T-951-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-951/11
ACCION
DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia
excepcional para evitar perjuicio irremediable
REGIMEN
DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100/93-Reiteración de
jurisprudencia
Serán
beneficiarios de la transición pensional quienes al momento de entrada en
vigencia del Sistema General de Pensiones (1° de abril de 1994) (i) tuvieran 35
años o más en el caso de las mujeres, o 40 o más en el caso de los hombres; o
(ii) contaran 15 o más años de servicios. Esta garantía implica que la edad
para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el
número de semanas cotizadas para el efecto, y el monto de la misma, serán las
establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas.
DERECHO
A LA PENSION DE JUBILACION-Aplicación del artículo 7 de la Ley 71/88 que
permite acumulación de aportes realizados en el sector público y en el sector
privado
DERECHO
A LA PENSION DE VEJEZ Y DEBIDO PROCESO-Vulneración cuando se desconocen,
inaplican o aplican parcialmente normas del régimen de transición que amparan a
una persona beneficiaria
ACUMULACION
DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR PRIVADO COMO EN EL SECTOR
PUBLICO-Caso
en que el demandante es beneficiario del régimen previsto en el artículo 7 de la
Ley 71/88
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL MINIMO VITAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden al ISS
reconocer en forma definitiva la pensión de jubilación, según requisitos de la
ley 71 de 1988
Referencia: expediente
T-3231831
Acción de tutela
interpuesta por María del Rosario Carrasco Díez en contra del Instituto
de Seguros Sociales -I.S.S.-.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá,
D.C., quince (15) de diciembre de dos mil once (2011)
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge
Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado 55 Penal
del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad
en la acción de tutela instaurada por María del Rosario Carrasco Díez en contra
del Instituto de Seguros Sociales -I.S.S.-.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El 10 de junio de 2011, la señora María del Rosario Carrasco Díez,
mediante apoderado, promovió acción de tutela en contra del Instituto de
Seguros Sociales -I.S.S.- por considerar vulnerados sus derechos a la vida
digna, al mínimo vital, la seguridad social y al debido proceso.
1.1.
La
accionante afirma que nació el 13 de septiembre de 1934 por lo que a la fecha
de la presentación de tutela contaba con 76 años.
1.2.
Sostiene
que se encuentra cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo
36 de la Ley 100 de 1993. Añade que esta circunstancia nunca ha sido
cuestionada por la entidad demandada.
1.3.
Aduce
que el régimen aplicable a la situación pensional es el previsto en el Acuerdo
049 de 1990.
1.4.
Señala
que el 25 de febrero de 2005 solicitó, ante el I.S.S., el reconocimiento de su
pensión de vejez y que ésta institución, mediante Resolución 41094 del 4 de
octubre de 2006, negó la prestación requerida al estimar que la señora Carrasco
sólo había cotizado 994 semanas al sistema.
1.5.
Expone
que presentó petición, el 2 de octubre de 2007, con el objeto de que se le otorgara
su derecho pensional. Ésta fue resuelta negativamente en Resolución 30783 del
13 de julio de 2009, debido a que la accionante acumulaba 1.026 semanas en el
Sistema de Pensiones.
Declara que el
mencionado acto administrativo concluyó que no cumplía con el requisito de
cotizaciones contemplado en el Decreto 758 de 1990 referente a 500 semanas de
cotización en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima
o 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
Sin embargo, explica
que dicha decisión estableció que: “(…) el tiempo cotizado a entidades de
previsión del sector público y el cotizado al SEGURO SOCIAL, permite cumplir
1026 semanas que equivalen a 19 años 11 meses y 14 días”.
1.6.
Asegura
que no existe un argumento legal que respalde las decisiones adoptadas por el Instituto
dado que es claro que aportó lo equivalente a más de 1.000 semanas durante su
vida laboral, por lo que la negativa a reconocer la pensión contraviene la ley.
Con base en lo expuesto, solicita que se declare que las resoluciones
41094 del 4 de octubre de 2006 y 30783 del 13 de julio de 2009 proferidas por
el I.S.S. constituyen una vía de hecho por defecto sustantivo. Por ende, pide
que se ordene, de forma provisional y transitoria, el reconocimiento y pago a
su favor de la pensión de vejez.
2. Actuación Procesal
Mediante auto del 14 de junio de 2011, el Juzgado 55 Penal del
Circuito de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó correr traslado a la
entidad accionada para que ejerciera su derecho de defensa.
No obstante lo expuesto, venció en silencio el término otorgado al
I.S.S. para dar respuesta a la presente acción y al requerimiento del juez de
instancia.
II.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
1. Sentencia de
primera instancia
En sentencia del
28 de junio de 2011, el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá decidió negar la
protección al estimar que la accionante no agotó los mecanismos ordinarios de
defensa que tenía a su alcance para lograr el reconocimiento pensional.
Adicionalmente,
señaló que la solicitud de amparo no cumplió con el requisito de inmediatez
puesto que transcurrió un término superior al que razonablemente se esperaría
de este tipo de acciones, sin que la actora justificara su inactividad.
2. Impugnación
La
accionante, mediante escrito del 12 de julio de 2011, impugnó el fallo al
considerar que el despacho judicial no tuvo en cuenta la situación especial de
vulnerabilidad en la que se encuentra puesto que tiene 77 años y no tiene la
posibilidad de acudir a los mecanismos de defensa ordinarios.
3. Sentencia de
segunda instancia
La Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 17 de agosto de 2011,
resolvió confirmar integralmente el fallo de primera instancia que negó el
amparo solicitado.
Reiteró que la
actora no utilizó los mecanismos de defensa administrativos y judiciales para
obtener el reconocimiento de su pensión. Añadió que no se evidenciaba una
afectación inminente que ameritara el trámite preferente de la tutela.
III.
PRUEBAS
De
las pruebas que obran en el expediente se destacan:
·
Poder especial otorgado por la accionante (folio 9).
·
Copia simple de Certificación en extracto de inscripción de
nacimiento (folio 10).
·
Copia simple de Cédula de extranjería (folio 11)
·
Copia simple de las resoluciones que negaron la prestación (folios
12 a 17).
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta
Sala es competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
Corresponde a
esta Sala de Revisión determinar si se vulneran los derechos fundamentales a la
vida digna, al mínimo vital, la seguridad social y al debido proceso de una
persona de la tercera edad, al reconocer su inclusión en el régimen de transición,
pero negar el reconocimiento de su pensión de vejez por efecto de la aplicación
del Acuerdo 49 de 1990[1], en lugar de la
Ley 71 de 1988, que se refiere a la acumulación de tiempos públicos y privados.
A efecto de resolver la cuestión planteada, la Sala de Revisión
realizará un análisis jurisprudencial sobre: (i) la procedencia excepcional de
la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones pensionales; (ii) el
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) el
régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988; y (iv) la vulneración al
debido proceso por desconocimiento del régimen de transición. Con fundamento en
lo anterior, (v) se analizará el caso concreto.
3. Procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones
pensionales. Reiteración de jurisprudencia
La acción de tutela fue consagrada en la Constitución con el objetivo
de garantizar los derechos fundamentales de las personas cuando éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública o por particulares para los casos que ha establecido la ley[2].
No obstante, la solicitud de amparo no sustituye los medios ordinarios de
defensa ante los jueces o autoridades administrativas por lo que goza de un
carácter subsidiario y residual.
En lo que se refiere al tema pensional, la jurisprudencia
constitucional ha establecido que, por regla general y en virtud del principio
de subsidiariedad, la acción de tutela no procede para lograr el reconocimiento
de estas prestaciones, ya que el legislador ha dispuesto medios de defensa
ordinarios para solucionar ese tipo de conflictos, ante la jurisdicción
ordinaria laboral o la contencioso administrativa.
No obstante, este Tribunal ha admitido que se concedan excepcionalmente
prestaciones de este tipo en los siguientes eventos[3]:
(i)      La
tutela será conferida como mecanismo definitivo cuando no exista otro medio
judicial de protección. Sucederá lo mismo cuando el medio exista pero, al
realizar un análisis de las particularidades del caso, se concluya que no
resulta idóneo o eficaz para garantizar la protección constitucional reclamada.
Sobre este punto, esta Corporación ha entendido que se presume que la
ineficacia del recurso judicial cuando se trate de sujetos de especial
protección constitucional o de personas en situación de debilidad manifiesta.
Así, por
ejemplo, ha señalado que los medios ordinarios no resultan eficaces cuando se
trata de un individuo de avanzada edad que reclama la pensión de vejez, puesto
que es probable que cuando se dé un fallo definitivo la persona no exista.
(ii)      También
resultará apropiada como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor hasta que la
jurisdicción competente resuelva el conflicto.
(iii)
Además, ha establecido que “es necesario que la controversia
planteada suponga un problema de relevancia constitucional”[4],
es decir, que el juez observe que debe realizar un pronunciamiento con el
objeto de aplicar principios superiores al caso concreto. Este Tribunal ha
manifestado que un asunto pensional adquirirá significación cuando:
“a.) del conjunto
de condiciones objetivas en las cuales se encuentra el accionante, por ejemplo,
su edad avanzada, su estado de salud, su precaria situación económica, se
concluye que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta;
b.) se
verifica la grave afectación del derecho fundamental a la seguridad social y de
otros derechos fundamentales como la vida digna, la salud, el mínimo vital y el
debido proceso; y
c.) se
constata la afectación de principios constitucionales como el principio de
favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, el principio de
primacía de lo sustancial sobre lo formal o el principio de irrenunciabilidad
de los beneficios económicos establecidos en las normas que dan contenido
prestacional al derecho a la seguridad social.”[5]
(iv)
Por otro lado, ha expresado que para que un litigio de materia pensional
sea objeto de acción de tutela debe existir prueba, al menos sumaria, de que el
accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y que ha iniciado
actuaciones administrativas o judiciales para lograr la protección que pretende[6].
En este punto, es necesario advertir que el juicio de procedibilidad
del amparo deberá ser menos riguroso en el caso de los sujetos que gozan de una
protección especial constitucional. Al respecto, la Corte ha manifestado:
“(…) existen
casos en los que el análisis de procedibilidad de la tutela en el caso concreto
se debe efectuar en forma más amplia -esto es, menos estricta-, dada la
naturaleza de las personas que solicitan amparo para sus derechos
fundamentales: se trata de los casos en que estén de por medio los derechos de
cualquiera de los sujetos de especial protección constitucional, tales como niños,
mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros de minorías o personas en
condiciones de extrema pobreza.”[7]
Se puede concluir que los conflictos sobre la titularidad de derechos
pensionales se deben ventilar, por regla general, ante la jurisdicción
ordinaria laboral o contencioso administrativa. Sin embargo, la acción de
tutela resultará excepcionalmente procedente para lograr el reconocimiento de este
tipo de derechos cuando del análisis de las particularidades del caso se
desprenda que el medio ordinario no es eficaz o idóneo, o que el asunto amerita
la intervención del juez de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
4. El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993. Reiteración de jurisprudencia
La Ley 100 de 1993 derogó los regímenes pensionales existentes para
ese momento y los integró en un sistema general. Como consecuencia, los
requisitos de edad y tiempo de servicios, o semanas de cotización para acceder
al reconocimiento y pago de la pensión de vejez sufrieron una modificación.
Sin embargo, con el fin de proteger a quienes tenían expectativa
legítima de adquirir el derecho a la pensión por estar próximos a cumplir los
requisitos para ello, el legislador estableció un régimen de transición[8][9].
Esta garantía, también hace efectivo el principio de favorabilidad en la
interpretación y aplicación de la ley laboral[10].
En este sentido, la Sentencia T-631 de 2002 afirmó que: “El artículo
36 de la Ley 100 de 1993 es una norma de orden público, desarrolla el principio
de favorabilidad reconocido en el artículo 53 de la Constitución que penetra en
todo el ordenamiento laboral por ser su hilo conductor”.
Específicamente, la mencionada disposición señala:
“ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez,
continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para
los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos
años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para
acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de
entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si
son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o
más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al
cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a
estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las
disposiciones contenidas en la presente Ley.
El ingreso
base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso
anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será
el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el
cotizado durante todo el tiempo si este fuere Superior, actualizado anualmente
con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE. (…)”
De este modo, serán beneficiarios de la transición pensional quienes
al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1° de abril
de 1994) (i) tuvieran 35 años o más en el caso de las mujeres, o 40 o más en el
caso de los hombres; o (ii) contaran 15 o más años de servicios. Esta garantía
implica que la edad para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el tiempo
de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto, y el monto de la
misma, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban
afiliadas[11].
5. Régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988
La Ley 71 de 1988 consagra la pensión de jubilación por aportes, esto
es, aquella en la que se suman los tiempos públicos y privados.
Específicamente, el artículo 7° dispone:
“A partir de
la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que
acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y
acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus
veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o
distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una
pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es
varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno
Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago
de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las
entidades involucradas.”
A propósito de una demanda contra esta disposición, la Sentencia C-012
de 1994 estableció que la filosofía de la acumulación de aportes “es la de
que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la
formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social,
permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación, en cuantía
proporcional al tiempo aportado a cada una de ellas”.
Adicionalmente, esta Corporación expuso que: “a partir de esta
normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores
particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20
años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de
previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el
I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la
acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual
particular u oficial y la legal y reglamentaria”[12].
Con todo, la creación de esta modalidad pensional permitió que se
siguieran aplicando los regímenes ordinarios preexistentes al momento de la
entrada en vigor de la Ley 71 de 1988, ya que éstos “contienen los derechos
mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en
favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión
social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a
las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las
personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación,
vejez e invalidez".
Así las cosas, la hipótesis de acumulación por aportes contempló la
suma del tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de
previsión social oficiales y el tiempo servido a patronos particulares,
afiliados al I.S.S..
6.
La
violación del derecho al debido proceso en el reconocimiento de la pensión. Reiteración de
jurisprudencia
6.1.
La jurisprudencia de este Tribunal ha expuesto que se configurará un defecto
sustantivo cuando una decisión judicial o administrativa se fundamenta en una
norma que no resulta aplicable al caso. Sobre este tema, la Sentencia T-103 de
2010 expuso que se configurará el defecto sustancial o material, entre otras
situaciones, cuando:
“(i) la decisión
impugnada se funda en una disposición indiscutiblemente no aplicable al caso
(…)
(ii) ‘la
aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto
desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance’;
(iii) ‘la
interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones
aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación
sistemática;
(iv) cuando la
norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada, o;
(v) porque a
pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se
adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma aplicada,
por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por
el legislador’”.
Ahora
bien, en lo que se refiere a la vía de hecho en el acto administrativo que
resuelve una solicitud pensional, esta Corporación ha entendido que se puede
dar en dos situaciones:
“(i) Cuando en
el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de una
pensión de jubilación se declara que el peticionario cumple con los requisitos
establecidos por la ley para acceder al status de pensionado pero se le niega
el reconocimiento del derecho por razones de trámite administrativo, por
ejemplo la expedición del bono pensional.
(ii) Cuando en
el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de la
pensión de jubilación se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar las
normas que corresponden al caso concreto o elige aplicar la norma menos
favorable para el trabajador, en franca contradicción con la orden
constitucional del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce
la aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de
transición previsto en el sistema general de pensiones. Se configura la vía de
hecho por omisión manifiesta en la aplicación de las normas porque al tratarse
de derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables y si la
persona cumple con los requisitos previstos por la ley para que le sea reconocido
su derecho de pensión conforme a un régimen especial o de transición, esta es
una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. La posición de
quien cumple con lo exigido por la ley configura un auténtico derecho subjetivo
exigible y justiciable.”
La
Corte Constitucional ha señalado que se vulneran los derechos al debido proceso
y a la seguridad social cuando al momento de estudiar el reconocimiento de una
pensión, se desconocen, inaplican o aplican parcialmente las normas del régimen
que ampara a una persona, cuando ésta es beneficiaria de la transición
pensional[13],
específicamente, ha establecido que se trata de una vía de hecho por defecto
sustantivo. Lo anterior, en tanto el trabajador que reúne los requisitos según
la regulación preexistente, tiene el derecho a percibir la pensión con las
condiciones y beneficios que ésta contemple[14].
Por
esta razón, se ha admitido que esta situación configura una de las hipótesis de
procedibilidad de la acción de tutela contra los actos administrativos y la
existencia de vía de hecho administrativa[15].
Dicho
de otro modo, en los casos de indebida o falta de aplicación del artículo 36 de
la Ley 100 de 1933, la acción de tutela será procedente cuando se compruebe la
existencia de una vía de hecho administrativa y la vulneración del principio de
favorabilidad. En tales casos, la protección se deberá orientar al
reconocimiento de los beneficios del régimen de transición y, por ende, de la
normatividad anterior a la cual estaba afiliada la persona.
6.2.
Por otro lado, en relación con el artículo 3° del Decreto 510 de 2003[16],
esta Corporación[17]
ha expresado que la cotización en el régimen de seguridad social en salud no
puede ser un requisito dentro del sistema de pensiones debido a que está
situación no se encuentra contemplada en la Constitución ni en la ley que
regulan la materia[18].
La
mencionada disposición establece:
“Artículo 3°. La
base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos
los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios
mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema
de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo
pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.
La base de
cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base
de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el
afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a
la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo.
Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como
independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo
primero del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la
Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca
la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba,
manifestando la fuente de sus recursos.
Con el propósito
de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los
mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en
Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los
realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta
para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la
fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la
devolución de saldos”. (Subraya fuera de texto).
Sobre
este tema, la Corte ha precisado que “(…) lo que dispone la referida
normatividad es que la base para cotizar al sistema general de pensiones sea la
misma para cotizar al sistema de salud y no se manda en estas normas que la
ausencia de cotización en el sistema de salud repercute de manera negativa en
las cotizaciones efectuadas en el sistema general de seguridad social en
pensiones.”[19]
Por
ende, esta Corporación ha considerado que al realizar esta exigencia que no se
encuentra en el ordenamiento jurídico, se viola el principio de legalidad lo
que conlleva una vulneración del debido proceso de quien solicita el
reconocimiento pensional.
7. Caso concreto
7.1. En el presente asunto, la señora María del Rosario Carrasco Díez
promovió acción de tutela en contra del I.S.S. debido a que esta entidad negó
el reconocimiento de su pensión, a pesar de que, en su criterio, reúne los
requisitos de edad y tiempo de cotización establecidos en el régimen de
transición, así como en las normas que le resultan aplicables.
Por su parte, el I.S.S., en las resoluciones que resolvieron la
solicitud pensional[20],
sostiene que la actora no cumple con los requisitos del Acuerdo 49 de 1990 para
acceder al derecho por cuanto no cuenta con 1.000 semanas cotizadas durante su
vida laboral.
La sentencia objeto de revisión negó el amparo deprecado, tras
considerar que la actora contaba con medios ordinarios de defensa y que no
había cumplido con el requisito de inmediatez al presentar su petición 22 meses
después de la notificación del último acto administrativo.
7.2. Para comenzar, la Corte considera que opera la procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de la
peticionaria. Se evidencia que la señora Carrasco tiene 77 años por lo que
merece una especial protección constitucional, ya que su avanzada edad implica
un estado de debilidad manifiesta.
Además, pese a que existe un mecanismo alternativo para dirimir el
conflicto sobre la norma aplicable en su caso, éste no comporta un medio idóneo
y eficaz para lograr un pronunciamiento sobre sus derechos dentro de un término
razonable. De este modo, exigirle que inicie un proceso ordinario, resulta
desproporcionado y violatorio de su derecho fundamental al acceso a la
seguridad social.
Una vez establecida la procedibilidad de la acción de tutela, esta
Sala de Revisión evaluará si la decisión del I.S.S. vulneró los derechos
fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, la seguridad social y al debido
proceso de la accionante o, si le asiste razón a la entidad demandada al negar
el reconocimiento de su pensión de vejez.
7.3. Al analizar las resoluciones proferidas por el Instituto, se advierte
que éste reconoció que la peticionaria era beneficiaria del régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tal razón,
debía serle aplicada la normativa anterior a la cual estaba afiliada.
7.3.1. De esta forma, la Resolución 41094 del 4 de octubre de 2006
estableció que el régimen aplicable era el consagrado en la Ley 71 de 1988, que
exige 20 años de aportes y 55 años edad para las mujeres para acceder a la
pensión.
Dicho acto señaló que: “luego de efectuar la imputación de pagos
(…), esto es, cubrir los meses dejados de cancelar junto con los respectivos
intereses, así como los cancelados en mora, con los pagos efectivamente
sufragados, se puede establecer que la asegurada registra 5.276 días cotizados
al I.S.S., acreditando en total 6.959 días equivalentes a 994 semanas
válidamente cotizadas para el Sistema General de Pensiones”. Por esta
razón, concluyó que no cumplía con el requisito de cotizaciones mínimas
exigidas.
7.3.2. Ahora bien, la Resolución 30783 del 13 de julio de 2009 expresó
que la norma a observar en la solicitud pensional era el Acuerdo 49 de 1990[21].
Según esta disposición, la actora debía tener 55 años de edad y acumular 1000
semanas de cotización en cualquier tiempo.
En esa ocasión, razonó que la señora Carrasco tenía 1.683 días de
servicio al sector público, por lo que “una vez realizada la imputación se
pudo establecer que la asegurada cotizó para los riesgos de vejez, invalidez y
muerte desde el 25 de abril de 1976 al 30 de noviembre de 2007, un total de
7.184 días equivalentes a 1026 semanas (…)”. Además, afirmó que “los
periodos comprendidos entre diciembre de 2006, enero de 2007 a marzo de 2007 no fueron tenidos en cuenta ya que no se reflejan en la respectiva cotización en
salud como lo exige el Decreto 510 de 2003”.
7.4. Después de revisar la vida laboral de la accionante, halla esta
Sala que entre 1976 y 1981 prestó sus servicios al Departamento de Antioquia. Posteriormente,
y hasta el año 2007 cotizó al I.S.S.. Igualmente, se encuentra acreditado que
satisface los requisitos exigidos del régimen de transición dispuesto en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1° de abril de 1994
tenía 60 años.
En el presente caso, es posible afirmar que el régimen al que se
encontraba afiliada la peticionaria era el contemplado en la Ley 71 de 1988 que
permite la acumulación de aportes realizados en los sectores público y privado,
y que requiere para acceder a la pensión de jubilación:
(i) Acreditar
20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias
de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional,
departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el
Instituto de los Seguros Sociales.
(ii) Cumplir 60
años de edad o más si es hombre y 55 años o más si es mujer.
Sin embargo, el I.S.S., mediante la Resolución 30783 del 13 de julio
de 2009, negó la pensión con fundamento en el Acuerdo 49 de 1990. Esta
situación implica que la entidad demandada incurrió
en una vía de hecho al haber estudiado la prestación solicitada por la
accionante, con base en normas claramente inaplicables y desfavorables para la
trabajadora. A este hecho se le suma la exigencia de cotizaciones simultáneas en
el Sistema de Salud para el periodo comprendido entre diciembre de 2006 y marzo
de 2007, requisito que viola el principio de legalidad, como se explicó en el
acápite 6.2. de esta providencia.
7.5.
Así, la Corte constató, a partir de las resoluciones expedidas por el Instituto
demandado, que la actora reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez
a la luz del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dado que tiene 77 años y acumula
más de 20 años de servicios de la siguiente forma:
Fondo
Periodo
Días cotizados
Tiempo
reconocido por la Resolución 30783 del 13 de julio de 2009
25
de abril de 1976 a noviembre de 2007
7.184
Tiempo
que no fue tenido en cuenta, en virtud del Decreto 510 de 2003.
Diciembre
de 2006 a marzo de 2007
120
Total
7.304
que equivalen a 20,28 años de servicio
En consecuencia, y como quiera que el Instituto
de Seguros Sociales -I.S.S.- incurrió en una vía de
hecho administrativa que afectó los derechos fundamentales a la vida
digna, al mínimo vital, la seguridad social y al debido proceso, esta Sala de
Revisión concederá la protección impetrada por la señora María del Rosario
Carrasco Díez y ordenará a la entidad demandada que,
acorde con lo señalado a lo largo de la presente providencia, proceda al
reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por la accionante siguiendo
los parámetros señalados en la Ley 71 de 1988.
V.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
la sentencia proferida el 17 de agosto de 2011, por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá, que a su vez confirmó la decisión del 28 de junio de 2011
del Juzgado 55 Penal del Circuito de la misma ciudad. En su lugar CONCEDER,
por las razones y en los términos de esta sentencia, el amparo de los derechos
fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, la seguridad social y al debido
proceso de la accionante.
Segundo.- ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, que en el término
improrrogable de 15 días, expida la resolución correspondiente al
reconocimiento definitivo de la pensión de jubilación de la señora María del
Rosario Carrasco Díez, en la que se apliquen a su caso los requisitos
establecidos en la Ley 71 de 1988,
Se advierte que
el pago efectivo de la prestación no podrá exceder de treinta (30) días y
deberá darse a partir del momento en el que reunió las exigencias contempladas
en la mencionada norma, junto con su respectivo retroactivo pensional.
LÍBRESE
por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.
[2] Artículo 86 de la Constitución Política: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que
aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez
días entre la solicitud de tutela y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la
acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un
servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés
colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión.”
[3] Sentencia T-052 de 2008.
[4] Sentencia T-658 de 2008.
[5] Sentencia T-093 de 2011.
[6] Sentencia T-486 de 2010.
[7] Sentencia T-719 de 2003.
[8] Sentencia C-789 de 2002.
[9] En este punto, es necesario recordar que la Corte ha entendido que la potestad configurativa del legislador prevalece, por lo que no está
obligado mantener en el tiempo las expectativas de todas las personas según las
leyes en un momento determinado. No obstante, cualquier tránsito legislativo
debe atender los parámetros de equidad y justicia, así como los principios de
razonabilidad y proporcionalidad (Sentencia C-789 de 2002).
[10] Ver, entre otras, T-251 y T-997
de 2007.
[11] Sentencia T-215 de 2011.
[12] Sentencia C-623 de 1998.
[13] Sentencia T-997 de 2007.
[14] Sentencia T-019 de 2009.
[15] Sentencia T-174 de 2008.
[16] Esta norma
dispone: “(…)
Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la
pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de
Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes
que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se
tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al
afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización
sustitutiva o la devolución de saldos.”
[17] Ver, entre otras, las sentencias
T-072 de 2008, T-248 y T-482 de 2010.
[18] En Sentencia con radicado número
1687-07 del 6 de abril de 2011, el Consejo de Estado decidió declarar la
nulidad del inciso segundo del parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de
2003 al estimar que “al señalar que en caso de resultar diferente la base de
cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad
Social en Salud, no se tengan en cuenta para la liquidación de la pensión, está
señalando una restricción no prevista en la Ley que dice reglamentar”.
[19] Sentencia T-482 de 2010.
[20] Folios 12 a 17.
[21] Aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.