T-142-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-142/14
CIRUGIA PLASTICA RECONSTRUCTIVA CON CARACTER FUNCIONAL-Caso en que EPS dilatan
la práctica de procedimientos quirúrgicos prescritos por médicos tratantes, por
considerar los procedimientos como estéticos
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS O NO
CONTEMPLADOS EN LOS PLANES OBLIGATORIOS DE SALUD-Reglas y procedimiento
CIRUGIA PLASTICA RECONSTRUCTIVA CON CARACTER FUNCIONAL-Reiteración de jurisprudencia
La
Corte Constitucional en diversa jurisprudencia ha reiterado que cuando se
demuestre que una cirugía de carácter estética, se realiza con el fin de
corregir alteraciones que afecten el funcionamiento de un órgano o con
miras a impedir afecciones psicológicas que permitan a la persona llevar
una vida en condiciones dignas, es procedente su realización a través de las
EPS, siempre y cuando se cuente con una orden médica que así lo requiera. El
juez de tutela debe demostrar que el tratamiento aparentemente cosmético
solicitado, posee en realidad un propósito funcional, que proporciona al
peticionario un bienestar emocional, social y psíquico. En razón, a que las
Entidades Promotoras de Salud solo están obligadas a garantizar la prestación
de estos servicios cuando está en riesgo la salud, la vida e integridad de la
persona y puede costearlos por su cuenta.
DEBER DE GARANTIZAR EL
ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD LIBRE DE TRAMITES Y PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS ENGORROSOS E INNECESARIOS
La
Corte Constitucional ha manifestado que el tramite establecido para solicitar
servicios médicos, no pueden convertirse en obstáculos, para que los afiliados
y/o beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en salud, puedan
acceder a los mismo, teniendo en cuenta, que  “(…) los trámites de
verificación y autorización de servicios no podrán ser trasladados al usuario y
serán de carga exclusiva de la institución prestadora de servicios y de la
entidad de aseguramiento correspondiente.” En especial, se ha considerado
que se irrespeta el derecho a la salud de los pacientes cuando se les niega el
acceso a un servicio por no haber realizado un trámite interno que corresponde
a la propia entidad (…)”.
CIRUGIA PLASTICA
RECONSTRUCTIVA CON CARACTER FUNCIONAL-Orden a EPS realizar cirugía ordenada por médico
tratante y en caso que la cirugía sea brindada en una ciudad diferente a la del
domicilio de la accionante, prestar el servicio médico de manera integral
DERECHO A LA SALUD Y A LA
VIDA EN CONDICIONES DIGNAS-Orden a EPS emitir una valoración médica para establecer
respecto de la accionante, si el procedimiento quirúrgico es necesario para la
recuperación integral
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Orden a EPS realizar una valoración psicológica y
física a fin de determinar en qué medida los colgajos o exceso de piel que
presenta en su cuerpo el accionante afectan su salud psíquica, emocional y
social
Referencia: expedientes T-4101475,
T-4102522 y T- 4112589.
Acción de tutela instaurada por Ana
Leonor Olascuaga Garrido contra Nueva EPS (T-4101475), Gloria
Edith Pérez Díaz contra Comfandi EPS (T-4102522), y por
Carlos Hernán Hurtado Murillo contra Servicio Occidental de Salud EPS (T-
4.112.589).
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil
catorce (2014).
La
Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva,
María Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Juzgado Once Civil Municipal de Cartagena (T-4.101.475); el Juzgado Treinta
Cuatro Civil Municipal de Santiago de Cali y el Juzgado Décimo Civil del
Circuito de Cali (T- 4.102.522); y Juzgado Tercero Civil Municipal de Santiago
de Cali y el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali (T- 4.112.589).
La Sala de Selección Número
Diez, mediante auto del treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013),
decidió acumular los expedientes de la referencia, por presentar unidad de
materia, para que sean fallados en una misma Sentencia; disposición que considera
pertinente la presente Sala de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1.1.
Expediente T-4101475
Hechos
1.
La señora Ana Leonor Olascuaga
Garrido de cincuenta y tres (53) años de edad, se encuentra afiliada a la
Nueva EPS, en calidad de cotizante.
2.
El dieciséis (16) de junio de
dos mil once (2011) le fue diagnosticado HI PERTROFIA MAMARIA, PTOSIS GRADO II,
MAMAS CON FLACIDEZ, enfermedad que le ocasiona molestia, dolor en la espalda y
mala postura, motivo por el cual, su médico tratante le ordenó el procedimiento
quirúrgico denominado mamoplastia de reducción bilateral para disminuir
tensión muscular para vertebral.
3.
El día veinte (20) de junio de
dos mil once (2011) presentó derecho de petición ante la
Nueva EPS, solicitando le explicaran los motivos de constante aplazamiento de
la cirugía referida, a lo que le manifestaron el nueve (09) de noviembre de dos
mil once (2011) que “ el 21 de septiembre de 2011, se le autorizó la cirugía
de mamoplastia de reducción por CTC, sin embargo a la fecha nos encontramos (sic)
realizando los trámites administrativos, de contratación para realizar los
procedimientos de cirugía plástica, ya que en la actualidad no contamos (sic)
con este servicio en la ciudad de Cartagena”.
Solicitud de Tutela
Con fundamento en los hechos narrados y en las pruebas
aportadas al expediente, la señora Ana Leonor Olascuaga Garrido solicitó le
sean tutelados sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, que considera
vulnerados por parte de la Nueva EPS, al dilatar la práctica del procedimiento
quirúrgico prescrito por el médico tratante, debido a trámites administrativos
internos que son ajenos a ella. En consecuencia, solicitó al juez lo siguiente:
“(..) TUTELAR
a favor de ANA LEONOR OLASCUAGA GARRIDO, CON MEDIDA CAUTELAR en 48 horas, los
derechos constitucionales fundamentales invocados, ordenándole a la
NUEVA EPS realizar la cirugía de MAMOPLASTIA DE REDUCCIÓN BILATERAL pues las
condiciones de movilidad en la actualidad, siguen empeorando y dañando cada día
mi (sic) calidad de vida”
Traslado y contestación de la demanda
Asumido el conocimiento de la acción de tutela por
parte del Juzgado Undécimo Civil Municipal de Cartagena, se ordenó notificar
mediante oficio del cuatro (04) de marzo de dos mil trece (2013) a las partes,
para que ejercieran su derecho de defensa.
Vencido el término para pronunciarse, la
Nueva EPS guardó silencio.
Pruebas relevantes que obran en el expediente
·
Copia de cédula de la ciudadanía
de la señora Ana Leonor Olascuaga Garrido. (Folio 9)
·
Copia de consulta médica donde se
refiere el diagnóstico de “aumento de mamas de tamaño grado III ptosis
mamaria grado III y se solicitan órdenes para mamoplastia de reducción
bilateral”. (Folio 8)
·
Copia de orden médica, donde se
prescribe el procedimiento quirúrgico “mamoplastia de reducción,
reconstrucción del complejo areola pezón incluye la transposición de pezón y
reconstrucción con colágeno injerto o tatuaje y la toma del injerto o
unilateral ” (Folio 12)
·
Solicitud y justificación del
procedimiento quirúrgico denominado mamoplastia de reducción Bilateral a
la Nueva EPS. (Folio 7)
·
Copia de la autorización de la cirugía
de mamoplastia de reducción Bilateral. (folio 4)
·
Copia de la respuesta al derecho
de petición. (Folio 5)
Decisiones judiciales objeto de revisión
El Juzgado Once Civil Municipal de Cartagena, mediante
fallo del quince (15) de marzo de dos mil trece (2013), decidió NO TUTELAR
los derechos fundamentales a la vida y salud de la accionante, al considerar
que dichos derechos no se encontraban en peligro, señalando así mismo, que
respecto al derecho de petición, la entidad accionada dio respuesta concreta y
de fondo, por lo que independientemente de que la respuesta no diera aceptación
a todo lo solicitado, mal haría el despacho en conceder la acción de tutela.
1.2. Expediente T- 4102522
Hechos.
1.
La señora Gloria Edith
Pérez Díaz de cuarenta y nueve (49) años de edad, se encuentra afiliada a Comfandi
EPS, en calidad de beneficiaria.
2.
Relata la accionante que hace
varios años le fue practicada una cirugía de peritonitis, procedimiento que se
ha deteriorado y ocasionado eventraciones, ya que no le colocaron en aquel
momento una malla, porque según los médicos si la colocaban no podía tener
hijos.
3.
Debido a ello, su calidad de
vida se ha visto afectada, pues presenta dolor abdominal en forma permanente y
no resiste la presión de ninguna prenda de vestir.
4.
Por lo anterior, su médico
tratante le ordenó el procedimiento quirúrgico denominado reconstrucción de
pared abdominal con malla, cirugía que fue negada por Comfandi EPS, bajo el
argumento de que se trataba de una cirugía cosmética, que se encontraba por
fuera del POS, y por ende, debía ser la paciente la responsable del costo total
del tratamiento solicitado.
5.
Sin embargo, el dieciséis (16)
de mayo de dos mil trece (2013) la accionante presentó derecho de petición,
solicitando la autorización de la cirugía referida, solicitud que fue nuevamente
negada bajo los mismos argumentos.
Solicitud de tutela
La señora Gloria Edith Pérez Díaz considera vulnerados
sus derechos fundamentales a la vida y a la salud por parte de Comfandi EPS, al
no autorizar el procedimiento quirúrgico denominado reconstrucción de pared
abdominal con malla prescrito por su médico tratante, y que le ha
ocasionado un desmejoramiento en su calidad de vida, debido a los fuertes
dolores que presenta. En consecuencia:
“(…) se ordene a EPS SOS COMFANDI que preste los
servicios médicos que requiero ABDOMINOPLASTIA CON MEDIO DE ACCESO PARA LA RECONSTRUCCIÓN
DE PARED ABDOMINAL CON MALLA, la cual debe practicarse con sutura horizontal,
así mismo pidió que se ordene en
forma inmediata a la EPS SOS COMFANDI que me preste los servicios accesorios y
posteriores al procedimiento enunciado.”
Traslado y contestación de la demanda
Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Treinta y
Cuatro Civil Municipal de Santiago de Cali, mediante
oficio del veinticuatro (24) de junio de dos
mil trece (2013), resolvió admitir la acción de tutela y ordenó correr traslado a la entidad accionada para
que se pronunciara sobre los hechos materia de la presente acción, y para que en
el mismo término allegue las pruebas y documentos relacionados con la
reclamación de la accionante.
A través del mismo auto, se dispuso
vincular al Ministerio de la
Protección Social- FOSYGA-, para que se pronunciara sobre los hechos de la
presente acción  de tutela.
Comfandi EPS
El tres (03) de julio de dos mil trece (2013), la señora Leidy Johana
Bolaños Araujo, en calidad de apoderada judicial
de esta entidad, y en ejercicio de su derecho de defensa, solicitó declarar
improcedente la presente acción de tutela, al considerar que la
EPS ha garantizado los servicios del Plan Obligatorio de Salud POS y las
actividades de promoción y prevención a la señora  Gloria Edith Pérez Díaz.
Respecto a las diferentes solicitudes elevadas por la
accionante indicó:
En el caso de esta paciente la corrección de las eventraciones
es un procedimiento POS, por lo tanto la autorización para la realización de
este procedimiento ya se encuentra en estado impreso para su realización en la
clínica amiga.
(…)
Desde otra perspectiva, es preciso indicar que para el
presente caso, el otro tratamiento solicitado ABDOMINOPLASTIA, se
encuentra excluido del POS, pues es un procedimiento estético y cosmetológico,
el cual no presenta ninguna relación directa para el manejo de la patología,
pues la ausencia de dicho procedimiento, no vulnera la vida ni la pone en
peligro. Agregó que el caso fue
llevado al Comité Técnico Científico, pero este negó la solicitud, por cuanto
se trata de una exclusión del POS, y por tratarse de un procedimiento con fines
meramente estéticos, que  no generan ningún cambio sobre la salud ni la
funcionalidad de la paciente.
Frente al manejo integral de los procedimientos
solicitados señaló que la peticionaria pretende que un juez Constitucional,
le autorice todos los servicios médicos y medicamentos que llegare a necesitar,
solicitud que va  en contra de lo establecido por la
Corte Constitucional, teniendo en cuenta, que la acción de tutela no es un
medio para prevenir hechos futuros e inciertos.
Ministerio de la
Protección Social- FOSYGA-
La entidad vinculada contestó fuera de término, motivo
por el cual el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Santiago de Cali, no
tuvo en cuenta su pronunciamiento.
Pruebas relevantes que obran en el expediente
·
Fotocopia de la cedula de
ciudadanía de la señora Gloria Edith Pérez Díaz (folio1)
·
Fotocopia del derecho de petición (folio
2 y3)
·
Fotocopia de la respuesta al
derecho de petición, en la cual, le es negado el procedimiento solicitado por ser
de carácter estético. (folio 4)
·
Fotocopia de la historia clínica
de la señora Gloria Edith Pérez Díaz, donde se observa “paciente quien
presenta múltiples eventraciones en el abdomen remitida por cirugía general,
quien sugiere la abdominoplastia con medio de acceso para reconstrucción de
pared abdominal con malla”. (Folio 5 al 19)
Decisiones judiciales objeto de revisión
Primera Instancia
Mediante fallo del cuatro (04) de julio de dos mil
trece (2013), el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Santiago de Cali, denegó la acción de tutela, al
considerar que no se cumple con todos requisitos fijados por la
Corte Constitucional para amparar procedimientos quirúrgicos NO POS, como lo
son las cirugías estéticas, pues si bien, el tratamiento fue prescrito por un
médico adscrito a la EPS, y no cuenta con los recursos económicos para sufragar
el costo del mismo como lo manifestó en el escrito de tutela[1],
no se cumple con el segundo requisito, que hace referencia a que la falta
del tratamiento excluidos POS amanecen los derechos fundamentales de la
accionante, ya que de acuerdo al contenido de la historia clínica, no se
constituye en una situación de urgencia la realización de la intervención, por
cuanto no pone en riesgo inminente su vida.
Respecto a que el medicamento no pueda ser sustituido
por otro de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o que pudiendo
serlo el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad, indicó “en este
punto se tendrá en cuenta lo referente a que las múltiples EVENTRACIONES fueron
la causa  de las constantes consultas, y son éstas las que aquejan realmente a
la accionante como según lo afirma en su escrito de tutela, además hay que
tener en cuenta lo manifestado por la EPS accionada con respecto a la corrección
de las eventraciones son un procedimiento POS, el cual está dispuesto a brindar.”(Sic)
Impugnación
El diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013) la
señora Gloria Edith Pérez Díaz impugnó el fallo proferido por el Juzgado
Treinta y Cuatro Civil Municipal presentando una prescripción médica por parte
de la doctora Marcela Patiño Mejía especialista en cirugía plástica y unas
fotos de su abdomen.
Segunda Instancia
El Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali, mediante
fallo del doce (12) de agosto de dos mil trece (2013), resolvió el recurso de apelación
confirmando la decisión del Ad-quo, al estimar que si bien el procedimiento
denominado abdominoplastia con medio de acceso para la reconstrucción  de
pared abdominal con malla, le fue prescrito, la profesional de la salud no
justificó que la intervención debe tenerse como funcional y no como un
procedimiento estético o cosmetológico, para que fuera procedente la tutela.
Expediente T- 4112589
Hechos
1.
El señor Carlos Hernán Hurtado
Murillo de treinta y nueve (39) años de edad, se encuentra afiliado al Sistema
de Seguridad Social en Salud, en Servicio Occidental de Salud SOS EPS, en
calidad de cotizante.
2.
En el año dos mil doce (2012) le
fue practicada una cirugía de Bypass Gástrico a través de Servicio Occidental de Salud SOS EPS. Dicho procedimiento quirúrgico le ocasionó una gran
pérdida de peso (38 Kg. de peso), motivo por el cual, su médico tratante lo
remitió con la doctora Carol  Baptista Serrano (cirujana plástica) quien
determinó “paciente con alteración de piel en brazos muslos mamas por
aparición de flacidez, deformidad de abdomen” diagnosticando lipodistrofia,
sin prescripción médica.
Solicitud de tutela
El señor Carlos Hernán Hurtado Murillo solicitó la
protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, y en
consecuencia:
“(…) se ordene a Servicio Occidental de Salud SOS EPS,
expida todas las órdenes necesarias para la realización de los procedimientos
que según mi médico tratante (sic)
adscrito a esta entidad de salud requiero, como consecuencia de la cirugía de
Bypass Gástrico que me (sic) realizaron (…)
Que se realice todos los exámenes y que sean ordenadas
todas las órdenes necesarias para el procedimiento de Abdominoplastia
circunferencial (…)
Igualmente solicito que la tutela sea de manera
integral e incluya insumos medicamentos, exámenes cirugías posteriores,
hospital en casa de ser necesaria, terapias, etc.
Ordenar como medida provisional que Servicio Occidental
de Salud SOS EPS autorice de manera inmediata e integral los procedimientos de
abdominoplastia circunferencial.”
Traslado y contestación de la demanda
Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Tercero
Civil Municipal de Santiago de Cali, mediante oficio del
veintitrés (23) de julio de dos mil trece (2013), resolvió admitir la acción
de tutela y ordenó correr traslado a la entidad accionada para que informe sobre los hechos
materia de la presente solicitud, así mismo para que ejerciera su derecho de
defensa y presente todos los documentos y pruebas que pretenda hacer valer en
esta acción.
Mediante el mismo auto, se dispuso
vincular al Ministerio de la
Protección Social- FOSYGA-, para que se pronunciara sobre los hechos de la
presente acción de tutela, así como negar la medida provisional por cuanto los hechos
no dan cuenta de la urgencia e impostergabilidad del procedimiento médico
solicitado.
Servicio Occidental de Salud SOS EPS
La señora Carolina Beltrán Ospina en calidad de
apoderada judicial de esta entidad, solicitó en su escrito de contestación, declarar
improcedente la presente acción de tutela, en atención a la información
suministrada por el área de auditoria, quienes con base en conocimiento
especializado y en la historia clínica de la paciente determinaron “la
condición de la usuaria no produce alteración funcional, por tanto se considera
netamente estético, además el procedimiento de abdominoplastia circunferencial,
se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud”. Agregó, que en la
historia clínica se puede evidenciar que el cirujano bariátrico, doctora
Baptista y médico tratante de la paciente, le explicó a la misma que el
procedimiento era innecesario y los riesgos que puede acarrear.
Por lo anterior, y con base en que (i) el
procedimiento solicitado es de naturaleza estética, conforme a las exclusiones
y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud; (ii) no hay evidencia clínica de
que la no realización de la abdominoplastia genere riesgo para la salud
o vida de la accionante; y, (iii) que la solicitud del mismo, fue remitido al
Comité Técnico científico, quienes no autorizaron su práctica, considera la
EPS, que los procedimiento solicitados no puede ser autorizados.
Respecto a la atención integral indicó, que la misma
se funda en una mera posibilidad, por lo cual se considera que no existe
razón objetiva, contundente, cierta, por la cual se pueda inferir que se están
amenazando los derechos fundamentales del tutelante, siendo estos hechos
futuros, inciertos, insostenibles, no claros.
Ministerio de Salud y Protección Social
Luís Gabriel Fernández Franco actuando en calidad de
Director Jurídico de esta entidad manifestó que el procedimiento abdominoplastia
circunferencial se encuentra excluido del anexo 2 del Acuerdo 29 de 2011 “por
medio del cual se sustituye el acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y
actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”
En cuanto a la atención integral adujó que dicha
pretensión es muy genérica, por lo que se hace necesario que el paciente o su
médico tratante, precise, cuáles son los medicamentos y procedimientos
requeridos, a fin de que la entidad pueda determinar si se encuentran o no
incluidos en el Plan Obligatorio de salud, para así ejercer de manera concreta
y efectiva su derecho de defensa, advirtiendo que el fallo de tutela no puede
ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos y pretender protección
a futuro, pues desbordaría su alcance .
En consecuencia, solicitó al juez de tutela que en
caso de que la acción de tutela prospere, se abstenga de hacer pronunciamiento
alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, para que de esta
forma las EPS utilicen los mecanismos legales y administrativos establecidos
para tal fin.
Pruebas relevantes que obran en el expediente
·
Copia de cédula de ciudadanía del
señor Carlos Hernán Hurtado Murillo (folio 1)
·
Copia de historia clínica del
señor Carlos Hernán Hurtado Murillo (folio 2 al 5)
Decisiones judiciales objeto de revisión
Primera instancia
Mediante fallo del cinco (05) de agosto de dos mil
trece (2013), el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santiago de Cali, negó el
amparo Constitucional tras analizar la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y señalar que la acción de tutela es un mecanismo
diseñado para lograr la eficacia y la protección de los derechos fundamentales,
siempre y cuando estos se encuentren amenazados o vulnerados por el Estado, sus
agentes o por particulares, casos en los cuales, se debe acreditar, siquiera sumariamente,
el hecho vulnerador, situación que no se presenta en el caso de estudio, toda
vez que el procedimiento solicitado es un tratamiento cosmético, según el criterio
médico emitido por la doctora Baptista, quien determinó que el requerimiento
solicitado obedece a un procedimiento estético.
Impugnación
El señor Carlos Hernán Hurtado Murillo impugnó el
fallo de primera instancia, manifestando que, solicita la cirugía de abdomen
por no contar con los recursos económicos para sufragarla.
Segunda instancia
El Juzgado Once Civil del Circuito de Santiago de
Cali, mediante fallo del nueve (09) de septiembre de dos mil trece (2013)
confirmó la decisión del Ad-quo argumentando que no se demuestra que el
procedimiento reclamado por el tutelante afecta los derechos fundamentales alegados,
ya que no existe prescripción médica, por el contrario  hay manifestación del
médico tratante, en la que señala, que el tratamiento requerido no es
funcional.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de
tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y
241, numeral 9o., de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico y planteamiento del
caso
Expediente T-4101475
La señora Ana Leonor Olascuaga Garrido padece
hipertrofia mamaria grado III, motivo por el cual, su médico tratante le ordenó
el procedimiento quirúrgico denominado mamoplastia de reducción bilateral;
cirugía que a pesar de haber sido autorizada por la
Nueva EPS, no ha sido realizada, según en respuesta al derecho de petición
presentado el veinte (20) de junio de dos mil once (2011) porque a la fecha se
encuentran realizando los trámites administrativos, de contratación para
realizar los procedimientos de cirugía plástica, ya que en la actualidad no
cuentan con este servicio en la ciudad de Cartagena.
El Juzgado Once Civil Municipal de Cartagena negó la
protección Constitucional incoada por la accionante, al considerar que
de las pruebas allegadas al expediente, no se evidencia vulneración alguna de
los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la peticionaria.
Expediente T-4102522
A la señora Gloria Edith Pérez Díaz le fue prescrito
por su médico tratante, especialista en cirugía plástica, el procedimiento
denominado abdominoplastia con medio de acceso para la reconstrucción de
pared abdominal con malla, que según se vio, incluye el procedimiento de eventraciones
y de abdominoplastia. Procedimiento quirúrgico que fue negado por parte de
Comfandi EPS en la forma como lo ordenó el médico, aduciendo que se trataba de
una cirugía estética.
La EPS accionada, en su
escrito de contestación aclaró que el procedimiento de corrección de la
eventraciones, ya se encuentra autorizado e impreso para su realización en la
clínica amiga, situación diferente ocurre con el otro tratamiento solicitado y
denominado abdominoplastia, pues es un procedimiento estético, excluido
del Plan Obligatorio de Salud, el cual no presenta ninguna relación directa
para el manejo de la patología de la paciente.
Al respecto, el Juez de primera instancia negó la
acción de tutela al considerar que, no se cumple con todos requisitos fijados
por la Corte Constitucional para amparar procedimientos quirúrgicos NO POS,
como lo son las cirugías estéticas, pues de acuerdo al contenido de la historia
clínica, no se constituye en una situación de urgencia la realización de la
intervención, por cuanto no pone en riesgo inminente su vida, además, las
múltiples eventraciones fueron la causa de las constantes consultas, y son
estas las que aquejan realmente a la accionante, por lo que el procedimiento
para superar dichas molestias se encuentra autorizado.
Decisión que fue confirmada por el Ad-quem,
argumentando que si bien el procedimiento denominado abdominoplastia con
medio de acceso para la reconstrucción de pared abdominal con malla le fue
prescrito, la profesional de la salud no justificó que la intervención debe
tenerse como funcional, y no como un procedimiento estético o cosmetológico.
Expediente T-4112589
Al señor Carlos Hernán Hurtado Murillo le fue
diagnosticado una alteración de piel en brazos, muslos y mamas, debido a la
gran pérdida de peso de obtuvo después del baypass gástrico realizado a través
de la EPS accionada, motivo por el cual, la Dra. Baptista le ordenó la
realización del procedimiento quirúrgico denominado lipodistrofia,
cirugía que le permitiría tener una vida digna.
Servicio Occidental de Salud EPS indicó que el
procedimiento solicitado es de naturaleza estética, conforme a las exclusiones
y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, que no hay evidencia clínica que infiera
que la no realización de la abdominoplastia genere riesgo para la salud
o vida de la accionante, y además, el Comité Técnico científico negó su
autorización.
El juez de primera instancia negó el amparo
constitucional, argumentando que el procedimiento solicitado es un tratamiento
estético, según el criterio médico emitido por la doctora Baptista, quien
determinó que el requerimiento solicitado obedece a un procedimiento
estético. Decisión que fue confirmada por el fallo de segunda
instancia, al considerar que el procedimiento reclamado por el tutelante
no afecta los derechos fundamentales alegados, ya que no existe prescripción
médica, por el contrario hay manifestación del médico tratante, en la que indica,
que el tratamiento requerido no es funcional.
Problema jurídico
Corresponde a la
Sala Octava de Revisión, resolver los siguientes problemas jurídicos:
·
En el expediente de tutela T-4.101.475, la
Sala establecerá si la Nueva EPS ha vulnerado los derechos fundamentales a la
salud y a la vida digna de la accionante, al no realizarle el procedimiento
quirúrgico denominado mamoplastia de reducción bilateral, autorizado y
ordenado por el médico tratante, por no contar con este servicio en la ciudad
de Cartagena.
·
En el expediente de tutela T-
4.102.522 la Sala determinará si Comfandi EPS desconoció los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna de la accionante al negarle el
procedimiento denominado abdominoplastia ordenado por su médico
tratante, por ser un tratamiento con fines estéticos que no presenta ninguna
relación directa para el manejo de la patología que presenta.
·
En el expediente de tutela 4.112.589,
la Sala comprobará sí Servicio Occidental de Salud EPS vulneró los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Carlos Hernán Murillo
Hurtado, al no autorizar los procedimiento quirúrgico requeridos, pues
según la historia clínica las condiciones que presenta el paciente no le genera
limitaciones para su funcionalidad o riesgo para su salud futura, por lo que el
procedimiento solicitado es de carácter estético.
En procura de proteger los derechos fundamentales de
los (as) accionantes, procederá esta Sala a examinar los criterios establecidos
por esta Corporación respecto a (i) el derecho a la salud, (ii)
acceso a medicamentos, tratamientos y/o procedimientos médicos no contemplados
en el Plan Obligatorio de Salud, (iii) las
cirugías plásticas reconstructivas con fines funcionales, (iv) los trámites administrativos no pueden ser un
obstáculo para acceder a servicios médicos y, (v) estudio del caso concreto.
DERECHO A LA SALUD
El artículo 49 de
la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a acceder a
los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud,
servicios que serán prestados en atención, a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. Precepto constitucional, que ha sido
desarrollado por esta Corporación, que en un principio lo conceptualizado como
un derecho prestacional y económico, pues para ser protegido a través de la acción
de tutela se debía demostrar su estrecha conexión con el derecho a la vida.
Poco tiempo después, la
Corte Constitucional indicó que  el derecho a la salud es fundamental no
sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida -
pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de
calidad - sino que es en sí mismo fundamental[2].
Posición que permite hoy en día, proteger el derecho a la salud en si mismo,
como un derecho fundamental.
El Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales reconoce en el artículo 12, parágrafo 2 el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental; así, como las medidas para asegurar la plena efectividad de este
derecho, entre las que encontramos “a) La reducción de la mortinatalidad y
de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El
mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad.”
De igual manera, la
Observación General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales con fundamento en la cual el Comité fijó el sentido y los alcances de
los derechos y obligaciones derivados del Pacto, recordó que:
“La salud es un
derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a
la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios,
como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los
programas de salud elaborados por la
Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos
concretos”.
Así
mismo, la Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, estableció que “la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…)
considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[3]
Está Corporación ha estimado que, una vez adoptadas las medidas de orden
legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones
obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si
se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin
excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva
protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera
que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado.
Es por este motivo que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de
la negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan
Obligatorio de Salud (POS.), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS),
en el Plan de Atención Básica (PAB), en el Plan de Atención Complementaria
(PAC), puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protección.
Dando alcance a lo referido anteriormente, encontramos
la Sentencia T- 1182 de 2008, en la que se estudió el caso del señor Jacinto Martínez Morales, que consideraba
vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y a la salud debido a que la
EPS accionada le negó la autorización para una cita con un especialista. En
esta oportunidad la Corte Constitucional amparó el derecho fundamental a la
salud del accionante, al considerar que “la negativa de la autorización para
la realización de la cita con un médico especialista vulnera  el derecho
al diagnóstico del peticionario, parte integrante del derecho a la salud.
Además, la Sala encuentra que se cumplen todos los requisitos que ha señalado
esta Corporación para otorgar, por vía de tutela, un procedimiento excluido del
POS.”
Acceso
a medicamentos, tratamientos o procedimientos médicos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud
En desarrollo de los preceptos constitucionales
contenidos en los artículos 48 y 49, el legislador expidió la
Ley 100 de 1993, en virtud de la cual, se crea
el sistema de seguridad social integral, y se establece en el libro II, las
disposiciones generales del Sistema General De
Seguridad Social En Salud, señalando como objetivo de dicho sistema el de regular
el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la
población al servicio en todos los niveles de atención[4].
La
norma referida estableció que todo Colombiano participará en el servicio
público esencial de salud, contemplando para su financiamiento y administración
dos regímenes de afiliación: el contributivo, en el cual están los trabajadores
y familias con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y
el subsidiado en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago, los
cuales contaran con un plan integral de protección de la salud, con atención
preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el
Plan Obligatorio de Salud.
Si bien la
legislación y la reglamentación del sistema de salud, estableció que, con el
propósito de salvaguardar
el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud se
crea el
Plan Obligatorio de Salud, al cual se encontrarán sujetas las Entidades
Promotoras de Salud (EPS), dicha regla no es absoluta, pues la
Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que, para negar
un tratamiento o medicamento que no se encuentre dentro del Plan Obligatorio de
Salud, se debe estudiar el caso concreto, y bajo conceptos científicos o
médicos determinar si procede o no el suministro del mismo, en atención a la
prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza
o afectación del derecho a la salud, pues negar el insumo de servicios médicos
por no estar contemplados en el POS, atenta directamente contra dicho derecho.
Partiendo de esta posición, la
Corte Constitucional en sentencia SU-480 de 1997, estableció los presupuestos
necesarios para inaplicar las normas que regulan la exclusión de procedimientos
y medicamentos del Plan Obligatorio de Salud –POS-S-:
1. “Que la ausencia del
fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos
a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en
riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida
que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
2. “Que no exista dentro del plan obligatorio de salud
otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de
efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.
3.“Que el paciente carezca de los recursos económicos
suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de
posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios
de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos
empleadores.
4. “Que el medicamento o tratamiento excluido del plan
obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o
beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de
salud a la que se solicita el suministro.” [5]
Es de resaltar que si bien, por regla general es el médico adscrito a la
EPS a la que se encuentra afiliado el usuario, el que puede prescribir un
servicio, tratamiento o procedimiento de salud con el fin de tratar las
enfermedades que presente su paciente.
Esta postura tiene su excepción al tenor de la
Corte Constitucional que ha indicado “la prescripción presentada por un
paciente de un médico no adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado, no
debe ser rechazada o descartada de manera instantánea bajo el argumento de que
dicho profesional no pertenece a la
Entidad Prestadora de Salud, puesto que puede resultar vinculante para la
EPS, si la entidad tiene conocimiento del concepto emitido por el médico
particular y no lo descarta con base en información científica”, y genera
el deber de la EPS de pronunciarse sobre el diagnóstico del médico externo, lo
cual trae como consecuencia la necesidad
de garantizar el derecho al diagnóstico. Esta garantía consiste en la
obligación de las EPS de pronunciarse mediante razones médicas y científicas,
sobre la necesidad de procedimientos médicos.
En Sentencia T-595 de 1999, este
Tribunal señaló:
“[L]a exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la
cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de
tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en
virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones
respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez
Constitucional  examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que
llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho
fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho
fundamental, que tenga relación con ellos.
Por lo tanto, la
prestación del servicio a la salud deberá ser proporcionada de manera integral
y continua, atendiendo los supuestos de
hecho que motivan la interposición de la acción de tutela, los conceptos
clínicos emitidos y los requisitos que esta Corte ha dispuesto para
inaplicar las normas que regulan la exclusión de prestaciones del Plan
Obligatorio de Salud –POS-S-.
Cirugías plásticas reconstructivas con fines
funcionales
Las
entidades promotoras de salud del régimen contributivo y subsidiado, prestan
sus servicios bajo los parámetros establecidos en la
Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, que definió, aclaró y
actualizó el Plan Obligatorio de Salud (POS), dando cumplimiento
a lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1438 de 2011 y a la orden décimo séptima
de la sentencia T-760 de 2008 de la
Corte Constitucional.
Los artículos
129 y 130 de la cita resolución, establece que (i) las cirugía estética con
fines de embellecimiento y procedimientos de cirugía plástica cosmética, o
suntuaria; (ii) las cirugías para corrección de vicios de refracción por
razones estéticas y, (iii) los tratamientos nutricionales con fines estéticos,
son servicios médicos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud,
que no serán financiadas con la Unidad de Pago por Capitación (UPC).
El artículo 8°, la
Resolución 5521 de 2013 realizó una distinción entre cirugía estética o de
embellecimiento y la reparadora o funcional, así:
“8. Cirugía plástica estética, cosmética o de
embellecimiento: Procedimiento quirúrgico que se realiza con el fin de mejorar
o modificar la apariencia o el aspecto del paciente sin efectos funcionales u
orgánicos.
9. Cirugía plástica reparadora o funcional:
Procedimiento quirúrgico que se practica sobre órganos o tejidos con la
finalidad de mejorar, restaurar o restablecer la función de los mismos, o para
evitar alteraciones orgánicas o funcionales. Incluye reconstrucciones,
reparación de ciertas estructuras de cobertura y soporte, manejo de
malformaciones congénitas y secuelas de procesos adquiridos por traumatismos y
tumoraciones de cualquier parte del cuerpo.”
Indicando en su artículo 39 todos
aquellos tratamientos reconstructivos, que tengan finalidad funcional de
conformidad con el criterio del profesional en salud tratante, se encuentran
dentro del Plan Obligatorio de Salud.[6]
La Corte Constitucional en
diversa jurisprudencia ha reiterado que cuando se demuestre que una cirugía de
carácter estético[7],
se realiza con el fin de corregir alteraciones que afecten el funcionamiento de
un órgano o con miras a impedir afecciones psicológicas que
permitan a la persona llevar una vida en condiciones dignas, es procedente su
realización a través de las EPS, siempre y cuando se cuente con una orden
médica que así lo requiera.
En casos similares al que ocupa a esta Sala de
Revisión, entre otras en Sentencia T-975 de 2010, la
Corte Constitucional ordenó a la entidad promotora de Salud Occidente de Salud
S.A. SOS, autorizar la realización del procedimiento quirúrgico denominado “dermolipectomía bilateral de muslos y corrección de
ptosis mamaria bilateral”, requerida
por la accionante, al considerar que “las cirugías ordenadas por el médico
tratante, son cirugías de carácter reconstructivo funcional, por cuanto buscan
corregir los problemas generados en la paciente por la obesidad mórbida y la
posterior realización del bypass gástrico como procedimiento para su
tratamiento”.
De acuerdo con esta Corporación, las intervenciones
requeridas, “como consecuencia de ser calificadas como cirugías
plásticas con fines reconstructivos funcionales y no de embellecimiento, se
encuentran dentro del POS- C  y debieron ser autorizadas por la
Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A. SOS,  con
cargo al mismo.”
Respecto a la diferencia entre una cirugía plástica
con fines estéticos y una con fines reconstructivos, la
Corte Constitucional en Sentencia T-392 de 2009 indicó:
“Ahora bien, desde un punto de vista científico una cirugía plástica
reconstructiva tiene fines meramente “estéticos” o “cosméticos” cuando, “es
realizada con la finalidad de cambiar aquellas partes del cuerpo que no son
satisfactorias para el paciente” , mientras que, es reconstructiva con fines
funcionales cuando “está enfocada en disimular y reconstruir los efectos
destructivos de un accidente o trauma. La
Cirugía Reconstructiva hace uso de técnicas de osteosíntesis, traslado de
tejidos mediante colgajos y trasplantes autólogos de partes del cuerpo sanas a
las afectadas.”
De este modo el juez de tutela debe demostrar que el
tratamiento aparentemente cosmético solicitado, posee en realidad un propósito
funcional, que proporciona al peticionario un bienestar emocional, social y
psíquico. En razón, a que las Entidades Promotoras de Salud solo están obligadas
a garantizar la prestación de estos servicios cuando está en riesgo la salud,
la vida e integridad de la persona y puede costearlos por su cuenta[8].
Concluye la Sala, que si bien las cirugías plásticas
se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud, por ser consideradas con
fines estrictamente estéticos, es decir, aquellas que solamente buscan mejorar
un aspecto físico con el cual la persona no se encuentra conforme, no pueden
las Entidades Promotoras de Salud negar la prestación del servicio requerido,
bajo este argumento, pues el reglamento por el cual se rigen dichas entidades, establece
que  las cirugías plásticas con fines reconstructivos funcionales, que como ya
se dijo son las que buscan disimular
y reconstruir los efectos destructivos de un accidente o trauma, serán prestadas por las EPS. Por lo que, para negar
estos tratamientos deberán demostrar bajo conceptos médicos en el estudio de
cada caso concreto, que los procedimientos solicitados tienen fines de
embellecimiento y no Funcionales reconstructivos o de bienestar emocional,
psíquico y social. En razón, al principio de integralidad que rige al Sistema
de Seguridad Social en Salud.
LOS TRÁMITES ADMINISTRATIVOS NO PUEDEN SER UN
OBSTÁCULO PARA ACCEDER A SERVICIOS MÉDICOS
Considerando que diferentes Salas de Revisión de la
Corporación ya se han pronunciado, en múltiples oportunidades, sobre el
criterio el presente tema, estima en esta oportunidad la
Sala Octava de Revisión realizar una referencia escueta sobre el contenido
del mismo.
La Corte Constitucional ha
manifestado que el tramite establecido para solicitar servicios médicos, no
pueden convertirse en obstáculos, para que los afiliados y/o beneficiarios del
Sistema General de Seguridad Social en salud, puedan acceder a los mismo,
teniendo en cuenta, que  “(…) los trámites de verificación y autorización de
servicios no podrán ser trasladados al usuario y serán de carga exclusiva de la
institución prestadora de servicios y de la entidad de aseguramiento
correspondiente.” En especial, se ha considerado que se irrespeta el
derecho a la salud de los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio
por no haber realizado un trámite interno que corresponde a la propia entidad
(…)”[9].
CASO CONCRETO
Expediente T-4.101.475
La señora Ana Leonor Olascuaga Garrido
solicitó la protección Constitucional de sus derechos fundamentales a la vida y
a la salud; ya que la Nueva EPS, a pesar de haber generado la autorización para
la práctica del procedimiento quirúrgico denominado mamoplastia de
reducción, no ha programado la realización de la misma, porque se
encuentran realizando los trámites administrativos, de contratación para
realizar los procedimientos de la cirugía, pues en la actualidad no cuentan con
este servicio en la ciudad de Cartagena, según información brindada por la
EPS.
El día veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce
(2014), llegó al Despacho del Magistrado sustanciador, vía fax, una declaración
de la accionante, en la que confirmó, que hasta fecha la
Nueva EPS no ha realizado la cirugía de mamoplastia de reducción, porque se
encuentra realizando los trámites administrativos de contratación para la
realización del procedimiento solicitado.
Así, en el caso bajo estudio se encuentra probado
que a la señora Ana Leonor Olascuaga Garrido, le fue ordenado el procedimiento
quirúrgico denominado mamoplastia de reducción[10],
procedimiento autorizado el veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) por
la Nueva EPS, sin que hasta la fecha haya sido posible su realización, debido
a trámites administrativos ajenos a la peticionaria, pues es por la falta de
contratación en la ciudad de Cartagena con médicos o IPS que realicen dicha
cirugía, que se ha venido aplazando la misma.
En consecuencia, es preciso reiterar que
las entidades
prestadoras de salud ya sean particulares o públicas no pueden justificar la
demora de la presten de servicios de salud a sus afiliados, por conflictos contractuales o administrativos, que no son atribuibles al
afiliado. En razón a la
obligación de garantía del Estado consistente en evitar situaciones que pongan
en peligro los derechos fundamentales a la vida, a la salud, y a la dignidad de
los usuarios que requieren el servicio.
Al respecto, en sentencia
T-278 de 2008 está Corporación indicó:
“Por tanto, pacientes con
graves padecimientos de salud, no pueden estar expuestos a la interrupción de
las prestaciones que ella apareja, independientemente de que hayan sido
asumidas de manera directa por la entidad a la cual se encuentran afiliados o por
centros clínicos, médicos, hospitalarios o de otra índole con los cuales
aquélla contrate. Los contratos mediante los cuales se consolida la prestación
de determinados servicios propios de la seguridad social, establecen una
relación jurídica entre la entidad responsable y el establecimiento que
efectiva y directamente los brinda al usuario, y en modo alguno la negligencia
administrativa en lo concerniente a su celebración, renovación o prórroga puede
afectar a los usuarios y beneficiarios de tales servicios.”
Dada la injustificada demora en la realización del
procedimiento quirúrgico requerido por la accionante. Esta Sala de Revisión revocará
el fallo proferido el quince (15) de marzo de dos mil trece (2013)
por el Juzgado Once Civil Municipal de Cartagena, dentro de la acción de tutela
interpuesta por la señora Ana Leonor Olascuaga Garrido contra la
Nueva EPS. Para en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la
salud, a la vida y a la dignidad humana. Y en consecuencia ordenará a la
Nueva EPS que adopte las
medidas correspondientes para que se realice la cirugía ordenada por el médico
tratante. En caso de que el servicio médico sea brindado en una ciudad
diferente al del domicilio de la accionante, deberá la
EPS accionada prestar el servicio de manera integral, es decir, transporte,
hospedaje para ella o su acompañante en caso de requerirlo.
Expediente T-4.102.522
A la señora Gloria Edith Pérez Díaz le fue
prescrita por el médico tratante el procedimiento quirúrgico denominado abdominoplastia
con medio de acceso para la reconstrucción de pared abdominal con malla, procedimiento
que incluye dos cirugías (corrección de eventraciones y abdominoplastia),sin
embargo, la EPS accionada negó la cirugía en la forma ordenada, aduciendo que
el procedimiento de corrección de eventraciones se encuentra incluido en el
Plan Obligatorio de Salud, por lo tanto se
encuentra autorizado e impreso para su realización en la clínica amiga,
situación diferente ocurre con el otro tratamiento solicitado, denominado abdominoplastia,
pues es un procedimiento estético, excluido del Plan Obligatorio de Salud,
el cual no presenta ninguna relación directa para el manejo de la patología de
la paciente.
Si bien, en principio el derecho fundamental a la salud es
exigible por vía de tutela respecto a los servicios contenidos del Plan de
Beneficios, la Corte Constitucional ha
indicado, que existen circunstancias que necesariamente ameritan el suministro
de insumos, medicamentos e intervenciones, que a pesar de no estar contemplados
en el Plan necesitan ser prestados por las EPS, pues de lo contrario, se
vulneraría el derecho fundamental a la salud, para lo cual y de conformidad con
los criterios establecidos para acceder a servicios médicos no contemplados en
el Plan Obligatorio de Salud, se requiere examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen, determinar si la
negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o
a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación
con ellos.
Así, respecto a las cirugías estéticas,
esta Corporación estableció que además de cumplir con los requisitos señalados
para acceder a servicios médicos No contemplados en Plan Obligatorio de Salud,
se debe demostrar que se trata de intervenciones
con fines de carácter funcional reconstructiva y no de embellecimiento, caso en
el cual, las Entidades Promotoras de Salud deberán autorizar los respectivos
procedimientos.
De las pruebas que obran en el expediente de tutela,
se establece, que a la señora  Gloria Edith Pérez Díaz, su médico tratante
le ordenó una cirugía que consta de dos
cirugías, de las cuales, la EPS autorizó solo una, denominada corrección de
eventraciones, por ser un procedimiento que se encuentra dentro del Plan
Obligatorio de Salud, y niega la abdominoplastia, argumentando que se
encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, pues es un procedimiento
estético y cosmetológico, el cual no presenta ninguna relación directa para el
manejo de la patología de la accionante, pues la ausencia de dicho
procedimiento, no vulnera ni pone en peligro su derecho fundamental a la vida.[11]
En consecuencia, encuentra esta Sala de Revisión, la
necesidad de pronunciarse respecto de las cirugías plásticas con fines
funcionales o reconstructivos ordenados por los médicos tratantes, ya que fue
la abdominoplastia, la que conllevo a la interponer la acción de tutela.
Recuerda esta Sala de Revisión que las cirugías
plásticas con fines funcionales reconstructivos o que buscan un bienestar emocional, social y psíquico en las personas, a
fin de generar una vida en condiciones de dignidad y calidad, deberán
ser prestadas por las Entidades Promotoras de Salud públicas o particulares y,
solo en aquellos en los que demuestre bajo conceptos médicos que el tratamiento
solicitado no cumple con los presupuestos señalados para su procedencia, podrán
ser negados.
En el caso de la señora Gloria Edith Pérez Díaz su médico tratante le ordenó una
abdominoplastia, según declaración de la accionante, allegada al Despacho del Magistrado sustanciador, vía fax, el
veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014) porque “al poner la
malla me (sic) quedaría piel sobrante por tantos años tener la eventración y
ordenó cita con la doctora Johana Ivonne Hernández Rojas, cirujana plástica,
quien me valoró e informó la necesidad de la cirugía de abdominoplastia, para
evitar riesgos, porque la piel de mi abdomen debería sostener la malla y no
quedar flexible.”(SIC)
Sin embargo, la EPS
accionada no realizó un estudio científico y de fondo sobre el caso de la accionante, que permitiera determinar si la abdominoplastia
ordenada tiene fines funcionales reconstructivos o estéticos, ya que se limitó
a indicar que:
“(…)
Desde otra perspectiva, es preciso indicar que para el
presente caso, el otro tratamiento solicitado ABDOMINOPLASTIA por el
accionante se encuentra excluido del POS, pues es un procedimiento estético y
cosmetológico, el cual no presenta ninguna relación directa para el manejo de
la patología de la paciente, pues la ausencia de dicho procedimiento no vulnera
la vida ni la pone en peligro, así lo ha reafirmado la
Corte Constitucional (…)”
(Negrilla y Subrayado fuera de texto)
Argumento, que deja de lado, los diversos
pronunciamientos realizados por esta Corporación referente a la negación de una
prestación de salud, que establece “solo es constitucionalmente
legítima la negación del servicio, bajo el supuesto que la
EPS o el Comité Técnico Científico presente un concepto sólido apoyado en la
Historia Clínica del paciente, científicamente sustentado con las opiniones de
expertos en la respectiva especialidad del médico tratante que ordenó el
servicio de salud y en el cual se hayan estipulado claramente las razones por
las cuales ese determinado servicio de salud ordenado no es científicamente
pertinente o adecuado.”. Ya que el argumento  para negar el servicio se
basó en (i) que se trata de un procedimiento excluido del Plan Obligatorio de
Salud y, (ii) que no presenta ninguna relación directa para el manejo de
la patología de la paciente, pues la ausencia de dicho procedimiento no vulnera
la vida ni la pone en peligro; afirmación que realizó, según se evidencia, con
base en la Jurisprudencia de la
Corte Constitucional, pues finalizó diciendo “así lo ha reafirmado la
Corte Constitucional”[12];
y no bajo un concepto médico o con base en la historia clínica de la
paciente.
Además, encuentra la
Sala que el médico tratante de la accionante fue contundente al señalar el
procedimiento que necesita la accionante para tratar su patología y para el
mejoramiento de su salud, sin que la EPS desvirtuara de manera científica que
la sola cirugía de corrección de eventraciones garantice de manera integral
la recuperación de la paciente, es decir, que la abdominoplastia no es
necesario para la recuperación integral de la accionante en cuanto a la
mitigación del impacto de la cirugía precedente y su estabilidad física,
funcional y emocional.
Al respecto, la
Corte Constitucional ha señalado que:
“no es de buen recibo que las entidades
promotoras de salud califiquen una cirugía plástica reconstructiva como
“estética” o “cosmética” sin hacer un análisis previo del caso particular y sin
consideración alguna de las condiciones físicas, funcionales, psíquicas,
emocionales y sociales del paciente, más aún cuando, cuentan con la capacidad
técnica y científica para determinar la naturaleza de la cirugía requerida a
través, del historial médico del usuario y los conceptos médicos emitidos por
los especialistas adscritos a la entidad.
Recuérdese, que una cirugía que en
principio es calificada como “con fines de embellecimiento” en el caso
particular puede adquirir la connotación de “funcional” por ser necesaria e
indispensable para garantizar la vida en condiciones dignas del usuario y no
comprometer su salud física como emocional.”[13]
Teniendo en cuenta que la
salud no equivale únicamente a disponer de un estado de bienestar físico o
funcional, sino también, a un bienestar emocional, social y psíquico; que permiten
garantizar una vida de calidad e inciden
fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. Considera esta Sala, que
al no estar desvirtuado por parte de la entidad accionada, de manera Clínica o
científica que la cirugía denominada abdominoplastia, no tiene fines
funcionales reconstructivos o que no buscan mitigar un impacto psicológico en
la accionante, se están vulnerando los derechos fundamentales a la salud y a la
vida digna de la peticionaria.
En este sentido, a pesar
de existir orden médica que prescriba el tratamiento solicitado y, pese a
verificar que Comfandi EPS no negó el procedimiento con base en razones
científicas de acuerdo a la jurisprudencia, no puede este Tribunal ordenar la
práctica del mismo, pues no existen
soportes médicos que le permitan verificar
la condición principal establecida en la jurisprudencia para el reconocimiento
de tratamientos que en principio se catalogan como estéticos, esto es, no puede
determinar si la cirugía solicitada por la accionante tiene fines funcionales o
no, o si busca un bienestar psicológico. Razón por la cual se hace necesario garantizar el derecho al diagnóstico, garantía que consiste,
en la obligación que tienen las EPS de pronunciarse mediante razones médicas y
científicas, sobre la necesidad de procedimientos médicos.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala de
Revisión revocará el fallo proferido el doce (12) de agosto de dos mil
trece (2013) por el Juzgado Décimo Civil del Circuito quien a su vez confirmó
el fallo proferido el cuatro (04) de julio de dos mil trece (2013) dentro de la
acción de tutela interpuesta por la señora Gloria Edith Pérez Díaz, para en su
lugar, tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida en
condiciones dignas.
En consecuencia, ordenará a la
Comfandi EPS valorar médicamente a la
accionante, para establecer si el procedimiento quirúrgico denominado abdominoplastia,
es necesario para la recuperación integral. Al momento de determinar cuál debe
ser el tratamiento, la EPS debe aplicar los pronunciamientos de esta Corte,
respecto de las cirugías estéticas de carácter funcional de conformidad con el
principio de integralidad y continuidad en la prestación del servicio médico.
Expediente T-4.112.589
En el presente caso, el señor Carlos Hernán Hurtado
Murillo manifestó en su escrito de tutela, que le fue diagnosticado lipodistrofia,
con ocasión de la cirugía de Bypass Gástrico realizada a través de la
EPS accionada, por lo que su médico tratante le recomendó unos procedimientos
para corregir dicha alteración. Sin embargo, Servicio Occidental de Salud EPS
alegó que el procedimiento solicitado es de naturaleza estética, conforme a las
exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, que no hay evidencia
clínica que  infiera que la no realización de la abdominoplastia genere
riesgo para la salud o vida de la accionante, y además, el Comité Técnico
científico negó su autorización.
Dentro de las pruebas que obran en el expediente de
tutela, se observa que en la historia clínica del accionante se indicó Paciente
QX Bariatrica hace 15 meses POP bajo 38
Kg., quien presenta colgajo dermograso moderado que forma pliegue
abdominal, no oculta pubis no es pedulo, no signos de dermatitis,
concluyendo que el paciente presenta alteraciones de piel en brazos muslos
mamas por aparición de flacidez. Deformidad de abdomen si el paciente quiere
corregirla debe hacerlo en forma particular ya que no es considerada funcional,
se le explica que es una cirugía
NO POS, riesgos y beneficios.
En este punto, reitera esta Sala de Revisión que la
garantía del derecho a la salud, está funcionalmente dirigida a mantener la
integridad personal y la vida en condiciones dignas y justa de la persona. Razón
por la cual, existen circunstancias que necesariamente ameritan el suministro
de insumos, medicamentos e intervenciones, que a pesar de no estar contemplados
en el Plan de Beneficios necesitan ser prestados por las EPS, pues de lo
contrario, se vulneraría el derecho fundamental a la salud. Así, esta Corporación
ha señalado que a la luz del principio de integralidad, las
instituciones que prestan los servicios de salud, deben buscar la recuperación
total de la persona, ya que no basta con el diagnóstico aislado de un médico o la
atención de urgencias, si no se acompaña de los procedimientos y tratamientos
necesarios que materialicen el derecho a la salud.[14]
A su vez, también precisó que en el derecho
fundamental a la salud no equivale únicamente a un estado de bienestar
físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico, emocional y social
de las personas; aspectos que contribuyen a configurar una vida de calidad e
inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano[15].
En razón a ello, en Sentencia T-548 de 2011 la
Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales invocaos por el
accionante, a quien la EPS accionada le negaba la autorización de un
procedimiento quirúrgico para corregir unas cicatrices en el ojo izquierdo, por
ser de carácter estético. En esta oportunidad la
Corte consideró que el concepto del médico tratante sólo evaluó aspectos
médicos y los posibles efectos de la cirugía para restablecer la funcionalidad
del órgano perdido, dejando de un lado el aspecto psíquico, emocional y social,
los cuales, según los resultados arrogados por el examen psiquiátrico
practicado por el especialista en el tema y las pruebas aportadas en el
expediente, se evidencia una afectación grave en la salud psíquica, emocional y
social del accionante ya que las cicatrices han afectado notablemente su
desenvolvimiento social, laboral e inclusive el aspecto sexual. Por lo que en
este mismo sentido, continuar soportando dicha deformidad puede significar un
deterioro aún más importante en la calidad de vida del señor Moreno,
concluyendo que:
“no puede entenderse que el único propósito de una
cirugía plástica o estética es el embellecimiento asociado sólo a aspectos
cosméticos o superfluos, sobre todo si se tiene en cuenta que la salud no
equivale únicamente a disponer de un estado de bienestar físico o funcional, ya
que hay otros aspectos como el bienestar emocional, social y psíquico que deben
ser garantizados tanto por el Estado como por los particulares encargados de
prestar servicios en salud, a fin de procurar a las personas una vida en
condiciones de dignidad y calidad. En este contexto los argumentos sometidos a
análisis pueden ser reconocidos mediante la acción de tutela, teniendo en
consideración la afectación al derecho integral de salud, encontrando
plenamente justificada procedibilidad de la misma.”
Así mimo, y en razón al principio de integralidad,
este Tribunal en Sentencia T-179 de 2008 tuteló los derechos fundamentales
invocados por la accionante, a quien la EPS le negaba la autorización de unos
procedimientos quirúrgicos que
le fueron prescritos por su médica tratante, con el fin de eliminar el exceso
de piel y flacidez que le generó la práctica de una cirugía de by pass
gástrico, que le generaban llagas o quemaduras en los pliegues de la piel,
afectado su salud mental. En esta ocasión la
Corte señaló que “en situaciones como la planteada por el presente asunto,
es claro que el tratamiento de la obesidad mórbida no puede limitarse a la
práctica de la cirugía de by pass gástrico, ya que ello no garantiza el
restablecimiento de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la
dignidad humana de los pacientes. En efecto, en estos casos, a pesar de que la
mencionada cirugía disminuye el riesgo de mortalidad y evita que la patología
base se torne aún más gravosa, las consecuencias que genera en el cuerpo del
paciente hacen que se mantenga la afectación de su estado de salud físico y
mental, ya que debe soportar fuertes y permanentes dolores, molestias en la
realización de actividades cotidianas como caminar e infecciones en los pliegues
de la piel, además de lo que ello conlleva en relación con su salud mental y
afectiva.”
En efecto, el accionante desde que tuvo la
intervención quirúrgica del BYPASS GÁSTRICO ha sufrido diferentes cambios físicos,
a causa de los colgajos de piel sobrante en su cuerpo, que según la
Corte:
“Las investigaciones que se han adelantado en relación
con este tema han concluido que cuando una persona se somete a una cirugía de
by pass gástrico como parte del tratamiento para la obesidad mórbida, “la
pérdida ponderal significativa [de peso] suele venir acompañada de una flacidez
cutánea que en el mejor de los casos provoca alteraciones estéticas, en otros
irritaciones cutáneas, e incluso puede llegarse a los trastornos
psicosociales o a los psiquiátricos. (…) La dermatochalasis abdominal y
la ptosis mamaria son las afectaciones que con más frecuencia se presentan y
que en general más preocupan a la mayoría de los pacientes. La primera representa
una caída de la piel del abdomen sobre el pubis, incluso sobre los muslos,
dificultando la comodidad al vestir e incluso la deambulación, acompañándose en
algunos casos de hernias por relajación de la pared abdominal. La segunda de
ellas, la ptosis mamaria, afecta fundamentalmente a las mujeres e implica una
flaccidez del tejido mamario y por tanto una caída del pecho sobre el abdomen,
provocando una alteración estética importante. Otras relajaciones son la
dermatochalasis de muslos, de brazos y de flancos.”[16]”[17]
(Subrayado y negrilla fuera de texto)
En este orden de ideas, encuentra la
Sala Octava de Revisión que en el caso sub examine:
(i) Que de acuerdo con la historia clínica que obra en el
expediente, al señor Carlos Hernán
Hurtado Murillo le fue diagnosticado lipodistrofia, consistente en la presencia de exceso de piel y
flacidez en el abdomen, muslos, mamas y brazos, como consecuencia de la cirugía
de by pass gástrico a la que se sometió en el año 2012. Por lo que los
padecimientos que presenta en este momento el peticionario tienen origen en el
tratamiento que recibió para contrarrestar la grave enfermedad que padecía y,
en consecuencia, se encuentran ligados a la patología de base que lo afectó.
Sin embargo, no se
observa que el médico tratante le haya recomendado, sugerido u ordenado
tratamiento alguno al accionante, de igual manera, en el escrito de tutela no
se indicó cual es el procedimiento solicitado y negado por la
EPS, simplemente se encuentra probado, que el señor Murillo tiene un problema
por exceso de piel y que necesita un procedimiento para corregirlo. Situación que
al aplicar la regla jurisprudencial,
según la cual es el médico la persona idónea para decidir qué tratamiento debe
seguir la paciente, impide a esta Corporación ordenar o prescribir un
tratamiento. Lo que trae como consecuencia la necesidad de garantizar el
derecho al diagnóstico. Por lo que deberá la EPS accionada remitir al
accionante a medicina especializada, para que sea esta, la que determine cuál
es el procedimiento requerido para solucionar el asunto relativo a la piel
sobrante de la que padece.
(ii) Servicio Occidental de Salud EPS omitió garantizar
todos los insumos médicos y procedimientos quirúrgicos necesarios al señor
Carlos Hernán Hurtado Murillo para obtener una recuperación satisfactoria a su
problema cardiovascular por trastorno metabólico[18],
en atención al principio de integralidad, ya dicho padecimiento no se agota con
la sola práctica de la cirugía del BYPASS GÁSTRICO.
(iii) La entidad accionada solo evaluó el concepto
médico que reposa en la historio clínica para negar el procedimiento solicitado,
diagnóstico que solo realizó una valoración médico-física relacionada con la
funcionalidad, en la que se indica “colgajo dermograso moderado que forma
pliegue abdominal, no oculta pubis, no es pedulo, no signos de dermatitis, no
es considera funcional”, dejando de lado el bienestar emocional, social y
psíquico del paciente, quien a la fecha de interposición de la acción de
tutela, había perdido 38 Kg. de peso. Desconociéndole  de esta manera, el
derecho a la salud.
En este orden de ideas y por las razones expuestas en la parte motiva de esta
sentencia, esta Sala revocará el fallo del nueve (09) de septiembre de
dos mil trece (2013) por el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali, que a su
vez, confirmó el fallo proferido el cinco (05) de agosto de dos mil trece
(2013) por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cali, que negó el amparo constitucional
invocado dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Hernán Hurtado Murillo contra Servicio
Occidental de Salud EPS. En su lugar, tutelar los derechos fundaméntales
a la salud y a la vida digna.
En consecuencia, ordenará a
Servicio Occidental de Salud EPS realizar una valoración psicológica al señor
Carlos Hernán Hurtado Murillo a fin de determinar en qué medida los colgajos
que presenta en su cuerpo, afectan su salud psíquica, emocional y social y, en
caso de que en dicho dictamen se determine una afectación, deberá Servicio
Occidental de Salud EPS remitir al accionante con medicina especializada, para
que sea esta, la que recomiende y ordene el procedimiento requerido para
solucionar el asunto relativo a la piel sobrante que padece. Servicio médico
que deberá ser prestado de manera integral. Entidades
que deberán informar de todo lo dispuesto en este fallo al juzgado que conoció
en primera instancia de la controversia, que se encargará de verificar su cumplimiento, de conformidad con el
Decreto 2591 de 1991
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la
Constitución Política
RESUELVE
PRIMERO.- Respecto del expediente de tutela T-4.101.475
·
REVOCAR el fallo proferido el quince (15) de marzo de
dos mil trece (2013) por el Juzgado Once Civil Municipal de Cartagena, dentro
de la acción de tutela interpuesta por la señora Ana Leonor Olascuaga Garrido
contra la Nueva EPS. Para en su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana.
·
ORDENAR a la Nueva EPS por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que si aún
no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, adopte las medidas
correspondientes para que se realice la cirugía ordenada por el médico
tratante, servicio médico que deberá ser prestado dentro de los ocho (8) días
siguientes a la notificación de esta providencia. En caso de que cirugía requerida sea
brindada en una ciudad diferente a la del domicilio de la accionante, deberá la
EPS, prestar el servicio médico de manera integral, es decir, transporte,
hospedaje para ella o su acompañante en caso de requerirlo.
SEGUNDO.- Respecto del expediente de tutela T-4.102.522
·
REVOCAR el fallo proferido el doce (12) de agosto de dos mil
trece (2013) por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de  Cali, quien a su vez
confirmó el fallo proferido el cuatro (04) de julio de dos mil trece (2013) por
el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Santiago de Cali, dentro de la
acción de tutela interpuesta por la señora Gloria Edith Pérez Díaz CONTRA
Comfandi EPS, para en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas.
·
ORDENAR a la Comfandi EPS por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que si aún
no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, emitir una valoración médica
por escrito, para establecer respecto de la accionante, si el procedimiento
quirúrgico denominado abdominoplastia, es necesario para la recuperación
integral. Al momento de determinar cuál debe ser el tratamiento, la
EPS debe aplicar los pronunciamientos de esta Corte, respecto de las cirugías
estéticas de carácter funcional reconstructivo, y las posibles afectaciones
emocionales, psicológicas y sociales derivadas de la falta de realización del
procedimiento en cuestión, de conformidad con el principio de integralidad y
continuidad en la prestación del servicio médico.
·
OFICIAR al Juzgado Treinta y Cuatro Civil
Municipal de Santiago de Cali, para que verifique si por parte Comfandi EPS de
esa ciudad, se ha acatado a cabalidad la tutela original. En caso contrario,
deberá imponer a quien haya desacatado aquella determinación judicial, las
sanciones advertidas en su propia sentencia, de conformidad con el
Decreto 2591 de 1991.
TERCERO.- Respecto del expediente de tutela T-4.112.589
·
REVOCAR el fallo del nueve (09) de septiembre de
dos mil trece (2013) por el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali, que a su
vez, confirmó el fallo proferido el cinco (05) de agosto de dos mil trece
(2013) por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cali, dentro de la acción de
tutela interpuesta por el señor Carlos
Hernán Hurtado Murillo contra Servicio Occidental de Salud EPS. En su lugar, TUTELAR
los derechos fundaméntales a la salud y a la vida digna.
·
ORDENAR a Servicio Occidental de Salud EPS por
conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún
no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, realice una valoración psicológica  y física al señor Carlos Hernán
Hurtado Murillo a fin de determinar en qué medida los colgajos que presenta en
su cuerpo, afectan su salud psíquica, emocional y social. En caso de que en
dicho dictamen se determine una afectación, deberá la entidad Servicio
Occidental de Salud EPS, remitir al accionante con medicina especializada, para
que sea este, quien recomiende y ordene el procedimiento requerido para
solucionar el asunto relativo a la piel sobrante que padece. Servicio médico
que deberá ser prestado de manera integral.
·
OFICIAR al Juzgado Tercero Civil Municipal de
Cali, para que verifique si por parte Servicio Occidental de Salud EPS de esa
ciudad, se ha acatado a cabalidad la tutela original. En caso contrario, deberá
imponer a quien haya desacatado aquella determinación judicial, las sanciones
advertidas en su propia sentencia, de conformidad con el Decreto 2591 de
1991.
CUARTO.- Por Secretaría
General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del decreto
2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALBERTO ROJAS
RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en
comisión
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
“Se cumple ,teniendo en cuenta lo manifestado por la accionante donde
menciona no poder sufragar el costo del tratamiento por ser de escasos recursos
económicos y que depende del salario que devenga su esposo, además de esto,
teniendo en cuenta que la peticionaria se encuentra afiliada a la
EPS SOS COMFANDI en calidad de beneficiaria”
[2]
Ver Sentencia T-307 de 2006
[3]
ver también el Pacto Internacional de los derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observación general 14 y la
Declaración Universal de Derechos Humano.
[4]
Artículo 152 y siguientes de la
Ley 100 de 1993.
[5]
Ver también Sentencia T-237 de 2003.
[6]“ARTÍCULO
39: TRATAMIENTOS RECONSTRUCTIVOS. En el POS están cubiertos los tratamientos
reconstructivos definidos en el Anexo 02 que hace parte integral de este acto
administrativo, en tanto tengan una finalidad funcional de conformidad con el
criterio del profesional en salud tratante.
[7] El Acuerdo 289 de 2005, establece que las cirugías
plásticas con fines reconstructivos funcionales, son “aquellas que buscan
aproximarse a la reparación de la capacidad de funcionar con miras a corregir
en lo posible las alteraciones anatómicas que causan el mal funcionamiento de
un órgano o sistema”.
[8] La sentencia T-760 de 2008 hizo un recuento en ese
sentido, destacando las siguientes sentencias: T-749 de 2001: Se negó una
cirugía reconstructiva mamaria a una mujer que quería mejorar la apariencia
física de sus senos; T-490 de 2006: Se negó una depilación por láser a un
hombre que padecía de Pseudofoloculitis de la
Barba, enfermedad que consiste en que los vellos de la barba se le incrustan
en la piel; T-198 de 2004: Se negó una cirugía plástica a una mujer que tras
haber recibido tratamiento por un herpes infeccioso se le diagnosticó cicatriz
irregular antiestética sobre el ala nasal izquierda; T-676 de 2002: La
Corte negó tratamientos originados como consecuencia de complicaciones de
cirugía estética; T-073 de 2007: Se concluyó que los
derechos a la salud y a la integridad personal del hijo de la accionante, no
fueron vulnerados por la entidad demandada al negar el medicamento para el acné
ordenado por su médico tratante, no contemplado por el Plan Obligatorio de
Salud; T-476 de 2000: La Corte negó una mamoplastia reductora porque no
tiene fines terapéuticos ni se afecta la salud de la demandante; T-539 de 2007:
Se negó una mamoplastia reductora porque no existe un riesgo inminente y grave,
además, no se afecta la salud de la actora; T-757 de 1998: La
Corte negó una cirugía de quiste sobre ceja derecha que no afecta la vida e
integridad personal ni implica limitación funcional.
[9]
Sentencia  T-064 de 2012
[10]
ver folio 4
[11]
Observa la Sala de Revisión, que la entidad accionada al
argumentar que  la ausencia de dicho procedimiento, no vulnera ni pone
en peligro su derecho fundamental a la vida, lo hace con base
en la Jurisprudencia Constitucional, y no porque se halla realizado un estudio
del caso concreto sobre la historia clínica de la accionante o conceptos
médicos; pues no arguye una razón científica o médica para negar el
procedimiento.
[12]
Ver folio 29 al 31
[13]
Sentencia  T-392 de 2009
[14]
Ver sentencia T-924 de 2010
[15]
Sentencia T-548 de 2011
[16]
“Cirugía plástica para combatir la obesidad mórbida”, artículo publicado
en Cuadernos de Salud, diario La Verdad de España, 12 de febrero de 2005.
[17]
Corte constitucional. Sentencia T-179 de 2008.
[18]
A folio 23 respaldo, se evidencia que la entidad accionada en
escrito de contestación de tutela, manifestó que “la cirugía Bariatrica fue
con ocasión a que existía un gran riesgo cardiovascular por el trastorno
metabólico de la misma, con riesgo de sufrir enfermedades coronarias, accidente
cerebro vascular, diabetes, presión alta, alteraciones renales entre otras.”