T-540-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-540/02
DERECHO A LA
SALUD DE MENORES Y PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Fundamental
El derecho a
la salud es fundamental respecto de  menores y de personas de la tercera edad
en razón de su condición de vulnerabilidad que requiere de una especial
atención y consideración como la misma Carta Política lo reconoce al consagrar
derechos especiales que los protegen prioritariamente.
ACCION DE TUTELA
DE UN DERECHO PRESTACIONAL-Requisitos concurrentes
INAPLICACION DE
NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Suministro de
tratamiento o medicamento excluido del POS
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Repetición contra el Fosyga
DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos excluidos del vademécum oficial del
Ejército
SISTEMA GENERAL DE
SEGURIDAD SOCIAL-No se aplica a miembros de Fuerzas
Militares ni Policía Nacional/DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR-No
puede ser catalogada como EPS
La Ley 100 de 1993 establece que el Sistema
General de Seguridad Social contenido en dicha ley no se aplica a los miembros
de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. La Dirección General de
Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y
por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe
regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó.
DIRECCION GENERAL
DE SANIDAD MILITAR-Tiene régimen especial/DIRECCION
GENERAL DE SANIDAD MILITAR-No puede repetir contra el Fosyga por tener
régimen especial
Referencia:
expediente T-576671. Acción de tutela promovida por Beatriz Gómez de Amézquita
en representación de Mercedes Peralta Viuda de Gómez, contra la Dirección
General de Sanidad Militar.
Magistrada
Ponente:
Dra. CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá,  D. C., dieciocho (18) de julio de
dos mil dos (2002).
La Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERIA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y
en el decreto 2591 de 1991, dicta la siguiente
SENTENCIA
Relacionada
con la revisión de los fallos adoptados por el Tribunal Administrativo de Norte
de Santander el 3 de diciembre de 2001, y por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, el 14 de febrero de
2002,  en razón de la acción de tutela presentada por Beatriz Gómez Amézquita,
como agente oficiosa de su señora madre Mercedes Peralta de Gómez, contra la
Dirección General de Sanidad Militar.
I. ANTECEDENTES
1. Fundamentos de la acción.
La ciudadana
BEATRIZ GÓMEZ DE AMÉZQUITA, actuando como agente oficiosa de su señora madre
MERCEDES PERALTA DE GÓMEZ, de 87 años de edad e imposibilitada físicamente para
actuar por sí misma, mediante demanda dirigida al Tribunal Contencioso
Administrativo de Norte de Santander interpuso acción de tutela contra la
Dirección General de Sanidad Militar, con el fin de que se le protegieran a su
representada los derechos a la igualdad, asistencia y protección a las personas
de la tercera edad, a la seguridad social y a la salud, los cuales estimó
conculcados por los siguientes hechos:
·
La señora MERCEDES
PERALTA DE GÓMEZ es beneficiaria por sustitución de la asignación de retiro de
su esposo, sargento RENE GÓMEZ ATUESTA, fallecido hace 30 años, la cual
asciende a la suma mensual de $377.000,oo, la que utiliza para el  pago de
arriendo, vestuario y alimentación. Está afiliada a la Dirección General de
Sanidad Militar (EPS) y desde hace varios años padece de osteoporosis y dolores
crónicos que obligan a una atención médica especializada, la que no le ha sido
prestada por el dispensario médico militar, pues la consulta es atendida por
médicos generales que le formulan únicamente “calmantes”.
·
Dado el grave
estado de salud de su madre, dice la accionante, solicitó consulta urgente con
un  especialista y éste le formuló una serie de drogas que no fueron
suministradas por la droguería del hospital con el pretexto de que era muy
costosa y no la tenían.  El 19 de noviembre de 2001, le practicaron varios
exámenes de laboratorio y el médico le recetó otros medicamentos que tampoco
fueron suministrados por Sanidad Militar, pues efectivamente el costo de las
medicinas ascendía a la suma de $800.000,oo y, según el médico tratante, la
paciente debía “repetir” el consumo de los medicamentos, algunos de ellos “de
por vida”.
·
La señora PERALTA
DE GÓMEZ sufre de hipertensión pero nunca ha recibido droga para tratarle esa
enfermedad. Los dolores crónicos que padece nunca le han sido atendidos y, por
esa razón, para el momento de la formulación de la tutela, se encontraba
sumamente enferma, grave, sin poderse valer por sus propios medios.
·
La Jefe de Sección
del Dispensario, aunque estaba dispuesta a colaborar, manifestó que era
totalmente imposible porque “no hay presupuesto para ordenar la expedición de
la droga”.
La actora
acompañó a la demanda fotocopias de la cédula de ciudadanía de su madre y del
carné de servicios de salud expedido a nombre de ésta por la Dirección General
de Sanidad Militar y de varias fórmulas médicas (ilegibles). Igualmente
fotocopia de un comprobante de pago de la asignación de retiro que por
sustitución recibe la señora PERALDA VIUDA DE GÓMEZ, del mes de septiembre de
2001, en el que se lee que recibe como suma neta por ese concepto $377.548,oo.
2.
Respuesta de la entidad accionada.
El Teniente
Coronel DIEGO YESID SÁNCHEZ RUÍZ, Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado
No. 5 “Maza”, se pronunció sobre la solicitud de amparo, de la siguiente
manera:
·
La Dirección
General de Sanidad Militar, a través del Establecimiento de Salud Militar
(E.S.M.) del Grupo Maza, ubicado en la ciudad de Cúcuta, presta los servicios
de salud a todos los afiliados y beneficiarios.
·
La Dirección
General de Sanidad Militar, dijo el oficial, “es una EPS (sic) regida por la
Ley 352 de 1997”. El Decreto 1795 de 2000 y sus Acuerdos reglamentarios
establecen el Plan de Servicios de Sanidad Militar. Sanidad Militar cuenta con
un Plan Obligatorio de Salud (POS), contenido en los Acuerdos reglamentarios y
en el vademécum oficial de medicamentos.
·
La señora MERCEDES
PERALTA VIUDA DE GÓMEZ presenta complicaciones propias de su edad: enfermedad
hipertensiva (tensión alta); osteoartalgias (dolor en las articulaciones);
arteropatía sistémica (depósitos de grasa en las arterias que se van generando
a lo largo de la vida y hacen que el sistema circulatorio sea más lento).
Enfermedades éstas que son tratadas con analgésicos, antihipetensivos
(medicamentos para el dolor) y que son de carácter crónico, es decir, irreversibles.
·
La última consulta
de la señora PERALTA había sido el 31 de julio de 2002. Sólo hasta el 16 de
noviembre siguiente se solicitó valoración por un especialista por cuanto
presentaba “vasculitis” (inflamación y coloración roja en las manos). Fue
atendida efectiva e inmediatamente por un especialista con amplia experiencia
en geriatría, quien le formuló “Ciprofloxacina, Gingobiloba, plavis
(clopidrogel) ticortil y Decadron”, de los cuales le fueron suministrados la
Ciprofloxacina, Gingobiloba y Decadron esenciales para la enfermedad que la
aquejaba en ese momento, pero no los restantes por no estar contenidos en el
Plan Obligatorio de Salud vademécum oficial del Ejército.
·
El 19 de noviembre
de 2001, en una segunda consulta con el mismo especialista en geriatría, éste
le recetó a la señora PERALTA DE GÓMEZ los medicamentos “EVISTA (clorhidrato de
raloxifeno modulador del receptor de estrógeno, hormonas femeninas utilizado
especialmente en la prevención de osteoporosis lo cual hace que su consumo sea
selectivo no obligatorio como tratamiento de la enfermedad) y adicionó otro
antibiótico a la formula Unasyn  (Ampicilina – Sulbactas genérico)”, y el
médico le explicó a los familiares de la paciente que algunos de estos
medicamentos no se encontraban en el Plan Obligatorio de Salud –POS-, por lo
cual deberían adquirirlos por su cuenta, ante lo cual manifestaron “estar de
acuerdo”.
Con
fundamento en lo anterior, el oficial SÁNCHEZ RUÍZ afirmó que el
“Establecimiento de la Unidad Militar del Grupo Maza” estaba prestando los
servicios de salud a la madre de la accionante, dentro de los derechos que ésta
tenía como usuaria y las obligaciones que a la Dirección de Sanidad Militar le
correspondían como Empresa Promotora de Salud, y en ningún caso se le había
negado la atención médica.
II. LOS FALLOS
MATERIA DE REVISION
1. Primera
instancia.
El Tribunal
Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 3 de diciembre de 2001, negó
la tutela solicitada por considerar que no se había allegado prueba
demostrativa de que los medicamentos que le formuló el médico tratante a la
señora MERCEDES PERALTA VIUDA DE GÓMEZ ,los días 16 y 19 de noviembre de 2001 y
que no estaban incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, fueran indispensables
para la preservación de su salud  y que por tanto su no suministro pusiera en
peligro la vida de la paciente.
Agregó el
Tribunal que si bien en el caso concreto se trataba de una persona de la
tercera edad, las fotocopias de la historia clínica allegada por la entidad
tutelada demostraban que la paciente había recibido atención médica,
hospitalaria y farmacológica, e igualmente que se le habían practicado exámenes
y diagnósticos, todo lo cual permitía concluir que no habían sido vulnerados ni
amenazados los derechos invocados en la demanda.
Finalmente,
sostuvo la primera instancia que en materia de salud, de tratamientos
indicados, diagnósticos y todo lo concerniente a aspectos técnico-científicos,
por no ser asuntos de carácter jurídico sino médico, el juez de tutela sólo
podía estarse a lo que el profesional de la materia dictaminara y no le era
dable en manera alguna omitir o contradecir su concepto.
2.
Impugnación.
Notificada de
la sentencia, la agente oficiosa la impugnó.
Consideró la
impugnante que resultaba inexplicable y “peligrosa” la posición asumida por el
juez colegiado de tutela en el fallo, pues los fundamentos de la negación del
amparo propiciaban y ahondaban aún más la precaria situación a la que se había
visto sometida su madre, mujer de avanzada edad, sin bienes de ninguna
naturaleza, gravemente enferma y sin esperanzas de preservar su vida por la
falta de los medicamentos que requería, costosos por demás.
Cuestionó la
recurrente que el juez de tutela no formulara reparo alguno al hecho de que las
drogas formuladas los días 16 y 19 de noviembre de 2001 a su progenitora, no le
fueran suministradas satisfactoriamente, excusándose la EPS accionada en que no
estaba obligada a suministrar los medicamentos, pues a consecuencia de ello la
enferma estuvo a punto de “perder los dedos de su manos”, dada la tardanza en
la consecución de la droga  por su parte debido a su alto costo, a más de que
el médico tratante manifestó que la vida de la paciente corrió grave peligro en
la medida en que pudo desarrollar una gangrena.
Afirmó la
impugnante que el “Tilcoltil” y “Plavis”, eran indispensables para el
tratamiento de la enfermedad de su madre, pues la primera era para “dolores
fuertes” y la segunda para el corazón, y las demás drogas realmente no eran
inocuas por cuanto fueran formuladas por el médico.
Precisó la
agente oficiosa que efectivamente, como lo afirmó el Tribunal, no existía
constancia médica que expresara que el no suministro de los medicamentos conduciría
inexorablemente a su madre a la muerte, pero también era cierto que si no se le
suministraban conforme a lo ordenado “por la ciencia médica”, ésta corría
inminente peligro de perder la vida.
3. Segunda
instancia.
El Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,
mediante providencia de 14 de febrero de 2002, confirmó el fallo
impugnado, por las razones que se sintetizan así:
la demandante
alegaba que su señora madre padecía de osteoporosis y dolores crónicos que
requerían una atención médica especializada, pero era necesario que al menos
proporcionara al juez la certeza de que existía la enfermedad y que así fue
diagnosticada por un médico competente. Sin embargo, el estudio del proceso
ponía de presente que las afirmaciones de la actora no se encontraban probadas
y, por el contrario, aparecían como ciertas las sostenidas por la entidad
demandada.
Así, no
existía prueba de la enfermedad que señalaba la accionante y para cuyo
tratamiento requería el suministro de “Plavis” y “tilcoltil”. En cambio, la
entidad demandada sí probó que la paciente sufría de dolencias propias de las
personas de su edad, enfermedades de las que aseguraba eran irreversibles y
debían ser tratadas con analgésicos y antihipertensivos, los que efectivamente
le fueron entregados. Igualmente, la demandada probó que se le había prestado
la atención médica que había requerido. Adicionalmente, en el escrito de
impugnación la actora manifestó que los medicamentos solicitados eran
necesarios para los dolores fuertes y para el corazón, lo cual era contrario a
lo expuesto en la demanda inicial en el sentido de que los medicamentos eran
esenciales para el tratamiento de la osteoporosis.
Finalmente,
consideró el Consejo de Estado que tratándose de asuntos que tenían que ver con
la salud de las personas, no podía invocarse la aplicación de la lógica médica
por parte del juez de tutela, como lo hacía la accionante. Por el contrario,
era necesario que existieran elementos claros que le permitieran determinar sin
duda alguna el estado grave de salud que aquejara a una persona cuando éste era
alegado como fundamento para pedir la protección de los derechos fundamentales,
tal y como ocurría en el caso bajo examen.
III. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de
instancia ya referenciados, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 86 y
241 de la Carta Política, y en el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la
acción de tutela.
2. La acción
de tutela y su procedencia respecto del derecho a la salud, fundamental cuando
se trata de personas de la tercera edad y por conexidad con el derecho
fundamental a la vida digna. Suministro de medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.
La revisión
de los fallos de tutela adoptados en el presente asunto, tiene como propósito
exclusivo el de aplicar a la jurisprudencia constitucional relacionada con la
protección del derecho fundamental a la salud por vía de la acción de tutela,
en razón de la naturaleza de derecho fundamental que adquiere  cuando se trata
de personas de la tercera edad y por su conexidad con la vida digna, los cuales
resultan vulnerados cuando a su titular no se le suministran medicamentos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud, no obstante haber sido formulados por
un médico tratante adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se
encuentra afiliado.
Por consiguiente,
la Sala reseñará los apartes pertinentes de la jurisprudencia de la Corporación
en ese sentido y, seguidamente, analizará el caso concreto.
2.1. El
derecho a la salud es fundamental respecto de menores y de personas de la
tercera edad e igualmente por conexidad con la vida digna.
Ha dicho la
Corte que el derecho a la salud es fundamental respecto de  menores y de
personas de la tercera edad en razón de su condición de vulnerabilidad que
requiere de una especial atención y consideración como la misma Carta Política
lo reconoce al consagrar derechos especiales que los protegen prioritariamente[1].
Igualmente, ha
sostenido en forma reiterada esta Corporación que los derechos  a la salud y a
la seguridad social  son fundamentales por conexidad con el derecho fundamental
a la vida digna, atendiendo las circunstancias propias de cada caso.
En ese sentido,
los criterios desarrollados por la Corte son: a) La persona  debe poseer un
derecho subjetivo a la prestación que solicita y por tanto, la posición
jurídica que detenta le permite exigirle a otra el cumplimiento de la
obligación; b) El derecho que se reclama debe estar en conexión directa con un
derecho reconocido como fundamental; c) no debe existir otro medio de defensa
judicial o, de existir éste, no es idóneo para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable[2].
En cuanto a la
vida digna, se ha afirmado por la Corte que el derecho a la vida no es un
concepto restrictivo que se limita solamente a la idea reducida  de peligro de
muerte, sino que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y
mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible,
cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la
calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a
cada quien, una existencia digna[3].
2.2. Se deben
inaplicar los preceptos legales y reglamentarios que excluyen medicamentos del
Plan Obligatorio de Salud, cuando tal exclusión vulnera o pone en peligro
derechos fundamentales.
La Corte, en forma por demás reiterada, ha considerado que
en aquellos casos que en los que la salud y la vida de un individuo se
encuentren seriamente comprometidas sino se efectúa un procedimiento quirúrgico
o no se suministra un medicamento, por ejemplo, con la excusa de que éstos se
encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud por así disponerlo una norma
legal o reglamentaria, el juez de tutela, con fundamento en el artículo 4º de
la Constitución Política, deberá inaplicarla[4].
Desde luego, esta Corporación ha precisado que para la
inaplicación del precepto legal o reglamentario deben estar demostrados algunos
requisitos y en tal virtud la EPS queda obligada a la prestación del servicio.
Esas exigencias se reducen básicamente a que: (i) la
falta del medicamento o tratamiento excluido, vulnere o amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal de la
persona;  (ii) que el  fármaco o procedimiento no pueda ser sustituido por uno
de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo
sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el
excluido del Plan, siempre y cuando el nivel de efectividad sea el necesario
para proteger el mínimo vital del paciente; (iii) el paciente no pueda sufragar
el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el enfermo no
pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud; (iv) que el
medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por un médico
adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo[5].
Y, finalmente, ha puntualizado la Corte Constitucional que
la Empresa Promotora de Salud tiene todo el derecho a reclamar al Fondo de
Solidaridad y Garantía (Fosyga), el pago de los costos en que incurra por la
prestación del servicio (entrega de medicamentos, ejecución de procedimientos
quirúrgicos, etcétera), pues de ese modo se preserva el equilibrio financiero[6].
3. El caso
materia de revisión.
Observa la
Sala Novena de Revisión que al momento de pronunciarse sobre la solicitud de
amparo formulada, tanto el Tribunal Administrativo de Norte de Santander como
el Consejo de Estado se preocuparon por analizar con el detenimiento que
estimaron necesario, las manifestaciones de la agente oficiosa referidas a su
personalísimo criterio sobre las calidades que debían ostentar el médico
tratante de su madre enferma (médico especializado), así como la clase de
medicamentos que le eran suministrados para las enfermedades que dijo padecía
la señora MERCEDES PERALTA (calmantes para sus dolores crónicos y para la
osteoporosis). Esto explica porque el argumento vertebral para negar la tutela
consistió en que no podía invocarse la aplicación de la lógica médica por parte
del juez de tutela tratándose de asuntos que tenían que ver con la salud de las
personas, o, lo que es lo mismo, que el juez debe aceptar la opinión del
profesional de la medicina sobre el caso, sin derecho a refutársela.
La Corte
Constitucional ciertamente ha señalado y reiterado que en tales casos el juez
de tutela debe atender el criterio del médico tratante[7].
Sin embargo, en el caso concreto no podía dejarse de lado que el propio
representante de la entidad demandada reconoció que a la señora MERCEDES
PERALTA, el médico tratante, adscrito a la EPS, los días 16 y 19 de noviembre
de 2001, le formuló a la mencionada varios medicamentos y ocurrió que algunos
de ellos no le fueron suministrados por estar excluidos del Plan Obligatorio de
Salud o “vademécum oficial del Ejército”, de modo que, era a partir de ese
hecho, probado en el expediente por así haberlo corroborado el representante de
la entidad accionada, que debía dilucidarse si a la madre de la actora se le
podrían estar vulnerando sus derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna.
Al
enderezarse de esa manera el análisis y de acuerdo con los elementos de juicio
que obran en el expediente, la Sala observa que la señora MERCEDES PERALDA VIUDA
DE GÓMEZ es una mujer de la tercera edad que presenta patologías propias de esa
condición, y que si bien la entidad accionada no le ha negado la prestación del
servicio médico que ha requerido, los derechos fundamentales a la salud y a la
vida digna le han sido quebrantados al negársele el suministro de la totalidad
de los medicamentos o fármacos que su médico tratante le ha formulado.
En efecto.
Sin contrariar a la lógica y el normal y común desenvolvimiento de las cosas,
es perfectamente claro que cuando un médico dispone un procedimiento quirúrgico
o receta a su paciente un medicamento, lo hace porque en su opinión y como
profesional de la medicina, éste o aquél son indispensables o necesarios para
lograr, o por lo menos intentar, la recuperación de la salud del enfermo, pues
bien extraño y contrario a la ética que le corresponde observar, será que el
médico ordene el procedimiento o formule la droga cuando su paciente no lo
requiere o no es absolutamente necesaria, situación que, valga decirlo,
difícilmente podrá consolidarse si se tiene en cuenta que esa actuación del
galeno afecta los intereses patrimoniales de la Empresa Promotora de Salud a la
cual presta sus servicios.
Debe recordarse
que al responder a la demanda de tutela, el Comandante del Grupo de Caballería
Mecanizado No. 5 Maza, afirmó que a la señora MERCEDES PERALTA, un especialista con amplia experiencia en
geriatría, le formuló
“Ciprofloxacina, Gingobiloba, plavis (clopidrogel) ticortil y Decadron”, de los
cuales le fueron suministrados la Ciprofloxacina, Gingobiloba y Decadron
esenciales para la enfermedad que la aquejaba en ese momento, pero no los
restantes (plavis y ticoltil) por no estar contenidos en el Plan Obligatorio de
Salud o vademécum oficial del Ejército. Igualmente, sostuvo el militar que el
19 de noviembre de 2001, en una segunda consulta con el mismo especialista en
geriatría, éste le recetó a la señora PERALTA los medicamentos “EVISTA
(clorhidrato de raloxifeno modulador del receptor de estrógeno, hormonas
femeninas utilizado especialmente en la prevención de osteoporosis lo cual hace
que su consumo sea selectivo no obligatorio como tratamiento de la enfermedad),
y otro antibiótico denominado “Unasyn  (Ampicilina – Sulbactas genérico)”,
explicándoles a los familiares de la paciente que “algunos” de estos
medicamentos no se encontraban en el Plan Obligatorio de Salud –POS-, por lo
cual deberían adquirirlos por su cuenta, ante lo cual manifestaron “estar de
acuerdo”.
Esas
explicaciones le permiten a la Sala, en principio, reprobar la actitud asumida
por la accionante al manifestar en la demanda que la droga no fue suministrada
porque en la dependencia respectiva de la entidad accionada se le argumentó que
“era muy cara y ellos no la tienen”, y que la Jefe de Sección le dijo
que “es totalmente imposible hacer algo pues no hay presupuesto para
ordenar la expedición de la droga”, pues la realidad no fue otra que algunos de
los medicamentos no fueron suministrados simple y llanamente por estar
excluidos del Plan Obligatorio de Salud o vademécum oficial.
En segundo
lugar, existe certeza en cuanto a que a la señora madre de la accionante no se
le suministraron los medicamentos  denominados “plavis y “ticortil” ordenados el 16 de noviembre, pero al mismo tiempo
se desconoce cuales de los medicamentos recetados en la consulta del día 19 del
mismo mes no le fueron suministrados a la paciente por estar excluidos en el
Plan Obligatorio de Salud o “vademécum oficial”.
Ahora bien.
La accionante aseveró en la demanda que su madre deriva su sustento de la
asignación de retiro que por sustitución recibe del Ejército Nacional, cuyo
monto, como se reseñó al inicio de esta providencia, asciende apenas ala suma
de $377.548,oo pesos, afirmación ésta que no aparece desvirtuada en el
expediente y, por consiguiente, debe concluirse que la señora PERALTA no cuenta
con los recursos económicos necesarios para comprar los medicamentos que le
fueron ordenados excluidos del POS, y aquellos que requiera para aliviar los
quebrantos de salud que padece, los que si bien pueden ser considerados propios
de su condición de mujer de la tercera edad, deben ser tratados con el fin de
que en lo posible pueda sobrellevar una vida digna.
De acuerdo con
todo lo anterior, la Sala puede afirmar que se satisfacen los presupuestos que
la doctrina constitucional de esta Corte ha señalado para que se inaplique la
reglamentación que excluye los medicamentos que requiere la señora MERCEDES
PERALTA VIUDA DE GÓMEZ, pues esa exclusión amenaza  realmente la preservación
de su salud e impide que lleve una vida digna, ya que en razón de su precaria
situación económica no puede adquirir los medicamentos formulados por su médico
tratante adscrito a la EPS accionada. Por consiguiente, se revocarán los fallos
materia de revisión y se concederá el amparo solicitado.
En cuanto a la
exigencia referida a que los medicamentos excluidos no pueda ser sustituidos
por otros, como bien se desprende de todo lo expuesto, debe tenerse en cuenta
que el proceso no informa nada concreto al respecto y, como quiera que tampoco
existe certeza acerca de cuáles fueron los medicamentos excluidos del POS que
no fueron suministrados a la señora MERCEDES PERALTA el día 19 de noviembre de
2001, y, además, que por el tiempo transcurrido pueden haber variado las
condiciones de la enferma, la Sala considera que la orden a impartir para
proteger efectiva y materialmente los derechos de la mencionada, debe consistir
en ordenar a la Dirección General de Sanidad Militar, Establecimiento de Salud
Militar del Grupo Maza, con sede en la ciudad de Cúcuta que, dentro del término
de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la presente
sentencia, de acuerdo con lo que disponga el médico tratante de la afiliada
MERCEDES PERALTA VIUDA DE GÓMEZ, suministre a ésta los medicamentos que el
médico le formule y estén excluidos del Plan Obligatorio de Salud o vademécum
oficial del Ejército, y que no puedan ser sustituidos por otros igualmente
eficaces que si se hallen incluidos dentro del mencionado Plan, en la cantidad
que señale el profesional y las veces que éste así lo disponga, para cuyos
efectos la Sala expresamente inaplicará las normas del Decreto 1795 de 2000 y
aquellas pertinentes contenidas en los “Acuerdos” Reglamentarios del Plan o
Vademécum oficial referido.
El Tribunal
Administrativo de Norte de Santander, verificará en su oportunidad el
cumplimiento de la orden.
Por ultimo, la
jurisprudencia de la Corporación, en casos como el que se revisa, ha dispuesto
expresamente que la Empresa Promotora de Salud puede reclamar contra el Fondo
de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por el pago de los sobrecostos en que
incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de
tutela. De modo que, es necesario examinar si es jurídicamente viable adoptar
igual determinación en el presente caso.
En la Sentencia
SU- 480 de 1997[8],
la Sala Plena de la Corte Constitucional determinó que las Empresas Promotoras
de Salud podían repetir contra el Estado por medicamentos que no figuraran en
los listados del Plan Obligatorio de Salud. Se explicó y argumentó que entre la
EPS y el Estado existe una relación contractual en la que aquella sólo tiene
obligación de lo especificado, de lo que el Estado le delegó dentro de reglas
puntuales, luego, si se va más allá de lo reglado, es  justo que el costo del
medicamento sea sufragado, mediante repetición, por el Estado, y el dinero el
dinero debe salir del Fondo de Solidaridad y Garantía, creado e inspirado en el
principio constitucional de la Solidaridad, de la subcuenta que fuera del caso.
Esta posición de la Corte Constitucional ha sido reiterada de manera uniforme
por la distintas Salas de Revisión.
Sin embargo, en
este caso ocurre que la acción de tutela se interpuso contra la Dirección
General de Sanidad Militar, y si bien el Comandante del Grupo de Caballería
Mecanizado No. 5 “Maza”, con sede en Cúcuta, al responder a la demanda afirmó
que esa Dirección es una “Empresa
Promotora de Salud”, tal afirmación es incorrecta.
La Ley 100 de 1993 establece que el Sistema
General de Seguridad Social contenido en dicha ley no se aplica a los
miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (artículo 279).
Por esta razón, el Legislador expidió la Ley 352 de 1997, mediante la cual
reestructuró el Sistema de Salud y dictó otras disposiciones en materia de
Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en la
que en su artículo 9º consagra:
“Dirección General de Sanidad Militar.
Créase la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando
General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será el administrar los
recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las
políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de las Fuerzas
Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares”
Por consiguiente, si bien en términos prácticos
puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones
que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y
funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo
10, literal a) de la Ley 352
de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la
que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de
“organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de
salud obligatorio a los afiliados...”, lo cierto es que la Dirección General de
Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y
por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe
regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó.
En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley
352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la
República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578
de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte
declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el
Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos
en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de
tutela.
La Sala
colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o
sistema especial de seguridad social en salud,  la financiación de los costos
debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible
la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo
hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece:
“ART. 38. Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la
operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las
Fuerzas Militares y el fondo-cuenta de la Subsistema de Salud de la Policía
Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin
personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán
administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la
Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía
Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo
fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la
Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los
siguientes recursos según sea el caso:
“a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización
correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;
“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo
Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del
artículo 34 de la presente Ley;
“c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras
realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema;
“d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento
de casa uno de los Subsistemas;
“e) Recursos derivados de la venta de servicios.
“Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales
a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta
correspondiente para su distribución y transferencia.”
Como bien
puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y
financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100
de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad
y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de
Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el
fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de
Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial
que se rige por sus propias normas.
IV.
DECISION.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero:
REVOCAR las sentencias dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander
el 3 de diciembre de 2001, y por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, el 14 de febrero de 2002,
mediante las cuales negaron la acción de tutela presentada por Beatriz Gómez
Amézquita, como agente oficiosa de su señora madre MERCEDES PERALTA VIUDA DE
GÓMEZ, contra la Dirección General de Sanidad Militar –ESP-. En su lugar, se CONCEDE
el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna
de la señora PERALTA VIUDA DE GÓMEZ.
Segundo:
ORDENAR, en consecuencia, a la Dirección General de
Sanidad Militar, a través del Establecimiento de Salud Militar del Grupo Maza,
con sede en la ciudad de Cúcuta que, dentro del término de cuarenta y ocho (48)
horas a partir de la notificación de la presente sentencia, de acuerdo con lo
que disponga el médico tratante de la afiliada MERCEDES PERALTA VIUDA DE GÓMEZ,
suministre a ésta los medicamentos que el médico le formule que se encuentren
excluidos del Plan Obligatorio de Salud o vademécum oficial del Ejército, y que
no puedan ser sustituidos por otros igualmente eficaces que  sí se encuentren
dentro del mencionado Plan, en la cantidad que señale el profesional y las veces
que éste así lo disponga. Por consiguiente, se inaplican las
disposiciones pertinentes del Decreto 1795 de 2000, y demás Acuerdos
Reglamentarios del aludido Plan o Vademécum Oficial de Servicios.
El Tribunal
Administrativo de Norte de Santander, verificará en su oportunidad el
cumplimiento de la orden.
Tercero:
ORDENAR que por la Secretaría de la Corporación se
dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencias SU-819 de 1999. M. P. Álvaro Tafur Galvis,  y T001 de
2000. M. P. José Gregorio Hernández, entre otras.
[2] Sentencia T-348 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[3] Sentencia T-096 de 1999
[4] Sentencia T-150 de 22 de febrero de 2000. M. P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[5] Sentencias SU-480 de 1997;  T-236 de 1998 ; T-283 de 1998, T-560
de 1998 y T-409 de 2000.
[6] Sentencias SU-480 de 1997 y T-1018 de 2001, entre otras.
[7] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-271
de 1995;  SU-480 de 1997 y 819 de 1999 ; T-378 de 2000 y T-344 de 2002.
[8] M. P. Alejandro Martínez Caballero.