T-081-19
Sentencia T-081/19
DERECHO A LA SALUD
DE MENOR DE EDAD CON CANCER-Protección
constitucional especial
NIÑOS Y NIÑAS COMO
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás
DERECHO A LA SALUD
DE MENOR DE EDAD CON CANCER-Tratamiento integral
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE
ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE
PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales
DERECHO A LA SALUD
DE MENOR DE EDAD CON CANCER-Orden a EPS suministrar
el tratamiento integral en salud que requiera el menor para el manejo,
recuperación o estabilización del cáncer que padece
Referencia: Expediente
T-7.006.393
Asunto: Acción
de tutela instaurada por el señor Wilder Darío Gallego Mejía, en representación
de su hijo menor de edad Julián David Gallego Castaño, contra Ecoopsos EPS.
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C.,  veintiséis (26) de
febrero de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro
Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales,
legales y reglamentarias, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del
fallo proferido el seis de agosto de 2018, por el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal del Carmen de Viboral - Antioquia, en el marco de la
acción de tutela instaurada por el señor Wilder Darío Gallego Mejía, en
representación de su hijo menor de edad Julián David Gallego Castaño contra la
EPS Ecoopsos.
I. ANTECEDENTES
El señor Wilder Darío Gallego
Mejía promovió acción de tutela por considerar que la Empresa
Promotora de Salud accionada vulneró el derecho a la salud, a la vida digna y a
la seguridad social de su hijo –quien tiene 5 años y cuenta con un tumor
cancerígeno cerebral–, al ordenar, sin prestarle un
sistema de transporte adecuado, que las quimioterapias que debían realizarse en
su favor se prestaran en la ciudad de Bogotá, cuando su residencia se encuentra
ubicada en el Carmen de Viboral, Antioquia.
1. Hechos relevantes
1.1. El niño Julián David Gallego
Castaño cuenta con 5 años[1], se encuentra afiliado al
Régimen Subsidiado de Salud[2] y vive con sus padres en
zona rural del Carmen de Viboral, Antioquia[3]. El 27 de mayo de 2018
ingresó por urgencias a la Clínica Somer de Rionegro. Ese día, su progenitora
informó a los médicos que el menor, 15 días atrás, había empezado a “arrastrar
el pie izquierdo” cuando caminaba y ello estaba acompañado por “cefaleas
intensas, náuseas y vómito”[4]. Luego de efectuar los
análisis de rigor, los médicos encontraron que el infante tenía un “tumor de
comportamiento incierto o desconocido del encéfalo supratentorial”[5].
1.2. El 31 de mayo de 2018,
mediante cirugía, se procedió a la extracción del tumor. Sin embargo, el 18 de
junio de 2018, al practicarse una nueva resonancia magnética cerebral, se
reportó un pequeño residuo del mismo a nivel parietal derecho[6].
El paciente mantenía en ese momento inconsistencias en su marcha, aun cuando no
presentaba dolores de cabeza intensos[7].
1.3. Debido a este hallazgo, los
galenos explicaron a los padres del menor de edad, los beneficios, riesgos y
complicaciones que se derivarían de una nueva intervención quirúrgica, teniendo
en cuenta la malignidad de la lesión tumoral[8]. Los padres manifestaron
su desacuerdo con este tipo de tratamiento y optaron por que se realizaran las
quimioterapias a que hubiere lugar[9].
1.4. Así las cosas, Ecoopsos EPS,
autorizó la realización de las quimioterapias en el Hospital Infantil San José,
ubicado en Bogotá D.C.[10]. Frente a este hecho el
padre del menor manifestó su desacuerdo, a través de una petición radicada en
las instalaciones de la EPS accionada el 3 de julio de 2018[11].
En este documento solicitaba que el tratamiento se prestara en Medellín, o que,
de hacerse en Bogotá D.C., se le reconociera el pago del transporte aéreo hasta
esa ciudad. Lo anterior porque, en primer lugar, no cuenta con recursos
suficientes para sufragar el costo de este tipo de transporte cada 28 días, ya
que se gana la vida lavando carros, tiene otra hija de 2 años y su compañera
–que no es empleada– se encuentra en estado de embarazo. Agregó que si bien
podría cubrir el costo del transporte terrestre, “(…) aquel no es de óptima
calidad para la salud del paciente”[12], por tener que
soportar más de siete horas de viaje. Recordó que el menor, luego de una sesión
de quimioterapia, presenta desaliento, náuseas y mareo[13].
1.5. En respuesta remitida al
accionante el 6 de julio de 2018, Ecoopsos EPS le manifiesta, textualmente, que
“(…) su caso fue remitido al área encargada de este tipo de solicitudes para
que sean ellos quienes realicen la gestión y verificación pertinente”[14].
1.6. Al no contar con una
respuesta definitiva, el padre del menor tuvo que esperar el inicio de la
quimioterapia que estaba prevista para el 23 de julio de 2018 en Bogotá D.C.
Sin embargo, la misma no se llevó a cabo tal día porque representantes del
Hospital Infantil San José manifestaron que no había disponibilidad de cama[15],
razón por la cual, teniendo en cuenta que el menor venía presentando “picadas
en la cabeza”[16], fue remitido,
de urgencias, a la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl ubicada en
Medellín, donde se le informó al padre que debía aportar el documento a través
del cual la EPS lo conminó a dirigirse a ese centro de salud y, al tiempo, se
verificó la condición del niño, encontrándose que no merecía atenciones
urgentes por su clasificación en triage IV[17].
1.5. Por estos hechos, presentó
acción de tutela invocando el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de su hijo.
Además, solicitó al juez constitucional que, como medida provisional, ordenara
a la entidad accionada: (i) adelantar las medidas pertinentes para que las
quimioterapias que requiere el menor se realicen en Medellín o,
subsidiariamente, (ii) reconocer el pago del transporte aéreo en caso de que
deban hacerse en Bogotá D.C. De otra parte, requirió también (iii) el
reconocimiento de la atención en salud integral, vital, oportuna y permanente
con el fin de que el niño mejore su calidad de vida.
2. Trámite procesal y
respuesta de la accionada
El Juzgado Primero Promiscuo
Municipal del Carmen de Viboral, mediante
proveído del 30 de julio de 2018, admitió la tutela, vinculó a la Secretaría
Seccional de Salud de Antioquia y negó la medida provisional solicitada. Esta
negativa se fundó en el argumento de que no existía razón para terminar de
forma anticipada la causa, dada la perentoriedad del trámite de tutela y la
ausencia de alguna “nota prioritaria”, a través de la cual el médico
tratante indicara alguna urgencia en la atención del menor. De otra parte,
ordenó oficiar a la accionada y a la vinculada, para que dieran
respuesta a los hechos expuestos a fin de ejercer su derecho de defensa[18].
3. Contestación de la
parte accionada
La
representante legal de la Empresa Promotora de Salud Ecoopsos EPS S.A.S., en
escrito radicado el primero de agosto de 2018[19],
informó al juez de instancia que: (i) no era de su competencia otorgar
alojamiento y transporte al padre del menor, pues estos beneficios no estaban
contemplados en el plan obligatorio de salud; y, (ii) tampoco era procedente
autorizar el tratamiento integral, toda vez que la EPS había tenido y tendría
toda la disposición para garantizar los servicios que hacen parte del plan
obligatorio de salud. En tal sentido, sostuvo que no era viable amparar
derechos a futuro, porque los fallos debían ser determinables e
individualizados, y consideró como un error presumir la mala fe de la entidad
en los tratamientos que tenga que prestar.
Solicitó,
sin referirse a la pretensión principal –recibir las quimioterapias en Medellín
o en un lugar más cercano al Carmen de Viboral–, declarar la improcedencia de
la acción.
4. Sentencia de Única Instancia
El Juzgado
Primero Promiscuo Municipal del Carmen de Viboral, Antioquia, en sentencia del seis de
agosto de 2018, tuteló los derechos
fundamentales invocados y, en consecuencia, ordenó a la accionada reasignar al
menor de edad a una IPS que, contando con el equipo completo para los
procedimientos de quimioterapia, se encuentre ubicada en Rionegro o en
Medellín. Le advirtió a la accionada, además, que en caso de no contar con
contrato activo con una IPS de esas características en esas zonas, debía
generar el pago por evento.
Sin
embargo, no ordenó el tratamiento integral requerido, con el argumento de que
la accionada había adelantado las gestiones pertinentes para la atención.
Manifestó adicionalmente que el incumplimiento, en este caso concreto, había
sido aislado y a partir del mismo no podría suponerse que a futuro se
incurriría en nuevas omisiones que perjudicaran la salud del paciente.
La
citada sentencia no fue objeto de impugnación.
II. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Con fundamento
en lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, esta
corporación es competente para revisar la acción de tutela de la referencia,
escogida por la Sala de Selección Número Diez de la Corte Constitucional, a
través de Auto del 16 de octubre de 2018.
2.
Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de resolución
2.1. En virtud de la situación
fáctica señalada, el padre de Julián David Gallego Castaño –quien cuenta
con 5 años–, considera que los derechos fundamentales a la salud,
a la vida digna y a la seguridad social de este, han sido desconocidos por la
entidad accionada al remitirlo a un Hospital ubicado en Bogotá D.C., a más de
siete horas de su hogar, para que allí se practiquen las sesiones de
quimioterapia prescritas por el médico tratante. Lo anterior sin prever la
posibilidad de ubicarlo en un centro de salud cercano a Medellín o Rionegro, o
de sufragar un sistema de transporte adecuado de conformidad con las
condiciones del niño. También reprocha las demoras en la iniciación de las
sesiones de quimioterapia. Así las cosas, pretende el accionante que el
juez de tutela ordene a Ecoopsos EPS permitir la realización del tratamiento en
un lugar próximo a su residencia o, en su defecto, sufragar un sistema de
transporte digno hasta Bogotá D.C. Al tiempo solicita que se le ordene a la
misma entidad la prestación del tratamiento integral en salud a su hijo.
La
entidad demandada adujo que no podía prestar el servicio de transporte y
alojamiento, porque estos se encuentran excluidos del POS (hoy Plan de
Beneficios en Salud). En cuanto al tratamiento integral, afirmó que mantiene la
disponibilidad para atender al niño en todo lo que requiera y por eso no podría
desconocerse su buena fe. No se pronunció frente a la posibilidad de adelantar
las quimioterapias en lugar distinto a Bogotá D.C.
El
Juez que conoció del recurso de amparo, tuteló los derechos del menor y, en
consecuencia, le ordenó a la EPS accionada remitirlo a una IPS ubicada en
Rionegro o en Medellín. Por otra parte, decidió no ordenar la prestación del
tratamiento integral.
2.2.
En vista de que (i) los derechos fundamentales del menor fueron tutelados
parcialmente por el Juez de instancia y (ii) se satisfizo la pretensión
principal del accionante, al ordenarse a la accionada disponer lo necesario
para que el tratamiento prosiguiera en un lugar cercano a la residencia del
menor, corresponde a esta sala, en primer lugar, determinar si, analizando las
circunstancias fácticas y probatorias, Ecoopsos EPS vulnera igualmente los
derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a
la seguridad social de un menor de edad con cáncer en el cerebro cuando, como
consecuencia de procedimientos administrativos, no le presta tratamiento de
manera integral; y, en segundo lugar, si en el evento en que la EPS accionada
advierta que la atención prestada en Bogotá será más beneficiosa para el niño,
procedería igualmente el reconocimiento del transporte idóneo en atención a las
condiciones en que este último se encuentra.
2.3.
A efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, esta sala analizará
(i) la procedencia de la acción de tutela, (ii) el derecho al tratamiento
integral en salud para niños con cáncer y (iii) el reconocimiento del servicio
de transporte en este tipo de eventos. A partir de tales presupuestos
dogmáticos, (iv) se estudiará el caso concreto.
3. Análisis
de procedencia de la acción de tutela:
De conformidad
con lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, para que una acción de
tutela proceda, se deberá acreditar los siguientes requisitos. (i)
Legitimación en la causa por activa: quien interpone la acción debe ser la
persona que considera vulnerados o amenazados sus derechos, salvo que actúe a
través de un tercero[20].
Cuando el presunto afectado sea un menor de edad, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 44 Superior, la jurisprudencia constitucional ha admitido que
cualquier persona está legitimada para abogar por sus derechos[21]. (ii) Legitimación en la causa por pasiva: la acción
procede contra acciones u omisiones de autoridades públicas que tengan la
aptitud legal para responder jurídicamente por la vulneración. También procede contra
particulares cuando estos presten servicios públicos, o, respecto de los cuales
el accionante se encuentre indefenso[22]. (iii) Inmediatez:
el amparo debe requerirse en un plazo razonable contado desde la actuación u
omisión vulneradora[23]. Y (iv) subsidiariedad:
el recurso de amparo es procedente si (a) el afectado no dispone de otros
medios de defensa judicial, (b) existiendo formalmente mecanismos de defensa
alternos, estos no son idóneos o eficaces, atendiendo las circunstancias del
caso que se examina, o (c) se pretende evitar la consumación de un perjuicio
irremediable[24].
La Sala encuentra que en el caso sub
examine se acreditan los requisitos referidos toda vez que: (i) quien
interpone la acción es el padre y representante del menor de edad directamente
afectado[25]; (ii) la misma se dirige
contra una entidad encargada de la prestación del servicio público de salud al
niño, afiliado en calidad de beneficiario de su progenitor[26];
(iii) por la urgencia del caso se instauró la acción oportunamente, esto es,
menos de dos meses después de que se informó que las sesiones de quimioterapia
se adelantarían en Bogotá D.C. y días después de que la entidad no había
iniciado el tratamiento previsto[27]; y (iv) aun cuando las
controversias entre las Entidades Promotoras de Salud y sus afiliados están
llamadas a resolverse a través de las facultades jurisdiccionales que el
legislador ha otorgado a la Superintendencia Nacional de Salud[28],
tal mecanismo no podrá entenderse efectivo dado que la persona presuntamente
afectada en sus derechos es un sujeto en condición de debilidad manifiesta, con
5 años, diagnosticado con un cáncer en el cerebro, que pertenece a una familia
vulnerable socioeconómicamente y cuyos derechos deben ser garantizados de
manera prioritaria e inmediata.
Así,
una vez se ha advertido la procedencia de la presente acción, esta sala
analizará el problema jurídico planteado supra, con una justificación
breve dado que la materia sometida a estudio ha sido analizada en varias
oportunidades por esta Corporación.
4. El
tratamiento integral en salud para niños con cáncer. Reiteración de
jurisprudencia
4.1.
Derecho a la salud de los menores de edad. Los derechos
de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Con base en esta
cláusula, contenida en el inciso final del artículo 44 Superior, la Corte ha
reconocido al menor de edad como un “sujeto de protección constitucional reforzada”[29]. De ello se sigue que todas las autoridades del poder
público, la familia y, en general, la sociedad, están en la obligación de
garantizar al menor de edad, dada su debilidad, inmadurez o inexperiencia[30],
una protección especial[31], máxime cuando
este se enfrente a situaciones que pongan en riesgo su desarrollo físico,
mental, moral, espiritual y social[32].
Así, en lo que tiene que ver con los derechos a la seguridad social y a
la salud de los niños, el Estado debe garantizarlos en la mayor medida posible,
sin que pueda alegar, para no hacerlo, alguna ausencia de obligación legal
específica[33], trámites administrativos[34], problemas de afiliaciones
al sistema[35] o cualquier otra excusa de este tipo.
Frente a estos obstáculos debe prevalecer el interés superior del menor.
En efecto, este tribunal ha advertido a las entidades que presten
servicios de salud entre cuyos pacientes se encuentren niños que: “(…) la
protección, preservación y promoción de su interés superior y prevaleciente en
materia de salud es el norte de cualquier actuación que les concierna, desde la
interpretación del alcance de las propias competencias y de las normas que rigen
los servicios de salud, hasta la ejecución material, el seguimiento, el control
y la supervisión de su prestación”. Una vez dicho esto, la Corte ha
concluido que, a contrario sensu, si quienes prestan servicios médicos
no actúan priorizando el derecho a la salud del menor y con ello amenazan o
vulneran sus derechos fundamentales, desconocerían no solo la Constitución,
sino la normatividad internacional que sobre la materia existe[36].
Así las
cosas, aun cuando la Corte ha decantado de manera genérica los requisitos que
el juez constitucional debe tener en cuenta a efectos de reconocer el
tratamiento integral en salud o el servicio de transporte en favor de un
paciente, debe entenderse que los mismos no podrán examinarse de manera
rigurosa si quien precisa de ellos es un infante[37] que, además,
padece alguna enfermedad catastrófica[38].
Con esta salvedad, se reiterará la jurisprudencia constitucional sobre tales
materias.
4.2. Tratamiento integral en salud. En virtud del principio de integralidad, las entidades
encargadas de la prestación del servicio de salud deben autorizar, practicar y
entregar los medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles
y seguimientos que el médico considere indispensables para tratar las
patologías de un paciente[39], “(…) sin que les sea
posible fraccionarlos, separarlos, o elegir alternativamente cuáles de ellos
aprueba en razón del interés económico que representan”[40].
Ello con el fin, no solo de restablecer las condiciones básicas de vida de la
persona o lograr su plena recuperación, sino de procurarle una existencia digna
a través de la mitigación de sus dolencias[41].
Al mismo tiempo ha señalado esta
corporación que tal principio no puede entenderse solo de manera abstracta. Por
ello, para que un juez de tutela ordene el tratamiento integral a un paciente,
debe verificarse (i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación
del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el
suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la
realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación[42],
poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento
físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su
muerte[43]; y (ii) que existan las
órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios
que necesita el paciente[44].
La claridad que sobre el tratamiento debe existir es imprescindible porque el
juez de tutela está impedido para decretar mandatos futuros e inciertos y al
mismo le está vedado presumir la mala fe de la entidad promotora de salud en el
cumplimiento de sus deberes[45].
Así, cuando se acrediten estas
dos circunstancias, el juez constitucional debe ordenar a la EPS encargada la
autorización y entrega ininterrumpida, completa, diligente y oportuna de los
servicios médicos necesarios que el médico tratante prescriba para que el
paciente restablezca su salud y mantenga una vida en condiciones dignas. Esto
con el fin de garantizar la continuidad en el servicio y evitar la presentación
constante de acciones de tutela por cada procedimiento que se dictamine[46].
5. Servicio de transporte para
pacientes y acompañantes. Reiteración de jurisprudencia
Servicio de transporte para
pacientes y acompañantes. De conformidad con la Resolución No. 5857 de 2018, en algunas
circunstancias, el servicio de transporte de pacientes está incluido en el Plan
de Beneficios en Salud con cargo a la UPC. Estos eventos comprenden el traslado
acuático, aéreo y terrestre (i) en ambulancia, cuando se presenten situaciones
de urgencia o el servicio no pueda ofrecerse en la IPS donde el paciente está
siendo atendido (art. 120); o, (ii) en medio diferente al ambulatorio, cuando
la persona deba acceder a una atención contenida en el PBS y la misma no pueda
ser prestada en el lugar de residencia del afiliado (art. 121)[47].
Así, prima facie, esta
Corporación ha admitido que fuera de los supuestos de hecho referidos en el
párrafo que antecede, el servicio de transporte deberá ser sufragado por el
paciente o su núcleo familiar. Empero, también ha identificado escenarios donde
algunos usuarios del sistema de salud no pueden gozar del aludido servicio porque
no está incluido en el PBS y requieren, en todo caso, bajo criterios de
urgencia y necesidad, recibir los procedimientos médicos ordenados para tratar
sus patologías. De manera que, con el fin de evitar que la imposibilidad de trasladarse
derive en una barrera de acceso a los servicios de salud, la Corte ha
reconocido que las EPS deben brindar este beneficio cuando “(i) ni el
paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes
para pagar el valor del traslado y (ii) que de no efectuarse la remisión se
pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud
del usuario”[48].
Una de las situaciones no
contemplada en el PBS con cargo a la UPC, es aquella en la que el usuario del
sistema deba trasladarse con un acompañante, toda vez que este es totalmente
dependiente para su desplazamiento[49]
o requiere atención permanente para garantizar su integridad física[50]. En tal contexto,
ha puesto de presente esta Corte que también deberá la EPS brindar el
transporte del acompañante si se acredita su insuficiente capacidad económica
(o la de su núcleo familiar)[51].
6. Análisis
del caso concreto
6.1. De acuerdo con los hechos
probados a partir de la documentación allegada al expediente por las partes y
atendiendo lo prescrito por esta corporación en lo que se refiere al servicio
médico que debe prestarse a niños, esta sala considera que, contrario a lo
afirmado por el juez de instancia, en este caso debe ordenarse el tratamiento
integral en salud, de conformidad con las siguientes apreciaciones:
(i) La EPS Ecoopsos actuó
negligentemente en la autorización de quimioterapias que requería el menor de
edad: En efecto, aun cuando en favor del niño se ordenó y practicó una
cirugía el 31 de mayo de 2018, los galenos encontraron, casi un mes después,
que el tumor maligno subsistía en una proporción a nivel parietal derecho. Por
tal razón, ordenaron la realización de quimioterapias, en aras de manejar esta
patología y así procurarle un estado de salud aceptable.
No obstante, con ocasión de
trámites administrativos y contractuales, la EPS dispuso que el procedimiento
señalado debía adelantarse en la ciudad de Bogotá D.C., concretamente en el
Hospital Infantil San José. Para la sala este hecho constituyó una barrera u
obstáculo en la prestación del servicio de salud que requería de manera urgente
y prioritaria el menor de edad. Lo anterior por cuanto la distancia, por la vía
terrestre más rápida, entre el Carmen de Viboral y la ciudad de Bogotá es de
384 kilómetros; distancia que un vehículo podría tardar en recorrer más de
siete horas. De otro lado, aun cuando el padre del menor de edad solicitó a la
entidad practicar las sesiones en una zona más cercana a su residencia o
sufragar un sistema de transporte adecuado, considerando las condiciones de
salud del niño y la situación socioeconómica de la familia, la entidad no respondió
de fondo la petición y, al contrario, le informó que remitiría el caso a la
dependencia competente.
A juicio de la Sala, la EPS
contaba con por lo menos dos posibilidades de respuesta ante los requerimientos
del padre. La primera podía ser la opción que estimó pertinente el juez de
instancia, esto es, permitir que el menor fuese atendido en una IPS con la que
hubiese contratado y que se encontrara en un lugar cercano (Rionegro o
Medellín)[52].
La segunda podía ser, en caso de no encontrar posible lo anterior, sufragar el
costo del transporte adecuado para que el menor de edad y por lo menos un
acompañante asistieran a las sesiones periódicas establecidas –esto bajo el
entendido que el padre del menor cuenta con un puntaje del 17,16 en el Sisbén[53], su única
fuente de ingreso depende del lavado de carros y del tratamiento que reciba el
niño depende la preservación de su vida–.
Sin embargo, la entidad no
adoptó ninguna medida urgente en orden a facilitarle el tratamiento al menor de
edad, que nuevamente se vio afectado por la dilación en el inicio de las
sesiones de quimioterapia previstas para el 23 de julio de 2018. Esa vez el
inconveniente fue la falta de disponibilidad de camas en el Hospital Infantil
San José de Bogotá D.C.
Para la Sala, es inconcebible
tal demora en el tratamiento que debe recibir un niño con cáncer en el cerebro,
cuyos derechos, como se ha dicho, prevalecen en nuestro ordenamiento jurídico.
En el mismo sentido, no puede aceptarse que la accionada desconozca la urgencia
en que se encontraba el menor, no priorice su atención de conformidad con la
enfermedad que padece, no brinde de manera inmediata respuestas a las
cuestiones planteadas por su padre en el derecho de petición de julio de 2018 y
prolongue así el sufrimiento físico del niño y el emocional de su familia.
(ii) Existe claridad respecto
al tratamiento que el menor de edad debe seguir: También logró
acreditarse que los profesionales tratantes prescribieron que el niño debía
someterse a sesiones de quimioterapia de alto riesgo con el fin de tratar el
cáncer en el cerebro que padece[54].
De allí que el procedimiento es claro y preciso, por lo que la orden emitida en
el marco de la presente causa no puede entenderse como indeterminada.
Así, pues, de conformidad con
las reglas jurisprudenciales reiteradas en el cuarto fundamento jurídico de
esta sentencia, se constata que en favor del menor de edad debe reconocerse el
tratamiento integral de su salud. Por lo tanto, para evitar la interposición de
una acción de tutela por cada servicio,
medicamento, procedimiento o insumo que este requiera y, al tiempo, no
desconocer la buena fe que ha de presumirse en las actuaciones futuras de la
accionada[55], debe precisarse que el referido tratamiento tendrá
que limitarse a lo que estimen los médicos como necesario para mitigar los
efectos del tumor cancerígeno cerebral que padece el niño.
6.2.
Establecido lo anterior, corresponde pasar a ocuparse de la cuestión del
transporte. Si fuere el caso y siempre que la EPS accionada advierta que en
virtud del interés superior del menor resulta más beneficioso para su salud
prestarle atención médica en Bogotá D.C., la Sala encuentra que también le
correspondería, en ese evento, sufragar sus costos de transporte con un
acompañante. Esto porque en el presente caso se acreditan los requisitos
jurisprudenciales fijados sobre la materia, pues: (i) el bajo puntaje asignado
en el Sisbén al padre del niño (17.16), da cuenta de la realidad socioeconómica
de la familia en virtud de la cual no podría sufragar, por cada sesión de
quimioterapia a la que debe asistir el paciente, un sistema de transporte
idóneo que se acompase con sus condiciones; (ii) la inasistencia del menor al susodicho
procedimiento, ciertamente pondría en riesgo su integridad física y su vida; y
(iii) se trata de una persona de cinco años de edad en circunstancias de
debilidad manifiesta y por tanto requiere de la supervisión de un acompañante.
6.3.
En consecuencia, se confirmará el fallo emitido el seis de agosto de 2018
por el Juez Primero Promiscuo Municipal del Carmen de Viboral,
Antioquia, en tanto ampara los derechos fundamentales del menor, pero
modificándolo en el sentido de ordenar a la accionada la prestación del
servicio integral que requiera con el fin de manejar, recuperar o estabilizar
su patología. A su vez, se ordenará que de ser necesaria la atención en un
centro hospitalario de Bogotá D.C., reconozca y pague el servicio de transporte
idóneo para que el paciente y un acompañante puedan acudir a las sesiones de
quimioterapia prescritas por el médico tratante.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el
numeral primero del fallo proferido el seis de agosto
de 2018 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal del Carmen de
Viboral, Antioquia, en el sentido de conceder el amparo de los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida digna del
menor de edad Julián David Gallego Castaño, dentro del trámite de la acción de tutela
instaurada por su padre, el señor Wilder Darío Gallego Mejía, contra
Ecoopsos EPS.
Segundo.-
MODIFICAR el numeral tercero del fallo de la referencia en el sentido de ORDENAR a Ecoopsos
EPS
que, según las indicaciones y prescripciones de los médicos tratantes adscritos
a la Entidad, suministre el tratamiento integral en salud que requiera el menor
Julián David Gallego Castaño para el manejo, la recuperación o estabilización
del cáncer en el cerebro que padece.
Tercero.- ORDENAR
a Ecoopsos EPS que de ser necesaria la atención en un
centro hospitalario de Bogotá D.C., reconozca y pague el servicio de transporte
idóneo para que el niño y un acompañante puedan acudir a las sesiones de quimioterapia
prescritas por el médico tratante.
Cuarto.- Por Secretaría General de esta
Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese
y cúmplase.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Ponente
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio 7 del cuaderno principal. Según la copia del
registro civil del niño, la fecha de su nacimiento fue el 7 de julio de 2013.
[2] Folio 29 del cuaderno principal.
[3] Folio 16 del cuaderno principal.
[4] Folio 30 del cuaderno principal. De conformidad con el reporte encontrado en
la historia clínica, ese día se observó una “(…) lesión tumoral quística con
pequeño sangrado periférico y edema digitiforme, con leve desplazamiento de
línea media 6 mm, en región parietal derecha”.
[5] Folio 25 del cuaderno principal.
[6] Folio 17 del cuaderno principal.
[7] Ibídem.
[8] Folio 15 del cuaderno principal.
[9] Ibídem.
[10] Folio 8 del cuaderno principal.
[11] Folio 9 del cuaderno principal.
[12] Folio 2 del cuaderno principal.
[13] Ibídem.
[14] Folio 11 del cuaderno principal.
[15] Folio 8 del cuaderno principal. Así se consignó en el certificado de recepción de
pacientes del Hospital Universitario San Vicente de Paúl.
[16] Folio 2 del cuaderno principal.
[17] Folio 8 del cuaderno principal.
[18] Folios 30 y 31 del cuaderno principal.
[19] Folio 36 del cuaderno principal.
[20] Cfr., Sentencia
T-531 de 2002. Esta Corte ha admitido que la legitimación en la causa por
activa se acredita, siguiendo el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, cuando
la acción de tutela se ejerce (i) de manera directa, (ii) por medio de
representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los
interdictos y las personas jurídicas), (iii) a través de apoderado judicial
(caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y
al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su
defecto el poder general respectivo), y (iv) por medio de agente oficioso.
[21] Cfr., Sentencias
T- 408 de 1995, T- 482
de 2003, T- 312 de 2009, T -020 de 2016, entre
otras.
[22] Cfr., Sentencias
T-118 de 2015, T-1077 de 2012, T-1015 de
2006, T-015 de 2015, T-029 de 2016, T-626 de 2016, T-678 de 2016 y T-430 de
2017.
[23] Cfr., Sentencia T-436 de 2016.
[24] Cfr., Sentencias T-702 de 2008, T-494 de 2010, T-1316 de 2011, T-232 de 2013,
T-527 de 2015, entre otras. En este punto
valga aclarar que la jurisprudencia constitucional ha considerado que cuando la
acción de tutela se interpone para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, sus efectos serán transitorios hasta tanto el afectado acuda a la
vía ordinaria de que dispone. En cambio, cuando no hay disponibilidad de medios
judiciales ordinarios, o los mismos devienen ineficaces o inidóneos, el amparo
será definitivo.
[25] Folio 7 del cuaderno principal. Así logra acreditarse con el Registro Civil de
Nacimiento.
[26] Folio 29 del cuaderno principal. Esto de conformidad con el certificado de
la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud que obra en el folio referido.
[27] Folio 1 del cuaderno principal. La acción se instauró el 30 de julio de 2018.
[28] Esto en virtud de lo prescrito en las Leyes 122 de
2007 y 1438 de 2011.
[29] Cfr., Sentencia C-239 de 2014.
[30] Ibídem. Párr. 60
[31] Declaración de los Derechos del Niño de 1959,
principio 2.
[32] Ibídem.
[33] Cfr., Sentencia SU-043 de 1995. En esa
providencia la Corte puntualmente señaló que: “El derecho a la salud y a la seguridad social de los niños son
derechos constitucionales fundamentales que deben tutelarse, como una
obligación del Estado, lo cual significa que en ausencia de la específica
obligación legal, reglamentaria o contractual de la "cobertura"
familiar, por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad
social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de cualquiera otro
plan o régimen de seguridad social, o de compensación familiar o prestacional,
público, privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o indirecto que
comprenda a los menores, éstos tienen el derecho constitucional fundamental de
ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad
física, y a gozar de la seguridad social que les brinde la protección integral
que haga falta”.
[34] Cfr., Sentencia T-227 de 2006.
[35] Cfr., Sentencia T-585 de 2007.
[36]  Cfr., Sentencia C-239 de 2014. En tal
providencia se construye un recuento de los instrumentos internacionales más
importantes. Entre otros, se menciona (i) el artículo 19 de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, que, a la letra, dispuso lo siguiente “todo niño
tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere
por parte de la familia, de la sociedad y del Estado”. (ii) La Declaración de los Derechos del Niño de 1959 según
la cual “el niño
gozará de una protección especial y dispondrá de oportu­nidades y servicios,
dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”. Al tiempo, (iii) la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño que ha dispuesto, en su artículo 3.1
que “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”.
[37] Cfr., Sentencias T-258A
de 2012, T-681 de 2012 y T-133 de 2013. En la Sentencia T-681 de 2012, este
tribunal manifestó lo siguiente: “dado que la salud y particularmente la de niños, niñas y
adolescentes ha sido reconocida como derecho fundamental, (…) por virtud de los
artículos 13, 44 y 47 de la carta, es posible reafirmar que el estudio que el
juez de tutela efectúe sobre la viabilidad jurídica del otorgamiento de un
tratamiento integral y/o especializado no incluido en el POS, encaminado a
lograr la recuperación del niño en sus condiciones de salud, resultará mucho menos estricto
respecto del que se haría en caso de tratarse de un sujeto de derecho de otras
condiciones”. (Subrayas agregadas).
[38] Cfr., Sentencias
T-531 de 2009, T-920 de 2013, T-096 de 2016, T-066 de 2012 y T-387 de 2018.
[39] Cfr., Sentencias T-445 de 2017, T-062 de 2017, T-408
de 2011, T-1059 de 2006, T-062 de 2006, T-730 de 2007, T-536 de
2007, y T-421 de 2007.
[40] Cfr., Sentencia T-760
de 2008.
[41] Cfr., Sentencia T-469 de 2014.
[42] Cfr., Sentencias
T-030 de 1994, T-059 de 1997, T-088 de 1998, T-428 de 1998, T-057 de 2013,
T-121 de 2015, T-673 de 2017. De conformidad con lo expuesto en la Sentencia
T-057 de 2013, este tipo de negligencias se reprochan porque: “pueden
implicar la distorsión del objetivo del tratamiento o cirugía ordenada
inicialmente, prolongar el sufrimiento, deteriorar y agravar la salud del
paciente e incluso, generar en éste nuevas patologías, y configurar, en
consecuencia, una grave vulneración del derecho a la salud, a la integridad
personal y a la vida digna de un paciente”.
[43] Cfr., Sentencias T-224 de 1999, T-760 de 2008, T-520 de 2012, T-673 de 2017, T-405 de 2017, T-069 de 2018. Al respecto, la Sentencia T-224 de 1999, adujo que: “no es normal que se retrase la autorización de
cirugías, exámenes o tratamientos que los mismos médicos del I.S.S. recomiendan
con carácter urgente, pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la
integridad física de los afiliados no solamente cuando se demuestre que sin
ellos el paciente puede morir o perder un miembro de su cuerpo, sino también
cuando implican la demora injustificada en el diagnóstico y, por consiguiente,
en la iniciación del tratamiento que pretende el restablecimiento de la salud
perdida o su consecución”. La
Sentencia T-760 de 2008, por su parte, reconoció que “Toda persona tiene derecho a
acceder integralmente a los servicios de salud que requiera. En tal
sentido, toda persona tiene derecho, entre otras cosas, a que se
remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder
integralmente a los servicios de salud que requiere con necesidad, como
ocurre, por ejemplo, cuando el acceso implica el desplazamiento a un lugar
distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen
instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los
costos de dicho traslado”. (Subrayas agregadas). Así también, en un caso
resuelto por esta Corporación a través de Sentencia T-520 de 2012, en el que se
discutía si la no realización de una cirugía a un paciente con cáncer de
esófago dada la falta de disponibilidad de cupos en la IPS vulneraba su derecho
a la salud, este tribunal concluyó que “(…) La EPS accionada, entonces, no
podía excusarse en la falta de disponibilidad para dejar de prestarle un
servicio de salud requerido al accionante, ya que estaba en capacidad de
utilizar todos sus recursos para procurar que le practicaran efectivamente el
procedimiento médico ordenado, y no se enfrentaba a un problema de
disponibilidad de servicios insuperable e imprevisible. Aceptar lo contrario supondría
admitir que la demandada podía refugiarse en su propia negligencia para dejar
de prestar un servicio de salud requerido, y desconocer que la función básica
de las EPS es garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de
sus afiliados”. Por la misma razón, en Sentencia T-673 de 2017, esta Corte
afirmó que “el Estado y los particulares vinculados a la prestación del
servicio público de salud, deben facilitar su acceso en términos de
continuidad, lo que implica que las EPS no pueden omitir la prestación de los
servicios de salud que comporten la interrupción de los tratamientos por
conflictos contractuales o administrativos internos o con las IPS contratadas,
que impidan la finalización optima de los tratamientos iniciados a los pacientes”.
[44] Cfr., Sentencias T-057 de 2009, T-320 de 2013 y
T-433 de 2014. También, sobre el particular afirmó este tribunal en la
Sentencia T-607 de 2016, que “(...) a toda persona que sea diagnosticada con
cáncer se le deben garantizar los tratamientos que sean necesarios de manera
completa, continua y, sin dilaciones injustificadas, de conformidad con lo
prescrito por su médico tratante, así se evita un perjuicio irremediable en la
salud y la vida del paciente”.
[45] Cfr., Sentencias T-469 de 2014, T-702 de 2007 y T-727 de 2011.
[46] Cfr., Sentencia T-387 de 2018.
[47] A través de la Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751 de 2015),
se incluyó el servicio de transporte en el PBS. Así, las Resoluciones 6408 de
2016 (arts. 126 y 127), 5269 de 2017 (arts. 120 y 121) y 5857 de 2018 (arts.
120 y 121), han regulado lo concerniente al transporte de pacientes en el
régimen contributivo o subsidiado casi en los mismos términos.
[48] Cfr., Sentencias T-900
de 2002, T-1079 de 2001, T-962 de 2005, T-760 de 2008, T-550 de 2009, T-021 de 2012,
T-388 de 2012, T-481 de 2012, T-201 de 2013, T-567 de 2013, T-105 de 2014,
T-096 de 2016, T-397 de
2017, T-707 de 2016, T-495 de 2017, T-032 de 2018,
T-069 de 2018, T-491 de 2018, entre otras.
[49] Cfr., Sentencia T-350 de 2003.
[50] Cfr., Sentencias T-350 de 2003, T-1079
de 2001 y T-744 de 2006.
[51] Cfr., Sentencias T-350 de 2003, T-962 de 2005, T-459 de 2007,
T-760 de 2008, T-233 de 2011, T-033 de 2013, T-116A de 2013, T-567 de 2013, T-105 de 2014, T-331 de 2016,
T-397 de 2017, T-495 de 2017, T-032 de 2018 y T-069 de 2018, entre otras.
[52] Cfr., Sentencias T-286A
de 2012 y T-069 de 2018. Este tribunal ha considerado que la libertad de
escogencia con que cuentan las EPS para elegir a las IPS con las que celebran
convenios está, en todo caso, limitada en tanto debe garantizar la calidad del
servicio de salud.
[53] De
acuerdo con la información que reporta la página web del Sisbén. Fecha de
consulta: febrero 2019.
[54] Folios 13 y 14 del cuaderno principal. Los galenos del Hospital Infantil San José
determinaron la necesidad de practicar al menor de edad una “poliquimioterapia
de alto riesgo”. La primera sesión se prestó el 26 de junio de 2018.
[55] Artículo 83,
Constitución Política: “Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a
los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas”.