notario
designado, así sea en interinidad, goza de una expectativa, solo podrá ser
desvinculado, si no cumple con sus deberes y cuando la designación se haga por
concurso. Una de las razones que justifican la anterior afirmación, está
contenida en la figura de la confianza legítima, íntimamente ligada al
principio de la buena fé, y que fue caracterizado en la sentencia T-617 de 1995
(Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero) en la siguiente forma:
“El principio de
la buena fe se presenta en el campo de las relaciones Administrado y administración, “en donde juega un papel  no sólo
señalado  en el ámbito del ejercicio de los derechos y potestades, sino en el
de la constitución de las relaciones y en el cumplimiento de los deberes,
comporta  la necesidad de una conducta leal, honesta, aquella conducta que,
según la estimación de la gente, puede esperarse de una persona”.[19]
La buena fe
incorpora el valor ético de la confianza. En razón a esto tanto la
administración como los administrados deben actuar conforme a las exigencias de
la buena fe, sin olvidar “Que el derecho nunca debe ser manejado de espaldas a
su fundamento ético que debe ser el factor informante y espiritualizador”[20]. Lo
anterior implica que, así como la administración pública no puede  ejercer sus
potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan,
tampoco el administrado puede actuar en contra de aquellas  exigencias éticas.
“La aplicación
del principio de la buena fe permitirá al administrado recobrar la confianza en
que la administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea
necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto
persiga. Y en que  no le va a ser exigido en su lugar, en el momento ni en la
forma más inadecuados, en atención a sus circunstancias personales y sociales,
y a las propias necesidades públicas. Confianza legítima de que no se le va a
imponer una prestación cuando sólo, superando dificultades extraordinarias
podrá ser cumplida.”[21]
Esa confianza
legítima, derivada de la buena fe, es un mecanismo válido para evitar el abuso
del derecho.
“El principio de
la buena fe, por tanto, en una de sus concretas aplicaciones constituye un
límite al ejercicio de los derechos. Como lo constituye la prohibición del
abuso del derecho.
En esta concreta
aplicación del principio de buena fe, ¿qué diferencias se dan con la
prohibición del abuso del derecho?
Cuando el aparato
1 del artículo 7º del  Código Civil establece como límite al ejercicio de los
derechos las exigencias de la buena fe, ¿establece unos límites distintos a los
del aparato 2 del mismo artículo al referirse a los “limites normales del
ejercicio de un derecho”?
El ejercicio
abusivo del derecho se caracteriza, aparte por el resultado dañoso para un
tercero, por sobrepasar manifiestamente los límites normales. Límites que no
son los legales (los establece la norma jurídica que los regula o el acto
jurídico que los crea), sino los que, dentro de éstos, considera la conciencia
social de la época, las costumbres y apreciaciones de la época. Como dice
LACRUZ, no se trata de averiguar la voluntad del legislador al estructurar el
derecho, dónde pueden llegar en la práctica de cada época las facultades
concedidas por la ley. Se incurrirá en abuso si se ejercita para algo distinto.
Y cuando se
prohibe el ejercicio del derecho contra las exigencias de la buena fe, también
se está haciendo referencia a unos límites impuestos por los criterios morales
y sociales dominantes.[22]”
Es decir que, para
el caso que motiva la presente tutela, hay que enfatizar que solo por concurso
o por incumplimiento del deber se altera la permanencia de un Notario que
desempeñaba sus funciones en interinidad. Lo contrario, desvincularlo sin estas
razones, iría en contra de la buena fé y de la confianza legítima.
Pero, no se puede ir
al otro extremo de considerar que automáticamente todos los Notarios son
inamovibles. Por supuesto que es indispensable distinguir las situaciones
existentes antes de la Constitución de 1991 y las que surgen con posterioridad a
ésta.
Quienes desde antes
de la actual Constitución venían ejerciendo el cargo de Notarios en propiedad o
en carrera adquirieron una situación consolidada protegida por los artículos 53
y 58 de la Carta Política hoy vigente. En consecuencia será la edad de retiro
forzoso la que imperará para los Notarios en carrera ; y los Notarios que
venían siendo calificados como en propiedad desde antes de 1991 han quedado
amparados por el período de los 5 años, vigente para la época, renovables cada
5 años, mientras se realiza el concurso, que ordena el artículo 131 de la
Constitución Política.
En cuanto a los
Notarios que eran interinos antes de la vigencia de la Constitución de 1991,
ellos tenían una situación precaria porque podían ser desplazados por los
nombrados en propiedad. Hoy aquellos Notarios interinos mantienen tal
precariedad en cuanto el período de permanencia que fijaban decretos anteriores
a la actual Constitución, era un término de 5 años que sólo se aplicó para los
interinos que venían desde antes de la Constitución de 1991, porque expedida
ésta, ya no puede decirse que hay interinos con término fijo; esta afirmación
se hace desde la perspectiva constitucional que es la que se maneja en la
acción de tutela. Pero, eso no quiere decir que hayan quedado en una situación
de absoluta inestabilidad sino que aunque pueden ser removidos, su remoción
está condicionada a que el acto administrativo de desvinculación responda a los
principios constitucionales de imparcialidad, eficiencia y publicidad, porque
sólo así se sabe si hubo o no incumplimiento de los deberes por parte del
notario, incumplimiento que justificaría el retiro.
Por ello, respecto a
todos los Notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o después
de la Constitución de 1991, el derecho a permanencia se expresa en lo
siguiente: como según el artículo 53 de la C.P. debe haber estabilidad en el
empleo, ésta solo se puede afectar por motivos de interés general, luego tales
motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la
permanencia de Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes
tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio. Por
supuesto que, una vez hecho el concurso, se procederá a nombrar a quien lo
gane.
El interés general
al cual ha venido haciendo mención este fallo, es un principio fundante (art.
1º C.P.) y es también principio de la función pública (art. 209 C.P.) por eso,
cuando se afecte ese interés general puede haber retiro del interino; y
esa afectación del interés general debe expresarse en la motivación del acto
administrativo. Este es el alcance de la permanencia para los interinos
mientras se hacen los nombramientos en propiedad previo el concurso ordenado
por el artículo 131 C.P.
Es necesario precisar
también cuál es la naturaleza de la función del Notario para explicar, por qué
el Notario no está bajo la órbita de las relaciones laborales entre
particulares.
La sentencia
C-181/97 (con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz) dijo que los Notarios
son particulares encargados de la función notarial; esta caracterización a
primera vista pareciera indicar que, al igual que ocurre en el rompimiento de
la relación laboral, la no explicación del despido es en el fondo la aceptación
de que fue injustificado; sin embargo, la misma Corte Constitucional en
la sentencia C-166 de 1995 indicó que los Notarios “en el ejercicio de esas
funciones ocupan la posición de la autoridad  estatal gozando, por ende, de las
prerrogativas del poder público”; es lo que se denomina prestación del servicio
público mediante la colaboración de un particular que ha sido seleccionado en
forma expresa por la Administración. Pues bien, si goza de prerrogativas
también debe sujetarse a algunas reglas propias de las autoridades,  es por eso
que en la mencionada sentencia C-181/97 se dijo :
“La Constitución
Política de 1991 alude al fenómeno comentado en los artículos 123, 365 y 210.
La primera de las normas citadas defiere a la ley la determinación del régimen
aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y
la regulación de su ejercicio, de conformidad con la segunda, los particulares
prestan servicios públicos y de acuerdo con las voces del artículo 210, “los
particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que
señale la ley”.
La forma en que
se ha desdibujado la separación absoluta entre las esferas pública y privada en
torno al desarrollo de actividades que interesan a la sociedad, se muestra
propicia al afianzamiento de una concepción material de los asuntos públicos,
por cuya virtud los particulares vinculados a su gestión, si bien siguen
conservando su condición de tales, se encuentran sujetos a los controles y a
las responsabilidades anejas al desempeño de funciones públicas, predicado que,
según lo expuesto, tiene un fundamento material, en cuanto consulta, de
preferencia, la función y el interés públicos involucrados en las tareas
confiadas a sujetos particulares.
Acerca de este
tópico, la Corte ha plasmado, en diversas sentencias, postulados que conviene
transcribir:
“Cambia así
sustancialmente la lectura del artículo 6º de la Constitución Política, que ya
no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de
principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en
cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para
cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios
estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una
responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su
condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla,
en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente
responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse -se repite-
en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo".[23]
El artículo 131
de la Carta Política instituye la función notarial como un servicio público en
el que se advierte una de las modalidades de la aludida descentralización por
colaboración, ya que la prestación de ese servicio y de las funciones
inherentes a él ha sido encomendada, de manera permanente, a particulares, en
lo cual la Corte no ha hallado motivos de inconstitucionalidad.
Ahora bien, las
atribuciones de las que han sido investidos los notarios implican su
sometimiento al régimen jurídico fijado por el legislador y aparejan el control
y la vigilancia que ejerce el Estado, encargado por  el Estatuto Fundamental de
asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos, de promover el
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y de
garantizar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares
(artículos 365, 366 y 2 de la C.P.).
Las decisiones
que adopten los notarios pueden ser debatidas ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo y, además, los artículos 195 y siguientes del
decreto 960 de 1970 aluden a la responsabilidad civil en la que puede incurrir
siempre que causen daños y perjuicios a los usuarios del servicio por culpa o dolo
en la prestación del mismo.
El Consejo de
Estado ha sostenido que “la función que desarrollan los notarios es por esencia
una función pública, como que son éstos depositarios de la fe pública. Se trata
de uno de los servicios públicos conocidos o nominados como de la esencia del
Estado. Por ello al ejercer una típica función pública, las decisiones que
profieran y las actuaciones que realicen son controvertibles ante la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal como lo preceptúa el
artículo 82 del C.C.A.”.
Siendo ello así, se
repite, es la jurisdicción contencioso administrativa la que definirá lo
referente al retiro, mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sentadas las
premisas anteriores, se pude, entonces, hacer el mismo razonamiento sobre
debido proceso de la jurisprudencia que en el presente caso se ratifica:
“4. El debido
proceso
El problema que se
plantea en esta tutela, en relación con el debido proceso, es si la falta de
motivación para el retiro constituye violación de aquél derecho.
La respuesta es
contundente: según se explicó anteriormente, necesariamente debe haber
motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en
una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de
libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que tienen el estatuto de
libre nombramiento y remoción.
Ya se dijo que los
Notarios en interinidad[24]
no se pueden calificar como de libre nombramiento y remoción. (Inclusive desde
el decreto 960 de 1970 art. 149 se diferenció entre la interinidad y el libre
nombramiento y remoción). Hoy el nombramiento de Notario debe hacerse en
propiedad mediante concurso (art. 131 C.P.). concurso que debe ser abierto[25], con respeto integral
a los artículos 13 y 40 de la Constitución, porque solo así se garantiza a
todos los colombianos el acceso al cargo, con los requisitos exigidos para la
igualdad de oportunidades.
El hecho de ser
interino (que no es igual a libre nombramiento y remoción) no implica
autorización para la no motivación del decreto que los retire. Si el nominador
retira a un Notario interino y éste no es reemplazado por un Notario en
propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la
desvinculación debe incluir las razones formales y materiales, normativas y
fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya señalado de
que es por motivos de interés general que afecten el servicio por lo que puede
producirse el retiro.
La falta de
motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada
en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a
la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es
necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función
revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación
se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (artículo
229).
Esa actitud de
retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo
correspondiente, ubica al afectado en un indefensión constitucional. El art. 29
C. P. incluye entre sus garantías la protección del derecho a ser oído y a
disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de
acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así,
se produciría la indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P.,
implica al respecto del esencial principio de contradicción de modo que los
contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades
de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento
judicial de sus tesis.
La idea de
indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del
derecho a la defensa jurídica y engloba, en un sentido amplio, a todas las
demás violaciones de derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco
del art. 29, por ser esta norma de carácter abierto.
Es, pues, de la
esencia de las garantías de protección, la posibilidad de debatir, de lo
contrario se cae en indefensión y, por ende, se restringe y viola el debido
proceso en su fase de la defensa.
No es lógico ni
justo que al afectado por un acto administrativo de desvinculación (salvo en
los casos de libre nombramiento y remoción) no se le indica el motivo del
retiro para que se defienda del en señalamiento que se le hace.
Y si ello ocurre
(desvinculación sin motivación) se viola el debido proceso consagrado en el
artículo 29 C.P. para “actuaciones judiciales y administrativas”, porque se
coloca en indefensión a la persona afectada, ya que no puede hacer una real
defensa jurídica y esto repercute en el acceso a la justicia establecido en el
artículo 229 C.P..”
C A S O     C O N
C R E T O
En cuanto a la
petición de reintegro hecha por el doctor Francisco Villamil:
Se parte de la base
de que el doctor FRANCISCO ENRIQUE VILLAMIL NAVARRO fue nombrado en interinidad
con las connotaciones ya anotadas de que el cargo de Notario debe hacerse por
concurso. El hecho de que en el decreto de nombramiento se dijera que la
designación era mientras se proveía el cargo en propiedad, no está señalando un
término inmodificable de duración; tampoco puede afirmarse que el término es de
5 años porque este lapso señalado en normas pre- constitucionales (decretos
2156/70 y 2148/83) se tornan inaplicable para Notarios interinos designados
después de 1991 cuando la Constitución estableció que los Notarios son
nombrados en propiedad mediante concurso, luego no puede haber término para lo
interinos. De todas maneras, será la jurisdicción contencioso-administrativo la
que defina las consecuencias del retiro del doctor Villamil, luego, en
principio no cabe la tutela para el propósito del reintegro.
Respecto a la
prosperidad de la tutela como mecanismo transitorio, en el asunto sometido a
consideración de la Corte Constitucional no se ve por ningún lado que el señor
FRANCISCO ENRIQUE VILLAMIL NAVARRO estuviere en circunstancias especiales (v.
gr. que los emolumentos recibidos constituyeran su mínimo vital), que
permitieran deducir que se le ocasionó un perjuicio irremediable. Si no se
afecta el mínimo vital no hay la urgencia para conjurar el peligro. Es más,
después de retirado recibió no solo el producto de la venta del mobiliario de
la Notaría (50 millones), sino que fue asesor de la misma Notaría y, además, el
doctor Villamil presentó prueba de su idoneidad como profesor de universidad y
asesor profesional.
En cuanto a si se
afectó o no al debido proceso administrativo:
El Estado le debe a
la persona, como derecho prestacional,  el derecho a un proceso justo y
adecuado, es decir, que antes de privar a alguien de un bien jurídico debe
haber una actuación del Estado que nunca puede implicar restricciones a los
derechos fundamentales. Esto significa una muralla a los abusos que puede
cometer la administración. En otras palabras, el debido proceso también apunta
hacia la erradicación de la arbitrariedad, para impedir que se obstaculice la
defensa en el proceso.
La pregunta es si
en el presente caso, la determinación de retirar del servicio al doctor
FRANCISCO ENRIQUE VILLAMIL NAVARRO, Notario Trece del Círculo de Santafé de
Bogotá, sin justificación por parte del Presidente de la República y del
Ministro de Justicia y del Derecho, constituye una violación al principio de
publicidad que debe acompañar a los actos de la administración con el fin de
facilitar el principio de contradicción que es propio del debido proceso.
En primer lugar, el
decreto por medio del cual se retiró del servicio al doctor FRANCISCO ENRIQUE
VILLAMIL NAVARRO, no tiene las características de publicidad, dentro del
criterio que a tal principio se le ha venido dando, es decir, que la publicidad
no se identifica con la publicación sino que va más allá de ésta, exigiéndose
motivación, no solamente formal sino material, como eso no se hizo, en
el presente caso, se violó el debido proceso.
Se torna
injustificado un retiro que no responda al interés general, de ahí la necesidad
de que en la motivación se exprese cuáles fueron los hechos que afectaron ese
interés general. Este aspecto es muy importante porque el hecho de tener en
cuenta el interés general no es otra cosa que la aplicación de los principios
de imparcialidad y publicidad reseñados en el artículo 209 de la Constitución.
Como la simple la
cita de normas no equivale a motivación, para una desvinculación, el nominador
debe enumerar con claridad las causas y hechos que motivaron el retiro.
Mientras no lo haga está violando el debido proceso. En el presente caso se
incurrió en tal omisión, luego la tutela prospera por este aspecto, de lo cual
se infiere que debe dársele al Presidente de la República y al Ministro de
Justicia y el Derecho la orden de que profieran el acto administrativo
debidamente motivado para que el doctor FRANCISCO ENRIQUE VILLAMIL NAVARRO,
pueda nuevamente controvertir el asunto ante la jurisdicción
contencioso-administrativa, si es que esa fuere su determinación.
En mérito de lo
expuesto la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución.
RESUELVE:
Primero.- Por las
razones expuestas en el presente fallo se REVOCAN PARCIALMENTE las
sentencias de primera y de segunda instancia, proferidas en la tutela de la
referencia en cuanto no aceptaron la ocurrencia de la violación al debido
proceso y en su lugar se CONCEDE la tutela respecto al derecho al debido
proceso. Consecuencialmente  SE ORDENA al Presidente de la República y
al Ministro de Justicia y del Derecho que expliciten las causas y hechos
concretos para haber retirado al  doctor FRANCISCO ENRIQUE VILLAMIL NAVARRO de
la Notaría Trece del Círculo de Santafé de Bogotá. Lo harán mediante acto
administrativo motivado según se indicó en el presente fallo y en el término de
cinco días a partir de la notificación de este fallo. Acto que, si lo estima
pertinente el doctor FRANCISCO ENRIQUE VILLAMIL NAVARRO, quedará sujeto a las
respectivos acciones contencioso-administrativas. Se RATIFICAN las
sentencias motivo de revisión en cuanto no tutelaron por presuntas violaciones
al derecho al trabajo y al derecho a la igualdad.
Segundo.- Por
Secretaría se librará de inmediato la comunicación de que trata el artículo 36
del decreto 2591 de 1991, para los efectos del caso.
Notifíquese,
cúmplase, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencia Nº T-044/95
[2] Sentencia No. T-426/92, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[3] Sentencia No. T-002/92, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero
[4] Sentencia T-047/95, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[5] Abel Naranjo Villegas, "Filosofía del Derecho".
Edit. Temis. Bogotá, 1990.
[6] Sentencia T-427 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento
Jurídico No 7. Ver igualmente la sentencia T-441 de 1993. MP José Gregorio
Hernández Galindo.
[7] Sentencia C-470/97, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero.
[8]Corte Constitucional. Sentencia Nº T-
225/93 Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
[9]GASTON JEZE, Principios Generales del Derecho Administrativo
[10] EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA y TOMAS RAMON FERNANDEZ, Curso de
Derecho Administrativo I, p. 541.
[11] Consejo de Estado, Sala consulta, Concepto. Oct. 22 de 1975.
[12] MARIENHOFF, Miguel S.. “Tratado de Derecho Administrativo. Tomo
II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tercera edición, pág. 326.
[13] Eduardo Cifuentes Muñoz, sin salvamento de voto, sólo contiene
una aclaración de voto del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, respecto
de un tema muy diferente.
[14] En la sesión plenaria de mayo 30 de 1991 el Constituyente señaló
que resulta indispensable la constitucionalización del principio de la
publicidad porque “es de la esencia de la actividad administrativa”.
[15] T-297/94, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL
[16] Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo, Tomo III,
págs. X-2 y ss.
[17] Manual de derecho administrativo, pág. 445.
[18] Sentencia C-443 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[19] González Pérez Jesús,El Principio General de la buena fe en el
Derecho Administrativo, Editorial Civitas, pág 43.
[20] Ibidem,Pág 59
[21] IDEM.
[22] GONZALES Pérez, Jesús, El Principio de la Buena fe en el Derecho
Administrativo, CIVITAS Monografías, Editorial CIVITAS, S. A., págs. 26-27.
[23] Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-286 de
1996.
[24] No es impropia la denominación que se ha venido haciendo de interino
porque no estando sujetos los Notarios a la reforma administrativa de 1968, el
vocablo interino tendrá las connotaciones que se le dió desde el Código de
Régimen Político y Municipal (Ley 4ª de 1913 art. 293), en armonía con el
citado decreto  960 de 1970, artículo 145.
[25] Al respecto puede verse, entre otras, la sentencia C-063 de 1997.
M.P. Alejandro Martínez Caballero.