T-269-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-269/08
ACCION DE TUTELA-Legitimación de los extranjeros
para instaurarla
DERECHO A LA SALUD-Marco normativo de
transplante de órganos
DERECHO A LA SALUD-Trasplante hepático a
extranjero no residente en territorio nacional
Referencia: expediente T-1782230
Acción de tutela interpuesta por Teodora Irene Seligmann Klein
contra el Hospital Pablo Tobón Uribe con citación oficiosa de la Dirección
Seccional de Salud del Departamento de Antioquia.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá D.C., once
(11) de marzo de dos mil ocho (2.008)
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME
ARAÚJO RENTERÍA, MANUEL JOSÉ CEPEDA y JAIME CORDOBA TRIVIÑO, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
que pone fin al
trámite de revisión de las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Civil
del Circuito de Medellín de 28 de mayo de 2007 y por la Sala Civil del Tribunal
Superior de ese mismo Distrito Judicial de 6 de julio de 2007, dentro de la
Acción de Tutela seguida por Teodora Irene Seligmann Klein contra el Hospital
Pablo Tobón Uribe con vinculación oficiosa de la Dirección Seccional de Salud
del Departamento de Antioquia.
I. LOS
ANTECEDENTES.
Funda la parte
actora, el petitum de su escrito tutelar en los hechos que a continuación se
sintetizan:
1. Los
hechos.
Informa la
accionante, portadora del pasaporte ecuatoriano No 1702433788, que padece de
cirrosis, por tanto requiere trasplante hepático, según se le diagnosticó por
el personal médico especializado del Hospital Pablo Tobón Uribe, que le
recomendó dicho procedimiento como única alternativa para mejorar sus
condiciones de vida.
Fue por ello,
que se hizo inscribir en el programa de trasplante del Hospital accionado. Sin
embargo, el Hospital condiciona el servicio requerido, de conformidad con lo que
al respecto señala el  artículo 40 del decreto 2493 de 2004 relativo a la
prestación de servicios de transplante o implante a extranjeros no residentes
en Colombia.
Indica que, el
condicionamiento que hace la entidad acusada con fundamento en la citada disposición,
implica una marcada discriminación por su calidad de extranjera no residente, y
sin consideración a su cuadro clínico, ya que su vida corre peligro ante el
inminente riesgo que su situación de salud le merece, máxime si se tiene en
cuenta que es una persona de la tercera edad, al contar  con 63 años de vida.
2. Las
pretensiones.
La actora presentó recurso de amparo
solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la
igualdad. Así mismo y como corolario de lo anterior requiere que se conmine al Hospital
Pablo Tobón Uribe que no puede invocar la condición de que no existan
receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional
de espera para practicarle el transplante de hígado que requiere.
3. La
intervención de la entidad accionada.
En respuesta a
lo ordenado por el Juzgado de la Causa, luego de admitir la acción de tutela de
la referencia mediante proveído de mayo 4 de 2007, el Hospital Pablo Tobón
Uribe por intermedio de su representante legal  descorrió el traslado
argumentando que, después de evaluar a la paciente  y de realizar los exámenes
de protocolo  pretlansplante, se consideró que por su situación médica actual
su única alternativa terapéutica por el alto riesgo que tiene de fallecer y por
su mala calidad de vida, es el TRANSPLANTE DE HÍGADO, por lo cual se ingresó a
la lista de espera.
No obstante, señala
la entidad que luego de que se cumpliera con lo dispuesto por la normativa que
regula la materia, la señora Seligmann Klein fue inscrita como extranjera ante la
Red Nacional de Donación y Transplante y aunque ha habido donantes en la última
semana compatibles con la paciente, no se ha podido realizar el procedimiento
por cuantos los órganos disponibles se han utilizado prioritariamente en
nacionales, independientemente de que su condición clínica se encuentre tan
comprometida.
Igualmente,
manifiesta el ente hospitalario al descorrer el traslado que el Coordinador
Regional de Antioquia no ha dado autorización a los médicos tratantes del
hospital, para efectuar el transplante reclamado por la accionante
5.
Intervención de la entidad vinculada oficiosamente.
En el auto que
avocó conocimiento del caso, se dispuso la citación oficiosa para integrar el
contradictorio con la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.
Notificada en
debida forma la entidad vinculada al trámite de tutela, ésta descorrió el
respectivo traslado en la oportunidad correspondiente, según aparece en el
memorial visible a folios 46-48 del expediente.
Manifestó en el
escrito de defensa la Seccional Salud de Antioquia por intermedio de su
director que de acuerdo con su base de datos, la señora Teodora Seligmann Klein
no es beneficiaria del régimen subsidiado, ni está vinculada al sistema de
salud a través del SISBEN, requisito esencial para acceder a los servicios de
salud que brinda esa Dirección Seccional, entidad que tiene la función legal de
garantizar y financiar las atenciones de segundo y tercer nivel para la
población vinculada de los niveles 1,2 y 3 de pobreza del Departamento, que no
estén afiliados a régimen excepcional, contributivo ni subsidiado.
Una interpretación
diferente, desconocería el ámbito de competencias de la entidad, configurándose
una extralimitación en el ejercicio de sus funciones e implicaría una violación
al principio de legalidad, pudiendo incurrir inclusive, en el delito de
prevaricato por aplicación oficial diferente.
Remata su
defensa indicando que se les debe exonerar de toda responsabilidad pues resulta
claro que autorizar y asumir la cirugía requerida por la paciente no le
corresponde a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia; por lo tanto, el
problema sobre el cual gira la acción de la referencia es frente a la
aplicación del Decreto 2493 de 2004 por parte del Hospital Pablo Tobón Uribe,
siendo este Centro de Salud a quien le corresponde priorizar según los
lineamientos legales y técnico – científicos a la paciente para la práctica del
transplante requerido.
II. DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN.
1. Primera
Instancia.
El Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 28 de mayo de 2007,
resolvió TUTELAR los derechos esgrimidos como violados por la señora Seligmann
Klein, disponiéndose que la Coordinación Regional de la Red de Donación y
Transplante adscrita a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, en un
término de 48 horas adelante las gestiones necesarias para autorizar el
Transplante de Hígado a la accionante en consideración a que ya se agotó lo
relativo a práctica de pruebas diagnósticas y científicas en donde se determinó
que es la única posibilidad de tratamiento. Igualmente se ordenó que el
Hospital Pablo Tobón Uribe una vez autorizado el trasplante, realice en el
menor tiempo posible dicho procedimiento con el fin de salvaguardar su
integridad personal.
Fundamentó el
Órgano Judicial de instancia su decisión, luego de hacer un análisis sobre la vocación
con que se diseñó la acción de tutela y la naturaleza constitucional del
derecho a la salud.
Igualmente y en
punto a las restricciones que sobre el tópico de la prestación de servicios de
transplante o implante de órganos a extranjeros no residentes en Colombia
contempla el artículo 40 del decreto 2493 de 2004, señaló dicha agencia
judicial: “El sano entendimiento de la norma, entiende este Despacho que el
condicionamiento establecido, es que el transplante que requiera una persona
extranjera no residente en Colombia si es posible, siempre y cuando haya
concepto emitido por personal especializado en la materia de la necesidad del
mismo como la mejor opción disponible en territorio nacional, para recuperar o
mejorar la calidad de vida y la condiciones de su salud, sino también, que sus
condiciones generales de salud le permitan afrontar el procedimiento sin
riesgos adicionales a los que este tipo de procedimientos suele conllevar y de
los cuales se debe advertir al paciente previamente, para que de dar su
consentimiento, se esté ante un consentimiento informado; la disponibilidad de
órgano apto a transplantar, y de que en el momento en que se haga la solicitud
a la IPS especializada en ello, no se encuentran otras personas nacionales o
extranjeras residentes en Colombia en lista regional o nacional en espera del
mismo, esto es, receptores potenciales que ya se les haya efectuado el
protocolo pertinente para el transplante y se encuentren pendientes de ello”.
Consideró el
Juzgado de Conocimiento finalmente que, según comunicación suscrita por la Jefe
de la Sección de Apoyo a pacientes internacionales y de transplante del
Hospital Pablo Tobón Uribe, se confirmó que dicho centro de salud cuenta con
los medios técnicos y científicos para realizar el transplante hepático, además
que frente a acciones públicas como lo es el recurso de amparo la legitimación
recae en toda persona sin distinción alguna siempre que se encuentre en el
territorio colombiano.
2. La
Impugnación.
La Coordinación
Regional de Transplante de Antioquia, recurrió la providencia dictada por el
Juzgado de primer grado. Manifestó para el efecto que es cierto que la actora
fue evaluada por el  personal médico del Hospital Pablo Tobón Uribe,
recomendándole  como única alternativa para mejorar su supervivencia es transplante
hepático.
La señora
Teodora está inscrita en lista de espera del Nivel Nacional desde el 26 de
abril de 2007, es decir, que la red regional y nacional de transplante frente
al derecho a la igualdad, ha permitido que esta usuaria esté inscrita en lista
de espera, situación en la que se encuentran al 28 de mayo de 2007, 57 personas
en el país, de las cuales hay 12 colombianos en Antioquia y 3 extranjeros. De
suerte que no puede aducirse que se le ha dado un tratamiento discriminatorio.
Igualmente argumenta,
que el doctor Gonzalo Correa, médico tratante de la usuaria “declaró en el
proceso de tutela página 5 de la sentencia 117, que el estado de salud de la
señora es crítico, grave, que en cualquier momento puede presentar
complicaciones adicionales, siendo el riesgo de muerte muy alto. No se
comprende sí esta declaración obedece a circunstancias objetivas, porque no la
ha reportado como urgencia cero, situación que permite garantizarle el primer
órgano que aparezca en el país, sin necesidad de un proceso de tutela”.
3. Segunda
Instancia.
El Tribunal
Superior de Medellín-Sala Civil, mediante sentencia de julio 6 de 2007 revocó
la sentencia objeto de la impugnación.
Señala el Juez
Colegiado de segunda instancia que si bien existe en Colombia una igualdad
jurídica que se predica de  todas las personas titulares de derechos
subjetivos, no menos cierto es que, según la normativa que gobierna la materia,
los extranjeros no pueden llegar al territorio nacional únicamente a obtener la
prestación del servicio de transplante de órgano; aspiración que logrará
consumación en un único evento, esto es, que no existan receptores en lista de
espera.
III. LAS
PRUEBAS RELEVANTES QUE SE ARRIMARON A LA ACTUACIÓN.
Se tuvieron como tales las siguientes:
a.)  Copia del pasaporte ecuatoriano de la accionante No 1702433788
(folios 2,3).
b.)  Certificado sobre existencia y representación legal del Hospital
Pablo Tobón Uribe  (folio 13).
c.)
Carta del nombrado Centro Hospitalario,
calendada 27 de abril de 2007  dirigida a Teodora Irene Seligmann Klein, en la
cual condiciona el procedimiento quirúrgico a que no existan pacientes colombianos
en turno para transplante (folio 4).
d.)  Copia del Diario Oficial en el cual se publicó el Decreto que invoca
el Hospital (folios 6-12).
e.)
Certificación expedida por el Hospital Pablo
Tobón Uribe de 27 de abril de 2007, en la que se hace constar por el
Coordinador Grupo Transplante Hepático doctor Gonzalo Correa que la actora, “debido
a cirrosis autoinmune avanzada y que por haber presentado como complicaciones:
ascitis, encefalopatía recurrente y compromiso nutricional severo, requiere TRANSPLANTE
HEPATICO como única alternativa para mejorar su sobrevida” (folio 5).
IV. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1. La
competencia.
De conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para
revisar las decisiones judiciales mencionadas en precedencia.
2. El asunto
bajo revisión.
En el caso sub-lite, presentó la
señora Teodora Irene Seligmann Klein acción de tutela solicitando la protección
de sus derechos fundamentales a la vida y a la igualdad. Igualmente y como
consecuencia de ello, requiere que se conmine al Hospital Pablo Tobón Uribe que
no puede invocar la condición de que no existan receptores nacionales o
extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera para
practicarle el transplante de hígado que requiere.
Habida cuenta de
lo anterior, para resolver el caso materia de estudio, la Sala expondrá: (i) La
legitimación de los extranjeros para adelantar acciones de tutela; (ii) La regulación
del trasplante y donación de órganos y la protección constitucional del derecho
a la salud. (iii) Por último se referirá la Corte al caso concreto y
determinará así, si existió o no violación de alguna garantía fundamental.
3.
Legitimación de los extranjeros para promover acciones de tutela.
El artículo 86
superior consagra en favor de "toda persona" la posibilidad de
solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o
vulnerados, mediante el uso de la acción de tutela. Así, cuando en la
disposición se hace alusión a "toda persona", no se establece
diferencia entre la persona natural o jurídica, nacional o extranjera y, por
tanto, legitima a todo titular de un derecho fundamental amenazado o lesionado,
para solicitar su restablecimiento o su preservación ante los jueces de la
República. A su turno, el artículo 100 Superior, otorga a los extranjeros
"los mismos derechos civiles" que se conceden a los
nacionales.
Según las
citadas disposiciones, es claro que los extranjeros son titulares de este
mecanismo de defensa, en armonía con lo dispuesto en el artículo 13 de la
Carta, según el cual a nadie se le puede discriminar por razón de su "origen
nacional"[1].
Lo dicho armoniza con el principio general consignado en el artículo
100 de la Constitución, a cuyo tenor los extranjeros disfrutarán en Colombia de
los mismos derechos civiles que se conceden a los nacionales, al paso que
"los derechos políticos se reservan a los nacionales".
Y es que, cómo ya lo ha dicho esta Corte, los sujetos de la
protección no lo son por virtud del vínculo político que exista con el Estado
colombiano sino por ser personas, ora naturales, ora jurídicas. Ello, por
cuanto los derechos subjetivos merecen el amparo para todos los individuos, y lejos
de estar subordinado, es completamente ajeno al criterio de la nacionalidad y
al de la ciudadanía, como lo es también a cualquier forma discriminatoria,
según resulta del principio de igualdad (artículo 13 C.N.), de los fines
esenciales del Estado y del papel de las autoridades (artículo 2 C.N.)[2].
Pero además, el
artículo 10º del Decreto 2591 d 1.991 reglamentario de la acción de tutela
señala:
“Legitimidad
e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida en todo momento y lugar por
cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante. (…)” (Subrayado fuera de texto).
Lo anterior en
cuanto a la habilitación que tienen en nuestro sistema los extranjeros para
hacer uso de esta herramienta constitucional. Al mismo tiempo debe decirse, que
si existe una legitimación por activa para formular por aquellos acciones de
tutela, lógico resulta que también son titulares de los derechos
constitucionales fundamentales.
Recordemos que
los derechos humanos, categoría genérica dentro de la cual se hallan los
derechos fundamentales,  representan históricamente la razón última del
constitucionalismo moderno, cuyo origen no puede entenderse sin la proclamación
de los mismos por el mundo de occidente, desde 1789. Así, tienen los derechos
llamados fundamentales una validez universal que no conoce de fronteras, por su
carácter de inherente al ser humano, ya que la fuente la constituye
precisamente “la dignidad del individuo”. Ello le garantiza a esta categoría de
derechos, el que sean irrenunciables, imprescriptibles e inalienables[3].
4. Regulación
del transplante de órganos y la protección constitucional del derecho a la
salud en Colombia.
Se entiende por
transplante el cambio de ubicación espacial de un órgano hacia un sujeto
distinto del originario, con el fin de mantener las funciones del órgano
desplazado, en el organismo receptor.
En
nuestro sistema, la normativa que gobernó en sus inicios el transplante y
donación de órganos, se encuentra en la ley 9ª de 1979 que se
refiere en general a medidas sanitarias y, para lo que aquí nos interesa, en el
título IX sobre “defunciones,
traslado de cadáveres. inhumación y exhumación, trasplante y control de especimenes”, se reglamenta lo concerniente a la
donación, traspaso y la recepción de órganos, tejidos o líquidos orgánicos
utilizables con fines terapéuticos.
Por su
parte, la ley 73 de 1988, por virtud de la cual se adiciona la normativa
señalada, indica en su artículo 3°: “La extracción y utilización de órganos,
componentes anatómicos y líquidos orgánicos para fines de trasplante u otros
usos terapéuticos, podrá realizarse en los siguientes casos:
a)
Mediante donación formal de uno de los órganos simétricos o pares, por parte de
una persona viva, para su implantación inmediata; b) Mediante donación formal
de todos o parte de los componentes anatómicos de una persona, hecha durante la
vida de la misma pero para que tenga efectos después de su muerte, con destino
a su implantación inmediata o diferida; c) Mediante presunción legal de
donación, de conformidad con el artículo 2º. de esta Ley”[4].
La ley 919 de
2004, por medio de la cual se prohíbe la
comercialización de componentes anatómicos humanos para trasplante y se
tipifica como delito su tráfico, consagró en su artículo 1º: “La donación de componentes
anatómicos; órganos, tejidos y fluidos corporales deberá hacerse siempre por
razones humanitarias. Se prohíbe cualquier forma de compensación, pago en
dinero o en especie por los componentes anatómicos.
Quien done o suministre un órgano, tejido o fluido corporal
deberá hacerlo a título gratuito, sin recibir ningún tipo de remuneración por
el componente anatómico. Ni el beneficiario del componente, ni sus familiares,
ni cualquier otra persona podrá pagar precio alguno por el mismo, o recibir
algún tipo de compensación”
Igualmente encontramos, el decreto 2493 de 2004, por el cual se
reglamentan parcialmente las Leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988. Tuvo por objeto el
mencionado decreto: regular
la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y
disposición final de componentes anatómicos y los procedimientos de trasplante
o implante de los mismos en seres humanos[5].
En lo
que respecta a la prestación de servicios de trasplante o implante a extranjeros
no residentes en Colombia, señala el artículo 40 de la reglamentación que se
comenta:  “La prestación de
servicios de trasplante de órganos o implante de tejidos a extranjeros no
residentes en el territorio nacional, podrá efectuarse siempre y cuando no
existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista
regional y nacional de espera, teniendo en cuenta los criterios únicos
técnico-científicos de asignación y selección y previa suscripción de contrato
de la institución con el receptor o la entidad que asumirá el costo de la
atención.
La
Institución Prestadora de Servicio de Salud para realizar el procedimiento de
trasplante o implante a un extranjero no residente en Colombia, deberá
solicitar la certificación de la no existencia de receptores en lista de espera
nacional a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes o la
certificación de que habiendo lista de espera nacional, no existen las
condiciones logísticas para trasladar de una región a otra el componente
anatómico o el paciente. La certificación deberá emitirse de forma inmediata
por parte de la Coordinación Regional”.
Frente
a las dificultades que advierte el tema de la donación y transplante de
órganos, tuvo la Corte la oportunidad de manifestarse, en sentencia C-813 de
2003, para lo cual dijo:
“ Así, y
sin que la lista sea exhaustiva, la Corte reseña algunos problemas éticos que
suscita la donación para transplantes de órganos y tejidos. Algunos
interrogantes tienen que ver con quienes son aptos para donar: así surge la
pregunta sobre si puede o no permitirse que los menores realicen la donación de
algún órgano para un transplante. En ese caso ¿a quien corresponde la decisión?[6] ¿Puede autorizarse que las personas presas puedan donar algunos de
sus órganos, como por ejemplo un riñón, y que dicha donación pueda servir para
compensar parcial o totalmente una pena?[7]
En otros
eventos, las preguntas están asociadas a la libertad del consentimiento para
donar o recibir transplantes. Por ejemplo, ¿puede utilizarse como criterio
válido para poder tomar órganos de una persona muerta el hecho de que ésta no
haya objetado en vida a ese procedimiento (consentimiento presumido)[8]?
O, por el contrario, ¿debe haber habido una manifestación expresa de esa persona
que autorizaba el transplante en caso de fallecer? ¿O corresponde esa decisión
a los familiares de la persona fallecida? ¿Podrían esos familiares negar un
transplante, cuando la persona en vida lo había autorizado? ¿Podría
considerarse que, debido a la escasa oferta de órganos para transplante, la
sociedad en general, y las personas que requieren transplante en concreto,
tienen derecho a remover los órganos de un cadáver, incluso si la persona en
vida se había opuesto a esa práctica”[9].
Visto el
anterior marco normativo que en nuestro medio disciplina lo relativo a
donaciones y transplante de órganos, hay que decir que dichos procedimientos suponen,
el mejoramiento en el organismo de un sujeto distinto de aquél de donde viene
el órgano desplazado, lo que, necesariamente, se halla vinculado a derechos de
estirpe constitucional como se trata de la salud y la vida.
Pues bien, recordemos que el derecho a la salud como el de la seguridad
social son derechos prestacionales propiamente dichos, que para su efectividad
requieren normas presupuestales, procedimiento y organización, que viabilizan y
optimizan la eficacia del servicio público y que sirven además para mantener el
equilibrio del sistema. Son protegidos en sí mismos, a través del recurso de
amparo y con mayor razón cuando, como consecuencia de su vulneración se atente
contra derechos que tengan la categoría de fundamentales.[10]
En efecto, con relación a las mencionadas garantías, ambas de la
llamada segunda generación de los derechos humanos, ha dicho esta Corporación:
“El derecho social a la salud y a la seguridad
social, lo mismo que los demás derechos sociales, económicos y culturales, se
traducen en prestaciones a cargo del Estado, que asume como función suya el
encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real
tanto de la vida como de la libertad resultan utópicos o su consagración
puramente retórica. No obstante la afinidad sustancial y teleológica que estos
derechos mantienen con la vida y la libertad - como que a través suyo la
Constitución apoya, complementa y prosigue su función de salvaguardar en el
máximo grado tales valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no
pueden cumplirse al margen del proceso democrático y económico.[11]”
Obsérvese que esta Corporación,[12] ha sido
reiterativa al afirmar que el ser humano necesita mantener ciertos niveles de
salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando se advierta la
presencia de ciertas anomalías en el organismo, se pone en peligro la dignidad
personal, de manera que es entendible que el paciente tenga derecho a abrigar
esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias y buscar la
posibilidad de una vida que  pueda llevarse con dignidad[13].
Así las cosas,
la conexidad del derecho a la salud con el derecho a la vida, tantas veces
pregonada por esta Corte, debe enmarcarse dentro del contexto de dignidad
humana que irradia todo el ordenamiento constitucional, por lo cual los riesgos
contra la vida no pueden entenderse exclusivamente en un estricto sentido
formal. Por ello, la jurisprudencia constitucional sobre este aspecto ha
determinado que la protección de la vida no responde a una definición limitada
a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar al amparo
únicamente en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de
perder una función orgánica de manera definitiva, caso en el cual el apremio de
la protección es mayor. Así, el concepto de vida obedece a una idea más amplia
que desborda la noción llana y limitada de la simple existencia.
5. Del caso
concreto.
5.1 En la materia que ocupa el
análisis de la Sala, la actora, en su condición de extranjera no residente en
Colombia presentó acción de tutela solicitando la protección de sus derechos
constitucionales a la vida y a la igualdad, para lo cual solicita que se
conmine al Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín a que no pueda invocar la
condición de que no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en
Colombia en lista regional y nacional de espera para practicarle el transplante
de hígado que requiere.
Frente a la
tutela por esas razones pretendida, el Juez de primera instancia concedió el
amparo deprecado, para lo cual ordenó a la Coordinación Regional de la Red de
Donación y Transplante adscrita a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia,
que en un término de 48 horas adelante las gestiones necesarias para autorizar
el Transplante de Hígado a la accionante en consideración a que ya se agotó lo
relativo a práctica de pruebas diagnósticas y científicas en donde se determinó
que es la única posibilidad de tratamiento. Igualmente se ordenó que el
Hospital Pablo Tobón Uribe una vez autorizado el trasplante, realice en el
menor tiempo posible dicho procedimiento con el fin de salvaguardar su
integridad personal.
Por su parte, el
ad-quem revocó el fallo de primer grado y en su lugar denegó la acción de
tutela incoada.
5.2 Pues
bien, en una introducción al problema de fondo en el asunto de la referencia,
debe decirse, para destacar, que nada más claro resulta para esta Corporación
que el deterioro progresivo en la salud de la señora Seligmann Klein la está
abocando a la muerte.
Basta ver para
el efecto el cuadro clínico que presenta la ciudadana del vecino país del
Ecuador. De ello da cuenta verbigracia, la certificación visible a folio 5 del
expediente de 27 de abril de 2007 suscrita por el doctor Gonzalo Correa A., Internista-Hepatólogo,
Coordinador del Grupo de Transplante Hepático, del centro hospitalario
accionado en la que informa que la paciente que aquí funge como actora, debido
a una cirrósis autoinmune avanzada y que por haber presentado como
complicaciones: ascitis, encefalopatía y compromiso nutricional severo,
requiere TRANSPLANTE HEPÁTICO como única alternativa para mejorar su vida.
Es más, y en un
informe mucho más detallado donde se especifica la magnitud de la forma en que
está comprometida la salud y vida de la accionante, señaló el mismo facultativo
en declaración jurada rendida ante el Juzgado de la primera instancia (folios
56-58), que la solicitante fue remitida al programa de pacientes del Hospital
Pablo Tobón Uribe por el doctor Juan José Suarez, médico gastroenterólogo y
hepatólogo del Ecuador, quien la remitió porque la actora tiene una cirrosis de
origen auto-inmune, esto es, que el sistema de defensa empieza a atacar los órganos
del propio cuerpo, porque los deja de reconocer como propios y los destruye.
Ello, le ha
generado como complicaciones las siguientes: (i) encefalopatía: que es
una irregularidad del sistema nervioso central; (ii) asitis: que
consiste en una acumulación del líquido del abdomen; (iii) coagulo pátria:
o lo que es lo mismo, trastorno de la coagulación por mala función del hígado;
(iv) enfermedad ósea avanzada como consecuencia de la osteoporosis
asociada a su enfermedad hepática y, (v) desnutrición.
5.3 Por otra
parte y en lo que a la regularidad con que se han realizado todas las gestiones
y trámites médicos y administrativos para acceder al transplante, no existe
ningún reparo al respecto. Así, la paciente fue evaluada por el grupo de
transplante, conformado por los doctores Sergio Hoyos Duque, Caros Guzmán Luna
y los clínicos Juan Carlos Restrepo Gutiérrez y Gonzalo Correa Arango, quienes
luego de proceder con la evaluación correspondiente, estuvieron de acuerdo con
el dictamen del especialista ecuatoriano Dr. Juan José Suárez.
Con base en
ello, fue precisamente que la doctora Gloria Lucía Lema Z, en su calidad de
Jefe Sección Apoyo Pacientes Internacionales y de Transplante del Hospital
Pablo Tobón Uribe  comunicó a la accionante mediante misiva de 27 de abril de
2007 (folio 4) que el Hospital “cuenta con los medios técnicos y científicos
necesarios para realizar el transplante hepático (…)”
Con esa
finalidad, sin embargo, deberá tenerse en cuenta para la realización del
procedimiento:
a.- Que en
opinión del personal médico especializado la paciente se encuentre apta para
afrontar el procedimiento;
b.- Que se tenga
disponibilidad de un órgano apto para ser transplantado; y
c.- Que de
conformidad con lo exigido por el artículo 40 del decreto 2493 de 2004, “no
existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista
regional y nacional de espera”.
En este orden,
puede apreciarse que en este caso la señora Seligman Klein cumplió
satisfactoriamente todo el protocolo de revisión pre-transplante, en el que se
evaluó el estado de otros órganos: pulmones, corazón, riñones, se descartaron
procesos infecciosos y, no encontrándose contraindicación  para el
procedimiento, se ingresó a la lista de pacientes activados para transplante,
pues dicha paciente se halla debidamente inscrita en el Software de la Red
Nacional de Transplantes de la cual hace parte la Coordinación Regional de
Antioquia.
Al mismo tiempo,
la paciente como su familia, está plenamente informada de la gravedad que
arrojó su patología  y, tanto ella como su esposo e hijos dieron la
autorización para que se adelante la intervención quirúrgica.
Entre tanto, aunque
corren rumores en el medio de una no poco frecuente utilización de la donación
y transplante como una práctica irregular e incluso delictiva, para que algunos
extranjeros utilicen prebendas de nuestros  servicios de salud, es lo cierto
que, la actuación que aquí se revisa en nada se relaciona con esa funesta
realidad.
Nótese que la
pretensión consistente en obtener la cirugía de transplante hepático, se ha
ajustado a la más estricta legalidad, tal como pudo establecerse con las pruebas
testimoniales decretadas por el Juzgado. No podría llegarse a otro colofón luego
de analizadas las pruebas arrimadas y practicadas en su debida oportunidad.
En primer lugar,
el escrito de tutela NUNCA niega respecto de la actora, su condición de
extranjera no residente en Colombia; en segundo orden, la deposición del
Internista – Hepatólogo, Coordinador Grupo Transplante Hepático del Hospital
Pablo Tobón Uribe de Medellín, da cuenta también, de todos los trámites previos
que se han adelantado y que permitieron concluir la URGENCIA de que se realice
el transplante al punto de que, en términos de porcentaje, llegó a manifestar
que sus probabilidades de vida en un período de un año son: 90% sí se le
practica el transplante y de 20% si aquél no se realiza. En tercer lugar,
del testimonio del señor Cesar Augusto Ceballos León, cónyuge de la señora
Seligman Klein, rendido ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medellín,
se verifica que están de paso en Medellín (Colombia) y que vinieron única y
exclusivamente por la salud de su esposa, teniendo en consideración que Ecuador
no cuenta con la tecnología y los avances de la medicina colombiana, de ahí que
arrendaron un apartamento en esa ciudad a fin de adelantar todos los trámites
necesarios para obtener el transplante (folio 45).
Ello entonces,
amen de suponer un apego a la legalidad, entendida como el agotamiento de todas
las diligencias previstas en la ley, el reglamento y las exigencias del
Hospital, también ha sido una conducta que consulta los dictados de la bona
fides, principio general elevado como muy pocas Constituciones del mundo a norma
constitucional en el artículo 83 superior[14].
5.4
Ahora bien y en punto al tópico que en últimas ha motivado la iniciación del
recurso de amparo, en lo relativo a la presunta violación del derecho a la
igualdad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 del decreto 2493 de 2004 “por el cual se reglamentan
parcialmente las Leyes 9ª
de 1979 y 73
de 1988, en relación con los componentes anatómicos”, observa la Sala que,
ciertamente, a la luz de las circunstancias fácticas analizadas y solamente en
consideración a ellas, puede producirse dicha violación.
Veamos:
Dispone textualmente la norma en cita:
“Artículo
40. Prestación de
servicios de trasplante o implante a extranjeros no residentes en Colombia. La
prestación de servicios de trasplante de órganos o implante de tejidos a
extranjeros no residentes en el territorio nacional, podrá efectuarse siempre y
cuando no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en
lista regional y nacional de espera, teniendo en cuenta los criterios únicos
técnico-científicos de asignación y selección y previa suscripción de contrato
de la institución con el receptor o la entidad que asumirá el costo de la
atención.
La
Institución Prestadora de Servicio de Salud para realizar el procedimiento de
trasplante o implante a un extranjero no residente en Colombia, deberá
solicitar la certificación de la no existencia de receptores en lista de espera
nacional a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes o la
certificación de que habiendo lista de espera nacional, no existen las
condiciones logísticas para trasladar de una región a otra el componente
anatómico o el paciente. La certificación deberá emitirse de forma inmediata
por parte de la Coordinación Regional”.
Recordemos que la Constitución Política de 1991 regula en su Título
III lo concerniente a los habitantes de Colombia, de cuya lectura se advierte
la existencia de por lo menos tres categorías, los nacionales (Arts. 96 y 97
C.P.), los ciudadanos (Arts. 98 y 99 C.P.) y los extranjeros[15]
(Art.100 C.P.).
El inciso primero del artículo 100 de la Carta, establece que los
extranjeros disfrutan en Colombia de los mismos derechos civiles y garantías
que se conceden a los nacionales, salvo las limitaciones que se establezcan en
aquélla o en la ley.  Por tanto, es deber del Estado colombiano y por ende de
sus autoridades proteger los derechos fundamentales del extranjero así como garantizarlos
de forma efectiva (Art. 2 C.P.).
Frente a las circunstancias materia de examen, a juicio de la Sala, la situación es en principio la misma respecto de
todos los individuos que concurren para obtener el transplante porque todos los
afectados en su salud con mayor o menor gravedad están procurando que se les
incluya en la lista, participando en una situación de igualdad.
No obstante, la norma cuya constitucionalidad se discute advierte en
una manera abstracta una diferenciación que se predica de la condición de
nacional o extranjero que en principio, no parece tener reparo. Pero si en
concreto se mira lo señalado en esa disposición, además reglamentaria de unas
leyes, se advierte que la prestación de servicios de trasplante de órgano,
cuando se trata de un sujeto EXTRANJERO NO RESIDENTE en Colombia, se halla
condicionada, o aún más, limitada, a que no existan receptores nacionales o
extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera,
teniendo en cuenta los criterios únicos técnico-científicos de asignación y
selección.
5.5 Entonces,
si bien existe en nuestro derecho un sistema de turnos, edificado sobre la base
de una racionalización del servicio y con fundamento en aquél adagio primero
en el tiempo primero en el derecho, dicho criterio, en línea de principio,
serviría para resolver problemas de igualdad utilizando un criterio juicioso:
el tiempo.
Con
todo, en este caso particular brota como evidente la necesidad de un trato
diferenciado, pues existe una justificación OBJETIVA y RAZONABLE que lo exige:
la inminencia de muerte de la señora Seligmann Klein, lo que reclama una
aplicación que no sea horizontal respecto del derecho al trato uniforme.
Es
esta, una conclusión a la que llega la Corte luego de considerar igualmente, el
testimonio del doctor Gonzalo Correa Arango, (folio 57 vuelto) profesional de
la salud tantas veces citado, respecto del siguiente cuestionamiento formulado
por el Juzgado de Conocimiento: “sírvase indicar el estado de gravedad de la
salud de esta paciente mirado frente a los pacientes que se encuentran o se
encontraban en lista de espera para realización de transplante”, a lo que
contestó el Internista-Hepatólogo: “De nuestra lista de espera del último
mes, es la paciente con mayor deterioro físico o médico, y con mayor necesidad
del transplante” (negrilla fuera de texto).
Habida
cuenta de lo anterior, no queda el menor asomo de dubitación que, respecto de
los pacientes en lista de espera, es la persona con mayor urgencia de
transplante, y es precisamente esa urgencia la que la ubica en una situación de
preferencia frente al resto, sin consideración, ni siquiera, a la existencia de
receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y
nacional de espera.
Así,
pese a la validez de la NORMA REGLAMENTARIA que disciplina la materia, en
verdad, la aplicación indistinta del supuesto contenido en el artículo 40 del decreto
2493 de 2004 conduciría al extremo de ignorar la urgencia  y el apremio de
quien estando en lista en un turno posterior, so pretexto de darle desarrollo a
la mencionada limitación se violen  mandatos superiores, máxime si se considera
que los derechos constitucionales fundamentales o de primera generación de los
derechos humanos –destacados por el momento histórico en que fueron reconocidos
y por la manera en que afectan al individuo- no conocen fronteras y están más
allá del vínculo político de un sujeto con su Estado, como se halla implícito
en el concepto de nacionalidad.
La
protección de los derechos constitucionales fundamentales se predica de todas
las personas, por así disponerlo el artículo 86 de la Constitución Política,
concepto aquél que tiene más de 120 años de vigencia en nuestra historia
jurídica, como que el artículo 75 del Código Civil sancionado en 1873 definió
el término diciendo que es persona todo individuo de la especia humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.
Considerando
las razones precedentes, debe prosperar la protección reclamada por este carril
constitucional como así se dispondrá.
5.6
Finalmente, la orden será impartida al Hospital Pablo Tobón Uribe, de Medellín,
que ya manifestó que cuenta con los medios técnicos y científicos para el
transplante requerido (folio 4) sin que sea necesario que se emita por parte de
la Coordinación de la Red del Nivel Regional Antioquia la certificación de que
trata el artículo 40 del decreto 2493 de 2004 para que las IPS con programa de
trasplantes efectúen procedimientos de trasplante o implante a extranjeros no
residentes en territorio nacional; certificación que consiste en dar cuenta de
“ la no existencia de receptores en lista de espera nacional(…)o la
certificación de que habiendo lista de espera nacional, no existen las
condiciones logísticas para trasladar de una región a otra el componente
anatómico o el paciente”
5.7 En virtud de lo hasta aquí dicho,
dispondrá la Sala revocar la sentencia de julio 6 de 2007, dictada por el Tribunal
Superior de Medellín y en su lugar se concederá la tutela de los derechos
fundamentales invocados, y se ordenará a la IPS, Hospital Pablo Tobón Uribe de
Medellín que en un término de 48 horas inicie las gestiones necesarias para que
realice en el menor tiempo posible el procedimiento consistente en el
Transplante de Hígado a la señora Teodora Irene Seligmann con el fin de
salvaguardar su vida e integridad personal, teniendo en cuenta que ya se
agotaron todos los requisitos médicos y administrativos necesarios, para lo
cual deberá suscribirse previamente el contrato sobre la prestación de
servicios entre la institución y el receptor en los términos del artículo 40
del decreto 2493 de 2004.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR, la sentencia de julio 6 de 2007, dictada por el Tribunal
Superior de Medellín-Sala Civil, dentro de la Acción de tutela interpuesta por
Teodora Irene Seligmann Klein contra el Hospital Pablo Tobón Uribe con
vinculación oficiosa de la Dirección Seccional de Salud del Departamento de
Antioquia, disponiendo en su lugar CONFIRMAR la decisión de primera
instancia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medellín de 28
de mayo de 2007, en cuanto a la ordenación de amparar los derechos
fundamentales invocados.
SEGUNDO: ORDENAR  a la IPS, Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín que en el
perentorio término de 48 horas contados a partir de la notificación del
presente proveído inicie las gestiones necesarias para que realice en el menor
tiempo posible el procedimiento de Transplante de Hígado a la señora Teodora
Irene Seligmann de conformidad con lo ordenado por su médico tratante, con el
fin de salvaguardar su vida e integridad personal, teniendo en cuenta que ya se
agotaron todos los requisitos médicos y administrativos necesarios, para lo
cual deberá suscribirse previamente el contrato sobre la prestación de
servicios entre la institución y el receptor en los términos del artículo 40
del decreto 2493 de 2004.
TERCERO: DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Sentencia Corte Constitucional T-380 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz)
[2] Sentencia T-172 de 1993
[3]
Según el artículo 5º de la Constitución Política, “el
Estado reconoce sin discriminación alguna, la primacía de los derechos
inalienables de la persona”
[4] Artículo 2º. Para los efectos de la presente
Ley existe presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se
haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se
extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si
dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o
antes de la iniciación de una autopsia médico-legal sus deudos no acreditan
su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido.
[5] El artículo 2º de la normativa contenida en el
Decreto 2493 de 2004, definió como sigue el término “Trasplante”: “Es la
utilización terapéutica de los órganos o tejidos humanos que consiste en la
sustitución de un órgano o tejido enfermo, o su función, por otro sano
procedente de un donante vivo o de un donante fallecido”.
[6] Sobre algunos problemas éticos y jurídicos que
suscita la donación por menores, ver, entre otros, ver de la American Medical
Association el documento E-2. 67 “The Use of Minors as Organ and Tissue Donors”
consultado en Internes en www.ama-assn.org/ama/pub/category
[7] Ver al respecto, L D de Castro. “Human organs from prisoners: kidneys for life” en Journal of
Medical Ethics 2003;29:171-175.
[8] Sobre las
posibilidades y límites de un sistema de consentimiento presunto para efectos
de transplante, ver V English and A Sommerville “Presumed
consent for transplantation: a dead issue after Alder Hey?” en Journal of
Medical Ethics 2003;29:147-152
[9] Sobre la discusión ética de las posibilidades y
límites de las recomendaciones destinadas a autorizar la remoción de órganos de
cadáveres, incluso contra la voluntad manifestada por la persona en vida, ver C L Hamer and M M Rivlin. “A stronger policy of organ retrieval from cadaveric
donors: some ethical considerations” en Journal of Medical Ethics
2003;29:196-200
[10]
Sentencia Corte Constitucional SU.480/97 (M.P. Alejandro Martinez Caballero)
[11]
SU- 111/97, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[12]
Ver, sentencia T- 949 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[13]
Ver, sentencia T- 224 de 1997, M.P. Carlos Gaviria
Díaz, reiterada posteriormente en la sentencia T-722 de 2001, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[14]Art. 83 C.N.  “las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual
se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.
[15] A estos últimos el Diccionario de la Real Academia
Española, vigésima segunda edición, los define de la siguiente manera: "Extranjero.
adj. Que es o viene de país de otra soberanía.// 2. Natural de una nación
con respecto a los naturales de cualquier
otra.// 3. Toda nación que no es la propia."