T-279-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T- 279/12
ACCION DE
TUTELA-Reiteración de jurisprudencia sobre los requisitos de procedibilidad
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Procedencia del amparo por
vía de tutela
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Elementos
SEGURIDAD
SOCIAL-Reconocimiento de las incapacidades
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen contributivo
INCAPACIDAD-Concepto
INCAPACIDAD
LABORAL-Normatividad aplicable a las incapacidades de origen común
CALIFICACION
DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Reiteración de jurisprudencia
Referencia: expediente
T-3.270.688
Demandante: Lía Esperanza Torres Garzón
agente oficioso de Daniel Solarte
Demandado:
Nueva EPS
Magistrado Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., once (11) de abril
de dos mil doce (2012)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Dentro de la
revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito
de Popayán, al decidir la acción constitucional de tutela promovida por la
señora Lía Esperanza Torres Garzón, actuando como agente oficioso del señor
Daniel Solarte, contra la Nueva EPS.
El presente
expediente fue escogido para revisión por medio de Auto del treinta (30) de
noviembre de 2011, proferido por la Sala de Selección número Once (11) y
repartido a la Sala Cuarta de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
La señora Lía Esperanza Torres
Garzón actuando como agente oficioso del señor Daniel Solarte, interpone acción
de tutela en defensa de los derechos de su agenciado, a la salud y al mínimo
vital, al considerar que la Nueva EPS los desconoció, al negar la trascripción
de la incapacidad definitiva que le fue  prescrita por su médico tratante, con
el fin de hacer efectivo el seguro de vida y la liquidación de unos créditos
tomados con diversas entidades financieras.
2. Reseña fáctica
2.1. El señor Daniel Solarte,
cónyuge de la señora Lía Esperanza Torres, se encuentra como beneficiario de
aquella, dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, afiliado a la Nueva
EPS.
2.2. En el año 2011, le fue
diagnosticado un “adenocarcinoma de tipo intestinal ulcerado- cáncer
gástrico”, por lo que le fue realizada una intervención quirúrgica, en la
que se advirtió la imposibilidad de extraer el “tumor maligno”. Razón
por la que se determinó, que el único tratamiento para combatir su
padecimiento, era la quimioterapia.
2.3. El 26 de agosto de 2011,
asistió a cita con un especialista en oncología, el cual emitió un documento en
el que se certificó su enfermedad y expidió una incapacidad definitiva.
2.4. La esposa del señor Solarte,
acudió ante la Nueva EPS, para gestionar la trascripción de dicho documento,
con el objetivo de entregarlo como requisito para el cobro de los seguros de
vida y la liquidación de los créditos adquiridos por su esposo. Petición que
fue negada.
2.5. Por lo
anterior, la actora interpone acción de tutela en favor de los derechos
fundamentales de su cónyuge, pues tal negativa de parte de la entidad
demandada, ha causado un deterioro en la salud de aquél, debido a la zozobra e
intranquilidad que le causa pensar en la eventual pérdida de la vivienda de su
grupo familiar y en la imposibilidad de contribuir en la solución de los
problemas económicos.
3. Pretensiones
Solicita le sea ordenado a la
Nueva EPS, la transcripción de la certificación expedida por el médico
tratante, en la cual consta el padecimiento del señor Daniel Solarte y la
solicitud de expedir una “incapacidad definitiva” y, así, cumplir con
los requisitos exigidos por la entidad crediticia para hacer efectivo el seguro
de vida y la liquidación de los créditos tomados por éste.
4. Pruebas
En el expediente obran las
siguientes pruebas:
-Copia de diversos exámenes de
diagnóstico realizados al señor Daniel Solarte (folios 1 a 4, 27 a 32 y 40 a
49).
-Copia de la historia clínica del
señor Daniel Solarte (folios 6 a 26).
-Copia del consentimiento
informado para tratamientos de quimioterapia firmado por el señor Daniel
Solarte (folio 39).
-Copia de certificación expedida
por el médico tratante del señor Daniel Solarte, en la que consta que padece de
un “adenocarcinoma gástrico inoperable”. Por lo que se solicita
expedir una “incapacidad definitiva” (folio 57).
5. Respuesta de los entes
accionados
Mediante escrito presentado el 13
de septiembre de 2011, la Nueva EPS dio respuesta a la presente tutela, en la
que manifestó que, de conformidad con la información que reposa en su sistema,
se logró establecer que el señor Daniel Solarte se encuentra afiliado al
régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud por intermedio de
esta entidad, en calidad de beneficiario de la señora Lía Esperanza Torres.
Afirmó, que al señor Solarte se
le han brindado todos los servicios de salud requeridos y precisó que las EPS
del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en salud “no
realizan y/o ejecutan la actividad propia de calificación de discapacidad de
las personas beneficiarias del grupo familiar del cotizante.”
Al respecto, señaló que en virtud
de una facultad legal, las EPS pueden determinar el origen de la incapacidad de
un apersona afiliada cotizante, con el fin de definir las prestaciones del
Sistema de Seguridad Social a las que haya lugar. “En aquellos casos, cuando
algún beneficiario que pertenece al grupo familiar del cotizante, que requiera
calificación y/o certificación de discapacidad, deberá efectuar dicha consulta
de carácter particular en razón  que (sic) el sistema general de
seguridad social no tiene prevista dicha consulta dentro de sus finalidades”.
II. DECISIÓN JUDICIAL
Mediante sentencia del 20 de
septiembre de 2011, el Juzgado
Quinto Civil del Circuito de Popayán, decidió
negar la acción de tutela interpuesta, al considerar que de acuerdo con el
artículo 206 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de las incapacidades,
solamente está previsto para los “‘afiliados de que trata el literal a) del
artículo 157’” norma que se refiere a los afiliados cotizantes.
Tratándose en el presente caso,
de un afiliado con calidad de beneficiario, no es procedente la trascripción de
la incapacidad, pues la norma solo establece dicho reconocimiento para los
afiliados cotizantes. A favor de los afiliados beneficiarios se ha establecido
un régimen de beneficios que se concreta en la prestación de los servicios de
salud.
Por tanto, el a quo estimó
que de los documentos aportados, no se observa en qué forma se estén afectando
los derechos del señor Solarte, pues la Nueva EPS ha brindado todos los
servicios de salud que ha requerido, teniendo en cuenta su padecimiento, por lo
que no se justifica la intervención del juez constitucional.
III.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE
LA SALA
1.
Competencia
A través de esta Sala de
Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia
proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de
Revisión determinar si existió, por parte de la Nueva EPS, la violación de los
derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital del señor Daniel Solarte,
al no transcribir la incapacidad definitiva que le prescribió el médico
tratante, con el objetivo de presentarla en las entidades financieras, con
quienes tiene créditos, para que se haga efectivo el seguro de vida y la
liquidación de los mismos.
Al efecto se examinará, en primer
lugar, (i) la procedencia de la acción de tutela en este caso, (ii) las clases
y las particularidades de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social
en Salud, (iii) las normas relacionadas con la calificación de la pérdida de la
capacidad laboral y, finalmente, a partir de tales presupuestos, se dará
solución al caso concreto.
3. Requisitos de
procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia
La Constitución Política en su
artículo 86, previó un mecanismo de amparo constitucional con el fin de
garantizar los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten
violados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o
por particulares en los casos que la ley lo establece.
Así mismo, dicha acción fue
concebida como un mecanismo subsidiario, es decir, solo podrá ejercerse en
aquellos casos en que la persona que se sienta afectada en sus derechos
fundamentales no cuente con otro medio de defensa judicial, o teniéndolos, no
sean eficaces para proteger los derechos.
Esta Corporación ha mencionado que “[H]ay perjuicio cuando se
presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como
consecuencia de una acción legítima.”
Respecto de la expresión
“irremediable” ha dicho la Corte: “La primera noción que nos da el
Diccionario es ‘que no se puede remediar’, y la lógica de ello es porque el
bien jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta tal punto,
que ya no puede ser recuperado en su integridad. Por ello se justifica la
indemnización, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo bien
lesionado en su identidad o equivalencia justa. La indemnización compensa, pero
no es la satisfacción plena de la deuda en justicia.”[1]
Adicionalmente, en reiterada
jurisprudencia se han definido los elementos que permiten verificar si existe o
no un perjuicio irremediable en un caso concreto, que a saber son:
“A). El
perjuicio ha de ser inminente: ´que amenaza o está por suceder
prontamente´.  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible
daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un
corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo
probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto
aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque
no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación
natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que
oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una
causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la
causa que está produciendo la inminencia.
B). Las
medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la
Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de
la urgencia.
C).No basta
cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a
la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden
jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la
amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte
de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por
cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la
indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D).La
urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable,
ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata
del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la
eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
La
concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar
la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo
transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los
derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con
respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se
trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un
mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo
de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del
daño o menoscabo material o moral.”[2]
4. Tipos
de participantes en el Sistema General de Seguridad Social. Incapacidades
La
Constitución Política estableció, en su artículo 48, que la seguridad social es
un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable, el cual se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la ley. Sin embargo, dicho derecho al ser parte de los derechos
sociales, económicos y culturales, tiene un carácter prestacional, razón por la
cual deben atenderse ciertos supuestos con fin de mantener el equilibrio
financiero del sistema.
Al respecto,
esta Corporación ha mencionado:
“De igual manera
la seguridad social se encuentra prevista en la Constitución como un derecho
económico y social (C.P. art. 48). En virtud de tal reconocimiento, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que en cuanto a su naturaleza
jurídica el mismo se identifica como un derecho prestacional[3]. Ello es así, por una
parte, porque todas las personas tienen el derecho de exigir un conjunto de prestaciones
a cargo de las entidades que integran el sistema de seguridad social, no
solamente dirigidas a garantizar los derechos irrenunciables de las personas,
sino también a obtener una calidad de vida acorde con el principio de la
dignidad humana[4],
y por la otra, porque para asegurar su efectiva realización, se requiere -en la
mayoría de los casos- acreditar el cumplimiento de normas presupuestales,
procesales y de organización, que lo hagan viable y, además, permitan mantener
el equilibrio económico y financiero del sistema[5].”[6]
Dentro del sistema de seguridad
social están contempladas varias prestaciones sociales, entre las cuales se
encuentra el reconocimiento de las incapacidades, las cuales están previstas
como un auxilio económico a aquellos afiliados que han tenido una pérdida de
capacidad temporal y, en consecuencia, no pueden desarrollar su oficio
habitual.
El artículo 206 de la Ley 100 de
1993 estableció que “[P]ara los afiliados de que
trata el literal a) del artículo 157 el régimen contributivo reconocerá las incapacidades
generadas en enfermedad general,
de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las
Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras.
Las incapacidades originadas en enfermedad
profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se
financiarán con cargo a los recursos destinados
para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se
expida para el efecto.”
A su vez, el
artículo 157 de dicha ley, establece que todo colombiano participará en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud en condición de afiliados o de
vinculados.
Dicho
precepto, dispone que los afiliados son de dos tipos: (i) los afiliados al
sistema mediante el régimen contributivo y (i) los afiliados al sistema
mediante el régimen subsidiado. Los primeros son aquellos que se encuentran
vinculados a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los
pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de
pago. Los segundos, son las personas que no cuentan con la capacidad de pago
para cubrir el monto total de la cotización.
Del mismo modo, el Decreto 806 de 1998[7], en el artículo 26,
señaló que:
“[S]erán afiliados al
Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:
1. Como cotizantes:
a) Todas aquellas personas nacionales o
extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo
que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten
sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales
acreditados en el país;
b) Los servidores públicos;
c) Los pensionados por jubilación, vejez,
invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del
sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de
sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o
pensión o el cabeza de los beneficiarios;
d) Los trabajadores independientes, los
rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas
naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y
reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o
superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;
e) Los cónyuges o compañeros(as)
permanentes de las personas no incluidas en el Régimen de Seguridad Social en
Salud de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de
1993 y que reúnen alguna de las características anteriores. La calidad de
beneficiado del cónyuge afiliado a sistemas especiales, no lo exime de su deber
de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos
de la Ley 100 de 1993.
2. Como beneficiarios:
Los miembros del grupo familiar del
cotizante, de conformidad con lo previsto en el presente decreto.”
El artículo
28 de dicho decreto, dispuso cuáles eran los beneficios a los que tienen
derecho los afiliados cotizantes al régimen contributivo, así:
“a) La prestación de los servicios de
salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, de que trata el artículo
162 de la Ley 100 de 1993;
b) El subsidio en dinero en caso de
incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por
cualquier causa de origen no profesional.
c) El subsidio en dinero en caso de
licencia de maternidad.
Los pensionados cotizantes y los miembros
de su grupo familiar que no estén cotizando al sistema recibirán únicamente las
prestaciones contempladas en el literal a) del presente artículo.” (Subrayado fuera de texto).
Tal como ha quedado establecido, el
reconocimiento de las incapacidades, dentro del régimen contributivo, ya sea
por enfermedad común o por accidente de trabajo, solo le es reconocido a los
afiliados cotizantes, más no a los afiliados beneficiarios, pues se presume que
al ostentar dicha calidad, según la normatividad sobre la materia, están
imposibilitados para cotizar al sistema y, por tanto, obtener de éste las prestaciones
sociales que contempla.
La
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que “[E]n los
casos de incapacidad laboral por enfermedad general o accidente común, se deben
hacer las siguientes precisiones:
Concepto de
incapacidad: “Se entiende por incapacidad el estado de inhabilidad,
física o mental, de un individuo que le impide desempeñar temporalmente su
profesión u oficio habitual. Comprende el subsidio económico que la EPS o ARP
reconoce al trabajador afiliado cuando presenta esta situación”.
¿Quién debe
asumir el pago de la incapacidad?
En las
incapacidades de origen común.
Si
la incapacidad es igual o menor a tres días, la misma será asumida directamente
por el empleador. Así lo establece el Decreto 1406 de 1999, que en su artículo
40 – Parágrafo-1°, prescribe  lo siguiente:
“Serán
de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas
correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada
por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En
ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las entidades promotoras de
salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud a las cuales se encuentren
afiliados los incapacitados”.
(…)
Cuando la incapacidad de origen común es superior a 4
días e inferior a 180 días, el reconocimiento y pago de las prestaciones
económicas derivadas de la misma recaen en cabeza de la EPS a la cual se
encuentra afiliado el trabajador.”[8]
Para hacer
efectivo el reconocimiento del auxilio económico derivado de la incapacidad, en
los casos en los que ésta supera los tres días, las EPS cuentan con un
procedimiento específico. Aun cuando cada entidad de salud tiene su propia
formalidad, en los eventos de incapacidades y licencias de maternidad y
paternidad se contempló la transcripción del certificado expedido por el
médico.
La trascripción es considerada
como “el acto mediante el cual un funcionario competente, traslada al
formato único oficial la incapacidad o licencia ordenada por médico u
odontólogo tratante en ejercicio legal de su profesión pero no adscrito al ISS”
o EPS. “Este hecho debe registrarse en la historia clínica del paciente,
anexando a ésta, los documentos que soportan el acto.”[9]
Antes de la entrada en vigencia
del Decreto 19 de 2012[10],
el afiliado incapacitado debía acercarse a la EPS correspondiente, para
transcribir la incapacidad expedida por su médico tratante. Una vez obtenido el
documento oficial de la EPS, debía allegarlo a su empleador para que este
hiciera efectivo el pago de la incapacidad. Luego, el empleador recobraba a la
entidad promotora de salud respectiva.[11]
El Decreto 19 de 2012[12], en su
artículo 121, dispuso:
“El trámite para el reconocimiento de incapacidades por
enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa,
por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia,
en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de
dicho reconocimiento.”
Dicho
artículo, liberó a los afiliados incapacitados del trámite de la trascripción
del certificado de incapacidad, trasladándolo al empleador. Ahora, el
trabajador tramita la incapacidad directamente con el empleador y éste debe
hacer efectivo el pago. Luego, el empleador debe radicar o transcribir dicha
incapacidad ante la EPS correspondiente, para hacer efectivo el recobro de lo
pagado al trabajador.[13]
5.
Calificación de la pérdida de capacidad laboral. Reiteración de jurisprudencia
Para determinar la pérdida de
capacidad laboral de una persona, la ley señaló los procedimientos y mecanismos
que se han de seguir para tal fin.
Al efecto, la Ley 100 de 1993, en
su artículo 41[14],
estableció:
“El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo
dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la
calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será
expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de
evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para
desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros
Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las
Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que
asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud
EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y
calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de
que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su
inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá
remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden
regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable
ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un
término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones
legales.
El acto que declara la invalidez que
expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los
fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como
la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por
parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la
Junta Nacional.(…)”.
De acuerdo con el precepto
mencionado, corresponde al Instituto de Seguros
Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las
Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que
asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud
EPS, determinar y calificar, en primera oportunidad, la pérdida de capacidad
laboral. De no estar de acuerdo con el dictamen proferido por dichas entidades,
se acudirá a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la cual se
pronunciará en primera instancia sobre la calificación y, en segunda instancia,
será la Junta Nacional de Calificación de Invalidez la que dirima la
controversia.
A su vez, el
Decreto 2463 de 2001[15],
en el artículo 3° establece que corresponde “a
las siguientes entidades calificar el grado de pérdida de la capacidad laboral
en caso de accidente o enfermedad:
(…)
3. Las entidades promotoras de salud y las entidades
administradoras del régimen subsidiado, podrán calificar el grado de pérdida de
la capacidad laboral en el evento previsto en el artículo 163 de la Ley 100 de
1993.
(…)”.
Y, el artículo 163 de la Ley 100
de 1993, dispone que:
“El Plan de Salud Obligatorio de Salud tendrá cobertura
familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge
o el compañero o la compañera permanente del afiliado; los hijos menores de 18
años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que
dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad
permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del
afiliado. A falta de cónyuge,
compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar
podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan
económicamente de éste.”
Lo
anterior, permite concluir, que corresponde a las entidades promotoras de salud
y a las entidades administradoras del régimen subsidiado, calificar la pérdida
de capacidad laboral de aquellas personas que no son cotizantes y se encuentran
dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, afiliados como beneficiarios
del cotizante. Tal es el caso de el o la cónyuge o compañero (a) permanente,
hijos menores de 18 años que dependan económicamente de éste, o a falta de
cónyuge o compañero (a) permanente, los padres no pensionados que demuestren,
igualmente, dependencia económica.
6. Caso concreto
La señora Lía Esperanza Torres
Garzón, actuando como agente oficioso del señor Daniel Solarte, interpuso
acción de tutela con el fin de que se protegieran los derechos fundamentales a
la salud y al mínimo vital de su agenciado, toda vez que la Nueva EPS, negó la
transcripción de la incapacidad médica, otorgada por el médico tratante, con el
fin de presentar dicho documento oficial a las entidades financieras con
quienes éste tiene créditos, para que se haga efectivo el seguro de vida y la
liquidación de los mismos.
El señor Daniel Solarte se
encuentra afiliado como beneficiario de su cónyuge a la Nueva EPS desde hace
varios años. A inicios del mes de junio de 2011, al señor Solarte, le fue
diagnosticado un “adenocarcinoma de tipo intestinal ulcerado- cáncer
gástrico”, por lo que le fue ordenada, de urgencia, una cirugía, sin
embargo, no se pudo extraer el tumor maligno, razón por la cual le fue
prescrito, como único tratamiento viable, la quimioterapia.
El 26 de agosto de 2011, el señor
Solarte asistió a cita con un médico oncólogo, adscrito a la Nueva EPS, el cual
le prescribió el tratamiento a seguir y expidió una incapacidad definitiva.
Posteriormente, la señora Lía
Esperanza Torres, cónyuge del señor Daniel Solarte, solicitó a la Nueva EPS la
transcripción de dicha incapacidad, con el fin de entregarla como requisito
para el cobro de los seguros de vida y liquidación de unos créditos tomados por
su esposo, solicitud que ha sido negada por dicha entidad, al considerar que “los
servicios a los cuales tiene derecho el afiliado beneficiario del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, es la asistencia y acceso a los planes de
beneficios en salud. Lo anterior, en razón que la persona que es ingresada y/o
incluida como beneficiaria dentro del grupo familiar de beneficiarios de
cotizante estará amparada por el Plan Obligatorio de Salud conforme lo señala
el Art.163 de la LEY 100 DE 1993.
(…) Las EPS del régimen
contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no realizan y/o
ejecutan la actividad propia de calificación de discapacidad de las personas
beneficiarias del grupo familiar del cotizante”.
Debido a la negativa de la
entidad demandada, la señora Lía Esperanza Torres, acude a la acción de tutela
invocando la protección de los derechos fundamentales del señor Daniel Solarte
a la salud y al mínimo vital y, en consecuencia, le sea ordenado a dicha
entidad la trascripción de la incapacidad expedida por el médico tratante, con
el fin de allegar dicho documento a las entidades crediticias, para los efectos
ya indicados.
De las pruebas allegadas al
expediente, esta Sala observa que el señor Daniel Solarte cuenta con 61 años de
edad y padece de cáncer gástrico, el cual fue diagnosticado como inoperable,
por lo que el grupo de médicos a cargo de su caso, definió que el único
tratamiento viable para tratar su enfermedad, era la quimioterapia.
El señor Solarte se encuentra
afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud como beneficiario de su
cónyuge, Lía Esperanza Torres, a través de la Nueva EPS. El 26 de agosto de
2011, el médico oncólogo a cargo de su caso, expidió un documento que dice:
“Descripción
El Sr. Daniel Solarte, CC
4663492, padece un adenocarcinoma gástrico E IV inoperable. Está en tratamiento
de quimioterapia y me permito por el presente documento EXPEDIR INCAPACIDAD
DEFINITIVA.”
En primer lugar, esta Sala
encuentra que la acción de tutela, en el presente caso, es procedente, toda vez
que, el señor Solarte, no cuenta con otro medio eficaz de defensa de sus derechos.
Además, la situación particular de salud que padece, hace que el mecanismo de
amparo evite la materialización de un perjuicio irremediable.
Como se mencionó en los capítulos
precedentes, la transcripción, que es “el acto mediante el cual un funcionario
competente, traslada al formato único oficial la incapacidad o licencia
ordenada por médico u odontólogo tratante en ejercicio legal de su profesión
pero no adscrito al ISS o EPS”, es una formalidad de las entidades
encargadas de reconocer el auxilio por incapacidad de los trabajadores a los
que hace expresa referencia el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y, dentro de
los cuales, no se encuentran los afiliados beneficiarios de los cotizantes.
Por tanto, al ser el señor
Solarte, un afiliado beneficiario de su cónyuge, quien es la cotizante al
Sistema de Seguridad Social en Salud, no es procedente el reconocimiento
económico derivado de la incapacidad y por tanto, tampoco es procedente la trascripción
del documento solicitado.
No obstante,
esta Sala considera que en virtud del numeral 3° del artículo 3° del Decreto
2463 de 2001[16],
el cual dispone que “[L]as entidades promotoras
de salud y las entidades administradoras
del régimen subsidiado, podrán calificar el grado de pérdida de la capacidad
laboral en el evento previsto en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993”, la Nueva EPS debe calificar la pérdida de capacidad laboral
del señor Daniel Solarte, toda vez que dicho precepto remite a la norma que
establece “la cobertura familiar del plan obligatorio de salud”, es
decir, que, igualmente, tienen derecho a la calificación por parte de las
entidades promotoras de salud, el grupo familiar del afiliado cotizante.
En consecuencia, teniendo en cuenta que el señor Daniel
Solarte hace parte del grupo familiar de la señora Lía Esperanza Torres,
cotizante al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de
cónyuge, esta Sala ordenará a la Nueva EPS, autorizar y realizar la
calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor Solarte, para que el
dictamen proferido, si es el caso, cumpla los fines que requiere el actor.
Dicho
dictamen deberá estar guiado por los principios rectores señalados en el
ordenamiento jurídico, tales como, el debido proceso, la igualdad y la
buena fe, así como los fundamentos de hecho y de
derecho, las razones claras y expresas del origen y la fecha de estructuración
y una calificación porcentual, al igual que las razones técnicas y científicas
que justifican la decisión.[17]
VI.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de
Popayán el 20 de septiembre de 2011 y, en su lugar, CONCEDER el amparo a
los derechos fundamentales a la salud y mínimo vital del señor Daniel Solarte
por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO.-
ORDENAR a la Nueva EPS, que dentro de quince (15) días siguientes a la
notificación de la presente sentencia, autorice y realice la calificación de la
pérdida de capacidad laboral del señor Daniel Solarte, con el fin de obtener
una declaración oficial sobre su estado de salud.
TERCERO.- Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
Ausente en
vacaciones
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Corte Constitucional, Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[2]
Ibidem.
[3]
Véase, entre otras, las sentencias: T-102 de 1998, T-560 de 1998, SU-819 de
1999, SU-111 de 1997 y  SU-562 de 1999.
[4]
Sentencia C-432 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[5]
Sentencia C-227 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En el mismo sentido
ver la síntesis efectuada en la Sentencia C-111/06 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[6]
Corte Constitucional, sentencia C-543 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[7] Por medio del cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en
Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de
Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el
territorio nacional.
[8]
Corte Constitucional, sentencia T-468 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[9] Resolución 2266 de 1998 del Instituto de Seguros
Sociales, por medio de la cual “se reglamenta el proceso de expedición,
reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por
incapacidades y Licencias de Maternidad en el Instituto de Seguros Sociales.” Artículo
17.
[10]“Por el cual se dictan
normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites
innecesarios existentes en la Administración Pública.”
[11] http://www.coomeva.com.co/publicaciones.php?id=36723
[12] El Decreto 19 de 2012
entró en vigencia el 10 de enero de 2012.
[13]
http://www.coomeva.com.co/publicaciones.php?id=36723
[14]Artículo
modificado por la Ley 962 de 2005, artículo 52, que, a su vez, modificó el
artículo 142 del Decreto 19 de 2012.
[15] Por el cual se reglamenta
la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de
Invalidez.
[16] "Por
el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las
juntas de calificación de invalidez". Dicho Decreto fue proferido por el
Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confiere el
numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia y los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, los cuales hacen referencia a las juntas de Calificación de Invalidez.
[17]
Corte Constitucional, sentencia T-518 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.