T-406-15
Sentencia T-406/15
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD FRENTE A
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Con énfasis en niños, niñas y adultos mayores
DERECHO A LA SALUD-Flexibilización del juicio de
procedibilidad de la acción de tutela cuando se trata de sujetos de especial
protección constitucional
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Madre en representación de hijo menor
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional
Los niños y niñas en condición de discapacidad gozan de una
protección especial en la que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y
que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y
prioritaria por parte de todas las autoridades públicas, incluyendo al juez constitucional.
Por ende, cuando la falta de suministro del servicio médico afecta los derechos
a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se
deberán modular o inaplicar las disposiciones que restrinjan el acceso a los
servicios que requieren, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior
impiden el goce efectivo de sus garantías superiores.
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Fundamental como parte de la salud
El derecho al diagnóstico es un aspecto integrante del derecho a la
salud por cuanto es indispensable para lograr la recuperación definitiva de una
enfermedad y, por tanto, el aplazamiento injustificado de la prestación del
servicio de salud que requiere una persona para determinar su diagnóstico, le
genera una prolongación del dolor e impide que una persona pueda vivir
dignamente.
MEDICO TRATANTE-Persona idónea para determinar cuál es el
tratamiento médico a seguir frente a patología concreta, después de obtener
diagnóstico
El acceso efectivo
a los servicios de salud reconoce en primera medida una valoración médica
oportuna -diagnóstico- que permite establecer el estado de salud del paciente
al momento de su realización. No obstante lo anterior, el médico tratante es el
competente para determinar el tratamiento adecuado que requiere el paciente,
como quiera que es la conducta que permitirá al usuario del sistema de salud
saber cuáles son los pasos posteriores al diagnóstico que permitió establecer
la patología que padece.
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS CON
DISCAPACIDAD-Orden a EPS
suministre tratamiento integral que requiera menor discapacitado
Referencia: expediente T-4.831.054
Acción de tutela interpuesta por la
señora Rossana Esther Saldaña Manzur, en representación de su menor hijo
Eshneider Duvan Llerena Saldaña, contra Coomeva EPS.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C.,
treinta (30) de junio de dos mil quince (2015).
La Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alberto
Rojas Ríos, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente
SENTENCIA:
Dentro del proceso de revisión de la
Sentencia proferida por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de
Conocimiento de Barranquilla (Atlántico), en el trámite de la acción de tutela
interpuesta por Rossana
Esther Saldaña Manzur, en representación de su menor hijo Eshneider Duvan
Llerena Saldaña, contra Coomeva EPS.
I.
ANTECEDENTES
1.  Hechos
1.1.    Mediante apoderado judicial, la señora Rossana Esther Saldaña Manzur, en representación
de su menor hijo, Eshneider Duvan Llerena Saldaña, quien en la actualidad tiene
14 años, interpuso acción de tutela[1]
contra Coomeva EPS, al considerar vulnerados los derechos fundamentales contemplados
en el artículo 44 de la Constitución, en especial la vida, la igualdad, la
salud y la seguridad social.
1.2.    Refiere la parte accionante que se
encuentra afiliada al régimen contributivo de salud en Coomeva EPS, por tal
motivo su hijo menor es uno de los beneficiarios.
1.3.    Señala el apoderado de la accionante, que
Eshneider Duvan padece discapacidad múltiple, parálisis cerebral, retraso
mental, posible déficit visual, problemas respiratorios, deformidad a nivel de
cuello y severa escoliosis, lo que hace que presente complicaciones que incluso
pueden comprometer su vida.
1.4.    El 22 de octubre de 2009[2], el menor fue
diagnosticado por la EPS en comento con “Hidrocefalia con discapacidad,
parálisis en control con neuropediatría”, sin que hasta el momento se le
haya suministrado tratamiento alguno.
1.5.    Enuncia que la atención prestada al menor
por Coomeva EPS ha sido deficiente, particularmente afirma que se presenta renuencia
a realizarle un diagnóstico integral para determinar qué procedimientos pueden
ayudar a la mejoría de la calidad de vida del niño.
1.6.    Además de los tratamientos requeridos, la
accionante también solicita el suministro de una silla de ruedas especial,
terapias a domicilio, pañales y suplementos alimenticios.
1.7.    El apoderado aduce que la accionante no
cuenta con los recursos económicos suficientes para costear el tratamiento que
requiere su hijo. Para confirmar su dicho, allega una declaración extraproceso[3]
rendida ante la Notaria Doce del Círculo de Barranquilla, en la cual indica su
poderdante que es madre cabeza de familia, que trabaja como vendedora de
productos por catálogo y que responde económicamente por sus 3 hijos, entre los
cuales se encuentra Eshneider Duvan.
1.8.    De esta manera, solicita (i) que se
protejan los derechos fundamentales a la vida, salud, a la igualdad, dignidad
humana y los contemplados en el artículo 44 de la Constitución Política[4];
(ii) que se ordene a la EPS accionada realizar una valoración integral al niño;
y (iii) asuma en su totalidad de manera permanente y por su cuenta el
tratamiento integral que requiera él.
2.  Contestación de la entidad accionada
2.1.    El Juzgado de instancia envió oficio de
notificación a Coomeva EPS el 24 de diciembre de 2014, con el fin de que dicha
promotora de salud se pronunciara sobre las pretensiones de la acción de
tutela. Esta comunicación
fue recibida por la EPS en comento, sin que esta se haya pronunciado al
respecto. Lo anterior llevó al Despacho a presumir como ciertos los hechos alegados en el escrito de tutela, conforme
a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto Estatuario 2591 de 1991.
3.  Decisión de única instancia
3.1.    El ocho (8) de enero de 2015, el Juzgado
Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento dictó sentencia[5],
negando el amparo deprecado al considerar que el acervo probatorio resulta
incompleto, puesto que no obra prueba que demuestre que el joven se encuentre
afiliado a la entidad accionada; ni prueba relacionada con la solicitud elevada
por la accionante ante la EPS requiriendo las citas médicas y los servicios
requeridos; como tampoco, la manifestación de la promotora de salud en comento
negando los insumos y servicios médicos solicitados.
3.2.    Advierte el juzgador de instancia que la
accionante no aportó las herramientas necesarias que permitieran inferir  que
Coomeva EPS en la actualidad esté vulnerando los derechos fundamentales
invocados, puesto que aportó la historia clínica que data del año 2009 en donde
al paciente le es diagnosticada “Hidrocefalia con discapacidad, parálisis en
control con neuropediatría”, un resultado de laboratorio del año 2000 y un
formato de fórmula médica del año 2004.
4.  Pruebas
-       Poder para actuar[6].
-       Copia auténtica del Registro Civil de
Nacimiento del menor Eshneider
Duvan Llerena Saldaña[7],
con el cual se establece el parentesco entre la señora Saldaña Manzur y el
menor Llerena Saldaña.
-       Se hace anotación que el niño no tiene
carnet puesto que la atención le es suministrada con el sistema de huella de su
madre.
-       Nota de evolución de Coomeva EPS del 22
de octubre de 2009, en la cual le es diagnosticada al menor Hidrocefalia con
discapacidad y parálisis cerebral[8].
-       Dictamen número  3651 de 25 de octubre de
2004 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico[9].
En él se indicó que el menor tenía como deficiencia un 50%, de discapacidad un
12,70% y de minusvalía un 30%, para un total de pérdida de la capacidad laboral
de un 92,70 %.
-       Declaración extraproceso[10] rendida por la
señora Rossana Esther Saldaña Manzur en la cual manifiesta que no cuenta con
los recursos económicos para costear el tratamiento requerido por su hijo menor
de edad, puesto que responde económicamente por sus otros dos hijos además de
asumir los gastos de su hogar.
-       Estudio realizado por la Dra. Irma Castro
Castellar[11],
en el cual se concluyó que: “Electroencefalograma de vigilia. EEG con
artificios de movimiento. no se hallan elementos irritativos.”
-       Fórmula médica No. 3954903[12]
del 2 de noviembre de 2004. Allí se indica que el menor Llerena Saldaña
presenta retardo cerebral severo secundario e hidrocefalia.
-       Certificado de existencia y representación
de Coomeva EPS expedido por la Cámara de Comercio de esa ciudad.
5.  Actuaciones en sede de revisión
Mediante auto de 27 de mayo de 2015, el Despacho
del Magistrado Sustanciador dispuso requerir a las partes involucradas para que
informaran a la Sala de Revisión algunos datos que servirán de base para emitir
un pronunciamiento de fondo. En esa medida, ordenó:
“PRIMERO: Ordenar a la señora Rossana Saldaña Manzur que
en el término de dos (2) días, Informe a esta Sala:
¿Cuáles han sido las actuaciones pasadas
y recientes que ha llevado a cabo ante Coomeva EPS, en búsqueda de obtener un
diagnóstico para su hijo  y así determinar que tratamiento debe adelantarse y
que otras prestaciones de salud requiere?
SEGUNDO: Ordenar a Coomeva EPS que en el término de dos
(2) días dé respuesta a lo siguiente:
¿Se encuentra afiliado el menor Eshneider
Duvan Llerena Saldaña a Coomeva EPS?
Indique ¿cuál es el procedimiento que
debe adelantarse a un paciente que fue diagnosticado con Hidrocefalia con
discapacidad y parálisis y que otras prestaciones de salud necesita para
adelantar dicho tratamiento?
Habiendo Coomeva EPS determinado la
enfermedad que padece el menor, informe a este Despacho ¿Qué tratamiento
integral se dispuso para palear la hidrocefalia con discapacidad y parálisis
que padece Eshneider Duvan Llerena Saldaña?”
Además, dicho proveído fue enviado mediante
correo electrónico a la señora Rossana
Esther Saldaña Manzur[13]
a la Promotora de Salud Coomeva EPS[14],
con el fin de que fueran allegadas las respuestas a los cuestionamientos planteados
de una manera expedita.
5.1.    Mediante correo electrónico, el 22 de
junio del año 2015 la EPS Coomeva dio respuesta a la información requerida por
este Despacho mediante Auto de 27 de mayo de 2015.
5.1.1. En torno a la afiliación de Eshneider Duvan Llerena
Saldaña, la EPS indicó que este se encuentra afiliado al régimen contributivo
del Sistema de Seguridad Social en Salud en calidad de beneficiario, a la fecha
se encuentra activo.
5.1.2. En cuanto al procedimiento que debe adelantarse a un
paciente que ha sido diagnosticado con hidrocefalia, Coomeva advirtió que esta
enfermedad no requiere de un tratamiento agresivo debido o a que no es
necesario, en principio, realizar intervención quirúrgica alguna. Señaló que el
paciente que padece de hidrocefalia, requiere de un estudio de cráneo con el
cual puedan determinarse las  condiciones del líquido cefalorraquídeo y/o
alteraciones de estructuras neurológicas, por lo que su manejo está encaminado
a contrarrestar los posibles hallazgos que se encuentren.
Destaca el escrito allegado, que a los
pacientes que han sido diagnosticados con esta patología se les debe practicar
exámenes de tipo radiológico como tomografía encefálica, exámenes
auxiliares como hematológicos y bioquímicos y resonancia
magnética a nivel cerebral.
Finalmente, indica el protocolo que deben
seguir los médicos al momento de realizar la valoración del paciente, es decir
el análisis que debe hacer en relación con las vías aéreas del paciente, así
como, de acuerdo al grado de avance de la enfermedad se determinaran qué otros
exámenes avanzados necesite el paciente o si requiere de intervención
quirúrgica. Refiere el uso de algunos medicamentos para palear la enfermedad,
menciona las complicaciones que puede evidenciar un paciente que padece de
hidrocefalia.
5.1.3. Respecto del tratamiento que Coomeva dispuso con
posterioridad a la valoración hecha al menor Llerena Saldaña y que dio como
resultado hidrocefalia, advierte la EPS que:
-   Durante el año 2009, fue diagnosticado con
hidrocefalia, para lo cual le fue recetado Hidroxicina, Acetaminofén y
Lavados nasales; en diciembre de ese mismo año, tuvo cita control con la
Dra. Marta Torres Torres.
-  En el año 2013, la pediatra Rocio de Rosario Urina Barrios
le diagnosticó Parálisis Cerebral Espástica, por lo que le ordenó
algunos estudios como: Electroencefalograma computarizado y tomografía axial
computarizada de cráneo simple.
-  En 2014, fue valorado por el pediatra Marco Antonio
Sara Quintero quien diagnosticó: otros tipos de parálisis cerebral infantil.
-  Por último, en el año 2015 el menor fue valorado por
el pediatra Emilio Camilo Oyola Herazo, quien diagnostica al menor con
parálisis cerebral espástica. Así mismo le ordena que le sea asignada una cita
con la neuropediatra Irma Regina Caro Castellar; el 9 de junio fue valorado
nuevamente por el pediatra en mención.
De lo anterior, concluye Coomeva que ha
suministrado tratamiento integral para el menor que padece hidrocefalia, puesto
que se realizó un diagnóstico clínico, solicitó estudios complementarios como
electroencefalograma y la tomografía de cráneo y remite a valoración con
neuropediatra para integrar el diagnóstico y fijar qué manejos posteriores se
darán al paciente.
II.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.  Competencia
Esta Sala de Revisión es competente para
revisar el fallo de tutela mencionado, de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Política y el Decreto Estatutario 2591 de
1991.
2.  Problema jurídico
Con base en lo expuesto, la Sala analizará
si la EPS Coomeva vulneró los derechos fundamentales contemplados en el
artículo 44 de la Constitución, en especial, la vida, la igualdad, la salud
y la seguridad social del menor Eshneider Duvan Llerena Saldaña, toda vez
que la señora madre señala que a pesar de que a su hijo le fue diagnosticado
hidrocefalia con discapacidad y parálisis, no le ha sido prestada una atención
integral para mitigar los efectos de la enfermedad de base que padece[15].
Para resolver lo planteado, la Sala
abordará los siguientes temas: (i) procedencia de la acción de tutela para
garantizar el acceso efectivo al derecho a la salud (ii) legitimación por
activa en materia de tutela; (iii) derecho fundamental a la salud de los niños
discapacitados; (iv) principio de integralidad en el tratamiento a la salud del
menor (v) derecho al diagnóstico inherente a la prestación del servicio de
salud, así como parte integral del derecho a la salud; (vi) deber del médico
tratante de fijar el tratamiento a seguir después de diagnosticar el paciente;
(vii) finalmente, se resolverá el caso concreto.
3.
La procedencia directa de
la acción de tutela para la protección del acceso efectivo al derecho
fundamental a la salud
3.1.    Esta Corte ha observado, a partir de lo normado en el
artículo 49 superior, entre otras disposiciones y en consonancia con la
dignidad humana y con la vida misma, que la salud, dentro del ordenamiento
jurídico nacional, presenta la doble connotación de servicio público esencial[16] y de derecho
fundamental[17].
3.2.    De tal dualidad ha emergido una correlatividad entre
sus alcances como derecho fundamental y como servicio público, en tanto la
atención ha debido ajustarse al contenido propio que se le ha reconocido y, a
su vez, se ejerce dentro de los parámetros dispuestos en la regulación del
servicio, siempre con ajuste al desarrollo constitucional que corresponde al
derecho fundamental.
3.3.    Cabe recordar que, en principio, a la salud no le fue
reconocido un carácter fundamental per se, que permitiera su
exigibilidad directa por vía de tutela, pues se excluía tal característica bajo
el argumento de ser un derecho prestacional, procediendo a su amparo únicamente
en los eventos en que se observaban vulnerados conexamente derechos
fundamentales como la vida y la integridad personal.
3.4.    Posteriormente, la corporación observó que la
fundamentalidad del derecho no podía depender de la manera como se hacía
efectivo, sino de su esencia intrínseca, lo cual, en el caso del derecho a la
salud, podía constatarse fácilmente en cuanto propiciaba las condiciones de
dignidad inherentes a la existencia humana, razón suficiente para tutelarlo
directamente.
3.5.    Adicionalmente, se ha realzado que el derecho a la
salud tiene una “naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la
diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de
acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en
general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo
que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles”[18].
3.6.    Bajo esta premisa, que supone la complejidad de
servicios que deben ser prestados para la efectividad plena del derecho a la
salud, han sido acogidas las consideraciones expuestas en la Observación
Catorce del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas[19],
sobre (i) el carácter fundamental de tal derecho, asumido como el disfrute del
más alto nivel posible de salud, que permita a las personas vivir dignamente y
(ii) la necesidad de implementar para su efectividad “numerosos
procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de
salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización
Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”[20].
3.7.    Así, cuando el Estado, en desarrollo del deber de
organizar, dirigir y regular la prestación del servicio[21], diseña e implementa el
marco legal para el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, el plan obligatorio del mismo y demás normas complementarias, surge para
las personas la posibilidad de acudir ante un juez de tutela a exigir las
prestaciones contenidas en la reglamentación nacional, lo que a su vez
comporta, de un lado, un avance sobre la perspectiva meramente programática del
derecho a la salud y, de otro, una concreción del contenido normativo de esta
garantía como derecho subjetivo.
3.8.    Al respecto, se expuso en fallo T-859 de septiembre 25
de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, que el derecho a la salud, en
principio, no puede ser considerado fundamental, pues no es subjetivo; sin
embargo, observó que “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el
cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males,
medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a
atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de
salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de
indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca
en un derecho subjetivo”.
3.9.    Lo anterior permite reafirmar la fundamentalidad del
derecho a la salud y su inescindible acceso efectivo a las prestaciones
contenidas en el POS y en el plan de beneficios (Ley 100 de 1993 y normas
complementarias), por la categorización de los derechos prestacionales como
subjetivos.
3.10.     Por tanto, en escenarios en los que se analiza la
denegación del acceso efectivo al servicio asistencial de salud, no será
necesario que exista amenaza a la vida o a otro derecho fundamental para
satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela. De ahí
que el análisis sobre la existencia de otro medio de defensa judicial no
procederá, salvo que exista un procedimiento específico para enfrentar el
problema jurídico que se estudia.
3.11.     De otra parte, con la expedición de la Ley 1122 de
2007, el legislador, en ejercicio de lo previsto en el artículo 116 de la
Constitución Política, atribuyó funciones jurisdiccionales a la
Superintendencia Nacional de Salud para resolver, con las facultades propias de
un juez, las controversias que se susciten entre las entidades promotoras de
salud y sus usuarios[22].
3.12.     Dicha competencia cobijó, inicialmente[23], las
controversias relativas a (i) la negativa de reconocimiento de prestaciones
del derecho a la salud contenidas en el POS, cuando dicha negativa amenace la
salud del usuario; (ii) el reconocimiento de gastos económicos por concepto
de atención de urgencias autorizadas por la EPS, en instituciones (IPS) con las
que no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por
incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada;
(iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la
posibilidad de elegir la EPS libremente y/o trasladarse dentro del Sistema
General de Seguridad Social.
3.13.     En la sentencia C-117 de febrero 13 de 2008, M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa, se determinó la exequibilidad de esta vía judicial
frente al cargo planteado en la demanda, relativo al desconocimiento del
principio de independencia e imparcialidad, en el entendido de que ningún
funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud podrá ejercer funciones
jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con
anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de
inspección, vigilancia y control.
3.14.     En la sentencia C-119 del mismo día, con ponencia del
Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, esta Corte analizó otro cargo de
inconstitucionalidad contra la misma disposición, referente a la presunta
vulneración al debido proceso, ante la competencia del juez de tutela para
decidir en casos concretos sobre la cobertura del POS, hallándose exequible el
demandado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, en cuanto:
“… según se prevé en el inciso tercero del artículo 86
de la Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario
o residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros
mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas,
cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia
Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las
facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo
alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último
es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será
principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela no
esté llamada a proceder ‘como mecanismo transitorio’, en caso de inminencia de
consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso
concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten
ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues
entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que
resultará siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que ‘la
procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o
no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos
fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual
existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario
evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas’.”
3.15.     Bajo tales presupuestos, esta corporación en
sentencia T-825 de octubre 19 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo, declaró
la improcedencia de la acción de tutela que se estudiaba en esa oportunidad,
por incumplimiento del requisito de subsidiaridad, explicando:
“En el presente caso, la acción de tutela instaurada
por las señoras Erika
Pardiz Redondo y Yasmith Maritza Gaona contra Saludcoop EPS resulta
improcedente, en la medida en que se logró verificar el incumplimiento del
principio de subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto la pretensión de las
accionantes y la conducta que vulnera los derechos fundamentales de sus hijos
menores tienen que ver con la negativa de la entidad prestadora de servicios de
suministrar algunos tratamientos médicos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud. Así, tal como se mencionó anteriormente, la Superintendencia Nacional de
Salud es competente para resolver este tipo de conflictos.”
3.16.     Dicha sentencia y otras que ratifican
ese criterio interpretativo[24],
han resaltado que el procedimiento introducido por la Ley 1438 de 2011, para
resolver las controversias que se suscitan entre las EPS u otras entidades que
se les asimilen y los usuarios del SGSSS, resulta eficaz e idóneo para lograr
la protección efectiva del derecho fundamental a la salud, dado su carácter informal, sumario, principal y preferente.
3.17.     Por tanto, como se ha expuesto con anterioridad,
dichas determinaciones tienden a apoyar la tesis relativa a que se debe agotar el mecanismo establecido por
el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, pero previa
consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso
concreto, pues “tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya
protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se
debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta
eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la
configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de
una tutela por la urgencia de la protección”[25].
3.18.     No obstante, resulta significativo recordar que, en
sede de revisión, esta corporación ha analizado la procedencia de la acción de
tutela en casos de acceso efectivo al servicio, frente a la existencia del
recurso judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. En esas
disertaciones ha constatado que, pese a erigirse como mecanismo alterno, el
instrumento jurídico bajo análisis adolece de reglamentación suficiente que
garantice su idoneidad y eficacia en la protección efectiva de este derecho,
particularmente cuando está comprometido gravemente el acceso a los servicios
de salud en términos de continuidad, eficiencia y oportunidad.
3.19.     En ese orden, ha advertido las lesivas consecuencias
que comporta la competencia preferente otorgada al ente de la Rama
Administrativa para conocer sobre la protección de garantías tan sensibles como
el acceso al derecho fundamental a la salud, consignada en un recurso judicial
que carece de suficiente desarrollo normativo y de la capacidad tuitiva del
juez de tutela para amparar de manera idónea el acceso al derecho a la salud.
3.20.     En efecto, la sentencia T-206 de abril 15 de 2013, M.
P. Jorge Iván Palacio Palacio, al abordar el juicio de procedibilidad de la
acción incoada contra una EPS-S, por no aprobar los costos de transporte que
requería una menor de edad para acceder a especialidades de reumatología y
dermatología pediátrica, estableció que si bien el procedimiento de la
Superintendencia fue instituido como “preferente y sumario”[26], hay
vacíos normativos que debilitan su eficacia. Al respecto precisó:
“Por
consiguiente, tanto la flexibilización del juicio de procedibilidad de la
acción de tutela ante sujetos de protección constitucional reforzada, como la
inseguridad causada por el vacío normativo, conllevan a que la acción de tutela
se valoré materialmente pese a la existencia de un mecanismo ordinario, para
que se dirima la controversia surgida en torno al derecho a la salud de una
persona.
Es inaceptable que cualquier juez de tutela
se abstenga de estudiar un asunto de esta naturaleza, bajo el argumento de que
existe otro medio judicial para atender los requerimientos del accionante,
habida cuenta que éste debe iniciar nuevamente otro procedimiento que exigirá
el cumplimiento de los términos legales para su decisión, los cuales por
perentorios que sean suponen un doble gasto de tiempo para la definición de la
situación del peticionario, lo que claramente puede agravar su condición médica
e incluso comprometer su vida o su integridad personal.”
3.21.     Acorde a todo lo expuesto y conforme a la reafirmada
jurisprudencia constitucional sobre el acceso indefectible al servicio de salud
y los criterios interpretativos que deben orientar la labor del servidor
judicial, no puede entenderse desplazada la competencia principal del juez de
tutela para garantizar la protección directa e imperativa del derecho
fundamental a la salud en los casos en los que se invoca la protección del
acceso efectivo al servicio.
3.22.     Cabe recordar que, al asumir el análisis sobre la
competencia preferente de la Superintendencia Nacional de Salud, es necesario
hacer una distinción entre la naturaleza de los asuntos sometidos a su
conocimiento; de un lado, deben observarse los relativos a (i) conflictos sobre
multiafiliación, el reconocimiento y pago de prestaciones económicas por parte
de la EPS o el empleador, movilidad dentro del SGSSS y reembolsos por asunción
de gastos médicos; y del otro, (ii) los casos que envuelvan el acceso a las
actividades, procedimientos e intervenciones, con relación al POS.
3.23.     Tal distinción permite discernir que no puede
predicarse, indistintamente, la idoneidad del recurso judicial que se analiza
frente a todos los asuntos sujetos a su competencia, dadas las garantías que
devienen comprometidas en unos u otros conflictos y el nivel de intensidad con
que resultan lesionados los atinentes derechos fundamentales.
3.24.     En ese orden, no debe asimilarse la naturaleza de los
conflictos contenidos en el primer ítem, a la relativa, exclusivamente, al
acceso efectivo al servicio, en razón a las garantías fundamentales que
envuelve este último y su conexión indefectible con derechos tan sensibles como
la dignidad humana, la salud y la vida misma.
3.25.     Por las razones expuestas, no puede entenderse
desplazada la competencia del juez de tutela en el escenario constitucional de
acceso efectivo al servicio (actividades, procedimientos e intervenciones en
relación con el POS), en tanto que lo que está en discusión es la protección
directa del derecho fundamental a la salud, ámbito sobre el cual el juez de
tutela inexorablemente conserva la competencia.
4.  Legitimación
por activa en materia de acción de tutela
4.1.    La Sala
advierte que la señora Rossana Esther Saldaña Manzur, mediante apoderado
judicial, ejerció acción de tutela en representación de su hijo Eshneider Duvan
Llerena Saldaña por considerar que la EPS Coomeva vulneró sus derechos
fundamentales a la
vida, a la salud, a la igualdad, a la dignidad humana y los contemplados en el
artículo 44 de la Constitución.
4.2.    La Carta
Política en su artículo 86 establece que la acción de tutela es el mecanismo
constitucional al cual pueden acudir las personas cuando estas crean que sus
derechos fundamentales han sido vulnerados. No obstante, en los casos en que el
amparo constitucional no pueda ejercerse de manera directa por el afectado,
este podrá acudir a otra persona para que actúe en su nombre.
4.3.    Ha de
anotarse que esta acción constitucional se debe adelantar mediante un
procedimiento preferente y sumario y solo cuando el afectado no disponga de otro
medio judicial de defensa, salvo en aquellos en donde dicho mecanismo sea
utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
4.4.    Así las cosas, la
Corte ha señalado que la acción de tutela, regulada en el Decreto Estatutario 2591
de 1991, es un mecanismo que tiene el carácter: i) subsidiario; ii) inmediato; iii)
sencillo; iv) específico; y v) eficaz; y se rige por los principios de
informalidad y de oficiosidad.”[27]
4.5.    En
relación con el alcance de la legitimación por activa en materia de tutela, la
sentencia T-531 de 2002 indicó:
“La
legitimación en la causa por activa en los procesos de acción de tutela se
predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o
vulnerados, sin embargo la Sala encuentra que a partir de las normas de la
Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano
permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela: (i) la
del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de
representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos,
los interdictos y las personas jurídicas). (iii) La de su ejercicio por
medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la
condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder
especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la
del ejercicio por medio de agente oficioso.” (Negrilla fuera del texto
original)
4.6.
El
Código Civil en su artículo 62 núm. 1[28],
señala que los padres ejercerán la patria potestad de sus hijos menores, y en
la ausencia de uno de ellos el otro será quien la asuma.
Así las cosas, la
Corte ha admitido la posibilidad de que la acción de tutela sea promovida por
el representante legal del afectado, por tal motivo la señora Saldaña Manzur se
encuentra facultada para ejercer la presente acción de tutela y esta a su vez
puede ser representada judicialmente para obtener la garantía de los derechos
de su menor hijo.
5.  Derecho
fundamental a la salud de los niños discapacitados. Reiteración jurisprudencial
5.1.    La Constitución
establece en su artículo 44 que son derechos fundamentales de los niños “la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…)”. Así mismo,
indica dicha norma que estos prevalecen sobre los derechos de los demás. Aunado
a ello, se destaca que la familia, la sociedad y el Estado deben asistir al
niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio
pleno de sus garantías.
5.2.    Esta decisión del
Constituyente de 1991 se fundamentó en las condiciones de debilidad inherentes
a todos los seres humanos durante esa etapa de la vida y en la obligación del
Estado de “promover las
condiciones para que el principio de igualdad se aplique en forma real y
efectiva, así como a la necesidad de adoptar medidas en favor de quienes, en
razón de su edad, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”[29].
5.3.    Aunado
al carácter fundamental y prevalente  que se ha dado a los derechos de los
niños, esta Corporación ha señalado que la acción de tutela procede de manera
directa para su guarda y protección sin que medie otro derecho para ello. Así,
en la sentencia T-206 de 2013 indicó:
“El artículo 44
constitucional consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas
sobre los de los demás. Esta norma establece de forma expresa los derechos a la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de
edad son fundamentales. Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías. La
Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas, por encontrarse
en condición de debilidad, merecen mayor protección, de forma tal que se
promueva su dignidad. También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la
salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con
otros intereses. Adicionalmente, atendiendo al carácter de fundamental del
derecho, la acción de tutela procede directamente para salvaguardarlo sin tener
que demostrar su conexidad con otra garantía, incluso en los casos en los que
los servicios requeridos no estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el
juez constitucional debe exigir su protección inmediata y prioritaria.”
5.4.    Ahora bien, la
protección especial de los niños y las niñas en lo que atañe al derecho a la salud,
ha sido reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por
Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del
artículo 93 de la Carta de 1991[30].
5.5.    No
obstante, la Ley 1751 de 2015[31]
establece como uno de los principios del derecho fundamental a la salud, la prevalencia
de derechos, en esa medida dispone que: “El Estado debe
implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención
integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos
prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se
formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los
catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años;(…)”.
5.6.    Igualmente,
el mismo cuerpo normativo en su artículo 11[32]
resalta que los niños y niñas como las personas en condición de discapacidad,
son sujetos de especial protección constitucional. En ese entendido, indica que
el Estado deberá proteger de manera especial a dichos sujetos, así como deberá
garantizarse la atención en salud sin restricciones de tipo administrativo o
económico.
5.7.
De otro lado, en lo que
atañe a la guarda de los derechos de las personas en estado de discapacidad, la
Corte ha establecido que le asiste el deber al Estado de adoptar las medidas
necesarias para que esta población disfrute de sus derechos sin ser
discriminados ni marginados por la sociedad. Así, en la Sentencia T-288 de
1995, indicó:
“El Constituyente
no fue ajeno a la situación de marginalidad y discriminación a la que
históricamente han sido expuestas las personas disminuidas física, sensorial o
psíquicamente. Es así como la Carta Política consagra derechos fundamentales y
derechos prestacionales en favor de los discapacitados. La igualdad de
oportunidades y el trato más favorable (CP art. 13), son derechos
fundamentales, de aplicación inmediata (CP art. 85), reconocidos a los grupos
discriminados o marginados y a las personas que por su condición económica,
física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. De
otra parte, los discapacitados gozan de un derecho constitucional, de carácter
programático (CP art. 47), que se deduce de la obligación  estatal de adoptar
una política de previsión, rehabilitación e integración social.
“Los derechos
específicos de protección especial para grupos o personas, a diferencia del
derecho a la igualdad de oportunidades, autorizan una `diferenciación positiva
justificada` en favor de sus titulares. Esta supone el trato más favorable para
grupos discriminados o marginados y para personas en circunstancias de
debilidad manifiesta (CP Art. 13).”[33]
5.8.
En cuanto al derecho a
la salud de las personas en condición de discapacidad, la Corte ha establecido
que la atención que se les suministra debe caracterizarse por procurar la
mejoría del paciente, buscar que este avance en el proceso de recuperación de
su limitación física, psíquica o sensorial y su tratamiento debe estar
acompañado por personal especializado. Al respecto, la Sentencia T-197 de 2003
señaló:
“(…) es frecuente
que el discapacitado requiera atención médica especializada a fin de mantener o
mejorar las habilidades físicas o mentales disminuidas y, en la mayoría de
casos, buscar la conservación de la vida en condiciones dignas.  De esto se
desprende que, en situaciones concretas, el suministro de una adecuada y pronta
atención en salud del discapacitado supedita la protección de sus derechos
fundamentales a la vida digna y la integridad física, por lo que el amparo
constitucional a través de la acción de tutela resulta procedente, más aún si
se tienen en cuenta los imperativos que desde la misma Carta Política se extraen
sobre la protección reforzada a la que son acreedores los limitados físicos y
mentales.”
5.9.
Finalmente, esta
Corporación  ha indicado que el tratamiento que se debe suministrar al niño con
discapacidad debe caracterizarse por ser íntegro. Así las cosas en la Sentencia
T-179 de 2004 señaló:
“Por consiguiente, a los niños discapacitados hay que darles el
servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para que
mejore las condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es una
facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que
padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia. De
todas maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a
la vida…”
Esta
Corporación ha indicado que es labor del Estado garantizar a los menores en
condición de discapacidad la totalidad del tratamiento así como que el servicio
de salud que se les preste debe caracterizarse por ser especializado. Así,  la
Sentencia T-862 de 2007 reiteró:
“De otra
parte, la protección constitucional a los niños se encuentra reforzada cuando
padecen de alguna clase de discapacidad, la cual tiene fundamento en los
artículos 13 y 47 Superiores. Dichos mandatos generan para el Estado la obligación
de implementar un trato favorable para ellos, a través de acciones afirmativas
que permitan garantizar la ayuda efectiva para los menores que se encuentran en
situación de inferioridad o desventaja con el propósito que puedan remediarlas
eficazmente. En esta labor, el Estado debe asegurar que a los
discapacitados, se les brinde la totalidad del tratamiento previsto para su
enfermedad. (Negrilla fuera del texto original)
Bajo este contexto, el servicio en
salud al que tienen derecho las personas con discapacidad debe ser
especializado, en cuanto que éstas son merecedoras de una atención acorde a su
situación. De ahí que, si el niño es beneficiario del Régimen de Seguridad Social,
los facultativos deben acudir a los avances de la ciencia médica para
procurarle una mejor condición de vida, así la enfermedad no pueda derrotarse.”[34] (Negrilla
fuera del texto original)
5.10.
De otro lado, la
legislación no ha sido ajena a los derechos de los discapacitados. En tal medida
las leyes 1346 de 2009, 1618 de 2013 y 1751 de 2015 disponen que las personas
con discapacidad son sujetos de especial protección, por cuanto al Estado le
asiste el deber de velar por la garantía de sus derechos entre ellos el de salud
y rehabilitación, por lo que deberá adoptar las medidas tendientes a brindar
una atención en salud oportuna que le permita a la persona progresar en su
limitación.
5.11.
De esta manera, debe advertirse que los infantes requieren de una
atención en salud idónea, oportuna y prevalente, respecto de la cual toda
entidad pública o privada tiene la obligación de garantizar su acceso efectivo
a los servicios como lo ordena el artículo 50 superior, en concordancia con los
principios legales de protección integral e interés superior de los niños
y niñas.
5.12.     De todo lo anterior se colige que
los niños y niñas en condición de discapacidad gozan de una protección especial
en la que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier
vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte de
todas las autoridades públicas, incluyendo al juez constitucional. Por ende,
cuando la falta de suministro del servicio médico afecta los derechos a la
salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se deberán
modular o inaplicar las disposiciones que restrinjan el acceso a los servicios
que requieren, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior impiden el
goce efectivo de sus garantías superiores.
6.  El derecho al tratamiento integral en materia de
seguridad social en salud. Reiteración jurisprudencial
6.1.    Uno de
los principios que rodean al Sistema de Salud en Colombia, es el de
integralidad[35]
entendido como la capacidad con la que cuenta dicho esquema para garantizar las
contingencias que afecten a la salud, la capacidad económica y en general las
condiciones de vida de toda la población.
6.2.    La
jurisprudencia ha señalado que el principio de integralidad supone que el
servicio suministrado debe contener todos los componentes que el médico
tratante establezca como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud,
o para la mitigación de las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus
condiciones de vida. En ese sentido, la Corte ha indicado que: “en virtud del principio
de integralidad en materia de salud, la atención y el tratamiento a que tiene
derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben
contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica
de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro
componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado,
dentro de los límites establecidos por la ley.”[36]
6.3.    No obstante, esta Corporación ha sostenido que
cuando por parte del usuario se requiere una atención integral de salud, su
médico tratante debe determinar cuáles son las prestaciones que requiere con
necesidad. De no poder especificarse cuáles son los servicios, le corresponde
al juez constitucional determinar haciendo uso de algunos criterios para
establecerlas. En tal sentido, la Corte sostuvo:
“Ahora bien, en los supuestos en los
que el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho
a la salud no estén necesariamente establecidos a priori, de manera concreta
por el médico tratante, la protección de este derecho conlleva para juez
constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de
conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripción clara de una(s)
determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico
tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias
dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii)  por cualquier otro
criterio razonable.
De tal suerte, que el reconocimiento
de la prestación integral del servicio de salud debe ir acompañado de
indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez o jueza de
tutela, ya que no le es posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer
mediante ellas prestaciones futuras e inciertas.
Aparte de lo expuesto este Tribunal
también se ha referido a algunos criterios determinadores en relación al
reconocimiento de la integralidad en la prestación del servicio de salud. En
tal sentido ha señalado que tratándose de: (i) sujetos de especial protección
constitucional (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas,
reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan de enfermedades
catastróficas (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en
salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén
excluidas de los planes obligatorios.”[37]
6.4.
Acorde con la Ley 100
de 1993 y sus normas complementarias, la seguridad social en salud en Colombia
se rige por el principio de la atención integral, lo que se ve reflejado en los
contenidos del plan obligatorio de salud. De acuerdo con este principio, las
personas afiliadas al régimen de seguridad social en salud tienen derecho a
recibir los servicios de promoción y fomento de la salud, y de prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, lo que significa
que las empresas promotoras de salud están obligadas a prestar estos servicios
a sus afiliados y a los beneficiarios de estos últimos, respetando en todo caso
dicho principio de integralidad.
6.5.
Entre tanto, la Ley
Estatutaria de Salud[38]
en su artículo 8[39]
establece la integralidad como uno de sus pilares fundamentales, en esa medida
advierte que los servicios de salud deben ser suministrados en su totalidad
para prevenir, paliar o curar la enfermedad. Así mismo, señala que no puede
haber fragmentación en la responsabilidad al momento de prestarse el servicio
de salud.
6.6.    Así las cosas,
teniendo como base los criterios antes mencionados el Tribunal Constitucional
ha concedido en distintas oportunidades el derecho a obtener un tratamiento
integral, que como se advirtió en casos donde los afectados son niños o
discapacitados, este principio debe garantizarse, máxime si se está en
presencia de sujetos vulnerables y de especial protección constitucional.
7.  El derecho al
diagnóstico como elemento constitutivo del derecho a la salud. Reiteración
jurisprudencial
7.1.    La jurisprudencia de la Corte ha señalado que el derecho al
diagnóstico[40] hace parte del derecho fundamental a
la salud. En esa medida, “es
indispensable para llegar a una recuperación definitiva de una enfermedad o a
mejorar la calidad de vida del paciente. De manera que la negación del mismo,
impide que se realice el tratamiento adecuado y preciso que requiere el
afectado. Pero, no solo la negativa del derecho al diagnóstico vulnera los
derechos constitucionales, sino cuando no se práctica a tiempo o se realiza de
forma negligente, complicando en algunos casos el estado de salud del paciente
hasta el punto de llegar a ser irreversible su cura, eventos en los cuales,
puede llegar a afectar gravemente la salud y la dignidad humana del paciente al
someterlo de manera interminable a las afecciones propias de su mal estado de
salud.[41]”
7.2.
En la misma línea, ha definido el derecho al diagnóstico como: “la
seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de
precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras
a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así
oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le
serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes
y pruebas que los médicos ordenen”[42]
7.3.
De otro lado, esta Corporación ha determinado que el diagnóstico
constituye una faceta importante en la prestación de los servicios de salud,
porque para dar aplicación al principio de calidad, se debe tener conocimiento
del estado de salud de la persona desde la perspectiva de un profesional en la
materia.
7.4.
Sobre el particular, en la sentencia T-639 de 2011 se indicó: “Forma
parte del principio de calidad en la prestación del servicio de salud la
exigencia de especificar desde el punto de vista médico, la condición de salud
de los afiliados al sistema. Así, existe en estricto sentido, un derecho al
diagnóstico, cuyo contenido normativo se refiere a que las empresas prestadoras
del servicio están obligadas a determinar la condición médica de sus usuarios.
[…] Forma parte de los deberes de quienes prestan el servicio, emitir estas
calificaciones, sin las cuales no podría existir prescripción médica alguna que
soportara la necesidad de una prestación (medicamento o tratamiento). El servicio de salud no podría
prestarse de manera satisfactoria, atendiendo el principio de calidad, si no
existiera la obligación de emitir un diagnóstico médico del estado de salud de
los afiliados”[43].
7.5.
En lo que atañe al contenido del derecho al diagnóstico esta
Corporación ha señalado que:
“La órbita del derecho al diagnóstico
se encuentra conformada por tres aspectos: (i) la práctica de las pruebas,
exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el
paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por
parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el
caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento,
medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz
de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la
ciencia médica y los recursos disponibles.”[44] (Negrilla fuera del texto original)
7.6.
Por último, en sentencia T-096 de 2011 la Corte indicó la relación
que existe entre el derecho al diagnóstico y el derecho a la información. En tal
sentido, señaló: “Asimismo, el derecho al diagnóstico guarda íntima relación con
el derecho a la información vital, pues de este modo la persona desarrolla su
derecho a controlar su salud y su cuerpo dentro del marco de su derecho
fundamental a la autonomía.”[45].
7.7.
En
conclusión, el derecho
al diagnóstico es un aspecto integrante del derecho a la salud por cuanto es
indispensable para lograr la recuperación definitiva de una enfermedad y, por tanto,
el aplazamiento injustificado de la prestación del servicio de salud que
requiere una persona para determinar su diagnóstico, le genera una prolongación
del dolor e impide que una persona pueda vivir dignamente.
8.  Competencia
del médico tratante para fijar el tratamiento a seguir después de llevarse a
cabo el diagnóstico. Reiteración jurisprudencial
8.1.    De
otro lado, cabe resaltar que la garantía del derecho a la salud no se agota con
la realización del diagnóstico por parte del personal de la EPS, sino que
además comprende la fijación del tratamiento que debe seguirse para menguar los
efectos de la enfermedad que padezca la persona de acuerdo a cada caso en
concreto. En esa medida esta Corporación, ha señalado que la persona idónea
para establecer cuál es el tratamiento que se debe seguir para palear la
enfermedad es el médico tratante, por cuanto es la persona que cuenta con los
conocimientos científicos, conoce la historia clínica del paciente.
Así, en Sentencia T-023 de
2013 se indicó:
“Esta Corte ha
señalado que el profesional idóneo para determinar las condiciones de salud
de una persona, y el tratamiento que se debe seguir, es el médico tratante;
es su decisión el criterio esencial para establecer cuáles son los servicios de
salud a que tienen derecho los usuarios del Sistema, el cual, a su vez, se
fundamenta, en la relación que existe entre el conocimiento científico con que
cuenta el profesional, y el conocimiento certero de la historia clínica del
paciente. Así las cosas, la remisión del médico tratante es la forma instituida
en nuestro Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciben atención
profesional especializada, y que los servicios de salud que solicitan, sean
adecuados, y no exista riesgo para la salud, integridad o vida del usuario.”
(negrillas fuera de texto original)
En igual sentido, la Sentencia T-345 de
2013 señaló:
“La Corte ha
resaltado que en el Sistema de Salud, quien tiene la competencia para
determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o
medicamento para promover, proteger o recuperar su salud es, prima facie, el médico tratante, por estar
capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien
conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente[46]”. (negrilla
fuera de texto original)
8.2.
En
conclusión, el acceso efectivo a los servicios de salud reconoce en primera
medida una valoración médica oportuna -diagnóstico- que permite establecer el
estado de salud del paciente al momento de su realización. No obstante lo
anterior, el médico tratante es el competente para determinar el tratamiento
adecuado que requiere el paciente, como quiera que es la conducta que permitirá
al usuario del sistema de salud saber cuáles son los pasos posteriores al
diagnóstico que permitió establecer la patología que padece.
9.  Caso concreto
Situaciones
previas
Denota el Despacho que hasta el momento
se ha recibido la comunicación allegada por Coomeva EPS mediante correo electrónico
allegado el 22 de junio de 2015 en el cual da respuesta al Auto de 27 de mayo
de 2015. Entre tanto, advierte la Sala, que la accionante pese a ser requerida
oportunamente para que allegara la información solicitada mediante el
mencionado proveído, a la fecha no se ha pronunciado respecto del requerimiento
hecho en relación con las actuaciones realizadas por ella y encaminadas a
obtener el diagnóstico y el tratamiento a seguir para menguar los efectos de la
enfermedad que padece su hijo, ante Coomeva EPS. En esa medida, la Sala
advierte que se pronunciará de fondo con la información y los elementos
probatorios que acompañan el expediente.
9.1.    Mediante apoderado
judicial, actuando en representación de su hijo menor Eshneider Duvan Llerena
Saldaña, la señora Rossana Esther Saldaña Manzur instauró acción de tutela en
contra de Coomeva EPS por considerar que esta vulneró los derechos
fundamentales de los niños contemplados en el artículo 44 de la Constitución,
en especial, la vida, la igualdad, la salud y la seguridad social del menor al
no suministrarle el tratamiento requerido para menguar los efectos producidos
por la Hidrocefalia con discapacidad y parálisis que padece.
El Juzgado Once
Penal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla avocó conocimiento y
dispuso correr traslado a la accionada para que esta se pronunciara. Agotada
esta fase procesal, la EPS no se pronunció sobre las pretensiones de la acción,
por lo cual el Despacho de conocimiento procedió a manifestarse de fondo.
El 8 de enero de
2015, el Juzgador de instancia dictó sentencia en la cual negó el amparo de los
derechos incoados por la accionante, considerando que no obra en el expediente
prueba que permita inferir que el menor Eshneider Duvan Llerena Saldaña se
encuentra afiliado a Coomeva EPS, así como tampoco se observa petición por parte
de la demandante a la EPS en donde solicite el tratamiento adecuado para paliar
la patología  que  su menor hijo padece. En consecuencia, no se demostró la  negativa
de la entidad para suministrar el tratamiento requerido. La decisión se adoptó,
con observancia a la presunción de veracidad contemplada en el artículo 20 del
Decreto Estatutario 2591 de 1991.
9.2.     Inicialmente la
Sala debe señalar que la acción de tutela procede en el caso bajo examen,
puesto que como se indicó el menor Llerena Saldaña es un sujeto de especial
protección constitucional por doble vía a saber (i) es un niño, por tanto sus
derechos prevalecen sobre los demás, así mismo (ii) es una persona en situación
de discapacidad lo que lo coloca en una posición débil respecto de los demás,
en esa medida los requisitos para que proceda la acción constitucional  deben
flexibilizarse con el fin de analizarse el caso planteado determinar si es procedente
el amparo de los derechos solicitados.
9.3.     Advierte la Sala
que la accionante está habilitada para ejercer el mecanismo constitucional en
representación de su hijo, por cuanto es la madre de este, con base en lo
establecido por la jurisprudencia de esta Corporación y lo estipulado en el
artículo 62 núm. 1 del Código Civil[47].
No obstante, debe señalarse que la señora Saldaña Manzur acudió a los servicios
de un apoderado judicial con el fin de que la asista y la represente en el
trámite de tutela en búsqueda de la garantía de los derechos fundamentales de
su hijo, actuar que se enmarca dentro de su gestión en favor del menor.
9.4.     Esta Sala en aras
de establecer si el menor Llerena Saldaña se encontraba o no afiliado a la
mencionada promotora de salud, acudió al Registro Único de Afiliados (RUAF). En
esa medida, advierte este despacho que producto de la consulta[48] hecha, se constató que el
niño está afiliado al régimen contributivo de salud a Coomeva EPS, en calidad
de beneficiario y se encuentra activo dentro del mismo[49]. Esta información fue
confirmada por el informe de 22 de junio de 2015 allegado por Coomeva EPS.
9.5.     La Sala concluye
que el menor efectivamente se halla afiliado a Coomeva EPS como se adujo por
parte de la accionante en los hechos enunciados en el escrito tutelar, lo cual,
en principio, permite inferir que el juez de instancia no hizo uso de las
facultades que le otorga el Decreto Estatutario  2591 de 1991[50], en aras de requerir de la
entidad accionada información tendiente a verificar el estado de afiliación del
menor o haber utilizado los mecanismos que le brindaran claridad para
pronunciarse de fondo sobre dicho aspecto.
9.6.     Ahora bien, de las
pruebas aportadas por la parte accionante al expediente no se logra concluir
que la EPS Coomeva haya suministrado el tratamiento adecuado para repeler los
efectos de la enfermedad padecida por el menor Llerena Saldaña. Por lo
anterior, se observa que aparentemente la vulneración de los derechos fundamentales
del niño ha perdurado en el tiempo, en la medida en que el médico tratante no indicó
cual debía ser el tratamiento a seguir para menguar los efectos de la
enfermedad de base del menor.
9.7.     En contraposición
a lo anterior, la EPS Coomeva en el escrito allegado el 22 de junio mediante el
cual dio respuesta al Auto de 27 de mayo de 2015, evidencia que el menor
Llerena Saldaña ha sido atendido y diagnosticado por médicos y pediatra
adscritos a esa EPS, así mismo, dichos profesionales han ordenado la
realización de exámenes especializados, tales como electroencefalograma y
tomografía de tórax con el fin de verificar la evolución de la enfermedad que
padece el menor.
9.8.     Por lo anterior,
la Sala denota que la acción de tutela es procedente en la medida en que es
necesario garantizar la eficacia y prevalencia de los
derechos fundamentales del niño, puesto que como se expuso, pese a que Coomeva
EPS ha suministrado la atención y los exámenes que los médicos tratantes del
menor han dispuesto. Por tal motivo, la Sala estima que la gestión de dicha
promotora de salud no ha sido suficiente, en la medida en que los exámenes que
se han practicado al niño datan de los años 2009 y 2013, lo cual no permite
establecer el estado actual de salud de Eshneider Duvan.
9.9.     De otro lado, se observa que a la fecha no se ha fijado por parte
de dicha EPS el tratamiento que con posterioridad al diagnóstico de
hidrocefalia debía adelantarse al menor, puesto que como se advirtió, del
documento allegado no se concluye que Eshneider Duvan haya sido valorado por la
neuropediatra mencionada y mucho menos que esta hubiera determinado el
tratamiento que posteriormente debía suministrársele, conforme lo ordenó el
pediatra Emilio Camilo Oyola Herazo.
9.10.     En esa medida,
debe advertirse que el directo afectado se encuentra en un estado de debilidad
manifiesta por cuanto es menor de edad, además se halla en situación de
discapacidad, por lo cual la acción de tutela se torna viable.
9.11.     La Sala resalta
con base en la jurisprudencia de esta Corporación, que los derechos de los
niños, niñas y adolescentes están catalogados como fundamentales, así mismo la
Constitución establece que prevalecen sobre los demás y que la familia, la
sociedad y el Estado tienen el deber de asistirlos en caso de que estos así lo
requieran. Lo anterior se traduce en el interés superior que se ha dado a los
menores de edad.
9.12.     Así las cosas, el
niño Llerena Saldaña es un sujeto de especial protección constitucional por
doble vía, por ser menor de edad y encontrarse en situación de discapacidad. En
esa medida, sus derechos fundamentales consagrados en el artículo 44 de la
Constitución, en especial la vida, la igualdad, la salud y la seguridad social
deben ser amparados por esta sala, debido a que como se ha expuesto la
vulneración de estos ha persistido, en la medida en que no se ha fijado el
tratamiento que debe suministrarse al niño después de ser diagnosticado con
hidrocefalia.
9.13.     Lo anterior, por
cuanto Coomeva EPS, el médico tratante y la neuropediatra del menor, no han
fijado el tratamiento que debe adelantarse para aminorar los efectos de la
patología que diagnosticada. Así, la Corte ordenará que Eshneider Duvan sea diagnosticado
nuevamente por su médico tratante adscrito a la EPS Coomeva, para establecer el
estado actual en que se encuentra su salud y, en consecuencia, le sea
suministrado el tratamiento clínico idóneo fijado por el profesional de la
salud, lo anterior con el fin de mejorar su calidad de vida.
9.14.     En
cuanto a la solicitud de una silla de ruedas especial, terapias a domicilio,
pañales y suplementos alimenticios, la Sala estima necesario que una vez
realizado el diagnóstico por parte del médico tratante adscrito a la EPS
Coomeva, sea ese mismo profesional quien determine inmediatamente si el
paciente Llerena Saldaña requiere las prestaciones de salud mencionadas antes y
solicitadas por la accionante en el escrito tutelar.
9.15.     La
Sala debe advertir a Coomeva EPS que debe garantizar de manera oportuna, integral
e inmediata las prestaciones de salud a que haya lugar y que fueren
prescritas por los médicos de esa entidad, estén o no incluidas en el POS, en
razón a que como se indicó en esta providencia, a las personas discapacitadas
se les debe suministrar una atención en salud que se caracterice por ser
eficiente, de calidad e íntegra, para así asegurar un tratamiento óptimo y una
rehabilitación que mejore su calidad de vida.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo proferido
el ocho (8) de enero de dos mil quince (2015) por el Juzgado Once Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla que negó la solicitud
de amparo. En su lugar, CONCEDER la acción impetrada por la señora
Rossana Esther Saldaña Manzur en representación de su menor hijo Eshneider
Duvan Llerena Saldaña, por la violación de sus derechos fundamentales
contemplados en el artículo 44 de la Carta Política en especial la vida,
igualdad, salud y seguridad social.
Segundo.- ORDENAR a Coomeva EPS, que
dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, diagnostique y valore al menor Eshneider Duvan
Llerena Saldaña, con el fin de determinar cuál es su estado actual de salud.
Tercero.- Una vez realizado
el diagnóstico y la valoración al menor, ORDENAR  a Coomeva EPS que de
manera inmediata disponga cuál es el tratamiento a seguir y determine si el
menor Eshneider Duvan Llerena Saldaña requiere de la silla de ruedas, las
terapias a domicilio, los pañales y el suplemento alimenticio solicitados.
Cuarto.- ACLARAR a la EPS Coomeva
que el tratamiento que resultare de la valoración y diagnóstico ordenados en el
numeral anterior debe ser suministrado integralmente y de manera inmediata al
menor Eshneider Duvan Llerena Saldaña.
Quinto.- ORDENAR a la Defensoría
del Pueblo que apoye, acompañe y vigile el cumplimiento del presente fallo, en
orden a garantizar de manera efectiva los derechos aquí protegidos. Ofíciese
por la Secretaría General de esta Corporación a la Defensoría Regional del
Atlántico.
Sexto.- LÍBRENSE por secretaría las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto Reglamentario 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cuaderno de tutela, folios 1 a 14.
[2] Cuaderno de tutela, folio 16.
[3] Cuaderno de tutela, folios 21.
[4]
Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
[5] Cuaderno de tutela, folios 52 a 61.
[6] Cuaderno de tutela, folio 14.
[7] Cuaderno de tutela, folio 15.
[8] Cuaderno de tutela, folio 16.
[9] Cuaderno de tutela, folios 17 a 20.
[10] Cuaderno de tutela, folio 21.
[11] Cuaderno de tutela, folio 22.
[12] Cuaderno de tutela, folio 23
[13] El Proveído fue enviado  al correo electrónico blanca160389@gmail.com el día 29 de mayo de 2015, a las 15:37 pm.
[14]  El proveído fue enviado al correo electrónico correoinstitucionaleps@coomeva.com.co el día 1 de junio de 2015, a las 9:09 am.
[15] Hidrocefalia con discapacidad y parálisis.
[16] Cfr. T-016 de enero 22 de 2007, M. P. Humberto
Sierra Porto.
[17] Cfr. T-200 de marzo 15 de 2007 y T-548 de
julio 17 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto (ambas).
[18] Cfr. T-650 de septiembre 17 de 2009, M. P. Humberto Sierra Porto.
[19] La Corte Constitucional, en sentencia C-671 de agosto 20 de 2002,
M. P. Eduardo Montealegre Lynett, precisó que el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas “es el intérprete autorizado del
Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son… relevantes para determinar el
contenido y alcance de los derechos sociales (CP art. 93)”.
[20] “1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable
para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir
dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante
numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en
materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la
Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos.
Además, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en
virtud de la ley.”
[21] Arts. 49 Constitución y 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
[22] Art. 41, Ley 1122 de 2007.
[23] La Ley 1438 de 2011, que reformó el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, ampliando el
ámbito de competencia de la Superintendencia de Salud, al adicionar tres
asuntos a los cuatro anteriormente relacionados e instituir, para el ejercicio
de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia, un procedimiento “preferente
y sumario”, el
cual se debe desarrollar “con arreglo a los principios de publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando
debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”.
[24] Cfr. T-914 de junio 13 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo;
T-004 de junio 1° de 2013, M. P. Mauricio González Cuervo.
[25] T-1180 de diciembre 2 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[26] De igual manera, en la sentencia T-234 de abril 18 de 2013,
M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se analizó la procedencia de la acción de
tutela para proteger el derecho a la salud frente a la competencia de la
Superintendencia.
[27] Sentencia C-483 de 2008.
[28] “Representantes
de incapaces: “1o. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 772 de
1975. El nuevo texto es el siguiente: Por los padres, quienes ejercerán
conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de 21 años. Si falta
uno de los padres la representación legal será ejercida por el otro”
[29] Artículo
13.
[30] Sentencia T-037 de 2006: Convención sobre
los Derechos del Niño, Declaración de los Derechos del Niño,  Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, entre
otros.
[31] “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a a la salud
y se dictan otras disposiciones”.
[32] Artículo 11. Sujetos de especial
protección. “La
atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo,
desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta
mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de
discapacidad, gozarán de especial protección por parte del Estado. Su atención
en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o
económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir
procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen
las mejores condiciones de atención. (…)”
[33]  Sentencia T-288 de 1995.
[34] Sentencia T-518 de 2006.
[35] Ley 100 de 1993, artículo 2 literal d: “Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la
salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la
población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá
lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley.”
[36] Corte Constitucional, Sentencia T-133 de 2001.
[37] Corte Constitucional, Sentencia T-365 de 2009.
[38] Ley 1751 de 2015.
[39] “La
integralidad. Los
servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa
para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la
enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación
definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la
prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del
usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o
tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende
todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la
necesidad específica de salud diagnosticada.”
[40] El literal 10 del artículo 4 del
Decreto 1938 de 1994 define el diagnóstico como “todas aquellas actividades,
procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la
enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias
presentes y futuras para el paciente y la comunidad”.
[41] Sentencia T-361 de 2014.
[42] Sentencia T-849 de 2001, reiterada en Sentencia T-298 de 2013.
[43] Sentencia T-398 de 2008.
[44] Ibídem.
[45] Sentencia T-274 de 2009.
[46] Este criterio ha sido ampliamente acogido y desarrollado por la
jurisprudencia constitu­cional. Puede consultarse al respecto, entre otras, las
sentencias T-271 de 1995, SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999, T-414 de 2001, T-786
de 2001, T-344 de 2002, T-410 de 2010 y T-873 de 2011.
[47] “Representantes
de Incapaces: “1o. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 772 de
1975. El nuevo texto es el siguiente: Por los padres, quienes ejercerán
conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de 21 años. Si falta
uno de los padres la representación legal será ejercida por el otro”
[48] La Sala considera relevante dejar claro que la consulta hecha ante
el RUAF se llevó a cabo utilizando el número de Tarjeta de identidad del menor
[49] file:///D:/Users/JuanGG/Downloads/D04AfiliacionesPersonaRUAF%20(1).pdf
consulta realizada el 27 de mayo de 2015.
[50] “por medio del
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
constitución política”. Artículo 19. Informes. “El juez podrá requerir
informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud
y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los
antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al
juez acarreará responsabilidad. El plazo para informar será de uno a tres días,
y se fijará según sean la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los
medios de comunicación. Los informes se considerarán rendidos bajo juramento.”