T-852-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-852/07
NOTIFICACION-Importancia
DECLARACION DE PERSONA AUSENTE-Naturaleza
NOTIFICACION POR EDICTO DE PERSONA AUSENTE-Pronunciamiento de la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia
DECLARACION DE PERSONA AUSENTE-Procedencia
Referencia: expediente T-1610318
Acción de tutela instaurada por Jairo
Orlando Contreras Moya, contra el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá y el
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal.
Procedencia: Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos
mil siete (2007).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra
Porto y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias legales y
constitucionales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo proferido en segunda
instancia por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la
acción de tutela promovida por Jairo Orlando Contreras Moya, mediante
apoderada, contra el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá y el Tribunal
Superior de Bogotá, Sala Penal.
El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión
de la mencionada Sala de Casación, en virtud de lo ordenado por el artículo 32
del Decreto 2591 de 1991. Luego de insistencia del señor Procurador General de la
Nación, la Sala de Selección N° 6 de la Corte, el día 22 de junio de 2007,
eligió para revisión el asunto en referencia.
I. ANTECEDENTES
La demanda fue presentada por la apoderada el 18 de
diciembre de 2006, atacando el fallo proferido el 14 de abril de 1997 por una
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la
sentencia condenatoria por homicidio agravado que el 17 de enero del mismo año
había dictado el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá contra Jairo Orlando
Contreras Moya. Mediante la acción de tutela se solicita amparar los derechos
al debido proceso, acceso a la administración de justicia, defensa material y
técnica, justicia y verdad, según los hechos que a continuación son resumidos.
A. Hechos y relato contenido
en la demanda.
1.  En mayo 20 de 1989
aproximadamente a las 12:00 p. m., en la calle 57  f sur con carrera 88, barrio
Class Kennedy de Bogotá, a Pedro Díaz Pedraza le causaron la muerte
violentamente.
2.  La investigación del homicidio
fue inicialmente realizada por el Juzgado 82 de Instrucción Criminal y
reasignada al 22 de la misma actividad, que a través del DAS y mediante
comunicación enviada a la calle 55 sur N° 88–23 del mismo barrio, citó en
octubre 28 de 1992 a Jairo Orlando Contreras Moya para inquirirle sobre ese
delito.
3.  Posteriormente, la investigación
la asumió la Fiscalía 103 de la Unidad Segunda del Grupo de Vida, que mediante
comunicación de fecha mayo 5 de 1994, remitida a la dirección Calle 55 sur N°
88–23 del Barrio Class de Bogotá, solicitó a Jairo Orlando Contreras Moya: “presentarse
con defensor y ante fiscal ciento tres… próximo nueve de junio cursante…”,
para rendir indagatoria. Como no acudió, esa Fiscalía el 13 de julio de 1994
libró orden de captura contra Jairo Orlando Contreras Moya.
4.  La Fiscalía 103 solicitó “la
tarjeta decadactilar de Jairo Orlando Contreras Moya”, mediante
oficio de mayo 5 de 1994, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, entidad
que mediante oficio de septiembre 14 de 1994 remitió copia de dicha tarjeta,
donde se consigna que Jairo Orlando Contreras Moya reside en la “Calle 55
sur N° 88-23 de Bogotá”.
5.  El proceso fue reasignado a la
Fiscalía 21 de la Unidad Segunda de Vida, que mediante edicto de marzo 6 de
1995 citó y emplazó a Jairo Orlando Contreras Moya, para que dentro de los 5
días hábiles contados a partir de esa fecha, se presentara ante esa Fiscalía a
rendir indagatoria, advirtiendo que de no presentarse “se le declarará
persona ausente, y se le nombrará defensor de oficio para que le represente
dentro de las diligencias, lo anterior según lo normado en el art. 356 del
Código de Procedimiento Penal”.
6.  Con el proceso continuó la
Fiscalía 26 de la misma Unidad, que mediante proveído de septiembre 22 de 1995
declaró persona ausente a Jairo Orlando Contreras Moya y le nombró como
defensor a Victor Hugo Cárdenas Pérez, portador de la tarjeta profesional de
abogado N° 48.635.
7.  El 11 de octubre de ese año se
le resolvió situación jurídica a Contreras Moya, con medida de aseguramiento.
Cerrada la investigación el 15 de noviembre de 1995, la Fiscalía 26 decidió
mediante providencia de enero 30 de 1996, “acusar a Jairo Orlando Contreras
Moya … C. C. N° 79’528.757… de Bogotá”, como responsable de homicidio
agravado, “cometido en la persona que en vida respondía al nombre de Pedro Díaz
Pedraza”.
8.  Conociendo de la causa el
Juzgado 21 Penal del Circuito, el defensor de oficio mediante escrito de mayo
16 de 1996, solicitó que lo sustituyeran en ese proceso por cuanto tenía a su
cargo 3 defensas más; dicho despacho aceptó la petición y nombró a Luz Stella
Tovar Becerra, estudiante de consultorio jurídico de la Universidad Santo
Tomás, como defensora de Jairo Orlando Contreras Moya.
9.  El Juzgado 21 Penal del
Circuito, mediante providencia de julio 29 de 1996, condenó al referido
procesado a 18 años de prisión y a 10 años de interdicción de derechos y
funciones públicas, como coautor responsable del homicidio agravado por el cual
se le había acusado, fallo recurrido en tiempo por la defensa.
10.   De la apelación conoció una
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que mediante
providencia de septiembre 19 de 1996 declaró “la nulidad de todo lo actuado,
a partir del auto visto al folio 206”, relativo a la designación de la
estudiante de derecho, por estimar que la defensa debía estar a cargo de un
abogado titulado.
11.  Para subsanar la nulidad, el
Juzgado 21 Penal del Circuito designó y posesionó como defensor de oficio a Álvaro
Hinestroza Salcedo, portador de la tarjeta profesional N° 14.755. Surtidas de
nuevo las actuaciones respectivas, mediante providencia de enero 17 de 1997 ese
despacho condenó a Jairo Orlando Contreras Moya a la pena principal de 18 años
de prisión, como responsable del delito de homicidio agravado en su calidad de
coautor, sentencia que fue apelada por la defensa y confirmada por la Sala de
Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en abril 14 de 1997.
12.  Se aduce en la demanda de tutela
que “luego de haber rendido mi poderdante la declaración objeto de la
citación en el DAS y pese a que siempre habitó en la dirección atrás
enunciada, nunca más lo volvieron a llamar a posteriores diligencias
derivadas de la investigación”. Después de 16 años de acaecido el
homicidio, el 23 de febrero de 2005 “mi poderdante fue detenido por las
autoridades cuando se encontraba renovando el pasado judicial en el DAS”.
13.  Se tilda de inverosímil que el
condenado no haya sido notificado, toda vez que siempre residió en la calle 55
sur N° 88–23, Barrio Class de Bogotá y en “el expediente se relacionan otros
múltiples datos  que permitían ubicarlo para vincularlo formalmente a la
investigación (a saber, el restaurante en donde laboraban su padres, la
información que hubiera podido suministrar el Párroco del barrio para quien
laboraba mi defendido” y sorprende que “no existan constancias de
haberse realizado desplazamientos tendientes a la ubicación del señor Contreras
Moya a los lugares indicados, ni por parte de los funcionarios encargados de
adelantar la instrucción, ni de aquellos a quienes se encomendaron las
actividades de captura, ni de quienes adelantaron el juicio, ni del Ministerio
Público, ni de los que fungían como sus defensores de oficio”.
14.  El abogado Víctor Hugo Cárdenas
es reprochado en la demanda por no realizar “actuación ante el fiscal”, limitándose
a asistir a la audiencia pública pero sin solicitar pruebas, las cuales tampoco
fueron decretadas y practicadas de oficio, en lo que culminó condenado a Jairo
Orlando Contreras Moya a 18 años de prisión, a quien su apoderada para la
acción de tutela estima inocente de los cargos por los cuales fue condenado,
por equivocaciones en la apreciación probatoria.
15.  En virtud de lo argumentado, en
la demanda de tutela se solicita que “se declare que las providencias que
sustentan la condena de 18 años de prisión del señor Jairo Orlando Contreras
Moya” constituyen vía de hecho, por lo cual, en aplicación del artículo 29
de la Constitución, procede el amparo de los derechos fundamentales invocados
y “los demás que la H. Corte encuentre vulnerados, así como del
principio de prevalencia del derecho sustancial, anulando o dejando sin valor
ni efecto alguno las providencias condenatorias y como corolario decretar la
nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, del cierre de la investigación”.
B. Respuesta de los despachos judiciales
accionados.
1. Mediante comunicación de enero 19 de
2007, la señora Juez 21 Penal del Circuito de Bogotá rechazó que se haya
violado algún derecho fundamental; Jairo Orlando Contreras Moya fue oído en
entrevista por un investigador del CTI y posteriormente se le citó a indagatoria
a la “calle 55 sur N° 88-23 barrio Class”, dirección que se constató en
la tarjeta decadactilar del sindicado. Se realizaron todas las actuaciones
judiciales pertinentes, incluida la práctica de pruebas solicitadas por el
Ministerio Público y las notificaciones a quien llevaba la defensa de oficio,
cuya apelación del fallo inicial fue resuelta con la declaración de nulidad a
partir de la posesión de la estudiante de derecho.
En cuanto a la valoración probatoria,
explicó que “la evidencia procesal muestra que se adelantaron las
investigaciones pertinentes para, inicialmente, identificar a los autores del
homicidio de PEDRO DÍAZ PEDRAZA y luego, ubicarlos para ser vinculados a esta
actuación”.
El recaudo probatorio permitió disponer la
vinculación de Contreras Moya como presunto responsable del punible,
resaltándose que la dirección aportada por el CTI “es la misma a la
que se enviaron las diferentes comunicaciones y la que se consignó en el
informe a través del cual se dio cuenta sobre su captura (fl. 288), siendo
diferente de la aportada por la accionante en el respectivo libelo”,
resultando “innegable que recibió las múltiples comunicaciones remitidas
acertadamente” a su lugar de residencia.
2. Mediante oficio N° 059 de enero 23 de
2007, la señora Jefe de la Unidad Segunda de Delitos contra la Vida de la
Fiscalía General de la Nación reportó que “no puede afirmar más que lo que
reposa en nuestros registros sistematizados y escritos, tal como se reseñó en
precedencia, toda vez que estos Despachos Fiscales (21 y 26) fueron reubicados
en otras Unidades y a al fecha desconocemos quiénes eran los titulares de los
mismos para los años en que estuvo activo el proceso penal seguido contra del
citado Contreras Moya, información ésta que no pudo establecerse por la premura
del tiempo de respuesta”.
3. Quien fungió como Magistrado Ponente en
la respectiva Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, respondió
el 23 de enero de 2007, limitándose a anotar que esa corporación “hizo
pronunciamiento en segunda instancia sin vulnerar las garantías constitucionales
y legales inherentes al actor”, anexando, “para mejor ilustración”,
copia del correspondiente fallo.
C. Pruebas relevantes acopiadas.
A la presente
actuación fue allegada copia del respectivo expediente penal, radicación N°
16.827, relacionado con la investigación por el homicidio de Pedro Díaz Pedraza
y el juzgamiento y condena contra Jairo Orlando Contreras Moya (fs. 17 a 347
cd. inicial).
D. Sentencia de
primera instancia.
Mediante providencia
de enero 30 de 2007, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
negó la tutela “por improcedente”, observando que realizadas las
actuaciones necesarias para la captura de Jairo Orlando Contreras Moya, “si
no se logró su localización a través de las dependencias encargadas de tal
cometido, es situación que mal podría calificarse  de negligente –sin soporte
para ello- y menos aún que constituya una vía de hecho enrostrable a los
funcionarios judiciales encargados del averiguatorio y del juicio; empero, sí
resulta dable resaltar plurales circunstancias que convergen en señalar el
conocimiento que le asistía de búsqueda: i) la citación ante los investigadores
de que había sido objeto, ii) el hecho sucedió en las goteras de su residencia,
iii) registrada anotación en el DAS de su orden de captura, numerosos
acontecimientos que el sentido común  hacen inferir que conocía plenamente de
la actuación, que aquella no le era desconocida, no obstante ello, estaba haciendo
uso del derecho constitucional de permanecer en ausencia”.
No encontró válida la
pretensión de que, una vez proferida la sentencia condenatoria, se simule ese
falso interés en concurrir al proceso, cuando ello no es así, evidenciándose la
intención inequívoca de mantenerse alejado de cualquier compromiso con el
mismo, adicional a lo cual fue la contumacia la que pudo impedirle a la defensa conocer alternativas,
pero “escrutado el proceso se observa que fue por razón de los sendos
recursos de apelación interpuestos por los togados de oficio como el Tribunal
Superior Sala Penal conoció en dos oportunidades del fallo condenatorio,
habiéndose producido nulidad del primero de ellos”.
Además, de conocerse hechos o pruebas
nuevas “que establezcan la inocencia del actor, existe otro mecanismo de
defensa judicial que lo es la acción de revisión”.
E. Impugnación.
La apoderada anotó “apelo”,
al notificarse del fallo antes referido (f. 406 ib.).
F. Sentencia de segunda instancia.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, mediante sentencia de marzo 16 de 2007 confirmó la anterior, al no
hallar vía de hecho alguna, denotando que la declaración de ausencia se efectuó
luego de ser citado el peticionario a la dirección registrada en el expediente
y no haberse podido materializar la captura, siendo evidente que los defensores
de oficio sí intervinieron a su favor, restando acudir a la acción de revisión
si se configurare alguna de las causales consagradas al efecto.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Es competente la Corte Constitucional para analizar,
en Sala de Revisión, la decisión tomada dentro de la presente acción de tutela,
con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de revisión.
La Sala determinará la procedencia
de la acción de tutela contra una decisión del Tribunal Superior de Bogotá,
Sala Penal, que confirmó el fallo de primera instancia, donde luego de
declaratoria de persona ausente, fue condenado Jairo Orlando Contreras Moya a
18 años de prisión, como pena principal, al demostrarse su coautoría en el
homicidio de que fue víctima Pedro Díaz Pedraza, actuación que según la
libelista se adelantó con conculcaciones al debido proceso y al derecho de
defensa, a más que las pruebas allegadas fueron indebidamente valoradas por las
instancias que le condenaron.
Tercera. La procedencia de la acción de tutela contra
sentencia judicial es excepcionalísima.
Mediante fallo C-543 del 1° de octubre de 1992,
M. P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte Constitucional declaró la
inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que
admitían y reglamentaban la acción de tutela contra decisiones judiciales que
pongan fin a un proceso, determinación que cobró efectos de cosa juzgada
constitucional (art. 243 Const.). Se estimó precisamente inviable el especial
amparo constitucional, al considerarse que al interior del respectivo proceso
están previstos los mecanismos de protección de los derechos fundamentales,
pero en esa misma providencia quedó planteada la eventualidad de que se
estuviere en presencia de “una actuación de hecho”, ejecutada por el propio
funcionario judicial.
Desde entonces fue desarrollándose la noción de “vía
de hecho”[1], entendida como aquel
proveído que de manera flagrante, grave y grosera contraríe el ordenamiento
constitucional, de modo que no puede en realidad reputarse como verdadera
providencia judicial, pues sólo es una arbitrariedad con apariencia de tal.
Entre otras muchas determinaciones, así se ha
pronunciado esta Corte[2]:
“Esta
Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal
situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia
sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente
excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir
errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio
proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley. Es decir, si
para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras
palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la
sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de
tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías
de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución,
en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia
únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y
por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.
…   …  …
Ahora bien, según la jurisprudencia
constitucional, el juez de tutela no puede reemplazar al juez de la causa ni
puede convertirse en una última instancia de decisión. Para asegurar que
ello no ocurra, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que sólo hay
lugar a la calificación del acto judicial como una auténtica vía de hecho si el
vicio que origina la impugnación resulta evidente o incuestionable. Aquellos asuntos
que puedan ser objeto de polémica judicial o que no surjan a simple vista como
lesiones superlativas del ordenamiento jurídico, no pueden dar origen a la
descalificación, por vía de tutela, de la sentencia impugnada.” (No está en negrilla en el texto original).
A partir de allí, la Corte paulatinamente ha aceptado
la viabilidad de la acción de tutela contra sentencia judicial, siempre y
cuando, en la tesis mayoritaria de esta corporación, se cumplan ciertos
requisitos o presupuestos generales y especiales de procedibilidad, quedando
claro que la intervención del juez de tutela frente a providencias judiciales
sigue siendo estrictamente excepcional.
De otra parte, sobre la importancia de la
notificación como acto procesal, se ha expuesto:
“Uno de los principales dispositivos
procesales para concretar el principio de publicidad es sin lugar a dudas la
notificación de las providencias judiciales, pues por medio de ella las
decisiones de los jueces son conocidas por las partes y terceros con interés
jurídico.
La expresión notificar, en el campo del
derecho, significa 'hacer saber' o 'hacer conocer'. Por ello, la notificación
más que pretender formalizar la comunicación del inicio, desarrollo o
agotamiento de una actuación, procura asegurar la legalidad de las
determinaciones adoptadas en una instancia judicial, ya que al 'hacer conocer'
se garantiza que los distintos sujetos procesales puedan utilizar los
instrumentos o medios judiciales necesarios para la protección de sus
intereses.
Conforme a lo anterior, surge como
obligación de las autoridades judiciales no sólo notificar sus decisiones a las
partes, sino también a todos aquellos que tengan un interés jurídico en las
distintas actuaciones que puedan afectar sus derechos. Lo anterior, con el fin
de otorgarles la oportunidad de expresar sus opiniones y de presentar y
controvertir las pruebas allegadas en su contra. Con todo, dichas actuaciones
judiciales deben ajustarse siempre a las disposiciones, los términos y las etapas
procesales descritas en la ley”.[3]
De tal manera, corresponde analizar a continuación,
brevemente, algunos puntos de los cuales derivará si la determinación de una
autoridad judicial, en el ámbito de la función atinente, puede ser
controvertida y, por extrema excepción ante grave desatino, removida por vía
tutelar.
Cuarta. Debido proceso. El derecho de defensa no es
absoluto.
El debido proceso[4] es una gran
constelación integrada por cantidad de estrellas rutilantes, entra las cuales
fulgura con la mayor intensidad el derecho de defensa, tanto material como
técnica[5], con facultades para
controvertir, aportar y solicitar pruebas, que permita a la administración de
justicia aproximarse al máximo posible de verdad real[6]
con pleno respeto al ejercicio de la defensa.
De otra parte, en los sistemas mixtos de procesamiento
penal, como el que rigió en este asunto, antes de la expedición del Acto
Legislativo 03 de 2002 y de la Ley 906 de 2004, para garantizar la comparencia
al proceso penal del sindicado, imputado o acusado y su defensa, el legislador
vino incorporando la exigencia de que desde un principio le fuera informada la
existencia de la actuación y que, llegado el caso, se le vinculara
apropiadamente, normalmente mediante indagatoria. Sólo por excepción, de
acuerdo con precisa regulación cuya constitucionalidad ha sido definida por
esta Corte, se ha permitido el mecanismo sucedáneo de la declaración de
ausencia.
Así se ha pronunciado esta corporación[7]:
“La declaración de persona ausente es una
medida con que cuenta la administración de justicia para cumplir en forma
permanente y eficaz la función que el Constituyente le ha asignado y, por
tanto, al estar comprometida en ella el interés general no puede postergarse so
pretexto de que el procesado no ha comparecido al llamado de la justicia, y esperar
a que éste voluntariamente se presente o que sea capturado o que la acción
penal prescriba, como lo pretende el actor, sino que la actuación procesal debe
adelantarse procurando por todos los medios posibles comunicar al sindicado la
existencia de la investigación que cursa en su contra y designarle un defensor
de oficio que lo represente en el ejercicio de su derecho; además de brindarle
mecanismos legales que le permitan obtener la corrección de los vicios y
errores en que se haya podido incurrir por falta de adecuada defensa.”
No puede ser de otra manera, pues al no suspenderse el
respectivo término de prescripción por la contumacia del incriminado, los
derechos de las víctimas, la verdad, la justicia, la reparación[8],
la credibilidad de los asociados hacia sus instituciones y el aseguramiento de
la convivencia pacífica padecerían severa mengua, al ir aparejada la falta de
comparecencia del procesable con la parálisis de la acción penal, hasta su
extinción.
La vinculación personal de los involucrados resalta en
su mayor garantía, particularmente para el desarrollo de la defensa material,
pero ésta es disponible, como nunca lo es ni puede serlo la técnica, a cargo
del defensor letrado, según siempre se ha exigido[9],
bajo el presupuesto de que el sistema judicial haya agotado todos los medios
idóneos para hacer efectiva dicha vinculación, luego del envío de
comunicaciones al lugar de residencia y/o de trabajo y, cuando fuere permitida,
la orden de captura, bajo la máxima acuciosidad y estricta búsqueda y
constatación de las autoridades respectivas, que permitan la última opción del
emplazamiento por edicto, para declarar ausente a la persona requerida, que
siempre estará asistida por un abogado defensor titulado, responsable y
capacitado.
Quinta. Caso concreto.
La tutela fue forjada como una acción constitucional subsidiaria[10],
pues para la procedencia de este amparo constitucional, previamente han de
estar agotados todos los medios de defensa judicial[11];
en caso contrario será declarada improcedente, salvo cuando se presente una
conculcación de derechos fundamentales con inminencia de perjuicio
irremediable, situación en la cual procederá la acción de tutela como mecanismo
transitorio.
Cabe anotar, de una vez, que en el presente caso no se
ha agotado la acción de revisión que contemplan las normas de procedimiento
penal para eventos como el que acá se discute (por ejemplo, frente a los
aducidos testimonios de familiares de la víctima, cfr. arts. 192.3 L. 906/04 y 220.3
L.600/00: “Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos
nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan
la inocencia del condenado…”). Pero como no aparece claro si han aparecido
elementos realmente novedosos de convicción, ni su eventual verosimilitud y
trascendencia, procede la Corte a agregar las siguientes consideraciones.
En la presente acción se adujo que la Fiscalía que
estuvo a cargo de la investigación del homicidio de Pedro Díaz Pedraza, vinculó
al proceso como persona ausente a Jairo Orlando Contreras Moya sin que se
hubiesen agotado todos los mecanismos idóneos para notificarle personalmente de
la existencia del proceso penal que existía en su contra, y con ello permitirle
ejercer su derecho a la defensa.
La conducta punible fue cometida en mayo 20 de 1989, cuando la norma procesal
aplicable era el Decreto 050 de 1987, artículo 378, trascrito en la nota 9 iii
de pie de página, precepto que participa de la política común, todavía con
menor énfasis que en las disposiciones subsiguientes, de procurar al máximo la
comparecencia del ausente.
Entonces, cuándo se entiende que el aparato judicial
ha agotado los medios para hacer comparecer al incriminado al proceso, y así
poder acudir al emplazamiento por edicto? Sobre este aspecto se pronunció la
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de marzo 8 de 1990:
“…un recto entendimiento de la norma
acusada (art. 378 del C. de P. P.), tanto por lo dispuesto por los artículos
399 y 400 del C. de P. P., cuanto por razones de lógica jurídica, ha de ser en
el sentido de que el emplazamiento por edicto del investigado para lograr su
comparecencia o vinculación al proceso penal, procede en aquellos casos en que
no hubiere sido posible lograr su presencia, esto es, cuando a pesar de haberse
ordenado su citación conforme a lo previsto en el artículo 400 antes
mencionado, o su captura conforme al artículo 399 ibídem y al parágrafo del primeramente
citado, fue imposible hallar al imputado o hacerlo comparecer para poder
adelantar dicha diligencia.” (No está en negrilla en el texto original).
A folio 134 del cuaderno inicial se observa que
mediante comunicación de mayo 5 de 1994, dirigida a la “Calle 55 Sur Nro 88
– 23 Brio Class”, se le solicitó a Jairo Orlando Contreras Moya “presentarse
con defensor y ante fiscal ciento tres … próximo nueve de junio cursante”;
en la misma fecha se le solicitó al Registrador Nacional del Estado Civil (f. 135
ib.) “remitir a esta oficina por duplicado y con destino al fiscal Ciento
Tres Delegado, la Tarjeta decadactilar de JAIRO ORLANDO CONTRERAS MOYA,
identificado con la c. c. Nro. 3779528757, se corrige 79528757, hijo de VICTOR
CONTRERAS Y CONCHA MOYA, sin más datos”. Así, la Registraduría mediante
oficio CJ-103361 (f. 141 ib.) allegó la tarjeta decadactilar de Contreras Moya,
donde se verifica que la dirección de su residencia es “Cl.55sur # 88-23”, lo
cual permite comprobar que las citaciones enviadas por la Fiscalía a Contreras
Moya están acordes a su lugar de residencia.
Debido a que Contreras Moya no atendió las citaciones,
la Fiscalía 103 dio aplicación al inciso 1° del artículo 399 del Decreto 050 de
1987[12] y el 13 de julio de 1994
ordenó su captura (f. 138 ib.), dando pleno fundamento a lo señalado por ese
despacho en la declaración de ausencia: “el sindicado mencionado fue
debidamente emplazado por el término de ley y debe procederse de conformidad
con lo normado por el Artículo 356 del C. de P. P., declarándolo persona
ausente, nombrándole defesnro (sic) de oficio con quien se continuará la
investigación” (fs. 152 y 166 ib.).
De tal manera y como bien constataron los despachos de
instancia en esta acción, se refrenda que Jairo Orlando Contreras Moya fue
vinculado como persona ausente a aquel proceso penal, con plena observancia de
las garantías exigibles, en cabal ceñimiento al debido proceso, adicionalmente
delimitado tanto en la citada providencia de la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia, como en las sentencias C–100 de febrero 11 de 2003, M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, que definió la exequibilidad de la declaración de persona
ausente en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, y C-591 de junio 9 de 2005,
M. P. Clara Inés Vargas Hernández, en la cual se expresó, frente al artículo
127 de la Ley 906 de 2004:
“… según la jurisprudencia
constitucional, en materia de juicios en ausencia, se tiene que los mismos no
se oponen a la Constitución por cuanto permiten darle continuidad de (sic) la administración de justicia como
servicio público esencial, pese a la rebeldía o la ausencia real del procesado, e igualmente, facilitan el cumplimiento
del principio de celeridad procesal. No obstante lo anterior, la vinculación
del imputado mediante su declaración de reo ausente sólo es conforme con la
Carta Política si ( i ) el Estado agotó todos los medios idóneos necesarios
para informe (sic) a la
persona sobre el inicio de un proceso penal en su contra; ( ii ) existe una
identificación plena o suficiente del imputado, dado que por estar ausente por
lo general no basta con la constatación de su identidad física; y ( iii ) la
evidencia de su renuencia.” (No está en negrilla en el texto original.)
Por otra parte, manifiesta la apoderada que los
defensores de oficio no realizaron a cabalidad la defensa técnica del declarado
ausente, argumento ampliamente refutado con la autoridad de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, que al pronunciarse en primera instancia
denegó esta tutela:
“De la misma manera ningún eco tendrá ante la
Corte la segunda transgresión alegada y que apunta con la defensa pasiva de que
fuera objeto al interior de la actuación; sobre este aspecto es de señalar que
de antaño la Sala ha venido enseñando que de manera alguna aquella actitud
comporta ausencia de defensa ya que puede constituir una estrategia; adicional
a ello la misma contumacia del procesado le impedía a la defensa conocer
alternativas diversas y sin embargo ello, y escrutado el proceso se observa que
fue por razón de los sendos recursos de apelación interpuestos por los togados
de oficio como el Tribunal Superior Sala Penal conoció en dos oportunidades el
fallo condenatorio, habiéndose producido nulidad del primero de ellos, como en
acápite precedente se referenció.”
De otro lado, la apoderada hace referencia a unas
presuntas irregularidades procesales pero, como se verificó, Contreras Moya fue
vinculado al proceso penal conforme a las ritualidades aplicables a la
actuación penal de la época, particularmente en trámites para la vinculación
del ausente que, como se explicó en precedencia, fueron declarados exequibles
por esta Corte. Además, la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bogotá anuló
lo actuado desde que constató el probable demérito a la defensa, al haberse
ésta encomendado a un estudiante adscrito a consultorio jurídico.
En cuanto al análisis de las pruebas, esta Corte ha
indicado que “en materia de evaluación probatoria
sobre la culpabilidad del sujeto implicado en la comisión de un delito, el juez
de tutela debe ser en extremo cauteloso para no exceder sus competencias”[13], esto
es, no ha de sustituir al juez regular, ni pretender imponerle lo que
personalmente considerare mejor apreciación, en un régimen que se basa en la
libertad probatoria razonada y la sana crítica. Sólo por ilustración,
recuérdense algunos apartes de lo apreciado en segunda instancia por la Sala de
Decisión Penal accionada (fallo de abril 14 de 1997):
“II.- Se encuentra plenamente probado,
contra todo lo que sostiene la defensa, especialmente por medio testimoniales,
cuya credibilidad radica en la coherencia existente al señalar las
circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como la concordancia con los hechos
investigados y fallados, que ‘jair’ o JAIRO ORLANDO CONTRERAS MOYA,
participó activamente en los sucesos que produjeron la muerte de PEDRO DIAZ
PEDRAZA. Participación que tuvo, no solo en el momento culminante y
crucial, que produce el acto mortal, sino que se inicia con suficiente
precedencia, pudiendo ser su conducta la génesis del fatal suceso.
No otra cosa puede concluir la Sala,
teniendo en cuenta lo expresado por Mery Sofía Rincón, bajo la gravedad
del juramento (fls. 16-18). Dijo que su compañero, DIAZ PEDRAZA, tenía
una relación con Olga y que el día de los hechos como a las 8:00 de la noche
aproximadamente, la había sorprendido besándose con ‘Jair’, lo que
originó un altercado entre la pareja, que finalmente se tradujo en
enfrentamiento entre CONTRERAS MOYA, ‘el burro’ y JOSÉ LUIS contra
el hoy fenecido y que adicionalmente éste fue amenazado con arma cortopunzante.
El testimonio rendido sobre la situación de
enfrentamiento inicial, dado por Mery Sofía Rincón, es ratificado por  Miguel
Díaz Pedraza y Olga Lucia Abella Jarro (fls. 48-72 y 21 c.o.
respectivamente).
A partir del incidente narrado en forma
precisa por los declarantes, se desarrollan actividades conductales inherentes
al mismo, por parte de los protagonistas. PEDRO DIAZ PEDRAZA, corre a
protegerse en su casa y termina ingiriendo licor, acompañándolo de la reiterada
expresión, ‘Eso no se queda así’ (refiriéndose al incidente con ‘Jair’, ‘el
burro’ y José Luis). Simultáneamente los contradictores del hoy obitado, entre
los que se encontraba JAIRO ORLANDO CONTRERAS MOYA, aquí sentenciado,
mantenían sus armas y su predisposición de alerta, a cualquier posible
encuentro con el incidental contrario.
…   …   …
Mery Sofía Rincón, compañera del occiso, bajo la gravedad de
juramento, refiriéndose al momento que interesa, manifestó, que PEDRO se
dirigió a su casa e ingirió licor hasta quedar embriagado, explicando que lo de
la pelea no se quedaba así; saliendo a la media noche en busca de sus
agresores, que ella salió detrás de él, sin lograr alcanzarlo y que en el
camino se encontró con JOSÉ LUIS, YOFREY, OLGA, BETTY, JAIR  y un sardino que
le decían ‘el burro’ que se quedó hablando con OLGA y BETTY, pero esta última
empezó a gritar y fue cuando se dió cuenta que JOSÉ LUIS, ‘el burro’ y otro
muchacho salieron detrás de PEDRO, llevando en la mano los cuchillos con los
que habían agredido.
Miguel Días Pedraza, corrobora la anterior declaración con
relación a la muerte de PEDRO, diciendo que cuando MERY, les avisó, él salió
corriendo hasta el lugar, y encontró a su hermano moribundo, logrando observar
a JOSÉ LUIS, ‘JAIR’ ‘el burro’ y YOFREY, alejándose del lugar con los cuchillos
en la mano, viendo que los tiraron al río, No informa si el cuchillo estaba
manchado de sangre, pero asegura que, el aquí sentenciado, hacía parte del
grupo que se alejaba del lugar donde yacía moribundo DIAZ PEDRAZA, llevando las
armas asesinas en la mano.
Olga Lucía Avella Jarro, prometida del occiso y quien el día de
los nefastos hechos, fue encontrada por éste besándose con ‘Jair’ reconoció la
pelea, entre el hoy fenecido y el grupo conformado por JOSÉ  LUIS, EL BURRO y
JAIR.”
Como se puede deducir de lo anteriormente citado, esa
corporación basó la confirmación del fallo, en una serie de testimonios
concatenados, que le permitieron inferir que “dentro del proceso por los
testimonios rendidos y los indicios contra el procesado, no dejan duda para
señalar de manera categórica que JAIRO ORLANDO CONTRERAS MOYA, alias
‘jair’, fue copartícipe conjuntamente con otros de la muerte violenta inferida
a PEDRO DIAZ PEDRAZA, con arma corto punzante. El aquí sentenciado, compartió
con otros la relación de actos suficientes para consumar el delito”.
Por lo estudiado, verificado y expuesto, esta Sala de
Revisión reafirma que la condena cuestionada se adoptó con base en pruebas y no
en simples suposiciones, ni por capricho o arbitrariedad, que condujeran a
calificarla como vía de hecho, aparte de que fue citado a la dirección correspondiente
a su domicilio, ordenada su captura y emplazado. Además, tuvo conocimiento de
lo que se investigaba, según es relatado en la propia demanda de tutela (“…en
donde el investigador judicial… le solicitó que narrara lo que le constara
respecto de los hechos investigados…”, f. 2 cd. inicial).
Así, procede
confirmar el fallo adoptado en marzo 16 de 2007 por la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, que a su turno confirmó el dictado en enero
30 de 2007 por la Sala de Casación Penal de la misma corporación, denegando la
tutela impetrada a nombre de Jairo Orlando Contreras Moya.
III.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo de marzo 16
de 2007, dictado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que
confirmó el proferido en enero 30 de 2007 por la Sala de Casación Penal de la
misma corporación, en el sentido de denegar la tutela instaurada a través de
apoderada por el señor Jairo
Orlando Contreras Moya.
SEGUNDO.- LIBRAR por Secretaría la comunicación de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado Ponente
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. T-173 de mayo 4 de 1993,
M. P. José Gregorio Hernández Galindo y T-231 de mayo 13 de 1994, M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[2] T-296 de marzo 16 de 2000,
M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[3] C-641 de 2002 (agosto
13), M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[4] El artículo 26 de la
Constitución que regía en 1989, cuando fue perpetrado el homicidio cuya
investigación y juzgamiento dio lugar a esta acción de tutela, disponía: “Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se impute,
ante Tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de
cada juicio. En materia criminal, la ley permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable”. Los artículos 29 y otros de la Constitución
actual ampliaron notablemente esa descripción.
[5] SU-960 de diciembre 1° de
1999, M. P. José Gregorio Hernández Galindo: “El derecho de defensa implica
la plena posibilidad de controvertir las pruebas allegadas en contra; la de
traer al proceso y lograr que sean decretadas, practicadas y tenidas en cuenta
las existentes a favor, o las que neutralizan lo acreditado por quien acusa; la
de ejercer los recursos legales; la de ser técnicamente asistido en todo
momento, y la de impugnar la sentencia condenatoria”.
SU-014 de enero 14 de 2001, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez: “el
ejercicio del derecho de defensa no se limita a la actividad que debe cumplir
al abogado defensor, - defensa técnica - sino que se refiere también a
las actividades de autodefensa que corresponden al inculpado – defensa
material – las cuales confluyen con la labor desplegada por el abogado con
el mismo objetivo: defender al imputado…”
[6] Cfr. C-648 de junio 20 de
2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[7] C-488
de septiembre 26 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[8] Cfr. C-228 de abril 3 de
2002, con ponencia de los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo
Montealegre Lynett.
[9] Al efecto, puede
constatarse la siguiente reseña:
i.       Ley 94 de 1938, artículo 433, subrogado por el 5° del Decreto 1358
de 1964: “Dictado auto de proceder, el Juez ordenará citar al procesado para
que se le notifique personalmente, y si fuere el caso, se hará saber a las
autoridades de Policía para su captura. Cuando no fuere posible hallar al
procesado para hacerle la notificación, se le emplazará por edicto, que
permanecerá fijado por diez días en la Secretaría del Juzgado; si transcurrido
el plazo no compareciere, se le declarará reo ausente y se le nombrará defensor
de oficio, con el cual se seguirá el juicio hasta su terminación.”
ii.     Decreto
409 de 1971, artículo 382: “Emplazamiento para indagatoria. Cuando no
fuere posible hallar al sindicado contra quien obra prueba suficiente para
someterlo a indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado
durante diez días en la secretaría del juzgado y se publicará en carteles
fijados en lugares públicos de la localidad. Si trascurrido este plazo no
compareciere, se le declarará reo ausente, y se le nombrará apoderado de oficio
para que lo represente durante las diligencias.”
Artículo 484 ib.: “… Cuando no
fuere posible hallar al procesado para hacerle dicha  notificación, [del
auto de proceder] se le emplazará por edicto, que permanecerá fijado por
diez días en la secretaría del juzgado; si trascurrido el plazo no
compareciere, se le declarará reo ausente y se le nombrará defensor de oficio,
con el cual se seguirá el juicio hasta su terminación.”
iii.
Decreto 050 de 1987, artículo 378: “Emplazamiento
para indagatoria. Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a
la persona que deba rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que
permanecerá fijado durante cinco (5) días en un lugar visible del juzgado. Si
vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se
le designará defensor de oficio.// Si la comparecencia para rendir indagatoria
se intenta a través de orden de captura, vencidos diez (10) días, contados a
partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que
deban ejecutar la aprehensión sin obtener respuesta, se procederá conforme al
inciso anterior.”
iv.   Decreto 2700 de 1991, artículo 356: “Emplazamiento
para indagatoria. Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la
persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá
fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho. Si vencido este
plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará
defensor de oficio.// En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté
plenamente identificada.// Si la comparecencia para rendir indagatoria se
intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de
la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban
ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo
previsto en este artículo.”
v.     Ley 600 de
2000, artículo 344: “Declaratoria de persona ausente. Si ordenada la
captura…, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir
indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la
orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión…
sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante
declaración de persona ausente. Esta decisión se adoptará por resolución  de
sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se
establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se
indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las
pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor
designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno.// De
la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para
indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el
efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para los que
es obligatoria la resolución de situación jurídica.// En ningún caso se
vinculará a persona que no esté plenamente identificada.”
vi.   Ley 906 de 2004,
artículo 127: “Ausencia del imputado. Cuando al fiscal no le haya sido
posible localizar a quien requiera para formularle imputación o tomar alguna
medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de
garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de
conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. El imputado se
emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría
por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de
prensa de cobertura local.// Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona
ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad
del abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública que lo
asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos
los avisos o notificaciones. Esta declaratoria es válida para toda la actuación.//
El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones
suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado.”
[10] Artículos
86 de la Constitución y 6°, numeral 1°, del Decreto 2591 de 1991.
[11] En un caso similar la
Corte Constitucional en sentencia T-107 de febrero 12 de 2003,
M. P. Jaime Araujo Rentería, expresó: “Resalta de lo anterior
el carácter residual o subsidiario de la acción de tutela, esto es, que su
procedencia está condicionada a la no existencia de otros recursos judiciales
ordinarios de defensa. Por ende, cuando el ordenamiento jurídico contempla
medios judiciales con los cuales la persona afectada pueda lograr la protección
de sus derechos fundamentales la tutela resulta improcedente, sólo en aquellos
eventos de que no se dispongan de dichos medios la referida acción entra a
suplir la falta de esos mecanismos. Sin embargo, la acción procederá, aún
existiendo otros mecanismos de defensa judicial cuando se trate de evitar un
perjuicio irremediable, excepción esta contemplada por el artículo 86 de la
Constitución. Además, la reducción de los derechos de
las víctimas y los perjudicados al interés en una reparación económica no
consulta otras normas constitucionales, en las cuales se establecen principios
fundamentales y deberes, estrechamente relacionados con el restablecimiento de
los derechos de las víctimas y perjudicados. En
cuanto a los principios, el de “asegurar la convivencia pacífica” (artículo 2,
CP) exige que el Estado provea mecanismos que eviten la resolución violenta de
los conflictos y el de garantizar “la vigencia de un orden justo” (artículo 2,
CP), hace necesario que se adopten medidas para combatir la impunidad. En
cuando a los deberes, el de “colaborar para el buen funcionamiento de la
justicia” (artículo 95, #7, CP), implica que las personas presten su concurso
para el logro de una pronta y cumplida justicia, pero no sólo para recibir un
beneficio económico”.
[12] “CAPTURA
FACULTATIVA. En los procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo
mínimo sea o exceda de dos (2) años, podrá librarse orden escrita de captura
contra el imputado para efectos de la indagatoria.”
[13] T-357
de abril 8 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería.