T-231-15
Sentencia
T-231/15
(Bogotá, D.C., Abril 30)
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION
DE TUTELA-Requisitos de
procedibilidad
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental y prevalente
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental autónomo
La
jurisprudencia constitucional le ha otorgado a los niños una protección
especial en el ordenamiento jurídico, razón por la cual corresponde a las
diferentes esferas del Estado, incluida la familia, la sociedad y los
particulares que prestan el servicio público de salud, garantizar el goce
efectivo del mismo y el desarrollo integral, físico y moral de los menores.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Protección
constitucional
Tratándose
de niños en situación de discapacidad, la protección constitucional es
reforzada, asegurando un tratamiento preferencial, por lo cual la garantía
al derecho a la salud se amplía aun cuando el tratamiento o medicamento
requerido no este contemplado en el Plan Obligatorio de Salud.
ACCESO A
TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios no
POS
La
jurisprudencia constitucional ha dispuesto reglas para la inaplicación de las
disposiciones del POS, como son: i) que el tratamiento o procedimiento sea
prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS, ii) que no exista
medicamento, procedimiento o tratamiento análogo incluido en el POS, que pueda
suplir el requerido, iii) que el paciente no tenga capacidad económica para
sufragar los costos del tratamiento, medicamento o procedimiento prescrito, iv)
la ausencia de dichos medicamentos pone en riesgo la vida digna e integridad
del paciente.
APLICACION DEL CRITERIO DE
NECESIDAD COMO GARANTIA DE ACCESIBILIDAD A LOS SERVICIOS DE SALUD-Se requiere orden de médico tratante
ACCESIBILIDAD A SERVICIOS
MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no
existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de
diagnóstico
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL USUARIO Y
DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR-No es absoluto
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL USUARIO Y
DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR-Reiteración de
jurisprudencia
Respecto al derecho
de los afiliados de elegir libremente la IPS donde quieren recibir los
servicios médicos, esta Corporación ha sido enfática en que se garantiza dicha
libertad siempre y cuando la IPS solicitada haga parte de la red de prestadoras
de servicio vinculadas a la entidad promotora de salud correspondiente. No
obstante, consideró que “el paciente podrá acceder a una IPS
externa cuando demuestre “la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada
o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS”. Por
su parte las EPS, pueden conformar libremente su red de instituciones prestadoras
de salud sin que deba atender las preferencias de sus afiliados. Pero, este
derecho no es absoluto pues se encuentra limitado a que las IPS vinculadas
garanticen integralmente la prestación del servicio de salud de los pacientes.”
DERECHO AL
DIAGNOSTICO DEL MENOR-Orden a EPS valorar estado de
salud de menor y establecer el tratamiento pertinente a seguir para su
rehabilitación
Referencia: Expediente T-4.710.114
Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Primer Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla del 24 de julio de
2014 que confirmó la Sentencia del Juzgado Catorce Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Barranquilla del 15 de mayo de 2014 que
negó el amparo.
Accionante: Nafer Enrique León Martínez en representación de Anderson León
Niebles.
Accionados: Salud Total EPS y la Secretaría de Educación Distrital de
Barranquilla.
Magistrados de la Sala Segunda de
Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis
Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
I.
ANTECEDENTES.
1.     Demanda
de tutela[1].
1.1. Elementos y pretensión.
1.1.1. Derechos fundamentales invocados: protección a
las personas en condición de discapacidad, libre desarrollo de la personalidad,
petición y derechos de los niños.
1.1.2. Conducta que causa la vulneración: la negativa
por parte de Salud Total EPS de brindar tratamiento de rehabilitación integral
conjunto a favor del menor Anderson León Niebles en el Centro de Rehabilitación
y Educación IPS Creciendo Juntos, institución donde el niño viene recibiendo
terapias hace algún tiempo; argumentando que la misma no hace parte de la red
de IPS adscritas a la entidad y que la prescripción del tratamiento solicitado
no fue expedido por un médico adscrito a la EPS.
1.1.3. Pretensiones: ordenar a
la EPS accionada, remitir al menor Anderson León Niebles al Centro de
Rehabilitación y Educación IPS Creciendo Juntos para continuar con el
tratamiento de rehabilitación integral a su patología, que venía recibiendo en
dicha institución.
1.2. Fundamentos de la pretensión.
1.2.1. El señor Nafer Enrique León Martínez se encuentra afiliado a
Salud Total EPS seccional Atlántico desde septiembre de 2003. Dentro de su
grupo de beneficiarios figura su hijo menor de edad Anderson León Niebles[2].
1.2.2. El niño Anderson León Niebles de 14 años de edad[3],
fue diagnosticado con discapacidad cognitiva, retardo mental, deterioro de
comportamiento y Síndrome de Prader Willi[4].
1.2.3. Como consecuencia de su patología, el señor León Martínez con
recursos propios inscribió a su hijo en el Centro de Rehabilitación IPS
Creciendo Juntos con el fin de que recibiera tratamiento de rehabilitación
integral y educación especializada desde el año 2012[5].
1.2.4. Asegura el accionante que el Centro de Rehabilitación
y Educación IPS Creciendo Juntos es la institución adecuada para el tratamiento
de su hijo, pues cuenta con un equipo de especialistas en neurodesarrollo,
fonoaudiología, psicología, fisioterapia, terapia ocupacional y educación
especial que le permite al menor el libre desarrollo de su personalidad,
adquiriendo destreza y habilidad para manejarse por sí solo[6].
1.2.5. De igual forma, el actor afirma que si bien al menor se le ha
brindado tratamiento médico con terapias “de consultorio en consultorio” por
parte de la EPS accionada, lo que realmente requiere su hijo es un tratamiento
de rehabilitación integral como el que ha venido recibiendo en el Centro
de Rehabilitación y Educación IPS Creciendo Juntos, especial para niños con
discapacidad[7].
1.2.6. Finalmente, manifiesta el señor León Martínez que actualmente
no cuenta con los recursos económicos necesarios para sufragar el costo del
tratamiento integral de su hijo en el Centro de Rehabilitación y
Educación IPS Creciendo Juntos[8].
2.
Respuestas de las entidades accionadas.
2.1. Salud Total EPS[9].
Solicitó declarar la improcedencia de la presente
acción. Aseguró que hasta la fecha han sido ordenadas las terapias físicas,
ocupacionales, de lenguaje, servicios de psiquiatría, neuropsicología,
pediatría y oftalmología requeridos por el menor a cargo de la EPS. Así mismo,
manifestó que la entidad cuenta con un grupo de profesionales adscritos a su
red para el tratamiento de la patología que presenta el menor quienes en ningún
momento han considerado pertinente la implementación de terapias conductuales
tipo comportamentales, equinoterapia, músicoterapia y acuaterapia, no obstante
si se ha realizado un plan terapéutico sin que los responsables del niño den
continuidad a las citas de control con los especialistas.
Por otro lado, consideró que la evaluación efectuada
en el Centro de Rehabilitación y
Educación IPS Creciendo Juntos correspondió a un grupo de profesionales de la
salud no médicos como un psicólogo, fisioterapeuta, fonoaudiólogo y terapista
psicomotriz y que es el médico tratante la persona idónea para establecer un
plan terapéutico.
Finalmente,
afirmó que el Centro de Rehabilitación y Educación IPS Creciendo Juntos no hace
parte de las IPS adscritas a la red de servicios de la entidad y por ende las
recomendaciones prescritas por dichos profesionales tampoco los vinculan.
Recalcó la imposibilidad del juez constitucional de ordenar la realización de
tratamientos médicos pues dicha tarea corresponde al médico tratante adscrito a
la entidad encargada de prestar el servicio de salud. Así como recordó que el
derecho a la libre escogencia de IPS se limita a las instituciones adscritas a
la red de la entidad por lo que no se evidencia vulneración ni amenaza de los
derechos del menor.
2.2.   Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla[10].
Solicitó abstenerse de proferir pronunciamiento en su
contra por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Hizo referencia a
diferentes decisiones jurisprudenciales donde se ordena a las entidades
promotoras de salud asumir las terapias ABA requeridas por sus afiliados, aun
cuando las mismas contienen un componente educativo, en virtud del principio de
integralidad y de que dichos tratamientos deben ser ejecutados por personal
médico experto y capacitado.
3. Decisiones judiciales objeto de revisión.
3.1. Sentencia del Juzgado Catorce Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Barranquilla, del 15 de mayo de 2014[11].
Negó. Consideró que por regla general quien
es competente para determinar cuando alguien requiere un servicio de salud es
el médico tratante, que jurisprudencialmente ha sido reconocido como el galeno
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, no
obstante se han establecido una serie de excepciones a dicha regla.
Aseguró que en el caso bajo estudio el médico
que ordenó el tratamiento solicitado por el actor no está adscrito a la
entidad, ni se configuran las excepciones jurisprudenciales. Lo anterior, en el
entendido de que no se acreditó que la EPS accionada tuviera conocimiento de la
opinión médica expedida por el Centro de Rehabilitación y Educación IPS
Creciendo Juntos ni la oportunidad de desvirtuarla con base en información
científica.
Por último, manifestó que si bien existe copia del formato
de solicitud y justificación de Comité Técnico Científico solamente se
registraron los datos del menor sin constancia de estudio o recibido por parte
de la accionada que acredite su conocimiento.
3.2. Impugnación[12].
El 22 de mayo de 2014, la parte accionante
allegó escrito de impugnación en el que solicitó que fuera revocada la decisión
adoptada por el juez de primera instancia.
Aseguró que en la historia clínica del
menor se evidencia la patología que presenta, la cual es ampliamente reconocida
por diferentes médicos, así como el dictamen de pérdida de capacidad del 50.40%
expedido por la Junta Regional de Calificación de la Invalidez y certificación
del Instituto Colombiano de Neuropedagogía que acredita que el niño debe
recibir educación especial.
Manifestó que en el expediente obra prueba
de que el Comité Técnico Científico realizó la descripción del caso clínico a
cargo del doctor Carlos Sivera Redondo quien se encuentra adscrito a la red de
la EPS accionada.
Así mismo, adujo que en el expediente
reposa orden de terapia ocupacional, fonoaudiología, psicología y genética por
lo que el menor requiere continuar con el tratamiento que se la ha venido
suministrando en el Centro de Rehabilitación y Educación IPS Creciendo
Juntos. Para terminar, hizo alusión a la protección constitucional especial de
la que son beneficiarios los menores en condición de discapacidad de donde se
deriva su derecho a recibir un tratamiento de rehabilitación integral y adjuntó
copia del fallo proferido por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de
Conocimiento de Barranquilla del 19 de abril de 2013 donde se ordenó a
Saludcoop EPS autorizar el tratamiento requerido por otro menor en el Centro de
Rehabilitación y Educación IPS Creciendo Juntos.
3.3. Sentencia del Juzgado Primero Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla del 24 de julio de
2014[13].
Confirmó. Manifestó que aun cuando se
encuentra plenamente probada la patología del menor y la necesidad de
tratamiento de rehabilitación de tipo interdisciplinario para el desarrollo de
las terapias del plan a seguir, no existe pronunciamiento del médico tratante o
especialista adscrito a la red o particular que disponga u ordene tratamiento específico,
periodicidad, cantidad y especialidad. Así como tampoco obra prueba del
proceder de los representantes del niño con la remisión a la Secretaria de Salud
preceptuada por el médico en el 2009, ni orden medica sometida a consideración
de la EPS para emitir órdenes, o de la negación del servicio requerido.
De igual forma, hizo énfasis en la
imposibilidad del juez constitucional de ordenar tratamientos o procedimientos
médico-asistenciales por no ser el órgano idóneo para determinar dicha clase de
indicaciones.
II.
FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para
revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política
-artículos 86 y 241 numeral 9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991
-artículos 31 a 36[14].
2. Procedencia de la demanda de
tutela.
2.1. Alegación de afectación de un
derecho fundamental. Se alega la vulneración de
los derechos fundamentales a la protección a las personas en condición
de discapacidad, libre desarrollo de la personalidad, petición y derechos de
los niños (Arts. 16, 23, 44 C.P).
2.2.
Legitimación activa. La señora Luisa María
Ahumada Castañeda, se encuentra legitimada para actuar como apoderada del señor
Nafer Enrique León Martínez[15];
quien a su vez actúa como representante legal de su hijo menor de edad Anderson
León Niebles titular de los derechos invocados en la presente acción.
2.3.
Legitimación pasiva. La
entidad promotora de salud como entidad particular encargada de la prestación del servicio de salud,
a la que se encuentra afiliado el accionante y la Secretaría de Educación
Distrital de Barranquilla como autoridad pública, son demandables vía de tutela
de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.
2.4.
Inmediatez. Si bien, el artículo 86 Superior, no
establece un término de caducidad o prescripción para la acción de tutela, la
jurisprudencia constitucional ha determinado que en virtud de las
particularidades de cada caso en concreto debe existir un período de tiempo
prudencial desde que se presenta la conducta que presuntamente vulnera los
derechos del accionante hasta la fecha de interposición de la acción[16].
Lo anterior, debido a la finalidad de protección inmediata de derechos
fundamentales.
Según el accionante, Salud Total
EPS se negó a continuar brindando el tratamiento integral requerido por
Anderson León Niebles en el Centro de Rehabilitación y
Educación IPS Creciendo Juntos bajo el argumento de no ser una institución
adscrita a la red de servicios de la entidad y no contar con orden del médico
tratante adscrito a la misma. De esta forma, el 11 de abril de 2014 el señor
Nafer Enrique León Martínez en representación de su hijo menor de edad
interpuso acción de tutela en contra de la mencionada EPS por la vulneración de
los derechos a la protección a las personas en condición de discapacidad, libre
desarrollo de la personalidad, petición y derechos de los niños.
Así las cosas, la conducta que
genera la presunta vulneración es actual, por lo tanto el requisito de
inmediatez esta cumplido.
2.5. Subsidiariedad. El artículo
86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela constituye un
mecanismo de protección de derechos fundamentales de carácter residual y
subsidiario, es decir que únicamente será procedente cuando no exista otro
medio de defensa.
No obstante, esta Corporación ha reconocido
tres situaciones en donde la acción de tutela resultará procedente, aun cuando
exista otro mecanismo de protección:
“(i) los medios
ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para
proteger los derechos presuntamente conculcados, (ii) aun cuando tales medios
de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo
transitorio de protección, se producirá un perjuicio irremediable a los
derechos fundamentales, y (iii) el accionante es un sujeto de especial
protección constitucional (personas de la tercera edad, personas
discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y
niñas), y por lo tanto la situación requiere de particular consideración por
parte del juez de tutela”[17].
En el presente caso, se encuentra en juego los derechos
fundamentales de Anderson León Niebles quien goza de especial protección
constitucional por ser menor de edad. Adicionalmente, se trata de un niño en
condición de discapacidad por padecer retardo mental,
deterioro de comportamiento y Síndrome de Prader Willi, lo que incrementa su
estado de vulnerabilidad y determina la procedibilidad de la acción de tutela
como mecanismo definitivo, idóneo y eficaz para la protección de sus derechos
fundamentales, aun cuando exista otro medio de defensa.
3. Problema Jurídico.
De conformidad con los antecedentes planteados, corresponde
a la Sala determinar si: ¿vulnera Salud Total EPS los derechos a la protección
especial a las personas en condición de discapacidad, libre desarrollo de la
personalidad, petición y derechos de los niños del menor Anderson León Niebles
al negarse a brindar el tratamiento integral compuesto por terapias regulares
(fonoaudiología, terapia ocupacional y fisioterapia) y terapias complementarias
(equinoterapia, acuaterapia y musicoterapia) requeridas por el niño en el
Centro de Rehabilitación y Educación IPS Creciendo Juntos, institución donde
viene recibiendo tratamiento desde el año 2012, argumentando que la misma no
hace parte de la red de IPS adscritas a la entidad y que la prescripción del
tratamiento solicitado no corresponde a un médico adscrito a dicha EPS?
4. Vulneración
del derecho fundamental a la salud de los niños.
La Constitución
Política y la jurisprudencia constitucional han reconocido el derecho a la
salud como un derecho fundamental autónomo y, tratándose de niños, el artículo
44 de la Carta establece que los derechos de los menores prevalecen sobre los
demás, por lo cual es deber de la familia, la sociedad y el Estado asistirlos y
protegerlos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el goce pleno
de sus derechos.
Además, el artículo
47 dispone que aquellas personas que se encuentran en una situación de
debilidad manifiesta merecen una atención especializada, así, es
responsabilidad del Estado adelantar políticas públicas tendientes a la “previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”
De acuerdo a los
tratados internacionales ratificados por Colombia, tales como el Protocolo
Adicional de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos en materia de
DESC, el Pacto Internacional de DESC[18], entre
otros. La Convención sobre los Derechos del Niño consagra como obligación de
los Estados parte el respeto a los derechos de los menores, sin distinción
alguna de la raza, idioma, origen étnico o impedimentos físicos (artículo 2),
al mismo tiempo que impone en todas las instituciones públicas y privadas el
deber garantizar el bienestar y los derechos de los niños (artículos 3 y 4).
Además, la Ley 361
de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración social de
las personas con limitación” estableció en el artículo 18 como
responsabilidad del Ministerio de Protección Social, de Educación y las
entidades promotoras de salud –en lo concerniente con los tratamientos
incluidos en el POS-, establecer mecanismos para que aquellos que tengan
limitaciones físicas cuenten “con programas y servicios de
rehabilitación integral, en términos de readaptación funcional, rehabilitación
profesional y para que en general cuenten con los instrumentos que les permitan
autorrealizarse, cambiar la calidad de sus vidas y a intervenir en su ambiente
inmediato y en la sociedad”.
La Ley Estatutaria
1618 de 2013 “por medio de la cual se establecen disposiciones para
garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”,
entiende por una persona en situación de discapacidad, “aquellas
personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales
a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo
las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.” De esta forma,
establece obligaciones a cargo de la sociedad, la familia, las EPS y el Estado
para la rehabilitación integral, inclusión social y medidas respecto al derecho
a la salud.
En el artículo 7
numeral 4, imponen en cabeza del Gobierno Nacional y demás entidades la
garantía del servicio de habilitación y rehabilitación integral[19] de
los niños y niñas en situación de discapacidad, “de manera que en todo
tiempo puedan gozar de sus derechos y estructurar y mantener mecanismos de
orientación y apoyo a sus familias.”
El artículo 10
numeral 2 establece que las entidades prestadoras de servicios de salud
deberán “eliminar cualquier medida, acción o procedimiento
administrativo o de otro tipo, que directa o indirectamente dificulte el acceso
a los servicios de salud para las personas con discapacidad”.
De igual forma, la
Ley Estatutaria 1751 de 2015, “por medio de la cual se regula el derecho
fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, en su articulo 11
reafirmó la condición de sujetos de especial protección constitucional a los
niños, niñas y adolescentes, haciendo énfasis en que “su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de
restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del
sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e
interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención.”
El Código de la
Infancia y la Adolescencia, artículo 27 estableció que “todos los
niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a la salud integral. La salud es un
estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de
enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades
dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas,
podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”.
Por su parte, la
jurisprudencia constitucional le ha otorgado a los niños una protección
especial en el ordenamiento jurídico, razón por la cual corresponde a las
diferentes esferas del Estado, incluida la familia, la sociedad y los
particulares que prestan el servicio público de salud, garantizar el goce
efectivo del mismo y el desarrollo integral, físico y moral de los menores. Tal
como lo señaló la sentencia SU-225 de 1998:
“En
el Estado social de Derecho, la comunidad política debe un trato preferencial a
quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y están
impedidos para participar, en igualdad de condiciones, en la adopción de las
políticas públicas que les resultan aplicables. En este sentido, es evidente
que los niños son acreedores de ese trato preferencial, a cargo de todas las
autoridades públicas, de la comunidad y del propio núcleo familiar al cual
pertenecen (C.P. Art. 44).”
El derecho a la
salud ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como “la
facultad que tienen todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y
funcional de su ser”[20].Siendo
obligación del Estado promover y proteger el derecho a la salud de los
individuos, en aras de que estos lleven una vida en condiciones de dignidad y
que requieren de protección inmediata y prioritaria por parte del juez
constitucional cuando sus derechos se encuentren amenazados o vulnerados.
En este orden de
ideas, tratándose de niños en situación de discapacidad, la protección
constitucional es reforzada[21], asegurando
un tratamiento preferencial, por lo cual la garantía al derecho a la salud se
amplía aun cuando el tratamiento o medicamento requerido no este contemplado en
el Plan Obligatorio de Salud[22], habiéndose reconocido por esta
Corporación que:
“Así
pues, el retardo mental constituye una condición de debilidad manifiesta que,
desde la perspectiva constitucional, exige que la persona afectada sea objeto
de medidas de protección especiales. Por lo anterior, cuando alguien que padece
retardo mental encuentra afectada su salud física y acude a solicitar atención
ante la entidad de seguridad social a la que se encuentra afiliado y de quien
legalmente puede demandar protección, ésta debe dispensarle un tratamiento
preferencial. Preferencia que se concreta en el derecho a reclamar aquella
atención que requiera para reestablecer su salud física, independientemente de
si la prestación se encuentra o no incluida en el Plan obligatorio de salud que
le corresponda[23].”
5. Presupuestos jurisprudenciales para acceder a los servicios
médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.
La jurisprudencia
constitucional ha dispuesto reglas para la inaplicación de las disposiciones
del POS, como son: i) que el tratamiento o procedimiento sea prescrito por el
médico tratante adscrito a la EPS, ii) que no exista medicamento, procedimiento
o tratamiento análogo incluido en el POS, que pueda suplir el requerido, iii)
que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar los costos del
tratamiento, medicamento o procedimiento prescrito, iv) la ausencia de dichos
medicamentos pone en riesgo la vida digna e integridad del paciente[24].
En este sentido, el
juez constitucional puede aplicar directamente la Constitución Política y
ordenar el suministro de una prestación médica no incluidas en el POS, cuando
se verifica:
“a. Que la falta del servicio amenace o vulnere el
derecho a la salud, a la vida digna o a la integridad personal;
b. Que el servicio no pueda ser sustituido por otro
que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo
nivel de efectividad que el excluido del plan;
c. Que el accionante o su familia no cuenten con
capacidad económica para sufragarlo;
d. Que el servicio haya sido ordenado por el médico
tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico[25].”
6. Criterio de necesidad como garantía
de accesibilidad a los servicios de salud.
Existen ciertos casos donde los afiliados
acuden a la entidad promotora de salud a la que se encuentran afiliados con el
fin de que la misma autorice el suministro de medicamentos, insumos o
procedimientos considerados necesarios para el restablecimiento de su
estado de salud. Para esta clase de eventos la jurisprudencia constitucional ha
establecido que “el fundamento sobre el cual descansa el criterio de
necesidad, es que exista orden médica autorizando el servicio. (…) el
profesional idóneo para determinar las condiciones de salud de una persona, y
el tratamiento que se debe seguir, es el médico tratante; es su decisión el
criterio esencial para establecer cuáles son los servicios de salud a que
tienen derecho los usuarios del Sistema, el cual, a su vez, se fundamenta, en
la relación que existe entre el conocimiento científico con que cuenta el
profesional, y el conocimiento certero de la historia clínica del paciente.”[26] De modo que, en la medida que
exista dicha prescripción médica la entidad se encuentra obligada a autorizarlo
aun cuando se esté o no incluido en el POS.
En cuanto a la calidad del médico tratante; por regla general
quien se encuentra legitimado para expedir ordenes médicas, se trata del
profesional adscrito a la entidad promotora de salud, sin embargo el Tribunal
Constitucional aseguró que “una entidad promotora de salud se encuentra
obligada a garantizar la cobertura de un tratamiento prescrito por un médico
externo cuando se verifique que: (i) se valoró inadecuadamente a la persona o
porque (ii) ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas
que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión, es decir, cuando el
concepto del médico externo se produce en razón a la ausencia de valoración
médica por los profesionales correspondientes, lo que indica mala prestación
del servicio. También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica externa
debe ser tenida en cuenta por la EPS (iii) si en el pasado ha
valorado y aceptado los conceptos del médico externo como médico tratante o
cuando (iv) no se opone y guarda silencio cuando tuvo conocimiento del concepto
del médico externo.”[27]
Por otro lado, con el ánimo de proteger el derecho a la salud de
quienes no cuentan con la orden médica expedida por el médico tratante donde
prescriba los servicios solicitados a la entidad, “ la Corte ha señalado que
una faceta del derecho fundamental a la salud es el derecho al diagnóstico; de
acuerdo con éste, todos los usuarios del Sistema de Salud tiene derecho a que
la entidad de salud responsable, les realice las valoraciones médica tendientes
a determinar si un servicio médico, por ellos solicitados, y que no ha sido ordenado
por el médico o especialista tratante, debe ser autorizado o no.”[28]
Teniendo en cuenta lo anterior, en la sentencia T-449 de 2014 la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional fijó como regla de la
decisión que “se
amparan los derechos fundamentales a la vida digna y la salud cuando un menor
en situación de discapacidad requiere con necesidad un tratamiento médico que
permite reestablecer su desarrollo integral y se cumplen con los demás
requisitos jurisprudenciales para inaplicar las disposiciones del Plan
Obligatorio de Salud.”
7. Derecho a la libre escogencia de
IPS. Reiteración de jurisprudencia.
Respecto al derecho de los afiliados de
elegir libremente la IPS donde quieren recibir los servicios médicos, esta
Corporación ha sido enfática en que se garantiza dicha libertad siempre y
cuando la IPS solicitada haga parte de la red de prestadoras de servicio
vinculadas a la entidad promotora de salud correspondiente. No obstante,
consideró que “el paciente podrá acceder a una IPS externa cuando demuestre “la
incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para
suministrar un servicio a través de sus IPS”. Por su parte las EPS, pueden
conformar libremente su red de instituciones prestadoras de salud sin que deba
atender las preferencias de sus afiliados. Pero, este derecho no es absoluto
pues se encuentra limitado a que las IPS vinculadas garanticen integralmente la
prestación del servicio de salud de los pacientes.”[29]
8. Caso concreto.
El señor Nafer Enrique León Martínez en
representación legal de su hijo menor de edad Anderson León Niebles interpuso
acción de tutela en contra de Salud Total EPS por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la protección especial a las personas en condición de
discapacidad, libre desarrollo de la personalidad, petición y derechos de los
niños al negarse a prestar el tratamiento integral compuesto por
terapias regulares (fonoaudiología, terapia ocupacional y fisioterapia) y
terapias complementarias (equinoterapia, acuaterapia y musicoterapia)
requeridas por el niño en el Centro de Rehabilitación y Educación IPS Creciendo
Juntos, institución donde viene recibiendo tratamiento desde el año 2012,
argumentando que la misma no hace parte de la red de IPS adscritas a la entidad
y que la prescripción del tratamiento solicitado no corresponde a un médico
adscrito a dicha EPS.
Anderson León Niebles de 14 años de edad
padece discapacidad cognitiva, retardo mental, deterioro de comportamiento y
Síndrome de Prader Willi. Él goza de protección especial reforzada por ser
menor de edad cuyos derechos de acuerdo al artículo 44 de la Constitución
Política tienen carácter prevalente en nuestro ordenamiento jurídico. Así
mismo, en virtud de su discapacidad es sujeto de atención especializada por
parte de su familia, EPS y Estado quienes tienen la obligación de
rehabilitación integral, inclusión social y a adoptar medidas respecto a su
derecho a la salud.
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta
que las terapias solicitadas por el accionante no hacen parte del POS, al
estudiar los requisitos establecidos por la jurisprudencia para inaplicar las
disposiciones relativas al Plan Obligatorio de Salud, esta Sala encontró que:
(i) la falta de autorización y suministro
del tratamiento de rehabilitación requerido por el menor puede afectar o
vulnerar su derecho a la salud, vida digna e integridad personal, pues de
acuerdo a la patología que este padece, la cual se encuentra plenamente
probada, la falta de tratamiento puede deteriorar el estado de salud del niño o
evitar que el mismo presente mejoría alguna lo que sin lugar a dudas repercute
directamente en su calidad de vida. Lo anterior, teniendo en cuenta que en el
expediente obra prueba de la mejoría que ha reportado el niño al recibir el
tratamiento integral a su patología, además de las recomendaciones de continuar
con el mismo;
(ii) las terapias requeridas por el menor
no cuentan con sustitutos dentro del POS;
(iii) el accionante manifestó que si bien
es él quien ha venido asumiendo los gastos del tratamiento integral de su hijo,
actualmente no cuenta con los recursos económicos suficientes. Afirmación que
no fue desvirtuada por la EPS accionada, se corroboró que el señor León Martínez
se desempeña como conductor, su esposa se dedica a las labores del hogar y sus
cuatro hijos dependen económicamente de él;
(iv) finalmente, no se evidencia orden
expedida por el médico tratante adscrito a la entidad que recomiende el suministro
de las terapias referenciadas por el actor. Así, en principio podría afirmarse
que no se cumplen los requisitos consagrados para acceder a servicios no POS.
En cuanto a este último punto, reposa en el
expediente orden médica proferida por un médico externo quien el accionante
reconoce como el galeno tratante de su hijo donde se prescribe la pertinencia
de los servicios de salud ya mencionados con el fin de restablecer el estado de
salud de Anderson León Niebles, razón por la cual a la luz de la jurisprudencia
constitucional se trata de servicios médicos necesarios teniendo en cuenta que
efectivamente existe una orden médica que los recomienda y el beneficiario es
menor de edad en estado de debilidad manifiesta conforme a su discapacidad.
Sin desconocer la necesidad de los
servicios solicitados, al verificar el cumplimiento de las condiciones
reconocidas por la jurisprudencia para que la orden proferida por un médico
externo sea vinculante para la entidad, la Sala consideró que: no es posible
determinar que se trate de un caso de valoración médica inadecuada o no se
hubiese sometido a valoración alguna pues además de que el accionante no hace
referencia a ninguna de estas dos situaciones, la entidad accionada en su
escrito de contestación manifestó que si bien el menor ha sido atendido por los
médicos adscritos a la misma estos han establecido un plan terapéutico donde no
se incluyen las terapias referenciadas por el accionante. De igual forma, no
existe prueba de que en situaciones anteriores la EPS accionada hubiese
aceptado las órdenes o recomendaciones emitidas por médicos externos en calidad
de médico tratante del paciente. Respecto a la oposición o silencio de la
entidad cuando tuvo conocimiento del concepto médico expedido por el galeno
externo; efectivamente la entidad no se pronunció al respecto, sin embargo tal
como lo manifestó la accionada, no es posible evidenciar prueba alguna que
acredite su conocimiento pues no existió comunicación de la misma por parte del
accionante y debido a que era el señor León Martínez quien asumía el costo del
tratamiento en  el Centro de Rehabilitación y Educación IPS Creciendo
Juntos no es posible afirmar que Salud Total EPS lo conocía.
De igual forma, aun cuando en el expediente
reposa solicitud de Comité Técnico Científico, éste no se encuentra cotejado,
por lo que en este caso mal haría la Sala al afirmar que la EPS accionada
conocía el concepto expedido por el médico externo que por obvias razones no
controvirtió.
Por otro lado, ante la solicitud del señor
Nafer Enrique León Martínez de que Salud Total EPS continuara brindando
tratamiento de rehabilitación integral a favor del menor Anderson León Niebles
en el Centro de Rehabilitación y Educación IPS Creciendo Juntos,
institución donde se encuentra matriculado desde el año 2012 y que hasta la
fecha ha reportado mejoría en el estado de salud del menor, esta Sala encuentra
que dicha IPS no hace parte de la red vinculada a la entidad accionada, razón
por la cual en principio no tendría la obligación de acceder a la pretensión
del accionante.
Así mismo, aun cuando la jurisprudencia constitucional ha
considerado que en aquellos casos donde se pruebe la incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de
sus IPS, el paciente podrá acceder a una IPS externa, en el caso bajo estudio dichas
circunstancias no fueron alegadas por el actor, de hecho, la accionada
manifestó que cuenta con un grupo de médicos adscritos aptos para tratar la
patología del menor sin que hasta el momento se hayan considerado necesarias
las terapias solicitadas por el señor León Martínez  y que de requerirlo
cuentan con IPS adscritas a la entidad capaces de brindar el tratamiento de
rehabilitación adecuado para el menor.
Respecto al principio de continuidad en la prestación del
servicio, si bien es cierto que desde el año 2012 el menor se encontraba
recibiendo tratamiento integral a su patología en el Centro de
Rehabilitación y Educación IPS Creciendo Juntos, no es posible determinar que
en el caso concreto la interrupción o suspensión del servicio obedezca a una
causa injustificada por parte de la entidad, ya que como se ha mencionado
previamente, por decisión propia era el accionante quien estaba asumiendo la
integridad de los costos del mismo en la IPS en referencia sin que mediara
orden médica que lo prescribiera, conocimiento ni autorización por parte de
Salud Total EPS. Así las cosas, la interrupción del servicio de salud es
producto de la imposibilidad de pago del actor, causa inimputable a la entidad
promotora de salud.
Con el fin de salvaguardar el derecho a la salud del menor
Anderson León Niebles y la protección especial de la cual es beneficiario, la
Sala Segunda de Revisión considera que debido a que su patología se encuentra
plenamente probada sin que esta Corporación sea competente para determinar el
tratamiento a seguir, se amparará el derecho al diagnóstico del menor,
ordenando a Salud Total EPS que valore de forma integral las condiciones de
salud del niño, estableciendo el tratamiento de rehabilitación adecuado, y expidiendo
las autorizaciones necesarias para el suministro de medicamentos o
procedimientos médicos requeridos sin importar que se encuentren o no incluidos
en el POS. Adicionalmente, de considerar necesarias las terapias solicitadas
por el actor en esta acción de tutela remitirlo de forma inmediata a una de las
IPS adscritas a la entidad promotora de salud.
Finalmente, se advertirá a la entidad
accionada que en caso de que se acredite que la IPS adscrita a su red de
vinculadas no garantiza integralmente la prestación del servicio, la entidad
deberá autorizar el tratamiento del menor Anderson León Niebles en el Centro
de Rehabilitación y Educación IPS Creciendo Juntos.
III.
CONCLUSIONES
1. Síntesis del caso. El señor Nafer Enrique León Martínez en representación legal de su
hijo menor de edad Anderson León Niebles interpuso acción de tutela en contra
de Salud Total EPS por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la
protección especial a las personas en condición de discapacidad, libre
desarrollo de la personalidad, petición y derechos de los niños al negarse a
continuar brindando el tratamiento integral compuesto por terapias regulares
(fonoaudiología, terapia ocupacional y fisioterapia) y terapias complementarias
(equinoterapia, acuaterapia y musicoterapia) requeridas por el niño en el
Centro de Rehabilitación y Educación IPS Creciendo Juntos, institución donde
viene recibiendo tratamiento desde el año 2012, argumentando que la misma no
hace parte de la red de IPS adscritas a la entidad y que la prescripción del
tratamiento solicitado no corresponde a un médico adscrito a dicha EPS.
Aun cuando se trata de un sujeto de
protección especial reforzada en virtud de su minoría de edad y condición de
discapacidad, en este caso no se cumplen los presupuestos establecidos por la
jurisprudencia para inaplicar las reglas del POS pues no obra orden médica que
prescriba los servicios solicitados por el accionante expedida por un médico
tratante adscrito a la entidad; y no se acredita una inadecuada o ausencia de
valoración médica ni conocimiento por parte de la entidad accionada de la orden
proferida por el médico externo, motivo por el cual no fue controvertida por la
misma. Así, la prescripción médica externa aportada por el accionante no
resulta vinculante para la entidad.
En cuanto a la continuidad del tratamiento
de rehabilitación del menor en el Centro de Rehabilitación y Educación
IPS Creciendo Juntos, la Sala consideró que debido a que dicha IPS
efectivamente no hace parte de la red adscrita a Salud Total EPS y en ningún
momento se evidencia que en caso de requerir las terapias en referencia las IPS
adscritas a la misma no garanticen integralmente la prestación del servicio, no
existen razones suficientes para obligar a la entidad a brindar el tratamiento
solicitado por el accionante en una IPS externa. Por otro lado, no fue posible
determinar que la interrupción del servicio obedeció a una causa injustificada
por parte de la entidad, ya que como se ha mencionado previamente, por decisión
propia era el accionante quien estaba asumiendo la integridad de los costos del
mismo en la IPS en referencia sin que mediara orden médica que lo prescribiera,
conocimiento ni autorización por parte de Salud Total EPS. De modo que se trata
de una causa inimputable a la entidad promotora de salud.
No obstante lo anterior, en aras de salvaguardar la salud e
integridad de Anderson León Niebles, se amparará el derecho al diagnóstico del
menor, ordenando a Salud Total EPS que valore de forma integral las condiciones
de salud del niño, estableciendo el tratamiento de rehabilitación adecuado,
expidiendo las autorizaciones necesarias para el suministro de medicamentos o
procedimientos médicos requeridos sin importar que se encuentren o no incluidos
en el POS. Adicionalmente, de considerar necesarias las terapias solicitadas
por el actor en esta acción de tutela remitirlo de forma inmediata a una de las
IPS adscritas a la entidad promotora de salud.
Finalmente, se advertirá a la entidad
accionada que en caso de que se acredite que la IPS adscrita a su red de
vinculadas no garantice integralmente la prestación del servicio, la entidad
deberá autorizar el tratamiento del menor Anderson León Niebles en el el
Centro de Rehabilitación y Educación IPS Creciendo Juntos.
2. Razón de la decisión.
Se amparan el
derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, cuando existe una orden médica
de un galeno particular, determinando que un menor de edad requiere con
necesidad un tratamiento médico que permite reestablecer su desarrollo
integral. En estos casos, le corresponde a la EPS desvirtuar dicha
prescripción, previo estudio del caso por el Comité correspondiente.
IV.
DECISIÓN.
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR
la providencia dictada por el
Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Barranquilla del 24 de julio de 2014 que confirmó la
providencia del 15 de mayo de 2014proferida por el Juzgado Catorce Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, que negó el
amparo solicitado por el señor Nafer Enrique León Martínez, y en su lugar, CONCEDER
la tutela del derecho a la salud en fase de diagnóstico
del menor Anderson León Niebles.
SEGUNDO.- ORDENAR a Salud Total EPS que en el término máximo de cuarentaiocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta providencia, proceda a valorar integralmente
el estado de salud del menor Anderson León Niebles, establezca el tratamiento
pertinente a seguir para su rehabilitación, expida las autorizaciones
necesarias para el suministro de medicamentos o procedimientos médicos
requeridos, sin importar que se encuentren o no incluidos en el POS y de
considerar necesarias las terapias regulares (fonoaudiología, terapia
ocupacional y fisioterapia) y terapias complementarias (equinoterapia,
acuaterapia y musicoterapia), remitirlo de forma inmediata a una de las IPS adscritas
a la entidad promotora de salud.
TERCERO.- ADVERTIR a Salud Total EPS que solo en caso de que el concepto del médico adscrito a esta EPS, demuestre
que la IPS adscrita a su red de vinculadas donde el menor pueda recibir el tratamiento
no garantice integralmente la prestación del servicio, la entidad deberá
autorizar el tratamiento del menor Anderson León Niebles en el el Centro
de Rehabilitación y Educación IPS Creciendo Juntos.
CUARTO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General
[1] Acción de tutela presentada el 11 de abril de 2014 (Folios 1-61).
[2] Folio 12.
[3] Folio 13.
[4] Historia Clínica (fls.19-61).
[5] Así lo manifiesta el accionante en el escrito de tutela.
[6] Así lo manifiesta el accionante en el escrito de tutela.
[7] Así lo manifiesta el accionante en el escrito de tutela.
[8] Así lo manifiesta el accionante en el escrito de tutela.
[9] Folios 67 a 84.
[10] Folios 96 a 120.
[11] Folios 121 a 137.
[12] Folios 142 a 155.
[13] Folios 163 a 165.
[14] En Auto del veintisiete (27) de enero de 2015 la Sala de Selección
de tutela Número Uno de la Corte Constitucional, dispuso la revisión de la
providencia en cuestión y procedió a su reparto.
[15] Poder para actuar. (Folio 10).
[16] Sentencia T-584 de 2011.
[17] Sentencia T-185 de 2007.
[18] Que entró en vigor en Colombia en
1968.
[19] El artículo 1º de la Ley Estatutaria
1618 de 2013 define la rehabilitación funcional como: “proceso de acciones médicas y
terapéuticas, encaminadas a lograr que las personas con discapacidad estén en
condiciones de alcanzar y mantener un estado funcional óptimo desde el punto de
vista físico, sensorial, intelectual, psíquico o social, de manera que les
posibilite modificar su propia vida y ser más independientes.” A
su vez, define como rehabilitación integral, el “mejoramiento de la calidad de
vida y la plena integración de la persona con discapacidad al medio familiar,
social y ocupacional, a través de procesos terapéuticos, educativos y
formativos que se brindan acorde al tipo de discapacidad.”
[20] Sentencias T-597 de 1993, T-361 de
2007, T-407 de 2008.
[21] Sentencias: T-127 de 2007, T-1054 de
2008, T-650 de 2009, T-855 de 2010, T-974 de 2010, T-371 de 2010, entre otras.
[22] Sentencias T-1211 de 2003,
T-986 de 2006, T-695 de 2007, T-443 de 2004, T-650 de 2009, T-973 de 2006,
T-840 de 2007 y T-855 de 2010, entre otras.
[23] Sentencia T-478 de 2008.
[24] Sentencia T-523 de 2011.
[25] Sentencia T-970 de 2010.
[26] Sentencia T-023 de 2013.
[27] Sentencia T-268 de 2014.
[28] Sentencia T-023 de 2013.
[29] Sentencia T-268 de 2014.