SU768-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia SU768/14
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
JUEZ EN EL
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Significado y sentido de la labor/DIRECCION DEL
PROCESO JUDICIAL EN EL MARCO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el
“frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”, convirtiéndose en el
funcionario -sin vendas- que se proyecta más allá de las formas jurídicas, para
así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un
servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que
reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado
con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la
búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la
justicia material. El derecho sustancial es aquel que se refiere a los derechos
subjetivos de las personas, en oposición al derecho formal que establece los
medios para buscar la efectividad del primero. Bajo los principios de la nueva
Constitución se considera que la justicia se logra precisamente mediante la
aplicación de la ley sustancial. Ahora bien, “no se puede perder de vista que
una sentencia justa solo se alcanza si el juez parte de una base de
conocimiento que pueda considerarse, en cierta medida, verdadera, lo que le
impone la obligación de hallar el equilibrio perfecto entre la búsqueda del
valor de la verdad y la efectividad del derecho material”. De esta manera,
aunque no sea posible ontológicamente establecer un acuerdo sobre qué es la
verdad y si esta es siquiera alcanzable, jurídicamente “la aproximación a la
verdad es un fin, un principio y un derecho constitucional que se impone a las
autoridades y a los particulares”. Así las cosas, el marco filosófico de la
Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República
como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso,
tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que
consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello
la realización de la justicia material.
PRUEBA DE
OFICIO EN LOS ESTATUTOS PROCESALES-Facultad del juez para distribuir las
cargas procesales
PRUEBA DE
OFICIO-Importancia/DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO-Relevancia
constitucional
En relación con las pruebas de oficio, la jurisprudencia constitucional
ha respaldado su legitimidad e incluso sostenido su necesidad, partiendo de la
idea de que la búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un
presupuesto para la obtención de decisiones justas. Tal potestad no debe
entenderse como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con
alguna de las partes, sino como “un compromiso del juez con la verdad, ergo con
el derecho sustancial”. El decreto oficioso de pruebas no es una mera
liberalidad del juez, es un verdadero deber legal. De acuerdo a esta
Corporación, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a
partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que
estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer
espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro
derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que
su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material;
(iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe
de las partes.
FACULTADES Y
PODERES DEL JUEZ-Deber de practicar pruebas de oficio en los procesos que
se surten ante la jurisdicción ordinaria y de lo contencioso administrativo
JUEZ DE
TUTELA Y PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD EN MATERIA PROBATORIA
La oficiosidad del juez cobra mayor fuerza en el escenario de la
acción de amparo. La jurisprudencia ha enseñado que “en el trámite de la acción
de tutela la oficiosidad del juez ha de ser un criterio determinante para la
consecución de su objetivo, esto es, el de garantizar la efectividad de los
derechos fundamentales”, sobre todo cuando se encuentran en discusión los
derechos de sujetos en condición de vulnerabilidad, como ocurre con la
población desplazada, frente a los cuales el juez “no puede escatimar en
razones ni medios de prueba para que la justicia se materialice”. Y es
precisamente a fin de lograr la efectividad de los derechos fundamentales que
se pretende conseguir por medio de esta acción constitucional, que el Decreto
2591 de 1991 faculta al juez a pedir informes a la autoridad o entidad
accionada respecto de la solicitud de amparo impetrada en su contra, e impone
la consecuencia jurídica de presunción de veracidad de los hechos narrados
por el accionante, cuando el informe solicitado a la parte accionada no fuere
rendido dentro del plazo determinado.
LA PRUEBA
DEL DERECHO EXTRANJERO EN LA DOCTRINA Y EN EL DERECHO COMPARADO
LA PRUEBA
DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO-Tratados
internacionales vinculantes para el Estado colombiano
LA PRUEBA
DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO-En el Código
de procedimiento civil
SISTEMA MIXTO
DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO-Consagra
simultáneamente los poderes oficiosos del juez junto con la diligencia de las
partes en la obtención del derecho extranjero
El ordenamiento jurídico colombiano se inclina por una
alternativa intermedia, tanto en su legislación interna como en los tratados
regionales en lo que se ha hecho partícipe. En principio, dispone que el
derecho extranjero es investigado de oficio por la autoridad judicial (C.P.C.,
art. 188), como si se tratara de su propio ordenamiento (Convención interamericana
sobre normas generales de derecho internacional privado, art. 2). Sin embargo,
también acepta la colaboración de las partes (C.P.C., art. 188)
para que estas puedan alegar y probar su existencia y contenido (Convención
interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado, art. 2).
De este modo, el derecho extranjero no se aborda como una simple cuestión
fáctica en tanto existe una responsabilidad expresa en cabeza de las
autoridades judiciales en su consecución, pero tampoco es un asunto de puro
derecho, por cuanto el ordenamiento colombiano reconoce que su contenido,
alcance y vigencia puede ser alegado, probado y discutido también por las
partes interesadas.
CARGA DE LA
PRUEBA SOBRE EL DERECHO EXTRANJERO-Relevancia, calidad de las partes y
disponibilidad de la norma como criterios del juez en su análisis
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo
por cuanto hubo desconocimiento del deber de impulso oficioso del juez en la
obtención del derecho extranjero para determinar propiedad de barco en acción
de reparación
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Vulneración del debido proceso y
acceso a la administración de justicia por falta de impulso oficioso que
corresponde al juez en la obtención del derecho extranjero
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto fáctico por
omisión en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad
de la legitimación en la causa en el derecho extranjero que determinan
propiedad de barco
Expediente: T-3.955.581.
Referencia: Acción de tutela de Joseph Mora Van Wichen
contra la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de
Estado.
Asunto: La carga de la prueba del derecho extranjero y la
labor del juez en el Estado Social de Derecho.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce
(2014).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y
en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela emitido
por la Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de
Estado, en el expediente T-3.955.581.
I. ANTECEDENTES.
Joseph Mora Van Wichen interpone acción de tutela contra la sentencia
proferida por la Subsección C, Sección Tercera de la Sala Contencioso
Administrativa del Consejo de Estado. Considera
vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, el mínimo vital y el
debido proceso, al haberse confirmado el fallo de instancia que negó las
pretensiones dentro de la demanda de reparación directa promovida por el actor
contra la Nación.
1. Hechos y relato contenido en el expediente[1].
A.
Antecedentes:
1.     El accionante manifiesta que el barco de su propiedad, Zeetor, matriculado en el puerto hondureño de San Lorenzo,
arribó a Colombia el 31 de diciembre de 1991 con un
cargamento de harina de pescado. Fue recibido legalmente por la Capitanía del
Puerto de Buenaventura. A su llegada, asegura, fueron verificados todos los
documentos que por convenios internacionales debía tener la motonave.
2.    No obstante, sostiene que su agente Navieros de
Occidente Ltda. le incumplió lo acordado en relación con el cargamento y el
pago de los fletes, ya que los cobró al dueño de la carga pero no los
transfirió correctamente. Como consecuencia de lo anterior, la Capitanía del
puerto de Buenaventura negó la autorización de zarpe, en decisión del 20 de
enero de 1992, aduciendo que la embarcación tenía deudas pendientes con
Colpuertos.
3.    Pone de presente
que estando en el Puerto de Buenaventura, el señor Juan Montes de
Oca, Capitán del Zeetor para ese entonces, realizó las liquidaciones de algunos
créditos laborales a favor de la tripulación, las cuales fueron homologadas con
la firma del Capitán de Puerto. Uno de los créditos resultantes fue el de un
tripulante de nombre Reinaldo Escultero, quien esgrimió estos documentos como
título ejecutivo ante el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Buenaventura en demanda
que interpuso contra Joseph Mora y la compañía Pacific Coasting S.A.,
solidariamente.
4.    Afirma que el 10 de abril de 1992 el Juzgado 2º Laboral de Buenaventura profirió orden
de embargo y secuestro del Zeetor, en razón a las acreencias alegadas por el
tripulante Escultero, medida cautelar que si bien fue posteriormente anulada
estuvo vigente por más de cuatro años y dio origen a una serie de calamidades e
infortunios que comprometieron gravemente su estabilidad física, emocional,
familiar y económica.
5.    Relata que desde mayo de 1992 hasta finales de 1993 se vio forzado a permanecer en
el país, por cuanto se expidió en su contra una orden de prohibición de salida
por parte del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), como resultado de
una indagación por un presunto hurto de un bote de rescate. Embarcación de su
propiedad que había sacado a tierra, asegura, para protegerlo del vandalismo.
6.     Asegura que en
febrero de 1998, intentando proteger su barco de cinco ladrones, estos le ocasionaron
múltiples heridas en la cabeza e incluso le enterraron un destornillador en el
pecho, luego de lo cual se apropiaron de lo que pudieron llevarse en canoas.
7.    Sostiene que
durante todo este tiempo y debido a la inmovilización del único patrimonio que
tenía para subsistir, sus ahorros disminuyeron radicalmente hasta el punto de
tener que recurrir a la caridad de vecinos. Igualmente, relata que su situación
familiar se deterioró considerablemente en tanto su compañera sentimental e
hijos residían en Perú, país que no pudo volver a frecuentar mientras intentaba
resolver sus problemas judiciales en Colombia.
B. Demanda
de reparación directa contra la Nación:
8.     Con
fundamento en los sucesos e infortunios descritos anteriormente, especialmente
el embargo y secuestro judicial del barco (el cual en el transcurso del proceso
fue totalmente desvalijado y se lo “comió el mar”, en palabras del
accionante[2]),
el señor Joseph Mora Van Wichen interpuso acción de
reparación directa en 1997 contra la Nación (Ministerio de
Defensa, Ministerio de Justicia y del Derecho y el Consejo Superior de la
Judicatura), alegando un error judicial. Explicó que dentro del proceso
laboral se libró un mandamiento de pago sin examinar que el título
era uno de aquellos que la ley denomina complejos, por lo que debía verificarse
con los libros de registro del Buque y, en todo caso, la medida no era
procedente por tratarse de un buque con bandera extranjera[3].
9.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en
fallo del 15 de diciembre de 2000, negó las pretensiones de la demanda. En su
sentir, (i) no se determinó quién era el propietario de la motonave Zeetor por
la cual se reclamaban los perjuicios, si era de la compañía Panameña Pacific
Coasting S.A., del señor Joseph Mora Van Wichen, o de ambas partes; (ii) no se
precisó en qué calidad se solicitaban los daños, si como propietario, poseedor
o tenedor; y lo más importante, (iii) de acuerdo con el artículo 1442 del
Código de Comercio, debió haberse probado “cuáles son los requisitos de la
legislación de Honduras para demostrar la propiedad de ese bien, cuestión
que le correspondía a la parte demandante que es la interesada en que se le
paguen perjuicios por los daños de la nave de bandera extranjera”[4].
10.
En su oportunidad, el apoderado judicial del
señor Mora interpuso recurso de apelación. Con respecto a
la legitimación en la causa por activa, propuso como argumento principal la
propiedad de Pacific Coasting S.A. sobre la moto nave Zeetor y subsidiariamente
la posesión que ejercía el mandante (Joseph Mora Van Wichen) sobre el buque, la
que igualmente daría derecho a reclamar perjuicios en forma total. Señaló que
dentro del expediente obraba copia auténtica de la “patente definitiva de
navegación”, que equivalía al título de propiedad de la motonave Zeetor y
fungía como el pasaporte en cada puerto a donde llegaba la motonave. Aseguró
además que esta patente, junto con otros documentos de salubridad y seguridad,
dieron lugar a que se generara una constancia que por ser pública tenía todo el
valor probatorio: el acta de visita.
De igual manera, el apoderado resaltó que en dos procesos
anteriores (el de ejecución laboral adelantado en contra del señor Mora y una
acción de tutela a su favor), tales documentos fueron suficientes para
acreditar la propiedad del barco. Por ello opinó que “no
sería jurídicamente bien visto que en dos procesos la justicia sí tuviera como
prueba de la propiedad de unos documentos idóneos, y así le generara toda la
confianza al demandante y ahora, después de cuatro largos años, se pretenda
sostener que no se tiene o no se probó la titularidad”[5].
Por último, solicitó aceptar como pruebas de oficio los siguientes documentos:
i.     Copia auténtica del original de la escritura de adjudicación por remate
de la motonave Zeetor, de fecha 22 de mayo de 1989, con todas las
legalizaciones del caso establecidas por el Código de Procedimiento Civil.
ii.     Copia auténtica del original del registro de la matrícula de la
motonave Zeetor en Honduras con todas las legalizaciones del caso establecidas
por el Código de Procedimiento Civil.
iii.     Copia auténtica del original de la patente definitiva de navegación.
11.  En auto del 29 de octubre de 2001, el Consejero Ponente negó la
solicitud de pruebas. Explicó que el periodo probatorio en
segunda instancia era excepcional, dado que sólo se podían decretar pruebas en
los eventos previstos en el artículo 214 del C.C.A., y que en este caso la
petición se hizo por fuera de tales supuestos.
No obstante, al resolverse el recurso de súplica, la Sala
consideró que respecto a la prueba trasladada de los documentos aportados en la
acción de tutela le asistía razón al señor Mora, en tanto la misma había sido solicitada y decretada en la primera instancia, pero no
contestada en debida forma por la entidad judicial oficiada. En virtud de lo
anterior, ofició al Juzgado Segundo Penal del Circuito para que remitiera copia
del proceso de tutela instaurado por Joseph Mora Van Wichen contra el Juzgado
2º Laboral del Circuito[6].
En cuanto a las pruebas que se solicitaron fueran decretadas de oficio,
aseveró que “en su momento la Sala hará uso de la facultad prevista en el
artículo 169 del C.C.A. y 179 del C. de P. C. si lo considera necesario”[7].
12.  Mediante auto de fecha 26 de julio de 2004, el Consejo de Estado negó
la solicitud de prelación del fallo elevada por el Ministerio Público, quien a
su vez actuó en atención a la solicitud efectuada por la Embajada de Holanda. El
demandante insistió en el beneficio a través de sendas peticiones radicadas el
23 de noviembre de 2007, 12 de febrero de 2008, 6 de agosto de 2008, 8 de
agosto de 2008 y 9 de febrero de 2009, las cuales fueran rechazadas sistemáticamente
por el Consejo de Estado[8].
Finalmente, en auto del 26 de marzo de 2009, la Corporación accedió a la
prelación formulada[9].
13.   El 22 de julio de 2009[10] la Sección
Tercera profirió un auto en el cual, atendiendo el artículo
169 del Código Contencioso Administrativo, dispuso incluir como pruebas de
oficio los siguientes documentos: (i) Escritura de adjudicación por remate de
una motonave, otorgada por el Décimo Octavo Juzgado de Primera Instancia Civil
de Lima, a favor de la Pacific Coasting Sociedad Anónima, suscrita en la ciudad
de Lima el 22 de mayo de 1989; (ii) Patente definitiva de navegación, República
de Honduras, número L0322948; y (iii) Testimonio – Instrumento número cincuenta
y tres (53) otorgado en Tegucigalpa, Honduras, el 24 de mayo de 1990, por el
notario del Distrito Central.
14.  Dentro del trámite de la demanda de reparación directa el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, profirió fallo de segunda
instancia el 9 de mayo de 2012. Esta sentencia –objeto de la presente acción de
tutela- confirmó la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,
en el sentido que el accionante no demostró su legitimación por activa.
La Sección Tercera expuso que la legislación comercial había instituido
una regulación propia, que a su vez desarrollaba los convenios internacionales
suscritos por Colombia, en relación con la transmisión de la propiedad de naves
marinas. Se trataba de un régimen excepcional consagrado en el Código de
Comercio (art. 1427), que reemplazaba la consensualidad de los actos que versan
sobre bienes muebles, “por la solemnidad de la escritura pública para el
perfeccionamiento de los actos o contratos que afecten el dominio o que tengan
por objeto la constitución de derechos reales sobre naves mayores y determinó
que la tradición se efectuará mediante la inscripción de dicho título en la
capitanía del puerto”[11].
Respecto a la tradición, la sentencia precisó que el artículo 1442 prescribía
que la propiedad sobre las naves matriculadas o construidas en país extranjero
se probaría por los medios que estableciera la legislación correspondiente de
cada país. En opinión de la Sección Tercera, este postulado simplemente recogió
“el principio general según el cual a los bienes muebles se les aplican las leyes
del lugar al cual pertenecen, entendido éste como un verdadero respeto y
defensa de la nacionalidad del buque extranjero, de donde nace su derecho a
recibir el tratamiento legal que su Nación de origen le ofrece”[12].
Una vez aclarado lo
anterior, surgía un segundo problema jurídico relacionado con la prueba de la
ley extranjera. Para el Consejo de Estado, la carga probatoria correspondía al
actor, quien derivaba su interés procesal del derecho de propiedad que ostentaba
sobre la denominada nave Zeetor. De manera que estaba “obligado a acreditar
dos elementos esenciales, el primero de ellos, [1] la legislación
hondureña vigente en materia de adquisición del derecho real de dominio sobre
naves y, el segundo, [2] el cumplimiento pleno de dicha legislación”[13].
La Sección Tercera
respaldó esta postura en el principio de la “sumisión voluntaria”[14],
según el cual era razonable pensar que el accionante conocía la legislación
extranjera y tenía fácil acceso a ella en la medida en que se sometió a dicho
Derecho cuando matriculó su nave en la nación de Honduras. En razón a lo
anterior, descartó la necesidad de un impulso oficioso por parte del juez
administrativo, por cuanto estas facultades “no fueron establecidas para
invadir la esfera de los intervinientes en el proceso sino para velar por la
justicia (…) sin que pueda perderse de vista que nos encontramos
en un sistema judicial esencialmente rogado y en cuyo ejercicio se requiere la
intervención de un profesional del Derecho”[15].
C. Demanda de tutela:
15.  Inconforme con la decisión, Joseph Mora Van Wichen ejerció, el 4 de junio de 2012, acción de tutela
contra la providencia emitida. De la multiplicidad de argumentos
formulados por el señor Mora es posible identificar que su reclamo principal gira
en torno a la vulneración del debido proceso. En primer lugar, esgrimió que sí
se aportaron los medios de prueba idóneos para dar cuenta de la propiedad sobre
el barco, particularmente dos escrituras públicas que se hicieron llegar al
proceso oportunamente.
Recalcó que tales documentos eran suficientes para atestiguar el dominio
sobre el buque de acuerdo con la legislación vigente, especialmente el artículo
1442 del Código de Comercio, en virtud del cual “no hay ninguna otra
exigencia en la prueba de la propiedad de un barco: es con el título y el modo.
El uno la escritura de compra y el otro la de matrícula”[16]. En este
sentido, el accionante consideró que el Consejo de Estado había errado al declarar
que el Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Comercial Internacional no
estaba vigente para Colombia, puesto que si bien fue declarado inexequible por
la Corte Suprema de Justicia el 18 de junio de 1987, su contenido fue
nuevamente recogido por la Ley 33 de 1992.
El señor Mora aseguró que el Consejo de Estado debió haber ordenado a
las “autoridades competentes la llegada de la ley extranjera al proceso, es
decir, si lo consideraba irrestrictamente necesario para decidir el caso de
fondo, ha debido solicitarla”. Por último, alegó la violación al mínimo
vital y a una vida digna al encontrarse en una situación ostensible de
debilidad. Sostuvo que la falta de reconocimiento de sus derechos constituía un
perjuicio irremediable por cuanto representaban los únicos ingresos destinados
a solventar sus necesidades básicas y las de su familia, de quienes se había
visto forzado a separarse. Manifestó que todos estos daños físicos y morales se
han visto agravados por la excesiva mora de la justicia colombiana, la cual prolongó
más allá de lo razonable la concreción de sus aspiraciones de reparación.
2. Trámite procesal.
Mediante auto del 20 de junio de 2012, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, admitió la demanda de tutela,
notificó a los demandados (Consejo de Estado y Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca) y corrió traslado al Ministro de la Defensa Nacional, al
Ministro de Justicia y a los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura para
que se pronunciasen acerca de los hechos materia de la acción, como terceros
interesados.
3. Contestación de las entidades
vinculadas.
3.1 El Consejero ponente de la sentencia allegó memorial de
contestación en el que solicitó negar la petición de tutela. Explicó que el requerimiento del señor Mora, lejos de plantear
una verdadera cuestión de importancia constitucional, pretendía reabrir el
debate que se surtió.
Con respecto
a la discusión de fondo, advirtió que la lectura del artículo 1442 del Código
de Comercio debía realizarse conjuntamente con el artículo 188 del Código de
Procedimiento Civil, para concluir que “si el juez no conoce la legislación
del país de origen de la nave, se encuentra imposibilitado para corroborar la
idoneidad de los documentos aportados como prueba de la propiedad y su
autenticidad”. Consideró, en consecuencia, que la legislación extranjera “como
todos los hechos y elementos que procesalmente se debaten requiere su
acreditación probatoria”[17].
3.2 El Jefe
de la Oficina Asesora del Ministerio de Justicia y del Derecho alegó la
excepción de falta de legitimación por pasiva, por cuanto la entidad no
representa legalmente a la Nación - Rama Judicial. Además, hizo énfasis en que
el poder judicial es autónomo e independiente en sus decisiones.
3.3 La
Directora de la Unidad de Asistencia Legal de Administración Judicial señaló
que el amparo debía ser negado en tanto dentro del proceso de reparación
directa el accionante no demostró el daño causado ni mucho menos el nexo causal
con un supuesto error judicial. En este sentido, la tutela no podía emplearse
para revivir una acción legal ya denegada.
II. DECISIONES DE INSTANCIA.
1. En
providencia del 19 de julio de 2012, el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, declaró
improcedente la petición de amparo. Consideró que a través de este mecanismo excepcional
no era posible cuestionar las providencias que dictaban los
órganos de cierre de cada jurisdicción:
“Si bien la Sala
considera que la acción de tutela procede de manera excepcional contra
providencias judiciales, no ocurre lo mismo con las providencias proferidas por
la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional
–órganos de cierre de cada jurisdicción- y por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura –como máxima autoridad en
materia jurisdiccional disciplinaria-. Las providencias judiciales de los
órganos de cierre no pueden cuestionarse por medio de la acción de tutela, pues
eso sería tanto como admitir que se prolongue la discusión, en detrimento del
principio de seguridad jurídica. Los órganos de cierre en cada jurisdicción son
los encargados de fijar las reglas que permiten a los jueces de inferior
jerarquía resolver los conflictos jurídicos”[18].
2. En
segunda instancia, la Sección Quinta rectificó la postura en torno a la
procedencia de la acción de tutela, al precisar que la
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,
unificó la diversidad de juicios que existían al interior del Consejo de Estado
sobre la materia. Explicó que a partir de esta providencia, “la Corporación
debe modificar su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en
consecuencia, estudiar las que se presenten contra providencia judicial y
analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros
fijados hasta el momento jurisprudencialmente”[19].
Al estudiar el caso concreto, declaró que la
acción de tutela del señor Mora satisfacía los requisitos generales de
procedibilidad tanto de inmediatez como de subsidiariedad. Explicó que los
argumentos del actor no encajaban en las causales taxativas contempladas en el
artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, referente al recurso
extraordinario de revisión, vigente para la época de tramitación del proceso; y
por este motivo la acción de tutela era el único medio de defensa judicial
efectivo.
No obstante, al entrar en el análisis de
fondo, concluyó que no le asistía razón al señor Mora debido a que: (i) las
providencias enjuiciadas se encontraban enmarcadas en el principio de autonomía
judicial que ostentan los jueces de la República; (ii) el ad quem sí
valoró las pruebas allegadas a la actuación y fundamentó la decisión de
declarar la falta de la legitimación en la causa justamente en la ausencia de
demostración de la calidad de propietario invocada, cuya carga probatoria
concernía al demandante; (iii) la Ley 33 de 1992, aprobatoria de los tratados
de Montevideo, no señalaba lo que pretendía el actor sobre la oficiosidad en
cabeza de los jueces. Por las consideraciones expuestas, modificó el fallo de
instancia que rechazó el amparo solicitado y en su lugar lo negó.
III. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN.
1.
Mediante auto del 11 de octubre de 2013, el
Magistrado sustanciador dispuso, con la finalidad de allegar
al proceso de tutela elementos de juicio relevantes,
solicitar a la Subsección C, Sección Tercera de la Sala de lo Contenciosos
Administrativo del Consejo de Estado enviar a esta Corporación el expediente
número 76001-23-31-000-1997-03251-01, número interno 20507, de Joseph Mora Van
Wichen contra la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura y el Ministerio
de Defensa.
2.
En oficio C-2013-2766 recibido en la Secretaría
General de la Corte Constitucional el día 29 de noviembre de 2013, se allegó la
prueba solicitada en siete cuadernos relacionados así:
·       Cuaderno principal: folios 1119-1689.
·       Cuaderno 1A: folios 514-1118.
·       Cuaderno 1: folios 1-43.
·       Cuaderno 2: folios 1-277.
·       Cuaderno 3: folios 2-262.
·       Cuaderno 4: folios 01-77.
·       Cuaderno 5: folios 1-511.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
De conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241-9 de la Carta Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para conocer de los
fallos materia de revisión. El estudio por la Plenaria fue decidido bajo los
lineamientos del artículo 54 A del Reglamento Interno de esta Corporación.
2. Presentación del caso y planteamiento del problema
jurídico.
2.1 A partir de los
antecedentes referidos, la Sala observa que el ciudadano belga Joseph Mora Van
Wichen presenta un extenso relato relacionado con su llegada al puerto de
Buenaventura (Colombia), a bordo de un barco con bandera hondureña, en
diciembre de 1991. Transportaba un cargamento de harina de pescado para lo que
esperaba fuera un paso transitorio por el país.
No obstante, aduce que desde los primeros días de su arribo
se vio expuesto a un sinnúmero de infortunios, incluidas demandas laborales
producto de una supuesta acción desleal del capitán del barco, una investigación
penal, la prohibición de salir del país, varios hurtos (uno de los cuales casi
cobra su vida) y lo más grave, un largo proceso de embargo sobre su
embarcación, el Zeetor. Cúmulo de situaciones que finalmente concluyeron en la
desaparición del barco[20].
Ante lo que considera fueron un suma de errores judiciales
y administrativos, inició un proceso de reparación directa contra la Nación, el
cual fue desestimado por el Consejo de Estado al establecer que si bien el
actor aportó extemporáneamente algunos elementos relacionados con la
titularidad sobre el barco, no acreditó la normatividad hondureña bajo la cual
se adquirió el dominio del bien ni su vigencia para el caso concreto, carga que
le correspondía como parte interesada.
Hoy, dos décadas después, manifiesta que su estabilidad
emocional, familiar y económica está gravemente comprometida por la
desaparición del único patrimonio que tenía para subsistir. Recurre, como
último recurso, a la acción de tutela. Considera que los fallos de la justicia
colombiana configuran una vía de hecho al no haber interpretado correctamente
la normatividad nacional e internacional en torno a la prueba del derecho
extranjero y al haber omitido valorar las pruebas debidamente aportadas al
proceso que atestiguaban su propiedad sobre el Zeetor.
2.2 Las Secciones Cuarta y
Quinta del Consejo de Estado, fungiendo como jueces de tutela, denegaron el
amparo invocado. Sostuvieron, en términos generales, que las providencias
enjuiciadas se encontraban enmarcadas en el principio de autonomía que ostentan
los jueces de la República, especialmente los tribunales de cierre. Asimismo,
resaltaron que dentro del proceso de reparación directa sí fueron valoradas las
pruebas allegadas, pero que las mismas no eran suficientes para acreditar el
dominio sobre el barco de acuerdo al derecho hondureño. Aspecto que no podía
ser remediado invocando los poderes oficiosos del juez administrativo.
2.3 De la reseña fáctica
trascrita, así como de las pruebas recolectadas por esta Corporación, se
advierte que la vulneración denunciada por el ciudadano belga denota una
dificultad de raigambre constitucional, relacionada con el derecho fundamental
al debido proceso, que podría abstraerse en el siguiente problema jurídico:
¿Vulnera el derecho fundamental al debido proceso la decisión
judicial que niega las pretensiones de un demandante bajo el argumento que este
no acreditó ni aportó el derecho extranjero conforme al cual se estructura su pretensión?
Para dar respuesta a lo anterior la Corte se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (i) la procedencia excepcional de la tutela
contra providencias judiciales; (ii) el rol del juez en el Estado social de
derecho; (iii) la prueba del derecho extranjero en la doctrina y el derecho comparado;
(iv) la prueba del derecho extranjero en el ordenamiento jurídico colombiano;
finalmente, (v) resolverá el caso concreto.
3. La procedencia excepcional de la tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
3.1 Aspectos generales.
Desde los primeros
pronunciamientos de esta Corporación[21],
como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución Política de
1991 (art. 241), se ha venido señalando que la acción de tutela procede excepcionalmente
contra providencias judiciales[22].
Esta postura descansa sobre un sólido fundamento normativo, los artículos 2 y
86 de la Carta que reconocen su procedencia cuando los derechos fundamentales “resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública”, así como el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, relativo a la obligación de los Estados parte de proveer un recurso
efectivo para la protección de los derechos humanos.
La supremacía de la Constitución se traduce en la “omnipresencia”[23] del texto Superior en todas las áreas jurídicas
y en la responsabilidad de las autoridades judiciales dentro de los procesos
ordinarios, como primer escenario para asegurar la protección de los derechos
fundamentales. Excepcionalmente, podrá el juez constitucional intervenir cuando
advierta la trasgresión del mandato constitucional.
La
Sala Plena de esta Corporación, mediante providencia C-543 de 1992, si bien
declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, previó
también la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales al afirmar lo siguiente:
“Ahora bien, de
conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe
duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función
de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los
particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de
la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen
derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra
sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela
se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de
decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los
términos judiciales, ni riñe
con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante
actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se
desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la
decisión pueda causar un perjuicio irremediable (...) En hipótesis como estas
no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los
asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia” (Subrayado fuera del original).
No
obstante, es evidente un desarrollo jurisprudencial sobre la materia. En un
comienzo, la Corte Constitucional recurrió al concepto de la “vía de hecho”, definida como la
actuación judicial absolutamente caprichosa o carente de cualquier fundamento
jurídico. Posteriormente, el precedente se rediseñó para dar paso a los “criterios
de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales” e incluir aquellas situaciones en las que
“si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de
decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”[24].
Esta nueva aproximación fue sistematizada por la sentencia C-590 de 2005,
mediante la cual la Corte explicó que el juez constitucional debe comenzar por
verificar las condiciones generales de procedencia, entendidas como “aquellas
cuya ocurrencia habilita al juez de tutela para adentrarse en el contenido de
la providencia judicial que se impugna”[25]. Tales requisitos genéricos son:
“(i) si la
problemática tiene relevancia constitucional; (ii) si han sido agotados todos
los recursos o medios –ordinarios o extraordinarios- de defensa de los
derechos, a menos que se trate de impedir un perjuicio irremediable o que los
recursos sean ineficaces en las circunstancias particulares del peticionario;
(iii) si se cumple el requisito de la inmediatez (es decir, si se solicita el
amparo pasado un tiempo razonable desde el hecho que originó la violación); (iv)
si se trata de irregularidades procesales, que ellas hubieran tenido incidencia
en la decisión cuestionada, salvo que de suyo afecten gravemente los derechos
fundamentales; (v) si el actor identifica debidamente los hechos que originaron
la violación, así como los derechos vulnerados y si –de haber sido posible- lo
mencionó oportunamente en las instancias del proceso ordinario o contencioso;
(vi) si la providencia impugnada no es una sentencia de tutela”[26].
A continuación, el juez de tutela podrá
conceder el amparo solicitado si halla probada la ocurrencia de al menos una de
las causales específicas de procedibilidad, que la Corte ha organizado de la
siguiente forma[27]:
a. Defecto
orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto
procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al
margen del procedimiento establecido.
c. Defecto
fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto
material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión.
e. Error
inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño
por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que
afecta derechos fundamentales.
f. Decisión sin
motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional.
g.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando
la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el
juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
h. Violación
directa de la Constitución.
Ahora bien, tratándose
de tutelas contra sentencias proferidas por Altas Cortes, en particular por la
Corte Suprema de Justicia, máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, y el
Consejo de Estado, tribunal supremo de lo contencioso administrativo, esta
Corporación ha reconocido que el amparo resulta “más restrictivo, en la
medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con
la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada
por la Corte Constitucional”[28].
En estos eventos, particularmente
excepcionales, la intervención del juez constitucional no debe entenderse
como un argumento de autoridad[29].
El control realizado en sede de revisión de tutela no supone una corrección del
fallo ordinario o administrativo desde un punto de vista legal, sino desde una
perspectiva constitucional, a diferencia del ejercicio de otras Altas Cortes
cuya labor inmediata gira en torno a la aplicación del marco legal vigente.
Este diseño institucional es el que realmente legitima a la Corte
Constitucional como órgano de cierre en los temas constitucionales:
“[S]i bien es
cierto que la expansión del principio de supremacía constitucional ha irradiado
a toda la jurisdicción en Colombia, y por ende, los fallos de los jueces
administrativos consultan igualmente el espíritu de la Constitución, también lo
es que, en su quehacer interpretativo y argumentativo la ley sigue ocupando un
lugar de primer orden. Por el contrario, el juez constitucional, al no
encontrarse atado por el texto de aquella, ni ser tampoco el llamado a
interpretarla y aplicarla en casos concretos, suele adelantar una lectura
distinta de las cláusulas de derechos fundamentales”[30].
3.2 Defecto sustantivo.
Esta Corporación[31]
ha explicado que el defecto sustancial o material se presenta cuando “la
autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de
aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe
los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[32]. De esta manera, la
Corte en diversas decisiones ha venido construyendo los distintos supuestos que
pueden configurar esta anomalía conforme a las siguientes situaciones:
“(i) cuando la
decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque
a) no es pertinente, b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es
inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de
que la norma en cuestión está vigente y es constitucional ‘no se adecúa a la
situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo,
se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador’;
(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la
norma, al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de
interpretación razonable o ‘la aplicación final de la regla es inaceptable por
tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o
claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes’ o
cuando en una decisión judicial ‘se aplica una norma jurídica manifiestamente
errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica
aceptable tal decisión judicial’; (iii) cuando no toma en cuenta sentencias que
han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada se
muestra, injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) cuando
un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza ‘para un fin no
previsto en la disposición’; (vi) cuando la decisión se funda en una
interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras
disposiciones aplicables al caso, (vii) cuando se desconoce la norma aplicable
al caso concreto; (vii) con una insuficiente sustentación o justificación de la
actuación que afecte derechos fundamentales; (viii) ‘cuando se desconoce el
precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que
hubiese permitido una decisión diferente si se hubiese acogido la
jurisprudencia’; o (ix) ‘cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre
que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso[33]”.
Es importante resaltar que la Corte ha insistido en que, no obstante la autonomía de los jueces para determinar las normas
aplicables al caso concreto y establecer la interpretación e integración del
ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor apartarse de las
disposiciones y principios constitucionales o legales[34].
3.3 Defecto fáctico.
Este defecto guarda relación con las “fallas en el
fundamento probatorio”[35]
de la sentencia judicial atacada. Corresponde al juez constitucional establecer
si al dictarse la providencia el operador judicial desconoció “la realidad
probatoria del proceso”[36].
Para la Corte[37],
el defecto fáctico puede darse tanto en una dimensión negativa como positiva[38].
Desde la primera perspectiva, se reprocha la omisión del fallador en la “valoración de pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el
juez”[39].
La segunda aproximación “abarca la valoración de pruebas igualmente
esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitución”[40].
Como ejemplos de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha identificado
los siguientes casos:
“(i) Omitir el
decreto o la práctica de las pruebas, siendo estas conducentes, pertinentes y
útiles, lo que deriva en una insuficiencia probatoria en el proceso judicial,
(ii) Omitir la
valoración de las pruebas, ya sea porque el juzgador no las advierte o
simplemente no las tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión
respectiva,
(iii) Valorar las
pruebas de forma inadecuada, arbitraria, irracional, caprichosa o con
desconocimiento de las reglas de la sana crítica y,
(iv) No excluir y
valorar pruebas ilegales o indebidamente recaudadas”[41].
La Corte Constitucional ha advertido que la intervención
del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez de conocimiento,
debe ser “de carácter extremadamente reducido”[42]. El respeto
por los principios de autonomía judicial y del juez natural, impiden que el
juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio. La Corte
ha subrayado que “en lo que hace al análisis del material probatorio, la
independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia”[43].
En razón de lo anterior y entendiendo que la autonomía
judicial alcanza su máxima expresión en el análisis probatorio, el defecto
fáctico debe satisfacer los requisitos de irrazonabilidad y
trascendencia[44]:
(i) El error denunciado debe ser “ostensible, flagrante y manifiesto”[45],
y (ii) debe tener “incidencia directa”, “transcendencia fundamental”
o “repercusión sustancial” en la decisión judicial adoptada, lo que
quiere decir que, de no haberse presentado, la decisión hubiera sido distinta[46].
4. El Juez en el Estado social y democrático de derecho.
4.1. La representación iconográfica de la justicia y
su simbología.
La justicia es tradicionalmente representada como una mujer
que viste toga grecorromana y que sostiene en una de sus manos la balanza, en
la que sopesa los reclamos de quienes acuden a ella y le permite proceder equitativamente;
en su otra mano, blande una espada como símbolo de la fuerza que respalda el
cumplimiento de sus veredictos; y en algunas imágenes se incluye,
adicionalmente, una venda que sugiere el análisis incorrupto e imparcial frente
a los litigantes[47].
Pero la venda no siempre estuvo allí. En un comienzo,
incluso, esta era asumida negativamente como una profunda limitación para
cualquier persona así agobiada con la falta de visión. En un grabado atribuido
a Durero y que ilustra la obra de Sebastian Brant de 1494, “La nave de los
necios”, aparece uno de los necios (que siempre visten sombreros con orejas
de asno) poniéndole la venda a la justicia y, por ende, induciéndola al error y
a la estulticia[48].
Es probable que el imaginario común de la justicia de ojos
vendados, como aquel frío e impávido funcionario que se limita a esperar que
las partes dispongan sus pretensiones sobre la balanza, no represente a
cabalidad el ideal del Juez dentro del Estado social y democrático de derecho.
Como se procederá a explicar en el siguiente acápite, la Constitución de 1991
reclama una justicia que se quite la venda y observe la realidad de las partes
y del proceso; una justicia que no permanezca inmóvil sino una activa y llamada
a ejercer una función directiva del proceso en aras de alcanzar una decisión acorde
con el derecho sustancial.
4.2. La dirección del proceso judicial en el marco
del Estado social de derecho.
En el devenir de las sociedades, particularmente con
la aparición de los Estados modernos, la rama judicial del poder público denota
especial trascendencia ante el inevitable surgimiento de conflictos, producto
del choque de intereses particulares, del ejercicio de la autoridad estatal o
de la simple aplicación de las normas a un caso concreto. El aparato de
justicia implica entonces todo un andamiaje para el reconocimiento y
satisfacción de un derecho, para la solución de disputas en torno a estos y
finalmente para el mantenimiento de la armonía social[49].
Sin embargo, la consecución de una sociedad pacífica
que pueda canalizar sus diferencias a través de los medios estatales no ha
obedecido a un único modelo de administración de justicia. Históricamente, al
menos desde la perspectiva de occidente, han existido dos sistemas distintos –y
por momentos opuestos- en torno a la dirección del proceso judicial: el
dispositivo y el publicista o inquisitivo.
En líneas generales podría decirse que los ordenamientos
establecidos en los códigos luego de la Revolución francesa y hasta bien
entrado el siglo XX estaban caracterizados por una comprensión privatista e individualista
de los fines del proceso. A esta comprensión los autores la empezaron a llamar
“principio dispositivo”, para acentuar la capacidad de los litigantes de
asumir la iniciación, el impulso y la terminación del proceso civil, con el que
se buscaba únicamente la protección de derechos de naturaleza individual.
Es entonces la iniciativa de las partes la que desde esta
visión prevalece y determina el rumbo del proceso judicial. Son ellas las que
disponen del derecho. Este sistema se caracteriza por los siguientes
principios: (i) el juez no puede iniciar de oficio (nemo jure sine actore);
(ii) el juez no puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba
que no han sido aportados por las partes (quod non est in actis non est in
mundo); (iii) el juez debe tener por ciertos los hechos en que las partes
estén de acuerdo (ubi partis sunt conocerdes nihil ab judicem); (iv) la
sentencia debe ser de acuerdo con lo alegado y probado (secundum allegata et
probata); (v) el juez no puede condenar a más ni a otra cosa que la pedida
en la demanda (en eat ultra petita partium)[50].
No obstante, la teoría del liberalismo decimonónico
que soportaba el principio dispositivo fue severamente criticada. Desde finales
del siglo XIX surgió en Europa la “publicización” del proceso, un fenómeno que
buscaba “corregir el excesivo individualismo y la falta de igualdad
material entre las partes que acuden a la justicia estatal a resolver sus
conflictos”[51].
El principal aporte de esta nueva doctrina consistió en advertir que si bien era cierto que en los procesos jurídicos se discutían y
definían derechos individuales, también lo era que la sociedad, en su conjunto,
tenía un interés legítimo en lograr soluciones igualitarias, acordes con la
realidad y justas.
En la obra “El derecho civil y los pobres”[52]
(1890) del jurista austriaco Anton Menger, es posible observar ya el germen de
un nuevo modelo. Este comienza por denunciar cómo la supuesta igualdad de las
partes ante la ley y la fría objetividad del juez determinan el infortunio de
quienes tropiezan con los tecnicismos y las desventajas materiales reproducidas
dentro del sistema judicial:
“La nueva
legislación procesal civil ha seguido sin reservas el camino opuesto al de la
legislación económica y social de estos últimos tiempos. Un siglo hace se creía
que, dejando en libertad las fuerzas económicas, se obtendría una producción
mayor en cantidad de los diferentes objetos, y en su virtud se alcanzaría el
bienestar económico de todos (doctrina de Manchester). Tratando a todos los
ciudadanos de un modo perfectamente igual, sin atender a sus cualidades
personales y a su posición económica; permitiendo que entre ellos se
estableciese una competencia sin freno, se ha logrado, sin duda, elevar la
producción hasta el infinito; pero al propio tiempo se ha conseguido que los
pobres y los débiles tomasen una parte escasísima en ese aumento de producción
[…]
Nuestra reciente
legislación procesal civil se halla aún bajo el imperio de aquella vieja
filosofía, no pudiendo desconocerse que la ciencia del derecho es, de todas las
disciplinas, lo que permanece más inmóvil y adelante con más retraso,
pareciéndose en esto a ciertas ciudades de provincia en las cuales las modas en
desuso en la capital se aceptan como otras tantas novedades […]
Está, sin duda,
en la naturaleza de las cosas, que el Juez no pueda obligar a nadie a defender
sus derechos privados, supuesto que estos, según el concepto fundamental del
moderno Derecho civil, constituyen un asunto privado de los interesados. Pero
cuando el interesado ha presentado al Juez una demanda manifestando así la
voluntad de defender su derecho, parece que este debía aplicar todos los medios
legales para hacer triunfar el derecho lesionado. Sin embargo, no se obra así.
El Tribunal, según la legislación procesal civil vigente en todos los Estados
civilizados, aun después de iniciado el litigio, debe ser impulsado
particularmente a realizar todos los actos importantes, como el mecanismo de un
reloj, que es preciso también impulsarlo para que se mueva, aunque sea por
breves momentos.
Esas condiciones
jurídicas son cómodas y beneficiosas para las clases ricas, porque cultas como
son y bien acondicionadas, si hace falta, pueden tomar oportunamente la
iniciativa. En cambio los pobres, que para defender su derecho tropiezan con un
mecanismo tan complicado como es el procedimiento, sin consejo y malamente
representadas, deben recoger de la pasividad judicial gravísimos perjuicios”[53].
La preocupación por la pasividad del juez y el interés por
alcanzar decisiones justas, no solo medidas por el rasero del procedimiento
formal sino consultando la realidad de las partes, conllevó a una paulatina
reformulación del papel del funcionario judicial, quien dejó de ser un
espectador pasivo para convertirse en un verdadero protagonista en la
realización de los fines públicos del proceso. Un funcionario dispuesto a investigar
la verdad, prescindiendo incluso de la actividad de las partes. Por tanto,
facultado para iniciar oficiosamente el proceso, decretar pruebas de oficio,
impulsar o dirigir el proceso y utilizar cualquier medio tendiente a buscar la
verdad[54].
La mejor muestra en nuestro país de la tendencia hacia el abandono del
sistema dispositivo puro y de la incorporación de facultades inquisitivas del
juez, que permiten calificar de mixto al proceso civil colombiano[55], llegó con
el Código de Procedimiento Civil de 1970[56],
cuyo artículo 2° rezaba:
“Artículo 2. Iniciación
e impulso de los procesos. Los procesos sólo podrán iniciarse por demanda de
parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio.
Con excepción de
los casos expresamente señalados en la ley, los jueces deben adelantar los
procesos por sí mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos,
si es ocasionada por negligencia suya”.
En esta medida resulta inevitable pensar que los redactores del Código de Procedimiento Civil se anticiparon al
Constituyente de 1991[57],
en aspectos determinantes como la dirección del proceso en cabeza del juez y
los poderes con que este fue investido para lograrlo. En efecto, como lo dice
el artículo 37 del mismo estatuto, el primer deber del juez es el de “dirigir
el proceso, velar por su rápida solución y adoptar las medidas conducentes para
impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal”, al tiempo
que “hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso,
usando los poderes que este código le otorga”. Esta
disposición representa el objetivo dual, aunque difícil de alcanzar, de una
justicia que, al mismo tiempo, sea genuinamente eficiente y genuinamente justa[58]:
“La mayor
eficacia en cuanto a la justa composición de un litigio se obtiene a partir de
un delicado equilibrio entre la iniciativa de las partes –principio
dispositivo- y el poder oficioso del juez –principio inquisitivo-, facultades
de naturaleza distinta que operadas de forma coordinada deben concurrir en un
mismo y único propósito: la solución justa y eficiente del proceso”[59].
Tal reconfiguración del proceso que revitalizaba y
empoderaba al funcionario judicial, encontró fuerte respaldo en la Constitución
Política de 1991. La aspiración última del pueblo de alcanzar un marco que
garantizara un “orden justo”[60],
la consagración de la administración de justicia como una función pública
esencial[61]
y como un derecho fundamental de cada persona[62],
así como la prevalencia del derecho sustancial[63],
significaron en su conjunto un fortalecimiento de la función judicial y un
compromiso férreo de los servidores públicos con la consecución de la justicia
material.
Mandato que cobra especial sentido en el contexto
colombiano, en el cual, dadas las particularidades de su andamiaje
institucional, todos los jueces son constitucionales, y en atención a las
condiciones históricas de violencia y exclusión hace que recaiga sobre la
justicia una pesada tarea[64]
al tiempo que herramientas ingeniosas de acción[65].
Es importante aclarar que el ordenamiento
constitucional colombiano no aboga por la superación plena del principio
dispositivo; de hecho, cada rama del derecho ajusta de forma particular la
tensión entre el principio inquisitivo y el dispositivo. En reiterada
jurisprudencia esta Corporación se ha referido a la amplia potestad de configuración
que le asiste al legislador para definir los procesos judiciales y sus
características[66].
Lo que resulta cierto, en todo caso, aunque nuestro ordenamiento permita
un sistema mixto[67],
es que los jueces de la República “son los primeros llamados a ejercer una
función directiva en la conducción de los procesos a su cargo, para lo cual el
Legislador les ha otorgado la potestad de asegurar, por todos los medios
legítimos a su alcance, que las diferentes actuaciones se lleven a cabo”[68]. En el marco
del Estado social y democrático de derecho constituido para la realización de
un orden justo, se reclama un mayor dinamismo del juez y una especial
sensibilidad con la realidad viviente que le rodea. Al analizar la
constitucionalidad de la Ley estatutaria de justicia, la Corte explicó este
propósito así:
“Uno de los
presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de
derecho, es el de contar con una debida administración de justicia. A través de
ella, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las
garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y
los deberes que le asisten a la administración y a los asociados. Se trata,
como bien lo anota la disposición que se revisa, del compromiso general en
alcanzar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y
de asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo. Para
el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la
colaboración y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo
mismo, la demostración de parte de éstas de que pueden estar a la altura de su
grave compromiso con la sociedad. Así, en lo que atañe a la administración de
justicia, cada vez se reclama con mayor ahínco una justicia seria, eficiente
y eficaz en la que el juez abandone su papel estático, como simple observador y
mediador dentro del tráfico jurídico, y se convierta en un partícipe más de las
relaciones diarias de forma tal que sus fallos no sólo sean debidamente
sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además, respondan a un
conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver.
Las
consideraciones precedentes implican, en últimas, una tarea que requiere, como
consecuencia de haber sido nuestro país consagrado en la Carta Política como un
Estado social de derecho, un mayor dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas
es el juez el primer llamado a hacer valer el imperio de la Constitución y de
la ley en beneficio de
quienes, con razones justificadas, reclaman su protección. Así, entonces, la
justicia ha pasado de ser un servicio público más, a convertirse en una
verdadera función pública, como bien la define el artículo 228 del Estatuto
Fundamental. Significa lo anterior que tanto en cabeza de los más altos
tribunales como en la de cada uno de los juzgados de la República, en todas las
instancias, radica una responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad
los propósitos que inspiran la Constitución en materia de justicia, y que se
resumen en que el Estado debe asegurar su pronta y cumplida administración a
todos los asociados; en otras palabras, que ésta no sea simple letra muerta
sino una realidad viviente para todos”[69] (subrayado fuera del
original).
El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío
funcionario que aplica irreflexivamente la ley”[70], convirtiéndose en el
funcionario -sin vendas- que se proyecta más allá de las formas jurídicas, para
así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un
servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales[71]. El Juez que reclama el
pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas
imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la
verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia
material.
El derecho sustancial es aquel que se refiere a los derechos subjetivos
de las personas, en oposición al derecho formal que establece los medios para
buscar la efectividad del primero[72].
Bajo los principios de la nueva Constitución se considera que la justicia se
logra precisamente mediante la aplicación de la ley sustancial. Ahora bien, “no
se puede perder de vista que una sentencia justa solo se alcanza si el juez
parte de una base de conocimiento que pueda considerarse, en cierta medida,
verdadera, lo que le impone la obligación de hallar el equilibrio perfecto
entre la búsqueda del valor de la verdad y la efectividad del derecho material”[73]. De esta
manera, aunque no sea posible ontológicamente establecer un acuerdo sobre qué
es la verdad y si esta es siquiera alcanzable, jurídicamente “la
aproximación a la verdad es un fin, un principio y un derecho constitucional
que se impone a las autoridades y a los particulares”[74].
Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca
y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer
una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que
se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del
derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material.
4.3. La prueba de oficio en los estatutos procesales.
Los poderes en cabeza del juez, en aras del impulso
oficioso de los procesos, cualesquiera que sean[75], han venido
siendo reiterados por los diversos estatutos procesales[76]. En el
Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), se lee que “los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos y son responsables
de cualquier demora que ocurra en ellos”[77],
al tiempo que les encomienda el deber expreso de “dirigir
el proceso, velar por su rápida solución y adoptar las medidas conducentes para
impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal”, así como “hacer
efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este
código le otorga”[78].
Más específicamente, dispone que el juez puede decretar pruebas de oficio
cuando “las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados
con las alegaciones de las partes”[79].
En la misma dirección, el Código Contencioso
Administrativo (Decreto 01 de 1984) señala que “en cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las
pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”. Incluso, “en la oportunidad procesal de
decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen
las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”[80].
Más recientemente, los nuevos estatutos han seguido y
fortalecido el propósito del constituyente en este sentido. El Código General
del Proceso (Ley 1564 de 2012) dispone que el juez debe hacer uso de los
poderes que le otorga “para lograr la igualdad real de
las partes”[81].
Asimismo, prescribe que será el funcionario, por regla general, el encargado de
“adelantar los procesos por sí mismo”[82]. Para ello, deberá
decretar las pruebas de oficio “cuando sean útiles para la verificación de
los hechos relacionados con las alegaciones de las partes”[83]. Es preciso destacar que
el señalado estatuto introduce una suerte de carga dinámica de la prueba al
establecer, en su artículo 167, la potestad del juez para distribuir las cargas
procesales, “exigiendo probar determinado hecho a la parte que
se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o
esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición
para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en
su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber
intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por
estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte,
entre otras circunstancias similares”.
De forma análoga, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) señala en relación con la función
administrativa que, en virtud del principio de imparcialidad, “las
autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los
procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las
personas sin discriminación alguna”[84].
La imparcialidad no se erige entonces como una excusa para la inacción y la
pasividad, sino como un compromiso con el derecho sustancial. Postulado que es
sintetizado para la función jurisdiccional por el artículo 103, al establecer
que los “procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en
la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”[85]. Desde esta
perspectiva, que supera la mera legalidad[86],
el Código autoriza el decreto de pruebas de oficio en cualquiera de las
instancias cuando se “considere necesarias para el esclarecimiento de la
verdad”[87].
En relación con las pruebas de oficio, la jurisprudencia constitucional
ha respaldado su legitimidad e incluso sostenido su necesidad, partiendo de la
idea de que la búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un
presupuesto para la obtención de decisiones justas[88]. Tal potestad no debe
entenderse como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con
alguna de las partes, sino como “un compromiso del juez con la verdad, ergo con
el derecho sustancial”[89].
El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un
verdadero deber legal. De acuerdo a esta Corporación[90], el funcionario deberá
decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por
las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en
el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia;
(ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando
existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su
decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de
no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes[91].
Con relación a la jurisdicción civil, por ejemplo, mediante sentencia
T-417 de 2008 la Corte evaluó la constitucionalidad de una providencia judicial
que le ponía fin a un proceso civil, negando las pretensiones de la demandante
bajo el entendido de que no estaban demostrados los hechos fundantes de la
demanda. La razón que llevó al juez ordinario a tomar esa decisión, fue que en
el curso del proceso se aportaron dos dictámenes técnicos contradictorios, y no
un dictamen pericial que permitiera llegar al convencimiento necesario para
decidir. La Corporación advirtió que en un contexto como ese “es deber del
juez de primera o de segunda instancia decretar un peritaje cuando exista
contradicción entre experticias emitidas por instituciones o profesionales
especializados y si el juez no cumple este deber incurre en vía de hecho por
omisión por cuanto impide que se establezca la verdad de los hechos materia del
proceso”.
En este mismo sentido, en la sentencia T-264 de 2009 la Corte concedió la
tutela contra la providencia de un juez que, en el marco de un proceso de
responsabilidad civil extracontractual, les negó a la demandante y a sus hijos
la personería para demandar porque no acreditaron con un medio de prueba
conducente sus calidades de cónyuge e hijos de la persona por cuyo
fallecimiento reclamaban reparación. La Corte Constitucional indicó que aunque
la copia de una sentencia penal no era conducente para acreditar la relación de
parentesco exigida por la ley para demandar, era indicio suficiente de la
legitimidad y en tal orden era deber del juez decretar las pruebas necesarias
para cumplir con la formalidad exigida. Con ello se trasgredieron los derechos
fundamentales de la peticionaria y sus hijos menores a la verdad del proceso y
a la justicia material (a obtener un fallo de fondo). De esta manera, “bajo el manto de una sentencia de fondo desestimatoria, es decir,
contraria a las pretensiones de la actora en virtud de su falta de legitimidad
para actuar, escondió una sentencia inicua, en razón al desinterés de la
autoridad judicial por acercarse a la verdad real”. La
Corte añadió:
“Situaciones
similares a la sucedida en esta oportunidad han llevado a la Corte a referirse
a los fallos inhibitorios manifiestos e implícitos. La Corporación ha explicado que el derecho fundamental al acceso a la
administración de justicia comporta la garantía de la obtención de una
respuesta de fondo por parte de los jueces, quienes, a su vez, se hallan
obligados a evitar a toda costa fallos que, basados en obstáculos formales,
impidan la vigencia del derecho material o de los derechos subjetivos. Esto
ocurre tanto en los fallos que son inhibitorios de forma manifiesta como en
aquellos que lo son de forma implícita, es decir,
bajo la apariencia de un pronunciamiento de mérito (sentencia T-134 de 2004,
citada)”.
La Sala Plena de esta Corporación ha reprochado la proliferación de
fallos inhibitorios con los cuales el juez pone fin a un proceso, “pero en realidad
se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de
adoptar resolución de mérito, esto es, `resolviendo´ apenas formalmente, de lo
cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo
estado inicial. La indefinición subsiste”[92].
Tal proceder resulta ser la antítesis a la función judicial y al papel activo
del juez en la búsqueda de la verdad y de la genuina realización de los valores
del Estado social de derecho.
En materia contenciosa administrativa, el razonamiento de la Corte ha
sido similar. En providencia T-817 de 2012 se estudió si un juez
de la república podía desconocer los derechos a la seguridad social y al mínimo
vital de una persona, cuando ésta no aportó en el trámite de nulidad y
restablecimiento del derecho donde fue llamada como litisconsorte
necesario, el registro civil de matrimonio para acceder a la sustitución
pensional de su difunto esposo, y aquel no decretó de oficio la prueba ad substantiam
actus que se requería para garantizar los derechos sustanciales. La Corte
consideró que las autoridades judiciales accionadas “incurrieron en defecto
por exceso ritual manifiesto (el cual tiene relación directa con el defecto
fáctico que alega el actor), al dejar de hacer uso de la facultad que les
otorga la norma procesal para decretar la prueba de oficio solicitando la
aportación del respectivo registro civil de matrimonio, con el fin de
establecer si la señora Clara Nancy Herrera en verdad figura como cónyuge del
causante José Antonio Cárdenas Pachón para, a partir de la información
obtenida, proveer el fondo del asunto con mayores elementos de juicio”.
En el estudio de un proceso electoral, sentencia T-654 de 2009[93], la Corte
recordó que aunque el deber del juez de decretar pruebas de oficio no esté
enunciado puntualmente en el ordenamiento, en determinados casos concretos es
posible advertir que la Constitución obliga al juez a ordenar tales pruebas: “La
fuente específica de ese deber sería, entonces, la fuerza normativa de los
derechos fundamentales, que en ocasiones demandan una participación activa del
juez en su defensa y protección efectiva”.
En virtud de lo anterior, la oficiosidad del juez cobra mayor fuerza en
el escenario de la acción de amparo. La jurisprudencia ha enseñado que “en
el trámite de la acción de tutela la oficiosidad del juez ha de ser un criterio
determinante para la consecución de su objetivo, esto es, el de garantizar la
efectividad de los derechos fundamentales”[94],
sobre todo cuando se encuentran en discusión los derechos de sujetos en
condición de vulnerabilidad, como ocurre con la población desplazada, frente a
los cuales el juez “no puede escatimar en razones ni medios de prueba para
que la justicia se materialice”[95].
Y es precisamente a fin de lograr la efectividad de los derechos fundamentales
que se pretende conseguir por medio de esta acción constitucional, que el
Decreto 2591 de 1991 faculta al juez a pedir informes a la autoridad o entidad
accionada respecto de la solicitud de amparo impetrada en su contra, e impone
la consecuencia jurídica de presunción de veracidad de los hechos
narrados por el accionante, cuando el informe solicitado a la parte accionada
no fuere rendido dentro del plazo determinado.
5. La prueba del derecho extranjero en la doctrina y el
derecho comparado.
5.1 Asistimos a un mundo en creciente
proceso de globalización, impulsado principalmente desde la economía y la
integración de los mercados. No obstante, desde un punto de vista jurídico
la comunidad internacional “mantiene un elevado grado de fraccionamiento”[96]. Esto afecta
directamente la continuidad de las relaciones jurídicas entabladas entre los
particulares de distintos Estados y las expectativas de seguridad en su
resolución legal.
Ante esta necesidad latente surge el derecho internacional privado, cuya
finalidad central radica en proveer una respuesta adecuada y justa a los
problemas a los que las personas se ven expuestos como consecuencia de la
existencia de una pluralidad de ordenamientos independientes. En tal escenario,
“la potencial aplicación de un Derecho distinto al del foro se convierte en
la piedra angular de todo el modelo de Derecho internacional privado de base
conflictual”[97].
Así, las preguntas centrales giran en torno a ¿Cuál derecho debe ser aplicado
ante una disputa entre nacionales de distintos Estados?; ¿Qué juez es
competente para aplicarlo?; ¿Cómo debe ser probado este derecho?
5.2 Empíricamente, un reciente estudio del Instituto Suizo de
Derecho Comparado[98]
demuestra que la multiplicidad y dispersión de ordenamientos legales repercute
en la baja tasa de litigantes europeos que recurren a elementos del derecho
extranjero, dentro de procesos civiles adelantados en sus países de origen,
pese a que estos fueran relevantes para la decisión. Una muestra representativa
obtenida entre los abogados de países de la Unión Europea evidenció que alrededor
de una tercera parte de los encuestados expresamente reconoció que suelen
evitar traer al proceso argumentos relacionados con componentes de derecho
extranjero.
La principal razón es el difícil acceso a la normatividad foránea, ya sea
por razones de idioma, disponibilidad, o los costos relacionados con su
obtención. La búsqueda por medio de internet genera aún muchas inquietudes
sobre su calidad; y los canales diplomáticos, por su parte, no se han desarrollado
eficazmente o son desconocidos por los litigantes[99]. Otra razón que
desincentiva en la práctica el uso del derecho extranjero es el temor de los
abogados por que la invocación del mismo conlleve a retrasos y demoras
procedimentales.
Estos obstáculos bien podrían trasladarse al contexto colombiano, donde
pese a la falta de estudios concretos es posible pensar que el uso del derecho
extranjero es mínimo.
5.3 Jurídicamente, al interior
del continente Europeo han surgido dos modelos principales y con resultados
divergentes en torno a la aplicación del derecho extranjero por parte de
tribunales nacionales. En el fondo de esta discrepancia subyace una distinción
conceptual entre la postura que asume al derecho extranjero como una asunto de
derecho y otra que le considera como una cuestión de hecho. A partir de esta
clasificación se definen aspectos tan relevantes como (i) la manera en que el
derecho extranjero ingresa a un proceso nacional y (ii) si el mismo es objeto
de prueba.
En principio, los hechos deben ser alegados por las partes
interesadas, mientras que las cuestiones de derecho deben ser asumidas, de
oficio, por los jueces; regla de distribución del trabajo procesal presente
desde el derecho romano, bajo el aforismo latino “Da mihi factum, dabo tibi
ius”[100].
Asimismo, las cuestiones fácticas han de ser probadas por las partes,
particularmente por aquellas a quienes les resulta favorable; mientras que si
resulta ser un asunto de derecho opera la máxima “iuris novit curia”[101], bajo
la cual el conocimiento y aprehensión de una norma recae exclusivamente sobre
el juez[102].
El primer modelo, representado en países como Austria,
Bulgaria, Estonia, Francia, Italia, Holanda, Polonia, España, Eslovenia y
Alemania, ha optado por entender al derecho extranjero como una cuestión de
derecho. En aquellos Estados el ordenamiento jurídico confiere a los jueces el
deber de establecer, ex officio, el contenido y alcance del derecho
extranjero. No obstante el rol activo que desempeña la autoridad judicial,
estos sistemas no descartan la asistencia de las partes interesadas en la
constatación de las normas extranjeras, ya sea como resultado de un
requerimiento judicial o bajo su propia iniciativa (ver por ejemplo Francia y
Holanda)[103].
El segundo modelo, consistente con la tradición anglosajona,
dispone que la carga de la prueba sobre el derecho extranjero recae
exclusivamente sobre las partes. Desde el siglo XVIII el sistema inglés ha dispuesto
que el derecho foráneo debe ser tratado como una cuestión fáctica[104].
Por ello, el rol de los jueces en estados como Gran Bretaña, Letonia, Irlanda y
Luxemburgo está seriamente limitado. Cualquier investigación o conocimiento
personal del juez en relación al derecho extranjero está prohibido, así como lo
está cualquier referencia a disposiciones no sometidas a consideración por los
interesados[105].
Existe un tercer modelo que presenta una alternativa
intermedia a las aproximaciones tradicionales. Es una suerte de sistema de colaboración
entre las partes y el juez que permite examinar, caso a caso, la forma más
eficiente de determinar el derecho extranjero, teniendo en cuenta criterios
como: las características y relevancia del caso, los recursos económicos de las
partes y el conocimiento personal del juez. Este modelo se viene implementado
en países como Finlandia y Suecia[106].
5.4 Subsidiariamente, ante la
imposibilidad de establecer en un término razonable el contenido de una norma
extranjera, la solución más extendida ha sido acudir al derecho local (“law
of the forum”) del país donde se está llevando a cabo el proceso. Esta
medida se encuentra expresamente consagrada en Austria, Dinamarca, Estonia,
Finlandia, Francia, Hungría, Irlanda, Italia, Lituania, Luxemburgo, Polonia,
Reino Unido, Rumania, Eslovenia y Suecia.
Aunque menos frecuente, existe otra solución adoptada en
Alemania, Portugal y Holanda, consistente en buscar una norma o principio
dentro del ordenamiento jurídico más afín (“most closely connected legal
order”).
6. La prueba del derecho extranjero en el ordenamiento
jurídico colombiano.
El ordenamiento jurídico colombiano reúne un conjunto de
disposiciones tanto internacionales como locales que regulan la aplicación del
derecho extranjero en los procesos que se adelanten en el país. A continuación,
se presentan las normas más relevantes y posteriormente se realizará un
análisis sobre las mismas.
6.1 Tratados internacionales vinculantes para el
Estado Colombiano.
6.1.1 Convención interamericana sobre normas generales de
derecho internacional privado[107].
Este tratado fue acordado en el marco de la Organización de
Estados Americanos (OEA) el 8 de mayo de 1979 en la ciudad de
Montevideo, Uruguay. Se proyecta como un esfuerzo regional para atender los
inconvenientes que puedan surgir con ocasión del conflicto de competencia entre
diversas leyes invocadas para regular una misma situación jurídica. Aboga por
una aplicación armónica que procure realizar las finalidades específicas de
cada una de las legislaciones[108].
En relación con la naturaleza y aplicación del derecho extranjero consagra la
siguiente regla:
“Artículo 2
Los jueces y
autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare
aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia
y contenido de la ley extranjera invocada”.
Nótese cómo la Convención asimila, en principio, la norma
extranjera con una cuestión de derecho y, en esta medida, sitúa la
responsabilidad principal de su aplicación en cabeza de los jueces. Sin
embargo, no descarta la posibilidad de que las partes interesadas en el proceso
puedan participar en la prueba del contenido de la disposición extranjera.
Ahora bien, la Convención, ateniendo el principio de
soberanía nacional, contempla dos excepciones al traslado de normas
extranjeras, en casos que el Estado receptor la considere manifiestamente
contraria a sus principios de orden público (artículo 5[109]) o cuando
se haya invocado con intención fraudulenta (artículo 6[110]).
6.1.2 Convención interamericana sobre prueba e
información acerca del derecho extranjero[111].
Este tratado también fue suscrito en Montevideo, Uruguay,
el 8 de mayo de 1979, dentro del contexto de la Organización de Estados
Americanos (OEA). Tiene por objeto “establecer normas sobre la cooperación
internacional entre los Estados Partes para la obtención de elementos de prueba
e información acerca del derecho de cada uno de ellos” (artículo 1º). En razón
de lo anterior, consagra un conjunto de directrices en favor de una
colaboración efectiva entre los Estados firmantes.
Las autoridades jurisdiccionales directamente o a través de
la autoridad central del Estado requirente (artículo 7º) quedan facultadas para
solicitar los elementos probatorios o informes sobre texto, vigencia, sentido y
alcance legal de su derecho (artículo 2º). Solicitud que obliga al Estado
requerido a responder la consulta (artículo 6º).
La Convención, en todo caso, consagra una excepción a este
deber de cooperación “cuando los intereses de dichos Estados estuvieren
afectados por la cuestión que diere origen a la petición de información o
cuando la respuesta pudiere afectar su seguridad o soberanía” (artículo
10).
6.1.3 Tratados de
Derecho Civil Internacional y de Derecho Comercial Internacional de Montevideo
(1889).
Ambos instrumentos
fueron adoptados el 12 de febrero de 1889 en una
conferencia suscrita en Montevideo, Uruguay. Por medio de la Ley 40 de 1933 el
Congreso de la República de Colombia autorizó al gobierno a adherir a los
mencionados tratados. No obstante, medio siglo después de estar plenamente
perfeccionados y vigentes los tratados de Montevideo, dicha ley fue demandada
por un ciudadano ante la Corte Suprema de Justicia. Esta Corporación, mediante
fallo proferido el 18 de junio de 1987, la declaró inexequible por considerar
que le había otorgado al ejecutivo autorizaciones para funciones que
constitucionalmente le correspondían sin necesidad de ley, y por tanto había
asumido una competencia que la Constitución no le otorgaba y que tampoco le
exigía el Derecho Internacional[112].
Ante la importancia de tales convenciones, su contenido fue
nuevamente ratificado por el Congreso de la República de Colombia a través de
la Ley 33 de 1992, declarada exequible en sus aspectos formales mediante
sentencia C-276 de 1993 de la Corte Constitucional.
El señor Joseph Mora Van Wichen, en múltiples memoriales,
invoca el contenido del artículo 2º para fundamentar el deber de oficiosidad
por parte de los jueces en la obtención de la prueba sobre el derecho
extranjero. En su tenor literal, esta disposición señala lo siguiente:
“Artículo 2º: Su aplicación [las leyes de los
Estados contratantes] será hecha de oficio por el Juez de la causa, sin
perjuicio de que las Partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de
la ley invocada”
Si bien el sentido de la norma resulta claro, es necesario
advertir que la misma no puede ser invocada con efectos vinculantes dentro del
ordenamiento jurídico nacional. Lo primero que hay que aclarar es que esta disposición
se encuentra contenida en el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo
de 1889. Dicho Protocolo, a diferencia del tratado matriz, no fue sometido a
ratificación por parte del Congreso de la República. En este sentido, el Estado
Colombiano no ha adherido al Protocolo Facultativo, cuyas normas, en
consecuencia, no resultan obligatorias para el país.
En efecto, los tratados internacionales constituyen actos
jurídicos complejos, en cuya conformación participan las tres ramas del poder
público, proceso que ha sido conceptualizado por esta Corporación como “la
triada constitucional de los tratados”[113].
Ello significa que ni el Presidente de la República ni ninguna otra
autoridad pueden asumir compromisos internacionales de manera autónoma o sin el
concurso y aprobación de las demás autoridades competentes bajo el esquema de
la Carta Política de 1991[114].
Cabría pensar en la posibilidad de que el Protocolo Adicional fuese una
especie de “acuerdo simplificado”. Estos instrumentos aunque también son
convenios internacionales, resultan de un proceso más sencillo de aprobación y
verificación de la voluntad soberana de los Estados, por un acto distinto de la
ratificación del Congreso de la República, como podría ser la aprobación, la
notificación o la aceptación por parte del Poder Ejecutivo. Esta flexibilización
se justifica en tanto los acuerdos simplificados no generan nuevas obligaciones
sino que se limitan a desarrollar las adquiridas previamente a través de un
tratado solemne, caso en el cual no requieren aprobación parlamentaria ni
control previo de constitucionalidad[115].
No obstante, el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889
no es un evento de acuerdo simplificado. Es evidente, en el caso específico del
artículo 2º transcrito anteriormente, que el Protocolo introduce una obligación
nueva de oficiosidad que excede o, por lo menos amplía, el compromiso legalmente
adquirido por los Estados firmantes de los Tratados de Montevideo de 1889. Así,
no resulta válido justificar la obligatoriedad del Protocolo para Colombia como
si este fuese un simple desarrollo o precisión del compromiso internacional
adquirido originalmente en virtud de los Tratados de Derecho
Civil Internacional y Derecho Comercial Internacional.
En esta misma línea, debe explicarse que la Convención
sobre derecho internacional privado (también conocido como Código Bustamante),
aducida por el accionante a su favor[116],
tampoco se encuentra vigente para el Estado Colombiano. Esta
Convención suscrita el 20 de febrero de 1928, en la Sexta Conferencia
Internacional Americana en La Habana, jamás fue ratificada por nuestro país. En
todo caso vale decir que estos instrumentos internacionales ofrecen una guía
sobre la orientación regional en materia de prueba y acreditación del derecho
extranjero.
6.2. El Código de Procedimiento Civil.
Para la época en que se resolvió la demanda de reparación
directa se encontraba vigente el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de
1970)[117].
Su artículo 188 reglamenta la prueba sobre el derecho extranjero así:
“Artículo 188. Normas jurídicas de alcance no nacional y
leyes extranjeras.
El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional
y el de las leyes extranjeras, se aducirá al proceso en copia auténtica de
oficio o a solicitud de parte.
La copia total o parcial de la ley extranjera deberá
expedirse por la autoridad competente del respectivo país, autenticada en la
forma prevista en artículo 259. También podrá ser expedida por el Cónsul de ese
país en Colombia, cuya firma autenticará el Ministerio de Relaciones
Exteriores.
Cuando se trate de ley extranjera no escrita, ésta podrá
probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen”.
El primer inciso establece de forma general que la
responsabilidad frente a la prueba del derecho extranjero recae tanto en la
autoridad judicial (de oficio) como en la iniciativa de las partes procesales.
El segundo y tercer inciso regulan qué tipo de prueba resulta idónea en este
campo. Tratándose de una norma extranjera escrita, consagra que debe aportarse
copia total o parcial expedida por la autoridad competente del respectivo país
y debidamente autenticada por las autoridades locales, aunque también otorga la
posibilidad que la norma sea expedida por el Cónsul de ese país en Colombia; si
la disposición foránea no se encuentra escrita, la prueba idónea será el
testimonio de dos o más abogados del país de origen[118].
6.3 Conclusión: El sistema mixto de prueba del
derecho extranjero en el ordenamiento colombiano.
La creciente interdependencia de las comunidades nacionales
dentro de un escenario global formula un desafío mayúsculo para el orden
jurídico. Uno de los principales obstáculos que enfrenta el derecho internacional
privado ante la multiplicidad y superposición de sistemas legales radica,
entonces, en encontrar una respuesta objetiva sobre cuál sistema jurídico debe
ser aplicado y cómo se prueban las normas extranjeras que resulten relevantes
para la resolución de un caso concreto.
Históricamente se han gestado dos modelos predominantes. El
primero, cuyo máximo representante es el Reino Unido, asume el derecho
extranjero como una cuestión fáctica. En ese sentido se convierte en una carga
procesal exclusiva de las partes interesadas a quienes les corresponde probar
su vigencia y contenido, no pudiendo el juez interferir de manera alguna en su
obtención. Del otro lado, el modelo continental alemán entiende la norma
extranjera como asunto de derecho, razón por la cual el juez adquiere la
misión, ex officio, de auscultar su alcance para el caso concreto,
incluso cuando las partes no han invocado su aplicación.
El ordenamiento jurídico colombiano se inclina por una
alternativa intermedia, tanto en su legislación interna como en los tratados
regionales en lo que se ha hecho partícipe. En principio, dispone que el
derecho extranjero es investigado de oficio por la autoridad judicial (C.P.C.,
art. 188), como si se tratara de su propio ordenamiento (Convención
interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado, art. 2).
Sin embargo, también acepta la colaboración de las partes (C.P.C., art.
188) para que estas puedan alegar y probar su existencia y contenido (Convención interamericana sobre normas generales de derecho
internacional privado, art. 2).
De este modo, el derecho extranjero no se aborda como una simple cuestión
fáctica en tanto existe una responsabilidad expresa en cabeza de las
autoridades judiciales en su consecución, pero tampoco es un asunto de puro
derecho, por cuanto el ordenamiento colombiano reconoce que su contenido,
alcance y vigencia puede ser alegado, probado y discutido también por las
partes interesadas.
¿Cómo entender un sistema que como el colombiano consagra simultáneamente
los poderes oficiosos del juez junto con la diligencia de las partes en la
obtención del derecho extranjero? El principio probatorio según el cual incumbe
a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
jurídico que ellas persiguen (C.P.C art. 177), no resulta suficiente en la
medida que el derecho extranjero no se puede reducir a un asunto fáctico y el
propio legislador consagró expresamente los deberes oficiosos del juez en este
campo.
Una respuesta satisfactoria habría de comenzar por
reconocer que el análisis debe efectuarse caso a caso, en tanto el ordenamiento
jurídico no estableció prevalencia alguna -al menos no expresamente- entre el
deber oficioso del juez y la actividad de las partes en la obtención del
derecho extranjero. En segundo lugar, se hace necesario fijar unos criterios
que permitan determinar razonablemente una justa y eficiente distribución de
las cargas procesales en el caso concreto[119].
A manera de guía, el juez debería considerar los siguientes criterios dentro de
su análisis:
(i) Relevancia:
Es posible que en el caso concreto el derecho extranjero
resulte ser un elemento accesorio dentro de la disputa contenciosa o las
pretensiones de las partes, evento en el cual adquiere mayor sentido la diligencia
de las personas interesadas en su demostración. En caso contrario, cuando la
legislación extranjera constituye un aspecto central dentro del examen judicial
del cual depende el goce efectivo de los derechos[120], el impulso
oficioso del juez debe ser mayor en atención a la primacía del derecho
sustancial y la búsqueda de la verdad.
(ii) Calidad de las partes:
Cuando la parte interesada en la prueba del derecho
extranjero es una persona natural o jurídica con fácil acceso a la norma
foránea (p.e. porque es una multinacional con sede y representación en el otro
país), el deber oficioso en cabeza de las autoridades jurisdiccionales se
reduce. Por el contrario, cuando se está en presencia de un sujeto de especial
protección constitucional, con recursos financieros y profesionales limitados,
cobra mayor fuerza la intervención del juez en la obtención del derecho extranjero
con el propósito de asegurar la vigencia de un orden justo[121] y la
prevalencia del derecho sustancial[122].
(iii) Disponibilidad de la norma:
En atención al principio de celeridad en la administración
de justicia y el deber de lealtad procesal[123],
las partes interesadas deben allegar desde un comienzo la prueba del derecho
extranjero que respalde su pretensión, más aún cuando este se encuentre
disponible y resulte de fácil acceso (p.e. porque está en el mismo idioma y existe
una referencia oficial en internet). En caso contrario, el juez debe ser más
activo en la búsqueda del derecho extranjero, haciendo uso de los canales
diplomáticos a los que puede acudir por medio de la Cancillería, especialmente
con los países con los que se haya acordado un convenio de cooperación sobre la
materia[124].
El análisis conjunto de los anteriores tres criterios (relevancia,
calidad de las partes y disponibilidad de la norma) permitirá que el operador
judicial decida razonablemente, en un caso concreto, la carga de la prueba en
la obtención del derecho extranjero y el alcance de la colaboración que las
partes interesadas deben satisfacer. De esta manera será posible determinar,
incluso, la eventual configuración de una causal específica de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales, ante la omisión del juez
en su deber oficioso y el sacrificio del derecho fundamental a acceder a la
administración de justicia y obtener una decisión de fondo[125].
7. Análisis del caso concreto.
Según fue reseñado, Joseph Mora Van Wichen interpuso acción de tutela por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida
digna y al mínimo vital, con ocasión de la sentencia proferida por la Sección
Tercera del Consejo de Estado el 9 de mayo de 2012, mediante la
cual confirmó la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en
el sentido que el accionante no había demostrado su legitimación por activa
dentro del proceso de reparación directa iniciado en contra de la Nación.
Conforme a la demanda y a las contestaciones
allegadas, la Sala Plena interpreta que en esta ocasión el estudio de la acción
de amparo debe concentrarse en la eventual vulneración del derecho fundamental
al debido proceso. En esta medida habrá de determinarse si la carga de la
prueba sobre el derecho extranjero que la Sección Tercera del Consejo de Estado
sitúa sobre el señor Joseph Mora Van Wichen, se encuentra acorde con el
ordenamiento jurídico nacional. Para lo anterior, se analizará en el
caso concreto (i) si concurren todas las causales genéricas de procedibilidad y
en caso afirmativo, (ii) por lo menos una de las causales específicas de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
7.1. Causales genéricas de procedibilidad.
7.1.1. Relevancia constitucional de las
cuestiones discutidas.
En el proceso objeto de estudio el Consejo de Estado desestimó las
pretensiones de reparación invocadas por el ciudadano belga en contra de la
nación colombiana. El accionante esgrime que debido a excesivos formalismos e
inaplicación del impulso oficioso por parte del juez administrativo se le obstruyó
el acceso efectivo a la administración de justicia.
En caso de hallarse fundados los cargos, la negación de la demanda de
reparación directa atentaría contra principios rectores de la administración de
justicia como el acceso efectivo a la misma, la celeridad y el deber oficioso
en cabeza de las autoridades jurisdiccionales. Además, la prueba del derecho
extranjero es un aspecto incipiente en la jurisprudencia nacional, por lo que
merece un desarrollo ulterior.
En consecuencia, el asunto sometido a consideración de la Sala Plena
tiene evidente relevancia constitucional.
7.1.2. Agotamiento
de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.
Contra la decisión
objeto de controversia constitucional no proceden recursos ordinarios, por
tratarse de una apelación resuelta por la Sección Tercera del Consejo de Estado
dentro de un proceso de reparación directa.
Aunque cabría pensar
en el recurso extraordinario de revisión dispuesto en el artículo 185 y
siguientes del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), vigente
para la época de los hechos, debe recordarse que el principio de subsidiariedad
ordena el agotamiento de los medios judiciales de defensa idóneos y efectivos
para resolver la controversia, y no aquellos que claramente no posean esas
características. Al respecto, fue la propia Sección Quinta del Consejo de
Estado la que, actuando como juez de tutela, estableció que las causales
taxativas del recurso de revisión no cubrían el reclamo presentado por el señor
Mora:
“Cabe
destacar que los argumentos presentados por la parte actora, a saber: (i)
desconocimiento de las pruebas aportadas al expediente que daban cuenta de la
propiedad del barco y de los perjuicios económicos –materiales y morales-, que
sufrió como consecuencia del tiempo que estuvo retenido en el puerto de
Buenaventura; y (ii) la no aplicación al caso concreto de la Ley 33 de 1992 que
aprobó los Tratados de Derecho Civil Internacional y de Derecho de Comercio
Internacional firmados en Montevideo el 22 de febrero de 1889; no se encuentran
incluidos en las causales taxativas contempladas en el artículo 188 del Código
Contencioso Administrativo, vigente para la época de tramitación del proceso,
lo cual habilita al Juez Constitucional para abordar el fondo del asunto”[126].
En este sentido,
resultaría irrazonable exigir al peticionario la carga procesal de acudir a un
recurso que no está diseñado para soportar la controversia constitucional
planteada.
7.1.3. Cumplimiento
del requisito de la inmediatez.
Toda vez que la
providencia de segunda instancia atacada es de fecha 9 de mayo de 2012 y la
demanda de tutela se radicó el 4 de junio de la misma anualidad, se satisface
el requisito de inmediatez, en tanto fue presentada en un término razonable.
7.1.4. No se
discute una irregularidad procesal.
Del relato y consideraciones presentadas por el señor
Joseph Mora Van Wichen se desprende que su reclamo constitucional no tiene por
objeto una irregularidad procesal sino la debida aplicación de las normas que
regulan la prueba del derecho extranjero en nuestro país.
7.1.5. El
accionante ha identificado de forma razonable los hechos que generan la
violación.
La Sala encuentra que
el accionante presentó de una forma suficiente y razonable los argumentos que
se dirigen a denunciar el supuesto yerro cometido por el Consejo de Estado,
Sección Tercera, al descartar sus pretensiones por no haber allegado la prueba
del derecho hondureño que demostraría su propiedad sobre el “Zeetor”.
Cuestión que también fue alegada por el accionante dentro del trámite correspondiente
ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
7.1.6. No se trata
de sentencia de tutela.
La presente acción de tutela no se dirige contra una
providencia de la misma naturaleza, sino contra la sentencia proferida por la
Sección Tercera del Consejo de Estado, como segunda instancia en un proceso de
reparación directa.
7.2. Causales
específicas de procedibilidad.
Según se desprende del
expediente de tutela y de las consideraciones desarrolladas en los capítulos
anteriores, (i) se configuró un defecto sustantivo debido a que la
interpretación del artículo 188 del Código de Procedimiento Civil que realizó
la Sección Tercera no se ajusta a la Constitución. Además, el Alto Tribunal
omitió el análisis de otras disposiciones aplicables al caso, como lo es la
Convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional
privado. Esto, a su vez, condujo a (ii) un defecto fáctico en el momento en que
el juez administrativo no valoró otras pruebas determinantes para identificar
la veracidad de los hechos denunciados.
7.2.1 Defecto
sustantivo: desconocimiento del deber de impulso oficioso del juez en la
obtención del derecho extranjero.
1. Para descartar las pretensiones
del señor Joseph Mora Van Wichen, la Sección Tercera del Consejo de Estado
considera, en resumen, que si bien el accionante allegó algunos documentos que
demostrarían su propiedad sobre el buque “Zeetor”, no acreditó debidamente el
derecho extranjero (en este caso hondureño) bajo el cual habría adquirido el
dominio. Destacó al respecto:
“la
sala encuentra que aunque el demandante allegó, extemporáneamente, algunos
documentos con los que pretendía demostrar su titularidad sobre la motonave, no
acreditó la normatividad bajo la cual se adquirió el dominio del bien ni su
vigencia, aspecto éste que impide determinar si tales documentos son o no las
pruebas idóneas para acreditar la titularidad del dominio sobre la nave de
bandera hondureña, motivo suficiente para declarar no probada la legitimación
en la causa por activa, como acertadamente lo hizo el a quo, y en consecuencia
negar las pretensiones de la demanda”[127].
Para justificar su
postura la sentencia explica que, en relación con la transferencia de la
propiedad sobre buques, el Código de Comercio consagró un régimen excepcional
que estipula la “solemnidad
de la escritura pública para el perfeccionamiento de los actos o contratos que
afecten el dominio o que tengan por objeto la constitución de derechos reales
sobre naves mayores y determinó que la tradición se efectuará mediante la
inscripción de dicho título en la capitanía del puerto”[128].
En este mismo sentido, precisa que la propiedad sobre las
naves matriculadas o construidas en país extranjero se probará por los medios
que establezca la legislación correspondiente.
Ahora bien, para fijar
la carga de la prueba en la obtención de la legislación extranjera que acredita
el dominio, el Alto Tribunal considera que esta recae exclusivamente sobre el
accionante Joseph Mora Van Wilchen. Para ello hace referencia: (i) al artículo
177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual la carga
de la prueba concierne al demandante; (ii) al artículo 188 del mismo estatuto, que
dispone que el texto de leyes extranjeras debe ser presentado al proceso en
copia auténtica, expedida por la autoridad competente del respectivo país o por
el Cónsul de ese país en Colombia, cuya firma debe venir autenticada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores; y por último, (iii) descarta la aplicación
del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 y el Código de Bustamante
de 1928, por cuanto estos “instrumentos no han sido ratificados por Colombia
y en consecuencia no son vinculantes para nuestro Derecho interno”. A
partir de esto, concluye que la obtención del derecho extranjero recae
exclusivamente sobre el demandante:
“Al
respecto, como se dijo ab initio, el actor, que deriva su interés procesal del
derecho de propiedad que ostenta sobre la denominada nave ZEETOR, tiene la
carga probatoria que debe surtirse con plena observancia de los rigores legales
contenidos en la norma transcrita, de manera que está obligado a acreditar dos
elementos esenciales, el primero de ellos, [1] la legislación hondureña vigente
en materia de adquisición del derecho real de dominio sobre naves y, el
segundo, [2] el cumplimiento pleno de dicha legislación”[129].
2. En principio, le asiste razón al Consejo
de Estado al explicar que “la
propiedad de las naves matriculadas o construidas en país extranjero, se
probará por los medios que establezca la legislación del correspondiente país”[130]. Sin embargo, se aleja
injustificadamente del ordenamiento jurídico colombiano al estipular, en el
caso concreto, que la carga probatoria sobre dicho derecho extranjero recae
exclusivamente en el señor Joseph Mora.
En primer lugar, el artículo 177 que
enuncia el principio general probatorio no puede entenderse aisladamente de
otras disposiciones aplicables al caso, como lo es el artículo 188, que regula
específicamente la prueba sobre normas jurídicas de alcance no nacional y leyes
extranjeras. Esta disposición, a diferencia de la lectura parcial que realiza
la Sección Tercera, señala expresamente que el texto de tales normas “se
aducirá al proceso en copia auténtica de oficio o a solicitud de parte”.
De otra parte, la providencia atacada
omitió considerar la Convención Interamericana sobre normas generales de derecho
internacional privado, debidamente ratificada por el Estado colombiano mediante
la Ley 21 de 1981. En su artículo 2º, esta ordena que “[l]os jueces y
autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare
aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia
y contenido de la ley extranjera invocada”.
Es por todo lo anterior que la
sentencia proferida el 9 de mayo de 2012 incurrió en un defecto sustantivo al
haber optado por una interpretación regresiva e incompleta
del artículo 188 C.P.C. que contraría los postulados de la prevalencia del
derecho sustancial y la vigencia de un orden justo, consagradas como cláusulas
rectoras de la administración de justicia. No es válido concluir que el
accionante es el único encargado de allegar al proceso la prueba sobre el
contenido y alcance de una norma extranjera, cuando el propio Código de
Procedimiento Civil advierte la responsabilidad oficiosa de los jueces locales
en su obtención. Postulado que además es reiterado por el tratado ratificado
mediante la Ley 21 de 1981 que dispuso que los jueces debían aplicar el derecho
extranjero como si se tratara de su propio ordenamiento.
3. Ahora bien, en el capítulo
5º de esta providencia se evidenció cómo el ordenamiento jurídico colombiano se
inclina por una alternativa intermedia, de acuerdo con la cual el derecho extranjero no se asume como una
simple cuestión fáctica, pero tampoco como un asunto de puro derecho. Por ello,
autoriza que este pueda ser investigado tanto de oficio por la autoridad judicial como alegado y
probado por las partes interesadas. Posibilidad que debe ser valorada caso a
caso.
Atendiendo a las
particularidades del presente expediente y a la condición vulnerable en que se
encuentra el accionante Joseph Mora Van Wichen, la obtención oficiosa del
derecho extranjero cobraba mayor sentido, mientras que la pasividad del Consejo
de Estado al respecto trasgredía gravemente su derecho fundamental al debido
proceso.
En primer lugar, la
prueba del derecho hondureño en relación con la transmisión de la propiedad
sobre naves era de suma importancia para el caso concreto. Tanto así que la
Sección Tercera se abstuvo de examinar los elementos de la responsabilidad del
Estado y valorar el fondo de la demanda impetrada por el ciudadano belga, ante
la supuesta falta de certeza sobre la propiedad del barco. De este modo, el
impulso oficioso se hacía necesario para garantizar un verdadero acceso a la
justicia.
En segundo lugar, la
especial condición de Joseph Mora Van Wichen justificaba una intervención más
activa por parte del juez administrativo. En efecto, el ciudadano belga, cuando
llegó a Colombia en 1991, tenía 50 años de edad[131]
y era un naviero que esperaba estar unos pocos días en el puerto de
Buenaventura para depositar un cargamento de harina de pescado. No obstante,
una serie de disputas con su tripulación e inconsistencias en el pago de
impuestos lo forzaron a permanecer muchos años más.
Durante estas más de
dos décadas en nuestro país, el señor Mora se vio expuesto a una prohibición del
DAS para salir de Colombia por el supuesto robo de un bote salvavidas del
“Zeetor”[132], múltiples procesos laborales
iniciados en su contra y varios hurtos, uno de los cuales, asegura, casi le
cobra la vida mientras dormía en el buque. A esto se sumó un malestar emocional
“por la forzosa separación con mis hijos (tanto los
menores, como los mayores de edad), y separado del resto de mi familia,
situaciones estas, que me afligieron como persona y más, siendo yo extranjero
aquí en Colombia, sin vínculos familiares ni personales”[133].
Del progresivo distanciamiento familiar[134] dan cuenta las
comunicaciones que vía electrónica intentó mantener con sus hijos[135], quienes incluso dudaban que un
proceso pudiera durar tanto en Colombia y pensaban que era una excusa para no
regresar al Perú con ellos.
A nivel económico
podría afirmarse que una persona que alega ser dueña de un buque de carga
internacional con capacidad de 950 toneladas, tiene ampliamente satisfecha su
estabilidad financiera. Joseph Mora, por el contrario, relata que el barco era
su único activo y fuente de ingresos, por lo que al ser embargado y
posteriormente desvalijado y puesto fuera de servicio[136],
su familia y él quedaron sin nada[137]. Denuncia que
encuentra respaldo en las notas de prensa local que se escribieron sobre su
infortunio en Colombia y que relatan cómo se alojó en el hotel Felipe II, de
Buenaventura, hasta que los ahorros se agotaron y tuvo que regresar a su cabina
en el Zeetor[138], cómo se vio
obligado a rematar su casa en Miraflores (Perú) por 40.000 dólares, vender dos
automóviles[139] y finalmente retirar
a sus niños del colegio en Perú[140].
Tan precaria se volvió
su situación que fue cobijado judicialmente con el amparo de pobreza[141]. Incluso, se hizo necesaria la
ayuda de vecinos como Hercilia Carabalí Sinisterra[142]
y Hernán Morales Morales[143], quienes en
declaraciones extra juicio aseguraron haber colaborado por medio de rifas y
ayudas en especie (comida, alojamiento y transporte) a la subsistencia del
ciudadano Belga.
Bajo estas
condiciones, exigir al accionante allegar al proceso la legislación hondureña,
debidamente autenticada, sobre transmisión de la propiedad, resultaba
desproporcionado e ignoraba las capacidades y recursos de un ciudadano
extranjero, quien había perdido su única fuente de ingresos y agotado sus ahorros
tras un largo proceso judicial[144]. En efecto, al
momento en el que el Consejo de Estado falló el recurso de apelación, el señor
Mora tenía más de 70 años de edad y el “Zeetor” había claudicado
finalmente bajo el océano pacífico. Denegar en este punto, y luego de más de 12
años que duró el proceso en conocimiento de la Sección Tercera, la demanda de
reparación por falta de prueba del derecho extranjero constituye una vía de
hecho que no solo se aparta del ordenamiento legal colombiano sino que
desconoce los principios constitucionales que abogan por un efectivo acceso a
la administración de justicia, mediante decisiones de fondo y que consulten la
realidad material, así como la protección reforzada a los sujetos de especial
consideración.
7.2.2 Defecto fáctico: Omisión en la
valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos
analizados por el juez.
La postura de la
Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual la prueba del alcance y
vigencia del derecho extranjero recae exclusivamente sobre la parte interesada,
conllevó asimismo a la configuración de un defecto fáctico, en su dimensión
negativa. En la sentencia del 9 de mayo de 2012 se omitió la valoración de pruebas
determinantes para identificar la veracidad de la legitimación en la causa
alegada por el señor Joseph Mora Van Wichen, específicamente los siguientes
documentos aportados al proceso y reconocidos como prueba, en su momento, por
la Sección Tercera[145]:
(i) La Escritura de adjudicación por
remate de una motonave, otorgada por el Décimo Octavo Juzgado de Primera
Instancia Civil de Lima, a favor de la Pacific Coasting Sociedad Anónima. Lima
22 de mayo de 1989.
(ii) La patente
definitiva de navegación, República de Honduras, No. L0322948.
(iii) Testimonio –
Instrumento número cincuenta y tres (53) otorgado en Tegucigalpa, Honduras, el
24 de mayo de 1990, por el notario Municipio del Distrito Central.
Estos fueron
descartados “ab initio” por el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo
al considerar que la ausencia de prueba sobre el derecho extranjero “[impedía] determinar si tales documentos son o no las pruebas
idóneas para acreditar la titularidad del dominio sobre la nave de bandera
hondureña”[146].
Al sostener esta postura, el Consejo de Estado se apartó del ordenamiento
procesal colombiano y del impulso oficioso que este consagra en relación con la
obtención del derecho no nacional. Resultaba necesario que el Consejo de Estado
analizara tales elementos probatorios para poder concluir sobre la pertenencia
del buque Zeetor y las pretensiones de fondo formuladas por el actor.
7.3 Conclusión y decisión
a tomar para restablecer los derechos fundamentales.
El ordenamiento
jurídico colombiano, tanto en su legislación interna como en los tratados
regionales en los que se ha hecho partícipe, se ha inclinado por una
alternativa intermedia en lo que se refiere a la obtención del derecho
extranjero dentro de los procesos que se surtan en el territorio nacional. En
efecto, el sistema colombiano prescribe que este debe ser investigado de oficio
por la autoridad judicial, como si se tratara de su propio ordenamiento, aunque
no descarta la colaboración de las partes interesadas, quienes podrán invocar y probar su existencia y
contenido.
En consecuencia, ninguna
autoridad judicial puede, sin vulnerar el derecho fundamental al debido proceso
y a la efectiva administración de justicia, desconocer su corresponsabilidad en
la materia y pretender trasladar completamente esa carga a las partes
procesales. Más aún, en los casos en que la norma extranjera resulta indispensable
para la resolución de la disputa y es de difícil obtención para los
particulares, debido a sus limitaciones financieras o logísticas.
En el expediente se observa
una abierta restricción a la administración de justicia por parte de la
sentencia atacada, la que no profiere una decisión de fondo, bajo la excusa de
la inactividad probatoria del accionante, sino un fallo inhibitorio, bajo la
apariencia de un pronunciamiento de mérito[147].
Lo hasta aquí expuesto no
implica reconocer que el señor Joseph Mora Van Wichen sea el legítimo propietario
del buque “Zeetor”, ni mucho menos que se encuentre acreditada la
responsabilidad del Estado colombiano por los daños patrimoniales y morales que
se le hayan podido ocasionar. Estos elementos deberán ser valorados por el juez
competente de lo contencioso administrativo, en este caso, la Sección Tercera
del Consejo de Estado.
Lo que la Corte Constitucional
específicamente reprocha es que la sentencia atacada no haya entrado a resolver
de fondo la demanda presentada por el ciudadano belga, con el argumento que
este no aportó copia auténtica del derecho hondureño para demostrar la legítima
transmisión de la propiedad sobre la nave. Si el fallador tenía alguna duda
sobre el derecho extranjero aplicable, contaba con el tiempo y las competencias
jurisdiccionales necesarias para auscultar su contenido.
En consecuencia, la Sala Plena dejará sin efectos la decisión
objeto de censura, dictada por la Subsección C, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, en segunda
instancia, el nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012), por la cual se negaron
íntegramente las pretensiones del señor Joseph Mora Van Wichen.
Asimismo, en virtud
del principio de eficacia en la administración de justicia, atendiendo la
particular situación del demandante y dado el amplio tiempo transcurrido desde
que presentó la demanda de reparación directa, se hace indispensable remitir el
expediente nuevamente a la Subsección mencionada para que esta, luego de
practicar las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la
verdad, dicte sentencia de segunda instancia en el término máximo de tres meses,
de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva de esta
providencia y, concretamente, con estricto respeto del impulso oficioso que
corresponde al juez en la obtención del derecho extranjero.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR los términos suspendidos
dentro del trámite de la referencia.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia de tutela de segunda
instancia proferida el 18 de abril de 2013 por la Sección Quinta del Consejo de
Estado, dentro de la acción de tutela (T-3.955.581) instaurada por Joseph Mora
Van Wichen, mediante la cual se negó el amparo. En su lugar, CONCEDER la
protección del derecho fundamental al debido proceso.
TERCERO.- DEJAR SIN EFECTO la providencia proferida
por la Subsección C, Sección Tercera, Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en segunda instancia, el
nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012), por la cual se negaron íntegramente
las pretensiones del señor Joseph Mora Van Wichen, en el proceso de reparación
directa adelantado contra la Nación.
CUARTO.- REMITIR el expediente a la Subsección C, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, para que dicte sentencia de segunda instancia, en el
término máximo de tres meses, de conformidad con los parámetros establecidos en
la parte motiva de esta providencia y, concretamente, con estricto respeto del
impulso oficioso que corresponde al juez en la obtención del derecho
extranjero.
QUINTO.- LÍBRESE por Secretaría
General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Ausente con excusa
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Ausente en comisión
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (E)
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA SU768/14
CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL DERECHO EXTRANJERO-El deber contenido en el artículo 2 de la Convención Interamericana sobre
Normas Generales del Derecho Internacional Privado de aplicar el derecho
extranjero no puede confundirse con el deber de allegar el derecho foráneo
(Salvamento de voto)
CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL DERECHO EXTRANJERO-No debió interpretarse que la expresión ‘solicitud de parte’ contenida
en el artículo 188 del CPC se suplió por las múltiples dificultades que sufrió
el actor, toda vez que no se observa una actitud mínimamente diligente del
mismo en todo el proceso (Salvamento de voto)
CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL DERECHO EXTRANJERO-Deberes del juez en el marco del Estado Social de Derecho no relevan a
los particulares de cumplir con carga de la prueba de forma diligente
(Salvamento de voto)
Referencia:
expediente T-3.955.581
Acción de tutela
de Joseph Mora Van Wichen contra la Sección Tercera de la Sala Contencioso
Administrativa del Consejo de Estado
Asunto: La carga de la prueba del derecho extranjero
Magistrado Ponente:
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Con el acostumbrado respeto que me
merecen las decisiones adoptadas por el Pleno de la Corte Constitucional, en
esta ocasión, me permito manifestar mi disidencia frente a la concesión del
amparo deprecado por el Señor Joseph Mora. Estimó la Sala que se vulneró el
debido proceso del actor, cuando el juez contencioso, no incorporó al
expediente el derecho extranjero que se requería para fundar una decisión
frente a las pretensiones del demandante.
En mi sentir, las razones aducidas en la
ponencia y apoyadas por la mayoría presentan las siguientes inconsistencias:
a.    En relación con
la normatividad que debió servir de fundamento al Consejo de Estado para
acopiar el derecho extranjero, consideró la mayoría que el artículo 2 de la Convención
Interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado, se constituye en
fundamento de una obligación de la autoridad nacional, para recaudar el derecho
extranjero. Al respecto vale citar a tenor literal el precepto:
'''Los jueces y
autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuya derecho resultare
aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia
y contenido de la ley extranjera invocada " (negrillas fuera
de texto)
Vista la
disposición, se observa que el deber es de aplicación del derecho foráneo, el
cual, no se puede confundir con un deber de allegar dicho derecho. Un deber, no
implica per se la existencia del otro. Es cierto que la aplicación del
derecho extranjero requiere el conocimiento del mismo, pero, no necesariamente
quien está obligado a aplicarlo, está obligado a allegarlo. En la disposición
citada, se advierte que se establece una potestad para las partes de alegar y
probar el derecho externo invocado. Esta prerrogativa, se aviene correctamente
con el espíritu del derecho privado, en el cual, quien alega sus intereses,
generalmente debe actuar diligentemente, pues, la jurisdicción no es sustituía
de la negligencia de las partes. En suma, quien tiene el interés, cuenta con la
facultad para probar y alegar el derecho extranjero y, estando este en el
expediente surge en esa circunstancia el deber para el juez, de aplicar dicha
normatividad. Así pues, me aparto de la lectura de la disposición convencional,
hecha por la mayoría en esta providencia y de las consecuencias extraídas de la
misma.
b.
Por lo que respecta al otro fundamento normativo citado en la ponencia, para
censurar el actuar del Consejo de Estado, esto es, el artículo 188 del Código
de Procedimiento Civil interpretado de consuno con el artículo 177 del mismo
cuerpo legislativo, cabe decir que el último de los mandatos, indica que el
derecho extranjero debe aducirse de oficio o a solicitud de parte, de lo cual,
la ponencia concluye un imperativo legal para el Juez de aportar el derecho
foráneo. Al hilo de la argumentación, el fallo prohijado por la mayoría,
encuentra como soporte fáctico de ese deber en cabeza del Consejo de Estado,
las dificultades personales a las que se vio enfrentado el accionante.
No se desconocen
las vicisitudes que sufrió el actor, pero, lo que no resulta tan claro, es que
ellas hubiesen impedido durante varios años, gestiones con miras a lograr
probar el derecho hondureño. En la ponencia se indica que el proceso se inició
en 1997 y, concluyó en 2012, pero no se encuentra en ella, reseña alguna que dé
cuenta, durante ese prolongado periodo de tiempo, de una actividad mínimamente
diligente por parte del señor Mora respecto de la consecución de lo que aquí
interesa. No se registran requerimientos a consulados o misiones diplomáticas,
no se tiene noticia del uso de pedimentos por vía electrónica o comunicaciones
por correo o, por vía telefónica o, fax, a autoridades del país
centroamericano; lo que permitiría inferir y verificar una actitud diligente
por parte del interesado. La decisión mayoritaria se contrae a referir los
momentos adversos que agobiaron el actor y, sin más, hace responsable al Juez
Contencioso de aportar el derecho extranjero. No parece pues esta forma de
razonar, la que más armonice los deberes del juez con la carga de la prueba que
incumbe a las partes.
c. Finalmente,
resulta necesario advertir que las profusas consideraciones sobre el Estado
Social de Derecho, no alcanzan a ser el fundamento directo de una obligación
judicial a hacer uso de la facultad oficiosa en el marco de controversias de
orden patrimonial, en las cuales, no aparece probada la diligencia del actor.
La cláusula del Estado Social de Derecho, es sin duda, determinante y
obligatoria en la lectura del ordenamiento jurídico, pero, no se constituye en
un precepto que releve a los particulares del cumplimiento de sus deberes
legales cuando de reclamar sus intereses económicos se trata. Sin duda, esta
consideración puede ser matizada acorde con las peculiaridades del caso
concreto, pero, en esta oportunidad, tales particularidades no ofrecen la
claridad deseable para llegar a la conclusión a la que la providencia llegó. Lo
que no es de recibo, es el uso generalizado de la cláusula del Estado Social de
Derecho como un expediente que quepa invocar frente a situaciones procesales
tan particulares como las reglas de la carga prueba, cuando estas se incumplen
por falta de diligencia de los interesados. Las directrices del Estado Social
de Derecho no se oponen a esas específicas regulaciones probatorias. Por el
contrario, las prohíjan al ser expresión de la responsabilidad y autonomía del
individuo.
Es pues, la falta de fuerza persuasiva de
lo expuesto en la ponencia, lo que explica y justifica mi disidencia.
Fecha ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] El presente capítulo resume la narración hecha por el actor, así como
otros elementos fácticos y jurídicos observados en el expediente, los cuales se
consideran relevantes para comprender la complejidad del caso.
[2] Cuaderno de tutela, folio 2.
[3] Cuaderno Principal, folio 1280.
[4] Cuaderno Principal, folio 1146.
[5] Cuaderno Principal, folio 1156.
[6] Proceso instaurado por el señor Mora con el objetivo que se le
permitiera darle mantenimiento al buque Zeetor y prevenir la salinidad
corrosiva.
[7] Cuaderno Principal, folio 1235.
[8] Según recuento realizado por el propio Consejo de Estado en la
sentencia. Cuaderno Principal, folios 1658 y siguientes.
[9] Cuaderno Principal, folio 1526.
[10] Cuaderno Principal, folio 1535.
[11] Cuaderno Principal, folio 1667.
[12] Cuaderno Principal, folio 1668.
[13] Cuaderno Principal, folio 1668.
[14] Biocca Cárdena Basz, Lecciones de Derecho Internacional
Privado, parte general. Ed. Universidad, Buenos Aires – Argentina, pág. 126.
Citado en el fallo.
[15] Cuaderno Principal, folio 1669.
[16] Cuaderno de tutela, folio 15.
[17] Cuaderno de tutela, folio 93.
[18] Cuaderno de tutela, folio 132.
[19] Cuaderno de tutela, folio 170.
[20] “Hoy 2012, se lo comió el mar, fue totalmente desvalijado,
desapareció, no existe” aseguró el accionante en su escrito de tutela.
Cuaderno de tutela, folio 2.
[21] Corte Constitucional, sentencias T-006 de 1992, T-223 de 1992, T-413
de 1992, T-474 de 1992, entre otras.
[22] Recientemente la Sala Plena reiteró esta línea jurisprudencial en la
sentencia SU-195 de 2012.
[23] Corte Constitucional, sentencia
SU-917 de 2010.
[24] Corte Constitucional, sentencia
C-590 de 2005.
[25] Corte Constitucional, sentencia T-060 de 2012.
[26] Corte Constitucional, sentencias T-282 de 2009 y T-015 de 2012.
[27] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005.
[28] Corte Constitucional, sentencias SU-917 de 2010 y SU-131 de 2013.
[29] Corte Constitucional, sentencia T-726 de 2012.
[30] Corte Constitucional, sentencia SU-691 de 2011.
[31] Corte Constitucional, sentencias SU-515 de 2013 y SU-915 de 2013.
[32] Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 2002, T-043 de 2005, T-295
de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007, T-743 de 2008, T-033 de 2010, T-792 de
2010, entre otras.
[33] Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792
de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007, entre otras.
[34] Sentencias T-284 de 2006 y T-466 de 2012.
[35] Sentencia T-060 de 2012
[36] Es ese sentido las sentencias T-510 de 2011, T-064 de 2010 y T-456 de
2010.
[37] Corte Constitucional, sentencia SU-198 de 2013.
[38] Sentencias
T-538 de 1994, SU-159 de 2002 y T-061 de 2007.
[39] Sentencia T-442 de 1994.
[40] Sentencia SU-159 de 2002.
[41] Sentencia T-060 de 2012, cita original con pies de página.
[42] Corte Constitucional, sentencia SU-198 de 2013.
[43] Corte Constitucional, sentencias T-055 de 1997 y T-590 de 2009.
[44] Sentencia T-060 de 2012.
[45] Sentencias T-064 de 2010, T-456 de 2010, T-217 de 2010, T-067 de 2010
y T-009 de 2010. En similar sentido, las sentencia T-505 de 2010 y T-014 de
2011.
[46] Sentencia T-067 de 2010. En igual sentido, sentencia T-009 de 2010 y
T-466 de 2012.
[47] Sobre la iconografía de la justicia en occidente se puede consultar:
Resnik, Judith y Curtis, Dennis E. “Representing Justice: from renaissance
iconography to twenty first century Courthouses”. Proceedings
of the American Philosophical Society, Vol. 151, No. 2 (Jun. 2007) pp. 139-183.
[48] López Medina, Diego Eduardo. Nuevas
tendencias en la dirección del proceso. Consejo Superior de la Judicatura.
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla: 2005. p. 27.
[49] Ver sentencias C-548 de 1997, C-790 de 2006 y T-600 de 2009.
[50] Corte Constitucional, Sentencia C-874 de
2003.
[51] López. Op. Cit. p. 127.
[52] Original en alemán: “Das Bürgerliche Recht und die besitzlosen
Volksklassen”.
[53] Anton Menger “El derecho civil y los pobres”. Citado en
Diego López. Op. cit. p. 50.
[54] Corte Constitucional, Sentencia C-874 de
2003.
[55] Corte Constitucional, Sentencia C-874 de
2003.
[56] Decreto 1400 de 1970.
[57] Corte Constitucional, Sentencia C-029 de 1995.
[58] López. Op. cit. p. 131.
[59] Corte Constitucional, Sentencia T-599 de 2009.
[60] Carta Política 1991, preámbulo.
[61] Carta Política 1991, art. 228. Ver también Ley estatutaria de
justicia (Ley 270 de 1996), art. 125.
[62] Carta Política 1991, art. 229.
[63] Carta Política 1991, art. 228.
[64] “En una Colombia atribulada por hondos padecimientos éticos, económicos
y políticos, y afectada por una crisis de fe institucional, subsisten aún dos
valores capaces de rescatarla de tan perturbadora conjura: el pueblo y sus
jueces; en aquel está la esencia de la patria: orgullo, autenticidad, valor,
sacrificio y amor; en estos, la probidad, el equilibrio conceptual y la serena
entrega al cumplimiento del supremo deber de juzgar, sin otras armas que las
inmateriales de la ley, sin más protección que el escudo invisible de su propia
investidura”. Palabras de Alfonso Reyes Echandía en el homenaje que le
brindó el Externado por su designación como Presidente de la Corte Suprema de
Justicia, 15 de febrero de 1985. Mensaje que aún hoy sigue vigente.
[65] Duhamel, Olivier y Cepeda Espinosa, Manuel José. Las democracias:
entre el derecho constitucional y la política. Bogotá: Universidad de los
Andes y T.M Editores, 2001. p. 364.
[66] Corte Constitucional, Sentencia C-874 de 2003.
[67] Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y T-213 de 2012
[68] Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.
[69] Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.
[70] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009.
[71] Ver Sentencia C-159 de 2007.
[72] Ver Sentencia C-029 de 1995 y T-264 de 2009.
[73] Corte Constitucional, Sentencia T-213 de 2012.
[74] Corte Constitucional, C-396 de 2007.
[75] Ley 270 de 1996, art. 60A.
[76] En este acápite se hace énfasis en los procedimientos civil y
administrativo, en tanto guardan relevancia para el caso en discusión. En
materia penal puede consultarse la sentencia C-396 de 2007.
[77] Decreto 1400 de 1970, artículo 2.
[78] Decreto 1400 de 1970, artículo 37.
[79] Decreto 1400 de 1970, artículo 179.
[80] Decreto 01 de 1984, Artículo 169.
[81] Ley 1564 de 2012, art. 4º.
[82] Ley 1564 de 2012, art. 8º.
[83] Ley 1564 de 2012, art. 42 y 169.
[84] Ley 1437 de 2011, art. 3º.
[85] Ley 1437 de 2011, art. 103.
[86] “En forma simultánea a la modificación de la concepción de los
fines y principios de la Función Administrativa y de la Administración Pública,
la Constitución de 1991 creó instituciones que también afectaron a la
jurisdicción contencioso-administrativa. El doble carácter, axiológico y
normativo de la Constitución varió la tradicional función del juez
administrativo en la que este se limitaba a verificar que no se vulnerara la
legalidad. Ahora, adicionalmente, el juez contencioso-administrativo debe
procurar el cumplimiento de la nueva finalidad: garantizar los derechos
constitucionales de los asociados” Exposición de motivos. Proyecto de Ley
198/2009. Gaceta del Congreso 1173 de 2009.
[87] Ley 1437 de 2011, art. 213. El antiguo Código de lo Contencioso
Administrativo (Decreto 01 de 1984) incluía una regulación similar en el
artículo 169: “En cualquiera de las instancias el Ponente
podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el
esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con
las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el Ponente sólo
podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista.
Además, en
la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá
disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos
oscuros o dudosos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término
de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual
no procede ningún recurso”.
[88] Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y T-213 de 2012.
[89] Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y C-159 de 2007.
[90] Esta subregla fue formulada originalmente por la sentencia T-264 de
2009 para el procedimiento civil y posteriormente fue aplicada a las
controversias Contencioso Administrativas por el fallo T-950 de 2011.
[91] Corte Constitucional, Sentencia T-599 de 2009.
[92] Corte Constitucional, Sentencia C-666 de 1996.
[93] En dicha ocasión la Corte censuró la renuencia del Juzgado
Administrativo a decretar oficiosamente el envío de la copia auténtica de los
formularios E-10 y E-11 de las mesas de votación, lo que en últimas conducía a
una decisión materialmente inhibitoria basada en la ausencia de un requisito de
carácter simplemente formal.
[94] Corte Constitucional, Sentencia T-885 de 2009.
[95] Corte Constitucional, Sentencia T-923 de 2009.
[96] Espluges Mota, Carlos e Iglesias Buhigues, José Luis. Derecho
Internacional Privado (2ª Ed.). Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008. p. 31.
[97] Ibídem. p. 32.
[98] Swiss Institute of Comparative Law. The application of foreign
law in civil matters in the EU member states and its perspectives for the
future. Lausanne: 2011.
[99] Ibíd, p. 6.
[100] “Dame los hechos, yo te daré el derecho”.
[101] “El juez conoce el derecho”.
[102] Hausmann, Rainer. Pleading and Proof of Foreign Law - a
Comparative Analysis. The European Legal Forum (E) 1-2008, 1 – 14. München:
2008.
[103] Swiss Institute of Comparative Law. Op. cit.
[104] Hausmann, Rainer. Op. cit.
[105] Swiss Institute of Comparative Law. Op. cit.
[106] Ibíd.
[107] Ratificada por Colombia mediante la Ley 21 de 1981.
[108] Artículo 9º: “Las diversas leyes que puedan ser competentes
para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán
aplicadas armónicamente procurando realizar las finalidades perseguidas por
cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su
aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias
impuestas por la equidad en el caso concreto”.
[109] Artículo 5: “La ley declarada aplicable por una Convención de
Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado
Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden
público”.
[110] Artículo 6º: “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de
un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las
autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta
de las partes interesadas.”
[111] Ratificada por Colombia mediante la Ley 49 de 1982.
[112] Según el recuento histórico presentado en la sentencia C-276 de
1993.
[113] “(i) En primer lugar es imprescindible la intervención del
Presidente de la República, quien en su calidad de director de las relaciones
internacionales tiene la potestad exclusiva y excluyente de tomar la iniciativa
para celebrar tratados o convenios con otros Estados o entidades de derecho
internacional. Es el Ejecutivo quien directamente o por intermedio de sus
delegados puede entablar negociaciones, fijar los términos y alcance de las
mismas, avalar o no los acuerdos logrados y, en últimas, suscribir el texto de
un tratado o abstenerse de hacerlo. Sin embargo, su intervención es ad
referéndum, en la medida en que debe someter los tratados a la aprobación del
Congreso (art. 189-2 CP).
(ii) En segundo lugar,
la Constitución exige la intervención de la rama legislativa del poder público.
Como laboratorio de la democracia y foro político por excelencia, al Congreso
de la República corresponde “aprobar o improbar los tratados que el gobierno
celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional” (art.
150-16 CP).
(iii) En tercer lugar,
la intervención de la rama judicial se desarrolla por intermedio de la Corte
Constitucional, a quien compete ejercer el control de constitucionalidad de los
acuerdos celebrados, como condición previa a la manifestación del
consentimiento por el Presidente de la República y con ello la adquisición
formal de nuevos compromisos internacionales (art. 241 CP).
(iv) Finalmente, con
posterioridad a la revisión de constitucionalidad, el Presidente interviene de
nuevo a efecto de proceder a la ratificación del tratado, lo que desde luego
ejerce de manera autónoma, reafirmándose entonces su calidad de director de las
relaciones internacionales”. Corte Constitucional, Auto 288 de 2010
[114] Corte Constitucional, Sentencias C-477/92, C-504/92, C-562/92,
C-563/92, C-564/92, C-589/92, C-027/93, C-276/93, C-400/98, C-363/00,
C-1258/00, C-1439/00, C-303/01, C-862/01, C-264/02, C-896/03, C-962/03,
C-280/04, C-533/04, C-557/04, C-622/04, C-1144/04, C-150/05, C-154/05,
C-176/06, C-239/06, C-926/07, C-944/08 y C-379/09, entre muchas otras.
[115] Corte Constitucional, sentencia C-363 de 2000.
[116] “Artículo 408. Los jueces y tribunales de cada Estado
contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás sin
perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere”.
[117] Actualmente rige el Código General del Proceso (Ley 1564 de
2012), cuyo artículo 177 tiene una redacción similar respecto a la carga de la
prueba del derecho extranjero:
“Artículo 177. Prueba
de las normas jurídicas.
El texto de normas
jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se
aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte.
La copia total o parcial de
la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo
país, por el cónsul de ese país en Colombia o solicitarse al cónsul colombiano
en ese país.
También podrá adjuntarse
dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su
conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de
Colombia, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado
allí.
Cuando se trate de ley
extranjera no escrita, podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados
del país de origen o mediante dictamen pericial en los términos del inciso
precedente.
Estas reglas se aplicarán a
las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas.
Sin embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la
página web de la entidad pública correspondiente.
Parágrafo.
Cuando sea necesario se
solicitará constancia de su vigencia” (subrayado fuera del original).
[118] Precepto que debe entenderse sistemáticamente con lo dispuesto por el
Código de Comercio en su artículo 8º: “Prueba de Costumbre Mercantil
Extranjera. Los tratados o convenciones internacionales de comercio no
ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las
condiciones del artículo 3º, así como los principios generales del derecho
comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan
resolverse conforme a las reglas precedentes”. Disposición que también fue
derogada por la Ley 1564 de 2012, aunque para el momento de los hechos se
encontraba vigente.
[119] “En este orden de consideraciones, quedaría por analizar qué
ocurre si en abstracto la Constitución no especifica puntual y detalladamente
un deber del juez de decretar pruebas de oficio, pero la ley le confiere a éste
la facultad de hacerlo cuando las considere útiles. En ese caso, la jurisprudencia
de la Corte ha establecido que, si bien el deber del juez de decretar pruebas
de oficio no está enunciado puntualmente y en abstracto en la Constitución o en
la ley, en determinados casos concretos es posible advertir que la Constitución
obliga al juez a decretar esas pruebas de oficio. La fuente específica de ese
deber sería, entonces, la fuerza normativa de los derechos fundamentales, que
en ocasiones demandan una participación activa del juez en su defensa y
protección efectiva. De allí que, además del contexto constitucional y legal,
es necesario evaluar el contexto fáctico para concretar el deber del juez de
decretar pruebas de oficio.” Corte Constitucional, sentencia T-654 de 2009.
[120] Corte Constitucional, sentencias T-417 de 2008, T-654 de 2009
[121] Constitución Política, art. 2º.
[122] Constitución Política, art. 229.
[123] Código de Procedimiento Civil, art. 71 -1.
[124] Al respecto tener en cuenta la Convención interamericana sobre
prueba e información acerca del derecho extranjero.
[125] Constitución Política, art. 229. Al respecto, ha explicado la
jurisprudencia que: “En ese contexto, el derecho de acceso a la
administración de justicia aparece, ciertamente, como el derecho formal a
acceder a la justicia, pero además a acceder a una justicia que busque, en la
mayor medida posible, proveer una decisión de fondo para el asunto presentado.
Así, una violación del derecho a acceder a la administración de justicia se
presenta no sólo cuando al actor se le dificulta o imposibilita tal acceso,
sino también cuando la administración de justicia le permite acceder, pero no evalúa
sus pretensiones o las evalúa tan sólo en apariencia, pues acaba tomando en
realidad una decisión con base en consideraciones superficiales o de carácter
excesivamente formal, que no tienen valor instrumental en la garantía de otros
derechos fundamentales, en un caso en que es posible adoptar una decisión
diferente con fundamento en una interpretación orientada a la protección
efectiva de los derechos fundamentales”. Sentencia T-264 de 2009 y T-654 de 2009.
[126] Cuaderno de tutela, folio 171.
[127] Cuaderno Principal, folio 1670.
[128] Cuaderno Principal, folio 1667.
[129] Cuaderno Principal, folio 1668.
[130] Código de Comercio, art. 1442.
[131] Según se observa en el Registro Civil de Nacimiento de sus
hijos proferido por la Municipalidad de San Isidro, Perú. Cuaderno Principal,
folios 1478 y 1479.
[132] Hecho del cual da fe la Embajada de Bélgica. Cuaderno
Principal, folio 1480.
[133] Cuaderno de tutela, folio 3.
[134] “Mis hijos mayores de edad se casaron sin que conozca sus
cónyuges, ni mis nietos. Actualmente, tengo siete nietos que sólo conozco por
fotografías enviadas por internet. Y mis hijos menores en Perú, de quienes no
he podido seguir su infancia, a quienes no he visto en 14 años, viven muy
humilde y totalmente desprotegidos, esperando alguna razón, en donde yo pueda
solucionarles y compensarles lo que han perdido en estudio y mejoramiento de su
calidad de vida, porque actualmente solo sobreviven” Cuaderno de Tutela,
folio 5.
[135] Cuaderno Principal, folios 1461-1469. Por respeto a la intimidad de la
familia y los derechos prevalentes de los menores de edad, no se citan los
apartes de las comunicaciones.
[136] Según se observa en los recortes de prensa. Cuaderno
Principal, folios 1347-1352.
[137] Cuaderno de tutela, folio 3.
[138] Revista Cambio 16. Número 40, Marzo de 1994. Artículo “Un Maqroll
de carne y hueso”. Cuaderno Principal, folio 1348-1349.
[139] Periódico El Tiempo, agosto de 1994. “El Zeetor arruinó a su
dueño”. Cuaderno 1A , folio 542. Ver también Periódico El Tiempo, 22 de
octubre de 1995, “Un belga anclado en Buenaventura”, Cuaderno 1A , folio
544.
[140] Ibíd.
[141] Auto admisorio del 24 de febrero de 1997 proferido por el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sección Primera. Cuaderno
1A. Folio 548-549.
[142] “En el mes de septiembre de 1994 el señor Joseph Mora fue operado
de dos hernias en una clínica en la ciudad de Bogotá, y cuando había vuelto a
Buenaventura le di una habitación y comida en mi casa donde él pudo recuperar
su salud y además porque pensé que era peligroso quedarse en el hotel donde
todo el mundo sabía que él podía encontrarse. La razón porque era que [sic] a
su llegada en Buenaventura fue asesinada la juez segunda laboral del circuito,
entonces involucrada en el caso Zeetor y el señor Joseph Mora había recibido
varias llamadas de personas desconocidas.
Desde este
momento he ayudado al señor Joseph Mora junto con otras personas solidarias al
caso del señor Joseph Mora, con hospedaje y comida. Organicé rifas para
financiar sus viajes a Cali y Bogotá cuando era necesario ir a cada una de
estas ciudades, para atender el proceso de la motonave contra el Estado
colombiano” Cuaderno Principal, folio 1470
[143] “En el año de 1997 por lapso de tres (3) meses [le ayudé]
con su manutención, comprendida con: hospedaje en mi residencia, alimentación y
dinero en efecto, este último con el fin de que pudiera atender los trámites
judiciales de su demanda contra el Estado colombiano. También lo ayudé en el
periodo del año 2001 y 2002 con la consecución de estudiantes que recibieron
instrucción de su parte, de los idiomas inglés y francés, con fin de apoyarlo
con algo para su subsistencia y pudiera sobrevivir en estos últimos años en
Colombia”. Cuaderno Principal, folio 1473.
[144] “Todo esto lo encaminó hacia una situación económica de ruina y
como los documentos de escritura y certificado de matrícula tienen un costo
aproximado de 3.000 dólares no se pudieron allegar al proceso judicial
administrativo, aparte de que los únicos que se tenían se anexaron como pruebas
en la tutela del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura y, como
esta prueba se pidió en la demanda, se asumió la confianza legítima y legal de
la propiedad que ya estaba demostrada” Cuaderno Principal, folio 1209.
[145] Mediante auto del 22 de julio de 2009, la Sección
Tercera, aceptó como pruebas de oficio los documentos aportados por el
demandante.
[146] Cuaderno Principal, folio 1670.
[147] Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2009.