C-379-16
-Proyecto de circulación restringida-
Sentencia C-379/16
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA
REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Cumplimiento
de los requisitos de procedimiento legislativo
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA-Sujeción de trámite a requisitos generales y especiales
previstos en la Constitución
De manera
general, los proyectos de ley estatutaria son tramitados bajo el mismo
procedimiento que las leyes ordinarias, al menos en lo que respecta a las
instancias del trámite. No obstante, en razón de la importancia jerárquica y
funcional que el ordenamiento constitucional confiere a las leyes estatutarias,
la Carta Política dispone requisitos particulares para su promulgación, que son
más exigentes que los impuestos a otras iniciativas.  En ese sentido, el
artículo 153 C.P. determina que la aprobación, modificación o derogación de
leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y
deberá efectuarse en una sola legislatura.  A su vez, se dispone que el trámite
de aprobación de las leyes estatutarias comprende la revisión previa, por parte
de la Corte Constitucional, de la exequibilidad del proyecto, para lo cual
cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderlas o impugnarlas. Salvo
estos aspectos particulares, en los demás aspectos procedimentales distintos a
los enunciados, se aplicarán las demás normas que regulan el trámite
legislativo. En este orden de ideas, la Corte ha indicado que los proyectos de
ley estatutaria deben acreditar con los siguientes requisitos de procedimiento:
(i) Cumplir con la publicación del proyecto en la Gaceta del Congreso, antes de
darle curso en la comisión respectiva (C.P. art. 157.1 y Ley 5ª de 1999, art.
144); (i) Haber sido aprobados, por mayoría absoluta, en  las comisiones y las
plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes (C.P., arts.
153 y 157 y Ley 5ª de 1992, arts. 117, 119 y 147); (iii) Haber respetado las
pautas fijadas en el artículo 160 de la Constitución Política para los debates,
a saber: las de la publicación de las ponencias y que entre el primero y el
segundo debate en cada cámara debe mediar un lapso no inferior a ocho días, y
entre la aprobación del proyecto en una cámara y la iniciación de la discusión
en la otra deben transcurrir por lo menos quince días; (iv) Haberse dado aviso
de que el proyecto será sometido a votación en sesión distinta a aquella en la
que se efectúa la respectiva votación y someter el proyecto a votación en la
oportunidad anunciada (C.P., art. 160). Al respecto cabe anotar que el artículo
160 C.P. también prevé esa exigencia para el caso de los informes de las
comisiones de conciliación, los cuales deberán ser publicados por lo menos un
día antes a la sesión en donde sean sometidos  discusión y aprobación; (v)
Haber sido aprobado dentro de una sola legislatura, con la aclaración de que
este plazo se refiere únicamente el trámite dentro el Congreso, y no se extiende
al período que requiere la revisión previa que efectúa la Corte Constitucional
(C.P., art. 153, y Ley 5ª de 1992, art. 208); (vi) Respetar los principios de
unidad de materia, de identidad y consecutividad (C.P., arts. 158, 157, 160 y
161); (vii) Para el caso de las normas que ordenan gasto público, acreditar el
cumplimiento de lo previsto en el artículo 7º de la Ley 819/03 – Orgánica de
Presupuesto, al igual que la reserva de iniciativa legislativa que para el
efecto prevé el artículo 154 C.P.; (viii) En los casos que el proyecto de ley
estatutaria incluya medidas que afecten directamente a las comunidades étnicas,
haberse previamente cumplido con el procedimiento de consulta previa, en las
condiciones previstas en la jurisprudencia constitucional (C.P., art. 7º,
Convenio 169 OIT, art. 6º); y (ix) Haber obtenido la sanción del gobierno, la
cual, en el caso de los proyectos de ley estatutaria solamente procede luego de
que la Corte Constitucional haya efectuado el control previo de
constitucionalidad y haya declarado la exequibilidad de las disposiciones del
proyecto (C.P. arts. 153, 157 y 241), razón por la cual se trata de una
condición que no es posible comprobar en esta sentencia.
ANUNCIO
PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE DE PROYECTO DE LEY-Jurisprudencia
constitucional
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA-Trámite en una sola legislatura
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTOS DE LEY ESTATUTARIA-Cumplimiento de
requisitos de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia
PRINCIPIOS DE
CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD EN TRAMITE DE PROYECTO DE LEY-Criterios para
determinar en qué casos se está ante la inclusión de un tema nuevo
La Corte ha
fijado los criterios materiales para determinar en qué caso se está ante la
inclusión de un tema nuevo.  Al respecto, la jurisprudencia prevé que “(i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo
puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente; (ii)
no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la materia
central tratada en el proyecto siempre que la adición este comprendida dentro
de lo previamente debatido; (iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz
del proyecto de ley en su conjunto, no de un artículo específico; (iv) no
constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de Conciliación
que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre las Cámaras
en torno a un tema. En el ámbito de los actos legislativos, el concepto de
asunto nuevo es más amplio porque existe una relación estrecha entre distintos
temas constitucionales dadas las características de la Constitución de 1991.
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA
REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION
DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Ejes temáticos se
mantuvieron inalterados durante el procedimiento de discusión y aprobación de
la iniciativa
MENSAJE DE URGENCIA-Reglas constitucionales
En la reciente sentencia C-637 de 2015, la Corte sintetizó las reglas
constitucionales sobre la materia.  Determinó sobre el particular que (i) el
mensaje de urgencia es una potestad, más no una obligación del Presidente de la
República, de modo que conserva la facultad de presentarlo, insistirlo o
retirarlo; (ii) aprobado al mensaje de urgencia, se configura una excepción no
solo a la regla de los cuatro debates, sino también a los términos que median
entre los debates, previstos en el artículo 160 C.P.; (iii) en el caso de
desconocimiento del trámite de mensaje de urgencia, dicha irregularidad no
afecta “el trámite de proyectos distintos, pues cada procedimiento legislativo
es autónomo e independiente, y por lo mismo, no pueden comunicarse entre ellos
las irregularidades que se presentan en su desarrollo”; (iv) el término de 30
días para decidir sobre el proyecto de ley objeto del mensaje de urgencia,
previsto en el artículo 163 C.P., no tiene naturaleza preclusiva, sino que
opera como un mandato de mayor celeridad hacia el Congreso, quien en ningún
momento pierde su competencia para discutir y aprobar el proyecto de ley
correspondiente; y (v) en tanto la Constitución determina que el mensaje de
urgencia puede predicarse de cualquier proyecto de ley, su aplicación es
procedente incluso contra el trámite de leyes aprobatorias de tratados y leyes
estatutarias.
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA-Aplicabilidad de mensaje de urgencia para trámite
La
jurisprudencia constitucional ha señalado que en la medida en que el artículo
163 C.P. no distingue entre los diferentes proyectos de ley, a efectos de
determinar en cuáles es aplicable el mensaje de urgencia, entonces en todos
ellos era posible dicho procedimiento, entre ellos los proyectos de leyes
estatutarias. Esta ha sido la conclusión planteada recientemente por la Corte
al expresar que “es necesario señalar que el mensaje de urgencia y la
deliberación conjunta de las Comisiones es admisible, incluso en la tramitación
de proyectos de ley estatutaria. El artículo 163 de la Constitución dice que el
Presidente de la República puede solicitar trámite de urgencia “para cualquier
proyecto de ley”. El artículo 191 de la Ley 5 de 1992 prevé una potestad
similar. En la sentencia C-256 de 2014, la Corte Constitucional admitió que
esta facultad de enviar mensaje de urgencia y de solicitar la sesión conjunta
de las Comisiones Constitucionales Permanentes, así como la puesta en práctica
de ambas por parte del Congreso, se apliquen también en el procedimiento de
aprobación de los proyectos de ley estatutaria.
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA
REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Cumplimiento
de anuncio previo de votación en su trámite de formación
CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia
constitucional
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA
REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Aplicación
general a todos los ciudadanos sin incorporar medidas que afecten directamente
a comunidades étnicas
ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION
DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-No obsta que
durante un proceso de implementación normativa, deba realizarse consulta
previa respecto de regulaciones específicas que conlleven una afectación a los
grupos étnicos
DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA-Alcance
DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA-Atribuciones
DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA-Es un valor, un principio “estructural e inescindible” del
Estado colombiano, así como un derecho
DERECHO A LA
PARTICIPACION-Instrumentos internacionales
ESTADO
SOCIAL DE DERECHO-Carácter democrático y participativo
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Efectos de su
carácter democrático/CONSTITUCION POLITICA-Implicaciones del carácter
democrático
Las implicaciones del carácter
democrático en la Constitución de 1991 son “(i) que el Pueblo es poder supremo
o soberano y, en consecuencia, es el origen del poder público y por ello de él
se deriva la facultad de constituir, legislar, juzgar, administrar y controlar,
(ii) que el Pueblo, a través de sus representantes o directamente, crea el
derecho al que se subordinan los órganos del Estado y los habitantes, (iii) que
el Pueblo decide la conformación de los órganos mediante los cuales actúa el
poder público, mediante actos electivos y (iv) que el Pueblo y las
organizaciones a partir de las cuales se articula, intervienen en el ejercicio
y control del poder público, a través de sus representantes o directamente”.
PRINCIPIO
DEMOCRATICO-Ejes definitorios
PRINCIPIO DEMOCRATICO-Derecho de la ciudadanía a participar en la toma
de decisiones
PRINCIPIOS DE SOBERANIA POPULAR, PRIMACIA DE DERECHOS
INALIENABLES DE LA PERSONA, DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL Y RESPETO A LA
AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS-Contenido
y alcance
DERECHOS POLITICOS-Inclusión directa del ciudadano en asuntos que interesan a la
colectividad, así como un control permanente al ejercicio de las actividades
encaminadas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado
MODELO DEMOCRATICO PARTICIPATIVO-Dimensiona las relaciones existentes entre el
ciudadano y el Estado en dos sentidos
El modelo democrático participativo redimensiona las relaciones
existentes entre el ciudadano y el Estado, al menos, en dos
sentidos. El primero tiene que ver con la elección de sus representantes y el
segundo con la participación activa en la toma de decisiones colectivas por
medio de mecanismos de participación ciudadana.
REPRESENTACION COMO DERECHO POLITICO-Campo de acción
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA-Distinción/CIUDADANO-Conserva en todo momento sus derechos políticos para
controlar a su representante
En una democracia participativa los representantes electos por el
Pueblo tienen el deber de ser voceros de la voluntad popular y acatar el
mandato imperativo de sus electores, a diferencia de lo que ocurre en un
democracia representativa, en la que “los
funcionarios públicos elegidos democráticamente representan a la nación entera
y no a sus electores individualmente considerados, por lo cual el mandato que
reciben no les impone obligaciones frente a los electores”. De manera que el
ciudadano conserva en todo momento sus derechos políticos para controlar a su
representante, porque dicha elección no supone la transferencia de la soberanía
popular, sino que lo inviste de legitimidad para actuar como un delegado del
Pueblo.
DERECHO POLITICO A LA
REPRESENTACION EFECTIVA-Carácter fundamental y parte esencial del
criterio de democracia participativa/DERECHO POLITICO A LA REPRESENTACION EFECTIVA-Dimensiones
del carácter fundamental
El
derecho político a la representación efectiva tiene “carácter fundamental y [es] parte esencial del criterio de
democracia participativa instituida por la Constitución del 91. Sin él no
podrían cumplirse los fines del Estado democrático y social de derecho,
quedaría en suspenso la realización de los principios medulares de la
democracia y se afectaría el mandato constitucional del artículo 3, al no
permitir que el pueblo ejerza su soberanía por medio de sus representantes”. Lo
anterior implica que el carácter fundamental de este derecho tiene dos
dimensiones, la primera deviene de la conexión conceptual entre el derecho a
elegir y ser elegido, que no se limita al ejercicio del voto, “sino que
presupone la efectividad de la elección”. Y la segunda, se concluye de una
interpretación sistemática de los artículos 2, 3 y 40 C.P., tiene que ver con
“la idea de un ciudadano participativo y con injerencia directa en la
conformación, ejercicio y control del poder político”.
PRINCIPIO DE PARTICIPACION
DEMOCRATICA-Modelo
de comportamiento social y político de los ciudadanos en la definición del
destino colectivo
PARTICIPACION CIUDADANA-Finalidad/PRINCIPIO
DEMOCRATICO-Carácter esencial, transversal, universal y expansivo
PARTICIPACION
DEMOCRATICA-Derecho-deber
Desde el punto de vista del
ciudadano la participación democrática es un derecho-deber (Artículo 95-5,
C.P.), “toda vez que le
concede [al ciudadano] la facultad y a la vez la responsabilidad de hacerse
presente en la dinámica social que involucra intereses colectivos. Esa facultad
no se circunscribe a los procesos propiamente políticos, y su ejercicio debe
estar adecuadamente garantizado, pues así lo exigen las mismas normas
superiores”. Esta comprensión se manifiesta tanto en la elección de
representantes como en los mecanismos de participación ciudadana. Ahora bien,
es importante anotar que la participación ciudadana como derecho-deber, debe
darse conforme a los mecanismos establecidos y bajo los parámetros
constitucionales y legales aplicables en cada caso particular. Así pues, el
poder constituyente debe expresar su soberanía por los medios establecidos para
intervenir en la toma de decisiones colectivas. En un Estado constitucional y
democrático el Pueblo “acepta que todo poder
debe tener límites y, por lo tanto, como pueblo soberano acuerda constituirse y
autolimitarse de conformidad con ese modelo democrático e instituye cauces a
través de los cuales pueda expresarse con todo y su diversidad”.
MODELO DEMOCRATICO-Importancia del carácter reglado
La
Corte Constitucional ha resaltado la relevancia del carácter reglado del modelo
democrático, que se traduce en procedimientos diseñados para canalizar la
expresión de la soberanía popular. Sobre este asunto se pronunció en la
sentencia C-141 de 2010: “[s]e concluye entonces que la regla de la mayoría y la voluntad
popular no tiene un valor superior a los procedimientos diseñados para permitir
que éstas se manifiesten. Esta idea se sustenta en que un sistema democrático
supone en esencia la combinación de distintos elementos que permiten la válida
adopción de decisiones. En efecto, el sistema está conformado por (i) un
conjunto de reglas que permiten garantizar tanto (ii) la participación efectiva
de los ciudadanos en las decisiones, como (iii) la adopción de una decisión por
mayoría al final del proceso. La democracia es tanto el componente teleológico
(la participación popular y decisión adoptada por la mayoría) como el medio
empleado para alcanzarlo (el procedimiento y las reglas procesales previamente
diseñadas y conocidas por los participantes)”. Por la razón anterior, la Corte ha señalado que se desconoce la
Constitución cuando se busca defender posturas mayoritarias sin importar los
procedimientos establecidos en la Constitución y los límites constitucionales
existentes.
MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Clasificación/MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Plebiscito,
referendo, consulta popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa y la
revocatoria del mandato/FORMAS DE PARTICIPACION-No se agotan con las posibilidades existentes en
esta materia
En el marco de la democracia
participativa consagrada en la Constitución de 1991, el Constituyente enunció
los siguientes mecanismos de participación ciudadana, para hacer efectivo el
derecho fundamental a la participación del que gozan todos los ciudadanos: el
plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la
iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. Es relevante aclarar que “las
anteriores formas de participación no agotan las posibilidades existentes en
esta materia. En efecto, en atención al carácter expansivo de la democracia y a
la condición de mandato de optimización del principio de participación, es
posible identificar y desarrollar otros instrumentos que hagan realidad el
compromiso constitucional de promover, en la mayor medida posible, la
incidencia de los ciudadanos en las decisiones que los afectan (art. 2)”.
PARTICIPACION
DEMOCRATICA-Criterio expansivo/CIUDADANOS-Participación en la toma de decisiones y ejercicio de control
político a sus representantes
PLEBISCITO-Naturaleza jurídica y los
efectos/PLEBISCITO-Definición/PLEBISCITO-Fundamento
constitucional
PLEBISCITO PARA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION
DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Características particulares
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA
LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Mecanismo especial de participación, distinto a los previstos en
la Constitución y desarrollados a través de leyes estatutarias, en particular
la Ley 134 de 1994 y la Ley 1757 de 2015
PLEBISCITO-Elementos definitorios/PLEBISCITO-Competencia
para convocatoria es exclusiva del Presidente de la República
En cumplimiento del mandato
del Constituyente de 1991, dispuesto en el artículo 152-d y el artículo 103 de
la Constitución, el legislador expidió las leyes estatutarias 134 de 1994 y
1757 de 2015. Conforme dichas leyes y las sentencias de constitucionalidad
emitidas por esta Corporación, se identifican los siguientes elementos
definitorios del plebiscito: (i) es un mecanismo de participación ciudadana que
puede ser convocado únicamente por el Presidente de la República en aquellos
casos que este lo considere necesario, (ii) para consultar a los ciudadanos una
decisión política de su Gobierno que se encuentre dentro de la órbita de sus
competencias. El pronunciamiento popular (iii) dota de legitimidad popular la
iniciativa del Jefe de Estado; y, además, (iv) tiene un carácter vinculante, en
términos de mandato político del Pueblo soberano, restringiéndose dichos
efectos al Gobierno, sin que resulten extensibles a otras ramas del poder
público.
COMPETENCIA EXCLUSIVA Y FACULTATIVA AL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
PARA INICIATIVA Y CONVOCATORIA DEL PLEBISCITO-No implica que le esté
dado someter a votación del Pueblo cualquier asunto de interés nacional
mediante el plebiscito, debido a que la decisión política que someta a votación
popular debe estar dentro de la órbita de sus competencias
El hecho de que el Jefe de
Estado cuente con una competencia exclusiva y facultativa para la iniciativa y
convocatoria del plebiscito, no implica que le esté dado someter a votación del
Pueblo cualquier asunto de interés nacional mediante el plebiscito, debido a
que la decisión política que someta a votación popular debe estar dentro de la
órbita de sus competencias. En caso contrario, debería usar la consulta popular
de carácter nacional, que es el medio idóneo para hacer consultas sobre asuntos
de interés general que excedan sus facultades constitucionales. De manera que,
por medio del plebiscito no puede consultar sobre un asunto del que carezca de
facultades constitucionales para llevar a cabo una actuación.
PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL
CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-No tiene por objeto someter a
consideración de las ciudadanas y ciudadanos ni el contenido y alcance del
derecho a la paz, ni las facultades que la Constitución confiere al Presidente
para restablecer y mantener el orden público/PLEBISCITO ESPECIAL PARA
LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Naturaleza de
política pública
PLEBISCITO-Asuntos sobre los que al
Presidente de la República no le está dado consultar al Pueblo a través de este
mecanismo/PLEBISCITO-No puede versar sobre leyes aprobatorias de
tratados internacionales, leyes de presupuesto, ni las referentes a materias
fiscales o tributarias
DERECHOS FUNDAMENTALES-Límite al
ejercicio del poder político, tanto del poder constituyente como de los poderes
constituidos
DERECHO FUNDAMENTAL-Núcleo
esencial
PLEBISCITO-Finalidad
El plebiscito tiene la
finalidad de que el Presidente de la República conozca la opinión de los
ciudadanos respecto de una política pública adelantada por su Gobierno, para
dotarla de legitimidad democrática. Al existir un pronunciamiento del Pueblo
soberano, la decisión política queda respaldada por la voluntad de los
ciudadanos. En pocas palabras, la finalidad del plebiscito es provocar un
mandato político del Pueblo soberano, que se expresa directamente sobre una
política que el Presidente tiene competencia, para definir el destino colectivo
del Estado.
PLEBISCITO-Valor
político de la decisión tomada por los ciudadanos
PLEBISCITO-Alcance es esencialmente
político y no instrumento de reforma constitucional o legal
PLEBISCITO-Imposibilidad de
modificar la Constitución
PLEBISCITO-Características
esenciales del procedimiento
FORMULACION
DE LA PREGUNTA AL PUEBLO EN UN PLEBISCITO-Reglas legales y
jurisprudenciales
El
artículo 38 Lit. B de la ley 1757 de 2015 indica que debe ser redactada “en
forma clara, de tal manera que puedan contestarse con un sí o un no”. Esta
Corporación sostuvo que “es admisible que el legislador estatutario establezca
la alternativa del sí o del no sin prever la alternativa del voto en blanco”. Para
garantizar la libertad del elector, la pregunta no puede ser tendenciosa o
equívoca, pues se debe evitar que la voluntad del ciudadano pueda ser
manipulada o dirigida. Tampoco puede estar formulada de manera tal que induzca
a la persona a una respuesta en un sentido específico.
PLEBISCITO-Campaña
dirigida a promover la votación/PLEBISCITO-Prohibición de promover la
participación mediante la creación de estímulos
PLEBISCITO-Umbral
de participación
PLEBISCITO Y
REFERENDO-Diferencias
Existen cuatro diferencias
principales entre el plebiscito y el referendo. Primero, el mecanismo de
participación ciudadana a través del que se puede reformar la Constitución es
el referendo. Segundo, únicamente el Presidente de la República tiene la
facultad de convocar a un plebiscito. Tercero, mediante referendo no se puede
buscar apoyo a políticas de un gobernante específico, pues el mecanismo para
ello es el plebiscito, en el que el Presidente tiene la potestad de consultar
sobre una decisión política de su gobierno. Cuarto, mientras que la consulta
del plebiscito es una decisión política del Presidente de la República, en el
referendo existe un acto normativo que se pone en consideración del Pueblo.
PLEBISCITO Y
CONSULTA POPULAR-Diferencias
El
plebiscito como una especie de consulta popular se diferencia de esta última
dado que en el plebiscito el asunto sometido a consideración del Pueblo debe
ser de competencia exclusiva del Presidente de la República; mientras que el
asunto consultado en la consulta popular es de carácter general, y por ello
puede referirse a asuntos que no son de competencia exclusiva del Presidente e
involucrar a otros órganos del poder público. Al respecto, la sentencia C-150
de 2015 expresó que en la consulta popular el Pueblo se pronuncia “respecto de una pregunta de carácter general y, en esa medida,
puede comprender materias que no son del resorte exclusivo del Presidente y
que, por ello, podrían demandar la intervención de otros órganos del poder
público”. Desde el punto de vista
formal, en el plebiscito el Presidente de la República debe contar con la
aprobación del Congreso; es decir, de la Cámara de Representantes y del Senado;
mientras que, para la consulta popular de carácter nacional únicamente requiere
la aprobación del Senado de la República. Ello quiere decir que, para
garantizar que el plebiscito sea usado como un mecanismo de participación
ciudadana y no para legitimar eventuales políticas autoritarias del gobernante,
existe un mayor control por parte del Legislativo a la iniciativa del
Presidente de la República.
DERECHO A LA
PAZ-Naturaleza/DERECHO A LA PAZ-Dimensiones/PAZ-Derecho,
deber y fin constitucional
ACUERDOS DE
PAZ-Jurisprudencia constitucional
DERECHO A LA
PAZ-Ámbitos en los que se expresa/DERECHO A LA PAZ-Carácter
vinculante dentro del orden jurídico/DERECHO A LA PAZ-Naturaleza
justificativa en lo que respecta a la fijación por parte del legislador, de
normativas dentro de los procesos de transición
DERECHO A LA PAZ-Instrumentos
internacionales
DERECHO A LA
PAZ-Fundamento constitucional
DERECHO A LA
PAZ-Núcleo mínimo
DERECHO A LA
PAZ-Integran concepciones tanto de índole colectiva como individual, así
como deberes correlativos en ambos supuestos
PAZ-Objetivo
constitucional de carácter esencial
DERECHO A LA
PAZ-Objetivo de primer orden dentro del modelo de organización/DERECHO A
LA PAZ-Conlleva a obligaciones directas en al menos, tres aspectos
definidos
La
jurisprudencia constitucional ha concluido en diversas decisiones y de una
manera estable, que la paz es un objetivo de primer orden dentro del modelo de
organización política adoptado por la Constitución.  Para ello, se reconoce la
triple condición de la paz como derecho, deber y valor fundante de dicho
modelo, lo cual conlleva a obligaciones directas en, al menos, tres aspectos
definidos: (i) un deber estatal de diseño e implementación de acciones,
normativas y de política pública, dirigidas a la superación del conflicto
armado y, en general, el logro de la convivencia pacífica; (ii) un deber social
de preferir a la solución pacífica como mecanismo exclusivo y
constitucionalmente admisible de resolución de las controversias; y (iii) el
logro progresivo de la plena vigencia de los derechos fundamentales, lo cual es
un presupuesto tanto para la paz como para la vigencia del orden democrático,
concebido desde una perspectiva material.
DERECHO A LA
PAZ EN EL MARCO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Roles de los poderes públicos
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA
REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Antecedentes
legislativos del proyecto sobre los grupos
armados ilegales que trata el acuerdo final
MEDIDAS DE
TRANSICION HACIA LA PAZ Y PARTICIPACION CIUDADANA-Relación en el derecho
internacional/LEGITIMIDAD Y EFICACIA DE MEDIDAS DE TRANSICION HACIA LA PAZ Y
PARTICIPACION CIUDADANA-Vínculo necesario/MEDIDAS DE TRANSICION HACIA LA
PAZ EN EL AMBITO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Objetivos últimos de
reconciliación, eficacia de los derechos y el fortalecimiento del Estado de
Derecho
JUSTICIA
TRANSICIONAL-Elementos esenciales
JUSTICIA
TRANSICIONAL-Alcance
JUSTICIA
TRANSICIONAL-Finalidad
JUSTICIA
TRANSICIONAL-Definición
INSTRUMENTOS
JURIDICOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Medidas de carácter excepcional para
facilitar la terminación del conflicto armado interno y alcanzar la paz
INSTRUMENTOS
JURIDICOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL-No sustituye elementos estructurales y
definitorios de la Constitución Política
JUSTICIA
TRANSICIONAL-Más allá de las diferencias de los enfoques, hace referencia a
reparar o compensar el daño infligido tanto a la víctima en particular como a
la sociedad en general, contemplando la necesaria consideración del responsable
del daño para reincorporarlo en el pacto social
RECONCILIACION
DE LA SOCIEDAD-Fundamental para la subsistencia estable del Estado
La
reconciliación de la sociedad es fundamental para la subsistencia estable del
Estado.  Esta se logra a través de un “proceso político y social dentro del
cual las partes que estaban enfrentadas se reconocen mutuamente como actores
válidos con el objetivo de restablecer o establecer la democracia.” Por ende,
existe un vínculo innegable entre el logro de la reconciliación y el
restablecimiento de la democracia, la cual solo es viable a partir de la
convivencia pacífica en tanto valor esencial del orden constitucional. Para la
Corte, “[l]a reconciliación, así vista, apunta a vivir en comunidad teniendo la
posibilidad de plantear las distintas posturas ideológicas en un contexto de
respeto mutuo y concertación, por lo que la misma debe fundarse y desarrollarse
sobre la existencia de niveles aceptables -y suficientes, de acuerdo con los
requerimientos de cada sociedad- de deliberación pública, lo que implica la
necesidad de que en la práctica se realicen concesiones a los actores que se
integrarán a la comunidad que decide sobre los asuntos que constituyen la razón
pública.
ACUERDOS DE PAZ-Jurisprudencia
constitucional/REFRENDACION ENCAMINADA A MATERIALIZAR ACUERDOS DE
PAZ-Jurisprudencia constitucional
MEDIDAS DE
TRANSICION-Doble propósito
La
jurisprudencia constitucional ha precisado que las medidas de transición
pretenden la superación del conflicto, a través de una ampliación de la base
democrática, lo cual implica la promoción de instrumentos de participación, los
cuales cumplan el doble propósito de otorgar una mayor legitimidad y
estabilidad a los acuerdos, así como la creación de instancias pacíficas de
resolución de conflictos.  Se trata, entonces, de un proceso de fortalecimiento
de la participación política, que remplace al conflicto armado por el debate
democrático.
REFRENDACION
ENCAMINADA A MATERIALIZAR ACUERDOS DE PAZ-Ventajas
A pesar de
las complejidades que el proceso de refrendación popular de los acuerdos de paz
apareja, la jurisprudencia ha identificado las ventajas de la utilización de
dichos mecanismos. Estas refieren a (i) el vínculo entre la legitimación
democrática de los acuerdos y la sostenibilidad de los procesos de paz “por
cuanto suministra una base de apoyo ciudadano que dificulta tentativas de
desconocer lo acordado o de distorsionar los compromisos y esfuerzos de paz”;
(ii) la refrendación ofrece garantías a los actores armados que deciden
desmovilizase, de que los acuerdos serán cumplidos, en tanto la decisión
popular de ratificación refuerza los compromisos asumidos por la contraparte;
(iii) la refrendación popular, en tanto supone la divulgación amplia de lo
acordado, incide favorablemente en el fortalecimiento de la transparencia y la
deliberación pública; (iv) la participación ciudadana en los acuerdos permite
que los mismos no solo atiendan los intereses de los actores que intervinieron
en su formulación, sino también  “los valores compartidos por el conjunto de la
sociedad y los intereses de grupos sociales específicos”.  En términos de la
sentencia C-784/14 y a partir de recopilación de doctrina sobre la materia
“[e]l saber que lo pactado deberá ser aceptado no sólo por los adversarios que
se sientan en la mesa sino por toda la ciudadanía, contribuye a que los acuerdos
trasciendan los intereses inmediatos de las partes en contienda y más bien se
elaboren teniendo en cuenta los valores constitucionales compartidos por la
sociedad civil llamada a respaldar el resultado de las negociaciones”.
REFRENDACION
PARA MATERIALIZAR ACUERDOS DE PAZ-Escogencia adecuada del canal de
participación democrática destinado para ese propósito
REFRENDACION PARA MATERIALIZAR
ACUERDOS DE PAZ-Derecho comparado
ORDEN
PUBLICO-Preservación/PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Autoridad pública
competente para conservar en todo el territorio el orden público y
restablecerlo donde fuera perturbado/GOBERNADORES Y ALCALDES-Cumplimiento
de órdenes emitidas por el Jefe de Estado sobre conservación del orden público
en todo el territorio y el restablecimiento donde fuere perturbado/PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Delegación de
funciones/PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Potestad para delegar en
otros funcionarios del Gobierno Nacional acciones para el restablecimiento del
orden público
MARGEN DE
CONFIGURACION NORMATIVA DEL LEGISLADOR ESTATUTARIO PARA REGULAR INSTITUCIONES Y
MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Contenido y alcance
DERECHO DE PARTICIPACION
CIUDADANA-Características jurídicas
MECANISMOS
DE PARTICIPACION-No tienen carácter taxativo/MARGEN DE CONFIGURACION NORMATIVA DEL LEGISLADOR
ESTATUTARIO PARA REGULAR INSTITUCIONES Y MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Restricciones
La
jurisprudencia constitucional ha dejado por sentado que los mecanismos de
participación ciudadana no tienen carácter taxativo, puesto que ello sería
contrario a la naturaleza expansiva y universal del principio democrático. Esto
explica que el legislador estatutario pueda prever procedimientos de
participación ciudadana, incluso novedosos respecto de los previstos en la Constitución,
pues además de las citadas características del principio democrático, no existe
ninguna cláusula en la Carta Política que le imponga una limitación en ese
sentido. Sin embargo, también debe resaltar la Corte que a pesar de dicha
amplia competencia del legislador estatutario, en todo caso los fundamentos
mismos del Estado constitucional imponen una serie de restricciones para su
definición legal estatutaria.
PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Potencial votación favorable tiene como principal consecuencia
legitimar democráticamente el proceso posterior de implementación, pero no está
llamado a incluir, de manera directa e inmediata, ninguna modificación al orden
jurídico
PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-No puede ser considerado como un referendo
La Corte
encuentra que el plebiscito especial contenido en el PLE no puede ser
jurídicamente considerado como un referendo, por una razón simple: lo que se
está sometiendo a la consideración del Pueblo no es un articulado que se
inserte autónoma y directamente en el orden jurídico, sino una política objeto
de implementación normativa posterior. Evidentemente, los contenidos de la
política pública a que corresponde el Acuerdo Final, en caso que llegasen a ser
refrendados por el Pueblo, podrán tener un desarrollo normativo, puesto que la
forma preferente en que se expresa el Estado Constitucional, en un marco
democrático, es a través de normas jurídicas. Pero por esta razón, no puede
llegarse a confundir la naturaleza del plebiscito con la del referendo, ni menos
que aquel sea inconstitucional en razón a que podrá hipotéticamente
implementarse a través de normas positivas, pues de ser así todos los
plebiscitos serían referendos, en tanto las decisiones políticas sometidas a
refrendación popular son todas susceptibles de implementación normativa
posterior.
PROHIBICION
DE VOTACION EN BLOQUE-Asunto propio de los referendos
La
prohibición de la votación en bloque es un asunto propio de los referendos,
pues en ellos se somete a consideración de los electores una norma jurídica
específica, que de ser aprobada se incluye automáticamente al orden jurídico
legal o constitucional, según sea el caso. El plebiscito, en cambio, no
consulta una disposición normativa particular, sino una decisión política del
Presidente que puede ser susceptible de desarrollo legal posterior, pero
sometida a las instancias y procedimientos propios de la producción normativa
ordinaria, bien sea de tipo legal o constitucional.
PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Ámbito de vinculatoriedad del mecanismo
PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Concepción amplia de las medidas de transición hacia la paz
PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA
REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Reglas
sobre convocatoria e informe al Congreso
PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA
REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Definición
del umbral es asunto que corresponde al legislador estatutario, dentro de su
amplia competencia regulativa sobre la materia
UMBRAL APROBATORIO-No puede
asimilarse al umbral de participación
PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA
REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Umbral
aprobatorio del 13% es regla diferente a la prevista en la legislación
estatutaria que regula los plebiscitos ordinarios/PROYECTO DE LEY QUE REGULA
EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Umbral
aprobatorio resulta proporcional y razonable
UMBRALES DE DECISION Y DE ACEPTACION DE LOS MECANISMOS DE
PARTICIPACION CIUDADANA-Contenido
DERECHO A LA ABSTENCION ACTIVA-Jurisprudencia
constitucional/PROTECCION CONSTITUCIONAL DEL ABSTENCIONISMO ACTIVO-Alcance
dado por el legislador estatutario
MECANISMOS
DE PARTICIPACION CIUDADANA-Prohibición de conferir estímulos a los
votantes/PARTICIPACION CIUDADANA-Jurisprudencia constitucional
PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA
REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Rol de
la Organización Electoral, liderada por el Consejo Nacional Electoral
PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA
REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Reglas
sobre campaña del plebiscito especial
PARTICIPACION EN POLITICA DE LOS SERVIDORES PUBLICOS-Reglas jurisprudenciales
PARTICIPACION EN POLITICA-Límites
PARTICIPACION DE EMPLEADOS DEL
ESTADO EN ACTIVIDADES O CONTROVERSIAS POLITICAS-Antecedentes
en Asamblea Constituyente
SERVIDORES
PUBLICOS-Poder-deber de comunicación con los ciudadanos
PROHIBICION DE PARTICIPACION
EN POLITICA DE LOS SERVIDORES DEL ESTADO CONTENIDA EN ARTICULO 127 DE LA
CONSTITUCION POLITICA-Es aplicable en actividades de carácter partidista
PARTICIPACION EN POLITICA DE LOS SERVIDORES PUBLICOS-Posibilidad excepcional debe estar sujeta a regulación
estatutaria/FACULTAD DE LOS SERVIDORES PUBLICOS DE PARTICIPAR EN CAMPAÑAS A
FAVOR O EN CONTRA DEL PLEBISCITO ESPECIAL-No es omnímoda
Se resalta que la facultad de
los servidores públicos de participar en las campañas a favor o en contra del
plebiscito especial, no es omnímoda.  En contrario, debe satisfacer precisos
límites, relativos a que dichas campañas (i) cumplan con las condiciones
estatutarias para adelantar las campañas, incluidas en las normas estatutarias
y en particular en los artículos 34 y 35 de la Ley 1757 de 2015; (ii) están
cobijadas por la restricción contenida en el inciso cuarto del artículo 2º del
PLE, que prohíbe el uso de bienes del Estado o recursos del Tesoro Público; y
de una manera más general; (iii) deberán acatar estrictamente con las
directrices impuestas por la organización electoral, encabezada por el Consejo
Nacional Electoral, dispuestas en ejercicio de las funciones que frente a los
mecanismos de participación ciudadana le otorga la Constitución y la ley. Ello
con el fin de dar estricto cumplimiento a los principios de la administración
pública, así como la participación en condiciones de igualdad, equidad,
proporcionalidad e imparcialidad.  Esto en los términos del numeral cuarto del
artículo 2º del PLE; y (iv) están vinculadas por las regulaciones sobre
divulgación del Acuerdo Final y su distinción respecto de actividades propias
de promoción del mismo, según se regula en el artículo 5º del PLE.
PLEBISCITO
ESPECIAL-Campaña por funcionarios públicos/FUNCIONARIOS PUBLICOS-No
pueden suspender sus tareas propias de la función pública con el fin de
participar en el plebiscito
No se puede
afectar el adecuado funcionamiento de la actividad estatal, lo que implica una
prohibición particular de suspender las tareas propias de la función pública
con el fin de participar en el plebiscito.  Ello en razón a que el tiempo
destinado al ejercicio de las actividades del Estado, las jornadas laborales y,
en general, la función ejercida por los servidores públicos, tiene un
significado y costo concreto en términos de recursos del Estado.  De allí que
lo mismos no puedan ser desviados para su propósito específico, que es la
adecuada prestación de las funciones de cada institución estatal.
PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA
REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Intervención
en plebiscito especial no se encuadra en la categoría de participación en
partidos o movimientos políticos
PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA
REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-A
pesar de que el acuerdo final y el plebiscito son liderados  por un Gobierno
que tiene una filiación partidista identificable, no por ello todos sus actos
pueden ser calificados  como “controversias políticas”, en los términos del
artículo 127 de la Constitución Política
PLEBISCITO ESPECIAL-Resulta
inadmisible su utilización para promover un partido político o movimiento
político particular, o menos aún, para apoyar una candidatura a cargos en
corporaciones públicas o de carácter uninominal/PLEBISCITO ESPECIAL-Campaña
no puede incorporar contenidos que promuevan un partido, movimiento político o
grupo significativo de ciudadanos, o que se relacionen con la promoción de
candidaturas de ciudadanos a cargos de elección popular/PARTIDOS Y
MOVIMIENTOS POLITICOS-Reglas de participación en campaña del plebiscito
especial
PLEBISCITO ESPECIAL-No versa sobre
el acceso a un cargo de elección popular, sino sobre un mecanismo de
participación que pretende auscultar la voluntad popular sobre una decisión
política del Presidente
El plebiscito
especial no versa sobre el acceso a un cargo de elección popular, sino sobre un
mecanismo de participación que pretende auscultar la voluntad popular sobre una
decisión política del Presidente. Por ende, no se muestra inconstitucional que
los funcionarios y empleados públicos que adelanten campañas por el plebiscito
puedan utilizar aquellos bienes y recursos públicos que se ofrezcan en igualdad
de condiciones a todos los servidores.  Esto bajo el entendido que de dicha
utilización no se deriva un beneficio personal para el gobernante, sino que
solo facilita la participación de los ciudadanos sobre la aceptación o rechazo
del Acuerdo Final.
PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA
REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Utilización
de bienes y recursos públicos y límites precisos/PLEBISCITO ESPECIAL-Prohibición
de utilizar bienes del Estado o recursos del tesoro público, distintos de
aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores
La regla que impide el uso de
bienes o recursos públicos para las mencionadas campañas es constitucional en
tanto va en la dirección de garantizar la equidad y el libre debate democrático
entre las diferentes opciones de los ciudadanos frente a la refrendación del
Acuerdo Final. Dicha exequibilidad se extiende a la expresión “distintos a
aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores”,
cuestionada por distintos intervinientes.  En este caso no resulta aplicable el
precedente expuesto por la  Corte en el caso de la denominada Ley de Garantías
Electorales, utilizado para el caso de la campaña de reelección presidencial
inmediata, actualmente derogada, puesto que en el presente asunto el uso
excepcional y limitado de dichos recursos no está dirigido a satisfacer los
intereses específicos de una aspiración personal de elección a un cargo
público, sino a facilitar la ejecución de un mecanismo de participación
ciudadana y respecto de un asunto de interés general, como es el escrutinio
ciudadano sobre el Acuerdo Final.  Sin embargo, esta opción está sometida a
estrictos límites, relacionados con (i) la imposibilidad de modificar las
partidas presupuestales ya dispuestas conforme al régimen aplicable; (ii) la
obligatoriedad de mantener el cabal y continuo funcionamiento de las
instituciones y tareas estatales; y (iii) la absoluta prohibición de coacción o
direccionamiento en el sentido del voto o en la participación en campañas,
respecto de los servidores y contratistas del Estado.
CONSEJO
NACIONAL ELECTORAL-Regulación de participación de partidos políticos en
medios de comunicación
PLEBISCITO
ESPECIAL-Prohibición
del uso de recursos públicos contenida en el proyecto no es incompatible con la
aplicación de normas legales estatutarias que confieren al Gobierno la
posibilidad de acceso reglado a los medios de comunicación
PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA
REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Participación
de los colombianos en el exterior/PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PLEBISCITO
ESPECIAL PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL
CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Facultad de la
Organización Electoral para determinar, si así lo considera pertinente, que la
votación en el exterior no se efectúe durante varios días, sino en la misma
fecha en que se realice el plebiscito especial en el territorio nacional
La previsión que regula la
participación de los colombianos en el exterior es plenamente compatible con la
Constitución, pues reafirma la vigencia de los derechos políticos que la Carta
reconoce a dichos ciudadanos.  Esta participación, a fin que sea material y
efectiva, debe cumplir con las reglas electorales aplicables, en particular las
contenidas en la Ley 1475 de 2011.  A este respecto, la Corte destaca que en la
sentencia C-490/11 se estableció que dichas reglas sobre la votación de los
colombianos en el exterior eran aplicables no solo a los actos electorales,
sino también a los mecanismos de participación democrática.  Igualmente, se
señala que la autoridad electoral, habida consideración que no está ante una
elección sino ante la ejecución de un mecanismo de participación ciudadana,
está habilitada para determinar, si así lo considera pertinente, que la
votación se realice el mismo día que en el territorio nacional, incluso
prescindiendo de la regla estatutaria aplicable a actos de elección.
PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA
REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Igualdad
entre las campañas del plebiscito a favor o en contra
PROTECCION DE LA LIBERTAD DEL ELECTOR EN LA DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional
IGUALDAD DE DERECHOS, DEBERES Y GARANTIAS ENTRE LAS CAMPAÑAS DEL
PLEBISCITO ESPECIAL-Presupuesto para el libre
debate democrático y garantía de la libertad del elector
AUTORIDADES DEL ESTADO-Obligación de
garantizar las condiciones de seguridad personal de todos los ciudadanos y, en
especial, de quienes participen en el plebiscito, tanto en las campañas
constituidas para el efecto, como los demás votantes
PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA
REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Proscripción
de toda amenaza armada o fundada en cualquier modalidad de uso de la coacción o
la fuerza
Las
autoridades del Estado están en la obligación de garantizar las condiciones de
seguridad personal de todos los ciudadanos y, en especial, de quienes
participen en el plebiscito, tanto en las campañas constituidas para el efecto,
como los demás votantes.  Esto implica, adicionalmente, la proscripción de toda
amenaza armada o fundada en cualquier modalidad de uso de la coacción o la
fuerza.  Del hecho que una de las partes en el proceso de negociación que da
lugar al Acuerdo Final sea un grupo armado ilegal, no puede en modo alguno
seguirse que podrán conservar su condición de alzamiento en armas para la
campaña y votación del plebiscito y, en general, para todas aquellas
actuaciones que sigan a la suscripción del Acuerdo Final, en tanto ello es
incompatible con los derechos constitucionales de los ciudadanos y
particularmente con la libertad del elector.  La Corte advierte que la
suscripción de dicho Acuerdo, que tiene por objeto la terminación del conflicto
armado, supone el cese de las hostilidades y la renuncia integral y definitiva
a la actividad armada, así como a la amenaza del uso de la fuerza, como
presupuestos para la aceptación por parte de los miembros del grupo armado
ilegal del orden constitucional democrático.  Por ende, en la medida en que la
convocatoria del plebiscito es un acto posterior a la suscripción del Acuerdo
Final, la Corte comprende que la ejecución de las campañas y la posible
celebración el plebiscito se ejercerán bajo el supuesto del cese integral y
definitivo del conflicto armado entre el Estado y el grupo armado ilegal que
suscribe el Acuerdo. Con todo, en tanto el texto del PLE no ofrece la
posibilidad de ser interpretado de manera contraria a dicho mandato, no hay
lugar a un condicionamiento en ese sentido, como lo solicita el Ministerio
Público. Sin embargo, esto no es óbice para insistir en que la legitimidad
democrática del plebiscito especial depende, sin duda alguna, de que las
campañas y la votación del mismo se hagan libres de presiones, entre ellas las
derivadas del uso ilegal de la fuerza y de las armas.
PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Efectos de la aprobación y del
rechazo del pueblo/PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Efectos de la aprobación a partir de tres ejes
diferenciados
Los efectos de la aprobación
del Plebiscito están concentrados en (i) otorgar legitimidad democrática a la
implementación del Acuerdo Final; (ii) conferir estabilidad temporal al mismo,
en tanto el aval ciudadano es obligatorio para el Presidente, quien no puede
negarse a cumplir con el deber de implementación sin antes hacer un nuevo
llamado institucional a la voluntad popular; y (iii) prodigar hacia las partes
involucradas garantías de cumplimiento de lo pactado en el Acuerdo,
precisamente debido a la legitimidad democrática que confiere la refrendación
popular. Estas funciones del plebiscito especial, como es sencillo observar,
son coincidentes con su naturaleza eminentemente política, no normativa.
PLEBISCITO ESPECIAL PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Carácter vinculante se predica solo
respecto del Presidente de la República
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA
LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Objeto de la remisión normativa
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA
LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Mecanismos de divulgación del acuerdo final
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA
LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Obligación de los medios de comunicación que usan el espectro
electromagnético de disponer gratuitamente de cinco minutos en horario prime
para la divulgación del Acuerdo Final no es incompatible con la
Constitución
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL PARA
LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Publicación y divulgación del Acuerdo Final debe ser idónea e
incluyente/PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO ESPECIAL
PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Publicación y divulgación
del Acuerdo Final con criterio de accesibilidad dirigido a las personas en
condición de discapacidad y aquellas comunidades que no se comunican en
castellano
La divulgación debe ser idónea
e incluyente. Por lo tanto, debe tener en cuenta a todos los habitantes del
territorio, incluidos aquellos que viven en las zonas más apartadas del país,
así como debe comprender un enfoque diferencial para aquellas comunidades que
no utilizan el idioma castellano, así como frente a las personas en situación
de discapacidad. La justificación de una exigencia de este carácter se basa,
del mismo modo, en la condición de diversidad cultural y étnica que reconoce la
Constitución para la sociedad colombiana.  Asumir este mandato superior desde
su perspectiva material, obliga a que se ejecute dicho enfoque diferencial, más
aún si se tiene en cuenta que tanto los grupos étnicos como las comunidades de
territorios alejados, en especial zonas rurales, han sido grupos poblacionales
gravemente afectados por el conflicto armado interno, lo que impone que tengan
una garantía reforzada de información sobre el contenido del Acuerdo, para que
puedan decidir libre y de manera informada sobre su refrendación. Esto bajo el
entendido que tales circunstancias de diversidad frente a la sociedad
mayoritaria no pueden configurar una barrera para la libertad del elector.
Referencia: expediente PE-045
Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No.
94/15 Senado – 156/15 Cámara  “por la cual se regula el plebiscito para la
refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera.”
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial las previstas en los artículos 153 y 241, numeral 8, de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados
en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado – 156/15
Cámara  “por la cual se regula el plebiscito para la refrendación del
acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz
estable y duradera.”
I. TEXTO DE
LA NORMA
El Proyecto de
Ley en mención fue remitido a la Corte por la Jefe de Sección de Leyes del Senado
de la República, a través de comunicación radicada en la Secretaría General de
esta Corporación el 18 de febrero de 2016.  El texto de la norma objeto de
análisis es el siguiente:
LEY
ESTATUTARIA No. ____
POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACIÓN
DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA
PAZ ESTABLE Y DURADERA
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO
1°. Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Presidente de la República con la firma de todos los
Ministros, podrá someter a consideración del pueblo mediante plebiscito, el
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera, el cual estará sometido en su trámite y aprobación a las
reglas especiales contenidas en la presente ley.
ARTÍCULO
2º. Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final
para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera. Los procedimientos de convocatoria y
votación se regirán por las siguientes reglas:
1. El
Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar este plebiscito
y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior
a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el
Congreso reciba el informe del Presidente.
2. El Congreso
deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Si el Congreso se encuentra
en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito. Si dentro del
mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República informe su
decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna de las dos Cámaras, por
la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá
convocarlo.
3. Se
entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la votación
por el sí obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral
vigente y supere los votos depositados por el no.
4. La
organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la
administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad,
proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo
cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones
necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores
públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar
y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito
para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido utilizar bienes del
Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en
igualdad de condiciones a todos los servidores.
5. En el
Plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera votarán también los
colombianos residentes en el exterior a través de los consulados.
Parágrafo
Primero. Las campañas lideradas por movimientos
cívicos, ciudadanos, grupos significativos de ciudadanos, partidos políticos y
otras colectividades que decidan participar promoviendo el voto por el “SI” y
“NO” tendrán idénticos deberes y garantías, espacios y participación en los
medios y mecanismos señalados en el presente artículo.
ARTÍCULO 3º. Carácter y consecuencias de la decisión. La decisión
aprobada a través del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, tendrá
un carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del
Acuerdo.
En
consecuencia, el Congreso, el Presidente de la República y los demás órganos,
instituciones y funcionarios de Estado, dentro de la órbita de sus respectivas
competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan para acatar el
mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las urnas.
ARTÍCULO 4º.
Remisión normativa. En lo no previsto en esta ley
se aplicará lo dispuesto en las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y demás normas
concordantes.
ARTÍCULO 5°.
Divulgación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera. El
Gobierno nacional publicará y divulgará el contenido íntegro del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera. Dicha publicación se realizará de manera permanente, con mínimo
treinta (30) días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito.
El Gobierno
nacional garantizará la publicidad y divulgación del acuerdo final mediante una
estrategia de comunicación que asegure la transparencia y el conocimiento a
fondo de los acuerdos, con el objetivo de generar un debate amplio y
suficiente, utilizando para ello los siguientes medios de comunicación masivos
y canales digitales de divulgación:
a) Sitio web
de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector
descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;
b) Redes
sociales de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y
el sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;
c) Periódicos
de amplio tiraje nacional;
d) Servicios
de Radiodifusión Sonora Comercial de alcance nacional, que cederán a título gratuito
en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;
e) Servicios
de Radiodifusión Sonora Comunitaria, que cederán a título gratuito en horario
prime time un espacio de cinco minutos diarios;
f) Canales de
televisión pública y privada, estos últimos cederán a título gratuito en
horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;
g) Urna de
cristal como principal plataforma del gobierno para la participación ciudadana
y la transparencia gubernamental.
En el caso de
los literales c), d), e) y f) el Gobierno nacional presentará una síntesis de
los aspectos más relevantes del acuerdo final invitando a los ciudadanos a
conocer el texto íntegro en sus sitios web y redes sociales.
El Ministerio
de Tecnologías de la Información y Comunicación verificará y certificará el
cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo, respecto de los
literales a), b), c), y g) La Agencia Nacional del Espectro verificará y
certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo
respecto de los literales d) y e) La autoridad Nacional de Televisión
verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente
artículo respecto del literal f).
Las entidades
comprometidas en la verificación y certificación del cumplimiento de estas
órdenes rendirán cuentas públicas con posterioridad a la votación del
plebiscito sobre la gestión realizada.
Parágrafo
1°. En las zonas rurales del país el Gobierno
nacional garantizará, a través de las entidades comprometidas, una mayor
publicación y divulgación del contenido del Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera en las zonas
rurales del país.
Parágrafo
2°. La estrategia de socialización dispuesta en
este artículo, también deberá estar dirigida a los colombianos que se
encuentran en el exterior, especialmente para las víctimas del conflicto
armado. Su ejecución estará a cargo del Gobierno nacional a través de las
embajadas y consulados.
ARTÍCULO 6º.
Vigencia. La presente ley rige a partir de su
promulgación.
II.
INTERVENCIONES
Intervenciones
oficiales
2.1.
Intervención de la Defensoría del Pueblo
La Defensoría
del Pueblo, a través de documento suscrito por el Defensor, se pronuncia
advirtiendo la inconstitucionalidad de la expresión “que deseen hacer
campaña a favor o en contra” contenida en el numeral 4 del artículo 2 del
Proyecto de Ley Estatutaria (en adelante PLE) y solicita que se declare la
constitucionalidad condicionada de los demás apartados del numeral 4 del
artículo 2, bajo el entendido de que la autorización para que los funcionarios
públicos formen parte del debate en torno al plebiscito debe hacerse en el
marco de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional. Así
mismo, pide a esta Corporación que exhorte al Gobierno Nacional para que (i)
garantice condiciones de adecuación en la publicación y divulgación del Acuerdo
Final, con el objetivo de un acceso efectivo por parte de los grupos étnicos y
las personas con discapacidad al asunto que se pone a consideración del pueblo;
y, (ii) se abstenga de promocionar un voto ciudadano positivo en el
plebiscito de refrendación. El documento presentado en primer lugar expone un
análisis formal; y, en segundo lugar, se refiere al análisis material de las
normas.
La Defensoría
afirma que el trámite del PLE cumplió cada uno de los requisitos formales. A
esa conclusión llegó luego de verificar que (i) se realizaron las
publicaciones y anuncios correspondientes, (ii) se respetó el límite
temporal de aprobación, los plazos entre los debates, el quórum, la forma de
votación y las mayorías requeridas y (iii) se cumplió con los principios
de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible.
En segundo
lugar, en lo relacionado con el análisis material, el Defensor señala que la
naturaleza jurídica del mecanismo de refrendación consagrado en el PLE
corresponde a un plebiscito por las siguientes razones: (i) faculta al
Presidente para someter a consideración del pueblo una política de paz que ha
sido adelantada por su Gobierno; (ii) dada la naturaleza política del asunto
consultado y el carácter vinculante de la decisión, este tendrá un desarrollo
normativo posterior; y, (iii) se trata de un plebiscito especial por la
paz, por cuanto dispone normas particulares respecto del umbral de votación,
los efectos de la decisión del pueblo, la publicación y divulgación del Acuerdo
Final, y las campañas a favor y en contra del plebiscito.
La Defensoría
considera que el plebiscito especial consagrado en el proyecto de ley
estatutaria es constitucional porque el legislador, en uso de su potestad de
configuración normativa, puede disponer la creación de un mecanismo especial y
el proyecto de ley cumple con los requisitos constitucionales, tanto formales
como materiales. Reseña que las normas estatutarias objeto de control
constitucional previo prevén la modificación del umbral establecido en las
leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015. Dicho cambio se evidencia en dos dimensiones:
elimina el umbral de participación y disminuye el umbral de aprobación. A su
consideración, el legislador puede introducir modificaciones a las leyes
estatutarias siempre y cuando se cumpla el trámite constitucional previsto.
Además, la
eliminación del umbral de participación supone una mayor participación
democrática, ya que no resulta estratégico para los opositores del plebiscito
la abstención activa. Por esa razón, el umbral establecido en el PLE estimula
una mayor votación ciudadana. Adicionalmente, la Defensoría encuentra razonable
que el umbral de aprobación sea más bajo que el de participación, ya que en el
primero únicamente contabiliza los votos por el sí.
Con respecto
al numeral 4 del artículo 2 del PLE, la entidad interviniente solicita que se
declare inexequible la expresión “que deseen hacer campaña a favor o en
contra”. A su vez, que se declare la exequibilidad condicionada de los
demás apartados del numeral 4 del artículo 2, bajo el entendido que se deben
aplicar tanto las reglas dispuestas en el artículo 127 de la Constitución como
las reglas jurisprudenciales sobre la posibilidad de que los empleados del
estado expresen libre y públicamente sus opiniones sobre el plebiscito.
En cuanto a la
publicación y divulgación del Acuerdo Final presentó tres consideraciones. En
primer lugar, encuentra razonable el término de mínimo 30 días en los que debe
ser divulgado el Acuerdo, en la medida que con este se asegura que el
electorado tome una decisión ilustrada con respecto al asunto que se le
consulta. A ello se le suma el hecho de que la ciudadanía ha sido informada de
las discusiones que han tenido las FARC-EP y el Gobierno. En segundo lugar,
señala la necesidad de garantizar un acceso igualitario al Acuerdo Final con
base en un criterio diferencial que garantice la accesibilidad de las personas
con discapacidad y de las pertenecientes a los grupos étnicos y culturales que
no dominen el castellano. Para ello encuentra necesario que la Corte exhorte al
Gobierno para que tome medidas al respecto. Finalmente, considera que es
proporcional la carga impuesta a los medios de comunicación privados dispuesta
en los literales d, e, y f del artículo 5 del PLE. No obstante, considera que
la Corte Constitucional debe exhortar al Gobierno Nacional para que en la
estrategia de divulgación del acuerdo final se abstenga de incluir referencia,
eslogan o publicidad dirigida a promocionar el voto favorable por el
plebiscito. Y, el uso gratuito de los espacios de comunicación únicamente puede
darse a partir de la fecha en la que el Congreso reciba el informe del
Presidente en el que manifieste su intención de convocar a un plebiscito.
2.2.
Intervención de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
La
Registraduría manifiesta que en su criterio el texto del PLE consagra un tipo
especial de plebiscito que se ajusta íntegramente a la Constitución. Esta
institución considera que el legislador estatutario cumplió con los requisitos
exigidos para disponer la regulación de un nuevo mecanismo de participación
ciudadana, pues si bien los artículos 40 y 103 C.P.  mencionan algunos
mecanismos de participación, dicha lista no es taxativa, de manera que el
legislador tiene la potestad de acoger estrategias que promuevan la
participación ciudadana. El Registrador Nacional señala que el plebiscito es
una especie de consulta popular, que está regulada en el artículo 104 de la
Constitución, mediante el que el Presidente motiva el pronunciamiento del pueblo
acerca de un tema de trascendencia nacional. Así mismo, reconoce el carácter
obligatorio de la decisión popular y que esta no requiere refrendación ni
adopción a través de la ley o decreto.
Con respecto
al umbral, afirma que el PLE estableció un umbral de aprobación del 13%, más no
un umbral de participación; sin embargo, considera que dicho umbral es
constitucional en la medida que el porcentaje establecido es razonable, puesto
que estimula la participación ciudadana. Además, dado que el PLE crea un
mecanismo específico de participación, el legislador tiene la potestad para
definir nuevas reglas, diferentes a las dispuestas en las leyes 134 de 1994 y
1757 de 2015.
En cuanto al
numeral 4º del artículo 2 del PLE estima que es constitucional ya que garantiza
igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad en la campaña. De igual
forma, manifiesta que le corresponde al Consejo Nacional Electoral asegurar
condiciones de imparcialidad y transparencia a los diferentes actores que
participen a favor o en contra del plebiscito.
Frente al
numeral 5 del artículo 2, la Registraduría considera que debe permitirse la
votación de colombianos que residan en el exterior durante una semana previa a
la jornada electoral, ello en concordancia con lo dispuesto en la ley 1475 de
2011. Finalmente, indica que el parágrafo primero del artículo 2 es
constitucional; en todo caso, señala que debe reglamentarse la logística para
la inscripción de los actores que participarán en la campaña promoviendo alguna
opción electoral. Dicha regulación debe referirse a los requisitos para la
inscripción, la circunscripción o circunscripciones en las que pueden
presentarse, la forma de acreditación y el alcance de la participación de los
actores políticos. En este campo, dado la remisión normativa que contiene el
PLE, es aplicable lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 1757 de 2015.
2.3.
Intervención del Consejo de Estado.
El Honorable
Consejo de Estado sostiene que el trámite del PLE se adelantó conforme a los
requisitos establecidos para las leyes estatutarias. En el análisis presentado
manifiesta que dado el carácter democrático y participativo del Estado
colombiano, los mecanismos de participación ciudadana materializan la
posibilidad de que los ciudadanos participen activamente en la toma de
decisiones sobre el destino colectivo del estado. En este escenario menciona
que el principio democrático se caracteriza por ser universal y expansivo y
alude que dichas características son parámetros interpretativos del
ordenamiento jurídico.
En lo
relacionado con el umbral establecido en el PLE, considera que la modificación
introducida se justifica con respecto a las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015,
en razón a que fomenta una mayor participación y se ajusta la realidad
electoral colombiana, que se caracteriza por ser abstencionista. Para
justificar esta afirmación, reseña que la Corte Constitucional ya había
señalado en la sentencia C-180 de 1994, que la exigencia de la participación
del 50% del censo electoral era “francamente desmesurada”. Además, la
disminución del umbral materializa la dimensión expansiva del principio
democrático, el abstencionismo y que tratándose de un proceso de paz, el
régimen transicional no es solo en temas de tipo penal y procedimental, sino
también constitucional con miras a garantizar la paz como bien jurídico
superior.
También afirma
que la disposición del 13% para la aprobación del plebiscito no desconoce el
abstencionismo activo como mecanismo legítimo de oposición, por cuanto en todo
caso se requiere de un mínimo de sufragantes, lo que también implica que las
personas que desaprueban el Acuerdo Final deberían votar por el no. Finalmente,
indica que la consagración del umbral es un elemento de la cláusula general de
libertad de configuración del legislador, que en este caso es mayor ante la
inexistencia de una regulación constitucional específica sobre este asunto.
A manera de
observación final, afirma que es importante garantizar la difusión y
divulgación del Acuerdo, especialmente en zonas rurales históricamente
afectadas por el conflicto. Y señala que queda pendiente por definir si en caso
de declararse constitucional el PLE, este también es un instrumento normativo
para futuros procesos de paz.
2.4.
Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
La Fiscalía
General de la Nación, a través de documento suscrito por el Fiscal General,
solicita a esta Corporación declarar inconstitucional el PLE objeto de control
constitucional previo. Esta entidad señala que dado que la suscripción del
Acuerdo Final, en tanto es un acuerdo de paz, es un asunto de competencia
exclusiva del Presidente de la República, en su calidad de Jefe de Estado, no
requiere autorización alguna para llevar a cabo dicho acto. El Fiscal General
sustenta su solicitud en dos razones fundamentales
En primer
lugar, porque el plebiscito especial por la paz somete a la voluntad popular
los trámites, acciones y compromisos adelantados por el Gobierno en el marco de
la negoción con las FARC-EP. En otras palabras, el PLE asume que la culminación
del proceso de paz requiere de la refrendación popular, lo que desborda las
facultades del constituyente primario, al que no le está permitido tomar
decisiones en torno al derecho a la paz, que al ser un derecho constitucional
fundamental es inmune a decisiones contramayoritarias. Además, aduce que el
Estado tiene la obligación de fomentar la resolución pacífica del conflicto, en
este sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-328 de
2002, dado que la paz es un valor y fin esencial del Estado y del derecho.
En segundo
lugar, el artículo 3 del PLE es inexequible debido a que consagra la obligación
incondicional de los diferentes órganos del poder público de acatar el mandato
popular. Dada la inconstitucionalidad de ese artículo todo el PLE es
inconstitucional, debido a que modifica la naturaleza del plebiscito. En este
escenario, la entidad interviniente plantea este interrogante: ¿Es
constitucional un plebiscito que no sólo tiene efectos vinculantes para la Rama
Ejecutiva que lo convoca, sino también para las demás autoridades del Estado?
En su concepto, la naturaleza de la decisión es meramente política, por
lo tanto, el mandato del Pueblo no es vinculante bajo términos jurídicos. Ello
implica que no es posible establecer una obligación oponible a todos los
órganos del Estado de desarrollar tal veredicto a través de disposiciones
normativas.
Adicionalmente,
ello implicaría una modificación a las facultades constitucionales de las ramas
del poder público al imponerles la obligación de acatar un mandato popular.
Considera la entidad interviniente que en caso de que se cumplan los
presupuestos para que el plebiscito sea obligatorio, se impone al Congreso, al
Presidente, a la Rama Judicial y a las demás autoridades la obligación de dar desarrollo
normativo al mandato, sin que exista un mínimo control sobre las decisiones que
se están tomando. Lo anterior representa un detrimento del debate democrático e
incluso podría implicar la prohibición de un control material de los contenidos
de los acuerdos y las reformas que los desarrollan. Con respecto a la Rama
Judicial afirma que se impediría a los jueces decidir imparcialmente con base
en el derecho, pues se establecen condicionamientos e injerencias en sus
actividades diferentes a los establecidos en el ordenamiento jurídico.
Agrega que en
caso de que la votación mayoritaria al plebiscito sea por el No, los poderes
públicos se ven en la obligación de renunciar al ejercicio de sus competencias
constitucionales. En el caso del Presidente, se anularía su competencia
constitucional de negociar acuerdos de paz y con ello se modifica la Carta
Política. En el caso del Congreso, se genera un veto para implementar mediante
leyes el Acuerdo Final en caso de que este llegara a ser firmado.
Finalmente, señala
que los acuerdos de paz, en lo relacionado con la agenda de negociación, el fin
del conflicto armado, el desarme, la desmovilización, la reintegración de los
combatientes y la justicia, pueden constituirse como acuerdos especiales, en
los términos del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra. Debido a ello,
pasarían a formar parte del bloque de constitucionalidad, es decir que son
vinculantes para las distintas autoridades dado su carácter jurídico; y no en
razón de un pronunciamiento popular.
2.5.
Intervención del Ministerio del Interior y de la Presidencia de la República
A través de
documento suscrito conjuntamente por el Ministro del Interior y la Secretaria
Jurídica de la Presidencia de la República, se presentan un grupo de argumentos
dirigidos a sustentar la exequibilidad del PLE.
Las entidades
intervinientes señalan, en primer lugar, que la refrendación popular del
Acuerdo Final es un presupuesto de la legitimidad del proceso de paz que el
Gobierno del Presidente Juan Manuel Santos ha adelantado con las FARC-EP.
Además, esta constituye una garantía de que se va a dar cumplimiento a lo
acordado, por lo que además del apoyo popular se requiere de un desarrollo
posterior que llevará a cabo el Congreso. En seguida manifiestan que el proceso
legislativo que se surtió para la aprobación del PLE cumplió con los requisitos
formales establecidos para la discusión y aprobación de las leyes estatutarias.
Los
intervinientes aclaran que el mecanismo de participación consagrado es un
plebiscito especial para la paz, mediante el que el Presidente consultará al
pueblo si aprueba o desaprueba el Acuerdo Final. De manera que el objetivo de
este mecanismo de participación ciudadana no es someter al pueblo la vigencia o
no de un derecho fundamental; ya que, el mecanismo mediante el que se puede
llevar a cabo tal fin es el referendo. Este fue previsto con el objetivo de
permitir la participación de los ciudadanos en la aprobación de los acuerdos de
paz.
Consideran que
el mecanismo consagrado en el PLE es constitucional. En este sentido, reseñan
que se consagra una forma específica de plebiscito, que fue creada por el
legislador en ejercicio del principio de libertad de configuración normativa.
No hay restricciones constitucionales para que el legislador formule un nuevo
mecanismo de participación ciudadana, debido a que, el principio de libertad de
configuración legislativa en el caso del plebiscito es amplia, toda vez que
este mecanismo aparece apenas enunciado en el artículo 103 de la Constitución.
En esta línea
argumentativa señalan que si el constituyente no desarrolló determinado asunto,
le corresponde al legislador darle el contenido normativo correspondiente. El
listado de mecanismos de participación ciudadano mencionado en el artículo 103
de la Constitución no es taxativo, sino por el contrario enunciativo y por ello
pueden ser acogidos otros mecanismos que promuevan la participación ciudadana.
Esta postura ha sido avalada por la Corte Constitucional en el ejercicio del
control previo de constitucionalidad que realizo a las leyes 134 de 1994 y 1757
de 2015.
Con respecto
al artículo 5 del PLE, indican que reproduce lo dispuesto por las leyes 134 y
1757 en lo relacionado con la divulgación por un término de 30 días antes de la
fecha de votación, en aplicación de la remisión que el artículo 79 de la Ley
134 hace al artículo 91 de esa misma ley. La publicidad y divulgación del
Acuerdo garantiza la transparencia y el conocimiento de fondo del Acuerdo Final
que es puesto a consideración de los ciudadanos. Lo anterior genera, a su vez,
un debate amplio y suficiente sobre este asunto. Así mismo, encuentra acertada
la aplicación del literal d) del artículo 33 de la ley 1757 de 2015, que
dispone que el plebiscito debe realizarse en un plazo máximo de cuatro meses contados
a partir del momento en que el Congreso reciba el informe del Presidente.
Los
intervinientes concluyen advirtiendo la constitucionalidad de los literales d,
e y f del artículo 5 a partir de un test de proporcionalidad. Indican que la
tensión jurídica entre derechos individuales y asuntos públicos, debe
resolverse en favor de estos últimos y por tanto se debe garantizar a título
gratuito la cesión de espacios de radio y televisión por parte de los
operadores privados para la campaña de divulgación del plebiscito.
Con respecto
al umbral de aprobación del 13%, expone que a través de este se pretende
reducir el incentivo negativo inherente al umbral y los efectos jurídicos de la
abstención. Hace alusión a los informes para segundo debate en Senado y Cámara,
en el que los ponentes advirtieron la importancia de estimular un debate a
favor o en contra del plebiscito, con el fin de desincentivar las campañas
dirigidas a promover el abstencionismo. Además, dado que no existe un referente
constitucional del umbral del plebiscito, el legislador estatutario cuenta con
un amplio margen de configuración, de manera que incluso, hubiera podido
disponer que no se requiere umbral. Ahora bien, desde el punto de vista de los
intervinientes, el 13% es un punto medio, que si bien elimina el umbral de
participación en todo caso exige un mínimo de votantes para asegurar la
legitimidad del resultado y además, se ajusta a la realidad de la participación
electoral colombiana.
En cuanto a la
abstención activa, indican que conforme a la sentencia C-551 de 2003 la
protección constitucional del abstencionismo activo únicamente es predicable
respecto del referendo constitucional, dado que es el único mecanismo que tiene
señalado expresamente en la Constitución un umbral de participación.
Las entidades
intervinientes señalan que la decisión tomada por el pueblo es vinculante en
sentido político, de lo que se deriva que el Acuerdo Final constituye una guía
para el desarrollo normativo de dicho Acuerdo. En otras palabras, mediante plebiscito
no se busca la aprobación de un texto normativo que sea incluido en el régimen
positivo nacional, pues no se trata de un referendo, sino que el mandato de
contenido político impone el deber a las autoridades públicas de darles un
contenido normativo. Ello es así por tres razones. Primero, la decisión del
pueblo es necesaria para garantizar la preservación y estabilidad del Acuerdo.
Segundo, la vinculatoriedad de la decisión del pueblo garantiza que el
desarrollo normativo del Acuerdo se ajuste a los lineamientos expresados en
éste. Tercero, la norma materializa el reconocimiento a la voluntad del poder
constituyente, que es el fundamento democrático de toda institución y fuente de
legitimidad del ordenamiento jurídico.
2.6.
Intervención de la Agencia Nacional del Espectro.
La Agencia
Nacional del Espectro expresa que no tiene funciones relacionadas con el asunto
regulado en el PLE objeto de control previo de constitucionalidad. Señala que
el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones es la
institución encargada de garantizar el cumplimiento de los literales d y e del
artículo 5 del PLE.
2.7.
Intervención de la Federación Colombiana de Municipios.
La Federación
Colombiana de Municipios solicita a la Corte Constitucional que declare la
exequibilidad del PLE, en tanto convoca a la ciudadanía para un pronunciamiento
sobre la paz, tema de trascendental importancia para la consolidación del
Estado. Además expresa que el procedimiento seguido para la aprobación del
proyecto se ajusta a la Constitución. En este mismo sentido señala que dado que
el PLE no se refiere al contenido del Acuerdo, se imposibilita la realización
de un análisis sobre los compromisos asumidos por el Gobierno, y si estos
suponen una modificación de decretos, si implican la reforma de la legislación
existente o si conllevan a reformas constitucionales.
2.8.
Intervención de la Contraloría General de la República
La Contraloría
expresa su desacuerdo general con la convocatoria de un plebiscito para
refrendar el Acuerdo Final, pues considera que estos no requieren de un proceso
de refrendación ciudadana. Su postura se sustenta en seis argumentos
principales. Primero, el Presidente tiene la facultad de adelantar las acciones
para cumplir con su indelegable competencia de “conservar en todo el territorio
el orden público y restablecerlo donde fuere turbado (Art. 189 Núm. 4, C.P.).
Segundo, el Presidente no puede delegar su facultad de tomar decisiones
relacionadas con los Acuerdos de la Habana. Ello quiere decir que no le está
dado dejar en manos del Pueblo una decisión en torno a este asunto. Tercero, el
derecho a la paz es un derecho fundamental no susceptible de ser decidido por
mayorías. Cuarto, es innecesario que el Presidente convoque a un plebiscito,
dado que existen otras herramientas constitucionales como lo es el Marco
Jurídico para la Paz, en el que se pueden enmarcar las actividades estatales
tendientes a facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro
de una paz estable y duradera. Quinto, la votación del pueblo únicamente puede
ser en sentido positivo o negativo, de manera que en la práctica el pueblo no
tiene una injerencia directa sobre el contenido del Acuerdo, y, como se
mencionó, el Presidente es el único con la potestad constitucional para
comprometerse con el contenido del Acuerdo. Finalmente, en el Congreso se
llevarán a cabo los debates para darle desarrollo normativo al Acuerdo Final, y
ese es el escenario que garantiza una mayor participación democrática y en
donde se materializa la injerencia de la ciudadanía en el contenido que se le
dé a los acuerdos.
2.9.
Intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores.
La Cancillería
solicita que el PLE se declare constitucional, pues considera que este
mecanismo de participación ciudadana garantiza el respaldo de las negociaciones
de la Habana que se concretan en el Acuerdo Final. Sustenta su petición en que
este cumplió con los requisitos establecidos para la discusión y aprobación de
una ley estatutaria. Asimismo, considera que el plebiscito es un mecanismo
idóneo y eficaz para otorgar fuerza jurídica a los acuerdos de paz; y, en
ningún momento ello implica una vulneración del derecho a la paz. Lo anterior
se debe a que el asunto sometido a consideración del pueblo no es el derecho
fundamental a la paz sino el Acuerdo Final, que es un instrumento mediante el
que se busca dar una terminación pacífica al conflicto armado. El PLE responde
a los lineamientos constitucionales que establecen la obligación estatal de
garantizar la participación en la toma de decisiones de orden nacional de los
colombianos que residen en el exterior.
2.10.
Intervención de la Federación Nacional de Departamentos.
La Federación
Nacional de Departamentos solicita que se declare constitucional el PLE, por
las siguientes razones: (i) el PLE materializa el espíritu del artículo
104 C.P. que regula el procedimiento para la convocatoria y la realización del
plebiscito; además el asunto que se va a poner a consideración del pueblo es de
trascendencia nacional y la decisión tomada por el pueblo es vinculante; (ii)
el plebiscito que consagra el PLE es un mecanismo que materializa el derecho
fundamental a la participación, en ese sentido es armónico con las
disposiciones constitucionales que consagran la democracia participativa, el
deber del estado de facilitar la participación ciudadana y la soberanía
popular. Finalmente, (iv) El PLE es manifestación de lo dispuesto en el
Preámbulo de la Constitución, que consagra la convivencia y la paz como
valores. Finalmente, expuso que el numeral 2 del artículo 2 del PLE es
constitucional dado que el legislador tiene la potestad constitucional de
definir el umbral de este mecanismo de participación ciudadana y es deseable
que los umbrales fijados no sean desmesurados para no ir en desmedro del
plebiscito como mecanismo de participación.
2.11.
Intervención del Consejo Nacional Electoral.
El Consejo
Nacional Electoral (CNE) menciona que es la entidad que debe garantizar la
libertad de los votantes y vigilar que los mecanismos de participación expresen
la voluntad popular. En cuanto al PLE afirma que dado que no existe regulación
constitucional del plebiscito, que es mencionado simplemente en el artículo 103
C.P., el legislador tiene un mayor margen de discrecionalidad en el uso de la
libertad de configuración legislativa. En lo relacionado con la materia objeto
de pronunciamiento señaló que la convocatoria del pueblo mediante plebiscito se
ajusta a los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, en
especial la sentencia C-784 de 2014. Con respecto al umbral manifiesta que se
modificó el existente en el artículo 80 de la Ley 134 de 1994, en la medida que
se disminuyó al 13% y suprimió el umbral de participación. El CNE encuentra que
ello se justifica en tanto busca contrarrestar la abstención activa, a la que
da lugar el umbral de participación, así como garantizar una mayor
participación ciudadana.
El CNE
considera que le corresponde a la Corte Constitucional determinar si la
vinculatoriedad consagrada en el artículo 3 se ajusta a las reglas
constitucionales aplicables. Sobre el particular encuentra que la prohibición a
los servidores públicos de participar en controversias políticas debe
interpretarse en sentido estricto; es decir, en lo referente exclusivamente a
controversias políticas de carácter electoral. Con respecto a la última parte
del numeral 4 del artículo 2, solicita a la Corte que evalúe si este rompe el
principio de igualdad entre las campañas promovidas por particulares y por
servidores públicos. También pide a la Corte que examine si existen las
condiciones para que la divulgación del Acuerdo Final se dé en condiciones de
igualdad, equidad y proporcionalidad. De igual manera, insta a esta Corporación
a pronunciarse sobre la diversidad de actores que pasarían a ser sujetos de
control del CNE y la necesidad de una definición previa de la reglamentación
aplicable a éstos, ello sin perjuicio de la potestad reglamentaria con que
cuenta la entidad interviniente.
En lo
relacionado con los actores que formarían parte del debate, señala que existe
incompatibilidad e inoperatividad de la consagración de un grupo significativo
de ciudadanos, dado que desdibuja su naturaleza como agrupaciones coyunturales.
Finalmente, menciona que se debe establecer un término para que las personas
interesadas puedan interponer reclamaciones relacionadas con el escrutinio,
para evitar que se genere una situación indeterminada en el tiempo.
2.12.
Intervención del Ministerio de Tecnologías y las Comunicaciones.
El Ministerio
de Tecnologías y las Comunicaciones afirma que la refrendación del Acuerdo
Final mediante plebiscito es conveniente pues da cumplimiento al compromiso que
adquirió el Presidente de la República. Sostiene que las tecnologías de la
información y las comunicaciones contribuyen en el plebiscito por la paz con
los siguientes elementos para incentivar la participación: facilita el
acercamiento a más ciudadanos y promueve estrategias de información,
interacción y colaboración más continuas y sostenibles. En cuanto al proceso de
discusión y aprobación del PLE, indica que dado el proyecto regula la
consagración de un mecanismo de participación ciudadana, este debe regularse
mediante ley estatutaria en cumplimiento de lo establecido por el literal d)
del artículo 152 C.P. En este sentido enfatiza en que el Estado colombiano es
democrático y con el plebiscito especial por la paz, regulado en el PLE se
promueve la participación del pueblo en la toma de una decisión que es
trascendental para el destino colectivo del país. Así las cosas, el PLE
desarrolla uno de los fines esenciales del Estado.
En cuanto a
las disposiciones que regulan el plebiscito, la entidad interviniente afirma
que dado que el mismo no fue desarrollado en la Constitución, la libertad
configurativa del legislador es mayor. Considera que el plebiscito es una
especie de consulta popular, razón por la que su convocatoria y realización
debe cumplir lo dispuesto en el artículo 104 de la Constitución. Con respecto a
los artículos primero y segundo del PLE, afirma que reproducen las
disposiciones de las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, en lo relacionado con
los requisitos que debe cumplir la convocatoria a un plebiscito.
En lo
referente al umbral establecido en el PLE indica que dado que el amplio margen
de configuración que tiene legislador, le está dado fijar un mínimo de
ciudadanos que deben votar. Esa disposición no es contraria a ninguna norma
constitucional, además refiere que la Corte Constitucional en la sentencia
C-180 de 1994 ya había señalado que la exigencia de un umbral de 50% resultaba
excesivo, en comparación con otros mecanismos que por mandato constitucional
sólo requieren el 5% del censo electoral. Por esa razón es razonable que se
fije el 13%, umbral que tiene en cuenta el abstencionismo de Colombia.
La
vinculatoriedad de la decisión prevista en el artículo 3 es desarrollo del
artículo 104 de la Constitución, que dispone que la decisión del pueblo es
obligatoria. Sin embargo, ello no quiere decir que tenga un valor normativo,
sino que impone a las autoridades correspondientes la obligación de implementar
el Acuerdo Final, conforme a los procedimientos y competencias de cada órgano.
Por último,
refiere que el artículo 5 del PLE materializa el principio democrático sobre el
que está fundado el estado colombiano, en la medida que promueve un amplio
debate y con ello una mayor participación de la ciudadanía en la votación.
Intervenciones
académicas y de la sociedad civil
2.13.
Intervención de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC)
La
Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC)
solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de la Ley Estatutaria porque
sustituye la Constitución en lo que respecta a la naturaleza constitucional del
plebiscito y trasgrede los derechos fundamentales de los pueblos indígenas y
afrodescendientes a la consulta previa, la participación, la autonomía, al
territorio, al mínimo vital, al debido proceso y a la pervivencia cultural, así
como los derechos de las víctimas indígenas y afrodescendientes por causa del
conflicto armado. Y pide a esta Corporación que ordene generar un mecanismo de
consulta y concertación especial respecto a todos los acuerdos entre el
Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC susceptibles de afectar a los
pueblos indígenas y afrodescendientes, así como que se garantice que en los
diálogos de paz las comunidades étnicas sean escuchadas para que no haya
regresión en la garantía de los derechos fundamentales de estas comunidades
consagrados en la Constitución de 1991 y en los convenios internacionales
ratificados por Colombia.
En lo que
respecta al argumento acerca de la sustitución de la Constitución, la ONIC
recuerda que el artículo 3 del proyecto de Ley establece que el plebiscito para
la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto “tendrá
un carácter vinculante para efectos de desarrollo constitucional y legal”
sin tener en cuenta que, por expresa disposición constitucional el plebiscito
es uno de los mecanismos de participación que no es susceptible de generar
reformas constitucionales ni legales, de forma que la Ley Estatutaria le
estaría otorgando a esta forma de participación unos alcances que son más
propios de otras figuras como el referendo o la convocatoria a Asamblea
Constituyente.
Por otra parte,
la interviniente indica que la confrontación armada ha impactado con especial
dureza a las comunidades étnicas, como lo ilustra el hecho de que la mayoría de
acciones de las FARC se han desplegado en territorios indígenas o
afrodescendientes, causando un gran número de víctimas pertenecientes a estos
pueblos. A pesar de lo anterior, las comunidades representadas por la ONIC no
han tenido un acceso real a la mesa de negociaciones en La Habana, aun cuando
allí se están alcanzando acuerdos que los involucran directamente, tales como
pactos sobre acceso y uso de la tierra, formalización de la propiedad,
protección de zonas de reserva, programas de desarrollo con enfoque
territorial, política de reincorporación de ex combatientes, garantías de
seguridad y derechos de las víctimas, entre otros.
En ese
sentido, la ONIC afirma que “se estima que en 1332 comunidades indígenas
hace presencia la guerrilla de las FARC en las cuales, ocupan sus territorios
de manera forzada e implantan prácticas económicas de uso ilícito, tala de
madera, minería, entre otros” a la vez que interrumpen los mecanismos de
autonomía comunitaria de los grupos étnicos, por lo cual considera que se
requiere un mecanismo diferenciado para aquellos a quienes la guerra ha
impactado de manera más fuerte. En ese sentido, el mecanismo planteado para
consultar las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar a
los pueblos indígenas no es el plebiscito, sino la consulta previa reconocida
por la Constitución y la Ley 21 de 1991.
Por lo
anterior, la Organización considera que el PLE vulnera los derechos
fundamentales de los pueblos indígenas al no contemplar la consulta previa para
la implementación de acuerdos que necesariamente tendrán impacto sobre la
conformación y titularidad de sus territorios, así como sobre los derechos
colectivos de sus comunidades y, eventualmente, los derechos fundamentales de
sus miembros. En consecuencia, la interviniente propone que en lugar de la
realización de un plebiscito, se establezca la necesidad de adelantar la
mencionada consulta con el fin de garantizar los derechos que pueden verse
afectados mediante la implementación de los acuerdos de paz.
2.14.
Intervención de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia –
Sede Bogotá.
La Facultad de
Derecho de la Universidad Libre de Colombia interviene para solicitar que se
decida la exequibilidad del PLE, con las siguientes precisiones: i) que se
declare constitucional el artículo 1 del proyecto de Ley siempre y cuando se
tenga en cuenta que la convocatoria al plebiscito debe hacerse antes de la
firma del Acuerdo Final; ii) que se tenga por exequible el inciso primero del
artículo 5 con la condición de que se entienda que la fecha de publicación y
divulgación del contenido íntegro del Acuerdo Final se haga al momento de que
el Presidente de la República someta a consideración del Congreso la
convocatoria a plebiscito; iii) que se modulen los efectos de la Ley
Estatutaria para que la participación en el plebiscito se realice con arreglo
al principio de enfoque diferencial y, finalmente, iv) que la Corte determine
los límites de la participación popular frente a lo que no puede ser objeto de
concertación entre el Gobierno Nacional y los grupos armados al margen de la
ley.
Para
fundamentar sus apreciaciones, la Universidad introduce el tema afirmando que
es necesario realizar una distinción entre los términos “ratificación” e
“implementación” del acuerdo de paz por cuanto actualmente se encuentra vigente
la Ley 1745 de 2014 que regula el desarrollo de referendos constitucionales con
ocasión de un acuerdo final para la terminación del conflicto, lo cual podría
generar inquietudes tales como si con el PLE se estaría derogando la mencionada
Ley 1745; si, por el contrario, el Ejecutivo puede optar por utilizar los
mecanismos de una u otra o si “cada una de las leyes regula, en realidad,
dos momentos distintos de las negociaciones de paz con los grupos al margen de
la Ley”.
Para la
Facultad, esta primera cuestión se resuelve mediante la interpretación del
artículo 1 de la Ley 1745 de 2014 entendiendo que “no tiene como objeto
someter a decisión popular el acuerdo final para la terminación del conflicto
sino los actos jurídicos que deriven de éste” de modo que el PLE sería
aplicable solo si los diálogos de paz se concretan en un acuerdo final y este
fuese refrendado por algún mecanismo legítimo e idóneo. En ese sentido,
haciendo una interpretación armónica entre el anterior artículo y el contenido
del proyecto de ley que se encuentra bajo estudio, debería entenderse que el
plebiscito tendría por objeto la refrendación popular del acuerdo en sí mismo,
para así abrir la posibilidad de celebrar otros referendos constitucionales de
implementación de forma que “la decisión que se tome en el plebiscito
determinaría la necesidad de los referendos”.
A
continuación, la Universidad aborda el tema sobre las reglas que deben regir el
plebiscito por la paz, indicando que la Constitución de 1991 establece como
competencia del Presidente de la República la facultad de negociar y ratificar
acuerdos de paz. Al respecto, recuerda que la Corte Constitucional ha
establecido que esta facultad comporta dos dimensiones: por un lado, la función
de determinar la viabilidad de los diálogos de paz, su forma de realización,
tiempos y composición de actores y, por otro, ratificar el acuerdo final al que
hubiesen llegado las partes. En ese sentido, la Corte en Sentencia C-214 de
1993 sostuvo que la ratificación de un acuerdo de paz es competencia exclusiva
del Jefe de Estado y se concreta mediante la firma de un acuerdo de alta
política reservada, que constituye acto jurídico vinculante para las partes.
De allí surge
el interrogante de si el Presidente se encuentra facultado para someter una
decisión de alta política reservada a consideración popular y si, de poderse
llevar a cabo esta refrendación, en qué momento debería realizarse tal
votación. La cuestión no encuentra una fácil respuesta, en concepto de la
Universidad Libre, por cuanto ni el artículo 189 constitucional ni la jurisprudencia
de la Corte Constitucional han establecido reglas particulares para el
ejercicio de ratificación, salvo la consideración de que la firma debe “estar
precedida por la revisión de compatibilidad entre lo acordado y las normas
constitucionales”, según la mencionada Sentencia C-214 de 1993. Para los
intervinientes, este vacío normativo sólo implica que el Presidente tiene un
“margen de discrecionalidad” para la firma del acuerdo final aclarando, sin
embargo, que esta facultad “no es de carácter jurídico sino político (…) a
fin de prevenir que el acuerdo final no cree conflictos posteriores entre los
actores y los involucrados, así como para garantizar un grado de aceptación
ciudadana”.
En ese
sentido, la intervención destaca que el artículo 1 del proyecto de Ley
Estatutaria dispone que el Presidente de la República podrá someter a
consideración del pueblo el Acuerdo; es decir, que es facultativo del
Presidente la realización del plebiscito siempre y cuando considere que las
condiciones políticas sean óptimas para ello. Por lo anterior, la Universidad
concluye que “la expedición y aprobación de la [Ley Estatutaria] no
significa, necesariamente, que el acuerdo pase por el pueblo”. Por esta
razón, considera que la Corte Constitucional debe pronunciarse en el sentido de
aclarar a la ciudadanía que la ley de plebiscito “no es una garantía de
sometimiento popular de los acuerdos, sino la reglamentación de una alternativa”
con el fin de no crear falsas expectativas en torno al mecanismo de
refrendación popular y obligar al ejecutivo a mantener una postura coherente
con sus declaraciones anteriores sobre el tema.
A
continuación, la intervención se refiere a la naturaleza jurídica del
plebiscito como ha sido definida por la Constitución, la ley y la
jurisprudencia, indicando posteriormente que esta naturaleza es compatible con
la posibilidad de someter un Acuerdo Final a refrendación popular en tanto que
este no constituye un marco jurídico concreto sino “el acuerdo sobre unos
puntos consensuados entre las partes en conflicto, que deberá traducirse
posteriormente en acciones estatales concretas, entre ellas normas”. Con
todo, el asunto sobre el momento en que debe celebrarse el plebiscito cobra
vital importancia para la Universidad Libre, por la previsión del PLE según la
cual el resultado del plebiscito sería vinculante.
En ese
sentido, si el pueblo vota en su mayoría por el “no”, se configuraría un
conflicto de obligaciones en tanto que, por una parte, el Estado estaría
obligado a cumplir con lo pactado con el grupo al margen de la ley y, al mismo
tiempo, habría adquirido una obligación contraria con el Pueblo colombiano.
Para evitar este conflicto, la Facultad propone una reinterpretación del
artículo 1 del proyecto de Ley Estatutaria, en el sentido de que el Presidente
podrá convocar el plebiscito antes de la firma del Acuerdo Final de
manera que el cumplimiento de las obligaciones pactadas con el grupo subversivo
y la firma misma del pacto estarían sujetas a la aprobación del Pueblo
colombiano.
De igual modo,
la Universidad considera que es necesario que la Corte haga especiales
consideraciones acerca de las reglas de información previstas en el artículo 5
del PLE, en especial teniendo en cuenta el antecedente de la Ley 1745 de 2014
cuando en su examen de constitucionalidad (Sentencia C-748 de 2014), esta
Corporación determinó que era necesario dársele al ciudadano el mayor margen de
acción posible en la toma de decisiones relacionadas con la paz, otorgando un
tiempo amplio para que se conozca el contenido de los Acuerdos, se reflexione
al respecto y se discuta. Para los intervinientes, la jurisprudencia de la
Corte debe entenderse en el sentido de que el momento oportuno para conocer los
contenidos del Acuerdo es cuando el Presidente de la República somete a consideración
del Congreso el proyecto de ley que convoca al plebiscito.
Si esto es
cierto, afirman, entonces el contenido del inciso primero del artículo 5 de la
Ley Estatutaria plantea un problema toda vez que preceptúa que la publicación y
divulgación del contenido del Acuerdo Final se realizará de manera permanente
con mínimo 30 días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito, con
lo cual el ciudadano no podría intervenir en las deliberaciones legislativas
previas regladas por el artículo 2 de la misma Ley. En consecuencia, la
Universidad Libre solicita que el Tribunal Constitucional mantenga su
precedente y module la constitucionalidad del mencionado artículo 5, para que
deba entenderse como la obligación del Gobierno Nacional de publicar y divulgar
el contenido íntegro del Acuerdo Final una vez este sea sometido a
consideración ante el Congreso de la República.
Finalmente, la
Facultad de Derecho de la Universidad Libre considera necesario referirse al
tema del umbral definido por el PLE para el plebiscito, indicando que es “pertinente
que la Corte Constitucional determine si el Principio Democrático, identificado
como pilar esencial constitucional, puede resultar lesionado con la variación
permanente e inmediata de las normas que regulan los mecanismos de
participación ciudadana, toda vez que nuevamente el legislador varía el umbral
de aprobación del plebiscito sin que exista justificación alguna”. Al
respecto, solicitan que el examen de constitucionalidad se refiera
explícitamente a los límites de la participación popular frente a lo que no
puede ser objeto de concertación entre el Gobierno y los grupos armados, en
tanto que los derechos de las víctimas y otros sujetos de especial protección
constitucional no pueden quedar a merced de una decisión mayoritaria del
Pueblo. Así, concluye afirmando la necesidad de que esta Corporación module los
efectos del PLE para que la participación en el plebiscito se realice con
arreglo al principio de enfoque diferencial.
2.15.
Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas (CCJ).
A través de su
intervención, la Comisión Colombiana de Juristas (CCJ) solicita que se declare
la constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria bajo estudio, a partir de
consideraciones que tienen como fuente dos cuestionamientos: i) si puede el
legislador estatutario establecer reglas especiales y excepcionales para llevar
a cabo un plebiscito con el propósito de refrendar un Acuerdo de paz y ii) si
la regulación sobre trámite y aprobación del plebiscito contenida en el
proyecto de Ley Estatutaria se encuentra ajustada a los contenidos de la
Constitución. Para responder estos interrogantes, la CCJ desarrolla tres
argumentos principales:
Primero, en
vista de que la refrendación ciudadana del Acuerdo no es una obligación
constitucional ni legal, entonces la regulación prevista por el Proyecto de Ley
“se enmarca en el deber de expansión del principio democrático enraizado en
la Constitución Política”. En ese sentido, si bien la suscripción de un
acuerdo de paz es una competencia presidencial derivada de un mandato legal que
no exige el concurso de la ciudadanía, tampoco la prohíbe, por lo que el diseño
de un instrumento de participación para provocar una votación popular sobre el
Acuerdo debe ser entendido como una forma de “llevar el principio
democrático más allá de los límites mínimos impuestos por la Constitución y la
ley y no como una transgresión de los mismos”.
En ese
sentido, la Comisión recuerda que mediante la Ley 418 de 1997, el legislador
instauró herramientas para facilitar el diálogo y la suscripción de acuerdos
con grupos armados al margen de la ley y, en desarrollo del artículo 189
constitucional, facultó expresa y ampliamente al Presidente de la República
para iniciar y dirigir los procesos de paz que tuvieran por finalidad “aliviar
a la sociedad colombiana de las consecuencias del conflicto armado” (artículo
10 de la Ley 418 de 1997). De este modo, mediante esta ley y otras posteriores
y reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, se tiene que el Jefe
de Estado es “quien, constitucionalmente, se encuentra facultado para
definir el curso y resolución de un acuerdo de paz” hasta el punto de que
la jurisprudencia constitucional ha entendido que puede delegar la suscripción
de todos los acuerdos tendientes al desarrollo del proceso pero por ningún
motivo puede hacerlo con el pacto que ponga fin a las conversaciones. Por lo
mismo, para efectos de firmar un acuerdo de paz, el Presidente no requiere del
concurso de ninguna otra autoridad pública, en vista de que es una competencia
que desarrolla el reconocimiento que hace la Constitución de 1991 de la paz
como valor, fin y derecho.
En
consecuencia, la CCJ sostiene que la refrendación popular no es un requisito
necesario para la celebración de un acuerdo de paz en Colombia, no sólo por lo
explicado frente a la competencia del Presidente, sino porque “de requerirse
el pronunciamiento popular, el constituyente primario lo habría manifestado
expresamente como lo hizo frente a otros supuestos donde la refrendación de una
decisión de un órgano público es requisito para su adopción”, como aquella
reforma contenida en el Capítulo I del Título II de la Constitución, por
ejemplo. Sin embargo, para los intervinientes también resulta equivocado
suponer que lo anterior implica a la vez una prohibición de adelantar un
proceso de refrendación popular de un acuerdo de paz, primero, porque tal
prohibición no existe expresamente en la Carta y, segundo, porque el principio
democrático “implica un mandato de expansión de la participación democrática
de la ciudadanía a escenarios de toma de decisión inhóspitos para este tipo de
intervenciones”.
Así, luego de
hacer referencia a la Sentencia C-180 de 1994, la CCJ indica que el modelo de
democracia participativa adoptado en 1991 compromete a las autoridades a “llevar
progresivamente la adopción de más decisiones sobre asuntos de interés público
a la ciudadanía”, de forma que el plebiscito regulado por el proyecto de
Ley Estatutaria se enmarcaría en este “mandato expansivo del principio
democrático”. Para apoyar esta percepción, la intervención hace referencia a
los argumentos que llevaron a esta Corporación a declarar constitucional la Ley
1745 de 2014 mediante Sentencia C-784 de 2014, haciendo énfasis en que en esa
ocasión la Corte entendió que existían argumentos de peso a favor de la
implementación de acuerdos de paz mediante mecanismos que permitan a los
ciudadanos participar de manera directa, “sin desconocer que la exigencia de
una refrendación ciudadana puede tornar aún más compleja la búsqueda de la paz
para una sociedad que trata de superar una situación de conflicto armado”.
Segundo, en
cuanto al otro interrogante planteado, la CCJ aclara que este se refiere a si
el Congreso de la República puede diseñar mecanismos ad hoc para
consultar sobre un asunto específico, “incluso invirtiendo las reglas previstas
por las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015”. Como respuesta, los intervinientes
indican que el legislador estatutario tiene un amplio margen de
discrecionalidad para regular el plebiscito “por tratarse de un mecanismo de
participación ciudadana con un nivel de regulación constitucional muy bajo”,
dado que la Constitución simplemente enunció la existencia del plebiscito pero
no lo reglamentó, quedando como tarea del Congreso el proferir las normas
tendientes a desarrollar este mecanismo. En ese sentido, se recuerda que la
Corte Constitucional ha establecido que la competencia de regulación de la que
goza el Congreso de la República no es uniforme y depende del grado de regulación
constitucional de la materia; por lo tanto, dada la ausencia de normas
constitucionales acerca del plebiscito, debe entenderse que el órgano
legislativo tiene una amplia competencia para regularlo por la vía legal y
estatutaria.
A lo anterior
se suma el hecho de que el Proyecto de Ley Estatutaria conserva las mismas
salvaguardas de los artículos 77 y 78 de la Ley 134 de 1994, que se refieren a
los límites materiales del plebiscito y el requerimiento de informe previo al
Congreso y que han sido consideradas por esta Corporación como “fundamentales
para que el plebiscito sea un auténtico mecanismo de participación ciudadana y
no un instrumento legitimador de decisiones autoritarias”. En este punto, la
Comisión aclara que el plebiscito que se regula en el PLE no vulnera esos
límites materiales por cuanto no es una consulta sobre la vigencia del derecho
fundamental a la paz sino sobre la suscripción de un acuerdo de paz, toda vez
que si se pretendiera establecer el alcance de ese derecho, entonces el PLE debería
ser declarado inexequible.
Con todo, la
CCJ resalta que la gran diferencia que existe entre el proyecto de Ley
Estatutaria y la regulación “ordinaria” del plebiscito contenida en la Ley 134
de 1994, se encuentra en lo referente al umbral necesario para aprobar el
acuerdo de paz, según lo dispuesto en el artículo 2.3 de la normatividad bajo
estudio. Para los intervinientes, este punto es posiblemente el que suscita un
debate más álgido “porque se trata del establecimiento de una regla especial
que flexibiliza para este caso concreto la adopción de la decisión mediante
plebiscito, toda vez que exige un umbral decisorio inferior (13% del censo
electoral) al contemplado por la ley 134 (mayoría del censo electoral)”.
Por tanto, para adelantar el examen de constitucionalidad sobre este tema, la
Corte deberá tener en cuenta que se trata de un trámite estatutario, por lo que
al legislador le está permitido ir más allá de lo dispuesto por leyes del mismo
rango aprobadas previamente.
Del mismo
modo, el PLE es una norma especial que regula exclusivamente el plebiscito para
la refrendación del Acuerdo de paz, lo que tiene que ver con el principio de
prevalencia de la norma especial sobre la general. Finalmente, debe observarse
que si bien la Corte Constitucional en Sentencia C-180 de 1994 declaró
exequible el artículo 80 de la Ley 134 de 1994 acerca del umbral, también
aclaró que la exigencia de la votación favorable de la mayoría del censo
electoral era “francamente desmesurada”, abriendo la puerta a una regulación
más laxa al respecto. En ese sentido, en concepto de la CCJ, el establecimiento
del 13% del censo electoral como la cantidad de votos necesarios para decidir
sobre la refrendación del acuerdo de paz favorece al principio de democracia
participativa por cuanto “incentiva la participación tanto de quienes desean
refrendar el acuerdo, que buscarán superar esa barrera, como de aquellos que se
oponen al acuerdo”. A continuación, indica que en anteriores oportunidades
(específicamente en la Sentencia C-784 de 2014), esta Corporación ha admitido
la posibilidad de que los mecanismos de participación ciudadana pueden ser
objeto de regulaciones diferenciadas sin que por ello las mismas se tornen
inconstitucionales, como sucede para el caso del voto de extranjeros residentes
en Colombia. En concordancia, la CCJ afirma que la terminación del conflicto
armado es “un episodio social y político excepcional que merece de una
especial consideración tanto del legislador como del juez de constitucionalidad”,
por lo que generar una regulación especial para el plebiscito que refrendaría
los acuerdos no es una actuación contraria a la Constitución Política.
Para terminar
su exposición, en un tercer apartado la Comisión se refiere a lo que denomina
un “argumento de conveniencia” a favor de la constitucionalidad del PLE, en el
entendido de que el plebiscito es una “oportunidad que se le presenta a la
democracia colombiana de canalizar por las vías institucionales sus demandas u
objeciones frente a la resolución pacífica del conflicto armado”. Al
respecto, la intervención explica que no existe ningún tipo de norma jurídica
que exija la realización de un plebiscito, pero existen antecedentes históricos
que permiten entender que este mecanismo resulta necesario en el ambiente
político actual.
Entre esos
antecedentes, destaca el denominado “Mandato Ciudadano Por La Paz”, que fue
votado en octubre de 1997 y sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional
mediante la Sentencia C-399 de 1998, en la cual se estableció que dicho Mandato
(que había sido apoyado por casi el 25% del censo electoral de la época) no
encontraba asiento en ninguno de los mecanismos de participación ciudadana
contemplados en el ordenamiento jurídico, por lo que esa votación no podía ser
tenida en cuenta para evaluar la constitucionalidad de una norma. Sin embargo,
la Corte sí mostró que ese Mandato constituyó una “exhortación del pueblo a los
órganos del poder y a los ciudadanos para que conformen su acción y si
conducta” a la paz como principio, derecho y deber, en los términos del
artículo 22 de la Constitución. De esta manera, la CCJ ve en el plebiscito
contemplado en el proyecto de Ley Estatutaria la oportunidad para convertir esa
pauta de conducta para las autoridades, “en un mandato claro y expreso para los
órganos de poder” de forma tal que “la declaratoria de constitucionalidad,
además de estar justificada jurídicamente, podría mediar en el desafío que
desde años afronta el país para que el consenso sobre la resolución pacífica
del conflicto armado encuentre su cauce institucional”.
2.16.
Intervención del Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” (CAJAR).
El Colectivo
de Abogados “José Alvear Restrepo” (“CAJAR”) solicita a la Corte Constitucional
declarar la constitucionalidad condicionada de la mencionada norma, de tal
manera que se ordene sustituir la expresión “plebiscito” por la expresión
genérica “mecanismo de refrendación especial de los acuerdos de paz”, por
considerar que la naturaleza jurídica del plebiscito no es compatible con las
características que se le otorgan en el Proyecto de Ley Estatutaria, dado que
el Acuerdo que se pretende refrendar “no se refiere a políticas
gubernamentales o a decisiones de la Rama Ejecutiva”.
Para explicar
su posición, el CAJAR acude a tres argumentos así: i) sobre la
inconstitucionalidad del plebiscito como mecanismo para la refrendación de los
acuerdos de paz; ii) sobre la constitucionalidad del proyecto de ley
estatutaria como marco jurídico de un mecanismo de participación especial y
iii) la solicitud de modulación del fallo de la Corte Constitucional respecto
del mecanismo designado para la refrendación. A continuación se hará referencia
a estas tres cuestiones, según lo expuesto por los intervinientes.
i) Sobre
la inconstitucionalidad del plebiscito como mecanismo para la refrendación de
los acuerdos de paz.
El CAJAR
introduce el primer argumento mediante una reseña sobre los antecedentes
históricos de la utilización del plebiscito como mecanismos de participación
popular, haciendo énfasis en el hecho de que en Colombia normalmente se ha
confundido el concepto de “referendo” con el de “plebiscito” como lo señaló la
Corte en Sentencia C-180 de 1994, lo que ha sido también demostrado con la
Encuesta de Cultura Política de 2013 adelantada por el DANE, en la cual se
evidenció que mientras el referendo es el mecanismo de participación popular es
el más conocido por los ciudadanos, el plebiscito ocupa el penúltimo lugar, lo
cual tiene que ver con la escasa utilización que ha tenido este último
mecanismo a través de la historia.
A
continuación, el Colectivo pasa a referirse al concepto y naturaleza jurídica
del plebiscito, mostrando que según lo dispuesto en la Constitución, las leyes
que reglamentan la figura y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este
mecanismo fue creado con el propósito de someter a votación popular una
decisión del Ejecutivo sin que fuese posible realizar a través de él reformas
de orden normativo ni otorgar un mandato a las autoridades de las demás ramas
del poder público. En ese sentido, el plebiscito se diferencia de la consulta
popular en que esta última “tiene por objeto el pronunciamiento del pueblo
respecto de una pregunta de carácter general y, en esa medida, puede comprender
materias que no son del resorte exclusivo del Presidente y que, por ello,
podrían demandar la intervención de otros órganos del poder público”, como
lo dijo esta Corporación en Sentencia C-150 de 2015.
Esos mismos
caracteres definitorios, explican los intervinientes, diferencian al plebiscito
del referendo, por medio del cual se pretende un pronunciamiento popular para
aprobar o rechazar un proyecto de ley o para derogar una norma ya vigente. En
ese sentido, como lo ha sostenido este Tribunal Constitucional, estos tres
mecanismos de participación se diferencian “en los propósitos, en su mayor o
menor vinculación con un específico gobernante y en el tipo de efectos que
tienen en el ordenamiento jurídico”, de tal manera que no pueden someterse
a plebiscito o consulta popular los mismos temas que se deciden a través de
referendo, por ejemplo, porque son procesos democráticos con finalidades
distintas.
Por lo
anterior, la intervención observa que el inciso segundo del artículo tercero
del proyecto de Ley Estatutaria “pretende otorgar al plebiscito para la
refrendación de la paz este alcance normativo del cual carece de acuerdo con su
definición legal, al señalar que las autoridades públicas respectivas dictarán
las disposiciones que le correspondan para actuar el mandato proveniente del veredicto
del pueblo expresado en las urnas”. Con todo, el CAJAR aclara que su
objeción es con respecto a denominar como “plebiscito” el mecanismo de
refrendación dispuesto por el PLE, dado que es necesario adoptar una figura que
produzca los efectos jurídicos necesarios para que sea obligatorio incorporar
lo acordado al ordenamiento jurídico interno, “lo cual supone reformas
legales y constitucionales que deben ser implementadas para dar cumplimiento al
mandato ciudadano otorgado por quienes voten a favor de la refrendación de los
acuerdos”, lo cual no es posible conseguir a través del plebiscito en los
términos que ha sido definido por la ley y la jurisprudencia constitucional.
En ese
sentido, en concepto de los intervinientes, el proyecto de Ley Estatutaria
modifica de tal modo la esencia jurídica del plebiscito que lo convierte en una
entidad jurídica “enteramente diferente” en tanto que extiende sus efectos más
allá de la decisión que pueda tomar el pueblo acerca de una decisión del
Ejecutivo, porque “no es posible limitar la decisión sobre los acuerdos de
paz a una política propia de la órbita de la rama ejecutiva del poder público”,
siendo necesaria la convergencias de las demás ramas del poder público en el
marco de sus competencias. Así las cosas, si realmente se busca la aprobación
de un Acuerdo para consolidar el derecho – deber de la paz contenido en el
artículo 22 de la Constitución, el plebiscito no constituye el mecanismo
jurídico idóneo dada su naturaleza y, por lo mismo, la modificación que la figura
sufre a través del PLE resulta inconstitucional.
ii)
Sobre la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria como marco jurídico
de un mecanismo de participación especial.
A pesar de lo
anterior, el CAJAR considera que la inexequibilidad de la expresión
“plebiscito”, no implica necesariamente la inconstitucionalidad de toda la
norma bajo examen en tanto que “la reglamentación de las reglas especiales para
este mecanismo no depende de la designación de la fórmula para la
refrendación”. La anterior reflexión surge de considerar que los acuerdos de
paz son políticos y, por tanto, carecen de fuerza jurídica vinculante per se;
igualmente, que es necesario hacer una distinción entre la refrendación popular
de los acuerdos, la incorporación de éstos al ordenamiento y la implementación
de los mismos y que el Proyecto de Ley Estatutaria no sólo se refiere al
mecanismo de refrendación popular del acuerdo sino que también aborda la
incorporación normativa de los mismos.
Como
desarrollo a esta idea, los intervinientes indican que es necesario diferenciar
entre dos momentos: el primero, la refrendación popular de los acuerdos y,
segundo, la incorporación de los mismos al ordenamiento jurídico interno. En
ese sentido, la refrendación mediante el uso de un mecanismo de participación
popular tiene por finalidad dotar a esos acuerdos de un mayor grado de
legitimidad democrática, de forma tal que un eventual resultado negativo de ese
proceso de participación, en concepto del Colectivo, “no tiene la aptitud de
impedir la incorporación de los mismos al ordenamiento jurídico, puesto que su
objeto y finalidad son distintos, dado que se refiere únicamente al apoyo o
rechazo del contenido de los acuerdos por parte de la ciudadanía (…) lo cierto
es que la incorporación del contenido de los mismos a la normatividad no
depende de la suerte [del mecanismo de refrendación]”.
La anterior
posición se ve reforzada dada la existencia del Acto Legislativo 01 de 2012,
por el cual se adicionó el artículo 66 transitorio de la Carta en el sentido de
contemplar la utilización de instrumentos de justicia transicional de carácter
excepcional con la finalidad de terminar con el conflicto armado interno. Según
los intervinientes, este artículo faculta a incorporar las medidas que hayan sido
objeto de acuerdo entre el Gobierno y las FARC sin que sea necesario que el
Acuerdo haya sido mayoritariamente apoyado en las urnas. Esta norma
constitucional se suma a otras que sirven para otorgarle fuerza jurídica al
contenido de los Acuerdos, tales como la Resolución del Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas del 26 de enero de 2016, por el cual la Organización se
comprometió a realizar la verificación del cumplimiento del contenido de los
pactos.
iii)
Solicitud de modulación del fallo de la Corte Constitucional respecto del
mecanismo designado para la refrendación.
Con respecto
al tercer tema de la intervención, el CAJAR inicia haciendo un recuento de la
jurisprudencia constitucional sobre la facultad de la Corte Constitucional para
modular los efectos de sus fallos en sede de control de constitucionalidad,
indicando que en reiteradas oportunidades este Tribunal ha considerado
necesario entrar a decir, entre múltiples interpretaciones de una norma, “cuál
es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales y garantiza la
integridad y supremacía de la Constitución” (Sentencia C-203 de 2002), de forma
que ha debido proferir providencias interpretativas o condicionadas,
integradoras, aditivas y sustitutivas o de inexequibilidad diferida o de
constitucionalidad temporal.
Luego de citar
varios precedentes en los cuales la Corte se ha pronunciado acerca de la
constitucionalidad de palabras o expresiones específicas en una determinada
norma y ha condicionado su interpretación, el CAJAR hace referencia a las
reglas jurisprudenciales sobre la caracterización de los mecanismos de
participación ciudadana. Sobre este punto, se indica que esta Corporación
condensó esas reglas en la Sentencia C-784 de 2014, en la cual se establecieron
pautas “en materia de validación judicial de mecanismos de participación
atípicos no regulados por las normas de participación ciudadana”, de forma que
este pronunciamiento constituye el punto de partida para analizar la
designación de un mecanismo especial de refrendación en el caso bajo examen.
Posteriormente,
el CAJAR realiza un recuento de distintas experiencias internacionales sobre
refrendación de acuerdos de paz y aplicación de la democracia participativa a
través de referendos, centrándose en la realización de los referendos de
Irlanda del Norte, El Salvador, Guatemala, Argelia, Chile, Taiwán y Reino
Unido, entre otros, con el fin de mostrar que la experiencia comparada ha dado
resultados dispares y que también arroja luces acerca de “la incidencia del
establecimiento de umbrales de participación para la validación y/o aprobación
de mecanismos de participación política”. Igualmente, estos ejemplos sirven
para determinar buenas prácticas a la hora de aplicar este tipo de mecanismos,
tales como la claridad en el lenguaje utilizado en el texto de la papeleta
electoral, la comunicación de la información al público, la creación de comités
de campaña y el financiamiento de las mismas, entre otros.
Todo lo
anterior le permite al CAJAR solicitar que se declare inconstitucional el
umbral aprobatorio determinado en el Proyecto de Ley por considerar que el
mecanismo de participación que se utilice para refrendar los acuerdos de paz
esté sujeto a “los límites que tradicionalmente han impedido que el ejercicio
de la participación ciudadana se realice exitosamente”. En ese sentido, el
problema de mantener un umbral aprobatorio “consiste en términos generales en
que un asunto trascendental para el destino de la nación quedaría sujeto a ser
decidido por quienes no voten en el mecanismo de refrendación”, dada la
histórica predominancia que la abstención ha tenido en las votaciones a través
de la historia colombiana. Dado que la abstención no refleja claramente la
posición política de quien no acude a las urnas, darle preponderancia a la
decisión de quienes efectivamente voten evita el riesgo de concederle a la
abstención un contenido político del cual carece, por un lado, y garantiza que
la decisión sobre los acuerdos refleje lo directamente expresado por los
ciudadanos, por otro.
Finalmente, el
Colectivo concluye su intervención reiterando la solicitud de que la Corte se
pronuncie “sobre la incorporación de los acuerdos de paz al ordenamiento
jurídico interno (…) planteando los lineamientos con los que debe cumplir la
fórmula que se elija para implementar las reformas constitucionales y legales
que resulten necesarias para el cumplimiento de lo pactado en la mesa de
negociación”, reafirmando el precedente establecido en la ya mencionada
Sentencia C-784 de 2014.
2.17.
Intervención de la Escuela Mayor de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda.
La Universidad
Sergio Arboleda, a través de su intervención, solicita a la Corte
Constitucional que se declare la inexequibilidad del Proyecto de Ley
Estatutaria para la refrendación del acuerdo final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Sustenta su posición
en un análisis que busca abordar tres elementos, como se verá a continuación:
Para empezar,
la Universidad se refiere a la constitucionalidad formal del proyecto, es
decir, a la corrección del trámite legislativo que surtió la norma para su
formación, aclarando que parten de los datos de dominio público en vista de que
no tuvieron acceso a los elementos probatorios suficientes para constatar lo
acaecido durante los debates en el Congreso de la República. Al respecto, la
Universidad hace un recuento de dicho trámite para concluir que existe un
reparo en lo concerniente al cumplimiento del principio de unidad de materia
por cuanto el proyecto le atribuye efectos normativos directos a un
pronunciamiento popular por la vía de plebiscito, lo cual no es propio de esa
figura jurídica.
Por otro lado,
en lo que atañe a los principios de identidad flexible o relativa y de
consecutividad, la Escuela de Derecho considera que el proyecto conservó su
identidad a lo largo del procedimiento legislativo y su tema siempre fue el
mismo. Con todo, la intervención señala que “es verosímil asumir que algunos
elementos del acuerdo (…) pueden llegar a afectar a las comunidades indígenas y
a los grupos tribales que habitan en el territorio nacional”, por lo cual
plantea a la Corte el interrogante acerca de si habría sido necesario someter
el proyecto estatutario a consulta previa, afirmando que de encontrarse que el pacto
afecta derechos de estos grupos entonces la respuesta a la cuestión planteada
debe ser afirmativa.
Para terminar
el análisis formal, la Universidad se refiere a la eventual existencia de
vicios competenciales ante la posibilidad de que el legislador hubiese ignorado
las prohibiciones constitucionales existentes en materia de regulación de
mecanismos de participación o que hubiese desconocido alguno de los ejes
definitorios de la Carta y, por ende, hubiere incurrido en sustitución de la
Constitución. En este punto, se advierte que al legislador le está prohibido
emplear cualquier mecanismo de participación popular para sustituir la
Constitución, por lo que la refrendación de un acuerdo de paz no puede ser vía
libre para modificar sustancialmente la Carta. Por lo mismo, se le solicita a
la Corte que, en todo caso, deje claro que la refrendación no puede producirse
sobre reformas que sustituyan la Constitución ni sobre tratados
internacionales, leyes de presupuesto o leyes referentes a materias fiscales o
tributarias.
Por otro lado,
indica, “así como está prohibido al legislador incluir en una ley que
convoca a un referendo contenidos plebiscitarios, no parece viable en términos
constitucionales incluir en una ley que convoca a un plebiscito contenidos refrendatarios”
como parece ocurrir en el PLE, que atribuye al plebiscito el efecto de aprobar
un acuerdo y hacer vinculantes los desarrollos del mismo. En ese sentido, la
Universidad considera que el legislador pudo haber incurrido en una sustitución
de la Constitución al haber otorgado a una figura jurídica reglada una serie de
efectos que no tiene en el ordenamiento jurídico actual y que sí posee otro
mecanismo ya existente, por lo cual el proyecto bajo estudio sería inexequible.
Finalmente, en
cuanto al umbral aprobatorio, la Escuela de Derecho entiende que el artículo 2
del proyecto de Ley Estatutaria “no impone un número de votantes totales,
sino simplemente de votantes que hayan dicho sí, lo que implica que el
plebiscito puede ser válido y obligatorio con el 13% más un voto y eso reduce
casi en la mitad de votos positivos necesarios para la adopción de la decisión
[en comparación con el umbral establecido por el artículo 41 de la Ley 1757 de
2015]”, lo cual puede tener impacto en el ejercicio del derecho al voto si se
tiene en cuenta que, como lo dijo la Corte Constitucional en Sentencia C-041 de
2004, uno de los componentes de este derecho es la abstención. En concepto de
los intervinientes, reducir de manera tan drástica el porcentaje del censo electoral
requerido para la aprobación del plebiscito “puede vaciar de contenido la
abstención activa”, tornando innecesaria una campaña por la abstención sobre
todo si se tiene en cuenta que el voto en blanco está prohibido para este tipo
de mecanismo de participación. Por las anteriores razones, la Universidad
considera que la norma sobre el umbral aprobatorio deber ser declarada
inexequible por desconocer el carácter universal del derecho político al
sufragio.
2.18.
Intervención de la Corporación Latinoamericana Sur.
La Corporación
Latinoamericana Sur, en su calidad de organización sin ánimo de lucro que
desarrollo un trabajo de promoción del Estado Social y Democrático de Derecho y
la construcción de paz, solicita a la Corte que declare la exequibilidad del
PLE bajo examen. A continuación se hará referencia a los argumentos presentados
por la Corporación para tal efecto.
En primer
lugar, los intervinientes hacen referencia al contenido del derecho fundamental
a la paz como uno de los pilares de la Constitución de 1991, para luego indicar
que el PLE bajo estudio no puede entenderse como una oportunidad para decidir
si los colombianos quieren o no vivir en paz pues, si así fuera, se estaría
sustituyendo la Carta Política sino que es una votación sobre un acuerdo que
hace efectivo el mencionado derecho fundamental. En ese sentido, el Acuerdo
sería uno de los desarrollos que requiere el artículo 22 constitucional para
ser efectivo.
Como segundo
argumento, la Corporación indica que el marco jurídico de democracia
participativa contenido en la Constitución implica elementos que van más allá
de la simple representación y que incluyen al Pueblo directamente en la toma de
decisiones en el ejercicio del poder público. De este modo, interpretando el
artículo 2 de la Carta puede entenderse que el Estado colombiano tiene la
obligación de “promover la manifestación de las formas democráticas de
decisión y de control por parte de los ciudadanos y de la sociedad”. Aun
así, es necesario que el legislador defina el mecanismo adecuado para encauzar
la participación popular, dependiendo de la materia que se pretenda decidir por
lo que, a pesar de que el plebiscito que busca establecer el Proyecto no tiene
las mismas características que aquél regulado por las leyes 134 de 1994 y 1757
de 2015, es legítimo que el Congreso hubiese concretado esta figura excepcional
en tanto que fue creado en un marco de justicia transicional que requiere de
mecanismos especiales con el fin de lograr la terminación del conflicto.
En tercer término,
los intervinientes se manifiestan acerca del carácter vinculante de la decisión
aprobada a través del plebiscito, para lo cual indican que la naturaleza
especial del mecanismo adoptado por el Congreso lo hace un verdadero
“plebiscito refrendatorio” con fuerza vinculante, en tanto manifestación del
constituyente primario. Por otra parte, es necesario que lo decidido a través
del plebiscito sea vinculante o, de lo contrario, las autoridades
administrativas y legislativas no tendrían la obligación de acatar el mandato
expresado en las urnas, restando toda efectividad al mecanismo y a las
negociaciones adelantadas con los grupos al margen de la ley. Por tanto, la
vinculatoriedad del resultado es una garantía de que el Acuerdo (en caso de ser
aprobado) tiene garantías para ser implementado, esto es, de que las
autoridades tendrán la obligación de adelantar las acciones jurídicas y
políticas tendientes a materializar lo establecido en el pacto.
La naturaleza
plebiscitaria del mecanismo se explica además, en concepto de la Corporación,
por el hecho de que lo que se busca aprobar es un Acuerdo integral y no se
pretende una votación punto por punto con el riesgo de que unas cuestiones sean
aprobadas y otras negadas, lo cual sí sería posible si se tratase de un
referendo. Lo anterior cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que el
plebiscito es una consulta al pueblo para que se pronuncie sobre una
determinada política gubernamental, categoría en la cual puede incluirse el
Acuerdo final en tanto que no es una norma jurídica cuya aprobación de busca.
Finalmente, en su último apartado, la intervención de la Corporación
Latinoamericana Sur se refiere al artículo 5 del Proyecto de Ley Estatutaria
que regula lo respectivo a la divulgación del acuerdo final de paz, afirmando
que es necesario que la Corte se pronuncie acerca de la necesidad de realizar
una pedagogía diferenciada por criterios étnicos y de género, a fin de que se
garantice la participación de todos los ciudadanos en términos de igualdad.
2.19. Intervención
de la Fundación para la Libertad de Prensa – FLIP
De acuerdo con
su objetivo misional, la Fundación para la Libertad (FLIP) se pronuncia en su
intervención acerca de la constitucionalidad del artículo 5 del Proyecto de Ley
Estatutaria, que se refiere a los medios y condiciones de divulgación del
Acuerdo Final, para solicitar la exequibilidad condicionada de dicha norma por
las siguientes razones. Como introducción, la Fundación recuerda el rol que
tiene la libertad de expresión dentro de los procesos democráticos como el que
busca regular la ley estatutaria, trayendo a colación opiniones emitidas por la
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que esta libertad es “condición
indispensable para la consolidación, el funcionamiento y la preservación de los
regímenes democráticos” y, por ende, es indispensable su garantía en tanto
que “la formación de la voluntad colectiva mediante el ejercicio del
sufragio individual se nutre de las diferentes opciones que presentan los
partidos políticos (…)”.
Estos
pronunciamientos concuerdan con otros emitidos por la Corte Constitucional de
Colombia que ha resaltado que el derecho a la libertad de expresión “constituye
un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia
participativa” (Sentencia C-592 de 2012). De acuerdo con lo anterior, la
FLIP considera que el estudio de constitucionalidad de este Proyecto de Ley es
una oportunidad de capital importancia para esta Corporación, por cuanto es la
primera vez que deberá pronunciarse sobre un mecanismo de participación como el
plebiscito que se propone. Por lo mismo, “es la primera vez en la que se
hablará sobre las potestades que puede tener una parte interesada, como es el
Gobierno nacional, sobre las forma en que se transmite la información
relacionada con el asunto a decidir por medio de dicho mecanismo”.
Entrando al
análisis concreto del mencionado artículo 5, la intervención se refiere, en
primer lugar, a lo dispuesto en los literales c), d), e) y f), que implican el
uso de periódicos de amplio tiraje nacional, servicios de radiodifusión
nacional y comunitaria y canales de televisión públicos y privados como medios
de difusión del contenido del Acuerdo Final mediante una cesión a título
gratuito de horarios prime time (salvo en el caso de los periódicos). A
juicio de la Fundación, estas disposiciones se encuentran en consonancia con
otras disposiciones en el ordenamiento jurídico, tales como el artículo 32 de
la Ley 182 de 1995, que faculta al Presidente de la República a hacer uso de
los canales de televisión y la Ley 1341 de 2009, que establece que los
proveedores de servicios de radiodifusión sonora “deberán colaborar con las
autoridades en la transmisión de comunicaciones en casos de emergencia,
conmoción interna o externa y calamidad pública”.
Con todo, la
Fundación recuerda que mediante la Sentencia C-1172 de 2001 la Corte
Constitucional encontró que el uso ilimitado de canales de televisión por parte
del Presidente según lo dispuesto en el citado artículo 32 de la Ley 182 de
1995 era inconstitucional, por lo cual instituyó unos límites que deben ser
tenidos en cuenta a la hora de analizar la constitucionalidad del proyecto de
Ley Estatutaria. Como lo señala la intervención, si bien en ese momento se
establecieron esos límites a los medios televisivos, la FLIP entiende que estos
pueden también aplicarse a los medios de radiodifusión en tanto que ambos hacen
uso del espectro electromagnético en determinados momentos. Así las cosas,
estos criterios son los siguientes:
- La facultad
otorgada al Presidente de la República u otros funcionarios para usar el
espectro electromagnético está condicionada a que la información que se brinde
sea i) de interés público y ii) que contribuya a formar una opinión pública
sobre los hechos o sucesos que se informan.
- Esta
facultad no es absoluta pues está limitada por la Constitución y las
competencias propias de quien haga uso de los espacios informativos.
- En aras de garantizar
el pluralismo informativo, el Jefe de Estado no puede monopolizar la
información ni pueden existir abusos o extralimitaciones en los contenidos.
- Las posturas
que pretendan deformar o alterar información real son inadmisibles.
Correlativamente,
los medios que utilizan el espectro electromagnético tienen la obligación de
poner a disposición sus transmisiones para que los funcionarios públicos
autorizados puedan hacer envío de mensajes relacionados con su gestión.
En segundo
lugar, la intervención de la FLIP se encamina a estudiar las implicaciones
constitucionales de la facultad del Gobierno Nacional para realizar una
síntesis sobre los aspectos más relevantes de los acuerdos de paz, según lo
indicado en el inciso 2 del artículo 5 del Proyecto de Ley Estatutaria. Al
respecto, los intervinientes manifiestan que la obligación impuesta a
determinados medios de publicar, a título gratuito, un contenido que se impone
desde el Estado podría entenderse como una limitación indebida al derecho a la
libertad de expresión a la luz de lo establecido en el artículo 13 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, el principio 5 de la Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión aprobada por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos y parámetros concordantes establecidos por la Corte
Constitucional en sentencias como la T-391 de 2007, según la cual se incurre en
censura a través de “la imposición arbitraria de información y la exigencia
de adecuar contenidos expresivos a la voluntad estatal”.
Sin embargo,
no toda imposición de contenidos implica necesariamente una violación a la
expresión de los medios de comunicación, en tanto que existen limitaciones
válidas a la libertad de expresión en razón al modo en que éstas se aplicarán y
la finalidad que persiguen. De este modo, el referido artículo 13 de la
Convención Americana indica que las restricciones a la libertad de expresión
sólo son permisibles siempre y cuando sean necesarias para asegurar el respeto
a los derechos o reputación de los demás, la protección de la seguridad
nacional y el orden público o la salud o la moral públicas. Igualmente, es
necesario señalar que estas limitaciones deben estar fijadas en la ley y deben
ser necesarias para asegurar los fines mencionados. Estas reglas han sido
incorporadas por este Tribunal Constitucional, según lo señalan los
intervinientes, como criterios obligatorios a tener en cuenta a la hora de
determinar si una restricción a la libertad de expresión constituye una censura
prohibida o una limitación adecuada.
Al respecto,
la FLIP identifica como fin legítimo la necesidad de dar un debate amplio y
suficiente sobre el acuerdo de paz, de forma que con la medida se estaría
buscando garantizar la participación ciudadana en los procesos democráticos y
la paz, contemplados por la Constitución como derechos fundamentales. El paso
siguiente es, entonces, determinar si las medidas son necesarias para la
consecución de dichos fines legítimos, notando que el criterio de necesidad ha
sido entendido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la
verificación de que las restricciones estén orientadas a satisfacer un interés
público imperativo, aclarando que entre las varias opciones que existan para
alcanzar los fines propuestos debe escogerse aquella que restrinja en menor
medida el derecho protegido, lo cual implica también un criterio de
proporcionalidad.
Aplicando esos
estándares al precitado artículo 5, puede decirse, en principio, que la norma
en su conjunto resulta adecuada, “por cuanto establece un límite de tiempo y
de espacio que es preciso y claro para cada uno de los medios señalados. Se
trata de una descripción concreta que hace que la medida no resulte
desproporcionada en tanto no hay posibilidad de que el Gobierno se extralimite
en su potestad de limitar la expresión”. A pesar de lo anterior, en un
examen detallado de la disposición normativa puede verse que la expresión
“síntesis de los aspectos más relevantes del acuerdo final” podría constituir
una imposición ilegítima frente al derecho a la libertad de expresión dado que
“permite que el Gobierno nacional haga una abstracción editorial en la que
resalte los aspectos [del Acuerdo] que, a su juicio, deben sobresalir”.
El reproche de
la Fundación frente a la expresión citada se refiere específicamente a su
ambigüedad, pues no establece un parámetro para definir “hasta qué punto se
convierte en una facultad para escoger los puntos que sean más favorables y
omitir aquellos que resulten más polémicos y problemáticos frente a la opinión
pública”, recordando que el Gobierno tiene un interés directo en el
resultado (aprobatorio) del plebiscito. En resumen, si bien es legítimo que el
Gobierno utilice los espacios de difusión en los medios de comunicación para
publicar y divulgar los acuerdos con el objetivo de garantizar la participación
política en torno a la paz, no parece necesario ni proporcional que tenga la
prerrogativa de presentar una síntesis en la que puede privilegiar unos puntos
de los acuerdos sobre otros y vulnerar así el principio de imparcialidad que
debe regir la imposición de un contenido.
La FLIP aclara
que se entiende que no es posible presentar la totalidad de los acuerdos en
todos los espacios proporcionados por los medios de comunicación, por lo que se
propone la construcción de un contenido que no permita que el Gobierno pueda
enfatizar sobre alguna información en detrimento de otra, como lo sería “la
invitación en esos espacios a que la gente conozca la totalidad de los acuerdos
en otras plataformas”. En cualquier caso, en concepto de los
intervinientes, la jurisprudencia constitucional permite entender que los
riesgos en el ejercicio de la libertad de expresión pueden verse reducidos a
través de la aplicación de los principios de veracidad e imparcialidad, de
distinción entre informaciones y opiniones y la garantía del derecho a la
rectificación.
Por todo lo
anterior, la FLIP solicita a la Corte que el apartado del artículo 5 del
Proyecto Estatutario que se refiere a que el Gobierno “presentará una síntesis
de los aspectos más relevantes del acuerdo final invitando a los ciudadanos a
conocer el texto íntegro en sus sitios web y redes sociales”, sea declarado
exequible sólo en el entendido de que “tal síntesis deberá cumplir con los
estándares de veracidad, imparcialidad y posibilidad de rectificación
establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política”.
2.20.
Intervención de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la
Universidad Nacional de Colombia.
En su
intervención en el marco del estudio de constitucionalidad del PLE sobre el
plebiscito para la refrendación del acuerdo de paz, la Universidad Nacional
solicita a la Corte que declare la exequibilidad condicionada de la norma. Esta
posición encuentra sustento en los siguientes argumentos:
La Facultad
considera que el proyecto de ley constituye una modificación de la actual
regulación sobre mecanismos de participación ciudadana contenida en la Ley
Estatutaria 134 de 1994. En ese sentido, recuerda que el plebiscito no se
encuentra desarrollado en el texto constitucional por lo que no puede afirmarse
que en la Carta existen “criterios u orientaciones que delimiten el
contenido específico o la significación del plebiscito como mecanismo de
participación ciudadana”, por lo que su regulación fue deferida al legislador.
De lo anterior resulta que la ley estatutaria tiene, entonces, “la capacidad
de regular el mecanismo denominado plebiscito sin sujeción a limitaciones o
condicionamientos constitucionales específicos”.
Luego de
recordar la naturaleza jurídica del plebiscito y sus características según lo
establecido en la mencionada Ley 134 de 1994, la Universidad resalta que el
Proyecto de Ley bajo análisis define un plebiscito de carácter especial en
ejercicio de las mismas competencias que le permitieron al Congreso de la
República emitir la ley estatutaria de 1994: “en otras palabras, mediante
una reforma a la ley estatutaria vigente, el legislador está en capacidad de
variar el significado y alcances del plebiscito (…) como en efecto lo hace en
el proyecto sometido a control constitucional previo, al instituir un
plebiscito ciertamente excepcional para los fines de alcanzar el valor supremo
de la paz”. Esta excepcionalidad del mecanismo deriva del hecho de que ya
no se pretende conocer la voluntad de la ciudadanía de aprobar o rechazar una
política del Ejecutivo, sino de someter a consideración del pueblo un acto
complejo resultado de un acuerdo de voluntades entre el Gobierno y una
organización insurgente.
Por tanto, así
como las reglas generales acerca del plebiscito de la referida Ley 134 de 1994
fueron declaradas exequibles por encontrarse dentro del marco de competencias
definido para el legislador estatutario, del mismo modo la Ley Estatutaria del
plebiscito para la refrendación de los acuerdos de paz resulta constitucional
por haberse proferido en ejercicio de esas mismas competencias. En concepto de
la institución, esta apreciación acerca de la exequibilidad de la norma “comprende
no sólo la materia relativa al objeto o materia propia del plebiscito excepcional,
sino las reglas especiales para su realización”.
Visto lo
anterior, la Universidad considera necesario hacer algunas precisiones con
respecto a las consecuencias de la decisión que adopte el pueblo al concurrir
al plebiscito, específicamente, en lo referente a lo vinculante del resultado
para todas las autoridades nacionales quienes deberán dictar las disposiciones
que les correspondan para “acatar el mandato proveniente del veredicto del
pueblo expresado en las urnas”. Sin embargo, esta norma no especifica cuáles
son las normas constitucionales, legales, reglamentarias y demás que deberán
ser adoptadas como consecuencia de la aprobación del plebiscito por lo que
queda abierta la puerta para múltiples polémicas en torno a si las medidas que
se van a adoptar efectivamente corresponden a lo previsto en el Acuerdo Final,
poniendo en grave peligro el objetivo de alcanzar la paz. En consecuencia, la
Facultad solicita a la Corte que module su sentencia con el fin de que el
objeto materia de refrendación plebiscitaria tenga “unas características
plenamente ciertas sobre la normatividad que deberá adoptarse con posterioridad
a la eventual aprobación del plebiscito y como resultado del acuerdo a que
lleguen las partes (…)”, con el fin de darle precisión a las consecuencias
del resultado del plebiscito.
2.21.
Intervención de la Ruta Pacífica de las Mujeres y de la Casa de la Mujer.
La Ruta
Pacífica de las Mujeres y la Casa de la Mujer, en su calidad de movimiento
social y político de mujeres en favor de la paz y de organización no
gubernamental feminista dedicada al reconocimiento y garantía de los derechos
humanos de las mujeres, respectivamente, intervienen en el marco del debate
sobre la constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria que reglamenta el
plebiscito para la refrendación del acuerdo de paz para solicitar a la Corte
que declare la exequibilidad de dicha norma, con la condición de que el uso de
dicho mecanismo de participación sea acordado en la Mesa de Negociaciones y a
que se garantice la participación igualitaria de mujeres, comunidades étnicas
y, en general, de todos los miembros de la sociedad colombiana.
Para sustentar
su petición, las organizaciones se refieren, en primer lugar, al contenido del
derecho a la paz como mínimo constitucional indicando que la garantía de éste
implica, a su vez, la efectividad de otros derechos tanto de quienes habitan
hoy en día el territorio colombiano como de quienes harán parte de las futuras
generaciones en lo que puede entenderse como la “dirección prospectiva” de la
paz. En ese sentido, lo que se pretende someter a consulta no es el derecho a
la paz como tal, sino aquellas reformas necesarias para hacer efectivo ese
derecho que ha sido negado durante décadas, por lo cual la decisión que emita
la Corte Constitucional tendrá, en concepto de las intervinientes, una
trascendencia histórica al punto que, incluso si la Corte encontrara que el
plebiscito es contrario a la Constitución, debería ordenar al Estado colombiano
tomar medidas encaminadas a garantizar el ejercicio del derecho a la paz y la
terminación del conflicto armado.
En este punto,
recuerdan que las mujeres han hecho parte de los múltiples llamamientos que se
han hecho durante varios años a favor de una salida negociada y política al
conflicto social y armado, a la vez que han luchado por visibilizar su trabajo
como constructoras de paz y por ser escuchadas en los distintos espacios de
participación política, en igualdad de condiciones. Por esa misma razón, las organizaciones
sostienen que el mecanismo para refrendar los acuerdos de paz es una
oportunidad para “incluir a las mujeres y darle voz a su reivindicación
histórica por la paz”, resultando necesario que esta Corporación genere
órdenes específicas a autoridades locales y nacionales al respecto, así como
para que el contenido del plebiscito sea adecuadamente difundido entre las
mujeres.
En un segundo
apartado, las organizaciones de mujeres se refieren a la importancia de los
procesos democráticos y la participación de las comunidades en los mismos y en
las decisiones de trascendencia nacional. Al respecto, afirman que más allá del
problema constitucional que se discute, el mecanismo jurídico que se usará para
refrendar los acuerdos “es también una prueba para la democracia colombiana
y, en particular, para la inclusión de los sectores sociales históricamente
discriminados y excluidos, entre ellos, las mujeres” en tanto que implica
asumir el reto de propiciar que las decisiones y la participación en escenarios
de poder sea realmente paritaria así como a que se amplíe el espectro de
participación cuantitativa y cualitativamente, para lo cual es de gran
importancia que el Tribunal Constitucional establezca la necesidad de que el
mecanismo de participación sea amplio, democrático y legítimo para que la
decisión tomada por la ciudadanía no quede sujeta a los cambios de postura
gubernamentales.
Para lograr
esa ampliación del espectro democrático, las intervinientes proponen a la Corte
que ordene al Estado hacer pedagogía y crear mecanismos diferenciales con
perspectiva de género “para que las mujeres, en especial las mujeres
empobrecidas, campesinas, afrocolombianas, indígenas, víctimas y, en general,
aquellas que la misma Corte ha reconocido en situación de especial
vulnerabilidad, puedan participar del proceso en forma activa”. Estos
mecanismos pueden incluir órdenes directas para que las autoridades locales
hagan la pedagogía en las zonas rurales y urbanas con el concurso de
organizaciones de mujeres de base y mujeres habitantes de zonas rurales y
periféricas de las ciudades.
Del mismo
modo, la pedagogía deberá ofrecerse en todas las lenguas nativas y en todos los
sectores del territorio nacional con el debido apoyo presupuestal y de
seguridad que deberá prestar el Estado colombiano. A lo anterior se suma la
necesidad de que los medios comunales y locales puedan tener incidencia en pie
de igualdad con los medios nacionales y privados y que se despliegue una
estrategia educativa a nivel nacional que contemple la difusión de los Acuerdos
y sus efectos en las distintas instituciones educativas. Hechas estas
precisiones, las organizaciones reiteran su solicitud de que la Corte declare
constitucional el Proyecto estudiado siempre y cuando se obligue al Gobierno
nacional la inclusión de este tipo de medidas pedagógicas con enfoque
diferencial y de género.
2.22.
Intervención del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad
Externado de Colombia
El
Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia
interviene ante la Corte Constitucional para respaldar una declaratoria de
constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria bajo examen, con excepción
del artículo tercero del mismo que se refiere a la vinculatoriedad del
plebiscito para la refrendación de los acuerdos de paz. Los argumentos de la
Universidad para sustentar esta posición se presentan a continuación:
Primero, los
intervinientes se refieren a la idoneidad del plebiscito como mecanismo de
participación ciudadana para la refrendación del Acuerdo Final haciendo una
aproximación histórica sobre el origen y definición del plebiscito mencionando
su génesis en la república romana y su utilización posterior en la Francia
napoleónica y en otras latitudes donde en ocasiones ha adquirido una
connotación negativa por haber sido utilizado como mecanismo para legitimar
poderes de facto o dictatoriales. Del mismo modo, se citan varias definiciones
doctrinarias de la figura del plebiscito y su distinción con respecto a otros
mecanismos de participación popular - especialmente, el referendo - señalando
que, en principio, la diferencia entre estas dos figuras radica en que el
referendo tiene por objeto la aprobación de una propuesta legal o un texto
normativo mientras que el plebiscito se trata de cuestionar al pueblo sobre un
tema de interés sin que medie un texto normativo que se deba aprobar o
rechazar.
Acerca del
tratamiento que se le ha dado al plebiscito en Colombia, la Universidad indica
que este mecanismo ha sido utilizado en tres ocasiones: la primera, con el
llamado “Plebiscito de 1957” cuando se preguntó si la población quería que
entrara nuevamente en vigencia la Constitución de 1886 en medio de la dictadura
del General Rojas Pinilla; la segunda, con ocasión del “Plebiscito
Constituyente” impulsado por el gobierno de Virgilio Barco Vargas y que convocó
una Asamblea Constituyente con posterioridad al Movimiento de la Séptima
Papeleta y, tercero, con el establecimiento del mecanismo en las normas
constitucionales de la Carta de 1991.
Con respecto
al plebiscito de 1957, el Departamento recuerda que no se estableció ningún
tipo de umbral electoral y sometió a la voluntad popular un texto indivisible
que revivió la vigencia de la Constitución de 1886. Así como varios autores, la
Corte Constitucional consideró en la Sentencia C-180 de 1994 que este
plebiscito había sido, en realidad, un referendo porque con esa votación se
restableció una norma constitucional que se encontraba suspendida y, por ende,
el pueblo se había pronunciado sobre la vigencia de una norma jurídica.
Posteriormente, en 1990. Se convocó a la aprobación de una constituyente en lo
que ha sido denominado un “plebiscito constituyente” que no estaba regulado en
la Constitución de 1886 pero dio lugar a la formación de la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991. Por otra parte, el tratamiento actual que recibe el
plebiscito en el ordenamiento jurídico colombiano deriva de lo dispuesto en el
artículo 103 de la Constitución de 1991, siendo esta la primera vez que esta
figura tiene regulación constitucional.
Con todo, esta
última regulación es exigua por cuanto no se establece ninguna definición del
mecanismo y se delega a una ley estatutaria la conceptualización y regulación
de esta institución jurídica, lo cual fue hecho por el Congreso de la República
a través de la Ley 134 de 1994. Luego de hacer un recuento de las normas
contenidas en esta última normativa y de los pronunciamientos de la Corte
Constitucional sobre la misma, la intervención concluye este punto manifestando
que, actualmente, la legislación contempla al plebiscito como un mecanismo de
participación popular que consiste en el pronunciamiento del pueblo convocado
por el Presidente de la República mediante el cual se apoya o rechaza una
determinada decisión del Ejecutivo. A pesar de contar con iniciativa
gubernamental, la convocatoria debe ser aprobada por las dos Cámaras del
Congreso y surtir un control previo de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional en lo relativo a eventuales vicios de forma. Finalmente, se
prohíbe que se realicen plebiscitos sobre la duración del periodo presidencial,
los estados de excepción, la reforma a la Constitución, las leyes aprobatorias
de tratados, las de presupuestos o las referentes a materias fiscales o
tributarias.
A
continuación, la Universidad hace un examen acerca del tratamiento
jurisprudencial que se le ha dado al plebiscito en vigencia de la Constitución
de 1991, señalando que los dos pronunciamientos más relevantes en ese sentido
han sido las Sentencias C-180 de 1994 (que estudió la ya citada Ley 134 de
1994) y C-150 de 2015 (que se refirió a la constitucionalidad de la Ley 1757 de
2015). En estas decisiones, la Corte definió el plebiscito y estableció las
semejanzas y diferencias que pueden existir entre éste y otros mecanismos de
participación popular como el referendo y la consulta popular, estableciendo
que tanto el plebiscito como la consulta encuentran fundamento constitucional
común en el artículo 104 de la Carta Política, por lo que el primero puede ser
considerado como un tipo de la segunda (Sentencia C-150 de 2015). A pesar de su
origen común, mientras el plebiscito tiene por objeto convocar al electorado
para decidir sobre una determinada decisión del Ejecutivo, la consulta popular
pretende una votación sobre materias que podrían demandar la intervención de
otros órganos del poder público.
Vistos estos
antecedentes, el Departamento se pregunta entonces si la finalidad del
“plebiscito por la paz” se corresponde con la naturaleza legal y
jurisprudencial de este mecanismo de participación o si, por el contrario, lo
reglado por el Proyecto de Ley es, realmente, otra figura de las anteriormente
descritas. Para resolver esta cuestión, afirman que el Acuerdo General para la
terminación del conflicto, firmado por el Gobierno y las FARC-EP el 26 de
agosto de 2012 aprobó, en su sexto punto, la implementación de un mecanismo de
refrendación para los acuerdos finales y su implementación. Así mismo, como
antecedente, cabe tener en cuenta lo dispuesto en la Sentencia C-784 de 2014
que estudió la posibilidad de convocar un referendo para la paz y en la que se
dijo que “escoger un mecanismo de participación ciudadana democrática para
terminar el conflicto y transitar hacia la paz es una opción que interpreta
cabalmente la filosofía de la Carta de 1991”, de modo que “Promover esta
forma de democracia participativa y deliberativa es al mismo tiempo sentar las
bases para posibilitar la paz (…)”.
Por tanto, en
este estado de la intervención, el Departamento concluye que para la
culminación de los acuerdos de paz “resulta necesario un mecanismo de
participación popular en donde se vincule efectivamente a los ciudadanos en la
posibilidad de aprobar o no aprobar los acuerdos que se vienen discutiendo (…)
con la finalidad de legitimar la decisión política del gobierno de realizar un
Acuerdo de Paz, pero también la necesidad de vincular efectivamente a los
ciudadanos en esta decisión”. En ese sentido, el plebiscito que se pretende
convocar es un asunto de trascendencia nacional que deriva de una decisión del
Ejecutivo y cuya convocatoria no tiene relación directa o indirecta con los
temas que no pueden ser objeto de votación plebiscitaria. Del mismo modo, se
conservan los elementos procedimentales necesarios para su aprobación como lo
son el debate legislativo y el control previo de constitucionalidad. Por tanto,
no se ha desnaturalizado la figura sino que se está introduciendo al
ordenamiento un caso especial de plebiscito que tiene como finalidad única la
aprobación de un acuerdo de paz “en correspondencia con la vocación de la
Constitución de 1991 de armonizar los principios de democracia participativa y
búsqueda de la paz”.
Como segundo
gran argumento, la Universidad Externado de Colombia trata el tema de la
inconstitucionalidad del carácter vinculante de la decisión plebiscitaria y la
relación con el mecanismo de implementación de los acuerdos, según lo dispone
el artículo 3 del Proyecto de Ley. En concepto de los intervinientes, el inciso
segundo de dicho artículo y la parte correspondiente al carácter vinculante del
resultado del plebiscito “para efectos del desarrollo constitucional y legal
del Acuerdo”, son inexequibles por tres razones: i) porque amplía de forma
inconstitucional el objeto del plebiscito a competencias de otras autoridades
diferentes al Ejecutivo nacional; ii) porque desnaturaliza la figura del
plebiscito al adscribirle consecuencias que son propias de otros mecanismos de
participación popular según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y iii)
porque esa vinculatoriedad “supone evitar un necesario control de
constitucionalidad previo que no existe para el plebiscito, pero sí para los
mecanismos cuyos efectos pretende adoptar”.
Sobre la
primera razón, el Departamento indica que no había necesidad de contemplar el
carácter vinculante del Plebiscito en la norma estudiada, dado que en la
Sentencia C-180 de 1994 la Corte había señalado que al plebiscito le era
aplicable lo previsto en el artículo 104 de la Constitución, por lo que “la decisión
del pueblo es obligatoria, por manera que no requiere ni de refrendación, ni de
adopción bajo la forma de ley o decreto”. Sin embargo, lo reprochable es que el
mencionado artículo 3 extiende el carácter jurídicamente obligatorio del
plebiscito a la totalidad de los órganos, instituciones y funcionarios del
Estado aun cuando la naturaleza del plebiscito es aprobar o improbar una
decisión del Ejecutivo, con efectos únicamente para este. Así, no es posible
que un pronunciamiento popular sobre una decisión emanada del Presidente de la
República pueda vincular a todo el resto del Estado o de lo contrario se
estaría poniendo en riesgo el principio de separación de poderes. Por otra
parte, si se quisieran instituir efectos normativos directos a partir de la decisión
del pueblo, entonces debería optarse por un referendo o por una consulta en
caso de que se pretenda obligar a otras instituciones del Estado.
En cualquier
caso, en concepto de la Universidad, aún si la Corte encuentra constitucional
la fuerza vinculante del plebiscito, deberá aclarar que esta sólo se refiere a
la posibilidad de utilizar el procedimiento legislativo especial para la
implementación de los acuerdos que actualmente se está regulando en el Congreso
mediante una reforma constitucional, de forma que este sólo podría utilizarse
siempre que se realice la votación o, de lo contrario, si la convocatoria a
plebiscito se omite, no podrá hacerse uso de ese procedimiento legislativo y,
por ende, las normas de implementación deberán tramitarse por los
procedimientos legislativos ordinarios.
En tercer
término, la intervención del Departamento de Derecho Constitucional trata el
asunto sobre la constitucionalidad del cambio en el tipo de umbral y del
reajuste del porcentaje constitutivo del umbral aprobatorio estipulado en el
PLE. Al respecto, sostienen que tal modificación es compatible con la
Constitución en tanto que la Carta defirió al legislador la definición de los
umbrales de todos los mecanismos de participación ciudadana al no regular
ninguno de ellos. En ese sentido, si existe una ley estatutaria anterior que
fija determinado umbral de participación (Ley 1757 de 2015) que fue declarada
exequible, entonces debe entenderse que el legislador conserva la competencia
para modificar nuevamente el umbral a través de otra ley de la misma categoría
como la que se examina. Igualmente, la Universidad identifica varios argumentos
políticos en apoyo a esta conclusión: “el fracaso rotundo de la democracia
directa en Colombia ha obedecido en buena parte a defectos del diseño
institucional, entre los que el establecimiento de umbrales de participación
demasiado altos, que promueven el abstencionismo en lugar de la participación,
ocupa un lugar prominente”. En consecuencia, indican los intervinientes, la
reducción del umbral aprobatorio está justificada si se quiere dar espacio a la
aprobación del plebiscito en un país que se caracteriza por un abstencionismo
estructural que supera el 50%. Por otro lado, el cambio de un umbral
participativo a uno aprobatorio y su reducción al 13% está soportado por la
existencia de estudios empíricos que demuestran que el segundo tipo de umbral
fomenta la participación mientras el primero el abstencionismo.
Finalmente,
como cuarto argumento, la Universidad Externado de Colombia hace referencia a
la habilitación de los funcionarios públicos para que participen en la
deliberación sobre el plebiscito, según lo dispuesto en el numeral 4 del
artículo 2 del proyecto de ley. En su intervención, los intervinientes
consideran que este artículo no contraviene en principio el artículo 127
constitucional que regula las condiciones de participación en política de los
servidores públicos en tanto que el proyecto de ley de plebiscito no modifica o
contraría esa regulación. Sin embargo, consideran necesario que la Corte
restrinja la interpretación del mencionado artículo estatutario para que se
entienda que la participación de los servidores públicos en el debate no puede
enmarcarse en controversias políticas de tipo partidista o aquellas que se
refieren a la elección de otros funcionarios públicos y que coincidan con los
temas relacionados con la refrendación del Acuerdo de Paz.
2.23.
Intervención del Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)
El Centro de
Estudios Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) interviene ante la Corte
Constitucional dentro del proceso de referencia con el fin de defender la
constitucionalidad del PLE porque consideran que la refrendación del acuerdo de
paz es una medida que fortalece el acuerdo de paz, la democracia participativa
y constituye la expresión de diversas normas constitucionales. Sin embargo,
solicitan igualmente que esta Corporación declare la inexequibilidad de la
denominación “plebiscito” por considerar que las reglas establecidas en el
Proyecto de Ley no se compadecen con la naturaleza jurídica de ese mecanismo de
participación popular sino que, en realidad, establecen un mecanismo especial y
excepcional de refrendación que los intervinientes denominan “consulta
popular especial”. Sustentan sus consideraciones en los siguientes
argumentos:
Primero, la
intervención dedica un apartado a estudiar la noción de refrendación de un
acuerdo de paz, sus funciones, dimensión y legitimidad constitucional. En ese
sentido, entienden la refrendación como un proceso “multi-etápico” que cumple
al menos tres funciones: como expresión de legitimidad democrática, como
implementación popular y concentrada de reformas esenciales de los acuerdos de
paz y como seguro democrático para la irreversibilidad de la paz. Del mismo
modo, es necesario distinguir entre la refrendación en sentido amplio y
aquella en sentido estricto, en tanto que la primera sería un proceso
que abarca tres dimensiones, es decir, i) la ratificación ciudadana del
acuerdo, ii) la adopción de mecanismos especiales de implementación y iii) el
otorgamiento de fortaleza jurídica al acuerdo de paz. Por su parte, la
refrendación en sentido estricto sería la que se refiere a la ratificación ciudadana
del acuerdo a través de algún mecanismo de participación.
En lo que
respecta a la legitimidad constitucional de la refrendación de los acuerdos de
paz, en vista de la controversia desatada a partir de algunas declaraciones del
profesor Luigi Ferrajoli en el las cuales afirmó que como en una sociedad
democrática es imposible someter a votación un derecho fundamental y la paz es
uno de ellos, entonces no sería posible jurídicamente hacer una refrendación de
los acuerdos. Sobre este punto, los intervinientes indican que si bien
comparten la premisa según la cual el derecho fundamental a la paz es
indisponible, la conclusión no se desprende de las premisas “pues la
votación sobre un acuerdo de paz no es una votación sobre el derecho a la paz
como tal”. En efecto, la teoría constitucional ha mostrado que la
ilegitimidad de someter a consideración de las mayorías la aplicación de un
derecho fundamental como la paz, que ha sido reconocido por la jurisprudencia
constitucional como uno de los propósitos centrales del derecho internacional,
un fin fundamental del Estado colombiano, un derecho colectivo de la humanidad
y un deber jurídico de todos los colombianos.
De lo anterior
se desprende que lo que no puede someterse a votación es la existencia y el
contenido esencial del derecho a la paz pero esto no implica necesariamente que
sea inviable aprobar o improbar un acuerdo de paz. En otras palabras, la
refrendación no busca decidir si los ciudadanos tienen o no derecho a gozar de
la paz sino de votar “una expresión y un desarrollo incierto y polémico de este
derecho”, que es el acuerdo entre el Gobierno y las guerrillas. En ese sentido,
no hay duda de que es posible votar y reglamentar mayoritariamente ciertas
formas de ejercicio de un determinado derecho mientras no resulte afectado su
núcleo esencial. Esta postura encuentra apoyo jurisprudencial en la Sentencia
C-784 de 2015, en la que se declaró la exequibilidad de la Ley 1745 de 2015
para convocar un referendo a favor de un eventual pacto de paz: “escoger un
mecanismo de participación democrática para terminar el conflicto y transitar
hacia la paz es una opción que interpreta cabalmente la filosofía de la Carta
de 1991”. Para concluir este punto, Dejusticia afirma que existe una razón
de filosofía democrática para apoyar la refrendación, si se niega esa
posibilidad de que la ciudadanía participe “estamos, pues, aceptando que el
gobierno y las guerrillas impongan su propia visión de la paz de Colombia” a
pesar de que un asunto de tal trascendencia debería pasar necesariamente por la
decisión del pueblo.
A
continuación, Dejusticia presenta sus argumentos en torno a la necesidad,
posibilidad y conveniencia de la refrendación indicando, en principio, que esta
fue una de las condiciones que hicieron posible el establecimiento de la Mesa
de Negociaciones, como se manifestó en el Acuerdo general del 26 de agosto de
2012, por lo cual la refrendación es una realidad política necesaria. Por otra
parte, la refrendación es el escenario propicio para incorporar los acuerdos en
el ordenamiento jurídico y darles fuerza normativa pues, contrario a lo
sostenido por otros analistas, no es claro que los acuerdos entre el gobierno y
la guerrilla sean un acuerdo especial humanitario de los previstos en el
artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y, por ende, que hagan parte del
bloque de constitucionalidad con fuerza jurídica internacional. Lo anterior,
por cuanto del hecho de que la naturaleza normativa de los acuerdos incluya
normas de tipo humanitario, no se sigue que los mismos ingresen de manera
automática al mencionado bloque pues también incluyen disposiciones que
desbordan el ámbito de lo humanitario y, por tanto, su inclusión en el orden
doméstico requiere de una vía jurídica propia como puede serlo el ejercicio de
refrendación. Con todo, en un aparte posterior de la intervención, Dejusticia
defiende el argumento que el Acuerdo Final sí puede ser considerado como un
acuerdo especial, a partir de una interpretación ampliada del artículo 3 común.
Derivado de lo
anterior, “la adopción de las fórmulas de transición, por medio de una
amplia discusión democrática, tiene la potencialidad de generar apoyos sociales
básicos en torno a las fórmulas efectivamente escogidas para implementar la
transición” de forma que la refrendación tiene la potencialidad de dotar,
como ya se mencionó, al proceso de sostenibilidad y de garantías para la
irreversibilidad de lo pactado. Así se puede constatar a través de la
experiencia comparada, como por ejemplo en los casos de Sudáfrica e Irlanda del
Norte donde la participación popular permitió el éxito de los procesos,
mientras que la falta de legitimación política permitió el colapso de otros
como en Chipre (Acuerdo de Zúrich y Londres de 1959) y Ruanda (Acuerdo de
Arusha de 1993). Con todo, los antecedentes internacionales también demuestran
que la refrendación no es un camino exento de obstáculos (caso Guatemala) ni
tampoco es absolutamente necesario (como ocurrió con El Salvador). En general,
la lección que los intervinientes obtienen de esta comparación se refiere al
cuidado que debe tenerse en el diseño de la refrendación por cuanto esta puede
profundizar la polarización o crear mecanismos secuenciales para armonizar
posiciones que en principio parecían irreconciliables (como se hizo, por ejemplo,
en Sudáfrica).
Sobre la
ausencia de un mecanismo de refrendación especial y específico en la
Constitución de 1991.
Los
intervinientes señalan la paradoja de que, siendo la Constitución de 1991 un
acuerdo de paz en sí misma, no contemple un mecanismo de participación
ciudadana para refrendar otros acuerdos. Esto cobra mayor relevancia si se
tiene en cuenta que ninguno de los mecanismos de participación establecidos en
la Constitución “cumple con las condiciones políticas y jurídicas
indispensables para la refrendación que el proceso demanda en estos momentos”.
Sin embargo, sostiene el Centro de Estudios, la Constitución sí otorga un marco
normativo para crear tal mecanismo especial y específico de refrendación.
En este punto,
la intervención hace una reseña exhaustiva de la naturaleza jurídica y
características de los dispositivos constitucionales para realizar una
refrendación, desde los menos participativos hasta aquellos que implican la
intervención ciudadana más directa. En primer término, hace referencia a las
leyes, decretos, normas reglamentarias y cualquiera emanada de un órgano
representativo que, si bien tienen legitimidad por ser producto de la
democracia representativa, no tienen la fuerza política que puede derivarse de
un ejercicio de refrendación. Por otra parte, existen mecanismos que exigen el
concurso directo de la ciudadanía como son el referendo, la consulta popular y
el plebiscito sobre las que se detallan su desarrollo legal y jurisprudencial,
señalando que sobre el plebiscito no existe una regulación constitucional en
tanto que se define únicamente como la aprobación popular de una política
presidencial sin que dicha votación se torne vinculante. Cabe anotar que la
intervención hacer énfasis en la inconveniencia de optar por una Asamblea
Constituyente como mecanismo de refrendación, por lo extendido de su trámite y
el elevado umbral que supone su convocatoria, además de los inconvenientes
políticos derivados de que “la situación que vive el país en el momento de
firmarse un acuerdo de paz es usualmente incompatible con las condiciones
requeridas para que una constituyente funcione bien”.
Como
conclusión del anterior análisis, Dejusticia indica que ninguno de los
mecanismos descritos por sí mismos pueden servir para refrendar un acuerdo de
paz: así por ejemplo, el plebiscito, si bien es ágil y serviría para aprobar la
decisión del gobierno de buscar una solución negociada al conflicto, no permite
la inclusión del acuerdo de paz en el ordenamiento jurídico ni su
implementación jurídica. Por su parte, el referendo puede producir cambios
constitucionales directos, pero es más largo y exigente en términos de umbral.
Del mismo modo, la Asamblea Constituyente permite una deliberación más amplia y
una mejor expresión de las minorías pero tiene los problemas de conveniencia
que fueron mencionados en el párrafo anterior. Por tanto, la pregunta sobre el
mecanismo idóneo para la refrendación del acuerdo sigue abierta.
Como
respuesta, los intervinientes proponen la creación de un mecanismo especial
para la refrendación amparándose, en primer lugar, en la competencia del
Congreso para regular tal figura. Sobre esto, indican que la creación de un
mecanismo especial se fundamenta en dos pilares fundamentales de la Constitución:
la búsqueda de la paz y la participación democrática, como resulta evidente
luego de un repaso por las actas de la Asamblea Nacional Constituyente y el
desarrollo normativo y jurisprudencial posterior. Específicamente, en lo que
respecta al pilar de la participación democrática, la Corte Constitucional ha
establecido que existe un mandato constitucional de maximizar progresivamente
los mecanismos que permiten la injerencia de la ciudadanía en la toma de
decisiones, a la vez que ha dicho que las formas de participación existentes no
agotan la posibilidad de que existan otras.
Un ejemplo de
lo anterior es la declaratoria de constitucionalidad de los referendos
especiales para la implementación de reformas para la terminación del conflicto
(Sentencia C-784 de 2014). Al respecto la Corte Constitucional expresó que esa
iniciativa legislativa “no deroga ni expresa ni tácitamente la Ley 134 de 1994,
sino que establece regulaciones especiales”. Por lo tanto, en concepto del
Centro de Estudios, el Congreso de la República tiene una clara y justificada
competencia de crear un mecanismo de refrendación especial para el acuerdo de
paz en desarrollo de su capacidad constitucional y legal de desarrollar los
principios fundamentales de la paz y la participación democrática.
Dejusticia
identifica, por lo tanto, el siguiente problema jurídico: ¿Cuál sería,
entonces, la naturaleza jurídica del mecanismo de refrendación creado por el
proyecto de Ley Estatutaria? Si se parte de que el mecanismo refrendatorio no
hace parte ni es desarrollo de ninguno de los mecanismos de participación
previstos en el artículo 103 de la Constitución ni la Ley 134 de 1994, entonces
es claro que no puede denominarse como “plebiscito”, en tanto que no pretende
aprobar una decisión del Ejecutivo sino un acuerdo entre dos partes que
involucra a todos los estamentos de la sociedad colombiana y, además, vincula a
todas las autoridades estatales. Por lo anterior, el mecanismo diseñado en el
proyecto legislativo se asemeja más a una consulta popular pero con carácter
especial: “una consulta popular especial para la paz”, con reglas
especiales en lo que respecta a su convocatoria y umbral y con un objeto
específico, cual es la de refrendar los acuerdos de paz, pero guardando armonía
con la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación, al deberse aplicar esta
última en lo no regulado por el Proyecto que se analiza.
Así mismo, la
intervención encuentra que esta consulta popular especial cumple con las
funciones de la refrendación de legitimidad democrática, implementación
jurídica y garantía de cumplimiento. Lo primero, porque garantiza la validación
popular a través de los votos, promoviendo la participación a través de la
exigencia de que la aprobación depende de que vote al menos el 13% del censo
electoral (aproximadamente 4 millones de votos). Por otra parte, siempre y
cuando gane el “sí”, la consulta dotaría de fuerza jurídica los acuerdos en
tanto expresión del poder constituyente en el Estado Constitucional de Derecho
que, puede entenderse, exige que dicho acuerdo tenga fuerza en el derecho
interno para que pueda implementarse. Finalmente, la consulta es también una
garantía de cumplimiento porque obliga y habilita a las autoridades públicas
para que dispongan lo necesario para el desarrollo constitucional y legal de
los acuerdos.
Con todo, aún
si la Corte acepta que la denominación “plebiscito” es inconstitucional para
efectos de lo que prevé el Proyecto de Ley Estatutaria, es necesario estudiar
la constitucionalidad de las normas que lo regulan, con base en las mismas
reglas de control que se aplican a los plebiscitos y consultas populares
nacionales, es decir, un control posterior a su realización y por los vicios de
procedimiento en su convocatoria y realización. Por tanto, las últimas secciones
de la intervención están dedicadas a evaluar la exequibilidad de las normas
dentro del Proyecto que se refieren al proceso de convocatoria, umbral, voto en
bloque del acuerdo y, finalmente, sobre la vinculatoriedad de la decisión
tomada por el pueblo en el mecanismo de refrendación.
Sobre el
artículo 2 (proceso de convocatoria), los intervinientes manifiestan que es
constitucional que el Presidente sea el único autorizado a convocar el
plebiscito en tanto que constituye un ejercicio de su competencia de velar por
el mantenimiento del orden público y por alcanzar y mantener la paz. Por otra
parte, la necesidad de la intervención del Congreso de la República es legítima
y acorde con el ordenamiento constitucional en tanto que sirve para controlar
las actuaciones del Ejecutivo. Finalmente, las partes de la convocatoria se
asemejan a las de otras formas de participación popular: los tiempos son
razonables para procurar una discusión amplia en el Congreso sin que se
extiendan al punto de hacer nula la efectividad del mecanismo.
En lo que
atañe al artículo 2, en lo relativo al umbral de participación, se tiene que es
un requisito necesario con el fin de garantizar que las decisiones de
trascendencia nacional no queden en manos de una minoría movilizada. La intervención
anota que es posible distinguir entre umbral de participación (UP) y umbral de
aprobación (UA), de forma que el primero exige un número de votos efectivos con
independencia del resultado mientras que el UA exige un porcentaje de votos en
sentido aprobatorio, siendo el UP el dispositivo elegido para los mecanismos de
participación en Colombia a partir de la Ley 134 de 1994. Sin embargo, el
proyecto de Acto Legislativo adopta un sistema de UA, exigiendo que al menos el
13% del voto electoral vote por el “Sí” y que estos no sean superados por el
número de votos a favor del “No”. En concepto de Dejusticia, este cambio es
constitucional porque, primero, garantiza que la decisión será tomada por la
mayoría de votantes (al menos 4 millones) garantizando el principio
democrático.
Segundo, el UA
no promueve el abstencionismo activo como estrategia porque, de lo contrario, “quienes
sean indiferentes estarán sometidos a las mayorías que acudan a ejercer su
derecho al voto”. Tercero, el porcentaje exigido es más bajo que el de
otros mecanismos de participación, lo cual encuentra justificación en el hecho
de que como es un UA, el 13% de porcentaje aprobatorio equivale materialmente
al umbral de 25% que se exige al referendo para reformas constitucionales.
Cuarto, el establecimiento de umbrales hace parte del ejercicio de la libertad
de configuración del legislador pues la Constitución no contiene ninguna
prohibición de establecer umbrales de aprobación.
En cuanto al
artículo 4 del PLE, los intervinientes advierten que si bien el mencionado
artículo puede interpretarse en sentido de que da lugar al voto en bloque, en
realidad no es así por cuanto el objeto de la consulta especial es el
pronunciamiento del pueblo sobre la refrendación del Acuerdo Final en su conjunto
y no para expresar su aprobación o no de cada punto que fue discutido. A lo
anterior se suma que el Acuerdo es inescindible, lo cual se relaciona con la
esencia misma de un pacto de paz como un conjunto de medidas relacionadas e
interdependientes negociadas por las partes por lo que aprobarlo por partes “llevaría
a romper los presupuestos políticos y jurídicos con los que realiza la
negociación el Presidente de la República como cabeza de la conservación del
orden público”.
En la última
sección de su intervención, el Centro de Estudios se refiere a la
vinculatoriedad de la decisión tomada por el pueblo en la consulta popular
especial lo cual implica, en su concepto, la necesidad de que la Corte se
pregunte sobre la naturaleza normativa y fuerza jurídica de los acuerdos en
medio del proceso de paz con anterioridad al análisis sobre los efectos del
voto afirmativo o negativo del pueblo. Siguiendo esas premisas, los
intervinientes afirman que el acuerdo de paz que se busca alcanzar con los
alzados en armas pueden ser entendidos constitucionalmente como acuerdos
especiales humanitarios, según una interpretación ampliada, finalista y
evolutiva del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, al menos por tres
razones: la primera, que los acuerdos alcanzados entre un Gobierno y un grupo
insurgente no puede ser considerado un tratado internacional en tanto una de
sus partes (el grupo al margen de la ley) no es sujeto de derecho
internacional. Segundo, el artículo 3 de los Convenios tiene un amplio margen
de reglamentación al punto que los acuerdos “no se agotan con las
disposiciones estrictas de conducción de las hostilidades, sino que también
incluye los esfuerzos de las partes por terminar la confrontación armada”
al punto que puede decirse que el propósito de los Convenios de Ginebra es, en
suma, alcanzar un acuerdo de paz como forma definitiva de humanizar la guerra.
Tercero y de acuerdo con lo anterior, Dejusticia hace mención de varias
experiencias internacionales que han dado lugar a acuerdos humanitarios especiales
que buscan terminar un conflicto armado y, a la vez, establecer instituciones
de Estado de Derecho como son el Acuerdo de Nairobi (1985), el Acuerdo de Paz
de Cotonou para Liberia (1993) y el Acuerdo de Paz de Lomé (1999), entre otros,
lo que lleva a pensar que “esta práctica de usar los acuerdos especiales
para propósitos más amplios permite afirmar que hay una costumbre emergente (…)
que permite entender que pactos de paz que contengan clausulas humanitarias
pueden ser calificados de acuerdos humanitarios”.
Una vez
analizada la naturaleza jurídica de los acuerdos de paz, los intervinientes
pasan a analizar el asunto del “carácter vinculante para efectos del desarrollo
constitucional y legal de lo pactado” según lo dispuesto en el artículo 3 del Proyecto
de Ley. En su opinión, este apartado del proyecto significa que si el
pronunciamiento popular ratifica democráticamente los acuerdos de paz, entonces
los acuerdos ingresan al ordenamiento jurídico como parámetro constitucional
que hace parte del bloque de constitucionalidad; que el Pueblo impone a las
autoridades competentes un mandato de implementación jurídica de lo pactado, de
manera que el voto afirmativo activa un mecanismo especial y expedito de
implementación de los acuerdos. De lo contrario, si gana el voto negativo,
entonces los acuerdos no ingresarían al ordenamiento jurídico y las
instituciones no tendrían el mandato popular de implementar jurídicamente
dichos pactos sin que esto implique cerrar las puertas de continuar con los
esfuerzos de buscar una salida negociada al conflicto armado ni la posibilidad
de una futura ratificación democrática de otro acuerdo de paz.
Concentrándose
en los efectos de la victoria del voto a favor de la refrendación, el Centro de
Estudios indica que podría pensarse que si los acuerdos de paz son acuerdos
especiales humanitarios, entonces deberían incluirse en el bloque de
constitucionalidad y, por ende, entenderse como parámetros de control de
constitucionalidad de las leyes sin que sea necesario expedición de norma
reglamentaria posterior. Sin embargo, la intervención defiende que los pactos
que se busca refrendar “no tienen el carácter puramente declarativo de las
normas humanitarias sino que, más que eso, se dirigen a terminar el conflicto y
precisar la vigencia de disposiciones de derechos humanos en general”. Por
tanto, estos acuerdos no podrían ingresar automáticamente al orden jurídico
sino que deben ser incorporados a través de una vía específica, que puede ser
la consulta popular especial para la paz.
Incluso,
aclara la intervención, los acuerdos de paz también podrían ser incluidos en el
ordenamiento a través de los mecanismos asimilables al trámite de adopción de
tratados internacionales, si se tiene en cuenta que estos pactos de resolución
de conflictos tienen una fuerza jurídica internacional específica. En segundo
lugar, el efecto de una votación a favor del Sí sería la imposición a
autoridades competentes de implementar jurídicamente lo pactado, activando la
posibilidad de que dicha implementación opere por las vías legislativas
ordinaria o a través de mecanismos especiales y expeditos para tal fin. Esta
última opción encuentra asidero en la experiencia internacional, que muestra
que la estabilidad de los procesos de paz depende, en gran medida, de la
capacidad y agilidad de los Estados para implementar los acuerdos.
A modo de
conclusión, el Dejusticia recapitula sus solicitudes a la Corte, indicando la
necesidad de retirar la expresión “plebiscito” y la configuración gramatical
que le dé sentido en cada frase “puesto que esa expresión no admite ninguna
interpretación conforme a la Constitución que permita mantenerla vigente dentro
del texto normativo” ya que esta palabra denota un mecanismo diferente al
que el legislador ha establecido en el Proyecto de Ley estudiado, por lo cual
debería reemplazarse por la expresión “consulta popular especial”. Igualmente,
reiteran su petición de que la exequibilidad de la frase “tendrá un carácter
vinculante” se condicione en el sentido de que implica activar un mandato de
implementación del acuerdo final y crear una norma marco “que orienta la
actividad del Estado, la cual, no es una norma constitucional o legal
autoejecutable”.
2.24.
Intervención de la Misión de Observación Electoral (MOE)
En su concepto
presentado a la Corte Constitucional, la Misión de Observación Electoral
realiza algunos comentarios sobre la constitucionalidad de algunos artículos
del Proyecto bajo análisis en lo que respecta a sus consecuencias para el
derecho fundamental a la participación política y ciudadana y, en especial,
sobre los mecanismos legales previstos en el ordenamiento para hacerlo
efectivo. Así, en primer lugar, la MOE analiza el artículo primero del Proyecto
solicitando a la Corte que declare su exequibilidad anotando que “la
regulación constitucional de los mecanismos de participación ciudadana no
restringe la capacidad del Congreso de la República para crear nuevos
mecanismos de este tipo", por lo que el legislador puede, en virtud de
la cláusula general de competencia y de la libertad de configuración normativa,
establecer mecanismos de participación ciudadana adicionales a los previstos en
el artículo 103 de la Constitución Política.
Lo anterior se
encuentra en concordancia con lo establecido en la jurisprudencia
constitucional acerca del deber del Estado colombiano de ampliar
progresivamente los ámbitos de participación ciudadana, como lo dijo la Corte
Constitucional en Sentencia C-522 de 2002. Incluso, indica la intervención, ya
en ocasiones anteriores el legislador estatutario ha previsto mecanismos de
participación que no estaban contempladas en la Constitución como fue el caso
del cabildo abierto a través de las leyes 136 de 1994 y 1757 de 2005, de forma
que si se acepta la exequibilidad de esta última figura también debe aceptarse
la del mecanismo refrendatorio de los acuerdos de paz. En ese sentido, su
constitucionalidad también se ve apoyada en el hecho de que se persigue un fin
constitucional y legítimo como es el de refrendar los acuerdos que pueden
llevar a la terminación de un conflicto armado y que tampoco busca reemplazar
el marco general contenido en la Ley 1757 de 2015, por lo que está claro que no
podrá ser empleado para reformar la Constitución o, en general, tener efectos
propios de otros mecanismos de participación. Por otra parte, ante los
reproches que hacen algunos detractores del mecanismo refrendatorio según los
cuales el mecanismo es inconstitucional porque pretende una decisión
mayoritaria sobre el derecho fundamental a la paz, la MOE manifiesta que estas
objeciones parten de una premisa falsa cual es la de confundir “la
consagración del derecho a la paz y la utilización de un mecanismo de
participación ciudadana para decidir una política pública en la cual se
manifiesta dicho derecho”, a la vez que desconocen el vínculo que existe
entre los derechos fundamentales y los mecanismos de participación ciudadana
como en el caso de lo establecido en el artículo 377 constitucional, por
ejemplo.
Hecho el
análisis sobre el primer artículo del proyecto estatutario, la intervención de
la MOE se encamina a estudiar lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 2,
acerca del umbral aprobatorio del 13% del censo electoral. En concepto de la
Organización, esta disposición no sólo es acorde con el texto constitucional
sino que, además, asegura de manera efectiva la participación ciudadana por lo
que solicita a la Corte que declare su exequibilidad. Al respecto, la MOE
señala que el legislador se encuentra en libertad de definir un umbral o
abstenerse de hacerlo sin estar limitado por la Constitución en tanto que no
existe una previsión constitucional en ese sentido para un mecanismo especial
de participación, como el regulado por el PLE. De otro lado, si bien podría
pensarse que la imposición de requisitos mínimos de participación persiguen el
fin constitucionalmente aceptable de garantizar que la decisión que se adopte
sea legítima, la MOE ha podido comprobar que “la existencia o inexistencia
de umbrales de participación no incide de manera directa y concreta en la
legitimidad política de las decisiones tomadas por la ciudadanía en las urnas”.
Esta última
afirmación encuentra apoyo empírico en el hecho de que, desde el año 2002, el
vencedor en las elecciones presidenciales ha obtenido, en promedio, sólo el 27%
del potencial electoral como sucede igualmente en otras convocatorias
electorales. Así, cuando la legislación prevé umbrales mínimos de
participación, entonces la abstención se reconoce como una postura política
legítima de forma que quienes se oponen a la medida que se pretende adoptar
tienen la ventaja de poder optar por dos alternativas: participar votando por
el no o abstenerse de participar. Por otro lado, la existencia de umbrales
aprobatorios permite una participación más igualitaria entre aquellos que
defienden y los que son opositores de la iniciativa que se busca refrendar, sin
afectar por ello la postura de quienes se abstienen. En consecuencia, para la
MOE, la legitimidad política de una decisión no deriva tanto de que se consiga
una elevada votación sino de “la existencia de procedimientos claros y
consensuados que garanticen la transparencia y claridad de los resultados”
por lo que el tema del umbral, además de ser un asunto para el cual el
legislador tiene competencia en virtud de su libertad de configuración, no es
susceptible de cuestionar la constitucionalidad del PLE.
Vistos los
puntos anteriores, la Misión de Observación se concentra en el contenido del
numeral 4 del artículo 2 del Proyecto de Ley, que trata sobre la posibilidad de
que los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra del
plebiscito podrán debatir, deliberar y expresar públicamente sus opiniones. Al
respecto, la interviniente manifiesta que la expresión “que deseen hacer
campaña a favor o en contra” debe ser declarada inexequible pues desconoce la
prohibición constitucional que impide a los servidores públicos intervenir en
política, contenida en el artículo 127 de la Constitución. Sobre esta cuestión,
la Misión advierte que la mencionada norma constitucional incluye una
diferenciación sobre el tipo de servidor público y las restricciones que le
aplican a cada uno, de forma que a algunos (como por ejemplo a los de la Rama
Judicial) les está vedado tomar parte en las actividades de los partidos, movimientos
y controversias políticas mientras que a otros se les permite esta
participación en los términos que determine la ley.
Sin embargo,
arguye la interviniente, la Ley Estatutaria de la que trata el inciso 3 del
artículo 127 de la Carta y que regularía las situaciones descritas en el
párrafo anterior no ha sido expedida, por lo que debe entenderse que todos los
servidores públicos tienen restringido el ejercicio del derecho a la
participación política. Según la jurisprudencia constitucional (Sentencia C-794
de 2014), estas restricciones tienen como objetivo preservar el principio de
imparcialidad de la función pública y la apropiación del Estado por uno o
varios partidos; asegurar la prevalencia del interés general sobre el
particular; garantizar la igualdad de ciudadanos y organizaciones políticas;
proteger la libertad política del elector y del ciudadano del clientelismo o la
coacción por parte de servidores del Estado y defender la moralidad pública de
la utilización o destinación abusiva de bienes y dineros públicos. La MOE
argumenta, entonces, que la expresión acusada de inconstitucionalidad desconoce
las restricciones constitucionales por cuanto al permitir hacer campaña a favor
o en contra, los servidores terminan insertándose en la lógica partidista que
la norma constitucional busca evitar.
Lo anterior
deriva de un debate que puede presentarse sobre sí el plebiscito es una
controversia política o es simplemente un tema público de interés general. Para
la MOE, es evidente que el plebiscito no es un asunto partidista pero sí es una
controversia política dado el carácter de los acuerdos de paz. Por ende, el
asunto entraría dentro de las prohibiciones contempladas en el precitado
artículo 127 y la disposición contenida en el Proyecto de Ley se tornaría
inconstitucional además de presentar un riesgo para la democracia nacional: “que
la voluntad reflejada en las urnas por los ciudadanos no sea la suya sino la
que les fue inducida por la intervención, seguramente agresiva, de los
servidores públicos en la campaña, a favor o en contra, del plebiscito por la
paz”.
Para concluir,
la MOE se refiere al contenido del artículo 4 del proyecto de Ley, en el cual
se indica que la organización electoral será competente para regular el acceso
a los medios de comunicación “y demás disposiciones necesarias”, para
garantizar que en el desarrollo de las campañas se respeten los principios
constitucionales y legales. Para la interviniente, esta disposición debe ser
declarada constitucional sólo en el entendido de que por “organización
electoral” la norma se refiere al Consejo Nacional Electoral, que es el único
ente autorizado por la Constitución Nacional para los efectos allí
comprendidos. Por otra parte, la MOE cuestiona la generalidad de la fórmula “y
demás disposiciones necesarias”, en tanto que de ahí no puede concluirse hasta
donde llegan las competencias del CNE para regular temas como financiación
privada de las campañas, encuestas de opinión, destinación de recursos, entre
otros. Por tanto, solicita a la Corte aclarar en su fallo el sentido en que
deberá ser interpretada dicha expresión.
2.25.
Intervención de la Asociación Nacional de Medios de Comunicación (ASOMEDIOS)
En su
intervención, la Asociación Nacional de Medios de Comunicación (ASOMEDIOS)
solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del artículo 5
del Proyecto de Ley bajo estudio y más concretamente, de sus literales c), d),
e) y f), que tratan sobre las obligaciones que tendrán los medios de
comunicación con respecto a la divulgación del Acuerdo Final para la
terminación del conflicto. Para sustentar su posición, acuden a las razones que
se reseñan a continuación:
Primero,
ASOMEDIOS alega que los mencionados literales constituyen una violación directa
del artículo 20 de la Constitución que establece la libertad de expresión de
los medios de comunicación y la prohibición de la censura. Como lo señala la
intervención, la libertad de expresión se encuentra reconocida en diversos
instrumentos internacionales, incluida la Declaración Universal de Derechos
Humanos, y ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia constitucional
colombiana. Del mismo modo, la prohibición de la censura ha sido desarrollada
por esta Corporación, que ha establecido que la censura puede tener un contenido
negativo (obstaculizar el flujo de información) y uno positivo, que se refiere
a la posibilidad de exigir la adecuación del contenido de una determinada
expresión a los parámetros de un censor y, en general, a la imposición
arbitraria de información.
En
concordancia, para la Asociación, el artículo atacado impone a los medios la
obligación injustificada de publicar de manera permanente el Acuerdo Final, con
un mínimo de 30 días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito. Es
injustificada, a ojos de los intervinientes, porque no se establece un término
máximo de días por lo que se convierte en una obligación indeterminada, “en
perjuicio de los obligados a cumplirla”. Esa indeterminación en el tiempo
hace de ésta una imposición desproporcionada que ya había sido proscrita por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-1172 de 2001, cuando determinó que
resultaba contrario a la Constitución otorgar al Presidente de la República una
prerrogativa ilimitada para usar los canales de televisión so pretexto de
informar a los ciudadanos sobre la marcha del Estado o asuntos de interés
general. En el mismo sentido, ASOMEDIOS alega que el artículo 5 implica un modo
de censura en tanto que obliga a los medios a publicar los textos o materiales
que les entregue el Gobierno, sin posibilidad de editarlos o modificarlos.
Segundo, la
Asociación acusa al Proyecto de Ley de incurrir en una vulneración del derecho
fundamental a la igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución,
porque da un tratamiento distinto a la radio y a la televisión que el dispuesto
para los periódicos de amplio tiraje nacional. Esta diferencia consiste en que
a los medios escritos no se les impone la obligación “de ceder un espacio
específico como sí se hace con la radio comercial y la televisión, y tampoco
establece que el uso del espacio sea a título gratuito”. Esta distinción
también opera entre a la radio comercial y comunitaria y la radio de interés
público, a la cual no se le obliga a ceder sus espacios para informar sobre el acuerdo
de paz. Al respecto, la intervención indica que aún si se aceptara el argumento
según el cual la desigualdad se justifica porque la televisión y la radio
utilizan el espectro electromagnético, bien de uso público, “no hay que
olvidar que los contratos de concesión regulan las obligaciones de las partes y
no puede el legislador, por medio de una ley especial, hacer más onerosas las
del concesionario”, con lo cual se vulneraría el principio general del
derecho según el cual los contratos son ley para las partes.
Para ilustrar
el punto anterior, la Asociación transcribe las cláusulas décimo octava y
décima novena del “otrosí al contrato de concesión No. 136 de 1997” suscrito
por la Comisión Nacional de Televisión y Caracol Televisión S.A. el 9 de enero
de 2009, en las cuales constan las obligaciones del concesionario con respecto
al acceso del Presidente de la República al canal de televisión. Del mismo
modo, la intervención hace referencia a los impactos que tiene la transmisión de
espacios institucionales en relación con la audiencia de los canales de
televisión, indicando que “los espacios institucionales generan una pérdida
de audiencia superior entre el 16 y el 25% durante el tiempo que el espacio se
encuentra al aire (…) esto significa caídas en personas desde 4 hasta 3 puntos
de rating personas en el tiempo de emisión evaluando el horario de las 7 de la
noche”. A esto se suma la pérdida de audiencia derivada del cambio por
parte de televidentes hacia canales de suscripción que no están comprendidos en
el artículo 5 cuestionado. En todo caso, ASOMEDIOS afirma que un mensaje diario
de cinco minutos sobre el mismo tema produciría fatiga en el televidente,
ahuyentándolo de los canales durante el tiempo y los días que éste se reproduzca.
Por otra parte
y para enfatizar en su petición, ASOMEDIOS explica que “obligar a los medios
a publicar determinada información, durante treinta días, por lo menos, en el
horario de máxima audiencia, equivale, ni más ni menos, a privarlos de tales
espacios. Podría decirse, mutatis mutandis, que es una forma de expropiación
sin indemnización ordenada por una ley posterior”, vulnerando así el
principio contenido en el artículo 58 de la Constitución que protege los
derechos adquiridos. En consecuencia, el artículo 5 del Proyecto constituye, en
concepto de los intervinientes, una violación a los principios de seguridad
jurídica, igualdad ante la ley buena fe y el derecho fundamental a la libertad
económica, por lo cual reitera su solicitud a la Corte de que declare
inconstitucional la norma cuestionada, no sin antes pedir que se convoque una
audiencia pública ante la Sala Plena de esta Corporación en vista de la
complejidad del tema que se pretende decidir.
2.26.
Intervención del Programa de Derecho de la Corporación Universitaria
Empresarial Alexander von Humboldt.
Representantes
del Programa de Derecho de la Corporación Universitaria Empresarial Alexander
von Humboldt intervienen ante la Corte Constitucional con el fin de que el PLE
sea declarado inexequible. Fundan su alegato en la consideración de que el
mecanismo regulado por el mencionado proyecto está en contra de lo dispuesto en
la Ley Estatutaria 1757 de 2015, que regula los mecanismos de participación
democrática y los principios establecidos en la Sentencia C-150 de 2015, que
estudió la constitucionalidad de la mencionada norma, por lo que resulta
inexequible en lo que respecta al umbral aprobatorio y en la elección misma del
plebiscito como figura jurídica para llevar a cabo la refrendación de los
acuerdos de paz.
Acerca del
umbral para la aprobación del plebiscito para la refrendación, los
intervinientes indican que el 13% exigido por el Proyecto de Ley es
insuficiente para propiciar la legitimación del acuerdo que se pretende en
vista de que ese número “es apenas una minoría que en nada refleja ni
representa los propósitos de la Democracia de nuestro Estado”. Por tanto,
este umbral iría en contra del principio constitucional según el cual el Estado
tiene la obligación de buscar la expansión progresiva de la participación
popular, como ha sido reconocido por la Corte Constitucional. En ese sentido,
la construcción de una paz positiva, estable y duradera que cuenta con una
legitimidad fuerte de cara al pueblo no se consigue con el mencionado umbral en
tanto que, si a la fecha el censo electoral está conformado por cerca de 33
millones de ciudadanos colombianos, la aprobación con 13% del censo
significaría que con el voto de 4.3 millones de personas que votaran por el sí
se entenderían reflejados los acuerdos, “sin que esta cifra refleje el
pensar y el sentir de las mayorías de Colombia, desnaturalizando los principios
fundantes de la democracia propia de los Estados de Derecho”.
Por otra
parte, en relación con la idoneidad del plebiscito como mecanismo refrendatorio
de los acuerdos de paz, la Corporación Universitaria anota que ese mecanismo
permite hacer una única pregunta de sí o no, lo cual es inconveniente dada la
naturaleza de los acuerdos de paz. Por el contrario, los intervinientes consideran
que una sola pregunta es insuficiente para lograr que el pueblo se pronuncie
sobre todos los acuerdos, “dejando sin posibilidad de decisión a aquellas
personas que están de acuerdo con algunos puntos y en desacuerdo con otros”.
De este modo, esta medida estaría incurriendo en una limitación injustificada
del derecho fundamental a la participación democrática, en una violación del
deber de implementar medidas para optimizar las diversas formas de
participación, el deber de abstenerse de estatizar la democracia y la
prohibición de eliminar alguna de las dimensiones de la democracia.
En conclusión,
la Corporación Universitaria solicita a la Corte que declare la
inconstitucionalidad del proyecto de ley o, en caso de encontrarla
constitucional, que condicione dicha exequibilidad a que la aprobación del
plebiscito dependa de que el sí obtenga la mayoría de votos siempre que
participe más del 50% de ciudadanos que conforman el censo electoral vigente y
que se declare inexequible la denominación “plebiscito”.
2.27.
Intervención de Colombia Diversa
Mediante un
escrito presentado en el marco del examen de constitucionalidad de referencia,
la Organización Colombia Diversa solicita a la Corte Constitucional que declare
la exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, con la salvedad de que dicha
declaratoria deberá estar acompañada de algunas precisiones en torno a la
necesidad de que el plebiscito que se regula no excluya otros mecanismos de
participación para la implementación de los acuerdos de paz y que la vinculatoriedad
de los resultados de la votación no condicionan ni limitan los aspectos
sustanciales del derecho fundamental a la paz, ni los derechos de las víctimas
de crímenes de guerra o de lesa humanidad. Igualmente, solicitan que la Corte
se pronuncie acerca de la naturaleza especial y única de este mecanismo de
participación, “estableciendo criterios claros sobre la restricción
constitucional de emplear mecanismos de participación ciudadana para limitar o
restringir derechos, especialmente cuando la regla de la mayoría puede afectar
la garantía de los derechos de grupos minoritarios y/o vulnerables”.
Como
introducción al primer argumento para soportar sus solicitudes, los
intervinientes hacen un recuento de la génesis de la Constitución de 1991 como
tratado de paz y señalan que esta última es una de las finalidades del Estado
Social de Derecho, al punto de constituir un verdadero valor constitucional y,
por tanto, como criterio de interpretación y aplicación de todas las otras
normas del ordenamiento jurídico que debe ser aplicado por todos los
gobernantes, con independencia de su concepción política o ideológica. Así, de
la lectura del artículo 22 constitucional que consagra el derecho fundamental a
la paz, la Organización entiende que “tanto para el Estado como para los
integrantes de la sociedad, se constituye la paz como un derecho fundamental
que a su vez contiene deberes correlativos y se impone la realización de actos
positivos y negativos para alcanzarla”. De allí que la constitucionalidad
del Proyecto Estatutario no debe entenderse como una oportunidad para refrendar
o producir un pronunciamiento sobre la naturaleza del derecho fundamental a la
paz, pues su existencia y obligatoriedad no se encuentran en discusión.
Por lo
anterior, la intervención destaca que la eventual constitucionalidad del
Proyecto deviene de los siguientes supuestos: “(i) que el denominado Acuerdo
final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera, no es más que una herramienta, entre muchas otras posibles, para
lograr la concreción de la paz; (ii) que el interrogante que se plantee en el
Plebiscito deberá estar restringido a la aceptación o reprobación ciudadana del
texto del Acuerdo, no al deseo o rechazo del establecimiento de la paz en Colombia;
(iii) que no podría decidirse la búsqueda de la paz a través de un plebiscito
como un ejercicio único y totalizante, (iv) y que no debería afectarse a través
de este mecanismo otros derechos ni limitarse los de las minorías”.
Para
desarrollar estos puntos, Colombia Diversa recuerda que en Sentencia C-180 de
1994 la Corte Constitucional delimitó el concepto de plebiscito, definiéndolo
como un mecanismo de participación ciudadana que implica el pronunciamiento del
pueblo sobre una decisión fundamental para la vida del Estado y la sociedad que
no ha sido plasmada en un texto normativo propiamente dicho. En ese sentido, el
Acuerdo de Paz que se alcance entre el Gobierno Nacional y cualquier grupo al
margen de la ley se encuentra dentro de la categoría de “decisiones políticas”
por cuanto no es una norma jurídica sino el resultado de un acto político del
Presidente de la República y, en consecuencia, susceptible de ser consultado
por vía plebiscitaria.
A
continuación, la intervención hace notar que, en ocasiones anteriores, la
jurisprudencia constitucional ya ha avalado la posibilidad de que soluciones al
conflicto armado sean decididas a través de mecanismos de participación
ciudadana, como cuando la Sentencia C-339 de 1998 reconoció que el llamado “Mandato
por la Vida, la Paz y la Libertad” constituyó un verdadero exhorto del pueblo a
los gobernantes para que buscaran activamente la paz, sentando las bases para
que, mediante el uso de la democracia directa, el pueblo “pueda pronunciarse
para tomar las decisiones trascendentales que guiarán las actuaciones y
políticas del ejecutivo nacional, como lo es en esta ocasión el Acuerdo Final”.
En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-784 de
2014, en la que avaló la celebración de referendos constitucionales con ocasión
de un acuerdo final para la terminación del conflicto, indicando que la
utilización de mecanismos de participación popular para buscar la paz es “una
opción que interpreta cabalmente la filosofía de la Carta de 1991”, pero sin
que con ello se pueda decir que estos mecanismos son suficientes o son los
únicos para lograr la paz. Por lo anterior, los intervinientes concluyen que
una reprobación del acuerdo de paz que llegare a alcanzarse no puede entenderse
como un mandato para cesar la búsqueda de una solución definitiva al conflicto
armado.
La búsqueda de
la paz no es sólo una obligación según el ordenamiento interno, sino que
también constituye una exigencia de orden internacional según la cual los
Estados tienen la obligación de reparar las consecuencias de las graves
violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario,
tanto en situaciones en las cuales esas violaciones tuvieron como origen el
ejercicio abusivo del poder del Estado como en aquellas en las que se
produjeron en el marco de un conflicto con múltiples agentes violentos. Lo
anterior, sumado a la necesidad de implementar medidas de verdad, justicia y
garantías de no repetición, implica la necesidad de integrar medidas judiciales
y extrajudiciales, como ha sido señalado por los estándares de Naciones Unidas
en la materia. En esos mismos estándares también se resalta la necesidad de que
esas medidas vayan acompañadas de la participación amplia de la sociedad civil,
organizaciones no gubernamentales, medios de comunicación, víctimas directas y
poblaciones históricamente vulnerables.
De acuerdo con
lo señalado por Colombia Diversa, la participación democrática en la
construcción de la paz puede garantizarse en diferentes etapas y a través de
distintas herramientas, pero siempre teniendo en mente el principio de
participación de las víctimas para que ellas se apropien de las medidas de
justicia transicional y puedan reconocer la importancia y necesidad de las
mismas. De allí que, como lo ha señalado el Relator Especial sobre la promoción
de la Verdad, la Justicia, la Reparación y las Garantías de No Repetición, “las
consultas no deben ser concebidas como una única instancia. Capturar con
suficiente sensibilidad y eficacia los distintos puntos de vista sobre la
justicia transicional requiere el establecimiento de mecanismos continuos de
consulta”. A esto se suma la necesidad de que las instancias de consulta
cuenten con un enfoque diferencial que permita dar cuenta de las diferencias
entre poblaciones étnicas, urbanas, rurales, con disparidades educativas, entre
otras.
Por otro lado,
los mecanismos de participación ciudadana no pueden convertirse en un
impedimento o una justificación para que los Estados se abstengan de cumplir
con sus obligaciones en relación con los derechos de las víctimas. Así, por
ejemplo, aún si la mayoría de electores aprobara conceder una amnistía a
quienes hubiesen cometido crímenes de lesa humanidad, el Estado no puede
ampararse en esa voluntad mayoritaria para no cumplir con las obligaciones que
tiene en cuanto al esclarecimiento, investigación y sanción de los crímenes,
como puede desprenderse de lo ocurrido en Uruguay con los referendos sobre la
denominada Ley de Caducidad. Por tanto, la lección que se obtiene del caso
uruguayo es que “la voluntad popular no debe restringir la decisión ni las
facultades del Gobierno Nacional para remediar las violaciones graves a los
derechos humanos ocurridas durante el conflicto. El Estado colombiano debe
apoyarse en la ciudadanía para cumplir esta obligación, pero no excusarse en
ella para no cumplirla”.
Así mismo, en
concepto de los intervinientes, la precisión de que la participación popular en
la construcción de paz no puede limitarse a su intervención en el plebiscito
que se propone es importante por la naturaleza dinámica de las opiniones que
las personas pueden tener a lo largo del proceso de implementación de los
acuerdos. Es por eso que se requieren mecanismos continuos de consulta y
participación, acordes con concebir la paz como un proceso dinámico y múltiple
y no sólo como una decisión que pueda agotarse a través de la celebración de un
plebiscito. Como ejemplos significativos de este tipo de participaciones
múltiples en la construcción de paz, la intervención menciona la declaratoria
como Comunidad de Paz del corregimiento de San José de Apartadó y el Proyecto
Planeta Paz y el programa “Mi cuerpo, primer territorio de paz”, con ocasión de
los cuales se utilizaron en Colombia por primera vez las siglas LGBT y se
impulsó la participación de personas con orientaciones sexuales e identidades
de género diversas en los diálogos de paz con las FARC y el ELN.
Como segunda
cuestión, Colombia Diversa se refiere a la necesidad de precisar el carácter
excepcional de emplear mecanismos de participación ciudadana en escenarios en
los que se ven comprometidos derechos fundamentales, independientemente de la
discusión sobre la denominación del mecanismo que pretende utilizarse y si
dicha denominación está o no ajustada a los postulados constitucionales. En
concreto, se alega la necesidad de indicar que, si bien el plebiscito que se
propone puede servir como medio para garantizar la legitimidad democrática de
los acuerdos, en ningún caso puede entenderse que esa refrendación tiene la potencialidad
de reglamentar el contenido, el alcance o los elementos estructurales del
derecho a la paz, sino que se trata únicamente de un desarrollo específico de
dicho derecho.
Lo anterior
tiene por objeto preservar el principio de mayoría limitada que pretende,
entre otras cosas, salvaguardar los derechos de las minorías ante la
posibilidad de que el ejercicio del voto por parte de las mayorías pueda
adoptar decisiones que limiten o desconozcan esos derechos. Así, para los
intervinientes es necesario resaltar que, con la Constitución de 1991, el país
pasó de tener una democracia representativa a una participativa y pluralista,
en reconocimiento de la heterogeneidad cultural como valor fundante de la
comunidad nacional. Bajo este esquema, es claro que la regla de mayorías debe
tener limitaciones con el objetivo de evitar lo que se ha llamado “tiranía de
las mayorías”, como lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia
C-150 de 2015 y la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que
ha diferenciado el rol de este principio en materia electoral y constitucional.
En materia
electoral, el Consejo de Estado consideró que la noción de “tiranía de las
mayorías” no tiene cabida en ese ámbito siempre que se garantice la
participación igualitaria de todas las partes en la pugna electoral, se
promueva la formación de coaliciones y alianzas estables y duraderas entre
ellas para alcanzar y ejercer el poder público desde la deliberación y la
diversidad; y se brinden garantías para ejercer la oposición política a los
perdedores. Por su parte, en su aspecto constitucional, el principio
mayoritario está limitado por la existencia de un mandato de protección de las
minorías que condiciona la efectividad de la voluntad mayoritaria “al
respeto y garantía de la igualdad y libertad de todas las personas y de los
demás derechos inherentes a su dignidad. Bajo esta concepción, el principio
mayoritario no puede ser absoluto porque está limitado externamente por los
postulados básicos del Estado Social de Derecho”.
De este modo,
luego de reseñar otras posiciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre los
límites del principio democrático de mayorías, los intervinientes señalan que
el principio según el cual las mayorías no pueden desconocer el contenido de los
derechos fundamentales de las minorías encuentra especial aplicación a la hora
de someter a votación cuestiones trascendentales para la vida nacional como lo
es un acuerdo de paz, en tanto que dicha participación “debe hacerse
analizando si el derecho que está en juego tiene o no una dimensión colectiva
que permita la participación de la mayoría en la determinación de formas
concretas de materializarlo o de viabilizar su ejercicio o, si, por el
contrario, la medida que pretende consultarse torna disponibles aspectos
fundamentales de derechos constitucionales individuales o de las minorías”.
En
concordancia con las anteriores consideraciones y refiriéndose específicamente
al caso del PLE bajo examen, la Organización concluye indicando que es
necesario que la Corte Constitucional, en su pronunciamiento, recuerde la
importancia del principio contra mayoritario por cuanto “permitir sin
condicionamientos la utilización de este mecanismo mediante el que se concreta
un desarrollo o expresión de un derecho fundamental (la paz), puede tornarse un
precedente peligroso para nuestra democracia y concretamente, para los derechos
de la población LGBT”. Para eliminar ese riesgo, debe definirse que el
mecanismo de participación que se pretende implementar tiene un carácter
especial, único y excepcional para la concreción de la dimensión colectiva del
derecho a la paz, de acuerdo a las restricciones constitucionales y los
presupuestos establecidos mediante desarrollo jurisprudencial.
2.28.
Intervención de la Alianza Cinco Claves
La Alianza
Cinco Claves, integrada por la Corporación Humanas, la Red Nacional de Mujeres
y la Corporación Sisma Mujer, solicita que se declare ajustado a la
Constitución el PLE, bajo el entendido de que el artículo 5 y los parágrafos 1
y 4 del artículo 2 son exequibles siempre y cuando se garantice un mecanismo
diferencial para la participación de las mujeres en el proceso electoral que se
pretende convocar. Para explicar su posición, las intervinientes se refieren a
tres temas: primero, su postura en relación con el mecanismo de participación
elegido para refrendar los acuerdos; segundo, los estándares de protección
internacional para el derecho a la participación política de las mujeres en los
procesos de paz y, tercero, presentan una propuesta de participación
diferencial para las mujeres en el proceso convocado.
Con respecto a
la primera cuestión, afirman que a pesar del debate académico que puede
presentarse en torno a cómo debe denominarse el mecanismo de participación
contemplado en el proyecto de ley, lo cierto es que el plebiscito cumple con
los requisitos necesarios para validar jurídicamente los Acuerdos de paz, toda
vez que esta figura permite al pueblo pronunciarse sobre una materia política
de competencia exclusiva del Presidente de la República. En ese sentido, dado
que el objeto del pronunciamiento popular es un pacto político que sólo puede
lograr el Jefe de Estado y no una norma jurídica, se cumplen las exigencias
para que el mecanismo elegido sea el plebiscito y no otro.
Sobre los
estándares de participación de las mujeres en los procesos de paz, la Alianza
de Organizaciones indica que, según las normas internacionales, la
participación política de las mujeres debe garantizarse en todas las etapas del
proceso de paz. Ese derecho a la participación ha sido reconocido por el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas a través de la Resolución 1889 de 5
de octubre de 2009 y otras, instando a los Estados a que aumenten la
representación femenina en todas las instancias de decisión, a que incrementen
el apoyo técnico, logístico y financiero para crear sensibilidad en materia de
género y a que, en el marco de los procesos, se adopte una perspectiva de
género que permita apoyar las iniciativas de paz lideradas por mujeres, la
participación de las mismas en la implementación de los acuerdos y la garantía
de sus derechos en el sistema electoral.
Resaltan,
igualmente, que Naciones Unidas ha destacado que persisten obstáculos para la
participación de las mujeres en los niveles decisorios de los procesos de paz,
“con consecuencias tales como la exclusión de las necesidades particulares
de la mujer en el posconflicto, la falta de planificación con perspectiva de
género en el proceso de consolidación de la paz y, en general, la omisión de
medidas en los acuerdos a favor de las mujeres”. Del mismo modo, una vez
logrados los acuerdos es necesario prever medidas para evitar el riesgo de
incremento de violencias hacia las mujeres, al punto que la persistencia de la
violencia sexual puede constituir un impedimento para el restablecimiento pleno
de la paz. Por lo anterior, la ONU ha reiterado en múltiples oportunidades la
necesidad de que los Estados “garanticen la plena participación de las
mujeres en los procesos electorales postacuerdos, en condiciones de seguridad”
de forma que puedan acudir a las votaciones en condiciones de igualdad. Esto
implica, a juicio de las intervinientes, la obligación de crear un “nivel
participativo cualificado que no solo garantice unos mínimos electorales sino
unas condiciones básicas para promover y garantizar la participación efectiva
de las mujeres”.
Las anteriores
consideraciones llevan a la Alianza al tercer eje de su intervención, esto es
proponer a la Corte que condicione su pronunciamiento para que exista la obligación
de establecer un mecanismo diferencial de participación efectiva de las
mujeres. Este mecanismo debería tener los siguientes componentes: primero,
medidas diferenciales para la difusión y socialización del contenido del
Acuerdo Final, consistentes en ajustar los medios de difusión y divulgación
previstos en el artículo 5 del proyecto, para que se utilice un lenguaje
incluyente en la pedagogía sobre su contenido; incorporar mensajes sobre el
efecto desproporcionado que tiene la guerra en la vida de las mujeres así como
los avances logrados en el pacto a favor de las mismas y hacer referencia a la
relevancia social y política de la participación de las mujeres en los acuerdos
de paz; todo esto, en garantía de los derechos fundamentales a la igualdad y a
la información veraz.
Segundo, la
implementación del mecanismo de participación deberá garantizar un componente
de promoción y participación efectiva de las mujeres en las campañas de
votación, para lo cual tendrá que asegurarse una partida presupuestal mínima “del
30% de los recursos previstos por el Estado, para promover y asegurar la
participación de las mujeres víctimas del conflicto armado y las organizaciones
que les representan”. En ese sentido, la Alianza recuerda que la real
participación de las mujeres deber partir del reconocimiento de la desventaja
socio política de su situación, por lo que se hace necesario adoptar medidas
afirmativas que permitan a las mujeres víctimas participar en pie de igualdad con
partidos y movimientos políticos de orden nacional. Por lo mismo, deberá
dársele a las organizaciones de mujeres el mismo espacio de participación en
los medios que tendrán partidos y movimientos políticos, en vista de que “los
derechos e intereses de las mujeres no se recogen en las agendas nacionales” de
estos partidos y, por ende, la visibilidad de las organizaciones es una medida
afirmativa para enfrentar la exclusión política de las mujeres en el país.
Finalmente, la
intervención propone que se adopten e implementen medidas diferenciales para
garantizar la protección de las mujeres antes, durante y después del proceso
electoral, especialmente contra la violencia sexual. Lo anterior parte de
reconocer que los escenarios de participación política y social en los que
toman parte las mujeres conllevan varios riesgos de victimización, tales como
la violencia sexual y las amenazas derivadas de “la alteración de la
división tradicional del ámbito público y privado, en tanto expresión de los
patrones socio culturales de violencias y discriminación”. En consecuencia,
las organizaciones intervinientes solicitan que la Corte ordene a los
organismos electorales “la inclusión de herramientas para la identificación
y alerta del riesgo de violencias contra la mujer que puedan desincentivar su
participación en el proceso electoral” y que se coordine con las diferentes
instancias de protección a fin de que se mitiguen los riesgos de violencia
sexual contra las mujeres.
2.29.
Intervención de docentes adscritos al Departamento de Ciencia Política de la
Facultad de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales de la Pontifica
Universidad Javeriana.
Los docentes
de la Universidad Javeriana, a través de su intervención, exponen las razones
por las cuales consideran que esta Corporación debe declarar constitucional el
proyecto de Ley Estatutaria, con algunos condicionamientos. Así, en primer
término, los intervinientes se refieren a la necesidad de refrendar los
acuerdos de paz indicando que, prima facie, se podría decir que esa
refrendación estaría de más al tratarse de una elección acerca del valor
fundante del Estado constitucional y democrático de derecho, cual es la paz
misma. Sin embargo, reconocen también que, en contraste, el plebiscito
permitiría revisar, en el foro democrático más amplio, “si en el contenido
de lo acordado no se ha vulnerado algún principio constitucional (algo no –
decidible, en palabras de Ferrajoli), por parte de los actores de la mesa”.
En ese
sentido, si bien el plebiscito no parece ser necesario, en el contexto actual
de negociaciones en curso sí constituye un mecanismo valioso para que “la
ciudadanía y los principios del Estado democrático se encuentren”, de forma que
en este caso el mecanismo plebiscitario debería aceptarse únicamente en tanto
oportunidad excepcional de refrendación. Con todo, los intervinientes insisten
en la necesidad de que la Corte se pronuncie acerca de los límites que las
autoridades públicas deberán observar a la hora de implementar el mencionado
mecanismo de participación y que derivan de la propia jurisprudencia
constitucional, tales como la imposibilidad de que se adopten por esa vía
cambios que afecten la identidad de la Constitución de 1991.
Por otra
parte, los docentes también encuentran ajustado a la Constitución la
modificación del umbral aprobatorio del plebiscito propuesta por el PLE, en
tanto que consideran que este cambio hace parte de las competencias
legislativas y, además, que encuentra apoyo en lo establecido por esta Corporación
cuando en el estudio de constitucionalidad de la Ley 134 de 1994 consideró que
el umbral allí contemplado era “francamente desmesurado”. A lo anterior se suma
un argumento de tipo histórico - político, cual es el que uno de los factores
que históricamente han incidido para el decepcionante uso que se ha tenido de
los mecanismos de participación popular durante el primer cuarto de siglo de la
existencia de la Carta Política, “ha radicado justamente en lo elevado de los
umbrales exigidos”.
Para terminar,
los intervinientes piden a la Corte Constitucional que, independientemente de
la decisión que se adopte, se pronuncie acerca de la base constitucional sobre
la cual es posible expedir “reglas especiales” que modifiquen sustancialmente
la normatividad general en torno a los mecanismos de participación popular para
un asunto en particular; así como sobre la posibilidad de que la Corte se
declare inhibida para conocer de fondo la constitucionalidad del proyecto de
ley ante el hecho de que no se conoce el texto del Acuerdo Final que se
pretende refrendar.
2.30.
Intervención del Observatorio de Derecho Constitucional de la Institución
Universitaria Politécnico Grancolombiano.
Los miembros
del Observatorio de Derecho Constitucional encaminan su intervención a
solicitar a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad condicionada
del proyecto de Ley Estatutaria. Para sustentar su petición, el Observatorio
indica que no se observan reparos al trámite legislativo adelantado con el fin
de aprobar la mencionada norma, pues el Congreso de la República cumplió con el
número de debates necesarios en el tiempo requerido, así como con las mayorías
exigidas para la aprobación de una ley de tipo estatutario.
A pesar de que
el proyecto cumple con los criterios para la constitucionalidad formal, los
intervinientes encuentran problemática la modificación de la regla acerca del
umbral aprobatorio para un plebiscito que estaba contenida en los artículos 80
de la Ley 134 de 1994 y 41 de la Ley 1757 de 2015. Con todo, manifiestan que
este tipo de cambios se encuentran cubiertos por la cláusula general de
competencias atribuida al legislador de forma tal que, al haber cumplido con
los requisitos formales para la expedición de una ley estatutaria, el Congreso
estaba autorizado a modificar las condiciones de aprobación del plebiscito para
efectos de ratificar los Acuerdos de Paz.
Lo anterior se
ve reforzado por lo dispuesto en la Sentencia C-150 de 2015, en la cual esta
Corporación afirmó que existe “una regla que habilita al legislador para
fijar condiciones adicionales a las determinadas en la Constitución para la
realización de un plebiscito”, así como por la aplicación de las reglas
generales de hermenéutica jurídica, en el sentido de que el proyecto que ahora
se revisa puede ser entendido como una norma posterior que prima sobre la
regulación anterior sobre el mismo tema y también es una ley especial que tiene
preponderancia sobre el marco jurídico general, para efectos únicamente de
aprobar los pactos alcanzados en medio del proceso de paz con los grupos
armados al margen de la ley.
Por otra
parte, el Observatorio encuentra necesario pronunciarse sobre el artículo 4 del
proyecto de Ley, que se refiere a la posibilidad de que, salvo prohibición de
la Constitución Política, “los servidores públicos que deseen hacer campaña
a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente
sus opiniones o posiciones frente al plebiscito (…)”. Al respecto, afirman
que, si bien es cierto lo sensible del tema hace necesario un debate amplio e
informado con opiniones divergentes y, por eso mismo, es deseable la
participación de la mayoría de actores incluidos los servidores públicos,
también es recomendable que la Corte se pronuncie acerca de la distinción que debe
existir entre la opinión de quien está investido del cargo y “la posición
oficial de la Institución u organismo que dicha persona pueda o llegue a
representar”.
Finalmente, el
concepto se refiere al contenido del artículo 5 del Proyecto, que prescribe la
publicación del Acuerdo de Paz de manera permanente con mínimo 30 días de
anticipación a la fecha de votación del plebiscito, pues consideran que la
Corte debe aclarar que los días expresados en esa norma se entienden hábiles y
no calendario pues, de lo contrario, el tiempo para divulgar los contenidos de
lo que será refrendado serían demasiado reducidos para la toma de una decisión
informada por parte del constituyente primario. Del mismo modo, solicitan que
esta Corporación aclare que la divulgación que hagan los periódicos del Acuerdo
deberá hacerse a título gratuito como sí se prescribe explícitamente para el
caso de las radiodifusoras sonoras comerciales y comunitarias y de los canales
de televisión públicos y privados, pero no de las mencionadas publicaciones
escritas, según el contenido del literal C del artículo 5. A juicio de los
intervinientes, no existe razón jurídica o política que justifique la
distinción hecha entre los periódicos y demás medios de comunicación acerca del
carácter gratuito de la divulgación que deberán hacer del Acuerdo, por lo que
podría estarse ante una vulneración del principio de igualdad.
2.31.
Intervención de la Red Nacional de Iniciativas Ciudadanas por la Paz y Contra
la Guerra (REDEPAZ).
Mediante su
escrito de intervención, la Red Nacional de Iniciativas Ciudadanas por la Paz y
Contra la Guerra, REDEPAZ, solicita a la Corte que declare la
constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria condicionada a que se
establezca un mecanismo de refrendación especial diferente al plebiscito, por
considerar que este último no es un mecanismo idóneo para hacer de la paz y de
los Acuerdos una política de Estado permanente y participativa. Para explicar
esta posición, los intervinientes acuden a los argumentos que se expondrán a
continuación.
En primer
lugar, REDEPAZ señala que es un hecho la existencia de un amplio compromiso
nacional en torno a la necesidad de que el acuerdo de paz definitivo sea
sometido a un proceso de refrendación con intervención directa de la ciudadanía
a través de un mecanismo electoral. Con todo, la Red también reconoce que
existen voces que se han pronunciado en contra de esta refrendación utilizando
argumentos relacionados con la indisponibilidad del derecho fundamental a la paz
(lo que haría inviable someter a votación la terminación del conflicto) o la
competencia absoluta del Presidente de la República para celebrar este tipo de
pactos sin necesidad de acudir a mecanismo de refrendación alguno.
Al respecto,
los intervinientes indican que es necesario distinguir entre “el principio
general de la paz, como uno de los pilares esenciales del Estado Social de
Derecho, y la formulación de una política pública concreta que es la que se
expresa en los acuerdos de paz”. Por tanto, el objetivo de la refrendación no
sería el principio general de la paz sino su aplicación concreta plasmada en
los pactos a los que se llegue en el marco de las conversaciones adelantadas
entre el Gobierno y las FARC-EP. En ese sentido, para REDEPAZ es evidente la
conveniencia y necesidad de la refrendación desde el punto de vista político al
otorgarle seguridad jurídica y política a los acuerdos y legitimidad de cara a
las partes y a la ciudadanía.
Sin embargo,
dados los antecedentes históricos que muestran el fracaso de otros ejercicios
de refrendación anteriores que habían tenido como propósito cerrar el ciclo de
violencia nacional, surge la pregunta acerca de “cuál debe ser el mecanismo
de refrendación que otorgue el mayor consenso social y político y de
legitimidad para que se produzca (…) el cierre definitivo del conflicto armado”.
Esto cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que la refrendación de los
acuerdos es en sí misma una garantía de no repetición pues es una oportunidad
para “lograr el mayor consenso político entre el constituyente primario como
expresión de la voluntad popular y la movilización de los factores y actores
reales de poder de la sociedad colombiana que se concretice en un gran acuerdo
nacional”. En desarrollo de esta idea, los intervinientes señalan varios
elementos por los cuales la refrendación cumple un papel fundamental para el
fin del conflicto armado:
- Primero,
sería una forma de hacer efectivo el principio de democracia participativa y
garantizaría que toda la sociedad colombiana conociera ampliamente el contenido
del Acuerdo y la posibilidad de crear un consenso nacional en torno a la paz
que no podría consolidarse si el acuerdo fuese celebrado de manera reservada
entre el Presidente y las FARC.
- Segundo, el
mecanismo de refrendación constituye, a su vez, una manifestación popular
masiva y legítima a favor del fin del conflicto armado y la proscripción del
uso de la violencia para tramitar los conflictos. En concepto de REDEPAZ, el
apoyo popular al Acuerdo en las urnas implicaría un verdadero Mandato por el
cual las partes en la negociación quedarían vinculadas a cumplir los pactos.
- Tercero, la
existencia de la refrendación por vía del voto tendría otros efectos deseables
tales como la veeduría ciudadana y la participación en el proceso de
implementación de los acuerdos.
De lo anterior
se entiende que la refrendación guarda una relación directa con la
sostenibilidad y el desarrollo de los acuerdos, por cuanto vinculan al Estado y
a la insurgencia a realizar los cambios estructurales necesarios para hacerlos
realidad. Por lo mismo, la Red considera que ninguno de los mecanismos de
participación ciudadana que están contemplados hoy en día en el ordenamiento
jurídico reúnen las características necesarias para que sea tomada una decisión
de esta naturaleza mientras que, por otra parte, la misma Ley 1757 de 2015
autoriza al desarrollo de otras formas de participación democrática en la vida
política, económica, social y cultural (artículo 1).
Así, a la
pregunta “¿por qué no el plebiscito refrendatario?”, REDEPAZ responde indicando
que ninguno de los mecanismos contemplados en la Constitución y reglamentados
en la ley tienen efectos con tanta amplitud como para refrendar un acuerdo de
paz. En cuanto a la consulta popular, la Carta Política es clara en prescribir
que con ella no pueden hacerse reformas constitucionales, mientras que los
Acuerdos tendrán previsiones que requerirán cambios de este tipo. El
plebiscito, por su parte, está instituido para aprobar políticas del gobierno
de forma que “atan su suerte de manera indefectible al presidente de turno”, lo
cual no se compadece con las necesidades de un pacto de paz. Sobre el
referendo, es una figura que tiene dificultades prácticas para su
implementación, sobre todo si se tiene en cuenta que no es un mecanismo
previsto para votar sobre políticas.
De lo anterior
resulta que el mecanismo establecido por el Proyecto de Ley Estatutaria es una
excepción dentro del ordenamiento con carácter temporal, por lo que su denominación
como “plebiscito para la refrendación” no es adecuada pues mezcla las
naturalezas jurídicas de dos formas distintas de participación popular. A esto
se suma que el Proyecto no modifica la Ley 134 de 1994 y, por tanto, se
entiende que el plebiscito sigue teniendo por objeto probar o improbar
políticas del Ejecutivo y no una decisión que proviene de una negociación entre
dos partes en medio de un conflicto armado. Del mismo modo, el plebiscito no
tiene la potencialidad de modificar la Constitución Política, a pesar de que
los Acuerdos seguramente incluirán cláusulas que requerirán de reformas
constitucionales.
Así mismo, a
juicio de los intervinientes, existen otros factores que permiten inferir que
el mecanismo adoptado por el proyecto estatutario no se compadecen con la
figura del plebiscito, a saber, las reglas contenidas en el artículo 2 y 3 del
proyecto referidas al umbral aprobatorio y la imposibilidad de utilizar bienes
del Estado para hacer campaña por el sí o por el no y al carácter vinculante de
la decisión. Sobre la cuestión del umbral, la Red considera que contemplar una
cifra de votantes de sólo el 13% no sólo entra en contradicción con lo
establecido en el artículo 80 de la Ley 134 de 1994, sino que implica suponer
que el consenso en torno a la paz es mínimo y, por ende, la legitimidad que se
pretende ganar sería prácticamente nula. Por tanto, la Red considera que “bajar
el umbral aprobatorio, sin una razón política, social o constitucional, es
violatorio del principio de equidad y proporcionalidad en las cargas”.
Por otra
parte, afirman que prohibir el uso de bienes o recursos del tesoro público para
hacer campaña es una medida que excluye la posibilidad de que sectores
tradicionalmente marginados puedan expresar su opinión frente a lo que se va a
decidir, atando la posibilidad de acceder a los medios a la capacidad
económica. Finalmente, en cuanto al carácter vinculante que se le pretende dar
al plebiscito, la Red recuerda que la normativa general no contempla tal
carácter obligatorio para ese tipo de mecanismo y, además, el articulo 3 está
redactado de manera tan difusa que no permite establecer sobre qué recae la
obligatoriedad del resultado de la votación.
En
consecuencia con todo lo anterior, REDEPAZ propone al Tribunal Constitucional
que ordene la adopción de “un mecanismo inédito de participación que sea
adecuado a la transición política que implica la superación del conflicto
armado y la construcción de la paz duradera y estable”. Este mecanismo
tendría como antecedente otros episodios de participación ciudadana que no
ocurrieron a pesar de no estar regulados por la legislación vigente de la
época; específicamente, la primera consulta ciudadana por la paz a principios
de los años noventa y la misma Séptima Papeleta que proporcionó el ambiente
político y jurídico para la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente
en 1990, así como otras experiencias promovidas por la Red tales como la
consulta popular por la paz en Aguachica (Cesar), el mandato de los niños y
niñas por la paz, el Mandato Ciudadano por la Paz, la Vida y la Libertad y las
denominadas Asambleas Municipales Constituyentes, entre otras.
Con base en
esos antecedentes, los intervinientes sostienen que la convocatoria a ese
mecanismo especial de refrendación debe estar acorde con el carácter
transicional del proceso de paz y, por ende, debe concebirse como una figura
excepcional y transitoria. Igualmente, debe contar con un fuerte componente
pedagógico para que la población en general tome conciencia acerca de la importancia
de la decisión y de una cultura de paz, así como que debe tener fuerza
vinculante para que sirva como un mandato por la paz de la mitad más uno de los
sufragios válidos siempre y cuando haya participado no menos de la tercera
parte del censo electoral. Lo anterior implica, del mismo modo, que la
realización de esta votación cuente con todas las garantías de financiación,
seguridad e información por parte del Estado necesarias para que se dé una
efectiva participación popular.
Luego de lo expuesto, REDEPAZ finaliza su intervención solicitando
a la Corte Constitucional que convoque a una audiencia pública en el marco del
estudio de constitucionalidad del PLE con el fin de que los diferentes sectores
del Estado y la sociedad civil puedan expresar públicamente sus opiniones en
torno a la exequibilidad o inconstitucionalidad de dicha normativa.
Intervenciones
ciudadanas
2.32.
Ciudadana Paloma Valencia Laserna
La ciudadana
Paloma Valencia interviene ante la Corte Constitucional para solicitar que se
declare la constitucionalidad del Proyecto de Ley bajo análisis, condicionado a
que el mecanismo de refrendación que regula sea denominado “referendo” y no
“plebiscito”, como aparece actualmente, así como que se realicen los ajustes normativos
a los que se hace mención en la intervención. De no optarse por dicho
condicionamiento, indica la interviniente, la Corte deberá declarar
inconstitucional el PLE.
La ciudadana
indica que existen antecedentes de otras iniciativas legislativas similares a
la que se estudia que, con ocasión de la dinámica seguida por las negociaciones
en La Habana, actualmente resultan inútiles; en concreto, hace referencia al
denominado Marco Jurídico para la Paz, el Referendo para la Paz (Ley 1745 de
2014), que se tornaría inútil de darse el plebiscito y el proyecto de Acto
Legislativo No. 04 de 2015 que actualmente cursa en el Congreso de la República
y que guarda relación con lo que aquí se discute. Luego, la interviniente
señala que, para demostrar la inconstitucionalidad del mecanismo de
participación elegido, hará mención de los siguientes temas:
Establece una
distinción entre la naturaleza jurídica del plebiscito y el referendo,
indicando que tienen una definición, objetivos y desarrollos históricos
diferentes. En efecto, el referendo ha sido utilizado históricamente para
aprobar o rechazar textos normativos como tratados internacionales, actos
administrativos, constituciones y temas de profunda trascendencia como la
terminación de conflictos armados, así ha ocurrido en varios países del mundo.
Por su parte, el plebiscito ha sido entendido como un mecanismo por medio del
cual la autoridad somete al voto popular la aceptación o rechazo de una
determinada propuesta de carácter político o, en general, una actuación
política de un gobernante. Es en este último sentido que la Corte
Constitucional y la ley colombiana han entendido el plebiscito como un medio
para aprobar políticas que son competencia del poder ejecutivo, sin efectos
sobre textos normativos. No obstante, también hay abundante doctrina en torno
al uso que se le ha dado en varios países para validar regímenes totalitarios y
sus decisiones, como ocurrió en Chile o en la Alemania Nacionalsocialista.
En la historia
constitucional colombiana, tanto el referendo como el plebiscito fueron
contemplados en el texto constitucional, por primera vez, en la Constitución de
1991 y regulados por el Congreso de la República a través de la Ley Estatutaria
134 de 1994. De este modo, el referendo es una “convocatoria que se hace al
pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no
una norma ya vigente” por lo que se tiene que este mecanismo puede ser i)
derogatorio, para que el Pueblo decida si debe derogarse un acto legislativo,
una ley, una ordenanza, un acuerdo o una resolución local o ii) aprobatorio. La
interviniente recuerda que en varias ocasiones de la historia reciente del país
la realización de un referendo se ha visto truncada por la intención de los
gobiernos de utilizar esta figura para la aprobación de temas que no son
propios de dicha figura, como en el año 2000 cuando se pretendió por vía de ese
mecanismo reformar el sistema electoral o en el año 2003, cuando la Corte
Constitucional declaró inexequibles varios puntos del referendo convocado por
el entonces Presidente Álvaro Uribe Vélez al considerar que las preguntas eran
inductivas o tenían contenidos políticos.
Justamente por
lo anterior, la interviniente indica que “el plebiscito es entonces siempre
político y no normativo” porque permite al pueblo pronunciarse sobre una
decisión política del Ejecutivo que no implica votación sobre reformas
constitucionales o legislativas. Así, si bien algunos tratadistas han indicado
que las diferencias entre el referendo y el plebiscito tienen que ver con el
hecho de que el último se utiliza cuando la decisión política aún no es un
texto legal mientras que el primero debe aplicarse cuando ya hay una norma
escrita, “la argumentación hasta ahora deja claro que las figuras encuentran
su diferencia real en el ámbito de su impacto”.
Una vez
establecido este punto, la ciudadana pasa a argumentar por qué considera que la
materia a consultar en el Plebiscito por la paz no es una decisión política
sino verdaderas reformas a la ley y la Constitución por lo cual, a su juicio,
el mecanismo idóneo para aprobar tales cambios es el referendo. Al respecto,
manifiesta que la decisión política ya fue tomada por el Gobierno Nacional al
momento de iniciar las negociaciones y, por ende, lo que se busca refrendar “son
los asuntos ya negociados para proceder a hacerlos parte de la Constitución y
la ley” por lo que, de fondo, implican reformar las normas legales y
constitucionales lo cual está reservado al Congreso, la Asamblea Constituyente
o por el pueblo mediante referendo, como lo reconoce el mismo texto
constitucional, la ley y la jurisprudencia. Para enfatizar este punto, la
interviniente menciona la Sentencia C-150 de 2015, en la cual la Corte
Constitucional estableció que “un referendo constitucional debe entonces estar
desprovisto de todo contenido que sea de naturaleza plebiscitaria, esto es,
contenidos que impliquen el apoyo de políticas o hechos de un gobernante
específico”, con lo cual se fijó una regla que puede ser aplicada, mutatis
mutandi, al plebiscito.
Una vez
establecido que el mecanismo regulado por el Proyecto de Ley desnaturaliza lo
que el ordenamiento jurídico y la Constitución han entendido como “plebiscito”,
la ciudadana afirma que esta denominación errada constituye una violación a la
libertad como principio fundamental, en tanto que no permite que el elector
pueda definir lo que apoya o lo que rechaza porque no existe claridad sobre el
contenido y las consecuencias de lo que se pretende refrendar. Esta vulneración
se consolida, además, por la presencia de los siguientes aspectos en el
proyecto: la posibilidad de que se apliquen preguntas emotivas y engañosas, la
votación en bloque y la financiación especial a la campaña por el “Sí”. De
acuerdo con lo expuesto por la interviniente, estos factores se detallan a
continuación:
Mediante el
plebiscito para la paz, se le preguntará al Pueblo si está de acuerdo o no con
la paz o si apoya el Acuerdo Final alcanzada por el Gobierno. Desde el punto de
vista de la ciudadana, la pregunta es “inductiva y tramposa” ya que todos los
colombianos quieren la paz, pero desconocen el mandato imperativo para que se
desarrollen constitucional y normativamente el acuerdo. En su concepto, “todo
potencial votante entonces que plasme una decisión negativa será calificado
como “enemigo de la paz o guerrerista””, incurriéndose en una vulneración
del derecho a la libertad del elector y a la prohibición de hacer uso de
preguntas ambiguas, emotivas y especulativas y precedidas de una campaña
inductiva por parte del Gobierno nacional.
Por otra
parte, la interviniente también reprocha que el PLE contemple una votación en
bloque sobre todo porque está prohibida para el caso del referendo y, por
analogía, para el plebiscito. En ese sentido, una votación pregunta a pregunta
sería lo más admisible constitucionalmente, pero, además, esto reforzaría la
tesis de que el mecanismo de refrendación debe ser un referendo. Igualmente, un
umbral de aprobación del 13% implica que los acuerdos quedarían refrendados con
poco más de 4 millones de votos lo que, en concepto de la senadora, va en
contravía del principio pluralista, buscándose imponer una determinada
ideología como valor absoluto sin respetar la diferencia ni brindar igualdad de
trato a todas las personas y grupos sociales como actores políticos. Por lo
anterior, concluye que el Gobierno pretende, mediante este nuevo proyecto de
ley y haciendo inútil lo dispuesto en la Ley 1745 de 2015, evadir la obligación
según la cual, en los referendos, el constituyente primario debe pronunciarse sobre
cada materia en concreto “a través de preguntas claras y sobre cada una de
las materias sobre las cuales se pretende adelantar una reforma”,
utilizando el plebiscito para poder promover una votación en bloque y, así,
evitar que los colombianos se manifiesten específicamente sobre puntos
problemáticos que no cuentan con el apoyo popular, como lo han demostrado
múltiples sondeos sobre asuntos como la participación política de los ex
combatientes.
Para la
ciudadana también resulta inconstitucional el artículo 5 del Proyecto de Ley
contemple mecanismos de divulgación para la campaña a favor del “Sí”, mientras
que no se contemplan espacios para aquellas personas que defienden el “No” o la
abstención. Tampoco se contemplan lineamientos claros acerca de la forma como
el Gobierno deberá usar esos espacios ni si deberán existir unos similares para
la oposición, impidiendo que el elector se informe de manera completa.
Finalmente, se refiere a la necesidad de que la Corte haga explícito que la
refrendación de la que trata el Proyecto de Ley es un acto jurídico complejo
que implica la adopción de medidas extraordinarias para la implementación de
los Acuerdos que se pretender someter a votación. Estas medidas están siendo
tramitadas en el Congreso de la República a través del Proyecto de Acto
Legislativo 04 de 2015, por el cual se le otorgan al Presidente de la Republica
facultades extraordinarias y se establece un mecanismo legislativo exprés que
permita la adopción rápida de normas para la implementación de los Acuerdos.
De este modo,
el plebiscito que se analiza es el mecanismo para habilitar el uso de esos
mecanismos especiales que, a juicio de la interviniente, incurren en vicios de
inconstitucionalidad en tanto que desbordan las competencias del Congreso para otorgar
facultades legislativas al Ejecutivo al autorizar al Presidente a expedir
decretos con fuerza de ley sobre materias indeterminadas a discreción. Del
mismo modo, la reducción en los tiempos legislativos que prevé la reforma
constitucional de implementación constituye una afrenta contra el principio
democrático en tanto que no permite un debate amplio y sustituye el
procedimiento legislativo establecido en la Constitución. En conclusión, arguye
la interviniente que la aprobación del plebiscito implicaría abrir la puerta
para la aplicación del Acto Legislativo para la paz y, por ende, para las
múltiples vulneraciones a la Constitución.
2.33.
Ciudadano Jorge Arango Mejía.
El ciudadano
interviniente solicita que se declare la inconstitucionalidad del PLE debido a
que legislador no tiene la potestad constitucional para expedir una regulación
especial para un plebiscito por la paz. Lo anterior teniendo en cuenta que el
literal d del artículo 152 de la Constitución reconoce al legislador la
competencia de regular mediante ley estatutaria los mecanismo de participación
ciudadana. Por lo anterior, para la expedición de una normatividad que consagre
un plebiscito especial por la paz se debía introducir una modificación a la
Constitución que reconociera tal competencia al legislador; tal y como ocurrió
cuando se dictó el Acto Legislativo 02 de 2004.
Lo anterior
conlleva a que al Legislador no tiene la competencia para crear diversas
especies de plebiscito, puesto que no existe una norma constitucional que lo
faculte expresamente para ello. En cuanto al artículo 2 del PLE señala que
establece reglas diferentes para el trámite de las dispuestas en la ley 1757 de
2015, razón por la que ese artículo es inconstitucional. En particular, en lo
relacionado con el numeral 3 de ese artículo considera que el umbral del 13%
vulnera la abstención activa que goza de protección constitucional.
Adicionalmente, da lugar a que una minoría tome una decisión tan trascendental
para el estado colombiano.
En lo
relacionado con el artículo 3 del PLE considera que la vinculatoriedad
establecida es inconstitucional porque no es posible que el pueblo le dé al
Congreso la orden de dictar determinadas normas constitucionales o legales, dado
que el legislador es soberano y nadie puede impartirle órdenes. Adicionalmente,
ello implica que se reformaría la Constitución a través de un plebiscito, lo
que está prohibido por la Constitución. A lo anterior se suma que las normas y
las modificaciones constitucionales que se desarrollen con posterioridad al
plebiscito no son susceptibles de control constitucional de fondo. Para el
ciudadano interviniente, lo anterior implica que el mecanismo consagrado en el
PLE es un referendo y no un plebiscito. Esto representa, según se expone en el
escrito, que sea inconstitucional pues se somete al pueblo un referendo
multitemático.
El
interviniente señala que los literales d, e y f vulneran la Constitución en
tanto representan una amenaza del artículo 20 constitucional, en concreto para
la libertad de información e impone una censura de contenido positivo, al
exigir la introducción de información a los medios de comunicación. Además es
una forma de expropiación sin indemnización y restringe la libertad de empresa y
la libertad económica en general. Finalmente, el ciudadano interviniente
solicita ser invitado a la audiencia pública, en caso de que la Corte
Constitucional decida convocarla.
2.34.
Ciudadano Alirio Uribe Muñoz.
Alirio Uribe
Muñoz presentó escrito a la Corte Constitucional en el que expresa las razones
jurídicas por las que considera deben ser declaradas inconstitucionales varios
artículos del proyecto de Ley examinada. Señala que los artículo 1, 2, 3 y 4
son inconstitucionales por dos razones fundamentales: (i) el mecanismo de
participación del plebiscito no es idóneo, y (ii) porque con este se desconoce
el derecho a la paz.
Sobre lo
primero, señala que el plebiscito es por naturaleza un mecanismo a través del
cual se somete a aprobación del pueblo una decisión del ejecutivo. Sin embargo,
este no es el caso, porque el acuerdo de terminación del conflicto no es una
creación, ni una decisión del ejecutivo, pues es el resultado de la mesa de
conversaciones de La Habana entre la delegación del Gobierno Nacional y las
FARC – EP. Enfatiza en que se trata de una decisión en la que deben participar
dos partes que se han sentado en una mesa de negociación luego de ser
reconocidas como actores beligerantes en un conflicto armado de carácter
interno ampliamente reconocido por diferentes organismos internacionales y
nacionales.
Respecto al
segundo aspecto, sostiene que en nuestro ordenamiento jurídico existe un vacío
normativo pues no hay un mecanismo jurídico para refrendar un acuerdo de paz. Y
considera que el gobierno ha intentado acomodar “a la fuerza” las
instituciones jurídicas vigentes para convertir el plebiscito en un mecanismo
de refrendación. En contraste, estima que es necesario recurrir al desarrollo
del artículo 22 de la Constitución referido a la paz como un derecho y un deber
de obligatorio cumplimiento. Y agrega que según Luigi Ferrajoli, la paz es un
derecho contra mayoritario al igual que todos los derechos fundamentales, cuya
implementación es una obligación inderogable a cargo del Estado, e incluso
contra la voluntad de cualquier mayoría.
Por lo
anterior, solicita que la Corte declare inexequibles los artículo 1, 2, 3 y 4
del proyecto de ley revisado, y que a la vez se exhorte al gobierno nacional a
que formule una propuesta de mecanismo que permita involucrar a la ciudadanía
en el acuerdo de terminación del conflicto armado y su posterior
implementación, con base en los principios de soberanía popular, democracia
participativa, el derecho a la paz y la justicia transicional. Finalmente,
solicitó la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 5º, en tanto
deben mantenerse los contenidos normativos que desarrollan la divulgación del
acuerdo final de paz.
2.35.
Ciudadano Jesús Pérez González -Rubio.
El ciudadano
en mención presentó un escrito en el que solicita la declaratoria de
inexequibilidad del PLE bajo estudio. En su criterio, el artículo 1° del texto
legislativo es contrario a la Constitución en la medida en que no es viable
jurídicamente, ni mediante plebiscito, ni mediante ningún otro mecanismo de
consulta popular someter un derecho constitucional a la ley de las mayorías. En
este sentido, explica que al igual que la dignidad humana, la igualdad, y la
vida, el derecho a la paz no puede someterse a una votación popular.
Luego de citar
a varios autores concluye que la Constitución de 1991, en consonancia con el
derecho constitucional contemporáneo, reconoce la primacía de los derechos
sobre la ley y la autoridad. Por tal razón, no se puede mediante una ley poner
en riesgo un derecho fundamental como la paz, que puede conllevar a una
decisión contraria a la efectividad de éste. Sobre este último punto, señala
que los derechos constitucionales fundamentales se legitiman a sí mismos, tal y
como se deriva de diferentes artículos de la Constitución (Preámbulo, art. 2,
4, 22, 67 y 95) dentro del cual destaca el artículo 5º según el cual “el
Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos
inalienables de la persona”. Finalmente, sostiene que se crearía un
peligroso precedente según el cual los derechos fundamentales pueden ser
sometidos a votaciones mediante plebiscito.
Por otra
parte, sostiene que el artículo 2º del proyecto de ley que se estudia es
inconstitucional porque no se cumplen los presupuestos procedimentales para
realizar un plebiscito. Señala que según el artículo 104 de la Constitución la
convocatoria al plebiscito requiere el concepto previo y favorable del Senado
de la República, en tanto la norma cuestionada señala que “si dentro del mes
siguiente a la fecha en que el Presidente de la República informe su decisión
de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna de las dos Cámaras, por la
mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá
convocarlo.”
Finalmente,
considera que el artículo 3º del proyecto de ley es inconstitucional debido a
que con carácter vinculante se ordena que se incorpore al ordenamiento jurídico
nuevas normas con rango de ley, las cuales son, específicamente, las que
establezca el acuerdo de paz. Señala que esta fórmula vulnera los mecanismos
establecidos en la Constitución (art. 374) mediante los cuales se produce y
aprueba una ley.
2.36.
Ciudadano Juan Manuel Charria Segura
El ciudadano
en mención sostiene que los artículos 1, 2 y 3 del PLE deben ser declarados
inexequibles pues desconocen la naturaleza y los objetivos del plebiscito y lo
confunden con otros mecanismos, como el referendo. En este sentido alega que el
plebiscito no es un mecanismo de refrendación, pues para esa materia existen el
referendo, la asamblea constituyente o el acto legislativo como mecanismos de
reforma a la Constitución mediante los cuales materializar el acuerdo que se
suscriba con el grupo de las FARC.
Argumenta que
por la naturaleza de las materias que son objeto de un plebiscito, estas deben
corresponder a políticas del ejecutivo que no requieren de aprobación del
Congreso. Sin embargo, en este caso, lo que se pretende someter a aprobación
mediante plebiscito son asuntos que sí requieren la aprobación del Congreso,
tales como la asignación de curules, la creación de un Tribunal de juzgamiento,
la propiedad de los medios de comunicación, el modelo de Estado, la regulación
de la minería ilegal, o la política contra el narcotráfico.
Agrega que el
numeral 3º del artículo 2° del proyecto de ley reduce el umbral establecido en
las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, al pasar del 50% al 13% del censo
electoral, lo que es inconstitucional pues crea una excepción no regulada en el
ordenamiento jurídico. Enfatiza en que esta reducción no tiene sustento
constitucional, legal, jurisprudencial o estadístico, y que vulnera el derecho
a la abstención, al existir un desproporcionado uso de la propaganda política a
favor de una votación afirmativa.
2.37.
Ciudadano Ángel M. Tamura
El
interviniente presentó un memorial en el que solicita a la Corte declarar la
inconstitucionalidad del PLE objeto del presente control de constitucionalidad.
Para fundamentar su petición sostiene que el mecanismo de participación del plebiscito
está diseñado para que se vote sobre una decisión del gobierno a través de un
simple sí o no; que la votación requerida para la aprobación del mismo es del
50% del censo electoral; y que la Corte ya ha dado algunos parámetros sobre las
materias del proyecto de ley que se estudia, como por ejemplo en la sentencia
C-180 de 1994.
Sobre este
último asunto, indicó que la Corte ha precisado que el plebiscito es un
mecanismo participativo para el fortalecimiento y profundización de la
democracia participativa que desarrolla los postulados de la Constitución, y
con el que se pregunta sobre una decisión que aún no ha sido plasmada en un
texto normativo. Considera que, por el contrario, el PLE contraría las
finalidades de la democracia participativa, pues disminuye el umbral de
votación al 13% del censo electoral, y desconoce las finalidades del plebiscito
por un asunto de conveniencia política.
2.38.
Ciudadano Luis Fernando Cruz Maldonado
El ciudadano
Cruz Maldonado solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del proyecto de
ley estatutaria que se examina por considerar que contraría no solo la
Constitución, sino los tratados internacionales de derechos humanos ratificados
por Colombia. Al respecto, señala que el proyecto vulnera los artículos 1, 2, 40-2,
103 de la Constitución, así como el artículo 23-a de la Convención Americana de
Derechos Humanos, y 25-a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
Argumenta que
la Constitución de 1991 estableció un modelo de democracia participativa que
permite la participación activa del ciudadano en la toma de decisiones. Uno de
los mecanismos para el ejercicio de dicha participación es el plebiscito, el
cual permite al pueblo pronunciarse sobre una decisión fundamental para la vida
del Estado y de la sociedad. Con base en este parámetro considera que el PLE
que se examina cambia la naturaleza jurídica de este mecanismo pues está
diseñado para consultar al pueblo sobre una decisión política, y no para
definir un texto normativo como los acuerdos de la Habana.
Por otra
parte, arguye que el proyecto limita la expresión política de los ciudadanos
pues somete a votación la unidad de un texto normativo que en realidad está
compuesto por varios ejes temáticos sustancialmente diferentes. Considera que
la definición de los mismos debería hacerse por separado. Agrega que en este
caso es necesario realizar un test de razonabilidad entre los derechos
políticos del constituyente primario y la libertad de configuración
legislativa, pues en este caso se puede llegar a obligar al pueblo a aceptar un
acuerdo con el cual puede en realidad no estar de acuerdo.
Finalmente,
señala que el PLE conlleva un desconocimiento de los valores constitucionales
de la participación política, al crear una legislación con base en una
coyuntura política, e imponer la utilización de un plebiscito cuando el
mecanismo idóneo es un referendo.
2.39.
Ciudadano Ramiro Cubillos Velandia
El ciudadano
Cubillos Velandia presentó una intervención en la que solicita a esta Corte la
declaratoria de inexequibilidad parcial del PLE de la referencia. Señala que el
artículo 2º, numeral 3º, del proyecto debe ser declarado inconstitucional
porque establece un umbral (13%) de manera arbitraria, que conlleva a una
afectación del principio de igualdad de los votantes, y por tanto a que una
minoría tenga poder decisorio frente a la mayoría.
También
considera que el artículo 2º, numeral 4º, debe ser declarado parcialmente
inconstitucional debido a que no determina la forma en la que se autoriza la
participación en política de los servidores públicas, y que está expresamente
prohibida por el artículo 127 de la Constitución. Finalmente, agrega que es
inconstitucional parcialmente, el artículo 3º del proyecto pues contiene una
reforma constitucional al autorizar la enmienda de la Constitución de manera
implícita mediante un plebiscito.
2.40.
Ciudadano Hernando Castro Prieto
El ciudadano
Hernando Castro Prieto presentó un escrito en el que solicitó que se declararan
inexequibles varias apartados del articulado del PLE que se analiza. En primer
lugar, requiere que se declare inexequible el numeral 5º del artículo 2º por
considerar que los costos de las jornadas electorales allí señaladas (tres días
y un fin de semana) vulnera los principios de economía y celeridad de la
administración, lo que a su vez puede poner en riesgo la efectividad de otros
derechos constitucionales.
También
solicita que se declare la inconstitucionalidad del numeral 6º del artículo 2
porque limita la libertad del ciudadano para expresarse sobre una pluralidad de
materias disímiles y heterogéneas que contiene el acuerdo de paz. Así por
ejemplo, afirma que la Corte señaló en la sentencia C-551 de 2003 que un
cuestionario con una multiplicidad de materias y de contenidos no puede ser
votado en bloque porque vulnera la libertad de los ciudadanos. Y que la Ley
1757 de 2015 también señala que en las consultas populares y plebiscitos no
pueden votarse articulados por lo que reitera que en caso de tratarse de
diversidad de temas, estos deben ser votados de manera separada e
independiente.
Por otra
parte, pide a la Corte que se declare la exequibilidad condicionada del numeral
7º del artículo 2º, bajo el entendido de que en ningún caso se deroga ni se
modifica el umbral consagrado en el literal “a” del artículo 41 de la ley
estatutaria 1757 de 2015, el cual es del 50%. Finalmente, solicita que se
declare la inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 2º por considerar
que vulnera la Constitución al pretender sancionar a los ciudadanos por la no
participación en el plebiscito, en tanto es una libertad de cada ciudadano
abstenerse de votar, lo que es una alternativa protegida por la Constitución y
la Ley.
2.41.
Ciudadana Ana Carolina Osorio Calderín
La ciudadana
en mención presentó un memorial en el que solicita la declaratoria de
inconstitucionalidad del proyecto de ley, o para que, al menos, se condicione
su exequibilidad de forma tal que la Corte precise algunas reglas electorales.
En primer lugar, sostiene que el proyecto es inexequible debido a que no hace
referencia a ninguna de las materias que se señalan en el artículo 152 de la
Constitución, y destaca que la ley no busca regular los mecanismos de
participación ciudadana en su marco general, sino que pretende regular un
mecanismo en particular, el plebiscito que determinaría la firma de los
acuerdos de paz con las FARC. Por lo tanto, considera que la Corte debe
establecer si en este caso la figura de la ley estatutaria se está usando con los
fines generales que la justifican.
Respecto al
umbral de votación establecido en el artículo 2 del proyecto de ley, señala que
se utiliza equivocadamente la figura de la ley estatutaria para acomodar un
umbral distinto o más conveniente, para lograr una política del gobierno. De
esta manera, concluye que se están violando las reglas estatutarias del
plebiscito. Finalmente, señala que las reglas de publicidad y divulgación,
contenidas en el artículo 5º afecta las garantías de un proceso democrático de
orden nacional, cuya guarda está confiada al Consejo Nacional Electoral, y que
además no se corresponden con la igualdad e imparcialidad que debe garantizar
el Estado para el desarrollo de las campañas en un plebiscito.
2.42.
Ciudadano José Luján Zapata
El ciudadano
en mención solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del PLE que se
revisa, o que en su defecto sea devuelto al Congreso de la República para que
rehaga el proyecto cumpliendo los requisitos para una consulta popular. El
interviniente estima que la vía adecuada para someter a votación los acuerdos
para un proceso de paz es la consulta popular prevista en el artículo 104 de la
Constitución, la que considera se ha mal entendido pues es obligatoria y
permite la reforma de la Constitución.
2.43.
Ciudadano Gabriel Ernesto Arango Bacci
El ciudadano
Arango Bacci presentó una intervención en la que solicita la declaratoria de
inexequibilidad de varios de los apartados de las normas del proyecto de ley
que se estudia. En primer lugar, considera que los artículos 1º y 2º deben ser
declarados inconstitucionales porque reglamentan un plebiscito particular y
concreto, concebida exclusivamente para la refrendación de los acuerdos de La
Habana.
En particular,
solicita la declaratoria de inexequibilidad del numeral 2º del artículo 2º por
considerar que vulnera el principio de separación de poderes y el principio de
igualdad, pues de la nueva norma se deriva la posibilidad de financiación
estatal únicamente para los servidores públicos, pero no para los particulares.
En el caso del numeral 3º del mismo artículo, señala que desconoce el efecto
jurídico constitucional de la abstención activa en la participación en
política.
Indica que el
numeral 4º del artículo 2º es inconstitucional pues desnaturaliza el diseño
constitucional de la organización electoral, al ser ambigua la atribución de
competencias para cada una de las entidades que la componen. Igualmente,
solicita que se declaren inexequibles los literales a y b del artículo 5º del
PLE por contrariar el artículo 219 de la Constitución, al permitir que los
miembros de la fuerza pública puedan ejercer la función de sufragio.
2.44.
Ciudadana Luisa Fernanda García López
La ciudadana
en mención realizó algunas consideraciones a fin de señalar algunos puntos que
considera inconsistentes en el fondo y en la forma del PLE de la referencia,
que derivan en su inconstitucionalidad. En primer lugar, afirma que el
plebiscito no es el mecanismo idóneo para preguntar si se quiere la paz o no,
debido a que se trata de un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento, tal
y como lo señala el artículo 22 de la Constitución. De otra parte, indica que
el plebiscito es una constante en los regímenes dictatoriales y en las democracias
débiles en donde las garantías y libertades son altamente restringidas.
2.45.
Ciudadanos Carlos Lleras de la Fuente, José Gregorio Hernández Galindo, Rafael
Nieto Loaiza, Hugo Palacios Mejía, Hernando Yepes Arcila[1], Marco
Antonio Velilla Moreno, Jesús Vallejo Mejía, William Namem Vargas, Juan Gómez
Martínez, Javier Tamayo Jaramillo y Jaime Castro.
Los ciudadanos
en mención presentaron un escrito en el que solicitaron que el PLE que se
examina sea declarado inexequible. De manera preliminar, sostienen que el
proyecto busca imponer, bajo el pretexto de la soberanía popular, a todas las
autoridades una serie de reformas legales y constitucionales con ocasión del
proceso de paz.
En relación
con los artículos 1º y 3º del proyecto consideran que se crea un procedimiento
de reforma a la Constitución distinto de los que ella autoriza. En este sentido
explican que la Carta contiene un mandato de “estabilidad progresiva”
que implica que las reformas a la Constitución deben generar amplios procesos
de consensos ciudadanos y políticos, y amplias oportunidades de deliberación y
reflexión. Lo anterior, debido a que la Constitución es reformable pero
solamente mediante los mecanismos previstos en la misma (art. 374 C.P.), y no
mediante un sistema de enmienda nuevo como el que crea el proyecto a través de
la figura de “desarrollos constitucionales” que son “vinculantes”.
Destacan que la Constitución plantea un pueblo constituyente participativo,
capaz de discernir sobre lo que decide.
En segundo
lugar, aducen que el artículo 3º del proyecto conlleva una sustitución de la
Constitución, pues el acuerdo de paz sería vinculante, como una “súper-constitución”
para todos los órganos del Estado. En este sentido, el proyecto abre la puerta
a reformas desconocidas en sus aspectos sustantivos que solo serán evidentes
una vez se conozca el texto del acuerdo y divulgado en los términos del
artículo 5º. El carácter de “súper-constitución” se deriva del hecho de
que la Constitución será sustituida por lo que los negociadores de las FARC y
del Gobierno acuerden, no siendo posible contrariarlo, por los órganos del
Estado.
De otra parte,
señalan que el proyecto impide la aplicación de la regla de supremacía de la
Constitución debido a que el régimen constitucional del país quedaría en un
limbo jurídico porque no se habrían producido los desarrollos constitucionales
previstos en el proyecto para el acuerdo, los cuales serían además vinculantes
desde el momento de su aprobación mediante plebiscito. Adicionalmente,
sostienen que la Corte no tiene elementos de juicio para determinar si los
desarrollos del acuerdo sustituyen o no la Constitución, pues actualmente se
desconoce el contenido del acuerdo.
Finalmente,
agregan que la ley es inconstitucional porque no se trata de una norma general,
impersonal y abstracta, y porque elimina el efecto jurídico de la abstención en
el plebiscito. Por lo tanto, se vulnera el preámbulo de la Constitución porque
se desconoce el marco jurídico democrático y participativo de la misma; el
artículo 1º porque se impone la decisión de una minoría; el artículo 2º en
tanto no se facilita la participación de todos los ciudadanos en las decisiones
que los afectan; el artículo 3º de la Constitución porque la soberanía no recae
sobre el 13% del censo electoral; el artículo 4º porque se confunde un acto
plebiscitario con una encuesta de una muestra representativa; el artículo 22
porque a la paz no se le da el trato de un derecho sino el de una minoría del
13%; se ignora el artículo 95 que establece que todo ciudadano debe participar
en la vida pública del país; los artículo 20, 41, 67 y 104 en tanto se le da al
plebiscito los efectos de un referendo; y los artículos 152 y 153 porque no se
trata de una ley estatutaria cuando se busca legislar sobre un caso particular.
De manera
subsidiara, solicitan que si no se declara la inexequibilidad de todo el
proyecto de ley, se declare la inconstitucionalidad del artículo 2º, numeral
3º, y del artículo 3º en la medida en que su texto contiene las disposiciones
que hacen la iniciativa contraria a la Constitución.
2.46.
Ciudadanos Bernardo Guerra Serna, Omar del Valle Tamayo, Rey Alexander Restrepo
Montoya, Gustavo Restrepo Ochoa, Ezequiel Benavides, Honorio Betancourt, José
Higuita y Alexander Ferms.
Los ciudadanos
mencionados presentaron una intervención en la que solicitaron declarar la
exequibilidad del proyecto de ley que se estudia. Para empezar, consideran que
las leyes estatutarias en el derecho colombiano tienen que analizarse con base
en tres aspectos: (i) la naturaleza superior de este tipo de normas requiere
superior grado de permanencia y seguridad en el ordenamiento jurídico; (ii) sus
temas necesitan un mayor consenso ideológico con la intervención de las
minorías; y (iii) es necesario que los temas claves para la democracia tengan
mayor debate y consciencia de su aprobación, y por tanto requieren la mayor
participación posible.
Igualmente,
señalan que el proyecto implica la modificación o alteración del núcleo
esencial del derecho fundamental a la paz, por las restricciones o limitaciones
que respecto de este se imponen. Destacan que el derecho a la paz tiene un
carácter multifacético, que su desarrollo está incluido en varios instrumentos
internacionales como la declaración de Oslo sobre el Derecho a la Paz de la
Unesco de 1997, la Resolución 33/73 del 15 de diciembre de 1978, y la
Resolución 39/11 del 12 de noviembre de 1984. Concluyen que la interpretación
más razonable lleva a entender que el Gobierno y las FARC están obligados a
cumplir con lo pactado, en concordancia con la aprobación popular del
plebiscito, y que por tanto se debe declarar la constitucionalidad del proyecto
de ley, y las facultades otorgadas al gobierno para emitir decretos con fuerza
de ley.
2.47.
Ciudadanos Alejandro Prado, Sonia López, Juan Camilo López, Pablo Díaz, Jessica
Escobedo, Emilio Cartagena, Gloria Correa, Carlos Roberto Medina, Natalia España,
Julieth Karime García, Diana del Pilar Páez, Ilvia Cárdenas, Jesualdo Villero,
María Mercedes Osorio y Fernando Barberi.
Los
intervinientes presentaron un memorial que, señalan, es el resultado del
trabajo académico de los estudiantes de la asignatura Régimen Constitucional
dirigida por el profesor Fernando Alberto Rey Cruz, como parte de la Maestría
en Derechos Humanos y Derecho Internacional de los Conflictos Armados de la
Escuela Superior de Guerra.
Luego de una
revisión general del trámite legislativo, así como del marco regulatorio de los
mecanismos de participación y en especial del plebiscito, los intervinientes
hacen una descripción del desarrollo de los procesos de refrendación de
acuerdos de paz en el ámbito del derecho comparado. Posteriormente, analizan
los antecedentes y contenidos del proyecto de ley para sostener que el
plebiscito que se prevé tiene unas reglas especiales y diferentes a las
consagradas en las leyes estatutarias que han regulado el plebiscito en
general, y que buscan garantizar la mayor participación de la ciudadanía, para
a su vez garantizar un verdadero pronunciamiento popular mayoritario.
Dentro de su
argumentación señalan que el legislador goza de un margen importante de
configuración legislativa para la definición de los contenidos del plebiscito
como mecanismo de participación popular, sin embargo, consideran que no es
posible desconocer el valor democrático y participativo de la Constitución.
Adicionalmente, sostienen que el control que debe efectuar la Corte al proyecto
de ley recae sobre las reglas de juego para la refrendación del acuerdo, y no
así sobre la norma que, en su momento, disponga la convocatoria al pueblo para
poner a su consideración una decisión política del ejecutivo. Con base en lo
anterior, estiman que el límite de un mes que establece el numeral 1º del
artículo 2º del proyecto, para la convocatoria al plebiscito es
inconstitucional porque resulta irrazonable frente a una situación de la máxima
relevancia.
Igualmente,
solicitan que se declare inexequible el numeral 3º del mismo artículo en el que
se establece que el umbral de aprobación del plebiscito es del 13% del censo
electoral. Sobre este punto, encuentran que un margen tan bajo compromete la
efectividad de la democracia, conllevando a que una minoría decida sobre uno de
los temas de la mayor trascendencia nacional. Por otro lado considera que se
debe condicionar la constitucionalidad de algunas de las normas del proyecto.
Por ejemplo, el numeral 4º del artículo 2º debe ser condicionado para no
permitir que los servidores públicos hagan campaña activa a favor o en contra
del plebiscito. Además, el parágrafo del mismo artículo debe ser declarado
exequible bajo el entendido que los partidos políticos de la oposición puedan
ejercer libremente la función de crítica al plebiscito.
Finalmente,
consideran que el artículo 5º debe declararse constitucional bajo el entendido
que la estrategia de divulgación del plebiscito se desarrollará como una “pedagogía
para la paz”, a fin de que los ciudadanos cuenten con los elementos de
juicio necesarios para decidir afirmativa o negativamente sobre el contenido
del mismo.
2.48. Otras
intervenciones
Mediante
correo postal fue allegado a esta Corte, un memorial firmado por MR Valero
proveniente de Kerrville –Texas– en el que el interviniente solicita la
declaratoria de inconstitucionalidad del proyecto de ley estatutaria de la
referencia, por considerar que vulnera directamente lo preceptuado en la
resolución número 143 del 4 de junio de 2007 de la Presidencia de la República
de Colombia, así como las resoluciones 1373 del 28 de septiembre de 2001, 1465
de 13 de febrero de 2003 y 1977 de 20 de abril de 2011, todas ellas del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas. Debido a que el escrito no contiene ningún
argumento que permita establecer un parámetro para el juicio de
constitucionalidad que se desarrolla en la presente sentencia, esto es, no hace
referencia a ninguna norma de rango constitucional o que haga parte del bloque
de constitucionalidad, la Corte se abstendrá de transcribir los argumentos
planteados por el interviniente.
El ciudadano
Jorge Isaac Rodelo Menco presentó un escrito en el que manifestó que coadyuva
la declaratoria de constitucionalidad del plebiscito para refrendar los
acuerdos entre el gobierno de Colombia y la representación de la guerrilla de
las FARC-EP. Adjuntó al memorial varios documentos que, sostiene, prueban su
participación en el proceso de paz.
El ciudadano
Fernando Gaona Cruz allegó, vía correo electrónico, un escrito en el que
realiza algunos planteamientos para “analizar, reflexionar y tomar en
consideración” en el proceso de la referencia. Dentro de sus argumentos
destaca que el artículo 22 de la Constitución señala que “la paz es un
derecho y un deber de obligatorio cumplimiento” razón por la que, según la
hermenéutica constitucional, siendo un derecho y un deber, no requiere de
refrendación o aprobación alguna, mediante ningún mecanismo o procedimiento que
sirva de medio de consulta al constituyente primario.
Los ciudadanos
Álvaro Lombo Vanegas, Yesid Rojas Neira y Bernardo Lombo Vanegas presentaron un
escrito en el que realizan algunas consideraciones sobre lo que consideran es “la
soberanía”, para posteriormente señalar que la implementación de los
acuerdos de la Habana debe hacerse a través de una asamblea constituyente con
referendo ciudadano.
El ciudadano
Camilo Andrés García Vargas presentó un escrito de intervención en el que
solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad del proyecto de ley que se
analiza, por considerar que según el artículo 150 de la Constitución el
plebiscito solamente existe para aprobar tratados con otros Estados o entidades
de derecho internacional, que no es el caso de las FARC.
Álvaro Dickson
Molinares Valencia presentó una intervención en la que solicitó la declaratoria
de exequibilidad condicional del parágrafo del artículo 2º del proyecto de ley
en examen, bajo el entendido de que únicamente será permitido el voto
obligatorio y su coerción, para el caso del plebiscito por la paz.
El ciudadano
Alejandro Baena Giraldo realizó algunas consideraciones a fin de aportar
elementos de juicio al examen de constitucionalidad objeto de análisis. Señaló
que riñe con el principio de razonabilidad someter a consideración algo que
materialmente no existe, y que es indispensable que se cumpla con el principio
de publicidad en relación con lo que se someterá a refrendación, pues no se
sabe si con ello se modifica la Constitución. Por otra parte, agrega que puede
darse una sustitución de la Constitución que genere un estado de cosas
inconstitucional al no prever las consecuencias de las materias que se puedan
reformar eventualmente, lo que afecta los principios de integridad y supremacía
de la Constitución y el bloque de constitucionalidad que la integra.
Por otra
parte, advierte que se vulnera el principio democrático, pues no se están
utilizando las instituciones de representación política y de deliberación, como
son el Senado y la Cámara de Representantes. Igualmente, alega que se deja al
margen de configuración normativa la redacción del texto del plebiscito, y que
por todo lo anterior resulta inconveniente, inconstitucional e innecesario.
2.49. Intervenciones extemporáneas
Luego de vencido
el término previsto en el Decreto 2067 de 1991 para la intervención ciudadana
en los procesos de control de constitucionalidad, fueron recibidos los
siguientes documentos:
2.49.1. La
Directora General de la Agencia Jurídica del Estado, Adriana María Guillén
Arango, coadyuva la declaratoria de exequibilidad del proyecto de ley en
estudio, a través de un escrito que argumenta la constitucionalidad de cuatro
elementos relevantes del plebiscito. En primer lugar, en cuanto a su objetivo,
ya que sólo somete a la ciudadanía el “contenido íntegro, concreto y
definitivo” del Acuerdo Final negociado por el Gobierno, y no el
reconocimiento o limitación del goce efectivo del derecho a la paz como
erradamente manifestaron otros intervinientes en el proceso. En segundo lugar,
el alcance del plebiscito está dado por la libertad configurativa del
legislador, aunque su vinculatoriedad no es estrictamente jurídica sino que
tiene un carácter “pre normativo”. Esto es, la decisión popular es una pauta
para la posterior implementación de acuerdo y la fijación de reglas especiales
para su reglamentación.
En tercer lugar, el umbral
definido en el proyecto resulta razonable, en la medida que: reconoce el
carácter expansivo del principio democrático con la adopción de un espacio
deliberativo inserto en un contexto político, social y armado específico; y al
abandonar el umbral de participación estimula el involucramiento ciudadano, por
el sí o por el no, sin restringir el derecho a la abstención. Y, finalmente, la
divulgación del Acuerdo Final es una herramienta necesaria para la democracia
participativa y, por lo tanto, establecer el deber de informar por parte del
Estado se muestra apropiado. Es más, la previsión de igualdad de oportunidades
entre los sectores sociales que promueven cualquiera de las dos alternativas,
es una garantía reforzada de información objetiva y neutral de lo acordado.
2.49.2. Los ciudadanos Juan
Manuel López Caballero, Ángela Giraldo Cadavid, Sigifredo López Tobón, Caterina
Heyck Puyana, Cecilia Ramírez, José Uriel Pérez y Yolanda Pulecio de
Betancourt, radicaron ante la Corte un escrito donde defendieron la
exequibilidad del proyecto de ley en estudio. Sustentaron su posición en la
naturaleza jurídica de los acuerdos especiales de paz, ya que son una opción
legalmente viable para garantizar la seguridad jurídica de lo negociado en la
mesa de conversaciones. No obstante, existe una diferenciación sustantiva entre
los acuerdos que recogen reglas para el fin del conflicto armado y aquellos
dispuestos para la construcción de la paz.
Los primeros definen y
desarrollan aspectos relacionados directamente con el conflicto (por ejemplo,
cese al fuego, desarme o desmovilización) que para su validez jurídica no
requieren de una refrendación popular, sino la suscripción de los mismos por
parte del Presidente de la República, quien está facultado por la Constitución
de 1991 y las disposiciones del DIH. Los acuerdos para la construcción de la
paz, por su lado, son instrumentos que proyectan la sostenibilidad de los
anteriores a través de la erradicación de los problemas estructurales que
causan el conflicto armado y, sobre los cuales, resulta coherente con el
principio democrático la refrendación por parte del constituyente primario.
2.49.3. Por medio de correo
electrónico, el ciudadano Duván Eduardo Idárraga manifestó que la consecución
del derecho a la paz no debe implicar un debilitamiento del principio
democrático. En este sentido, consideró inconstitucional la reducción al 13%
del censo electoral para el plebiscito refrendatorio del acuerdo final, su
cambio de naturaleza jurídica y la falta de certeza acerca del contenido de las
negociaciones que aspiran a una legitimación ciudadana. Al contrario, para el
ciudadano, el mecanismo de participación adecuado es el referendo, tanto por el
examen íntegro del contenido de los acuerdos como por el umbral mayoritario del
que dispone. Estos mismos argumentos fueron posteriormente adjuntados, vía
correo electrónico, por las ciudadanas Isabel Morcillo y Liliana Álvarez,
quienes apoyaron esta solicitud de inexequibilidad.
2.49.4. Los ciudadanos Luis Abdón
Suárez, María del Carmen Chacón, Luz Amanda Nieto y Francisco Tobón, por
separado y a través de correo electrónico, señalaron el carácter
inconstitucional del proyecto de ley en estudio. Debido a que los escritos
contienen argumentos similares frente al juicio de constitucionalidad que se
desarrolla en la presente sentencia, la Corte decidió relacionarlos de manera
conjunta. Lo más importante para estos ciudadanos es que la salvaguarda de la
Constitución de 1991 lleva implícita la obligación de garantizar los derechos a
la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición para las víctimas
del conflicto armado, sin embargo, el resultado de los acuerdos que se
pretenden plebiscitar abandonan este contenido normativo.
2.49.5. La ciudadana Martha
Esperanza Romero Hernández, presentó a la Corte un escrito en el que sustentó
la inconstitucionalidad del plebiscito, a través de los siguientes argumentos
de orden material: reforma la Constitución de 1991; vulneración del derecho a
la participación activa por la marginalidad del cuerpo ciudadano en el
desarrollo de las negociaciones; la inequidad para los opositores del proceso frente
a la divulgación del Acuerdo Final por parte de los funcionarios del Estado; y el
hecho que desincentivar la violencia armada no solo requiere de una decisión
ciudadana, sino la solución de problemas económicos y sociales.
2.49.6. La ciudadana Lorena
López, mediante correo electrónico, resaltó la inconstitucionalidad del umbral
del 13% del censo electoral fijado en el proyecto de ley en examen, por
encontrarlo contrario al principio democrático y estar desligado del conjunto
de iniciativas legales e institucionales para poner en marcha los resultados de
las negociaciones. Concretamente, con la expedición de este instrumento, el
Presidente de la República y el Congreso excedieron sus facultades
constitucionales.
2.49.7. Por medio de un escrito
allegado a la Corte, un ciudadano que no quiso identificarse y se presentó como
anónimo, enfatizó en la protección del derecho a la información completa,
oportuna y veraz, para que el Pueblo realmente decida acerca de los resultados
del proceso de paz. Esta aprobación por parte de la ciudadanía solo es posible
a través de un “estudio de factibilidad” del acuerdo final, cuyo propósito sea
validar el trabajo de los comisionados.
2.49.8. La
ciudadana Clara Marcela Niño Rosas, vía correo electrónico, puso de presente
que el contenido del plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final, en el
que se disminuye el censo electoral a un 13% y la enunciación de una sola
pregunta, que resolverá asuntos transcendentales con una respuesta -positiva o
negativa-, resulta inconstitucional. Adicionalmente, con una “propaganda
oficial por el sí”, se desconoce la regla de equidad para los opositores al
proceso.
2.49.9. El
ciudadano Oswaldo Gómez, a través de correo electrónico, manifestó su opinión
acerca del abierto desconocimiento del derecho a la participación libre e
informada con la expedición del plebiscito especial por la paz, ya que
significa la validación por parte del cuerpo ciudadano del contenido de unos
acuerdos negociados de manera bilateral que, además, no han sido puestos en
conocimiento del Pueblo.
2.49.10. El ciudadano Alexandre
Michel Georges, por medio de correo electrónico, consideró inexequible el
proyecto en estudio por representar una reforma a la Constitución. Para
garantizar el derecho a la justicia el mecanismo correcto, sostiene el
ciudadano, es el referendo, el cual le permite al Pueblo tomar distintas
consideraciones frente a los resultados del Acuerdo Final dispuesto para la
terminación del conflicto armado.
2.49.11. La ciudadana Nancy E.
Garzón formula ante la Corte un grupo de críticas contra el actual Gobierno y
argumentos para oponerse al Acuerdo Final.
2.49.12. El ciudadano Bernardo
Congote Ochoa presenta escrito en el que solicita a la Corte que, con el fin de
evitar los riesgos evidenciados en el reciente referendo en el cual los
británicos decidieron la salida de su país de la Unión Europea, conocido como brexit,
este Tribunal ordene que se repita el plebiscito en caso que la opción por el
sí o por el no gane con un porcentaje no superior al 10% de la votación.
III. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
En razón del
impedimento formulado por el Procurador General de la Nación, aceptado por la
Sala Plena a través de Auto 139 del 6 de abril de 2016, la Viceprocuradora
General de la Nación presentó el concepto previsto en los artículos 242-2 y
278-5 C.P., a través de escrito radicado ante la Corte el 16 de mayo de 2016.
En dicho documento el Ministerio Público solicita declarar inexequible el
proyecto de ley estatutaria sujeto a examen o, de manera subsidiaria, la
inexequibilidad de algunos de sus apartes y la exequibilidad condicionada de
otros.  Con el fin de sustentar esta posición, presenta los argumentos
siguientes:
3.1. Luego de
describir detalladamente el procedimiento legislativo surtido por el PLE, el
Ministerio Público concluye que cumplió cabalmente con los requisitos previstos
en la Constitución y en la legislación orgánica, razón por la cual no existe
reproche a ese respecto. En particular, destacó que fueron cumplidos los
requisitos de anuncio previo de la discusión y votación en cada uno de los
debates del debate legislativo, aprobación por mayoría absoluta, trámite del
proyecto en una sola legislatura, cumplimiento de las condiciones propias del
mensaje de urgencia y deliberación conjunta en primer debate, votación nominal
y pública, y conformación del quórum deliberatorio y decisorio en cada etapa
del procedimiento legislativo.
3.2. Antes de
hacer un pronunciamiento específico sobre el articulado, la Viceprocuradora
General presenta un examen de contexto sobre el PLE.  Expresa al respecto que
el proyecto de ley objeto de examen hace parte de una serie de iniciativas para
la refrendación de los acuerdos que actualmente se negocian entre el Gobierno
Nacional y el grupo armado ilegal FARC-EP.  Destaca que el Congreso, a
iniciativa del Gobierno, tramitó la Ley Estatutaria 1745 de 2014 “por medio
de la cual se dictan las reglas para el desarrollo de referendos
constitucionales con ocasión de un acuerdo final para terminación del conflicto
armado”, norma que fue objeto de control automático y previo de
constitucionalidad a través de la sentencia C-784 de 2014.  Indica que aunque
la Corte declaró la exequibilidad general de dicha norma, puso de presente
dentro de las reglas de decisión que los mecanismos de refrendación allí
regulados debían estar precedidos de la divulgación de los acuerdos finales,
con el objeto de garantizar la vigencia del principio democrático, en
particular dentro de su vertiente deliberativa.
Señala el
Ministerio Público que tales condiciones previstas por la Corte, “no fueron
del agrado” del Gobierno, por lo que presentó ante el Congreso el proyecto de
ley estatutaria objeto de examen y, así mismo, un proyecto de acto legislativo
dirigido a establecer instrumentos jurídicos para los desarrollos normativos
necesarios para facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo Final. Para
la Vista Fiscal, si bien ese proyecto de reforma constitucional no prevé cuál
será el mecanismo para la refrendación popular de dicho Acuerdo, se asume que
es el plebiscito especial regulado en el PLE.
Resalta que,
en su criterio, dicho proyecto de acto legislativo confiere amplias facultades
legislativas al Presidente y reduce considerablemente las exigencias de trámite
y aprobación de reformas constitucionales, todo ello con el fin de lograr la
implementación del Acuerdo Final.  Esta circunstancia hace, a juicio, preocupante
la adición a dicho proyecto de enmienda constitucional, anunciada por los
negociadores del Gobierno y las FARC-EP, la cual considera inexequible en tanto
desconoce las competencias del Congreso y las reglas del trámite legislativo.
Además, advertido el fondo de dichos compromisos, contenidos el Comunicado
Conjunto No. 9 “resulta preocupante el darle al Acuerdo Final el tratamiento
de un tratado internacional manifestado ello no solo en la aprobación de éste
por medio de una ley aprobatoria sino también, y aún más preocupante, es que se
le incorpore al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, sin que haya
la mínima preocupación por respetar el artículo 93 superior.”  Manifiesta
la Vista Fiscal sobre este mismo aspecto, que lo que denota esta clase de
iniciativas es la intención del Gobierno y las FARC-EP de “manipular y
ultrajar la Constitución Política cuando lo consideren conveniente para la
agenda política que han fijado en La Habana. Y, en especial, aparece otra vez
la intención de evadir una refrendación popular del Acuerdo Final, pues lo que
en principio se pretendía hacer con el plebiscito que era dale efectos
vinculantes al Acuerdo Final, ahora se estaría haciendo mediante su aprobación
a través de una ley y su inclusión al bloque de constitucionalidad en donde
prescinde de la intervención ciudadana democrática.” Esta última
circunstancia demuestra, a su juicio, que la intención del Gobierno no ha sido
nunca refrendar popularmente los acuerdos a los que llegue con las FARC-EP.
3.3. Luego de
esta contextualización, el concepto de la Viceprocuradora refiere a la
naturaleza del Acuerdo Final y la necesidad de su refrendación popular. Indica
que a pesar de su título, el Acuerdo Final va mucho más allá de la terminación
del conflicto, sino que tiene la forma de una “reestructuración
institucional y jurídica del Estado colombiano.” Esto debido a que incluye
no solo materias relacionadas con la desmovilización y reintegración de los
miembros del grupo armado, sino también asuntos relativos a la política de
desarrollo agrario integral, la participación política y el problemas de las
drogas ilícitas, entre otras materias.
Por lo tanto,
considera la Vista Fiscal que habida cuenta la entidad de dichas reformas, se
hace indispensable la refrendación popular, en tanto la simple voluntad del
Gobierno Nacional no es suficiente para adelantar modificaciones de ese calado,
las cuales incluso requerirían enmiendas constitucionales.  Por ende, dichos
asuntos exceden la competencia que la Ley 418 de 1997 confiere al Presidente
para adelantar diálogos, negociaciones y acuerdos con grupos armados ilegales.
Para la Procuraduría, estas reformas deben adelantarse a través de los
mecanismos jurídicos previstos para el efecto, incluso aquellos contemplados en
la Ley Estatutaria 1745 de 2014, que “contiene un procedimiento especial
para la realización de los referendos constitucionales necesarios para la
implementación del Acuerdo Final.” Agrega, sobre este mismo particular, que
diferentes experiencias en el derecho comparado han utilizado bien sea
mecanismos de referendo, reforma constitucional o promulgación de una nueva
Constitución, para la refrendación de acuerdos de paz entre gobiernos y grupos
armados.  Así, en cada uno de estos eventos no se ha prescindido de la
participación ciudadana, pues la misma garantiza la adopción de decisiones de
manera informada, la legitimidad democrática del proceso de paz, así como del
ulterior proceso de implementación de los acuerdos alcanzados.  Para cumplir
con estas finalidades, bien pueden utilizarse los instrumentos de participación
ciudadana actualmente existentes en el orden jurídico colombiano.  De esta
forma, se cumplirían las condiciones para la democracia participativa que ha
identificado la jurisprudencia constitucional, y relativas al “reconocimiento
del pluralismo y la consiguiente protección de las minorías para evitar que se
dé una suerte de dictadura de las mayorías.” De la misma manera, resalta
que la necesaria vigencia del principio democrático también se deriva de normas
internacionales, entre ellas de derechos humanos.  De allí que para el
Ministerio Público, “aparece clara la necesidad constitucional de asegurar
la participación ciudadana en la toma de las decisiones que les afectan, al
menos de las más importantes y estructurales.  De donde se sigue muy
naturalmente que al menos aquellos puntos que estén incluidos en el Acuerdo
Final que impliquen reformas constitucionales deben ser sometidos a la
refrendación popular pues se trata, nada más y nada menos, que de la
modificación a la esencia del Estado colombiano, es decir, a la Carta Política
que nos dirige como Nación y marca el camino a seguir.”
De acuerdo con
el Ministerio Público, concurren otras razones que hacen necesaria la
refrendación popular del Acuerdo Final.  En primer lugar, debido a que las
reformas propias de la etapa de implementación de dicho Acuerdo se derivan de
la negociación entre el Gobierno e integrantes de las FARC-EP, estos últimos
responsables de graves delitos, lo que hace imprescindible la posterior
validación del Pueblo del fruto de esa negociación. En segundo lugar, puesto
que contrario a como lo plantearon algunos intervinientes, no se está ante un
pronunciamiento popular sobre la existencia del derecho a la paz, ni sobre la
finalización de la guerra, sino acerca de la búsqueda de un “respaldo
ciudadano frente a un medio en específico con el que se persigue alcanzar el
mencionado derecho, como se supone que es el Acuerdo Final”.  Por lo tanto,
considera la Procuraduría que excluir dicha refrendación popular es “falsear
la Constitución y la voluntad del constituyente, cual es favorecer y propiciar
una democracia participativa en la toma de decisiones más importantes que
afectan a la ciudadanía.” Por ende, así como la Constitución prescribe que
las reformas constitucionales de los derechos fundamentales requieren dicha
implementación, lo mismo podría predicarse del Acuerdo Final, habida
consideración de su trascendencia.
Con todo, el
Ministerio Público considera que el plebiscito especial previsto en el PLE no
es la herramienta idónea para esa refrendación.  Esto debido a que conforme al
artículo 3º, se obliga a que el Acuerdo Final, luego de ser aprobado, sea
vinculante incluso para reformas constitucionales posteriores durante la etapa
de implementación. Ese carácter condicionante de las acciones del constituyente
derivado, hace que el efecto del PLE sea la de modificar los mecanismos de
reforma constitucional, a través de un instrumento que como el plebiscito, no
ha sido establecido en la Carta Política para ese efecto.  Esto debido a que a
los ciudadanos “únicamente se les haría una pregunta binaria y sin la
posibilidad real de tener un proceso reflexivo para, con base en ello, obligar
al poder constituido a realizar incluso modificaciones a la Constitución que
sea “necesarias” con el fin del implementar el dichoso (sic) Acuerdo
Final. || Es decir, con este proyecto ley sofisticadamente se está eludiendo la
voluntad del constituyente a la hora de definir las cláusulas de reforma
constitucional, pues se acude a un pronunciamiento popular mediante un
mecanismo que la Constitución no previó como idóneo para su reforma y con ello
se pretende posteriormente obligar al poder de reforma, desconociendo así, de
manera grosera, la autonomía de ese poder tiene o debería tener para decidir
cuándo y cómo reformar la Constitución Política.”
3.4. Una vez
planteadas estas cuestiones preliminares, la Procuraduría asume el estudio del
articulado propuesto por el PLE.  Para ello, parte de considerar que los
artículos 1º y 4º son inexequibles, puesto que al crear una forma de plebiscito
ad hoc, se vulneran los principios de legalidad e igualdad.
Considera que
de la lectura del proyecto de ley objeto de examen, se advierte que el mismo
tiene por objeto regular un plebiscito especial y específico, dirigido
exclusivamente a refrendar el Acuerdo Final descrito en el artículo 1º y que
corresponde al derivado de la negociación entre el Gobierno Nacional y el grupo
armado ilegal FARC-EP.  Bajo estas condiciones, se viola el principio de
legalidad, en su variante de generalidad de la ley, puesto que no resulta
admisible que se exceptúen los mecanismos generales de participación previstos
en las Leyes 134/94 y 1757/15, por uno de carácter ad hoc. Además,
sostiene que se vulnera el principio de igualdad, en tanto permite un
tratamiento especial para un plebiscito en particular, a partir de una
normatividad que no podría ser aplicable en ninguna otra circunstancia o
materia.  Esta regulación especial también “implica un trato y un marco
normativo específico o diferente para los promotores, opositores y electores de
este plebiscito en comparación con cualquier otro.”
3.5. La Vista
Fiscal sostiene que las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 3º del
PLE “desnaturalizan al plebiscito como mecanismo de participación ciudadana
y desconocen el principio de equilibrio de poderes y las cláusulas de reforma
constitucional.”  Esto debido, en primer lugar, a que dichas consecuencias
conllevan que los efectos del plebiscito sean de naturaleza normativa, incluso
de carácter constitucional, lo cual es contrario a la naturaleza jurídica de
ese mecanismo de participación, según se plasma en el artículo 103 C.P., como
en las Leyes 134/94 y 1757/15.   En efecto, conforme a las normas legales
anotadas, la finalidad del plebiscito es la refrendación de una política gubernamental,
lo que supone que versa sobre una materia objeto de la competencia del
Ejecutivo.  En cambio, el artículo 3º permite que el plebiscito sea utilizado,
no para consultar al Pueblo una decisión del Gobierno, sino para legitimar y
obligar a adoptar futuras reformas legales y constitucionales “futuras e
indeterminadas”.
Inclusive, el
Ministerio Público sostiene que el plebiscito especial tiene los mismos efectos
que una asamblea nacional constituyente, “pero con la diferencia que aquí la
convalidación popular sería a posteriori y que la asamblea nacional
constituyente no estaría integrada por unos delegatarios elegidos
democráticamente por el pueblo y para ese fin, sino por los representantes del
Gobierno y de un grupo armado ilegal.”  Señala, sobre el mismo particular,
que lo que se demuestra es la existencia de una asamblea constituyente de
facto en la mesa de negociación, en la cual no hay “una intención real
de respetar los cauces institucionales, legales y constitucionales para la
implementación del Acuerdo Final.”  Por esta misma razón, se afecta el
equilibrio entre los poderes públicos, pues el plebiscito especial hace que el
Gobierno imponga a las demás ramas y, en especial al Congreso, el deber de
implementar el Acuerdo, vulnerándose con ello la autonomía de que goza el
legislativo para producir normas o negarse a ello. Esto mediante una figura que
busca imponer a los poderes del Estado “la mera voluntad de un grupo armado
al margen de la ley y el gobierno de turno.”
Tal situación
resulta agravada por el hecho que a la fecha no se conoce el contenido del
Acuerdo Final, lo que implica que en caso que fuese aprobado el plebiscito
especial, los poderes constituidos estarían obligados a implementar un asunto
que no está suficientemente definido y que logra un carácter
“supraconstitucional”, sin que sus contenidos hayan sido suficientemente
identificados, y respecto de los cuales no será viable ejercer el control de
constitucionalidad, pues quedarían previamente validados por la decisión
popular.   Expresa sobre el mismo tópico que en últimas será el Gobierno,
actuando como soberano y en perjuicio de los demás poderes y del mismo Pueblo,
quien termine definiendo cuáles son las reformas que deben adelantarse, puesto
que el proyecto de acto legislativo en curso confiere reserva de iniciativa
gubernamental, tanto en lo que respecta a las enmiendas constitucionales como
legales.
De igual
manera, de aprobarse el proyecto de acto legislativo en curso, el proceso de
implementación del Acuerdo se terminará haciendo no por las instancias
previstas actualmente en la Constitución, sino mediante procedimientos
abreviados y con un fuerte protagonismo del Gobierno, lo que los torna
problemáticos en términos democráticos. Esto sin tener en cuenta que a través
del Acto Legislativo 1 de 2012 ya se había incorporado al ordenamiento un Marco
Jurídico para la Paz, que ahora pareciese ser insuficiente, por lo que debe
enmendarse la Carta, a efecto de “someterla a una nueva y profunda
intervención que se ajuste más a los intereses de las partes negociadoras.”
3.6. La
Viceprocuradora General sostiene que las reglas especiales contenidas en el
artículo 2º del PLE, “no son garantías suficientes para proteger la libertad
del elector y el ordenamiento constitucional.”
En primer
término, sostiene que mientras el artículo 104 C.P. exige el concepto favorable
del Senado para realizar el plebiscito, el inciso segundo del artículo 2º del
PLE prevé un estándar más flexible, en tanto permite que la inactividad de
ambas cámaras supla el requisito de aprobación. Basta que las cámaras no se
pronuncien durante el mes siguiente a la fecha en que el Presidente oficialice
su decisión de convocatoria, para que esta pueda llevarse a cabo. Advierte que
esta flexibilización significa un retroceso en las garantías democráticas, pues
se protege mucho más este valor y principio constitucional si es obligatoria la
manifestación del legislativo sobre la convocatoria del plebiscito, a través de
una deliberación previa e informada sobre el asunto.
En segundo
término, respecto de la previsión de un umbral aprobatorio del 13% del censo
electoral, la Procuraduría manifiesta que se contrapone con la necesidad que
los mecanismos de participación cuenten con umbrales mínimos de participación,
que les confieran legitimidad democrática suficiente. Dicha legitimidad no se
logra con un umbral que considera como “ínfimo” y que, a su vez, no reconoce
efecto alguno a la abstención de los votantes, cuando es claro que el mismo
debe hacerse equivalente al no.  En el caso analizado, basta el voto de un poco
más de 4 millones de personas, para que se decida “de forma absoluta sobre
el trasegar y la transformación del orden jurídico y constitucional de todo el
país”.  Resalta como para el caso de una asamblea nacional constituyente, a
la cual insiste en dar los mismos efectos que al plebiscito especial, existe un
umbral de aprobación mucho más exigente, equivalente al 33% del censo electoral
y que, por ende, confiere también más garantías a la abstención como opción
política válida.   En consecuencia, se está ante un retroceso en los derechos
políticos de los ciudadanos, al preverse tanto un umbral aprobatorio escaso,
como al eliminar, a través del mismo mecanismo, los efectos de la abstención.
Esto último también incorpora un tratamiento discriminatorio injustificado
entre los abstencionistas y quienes sufragan, puesto que los derechos de
participación de aquellos se ven injustamente limitados.
3.7. El
concepto indica que sin que se expida una ley estatutaria sobre la participación
política de los servidores públicos, la habilitación para la deliberación y
promoción del plebiscito, prevista en numeral 4º del artículo 2º del PLE, es
inconstitucional. Resalta que, de acuerdo con el artículo 127 C.P., la
participación en actividades partidistas o en controversias políticas de los
servidores públicos, diferentes a aquellos integrantes de la Fuerza Pública, la
Rama Judicial y los órganos de seguridad, está autorizada pero solo en las
condiciones que fije la legislación estatutaria sobre ese particular.  En tanto
dicho normativa no ha sido aun promulgada, tales servidores no pueden
participar en dichas contiendas políticas.
El Ministerio
Público agrega que la promoción del plebiscito por parte de los servidores
públicos equivale a su participación en política. Esto debido a que se advierte
que dicho plebiscito es impulsado exclusivamente por el Gobierno, por lo que “estar
en contra o a favor de lo que se pregunte dentro de este tipo de consulta es,
al menos en cierta medida, aprobar o improbar una determinada bandera o
decisión política del Gobierno de turno.” Ello más aun cuando el proceso de
paz con las FARC-EP es una “bandera principal” del gobierno del Presidente
Santos Calderón, lo que le confiere una innegable naturaleza política.  Así, se
deduce que “se está frente a una actividad que implica tomar una posición
respecto a una opción política del Gobierno y defenderla, y esto dentro de un
debate de carácter político sobre la pertinencia o no de aprobar lo pactado a
puerta cerrada en La Habana, lo cual excluye o debería excluir la posibilidad
de que los funcionarios públicos tomen posición y la defiendan desde su
investidura, so pena de contrariar la Constitución que, como se señalaba,
condiciona esta habilitación a la existencia de la Ley Estatutaria.”
La
inconstitucionalidad también se predicaría, a juicio de la Vista Fiscal, de la
prohibición de utilizar los bienes del Estado o recursos del Tesoro Público,
para la promoción del plebiscito por parte de los servidores públicos,
distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los
servidores.  Esto debido a que el uso de recursos estatales confirmaría la
realización de actividades políticas por los servidores del Estado, las cuales
están proscritas por la Constitución.  Además, el criterio de bienes
“ofrecidos” es ambiguo “en tanto no queda claro si esto quiere decir que se
le ofrecerán recursos para esos efectos a todos los servidores, quienes podrán
acceder a ellos si están interesados, o que se podrá hacer uso de aquellos
recursos del Estado que todos los servidores tienen bajo su amparo en razón de
la naturaleza misma de sus funciones.”  Ambas opciones, en todo caso, son
problemáticas desde la perspectiva constitucional. Ello debido a que la primera
opción sería vulneratoria del derecho a la igualdad de las personas, diferentes
a servidores públicos, que hiciesen campaña por el sí o por el no al plebiscito
especial, quienes no tendrían la oportunidad de recibir los recursos a los que
sí accederían dichos servidores.  De otro lado, la segunda opción es
inconstitucional, en tanto supone el uso de recursos públicos para finalidades
políticas, diferentes al cumplimiento de los fines del Estado, ahondándose con
ello la desigualdad entre las diferentes campañas, pues al ser el plebiscito
una “bandera del actual Gobierno Nacional (…) permite suponer que en
el Ejecutivo habrán bastantes funcionarios a favor del SÍ en el plebiscito,
aumentando con ello la situación de desventaja aludida.”
3.8. En
concepto del Ministerio Público, las medidas previstas en el artículo 5º para
la difusión del Acuerdo Final son insuficientes para garantizar una adecuada
información a los ciudadanos y un espacio para la deliberación. Antes bien, lo
que permiten es la creación de una “fachada para encubrir la “dictadura de
las mayorías” (y de unas “mayorías mínimas”) o, mejor, por medio de su
instrumentalización en realidad (sic) la voluntad política del
Gobierno.”
En primer
lugar, advierte la Procuraduría General que el término mínimo de 30 días para
la difusión del Acuerdo es incompatible, en tanto insuficiente, con la garantía
de libertad del elector y la concurrencia de una ejercicio democrático
deliberativo.  Esto resulta agravado por el hecho que, de acuerdo con la norma
analizada, la realización del plebiscito no está supeditada a la dejación de
las armas por parte de las FARC-EP, lo que permitiría que se realice un “plebiscito
armado”, en donde incluso los ciudadanos podrían ir a las urnas bajo
coacción. Por ende, es imperativo que haya dicha dejación, o al menos la
desmovilización de los integrantes del grupo armado ilegal, para que pueda
darse la votación en condiciones de libertad. En ese sentido, la Vista Fiscal
reitera lo señalado en la sentencia C-784/14, en el sentido que conforme al
Acto Legislativo 1 de 2012, los referendos constitucionales solo podrían ser
aplicados en caso que haya dejación de armas o desmovilización colectiva o
individual, pues de lo contrario se afectaría gravemente la libertad del
elector.
De otro lado,
resalta el Ministerio Público que, teniendo en cuenta las profundas
implicaciones del Acuerdo Final para la estructura jurídica y la
institucionalidad del país, no resulta suficiente, como lo hace el PLE, prever
un mecanismo de simple divulgación, sino que es imprescindible “asegurar una
deliberación nacional sobre el asunto”.  Por ende, la divulgación del
Acuerdo debe hacerse no solo antes de la votación del plebiscito, sino de
manera previa a que el Congreso se pronuncie sobre la viabilidad de la
convocatoria del mismo.  Esto con el fin de que los congresistas y los
ciudadanos conozcan dicho Acuerdo antes de que se decida sobre su viabilidad,
en los términos del artículo 104 C.P.
Adicionalmente,
el artículo analizado no puede ser comprendido como una adscripción de
competencia al Gobierno para regule la divulgación del Acuerdo Final, pues ello
sería contrario a los principios democráticos y de separación de poderes,
habida cuenta que el Ejecutivo tiene un especial interés en la aprobación del
plebiscito. Por ende, dicha competencia debería estar inscrita en el
organización electoral, en tanto instancia neutral e imparcial ante el Acuerdo
Final. Para ello, bien puede la Registraduría Nacional, en los términos del
artículo 5-15 del Decreto 1010 de 2000, asumir esa labor. Dicha función,
además, no debe limitarse a la divulgación, sino también a la adecuada
pedagogía sobre los diversos contenidos del Acuerdo Final. Por ende, el
concepto sostiene que “las medidas adoptadas en el artículo 5º del PLE no
representan garantías suficientes para la protección de la democracia
deliberativa y constitucional, que a su vez implica la existencia de una
deliberación ciudadana antes de acudir a las urnas a votar SÍ o NO que,
precisamente, evite que el pueblo sea manipulado por aquél sector que termine
por ser más poderoso (en la campaña a favor y en contra) y así también le dé
raíces profundas a la decisión final, construyendo un compromiso social
invaluable.”
De otro lado,
la Vista Fiscal considera que el Acuerdo Final es, en realidad, la suma de
varios acuerdos sobre diferentes temas, relativos a la política de desarrollo
agrario, la participación en política, el fin del conflicto, la solución al
problema de las drogas ilícitas, los derechos de las víctimas y la
implementación, verificación y refrendación.  Al ser temas tan diversos y cuya
refrendación popular otorgaría funciones concentradas y “exageradas” al
Gobierno Nacional, se muestra necesario que la votación no se lleve en bloque,
a través de una pregunta binaria sobre la aprobación del Acuerdo Final, sino
que los ciudadanos se les “diera la posibilidad de decir SÍ o NO a cada uno
de los puntos previstos en la agenda de negociaciones y que estarán contenidos
en el Acuerdo Final. || En otras palabras, permitir la votación en bloque en un
plebiscito que tiene efectos normativos, obliga a la realización de reformas
constitucionales y legales y que, además, contiene diferentes temas (cada uno
delimitado y con su respectivo grado de complejidad) es reunir en un solo marco
normativo lo peor de dos mundos, como es juntar los efectos propios del
referendo con las medidas escuetas y políticas propios de los mecanismos
plebiscitarios que no representan garantías fuertes y suficientes para la
libertad del elector.”
3.9. Según lo
expuesto, la Procuraduría solicita como pretensión principal la inexequibilidad
del PLE, o en su defecto:
3.9.1. La
exequibilidad del numeral 1º del artículo 2º, bajo la condición de que el
Presidente deba indicarle al Congreso las razones para celebrar dicho
plebiscito, como lo señala de forma genérica el artículo 104 C.P.
3.9.2. La
inexequibilidad del apartado “Si dentro del mes siguiente a la fecha en la
que el Presidente de la República informe su decisión de realizar el Plebiscito
por la paz, ninguna de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya
manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo.”, del numeral 2º
del artículo 2º.  En su lugar, se adicione la norma con la siguiente expresión “Para
la realización del plebiscito se requiere concepto favorable previo del
Congreso de la República.”
3.9.3. La
inexequibilidad de la expresión “Salvo prohibición de la Constitución
Política, los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra
podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o
posiciones frente al plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Queda prohibido utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público,
distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los
servidores.”, prevista en el numeral 4º del artículo 2º.
3.9.4. La
exequibilidad condicionada del parágrafo 1º del artículo 2º, en el entendido de
que ninguna de las colectividades que hagan campaña para el SÍ o para el NO
puede estar en la posibilidad de usar la fuerza, las armas y la violencia.
3.9.5. La
exequibilidad condicionada del artículo 5º, en el entendido que la
Registraduría Nacional del Estado Civil debe hacer una divulgación neutra e
imparcial del texto del Acuerdo Final. Asimismo, la inexequibilidad de la
expresión “fecha de votación del plebiscito” del mismo artículo, la cual
debe ser sustituida por el texto “fecha en la que el Presidente de la
República informe al Congreso su intención de convocar este plebiscito”.
3.9.6. La
inexequibilidad de la expresión “Gobierno Nacional”, contenida en el
inciso 2º del artículo 5º, la cual deberá remplazarse por “Registraduría
Nacional del Estado Civil”.
IV.
AUDIENCIA PÚBLICA
De conformidad
con lo previsto en el artículo 12 del Decreto Ley 2067 de 1991, fue convocada
audiencia pública en el proceso de la referencia, la cual se llevó a cabo el 26
de mayo de 2016.  Los aspectos centrales de cada una de las intervenciones
fueron las siguientes:
Intervenciones
oficiales
4.1. Presidente
de la República
El señor
Presidente de la República, Juan Manuel Santos Calderón solicita la
exequibilidad de la Ley Estatutaria que regula el Plebiscito como mecanismo
refrendatorio del Acuerdo Final de Paz, con fundamento en los siguientes
argumentos:
Pese a no tener la
obligación constitucional y legal de someter el acuerdo a la refrendación
popular, El Presidente ejerce esta facultad para dar legitimidad y eficacia
jurídica al acuerdo más allá de las políticas de gobierno y para reafirmar que
la construcción de paz es una obligación constitucional (Art. 22 C.P. superior)
que trasciende la voluntad de los mandatarios.
El ejercicio de esta
facultad se fundamenta en el principio democrático y en los derechos a la
participación y a la paz, consagrados en la Constitución Política, cuya
titularidad se encuentra en todos los ciudadanos colombianos. Por lo tanto, el
plebiscito resulta un mecanismo idóneo a efectos de la refrendación del
acuerdo, por encima del referendo y la asamblea constituyente, y de conformidad
con lo establecido en el precedente constitucional, en particular lo previsto
en la sentencia  C-784 de 2014.
La refrendación del
Acuerdo Final vía plebiscito, por ende, supone el deber de informar y difundir
de la manera más amplia posible el mismo, para promover así una amplia
deliberación ciudadana previa a su aprobación.
4.2. Ministro del
Interior
La pretensión de exequibilidad
del proyecto de ley del ministro Juan Fernando Cristo Bustos se sustenta (en
que el proyecto de ley es de carácter excepcional o aplicable por una sola vez,
lo que permite al legislador gozar de una potestad plena de configuración
normativa. Esta excepcionalidad radica, de un lado, en la especialidad de la
materia del proyecto: establecer un mecanismo de refrendación para el acuerdo
de paz o de finalización del conflicto y, de otro, en que es la primera vez en
la historia de Colombia que el Pueblo es convocado para pronunciarse sobre los
contenidos de un acuerdo de paz. A esto se suma, que  el trámite del proyecto
no contó con reparo o vicio alguno en el Congreso. Del mismo modo, que la
aparente disminución del umbral por parte del PLE se encuentra justificada en
que los umbrales aprobatorios, a diferencia de los umbrales de participación,
desestimulan la abstención y promueven la participación activa.
Así, la vinculatoriedad de la
decisión de los ciudadanos expresada mediante el plebiscito (art. 3 del PLE),
implica que el acuerdo de paz podrá comenzar a ser implementado, primero, a
través de su incorporación al ordenamiento jurídico y, segundo, mediante
posteriores desarrollos constitucionales y legislativos, que hagan exigible el
acuerdo a las autoridades públicas. En consecuencia, de no ser refrendado el
acuerdo mediante la participación ciudadana en el plebiscito, no se podrá dar
inicio a este proceso de implementación.
Por último, el proyecto contempla
la participación política de los servidores públicos de acuerdo con los
parámetros constitucionales establecidos en la C-794 de 2014, es decir, para
manifestarse sobre asuntos de interés público, más no para participar en
procesos electorales o de índole partidista. Esta participación sólo podrá
tener inicio una vez la Corte estime constitucional el presente proyecto de ley
y el presidente, mediante Decreto, convoque el plebiscito.
4.3. Alto
Comisionado para la Paz
El Alto Comisionado Sergio Jaramillo
considera exequible el proyecto de Ley, teniendo en cuenta que se está en
presencia de un “momento constitucional” y excepcional para superar la
“extra-constitucionalidad” de la guerra, que requiere de ajustes
institucionales para incorporar el acuerdo de paz al sistema normativo y, así,
brindarle estabilidad jurídica. No obstante, resalta que la asamblea
constituyente no resulta un mecanismo idóneo a tales efectos, en primer
término, porque el acuerdo de paz busca completar, más no rebatir, el proceso
constituyente emprendido en 1991 y, en segundo término, porque no se trata de
un problema normativo, sino de transformación de la realidad: se trata de
terminar el conflicto armado para materializar los derechos consagrados en la
Constitución de 1991.
En consecuencia, el mecanismo que
resulta adecuado para la refrendación del acuerdo de paz es el propuesto en el
proyecto de ley. Este, entre otras razones, se fundamenta en (i) el principio
constitucional de facilitar la participación de los ciudadanos en las
decisiones que los afectan –como sucede con la construcción y el alcance de la
paz-; en (ii) que el acuerdo no es un pacto de élites y, por el contrario,
requiere de la participación de todos los ciudadanos para su refrendación y
puesta en marcha, en todos sus contenidos, a través de diferentes planes y
programas; en (iii) la promoción de la participación ciudadana como un fin en
sí mismo del proceso y acuerdo de paz: activar los derechos políticos de los
ciudadanos de las regiones más marginadas del país para así fortalecer la
institucionalidad, de tal manera que el umbral propuesto se justifica,
precisamente, en la promoción de la participación, en contraposición a la
abstención, que no resulta conveniente ante la trascendencia de la decisión a
tomar; y, finalmente, (iii) el mecanismo de refrendación propuesto se justifica
en que la decisión soberana de los ciudadanos será la base para la
formalización jurídica e implementación del acuerdo.
4.4. Jefe del Equipo
Negociador del Proceso de Paz
Humberto de la
Calle Lombana, Jefe del Equipo Negociador solicita la declaratoria de
exequibilidad del PLE, con base en los siguientes argumentos: Advierte que el
sistema jurídico en Colombia permite desarrollar mecanismos ordinarios y, en
ocasiones extraordinarios, para convertir acuerdos de paz en normas
vinculantes; y su naturaleza toma, cada vez más, elementos de estructura y
procedimiento del derecho internacional que aseguran la eficacia y estabilidad
jurídica de los mismos. El ingreso al bloque de constitucionalidad, en este
sentido, resulta una garantía para el cumplimiento del Acuerdo Final.
Sin embargo,
expresa que ni los mecanismos internos o la vía internacional anulan el
compromiso gubernamental de implementar un mecanismo de refrendación, con el
que se alcance el mayor grado de legitimidad política y, de manera
subsiguiente, seguridad jurídica para toda la ciudadanía. Por lo tanto, se
pregunta en dónde radica la inconstitucionalidad de un ejercicio participativo
que tiene por objetivo preguntarle al Pueblo por la aceptación o rechazo de un
Acuerdo Final producto de las negociaciones y, a su vez, garantiza el disenso y
el derecho a la participación.
4.5. Viceprocuradora
General de la Nación
Martha Isabel Castañeda Curvelo,
Viceprocuradora General de la Nación, solicita la inexequibilidad del PLE, de
acuerdo con los siguientes argumentos:
El plebiscito no es el
mecanismo idóneo para la refrendación del acuerdo de paz, dado que (a)
restringe la libertad de los electores y el principio democrático; (b)
desconoce las facultades del Congreso para pronunciarse expresamente sobre su
convocatoria, conforme al art. 104 superior; (c) permite la participación
política de servidores públicos sin regulación alguna, que impida presiones de
los superiores para participar y privilegios frente a los ciudadanos; y (d)
plantea un umbral que limita las garantías para el ejercicio de la
participación en el marco de una decisión de gran relevancia para el país.
Establecer un umbral
aprobatorio del 13% del censo electoral para el plebiscito, (a) va contra la
fórmula de adoptar umbrales de participación, que es más garantista del
principio democrático, respecto de la fórmula de los umbrales de aprobación;
(b) atenta, en consecuencia, contra la legitimidad que promueven y requieren
los mecanismos de participación ciudadana análogos (referendo y consulta
popular); (c) valida, por el contrario, decisiones de trascendencia nacional a
través de minorías; y (d) desconoce la abstención como forma de participación
constitucionalmente protegida, según se reconoció en las sentencias C-551 de
2003 y C-041 de 2004, generando con ello un trato discriminatorio entre
sufragistas y abstencionistas.
Agrega que el PLE
otorga efectos vinculantes al plebiscito que desbordan su definición
constitucional y legal, pues permite que el plebiscito vaya más allá de la refrendación
de las políticas del Ejecutivo, para validar futuras reformas constitucionales.
Sumado a lo anterior, el plebiscito pretende recoger la complejidad del acuerdo
de paz en dos posibilidades generales de respuesta: sí o no, que condicionan la
libertad del elector e ignoran la prohibición de votar en bloque diversas
temáticas, desconociéndose de esta manera las reglas previstas en la sentencia
C-551 de 2013. En tal sentido, se considera que el mecanismo que debió acoger
el Gobierno como idóneo para los fines de refrendación del acuerdo, es el
referendo.
La divulgación del acuerdo
propuesta en el proyecto de Ley es insuficiente para garantizar la libertad de
expresión de los ciudadanos, porque (a) solo se contemplan treinta (30) días
para esta labor, entre la suscripción del acuerdo y la celebración del
plebiscito, lo que no permite al elector desarrollar una deliberación profunda
en torno al acuerdo; (b) va contra el precedente constitucional (C-784 de 2014)
que exige que la divulgación como mínimo comience de manera previa al trámite
de la ley que convoca a refrendar el acuerdo; (c) se corre el riesgo de que el
actor armado parte del acuerdo coaccione a los ciudadanos, de no realizarse de
manera previa y efectiva su desarme y desmovilización, de acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte (C-1153 de 2005 y C-784 de 2014); y (d) no se ha
previsto una autoridad neutral o imparcial para divulgar el acuerdo, por
ejemplo la Registraduría Nacional, considerando que la socialización que
efectúe el Gobierno puede tornarse en una campaña favorable al mismo, que
condicione la voluntad de los electores.
4.6. Defensor del
Pueblo (E)
La solicitud de exequibilidad
del plebiscito salvo en su artículo 2° numeral 4, presentada por el
Defensor de Pueblo (E) Alfonso Cajiao Cabrera, se fundamenta en las siguientes
consideraciones:
El plebiscito es el
mecanismo adecuado para refrendar el acuerdo de paz, toda vez que no pretende
someter a aprobación la obligación constitucional de garantizar la paz o la
búsqueda una salida negociada al conflicto, sino una forma específica de
alcanzar esta finalidad, promovida por políticas del ejecutivo y patente en el
Acuerdo Final. A su vez, este permite plantear s que –aunque de respuesta
binaria (sí o no)- posibilitan expresarse sobre la legitimidad o no del
acuerdo, en contraposición a preguntas y respuestas complejas que solo
condicionan la libertad del elector, cuando no se trata de incorporar nuevas
normas al ordenamiento jurídico, como en el presente caso y conforme fue
establecido en la sentencia C-150 de 2015.
Del mismo modo, el
plebiscito es producto del amplio margen de configuración estatutaria del
legislador para regular los mecanismos de participación que, por demás, no son
taxativos y no prevén circunstancias especiales como las que hoy convocan a los
colombianos.
El Estado colombiano
padece un problema estructural de abstención “pasiva”, que no debe ser amparado
por la Constitución. En tal sentido, fijar un umbral aprobatorio para el
plebiscito equivalente al 13% del censo electoral, diferente a uno de
participación mínima, no resulta antidemocrático, ni somete al pueblo a la
decisión de minorías. Por el contrario, persigue fines constitucionales e
imperiosos como lo son (a) promover la participación razonada de los ciudadanos
para superar la abstención “pasiva”, en especial, frente a una decisión de gran
relevancia para la vida nacional; y (b) proteger tres opciones legítimas de
participación: el sí, el no y la abstención “activa” frente al acuerdo. Lo
anterior, sin desnaturalizar el plebiscito y los umbrales de participación fijados
por ley, dado que este plebiscito y su umbral son especiales y para
circunstancias igualmente excepcionales.
La vinculatoriedad de la decisión
popular expresada a través del plebiscito tiene dos efectos. De ser la decisión
favorable al acuerdo, podrá emprenderse su implementación jurídica. De no ser
favorable, el Gobierno deberá reformular su propuesta específica de salida
negociada al conflicto, patente en el acuerdo, sin que esto signifique
renunciar a la obligación constitucional de alcanzar la paz y a la salida
negociada del conflicto, dado que el núcleo esencial del derecho fundamental a
la paz (art. 22 superior) no puede ser sometido a consulta.
La participación
política de los servidores públicos no se encuentra prohibida, como lo dispuso
la Corte en la sentencia C-1508 de 2000, y debe ampliarse en su protección
constitucional, considerando que en este caso no se trata de una contienda
electoral para favorecer a un candidato determinado, sino de una decisión de
trascendencia nacional que requiere ser amplia y públicamente deliberada. Sin
embargo, no puede dejarse de lado que esta participación, eventualmente,
también implicaría proselitismo favorable a partidos y movimiento políticos,
situación que no está regulada mediante una ley estatutaria de acuerdo con las
exigencias de la C-794 de 2014, motivo por el cual la expresión: “que deseen
hacer campaña a favor o en contra” del artículo 2° numeral 4 del proyecto
de plebiscito, debe ser declarada inexequible.
4.7. Presidente del
Consejo de Estado
Danilo Rojas Betancourth,
Magistrado Presidente del Consejo de Estado considera exequible el
proyecto de ley que regula el plebiscito, de acuerdo con los siguientes
argumentos:
El mecanismo adecuado
para la refrendar el acuerdo es el plebiscito, no en el sentido de legitimar a
un gobernante, sino en el de legitimar una política pública. Aun cuando el
proyecto de ley trata sobre el plebiscito, y el artículo 104 C.P. solo
establece la obligatoriedad o vinculatoriedad de las decisiones populares
adoptadas mediante consulta; se sugiere solventar esta incongruencia asumiendo
el artículo 104 C.P. como un parámetro de interpretación constitucional o
principio, y no como una regla de aplicación.
Enfatizando en el
umbral de aprobación del plebiscito propuesto, y en línea con la postura de la
Defensoría del Pueblo, este dispositivo se justifica y debe valorarse
considerando: (a) el amplio margen de configuración normativa del legislador en
la materia, de acuerdo con el carácter expansivo del principio democrático y
con los precedentes contenidos en la sentencia C-180 de 1994 y C-179 de 2002,
que conllevarían a que la Corte realice, en este caso concreto, un juicio de
igualdad débil; (b) la materia imperiosa y excepcional de la que trata el
presente plebiscito, a saber, el derecho y el deber de alcanzar la paz; (c) el
parámetro constitucional de valoración del umbral que, además de comprender los
art. 22, 103 y 104 superiores, debe considerar el precedente previsto en la
C-579 de 2013, el artículo 66 transitorio de la Constitución y disposiciones de
derecho internacional propias del soft law, que consagran la paz como un
valor e interés superior de la humanidad; (d) el que el umbral aprobatorio del
plebiscito: 13%, es análogo al del referendo del 12.5% del censo electoral; y,
finalmente, (e) la razonabilidad de restringir la abstención como forma de
participación, en función de promover el fin constitucional de una
participación ciudadana cualificada.
4.8. Fiscal General
de la Nación (E)
Jorge Fernando
Perdomo Torres, Fiscal General de la Nación (E) sustenta la inexequibilidad del
proyecto de ley, en primer lugar, en la modificación de elementos esenciales
del plebiscito. Considera que el mecanismo dispuesto para la refrendación del
Acuerdo Final desconoce la Constitución Política vigente, al conferirle efectos
normativos a una institución naturalmente política. Esto, a su vez, puede generar
cambios constitucionales, aunque no sea su objetivo y de los cuales no se
tendría un control jurisdiccional posterior. En el mismo sentido, el plebiscito
imprime efectos jurídicos que no le son propios, como que el cuerpo ciudadano
se manifieste sobre ramas del poder público distintas al Ejecutivo,
contradiciéndose de tal modo la Ley 134 de 1994. Por lo tanto, estas
autoridades se verían constreñidas a acatar un mandato ciudadano que altera los
postulados que la misma Constitución les impone. (Art. 189-4 C.P.).
En segundo lugar,
el alcance de una eventual decisión desaprobatoria del plebiscito es inconstitucional,
debido a que anula facultades constitucionales, en especial, las que tiene la Rama
Ejecutiva para adelantar acercamientos, negociaciones y acuerdos con grupos
armados al margen de la ley y, en consecuencia, dificultaría aprobar leyes o
reformas necesarias para la implementación de lo acordado. En tanto la paz es
un valor fundante de la organización política y un imperativo para el Estado,
no se puede dejar solo al designio de las mayorías.
Intervenciones
académicas
4.9. Universidad
Nacional de Colombia
Para el profesor
Rodrigo Uprimny Yepes el umbral de aprobación indicado en el artículo 3º
del PLE es razonable, puesto que (i) estimula la participación ciudadana; (ii)
refleja la auténtica voluntad popular; (iii) resulta más robusto que el
porcentaje requerido para el referendo constitucional; y (iv) no desconoce las
reglas jurisprudenciales del derecho a la abstención activa.
De esta manera, el
umbral se convierte en un sistema neutro que promueve la participación, tanto
por el sí como por el no, sin violar la libertad del elector. Es decir, para su
aceptación solo se contabilizarían los votos favorables y que estos superen el
porcentaje del censo electoral dispuesto y, para su rechazo, de igual forma,
los opositores al Acuerdo Final están llamados a participar en una proporción
similar si anhelan frenar el mecanismo. En cambio, con los umbrales de
participación, en los que se registra la totalidad de los votos ciudadanos para
su validez, lo que directamente se provoca es una abstención estratégica de la
oposición para incumplir el porcentaje mínimo requerido. Esta última situación
genera incertidumbre frente al pronunciamiento ciudadano, en la medida que
confunde lo decidido por medio de la votación con la proporción de personas que
no asisten a las urnas, sin determinarse si ello se debe a una estrategia
verificable o, simplemente, a la apatía electoral.
También resulta
apropiada la definición de la regla del 13% del censo electoral para aprobar
este plebiscito refrendatorio del Acuerdo Final, no solo porque los umbrales
aprobatorios suelen ser más reducidos que los de participación, sino porque
materialmente este equivale al porcentaje del 25% dispuesto para el referendo
constitucional. Incluso, la norma del PLE se muestra ligeramente superior a la del
referendo constitucional, pues equivaldría aproximadamente a una participación
del 26% del censo electoral, si se observa que tanto para la aprobación como el
rechazo de tal mecanismo, se requiere un 13% del censo vigente.
De cualquier modo,
con un umbral aprobatorio no hay un derecho a la abstención activa, dado que este
no se deriva de normas constitucionales sino aspectos procedimentales que son
definidos por el legislador. Al ser más importante en la Constitución la
participación que la abstención (Arts. 2, 3, 95 y 258 C.P.), la eficacia
jurídica de esta figura solo se ha precisado para los referendos, en donde la
abstención sí es una opción legítima y, por lo tanto, un derecho.
4.10. Universidad
Externado de Colombia
La profesora Magdalena
Correa Henao considera que la exequibilidad del plebiscito se sustenta,
de una parte, en su idoneidad, en tanto  la configuración de este instrumento
por parte del legislador no desnaturalizó jurídicamente ni el objeto ni la
definición de la figura, al contrario, era necesaria para vincular activamente
a la ciudadanía en este proceso de paz y, con ello, legitimar una decisión
política. De la otra, en el carácter razonable de un umbral, útil frente a las
debilidades de la participación política en Colombia, expresado a través de la
potestad normativa del Congreso y sin cargas arbitrarias para quienes rechazan
el mismo. Además, el umbral se robustece con las estrategias de divulgación que
contiene el plebiscito, las cuales apuntan a una deliberación democrática que
es, en últimas, un fin esencial del Estado y forma parte del entramado de
derechos de los ciudadanos. Inclusive, la participación de los funcionarios
públicos, bajo ciertas restricciones, está en consonancia con la creación de
condiciones adecuadas para que el pueblo decida de manera informada.
Sin embargo, el
artículo 3º del PLE requiere una interpretación en el sentido que la vinculatoriedad
de este proceso refrendatario se relaciona con la activación o el impedimento
para poner en marcha los mecanismos especiales de implementación jurídica del
Acuerdo Final. Es decir, la refrendación activa la implementación. Desde luego,
si la decisión es negativa, el Presidente de la República está forzado a
ejecutar estos acuerdos por la vía ordinaria, sin que signifique un abandono de
los mandatos constitucionales por la paz.
4.11. Universidad
Sergio Arboleda
El vocero del grupo
CREAR de la Universidad Sergio Arboleda, Camilo Guzmán Gómez, hizo hincapié en
la inexequibilidad del proyecto de ley que regula el plebiscito para la
refrendación del Acuerdo Final. Acorde con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, sostiene el interviniente que, se impusieron una serie de
límites a la potestad normativa del legislador con relación al contenido y
trámite de las leyes estatutarias de participación y, en consecuencia, no se
puede ni modificar la Constitución de 1991 ni establecer, por ejemplo,
criterios artificiales para la definición del censo electoral, según se deriva
de la sentencia  C- 150 de 2015. Lo mismo ocurre con el umbral aprobatorio,
puesto que se omite la regla jurisprudencial, según la cual la figura de la
abstención activa hace parte del derecho al voto. Esto a su vez resulta
inequitativo frente a la oposición, dado que no se contemplan campañas que
promuevan la abstención dentro del conjunto de estrategias para la divulgación
del acuerdo.
En el mismo
sentido, esta inconstitucionalidad se refleja en el riesgo de modificación o
sustitución de la Constitución, a raíz de la vinculatoriedad jurídica de un
plebiscito que, en el fondo, refrenda el contenido de unos acuerdos de paz que
hasta el momento se desconocen y, sin embargo, las autoridades públicas
estarían obligadas a acatarlos.
4.12. Universidad
del Rosario
La profesora Luisa Fernanda García
López considera el proyecto de ley inexequible. Las razones que fundamentan su
consideración son las siguientes:
El referendo es el mecanismo
idóneo para aprobar el acuerdo de paz, por encima del plebiscito. Esto, dado a
que (a) la paz es un derecho y deber constitucional que no puede ser sometido a
consulta popular; (b) el plebiscito se aplica en contextos de democracias
débiles y regímenes autoritarios; y (c) someter al pueblo a pronunciarse sobre
proposiciones ambiguas vulnera el principio democrático, de acuerdo con lo
establecido en el precedente constitucional, en particular la sentencia T-263
de 2010.
Por su parte, el proyecto de ley
que regula el plebiscito no resulta legítimo para, de un lado, cambiar los
umbrales de los mecanismos de participación y, de otro, reformar la
Constitución. Fijar un umbral aprobatorio del plebiscito del 13% del censo
electoral, contradice las normas estatutarias de los mecanismos de
participación, que establecen umbrales de participación del 50% de dicho censo.
Del mismo modo, implica vulnerar el principio constitucional de unidad de
materia, en los términos de la sentencia C-133 de 2012, toda vez que el
proyecto de ley, en su título y contenidos, no faculta al legislador para
cambiar los umbrales de participación. Sumado a lo anterior, el efecto
vinculante que se otorga a la decisión del plebiscito viola la voluntad del
constituyente primario e implica reformar los arts. 374 y 377 superiores.
4.13. Universidad
Libre
El vocero del Observatorio de
Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre, profesor Kenneth
Burbano Villamarín, argumenta la declaratoria de exequibilidad condicionada del
proyecto de ley. Para ello señala que teniendo en cuenta que ni la norma
superior (Art. 189 C.P.) ni la jurisprudencia de la Corte establecen reglas
particulares para la ratificación de los acuerdos de paz, lo que genera un
margen de “discrecionalidad gubernamental” para la suscripción del Acuerdo
Final por parte del Presidente de la República.
Este carácter discrecional
también se predica en la definición del tipo de umbral. Así, sometiéndose al
principio de proporcionalidad que protege a las minorías políticas y la
oposición, el Congreso cuenta con la facultad para constituir la forma de
participación más adecuada al momento. Y aunque el plebiscito tiene una
naturaleza política, la participación de la ciudadanía y el cumplimiento de
dicho umbral imponen efectos jurídicos vinculantes para el Ejecutivo. Su
rechazo, sin embargo, no se constituye en una negación del derecho a la paz.
Con todo, solicita la
exequibilidad del artículo 1º condicionada a que el Presidente someta a
consideración del Pueblo el Acuerdo Final antes del acto de ratificación con el
grupo armado ilegal, lo que evita un posible conflicto si el cuerpo ciudadano
decide rechazarlo (obligaciones de hacer vs. obligaciones de abstención). A su
vez, pretende que se declare inexequible o exequible de manera condicionada la
expresión “en el presente artículo” contenida en el parágrafo primero
del artículo 2, ya que restringe el acceso en igualdad de condiciones a los
opositores del Acuerdo Final, a las estrategias dispuestas para su divulgación.
Finalmente, invita a modular los efectos del proyecto de ley, por una parte,
respetando el enfoque diferencial y, por la otra, garantizando que el período
de divulgación y comunicación del contenido íntegro del Acuerdo Final, se
entienda desde el momento en que ingresó al examen por el Congreso de la
República y no sólo por el término de treinta (30) días.
Intervenciones de
organizaciones de la sociedad civil
4.14. Comisión
Colombiana de Juristas – CCJ
El director de la CCJ, Gustavo
Gallón Giraldo, se pronuncia a favor de la exequibilidad del proyecto de
ley bajo el entendido que la previsión de este plebiscito en el marco del
Acuerdo Final desarrolla el carácter expansivo del principio democrático.
Sustenta tal conclusión en las siguientes razones: (i) Es una competencia
autónoma del Presidente de la República buscar una salida negociada al
conflicto armado, en la que ninguno de los argumentos en contra demuestra la
inconstitucionalidad de este mecanismo de participación. Aunque se esgrime la
ausencia de necesidad, por una parte, es decir, que el Presidente puede
suscribir acuerdos de paz sin consulta ciudadana; mayor grado de legitimidad
existiría con aquella. De la otra, si bien se aduce como mecanismo adecuado al
referendo, este no es la vía idónea, puesto que ignora el principio de
integralidad que fue pactado por las partes en la Mesa de Negociaciones. Y,
finalmente, aunque el plebiscito se asocia con prácticas autoritarias, la
Constitución de 1991 desde una perspectiva democrática, recoge una serie de
controles y cautelas que evitan tales desviaciones del poder.
Por su parte, (ii) el límite del
umbral es razonable, moderado y está en consonancia con los avances en materia
de prácticas democráticas. Es más, si el Ato Tribunal no declaró la
inconstitucionalidad del umbral de participación del 50% ordinario, a pesar de
haberse considerado exagerado, tampoco podría hacerlo respecto del umbral aprobatorio
del 13% dispuesto en esta oportunidad. Además, el cumplimiento de este umbral permite
a las autoridades gubernamentales continuar con la implementación del Acuerdo
Final y, si es una decisión negativa, las obliga a buscar otras alternativas
para la consecución de la paz.
Por último, resalta que la
búsqueda de la paz no es un asunto de interés personal para los funcionarios
públicos, sino una expresión de un anhelo mayor que requiere de un grado
importante de involucramiento ciudadano.
4.15. Centro
de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia
El director de Dejusticia, César
Rodríguez Garavito, defiende la exequibilidad condicionada del proyecto
de ley en los siguientes términos:
El carácter vinculante de la
refrendación popular no solo asegura mayor legitimidad y certeza, sino fuerza
normativa dirigida al cumplimiento del Acuerdo Final. Sin embargo, esta
vinculatoriedad no implica una ruptura constitucional, pues al ser un mecanismo
ordinario y conocido, las reglas constitucionales vigentes contienen
posibilidades materiales de modificación que hacen resistible su inserción al
ordenamiento. Adicionalmente, se está fortaleciendo el principio democrático
con un proceso de refrendación que convierte un acuerdo bilateral, entre el
Gobierno y el grupo armado al margen de la ley en una norma jurídica. Este
proceso contiene una serie de pasos constitucionales e institucionales, del
cual el plebiscito es su etapa fundamental. En este sentido,  con una
refrendación popular del Acuerdo Final, el Gobierno puede desencadenar los
subsiguientes actos jurídicos que complementan tal proceso refrendatario, pero
si hay una decisión negativa, exige desestimar la manera como se está
impulsando la búsqueda de la paz.   Con todo, Dejusticia considera que el
mecanismo para dicha refrendación no es estrictamente el plebiscito, sino una
consulta popular especial, con base en las consideraciones que presentó en su
intervención escrita ante la Corte, por lo que propone modular la
constitucionalidad del PLE en ese sentido.
Asimismo,  la refrendación
popular no desconoce el núcleo esencial del derecho a la paz. Al contrario,
escoger este mecanismo que, hace parte del conjunto de estrategias para
terminar de manera negociada el conflicto armado, es una opción que interpreta
adecuadamente la filosofía de la Constitución de 1991 (C- 784 de 2014). Sobre
este particular debe considerarse que lo que se somete al escrutinio popular no
es el contenido del derecho en sí mismo, sino la forma como se ejercerá. De
otro lado, todos los mecanismos de participación tienen la potencialidad de
afectar derechos constitucionales, más no reformarlos; y adicionalmente, la
regla contramayoritaria no es tan clara frente a derechos de carácter colectivo
como la paz.
4.16. Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo - CAJAR
Jomary Ortegón Osorio, directora
del CAJAR, considera que el proyecto de ley debe ser declarado exequible
de manera modulada, con fundamento en los siguientes argumentos:
Si bien la refrendación popular
del acuerdo de paz no es necesaria, es deseable para ampliar el principio
democrático y la legitimidad del acuerdo. De igual manera, la refrendación
ciudadana no sustituye las competencias de las diferentes ramas del poder público
para la implementación jurídica del acuerdo, pero, por el contrario, sí
profundiza la democracia participativa como rasgo distintivo de la Constitución
de 1991.
Destaca que aunque se han dado
espacios de participación puntuales a lo largo de la negociación del Acuerdo a
las víctimas y las organizaciones de derechos humanos, la refrendación del
mismo complementa estos ejercicios participativos, sin que esto implique que la
refrendación sea suficiente para la implementación del mismo. Por ende, se deberán
ampliar los espacios participativos a tales efectos, especialmente en los
territorios, así como no se podrá descartar a futuro hacer uso de otros
mecanismos de participación ciudadana, entre ellos una asamblea constituyente.
De otro lado, aun cuando el
mecanismo de refrendación del acuerdo regulado en el proyecto de ley adolece de
problemas de adecuación, esto no conduce a su inconstitucionalidad, pues la
Corte podrá corregir y subsanar estos problemas.
Sobre este último punto, la interviniente
estima que el plebiscito no es el mecanismo
idóneo para refrendar los acuerdos de paz, dado que la paz es una política de
Estado, más no de Gobierno, tal como lo consagra la Ley 434 de 1998 que crea el
Consejo Nacional de Paz. A su vez, la paz no puede ser sometida a este
mecanismo, dado que es un derecho fundamental, y la salida negociada del
conflicto es una obligación del Estado.  Igualmente, el acuerdo de paz implica
modificaciones constitucionales, presupuestales, fiscales y tributarias, que no
pueden ser refrendadas por vía de plebiscito. En tal sentido, se propone
modular la sentencia y cambiar la expresión “plebiscito” por la de “mecanismo
especial de refrendación de los acuerdos para la paz.”
Bajo esta perspectiva, la
denominación que se otorgue al mecanismo de refrendación del Acuerdo es
relevante por las razones anteriormente expuestas. Así, se solicita a la Corte
que profiera una sentencia integradora sustitutiva, con el objetivo de ajustar
el texto del proyecto de ley a parámetros constitucionales; y que promueva una
amplia pedagogía del acuerdo de paz, dado que la información es la base de la
participación.
4.17. Red Nacional de Iniciativas por la Paz y contra la Guerra de Colombia
–Redepaz
Para el director ejecutivo de Redepaz,
Luis Emil Sanabria, la refrendación es un instrumento que legitima el Acuerdo
Final y facilita el ejercicio del derecho a la participación activa, en el
sentido de desatar un compromiso social no solo con lo acordado sino también
con la terminación negociada del conflicto armado. Sin embargo, el Gobierno no
puede recurrir a los mecanismos definidos en la Constitución de 1991 o la ley
para regular esta forma de participación, por una parte, porque tales
mecanismos no contemplan reglas especiales para la satisfacción del derecho a
la paz y, de la otra, porque mecanismos especiales de participación tampoco han
sido consensuados en la Mesa de Conversaciones.
Por lo tanto, haciendo uso del
artículo 22 C.P., se solicita a la Corte modular los efectos del PLE, a
fin que se convoque al cuerpo ciudadano a un mecanismo “novedoso” que garantice
los derechos a la paz y la participación, como sería un “mandato ciudadano por
la paz”. El cual debe circunscribirse en (a) el carácter transicional del
Acuerdo Final, que le permite tener reglas propias de convocatoria, trámite y
realización; (b) un carácter pedagógico ligado a la movilización social y la
sensibilización ciudadana en las distintas fases de implementación; (c) un
carácter vinculante, donde se reconozca el principio de soberanía popular; y
(d) garantías de financiación, neutralidad y seguridad en la etapa de
divulgación, con las que se expresen las distintas posturas políticas con
equidad.
4.18. Fundación para
la Libertad de Prensa – FLIP
En representación de la FLIP,
Pedro Vaca, solicita la exequibilidad condicionada del artículo 5º del proyecto
de ley estatutaria que regula el plebiscito. Este artículo relativo a la
difusión del acuerdo de paz, si bien implica una restricción a la libertad de
expresión, dado que permite el empleo de medios de carácter no institucional y
hacer uso de cinco minutos en horario prime; plantea una restricción
legítima, adecuada, necesaria y proporcional, de acuerdo con los parámetros del
juicio estricto de proporcionalidad, con la finalidad de alcanzar el derecho a
la paz (Art. 22 superior).
Sin embargo, considerando que el
Gobierno no solo es el encargado de divulgar el acuerdo, sino que también es
una parte interesada en desarrollar una campaña favorable al mismo, y se
encontraría en una posición privilegiada a tales efectos, es preciso
condicionar la norma en comento. De tal forma que el Gobierno no pueda divulgar
la síntesis de los contenidos del Acuerdo Final haciendo uso de adjetivos y
valoraciones, que resten objetividad y libertad al elector. Los ejercicios de
divulgación promovidos por el Gobierno, por tanto, deberán emplear un lenguaje
neutral e informativo, de acuerdo con los mandatos del artículo 20 C.P.
4.19. Alianza Cinco
Claves, Sisma Mujer
Linda María Cabrera Cifuentes, en
representación de la Alianza Cinco Claves, solicita la declaratoria de la exequibilidad
condicionada del proyecto de ley que regula el plebiscito, considerando (i) que
este es el mecanismo adecuado para la refrendación del acuerdo y (ii) que tiene
una naturaleza especial que le da un amplio margen de configuración normativa
al legislador. No obstante, (iii) el plebiscito deberá contemplar medidas o
garantías de participación diferenciales destinadas a las mujeres, teniendo en
cuenta los estándares fijados por el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas en materia de Mujeres, Paz y Seguridad.
Entre otras medidas, se sugiere:
(a) difundir el acuerdo de manera garantista, lo que supone hacer uso de un
lenguaje incluyente, de un lado, y, de otro, dar un mensaje fidedigno sobre los
impactos diferenciados de la violencia sobre las mujeres, así como sobre sus
responsables pertenecientes a las guerrillas, los grupos paramilitares y la
Fuerza Pública. Esto conforme a los Autos 092 de 2008 y 009 de 2015); (b)
brindar recursos financieros a las organizaciones de mujeres para desarrollar
labores de socialización y campaña en torno al acuerdo de paz; y (c) proteger
de manera efectiva a las mujeres frente a los riesgos de violencia de género
que se puedan activar como consecuencia de su participación en el proceso de
posconflicto.
4.20. Mesa Nacional
de Víctimas
El coordinador de la Mesa
Nacional de Participación de las Víctimas, Odorico Guerra Salgado, considera
que el alcance del plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final es
limitado para lograr los fines constitucionales del Estado, y poco deliberativo
si se compara con el contenido del derecho a la participación efectiva. Sobre
todo, destaca que dejar el derecho a la paz a un solo acto ciudadano no solo
tiene la potencialidad de poner en riesgo la satisfacción de este derecho, sino
que ignora las reglas preestablecidas de una democracia participativa.
Incluso, no se requeriría un
plebiscito, si se tiene en cuenta que los resultados de las negociaciones para
la paz tienen un trámite legislativo en el Congreso, donde sí se demanda de
escenarios deliberativos robustos, continuados y adecuados regionalmente para
las víctimas y, en su conjunto, para la sociedad civil.  A su vez, tales normas
tienen un control de constitucionalidad por parte de esta Corte.
De otro lado, señala que en el
caso de que la implementación de los acuerdos involucre territorios de
comunidades étnicas, deberá surtirse con arreglo a los preceptos establecidos
en materia de consulta previa. Adicionalmente, indica que el plebiscito se
constituye en un precedente peligroso para obtener o privar derechos
fundamentales por medio de mecanismos de participación.
Igualmente, expresa que los
postulados de participación definidos en el proyecto de ley no son una garantía
suficiente para la satisfacción de este derecho. Por lo tanto, se debe
reflexionar acerca de (a) la situación de aislamiento de las minorías étnicas y
comunidades campesinas que sobreviven en escenarios de conflicto armado, y cómo
se refleja aquello en los mecanismos de participación diseñados; (b) la entrega
de información completa a la ciudadanía que sirva para tomar una decisión
autónoma, no sólo para aprobar o rechazar el Acuerdo final, sino para
involucrarla activamente en la construcción de un Estado democrático; y (c) el
derecho a participar debe cubrir el conjunto de etapas que nacen producto de
las negociaciones, puesto que no basta con la refrendación plebiscitaria.
Intervenciones ciudadanas
4.21.  Jorge Arango Mejía
El ciudadano Jorge Arango Mejía considera
inexequible el proyecto de ley, basado en los siguientes argumentos de orden
general y específico. De manera general, establece que al plantear el proyecto
de ley, no solo una clase de plebiscito especial, sino también un tipo especial
de ley estatutaria, ambos no previstos en la Constitución; el legislador está
excediendo sus competencias. Indica que conforme a los artículos 103 y 152 C.P.,
tanto los mecanismos de participación como los objetos de regulación de las
leyes estatutarias, tiene naturaleza taxativa.
De manera específica, el artículo
1º del proyecto de ley desconoce el hecho de que la Constitución y las leyes
estatutarias vigentes (i.e. Ley 1757 de 2015) solo consagran un único tipo de
plebiscito con unos umbrales preestablecidos, que no pueden ser desconocidos
por el legislador para crear diversos tipos de plebiscitos. En ese sentido, el
artículo 2º del proyecto que establece el umbral aprobatorio del plebiscito,
además de pasar por alto las normas fijadas para tales efectos, desconoce la
abstención como forma de participación constitucionalmente protegida y vulnera
el principio democrático de la mitad más uno, dado que somete al 86% del censo
electoral (29 millones de ciudadanos) a la decisión de una minoría del 13% (4
millones de ciudadanos). A esto  se suma, que las demás materias objeto de
plebiscito, por el contrario, sí deberán continuar siendo sometidas a la regla
de la mitad más uno, generándose con ello un trato desigual e injustificado.
Por su parte, el efecto
vinculante que se le otorga a la decisión del plebiscito contenido en el PLE,
relativo a que la voluntad popular puede obligar al legislador a desarrollar
normas para implementar el acuerdo de paz, va en contra de la soberanía del
legislador. Esto más aún cuando los ciudadanos no tienen claridad sobre los
contenidos del acuerdo de paz y, por ende, desconocen lo que les está siendo
consultado.
Finalmente, es de observar que el
artículo 5º del proyecto de ley, en sus literales d., e. y f., sobre la
divulgación del acuerdo a través de medios privados de comunicación y haciendo
uso de cinco minutos en horario de mayor audiencia, vulnera los art. 13, 20, 58
y 333 superiores. La divulgación del acuerdo así planteada, además de imponer
contenidos a los propietarios y responsables de los medios de radio y
televisión, impide que hagan uso de los mismos conforme a las concesiones y
contratos privados previamente suscritos. Esto equivale a una expropiación sin
indemnización y ley previa, que impide el ejercicio de la libertad de empresa
y, además, brinda un trato diferenciado respecto de los medios de comunicación
impresos, a los cuales el proyecto de ley no obliga a difundir el acuerdo de
paz.
4.21. Hernando Yepes
Arcila
El ciudadano
Hernando Yepes Arcila, intervino solicitando la declaratoria inexequibilidad
del proyecto de ley que, a su juicio, es inconstitucional formal y
materialmente. De manera previa al análisis de fondo, solicita a la Corte una
precisión frente al mínimo de concurrencia que es requisito de validez y
vinculatoriedad del plebiscito o la regla de mayorías a las que está sujeto el
mecanismo, si se tiene en cuenta que el proyecto de ley no reguló el quórum de
participación. Así como la claridad necesaria en cuanto al alcance,
características y contenido del control constitucional posterior a la experiencia
plebiscitaria, prevista en el numeral 3º del artículo 241 C.P.
Ahora bien,
desde el punto de vista formal, señala existe un conflicto normativo entre el
plebiscito y las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015 que tienen un contenido
material idéntico. Sin embargo, las últimas no pueden modificarse a través de
la figura que se debate, ya que al ser leyes estatutarias que regulan el
derecho a la participación hacen parte del bloque de constitucionalidad y, en
tal sentido, tienen la rigidez propia de la norma superior, la cual sólo puede
ser variada por medio de alguna reforma constitucional. A su vez, establecer un
mecanismo concreto y único, a la manera de una ley ad hoc que se sustrae
de las leyes generales que regulan la participación ciudadana, constituye en un
cambio de naturaleza de las mismas y, por lo tanto, en un fraude a la
Constitución.
En relación
con el examen sustancial, expresa que aleccionada por la historia, la
democracia contemporánea estableció un régimen particularmente riguroso para la
validez de los mecanismos plebiscitarios, en los cuales la participación de más
del 50% del electorado, como ocurre en Colombia, asegura que una decisión – de
naturaleza excepcional – sea tomada por toda la comunidad. Además, existe una
ineptitud sustancial del plebiscito para producir normas jurídicas, según las
reglas definidas en el ordenamiento jurídico, en consecuencia su contenido no
puede ser reconducido a través de otras manifestaciones de participación como
se pretende con el proyecto.
4.21. Paloma
Valencia Laserna
La solicitud de inexequibilidad o
en su defecto de exequibilidad condicionada del proyecto de ley, elevada por la
ciudadana Paloma Valencia Laserna, tiene como fundamento los siguientes
argumentos:
El acuerdo de paz debe ser
refrendado, no solo para que cuente con legitimidad, sino también para
controlar los excesos del Gobierno en la negociación del acuerdo, frente a la
Constitución y la Ley. A su vez, el acuerdo debe ser sometido a refrendación,
como una forma específica de alcanzar la paz, más no como un equivalente en sí
mismo al derecho a la misma.
El Pueblo es quien debe definir
cuál es la forma específica de alcanzar la paz y los contenidos del acuerdo.
Sin embargo, el plebiscito no es el mecanismo idóneo para refrendar el acuerdo,
por el contrario, el mecanismo adecuado es el referendo. De hecho, el
plebiscito especial que se pretende emplear para la refrendación tiene las
mismas características de un referendo, primero, porque implica desarrollos
constitucionales y legislativos y, segundo, porque emplea un umbral aprobatorio
análogo al del referendo (12.5%).
Aduce que la razón por la cual el
Gobierno descartó el referendo frente al plebiscito como mecanismo de
refrendación, es que el plebiscito permite desarrollar votaciones en bloque,
más no asunto por asunto. La votación en bloque del acuerdo de paz, por el sí o
por el no, en este caso concreto, a juicio de la interviniente, vulnera la
libertad del elector y excluye otras posibilidades de respuesta que se
pronuncien de fondo sobre los contenidos del acuerdo.
Igualmente, la forma de
divulgación del acuerdo establecida en el proyecto de ley resulta favorable
para desarrollar una campaña por el sí, sin reconocer garantías de
participación semejantes para las opciones por el no y la abstención.
Por tanto, se solicita a la Corte
que condicione su pronunciamiento sobre el proyecto de ley, para (a) establecer
como mecanismo idóneo de refrendación del acuerdo al referendo, tanto en
términos del umbral como en términos de las preguntas diferencias, y no en
bloque; y para (b) brindar recursos de manera igualitaria a las opciones por el
no y la abstención en la campaña.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
La Corte
Constitucional es competente para decidir sobre la exequibilidad del Proyecto
de Ley Estatutaria de la referencia, con base en lo regulado en los artículos
153 y 241-8 de la Constitución Política.
Metodología
de la sentencia
Con el objeto
de adelantar el estudio de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria,
la Corte adoptará la siguiente metodología. En la primera sección de la
sentencia, hará una exposición sobre el procedimiento legislativo surtido, para
luego decidir sobre su constitucionalidad.  En caso que se encuentre el trámite
legislativo compatible con la Constitución, la Sala procederá al estudio
material del proyecto de ley en la segunda sección de la sentencia.  Para ello,
hará una introducción sobre los mecanismos de participación ciudadana y su
vínculo con la eficacia del principio democrático, enfatizándose en la
naturaleza constitucional del plebiscito y sus diferencias con otros
instrumentos destinados a la participación de los ciudadanos, así como en su
caracterización dentro de las medidas de transición hacia la superación del
conflicto armado interno. A partir de ese marco general, la Corte asumirá el
estudio sobre la constitucionalidad del articulado del proyecto de ley
estatutaria.
Primera
sección. Análisis de constitucionalidad del procedimiento legislativo
1. El
procedimiento surtido en el Congreso respecto del Proyecto de Ley Estatutaria
El
expediente legislativo enviado a la Corte por el Congreso de la República
demuestra que el Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado – 156/15 Cámara  “por
la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.”,
surtió el siguiente trámite:
El Proyecto de
Ley Estatutaria objeto de revisión de constitucionalidad (en adelante PLE) fue
presentado ante el Congreso por el senador Roy Barreras Montealegre y por el
Representante Jaime Buenahora. El texto del proyecto, junto con exposición de
motivos, fue publicado en la Gaceta del Congreso 698 del 11 de septiembre de
2015.  El primer debate se surtió en comisiones primeras conjuntas de Senado y
Cámara, de acuerdo con el mensaje de urgencia presentado por el Gobierno
Nacional y en los términos de los artículos 163 C.P. y 191 de la Ley 5ª de
1992.  Dicho mensaje de urgencia se presentó mediante comunicación suscrita por
el señor Presidente de la República y el Ministerio del Interior, del 6 de
noviembre de 2015 y dirigida a los presidentes del Senado y de la Cámara, así
como a los presidentes de las comisiones primeras de ambas cámaras.[2]  Estas
sesiones conjuntas fueron autorizadas por la mesa directiva del Senado de la
República, conforme a lo previsto en el artículo 41 de la Ley 5ª de 1992 y
según Resolución 070 del 6 de noviembre de 2015.[3]
1.1.
Sesiones conjuntas de la Comisiones Primeras de Senado y Cámara
1.1.1. Para
primer debate en comisiones conjuntas fueron puestas a consideraciones tres
ponencias.  La primera, que solicitaba a las comisiones dar primer debate al
PLE, publicada en las Gacetas del Congreso 930 del 13 de noviembre de 2015 y
936 del 17 de noviembre de 2015 y suscrita por los senadores Armando Benedetti
Villaneda (Coordinador de ponentes), Viviane Morales Hoyos, Germán Varón
Cotrino, Doris Vega Quiroz y Claudia López Hernández; así como por los
representantes Óscar Hernán Sánchez León, José Edilberto Caicedo, Heriberto
Sanabria Astudillo, Carlos Abraham Jiménez, Fernando de la Peña Márquez y Harry
Giovanny González.
La segunda
ponencia, que solicitaba el archivo del proyecto de ley estatutaria, fue
presentada por el senador José Obdulio Gaviria Vélez y publicada en la Gaceta
del Congreso 937 del 17 de noviembre de 2015.  La tercera ponencia, también en
sentido negativo, fue presentada por el representante Santiago Valencia
González y publicada en la misma Gaceta del Congreso.
1.1.2.  Como
se documenta en cada una de las ponencias, durante el trámite en primer debate
en comisiones conjuntas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 230 de la
Ley 5ª de 1992, se celebró audiencia pública sobre el contenido del Proyecto,
llevada a cabo el 12 de noviembre de 2015. En dicha audiencia se expresaron
diversas posiciones sobre la conveniencia y constitucionalidad del plebiscito
como mecanismo de refrendación del Acuerdo para la terminación del conflicto
armado, cuyas negociaciones han adelantado el Gobierno Nacional y el grupo
armado ilegal FARC-EP.[4]
1.1.3. Según
certificación suscrita por el Secretario General de la Comisión Primera del
Senado de la República,[5]
la discusión y votación del PLE fueron anunciadas en sesiones separadas para
cada célula legislativa.  En ese sentido, respecto de la Comisión Primera del
Senado, el anuncio tuvo lugar en la sesión del 17 de noviembre de 2015,
contenida en el Acta 21 de la misma fecha y publicada en la Gaceta del Congreso
1018 del 3 de diciembre de 2015.[6]
Al respecto, en el Acta respectiva se lee lo siguiente:
“La
Presidencia interviene para un punto de orden:
Muy bien,
lamentablemente no tenemos quórum decisorio, pero señor Secretario vamos a
tratar de llamar a los Senadores que no están presentes pero aprovechemos este
momento para anunciar los proyectos para la próxima sesión, tanto de la
conjunta como de la Comisión Primera del Senado, por favor señor Secretario
anunciemos y continuamos con este proyecto.
Atendiendo
instrucciones de la Presidencia por Secretaría se da lectura a los proyectos
que por su disposición se someterán a discusión y votación en la próxima
sesión.
En la
sesión Conjunta:
1. Proyecto
de Ley Estatutaria número 94 de 2015 Senado, 156 de 2015 Cámara, por medio
de la cual se regula el Plebiscito por la Paz.
(…)
Siendo las
1:15 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca a sesión conjunta el día
miércoles 18 de noviembre de 2015, a partir de las 10:00 a. m., en el Salón
Guillermo Valencia del Capitolio Nacional.”[7]
Respecto del
trámite de anuncio de la sesión conjunta en la Comisión Primera  la Cámara de
Representantes, la misma certificación da cuenta que el mismo se realizó en la
sesión del 17 de noviembre de 2015, contenida en el Acta 21 de la misma fecha y
publicada en la Gaceta del Congreso 975 del 25 de diciembre de 2015.  Sobre
esta actuación, en el Acta se encuentra lo siguiente:
“Presidente:
Gracias
doctor Carlos Édward, señora Secretaria anuncie proyectos.
Secretaria:
Sí, señor
Presidente, por instrucciones suyas anuncio los Proyectos que se discutirán y
votarán en Sesión Conjunta de las Comisiones Primeras de Cámara y Senado.
Proyecto de
ley Estatutaria número 156 de 2015
Cámara, 094
de 2015 Senado, por medio de la cual se regula el Plebiscito por la Paz.
Autor el
Senador Roy Barreras
Ponentes:
los Representantes Óscar Sánchez, coordinador, José Edilberto Caicedo,
coordinador, Harry Giovanny González, Heriberto Sanabria, Carlos Abraham,
Santiago Valencia, Angélica Lozano, Carlos Germán Navas y Fernando de la Peña.
Esos son
los Proyectos para Sesión Conjunta, los Proyectos para Sesión Ordinaria de la
Comisión.
(…)
Esos son
los Proyectos, señor Presidente, para las Sesiones Conjuntas y para la Sesión
Ordinaria de la Comisión. Igualmente Presidente, tengo conocimiento por
instrucción del doctor Miguel Ángel Pinto, que la Sesión Conjunta será mañana a
las 10:00 de la mañana en el Salón de Sesiones de Senado.
Presidente:
Levantamos
la Sesión y citamos mañana a las 10:00 de la mañana a Sesión Conjunta, en el
Salón de Sesiones de la Plenaria de Senado de la República.”[8]
1.1.4. La
discusión y aprobación del proyecto de ley en primer debate, surtido en
comisiones conjuntas, tuvo lugar en sesión del 18 de noviembre de 2015,
contenida en el Acta 1, de la misma fecha y publicada en la Gaceta del Congreso
02 del 27 de enero de 2016.
Respecto del
quórum, al inicio de la sesión se da cuenta de la presencia de 18 congresistas,
integrantes de la Comisión Primera del Senado, así como 33 representantes
integrantes de la Comisión Primera de la Cámara, información corroborada por la
certificación expedida por la Secretaría General de la Comisión Primera del
Senado de la República.
Luego de las
intervenciones de varios congresistas, particularmente aquellos que estaban en
contra de la iniciativa objeto de examen, las comisiones conjuntas procedieron
a votar la proposición con la que terminaba el informe de ponencia presentado
por el Representante Santiago Valencia González, la cual solicitaba el archivo
del PLE.  Esta proposición fue negada por votación nominal de 13 votos en
contra y 4 a favor, para el caso de la Comisión Primera del Senado; y por 27
votos en contra y 5 a favor, en lo que respecta a la Comisión Primera de la
Cámara de Representantes.[9]
Negada la
proposición de archivo, las comisiones conjuntas asumieron el estudio de la
ponencia afirmativa.  Para ello se presentaron varias intervenciones de congresistas,
en especial la del senador coordinador de ponentes, así como de las
interpelaciones formuladas por integrantes de la oposición al PLE. Durante
estas intervenciones, la mesa directiva solicitó al secretario llamar a lista,
verificándose quórum decisorio en ambas comisiones.[10]  Luego de
otro grupo de intervenciones, entre ellas la del Ministerio del Interior, las
comisiones conjuntas procedieron a votar la proposición con la que terminaba el
informe de ponencia, consistente en dar segundo debate al PLE.  Esta
proposición fue votada favorablemente mediante votación nominal, registrándose
13 votos a favor y ninguno en contra en la Comisión Primera del Senado, y 29
votos a favor y ninguno en contra en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes.[11]
Aprobado el
informe de ponencia, tuvo lugar la discusión y votación de los cinco artículos
con las que contaba el articulado correspondiente.   El artículo 4º fue el
primero aprobado, pues era el único respecto del cual no habían proposiciones,
obteniendo idéntica votación a la realizada para la proposición favorable al
segundo debate, la cual se llevó a cabo también de manera nominal.[12] Luego de
ello, se sometió a votación una proposición de supresión del artículo 1º del
PLE, la cual fue negada por votación nominal de 14 votos en contra y 2 a favor
en la Comisión Primera del Senado, y 24 votos en contra y 4 a favor en la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes.[13] En
consecuencia, el artículo 1º fue aprobado, según la redacción prevista en el
pliego de modificaciones, votándose de manera nominal y con 13 votos a favor y
uno en contra en la Comisión Primera del Senado, y 28 votos a favor y ninguno en
contra en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes.[14]
El artículo 2º
fue aprobado conforme a la proposición modificativa formulada por los senadores
Armando Benedetti Villaneda y Carlos Eduardo Motoa.  La votación se realizó de
manera nominal, verificándose votación unánime de 13 votos en la Comisión
Primera del Senado y 27 en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes.[15]  En cuanto
al artículo 3º, fue aprobado por unanimidad y mediante votación nominal,
conforme al texto contenido en el pliego de modificaciones.  Se registraron 13
votos favorables en la Comisión Primera del Senado y 26 en la Comisión Primera
de la Cámara.[16]
El artículo 5º, a su vez, fue aprobado también por unanimidad, según el texto
de la proposición presentada por la senadora Viviane Morales Hoyos.  La
votación se realizó de manera nominal, registrándose 13 votos favorables en la
Comisión Primera del Senado y 25 en la Comisión Primera de la Cámara de
Representantes.[17]
Finalmente, el artículo 6º sobre vigencia fue aprobado de manera unánime y por
votación nominal. La disposición recibió 14 votos favorables en la Comisión
Primera del Senado y 25 en la Comisión análoga de la Cámara.[18] El título
del proyecto de ley estatutaria también fue sometido a votación nominal, siendo
aprobado unánimemente por 13 votos en la Comisión Primera del Senado y 24 en la
Comisión Primera de la Cámara.[19]
El texto
aprobado en comisiones primeras conjuntas fue publicado en las Gaceta del
Congreso 970 del 25 de noviembre de 2015.
1.2.
Segundo debate en las plenarias de la Cámara de Representantes y el Senado de
la República
Trámite en
la Plenaria de la Cámara de Representantes
1.2.1. Ante la
Plenaria de la Cámara de Representantes fueron presentados dos informes de
ponencia.  El primero, que solicitaba dar segundo debate al PLE, fue suscrito
por los representantes Óscar Hernán Sánchez, Heriberto Sanabria, Angélica
Lozano Correa, Carlos Germán Navas Talero, Harry Giovanny González, José
Edilberto Caicedo, Carlos Abraham Jiménez y Hernando de la Peña Márquez. Este
informe fue publicado en la Gaceta del Congreso 970 del 25 de noviembre de
2015.
El segundo
informe de ponencia, suscrito por el representante Santiago Valencia González,
solicitaba a la plenaria el archivo del proyecto de ley estatutaria. Fue
publicado en la Gaceta del Congreso 988 del 30 de noviembre de 2015.
1.2.2. Según
el requerimiento realizado por la Corte, el Secretario General de la Cámara de
Representantes certificó el procedimiento surtido en segundo debate por parte
del PLE.[20]
De acuerdo con dicho documento, así como con la revisión de las actas
correspondientes, se encuentra que el anuncio previo a la discusión y votación
del proyecto se realizó en la sesión plenaria del 2 de diciembre, contenida en
el Acta 108 de la misma fecha y publicada en la Gaceta del Congreso 24 del 18
de febrero de 2016. Sobre este particular, en el Acta se consignó lo siguiente:
“Dirección
de la Presidencia, Alfredo Rafael Deluque Zuleta:
Señor
Secretario por favor teniendo en cuenta que tenemos quórum deliberatorio,
anuncie proyectos para la sesión de mañana.
Secretario
General, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Sí señor
Presidente. Se anuncian proyectos.
Dirección
de la Presidencia, Alfredo Rafael Deluque Zuleta:
Mañana,
para la sesión de mañana jueves a las 10 de la mañana.
Subsecretaria
General, Yolanda Duque Naranjo:
Anuncio de
proyectos para la sesión plenaria del jueves 3 de diciembre del 2015.
(…)
Proyectos
para segundo debate.
Proyecto de
ley número 118 de 2015 Cámara, 110 de 2015 Senado.
Proyecto de
Ley Estatutaria número 156 de 2015 Cámara, 94 de 2015 Senado.
(…)
Han sido
anunciados, señor Presidente, los proyectos de ley para la sesión plenaria del
jueves 3 de diciembre o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan
proyectos de ley o actos legislativos.
Dirección
de la Presidencia, Alfredo Rafael
Deluque
Zuleta:
Se levanta
la sesión y se cita para mañana a las 10 de la mañana, mañana jueves 3 de
diciembre a las 10 de la mañana.”[21]
1.2.3.  La
discusión y votación en la plenaria de la Cámara de Representante se realizó en
la sesión del 3 de diciembre de 2015, según consta en el Acta 109 de la misma
fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 58 del 23 de febrero de 2016.
La sesión
inició con un quórum deliberatorio de 147 representantes.  De manera inicial,
se llevó a cabo el debate y aprobación del informe de ponencia que solicitaba
el archivo del PLE. Luego de las intervenciones del ponente, así como de otros
representantes de distintas bancadas, se procedió a votar nominalmente la
proposición, resultando negada por 13 votos a favor y 84 en contra.  La
votación nominal se constata con el registro electrónico publicado en el Acta
109.[22]
Acto seguido
se procedió a la discusión del informe de ponencia a favor de dar segundo
debate al PLE.  El debate inició con la intervención del representante
coordinador de ponentes y luego con la participación de varios congresistas de
diferentes partidos y bancadas.  A continuación, se puso a consideración de la
plenaria la proposición con la que terminaba el informe de ponencia, la cual
fue aprobada mediante votación nominal, registrándose 100 votos a favor y 15
votos en contra.[23]
El debate continuó con la discusión del articulado, para lo cual se contó con
la intervención del Ministerio del Interior y de varios representantes.
El primer
artículo aprobado fue el cuarto, según el texto de la proposición presentada
por la representante Inés Cecilia López Flórez.  La disposición fue aprobada
mediante votación nominal de 101 votos a favor y 8 en contra.[24] Luego fue
debatida y votada la proposición presentada por el representante Edward
Rodríguez, que modificaba el artículo 1º del PLE.  La propuesta fue negada
mediante votación nominal, registrándose 10 votos a favor y 95 en contra.[25] En
consecuencia, se sometió a consideración de la plenaria el texto del artículo
1º, contenido en el informe de ponencia, el cual fue aprobado mediante votación
nominal de 98 votos a favor y 12 en contra.[26]
La votación el
artículo 2º del PLE inició con una proposición para eliminar el numeral tercero
del mismo, que preveía el umbral de votación allí previsto, presentada por el
representante Álvaro Prada.  Esta proposición fue negada mediante votación
nominal de 14 votos a favor y 90 en contra.[27]
Luego, fueron presentadas y discutidas varias proposiciones con opciones
diversas de articulado respecto del mismo numeral tercero del artículo 2º, las
cuales fueron discutidas y votadas en bloque, siendo todas ellas negadas
mediante votación nominal, registrándose 13 votos a favor y 90 en contra.[28]  Por
último, los ponentes formularon una proposición sustitutiva de la totalidad del
artículo 2º, la cual luego de debatirse por varios representantes, fue aprobada
mediante votación nominal de 98 votos a favor y 11 en contra.[29]
La discusión y
votación del artículo 3º inició con el debate de una proposición dirigida a
suprimir esa disposición, presentada por el representante Santiago Valencia
González, la cual fue negada a través de votación nominal de 13 votos a favor y
93 en contra.[30]
Luego, fue sometida a consideración de la plenaria una proposición sustitutiva
del artículo 3º del PLE, formulada por la representante María Fernanda Cabal
Molina, la cual fue aprobada mediante votación nominal de 95 votos a favor y 14
en contra.[31]
En cuanto al
artículo 5º del PLE, fueron presentadas nueve proposiciones, las cuales fueron
discutidas y negadas por la plenaria mediante votación nominal, registrándose
14 votos a favor y 89 en contra.[32]
Los ponentes formularon una proposición sustitutiva del artículo en comento, la
cual fue aprobada por la plenaria, a través de votación nominal de 90 votos a
favor y 9 en contra.[33]
El
representante Edward Rodríguez presentó dos proposiciones para sendos artículos
nuevos, al igual que el representante Samuel Hoyos, quien formuló una
proposición en el mismo sentido. Todas ellas fueron negadas en bloque y
mediante votación nominal de 10 votos a favor y 86 en contra.[34]
El artículo
6ª, sobre vigencia del PLE, fue aprobado por votación nominal de 88 votos a
favor y 6 en contra.[35]
Lo mismo sucedió con el título del proyecto y la voluntad de la plenaria de la
Cámara de aprobar el PLE, lo que fue votado favorablemente y de manera nominal,
registrándose 86 sufragios a favor y 3 en contra.[36]
1.2.4. El
texto aprobado por la plenaria de la Cámara fue publicado en la Gaceta del
Congreso 1028 del 9 de diciembre de 2015.
Trámite en
la plenaria del Senado de la República
1.2.5. De
manera similar a la etapa anterior, fueron presentados dos informes de ponencia
acerca del PLE y su articulado. El primer informe, cuya proposición final
solicita dar segundo debate al proyecto, fue suscrito por los senadores Armando
Benedetti Villaneda, Germán Varón Cotrino, Claudia López, Alexander López,
Viviane Morales, Roberto Gerlein, Doris Clemencia Vega y Roosvelt Rodríguez.
Fue publicado en la Gaceta del Congreso 965 del 25 de noviembre de 2015.
El segundo
informe de ponencia solicitaba el archivo y fue suscrito por el senador José
Obdulio Gaviria Vélez, siendo publicado en la Gaceta del Congreso 995 del 1º de
diciembre de 2015.
1.2.6.  De
acuerdo con la certificación solicitada por la Corte al Secretario General del
Senado y la República,[37]
y con el cotejo de la información en ella consignada con las Actas
correspondientes, se encuentra que el anuncio de la votación del PLE en la
plenaria del Senado tuvo lugar en la sesión del 1º de diciembre de 2015,
contenida en el Acta 33 de la misma fecha y publicada en la Gaceta del Congreso
19 del 15 de febrero de 2016.  Al respecto, se observa en dicha Acta lo
siguiente:
“Anuncio
de proyectos
Por
instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo
número 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y
aprobarán en la próxima sesión.
Señor
Presidente, son los anuncios de los diferentes proyectos para debatir y votar
en la próxima sesión plenaria:
•
Proyecto de ley número 94 de 2015 Senado, 156 de 2015 Cámara, por medio de la cual se regula el Plebiscito para la refrendación
del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una
paz estable y duradera.
(…)
Siendo las
9:00 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día miércoles 29
de 2015, 1(sic) a las 10:00 a. m.”[38]
1.2.7.  La
discusión y aprobación del PLE en la Plenaria del Senado se realizó en la
sesión del 2 de diciembre de 2015, documentada en el Acta 34 de la misma fecha
y publicada en la Gaceta del Congreso 20 del 15 de febrero de 2016.
Al inicio de
la sesión se conformó quorum deliberatorio de 98 senadores.[39] El PLE fue
el primer proyecto a debatir en el orden del día, teniéndose en cuenta que su
discusión venía de la sesión plenaria anterior.  En ese sentido, el debate
comenzó con la intervención de varios senadores de distintas bancadas, las
cuales versaron sobre aspectos generales y específicos del articulado del PLE.
Luego de dichas intervenciones, fue sometido a votación la proposición de
archivo con la terminaba uno de los informes de ponencia, el cual fue negado a
través de votación nominal de 18 votos a favor y 60 en contra. Inmediatamente
después de esta actuación, se sometió a votación la proposición del otro
informe de ponencia, la cual fue aprobada mediante votación nominal de 63 votos
favorables y 21 desfavorables.  [40]
El primer
artículo del PLE objeto de votación fue el cuarto, el cual no tenía
proposiciones.  Fue aprobado mediante votación nominal de 61 votos a favor y 20
en contra.[41]
En cuanto al artículo 1º del proyecto, se inició su debate con una proposición
sustitutiva, formulada por el senador Iván Duque Márquez, la cual fue negada
por la plenaria, mediante votación nominal de 22 votos a favor y 64 en contra.[42]  En
consecuencia, fue luego sometida a votación el texto del artículo 1º contenido
en la ponencia, el cual fue aprobado por votación nominal de 62 votos
favorables y 21 desfavorables.[43]
A continuación y respecto de este mismo artículo, fue presentada una
proposición aditiva por parte de la senadora Claudia López Hernández, la cual
fue negada por plenaria mediante votación nominal de 11 votos a favor y 68 en
contra.[44]
El debate y
votación del artículo 2º del PLE inició con una proposición sustitutiva al
numeral 3º de dicha disposición, relativa al tema del umbral de votación del
plebiscito y formulada por el senador Ernesto Macías Tovar.  La proposición fue
negada mediante votación nominal de 21 votos a favor y 56 en contra.[45]  Sobre el
mismo numeral 3º fue presentada una proposición modificatoria por parte de la
senadora Viviane Morales Hoyos.  Luego de su debate y la exposición de varios
senadores, fue sometida a votación nominal, siendo negada por 23 votos a favor
y 60 en contra.[46]
Una nueva proposición sobre la definición del umbral de votación al plebiscito
fue presentada por el senador Hernán Andrade Serrano, siendo negada por la
plenaria mediante votación nominal de 41 votos a favor y 45 en contra.[47]  Una vez
negadas las proposiciones señaladas, el artículo 2º fue aprobado de acuerdo con
la versión contenida en el informe de ponencia, a través de votación nominal de
68 votos a favor y 20 en contra.[48]
A continuación fue también aprobada una proposición aditiva al mismo artículo
2º, presentada por el senador Armando Benedetti Villaneda, la cual fue
refrendada por votación nominal de 59 votos a favor y 16 en contra.[49]
El artículo
3º, del cual no se registraban proposiciones, fue aprobado de conformidad al
texto propuesto en la ponencia, a través de votación nominal de 65 votos
favorables y 19 desfavorables.[50]
Respecto del
artículo 5º, sobre instrumentos de divulgación del acuerdo sometido a plebiscito,
se formuló una primera proposición, de carácter sustitutivo y presentada por el
senador Armando Benedetti Villaneda, fue negada mediante votación nominal de 30
votos a favor y 57 en contra.[51]
Acto seguido, se procedió a votar el texto del artículo, conforme a la versión
prevista en la ponencia, siendo aprobado mediante votación nominal de 58 votos
a favor y 21 en contra.[52]
Luego de
algunas intervenciones en el sentido de reconsiderar algunos aspectos aprobados
del artículo 2º, se decidió por parte de la Presidencia del Senado someter a la
plenaria una proposición para reabrir el debate respecto del artículo 2º del
PLE, la cual fue votada afirmativamente y de manera nominal, obteniendo 55
votos a favor y 13 en contra.[53]
A partir de esta actuación, se sometió a discusión y aprobación la proposición
aditiva a dicho artículo, presentada por el senador Iván Duque Márquez, la cual
fue aceptada por la plenaria, registrándose 71 votos a favor y 1 en contra.[54] Una nueva
proposición aditiva, esta vez frente al parágrafo 2º del artículo 2º del PLE y
también presentada por el senador Duque Márquez, fue negada por votación
nominal de 32 votos a favor y 47 en contra.[55]
De esta manera, se sometió a votación “en bloque” del texto del artículo 2º,
esto es, con la adición aprobada al texto anteriormente aprobado, proposición
que fue aprobada nominalmente por 54 votos a favor y 19 en contra.[56]
La plenaria
retomó la discusión del artículo 5º y una vez intervinieron varios congresistas
de las diferentes bancadas, se procedió a votar el texto del artículo 5º, con
la proposición aditiva que presentó el senador Duque Márquez.  Este texto fue
aprobado mediante votación nominal de 70 votos a favor y 1 en contra.[57]
Finalizado el estudio del articulado, salvo el artículo 6º sobre vigencia, que
no tuvo un estudio separado, se sometió a votación el articulado en bloque del
PLE, siendo aprobado por votación nominal de 55 votos favorables y 20
desfavorables.[58]
Luego de ello, el senador Macías Tovar presentó una proposición modificatoria
del título del PLE, negada mediante votación nominal de 21 votos a favor y 53
en contra.[59]
Ante ello, fue sometido a aprobación el título del proyecto, en la versión
prevista en la ponencia, siendo votado favorablemente por 54 sufragios y 19 en
contra,[60]
finalizándose de esta forma el trámite del PLE en la plenaria del Senado de la
República.
1.2.8. El
texto definitivo aprobado por la plenaria del Senado fue publicado en la Gaceta
del Congreso 1016 del 3 de diciembre de 2015.
1.3.
Conciliación
En razón a la
existencia de discrepancias entre los textos aprobados por las  plenarias de
las cámaras legislativas, fue necesario tramitar el informe de la comisión accidental
de conciliación, de conformidad con lo señalado en el artículo 161 C.P. El
procedimiento surtido fue el siguiente:
Senado de
la República
1.3.1. El
informe de conciliación al PLE fue publicado en la Gaceta del Congreso 1032 del
9 de diciembre de 2015, siendo suscrito por los senadores Armando Benedetti
Villaneda, Horacio Serpa Uribe, Roberto Gerlein, Germán Varón  Cotrino, así
como por los representantes Óscar Sánchez, Heriberto Sanabria, Germán Navas
Talero y José E. Caicedo.  El anuncio previo a la votación de dicho informe
tuvo lugar en la sesión plenaria del 10 de diciembre de 2015, documentada en el
Acta 37 de la misma fecha y publicada en la Gaceta del Congreso 41 del 19 de
febrero de 2016.  En este documento se lee lo siguiente sobre el cumplimiento
del requisito en comento:
“Anuncio
de proyectos
Por
instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo
número 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y
aprobarán en la próxima sesión:
Señor
Presidente, los siguientes son los anuncios de los diferentes proyectos de ley
y actos legislativos que serán debatidos y votados en la próxima Sesión
Plenaria, de conformidad con la Sentencia C-930 de 2014.
Proyecto
de ley número 91 de 2011 Senado, 047 de 2010 Cámara, por la cual se modifica la Ley 11 de 1979, se adopta el Código de
Ética de la Profesión de Bibliotecología y se dictan otras disposiciones.
Proyecto
de Ley Estatutaria número 94 de 2015 Senado, 156 de 2015 Cámara, por medio del cual se regula el Plebiscito para la refrendación
del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una
paz estable y duradera.
(…)
Siendo las
4:35 p. m., la Presidencia levanta la sesión y cita para el próximo lunes 14 de
diciembre de 2015 a las 02:00 p. m.”[61]
1.3.2. La
discusión y aprobación del informe de conciliación en la plenaria del Senado de
la República tuvo lugar en la sesión del 14 de diciembre de 2015, contenida en
el Acta 38 de la misma y fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 39 del 19
de febrero de 2016. Al comenzar la sesión se verificó quorum deliberatorio y
decisorio de 98 senadores. El debate inició con la exposición del senador
coordinador de ponentes, seguida de varias intervenciones de senadores de
diferentes bancadas.  Luego, se dio lectura al informe de mediación antes
señalado, el cual fue aprobado mediante votación nominal de 56 votos a favor y
4 en contra.[62]
Cámara de
Representantes
1.3.3. El
informe de la comisión accidental de conciliación, para el caso de la Cámara de
Representantes, fue publicado en la Gaceta del Congreso 1033 del 9 de diciembre
de 2015, siendo suscrito por los mismos congresistas mencionados para el caso
de la conciliación en el Senado de la República.  El anuncio de votación de
dicho informe tuvo lugar en la sesión plenaria del 9 de diciembre de 2015,
documentada en el Acta 110 de la misma fecha y publicada en la Gaceta del
Congreso 43 del 22 de febrero de 2016.  Acerca de esta actuación, en el Acta se
verifica lo siguiente:
“Subsecretaria
General Yolanda Duque Naranjo:
Anuncio de
proyectos para la sesión plenaria del día 10 de diciembre o para la siguiente
sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.
Proyecto de
ley número 087 de 2014 Cámara, 172 de 2015 Senado. Informe de Conciliación.
Proyecto de
Ley Estatutaria número 156 de 2015 Cámara, 094 de 2015 Senado. Por medio de la
Cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.
(…)
Expediente
número 4389 (sic) han sido anunciados señor
Presidente los proyectos de ley para la sesión plenaria del día 10 de diciembre
o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debaten proyectos de ley o
actos legislativos.
Dirección
de Presidencia Alfredo Rafael Deluque Zuleta:
Se levanta
la sesión y se cita para mañana a las 10 de la mañana, mañana es 10 de
diciembre a las 10 de la mañana.”[63]
1.3.4. La
discusión y aprobación del informe de conciliación se realizó en la sesión
plenaria de la Cámara del 10 de diciembre de 2015, contenida en el Acta 111 de
la misma fecha y publicada en la Gaceta del Congreso 25 del 18 de febrero de
2016. Al inicio de la sesión, se acreditó quórum de 154 representantes. Una vez
el coordinador de ponentes hizo una exposición general sobre la materia, se
procedió a la votación, aprobándose el informe mediante votación nominal de 90
votos a favor y 13 votos en contra.[64]
2.
Constitucionalidad del trámite legislativo del Proyecto de Ley Estatutaria
2.1. De manera
general, los proyectos de ley estatutaria son tramitados bajo el mismo
procedimiento que las leyes ordinarias, al menos en lo que respecta a las
instancias del trámite.  No obstante, en razón de la importancia jerárquica y
funcional que el ordenamiento constitucional confiere a las leyes estatutarias,
la Carta Política dispone requisitos particulares para su promulgación, que son
más exigentes que los impuestos a otras iniciativas.  En ese sentido, el
artículo 153 C.P. determina que la aprobación, modificación o derogación de
leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y
deberá efectuarse en una sola legislatura.  A su vez, se dispone que el trámite
de aprobación de las leyes estatutarias comprende la revisión previa, por parte
de la Corte Constitucional, de la exequibilidad del proyecto, para lo cual
cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderlas o impugnarlas. Salvo
estos aspectos particulares, en los demás aspectos procedimentales distintos a
los enunciados, se aplicarán las demás normas que regulan el trámite
legislativo.
En este orden
de ideas, la Corte ha indicado[65]
que los proyectos de ley estatutaria deben acreditar con los siguientes
requisitos de procedimiento:
2.1.1. Cumplir
con la publicación del proyecto en la Gaceta del Congreso, antes de darle curso
en la comisión respectiva (C.P. art. 157.1 y Ley 5ª de 1999, art. 144);
2.1.2. Haber
sido aprobados, por mayoría absoluta, en  las comisiones y las plenarias del
Senado de la República y la Cámara de Representantes (C.P., arts. 153 y 157 y
Ley 5ª de 1992, arts. 117, 119 y 147);
2.1.3. Haber
respetado las pautas fijadas en el artículo 160 de la Constitución Política
para los debates, a saber: las de la publicación de las ponencias y que entre
el primero y el segundo debate en cada cámara debe mediar un lapso no inferior
a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en una cámara y la iniciación
de la discusión en la otra deben transcurrir por lo menos quince días;
2.1.4. Haberse
dado aviso de que el proyecto será sometido a votación en sesión distinta a
aquella en la que se efectúa la respectiva votación y someter el proyecto a
votación en la oportunidad anunciada (C.P., art. 160). Al respecto cabe anotar
que el artículo 160 C.P. también prevé esa exigencia para el caso de los
informes de las comisiones de conciliación, los cuales deberán ser publicados
por lo menos un día antes a la sesión en donde sean sometidos  discusión y
aprobación;
2.1.5. Haber
sido aprobado dentro de una sola legislatura, con la aclaración de que este
plazo se refiere únicamente el trámite dentro el Congreso, y no se extiende al
período que requiere la revisión previa que efectúa la Corte Constitucional
(C.P., art. 153, y Ley 5ª de 1992, art. 208);
2.1.6. Respetar
los principios de unidad de materia, de identidad y consecutividad (C.P., arts.
158, 157, 160 y 161);
2.1.7. Para
el caso de las normas que ordenan gasto público, acreditar el cumplimiento de
lo previsto en el artículo 7º de la Ley 819/03 – Orgánica de Presupuesto, al
igual que la reserva de iniciativa legislativa que para el efecto prevé el
artículo 154 C.P.;
2.1.8. En los
casos que el proyecto de ley estatutaria incluya medidas que afecten
directamente a las comunidades étnicas, haberse previamente cumplido con el
procedimiento de consulta previa, en las condiciones previstas en la
jurisprudencia constitucional (C.P., art. 7º, Convenio 169 OIT, art. 6º); y
2.1.9. Haber
obtenido la sanción del gobierno, la cual, en el caso de los proyectos de ley
estatutaria solamente procede luego de que la Corte Constitucional haya
efectuado el control previo de constitucionalidad y haya declarado la
exequibilidad de las disposiciones del proyecto (C.P. arts. 153, 157 y 241),
razón por la cual se trata de una condición que no es posible comprobar en esta
sentencia.
Por ende, la
Sala asumirá por separado el estudio de cada uno de esos requisitos.
Publicaciones
del Proyecto de Ley
2.2. En el
caso analizado, se encuentra que el primer debate se surtió en comisiones
primeras conjuntas, en razón del mensaje de urgencia presentado por el Gobierno
Nacional, en los términos del artículo 163 de la Constitución.  Con todo, el
informe de ponencia favorable para primer debate fue publicado tanto en la
Comisión Primera del Senado como de la Cámara de Representantes.
De igual
manera, fueron publicados los dos informes de ponencia que tanto en comisiones
conjuntas como en plenaria propugnaban por el archivo del PLE.  A su vez, el
requisito de publicación de las ponencias fue adecuadamente cumplido en el
segundo debate y en la aprobación del informe de la comisión accidental de
conciliación, acreditándose el requisito de publicación al inicio de la
discusión y votación de la iniciativa, como se demuestra en el cuadro
siguiente:
Publicación
Discusión y votación
Comisiones
primeras conjuntas de Senado y Cámara
Informe de
ponencia para primer debate. Afirmativa.
Gacetas 930
del 13 de noviembre de 2015 y 936 del 2015.
Informes de
ponencia para primer debate.
Negativos
Gaceta 937
del 17 de noviembre de 2015.
Sesión de
las comisiones primeras conjuntas de Senado y Cámara, del 18 de noviembre de
2015.
Plenaria de
la Cámara de Representantes
Informe de
ponencia para segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes. Afirmativa.
Gaceta 970
del 25 de noviembre de 2015.
Informe de
ponencia para segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes.
Negativa.
Gaceta 988
del 30 de noviembre de 2105.
Sesión
plenaria de la Cámara de Representantes del 3 de diciembre de 2015.
Plenaria del
Senado de la República
Informe de
ponencia para segundo debate en el Senado. Afirmativo
Gaceta 965
del 25 de noviembre de 2015.
Informe de
ponencia para segundo debate en el Senado. Negativo
Gaceta 995
del 1º de diciembre de 2015.
Sesión plenaria
del Senado de la República del 2 diciembre de 2015.
Trámite de
conciliación
Informe de
la Comisión Accidental de Conciliación.
Gaceta 1032
del 9 de diciembre de 2015. Senado.
Gaceta 1033
del 9 de diciembre de 2015.
Cámara
Sesión
plenaria del Senado del 14 de diciembre de 2015.
Sesión
plenaria de la Cámara de Representantes del 10 de diciembre de 2015.
Como se
observa, cada una de las publicaciones antecedió al trámite correspondiente, de
modo que no se evidencia vicio alguno en relación con esta materia. Tanto las
ponencias que solicitaban a las cámaras dar debate a la iniciativa, así como aquellas
que sugerían el archivo del PLE, fueron publicadas con anterioridad a los
debates y votaciones correspondientes, verificándose la misma actuación para el
caso del trámite de conciliación.
Aprobación
por mayoría absoluta
2.3. Según las
certificaciones aportadas por los Secretarios de las comisiones y las cámaras,
contrastados con el contenido de las actas contentivas de las sesiones en que
se llevó a cabo cada una de las votaciones, la Corte concluye que la iniciativa
contó con las mayorías exigidas por el artículo 152 C.P. A este respecto, debe
tenerse en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 C.P.,
el voto de los miembros del Congreso será nominal y público.
2.3.1. Así,
para el caso del primer debate en comisiones conjuntas, al iniciar la sesión se
dio cuenta de la existencia de quórum deliberatorio y decisorio. Durante la
sesión se presentaron tres informes de ponencia.  Dos de ellos solicitaban el
archivo del PLE y el otro proponía dar primer debate a la iniciativa, planteado
un texto de seis artículos.  Según lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 3ª
de 1992, la Comisión Primera del Senado tiene 19 miembros y la de la Cámara
35.  En ese orden de ideas, la mayoría absoluta en cada comisión será de 10 y
18 congresistas, respectivamente.  A este respecto, debe tenerse en cuenta que
tanto la práctica parlamentaria como la jurisprudencia constitucional han concluido
que la mayoría absoluta equivale al número entero siguiente a la mitad de los
congresistas que integran las comisiones o plenarias.[66]
Analizado el
trámite en comisiones primeras conjuntas, se encuentra que ambas ponencias
desfavorables fueron votadas negativamente, verificándose mayoría absoluta.  Lo
mismo se comprueba respecto de la proposición con la que terminaba el informe
de ponencia favorable, así como cada uno de los artículos, al igual que el
título del proyecto.  De otro lado, las votaciones se realizaron de manera
nominal, consignándose los nombres de los representantes que votaron en uno u
otro sentido, lo cual se puede corroborar de la lectura de las actas
correspondientes.
2.3.2. En lo
que respecta a la Plenaria de la Cámara de Representantes, se presentaron dos
informes de ponencia en sentido opuesto, previa verificación de quorum
deliberatorio y decisorio de 147 representantes.  En primer lugar fue negada la
ponencia de archivo del PLE, cumpliéndose con la mayoría requerida, que para el
caso de la Cámara corresponde a 84 representantes de un total de 166
integrantes de la plenaria.
La proposición
con la que terminaba el informe de ponencia favorable al segundo debate fue
aprobado por mayoría absoluta de 100 votos.  Luego, fue sometido el articulado
propuesto en dicho informe, así como diferentes proposiciones presentadas
durante el debate, siendo votadas también por mayoría absoluta y cumpliéndose
con el requisito de votación nominal y pública.
2.3.3. Para la
aprobación del PLE en la Plenaria del Senado de la República, fueron también
puestos a consideración dos informes de ponencia, previa conformación de quórum
deliberatorio y decisorio de 98 senadores.  El primero, con proposición de
archivo, fue negado por 60 votos nominales, lo que supera la mayoría absoluta
en el Senado, que es de 52 congresistas de un total de 102 que integran la
plenaria.
La proposición
contenida en la ponencia favorable a dar segundo debate al PLE fue aprobada por
63 senadores, también bajo votación nominal.  Asimismo, tanto el articulado
como las proposiciones presentadas al mismo y el título del proyecto de ley,
fueron votadas de forma nominal y cumpliéndose en cada uno de los casos el
requisito de mayoría absoluta.
Con todo, debe
hacerse un estudio separado de una proposición sustitutiva sobre el numeral 3º
del artículo 2º, presentada por el senador Ernesto Macías Tovar, la cual fue
negada por 41 votos a favor y 45 en contra.  En este caso, si bien los votos
desfavorables no lograron la mayoría absoluta de 52 senadores, ello no acarrea
un vicio de inconstitucionalidad.  Esto debido a que el artículo 153 C.P.
determina que la mayoría absoluta es exigida para la aprobación, modificación o
derogación de las leyes estatutarias, mientras que en el caso analizado se está
ante la negativa de la plenaria del Senado a adoptar una proposición, que por
lo mismo no afectó el contenido del articulado del PLE.  Para la Sala es claro
que el requisito constitucional de mayoría absoluta es predicable de aquellas
normas que tengan la virtualidad de aprobar, modificar o derogar una ley
estatutaria, que para el ámbito analizado corresponde a la aprobación, no la
negativa, del articulado del PLE.  Además, de cualquier manera, para el caso de
los proyectos de ley estatutaria, si una proposición no obtiene la mayoría
absoluta se considera negada, como efectivamente sucedió en la presente
situación.
2.3.4. Finalmente,
se encuentra que el requisito de votación por mayoría absoluta también fue
cumplido dentro del trámite de conciliación.  Así, para el caso de la plenaria
del Senado, al inicio de la sesión se acreditó quórum deliberatorio y decisorio
de 98 senadores.  El informe de conciliación fue aprobado por 90 votos.
Respecto de la plenaria de la Cámara de Representantes, al inicio de la sesión
se comprobó quórum deliberatorio y decisorio de 154 representantes.  El informe
de conciliación fue aprobado por 90 votos.
Conforme a lo
expuesto, se tiene que el proyecto de ley estatutaria cumplió con las
condiciones de quórum y mayoría absoluta, en los términos del artículo 153 C.P.
3.4.
Anuncio previo a la votación del proyecto de ley
El inciso
final del artículo 160 C.P., adicionado por el artículo 8º del Acto Legislativo
1 de 2003, prevé que ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión
diferente a aquella que haya sido anunciado. Indica, de igual manera, que el
aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de
cada Cámara o comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la
votación.
Esta regla ha
sido entendida por la jurisprudencia constitucional como un mecanismo de
racionalidad en el trámite legislativo, que tiene como finalidad que los
congresistas estén lo suficientemente informados de las iniciativas que serán
puestas a su consideración, enervándose con ello la posibilidad que sean
sorprendidos con votaciones intempestivas.  Esta finalidad, en criterio de la
Corte, se logra a partir de determinados requisitos, a saber:[67]
3.4.1. El
anuncio de discusión y votación no está sometido a una expresión o fórmula
específica y única, de modo que lo que debe verificarse en el análisis de
constitucionalidad es si la expresión utilizada transmite inequívocamente la
intención de la mesa directiva de someter a votación un determinado proyecto de
ley en una sesión futura y definida. En ese sentido, se ha admitido por la
Corte el uso de términos como “considerar” o “debatir” e,
incluso, se ha aceptado que la simple expresión “anuncio”, utilizada en
el marco de los debates legislativos con la finalidad de mencionar los
proyectos que serán debatidos en una sesión futura, permite acreditar el
cumplimiento del trámite previsto en el inciso final del artículo 160 C.P.
Esto en la medida en que un procedimiento de esta naturaleza sólo es exigido
durante el trámite legislativo para los efectos previstos en la citada norma
constitucional.
3.4.2. El
cumplimiento del requisito de anuncio previo de la discusión y votación
depende, según las condiciones expuestas, de que sea realizado para una fecha
determinada o, al menos determinable.  En consecuencia, se ha considerado que
las cámaras legislativas deben señalar la fecha precisa de la sesión en que se
efectuará la discusión y votación del proyecto de ley o, en su defecto, será
posible acreditar el cumplimiento del citado requisito cuando del contexto de
la sesión en que se efectuó el anuncio sea posible inferir, de forma
inequívoca, la fecha en la que se verificará el debate y aprobación de la
iniciativa correspondiente
3.4.2. La
necesidad de contar con la certeza suficiente acerca de la fecha de la sesión
en que se efectuará la discusión y votación del proyecto de ley, sustenta la
regla jurisprudencial que exige la continuidad de la “cadena” de anuncios.
Según esta condición, en caso que el proyecto de ley no haya sido sometido a
discusión y votación en la sesión para el que fue anunciado, la presidencia de
la comisión o plenaria correspondiente debe reiterar el anuncio para la sesión
siguiente, efectuándose el mismo procedimiento tantas veces sea necesario hasta
tanto se realice la discusión y aprobación del proyecto.  En caso que se
pretermita este requisito, se vulneraría el mandato constitucional del artículo
160 Superior, en tanto la iniciativa sería aprobada en una sesión diferente a
aquella en que previamente se haya anunciado.
No obstante,
la Sala debe aclarar que el concepto “cadena de anuncios” no exige la
comprobación acerca de un sucesivo anuncio de la votación en cada una de las
sesiones en que se haya efectuado la votación, sino que dicha aprobación haya
tenido lugar en una sesión que haya sido previamente anunciada, de manera
determinada o determinable.  Este es precisamente el mandato previsto en la
Constitución, el cual determina que “ningún proyecto de ley será sometido a
votación en sesión diferente a aquella que haya sido anunciado”. Ello
quiere decir que la exigencia constitucional se concentra en que la sesión en
que se haya verificado la votación esté precedida del anuncio previo, en los
términos antes expuestos.  A este respecto se ha pronunciado la Corte, al
considerar que no existe vicio en el trámite legislativo cuando, a pesar de
haberse roto la “cadena de anuncios” respecto de sesiones anteriores, se
verifica que la votación se realizó en una sesión de la comisión o la plenaria
previamente anunciada, de manera determinada o determinable.[68]
3.4.3. Por
último, la doctrina constitucional en comento ha establecido que el vicio de
procedimiento derivado del incumplimiento del requisito del anuncio previo
tiene naturaleza subsanable.  Ello siempre y cuando haya acaecido luego de
completarse una de las etapas estructurales del proceso legislativo, esto es, el
debate y aprobación del proyecto de ley tanto en comisión como en plenaria de
una de las cámaras. Lo anterior, sin embargo, deberá
aplicarse en cada procedimiento legislativo en armonía con la necesidad de
proteger los derechos de las minorías representadas en el Congreso.  Por ende,
como lo dispuso la Corte en el Auto 311/06,[69]
la naturaleza subsanable del vicio también depende de la preservación de los
derechos de las minorías al interior del proceso legislativo.  Como se señaló
en esa decisión, el vicio se tornará insubsanable cuando “afecta el
principio de representatividad de la opinión de las minorías, de modo que, de
no haberse presentado, los resultados de la votación habrían determinado un
rumbo distinto al acto sometido a aprobación”.
3.4.4. Del
análisis del procedimiento legislativo surtido por el PLE, se encuentra el
requisito de anuncio previo fue debidamente cumplido en cada una de las
instancias del debate parlamentario. Así, en lo que respecta al anuncio en las
comisiones primeras conjuntas, en cada una de las comisiones individualmente
consideradas se llevó a cabo el anuncio previo.
En el caso de
la Comisión Primera del Senado de la República, el anuncio se realizó en la
sesión del 17 de noviembre de 2015, utilizándose la expresión “para la
próxima sesión conjunta”, la cual fue determinada al finalizar la sesión,
cuando la Presidencia de la Comisión citó a la “sesión conjunta del día
miércoles 18 de noviembre de 2015”, fecha en la que efectivamente se
efectuó la votación el primer debate del PLE.
Respecto de la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes, el anuncio se llevó a cabo en
la sesión del 17 de noviembre de 2015, en la cual se indicó que el PLE sería
discutido y votado en la sesión conjunta siguiente, informándose que la misma
sería realizada “mañana a las 10:00 de la mañana”, esto es, el 18 de
noviembre de 2015.
En lo relativo
a la plenaria de la Cámara de Representantes, el anuncio previo fue realizado
en la sesión del 2 de diciembre de 2015, en la cual se anunció la votación del
PLE “para la sesión de mañana”, indicándose al final de la sesión que la
siguiente plenaria se realizaría el día 3 de diciembre de 2015, fecha en la que
tuvo lugar la discusión y votación del proyecto de ley.
Ahora bien,
similar comprobación puede realizarse respecto de la plenaria del Senado de la
República. El anuncio del PLE se verificó en la sesión del 1º de diciembre de
2015, indicándose que la iniciativa era anunciada para la “próxima sesión
plenaria.”.  Con todo, al final de la sesión se convocó para el día “miércoles
29 de 2015”, lo cual debe corresponder bien a una inadecuada expresión
verbal o a un error en la transcripción del acta, pues lo señalado carece de
sentido.  Sin embargo, a juicio de la Corte, esa circunstancia no afecta la
constitucionalidad del trámite, en tanto durante la sesión quedó absolutamente
establecido que el anuncio se hacía para la siguiente sesión plenaria, esto es,
la del 2 de diciembre de 2015, fecha en la que efectivamente se discutió y votó
el proyecto de ley estatutaria en la plenaria del Senado.  En consecuencia, a
pesar de lo expresado al final de la sesión plenaria, la fecha de la siguiente
plenaria era plenamente determinable, cumpliéndose de esta forma con la
exigencia del artículo 160 C.P.
El requisito
de anuncio previo también fue adecuadamente acreditado en el trámite de
conciliación.  Para el caso de la plenaria del Senado de la República, el
anuncio previo se realizó en la sesión del 10 de diciembre de 2015, indicándose
que la votación del PLE sería la “próxima sesión”, citada al final de la
plenaria para el 14 de diciembre de 2015, fecha en la se procedió a aprobar el
informe de la comisión accidental.
En la plenaria
de la Cámara de Representantes, el anunció sobre la discusión y votación del
informe de conciliación al PLE se llevó a cabo en la sesión del 9 de diciembre
de 2015, indicándose que el anuncio se hacía para la sesión plenaria del 10 de
diciembre siguiente, en la que se verificó la discusión y aprobación de dicho
informe.
3.4.5. Como se
observa, en cada una de las etapas del trámite legislativo se cumplió con el
requisito de anuncio previo, según las condiciones previstas en el artículo 160
C.P. y en la jurisprudencia constitucional. En cada una de las instancias el
anuncio se hizo para un fecha determinada, salvo en el caso de la plenaria del
Senado en segundo debate, donde el anuncio fue para una fecha determinable,
pero en todo caso plenamente definida.  Por ende, la Corte avala la
constitucionalidad de este aspecto del procedimiento de formación del PLE.
3.5.
Aprobación en una sola legislatura
El Proyecto de
Ley Estatutaria fue publicado en la Gaceta del Congreso 698 del 11 de
septiembre de 2015 e inició el debate en comisiones primeras conjuntas del
Senado y la Cámara de Representantes el 18 de noviembre del mismo año.  El
informe de conciliación fue aprobado por las plenarias de las cámaras en sesiones
del 10 y 14 de diciembre de diciembre de 2015.  De estos datos la Sala concluye
que el Proyecto fue tramitado en el primer periodo de sesiones de la
legislatura 2015-2016, cumpliéndose con ello lo ordenado por el artículo 153
C.P.
3.6.
Cumplimiento de los requisitos de consecutividad, identidad flexible y unidad
de materia
Acerca de los
principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia, la
jurisprudencia constitucional ha fijado un precedente consolidado, el cual será
la base de la decisión a adoptar en el presente apartado.  En ese orden de
ideas, la Sala reiterará las reglas de esa doctrina para, en segundo término,
decidir acerca de la constitucionalidad del procedimiento legislativo surtido
por el Proyecto de Ley Estatutaria.[70]
3.6.1. El
artículo 158 de la Constitución establece que todo proyecto de ley debe referirse
a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que
no se relacionen con ella.  El principio de unidad de materia, que por supuesto
resulta aplicable a los proyectos de ley estatutaria, ha sido objeto de un
análisis prolijo por parte de la jurisprudencia de la Corte, precedente que ha
insistido en señalar que la calificación acerca del cumplimiento de este
presupuesto está basada en la ponderación entre el contenido del principio y la
vigencia del principio democrático y la libertad de configuración normativa del
legislador.  Por lo tanto, la violación del principio de unidad de materia se
acreditará únicamente cuando se demuestre que el precepto no tiene ninguna
relación de conexidad objetiva y razonable (de carácter causal, temático, sistemático o teleológico) con la materia de la
ley respectiva.[71]
Tal
caracterización, entonces, es incompatible con una visión rígida del principio,
la cual afectaría de manera desproporcionada la actividad del Congreso y los
principios democráticos – que se expresan en la cláusula general de competencia
legislativa -  y de conservación del derecho.  En ese sentido, el principio de
unidad de materia resulta vulnerado solo cuando el precepto de que se trate se
muestra totalmente ajeno al contenido temático de la ley que hace parte.[72]  De esta
manera, el grado de rigor en el análisis de constitucionalidad sobre el
cumplimiento de la unidad de materia debe tener carácter intermedio, por lo que
adoptar una posición extrema en cualquier sentido, bien validando la inclusión
de todo texto normativo o exigiéndose un particular rigorismo en la uniformidad
temática, llegaría a impedir la eficacia de alguno de los principios
mencionados.  Sobre este asunto, la Corte ha señalado que “…“(…) Cuando los
tribunales constitucionales entran a determinar si una ley ha cumplido o no con
el principio de unidad de materia deben ponderar también el principio
democrático que alienta la actividad parlamentaria y en esa ponderación pueden
optar por ejercer un control de diversa intensidad.  Esto es, el alcance que se
le reconozca al principio de unidad de materia tiene implicaciones en la
intensidad del control constitucional pues la percepción que se tenga de él
permite inferir de qué grado es el rigor de la Corte al momento del examen de
las normas.  Así, si se opta por un control rígido, violaría la Carta toda
norma que no esté directamente relacionada con la materia que es objeto de
regulación y, por el contrario, si se opta por un control de menor rigurosidad,
sólo violarían la Carta aquellas disposi­ciones que resulten ajenas a la
materia regulada. La Corte estima que un control rígido desconocería la
vocación democrática del Congreso y sería contrario a la cláusula general de
competencia que le asiste en materia legislativa.  Ante ello, debe optarse por
un control que no opte por un rigor extremo pues lo que impone el principio de
unidad de materia es que exista un núcleo rector de los distintos contenidos de
una Ley y que entre ese núcleo temático y los otros diversos contenidos se
presente una relación de conexidad determinada con un criterio objetivo y
razonable”.[73]
Para la determinación
del cumplimiento de este requisito, entonces, deberá acreditar tres instancias
definidas. La primera, destinada a identificar el alcance material o núcleo
temático de la ley.   La segunda, que consistirá en determinar la proposición
normativa que se considera ajena a esa temática.  Finalmente, la tercera está
relacionada con establecer si la norma objeto de análisis está relacionada con
esa temática, a partir de los criterios de conexidad citados. A partir de esta
diferenciación, la Corte ha dispuesto algunos parámetros para la determinación
del núcleo temático de la ley o proyecto correspondiente.  Así, se ha previsto
que para dicha definición, “resultan valiosos elementos como el contenido de
la exposición de motivos en cuanto allí se exponen las razones por las cuales
se promueve el ejercicio de la función legislativa y se determinan los espacios
de las relaciones sociales que se pretenden interferir; el desarrollo y
contenido de los debates surtidos en las comisiones y en las plenarias de las cámaras;
las variaciones existentes entre los textos originales y los textos
definitivos; la producción de efectos jurídicos de las distintas esferas de una
misma materia; su inclusión o exclusión de la cobertura indicada en el título
de la ley; etc.  La valoración conjunta de todos esos elementos permite inferir
si una norma constituye el desarrollo de la materia de la ley de que hace
parte.”[74]
3.6.2.
Mientras que el principio de unidad de materia exige del Congreso un criterio
de racionalidad mínima en el proceso legislativo, tendiente a que cada uno de
los proyectos de ley regule asuntos que puedan agruparse en una unidad
temática, impidiéndose con ello la inclusión de tópicos del todo ajenos al
asunto objeto de discusión y votación, los principios de consecutividad e
identidad están dirigidos a que la iniciativa obtenga un grado de deliberación
democrática suficiente.  Esto a fin que las normas jurídicas resultantes del
proceso legislativo tengan origen en la legítima expresión de la voluntad de
los congresistas, en tanto titulares de la representación popular.
El principio
de consecutividad del trámite legislativo se deriva de lo dispuesto por el
artículo 157 C.P., en el sentido que los proyectos de ley deben haber sido
discutidos y aprobados tanto en comisiones como en las plenarias de ambas
cámaras, previsión que la Corte ha denominado como la “regla de los cuatro
debates”.  En este caso, la prescripción constitucional está dirigida a que toda
iniciativa cumpla con todos los debates sucesivos en cada una de las instancias
del Congreso, con el objeto de garantizar que sea sometida a un debate adecuado
y suficiente.
Esta
Corporación ha insistido en que el principio de consecutividad debe
comprenderse armónicamente con el principio de identidad flexible.  En efecto,
de conformidad con lo señalado con el artículo 160 C.P., durante el segundo
debate cada cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y
supresiones que juzgue necesarias.  Tal posibilidad busca permitir que al
interior de las plenarias sea posible el debate democrático de las propuestas
aprobadas por las comisiones, de modo tal que la actividad de aquéllas no se
restrinja a la simple confirmación de lo decidido en el primer debate. Esta
previsión implica, además, una modificación cualitativa del régimen imperante
en la Constitución anterior, pues permite la flexibilización del trámite
legislativo, con el fin de obtener mayores niveles de deliberación y análisis
de los proyectos de ley, lo que redunda en la eficacia del principio
democrático. Como lo ha previsto la jurisprudencia, “(…) bajo el actual esquema constitucional el mismo ha sido
relativizado, en el sentido que por su intermedio ya no se exige que el
proyecto sea aprobado de manera idéntica en todos los debates parlamentarios,
es decir, que su contenido material deba guardar estricta equivalencia durante
el trasegar del trámite legislativo. (…)”[75]
De acuerdo con
estos condicionamientos, el principio de identidad flexible obliga a que si
bien la iniciativa debe contar con los cuatro debates reglamentarios, el texto
no necesariamente debe ser idéntico en dicho trámite.[76] Sin
embargo, tal posibilidad de modificación de los proyectos durante el segundo
debate está sometida a límites, estrechamente relacionados con la preservación
de la unidad temática de la iniciativa.  En términos de la Corte, el “concepto de identidad[77]
comporta más bien que entre los distintos contenidos normativos que se
propongan respecto de un mismo artículo exista la debida unidad temática[78]. Tal
entendimiento permite que durante el segundo debate los congresistas puedan
introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que
consideren necesarias (art. 160 C.P.), siempre que durante el primer debate en
la comisión constitucional permanente se haya discutido y  aprobado el tema a
que se refiera la adición o modificación[79].
Lo anterior implica darle preponderancia al principio de consecutividad, en
cuanto es factible conciliar las diferencias surgidas en el debate
parlamentario, sin afectar la esencia misma del proceso legislativo[80]. || En efecto, la Carta autoriza la introducción de
modificaciones o adiciones al proyecto de ley durante el segundo debate de cada
Cámara. En este sentido es posible entonces que bajo la forma de adición o
modificación se incluya un artículo nuevo. La exigencia que el ordenamiento
impone es que el tema específico al que se refiera la modificación o adición
haya sido debatido y aprobado durante el primer debate. En ese orden de ideas,
es claro que la facultad de introducir modificaciones y adiciones  se encuentra
limitada pues debe respetarse  el principio de identidad, de forma tal que esos
asuntos estén estrechamente ligados a lo debatido y aprobado en comisiones[81].”[82]
En este
sentido, el límite para inclusión de modificaciones por parte de las plenarias
es su unidad temática con los asuntos previamente debatidos.  Por ende, lo que
recibe reproche constitucional es la introducción de temas autónomos, nuevos y
separables,[83]
que no guarden relación con las materias debatidas en instancias anteriores del
trámite. La Corte ha fijado los criterios materiales para determinar en qué
caso se está ante la inclusión de un tema nuevo.  Al respecto, la
jurisprudencia prevé que “(i) un artículo
nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que el artículo puede
versar sobre asuntos debatidos previamente;[84]
(ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la
materia central tratada en el proyecto siempre que la adición este comprendida
dentro de lo previamente debatido;[85]
(iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su
conjunto, no de un artículo específico;[86]
(iv) no constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de
Conciliación que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre
las Cámaras en torno a un tema.[87]
En el ámbito de los actos legislativos, el concepto de asunto nuevo es más
amplio porque existe una relación estrecha entre distintos temas
constitucionales dadas las características de la Constitución de 1991. Así, se
ha admitido que la adición de un tema de orden orgánico y funcional –un
artículo sobre la participación del Ministerio Público en el nuevo sistema
acusatorio– guarda relación suficiente con un aspecto sustantivo –las garantías
del investigado o acusado en el proceso penal–.[88]”[89]
3.6.3. A
partir de las consideraciones anteriores, la Corte encuentra que los principios
de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible son adecuadamente
cumplidos en el trámite del proyecto de Ley estatutaria de la referencia.
Aunque en el transcurso del procedimiento legislativo se realizaron
modificaciones al texto, la materia central de la iniciativa, consistente en la
definición de las condiciones normativas especiales para la convocatoria un
plebiscito destinado a someter al electorado el Acuerdo Final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se
mantuvo estable a lo largo de dicho procedimiento.
El articulado
está conformado por cinco temas particulares, que se mantuvieron durante el
debate y aprobación en comisiones conjuntas y en plenarias. Estos temas
refieren a (i) la autorización al Presidente para convocar el mencionado
plebiscito, sometido a reglas particulares; (ii) la definición de dichas reglas
especiales, así como la remisión normativa en los demás aspectos a la
regulación estatutaria general sobre mecanismos de participación; (iii) el
carácter y las consecuencias de la decisión que adopte el Pueblo; y (iv) las
medidas de diversa índole para la divulgación del Acuerdo Final.
Para comprobar
esta conclusión, se transcribe a continuación el texto aprobado por las
comisiones primeras conjuntas, así como el articulado conciliado y aprobado por
las plenarias de ambas cámaras, que corresponde a la disposición objeto de
control de constitucionalidad en esta oportunidad. Debe señalarse que en dicho
esquema serán tachadas en el texto aprobado en conciliación aquellas
expresiones eliminadas por la plenaria, cuando a ello hubiere lugar.
Igualmente, se indicarán mediante subrayas los enunciados normativos adicionados
o modificados por las plenarias y que luego fueron avalados por las mismas en
el marco de la aprobación del informe de la comisión de conciliación.
Texto aprobado por las Comisiones Primeras Conjuntas de Senado y
Cámara
Texto conciliado y aprobado por las plenarias de la Cámara y el
Senado
Artículo 1°.
Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Presidente
de la República con la firma de todos los Ministros, podrá someter a
consideración del pueblo mediante plebiscito, el Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el
cual estará sometido en su trámite y aprobación a las reglas especiales
contenidas en la presente ley.
Artículo 1º.
Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Presidente
de la República con la firma de todos los Ministros, podrá someter a
consideración del pueblo mediante plebiscito, el Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el
cual estará sometido en su trámite y aprobación a las reglas especiales
contenidas en la presente ley.
Artículo 2°.
Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final
para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera. Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán por
las siguientes reglas:
1. El
Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar este
plebiscito y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá
ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la
fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente.
2. El
Congreso deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Si el Congreso
se encuentra en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito.
Si dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la
República informe su decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna
de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su
rechazo, el Presidente podrá convocarlo.
3. Se
entenderá que la ciudadanía aprueba el plebiscito por la paz en caso de que
la votación por el “sí” obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo
electoral vigente y supere los votos depositados por el “no”.
Artículo 2º Reglas
especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.
Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán por las siguientes
reglas:
1. El
Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar este
plebiscito y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá
ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la
fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente.
2. El
Congreso deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Si el Congreso
se encuentra en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito.
Si dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la
República informe su decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna
de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su
rechazo, el Presidente podrá convocarlo.
3. Se
entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la
votación por el sí obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo
electoral vigente y supere los votos depositados por el no.
4. La
organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la
administración pública y la participación en condiciones de igualdad,
equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el
no, para lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás
disposiciones necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los
servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y
libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito para la
refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido utilizar bienes
del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se
ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores.
5. En el
Plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera votarán también los
colombianos residentes en el exterior a través de los consulados.
Parágrafo
Primero. Las campañas lideradas por movimientos cívicos, ciudadanos, grupos
significativos de ciudadanos, partidos políticos y otras colectividades que
decidan participar promoviendo el voto por el “SI” y “NO” tendrán idénticos
deberes y garantías, espacios y participación en los medios y mecanismos
señalados en el presente artículo.
Artículo 3°.
Carácter y consecuencias de la decisión. La decisión aprobada a través
del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, tendrá un carácter
vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo.
Artículo 3º.
Carácter y consecuencias de la decisión. La decisión aprobada a través
del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, tendrá un carácter
vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo.
En
consecuencia, el Congreso, el Presidente de la República y los demás órganos,
instituciones y funcionarios de Estado, dentro de la órbita de sus
respectivas competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan
para acatar el mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las
urnas.
Artículo 4°.
Remisión normativa. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo
dispuesto en la Ley 1757 de 2015 y demás normas concordantes.
Artículo 4º.
Remisión normativa. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo
dispuesto en las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y demás normas
concordantes.
Artículo 5°.
Divulgación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable v duradera. El Gobierno nacional
publicará y divulgará el contenido íntegro del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Dicha publicación se realizará de manera permanente, con mínimo treinta (30)
días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito.
El Gobierno
nacional garantizará la publicidad y divulgación del acuerdo final mediante
una estrategia de comunicación que asegure la transparencia y el conocimiento
a fondo de los acuerdos, con el objetivo de generar un debate amplio y
suficiente, utilizando para ello los siguientes medios de comunicación masivos
y canales digitales de divulgación:
a) Sitio web
de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el
sector descentralizado por servicios, incluyendo las fuerzas militares.
b) Redes
sociales de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y
el sector descentralizado por servicios, incluyendo las fuerzas militares.
c)
Periódicos de amplio tiraje nacional.
d) Servicios
de Radiodifusión Sonora Comercial de alcance nacional, que cederán a título
gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios.
e) Servicios
de Radiodifusión Sonora Comunitaria, que cederán a título gratuito en horario
prime time un espacio de cinco minutos diarios.
f) Canales
de televisión pública y privada, estos últimos cederán a título gratuito en
horario prime time un espacio de cinco minutos diarios.
g) Urna de
cristal como principal plataforma del gobierno para la participación
ciudadana y la transparencia gubernamental.
En el caso
de los literales c), d), e) y f) el Gobierno nacional presentará una síntesis
de los aspectos más relevantes del acuerdo final invitando a los ciudadanos a
conocer el texto íntegro en sus sitios web y redes sociales.
El
Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicación verificará y
certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo,
respecto de los literales a), b), c) y g) La Agencia Nacional del Espectro
verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente
artículo respecto de los literales d) y e) La autoridad Nacional de
Televisión verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en
el presente artículo respecto del literal f).
Las
entidades comprometidas en la verificación y certificación del cumplimiento
de estas órdenes rendirán cuentas públicas con posterioridad a la votación
del plebiscito sobre la gestión realizada.
Artículo 5º.
Divulgación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera. El Gobierno nacional
publicará y divulgará el contenido íntegro del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Dicha publicación se realizará de manera permanente, con mínimo treinta (30)
días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito.
El Gobierno
nacional garantizará la publicidad y divulgación del acuerdo final mediante
una estrategia de comunicación que asegure la transparencia y el conocimiento
a fondo de los acuerdos, con el objetivo de generar un debate amplio y
suficiente, utilizando para ello los siguientes medios de comunicación
masivos y canales digitales de divulgación:
a) Sitio web
de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el
sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;
b) Redes
sociales de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y
el sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;
c)
Periódicos de amplio tiraje nacional;
d) Servicios
de Radiodifusión Sonora Comercial de alcance nacional, que cederán a título
gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;
e) Servicios
de Radiodifusión Sonora Comunitaria, que cederán a título gratuito en horario
prime time un espacio de cinco minutos diarios;
f) Canales
de televisión pública y privada, estos últimos cederán a título gratuito en
horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;
g) Urna de
cristal como principal plataforma del gobierno para la participación
ciudadana y la transparencia gubernamental.
En el caso
de los literales c), d), e) y f) el Gobierno nacional presentará una síntesis
de los aspectos más relevantes del acuerdo final invitando a los ciudadanos a
conocer el texto íntegro en sus sitios web y redes sociales.
El
Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicación verificará y
certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo,
respecto de los literales a), b), c), y g) La Agencia Nacional del Espectro
verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente
artículo respecto de los literales d) y e) La autoridad Nacional de
Televisión verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en
el presente artículo respecto del literal f).
Las
entidades comprometidas en la verificación y certificación del cumplimiento
de estas órdenes rendirán cuentas públicas con posterioridad a la votación
del plebiscito sobre la gestión realizada.
Parágrafo
1°. En las zonas rurales del país el Gobierno nacional garantizará, a través
de las entidades comprometidas, una mayor publicación y divulgación del
contenido del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera en las zonas rurales del país.
Parágrafo
2°. La estrategia de socialización dispuesta en este artículo, también deberá
estar dirigida a los colombianos que se encuentran en el exterior,
especialmente para las víctimas del conflicto armado. Su ejecución estará a
cargo del Gobierno nacional a través de las embajadas y consulados.
Artículo 6°.
Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación.
Artículo 6º.
Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación.
3.6.4. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que los ejes
temáticos del PLE se mantuvieron incólumes y las adiciones efectuadas por las
plenarias guardan unidad de materia, sin que se trate de temas ajenos o nuevos
a dichos ejes.  Así, las adiciones aprobadas por las plenarias al artículo 2º
gravitan sobre el tema electoral del plebiscito, específicamente en lo que
respecta a (i) la imposición de deberes a la organización electoral, que
garanticen la equidad entre los promotores del sí y del no en el plebiscito;
(ii) la habilitación a los servidores públicos para hacer campaña y expresar
sus opiniones y deliberar sobre dichas dos opciones de votación; (iii) la
prohibición del uso de recursos del tesoro público para dichas campañas, salvo
aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores
públicos;  (iv) la facultad de los colombianos que residen en el exterior para
votar el plebiscito; y (vi) la garantía de equidad e identidad de deberes y
derechos entre las campañas ciudadanas que promuevan el “sí” o el “no” al
plebiscito.
Como se observa, cada una de estas previsiones guarda unidad de
materia, de carácter temático y teleológico, con la definición de reglas para
la promoción y realización del plebiscito, en tanto mecanismo de participación
de naturaleza electoral.  Todas conservan identidad de propósitos con lo
decidido por las comisiones primeras conjuntas, en el sentido de fijar las
condiciones que, en criterio del legislador, son necesarias para garantizar el
equilibrio entre los promotores del voto afirmativo o desfavorable al
plebiscito.  En la medida en que en el primer debate fueron discutidas y
aprobadas reglas sobre dicho acto electoral, las disposiciones incluidas por
las plenarias no hacen nada distinto que ampliar y especificar tales
previsiones, lo que las hace compatibles con los principios de unidad de
materia, identidad y consecutividad.
Similares consideraciones se predican de la adición realizada por
las plenarias al artículo 3º del PLE.  En efecto, el texto aprobado en primer
debate determina que el efecto de la decisión aprobatoria del plebiscito tiene
carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional del Acuerdo
Final.  La adición en comento determina las consecuencias específicas de dicho
carácter vinculante, imponiéndole a las ramas del poder público, dentro de la
órbita de sus competencias, el deber de proferir las disposiciones que
correspondan para acatar el mandato de los electores.  Es decir, la adición
determina la consecuencia jurídica del carácter vinculante del plebiscito, el
cual había sido definido durante el primer debate.  Se trata, por ende, de
materias complementarias y estrechamente vinculadas, lo que demuestra el
cumplimiento de los requisitos de trámite objeto de análisis.
La adición al artículo 4º del PLE es específica y refiere a
incluir a la Ley 134 de 1994 como una de las normas de remisión en materia de
regulación del plebiscito.  En las comisiones conjuntas se había determinado
que la norma de remisión era la Ley 1757 de 2015.  La Corte advierte que dicha
adición es compatible con los principios constitucionales analizados, puesto
que lo decidido por las plenarias fue integrar los dos cuerpos normativos de
naturaleza estatutaria que regulan los mecanismos de participación ciudadana,
entre ellos el plebiscito.  En efecto, la Ley 134 de 1994 es la regulación más
general y comprehensiva, existente en el ordenamiento jurídico nacional, sobre
dichos mecanismos.  A su vez, la Ley 1757 de 2015 tiene un carácter más
específico y regula la promoción y protección del derecho a la participación
democrática. En la medida en que tanto una como otra normatividad están
vinculadas con los mecanismos de participación, la adición realizada guarda una
probada relación con lo discutido y aprobado en etapas anteriores del trámite
legislativo.
Finalmente, se encuentra que durante el primer debate fue aprobado
el texto del artículo 5º, estableciendo diversos instrumentos para la
divulgación del Acuerdo Final.  En concreto, impone al Gobierno Nacional el
deber de garantizar la publicidad y divulgación de dicho Acuerdo, a través de
diferentes medios de comunicación, tanto los tradicionales como los vinculados
a las actuales tecnologías de la información.  Para ello, identifica a estos
distintos medios y fija algunas condiciones materiales de difusión,
particularmente la concesión de espacios concretos en los medios de
radiodifusión y televisión.  Asimismo, define las autoridades del Poder
Ejecutivo encargadas de verificar el cumplimiento de las órdenes contenidas en
la disposición adscribiéndoles, además, el deber de rendir cuentas de esta
gestión con posterioridad a la votación del plebiscito.
Las adiciones incorporadas al artículo 5º por las plenarias de
Senado y Cámara tienen un carácter apenas instrumental.  El parágrafo primero a
dicho artículo prescribe la necesidad de una publicación y divulgación
reforzada respecto de las zonas rurales del país. A su vez, el parágrafo
segundo impone un deber jurídico similar, consistente en que el Gobierno está
llamado a prever una estrategia de socialización del Acuerdo Final respecto de
los colombianos en el exterior, particularmente aquellos que son víctimas del
conflicto armado interno.  Estas previsiones están unívocamente dirigidas a
definir tratamientos específicos para determinados grupos poblacionales, frente
a las obligaciones gubernamentales generales en materia de publicidad y
divulgación del Acuerdo Final.  Esta circunstancia demuestra, por si sola, la
relación estrecha entre los contenidos adicionados en segundo debate y las
materias analizadas a lo largo del trámite legislativo, de allí que sean
compatibles con los principios constitucionales objeto de comprobación.
3.6.5. En conclusión, la Sala encuentra que los ejes temáticos del
PLE se mantuvieron inalterados durante el procedimiento de discusión y
aprobación de dicha iniciativa. Las plenarias no modificaron ni suprimieron los
artículos aprobados en primer debate, sino que se limitaron a incluir asuntos que
guardan innegable conexidad con dichos ejes.  De allí que el trámite surtido se
muestre acorde con los principios de unidad de materia, identidad flexible y
consecutividad.
Constitucionalidad del mensaje de urgencia
3.7. El artículo 163 C.P. confiere al Presidente de la República
la competencia para solicitar al Congreso el trámite de urgencia a cualquier
proyecto de ley. En ese caso, la respectiva cámara deberá decidir sobre el
asunto dentro del plazo de treinta días.  La principal consecuencia de la
solicitud de mensaje de urgencia consiste en la convocatoria a sesión conjunta
de las comisiones de Senado y Cámara que deben conocer del proyecto respectivo,
razón por la cual se configura una excepción a la regla de los cuatro debates,
explicada en precedencia a propósito de la definición jurisprudencial sobre el
contenido y alcance del principio de consecutividad.  Adicionalmente, la norma
constitucional también deriva del mensaje de urgencia la obligación del
Congreso de dar prelación a la iniciativa respectiva, excluyendo del orden del
día de la comisión cualquier otro asunto, hasta tanto se haya decidido sobre la
misma.
En la reciente sentencia C-637 de 2015,[90] la Corte
sintetizó las reglas constitucionales sobre la materia.  Determinó sobre el
particular que (i) el mensaje de urgencia es una potestad, más no una
obligación del Presidente de la República, de modo que conserva la facultad de
presentarlo, insistirlo o retirarlo; (ii) aprobado al mensaje de urgencia, se
configura una excepción no solo a la regla de los cuatro debates, sino también
a los términos que median entre los debates, previstos en el artículo 160 C.P.;
(iii) en el caso de desconocimiento del trámite de mensaje de urgencia, dicha
irregularidad no afecta “el trámite de proyectos distintos, pues cada
procedimiento legislativo es autónomo e independiente, y por lo mismo, no
pueden comunicarse entre ellos las irregularidades que se presentan en su
desarrollo”; (iv) el término de 30 días para decidir sobre el proyecto de
ley objeto del mensaje de urgencia, previsto en el artículo 163 C.P., no tiene
naturaleza preclusiva, sino que opera como un mandato de mayor celeridad hacia
el Congreso, quien en ningún momento pierde su competencia para discutir y
aprobar el proyecto de ley correspondiente; y (v) en tanto la Constitución
determina que el mensaje de urgencia puede predicarse de cualquier proyecto de
ley, su aplicación es procedente incluso contra el trámite de leyes
aprobatorias de tratados y leyes estatutarias.
Sobre este último aspecto, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que en la medida en que el artículo 163 C.P. no distingue entre los
diferentes proyectos de ley, a efectos de determinar en cuáles es aplicable el
mensaje de urgencia, entonces en todos ellos era posible dicho procedimiento,
entre ellos los proyectos de leyes estatutarias. Esta ha sido la conclusión
planteada recientemente por la Corte al expresar que “es necesario señalar
que el mensaje de urgencia y la deliberación conjunta de las Comisiones es
admisible, incluso en la tramitación de proyectos de ley estatutaria. El
artículo 163 de la Constitución dice que el Presidente de la República puede
solicitar trámite de urgencia “para cualquier proyecto de ley”. El artículo 191
de la Ley 5 de 1992 prevé una potestad similar. En la sentencia C-256 de 2014,
la Corte Constitucional admitió que esta facultad de enviar mensaje de urgencia
y de solicitar la sesión conjunta de las Comisiones Constitucionales
Permanentes, así como la puesta en práctica de ambas por parte del Congreso, se
apliquen también en el procedimiento de aprobación de los proyectos de ley
estatutaria.”[91]
En el caso analizado se encuentra que, conforme las publicaciones
realizadas en el Acta de la sesión de las comisiones primeras conjuntas para
dar primer debate al PLE, publicada en la Gaceta del Congreso 02 del 27 de
enero de 2016, el Presidente de la República y el Ministro del Interior
enviaron, a través de comunicación del 6 de noviembre de 2015, mensaje de
urgencia para el trámite del proyecto, dirigido a los presidentes de ambas
cámaras y de las comisiones respectivas. Estas sesiones fueron autorizadas,
para el caso de la Comisión Primera del Senado, a través de Resolución 070 del
6 de noviembre de 2015, proferida por la Mesa Directiva del Senado. Idéntica
autorización se otorgó a la Comisión Primera de la Cámara de Representantes,
mediante Resolución 2128 del 5 de noviembre de 2015, expedida por la Mesa
Directiva de dicha corporación. Asimismo, la Mesa Directiva de la Comisión
Primera del Senado profirió la Resolución 06 del 9 de noviembre de 2015, en la
que decidió estudiar en sesión conjunta con la comisión correspondiente en la
Cámara el PLE.  Lo mismo aconteció en el caso de la Cámara de Representantes,
como se comprueba del texto de la Resolución 001 del 10 de noviembre de 2015,
expedida por la Mesa Directiva de la Comisión Primera de dicha Cámara.[92]
Como se observa, se cumplieron con los parámetros exigidos por la
Constitución sobre el trámite de urgencia y la sesión en comisiones conjuntas.
La solicitud fue hecha en debida forma por parte del Presidente de la República
y aceptada por el Congreso, celebrándose las sesiones conjuntas de las
comisiones primeras de Senado y Cámara, del modo explicado en apartado anterior
de esta sentencia. En consecuencia, el trámite resulta constitucional por este
aspecto.
3.8. Cumplimiento de las pautas del debate, previstas en el
artículo 160 C.P.
Además de la exigencia del anuncio previo a la votación, el artículo
160 C.P. prevé pautas particulares del procedimiento legislativo, las cuales
fueron cumplidas en el trámite de formación del PLE. Como se indicó en
precedencia, al haberse efectuado el primer debate en comisiones conjuntas, no
hay lugar a aplicar el requisito del término de quince días entre el debate en
la plenaria de una cámara y la iniciación del debate en la otra. Ahora bien, el
término de al menos ocho días entre el primer y segundo debate fue cumplido, en
tanto las comisiones conjuntas aprobaron el proyecto de ley estatutaria el 18
de noviembre de 2015, y el debate y aprobación en plenarias tuvo lugar el 2 de
diciembre de 2015 en el caso del Senado y el 3 de diciembre del mismo año
respecto de la Cámara.
De otro lado, también se encuentra que los informes de ponencia para
segundo debate en el Senado y la Cámara de Representantes dan cuenta, al menos
en sus aspectos más generales, del trámite y las proposiciones presentadas
durante las comisiones conjuntas.  Por ende, para la Corte resultan cumplidas
las mencionadas pautas.
3.9. Cumplimiento del requisito de consulta previa
Como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte,[93] de las
normas constitucionales que prevén el reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural y, en especial, de las reglas previstas en el
artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo,
norma integrante del bloque de constitucionalidad, concurre un derecho
fundamental a la consulta previa, consistente en que aquellas decisiones
legislativas o administrativas que afecten directamente a las comunidades
indígenas o afrodescendientes, deben ser consultadas con ellas por parte del
Gobierno, bajo condiciones de buena fe y respeto por su identidad
diferenciada.  A su vez, ese mismo precedente dispone que (i) la
afectación directa que obliga a la consulta refiera a la regulación de asuntos
que conciernen a la comunidad diferenciada o que, siendo de carácter general,
tienen incidencia verificable en la conformación de su identidad; y (ii) la
omisión de la consulta previa, cuando se trata de medidas legislativa, genera prima
facie la inexequibilidad de la norma correspondiente, puesto que se trata
de un vicio que, aunque tiene naturaleza sustantiva, afecta el trámite
legislativo.  Esto explica que, por razones metodológicas, el análisis sobre el
cumplimiento del deber de consulta previa haga parte del estudio formal de la
iniciativa, aunque en estricto sentido no integre el procedimiento de formación
de la ley en tanto es una condición anterior al mismo.
Para el caso analizado, uno de los intervinientes considera que el
PLE no prevé herramientas de participación para las comunidades étnicas, por lo
que podría afectarse el derecho a la consulta previa.  Señala que dichas
comunidades no tienen claridad acerca de cuál es el contenido del Acuerdo Final
y, en particular, sobre cuál será su incidencia en la satisfacción de los
derechos de los pueblos étnicos. Indica, por lo tanto, que es necesario que se
implemente “un mecanismo de consulta y concertación con estos pueblos para
refrendar los acuerdos logrados entre el Gobierno Nacional y las guerrillas de
las FARC-EP.”
De manera consonante, otro de los intervinientes sostiene que el
contenido concreto de los Acuerdos podría llegar a tener una afectación directa
de los derechos de las comunidades étnicas, por lo que debería evaluarse si el
PLE debió someterse a un procedimiento de consulta previa, en los términos
fijados por la jurisprudencia constitucional.
Para resolver esta cuestión, la Sala Plena parte de considerar que
en el articulado del PLE no se encuentra una proposición normativa que
involucre una afectación directa de los derechos e intereses de las comunidades
tradicionales.  No existen regulaciones concretas que refieran bien a dichos
pueblos o a campos de regulación que estén vinculados con la definición de su
identidad diferenciada, como sucede con el territorio o su aprovechamiento.
Por ende, no concurriría el deber constitucional de cumplir con el requisito de
la consulta previa de medidas legislativas.
Ahora bien, también reconoce la Corte que las comunidades indígenas,
afrodescendientes y Rrom son de los grupos poblacionales más afectados por el
conflicto armado interno y que, en consecuencia, su situación particular en
términos de satisfacción de derechos bajo un enfoque diferencial estará, sin
duda, vinculado con el contenido del Acuerdo Final de que trate el artículo 1º
PLE.[94]
Sin embargo, es importante también destacar, aunque esta será una
materia que tendrá un análisis separado y específico cuando se estudie la
constitucionalidad del artículo 1º del PLE, , que el objeto de esta iniciativa
no es la inclusión inmediata y directa del Acuerdo Final en el ordenamiento
jurídico nacional, sino la previsión de un plebiscito, sometido a reglas
especiales y dirigido a que el Pueblo exprese su dictamen sobre dicho Acuerdo, a
través de la refrendación de un documento con la naturaleza de una decisión de política
pública, no normativa.   En consecuencia, no es viable asegurar, como lo hacen
los intervinientes, que en virtud de la norma acusada se implementen, de forma
directa e inmediata, los contenidos del Acuerdo Final.
Es por ello que, con base en tal comprensión, el artículo 3º PLE determina
que el carácter vinculante de la aprobación del plebiscito es que las
diferentes ramas del Poder Público, en el marco de sus competencias, “dictarán
las disposiciones que les correspondan para acatar el mandato proveniente del
veredicto del pueblo expresado en las urnas”.  Quiere esto decir, como se
explicará con mayor detalle en apartado posterior, que será en ese momento en
que se efectuará la actividad de deliberación y producción normativa para la
implementación de los contenidos del Acuerdo Final.  A su vez, será en esa
misma instancia donde deberá cumplirse con el requisito de consulta previa, en
aquellos casos en que la medida legislativa particular y concreta tenga una
afectación directa a las comunidades étnicas.
Como se infiere del articulado del PLE, sus reglas están
unívocamente dirigidas a regular un plebiscito con reglas especiales, en tanto
mecanismo de participación democrática y dirigido al sometimiento al electorado
del Acuerdo Final enunciado en el artículo 1º. PLE.  Para la Corte es evidente
que la regulación de un mecanismo de participación democrática, con carácter
general para todos los ciudadanos, no es una medida que afecte directamente a
las comunidades étnicas. Asunto distinto es que en virtud de la aplicación de
dichos mecanismos de participación se generen ulteriores procesos de regulación
normativa, instancia siguiente en donde sí deberá garantizarse el derecho fundamental
a la consulta previa, cuando se compruebe que la medida específica correspondiente,
adoptada en una potencial implementación de los contenidos del Acuerdo Final,
incida directamente en los derechos, intereses y prácticas de dichas
comunidades.
Por ende, la Sala considera que en el caso analizado no están
acreditados las condiciones de exigibilidad de la consulta previa respecto de
medidas legislativas, por lo que el proyecto objeto de examen es constitucional
a ese respecto.
3.10.  Verificado por parte de la Sala Plena el cabal cumplimiento
de los requisitos de procedimiento legislativo en el trámite que antecedió a la
aprobación del proyecto de ley estatutaria, se asume el estudio material de
dicha iniciativa.
Segunda sección. Análisis material del proyecto de ley estatutaria
De la lectura
de las intervenciones presentadas en el presente proceso, se evidencia que el
PLE tiene diversos asuntos de índole transversal, junto con otros específicos,
derivados de aspectos concretos del articulado.  Por esta razón, la Corte
dividirá el análisis en dos secciones principales.  La primera, que hará
referencia a dichos temas transversales, particularmente (i) el principio
democrático y los mecanismos de participación ciudadana, entre ellos el
plebiscito; y (ii) la paz como derecho y fin constitucional, así como la índole
de los procesos de transición hacia la terminación del conflicto armado.  En
segundo lugar y a partir de varias de las reglas jurisprudenciales
identificadas en la primera etapa del análisis, se estudiará la
constitucionalidad del articulado, analizándose separadamente cada uno de los
seis artículos que componen el proyecto de ley estatutaria
La democracia
participativa en el Estado colombiano
1. La democracia participativa es un valor, un principio[95]
“estructural e inescindible”[96]
del Estado colombiano, así como un derecho. El Constituyente de 1991 la
consagró en el artículo 1º de la Constitución, que define a Colombia como “un
Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista”. En este mismo sentido, el artículo 2º
establece como un fin esencial del Estado “facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación”. Además el artículo 3º dispone que
“[l]a soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder
público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus
representantes, en los términos que la Constitución establece”. Finalmente, el
artículo 40 consagra el derecho fundamental de participación de los ciudadanos
en “la conformación, ejercicio y control del poder político”[97].
Las implicaciones del carácter
democrático en la Constitución de 1991 son “(i) que el Pueblo es poder
supremo o soberano y, en consecuencia, es el origen del poder público y por
ello de él se deriva la facultad de constituir, legislar, juzgar, administrar y
controlar, (ii) que el Pueblo, a través de sus representantes o directamente,
crea el derecho al que se subordinan los órganos del Estado y los habitantes,
(iii) que el Pueblo decide la conformación de los órganos mediante los cuales
actúa el poder público, mediante actos electivos y (iv) que el Pueblo y las
organizaciones a partir de las cuales se articula, intervienen en el ejercicio
y control del poder público, a través de sus representantes o directamente”[98].
2. En la sentencia C-089 de 1994, esta
Corporación sostuvo que el ideario axiológico que define el carácter
democrático y participativo del Estado colombiano se encuentra en “los
principios de la soberanía popular (CP.art.3°), de primacía de los derechos
inalienables de la persona (CP art.5°), de diversidad étnica y cultural (CP
art. 7°) y de respeto a la autodeterminación de los pueblos (CP art.9°)”[99].
Así pues, la
democracia participativa como valor tiene un impacto en el diseño institucional
del Estado colombiano, en tanto “se optó por un modelo que privilegia un
poder decisional ascendente, el cual parte de la voluntad de los individuos
titulares de los derechos políticos (el pueblo es titular único de la soberanía)
hasta llegar a la decisión política (del cual emana el poder público)”[100].
Dicho modelo, a su vez, implica una nueva comprensión del
ciudadano; así pues, en el Estado colombiano “[l]a persona humana en su manifestación
individual y colectiva es contemplada en la Constitución como fuente suprema y
última de toda autoridad y titular de derechos inalienables para cuya
protección se crea el estado y se otorgan competencias a sus agentes. En
efecto: la soberanía reside exclusivamente en el pueblo y de él
emana el poder público (CP art 3); el pueblo lo constituyen las
personas en ejercicio de sus derechos políticos.”[101]
La efectividad de los derechos políticos se traduce en la inclusión directa del
ciudadano en “los asuntos que interesan a la
colectividad, así como un control permanente al ejercicio de las actividades
encaminadas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado”[102].
3. Además, el modelo democrático participativo redimensiona las
relaciones existentes entre el ciudadano y el Estado[103],
al menos, en dos sentidos. El primero tiene que ver con la elección de sus
representantes y el segundo con la participación activa en la toma de
decisiones colectivas por medio de mecanismos de participación ciudadana.
3.1. En primer lugar, en una democracia participativa los
representantes electos por el Pueblo tienen el deber de ser voceros de la
voluntad popular y acatar el mandato imperativo de sus electores, a diferencia
de lo que ocurre en un democracia representativa, en la que “los funcionarios públicos elegidos democráticamente
representan a la nación entera y no a sus electores individualmente
considerados, por lo cual el mandato que reciben no les impone obligaciones
frente a los electores”[104]. De manera que el ciudadano conserva en todo momento sus derechos
políticos para controlar a su representante, porque dicha elección no supone la
transferencia de la soberanía popular,[105]
sino que lo inviste de legitimidad para actuar como un delegado del Pueblo.
En
este sentido, el derecho político a la representación efectiva tiene “carácter fundamental y [es] parte esencial del criterio de
democracia participativa instituida por la Constitución del 91. Sin él no
podrían cumplirse los fines del Estado democrático y social de derecho,
quedaría en suspenso la realización de los principios medulares de la
democracia y se afectaría el mandato constitucional del artículo 3, al no
permitir que el pueblo ejerza su soberanía por medio de sus representantes”[106]. Lo anterior implica que el carácter fundamental de este derecho
tiene dos dimensiones, la primera deviene de la conexión conceptual entre el
derecho a elegir y ser elegido, que no se limita al ejercicio del voto, “sino que
presupone la efectividad de la elección”[107]. Y la
segunda, se concluye de una interpretación sistemática de los artículos 2, 3 y
40 C.P., tiene que ver con “la idea de un ciudadano participativo y con
injerencia directa en la conformación, ejercicio y control del poder político”.[108]
3.2.
En segundo lugar, en una democracia participativa los ciudadanos, además
de elegir a sus representantes, tienen el derecho fundamental  (Art. 40-2 C.P.)
a participar activamente en la toma de decisiones colectivas sobre
asuntos de interés nacional a través de los mecanismos de participación
ciudadana. De manera que, “no todas las decisiones se dejan a los
representantes elegidos democráticamente, sino que algunas pueden ser
adoptadas, complementadas o modificadas directamente por el pueblo o con su
intervención, a través de figuras como el plebiscito, el referendo, la consulta
popular, la iniciativa popular y el cabildo abierto. Y, además, que las
decisiones que adopten dichos representantes pueden ser controladas a través de
la revocatoria del mandato”[109].
En síntesis, la democracia
participativa como valor se funda en la concurrencia de los ciudadanos en la
definición del destino colectivo e irradia la relación existente entre el
Estado y los ciudadanos, que se retroalimenta de manera permanente, toda vez
que el Pueblo soberano en ejercicio de su poder político cuenta con diferentes
mecanismos que le permiten participar en el diseño y funcionamiento del Estado.
Además, los representantes elegidos por el Pueblo tienen el mandato imperativo
de responder a sus electores, esto es, ser representantes del poder
constituyente. “De ahí que su dimensión dominante no se contraiga ni
siquiera de manera prevalente al campo de la participación política[110],
pues se concibe y vivencia como un principio de organización y de injerencia
activa de los individuos, que irradia todos los procesos de toma de decisiones
que tienen lugar en los distintos campos y esferas de la vida social”[111].
4. Desde el punto
de vista de la dogmática constitucional, la participación ciudadana se constituye como un principio fundamental, en
la medida que “ilumina todo el actuar social y colectivo en el Estado social
de derecho”[112]. A partir de esta perspectiva el principio democrático
participativo se caracteriza por ser esencial, transversal, universal y
expansivo.
4.1. Se considera que es esencial
porque es una “condición necesaria para la vigencia del Estado
Constitucional”[113];
puesto que el Pueblo soberano como poder constituyente es el que da lugar a los
poderes constituidos, es decir, que los legitima. Conforme a las corrientes
tradicionales de la ciencia política, “la existencia de la democracia y, por
ende, de Estado Constitucional, depende del grado de cumplimiento de
determinadas variables, consistentes en tener la oportunidad de (i) formular
sus preferencias, condición que depende a su vez de la garantía de determinados
derechos, como la libertades de asociación, expresión y voto, al igual que la
libertad para que los líderes políticos compitan en busca de apoyo y la
diversidad de fuentes de información; (ii) manifestar esas preferencias, para
lo cual se requiere, además de los derechos y libertades mencionadas, la
garantía del derecho a elegir y a ser elegido, a través de actos electorales
libres e imparciales; y (iii) recibir igualdad de trato por parte del Estado en
la ponderación de las preferencias, lo que implica la protección y garantía de
todos los derechos y libertades citados, además de la posibilidad de acceso
libre y equitativo al servicio público para todos los ciudadanos y la presencia
de instituciones que garanticen que la política del Estado dependa de los votos
y demás formas de expresar las preferencias”[114].
4.2. El principio
democrático participativo es transversal, en la medida en que está “incorporado
como un imperativo de la Constitución en su conjunto, cobijando distintas
instancias regulativas de la misma”[115].
Las que incluyen, como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia
C-089 de 1994,[116]
el campo de la organización electoral, el ejercicio de la función
administrativa, la participación en asuntos relacionados con los servicios
públicos, la administración de justicia, el régimen territorial, las materias
económicas, presupuestal y de planeación, en las organizaciones privadas, en la
participación de toma de decisiones relacionados con el medio ambiente, entre
otras.
Por esta razón,
el principio democrático además de expresar un sistema para la toma de
decisiones, también es “un modelo de comportamiento social y político, fundamentado en
los principios del pluralismo, la tolerancia (...). El concepto de democracia
participativa no comprende simplemente la consagración de mecanismos para que
los ciudadanos tomen decisiones en referendos, consultas populares, revocación
del mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que
el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios que
incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer
los canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado
y menos desigual”[117].
4.3.
Las dimensiones de universal y expansivo del principio democrático
conllevaron un gran cambio con respecto al régimen constitucional de 1886, dado
que más allá de la democracia representativa, se adoptaron mecanismos para
garantizar una democracia participativa que, como se desarrolló previamente,
irradia diferentes esferas del Estado y de los ciudadanos. Lo anterior se
manifiesta en que “involucra la concurrencia directa de los
asociados en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación (Art. 2º C.P.), participación que es
articulada a través de (i) el ejercicio de los derechos políticos consagrados
en el artículo 40 C.P.; (ii) la práctica de los mecanismos de participación
ciudadana a que hace referencia el artículo 103 C.P. y (iii) de una forma más
amplia, en los distintos escenarios de la vida social en que el Constituyente
ha considerado a la práctica democrática como una de las garantías del
individuo”[118].
Esta Corporación definió estas dos características en la sentencia C-089 de
1994[119]:
“[s]e dice que es
universal en la medida en que compromete variados escenarios, procesos y
lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que
lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a
la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la
distribución, control y asignación del poder social. El principio
democrático es expansivo pues su dinámica lejos de ignorar el
conflicto social, lo encauza a partir del respeto y constante reivindicación de
un mínimo de democracia política y social que, de conformidad con su ideario,
ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente
su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y
privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción”[120].
4.4. En esa misma sentencia, la
Corte Constitucional expresó que el principio democrático constituye “una
pauta inapreciable para resolver dudas o colmar lagunas que puedan surgir al
examinar o aplicar un precepto. En efecto, a la luz de la Constitución la
interpretación que ha de privar será siempre la que realice más cabalmente el
principio democrático, ya sea exigiendo el respeto a un mínimo de democracia o
bien extendiendo su imperio a un nuevo ámbito”[121].
Es decir que las dimensiones universal y expansiva del principio democrático fueron
establecidas por la jurisprudencia constitucional como pauta interpretativa
para analizar si determinado precepto se ajusta al ordenamiento jurídico
colombiano[122].
Como consecuencia de lo anterior, una norma que tenga por objeto garantizar la
vigencia de la naturaleza expansiva y universal del principio democrático es prima
facie compatible con la Constitución.
Debido a lo anterior, en el
análisis de constitucionalidad de un precepto normativo enmarcado en la
democracia participativa deberá considerarse si el mismo es expresión de las
dimensiones universal y expansiva del principio democrático. Lo anterior debido
a que, por un lado, “toda actividad de la vida social está mejor ajustada a
los cánones constitucionales, tanto cuanto prevea instancias y procedimientos
dirigidos a satisfacer la deliberación material y que estos resulten efectivos
en la confección de las decisiones que se adopten en tales procesos. Por ende,
la democracia participativa es, ante todo, un procedimiento dirigido a que las
posturas de los individuos concernidos por determinada política incidan
materialmente en la definición concreta de la misma”[123]. Y, por otro
lado, existen “deberes específicos para el Estado y los particulares,
consistentes en (i) la fijación e implementación de espacios deliberativos con
incidencia material, en las condiciones expuestas en precedencia; y (ii) la
prohibición de establecer reglamentaciones dirigidas a negar o reducir dichos
espacios de participación, de modo que se adopten modelos de decisión político
o social reservados o autárquicos”[124].
En
congruencia con el carácter expansivo y universal del principio democrático, la
Corte se ha referido a la importancia de la democracia en los procesos de
transición hacia la paz. Por esa razón en la sentencia C-579 de 2013 indicó que
la finalidad de dichos procesos es “el fortalecimiento de la democracia
mediante la promoción de la participación de todos, restaurando una cultura
política democrática y un nivel básico de solidaridad y de confianza sociales
para convencer a los ciudadanos de que participen en sus instituciones
políticas por razones distintas a la conveniencia personal”[125].  Sin embargo, habida
cuenta la importancia de este aspecto para el análisis sobre la
constitucionalidad del PLE, la relación entre participación y la transición
hacia la terminación del conflicto armado será estudiada en un acápite ulterior
de esta sentencia.
5. Por último, desde el punto de
vista del ciudadano la participación democrática es un derecho-deber (Artículo
95-5, C.P.), “toda
vez que le concede [al ciudadano] la facultad y a la vez la responsabilidad de
hacerse presente en la dinámica social que involucra intereses colectivos. Esa
facultad no se circunscribe a los procesos propiamente políticos, y su ejercicio
debe estar adecuadamente garantizado, pues así lo exigen las mismas normas
superiores”[126].
Esta comprensión se manifiesta tanto en la elección de representantes como en
los mecanismos de participación ciudadana.
5.1. Ahora bien, es importante
anotar que la participación ciudadana como derecho-deber, debe darse conforme a
los mecanismos establecidos y bajo los parámetros constitucionales y legales
aplicables en cada caso particular. Así pues, el poder constituyente debe
expresar su soberanía por los medios establecidos para intervenir en la toma de
decisiones colectivas. En un Estado constitucional y democrático el Pueblo “acepta que todo poder debe tener límites y, por lo
tanto, como pueblo soberano acuerda constituirse y autolimitarse de conformidad
con ese modelo democrático e instituye cauces a través de los cuales pueda
expresarse con todo y su diversidad”[127].
Es
por ello que la Corte Constitucional ha resaltado la relevancia del carácter
reglado del modelo democrático[128], que se traduce en procedimientos diseñados para
canalizar la expresión de la soberanía popular. Sobre este asunto se pronunció
en la sentencia C-141 de 2010[129]:
“[s]e concluye entonces que la
regla de la mayoría y la voluntad popular no tiene un valor superior a los
procedimientos diseñados para permitir que éstas se manifiesten. Esta idea se
sustenta en que un sistema democrático supone en esencia la combinación de
distintos elementos que permiten la válida adopción de decisiones. En efecto,
el sistema está conformado por (i) un conjunto de reglas que permiten
garantizar tanto (ii) la participación efectiva de los ciudadanos en las
decisiones, como (iii) la adopción de una decisión por mayoría al final del
proceso. La democracia es tanto el componente teleológico (la participación
popular y decisión adoptada por la mayoría) como el medio empleado para
alcanzarlo (el procedimiento y las reglas procesales previamente diseñadas y
conocidas por los participantes)”[130].
Por
la razón anterior, la Corte ha señalado[131]
que se desconoce la Constitución cuando se busca defender posturas mayoritarias
sin importar los procedimientos establecidos en la Constitución y los límites
constitucionales existentes. Por ejemplo, sería inconstitucional restringir los
derechos fundamentales de las minorías a través de un referendo constitucional,
en tanto los derechos fundamentales no son susceptibles de ser reducidos en su
alcance mediante mecanismos de participación ciudadana, pues estos derechos constituyen
un límite al ejercicio del poder político, tanto del poder constituyente
como de los poderes constituidos. En este mismo sentido, dado el carácter
reglado de la democracia constitucional instituida en la Carta Política de
1991, la voluntad popular debe ser canalizada por medio de los mecanismos de
participación vigentes en el ordenamiento jurídico.
6. En el marco de la democracia
participativa consagrada en la Constitución de 1991, el Constituyente enunció
los siguientes mecanismos de participación ciudadana, para hacer efectivo el
derecho fundamental a la participación del que gozan todos los ciudadanos: el
plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la
iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. Es relevante aclarar que “las
anteriores formas de participación no agotan las posibilidades existentes en
esta materia. En efecto, en atención al carácter expansivo de la democracia y a
la condición de mandato de optimización del principio de participación, es
posible identificar y desarrollar otros instrumentos que hagan realidad el
compromiso constitucional de promover, en la mayor medida posible, la
incidencia de los ciudadanos en las decisiones que los afectan (art. 2)”[132].
6.1. Es decir que la consagración
de los mecanismos de participación en el artículo 103 de la Carta Política no
representa de manera alguna un catálogo taxativo. En consecuencia, al
legislador estatutario le está dado acoger “otras estrategias que encaucen
la participación”[133],
en concordancia con las características expansiva y universal del principio
democrático. Así lo hizo al consagrar: (i) reglas especiales para el
desarrollo de referendos constitucionales con ocasión de un Acuerdo Final para
la terminación del conflicto armado en la Ley 1745 de 2014; y, (ii) la
consulta popular de iniciativa ciudadana en la Ley 1757 de 2015.
6.2. La Corte Constitucional
identificó que la consagración de los mecanismos de participación enunciados en
el artículo 103 de la Constitución cumple los siguientes objetivos:
“a) realizar el
ideal del estado democrático de derecho, de permitir el acceso de todo
ciudadano a los procesos de toma de decisiones políticas; b) permitir el
ejercicio de un control político, moral y jurídico de los electores por parte
de los elegidos, sin intermediarios, con lo que se sanciona eficazmente la
corrupción administrativa y el uso del poder en interés particular; c) hacer
posible la construcción de un sistema político abierto y libre, donde el
ciudadano tenga canales efectivos de expresión, que no excedan los límites de
lo razonable y, d) propender por la solución de conflictos entre los órganos
del poder público, acudiendo a la instancia política del electorado”[134].
6.3. Los mecanismos de
participación se pueden clasificar[135]
en primer lugar, entre aquellos que permiten a los ciudadanos participar en la
toma de decisiones que definen el destino colectivo del Estado, que son: el
plebiscito, el referendo, la consulta popular, la iniciativa popular y el
cabildo abierto. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-179 de
2002[136]
expresó:
“no
todas las decisiones se dejan a los representantes elegidos democráticamente, sino
que algunas pueden ser adoptadas, complementadas o modificadas directamente por
el pueblo o con su intervención, a través de figuras como el plebiscito, el
referendo, la consulta popular, la iniciativa popular y el cabildo abierto”[137].
(Cursiva fuera de texto)
En segundo lugar, está la
revocatoria del mandato, que es un mecanismo que tiene la finalidad de
posibilitar el ejercicio del control político de la función pública. En la
sentencia C-179 de 2002[138]
esta Corporación afirmó que “[l]a revocatoria del mandato, como mecanismo establecido
para la verificación del cumplimiento del programa de gobierno propuesto
a  los electores por los candidatos a alcaldes y gobernadores que resultan
elegidos, es la forma de ejercicio de control político más directo que prevé
nuestra Constitución.”
6.4 En síntesis, la Constitución
de 1991 está fundada sobre la activa participación del Pueblo soberano en la
toma de decisiones que determinan el rumbo del Estado. Por ello, la norma
fundamental establece como uno de sus derechos fundamentales “la
conformación, ejercicio y control del poder político” (Artículo 40 C.P.), y
en desarrollo de este consagró los mecanismos de participación ciudadana en el
artículo 103 de la Carta Política. Estos son el medio a través del cual los
ciudadanos participan en la toma de decisiones y ejercen un control político a
sus representantes.
El plebiscito como mecanismo
de participación ciudadana
7. El plebiscito es un mecanismo
de participación[139]
mediante el que el Pueblo en ejercicio de su soberanía participa en la toma de
una decisión que define el destino colectivo del Estado[140],
a través de la convocatoria que puede ser realizada únicamente por el
Presidente de la República. Se trata, de acuerdo con la
sentencia C-150 de 2015 de un mecanismo de participación “semi-indirecta”, el
cual pertenece al género de la consulta popular. Este está inspirado “en
el principio de la soberanía popular, que impone por obligación al mandatario,
recurrir al depositario básico del poder -el pueblo- para definir el rumbo,
orientaciones o modalidades del Estado”[141].
Esta Corporación lo definió como “la convocatoria directa al pueblo para
que, de manera autónoma, defina su destino. No se trata entonces, de la
refrendación de la política a seguir, ni incluso de la consulta obligatoria
sobre la situación de quienes conforman el gobierno”[142].
Este mecanismo de participación,
enunciado en el artículo 103 de la Constitución, tiene sustento constitucional
en el artículo 104 C.P.[143].
Esta Corporación ha sostenido[144]
que “el plebiscito y la consulta popular cuentan con un fundamento
constitucional común contenido en el artículo 104 de la Carta y, por ello, como
lo ha dejado dicho la Corte, el plebiscito puede ser considerado como una forma
de consulta popular”[145].
Con base en esa norma y en las leyes estatutarias 134 de 1994 y 1757 de
2015 así como en la interpretación que la jurisprudencia constitucional ha
expuesto sobre el mismo es posible identificar los elementos estructurales de
este mecanismo de participación.
8. Es importante aclarar que las
leyes estatutarias 134 de 1994 y 1757 de 2015 permiten identificar los rasgos
esenciales del plebiscito como medio de participación ciudadana y con ello las
características que lo diferencian de otros mecanismos. No obstante, estas
normas no son en estricto sentido parámetro de constitucionalidad de nuevos
mecanismos que sean regulados mediante leyes estatutarias, pues se trata de
normas de igual jerarquía. Así las cosas, el proyecto de ley estatutaria del
que se estudia la constitucionalidad en esta sentencia consagra un plebiscito
especial, ello quiere decir que tiene características particulares respecto del
plebiscito consagrado en la normatividad existente hasta el momento. Se reitera
que el legislador estatutario tiene la facultad de desarrollar “otras
estrategias que encaucen la participación”[146],
pues como se dijo, ello es expresión de las características expansiva y
universal del principio democrático. Ahora bien, para el presente análisis de
constitucionalidad es necesario identificar las características generales del
plebiscito, puesto que si el Legislador estatutario decidió denominarlo así le
corresponde a esta Corporación establecer si el mecanismo consagrado cumple con
los rasgos esenciales de este mecanismo de participación ciudadana.
9. Dado que el plebiscito tiene
mínima regulación constitucional, el legislador cuenta con un amplio margen de
configuración para definirlo[147].
Así lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia C-150 de 2015, al
considerar que el grado de libertad de configuración es
inversamente proporcional a la “institucionalización constitucional” del
mecanismo de participación. Al respecto expresó:
“En
esa medida, cabría señalar que el margen es más amplio respecto de aquellas
materias con un bajo nivel de institucionalización al paso que se torna más
estrecho cuando se encuentra altamente institucionalizado. Ello implica
que en algunas de las dimensiones de la democracia, el constituyente adoptó
decisiones más precisas que en otras y, en esa medida, en algunos casos
confirió al Congreso la competencia para elegir entre diferentes opciones
regulatorias y, en otras, lo privó de tal posibilidad.
Ahora bien, es importante advertir que en algunos casos en los que
según el parámetro anterior existe un importante nivel de institucionalización,
la Constitución prevé una escasa regulación. Así por ejemplo, ciertas formas de
democracia directa –que constituye el momento de decisión de la democracia
participativa-  como la revocatoria del mandato, el cabildo abierto o el
plebiscito se encuentran apenas enunciadas en la Constitución y, en esa medida,
las posibilidades del legislador para adoptar diferentes formas de regulación
es más amplia. Conforme a ello la
conceptualización de la Corte, que tiene como propósito definir el grado de
impacto que en la materia puede tener la voluntad legislativa, debe
confrontarse en cada caso, con la densidad de la regulación constitucional.” [148]
(Subrayas no originales).
En consecuencia, “el
legislador está facultado para seleccionar, entre todas las opciones normativas
que surgen del texto constitucional, aquellas que, sin resultar
desproporcionadas o irrazonables, desarrollen de mejor manera el derecho en
cuestión”[149].
9.1. En cumplimiento del mandato
del Constituyente de 1991, dispuesto en el artículo 152-d y el artículo 103 de
la Constitución, el legislador expidió las leyes estatutarias 134 de 1994[150]
y 1757 de 2015. Conforme dichas leyes y las sentencias de constitucionalidad
emitidas por esta Corporación, se identifican los siguientes elementos
definitorios del plebiscito[151]:
(i) es un mecanismo de participación ciudadana que puede ser convocado únicamente
por el Presidente de la República en aquellos casos que este lo considere
necesario, (ii) para consultar a los ciudadanos una decisión política de su
Gobierno que se encuentre dentro de la órbita de sus competencias. El
pronunciamiento popular (iii) dota de legitimidad popular la iniciativa
del Jefe de Estado; y, además, (iv) tiene un carácter vinculante, en
términos de mandato político del Pueblo soberano, restringiéndose dichos
efectos al Gobierno, sin que resulten extensibles a otras ramas del poder
público. A continuación se desarrolla cada una de las características señaladas
previamente.
10. El plebiscito puede ser
convocado únicamente por el Presidente de la República en aquellos casos
que lo considere necesario; es decir que, es competencia exclusiva de
dicha autoridad pública la convocatoria del Pueblo por medio de este mecanismo
de participación ciudadana[152].
Asimismo, es facultativo del Presidente poner a consideración del Pueblo
soberano una decisión política de su gobierno. De manera que, depende de este
si decide convocar un plebiscito, conforme al análisis de pertinencia y
conveniencia correspondiente. En términos simples, la iniciativa y la
convocatoria dependen del Presidente de la República[153].
10.1. Ahora bien, el hecho de que
el Jefe de Estado cuente con una competencia exclusiva y facultativa para la
iniciativa y convocatoria del plebiscito, no implica que le esté dado someter a
votación del Pueblo cualquier asunto de interés nacional mediante el
plebiscito, debido a que la decisión política que someta a votación popular
debe estar dentro de la órbita de sus competencias. En caso contrario,
debería usar la consulta popular de carácter nacional, que es el medio idóneo
para hacer consultas sobre asuntos de interés general que excedan sus
facultades constitucionales. De manera que, por medio del plebiscito no puede
consultar sobre un asunto del que carezca de facultades constitucionales para
llevar a cabo una actuación. Al respecto vale la pena recordar el temor fundado
en experiencias históricas, en las que el Presidente usaba el plebiscito para
legitimar dictaduras y otros regímenes autocráticos. Así fue advertido en el
Informe-ponencia para primer debate de Plenaria por los constituyentes Juan Carlos
Esquerra Portocarrero y Jaime Arias López, en el que se afirmó:
“[s]e quieren
mecanismos de mayor participación y que permitan establecer responsabilidades a
los gobernantes.
Propuestas como las
del Plebiscito y Referéndum se discutieron y aprobaron. Sin embargo, estos son
medios que, por si solos, no necesariamente garantizan democracia, como lo
entendieron en el S. XVIII: pueden ser utilizados al estilo de Napoleón o como
los ejerció Pinochet, que en cada momento acudían a esos mecanismos para legitimar
la dictadura.
Hay que mirar
quién, cómo, en qué momento, para qué se utilizan…”[154].
En este mismo sentido se
pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-180 de 1994[155]
al sostener: “[el] uso de carácter personal que le dieron a este mecanismo
en el siglo XIX los regímenes Napoleónico -1802- y Bonapartista -1852 y 1870-,
ejemplos que han servido de inspiración a no pocos gobiernos dictatoriales
posteriores, por ‘plebiscito’ vino a entenderse el voto directo de los
ciudadanos mediante un ‘sí’ o un ‘no’ para expresar su respaldo o rechazo a
quien detenta el poder. Se le concibió entonces, como un mecanismo de
‘ratificación’ utilizado por ‘dictadores y usurpadores del poder’, en búsqueda
de legitimidad…”[156].
Con base en dichas experiencias históricas, la exposición de motivos de la
Ley 134 de 1994 expresó la necesidad de establecer “una serie de controles
estrictos para garantizar que el plebiscito sea empleado como un mecanismo de
participación democrática libre de los vicios que históricamente lo han
asociado a un instrumento empleado en regímenes autoritarios. Los controles
previstos en el proyecto, sin embargo, sólo tienen ese alcance y no impedirán
que el Presidente pueda utilizarlo como una herramienta democrática que le
permita provocar un pronunciamiento popular”[157].
Por esa razón se determinaron los
asuntos sobre los que al Presidente no le está dado consultar al Pueblo a
través de un plebiscito[158],
estos son: los que tienen que ver con los estados de excepción y el ejercicio
de los poderes correspondientes (Ley 134 de 1994, Art. 77), la duración del
periodo constitucional del mandato presidencial[159],
la posibilidad de introducir modificaciones a la Constitución Política[160],
las leyes de presupuesto ni las referentes a materias fiscales o tributarias.
Tampoco puede consultar sobre tratados internacionales, pues la Corte
Constitucional declaró inconstitucional “la posibilidad de que por la vía
del plebiscito el pueblo se pronuncie ‘sobre las decisiones previstas en el
artículo 150, numeral 16 de la Constitución Política’”[161]
11. Así pues, el objeto del
plebiscito, entendiendo este como el asunto que se somete a consideración del Pueblo,
debe ser una decisión política del Presidente de la República, que no requiere
de aprobación del Congreso, y sobre la que tiene la competencia constitucional
para actuar y decidir. Así que el plebiscito busca lograr un
pronunciamiento del Pueblo sobre su apoyo o rechazo a determinada decisión del
Ejecutivo. Es una convocatoria directa al soberano, para que “de manera
autónoma, defina su propio destino”[162],
o se pronuncie sobre “una decisión fundamental para la vida del Estado y de
la sociedad”[163].
Lo anterior quiere decir que por medio del plebiscito, el Presidente (i)
puede someter a consideración del pueblo una decisión política que se encuentre
dentro de la órbita de sus competencias, (ii) le está vedado convocar un
plebiscito sobre uno de los asuntos que tanto el Legislador como la
Constitución han establecido que no pueden ser consultados por medio de este
mecanismo de participación; y, (iii) en ningún caso podrá usar el plebiscito
como un mecanismo de reforma constitucional.
11.1. El asunto sometido a
consideración del Pueblo debe ser una decisión política del Presidente fundada
en sus competencias constitucionales; es decir, que no requiera de la
autorización de ninguna autoridad nacional para llevar a cabo dicha actuación.
La decisión política es una determinación con la que el Jefe de Estado guía un
asunto determinado, su naturaleza política se manifiesta en que aún no ha sido
desarrollada mediante una norma jurídica. En consecuencia, “de ninguna
manera el Presidente puede convocar mediante plebiscito a la refrendación de
una norma jurídica”, pues extralimitaría el alcance de éste y con ello
desconocería su naturaleza[164].
Además, existen otros mecanismos de participación ciudadana por medio de los
que se puede cumplir dicha finalidad. En este sentido se expresó esta
Corporación en la sentencia C-150 de 2015, al afirmar que “[e]l
pronunciamiento del pueblo en plebiscito (…) no puede tampoco referirse a
proyectos de articulado de leyes, ordenanzas, acuerdos o resoluciones, lo que
no obsta para que pueda versar sobre materias y contenidos normativos,
susceptibles de ser expresadas y desarrolladas a través de normas jurídicas en
actuaciones posteriores de autoridades y órganos competentes” [165].
11.2. Además
de las restricciones fijadas en las leyes estatutarias 134 de 1994 y 1757 de
2015, esta Corporación encuentra pertinente resaltar que el Presidente de la
República también tiene vetado someter a la voluntad del Pueblo un derecho
fundamental mediante plebiscito, dada la naturaleza contramayoritaria de
estos derechos. Ello para evitar que se genere una “tiranía de las mayorías”,
que implique una amenaza o vulneración de los derechos de las minorías, pues “[u]na
de las cuestiones centrales en el concepto contemporáneo de la democracia y que
plantea algunos de los dilemas constitucionales más complejos, se manifiesta en
el reconocimiento de una regla de la mayoría limitada que evita el
desconocimiento de los derechos de las minorías. Se trata de una condición
sustantiva de la democracia que exige considerar inaplicable la regla de la
mayoría como forma de adopción de decisiones, cuando se pretende la aprobación
de medidas que pueden vulnerar los derechos de las minorías”[166].
En todo caso, como lo ha sostenido
esta Corporación de manera reiterada y sistemática, los derechos fundamentales
constituyen un límite al ejercicio del poder político, tanto del poder
constituyente como de los poderes constituidos[167].
En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de
2009, en la que afirmó “a pesar de que la Constitución le otorga al
legislador una amplia competencia para regular la materia, como tantas veces lo
ha señalado la Corte, su facultad no es absoluta; tratándose de límites al
ejercicio de derechos fundamentales, éstos deben obedecer a condiciones de
razonabilidad y proporcionalidad”[168].
En este mismo sentido esta
Corporación sostuvo que el núcleo esencial de los derechos fundamentales goza
de un cierto grado de inmunidad que debe ser respetado por las autoridades
públicas, al respecto expresó: “el núcleo esencial se ha definido como el
mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho
que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario
grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. Y,
en sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental
como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro
derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin
lo cual se le quita su esencia fundamental”[169].
12. El plebiscito tiene la
finalidad de que el Presidente de la República conozca la opinión de los
ciudadanos respecto de una política pública adelantada por su Gobierno, para
dotarla de legitimidad democrática. Al existir un pronunciamiento del Pueblo
soberano, la decisión política queda respaldada por la voluntad de los
ciudadanos. En pocas palabras, la finalidad del plebiscito es provocar un
mandato político del Pueblo soberano, que se expresa directamente sobre una
política que el Presidente tiene competencia, para definir el destino colectivo
del Estado. Este elemento característico del plebiscito se relaciona con el
carácter vinculante que tiene la decisión popular. En seguida se desarrolla con
mayor profundidad este aspecto.
13. La decisión tomada por los
ciudadanos en un plebiscito tiene un valor político. En consecuencia, (i) dota
de legitimidad popular la iniciativa del Presidente de la República; y, además,
(ii) tiene un carácter vinculante, en términos de mandato político del
Pueblo soberano. La vinculatoriedad de dicho mandato deviene de ser la
expresión del poder constituyente, que en uso de su soberanía popular y en
ejercicio de su derecho fundamental a la participación, se pronuncia para
aprobar o desaprobar una decisión política sometida a su consideración. Esa
expresión popular insta al Presidente de la República a llevar a cabo las
acciones correspondientes desde la órbita de sus competencias para dotarla de
eficacia.
13.1. Sin embargo, puede ocurrir
que dicha eficacia dependa de la expedición de normas, por lo que el mandato
del Pueblo requiere a las instancias democráticas representativas para que
doten de eficacia jurídica la voluntad soberana. En todo caso, la implementación
normativa es un acto posterior al pronunciamiento y debe hacerse con base en
los procedimientos establecidos en la Constitución y la ley. Sin embargo, ello
no quiere decir que los efectos del plebiscito sean vinculantes para una
autoridad diferente al Presidente, sino que este debe ejercer sus competencias
directas de producción normativa, así como la función constitucional de
iniciativa ante otras autoridades del Estado, particularmente el Congreso.
13.2. Se reitera que de ninguna
manera el efecto de la votación del plebiscito es la inclusión automática de
una norma legal o constitucional en el ordenamiento jurídico, dado que lo que
se somete a consideración del Pueblo no es una norma sino una decisión política
del Presidente de la República. Además, dicho efecto no es predicable de este
mecanismo de participación, que es constitucionalmente válido únicamente en
el referendo. Sin embargo, como se dijo, el valor político del plebiscito dota
de legitimidad la decisión del Presidente y otorga legitimidad democrática a
sus acciones, ejercidas en el marco constitucional.
13.3. Esa es la consecuencia
lógica de un Estado constitucional y democrático como el colombiano, que está fundado en
un modelo de decisión ascendente que “parte de la voluntad de los individuos
titulares de los derechos políticos (el pueblo es titular único de la soberanía)
hasta llegar a la decisión política (del cual emana el poder público)”[170]. Bajo esta línea argumentativa, del
Pueblo “se deriva la facultad de constituir, legislar, juzgar,
administrar y controlar”[171],
bien sea directamente o por medio de sus representantes. Así pues, el
plebiscito conjuga la participación directa del Pueblo del que proviene un
mandato político con la intervención de sus representantes, que les corresponde
actuar conforme a la voluntad de la soberanía popular expresada. De ello se
trata la democracia participativa, que garantiza que “el ciudadano puede
participar permanentemente en los procesos decisorios no electorales que
incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer
los canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más
equilibrado y menos desigual”[172].
13.4. Así, el plebiscito
materializa la democracia participativa, en la medida en que con ese mecanismo
se logra la expresión de la voluntad ciudadana, que como fuente de poder
soberano irradia las esferas estatales de decisión, y exige a las instancias de
representación que actúen conforme al mandato político expresado y lo doten de
eficacia. Lo contrario implicaría que el mandato del pueblo con respecto a la
decisión colectiva sobre el destino del Estado carece de contenido y tendría
tan sólo un carácter simbólico. En este sentido, desconocer el carácter
vinculante del mandato político conllevaría suprimir los fundamentos
axiológicos sobre los que se funda el Estado constitucional y democrático
colombiano. Adicionalmente, ignorar el mandato político de los ciudadanos
cuando se expresan por medio de un plebiscito también sería negar el carácter
vinculante que el artículo 104 de la Constitución adjudica a la decisión del Pueblo;
así como, también lo hace el literal a del artículo 40 de la Ley 1757 de 2015.
13.5. Con todo, es importante
resaltar que los efectos del plebiscito deben estar circunscritos a la figura
del Presidente, sin que puedan extenderse a otros poderes públicos.  Esta
delimitación responde a la necesidad de garantizar la eficacia del principio de
separación de poderes. En efecto, el contenido esencial de dicho principio
consiste en que ninguna de las ramas del poder público está habilitada para
superponerse sobre otra, de modo que le impida el ejercicio cabal de sus
competencias constitucionales.  A su vez, este principio guarda un estrecho
vínculo con la protección de las libertades públicas de los ciudadanos, las
cuales se verían gravemente afectadas por la concentración de poder en una sola
autoridad y órgano del Estado, en abierto desbalance del sistema de frenos y
contrapesos. Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte “[e]n
armonía con el régimen político de carácter democrático, integrado a la forma
política seleccionada por el Constituyente primario, la Constitución colombiana
acoge la teoría de la separación de poderes, que se ha identificado como uno de
los elementos fundantes de la Constitución Colombiana de 1991, cuya trasgresión
ha dado lugar a la declaración de inexequibilidad de enunciados normativos
reformatorios del texto constituciona1. La separación funcional del poder del
Estado en distintas ramas y órganos guarda estrecha relación con el propósito
de preservar la libertad de los asociados, bajo el entendido de que la
concentración del poder implica la tiranía y la opresión, así como la división
de funciones estatales permite el cumplimiento eficiente de las diversas
finalidades constitucionales encomendadas al Estado. Se tiene entonces que el
principio bajo estudio permite, por una parte, limitar el alcance del poder que
ejerce cada órgano y, de esta manera precaver su indebida injerencia sobre la
actividad de los asociados, garantizando el goce efectivo de una mayor libertad
y, por otra, asegurar que los diversos órganos desarrollen un mayor grado de
especialización institucional, y le den un manejo más técnico a sus funciones.”[173]
Llevado este argumento al caso
del plebiscito, se tiene que este instrumento de participación democrática no
puede ser utilizado para, a través del pronunciamiento popular, vaciar el
contenido de las competencias de los demás poderes públicos, a través del llamamiento
a la voluntad ciudadana por parte del Presidente y en ejercicio de una
competencia que le es exclusiva.  En otros términos, de lo que se trata es
evitar que el Gobierno quede investido de una facultad para desconocer el marco
de competencias de los demás poderes, a través de una validación primigenia de
sus decisiones políticas por parte de los ciudadanos.
A este respecto, la Corte
reconoce la legitimidad del reclamo planteado por varios intervinientes, en el
sentido que a lo largo de la historia constitucional los plebiscitos han estado
comúnmente asociados a prácticas autoritarias.  Sin embargo, esa
caracterización del plebiscito solo resulta justificable cuando este mecanismo
se utiliza con el único propósito de instrumentalizar la decisión popular, con
el fin de restar eficacia a las competencias de los órganos del Estado y en
exclusivo favor de la voluntad del gobernante.
En cambio, una comprensión del
plebiscito que resulte respetuosa de la separación de poderes y del sistema de
frenos y contrapesos, exige que sus efectos solo cobijen al Presidente en tanto
competente para convocar al Pueblo, pero que no desconozcan o enerven las
competencias y funciones de los demás órganos y poderes.  En ese orden de
ideas, de lo que se trata es de reconocer, de un lado, la validez de la
legitimación democrática que otorga el plebiscito, pero del otro evitar que en
razón de la índole soberana de la decisión del Pueblo, la misma sea utilizada
para desconocer el alcance de los poderes y competencias constitucionales de
otras instancias estatales. Esto sucedería, por ejemplo, cuando el gobernante,
amparado en la decisión popular obtenida a través del plebiscito, pretendiera
excluir materias del margen de configuración legislativa del Congreso o del
control judicial encargado por la Carta a los órganos jurisdiccionales.
De allí que resulte necesario que
las consecuencias políticas del plebiscito solo sean oponibles al Presidente.
Por supuesto, esto sin perjuicio que el Gobierno ejerza posteriormente sus
competencias constitucionales para implementar la decisión política, entre
ellas la potestad normativa que le es propia, o la iniciativa gubernamental
para que el Congreso regule la materia que fue sometida a la refrendación
popular.  De esta manera se logra el doble propósito antes aludido: se reconoce
la validez de la legitimación democrática directa, pero se mantiene el
equilibrio y el contrapeso entre los poderes, que se deriva de la definición
precisa de sus competencias desde la Constitución.
14. Ahora bien, refiriéndose a la
naturaleza política, no normativa, de la decisión popular obtenida mediante
plebiscito, podría argüirse que la sentencia C-180 de 1994 afirmó que la
decisión del Pueblo “no requiere ni de refrendación, ni de adopción bajo la
forma de ley o de decreto”[174].
En este mismo sentido se pronunció esta Corporación, en el estudio de
constitucionalidad de la Ley 1757 de 2015, en la que señaló que el “propósito
fundamental [del plebiscito es] conocer la opinión de las personas
respecto de una determinada actuación del ejecutivo y no adoptar una norma o
exigir su adopción en caso de requerirse”[175].
El fundamento de esta interpretación es que “el control
constitucional posterior a cargo de la Corte Constitucional, establecido en el
numeral 3 del artículo 241 de la Carta, se ocupa únicamente de vicios de
procedimiento en su convocatoria y realización. De admitirse que el plebiscito
tuviera el mismo objeto o los mismos efectos que el referendo o la consulta
popular, implicaría aceptar que el pronunciamiento popular podría desconocer la
Constitución sin que pudiera, de forma alguna, controlarse judicialmente. En
síntesis, el plebiscito tiene como finalidad avalar o rechazar una decisión del
ejecutivo con propósitos fundamentalmente políticos y no normativos y, por
ello, el control de constitucionalidad únicamente se adelanta para examinar
posibles vicios en su convocatoria o realización”.
14.1. La Corte Constitucional
considera necesario precisar la apreciación anterior, pues si bien el propósito
fundamental del plebiscito no es el desarrollo normativo ulterior, este sí
pueda darse cuando se requiera para dotar de eficacia el mandato político del Pueblo
soberano. Así lo reconoció la misma sentencia C-150 de 2015[176]
al afirmar: “[e]l pronunciamiento del pueblo en plebiscito (…) no puede
tampoco referirse a proyectos de articulado de leyes, ordenanzas, acuerdos o
resoluciones, lo que no obsta para que pueda versar sobre materias y contenidos
normativos, susceptibles de ser expresadas y desarrolladas a través de normas
jurídicas en actuaciones posteriores de autoridades y órganos competentes” [177].
Ya que podría ocurrir que el mandato popular suponga la implementación de
normas jurídicas, caso en el que las autoridades públicas dentro de la órbita
de sus competencias constitucionales, que como poderes constituidos representan
al poder constituyente, actúen para dar carácter normativo a una decisión
política dotada de una especial legitimidad democrática. Así, aunque como se ha
señalado el plebiscito solo es oponible a quien tiene competencia
constitucional para convocarlo, esto es, el Presidente, ello no significa que
las demás autoridades del Estado no puedan ejercer sus competencias
constitucionales para dar cuerpo normativo a la decisión política
correspondiente.  Esta es la interpretación que más se ajusta a los fundamentos
axiológicos del Estado constitucional y democrático colombiano, en el que las
normas jurídicas son la forma preferente de expresión a través de la que se
regula la convivencia ciudadana y se dota de eficacia la expresión de la
soberanía popular, pero siempre bajo el supuesto del reconocimiento de la
independencia y autonomía de los poderes públicos.  De otro modo, se le estaría
dando al plebiscito un alcance que la Constitución no le otorga, como es
sobreseer la acción de las ramas del Estado, entre ellas la competencia del
legislador para expedir normas jurídicas.
14.2. Por esa razón, en aquellos
casos que el mandato político del Pueblo requiera de desarrollo normativo,
tendrán que intervenir las autoridades correspondientes para dotar de eficacia
el pronunciamiento popular, a través de la implementación de disposiciones
precedidas de los requisitos de producción normativa previstos en la
Constitución. En todo caso, dicho desarrollo normativo debe ser posterior a la
expresión de la voluntad del Pueblo soberano y debe estar dirigido a dotar de
eficacia jurídica el mandato político expresado. Ahora bien, el cumplimiento
del mandato político por parte de las autoridades correspondientes de ninguna
manera puede conllevar  la inmediata reforma de la Constitución Política, norma
suprema del ordenamiento jurídico colombiano, conforme a las razones explicadas
en precedencia.
Podría afirmarse, asimismo, que
el mandato político constituye expresión del poder constituyente y, en todo
caso, debe ser cumplido; razón por la que, si el Pueblo aprueba una decisión
del Presidente que implica una reforma constitucional, no se requiere cumplir
con los procedimientos establecidos en el artículo 374 de la Constitución. Esa
interpretación del plebiscito resulta a todas luces inconstitucional, pues una
democracia constitucional reconoce que “todo
poder debe tener límites y, por lo tanto, como pueblo soberano acuerda
constituirse y autolimitarse de conformidad con ese modelo democrático e
instituye cauces a través de los cuales pueda expresarse con todo y su
diversidad”[178]. El límite del Estado colombiano, tanto
del Pueblo soberano como de los poderes constituidos, es la Constitución y esta
norma suprema establece de manera taxativa los medios por los que puede ser
válidamente reformada, así como el ámbito y alcance de los poderes constituidos
en el ejercicio de dicho poder de reforma.
Entonces si el Pueblo legitima
mediante plebiscito una decisión política que implique necesariamente la
reforma de la Constitución, esta debe darse de manera posterior al
pronunciamiento popular, conforme a lo establecido en el artículo 374 de la
Constitución que dispone “La Constitución Política podrá ser reformada por el
Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo”.
Lo anterior quiere decir que
es inconstitucional introducir reformas constitucionales de manera directa o
automática por medio del plebiscito, pues los cambios a la Constitución únicamente
pueden llevarse a cabo por los medios previstos en el artículo 374 de la
Carta Política. Ello significa que si la decisión del Pueblo en un plebiscito
supone una reforma de la Constitución, esta debe materializarse cumpliendo
cabalmente con los requisitos y procedimientos establecidos. Así las cosas, el
mandato político expresado mediante plebiscito no legítima a las autoridades para
desconocer la Constitución, sino que les exige que desde la órbita de sus
competencias lleven a cabo las actuaciones para reformarla, procedimiento que
en todo caso tienen que darse conforme a los parámetros establecidos en la
Norma Superior.
14.3. En consecuencias, las leyes
expedidas como implementación posterior para dotar de eficacia el mandato
político deben ajustarse al contenido de la Constitución, so pena de ser
declaradas inexequibles. Si bien la sentencia C-150 de 2015 afirmó que se corre
el riesgo de que las normas expedidas en cumplimiento del mandato político
emanado del Pueblo mediante este mecanismos de participación desconozcan la
Constitución, sin que pueda mediar un control judicial[179],
esta Corporación reitera que todas las normas del sistema jurídico colombiano,
incluidas aquellas que den fuerza jurídica al mandato del Pueblo, son susceptibles
de control por vía de acción pública de constitucionalidad. Y en este sentido,
pueden aplicarse de manera análoga las consideraciones expuestas en la
sentencia C-150 de 2015 con respecto a la consulta popular: “[e]s importante
señalar que la naturaleza formal del examen de la consulta popular no excluye,
en modo alguno, que las normas que se adopten en virtud del mandato popular
puedan controlarse mediante el ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad (art. 241.4 y 241.5)”[180].
14.4. Ahora
bien, también podría afirmarse que reconocer la vinculatoriedad de la decisión
popular en los términos propuestos en esta sentencia, tiene como consecuencia una
modificación de las facultades constitucionales de los poderes constituidos, al
imponerles la obligación de acatar el mandato político. Al respecto debe
decirse que, la obligación de los representantes de acatar el mandato del Pueblo
soberano existe en todo momento por disposición de la Constitución, fundada en
la soberanía popular de la “cual emana el poder público”. Además, dado que el
plebiscito consulta una decisión política, el Presidente de la República tiene
el deber de implementar la formula normativa que se ajuste tanto a la voluntad
del Pueblo expresada en plebiscito, como al ordenamiento jurídico y a las
necesidades sociales y políticas del Estado colombiano. Así que para la
concreción normativa del mandato político de origen popular, el Presidente está
llamado a adoptar las previsiones correspondientes, así como impulsar ante el
Legislador los proyectos de legislación respectivos.  No obstante, la actuación
del Congreso permanece independiente y autónoma, por lo que puede elegir la
opción normativa que desarrolle de mejor manera la voluntad de los ciudadanos.
En este escenario se garantiza una expresión auténtica del modelo democrático,
pues en el Congreso debe existir un debate político pluralista, dirigido a elegir
la opción que se ajuste a dicha voluntad y a tales necesidades.
15. En síntesis, los rasgos
esenciales del plebiscito, que permiten diferenciarlo de otros mecanismos de
participación ciudadana, son: (i) puede ser convocado únicamente por
el Presidente de la República en aquellos casos que este lo considere
necesario, (ii) para consultar a los ciudadanos una decisión política de su
Gobierno que se encuentre dentro de la órbita de sus competencias. El
pronunciamiento ciudadano (iii) dota de legitimidad popular la iniciativa
del Ejecutivo; y, además, (iv) tiene un carácter vinculante, en términos
de mandato político del Pueblo soberano. Esta Corporación encuentra necesario insistir
en que la decisión del Pueblo de ninguna manera supone la inmediata inclusión
de normas jurídicas en el ordenamiento, ni es un mecanismo a través del que se
puedan introducir reformas a la Constitución. No obstante, el valor político
del mandato popular tiene como consecuencia que el Presidente de la República lleve
a cabo las actuaciones necesarias para dotarlo de eficacia. Como se argumentó
previamente, ello puede implicar en determinados casos un desarrollo normativo
posterior e incluso reformas a la Constitución que en todo caso deben darse
conforme a lo establecido en el artículo 374 de la Carta Política. Esto bajo el
entendido que la decisión popular expresada en el plebiscito vincula
jurídicamente solo al Presidente y, a su vez, preserva las facultades
constitucionales de los demás poderes públicos, quienes podrán adelantar la
implementación del mandato popular en ejercicio de dichas competencias.
16. Luego de
la caracterización de los elementos estructurales del plebiscito, se pasa a
exponer los rasgos esenciales del procedimiento para llevarlo a cabo, cuyos
mínimos están fijados por el artículo 104 de la Constitución Política que
establece: “El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros
y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al
pueblo decisiones de trascendencia nacional. La decisión del pueblo será
obligatoria. La consulta no podrá realizarse en concurrencia con otra
elección.” En todo caso, debe advertirse que el legislador tiene la competencia
para establecer requisitos adicionales a los dispuestos en el artículo 104 de
la Carta, al respecto en la C-150 de 2015[181]
se indicó: “A pesar de que la Corte señaló que uno de los
fundamentos constitucionales del plebiscito era el establecido en el artículo
104 de la Carta en el que se establecía únicamente la aprobación del Senado de
la República, declaró la exequibilidad de la disposición en la que se señalaba
que la oposición de cualquiera de las Cámaras impedía la convocatoria del
pronunciamiento plebiscitario (art. 78 de la ley 134 de 1994). Admitir esa
conclusión supone la existencia de una regla que habilita al legislador para
fijar condiciones adicionales a las determinadas en la Constitución para la
realización de un plebiscito”[182].
Conforme a
las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, el proceso que debe cumplirse para
convocar un plebiscito, de acuerdo con dicha regulación es el siguiente:
16.1. El Presidente de
la República, con la firma de todos los ministros, debe informar al Congreso
“su intención de convocar un plebiscito, las razones para hacerlo y la fecha en
que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior a un mes ni
posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el Congreso
reciba el informe del Presidente. El Plebiscito no podrá coincidir con otra
elección.” (Ley 134 de 1994, Art. 77)
16.2. El Congreso tiene
hasta un mes para pronunciarse, si ninguna de las dos Cámaras, por mayoría
simple, ha manifestado su rechazo, el Presidente puede convocarlo (Art. 78 de
la Ley 134 de 1994, y literal c, Art. 20 de la Ley 1757 de 2015)
16.3. El Presidente
expedirá el correspondiente decreto de convocatoria en el que “fijará fecha en
la que se llevará a cabo la jornada de votación del mecanismo de participación
ciudadana correspondiente y adoptará las demás disposiciones necesarias para su
ejecución.” La fecha en todo caso no podrá exceder los cuatro meses contados a
partir del momento en que el Presidente envíe el informe al Congreso (Inc. 2
Art. 77 de la Ley 134 de 1994 y literal d, Art. 33 de la Ley 1757 de 2015)
16.4. La pregunta formulada
al pueblo debe estar redactada de forma clara y debe contestarse con un “sí” o
“no”. (Literal b, Art. 38 de la Ley 1757 de 2015)
16.5. Desde la fecha en
que el Presidente de la República expida el decreto convocando al plebiscito
hasta el día anterior de su realización, “se podrán desarrollar campañas a
favor, en contra y por la abstención a cada mecanismo, cuando aplique.” (Art.
34 de la Ley 1757 de 2015). La fecha del plebiscito no puede coincidir con
ningún acto electoral (Art. 104 C.P.)
El parágrafo del Art.
34 de la Ley 1757 de 2015 establece que “El Gobierno, los partidos y
movimientos políticos y las organizaciones sociales que deseen hacer campaña a
favor, en contra o por la abstención de algún mecanismo de participación
ciudadana deberán notificar su intención ante el Consejo Nacional Electoral en
un término no superior a 15 días contados a partir de la fecha en la que se
publique el decreto de convocatoria de que trata el artículo anterior.”
16.6. A su vez, la
norma estatutaria citada contempla que “Toda organización política o social que
haya notificado al Consejo Nacional Electoral su intención de hacer campaña a
favor, en contra o por la abstención a algún mecanismo de participación
ciudadana podrá acceder, en condiciones de equidad, a los medios de
comunicación social del Estado para exponer sus posturas respecto de la
convocatoria, sin perjuicio de aquellas campañas que decidan promover el
mecanismo de participación por medios diferentes a los de comunicación social
del Estado”
16.7. Sobre la campaña
a favor o en contra del plebiscito, la Ley 134 de 1994 dispone que “[e]l acceso
de los partidos y movimientos políticos a los espacios de televisión
financiados por el Estado se hará de conformidad con lo establecido para el
referendo constitucional.” A su vez, prevé que “El Gobierno dispondrá del mismo
tiempo en televisión para expresar su opinión sobre el plebiscito. El uso de
estos espacios se hará dentro de los veinte días anteriores a la fecha señalada
para la votación.”
16.8. El umbral de
participación, que es una barrera que señala el mínimo de votos para que la
decisión se considere válida y vinculante, dispuesto en las leyes 134 de 1994 y
1757 de 2015 es del 50 % del censo electoral. Y se decidirá por mayoría simple.
16.9. La Corte Constitucional
debe realizar un control posterior al pronunciamiento del Pueblo, en el que
examine la validez por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización
(Constitución 1991, Art. 241, Núm. 3)[183].
Por ende, carece del control previo y material que sí se predica de otros
mecanismos de participación, particularmente el referendo.
En seguida se
presentan algunas precisiones sobre el procedimiento que debe seguirse, en lo
relacionado con (i) la pregunta formulada al Pueblo, (ii) cómo deben ser
las campañas; y, (iii) el umbral.
17. Existen
algunas reglas legales y jurisprudenciales sobre la manera como debe formularse
la pregunta al Pueblo en un plebiscito. El artículo 38 Lit. B indica que debe
ser redactada “en forma clara, de tal manera que puedan contestarse con un sí o
un no”. Esta Corporación sostuvo que “es admisible que el legislador
estatutario establezca la alternativa del sí o del no sin prever la alternativa
del voto en blanco”[184].
Para garantizar la libertad del elector, la pregunta no puede ser tendenciosa o
equívoca, pues se debe evitar que la voluntad del ciudadano pueda ser
manipulada o dirigida. Tampoco puede estar formulada de manera tal que induzca
a la persona a una respuesta en un sentido específico.
17.1. En el
caso del plebiscito no es predicable la prohibición de la votación en bloque,
propia de los referendos pues en ellos se somete a consideración de los
electores una norma jurídica específica, que de ser aprobada se incluye
automáticamente al orden jurídico legal o constitucional, según sea el caso. En
cambio, el plebiscito no consulta una norma legal particular, sino una decisión
política que puede ser susceptible de desarrollo legal posterior, pero sometida
a las instancias y procedimientos propios de la producción normativa
“ordinaria”.
18. En lo
relacionado con las campañas en el plebiscito, estas pueden estar dirigidas a
promover la votación a favor, en contra o por la abstención, esto último cuando
dicha opción aplique. La finalidad de las campañas es garantizar “el derecho
de divulgar y expresar por los medios de comunicación del Estado, su opinión
acerca del plebiscito, en ejercicio del derecho a la libre expresión -CP. art.
20-; pero además, garantizarle al gobierno, como promotor del plebiscito, su
derecho de informar y dar a conocer a los ciudadanos en general, la decisión
que se pretende someter al pronunciamiento popular.”[185]
Las dos leyes estatutarias sobre mecanismos de participación ciudadana se
refieren a las campañas, las normas que regulan este aspecto han sido
declaradas constitucionales por la Corte Constitucional.
18.1. La Ley 1757 de 2015 incluyó
la posibilidad de hacer campaña por el abstencionismo activo[186],
que goza de protección constitucional e impone al legislador la prohibición de
consagrar estímulos que promuevan la participación ciudadana en las urnas. En
todo caso, el abstencionismo activo fue reconocido por la jurisprudencia
constitucional previa consagración legal y, a su vez, en los términos del
artículo 34 de la normatividad mencionada, su procedencia depende de que esta
opción aplique al mecanismo de participación respectivo. El abstencionismo
activo es protegido porque se considera como un mecanismo de oposición legítimo
en el que los ciudadanos que están en desacuerdo con la iniciativa pueden
promover la abstención para evitar que se cumpla el umbral de participación que
se prevé para el plebiscito ordinario.
La sentencia C-041 de 2004 se
refirió en los siguientes términos a la abstención activa en el referendo, que
aplica para los mecanismos de participación ciudadana en donde proceda dicho
mecanismo:
“[l]a
abstención es considerada como una decisión política válida, una expresión de
rechazo, individual o colectiva de unos ciudadanos libres, acerca de unas
propuestas de reforma constitucional que son sometidas a la aprobación del
pueblo, que está llamada a producir determinados efectos jurídicos y que goza
de una debida protección constitucional. Otro tanto sucede con los demás
mecanismos de participación ciudadana”[187].
18.2. Así las cosas, la
abstención activa supone que el ciudadano está informado e interesado en la
toma de decisiones colectivas, es bajo ese supuesto que se justifica el
abstencionismo activo, dirigido a evitar que se cumpla con el umbral de
participación, en aquellos mecanismos que así lo prevean. Por ello se afirma
que “los ciudadanos pueden no votar con el fin de que no se cumpla el umbral
requerido por la Constitución y la ley para efectos de su validez”[188].
19.
Finalmente, en lo relacionado con el umbral del plebiscito debe tenerse
presente que no hay norma constitucional que lo regule; en consecuencia, el
legislador cuenta con un mayor margen de configuración. Con todo, esto no
significa que el legislador estatutario pueda disponer cualquier previsión
sobre la materia, sino que la misma debe ser proporcional, razonable y compatible
con el principio democrático. Las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015 prevén un
umbral de participación del 50% del censo electoral. Ello quiere decir que la
validez del plebiscito ordinario, como mecanismo de participación ciudadana,
está supeditada a que al menos la mitad de las personas inscritas en el censo
electoral efectivamente vote, sin importar el sentido en que lo hagan. En otras
palabras, para el umbral de participación del 50%, se tienen en cuenta tanto
los votos del ‘sí’ como los votos del ‘no’. Y, el umbral de aprobación es
equivalente a la mayoría simple de los votos depositados, que tendría que ser
cuando menos del 25% + 1 voto.
La Corte
Constitucional estableció en la sentencia C-150 de 2015 como regla
jurisprudencial del plebiscito, la prohibición de promover la participación en
el mismo mediante la creación de estímulos. Ello en tanto las leyes
estatutarias existentes disponen de un umbral de participación, y por lo tanto,
ya que el “plebiscito depende de que se verifique una participación
mínima, no resulta posible que la ley otorgue estímulos o conceda beneficios a
quienes participen.”[189]
19.1. Sobre el umbral de
participación del 50% del censo electoral la sentencia C-150 de 2015 advirtió “que
la Corte enunció como obiter dicta en la sentencia C-180 de 1994 que la mayoría
exigida para entender aprobado el plebiscito consistente en la mayoría del
censo electoral era ‘francamente desmesurada’ a pesar de lo cual no declaró su
inexequibilidad”[190].
Un sustento fáctico de la apreciación que hizo la Corte en ese entonces es
la tendencia abstencionista de la sociedad colombiana, que se evidencia en el
hecho de que de las seis (6) elecciones presidenciales que han ocurrido entre
1994 y 2014, únicamente la de segunda vuelta de 1998 tuvo una participación de
más del 50% del censo electoral. En las últimas elecciones presidenciales
participó el 46.63%
del censo electoral, que tiene un total 32.975.158 con corte al 15 de abril de
2014[191]. Se toma como punto
de referencia las elecciones presidenciales, porque es el acto electoral que históricamente
presenta una mayor participación ciudadana.
20. Luego de definir los
elementos característicos del plebiscito, la Corte pasa a señalar las
diferencias entre este mecanismo de participación con el referendo y la
consulta popular, pues como lo afirmó esta Corporación previamente, estos tres
mecanismos de participación “se inscriben en una línea continua
caracterizada por la intervención del pueblo en la toma de una decisión. Se
diferencian, sin embargo, en los propósitos, en su mayor o menor vinculación
con un específico gobernante y en el tipo de efectos que tienen en el
ordenamiento jurídico”[192].
En seguida se señalan las diferencias existentes entre el referendo, la
consulta popular y el plebiscito.
20.1. Si bien esta Corporación
reconoció que “[l]a palabra
‘plebiscito’ ha sido utilizada como sinónimo de ‘referendo’; el procedimiento
en uno y otro caso es semejante en cuanto ambos operan mediante el voto directo
del cuerpo electoral, con un ‘SI’ o un ‘NO’, sobre una pregunta o un proyecto
de decisión que le es sometida a su consideración”[193],
con base en la caracterización del plebiscito expuesta previamente es posible
establecer las diferencias entre uno y otro mecanismo de participación
ciudadana.
El referendo es un mecanismo a
través del que el poder constituyente se pronuncia respecto de la aprobación o
derogatoria de una norma jurídica. Ello quiere decir que el Pueblo, en
ejercicio de su soberanía popular, aprueba o desaprueba un acto normativo
expedido previamente por un poder constituido, en este caso el Congreso de la
República. Así, una vez aprobado este acto ingresa al ordenamiento jurídico de
forma directa. En palabras de Manuel García Pelayo, el referendo es “[e]l
derecho del cuerpo electoral a aprobar o rechazar las decisiones de las autoridades
legislativas ordinarias”[194].
La Constitución de 1991 establece el referendo como el mecanismo que tienen los
ciudadanos para participar en (i) la derogación de una ley, para ello se
requiere que la décima parte del censo electoral de los ciudadanos solicite la
derogatoria (Art. 170 C.P.), (ii) la aprobación de la conversión de una
región en entidad territorial (Art. 307 C.P.), (iii) la reforma de la
Constitución (Art. 374 C.P.), (iv) la refrendación de las reformas que
el Congreso aprobare en relación con los derechos fundamentales y sus
garantías, cuando sea solicitado el cinco por ciento de los ciudadanos del
censo electoral (Art. 377 C.P.); y, (v) la refrendación de los proyectos
de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley, cuando así
lo solicite el Gobierno o los ciudadanos (Art. 378 C.P.).
De lo expuesto previamente, se
puede concluir que existen cuatro diferencias principales entre el plebiscito y
el referendo. Primero, el mecanismo de participación ciudadana a través del que
se puede reformar la Constitución es el referendo. Segundo, únicamente el
Presidente de la República tiene la facultad de convocar a un plebiscito.
Tercero, mediante referendo no se puede buscar apoyo a políticas de un
gobernante específico, pues el mecanismo para ello es el plebiscito, en el que
el Presidente tiene la potestad de consultar sobre una decisión política de su
gobierno[195].
Cuarto, mientras que la consulta del plebiscito es una decisión política del
Presidente de la República, en el referendo existe un acto normativo que se
pone en consideración del Pueblo. Sobre este último punto la Corte
Constitucional expresó[196]:
“el plebiscito
es el pronunciamiento que se le solicita al pueblo acerca de una decisión
fundamental para la vida del Estado y de la sociedad. A diferencia del
referendo, en el cual se le consulta a los ciudadanos acerca de un texto
normativo ya formalizado para que se pronuncien afirmativa o negativamente, en
el plebiscito, se le consulta sobre una decisión no plasmada en un texto
normativo para que se pronuncie favorable o desfavorablemente; es decir,
que no se propone un determinado texto legal a la decisión del pueblo, sino que
se somete a su consideración la decisión como tal”[197].
(Negrilla fuera de texto)
En otras palabras, el plebiscito
implica, de alguna manera, una participación más directa del poder
constituyente que en el referendo, aunque limitada a una connotación exclusivamente
política, no normativa. Mediante el plebiscito el Pueblo se expresa
directamente sobre un asunto que le concierne por ser de trascendencia nacional
y que impacta el Estado, sin que los poderes constituidos hayan regulado dicha
situación social mediante normas. En palabras de Francisco López:
[e]n términos
modernos se denomina Plebiscito el Acto en el cual ‘El pueblo constituyente,
en plebiscito, decide por sí mismo, directamente’. En esta opción, se
inicia la legitimidad’. El Plebiscito, entonces, tiene carácter implantador de
nuevas leyes, pues se refiere a las Resoluciones tomadas directamente por el
pueblo, sin pasar por los organismos representativos que normalmente emitirían
esas Resoluciones… El Referéndum es todo lo contrario. Apela al
pueblo, pero no para que decida por sí mismo, sino para que apruebe lo que
otros decidieron por él. En el Plebiscito el pueblo legitima su propia
decisión. En el Referéndum el pueblo legitima la actuación de otros.
En el Plebiscito se representa y legitima la intervención directa del
pueblo; en el Referéndum se omite la intervención del pueblo y se le
reemplaza por la intervención de otros[198].
En síntesis, si bien tanto el
plebiscito como el referendo son mecanismos de participación ciudadana en los
que el cuerpo electoral participa de manera activa en el ejercicio de sus
derechos políticos, estos se diferencian respecto del procedimiento que deben
seguir y los asuntos sobre los que debe versar el pronunciamiento. Es entonces,
para efectos prácticos, pertinente analizar un caso particular de la historia constitucional
colombiana. El 1º de diciembre de 1957, los ciudadanos votaron lo que fue
denominado en ese entonces y aún es conocido como Plebiscito de 1957.
Sin embargo, posteriormente se ha cuestionado que el mecanismo de participación
ciudadana usado en esa ocasión haya sido, en efecto, un plebiscito. De hecho,
existe unanimidad al considerar que es incorrecto denominar plebiscito a la
convocatoria de 1957, pues en sentido estricto fue un referendo[199].
A esa conclusión se llega si se tiene en cuenta que en dicho episodio los ciudadanos
votaron el articulado de la reforma constitucional contenido en el Decreto 0247
de 1957, que “fue redactado por una comisión de juristas de los partidos
tradicionales colombianos, que luego fue discutido por la Comisión Paritaria de
Reajuste Institucional; y, finalmente, fue aprobado por la Junta de Gobierno”[200].
20.2. En seguida se exponen las
diferencias entre el plebiscito con la consulta popular. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el
plebiscito es una especie de consulta popular. Dicha interpretación fue
expuesta en la sentencia C-180 de 1994,[201]
y fue reiterada en las sentencias C-784 de 2014[202] y C-150 de 2015.[203] De hecho, como se mencionó
previamente, en la C-180 de 1994 se afirma que el plebiscito corresponde a la
consulta popular de carácter nacional, eso se concluye de lo siguiente:
“[l]a
Constitución Política diferencia las consultas populares por razón de su radio
de acción y, de consiguiente, en cuanto al nivel a que pertenece tanto el acto
como la autoridad que convoca. Así, en el ámbito nacional tiene lugar la
consulta mediante el plebiscito, respecto de decisiones sobre asuntos
que incumben a toda la nación; por ello, su convocatoria es de competencia del Presidente
de la República. En el ámbito descentralizado territorialmente, sea
regional, provincial o local la consulta popular versa sobre asuntos de
competencia del respectivo departamento o municipio, y la iniciativa de
convocarla le corresponde al Gobernador o Alcalde, según el caso”[204].
Bajo
esta línea argumentativa, el plebiscito como una especie de consulta popular se
diferencia de esta última dado que en el plebiscito el asunto sometido a
consideración del Pueblo debe ser de competencia exclusiva del Presidente de la
República; mientras que el asunto consultado en la consulta popular es de
carácter general, y por ello puede referirse a asuntos que no son de competencia
exclusiva del Presidente e involucrar a otros órganos del poder público. Al
respecto, la sentencia C-150 de 2015 expresó que en la consulta popular el Pueblo
se pronuncia “respecto de una pregunta de carácter
general y, en esa medida, puede comprender materias que no son del resorte
exclusivo del Presidente y que, por ello, podrían demandar la intervención de
otros órganos del poder público.”
Desde
el punto de vista formal, en el plebiscito el Presidente de la República debe
contar con la aprobación del Congreso; es decir, de la Cámara de Representantes
y del Senado; mientras que, para la consulta popular de carácter nacional
únicamente requiere la aprobación del Senado de la República. Ello quiere decir
que, para garantizar que el plebiscito sea usado como un mecanismo de
participación ciudadana y no para legitimar eventuales políticas autoritarias
del gobernante, existe un mayor control por parte del Legislativo a la
iniciativa del Presidente de la República.
Planteado
este marco general sobre el plebiscito, su naturaleza jurídica y las diferencias
que encuentra con otros mecanismos de participación, pasa la Sala a referirse a
las implicaciones constitucionales del derecho a la paz.
La paz como
derecho, deber y fin constitucional
21. Desde
diversas vertientes jurídicas e históricas, es posible identificar un acuerdo
acerca de que la finalidad del Estado constitucional no es otra que la
consecución de la paz y la convivencia a través del orden jurídico y la
protección de los derechos fundamentales de las ciudadanas y ciudadanos. Así
por ejemplo,  en su ensayo Sobre la Paz Perpetua, Immanuel Kant concibe
como primera regla para la superación del conflicto armado y el logro de dicha
paz, la existencia de una Constitución basada en los principios de libertad,
igualdad y dependencia a un mismo orden jurídico.[205]  Así, es
claro que la apuesta del Derecho, y en particular el derecho constitucional, es
suplir el conflicto basado en la vía violenta, por mecanismos pacíficos e
institucionales de resolución de las controversias.
La historia
constitucional colombiana está profundamente ligada a los sucesivos intentos de
utilizar las Constituciones como formas de finalización del conflicto armado,
generalmente de origen partidista.  El siglo XIX demuestra que luego de logrado
un armisticio o simplemente la derrota militar de un bando por el otro, la
estabilidad política, al menos temporal, era lograda a través de una nueva
constitución, la cual servía tanto como manifiesto político de un nuevo orden
impuesto por la guerra, como pretensión de remplazar el ejercicio de la fuerza
por la civilidad contenida en el Derecho.[206]
De manera
plenamente consonante con esa tradición, la génesis de la Constitución de 1991
estuvo ligada a superar la violencia sistémica, derivada de grupos insurgentes
y la irrupción del narcotráfico y el terrorismo generalizado.  Ante una
profunda crisis institucional de finales de la década de los ochenta del siglo anterior,
de nuevo la fórmula utilizada para lograr una sociedad más estable y pacífica
fue la reconformación constitucional, a través de nuevas reglas para la
convivencia y la limitación de los poderes en la sociedad.  Es por ello que es
un lugar común considerar que la Constitución fue concebida, entre muchos
aspectos, como un pacto de paz para la superación del conflicto que, para el
momento de su concepción y expedición, ponía en riesgo la estabilidad misma del
Estado.  Esto bajo la lógica que una nueva Constitución, surgida de un proceso
democrático, incluyente y participativo, serviría de base para la construcción
de una institucionalidad estable, basada en el Derecho como mecanismo pacífico
y reglado de solución de controversias.
22. La paz,
así entendida, define al Estado Constitucional colombiano, cuya historia ha
estado signada por la violencia de diversas fuentes y en el intento correlativo
de lograr la superación del conflicto mediante vías institucionales.  Es por
ello que la jurisprudencia de esta Corte insiste en el lugar central de esta
noción, que tiene la triple naturaleza jurídica de valor, derecho y deber con
raigambre superior. A este respecto, en la sentencia C-048 de 2001,[207] que
estudió la exequibilidad de la norma de la Ley 418 de 1997 que confiere al
Presidente la competencia para negociar acuerdos de paz frente a organizaciones
armadas al margen de la ley, señaló que “la Carta de 1991 es una
“Constitución para la paz”. En efecto, el Constituyente otorgó a la noción
jurídica de la paz un triple carácter, pues la consideró un valor de la
sociedad, fundamento del Estado y de los derechos humanos (preámbulo); la
concibe como un fin esencial que irradia el ordenamiento jurídico y que, como
principio, debe dirigir la acción de las autoridades públicas (art. 2). Y,
también la entiende como un derecho constitucional (art. 22), que si bien es
cierto no es de aplicación inmediata, no es menos cierto que el mandato debe
dirigir la acción de los particulares y las autoridades. || Conforme a
lo anterior, todos los ciudadanos y las autoridades deben adelantar medidas
eficaces no sólo para prevenir sino también para eliminar los actos de agresión
y quebrantamiento de la paz. No obstante la generalidad del deber social de
"propender al logro y mantenimiento de la paz" (C.P. art. 95-6), la
rama ejecutiva es la principal responsable de cumplir con la obligación de
adelantar los medios pertinentes y necesarios para proteger la seguridad de los
habitantes del territorio nacional.”
Ahora bien, en
lo que respecta al derecho a la paz, la jurisprudencia constitucional también
ha identificado sus diferentes facetas en la Carta Política y en el bloque de
constitucionalidad, las cuales refuerzan su carácter vinculante dentro del
orden jurídico, así como su naturaleza justificativa en lo que respecta a la
fijación, por parte del legislador, de normativas dentro de los procesos de
transición.  En efecto, la sentencia C-370 de 2006,[208] que
estudió la constitucionalidad de la Ley 975 de 2005, denominada como de
“justicia y paz” identifica los siguientes ámbitos en los que se expresa el
derecho a la paz:
22.1. El
primero es su consagración en normas de derecho internacional de los derechos
humanos, que al haber sido ratificadas por Colombia, hacen parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto.  A este respecto, el preámbulo de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, documento que a pesar de no tener
formalmente la naturaleza de tratado, buena parte de la doctrina internacional y
del derecho comparado reconoce como parte del jus cogens,[209] determina
que la paz, junto con la justicia y la libertad, están basadas en el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana.  En ese sentido, la Declaración
guarda unidad de propósitos con los textos fundamentales del derecho
internacional, en tanto el Preámbulo de la Carta de Naciones Unidas es
específico en afirmar que uno de los fundamentos para la conformación de dicho
órgano es la preservación a las generaciones futuras del flagelo de la guerra,
así como la práctica de la tolerancia y la convivencia pacífica entre las
naciones, al igual que la proscripción del uso de la fuerza armada, salvo en el
caso que se requiera “en servicio del bien común”.  Es por esa misma razón que
entre las finalidades de las Naciones Unidas está la del mantenimiento de la
paz y seguridad internacionales, a través de la adopción de medidas eficaces
para la prevención y eliminación de las amenazas a la paz, derivadas de actos
de agresión u otros quebrantamientos, así como la solución pacífica de las
controversias susceptibles de afectar dicho valor.
De la misma
forma, los preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, replican el
fundamento de la Carta de Naciones Unidas y de la Declaración Universal, en el
sentido del vínculo entre la libertad, la justicia y la paz y la dignidad
humana, así como los derechos iguales e inalienables de todas las personas.
A partir de
este parámetro, para la Corte es evidente que las medidas dirigidas a la
búsqueda de la paz y la superación del conflicto armado, tienen un innegable
soporte constitucional, que a su vez es respaldado por el andamiaje jurídico
que ofrecen diversas normas de derecho internacional, varias de ellas
integradas al bloque de constitucionalidad, bien por hacer parte de tratados de
derechos humanos ratificados por Colombia, o bien por pertenecer al derecho
internacional imperativo.  En ese sentido, cobra especial valor lo expresado
por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en el sentido que el
derecho a la paz se adscribe a todos los pueblos, su efectividad es una
obligación fundamental de todo Estado y, de la misma manera, la paz “es un
requisito fundamental para la promoción y protección de todos los derechos
humanos para todas las personas.”[210]
22.2. La
segunda faceta normativa del derecho a la paz se sustenta en su expresa mención
dentro del texto constitucional. Desde el Preámbulo se consagra que el Pueblo
prevé la Constitución, entre otras metas, con el fin de fortalecer la paz. A
partir de esta constatación, la Corte ha considerado que la paz es un valor, un
derecho y un fin esencial del Estado que “ocupa un lugar principalísimo en
el orden de valores protegidos por la Constitución.”[211]
Así, para la jurisprudencia constitucional,[212]
la paz puede ser comprendida bien desde su núcleo mínimo, que radica en la
ausencia de conflictos y enfrentamientos violentos; su contenido máximo, que
refiere al “pleno cumplimiento de los mandatos de optimización contenidos en
las normas de derechos humanos; o bien desde el cumplimiento de las reglas
del derecho internacional humanitario, a efectos de procurar la “humanización” de
la guerra.
A este
respecto, la Corte ha insistido en que la consagración del derecho – deber de
la paz en el artículo 22 C.P. no tiene una naturaleza aspiracional, sino que,
en contrario, se trata de una obligación constitucional de contenido “fuerte”,
la cual sujeta, a través de la imposición de deberes específicos, tanto al
Estado como a la sociedad, vinculados a la obligatoria resolución pacífica de
las controversias, la cual define como presupuesto para la efectividad del
principio democrático. Para este Tribunal, “[e]l artículo 22 de la
Constitución establece que la paz es un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento.  En su concepción más sencilla, la paz significa ausencia de
guerra.  En este sentido, y acorde con las normas internacionales, para la
Corte, el mandato del artículo 22 de la Carta, debe entenderse en un sentido
fuerte, esto es, no como una mera aspiración ni como la expresión de una
utopía, sino como una regla de conducta que debe inspirar a todos los
colombianos y que debe conducir a la solución de los conflictos de manera
pacífica.  En otra oportunidad la Corte indicó al respecto: “Desde una
perspectiva constitucional, la paz no debe ser entendida como la ausencia de
conflictos sino como la posibilidad de tramitarlos pacíficamente”. || Este
llamado a la solución pacífica de los conflictos apareja, además, una decidida
opción por el respeto a la dignidad humana. En efecto, la legitimidad de las
soluciones pacíficas a los conflictos que puedan presentarse en la sociedad
está en relación directa con el adecuado debate y consenso que se logre en un
ambiente democrático.”[213]
22.3. El
derecho a la paz también se ha considerado, desde el marco de su goce y
ejercicio, como un derecho colectivo del que son titulares todas las personas. La
Corte lo ha clasificado como un derecho de “tercera generación”, cuya
satisfacción depende de diferentes factores “sociales, políticos, económicos
e ideológicos que, recíprocamente se le pueden exigir sin que se haga realidad
por su naturaleza concursal o solidaria”[214]
De allí que este carácter complejo se compruebe en la fórmula prevista en
el artículo 22 C.P., que confiere a la paz la condición de un derecho y un
deber de obligatorio cumplimiento.
22.4. La
jurisprudencia también ha reconocido que existe una decidida tendencia a
considerar a la paz como un derecho subjetivo de cada persona individualmente
considerada, y no exclusivamente al colectivo.  Por lo mismo, este derecho
conforma un deber correlativo, también de naturaleza subjetiva y jurídica, de
buscar la paz social, deber que está a su vez vinculado con lo previsto en el
artículo 95-6 C.P., en cuanto establece como uno de los deberes de la persona y
del ciudadano el de propender por el logro y mantenimiento de la paz. En ese
mismo orden de ideas, la Corte le ha otorgado a la paz, en lo que corresponde a
su contenido mínimo, la condición de derecho fundamental en tanto que de su
garantía depende la efectividad de los demás derechos.
Por ende, son
variadas las maneras en que la Corte ha contemplado el derecho a la paz, que
integran concepciones tanto de índole colectiva como individual, así como
deberes correlativos en ambos supuestos.  Así, como lo reiteran las sentencias
T-102/03[215]
y C-370/06,[216]
“una característica peculiar del derecho a la paz es el de la multiplicidad
que asume su forma de ejercicio. Es un derecho de autonomía en cuanto está
vedado a la injerencia del poder público y de los particulares, que reclama a
su vez un deber jurídico correlativo de abstención; un derecho de
participación, en el sentido de que está facultado su titular para intervenir
en los asuntos públicos como miembro activo de la comunidad política; un poder
de exigencia frente al Estado y los particulares para reclamar el cumplimiento
de obligaciones de hacer. Como derecho que pertenece a toda persona, implica
para cada miembro de la comunidad, entre otros derechos, el de vivir en una
sociedad que excluya la violencia como medio de solución de conflictos, el de
impedir o denunciar la ejecución de hechos violatorios de los derechos humanos
y el de estar protegido contra todo acto de arbitrariedad, violencia o
terrorismo. La convivencia pacífica es un fin básico del Estado y ha de ser el
móvil último de las fuerzas del orden constitucional. La paz es, además,
presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria
para el goce efectivo de los derechos fundamentales.”
Precisamente,
la jurisprudencia más reciente de la Corte sobre esta misma materia está basada
en supuestos análogos, enfatizándose en considerar al logro de la paz como
presupuesto fáctico de los derechos fundamentales en una sociedad democrática.
El argumento que soporta esta conclusión consiste en que el conflicto armado
limita en grado sumo las posibilidades materiales de goce de los derechos, en
especial los de las víctimas del mismo, por lo que no puede llegarse a un
estándar aceptable de ejercicio democrático de dichos derechos y, de una manera
más general, de la vigencia misma del Estado constitucional, sin que se supere
la confrontación que afecta el mencionado núcleo mínimo del derecho a la paz.[217]
23. En
conclusión, la jurisprudencia constitucional ha concluido en diversas
decisiones y de una manera estable, que la paz es un objetivo de primer orden
dentro del modelo de organización política adoptado por la Constitución.  Para
ello, se reconoce la triple condición de la paz como derecho, deber y valor fundante
de dicho modelo, lo cual conlleva a obligaciones directas en, al menos, tres
aspectos definidos: (i) un deber estatal de diseño e implementación de acciones,
normativas y de política pública, dirigidas a la superación del conflicto
armado y, en general, el logro de la convivencia pacífica; (ii) un deber social
de preferir a la solución pacífica como mecanismo exclusivo y
constitucionalmente admisible de resolución de las controversias; y (iii) el
logro progresivo de la plena vigencia de los derechos fundamentales, lo cual es
un presupuesto tanto para la paz como para la vigencia del orden democrático,
concebido desde una perspectiva material.
Los
diferentes roles de los poderes públicos y la eficacia del derecho a la paz en
el marco de la justicia transicional
24. Se ha
indicado que la consecución de la paz es un objetivo constitucional con
carácter esencial y en el cual se encuentran comprometidos tanto los diferentes
poderes del Estado, como la sociedad en su conjunto, según los deberes específicos
antes reseñados.  El proyecto de ley estatutaria objeto de examen se enmarca,
en ese sentido, en los deberes estatales de implementar acciones dirigidas a la
consecución de la paz, en este caso particular, la superación del conflicto
armado entre el Estado y los grupos armados ilegales.  A este respecto, se
observa que se ha negociado un Acuerdo Final para la terminación de dicho
conflicto y que el legislador estatutario ha considerado necesario que el mismo
sea sometido a la refrendación popular a través de un plebiscito especial, que
permita a los ciudadanos y ciudadanas pronunciarse sobre su acuerdo o
desacuerdo con el mismo.
Aunque el
texto del PLE no hace referencia a la identificación del grupo armado al que
refiere el Acuerdo Final, es claro que a partir de los antecedentes
legislativos de dicho proyecto de ley se evidencia que el Acuerdo puede versar
respecto del acuerdo actualmente adelantado con las denominadas FARC-EP, como
con otros grupos armados ilegales. Sobre este particular, la exposición de
motivos del PLE expresa lo siguiente:
“Ahora bien, el logro de la paz es sin duda una de las políticas
más importantes que debe implementar el ejecutivo, es por esto que los acuerdos
a los que lleguen el Gobierno nacional y grupos armados como las FARC EP o el
ELN, para la terminación del conflicto armado interno, que persiste en Colombia
desde hace más de cincuenta años, deben contar con el respaldo y refrendación
populares, para que mediante un mecanismo democrático, pueda el pueblo dar su
aval definitivo a los acuerdos suscritos para la terminación del conflicto y el
logro de la paz.
El objeto de este proyecto de ley, es permitir, que los
colombianos participen de un Plebiscito para la implementación de los Acuerdos
de Paz, con unas reglas especiales y en algunos asuntos diferentes, a las
consagradas en las leyes estatutarias regulatorias del artículo 103
constitucional, para este mecanismo de participación democrática, que desde la
vigencia de la Constitución de 1991 no ha sido utilizado.
(…)
A través de esta iniciativa se habilita la posibilidad de que el
Presidente de la República convoque a Plebiscito a los colombianos para que
refrenden los acuerdos de paz para la terminación del conflicto, que suscriban
el Gobierno y los grupos armados.
Este Plebiscito tiene unas reglas especiales y diferentes a las
consagradas en las leyes estatutarias que han regulado el plebiscito y buscan
garantizar la mayor participación de la ciudadanía, para a su vez garantizar un
verdadero pronunciamiento popular mayoritario.”[218]
Esta misma
posición es planteada por la ponencia favorable para segundo debate ante el
Senado de la República, la cual plantea ese carácter amplio antes
identificado.  Sobre este particular, indica que “[e]l Proyecto de
Ley Estatutaria que se somete a consideración tiene como objetivo establecer la
posibilidad de que los acuerdos que el Gobierno nacional suscriba con los
voceros o miembros representantes de los grupos armados organizados al margen
de la ley, puedan ser refrendados a través del Plebiscito para la Paz en ese
sentido, la finalidad del proyecto es reafirmar la importancia del
pronunciamiento popular frente a los contenidos del Acuerdo Final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, ya
que serán los colombianos quienes decidan si estos acuerdos serán implementados
en el país. Eso solo se logra a través de un mecanismo de refrendación que sea
ágil y sencillo pero que a la vez mantenga un umbral adecuado para lograr la
necesaria legitimidad de la decisión ciudadana. || Teniendo en cuenta que desde
la vigencia de la Constitución de 1991 el Plebiscito no ha sido utilizado, el
proyecto en consideración comprende unas reglas especiales que buscan
modificar, de manera transitoria, las consagradas en las leyes estatutarias
regulatorias del artículo 103 constitucional.”[219]
25. A partir
de estas consideraciones sobre el objetivo del PLE, la Sala encuentra dos particularidades
de ese proyecto, transversales al mismo y que deben ser objeto de análisis en
esta sentencia.  El proyecto versa sobre (i) un mecanismo especial de
participación, distinto a los previstos en la Constitución y desarrollados a
través de leyes estatutarias, en particular la Ley 134 de 1994 y la Ley 1757 de
2015, antes analizadas; y (ii) una herramienta de participación democrática que
se enmarca en la necesidad de otorgar legitimidad política y estabilidad al
Acuerdo suscrito entre el Gobierno y los grupos armados ilegales, en tanto
condición importante no solo para la terminación del conflicto, sino también
para el logro de una paz estable y duradera.
Estas dos
condiciones llevan a la Corte a vincular el PLE con las medidas jurídicas
propias de la transición hacia la paz, al menos dentro de una concepción amplia
de este concepto.  Así por ejemplo, el sistema de Naciones Unidas concibe a la
justicia transicional como un amplio espectro de procesos y mecanismos al
interior de la sociedad, dirigidos a superar abusos a larga escala sucedidos en
el pasado, y con el fin de asegurar la rendición de cuentas, el logro de
justicia y la reconciliación. Por ende, la transición para la superación del
conflicto armado consiste en procesos y mecanismos tanto judiciales como no
judiciales, entre los cuales se incluyen iniciativas de investigación de
delitos, búsqueda de la verdad, programas de reparación y reforma
institucional, así como la combinación entre estas opciones. Estas medidas, al
margen de la combinación que sea elegida por cada Estado, deben realizarse de
conformidad con los estándares y obligaciones jurídicas internacionales. Del
mismo modo, el sistema internacional en comento advierte que la transición
hacia la paz debe tener en consideración las raíces de los conflictos y las
violaciones de los derechos derivados de estos, incluyéndose los derechos
civiles y políticos, así como los económicos, sociales y culturales.  De esta
manera, a través de una concepción amplia, que incluye los diferentes derechos,
comprendidos desde su carácter integrado e interdependiente, las medidas de
transición pueden contribuir a la consecución de objetivos más amplios,
relativos a la prevención de conflictos futuros, la construcción de la paz y la
reconciliación.[220]
De allí que desde la doctrina comparada se insista en que dichos instrumentos
no solo versan sobre medidas alternativas para la investigación y sanción de
los delitos, sino que involucra diversas acciones, muchas de ellas no
vinculadas al derecho penal.[221]
Para lo que
interesa al estudio de constitucionalidad del PLE, es importante advertir que
también desde el derecho internacional se hace especial énfasis a la relación entre
la eficacia de las medidas de transición hacia la paz y las consultas a los
ciudadanos.  Naciones Unidas insiste en este punto, relativo a la pertinencia y
necesidad de la participación de los afectados por el conflicto en el diseño e
implementación de las medidas propias de la justicia.  Como lo indica el
Secretario General, en el documento sobre la aproximación de dicho organismo
internacional a la justicia transicional, “la consultas nacionales son un
elemento crucial para el enfoque de la justicia transicional centrado en los
derechos humanos.  Este enfoque está basado sobre el principio que programas
exitosos de justicia transicional requieren una significativa participación
pública, incluyéndose las diferentes voces de hombres y mujeres.  La
participación pública revela las necesidades de las comunidades afectadas por
el conflicto o gobierno opresivos, permitiendo de esta forma a los estados
construir un programa de justicia transicional apropiado desde cada contexto
específico.  Además, el proceso consultivo ayuda a las víctimas y los demás
integrantes de la sociedad civil a desarrollar un arraigo local sobre los
resultados del programa.  A pesar que las consultas nacionales pueden
prefigurar el diseño de una estrategia comprehensiva de justicia transicional,
estas también pueden tener lugar en el contexto de un mecanismo específico, como
por ejemplo durante la planeación de las etapas de una comisión de la verdad, o
un programa de reparación. Naciones Unidas debe facilitar el proceso de
consultas nacionales a través de la organización de foros de discusión, la
provisión de asistencia técnica, la promoción de la participación de grupos
tradicionalmente excluidos como víctimas, minorías, mujeres y niños, apoyando
la capacidad de respuesta institucional y movilizando recursos materiales y financieros.
|| El tema de la divulgación está asociado con la práctica de consultas
nacionales.  El impacto y sostenibilidad de los procesos de justicia
transicional dependerán significativamente del aseguramiento de que estos sean
comprendidos y comunicados coherentemente durante y después de su
implementación.  La divulgación efectiva debe asumir tanto los grupos
específicos afectados por los mecanismos en específico, como la comunidad en su
conjunto. Esto requiere una planeación cuidadosa durante la fase de diseño, al
igual que recursos adecuados.”[222]
Concurre,
desde este punto de vista, un vínculo necesario entre la legitimidad y eficacia
de las medidas de transición hacia la paz y la participación de la comunidad,
en particular de las víctimas afectadas por el conflicto. Como lo ha señalado
el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la promoción de la verdad, la
justicia, la reparación y las garantías de no repetición, “la búsqueda de la
verdad requiere la participación activa de las personas que deseen dar a
conocer sus agravios y denunciar los hechos y las causas subyacentes de las
violaciones y los abusos ocurridos. La búsqueda de la verdad solo se
contemplará como una medida de justicia si la sociedad civil —las
organizaciones de víctimas, en particular— está adecuadamente representada en
la composición de las comisiones de la verdad. Por su lado, los enjuiciamientos
solo serán medidas de justicia reales si las víctimas y sus familias participan
efectivamente en los procesos y reciben la información pertinente necesaria
para su participación en los procedimientos judiciales. Los métodos locales o
tradicionales de impartir justicia, si cumplen las garantías procesales internacionales,
son asimilados por la población local de modo que esta los reconoce como
"justicia". Las reparaciones solo serán eficaces si las víctimas y la
sociedad civil en general han participado en el diseño de los mecanismos, de
modo que las medidas sean proporcionales al daño infligido y contribuyan al
reconocimiento de la víctima como titular de derechos. En cuanto a las
garantías de no repetición, la reforma institucional y de personal debe estar
firmemente anclada en la opinión de la población y particularmente de las
víctimas, que deben tener una participación activa en los procesos conexos de
forma que se establezcan legislación e instituciones para impedir futuras
violaciones y que se seleccione a los funcionarios públicos de modo congruente
con el principio del estado de derecho.”[223]
26. En tal
sentido, la Sala evidencia que desde el ámbito del derecho internacional de los
derechos humanos, las medidas de transición hacia la paz tienen un perspectiva
amplia y están unívocamente dirigidas a finalidades que van mucho más allá que
la finalización del conflicto de armado, sino que tienen como objetivos últimos
la reconciliación, la eficacia de los derechos y el fortalecimiento del Estado
de Derecho.  Se trata de diversas políticas y normativas, todas ellas
excepcionales y de naturaleza transitoria, las cuales están dirigidas a la
superación del conflicto, el restablecimiento de los derechos de las víctimas y
la consolidación del modelo democrático, desde una perspectiva material.
Asimismo,
existe un consenso acerca que un componente esencial para la legitimidad
democrática de las medidas de transición es la participación de los integrantes
de la sociedad en la que tuvo lugar el conflicto, en particular de aquellos que
fueron víctimas de violaciones en sus derechos humanos. En el caso analizado,
se advierte que medidas especiales de participación en la refrendación popular
del Acuerdo Final se insertan en dicho componente y, además, son expresión del
carácter expansivo del principio democrático.  Esta comprobación hace que el PLE
se muestre, al menos en sus aspectos generales, compatible con el estándar
internacional descrito.
27. De otro
lado, no puede perderse de vista que la jurisprudencia constitucional también
ha identificado los elementos esenciales de la justicia transicional, que
coinciden con el parámetro internacional antes analizado.  Un primer análisis
comprehensivo sobre la materia se encuentra en la sentencia C-370 de 2006,[224] antes
reseñada, en la cual se aborda la justicia transicional desde esta perspectiva
amplia y dirigida a la disposición de diferentes mecanismos jurídicos para la
consecución de la paz, la superación del conflicto y, para el caso de algunos
Estados, el retorno a la democracia luego de regímenes autoritarios.
La premisa
básica de los procesos de transición para superación del conflicto armado
consiste en que existe un interés de los Estados de alcanzar el derecho a la
paz, a través del cese de las acciones violentas y la consolidación del Estado
de Derecho. No obstante, ese objetivo está mediado por el interés, no solo
nacional sino global, de la eficacia y protección de los derechos humanos.
Para la Corte, en ese contexto “se ha entendido que la necesidad de celebrar
acuerdos políticos de reconciliación con amplios grupos sociales exige cierta
flexibilidad a la hora de aplicar los principios que dominan el ejercicio de la
función judicial. Se aceptan con ciertas restricciones amnistías, indultos,
rebajas de penas o mecanismos de administración judicial más rápidos que los
ordinarios, que propicien el pronto abandono de las armas o de los atropellos,
como mecanismos que facilitan la recuperación de la armonía social. La
comunidad internacional ha reconocido esta realidad, admitiendo una forma
especial de administración de justicia para estas situaciones de tránsito a la
paz, a la que ha llamado “justicia transicional” o “justicia de transición”,
pero  no ha cedido en su exigencia de que las violaciones a los derechos fundamentales
sean investigadas, enjuiciadas y reparadas, y los autores de las mismas
contribuyan a identificar la verdad de los delitos cometidos y reciban algún
tipo de sanción.”[225]
Por ende, con
base en la jurisprudencia analizada, dichas diversas herramientas deben estar
unívocamente dirigidas al balance entre el tránsito efectivo hacia la paz, la
protección de los derechos humanos y, en particular, la vigencia de los
derechos a las víctimas a la verdad, la justicia, la efectiva reparación y las
garantías de no repetición.
28. De otro
lado, la jurisprudencia constitucional también ofrece una tipología de las
diferentes acciones que hacen parte de la transición hacia la paz, bajo el
criterio amplio antes identificado. Así, la sentencia C-577 de 2014,[226] que
estudió la constitucionalidad del artículo 66 Transitorio C.P., que versa sobre
diversos instrumentos de justicia transicional dirigidos a la terminación del
conflicto y el logro de una paz estable y duradera, incorporados a la Carta por
el Acto Legislativo 1 de 2012, prevé las siguientes reglas sobre esta materia.
Tales reglas, en buena medida, surgen de la síntesis de documentos de derecho
internacional que sirven de base para la interpretación de las disposiciones
constitucionales concernidas:
28.1. La
justicia transicional se compone de un grupo de procesos de “transformación
social política y profunda”, que comprenden diversos mecanismos dirigidos a
lograr la reconciliación y la paz, la vigencia de los derechos de las víctimas
y el restablecimiento de la confianza en el Estado, al igual que el
fortalecimiento de la democracia.  Se trata, entonces, de un conjunto de
procesos coordinados que tiene como elemento básico la implementación de
cambios políticos que “permitan la transición con un componente público
participativo.”
28.2. La
finalidad de la justicia transicional es afrontar violaciones masivas de
derechos humanos cometidas por agentes del Estado o por particulares. Para ello
es necesario adoptar mecanismos que, en aras de buscar la reconciliación,
permitan el equilibrio entre las tensiones que se dan entre la justicia y la
paz.  Sobre este particular, se ha insistido en la sentencia C-579/13, que
analizó la constitucionalidad del Acto Legislativo denominado “Marco Jurídico
para la Paz”, en que “la justicia transicional es un sistema o tipo de
justicia de características específicas, que debe aplicarse de manera
excepcional[227].
La justicia transicional busca solucionar las fuertes tensiones que se
presentan entre la justicia y la paz[228], entre los
imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las
necesidades de lograr el cese de hostilidades[229].
Para ello es necesario conseguir un delicado balance entre ponerle fin a las
hostilidades y prevenir la vuelta a la violencia (paz negativa) y consolidar la
paz mediante reformas estructurales y políticas incluyentes (paz positiva)[230]”
En ese sentido,
debe recabarse en que los diferentes mecanismos de transición tienen naturaleza
excepcional y solo resultan legítimos y válidos, desde la perspectiva
constitucional, ante la necesidad de afrontar etapas históricas igualmente
excepcionales en la vida de las naciones.  Estos escenarios están usualmente
vinculados al retorno a la democracia o a la finalización de conflictos armados
que por su intensidad o duración, han significado graves violaciones de los
derechos humanos.
28.3. La
previsión de normas jurídicas, incluso constitucionales, que prevean
instrumentos de transición hacia la paz no conforman per se sustituciones
a la Carta Política.  En cambio, estos mecanismos se muestran como instrumentos
que están dirigidos a la restitución de los derechos humanos y, en particular,
de los derechos de las víctimas. Por ende, superan la idea tradicional de la
justicia retributiva como única alternativa de tratamiento penal, para adoptar
una visión restaurativa de los derechos de las víctimas y fundada en la
participación de las mismas, en tanto elemento central para el logro de la paz
social. “De esta forma, la justicia transicional, más allá de las
diferencias de los enfoques, hace referencia a reparar o compensar el daño
infligido tanto a la víctima en particular  como a la sociedad en general[231],
contemplando la necesaria consideración del responsable del daño para
reincorporarlo en el pacto social.”[232]
28.4. En
cuanto a los valores que se pretenden proteger a través de las medidas de
transición hacia la paz, la reconciliación y el fortalecimiento del Estado de
Derecho y la democracia tienen un lugar central. Respecto de lo primero, la
reconciliación de la sociedad es fundamental para la subsistencia estable del
Estado.  Esta se logra a través de un “proceso político y social dentro del
cual las partes que estaban enfrentadas se reconocen mutuamente como actores
válidos con el objetivo de restablecer o establecer la democracia.” Por
ende, existe un vínculo innegable entre el logro de la reconciliación y el
restablecimiento de la democracia, la cual solo es viable a partir de la
convivencia pacífica en tanto valor esencial del orden constitucional. Para la
Corte, “[l]a reconciliación, así vista, apunta a vivir en comunidad
teniendo la posibilidad de plantear las distintas posturas ideológicas en un
contexto de respeto mutuo y concertación, por lo que la misma debe fundarse y
desarrollarse sobre la existencia de niveles aceptables -y suficientes, de
acuerdo con los requerimientos de cada sociedad- de deliberación pública, lo
que implica la necesidad de que en la práctica se realicen concesiones a los
actores que se integrarán a la comunidad que decide sobre los asuntos que
constituyen la razón pública.”[233]
28.5. Con base
en el mismo argumento, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las
medidas de transición pretenden la superación del conflicto, a través de una
ampliación de la base democrática, lo cual implica la promoción de instrumentos
de participación, los cuales cumplan el doble propósito de otorgar una mayor
legitimidad y estabilidad a los acuerdos, así como la creación de instancias
pacíficas de resolución de conflictos.  Se trata, entonces, de un proceso de
fortalecimiento de la participación política, que remplace al conflicto armado
por el debate democrático.  En términos de la sentencia C-577/14 “[e]l
proceso de transición sirve al propósito de reconstrucción política pero
también a la reparación de los lazos sociales que se han visto rotos por el
conflicto y las consecuentes violaciones de derechos humanos. El reconstruir la
sociedad lleva consigo que se reconozca que aunque los actos violentos del
pasado no pueden ser olvidados y por lo tanto deben ser conocidos, sancionados
y sus víctimas reparadas, también es cierto que, en el marco de un conflicto
interno, las posiciones enfrentadas deben incorporarse a la sociedad que toma
las decisiones políticas, para de este modo vincularla al proceso democrático
de decisión y, en consecuencia, disminuir las posibilidades de que dichos
actores, o miembros disidentes de ellos, continúen o posteriormente retomen la
confrontación violenta como respuesta a la falta de canales democráticos de
expresión para sus ideas[234].”
Así, como lo resalta la misma sentencia, la Corte ha insistido en que el
fortalecimiento de la democracia es una finalidad central de la transición
hacia la paz, la cual se logra “mediante la promoción de la participación de
todos, restaurando una cultura política democrática y un nivel básico de
solidaridad y de confianza sociales para convencerá los ciudadanos de que
participen en sus instituciones políticas por razones distintas a la
conveniencia personal.”[235]
29. El
cumplimiento de los fines de las medidas de transición hacia la paz pasa por la
acción concurrente y coordinada de diferentes poderes públicos, quienes están
investidos de competencias constitucionales para el establecimiento de,
inclusive, medidas excepcionales dirigidas a la superación del conflicto
armado, en los términos anotados.  Estas funciones también son cumplidas por la
misma sociedad civil, convocada a través de mecanismos de participación democrática
que, como se ha indicado, otorgan mayor estabilidad y legitimidad a los
procesos de justicia transicional, en general, y a los acuerdos para la
superación del conflicto, en particular.
30. En cuanto
a este aspecto, resultan importantes las reglas planteadas por la Corte en la
sentencia C-784 de 2014,[236]
que estudió la constitucionalidad de la Ley Estatutaria 1745 de 2014 “por
medio de la cual se dictan las reglas para el desarrollo de referendos
constitucionales con ocasión de un acuerdo final para terminación del conflicto
armado”.  En tanto en dicha decisión se sometió al estudio de la Corte un
mecanismo especial de refrendación popular del Acuerdo Final, existe una
evidente unidad de sentido con el asunto ahora analizado, lo que obliga a tener
en cuenta las conclusiones a las que arribó la Corte en dicha oportunidad, en
especial aquellas que vinculan la justicia transicional, la refrendación
popular y la legitimidad democrática de los acuerdos de paz.  Asimismo, esta
recopilación es importante, habida cuenta que hace un estudio comprehensivo en
el derecho comparado acerca de la utilización de mecanismos de refrendación
popular de acuerdos de paz y otros instrumentos propios de la justicia
transicional.
30.1. Lo
primero que debe resaltarse de dicho fallo, y que resulta central para el
análisis de constitucionalidad del PLE, es que la Corte ha señalado que la
escogencia de un mecanismo de participación democrática como parte de los
esfuerzos para la finalización del conflicto y el tránsito hacia la paz, es una
acción que “interpreta cabalmente la filosofía de la Carta de 1991”.
Para arribar a esta conclusión, la Corte resaltó el vínculo, anteriormente
identificado, entre la eficacia del derecho a la paz y la vigencia del
principio democrático, desde una perspectiva material.  En los términos del
fallo reseñado, “[l]a paz es condición de una democracia plena, en la
cual los individuos y los grupos puedan pensar y actuar libres de coacción o
amenazas contra su vida, su integridad física o moral. A su vez, la democracia
a la cual aspira la Constitución es aquella en la cual la colectividad decide
luego de participar con su deliberación en los asuntos que le atañen (CP arts 1
y 2). Promover esta forma de democracia participativa y deliberativa es al
mismo tiempo sentar las bases para posibilitar la paz, pues deliberar es ante
todo ajustar los métodos y las condiciones de resolución de conflictos y
diferencias a la pretensión de convivencia pacífica que subyace al derecho a la
paz (CP art 22)”.
30.2. Los
mecanismos de refrendación ciudadana son un instrumento comúnmente utilizado en
los países que llegan a acuerdos para la superación de conflictos armados
internos.  De igual manera, otros Estados han optado por aprobar dichos
acuerdos y proceder a su implementación, a través de los procedimientos
previstos en sus legislaciones para incorporar reformas constitucionales y
legales.
Con todo, a
pesar de las complejidades que el proceso de refrendación popular de los
acuerdos de paz apareja, la jurisprudencia ha identificado las ventajas de la
utilización de dichos mecanismos. Estas refieren a (i) el vínculo entre la
legitimación democrática de los acuerdos y la sostenibilidad de los procesos de
paz “por cuanto suministra una base de apoyo ciudadano que dificulta
tentativas de desconocer lo acordado o de distorsionar los compromisos y
esfuerzos de paz”; (ii) la refrendación ofrece garantías a los actores
armados que deciden desmovilizase, de que los acuerdos serán cumplidos, en
tanto la decisión popular de ratificación refuerza los compromisos asumidos por
la contraparte; (iii) la refrendación popular, en tanto supone la divulgación
amplia de lo acordado, incide favorablemente en el fortalecimiento de la transparencia
y la deliberación pública; (iv) la participación ciudadana en los acuerdos
permite que los mismos no solo atiendan los intereses de los actores que
intervinieron en su formulación, sino también  “los valores compartidos por
el conjunto de la sociedad y los intereses de grupos sociales específicos”.
En términos de la sentencia C-784/14[237]
y a partir de recopilación de doctrina sobre la materia “[e]l saber
que lo pactado deberá ser aceptado no sólo por los adversarios que se sientan
en la mesa sino por toda la ciudadanía, contribuye a que los acuerdos
trasciendan los intereses inmediatos de las partes en contienda y más bien se
elaboren teniendo en cuenta los valores constitucionales compartidos por la
sociedad civil llamada a respaldar el resultado de las negociaciones”.
30.3. De igual
manera, la jurisprudencia destaca que el éxito del mecanismo de refrendación
depende de la escogencia adecuada del canal de participación democrática
destinado para ese propósito.  Así, desde la experiencia comparada se encuentra
casos exitosos de validación popular de acuerdos de paz, en particular el caso
irlandés y sudafricano,[238]
los cuales contaron con una amplia participación ciudadana, que apoyó el
sentido de los acuerdos.  Otros procesos, como los desarrollados en Bosnia[239] y Chipre,[240] si bien
se plantearon mecanismos de refrendación, los ciudadanos rechazaron el
contenido de los acuerdos.  Finalmente, en el caso guatemalteco,[241] existió
una muy escasa participación, que impidió la aprobación popular del acuerdo de
paz entre el Gobierno y la Unión Revolucionaria Nacional Guatemalteca, lo que
incidió en el impulso a las reformas legales ulteriores para su implementación.
31. Con base
en lo expuesto, la Sala concluye que tanto de la perspectiva del derecho
comparado como desde el derecho constitucional colombiano, existe coincidencia
acerca de la validez general del uso de mecanismos de participación democrática
como parte de las acciones dirigidas a la consecución de la paz y la superación
del conflicto armado.  Específicamente, poner a consideración del Pueblo el
contenido de los acuerdos que se suscriban entre las partes interesadas tiene
dos consecuencias centrales, que demuestran su compatibilidad con el modelo
constitucional.  En primera medida, el llamamiento a la voluntad popular está
plenamente justificado en el carácter expansivo del principio democrático, del
cual se deriva la validez prima facie de todos aquellos canales políticos
que permitan a los ciudadanos la participación en las decisiones que los
afectan, participación que también toma la forma de un fin esencial del
Estado.  En segundo lugar, se ha señalado insistentemente en que existe un vínculo
innegable entre la eficacia del derecho a la paz y la consolidación de la
democracia.  Por ende, la concurrencia de mecanismos de refrendación de los
acuerdos de paz es una herramienta importante en el logro de la estabilidad
institucional, pues esta permite cumplir con el doble propósito de otorgar
legitimidad democrática a lo acordado e, igualmente, involucrar a los
ciudadanos, especialmente aquellos víctimas del conflicto armado, en la toma de
decisiones sobre los mecanismos para la superación de dicha confrontación.
32. Ahora
bien, al andamiaje de la transición hacia la paz también se integra el rol legislativo,
a partir de la creación de procedimientos excepcionales y temporales para la
superación del conflicto armado, el logro de la reconciliación y la protección
de los derechos de las víctimas. En razón de la materia objeto de examen, la
Corte advierte que no es necesario extenderse en este asunto, sino simplemente
denotar que en las últimas décadas se han planteado diversas iniciativas dirigidas
esencialmente a crear marcos legales que permitan la investigación y sanción de
graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario,
enmarcadas en la transición hacia la superación del conflicto armado interno
entre el Estado y grupos armados irregulares. Entre ellas se encuentra la Ley 975
de 2005, denominada comúnmente como de “Justicia y Paz”, así como el Acto
Legislativo 1 de 2012 ““Por medio del cual se establecen instrumentos
jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, también conocido
como Marco Jurídico para la Paz.
A estas medidas
se agregan otras, dirigidas no a la previsión de reglas especial para la
investigación y sanción de delitos, sino a la satisfacción material de los
derechos de las víctimas interferidos por el conflicto, normas estas enfocadas
particularmente a la previsión de herramientas jurídicas para la reparación del
daño sufrido y las garantías de no repetición.   Sobre este particular, la Ley
1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y
reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan
otras disposiciones”, es un ejemplo paradigmático.
33. Dentro de
los roles en comento también se destaca el que desarrolla el Gobierno, en
especial lo relativo a la facultad para suscribir acuerdos destinados a la
finalización del conflicto armado. Sobre este respecto debe partirse de
considerar que el contexto de violencia que ha afectado este país durante
tantos años ha sido motivo de pronunciamiento en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, que ha visibilizado la existencia de dicha situación y ha
afirmado, como se explicó en fundamentos jurídicos anteriores, que uno de los
pilares sobre los que se fundó la Constitución de 1991 fue la búsqueda de la
paz. En este sentido, la sentencia T-102 de 1993,[242] destacó
cómo la “situación de violencia que vive el pueblo colombiano ha tomado
cauces inusitados. Todos los días homicidios, secuestros, emboscadas,
carros-bomba, atentados contra oleoductos y entidades de diverso orden, toma de
pueblos y saqueos de entidades bancarias. Todo ello comprende el cotidiano
resumen de la violencia que en los actuales momentos azota al país. No en vano
nos encontramos en lo que hoy se denomina Estado de ‘conmoción interior’, a
cuyo amparo el Gobierno ha venido adoptando medidas tendientes al restablecimiento
del orden. No en vano la paz fue uno de los principales fines buscados en el
nuevo consenso social, al punto de ser denominada la Asamblea Nacional
Constituyente como ‘La Constituyente de la Paz’.”
34. Conforme
al numeral 4 del artículo 189 de la Constitución, el Presidente de la República
es la autoridad pública competente para “conservar en todo el territorio el
orden público y restablecerlo donde fuera turbado”. En consecuencia, los
gobernadores y los alcaldes tienen el deber de cumplir con las órdenes que el
Jefe de Estado emita sobre este asunto. De manera que “ninguna persona ni
autoridad dentro del Estado se halla autorizada para actuar con independencia
del Presidente de la República y menos en contra de sus determinaciones en lo
referente a la conducción de la política de orden público, ni para sustituirlo
en parte alguna del territorio por cuanto concierne a las medidas que deban
adoptarse para enfrentar los fenómenos que enturbian la pacífica convivencia.”[243]
En todo caso,
el Presidente tiene la potestad de delegar en otros funcionarios del Gobierno
Nacional acciones por medio de las que se busque el restablecimiento del orden
público; y, por tanto, sus delegados pueden llevar a cabo diálogos durante un
proceso de paz e incluso suscribir acuerdos intermedios o instrumentales.
Dichas actuaciones deben llevarse a cabo conforme a lo determinado por el
Presidente, quien emite las respectivas instrucciones y lineamientos
orientadores de la función de sus delegados. Sin embargo, el Jefe de Gobierno
es la única autoridad pública autorizada para firmar los acuerdos definitivos
de un proceso de paz. Al respecto se pronunció la Corte Constitucional en la
sentencia C-214 de 1993,[244]
al señalar que “el acto de firma de los acuerdos definitivos, mediante el
cual se plasman con carácter vinculante los pactos que constituyan resultado
final de los diálogos, está reservado de manera exclusiva al Presidente de la
República en su calidad de Jefe del Estado. Dada la índole del compromiso que
se contrae y sus repercusiones para el futuro de la colectividad, el contenido
del acuerdo de paz no puede quedar en manos de personas distintas a aquella que
tiene a su cargo la conducción del orden público (artículo 189, numeral 4
C.N.). Se trata de decisiones de alta política reservadas, por tanto, al fuero
presidencial y que, dada su naturaleza, no son delegables. La figura prevista
en el artículo 211 de la Carta no sería aplicable a ellas, en especial si se
recuerda que, por mandato de la propia norma, la delegación exime de
responsabilidad al delegante, mientras que el ejercicio de las atribuciones de
los estados de excepción compromete al Presidente de la República (artículo
214-5 C.N.), precisamente por su gravedad y trascendencia.”
En ese mismo
sentido se manifestó la Corte en la sentencia C-048 de 2001,[245] en la que
afirmó “[n]o obstante la generalidad del deber social de ‘propender al logro
y mantenimiento de la paz’ (C.P. art. 95-6), la rama ejecutiva es la principal
responsable de cumplir con la obligación de adelantar los medios pertinentes y
necesarios para proteger la seguridad de los habitantes del territorio
nacional.”
35. Con
todo, el hecho de que el Presidente sea la autoridad competente para firmar un
acuerdo final en materia de paz, no implica que este sea el único poder
constituido sobre el que recae la obligación de adelantar acciones tendientes a
la consecución de la paz. De hecho, ello resultaría un imposible en el Estado
colombiano fundado sobre el principio de división de poderes y la colaboración
armónica de las ramas del poder público. Es decir que si bien la competencia de
restablecer el orden público le corresponde al Presidente de la República y
este indefectiblemente es quien debe firmar un acuerdo final de paz, las otras
ramas del poder público también deben desarrollar lo que les corresponda dentro
de la órbita de sus respectivas atribuciones en esta materia. Así lo afirmó
la Corte Constitucional en la sentencia C-283 de 1995, al establecer que“[n]o
puede desconocerse, por otra parte, que en el ejercicio de las funciones
públicas, si bien la Constitución ha establecido el criterio general de la
separación, que reserva a cada rama una órbita de atribuciones en la que no
pueden inmiscuirse las demás, ella misma ha señalado que todas colaboran
armónicamente para la realización de los fines del Estado (Artículo 113 C.P.).”[246]
36. El
logro de dicho mandato requiere la colaboración de las diferentes ramas del
poder público, como se evidencia de la descripción de los roles explicada en
este apartado. A la Rama Legislativa le corresponde adoptar las leyes que
desarrollen el acuerdo de paz que haya suscrito el Jefe de Estado, pues a este
último solamente se le confía una función legislativa excepcional para el
control del orden público. Lo anterior conlleva que el Congreso sea la instancia
con competencia privativa para dictar normas de carácter general y abstracto
sobre las materias no solo relacionadas con la preservación del orden público,
sino también aquellas dirigidas a la superación del conflicto y el logro de la
reconciliación y la paz, incluidas las vinculadas a la justicia transicional.
En conclusión,
se tiene que el Presidente de la República tiene la atribución constitucional
de suscribir acuerdos de paz.  Sin embargo esta facultad, como corresponde en
un Estado constitucional, se ejerce en el marco de la regulación prevista por
el Congreso, la cual si bien no se superpone a la competencia en comento, si le
fija válidamente los contornos de su ejercicio en concreto.  A su vez, estos
límites y condiciones resultan reforzados en su legitimidad democrática cuando
no solo han sido previstos por el Legislativo, sino que también han sido
previamente soportados por la refrendación popular, según lo explicado en
fundamentos jurídicos anteriores.
37. Finalmente,
el poder judicial también encuentra un rol en el ámbito de los mecanismos de
justicia transicional para la superación del conflicto armado y la consecución
de la paz.  De manera similar a como sucede respecto de la competencia adscrita
el Ejecutivo, la Rama Judicial tiene la competencia exclusiva de adjudicación,
que en el caso particular analizado se traduce en la potestad de investigar y
sancionar las conductas cometidas en el marco del conflicto armado.  Por lo
tanto, solo en tanto la Constitución o la Ley determinen instancias
particulares y excepcionales de justicia transicional, los jueces estarán
habilitados a hacer uso de las mismas, como parte de las medidas para la
superación del conflicto, el logro de la reconciliación y la satisfacción de
los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y las
garantía de no repetición. Asimismo, también debe servir como una vía adecuada
para el cumplimiento del deber estatal de investigar, juzgar y sancionar las
graves violaciones a los derechos humanos.
A este
respecto, debe insistirse en que la definición de procedimientos especiales
para la investigación y sanción penal es una materia que tiene estricta reserva
legal y que, por definición, (i) debe tener naturaleza excepcional y
transitoria; (ii) debe ser compatible con los fines de la transición hacia la
paz, explicados en fundamentos jurídicos anteriores.  Sobre este particular, la
sentencia C-715 de 2012[247]
reconoce que si bien en procesos de transición es posible considerar
compatibles con la Constitución tratamientos penales diferenciados y más
benignos para los responsables, en todo caso deben cumplirse con unos mínimos
materiales, generalmente vinculados a las obligaciones del Estado hacia las
víctimas. Así, “la determinación de límites frente a figuras de exclusión de
responsabilidad penal o de disminución de las penas en procesos de transición,
en cuanto no es admisible la exoneración de los responsables de graves
violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, y
por tanto el deber de juzgar y condenar a penas adecuadas y proporcionales a
los responsables de los crímenes investigados. Esta regla, como lo ha señalado
la Corte, solo puede tener excepciones en procesos de justicia transicional en
los cuales se investiguen a fondo las violaciones de derechos humanos y se
restablezcan los derechos mínimos de las víctimas a la verdad y a la reparación
integral y se diseñen medidas de no repetición destinadas a evitar que los
crímenes se repitan”.  Es claro que tales restricciones deben ser
incorporadas por el Legislador, al momento de establecer un régimen penal
especial, en procesos de transición.
38. En
conclusión, tanto la jurisprudencia constitucional como el derecho
internacional concuerdan en la viabilidad y legitimidad del uso de mecanismos
excepcionales para la superación del conflicto armado y el logro de la reconciliación,
dentro de un marco respetuoso de los valores fundamentales del Estado
constitucional y, específicamente, los derechos de las víctimas.
Las medidas de
transición hacia la paz son de diversa índole, yendo más allá de la previsión
de reglas especial sobre juzgamiento y sanción de delitos.  Incorporan
diferentes medidas judiciales, administrativas, etc., unívocamente dirigidas al
logro de dicho derecho-deber.  De igual manera, los argumentos expuestos demuestran
que la participación democrática y en particular los instrumentos de
refrendación popular de los acuerdos, son acciones no solo válidas sino
deseables, con miras a dotar de las acciones para la consecución de la paz del
máximo grado de legitimidad democrática posible.  Esto bajo el entendido que una
de las finalidades que su buscan con la terminación de los conflictos armados
es el fortalecimiento de la democracia y del Estado de Derecho.
Análisis
del título y del articulado del proyecto de ley estatutaria
Para el análisis
de cada uno de los artículos que componen el proyecto de ley estatutaria, la
Corte adoptará la siguiente metodología. En primer lugar, se transcribirá el
artículo correspondiente, para luego citar los argumentos centrales de las
intervenciones sobre el mismo. A partir de este marco, se decidirá la
constitucionalidad de cada disposición.
Título y
Artículo 1º
El texto
analizado es el siguiente:
Ley
Estatutaria No. ___
Por
medio de la cual se regula el plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera
Artículo
1º. Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Presidente de la República con la firma de todos los
Ministros, podrá someter a consideración del pueblo mediante plebiscito, el
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera, el cual estará sometido en su trámite y aprobación a las
reglas especiales contenidas en la presente ley.
29. Varios
intervinientes sostienen que el artículo 1º viola la Constitución, en la medida
en que somete a consideración del Pueblo el derecho a la paz, por medio de un
plebiscito especial. A través del plebiscito previsto en el artículo 1º, se
estaría dejando a la refrendación popular la eficacia de ese derecho, lo cual
es inconstitucional en tanto desconoce el carácter contra mayoritario de los
derechos fundamentales. Así por ejemplo, en la audiencia pública uno de los
intervinientes señaló que así como la prohibición de la esclavitud no puede
ponerse a consideración del Pueblo, tampoco podría hacerse lo propio respecto
del derecho a la paz.
En la misma
línea, otros intervinientes consideran que la norma es inexequible en su
integridad, en tanto el Presidente tiene la competencia constitucional
exclusiva para suscribir acuerdos de paz, razón por la cual el legislador
estatutario no puede someter esa competencia a la refrendación popular. Una
evidencia de ello es que el Presidente de la República, en ejercicio de sus
competencias constitucionales, viene negociando con las FARC-EP un acuerdo para
la terminación del conflicto, el cual se comprende como acción estatal para
otorgar vigencia al derecho – deber de la paz, contenido en el artículo 22 C.P.
Otros de los
intervinientes afirman que la norma es inexequible, puesto que el mecanismo
consagrado no corresponde a un plebiscito, en tanto no cumple con la naturaleza
jurídica de ese instrumento de participación ciudadana. Esto por tres motivos
principales. El primero, el mecanismo contenido en el PLE tiene los efectos
propios de un referendo, en la medida en que está incluyendo dentro de la
Constitución, en virtud de la refrendación popular, el contenido del Acuerdo
Final. Esto conllevaría a una reforma constitucional por la vía de un
plebiscito. En razón de ello, uno de los intervinientes pide a la Corte que
declare la exequibilidad condicionada del precepto, sustituyéndose por un
referendo. Junto con esta crítica señalan que este plebiscito es inexequible al
afectar la libertad del elector, puesto que debido a la naturaleza de la
pregunta en los plebiscitos los ciudadanos no podrán pronunciarse sobre cada
uno de los contenidos específicos del Acuerdo Final, sino por su refrendación
integral. Esto resulta agravado, como lo señala uno de los intervinientes en la
audiencia pública, por el hecho que los contenidos del Acuerdo Final son “vagos
y ambiguos”, de manera que el electorado no tendrá la posibilidad de conocer
adecuadamente su contenido, lo que restaría el valor democrático del mecanismo
de refrendación, por la vía de la restricción material de la libertad del
elector.
El segundo
motivo de inexequibilidad se basa en considerar que es propio de los
plebiscitos, y así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional plasmada en
la sentencia C-150/15,[248]
que su decisión vincule únicamente al Gobierno y que no tenga carácter
normativo. En ese orden de ideas, como en este caso y conforme al artículo 3º
del PLE los efectos vinculantes se predican hacia las diferentes ramas del
poder público, entonces no podría concluirse que se está ante un plebiscito.
Por ende, algunos intervinientes solicitan a la Corte que declare inexequible
el PLE por este motivo. Otros indican que este Tribunal puede adoptar una
sentencia condicionada, la cual declare que el mecanismo de participación es
una “consulta popular especial” o un “mecanismo especial de refrendación”, que
incorpora efectos tanto plebiscitarios como refrendatarios.
Finalmente,
otros intervinientes consideran que los mecanismos de participación ciudadana
no pueden ser otros distintos que los previstos en el artículo 103 de la
Constitución. Así, el legislador estatutario ha desconocido ese carácter
taxativo en la medida en que el plebiscito contenido en el PLE tiene naturaleza
especial. Sobre el mismo respecto, la Procuraduría General sostiene que se
viola los principios de legalidad y generalidad de la ley cuando el legislador
estatutario prevé un mecanismo ad hoc de participación ciudadana,
aplicable únicamente para la refrendación popular de un acuerdo específico
suscrito entre el Gobierno y el grupo armado ilegal FARC-EP.
En
consecuencia, en este apartado se resolverán cada una de estas controversias
jurídicas, en el orden que se ha indicado anteriormente.
40. Para
resolver estos asuntos, la Corte parte de una premisa básica, según la cual es
compatible con la Constitución la previsión por parte del legislador, en este
caso el legislador estatutario, de mecanismos de participación ciudadana que
canalicen la voluntad del Pueblo soberano en asuntos trascendentales del Estado.
En la sección anterior de esta sentencia, que fija el marco teórico general
para adoptar el fallo en lo que respecta a los mecanismos de participación
democrática y particularmente el plebiscito, se hizo permanente insistencia en
el lugar central que tiene la participación ciudadana en el Estado
Constitucional, basado en el principio y valor de la democracia participativa.
El imperativo democrático del modelo de ejercicio del poder político contenido
en la Constitución de 1991 significa, precisamente, que se potencien hasta
donde sean fáctica y jurídicamente posible las vías para la participación de
los ciudadanos en las decisiones que se adoptan por el Estado. Esto coincide
con la índole expansiva y universal del principio democrático, según se ha explicado
también en precedencia.
Por tanto, en
el Estado Constitucional colombiano las normas que habilitan la participación
ciudadana son generalmente compatibles con la Constitución, precisamente debido
a que encuentran su fundamento teórico en el principio democrático y, por ende,
en uno de los elementos estructurales que definen y dan sentido a la Carta. La
consulta a los ciudadanos de los asuntos públicos, además, se muestra como un
desarrollo adecuado del principio de soberanía popular, el cual se basa en
advertir que la justificación del poder político es su legitimidad democrática,
identificable a través de la consulta sobre las opciones políticas que avala la
ciudadanía.
Por supuesto,
lo expresado no significa que cualquier forma de participación sea compatible
con la Constitución. Con el fin de evitar los excesos que se derivan de una
concepción apenas formal de la democracia, los mecanismos de participación
están circunscritos por límites materiales, entre los que se destacan el
acatamiento de la regla de mayoría, la protección de las minorías, la garantía
de la libertad del elector y la necesidad que la decisión adoptada sea
representativa.[249]
Sin la verificación de estos límites, los mecanismos de participación ciudadana
solo serían democráticos en apariencia, y terminarían vinculados con prácticas
autoritarias fundadas en usos instrumentales del llamado a la voluntad del
Pueblo. Por lo tanto, el análisis de constitucionalidad de las normas del PLE,
está sustentada tanto en la validez general de las normas legales que prevén
instancias de participación, como en la verificación acerca del acatamiento de
los límites materiales antes señalados.
41. Fijada
esta premisa inicial, la Corte considera que buena parte de las críticas
expuestas pueden resolverse a través de la definición del contenido y alcance
del título y el artículo 1º del PLE y, en especial, de la naturaleza del
plebiscito especial que ha previsto en legislador estatutario. En seguida se
analiza cada uno de los tres argumentos propuestos por los intervinientes, que
sustentan la solicitud de declarar la inexequibilidad o la exequibilidad condicionada
del artículo 1º y el título del PLE objeto de análisis.
La Sala
advierte que lo planteado por algunos intervinientes, quienes hacen equivalente
al plebiscito especial contenido en el PLE a una refrendación del derecho a la
paz, se basa en una ostensible confusión sobre el alcance de dicho mecanismo de
participación. El Acuerdo Final materializa una decisión política del
Presidente de la República sobre materias negociadas entre el Gobierno y el
grupo armado ilegal, como condiciones para el fin del conflicto y el logro de
la paz. Así pues, este Acuerdo no tiene el alcance de definir el contenido del
derecho – deber a la paz, previsto el artículo 22 C.P., sino que tiene un
propósito mucho más limitado: fijar las condiciones específicas de finalización
del conflicto armado con un grupo armado ilegal.
Es decir que
el propósito del proyecto de legislación es someter a la validación o
refrendación del Pueblo la decisión política del Presidente de la República
relacionada con una salida negociada del conflicto armado, que se materializa
en el Acuerdo Final. Esta Corporación ha expresado que “el derecho a la paz
‘implica para cada miembro de la comunidad, entre otros derechos, el de vivir
en una sociedad que excluya la violencia como medio de solución de conflictos,
el de impedir o denunciar la ejecución de hechos violatorios de los derechos
humanos y el de estar protegido contra todo acto de arbitrariedad, violencia o
terrorismo’. Y, en otro pronunciamiento la Corte señaló que ‘el derecho y el
deber a la paz obligan al juez constitucional a expulsar las leyes que
estimulen la violencia y que alejen las posibilidades de convertir los
conflictos armados en conflictos políticos’”. En ese sentido, no se está
sometiendo a discusión del electorado el derecho a la paz, sino en el Acuerdo
Final, el cual debe ser comprendido para efectos de este proceso como una forma
de política pública con la que se busca desarrollar y materializar el
derecho-deber a la paz, a fin de lograr eficacia material en un escenario
concreto de conflicto armado.
El artículo 1º
del PLE establece, de acuerdo con su sentido literal, que el Presidente podrá
someter a consideración del Pueblo mediante plebiscito el denominado Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera. En ese sentido, lo que la norma prevé es una habilitación que
confiere el legislador estatutario al Presidente para que convoque, si así lo
decide, a un plebiscito que tiene por objeto la refrendación popular de un
Acuerdo Final, que en la actualidad corresponde al que está actualmente en
negociación con las FARC-EP, aunque, como se explicó en apartados anteriores de
esta sentencia, no existe una limitación en el PLE sobre la naturaleza de los
actores armados incluidos en dicho Acuerdo Final.
El alcance de
la norma se refiere a instaurar un plebiscito especial, desarrollado por los
demás artículos del PLE, que tiene a su vez un fin particular, el cual es
someter a consideración del Pueblo un documento específico, esto es, el Acuerdo
Final. A su vez, ese Acuerdo Final actualmente correspondería a la finalización
de las negociaciones de paz adelantadas entre el Gobierno Nacional,
representado por un equipo negociador, y los mandos del grupo armado ilegal
FARC-EP. El artículo 1º del PLE denota, entonces, un instrumento especial de
participación ciudadana, que tiene dicha condición en razón a que ha sido
previsto como herramienta de refrendación de un documento específico, en los
términos anotados.
42. El Acuerdo
Final contiene las diferentes materias en las que han concordado el Gobierno y
el grupo armado ilegal como condiciones necesarias para la terminación del
conflicto y el logro de una paz estable y duradera. Son condiciones de
diferente índole: política, económica y social, que las partes estiman deben
ser implementadas para la finalización del conflicto armado interno. A pesar
que al momento de proferirse esta sentencia no se conoce el contenido
definitivo del Acuerdo y el Gobierno ha expresado que solo hasta que se
establezca ese contenido los avances parciales carecen de naturaleza
definitiva, se conoce que estas materias versarán sobre (i) el desarrollo
agrario integral; (ii) la participación en política, en particular de los
integrantes de los grupos armados en armas; (iii) fin del conflicto armado;
(iv) el problema de las drogas ilícitas; (v) los derechos de las víctimas; y
(vi) la implementación, verificación y refrendación de los acuerdos.[250]
Sobre este
particular, es importante tener en cuenta la naturaleza de los efectos de la
decisión de refrendación del Acuerdo Final a través del plebiscito especial.
Como se explicará con mucho más detalle al analizar la constitucionalidad del
artículo 3º del PLE, la Corte advierte que los potenciales efectos aprobatorios
del Acuerdo Final, solo tienen como objeto activar la implementación del mismo,
así como darle legitimidad democrática y estabilidad temporal. En el caso
contrario, esto es, la desaprobación del plebiscito especial, lo que se afecta
es la implementación normativa del Acuerdo por parte del Presidente de la
República, pero ello no significa que la decisión del Pueblo haya privado de
contenido al derecho a la paz, pues esto no es lo que se somete a discusión, ni
menos que afecte el ejercicio de acciones para la conservación del orden
público, entre ellas la suscripción de acuerdos de paz con grupos armados al
margen de la ley, pues esta es una competencia constitucional del Presidente,
según tuvo oportunidad de explicarse en el fundamento jurídico 33 y siguientes
de esta sentencia.
La Corte
concurre con varios de los intervinientes, en el sentido que los derechos
fundamentales no pueden ser sometidos a su refrendación por parte de las
mayorías, en tanto son comprendidos por la teoría constitucional precisamente
como dispositivos contra mayoritarios, según se explicó ampliamente en el
fundamento jurídico 11.2 de esta decisión. Adicionalmente, debe resaltarse que
su vigencia tampoco podría someterse a la voluntad popular a través de un
plebiscito, puesto que está suficientemente definido que este no es un
mecanismo de reforma constitucional. En tal sentido, los efectos del plebiscito
regulado en el PLE deben comprenderse de manera restringida, sin que pueda
concluirse desde el texto del artículo 1º, ni de sus antecedentes legislativos,
que el mismo tenga por objeto someter a la refrendación popular el derecho a la
paz, sino apenas un Acuerdo específico, que toma la forma de desarrollo de ese
derecho, particular y concreto respecto del grupo armado con el cual se
suscribirá tal convención.
Al margen de
una valoración sobre la conveniencia de ese Acuerdo Final, asunto que es ajeno
al presente análisis, lo que se encuentra es que el artículo 1º del PLE no
tiene por objeto regular el derecho – deber a la paz, sino prever un mecanismo
especial de participación ciudadana destinado a refrendar popularmente un
Acuerdo en particular, acción que debe comprenderse como apenas una expresión
de dicho derecho fundamental. En otras palabras, tanto el PLE como el Acuerdo
Final están plenamente subordinados al derecho – deber de la paz, sin que sea
jurídicamente factible inferir que el plebiscito especial se superpone, deroga
a modifica dicho contenido constitucional.
En este
aspecto, la Corte debe ser enfática en señalar que el derecho – deber a la paz
no sufre merma alguna por el hecho de la aplicación de un mecanismo especial de
refrendación del Acuerdo Final. El interrogante que se estaría sometiendo al
Pueblo en una eventual convocatoria, si el Presidente así lo decide en tanto la
Constitución le otorga esa prerrogativa de convocar o no el plebiscito (Art.
104 C.P.), es si avala el Acuerdo Final para la terminación del conflicto. No
se está cuestionando al Pueblo si está de acuerdo con que el derecho a la paz
continúe vigente o cuál debería ser su alcance, sino únicamente si avala un
Acuerdo en específico suscrito entre el Gobierno Nacional y el grupo armado
ilegal. Asimismo, la decisión popular no tiene por objeto modificar el alcance
del artículo 22 C.P., por la simple razón que el plebiscito no es un mecanismo
de reforma constitucional, de modo que lo sostenido por algunos intervinientes
en ese sentido carece de sustento.
Antes bien, la
Sala considera que someter a la consideración del Pueblo el Acuerdo Final, que
tiene por objeto precisamente la superación del conflicto y el logro de un paz
estable y duradera, es un acto compatible con la vigencia del derecho – deber a
la paz, comprendido en su dimensión de fin esencial del Estado y principio
fundante del modelo constitucional vigente. En tal sentido, la Corte reitera lo
expresado en la sentencia C-784 de 2014,[251]
al señalar que “[e]scoger un mecanismo de
participación democrática para terminar el conflicto y transitar hacia la paz
es una opción que interpreta cabalmente la filosofía de la Carta de 1991. La
Constitución de 1991 expresa entre sus compromisos los de alcanzar la paz y
promover la participación ciudadana (CP arts 1, 2, 40, 22 y 103), pero no como
objetivos que deban o puedan perseguirse desarticuladamente. La consecución de
la paz y el mejoramiento de la democracia son objetivos interdependientes y
complementarios. La paz es condición de una democracia plena, en la cual los
individuos y los grupos puedan pensar y actuar libres de coacción o amenazas
contra su vida, su integridad física o moral. A su vez, la democracia a la cual
aspira la Constitución es aquella en la cual la colectividad decide luego de
participar con su deliberación en los asuntos que le atañen (CP arts 1 y 2).
Promover esta forma de democracia participativa y deliberativa es al mismo
tiempo sentar las bases para posibilitar la paz, pues deliberar es ante todo
ajustar los métodos y las condiciones de resolución de conflictos y diferencias
a la pretensión de convivencia pacífica que subyace al derecho a la paz (CP art
22)”
43. En
relación con el segundo grupo de censuras al artículo 1º, se parte de advertir
que, como se señaló en el fundamento jurídico 34, efectivamente la Carta
Política y la jurisprudencia constitucional han definido que el Presidente de
la República es el titular de la competencia para suscribir acuerdos con grupos
armados ilegales, tendientes a la superación del conflicto y el mantenimiento
del orden público. Esta prerrogativa está fundada en que, conforme a la
Constitución, el Presidente de la República es la autoridad competente para
mantener el orden público y restablecerlo cuando fuera turbado (Artículo 189-4
C.P.). Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional desde el inicio,
la sentencia C-214 de 1993,[252]
al analizar la exequibilidad del Decreto Legislativo destinado a facilitar los
diálogos con grupos guerrilleros, lograr su desmovilización y reintegración a
la vida civil, señaló que “el acto de firma de
los acuerdos definitivos, mediante el cual se plasman con carácter vinculante
los pactos que constituyan resultado final de los diálogos, está reservado de
manera exclusiva al Presidente de la República en su calidad de Jefe del
Estado. Dada la índole del compromiso que se contrae y sus repercusiones para
el futuro de la colectividad, el contenido del acuerdo de paz no puede quedar
en manos de personas distintas a aquella que tiene a su cargo la conducción del
orden público (artículo 189, numeral 4 C.N.). Se trata de decisiones de alta
política reservadas, por tanto, al fuero presidencial y que, dada su
naturaleza, no son delegables. La figura prevista en el artículo 211 de la
Carta no sería aplicable a ellas, en especial si se recuerda que, por mandato
de la propia norma, la delegación exime de responsabilidad al delegante,
mientras que el ejercicio de las atribuciones de los estados de excepción
compromete al Presidente de la República (artículo 214-5 C.N.), precisamente
por su gravedad y trascendencia.”[253]
Esta
competencia no solo se hace presente en los estados de excepción, sino que
también el legislador ha reconocido dicha facultad con carácter permanente,
dotando al Presidente de la República de diferentes herramientas para el logro
de dichos acuerdos y, con ellos, ejercer cabalmente la competencia de
conservación del orden público, prevista en el artículo 189-4 C.P. En este caso
es paradigmática la Ley 418 de 1997, prorrogada por sucesivas leyes
posteriores.
El artículo 8º
de dicha normatividad, cuya vigencia fue prorrogada por el artículo 1º de la
Ley 1779 de 2016, indica que los representantes autorizados expresamente por el
Gobierno Nacional[254],
con el fin de promover la reconciliación entre los colombianos, la convivencia
pacífica y lograr la paz, podrán, entre otras acciones (i) realizar todos los
actos tendientes a entablar conversaciones y diálogos con grupos armados
organizados al margen de la ley; y (ii) adelantar diálogos, negociaciones y
firmar acuerdos con los voceros o miembros representantes de dichos grupos
armados, dirigidos a: obtener soluciones al conflicto armado, lograr la
efectiva aplicación del derecho internacional humanitario, el respeto de los
derechos humanos, el cese de hostilidades o su disminución, la reincorporación
a la vida civil de los miembros de estas organizaciones o su tránsito a la
legalidad y la creación de condiciones que propendan por un orden político,
social y económico justo.
Del mismo
modo, acerca de estas facultades, la jurisprudencia constitucional ha señalado
que si bien el Presidente tiene diversas alternativas para cumplir con la
obligación constitucional de mantenimiento del orden público, entre ellas el
uso de la fuerza, la vía negociada tiene un valor especial, en tanto se ajusta
en mayor y mejor medida con el propósito constitucional de la convivencia
pacífica. Sobre este particular, la sentencia C-048 de 2001,[255]
precisamente al analizar la constitucionalidad de algunas disposiciones
contenidas en la Ley 418 de 1997, determinó que “[d]entro de los
medios para el mantenimiento y conservación del orden público, el Presidente de
la República puede adoptar diferentes tipos de medidas, las cuales pueden
oscilar entre las soluciones pacíficas de conflictos hasta la utilización de
acciones coercitivas como el uso de la fuerza, tal es el caso de la
declaratoria de estado de guerra para repeler la agresión exterior (C.P. art.
212). Sin embargo, los instrumentos pacíficos para la solución de conflictos se
acomodan mejor a la filosofía humanista y al amplio despliegue normativo en
torno a la paz que la Constitución propugna. De ahí pues que, las partes en
controversia, particularmente en aquellos conflictos cuya continuación pone en
peligro el mantenimiento de la convivencia pacífica y la seguridad nacional,
deben esforzarse por encontrar soluciones pacíficas que vean al individuo como
fin último del Estado.”
44. A partir
de esta comprobación sobre la competencia exclusiva del Presidente para
suscribir acuerdos de paz, coligen algunos intervinientes que el plebiscito
especial previsto en el PLE, es inexequible, en tanto estaría trasladándose al
Pueblo esa competencia, en contradicción con la Carta Política. La Sala Plena
considera que esta conclusión es desacertada, al menos por dos razones
principales: (i) la contradicción lógica y teórica que plantea; y (ii) el
reconocimiento del carácter universal y expansivo del principio democrático.
44.1. En
cuanto a la primera razón, la Corte advierte que el argumento planteado lleva a
considerar, necesariamente, que cuando la Constitución confiere a una autoridad
del Estado determinada competencia, esto inhabilita la posibilidad de utilizar
un mecanismo de participación ciudadana sobre esa misma materia, pues ello
significaría trasladar dicha competencia al Pueblo. De aceptarse este
argumento, no sería posible utilizar ninguno de los mecanismos de participación
previstos en la Constitución, puesto que cada uno de ellos supone consultar al
Pueblo sobre asuntos que recaen en la competencia de autoridades del Estado.
Para el caso
particular de la consulta popular y del plebiscito, el artículo 104 C.P.
dispone que lo que se somete al Pueblo son “decisiones de transcendencia
nacional”. Es evidente que dichas decisiones generalmente corresponden a
asuntos relacionados con la competencia de las autoridades del Estado, pero que
en razón de su transcendencia y conveniencia política se decide que algunas de
ellas sean avaladas por el favor popular, aunque podrían ser adoptadas
directamente por las autoridades investidas para ello por la Constitución y la
ley. Del mismo modo, para el caso del referendo, se somete al Pueblo la
aprobación de un contenido normativo que, de manera general, pudo haber sido
promulgado por las corporaciones públicas habilitadas para ello por la
Constitución. Sin embargo, con el ánimo de darle una mayor legitimidad
democrática a la decisión, se prefiere el mecanismo refrendatario.
Adicionalmente,
debe tenerse en cuenta que la obligatoriedad jurídica del uso de mecanismos de
participación para avalar decisiones estatales se predica, en los términos del
artículo 377 C.P., al caso del referendo constitucional para reformar los derechos
reconocidos en el Capítulo 1 del Título II de la Constitución y a sus
garantías, los procedimientos de participación popular o respecto del Congreso,
en las condiciones previstas en dicha norma superior. En los demás casos, el
uso de los mecanismos de participación para la refrendación de decisiones
públicas es facultativo, aunque no por ello menos crucial para el fundamento
mismo de la democracia constitucional.
Un ejemplo
sencillo, planteado por algunos de los intervinientes, permite dilucidar mejor la
cuestión: De acuerdo con el ordenamiento jurídico aplicable y conforme al
ejercicio de la función de policía, los alcaldes tienen la competencia para
adoptar las medidas tendientes a asegurar la seguridad y la convivencia
pacífica, entre ellas la fijación de políticas de tráfico vehicular y de
protección del ambiente. En el caso del Distrito Capital de Bogotá, se sometió
a consulta popular la decisión de restringir el tránsito vehicular a los
automotores de uso particular el primer jueves del mes de febrero de cada año.
Esta medida fue aprobada por los ciudadanos y se conoce tradicionalmente como
el “día sin carro”. Con todo, el alcalde está plenamente habilitado para fijar
otros “días sin carro”, a través de decretos y sin que medie consulta popular,
lo cual efectivamente ha sucedido no solo en Bogotá sino en otras ciudades del
país.  De la misma forma, la previsión de esa consulta popular en nada afecta o
disminuye la competencia de los alcaldes para definir las medidas generales de
tránsito vehicular, en ejercicio de la función de policía.
Llevado este
ejemplo al caso analizado, es un tema pacífico en la jurisprudencia
constitucional que el Presidente tiene la competencia exclusiva para suscribir
acuerdos con grupos armados ilegales y con el fin de lograr la finalización del
conflicto y la eficacia del derecho – deber a la paz. Con todo, la misma
Constitución lo habilita para someter asuntos de trascendencia nacional a la
refrendación popular a través de plebiscito y, a su vez, no existe ninguna duda
acerca que la suscripción y posterior implementación del Acuerdo Final es un
asunto de la mayor importancia para el Estado, pues está vinculado con el
esfuerzo para la superación del conflicto armado interno que, por desgracia, ha
prefigurado la historia colombiana del último medio siglo. Por ende, no tienen
razón los intervinientes que sostienen que el uso de ese mecanismo de
refrendación es inconstitucional por ese motivo. Antes bien, como coinciden la
mayoría de intervinientes en este proceso, al igual que la Procuraduría
General, el Acuerdo Final tiene profundas implicaciones en el orden jurídico y
social, habida consideración de su extensión y de las sensibles materias que
aborda. Por lo tanto, resulta compatible con un concepto democrático
participativo del modelo constitucional, que se someta a la consideración del
Pueblo de forma previa a su implementación.
44.3. En
cuanto a la segunda razón, la Corte advierte que el reconocimiento del carácter
universal y expansivo del principio democrático otorga validez al uso de la
figura del plebiscito especial para la refrendación popular del Acuerdo Final.
En términos simples, estas condiciones se refieren a que el uso de mecanismos
democráticos para la adopción de decisiones que afectan a los integrantes de la
comunidad política debe expresarse en los diferentes niveles de decisión, tanto
públicos como privados. Asimismo, la consolidación del principio democrático
supone una permanente ampliación del uso de mecanismos participativos en esos
diferentes niveles, de modo que se otorgue eficacia material al fin esencial
del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan, así como en la vida económica, política, administrativa y cultural de
la Nación (Art. 2º C.P.). La Corte coincide con varios de los intervinientes en
el sentido que el Acuerdo Final al que refiere el PLE tiene una especial
trascendencia, puesto que busca finalizar el largo conflicto armado interno
respecto del principal grupo armado ilegal, razón por la cual supone la posterior
implementación de reformas y acciones estatales de amplio espectro. Existe, en
ese orden de ideas, una relación directamente proporcional entre la
transcendencia e importancia de las medidas a adoptar y la necesidad de otorgar
la mayor participación posible.  Es decir, la naturaleza universal y expansiva
del principio democrático encuentra una expresión reforzada en el caso del
plebiscito especial.  Si se parte de la base de considerar que la Constitución
propugna por la participación de los ciudadanos en los asuntos que los afectan,
entonces, resulta constitucional una medida legislativa que permite la
concurrencia del Pueblo en decidir la validez del Acuerdo Final, en tanto
mecanismo para la superación del conflicto armado.
Entonces,
habida consideración que el Acuerdo Final tiene estas implicaciones, no solo es
válido sino deseable dentro del Estado constitucional que se prevean instancias
de participación para que sea el Pueblo, comprendido no como una grupo
homogéneo de ciudadanos, sino como la sumatoria de los diversos intereses y
posturas, el que delibere democráticamente sobre su propio destino y se exprese
acerca del mismo, con un carácter vinculante para el Presidente de la
República, quien puede a su vez ejercer sus competencias constitucionales para
implementar lo acordado a través del concurso de otros poderes públicos.
Igualmente, no puede perderse de vista que, como se expuso en fundamentos
jurídicos anteriores, el uso de mecanismos de participación ciudadana, que
cumplan con los estándares propios del Estado constitucional, incide en el
fortalecimiento de la democracia, que es precisamente una de las finalidades de
la transición hacia la superación del conflicto armado.
De igual
manera, también se advierte desde la ciencia política comparada que una de las
condiciones que favorece el éxito de las transiciones hacia la paz, así como el
restablecimiento del régimen democrático luego del conflicto, ha sido la
previsión de escenarios para la participación ciudadana. Al respecto, con base
en la investigación de procesos de paz en Suráfrica, Irlanda y Chipre, entre
otros, se concluye que “los procesos de paz puede ser más efectivos y
estables cuando son impulsados por expresiones amplias de apoyo público. (…)
Los referendos[256]
son pasos decisivos en los procesos de paz y generalmente tienen efectos a
largo plazo en lo que respecta a la consolidación o aplazamiento de la paz”[257]
Sobre este último aspecto, los mismos estudios concluyen que si bien existe
un vínculo entre la legitimidad democrática de los procesos de paz y los
procedimientos de refrendación popular, en todo caso su utilización entraña
riesgos aparejados a la contradicción entre la voluntad política del electorado
y el sentido de los acuerdos de paz, particularmente en sociedades altamente
divididas. En cualquier caso, los “referendos extienden en el futuro y
confieren legitimidad y compromiso respecto del acuerdo, por un lapso de tiempo
mayor al que confieren las elecciones. Asimismo, el diseño adecuado de los
referendos puede llevar a resultados exitosos en procesos de paz a pesar de las
condiciones que predecirían lo contrario.”[258]
Con base en lo
expuesto, la Corte advierte que concurren razones de peso en la teoría
constitucional y en la ciencia política, que sugieren la importancia del uso de
mecanismos de refrendación popular de paz. Estas mismas premisas fueron
reiteradas por este Tribunal, según se explicó en el fundamento jurídico 30 de
esta sentencia, al momento de declarar la exequibilidad de la ley que previó
los referendos constitucionales para la implementación del Acuerdo Final. Ahora
bien, también debe anotarse que dicha refrendación popular genera una serie de
efectos jurídicos y políticos en cuanto a la vinculatoriedad del Acuerdo,
asuntos que serán asumidos por la Corte al analizar la constitucionalidad del
artículo 3º del PLE.
44.4.
Finalmente, a los dos argumentos expuestos se suma otro, propio de la lógica
jurídica, que milita en contra de la crítica examinada. Del hecho que una
conducta no sea jurídicamente obligatoria, no se sigue que esté prohibida.
Existen múltiples casos en el orden jurídico en donde diversas conductas o
acciones toman la forma de potestades, facultades y prerrogativas, distintas a
las obligaciones.
Como se señaló
en la primera parte de esta sentencia, la iniciativa y convocatoria a
plebiscito es una competencia de ejercicio potestativo del Presidente de la
República, pues no de otra manera puede interpretarse la expresión “podrá
consultar al Pueblo”, prevista en el artículo 104 C.P. Por ende, no podría
concluirse válidamente que si no concurre el deber constitucional de
refrendación popular del Acuerdo Final, entonces el mismo está prohibido, pues
ello sería confundir las obligaciones jurídicas con las prerrogativas.
Inclusive, si se llevase al extremo la crítica planteada, el efecto sería la
imposibilidad de realizar ningún plebiscito en nuestro ordenamiento, puesto que
no existe una norma constitucional que le imponga al Presidente la obligación
de usar dicho mecanismo de participación.
45. El tercer
tipo de censuras parte de señalar que el artículo 1º es inexequible, pues le
está otorgando la condición de plebiscito a un instrumento de participación que
no cumple con los elementos propios del mismo. Así, los intervinientes y la
Procuraduría General sostienen que la Corte debe bien declarar inexequible el
PLE por esa razón, o bien condicionar su exequibilidad a efectos que sea
considerado como un referendo o como otro mecanismo especial de refrendación
del Acuerdo Final.
46. Para
resolver esta cuestión, debe partirse de definir cuál es la naturaleza jurídica
del plebiscito de conformidad con la Constitución. Como fue expuesto en el
estudio preliminar al análisis material del articulado del PLE, el referente
constitucional del plebiscito es mínimo. A este respecto, solo se encuentran
tres menciones particulares en la Carta a dicho mecanismo de participación: (i)
el artículo 103 C.P., que enuncia al plebiscito como uno de los “mecanismos de
participación del Pueblo en ejercicio de su soberanía”; (ii) el artículo 104
C.P., que es el fundamento común de la consulta popular del orden nacional y
del plebiscito, el cual prevé que el Presidente de la República, con la firma
de todos los ministros y previo concepto favorable del Congreso, podrá
consultar al Pueblo decisiones de transcendencia nacional. La misma norma
establece que la decisión del Pueblo será obligatoria y la consulta no podrá
realizarse en concurrencia con otra elección; y (iii) el artículo 241-3 C.P.,
norma que asigna a la Corte Constitucional la competencia para decidir sobre la
constitucionalidad del plebiscito, únicamente por vicios de procedimiento en su
formación.
47. La Corte,
a partir de esta comprobación, ha concluido que ante esa limitada regulación
constitucional del plebiscito, se amplía el margen de configuración normativa
del legislador estatutario, el cual está investido por la Carta Política de la
competencia para regular las instituciones y mecanismos de participación
ciudadana (Art. 152-d C.P.). Como se mencionó en la primera parte de esta
sentencia, la jurisprudencia reconoce que el amplio grado de libertad de
configuración legislativa se hace presente en el caso del plebiscito. Además,
la jurisprudencia constitucional ha establecido, en particular según las reglas
planteadas en la sentencia C-784/14[259]
y sintetizadas en el fundamento jurídico 30 de esta decisión, que el legislador
estatutario está habilitado para fijar mecanismos especiales de refrendación
popular de acuerdos de paz, pues ello es plenamente compatible con el principio
democrático participativo que informa el modelo de Estado previsto en la
Constitución.[260]
En otras
palabras, no concurre ninguna previsión en la Carta Política que impida que el
legislador estatutario, a partir de la consideración de la conveniencia política,
prevea distintos mecanismos de participación destinados a facilitar la
expresión de las opiniones y preferencias de los ciudadanos. Ahora bien, para
el caso analizado otra importante razón que confluye en la validez de esta
clase de medidas especiales es tener en cuenta la materia analizada. El
propósito del plebiscito especial es lograr la refrendación del Acuerdo Final,
que consigna el proceso de negociación entre los funcionarios autorizados por
el Presidente para el efecto y los representantes del grupo armado ilegal, y
que tiene por finalidad lograr el fin del conflicto y la consecución de una paz
estable y duradera. En esta sentencia se ha explicado que tanto la
jurisprudencia constitucional como el derecho internacional concuerdan en que
los mecanismos de refrendación popular son una acción importante y aconsejable
dentro de los procesos de transición hacia la paz, comprendidos desde una
perspectiva amplia y con miras a lograr el fortalecimiento de la democracia y
el Estado de Derecho.
Igualmente,
como lo señalan la totalidad de los intervinientes y el Ministerio Público, la
índole de los temas contenidos en el Acuerdo Final es compleja y sujeta a
controversia, lo cual justifica decididamente el uso de mecanismos de
participación que aseguren una deliberación democrática. Para la Corte, sería
contradictorio afirmar simultáneamente que el acuerdo para la superación del
conflicto armado es uno de los asuntos más importantes que debe asumir la
democracia colombiana contemporánea, pero que a su vez no es válida la
previsión de espacios de participación que permitan a los ciudadanos expresar
su preferencias y manifestar si apoyan y rechazan el Acuerdo Final.
48. Del mismo
modo, también debe recordarse que la jurisprudencia constitucional ha dejado
por sentado que los mecanismos de participación ciudadana no tienen carácter
taxativo, puesto que ello sería contrario a la naturaleza expansiva y universal
del principio democrático.[261]
Esto explica que el legislador estatutario pueda prever procedimientos de
participación ciudadana, incluso novedosos respecto de los previstos en la
Constitución, pues además de las citadas características del principio
democrático, no existe ninguna cláusula en la Carta Política que le imponga una
limitación en ese sentido.
Sin embargo, también
debe resaltar la Corte que a pesar de dicha amplia competencia del legislador
estatutario, en todo caso los fundamentos mismos del Estado constitucional
imponen una serie de restricciones para su definición legal estatutaria.
En primer
término, el mecanismo escogido debe ser genuinamente democrático, lo que
obliga a que esté precedido de instancias de suficiente deliberación, que
además sean compatibles con la libertad del elector. Como se explicará con
mayor detalle en el análisis del artículo 5º del PLE, es imprescindible que la
decisión de los ciudadanos sea informada, de forma que conozcan adecuadamente
el contenido de la decisión política del Presidente. Así mismo, tanto los
electores como los demás ciudadanos deben estar en capacidad de formular
públicamente sus preferencias y expresarlas en el acto electoral, sin presiones
de ninguna naturaleza y a través de canales materialmente adecuados. Estas
condiciones, como es sencillo advertir, son imprescindibles para un ejercicio
democrático, deliberativo y libre.
En segundo
término, el mecanismo debe simultáneamente acatar la regla de mayoría y
respetar los derechos de las minorías. Los mecanismos de participación, en
particular el plebiscito, están basados en verificar el aval mayoritario de los
ciudadanos respecto de la política pública que se somete a la refrendación
popular. Por lo tanto, solo se entenderá validada dicha política cuando cuente
con la favorabilidad de la mayoría de quienes participan y cumpla con las
reglas para la formación de la mayoría que disponga la Constitución y la ley.
Con todo, el reconocimiento de la regla de mayoría exige, en nuestro modelo
constitucional, el respeto irrestricto de los derechos políticos de las
minorías, quienes deben tener garantizado, a través de condiciones jurídicas y
materiales mínimas, su posibilidad de participación e incidencia en las
decisiones de la comunidad política, sin ninguna amenaza, coacción o exclusión.[262]
Un análisis pormenorizado de este requisito, para el caso del PLE, será
realizado por la Corte a propósito del análisis del umbral aprobatorio del
plebiscito especial, previsto en el artículo 2º.
En tercer
lugar, el plebiscito no puede desconocer o negar el alcance de los derechos
fundamentales. En efecto, se ha insistido en esta sentencia que estos
derechos, según su concepción en la jurisprudencia constitucional nacional y
comparada, son comprendidos como dispositivos contra mayoritarios, usando la
terminología de Robert Alexy. Quiere ello decir que operan como diques al poder
de las mayorías políticas eventuales, por lo que su vigencia y contenido no
puede estar sometido al resultado del debate democrático ordinario,
representado en la decisión popular mediante el plebiscito.
Para el caso
analizado, en los fundamentos jurídicos anteriores se explicó cómo el
plebiscito especial somete a consideración del Pueblo el Acuerdo Final,
comprendido como una decisión política del Presidente, que toma la forma de una
política pública específica, sometida a posterior implementación.  Por lo
tanto, no se evidencia que en el caso analizado se utilice dicho mecanismo de
participación para someter el contenido y alcance de un derecho, en este caso
el derecho – deber a la paz, al escrutinio popular.
Adicionalmente,
es importante tener en cuenta que el plebiscito no es un mecanismo válido para
la reforma constitucional, por lo que a través del mismo no sería viable
introducir enmiendas a las previsiones constitucionales que disponen los
mencionados derechos. Por lo tanto, este mecanismo de participación no podría
someter a refrendación popular posiciones jurídicas que tienen raigambre
superior y, por ende, su validez y eficacia derivan de la Constitución misma y
no de las disposiciones políticas de los poderes públicos.
49. De igual
manera, estas condiciones hacen compatible al plebiscito con la democracia y la
vigencia del Estado Social de Derecho. Una de las intervinientes en la
audiencia pública de este proceso resaltó, no sin razón, que los plebiscitos
fueron una herramienta comúnmente utilizada durante la historia para darle
ropaje de soporte popular a decisiones autoritarias, por lo que trataba de una
figura propia de sistemas políticos débiles o autoritarios. Sin embargo, esa no
es la caracterización que del plebiscito se deriva de la Constitución de 1991.
Este mecanismo de participación ha sido previsto por los artículos 103 y 104
C.P., así como por las leyes estatutarias 180 de 1994 y 1757 de 2015. Tales
disposiciones han consagrado un grupo de restricciones y cautelas, que
diferencian al plebiscito de otras prácticas que se comprueban en la historia,
pero que no guardan ninguna semejanza con el sistema reglado y limitado que es
objeto de análisis en esta oportunidad.
50.
Delimitadas las características básicas y las condiciones esenciales de los
plebiscitos, es importante aclarar que el parámetro de control de
constitucionalidad del artículo 1º del PLE son las referencias que sobre el
plebiscito hace la Constitución y no las normas estatutarias anteriores, en
particular la Ley 134 de 1994 y la Ley 1757 de 2015, pues estas previsiones
tienen la misma jerarquía normativa que el proyecto de ley que ahora se
analiza. Sin duda, tales disposiciones estatutarias, y particularmente las
sentencias que hicieron su control previo de constitucionalidad, ofrecen
insumos de primer orden para el presente análisis, pero no supeditan la
exequibilidad de las normas del PLE. De manera que, para verificar si el
mecanismo de participación consagrado en el PLE corresponde a un plebiscito,
pasa la Corte a considerar si éste respeta los elementos
definitorios del plebiscito: (i) es un mecanismo de participación
ciudadana que puede ser convocado únicamente por el Presidente de la República
en aquellos casos que este lo considere necesario y que correspondan a asuntos
de trascendencia nacional; (ii) la consulta a los ciudadanos debe corresponder
a una decisión política del Gobierno, que carezca de índole normativa y que se
encuentre dentro de la órbita de sus competencias. Igualmente, debe
evidenciarse que el pronunciamiento popular (iii) dote de legitimidad
popular la iniciativa del Jefe de Gobierno; y, además, (iv) tenga un
carácter vinculante, en términos de mandato político del Pueblo hacia el
Presidente.
La Corte
encuentra que existen suficientes elementos de juicio para concluir que el
plebiscito especial de que trata el artículo 1º del PLE cumple con tales rasgos
definitorios, como pasa a explicarse:
50.1. Lo
primero que debe advertirse es que la noción de Acuerdo Final concuerda con el
de una “decisión de transcendencia nacional”, en los términos del artículo 104
C.P.,  A su vez, la Sala evidencia que dicho Acuerdo corresponde a una política
pública que carece de naturaleza normativa en sí misma considerada. Se ha
señalado en esta sentencia que, a partir de la información disponible sobre los
asuntos debatidos en la etapa de negociación del Acuerdo Final, estos consisten
en una serie de compromisos entre las partes, comprendidos como una agenda
política susceptible de implementación posterior. Esto implica que no contiene,
ni podrá contener, proyectos específicos de legislación o de enmienda
constitucional que se pretendan incluir directamente en el orden jurídico.
Considera la
Sala que este último aspecto debe precisarse suficientemente, puesto que es uno
en donde mayor debate se presenta entre los intervinientes, así como frente al
concepto de la Procuraduría General. El Acuerdo Final no puede entenderse como
un conjunto de disposiciones jurídicas definidas, comprendidas estas como
proyectos normativos específicos, que modifican directamente la Constitución o
la ley, bien sea adicionándolas, derogando alguno de sus contenidos o
reformándolos. Para que sea susceptible de ser refrendado a través de
plebiscito especial, el Acuerdo Final se entiende como una decisión política o
plan de acción, susceptible de ser posteriormente implementado, incluso a
través de normas jurídicas. En dicho proceso de implementación, como se
explicará por la Corte a propósito del control de constitucionalidad del
artículo 3º del PLE, deberán utilizarse los mecanismos previstos en la
Constitución para la creación, modificación y derogatoria de normas jurídicas,
pero este será un proceso posterior y diferente a la refrendación popular del
Acuerdo Final.
Es decir, la
potencial votación favorable del plebiscito especial, así comprendida, tiene
como principal consecuencia legitimar democráticamente el proceso posterior de
implementación, pero no está llamado a incluir, de manera directa e inmediata,
ninguna modificación al orden jurídico. Estas enmiendas normativas, de ser
necesarias, serán propias de la etapa de implementación y, por ende, deberán
cumplir estrictamente con las condiciones, requisitos y límites que para las
reformas constitucionales y legales dispone la Carta Política.
Es por esta
razón que la Sala Plena considera que el plebiscito especial no puede ser
considerado como un referendo. En esta sentencia se ha explicado que la nota
distintiva de los referendos es la de ser mecanismos de participación ciudadana
a través de lo cual se busca que los ciudadanos aprueben o rechazan una
enmienda al orden jurídico, incluso de naturaleza constitucional. Por ende, lo
que se somete a consideración del Pueblo es un proyecto normativo específico,
que reforma, crea o deroga una previsión constitucional o legal también de
naturaleza específica. Como se indicó en precedencia, este es el objetivo
exclusivo del referendo, por lo que no puede servir de base para avalar una
política gubernamental, pues para ello existen los mecanismos del artículo 104
C.P.
Con base en
estos argumentos, la Sala considera que la expresión “refrendación” de que
trata el PLE debe ser objeto de un fallo de exequibilidad condicionada.  Esto
con el fin de excluir del ordenamiento jurídico la interpretación que lleve a
conferir un carácter normativo al Acuerdo Final o a la decisión popular
expresada en el plebiscito especial, en caso que esta se mostrase favorable,
pues ello confundiría los efectos del plebiscito especial con los del referendo.
En consecuencia, la Corte considera necesario condicionar el título del
proyecto de ley estatutaria, bajo el entendido de que el Acuerdo Final es una
decisión política y la refrendación a la que alude el proyecto no implica la
incorporación de un texto normativo al ordenamiento jurídico.
A su vez, en
la medida en que el propósito del condicionamiento es evitar una interpretación
inconstitucional del contenido y alcance de la refrendación popular derivada
del plebiscito especial, la declaratoria de exequibilidad condicionada debe
extenderse a la expresión ”refrendación” contenida en los artículos 1º, 2º y 3º
del proyecto de ley estatutaria.
Conforme a
este condicionamiento, es evidente la naturaleza política, tanto del Acuerdo
Final como de la decisión que adopte el cuerpo electoral convocado a través del
plebiscito especial.  Esta decisión, así comprendida, es anterior, diferente e
independiente de una potencial implementación normativa del Acuerdo la cual, de
llevarse a cabo, deberá realizarse conforme a los requisitos y condiciones
previstos en la Constitución para los actos de producción normativa, tanto
legales como constitucionales.
50.2. Verificado,
conforme lo expuesto, que el plebiscito especial regulado en el PLE pueda
considerarse como un referendo, no es tampoco posible adscribírsele condiciones
exigidas exclusivamente a este mecanismo de participación, como sucede con la
prohibición de votación en bloque. En efecto, tanto las sentencias C-551 de
2003[263]
y C-150 de 2015[264]
han señalado que en el caso de los referendos multitemáticos, esto es, que
someten a consideración del Pueblo la aprobación o rechazo de diversas normas
jurídicas, el elector debe estar en libertad de pronunciarse sobre cada una de
dichas disposiciones, individualmente consideradas. A este respecto, el primero
de los fallos mencionados señala que “[l]a pregunta del voto en
bloque de un referendo multitemático, en vez de promover una decisión reflexiva
de la ciudadanía sobre cada tema y artículo, que es el propósito de un
referendo, tiende entonces a favorecer la expresión de manifestaciones globales
de apoyo o rechazo de los proponentes del referendo. El voto en bloque en esas
circunstancias es entonces inconstitucional, pues es contrario a la exigencia
de lealtad, ya que, en vez de fomentar la decisión libre y autónoma de los
ciudadanos, los induce a que descarguen sus delicadas responsabilidades
políticas en los proponentes del referendo. En tal contexto, la defensa del voto
en bloque, según la cual el ciudadano no está obligado a usar ese mecanismo y
puede en todo caso votar individualmente cada pregunta, no es de recibo, pues
la inconstitucionalidad de esa figura en los referendos multitemáticos deriva
de la manera como ella induce al elector a aprobar o rechazar la totalidad del
articulado sometido a su consideración, según la confianza que tenga en su
proponente.”
Así, la
prohibición de la votación en bloque es un asunto propio de los referendos,
pues en ellos se somete a consideración de los electores una norma jurídica
específica, que de ser aprobada se incluye automáticamente al orden jurídico
legal o constitucional, según sea el caso. El plebiscito, en cambio, no
consulta una disposición normativa particular, sino una decisión política del
Presidente que puede ser susceptible de desarrollo legal posterior, pero
sometida a las instancias y procedimientos propios de la producción normativa
ordinaria, bien sea de tipo legal o constitucional.
En el caso
analizado, el Acuerdo Final ha sido comprendido en esta sentencia como la
definición de una política pública de un proceso de negociación entre el
Gobierno y un grupo armado ilegal, lo cual dista de ser un articulado concreto.
El Acuerdo Final, en tanto decisión política, debe ser entendido como un todo,
integrado por asuntos transversales, no separables.  De allí que resulte
justificado que la integralidad del Acuerdo Final y no sus componentes
particulares, sean sometidos al escrutinio del Pueblo. Si se aceptara que la
votación pudiese hacerse de manera seccionada, entonces ello generaría
irresolubles problemas, debido a que si el Acuerdo Final es parcialmente
aprobado, no solo generaría su desarticulación, sino también obligaría a una
renegociación del mismo, a pesar que la competencia exclusiva para ello la
tiene el Presidente. Por ende, en tanto el Acuerdo Final corresponde a una
decisión política del Presidente, según se ha explicado insistentemente en este
fallo, al Pueblo convocado en plebiscito le corresponde aprobar o improbar
dicho Acuerdo. En consecuencia, si el elector está parcialmente en desacuerdo
con la agenda de acción política fruto de la negociación del Gobierno, deberá
ponderar dicho desacuerdo frente a una visión integral sobre los contenidos del
Acuerdo Final, a fin de decidir si opta por apoyarlo o rechazarlo.
En suma, la
Corte encuentra que el plebiscito especial contenido en el PLE no puede ser
jurídicamente considerado como un referendo, por una razón simple: lo que se
está sometiendo a la consideración del Pueblo no es un articulado que se
inserte autónoma y directamente en el orden jurídico, sino una política objeto
de implementación normativa posterior. Evidentemente, los contenidos de la
política pública a que corresponde el Acuerdo Final, en caso que llegasen a ser
refrendados por el Pueblo, podrán tener un desarrollo normativo, puesto que la
forma preferente en que se expresa el Estado Constitucional, en un marco
democrático, es a través de normas jurídicas. Pero por esta razón, no puede
llegarse a confundir la naturaleza del plebiscito con la del referendo, ni
menos que aquel sea inconstitucional en razón a que podrá hipotéticamente
implementarse a través de normas positivas, pues de ser así todos los
plebiscitos serían referendos, en tanto las decisiones políticas sometidas a
refrendación popular son todas susceptibles de implementación normativa
posterior.
51. Hechas
estas distinciones y en lo que respecta a los demás requisitos exigidos al
plebiscito, la Corte reitera que la negociación y suscripción del Acuerdo Final
es, como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional y se ha explicado
detalladamente en esta sentencia, una competencia exclusiva del Presidente, que
hace parte de la atribución de mantener el orden público. Por ende, estaría
cumplida la condición según la cual el asunto que debe ser sometido al
plebiscito debe ser del resorte propio del Gobierno.  De la misma manera,
existe certeza acerca de que el asunto sometido a consideración del Pueblo es
de trascendencia nacional y que, a su vez, la decisión que adopte la ciudadanía
tiene efectos vinculantes, los cuales se predican exclusivamente para el
Presidente, confiriéndose legitimidad democrática al proceso de implementación
de la política que ha sido refrendada popularmente. Empero, este último aspecto
será explicado con mayor despliegue cuando se asuma el estudio de
constitucionalidad del artículo 3º del PLE.
Por ende, para
la Sala se encuentran reunidas las condiciones esenciales de los plebiscitos
respecto de lo regulado en el título y en el artículo 1º del PLE.  Sin embargo,
a pesar de esta comprobación también se encuentra por la Corte que subsisten
dos cuestionamientos sobre la naturaleza jurídica del mecanismo especial de
participación ahora analizado. En primer término, algunos intervinientes
sostienen que en realidad se está ante un instrumento asimilable a una consulta
popular, por lo que la Sala debe bien declarar la inexequibilidad del PLE por
ese motivo, o bien adoptar una sentencia condicionada para que se redenomine el
mecanismo en ese sentido.  En segundo lugar, la Procuraduría General señala que
el plebiscito especial es una norma ad hoc, contraria al principio de
legalidad, que lleva ínsito la naturaleza general y abstracta de las leyes.  Por
ende, el PLE resulta inconstitucional por ese motivo.  Pasa la Corte a resolver
estos dos asuntos.
52. En lo que
tiene que ver con la posibilidad de que el mecanismo de participación previsto
en el PLE sea comprendido no como un plebiscito, sino como una consulta
popular, en razón a que vincula a todos los poderes públicos, la Corte
desestima ese argumento, con base en las razones siguientes:
52.1. En
apartados anteriores de esta sentencia se ha señalado que para el caso
particular del plebiscito, el carácter vinculante se predica únicamente del
Presidente de la República, puesto que de otra manera se afectaría el principio
de separación de poderes.  No obstante, es importante tener en cuenta que esa
restricción no está vinculada con la naturaleza jurídica del mecanismo de
participación especial contenido en el PLE, sino con la índole vinculante del
mismo, materia que hace parte del artículo 3º del mismo proyecto de ley. Esto
debido a que, como se ha expresado en fundamentos jurídicos anteriores, el
mecanismo de participación previsto en el PLE cumple con los elementos
esenciales de los plebiscitos, previstos en la Constitución.
Por lo tanto,
si existe un reproche de constitucionalidad sobre la materia relativa a los
poderes públicos amparados por los efectos del plebiscito especial, esta es una
discusión que es independiente a la definición acerca de la naturaleza del
mecanismo de participación, en tanto versa es sobre los efectos del mismo,
regulados específicamente en una norma estatutaria autónoma.  En ese orden de
ideas, será a propósito del estudio de constitucionalidad de dicha regulación
específica cuando deberá definirse el alcance de la vinculatoriedad prevista en
el artículo 104 C.P., respecto del plebiscito especial regulado en el PLE.
Adicionalmente,
debe tenerse en cuenta que si se parte de la premisa que el legislador
estatutario puede fijar diferentes mecanismos de participación, entonces en el
caso objeto de examen está habilitado para fijar un plebiscito especial, más
aún si se tiene en cuenta que el mismo cumple con las características
constitucionales de los plebiscitos, esto es (i) el sometimiento de un asunto
de trascendencia a la consideración del Pueblo; (ii) el vínculo entre dicho
asunto y las competencias exclusivas del Gobierno; y (iii) el reconocimiento
del carácter vinculante de la decisión, la cual es predicable exclusivamente
para el Presidente de la República, como se explicará cuando se asuma el
análisis del artículo 3º del PLE.
No obstante,
para la Corte es claro que las siguientes disposiciones del PLE fijan
determinadas condiciones particulares del plebiscito especial, entre ellas la
referida al ámbito de vinculatoriedad del mecanismo, las cuales serán
analizadas por la Sala en su oportunidad, sin que en esta etapa de análisis
deba resolverse sobre su exequibilidad particular y concreta. Empero, desde
ahora puede concluirse que la fijación de plebiscitos especiales, en el marco
de procesos de transición hacia la paz, no se opone a la Constitución y que,
por lo mismo, no corresponde a la Corte modificar la naturaleza jurídica del
mecanismo de participación, como lo sugieren varios intervinientes. No es
viable asumir que el mecanismo contenido en el PLE es un referendo, según las
razones que se han ampliamente expuesto por la Sala. Tampoco se muestra
necesario redenominar el mecanismo como una consulta popular especial o un
instrumento especial de refrendación en tanto el legislador estatutario, en
ejercicio de su competencia constitucional, ya ha definido el instrumento como
un plebiscito especial y, además, este cumple prima facie con los
elementos definitorios de ese procedimiento de participación ciudadana. Asimismo,
corresponde al Gobierno escoger, dentro de los mecanismos de participación
previstos en el orden jurídico, el que considere apropiado.
Acerca de este
punto debe reiterarse que es el legislador estatutario y no la Corte el que
tiene la potestad desde la Carta Política para establecer los mecanismos de
participación, así como el Gobierno tiene la facultad de escoger el instrumento
a utilizar en cada caso concreto. La labor de este Tribunal, en ese sentido, no
es otra que definir su exequibilidad, pero no servir de sucedáneo para la
definición concreta de dichos mecanismos. Esta es una labor del Congreso, la
cual encuentra un amplio margen de acción en casos como el plebiscito, en donde
el grado de institucionalización constitucional es mínimo.
53.  Respecto
al segundo cuestionamiento, encuentra la Corte
que uno de los argumentos planteados por la Procuraduría General para
cuestionar la exequibilidad del artículo 1º del PLE es que la previsión de un
plebiscito especial violaría el principio de legalidad, en especial respecto
del principio de generalidad de la ley.  Considera, en ese sentido, que el
legislador estatutario no puede establecer normas ad hoc, pues en un
Estado constitucional las normas deben tener un sentido general y abstracto.
Así, en tanto el plebiscito regulado en el PLE tiene como único objetivo
permitir la refrendación popular del Acuerdo Final, entonces se estaría ante un
mecanismo de participación diseñado exclusivamente para esa finalidad,
contrariándose la generalidad que deben tener las leyes.
A este respecto debe tenerse en
cuenta que la Corte resolvió un problema similar en la C-784 de 2014,[265]
antes reseñada.  En aquella oportunidad la Procuraduría General sostuvo que la
norma estatutaria que disponía referendos especiales para la implementación de
un Acuerdo final para la terminación del conflicto armado, vulneraba el
principio de generalidad de la ley, en tanto sería aplicable únicamente para
tal Acuerdo.  La Corte consideró, en primer lugar, que el principio de generalidad
de la ley debe comprenderse de cara al principio de igualdad, que prohíbe que
existan tratamientos diferenciados e injustificados, los cuales confieran un
privilegio a un sujeto o situación jurídica, con exclusión de otras.  Así,
recordó que el “mandato de generalidad se ha fundado
jurisprudencialmente en el principio de igualdad (CP Preámbulo y art 13). La
generalidad de la legislación y de las reformas constitucionales es resultado
de aplicar el principio de igualdad a las funciones legislativa y de revisión
constitucional. En la sentencia C-141 de 2010, al declarar inexequible una ley
convocatoria a referendo constitucional por –entre otras razones- pretender
introducir una reforma constitucional sin carácter general, abstracto e
impersonal, la Corte señaló que “el Legislador debe
tratar de manera igual a un conjunto de sujetos destinatarios de una regulación
específica y esta finalidad se cumple mediante la expedición de disposiciones
de carácter general, impersonal y abstracto, características que,
ordinariamente, se asocian con el concepto de ley en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos”.
Agregó que incluso
a nivel de la legislación estatutaria, se ha aceptado la validez de normas que
establecen reglas especiales sobre determinadas modalidades de mecanismos de
participación ciudadana.  Resaltó el caso de la sentencia C-238 de 2006,[266] que avaló la
constitucionalidad de la ley que regulaba el derecho al voto respecto de los
extranjeros residentes en Colombia y en relación con determinadas hipótesis de
elección. En tal sentido, no se estaba ante un “un proyecto de ley que
regulara en su integridad el derecho al voto, y sin embargo la Corte declaró
exequible el objeto del articulado, porque no halló problemas de
constitucionalidad en que un Proyecto de Ley estatutaria se destinara a regular
una manifestación concreta del derecho al voto en ciertos casos.”.
De la misma forma,
la sentencia en comento  señaló que uno de los criterios a tener en cuenta para
la evaluación acerca de la generalidad de la ley, era el contexto derivado de
una norma de transición, la cual por su misma naturaleza debe tener condiciones
especiales.  Esto debido a las circunstancias, debidamente probadas, que
llevasen a la necesidad de contar con herramientas excepcionales y
transitorias, destinadas a permitir y asegurar dicha transición.  Resaltó que,
por ejemplo, expedida la Constitución de 1991, se adicionaron diversos
artículos transitorios a la Carta, dirigidos precisamente a facilitar la
instauración de un nuevo orden constitucional.  Por ende, no es “posible
concebir la generalidad que exige la Carta, en contextos coyunturales de
transición, al margen del modo como la Constitución misma abordó en su momento,
y ha abordado posteriormente, otros momentos de transición. No se puede exigir
el mismo grado de generalidad a las leyes o reformas con vocación de
permanencia, dictadas en momentos en los cuales no se está en procesos de transición
social o institucional, que a las leyes o reformas constitucionales que
pretenden facilitar el tránsito de un estadio a otro.”
54.  Con base en
estos mismos argumentos, la Corte encuentra que el artículo 1º del PLE es
compatible con el principio de generalidad de la ley.  Esto con base en al
menos dos tipos de razones.  En primer lugar, se advierte que el Ministerio
Público parte de un presupuesto erróneo en cuanto a la interpretación del PLE,
consistente en considerar que el mismo es aplicable exclusivamente al fruto de
la negociación entre el Gobierno y las FARC-EP. Antes bien, ya se ha demostrado
en esta sentencia que del texto del proyecto de ley no se evidencia una
referencia en ese sentido y que, adicionalmente, durante el trámite legislativo
se expresó que la aplicación del PLE no se restringía a dicho Acuerdo.   Por
ende, el artículo 1º guarda consonancia con el principio de generalidad de la
ley.
En segundo lugar,
la Sala considera que en cualquier caso, el plebiscito especial se inserta
dentro de una concepción amplia de las medidas de transición hacia la paz,
dirigida particularmente a la configuración de espacios institucionales que
permitan el escrutinio del Acuerdo Final por parte de los ciudadanos, como
elemento constitutivo de estabilidad temporal y legitimidad democrática del
mismo.  Así, el PLE es una auténtica medida de transición hacia la superación
del conflicto armado interno, lo cual confiere un contexto igualmente
particular que atenúa las implicaciones del principio de generalidad de la ley.
En efecto, no es dable exigir el mismo grado de generalidad al plebiscito
especial, unívocamente dirigido a dar respuesta a una de las principales
problemáticas de la democracia constitucional colombiana, como es la superación
del conflicto armado interno y la transición hacia una democracia pacífica, que
al de otras formulaciones genéricas de los mecanismos de participación
democrática, que están previstos por la normatividad estatutaria para canalizar
el apoyo popular respecto de asuntos de la más diversa índole.
Por lo tanto, debe
desestimarse la crítica planteada por el Ministerio Público, a partir de
idénticos motivos a los expresados por la jurisprudencia constitucional sobre
asuntos análogos al ahora presentado.
55. Según los
argumentos expuestos, la norma estatutaria que prevé que el Presidente de la
República, con la firma de todos sus ministros, podrá someter al Pueblo
mediante plebiscito el Acuerdo Final, contenida en el artículo 1º, se inserta
dentro de la competencia prevista en el artículo 104 C.P. y, por lo tanto, la
Sala declarará su exequibilidad. Esto debido a que a pesar que se trata de un
mecanismo de participación especial, cumple con las condiciones básicas de los
plebiscitos que han sido fijadas por la Constitución. Ello, por supuesto, sin
perjuicio de la necesidad de condicionar la constitucionalidad del título y los
artículos 1º, 2º y 3º del PLE, en el entendido de que el Acuerdo Final es una
decisión política y la refrendación a la que alude el proyecto no implica la
incorporación de un texto normativo al ordenamiento jurídico.
Artículo
2º
El texto de la
disposición es el siguiente:
“Artículo
2º. Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final
para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera. Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán por las
siguientes reglas:
1. El
Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar este plebiscito
y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior
a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el
Congreso reciba el informe del Presidente.
2. El
Congreso deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Si el Congreso se
encuentra en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito. Si
dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República informe
su decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna de las dos Cámaras,
por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá
convocarlo.
3. Se
entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la votación
por el sí obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral
vigente y supere los votos depositados por el no.
4. La
organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la
administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad,
proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo
cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones
necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores
públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar
y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito
para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido utilizar bienes del
Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en
igualdad de condiciones a todos los servidores.
5. En el
Plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera votarán también los
colombianos residentes en el exterior a través de los consulados.
Parágrafo
Primero. Las campañas lideradas por
movimientos cívicos, ciudadanos, grupos significativos de ciudadanos, partidos
políticos y otras colectividades que decidan participar promoviendo el voto por
el “SI” y “NO” tendrán idénticos deberes y garantías, espacios y participación
en los medios y mecanismos señalados en el presente artículo.
Esta previsión
contempla diferentes condiciones que, en criterio de la Sala, son las que
otorgan especificidad al plebiscito formulado en el PLE.  En efecto, la
disposición (i) establece la fórmula en que el Presidente hará la convocatoria
al plebiscito, así como el procedimiento a través del cual el Congreso se
pronunciará sobre la misma; (ii) la modificación del umbral respecto de la
legislación estatutaria anterior, contemplándose ahora un umbral aprobatorio
equivalente al 13% del censo electoral; (iii) los deberes de la organización
electoral en relación con las campañas a favor del apoyo o rechazo del
plebiscito, al igual que las reglas de participación de los servidores públicos
en la campaña del plebiscito; (iv) la participación de los ciudadanos
colombianos residentes en el exterior en el plebiscito; y (vi) la previsión
sobre igualdad de deberes y garantías entre las campañas a favor del “sí” o del
“no” en el plebiscito.
Habida
consideración de esta diversidad temática en el artículo 2º del PLE, la Sala
asumirá cada uno de estos asuntos por separado, para lo cual identificará las
críticas y demás argumentos planteados por los intervinientes, para después asumir
el estudio de los problemas jurídicos que se deriven del asunto objeto de
examen.
Las reglas sobre
convocatoria e informe al Congreso sobre el plebiscito
56.  Los
numerales 1º y 2º del PLE  contemplan las reglas que guían la actuación del
Presidente para la convocatoria del plebiscito y la remisión del informe
respectivo al Congreso, a fin de dar cumplimiento al artículo 104 C.P.
La primera
regla dispone que el Presidente deberá informar al Congreso su intención de
convocar el plebiscito especial, así como la fecha en que este se llevará a
cabo, la cual no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses,
contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del
Presidente.  La segunda regla estipula que el Congreso deberá pronunciarse en
un término máximo de un mes.  Así, en caso que el Congreso se encuentre en
receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito.  Igualmente, si
dentro del mes siguiente a la fecha en que el Presidente informe su decisión de
realizar el plebiscito especial, ninguna de las dos cámaras, por la mayoría de
sus asistentes ha manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo.
Estas reglas
son compatibles con la Constitución, en la medida que se trata de disposiciones
análogas a las previstas por la normatividad estatutaria general sobre los
mecanismos de participación ciudadana, las cuales a su vez ya han sido
declaradas exequibles por la Corte. Con todo, como se explicará más adelante,
debe descartarse una interpretación que genere una antinomia entre lo previsto
en los numerales primero y segundo del artículo 2º.
En efecto, la
sentencia C-180 de 1994[267]
asumió el estudio del artículo 77 de la que luego fuera promulgada como la Ley
134 de 1994.  De acuerdo con esta previsión, (i) el Presidente de la República,
con la firma de todos los ministros, podrá convocar al pueblo para que se
pronuncie sobre las políticas del Ejecutivo que no requieran aprobación del
Congreso, excepto las relacionadas con los estados de excepción y el ejercicio
de los poderes correspondientes; y (ii) el Presidente deberá informar
inmediatamente al Congreso su intención de convocar un plebiscito, las razones
para hacerlo y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá
ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la
fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente. El plebiscito no
podrá coincidir con otra elección.
De igual
manera, analizó el artículo 78 de la misma normativa, el cual determina en su
primer inciso que cuando dentro del mes siguiente a la fecha en que el
Presidente haya informado sobre su intención de realizar un plebiscito, ninguna
de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo,
el Presidente podrá convocarlo. Asimismo, previó una regla especial según la
cual en ningún caso el plebiscito podrá versar sobre la duración del periodo
constitucional del mandato presidencial, ni podrá modificar la Constitución
Política.
La Corte
declaró la constitucionalidad de dichos preceptos[268] con base
en la siguiente argumentación:
El Constituyente de 1991 consagró como uno de los mecanismos de
participación democrática, el plebiscito. En el proyecto de ley se establecen
una serie de controles estrictos para garantizar que éste sea utilizado como un
verdadero mecanismo de participación ciudadana, libre de los vicios que
históricamente lo han asociado a un instrumento utilizado en regímenes
autoritarios. Los controles previstos en el proyecto (artículo 77), sólo tienen
ese alcance y no impedirán que el Presidente de la República pueda utilizarlo
como una herramienta democrática que le permita provocar un pronunciamiento
popular.
8.1 Los artículos 77 y 78 establecen una serie de controles al ejercicio
del plebiscito, entre ellos, las materias específicas sobre las cuales podrá
convocarse y la forma en que deberá ser convocado. Al respecto se señala, que
el Presidente de la República podrá convocar al pueblo a plebiscito para  que
se pronuncie exclusivamente acerca de los siguientes asuntos: sobre las
decisiones previstas en el artículo 150, numeral 16 de la Constitución (aprobar
o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados), y sobre las
políticas del Ejecutivo que no requieran aprobación del Congreso, excepto las
relacionadas con los estados de excepción y el ejercicio de los poderes
correspondientes.
La Corte declarará inexequible la posibilidad de que por la vía
del plebiscito el pueblo se pronuncie "sobre las decisiones previstas en
el artículo 150, numeral 16 de la Constitución Política"  como quiera que
conforme al artículo 170 de la Carta, no procede el referendo respecto de los
tratados internacionales.
En lo demás,  la Corte constata la  conformidad de la norma  revisada
con  la Constitución, puesto que regula de manera razonable y consecuente el
mecanismo del plebiscito.
Como regla especial, el Presidente deberá informar al Congreso de
manera inmediata sobre su intención de convocar un plebiscito; las razones para
hacerlo y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser
anterior a un (1) mes, ni posterior a cuatro (4) meses, contados a partir de la
fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente. El mismo día en que
el Presidente rinda el informe respectivo al Congreso, deberá enviar a la Corte
Constitucional el texto del decreto mediante el cual convoca al plebiscito,
para que ésta decida sobre su constitucionalidad.
Se impone también declarar inexequible el control previo a que el
inciso segundo del artículo 78 del proyecto somete el decreto de convocatoria
al plebiscito, por contrariar el numeral 3o. del artículo 241 de la Carta, que
instituye un control  de constitucionalidad posterior para los plebiscitos del
orden nacional, sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y
realización.
Finalmente, el artículo 78  indica en su último inciso, que en
ningún caso el plebiscito podrá versar sobre la duración del periodo constitucional
del mandato presidencial ni modificar la Constitución Política. No encuentra la
Corte reparo alguno de inconstitucionalidad respecto de esta previsión
normativa, máxime cuando la propia Carta Política prevé que la reforma a sus
preceptos se solicite mediante otros mecanismos, instrumentos y procedimientos
distintos del plebiscito.
De la misma
forma, estos argumentos fueron reiterados en la sentencia C-150 de 2015[269], que
declaró la constitucionalidad del literal c. del artículo 20 del proyecto de
ley estatutaria que fue luego promulgada como la Ley 1757 de 2015. Esta
disposición consagra que “[e]l Congreso de la República deberá
pronunciarse sobre la conveniencia de la convocatoria a plebiscito. Cuando
dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República
haya informado sobre su decisión de realizar un plebiscito, ninguna de las dos
cámaras por la mayoría simple haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá
convocarlo. En ningún caso podrá versar sobre la duración del mandato
presidencial ni podrá modificar la Constitución Política”
Así, en
relación con la exequibilidad de este precepto, la Corte recordó los argumentos
anteriormente transcritos y declaró la exequibilidad condicionada de dicho
literal, en el entendido que el plebiscito tampoco puede versar sobre leyes
aprobatorias de tratados internacionales, leyes de presupuesto, ni las
referentes a materias fiscales o tributarias.
Adicionalmente,
debe indicarse que la sentencia C-150 de 2015 también declaró, a partir de una
argumentación similar, la exequibilidad del literal d. del artículo 32, el cual
determina que el plebiscito se realizará en un término máximo de cuatro meses
contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del
Presidente.
57.  La Sala
Plena advierte, entonces, que la materia ahora sometida a revisión es idéntica
en cuanto a su contenido material con lo estudiado previamente por la Corte en
las sentencias C-180 de 1994 y C-150 de 2015, que resolvieron sobre la
constitucionalidad de las leyes 134/94 y 1757/15, las cuales conforman la
normatividad estatutaria general sobre los mecanismos de participación
democrática.  Así, considerada esta circunstancia y habiéndose también
comprobado que el parámetro de control de constitucionalidad sobre la materia
no ha sufrido ninguna variación, elementales razones de seguridad jurídica y
respeto a los efectos de la cosa juzgada, imponen declarar la exequibilidad de
los numerales 1º y 2º del artículo 2º del PLE.
No obstante, la
Corte considera que en virtud de la cláusula de remisión del artículo 4º del
PLE, resulta imprescindible la armonización entre dichas normas y la regulación
general estatutaria sobre los mecanismos de participación, específicamente en
los aspectos que no son objeto de reglamentación especial en el PLE.  Por ende,
para la aplicación de estas normas en el caso del plebiscito especial, deberá
tenerse en cuenta que (i) la decisión de convocar el plebiscito deberá
realizarse por el Presidente, con la firma de todos sus ministros, para
de esta forma dar cumplimiento no solo a la regulación general, sino también a
lo expresamente previsto por el artículo 106 C.P.; (ii) que las prohibiciones
temáticas del plebiscito también son aplicables al mecanismo de participación
ciudadana previsto en el PLE. En consecuencia, no podrán someterse al
plebiscito especial los estados de excepción y el ejercicio de los poderes
correspondientes, como tampoco las leyes aprobatorias de tratados
internacionales, las leyes de presupuesto, ni las referentes a materias
fiscales o tributarias; y (iii) la celebración del plebiscito no podrá
coincidir con ninguna otra elección.
Sin embargo,
la Sala también evidencia que el contenido del Acuerdo Final es el propio de una
decisión política y, como se explicó a propósito del análisis de
constitucionalidad del artículo 1º, la refrendación popular del mismo no tiene
por objeto directo e inmediato la modificación de disposiciones
constitucionales o legales, acciones que son propias del proceso de
implementación y que deben cumplir con los requisitos previstos en la Carta
Política para la producción normativa.  Bajo esta perspectiva, la Corte
encuentra que las restricciones materiales antes aludidas, que identifican los
asuntos que no pueden someterse a plebiscito, resultan debidamente acatadas
para el caso del mecanismo de participación dispuesto por el PLE.
58. Por
último, debe señalar la Corte que determinada interpretación de los numerales
primero y segundo del artículo 2º del PLE puede llegar a una antinomia que es
importante resolver en esta sentencia.  Esto debido a que, conforme al numeral
primero, es posible que el plebiscito especial se convoque al menos un mes
después de la presentación por el Presidente del informe respectivo al
Congreso, pero, a su vez, el inciso segundo confiere al Legislativo hasta un
mes para pronunciarse sobre dicho informe de convocatoria.  La aplicación
conjunta de estas dos previsiones llevaría necesariamente a que terminen
traslapándose los plazos de convocatoria y revisión por parte del Congreso, lo
que resulta aún más problemático, como se estudiará en apartado posterior,
cuando se advierta la inexequibilidad del término de divulgación previsto en el
inciso primero del artículo 4º del PLE.  En consecuencia, para evitar dicha
antinomia los incisos primero y segundo del artículo 2º del PLE deben
interpretarse de modo que la convocatoria al plebiscito no puede tener lugar
sino después de un mes contado a partir del momento en el que el Congreso,
expresa o tácitamente, manifieste su aval.
La
modificación del umbral de participación
59. El numeral
segundo del artículo 2º del PLE determina que el plebiscito se entenderá
aprobado cuando lo voten afirmativamente los ciudadanos en número mayor al 13%
del censo electoral vigente y que de la cantidad de votos afirmativos superen a
los negativos.  Es decir, el legislador estatutario ha previsto un umbral
aprobatorio del 13%, el cual modifica el régimen de umbral para los plebiscitos
previsto en las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, las cuales confieren al
plebiscito un umbral de participación superior al 50% del censo electoral.
Varios de los
intervinientes consideran que la norma es exequible, debido a que la fijación
de un umbral aprobatorio para el plebiscito es un asunto que recae dentro de la
amplia competencia de regulación de los mecanismos de participación ciudadana,
adscrita al legislador estatutario. Asimismo, sostienen que el cambio respecto
de las leyes estatutarias anteriores, que opta por un umbral aprobatorio,
incentiva la participación de los ciudadanos, la cual resulta de especial
importancia habida cuenta el carácter transcendental del Acuerdo Final para la superación
del conflicto armado.
Otros
intervinientes, en cambio, sostienen que la fijación de un umbral aprobatorio
del 13% para el plebiscito es inconstitucional, en la medida en que permite que
solo una fracción mínima del censo electoral defina la aprobación del
plebiscito, lo cual haría que la decisión ciudadana resultase carente de
legitimidad política y representatividad democrática.  Agregan que el umbral
aprobatorio, así planteado, anularía el derecho a la abstención activa de los
ciudadanos interesados en utilizar esa vía para oponerse a la aprobación del
plebiscito.
60. Con base
en lo expuesto, el asunto que debe resolver la Corte es si el legislador
estatutario incurre en una vulneración a la Constitución cuando prevé un umbral
aprobatorio del 13% para el plebiscito especial contenido en el PLE.
61. El primer
aspecto que debe tenerse en cuenta para resolver este problema jurídico es
advertir que la Constitución no prevé una regla específica acerca de si los
plebiscitos deben tener un umbral, cuál debe ser su naturaleza y a qué
porcentaje del censo electoral debe corresponder en caso que se establezcan.
Como se explicó a propósito de la determinación sobre la competencia del
legislador estatutario para disponer de un plebiscito especial, existe una
relación inversamente proporcional entre el grado de institucionalización
constitucional de los mecanismos de participación ciudadana y la amplitud del
margen de configuración normativa del legislador estatutario. Por ende, habida
consideración de que la Carta Política no prevé un umbral para el plebiscito,
entonces es un asunto que está prima facie asignado al ámbito propio del
legislador estatutario, en los términos del artículo 152-d C.P.
Con todo, esta
consideración no puede entenderse como una licencia para que el legislador
estatutario, si decide fijar un umbral, tenga absoluta discrecionalidad a ese
respecto.  En cambio, dicha decisión legislativa debe ser compatible con la
Constitución y, en particular, con las normas superiores que prefiguran los
mecanismos de participación democrática y, de una manera más general, con el
principio democrático sobre el que se funda el Estado Social de Derecho.
62. El segundo
aspecto que también debe establecerse preliminarmente en este análisis es que
el régimen general de los mecanismos de participación ciudadana, contenido en
las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015 ha previsto un umbral de participación
para el plebiscito, correspondiente a la mayoría del censo electoral.  A su vez
una disposición de esta naturaleza fue declarada exequible por la Corte en la
sentencia C-180 de 1994,[270]
al analizar la constitucionalidad de los artículos 79 y 80 de lo que
posteriormente fue promulgada como la Ley 134 de 1994.[271] Sobre
este respecto, la sentencia en comento expresó:
“Los artículos 79 y 80 regulan lo relacionado con la campaña a
favor o en contra del plebiscito y el acceso de los partidos y movimientos
políticos a los espacios de televisión financiados por el Estado, lo cual se
hará de acuerdo con lo dispuesto para el referendo constitucional.
Las reglas y requisitos exigidos para llevar a cabo las campañas
para plebiscito, no contrarían el ordenamiento constitucional, sino que por el
contrario, desarrollan la atribución que el Constituyente le otorgó al
legislador para reglamentar este mecanismo. Empero, debe la Corte indicar que
la exigencia del voto favorable de "la mayoría del censo electoral"
es francamente desmesurada, si se tiene en cuenta que el apoyo ciudadano
requerido para los otros mecanismos de participación, por lo general, es del
cinco (5%).
Se pretenden a través de estas disposiciones hacer efectivos los
derechos políticos fundamentales de los ciudadanos, y en este caso,
específicamente, el derecho de divulgar y expresar por los medios de
comunicación del Estado, su opinión acerca del plebiscito, en ejercicio del
derecho a la libre expresión -CP. art. 20-; pero además, garantizarle al
gobierno, como promotor del plebiscito, su derecho de informar y dar a conocer
a los ciudadanos en general, la decisión que se pretende someter al
pronunciamiento popular.”
Esta misma
previsión fue revisada en la sentencia C-150 de 2015,[272] a
propósito de la revisión de constitucionalidad del proyecto que dio lugar a la
Ley 1757 de 2015. En esa oportunidad se reiteró la conclusión a la que arribó
la Corte en 1994, al indicarse que “[l]o dispuesto en este artículo
para el caso del plebiscito -art 41.a- no merece cuestionamiento alguno. En
esta materia, como se ha tenido oportunidad de señalar en otros apartes de esta
providencia, el constituyente se limitó a hacer una referencia mínima al
mecanismo, de manera tal que el legislador estatutario dispone de un margen
amplio para la configuración. || La regla establecida en el literal a)
demanda la participación de la mayoría del censo electoral. Esta disposición,
que regula el mínimo de participación, debe complementarse con el actual
artículo 79 de la Ley 134 de 1994, encontrado exequible en la sentencia C-180
de 1994 y en el que se estableció que la decisión se adoptará por la mayoría
del censo electoral. Se trata entonces de dos reglas complementarias.”
Con todo, debe
nuevamente reiterarse que las previsiones estatutarias anteriores operan, para
efectos del presente análisis de constitucionalidad, como criterios argumentativos
a tener en cuenta para el control judicial, pero no como parámetro de validez
del articulado objeto de examen, en tanto el PLE tiene la misma jerarquía
normativa que dichas disposiciones.  Esta comprobación es importante, en
especial si se tiene en cuenta la regla fijada por la sentencia C-150 de 2015,
en el sentido que la definición del umbral es un asunto que corresponde a la
definición propia del legislador estatutario, dentro su amplia competencia
regulativa sobre la materia.
63.  Vistos
estos asuntos y previo a la definición sobre la constitucionalidad de la regla
sobre umbral prevista en el artículo 2º del PLE, la Sala considera necesario
hacer algunas precisiones conceptuales acerca de la modificación incorporada en
dicha norma, respecto del régimen general enunciado anteriormente.
Como se ha
explicado en fundamentos jurídicos anteriores, las normas estatutarias vigentes
han previsto como requisito para el plebiscito un umbral de participación
equivalente a una votación mayor del 50% del censo electoral.  En cambio, el
PLE prevé un umbral de aprobación del 13% de ese mismo censo.  La Sala recalca,
en ese sentido, que la decisión del legislador estatutario fue prever una fórmula
novedosa en lo que se refiere al cálculo del umbral necesario para la
refrendación popular mediante del plebiscito, pasándose de un umbral de
participación a uno de votación o aprobación.
Estas
modalidades de umbrales responden a propósitos y lógicas diferentes, que es
necesario distinguir en esta sentencia. Los umbrales de participación, como el
previsto por la legislación estatutaria anterior al PLE, consideran que la
legitimidad democrática del acto plebiscitario descansa en un número mínimo de
votantes que concurren a las urnas, para votar a favor o en contra del
plebiscito. Lo que buscan estos umbrales es garantizar que exista una “masa
crítica” de votantes en el mecanismo de participación, cuya concurrencia se
considera necesaria para dotar de representatividad al llamamiento al Pueblo.
Los umbrales
de aprobación, en cambio, fijan un número mínimo de votos a favor de la
iniciativa, los cuales deben alcanzarse para que la misma sea aprobada.
Entonces, el umbral de participación encuentra su representatividad democrática
no en dicha “masa crítica” de votantes que expresan sus preferencias en uno u
otro sentido, sino que la logra a través de un requisito de concurrencia mínima
favorable, que para el caso analizado corresponde al 13% más un voto del censo
electoral.
Es importante
tener en cuenta que, según lo expuesto, el umbral aprobatorio no puede
asimilarse al umbral de participación, como parecen sugerirlo alguno de los
intervinientes. Tampoco puede concluirse, como lo hacen otros intervinientes,
que el legislador estatutario redujo el umbral de participación, pues lo que se
encuentra no es una alteración del umbral previsto en la legislación
estatutaria anterior al PLE sino, si se quiere, un cambio en la metodología acerca
del umbral, con un parámetro igualmente diverso.
64. La
doctrina comparada en la ciencia política contiene estudios empíricos que
demuestran dos hipótesis importantes para el presente análisis de
constitucionalidad.[273]
La primera, consiste en considerar que tanto los umbrales de participación como
los aprobatorios son comunes en diferentes legislaciones, respecto de
mecanismos de participación que corresponden materialmente tanto al plebiscito,
como a la consulta popular y al referendo.[274]
Por lo tanto, no puede concluirse válidamente que un tipo de umbral esté
necesariamente vinculado con el plebiscito.
La segunda
conclusión señala que la escogencia entre un umbral aprobatorio o un umbral de
participación, es una decisión política del Estado, vinculada al valor que se
le quiera otorgar a la abstención en el mecanismo.  En ese orden de ideas, es
claro que los umbrales de participación generan mayores incentivos para la
abstención en tanto herramienta para oponerse a un plebiscito, puesto que
quienes están en desacuerdo no solo tienen a su disposición la opción de votar
de manera desfavorable, sino también la de intentar evitar que se logre la
mencionada “masa crítica” de votantes.
En cambio, los
umbrales de aprobación reducen drásticamente los incentivos para el uso de la
abstención y, además, la evidencia empírica demuestra que cuando el mecanismo
de participación prevé dicho tipo de umbral, existe una mayor concurrencia de
los ciudadanos que cuando se ha dispuesto un umbral de participación.[275] Esta
conclusión es evidente, puesto que ante la existencia de un umbral de
aprobación, que no hace depender la aprobación del plebiscito de una masa
crítica de votantes, sino de la concurrencia de una mayoría, la abstención no
tendrá una incidencia equivalente.
A este
respecto, al estudiar la materia en el caso europeo, la Comisión Europea para
la Democracia a través del Derecho, mejor conocida como la Comisión de Venecia,
en su Guía de Buenas Prácticas sobre Referendos, incluso aconseja a los
Estados miembros del Consejo de Europa preferir umbrales de aprobación sobre
los de participación. Sobre el particular, señalan que “[b]asada en
su experiencia en el área de referendos, la Comisión de Venecia ha decidido
recomendar que no se emita disposición alguna en relación con las reglas del
porcentaje de participación. || Un quórum necesario mínimo (mínimo porcentaje)
puede generar que los opositores de la propuesta se abstengan en vez de votar
en contra. Por ejemplo, si el 48% de los electores están a favor de la
propuesta, 5% en contra, y 47% se abstienen, el porcentaje opositor
podría dejar de participar para imponer su punto de vista, a pesar de que
realmente constituye una minoría. Además, su ausencia en la campaña tenderá a
aumentar el número de abstenciones y, por lo tanto, la probabilidad de que
el quórum no se complete. Fomentar tanto la abstención como la
imposición del punto de vista de una minoría no es saludable en una
democracia. Adicionalmente, existe la intención de falsear el porcentaje
de participación mínimo necesario frente a una débil oposición. || Un
quórum de aprobación (aceptación por un mínimo porcentaje de los electores
registrados) puede llegar también a ser inconcluso. Puede ser tan alto
dificultando en exceso la posibilidad de un cambio. Si un texto se aprueba –
incluso por un margen sustancial – por una mayoría de electores sin que sea
alcanzado el porcentaje requerido, la situación política se enrarece
extremadamente, ya que la mayoría sentirá que ha sido privada de la victoria
sin justa razón; el riesgo de que una proporción de un mínimo necesario
(turn-out rate) sea falsificada es el mismo que para un quórum con un mínimo
necesario.”[276]
65. Con base
en lo expuesto, se tiene que el PLE opta por un umbral aprobatorio del 13%, por
lo que se trata de una regla diferente a la prevista en la legislación
estatutaria que regula los plebiscitos ordinarios, la cual aplica un umbral de
participación del 50% del censo electoral, sin que se refiera a la exigencia de
un umbral aprobatorio. El propósito de esta modificación, como se evidencia
tanto de la doctrina comparada antes citada, como de los antecedentes
legislativos, fue reducir los incentivos para la abstención en la votación del
plebiscito.  A este respecto, en la ponencia del PLE para segundo debate ante
la Plenaria del Senado de la República, se explica lo siguiente:
“Una de las dificultades estructurales en la aplicación de todos
los mecanismos de refrendación es que cuentan con dos tipos de umbrales: un
umbral de aceptación y un umbral de decisión. El primero de ellos hace
referencia a una votación mínima requerida para que el mecanismo tenga validez
jurídica, el segundo, es aquel que hace referencia al porcentaje mínimo de
votos que se necesitan para que lo votado en el referendo, consulta popular o
plebiscito sea obligatorio.
El umbral de aceptación del Plebiscito (ver Tabla 1), de acuerdo
a la Ley 1757 de 2015, es el 50% del censo electoral vigente, para el
referendo es el 25% y para la consulta popular es 33,3%. Estos umbrales
implican que para que el mecanismo tenga validez debe votar un porcentaje
mínimo de ciudadanos, de no hacerlo y aunque haya ganado el “SÍ”, el mecanismo
será ineficaz y tendrá nulas consecuencias jurídicas y políticas.
En la práctica estos umbrales tienen un incentivo negativo debido
a que abstenerse de votar tiene un efecto real sobre el umbral de aceptación. De hecho, las campañas de abstención en este tipo de mecanismos
resultan más eficaces que las campañas por el “NO”, un voto por el “NO” es un
voto que promueve alcanzar el umbral de aceptación y por ende podría facilitar
que el “SÍ”, de llegar a ganar, tuviera efectos jurídicos. Es por eso que en el
uso de estos mecanismos, gran parte de los opositores a las iniciativas, más
que promover el voto por el “NO” promueven la abstención y dificultan la
obtención del umbral de aceptación.
Una vez pasado el umbral de aceptación, los tres mecanismos tienen
umbrales de decisión iguales, en cada uno de ellos la decisión será válida y
obligatoria cuando la mitad más uno de los sufragantes hayan votado afirmativo
al texto puesto a consideración. Esto en la práctica implica que los umbrales
de decisión para el referendo, la consulta popular y el Plebiscito sean del
12,5% del censo electoral, 16,5% y del 25%, respectivamente. (sic)
Tabla 1. Umbrales de decisión y de aceptación de los mecanismos de
participación ciudadana
Tipo  de mecanismo
Umbral de aceptación
Umbral de decisión
Referendo
25% del censo electoral
La mitad más uno de los sufragantes (12,5%)
Consulta Popular
33% del censo electoral
La mitad más uno de los sufragantes (16,5%)
Plebiscito
50% del censo electoral
La mitad más uno de los sufragantes (25%)
La propuesta que ponemos a discusión gira en torno a que
el Plebiscito por la Paz cuente con un umbral de aceptación del 13%, con
el fin de mitigar el incentivo negativo inherente al umbral y los efectos
jurídicos de la abstención en el plebiscito, teniendo en cuenta el histórico
abstencionismo electoral en Colombia.” (Negrillas originales).
Vistas estas
definiciones preliminares, pasa la Corte a resolver sobre la constitucionalidad
del umbral aprobatorio contenido en el PLE, para lo cual asumirá los problemas
jurídicos planteados al respecto por los intervinientes y la Procuraduría
General.
66.  La Corte
considera que el umbral aprobatorio es proporcional y razonable, en tanto prevé
la concurrencia de los ciudadanos en un grado similar al exigido por otros
mecanismos de participación ciudadana contemplados en la Constitución.  En
particular, dispone de un grado de exigencia análogo al establecido en la Carta
respecto del mecanismo de participación respecto del cual existe una
disposición superior expresa en materia de umbral, como es el referendo
constitucional.
67. Debe
nuevamente insistirse en que la Carta Política no prevé una regla específica en
materia de umbral para el plebiscito, por lo que, siguiendo la jurisprudencia
aplicable sobre el contenido y alcance del artículo 152-d C.P., esta materia
hace parte del amplio margen de configuración legislativa.  En ese orden de
ideas, la constitucionalidad de esa decisión del legislador estatutario
dependerá del cumplimiento de un juicio de proporcionalidad, que la Sala
considera que debe ser de intensidad intermedia, en tanto, de un lado, se
reconoce dicho amplio margen de configuración, pero, del otro, la modificación
de la naturaleza del umbral tiene un efecto potencial de restricción a los
derechos derivados de la participación ciudadana, en especial la denominada
abstención activa.
68.  El primer
paso de este juicio es determinar si la medida legislativa cumple un fin constitucionalmente
importante. A este respecto, se encuentra que la previsión de umbral
aprobatorio del 13% tiene por objeto disminuir los incentivos para la
abstención, de manera que se logre una mayor participación de los ciudadanos,
expresándose en las urnas el apoyo o rechazo al plebiscito, de una manera
identificable.  Esta finalidad es constitucional, en la medida en que
diferentes previsiones de la Carta Política determinan que la promoción de la
participación es un fin esencial del Estado y una característica definitoria
del modelo constitucional colombiano.
Sobre la
fundamentación de este argumento, la Corte se remite a las consideraciones
planteadas en la sección preliminar, acerca del lugar central de la
participación democrática en la Constitución.  No obstante, también debe
reiterarse que son múltiples las referencias en la Carta a ese deber de
promoción de la participación. El artículo 2º C.P. determina que facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan es una finalidad
esencial del Estado. Asimismo, el artículo 95 C.P., al enumerar los deberes
constitucionales de los ciudadanos, incorpora en su numeral quinto el de
participar en la vida política, cívica y comunitaria del país.  Entonces, lo
que se deriva de la Carta Política es un deber ciudadano de participación y una
obligación estatal correlativa de promoción de dicho deber.  Por ende, una
medida que como la estudiada pretende fortalecer dicha participación, a través
de la disminución de los incentivos para la abstención en el plebiscito, busca
un fin constitucionalmente importante.
Ahora bien, en
fundamentos jurídicos anteriores se ha señalado la importancia que desde el
derecho internacional y, particularmente el derecho internacional de los
derechos humanos, se ha otorgado a la participación ciudadana como componente
clave para la estabilidad y éxito en procesos de transición hacia la paz.  A
pesar que conforme el derecho interno no existe una obligación jurídica de
someter los acuerdos de paz suscritos por el Gobierno a la refrendación
popular, la experiencia comparada demuestra que la participación de la sociedad
afectada por el conflicto concurre en un mayor arraigo y legitimidad
democrática respecto de lo acordado.  Esta razón también confluye en la
legitimidad del fin buscado por la medida del umbral de aprobación contenido en
el PLE.
67. El segundo
paso del juicio de proporcionalidad es determinar si la medida es idónea para
cumplir con el fin propuesto.  Anteriormente se explicó que la previsión de
umbrales de aprobación, en contraste con los umbrales de participación, es una
medida usada generalmente en el derecho comparado para fomentar una mayor
participación en plebiscitos y referendos, en tanto quienes están en desacuerdo
con la medida tienen menores incentivos para simplemente abstenerse, en espera
que no se reúna el quórum exigido, y mayores para expresarse votando en contra
de la iniciativa correspondiente.
Por lo tanto, para
la Sala es claro que el mecanismo previsto en el PLE es idóneo para lograr el
fin propuesto. Esto debido a que genera un efecto en los ciudadanos apáticos o
aquellos que se abstienen de forma activa, para que en vez de ello opten por
participar efectivamente y expresar, de manera identificable, su preferencia a
favor o en contra de la política sometida a refrendación mediante plebiscito.
68.  Ahora
bien, el tercer paso es determinar si la medida cumple un juicio de
proporcionalidad en sentido estricto.  La Sala evidencia que es respecto de
este tercer paso donde existen los mayores reparos sobre la constitucionalidad
del umbral dispuesto en el artículo 2º del PLE, relativos tanto a la
legitimidad democrática de la norma, así como su presunta incompatibilidad con
el derecho a la abstención activa, reconocido por la jurisprudencia
constitucional para los diferentes mecanismos de participación ciudadana.  Pasa
la Corte a resolver sobre estas objeciones.
69. Varios de
los intervinientes y el Ministerio Público consideran que el umbral aprobatorio
del 13% carece de legitimidad democrática, al no ser suficientemente
representativo. Indican que el plebiscito especial podría ser aprobado por solo
una fracción del censo electoral, en contra de la mayoría que no concurre a la
votación o sufraga desfavorablemente.  Por ende, no era viable “reducir” el
estándar al previsto en la legislación estatuaria vigente, que equivale a la
mitad del censo electoral.
La Corte parte
de considerar que el umbral de participación del 50% del censo electoral no
tiene raigambre constitucional, como parecen comprenderlo algunos de los
intervinientes, sino solo legal estatutario.  Por ende, puede ser válidamente
reformado por el legislador, a condición que lo dispuesto sea razonable,
proporcional y compatible con el principio democrático.   Entonces, el
legislador estatutario no tiene un deber constitucional de fijar un umbral de
participación o de aprobación para el plebiscito, ni menos que deba tener un
guarismo fijo y definido por la Constitución. Antes bien, se reconoce un amplio
margen de configuración normativa sobre la materia y el cumplimiento de los
criterios antes expuestos.
70. Para
resolver acerca del cumplimiento de tales condiciones, el primer aspecto que
debe destacarse es que la previsión de un umbral aprobatorio del 13%  tiene dos
consecuencias principales:
70.1. La
primera es que el plebiscito especial requiere un participación mínima de al
menos el 13% del censo electoral, pues una cifra menor llevaría a que el
plebiscito no fuese aprobado, al no cumplirse con un mínimo de votos en uno u
otro sentido.  Así, a pesar que se ha distinguido por la Sala entre la noción
de umbral aprobatorio y de participación, en todo caso aquel también contempla
un mínimo número de votos que deben verificarse para que la iniciativa sea
aprobada o negada.
Además, este
requisito de participación mínima en el PLE no corresponderá al 13% más un voto
del censo electoral por una razón simple, consistente en que esto solo será
viable en un escenario hipotético, improbable e incluso imposible, según el
cual todos los votos fuesen a favor del “sí” y no existiesen votos por el “no”,
o viceversa, pues no puede perderse de vista que un umbral aprobatorio es
predicable de ambas opciones.  Un escenario realista, en cambio, llevaría a
considerar que la participación total, en el caso que se llegue a una decisión
favorable o desfavorable, será mucho mayor, pues estará distribuida de una
forma más homogénea entre los partidarios del “sí” y del “no”, alcanzando alguna
de las opciones un guarismo superior al 13% del censo electoral.  De esta
manera, en la práctica se superará con creces ese umbral de participación
implícito y, de no hacerse, es improbable que se logre el 13% a favor de alguno
de los dos extremos, lo que tendría como consecuencia jurídica la no aprobación
del plebiscito ante la ausencia de la cantidad de votos mínimos exigidos en
razón del umbral dispuesto en el PLE.
70.2. Es con
base en este razonamiento que varios de los intervinientes consideran, para la
Corte acertadamente, que el umbral de aprobación del 13% del censo electoral no
dista significativamente de otros, estos sí previstos por la Constitución, e
incluso sería más exigente.  En efecto, la única disposición contenida en la
Carta Política en materia de umbrales en mecanismos de participación
democrática es el artículo 378 C.P., el cual establece que “la aprobación de
reformas a la Constitución por vía del referendo requiere el voto afirmativo de
más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta
parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral.”
En los
términos de análisis utilizados en este apartado, el artículo 378 C.P. existe
dos tipos de umbrales respecto de la referendo constitucional aprobatorio.  El
primero, que corresponde a un umbral de participación mayor al 25% del censo
electoral; el segundo, que refiere a un umbral aprobatorio del 12.5% más un
voto, que corresponde a la mayoría absoluta dentro del mínimo de participación
señalado.
Comparado este
parámetro con el PLE, se tiene que el umbral de votación del plebiscito
especial es, en términos materiales, ligeramente superior al previsto por la
Constitución para el referendo aprobatorio.  Por lo tanto, se estaría ante un
umbral que cumple con requisitos de representatividad democrática, pues de lo
contrario sería forzoso admitir que el umbral contenido en el artículo 378 C.P.
no tiene esa naturaleza, lo cual es inadmisible en tanto se trata de un
estándar previsto por la misma Carta Política.
Adicionalmente,
y como lo señala uno de los intervinientes, la índole del referendo aprobatorio
sería mayor a la del plebiscito, puesto que aquel se trata de un mecanismo
destinado a introducir enmiendas a la Constitución, de manera directa e
inmediata, atributos que claramente no tiene el plebiscito, el cual no está
habilitado como instrumento de reforma constitucional.  Por ende, si la Carta
establece determinadas condiciones para permitir su propia enmienda, resultaría
compatible con la Constitución una previsión legal estatutaria que refiriéndose
a un mecanismo de participación que carece de dicho alcance reformatorio, le
son impuestos requisitos más exigentes.
70.3. Con
todo, también advierte la Sala que contra esa conclusión podría considerarse
que lo que garantiza la representatividad democrática del referendo aprobatorio
es que también cuenta con un umbral de participación equivalente a más del 25%
del censo electoral.  Como este no está presente en el caso del plebiscito
especial regulado en el PLE, entonces se verificaría dicho déficit de
representatividad.
A este
respecto, la Sala considera que el soporte fáctico de este cuestionamiento se
basa en considerar que es posible la aprobación o negación del plebiscito
únicamente por la votación del 13% del censo electoral, esto es, que la
totalidad de los sufragantes apoyen el “sí” o el “no”.  Líneas atrás se dejó
claro que este es un escenario improbable e incluso de imposible ocurrencia,
puesto que es lo propio de las elecciones competitivas que se expresen votos en
diferentes sentidos, sin que se verifiquen en la historia política de Colombia
el uso de mecanismos de participación ciudadana en donde solo se acrediten
votos a favor de uno de los extremos en cuestión.
Por lo tanto,
un escenario más acorde a esta realidad, llevaría a considerar que la votación
estará distribuida entre aquellos que están a favor o en contra del
plebiscito.  Así las cosas, en un escenario hipotético de votación desfavorable
del 15% del censo electoral en contra y el 10% a favor, se lograría una
participación total del 25% del censo electoral, esto es, el mismo nivel de
exigencia que el dispuesto por la Constitución para el referendo aprobatorio.
Nótese que este es un escenario conservador, que parte de la base que la
negativa al plebiscito se logró por un margen estrecho, de apenas dos puntos
porcentuales por encima del mínimo exigido por el umbral de aprobación
contenido en el PLE. Así, una proyección con una diferencia mayor respecto de
dicho mínimo, redundará en un nivel total de participación incluso superior al
exigido por la Constitución en caso del referendo aprobatorio.
71. En
conclusión, se tiene que no es materialmente posible, dentro del esquema
expuesto y suponiendo un escenario de participación realista, que el plebiscito
pueda ser aprobado o negado con únicamente la participación del 13% del censo
electoral.  En cambio, bajo el obligatorio supuesto de una votación competitiva
entre las opciones a favor del “sí” o del “no”, la suma total de votos
fácilmente alcanzaría al umbral de participación previsto por la Constitución
para el referendo aprobatorio, lo cual acreditaría su razonabilidad y
representatividad.
72. Ahora
bien, se ha señalado en diferentes fundamentos jurídicos que, en razón a la
inexistencia de institucionalización constitucional respecto del umbral para el
plebiscito, el asunto recae en el amplio margen de configuración legislativa
sobre la materia. En tal sentido, lo que debe verificar la Corte no es si se
cumple con un estándar en particular, el cual no está presente en el parámetro
de control judicial para este caso, sino si la previsión escogida por el
legislador estatutario escogió una opción que sea razonable y compatible con el
principio democrático.  En el presente caso, se demuestra que el umbral
aprobatorio del 13% del censo electoral permite niveles de representatividad
democrática análogos a los del referendo constitucional aprobatorio, que tiene
un alcance mayor al del plebiscito, en tanto opera como instrumento de reforma
constitucional, naturaleza por todo ajena a aquel mecanismo.
Adicionalmente,
no puede perderse de vista que el umbral aprobatorio del 13% también se muestra
razonable respecto de otros mecanismos de reforma constitucional de amplio
espectro y mucha mayor entidad, como sucede con la convocatoria a la Asamblea
Nacional Constituyente.  En efecto, conforme lo regula el artículo 376 C.P., se
entenderá que el Pueblo convoca a dicha asamblea, cuando así lo aprueba al
menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral.  Como se
observa, aquí se trata de una exigencia porcentual mayor a la prevista en el
plebiscito especial, pero es absolutamente razonable que así suceda, en tanto
la convocatoria a la Asamblea Constituyente es la máxima expresión de
incidencia en el ejercicio del poder de reforma constitucional, la cual tiene
unos efectos inconmensurablemente mayores a los del plebiscito.  Esto debido a
que este (i) carece de consecuencias normativas directas; (ii) solo es
vinculante al Presidente de la República; y (iii) el potencial desarrollo
normativo posterior de la decisión política avalada por la ciudadanía, está
sujeto a los procedimientos constitucionales para la producción normativa.
Estas restricciones claramente no son predicables de la acción de una Asamblea
Nacional Constituyente, la cual sí tiene un evidente carácter normativo, al
punto que está prima facie habilitada para modificar aspectos centrales
del modelo constitucional. De allí que resulta proporcional y razonable una
diferencia de umbrales aprobatorios en uno u otro caso.
De otro lado,
es importante considerar que al analizar la constitucionalidad del umbral de
participación propio del régimen estatutario de los plebiscitos ordinarios, la
sentencia C-180 de 1994[277]
lo calificó como “francamente desmesurado”, pues era sustancialmente mayor al
exigido respecto de otros mecanismos de participación.  Con todo, de manera
respetuosa con el amplio margen de configuración normativa sobre el asunto, la
Corte declaró la exequibilidad de la disposición.   Esta comprobación lleva a
la Sala a concluir que un umbral de esa naturaleza, que incluso fue criticado en
su momento por la jurisprudencia, no puede servir de base para cuestionar la
constitucionalidad de una norma estatutaria posterior. En cambio, el ámbito del
control judicial debe restringirse a verificar si el legislador incurrió en un
exceso sobre la materia, lo que es diferente a imponer injustificadamente
exigencias y estándares que han sido incluso calificados como desproporcionados
por la misma Corte.
Por lo tanto,
en referencia a la materia analizada, la Corte concluye que el umbral no se
opone al principio democrático, que lleva ínsita la necesidad de un grado de
concurrencia ciudadana suficiente en los mecanismos de participación.
73. La segunda
consecuencia de la previsión de un umbral aprobatorio, como se ha señalado
anteriormente, es la creación de un desincentivo para la abstención de los
votantes, lo cual reduce el ámbito de eficacia del derecho correlativo,
identificado por la jurisprudencia constitucional.
En efecto, es
posible identificar dos momentos en la jurisprudencia de la Corte en materia
del derecho a la abstención activa.  El primero, en que se identificó dicha
garantía constitucional, fue en la sentencia C-551 de 2003,[278] que
analizó la constitucionalidad de un referendo aprobatorio multitemático. Allí
se señaló que en la medida en que el artículo 378 C.P. establece un umbral de
participación para este mecanismo, entonces la abstención debía tener un efecto
jurídico protegido constitucionalmente, en tanto estrategia legítima para
oponerse a la enmienda a la Carta Política.  Esta discusión, no obstante, se
hizo a propósito del análisis de la norma de la ley de referendo que establecía
una casilla de voto en blanco dentro del mismo, la cual fue declarada
inexequible.  Así, en lo que respecta a la validez de la abstención activa como
mecanismo de oposición en los referendos constitucionales, la sentencia en
comento señaló:
“Y es que la regulación del artículo 378 de la Carta confiere una
eficacia específica a la abstención en los referendos constitucionales, puesto
que es posible que una reforma obtenga una mayoría de votos afirmativos, pero
no sea aprobada, por cuanto el total de los votos no sobrepasó el umbral de
participación requerido.
Ahora bien, el Constituyente hubiera podido adoptar una fórmula
que garantizara una participación mínima en el referendo, para legitimar
democráticamente el pronunciamiento ciudadano, pero sin conferir eficacia
jurídica a la abstención. Para ello hubiera podido establecer, como lo hacen
otros ordenamientos, que los votos favorables al referendo no sólo deben ser la
mayoría de los votos depositados sino que esos votos positivos deben
representar un determinado porcentaje del censo electoral, pues de esa manera
se asegura una participación mínima, pero sin conferir efectos jurídicos a la
abstención, ya que únicamente los votos favorables son tenidos en cuenta para
determinar si el umbral de participación fue o no sobrepasado.
En tales circunstancias, al establecer como requisito de
aprobación de un referendo un umbral mínimo de participación global, en vez de
un porcentaje mínimo de votos favorables, la Constitución no sólo confirió
eficacia jurídica a la abstención sino que la convirtió en una estrategia
legítima para oponerse, en ciertos contextos, a la aprobación de una
determinada reforma constitucional por medio de referendo. No sería entonces
razonable suponer que si la Carta le confiere efectos jurídicos a la
abstención, de otro lado la propia Carta considere que esa alternativa política
no amerita protección constitucional en este tipo de votaciones  La Corte
concluye entonces que en los referendos constitucionales, la abstención es una
opción política legítima, que se encuentra reconocida por el Estado, y por ello
no puede ser discriminada.
(…)
Libertad del elector y abstención.
211- El examen precedente ha mostrado que la abstención es una
posibilidad que goza de protección constitucional en los referendos
constitucionales. Por consiguiente, en relación con cada reforma o artículo
sometido a la consideración del pueblo, los ciudadanos tienen la posibilidad de
votar positivamente o negativamente, o abstenerse. Esto significa entonces que
en cada una de las preguntas, en forma independiente, las autoridades
electorales, para determinar si la reforma propuesta fue o no aprobada, deberán
verificar si esa propuesta (i) obtuvo o no más de la mitad de los votos, y (ii)
si el número total de votos supera o no la cuarta parte de los sufragios
posibles, conforme al censo electoral. Por ende, el hecho de que un ciudadano
concurra a las urnas en un referendo constitucional que consta de varias
preguntas no puede ser interpretado como si esa persona hubiera participado
automáticamente en todas las preguntas, pues esa tesis desconoce su libertad
como sufragante, ya que le impide decidir diferenciadamente cuáles artículos
vota en forma negativa o en forma positiva, y frente a cuáles  renuncia a
votar, como estrategia de abstención destinada a evitar que esa pregunta
específica alcance el umbral mínimo de participación.
La interpretación según la cual la concurrencia del ciudadano a
votar en un referendo implica automáticamente su participación en todas las
preguntas que lo integran no es entonces admisible, pues involucra un trato
discriminatorio frente a quienes quieren ejercen la abstención en relación con
algunas preguntas. En efecto, conforme a esa hermenéutica, los ciudadanos
tendrían la posibilidad de votar en favor unas disposiciones y en contra otros
artículos, pero en cambio la decisión de abstenerse o participar sólo podría
ser tomada en bloque, lo cual es una injustificable restricción a la libertad
del elector de ejercer la abstención en relación con ciertos temas de un
referendo heterogeno y multitemático.”
Sobre este
análisis, la Sala Plena destaca que la sentencia C-551 de 2003 circunscribió el
reconocimiento de los efectos jurídicos de la abstención activa al referendo
constitucional aprobatorio, en la medida en que la Constitución fija como una
de sus condiciones el cumplimiento de un umbral mínimo de participación.
Asimismo, esta decisión resalta que esta es una opción adoptada por la
Constitución entre otras posibles, como son aquellas que no reconocen un valor
jurídico particular a la abstención de los ciudadanos.
74. El segundo
momento en la jurisprudencia constitucional sobre la abstención activa es
explicado en las sentencias C-041 de 2004[279]
y C-150 de 2015.[280]
En este último fallo, a propósito del control de constitucionalidad de un
proyecto de ley estatutaria sobre mecanismos de participación ciudadana, se
concluyó que la abstención era una alternativa legítima sustentada en la
cláusula general de libertad, predicable no solo del referendo constitucional,
sino de todos dichos mecanismos.  Para la Corte, un componente del régimen
democrático es la libertad de los electores de concurrir a las urnas si así lo
desean, lo que impide que se impongan restricciones al ejercicio de la
abstención activa.  De la misma manera, la Corte consideró que en aquellos
casos en que se establecieran umbrales de participación, la abstención
no solo estaba protegida en tanto libertad, sino que tenía unos efectos
jurídicos particulares, los cuales deberían ser reconocidos. Sobre este
particular, la sentencia en comento expresó los argumentos siguientes:
“Incorporar la abstención como una de las actitudes posibles
frente a los mecanismos de participación ciudadana encuentra inequívoco
fundamento constitucional en tanto no solo se trata de una forma colectiva de
actuación protegida por el artículo 40 sino que, adicionalmente, es
profundamente respetuosa de la libertad individual que garantiza al individuo
la asunción de comportamientos activos o pasivos frente a determinadas
expresiones sociales (arts. 1 y 16). Asimismo y considerando que varios de los
mecanismos de participación ciudadana exigen la satisfacción de determinados
umbrales a efectos de que la decisión que se adopte resulte factible, la
decisión de promover la abstención puede considerarse no solo una manifestación
de la libertad individual sino una forma efectiva de acción política compatible
con el deber de todo ciudadano de participar en la vida política, cívica y
comunitaria del país (art. 95.5).
Sobre el particular, en la sentencia C-041 de 2004 señaló la
Corte:
“En virtud de lo anterior, se puede concluir que la abstención
activa, en el referendo  derogatorio y aprobatorio, en el plebiscito, en la
consulta popular, así como aquélla que convoca a asamblea constituyente y la
revocatoria del mandato, produce efectos jurídicos, por cuanto los ciudadanos
pueden no votar con el fin de que no se cumpla el umbral requerido por la
Constitución y la ley para efectos de su validez. La eficacia jurídica de estos
mecanismos de participación está condicionada al cumplimiento del porcentaje
del censo electoral exigido. Así, para que cualquiera de ellos surta efectos
jurídicos es necesario un número determinado de votos válidos. En esta medida,
no basta que el texto reformatorio o que se pretende derogar, para el caso del
referendo, sea aprobado por la mayoría de los sufragantes, antes debe cumplirse
el umbral requerido para efectos de determinar si la mayoría aprobó o improbó
la reforma.  Lo mismo ocurre para el caso del plebiscito, pues es necesario que
concurran a las urnas por lo menos la mayoría del censo electoral, después, si
se determinará si fue aprobado o no.
En este orden de ideas, la abstención en el caso de los demás
mecanismos de participación que se materializan por medio del voto, al igual
que sucede con el referendo constitucional aprobatorios, es protegida
constitucionalmente. De esta forma, la Sala reconoce que para el caso del
referendo, plebiscito, la revocatoria del mandato y consulta popular, la
abstención, además de tener eficacia jurídica, es una estrategia legítima de
oposición y por ende no le está permitido al legislador establecer estímulos
para las personas que mediante el voto participan en estos eventos democráticos
no electorales. En consecuencia, se declarará la inexequibilidad de la
expresión “y en los eventos relacionados con los demás mecanismos de
participación constitucionalmente autorizados.”, contenida en el artículo 2 de
la Ley 403 de 1997.”” (Subrayas no originales).
75. Se ha
considerado por varios de los intervinientes que el umbral de aprobación del
13% viola dicho derecho a la abstención, en tanto elimina los efectos jurídicos
de la abstención activa. Indican que bajo el régimen ordinario de los
plebiscitos, de que tratan las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, la abstención
tenía un amplio grado de incidencia, en tanto que dichas normas exigen un
umbral de participación superior al 50% del censo electoral.  Como en el caso
del PLE dicho umbral de participación es inexistente, en la práctica han sido
eliminados los efectos de la abstención activa en el caso del plebiscito
especial.
76.
Efectivamente, como lo señalan los intervinientes, la Sala advierte que el
umbral de aprobación del 13% hace que se eliminen los efectos jurídicos de la
abstención activa, en comparación con el régimen ordinario de los plebiscitos,
que exige un umbral de participación de la mayoría del censo electoral. Sin
embargo, esta decisión del legislador estatutario es constitucional, según los
argumentos que se expresan a continuación:
76.1. La Sala
ha determinado que la previsión de un umbral de aprobación del 13% conlleva la
exigencia de un umbral de participación de al menos el mismo número de votos,
por lo que de no alcanzarse ese número, el plebiscito no sería aprobado.  Ahora
bien, conforme a la argumentación planteada en el fundamento jurídico 70.3. de
esta sentencia, dicho umbral de participación implícito será en la práctica
sustantivamente superior al 13% del censo electoral, puesto que concurrirán en
la votación tanto votos favorables como desfavorables al plebiscito, que
sumados superan con creces esa cifra.  En efecto, la Corte es consciente que
sobre el tema de la conveniencia política del Acuerdo Final existen posiciones
encontradas en la sociedad colombiana, incluso de carácter radical, lo que
asegura un resultado que distará grandemente de cualquier unanimismo sobre la
opción por el “sí” o por el “no”.
Bajo esa
perspectiva, es claro que la abstención activa sigue siendo una opción
reconocida en el caso del PLE, puesto que los ciudadanos que opten por esa vía
están habilitados desde la Constitución para promover la abstención, de manera
que no se logre el mínimo del 13% a favor del plebiscito, o que logrado ese
número, la votación desfavorable sea mayor.
Por supuesto,
la legitimidad de la abstención no significa, en el caso analizado, que la
misma deba tener efectos jurídicos para la contabilización del umbral o, como
se verá más adelante, para la justificación de una obligación constitucional de
contar con una campaña que promueva la abstención activa.  Como lo ha señalado
insistentemente la jurisprudencia constitucional, este grado de reconocimiento
de los efectos jurídicos de la abstención activa es predicable en aquellos
mecanismos de participación basados en la existencia de un umbral de
participación. Esto debido a que es en dicho escenario donde abstenerse de
votar tiene un efecto activo, esto es, dirigido a evitar que se complete dicho
umbral. En contrario, en el caso del plebiscito especial regulado en el PLE, el
legislador estatutario ha válidamente fijado un umbral aprobatorio, que
prescinde de los efectos de la abstención, la cual, de presentarse, carecerá de
una connotación activa, en la medida en que el umbral solo se contabiliza a
partir de los votos a favor o en contra de la refrendación del Acuerdo Final.
76.2. Así, para
determinar si dicha eliminación de los efectos jurídicos de la abstención
activa es compatible con la Carta Política, la Sala advierte, en primer lugar,
que del hecho que se reconozca la legitimidad de la abstención activa, no se
deriva un mandato para el legislador estatutario de promoción de la
abstención, como parecen considerarlo algunos de los intervinientes y la
Procuraduría General.  No debe perderse de vista que la abstención es un
ejercicio propio de la libertad individual, esto es, que genera esencialmente
deberes de abstención del Estado en lo que respecta a su no interferencia.  Con
todo, este reconocimiento debe ser ponderado con la promoción de la
participación, esta sí ordenada como finalidad esencial del Estado y deber
constitucional de los ciudadanos.
Utilizando un
símil con otras materias analizadas por esta Corte, es sencillo comprobar como existen
en el Estado Constitucional ciertas libertades que si bien son reconocidas por
el orden jurídico e inclusive protegidas en su ejercicio, no por ello deben ser
promovidas por el Estado.[281]
Así por ejemplo, las personas pueden en ejercicio del libre de su desarrollo de
su personalidad ejercer actividades para su propio beneficio, pero que no están
vinculadas al bien común o que generen beneficios correlativos a terceros.
Esta clase de actividades están claramente insertas dentro de la cláusula
general de libertad y, en particular, dentro del componente de vivir como se
quiera, propio no solo de las libertades individuales, sino incluso de la
dignidad humana, en tanto conlleva a la prerrogativa para seguir un plan de
vida particular y de acuerdo con la propia voluntad del individuo.[282]  Con
todo, el deber del Estado que tiene hacia ellas no es promoverlas, sino
reconocerlas como válidas en el orden jurídico y cumplir con su deber de
proteger, esto es, impedir que terceros interfieran en su ejercicio.  Pero ello
es sustancialmente distinto a que tenga el deber constitucional de promover
tales actividades o que encuentre vedado prever mecanismos como el umbral
aprobatorio, el cual prescinda de los efectos jurídicos de la abstención.
76.3. En esta
misma línea de argumentación, sería contrario a la Constitución que en aras de
reconocer los efectos jurídicos de la abstención activa ante la previsión de un
umbral aprobatorio, se termine por desconocer o disminuir el deber esencial del
Estado de promoción de la participación, a partir de un régimen legal que le
otorgue mayor peso a la decisión, inconsciente o deliberada, de quienes se
abstienen de votar, respecto de quienes cumplen su deber constitucional de
participar en la vida democrática del país.  A este respecto, debe recordarse
lo explicado por la jurisprudencia constitucional, al enfatizar que “la
cultura de la participación de los ciudadanos en las elecciones y demás
decisiones que se tomen por medio del sufragio, están orientadas a la
satisfacción de intereses colectivos, es decir, del bien común. Se trata
entonces de cambiar la conducta apática de los ciudadanos frente al voto por un
comportamiento positivo, mediante la concesión de estímulos y el reconocimiento
por parte del Estado de buen ciudadano.”[283]
En el asunto
objeto de examen, el legislador estatutario está habilitado desde la
Constitución para promover la participación de los ciudadanos en el plebiscito
especial, entre otras medidas a través de la opción por un umbral aprobatorio y
no por uno de participación.  Esto más aún si se tiene en cuenta que, como se
ha señalado en esta sentencia, la refrendación popular del Acuerdo Final es un
asunto de la mayor importancia en la historia de la democracia constitucional
en Colombia, por lo que es necesario poder identificar con claridad el apoyo o
rechazo al mismo, y no solo suponerlo a través de un cálculo, en cualquier caso
supuesto, de las preferencias de quienes se abstienen.
76.3 Sobre
este último aspecto, también debe tenerse en cuenta dos aspectos relevantes.
El primero, relativo a que la ciencia política ha demostrado las deficiencias
de la abstención como parámetro para auscultar las preferencias de los
ciudadanos. Esto debido a que es fácticamente imposible distinguir entre
quienes se abstienen como una decisión política consciente y deliberada, y
aquellos que simplemente son apáticos a concurrir a las urnas, o simplemente no
lo hacen debido a la ausencia de información suficiente sobre el mecanismo de
participación correspondiente y sus efectos en términos jurídicos y políticos.
Así las cosas, la abstención
activa supone dos premisas ineludibles (i) que el mecanismo de participación
correspondiente esté basado en la lógica de un umbral de participación, en donde
la alternativa abstencionista tenga un efecto jurídico verificable; y (ii) que
el ciudadano está informado e interesado en la toma de decisiones colectivas y
es bajo ese supuesto que se justifica el abstencionismo activo. Por ello se
afirma que “los ciudadanos pueden no votar con el fin de que no se cumpla el
umbral requerido por la Constitución y la ley para efectos de su validez.”[284]
Sin embargo, ese supuesto puede ser infundado, dado que el ciudadano también
puede no votar porque el asunto no es de su interés o simplemente porque no
conocía del mecanismo de participación y de sus implicaciones. En consecuencia,
su abstención no tiene la finalidad de oponerse legítimamente a aquello que le
es consultado. Por esa razón, es válido que el legislador estatutario delimite
el alcance de la protección constitucional del abstencionismo activo, considerando
(i) si el mecanismo de participación correspondiente opta por un umbral de
participación o por uno aprobatorio; (ii) la escala de participación
política que puede verificarse para la realidad política del país y (iii) que
en Colombia el censo electoral es automático, lo que quiere decir que la
inscripción en el mismo de las personas no se deriva de un acto específico de
voluntad, sino solo de la condición de ciudadanía en ejercicio.
La participación política de los
ciudadanos puede darse en diferentes niveles y dependiendo de las actividades
en las que se exprese, puede clasificarse en una escala de participación. Para
ello resulta útil la tipología propuesta por Milbrath, que propone cuatro
niveles jerárquicos dependiendo del grado de involucramiento de los ciudadanos
en el proceso político: “el primer grado lo constituyen los
individuos apáticos (no votantes, desinteresados, desinformados, etc.); luego
vienen los ciudadanos que realizan actividades de espectador (votar, intentar
influir en la decisión de voto de otros, ser miembro de un partido político,
etc.); en tercer lugar se encuentra el ciudadano en transición (participa en
reuniones políticas hace aportes monetarios a las campañas, establece contactos
con funcionarios públicos y/o partidistas, etc.); y en último lugar, en la
cúspide de la pirámide participativa, están aquellos ciudadanos contendores que
se caracterizan por ocupar cargos públicos o partidistas, ser candidatos para
un cargo, participar en la reunión de estrategia de una campaña política,
contribuir con su tiempo a la campaña, entre otras características”.[285]
Teniendo en cuenta
la escala de participación política, el abstencionismo activo no representaría
en todos los casos una estrategia de oposición legítima para los ciudadanos que
se encuentran en el primer grado de la escala propuesta por Milbrath, pues estos son no votantes, están desinteresados y/o desinformados.
De manera que su actitud no es necesariamente reflejo de una postura política
determinada, lo cual tiene efectos nocivos en el caso del PLE, particularmente
interesado en que la ciudadanía exprese sus preferencias en cuanto al apoyo o
rechazo al Acuerdo Final, de una manera identificable. Igualmente, la opción de
la abstención activa tampoco sería jurídicamente procedente cuando, ante la
previsión de un umbral aprobatorio y no uno de participación, la falta de
concurrencia a las urnas carece de efecto en la conformación de las mayorías
requeridas para aprobar o rechazar la iniciativa objeto del escrutinio
ciudadano.
Además, debe
considerarse al momento de fijar el alcance de la abstención activa que la
composición del censo electoral[286]
en Colombia es automático, ello quiere decir que el registro en el censo “se
produce sin el consentimiento o voluntad del ciudadano, es decir, cuando el
organismo electoral incluye al ciudadano al cumplir este con los requisitos
constitucionales-legales para hacer parte del padrón electoral”[287].
Así las cosas, toda persona que tenga la condición de ciudadano y le haya sido
expedido el documento de identificación respectivo es incluida en el registro
de ciudadanos “habilitados por la Constitución y la ley para ejercer el
derecho de sufragio y, por consiguiente, para participar en las elecciones y
para concurrir a los mecanismos de participación ciudadana.”[288]
Ahora bien, con
respecto al mismo asunto, no puede perderse de vista que, como se ha señalado
en precedencia, en cuanto al umbral del 50% exigido para el plebiscito
ordinario, la sentencia C-180 de 1994[289]
indicó que “la exigencia del voto favorable de ‘la mayoría del censo
electoral’ es francamente desmesurada, si se tiene en cuenta que el apoyo
ciudadano requerido para los otros mecanismos de participación, por lo general,
es del cinco (5%).”[290]
Un sustento fáctico de la apreciación que hizo la Corte en ese entonces es que ni
siquiera en las últimas elecciones presidenciales participó la mitad del
censo electoral, éstas alcanzaron una participación del 46,63% del censo
electoral que tiene un total 32.975.158 con corte al 15 de abril de 2014.[291]
Sobre este
particular, la evidencia empírica demuestra que en las últimas elecciones
nacionales no se ha superado un grado de participación superior al 50% del
censo electoral, lo que otorga validez al razonamiento efectuado por la
jurisprudencia constitucional, acerca de la desproporción de la exigencia
ordinaria del umbral de participación en los plebiscitos. En efecto, el
análisis histórico de dichas votaciones demuestra lo siguiente:
Elección
Votos válidos
Porcentaje del censo
electoral
Segunda vuelta Presidencial
2014
15,375,102
46,63%
Parlamentarias 2014 – Senado
11,672,251
35,54%
Segunda vuelta Presidencial
2010
13,061,192
43,56%
Parlamentarias 2010 – Senado
11,137,428
37,31%
Primera vuelta Presidencial
2006 (no hubo segunda vuelta)
11,864,410
44,38%
Parlamentarias 2006 – Senado
9,200,076
34,59%
Primera vuelta Presidencial
2002 (no hubo segunda vuelta)
11,249,734
46,47%
Parlamentarias 2002 – Senado
9,325,093
38,70%
Fuente: www.registraduria.gov.co
76.4. En
consecuencia, lo que evidencia este Tribunal es que la opción por un umbral de
aprobación o uno de participación es una decisión de carácter político del
legislador estatutario y que, salvo para el caso puntual del referendo
constitucional aprobatorio, hace parte de su amplio margen de configuración
normativa sobre la materia.  Así, cuando el legislador opte por promover una
mayor participación y que, a su vez, sea posible identificar con claridad las
preferencias del electorado, podrá crear desincentivos a la abstención, a
través de la eliminación de sus efectos prácticos jurídicos, por ejemplo a
través de la previsión un umbral aprobatorio, como sucede en el caso del
artículo 2º del PLE, sin que esa opción sea por sí misma inconstitucional.
De la misma manera,
también debe señalarse que la opción en comento no se opone con la jurisprudencia
constitucional que prohíbe conferir estímulos a los votantes en los mecanismos
de participación ciudadana.[292]
Esto en razón a que la previsión de un umbral aprobatorio y la correlativa
eliminación de los efectos jurídicos de la abstención activa, no está
concediendo ninguna prerrogativa o beneficio a cada votante en específico, con
el objeto que concurra a las urnas, sino que en contrario crea un mecanismo
homogéneo, dirigido a (i) promover una mayor participación de los ciudadanos a
las urnas, desde una perspectiva colectiva, no individual, y de esta manera
lograr (ii) una legitimación democrática sobre el apoyo o rechazo del Acuerdo
Final, a partir de un mecanismo de votación que permita identificar
suficientemente las preferencias de los ciudadanos participantes.
76.5. Un
segundo aspecto a tener en cuenta tiene que ver con el hecho que si bien el
legislador estatutario tiene un deber de reconocimiento de la legitimidad de la
abstención frente a los mecanismos de participación, el mismo no tiene el mismo
grado de exigencia.  Así, para el caso del referendo constitucional aprobatorio
y la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente, el deber constitucional
de reconocimiento es mayor, habida cuenta que la Carta Política ha previsto
directamente un umbral de participación específico, que opera como límite
concreto a la libertad de configuración legislativa.
No sucede lo
mismo respecto de los demás mecanismos, en donde el legislador estatutario
tiene un margen de maniobra más amplio, limitado solo por la preservación del principio
democrático.  Como se ha insistido en el presente apartado, un umbral de
aprobación del 13% del censo electoral cumple con condiciones de
representatividad similares a los de otros mecanismos de participación, en
especial el referendo constitucional, ello a pesar que los efectos del
plebiscito especial tienen un alcance menor, en tanto no están llamados a
reformar la Carta Política, sino apenas a validar una decisión de política
pública del Ejecutivo.
Esta opción
adoptada por el legislador estatutario, a su vez, no se opone a la Carta
Política, sino que desarrolla el mandato superior de promover la participación
ciudadana, en tanto fin constitucionalmente legítimo e importante. Así, se
logran objetivos que son compatibles con la Carta, como son, de un lado,
promover una mayor participación en el plebiscito especial y, del otro, lograr
una mayor identificación acerca de las preferencias de los ciudadanos, las
cuales no pueden ser claramente dilucidadas a través de la abstención, según
las razones anteriormente explicadas.
77. En suma,
se tiene que el umbral previsto en el numeral 3º del artículo 2º del PLE cumple
con las condiciones de representatividad, legitimidad democrática y
proporcionalidad, en un marco de promoción de la participación en cuanto fin
esencial del Estado. Por lo tanto, la Corte declarará su exequibilidad.
Los deberes
de la organización electoral y la participación de los servidores públicos en
la campaña del plebiscito
El numeral
cuarto del artículo 2º del PLE contiene tres reglas diferenciadas, las cuales
serán asumidas de manera separada.  La primera regla dispone los deberes de la
organización electoral en cuanto al plebiscito. La segunda autoriza la
participación de los servidores públicos en la campaña por el plebiscito.  La
tercera regla determina una prohibición particular en cuanto al uso de los
recursos públicos en dichas campañas.
78. En cuanto
a la primera regla, el PLE dispone que “la organización electoral
garantizará el cumplimiento de los principios de la administración pública y la
participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e
imparcialidad, de la campaña por el sí y por el no, para lo cual regulará el
acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias.”
La
organización electoral, conforme lo establece el artículo 120 C.P., está
compuesta por el Consejo Nacional Electoral, por la Registraduría Nacional del
Estado Civil y por los demás organismos que establezca la ley. Según la misma
disposición, el objeto de la organización electoral es la disposición de las
elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de
las personas. En ese orden de ideas, la Constitución confiere la naturaleza de
autoridad electoral al Consejo Nacional Electoral, el cual tiene entre sus
competencias la de “velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y
movimientos políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de
opinión pública; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por
el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías”,
conforme lo dispone el artículo 265-6 C.P.   El numeral 14 de esta misma
disposición adscribe al Consejo Nacional Electoral la función de ejercer las
demás competencias que le asigne la ley.
De igual
manera, la Carta Política reconoce a la Registraduría Nacional del Estado Civil
como un organismo de naturaleza técnica,[293]
que ejerce las funciones que le prevea la ley, “incluida la dirección y
organización de las elecciones, el registro civil y la identificación de las
personas” (Art. 266 C.P.).
A partir de
estas normas superiores, la jurisprudencia constitucional ha caracterizado a la
organización electoral, liderada por el Consejo Nacional Electoral, como una
instancia independiente e imparcial, que tiene la función de garantizar la
transparencia, igualdad y probidad de las actividades electorales, bien sean
aquellas de índole electoral en sentido estricto, o las relacionadas con el
ejecución de los mecanismos de participación ciudadana.
La premisa
esencial que guía este precedente consiste en considerar que los derechos de
participación política dependen, para su eficacia material, de un andamiaje
institucional con suficientes condiciones de independencia, el cual permita que
las preferencias de los ciudadanos se expresen adecuadamente e incidan
directamente en la conformación y ejercicio del poder político.  De allí que la
buena marcha de la organización electoral sea un factor crucial para la
estabilidad misma del sistema democrático.
Sobre este
particular, en la sentencia C-230A/08,[294]
que analizó la constitucionalidad de algunas normas del Código Electoral sobre
composición de la Registraduría Nacional del Estado Civil, expresó que “[l]a
autonomía es una cualidad que distingue a quien es capaz de decidir por sí
mismo y se predica de la persona individualmente considerada y también de las
entidades u organismos públicos. Una de las principales características
inherentes a la autonomía es la facultad de autogobierno, de la cual hace parte
la autodeterminación administrativa, jurídica y presupuestal que les procure a
las entidades autónomas “la consecución de los altos objetivos que les ha
trazado el constituyente”. Si bien la Registraduría Nacional del Estado Civil y
el Consejo Nacional Electoral son autónomos, esa autonomía no implica la total
inexistencia de relaciones entre las dos entidades que, al fin de cuentas, son
miembros de una misma organización y deben actuar coordinadamente. En este
orden de ideas y dado que la Constitución no configuró un sistema de separación
presupuestal, nada se opone a que haya un presupuesto de toda la organización
electoral y a que la iniciativa presupuestal propicie un diálogo alrededor del
respectivo proyecto. La índole de las funciones atribuidas permite predicar el
carácter técnico de la Registraduría Nacional del Estado Civil, pues la
preparación y el desarrollo de las jornadas electorales exigen manejar
conocimientos y criterios técnicos, cuya estricta aplicación es garantía de la
imparcialidad y transparencia de su actuación, así como fundamento de la
confianza de los distintos actores políticos y de la ciudadanía en general.”
(Subrayas no originales).[295]
79. Ahora
bien, la Corte también ha resaltado la importancia del rol de la organización
electoral, liderada por el Consejo Nacional Electoral, en el caso particular de
los mecanismos de participación democrática diferentes a las elecciones,
incluso aquellos de naturaleza especial, previstos por el legislador
estatutario para la refrendación popular de Acuerdos de Paz.  En los términos
de la sentencia C-784 de 2014,[296]
varias veces reseñada en la presente decisión, resulta legítimo otorgar al
Consejo Nacional Electoral competencias para regular dichos referendos, pues se
encuadra dentro de su función constitucional de garantía de conferir plenas
garantías a los actos electorales.
80.  En ese
orden de ideas, la disposición de una norma estatutaria que confíe a la
organización electoral la función de garantizar los principios de la
administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad,
proporcionalidad e imparcialidad, dentro del plebiscito especial de que trata
el PLE, no hace nada diferente que reiterar las competencias que desde la
Constitución y la ley se confieren a la autoridad electoral.  Por ende, se
exequibilidad es evidente y así se declarará en la parte motiva de esta
sentencia.
Con todo,
también debe resaltarse que conforme a la norma de remisión contenida en el
artículo 4º del PLE, las funciones adscritas a la organización electoral no se
restringen a las previstas en la norma objeto de examen, sino que se extiendan
a aquellas que para el caso de los plebiscitos se confieren tanto en la Ley 134
de 1994 como en la Ley 1757 de 2015.  Estas normas operan como legislación
general y aplicable al caso del plebiscito especial, en tanto no entren en
contradicción con los contenidos específicos del PLE.  Por ende, también se
entienden incorporadas a las reglas sobre la campaña del plebiscito especial
tales disposiciones generales, particularmente en virtud de lo dispuesto en el
artículo 4º del PLE, a través del cual el legislador estatutario hizo remisión
expresa a las leyes antes mencionadas.
80.1. De este
modo, debe resaltarse que conforme al artículo 79 de la Ley 134 de 1994, el
acceso de los partidos y movimientos políticos a los espacios de televisión financiados
por el Estado, para la campaña a favor o en contra del plebiscito, se hará de
conformidad con lo establecido para el referendo constitucional. Asimismo, esta
disposición indica que el Gobierno dispondrá del mismo tiempo en televisión
para expresar su opinión sobre el plebiscito. Al respecto, el artículo 91 ejusdem
determina que (i) en el referendo de carácter constitucional o legal, los
promotores a favor o en contra de la iniciativa, así como los partidos y
movimientos con personería jurídica, tendrán derecho dentro de los treinta (30)
días anteriores a la fecha de la votación, a por lo menos dos espacios
institucionales en cada canal nacional de televisión. El Gobierno Nacional si
lo desea, dispondrá de tres espacios en cada canal para que presente su
posición sobre la materia; y (ii) el tiempo asignado a los promotores de la
iniciativa no podrá ser inferior al promedio del asignado a los partidos y
movimientos políticos con personería jurídica.
Por lo tanto,
serán estas reglas las que llenen de contenido lo previsto en el numeral cuarto
del artículo 2º del PLE cuando establece que la organización electoral tiene la
competencia para la regulación de acceso a los medios de comunicación y demás
disposiciones necesarias.
80.2. De otro
lado, en lo que respecta a la regulación contenida en la Ley 1757 de 2015,  los
artículos 34 y 35 de esta normatividad determinan que (i) desde la fecha en la
que la autoridad competente determine, mediante decreto, cuando se realizará la
votación sobre un mecanismo de participación ciudadana hasta el día anterior a
la realización del mismo, se podrán desarrollar campañas a favor, en contra y
por la abstención a cada mecanismo, esto último cuando aplique; (ii) el
Gobierno, los partidos y movimientos políticos y las organizaciones sociales
que deseen hacer campaña a favor, en contra o por la abstención de algún
mecanismo de participación ciudadana deberán notificar su intención ante el
Consejo Nacional Electoral en un término no superior a 15 días contados a
partir de la fecha en la que se publique el decreto de convocatoria de que
trata el artículo anterior; (iii) toda organización política o social que haya
notificado al Consejo Nacional Electoral su intención de hacer campaña a favor,
en contra o por la abstención a algún mecanismo de participación ciudadana
podrá acceder, en condiciones de equidad, a los medios de comunicación social
del Estado para exponer sus posturas respecto de la convocatoria, sin perjuicio
de aquellas campañas que decidan promover el mecanismo de participación por
medios diferentes a los de comunicación social del Estado; y (iv) el Consejo
Nacional Electoral fijará anualmente la suma máxima de dinero que se podrá
destinar al desarrollo de una campaña a favor, en contra o por la abstención de
mecanismos de participación ciudadana y la suma máxima de los aportes de cada
ciudadano u organización, de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo
12 de la Ley 1757 de 2015.[297]
Asimismo podrá investigar las denuncias que sobre incumplimiento de dichas
normas se presenten.
81. Es claro
que estas disposiciones son plenamente aplicables al caso del plebiscito
especial previsto en el PLE, de modo que operan como marco regulatorio para la
campaña de dicho mecanismo de participación, así como definición concreta de
las competencias de la organización electoral y más exactamente en el Consejo
Nacional Electoral.  Esto salvo en lo que corresponde a la habilitación de la
campaña por la abstención activa, como se explicará a continuación.  Por lo
tanto, no es acertado el argumento planteado por uno de los intervinientes, en
el sentido que la Corte estaba llamada a delimitar las competencias de la
organización electoral, puesto que la cláusula contenida en el numeral cuarto
del artículo 2º del PLE resultaba amplia y vaga.  En contrario, se encuentra
que las normas estatutarias generales han definido el ámbito de competencia de
la organización electoral en lo que respecta a su actividad frente a los
plebiscitos, y a su vez, el artículo 4º del PLE remite expresamente a dichas
regulaciones generales en lo no prescrito específicamente en la normatividad
objeto de examen.  Por ende, no le corresponde a este Tribunal definir tales
aspectos, no solo porque ya han sido previstos por el orden jurídico, sino
porque ello desconocería la reserva de ley estatutaria prevista en el artículo 152-d
C.P.
82. Con todo,
la Corte evidencia que lo expresado no significa que en el caso del PLE se
imponga el deber de contar con una campaña por la abstención activa.  Como se
explicó en precedencia, los efectos jurídicos de la abstención activa en los
mecanismos de participación dependen de que el instrumento de que se trate esté
basado en un umbral de participación, del cual se derive una incidencia
“activa” del acto de abstenerse.
En el caso del
plebiscito especial el legislador estatutario, en ejercicio de su amplia
competencia de configuración legislativa sobre la materia, dispuso un modelo
diferente, basado en el umbral de aprobación del Acuerdo Final, que prescinde
de los efectos jurídicos de la abstención.  Por ende, como bajo ese modelo la
abstención no puede tener la condición de activa, no hay lugar a que se exija
garantizar una campaña a favor de la abstención, sino únicamente por las
opciones por el “sí” o por el “no”, las cuales son las que inciden en la
conformación del umbral aprobatorio.
83.
Adicionalmente, también debe tenerse en cuenta que si bien la legislación estatutaria
general para los mecanismos de participación y, en particular, el artículo 34
de la Ley 1757 de 2015, determinan la campaña por la abstención activa para los
diferentes mecanismos de participación, en todo caso esa misma legislación
establece que esa opción será viable “cuando aplique”,[298] esto es,
cuando por la configuración del instrumento correspondiente exista soporte
jurídico para promover la abstención activa ante la previsión de un umbral de
participación.  Como en el caso analizado se ha optado por una alternativa
diferente, basada en un umbral de aprobación destinado a fomentar la
participación efectiva y verificable de los ciudadanos respecto de su opinión
sobre el Acuerdo Final, entonces no hay lugar a aplicar la regla sobre la
campaña a la abstención en el plebiscito especial.
84. El segundo
contenido normativo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del PLE,
determina que “salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores
públicos que deseen hacer campaña a favor en contra podrán debatir, deliberar y
expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito para
la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera.”
La
Procuraduría General considera que esta disposición es inconstitucional, en
tanto la participación de los servidores públicos en la campaña del plebiscito equivale
a su participación en política, la cual está prohibida por el artículo 127
C.P., sin que tampoco se haya expedido la norma estatutaria que la permita de
manera excepcional. Señala que el Acuerdo Final hace parte de la política de
paz del actual Gobierno, siendo uno de sus “proyectos bandera”.  En ese
sentido, los servidores públicos que apoyen el plebiscito estarían
participando en política partidista, en tanto el Acuerdo Final se inscribe
dentro del programa político de un Gobierno en específico que pertenece a una
filiación política igualmente determinada.
Otros
intervinientes, entre los que se destaca la Defensoría del Pueblo, consideran
que la expresión “que deseen hacen campaña a favor o en contra” es
inexequible.  Esto debido a que si bien los servidores  públicos son titulares de
determinados derechos generales de participación, el desarrollo de campañas
políticas está supeditado a la habilitación mediante ley estatutaria, en los
términos del artículo 127 C.P.  Como esta disposición no ha sido  proferida, no
existe el marco jurídico necesario para el ejercicio de estas actividades, lo
que hace al enunciado inexequible.  No obstante, considera que los servidores
públicos sí están habilitados para expresar su posición sobre el plebiscito,
pero para ello deben aplicarse las condiciones que sobre la participación
ciudadana de los servidores del Estado ha previsto la jurisprudencia
constitucional, de donde se deriva la necesidad de condicionar la norma en ese
sentido.
85. Por lo
tanto, en este apartado corresponde a la Corte determinar si el apartado del
PLE antes citado es compatible con el grado de participación que la Constitución
reconoce a los servidores del Estado.
El punto de
partida para resolver sobre la exequibilidad del precepto antes transcrito es el
régimen constitucional de participación de estos servidores, previsto en el
artículo 127 C.P.  De acuerdo con esta disposición (i) los empleados del Estado
que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y
de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos
y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer
libremente el derecho al sufragio; (ii) los miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo se les aplican las restricciones previstas en el artículo 219
C.P., esto es, la prohibición de deliberación pública, el ejercicio del derecho
al sufragio y la intervención en actividades o debates de partidos o
movimientos políticos; (iii) los empleados no sometidos a las prohibiciones
anteriores solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las
condiciones que señale la ley estatutaria; y (iv) la utilización del empleo
para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política
constituye causal de mala conducta.
86. La materia
relativa a la participación política de los servidores públicos ha sido
analizada en varias oportunidades por la Corte, de modo que resulta pertinente
identificar el precedente aplicable derivado de dichos fallos. Esta doctrina
fue recopilada en la sentencia C-1153 de 2005,[299] la cual
adelantó el control de constitucionalidad de la norma estatutaria sobre
garantías electorales, en el marco de la reforma a la Carta Política contenida
en el Acto Legislativo 2 de 2004, que permitió la reelección presidencial
inmediata.  En cuanto al asunto objeto de examen, dicha decisión planteó las
siguientes reglas jurisprudenciales:
86.1. La
participación en política de los servidores públicos está generalmente
prohibida y su posibilidad excepcional debe ser sujeta a regulación
estatutaria, la cual “debe considerar las circunstancias en que la
intervención en política de los servidores del Estado puede permitirse, y los
casos en que la misma interfiere incorrectamente en el desempeño de sus
funciones y en el cumplimiento de los objetivos vinculados con el interés
público.”
86.2. La norma
estatutaria que faculta la participación en política de los servidores
públicos, en el caso particular del régimen que permitía la reelección
presidencial inmediata, ahora proscrita en razón del Acto Legislativo 2 de
2015, debe ser suficientemente determinada.  Esto habida consideración de su
naturaleza excepcional impuesta por el artículo 127 C.P. Así, “         [l]a
falta de determinación hace insuficiente la regulación, puesto que no fija
límites a una actuación que si bien permitida por la Carta lo es en forma
excepcional y no como regla general. Tal apertura de la disposición deriva en
la posibilidad de que la participación en política termine yendo en detrimento
del desarrollo de la función pública en virtud del olvido de las tareas
encomendadas en la ley a los funcionarios en razón de la dedicación a las
actividades políticas.”.
Por ende, la
norma estatuaria que no defina suficientemente dicha participación es
inconstitucional por los riesgos que conlleva, en especial que se utilice la
autoridad que otorga la investidura pública para apoyar a uno u otro candidato,
en perjuicio de la imparcialidad, equilibrio y libertad que debe guiar todo
proceso electoral.  En términos de la Corte “[e]l proyecto de ley
estatutaria debió fijar las condiciones para que los servidores públicos
diferentes al Presidente pudieran participar en política. Lo anterior con el
fin de promover el equilibrio entre los candidatos, velar porque el ejercicio
de la actividad política no opacara el desarrollo de las funciones públicas al
servicio del interés general y evitar abusos en cabeza de quienes ostentan
cargos públicos. La indeterminación de la manera en que, en el artículo 37,  se
pretendió desarrollar la regulación necesaria para el ejercicio de la actividad
política permite toda forma de participación en tal área a favor o en contra de
cualquier candidato. Lo anterior, no importando la capacidad de aprovechar la
situación de poder del funcionario, por ejemplo, como ministro, director de
entidad, alcalde o gobernador. Esta amplitud, se repite, contraría la Carta.”
86.3. La regla
general de prohibición de participación en política de los empleados del Estado
no se aplica para el caso de los integrantes de las corporaciones públicas,
pues en tanto su función es esencialmente política, sería desproporcionado
limitar su actuación en ese sentido.
87. El
precedente actual de la Corte sobre la participación en política de los
servidores públicos se encuentra en la sentencia C-794 de 2014,[300] a través
de la cual se analizó por esta Corporación la norma del Código Disciplinario
Único que establece como falta gravísima de los servidores públicos la
participación en partidos y movimientos políticos y en controversias políticas.
De esta decisión se infieren las siguientes reglas, que para la Sala resultan
particularmente relevantes para resolver el problema jurídico que sobre este
tópico ofrece el PLE:
87.1. El
artículo 127 C.P., en su versión original, determinaba “(i) que los
empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejercieran
jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o
que se desempeñaran en los órganos judicial, electoral y de control, no podrían
tomar parte en las actividades de partidos y movimientos así como tampoco en
controversias políticas, sin perjuicio del libre ejercicio del derecho al
sufragio. Establecida esa prohibición, el inciso tercero disponía (ii) que los
empleados no cobijados por ella, se encontraban habilitados para participar en
dichas actividades y controversias en las condiciones fijadas por la ley.”  Este
régimen fue modificado por el Acto Legislativo 2 de 2004, el cual dispone que
la prohibición de participación en partidos, movimientos y controversias
políticas se restringe a los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama
Judicial, en los órganos electorales o de control, así como los de seguridad.
Asimismo, incluyó la referencia a las prohibiciones del artículo 219 C.P.
respecto de los miembros de la Fuerza Pública, así como definió que los
servidores públicos no cubiertos por la prohibición general podrán participar
en dichas actividades y controversias en las condiciones “que señale la Ley
Estatutaria”.
88.1. Durante
los debates en la Asamblea Nacional Constituyente sobre la participación
política de los servidores del Estado, se evidenciaron posiciones encontradas a
ese respecto, proponiéndose diversas alternativas de regulación, que fueron
desde la prohibición integral de participación hasta una regla general de
autorización, delegándose a la ley la determinación de sus excepciones,
expresándose también soluciones de índole intermedia, que permitían la
participación en unos casos y en otros restringiéndola por completo o delegando
su permisión excepcional a la normatividad legal.  Como lo señala la sentencia
C-794 de 2014, “[a]l margen de eso los debates permiten identificar
una preocupación compartida respecto de los riesgos asociados a la participación
en política de los empleados del Estado y, en particular, del relativo a que
las instituciones y recursos del Estado fueran empleados con el propósito de
incidir en disputas partidistas o contiendas electorales. Eso explica la
ausencia de reconocimiento de un derecho absoluto o de aplicación inmediata a
participar en las actividades políticas.”
88.2. La
prohibición general de participación en política de los empleados del Estado
está justificada por diferentes disposiciones constitucionales que propugnan
por la imparcialidad en la función pública; la prevalencia del interés general
sobre el particular, incluidos aquellos intereses de naturaleza gremial, sectorial
o partidista; la garantía de la igualdad entre los ciudadanos y las
organizaciones políticas, la cual podría verse afectada por un trato
privilegiado e injustificado desde el Estado a través de sus funcionarios; la
protección de la libertad del elector y del ciudadano, que se desconocería por
un uso abusivo de la investidura oficial o de los recursos públicos; así como
por la defensa de la moralidad pública en la destinación de dichos recursos.
Por lo tanto, “tales principios, valores y derechos constitucionales
explican y justifican la limitación de derechos de participación política de
que son objeto los servidores del Estado.”
88.3. Con
todo, la prohibición prevista en el artículo 127 C.P. debe necesariamente
ponderarse de cara a la protección de los derechos de participación democrática
y libertad de expresión que tienen todos los ciudadanos, incluidos los
servidores públicos.  Esto debido a que una lectura maximalista del precepto
llevaría a limitar desproporcionadamente dichos derechos, lo cual también
afectaría la Constitución en tanto la privaría de contenido y alcance en ese
ámbito concreto.
Esta
ponderación se logra a partir de la delimitación del concepto “actividades de
los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas”, a
aquellas conductas dirigidas a apoyar o rechazar una causa política, una
organización política o un candidato.  Esto es, debe comprobarse la
participación en una actividad partidista, con un signo político
determinado.  Correlativamente, las actividades que no cumplan con ese estándar
no estarán cobijadas por la prohibición del artículo 127 C.P. y, por ende,
harán parte del derecho general de participación democrática de los servidores
públicos, que le permiten opinar activamente sobre los asuntos de interés
general.
Así, en la
sentencia C-794 de 2014[301]
se insiste en que “[p]ara evitar una interpretación excesiva o
deficiente, la Corte considera que la  prohibición que enuncia el inciso
segundo del artículo 127 de la Carta comprende la conducta dirigida a
intervenir activa o pasivamente en las diferentes disputas con incidencia
electoral directa, apoyando o rechazando, una causa, una organización política
o un candidato. No hace parte del significado constitucional de las expresiones
“actividades de los partidos y movimientos” y “controversias políticas”,
comportamientos que al margen de un debate electoral o de una disputa
partidista, tienen como resultado o pueden ser interpretados como la emisión de
una opinión o la presentación de una postura respecto de un asunto de interés
general. Esta conclusión se fundamenta en varias razones.”.
La anterior
conclusión es sustentada por la Corte a través de los argumentos siguientes,
que en razón de su importancia para resolver sobre el asunto analizado, la Sala
considera pertinente transcribirlos in extenso:
“5.3.4.1. De los debates que se adelantaron en la Asamblea
Constituyente respecto de la redacción del artículo 127 se desprende que el eje
fue la preocupación por los riesgos asociados a la actuación de funcionarios
para favorecer causas políticas partidistas, empleando los privilegios o
poderes que se ostentan al tener tal condición. Fue por tal razón que durante
las discusiones se hizo referencia permanente a la actividad partidista y se
plantearon diferencias entre esa participación y la intervención en otro tipo
de actuaciones relacionadas, por ejemplo, con el control de la gestión pública.
5.3.4.2. Una interpretación sistemática de la Carta permite
concluir que la prohibición de participar en actividades de partidos y
movimientos así como en controversias políticas no se erige en un impedimento
para que los empleados del Estado -bajo la condición de no incidir directamente
en el debate partidista o en la contienda electoral- intervengan o asuman
posiciones respecto de materias de relevancia colectiva y, que por ello tienen
un significado político en el sentido más amplio del término. Semejante postura
haría inviable la armonización del artículo 127 de la Carta con las
disposiciones que permiten que los empleados del Estado promuevan procesos de
participación y deliberación tal y como ocurre con varios de los mecanismos
establecidos para controlar el poder político.
Es claro que la Constitución en esta materia no se opone a que los
ciudadanos, incluso quienes sirven al Estado, intervengan en controversias que
reflejan disputas ciudadanas –sin propósitos electorales o partidistas
directos- alrededor de los propósitos que debe perseguir el Estado y los medios
para alcanzarlos. Los problemas de la comunidad conciernen a todos y, en esa
medida, el Estado debe facilitar la participación de todos en la vida  política
(art. 2) y los ciudadanos cumplir ese deber (art. 95.5).
Una interpretación extensiva de la prohibición prevista en el
artículo 127 afecta competencias o derechos de empleados cuyo ejercicio se
encuentra garantizado tal y como ocurre, por ejemplo, con el denominado
poder-deber de comunicación de algunos funcionarios. La Corte ha reconocido que
los servidores públicos tienen no solo la facultad sino también el deber de
comunicarse de forma permanente con los ciudadanos a fin (i) de divulgar
información relativa a materias de interés general, (ii) de formular opiniones
respecto de las políticas gubernamentales emprendidas, (iii) de defender las
gestiones realizadas o (iv) de ofrecer respuestas a quienes cuestionan sus ejecutorias.
Según la Corte estas últimas actuaciones quedan comprendidas por el “natural
desarrollo de la democracia” y admiten “apreciaciones subjetivas formuladas a
partir de criterios personales.”
En este punto cabe recordar que la Constitución emplea el término
“política” al referirse a una diversidad de materias cuyo desarrollo se
encuentra a cargo de diferentes funcionarios del Estado y que exige su
participación directa en la formulación, discusión, ejecución y divulgación.
Ello ocurre, entre otras, con la política exterior (art. 9), la política de
previsión, rehabilitación e integración social (art. 47), las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas (art. 49), las
políticas salariales y laborales (art. 56), la política en materia de
televisión (art. 77), la política comercial (150.19.c), las  políticas
ministeriales (art. 208), la política criminal (art. 250), la política para la
enseñanza de derechos humanos (art. 282) y la política económica, social y
ambiental (art. 339)
Una interpretación moderada de la locución “controversias
políticas” se impone también dado que, de lo contrario, podría tornarse
imposible el ejercicio de determinadas competencias atribuidas a funcionarios
que hacen parte de los órganos a los que se refiere el segundo inciso del
artículo 127 y que por su naturaleza dan lugar a debates sobre asuntos
generales y, en un sentido más amplio, políticos. En efecto competencias
relativas (i) a la presentación de proyectos de ley por parte de órganos o
funcionarios como el Consejo de Estado (art. 237.4), el Consejo Superior de la
Judicatura (art. 257.4), el Contralor General de la República (art. 268.9), el
Procurador General de la Nación (art. 278.3) o el Defensor del Pueblo (art.
282.6), y (ii) a la participación en la formulación de políticas como en el
caso del Fiscal General de la Nación (art. 251.4), no podrían desarrollarse
válidamente si la expresión “controversias políticas” fuese entendida en un
sentido lato.
Adicionalmente, a diferencia de lo que ocurre respecto de los
miembros de la fuerza pública según el artículo 219 de la Carta, no existe una
restricción, aplicable al resto de ciudadanos –incluyendo a los empleados del
Estado- para deliberar sobre los asuntos de interés general. Por el contrario,
la democracia participativa implica que, además de las manifestaciones
representativas, es necesario que los ciudadanos intervengan activamente en las
decisiones que los afectan (arts. 2, 40 y 95.5). Ello exige una ciudadanía
deliberante y la tutela de las libertades que son funcionales a la discusión.
Aceptar que el segundo inciso del artículo 127 impone una limitación a la
posibilidad de deliberar, amplía excesivamente una prohibición que tiene como
destinatarios exclusivos a los miembros de la fuerza pública. Se trataría, en
contra de su carácter especial, de una prohibición para todos, incompatible con
un régimen democrático.
En síntesis, no puede desprenderse del artículo 127, sin anular la
obligación de armonizar las diferentes disposiciones de la Carta y preservar la
unidad de la Constitución (arts. 2º, 4º y 241), una interpretación que conduzca
a la prohibición absoluta de intervenir en controversias o debates de interés
general. Ello (i) violaría libertades y derechos que, como los invocados por el
demandante, no contemplan una cláusula que impida su ejercicio por parte de
servidores públicos; (ii) vaciaría de contenido competencias
constitucionalmente reconocidas a órganos judiciales, electorales y de control;
(iii) desconocería el carácter central de la deliberación en el concepto de
democracia participativa reconocido en el artículo 1º de la Constitución; y
(iv) extendería, más allá de lo permitido, la prohibición de deliberar prevista
para los miembros de la fuerza pública en el artículo 219.”
88.4. De la
lectura de este apartado se advierten varias reglas en las que debe hacerse
especial énfasis. En primer lugar, es claro que la participación de los
servidores públicos en la participación y deliberación de los asuntos públicos,
de interés colectivo y distintos a aquellos de índole partidista, no hace parte
de la prohibición prevista en el artículo 127 C.P. Así, la expresión
“controversias políticas” de que trata dicha norma constitucional está
necesariamente ligada a que las mismas tengan connotación partidista, sin que
puedan incluirse en las mismas aquellas que no tienen ese carácter y que
corresponden a asuntos de interés común.
En segundo
lugar, la jurisprudencia constitucional adscribe a algunos servidores públicos
un poder-deber de comunicación sobre determinadas materias relacionadas con el
ejercicio de sus funciones.  Así, están llamados a informar a los ciudadanos
sobre materias de interés general vinculadas con su actividad misional e
incluso formular opiniones sobre ellas y defender las gestiones realizadas,
para lo cual también están facultados para responder los interrogantes y
críticas a esas ejecutorias.
En tercer
lugar, en caso que se confiriese una interpretación amplia al concepto
“controversias políticas”, que fuera más allá de la condición partidista, se
llegaría a afectar desproporcionadamente las competencias constitucionales de
aquellos servidores que tienen funciones políticas, como la potestad de
presentación de proyectos de legislación, o inclusive el diseño e implementación
de políticas públicas.
Finalmente, en
cuarto lugar, los artículos 127 y 219 C.P. imponen una restricción de
deliberación política únicamente a los miembros de la Fuerza Pública, por lo
que los demás servidores están llamados a ejercer sus derechos constitucionales
vinculados a la participación democrática.
88.5. Sin
embargo, la misma jurisprudencia contempla que el ejercicio de los derechos de
participación democrática por parte de los servidores públicos no es irrestricto,
sino que tiene límites precisos. El primero consiste en que el ejercicio de ese
derecho no puede ser abusivo, esto es, que aproveche ilegítimamente los
recursos a los que tiene alcance con el fin de hacer proselitismo, entre los
que se cuentan los elementos de su despacho, el tiempo de servicio o su horario
de trabajo, o la información reservada a la que tenga acceso en razón de sus
funciones. Del mismo modo, también tendrá prohibido el ejercicio de sus
competencias de manera “que incline de forma ilegítima la actuación del
Estado a favor de una determinada corriente o movimiento político.”
El segundo
límite está relacionado con la naturaleza reglada del ejercicio de la función
pública, que obliga a que la participación democrática de los servidores del
Estado cumpla con las restricciones que se derivan de la Constitución.  En ese
sentido, debe acatarse lo consagrado en el artículo 110 C.P., que dispone entre
otros asuntos la prohibición a las personas que desempeñen funciones públicas
de hacer contribuciones a los partidos, movimientos políticos o candidatos, así
como inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la
ley.  De igual manera, deberá darse estricto cumplimiento a la prohibición del
artículo 127 C.P., que prohíbe utilizar el empleo para respaldar una causa o
campaña política.
El tercer
límite está relacionado con que las excepciones a la prohibición de
participación en política sean reguladas por una ley estatutaria, que determine
las condiciones y alcance de dichas excepciones.  Tal regulación deberá tener
un carácter preciso, como se indicó en la sentencia C-1153 de 2005[302] antes
reseñada, el cual debe a su vez estar dirigido a balancear los derechos de
participación democrática de los servidores del Estado y el cumplimiento de sus
actividades con apego a los principios que guían el ejercicio de la función
pública.   Así, como fue expresado en la sentencia C-794 de 2014[303] “la
decisión del constituyente de establecer el trámite estatutario se explica no
solo por la materia objeto de regulación sino también por la necesidad de que
su entrada en vigencia, este precedida del control de constitucionalidad a
cargo de esta Corporación. Condicionar el derecho a la aprobación de una ley
estatutaria garantiza que las normas aprobadas se ajustarán a la Carta. Para
ello, la ley que se expida debe ser clara y específica “en la determinación de
las condiciones de participación.”  Adicionalmente debe orientarse al menos por
tres propósitos a saber: promover el equilibrio entre los candidatos, asegurar
que el ejercicio de la actividad política no opaque el desarrollo de las
funciones públicas al servicio del interés general y evitar abusos en cabeza de
quienes ostentan cargos públicos.”
Una exigencia
de esta naturaleza, como lo ha señalado la misma sentencia, conlleva dos
efectos esenciales: (i) la imposibilidad de los servidores públicos de tomar
parte en partidos o movimientos políticos y de participar en controversias
políticas hasta tanto no se expida la legislación estatutaria de  que
trata el artículo 127 C.P.; y (ii) la autorización correlativa de las
autoridades que ejercen la potestad disciplinarias para iniciar las
investigaciones e imponer las sanciones que correspondan por el hecho de la
transgresión de la prohibición en comento.
89.  Con base
en el precedente expuesto, advierte la Sala que el elemento central para
definir el problema jurídico materia de este apartado es determinar si la
participación de los servidores públicos en la campaña a favor o en contra del
plebiscito está inserta en el concepto de “tomar parte en las actividades de
los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas”. Para la
Sala, la respuesta a este interrogante es negativa, según las razones que se
explican a continuación:
89.1. El
objeto del plebiscito especial contenido en el PLE es someter a consideración
del Pueblo el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y el logro de una
paz estable y duradera.  Este documento, como se ha explicado en distintos
apartados de esta sentencia, debe comprenderse como una decisión de política
pública fruto de la negociación entre el Gobierno y el grupo armado ilegal,
tendiente a cesar la confrontación armada y a lograr la reincorporación de los
integrantes de este grupo a la vida civil. Para ello, contiene diversas
materias que tienen por objeto facilitar dichas finalidades, a través de futuras
reformas de índole normativa, así como acciones administrativas a diferentes
niveles.
A partir de
las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional, la prohibición de
participación en política de los servidores del Estado,  consagrada en el
artículo 127 C.P. es aplicable a actividades de carácter partidista, es decir,
de apoyo a una causa política particular, en el sentido estricto del término.
De manera general, esta participación tiene, a la luz de la misma norma
constitucional, dos vertientes.  Una, referida a la participación institucional
en los partidos políticos, bien sea como militantes o integrantes del mismo.
Las implicaciones de esa participación ha sido definida por esta Corte, al
indicar que concurren “distintos modos de vinculación entre los ciudadanos y
los partidos y movimientos políticos, así: de un lado están los ciudadanos
votantes, titulares de derechos políticos y quienes frente al sistema de
partidos se encuadran exclusivamente en el ejercicio del derecho al sufragio;
de otro, están los miembros de partidos o movimientos, también denominados
militantes, quienes hacen parte de la estructura institucional de esas
agrupaciones y, por ende, están cobijados por algunos de los derechos y deberes
que las normas estatutarias internas le imponen, en especial la posibilidad de
participar en sus mecanismos democráticos internos; y finalmente, están los
integrantes de los partidos o movimientos, quienes además de pertenecer a la
agrupación política, ejercen cargos de elección popular, bien sea uninominales
o corporativos, con el aval de la agrupación política.”[304]
La otra
modalidad es el apoyo a una causa política, que según el precedente analizado
está restringida a la promoción de candidaturas u otras modalidades de acceso
al ejercicio del poder político derivado de la representación democrática.  En
ese sentido, existe una vinculación estrecha entre la prohibición de
participación política y una noción de la actividad electoral en sentido
estricto, esto es, dirigida a obtener el favor popular en las elecciones para
determinada corporación pública o cargo uninominal.
La
participación en el plebiscito especial no se encuadra en la categoría de
participación en partidos o movimientos políticos. En contrario, lo que se
deriva de los análisis precedentes y del mismo texto del PLE es que el Acuerdo
Final tiene un carácter general, que busca vincular a la institucionalidad del
Estado en una futura implementación del mismo, la cual depende a su vez de la
refrendación popular.  Diferentes intervenciones en este proceso son
coincidentes en afirmar, a juicio de la Corte de manera acertada, que el
Acuerdo no tiene una característica partidista, puesto que si bien el
Presidente, como es apenas natural, pertenece a determinada corriente política,
ha negociado el Acuerdo Final en ejercicio de sus competencias constitucionales
y en su condición de Jefe de Gobierno, depositario de la unidad de la Nación en
virtud de la legitimidad democrática de su elección.  Entonces, el Acuerdo
pertenece a un asunto de interés general, cobijado por los derechos generales
de participación que tienen los servidores públicos.
89.2. En ese
orden de ideas, no es viable concluir que el apoyo o rechazo al Acuerdo Final
constituya participación en política partidista o  una actividad electoral en
sentido estricto, esto es, vinculada a la elección para alguna dignidad del
Estado, según la Corte ha interpretado el sentido y alcance del artículo 127
C.P.  De allí que dichas actividades de campaña dentro del plebiscito se
inserten dentro de los derechos de participación democrática que se predican de
todos los ciudadanos, incluidos los servidores del Estado.
90. Sin
embargo, a esta conclusión se opone lo señalado por la Procuraduría General,
en el sentido de considerar que como el proceso de paz en que se inserta el
Acuerdo Final ha sido la “política bandera” del actual Gobierno, entonces esto
haría que la participación activa en el plebiscito tenga carácter político, en
el sentido de la prohibición contenida en el artículo 127 C.P.  Por lo tanto,
en términos simples, apoyar o rechazar el Acuerdo Final no es nada distinto que
apoyar o rechazar la acción del Gobierno del Presidente Santos Calderón y de la
coalición partidista que lidera.  Por lo tanto, sí habría una connotación
partidista identificable en el asunto analizado, que haría inconstitucional la
norma que permite a los funcionarios públicos hacer campaña a favor o en contra
del plebiscito.
La Corte
advierte que la tesis del Ministerio Público es equivocada y, antes bien, se
muestra particularmente problemática en dos aspectos: (i) el adecuado
funcionamiento del Estado, vinculado a la transparencia en el debate
democrático; y (ii) la necesidad de proteger los derechos de participación
democrática de los servidores públicos.
En cuanto a lo
primero, lo sostenido por la Procuraduría llevaría a concluir que ante la
existencia de una política pública del Gobierno, ningún servidor público podría
ejercer acciones para motivar o cuestionarla, lo cual resulta particularmente
lesivo para la misma actuación del Estado.  Así por ejemplo, si se siguiera la
tesis planteada, el Gobierno se vería imposibilitado de promover sus propias
políticas ante la ciudadanía, así como los demás servidores públicos quedarían
silenciados para promover o cuestionar el  contenido de dichas políticas.  De
manera hipotética, los altos funcionarios del Estado no podrían defender las
políticas públicas que diseñan y ejecutan sus dependencias, porque ello
constituiría una modalidad de participación política.  Incluso, si se lleva la
tesis al extremo, las principales agendas y líneas de acción de cada
administración no podrían ser defendidas por quienes tienen la competencia
constitucional de ejecutarlas, lo cual es simplemente inadmisible.
Piénsese, por
ejemplo, en que un Gobierno particular desea implementar una política pública
integral en materia de educación, o de restitución de tierras, o de protección
de la infancia, o cualquier otro asunto, que además hizo parte de la agenda política
ofrecida a los ciudadanos a fin de lograr la elección, para lo cual requiere
utilizar los diferentes canales que tiene a su alcance para promover esa
política entre los ciudadanos y las autoridades públicas de todos los niveles.
La interpretación amplia y desproporcionada del artículo 127 C.P. llevaría a
que esta acción estuviese prohibida constitucionalmente, pues sería participar
en la promoción de las políticas de un Gobierno en particular.  Esta tesis, a
juicio de la Corte, no puede ser de recibo.
Llevado este
argumento al caso analizado, es evidente que a pesar que el Acuerdo Final y el
plebiscito son liderados por un Gobierno que tiene una filiación partidista
identificable, no por ello todos los actos del Ejecutivo pueden ser calificados
como “controversias políticas”, en los términos del artículo 127 C.P. menos aun
cuando, como sucede con el Acuerdo Final, se trata de asuntos estructurales
para la vida de la Nación, como corresponde a una política pública que pretende
la terminación del conflicto armado interno.  Así, no se evidencia que de la
refrendación popular del Acuerdo se derive el apoyo a una candidatura
particular o a un partido político determinado.  Suponer esto solo es posible a
partir de una indebida personalización del proceso dirigido a la superación del
conflicto armado, la cual no se deriva del texto del PLE.
91. Además,
también encuentra la Corte que el contra argumento planteado conlleva un
empobrecimiento del debate democrático y de la participación, que iría en
contravía del cumplimiento de los fines esenciales del Estado.
Se ha señalado
insistentemente en esta decisión que la refrendación popular del Acuerdo Final
es importante, precisamente porque la superación del conflicto armado está en
el centro de los objetivos de la Constitución, entendida como una herramienta
que desde la civilidad busca la solución de los conflictos y la paz social.
Habida cuenta la trascendencia de lo que está en discusión, lo que se requiere
es una deliberación abierta y transparente, donde todos los ciudadanos tengan
la oportunidad de pronunciarse públicamente, incluso de forma vigorosa, acerca
de su posición sobre el asunto.
En tal
sentido, impedir que parte de los ciudadanos se pronuncien sobre el particular
llevaría a dejar de tener en cuenta todas las opiniones, incluso las de
aquellas personas que, al ejercer funciones públicas, están especialmente
vinculadas por los efectos de una refrendación popular del Acuerdo Final.  En
criterio de la Corte, la legitimidad democrática pretendida por el legislador
estatutario pasa, precisamente, por la mayor discusión pública posible, por
supuesto equilibrada y equitativa entre los distintos actores políticos y
sociales.  Este factor concurre favorablemente en desligar el proceso de paz y
la terminación del conflicto de las mayorías políticas eventuales, para
trasladarlo al campo al que está llamado a ser asignado, esto es, a los
intereses nacionales más generales, que involucran a todas las ciudadanas y
ciudadanos.
El objetivo
del artículo 127 C.P., según se ha analizado en este fallo a partir de la
jurisprudencia aplicable, es evitar que el poder del Estado termine afectando
la contienda política, a través del favorecimiento de una propuesta política o
electoral específica, en detrimento de otras, facilitándose con ello un acceso
irregular al ejercicio del poder político propio de los cargos de elección
popular.  Por lo tanto, esta previsión constitucional no tiene un alcance tal
que restrinja la participación de los servidores públicos en los asuntos de
interés general, diferentes a aquellos con connotación simplemente electoral.
92. En cuanto
al segundo aspecto, asumir como válida la postura planteada por el Ministerio
Público significaría restringir desproporcionadamente los derechos de
participación democrática de los servidores del Estado.  Como se ha señalado,
la jurisprudencia constitucional insiste en que la prohibición contenida en el
artículo 127 C.P. no debe ser interpretada de manera maximalista, sino que debe
lograrse un punto de equilibrio entre el cumplimiento del deber de neutralidad
del Estado ante las controversias electorales y la protección de la
participación democrática de los servidores públicos.
No puede
perderse de vista que, conforme lo previsto en el artículo 104 C.P., es el
Presidente de la República quien tiene la competencia constitucional exclusiva
para convocar al Pueblo a través del plebiscito, a fin que este decida sobre
asuntos de trascendencia nacional, que generalmente corresponden con agendas
políticas promovidas por el Gobierno, que por su trascendencia e impacto
resulta conveniente que estén precedidas de la legitimación democrática
originaria.  Con base en el contra argumento propuesto, no sería en ningún caso
posible que los servidores públicos promovieran determinada postura en
cualquier plebiscito, pues todos ellos tienen origen gubernamental y versan
acerca de políticas públicas promovidas por el Ejecutivo.  Una exclusión de
esta naturaleza no ha sido prevista por el Constituyente, sino únicamente para
el caso de los miembros de la Fuerza Pública, quienes en virtud de lo dispuesto
en el artículo 219 C.P., tienen prohibida la deliberación política, según se explicó
en precedencia, restricción que incluye los plebiscitos, pues estos claramente
se insertan dentro del concepto de “deliberación” contenido en el inciso
primero de dicha norma constitucional.  En consecuencia, la Corte advierte que
es a dichos integrantes del estamento militar y policial a los que se refiere a
la expresión “salvo prohibición de la Constitución Política”.
Por ende,
incluir a los plebiscitos dentro de la prohibición de participación en política
de que trata el artículo 127 C.P., constituiría una afectación del núcleo
esencial del derecho de participación democrática de los servidores públicos,
diferentes a los integrantes de la Fuerza Pública.  Este núcleo está conformado
por la posibilidad de participar activamente en asuntos de interés general que
no tengan naturaleza electoral o partidista. Entre tales asuntos se encuentra
la deliberación pública sobre el apoyo o el rechazo al Acuerdo Final, sometido
a refrendación popular mediante el plebiscito especial objeto de análisis en
esta sentencia.
Sin embargo,
también considera la Corte importante resaltar que la protección de los
derechos de participación democrática de los servidores públicos debe
ponderarse con la necesidad de garantizar la libertad del elector y la eficacia
de los mecanismos institucionales destinados a mantener el equilibrio entre las
campañas del plebiscito y la concesión de instancias igualmente imparciales
para la solución de las controversias que surjan en la dinámica propia de dicho
mecanismo de participación. Esto implica que aquellos funcionarios y servidores
que pertenecen a los organismos de control, la Rama Judicial, la organización
electoral y los cuerpos civiles de seguridad, no puedan hacer parte de las
campañas del plebiscito, bien sea a favor del sí o del no.
El fundamento
constitucional de esta limitación reposa en la garantía del principio de
imparcialidad y neutralidad en el ejercicio de la función pública  y
jurisdiccional. En efecto, la Constitución le confiere a estos servidores
funciones que se muestran cruciales para el adecuado funcionamiento de los
mecanismos de participación ciudadana.  Como se ha explicado en esta sentencia,
la legislación estatutaria aplicable y la misma Carta Política adscriben a la
organización electoral tareas normativas y de vigilancia sobre la adecuada
marcha de las campañas y los comicios. De otro lado, los organismos de control,
tanto a nivel fiscal, disciplinario y en general los que hacen parte del
Ministerio Público, están llamados a vigilar, investigar y sancionar las faltas
disciplinarias o el uso inadecuado de los recursos públicos, que pueda darse en
el marco del desarrollo de las campañas por el plebiscito y demás actos
relacionados con dicho mecanismo de participación. Adicionalmente, los órganos
de seguridad tienen la obligación de brindar tranquilidad y convivencia durante
la ejecución de las campañas y los comicios, lo que les impone un especial
deber de imparcialidad. Por último, la Rama Judicial tiene la competencia
constitucional para la solución de las controversias que se generan en razón de
dicho instrumento de consulta a la ciudadanía, la cual depende de la garantía
de independencia e imparcialidad.
La índole de
estas funciones hace que deban ejercerse bajo el estricto cumplimiento de un
deber de imparcialidad, lo que implica que los servidores que pertenecen a las
instituciones mencionadas no pueden simultáneamente ejercer tales competencias
y participar en las campañas por el plebiscito, en cualquiera de sus opciones.
Esto debido a que un comportamiento de esta naturaleza desviaría la naturaleza
de la función pública asignada, a favor o en contra de la refrendación popular
del Acuerdo Final, lo cual es incompatible con los principios de imparcialidad
y neutralidad que orientan a las instituciones mencionadas.  Es por ello que,
además, el artículo 127 C.P. hace mención a dichas entidades como aquellas
sometidas a una prohibición de participación en actividades partidistas o de
controversias políticas, bajo el entendido que su función debe mantenerse
estrictamente separada de la actividad partidista.
Así, aunque
para el evento analizado se demostró que el plebiscito especial no es una causa
partidista, en todo caso para la Corte es evidente que el régimen jurídico
aplicable a los mecanismos de participación exige que las instituciones
judiciales, de control, electorales y de seguridad conserven estrictamente su
imparcialidad, de manera que sirvan de garantes a la acción de los ciudadanos
que expresan su opinión en uno u otro sentido dentro de las campañas al
plebiscito.  De allí que resulte apenas lógico y necesario que los servidores
públicos adscritos a las instituciones mencionadas encuentren vedado participar
en dichas campañas.
93.    Ahora
bien, otro cuestionamiento planteado por los intervinientes que solicitan la
inexequibilidad de la norma analizada, consiste en que permitir la
participación de los servidores públicos en la campaña por el plebiscito
generaría un abierto desequilibrio entre quienes apoyan o cuestionan el Acuerdo
Final.  Esto debido a que como dicho Acuerdo hace parte de las prioridades del
actual Gobierno, se infiere que sus funcionarios apoyarán su aprobación popular
y se van a valer de los recursos del Estado y de la ascendencia de sus agentes
para influenciar a los ciudadanos en ese sentido.  En cambio, quienes no hacen
parte del poder estatal y deseen apoyar el voto negativo, no tendrían estas
prerrogativas y quedarían en posición de desventaja.
La Corte
considera que esta conclusión, aunque en apariencia fundada, está basada en una
lectura fragmentaria de la disposición en comento, desvinculada de las normas
estatutarias que regulan los plebiscitos, así como el plebiscito especial
contenido en el PLE.  En efecto, no admite discusión que todos aquellos
ciudadanos y ciudadanas que deseen participar activamente en la campaña por el
plebiscito están sometidos a las condiciones y límites que impone el
ordenamiento jurídico para el desarrollo de dichas campañas.  Así, entre otros
requisitos, las campañas (i) deberán cumplir con las condiciones estatutarias
para adelantarlas, incluidas en las normas estatutarias y en particular en los
artículos 34 y 35 de la Ley 1757 de 2015; (ii) están cobijadas por la
restricción contenida en el artículo 4º del PLE, que prohíbe el uso de bienes
del Estado o recursos del Tesoro Público; y de una manera más general; (iii)
deberán cumplir estrictamente con las directrices impuestas por la organización
electoral, encabezada por el Consejo Nacional Electoral, dispuestas en ejercicio
de las funciones que frente a los mecanismos de participación ciudadana les
otorga la Constitución y la ley. Ello con el fin de dar estricto cumplimiento a
los principios de la administración pública, así como la participación en
condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad.  Esto en
los términos del numeral cuarto del artículo 2º del PLE; y (iv) están
vinculadas por las regulaciones sobre divulgación del Acuerdo Final y su
distinción respecto de actividades propias de promoción del mismo, del modo en
que será explicado por la Corte cuando asuma el estudio de constitucionalidad
del artículo 5º del PLE.
Por lo tanto,
todas estas medidas están unívocamente dirigidas a garantizar la igualdad de
los participantes en la campaña del plebiscito, siendo los servidores públicos
que opten por adelantar dicha actividad los primeros llamados a cumplir con
tales condiciones y a someterse a las condiciones que les prevé la ley y el
Consejo Nacional Electoral.  Asimismo, en caso que se advierta que los
servidores del Estado contravinieren los deberes enunciados, afectándose con
ello el equilibrio entre las distintas posturas dentro del plebiscito especial,
los organismos de control, tanto de naturaleza electoral como disciplinaria,
están plenamente habilitados para investigar las conductas correspondientes e
imponer las sanciones a que haya lugar.  Esto sin perjuicio de otras
modalidades de responsabilidad que sean predicables, incluso aquellas de
naturaleza penal.
En
consecuencia, la participación de los servidores públicos en el plebiscito
especial no genera, en sí misma considerada, una afectación del equilibrio
entre quienes apoyan o rechazan el Acuerdo Final y adelantan campañas a ese
respecto.  Lo que potencialmente llevaría a dicha desigualdad es un ejercicio
abusivo y contrario al orden jurídico de la campaña adelantada por dichos
servidores públicos.  En esos casos, la Constitución y la ley, incluido el
proyecto objeto de análisis en esta sentencia, incluyen instrumentos para
prevenir, investigar y sancionar tales conductas ilegales.   Estas mismas
consecuencias se predicarán en el evento en que los servidores públicos
llegasen a ser coaccionados, de cualquier forma, para adelantar la campaña o
para pronunciarse a favor o en contra respecto del plebiscito especial.
94.    De
conformidad con lo expuesto, la norma que establece la autorización a los
servidores públicos, distintos a los integrantes de la Fuerza Pública, a hacer
campaña a favor o en contra del plebiscito, así como a deliberar y expresar
públicamente sus opiniones sobre la materia, es constitucional. Esto debido a
que el Acuerdo Final es un asunto de interés general, distinto a la
intervención en partidos y movimientos, y la participación en controversias
políticas, de que trata el artículo 127 C.P.  Esto, por supuesto, sin
contradecir la exclusión de participación en las campañas del plebiscito,
aplicables a los servidores públicos adscritos a la Rama Judicial, los
organismos de control, la organización electoral y los cuerpos de seguridad del
Estado, según las razones anteriormente explicadas.
Igualmente,
una norma de este carácter es expresión de los derechos a la libertad de
expresión y a recibir y transmitir información, del cual son titulares todas
las personas, incluyéndose para el caso a los servidores del Estado que no
tienen restricciones constitucionales de deliberación.
La
autorización en comento, además de constituir un desarrollo de los mencionados
derechos fundamentales, también está precedida de la legitimidad democrática
propia de las regulaciones estatutarias, las cuales deben aprobarse por
mayorías calificadas, lo que les otorga un estatus especial en términos de
conformación de la voluntad democrática del Congreso.  Esta comprobación es
importante, puesto que si bien en el caso analizado no sería necesario
verificar la existencia de una ley estatutaria que permita la participación
política de los servidores públicos, pues se ha explicado cómo la campaña del
plebiscito no hace parte de la prohibición prevista en el artículo 127 C.P.,
concurre en el PLE una habilitación legal que cumple con el mismo estándar.  En
otras palabras, la autorización para que los servidores públicos autorizados
constitucionalmente para ello, participen en la campaña al plebiscito, está
avalada por legislación de naturaleza estatutaria, es decir, con el mismo grado
de exigencia en términos de legitimidad democrática que la requerida por la
Constitución para permitir el ejercicio de la participación de dichos
empleados, en los casos en que sí se está ante actividades y controversias
partidistas.
95.    No
obstante la constitucionalidad del precepto, la Corte considera necesario
aclarar que dicha compatibilidad con la Carta reposa en la necesidad imperiosa
que la campaña del plebiscito especial que desarrollen los servidores públicos se
restrinja única y exclusivamente a apoyar o rechazar la refrendación
popular del Acuerdo Final, en los términos del artículo 1º del PLE y explicados
en esta sentencia.  Por ende, será completamente inadmisible, en razón de su
inconstitucionalidad, utilizar el plebiscito especial para promover un partido
o movimiento político particular, o menos aún para apoyar una candidatura a
cargos en corporaciones públicas o de carácter uninominal.  Esto debido a que
conductas de esta naturaleza se insertan claramente en la prohibición de participación
en política prevista en el artículo 127 C.P.  En consecuencia, ante la
importancia de esta delimitación interpretativa y con el fin de expulsar del ordenamiento
jurídico una interpretación del PLE que permita ese supuesto, la Sala
condicionará la exequibilidad del artículo 2º en el sentido que la campaña del
plebiscito no podrá incorporar contenidos que promuevan un partido, movimiento
político o grupo significativo de ciudadanos, o que se relacionen con la
promoción de candidaturas de ciudadanos a cargos de elección popular.
Por supuesto,
un condicionamiento de esta naturaleza no significa, en modo alguno, que los
partidos y movimientos políticos existentes no puedan participar en las
campañas del plebiscito.  Es evidente que estas colectividades y sus
integrantes están en pleno derecho de hacer parte de dichas campañas, tanto a
favor como en contra de la iniciativa, puesto que de lo contrario se afectarían
elementos esenciales del debate democrático.  Por ende, el objetivo del
condicionamiento expuesto se circunscribe a que dichos partidos y movimientos
no utilicen las campañas por el sí o el no como plataforma para promover sus
propias causas partidistas y de elección de candidatos a cargos de elección
popular. Esto es un asunto diferente a la participación de los partidos y
movimientos en las campañas, a fin de promover o rechazar el Acuerdo Final
sometido al escrutinio del cuerpo electoral.
96.    Finalmente,
queda por analizar el numeral cuarto del artículo 2º del PLE dispone la regla
según la cual queda prohibido utilizar en el plebiscito especial los bienes del
Estado o los recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan
en igualdad de condiciones a todos los servidores.
La Sala
considera que esta norma es compatible con la Constitución, pues tiene como
objeto garantizar el equilibrio entre las distintas opciones de campaña del
plebiscito especial, tanto aquellos lideradas por servidores del Estado, como
por los ciudadanos que no desempeñan roles en el poder público.  Como se
expresó en fundamentos jurídicos anteriores, una regla de este carácter opera
como límite para el ejercicio de la campaña por parte de los servidores públicos,
lo que incide directamente en la equidad entre quienes formulan diversas
posturas sobre el plebiscito especial, que a su vez opera como una condición
necesaria para un libre debate democrático.
97.    Con
todo, también se advierte por la Corte que la Procuraduría General considera
que la norma analizada es inconstitucional, en tanto la expresión “distintos
de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores” es
ambigua, por lo que permitiría que cualquier recurso público pudiese ser
utilizado a favor de la campaña del plebiscito especial.
La Corte
considera que para analizar esta materia debe partirse de considerar la
naturaleza del plebiscito especial.  En el fundamento jurídico anterior se dejó
claro que este mecanismo de participación no es una actividad partidista o una
controversia política que tenga ese carácter, en tanto está desligada del apoyo
a una causa política con un signo definido.  En contrario, se trata de un
asunto de interés general y vinculado con la opción adoptada por el Presidente
que, en ejercicio de sus competencias constitucionales, consulta la voluntad
del Pueblo respecto de una decisión política de su exclusivo resorte, en este
caso el Acuerdo Final.
Por ende, no
puede aplicarse el mismo estándar que ha utilizado la Corte cuando ha prohibido
todo uso de recursos públicos en campañas partidistas, por ejemplo en el caso
particular de la reelección presidencial, cuando ella estaba
constitucionalmente permitida.  El artículo 30-5 de dicha regulación, al
referirse a las prohibiciones del presidente-candidato durante la campaña
presidencial, contemplaba que tenía vedado “utilizar bienes del Estado,
diferentes a los propios de sus funciones y aquellos destinados a su seguridad
personal, en actividades de su campaña presidencial.” La Corte consideró
que la expresión “los propios de sus funciones” resultaba indeterminada y, por
lo mismo, permitiría que el presidente-candidato pudiese utilizar durante la
campaña todos los bienes propios de la investidura presidencial, en abierto
desbalance con los demás aspirantes a la presidencia.  Por ende, declaró ese
apartado inexequible, con base en los argumentos que se transcriben a
continuación:
“El artículo 127 constitucional en su último
inciso señala “Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la
República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público,
distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los
candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones
propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la
Ley Estatutaria.”  El numeral 5º repite la permisión de utilización de algunos
bienes del Estado en ejercicio de campaña por parte del Presidente.
El
Procurador General señala que si bien es perfectamente válido que se permita el
uso de bienes para la seguridad del Presidente en lo relativo a los bienes
propios de sus funciones la norma es demasiado laxa, puesto que dejaría en duda
si se podrían utilizar para la campaña, sin límite, el avión presidencial, las
instalaciones públicas y las de su despacho e incluso a personal de su cargo.
Por
su parte, la Defensoría del Pueblo considera que existe una omisión legislativa
inconstitucional puesto que en el numeral 5 se echa de menos una relación
detallada de la forma en la cual el Presidente puede hacer uso de los bienes
del Estado sin incurrir en quebrantamiento de la asignación igualitaria de
recursos para los candidatos. La omisión se presenta, según la Defensoría, en
cuanto el artículo 30, numeral 5º, es la única disposición que desarrolla el
último inciso del artículo 127 constitucional y al desarrollarlo lo repite
literalmente. A pesar de que la afirmación de la omisión legislativa es
realizada de manera genérica por la Defensoría, la entidad centra su
preocupación en el aspecto relativo al uso de los medios de transporte y
viáticos cuando el desplazamiento para el cumplimiento de sus funciones
coincida con el lugar del desarrollo de la campaña. Por tal motivo, pide la
Defensoría se incluya dentro del numeral 5 del artículo 30 la prohibición de
utilizar los recursos de transporte y viáticos previstos para el desarrollo de
sus funciones públicas en actividades proselitistas de la campaña presidencial.
La
Corte comparte las preocupaciones de la Defensoría y la Procuraduría General.
En efecto, el grado de indeterminación de la expresión propios de sus
funciones permite, contrariando el propósito de la presente ley, que el
Presidente-candidato cuente con más medios que los otros candidatos para el
desarrollo de su campaña electoral.
Así
las cosas, el Presidente sólo podrá usar los bienes propios de sus funciones
para actividades oficiales. En esa medida, por ejemplo, no se podrá usar la
Casa de Nariño como sede de campaña política, ni emplear el avión presidencial
para su desplazamiento cuando éste conlleve el despliegue de la campaña.
Declarada
la inexequibilidad sobre la expresión los propios de sus funciones y, la
norma queda circunscrita a bienes destinados para la seguridad personal del
candidato presidente, lo cual es razonable y no genera desequilibrio en
relación con los otros candidatos.
Ahora
bien, la limitación del uso de los bienes propios de sus funciones sólo será
aplicable cuando el Presidente esté actuando como candidato, mas no cuando
únicamente esté ejerciendo las funciones constitucionales de Presidente.”
98.    Como se
observa, la censura de la Corte a la vaguedad de la expresión analizada se fundamentaba
en que la misma podría conferir al presidente-candidato una ventaja indebida
respecto de los demás candidatos a la Presidencia, quienes no tenían acceso a
los recursos públicos destinados al funcionamiento de la institución
presidencial.  En otras palabras, la inexequibilidad de la norma estudiada en
esa oportunidad se deriva del hecho que la vaguedad enunciada permitía utilizar
indiscriminadamente bienes públicos en el interés particular y concreto del
presidente-candidato y en detrimento de la igualdad de oportunidades respecto
de los demás aspirantes a la Presidencia.
El caso de la
disposición contenida en el PLE parte de un contexto diferente, puesto que el
plebiscito especial no versa sobre el acceso a un cargo de elección popular,
sino sobre un mecanismo de participación que pretende auscultar la voluntad
popular sobre una decisión política del Presidente. Por ende, no se muestra
inconstitucional que los funcionarios y empleados públicos que adelanten
campañas por el plebiscito puedan utilizar aquellos bienes y recursos públicos
que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores.  Esto bajo
el entendido que de dicha utilización no se deriva un beneficio personal para
el gobernante, sino que solo facilita la participación de los ciudadanos sobre
la aceptación o rechazo del Acuerdo Final. En ese sentido, el precedente antes
señalado no resultaría aplicable, pues está regulando una hipótesis diferente,
relativa a la prohibición de ventajas indebidas a favor del presidente-candidato,
cuando la Constitución permitía la reelección presidencial inmediata,
actualmente eliminada mediante el Acto Legislativo 2 de 2015.
99.    Con todo,
esta posibilidad no es omnímoda, sino que está sometida a límites precisos,
como pasa a delimitarse por la Sala:
99.1. Conforme el
principio de legalidad del gasto público, no podrán alterarse las partidas
presupuestales existentes a fin de dotar de recursos a dichas campañas, lo cual
también estaría prohibido por la regla antes analizada, que prohíbe utilizar en
dichas campañas bienes y recursos del Tesoro Público.
99.2. Adicionalmente,
en virtud de dicha autorización no se puede afectar el adecuado funcionamiento
de la actividad estatal, lo que implica una prohibición particular de suspender
las tareas propias de la función pública con el fin de participar en el
plebiscito.  Ello en razón a que el tiempo destinado al ejercicio de las
actividades del Estado, las jornadas laborales y, en general, la función
ejercida por los servidores públicos, tiene un significado y costo concreto en
términos de recursos del Estado.  De allí que lo mismos no puedan ser desviados
para su propósito específico, que es la adecuada prestación de las funciones de
cada institución estatal.
99.3. La
autorización prevista por el legislador estatutario debe interpretarse de forma
compatible con los principios que guían la función pública y, en particular, la
igualdad, la moralidad e imparcialidad. Así, las campañas del plebiscito y el
uso por estas de aquellos recursos ofrecidos en igualdad de condiciones a todos
los servidores, no podrán coaccionar en modo alguno a los servidores y
contratistas del Estado, bien para que (i) participen en dichas campañas; (ii)
expresen su opinión frente al plebiscito en uno u otro sentido; y (iii)
encuentren supeditada su permanencia en la función pública o la ejecución del
contrato a dicha participación o preferencia en particular.
Para ello, los
organismos de control y la Rama Judicial están habilitados por la Constitución
y la ley para ejercer las acciones correspondientes, a efectos de investigar y
sancionar en los ámbitos fiscal, disciplinario e inclusive penal, las conductas
realizadas por servidores públicos que contradigan la prohibición en comento.
Como se ha señalado insistentemente en esta sentencia, uno de los requisitos
para la validez constitucional de los mecanismos de participación ciudadana es
la preservación de la libertad del elector.  Es evidente que la misma se vería
gravemente afectada cuando se utiliza el poder y las prerrogativas derivadas
del ejercicio de la función pública para coaccionar o direccionar el sentido
del voto de los ciudadanos, entre ellos contratistas y servidores del Estado.
99.    Por último y
en relación con la materia analizada, a juicio de la Sala es importante aclarar
que la prohibición del uso de recursos públicos de que trata el PLE no es
incompatible con la aplicación de aquellas normas legales estatutarias que
confieren al Gobierno la posibilidad de acceso reglado a los medios de comunicación
con el fin de expresar su posición sobre el plebiscito especial.  Esto conforme
a lo previsto en el artículo 91 de la Ley 134 de 1994 y en los términos
explicados en el fundamento jurídico 80.1 de esta sentencia.
La
participación de los colombianos en el exterior
100.  El
numeral quinto del artículo 2º determina que en el plebiscito especial también
votarán los colombianos residentes en el exterior, a través de los consulados.
Sobre esta materia, debe partirse de advertir que los ciudadanos y ciudadanas
en el exterior son titulares de los derechos políticos consagrados en el
artículo 40 C.P., así como de los deberes de participación del artículo 95-5
C.P.  Por ende, la norma estatutaria que habilita para participar en el
plebiscito previsto en el PLE a los colombianos residentes en el exterior es
exequible, en tanto no hace nada distinto que reiterar los postulados
superiores mencionados.
No obstante
esta verificación general, en criterio de la Sala es importante enfatizar que
la participación de los colombianos en el exterior debe ser plena y ejercerse
de manera material, no solo respecto de los actos electorales en sentido
estricto, sino también en relación con los diferentes mecanismos de
participación ciudadana, entre ellos el plebiscito.
Así, la
sentencia C-490 de 2011[305]
declaró inexequible la previsión contenida en el artículo 50 del proyecto de
ley estatutaria sobre el régimen de los partidos y procesos electorales que
luego fue promulgada como la Ley 1475 de 2011, de acuerdo con la cual la
inscripción para votación de los colombianos en el exterior se restringía a la
elección de cargos de elección popular.  Para la Corte, esta condición impedía
que las inscripciones se realizaran respecto de los mecanismos de participación
ciudadana, lo que imponía una restricción injustificada a los derechos
políticos de los ciudadanos colombianos en el exterior.
En términos de
la sentencia C-490 de 2011 “[e]n la sentencia C-145 de 1994, la Corte
declaró que son titulares de los derechos de participación política todos los
ciudadanos colombianos y que, en este sentido, desconoce el derecho a la
igualdad una disposición que establezca condiciones discriminatorias que
limiten el ejercicio del sufragio a quienes residan en el exterior, “cuando la
Constitución por el contrario, establece el derecho como tal en favor de todos
los ciudadanos colombianos, sin hacer distinciones en cuanto al lugar de su
residencia”. || En la misma dirección, en la sentencia C-307 de 2004 la Corte
recordó que “[d]e manera expresa, el artículo 171 de la Constitución señala que
los ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán
sufragar en las elecciones para Senado de la República, y el artículo 176
Superior dispone que la ley podrá establecer una ‘circunscripción especial para
asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos
y de las minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior’”. A
ello, debe añadirse que el artículo 2 C.P establece entre los fines esenciales
del Estado el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida política, económica, administrativa y cultural de la
nación. || Conforme a lo anterior, aparece como evidente que el procedimiento
que examina responde de manera puntual al objetivo constitucional de facilitar
que los ciudadanos que viven en el exterior puedan participar en las decisiones
de orden nacional o que correspondan a la circunscripción especial creada para
el segmento de población al que pertenecen. No obstante, el artículo dispone
que la inscripción debe estar abierta hasta los dos meses anteriores a la fecha
de la respectiva elección correspondiente “a cualquier cargo de elección
popular”. Esta cláusula desconoce que los nacionales que residen en el
exterior también son titulares del derecho a participar en los demás mecanismos
de elección popular que pueda ejercerse mediante el derecho al voto en la
medida en que el artículo 40 Superior estableció que “todo ciudadano tiene
derecho a participar en la conformación, ejercicio y control de poder político”
y que “para hacer efectivo este derecho puede. (…) 2. Tomar parte en
elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de
participación democrática”. Igualmente, la misma disposición deja de tener
en cuenta que los colombianos en el exterior no están habilitados, en lo que
refiere a elecciones a cargos uninominales y en corporaciones públicas, a
elegir “cualquier cargo”, sino solo para la fórmula de Presidente y
Vicepresidente, al igual que para el representante a la Cámara por la
circunscripción electoral.  Bajo esta óptica, es inconstitucional una cláusula
que (i) limita la inscripción de los ciudadanos en el exterior a las votaciones
para elección de representantes, en tanto que desconoce que el censo electoral
también tiene como propósito habilitar el derecho a solicitar ser incluido en
el censo electoral con el objeto de participar en los demás mecanismos de
participación.; y (ii) no circunscribe la facultad de votación de los
colombianos en el exterior a las opciones que la Constitución permite.”
(Subrayas no originales).
Con base en
este razonamiento y a fin de evitar cualquier tipo de discriminación en cuanto
al voto de los colombianos en el exterior, la Corte también declaró la
exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido que la inscripción para
votar de los ciudadanos colombianos residentes en el exterior, aplica respecto
de las elecciones y demás mecanismos de participación democrática.  Esto bajo
un criterio material, que permita la efectividad en el ejercicio de sus
derechos de participación democrática, fundada en el acceso a información
suficiente y la concesión de instancias institucionales adecuadas para el
ejercicio del derecho al voto.
101.  Por lo
tanto, en lo que respecta al plebiscito especial regulado en el PLE, dicha
regla sobre la inscripción para votar de los ciudadanos en el exterior es
plenamente aplicable y conforme con el procedimiento previsto en los artículos
50 y 51 de la Ley 1475 de 2011, que es la norma estatuaria que actualmente
regula la participación en certámenes electorales de los colombianos en el
exterior, entre ellos los mecanismos de participación.
En
consecuencia y con base en estas disposiciones legales, (i) la inscripción de los
ciudadanos colombianos residentes en el exterior para ejercer su derecho al
voto deberá estar abierta en el tiempo hasta los dos meses anteriores a la
fecha de la respectiva elección, en este caso de la celebración del plebiscito
especial; (ii)  las sedes consulares habilitadas para tal propósito deberán
hacer la publicidad necesaria para asegurarse que la comunidad nacional
respectiva tenga conocimiento pleno sobre los períodos de inscripción; (iii)
para los fines de dicha inscripción se incluirán los días sábado, domingo y
festivos del último mes previo al cierre de la respectiva inscripción; (iv) los
periodos de votación de los ciudadanos colombianos residentes en el exterior
estarán abiertos durante una semana, entendiéndose que el primer día es lunes
anterior a la fecha oficial de la respectiva elección en el territorio
nacional. Lo anterior para facilitar el desplazamiento de ciudadanos
colombianos que se pueden encontrar distantes de la sede consular.
Sin embargo,
la Corte también advierte que dado que no se está ante un acto para la
escogencia de candidatos a cargos de elección popular, sino que los comicios
referirán a un mecanismo de participación, la organización electoral está
facultada constitucional y legalmente para determinar, si así lo considera
pertinente, que la votación no se efectúe durante varios días, sino en la misma
fecha en que se realice el plebiscito especial en el territorio nacional.
Igualdad
entre las campañas del plebiscito
102.  El
parágrafo del artículo 2º del PLE determina que las campañas lideradas por
movimientos cívicos, grupos significativos de ciudadanos, partidos políticos y
otras colectividades que decidan participar promoviendo el voto por el “sí” o
por el “no”, tendrán idénticos deberes y garantías, espacios y participación en
los medios y mecanismos señalados en el artículo mencionado.
Distintos
argumentos expresados a lo largo de esta sentencia insisten en que uno de los
presupuestos para la validez y legitimidad en el ejercicio de los mecanismos de
participación es el equilibrio y equidad entre las diferentes posturas que
concurren en las respectivas campañas.  Esto se logra a través de un régimen
jurídico que imponga las mismas prerrogativas y obligaciones a las diferentes
campañas, que para el caso analizado corresponden a aquellas que promueven el
“sí” o el “no” al plebiscito especial.  Este presupuesto, además, está
estrechamente vinculado con la eficacia del derecho de libertad del elector a
(i) expresar libremente sus preferencias respecto de las diferentes opciones; y
(ii) concurrir a las urnas, también bajo condiciones de plena libertad y
autonomía, a votar de conformidad con dichas preferencias.
Sobre este
último particular, la jurisprudencia constitucional insiste en “la
importancia de la libertad del elector y ha explicado que ella constituye un
elemento integrante del núcleo esencial del derecho fundamental al voto. El
carácter esencial de la protección de esa libertad de los sufragantes explica
la importancia del derecho al voto en un estado democrático y el reconocimiento
del voto secreto.”[306]
De la misma
forma, al destacar el lugar central de la protección de la libertad del elector
en la democracia constitucional, la sentencia C-551 de 2003,[307] antes
reseñada, expresó que “[l]a Constitución y los tratados de
derechos humanos ordenan la protección de la libertad del votante en toda
elección. Así, el artículo 258 de la Carta, después de afirmar que el voto es
un derecho y un deber ciudadano y de reseñar una serie de garantías en función
de la libertad del sufragante (voto secreto, instalación de cubículos,
elaboración de tarjetas de distribución oficial), señala que el Congreso podrá “implantar
mecanismos de votación que otorguen más y mejores garantías para el libre
ejercicio de este derecho de los ciudadanos.” Por su parte, el artículo 23 de
la Convención Interamericana y el artículo 25 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos establecen que es derecho de toda persona votar y ser elegidos en
elecciones periódicas por un sistema de voto secreto “que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores”. || Esta
Corte, en diversos pronunciamientos, ha resaltado la importancia de la libertad
del elector y ha explicado que ella constituye un elemento integrante del
núcleo esencial del derecho fundamental al voto[308].  En
efecto, ha afirmado la Corte que la posibilidad de “escogencia en forma libre
de la mejor opción para el elector”[309]
constituye una parte del contenido sustantivo de la conducta protegida
constitucionalmente. Esta centralidad de la protección de la libertad de los
sufragantes explica algunas de los rasgos del voto en las democracias modernas,
como su carácter secreto. Ha dicho esta Corte que “el voto es secreto en la
medida en que se garantiza al ciudadano que el sentido de su elección no será
conocido por las demás personas, situación que le permite ejercer su derecho de
sufragio sin temer represalias o consecuencias adversas, con lo cual podrá
ejercer su derecho de sufragio de manera completamente libre.”[310] Por
todo lo anterior, esta Corte ha resaltado que sin garantía efectiva de la libertad
del votante, no se puede hablar de democracia.”
103.  Por
ende, la Sala encuentra que el parágrafo del artículo 2º del PLE es un mandato
particular hacia la organización electoral y específicamente al Consejo
Nacional Electoral, consistente en la obligación de conferir idéntico grado de
protección y reconocimiento jurídico a cada una de las campañas.
Asimismo, este
mandato involucra el deber de la organización electoral de conferir un
tratamiento igualitario a estas campañas, en un sentido tanto formal como
material.  Bajo un criterio formal, la organización electoral debe reconocer
los mismos derechos e imponer idénticas obligaciones a cada una de las
campañas.  Acorde con un criterio material, la organización material está
llamada a ejercer sus competencias constitucionales y legales, entre ellas las
contenidas en el PLE, para evitar que en razón de sus condiciones específicas,
una de las campañas obtenga ventajas indebidas que incidan en la libertad del
elector.  Este mandato, como tuvo oportunidad de explicarse en fundamentos
jurídicos anteriores, encuentra una especial significación y vinculatoriedad
tratándose de las campañas que adelanten los servidores públicos.
104.  De otro
lado y atendiendo el argumento planteado por la Procuraduría General, es
evidente que la libertad del elector y el debido funcionamiento de las campañas
en el plebiscito especial, depende de que los ciudadanos puedan expresar
públicamente sus preferencias y concurrir a la votación sin presiones de
ninguna naturaleza.  Por lo tanto, las autoridades del Estado están en la
obligación de garantizar las condiciones de seguridad personal de todos los
ciudadanos y, en especial, de quienes participen en el plebiscito, tanto en las
campañas constituidas para el efecto, como los demás votantes.
Esto implica,
adicionalmente, la proscripción de toda amenaza armada o fundada en cualquier
modalidad de uso de la coacción o la fuerza.  Del hecho que una de las partes
en el proceso de negociación que da lugar al Acuerdo Final sea un grupo armado
ilegal, no puede en modo alguno seguirse que podrán conservar su condición de
alzamiento en armas para la campaña y votación del plebiscito y, en general,
para todas aquellas actuaciones que sigan a la suscripción del Acuerdo Final,
en tanto ello es incompatible con los derechos constitucionales de los
ciudadanos y particularmente con la libertad del elector.  La Corte advierte
que la suscripción de dicho Acuerdo, que tiene por objeto la terminación del
conflicto armado, supone el cese de las hostilidades y la renuncia integral y
definitiva a la actividad armada, así como a la amenaza del uso de la fuerza,
como presupuestos para la aceptación por parte de los miembros del grupo armado
ilegal del orden constitucional democrático.  Por ende, en la medida en que la
convocatoria del plebiscito es un acto posterior a la suscripción del Acuerdo
Final, la Corte comprende que la ejecución de las campañas y la posible
celebración el plebiscito se ejercerán bajo el supuesto del cese integral y
definitivo del conflicto armado entre el Estado y el grupo armado ilegal que
suscribe el Acuerdo.
Con todo, en
tanto el texto del PLE no ofrece la posibilidad de ser interpretado de manera
contraria a dicho mandato, no hay lugar a un condicionamiento en ese sentido,
como lo solicita el Ministerio Público. Sin embargo, esto no es óbice para
insistir en que la legitimidad democrática del plebiscito especial depende, sin
duda alguna, de que las campañas y la votación del mismo se hagan libres de
presiones, entre ellas las derivadas del uso ilegal de la fuerza y de las
armas.
Sobre este
particular, la Corte reitera las consideraciones que sobre la misma materia
hizo la Corte en la sentencia C-784 de 2014,[311]
en el sentido que ni en el texto del PLE, ni el proyecto de ley estatutaria
sobre referendos especiales para el Acuerdo Final, analizada en esa
oportunidad, se contempla la posibilidad que el mecanismo de participación
ciudadana pueda ser efectuado bajo la amenaza armada.  Así, resulta plenamente
aplicable para este análisis lo expresado en aquella oportunidad, en el sentido
que “esa situación no es ni expresa ni tácitamente
admitida, permitida y mucho menos ordenada por precepto alguno de la iniciativa
bajo control. El Proyecto de Ley tampoco acepta tipo alguno de coacción o
amenaza sobre el cuerpo electoral. Por el contrario, la totalidad de sus
artículos están orientados hacia el ofrecimiento de garantías electorales para
los ciudadanos, y en especial para asegurar la libertad del electorado (arts. 2
y ss.). El contexto normativo del cual forma parte este Proyecto de Ley censura
además expresamente, y castiga según el caso, el constreñimiento al sufragante
y la violación de los derechos ciudadanos en la celebración de mecanismos de
participación democrática. La Constitución prevé que el voto es libre y que
“[e]l Estado velará porque se ejerza sin ningún tipo de coacción” (CP art 258).
El Código Penal vigente contempla diversas penas de prisión o multa no sólo
para una gama de comportamientos punibles por violación al ejercicio de los
mecanismos de participación democrática (CPenal arts 386-396), sino también
para otras conductas que podrían lesionar o poner en peligro bienes jurídicos
de importancia para una celebración de los referendos que se pueda juzgar
ajustada al orden constitucional. Ni la Fuerza Pública, ni las demás
instituciones, podrían tampoco declinar su obligación constitucional
permanente, no desconocida por este Proyecto, de proteger a todos los
habitantes del territorio “en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades” (CP art 2).”
104.  Conforme
las anteriores consideraciones, la Sala declarará la exequibilidad del
parágrafo del artículo 2º del proyecto de ley estatutaria, advertido en todo
caso que respecto del mismo también opera el condicionamiento acerca de la
prohibición que la campaña del plebiscito sea utilizada para propósitos
partidistas o de apoyo a candidaturas, de acuerdo con lo previsto en el
análisis sobre el numeral cuarto del citado artículo.
Artículo
3º
La norma
objeto de examen es la siguiente:
Artículo
3º. Carácter
y consecuencias de la decisión. La
decisión aprobada a través del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo
constitucional y legal del Acuerdo.
En
consecuencia, el Congreso, el Presidente de la República y los demás órganos,
instituciones y funcionarios de Estado, dentro de la órbita de sus respectivas
competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan para acatar el
mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las urnas.
105.  Como se
observa, el precepto involucra dos consecuencias acerca de la decisión
aprobatoria del plebiscito por parte del Pueblo.  La primera es conferirle a
dicha decisión aprobatoria “carácter vinculante” para efectos del desarrollo
constitucional y legal del Acuerdo.  La segunda, determina que aprobado el
plebiscito, el Legislativo y el Ejecutivo, así como los demás órganos,
instituciones y funcionarios del Estado, de acuerdo con sus competencias,
dictarán las disposiciones que les correspondan para “acatar el mandato proveniente
del veredicto del Pueblo expresado en las urnas”.
En relación
con estas dos reglas, varios de los intervinientes y la Procuraduría General
manifiestan diferentes comentarios y críticas, la mayoría de ellas dirigidas a
sustentar la inexequibilidad de estos preceptos o su exequibilidad
condicionada.  Estas posturas pueden sistematizarse del modo siguiente:
105.1.
La norma es inconstitucional puesto que al darle carácter vinculante al Acuerdo
Final aprobado por el Pueblo, se está introduciendo una reforma a la
Constitución, sin que el plebiscito sea un mecanismo habilitado para el
efecto.   Además, en la medida en que se trataría de una decisión adoptada por
el titular de la soberanía en el régimen constitucional, a través del
plebiscito se terminaría por incorporar al ordenamiento una norma integrante
del bloque de constitucionalidad o, inclusive, un precepto de naturaleza “supra
constitucional”, que se sobrepondría a las competencias de los poderes
públicos.  Por lo tanto, el Acuerdo Final tendría el valor propio del producto
de una actividad constituyente, en abierta contradicción con los procedimientos
previstos por la Carta Política para ese propósito.
105.2.
La norma es inconstitucional, en tanto la aprobación del plebiscito tendría
efectos vinculantes para todas las ramas del poder público y no solo para el
Gobierno, desnaturalizándose de esa forma dicho mecanismo de participación
ciudadana.  A su vez, también tendría el efecto de desconocer las competencias
de producción normativa de dichas autoridades, al forzarlas a implementar el
Acuerdo Final, a pesar que dichas competencias profieren potestades más no
obligaciones concretas de regulación.
106.  Con base
en lo expuesto, la Sala desagregará estos asuntos en dos problemas jurídicos
diferenciados y sucesivos, a fin de resolver sobre la constitucionalidad del
artículo 3º del PLE.  El primer problema jurídico consiste en determinar si en
virtud de la aprobación del plebiscito, se está ante una reforma de la
Constitución, con los efectos planteados por los intervinientes y la
Procuraduría General. El segundo problema es determinar si la fórmula de
vinculatoriedad del plebiscito especial es compatible con la naturaleza
jurídica de ese mecanismo de participación y con las competencias normativas de
las autoridades del Estado, en particular respecto del ámbito de aplicación de
dicho carácter vinculante. De
igual manera, en este apartado habrá que clarificarse cuál es el efecto de la
decisión de aprobación y de desaprobación del plebiscito especial.
La
naturaleza de la aprobación del plebiscito especial es de índole política, no
normativa
107.  A juicio
de la Corte, el aspecto central para decidir acerca de la constitucionalidad
del artículo 3º es definir el contenido y alcance de lo prescrito por el
legislador estatutario cuando indica que la decisión aprobada mediante
plebiscito, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo
constitucional y legal del Acuerdo Final.
El primer
aspecto a considerar, analizado en diferentes fundamentos jurídicos de esta
sentencia, consiste en reiterar que el plebiscito es un mecanismo de
participación ciudadana que no ha sido previsto en el orden jurídico como un
instrumento de reforma constitucional o legal, por lo que su alcance es esencialmente
político.  A través del plebiscito el Gobierno, con la anuencia del Congreso,
llama al Pueblo para que se pronuncie sobre una decisión de trascendencia
nacional, que no corresponde a un proyecto de norma jurídica, sino acerca de
una decisión de política pública a cargo del Ejecutivo, carente de un contenido
normativo concreto o de aplicación inmediata.
Por ende, el
efecto que se predica de la decisión del plebiscito es el aval o rechazo de esa
decisión política por parte del cuerpo electoral, pero no la inclusión de
disposiciones nuevas o la modificación de normas constitucionales o legales
precedentes, pues para ello la Constitución ha dispuesto al referendo como
mecanismo específico.  Así, la Corte remite a los argumentos planteados en
precedencia, de acuerdo con los cuales se dejó suficientemente definido que el
plebiscito especial contenido en el PLE no puede ser confundido con un
referendo, en tanto su efecto no involucra la modificación de normas jurídicas,
sino únicamente el aval o rechazo del Pueblo respecto del asunto cuya órbita de
decisión corresponde al Presidente, en los términos del artículo 104 C.P.   En
otras palabras, la decisión del Pueblo en los plebiscitos, entre ellos el
plebiscito especial planteado en el PLE, es de naturaleza exclusivamente
política y este es el carácter de obligatoriedad al que refiere el artículo 104
C.P.  Asunto diferente es que, como se ha explicado en esta sentencia, ese
mandato pueda ser posteriormente desarrollado a través de regulaciones de
índole normativa, constitucional o legal.  Pero tales modificaciones no tienen
su origen directo en la decisión del Pueblo, sino en el cumplimiento de las
condiciones y requisitos que prevé la Carta Política para la enmienda
constitucional o la reforma legal, según sea el caso.
En ese orden
de ideas, en el plebiscito se identifican dos momentos definidos.  El primero,
de carácter eminentemente político, en donde el Pueblo se expresa sobre la
conveniencia de la decisión política que le pone a consideración el
Presidente.  El segundo, que es potencial y depende del aval del Pueblo sobre
lo sometido a plebiscito, es la implementación de dicha decisión, la cual se
predica exclusivamente del Presidente y se ejerce a través de los mecanismos
que la Constitución ofrece para la reforma normativa, sin que dichos
procedimientos puedan ser desconocidos o alterados en virtud de la decisión
afirmativa del Pueblo.  Estos dos estadios a pesar de estar vinculados deben
considerarse, en toda circunstancia, de forma separada, pues de lo contrario se
desconocería la Constitución, la cual no incluye al plebiscito como instrumento
para la reforma de ninguna norma jurídica, entre ellas la Carta Política.
La decisión
del Pueblo, así entendida y en el caso que resulte favorable, entra en el
ámbito exclusivo de la justificación política de una futura e hipotética
reforma legal o constitucional, adoptada en el marco de la implementación de
dicho mandato popular y en razón de la iniciativa del Presidente, que es el
destinatario exclusivo del mandato del cuerpo electoral convocado en plebiscito.
Esto es distinto a considerar que la decisión del Pueblo incorpore directa y
automáticamente el contenido de la política pública, sometida a su decisión, en
el orden jurídico o en la Constitución.  Esta consecuencia no es posible
porque, se insiste, el plebiscito no es un mecanismo concebido para la reforma
de normas jurídicas, sino solo como un instrumento para auscultar la voluntad
del Pueblo ante una materia de trascendencia nacional, que corresponde a una
política pública de competencia privativa del Presidente.
Ante esta
afirmación, la Corte encuentra que podría contra argumentarse que en la medida
en que la decisión de avalar la política pública es adoptada por el Pueblo,
titular de la soberanía y fuente del poder que inviste a las autoridades del
Estado, entonces la misma queda necesariamente incorporada al orden jurídico en
tanto expresión de voluntad de ese poder soberano.  La Sala se opone a esta
conclusión, puesto que considera que uno de los aspectos que distingue a la
democracia constitucional es la administración y limitación de los poderes,
incluso el poder soberano que se reconoce al Pueblo.
Sobre este
particular, la Corte admite como válido el argumento según el cual uno de los
rasgos que caracteriza a la democracia constitucional contemporánea es el paso
de una concepción de la soberanía popular como el simple agregado de las
preferencias de los individuos, a una de índole deliberativa, en la cual se
reconoce el pluralismo en la comunidad política. En esta concepción, lo que
asegura la democracia no es el acatamiento irrestricto de la voluntad
mayoritaria, propio del liberalismo político clásico, sino el cumplimiento del
procedimiento previsto en la Constitución para la expresión de las diferentes
posturas sobre el ejercicio del poder político, proceso que tiene por objetivo
el logro del consenso.[312]
La decisión de las mayorías, si bien tiene un lugar central en el modelo
democrático, debe necesariamente expresarse por las vías y procedimientos que
ha previsto la Constitución, pues de lo contrario el régimen constitucional se
tornaría en uno simplemente de hecho, guiado por la opinión mayoritaria y
eventual, pero no por el orden jurídico. Así, la tensión entre soberanía
popular y supremacía constitucional se resuelve a partir del reconocimiento de
la crucial importancia de la regla de mayoría, pero con la necesidad
correlativa que la misma sea expresada a través de las condiciones previstas
por la Constitución y que, a su vez, sus efectos sean aquellos que la Carta
Política le asigne.
Estas reglas y
condiciones son, precisamente, el instrumento usado por el derecho
constitucional para proteger el debate público[313] y, con
ello, el pluralismo y los derechos fundamentales.  Si se aceptara que el solo
hecho que una decisión fuese adoptada por la mayoría, al margen del
procedimiento establecido, tiene plena legitimidad y vinculatoriedad jurídica,
entonces no se estaría ante un régimen constitucional, sino ante uno
autocrático, fundado en la tiranía de las mayorías.  Como lo ha
resaltado la Corte, concurre un “dilema existente entre el poder
constituyente y el constitucionalismo. El asunto de las decisiones mayoritarias
y de los frenos preestablecidos se concreta en la pregunta básica ¿Cuál es el
poder que tienen las generaciones que definen las reglas constitucionales para
atar a las generaciones futuras en una sociedad fundada en el consentimiento?
(…). La dificultad de atar el futuro se suele presentar como un conflicto
entre el precompromiso constitucional y la política democrática, sin embargo,
no se trata de una contraposición sino de la paradoja de cómo hacer posible la
democracia dentro de reglas preestablecidas. La percepción predominante suele
radicalizar su posición al considerar el proceso de fijar un marco de acción
como un freno, un límite, una restricción o bloqueo. Se sugiere la idea de que
las normas constitutivas son básicamente mecanismos para limitar el poder,
recurso que por lo tanto, debería discutirse continuamente. Sin embargo, se
olvida que las reglas son también creadoras de nuevas prácticas y que generan
nuevas posibilidades que de otra manera no existirían.”[314]
Así por
ejemplo, se ha señalado en esta sentencia que el plebiscito, en tanto
instrumento para auscultar la voluntad mayoritaria, no puede ser un mecanismo
para decidir acerca del contenido y alcance de los derechos fundamentales,
precisamente porque estos actúan como dispositivo contra mayoritario y,
adicionalmente, la Constitución les ha previsto a estos derechos un
procedimiento particular de reforma.   Bajo la misma línea de razonamiento,
aunque el plebiscito consulta la voluntad de la mayoría respecto de un asunto
de trascendencia nacional, sus efectos deben ser compatibles con la
Constitución.  El Pueblo, en el caso del plebiscito, actúa únicamente como un
cuerpo electoral que es llamado para auscultar su opinión sobre una decisión
particular del Ejecutivo, en este caso la adopción del Acuerdo Final.  Por
ende, sería errado concluir que el efecto del plebiscito es darle a la decisión
del Pueblo un efecto constituyente, en la medida en que el mecanismo de
participación utilizado no le da ese carácter, en modo alguno, sino que lo
limita a los propósitos propios de la búsqueda de legitimación democrática a la
política gubernamental frente a un asunto de transcendencia nacional.
En consecuencia,
la Corte desacuerda con varios de los intervinientes y con el Ministerio
Público, en el sentido que una potencial aprobación del plebiscito especial
resulte automáticamente en una modificación de la Constitución.  Esto
equivaldría a suponer el incumplimiento de las reglas previstas en la Carta
Política para la introducción de reformas constitucionales y legales, en razón
del origen popular del plebiscito.  Esta interpretación, como es sencillo
observar, es inadmisible en tanto desconoce por completo el principio de
supremacía constitucional.   Por ende, la comprensión compatible con la
Constitución de los efectos del plebiscito no es otra que una de carácter
político, más no de reforma normativa directa.
En tal
sentido, la Sala reitera la regla fijada en la sentencia C-141 de 2010,[315]
que declaró inexequible la ley de convocatoria a un referendo constitucional
destinado a modificar la Carta para permitir una segunda reelección
presidencial, cuando expresó que “la institucionalización del pueblo como
titular de la soberanía impide que ésta que en él reside sirva de pretexto a un
ejercicio de su poder ajeno a cualquier límite jurídico y desvinculado de toda
modalidad de control. El proceso democrático, si auténtica y verdaderamente lo
es, requiere de la instauración y del mantenimiento de unas reglas que encaucen
las manifestaciones de la voluntad popular, impidan que una mayoría se atribuya
la vocería excluyente del pueblo e incorporen a las minorías en el proceso
político, pues son parte del pueblo y también están asistidas por el derecho a
servirse de esas reglas comunes que constituyen el presupuesto de la igualdad
con la que todos, ya pertenezcan a la mayoría o las minorías, concurren a los
certámenes democráticos.”
Llevado este
argumento al caso analizado, las reglas comunes sobre reforma constitucional o
legal no se ven alteradas por el hecho de una decisión favorable del Pueblo en
el marco de un plebiscito, ni menos puede considerarse que la política aprobada
quede desligada, para su concreción jurídico normativa, de los procedimientos
de producción normativa aplicables y dispuestos por la Constitución.
108.  Esta
caracterización de la refrendación popular, entonces, permite a la Corte
concluir que el efecto de una potencial aprobación del plebiscito no es la
incorporación de ninguna reforma constitucional o legal, sino simplemente la
concurrencia de un mandato para el Presidente de la República de implementación
de la decisión política de suscribir el Acuerdo Final, a través de los
mecanismos que dispone el ordenamiento jurídico para el efecto.  De la misma
manera, esta comprensión del efecto vinculante de la decisión adoptada en
plebiscito tiene efectos directos sobre la inconstitucionalidad del inciso
segundo del artículo 3º del PLE, como se explicará en el apartado siguiente de
esta sentencia.
A su vez, la
existencia de este deber no puede interpretarse como la concesión de carácter
normativo alguno al Acuerdo Final, pues esta naturaleza se logrará solo cuando
se ejecute la implementación, por supuesto bajo el cumplimiento de los
requisitos constitucionales y legales para la producción y reforma de normas
jurídicas, así como el respeto irrestricto a la autonomía e independencia de
los poderes públicos no cobijados por la decisión del cuerpo electoral
convocado en plebiscito.  La hipotética aprobación del Acuerdo Final mediante
el plebiscito especial no lo hace, utilizando el símil con el derecho
internacional público, una norma jurídica autoejecutable.  En contrario, la
refrendación popular del Acuerdo tiene naturaleza exclusivamente política,
consistente en un mandato al Presidente de la República para la implementación
de una decisión política a su cargo, a través de los canales y procedimientos
dispuestos por la Constitución y la ley para ese efecto.  Además, teniendo en
cuenta que el mandato es exclusivo para el Presidente, la decisión del Pueblo
no afecta la independencia y autonomía de las demás ramas del poder público
para adoptar las normas vinculadas con dicho proceso de implementación.
109.  En
conclusión, se encuentra que la noción de vinculatoriedad de que trata el
artículo 3º del PLE no tiene una naturaleza normativa, sino solo de índole
política. Su contenido concreto es servir de mecanismo de activación del deber
de implementación del Acuerdo Final, por parte del Presidente de la República, lo
cual se verificará a través de los instrumentos previstos en la Constitución y
la ley para el efecto y bajo el estricto cumplimiento de los requisitos de
producción normativa que prevé la Constitución.
Los efectos
de la aprobación y del rechazo del Acuerdo Final refrendado por plebiscito
especial
110.  De
acuerdo con el artículo 104 C.P., los efectos de la decisión del Pueblo serán
obligatorios, consecuencia jurídica que como se ha explicado en esta sentencia,
se predica tanto de la consulta popular como del plebiscito, pues estos son los
mecanismos de participación ciudadana cobijados por dicha norma
constitucional.  Con todo, varios intervinientes sostienen que el plebiscito
especial no puede tener como efecto vincular a todas las ramas del poder
público, puesto que consideran que es de la naturaleza de este mecanismo de
participación que obligue solamente al Gobierno, razón por la cual se estaría
confundiendo los efectos con los propios de la consulta popular, a la cual sí
le adscriben efectos vinculantes más allá de la Rama Ejecutiva.
Como se
estudió en el fundamento jurídico 13.4 de esta sentencia, a propósito de la
caracterización constitucional del plebiscito, los efectos del mismo solo
cobijan al Presidente de la República.  Esto debido a que resultaría vulnerado
el principio de separación de poderes si se permitiera que, a través de la decisión
popular obtenida mediante dicho mecanismo de participación, el Presidente
pudiese desconocer o inhabilitar la acción de los demás poderes del Estado.
Con base en esta fundamentación, la Corte advierte que el inciso segundo del
artículo 3º es inconstitucional, en la medida en que está extendiendo
indebidamente el carácter vinculante de la decisión popular a “los demás
órganos, instituciones y funcionarios del Estado”.
Esta opción
del legislador estatutario tiene por efecto que la decisión popular inhiba la
acción de otros poderes públicos, quienes quedarían limitados en el ejercicio
de sus competencias, a través de un mecanismo de participación que en virtud de
la regulación constitucional aplicable es de exclusiva convocatoria del
Presidente, y lo que se somete a consideración del Pueblo es un asunto de
órbita del gobernante.  Esta actuación, como ya se ha explicado en este fallo,
genera una afectación desproporcionada al sistema de frenos y contrapesos, en
la medida en que permite que el Presidente utilice la legitimidad democrática
que se deriva del plebiscito para imponer una decisión política a las demás
ramas del poder, afectando desproporcionadamente su independencia y autonomía.
De otro lado,
también advierte la Sala que una previsión como la analizada también desconoce
la naturaleza jurídica del plebiscito.  En fundamentos jurídicos anteriores se
han expuesto diferentes argumentos dirigidos a distinguir al plebiscito del
referendo, en especial con el fin de concluir que aquel no es un mecanismo de
reforma constitucional o legal, sino que está restringido a ser una expresión
política del Pueblo que avala o rechaza una decisión política del Presidente.
Sin embargo, en caso que se permitiese que dicho efecto político fuese
extendido a los demás poderes del Estado, se podría inferir válidamente que el
objeto de la iniciativa, en este caso el Acuerdo Final, se impondría no
política sino normativamente al Congreso y a la Rama Judicial, entre otras
autoridades.  Esta opción no es válida desde la perspectiva constitucional,
puesto que confunde indebidamente los efectos del plebiscito con los del
referendo, así como desconoce las fórmulas de reforma al orden jurídico que
prevé la Carta Política.
Sin embargo,
la Corte también resalta que esta comprobación no es incompatible para que el
Presidente, depositario del deber de implementación del Acuerdo Final en caso
que el plebiscito especial sea votado favorablemente, ejerza sus propias
competencias constitucionales de producción normativa, así como sus facultades
de impulso e iniciativa gubernamental de proyectos de ley o acto legislativo.
Esto con el fin de implementar normativamente los Acuerdos, a partir de la
estricta aplicación de las normas constitucionales que regulan el debate y
aprobación de tales cuerpos jurídicos positivos y respetándose la autonomía e
independencia que la Carta Política adscribe a los poderes públicos. De igual
manera, en caso que la votación sea desfavorable, se predicarán los efectos
explicados en el fundamento jurídico 114 de esta sentencia y relativos a la
imposibilidad de implementar el Acuerdo Final sometido a escrutinio popular.
111.  Por
ende, la Corte declarará la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 3º
del PLE, y condicionará la constitucionalidad del resto de la disposición, en
el entendido de que el carácter vinculante se predica solo respecto del
Presidente de la República.
Solucionado
este aspecto, la Corte ahora debe asumir el asunto relativo a cuál es el efecto
concreto de la decisión aprobatoria del Acuerdo Final, así como las
consecuencias de una decisión desfavorable por parte del Pueblo.
112.  En
primer término, debe nuevamente insistirse en que el efecto general de la
decisión favorable del Pueblo es activar para el Presidente de la República los
mecanismos previstos en la Constitución y en la ley para la implementación de
su decisión política vinculada al Acuerdo Final. En otras palabras, el aval
ciudadano del Acuerdo Final desata una serie de actuaciones posteriores para
que, con base en el cumplimiento de las condiciones propias de la deliberación
democrática, se otorgue estatus normativo a la decisión popular, que previo a
dicha implementación tiene naturaleza exclusivamente de decisión de política
gubernamental.  Por ende, la aprobación del Acuerdo Final no supone la
modificación de normas jurídicas existentes, sino el aval para que el
Presidente de la República ejerza las competencias que la adscribe la Carta,
entre ellas poner en movimiento los procedimientos de producción normativa
previstos en la Constitución y tendientes en la implementación de la política
pública contenida en el Acuerdo.
113.  En
segundo lugar, la Sala considera que varios de los intervinientes aciertan en
identificar los efectos de la aprobación a partir de tres ejes diferenciados:
(i) la legitimidad democrática de lo acordado; (ii) la estabilidad temporal del
Acuerdo Final; y (iii) la garantía de cumplimiento de dicho acuerdo.
113.1.
La legitimidad democrática del Acuerdo se deriva de la comprobación sobre la
opinión verificable de las ciudadanas y ciudadanos, respecto de la validación
del mismo.  Con base en el principio democrático participativo, la refrendación
popular del Acuerdo tiene una importancia nodal, en tanto canaliza la voluntad
ciudadana sobre los asuntos más trascendentes para la vida del Estado, en este
caso la definición de las fórmulas y compromisos para la superación del conflicto
armado y la concreción del derecho a la paz.
Esta
legitimación democrática opera, además, como un sustento político para la
actuación subsiguiente del Presidente de la República, tanto en su esfera de competencia
como en su iniciativa frente a otros poderes del estado.  Si ha sido posible
identificar la intención mayoritaria de implementar la decisión de política
pública contenida en el Acuerdo, ello otorga un aval para que el gobernante
actúe en consonancia.  Esto es especialmente importante tratándose del presente
asunto, puesto que la Corte es consciente de la concurrencia de opiniones
divergentes al interior de la sociedad colombiana sobre la conveniencia
política y la oportunidad del Acuerdo Final, por lo que se muestra pertinente,
aunque no jurídicamente obligatorio, que la acción del Presidente a ese
respecto esté precedida de una genuina expresión del Pueblo titular de la
soberanía.
113.2. La
aprobación del plebiscito especial por el Pueblo confiere condiciones de
estabilidad temporal al Acuerdo Final. En tanto la decisión de los ciudadanos
es expresión de la soberanía misma, esta no puede ser desconocida por el
Presidente.  Esto quiere decir que ante la hipótesis de la refrendación popular
del Acuerdo Final, el mandato de implementación se torna obligatorio para el
Presidente (Artículo 104 C.P.), y no sería viable que el Gobierno lo
desconociese, en tanto su origen es el mismo que legitima su propio poder
político.
La
consecuencia jurídica de la aprobación popular, bajo esta perspectiva, consiste
en que el deber de implementación no puede rechazarse por el Presidente, quien
es el destinatario de dicha labor.  Por ende, en caso que se considerase por
parte el Gobierno que es necesario reversar la implementación y ante la
comprobación del voto popular a favor del Acuerdo, sería obligatorio convocar
nuevamente al Pueblo para esa labor, pues solo él tiene la ascendencia
democrática suficiente para tal propósito una vez se ha expresado la voluntad
del cuerpo electoral mediante plebiscito.
Como se
observa, los efectos de la convocatoria al Pueblo mediante plebiscito son de la
mayor importancia, puesto que generan una instancia de interlocución directa
entre las ciudadanas y ciudadanos, titulares de la soberanía, y el Presidente,
que encuentra justificado su poder en el mandato popular.  Así, las
consecuencias de la decisión del Pueblo convocado en plebiscito también son de
la mayor entidad y en modo alguno pueden comprenderse como una mera sugerencia,
sino como mandatos con soporte jurídico constitucional, derivado del contenido
y alcance del principio de soberanía popular. Para el caso analizado, la
decisión afirmativa del Pueblo implica la obligatoriedad para el Presidente de
la implementación del Acuerdo Final, por las vías previstas por la Constitución
para el efecto y bajo la estricta observancia de la autonomía e independencia
de las demás ramas del poder público.  Este mandato, a su vez, estará
sustentado en la mayor legitimidad democrática posible, al ser fruto de la
decisión del titular de la soberanía.
No obstante,
la Corte considera hacer necesario una precisión sobre el balance, dentro del
asunto objeto de examen, entre los principios de soberanía popular y de
supremacía constitucional.  Del hecho que la decisión popular determine un
deber específico de implementación del Acuerdo Final, no se sigue que el
contenido del mismo pueda desconocer los contenidos de la Constitución y, en
particular, sus elementos estructurales. Así, lo que se deriva de la
refrendación popular es el deber para el Presidente de implementación del
Acuerdo, más no que esta política logre naturaleza normativa directa, ni mucho
menos que se convierta en una parámetro superior a la Constitución misma.
Esto implica,
entre otros asuntos, que queden proscritas formas de implementación del Acuerdo
que excedan el poder de reforma constitucional, a partir de la alteración de
los elementos estructurales de la misma, o que se expidan normas de índole
legal que, sustentadas en el proceso de implementación, vulneren la
Constitución.  Adicionalmente, este argumento permite concluir que en caso que
en el proceso de implementación se incurra en infracciones al orden
constitucional, bien sea por vicios de procedimiento en la formación de tales
normas o por vulneraciones materiales a la Carta Política, los jueces que
ejercen el control de constitucionalidad estarán habilitados para decidir tales
cuestiones.
113.3.  Por
último, la Corte encuentra que la refrendación popular de la decisión política
del Presidente también involucra una garantía de cumplimiento de lo pactado.
En la medida en que el voto favorable del Pueblo impone el mandato de
implementación antes mencionado, entonces las partes dentro del proceso de
negociación que da lugar al Acuerdo Final tendrán a su favor la concurrencia de
una orden con soporte normativo constitucional, consistente en que la decisión
de política pública derivada de dicha negociación será concretizada a través de
acciones gubernamentales específicas, entre ellas la proposición de proyectos
de normas jurídicas ante el poder legislativo.  A su vez, también contarán con
la estabilidad jurídica derivada del hecho que el mandato de implementación no
será revocado por el Presidente, pues resulta obligatorio para él.
114.  Ahora
bien, identificados los efectos del voto favorable, debe la Corte determinar
cuáles son las consecuencias de una votación negativa, bien porque no se
alcance el umbral aprobatorio previsto en el artículo 2º del PLE o, lográndose
dicho umbral, la votación a favor del “no” sea superior a los votos por el
“sí”.
Sobre este
tópico, la Sala parte de reiterar que el objeto del plebiscito especial
contenido en el PLE es someter a refrendación popular una decisión de política
pública del Presidente y relativa al Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Paz. Por ende, como se explicó al inicio del análisis material
del PLE, el plebiscito especial no tiene por objeto someter a consideración de
las ciudadanas y ciudadanos ni el contenido y alcance del derecho a la paz, ni
las facultades que la Constitución confiere al Presidente para restablecer y
mantener el orden público a partir de diferentes vías, entre ellas la salida
negociada al conflicto armado a través de la suscripción de acuerdos con grupos
armados irregulares.
Sobre este
particular debe resaltarse que tanto el derecho-deber a la paz, así como las
mencionadas competencias gubernamentales, tienen fundamento constitucional.
Por lo tanto, en la medida en que el plebiscito no es un mecanismo de reforma
del orden jurídico, entonces no tiene el alcance de alterar tales
disposiciones.  En ese sentido, la decisión popular en contra del Acuerdo no
puede ser en modo alguno comprendida como una disminución o rediseño del
derecho y potestades gubernamentales antes indicadas.  Estas quedan incólumes
pues no fueron puestas a consideración del Pueblo mediante plebiscito, ni
tampoco podrían serlo, en tanto ese instrumento de participación ciudadana, se
insiste, no tiene entre sus fines admitidos la reforma constitucional.
115.  En ese
sentido, si el efecto de una votación favorable del plebiscito especial es
activar los mecanismos de implementación normativa del Acuerdo Final, la
consecuencia correlativa de la votación desfavorable o de la falta de votos
suficientes para la misma, es la imposibilidad jurídica para el Presidente de
adelantar la implementación de ese Acuerdo en específico, puesto que fue esa decisión
de política pública la que se sometió a la refrendación popular.
Esta conclusión,
por supuesto, no es incompatible con que, ante la negativa del Pueblo, a través
de las reglas del PLE se ponga a consideración del Pueblo una nueva decisión,
con unas condiciones diferentes a las que inicialmente se pactaron y fruto de
una renegociación del Acuerdo anterior o la suscripción de uno nuevo, incluso
con grupos armados ilegales diferentes a las FARC-EP. Como se señaló a
propósito del cuestionamiento de la Procuraduría General fundado en la presunta
naturaleza ad hoc del plebiscito especial, ni del texto del PLE, ni de
las consideraciones plasmadas dentro del trámite legislativo, es viable
concluir que el plebiscito especial sea aplicable exclusivamente respecto del
mencionado grupo armado ilegal, ni menos que la vigencia del PLE se agote en relación
con dicha negociación en particular.  Por lo tanto, no existe un obstáculo
verificable para que, ante la hipótesis de una votación negativa del plebiscito,
pueda someterse a refrendación popular una decisión política de contenido
diferente, inclusive bajo las reglas especiales del PLE.  Esto limitado, como
es apenas natural, a que esté vinculada a un acuerdo final relativo a la
terminación del conflicto armado, en los términos del artículo 1º del PLE.
116.  Con
todo, en contra de la anterior conclusión podría argumentarse que las
consecuencias jurídicas antes explicadas no se derivan del texto del artículo
3º del PLE, pues el mismo solo regula la hipótesis de la decisión aprobatoria,
más no del veredicto popular en un sentido negativo. Por ende, la Corte no
estaría llamada a definir dichas consecuencias cuando el legislador estatutario
no lo ha hecho.
La Corte se
opone a esta conclusión, puesto que considera que la misma sería contraria al
artículo 104 C.P., norma que establece que la decisión del Pueblo en el
plebiscito “será obligatoria”. Nótese que la Carta Política no confiere ese
carácter vinculante únicamente a la decisión aprobatoria, sino que deja la
consecuencia abierta en ambos sentidos, puesto que se restringe a señalar la
obligatoriedad del veredicto del Pueblo.  En ese sentido, se estaría ante un
evidente desconocimiento de dicha norma superior, si los efectos de la decisión
del Pueblo se restringieran exclusivamente a una modalidad del dictamen.
A juicio de la
Sala, dadas las implicaciones de la refrendación popular, sus efectos deben
reflejar cabalmente las preferencias mayoritarias de quienes participan en el
plebiscito.  Por ende, debe conferirse un efecto jurídico definido tanto a la
decisión aprobatoria como aquella que niegue la validación de la decisión
política del Presidente sometida a plebiscito especial.  Sostener lo contrario
significaría una inaceptable instrumentalización de la decisión popular como
mecanismo de simple validación de las políticas gubernamentales. En cambio,
conferir efectos sustantivos a las dos posibles opciones de expresión popular
es una postura respetuosa de las preferencias de los ciudadanos, manifestadas a
través de los mecanismos de participación.
117.  En
conclusión, la Corte evidencia que el artículo 3º del PLE es compatible con la
Constitución, con excepción del inciso segundo, el cual debe declararse
inexequible al afectar la separación de poderes y la naturaleza constitucional
del plebiscito, en tanto mecanismo de refrendación política y no de reforma al
orden jurídico.  Esto bajo el criterio que el carácter vinculante allí previsto
refiere exclusivamente al mandato de implementación del Acuerdo Final por parte
del Presidente de la República, sin que el mismo pueda comprenderse como una
nueva modalidad de reforma constitucional o legal.  En tal sentido, la decisión
favorable del Pueblo activará dicha labor de implementación y bajo un criterio
de reconocimiento de la autonomía e independencia de los demás poderes
públicos. A su vez, la decisión negativa del electorado inhibirá dicha
implementación del Acuerdo Final, aunque sin perjuicio de (i) la vigencia de
las facultades que la Constitución confiere al Gobierno para mantener el orden
público, entre ellas la suscripción de acuerdos de paz con grupos armados
ilegales y en el marco de la salida negociada al conflicto armado; y (ii) la
posibilidad futura que se someta a consideración del Pueblo un acuerdo
distinto, incluso bajo las reglas del plebiscito especial previsto en el PLE.
Artículo
4º
El texto del
artículo 4º del PLE es el siguiente:
Artículo
4º. Remisión normativa. En lo no previsto
en esta ley se aplicará lo dispuesto en las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y
demás normas concordantes.
118.  Advierte
la Corte que una norma de esta naturaleza no entraña ningún debate de
constitucionalidad, pues es plenamente admisible que en el marco de una
previsión estatutaria de carácter especial, se haga uso de normas de reenvío,
las cuales sirven de ámbito general de regulación, en especial de las materias
que no han sido objeto de regulación específica en el PLE.  Esta circunstancia,
a su vez, redunda en la seguridad jurídica y en la protección del principio de
legalidad en el diseño de los mecanismos de participación ciudadana.  Por lo
tanto, el precepto será declarado exequible.
Artículo 5º
El texto de la
norma analizada es el siguiente:
Artículo 5°.
Divulgación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera. El
Gobierno nacional publicará y divulgará el contenido íntegro del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera. Dicha publicación se realizará de manera permanente, con mínimo
treinta (30) días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito.
El Gobierno
nacional garantizará la publicidad y divulgación del acuerdo final mediante una
estrategia de comunicación que asegure la transparencia y el conocimiento a
fondo de los acuerdos, con el objetivo de generar un debate amplio y suficiente,
utilizando para ello los siguientes medios de comunicación masivos y canales
digitales de divulgación:
a) Sitio web de
las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector
descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;
b) Redes
sociales de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y
el sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;
c) Periódicos de
amplio tiraje nacional;
d) Servicios de
Radiodifusión Sonora Comercial de alcance nacional, que cederán a título
gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;
e) Servicios de
Radiodifusión Sonora Comunitaria, que cederán a título gratuito en horario
prime time un espacio de cinco minutos diarios;
f) Canales de
televisión pública y privada, estos últimos cederán a título gratuito en
horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;
g) Urna de
cristal como principal plataforma del gobierno para la participación ciudadana
y la transparencia gubernamental.
En el caso de
los literales c), d), e) y f) el Gobierno nacional presentará una síntesis de
los aspectos más relevantes del acuerdo final invitando a los ciudadanos a
conocer el texto íntegro en sus sitios web y redes sociales.
El Ministerio de
Tecnologías de la Información y Comunicación verificará y certificará el
cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo, respecto de los
literales a), b), c), y g) La Agencia Nacional del Espectro verificará y
certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo
respecto de los literales d) y e) La autoridad Nacional de Televisión
verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente
artículo respecto del literal f).
Las entidades comprometidas
en la verificación y certificación del cumplimiento de estas órdenes rendirán
cuentas públicas con posterioridad a la votación del plebiscito sobre la
gestión realizada.
Parágrafo 1°. En
las zonas rurales del país el Gobierno nacional garantizará, a través de las
entidades comprometidas, una mayor publicación y divulgación del contenido del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera en las zonas rurales del país.
Parágrafo 2°. La
estrategia de socialización dispuesta en este artículo, también deberá estar
dirigida a los colombianos que se encuentran en el exterior, especialmente para
las víctimas del conflicto armado. Su ejecución estará a cargo del Gobierno
nacional a través de las embajadas y consulados.
119. A fin de
asumir el estudio de constitucionalidad de esta disposición y de manera similar
a la metodología utilizada para los anteriores artículos, la Sala primero hará
una síntesis de los argumentos formulados por las intervenciones, para luego
identificar los problemas jurídicos que ofrece la norma acusada, a fin de
proceder a resolverlos.
119.1. En las
intervenciones se presentaron cinco argumentos principales referentes a la
constitucionalidad del artículo 5º del PLE. En primer lugar, se cuestionó la
falta de previsión de espacios para la campaña por el “no” al plebiscito, como
sí se hace a favor de las campañas del Gobierno. Además, se señaló que la falta
de lineamientos sobre el uso que debe darse a los espacios dispuestos en este
artículo, conlleva que puedan ser usados como una estrategia publicitaria para
promover el apoyo al plebiscito. Ello, a juicio de algunos intervinientes, deja
en desventaja a quienes promuevan el voto negativo, dado que no se les
garantizan los espacios para promover sus campañas ni se reglamenta la forma de
acceder a ellos. En consecuencia, se vulnera la libertad que tiene el elector,
pues recibirá información sesgada a favor del voto por el “sí”. Desde otro
punto de vista, los intervinientes que defienden la exequibilidad del artículo,
afirman que este regula específicamente lo relacionado con la divulgación del
acuerdo y de ninguna manera deben usarse los espacios previstos para la
promoción y campaña del plebiscito.
119.2. En segundo
lugar, se expusieron consideraciones referentes al término “de al menos 30
días” que la norma dispone para la publicación y divulgación. Sobre este se
hicieron diversas consideraciones. Así, algunos intervinientes señalaron que el
término de 30 días es razonable, en tanto permite que los ciudadanos conozcan
el contenido del Acuerdo Final para tomar una decisión informada. Uno de los
intervinientes solicitó que se indique que el término debe contabilizarse en
días hábiles, con miras a que la divulgación se haga con tiempo suficiente.
Finalmente, otro de los intervinientes requirió que se condicione la
exequibilidad de la norma en el entendido que el Acuerdo Final debe darse a
conocer antes de que el Presidente de la República informe al Congreso su
intención de convocar el plebiscito. Lo anterior con el objetivo de garantizar
la participación ciudadana ante el Legislativo.
119.3. En tercer
lugar, en algunas intervenciones se argumentó la inexequibilidad de los
literales a y b con fundamento en que el artículo 219 C.P. prohíbe el derecho
al sufragio de los miembros de la Fuerza Pública.
119.4. En cuarto
lugar, con respecto a las concesiones gratuitas previstas en los literales d, e
y f, algunos intervinientes solicitaron que se declaren inexequibles por varias
razones: (i) implantan una medida de censura a los medios de
comunicación, pues se les impone la obligación de divulgar un contenido
específico determinado por el Gobierno, que no es susceptible de ser
modificado, (ii) vulneran la libertad de expresión al no
prever un término que delimite el período por el que se da la concesión, en
tanto la norma señala que debe ser  por los menos 30 días; (iii) violan
las obligaciones pactadas en el contrato de concesión para el uso del espectro
electromagnético, puesto que mediante una ley especial y posterior se están
imponiendo condiciones más gravosas, que conllevan a que los medios de
comunicación se vean privados del uso de los espacios que se exigen a título
gratuito; (iv) infringen el artículo 58 C.P., en la medida que
se trata de una expropiación sin indemnización; (v) limitan el
ejercicio de la libertad de empresa consagrada en el artículo 332 de la
Constitución; y, (vi) consagran una vulneración del principio de
igualdad, en tanto la televisión y los medios radiodifundidos tienen un
tratamiento más gravoso que los impresos, pues a aquellos no se les impone la
cesión de un espacio específico y gratuito. Por ello se solicitó a la Corte
condicionar la norma a que la concesión en los medios impresos también debe ser
a título gratuito.
Con respecto a las
concesiones gratuitas, otros intervinientes defendieron la constitucionalidad
de la medida. En el análisis expuesto consideraron que dado que se trata de una
limitación de la libertad de información debe llevarse a cabo un juicio estricto
de proporcionalidad para verificar su exequibilidad. La conclusión a la que
llegaron es que la limitación al derecho a la información es necesaria,
legítima y proporcional en sentido estricto dado que se ajusta a los parámetros
jurisprudenciales existentes al respecto.
119.5. Finalmente,
algunos intervinientes solicitaron el condicionamiento de la norma a que la
divulgación se haga con un criterio diferencial de acceso a la información del
Acuerdo Final, a favor de las personas en situación de discapacidad (sensorial,
visual, sensorial auditiva, entre otras) y las pertenecientes a los grupos
étnicos y culturales del país que no dominan el castellano en los términos del
artículo 8º de la Ley Estatutaria 1712 de 2014 sobre Transparencia y Acceso a la
Información Pública. En este mismo sentido, se requirió que la divulgación debe
darse con un lenguaje inclusivo con enfoque de género, que privilegie a las
mujeres que han sido víctimas del conflicto armado. Adicionalmente, solicitaron
que se haga énfasis en la obligación de garantizar que haya divulgación del
Acuerdo Final en las zonas más apartadas del país, que son las más afectadas
por el conflicto armado.
Para estudiar cada
uno de los cinco argumentos expuestos por los intervinientes, esta Corporación
encuentra pertinente iniciar el análisis con la relación existente entre el
derecho de información y la libertad del elector en el marco de la democracia
participativa colombiana.
El derecho a la
información y su vínculo con la libertad del elector
120. Como se
expresó en la primera parte de esta sentencia, la democracia participativa
conlleva a que los ciudadanos cuenten con más espacios para expresar su
voluntad, que les permiten tener un rol activo en la determinación del destino
colectivo del Estado. Por esa razón, existen diferentes canales por medio de
los que el pueblo puede expresar libremente su voluntad. Es en
este contexto que cobra relevancia el derecho fundamental a la información
(Artículo 20 C.P.), que brinda elementos de juicio para participar activamente
en los asuntos de interés público y, en consecuencia, este derecho se convierte
en un presupuesto esencial para que la expresión de la voluntad de los
ciudadanos sea libre. En este sentido, en la democracia
participativa el derecho de información es una condición para el libre
ejercicio de la ciudadanía, que se manifiesta a través de la libertad del
elegir y participar en la definición de asuntos de interés público. En pocas
palabras, la publicidad de la información oficial es fundamental en el Estado
constitucional y democrático colombiano.
121. El derecho
fundamental a la información[316] “puede
entenderse como aquel derecho fundamental que tiene toda persona a ser
informada y a informarse de la verdad, para juzgar por sí misma sobre la
realidad con conocimiento suficiente”. Así que este derecho se
caracteriza por tener “una doble connotación; por una parte, se
encuentra el derecho a comunicar información (información activa); y, por otra,
el derecho a recibirla (información pasiva)”[317]. Además,
el objeto de esta garantía constitucional “es la
información veraz e imparcial, como lo consagra el artículo 20 de la Carta
Política”[318].
A su vez, el Artículo 4° de la Ley 1712 de 2014 consagra el derecho fundamental
a la información en los siguientes términos: “En ejercicio del derecho
fundamental de acceso a la información, toda persona puede conocer sobre la
existencia y acceder a la información pública en posesión o bajo control de los
sujetos obligados. El acceso a la información solamente podrá ser restringido
excepcionalmente. Las excepciones serán limitadas y proporcionales, deberán
estar contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes con los
principios de una sociedad democrática.||El derecho de acceso a la información
genera la obligación correlativa de divulgar proactivamente la información
pública y responder de buena fe, de manera adecuada, veraz, oportuna y
accesible a las solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la obligación
de producir o capturar la información pública. Para cumplir lo anterior los
sujetos obligados deberán implementar procedimientos archivísticos que
garanticen la disponibilidad en el tiempo de documentos electrónicos auténticos”[319].
122. En el marco de
la democracia participativa, la finalidad del derecho de información es brindar
a los ciudadanos suficientes elementos de juicio para que puedan formarse un
criterio con base en el que puedan participar activamente, tanto en la elección
de sus representantes como por medio de los mecanismos de participación ciudadana.
Por esa razón, esta garantía “se convierte en un instrumento esencial para
el conocimiento de los asuntos que revisten una mayor importancia en la vida
colectiva de un país, de tal suerte, que condiciona la participación de todos
los ciudadanos en el buen funcionamiento de las relaciones democráticas que
proclama la Constitución Política, así como el ejercicio efectivo de otros
derechos y libertades.”[320]
En concordancia con ello, la Constitución establece que la función
administrativa debe desarrollarse con fundamento en el principio de publicidad
(Artículo 209 C.P.).
123. Dada la
estrecha relación que tiene el derecho de información y la libertad del elector
en una democracia participativa, es esencial que la información transmitida a
los ciudadanos sea verdadera, “esto es, que adecúe el intelecto con la
realidad; en otras palabras, debe recaer sobre lo cierto, de suerte que quien
informe se fundamente y describa la realidad.”[321] De
ahí que la eficacia de la libertad del elector esté supeditada a que como
sujeto pasivo del derecho de información reciba información veraz e imparcial,
con base en la que puede adoptar libremente la postura que
considere refleja de mejor manera su ideal de Estado. Por ello esta Corporación
expresó: “en la libertad de información el interés del receptor de la
misma es crucial, puesto que sin información no está en condiciones de ejercer
efectivamente su ciudadanía.”[322]
Así también lo resaltó la Declaración Conjunta sobre Medios de Comunicación
y Elecciones, adoptada en el marco del sistema interamericano de derechos
humanos, al afirmar: “las elecciones libres y transparentes solo son
posibles cuando el electorado se encuentra debidamente informado y tiene acceso
a información pluralista y suficiente”.[323]
124. A continuación
la Corte pasa a determinar la constitucionalidad del artículo 5º. Para ello, en
primer lugar se reitera el mandato constitucional que recae sobre el Presidente
de la República de informar a sus conciudadanos las decisiones políticas de su
Gobierno. En segundo lugar se analiza el alcance del artículo 5º y con ello se
determina si dispone espacios adicionales para la promoción y apoyo del
plebiscito, o si por el contrario corresponde a una medida tendiente a
garantizar el derecho de información y la libertad del elector en el marco del
plebiscito especial. En tercer lugar, se determina si la publicación y
divulgación del Acuerdo final en el sitio web y las redes sociales de los
órganos que integran la Fuerza Pública es contraria a la Constitución, en tanto
conforme al artículo 219 C.P. los integrantes de la Fuerza Pública no pueden
ejercer la función del sufragio ni intervenir en debates o actividades de
partidos o movimientos políticos. En cuarto lugar, se estudia si literales d, e
y f establecen una limitación a los derechos fundamentales a la libertad de
expresión, de prensa y de información en tanto consagran una concesión gratuita
de 5 minutos en horario prime time en la televisión y los medios
radiodifundidos. Finalmente, se evalúa la necesidad de que el Acuerdo Final sea
publicado y divulgado conforme a un criterio diferencial de accesibilidad y de
que el Gobierno Nacional garantice efectivamente el derecho a la información de
las personas que habitan las zonas apartadas de Colombia.
El alcance del
artículo 5º del proyecto de ley estatutaria
125. El artículo 5º
del PLE establece el deber que tiene el Gobierno Nacional de dirigirse a sus
conciudadanos para informar, mediante la publicación y divulgación, el
contenido del Acuerdo Final, que expresa la negociación que el Presidente de la
República realizó con el grupo armado ilegal FARC-EP en el marco de su
competencia constitucional para mantener y restablecer el orden público.
Es decir que la
norma tiene dos dimensiones principales, por un lado, se refiere al deber del
Gobierno de publicar y divulgar el contenido de su decisión política; y, por
otro lado, busca materializar el derecho a la información y a la libertad del elector.
El marco en el que se deben desplegar las dos dimensiones de la norma es la
convocatoria a un plebiscito especial. Así las cosas, el artículo no regula lo
relacionado con las campañas por el “sí” o por el “no”, puesto que ese asunto
está consagrado en el numeral 4º del artículo 2º del PLE cuya
constitucionalidad se analizó previamente.
125.1. Existe un
mandato constitucional que impone al Presidente de la República el deber de
informar al Pueblo sobre “todos los asuntos de orden económico,
político y social, a fin, de que tenga plena realización el postulado
constitucional establecido en el artículo 2° de la Carta, que consagra como uno
de los fines esenciales del Estado facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación.”[324]
Ese deber de informar sus decisiones políticas es esencial en la democracia
participativa, dado que los actos de las autoridades públicas “deben
encontrarse sujetas a un examen detallado, no sólo por las autoridades que
constitucionalmente tengan esa función, sino de la opinión pública que es la
base y fundamento de una sociedad libre y democrática.”[325]
125.2. Así pues, la
obligación del Presidente de la República de informar al Pueblo se maximiza
cuando decide convocar un plebiscito para someter a consideración de los
ciudadanos una decisión política que se encuentra dentro de la órbita de sus
competencias. En otros términos, el deber mínimo que tiene el Jefe de Gobierno
al convocar un plebiscito es brindar información veraz e imparcial del asunto que
va a ser decido por el cuerpo electoral. Como se expuso previamente, el libre
ejercicio de la ciudadanía supone la garantía del derecho a la información. Por
lo tanto, en una democracia participativa, como la instituida por el
Constituyente de 1991, no basta con que existan mecanismos de participación,
sino que también se debe garantizar la libertad de participar en la toma de
decisiones con base en información veraz e imparcial.
125.3. El
cumplimiento del deber de publicar y divulgar el contenido del Acuerdo Final
conlleva la materialización del derecho de información de los ciudadanos y con
ello de la libertad del elector. Lo anterior dado que por medio de esa
información las personas podrán conocer de manera suficiente lo relacionado con
las condiciones negociadas entre el Gobierno y el grupo armado ilegal y con
base en ello decidirán libremente si apoyan o no la decisión política
del Presidente vinculada al Acuerdo Final. Tal y como lo señala la norma, la
finalidad de esta previsión es garantizar que haya un conocimiento
comprehensivo del asunto consultado para “generar un debate amplio y
suficiente”. En esa medida, la disposición busca proteger la libertad del
elector, pues los ciudadanos requieren tener un conocimiento profundo del
asunto para decidir, pues solo así pueden determinar si apoyan o no la decisión
política sometida a su consideración.
125.4. En este
sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-784 de 2014,[326]
al analizar la constitucionalidad de otro mecanismo de participación ciudadana,
también de naturaleza especial y dirigido a la refrendación popular del Acuerdo
Final, esta vez mediante el uso del referendo constitucional. La consideración
expuesta sobre el asunto analizado en ese entonces también tiene aplicación en
este caso, al respecto afirmó: “se viola la libertad del elector si no se
publica y divulga con suficiente antelación el contenido de los acuerdos
finales, cuya implementación se ha de buscar por medio de estos referendos
constitucionales. No puede entonces considerarse suficientemente libre el
elector que decide sobre los puntos que se le someten a referendo si no ha
contado siquiera con la oportunidad de conocer el trasfondo de la consulta, por
falta de publicidad de lo que contienen los acuerdos que la motivan.”[327]
La distinción
entre promoción y divulgación del Acuerdo Final
126. Ahora bien, es
necesario hacer una distinción entre divulgar o publicar y promocionar o
apoyar. Ello dado que la norma objeto de examen regula lo relacionado con la
divulgación y publicación, pero no aquello que tenga que ver con la promoción y
apoyo del plebiscito. Conforme a la Ley 1712 de 2014, por medio de la cual
se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información
Pública Nacional y se dictan otras disposiciones, divulgar o publicar “[s]ignifica
poner a disposición en una forma de acceso general a los miembros del público e
incluye la impresión, emisión y las formas electrónicas de difusión”.
Mientras que, promocionar o apoyar implica que se muestre el Acuerdo Final como
una decisión política favorable para el destino del Estado y en ese sentido se
busca cumplir el objetivo de un voto ciudadano por el “sí”.
Entonces, es
posible diferenciar la finalidad que tiene la divulgación o publicación de la
que cumple la promoción. En las primeras, se busca proteger el derecho a una
información veraz e imparcial, y, con ello, la libertad del elector. En la
segunda tiene el objetivo de lograr el apoyo al plebiscito resaltando las
cualidades favorables del Acuerdo. En consecuencia, el Artículo 5° impone al
Gobierno Nacional la obligación de poner a disposición de la ciudadanía el
contenido íntegro del Acuerdo Final para garantizar el derecho a la información
y la libertad del elector.
127. Bajo esta línea
argumentativa, de ninguna manera el Gobierno puede usar los espacios previstos
en el artículo 5º para promocionar una votación apoyando el plebiscito. Es
decir que los espacios en los que se va a publicar y difundir el Acuerdo
Final únicamente pueden ser usados como un medio para
materializar el derecho a la información, y bajo ninguna circunstancia para
promover el apoyo de la campaña a favor del plebiscito. En la democracia
participativa y en el marco de la naturaleza del plebiscito, el Presidente de la
República tiene el deber de dar a conocer a los ciudadanos de manera objetiva,
imparcial y suficiente el asunto sobre el que van a decidir. En consecuencia,
para la publicación y divulgación del Acuerdo Final debe usarse un lenguaje
claro, desprovisto de elementos o notas sugestivas que induzcan a apoyar el
plebiscito o que confundan a los ciudadanos. Solo así se garantiza el derecho
del elector “a ejercer sin interferencias sus facultades críticas, con
el fin de conocer y comprender la decisión que debe tomar, y la responsabilidad
que tiene –al hacerlo- frente a la construcción de su propio destino y el de la
colectividad.”[328]
128. Con base en el
análisis previo, esta Corporación concluye que los intervinientes que
solicitaron declarar la inexequibilidad de esta norma parten de una
hermenéutica equivocada del artículo, que como se dijo regula lo relacionado
con la publicación y divulgación del Acuerdo Final, más no pretende otorgar
espacios adicionales al Gobierno para la promoción y campaña a favor del
plebiscito. Debe tenerse presente que el Legislador estatutario reguló en el
numeral 4º del artículo 2º del PLE las campañas por el “sí” y por el “no”. En
consecuencia, desde una interpretación armónica del PLE, se tiene que los
ciudadanos cuentan con las garantías suficientes para elegir libremente si
apoyan o no el asunto sometido a su consideración. Por un lado, se les
garantiza el derecho a la información veraz e imparcial para tener un
conocimiento suficiente del Acuerdo Final por medio de la publicación y
divulgación del documento; y, con ello, se respeta su libertad de elegir, o en
el caso concreto a expresar sus preferencias en cuanto al apoyo o rechazo a la
decisión política del Presidente. Y por otro lado, se dan las condiciones para
que exista un debate amplio sobre el asunto consultado, en el que pueden
organizar campañas a favor o en contra.
128.1. Lo anterior
quiere decir que existen dos espacios diferentes que en conjunto respetan los
postulados de la democracia participativa. La difusión del contenido del
Acuerdo Final busca informar a los ciudadanos de manera imparcial y veraz
aquello que el Gobierno acordó en el marco del proceso de paz que ha llevado a
cabo con el grupo armado ilegal. Este momento de divulgación es una premisa
fundamental para dar lugar al debate y a la organización de las campañas a
favor o en contra.  Esto en razón que sobre la base de la información del Acuerdo
Final es que se generará su debate amplio y suficiente. Por otro lado, las
campañas ya no tienen el deber de divulgar información objetiva, sino que
buscan promover una postura particular frente al Acuerdo Final desde las
perspectivas políticas propias.
Ello supone que,
contrario a lo planteado por algunos intervinientes, de ninguna manera el
artículo 5º conlleva a una ventaja para la campaña a favor del plebiscito, sino
que es una garantía del debate democrático y de la libertad del elector para
ejercer su ciudadanía. Esto bajo el entendido de que resulta imperativo, en
criterio de la Sala, que las herramientas previstas en el artículo 5º del PLE
se dediquen única y exclusivamente a la divulgación objetiva y transparente del
Acuerdo Final, y no a la promoción respecto de algunas de las posturas
políticas que pueden adoptarse respecto del mismo.  Asimismo, debe resaltarse
que en los términos del inciso cuarto del artículo 2º del PLE, así como las
demás normas estatutarias que regulan los mecanismos de participación, el
Consejo Nacional Electoral está investido de la competencia para sancionar el
incumplimiento del deber de divulgación imparcial de los contenidos del Acuerdo
Final.
129. En síntesis,
desde una interpretación sistemática del numeral 4º del artículo 2º, que regula
las campañas, y del artículo 5º, que establece la obligación del Gobierno de
publicar y divulgar el Acuerdo Final, la libertad del elector está garantizada
por (i) la publicación y divulgación del Acuerdo Final y (ii) por el acceso a
las diferentes campañas que se den en el marco del plebiscito. En esa medida,
están dadas las condiciones para que el debate en torno a este asunto de
interés nacional sea amplio y suficiente. Así que la interpretación de la norma
que supone que el artículo 5º del PLE brinda más garantías al Gobierno para
llevar a cabo la campaña a favor del plebiscito y promocionar el apoyo al
Acuerdo Final, está fundada sobre una interpretación particular que no tiene en
cuenta el objetivo de dicha disposición y omite considerar que el numeral
cuarto del artículo 2º del PLE es el que regula lo relacionado con las campañas
dentro del plebiscito especial. De hecho, como lo acaba de exponer la Corte, el
artículo 5º es un presupuesto esencial para la libertad del elector, y con ello
para las campañas que decidan promover tanto una votación a favor como en
contra, según se ha explicado en diferentes fundamentos jurídicos de esta
sentencia.
130. El análisis
expuesto lleva a esta Corporación a concluir que la norma es exequible, en
tanto protege el derecho fundamental a la información y la libertad del
elector. En todo caso, la Corte advierte al Gobierno Nacional que para que la
publicación y divulgación del Acuerdo Final cumpla con la finalidad establecida (i)
esta debe estar desprovista de cargas valorativas y estratégicas
que incidan en la vocación de voto del ciudadano y (ii) la
información debe ser veraz e imparcial.  A partir del cumplimiento de estas
condiciones, se garantiza que la divulgación cumpla con su objetivo
constitucional de otorgar eficacia al derecho a recibir información objetiva, a
la vez que protege la libertad del elector, la cual pasa necesariamente por la
posibilidad institucional de contar con un acceso objetivo y transparente al
contenido del Acuerdo Final.
El término de
divulgación del Acuerdo y su contabilización
131. Enseguida se
analiza el problema jurídico relacionado con el término de publicación del
Acuerdo Final de mínimo treinta (30) días de anticipación a la fecha de
votación del plebiscito.
Sobre este
particular, la Corte encuentra que la necesidad de proteger el derecho a la
información y la libertad del elector no puede predicarse únicamente del
periodo posterior al aval del Congreso para que el Presidente realice el
plebiscito, sino que la divulgación debe iniciarse, en los términos anotados,
desde el momento que el Presidente informe al Congreso su intención de convocar
el plebiscito especial, en los términos del numeral 1º del artículo 2º del PLE.
En efecto, se ha
señalado que la libertad de los electores depende de tener un conocimiento
suficiente e imparcial del contenido del Acuerdo Final.  Sin embargo, este
conocimiento debe ser también oportuno, lo que significa que el texto
integral y definitivo del Acuerdo debe conocerse desde el momento en que el
Presidente manifiesta al Congreso su decisión de convocar el plebiscito
especial. Es desde ese instante en que la ciudadanía debe estar en capacidad de
informarse sobre el contenido de dicho Acuerdo, tanto para interiorizar su
contenido con miras a la votación del plebiscito, como con el fin de tener
herramientas para efectuar el escrutinio ciudadano a la actividad del Congreso,
encargado de avalar la convocatoria a dicho mecanismo de participación.
Asimismo, contar
con la divulgación desde este momento, garantiza que los congresistas estén
suficientemente informados acerca del contenido del Acuerdo Final y puedan, en
consonancia, formarse un criterio material sobre el asunto, como requisito
ineludible para expresar su opinión sobre la convocatoria al plebiscito
especial.  Sobre este particular debe resaltarse que la jurisprudencia
constitucional insiste en el vínculo entre la protección del derecho a la
información de los congresistas y la debida conformación de la voluntad
democrática de las cámaras legislativas.
Sobre este tópico,
y a propósito del requisito de anuncio previo a la votación de los proyectos de
ley y acto legislativo de que trata el artículo 160 C.P. se ha señalado cómo “la
Corte ha resaltado que lo que se pretende con esta condición del trámite
legislativo es que los congresistas conozcan con la debida antelación el
momento en que las iniciativas se someterán a consideración de las cámaras,
evitándose con ello que sean sorprendidos por votaciones intempestivas. Así, no
se está ante un simple requisito formal, sino ante una condición de
racionalidad mínima del trabajo legislativo y de transparencia en el
procedimiento de creación de la ley. Se parte de la base que la expresión de la
voluntad de los parlamentarios en el sentido de aprobar un proyecto de ley
tiene fundamento legítimo, desde la perspectiva de la representación
democrática de la que están investidos, cuando se han informado debida y
previamente acerca del contenido de la iniciativa y del momento en que ésta será
sometida a la discusión y votación por parte de la cámara correspondiente. En
caso contrario, cuando estas etapas del procedimiento legislativo son
realizadas de manera sorpresiva, se frustra la posibilidad que los senadores y
representantes consientan informadamente sobre la aprobación del proyecto de
que se trate, circunstancia que tiene consecuencias directas respecto a la
participación política, la conformación de las mayorías necesarias para la
aprobación de los proyectos de ley y la protección de las garantías de la
oposición.”[329]
Estos argumentos
son aplicables mutatis mutandis al caso analizado.  Es evidente que la
debida conformación de la voluntad del Congreso, en lo relacionado con el
pronunciamiento sobre la convocatoria al plebiscito, depende que los
integrantes del legislativo conozcan suficientemente el contenido del Acuerdo
Final.  Ello no puede lograrse sin que la divulgación inicie desde el momento
en que se realice la manifestación de voluntad del Presidente al Congreso de
realizar el plebiscito especial.  En consecuencia, la expresión ““Dicha
publicación se realizará de manera permanente, con mínimo treinta (30) días de
anticipación a la fecha de votación del plebiscito”, contenida en el inciso
primero del artículo 5º es inexequible, al afectar el derecho de acceso a la
información, así como el principio de publicidad dentro del procedimiento
legislativo.
Con base en
similares razones, dicho inciso primero debe ser condicionado en su
exequibilidad, en el entendido que la publicación del Acuerdo Final se
realizará simultáneamente con la presentación del informe del Presidente de la
República al Congreso acerca de su intención de convocar el plebiscito.   De
esta manera, se garantiza que la divulgación cubra todo el proceso de
convocatoria, el desarrollo de las campañas y la votación del plebiscito, de
manera tal que tanto los ciudadanos como los congresistas conozcan con la
debida antelación el contenido del Acuerdo Final sometido a dicho mecanismo de
participación.
En ese orden de
ideas y conforme lo regulado en el numeral segundo del artículo 2º del PLE,
esta divulgación deberá efectuarse desde el momento en que el Presidente
exprese al Congreso su intención de convocar el plebiscito especial y hasta la
fecha en que el mismo se realice.  Este periodo no podrá, en consecuencia, ser
menor a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en
que el Congreso avale, expresa o tácitamente el informe de convocatoria.  Esto
último de acuerdo con la solución interpretativa planteada por la Corte en el
fundamento jurídico 58 de esta sentencia y ante la antinomia existente entre
los numerales primero y segundo del artículo 2º del PLE.  Igualmente, para
efectuar dicha divulgación, el Presidente deberá hacer uso de los mecanismos de
divulgación previstos en el artículo 5º del PLE.
Ahora bien, en
cuanto al término de divulgación y publicación en medios de comunicación por un
término de un mes, según la contabilización antes expuesta, la Corte
Constitucional estima que se trata de un periodo razonable para que la
ciudadanía se informe de manera suficiente del contenido del Acuerdo Final,
para decidir si aprueba o desaprueba la decisión política del Presidente para
la terminación del conflicto con el grupo armado ilegal. A esa conclusión se
llega si se considera que el plazo máximo para la realización del plebiscito,
contado desde el momento en que el Congreso aprueba el informe enviado por el Presidente
de la República sobre su intención de convocarlo, hasta el momento de la
votación, es de cuatro meses.
Corresponde al legislador
estatutario, dentro de la órbita de sus competencias, fijar el término en el
que el Gobierno Nacional debe informar a la ciudadanía mediante la divulgación
y publicación del Acuerdo Final. Adicionalmente, esta Corporación corrobora que
el legislador tuvo en cuenta la regla jurisprudencial establecida sobre la
materia, según la cual el marco temporal de la divulgación debe ser preciso.
Así lo determinó esta Corporación previamente, al establecer que “es
constitucional exigir que los acuerdos finales se divulguen y publiquen con
antelación a la celebración de los referendos, pero no lo es que quede
abierta la antelación con que debe dárseles publicidad y difusión a sus
contenidos”[330]
(negrilla fuera del texto). En aquella ocasión, la Corte condicionó
la exequibilidad de la norma y delimitó un marco temporal más preciso.
132. Sin embargo,
podría argüirse que se trata de un término abierto dado que el artículo 5º
únicamente establece el plazo mínimo de divulgación pero no determina un límite
máximo. Al respecto, debe tenerse en cuenta desde una interpretación
sistemática de la norma analizada, que el límite máximo está dado por las
normas que establecen el procedimiento de convocatoria del plebiscito, el cual
no puede excederse de cuatro meses, conforme a lo establecido en el artículo 2º
del PLE y conforme a la interpretación armónica que del mismo hace la Corte.
Con base en las
consideraciones expuestas previamente, el término establecido se declara
exequible condicionadamente, a partir de las siguientes condiciones: (i) el
Acuerdo Final, en su versión integral y definitiva, debe ser público desde el
momento en que el Presidente de la República informe al Congreso su intención
de convocar un plebiscito, para lo cual debe estar publicado bajo la mayor
difusión posible y a través de los mecanismos de divulgación previstos en el
artículo 5º del PLE y (ii) la divulgación y publicación
en los medios de comunicación, prevista en el artículo 5º del PLE, debe darse
desde la fecha en que el Presidente informe al Congreso su intención de
convocar el plebiscito y  como mínimo por un término de un mes a que se lleve a
cabo la votación del plebiscito, contado desde la aprobación del informe de
convocatoria por parte del Congreso, y que en todo caso no podrá exceder los
cuatro (4) meses.  Esto con base en la interpretación armónica del
inciso primero del artículo 5º objeto de análisis, luego de la declaratoria de
inexequibilidad parcial antes explicada, y lo regulado por los numerales
primero y segundo del artículo 2º del PLE.
La inexistencia
de una habilitación a los integrantes de la Fuerza Pública para la deliberación
política
133. Hasta este momento, la Corte
ha analizado la constitucionalidad los dos primeros incisos del artículo 5º.
Por ende, a continuación pasa a considerar lo relacionado con los literales
subsiguientes, que regulan de manera específica los medios de comunicación en
los que se llevará a cabo la publicación y divulgación del Acuerdo Final. Como
se mencionó en la parte introductoria del análisis de este artículo, algunos
intervinientes consideraron que los literales a y b deben declararse
inexequibles dado que se incluye como medio de divulgación el sitio Web y las
redes sociales de la Fuerza Pública.  Desde el punto de vista de los
intervinientes, esto es contrario al artículo 219 C.P., que prohíbe el derecho
al sufragio de los miembros de la Fuerza Pública, así como la facultad de
deliberación política.
El problema jurídico que debe resolver la
Corte es si la publicación y divulgación del Acuerdo final en el sitio web y
las redes sociales de los órganos que integran la Fuerza Pública es contraria a
la Constitución, en tanto conforme al artículo 219 C.P. los integrantes de la
Fuerza Pública no pueden ejercer la función del sufragio ni intervenir en
debates o actividades de partidos o movimientos políticos. El cuestionamiento
planteado se resuelve a partir de dos consideraciones particulares.
134. En primer lugar, debe tenerse en cuenta
que la divulgación y publicación del Acuerdo Final no implica, de ninguna
manera, reconocer el derecho del sufragio a los miembros de la Fuerza Pública.
Una afirmación en ese sentido no tiene respaldo en la disposición analizada y
corresponde a una hermenéutica equivocada, pues lo que establece la norma es
que el Acuerdo Final se debe publicar y divulgar en dichos medios de
comunicación para garantizar la mayor divulgación posible del asunto, que como
se dijo, es un presupuesto esencial para materializar la libertad del elector,
el principio democrático y el derecho a la información.
Podría argüirse, sin embargo, que la
publicación del Acuerdo Final en el sitio web y en las redes sociales de las
fuerzas militares representa una intervención en debates o actividades de
movimientos políticos; no obstante, debe tenerse en cuenta, como se indicó al
estudiar la constitucionalidad del numeral cuarto del artículo 2º de PLE, que
el plebiscito no es un debate partidista, sino un mecanismo de participación
ciudadana que tiene la finalidad de potencializar la democracia participativa
instituida en la Constitución colombiana. Adicionalmente, en todo caso, los
miembros de la Fuerza Pública no estarían participando ni interviniendo en el
debate democrático del plebiscito, pues lo que dispone la norma es que el sitio
web y las redes sociales de la Fuerza Pública divulguen la información veraz e
imparcial sobre el Acuerdo Final.
Ahora bien, el hecho de que el Gobierno cumpla
con su obligación de informar a los ciudadanos sobre el contenido íntegro del
Acuerdo Final, mediante las redes sociales y los sitios web de las entidades
públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado
por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares, no excluye la posibilidad de
que estos medios de comunicación sean usados para hacer campaña a favor del
plebiscito. Sin embargo, esta Corporación advierte que cuando dichos canales se
usen para promover el apoyo o la oposición a la decisión política del
Presidente, debe expresarse de manera clara que lo publicado tiene la finalidad
de incidir en la vocación de voto del ciudadano. Ello en aras de garantizar el
principio de veracidad y la libertad del elector, quien debe ser notificado con
transparencia del tipo de información que está recibiendo. De igual manera, la
organización electoral y más específicamente el Consejo Nacional Electoral,
ejercerá sus competencias constitucionales y legales, con el fin de evitar que
los actos de divulgación oficial terminen convirtiéndose en vías para la
campaña a favor o en contra al plebiscito especial. Conforme lo anterior, la
Corte no observa que esta disposición contradiga lo dispuesto en el artículo
219 C.P., pues como se argumentó previamente de los literales a y b del
artículo 5º,  no se deriva la facultad de sufragar ni de participar en debates
partidistas de los miembros de la Fuerza Pública. Asimismo, se concluye que el
contenido íntegro de los literales a y b se ajustan al ordenamiento jurídico.
La constitucionalidad de la concesión de
espacios gratuitos para la divulgación del Acuerdo Final
135. Pasa la Corte a estudiar los literales d,
e y f, que establecen concesiones gratuitas de cinco minutos diarios en
servicios de radiodifusión sonora comercial y comunitaria, y en televisión
pública y privada al Gobierno Nacional para la publicación y divulgación del
Acuerdo Final. Algunos intervinientes argumentan que estas disposiciones
limitan la libertad de prensa, información y expresión, que son esenciales en
el Estado Social y Democrático de Derecho. También afirmaron que se desconoce
la libertad de empresa, se modifican los contratos de concesión con una ley
posterior, se impone una expropiación sin indemnización y, finalmente, se
vulnera el derecho a la igualdad pues los periódicos no deben hacer concesiones
gratuitas. Por lo tanto, corresponde a la Corte determinar si los literales
mencionados lesionan dichas garantías constitucionales.
En reiterada jurisprudencia la Corte ha
resaltado el carácter preferente de las libertades fundamentales de prensa, de
información y de libre expresión. En todo caso, esta Corporación ha aclarado
que si bien constituyen derechos fundamentales ello no significa que “sean absolutos y carezcan de
límites. Así, no sólo no existen en general derechos absolutos sino que, en
particular, la libertad de expresión puede colisionar con otros derechos y
valores constitucionales, por lo cual, los tratados de derechos humanos y la
Constitución establecen que ciertas restricciones a esta libertad, son
legítimas. Por ello, esta Corporación ha también admitido, en numerosas
decisiones, ciertas restricciones a la libertad de expresión a fin de proteger
y asegurar, en ciertos casos concretos, otros bienes constitucionales, como el
orden público o los derechos a la intimidad o al buen nombre.” [331]
136. Ahora bien, lo anterior no implica que
cualquier limitación a esas libertades sea constitucional, pues para que ello
ocurra toda medida que implique una restricción a la libertad de prensa,
información y expresión deben “ser específicas, excepcionales y cumplir con
los requisitos propios de un juicio estricto de proporcionalidad”[332]. En ese sentido, esta Corporación ha
establecido que: “las
limitaciones deben ser estrictamente necesarias y proporcionadas, lo cual
significa que (i) sean obligatorias para cumplir con la necesidad imperiosa,
apremiante, específica y concreta de preservar un derecho ajeno o un componente
particular y previamente definido del orden, salud o moralidad públicas; (ii)
la limitación no debe desconocer la prohibición de la censura, directa,
indirecta o por consecuencia; (iii) la relación ente medios y fines debe
comprobarse de forma exigente, por lo que la limitación debe mostrarse como
medio materialmente necesario para cumplir con la finalidad y, a su vez, se
muestra como la alternativa menos restrictiva posible del ejercicio de la
libertad de expresión; (iv) la limitación se muestre proporcionada, esto es,
basada en el equilibrio entre los diferentes derechos y principios en
conflicto, lo que exige cumplir con una armonización concreta entre ellos; (v)
la restricción debe ser posterior y no puede constituir censura; y (vi) la
carga sobre el cumplimiento de los requisitos anteriores recae sobre la
autoridad que adopta la limitación a la libertad de prensa e información.”
[333]
137. Con base en este marco, pasa la Corte a
determinar si las concesiones gratuitas cumplen con el juicio de
proporcionalidad, en el sentido e intensidad previstos en la jurisprudencia
constitucional antes reseñada.
137.1. En primer lugar, se determina si la
finalidad que establece la norma es imperiosa. Las concesiones gratuitas que
dispone la norma a los medios de comunicación que usan el espectro
electromagnético cumple el objetivo de brindar al Gobierno Nacional los
espacios necesarios para cumplir con el deber de informar a sus conciudadanos
el contenido del Acuerdo Final. Esos espacios resultan esenciales para
garantizar el derecho a la información y la libertad del elector, elementos
estructurales de una democracia participativa. En ese orden de ideas, la Corte
encuentra que la finalidad del legislador estatutario al consagrar la concesión
gratuita es constitucionalmente imprescindible. Ello en tanto el deber de
información que tiene el Gobierno Nacional, de informar de forma imparcial y
veraz sobre las condiciones en las que se negoció el Acuerdo Final para la
terminación del conflicto con el grupo armado ilegal, está estrechamente
vinculada con la preservación de la libertad del elector.
En la sentencia C-1172 de 2001[334] se establecieron unos
límites que deben cumplir las normas que concedan al Presidente la potestad de
hacer uso de los servicios de radiodifusión y televisión, con el objeto de
informar a las ciudadanas y ciudadanos sobre asuntos propios del Gobierno.
Estos límites refieren a que: (i) la información transmitida debe ser de
interés público y contribuir a formar una opinión pública; (ii) deben
establecerse límites a la prerrogativa del Presidente dado que “no se
encuentra autorizado para actuar de forma abusiva, más allá de los límites que
la Constitución Política le ha impuesto en ejercicio de sus funciones”;
(iii) el Presidente de la República tiene prohibido monopolizar la
información en aras de garantizar el pluralismo informativo; y, (iv) la
información transmitida debe ser veraz e imparcial. En seguida se analiza si se
cumplen dichos límites.
La información que el Presidente de la
República da a la población constituye un asunto de interés público, dada la
trascendencia que tiene la finalización del conflicto armado en un Estado que,
como el colombiano, ha visto limitada la garantía de derechos fundamentales por
esa razón. En este sentido, la finalidad es coherente con lo que la Corte ha
establecido al respecto, esto es que la facultad del Presidente esté “en función de las circunstancias
del caso, entre las cuales se pueden destacar, como se ha señalado, la
existencia de un interés público, por una parte, y, por la otra, si la
información que se está comunicando contribuye o no a la formación de la
opinión pública sobre los sucesos o hechos que los afectan. En otras
palabras, no es cualquier información la que legitima al Presidente de la
República la interrupción de la programación habitual, sino aquella que pueda
revestir interés de la colectividad en el conocimiento de hechos que puedan
encerrar trascendencia pública y, que sean necesarios para la real participación
de los ciudadanos en la vida colectiva.”
Sin lugar a dudas, se
trata pues, de un tema de interés público relevante para todos los habitantes
del territorio colombiano. La consecución de condiciones de convivencia
pacífica y la garantía efectiva de los derechos fundamentales ha sido la finalidad
del Estado colombiano; una manifestación de ello es la consagración del derecho
a la paz en el Artículo 22 de la C.P. Además, las concesiones gratuitas son
esenciales para que las personas formen una opinión sobre el asunto que se les
consulta en el plebiscito y puedan ejercer libremente su ciudadanía. Por
tanto, es fundamental que el Gobierno Nacional informe de manera veraz e
imparcial el contenido del Acuerdo Final, en aras de la garantía efectiva de la
libertad del elector y del derecho fundamental a la información.
La Corte encuentra que no
se trata de una facultad absoluta reconocida al Gobierno Nacional, pues como se
expuso al analizar el plazo de divulgación, existe un marco temporal preciso de
mínimo un mes y máximo cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el
Congreso reciba el informe del Presidente. También se observa que, no existe
lugar a un uso abusivo de los espacios de divulgación por parte del Gobierno
Nacional, pues la norma establece claramente las condiciones en las que se dará
la concesión, esto es máximo por cinco minutos diarios en horario prime time.
La concesión tampoco
desconoce el pluralismo informativo, pues si bien se establece que durante
cinco minutos el Gobierno Nacional puede informar a los ciudadanos
sobre el contenido del Acuerdo Final, ello no conlleva a una monopolización de
la información ni a la anulación del pluralismo informativo, dado que tanto en
la televisión como en los servicios de radiodifusión se pueden transmitir
campañas en contra del plebiscito, garantizando así que los ciudadanos tengan
oportunidad de informarse desde diferentes puntos de vista sobre este asunto
particular.  Acerca de este aspecto particular, debe nuevamente reiterarse que
los espacios en los medios de comunicación que regula el artículo 5º del PLE
están dirigidos única y exclusivamente a garantizar la divulgación imparcial
del Acuerdo Final, y no a la promoción del mismo.
Finalmente, el Gobierno
Nacional tiene el deber de publicar y divulgar el Acuerdo Final y en
cumplimiento de ese deber le está prohibido promocionar el apoyo al plebiscito
y enviar mensajes sugestivos que incidan en la vocación de voto de los
ciudadanos, así pues, el mensaje transmitido debe ser veraz e imparcial. Lo
anterior en aras de garantizar el derecho a la información y la libertad del
elector.
Por lo anterior, la Corte
concluye que existe una necesidad imperiosa que justifica que se establezcan concesiones
gratuitas en los medios de comunicación, como la radiodifusión[335] y
la televisión[336]. Además, se evidencia un respeto por los
límites establecidos en la sentencia C-1172 de 2001[337]
y es evidente que la norma analizada contribuye de forma directa a la
consecución de una finalidad legítima en tanto tiene un objetivo constitucional
esencial, como es asegurar el derecho a la información y la libertad del
elector.
137.2. En segundo lugar,
pasa la Corte a analizar si el medio establecido es imprescindible para cumplir
con la finalidad de la norma y si es la medida menos restrictiva al ejercicio
de la libertad de prensa,
información y expresión. La transmisión en televisión y en los servicios de
radiodifusión se debe a que estos medios de comunicación tienen un mayor poder
informativo con respecto a otros. Esta Corporación reconoció que “[l]a televisión ocupa un lugar central en el
proceso comunicativo social. La libertad de expresión y el derecho a informar y
ser informado, en una escala masiva, dependen del soporte que les brinda el
medio de comunicación.”[338]
Ese lugar preponderante de la televisión también
es aplicable a los servicios de radiodifusión, pues en general, los ciudadanos
se informan preferible y tradicionalmente a través de estos dos medios de
comunicación, razón por la que son los que tienen un nivel más alto de
audiencia y, en consecuencia, permiten divulgar con un mayor alcance el Acuerdo
Final. Ello se debe a que son los de más fácil acceso y los más populares entre
la población colombiana. Así pues, la medida es imprescindible para garantizar
el derecho a la información y a la libertad del elector de manera efectiva al
mayor número de colombianos posible.
137.3. Ahora bien, podría objetarse, tal y como lo hicieron algunos
intervinientes, que las normas son excesivamente restrictivas y severas, dado
que (i)  asignan a los
medios de comunicación el deber de publicar una información específica, (ii) imponen una expropiación
sin indemnización mediante una ley posterior y limitan el
ejercicio de la libertad de empresa protegida constitucionalmente; y,
finalmente, (iii) violan el derecho a la igualdad, pues no se establece esta
medida para los periódicos. Es entonces necesario estudiar estos asuntos.
En cuanto a la limitación del derecho a la
información, que según algunos intervinientes se produce al tener que divulgar
una síntesis entregada por el Gobierno Nacional, esta Corporación considera que
dicha medida coincide con la regla jurisprudencial consistente en que la medida
de utilización del medio de comunicación sea lo menos restrictiva posible, pues
en caso de exigirse la publicación y divulgación de la totalidad del contenido
del Acuerdo Final, se requeriría establecer concesiones gratuitas de mayor
tiempo, lo que sí sería excesivo y severo. Ahora bien, ello no significa
entonces que el Gobierno se vea eximido de la obligación de brindar información
imparcial y veraz, de manera que tal síntesis debe cumplir con esas dos
características. Por la razón anterior, no evidencia la Corte Constitucional
que la norma censure a los medios de comunicación, que en todo caso conservan
la facultad de publicar información desde diferentes puntos de vista sobre el
Acuerdo Final.
Sobre lo relacionado con
la afectación a la propiedad de los concesionarios de servicios radiodifusores
y de televisión, que se traduce en una expropiación sin indemnización, la Corte
considera que no hay lugar a tal consideración pues como lo ha establecido
reiterada jurisprudencia, no hay una afectación al derecho de propiedad en
tanto los operadores de estos medios de comunicación no tienen el derecho de dominio,
dado que el espectro electromagnético[339] tiene la naturaleza de
bien público. En este sentido se pronunció la sentencia C-010 de 2000,[340]
al indicar que “los operadores radiales son simples concesionarios, pues el
espectro electromagnético es un bien público, inalienable e imprescriptible, y
que está sujeto a la gestión y control del Estado (CP art. 75). En esas
circunstancias, en nada viola la propiedad de las empresas de radio que la ley
confiera al gobierno la facultad de usar un bien público, para una finalidad
importante, como es reservar espacios para fines cívicos y culturales.” En
ese mismo sentido se pronunció esta Corporación en la sentencia C-350 de 1997,
pero con respecto a concesiones en televisión.[341]
Bajo esta misma línea argumentativa, la Corte
ha reconocido que el interés particular debe ceder al interés general, regla
que también es aplicable a los contratos de concesión, que deben ceder al
interés público, representado en este caso en la imperiosa necesidad que el
Acuerdo Final sea debidamente conocido por todas las ciudadanas y ciudadanos,
como elemento inescindible de la libertad del elector. Al respecto afirmó: “el
interés de la comunidad está siempre por encima del interés del individuo, sea
cual fuere el origen de su reconocimiento y protección jurídica... aún en las
concesiones de naturaleza contractual el concesionario particular está sujeto a
las modificaciones reglamentarias producidas por la administración concedente
en atención a las exigencias del servicio público o a los imperativos del
interés social”. La norma tampoco
implica una vulneración a la libertad de empresa, la que no se ve comprometida
en el presente caso, pues lo que se dispone es una concesión gratuita por un
límite de tiempo claramente determinado en el uso de un bien público, con la
finalidad de cumplir una necesidad imperiosa en un Estado constitucional y
democrático.
En cuanto a la
vulneración del derecho a la igualdad, que según algunos intervinientes, se
produce al no establecer concesiones gratuitas en los periódicos, se considera
que este argumento debe ser desestimado, en tanto la razón por la que no se
establece tal medida en los periódicos responde a un criterio objetivo, esto es
que la televisión y los servicios de radiodifusión usan un bien público del
Estado; mientras que los periódicos no. Lo anterior evidencia la razón por la
que el Estado puede exigir concesiones gratuitas a los primeros, pero no a la
prensa escrita, pues esta última se expresa a través de canales de propiedad
privada y no mediante la concesión del uso del espectro electromagnético, bien
del cual el Estado es titular.
137.4. En conclusión, con
base en el análisis previo la Corte concluye que las normas no son excesivamente
restrictivas, ni severas, pues el medio establecido es imprescindible para
cumplir con la finalidad de la norma y resulta la medida menos restrictiva al
ejercicio de la libertad de
prensa, información y expresión. Lo anterior dado el poder informativo que
tienen los servicios radiodifusores y la televisión; y que, como se analizó
previamente la medida no constituye censura, ni una expropiación sin
indemnización; así como tampoco viola el derecho a la igualdad.
137.5. Entra por último
la Corte a examinar si esta limitación es proporcionada en sentido estricto,
esto es, si ella no restringe la libertad de prensa, expresión e información
más allá de lo estrictamente necesario. Luego del análisis previo, se concluye
que dicha proporcionalidad está debidamente acreditada, dado que las
concesiones gratuitas en televisión y servicios de radiodifusión establecen un
límite temporal preciso y razonable, buscan salvaguardar un objetivo legítimo,
se ajustan a los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia; y, sobretodo,
consagran una limitación proporcional para cumplir con la finalidad
establecida. Lo anterior en la justa medida, pues de manera alguna se anula la
garantía de los derechos a la libertad de expresión, de información y de prensa,
dado que los medios de comunicación también pueden publicar campañas a favor o en
contra del plebiscito, así como los periodistas podrán expresar su punto de
vista personal y opinar sin ninguna limitación sobre el contenido del Acuerdo
Final.  En otras palabras, la existencia de un mandato de divulgación
obligatoria a través de los medios de comunicación, es plenamente compatible
con la posibilidad que estos mismos medios ofrezcan información sobre la
materia, así como establezcan libremente líneas editoriales sobre su apoyo o
rechazo frente al plebiscito especial.
138. Para finalizar el análisis de este
artículo, esta Corporación se pronunciará sobre la importancia de que la
publicación y divulgación del Acuerdo Final se haga con un criterio diferencial
de acceso a la información, que garantice efectivamente el derecho de
información y la libertad del elector de las personas en situación de
discapacidad (sensorial, visual, sensorial auditiva, entre otras) y
pertenecientes a los grupos étnicos y culturales del país que no dominan el
castellano. Coincide la Corte con los intervinientes que solicitaron
condicionar la norma a que la publicación y divulgación se lleve a cabo con un
criterio diferencial, tal y como lo dispone el artículo 8 de la Ley Estatutaria
1712 de 2014 que expresa: “Con el objeto de
facilitar que las poblaciones específicas accedan a la información que
particularmente las afecte, los sujetos obligados, a solicitud de las
autoridades de las comunidades, divulgarán la información pública en diversos
idiomas y lenguas y elaborarán formatos alternativos comprensibles para dichos
grupos. Deberá asegurarse el acceso a esa información a los distintos grupos
étnicos y culturales del país y en especial se adecuarán los medios de
comunicación para que faciliten el acceso a las personas que se encuentran en
situación de discapacidad.”
138.1. Como se ha expuesto a lo largo de esta
sentencia, el Acuerdo Final, en tanto documento que expresa las condiciones y
lineamientos con los que se busca finalizar el conflicto armado y dar
efectividad al derecho a la paz, se refiere a un asunto de interés general,
pues todos los ciudadanos del territorio colombiano se han visto involucrados
en mayor o menor medida en el conflicto armado. Por lo tanto, existe una disposición
generalizada entre el Pueblo soberano a participar de este asunto que define el
destino colectivo del Estado. Ello refuerza el deber que tiene el Gobierno
Nacional de acoger todas las estrategias para garantizar efectivamente el
derecho a la información y  libertad del elector, sin discriminación alguna. En
consecuencia, le corresponde evitar que la situación de discapacidad[342] y la diversidad de
lenguajes e idiomas sea un obstáculo para el goce efectivo de derechos.
Esta Corporación se refirió a este asunto en
la sentencia C-274 de 2013, en la que afirmó: “En
este sentido, y puesto que la garantía más importante del adecuado
funcionamiento del régimen constitucional está en la plena publicidad y
transparencia de la gestión pública, y que la diversidad de idiomas y lenguas
constituye una barrera para el acceso a la información pública y el consecuente
ejercicio del derecho a la participación y demás derechos fundamentales que del
mismo derivan, la Sala encuentra que los sujetos obligados tienen el deber
constitucional de traducir la información pública en todos aquellos casos en
que se presente la posible afectación de una o varias comunidades étnicas que
no tienen la posibilidad de comunicarse en castellano, lengua oficial de Colombia
de acuerdo con el artículo 10 constitucional, aún en el evento en que no medie
solicitud de la autoridad o autoridades correspondientes. Este deber se
reafirma al consagrar la misma ley el principio de publicidad proactiva”[343].
Por lo tanto, la publicación y divulgación del
Acuerdo Final debe llevarse a cabo con un criterio diferencial de
accesibilidad, para lo que se deben adecuar  los medios de comunicación. Le
corresponde entonces al Gobierno Nacional cumplir esta obligación “en favor
no sólo de comunidades étnicas, sino también de sujetos en situación de
discapacidad que requieran para comprender la información pública que pueda
afectarlos que ésta se les divulgue en diversos idiomas, lenguas y lenguajes.”[344] En el caso
concreto de las personas en situación de discapacidad, si no se lleva a cabo la
publicación en los términos establecidos previamente, se estaría incurriendo en
una discriminación por motivos de discapacidad, en los términos de la
Convención ‘Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad’,
suscrita por el Gobierno Colombiano y aprobada por la Ley 1346 de 2009[345].
138.2. La Corte concluye que dada la
trascendencia del Acuerdo Final en el Estado colombiano, en este caso
particular no debe mediar solicitud alguna de las autoridades de las
comunidades, establecida en el artículo 8 de la Ley Estatutaria 1712  de 2014,
para que la publicación y divulgación del Acuerdo Final se haga con un criterio
diferencial de accesibilidad. Por ende se declarará la exequibilidad de la
norma en el entendido de que la publicación y divulgación del Acuerdo Final
debe hacerse con un criterio diferencial de accesibilidad dirigido a las
personas en condición de discapacidad y aquellas comunidades que no se
comunican en castellano.
138.3. De igual manera, la exequibilidad del
artículo en mención supone, en criterio de la Corte, que la promoción y divulgación
del Acuerdo Final llegue a todos los habitantes del territorio nacional y,
sobretodo, a las zonas más apartadas del país que son las que han sufrido una
mayor afectación del conflicto armado. Esta obligación se justifica en la
importancia de garantizar a quienes han sido víctimas de las acciones de un
grupo armado ilegal, con el que se negocian las condiciones para la consecución
del fin del conflicto,  tengan la oportunidad de contar con toda la información
sobre lo que se está decidiendo. Pues, de muchas maneras, la decisión que se
toma en el plebiscito tiene que ver directamente con los derechos de estos
ciudadanos colombianos, especialmente en lo que tiene que ver con verdad,
justicia, reparación y las garantías de no repetición.
138.4 Además, es esencial que el Gobierno
Nacional garantice la participación de las personas que habitan aquellos
territorios apartados del país, pues se trata de comunidades que han estado
relegadas del Estado y quienes en muchas ocasiones han tenido que regular su
convivencia conforme a las reglas impuestas por el grupo armado ilegal que
tiene influencia en su territorio. Por lo tanto, si la finalidad del plebiscito
especial es establecer las condiciones para el fin del conflicto y el logro de
la paz, los habitantes de las zonas apartadas del país son las que tienen mayor
interés en tomar una decisión, bien sea por el “sí” o por el “no”; más aún,
cuando el Acuerdo Final preverá lineamientos sobre la eficacia de los derechos
de las víctimas.
139. Por las razones anteriores, la Corte
declarará exequible al Artículo 5° bajo el estricto cumplimiento de las
siguientes condiciones. Primero, las herramientas previstas en el artículo 5º
del PLE se deben dedicar única y exclusivamente a la divulgación veraz e
imparcial del Acuerdo Final, y no a la promoción respecto de algunas de las
posturas que pueden adoptarse respecto del mismo. En consecuencia debe
abstenerse de usar un lenguaje que incida en la vocación de voto de los
electores, así como no le está dado usar un eslogan ni ninguna estrategia de
comunicación tendiente a promocionar el voto por el “sí”. Segundo, en aquellos
casos que el Gobierno Nacional use los sitios web y las redes sociales para
promocionar el Acuerdo Final, debe ser  transparente respecto del tipo de información
que está publicando, de manera que  sea posible distinguir la información veraz
e imparcial sobre el Acuerdo Final de aquella que promueva la opción por el
“sí” o el “no”. Tercero, el Acuerdo Final debe ser divulgado de manera
simultánea a que el Presidente de la República comunique al Congreso su
intención de convocar un plebiscito. Dicha publicación debe ser de la totalidad
del documento definitivo del Acuerdo y el texto no será susceptible de ser posteriormente
modificado. Cuarto, la publicación del Acuerdo final será por un mínimo de un
mes desde la fecha de la citada comunicación y por un máximo de cuatro meses.
Quinto, la publicación y divulgación del Acuerdo Final debe hacerse con un
criterio diferencial de accesibilidad dirigido a las personas en condición de
discapacidad y a aquellas comunidades que no se comunican en castellano. Sexto,
se debe garantizar la publicación y difusión del Acuerdo Final en todo el
territorio nacional y se deben acoger estrategias idóneas para garantizar que
llegue a las zonas apartadas.
Artículo
6º
139. El
artículo 6º del PLE establece que la ley estatutaria rige a partir de su
promulgación.  En la medida en que esta previsión dispone la regla usual de
vigencia prospectiva de las normas jurídicas, no se opone a la Constitución.
Síntesis
140. Luego de revisar el PLE por
su aspecto formal, la Corte evidencia que fueron acreditadas las condiciones
propias del trámite legislativo y, en especial, se cumplieron con las mayorías
cualificadas de que trata el artículo 153 C.P. Adicionalmente, la Sala
considera que el proyecto de ley no incorpora una medida que afecte
directamente a las comunidades étnicas, pues se trata de un régimen de
aplicación general para todos los ciudadanos, que contempla un mecanismo
especial para la refrendación popular del Acuerdo Final.  Por lo tanto no era
predicable en este caso el requisito de la consulta previa.  No obstante, se
aclara que esta circunstancia no obsta para que durante el potencial proceso de
implementación normativa del Acuerdo Final, deba realizarse dicha consulta
respecto de regulaciones específicas que sí conlleven dicha afectación directa.
141.  Como marco teórico general
al análisis material del articulado del PLE, la Corte estudia preliminarmente
dos asuntos: la participación democrática y su expresión a través del
plebiscito, y la relación entre los mecanismos de participación ciudadana y la
legitimación democrática de acuerdos de paz, en el marco de los procesos de
transición hacia la finalización del conflicto armado.
141.1. En cuanto al primer
aspecto, se destaca que el principio democrático es uno de los ejes
estructurales del modelo de Estado constitucional adoptado por la Carta de
1991. A su vez, este principio se expresa en sus facetas esencial, transversal,
universal y expansiva, que obligan a que en los diferentes escenarios de la
vida social se permita a las personas participar en las decisiones que las
afectan.  Por esta misma razón, tiene una especial vinculación con el principio
de soberanía popular.  Esto bajo el entendido que la decisión del Pueblo
legitima democráticamente la conformación del poder político, así como la
actuación de estas autoridades, las cuales tienen la obligación de obrar conforme
al mandato derivado de la ciudadanía.  Sin embargo, la expresión ciudadana, en
cuanto manifestación del derecho-deber a participar en las decisiones que
afectan a los ciudadanos, debe darse a través de los canales previstos en la
Constitución para el efecto.  Esta naturaleza reglada del principio democrático
permite que se pueda auscultar la genuina voluntad popular, dentro de un marco
respetuoso de los derechos de las minorías.
En ese sentido, el vínculo entre
el principio de soberanía popular y el constitucionalismo se resuelve a partir
de dos premisas. La primera reconoce que el fundamento del poder político es el
Pueblo soberano (Art. 3º C.P.), lo que obliga a concluir que un llamado a los
ciudadanos para que avalen o rechacen determinada política es una expresión de
dicha soberanía. Y no podría ser de otra manera, en la medida en que la
manifestación de la voluntad del electorado es el máximo ámbito de legitimación
política y democrática del Estado constitucional. A su vez, la segunda premisa
impone considerar que el ejercicio de la soberanía popular debe, para evitar
que sea tiránico, someterse a los procedimientos y canales institucionales que
prevé la Constitución, los cuales operan como presupuesto para la eficacia
material del modelo democrático. Esto debido a que tales condiciones están
llamadas a garantizar, simultáneamente, la regla de mayoría y los derechos de
las minorías políticas.
Las ciudadanas y ciudadanos,
conforme a los principios analizados, tienen el derecho a participar activamente
en la toma de decisiones colectivas sobre asuntos de interés nacional, para lo
cual la Constitución prevé diferentes mecanismos de participación.  En ese
orden de ideas, la constitucionalidad de tales mecanismos, en cuanto a su
regulación estatutaria, depende de su compatibilidad con el principio
democrático, en las facetas antes mencionadas.
141.2. En lo que tiene que ver
concretamente con el plebiscito, se evidencia que es un mecanismo de
participación regulado por el artículo 104 C.P., norma común para el plebiscito
y la consulta popular, y que ha sido caracterizado por la jurisprudencia como
un instrumento mediante el cual el Pueblo en ejercicio de su soberanía,
participa en la toma de una decisión que define el destino colectivo de la
Nación.  Este mecanismo, refiere, a su vez, a la refrendación popular de una
decisión que es de competencia exclusiva del Presidente, quien tiene también la
prerrogativa de convocarlo.  Asimismo, en los términos de la norma
constitucional mencionada, la decisión adoptada por el Pueblo es vinculante
exclusivamente para el gobernante.  Esto en razón a que extender la
obligatoriedad del plebiscito a los demás poderes públicos atentaría contra la
división de poderes y el sistema de frenos y contrapesos, en tanto permitiría
que el Presidente, basado en la ascendencia del pronunciamiento popular, podría
llegar a desconocer o inhibir las competencias de las demás ramas del poder
público.
La regulación constitucional
sobre el plebiscito es escasa, lo que implica que la definición de sus aspectos
esenciales haga parte del amplio margen de configuración normativa del
legislador estatutario.  De la misma forma, las normas estatutarias anteriores,
si bien son pertinentes en el análisis del PLE, no conforman parámetro de control
de constitucionalidad, puesto que el proyecto analizado tiene la misma
jerarquía normativa que estas.  Sin embargo, es posible identificar desde la
Constitución los aspectos esenciales del plebiscito, los cuales refieren a que
(i) es un mecanismo de participación ciudadana que puede ser convocado
únicamente por el Presidente de la República en aquellos casos que este lo
considere; (ii) tiene por objeto consultar a los ciudadanos una decisión
política de su Gobierno que se encuentre dentro de la órbita de sus
competencias. El pronunciamiento popular (iii) dota de legitimidad popular a la
iniciativa del Jefe de Estado; y, además, (iv) tiene un carácter vinculante
para el gobernante, en términos de mandato político emanado por el cuerpo
electoral convocado mediante el mecanismo de participación mencionado.
A estas características deben
sumarse las restricciones materiales del plebiscito, el cual no podrá ser
utilizado para consultar al Pueblo asuntos relacionados con los estados de
excepción, la duración del periodo presidencial, las leyes de presupuesto ni
las referentes a asuntos fiscales, como tampoco los tratados internacionales.
A estas restricciones específicas se adiciona una principal, consistente en que
el plebiscito no es un mecanismo de reforma constitucional y legal.   En
consecuencia, el contenido del mandato popular expresado mediante dicho
instrumento es de índole política, no normativa.  Por este mismo motivo, a
través del plebiscito no pueden someterse a refrendación popular el contenido y
alcance de los derechos fundamentales, pues estos tienen raigambre normativa
superior y, a su vez, de estos se predica una naturaleza contra mayoritaria,
incompatible con el sometimiento de su vigencia a la voluntad política de la
mayoría de los ciudadanos.
Con todo, el carácter político de
la refrendación popular no es incompatible con que el mismo pueda ser
implementado a través de modificaciones constitucionales y legales, estas sí de
carácter normativo y que dependerán del cumplimiento de los procedimientos
previstos para el efecto por la Constitución, así como de la preservación de la
independencia y autonomía de las ramas del poder público diferentes al
Ejecutivo.  La refrendación mediante plebiscito, entonces, legitima
democráticamente la decisión de política pública del Gobierno, pero no
incorpora por sí misma, de manera autónoma y automática, ninguna norma al
ordenamiento constitucional o legal.  La implementación es un proceso
posterior, que aunque obligatorio para el Presidente en caso que el plebiscito
sea aprobado, está sujeto a las reglas constitucionales sobre producción
normativa y al reconocimiento de la autonomía e independencia de las demás
ramas del poder.  Estas condiciones en nada se ven alteradas o subrogadas por
la legitimación de origen popular.  De igual modo, conforme el principio de
supremacía constitucional, las disposiciones adoptadas durante la
implementación del mandato popular deben someterse a la Carta Política, sin que
esa obligación resulte exceptuada o disminuida en razón de la refrendación
obtenida mediante plebiscito.
Finalmente, debe reiterarse que el
mandato vinculante de la refrendación popular mediante plebiscito se predica
exclusivamente del Presidente, según las razones anteriormente señaladas. Así,
el voto favorable del Pueblo  respecto de la iniciativa sometida a su
escrutinio genera para el Gobierno un deber de implementación.  Sobre este
respecto debe recalcarse que ese deber tiene que ejercerse dentro de las
competencias constitucionales del Presidente, bien las que ejerce de manera
autónoma, como aquellas que involucran el impulso e iniciativa ante otros
poderes públicos, particularmente el Congreso.  Esto, por supuesto, sin
perjuicio del ejercicio autónomo de las competencias que el orden jurídico
adscribe a dichos poderes.
En lo que respecta a las
diferencias entre el plebiscito y otros mecanismos de participación popular, es
evidente que este instrumento guarda propósitos diferentes a los del referendo,
en tanto carece de la capacidad para generar, por sí mismo, modificaciones
normativas, entre ellas reformas constitucionales. Además, en lo que respecta a
la distinción con la consulta popular, se encuentra que el plebiscito somete a
refrendación asuntos que son de competencia exclusiva del Presidente, mientras
que a través de la consulta pueden someterse a consideración del Pueblo
materias que pueden ser del resorte de autoridades diferentes.  Igualmente,
conforme a las normas estatutarias vigentes, mientras el plebiscito requiere el
concepto del Congreso, en el caso de la consulta popular de carácter nacional
solo está condicionada a la aquiescencia del Senado de la República.
141.3. Existe un acuerdo en el
derecho constitucional colombiano acerca de que la consecución de la paz es uno
de los fines esenciales de la Carta Política, bajo el supuesto que el
fortalecimiento de la democracia y las instituciones solo es posible ante la
cesación de la amenaza del uso de la violencia.  Es por esta razón que la paz
es un aspecto estructural del modelo constitucional, el cual le confiere las
condiciones de derecho, deber y valor fundante del Estado.  De la misma forma,
se comprueba un consenso en el derecho internacional y particularmente en el
derecho internacional de los derechos humanos, acerca del vínculo entre la paz,
la eficacia de los derechos fundamentales y la vigencia del Estado de Derecho.
La consecución de la paz supone,
del mismo modo, el desarrollo de diversos roles a cargo de diferentes actores,
particularmente cuando se trata de procesos de transición hacia el cese del
conflicto armado.  Para el caso analizado, en tanto el PLE prevé un mecanismo de
participación vinculado a la refrendación popular de la decisión política del
Presidente para suscribir el Acuerdo Final, se inserta dentro de dichas medidas
de transición hacia la paz, comprendidas en un sentido amplio, que va más allá
de la imposición de mecanismos especiales de responsabilidad penal, sino que
también incluyen otras políticas dirigidas a la superación del conflicto, el
restablecimiento de los derechos de las víctimas y la consolidación del modelo
democrático.  Por esta razón, le son predicables las condiciones que ha
previsto la jurisprudencia constitucional para esta clase de medidas, entre
ellas el lugar central que para su legitimidad tiene la comprobación acerca de
instrumentos que permitan la participación democrática en relación con su
contenido. Por ende, desde diversas fuentes del derecho internacional se ha
concluido que existe un vínculo necesario entre la legitimidad y eficacia de
las medidas de transición hacia la paz y la participación de la comunidad, en
particular de las víctimas afectadas por el conflicto.  Esta misma regla se
evidencia en la jurisprudencia constitucional, la cual ha concluido que dichas
medidas de transición tienen por objeto la superación del conflicto, a través
de una ampliación de la base democrática, lo que implica la promoción de
instrumentos de participación que cumplan con el doble propósito de otorgar una
mayor legitimidad y estabilidad a los acuerdos de paz, así como la creación de
instancias pacíficas de resolución de conflictos.
En ese orden de ideas, el rol de
la ciudadanía dentro de los procesos de transición hacia la paz, refiere a su
participación activa en la validación de los mismos y a través de los
mecanismos que el orden jurídico prevea para el efecto y que se muestren
adecuados para que las personas expresen sus preferencias libremente.  El rol legislativo,
en cambio, tiene un carácter institucional y refiere esencialmente a la
configuración de procedimientos excepcionales y temporales para la superación
del conflicto, el logro de la reconciliación y la protección de los derechos de
las víctimas.  A su vez, el rol del Ejecutivo se concentra en su competencia
para mantener el orden público, entre otras herramientas a través de la
facultad para suscribir acuerdos destinados a la finalización del conflicto
armado.  Por último, el poder judicial encuentra su rol en la ejecución de los
mecanismos de justicia transicional que le fije el legislador y que cumplan con
los fines constitucionales, en particular la protección de los derechos de las
víctimas.
La participación democrática, en
ese orden ideas, se muestra particularmente pertinente para la legitimidad de
los mecanismos propios de la justicia transicional.  Esto bajo el supuesto que
la finalidad principal de tales instrumentos es el fortalecimiento de la
democracia y el Estado Constitucional de Derecho, mediante la superación del
conflicto armado.
142.  En lo que respecta a la
constitucionalidad del artículo 1º del PLE, la Corte considera que resulta
compatible con la Carta, conforme al marco antes expuesto, que el legislador
estatutario disponga de mecanismos de participación ciudadana que canalicen la
voluntad del Pueblo soberano en asuntos trascendentales del Estado, más aun
cuando los mismos tienen que ver con la eficacia del derecho y valor de la
paz.  Con todo, estos mecanismos deben cumplir con las condiciones necesarias
para que se muestren genuinamente democráticos.
Debe resaltarse que el objetivo
del plebiscito especial no es someter a refrendación popular el contenido y
alcance del derecho a la paz, sino solamente auscultar la voluntad del
electorado sobre la decisión política contenida en el Acuerdo Final, esto es,
un documento específico.  Habida cuenta el tenor literal del artículo 1º, así
como la imposibilidad que a través de un plebiscito se modifique la
Constitución, es evidente que el derecho en comento no sufre modificación
alguna en razón de la decisión popular expresada en dicho mecanismo de
participación.  Esto más aun cuando, como se ha señalado, los derechos fundamentales
tienen una naturaleza contra mayoritaria, que los excluye de las decisiones de
mayorías políticas eventuales. El Acuerdo Final, por ende, debe comprenderse
como una decisión de política, particular y concreta, expresión del derecho a
la paz, pero que no puede confundirse con este.
De otro lado, se encuentra que el
plebiscito especial no involucra trasladar al Pueblo la competencia del
Gobierno para suscribir acuerdos de paz, en tanto alternativa para cumplir con
su obligación de mantener el orden público.  En razón del diseño mismo del
plebiscito, lo que se somete a consideración del Pueblo son decisiones de
trascendencia nacional que generalmente hacen parte de la competencia del
Ejecutivo, pero la decisión popular opera únicamente como un vía de
legitimación democrática para la actividad del Presidente, que en nada afecta
dicho ámbito de competencia constitucionalmente reconocido.  Esto debido a que
el ejercicio de tales potestades no está supeditado a la validación popular,
mostrándose la misma como opcional, pero en todo caso crucial en términos de la
mencionada legitimación.  Ello se muestra particularmente importante en el caso
analizado, habida consideración del innegable vínculo entre la definición de
las vías para la superación del conflicto armado y la participación ciudadana
en un asunto que sin duda es transcendental para el futuro de la democracia en
Colombia. Por lo tanto, si se parte de la base de considerar que la
Constitución propugna por la participación de los ciudadanos en los asuntos que
los afectan, entonces, resulta constitucional una medida legislativa que
permite la concurrencia del Pueblo para decidir acerca del Acuerdo Final, en
tanto mecanismo para la superación del conflicto armado.
La Corte encuentra, de la misma forma,
que el mecanismo especial de participación previsto en el PLE cumple con las
condiciones constitucionales de los plebiscitos.  En efecto, se está sometiendo
al Pueblo la decisión política del Gobierno vinculada al Acuerdo Final, la cual
está relacionada con la competencia del Presidente para suscribir documentos de
esta naturaleza como grupos armados ilegales, como parte de la función de
mantener el orden público.  A su vez, el Acuerdo debe obligatoriamente
comprenderse como una decisión del Ejecutivo que contiene una política pública
carente de naturaleza normativa autónoma, la cual solo adquirirá en razón de un
proceso de implementación, en todo caso posterior y basado en el acatamiento de
las previsiones constitucionales sobre producción de normas jurídicas.  De allí
que el mandato del Pueblo tenga una condición eminentemente política, no
normativa, y esté referida a validar la implementación de dicha política,
comprendida en su integralidad, lo cual también implica que no sean aplicables
condiciones propias de los referendos, en especial la prohibición de votación
en bloque. Adicionalmente, el plebiscito especial tiene carácter vinculante
para el gobernante, conforme lo regula el artículo 3º del PLE.
En el mismo sentido, de acuerdo
con a los argumentos expuestos, la Sala también considera que habida
consideración de (i) la naturaleza jurídica de los plebiscitos y de la decisión
popular expresada a través de tales mecanismos; (ii) la protección irrestricta
del principio de separación de poderes, la cual hace que la decisión del cuerpo
electoral solo pueda vincular al Presidente, sin que este pueda a su vez
comprometer la voluntad de las diferentes ramas del poder público, distintas al
Ejecutivo; y (iii) la necesidad de desligar del cuerpo electoral convocado en
plebiscito a una actividad de índole refrendataria y normativa; la
exequibilidad del título y del artículo 1º del PLE debe condicionarse, en el
entendido que el Acuerdo Final es una decisión política y la refrendación a la
que alude el proyecto no implica la incorporación de un texto normativo al
ordenamiento jurídico. Tal condicionamiento debe hacerse extensivo a la
expresión “refrendación” contenida en el título y en los artículos 1º, 2º y 3º
del PLE.
Asimismo, en tanto lo que se
somete a refrendación es una política de competencia exclusiva del Presidente,
el mecanismo de participación previsto en el PLE no tiene las condiciones
propias de una consulta popular.
Por último, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que el legislador estatutario tiene competencia
para la creación de mecanismos de participación especiales, en particular
aquellos vinculados a la necesidad de establecer normas de transición, como se
expresó a propósito de los referendos constitucionales dispuestos para la
implementación del Acuerdo Final.  Por ende, no se viola el principio de
legalidad, en su vertiente de imparcialidad y generalidad de la ley, cuando el
PLE consagra un plebiscito especial.  Ello en tanto cumple con las condiciones
esenciales de los plebiscitos y se inserta en un proceso de transición hacia la
paz, en un sentido amplio, el cual incluye herramientas para garantizar la
participación de los ciudadanos respecto de los acuerdos de paz objeto de
negociación entre el Gobierno y grupos armados ilegales.
143. El artículo 2º presenta
diversas reglas jurídicas, que son asumidas por la Corte de manera separada.
143.1. Los numerales primero y
segundo determinan las reglas sobre convocatoria del plebiscito especial y del
pronunciamiento previo del Congreso sobre el particular.  Estas normas son
compatibles con la Constitución, puesto que no hacen nada diferente que
reiterar previsiones de similar naturaleza, contenidas en la normatividad
estatutaria precedente, las cuales fueron declaradas exequibles por la Corte en
decisiones previas.  Con todo, es importante destacar que con el fin de superar
la antinomia que ofrecen dichos numerales, la norma debe interpretarse en el
sentido que la convocatoria al plebiscito especial no puede tener lugar sino
después de un mes contado a partir del momento en el que el Congreso, expresa o
tácitamente manifieste su aval.
143.2. El numeral tercero
determina que el plebiscito será aprobado o rechazado con un umbral de
participación equivalente a una cantidad mayor al 13% del censo electoral.
Para definir sobre la constitucionalidad de este precepto, se parte de advertir
que, contrario a como sucede con el referendo constitucional o la convocatoria
a una Asamblea Constituyente, no existe una norma superior que determine el
umbral del plebiscito, razón por la cual se trata de una materia que se inserta
en el amplio margen de configuración normativa del legislador estatutario.  Por
ende, su exequibilidad está sometida al cumplimiento de criterios de
razonabilidad, proporcionalidad y compatibilidad con el principio democrático,
pero no a la consonancia con un guarismo específico, como por ejemplo el de la
mayoría del censo electoral, puesto que este umbral hace parte de en una
regulación estatutaria, con la misma jerarquía normativa del PLE.
El segundo aspecto que debe
definirse radica en diferenciar conceptualmente entre los umbrales de
participación y de aprobación.  Los primeros buscan definir una masa crítica de
votantes, que optan por apoyar o rechazar la iniciativa, como condición para la
representatividad del mecanismo de participación. Los segundos encuentran dicha
representatividad en la exigencia de una votación mínima a favor de la
iniciativa respectiva, que de no alcanzarse enerva la refrendación popular.
Se trata de dos umbrales diferentes, que se distinguen esencialmente en el
hecho que mientras el umbral de participación confiere mayores efectos a la
abstención, el umbral de aprobación genera desincentivos para la misma, a
través de la eliminación de sus efectos jurídicos, promoviéndose de esta forma
que quienes estén en contra de la iniciativa manifiesten expresamente su
desacuerdo en las urnas.  Por esta misma razón, los umbrales aprobatorios
fomentan la identificación concreta de las preferencias de los ciudadanos, la
cual no puede lograrse con la abstención, en razón que las causas de esta son
múltiples y no necesariamente corresponden con una decisión consciente del
elector de negarse a participar como forma de oponerse a la iniciativa.
Hechas estas previsiones
conceptuales, la Corte encuentra que el umbral de participación previsto en el
PLE es exequible, al superar un juicio de proporcionalidad.  En efecto, el mismo
cumple con una finalidad constitucionalmente importante, como es promover la
participación efectiva de las ciudadanas y ciudadanos en los asuntos que los
afectan, como claramente sucede respecto del Acuerdo Final.  Sobre este
particular, se insiste en que la Constitución impone el deber de respetar la
abstención, en tanto ámbito de la libertad de las personas, pero ello es
distinto a que el legislador estatutario esté obligado a reconocer efectos
jurídicos o a garantizar su promoción, cuando se ha optado por un diseño de
legitimidad democrática basado en un umbral de aprobación y no uno de
participación. Esto bajo el entendido que diversas normas superiores son
coincidentes en establecer que el promoción de la participación es una
obligación esencial del Estado, lo que justifica que el legislador estatutario
disponga de fórmulas que la incentiven, más aun teniendo en cuenta la índole de
la materia analizada y el vínculo entre el éxito de los procesos de transición
hacia la paz y la definición concreta de su legitimidad democrática.
Del mismo modo, el umbral
aprobatorio es una medida idónea para cumplir con el fin de promover la
participación, pues genera incentivos para que quienes apoyan o rechazan el
Acuerdo Final expresen sus preferencias y las mismas sean identificables, lo
que a su vez redunda en la legitimidad de la decisión en uno u otro sentido.
Por último, la medida es
proporcionada en sentido estricto, en tanto el umbral aprobatorio del 13%, en
términos materiales, se muestra equivalente en sus efectos al umbral previsto
por la misma Constitución para el caso de los referendos constitucionales, lo
que garantiza su representatividad. En este sentido, la sentencia demuestra que
no es materialmente posible, dentro del esquema expuesto y suponiendo un
escenario de participación realista, que el plebiscito pueda ser aprobado o
negado con únicamente la simple participación del 13% del censo electoral.  En
cambio, bajo el obligatorio supuesto de una votación competitiva entre las
opciones a favor del “sí” o del “no”, la suma total de votos fácilmente
alcanzaría al umbral de participación previsto por la Constitución para el
referendo aprobatorio, lo cual acreditaría su razonabilidad.  De igual manera,
no puede perderse de vista que la entidad del referendo constitucional es mayor
que la del plebiscito, pues aquel sí tiene la condición de instrumento de
reforma de la Carta Política, mientras que la concreción normativa de aquel
depende de actos posteriores de implementación. Esto refuerza, entonces, la tesis
sobre la representatividad del umbral aprobatorio previsto en el PLE, sumado al
hecho que el mismo corrige la desproporción del umbral de participación del
plebiscito ordinario, la cual fue identificada por la Corte cuando analizó la
constitucionalidad de la norma respectiva en la sentencia C-180 de 1994.[346]
En todo caso, también debe
resaltarse que la fijación de un umbral para el plebiscito, es una decisión del
legislador estatutario que no se opone a la Constitución.  En efecto, del hecho
que la Carta Política no plantee específicamente una regla sobre umbral para
los plebiscitos, como sí lo hace para el referendo constitucional o la Asamblea
Constituyente, no implica que el legislador estatutario no pueda hacerlo.
Adicionalmente, en la normatividad general sobre el plebiscito, la Corte ha
reconocido la validez de esas fórmulas de representatividad democrática, sin
que concurra una razón válida para adoptar una fórmula de decisión diferente en
esta oportunidad.  Así, ha declarado exequible la regla que impone al
plebiscito ordinario un umbral de participación del 50% del censo electoral.
Igualmente, en el caso analizado se reconoce por la Corte la constitucionalidad
del umbral de aprobación del 13%, según las razones antes explicadas.
Del mismo modo, no puede perderse
de vista que, conforme al marco teórico general, el apoyo democrático de las
fórmulas de transición hacia la paz es un elemento favorable para su
estabilidad e implementación exitosa. La incorporación legal de un umbral, en ese
sentido, cumple el doble propósito de promover la participación de los
ciudadanos y, en especial, otorgar suficientemente legitimidad democrática al
mecanismo de participación. Esta última condición es particularmente importante
en el caso de la refrendación popular del Acuerdo Final, puesto que si se tiene
en cuenta la trascendencia de esta decisión, sería problemático en términos de
eficacia del principio democrático dar carácter de expresión legítima del
Pueblo soberano a un apoyo ciudadano que no sea significativo.
143.3. Las reglas previstas en el
resto del artículo 2º son constitucionales, según los argumentos que se
expresan a continuación:
La primera de estas previsiones,
que determinan los deberes de la organización electoral en cuanto a la garantía
de principios de equidad entre las campañas, es exequible en tanto reitera
condiciones básicas para la adecuada participación democrática en el
plebiscito. Esto a partir del ejercicio de las competencias adscritas a dicha
organización y, en particular, al Consejo Nacional Electoral.  Sin embargo, es
importante tener en cuenta que respecto de las campañas del plebiscito no solo
se aplican las reglas del PLE sino que, en virtud de la cláusula de remisión
del artículo 4º del proyecto de ley, también debe cumplirse en el caso del
plebiscito especial las reglas que sobre la materia disponen las leyes 134 de
1994 y 1757 de 2015.
De igual manera, la Corte
consideró que en caso particular del plebiscito especial y teniendo en cuenta
(i) el amplio margen de configuración del legislador estatutario en materia de
diseño de los mecanismos de participación, particularmente en el caso del
plebiscito; y (ii) la necesidad evidente que el Acuerdo Final sea sometido al
escrutinio popular a través de una votación verificable, soportada en un umbral
aprobatorio; es constitucional la exclusión de la campaña que promueva la
abstención activa al mecanismo de participación, más aun cuando la misma carece
de efectos jurídicos para el caso del PLE, en razón de la naturaleza propia del
umbral mencionado, que solo tiene en cuenta los votos expresados a favor o en
contra de la iniciativa.
La segunda de las reglas del
artículo 2º es la que permite a los servidores públicos que deseen hacer
campaña en el plebiscito especial, debatir, deliberar y expresar pública y
libremente sus opiniones o posiciones frente al Acuerdo Final.  A juicio de la
Corte, esta norma es exequible, en la medida en que la participación en el
plebiscito especial es un asunto que se inserta en los derechos generales de
participación, de los que también gozan los servidores públicos, sin que pueda
considerarse como una modalidad de participación en partidos o movimientos
políticos, o en controversias políticas, restringida en los términos del
artículo 127 C.P.  Sin embargo, en razón de la necesidad de conservar los
principios de imparcialidad en el ejercicio de la función pública y neutralidad
estatal frente a la ejecución de los mecanismos de participación ciudadana, los
servidores públicos adscritos a los organismos de control, la Rama Judicial,
los organismos de seguridad y la organización electoral, también están
excluidos de la posibilidad de realizar campañas dentro del plebiscito
especial.  Adicionalmente, los servidores que tendrían prohibido deliberar
públicamente sobre este mecanismo de participación son los integrantes de la
Fuerza Pública, pero en virtud de la proscripción de deliberación política
contenida en el artículo 219 C.P.
Sobre este particular, se resalta
que son estas mismas categorías de servidores públicos a los que refiere el
artículo 127 C.P. como aquellos a los que se restringe la participación en
política.  A pesar que en el caso analizado se demuestra que el Acuerdo Final
no es un asunto de índole partidista y, por ende, su apoyo o rechazo no es una
expresión de participación en política, en todo caso la protección de los
principios de la función pública antes mencionados exige, desde la perspectiva
constitucional, la exclusión de dichos servidores de las campañas, a efectos de
garantizar la independencia y autonomía en ejercicio de sus funciones, en
particular las que ejercen frente al desarrollo de los mecanismos de
participación ciudadana.
La participación en política
proscrita por la norma constitucional citada refiere, de acuerdo con la comprensión
que de la misma hace la jurisprudencia de la Corte, a controversias de tipo
partidista, esto es, relacionadas con un movimiento político en particular y
especialmente con la promoción de candidaturas a cargos de elección de popular.
El Acuerdo Final no cumple con estas características, en tanto se trata de un
asunto de interés general, que no está adscrito a un movimiento político en
específico.  Esto inclusive bajo el argumento que la aprobación del Acuerdo es
una de las principales políticas del actual gobierno, en tanto (i) carecería de
todo sentido que se prohíba a los servidores públicos del poder Ejecutivo
promover políticas gubernamentales que están llamados a informar y gestionar
ante las diferentes instancias de la sociedad; y (ii) se empobrecería el debate
democrático cuando un asunto de especial transcendencia para la vida de la
Nación, como es el Acuerdo Final, quede desvinculado de las personas que, al
hacer parte del Gobierno, están llamadas a su implementación ante la hipótesis
de una refrendación popular favorable.  De la misma manera, una restricción de
esta naturaleza configuraría una limitación desproporcionada e injustificada a
los derechos de participación democrática de los servidores públicos, que son
plenamente vigentes en aquellos escenarios diferentes a los de la política
partidista.
Sin embargo, también se resalta
que la facultad de los servidores públicos de participar en las campañas a
favor o en contra del plebiscito especial, no es omnímoda.  En contrario, debe
satisfacer precisos límites, relativos a que dichas campañas (i) cumplan con
las condiciones estatutarias para adelantar las campañas, incluidas en las
normas estatutarias y en particular en los artículos 34 y 35 de la Ley 1757 de
2015; (ii) están cobijadas por la restricción contenida en el inciso cuarto del
artículo 2º del PLE, que prohíbe el uso de bienes del Estado o recursos del
Tesoro Público; y de una manera más general; (iii) deberán acatar estrictamente
con las directrices impuestas por la organización electoral, encabezada por el
Consejo Nacional Electoral, dispuestas en ejercicio de las funciones que frente
a los mecanismos de participación ciudadana le otorga la Constitución y la ley.
Ello con el fin de dar estricto cumplimiento a los principios de la
administración pública, así como la participación en condiciones de igualdad,
equidad, proporcionalidad e imparcialidad.  Esto en los términos del numeral
cuarto del artículo 2º del PLE; y (iv) están vinculadas por las regulaciones
sobre divulgación del Acuerdo Final y su distinción respecto de actividades
propias de promoción del mismo, según se regula en el artículo 5º del PLE.
Adicionalmente a estos
requisitos, la Corte evidencia que las campañas deben estar estrictamente
concentradas en las diferentes posturas frente a la refrendación del Acuerdo
Final, sin que puedan usarse para promover un partido o movimiento político
particular o apoyar candidaturas a cargos de elección popular, puesto que en
ese escenario se infringiría la prohibición de participación en política de que
trata el artículo 127 C.P.  Por ende, se condiciona la exequibilidad de la
norma estudiada, en ese sentido.  Con todo, también se aclara que dicho
condicionamiento en modo alguno significa que los partidos y movimientos no
puedan participar en las campañas, sino solamente que tienen prohibido valerse
de las mismas para promover causas partidistas y, en particular, candidaturas a
cargos de elección popular.
Por último, la regla que impide
el uso de bienes o recursos públicos para las mencionadas campañas es
constitucional en tanto va en la dirección de garantizar la equidad y el libre
debate democrático entre las diferentes opciones de los ciudadanos frente a la
refrendación del Acuerdo Final. Dicha exequibilidad se extiende a la expresión “distintos
a aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores”,
cuestionada por distintos intervinientes.  En este caso no resulta aplicable el
precedente expuesto por la  Corte en el caso de la denominada Ley de Garantías
Electorales, utilizado para el caso de la campaña de reelección presidencial
inmediata, actualmente derogada, puesto que en el presente asunto el uso
excepcional y limitado de dichos recursos no está dirigido a satisfacer los
intereses específicos de una aspiración personal de elección a un cargo
público, sino a facilitar la ejecución de un mecanismo de participación
ciudadana y respecto de un asunto de interés general, como es el escrutinio
ciudadano sobre el Acuerdo Final.  Sin embargo, esta opción está sometida a
estrictos límites, relacionados con (i) la imposibilidad de modificar las
partidas presupuestales ya dispuestas conforme al régimen aplicable; (ii) la
obligatoriedad de mantener el cabal y continuo funcionamiento de las
instituciones y tareas estatales; y (iii) la absoluta prohibición de coacción o
direccionamiento en el sentido del voto o en la participación en campañas,
respecto de los servidores y contratistas del Estado.
143.4. La previsión que regula la
participación de los colombianos en el exterior es plenamente compatible con la
Constitución, pues reafirma la vigencia de los derechos políticos que la Carta
reconoce a dichos ciudadanos.  Esta participación, a fin que sea material y
efectiva, debe cumplir con las reglas electorales aplicables, en particular las
contenidas en la Ley 1475 de 2011.  A este respecto, la Corte destaca que en la
sentencia C-490/11[347]
se estableció que dichas reglas sobre la votación de los colombianos en el
exterior eran aplicables no solo a los actos electorales, sino también a los mecanismos
de participación democrática.  Igualmente, se señala que la autoridad
electoral, habida consideración que no está ante una elección sino ante la
ejecución de un mecanismo de participación ciudadana, está habilitada para
determinar, si así lo considera pertinente, que la votación se realice el mismo
día que en el territorio nacional, incluso prescindiendo de la regla
estatutaria aplicable a actos de elección.
143.5. De la misma manera, la
norma que plantea la igualdad de derechos, deberes y garantías entre las
campañas del plebiscito especial es un presupuesto para el libre debate
democrático y particularmente para la garantía de la libertad del elector.  Por
esta razón se muestra exequible, insistiéndose en que su cumplimiento es
responsabilidad de la organización electoral, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, entre ellas las dispuestas en el PLE.
Asimismo, la Corte insiste en que
una condición necesaria para la protección de la libertad del elector es evitar
que sea coaccionado para optar por una u otra alternativa frente a la Acuerdo
Final.  Por ende, es deber del Estado garantizar que ninguna amenaza, en
particular aquella de carácter armado, limite el ejercicio de dicho libertad.
Esto supone, como es apenas natural, que el grupo armado ilegal con quien se
negoció el contenido del Acuerdo deponga el uso de las armas y de la violencia
como paso previo y obligatorio a la refrendación popular.
144. El artículo 3º del PLE
regula el carácter y las consecuencias de la decisión popular en el plebiscito
especial. La Corte considera que estos efectos tienen un carácter
exclusivamente político y relativo a un mandato de implementación del Acuerdo
Final, dirigido al Presidente de la República.  Esta caracterización hace que
el resultado del plebiscito no tenga un efecto normativo, esto es, de adición o
modificación de norma jurídica alguna, entre ellas la Constitución.  Estas
alteraciones al orden jurídico hacen parte de la etapa de implementación del
Acuerdo y deben cumplir con las condiciones que para la producción normativa
fija la Carta Política y, en especial, deben estar precedidas de un debate
libre, democrático y respetuoso de los derechos de las minorías.
En ese sentido, la Sala Plena se
opone al argumento según el cual la aprobación popular involucra la
introducción de reformas al orden constitucional.  Esto debido a que el
plebiscito no es un mecanismo de modificación de la Carta Política y, además,
si bien la decisión del cuerpo electoral tiene la máxima transcendencia en el
Estado constitucional,  ello no es incompatible con la necesidad que la
voluntad de los ciudadanos se exprese a través de los canales previstos para el
efecto y tenga las consecuencias que el ordenamiento superior le adscribe.  En
este punto la jurisprudencia de la Corte es reiterada en el sentido que el
principio de soberanía popular no puede ser extendido al grado de anular las
instancias y condiciones para la expresión jurídicamente válida de la voluntad
popular.
En tal sentido, desde la Constitución
es clara la separación entre un primer estadio, que corresponde a la
refrendación popular de la decisión política del gobernante mediante el
plebiscito especial, y un segundo estadio, que depende de la voluntad favorable
del Pueblo y en el que se concentra la implementación del Acuerdo Final, a
través del ejercicio de las facultades constitucionales del Presidente, entre
ellas las de impulso e iniciativa gubernamental ante otras ramas del poder
público.  Esto quiere decir que en la etapa de implementación, las instancias
encargadas de este proceso deben garantizar que el desarrollo del Acuerdo Final
se sujete a la Constitución, de manera que en cualquier circunstancia siempre
prevalezca esta, en razón de la vinculatoriedad del principio de supremacía
constitucional.  Asimismo, en caso que el proceso de implementación normativa
llegue a resultados que contradigan los postulados constitucionales, se tendrá
competencia para decidir en sede judicial estas controversias y garantizar, de
este modo, la supremacía e integridad de la Constitución.
De otro lado, es importante
resaltar que los efectos vinculantes de la decisión del Pueblo en el plebiscito
especial cobijan exclusivamente al Presidente de la República, sin que las
mismas se extiendan a otros poderes públicos. Esto con el fin de preservar la
separación de poderes y la índole política del plebiscito, características que
no pueden ser utilizadas para que el gobernante, apoyado en la decisión
popular, limite o enerve la acción de los demás poderes públicos.  En
consecuencia, la Corte declara inexequible el numeral segundo del artículo 3º
del PLE y condiciona la constitucionalidad del resto de la norma en el
entendido de que el carácter vinculante antes señalado se predica solo respecto
del Presidente de la República.
Por último, en lo relacionado con
la definición sobre los efectos de la votación del plebiscito especial, se
resalta que los mismos deben estar en consonancia con la naturaleza política de
la decisión del Pueblo. Así, en caso que el plebiscito sea aprobado, el efecto
es la activación de los diferentes mecanismos de implementación del Acuerdo
Final. Por lo tanto, el Presidente podrá ejecutar las acciones previstas para
el efecto por el orden jurídico, incluidas aquellas de promoción e iniciativa
gubernamental respecto de otros poderes públicos. En cambio, si el plebiscito
no es aprobado, bien porque no se cumple con el umbral aprobatorio o
cumpliéndose los ciudadanos votan mayoritariamente por el “no”, el efecto es la
imposibilidad jurídica de implementar el Acuerdo Final, comprendido como una decisión
de política pública específica y a cargo del gobernante. Por ende, si se parte
de considerar que el plebiscito no reforma la Constitución, entonces una
potencial desaprobación del Acuerdo Final tiene incidencia únicamente respecto
de la implementación de esa política pública, manteniéndose incólumes las
competencias de los diferentes órganos del Estado, entre ellas la facultad del
Presidente para mantener el orden público, incluso a través de la negociación
con grupos armados ilegales, tendiente a lograr otros acuerdos de paz.  Dichos
acuerdos, a su vez, podrán ser sometidos a refrendación popular si así lo
decide el Ejecutivo y el Congreso, siempre con base en las normas
constitucionales que regulan los mecanismos de participación.
En ese orden de ideas, los
efectos de la aprobación del Plebiscito están concentrados en (i) otorgar
legitimidad democrática a la implementación del Acuerdo Final; (ii) conferir
estabilidad temporal al mismo, en tanto el aval ciudadano es obligatorio para
el Presidente, quien no puede negarse a cumplir con el deber de implementación
sin antes hacer un nuevo llamado institucional a la voluntad popular; y (iii)
prodigar hacia las partes involucradas garantías de cumplimiento de lo pactado
en el Acuerdo, precisamente debido a la legitimidad democrática que confiere la
refrendación popular. Estas funciones del plebiscito especial, como es sencillo
observar, son coincidentes con su naturaleza eminentemente política, no
normativa.
Con base en esta delimitación
conceptual acerca de qué debe comprenderse como el carácter vinculante del
plebiscito especial, la Corte concluye la exequibilidad condicionada del
artículo 3º del PLE y la inconstitucionalidad del inciso segundo de dicha norma.
145. El artículo 4º del proyecto
de ley objeto de examen es una norma de remisión, la cual no presenta mayores
debates en cuanto a su constitucionalidad, pues tiene por objeto permitir que
los asuntos no regulados en el PLE sean normados a través de las regulaciones
generales del plebiscito, garantizándose de esa forma la eficacia del principio
de legalidad.
146. El artículo 5º del PLE
refiere a los mecanismos de divulgación del Acuerdo Final.  Para la Corte, la
constitucionalidad de esta norma depende de una distinción conceptual básica
entre las nociones de divulgación y promoción del Acuerdo.  Por divulgación
debe comprenderse la información a los ciudadanos, de manera objetiva e
imparcial, de los contenidos del Acuerdo Final, actividad que está unívocamente
dirigida a permitir que las personas se ilustren sobre la materia y de manera
libre y autónoma decidan qué postura van a asumir en la votación del
plebiscito.  La promoción, en cambio, es un ejercicio que pretende convencer a
los electores para que asuman una postura particular, esto es, a favor del “sí”
o del “no”.
La Sala determina que los
instrumentos previstos en el artículo 5º tienen por objeto única y
exclusivamente la labor de divulgación y de ningún modo podrán utilizarse para
la promoción, pues ella deberá ser realizada a través de las campañas del
plebiscito, reguladas en el artículo 2º del PLE y en las demás normas
estatutarias que le sean aplicables.  Con base en esa interpretación, se
analiza la exequibilidad de dicho artículo.
147. Es claro que una de las
condiciones para la garantía de la libertad del elector es contar con la
información suficiente, en el caso analizado, conocer a profundidad el
contenido del Acuerdo Final como paso previo para adoptar una postura dentro
del plebiscito especial.   Por ende, la norma que obliga al Presidente a
divulgar el Acuerdo es constitucional en cuanto refleja dicho deber de
información hacia los ciudadanos que concurren al mecanismo de participación.
A su vez, la libertad en comento depende de la imparcialidad y objetividad con
que sea divulgado el Acuerdo.  Por ende, ante la necesidad de dar carácter
vinculante a la distinción en comento y correlativamente evitar que las reglas
de divulgación sean utilizadas en el ámbito de promoción, la Corte concluye que
el artículo 5º debe ser siempre comprendido de manera que la divulgación y
publicación del Acuerdo (i) debe estar desprovista de cargas valorativas y
estratégicas que incidan en la vocación de voto del ciudadano y (ii) la
información suministrada debe ser veraz e imparcial.
148. Se ha señalado que el acceso
a la información debe ser suficiente, lo cual implica para el caso del
plebiscito especial que el Acuerdo sea conocido en su integridad al iniciar
cada una de las etapas que prevé la convocatoria al plebiscito especial.  En
particular, el texto debe ser conocido por el Congreso con anterioridad a
conferir autorización para la convocatoria del mecanismo de participación, en
los términos previstos en el numeral 2º del artículo 2º del PLE. Esto implica
la necesidad que el Presidente divulgue el texto integral y definitivo del
Acuerdo Final de manera simultánea a cuando informe al Congreso su intención de
convocar el plebiscito.  De esta manera se protege la debida conformación de la
voluntad democrática de las cámaras, la cual depende de un cabal conocimiento
del contenido del Acuerdo durante todo el trámite del plebiscito ante el
Congreso, al igual que la correcta definición del contenido del Acuerdo como
paso necesario y previo a su sometimiento a la refrendación popular.  Por ende,
la divulgación no puede limitarse a los 30 días anteriores a la votación del
plebiscito, razón por la cual la Corte declara la inexequibilidad de la
expresión “Dicha publicación se realizará de manera permanente, con mínimo
treinta (30) días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito”,
contenida en el inciso primero del artículo 5º del PLE.  De igual manera, se
condiciona la exequibilidad del resto del inciso, en el entendido de que la
publicación del Acuerdo Final se realizará simultáneamente con la presentación
del informe del Presidente de la República al Congreso acerca de su intención
de convocar el plebiscito.
Igualmente, la Corte resalta que
para esta divulgación resultan válidos los diferentes mecanismos previstos en
el artículo 5º del PLE.  Particularmente, no se evidencia vulneración del
artículo 219 C.P. por el hecho que se disponga la divulgación inclusive
mediante el uso de los portales web de las fuerzas militares, pues una tarea de
esta naturaleza, tratándose de una decisión política pública desprovista de
connotación partidista y en un ámbito diferente al de las campañas del
plebiscito especial, no compromete el deber de neutralidad de los integrantes
del estamento militar y policial.
149. La regla del artículo 5º que
dispone la obligación de los medios de comunicación que usan el espectro
electromagnético de disponer gratuitamente de cinco minutos en horario prime
para la divulgación del Acuerdo Final no es incompatible con la
Constitución.  El precepto impone una restricción mínima a dichos medios,
plenamente justificada en la función social que cumplen y que no se muestra
desproporcionada ni irrazonable, conforme con las reglas que sobre esta materia
ha previsto la jurisprudencia constitucional.  Adicionalmente, es importante
resaltar que (i) la divulgación realizada en los espacios gratuitamente cedidos
debe cumplir con condiciones de objetividad e imparcialidad; y (ii) los medios
de comunicación son libres de adoptar la postura editorial que deseen respecto
del plebiscito especial y de los Acuerdos, pudiendo expresarla de manera libre
durante sus emisiones.  De esta manera, el espacio de divulgación, en todo caso
circunscrito en el tiempo, no entra en desmedro de las libertades de expresión
e información.
150. Por último, la Corte
concuerda con varios de los intervinientes, en el sentido que la divulgación
debe ser idónea e incluyente. Por lo tanto, debe tener en cuenta a todos los
habitantes del territorio, incluidos aquellos que viven en las zonas más
apartadas del país, así como debe comprender un enfoque diferencial para
aquellas comunidades que no utilizan el idioma castellano, así como frente a
las personas en situación de discapacidad.
La justificación de una exigencia
de este carácter se basa, del mismo modo, en la condición de diversidad
cultural y étnica que reconoce la Constitución para la sociedad colombiana.
Asumir este mandato superior desde su perspectiva material, obliga a que se
ejecute dicho enfoque diferencial, más aún si se tiene en cuenta que tanto los grupos
étnicos como las comunidades de territorios alejados, en especial zonas
rurales, han sido grupos poblacionales gravemente afectados por el conflicto
armado interno, lo que impone que tengan una garantía reforzada de información
sobre el contenido del Acuerdo, para que puedan decidir libre y de manera
informada sobre su refrendación. Esto bajo el entendido que tales
circunstancias de diversidad frente a la sociedad mayoritaria no pueden
configurar una barrera para la libertad del elector.  Por ende, con el fin de
evitar un déficit de protección a dichas comunidades, la Corte condiciona la
exequibilidad de la norma analizada en ese sentido.
151. El artículo 6º del PLE acoge
la fórmula común de vigencia de las leyes, razón por la cual en nada se opone a
la Constitución.
VI.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- En lo que se refiere al procedimiento legislativo surtido, declarar EXEQUIBLE
el Proyecto de ley estatutaria no. 94/15, Senado-156/15 Cámara “por
el cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el título del proyecto de ley estatutaria
examinado, bajo el entendido de que el Acuerdo Final es una decisión política y
la refrendación a la que alude el proyecto no implica la incorporación de un
texto normativo al ordenamiento jurídico.
Este
condicionamiento se extiende a la expresión “refrendación” contenida en
los artículos 1º, 2º y 3º del proyecto de ley estatutaria.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º del proyecto de ley
estatutaria.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 2º del proyecto de ley
estatutaria examinado, salvo el numeral cuarto que se declara EXEQUIBLE, en
el entendido de que la campaña del plebiscito no podrá incorporar contenidos
que promuevan un partido, movimiento político o grupo significativo de
ciudadanos, o que se relacionen con la promoción de candidaturas de ciudadanos
a cargos de elección popular.
Quinto.- Declarar INEXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 3º del
proyecto de ley estatutaria revisado y EXEQUIBLE el resto de la
disposición, en el entendido de que el carácter vinculante se predica solo
respecto del Presidente de la República.
Sexto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 4º del proyecto de ley
estatutaria examinado.
Séptimo.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “Dicha publicación se
realizará de manera permanente, con mínimo treinta (30) días de anticipación a
la fecha de votación del plebiscito” contenida en el inciso primero del
artículo 5º del proyecto de ley estatutaria examinado y EXEQUIBLE el
resto del inciso, en el entendido de que la publicación del Acuerdo Final se
realizará simultáneamente con la presentación del informe del Presidente de la
República al Congreso acerca de su intención de convocar el plebiscito.
Octavo.- Declarar EXEQUIBLE el resto del artículo 5º del proyecto de ley
estatutaria examinado, en el entendido de que la publicación y divulgación del
Acuerdo Final debe hacerse con un criterio diferencial de accesibilidad
dirigido a las personas en condición de discapacidad y aquellas comunidades que
no se comunican en castellano.
Noveno.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del proyecto de ley
estatutaria examinado.
Décimo.- A través de la Secretaría General de la Corte, ENVIAR copia
auténtica de esta sentencia a los Presidentes del Senado de la República y de
la Cámara de Representantes para su conocimiento, y con el fin de que remitan
al Presidente de la República el texto definitivo Proyecto de ley estatutaria
no. 94/15, Senado-156/15 Cámara “por el cual se regula el plebiscito para
la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera”,  eliminando el inciso y la
expresión declarados inexequibles, para los efectos del correspondiente trámite
constitucional.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con Aclaración  de voto
Con salvamento parcial de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
Con salvamento parcial de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con Salvamento parcial de voto
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado (P)
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO
Realizado el
control de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria
No. 94/15, Senado-156/15 Cámara “por el cual se regula el plebiscito
para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera”, y de conformidad con lo
previsto en el numeral décimo de la parte resolutiva de la sentencia C-379 del
18 de julio de 2016, el texto del proyecto de ley mencionado es el siguiente:
LEY ESTATUTARIA No. ____
POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACIÓN
DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ
ESTABLE Y DURADERA
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO
1°. Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Presidente de la República con la firma de todos los
Ministros, podrá someter a consideración del pueblo mediante plebiscito, el
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera, el cual estará sometido en su trámite y aprobación a las
reglas especiales contenidas en la presente ley.
ARTÍCULO
2º. Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final
para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera. Los procedimientos de convocatoria y
votación se regirán por las siguientes reglas:
1. El
Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar este plebiscito
y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior
a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el
Congreso reciba el informe del Presidente.
2. El Congreso
deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Si el Congreso se encuentra
en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito. Si dentro del
mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República informe su
decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna de las dos Cámaras, por
la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá
convocarlo.
3. Se entenderá
que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la votación por el sí
obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral vigente y supere
los votos depositados por el no.
4. La
organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la
administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad,
proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo
cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones
necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores
públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar
y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito
para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido utilizar bienes del
Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en
igualdad de condiciones a todos los servidores.
5. En el
Plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera votarán también los
colombianos residentes en el exterior a través de los consulados.
Parágrafo
Primero. Las campañas lideradas por movimientos
cívicos, ciudadanos, grupos significativos de ciudadanos, partidos políticos y
otras colectividades que decidan participar promoviendo el voto por el “SI” y
“NO” tendrán idénticos deberes y garantías, espacios y participación en los
medios y mecanismos señalados en el presente artículo.
ARTÍCULO
3º. Carácter y consecuencias de la decisión.
La decisión aprobada a través del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo
constitucional y legal del Acuerdo.
ARTÍCULO
4º. Remisión normativa. En lo no previsto en esta
ley se aplicará lo dispuesto en las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y demás
normas concordantes.
ARTÍCULO
5°. Divulgación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera. El
Gobierno nacional publicará y divulgará el contenido íntegro del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera.
El Gobierno
nacional garantizará la publicidad y divulgación del acuerdo final mediante una
estrategia de comunicación que asegure la transparencia y el conocimiento a fondo
de los acuerdos, con el objetivo de generar un debate amplio y suficiente,
utilizando para ello los siguientes medios de comunicación masivos y canales
digitales de divulgación:
a) Sitio web
de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector
descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;
b) Redes
sociales de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y
el sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;
c) Periódicos
de amplio tiraje nacional;
d) Servicios
de Radiodifusión Sonora Comercial de alcance nacional, que cederán a título
gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;
e) Servicios
de Radiodifusión Sonora Comunitaria, que cederán a título gratuito en horario
prime time un espacio de cinco minutos diarios;
f) Canales de
televisión pública y privada, estos últimos cederán a título gratuito en
horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;
g) Urna de
cristal como principal plataforma del gobierno para la participación ciudadana
y la transparencia gubernamental.
En el caso de
los literales c), d), e) y f) el Gobierno nacional presentará una síntesis de
los aspectos más relevantes del acuerdo final invitando a los ciudadanos a
conocer el texto íntegro en sus sitios web y redes sociales.
El Ministerio
de Tecnologías de la Información y Comunicación verificará y certificará el
cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo, respecto de los
literales a), b), c), y g) La Agencia Nacional del Espectro verificará y
certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo
respecto de los literales d) y e) La autoridad Nacional de Televisión verificará
y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo
respecto del literal f).
Las entidades
comprometidas en la verificación y certificación del cumplimiento de estas
órdenes rendirán cuentas públicas con posterioridad a la votación del
plebiscito sobre la gestión realizada.
Parágrafo
1°. En las zonas rurales del país el Gobierno
nacional garantizará, a través de las entidades comprometidas, una mayor
publicación y divulgación del contenido del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera en las zonas rurales
del país.
Parágrafo
2°. La estrategia de socialización dispuesta en
este artículo, también deberá estar dirigida a los colombianos que se
encuentran en el exterior, especialmente para las víctimas del conflicto
armado. Su ejecución estará a cargo del Gobierno nacional a través de las
embajadas y consulados.
ARTÍCULO
6º. Vigencia. La presente ley rige a partir de su
promulgación.
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO Y ACLARACION DE VOTO
DEL
MAGISTRADO LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
A
LA SENTENCIA C-379/16
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Tanto el título, como el articulado del proyecto del Ley
estatutaria tenían ambigüedad insalvable entre dos mecanismos de participación
democrática que responden a realidades distintas y que transitan por distintos
causes procesales (Aclaración de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Como quiera que se optó, expresamente, por un plebiscito, era
preciso acomodar el texto del proyecto de ley, para que, privado de toda
ambigüedad, respondiese a la especificidad propia de ese mecanismo de
participación (Aclaración de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Debía quedar claro que por vía de plebiscito no era posible
aprobar textos, cuya entrada en vigor se supeditase a la anuencia popular, sino
que de lo que se trataba era de someter a la consideración del electorado una
política del Presidente de la República, plasmada en el Acuerdo Final, con las
exigencias del plebiscito y cuya aprobación por el electorado tan sólo le
resulta vinculante a dicha autoridad (Aclaración de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-En la medida que se trata de un plebiscito, la fuerza vinculante
del pronunciamiento popular solo se predica del Presidente de la República,
pues lo que se consulta es un asunto que se encuentra en el ámbito de su
competencia (Aclaración de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Falta de consistencia en la postura de este Tribunal en relación
con lo que se ha denominado la abstención activa (Aclaración de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-No es válido concebir nuevos mecanismos
de participación o configurar los ya existentes de una manera que resulte
incompatible con el reparto de competencias que entre los órganos del Estado
realiza la propia Constitución (Aclaración de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Aclaración de que la votación no podrá realizarse con anterioridad
a un mes contado a partir de la fecha en que el Congreso, de manera expresa o
tácita, avale la convocatoria al plebiscito, y no desde la fecha en que el
legislativo reciba el informe del Presidente, debió quedar consignada como un
condicionamiento en la parte resolutiva (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Sin perjuicio del deber de divulgación y de los criterios de
accesibilidad que deban imponerse, no se advertía la existencia de una omisión
legislativa contraria a la Constitución en el proyecto de ley estatutaria (Salvamento
parcial de voto)
Referencia: expediente PE-045 Revisión de constitucionalidad del Proyecto
de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado – 156/15 Cámara “por la cual se regula el
plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.”
Magistrado Sustanciador:
Luis Ernesto Vargas Silva
Con el acostumbrado
respeto, expongo a continuación las razones por las cuales he decidido salvar
parcialmente y hacer una aclaración general en relación con la decisión
adoptada por la Corte en este caso.
1.      Sea lo primero
señalar que la ponencia inicialmente sometida a la consideración de la Sala
Plena de la Corte no contenía los condicionamientos que finalmente se acordó
incorporar a la decisión y que, por ese motivo, su hilo conductor discurría por
senderos distintos de aquellos por los que, en definitiva, transitó el juicio
adelantado por esta Corporación. Ello se manifiesta en el hecho de que, no
obstante las supresiones, modificaciones y adiciones que el magistrado ponente
introdujo en el texto de la sentencia, la misma no incorpore la ratio de
los condicionamientos con la misma fuerza argumentativa que habría resultado si
dicho análisis hubiese estado presente desde la concepción misma del fallo.
2.      En ese contexto, en
primer lugar, me parece necesario destacar, porque ello no se hace en el texto
de la sentencia, que tanto el título, como el articulado del proyecto de Ley
estatutaria tenían una ambigüedad insalvable entre dos mecanismos de participación
democrática que responden a realidades distintas y que transitan por distintos
cauces procesales.
2.1.   Así, por un lado, en el
título del proyecto y en los artículos 1, 2 y 3, se expresa que de lo que se
trataba era de refrendar el acuerdo final para la terminación del conflicto y
la construcción de una paz estable y duradera. Tal propósito, sin embargo, no
se acomodaba a la circunstancia de que, por otro lado, para provocar el
pronunciamiento popular, se hubiese optado por la vía del plebiscito. En efecto,
si de lo que se trataba era de refrendar un texto que se somete a la
consideración del electorado, con la pretensión de que, aprobado en votación
popular, dicho texto adquiriese vigor normativo, habría sido preciso acudir a
la vía del referendo aprobatorio, para modificar, bien sea la ley, o la propia
Constitución. Ello habría requerido que el texto fuese previamente incorporado
a una ley por el Congreso, la cual, a su vez, sería objeto de control previo de
constitucionalidad, no sería susceptible de votación en bloque y el trámite
estaría sometido a un umbral de participación del 25%.
Como quiera que se optó,
expresamente, por un plebiscito, y ello surge no solo de la denominación de la
Ley Estatutaria, sino de las condiciones que se incorporaron en ella para el
pronunciamiento popular, era preciso acomodar el texto del proyecto de ley,
para que, privado de toda ambigüedad, respondiese a la especificidad  propia de
ese mecanismo de participación.
Debía quedar claro, entonces, que
por la vía del plebiscito no era posible aprobar textos, cuya entrada en vigor
se supeditase a la anuencia popular, sino que de lo que se trataba era de
someter a la consideración del electorado una política del Presidente de la
República, plasmada en el Acuerdo Final, con las exigencias propias del
plebiscito y cuya aprobación por el electorado tan sólo le resulta vinculante a
dicha autoridad.
En atención a la complejidad
argumentativa que plantea la reconstrucción de una ponencia que viene concebida
en sentido distinto, habría preferido que el condicionamiento del título y de
los artículos 1, 2 y 3 del proyecto de ley se hubiese formulado en términos
que, en mi criterio, habrían sido más precisos al señalar que, como se está
ante un plebiscito y no un referendo, el llamado a la refrendación popular no
recae sobre el acuerdo final sino sobre la decisión política del Presidente de
la República incorporada a él y sobre la pretensión de implementarla acudiendo
para ello a las instancias de producción normativa competentes.
La inconstitucionalidad a la que
atiende el anterior condicionamiento deviene del hecho de que el Presidente de
la República, por la vía del plebiscito, no puede consultar al electorado
asuntos que desborden el ámbito de sus competencias, como sería el caso de la
adopción de normas que modifiquen la ley o la Constitución. Para un efecto de
esa naturaleza habría sido preciso acudir al referendo, lo cual, sin embargo,
no ocurrió.
2.2.   En idéntico sentido cabe
pronunciarse en relación con el condicionamiento del artículo tercero, para
abundar en consideraciones en torno al hecho de que, en la medida en que se
trata de un plebiscito, la fuerza vinculante del pronunciamiento popular solo
se predica del Presidente de la República, pues lo que se consulta es un asunto
que se encuentra en el ámbito de su competencia. En la sentencia, de manera
recurrente se expresa que quien se pronuncia en el plebiscito es el pueblo
soberano e, incluso, se hace alusión al concepto del poder constituyente,
cuando, en realidad, el pueblo se pronuncia como electorado, en los términos y
las condiciones y con los efectos que la Constitución y la ley han previsto, y,
por consiguiente, como poder constituido, subordinado a tales términos y
condiciones, sin que para fijar el alcance de su pronunciamiento, quepa acudir
a los calificativos aludidos, en la medida en que no se está ante una decisión
soberana, ni siquiera constituyente, como sería el caso, este último, si el
pueblo fuese convocado a un referendo reformatorio de la Constitución.
3.      Estimo importante hacer
las anteriores anotaciones, porque dado que en esta sentencia se definen, por
primera vez en un escenario no abstracto sino concreto, los perfiles del
plebiscito, es preciso impedir una apertura de condiciones que dé lugar a los
exceso autoritarios a los que de ordinario se ha asociado esta figura de
participación y que ocurren cuando, incluso en función de loables objetivos, se
permite que, al amparo de un recurso a la voluntad popular, el gobernante
exceda el ámbito de sus competencias, subordine  la actuación de otras
instancias del poder público o introduzca alteraciones en el régimen
constitucional.
4.      Por otra parte, es
preciso aclarar que, aunque acompaño, tanto la decisión como la base
argumentativa con la que la Corte la sustentó, en relación con el cambio del
umbral predicable del plebiscito especial, no puedo dejar de hacer notar la que
estimo una falta de consistencia en la postura de este Tribunal en relación con
lo que se ha denominado la abstención activa, concepto en función del cual
había promovido en el pasado actitudes y medidas contrarias al sentido de los
mecanismos de participación popular, al paso que ahora se decanta, como creo
que es lo correcto, por un decidido respaldo a la promoción de la participación
efectiva.
Sin ahondar en la materia,
considero débil la justificación para este cambio de postura en la
consideración de la ausencia en el texto constitucional de un umbral de
participación para los plebiscitos. Estimo por el contrario, que la posibilidad
estratégica de acudir a la abstención para oponerse al éxito de una iniciativa
sometida a refrendación popular, debe considerarse más como un defecto del
sistema que como una alternativa constitucionalmente protegida que permita
propiciar la abstención como forma de participación, lo cual privaría de
sentido a la expresión por el NO, inhibiría el debate democrático sobre las
alternativas en discusión y potencializaría políticamente la actitud pasiva de
quienes se abstienen por indiferencia  o por desidia, al permitir que tal
actitud se sume a la de quienes promueven la abstención de manera deliberada.
Mantener esa dualidad, que permite promover la participación en ciertos
escenarios y la abstención en otros, alienta la sospecha de una aproximación
estratégica al asunto, en la que la opción por una u otra de las alternativas
esté más asociada a las consideraciones sobre el fondo del asunto que a una
consideración sistemática e integral de la participación como un valor central
de la Constitución de 1991, que se proyecta de manera imperativa sobre todos
los mecanismos de participación, no solo sobre algunos de ellos.
5.      Al margen de las
anteriores consideraciones, que marcan el eje central en torno al cual
consideré preciso hacer una aclaración de voto, no puedo dejar de observar que
a lo largo de la extensa sentencia, a manera de obiter dicta, se hacen
una serie de planteamientos que estimo problemáticos desde la perspectiva
constitucional, y en relación con los cuales me limito a hacer un breve
apuntamiento, orientado a relievar su condición y la circunstancia de que en
relación con los mismos no hay uniformidad de criterios en la Corte.
Así, por ejemplo sobre el
carácter expansivo de los mecanismos de participación, es preciso observar que,
si bien es cierto que es posible desarrollar con amplitud los instrumentos
previstos en el artículo 103, no es válido concebir nuevos mecanismos de
participación o configurar los existentes de una manera que resulte incompatible
con el reparto de competencias que entre los órganos del Estado realiza la
propia Constitución.
No obstante que la Corte lo ha
hecho en el pasado, considero que no cabe hacer un enunciado taxativo de los
límites a las materias que pueden ser objeto de consulta en un plebiscito, en
la medida en que sobre el particular existe una regla general de exclusión
derivada del hecho de que sólo son susceptibles de consulta por esta vía,
asuntos de competencia del Gobierno, al punto que el Presidente de la República
podría ponerlos en ejecución por sí mismo, sin acudir a la figura del
plebiscito. Como bien se explica en la sentencia, cuando la materia a consultar
exceda la competencia del Presidente, como cuando para llevarla a cabo se
requieran desarrollos legales o constitucionales, la consulta no tiene un
alcance distinto que el de someter a la consideración del electorado el
propósito del Presidente de impulsar tales cambios normativos ante las
instancias competentes. Así, un enunciado de límites siempre será incompleto,
frente a la circunstancia de que existe una restricción general en razón de la
materia. No puede, entonces, decirse que no cabe consultar una reforma
constitucional o la vigencia de derechos fundamentales, cuando es obvio que es
una mera enunciación y que, como tal, se queda corta frente a la condición
categórica conforme a la cual el Presidente sólo puede consultar asuntos de su
competencia.
Por otro lado, si bien comparto
el sentido del pronunciamiento de la Corte sobre el mandato que se deriva de la
Constitución en relación con la paz y la existencia de un deber social de
preferir las soluciones pacíficas sobre aquellas que conduzcan a la
confrontación, no creo que esa alternativa pueda concebirse, como se dice en la
sentencia, “como mecanismo exclusivo y constitucionalmente admisible de
resolución de las controversias”, en la medida en que el Estado es
depositario del monopolio de la fuerza y, en tal virtud, se le impone acudir a
ella cuando así lo exija la vigencia del orden jurídico, sin que, la opción
preferencial por la paz limite su capacidad de acción frente a quienes se han
apartado del Derecho y acuden a la violencia como fundamento de sus
pretensiones.
6.      Finalmente, mi salvamento
parcial de voto recae sobre lo decidido en torno al numeral 1º del artículo 2º
del proyecto de ley estatutaria, porque, no obstante que se hace una precisión
en la parte motiva en el sentido de que la votación no podrá realizarse con
anterioridad a un mes contado a partir de la fecha en el que el Congreso, de
manera expresa o tácita, avale la convocatoria al plebiscito, y no desde la
fecha en que el legislativo reciba el informe del Presidente, como allí se
dice, considero que dicha aclaración debió quedar consignada como un
condicionamiento en la parte resolutiva, como quiera que hay una falta de
consistencia entre lo dispuesto en el primero y el segundo de los numerales del
artículo 2º. No se trata de un asunto menor, en la medida en que tiene
incidencia sobre el tiempo en el que, de manera previa a la votación, el
electorado va a tener conocimiento del texto del acuerdo y se podrán hacer
efectivas las campañas por el sí o por el no.
Del mismo modo, me aparto del
condicionamiento que se hizo del artículo quinto, en cuanto que, sin perjuicio
del deber de divulgación y de los criterios de accesibilidad que deban
imponerse, estimo que no se advertía la existencia de una omisión legislativa
contraria a la Constitución en el proyecto de ley estatutaria.
Fecha ut supra,
Luis Guillermo
Guerrero Pérez
Magistrado
Salvamento parcial
y aclaración de voto del Magistrado
Alejandro Linares
Cantillo
a la Sentencia
C-379/16
PLEBISCITO
PARA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-No se comparte condicionamiento
incluido en la parte resolutiva en cuanto a que la publicación y divulgación
debe hacerse “con un criterio diferencial de accesibilidad dirigido a las
personas en condición de discapacidad y aquellas comunidades que no se comunican
en castellano” (Salvamento Parcial de voto)
PLEBISCITO
PARA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Se justifica la divulgación
adaptada por cuanto la publicación con carácter diferencial carece de sentido y
resultaría desproporcionada (Salvamento Parcial de voto)
PLEBISCITO
PARA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Naturaleza jurídica y efectos
del mecanismo de participación ciudadana (Aclaración de voto)
PLEBISCITO
PARA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Resultado favorable o negativo
que supere el umbral exigido es una decisión vinculante (Aclaración de voto)
PLEBISCITO
PARA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-En caso que votación en uno u
otro sentido no supere el umbral exigido produciría efectos políticos
(Aclaración de voto)
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Publicación (Aclaración de voto)
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Publicación exigida al momento de presentar el informe al Congreso
de la República (Aclaración de voto)
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Publicación que tiene por destinatarios a los electores
(Aclaración de voto)
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Identificación de algunos considerandos obiter dicta de la parte
motiva de la sentencia (Aclaración de voto)
PLEBISCITO
PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Mecanismo de participación
democrática cuyos efectos vinculan exclusivamente al Presidente de la República
(Aclaración de voto)
PLEBISCITO
PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Carácter simbólico al no
respetar la voluntad ciudadana (Aclaración de voto)
PLEBISCITO
PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Expedición de normas para la
implementación del resultado sigue siendo competencia del Congreso de la
República (Aclaración de voto)
PLEBISCITO
PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Sentencia recurre a un concepto
amplio de justicia transicional para justificar el carácter excepcional y único
del mecanismo de participación democrática (Aclaración de voto)
PLEBISCITO
PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Se define la naturaleza jurídica
del Acuerdo final sin ser necesario y sin considerar que se debe afrontar la
inclusión en el Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto como Acuerdo
Especial en materia de Derecho Internacional Humanitario (Aclaración de voto)
PLEBISCITO
PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Suscripción del Acuerdo final y
realización del plebiscito (Aclaración de voto)
PLEBISCITO
PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Carácter intangible o
inmodificable (Aclaración de voto)
PLEBISCITO
PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Condición de cese al fuego
previo a la convocatoria (Aclaración de voto)
PLEBISCITO
PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Protección de la libertad del
elector para evitar sea coaccionado a optar por una u otra alternativa
(Aclaración de voto)
PLEBISCITO
PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Supone que grupo armado ilegal
con quien se negoció deponga el uso de las armas y la violencia (Aclaración de
voto)
Expediente: PE-045
Revisión de
constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria n. 94/15 Senado -0156/15
Cámara “por el cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo
final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera”.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A pesar de haber compartido en términos generales las partes
motiva y resolutiva de la sentencia, decidí (I) salvar parcialmente el voto en
relación con el resuelve octavo; y (II) aclararlo respecto de: (a) la
naturaleza jurídica y los efectos del mecanismo de participación ciudadana bajo
revisión, (b) la publicación del Acuerdo para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera (el “Acuerdo Final”) que exigen
tanto el proyecto de ley estatutaria (“PLE”), objeto de revisión, como la
presente sentencia y (c) los considerandos obiter dicta que no eran
necesarios para resolver los problemas jurídicos planteados en la sentencia,
pero que ameritan precisiones.
I. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
No compartí el condicionamiento
incluido en el numeral octavo de la parte resolutiva, según el cual, tanto la
publicación, como la divulgación del Acuerdo Final debe hacerse “con un
criterio diferencial de accesibilidad dirigido a las personas en condición de
discapacidad y aquellas comunidades que no se comunican en castellano”.
Es cierto que en un Estado Social
y Democrático de Derecho, pluralista y multicultural, que protege especialmente
a las minorías y a las personas en situación de discapacidad, resulta lógico
exigir una divulgación adaptada de los acuerdos, que permita una decisión
consciente e informada de los votantes, respecto del asunto sometido a la
consideración del pueblo. En esto me encuentro plenamente de acuerdo y lo
celebro. Sin embargo, esta publicación diferencial no debe exigirse en el
momento en el que el Presidente de la República envía el Acuerdo Final, con el
informe al Congreso de la República donde comunica su intención de convocar el
plebiscito. En efecto, la decisión mayoritaria, que no comparto, pone en un
plano de igualdad dos momentos jurídicamente distintos: el primero se refiere a
la publicación del Acuerdo Final que debe acompañar el informe (artículo 2º,
numeral 1º del PLE) que el Presidente debe enviar al Congreso, previo a
la convocatoria al pueblo, mientras que el segundo se refiere a lo previsto en
el artículo 5º del PLE, es decir, la divulgación de los acuerdos, destinada a
la toma de una decisión informada por parte del pueblo. Es respecto de
este último momento que se justifica la divulgación adaptada. Frente al
primero, este tipo de publicación carece de sentido y resultaría
desproporcionada. La decisión adoptada con la aprobación de la mayoría de mis
colegas es, entonces, imprecisa. Por consiguiente, considero que es en estos
términos que debe ser interpretado el condicionamiento incluido en el numeral
octavo de la parte resolutiva de la sentencia. Una interpretación contraria
estaría desprovista de lógica y se convertiría en una exigencia
desproporcionada.
II. ACLARACIÓN DE VOTO
Me aparté de ciertos
considerandos utilizados para sustentar la decisión que compartí y, por
consiguiente, procedo a explicar las razones de mi disidencia argumentativa
respecto de (a) la naturaleza jurídica y los efectos del mecanismo de participación
ciudadana bajo revisión, (b) la publicación del Acuerdo Final que exigen tanto
el PLE, objeto de revisión, como la presente sentencia y (c) los considerandos obiter
dicta que no eran necesarios para resolver los problemas jurídicos
planteados.
a) La naturaleza jurídica y los efectos del
mecanismo de participación ciudadana bajo revisión
Considero que una parte esencial
de la decisión consistía en la precisión de los efectos que tendrían los
diferentes escenarios de resultado del plebiscito, ya que es justamente en la
determinación de dichos efectos que se hace evidente la verdadera naturaleza
jurídica del mecanismo de participación ciudadana bajo revisión. El plebiscito,
en general, y este en particular, no es un instrumento con vocación normativa;
ni reforma normas jurídicas, ni las incorpora directamente al ordenamiento
jurídico. Por esta razón, teniendo en cuenta la naturaleza especial de este
instrumento (específicamente lo previsto por el legislador estatutario en el
artículo 2, numeral 3 y artículo 3 del PLE), deben ser diferenciados los
efectos de un resultado que supere el umbral, de uno que no lo haga. Así, el
resultado, independientemente de ser favorable o negativo, en la hipótesis de
una mayoría calificada, es decir, que supere el umbral exigido por el PLE, se
trataría de una decisión vinculante, que no podría ser desconocida por el
Presidente de la República. Esto se deriva claramente de las previsiones
normativas del legislador estatutario. Por el contrario, en el caso de que la
votación, en uno u otro sentido, no logre superar el umbral exigido, el
pronunciamiento popular no produciría los efectos jurídicos propios del PLE,
sino efectos simplemente políticos. No superar el umbral exigido por el PLE
significaría que las consecuencias jurídicas previstas en el mismo, no se
producen, pero que existe un hecho político que debería ser tomado en
consideración por el Presidente de la República al momento de ejercer sus
competencias constitucionales y legales, que le son propias, las que no resultan
menguadas en el caso de no superar las mayorías calificadas, exigidas por el
PLE. En otros términos, el resultado obtenido sin superar el umbral, constituye
una orientación política que no implica, en los términos del PLE, una decisión
popular, por lo que en este caso el plebiscito deja de ser vinculante, para
convertirse en un instrumento consultivo[348].
Es esta la manera de ponderar y conciliar la opinión popular expresada en un
instrumento consultivo, que no puede ser desconocida en un Estado que desde su
preámbulo incluye la democracia deliberativa y participativa como principio
basilar de la asociación política, con las competencias propias del Presidente
de la República.
b) La publicación del Acuerdo Final que exigen tanto el PLE, como la
presente decisión
El artículo 5 del PLE regula lo
referente a la divulgación del Acuerdo Final. A este respecto, considero que el
numeral 7º de la parte resolutiva debe ser entendido a partir de dos
consideraciones diferentes:
(i) por una parte, la
publicación exigida al momento de presentar el informe al Congreso de la
República. Esta publicación, al tener como destinatario el Congreso de la
República, órgano que expresará su acuerdo o rechazo a la convocatoria al
plebiscito, debe realizarse en la Gaceta del Congreso, que en los términos del
artículo 36 de la Ley 5ª de 1992, es el medio de publicidad oficial de los
asuntos sometidos a consideración de dicho órgano.
(ii) Por otra parte, la
publicación prevista en el inciso 1º del artículo 5º del PLE tiene por
destinatarios a los electores. En este segundo caso, el instrumento de difusión
debe ser el Diario Oficial, medio de divulgación para la generalidad de los
colombianos, de manera que éstos puedan proceder a la deliberación pública,
razonada e informada del asunto. El texto que acompaña el informe al Congreso
debe ser idéntico, en lo sustancial, al sometido a la consideración del pueblo.
Una conclusión contraria viciaría la validez del plebiscito.
(c) Los considerandos obiter dicta que no eran necesarios para
resolver los problemas jurídicos del asunto
Consciente del carácter normativo
de la jurisprudencia constitucional y de la importancia de diferenciar los
apartes ligados directamente con la parte resolutiva de la sentencia, que son
la razón de la decisión (ratio decidendi) y, aquellos expresados de
paso, de manera accidental y sin que sean sustento del resuelve adoptado por la
Corte, procedo a identificar algunos considerandos obiter dicta que se
encuentran en la parte motiva de la sentencia, pero que no constituyen
precedentes que, en mi opinión, vinculen posteriormente a esta Corte en la
resolución de problemas jurídicos relacionados con estas afirmaciones dichas de
paso y que no tienen conexión con la parte resolutiva.
En primer lugar, para explicar
que el plebiscito es un mecanismo de participación democrática cuyos efectos
vinculan exclusivamente al Presidente de la República, el que no podría
traicionar la voluntad expresada por la mayoría cualificada exigida en este
caso, se sostuvo que, al tratarse de “la expresión de la voluntad ciudadana,
que como fuente de poder soberano irradia las esferas estatales de
decisión, y exige a las instancias de representación que
actúen conforme al mandato político expresado y lo doten de
eficacia. Lo contrario implicaría que el mandato del pueblo con
respecto a la decisión colectiva sobre el destino del Estado carece de
contenido y tendría tan sólo un carácter simbólico”[349]
(negrillas no originales). Con tal afirmación pareciera indicarse que las leyes
o reformas constitucionales adoptadas contrariando los resultados del
plebiscito serían inconstitucionales, por este solo hecho y que, incluso, la
negativa a votar los proyectos presentados por el Presidente, sería una
decisión contraria a los postulados de la democracia. En realidad, líneas más
abajo se precisó que la expedición de las normas para la implementación del
resultado del plebiscito seguía siendo una competencia constitucional del
Congreso de la República, el cual deberá someter al debate propio del trámite legislativo
o de reforma constitucional, los proyectos presentados por el Presidente de la
República. Esta aparente contradicción se encuentra en los numerales 13.4 y
135.5 de la sentencia.
En segundo lugar, para justificar
el carácter excepcional y único de este mecanismo de participación democrática,
la sentencia recurre a un concepto amplísimo de justicia transicional, referido
a todos los instrumentos, de distinta naturaleza, que buscan permitir la
transición desde el desconocimiento sistemático de derechos, fruto de un
conflicto, hacia el respeto de los mismos, en un contexto de convivencia
ciudadana pacífica. Esta definición amplia de la noción de justicia
transicional corresponde a la adoptada por la Organización de las Naciones
Unidas en un informe del 2004[350].
Ahora bien, fruto de ese carácter amplio de lo que integra la justicia
transicional, era necesario ser prudente en las afirmaciones incluidas, para no
prejuzgar las decisiones que deberá tomar esta Corte, respecto de todos los
otros mecanismos de justicia transicional que llegare a adoptar el Congreso de
la República o el Presidente de la República mediante decretos-ley. A pesar de
esto, se lee en la sentencia una afirmación que no tiene relación con el objeto
del presente asunto, ni con la decisión tomada: “28.3. La previsión de
normas jurídicas, incluso constitucionales, que prevean instrumentos de
transición hacia la paz no conforman per se sustituciones a la Carta
Política”.  También en la página 199 de la sentencia se fijaron los
parámetros para controlar las medidas que se incluyan como instrumentos de la
justicia transicional: “A este respecto, debe insistirse en que la
definición de procedimientos especiales para la investigación y
sanción penal es una materia que tiene estricta reserva legal y que, por
definición, (i) debe tener naturaleza excepcional y transitoria; (ii)
debe ser compatible con los fines de la transición hacia la paz,
explicados en fundamentos jurídicos anteriores. Sobre este particular, la
sentencia C-715 de 2012 reconoce que si bien en procesos de transición es
posible considerar compatibles con la Constitución tratamientos penales
diferenciados y más benignos para los responsables, en todo caso deben
cumplirse con unos mínimos materiales, generalmente vinculados a las obligaciones
del Estado hacia las víctimas”. No se trata de estar o no de acuerdo con
estas afirmaciones, sino de recordar que al no constituir argumentos
directamente vinculados con el asunto discutido y la decisión tomada, debo
insistir que no constituyen, a partir de esta sentencia, precedentes
vinculantes para la Corte Constitucional.
En tercer lugar, se define la
naturaleza jurídica del Acuerdo Final, sin que esto hubiere sido estrictamente
necesario para resolver el caso concreto y, sobre todo, sin tomar en
consideración que eventualmente esta Corte tendrá que afrontar la pregunta
relativa a la inclusión del Acuerdo Final en el Bloque de Constitucionalidad en
sentido estricto, como Acuerdo Especial en materia de Derecho Internacional
Humanitario (Art. 4, Acto Legislativo 01 de 2016). Así, el obiter dicta,
visible en la página 288 de la sentencia sostiene que: “A su vez, la
existencia de este deber no puede interpretarse como la concesión de carácter
normativo alguno al Acuerdo Final, pues esta naturaleza se logrará solo cuando
se ejecute la implementación, por supuesto bajo el cumplimiento de los
requisitos constitucionales y legales para la producción y reforma de normas
jurídicas, así como el respeto irrestricto a la autonomía e independencia de
los poderes públicos no cobijados por la decisión del cuerpo electoral
convocado en plebiscito. La hipotética aprobación del Acuerdo Final mediante
el plebiscito especial no lo hace, utilizando el símil con el derecho
internacional público, una norma jurídica autoejecutable” (negrillas no
originales). Este asunto ameritará un profundo debate por parte de esta Corte
y, en este sentido, desde ya advierto el carácter meramente doctrinal de este
considerando.
Finalmente debo precisar dos
aspectos que, de la lectura de la sentencia, podrían dar lugar a diversas
interpretaciones: por una parte, (1) lo relativo al momento en el que debe
realizarse la suscripción del Acuerdo Final por ambas partes y, por otra parte,
(2) lo relativo al cese al fuego como condición previa a la convocatoria del
plebiscito.
1. La suscripción
del Acuerdo Final y la realización del plebiscito
En tres apartes la sentencia se
refiere al sometimiento al plebiscito del Acuerdo Final suscrito por las
partes. Así, en la página 206, con el fin de resolver el asunto relativo a la
inconstitucionalidad que generaría someter a consulta el derecho a la paz, se
lee en la sentencia: “No se está cuestionando al Pueblo si está de acuerdo
con que el derecho a la paz continúe vigente o cuál debería ser su alcance,
sino únicamente si avala un Acuerdo en específico suscrito entre el
Gobierno Nacional y el grupo armado ilegal” (negrillas no originales).
También en la página 238, al realizar el juicio de proporcionalidad que examinó
la constitucionalidad del umbral aprobatorio se lee: “A pesar que conforme
el derecho interno no existe una obligación jurídica de someter los acuerdos de
paz suscritos por el Gobierno a la refrendación popular, la experiencia
comparada demuestra que la participación de la sociedad afectada por el
conflicto concurre en un mayor arraigo y legitimidad democrática respecto de lo
acordado” (negrillas no originales). Igualmente en la página 281, respecto
del cese al fuego como garantía para la libertad del elector se lee: “Por
ende, en la medida en que la convocatoria del plebiscito es un acto
posterior a la suscripción del Acuerdo Final, la Corte comprende que la
ejecución de las campañas y la posible celebración el plebiscito se ejercerán
bajo el supuesto del cese integral y definitivo del conflicto armado entre el
Estado y el grupo armado ilegal que suscribe el Acuerdo” (negrillas
no originales). Por su parte, en la página 197 se indica que la firma debe ser
dada por parte del Presidente de la República: “En todo caso, el Presidente
tiene la potestad de delegar en otros funcionarios del Gobierno Nacional
acciones por medio de las que se busque el restablecimiento del orden público;
y, por tanto, sus delegados pueden llevar a cabo diálogos durante un proceso de
paz e incluso suscribir acuerdos intermedios o instrumentales. (…) Sin
embargo, el Jefe de Gobierno es la única autoridad pública autorizada para
firmar los acuerdos definitivos de un proceso de paz” (negrillas no
originales). Estas consideraciones parecieran indicar claramente que un requisito
de la validez de este mecanismo de consulta popular es que el Acuerdo Final se
encuentre formalmente suscrito por las partes, en el caso del Gobierno
Nacional, por parte del Presidente de la República, de manera previa al inicio
del trámite ante el Congreso de la República.
No obstante, existen razones de
fondo para entender que la firma formal del Acuerdo Final por parte del
Presidente de la República no es un requisito previo para la convocatoria del
plebiscito: ni en la parte motiva, ni en la resolutiva de la sentencia, se
abordó expresamente este asunto como un requisito necesario para garantizar la
supremacía constitucional o los derechos fundamentales y, por lo tanto, no se
trata de un condicionamiento introducido por la Corte Constitucional. Es por
esta razón que estos dichos de la sentencia no pueden ser sacados del contexto
en el cual fueron introducidos: la posible vulneración del derecho a la paz, la
constitucionalidad del umbral y el cese al fuego como garantía de la libertad
del elector. Ninguno de estos asuntos se refería al carácter suscrito o no del
Acuerdo Final. La referencia a la firma del acuerdo final por parte del
Presidente de la República, a más de ser un obiter dicta, no fue
considerado como un requisito necesario para la regularidad de la convocatoria
del plebiscito. Lo que sí exigió la Corte fue la difusión plena de los acuerdos
definitivos, para garantizar el carácter informado de la decisión que tomará
tanto el Congreso, como el pueblo. Así se lee en la página 305 de la sentencia:
“Sobre este particular, la Corte encuentra que la necesidad de proteger el
derecho a la información y la libertad del elector no puede predicarse
únicamente del periodo posterior al aval del Congreso para que el Presidente
realice el plebiscito, sino que la divulgación debe iniciarse, en los términos
anotados, desde el momento que el Presidente informe al Congreso su intención
de convocar el plebiscito especial, en los términos del numeral 1º del artículo
2º del PLE”. Bajo esta misma línea explicativa, lo que condiciona la
validez del trámite del plebiscito es el carácter intangible o inmodificable
del texto puesto a consideración del Congreso y, posteriormente, del pueblo.
Las modificaciones sustanciales introducidas al texto del Acuerdo Final generarían
un vicio que daría al traste con este mecanismo de participación democrática,
porque significaría materialmente un engaño al elector. La presencia o ausencia
formal de las firmas de ambas partes no determina en sí misma, que se cambie el
sentido de la decisión tomada por el Congreso y por el pueblo, ni disminuye sus
garantías. Una interpretación contraria sería formalista en exceso e inconexa
con la finalidad misma de cada garantía. En este sentido, considero que no debe
malinterpretarse el adjetivo “suscrito”, como si se tratara de una
exigencia introducida por la sentencia, mas no discutida por el Pleno de los
magistrados y, en realidad, debe resaltarse el carácter inmodificable del
Acuerdo Final, una vez se ha iniciado el trámite del plebiscito.  En este
sentido, es plenamente factible que el Presidente envíe al Congreso el Acuerdo
Final inicializado o suscrito por los negociadores o plenipotenciarios, antes
de la ceremonia solemne de firma del Acuerdo Final por las partes, siempre que
no haya cambios sustanciales en el texto suscrito.
2. El cese al
fuego como condición previa a la convocatoria del plebiscito
La sentencia presenta una
aparente contradicción que amerita ser explicada. En la página 281 del texto,
dentro del considerando 104, se lee: “Del hecho que una de las partes en el
proceso de negociación que da lugar al Acuerdo Final sea un grupo armado
ilegal, no puede en modo alguno seguirse que podrán conservar su condición
de alzamiento en armas para la campaña y votación del plebiscito y,
en general, para todas aquellas actuaciones que sigan a la suscripción del
Acuerdo Final, en tanto ello es incompatible con los derechos constitucionales
de los ciudadanos y particularmente con la libertad del elector. La Corte
advierte que la suscripción de dicho Acuerdo, que tiene por objeto la
terminación del conflicto armado, supone el cese de las hostilidades y la
renuncia integral y definitiva a la actividad armada, así como a la amenaza
del uso de la fuerza, como presupuestos para la aceptación por parte de los
miembros del grupo armado ilegal del orden constitucional democrático. Por
ende, en la medida en que la convocatoria del plebiscito es un acto posterior a
la suscripción del Acuerdo Final, la Corte comprende que la ejecución de las
campañas y la posible celebración el plebiscito se ejercerán bajo el supuesto
del cese integral y definitivo del conflicto armado entre el Estado y el
grupo armado ilegal (…)”.  Por su parte, en la página 330, el
considerando143.5 se redactó de la siguiente manera: “Asimismo, la Corte
insiste en que una condición necesaria para la protección de la libertad del
elector es evitar que sea coaccionado para optar por una u otra alternativa
frente a la Acuerdo Final. Por ende, es deber del Estado garantizar que ninguna
amenaza, en particular aquella de carácter armado, limite el ejercicio de dicho
libertad. Esto supone, como es apenas natural, que el grupo armado ilegal con
quien se negoció el contenido del Acuerdo deponga el uso de las armas y de
la violencia como paso previo y obligatorio a la refrendación popular”.
¿Esto querría decir que la Corte Constitucional exige la entrega de las armas
como condición de la convocatoria del plebiscito?  La respuesta evidentemente
es que no. El cese de hostilidades, la renuncia a la violencia y la deposición
del uso de las armas son expresiones que se refieren al mismo condicionamiento
y como tal, son equivalentes: que no se usen las armas como instrumento de
presión al elector. La utilización de términos distintos en el cuerpo de la sentencia
se explica por la cuestionada práctica de motivar la sentencia de manera
extendida y, al final, incluir un acápite de resumen o síntesis, en el que se
corre el riesgo de contradecir de buena fe lo dicho en la parte motiva. Pero se
insiste que, en este caso, no hay contradicción alguna entre los motivos de la
sentencia y el resumen de la misma, que precede la parte resolutiva.
En estos términos dejo planteado
mi salvamento parcial y mi aclaración de voto a la sentencia C-379 de 2016.
Respetuosamente,
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-379/16
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION
DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Plebiscito
especial regulado en el Proyecto de Ley bajo revisión no podía tener carácter
vinculante sino respecto del Presidente de la República (Aclaración
de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Lo que regula
este Proyecto de ley es una consulta plebiscitaria sobre los acuerdos de
terminación del conflicto y no sobre si otros órganos distintos al Presidente
tienen el deber de implementarlos (Aclaración de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Cuando la
aprobación del plebiscito se considera en el Proyecto de ley revisado como un
mandato de implementación del acuerdo para la terminación del conflicto, que no
solo tiene como destinatario al Presidente sino a los demás órganos del poder
público, se le da a la consulta un inocultable rango de referendo (Aclaración
de voto)
PLEBISCITO Y REFERENDO-Diferencias
(Aclaración
de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-No puede
considerarse como precedente para el presente asunto la sentencia
C-150/15 (Aclaración de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-La aprobación del
plebiscito especial regulado en este Proyecto de Ley tiene carácter obligatorio
jurídicamente para el Gobierno Nacional, pues así lo dispone el artículo 104 de
la Constitución, y su cumplimiento es entonces exigible coactivamente por los
medios que dispone el ordenamiento (Aclaración de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-La ausencia de
carácter vinculante de la decisión plebiscitaria se aplica a los efectos sobre
otros órganos o ramas del poder público, pero no para el Presidente de la
República respecto de quien la decisión popular es obligatoria (Aclaración
de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-El inciso segundo
del artículo 3 debía declararse inexequible pues imponía una obligación
contraria a las características de un plebiscito, como el que pretendía regularse
en la iniciativa (Aclaración de voto)
Referencia: expediente PE-045
Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No.
94/15 Senado – 156/15 Cámara  “por la cual se regula el plebiscito
para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera.”
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Coincido con esta decisión, pero
aclaro el voto con el debido respeto para precisar las razones por las cuales a
mi juicio el plebiscito especial regulado en el Proyecto de ley bajo revisión
no podía tener carácter vinculante sino respecto del Presidente de la
República.
1. En primer lugar, una de las
características distintivas del plebiscito es que somete a consulta una
decisión política del resorte exclusivo del Ejecutivo, como pueden ser por
ejemplo la de manejo del orden público, o de la ordenación de la administración
pública, o de vigilancia a la enseñanza (CP art 189). Las políticas sobre estos
asuntos las puede diseñar el Presidente de la República, si bien dentro de
ciertos límites, y precisamente por eso se pueden someter a plebiscito. Pues
bien, al señalarse que la aprobación del plebiscito regulado en este Proyecto
de ley era vinculante para los demás órganos del poder público, los cuales
debían entonces desarrollar normativamente los acuerdos si eran aprobados, de
algún modo se estaba diciendo que lo sometido a consulta no sería asunto del
resorte exclusivo del Presidente, sino una política pública que excedería sus
competencias y requeriría el concurso efectivo de otras funciones del Estado
(legislativa y constituyente). No obstante, lo cierto es que no es así, pues el
Presidente de la República tiene competencia constitucional propia para celebrar
acuerdos de paz, si bien no para implementarlos mediante ley o reformas
constitucionales, por lo cual lo que regula este Proyecto de ley es una
consulta plebiscitaria sobre los acuerdos de terminación del conflicto y no
sobre si otros órganos distintos al Presidente tienen el deber de
implementarlos.
2. En
segundo lugar, cuando la aprobación del plebiscito se considera en el Proyecto
de ley revisado como un mandato de implementación del acuerdo para la
terminación del conflicto, que no solo tiene como destinatario al Presidente
sino a los demás órganos del poder público, se le da a la consulta un
inocultable rasgo de referendo. En efecto, la jurisprudencia ha señalado que la
diferencia entre un referendo y un plebiscito es esencialmente que el primero
somete a consulta un proyecto de norma, mientras el segundo consulta una
decisión o política. Cuando en un plebiscito –aunque sea
especial, como el regulado en este acto bajo examen- se entiende incorporado un
mandato de implementación, dirigido no solo al Presidente de la
República sino también al Congreso como órgano legislador y poder de reforma,
lo que se está sometiendo al pronunciamiento popular es precisamente un proyecto
de norma, consistente en un mandato (un mandato de implementación es
una norma), que además sería jurídico pues su carácter de tal se lo está
otorgando su pertenencia al sistema jurídico por estar en una ley estatutaria.
Es más, si la aprobación del plebiscito había de suponer un mandato de implementación
dirigido incluso al poder constituyente derivado (Congreso), para introducir
reformas constitucionales, eso equivalía a darle un poder equivalente al de un
referendo, incluso constitucional, pues solo el poder constituyente –si acaso-
puede darse órdenes a sí mismo. El problema es que este plebiscito no tienen
las mismas  exigencias de participación del referendo constitucional, que exige
ley con mayoría absoluta, control previo al pronunciamiento popular y luego
umbral participativo de una cuarta parte del censo electoral (CP art 378).
3. Ciertamente, debe tenerse en
cuenta que efectos vinculantes, con el correspondiente mandato de
implementación, se los atribuye a la consulta popular del orden nacional el
artículo 42 de la Ley 1757 de 2015.[351]
Esta previsión fue declarada exequible en la sentencia C-150 de
2015, que controló el Proyecto de ley estatutaria correspondiente. A primera
vista, dado que el plebiscito es una consulta del orden nacional, pareciera que
en virtud suya es posible darle a este plebiscito especial carácter vinculante
respecto de otros órganos, quienes deberían entonces implementar la decisión.
Sin embargo, no puede pasarse por alto que la norma citada (i) habla en general
de la consulta popular, y no en particular del plebiscito, que es una especie
con características propias; (ii) se da en un contexto en el cual la consulta tiene
un umbral de participación de la tercera parte del censo electoral –y el
plebiscito un umbral de participación del 50% del mismo- lo cual lo diferencia
de esta norma; (iii) impone mandatos relativos de implementación, toda
vez que prevé que el órgano correspondiente debe expedir la ley, la ordenanza o
el acuerdo, pero también dispone qué ocurre si no lo hace, pues establece que
puede hacerlo la respectiva autoridad ejecutiva; (iv) finalmente, se observa
que según este mandato relativo de implementación, si el Congreso no expide la
regulación pertinente, puede expedirla el Presidente mediante decreto con
fuerza de ley, lo cual supone que este mandato no alcanza a cobijar al poder de
reforma constitucional, respecto de cuyas actuaciones no versaría la decisión
de la consulta. Por estas razones, no puede considerarse esa decisión como
precedente para el presente asunto.
4. Desde mi punto de vista, en
casos como este debe hacerse un adecuado balance entre exigencias de
participación y aprobación, por una parte, y poder normativo del instrumento,
por otra. Mientras más participación y porcentaje de aprobación se exija en la
regulación legal o constitucional del mecanismo, mayor amplitud tiene el
legislador para darle poder normativo a la decisión popular. Al margen de lo
cual, es indudable que con independencia de estos aspectos, la aprobación del
plebiscito especial regulado en este Proyecto de ley tiene carácter obligatorio
jurídicamente para el Gobierno Nacional, pues así lo dispone el artículo 104 de
la Constitución, y su cumplimiento es entonces exigible coactivamente por los
medios que dispone el ordenamiento. Por tanto, lo antes dicho sobre ausencia de
carácter vinculante de la decisión plebiscitaria se aplica a los efectos sobre
otros órganos o ramas del poder público, pero no para el Presidente de la
República respecto de quien la decisión popular es obligatoria. En
consecuencia, en mi criterio, el inciso segundo del artículo 3 debía declararse
inexequible pues imponía una obligación contraria a las características de un
plebiscito, como el que pretendía regularse en la iniciativa.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
C-379/16
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-En relación con la inexequibilidad el inciso segundo del artículo
3, la mayoría erró al estimar el contenido y alcance del principio de soberanía
popular y de participación democrática (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Condicionamiento innecesario del numeral segundo de la parte
resolutiva de sentencia (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Aunque es evidente que la competencia constitucional para convocar
a un plebiscito corresponde exclusivamente al Presidente de la República, de
allí no se sigue, como lo estimó la mayoría, que los efectos de la decisión
popular solo sean vinculantes respecto del Gobierno (Salvamento parcial de
voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-No resulta consistente, como lo hace la mayoría, reconocer la
vigencia del principio de soberanía popular y simultáneamente circunscribir los
efectos del plebiscito, únicamente al Presidente de la República,
desconociéndose con ello que los demás poderes públicos también derivan su
justificación de la voluntad popular (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Alcance de las consecuencias de la refrendación popular por el que
propugna la mayoría es en extremo limitado (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Lo que debe ser de competencia exclusiva del Presidente de la
República es el objeto del plebiscito, más no el efecto de la decisión (Salvamento
parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Es inviable admitir que se afecte la independencia y autonomía de
los poderes públicos, cuando resulta evidente que la implementación normativa
del Acuerdo Final se llevará a cabo conforme a los procedimientos para la
actividad legislativa que prevé la Carta Política, así como bajo la garantía de
la prevalencia de la Constitución sobre el contenido de dicho Acuerdo
(Salvamento parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Además de basarse en una comprensión inadecuada e injustificada
del principio de soberanía popular, el argumento definido por la mayoría
implica una afectación del principio de participación democrática (Salvamento
parcial de voto)
Con el respeto acostumbrado hacia
las decisiones de la Corte, salvo parcialmente mi voto respecto de la sentencia
C-379 del 18 de julio de 2016, de la cual fui ponente y en la cual se realizó
el control de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria 94/15 Senado –
156/15 Cámara  “por la cual se regula el plebiscito para la refrendación del
acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz
estable y duradera.”
La razón central de este
salvamento de voto parcial consiste en que disiento de la declaratoria de
inexequibilidad del inciso segundo del artículo 3º del PLE, puesto que
considero que la mayoría erró al estimar el contenido y alcance del principio
de soberanía popular y de participación democrática para el caso analizado.  En
contrario, advierto que el reconocimiento adecuado de estos principios llevaba
a concluir, forzosamente, que la expresión del Pueblo convocado en plebiscito
es vinculante para todos los poderes públicos y no solo para el Presidente de
la República, como lo concluyó la mayoría.  Además, también encuentro que los
riesgos planteados por la sentencia frente a la modalidad de vinculatoriedad
expuesta, en términos de afectación del principio de separación de poderes,
eran subsanables a partir de un adecuado entendimiento del margen de
independencia y autonomía de las ramas del poder público, el cual no es
incompatible con el reconocimiento del especial  alcance de la expresión
popular realizada mediante el plebiscito especial.
Con base en razones similares,
extiendo mi salvamento de voto al condicionamiento previsto en el numeral
segundo de la parte resolutiva de la sentencia, puesto que se muestra
innecesario y contrario a la técnica constitucional de los fallos de
exequibilidad condicionada.  Esto debido a que uno de los asuntos transversales
de la sentencia es, precisamente, reconocer que el Acuerdo Final carece de un
carácter normativo autónomo y que, en consecuencia, la refrendación popular mediante
el plebiscito especial no tiene como efecto introducir modificaciones al orden
jurídico colombiano. Este aspecto es reiterado en diferentes fundamentos
jurídicos de la decisión, precisamente con el propósito de distinguir
conceptualmente entre el mecanismo de participación diseñado por el legislador
estatutario y otros instrumentos, en particular el referendo.  Por ende, no hay
lugar a condicionar la norma cuando es evidente que la naturaleza jurídica del
plebiscito es política y en ningún caso normativa.
Para sustentar esta posición,
expongo los argumentos siguientes:
1. La mayoría consideró que el
inciso segundo del artículo 3º del PLE, el cual extendía los efectos de la
decisión popular a las demás ramas del poder público y en el ámbito de sus competencias,
respecto de la implementación del Acuerdo, era inexequible.  Fundamentó su
decisión, en esencia, en que en tanto el Presidente de la República tiene la
competencia exclusiva para convocar al plebiscito, entonces no podía valerse de
esa facultad para sobreponer sus decisiones políticas a los demás poderes
públicos, sin con ello afectar el equilibrio de poderes y el sistema de frenos
y contrapesos.  El argumento de la mayoría consiste en identificar un riesgo,
según el cual, el Presidente podría utilizar el llamamiento al Pueblo para
imponer sus decisiones políticas, las cuales se volverían obligatorias e
incuestionables para los demás poderes del Estado, en virtud de su origen
popular, y al margen del ejercicio de las competencias constitucionales de
dichas instancias. Por ende, a fin de evitar esta afectación del principio de
separación de poderes, los efectos de la decisión del plebiscito especial deben
ser vinculantes exclusivamente para el Presidente, sin que se extiendan a las
demás ramas del poder público.
2.  Advierto que este argumento,
aunque en apariencia pareciera acertado, es problemático en términos de
eficacia del principio de soberanía popular, así como frente a la vigencia de
la participación democrática, reflejado en el reconocimiento de los efectos de
la voluntad popular expresada a través de los mecanismos de participación
establecidos en el ordenamiento jurídico.
Como es bien sabido, el principio
de soberanía popular es una de las bases del Estado constitucional
contemporáneo, el cual se remonta a los aspectos definitorios del Estado
liberal clásico.  El fundamento de la legitimidad y la validez del Estado
radican en el Pueblo, de quien se deriva el poder público, como lo establece
claramente el artículo 3º de la Constitución. Esta fórmula jurídica es heredera
de los postulados básicos del liberalismo político.  Al respecto, John Locke en
el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, obra que sirvió de soporte
ideológico a la conformación del Estado liberal en las Américas, afirma
con contundencia que “cuando un número cualquiera de hombres, con el
consentimiento de cada individuo, ha formado una comunidad, ha hecho de esa
comunidad un cuerpo con poder de actuar corporativamente; lo cual sólo se
consigue mediante la voluntad y determinación de la mayoría.”[352]
Lo que era cierto para el
liberalismo político clásico también lo es ahora.  Al interpretar el artículo
3º C.P., la Corte ha señalado que “[l]as teorías de la soberanía
nacional y de la soberanía popular pretenden explicar el origen, la titularidad
y el ejercicio del poder, según éste resida en la nación, edificada con
fundamento en las tradiciones y en los rasgos culturales o sociológicos
compartidos por los asociados con unas características generadoras de una
identidad que se construye  con base en el pasado, las costumbres, el idioma,
las creencias y los idearios o aspiraciones comunes. La nación que condensa
todo ese proceso es, necesariamente, un ente abstracto y, como no puede actuar
por sí misma, requiere de representantes elegidos y autónomos que, en atención
al bien común, la interpreten y expresen su parecer. La teoría de la soberanía
popular postula la tesis del poder fraccionado, porque cada uno de los
asociados es titular de una parte de la soberanía, fracción idéntica a la que
pertenece a los restantes miembros del cuerpo político, individualmente
considerados, quienes participan de la soberanía en medida proporcional a la
totalidad de los asociados. El ejercicio de la soberanía es directo por lo que
tiene su fundamento en la democracia directa. El Constituyente colombiano de
1991 se valió de una fórmula mixta al establecer, en el artículo 3º de la Carta
vigente, que “la soberanía reside exclusivamente en el pueblo del cual emana el
poder público” y que “el pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus
representantes”.[353]
3. La legitimidad política que
otorga la soberanía popular no puede ser fraccionada, puesto que la
Constitución es clara en señalar que la misma fundamenta el poder público, sin
hacer distinciones en el sentido de estipular poderes o instancias estatales
que no tengan su origen y justificación en el Pueblo. Además, tal distinción no
es viable teóricamente, pues la misma supondría necesariamente admitir que
existen poderes instituidos que escapan al origen popular y, por lo mismo, son
superiores a él.
Esto lleva, del mismo modo, a
considerar obligatoriamente que cuando se está ante un pronunciamiento popular,
los efectos del mismo se extienden a la totalidad del poder público, pues de
otra manera se crearía una excepción a la soberanía misma, que por naturaleza
es indivisible.  Esta cualidad de la soberanía también es clara desde el origen
del proyecto democrático liberal, como lo ejemplifica Jean-Jacques Rousseau al
expresar que la soberanía es indivisible “porque la voluntad es general, o
no lo es; es la del cuerpo del pueblo o solamente de una parte de él.”[354]
Por lo tanto, constituiría una
fragmentación de la soberanía si se acepta, como parece hacerlo la mayoría, que
determinada decisión popular está acotada en sus efectos exclusivamente a una
rama del poder, en este caso el Ejecutivo, excluyéndose por completo a las
demás ramas, a pesar que todas ellas derivan su legitimidad política de la
voluntad del Pueblo.
4. Como lo expresé en la ponencia
original, sin que fuera acogido por la Sala Plena, esta comprobación sobre la
naturaleza del principio de soberanía popular lleva necesariamente a concluir
que es desacertado inferir, como lo hace la mayoría, que los efectos del
plebiscito están restringidos exclusivamente al Gobierno, con exclusión de
otros poderes del Estado.  Aunque es evidente que la competencia constitucional
para convocar a un plebiscito corresponde exclusivamente al Presidente de la
República, de allí no se sigue, como lo estimó la mayoría, que los efectos de
la decisión popular solo sean vinculantes respecto del Gobierno.  Esto debido a
dos tipos de argumentos: uno normativo y otro teórico.
5. En cuanto a lo primero, el
artículo 104 C.P. determina que los efectos del plebiscito son vinculantes, sin
hacer una distinción respecto de qué autoridades están cobijadas por esta
consecuencia jurídica, de modo que a la Corte no le estaba dado hacer una
distinción en ese sentido. Esto no solo en razón de la regla usual de
interpretación jurídica, según la cual cuando las normas no hacen distinciones,
al intérprete no le corresponde hacerlas, sino específicamente debido a una
necesaria comprensión sistemática de la Constitución, que confiere al Pueblo
soberano la naturaleza de instancia de justificación de todas las ramas del
poder público.
A este respecto, no resulta
consistente, como lo hace la mayoría, reconocer la vigencia del principio de
soberanía popular y simultáneamente circunscribir los efectos del plebiscito,
previstos en el artículo 104 C.P., únicamente al Presidente de la República,
desconociéndose con ello que los demás poderes públicos también derivan su
justificación de la voluntad popular.
6. La interpretación sistemática,
que en mi criterio era necesaria para analizar la constitucionalidad del PLE,
se vincula con el segundo argumento, de naturaleza teórica.  A este respecto,
el artículo 3º C.P. determina que la soberanía popular es el fundamento de
todos los poderes públicos, sin que se restrinja únicamente frente al
Presidente de la República.  Por ende, es compatible con la Constitución que el
proyecto de ley haya conferido vinculatoriedad a la decisión popular para las
diferentes ramas del poder, en tanto todos ellos están justificados por la
voluntad del Pueblo.
Comparto, como lo señala la
sentencia, que lo que se está sometiendo al Pueblo es una decisión política del
Presidente, la cual puede ser avalada o no por el cuerpo electoral.  Sin
embargo, el alcance de las consecuencias de la refrendación popular por el que
propugna la mayoría es en extremo limitado.
Para la Corte, el mandato que se
deriva de la decisión popular solo vincula al Presidente, lo cual lleva a una
contradicción intrínseca, puesto que también es claro que el gobernante tiene
la competencia constitucional para implementar sus decisiones políticas por sí
solo, en este caso particular el Acuerdo Final como expresión de la política de
manejo del orden público y mantenimiento de la paz, sin necesidad jurídico
constitucional de consultar al cuerpo electoral sobre esa materia.
Entonces, ¿cuál es el significado,
en términos del derecho constitucional, del aval del cuerpo electoral a la
decisión política del Presidente?  La mayoría considera, en esencia, que la
consecuencia es la legitimidad democrática que logra dicha decisión, así como
la obligación jurídica para el gobernante de adelantar su implementación.  Esta
conclusión, aunque importante, es en mi criterio abiertamente insuficiente, en
tanto resta eficacia a la voluntad popular expresada en las urnas, al
conferirle efectos que concurrirían incluso sin la necesidad de convocatoria al
Pueblo.  Esto sobre la base, antes explicada, de la errónea comprensión que
hace la mayoría del principio de soberanía popular.
7. Como se explica extensamente
en la sentencia, es competencia exclusiva del Presidente de la República la
convocatoria al plebiscito y el mismo solo puede versar sobre el aval a
decisiones políticas que son de su resorte igualmente exclusivo.  Es por ello
que la convocatoria al Pueblo es de carácter eminentemente opcional, pues es
claro que dichas decisiones pueden ser válidamente implementadas, sin necesidad
de la convocatoria a las urnas.  Además, las mismas estarían soportadas
democráticamente en razón de la elección popular del Presidente, mucho más
cuando, como sucede en el caso analizado, la materia de la decisión política
coincide con la agenda de gobierno ofrecida a los electores.  De la misma
manera, el cumplimiento de las decisiones políticas en materia de paz es un
mandato obligatorio para el Presidente, en tanto recae en el ámbito de sus
funciones y en las finalidades esenciales del Estado (Art. 2º CP).
Por lo tanto, considero que la
real incidencia que tiene la refrendación popular a través del plebiscito está
relacionada con el mandato de implementación que se genera para todos los
poderes públicos, así como la estabilidad temporal de la decisión avalada por
el Pueblo.  Infortunadamente, la mayoría solo acogió el segundo tópico y de una
manera limitada.
8. Como se explicó en la ponencia
original y no fue aceptado por la mayoría, no es viable concluir, desde una
adecuada perspectiva de la función del principio de soberanía popular, que el
resultado del plebiscito sea vinculante exclusivamente al Presidente.
En primer lugar, no puede
perderse de vista que, como lo expresa la ponencia, la implementación del
Acuerdo Final, en caso que se logre el favor popular en las urnas, se ejecuta
no solo a través de acciones gubernamentales, sino especialmente mediante
medidas de índole normativa. Dado el carácter ascendente del modelo democrático
y el principio de división de poderes, resulta inviable que el Jefe de Estado
lleve a cabo actuaciones que excedan sus competencias constitucionales para
cumplir con el mandato político del Pueblo. Además, se desconocería el
principio de colaboración armónica sobre el que se funda la Constitución de
1991. Y más que ello, se vulneraría el núcleo del principio de soberanía
popular, según los términos expuestos. Es importante precisar que lo que debe
ser de competencia exclusiva del Presidente de la República es el objeto del
plebiscito, que debe ser una decisión política fundada en sus facultades
constitucionales, más no el efecto de la decisión, que de ser necesario tendrá
que ser desarrollada por las autoridades correspondientes.
A partir de esta comprobación,
encuentro que es contradictorio admitir, de un lado, que la decisión del Pueblo
es vinculante, como lo estipula expresamente el artículo 104 C.P., pero del
otro que los efectos de la decisión popular son limitados, puesto que no
inciden en la conformación de deber alguno de expresión normativa.  En otras
palabras, lo que sostiene la mayoría es que el  Pueblo es soberano, pero solo
relativamente, pues su incidencia cuando se le convoca en plebiscito es
limitada, en tanto solo vincula a quien lo convoca, pero los demás poderes
públicos quedan investidos de un poder incluso mayor que los del Pueblo, en
tanto podrían negarse a implementar la decisión refrendada por el cuerpo
electoral.  Una tesis de este sentido es incompatible con los postulados teóricos
básicos del constitucionalismo, lo que motivó a que en la ponencia original
defendiera un argumento en sentido contrario.
En segundo lugar, reconozco que
podría afirmarse, como lo hace la mayoría, que reconocer la vinculatoriedad de
la decisión popular en los términos que he propuesto, tiene como consecuencia
una modificación de las facultades constitucionales de los poderes
constituidos, al imponerles la obligación de acatar el mandato político. Al
respecto debe decirse que la obligación de los representantes de acatar el
mandato del Pueblo soberano existe en todo momento por disposición de la
Constitución, fundada en la soberanía popular de la “cual emana el poder
público”. Además, dado que el plebiscito consulta una decisión política, las
autoridades públicas tienen la potestad de acoger la formula normativa que se
ajuste tanto a la voluntad del Pueblo expresada en plebiscito, como al
ordenamiento jurídico y a las necesidades sociales y políticas del Estado
colombiano. Así que para la concreción normativa del mandato político el
Legislador puede elegir la opción regulatoria que desarrolle de mejor manera la
voluntad de los ciudadanos. Así, en este escenario se garantiza una expresión
adicional y reforzada del modelo democrático, pues en el Congreso debe existir
un debate político para elegir la opción que se ajuste al mandato recibido.
9.  Es por esta razón que
advierto que el argumento planteado por la mayoría, según el cual la
delimitación de los efectos del plebiscito respecto del Presidente se muestra
necesario en términos de protección del principio de separación de poderes, es
desacertado.
Sobre este particular debe
partirse de identificar cuáles son los efectos del plebiscito, que como lo
explica la ponencia son de índole político y no normativo directo.  Ello quiere
decir que en razón de la votación favorable del plebiscito no se modifica el
orden jurídico, puesto que el mandato del Pueblo es exclusivamente político.
Por ende, lo que reciben los poderes públicos es un deber de implementación,
con el fin de transformar en derecho positivo los contenidos de la decisión
política sometida a plebiscito, los cuales tienen la forma propia de una
política pública.  Es decir, el contenido del mandato ciudadano a los poderes
públicos es de desarrollo posterior, el cual se ejecutará conforme con las
reglas que prevé la Constitución para la producción normativa.
Esto es plenamente identificable
para el caso del PLE.  En efecto, el mismo texto del artículo 3º del proyecto
de ley es explícito en vincular dicho carácter obligatorio a la vigencia de las
competencias constitucionales de los diferentes poderes, de manera tal que el
mandato de implementación, en caso que la refrendación popular resultase
favorable, debe obligatoriamente canalizarse a través de las vías
institucionales y previamente definidas en la Carta.  Esto significa, para el
caso concreto, que la obligatoriedad de la implementación se reduce a un
mandato político, que se desarrolla conforme a las reglas y procedimientos que
la Constitución prescribe para el funcionamiento de los poderes del Estado.
Advierto, en ese orden de ideas,
que no es correcto afirmar que la vigencia de un mandato político de esta
naturaleza cercene la independencia y autonomía de los poderes públicos, en
particular del Congreso.  La imposición del deber de implementación precedido
de la expresión de la voluntad del Pueblo soberano, debe entenderse en su cabal
sentido, esto es, en la obligación política (pues del plebiscito no se derivan
consecuencias normativas) de regular bajo los cauces constitucionales una
respectiva materia, en el caso analizado el Acuerdo Final en cuanto política
pública del Presidente.  Esta labor de implementación, como es apenas natural,
estará guiada por las reglas constitucionales propias de la producción de
disposiciones jurídicas positivas.
Asimismo, dentro de este proceso
de desarrollo normativo, los distintos poderes del Estado tendrán como función
garantizar el principio de supremacía constitucional, el cual se traduce para
el caso analizado en la necesidad de compatibilizar los contenidos del Acuerdo
con la Constitución, dándose en toda circunstancia prevalencia a esta.   Así,
considero que es inviable admitir que se afecte la independencia y autonomía de
los poderes públicos, cuando resulta evidente que la implementación normativa
del Acuerdo Final se llevará a cabo conforme a los procedimientos para la
actividad legislativa que prevé la Carta Política, así como bajo la garantía de
la prevalencia de la Constitución sobre el contenido de dicho Acuerdo.
Inclusive, si se llevara al
extremo el argumento decidido por la mayoría, entonces cada vez que la misma
Constitución determina la obligación del Legislador de regular determinada
materia, asuntos que están sometidos a la reserva material de ley, entonces se
afectaría la autonomía e independencia del Congreso, al imponérsele regular
dicho tópicos.  Un razonamiento de esta naturaleza carece de todo sustento
constitucional.
Advierto, de la misma manera, que
el argumento de la mayoría parte de una premisa equivocada acerca del carácter
vinculante del plebiscito.  La índole de la decisión popular, como se expone en
la sentencia, es de naturaleza esencialmente política, no normativa.  Esto
quiere decir que el mandato de implementación a los poderes públicos en manera
alguna significa la imposición de texto o contenido alguno, sino simplemente el
deber de desarrollar normativamente el Acuerdo Final.  Por ende, no existe el
riesgo que el Presidente utilice la convocatoria al Pueblo para desconocer los
demás poderes públicos, puesto que incluso la aprobación del plebiscito no los
condicionaría en el ejercicio de sus funciones.  En otras palabras, como lo
expuse en la ponencia original, la existencia de un mandato político de
implementación en nada altera las competencias constitucionales de los poderes
públicos. Esto debido a que simplemente adquieren en virtud del mandato popular
un deber de acción, que se cumple mediante las reglas constitucionales
prestablecidas.
10.  De otro lado, además de
basarse en una comprensión inadecuada e injustificadamente limitada del
principio de soberanía popular, el argumento defendido por la mayoría implica
una afectación del principio de participación democrática.  Esto debido a que
reduce el ámbito de operatividad de la decisión popular en el plebiscito, en
contraposición con el hecho que el mencionado principio es uno de los ejes
estructurales del Estado constitucional.
No es necesario insistir en las
múltiples decisiones de la Corte que han afirmado que la participación es uno
de los elementos axiales de la Constitución.  Lo propio y evidente del modelo
democrático de ejercicio del poder político es que el titular de la soberanía
y, por lo mismo, la máxima instancia de validación del ejercicio de dicho
poder, sea el Pueblo.  Esto implica que los efectos de las expresiones de
voluntad deban estar dotadas de la mayor eficacia e incidencia posible.
Es por esta misma razón que su
llamamiento a las urnas es tan importante y no puede, en consecuencia,
restársele artificialmente su valor cuando la voluntad popular se ha conducido
por las vías institucionales.  En la sentencia se hace un estudio
comprehensivo, al cual me remito, en el sentido que la participación de los
individuos en las decisiones que los afectan no es nada distinto que el
reconocimiento de la importancia superior que tiene la manifestación popular en
la conformación del poder político.
Por ende, la convocatoria al
Pueblo para que exprese su opinión sobre los asuntos más transcendentales para
la vida de la Nación, es un acto de la mayor significación y que debe tener
también los efectos que le son predicables.  A mi juicio, se restringe
injustificadamente la participación de los ciudadanos, cuando las consecuencias
de la decisión popular excluyen a determinados poderes públicos, los cuales,
como expliqué en apartado anterior, terminan en la práctica en una posición de
mayor jerarquía que el poder soberano que emana del Pueblo.
Debo insistir que, dentro del
Estado constitucional, la postura que defiendo no ofrece riesgos para la
independencia y la separación de los poderes públicos.  En efecto, la sentencia
es clara en concluir que la expresión de la voluntad popular no puede
realizarse por otras vías diferentes a la que la misma Constitución establece.
A su vez, para el caso particular del plebiscito, el mandato que se origina de
dicha voluntad es político y su materialización normativa es un acto posterior
y sometido a las condiciones que también prevé la Carta Política. En ese orden
de ideas, estas cautelas son suficientes para el mantenimiento de la separación
y balance entre los poderes.  Otorgar, bajo esa perspectiva, carácter
vinculante a la decisión del Pueblo respecto de las distintas instancias del
Estado, garantiza adecuadamente el principio de participación democrática y no
incide en los procedimientos y condiciones para el funcionamiento de dichas
instancias.
11. Conforme a los argumentos
planteados, considero que no había lugar a declarar la inconstitucionalidad del
inciso segundo del artículo 3º del PLE, más aun cuando esta previsión del
legislador estatutario establecía la misma condición que he defendido en este
salvamento parcial de voto, referida a que la labor de implementación a cargo
de los poderes constituidos se realizaría con apego a sus competencias
constitucionales.   La opción de decisión de la mayoría, por lo tanto, terminó
por reducir sin una justificación suficiente uno de los pilares mismos del
sistema democrático, como es la participación de los ciudadanos, cuyos efectos
no son meramente formales, sino que son expresión legítima y directa del poder
soberano sobre el que se sustenta el aparato estatal.
12. Con base en consideraciones
similares, advierto que el condicionamiento de que trata el numeral segundo de
la parte resolutiva no debió haberse previsto, en tanto es contrario a la
técnica constitucional de las sentencias de exequibilidad condicionada y,
además, se muestra materialmente innecesario.
12.1. En cuanto a lo primero, la
exequibilidad condicionada se aplica cuando respecto de una misma disposición
existen diversas normas que surgen de su interpretación, siendo alguna o
algunas de ellas constitucionales y otras no, aunque todas ellas plausibles o
razonables desde el entendimiento del texto legal correspondiente. Por ende, le
corresponde a la Corte definir como obligatorias las comprensiones del precepto
que se ajustan a la Carta Política.
En el caso analizado, la
sentencia es clara en señalar que los efectos del plebiscito son políticos y no
normativos, para lo cual presenta una larga serie de argumentos a los cuales me
remito.  Estas razones restaban toda fuerza a la interpretación planteada por
algunos intervinientes, en el sentido que el plebiscito incorporaría el Acuerdo
Final como norma jurídica al ordenamiento colombiano.  Ante la claridad en la
naturaleza jurídica de dicho mecanismo de participación, las interpretaciones
alternativas que le daban los mismos efectos de un referendo constitucional no
era ni razonables, ni plausibles.  De allí que la declaratoria de exequibilidad
condicionada resultase improcedente, pues la misma solo es posible respecto de
opciones hermenéuticas que se deriven razonablemente de la norma analizada y no
de aquellas que, como sucede en el presente caso, se oponen diametralmente a la
naturaleza jurídica del instituto analizado, esto es, del plebiscito como
mecanismo de participación ciudadana.
12.2. Con base en la misma razón,
el condicionamiento planteado era innecesario, en tanto la sentencia define con
claridad el alcance de la decisión popular derivada de la convocatoria a
plebiscito, así como las diferencias entre este mecanismo y otros, en especial
el referendo.  Así, no era menester reafirmar en la parte resolutiva, a través
de un condicionamiento, un asunto suficientemente dilucidado en el fallo, más
aun si se tiene en cuenta que otras comprensiones diferentes del plebiscito, en
particular aquella que le otorga un efecto normativo directo e inmediato, son
por completo ajenas a tal mecanismo.
13.  En conclusión, considero que
existían suficientes razones para declarar la exequibilidad del inciso segundo
del artículo 3º del PLE, las cuales permitían el doble propósito de otorgar el
alcance que la Constitución confiere a la soberanía popular y, a su vez,
preservar a la autonomía e independencia de los poderes públicos. Estos
argumentos fueron planteados en la ponencia original pero no fueron aceptados
por la mayoría, la cual, amparada en la presunta necesidad de conjurar un
riesgo que se ha demostrado es inexistente, limitó injustificadamente los
efectos de la participación ciudadana.
Adicionalmente, el
condicionamiento a diferentes apartados del proyecto de ley, no resultaban
necesarios puesto que no hacen nada distinto que reafirmar lo que es propio de
la naturaleza jurídica del plebiscito.  Antes bien, tales opciones de decisión,
en mi criterio, generan más inconvenientes de los que intentan solucionar,
puesto que otorgan, sin fundamento alguno, condición de razonabilidad a aquel entendimiento
del plebiscito como acto de transcendencia normativa directa, del cual carece
por completo.
En tanto estas razones no fueron
acogidas por la mayoría de los integrantes de la Corte, salvo parcialmente el
voto en el asunto de la referencia.
Estos son los motivos de mi
disenso parcial.
Fecha ut supra.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
C-379/16
PLEBISCITO
PARA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA- Incorporación de reflexiones
inconexas sobre la participación política de los servidores públicos
(Aclaración de voto)
PLEBISCITO
PARA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Constitucionalidad de las reglas
sobre los procedimientos de convocatoria y votación de los servidores públicos
(Aclaración de voto)
Referencia:
expediente
PE-045
Revisión de
constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado - 156/15
Cámara "por la cual se regula el plebiscito para la
refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera. "
Magistrado ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
La aclaración de voto en el caso examinado se contrae
a lo siguiente:
Aunque comparto
la decisión que se adopta en la sentencia C-379 de 2016, he considerado
necesario aclarar mi voto, respecto a la temática sobre la participación
política de los servidores públicos, habida cuenta que en apartes distintos a
la ratio decidendi se incorporan reflexiones inconexas que en gran medida
distan de lo que en el debate del proyecto precisamente se aprobó en lo
concerniente al punto. Es por ello que hago mías las reglas que sobre el
particular se sentaron en el acápite respectivo (144.3) párrafos, cuarto al
décimo.
"La segunda
de las reglas del artículo 2o
es la que permite a los servidores públicos que deseen hacer campaña en el
plebiscito especial, debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus
opiniones o posiciones frente al Acuerdo Final. A juicio de la Corte, esta
norma es exequible, en la medida en que la participación en el plebiscito
especial es un asunto que se inserta en los derechos generales de
participación, de los que también gozan los servidores públicos, sin que pueda
considerarse como una modalidad de participación en partido o movimiento
político, o en controversias políticas, restringida en los términos del
artículo 127 CP. Sin embargo, en razón de la necesidad de conservar los
principios de imparcialidad en el ejercicio de la función pública y neutralidad
estatal frente a la ejecución de los mecanismos de participación ciudadana, los
servidores públicos adscritos a los organismos de control, la Rama Judicial,
los organismos de seguridad y la organización electoral también están excluidos
de la posibilidad de realizar campañas dentro del plebiscito especial.
Adicionalmente, los servidores que tendrían prohibido deliberar públicamente
sobre este mecanismo de participación son los integrantes de la Fuerza Pública,
pero en virtud de la proscripción de deliberación contenida en el artículo 219
CP. (Subrayas agregadas).
Sobre este
particular, se resalta que son estas mismas categorías de servidores públicos a
los que refiere el artículo 127 CP., como aquellos a los que se restringe la
participación en política. A pesar que en el caso analizado se demuestra que
el Acuerdo Final no es un asunto de índole partidista y, por ende, su
apoyo o rechazo no es una expresión de participación en política, en todo caso
la protección de los principios de la función pública antes mencionados exige,
desde la perspectiva constitucional, la exclusión de dichos servidores de las
campañas, a efectos de garantizar la independencia y autonomía en ejercicio de
sus funciones, en particular las que ejercen frente al desarrollo de los
mecanismos de participación ciudadana. (Subrayas
agregadas).
La participación
en política proscrita por la norma constitucional citada refiere, de acuerdo
con la comprensión que de la misma hace la jurisprudencia de la Corte, a
controversias de tipo partidista, esto es, relacionadas con un movimiento
político en particular y especialmente con la promoción de candidaturas a cargo
de elección popular. El Acuerdo Final no cumple con estas características, en
tanto se trata de un asunto de interés general, que no está adscrito a un
movimiento político en específico. Esto inclusive bajo el argumento que la
aprobación del Acuerdo es una de las principales políticas del actual gobierno,
en tanto (i) carecía de todo sentido que se prohíba a los servidores públicos
del poder Ejecutivo promover políticas gubernamentales que están llamados a
informar y gestionar ante las diferentes instancias de la sociedad; y (ii) se
empobrecería el debate democrático cuando un asunto de especial trascendencia
para la vida de la Nación, como es el Acuerdo Final, quede desvinculado de las
personas que, al hacer parte del Gobierno, están llamada a su implementación
ante la hipótesis de una refrendación popular favorable. De la misma manera,
una restricción de esta naturaleza configuraría una limitación desproporcionada
e injustificada a los derechos de participación democrática de los servidores
públicos, que son plenamente vigentes en aquellos escenarios diferentes a los
de la política partidista.
Sin embargo,
también se resalta que la facultad de los servidores públicos de participar en
las campañas a favor o en contra del plebiscito especial no es omnímoda. En
contrario, debe satisfacer precisos límites, relativos a que dichas campañas
(i) cumplan con las condiciones estatutarias para adelantar las campañas, incluidas
en las normas estatutarias y en particular en los artículos 34 y 35 de la Ley
1757 de 2015; (ii) están cobijadas por la restricción contenida en el inciso
cuarto del artículo 2 o del PLE, que prohíbe el uso de bienes del
Estado o recursos del Tesoro Público; y de una manera más general, (iii)
deberán acatar estrictamente con las directrices impuestas por la organización
electoral, encabezada por el Consejo Nacional Electoral, dispuestas en
ejercicio de las funciones que frente a los mecanismos de participación
ciudadana le otorga la Constitución y la ley. Ello con el fin de dar estricto
cumplimiento a los principios de la administración pública, así como la
participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e
imparcialidad. Esto en los términos del numeral cuarto del artículo 2o
del PLE: (iv) están vinculadas por las regulaciones sobre divulgación del
Acuerdo Final y su distinción respecto de actividades propias de promoción del
mismo, según se regula en el artículo 5o del PLE.
Adicionalmente a
estos requisitos, la Corte evidencia que las campañas deben estar estrictamente
concentradas en las diferentes posturas frente a la refrendación del Acuerdo
Final, sin que puedan usarse para promover un partido o movimiento político
particular o apoyar candidaturas a cargos de elección popular, puesto que en
ese escenario se infringiría la prohibición de participación en política de que
trata el artículo 127 CP. Por ende, se condiciona la exequibilidad de la norma
estudiada, en ese sentido. Con todo, también se aclara que dicho
condicionamiento en modo alguno significa que los partidos y movimientos no
puedan participar en las campañas, sino solamente que tienen prohibido valerse
de las mismas para promover causas partidistas y, en particular, candidaturas a
cargos de elección popular.
Por último, la
regla que impide el uso de bienes o recursos públicos para las mencionadas
campañas es constitucional en tanto va en la dirección de garantizar la equidad
y el libre debate democrático entre las diferentes opciones de los ciudadanos
frente a la refrendación del Acuerdo Final. Dicha exequibilidad se extiende a
la expresión " distintos a aquellos que se ofrezcan en igualdad de
condiciones a todos los servidores', cuestionada por distintos intervinientes.
En este caso no resulta aplicable el precedente expuesto por la Corte en el
caso de la denominada Ley de Garantías Electorales, utilizado para el caso de
la campaña de reelección presidencial inmediata, actualmente derogada, puesto
que en el presente asunto el uso excepcional y limitado de dichos recursos no
está dirigido a satisfacer los intereses específicos de una aspiración personal
de elección a un cargo público, sino a facilitar la ejecución de un mecanismo
de participación ciudadana y respecto de un asunto de interés general, como es
el escrutinio ciudadano sobre el Acuerdo Final. Sin embargo, esta opción está
sometida a estrictos límites, relacionados con (i) la imposibilidad de
modificar las partidas presupuéstales ya dispuestas conforme al régimen aplicable;
(ii) la obligatoriedad de mantener el cabal y continuo funcionamiento de las
instituciones y tareas estatales; y (iii) la absoluta prohibición de coacción o
direccionamiento en el sentido del voto o en la participación en campañas,
respecto de los servidores y contratistas del Estado”.
En síntesis,
según entiendo, (i) a los servidores públicos que se desempeñen, en la Rama
Judicial, en los órganos electorales, de control y seguridad, les está
prohibido hacer campañas sin perjuicio de ejercer libremente su voto sin que en
modo alguno les esté permitido asumir pública o privadamente posturas
tendientes a inducir directa o indirectamente a sus subordinados o contratistas
a pronunciarse en algún sentido, (ii) Los miembros de la fuerza pública en
servicio activo tienen la restricción de que trata el artículo 219
constitucional, (iii) Sobre los restantes servidores públicos que sí podrían
promover el plebiscito, en todo caso, gravita la prohibición de utilizar su
poder subordinante para intentar incidir de algún modo en la inclinación del
voto de sus dependientes, (iv) En lo que toca con la regla que impide el uso de
bienes esta solo podría válidamente excepcionarse si los adeptos y opositores
tienen igual garantía para su disposición.
Fecha
ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-379/16
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Competencia del legislador para modificar los mandatos
constitucionales relacionados con el diseño de los mecanismos de participación
ciudadana (Salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO
DE PARTICIPACION DEMOCRATICO-Faceta expansiva no se traduce en crear
más mecanismos de participación, sino en un mayor y mejor uso de los existentes
(Salvamento parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Inciso cuarto del artículo 2 ha debido condicionarse en el sentido
de precisar que la determinación del umbral de aprobación debía también
contemplar la posibilidad del voto en blando (Salvamento parcial de
voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-El parágrafo del artículo 2 también debió haberse condicionado en
el sentido de incluir la campaña por el voto en blanco (Salvamento parcial de
voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-La sentencia debió decir explícitamente que la prohibición de
expresar públicamente la opinión y en general el sentido del voto también
cobija a los empleados de la rama judicial y de los órganos electorales, de
control y de seguridad, como se dijo expresamente para los miembros de la
Fuerza Pública (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Se debió declarar la inconstitucionalidad del aparte del artículo
2 que permite a los servidores públicos usar bienes del Estado o recursos del
Tesoro Público para hacer campaña (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Participación mediante la abstención activa y el voto en blanco
cuando se fijan umbrales para el plebiscito (Salvamento parcial de voto)
ABSTENCION
ACTIVA-Jurisprudencia constitucional (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Voto en blanco como forma de expresión política (Salvamento
parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Prohibición para la fuerza pública, los empleados de la rama
judicial, los órganos electorales, de control y de seguridad de expresar
públicamente su opinión y el sentido de su voto (Salvamento parcial de
voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Uso de bienes del Estado en igualdad de condiciones (Salvamento
parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-La norma tal como está redactada, en cuanto al uso de bienes del
Estado o recursos del tesoro público en las campañas por el “si” y por el “no”
en igualdad de condiciones para todos los servidores, es demasiado amplia y no
permite establecer cuáles son los bienes o recursos que se pueden usar y cuáles
no (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-La imposibilidad de definir cuáles son los bienes y recursos del
Estado que se permite usar en igualdad de condiciones genera potenciales ventajas
para unos servidores, lo que a todas luces rompe el equilibrio que el estado
tiene el deber de garantizar en procesos de participación directa (Salvamento
parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Posible cambio en la relación contractual entre el Estado y los
medios de comunicación para informar a las personas sobre el contenido del
Acuerdo Final (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-En relación con los literales d, e y f del artículo 5 que
establecen la concesión gratuita de 5 minutos diarios en espacio prime time
para la divulgación del Acuerdo Final, la Corte debió estudiar si el límite de
las facultades del Gobierno de inspección y vigilancia del espacio
electromagnético le permitía cambiar las condiciones de sus contratos de
concesión (Salvamento parcial de voto)
LIBERTAD
DE EMPRESA-Concepto (Salvamento parcial de voto)
LIBERTAD
DE EMPRESA-Límite se encuentra en la dirección estatal de la economía,
que tiene como finalidad la satisfacción del interés general (Salvamento
parcial de voto)
CONTRATO
DE CONCESION-Elementos (Salvamento parcial de voto)
CONTRATO
DE CONCESION-Modificación unilateral (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Era preciso que esta Corporación estudiara si los numerales d, e y
f del artículo 5 implicaban una intervención del Estado admisible que
modificaba de forma unilateral los contratos de concesión que había pactado con
los operadores de radio comercial, comunitaria y de televisión que afectaba las
condiciones de ese contrato (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Era preciso que esta Corporación estudiara si la modificación de
los contratos de concesión requería de una compensación o una indemnización en
los términos legales y de la jurisprudencia vigente, o si los contratos
contenían cláusulas que permitían que el Estado usara cinco minutos en prime
time durante un mes y medio para explicar el Acuerdo Final sin
compensación, con el objetivo de garantizar el derecho a la información de los
ciudadanos (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
expediente PE-045
Control
constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado – 156/15 Cámara
“por la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final
para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera”.
Magistrado
Ponente:
Luis
Ernesto Vargas Silva
1. Con el acostumbrado respeto
por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las
razones que me conducen a salvar parcialmente mi voto en la decisión
adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 18 de julio de 2016.
Para mayor claridad, desarrollaré
el presente salvamento parcial de voto alrededor de 5 ejes temáticos, a saber:
(i) la competencia del Legislador para modificar los mandatos constitucionales
relacionados con el diseño de los mecanismos de participación ciudadana; (ii)
la participación mediante la abstención activa y el voto en blanco; (iii) el
artículo 127 de la Constitución y la posibilidad para los empleados de la rama
judicial, de los órganos electorales de control y de seguridad de manifestar
públicamente su opinión y el sentido de su voto; (iv) el uso de bienes de la
Nación y recursos del Tesoro Público por parte de servidores públicos para
hacer campaña; y (v) el posible cambio en las condiciones del contrato de
concesión entre el Estado y los concesionarios de canales de radiodifusión y
televisión para informar sobre el contenido del Acuerdo Final.
Al desarrollar cada uno los asuntos
antes mencionados, primero, haré referencia a los artículos contenidos en el
proyecto de ley estatutaria, con exclusión de los casos en que mi opinión se
refiera a las consideraciones de la parte motiva que tengan incidencia en la
parte resolutiva. Segundo, explicaré brevemente el análisis de
constitucionalidad que realizó la Sala Plena, y por último indicaré las razones
de mis reparos.
La competencia del Legislador
para modificar los mandatos constitucionales relacionados con el diseño de los
mecanismos de participación ciudadana
2. El fundamento constitucional
de toda la sentencia gira en torno a la participación democrática, como eje
axial de la Carta Política y su expresión a través del plebiscito. En la
providencia se reitera que conforme con dicho principio los ciudadanos tienen
derecho a participar activamente en la toma de decisiones colectivas sobre
asuntos de interés nacional, para lo cual la Constitución prevé diferentes
mecanismos de participación, uno de ellos el plebiscito; y la
constitucionalidad de su regulación mediante ley estatutaria depende de que se
ajuste al contenido del principio de participación democrática. En relación con
el contenido de este principio, se señaló que éste se expresa en cuatro
facetas: esencial, trasversal, universal y expansiva “que obligan a que en
los diferentes escenarios de la vida social se permita a las personas
participar en las decisiones que las afectan”[355],
por lo cual tiene una relación directa con el principio de soberanía popular.
A su vez, se afirmó que la
manifestación del derecho-deber de participación debe darse a través de los
canales contemplados en la Constitución para el efecto, con el objetivo de “auscultar
la genuina voluntad popular, dentro de un marco respetuoso de los derechos de
las minorías”[356].
Es decir, que el ejercicio de la soberanía popular debe respetar las formas que
la Constitución prevé para evitar que ésta sea tiránica, las que operan como
presupuesto para la eficacia material del modelo democrático. En consonancia
con este principio, se insistió en que los ciudadanos tienen el derecho a
participar en las decisiones que los afectan, mediante los diferentes
mecanismos de participación ciudadana.
3. En relación con dicho punto,
la decisión reiteró la posición mayoritaria de esta Corporación, sentada en la sentencia
C-150 de 2015[357],
que declaró la constitucionalidad de la consulta popular de origen ciudadano y
sostiene que los mecanismos de participación ciudadana consignados en la
Constitución no son taxativos y que el Legislador tiene la competencia de crear
mecanismos adicionales. En ese sentido, en esta providencia se dijo que los
mecanismos de participación ciudadana establecidos en la Constitución “no
agotan las posibilidades existentes en esta materia”[358]
y “en atención al carácter expansivo de la democracia y a la condición de
mandato de optimización del principio de participación, es posible desarrollar
otros instrumentos que hagan realidad el compromiso constitucional de promover,
en la mayor medida posible, la incidencia de los ciudadanos en las decisiones
que los afecten”[359].
En esta línea, se afirmó que con fundamento en esa facultad se adoptaron las
reglas especiales para el desarrollo de referendos constitucionales en la Ley
1745 de 2014 y la consulta popular de iniciativa ciudadana en la Ley 1757 de
2015.
4. Como lo expresé en el
salvamento parcial de voto de la sentencia C-150 de 2015[360],
a mi juicio, los artículos 103, 104 y 105 Superiores disponen unas reglas que
constituyen un límite a la libertad de configuración del Legislador, y por lo
tanto la Constitución impide que se creen modalidades diferentes para ejercer
la participación. Por ejemplo, la consulta de iniciativa ciudadana creada por
la Ley 1757 de 2015 desnaturaliza la consulta popular, toda vez que la
Constitución sólo prevé la iniciativa a cargo del Presidente, gobernadores y
alcaldes. Entonces, la posibilidad de que otros actores diferentes a los
contemplados en la Constitución tengan la facultad de iniciar una consulta
popular modifica reglas constitucionales y desconoce la voluntad del
constituyente.
De otra parte, el fallo señaló
que la Ley 1745 de 2014 acogió otras formas de participación, en aplicación de
las facetas expansiva y universal del principio democrático. Yo no comparto esa
posición, toda vez que la Ley 1745 de 2014 no consagra nuevos mecanismos de
participación, sino que establece las reglas para el desarrollo de referendos
en el caso de un acuerdo de paz para la terminación del conflicto. Por lo
tanto, la norma desarrolla reglas alrededor de un  mecanismo contemplado en el
artículo 103 de la Constitución, no crea uno adicional.
5. Ha de
resaltarse que el marco constitucional establece que el Congreso tiene a su
cargo la función de adoptar libremente normas que expresen la visión de las
mayorías, siempre que ésta se ejerza dentro de los términos de la misma norma
superior.
Así
pues, el control que hace la Corte Constitucional de las leyes es un control de
límites, pues de un lado no admite definiciones que contraríen la estructura
constitucional o vulneren valores, reglas, principios o derechos reconocidos en
la Carta[361],
y de otro, no está facultada para desconocer el pluralismo político y la
alternancia de diferentes políticas.
En este contexto, considero que
la enumeración de los mecanismos del artículo 103 es taxativa y consigna
las formas posibles mediante las que los ciudadanos pueden participar de forma
directa en las decisiones que les atañen. De este modo, el voto, el plebiscito,
el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa
legislativa y la revocatoria del mandato son los mecanismos que el
constituyente dispuso como las formas de participación en nuestro pacto
democrático y constituyen un límite para el Legislador. Así pues, admitir
nuevos mecanismos desconoce que los artículos 103 a 106 constitucionales
comprenden reglas claras y completas que establecen los límites en relación con
el catálogo de formas de participación, los efectos de cada uno de éstos y
delegan en la ley el establecer las reglas que los rigen. No obstante, comparto
la visión reiterada en esta sentencia que afirma que el margen de configuración
del Legislador para establecer las reglas que desarrollan esos mecanismos es
amplio[362].
6. Cabe
aclarar que el hecho de que considere que los mecanismos de participación sólo
corresponden a los contemplados en el artículo 103 constitucional no quiere
decir que no comparta plenamente que la Constitución de 1991 está fundada sobre
la activa participación del pueblo en la toma de decisiones sobre su futuro y
que en desarrollo de esto el artículo 40 Superior consagra el derecho a
conformar, ejercer y controlar el poder político y el artículo 258 el deber de
ejercer dicha participación mediante el voto, así como el deber del Estado de
garantizarlo. Sin embargo, no considero que dicho principio, y en específico su
característica expansiva, necesariamente implique que su satisfacción se trate
de contemplar más formas de participación, sino considero que lo que dicta ese
principio es que las formas previstas se usen en mayor medida. Desde mi perspectiva,
los mecanismos actuales constituyen el límite constitucional, tienen unos
efectos específicos y deben ser usados de forma exponencial en la medida en que
contribuyan a la realización de la democracia y a construir una sociedad que
participa activamente en las decisiones de trascendencia de forma directa y no
sólo mediante la delegación en los representantes políticos. En otras palabras,
a mi juicio la faceta expansiva del principio de participación democrático
no se traduce en crear más mecanismos de participación, sino en un mayor y
mejor uso de los existentes.
La
participación mediante el voto en blanco, el artículo 127 de la Constitución y
la restricción para expresar públicamente la opinión y el sentido del voto y el
uso de bienes y recursos del Estado para hacer campaña
7. El artículo 2 del PLE
establece las reglas especiales para la refrendación del acuerdo final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera,
específicamente en relación con los procedimientos de convocatoria y votación.
La Corte declaró exequible dicha disposición “en el entendido de que
la campaña del plebiscito no podrá incorporar contenidos que promuevan un
partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos, o que se
relacionen con la promoción de candidaturas de ciudadanos a cargos de elección
popular”.
La norma comprende diferentes
reglas jurídicas: (i) los numerales primero y segundo se refieren a las reglas
para la convocatoria del plebiscito y sobre el pronunciamiento previo del
Congreso; (ii) el numeral tercero establece que la aprobación del plebiscito
requiere de un umbral aprobatorio de una cantidad equivalente o mayor a 13% del
censo electoral; (iii) el numeral cuarto se refiere a los principios y reglas
que rigen las campañas por el “si” y por el “no”, la posibilidad de que los
servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra puedan
debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones y posiciones
frente al plebiscito y la prohibición de utilizar bienes del Estado o recursos
del Tesoro Público “distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de
condiciones a todos los servidores”; (iv) el numeral quinto establece la
posibilidad de que los colombianos residentes en el exterior voten; y (v) el
parágrafo reconoce la igualdad de deberes, garantías, espacios y participación
en medios y mecanismos para las campañas del “si” y del “no”.
8. En el análisis de este
artículo me aparto parcialmente de las consideraciones y la decisión
mayoritaria de la Sala Plena en tres puntos. Primero, estimo que el inciso
cuarto del artículo 2 del PLE ha debido condicionarse en el sentido de precisar
que la determinación del umbral de aprobación debía también contemplar la
posibilidad del voto en blanco. Es decir, el Legislador, al establecer el
umbral aprobatorio como una de las reglas que rigen el plebiscito ha debido
garantizar la manifestación del voto en blanco, como la expresión democrática
legítima de aquellos ciudadanos que defienden la abstención activa en relación
con la votación popular del plebiscito, para proteger el desacuerdo con las
opciones planteadas y su efecto político de legitimación. En consecuencia, el
parágrafo del artículo también debió haberse condicionado en el sentido de
incluir la campaña por el voto en blanco. Segundo, considero que la sentencia
debió decir explícitamente que la prohibición de expresar públicamente la
opinión y en general el sentido del voto también cobija a los empleados de la
rama judicial y de los órganos electorales, de control y de seguridad, como se
dijo expresamente para los miembros de la Fuerza Pública. Tercero, considero
que se debió declarar la inconstitucionalidad del aparte del artículo 2 del PLE
que permite a los servidores públicos usar bienes del Estado o recursos del
Tesoro Público para hacer campaña.
La
participación mediante la abstención activa y el voto en blanco cuando se fijan
umbrales aprobatorios para el plebiscito
9. La Corte declaró exequible el umbral
de aprobación del 13% del censo electoral consagrado en el inciso tercero
del artículo 2 del PLE como el mecanismo que dota de validez la consulta porque
“cumple con las condiciones de representatividad, legitimidad democrática y
proporcionalidad, en un marco de promoción de la participación en cuanto fin
esencial del Estado”[363].
Bajo esta línea, consideró que la opción por un umbral de aprobación es una
decisión de carácter político del Legislador y que, salvo para el caso del
referendo constitucional aprobatorio, hace parte de su amplio margen de
configuración. Así, “cuando el Legislador opte por promover una mayor
participación y que, a su vez, sea posible identificar con claridad las
preferencias del electorado, podrá crear desincentivos a la abstención, a
través de la eliminación de sus efectos jurídicos, por ejemplo a través de la
previsión de un umbral aprobatorio (…)”[364].
Igualmente, estableció que la
opción del umbral aprobatorio no transgrede la jurisprudencia según la cual se
prohíbe conferir estímulos a los votantes en los mecanismos de participación
ciudadana, ya que en este caso no se concede ninguna prerrogativa o beneficio
con el umbral aprobatorio sino que se dirige a: (i) promover una mayor participación
y (ii) se trata de una legitimación democrática sobre el apoyo o rechazo del
Acuerdo Final para una paz duradera y estable, a partir de un mecanismo que
permite identificar de forma suficiente las preferencias de los ciudadanos
participantes.
De otra parte, determinó que si
bien el Legislador tiene un deber de reconocimiento de la legitimidad de la
abstención activa frente a los mecanismos de participación, cosa que sucede
implícitamente con el umbral aprobatorio porque requiere de al menos el
porcentaje de participación que lo aprueba para que tenga validez, el mismo no
tiene el mismo grado de exigencia que la participación mediante el voto, ya que
la Constitución no lo exige expresamente. Finalmente, sostuvo que el umbral
aprobatorio desarrolla el mandato constitucional de promover la participación
ciudadana, lo cual cumple con una finalidad legítima e importante en términos
constitucionales.
10. Si bien comparto la posición
mayoritaria en relación con que la determinación de un umbral de aprobación
para el caso del plebiscito hace parte del amplio margen de configuración del
Legislador siempre que éste cumpla con los presupuestos del principio de
participación democrática, disiento parcialmente de la decisión. En mi
concepto, la manifestación del derecho a la participación democrática mediante
la abstención activa exige que en los casos en los que se fije un umbral
aprobatorio para el plebiscito, con las características del que se revisó,
se permita reflejar la postura de esa abstención, en relación con el
desacuerdo con las opciones planteadas y se proteja su efecto político de
legitimación, mediante el voto en blanco.
11. Cabe advertir que en la
sentencia la posición mayoritaria afirmó que la determinación de un umbral
aprobatorio del 13% para el plebiscito corresponde a un cambio del umbral de
participación del 50% establecido en la Ley 1757 de 2015. No obstante, no
considero que el artículo 2 del PLE cambie el umbral establecido en la
Ley 1757 de 2015, ya que el PLE que se analizó no deroga o modifica dicha
norma, sino que establece reglas diferentes para el plebiscito que se
revisó[365].
En ese orden de ideas no se trata de un cambio o de una modificación, sino de
una regulación diferente. Lo anterior es coherente con el trato que se da a
dicho plebiscito a lo largo de toda la providencia, como uno de carácter
especial.
La participación democrática
en la Constitución
12. El principio de participación
democrática que rige la Constitución de 1991 incluye el deber de promoción de
la participación. Así, el artículo 2 de la Carta Superior establece como un fin
esencial del Estado la facilitación de la participación de los ciudadanos en la
vida política. De otra parte, los artículos 40 y 95 consagran la participación
en la vida política, cívica y comunitaria del país como un derecho y un deber
respectivamente.
13. En relación con las reglas
específicas que dan validez a la participación y a los efectos jurídicos de una
expresión de la soberanía popular, el Legislador tiene un amplio margen de
configuración alrededor de las reglas que desarrollan el plebiscito, toda vez
que la Constitución no fija un umbral ni de participación ni de aprobación para
el mismo. Luego, los umbrales de participación que se han fijado anteriormente
para dicho mecanismo responden a desarrollos legislativos que pueden
modificarse. De este modo, como se manifestó en la sentencia C-150 de 2015
y se reiteró en esta providencia, la definición del umbral para el plebiscito
es un asunto que hace parte del amplio margen de configuración del Legislador.
No obstante, considero que el
principio de participación democrática y el reconocimiento de la abstención activa
como una manifestación del mismo impone la obligación de que en los casos en
que se escoja el umbral de aprobación como el mecanismo que legitima y da
validez a la votación de un plebiscito, éste deba estar acompañado de la
posibilidad de expresar una participación que refleje la abstención,
inconformidad o disidencia frente a la opción propuesta en la forma del voto en
blanco. Por lo cual, en este caso se debió condicionar el artículo 2 en
este sentido.
Umbral de aprobación
14. Como se precisó en esta
sentencia, los umbrales son exigencias dispuestas por la Constitución o la ley,
que demandan un porcentaje mínimo de votos válidos en determinada contienda
electoral o consulta (umbral de participación), o cierto porcentaje de votos a
favor de un candidato u opción en la elección (umbral aprobatorio). La
Constitución prevé varios umbrales y no los diferencia conceptualmente, pero
explica que la decisión debe tener un mínimo de participación y un mínimo de
votación a favor o en contra, como una condición de validez de los mecanismos
que exigen ese umbral. Luego, los umbrales de participación sitúan la
legitimidad democrática en un número mínimo de votantes que concurran a las
urnas, independientemente del sentido de su voto, y cuya participación es necesaria
para considerar que existió representatividad del Pueblo. De otra parte, los
umbrales de aprobación, otorgan la legitimidad democrática en un número de
votos que aprueban una iniciativa, pregunta o decisión. Por lo tanto, lo que da
validez a la decisión es la concurrencia mínima favorable.
Ahora bien, la determinación de
uno u otro mecanismo puede verse desde dos perspectivas: el valor que se le
quiere dar a la abstención o a la participación. Es claro que el umbral de
participación privilegia la abstención activa, en la medida en que los efectos
jurídicos de la misma tienen un mayor peso. Es decir, la abstención tiene una
incidencia directa en la validez del mecanismo y es efectiva como herramienta
de oposición. De otra parte, el umbral de aprobación privilegia la
participación activa, en la medida en que la concurrencia de una mayoría, en
cualquier sentido, es la que dará validez, pero a su vez, la que determinará el
sentido de la decisión. Así, el instrumento favorecido es acudir a las urnas y
manifestarse, no la abstención como forma de participación.
15. Coincido con esta decisión en
que la escogencia de un umbral aprobatorio es una medida proporcional y
razonable, que responde a un fin constitucionalmente legítimo: la promoción de
la participación ciudadana, por encima de la abstención activa. Adicionalmente,
considero que la razonabilidad de dicha medida también se encuentra en que la
abstención activa como una estrategia legítima de la oposición no es un
derecho en sí mismo como lo ha sostenido la jurisprudencia[366],
sino que se trata de una manifestación del derecho a la participación por lo
que en ciertos casos puede y debe tener efectos jurídicos, como en los casos en
que se fijan umbrales de participación, pero en otros puede ser sencillamente
una manifestación de la libertad del elector y se puede privilegiar la participación
activa. En mi concepto, sin perjuicio de lo anterior, en uno y otro caso
debe protegerse el contenido material de lo que la abstención activa también
guarda: el desacuerdo con las opciones planteadas y el efecto político que
le resta legitimidad a cualquiera de los resultados.
En esa medida es posible y
legítimo, privilegiar en casos específicos otras formas de participación, como
lo son la manifestación mediante el voto, lo cual se encuentra en el
amplio margen de configuración del Legislador para el caso del plebiscito, al
escoger un tipo de umbral. Sin embargo, considero que la abstención activa en
los umbrales de participación además de tener un fin específico respecto de la
validez y por lo tanto del resultado de la votación, también encierra una forma
de manifestación válida, que enriquece el debate democrático y refleja la
posición de unos ciudadanos: la expresión de no estar de acuerdo con una
posición aprobatoria ni con una posición desaprobatoria[367].
En los casos en que se favorece la participación activa, esa postura sólo puede
ser protegida mediante el voto en blanco.
16. En la sentencia C-041 de
2004[368],
que retomó la sentencia C-551 de 2003[369]
sobre abstención activa y referendos aprobatorios, se declaró inconstitucional
la concesión de estímulos a sufragantes de mecanismos de participación como
referendo, plebiscito, consulta popular y revocatoria el mandato.  En dicha
decisión se estableció que la abstención activa tenía una protección
constitucional, así:
“En este
orden de ideas, la abstención en el caso de los demás mecanismos de
participación que se materializan por medio del voto, al igual que sucede con
el referendo constitucional aprobatorios, es protegida constitucionalmente. De
esta forma, la Sala reconoce que para el caso del referendo, plebiscito, la
revocatoria del mandato y consulta popular, la abstención, además de tener
eficacia jurídica, es una estrategia legítima de oposición y por ende no le está
permitido al legislador establecer estímulos para las personas que mediante el
voto participan en estos eventos democráticos no electorales. En consecuencia,
se declarará la inexequibilidad de la expresión “y en los eventos relacionados
con los demás mecanismos de participación constitucionalmente autorizados.”,
contenida en el artículo 2 de la Ley 403 de 1997” [370].
Los Magistrados Manuel José
Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, aclararon su voto y sostuvieron que no
es posible vedar al Legislador de contemplar estímulos a la participación de
forma categórica sin atender a las particularidades de cada forma de
participación. En efecto, señalaron que en el plebiscito no era posible estimular
el voto, pero anotaron que en la sentencia hizo falta una distinción entre “a) no ir a las urnas, b) concurrir a ellas pero
votar sin marcar la papeleta o tarjeta, y c) concurrir a ellas y votar en
blanco”[371]. A su vez, indicaron que “cualquiera de estas tres
alternativas puede llegar a ser una estrategia legítima en determinado contexto
político. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, estas tres hipótesis
son muy distintas. El ciudadano que no va a las urnas, se abstiene de votar. El
que sí concurre a ellas pero vota sin marcar la papeleta, se abstiene de
decidir. El que vota en blanco, no se abstiene, sí participa y toma una
decisión que puede tener efectos jurídicos distintos según el caso”[372].
17. En tal sentido, la
determinación de la prohibición de incentivos al voto en el contexto del
referendo, por ejemplo, es válida, toda vez que la norma constitucional otorga
una prevalencia a la abstención al fijar un umbral de participación. Razón por
la cual en la sentencia C-551 de 2003 se estableció que era
inconstitucional contemplar el voto en blanco en dicho contexto. No obstante,
coincido con la apreciación de la aclaración de voto, que plantea que dichas
consideraciones no pueden ser extendidas a los otros mecanismos de participación
sin tener en cuenta el contexto. Es decir, en el caso del plebiscito, en el
cual no existe una norma constitucional sobre umbrales de participación y en el
que por lo tanto es posible para el Legislador optar por otras formas, como la
del umbral aprobatorio que privilegia la participación activa, no sólo es
posible, sino necesario,- con fundamento en el principio de participación-, que
se contemplen otras formas de incentivar el voto, como la del voto en blanco,
que reflejen una posición diferente a la de estar de acuerdo o en contra de la
iniciativa que se somete a consideración.
18. Desde mi perspectiva, en el
contexto de una democracia participativa que en un caso particular prevé reglas
que promueven la participación activa con base en los artículos 2, 40 y 95 de
la Constitución, la única forma de armonizar la protección de uno de los
contenidos esenciales de la abstención activa, -el no estar de acuerdo con
ninguna de las posiciones-, con el privilegio de la participación activa, es la
de garantizar la posibilidad del voto en blanco para que sea posible
materializar esa posición, ya que el desacuerdo ya se protege, aunque se dé un
mayor valor al efecto jurídico de acudir a las urnas por encima del no
hacerlo.
El voto en blanco como forma
de expresión política
19. Bajo esta misma línea, en el
ejercicio de la democracia participativa como sustento y fuente de legitimidad
de la organización del Estado, es necesario que éste habilite mecanismos para
que la ciudadanía delibere y exprese sus opiniones, pero también, que diseñe
fórmulas orientadas a determinar, en medio de todas estas expresiones
políticas, cómo se constituye la voluntad general, y en qué sentido deben
tomarse las decisiones. La Constitución confía al sistema de mayorías los
métodos para descubrir cuál es la voluntad general y cómo se convierte la
multiplicidad de posturas políticas individuales, en una sola postura de
Estado. Es decir, cómo se determina la toma de la decisión[373].
En ese contexto, el derecho-instrumento por excelencia para dotar o restar
legitimidad a una iniciativa es el voto, cuya función es visibilizar la
expresión política individual.
20. El artículo 258 de la Constitución, en el contexto de la elección de
candidatos, define el voto como “un derecho y un deber ciudadano”; frente
al cual el Estado tiene el compromiso de velar porque “se ejerza sin ningún
tipo de coacción y en forma secreta por los ciudadanos (…)”. Así, el voto
no ha sido definido sólo como “un derecho individual,
sino también como una función en cuanto contribuye a la formación de la
voluntad política y al buen funcionamiento del sistema democrático. En su doble
vertiente - derecho y función - las posibilidades de ejercicio y cumplimiento
están supeditadas a la existencia de una adecuada, consciente y eficiente organización
electoral que facilite su realización”[374].
El voto en blanco es una forma de participación y constituye una opción
política que generalmente rechaza el acceso a un cargo público de quienes se
han presentado como candidatos. No obstante, en el caso de iniciativas, en las
que se permita esta opción, se trata de la manifestación de disentimiento,
abstención o inconformidad con las opciones presentadas y tiene un efecto
político en cuanto a la legitimidad de la decisión. De esta forma, es un acto
de participación política y el ejercicio de un deber, pues implica concurrir a
las urnas para tomar una decisión colectiva que consiste en desestimar todas
las opciones.
Ahora bien,
dado que el objetivo del voto es sistematizar la opinión de un número amplio de
ciudadanos, de representantes o de miembros de cuerpos colegiados, la
apreciación de los resultados de los votos, vistos en su conjunto, resulta
determinante para tomar una decisión y específicamente en el caso de la
democracia participativa define la legitimidad política de la misma. De
este modo, el voto en blanco en la definición de una iniciativa de esta
naturaleza tendría el efecto de dotar o restar legitimidad a la decisión.
Por las
razones expuestas, considero que en este caso se debió condicionar el artículo
2 del PLE en el sentido de permitir el voto en blanco y en consecuencia la
campaña por esa opción.
El artículo 127 de la
Constitución y la prohibición para la Fuerza Pública, los empleados de la rama
judicial, los órganos electorales, de control y de seguridad de expresar
públicamente su opinión y el sentido de su voto
21. La providencia declaró la
constitucionalidad del numeral 4 del artículo 2 del PLE que consagra la
posibilidad para los servidores públicos, salvo prohibición por la
Constitución, de hacer campaña a favor o en contra, así como la posibilidad de
debatir, deliberar y expresar públicamente sus opiniones en el contexto del
plebiscito en el entendido de que “la campaña del plebiscito no podrá
incorporar contenidos que promuevan un partido, movimiento político o grupo
significativo de ciudadanos, o que se relacionen con la promoción de
candidaturas de ciudadanos a cargos de elección popular”.
La posición mayoritaria sostuvo
que la participación de los servidores públicos en la campaña a favor o en
contra del plebiscito no está inserta dentro de lo considerado como “tomar
parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las
controversias políticas”. Lo anterior, puesto que el Acuerdo Final “pertenece
a un asunto de interés general, cobijado por los derechos generales de
participación que tienen los servidores públicos”[375].
Por lo tanto, no era necesaria una ley estatutaria para contemplar la
participación de los servidores públicos, aunque también se aclaró que ese
requisito se cumplía en este caso.
22. Aun cuando comparto la
decisión adoptada por la mayoría, considero que la sentencia es ambigua
en relación con la posibilidad de que los empleados de la rama judicial, los
órganos electorales, de control y de seguridad expresen públicamente su opinión
y el sentido de su voto. Si bien el fallo es explícito en cuanto a la prohibición
para estos empleados públicos de hacer campaña y de la extensión de dicha
prohibición a las Fuerzas Militares y de Policía, así como de la deliberación
pública para los últimos, no dijo nada en relación con esa proscripción de
discusión y los mencionados funcionarios.
23. En la decisión se
circunscribió la posibilidad de deliberar acerca de controversias políticas al
carácter partidista de la actividad. Así, se estableció que las actividades que
no tengan ese rasgo distintivo están por fuera de la prohibición del artículo
127. Es decir, para que la actividad sea considerada una controversia política
debe referirse a una: contienda electoral, disputa con incidencia electoral
directa,  causa, organización política o a un candidato. Por lo tanto, los comportamientos
al margen de un debate electoral o una disputa partidista no hacen parte de la
prohibición constitucional.
24. De este modo, se entendió que
las materias sujetas a un plebiscito no pueden catalogarse de controversias
políticas, puesto que eso excluiría siempre de la participación a todos los
servidores públicos y la prohibición de la deliberación pública sólo se
extiende a los miembros de la Fuerza Pública, de acuerdo con el artículo 219.
De esta manera, se dijo que la expresión “salvo prohibición en la
Constitución Política” sólo se refiere a los integrantes del estamento
policial y militar[376].
25. Sin perjuicio de lo anterior,
se afirmó que la “necesidad de garantizar la libertad del elector y la
eficacia de los mecanismos institucionales destinados a mantener el equilibrio
entre las campañas del plebiscito y la concesión de instancias igualmente
imparciales para la solución de las controversias que surjan en la dinámica
propia de dicho mecanismo de participación”[377]
requería que los empleados de la rama judicial, de los órganos electorales, de
control y de seguridad no se les permitiera hacer campaña, a favor del “si” o
del “no”.
Específicamente, en cuanto a la
facultad de deliberación pública la posición mayoritaria indicó que “la
norma que establece la autorización a los servidores públicos, distintos a los
integrantes de la Fuerza Pública, a hacer campaña a favor o en contra del
plebiscito, así como a deliberar y expresar públicamente sus opiniones sobre la
materia, es constitucional (…) Esto, por supuesto, sin contradecir la
exclusión de participación en las campañas del plebiscito, aplicables a los
servidores públicos adscritos a la Rama Judicial, los organismos de control, la
organización electoral y los cuerpos de seguridad del Estado, según las razones
anteriormente explicadas”[378].
A continuación, se explicó que la norma da plena vigencia a los derechos a la
libertad de expresión y a recibir y transmitir información, de los cuales
también son titulares los servidores públicos que no tienen restricciones
constitucionales de deliberación.
La sentencia no dijo nada acerca
de la extensión de la prohibición para los empleados de la rama judicial,
órganos electorales, de control y de seguridad de expresar públicamente su
opinión y el sentido de su voto, es decir, de deliberar públicamente. Esta
omisión deja un vacío en relación con dicha facultad que genera ambigüedad. De
hecho, la sentencia sugiere que estos empleados no se encuentran cobijados por
esa prohibición, al: (i) guardar silencio sobre si la misma les aplica; y (ii)
hacer referencia continúa a que ésta sólo circunscribe a la Fuerza Pública, en
virtud del artículo 219 de la Constitución, ya que no se trata de una
controversia política. Considero que la protección de la garantía de
imparcialidad y neutralidad en el ejercicio de la función pública consagrada en
el artículo 127 constitucional impide que dichos funcionarios puedan discutir
públicamente sus posiciones.
26. La naturaleza de las
funciones de estos servidores públicos en relación con la garantía del
funcionamiento de los mecanismos de participación, es decir, las tareas de
vigilancia, control, investigación y garantía de tranquilidad y convivencia
imponen un deber especial de imparcialidad. Este deber supone una carga para
estos funcionarios, en la medida en que limita su derecho a la participación.
Dicha limitación se ciñe a la participación en campañas y a la expresión y
deliberación pública del sentido del voto, más no al ejercicio del sufragio.
Estos ciudadanos tienen pleno derecho a ejercer el voto y a participar mediante
esa herramienta en la deliberación democrática. Sin embargo, la naturaleza de
los cargos que ocupan hace que se restrinja legítimamente el derecho a la
participación, en razón a la garantía de transparencia e  imparcialidad en el
ejercicio de las funciones alrededor de la manifestación del pueblo mediante el
plebiscito. Es decir, en favor del interés público para asegurar los principios
democráticos.
En estos términos, no existe
razón para hacer una diferencia entre la prohibición de hacer campaña y la de
la deliberación pública ya que en los dos casos la manifestación pública de la
posición sustrae de legitimidad las actuaciones de estas instituciones. Esa
dimensión hace que se pueda identificar la entidad para la que trabajan esos
funcionarios con alguna de las posiciones, lo cual reviste sus labores de
subjetividad y viola la obligación de transparencia e imparcialidad. Por lo
tanto, la sentencia debió haber hecho explicita dicha prohibición.
Uso de bienes del Estado en
igualdad de condiciones
27. La segunda parte del inciso
cuarto del artículo 2 del PLE establece la prohibición de utilizar bienes del
Estado o recursos del Tesoro Público “distintos de aquellos que se ofrezcan
en igualdad de condiciones a todos los servidores”. En la sentencia se
declaró la constitucionalidad de esta disposición al establecer que la norma “tiene
como objeto garantizar el equilibrio entre las distintas opciones de campaña
del plebiscito especial, tanto aquellos lideradas por servidores del Estado,
como por los ciudadanos que no desempeñan roles en el poder público”[379].
De esta forma, la posición mayoritaria consideró que como el plebiscito
especial no tiene un carácter partidista ni se trata de una controversia
política, en tanto está desligado de un apoyo a una causa política y se trata
de un asunto de interés general, no se le aplica la prohibición acerca del uso
de recursos públicos en campañas partidistas.
En esta línea, se sostuvo que el
uso de bienes y recursos en igualdad de condiciones con otros servidores
públicos no respondía a la dinámica de la prohibición de uso de recursos de la
Nación en una campaña electoral, ya que en este caso la campaña no reporta un
beneficio personal, sino que “solo facilita la participación de los
ciudadanos sobre la aceptación o rechazo  del Acuerdo Final”[380].
A su vez, aclaró que el uso de dineros públicos no podía alterar las partidas
presupuestales para dotar de recursos las campañas, afectar el adecuado
funcionamiento de la actividad estatal, ni se podían usar para: (i) coaccionar
a los servidores o contratistas del Estado para participar en las campañas;
(ii) expresar su opinión frente al plebiscito; y (iii) supeditar su permanencia
en la función pública o la ejecución del contrato a dicha participación o
preferencia particular. Finalmente, determinó que la prohibición del uso de
bienes de la Nación o recursos del Tesoro no implica que el Gobierno no pueda
usar los medios de comunicación en los términos del artículo 91 de la Ley 134
de 1994, con el fin de expresar su posición sobre el plebiscito.
28. En este punto, también me
aparto de la decisión mayoritaria de la Sala Plena, pues considero que la
expresión “distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones
a todos los servidores” del inciso cuarto del artículo 2 del PLE debió
declararse inexequible. A mi juicio, la norma tal como está redactada, en
cuanto al uso de bienes del Estado o recursos del Tesoro Público en las
campañas por el “si” y por el “no” en igualdad de condiciones para todos los
servidores, es demasiado amplia y no permite establecer cuáles son los
bienes o recursos que se pueden usar y cuáles no. Por lo tanto,
rompe con el equilibrio de acceso a la igualdad de condiciones en el debate democrático
y la imparcialidad del proceso de participación. A su vez, porque el balance
que propone, al extender el beneficio en igualdad de condiciones para todos los
servidores públicos, es aparente ya que en realidad lo que la norma hace es
desproteger los recursos públicos.
29. La disposición como está
redactada, genera el riesgo de que cualquier bien o recurso del Estado pueda
ser utilizado para las campañas, lo que puede crear una ventaja injustificada
para esos servidores. Lo anterior instaura una desproporción y una desigualdad
frente a los demás ciudadanos que participen en las campañas a favor o en
contra del plebiscito, lo cual viola los principios de transparencia, equidad y
equilibrio que rigen la participación democrática.
A diferencia de como lo planteó
la posición mayoritaria, considero que el precedente establecido en la sentencia
C-1153 de 2005[381],
que determinó que el uso por parte del Presidente-candidato de bienes del
Estado destinados al cumplimiento de funciones propias de su cargo era
inconstitucional, es aplicable a este caso. En esa oportunidad esta Corporación
sostuvo que permitir al Presidente-candidato el uso de los bienes “propios
de su cargo” generaba una indeterminación respecto de cuáles eran aquellos
bienes que se podía usar y cuáles no. Entonces, la ambigüedad de la norma
permitía que el Presidente-candidato contara con más medios que los demás aspirantes,
lo cual es inconstitucional. Considero que en este caso sucede lo mismo. La
imposibilidad de definir cuáles son los bienes y recursos del Estado que se
permite usar en igualdad de condiciones genera potenciales ventajas para unos
servidores, lo que a todas luces rompe el equilibrio que el Estado tiene el
deber de garantizar en procesos de participación directa.
Por lo tanto, en mi concepto, la
Corte debió declarar la inexequibilidad de esa expresión.
El posible cambio en la
relación contractual entre el Estado y los medios de comunicación para informar
a las personas sobre el contenido del  Acuerdo Final
30. La Corte declaró la
exequibilidad de los literales d, e y f del artículo 5 del PLE que establecen
la concesión gratuita de 5 minutos diarios en espacio prime time en
radio comercial, comunitaria y canales de televisión públicos y privados para
la divulgación del Acuerdo Final. En este fallo se estableció que dicha
concesión es constitucional y que la limitación a las libertades de prensa,
información y expresión que impone esa medida es proporcionada. Para llegar a
esa conclusión, sostuvo que la medida persigue un fin imperioso: brindar al
Gobierno Nacional los espacios para cumplir con su deber de información, lo
cual a su vez garantiza la libertad del elector y el derecho a la información.
En el mismo sentido, determinó que las medidas cumplen con los límites al uso
del Presidente de los canales de radio y televisión sentados en la sentencia
C-1172 de 2001[382]
porque: (i) la información es de interés público y contribuye a formar la
opinión pública, al dotar de herramientas para ejercer el voto; (ii) contienen
límites en el uso de los medios de comunicación, pues se llevan a cabo durante
un espacio de un mes y medio; (iii) la concesión no desconoce el pluralismo
informativo ya que en cualquiera de esos canales se pueden transmitir campañas
a favor o en contra del plebiscito; y (iv) la obligación de informar acerca del
asunto establece el deber de que la información sea veraz e imparcial.
En segundo lugar, se estableció
que el medio era imprescindible para cumplir la finalidad, ya que la radio y la
televisión ocupan un lugar central en el proceso de comunicación. A su vez, se
sostuvo que la medida no es excesivamente restrictiva y severa por cuanto: (i)
la síntesis de la información -con la exigencia de veracidad e imparcialidad-
es indispensable, ya que la extensión de los acuerdos hace más oneroso hacer
una presentación completa y los medios conservan la facultad de publicar
información de diferentes puntos de vista; (ii) no existe una expropiación sin
indemnización porque no hay una afectación al derecho de propiedad, pues el
espectro electromagnético es un bien público, entonces sólo se puede ceder su
uso mediante el contrato de concesión, más no su propiedad. De otra parte,
porque la regla sobre la prevalencia del interés general por encima del
particular también es aplicable a los contratos de concesión; (iii) la medida
no viola la libertad de empresa, pues lo que se dispone es una concesión
gratuita por un tiempo determinado en un uso de un bien público, “con la
finalidad de cumplir una necesidad imperiosa en un Estado Constitucional y
democrático”[383];
y (iv) no se viola el derecho a la igualdad al exigir la concesión a dichos
medios y no a periódicos ya que la radio y la televisión usan un bien público,
mientras que los periódicos no lo hacen.
Finalmente, estableció que las
medidas son proporcionales en sentido estricto, pues al establecer un límite
temporal y preciso para la concesión se salvaguarda un objetivo legítimo, “se
ajustan a los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia; y sobretodo,
consagran una limitación proporcional para cumplir con la finalidad establecida”[384].
Además, no se anulan los derechos a la libertad de expresión, información y
prensa, ya que los medios pueden publicar campañas a favor o en contra del
plebiscito.
31. Si bien comparto la decisión
de exequibilidad de estas disposiciones me aparto del análisis en relación con
la posible violación de la garantía de la libertad de empresa. Considero que la
Corte, al abordar si la medida era excesivamente restrictiva y severa debió
estudiar si el límite de las facultades del Gobierno de inspección y vigilancia
del espacio electromagnético le permitía cambiar las condiciones de sus
contratos de concesión de dichos espacios para exigir el uso gratuito de 5
minutos durante un mes y medio en prime time. En este sentido, la Corte se
limitó a decir que la prevalencia del interés general por encima del particular
también se aplica a los contratos de concesión y dejó de lado que el contrato
de concesión es ley para las partes y por lo tanto, se encuentra protegido
constitucionalmente, así el Estado pueda intervenir en la economía cuando sea
justificado y existan cláusulas exorbitantes que permitan la modificación
unilateral de estos contratos. Luego, la Corte debió analizar las implicaciones
que la norma tiene en las condiciones de los diferentes contratos de concesión,
como una modificación unilateral mediante ley que aplica de forma retroactiva.
De esta forma, aun cuando el análisis podía llevar a considerar justificado el
cambio de condiciones, eso no implica que esa modificación no genere un daño y un
desequilibrio en las condiciones del contrato que debería ser objeto de
compensación, al igual que un impacto en la seguridad jurídica.
33. El artículo 333 de la
Constitución  dispone que: (i) “la actividad económica y la iniciativa
privada son libres, dentro de los límites del bien común (…)”; (ii) la
libre competencia es un derecho que supone responsabilidades; que la empresa
tiene una función social; (iii) el Estado por mandato de la ley impedirá que se
restrinja la libertad económica y evitará el abuso de personas o empresas que
se encuentren en posición dominante; y finalmente que; (iv) la ley
delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Además,
establece la facultad de mantener la actividad económica en condiciones de
igualdad y libertad.
Entonces, de la disposición
constitucional se desprende que la libertad de empresa, libre competencia y la
libertad económica no son absolutas y encuentran su límite en el bien común, el
interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Bajo estas
premisas, la dirección general de la economía se expresa a partir de dos
aspectos: (i) la determinación de las condiciones para que las empresas, como
expresión de la propiedad privada, cumplan con las obligaciones que se derivan
de su función ecológica y social (art. 58 C.P.); y (ii) la intervención por
mandato legal en la regulación de la explotación de los recursos naturales, el
uso del suelo, la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes
y servicios públicos y privados con el fin de proteger los bienes públicos,
mejorar la calidad de vida de los habitantes, distribuir de forma equitativa
las oportunidades y los beneficios del desarrollo, así como la preservación de
un ambiente sano[385].
34. Ahora, la libertad de empresa
como una libertad de naturaleza constitucional se entiende como aquella que se
le reconoce a los ciudadanos para usar o destinar bienes para la realización de
actividades económicas con el objetivo de intercambiar bienes y servicios de
conformidad con las pautas de organización económicas para obtener un beneficio
o una ganancia. El término empresa se ve desde dos perspectivas “como
manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y (…) - a través de una
organización económica típica-, con abstracción de la forma jurídica
(individual o societaria) y del estudio jurídico patrimonial y laboral”[386].
En el mismo sentido, la Corte ha dicho que esta libertad “se fundamenta en
la libertad de organización de los factores de producción, la cual incluye la
libertad contractual, que ejercida por el sujeto económico libre atiende la
finalidad de que en el mercado confluya un equilibrio entre los intereses de
los distintos agentes”[387].
Esta Corporación también ha sostenido que estas libertades son expresión de
valores de razonabilidad y eficiencia en la gestión económica para la producción
de bienes y servicios en el ámbito de la creatividad y la iniciativa privada.
Así, se entiende como un valor colectivo que permite la canalización de
recursos privados para prestar servicios públicos y por lo tanto promover
intereses colectivos[388].
35. En conclusión, el límite a la
libertad de empresa se encuentra en la dirección estatal de la economía, que
tiene como finalidad la satisfacción del interés general. Lo anterior, implica
la posibilidad de que el Estado adopte medidas legislativas y administrativas
que regulen y limiten las libertades económicas, mientras que sean razonables y
proporcionadas[389].
36. En el marco de la libertad de
empresa, los privados pueden voluntariamente contratar con el Estado, en este
caso, específicamente mediante el contrato de concesión del espectro
electromagnético[390].
El espectro electromagnético es uno de los elementos integrantes del territorio
(arts. 101 y 102 C.P.) y es un “bien público inenajenable e imprescriptible
sujeto a la gestión y control del Estado” (art. 75 C.P.). En el ejercicio
de esa gestión el Estado debe buscar la garantía de la igualdad de
oportunidades en su acceso y uso así como el pluralismo informativo, libre de
monopolios. Por lo tanto, el Estado no puede transferir su propiedad, pero sí
puede ceder su uso, mediante el contrato de concesión.
La jurisprudencia constitucional
ha determinado los elementos del contrato de concesión de la siguiente forma:
“i)
implica una convención entre un ente estatal, concedente, y otra persona, el
concesionario; (ii) la entidad estatal otorga a un particular la operación,
explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra
pública; (iii) puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del
Estado o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un
servicio; (iv) la entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la
inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del
concesionario; (v) el concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los
riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y
riesgo; (vi) el particular recibe una contraprestación que consistirá, entre otras
modalidades, en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la
explotación del bien; (vii) deben pactarse las cláusulas excepcionales al
derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación
unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad; (viii) el
concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el
cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de
los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas”[391].
37. Como se evidencia, el
contrato de concesión contiene la cláusula excepcional de modificación
unilateral[392],
que en los términos del artículo 16 de la Ley 80 de 1993 permite que el Estado
cambie las condiciones de lo pactado para evitar la paralización o afectación
del servicio público. Esta corresponde a una facultad que el Legislador le
otorgó a la administración y se trata de un privilegio contractual, que
responde al deber de proteger el interés general. No obstante, éste es reglado
y procede ante los eventos citados, previa garantía del debido proceso.
Igualmente, dicha modificación debe hacerse mediante acto administrativo
motivado, el cual se encuentra revestido de la presunción de legalidad[393].
A su vez, cuando la modificación de las condiciones del contrato alteran su
valor en un 20% el contratista tiene la facultad de renunciar al mismo, evento
en el que la administración debe ordenar su liquidación y adoptar las medidas
necesarias para garantizar la terminación del objeto contractual.
Así mismo, en los actos en los
que se ejerza la modificación unilateral se debe reconocer las compensaciones e
indemnizaciones a las que tenga lugar la persona objeto de la medida, mediante
el uso de los mecanismos de ajuste de condiciones y términos disponibles, con
el fin de mantener el equilibrio contractual[394].
38. En este contexto, considero
que la seguridad jurídica, como principio constitucional que se deriva de los
artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Carta, exige la observancia de las anteriores
reglas y supone la garantía de certeza y respeto de las normas jurídicas que
imperan en las relaciones en la sociedad. El respeto por las normas vigentes
hace que en materia contractual las personas conozcan las condiciones frente a
las que se obligan a hacer algo, lo cual protege la autonomía de la voluntad.
En este ámbito, la seguridad jurídica principalmente implica que, de acuerdo
con el Código Civil, el contrato es ley para las partes[395]
y en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración[396].
39. De acuerdo con las
consideraciones anteriores, era preciso que esta Corporación estudiara si los
numerales d, e, y f del artículo 5 del PLE implicaban una intervención del
Estado admisible que modificaba de forma unilateral los contratos de concesión
que había pactado con los operadores de radio comercial, comunitaria y de
televisión que afectaba las condiciones de ese contrato. A su vez, si esa
modificación, justificada o no, como una que opera de forma posterior a la
suscripción del contrato, requería de una compensación o de una indemnización
en los términos legales y de la jurisprudencia vigente, o si los contratos de
concesión contenían cláusulas que permitían que el Estado usara cinco minutos
en prime time durante un mes y medio para explicar el Acuerdo Final sin
compensación, con el objetivo de garantizar el derecho a la información de los
ciudadanos.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
[1] El
ciudadano Hernando Yepes Arcila presentó un memorial adicional en el cual
solicitó se considerara como anexo a la intervención conjunta en la que
participa. Dentro de dicho anexo pide que se declare la inconstitucionalidad
del proyecto de ley de la referencia, o que subsidiariamente se declare la
inexequibilidad del artículo 3º en cuanto señala un régimen de mayorías
aprobatorias incompatible con la concepción constitucional-estatutaria vigente
sobre plebiscitos. También señaló que ante la ausencia de una declaratoria de
inexequibilidad sería necesario una decisión con efectos modulados, que fijaran
los alcances del artículo 3º y de una regla de mayorías aprobatoria coherente
con las disposiciones de las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015. Finalmente,
señala la necesidad de eliminar los contenidos apologéticos de las notas
introductorias de los artículos 1º y 2º del PLE.
[2]
Folios 433-434 del cuaderno de pruebas 1 (en adelante CP1)
[3]
Folios 429-430 CP1.
[4] En
la ponencia afirmativa para primer debate, se hace una síntesis de la audiencia
pública, del modo siguiente:
“En cumplimiento del
artículo 230 de la Ley 5ª de 1992, se celebró el 12 de noviembre de 2015, la Audiencia
Pública sobre el Proyecto de ley número 94 de 2015 Senado, 156 de 2015 Cámara,
por medio de la cual se regula el Plebiscito para la refrendación del acuerdo
final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera, en la cual los ciudadanos expresaron distintos puntos de vista sobre
el proyecto, como consta en el expediente del proyecto, los cuales fueron
considerados por los ponentes en el estudio del mismo.
La audiencia pública
inicia con la intervención de Miguel Salamanca quien argumenta expresar la
posición de una academia militante por La Paz, establece que los actores de la
negociación que son los mismos que han hecho la guerra, deben demostrar su
capacidad de reconciliación mediante este proceso de paz. Y resalta que la
refrendación es un mecanismo fundamental pues legítima el proceso y lo pactado
en los acuerdos. Así mismo, considera que es una herramienta de vital
importancia para lograr La Paz, pues consultar a los ciudadanos y ciudadanas es
una apuesta para llamar a la corresponsabilidad.
Félix Antonio Mora,
gestor de paz, dice que Colombia entrará a la etapa del posconflicto y que sin
duda el Plebiscito fortalecerá la democracia participativa del país, afirma que
con este mecanismo puede hablarse de una paz consensuada pues permite legitimar
lo acordado en la mesa de negociación. Afirma que los ciudadanos que hacen
parte del censo electoral deben votar con obligatoriedad, también sugiere que
se realice en un solo día y no en varios.
Interviene el doctor
Alfonso Palacio Torres, abogado constitucionalista quien establece que la
intención de aprobar disposiciones políticas por medio de mecanismos de
participación para aprobar disposiciones jurídicas, confunde lo que puede hacer
un plebiscito a lo que puede hacer un referendo. Así mismo, establece que la
ley debe ser interpretable en las normas del ordenamiento jurídico y que es
inconstitucional que se vaya a excepcionar una regla como la del umbral pues debe
estar dentro de la Constitución, dado que un proyecto de ley estatutaria no
puede crear una excepción a una regla general.
Orlando Guerra,
Representante a la Cámara, expresa que todos los colombianos quieren La Paz y
que en este caso representa el departamento del Putumayo que lleva más de
cincuenta años en guerra. De manera posterior, presenta sus inquietudes frente
al proyecto, plantea que una ley estatutaria contiene unos requisitos plasmados
en la ley, menciona que el proyecto va reformar dos leyes estatutarias la 134
de 1994 y la Ley 1757 del 2015. También, habla que la Constitución a partir de
1991 cambia la soberanía y la reside en el pueblo exclusivamente, teniendo en
cuenta esto el artículo primero del proyecto queda abierto siendo peligroso por
la cantidad de poder que se otorga. Sugiere agregar un inciso donde se
establezca que se respeten los derechos fundamentales y adquiridos por los
ciudadanos. De igual manera, que si no va a ser obligatorio el voto debe
dejarse el umbral y eliminar el párrafo de sanción económica.
Para finalizar,
Alejandra Barrios Cadena Representante de la MOE, afirma que la refrendación de
los acuerdos de paz es una decisión política trascendental por lo que la MOE
destaca esta decisión del Presidente. Se refiere al umbral mínimo y explica que
los niveles de éxito de los mecanismos de participación con umbral han sido
precarios, pues la carga del umbral hace muy difícil obtener otro resultado al
imponer una carga desproporcionada. También menciona que si la discusión es de
legitimidad, los procesos electorales pasados han demostrado un gran
abstencionismo, por ende la legitimidad no solo se encuentra en el umbral sino
en la transparencia de los procesos. Habla del voto obligatorio, y afirma que
la MOE no está de acuerdo con el voto obligatorio, ya que va en contra del
espíritu de la Constitución, pues el voto es un derecho mas no una obligación y
para aplicarlo sería necesaria una Reforma Constitucional. Termina su
intervención exponiendo que la jornada extendida de 5 días, es logísticamente
difícil asegurar lo necesario para la integridad electoral.” Vid. Gaceta
del Congreso 930 de 2015, p. 2.
[5]
Folios 10-19 del cuaderno de pruebas 3 (CP3).
[6] La
certificación señala erróneamente que el Acta 21 de la Comisión Primera del
Senado fue publicada en el Gaceta del Congreso 801 de 2015.  Sin embargo, el
error es corregido por la Corte, a través de la identificación del número de
Gaceta correcto y que corresponde a la sesión documentada en dicha acta.
[7] Gaceta
del Congreso 1018 de 2015, p. 45 y 48.
[8] Gaceta
del Congreso 975 de 2015 pp. 24-25.
[9] Gaceta
del Congreso 02 de 2016, p. 17
[10] Ibídem,
p. 31.
[11] Ibídem,
p. 47-48.
[12] Ibídem
p. 52.
[13] Ibídem
p. 57-58.
[14] Ibídem
p. 60-61.
[15] Ibídem
p. 64-65.
[16] Ibídem
p. 65-66.
[17] Ibídem
p. 66.
[18] Ibídem
p. 69.
[19] Ibídem
p. 69-70.
[20] Folios
24-29 CP5.
[21] Gaceta
del Congreso 24 de 2016, pp. 19-20.
[22] Gaceta
del Congreso 58 de 2016, pp. 41-42.
[23] Ibídem
pp. 58-60.
[24] Ibídem
pp. 62-65.
[25] Ibídem
pp. 66-67.
[26] Ibídem
pp. 68-69.
[27] Ibídem
pp. 69-71.
[28] Ibídem
pp. 75-76.
[29] Ibídem
pp. 79-80.
[30] Ibídem,
pp. 81-82.
[31] Ibídem,
pp. 83-84.
[32] Ibídem,
pp. 87-88.
[33] Ibídem,
pp. 90-91.
[34] Ibídem,
pp. 93-94.
[35] Ibídem,
pp. 95-96
[36] Ibídem,
pp. 96-97.
[37]
Folios 27-29 CP3.
[38] Gaceta
del Congreso 19 de 2016, pp. 46 y 64.
[39] Gaceta
del Congreso 20 de 2016, pp. 1-2.
[40] Ibídem,
pp. 28-31.
[41] Ibídem,
pp. 31-20.
[42] Ibídem,
pp. 33-35.
[43] Ibídem,
pp. 35-36.
[44] Ibídem,
pp. 37-38.
[45] Ibídem,
pp. 40-41.
[46] Ibídem,
pp. 51-52.
[47] Ibídem,
pp. 56-57.
[48] Ibídem,
pp. 57-58.
[49] Ibídem,
pp. 59-60.
[50] Ibídem,
pp. 61-62
[51] Ibídem,
pp. 69-70
[52] Ibídem,
pp. 71-72.
[53] Ibídem,
pp. 74-75.
[54] Ibídem,
pp. 76-77.
[55] Ibídem,
pp. 77-79.
[56] Ibídem,
pp. 79-80.
[57] Ibídem,
pp. 83-84.
[58] Ibídem,
pp. 84-85.
[59] Ibídem,
pp. 86-87
[60] Ibídem,
pp. 87-88
[61]
Gaceta del Congreso 41 de 2016, pp. 12-33 y 55.
[62]
Gaceta del Congreso 39 de 2016, pp. 60-61.
[63]
Gaceta del Congreso 43 de 2016, pp. 58-59.
[64]
Gaceta del Congreso 25 de 2016, pp. 22-23.
[65] A este respecto pueden consultarse las sentencias C-1011/08 (M.P.
Jaime Córdoba Triviño. Unánime), C-713/08 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández. SV
Jaime Araújo Rentería. SPV Humberto Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla),
C-490/11 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SPV María Victoria Calle Correa y
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Pretelt
Chaljub) y más recientemente los fallos C-256/14 y C-784/14 (M.P. María
Victoria Calle Correa. SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV Mauricio
González Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva. AV María
Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva).
Estos dos fallos asumen el estudio de constitucionalidad de proyectos de ley
estatutaria y, a su vez, conforman los precedentes más recientes sobre dicho
análisis.
[66]“La definición de mayoría absoluta que prevé la Ley 5 de 1992 está a la
base de las conclusiones precedentes. El artículo 117 de la Ley 5 no define la
decisión por mayoría absoluta como aquella que toma “la mitad más uno” de los
miembros de la Corporación o célula, sino como la de “la mayoría de los votos
de los integrantes”. Según esto, no importa si los “integrantes” constituyen un
número par o impar, pues la mayoría absoluta se conforma por la concurrencia de
la mayoría de votos de integrantes exactamente, sin aproximaciones por exceso o
por defecto. Cuando el número de integrantes es de 19, la mayoría de ellos es
cualquier número igual o superior a 10. Cuando 10 de los integrantes de la
Comisión votan en un sentido, y los miembros restantes en otro, es evidente que
estos últimos –que serían 9 a lo sumo- están en minoría. Después de que 10
miembros de una Comisión con 19 integrantes votan en un sentido, en esa
comisión no existe ninguna otra agrupación humana que pueda obtener igual o
mayor votación, y es a esto a lo que llamamos mayoría absoluta.” Corte Constitucional, sentencia C-784/14 M.P. María Victoria Calle
Correa. SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV Mauricio González Cuervo, Jorge
Pretelt Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle Correa,
Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva).
[67] Estas reglas son tomadas de la recopilación hecha por la Corte en la
sentencia C-1011/08 (Unánime) y reiterada en la sentencia C-490/11 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva. SPV María Victoria Calle Correa y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).  Dichas reglas son utilizadas en decisiones recientes, por ejemplo,
la sentencia C-751/13 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Unánime).
[68] “La
jurisprudencia constitucional ha dejado en claro, entre otras, en las
Sentencias C-533 de 2004, C-576 de 2006, C-864 de 2006 y C-141 de 2010, que,
aun cuando haya tenido lugar el fenómeno de la ruptura de la  cadena de
anuncios, no se incurre en un vicio de inconstitucionalidad por desconocimiento
del artículo 160 Constitucional, si en la sesión inmediatamente anterior a
aquella en que se surte la aprobación del proyecto, éste fue específicamente
anunciado para ser sometido a votación en dicha sesión.”. Corte
Constitucional, sentencia C-751/13 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Unánime).
[69]
Corte Constitucional, Auto 311 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV
Clara Inés Vargas Hernández, Humberto Sierra Porto).
[70] La síntesis sobre los principios en comento es tomada de la
sentencia C-1011/08 (M.P. Jaime Córdoba Triviño. Unánime), reiterada en la
sentencia C-490/11 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SPV María Victoria Calle
Correa y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Estos parámetros se han mantenido
inalterados en la jurisprudencia sobre el control de constitucionalidad de los
proyectos de ley estatutaria, como se observa en el análisis previsto en la sentencia
C-784/14 (M.P. María Victoria Calle Correa. SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
SPV Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva.
AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas
Silva).
[71] Corte Constitucional, sentencia C-832/06 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño. SV Humberto Sierra Porto. SPV. Rodrigo Escobar Gil, Álvaro Tafur
Galvis)
[72] Corte Constitucional, sentencias C-501/01, C-714/01,
C-1025/01 y C-809/07, entre otras.
[73]
Corte Constitucional, sentencia C-501/01 (M.P. Jaime Córdoba Triviño. SV Jaime
Araújo Rentería. SPV Rodrigo Escobar Gil).
[74] Ibídem.
[75] Corte Constitucional, sentencia C-1040/05 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Sierra
Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. SV. Jaime Araújo
Rentería, Alfredo Beltrán Sierra. SPV. Jaime Córdoba Triviño, Humberto Sierra
Porto. AV. Humberto Sierra Porto).
[76] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-208/05 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández. SPV Jaime Córdoba Triviño, Manuel José Cepeda
Espinosa. AV Jaime Araújo Rentería)
[77] Sentencia C-702 de 1999.
[78]  Sentencia C-1190 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería. También se puede
consultar la Sentencia C-950 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[79]  Sentencia C-702 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz.
[80] Ver Sentencia C-1108/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil y  Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[81] Sentencias C-008 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-809
de 2001.M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[82] Corte Constitucional, sentencia C-706/05 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis. SV Jaime Araújo Rentería, Humberto Sierra Porto. AV Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño).
[83] Corte Constitucional, sentencia C-453/06.(M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. Unánime).
[84] Corte Constitucional, Sentencia C-801 de 2003 (MP Jaime Córdoba
Triviño), en este caso se examinó los cambios sufridos por el artículo 51 de la
Ley 789 de 2003 (jornada laboral flexible), frente al cual el Congreso ensayó
distintas fórmulas en todos los debates. El artículo, tal y como fue finalmente
aprobado, no hizo parte ni del proyecto del gobierno, ni de la ponencia para
primer debate en comisiones. En la ponencia para segundo debate en plenaria de
la Cámara fue incluido y aprobado el artículo sobre jornada laboral flexible.
En la ponencia para segundo debate en plenaria del Senado, no existía el
artículo sobre jornada laboral flexible, pero sí el asunto de la jornada
laboral. La comisión de conciliación adopta el artículo sobre jornada laboral
flexible y fórmula que es aprobada por las Cámaras. Aun cuando el artículo como
tal sólo es aprobado inicialmente en la Plenaria de la Cámara,  el asunto sobre
la regulación de la jornada laboral sí fue aprobado en los 4 debates.
[85] Corte Constitucional, sentencia C-1092 de 2003 (MP Álvaro Tafur
Galvis).
[86] Corte Constitucional, sentencia C-920 de 2001 (MP Rodrigo Escobar
Gil). La Corte declara la inexequi­bilidad de una disposición. Intro­ducida en
el último debate, que constituía un asunto nuevo, sin relación con la materia
debatida hasta ese momento.
[87] Ver Corte Constitucional, sentencia C-198 de 2002 (MP Clara Inés
Vargas Hernández, SV Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Álvaro
Tafur Galvis).
[88] Corte Constitucional, sentencia C-996 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra)
[89] Corte Constitucional, sentencia C-332/05
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. AV Jaime Araújo Rentería, Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur
Galvis).
[90] Corte
Constitucional, sentencia C-637/15 (M.P. Alberto Rojas Ríos. Unánime).
[91]
Corte Constitucional, sentencia C-784/14 (M.P. María Victoria Calle Correa. SV
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt
Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván
Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva).
[92]
Gaceta del Congreso 02 de 2016, pp. 1-3.
[93]
Una síntesis del precedente constitucional en materia de consulta previa se
encuentra en la sentencia C-175/09 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Sierra Porto). A su
vez, la estructura de decisión en este aspecto fue utilizada por la Corte en la
sentencia C-490/11, que analizó un proyecto de ley estatutaria sobre partidos y
movimientos políticos.
[94]
Para una contextualización sobre el enfoque étnico de las víctimas del
conflicto armado.  Vid. Unidad Para la Atención y Reparación de la
Víctimas, OIM, USAID. “Enfoque étnico. Pueblos y comunidades indígenas,
comunidades negras, afrocolombianas y palenqueras y pueblo rrom” Disponible
en línea: http://www.unidadvictimas.gov.co/sites/default/files/documentosbiblioteca/enfoqueetnico.PDF.
Consultado el 15 de junio de 2016.
[95] Corte
Constitucional, Sentencia T-406 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón. AV. José
Gregorio Hernández Galindo).
[96] Corte Constitucional, Sentencia C-303 de 2010
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio
Sierra Porto. AV. María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez).
[97] Tal y como lo expuso esta Corporación en la Sentencia C-150 de
2015, el derecho a la participación está consagrado en diferentes instrumentos
internacionales: “La Carta Democrática de la Organización
de los Estados Americanos dispone en su artículo 6 que la participación de
la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo es un derecho
y una responsabilidad. A su vez, el artículo 7 de tal instrumento indica,
previo reconocimiento del carácter universal, indivisible e interdependiente de
los derechos, que la democracia es una condición indispensable para el
ejercicio de los mismos. Por su parte el artículo 25 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos prevé que sin restricciones indebidas, las
personas gozarán (a) del derecho a participar en la dirección de los asuntos
públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos, (b)
del derecho a votar y ser elegidas en elecciones periódicas, auténticas,
realizadas por sufragio universal e igual y (c) del derecho a tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas. En igual dirección
se encuentra la Convención Americana de Derechos Humanos que en su artículo 23
ampara derechos semejantes a los tutelados por el Pacto Internacional antes referido.”
[98]
Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo.
SV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[99] Corte
Constitucional, Sentencia C-089 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. SPV
Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo,
Eduardo Cifuentes Muñoz, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez
Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. AV Fabio Morón Díaz)
[100] Corte
Constitucional, Sentencia C-141 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto. SV.
Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle
Correa, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Sierra Porto).
[101] Corte
Constitucional, Sentencia T-006 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón. AV. José
Gregorio Hernández Galindo).
[102] Corte Constitucional,
Sentencia C-292 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SPV. Eduardo
Montealegre Lynett, Jaime Araújo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa. AV.
Manuel José Cepeda Espinosa, Álvaro Tafur Galvis)
[103] En este mismo
sentido se pronunció esta Corporación en la sentencia T-1337 de 2001 (M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes. Unánime).
[104] Corte
Constitucional, C-179 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV Alfredo
Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil)
[105] Esta
Corporación consideró que “[e]n el nuevo esquema filosófico de la Carta el
ciudadano ya no se limita a votar para la escogencia del gobernante y luego
desaparece durante todo el período que media entre dos elecciones -como en la
democracia representativa-, sino que durante todo el tiempo el ciudadano
conserva sus derechos políticos para controlar al elegido -propio de la
democracia participativa-. El ciudadano no se desentiende de su elección.”
Corte Constitucional, Sentencia C-011 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero. SPV. Eduardo Cifuentes Muños, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro
Martínez Caballero).
[106] Corte Constitucional, Sentencia T-1337 de
2001. (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Unánime).
[107] Corte Constitucional, Sentencia T-1337 de
2001. (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Unánime).
[108] Corte Constitucional, Sentencia T-1337 de
2001. Esta compresión del derecho a la representación efectiva fue reiterada en
la sentencia C-303 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Nilson Pinilla
Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto. AV. María Victoria Calle Correa, Juan
Carlos Henao Pérez).
[109] Corte Constitucional,
Sentencia C-179 de 2002(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV Alfredo Beltrán
Sierra y Rodrigo Escobar Gil).
[110] En este mismo
sentido se pronunció la Corte Constitucional en las sentencias C-089A y C- 336
de 1994.
[111] Corte
Constitucional, Sentencia C-180 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara. SV.
Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero,
Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
Alejandro Martínez Caballero)
[112] Corte
Constitucional, Sentencia C-1338 de 2000 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger. SV Álvaro
Tafur Galvis. AV. José Gregorio Hernández Galindo)
[113] Corte
Constitucional, Sentencia C-303 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. AV.
Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto. AV. María Victoria Calle
Correa, Juan Carlos Henao Pérez).
[114] Corte
Constitucional, Sentencia C-303 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. AV.
Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto. AV. María Victoria Calle
Correa, Juan Carlos Henao Pérez).
[115] Corte Constitucional, Sentencia C-303 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Nilson Pinilla Pinilla,
Humberto Antonio Sierra Porto. AV. María Victoria Calle Correa, Juan Carlos
Henao Pérez).
[116]
Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
SPV Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo,
Eduardo Cifuentes Muñoz, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez
Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. AV Fabio Morón Díaz)-
[117] Corte Constitucional, Sentencia C-180
de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos
Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. SPV.
Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero).
[118] Corte
Constitucional, Sentencia C-303 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. AV.
Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto. AV. María Victoria Calle
Correa, Juan Carlos Henao Pérez).
[119]
Corte Constitucional, sentencia C-089 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
SPV Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo,
Eduardo Cifuentes Muñoz, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez
Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. AV Fabio Morón Díaz).
[120] Corte Constitucional, Sentencia C-089 de
1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. SPV Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria
Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Eduardo Cifuentes Muñoz, Hernando
Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. AV Fabio
Morón Díaz)
[121] Corte
Constitucional, C-089 de 1994.
[122] La dimensión expansiva del principio democrática
fue aplicada en las sentencias C- 497 de 1995, C-1110 de 2000 y T-
637 de 2001. Y la dimensión universal fue analizada en las sentencias C-585 de
1995, T-524 de 1992 reiterada en la T-235 de 1998.
[123] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-089/94.
[124] Corte Constitucional, sentencia C-179/02 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra. SPV Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil). En este sentido, la
Corte ha declarado inexequibles normas legales que han tendido a reducir,
eliminar o impedir la extensión de la democracia participativa y pluralista.
Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-1110/00,
C-497/95 y C-447/95.
[125] Corte
Constitucional, Sentencia C-579 de 2013.
Esta consideración fue reiterada en la sentencia C-577 de 2014 (M.P. María
Victoria Sáchica Méndez. SV Gabriel Mendoza Martelo, Gloria Ortiz Delgado,
Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez)
[126] Corte
Constitucional, Sentencia C-1338 de 2000 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger. SV Álvaro
Tafur Galvis. AV. José Gregorio Hernández Galindo)
[127] Corte Constitucional,
Sentencia C-141 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto. SV. Mauricio González
Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa, Nilson Pinilla
Pinilla, Humberto Sierra Porto). .
[128] En este mismo
sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-1017 de 2012
(M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV. Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Iván
Palacio Palacio). AV. Gabriel Mendoza Martelo). En aquella ocasión expresó: “En efecto, desconocer la
importancia de los procedimientos establecidos para la adopción de las
decisiones representa una desviación común, defendida por quienes no defienden
un entendimiento normativo de la democracia. Esta desviación supone la
aplicación sobredimensionada de uno sólo de los elementos del
sistema, cual es el de la decisión mayoritaria. Para esta posición, el fin
sacrifica los medios, y lo importante es que se logre una decisión con la
demostración irrefutable de que ella fue tomada por la mayoría, sin importar
los procedimientos adelantados para ello.”
[129]
Corte Constitucional, sentencia C-141 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto. SV.
Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle
Correa, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Sierra Porto).
[130] Corte Constitucional,
Sentencia C-141 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto. SV. Mauricio González
Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa, Nilson Pinilla
Pinilla, Humberto Sierra Porto).
[131] Sobre este
aspecto se puede consultar la sentencia C-141 de 2010, en aquella oportunidad
esta Corporación afirmó: “En efecto, desconocer la importancia de los procedimientos establecidos
para la adopción de las decisiones representa una desviación común, defendida
por quienes no defienden un entendimiento normativo de la democracia. Esta
desviación supone la aplicación sobredimensionada de uno sólo de los elementos del
sistema, cual es el de la decisión mayoritaria. Para esta posición, el fin
sacrifica los medios, y lo importante es que se logre una decisión con la
demostración irrefutable de que ella fue tomada por la mayoría, sin importar
los procedimientos adelantados para ello.”
[132] Corte
Constitucional, Sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo. SV.
Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[133] Corte
Constitucional, Sentencia C-150 de 2015.
[134] Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994(M.P. Hernando
Herrera Vergara. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro
Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz,
Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero).
[135] Esta
Corporación propuso varios criterios de clasificación de los mecanismos de
participación en la sentencia C-150 de 2015, para profundizar en este asunto se
sugiere consular dicha providencia.
[136] Corte
Constitucional, Sentencia C-179 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV
Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil).
[137] Corte Constitucional, Sentencia C-179 de
2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo
Escobar Gil).
[138] Corte
Constitucional, Sentencia C-179 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV
Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil).
[139] La Corte Constitucional afirmó en la revisión de
constitucionalidad de la Ley 134 de 1994 que: “el Constituyente de 1991
consagró la figura del plebiscito como un mecanismo de participación y, además,
como una herramienta democrática que le permite al Presidente de la República
provocar un pronunciamiento popular; se instituye igualmente, como un instrumento
para hacer efectivo el derecho fundamental que tiene todo ciudadano a
participar en el ejercicio y control del poder político, como así lo establece
el numeral segundo del artículo 40 de la Constitución”. Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994.
[140] La sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González
Cuervo. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica
Méndez, Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha
Victoria Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio), afirmó que el plebiscito
es uno de los mecanismos de participación en los que los ciudadanos participan
en la adopción de decisiones, “[e]n esta relación con el poder político se
encuentran comprendidas las manifestaciones no intermediadas de la
participación en tanto los ciudadanos promueven o adoptan decisiones que, en
otros casos, podrían o no serlo por sus representantes.”
[141] Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994  (M.P. Hernando
Herrera Vergara. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro
Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz,
Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero).
[142] Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994.
[143]
Es importante resaltar que si bien en sentido estricto los
constituyentes debatieron y aprobaron el artículo 104 de la Constitución para
consagrar la consulta popular de nivel nacional, esta Corporación ha sostenido
en reiterada jurisprudencia que esa disposición normativa también es el
sustento constitucional del plebiscito.
[144] Esta
interpretación fue planteada en la sentencia C-180 de 1994 y ha sido reiterada
en las sentencia C-784 de 2014, C-150 de 2015
[145] Corte
Constitucional, Sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo. SV.
Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[146] Corte
Constitucional, Sentencia C-150 de 2015.
[147]
Así lo ha considerado la Corte Constitucional en las sentencias C-180 de
1994 y C-150 de 2015.
[148] Corte
Constitucional, Sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo. SV.
Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[149] Corte
Constitucional, Sentencia SU-1122 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SV.
Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil).
[150] El
artículo 7 de la Ley 134 de 1994 define el plebiscito como “el pronunciamiento
del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya
o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo.”
[151]
La Corte Constitucional en la sentencia C-150 de 2015 propuso clasificar los mecanismos
de participación ciudadana según sus características. Conforme dicha
clasificación el plebiscito es un mecanismo de participación en el que (i) el
papel de los ciudadanos es adoptar una decisión, (ii) que representa el
apoyo a determinada actuación o política, (iii) la iniciativa y la
convocatoria son del Presidente de la República, pero el resultado está en
manos del pueblo.
[152] En palabras del artículo 3, Inc. 2 de la Ley 1757 de 2015, el
plebiscito “es de origen en autoridad pública”.
[153] Así lo consagró el inciso segundo del artículo 3 de la Ley 1757 de
2015, que expresa: “… es de origen
en autoridad pública el plebiscito…”
[154] Gaceta
Constitucional Nº 81, Viernes 24 de Mayo de 1991, pág. 6.
[155]
Corte Constitucional, sentencia C-180 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara.
SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero,
Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
Alejandro Martínez Caballero).
[156] Corte
Constitucional, Sentencia C-180 de 1994.
[157] Exposición
de motivos Ley 134 de 1994, disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7383#0
[158] Así pues, esta Corporación en la sentencia C-150 de
2015 (M.P. Mauricio González Cuervo. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV
Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz
Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez, Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María
Victoria Calle Correa, Martha Victoria Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio
Palacio) reconoció como una regla jurisprudencial del plebiscito la permisión
que tiene el legislador de establecer el objeto del plebiscito. “En virtud de
dicha regla, si bien el legislador puede delimitar los asuntos o materias
objeto de la consulta plebiscitaria, es obligatorio que tales restricciones
comprendan, al menos, asuntos relativos a leyes aprobatorias de tratados
internacionales, a las leyes de presupuesto y a materias fiscales o
tributarias. En efecto, la Corte señaló, al pronunciarse sobre la posibilidad
de someter a plebiscito las materias comprendidas por el numeral 16 del
artículo 150, que ello era inexequible “como quiera que conforme al artículo
170 de la Carta, no procede el referendo respecto de los tratados
internacionales”.
Adicionalmente y considerando que la modificación de
la Constitución solo es posible a través de los mecanismos establecidos en el
artículo 374, la Corte consideró que se ajustaba a la Carta la prohibición de
someter al plebiscito decisiones relativas a la duración del periodo
presidencial o que impliquen modificación de la Constitución. En esa dirección
este Tribunal sostuvo que la Corte no encontraba objeción a dicha regulación “máxime
cuando la propia Carta Política prevé que la reforma a sus preceptos se
solicite mediante otros mecanismos, instrumentos y procedimientos distintos del
plebiscito”.
[159]
Art. 78, Inc. 2 de la Ley 134 de 1994 y Art. 20 Lit. C de la Ley 1757 de 2015.
[160] Art. 78, Inc. 2 de la Ley 134 de 1994 y Art. 20 Lit.
C de la Ley 1757 de 2015. Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994 (M.P.
Hernando Herrera Vergara. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes
Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero). “No encuentra la
Corte reparo alguno de inconstitucionalidad respecto de esta previsión
normativa, máxime cuando la propia Carta Política prevé que la reforma a sus
preceptos se solicite mediante otros mecanismos, instrumentos y procedimientos
distintos del plebiscito.”
[161]
Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara.
SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero,
Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
Alejandro Martínez Caballero).
[162] Corte
Constitucional, Sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo. SV.
Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[163] Corte
Constitucional, Sentencia C-150 de 2015
[164] En
este mismo sentido se pronunció esta Corporación en la sentencia C-180 de 1994,
en la que expresó: “en el plebiscito, se
le consulta [a los ciudadanos] sobre una decisión no plasmada en un texto
normativo para que se pronuncie favorable o desfavorablemente; es decir, que no
se propone un determinado texto legal a la decisión del pueblo, sino que se somete
a su consideración la decisión como tal.” Corte Constitucional, Sentencia C-180
de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos
Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. SPV.
Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero).
[165] De hecho, la C-150
de 2015 (M.P. Hernando Herrera Vergara. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos
Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. SPV.
Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero), expresó:
“La prohibición de aprobar mediante el plebiscito –o la consulta popular- un
determinado proyecto de articulado, atiende a su naturaleza y a las definiciones
adoptadas sobre el particular en dicha ley. Sobre ello cabe precisar que
esta restricción, no obsta para que pueda versar sobre materias y contenidos
normativos, susceptibles de expresarse y desarrollarse a través de normas
jurídicas en actuaciones posteriores de autoridades y órganos competentes.”
Parecería entonces que la Corte asemejó los dos mecanismos de participación
ciudadana; y, en consecuencia, reconoce que el plebiscito también podría llegar
a desarrollarse a través de normas jurídicas.
[166] Corte
Constitucional, Sentencia C-150 de 2015. En este mismo sentido afirmó: “es
importante advertir que cuando se habla de la regla de la mayoría dentro del
régimen democrático se la entiende con un carácter limitado. Justamente, a fin
de contrarrestar la temida posibilidad de que se conforme una "tiranía de
las mayorías", que cuando se ha presentado ha arrojado deplorables
experiencias históricas, se postula que la democracia requiere - para funcionar
y durar - un principio de mayoría restringido, de tal manera que la mayoría
gobierne, pero siempre dentro del respeto de las minorías.”(Las subrayas no
hacen parte del texto original) Corte Constitucional, Sentencia C-011 de 1997
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Unánime).
[167] Sobre el particular se pronunció esta Corporación en
los siguientes términos: “Esa barrera a las decisiones mayoritarias se refleja
en algunas posturas teóricas que advierten, por ejemplo, que los derechos
fundamentales son posiciones tan significativas o importantes que su
otorgamiento o no otorgamiento no debe depender de las mayorías parlamentarias.
Así las cosas, es posible afirmar que la comprensión contemporánea de la
democracia -reconocida en la Constitución de 1991- advierte, con fundamento en
razones de orden jurídico, ético y político, que existen asuntos respecto de
los cuales ya no pueden decidir las mayorías.” Corte Constitucional, Sentencia
C-011 de 1997
[168] Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 2009 (M.P. Clara Elena
Reales, Unánime).
[169]
Corte Constitucional, Sentencia C-756 de 2008. (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra. Unánime)
[170] Corte
Constitucional, Sentencia C-141 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto. SV.
Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle
Correa, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Sierra Porto). .
[171] Corte
Constitucional, Sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo. SV.
Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[172]
Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994.
[173]
Corte Constitucional, Sentencia C-141 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto. SV.
Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle
Correa, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Sierra Porto).
[174] Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994 (M.P. Hernando
Herrera Vergara. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro
Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz,
Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero).
[175] Corte
Constitucional, Sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo. SV.
Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio)
[176]
Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo.
SV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[177] De hecho, la C-150
de 2015 expresó: “La prohibición de aprobar mediante el plebiscito –o la
consulta popular- un determinado proyecto de articulado, atiende a su naturaleza
y a las definiciones adoptadas sobre el particular en dicha ley.
Sobre ello cabe precisar que esta restricción, no obsta para que pueda versar
sobre materias y contenidos normativos, susceptibles de expresarse y
desarrollarse a través de normas jurídicas en actuaciones posteriores de
autoridades y órganos competentes.” Por ende, se evidencia que la Corte
asemeja los dos mecanismos de participación ciudadana; y, en consecuencia,
reconoce que el plebiscito también podría llegar a desarrollarse a través de
normas jurídicas.
[178] Corte Constitucional,
Sentencia C-141 de 2010. (M.P. Humberto Sierra Porto. SV. Mauricio González
Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa, Nilson Pinilla
Pinilla, Humberto Sierra Porto).
[179] Corte
Constitucional, Sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo. SV.
Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[180] Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2015.
[181]
Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo.
SV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[182] Corte
Constitucional, Sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo. SV.
Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[183] La
Corte Constitucional sostuvo en las sentencias C-089 de 1994 y C-150 de 2015,
que de ninguna manera el control podrías ser previo al pronunciamiento, pues no
existe tal previsión en el numeral 2 del Artículo 241. Por la razón anterior,
debe entenderse que el control constitucional es posterior y únicamente por
vicios de forma, como lo prescribe el numeral 3 del Artículo 241.
[184] Corte
Constitucional, Sentencia C-150 de 2015.
[185] Corte
Constitucional, Sentencia C-180 de 1994. (M.P. Hernando Herrera Vergara. SV.
Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero,
Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
Alejandro Martínez Caballero).
[186]
En todo caso, el abstencionismo activo fue reconocido por la jurisprudencia
constitucional. Sobre este asunto se ha pronunciado la Corte Constitucional en
las sentencias C-337 de 1997, C-551 de 2003, C-041 de 2004
[187] Corte
Constitucional, Sentencia C-041 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández. AV.
Jaime Araújo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño).
[188] Corte
Constitucional, Sentencia C-041 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández. AV.
Jaime Araújo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño).
[189] Corte
Constitucional, Sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo. SV.
Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[190] Corte
Constitucional, Sentencia C-150 de 2015.
[191]http://www3.registraduria.gov.co/presidente2014/preconteo/2v/99PR2/DPR9999999_L1.htm
[192] Corte
Constitucional, Sentencia C-150 de 2015
[193] Corte
Constitucional, sentencia C-180 de 1994.
×
[194] García, M. (1984). Derecho Constitucional
Comparado. Madrid, p. 87
[195] La Corte
Constitucional en la sentencia C-784 de 2014 expresó que: “Un referendo constitucional debe
entonces estar desprovisto de todo contenido que sea de naturaleza
plebiscitaria, esto es, contenidos que impliquen el apoyo de políticas o hechos
de un gobernante específico. Esta Corporación analizó entonces el texto de las
reformas constitucionales propuestas por la Ley 796 de 2003 con el fin de
evaluar si algunas de ellas tenían o no contenido plebiscitario. Ese examen
lleva a la Corte a concluir que el numeral 14, al establecer excepciones a la
congelación de los gastos de funcionamiento, introduce expresiones de contenido
plebiscitario, cuando señala que quedan excluidos de dicho congelamiento “los
gastos destinados a la expansión de la seguridad democrática”. En efecto,
la expansión de la llamada “seguridad democrática” es un programa
específico del actual gobierno, por lo que exceptuar de dicho congelamiento esa
estrategia tiene un sentido plebiscitario.[…]”.
[196] En este mismo
sentido Paolo Biscaretti afirmó que “A pesar de que la doctrina y la legislación
frecuentemente usan indistintamente, los términos de referendo y plebiscito,
éste último (siempre caracterizado por una nota de excepcionalidad y de
carácter extraordinario, que ha excluido hasta ahora cualquier regulación suya
uniforme, de orden tanto interno como internacional), debería más precisamente
referirse a una manifestación del cuerpo electoral no actuada en relación a un
acto normativo (como el referendo), sino más bien, respecto a un simple hecho o
suceso, concerniente a la estructura esencial del Estado o de su gobierno (por
ejemplo, una adjudicación de territorio, el mantenimiento o mutación, de una
forma de gobierno, la designación de una determinada persona en un oficio
particular, etc.). (…) Pero, en todo caso, los plebiscitos se presentan como
manifestaciones de voluntad de determinadas colectividades populares y no ya de
los Estados, del cual aquellas ya han formado o van a formar parte”.
Biscaretti, P. (1965) Derecho Constitucional. Madrid. En: Jiménez, C &
Valderrama, J. (1995) Plebiscito y Referéndum en Colombia. Bogotá: Facultad de
Ciencias Jurídicas – Pontificia Universidad Javeriana, p. 85-86
[197]
Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994
[198] LÓPEZ, F. (1989). Consulta Popular y Plebiscito.
Bogotá: Editorial ABC. p. 47
[199] A esta conclusión llegaron LÓPEZ, F. (1989). Consulta
Popular y Plebiscito. Bogotá: Editorial ABC. p. 47; Gómez, A. (1991, 22 de
marzo). La reforma del plebiscito, 1957. El Tiempo, Recuperado de: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-48326; Jiménez,
C & Valderrama, J. (1995) Plebiscito y Referéndum en Colombia. Bogotá:
Facultad de Ciencias Jurídicas – Pontificia Universidad Javeriana; Hernández,
A. (2003, marzo) Convocatorias al pueblo en Colombia. Revista Credencial
Historia. 159. Recuperado de: http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/revistas/credencial/marzo2003/convocatorias.htm; y; en este mismo se pronunció la Corte Constitucional en
la sentencia C-180/1994.
[200] Jiménez,
C & Valderrama, J. (1995) Plebiscito y Referéndum en Colombia. Bogotá:
Facultad de Ciencias Jurídicas – Pontificia Universidad Javeriana, p. 127.
[201]
Corte Constitucional, sentencia C-180 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara.
SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero,
Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
Alejandro Martínez Caballero).
[202]
Corte Constitucional, sentencia C-784/14 (M.P. María Victoria Calle Correa. SV
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt
Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván
Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva).
[203]
Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo.
SV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[204] Corte
Constitucional, Sentencia C-180 de 1994
[205] Este
es el sentido del “Primer Artículo Definitivo de la Paz Perpetua”, en el cual
Kant establece que “la constitución política debe ser en todo Estado
republicana. || La constitución cuyos fundamentos sean los tres siguientes: 1º,
principio de la “libertad” de los miembros de una sociedad – como hombres; 2º
principio de la “dependencia” en que todos se hallan de una única legislación
común – como súbditos-; 3º principio de “igualdad” de todos –como ciudadanos-,
es la única constitución que nace de la idea del contrato originario, sobre el
cual ha de fundarse toda la legislación de un pueblo.  Semejante constitución
es “republicana.  Ésta es, pues, en lo que al derecho se refiere, la que sirve
de base primitiva a todas las especies de constituciones políticas.” KANT,
Immanuel (2014) Sobre la paz perpetua. Alianza Editorial, Madrid.
[206] Acerca
de la historia de las sucesivas constituciones en el siglo XIX y su vínculo
estrecho con las guerras civiles en ese periodo, Cfr. VALENCIA VILLA,
Hernando (2011) Cartas de Batalla. Una crítica del constitucionalismo
colombiano. Panamericana Editorial, Bogotá.
[207]
Corte Constitucional, sentencia C-048/01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett. AV.
José Gregorio Hernández Galindo).
[208]
Corte Constitucional, sentencia C-370/06 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro
Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. SV. Jaime Araújo Rentería, Alfredo
Beltrán Sierra, Humberto Sierra Porto).
[209] Para
una explicación comprehensiva sobre esta conclusión, Vid. Hannum Hurst (1995) The Status of the Universal Declaration of
Human Rights in National and International Law. 25 Georgia Journal of
International and Comparative Law (287-397).
[210]
Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos (2008). Resolución 8/9. Promoción
del derecho de los pueblos a la paz. 28ª sesión.
[211]
Corte Constitucional, sentencia C-578/02 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. AV.
Rodrigo Escobar Gil), reiterada en la sentencia C-370/06 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. SV. Jaime
Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Humberto Sierra Porto).
[212] Corte
Constitucional, sentencia C-370/06.
[213] Corte
Constitucional, sentencia C-456/97 (M.P. Jaime Arango Mejía, Eduardo Cifuentes
Muñoz. SV. Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero).
[214] Corte
Constitucional, sentencia T-008/92 (M.P. Fabio Morón Díaz. Unánime).
[215] Corte
Constitucional, sentencia T-102/03 (M.P. Carlos Gaviria Díaz. Unánime).
[216] Corte
Constitucional, sentencia C-370/06 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime
Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur
Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. SV. Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán
Sierra, Humberto Sierra Porto).
[217] Corte
Constitucional, sentencia C-579/13.
[218] Gaceta
del Congreso 698 de 2015.
[219] Gaceta del Congreso 965 de 2015.
[220] United Nations (2010) Guidance Note of the Secretary-General.
United Nations Approach to Transitional Justice, p. 3. Disponible en: https://www.un.org/ruleoflaw/files/TJ_Guidance_Note_March_2010FINAL.pdf.
Consultado el 11 de mayo de 2016, traducción libre de la Corte.
[221] Ver por ejemplo, Luban D., O’Sullivan Julie R. & Stewart D.
(2014) International and Transnational Criminal Law. Wolters Kluwer Law
and Business, p. 1277.
[222] United
Nations (2010). Guidance… pp. 9-10. Traducción libre de la Corte.
[223] Naciones
Unidas (2012). Consejo de Derechos Humanos.  Informe del Relator Especial
sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de
no repetición. Pablo de Greiff. Documento A/HRC/2146, párrafo 54.
[224]
Corte Constitucional, sentencia C-370/06 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro
Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. SV. Jaime Araújo Rentería, Alfredo
Beltrán Sierra, Humberto Sierra Porto).
[225] Corte
Constitucional, sentencia C-370/06, fundamento jurídico 4.2.2.
[226] Sobre
esta misma materia también son relevantes las sentencias C-581/13 y C-694/15.
[227] Sentencia de la Corte Constitucional C-771 de 2011,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[228] OROZCO, Iván:
Justicia transicional en tiempos del deber de memoria. Bogotá:
Temis –
Universidad de los Andes, 2009, 21; UPRIMNY YEPES,
Rodrigo: Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas
de justicia transicional y el caso colombiano, en: UPRIMNY YEPES, Rodrigo /
Saffon Sanín, María Paula / Botero Marino, Catalina / Restrepo Saldarriaga,
Esteban: ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación
para Colombia, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bogotá,
2006,13; MALAMUD - GOTI, Jaime: Lo bueno y lo malo de la inculpación y las
víctimas, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis,
Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; KRITZ, Neil: The Dilemmas of Transitional Justice,
en: KRITZ, Neil: Transitional Justice. How Emerging Democracies Reckon with
Former Democracies, V. I, United States Institute of Peace, Nueva York, 1995, xxi; ELSTER, Jon:
Justice, Truth, Peace: en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon:
Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012, 77 y 78; DE
GAMBOA TAPIAS, Camila: La transición democrática y la responsabilidad de la
comunidad por su pasado, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional.
Teoría y Praxis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 150; DE GAMBOA TAPIAS,
Camila: La transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su
pasado, en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis,
Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 150; ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace:
en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New
York University Press, Nueva York, 2012, 88.
[229]
ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en: WILLIAMS, Melissa / NAGY, Rosemary /
ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press, Nueva York, 2012,
88; MALAMUD - GOTI, Jaime: Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas,
en: DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis,
Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, 158 y 159; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La transición
democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en: DE GAMBOA
TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad del
Rosario, Bogotá, 2006, 150.
[230]
MALAMUD - GOTI, Jaime: Lo bueno y lo malo de la inculpación y las víctimas, en:
DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad
del Rosario, Bogotá, 2006, 158
y 159; ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace: en: WILLIAMS,
Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York
University Press, Nueva York, 2012, 77 y 78; DE GAMBOA TAPIAS, Camila: La
transición democrática y la responsabilidad de la comunidad por su pasado, en:
DE GAMBOA TAPIAS, Camila: Justicia Transicional. Teoría y Praxis, Universidad
del Rosario, Bogotá, 2006, 150.
[231]
En este sentido,  Corte Constitucional en C-579 de 2013, ha expresado que: “La
justicia restaurativa o por algunos llamada reparadora, contempla numerosas y
diversas formas: reparaciones, daños remedios, indemnizaciones, restituciones,
compensaciones, rehabilitaciones o tributos.  En este sentido, existe
un consenso internacional en que: 1) el Estado está obligado a dar una
compensación a las víctimas de graves violaciones de derechos humanos perpetrados
por el Estado; 2) si el gobierno que incurrió en las vulneraciones no compensa
el nuevo gobierno está obligado a realizarlas. En todo caso, la reparación
también tiene un ingrediente colectivo, pues en los casos de graves y masivas
violaciones a los derechos humanos, la sociedad en su conjunto sufre perjuicios
(spill over effects) frente a los cuales se deben adoptar medidas.”
[232]
Corte Constitucional, sentencia C-577/14 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV Jorge Iván Palacio Palacio y Gloria
Stella Ortiz Delgado. AV Mauricio González Cuervo).
[233] Ibídem,
fundamento jurídico 5.2.
[234]
MINOW, Martha / CROCKER, David / MANI, Rama: Justicia Transicional, Siglo del
Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad
Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 187.
[235] Corte
Constitucional, sentencia C-579/13.
[236]
Corte Constitucional, sentencia C-784/14 (M.P. María Victoria Calle Correa. SV
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt
Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván
Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva).
[237]
Corte Constitucional, sentencia C-784/14 (M.P. María Victoria Calle Correa. SV
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt
Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván
Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva)
[238]
Sobre el particular, la sentencia C-784 de 2014 explica lo siguiente:
“En
Suráfrica el proceso de negociación que puso fin al régimen del apartheid y
sentó las bases para la construcción de una democracia multirracial pasó por
varias etapas, a lo largo de las cuales se abrieron espacios de participación
de la sociedad civil y se implementaron varios mecanismos de refrendación
popular. Entre estos se destaca el referendo convocado en 1992 por el entonces
presidente F. W De Klerk, quien para la época había iniciado conversaciones con
el Congreso Nacional Africano, a las que se oponían los sectores conservadores
de la sociedad. En ese contexto, se convocó a la población blanca de Suráfrica
a un referendo en el que debían decidir si apoyaban dar continuidad a las
negociaciones con el CNA y poner fin al régimen de segregación.  El Presidente
De Klerk se comprometió a renunciar y convocar nuevas elecciones, en caso de
que la ciudadanía no respaldara tal iniciativa. Luego de una activa campaña en
la que participaron promotores tanto del “si” como del “no”, finalmente una
amplia mayoría de la población blanca apoyó la primera opción: 1,924,186
ciudadanos blancos (68.6%) votaron “si” y 875,619 (31.2%) respaldaron el “no”.
En el referendo, realizado el 18 de marzo de 1992, participó el 85% de los
ciudadanos que integraban el censo electoral, registrando así una de las más
altas tasas de participación en la historia de ese país. El amplio respaldo
obtenido abrió el camino para la elección de un nuevo gobierno de transición en
1994 y para el proceso constituyente que logró la aprobación, en 1996, de la
Constitución actualmente vigente.
- En
Irlanda se convocó a un referendo el 22 de mayo de 1998 para someter a la
aprobación de los ciudadanos, tanto de la República de Irlanda como de Irlanda
del Norte, los acuerdos alcanzados en abril de 1998 como resultado de las
negociaciones entre los partidos republicados y unionistas, plasmados en el
llamado “Acuerdo de Belfast” o “Acuerdo de Viernes Santo”.  En esa fecha se
llevaron a cabo dos referendos separados en los que la ciudadanía ofreció un
amplio respaldo a las negociaciones: en Irlanda del Norte 676.966 votantes
(71,1% del total) votó a favor del plan de paz, mientras que 274.879 (el 28,9%)
se opuso; en la República de Irlanda 1.442.583 votantes (94,4%) respaldó el
acuerdo, mientras que 85.748 (5,6%) se opusieron al plan.”
[239] “En
Bosnia, en agosto de 1994, se presentó un referendo para aprobar el plan de paz
propuesto por la comunidad internacional, en el que se planteaba dar el control
del 49% del territorio en disputa a Bosnia-Herzegovina y el 51% restante a la
Federación Musulmana – Croata, lo que implicaba que la autoproclamada República
Serbia de Bosnia aceptara renunciar a un tercio del territorio que había
logrado controlar durante la guerra civil a la que se intentaba poner fin por
medio de un acuerdo entre los actores. El referendo se llevó a cabo en medio de
un notorio clima de oposición política y en regiones que recientemente habían
sido devastadas por la guerra. Según los resultados, el 90% de los votantes
rechazó el plan de paz, razón por la cual los mediadores optaron por no someter
a referendo la ratificación del Acuerdo de Dayton de 1995, con el que se puso
fin a la guerra de Bosnia”. Corte Constitucional, sentencia C-784/14.
[240] “En
Chipre se llevó a cabo el 24 de abril de 2004 un referendo para someter a
ratificación popular el acuerdo alcanzado, con mediación de la ONU, por los
líderes de las comunidades griego-chipriotas y turco-chipriotas, que desde hace
varias décadas se disputaban el control de la isla . El acuerdo planteaba la
convivencia de ambas comunidades en un nuevo estado unificado, que se uniría a
la Unión Europea. Ambos sectores votaron de manera separada el acuerdo, que
obtuvo el respaldo mayoritario de los turco-chipriotas (65%) pero fue rechazado
por el 76% de los griego-chipriotas, que conforman la mayoría de la población
de la isla. En ambos casos las cifras de participación electoral fueron altas:
asistieron a los comicios el 75% de los 143.000 votantes chipriotas turcos y
alrededor del 90% de los 480.000 grecochipriotas aptos para votar.” Ibidem.
[241] “La
experiencia de Guatemala resulta significativa.  Entre 1981 y 1983 se agudizó
el enfrentamiento entre la insurgencia armada (que desde 1982 conformó la
Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca – URNG) y el régimen dictatorial de
Efraín Ríos Montt, que produjo la muerte de más de 150.000 civiles y la
destrucción de cerca de 440 poblados donde residían comunidades Mayas. A partir
de 1984 se inició una apertura democrática, con la llegada de gobiernos
civiles, lo que generó un clima adecuado para el inicio de conversaciones, en
1987, entre el gobierno y la URNG. Tras cerca de una década de negociaciones y
una amplia participación de la sociedad civil y la comunidad internacional, en
1996 se alcanzó un Acuerdo Final entre las partes, que comprendía trece puntos
clave.  Se dispuso que estos puntos serían incorporados a la Constitución, para
lo cual debían ser aprobados por una mayoría calificada del Congreso y luego
refrendados por la ciudadanía.  En el referendo, realizado el 16 de mayo de
1999 (casi tres años después de suscritos los acuerdos), sólo participó el 17%
del electorado. Con más de un 80% de abstención, los resultados mostraron una
ciudadanía dividida, en la que el “no” se impuso por un pequeño margen en cada
sección del referendo.   Los mapas electorales indican que mientras el
altiplano indígena votó cerradamente por el “sí”, la población de las ciudades,
en particular de la capital, donde el conflicto armado se experimentó con menor
intensidad, votó contra las reformas para implementar lo acordado. Esta derrota
tuvo un alto y negativo impacto en el proceso de paz, pues aunque se sometieron
a votación las reformas constitucionales, y no propiamente el apoyo al proceso,
los sectores opuestos a la negociación argumentaron que el pueblo de Guatemala
estaba en desacuerdo con las concesiones que el Estado le daba a una guerrilla
derrotada. Esta falta de refrendación popular generó la pérdida de impulso del
proceso de reformas, que en su mayoría no se han llevado a cabo.” Ibídem.
[242]
Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Unánime).
[243] Corte
Constitucional, Sentencia C-214 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo,
Hernando Herrera Vergara. SV Jorge Arango Mejía, José Gregorio Hernández
Galindo, Hernando Herrera Vergara).
[244] Corte Constitucional, Sentencia C-214 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo,
Hernando Herrera Vergara. SV Jorge Arango Mejía, José Gregorio Hernández
Galindo, Hernando Herrera Vergara).
[245]
Corte Constitucional, Sentencia C-048/01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett. AV.
José Gregorio Hernández Galindo).
[246]
Corte Constitucional, sentencia C-283 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo. Unánime).
[247] Corte
Constitucional, sentencia C-715 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SPV
María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero
Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Jorge Pretelt Chaljub).
[248]
Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo.
SV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[249]
Corte Constitucional, sentencia C-551/03 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SPV
Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández).
[250]
La información es extraída de la página Web de la Oficina del Alto Comisionado
para la Paz. http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/Paginas/inicio.aspx
Página consultada el 28 de mayo de 2016.
[251]
Corte Constitucional, sentencia C-784/14 (M.P. María Victoria Calle Correa. SV
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt
Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván
Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva).
[252]
Corte Constitucional, sentencia C-214 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, Hernando Herrera Vergara. SV Jorge Arango Mejía, José Gregorio
Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara).
[253] Corte
Constitucional, Sentencia C-214 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y
M.P Hernando Herrera Vergara
[254] La
Corte Constitucional ha indicado que si bien el Presidente es la única
autoridad competente para firmar un acuerdo de paz, éste puede delegar a sus
representantes, así lo afirmó previamente esta Corporación: “En el caso específico de los denominados diálogos de paz, que tienen
como propósito básico la reincorporación de los delincuentes políticos a la
vida civil y su sometimiento a la legalidad, ninguna persona pública ni privada
goza de competencia para llevarlos a cabo sin orden o autorización expresa del
Presidente de la República, interlocutor por excelencia en la búsqueda de
acuerdo, en su doble condición de Jefe del Estado y de Gobierno. Este puede,
sin violar la Constitución, encomendar a otros funcionarios acciones tendientes
al logro de los fines propios de su tarea y, por ello, en materia de diálogos,
le es posible autorizar que se lleven a cabo por conducto de sus agentes,
impartiendo las pertinentes instrucciones y reservándose -desde luego- la
fijación de la política que los orienta y los límites de su gestión, así como
la atribución de suscribir los acuerdos definitivos.” C-214
de 1993(M.P. José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara. SV
Jorge Arango Mejía, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara).
[255]
Corte Constitucional. Sentencia C-048 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
AV. José Gregorio Hernández Galindo).
[256]
Sobre el concepto “referendo” en el derecho comparado debe hacerse una claridad
en cuanto a su traducción. En la lengua inglesa se usa el término
“referendums”, para englobar diferentes mecanismos de participación
democrática, en los cuales se consulta al Pueblo una decisión política o una
reforma de carácter normativo. Así por ejemplo, la Enciclopedia Británica
define al “referendum” como el grupo de dispositivos electorales a través de
los cuales los votantes pueden expresar sus preferencias respecto de políticas
públicas gubernamentales o proyectos de legislación. Esta misma definición
reconoce que el referendo puede adoptar una variedad de formas. Por ende, la
noción anglosajona incluye tanto el referendo como la consulta popular y el
plebiscito. Esta distinción, a juicio de la Corte, es muy importante para
evitar confusiones en cuanto a qué clase de mecanismos de participación es que
refiere la doctrina comparada.
[257] Loizides, Neophytos (2009) Referendums in Peace Processes. International
Studies Association. New York. (Traducción libre de la
Corte).
[258] Ibidem,
p. 28.
[259]
Corte Constitucional, sentencia (M.P. María Victoria Calle Correa. SV Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. SPV Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio
Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva).
[260] “La
democracia participativa es, sin lugar a dudas, un aspecto estructural e
inescindible del Estado Constitucional establecido en la Constitución de 1991.
Ello se verifica a partir de distintos atributos que tiene este principio, los
cuales no solo demuestran esa condición, sino que también lo vinculan con el
principio de soberanía popular, que tiene idéntico carácter.  Así, para efectos
de esta decisión, es importante destacar que el principio democrático es esencial,
transversal, universal y expansivo, condiciones todas ellas que justifican el
citado carácter estructural y definitorio del principio.” Corte
Constitucional, sentencia C-303 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. AV.
Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto. AV. María Victoria Calle
Correa, Juan Carlos Henao Pérez).
[261] “A
pesar de no ser un catálogo taxativo pudiendo ser acogidas otras estrategias
que encaucen la participación, es obligación del legislador adoptar normas que
hagan posible el ejercicio de los derechos de participación previstos en los
artículos 40 y 103. Este deber se funda en el hecho de que la adopción de
normas en la materia -a pesar de que el derecho de participación es de
aplicación inmediata según se encuentra prescrito en el artículo 85- es
indispensable para concretar (i) la forma en que se ejercen las garantías que
allí se reconocen, puesto que dependen de la vigencia de instituciones y
procedimientos que las hagan fáctica y jurídicamente posibles así como (ii) los
límites que se le imponen en tanto se trata de manifestación del derecho a la
participación que, como la ha dicho esta Corporación, no es un derecho
absoluto[1] y por eso admite restricciones legislativas.” Corte
Constitucional, sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo. SV.
Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[262] En
ese orden de ideas, para el caso analizado resultan aplicables mutatis
mutandis, las reglas de protección de los derechos de las minorías
políticas que ha previsto la jurisprudencia constitucional en el marco del
trámite legislativo. Sobre esta materia, es ilustrativa la sentencia C-816 de
2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Uprimny Yepes. AV Jaime Araújo
Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil, Jaime Córdoba Triviño,
Rodrigo Uprimny Yepes, Marco Gerardo Monroy Cabra. SV Manuel José Cepeda
Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Álvaro Tafur Galvis, Marco Gerardo Monroy Cabra),
al señalar que “En las democracias constitucionales en general, y
específicamente en el constitucionalismo colombiano, la deliberación pública y
el respeto a los procedimientos en las cámaras no son rituales vacíos de
contenido; el respeto a esas formas tienen un sentido profundo ya que ellas
permiten una formación de la voluntad democrática, que sea pública y lo más
imparcial posible, y que además respete los derechos de las minorías. Las
sesiones del Congreso no son entonces un espacio en donde simplemente se
formalizan o refrendan decisiones y negociaciones que fueron hechas por fuera
de las cámaras y a espaldas de la opinión pública. Sin excluir que puedan
existir negociaciones entre las fuerzas políticas por fuera de las sesiones
parlamentarias, por cuanto esas reuniones son en el mundo contemporáneo
inevitables, sin embargo es claro que las democracias constitucionales, y
específicamente la Carta de 1991, optan por un modelo deliberativo y público de
formación de las leyes y de los actos legislativos. Por ello la reunión de las
cámaras no tiene por objetivo únicamente formalizar la votación de una
decisión, que fue adoptada por las fuerzas políticas por fuera de los recintos
parlamentarios; las sesiones del Congreso tienen que ser espacios en donde verdaderamente
sean discutidas y debatidas, en forma abierta y ante la opinión ciudadana, las
distintas posiciones y perspectivas frente a los asuntos de interés nacional.
El Congreso es un espacio de razón pública. O al menos la Constitución postula
que así debe ser. Y por ello las fuerzas políticas que buscan una decisión
legislativa, y con mayor razón una decisión que se plasme en una reforma
constitucional, deben acudir a ese espacio de razón pública a presentar sus
razones. Deben igualmente convocar a los grupos rivales, incluso si son
minoritarios, a presentar sus perspectivas. Y, en ese contexto, la deliberación
pública es un incentivo para que los distintos grupos trasciendan la defensa
estrecha de sus intereses y sus concepciones específicas pues deben desarrollar
justificaciones públicas de sus posturas. Esto debería permitir, por las
razones anteriormente explicadas, decisiones legislativas y de reforma
constitucional más justas e imparciales. Por ello, la Corte ha resaltado que en
“un régimen democrático el debate parlamentario tiene relevancia constitucional
en cuanto éste le da legitimidad a la organización estatal. A través del debate
se hace efectivo el principio democrático en el proceso de formación de las
leyes, ya que hace posible la intervención de las mayorías y de las minorías
políticas, y resulta ser un escenario preciso para la discusión, la
controversia y la confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento que
encuentra espacio en el Congreso de la República”.
[263]
Corte Constitucional, sentencia C-551/03 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SPV
Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández)
[264]
Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo.
SV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[265]
Corte Constitucional, sentencia C-784/14 (M.P. María Victoria Calle Correa. SV
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt
Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván
Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva)
[266]
Corte Constitucional, sentencia C-238 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto.
Unánime).
[267]
Corte Constitucional, sentencia C-180 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara.
SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero,
Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
Alejandro Martínez Caballero).
[268] Es
importante acotar que el artículo 78 de la Ley 134 de 1994 también incorporaba
la obligación de someter al control previo y automático de la Corte el decreto
de convocatoria al plebiscito.  La sentencia C-180/94 declaró inexequible ese
precepto, en tanto contrariaba el artículo 241-3 C.P., que prevé que el control
de constitucionalidad de los plebiscitos del orden nacional, pero de manera
posterior y solo por vicios de procedimiento en su formación.  Adicionalmente,
también declaró la inexequibilidad del contenido normativo que permitía someter
a plebiscito las decisiones previstas en el artículo 150-16 C.P., en la medida
en que el artículo 170 C.P. prohíbe someter a referendo las leyes aprobatorias
de los tratados internacionales.
[269] Corte
Constitucional, sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo. SV. Jorge
Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero
Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez, Luis
Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria Sáchica
Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[270] Corte
Constitucional, sentencia C-180 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara. SV.
Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero,
Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
Alejandro Martínez Caballero).
[271] Ley
134 de 1994.
Artículo
79º.- Campaña a favor o en contra del plebiscito. El
acceso de los partidos y movimientos políticos a los espacios de televisión
financiados por el Estado se hará de conformidad con lo establecido para el
referendo constitucional.
El Gobierno
dispondrá del mismo tiempo en televisión para expresar su opinión sobre el
plebiscito. El uso de estos espacios se hará dentro de los veinte días
anteriores a la fecha señalada para la votación.
Artículo
80º.- Efecto de votación. El pueblo decidirá, en
plebiscito, por la mayoría del censo electoral.
[272] Corte
Constitucional, sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo. SV.
Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[273] Aguiar-Conraria L., Magalhaes P., Vanberg C. Experimental
Evidence that Quorum Rules Discourage Turnout and Promote Election Boycotts.  NIPE
and Economics Department. University of Minho, Portugal. Aguiar-Conraria L.,
Magalhaes P. (2008) Referendum Design, Quorum Rules and Turnout. Working Paper Series Online. Departamento de Ciencia Política,
Universidad Autónoma de Madrid. Hizen, Y. (2012) A
Referendum Experiment with Participation Quorums. Hokkaido University,
Japan.
[274] Según
información recopilada por la Comisión de Venecia en 2005 y 2007, para el caso
europeo se encuentran las siguientes modalidades de escogencia entre umbrales
de participación o de aprobación.
“Tabla 1.
Reglas de umbral para referendos nacionales en los países de la Unión Europea.
País
Umbral
de participación
Umbral
de aprobación o no rechazo.
Bulgaria
50%
50% de
aprobación para reformas constitucionales
Dinamarca
-
Menos del
30% de rechazo (otros casos)
Hungría
50% hasta
julio de 1997
25%
aprobatorio (desde julio de 1997)
Irlanda
-
Menos del
33.3% de rechazo para referendos legislativos extraordinarios.
Italia
50%
Referendo legislativo derogatorio.
-
Letonia
50% excepto
reformas constitucionales.
50% de
aprobación.
Lituania
75% para
temas de soberanía y 50% para otros asuntos.
50% de
aprobación para temas de soberanía y 30% de aprobación para referendo
aprobatorio.
Malta
50% para
referendo legislativo derogatorio
-
Holanda
30%
-
Polonia
50%
-
Portugal
50%
-
Rumania
50% para
reformas constitucionales.
-
Eslovenia
50% para
reformas constitucionales.
-
Eslovaquia
50%
-
Fuente: Aguiar-Conraria
L., Magalhaes P. (2008). Referendum Design… p. 15.
[275]
Como lo señalan Aguiar-Conraria, Vanberg y Magalhaes, sus estudios fundados en
la herramienta teórica de la escogencia racional, mejor conocida en la ciencia
política por su denominación inglesa de rational choice, permiten llegar
a la conclusión que “los quórums de participación producen lo que solo
podríamos describir como efectos paradójicos y perversos: dispuestos estos
quórums con el propósito de evitar distorsiones derivadas de una escasa
participación electoral, termina por contribuir en disminuir dicha participación
introduciendo distorsiones en los resultados de los referendos.  No hemos
arribado a las mismas conclusiones en el caso de los quórums de aprobación. (…)
En ese sentido, el quórum de participación tiene un efecto perverso y un
resultado potencialmente irónico.  El efecto perverso consiste en que, en
algunas situaciones, otorga incentivos a las personas para encubrir sus
verdaderas preferencias a través de la abstención, simulando que son
indiferentes.  El efecto potencialmente irónico es conocido en la literatura
como la “paradoja de la no comparecencia”: en equilibrio, es posible que el
quórum no se alcance precisamente debido a su existencia o, en otras palabras,
la participación de los votantes excede el quórum exigido únicamente cuando
este requerimiento no está previsto.” Vid. Aguiar-Contraria et al.
Experimental Evidence… (Traducción libre de la Corte).
En similar
sentido se expresa Hizen, cuando indica los umbrales de participación “inducen
al grupo minoritario a abstenerse estratégicamente con la intención de
deteriorar el resultado a través del logro de una menor participación
electoral. (…) Observamos que (i) cuando el quórum es pequeño, todo los
votantes van a las urnas; y (ii) si el quorum exigido es grande, los votantes
en la mayoría ex ante van a las urnas mientras que los votantes en la
minoría ex-ante tienden a abstenerse.  Como resultado, es menos
frecuente que el grupo minoritario gane el referendo, sucediendo ello en razón
a que el resultado de la votación es inválido debido a la reducida cantidad de
votantes, en aquellos casos en que se exige un quórum amplio.” Vid. Hizen
(2012), A Referendum … (Traducción libre de la Corte).
[276]
Comisión de Venecia (2009). Código de Buenas Prácticas sobre Referendos. Consejo
de Europa.  Documento CDL-AD (2007)008rev.  Disponible en http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2007)008rev-spa.
Consultado el 16 de junio de 2016.
[277]
Corte Constitucional, sentencia C-180 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara.
SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero,
Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
Alejandro Martínez Caballero)
[278]
Corte Constitucional, sentencia C-551/03 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SPV
Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández).
[279]
Corte Constitucional, sentencia C-041 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández. AV. Jaime Araújo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime
Córdoba Triviño).
[280]
Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo.
SV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica Méndez,
Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha Victoria
Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[281]
La Corte se ha pronunciado sobre el particular, acerca de la exequibilidad de
normas que prohíben la publicidad del consumo de tabaco, a pesar que fumar esté
dentro de aquellas actividades protegidas por la cláusula general de libertad.
Acerca de esta conclusión, la sentencia C-830 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva. Unánime) señala que “la prohibición de la publicidad y promoción de
productos de tabaco y la limitación intensa del patrocinio por parte de las
empresas que lo producen es expresión del principio de solidaridad.  La
innegable restricción de las libertades económicas que aparejan las
proscripciones descritas busca cumplir con finalidades sociales de primer
orden, como es la conservación de la salud pública y el medio ambiente.  El
ordenamiento jurídico, según se ha expuesto, consiente la producción y
comercialización de un producto intrínsecamente nocivo para la integridad
física y el ambiente, pero restringe en alto grado la posibilidad que su
consumo sea promovido directa o indirectamente.  Ello con el único propósito de
desincentivar (más no prohibir) su uso y, de esta manera, incidir negativamente
en los ingentes costos sociales que se derivan de las enfermedades y demás
efectos dañinos que se generan del consumo de tabaco. Sobre el particular debe
insistirse que este costo social se ve aumentado por la naturaleza de las
dolencias asociadas al consumo de tabaco, en tanto causa de mortalidad estadísticamente
apreciable, como bien lo documentaron varios de los intervinientes en el
presente proceso.  Asumiendo las categorías que ofrece el derecho
constitucional comparado, existe en el caso de la prohibición de la publicidad,
promoción y patrocinio de tabaco tanto un interés sustancial del Estado,
relacionado con el aseguramiento del más alto nivel de salud pública y el
saneamiento ambiental, como un vínculo entre el fin buscado y la medida
impuesta.  Esto último en el entendido que las citadas actividades tienen como
común objeto incentivar el consumo de los productos de tabaco y sus derivados,
por lo que su limitación y prohibición incidirían en la disminución de ese
consumo.”
[282]
Corte Constitucional, sentencia T-881/02.
[283]
Corte Constitucional, sentencia C-337 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz. SV
Jorge Arango Mejía. AV José Gregorio Hernández Galindo, Carlos Gaviria Díaz).
[284] Corte
Constitucional, sentencia C-041 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández. AV.
Jaime Araújo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño).
[285]
Flórez, J. (2011) Democracia y abstencionismo electoral. En:
Araújo R. & Torres M. Retos de la democracia y de la participación
ciudadana. Bogotá: Universidad del Rosario. P. 156
[286] La
composición del registro puede ser facultativa, es decir que “cuando las
personas que cumplen con los requisitos legales para hacer parte del padrón
electoral, por iniciativa propia o por necesidad, se inscriben en el órgano o
entidad electoral respectiva.” Esto ocurre en Bolivia, Brasil, Chile, El
Salvador, Guatemala, México, Paraguay y Perú. Flórez, J. (2011) Democracia
y abstencionismo electoral. En: Araujo R. & Torres M. Retos de
la democracia y de la participación ciudadana. Bogotá: Universidad del Rosario. P. 156
[287]
Flórez, J. (2011) Democracia y abstencionismo electoral. En: Araújo
R. & Torres M. Retos de la democracia y de la participación ciudadana.
Bogotá: Universidad del Rosario. P. 164
[288]
Artículo 47 de la Ley 1475 de 2011.
[289]
Corte Constitucional, sentencia C-180 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara.
SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero,
Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
Alejandro Martínez Caballero).
[290] Corte
Constitucional, sentencia C-180 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara. SV.
Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero,
Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
Alejandro Martínez Caballero).
[291] http://www3.registraduria.gov.co/presidente2014/preconteo/2v/99PR2/DPR9999999_L1.htm
[292] Corte
Constitucional, sentencia C-041/04 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández. AV. Jaime
Araújo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño).
[293] “El
contraste entre la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo
Nacional Electoral es evidente y se puede establecer a partir de las
concepciones predominantes en el seno del Congreso acerca de lo que deberían
ser los referidos organismos y también con fundamento en el catálogo de
funciones asignadas a cada uno de ellos. En efecto, es claro que la
Registraduría se le encargó de la dirección y organización de las elecciones y
que en esta materia al Consejo Nacional Electoral le fue encomendado el
conocimiento y decisión definitiva de “los recursos que se interpongan contra
decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos hacer
la declaratoria de elección y expedir las credenciales correspondientes”. ||
Razón les asiste a los demandantes cuando consideran que la Registraduría
Nacional del Estado Civil cumple sus tareas antes de las elecciones y durante
su celebración, por cuanto es su obligación prepararlas, realizar las
votaciones y llevarlas a feliz término, mientras que el Consejo Nacional
Electoral cumple las funciones relacionadas con las elecciones después de que
éstas se hayan efectuado y con la finalidad de completar el proceso electoral y
de resolver controversias suscitadas a propósito de los resultados
electorales.” Corte Constitucional, sentencia C-230A/08 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil. AV Jaime Araújo Rentería).
[294] Corte Constitucional, sentencia C-230A/08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV Jaime Araújo
Rentería).
[295] Sobre
este mismo aspecto pueden también considerarse la fundamentación constitucional
sobre las competencias de la organización electoral, expuestas en las
sentencias C-490/11 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SPV María Victoria Calle
Correa y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)  y C-150/15 (M.P. Mauricio González
Cuervo. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Mauricio González Cuervo, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica
Méndez, Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, Martha
Victoria Sáchica Méndez, Jorge Iván Palacio Palacio).
[296]
Corte Constitucional, sentencia C-784/14 (M.P. María Victoria Calle Correa. SV
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt
Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván
Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva).
[297] La
previsión señala lo siguiente:
Ley 1757 de 2015
Artículo 12. Fijación de
los topes en las campañas de recolección de apoyos ciudadanos. El Consejo
Nacional Electoral fijará anualmente las sumas máximas de dinero que se podrán
destinar en la recolección de apoyos a las propuestas sobre mecanismos de
participación ciudadana. Así mismo, el Consejo Nacional Electoral fijará la
suma máxima que cada ciudadano u organización podrá aportar a la campaña de
recolección de apoyos sobre las propuestas de los mecanismos de participación
ciudadana.
Parágrafo 1°. Para la
fijación de los topes establecidos en este artículo, el Consejo Nacional
Electoral tendrá en cuenta si se trata de propuestas del orden nacional,
departamental, municipal o local.
Parágrafo 2°. Ninguna
campaña de recolección de apoyos ciudadanos para los mecanismos de
participación de que trata esta ley, podrá obtener créditos ni recaudar
recursos, contribuciones ni donaciones provenientes de personas naturales y
jurídicas de las que trata el Código de Comercio, que superen el diez por
ciento (10%) de la suma máxima autorizada por el Consejo Nacional Electoral
para la campaña.
[298]
La norma en comento es del siguiente tenor:
Artículo
34. Campañas sobre los mecanismos de participación ciudadana. Desde la fecha en la que la autoridad competente determine, mediante
decreto, cuando se realizará la votación sobre un mecanismo de participación
ciudadana hasta el día anterior a la realización del mismo, se podrán
desarrollar campañas a favor, en contra y por la abstención a cada mecanismo, cuando
aplique.
Parágrafo. El
Gobierno, los partidos y movimientos políticos y las organizaciones sociales
que deseen hacer campaña a favor, en contra o por la abstención de algún
mecanismo de participación ciudadana deberán notificar su intención ante el
Consejo Nacional Electoral en un término no superior a 15 días contados a
partir de la fecha en la que se publique el decreto de convocatoria de que
trata el artículo anterior.
Toda
organización política o social que haya notificado al Consejo Nacional
Electoral su intención de hacer campaña a favor, en contra o por la abstención
a algún mecanismo de participación ciudadana podrá acceder, en condiciones de
equidad, a los medios de comunicación social del Estado para exponer sus
posturas respecto de la convocatoria, sin perjuicio de aquellas campañas que
decidan promover el mecanismo de participación por medios diferentes a los de
comunicación social del Estado.
[299] Corte
Constitucional, sentencia C-1153 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. SV
Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra).
[300] Corte
Constitucional, sentencia C-794 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo. SV Luis
Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa).
[301]
Corte Constitucional, sentencia C-794 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo.
SV Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa).
[302]
Corte Constitucional, sentencia C-1153 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra. SV Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra).
[303]
Corte Constitucional, sentencia C-794 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo.
SV Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa).
[304] Corte
Constitucional, sentencia C-490/11 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SPV María
Victoria Calle Correa y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[305] Corte
Constitucional, sentencia C-490 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SPV
María Victoria Calle Correa y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[306]
Corte Constitucional, sentencia C-397/10 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez. SV
María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub.
AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto
Vargas Silva).
[307]
Corte Constitucional, sentencia C-551/03 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SPV
Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández).
[308]
Cfr. Sentencias T-324 de 1994, T-446 de 1994, C-337 de 1997 y  C-142 de 2001,
entre otras.
[309]
Cfr. Sentencia T-446 de 1994. En este oportunidad la Corte conoció el caso de
una persona que ante sus dificultades visuales no pudo ejercer libremente su
derecho al voto.  La Corte consideró que la sufragante en este caso, tenía la
posibilidad de votar acompañada, según la autorización del artículo 16 de la
ley 163 de 1993 que regula lo relativo a los "acompañantes para votar".
Así mismo, consideró que la forma de votar (individualmente o en compañía)
dependiendo del caso, constituía solo el carácter adjetivo del derecho a votar,
lo cual no podía sobreponerse al carácter sustantivo de la conducta protegida,
consistente en la posibilidad de escoger de forma libre la opción electoral.
En esta oportunidad la Corte no tutela el derecho fundamental por tratarse de
un hecho consumado.
[310]
Cfr. Sentencia T-261 de 1998.  En esta oportunidad, la Corte se pronunció sobre
el alcance de la garantía constitucional del voto secreto, en relación con los
formularios E-10 (lista de sufragantes) y E-11 (registro de votantes) y el
hecho de la numeración consecutiva de las tarjetas electorales, ante la
eventual posibilidad de conocer, mediante el cruce de la información contenida
en estos documentos, el sentido del voto de los sufragantes.
[311] Corte
Constitucional, sentencia C-784/14 (M.P. María Victoria Calle Correa. SV
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt
Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván
Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva).
[312] Miller, D. (2003) “Deliberative Democracy and Social Choice”, in Debating
Deliberative Democracy (eds J. S. Fishkin and P. Laslett), Blackwell
Publishing Ltd, Oxford, UK.
[313] Talisse R. (2005) Democracy after Liberalism.  Pragmatism and
Deliberative Politics. Routledge, New York.
[314]
Corte Constitucional, sentencia C-866/01 (M.P. Jaime Córdoba Triviño, Unánime).
[315]
Corte Constitucional, sentencia C-141 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto. SV.
Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle
Correa, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Sierra Porto).
[316]
“Como todo derecho fundamental, este derecho es universal, inalienable,
irrenunciable, imprescriptible, inviolable y reconocido -no creado- por la legislación
positiva.” Corte Constitucional, Sentencia C-488 de 1993.
[317] Corte Constitucional, Sentencia C-1172 de 2001 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra. SPV Marco Gerardo Monroy Cabra. AV Manuel José Cepeda
Espinosa).
[318] Corte Constitucional, Sentencia C-488 de 1993 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa. SV Fabio Morón Díaz)
[319] Ley
1712 de 2014, Artículo 4°
[320] Corte Constitucional, Sentencia C-1172 de 2001 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra. SPV Marco Gerardo Monroy Cabra. AV Manuel José Cepeda
Espinosa).
[321] Corte Constitucional, Sentencia C-488 de 1993 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra. SPV Marco Gerardo Monroy Cabra. AV Manuel José Cepeda
Espinosa).
[322] Corte Constitucional, Sentencia T-391 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. SV Rodrigo Escobar Gil).
[323] http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=745
[324] Corte Constitucional, Sentencia C-1172 de 2001 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra. SPV Marco Gerardo Monroy Cabra. AV Manuel José Cepeda Espinosa).
[325] Corte Constitucional, Sentencia C-1172 de 2001 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra. SPV Marco Gerardo Monroy Cabra. AV Manuel José Cepeda Espinosa).
[326]
Corte Constitucional, sentencia C-784 de 2014 (M.P. María Victoria Calle
Correa. SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV Mauricio González Cuervo, Jorge
Pretelt Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle Correa,
Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva).
[327] Corte Constitucional, Sentencia C-784 de 2014. (M.P. María Victoria
Calle Correa. SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV Mauricio González Cuervo,
Jorge Pretelt Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle
Correa, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva).
[328] Corte Constitucional, Sentencia C-784 de 2014 (M.P. María Victoria
Calle Correa. SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV Mauricio González Cuervo,
Jorge Pretelt Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle
Correa, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva).
[329]
Corte Constitucional, Auto 081 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño. SV Jaime
Araújo Rentería).
[330] Corte Constitucional, sentencia C-784 de 2014 (M.P. María Victoria
Calle Correa. SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV Mauricio González Cuervo,
Jorge Pretelt Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva. AV María Victoria Calle
Correa, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva).
[331] Corte
Constitucional, Sentencia C-010 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero. SPV Álvaro Tafur Galvis, Vladimiro Naranjo Mesa, José Gregorio
Hernández Galindo. AV Carlos Gaviria Díaz).
[332] Corte
Constitucional, Sentencia C-837 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
SV Mauricio González Cuervo. AV María Victoria Calle Correa).
[333] Corte
Constitucional, Sentencia C-837 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
SV Mauricio González Cuervo. AV María Victoria Calle Correa).
[334]
Corte Constitucional, sentencia C-1172 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
SPV Marco Gerardo Monroy Cabra. AV Manuel José Cepeda Espinosa).
[335] La
Ley 1341 de 2009, Art. 57 Inc. 57: “En casos de emergencia, conmoción interna o
externa calamidad pública, los proveedores de servicios de radiodifusión sonora
deberán colaborar con las autoridades en la transmisión de las comunicaciones
que aquellas requieran. En cualquier caso se dará prelación absoluta a las
transmisiones relacionadas con la protección a la vida humana. Igualmente
permitirán las comunicaciones oficiosas de carácter judicial en aquellos sitios
donde no se cuente con otros servicios de comunicación o aquellas
comunicaciones que determine el Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones en favor de la niñez, la adolescencia y el adulto mayor.”
[336]
Ley 182 de 1995, Art. 32: Acceso del Gobierno Nacional a los canales de
televisión. El Presidente de la República podrá utilizar, para dirigirse al
país, los servicios de televisión, en cualquier momento y sin ninguna
limitación.
[337]
Corte Constitucional, sentencia C-1172 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
SPV Marco Gerardo Monroy Cabra. AV Manuel José Cepeda Espinosa).
[338] Corte
Constitucional, Sentencia C-497 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Unánime).
[339] Corte
Constitucional, Sentencia C-093 de 1996 (M.P. Hernando Herrera Vergara. SV José
Gregorio Hernández Galindo. SPV Jorge Arango Mejía, Fabio Morón Díaz).
[340]
Corte Constitucional, sentencia C-010 de 2000 M.P. Alejandro Martínez
Caballero. SPV Álvaro Tafur Galvis, Vladimiro Naranjo Mesa, José Gregorio
Hernández Galindo. AV Carlos Gaviria Díaz).
[341]
Corte Constitucional, sentencia C-350 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz. SV José
Gregorio Hernández Galindo. SPV Eduardo Cifuentes Muñoz, Hernando Herrera
Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa).
[342]
Conforme a la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, el Estado colombiano tiene el deber constitucional y legal de
“facilitar a las personas con discapacidad información dirigida al público en
general, de manera oportuna y sin costo adicional, en formato accesible y con
las tecnologías adecuadas a los diferentes tipos de discapacidad” (Artículo 21-A).
Para ello, debe llevar a cabo los ajustes razonables necesarios para garantizar
el goce efectico de derechos.
[343] Corte
Constitucional, Sentencia C-274 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa. SPV
Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle
Correa. AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, María Victoria Calle Correa).
[344] Corte
Constitucional, Sentencia C-274 de 2013.
[345] La
Corte Constitucional realizó el correspondiente control de constitucionalidad
en la sentencia C-293 de 2010.
[346] Corte
Constitucional, sentencia C-180 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara. SV.
Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero,
Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
Alejandro Martínez Caballero).
[347] Corte
Constitucional, sentencia C-490 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SPV
María Victoria Calle Correa y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[348] En este sentido se expresa el profesor Jean-Marie Denquin quien, bajo
una categoría amplia llamada “referendo”, que incluye, entre otros
mecanismos, lo que en Colombia se entiende por plebiscito, explica la
diferencia entre los “referendos” decisorios y los consultivos: “Un
referendo decisorio sólo conoce dos resultados, la adopción o el rechazo. Un
referendo consultivo conoce tres: si bien es cierto que un porcentaje masivo de
“sí” o del “no” no le deja mayor margen de maniobra a los representantes, una
mayoría menor o incierta les otorga la capacidad de decisión. El referendo
consultivo no se limita a constatar cuál es la opinión del pueblo. También
permite, sobre todo, constatar si el pueblo tiene una opinión al respecto”:
Jean Marie Denquin, “Référendums consultatifs”, en la revista Pouvoirs, n.
77, abril de 1996 consagrado a Le référendum, p. 94.
[349] Considerando 13.4 incluido en la página 165 del fallo.
[350] “8. The notion of ´transitional justice´ discussed in the
present report comprises the full range of processes and mechanisms associated
with a societyís attempts to come to terms with a legacy of large-scale past
abuses, in order to ensure accountability, serve justice and achieve
reconciliation. These may include both judicial and non-judicial mechanisms,
with differing levels of international involvement (or none at all) and
individual prosecutions, reparations, truth-seeking, institutional reform,
vetting and dismissals, or a combination thereof “ : un Report of
the Secretary-General to the UN Security Council,  The rule of law and
transitional justice in conflict and post-conflict societies, S/2004/616,
23 de agosto de 2004.
[351]
El artículo 42 literal C) de la Ley 1757 de 2015 dice que “c).
Cuando el pueblo haya adoptado una decisión obligatoria en una consulta
popular, el órgano correspondiente deberá adoptar las medidas para hacerla
efectiva. Cuando para ello se requiera una ley, una ordenanza, un acuerdo o una
resolución local, la corporación respectiva deberá expedirla dentro del mismo
período de sesiones o a más tardar en el período siguiente. Si vencido, este
plazo el Congreso, la asamblea, el concejo o la junta administradora local, no
la expidieren, el Presidente de la República, el gobernador, el alcalde dentro
de los quince (15) días siguientes la adoptará mediante decreto con fuerza de
ley, ordenanza, acuerdo o resolución local, según el caso. En esta
circunstancia el plazo para hacer efectiva la decisión popular será de dos
meses”.
[352]
Locke, John (2014). Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Tercera
Edición. Alianza Editorial, Madrid, p. 132
[353]
Corte Constitucional, sentencia C-141 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto. SV.
Mauricio González Cuervo y Otro. AV. María Victoria Calle Correa, Nilson
Pinilla Pinilla. SPV Humberto Sierra Porto).
[354]
Rousseau, Jean-Jacques (2003) “El Contrato Social”. En :
El Contrato Social. Discursos. Losada. Buenos Aires, p. 69.
[355] Fundamento 141.1
[356] Fundamento 141.1.
[357]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[358] Fundamento 6.
[359] Fundamento 6.
[360]
M.P. Mauricio González Cuervo. En esta oportunidad reitero el salvamento
parcial de voto que presenté en esa providencia, de donde se fundamentan estas
consideraciones.
[361]
Sobre la definición de las reglas, valores y principios constitucionales se
puede consultar la sentencia C-1287 de 2001; M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[362]
Sentencia C-081 de 1996; M.P. Alejandro Martínez Caballero. De conformidad con
la jurisprudencia de esta Corporación, el control de límites al cual se hace
referencia: “(…) varía su intensidad dependiendo de la propia complejidad y
desarrollo de la construcción constitucional de un determinado concepto o
institución. Así, si la determinación de los elementos estructurales de un
concepto es más o menos completa, esto hace más estricto el control
constitucional del acto normativo que desarrolla el mencionado concepto pues,
en tales casos, el Constituyente ha limitado el ámbito de acción del
legislador. Por el contrario, si la protección constitucional solamente se
predica de ciertos elementos, los cuales no delimitan perfectamente la figura
jurídica del caso, el Congreso tiene una amplia libertad para optar por las
diversas alternativas legítimas del concepto, obviamente respetando el marco
constitucional fijado”.
[363] Fundamento 77.
[364] Fundamento 76.4
[365] Fundamento
59. “59. El numeral segundo del artículo 2º del PLE determina que el
plebiscito se entenderá aprobado cuando lo voten afirmativamente los ciudadanos
en número mayor al 13% del censo electoral vigente y que de la cantidad de
votos afirmativos superen a los negativos.  Es decir, el legislador estatutario
ha previsto un umbral aprobatorio del 13%, el cual modifica el régimen de
umbral para los plebiscitos previsto en las leyes 134 de 1994 y 1757 de
2015, las cuales confieren al plebiscito un umbral de participación superior al
50% del censo electoral”.
[366]
La sentencia C-551 de 2003 MP: Eduardo Montealegre Lynett estableció que la
abstención activa es un derecho en el contexto del referendo. Ver también
sentencias C-041 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-150 de 2015 M.P.
Mauricio González Cuervo. La última decisión indicó que la abstención activa no
sólo es predicable del referendo sino de todos los mecanismos de participación
ciudadana.
[367]
Sentencia C-041 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. “En este orden de
ideas, para el caso específico de los referendos constitucionales, la
abstención no es vista como un fenómeno negativo, como si sucede con la
ausencia de participación de los ciudadanos en las elecciones en una democracia
representativa. Todo lo contrario. La abstención es considerada como una
decisión política válida, una expresión de rechazo, individual o colectiva de
unos ciudadanos libres, acerca de unas propuestas de reforma constitucional que
son sometidas a la aprobación del pueblo, que está llamada a producir
determinados efectos jurídicos y que goza de una debida protección
constitucional. Otro tanto sucede con los demás mecanismos de participación
ciudadana”.
[368] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[369] M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[370]
Sentencia C-041 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[371]
Sentencia C-041 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[372]
Sentencia C-041 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[373] Las
consideraciones en este acápite reiteran parcialmente lo expresado en la
Sentencia SU-221 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[374]  Corte Constitucional, sentencia C-142 de 2001. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[375] Párr. 89.1
[376] Fundamento
92:“Por ende, incluir a los plebiscitos dentro de la prohibición de
participación en política de que trata el artículo 127 C.P., constituiría una
afectación del núcleo esencial del derecho de participación democrática de los
servidores públicos, diferentes a los integrantes de la Fuerza Pública.  Este
núcleo está conformado por la posibilidad de participar activamente en asuntos
de interés general que no tengan naturaleza electoral o partidista. Entre tales
asuntos se encuentra la deliberación pública sobre el apoyo o el rechazo al
Acuerdo Final, sometido a refrendación popular mediante el plebiscito especial
objeto de análisis en esta sentencia”.
[377] Fundamento 92.
[378] Fundamento 94.
[379] Fundamento 96.
[380] Fundamento 98.
[381] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[382] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[383] Fundamento 137.3.
[384] Fundamento 137.5.
[385] Sentencia C-830 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[386] Sentencia C-830 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva citando
la sentencia C-524 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[387] [387]
Sentencia C-830 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva citando las
sentencias C-616 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-070 de 2004 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[388] Sentencias-830 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y  C-616
de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[389] Sentencia
C-830 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “En lo que respecta a la
validez constitucional de las actividades estatales de intervención económica,
la misma jurisprudencia ha identificado tanto los requisitos que deben
cumplirse para la acreditación de tal validez, como el grado de intensidad y la
metodología de escrutinio judicial de las medidas de intervención.  Frente a lo
primero, existe un precedente consolidado en el sentido que la medida de
intervención estatal en la economía solo resultará admisible cuando se cumplan
los siguientes requisitos: “i) necesariamente debe llevarse a cabo por
ministerio de la ley;  ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad
de empresa;  iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que
justifiquen la limitación de la referida garantía;   iv) debe obedecer al
principio de solidaridad ; y v) debe responder a criterios de  razonabilidad y
proporcionalidad”.
[390]
Sentencia C-555 de 2013 M.P. Eduardo Mendoza Martelo: “De acuerdo con las
definiciones suministradas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y
de las Comunicaciones, el espectro electromagnético es definido como “el
conjunto de ondas electromagnéticas que existen en el universo ordenadas en
función de sus frecuencias o longitudes de onda, o de la energía que
transportan”.  Dentro del conjunto de ondas electromagnéticas que circulan por dicho
espectro se encuentran “las ondas radioeléctricas (largas, medias, cortas,
ultracortas, microondas), la luz infrarroja, la luz visible, la ultravioleta,
los rayos X, los rayos gamma y los rayos cósmicos”.  En la porción más baja del
espectro electromagnético se sitúa el espectro radioeléctrico,  conformado por
el conjunto de las ondas radioeléctricas que hacen posible las
telecomunicaciones (radio, televisión, Internet, telefonía móvil, televisión
digital terrestre, etc.).  La frecuencia de las ondas radioeléctricas se fija
convencionalmente por debajo de 3000 GHz”.
[391]
Sentencia C-068 de 2009 MP: Mauricio González Cuervo haciendo referencia a las
sentencias C-250 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara y C-711 de 1996, M.P.
Fabio Morón Díaz
[392] Ley
80 de 1993. Artículo   16.- “De la Modificación Unilateral. Si durante la
ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del
servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir
variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo
respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo
modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o
servicios.
Si las modificaciones
alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o más del valor
inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En
este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de
manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la
terminación del objeto del mismo”.
[393] Sentencia C-949 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[394] Sentencia C-949 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[395] Código Civil. Artículo  1602. “Los contratos son ley para
las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”.
[396] Ley
153 de 1887. Artículo 38. “En todo contrato se entenderán incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebración.
Exceptúanse de esta
disposición:
1. Las leyes
concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del
contrato, y
2. Las que señalan penas
para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada
con arreglo á la ley bajo la cual se hubiere cometido”.