T-319-19
Sentencia T-319/19
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Defensora de
familia en representación de menor
PRINCIPIO DEL
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
ADOPCION-Efectos
jurídicos
La adopción se inscribe en un régimen de
protección más amplio, regulado en el Código de Infancia y Adolescencia o Ley
1098 de 2006. En principio y, en virtud de la responsabilidad parental, los
padres y la familia en general asumen una serie de obligaciones en relación con
los niños, niñas y adolescentes, tales como protegerles contra cualquier acto
que amenace su vida, dignidad e integridad personal; inscribirlos en el
registro civil de nacimiento; proporcionarles “las condiciones necesarias
para que alcancen una nutrición y una salud adecuadas, que les permita un
óptimo desarrollo físico, psicomotor, mental, intelectual, emocional y afectivo
y educarles en la salud preventiva y en la higiene”
e incluirlos en el sistema de seguridad social en salud, así como promover el
acceso al sistema educativo, entre otros
ADOPCION-Naturaleza
jurídica
HOMOLOGACION
DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD-Contenido
DERECHO A LA PRESERVACION DE LA UNIDAD FAMILIAR-Reiteración de
jurisprudencia
SUSPENSION O TERMINACION DE PATRIA POTESTAD-No libera ni exonera a los padres de los deberes paterno filiales
APLICACION DEL PRECEDENTE JUDICIAL-Criterios a tener en cuenta
La definición misma
del precedente judicial, se contempla que la sujeción a un caso o un conjunto
de casos anteriores supone la pertinencia y semejanza de tales respecto al
nuevo problema jurídico estudiado. En este marco, se inscribe la disanalogía
fáctica que supone establecer las similitudes o diferencias que sean
jurídicamente relevantes para determinar si, realmente, la decisión anterior
constituye un precedente aplicable o si, por el contrario, en la labor
interpretativa del juez se puede concluir que el caso no es análogo y, por
tanto, no tiene la fuerza de tal. De acuerdo con lo anterior, la distinción
fáctica no supone una separación del precedente sino, en otra dirección, la
negación de que una decisión anterior lo sea para el caso que se estudia. Por
tanto, el precedente implica la existencia de casos análogos,
siempre que la ratio decidendi o la regla que formuló el juez para resolver el
problema jurídico planteado sea aplicable, para lo cual se debe verificar que
exista un nexo o similitud entre los hechos de uno y otro caso, e identidad en
el problema jurídico formulado.
PRINCIPIO DEL INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Indebida
aplicación al ordenar visitas de padres biológicos, a menores declaradas en
estado de adoptabilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
por violación directa de la Constitución por indebida aplicación del principio
del interés superior del menor, en proceso de homologación de la declaratoria
de adoptabilidad
Referencia: Expediente
T-7.076.722
Acción de tutela
instaurada por Ángela Anyelid Galindo Gutiérrez, Defensora de Familia del
Centro Zonal de Soacha (ICBF), en representación de Juliana y Sofía
contra el Juzgado de Familia de Soacha.
Magistrado
Sustanciador:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá, D.C., dieciséis
(16) de julio de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria
Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro
Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de
revisión del fallo proferido, en primera instancia, por la Sala Civil y de
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que
concedió el amparo solicitado, el treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho
(2018), que, a su vez, fue confirmado en sentencia del dos (2) de octubre del
mismo año por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
I.
ANTECEDENTES
Aclaración
preliminar: reserva de identidad de las niñas y de su familia
1. La Corte, como así lo ha
efectuado en diferentes sentencias que protegen los derechos de los menores de
edad[1], mantendrá en
reserva la identidad de las menores de edad involucradas, así como la de sus
padres biológicos. Esto encuentra sustento en que las niñas tienen derecho a
que su vida privada y familiar no sea divulgada y a que se adopten todas las
medidas necesarias para proteger su interés superior. Con mayor razón si,
conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 1098 de 2006, son
reservados –durante 20 años- los documentos y todas las actuaciones
administrativas y judiciales propias del proceso de adopción.
2. En efecto, esta Sala de
Revisión tomará la decisión que corresponda, dentro del presente proceso, en
dos ejemplares de la sentencia: (i) en uno de ellos, se omitirán los nombres y
los demás datos de las niñas y de su familia, así como los datos relacionados
con su información personal y el juzgador que tramitó el proceso de adopción; y
en el otro, (ii) se señalará la identidad de las niñas y de su núcleo familiar
biológico. Esta última versión, sólo estará destinada a integrarse al
expediente de tutela, con el fin de que las autoridades responsables de dar
cumplimiento a las órdenes impartidas dentro del fallo, en caso de existir,
ejecuten las decisiones allí proferidas. En todo caso, sobre este expediente
recae estricta reserva, la cual sólo podrá ser levantada en favor de las partes
y de las autoridades citadas.
A. LA DEMANDA
DE TUTELA[2]
3. Ángela
Anyelid Galindo Gutiérrez, Defensora de Familia del Centro Zonal de Soacha
(ICBF), en representación de Juliana y Sofía interpuso acción de tutela
contra la sentencia del diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
proferida por el Juzgado de Familia de Soacha, en donde se homologó la
Resolución que las declaró en estado de adoptabilidad y requirió lo siguiente:
“(…) a los
defensores de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro
Zonal de Soacha (Cundinamarca), a la madre sustituta de los menores JULIANA y SOFÍA,
para que propicien y hagan programas de visita a los que tienen derecho sus
padres RAÚL y MARTHA, por lo anteriormente expuesto, es decir (que) aún
no se ha roto el vínculo de consanguineidad de parentesco entre los menores y sus
padres, en consecuencia tienen derecho los menores a que sean visitadas por sus
progenitores de manera permanente y no casualmente como vino ocurriendo con
anterioridad, para que se les garantice este derecho fundamental a unos y
otros”[3].
Como fundamento de su solicitud expuso que
la providencia cuestionada trasgredió los derechos de las menores de edad a la
vida, a la calidad de vida y a un ambiente sano (art. 17 de la Ley 1098 de 2006[4]);
la protección contra el abandono físico, emocional y psicoafectivo (art. 20 de
la Ley 1098 de 2006[5]) y al debido proceso
(artículo 29 de la Constitución y 26 de la Ley 1098 de 2006[6]).
En particular, indicó que la decisión judicial había incurrido en la causal
específica de procedencia de la acción de tutela, al carecer de motivación y
desconocer que, de acuerdo al artículo 123 del Código de Infancia y
Adolescencia, la decisión de homologación produce respecto a los padres la
terminación de la patria potestad, así como también –en el caso concreto-
podría desconocer el interés superior de las niñas declaradas en situación de
adoptabilidad y los derechos enunciados en el artículo 44 de la Constitución.
En consecuencia, solicitó dejar sin efecto la orden de propiciar las visitas de
los padres y vincular al Ministerio Público a la actuación correspondiente.
B. HECHOS RELEVANTES
4. El 7 de abril
de 2017, se reportó y requirió la intervención del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar -ICBF- por el maltrato y negligencia que, presuntamente,
habían sufrido dos niñas de cinco (5) y dos (2) años, quienes se encontraban a
cargo de sus padres. En tal reporte se indicaba que (i) residían en una
vivienda con difíciles condiciones, pues no contaban con los servicios básicos
como agua, luz, gas y, en consecuencia, no se encontraban en óptimas
condiciones de higiene; (ii) sufrían de desnutrición y estaban
desescolarizadas; así como (iii) no se satisfacían los niveles mínimos de
seguridad, los cuales son requeridos por personas de esas edades, ante la existencia
de vidrios rotos y riesgo de accidente. Además, se indica que “(…) las niñas
piden agua a los vecinos y se escuchan pedir gritos de ayuda, (aunque) no
se conoce motivo en específico, se presume que es por la negligencia presentada”[7].
5. El 12 de
abril de 2017, según se precisa en el numeral segundo de la acción de tutela,
la psicóloga del área documentó las siguientes actuaciones, después de
desplazarse al lugar de los hechos denunciados y verificar las condiciones
habitacionales y familiares de las niñas. Pese a que no pudo ingresar a la
vivienda, una vecina del lugar confirmó los hechos relatados en la denuncia,
aclarando, de una parte, que una de las menores de edad se llama Juliana –de
seis años aproximadamente- y Sofía –de dos años- y, de otra, que no reciben
comida de sus padres y viven con su madre y un señor de 67 a 70 años,
aproximadamente.
En específico,
la vecina indica que “(…) en una oportunidad escuchó a la niña Juliana pedir
gritos de auxilio, y decía “me duele, me duele, ya no más, no más por favor” y
que en ese momento la niña se encontraba con el señor a solas, que fue a pedir
ayuda al vigilante y el señor vigilante se acercó y le tocó a la vivienda, en
donde el señor abrió y dijo que era que Juliana lloraba porque se había ido la
progenitora, sin embargo les dio miedo llamar a la policía de infancia, por las
represalias que puede tomar el señor. La vecina refiere que al parecer la niña
de dos años tiene hongos en las uñas de las manos y que se encuentra muy, pero
muy preocupada por la situación de vulnerabilidad de las niñas”[8].
Con fundamento
en lo expuesto, la psicóloga concluyó que existían graves riesgos para la
integridad de las niñas, quienes se encontraban expuestas a un presunto maltrato
físico, abuso, así como a la ausencia de condiciones básicas para su
desarrollo. De igual manera, las menores de edad carecían de afiliaciones,
controles en salud y no asistían al colegio. Afirmó que podía existir una
afectación a los derechos a la integridad personal (artículo 18 de la Ley 1098
de 2006[9]), a los derechos de
protección (artículo 20 de la Ley 1098 de 2006[10]), a los
alimentos (artículo 24 de la Ley 1098 de 2006[11]) y a la salud
(artículo 27 de la Ley 1098 de 2006[12]).
6. El 18 de
abril de 2017, de acuerdo a lo indicado en el numeral cuarto de la acción de tutela
y después de haber procedido a rescatar a Juliana y Sofía, se realizaron
diferentes valoraciones psicosociales. Sobre la menor de edad, Juliana –de
seis años- se documentó una entrevista semi-estructurada, en la que precisó que
no cuenta con hábitos de higiene pues no tiene cepillo de dientes y duerme
entre la basura. Frente a ello, se indicó que su progenitora –de 30 años- la
llama “mentirosa” y la ha golpeado en varias ocasiones[13].
Se documentó que “(…) la presentación de la menor es inadecuada, su cabello
está cundido de piojos, se rasca constantemente presentando laceraciones en su
cuero cabelludo, se evidencia en su piel dermatitis y refiere dolerle su
vagina, a la edad de 6 años, aún usa pañal, presentando así pañalitis en sus
zonas íntimas”[14]. Además,
se detalló que la niña en ese momento presentaba un retraso en el desarrollo,
dado que nunca había sido vinculada escolarmente, pues su madre afirmó que no
cuenta con el tiempo para conseguirle un cupo.
A raíz de lo
anterior, como hallazgos, la psicóloga del Centro Zonal de Soacha sostuvo que
la niña contaba con una afectación emocional, era temerosa, manejaba un diálogo
coherente, pero no quería volver a vivir con su progenitora, no identificaba a
nadie como cuidador y permaneció la mayor parte del tiempo encerrada entre la
basura que se acumulaba en su hogar. Vivía con su madre, Martha –de 30
años-, quien estableció una relación con el señor Raúl –de 59 años-, que
trabajaba como conductor de taxis en la noche y asumió el sostenimiento
económico del hogar. En consecuencia, sugirió su ubicación en un hogar
sustituto con el fin de iniciar proceso administrativo de restablecimiento de
los derechos en su favor[15].
7. En similar
sentido, el 26 de abril de 2017, frente a Sofía -quien para la época
contaba con 2 años y 9 meses- se realizó una valoración en donde se concluyó
que su estado nutricional y sus condiciones de higiene eran inadecuadas. La
madre indicó que nunca había sido llevada a control médico, no cuentan con el carné
de vacunación y en la exploración física se encontró lo siguiente:
“La menor presenta
dermatitis generalizas, malas condiciones de aseo personal, pediculosis severa,
pañalitis de largo tiempo de evolución. Presenta uñas quebradizas, la madre
refiere que le están dando amoxicilina, (la cual fue) recomendada por un
familiar que no es médico para tratar la “infección” en las uñas. No se
evidencia baño frecuente, corte de uñas, cepillado de dientes y aseo en general”[16].
Además, concluyó el informe que la
información suministrada por la madre no es coherente con el estado en el que
se encontraba la niña y que existía un retraso moderado en la talla, de acuerdo
a los patrones de crecimiento exigidos por la Organización Mundial de la Salud -OMS-[17].
8. El 2 de
junio de 2017, de acuerdo a lo informado por la Defensora de Familia, a su
Despacho compareció Juliana para rendir una entrevista. En ella la niña
afirmó que ella entendía que estaba en el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar –ICBF- por las condiciones en las que vivía con su mamá, papá y con su
hermana, Sofía. Asimismo, precisó que se encontraba rodeada de moscas,
estaba muy sucia y vivían con mucha basura alrededor. Su madre no les daba de
comer, pero la vecina sí y, mientras su papá salía a trabajar en su taxi, su
mamá permanecía en la vivienda y solo veía televisión. Por ello, a Juliana no
le gustaba vivir en esa casa, ni extraña a sus papás y mucho menos quiere vivir
con ellos:
“YO NO QUIERO A
MIS PAPÁS, NO QUIERO VIVIR CON ELLOS, yo quiero estar acá, porque acá me
quieren, me bañan, me dan comida, salimos a comer helado, vamos a fiestas, me
dan comida, en las fiestas me dan pastel. No los quiero volver a ver, quiero
estar con mi tía (madre sustituta), no quiero estar con ellos porque ellos no
me dan comida, no me bañan, ni me llevan al parque, con ellos estaba llena de
piojos y mi hermana Sofía también. (¿) CUÁNTAS VECES FUISTE AL MÉDICO (?)
CONTESTÓ JULIANA: No, mis papás nunca me llevaron al médico ¿El día en que
vinimos acá recuerdas? Llegamos todas sucias, empijamadas y llenas de piojos,
mi tía sí nos ha llevado al médico, ahora sí estoy bonita (…)”.
9. Como
actuaciones para dar seguimiento al caso, el 20 de junio de 2017, en un informe
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, referido por la
Defensora de Familia se reportó lo siguiente:
“Se presentan
progenitores de las nna (sic) Juliana y Sofía con el fin de iniciar orientación
desde el área de psicología y estrategias que permitan realizar
restablecimiento de los derechos de las mismas, al realizar una breve
descripción de la situación emocional de las nna (sic) dentro de la medida de
protección, la señora Martha se muestra inconforme, se muestra alterada lo cual
no permite realizar un nivel reflexivo de la problemática, razón por la cual se
solicita que se retire de la oficina ya que no muestra disponibilidad para
recibir la orientación y tampoco muestra receptividad frente a las
orientaciones brindadas en el área de psicología”[18].
Se informó que, desde ese momento, los
progenitores de ambas niñas no se volvieron a presentar ante el área de
psicología durante un lapso de diez (10) meses[19]. El 30 de
abril de 2018, se retomó el seguimiento por esta especialidad a los padres,
pero sólo se presentó el señor Raúl, ante supuestos problemas de salud
de la señora Martha. En tal sesión, se indicó que ellos no han podido
acudir a control por psicología ante la ausencia de citas y dificultades administrativas.
Asimismo, aclaró el padre que “(…) a la fecha tienen visitas y comparten
tiempo con su otra hija *****, quien está bajo la custodia de la abuela materna”[20].
Él -con algunas interrupciones por problemas de salud- continúa trabajando como
taxista, la señora Martha en un restaurante en Fontibón y, ante algunas
dificultades económicas, ha recibido el sustento económico de su otra hija ****
y de su hermano ****. Cuando es interrogado sobre las inasistencias anteriores,
el señor Raúl precisó que ellas se sustentan en que han estado buscando
a familiares para que les ayuden en el proceso, dado que sus hermanos e hijos
se niegan a ser una red de apoyo.
Ante lo anterior, concluyó el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- y, en particular, la psicóloga del
equipo de la Defensoría de Protección del Centro Zonal Soacha, basada en la Ley
de Infancia y Adolescencia (1098 de 2006), que Juliana y Sofía debían
ser declaradas en situación de adoptabilidad, pues en la actualidad su familia
no cuenta con adherencia al proceso, mostrando desinterés en la garantía de sus
derechos y, por el contrario, pueden afectar su desarrollo físico y emocional[21].
En esta dirección, los padres de las niñas tampoco cumplieron los compromisos
adquiridos frente al restablecimiento de los derechos de las niñas.
10. El 30 de mayo de 2018, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- presentó “Informe Social Para Cambio
de Medida Declaratoria de Adoptabilidad”[22]. Se
especificó que el mismo fue requerido por la Defensoría de Familia de
Protección del Centro Zonal de Soacha y que su finalidad fue conceptuar sobre
si existe la necesidad de efectuar un cambio de medidas en favor de las niñas.
Como antecedentes se referenció la composición familiar y se precisó que tal
núcleo está constituido por una “[f]amilia recompuesta conformada por el
señor Raúl de 59 años de edad, quien inició su primera relación con la señora *****
de 55 años de edad, convivió con ella aproximadamente 7 años, casados por la
iglesia, se dio una ruptura hace 30 años, por la situación económica precaria y
falencias en la comunicación, de esta relación descienden sus dos hijos *****
de 33 años, ***** de 25 años de edad, la segunda relación la establece con la
señora Martha de 30 años, quien tiene 7 años de convivencia, unión libre, de
esta relación nacen sus hijos JULIANA, 6 años, SOFÍA de 2 años”[23].
En relación con la dinámica familiar se indicó que ella “(…) es nula,
con vínculos afectivos y lazos fraternales desligados, no existen relaciones
familiares cercanas ni de apoyo que pudieran generar estabilidad emocional y
familiar en Juliana y Sofía”[24]. Se agregó que las niñas
carecían de relaciones familiares extensas, sus progenitores no las visitan y
se niegan a recibir a los funcionarios en su vivienda.
En una posterior diligencia, se precisó que
los padres de las niñas asistieron de manera puntual y que la señora Martha
manifestó que “el día que se fue a la visita social no estaba porque se
había ido a visitar a su hija ****** de 2 años, quien está bajo el cuidado de
la abuela materna, por esta razón no recibieron la visita”[25].
No obstante, en el informe se advirtió que se efectuaron cinco (5)
desplazamientos concertados al lugar, las cuales nunca pudieron llevarse a cabo,
ante una serie de excusas brindadas por los progenitores. Para dicho momento, Juliana
y Sofía ya se encontraban bajo protección en la modalidad de hogar
sustituto, pero se sugirió a la Defensora de Familia el cambio a la medida de
declaratoria de adoptabilidad.
11. El 31 de mayo de 2018, constituidos en
audiencia ante la necesidad de definir la situación jurídica de las niñas, a la
que fueron convocados el Personero Delegado de Soacha –como representante de la
Procuraduría- y el señor Raúl y la señora Martha
–en calidad de padres de las niñas Juliana
y Sofía-, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- decidió
declararlas en situación de adoptabilidad y privar a los progenitores de la
patria potestad. Asimismo, dispuso que Juliana y Sofía debían
continuar en el hogar sustituto y que, como medida definitiva de
restablecimiento de derechos, había lugar a decretar la adopción y la necesidad
de vincularlos al programa adelantado por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar –ICBF-[26].
12. En tal audiencia, el Personero Delegado
se negó a interponer recurso de reposición al considerar que acataba lo
decidido por la Defensoría de Familia. Estimó que ello era acorde con los
informes suministrados y con la necesidad de materializar el interés superior
de las menores de edad. Sin embargo, ambos padres repusieron la decisión.
12.1. Martha manifestó lo siguiente:
“Nosotros la
embarramos muy feo más que todo yo, yo la verdad no me quiero quedar, para mí
esto es muy duro, porque yo de un tiempo para acá he estado muy enferma, yo le
he pedido perdón a Dios, porque yo sé que la embarré y quisiera de todas
maneras pedirle perdón a la niña por todo lo que pasó, la verdad quisiera otra
vez tenerlas conmigo pero yo sé nunca se va a poder, para mí eso es muy
difícil, porque yo soy mamá, y les pido perdón porque yo fui muy grosera con
ustedes y la verdad no sé qué me pasó y la verdad yo quisiera una segunda
oportunidad con mis hijas, yo hago todo lo que ustedes quieran y son tres mis
hijas y yo perdí un bebé, mis tres hijas son lo mejor, lo único que yo tengo en
mi vida son a mis tres hijas, yo no tengo a nadie más, sí interpongo el
recurso, porque yo quiero una segunda oportunidad”[27].
12.2. Raúl indicó lo siguiente:
“Yo no
manifiesto nada, bueno yo me hago de esto porque caí en desgracia, porque me
enfermé en un mal momento y fue un momento malo de mi vida y las niñas, yo fui
vulnerado por la vida misma, de hecho, mi familia también lo fue. La culpa fue
mía, no estoy de acuerdo porque merezco una segunda oportunidad y mi familia,
porque hemos estado en las buenas y ellas merecen una segunda oportunidad, yo
reconozco todo el error que cometí, pero yo los voy a subsanar y los estoy
subsanando, yo ya les he conseguido colegio a la niñas, ropita para ellas ya se
las he comprado, muchas familias hemos caído en desgracia y así como tenemos
caídas también tenemos paradas. No más, interpongo el recurso”[28].
12.3. No obstante, en tal audiencia se
resolvió de forma desfavorable el recurso de reposición y, en consecuencia, se ratificó
la decisión tomada mediante la Resolución 290 del 31 de mayo de 2018, por medio
de la cual se declaró en estado de adoptabilidad a Juliana y Sofía.
13. El 17 de agosto de 2018, ante la
oposición de los progenitores, el Juzgado de Familia de Soacha –constituido en
audiencia- homologó la declaratoria de adoptabilidad, no obstante, lo cual
ordenó propiciar y efectuar un programa de visitas a las que –indicó- tienen
derecho sus padres hasta el día en el cual sean adoptadas porque aún no se ha
roto el vínculo de consanguinidad. Asimismo, precisó que hasta tanto ello no se
dé, las visitas deben efectuarse de forma permanente. Los fundamentos de la
decisión pueden resumirse del siguiente modo.
13.1. Hizo referencia a la denuncia por
maltrato en contra de los progenitores, la diligencia de rescate realizada por
la Policía de Infancia y Adolescencia, así como la verificación de su estado
psicosocial y las valoraciones integrales que reposan en el expediente. Asimismo,
también mencionó que, el 15 de mayo de 2018, se llevó a cabo audiencia de
pruebas y de fallo en el proceso de restablecimiento de derechos de las dos
menores de edad, que culminó en la declaratoria en situación de adoptabilidad.
En tal oportunidad, los padres se opusieron a ello, pero se confirmó dicha
decisión y, en consecuencia, se concedió el recurso de homologación del fallo.
13.2. Reseñó los alegatos de conclusión,
referenciados en los apartes 8.1 y 8.2 de esta providencia y el argumento del
desinterés absoluto de los padres, el cual fue el fundamento especial para
confirmar la decisión y remitirlo a este proceso. Como pruebas declaradas de
oficio se tuvieron en consideración las declaraciones de los padres, en donde
se comprometieron a dar todo por las niñas y aseguraron merecer una segunda
oportunidad. Mediante auto del 30 de julio de 2018, se dispuso escuchar a las
niñas Juliana y Sofía, quienes estuvieron acompañadas de la madre
sustituta en diligencia del 3 de agosto del mismo año.
13.3. Como conclusiones se advirtió que
“(…) en la actualidad, las niñas tienen garantizados sus derechos
fundamentales por parte de la madre sustituta, encargada de su cuidado, se
están adelantado las acciones necesarias para que las niñas superen las
falencias y carencias que les afectaron durante el tiempo que compartieron con
sus padres, que no tienen ningún tipo de vínculo o arraigo con la familia, que
no guardan ningún recuerdo positivo de sus vidas con sus progenitores y que al
exponer la posibilidad de volver con sus padres y, se niegan y responden que no
quieren volver a ese lugar. Finalmente, las niñas responden que no tienen apego
y arraigo a sus padres y que, por el contrario, la relación es demasiado
lejana. A tal punto, que las niñas no saben cómo se llaman sus padres”[29].
13.4. Igualmente, se indicó que también se
decretó una visita al hogar de los padres, la cual fue realizada y en la que no
fue posible verificar las condiciones habitacionales del grupo familiar, pero en
la que se encontró que sí existían indicios que permitían concluir que el hogar
no se encontraba en las mejores condiciones para la recepción de las niñas.
13.5. Por último, después de referir las
finalidades del proceso de restablecimiento de derechos, entre las que está la
prevención de las amenazas y la prevalencia de los mismos, se hizo alusión a
las obligaciones de los padres para proteger a los niños, niñas y adolescentes,
así como al proceso de homologación como último recurso frente a la
declaratoria de adoptabilidad de un menor de edad, siempre que las personas
interesadas se opongan. En el caso concreto se precisó que la decisión del
Centro Zonal de Soacha de adoptar dicha medida en favor de Juliana y Sofía,
retirarlas de su hogar de origen y ubicarlas en un lugar sustituto, ha sido
acertada. En tal sentido, era necesario protegerlas ante el estado de completo
abandono y descuido al que habían sido sometidas por sus progenitores, así como
la afectación física y psicológica. Además, aún cuentan con traumas a raíz de
la vida que sufrían en su medio familiar, según se puede concluir -entre otras
cosas- de las denuncias corroboradas en el rescate y en la historia clínica
que, además, reportó las malas condiciones de salud. No se observó dentro del
proceso la participación activa de los progenitores y no se pudo establecer, a
la fecha, si las condiciones de vulnerabilidad cambiaron o no.
13.6. Según se indicó, existieron graves
indicios de negligencia como el hecho de que la niña Sofía no se
encuentre reconocida y registrada por su progenitor, Raúl, quien dice
ser su padre. Tampoco existen pruebas sobre el hecho de que se hubiera dado un
cambio en las condiciones requeridas para el pleno desarrollo de las niñas, en
virtud de que no se aportaron las valoraciones psicológicas y la evolución en
el tratamiento de los padres y tampoco una solicitud oportuna para efectuar
visitas a su hogar, ni se permitió la vinculación de la familia extensa. Así,
no existió una movilización frente a sus deberes y sólo hasta estas instancias
piden una segunda oportunidad, sin demostrar que son garantes de los derechos
fundamentales de las niñas, siendo evidente el desapego de las menores de edad
y el miedo a regresar a estas condiciones. Teniendo en cuenta lo expuesto, se
consideró que permanecen los factores de riesgo que dieron origen al proceso de
restablecimiento de derechos, entre los que están la inestabilidad emocional.
En particular, se indicó que “(…) los progenitores no demuestran tener
estabilidad en ningún aspecto -emocional, físico, laboral, habitacional- para
garantizar los derechos de las niñas y, mucho menos, el proceso terapéutico
para su crecimiento y desarrollo, pues desde las declaraciones de los padres es
evidente que quieren hacer muchas cosas y tienen voluntad de mejor sus
condiciones, todo en un futuro, porque en la actualidad presentan trabajos inestables,
no mantienen en casa, sufren de enfermedades que les impiden ejercer cuidado y
no cuentan con vinculación a seguridad social (…)”[30].
14. El 22 de agosto de 2018, Ángela Anyelid
Gutiérrez[31], en calidad de Defensora
de Familia y en representación de Juliana y Sofía [32],
de 8[33] y 4 años[34]
respectivamente, interpuso acción de tutela contra la sentencia del Juzgado de
Familia de Soacha. En particular, cuestionó que no fuera informada sobre la
celebración de la audiencia para proferir fallo y que se hubiera fijado un
régimen de visitas, pese a que las niñas no lo deseaban. Asimismo, se precisó
que en aplicación del interés superior del menor (artículo 8° de la Ley 1098 de
2006) parecería inconveniente someterlas al contacto con unos padres que les
crean falsas expectativas y podrían frustrar un proceso de adopción que, por su
edad, es muy factible. Como argumentos expresó lo siguiente:
“[a]l decir el
juzgado que aún no se ha roto el vínculo de consanguineidad, se vulneraron los
derechos de JULIANA y SOFÍA pues los padres de las niñas durante el proceso
administrativo han sido padres negligentes, padres ausentes, y aunque
asistieron a unas pocas citas establecidas con el equipo psicosocial, nunca
mostraron receptividad a las orientaciones brindadas por estos, desde el inicio
del proceso se orientó frente a la importancia de vincularse a atención
terapéutica familiar e individual por su EPS Salud Total,  (frente a la) cual
solo tomó una sola y esta se dio un año después del ingreso de las niñas a
protección. Frente a la vinculación de familia extensa esta desertó por
posibles amenazas de ellos mismos (los padres). Es claro también que la niña
Juliana que a la fecha cuenta con 7 años, dada su afectación emocional presenta
rechazo ante la posibilidad de volver a tener contacto con su familia, lo que ha
expresado de manera reiterativa en intervenciones con el equipo psicosocial,
con defensor de familia y ante declaración tomada por el JUEZ DE FAMILIA DE
SOACHA”[35].
14.1. En tal sentido, controvirtió la
decisión de programar las visitas de domingo a domingo pues -además de exceder la
capacidad física y logística del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- desconoce
la intención de ellas, como componente esencial del interés superior (artículo
26 del Código de Infancia y Adolescencia). Además, indicó que se le ordenó “(…)
programar y coordinar un horario de visitas de DOMINGO A DOMINGO entre los
padres RAÚL y MARTHA, sin un previo proceso de preparación por parte del equipo
psicosocial, teniendo en cuenta que los padres desde hace aproximadamente un
año y tres meses, no tienen ningún tipo de vínculo, ni contacto de las NNA
(sic), razón por la cual desde el equipo de la defensoría se conceptúa que la
anterior decisión generará una afectación emocional y psicoafectiva en las NNA(sic),
generando factores de riesgo para su integridad, afectando el proceso de la
defensoría en miras a su próxima adopción”[36].
14.2. Finalmente,
refutó que la sentencia de homologación[37], de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 123 del Código de Infancia y Adolescencia,
produce respecto a los padres la terminación de la patria potestad y, por
tanto, considera que ello constituye un defecto en la providencia[38].
No obstante, precisa que tiene conocimiento de la existencia de, al menos, una
sentencia de la Corte Constitucional, en donde se permitió mantener contacto
con los padres biológicos después de tal declaratoria. No obstante, ello debe
limitarse a niños, niñas o adolescentes mayores de 14 años, que por su edad
pueden tener menores posibilidades de adopción y que deseen mantener el contacto
con los padres[39].
C. CONTESTACIÓN DEL JUZGADO DE FAMILIA DE SOACHA (CUNDINAMARCA) Y
OTRAS INTERVENCIONES
15. Mediante auto del veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho
(2018), la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cundinamarca admitió la acción de tutela de la referencia y, en
consecuencia, ordenó ponerla en conocimiento de los interesados, con tal fin
otorgó un término de dos (2) días, para que rindieran un informe sobre los
hechos y pretensiones que dieron origen al amparo de la referencia[40].
A su vez, en la
misma providencia, se dispuso negar la medida provisional solicitada, tras
considerar que para comprobar su idoneidad era necesario analizar de fondo la
problemática. Finalmente, se requirió al Centro Zonal de Soacha para que
remitiera los discos de datos que contienen la audiencia de homologación que
realizó el Juzgado de Familia de Soacha (Cundinamarca), los cuales deberán ser
recibidos, asegurándose la reserva legal dispuesta en el artículo 75 de la Ley
1098 de 2016[41].
Procuraduría 61 Judicial II de Familia[42]
16. El veintisiete (27) de agosto de dos mil dieciocho (2018), el
representante del Ministerio Público se refirió al contenido del artículo 108
del Código de Infancia y Adolescencia -modificado por el artículo 8 de la Ley
1878 de 2018 cuyo texto es el siguiente:
“Cuando se
declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo
existido oposición en cualquier etapa de la actuación administrativa, y cuando
la oposición se presente en la oportunidad prevista en el artículo 100 del presente
Código, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia
para su homologación.
En los demás
casos, la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los
padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente
adoptable y deberá solicitarse la inscripción en el libro de Varios y en el
registro civil del menor de edad de manera inmediata a la ejecutoria. La
Registraduría del Estado Civil deberá garantizar que esta anotación se realice
en un término no superior a diez (10) días a partir de la solicitud de la
autoridad.
Una vez
realizada la anotación de la declaratoria de adoptabilidad en el libro de
varios y en el registro civil del niño, la niña o adolescente, el Defensor de
Familia deberá remitir la historia de atención al Comité de Adopciones de la
regional correspondiente, en un término no mayor a diez (10) días.
PARÁGRAFO. En
firme la providencia que declara al niño, niña o adolescente en adoptabilidad o
el acto de voluntad de darlo en adopción, no podrá adelantarse proceso alguno
de reclamación de la paternidad, o maternidad, ni procederá el reconocimiento
voluntario del niño, niña o adolescente, y de producirse serán nulos e
ineficaces de pleno derecho”.
A juicio de la Procuraduría debe considerarse que la norma fija un
procedimiento específico para el proceso administrativo de restablecimiento de
derechos en el que procede la declaratoria de adoptabilidad y, en esa
dirección, dispone que tal previsión priva de la patria potestad a los padres
biológicos y, por tanto, permite la suspensión de visitas.
17. Respecto al derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener
una familia y no ser separados de ella, se indicó que tal no es un derecho
absoluto. Con sustento en la sentencia T-044 de 2014 se afirmó que existen
algunos criterios que pueden llegar a ser suficientes para determinar si un
menor de edad debe ser separado de sus padres. En el caso estudiado, cuando ha
sido la familia con sus acciones quien ha terminado por abandonarlas y se ha
sometido a Juliana y Sofía a una vulneración de derechos extrema, debe
abrirse paso a la posibilidad de ser adoptadas.
18. En la reciente sentencia T-259 de 2018, la Corte Constitucional
autorizó llevar a cabo visitas entre el hijo declarado en situación de
adoptabilidad y sus padres biológicos. Sin embargo, este precedente sólo es
aplicable en situaciones particulares entre las que influye la edad del
adoptante, lo que restaba posibilidades de adopción al sujeto involucrado en
tal caso.
19. Precisó que el amparo satisface las exigencias de la acción de
tutela contra providencias judiciales y que se debe acceder a las pretensiones
de ella, en virtud de que “[n]ingún elemento
de juicio apoya la decisión adoptada por el Juzgado de Familia de Soacha, el
que habiendo compartido las razones para la declaratoria de homologación
expuestas por la Defensoría de Familia, no tenía razones para crear un nuevo
elemento desestabilizador en la emocionalidad y, en general, en la vida de las
niñas JULIANA y SOFÍA, lo que les puede restar para el completo
restablecimiento de sus derechos y a una nueva oportunidad de vida a través de
la adopción”[43].
Centro Zonal de Soacha[44]
20. La Defensora de Familia del Centro Zonal de Soacha allegó un
disco compacto contentivo de la audiencia para fallo de homologación dentro del
proceso administrativo de restablecimiento de derechos de Juliana y Sofía,
con radicación No. 2018-0401.
Juzgado de Familia de Soacha[45]
21. El veintisiete (27) de agosto de dos mil dieciocho (2018), el
titular del Despacho de la referencia indicó que, una vez conoció el proceso,
ordenó interrogar a los padres de las niñas, quienes confirmaron haber sido
negligentes. No obstante, el señor Raúl y la señora Martha en uno
de los apartes de su declaración refieren que la Defensora de Familia, de forma
arbitraria, coartó el derecho de visitas. Al respecto, indica que:
“4-. Ha hecho carrera en el ICBF, Centro Zonal de Soacha, una vez
adelanten trámites de restablecimiento de derechos de menores, el impedir todo
contacto entre los padres y los hijos, impidiendo, bajo argumentos nada sanos,
un régimen de visitas, procurando de manera presumiblemente dolosa, el romper
todo lazo afectivo entre padres e hijos, con el único propósito de declarar a
los menores en estado de adoptabilidad, considerando, y así lo presumo es la
mejor solución frente a situaciones de riesgo de los menores, en lugar de poner
a disposición de los padres, todo un cúmulo de beneficios que ofrece el ICBF,
en aras de recomponer la unidad familiar; entre otros, un tratamiento
psicoterapéutico”[46].
21.1. En tal dirección, cuestionó que la Defensora de Familia se
hubiere referido al “duelo de los menores” dentro del proceso y la decisión de
oponerse a la realización de visitas entre los padres y las niñas. Por el
contrario, según el juzgador, tal duelo precisamente tuvo su origen en la
decisión del ICBF de separarlas de sus padres:
“(…) las menores ya han perdido la noción de quienes son sus
padres, pues en sus mentes ya¸ y por causa de la atroz decisión de parte de la
Defensoría de Familia, de impedir las visitas de los padres a las menores, por
un tiempo cercano a un año, sin el más mínimo argumento legal, le causa
malestar que se contradigan sus decisiones, alegando el daño irreparable a las
menores, cuando fue ella quien al impedir el régimen de visitas, separó a los
menores afectivamente de sus padres, causándoles, por supuesto, un daño
afectivo y psicológico irreparable. Es reiterada la actitud de estas
funcionarias, pues en diversos procesos ha ocurrido lo mismo. Al parecer y así
lo presumimos, el único propósito que mueve a las funcionarias del ICBF es
desligar afectivamente a los menores de sus padres, por considerar que la
ADOPCIÓN es la mejor solución a los problemas familiares, que como en
municipios golpeados por la crisis social y humanitaria, como lo es Soacha, es
común advertir como la ausencia del Estado y la pobreza extrema de las
familias, conlleve a que familias vivan en condición infrahumanas, sin que esta
situación sea un argumento válido para arrebatar a los menores del seno de sus
hogares”[47].
22. Finalmente, se precisó que las Defensoras de Familia del ICBF
desconocen el precedente constitucional, dado que la decisión adoptada se fundó
en una reciente sentencia de la Corte Constitucional, proferida el 17 de julio
de 2018, respecto de la cual no tiene el número. Así, la decisión buscó
garantizar los derechos de las niñas, hasta tanto sean adoptadas y, por tanto,
debe negarse el amparo solicitado.
Raúl [48]
23. El 30 de agosto de 2018, en solicitud radicada en el Juzgado de
Familia de Soacha, el padre de las niñas requirió que le fuera concedido el
amparo de pobreza y que, en consecuencia, se nombrara a un defensor de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 151 y subsiguientes del Código General del
Proceso. Expresó que no cuenta con los recursos para ser representado en el proceso,
vive en estrato 1 y hace parte del Sisbén[49].
24. El 31 de agosto 2018, el señor Raúl solicita que se
atienda su clamor y que se tengan en cuenta sus escritos, que “pueden no ser la
verdad”, pero es “su verdad”. Desea de todo corazón pronto regreso de sus
hijas:
“Yo sin querer les quebranté los derechos fundamentales a mis
hijas. El proceso de restablecimiento de derecho con el I.C.B.F., con la
defensora Ángela Galindo y Katherine Medellín fue de irrespeto (anexo copias).
Desde el 18 de abril del año 2017, nos negaron el derecho de visitar a nuestras
hijas y de paso violando el derecho a las niñas a ver a sus papás. Nos decían
que nunca volveríamos a ver a nuestras hijas. Hoy a la fecha y gracias a la
misericordia de Dios y de Jesucristo su único hijo y señor toda bondad hemos
podido ver a nuestras niñas.
A pesar de las restricciones en las visitas (no fotos, no ropa, no
juguetes, no comida, bebidas o helados), por parte de la Defensora Ángela
Galindo, con la gloria de Dios hemos y después de casi 18 meses de no ver a
nuestras hijas pudimos compartir en familia jugando y dibujando. Tanto así que
las niñas quieren volver con nosotros y cuando nos despedimos se quedan muy
tristes (…)”[50].
24.1. Al anterior escrito, se adjuntó una solicitud de intervención
o vigilancia especial ante la Procuraduría, radicado el 8 de junio de 2018, en
donde se indica que él, sin querer vulneró los derechos de sus hijas y que “(…)
el 18 de abril de 2017 fueron sacadas del apartamento por funcionarios del
ICBF las dos hijas mías. En el evento fue agredida la funcionaria Ángela
Galindo por parte de mi esposa”[51]. Así, indicó que las
funcionarias del Instituto siempre contaron con una actitud hostil y
arbitraria, al punto tal que les negaron el derecho a las visitas con sus
hijas. Además, indica que se anexan dibujos y mensajes emotivos hacía sus
hijas.
D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia:
Sentencia proferida por la Sala Civil y de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el treinta (30) de
agosto de dos mil dieciocho (2018)[52]
25. El juez de
instancia concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por el
Centro Zonal de Soacha (ICBF), en representación de Juliana y Sofía. En
consecuencia, ordenó al Juez de Familia de Soacha que, en el término de dos
días, “(…) deje sin valor ni efecto la determinación que
concedió a los progenitores biológicos de las menores JULIANA Y SOFÍA la
posibilidad de visitarlas, dentro del trámite de homologación sub examine”[53].
Para fundamentar esta decisión, precisó que, pese a que con sustento en lo
expuesto en la sentencia T-259 de 2018, el amparo parecería improcedente, dado
que allí se indicó que mientras que no se materialice la adopción no se
extinguen todas las prerrogativas de los padres biológicos, lo cierto es que el
caso objeto de estudio debe ponderarse desde una óptica del interés superior de
las niñas implicadas.
En tal sentido,
se indicó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido cuidadosa en
asegurar que los jueces deben ser minuciosos a la hora de garantizar los
derechos de los menores de edad y, por tanto, no pueden adoptar decisiones que
pongan en peligro sus derechos, dado el impacto que pueden tener en su
desarrollo, sobre todo si se trata de niños a temprana edad[54].
26. Al descender
al caso concreto, consideró el juzgador que “(…) se halló que el juzgador
acusado a la hora de conceder las visitas de las niñas omitió realizar un
estudio cuidadoso de la problemática puesta a su discernimiento, habida consideración
de que no puso su mirada en las valoraciones psicológicas que aquella autoridad
administrativa realizó (Centro Zonal de Soacha) indicando el impacto
negativo emocional que los progenitores generan sobre las menores referidas”[55].
La falta de interés de las niñas en mantener contacto con sus progenitores,
debió llevar a que la autoridad judicial privilegiara los derechos de las niñas
por encima de los de los progenitores, como así lo impone el inciso final del
artículo 44 de la Constitución. Asimismo, se omitió aplicar lo dispuesto en el
artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia que indica que los niños,
niñas y adolescentes deben ser escuchados y sus opiniones tenidas en cuenta.
Han debido atenderse
las necesidades reales y humanizar el proceso de las niñas que, en el caso
concreto,  implicaba la aplicación del artículo 8º de la Ley 1098 de 2006 que “(…)
imponía prohibir que los padres de las niñas implicadas las visiten, ello,
en procura de garantizar su salud mental, psicológica y emocional, tanto más
cuando, según valoraciones del Centro Zonal de Soacha, entre los padres y los
menores no subsiste relación de cariño y afecto que haga necesarias las visitas
como una medida de acompañamiento”[56].
Impugnación[57]
27. Raúl,
como padre de Juliana y Sofía impugnó el fallo proferido. Consideró que
no es una persona instruida en los temas jurídicos, pero que está preocupado
por la acción del ICBF de entregar en adopción a sus hijas menores de edad. En
tal sentido, buscan recuperarlas para brindarles el acompañamiento y cariño que
merecen, pero que por dificultades económicas no pudieron darles en su momento.
Asegura que acudieron al Juzgado de Familia de Soacha y se convirtieron en
parte interesada, no obstante, indica que no fueron notificados, sino que fue
este juzgador quien les informó de ello. Esto explica por qué la intervención
fue extemporánea.
27.1. Afirmó
comprender que requiere un momento de readaptación para reencontrarse con sus
hijas y quiere demostrarle a la Defensora de Familia y la psicóloga que están
equivocadas, pues ellos quieren darle cariño y el sustento que requieren. En
tal sentido cuestionan que, no obstante que la decisión se sustentó en el
interés superior del menor, “(…) no está comprobado que las condiciones
eventualmente adversas (que) al comienzo obligaron al ICBF a intervenir
aún persistan y que el por el contrario (no) se hayan dado cambios significativos
que nos permitan a mi esposa y a mi poder reconstruir la familia”[58].
27.2. Por último,
el padre cuestiona la determinación, pues en las visitas que han tenido ellas
manifiestan el deseo regresar a la casa y, por ello, no pierden el interés en
estar con sus hijas. En tal dirección, se opone a que las niñas se den en
adopción y manifiesta que ha sido un proceso muy doloroso porque no disponen de
los recursos para contratar un abogado y que, por ello, no han tenido la
oportunidad de ser escuchados.
28. En un
escrito posterior, Raúl y Martha reiteraron los argumentos de la
impugnación y cuestionaron las posiciones adoptadas por las funcionarias del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-. Al respecto, afirmó que es
muy probable que existan exámenes, informes, testimonios y declaraciones que,
incluso, sean de sus hijas menores, pero no está comprobado que las condiciones
eventualmente adversas que obligaron al ICBF a intervenir persistan[59].
Segunda
instancia: Sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, el dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018)[60]
29. La Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de primera
instancia, en consideración a que los argumentos del padre de las niñas no
destruyen el extenso soporte que tuvo en cuenta el juez de instancia para fijar
la determinación de conceder los derechos invocados. En tal sentido, reafirma
que la providencia cuestionada sí incurrió en los defectos enunciados. Con
mayor razón, si el precedente contemplado en la sentencia T-259 de 2018 no es
aplicable en el caso, en tanto el menor de edad en esta sentencia era un
adolescente que había exteriorizado su voluntad de seguir compartiendo con su
antiguo núcleo familiar, mientras que se materializaba la adopción, lo que no
se da en el ahora estudiado.
E.
ACTUACIONES ADELANTADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN
SEDE DE REVISIÓN
30. Previo a la
selección del caso, Raúl y Martha aportaron dos escritos, los
cuales aparecen en el expediente. En el primero, del 7 de noviembre de 2018,
indicaron que la Constitución dispone que sus hijas tienen el derecho a tener
una familia y no ser separadas de ella. En tal sentido, cuestionan que no
hubiesen podido acceder a una efectiva defensa técnica por la falta de recursos
económicos. De manera que no pudieron oponerse al proceso de restablecimiento
de derechos y aseguran que, desde un comienzo, la Defensora de Familia y la
psicóloga tuvieron una actitud hostil hacía ellos y “acomodaron” los hechos con
injurias y calumnias. Aducen que nunca fueron groseros con las funcionarias,
así como tampoco es cierto que las niñas cuando permanecían en su hogar
pidieran a gritos auxilio y que no asistían a las citaciones. En consecuencia, le
solicitan a la Corte restablecer las visitas por estar en condiciones aptas
para hacerlo y, del mismo modo, que les sea devuelta la custodia sobre ellas[61].
31. El 16 de
noviembre de 2018, Raúl y Martha reiteraron los argumentos
expuestos en la anterior oportunidad y aseguraron que en el proceso
administrativo de declaratoria de adoptabilidad se desconoció su derecho
fundamental al debido proceso. En esta dirección, aseguran que sí fueron
escuchados por los jueces que conocieron el amparo, aunque sus argumentos no
tuvieron éxito, pues cuestionaban el proceso administrativo de declaratoria de
adoptabilidad[62].
32. Mediante
auto del 31 de enero de 2019, el Magistrado Sustanciador solicitó a la
Defensoría de Familia del Centro Zonal de Soacha (ICBF) que (i) remitiera todo
el proceso administrativo de cambio de medida de protección, la grabación de la
audiencia en la que las niñas fueron declaradas en situación de adoptabilidad;
(ii) aportara copia legible de los registros civiles de nacimiento; e (iii)
informara sobre el estado actual del proceso de adoptabilidad. Asimismo, (iv)
se requirió un pronunciamiento sobre las aseveraciones efectuadas por el
titular del Juzgado de Familia de Soacha, el 27 de agosto de 2018, en el
sentido de que esta entidad ha adelantado distintos procesos de
restablecimiento de derechos buscando romper todo lazo afectivo entre padres e
hijos, presumiendo que es mejor apártalos[63].
32.1. El 8 de
febrero de 2019, la Defensora de Familia Ángela Anyelid Galindo, del Centro
Zonal Soacha de Protección, y la Defensora de Familia del ICBF Regional
Cundinamarca, como Secretaria del Comité de Adopciones, dieron respuesta a las
anteriores solicitudes[64]. En tal sentido, indicó
la Defensora que ha tenido conocimiento del asunto desde que recibió la
denuncia del caso. Precisó que la decisión de restablecimiento de derechos se
sustentó en que, después de conocer tales hechos, convocó a la Policía de
Infancia y Adolescencia y a la Personería Municipal, quienes la acompañaron a
verificar las condiciones de las niñas:
“(…) una vez en el
lugar, yo realice el traslado de las niñas al centro zonal, debido a que las
encontré en un estado deplorable, el apartamento de un primer piso estaba lleno
de basura, roedores y moscas, una de las niñas, JULIANA se encontraba en el
apartamento del frente en donde una vecina les proveía la alimentación, nulas
condiciones de aseo tanto del lugar del domicilio como de las niñas, ninguna de
las dos, a pesar de su edad estaban estudiando, usaban pañal, el apartamento no
tenía baño ni cocina, dormían en colchones sucios y en una sola habitación los
4 habitantes”[65].
32.2. Asimismo, reiteraron
los hallazgos de la evaluación psicológica inicial e indica, frente a las
afirmaciones del Juez de Familia de Soacha, que no es cierto lo que se dijo, en
el sentido de que ella busque de forma caprichosa separar a los padres de sus
hijos. Por el contrario, en el caso estudiado los padres fueron negligentes en
todo el proceso, en el cual le dieron más atención a otro tipo de problemas.
También, “(…) es claro que la niña JULIANA que a la fecha cuenta con 7 años,
dada su afectación emocional presenta rechazo ante la posibilidad de volver a
tener contacto con su familia, lo que ha expresado de manera reiterativa en
intervenciones con el equipo psicosocial, con defensor de familia y ante
declaración tomada por el mismo JUEZ DE FAMILIA DE SOACHA”[66].
En consideración
a ello, cuestionó que el juez no hubiere atendido lo dicho en tal entrevista,
en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 del Código de Infancia y
Adolescencia, que indica que los niños tienen derecho al debido proceso y a ser
escuchados. Los padres no se vincularon terapéuticamente y, dado que no se
presentaban al Centro Zonal, cinco (5) veces el área de trabajo social se
dirigió a su hogar, pero nunca se pudo realizar la vista domiciliaria. Sobre la
vinculación de la familia extensa, se aclaró que “(…) un hermano de la
progenitora quien efectivamente presentó documentación y se mostró interesado
en el proceso”, no obstante, lo cual “días después asiste
nuevamente solicitando retirar su documentación debido a amenazas de los
progenitores, quienes le refieren que si las recupera se las deberá entregar
nuevamente a ellos”. Indica además que “se realizó proceso de
sensibilización con el tío materno con el fin de que no abandonara el proceso,
sin lograr resultado positivo, se logró establecer comunicación con la abuela
materna de las nna, quien refirió en primera instancia no querer hacer parte
del proceso ya que ella tiene la custodia legal de la hermana menor de nna
(sic) quien además cuenta con diagnóstico de discapacidad Síndrome de Down”[67].
32.3. En
definitiva, concluyó la Defensora de Familia que el proceso de restablecimiento
de derechos, en el caso estudiado, no se sustentó en razones económicas, pues
ello supondría ignorar el grave contexto social y humanitario del municipio. Con
todo, es necesario que se adopten decisiones que puedan impactar positivamente en
la calidad de vida de las niñas, respecto de unos padres que no se han
movilizado efectivamente.
También precisa
que éste no es el único caso en el que el juez ha ordenado medidas que podrían
ser contrarias a los derechos de los niños, niñas o adolescentes. En diferentes
oportunidades, ha dispuesto el reintegro con miembros de la familia que no han
realizado proceso alguno con la autoridad administrativa y, posteriormente, los
niños vuelven con situaciones de desnutrición y retroceso en los procesos.
32.4.
Finalmente, indicó que la declaratoria de adoptabilidad de las niñas en mención
se encuentra en firme y ejecutoriada. Es de anotar que el Comité de Adopciones
de la Regional Cundinamarca realizó asignación familiar para surtir el trámite
de adopción a favor de ambas hermanas. Por ende, las niñas fueron entregadas a
la pretendida familia adoptiva, el pasado 23 de enero de 2019, y actualmente
cursa un proceso judicial de adopción.
33. El 31 de enero de 2019, el Magistrado Sustanciador profirió un nuevo
auto en el que solicitó la intervención de varios centros académicos, con el
fin de indagar por las consecuencias positivas o negativas de que los niños,
niñas o adolescentes declarados en situación de adoptabilidad mantengan el
contacto con su familia biológica. Asimismo, indagó por cuáles antecedentes en
la relación deben impedir que se mantengan o incentiven este tipo de vínculos[68].
Sin embargo, por la extensión de ellas y su relevancia, las mismas serán
estudiadas en el siguiente capítulo.
34. El 15 de
febrero del año en curso, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-
informó que “el JUZGADO emitió sentencia de adopción a favor de las niñas,
JULIANA Y SOFÍA. Decisión que se encuentra en firme[69]”.
El dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019), el Juez de Familia
de Soacha indicó que las niñas ya fueron dadas en adopción[70].
35. Después de
dar traslado a las pruebas recibidas, los señores Raúl y Martha se
pronunciaron al respecto[71]. Informaron que el
hermano de Martha participó en dicho proceso en procura de obtener la
custodia de las niñas, aunque no fue factible ello, lo cierto es que nunca se
realizó ninguna sensibilización para que no abandonara el proceso[72].
La abuela de las niñas también se presentó para servir de familia extensa y le
indicaron que ella, por su edad, no podía cuidarlas, así como tampoco es cierto
que la hija de ellos que está a su cuidado tenga Síndrome de Down[73].
En consecuencia, concluyeron los padres biológicos diciendo que la funcionaria
cometió una serie de imprecisiones y es infundado considerar que Juliana
no quiere volver con ellos, pues en el tiempo en el que efectuaron las visitas
ella preguntaba por el día en que volvería a verlos[74].
36. En similar
sentido, el 14 de marzo de 2019, presentaron un nuevo escrito, en donde se
indicó que en el proceso de restablecimiento de derechos los funcionarios del
Estado tuvieron actitudes intolerantes, fueron déspotas e irrespetuosos. Afirman
que estos funcionarios eran inexpertos y que después de las citas ellos salían
humillados y regañados. En esta dirección, cuestionan que se les hubiere
impedido realizar las visitas durante este procedimiento y que nunca hayan
podido acceder a una orientación profesional y ética. Por último, se concluye
que es mentira que ellos fueren unos padres negligentes[75].
F. INTERVENCIONES DE DIFERENTES CENTROS ACADÉMICOS
37. A continuación, se extraen los principales argumentos de las
intervenciones recibidas en esta Corporación. Las preguntas formuladas por el
Magistrado fueron las siguientes:
1.
La adopción, de acuerdo a la Ley 1098 de 2006,
es una medida de protección en favor de los niños, niñas y adolescentes. En
este contexto, ¿Qué consecuencias –positivas o negativas- tiene para un menor
de edad, que ha sido declarado en situación de adoptabilidad, mantener el
contacto con su familia biológica?
2.
¿Es necesario que el menor de edad, declarado en
situación de adoptabilidad, termine cualquier vínculo establecido con la
familia biológica? ¿Qué tipo de razones justifican la terminación del vínculo o
su continuidad? ¿Es esa terminación relevante para salvaguardar la integridad
del menor y facilitar la posterior vinculación a un nuevo núcleo familiar o,
por el contrario, existen otras formas de cumplir esta finalidad? ¿Cuáles? ¿De
ser así, en qué momento debería propiciarse tal terminación?
3.
¿Qué criterios deben evaluarse en estos casos?
¿En tales eventos es necesario contemplar la edad de los niños, niñas o
adolescentes, la existencia de maltrato previo, abandono y el interés de los
sujetos involucrados de mantener o no a sus padres biológicos? ¿Es relevante
considerar en estos casos las manifestaciones de acuerdo o desacuerdo de los
menores en mantener esos vínculos?
4.
¿Qué tipo de antecedentes de la relación entre
los hijos y los padres deben considerarse a efectos de definir la continuidad o
terminación de la relación entre ambos a fin de garantizar el interés superior
del menor?[76]
Universidad Nacional de Colombia[77]
38. El Departamento de Psicología de la Facultad de Ciencias
Humanas[78] -Sede Bogotá- indicó que la decisión de mantener el contacto entre el
niño, niña o adolescente y su familia biológica antes o durante el proceso de
adopción continúa siendo una posibilidad poco estudiada y controversial, y se
basa más en las creencias de los profesionales de los servicios de protección
que en la evidencia disponible. A su juicio, mantener el contacto entre ellos,
puede ser tanto un factor de protección, como un factor de riesgo, dependiendo
de las particularidades del caso y de los implicados.
39. Así, de acuerdo al Informe de Investigación de Taplin (2005),
el cual fue comisionado por el Departamento de Servicios Comunitarios de Nueva
Galés del Sur (Australia), existen algunos efectos positivos de mantener la
comunicación entre la familia biológica mientras el niño se encuentra en el
sistema de protección. El primero, es que (i) se previene la idealización de
la familia de origen, en tanto que se satisface la necesidad de información
de los niños sobre la familia biológica; facilita el análisis de realidad que
es necesario para aceptar el proceso de adopción; contrarresta los sentimientos
de rechazo y de auto-culpabilización que suelen experimentar, a partir de las
separaciones de los cuidadores primarios y legitima el rol parental de los
nuevos padres, cuando éstos también toman parte al abrir espacios sobre por qué
ellos no pueden continuar viviendo con sus padres biológicos.
40. Asimismo, (ii) mantiene la identidad cultural, dado que
el contacto directo e indirecto permite una comprensión de sus orígenes y de su
propia historia, lo cual resulta ser especialmente relevante cuando los padres
adoptivos pertenecen a otro contexto sociocultural. De otro lado, (iii) puede potenciar
el bienestar psicológico de los niños, pues –aunque no existe una relación
causal- algunos estudios han identificado que los niños que reciben más visitas
de sus familiares biológicos demuestran un mayor nivel de ajuste durante la
estadía en el medio institucional e, incluso, niveles más bajos de depresión.
Finalmente, se considera que mantener tal relación con estas figuras provee una
oportunidad para la reparación y el cierre cuando se permite, a través del
mismo, la confrontación, el diálogo y el reconocimiento, por parte de los
familiares biológicos, de los sentimientos de los niños o de los eventos
vividos.
41. De otra parte es más difícil considerar, a nivel general, las
consecuencias negativas que puede tener el contacto con la familia biológica,
pues ello depende enormemente de las particularidades de cada caso. Sin
embargo, algunas de las consecuencias podrían ser las siguientes: (i) mantener
los autoesquemas negativos y la posibilidad de daño físico y emocional, pues
en la medida en la que los familiares biológicos trasmiten a través del
contacto el rechazo a las niñas, pueden conservar un patrón de descalificación
e invalidación emocional, de falsas ilusiones e incumplimiento de promesas, de
manipulación o alienación en contra de los cuidadores adoptivos, así como a la
exposición a comportamientos y modo de vida poco deseables. A su vez, ello
puede influir en la baja autoestima; (ii) en situaciones de mal trato y
abuso físico, psicológico o sexual por parte de los familiares biológicos, se
encuentran mejores resultados al prohibir el contacto con estas figuras que
mantenerlo; y, finalmente, (iii) la afectación del vínculo con los nuevos
padres o la estabilidad de la ubicación, dado que sostener el contacto con
la familia biológica que ha sido maltratadora puede socavar su confianza básica.
Los niños pueden entrar en conflicto con las fidelidades entre la familia
biológica y la nueva.
42. No es necesario que, en todos los casos, se terminen los
vínculos con la familia biológica cuando el niño, niña o adolescente ha sido
declarado en situación de adoptabilidad. Desde la teoría del apego puede
entenderse, incluso, que obligarlo a cortar la única relación vincular que ha
logrado establecer podría afectar su capacidad para formar nuevas relaciones.
Los niños cuentan con la posibilidad de formar múltiples apegos y
representaciones sobre sí mismos, los otros y el mundo. Así, mantener el
contacto con la familia biológica no necesariamente influirá negativamente en
la formación de nuevos vínculos y, por el contrario, puede ser importante mantener
su continuidad cuando se ha identificado al familiar como una figura de
soporte, valiosa y benéfica para él, que incluso puede facilitar la adaptación
a la nueva familia, el sentido de identidad individual y cultural o la
estabilidad emocional que esté asociada a dicho vínculo. Sin embargo, una
excepción a este vínculo se debe dar en los siguientes supuestos:
“(…) cuando mantener el
vínculo con el familiar biológico implica perpetuar un apego disfuncional que
continúa confirmando en el NNA los modelos internos negativos sobre sí mismo y
los otros a través de la invalidación, descalificación, negligencia, maltrato o
abuso, pues, como se mencionó, esto afecta la estabilidad emocional y la
función de confianza del NNA, no sólo en el familiar agresor, sino en las
personas a nivel general, abarcando, por supuesto, a los posibles padres
adoptivos. Es decir, en el momento en el que se detecte riesgo de daño físico o
emocional para el NNA por la continuidad del vínculo, es siempre preferible la
terminación de la relación, y ésta debe darse en el momento inmediatamente
posterior a la realización del acompañamiento y la explicación al NNA, por
parte del personal psicosocial encargado, sobre los motivos que sustenta la
decisión y las acciones a emprender”.
43. Como formas alternativas para facilitar
la vinculación del niño, niña o adolescente con la familia adoptiva, sin
terminar la relación con la familia biológica, se encuentran los procesos de
adopción abierta o semi-abierta, en la que los padres adoptivos y las entidades
legales involucradas acuerdan y regulan qué información será revelada y qué
tipo de contacto será permitido.
44. Entre los criterios que deben evaluarse para decidir sobre
mantener o terminar el contacto con la familia biológica están los siguientes:
(i) el propósito del tal, es decir, si se busca terminar con él y si en tales
casos los implicados tendrían la capacidad suficiente de afrontarlo; (ii) la
fortaleza y calidad del vínculo, que supone determinar la capacidad de la
familia biológica del niño, niña o adolescente para proveerle la sensación de
seguridad o de identidad individual o colectiva; (iii) el nivel de riesgo que
implica incentivar la relación con un familiar o si puede la familia biológica
interferir con el proceso de adoptabilidad, en tal sentido se debe evaluar si
tal contacto supone un riesgo físico, emocional o sexual que puede llevarlo a
re-experimentar sucesos traumáticos; (iv) los deseos del niño, niña o
adolescente y, en tal caso, si hay sospechas de influencias sobre esta decisión.
Incluso, los antecedentes de abuso psicológico, sexual o tendencias
manipulativas pueden llevar a que el niño exteriorice su deseo de mantener el vínculo,
incluso en perjuicio propio.
45. En estos casos, se suele desarrollar un vínculo fuerte entre
perpetrador y víctima como mecanismo de supervivencia. Sin embargo, en los
eventos en los que, pese a existir ciertos patrones problemáticos en la familia
biológica, ellos no supongan un riesgo elevado para los niños, niñas y
adolescentes y se identifique la existencia un vínculo fuerte, así como también
exista la manifestación de ellos por mantener el contacto, esto puede llevarse
a cabo, siempre y cuando exista supervisión suficiente que asegure que no se
presentarán los patrones problemáticos.
46. De cualquier forma, en estos eventos, también debe tenerse en
consideración (v) las reacciones del niño, niña y adolescente en las vistas que
se han realizado, dado que ello permite evaluar el nivel de riesgo que
representa mantener o terminar tal vínculo; y (vi) la edad, que también es
decisiva –pese a no existir un criterio fijo-. Sobre esto último, debe decirse
que mientras mayor sea el niño, niña o adolescente, se entiende que cuenta con
una mayor capacidad para evaluar, de forma realista, la conveniencia de su
deseo en relación con la historia y experiencias previas con el familiar
biológico. No obstante, “(…) incluso en caso de adolescentes, los criterios
esenciales deben ser el nivel de riesgo, la fortaleza y calidad del vínculo y
las reacciones del NNA (sic), antes que la edad de éste”. Por
último, se precisa lo siguiente:
“El trabajo clínico
y psicosocial se basa en el precepto de que el cambio es posible si las partes
involucradas tienen los recurso físicos, socioeconómicos y psicológicos
necesarios para llevarlo a cabo, además de la disposición y suficiente nivel de
compromiso. Si bien un historial de maltrato, abuso o negligencia, consumo de
sustancias psicoactivas o antecedentes de enfermedad mental en los familiares
biológicos supone un alto nivel de riesgo para el NNA, éste no implica
necesariamente la necesidad de terminar la relación para garantizar su
bienestar, siempre y cuando se satisfagan condiciones básicas de seguridad para
el NNA,  se resuelvan los factores de riesgo y mantenimiento de la
problemática, se observen cambios en los patrones interpersonales a partir de
trabajo terapéutico y psicosocial realizado, y se constate la constancia de
dichos cambios en el tiempo a partir de un proceso de seguimiento exhaustivo”.
47. Con sustento en lo anterior, concluyó la intervención que
mantener el contacto directo con la familia biológica, cuando en ella se han
efectuado cambios sustanciales en favor de mejorar ciertas conductas que puedan
repercutir en la reducción de riesgos o se han adelantado medidas de
reparación, puede tener un gran potencial curativo para el menor de edad. Sin
embargo, en los casos en que existan antecedentes de agresión sexual, es
siempre preferible el distanciamiento.
Colegio Colombiano de Psicólogos[79]
48. El Colegio
Colombiano de Psicólogos presentó intervención, a través de la Directora de
Campos, Programas y Proyectos[80]. De acuerdo con diversas
investigaciones, cuando se mantiene el vínculo entre el niño, niña o
adolescente y sus padres biológicos, ellos pueden sentirse más integrados
dentro de la familia adoptiva. En esta dirección, el contacto con la familia de
origen permite que se hable, con frecuencia, de la adopción, lo que será clave
para el período de adolescencia y la construcción de identidad positiva. La
mayoría de los niños adoptados se preguntan por sus orígenes y cuando no
obtienen tal información pueden comenzar a inventar fantasías sobre su familia
biológica. Por el contrario, cuando persiste un contacto con ella, pueden tener
claridad sobre su historia y la razón por la cual fueron puestos en adopción.
En ese orden de ideas, autores como Batki (2018) han encontrado que las
habilidades de regulación emocional de los niños adoptados tempranamente
muestran algunos retrasos en el desarrollo, en comparación con las de los niños
criados en familias biológicas.
49. Por otra
parte, se han identificado algunos efectos negativos en incentivar estos
vínculos. Puede ocurrir que el niño, niña o adolescente sienta que deber ser
leal a su familia adoptiva y biológica, lo cual le puede generar sentimientos
de confusión e, incluso, que los padres biológicos interfieran en la vida de la
familia adoptiva, sobrepasando los límites impuestos. Esto puede afectar el
proceso de duelo del niño en relación con su familia anterior. Asimismo,
algunos autores han encontrado que, conocer la historia familiar asociada a
eventos de consumo de sustancias psicoactivas, violencia intrafamiliar,
delincuencia, abuso sexual infantil y otras formas graves de negligencia y
abandono, podría tener un impacto en la autoestima del niño, niña o
adolescente. Sin embargo, este tipo de efectos puede superarse si se cuenta con
un acompañamiento por parte de profesionales especializados, que garanticen que
este tipo de vínculos sean sanos y generen bienestar en todos los involucrados.
50. No siempre
es necesario que el menor de edad declarado en situación de adoptabilidad
termine cualquier vínculo con la familia biológica, pues cada caso debe ser
estudiado en particular. En específico, deben atenderse los siguientes
indicadores: (i) la edad y etapa de desarrollo en la que se encuentre el niño,
niña o adolescente, teniendo en consideración los procesos básicos de atención,
percepción, memoria, lenguaje, aprendizaje y emociones; (ii) las áreas de adaptación
(individual, familiar, escolar y social); (iii) descartar o confirmar algún
tipo de discapacidad física y/o psicológica; (iv) los antecedentes y el impacto
(intensidad, duración, frecuencia e interpretación) de los hechos y las
personas comprometidas en las diferentes formas de maltrato y violencia por
parte de su familia de origen; y, finalmente, (v) las características
psicológicas y psiquiátricas de la familia biológica.
51. Se debe
prestar atención a cada etapa. Al principio del proceso de adopción, existen
períodos de reajuste psico-emocional de los menores de edad, donde deben
adaptarse a la nueva familia.  Sin embargo, cuando la situación esté
estabilizada y el contacto aporte positivamente al desarrollo, tal relacionamiento
puede ser positivo. Ello no sucede cuando se producen contradicciones o
interferencias entre los vínculos, que pueden poner en riesgo al menor de edad,
allí es cuando se desaconseja la continuidad de tal. No obstante, debe quedar
claro que los padres adoptivos deben tener la potestad sobre el niño, niña y
adolescente y establecer con claridad los roles.
52. En relación
con el asunto sobre si la terminación de la relación puede favorecer o no el
contacto con un nuevo núcleo familiar, es necesario entablar un proceso de
evaluación, acompañamiento y monitoreo por parte de un equipo técnico que
permita identificar la calidad del vínculo afectivo que el niño tenía con la
anterior familia. Si se determina que los parientes biológicos son capaces de
aprender formas más saludables de vinculación afectiva, gestión de emociones y
de relaciones sociales, ello debería incidir en dicha decisión.
53. Es necesario
escuchar a los niños, niñas y adolescentes con el fin de adoptar una decisión
sobre la pertinencia del contacto. Ellos pueden expresar sus necesidades,
deseos, miedos, inquietudes y sueños. Por tanto, su voz debe ser escuchada y
tenerse en cuenta dentro de un conjunto de fuentes de información que permitan,
en cada caso, materializar el interés superior del menor. No obstante, el
derecho a ser oído no implica que su decisión sea vinculante, pues se reconoce
que no tienen sus facultades cognitivas y madurativas desarrolladas plenamente,
por lo que es necesario que un profesional evalúe si los deseos del niño, niña
o adolescente son reales. No sólo debe efectuarse una entrevista, sino una
evaluación técnica pues “[m]uchas
veces las verbalizaciones, lógicas por el vínculo, o al contrario, lógicas por
la mala situación, exteriorizan emociones de tristeza a rabia, que no son
medidas directas a lo que el menor necesita”.
54. Como
antecedentes que deben valorarse para fijar la continuidad del vínculo, es
necesario considerar los siguientes indicadores: (i) la presencia o ausencia de
maltrato y violencia en la historia familiar; (ii) los hábitos relativos a la
alimentación; (iii) los hábitos relativos al sueño; (iv) las pautas de crianza
y disciplina; (v) el nivel de desajuste psicológico parental; (vi) el apoyo
social de los progenitores; (vii) la capacidad para tolerar la separación,
privación o pérdida; (viii) la capacidad de empatía; (ix) la capacidad para
establecer límites apropiados; (x) las habilidades para mantener un buen
control de impulsos; (xi) la naturaleza del apego entre padres e hijos; (xii)
la intensidad del sentido de identidad de los padres; (xiii) la capacidad de
respuesta afectiva y cálida hacía el niño; y (xiv) el entusiasmo o satisfacción
con el rol parental o el esfuerzo invertido en la relación con los hijos
(Ramírez, 2003; Tejero; 2011). No obstante, de existir cambios en la valoración
del menor de edad ellos deben ser tenidos en cuenta, para modificar la
valoración inicial y de allí la necesidad de efectuar un continuo seguimiento.
Con todo, en casos de adopción lo más probable es que existan antecedentes
negativos, pero puede haber supuestos en donde sea positivo contar con el
vínculo de la familia de origen.
Universidad
de los Andes[81]
55. La Facultad
de Ciencias Sociales de esta universidad[82] presentó su
intervención en el presente proceso.  A nivel internacional, en las últimas
décadas se ha observado un cambio en la medida de protección de la adopción,
respecto del grado de confidencialidad o apertura con el que se manejan los
procesos. La apertura abarca dos tipos de prácticas; (i) aquella que implica
compartir abiertamente la información con el niño, niña o adolescente sobre su
historia y su familia de origen, la cual es “la apertura en comunicación”;
y (ii) la que se refiere a facilitar el contacto entre la familia biológica y
la adoptiva antes y después de la adopción, esta es la “apertura estructural”,
a la cual se hará referencia en este concepto. En relación con las
consecuencias positivas, la revisión sistemática de Boyle (2017), que integró
evidencia de Gran Bretaña, reveló que los procesos de adopción abiertos, en los
que se facilita el contacto con la familia de origen pueden tener consecuencias
favorables en aspectos como el vínculo de apego, el manejo de la pérdida y el
duelo, así como el desarrollo de la identidad.
56. En tal
dirección, (a) respecto del vínculo de apego es particularmente relevante
mantener el lazo afectivo entre hermanos, lo cual constituye un factor de
protección psicosocial, ante la ausencia de relaciones seguras con las figuras
paternales biológicas que, además, puede resolver la ansiedad y las
preocupaciones que enfrentan los niños, niñas y adolescentes frente al
bienestar de sus padres biológicos; (b) en cuanto al manejo de la pérdida y el
duelo, el estudio reveló que la apertura puede ayudar a que los niños, niñas y
adolescentes logren superar sentimientos de negación, enojo y tristeza que
experimentan frente al abandono, alivia la ansiedad e, incluso, a largo plazo
les permite procesar la situación que generó la adopción. Finalmente, (c) en lo
relativo al desarrollo de la identidad, el contacto puede facilitar el proceso
de configuración del concepto sobre sí mismo, su aceptación y valoración,
siempre que se establezca una relación colaborativa entre la familia biológica
y la adoptiva. No obstante, esta modalidad de adopción abierta debe aplicarse
con cautela y considerar las condiciones particulares del caso concreto.
57. También se
ha encontrado que mantener el contacto con la familia de origen puede influir
negativamente en los factores reseñados. Así, por ejemplo, puede reactivar
apegos inseguros (ambivalentes o evasivos), con consecuencias desfavorables en
la estabilidad emocional, en el comportamiento y puede impedir la formación de
un apego seguro con las figuras parentales adoptivas. En esta dirección, tal
contacto puede intensificar los sentimientos de pérdida y complicar el proceso
de duelo; puede promover la idealización de la familia biológica y generar dudas
sobre su responsabilidad frente a la situación que propició la adopción. Es
posible que, además, se incremente la posibilidad de mantener el patrón de
abuso (físico, emocional, verbal, psicológico, sexual) por parte de los padres
biológicos.
58. En esta
dirección, se concluye que existen autores que plantean que el contacto con los
familiares puede generar que el niño dado en adopción construya un apego
afectivo con las figuras parentales adoptivas. Ello puede facilitar la
respuesta a las preguntas que surgen sobre su origen y las circunstancias que
motivaron su adopción; permite comunicarse con los padres para obtener
información médica relevante en caso de emergencia y para los niños hace
posible construir su historia de vida, lo que permite explicar su origen y
enfrentar estigmas asociados a la adopción.
59. Por otro
lado, otros autores sostienen que tal contacto puede intensificar sentimientos
de pérdida. Se ha sostenido que, el contacto posterior, en relación con niños
que “(…) han experimentado negligencia o abuso y sus parientes biológicos
puede implicar un conjunto complejo de riesgos, por lo que se enfatiza la
importancia de valorar las circunstancias individuales en el proceso de toma de
decisiones”.
60. Los expertos
en adopción y terapia familiar coinciden en que no es necesario que en todos
los casos de adopción se termine el vínculo establecido entre los niños y la
familia biológica. Sin embargo, la decisión sobre la pertinencia de este
contacto debe analizar las condiciones de cada caso, entre las que están las
siguientes: (i) las características de la relación existente con su familia
biológica y con cada uno de los integrantes; (ii) la ocurrencia de situaciones
de maltrato físico o psicológico, de abuso sexual o negligencia en el pasado,
así como el riesgo de que se vuelvan a presentar; (iii) el tipo de vínculo de
apego; (iv) la probabilidad de culpabilizar al niño, niña o adolescente de la
situación que desencadenó la medida de protección; y (v) el riesgo de que se
fomente la ambivalencia y/o triangulación entre las diferentes figuras
parentales. La evidencia indica que los resultados más negativos suelen
observarse en los casos de niños, niñas o adolescentes que tienen un historial
de maltrato en sus hogares.
61. Adicionalmente,
en la actualidad existe una gran preocupación por el contacto que puede
llevarse a cabo recurriendo a las nuevas tecnologías de la información y la
comunicación, lo cual es difícil de regular.
62. Como
criterios que sirven para determinar la apertura o no en los procesos de
adopción debe tenerse en cuenta la edad del niño, niña o adolescente; la
identidad étnica u origen; el tipo de adopción (nacional o internacional);
maltrato, abuso, abandono y negligencia en el pasado, así como riesgos
actuales; el interés del menor de edad de mantener o no el contacto y,
finalmente, la disposición demostrada por la familia biológica de involucrarse
activamente en un proceso de intervención que facilite el establecimiento de
relaciones positivas con el niño o niña y la familia adoptiva.
63. De acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño y de
la Niña, en los asuntos que los afecten deben tenerse en cuenta la opinión de
los niños, niñas y adolescentes. Así, si en general, el menor de edad no quiere
mantener ningún contacto con su familia biológica, tal es una señal importante
para limitarlo.
64. Con el fin
de evaluar tales circunstancias, sin que se tengan en consideración criterios
desactualizados, intuitivos y basados en la ética personal de los operadores
del sistema judicial, se consideró relevante tener en cuenta el Modelo del
Interés Superior del Niño (BIC Model, por sus siglas en inglés). Éste responde
a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Niños, la cual
establece en el artículo 3.1 que la satisfacción del interés superior del menor
debe ser primordial.
Programa de
Psicología de la Universidad de Manizales[83]
65. A través del
Director del Programa de Psicología de tal universidad[84],
se rindió concepto en el expediente de la referencia. Así, frente al
interrogante sobre las consecuencias positivas o negativas que tiene para un
menor de edad que ha sido declarado en situación de adoptabilidad mantener el
contacto con su familia biológica, se concluyó que no es posible, ni pertinente
ofrecer una respuesta categórica para todos los niños, niñas o adolescentes. En
tal sentido, debe considerarse la situación vital de cada ser humano y, en
particular, los motivos que fundamentaron la declaratoria de adoptabilidad como
el abuso sexual, la violencia física, el abandono, entre otros. Asimismo, la
edad cronológica y psicológica del niño o niña debe influir en tal
determinación; el impacto o posibles afectaciones en la salud mental y,
finalmente, precisar las posibilidades reales de que se restablezcan sus
derechos a tener una familia a través de la vía de la adopción.
66. Los
encuentros o interacciones que establezcan los niños, niñas o adolescentes con
su familia biológica o con otras redes de apoyo familiar se convierten en
factores protectores, motivacionales y promotores de desarrollo y habilidades,
siempre que estén mediados por la existencia de vínculos afectivos seguros y
consistentes, en los cuales se expresen sentimientos de cariño, protección,
cuidado y atención. De lo contrario, se podrían causar confusiones en la
identidad, incertidumbre y distorsión en los roles, lo cual puede afectar la
integración del niño, niña y adolescente a su nueva familia.
67. Para
promover la adecuada estabilidad psíquica de la persona declarada en situación
de adoptabilidad, es necesaria la resignificación de los traumas y posibles
vulneraciones causadas. Para ello, los niños declarados en situación de
adoptabilidad, deben recibir el acompañamiento de distintos profesionales que
les permitan movilizar sus recursos para afrontar duelos y proyectarse al
futuro. Así, esta decisión debe responder a la situación particular de cada
niño y evitar un impacto en la salud mental.
68. El vínculo
es una condición inherente al proceso de desarrollo, que da cuenta de la
naturaleza relacional existente en la especie humana. La referencia a lo relacional
no sólo hace alusión a los otros, pues el vínculo primero se constituye con sí
mismo, con el propio cuerpo y con las necesidades que experimenta. A medida que
los seres humanos transitan por los estadios del ciclo vital, el vínculo con
los otros toma más fuerza, debido a que inicialmente son los otros quienes
proveen las condiciones para su supervivencia, lo introducen en la cultura y
les suministran información que les permitirá ampliar o no su red de
relaciones. En esta dirección, las personas más próximas como los padres son
quienes le proveen la confianza, seguridad y estabilidad que le permiten su
reconocimiento como ser individual y social. Dependiendo del modelo de
vinculación, se crearán vínculos seguros, inseguros, orientados o
desorganizados.
69. Con sustento
en ello, se concluye que no es posible romper o terminar los vínculos, lo que si
es factible es limitar el contacto con sus padres o quienes hagan sus veces.
Con mayor razón, si las experiencias asociadas con violencia (física, verbal,
psicológica), negligencia y abuso sexual en detrimento de los niños, los hacen
receptores de factores que afectan significativamente su desarrollo cognitivo,
emocional y social. En consecuencia, el estrés que estas situaciones producen y
la consecuente alteración química suscitan problemas con la regulación
emocional, el control de impulsos, el sueño y la atención. A nivel social se
incrementan las respuestas asociadas a pasividad o agresividad. La pasividad
inhibe la exploración, la capacidad de disfrute y de creatividad, mientras que
la agresividad dificulta el establecimiento de relaciones interpersonales
asertivas.
70. Así, ante la
presencia de ambientes asociados a experiencias de violencia, negligencia o
abuso sexual, es necesario retirar a los niños de manera inmediata y ofrecerles
un ambiente de cuidado y protección, en el que reciban la atención de
profesionales en salud mental. La decisión sobre romper el contacto entre los
padres también deberá responder al impacto que los padres han causado en el
niño, niña o adolescente.
71. Como
criterios a evaluar en tales casos se debe considerar el daño psicológico, las
secuelas emocionales y si existen o no avances en el tratamiento, además de la
preexistencia de factores de vulnerabilidad en los padres en relación con sus
competencias parentales y las prácticas de crianza, así como las
características de las interacciones entre ambos. Asimismo, la voz de los niños
debe ser tenida en cuenta en esta decisión, pero para ello habrá de valorarse su
nivel de desarrollo psicológico. Sin embargo, el anterior criterio no es
suficiente porque el niño, niña o adolescente puede presentar una
identificación con el agresor, ya que tal es la figura adulta que se encarga de
su cuidado.
72. Tratar de
construir una relación de “confianza” con una persona que es fuente de peligro
y amenaza, socava la posibilidad de crecer en un mundo seguro, lo cual termina
desencadenado sentimientos de culpa, negación de la experiencia, minimización
de la misma o el “síndrome de acomodación”. Este último fue descrito en los
casos de abuso sexual pues el niño o niña al sentirse atrapado en esta
situación, se “adapta” como una forma de supervivencia.
73. No es
posible, en consecuencia, dar respuestas generales a los antecedentes que deben
considerarse a efectos de definir la continuidad de la relación entre los
padres biológicos y el menor de edad, pero sí se deben considerar los motivos
que culminaron en la declaratoria de adoptabilidad como la existencia de
violencia sexual, negligencia o abandono. Sin embargo, al adoptar tal decisión
deben contemplarse las posibilidades reales de que se reestablezca el derecho
del niño a tener un familia a través de la vía de la adopción, dado que estos
procesos lo integran a una nueva y, por ende, deberán crearse las condiciones
para que los niños, niñas y adolescentes puedan consolidar vínculos afectivos gratificantes
y apego seguro hacia sus adoptantes. Ello demanda el acompañamiento profesional
para que los menores de edad puedan afrontar y elaborar transiciones, pérdidas
y cierres frente a su historia de vida con la familia biológicas y con las
experiencias del sistema de protección.
Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales –Programa de Sociología- de la Universal de
Caldas[85]
74. El profesor
e Investigador del Departamento de Antropología y Sociología de esta
universidad da respuesta a la solicitud efectuada por la Corte[86].
En particular, indicó que surgen consecuencias negativas en el menor de edad en
situación de adoptabilidad al mantener contacto con sus padres biológicos
cuando el motivo de su actual condición deviene de antecedentes de violencia al
interior de la familia biológica. Se entiende por “violencia intrafamiliar”
toda forma de comportamiento social desintegrador que vulnera o pone en riesgo
a sus miembros y, en especial, a niños o adolescentes, en relación con los
cuales desestabiliza el proceso de crianza y cuidado que requieren. En tal
dirección, pese a que el lazo de consanguineidad es fuerte, puede causar
rechazo, inseguridad y rencor. Es sugerente que el menor de edad sea excluido
de mantener un contacto personal con sus padres biológicos, pues los niños,
niñas y adolescentes necesitan de una experiencia relacional que sedimente su
equipaje sociocultural y emocional.
75. Por el
contrario, en algunos casos se ha comprobado que existen consecuencias
positivas de mantener al niño, niña o adolescente con su familia biológica, en
aquellos eventos en los cuales el menor de edad no fue víctima directa de
descuido o maltrato por parte de sus padres, sino que en su conjunto el grupo
familiar experimentó una crisis exógena, en la cual la familia se enfrenta a la
paradoja de ser un muro de contención ante la crisis y, por ende, proteger a
sus miembros, o, por otro lado, no pudo resistir a causas externas. Entre tales
se tiene el hecho de que la familia hubiere sido víctima de la violencia, sufrido
una profunda crisis económica o la falta de apoyo interinstitucional. En estos
casos, “(…) no se compromete del todo, la responsabilidad directa de los
padres o parientes biológicos que quieren una mejor vida y experiencias de
socialización y cuidados para sus hijos”. En esos casos que el niño tenga
contacto con sus padres puede fortalecer su identidad en el desarrollo y
formación del carácter y la personalidad, pues conocerá sus orígenes y podrá
contar con una amplia red de apoyo emocional, social e, incluso, económica.
76. Si se amplía
la comprensión del vínculo social como concepto, no es necesario que –en todos
los casos- el menor de edad declarado en situación de adoptabilidad lo termine,
de forma absoluta, con su familia de origen. Éste es una forma de relación
social que puede construirse o reconstruirse y está orientada a un contacto
directo o indirecto con fines no sólo emocionales, sino económicos, culturales
o internacionales. En efecto, la familia adoptiva involucra en la experiencia
de crianza procesos de socialización (formación humana) y sociabilidad (ámbito
de construcción de estilos de convivencia). En esta dirección, mantener algún
vínculo con la familia biológica permite que el menor de edad obtenga
información básica sobre su pasado.
77. Sin embargo,
tal debe terminarse cuando: (i) existe una amenaza inminente a la integridad
física, psicológica o moral del niño, niña o adolescente; (ii) el vínculo no
aporta a la construcción de la confianza en sí mismo; (iii) el menor de edad
expresa inseguridades intensas o confusión posterior a cada encuentro; y (iv) el
niño, niña o adolescente expresa desinterés o rechazo a una reunión o
comunicación con su familia biológica.
78. No es
relevante contemplar sólo la edad de los niños, niñas o adolescentes al momento
de definir sobre la continuidad del contacto con su familia biológica, ante la
existencia de maltrato previo o abandono, pues la madurez cognitiva no es del
todo directa y relacional a la edad biológica. El menor de edad puede llegar a
establecer distintos grados de comprensión de la situación que le permita
determinar su manifestación y es, en tal dirección, que “(…) es
significativo escuchar a los niños, niñas o adolescentes, en función de su
madurez y comprensión de la situación, especialmente cuando sus palabras
reflejen claridad sobre su autonomía”.
79. Es relevante
tener en cuenta la posibilidad de mantener el contacto entre los padres
biológicos y el hijo en situación de adoptabilidad, cuando ellos estén exentos
de antecedentes de agresión y manifiesten una comprensión suficiente sobre la
imposibilidad de asumir el proceso de crianza y cuidados significativos y
necesarios para el desarrollo personal-social de él.
Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar[87]
80. A través de
la Oficina Asesora Jurídica[88], el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar precisó que, como lo ha establecido la Corte
Constitucional, el derecho a tener una familia y no ser separado de ella
implica “la integración real del menor en un medio propicio para su
desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y
confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el
pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”. Con fundamento
en lo anterior y en el interés superior del menor, el Estado tiene la facultad
de limitar el derecho de los padres a ejercer las prerrogativas que poseen,
únicamente cuando exista peligro, desprotección o abandono del niño, niña o
adolescente y éste se ocasione en el propio escenario familiar. En este marco,
cuando se constate una vulneración o amenaza, resulta procedente el Proceso
Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en el cual puede adoptarse
cualquiera de las medidas pertinentes contempladas en el artículo 53 de la Ley
1098 de 2006, entre las cuales se encuentra la adopción.
81. Tal proceso
Administrativo de Restablecimiento de Derechos se desarrolla por la autoridad
competente, quien en compañía de su equipo técnico interdisciplinario evalúa
los impactos de niño, niña o adolescente en el área de psicología, trabajo
social y nutrición. La declaratoria de adoptabilidad se efectúa sólo cuando, de
conformidad con el acervo probatorio, existe evidencia conducente y pertinente
para establecer la situación de abandono físico, emocional o psicoafectivo del
niño por parte de su familia. En efecto, dado que esta medida es la última
ratio, ella sólo procede cuando se ha comprobado la necesaria terminación
del vínculo con los familiares biológicos de forma definitiva, de tal manera
que pueda realizarse el manejo del duelo, la resignificación de la historia de
vida y la preparación frente a sus nuevas condiciones.
82. Con
fundamento en lo expuesto por Bowlby, el apego constituye el núcleo central de
la vida emocional de las personas y existe una tendencia a crear fuertes
vínculos emocionales con determinadas personas y, en tal sentido, el
establecimiento de un mínimo de relaciones positivas estables entre un menor de
edad y un adulto, bastará para que el niño, niña o adolescente experimente
fuertes sentimientos hacía esa persona e, incluso, la eche de menos en su
ausencia. No obstante, la figura de apego no tiene que ser –necesariamente-
adecuada para que un niño se aferre a ella:
“Un niño maltratado
por sus padres puede desarrollar lazos de afecto hacía ellos, manifestando con
posterioridad las consecuencias de este apego inadecuado. De hecho, son
numerosas las investigaciones que señalan que un alto porcentaje de menores que
han experimentado alguna forma de maltrato o desatención en su primera infancia
tienen un patrón alterado en sus mecanismos de vinculación. Al contrario de los
niños y las niñas que crecen en ambientes familiares en los que se responde de
manera positiva y coherente a sus demandas de atención, afecto y ayuda (y que,
consecuentemente, desarrollan apegos de tipo seguro, los que sufren situaciones
de desatención, abandono o modalidades más dramáticas de malos tratos,
desarrollan frecuentemente tipos de apego o bien inseguro o desorganizado y
desorientado”[89].
83. De manera que continuar con el vínculo
cuando un niño, niña o adolescente es declarado en situación de adoptabilidad
puede continuar afectando sus derechos. Con mayor razón, si uno de los efectos
de la declaratoria de adoptabilidad es la pérdida de la patria potestad, “pero
esta no puede entenderse como la única consecuencia de esta decisión, es decir,
no puede pensarse que lo único que cesa son las obligaciones propias de la
representación legal, el usufructo y la administración de bienes, sino que
también los deberes de crianza, amor y cuidado propios de la responsabilidad
parental”.
84. El artículo 14 de la Ley 1098 de 2006
regula la responsabilidad parental como un complemento a la institución
jurídica de la patria potestad que es, además, la obligación inherente a la
orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, niñas o adolescentes.
Sin embargo y citando la sentencia C-1003 de 2007, para fundamentar que el
ejercicio de la patria potestad tiene como finalidad el bienestar emocional y
material de los menores no emancipados, se indica que si bien el Código Civil
dispone que la pérdida de la patria potestad sólo tiene efectos respecto de la
representación legal, el usufructo y la administración de bienes, ello no puede
confundirse con la pérdida de la patria potestad como consecuencia de la
declaratoria de adoptabilidad, cuyos efectos deben analizarse de manera
integral, cuando se ha considerado que la familia biológica no garantiza los
derechos del niño:
“(…) el hecho de
que se presente la pérdida de la patria potestad como consecuencia de una
declaratoria de adoptabilidad implica que la familia biológica del menor de
edad no constituía un entorno de protección para sus derechos; circunstancia
diferente a cuando la pérdida  de la patria potestad se da en el marco de un
proceso judicial, pues en este último caso la decisión deberse a la “demencia”
u otros casos de cualquiera de los padres, lo cual no implica una necesidad de
separación con su familia biológica como consecuencia de la amenaza o
vulneración de las garantías fundamentales de los niños, niñas y adolescentes”.
85. En síntesis, las consecuencias de
mantener el vínculo pueden darle continuidad a un escenario de amenaza y trunca
el proceso de duelo y de resignificación de la historia de vida, así como
también impide la preparación frente a las nuevas condiciones de vida, las cuales
son necesarias para pasar a vincularse a un nuevo núcleo familiar, al momento
en el que se declare la adopción.
86. La terminación del vínculo filial de un
niño, niña o adolescente respecto de su familia de origen como consecuencia de
la declaratoria de adoptabilidad se produce con la principal finalidad de
salvaguardar su integridad física y emocional, así como de promover la
conformación o la consecución de un entorno familiar que favorezca su
desarrollo pleno. En tal contexto, esta decisión se encuentra precedida de un
proceso que ha acreditado que ellos se exponen a mayores factores de vulnerabilidad
que de generatividad.
87. Por su parte, si bien no se puede
afirmar que el vínculo afectivo con la familia biológica cesa o se termina con
la declaratoria de adoptabilidad, porque él se ha creado de manera espontánea,
lo cierto es que éste es un elemento propio de análisis para evaluar la medida
de protección a adoptar y la necesidad de un enfoque psicosocial particular. En
efecto, se considera que no existe una forma diferente para que el niño, niña o
adolescente se relacione con un nuevo núcleo a través de la figura de adopción,
que separarlo de sus padres biológicos. Al respecto, se debe considerar que el
artículo 61 del Código de Infancia y Adolescencia define la adopción como “una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia
del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial
entre personas que no la tienen por naturaleza”.
88. El interés superior del menor se relaciona
con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de los Niños, el cual
contempla el derecho a ser escuchado. Conforme a ello, el Comité de Derechos
del Niño en la Observación General No. 12 destacó que (i) el derecho a expresar
la opinión de manera libre en todos los asuntos que los afectan y, por tanto,
que sus opiniones sean tenidas en cuenta, debe realizarse considerando la edad
y la madurez del niño, niña y adolescente; y (ii) que ellos tienen derecho a no
ejercer esta garantía. Para este último fin los Estados deben asegurar que el
niño reciba toda la información y asesoría necesarias para adoptar una decisión
que lo favorezca.
89. De manera que, los criterios que deben
estudiarse en estos casos están estrechamente relacionados con el interés
superior del menor, que implica la garantía del desarrollo armónico de los
niños, niñas o adolescentes y la protección contra riesgos prohibidos. Allí, en
el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se tienen en cuenta
estas circunstancias, el interés del niño y se evalúa si el vínculo construido
puede llegar a ser nocivo para él:
“Por ello, si bien
la opinión del menor de edad es de vital importancia debe tenerse presente que
esta expresión del niño, niña o adolescente debe evaluarse en clave con (i) el
derecho a la prevalencia de sus garantías superiores sobre los derechos de los
demás, como los padres biológicos; (ii) la madurez del menor de 18 años; (iii)
las evaluaciones del equipo interdisciplinario, entre otros”.
90. De tal manera que, en estos eventos,
debe valorarse la realidad concreta, única e irrepetible de los niños, niñas y
adolescentes, así como estudiar si existió maltrato, abandono u otras
circunstancias de vulnerabilidad en los espacios en los que ellos interactúen
con la familia. No obstante, de acuerdo a pronunciamientos de la Corte como el
contenido en la sentencia C-058 de 2018, la edad debe ser tenida en
consideración pues es un referente de desarrollo físico, mental y emocional. No
obstante, se precisa que el marco en el cual se deben evaluar estas
circunstancias es en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
91. Después de la declaratoria de
adoptabilidad del niño, no hay lugar a considerar ningún tipo de antecedente
para definir la continuidad de la relación de la familia biológica, pues ello
se realiza previo a este proceso con sustento en los principios de graduación y
racionalidad. En efecto, “la declaratoria de adopción se da ante la
imposibilidad de la familia de constituirse como un espacio garante de los
derechos del menor de edad involucrado, de manera que esta medida excepcional
resulta luego de que se realiza un análisis cuidadoso del caso concreto y es
consecuencia de los antecedentes particulares de cada niño, niña o adolescente”.
Así las cosas, luego de ello “puede evidenciarse la necesidad de
terminar la relación biológica, a quien, vale la pena reiterar, se le han
brindado herramientas de apoyo para valorar factores de generatividad que los
permitan proteger los derechos de los niños, sin que esto hubiere sido posible”.
Procuraduría 71 Judicial II de Familia
92. El Procurador 71 Judicial II de Familia
precisó que en el estado actual del proceso en sede de revisión se ha dispuesto
la incorporación de distintos conceptos técnicos a fin de dar solución al
dilema planteado, en el sentido de si proceden o no las visitas y el contacto
de niños, niñas o adolescentes declarados en situación de adoptabilidad con su
familia biológica. Sin embargo, los estudios que han sido referenciados por los
intervinientes resultan ambivalentes, dado que por un lado aseguran que
mantener tal contacto puede fortalecer el estado emocional y afectivo, les
permite afrontar las nuevas posibilidades de integrar un nuevo núcleo familiar
con conocimiento de su historia, pero consideran que ello no puede
generalizarse, sino que debe estudiarse en cada caso concreto.
93. Entonces, con sustento en lo dispuesto
en el artículo 44 de la Constitución sobre los derechos prevalentes de los
niños, debe considerarse que el artículo 8º del Código de Infancia y
Adolescencia lo definió y que la Corte lo ha desarrollado en múltiples
providencias como las sentencias T-408 de 1995, T-503 de 2003, T-397 de 2004,
T-572 de 2010, T-502 de 2011 y T-510 de 2013.
94. Las autoridades están llamadas no sólo
a reconocer, sino a garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
entre los que se encuentra el derecho a tener una familia y no ser separado de
ella, lo que implica el derecho a estar en una que esté en condiciones de
brindarle amor, felicidad y, en general, una vida digna. En tal marco, cuando
la familia no brinde las condiciones de dignidad que son requeridas y, en
especial, ante la existencia de riesgos para los hijos, se imponen decisiones
que permitan superar tal vulneración, siendo la declaratoria de adoptabilidad
la última entre múltiples posibilidades.
95. Si se llega a la adopción como medida
de protección es, precisamente, porque los padres y los familiares más cercanos
han participado en la vulneración de derechos, “(…) luego no podría
entenderse cómo podrían contribuir con la estabilidad emocional y afectiva para
sus hijos, cuando han sido ellos quienes han dejado huella por el oprobio del
que los han hecho víctimas, bien por sus acciones u omisiones que han motivado
la decisión de adoptabilidad”. Así, no puede olvidarse que en la
cotidianidad de los procesos de adopción, dicha decisión genera resistencia,
oposición e inconformidad por parte de los padres, quienes nunca estarán
satisfechos con ello. En efecto, mantener contacto con ellos no permitirá que
se ofrezca una pacífica transición y, con ello, se podría afectar la
estabilidad emocional de los niños.
96. Se deslegitima el propósito de la
adoptabilidad cuando se desconocen las razones que la inspiraron. Ahora bien,
“(…) pueden presentarse situaciones excepcionales que justifiquen la
continuidad del contacto, y de hecho ya ocurrido, como el caso de un niño que
estaba en la etapa terminal de un cáncer que lo aquejaba o cuando el adolescente
declarado en adoptabilidad estaba próximo a cumplir la mayoría de edad, pero
repito, serán situaciones excepcionales que deberán ser analizadas
individualmente como los mismos estudios allegados lo recomiendan”. Sin
embargo, la declaratoria de adoptabilidad en el caso estudiado se edificó sobre
la evidencia incorporada y la obligación del Estado de restablecer sus
derechos, de acuerdo a su interés superior.
II. CONSIDERACIONES
A. COMPETENCIA
97. Esta Corte es competente para conocer
de las sentencias adoptadas en el trámite de esta acción de tutela, de
conformidad con lo establecido en el artículo 86 y en el numeral 9 del artículo
241 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991, así como en virtud del auto del veintiséis (26) de noviembre de dos mil
dieciocho (2018), proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Once de
la Corte.
B. CUESTIONES PREVIAS -PROCEDENCIA DE LA
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
98. La Corte Constitucional ha
estructurado una línea jurisprudencial uniforme en materia de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales. Dicha labor ha
tomado en consideración la importancia de lograr un equilibrio adecuado entre
los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial y la
prevalencia y efectividad de los derechos fundamentales[90].
La sentencia C-590 de 2005 sistematizó y unificó los criterios que venía
aplicando la jurisprudencia constitucional para efectos de definir si procedía
o no la acción de tutela contra una decisión judicial. Para ello, estableció un
listado de exigencias de procedencia, a saber: (i) los requisitos generales de
procedencia, de naturaleza procesal; y (ii) las causales específicas de
procedibilidad, de naturaleza sustantiva.
99. Así,
previo al análisis del objeto de la acción de tutela interpuesta, es necesario
estudiar los requisitos de procedencia de la demanda relativos a (i) la
legitimación por activa y por pasiva; (ii) la relevancia constitucional del
asunto; (iii) el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios de
defensa; (iv) la observancia del presupuesto de inmediatez; (v) que los actores
hubieren identificado los hechos que dieron origen a la violación y que, de
haber sido posible, se hubiere alegado oportunamente tal cuestión en las
instancias y; finalmente, (vi) que la sentencia impugnada no sea producto de un
proceso de tutela. A continuación, la Corte emprende esta tarea.
99.1. Legitimación por
activa: Ángela Anyelid Galindo Gutiérrez
interpuso acción de tutela, actuando en nombre de Juliana y Sofía, lo
cual es acorde con lo dispuesto en el artículo 86 de la
Carta Política[91]
que establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han
sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá acudir a la acción de tutela
en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre. En tal
sentido, es necesario precisar que la accionante es Defensora de Familia y, de
acuerdo a lo prescrito en el numeral 11 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006,
tales deben “[p]romover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar
en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e
intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio
de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que
haya lugar”. Con todo, el inciso segundo del artículo 44 de la Constitución
dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir
y proteger el niño. En tal sentido, el inciso tercero de esta disposición
preceptúa que “[c]ualquier persona puede exigir de la autoridad competente
su cumplimiento y la sanción a los infractores”. En dichos términos, se
encuentra acreditado este presupuesto.
99.2. Legitimación por
pasiva: El Juzgado de Familia de Soacha es una
autoridad pública y, como tal, resulta demandable en un proceso de tutela, de
acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2591 de 1991, en la sentencia C-590 de
2005 y en la jurisprudencia uniforme de esta Corporación.
99.3. Relevancia
constitucional: El asunto sometido al análisis de esta Corporación cuenta con
relevancia constitucional directa toda vez que, además de involucrar el derecho
fundamental al debido proceso, implica una discusión relativa al
desconocimiento de los derechos fundamentales y al interés superior de dos
menores de edad, en los términos expuestos en el artículo 44 de la
Constitución. Igualmente, en el proceso han sido puestas de presente ciertas
discrepancias acerca del alcance de la regla de decisión establecida por esta
Corporación en la sentencia T-259 de 2018.
99.4. Agotamiento de los
recursos judiciales ordinarios y extraordinarios de defensa: La Sala
observa que se satisface el requisito de subsidiariedad por cuanto la
providencia judicial atacada fue dictada en un proceso de única instancia, de
conformidad con el artículo 119.1 de la Ley 1098 de 2006. En tal sentido, como
se indicó al estudiar esta exigencia en la sentencia T-512 de 2017[92], la Defensoría
de Familia no cuenta con otro proceso para cuestionar lo resuelto por el Juez
de Familia de Soacha.
99.5. Inmediatez: El presupuesto de inmediatez implica que la acción de tutela se
interponga en un término razonable desde la afectación del derecho[93].
En el caso concreto, la acción de tutela fue interpuesta el veintidós (22) de
agosto de dos mil dieciocho (2018)[94], mientras que la providencia
dictada en audiencia fue proferida el diecisiete (17) de agosto del mismo año. Es
decir que trascurrieron apenas algunos días desde el momento en el que se
consumó la presunta afectación de los derechos fundamentales del actor y la
interposición de la tutela estudiada. Por ende, el tiempo acaecido entre la
providencia que originó el presente trámite y la interposición de la acción de
tutela es razonable.
99.6. Que la parte accionante hubiere identificado razonablemente los
hechos generadores de la vulneración, los derechos que se vieron comprometidos
y se haya alegado en el proceso judicial tales circunstancias: La accionante indicó que el juzgado de la
referencia al haber concedido y ordenado la realización de las visitas entre
los padres biológicos y las niñas afectó el debido proceso y el interés
superior, dado que ya se había homologado la declaratoria de adoptabilidad y,
por tanto, se había extinguido la patria potestad. Dicha decisión se adoptó en
la sentencia de homologación y, por ello, la presunta violación de los derechos
fundamentales no pudo alegarse previamente.
99.7.    Que la sentencia impugnada no sea
de tutela. La sentencia cuestionada es, como ya se dijo, producto de
un proceso de familia tramitado en única instancia, esto es, la homologación de
la resolución que declaró a las menores de edad en situación de adoptabilidad.
C.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
100. El
problema jurídico que abordará la Corte, en esta oportunidad, consiste en
determinar si el Juzgado de Familia de Soacha, con ocasión de la sentencia del
diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en la que se homologó la
Resolución de la Defensoría de Familia que declaró a las menores de edad en
estado de adoptabilidad y dispuso la realización de la visitas entre las niñas Juliana
y Sofía y sus padres biológicos, incurrió en los defectos (i) sustantivo
por desconocimiento de la Ley 1098 de 2006 –Código de la Infancia y
Adolescencia- y (ii) violación directa de la Constitución, por haber
desatendido el interés superior del menor (artículo 44).
101. Con la finalidad de resolver el
referido problema jurídico, la Sala (i) caracterizará brevemente el defecto
sustantivo y la violación directa de la Constitución (Sección D). A
continuación, aludirá (ii) el alcance constitucional del interés superior de los
niños, niñas y adolescentes (Sección E). Posteriormente se referirá (iii) al
proceso de adopción y los efectos jurídicos de la declaratoria de adoptabilidad
(Sección F). Luego de ello, la Corte procederá a establecer si respecto de la
decisión judicial cuestionada se configuraron los defectos alegados por la
accionante (Sección G).
D. EL DEFECTO SUSTANTIVO Y LA VIOLACIÓN
DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN
102. Una vez que se han verificado los
presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, le corresponde al juez constitucional determinar si se
ha configurado un defecto específico. Considerando los defectos alegados en
esta oportunidad, la Sala se referirá brevemente al alcance del defecto
sustantivo y a la violación directa de la Constitución, como supuestos
específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias.
102.1. Defecto sustantivo. La
sentencia SU-399 de 2012 delimitó el campo de aplicación del defecto
sustantivo, al concluir que el mismo se puede presentar en los eventos en los
cuales: (i) la decisión judicial se basa en una norma inaplicable porque “a)
no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es
inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de
que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecua a la
situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo,
se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador”;
(ii) cuando a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de
la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen
de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es
inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente o claramente
perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o
cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, por fuera
de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable[95].
102.1.2. Asimismo, según la providencia
referida, dicho defecto se configura (iii) en aquellos supuestos en los que no
se toma en consideración la parte resolutiva de una sentencia de
constitucionalidad; (iv) cuando la disposición aplicada es contraria a la
Constitución; (v) se utiliza un poder concedido al juez por el ordenamiento
jurídico “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) cuando
la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión
del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; (vii) cuando se
desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto; o (viii)
cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una
manifiesta violación de la Constitución, entre otros[96].
102.1.3. No obstante, en dicha providencia
se aclara que la autonomía judicial “(…) no autoriza al funcionario judicial
para que se aparte de la Constitución y de la ley, pues la justicia se
administra siguiendo los contenidos y postulados constitucionales de forzosa
aplicación, tales como, la dignidad humana, la eficacia de los principios, derechos
y deberes, la favorabilidad, y, la prevalencia del derecho sustancial sobre las
formas (arts. 1º, 2º, 6º, 228 y 230 C.P.)”. En esta dirección, no cualquier
divergencia con la interpretación del funcionario judicial autoriza al juez
constitucional para declarar este defecto, sino que ella debe ser, de forma
flagrante, contraria a derecho[97].
“(…) para que la interpretación o aplicación de la norma al caso
concreto constituya defecto sustantivo, se requiere que el funcionario judicial
en su labor hermenéutica, desconozca o se aparte abierta y arbitrariamente de
los lineamientos constitucionales y legales, de forma tal que vulnere o amenace
derechos fundamentales de las partes. Es decir, el juez en forma arbitraria y
caprichosa, con base únicamente en su voluntad, actúa franca y absolutamente en
desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico.
En todo caso, la interpretación resultante de la norma y su
aplicación al asunto sometido a consideración del juez, no puede ser plausible,
constitucionalmente admisible o razonable para que proceda efectivamente su
enjuiciamiento mediante acción de tutela, pues ello equivaldría a aceptar que
podrían dejarse sin efectos providencias judiciales contentivas de
interpretaciones acertadas de las normas jurídicas, porque el criterio del juez
de tutela no coincide con el del juez natural del caso, lo que no puede
permitirse sencillamente porque el juez constitucional asumiría funciones que
no le corresponden, con el consecuente vaciamiento de las competencias atribuidas
por el ordenamiento jurídico a los distintos jueces de la República y por
demás, con total anulación de los principios de autonomía e independencia
judicial”[98].
102.2. Violación
directa de la Constitución. De manera inicial, el defecto específico de
violación de la Constitución se entendía subsumido como una de las variantes
del defecto sustantivo. Sin embargo, como se explicó en la sentencia T-084 de
2010, la Corte empezó a dotarlo de autonomía al considerar que la inaplicación
de la “norma de normas” merece un lugar particular en la acción de
tutela contra providencias judiciales[99]. En tal
sentido, destacó lo dispuesto en el artículo 4° de la Carta[100] y el poder normativo directo de ella:
“7.2.8.
Violación directa de la Constitución, causal de procedencia de la acción de
tutela que se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que
desconoce, de forma específica, postulados de la Carta Política.  A este
respecto, debe insistirse en que el actual modelo de ordenamiento constitucional
reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen
mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y,
en determinados eventos, por los particulares.  Por ende, resulta
plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la
acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales
postulados”[101].
102.2.1. Con sustento en lo
expuesto la jurisprudencia ha afirmado que, aunque se produce la misma
distorsión, el desconocimiento del Estatuto superior puede darse, al menos, por
dos vías. De un lado, cuando las reglas o principios que deben ser extraídos de
su texto son, por completo, desobedecidos o no son tomados en cuenta en
el razonamiento jurídico explicita, ni implícitamente. De otra parte, cuando
las reglas y los principios son tomados en consideración, al menos
implícitamente, pero se les da un alcance insuficiente como así quedó planteado
en la sentencia T-084 de 2010.
102.2.3. No obstante, ellos no son los únicos
supuestos en los cuales las decisiones jurisdiccionales terminan por violar la
Constitución, pues sin ánimo de ser exhaustivos, también se ha reconocido que
no acudir a la excepción de inconstitucionalidad también puede dar lugar a
ello. En efecto, “(…) siempre que un juez se
encuentra ante una norma que contraría lo estipulado por la Constitución, éste
tiene el deber de inaplicar dicha norma bajo la excepción de
inconstitucionalidad realizando un trabajo argumentativo en el cual determine
claramente que el contenido normativo de la regla resulta contrario a la
Constitución Política”[102].
102.2.4. En consecuencia, el hecho de que
una providencia incurra en violación directa de la Constitución es un defecto
autónomo y específico, que determina la procedencia de la acción de tutela. Puede
darse, entre otros, cuando (i) se ignora por completo principios o reglas
constitucionales; (ii) se le da un alcance insuficiente a determinada
disposición de la Constitución; o (iii) se omite aplicar la excepción de
inconstitucionalidad, en aquellos eventos en los cuales ello sea procedente.
E. EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 44 DE LA CONSTITUCIÓN
103. El inciso segundo del artículo 44 de
la Constitución indica que la familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así, cualquier persona puede
exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores. Mientras que, el tercer inciso enfatiza que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
103.1. A partir de tal disposición la Corte
se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre el interés superior del
niño, niña o adolescente[103]. En particular, la
sentencia T-510 de 2003 precisó que ello puede determinarse y está vinculado a
una realidad concreta y relacional, dado que “(…) sólo se puede establecer
prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e
irrepetibles de cada menor de edad, que, en tanto sujeto digno, debe ser
atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que
requiere su situación personal. No obstante, en esta providencia se establecieron una serie de
reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales que deben ser aplicadas
para determinar en qué consiste tal, en atención a las circunstancias
particulares de cada caso:
“(i) la garantía del desarrollo
integral del niño o adolescente que predispone que, como regla general, es
necesario asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano desde los
puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual, ético y la plena
evolución de su personalidad; (ii) la garantía de las condiciones para el pleno
ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad, que incluye la
satisfacción de los derechos a la vida, la integridad física, la salud, la
seguridad social, la alimentación equilibrada, el derecho a tener una familia,
entre otros; (iii) la protección del niño, niña o adolescente frente a riesgos
prohibidos, entre los que se cuentan los abusos y las arbitrariedades, las
condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico por desconocer, en
general, la dignidad humana en todas sus formas[104];
(iv) la provisión de un
ambiente familiar apto para el desarrollo del menor de edad, circunstancia que
incluye el deber de proveerle al niño una familia en la cual los padres cumplan
con sus deberes derivados de su posición y así le permita desenvolverse en un
ambiente de cariño, comprensión y protección; (v) la necesidad de razones
poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones
paterno/materno –filiales, las cuales no pueden limitarse a mejores condiciones
económicas, sino a verdaderas razones que hicieren temer por su bienestar y,
por último, (iv) el equilibrio con los derechos de los padres (…)[105]”.
103.2. El Código de Infancia y Adolescencia
definió al
interés superior del menor (artículo 8º) como “(…) el imperativo que obliga a todas las personas a
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos,
que son universales, prevalentes e interdependientes”. Además, se estipula
que (i) las normas contenidas en la Constitución y en el bloque de
constitucionalidad hacen parte integral de este código y que se aplicará, en
todo caso, la norma más favorable al interés superior[106]; (ii) se tendrá en
consideración que en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de
cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, niñas y
adolescentes prevalecerán los derechos de éstos, en especial si existe un
conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier persona[107]; y
(iii) el derecho a la integridad personal de los menores implica la
proscripción de toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o
psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación
sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda
forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte
de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona[108].
103.3. Algunas expresiones concretas de
la ley en relación con el interés superior. Es necesario resaltar,
adicionalmente, que los padres cuentan frente a sus hijos con un deber de recepción. En tal sentido, los niños necesitan
de la ayuda de sus padres o de cualquier persona adulta para obtener los bienes
materiales que les permitan vivir bien. No obstante, son los padres, en
principio, los responsables de crear las condiciones materiales que le permitan
a un niño, niña o adolescente vivir como tal[109].
Así, los padres y la familia, en la medida de sus posibilidades y, en subsidio,
el Estado deben garantizarles a los niños aquello que requieren.
103.3.1. Asimismo, según se dispone en el
inciso 2º del artículo 26 de la Ley 1098 de 2006 –por la cual se expide el
Código de Infancia y Adolescencia-: “[e]n
toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que
estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a
ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta”. Esto implica
reconocer que los niños, niñas y adolescentes son seres humanos plenos, consciente de su propia
existencia y con una “libertad y autonomía en desarrollo” en proceso de
consolidar sus rasgos característicos, afinidades y potencialidades. Sin
embargo, la incidencia de su opinión en determinada decisión debe tener en
consideración su edad y grado de madurez[110].
103.3.2. Lo anterior, explica por qué en la sentencia T-311 de
2017, al estudiar los deberes de los padres en relación con los hijos, se
concluyó que (i) deben abstenerse de maltratarlos; (ii) la paternidad y la maternidad exigen un
compromiso constante en función del niño y, en particular, el deber de
recepción en su favor; (iii) la familia es un poder dignificante que es anterior
a cualquier influencia de la sociedad; (iv) el desprecio que pueda llegar a
sentir un padre por sus hijos no lo libera de sus obligaciones constitucionales
y legales y; finalmente, (v) que son contrarias a la Carta las conductas que
someten a un menor de edad a situaciones anormales de tristeza[111].
F. EL PROCESO DE ADOPCIÓN Y LOS EFECTOS
JURÍDICOS DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD
104. La
adopción se inscribe en un régimen de protección más amplio, regulado en el
Código de Infancia y Adolescencia o Ley 1098 de 2006. En principio y, en virtud
de la responsabilidad parental[112], los padres y la familia en
general asumen una serie de obligaciones en relación con los niños, niñas y
adolescentes, tales como protegerles contra cualquier acto que amenace su vida,
dignidad e integridad personal; inscribirlos en el registro civil de
nacimiento; proporcionarles “las condiciones necesarias para que
alcancen una nutrición y una salud adecuadas, que les permita un óptimo desarrollo
físico, psicomotor, mental, intelectual, emocional y afectivo y educarles en la
salud preventiva y en la higiene” e incluirlos en el sistema de
seguridad social en salud, así como promover el acceso al sistema educativo,
entre otros[113].
105. En consecuencia, los niños, niñas y
adolescentes gozan de una serie de derechos de protección, contra conductas
como “[e]l abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres,
representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que tienen
la responsabilidad de su cuidado y atención”[114]. El
Estado, por su parte, debe garantizar tales derechos[115]
y, a su vez, proceder a reestablecerlos cuando hayan sido vulnerados, así como
restaurar la dignidad e integridad de los niños, niñas y adolescentes[116].
106. Para el efecto, se contemplaron en la
Ley 1098 de 2006 las siguientes medidas de restablecimiento: (i) la amonestación
con asistencia obligatoria a cursos pedagógicos; (ii) el retiro inmediato del
menor o de la actividad que amenace, vulnere sus derechos o de las actividades
ilícitas en las que se pueda encontrar; (iii) su ubicación inmediata en un
nuevo medio familiar o en centros de emergencia -en los casos en los que
proceda la ubicación en los hogares de paso-; (iv) la adopción, (v) cualquier
otra medida que garantice la protección integral de los niños, niñas y
adolescentes y; finalmente, (vi) la posibilidad de promover las acciones
policivas, administrativas o judiciales a las que hubiere lugar.
107. Al definir las reglas que deben
seguirse, con el fin de aplicar las diferentes medidas de protección, la
sentencia T-512 de 2017 -al pronunciarse de un amparo interpuesto contra una
sentencia que se negó a homologar la declaratoria de adoptabilidad en el caso
de una niña- indicó que existen unos presupuestos que rigen su aplicación:
“(…) el decreto y
la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien se amparan en
la Constitución, en especial, en el artículo 44 Superior, también es cierto que
las autoridades administrativas competentes para su realización deben tener en
cuenta (i) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas;
(ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida
de protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la
duración de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar
algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño,
niña o adolescente”[117].
108. En síntesis, la adopción es una medida de
restablecimiento de derechos con fundamento constitucional en el artículo 44 de
la Constitución, que permite garantizar que, ante la imposibilidad de sus
padres biológicos, los niños, niñas y adolescentes puedan reintegrarse –de
forma irrevocable- a un nuevo núcleo familiar.
109. El proceso de adopción como medida
de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes. Desde
sus primeros pronunciamientos, la Corte Constitucional ha precisado que la adopción
es una de las instituciones más importantes para hacer efectivo el derecho a
tener una familia[118] y “persigue el
objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus
propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un
núcleo familiar”[119]. En esta dirección, la
sentencia T-204 A de 2018 indicó, en relación con esta figura, que “(…) se
trata de una medida de protección orientada a satisfacer el interés superior
del niño o la niña cuya familia no pueda proveer las condiciones necesarias
para su desarrollo, mediante su ubicación en un núcleo familiar apto, así como
a hacer efectivo su derecho fundamental a tener una familia[120]
y no ser separada de ella, ya que busca propiciar condiciones para su
desarrollo armónico e integral en un entorno de amor y cuidado y a potenciar el
disfrute efectivo de sus demás derechos fundamentales”.
110. El proceso de adopción en la Ley
1098 de 2006. La autoridad central en materia de adopción es el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 62
de esta normatividad. Sin embargo, en este proceso pueden participar diferentes
entidades del Estado. Así, la sentencia T-204A de 2018 detalló este
procedimiento y, en particular, precisó que una de las maneras de activarlo
tiene lugar cuando en el marco de un proceso administrativo de restablecimiento
de derechos, el Defensor de Familia adopta la decisión de declarar a un sujeto,
previa aplicación estricta del debido proceso[121],
en situación de adoptabilidad[122]. Sin embargo, “(…) la procedencia de la adopción como medida
de restablecimiento de derechos estará sujeta al cumplimiento del debido
proceso y al agotamiento de todos los medios necesarios para asegurar el
cumplimiento de derechos en la familia biológica de los niños, niñas o
adolescentes, en aras de proteger la unidad familiar y sin que se logre obtener
un resultado adecuado, en conclusión, la declaración de adoptabilidad será la
última opción, cuando definitivamente sea el medio idóneo para protegerlos”[123].
111. La declaratoria de adoptabilidad por
parte del Defensor produce, respecto de los padres, la terminación de la patria
potestad del niño, niña o adolescentes adoptable, a menos que durante el
proceso algún interesado presente oposición[124]. En efecto,
el artículo 108 de la Ley 1098 de 2008, modificado por el artículo 8º de la Ley
1878 de 2018 precisa lo siguiente:
“Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un
adolescente habiendo existido oposición en cualquier etapa de la actuación
administrativa, y cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en
el artículo 100 del presente Código[125],
el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su
homologación.
En los demás
casos, la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los
padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente
adoptable y deberá solicitarse la inscripción en el libro de Varios y en el
registro civil del menor de edad de manera inmediata a la ejecutoria. La
Registraduría del Estado Civil deberá garantizar que esta anotación se realice
en un término no superior a diez (10) días a partir de la solicitud de la
autoridad.
Una vez realizada
la anotación de la declaratoria de adoptabilidad en el libro de varios y en el
registro civil del niño, la niña o adolescente, el Defensor de Familia deberá
remitir la historia de atención al Comité de Adopciones de la regional
correspondiente, en un término no mayor a diez (10) días (…)”.
112. Es necesario precisar que, de acuerdo
a lo dispuesto en el Código de Infancia y Adolescencia, el juez de familia
conocerá en única instancia de la homologación de la resolución que declara la
adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes[126]. En tal
dirección, ha indicado la Corte que este proceso “(…) tiene como fin revisar
el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso
durante la actuación administrativa, razón por la cual, se constituye como un
mecanismo de protección eficaz para que las personas afectadas por una
resolución de adoptabilidad recobren sus derechos mediante la solicitud de
terminación de sus efectos, acreditando que las circunstancias que ocasionaron
tal situación se han superado y que razonadamente se puede deducir que no se
repetirán”[127].
113. Sin embargo, esta función no se
restringe a un simple control sobre las formas, sino que debe concentrarse en
estudiar si con tal determinación se han garantizado los derechos prevalentes
de los niños, niñas y adolescentes[128]. Es decir que “el juez de familia cumple una doble
función, por una parte, realiza el control de legalidad de la actuación
administrativa, pero al mismo tiempo debe velar por el respeto de los derechos
fundamentales de los implicados en el trámite, en especial, debe salvaguardar
el interés prevalente de niños, niñas y adolescentes, actuando de esta forma
como juez constitucional”[129]. En esta vía, debe evaluar en detalle las
circunstancias que rodean al menor de edad y, asimismo, “(…) tiene el deber de
ordenar las medidas que considere necesarias para el efectivo restablecimiento
de los derechos del niño”[130].
114. De lo anterior, se desprende que la
adopción y el procedimiento para concretarla fueron previstos en la Ley 1098 de
2006. De acuerdo a esta normatividad, una de las maneras de activar dicha
medida de restablecimiento de derechos es la declaratoria de adoptabilidad que,
en un proceso administrativo, efectúe un Defensor de Familia como última
ratio ante la gravedad de los hechos puestos a su consideración. Tal
decisión produce, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad,
a menos que ante la oposición, sea un juez de familia quien homologue la
declaratoria de adoptabilidad, caso en el cual debe entenderse que tal efecto
se produce desde el momento en que se profirió tal providencia.
115. La fijación de visitas y la tensión
que surge cuando se ordena su realización en una sentencia que homologa
la declaratoria de adoptabilidad. Las visitas son una proyección de la
patria potestad y tienen como objetivo primordial mantener la unidad familiar[131].
En consecuencia, una vez la misma se ha extinguido en virtud de una
declaratoria de adoptabilidad que, a su vez, ha sido homologada por un juez de
familia, no existen –en principio- razones jurídicas suficientes para
conservarlas. No obstante lo anterior, en la presente oportunidad, la decisión
cuestionada dispuso que las visitas debían continuar, a pesar de existir tal
declaratoria. Por ello, la Corte se ocupará de analizar, si es o no procedente
establecer excepciones a esa pauta general considerando, en particular, que el
juez de instancia invocó la existencia de algunas decisiones judiciales previas
que, al parecer, apoyarían su conclusión. A continuación, la Corte refiere el
alcance de dichas providencias.
115.1. La Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, el veintiséis (26) de marzo de dos mil quince
(2015), se pronunció sobre la impugnación formulada contra el fallo del cuatro
(4) de febrero del mismo año, el cual fue proferido por la Sala Civil Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro de la acción de
tutela promovida por María Stella Cuesta Gutiérrez en calidad de Defensora de
Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[132].
El amparo solicitado se interpuso a nombre de cuatro menores de edad -sin que
en esta decisión se especifiquen sus edades- ante una decisión judicial que,
dentro del trámite de adoptabilidad, ordenó el reintegro de las niñas al hogar
sustituto, con el fin de que pudiera restablecerse el contacto de aquéllas con
su progenitora.
115.2. Como antecedentes de la
controversia, se tiene que las niñas fueron declaradas en situación de
adoptabilidad en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, con
sustento en que habían sido maltratadas y obligadas a pedir dinero en las calles
del municipio. El juzgador ordenó homologar tal determinación, pero modificó la
medida en el sentido de que ellas debían ser reintegradas al hogar sustituto de
esta ciudad, a efectos de restablecer el contacto con la progenitora. En la solicitud
de amparo se cuestionó que se hubiere querido privilegiar este vínculo, no
obstante que la declaratoria de adoptabilidad priva a los padres del derecho a
la patria potestad.
115.3. La Corte Suprema de Justicia, en
contraste, concluyó que la decisión buscó materializar el interés superior de
las niñas:
“(…) si las menores fueron declaradas por la Defensoría de Familia del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal de Tuluá en situación
de adoptabilidad, y esta decisión fue homologada por la funcionaria aquí
acusada, por cuanto la madre no quiere asumir dicho rol y las induce a ejercer
la mendicidad, tal medida no se contrapone a que las menores sean ubicadas en
un hogar sustituto situado en ese municipio con el propósito de que se
restablezca el contacto o las visitas con la madre biológica, pues obsérvese
que el informe rendido por la Coordinadora Académica del Programa de Trabajo
Social de la Universidad del Valle, da cuenta que las niñas «desean retornar al
hogar de la madre biológica, siendo la progenitora para ellas el personaje con
más identificación y vínculo afectivo» (fl. 48, cdno. 1)”[133].
115.4. En ese sentido, para el referido
tribunal no existían motivos para romper la relación con la madre de forma
abrupta, pues las niñas todavía no han sido acogidas en un programa de
adopción, sin que se advierta que la medida frustre esta posibilidad. Por el
contrario, cuando ello se materialice de forma indiscutible, se romperá tal
vínculo y “aunque si bien es cierto que por la adopción el adoptivo deja de
pertenecer a su familia, se extingue todo parentesco de consanguinidad, y
produce respecto de los padres la terminación de la patria potestad de las
menores”, los padres no se liberan de los deberes
paternos filiales[134].
116. La sentencia T-259 de 2018 estudió la
acción de tutela interpuesta por una Defensora de Familia de Santander en
contra de la decisión
proferida por el Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga, dentro del proceso
de restablecimiento de derechos adelantado en favor de una menor de edad. La
solicitud de amparo advertía que si el juzgador accionado había declarado la
adopción, con sustento en que los padres no estaban en condición de asumir el
cuidado y la protección de ella, no podía permitirse que continuaran realizándose
las visitas con los padres biológicos.
116.1. La Corte
concluyó que la adolescente, de diecisiete (17) años y quien quería conservar el
contacto con sus padres, tenía derecho a ser oída. Así, al estudiar la
providencia cuestionada, se determinó que el interés superior fue protegido,
pues la continuidad de las visitas se ajustaba a las circunstancias del caso.
Por tanto, según sostuvo esta sentencia, la providencia acusada no incurrió en
ningún defecto específico de tutela contra providencias judiciales. Como
fundamento se citó lo expuesto en las sentencias C-145 de 2010[135], C-262 de 2016[136] y C-727 de 2015[137]. Además, se indicó que la pérdida de la
patria potestad- en virtud de una medida de restablecimiento del derecho como
la adopción- no impide, por sí sola, que se interrumpa el contacto entre la
niña y su madre.
G. SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO
117. Le
corresponde a la Corte determinar si el Juzgado de Familia de Soacha, con
ocasión de la sentencia del diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciocho
(2018), en donde se homologó la Resolución que declaró a Juliana y Sofía
en situación de adoptabilidad, incurrió en un defecto sustantivo por
desconocimiento de la Ley 1098 de 2006 –Código de la Infancia y Adolescencia- y
en una violación directa de la Constitución, por haber desatendido el interés
superior del niño (artículo 44), al haber permitido que se efectuaran las
visitas, a pesar de la decisión de homologar la declaratoria de adoptabilidad. En
la misma dirección, debe establecer esta Sala si la sentencia T-259 de 2018
constituye un precedente aplicable al asunto que ahora se examina, no como un
defecto específico de tutela contra providencias judiciales, sino por cuanto la
distintas partes la han utilizado como fundamento de las decisiones adoptadas
en el caso estudiado[138].
118. En tal
contexto y como se explicó, los padres se sujetan a un conjunto de obligaciones
constitucionales en la relación con sus hijos, dado que la paternidad y la
maternidad implican un compromiso constante en función del niño, niña o
adolescente, lo cual comprende ciertos deberes de recepción, así como la
garantía de las condiciones necesarias para su bienestar y desarrollo integral.
Además de los derechos contemplados en la Carta Política, la Ley 1098 de 2006
–Código de la Infancia y Adolescencia- desarrolló la figura de la
responsabilidad parental:
“La responsabilidad parental es un complemento
de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la
obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los
niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto
incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de
asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo
nivel de satisfacción de sus derechos.
En ningún caso el
ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física,
psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos”.
119. Sin
embargo, frente al incumplimiento de tales deberes, el Estado debe restablecer
los derechos de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en riesgo y,
por esta vía, restaurar la dignidad e integridad de los sujetos[139].
Una de las medidas de restablecimiento de derechos y, tal vez, la más drástica
es la adopción, en la que se materializa el derecho de todo niño a tener una
familia, cuando no puede ser cuidado por sus propios padres.
120. Juliana
–de 8 años- y Sofía –de 4 años-, según lo precisó el Juzgado de Familia
de Soacha y el ICBF, fueron adoptadas. El Juzgado Promiscuo lo declaró
judicialmente. En sentido estricto, se cumplió la finalidad de la medida de
restablecimiento de derechos, por lo cual se estableció de manera irrevocable
la relación paterno-filial entre personas que por su naturaleza no la tienen[140].
121. En
consecuencia, la Corte declarará la carencia actual de objeto por una situación
sobreviniente, por cuanto en este caso se materializó la adopción. Este
Tribunal se ha referido a esta categoría que se presenta cuando concurren
circunstancias posteriores a la solicitud de tutela que, aunque no estén
relacionadas con el objeto de la solicitud, hacen que el titular pierda interés
en el pronunciamiento del juez por sustracción de materia[141] o
porque, por vía de ejemplo, un tercera parte asumió la carga solicitada, se
perdió el objeto jurídico respecto del cual el juez debía adoptar una decisión[142] o
exista una situación, distinta al hecho superado o daño consumado, que hiciere inocua la orden de satisfacer la
pretensión del amparo[143]. En este último
caso, tal circunstancia “(…) no
impide emitir un pronunciamiento de fondo sobre la existencia o no de la
vulneración alegada”[144].
122. La anterior
circunstancia no puede inhibir un pronunciamiento de fondo de la Corte
Constitucional, dado que además de que tal circunstancias sobrevino al estar en
curso la revisión de las decisiones de tutela, el presente asunto plantea una
discusión de significativa importancia constitucional acerca de la posibilidad
de que los jueces que declaran la homologación de la adoptabilidad puedan
ordenar que se continúen efectuando las visitas con sus padres biológicos. En
este contexto, resulta además importante determinar el alcance de la sentencia
T-259 de 2018.
Defecto
sustantivo por el desconocimiento de los efectos de la declaratoria de
adoptabilidad previstos en la Ley 1098 de 2006
123. El juez que
conoce el proceso de homologación, de acuerdo a la jurisprudencia
constitucional, no sólo debe verificar que el proceso administrativo hubiere
satisfecho los presupuestos del debido proceso de las partes, sino que -en
esencia- debe adoptar la decisión que mejor materialice los derechos
fundamentales de los niños niñas y adolescentes y, por ello, “(…) tiene el deber de ordenar las
medidas que considere necesarias para el efectivo restablecimiento de los
derechos del niño”[145].
124. El artículo
123 del Código de Infancia y Adolescencia determina con claridad que la
declaratoria de adoptabilidad producirá respecto de los padres la terminación
de la patria potestad sobre el niño, niña o adolescente. Tal circunstancia, en
principio, daría lugar a que no se pudiera ordenar la realización de visitas
teniendo en consideración, además, que dicha declaratoria tiene como causa la
imposibilidad de la familia biológica de satisfacer los derechos de los niños o
adolescentes. Sin embargo, la sentencia de tutela proferida por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del veintiséis (26) de marzo de
dos mil quince (2015), así como la sentencia T-259 de 2018 de este Tribunal
indican que la conclusión puede ser diferente.
125. En
síntesis, tales providencias consideraron que había que atender la intención de
los niños, niñas o adolescentes que querían mantener el contacto con sus padres
biológicos, a pesar de que en un caso habían sido sometidas a la mendicidad y
en el otro se advertía la presunta agresión sexual del padrastro. Para ello,
las providencias sostuvieron que la terminación de la patria potestad no lleva
consigo que los padres se liberen de los deberes paterno-filiales.
126. Tanto la
sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia como la sentencia
T-259 de 2018 fundan su argumento en que la Corte Constitucional, en
providencias previas, ha limitado los efectos de la terminación de la patria
potestad a las facultades de representación legal, administración y usufructo.
Sin embargo, al estudiar las providencias citadas, entre las que se
encuentran las sentencias T-266 de 2012[146],
C-145 de 2010[147] y C-262 de 2016[148], puede concluirse que el contexto en que
se ha precisado que la terminación de la patria potestad sólo cobija estas tres
facultades se ha dado en el marco de procesos de suspensión de patria potestad,
referidos en el artículo 310 del Código Civil que tienen lugar cuando (i) los
padres se encuentren en “demencia”[149]; (ii) está en entredicho la capacidad de ellos para la administración de
sus propios bienes; y (iii) por haber estado ausentes durante largo tiempo. Dicha
disposición establece que lo mismo se aplicará cuando se configuren las causales
del artículo 315 del Código Civil referidas a la emancipación judicial, entre
las que están el maltrato del hijo, el abandono, la “depravación” que los
incapacite para ejercer la patria potestad, entre otros. Finalmente, prescribe
el citado artículo 310 del Código Civil que “[l]a suspensión o privación de
la patria potestad no exonera a los padres de sus deberes de tales para con sus
hijos”.
127. Teniendo en
cuenta lo anterior, la Corte precisa que en los casos regulados en el Código
Civil en los artículos 310 y 315, la limitación de los efectos de la pérdida de
la patria potestad es una forma de protección de los menores de 18 años con el
fin de que sus padres no se eximan de sus deberes. Sin embargo, esa restricción
a los efectos, no se justifica en los supuestos de adopción, en los cuales la
medida de protección consiste, precisamente, en separar a la familia biológica
de su hijo. En tal sentido, al tratarse de procesos diferentes y con distintas finalidades,
los argumentos que limitan la terminación de la patria potestad a estos tres
aspectos en los procesos de adopción no son pertinentes.
128. El proceso
administrativo de restablecimiento de derechos y, en particular, la adopción
busca que, en principio, se separe al niño, niña o adolescente de la familia
biológica que no ha podido brindarle los cuidados que requiere con el fin de
que pueda integrarse a un nuevo núcleo familiar en el caso en el que en
estricto sentido se perfeccione dicha medida. Esta no es la finalidad de los
procesos civiles enunciados y, es por ello, que en dicho contexto la
disposición explicitó que ello no podía interpretarse como la pérdida de otras
obligaciones con sus hijos.
129. Como lo explicó el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar en su concepto técnico, la declaratoria de
adoptabilidad tiene como consecuencia la pérdida de la patria potestad,  “pero esta no puede entenderse como la única consecuencia de
esta decisión, es decir, no puede pensarse que lo único que cesa son las
obligaciones propias de la representación legal, el usufructo y la
administración de bienes, sino que también los deberes de crianza, amor y
cuidado propios de la responsabilidad parental”.
130. Con fundamento en ello, precisó en su
intervención que la “responsabilidad parental” (art. 14 de la Ley 1098
de 2006), que es un complemento de la patria potestad, cesa con la declaratoria
de adoptabilidad. Incluso, aclaró que si bien el Código Civil dispone que la
pérdida de la patria potestad sólo tiene efectos respecto de la representación
legal, el usufructo y la administración de bienes, ello no puede confundirse
con la pérdida de la patria potestad como consecuencia de tal declaratoria de
adoptabilidad, cuyos efectos deben analizarse de manera integral, dado que la
familia biológica no fue garante de los derechos del niño:
“(…) el hecho de
que se presente la pérdida de la patria potestad como consecuencia de una
declaratoria de adoptabilidad implica que la familia biológica del menor de
edad no constituía un entorno de protección para sus derechos; circunstancia
diferente a cuando la pérdida de la patria potestad se da en el marco de un
proceso judicial, pues en este último caso la decisión deberse a la “demencia”
u otros casos de cualquiera de los padres, lo cual no implica una necesidad de
separación con su familia biológica como consecuencia de la amenaza o
vulneración de las garantías fundamentales de los niños, niñas y adolescentes”.
131. De acuerdo
a lo anterior, la terminación de la patria potestad en el marco del proceso de
la declaratoria de adoptabilidad debe analizarse en conjunto con la terminación
de la responsabilidad parental, la cual también debe darse por finalizada en
virtud de la medida administrativa de restablecimiento de derechos. Como lo
explicó el ICBF, las visitas –en principio- no deben materializarse y menos con
la finalidad de cultivar un vínculo como un derecho de los padres sobre sus
hijos. Sin embargo, la Sala reconoce que en algunos casos extremos dichas
visitas deban facilitarse, pero no como un derecho de los padres, sino como una
manera concreta de materializar el interés superior del menor en casos
puntuales y absolutamente excepcionales.
132. El Procurador 71 Judicial II de Familia en su intervención en la Corte
y quien ha conocido de manera concreta el caso, indicó que es usual que en los
procesos de restablecimiento de derechos y, en especial, en el de adopción
exista una intensa resistencia e inconformidad de los padres biológicos. Sin
embargo, en tales escenarios siempre debe privilegiarse el interés superior del
niño, niña o adolescente y hacer que la transición sea más fácil para ellos.
133. De
conformidad con lo previsto en la jurisprudencia (ver supra, numerales
115 y 116) se reitera que en circunstancias extremas debidamente probadas, como
las mencionadas en la misma intervención -referidas a un niño en estado
terminal de cáncer o a una adolescente próxima a alcanzar la mayoría de edad- pueden
autorizarse las visitas entre los padres y los hijos declarados en situación de
adoptabilidad. En todo caso, tales determinaciones podrán justificarse si
constituyen la mejor manera para satisfacer los derechos prevalentes de los niños,
niñas y adolescentes. Dichas visitas no se explican, por el contrario, en la
subsistencia, a cargo de los padres consanguíneos, de los deberes filiales de
crianza o amor.
134. No obstante
que esta medida es drástica, responde a una lógica que no puede
desnaturalizarse y es que la familia no pudo ser un entorno apto para
garantizar el desarrollo integral del niño. Por ello, en la decisión sobre si
deben decretarse visitas o no debe preferirse, prima facie, la
separación. Con mayor razón, en contextos de graves afectaciones de derechos en
detrimento de los niños, niñas o adolescentes, en los cuales tal
distanciamiento satisface un derecho prevalente. Tal conclusión no puede ser
absoluta pues, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, la satisfacción del interés superior siempre debe responder a
circunstancias concretas y no a postulados abstractos. Las evidencias y los
conceptos en psicología y trabajo social deben ser valorados en cada caso
concreto.
135. Sin
embargo, en el caso estudiado en el que el Juez de Familia de Soacha ordenó la
realización de tales visitas, considera la Sala que dicha orden no responde a
la realidad y a las evidencias concretas que fueron aportadas en este proceso.
Se agrava más tal hecho, pues la realización de las mismas fue ordenada de
forma intempestiva, después de que había trascurrido más de un año y sin que,
para ello, se hubiere efectuado un trabajo psicosocial previo. En este sentido,
la Corte comparte lo precisado por el juez de primera instancia, en el sentido
que el juzgador accionado debió humanizar un proceso que puede llegar a ser muy
traumático para los niños y las niñas que atraviesan una adopción. Cabe
resaltar que existía en el expediente evidencia psicológica que precisaba el
efecto emocional negativo que podía tener efectuar tales visitas. Someter a
unas niñas a unas visitas con sus padres biológicos, incluso puede ser cruel y
desestabilizar sus emociones, con mayor razón si explícitamente ellas no han
exteriorizado el interés en desarrollar tan vínculo.
136. Los conceptos recaudados
coinciden en precisar que no pueden existir reglas abstractas sobre la
conveniencia de mantener e incentivar la relación con los padres biológicos, a
través de visitas, después de que el niño ha sido declarado en situación de
adoptabilidad. En todo caso, destacan que se debe evitar incentivar esquemas
negativos que puede afectarlos emocionalmente[150].
137. En suma, en
el presente caso se configuró un defecto sustantivo, dado que el juez que decidió
la homologación no aplicó, debiéndolo hacer, las disposiciones de la Ley 1098 de
2006 que indican que la declaratoria de adoptabilidad supone la terminación de
la patria potestad y que, además de una interpretación sistemática de ella,
había lugar a considerar que cesa la responsabilidad parental. En consecuencia,
prima facie no se debieron haber ordenado la realización de tales
visitas. Con mayor razón, si en el caso concreto no existía ninguna
justificación excepcional que explicara por qué, en el marco del interés
superior de las niñas, ellas debían propiciarse (ver supra, numerales
133 y 134).
La regla de
decisión adoptada en la sentencia T-259 de 2018 no es aplicable al asunto que
ahora se examina, dado que existen diferencias fácticas relevantes
138. Tal y como se ha dejado dicho, en el
curso del proceso se ha puesto de presente que uno de los fundamentos de la
decisión de prever las visitas cuestionadas por la defensora de familia se
desprende de lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-259 de
2018. Teniendo en cuenta tal circunstancia, la Corte estima del caso detenerse
en el análisis de este asunto y, para el efecto, se referirá a la definición de
precedente y a su interpretación.
139. La sentencia T-374 de 2017 indicó,
apoyándose en la jurisprudencia previa de este Tribunal, que el precedente
judicial es definido como “(...) la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso
determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos
resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al
momento de emitir un fallo”[151].
En
tal dirección, se ha indicado que se trata de un mecanismo jurisdiccional que
se sustenta en el principio de “estarse a lo decidido” y que consiste en
la adopción de los criterios fijados en decisiones anteriores, con el fin de
resolver casos posteriores que plantean circunstancias similares[152]. De acuerdo
con ello, el precedente debe ser relevante o pertinente y, para ello, la
autoridad judicial está obligada a determinar si la sentencia o el grupo de
sentencias invocadas se ocuparon de un supuesto de hecho análogo al nuevo caso
estudiado, de manera que su ratio decidendi[153] le sea
aplicable:
“(…) la Sala ha
recordado que la relevancia o pertinencia que pueda tener la sentencia o el
grupo de sentencias para la solución de un caso nuevo, la determina la
autoridad judicial a partir de la verificación de los siguientes aspectos: (i)
su ratio decidendi contiene una regla relacionada con el caso
posterior; (ii) esta ratio debió servir de base para resolver un
problema jurídico análogo al que se estudia en el caso posterior; (iii) los
hechos del caso o las normas juzgadas deben ser semejantes o plantean un punto
de derecho similar al que debe resolverse en el caso posterior”[154].
140. Los funcionarios
judiciales cuando deben aplicar una norma jurídica al caso puesto a su
consideración desarrollan mediante sus providencias “(…) un complejo proceso
de creación e integración del derecho que dista de ser una simple aplicación
mecánica de la ley”[155].
En este contexto, el respeto del precedente implica no sólo materializar los
principios de igualdad de trato, confianza legítima y buena fe, sino también
dar soluciones similares a casos análogos. Ello implica identificar los hechos
relevantes para establecer si la decisión anterior constituye o no precedente
aplicable al nuevo caso. Para ello, es necesario fijar qué similitudes o
diferencias son o deberían ser jurídicamente relevantes[156].
Así, lo concluyó la Corte Constitucional mediante el Auto 245 de 2012, en el
que se pronunció sobre una solicitud de nulidad y concluyó que la providencia
invocada como precedente se refería a un escenario distinto de protección, por
lo cual no era relevante para el posterior caso resuelto o, en otros términos,
existía disanalogía fáctica entre ambos.
141. Para concluir este tema, se debe indicar que desde la
definición misma del precedente judicial, se contempla que la sujeción a un
caso o un conjunto de casos anteriores supone la pertinencia y semejanza de
tales respecto al nuevo problema jurídico estudiado. En este marco, se inscribe
la disanalogía fáctica que supone establecer las similitudes o diferencias que
sean jurídicamente relevantes para determinar si, realmente, la decisión
anterior constituye un precedente aplicable o si, por el contrario, en la labor
interpretativa del juez se puede concluir que el caso no es análogo y, por
tanto, no tiene la fuerza de tal. De acuerdo con lo anterior, la distinción fáctica
no supone una separación del precedente sino, en otra dirección, la negación de
que una decisión anterior lo sea para el caso que se estudia. Por tanto, el
precedente implica la existencia de casos análogos, siempre que
la ratio decidendi o la regla que formuló el juez para resolver el
problema jurídico planteado sea aplicable, para lo cual se debe verificar que
exista un nexo o similitud entre los hechos de uno y otro caso, e identidad en
el problema jurídico formulado.
142. Es por ello
que, esta Sala aclara que los hechos de la sentencia T-259 de 2018 difieren del
caso que ahora se estudia y, en consecuencia, esta providencia no constituye un
precedente aplicable. En efecto, la edad de las niñas del presente caso,
quienes en la actualidad cuentan con 8 y 4 años, es diferente del supuesto de
la referida sentencia en la que se trataba de una adolescente, de 17 años, quien
a diferencia de lo que sucedió con Juliana y Sofía, manifestaba algún
deseo de continuar recibiendo las visitas de sus padres biológicos, pese a
haber sido declarada en situación de adoptabilidad. En consecuencia, por
tratarse de supuestos fácticos divergentes no puede aplicarse la regla de la
decisión al nuevo caso que es conocido por esta Corporación.
143. Sobre este
último aspecto, es decir, el referido a la valoración del consentimiento, la Sala
encuentra oportuno presentar algunas consideraciones.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y a que su
opinión sea tenida en consideración en el proceso que los involucre. Así, lo
precisó el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de los Niños de 1989[157]
al indicar que los Estados Partes deben garantizar que el niño, niña o adolescente
–que esté en condiciones de formarse un juicio propio- exprese su opinión
libremente en todos los asuntos que los afecten, “(…) teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función
de la edad y madurez del niño”[158].
En efecto, la exteriorización de tal voluntad debe analizarse en un contexto
que analice la madurez particular del menor de edad, ante determinada
circunstancia, dado que la Corte ha indicado que los niños cuentan con una
libertad y autonomía en desarrollo[159].
144. Sin embargo,
el
concepto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- es concluyente
en el hecho de que se debe valorar con especial cuidado la expresión de la
voluntad sobre querer mantener el contacto con sus padres biológicos. En este
marco, debe evaluarse si existen sospechas de influencias sobre esta decisión
pues, incluso, los antecedentes de abuso -psicológico,
sexual o tendencias manipulativas- pueden llevar a que el niño exteriorice su
deseo de mantener el contacto, aun en perjuicio suyo.
144.1. Es posible que el perpetrador y la
víctima creen ciertos vínculos como mecanismo de supervivencia del niño. No
obstante, es indudable la importancia de considerar la voz de la persona que se
encuentra directamente involucrada en la controversia, lo que permite –de
acuerdo a lo indicado por el Colegio Colombiano de Psicólogos- considerar sus necesidades, deseos, miedos, inquietudes y sueños. Ahora bien,
-de acuerdo a lo precisado por este Colegio- el derecho a ser oído no implica
que su decisión sea vinculante, pues se reconoce que los
niños no tienen sus facultades cognitivas y madurativas
desarrolladas plenamente, por lo que es necesario que un profesional evalúe si
los deseos de tales son reales[160].
144.2. El ICBF,
en esta misma dirección, concluyó que existe una tendencia de toda persona a
crear vínculos emocionales fuertes con determinadas personas, con lo cual ante
un mínimo de relaciones positivas, bastará para que el menor de edad extrañe a
sus padres biológicos en su ausencia:
“Un niño
maltratado por sus padres puede desarrollar lazos de afecto hacía ellos,
manifestando con posterioridad las consecuencias de este apego inadecuado. De
hecho, son numerosas las investigaciones que señalan que un alto porcentaje de
menores que han experimentado alguna forma de maltrato o desatención en su
primera infancia tienen un patrón alterado en sus mecanismos de vinculación. Al
contrario de los niños y las niñas que crecen en ambientes familiares en los
que se responde de manera positiva y coherente a sus demanda de atención,
afecto y ayuda (y que, consecuentemente, desarrollan apegos de tipo seguro, los
que sufren situaciones de desatención, abandono o modalidades más dramáticas de
malos tratos, desarrollan frecuentemente tipos de apego o bien inseguro o
desorganizado y desorientado”[161].
145. Debe concluirse que la manifestación
del menor de edad en el sentido de querer mantener el contacto con sus
progenitores debe estudiarse con cautela. Su opinión debe incidir en la
decisión que lo involucra, pero para ello deben considerarse factores en cada
caso concreto, y otros criterios que consideren las autoridades competentes,
como (i) la edad; (ii) la madurez psicológica; y (iii) la comprensión sobre su
situación, sin que los mismos deban ser taxativos, sino que se indican a título
enunciativo. Todos estos elementos deben analizarse en el contexto de las
evaluaciones del equipo interdisciplinario, con el fin de materializar el
interés superior, en donde debe prestarse especial cuidado a las reacciones del
niño, niña o adolescente en los contactos previo que se han efectuado con sus
padres, lo cual es evidencia del nivel de riesgo al que se exponen, la
fortaleza y la calidad del vínculo con ellos. Es importante señalar que en el
caso objeto de revisión, como así se precisará más adelante, Juliana y Sofía
manifestaron -tanto en las valoraciones efectuadas por parte del ICBF como en
la del Juzgado de Familia de Soacha- no querer volver a ver a los padres
biológicos.
Violación
directa de la Constitución por el desconocimiento del interés superior del
niño, niña y adolescente (art.44) al no haberse valorado las circunstancias que
dieron origen a la declaratoria de adoptabilidad, las cuales impedían haber
concedido las visitas
146. En el
asunto que ocupa la atención de la Sala, debe concluirse que el Juzgado de
Familia de Soacha, mediante la sentencia del 17 de agosto de 2018, que declaró
a Juliana y Sofía en situación de adoptabilidad y, pese a ello, ordenó
que se continuaran realizando las visitas con sus padres biológicos hasta que
culminara tal proceso, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento
del Código de Infancia y Adolescencia y, además, violó, como causal específica
de procedencia del amparo, la Constitución Política de 1991 pues le dio un
alcance insuficiente al interés superior y prevalente de las menores de edad.
147. En adición
a ello, limitó el alcance del proceso de declaratoria de adoptabilidad con
sustento en la sentencia T-259 de 2018 que no era aplicable al caso estudiado,
pues –se reitera- las niñas no habían exteriorizado la voluntad de permanecer
en contacto con sus padres. Por el contrario, Juliana indicó en
entrevista, realizada el 2 de junio de 2017, que no le gustaba vivir en su
casa, no extrañaba a sus papás y mucho menos quiere vivir con ellos.[162]
El 30 de mayo de 2018, en el “Informe Social Para Cambio de Medida
Declaratoria de Adoptabilidad”[163], se precisó que la
dinámica familiar “(…) es nula, con vínculos afectivos y lazos fraternales
desligados, no existen relaciones familiares cercanas ni de apoyo que pudieran
generar estabilidad emocional y familiar en Juliana y Sofía”[164].
148. Incluso el
juez accionado concluyó que no existe arraigo con la familia y en el proceso se
hizo evidente que tal relación era tan lejana que “las niñas no saben cómo
se llaman sus padres”[165].  Sumado a lo
anterior, reseñó el evidente desapego de las niñas en la relación con ellos y
el miedo a regresar a estas condiciones, por lo cual consideró que permanecían
los factores de riesgo que dieron origen a dicho proceso, entre los que se
encontraba la inestabilidad emocional de los progenitores. En tal contexto, no
es comprensible para la Corte por qué se ordenó que se efectuaran tales
visitas, ante la inexistencia de una relación saludable y, no obstante que
existió la exteriorización de las niñas o, al menos, su indiferencia por
mantener un contacto con sus padres biológicos.
149. En
síntesis, a juicio de este Tribunal tal determinación desconoció, en los
términos en que fueron definidas en la sentencia T-510 de 2003, (i) la garantía
del desarrollo integral del niño; (ii) la garantía de las condiciones para el
pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad; y (iii) la
provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor de edad.
150. Finalmente,
debe decirse que la Corte no encontró evidencia sobre lo precisado por el
Juzgado de Familia de Soacha en su intervención, en el sentido de que en el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Centro Zonal de Soacha- en los
procesos de restablecimiento de derecho de los niños, niñas y adolescentes
hubiere privilegiado la separación de los niños de sus padres biológicos, ante
la crisis social de tal municipio. Sin embargo, de conocer tales
irregularidades y, con mayor razón al involucrar derechos prevalentes de
menores de edad, deberá ponerlo de presente ante las autoridades competentes.
Con todo, debe llamar la Corte la atención sobre las críticas recíprocas que en
el curso del proceso fueron esgrimidas por el ICBF y por el Juzgado de Familia
de Soacha, pues ello puede suponer una acción descoordinada y conflictiva entre
las autoridades de familia, que podría impactar negativamente en el objetivo
común de proteger y materializar, en cada caso, el interés superior de los
niños, niñas o adolescentes.
151. De acuerdo
con lo anterior y por los motivos expuestos, se confirmará la decisión
proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el dos
(2) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en la cual
-a su vez- se decidió confirmar la sentencia de la Sala Civil Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca del treinta (30) de
agosto de dos mil dieciocho (2018)[166], en la cual se
ampararon los derechos de Juliana y Sofía. En consecuencia, se ordenó al
Juzgado de Familia de Soacha dejar sin efectos la determinación que concedió a
los progenitores biológicos la posibilidad de visitarlas, dentro del proceso de
homologación estudiado.
H. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
152. Le
correspondió a la Sala Cuarta de Revisión determinar si el
Juzgado de Familia de Soacha, con ocasión de la sentencia del diecisiete (17)
de agosto de dos mil dieciocho (2018), en donde se homologó la Resolución que
las declaró en estado de adoptabilidad y requirió la realización de visitas
entre las niñas  Juliana y Sofía y sus padres biológicos, incurrió en
los defectos (i) sustantivo por desconocimiento de la Ley 1098 de 2006 –Código
de la Infancia y Adolescencia- y (ii) violación directa de la Constitución, por
haber desatendido el interés superior del menor (artículo 44).
153. Como
resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de
esta providencia, observa la Sala lo siguiente:
(a)
Una providencia incurre
en un defecto sustantivo cuando se recurre a una norma claramente inaplicable
al caso concreto o se excluye la aplicación de una norma relevante para tal.
Asimismo, cuando la interpretación que un operador jurídico efectúa de la norma
no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable concedida a él;
se adopta una decisión contraria a la Constitución Política o se desconoce el
lugar sistemático que ella ocupa dentro del ordenamiento jurídico.
(b)
El hecho de que una
providencia incurra en violación directa de la Constitución es un defecto autónomo
y específico, que determina la procedencia de la acción de tutela. Tal puede
darse, entre otros, cuando (i) se ignoran por completo principios o reglas
constitucionales; (ii) se le da un alcance insuficiente a determinada
disposición de la Constitución; o (iii) se omite aplicar la excepción de
inconstitucionalidad, en aquellos eventos en los cuales ello sea procedente.
(c)
La adopción es una
medida de restablecimiento de derechos con fundamento constitucional en el
artículo 44 de la Constitución, que permite garantizar que, ante la
imposibilidad de sus padres biológicos, los niños, niñas y adolescentes puedan
reintegrarse –de forma irrevocable- a un nuevo núcleo familiar. En similar
sentido, el proceso de adopción ha sido desarrollado
por la Ley 1098 de 2006. De acuerdo a esta normatividad, una de las maneras de
activar dicha medida de restablecimiento de derechos es la declaratoria de
adoptabilidad que, en un proceso administrativo, efectúe un Defensor de Familia
como última ratio ante la gravedad de los hechos puestos a su
consideración. Tal decisión produce respecto de los padres, la terminación de
la patria potestad, a menos que ante la oposición, sea un juez de familia quien
homologue la declaratoria de adoptabilidad, caso en el cual debe entenderse desde
el momento en que se profirió tal providencia.
(d)
En el caso estudiado, se concluyó que las autoridades administrativas y
judiciales deben tratar de conservar la unidad familiar en los procesos de
restablecimiento del derecho y de adopción, en virtud del artículo 44 de la
Constitución que dispone la existencia del derecho en favor de los niños, niñas
y adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella. No obstante, en
eventos excepcionales en los cuales se compruebe que mantener tal vínculo perjudica
el interés superior de éstos, se debe proceder a declarar la adopción como última
ratio. En estos últimos supuestos, la declaratoria de adoptabilidad y la
homologación de ella terminan la patria potestad y la responsabilidad parental.
Con todo, debe aclararse que el interés superior del menor debe valorarse de
forma concreta y, por tanto, esto no necesariamente se opone a que en casos
absolutamente excepcionales en donde se compruebe su satisfacción con tal
decisión, pueda ordenarse la realización de visitas, como así lo precisó el
Procurador Judicial –fundamento 132 de esta sentencia -.Sin embargo, el
sustento de esta determinación no puede ser la existencia de derechos y deberes
de los padres frente a sus hijos, pues como se explicó, para este momento tales
han cesado plenamente, sino que debe justificarse con claridad que tal es la
que decisión que menos afecta a los niños, niñas y adolescentes que se
enfrenten a condiciones puntuales, por ejemplo, ante la existencia de una
enfermedad terminal; o ante la manifestación de
voluntad del menor de edad, en cuyo caso,  en virtud de lo dispuesto en el
inciso 2° de la Ley 1098 de 2016, deberán ser escuchados los niños, las niñas y los adolescentes en el proceso de
restablecimiento de derechos que los involucre y, si bien sus opiniones deberán
ser tenidas en cuenta, la valoración sobre si deben proceder o no las visitas,
deberá satisfacer el interés superior del menor y valorar las circunstancias
que rodearon la manifestación de la voluntad.
154. Por lo anterior, la Sala concluyó que existe una
carencia actual de objeto por una situación sobreviniente, dado que en Sede de
Revisión Juliana –de 8
años- y Sofía –de 4 años-, según lo precisó el Juzgado de Familia de
Soacha y el ICBF, fueron adoptadas. No obstante ello, la Corte se pronunció de
fondo por la relevancia del asunto y determinó que el
Juzgado de Familia de Soacha, mediante la sentencia del 17 de agosto de 2017,
que declaró a Juliana y Sofía en situación de adoptabilidad y, pese a
ello, ordenó que se continuaran realizando las visitas con sus padres
biológicos hasta que culminara tal proceso, incurrió en un defecto sustantivo
por desconocimiento del Código de Infancia y Adolescencia y violó, como causal específica
de procedencia del amparo, la Constitución Política de 1991 pues le dio un
alcance insuficiente al interés superior y prevalente del menor de edad.
155. En tal
dirección, se concluyó que el Juzgado de Familia de Soacha limitó los efectos
de la declaratoria de adoptabilidad y del proceso de homologación en el marco
de la Ley 1098 de 2006 –Código de la Infancia y Adolescencia-, sin atender al
interés superior de Juliana y Sofía y aplicando el precedente contenido
en la sentencia T-259 de 2018, el cual era inaplicable ante las diferencias
fácticas enunciadas. Es decir que el juzgado accionado dio un alcance
insuficiente a la declaratoria de adoptabilidad, al (i) no suprimir la
responsabilidad parental; (ii) no tener en consideración el desinterés de las
niñas en seguir recibiendo las visitas de sus padres biológicos; y (iii) al
mantener esta relación para materializar unos supuestos derechos de los padres
que, ya para este momento, eran inexistentes y se oponían al interés superior
de ellas.
156. De acuerdo
con lo anterior y por los motivos expuestos, se confirmará la decisión
proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el dos
(2) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en la cual
-a su vez- se decidió confirmar la sentencia de la Sala Civil Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca del treinta (30) de
agosto de dos mil dieciocho (2018)
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO
por el acaecimiento de una circunstancia sobreviniente, dado que en Sede de Revisión Juliana –de 8 años- y Sofía
–de 4 años-, según lo precisó el Juzgado de Familia de Soacha y el ICBF, fueron
adoptadas.
Segundo.- En lo demás CONFIRMAR, por las razones expuestas
en esta providencia, la sentencia proferida por la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el dos (2) de octubre de dos
mil dieciocho (2018), en la cual se decidió confirmar
la sentencia de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cundinamarca y se ampararon los derechos de Juliana y Sofía y
en consecuencia, se ordenó al Juzgado de Familia de Soacha dejar sin efectos la
determinación que concedió a los progenitores biológicos la posibilidad de visitarlas,
dentro del proceso de homologación estudiado.
Tercero.-
Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Así se dio desde las primeras providencias en la materia, como la
sentencia T-041 de 1996.
[2] Acción de tutela presentada el 22 de agosto de 2018. Folio 52 del
cuaderno principal.
[3] Acta de la audiencia celebrada, el 17 de agosto de 2018, por
el Juzgado de Familia del Circuito de Soacha Cundinamarca en la que se profirió
fallo en el proceso de homologación, dentro de la actuación administrativa
tendiente a restablecer los derechos de Juliana y Sofía.
Folio 22 del cuaderno principal.
[4] “Por la
cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
[5] Ibídem.
[6] Ibídem.
[7] Extracto de la denuncia tenido en cuenta como antecedente de la
denuncia en el proceso administrativo de restablecimientos de derechos
realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-. Folio
6 del cuaderno principal.
[8] Folios 26 del cuaderno principal. Acción de tutela.
[9] “Por
la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
[10] Ibídem.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13] En tal entrevista, además, se indica que la niña –que asiste con su
madre- después del año no ha estado en control médico, no cuenta con carné de
vacunación y no se indica la razón por la cual las mismas no han sido
aplicadas, presenta dificultades en el manejo de los esfínteres por todavía
utilizar pañales y se evidencia inadecuada alimentación, así como insuficiencia
en el tiempo destinado al sueño y baja talla. Informe de valoración nutricional
del dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017). Folio 3 del cuaderno
principal.
[14] Folio 29 del cuaderno principal. Acción de tutela.
[15] Folios 29 y 30 del cuaderno principal. Acción de tutela.
[16] Informe de valoración nutricional del veintiséis (26) de abril de
dos mil diecisiete (2017). Folio 4 del cuaderno principal.
[17] Ibídem.
[18] Informe de seguimiento del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar –ICBF-. Folio 8 del cuaderno principal.
[19] Ibídem
[20] Ibídem.
[21] Ibídem. En específico, como fundamento de esta decisión se expone
lo siguiente: “Dentro del proceso se puede deducir que no existe compromiso
por parte de su familia en el desarrollo del mismo, sus progenitores no
muestran interés, ni movilización durante el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos no se logró la vinculación a la familia extensa de
las NNA (sic), se evidencia nula adherencia al mismo, por parte de los
progenitores, quienes no cumplieron con proceso terapéutico e incumplieron con
los seguimientos del área de psicología, desde el inicio se explicaron los
compromisos adquiridos para lo cual no se dio cumplimiento, no se cuenta con
reportes de atención  recibida por la EPS, ya que hasta la fecha solo se cuenta
con una sesión recibida por el señor Raúl, se desconoce los cambios en cuanto a
sus condiciones de familia y sus capacidades morales para ejercer el cuidado
adecuado de las NNA (sic),” // “Se evidencia desde el principio rechazo hacía
sus progenitores por partes de las NNA, en donde solicitan en repetidas
ocasiones durante los seguimientos que no quieren retornar a su núcleo familiar”
// “Se identifica que los progenitores de las NNA (sic),  son figuras poco
garantes en el proceso de cuidado y protección de sus hijas, no muestran
estabilidad frente al interés por restablecer los derechos de las menores, se
evidencia negligencia y abandono por parte de su familia frente al cuidado y la
garantía de sus derechos, negligencia de su progenitora frente al proceso y la
protección Integral de las NNA (sic) negándoles un ambiente propicio para su
desarrollo (…)”. Folios 9 y 10 del cuaderno principal.
[22] Folios 12 a 20 del cuaderno principal.
[23] Folio 13 del cuaderno principal.
[24] Folio 14 del cuaderno principal.
[25] Folio 18 del cuaderno principal.
[26] En Sede de Revisión, se aportó la Resolución No. 290 de 2018, por
medio de la cual la Defensoría de Familia del Centro zonal de Soacha adopta
esta determinación. Folios 32 a 53 del cuaderno de Revisión.
[27] Transcripción incluida en la acción de tutela. Folios 44 a
45 del cuaderno principal.
[28] Transcripción incluida en la acción de tutela. Folios 44 a
45 del cuaderno principal.
[29] Transcripción de audio incorporada a este proceso en el
proceso de tutela por la Defensora de Familia, a solicitud del requerimiento
del juez de instancia.
[30] Ibídem. Es necesario indicar que en este proceso de
homologación se llevaron a cabo entrevistas con las menores y con su madre
sustituta, quien indicó que “(…) al momento de recibir las niñas, venían en
pijama, ambas con pañal desechable. Los zapatos de ambas rotos y pequeños y la
pijama en muy mal estado. Agrega que venían sucias y con un mal olor muy
fuerte, tenían piojos, dermatitis por ácaros, pañalitis, muy bajas de peso, SOFÍA con anemia a causa de los piojos. Dice que Sofía para tal época tenía tres años y aún no caminaba
y no hablaba, mientras que Juliana venía muy
bajita de peso y con un descuido evidente, que no traía esquema de vacunas y en
el reporte de la EPS, nunca las habían llevado a un control médico y que para
tal momento, ninguna de las dos sabía utilizar cubiertos pues comían con las
manos”. // “Se informa por parte de madre sustituta que durante el
tiempo en que las niñas han estado bajo su cargo, nunca han tenido un horario
de visitas con los padres, que ella no los conoce y que en tal sentido,
desconoce los motivos por los cuales los señores no han visitado a sus hijas”.
Folios 23 a 26 del cuaderno de Revisión.
[31] En el folio 24 del cuaderno principal figura una copia del carné
que acredita a Ángela Anyelid Galindo Gutiérrez como Defensora de Familia de la
Regional Cundinamarca.
[32] Es necesario aclarar que, pese a que en algunas decisiones se hace
referencia a “Juliana ****”, la realidad es que en el registro civil de
nacimiento aparece como primer apellido “****” y no existe evidencia de que su
supuesto padre la hubiera reconocido y se reporte como tal. Folio 77 del cuaderno
de Revisión.
[33] Según el Registro Civil de Nacimiento Juliana nació el 16 de
enero de 2011, por lo cual en la actualidad tiene 8 años. Folio 42 del cuaderno
de Revisión.
[34] Sofía nació el 07 de julio de 2014, de acuerdo al Registro
Civil de Nacimiento. Folio 40 y 41 del cuaderno de Revisión.
[35] Folio 46 del cuaderno principal. Acción de tutela.
[36] Folio 47 del cuaderno principal. Acción de tutela.
[37] Así como también solicita, como medida urgente, la suspensión de
las visitas decretadas por el Juzgado de Familia de Soacha.
[38] Incluso, como medida urgente, solicitó suspender
provisionalmente las visitas ordenadas por el Juzgado de Familia de Soacha.
Explicó la Defensora de Familia que mantenerlas podría causarles un daño
irreparable “(…) teniendo en cuenta que a la fecha ya han llevado un proceso
para la elaboración del duelo por la pérdida de la familia nuclear proyectando
siempre (sic) a la vinculación de una nueva familia que garantice (sus)
derechos”.
[39] A
partir de lo anterior, como así se puso de manifiesto en el hecho 3, solicitó dejar sin efecto la orden de propiciar las
visitas de los padres y vincular al Ministerio Público a la actuación
correspondiente.
[40] Auto admisorio. Folio 54 del cuaderno principal.
[41] Según indica esta disposición: “[t]odos
los documentos y actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso
de adopción, serán reservados por el término de veinte (20) años a partir de la
ejecutoria de la sentencia judicial. De ellos sólo se podrá expedir copia de la
solicitud que los adoptantes hicieren directamente, a través de su apoderado o
del Defensor de Familia o del adoptivo que hubiere llegado a la mayoría de
edad, la Procuraduría General de la Nación; el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar a través de su Oficina de Control Interno Disciplinario, la
Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura a través de
su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o
disciplinarias a que hubiere lugar”.
[42] Folios 65 a 71 del cuaderno principal. Concepto emitido por
representante del Ministerio Público sobre el caso de la referencia.
[43] Folio 71 del cuaderno principal.
[44] Folio 72 del cuaderno principal.
[45] Folio 74 a 76 del cuaderno principal.
[46] Folio 75 del cuaderno principal.
[47] Folio 75 del cuaderno principal.
[48] Folios 78 a 88 del cuaderno principal.
[49] Sin embargo, ni la Sala Civil y
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca (primera
instancia), ni la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
(segunda instancia), se pronunciaron sobre el amparo de pobreza solicitado. En
este contexto, se debe considerar que la Corte se ha referido al amparo de
pobreza para precisar que “es una institución de carácter procesal
desarrollada por el Legislador para favorecer a las personas que por su
condición socioeconómica no pueden sufragar los gastos derivados de un trámite
judicial” Sentencia T-339 de 2018. Sin embargo, tal no es aplicable a
un proceso de tutela, en virtud de que el artículo 86 de la Constitución
dispuso que toda persona podrá acudir a esta acción por sí mismo y sin que ello
implique ningún costo para el interesado. Asimismo, debe aclararse que esta
solicitud se formuló para ser representado en el trámite de homologación que
llevaba el ICBF. No obstante, para el día en que fue formulado, esto es el 30
de agosto de 2018, ya se había agotado dicho proceso y, por ello, en virtud de
lo dispuesto en el artículo 152 del Código General del Proceso, la solicitud de
amparo de pobreza no puede entenderse presentada de forma oportuna.
[50] Folio 87 del cuaderno principal.
[51] Folio 78 del cuaderno principal.
[52] Folios 89 a 96 del cuaderno principal.
[53] Folio 93 del cuaderno principal.
[54] Al respecto, se cita la sentencia T-264 de 2013.
[55] Folio 93 del cuaderno principal.
[56] Folio 95 del cuaderno principal.
[57] Folio 103 a 104 del cuaderno principal.
[58] Folio 103 del cuaderno principal.
[59] Folios 15 a 16 del cuaderno de impugnación.
[60] Folios 89 a 96 del cuaderno principal.
[61] Folios 2 a 8 del cuaderno de Revisión. Asimismo, a esta
solicitud aportan algunos dibujos que aseguran fueron realizados por las niñas
en las visitas que pudieron realizarse por orden del juzgador de instancia.
[62] Folios 24 a 27 del cuaderno de Revisión.
[63] Folio 29 a 30 del cuaderno de Revisión.
[64] Folios 32 a 72 del cuaderno de Revisión.
[65] Folios 31 a 32 del cuaderno de Revisión.
[66] Folio 35 del cuaderno de Revisión.
[67] Folio 35 del cuaderno de Revisión.
[68] Folios 85 a 86 del cuaderno de Revisión.
[69] Folio 138 del cuaderno de Revisión.
[70] Folio 148 del cuaderno de Revisión.
[71] Folios 157 a 159 del cuaderno de Revisión.
[72] A esta intervención, se anexa un documento en el que se informa que
Cristián Camilo renunció al proceso de adoptabilidad, porque le exigían llevar
todos los días a las niñas al Centro Zonal de Soacha, condición que por razones
de tiempo no podía cumplir. Asimismo, indica que nunca recibió amenazas de sus
familiares para desistir de este proceso y que nunca fue citado para ningún
“proceso de sensibilización”. Folio 159 a 160 del cuaderno de Revisión.
[73] A esta intervención también se aporta un escrito firmado por la
señora ******, abuela de la niña, en donde niega haber indicado que la otra
niña tuviera Síndrome de Down.  Folio 161 a 162 del cuaderno de Revisión.
[74] Se aportan fotos de la familia y de las menores de edad cuando
estaba vinculadas a este núcleo. Folio 163 del cuaderno de Revisión.
[75] Folios 181 a 184 del cuaderno de Revisión.
[76] Folios 85 a 86 del cuaderno de Revisión.
[77] Folios 99 a 103 del cuaderno de Revisión,
[78] La intervención fue presentada por Ana Violeta Granados Roa,
quien en psicóloga y es estudiante de la Maestría en Psicología Clínica del
Departamento de Psicología de la Universidad Nacional de Colombia.
[79] Folios 104 a 107 del cuaderno de Revisión.
[80] Milena Martínez Rudas.
[81] Folios 108 a 117 del cuaderno de Revisión.
[82] En esta intervención participaron dos Profesoras Asociadas del
Departamento de Psicología: Elvia Vargas Trujillo, M. Ps., PhD, y Ana Lucía
Jaramillo, PhD.
[83] Folios 118 a 128 del cuaderno de Revisión.
[84] Alejandro Londoño Valencia.
[85] Folios 130 a 137 del cuaderno de Revisión.
[86] Fabián Herrera Morales, Sociólogo y Magister en Familia y
Desarrollo.
[87] Folio 139 a 146 del cuaderno de Revisión.
[88] En particular, el concepto es suscrito por la Directora (e)
de la Oficina Asesora Jurídica, Mónica Alexandra Cruz Omaña.
[89] Carlson, Cicchetti, Barnett y Braunwald.
[90] Ver sentencia T-395 de 2016.
[91] El artículo 86 de la Constitución Política
dispone que: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública (…)”.
[92] En esta providencia se estudió una acción de tutela interpuesta por
una Defensora de Familia en contra de la sentencia producto de un proceso de homologación de medida de adoptabilidad de niños,
niñas y adolescentes.
[93] La Constitución no
prevé un término de caducidad para presentar la acción de tutela. En el
artículo 86 se indica que puede ser interpuesta “(…) en todo momento y lugar”.
Sin embargo, la jurisprudencia ha precisado que el presupuesto de
inmediatez es necesario para declarar que la acción de tutela es procedente.
Esta exigencia presupone que el accionante acuda a la acción de tutela en un
término razonable desde que se produjo el hecho en el que funda la violación
del derecho. No obstante, esta exigencia debe ser analizada en atención a la
proporcionalidad entre los medios y fines, derivados de las circunstancias
fácticas expuestas en la acción de tutela, sin que pueda exigirse de antemano
un término máximo para la interposición, como así se explicó en la sentencia SU-961 de 1999.
[94] Folios 25 y 52 del cuaderno principal.
[95] Ver sentencia SU-399 de 2012
[96] En la sentencia SU-399 de 2012 se contemplan, además, como
supuestos del defecto sustantivo aquellos eventos en los que (i) la decisión no está justificada en
forma suficiente de tal manera que se
afectan derechos fundamentales y (ii) cuando sin un mínimo de argumentación se
desconoce el precedente judicial. No obstante, ellos no son incluidos en
el presente análisis por considerar que tales categorías pueden obedecer, en la
actualidad, a otros defectos específicos de procedencia de tutelas contra
providenciales judiciales.
[97] En tal dirección se indicó que “(…) en materia de interpretación
judicial los criterios para determinar la existencia de una irregularidad son
restrictivos, pues se supeditan a la actuación abusiva del juez y
flagrantemente contraria a derecho. De allí que la simple discrepancia o la no
coincidencia respecto de la hermenéutica del operador jurídico por parte de los
sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales, no
invalida la actuación judicial, debido a que se trata de una vía jurídica
distinta para resolver el caso concreto, pero en todo caso compatible con las
garantías y derechos fundamentales y particularmente deja a salvo la autonomía
funcional del juez como fundamento de la aplicación razonable de las normas
jurídicas”. Ver sentencia SU-399 de 2012.
[98] Ibídem.
[99] La sentencia C-590 de 2005 reconoció a la violación
directa de la Constitución como una causal específica de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales. La sentencia T-178 de 2012
indicó que la citada providencia “le confirió tanta autonomía como la que institucionalmente han
tenido los defectos fáctico, sustantivo propiamente dicho, orgánico,
procedimental, por consecuencia, por desconocimiento del precedente y por
decidir sin motivación suficiente. Al hacerlo no modificó, por supuesto, el
sentido específico que la jurisprudencia anterior le había atribuido, aunque sí
la inicial importancia que al comienzo le reconoció”.
[100] El
inciso primero del artículo 4° de la Constitución Política de 1991 dispone que “[l]a Constitución es norma de normas. En
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.
[101] Ver sentencia T-555 de 2009, reiterada por múltiples providencias,
entre las que se encuentra la sentencia T-084 de 2010.
[102] Ver sentencia SU-132 de 2013.
[103] Al respecto, es posible consultar sentencias como T-466 de
2016 y T-475 de 2016.
[104] De
conformidad con el artículo 20 del Código de Infancia y Adolescencia o Ley 1098
de 2006 los derechos de los niños, niñas o adolescentes comprenden los derechos
de protección contra (i) el abandono físico, emocional y psicoactivo de los
padres, (ii) su explotación económica, (iii) el consumo de tabaco, sustancias
psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el reclutamiento
o la oferta de menores en actividades de promoción, producción, recolección,
tráfico, distribución y comercialización, (iv) la violación, la inducción, el
estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la
pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad
y formación sexuales de la persona menor de edad, (v) el secuestro, la trata de
personas, la esclavitud o la servidumbre, (vi) las guerras y los conflictos
armados internos, (vii) el reclutamiento y la utilización de los niños por
parte de los grupos armados organizados al margen de la ley, (viii) la tortura
y toda clase de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes,
la desaparición forzada y la detención arbitraria, (ix) la situación de vida en
calle, (x) los traslados ilícitos y su retención en el extranjero para
cualquier fin, (xi) el desplazamiento forzado, el trabajo que pueda afectar la
integridad física del menor o interferir con su educación, (xii) el maltrato
infantil, (xii) el contagio de enfermedades infecciosas prevenibles durante la
gestación o después de nacer, las minas antipersonales, entre otros.
[105] Ver sentencia T-311 de 2017, al recoger los supuestos expuestos en
la sentencia T-510 de 2003.
[106] Artículo 6° del Código de Infancia y Adolescencia.
[107] Artículo 9° del Código de Infancia y Adolescencia.
[108] Artículo 18 del Código de Infancia y Adolescencia.
[109] El inciso 1° del artículo 14 de la Ley 1098 de 2006 preceptúa que “[l]a responsabilidad
parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación
civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado,
acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su
proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria
del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes
puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos”.
[110] En la sentencia SU-642 de 1998 esta
Corporación estudió el caso de una menor de cuatro (4) años de edad, quien
debía asistir a un jardín manejado por la penitenciaria “La picota” en donde su
padre se encontraba recluido, pero para su admisión debía cortarse el pelo para
evitar el contagio de piojos, circunstancia que, según se manifestó en la
acción de tutela desconocía su derecho al libre desarrollo de la personalidad.
En esta providencia se decidió conceder este derecho en favor de la menor tras
considerar que “no existe duda alguna de que todo colombiano, sin
distingo alguno de edad, es titular del derecho fundamental al libre desarrollo
de la personalidad, el cual, como lo ha manifestado la Corte, constituye
emanación directa y principal del principio de dignidad humana (C.P., artículo
1°). Sin embargo, el hecho de que el libre desarrollo de la personalidad sea
uno de los derechos personalísimos más importantes del individuo, no implica
que su alcance y efectividad no puedan ser ponderados frente a otros bienes y
derechos constitucionales o que existan ámbitos en los cuales este derecho
fundamental ostente una eficacia más reducida que en otros. Ciertamente, en
tanto lo que este derecho protege son las opciones de vida que los individuos
adoptan en uso de sus facultades de juicio y autodeterminación, es natural que
la protección constitucional a las mismas sea más intensa cuanto más
desarrolladas y maduras sean las facultades intelecto-volitivas de las personas
con base en las cuales éstas deciden el sentido de su existencia (…)”
[111] La sentencia T-278 de 1994 indicó que la
familia, junto con la sociedad y el Estado, tienen el deber de asistir y
proteger a los niños, niñas y adolescentes para garantizar su desarrollo
armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales
prevalentes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, lo
que incluye la protección contra toda forma de abandono y violencia. En
consecuencia, se afirmó que “[l]a familia como poder dignificante, tiene la
capacidad de formar la conciencia de los individuos en los verdaderos alcances
de los que constituye la inmensa fuerza de su naturaleza humana. Es pues,
en el ámbito familiar en el que se reciben las bases de la realización y por
ende la futura felicidad del ser humano”. Frente a este último, debe decirse que (i) en el preámbulo de la
Convención sobre los Derechos de los Niños de 1989 se indica que los Estados
Partes deben reconocer que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de la
personalidad, debe crecer en una familia con un ambiente de felicidad[111]
y (ii) que en el artículo 1° de la Ley 1098 de 2006 se indicó que la finalidad
de esta ley es la de garantizar que los niños y adolescentes crezcan en una
familia y comunidad “(…) en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión”.
[112] El
artículo 14 de la Ley 1098 de 2006 indica que “[l]a
responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en
la legislación civil. Es además, la obligación
inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las
niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la
responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que
los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de
satisfacción de sus derechos”. // “En
ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar
violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos”.
[113] Al respecto, es posible consultar el artículo 39 de la Ley 1098 de
2006.
[114] Numeral 1° del artículo 20 de la Ley 1098 de 2006.
[115] Artículo 41 de la Ley 1098 de 2006.
[116] Artículo 50 de la Ley 1098 de 2006.
[117] Ver sentencia T-572 de 2009, reiterada en detalle en la sentencia
T-512 de 2017. En esta dirección, la sentencia T-276 de 2012 indicó que “si bien las autoridades cuentan con un importante
margen de discrecionalidad para adoptar medidas de restablecimiento, tales
decisiones (i) deben
ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño,
de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en
otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en
evidencia y criterios objetivos; (ii) deben además responder a una lógica de
gradación, es decir, a mayor gravedad de los hechos, medidas de
restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al principio de
proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un término razonable; (v) cuando
impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales,
preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es
apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir
con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e
ilegales en su ámbito familiar; (vi) deben estar justificadas en el principio de
interés superior del niño; (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia
de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la
separación del niño de su familia; y (viii) en ningún caso pueden significar una
desmejora de la situación en la que se encuentra el niño”.
[118] El artículo 44 de la Constitución dispone que el derecho a tener
una familia es fundamental para los niños, niñas y adolescentes.
[119] Ver sentencia T-587 de 1998.
[120] Al respecto, es posible consultar lo dispuesto en el artículo 44 de
la Constitución.
[121] Desde el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, en adelante, se
destallan exhaustivamente las exigencias de la actuación administrativa de
restablecimiento del derecho.
[122] El numeral 14
del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 preceptúa que le corresponde
al Defensor de Familia “[d]eclarar la
situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente”.
En consecuencia, el inciso primero del artículo 63 de tal normatividad indica
que “[s]ólo podrán adoptarse los
menores de 18 años declarados en situación de adoptabilidad, o aquellos cuya
adopción haya sido consentida previamente por sus padres”.
[123] Ver sentencia T-376 de 2014.
[124] Así lo ha reconocido de tiempo atrás esta Corporación, incluso en
vigencia de la anterior normatividad. La sentencia T-079 de 1993 indicó, en el
marco legal del momento, que “[l]a declaración de
abandono - acompañada de la medida de protección consistente en la iniciación
de los trámites de adopción - produce ipso iure la pérdida de
la patria potestad (C. del M., art. 60), salvo que se presente oportunamente
oposición a la resolución administrativa por parte de las personas a cuyo cargo
estuviere el cuidado, la crianza o la educación del menor (C. del M., art. 61).
La drasticidad de una decisión semejante para la familia y los derechos de sus
miembros llevó al legislador a prever el mecanismo de la homologación judicial
como garantía judicial de esta clase de resoluciones”. //”La
homologación de las decisiones de los Defensores de Familia por parte de un
Juez especializado en la misma materia constituye un control de legalidad
diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y
subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de la
autoridad administrativa. Aunque el trámite de la homologación tiene por objeto
revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido
proceso, al juez le está vedado examinar el fondo de la decisión. Contra la
sentencia de homologación no procede recurso alguno (C. del M., art. 63)”.
[125] Por su parte, el inciso séptimo del artículo 100 del Código de
Infancia y Adolescencia preceptúa que “[r]esuelto
el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente
deberá ser remitido al juez de familia para homologar el fallo, si dentro de
los quince (15) días siguientes a su ejecutoria, alguna de las partes o el
Ministerio Público manifiestan su inconformidad con la decisión. El Ministerio
Público lo solicitará con las expresiones de las razones en que funda su
oposición”.
[126] Artículo 119 de la Ley 1098 de 2006.
[127] Ver sentencia T-1042 de 2010.
[128] La sentencia T-671 de 2010 indicó que
“(…) el juez natural, en el marco del proceso de homologación, la función de
control de legalidad de la resolución de adoptabilidad va más allá de la
verificación del cumplimiento de los requisitos formales del procedimiento
administrativo. Es así, que con presentarse la oposición por parte de los
padres o de los familiares o con el incumplimiento de los términos por parte de
las autoridades administrativas competentes, el asunto merece la mayor
consideración y adecuado escrutinio de la autoridad judicial con el fin de que
exista claridad sobre la real garantía de los derechos fundamentales del niño,
la niña o el adolescente involucrado y de su interés superior”. Al
respecto, es posible consultar la sentencias T-262 de 2018 y T-468 de 2018.
[129] Ver sentencia T-664 de 2012.
[130] Ver sentencia T-502 de 2011.
[131] Así se ha explicado en sentencias como la T-500 de 1993.
[132] STC3599-2015. Radicación N°
76111-22-13-000-2015-00031-01. Aprobado en sesión de veinticinco de marzo de
dos mil quince
[133] Folio 11 y 12.
[134] En particular, la Corte Suprema de justicia se refiere a la
sentencia T-266 de 2012, en un caso de pérdida de patria potestad, en el que se
concluyó lo siguiente:  «[E]n síntesis, cuando los padres descuidan el
cumplimiento de los deberes que tienen para con sus hijos, o no ejercen en
forma adecuada las atribuciones legales que les han sido reconocidas para
favorecer los intereses de los menores de edad, se exponen a ser despojados de
las facultades derivadas de la patria potestad, sin perjuicio de que, en todo
caso, se mantengan vigentes las obligaciones morales y pecuniarias que les
corresponden como padres, surgidas de la relación natural que existe entre
ellos, y que son ineludibles en su observancia. Es necesario recordar que el
régimen de visitas pertenece a los deberes de crianza, cuidado personal y
educación que no se extinguen con la pérdida de la patria potestad».
[135] En esta providencia se estudió una demanda presentada contra
el artículo 62 del Código Civil, sobre la disposición (parcial) que establecía
que “Cuando se trate de hijos
extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado
guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”. Entre las consideraciones que son
citadas por la sentencia T-259 de 2018 están las siguientes: “Para la Corte, el hecho de
que el padre o la madre, o ambos, no ejerzan la patria potestad, no significa
que se liberan de su condición de tal, y, por tanto, del cumplimiento de sus
deberes paterno filiales. En realidad, la pérdida o suspensión de la patria
potestad, se proyectan concretamente sobre las facultades de representación
legal, administración y usufructo, manteniéndose en cabeza de los padres los
deberes de crianza, cuidado personal y educación”. No obstante, esta cita
en realidad hace referencia a la sentencia C-997 de 2004, que es retomada en la
sentencia C-145 de 2010.
[136] En esta sentencia se estudió la constitucionalidad del
artículo 310 del Código Civil, ante una demanda que cuestionó esta disposición,
la cual hace referencia a la suspensión de la patria potestad. Sin embargo, se
debe considerar que la demanda se refirió a la suspensión de la patria potestad
por la palabra “cónyuges”. En consecuencia, la Corte en la parte resolutiva
dispuso declarar inexequible esta expresión y, en su lugar, sustituirla por la
expresión “padres”.
[137] La
sentencia de la referencia estudió una demanda presentada contra el artículo
149 del Código Civil y, en particular, a la expresión que refería que “si
el matrimonio se anuló por culpa de uno de los cónyuges, serán de cargo de este
los gastos de alimentos y educación de los hijos, si tuviere medios para ello,
y de no, serán del que los tenga”. En efecto, en la parte resolutiva de esta
providencia se declaró inexequible la expresión demandada.
[138] Debe considerarse de los antecedentes que existe una
discusión sobre el contenido, precedente y aplicabilidad de esta providencia
que ha determinado las decisiones adoptadas en el curso del proceso. Así, (i)
lo puso de presente el Juzgado de Familia de Soacha en la contestación a la
acción de tutela al indicar que con sustento en esta providencia determinó que
la mejor manera de satisfacer el interés superior del menor era mantener el
contacto. Por su parte, (ii) la Procuraduría 61 Judicial II de familia –
también en el término de contestación de la acción de tutela- cuestionó la
aplicabilidad de este precedente al caso, por cuanto para ordenar que se
continúen las visitas, pese a la declaratoria de adoptabilidad, se debe tener
en consideración la edad del adoptante y si ella le resta oportunidades de ser
acogido en una nueva familia. Finalmente, (iii) tanto la Sala Civil y de
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, como la
Sala Civil y de Familia de la Corte Suprema de Justicia, se refirieron de forma
particular a esta sentencia y si la decisión allí contenida era la mejor manera
de materializar el interés superior en el caso de las niñas. En efecto,
concluyeron que ello no podía sustentar la decisión del Juzgado de Familia de
Soacha al no ser aplicable al caso estudiado.
[139] Artículo 50 de la Ley 1098 de 2006.
[140] Artículo 61 de la Ley 1098 de 2006.
[141] Ver sentencia T-484 de 2016. Al respecto es posible consultar
también la sentencia T-419 de 2017 en donde se concluyó, en el caso objeto de
estudio, que debía optarse por esta categoría pues, “(…) si bien la
pretensión de la accionante no fue satisfecha, en términos de un hecho
superado; tampoco, se produjo una afectación a sus derechos fundamentales, que
configure un daño consumado”.
[142] Ver sentencia T-203 de 2013 y T-714 de 2016.
[143] Ver sentencia T-585 de 2010.
[144] Ibídem.
[145] Ver sentencia T-502 de 2011.
[146] Como se indicó líneas atrás, la Corte Suprema de Justicia se
refiere a la sentencia T-266 de 2012, en un caso de pérdida de patria potestad,
en el que se concluyó lo siguiente:  «[E]n síntesis, cuando los padres
descuidan el cumplimiento de los deberes que tienen para con sus hijos, o no
ejercen en forma adecuada las atribuciones legales que les han sido reconocidas
para favorecer los intereses de los menores de edad, se exponen a ser
despojados de las facultades derivadas de la patria potestad, sin perjuicio de
que, en todo caso, se mantengan vigentes las obligaciones morales y pecuniarias
que les corresponden como padres, surgidas de la relación natural que existe
entre ellos, y que son ineludibles en su observancia. Es necesario recordar que
el régimen de visitas pertenece a los deberes de crianza, cuidado personal y
educación que no se extinguen con la pérdida de la patria potestad».
[147] En esta providencia se estudió una demanda presentada contra
el artículo 62 del Código Civil, sobre la disposición (parcial) que establecía
que “Cuando se trate de hijos
extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado
guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”. Entre las consideraciones que son
citadas por la sentencia T-259 de 2018 están las siguientes: “Para la Corte, el hecho de
que el padre o la madre, o ambos, no ejerzan la patria potestad, no significa
que se liberan de su condición de tal, y, por tanto, del cumplimiento de sus
deberes paterno filiales. En realidad, la pérdida o suspensión de la patria
potestad, se proyectan concretamente sobre las facultades de representación
legal, administración y usufructo, manteniéndose en cabeza de los padres los
deberes de crianza, cuidado personal y educación”. No obstante, esta cita
en realidad hace referencia a la sentencia C-997 de 2004, que es retomada en la
sentencia C-145 de 2010.
[148] En esta sentencia se estudió la constitucionalidad del
artículo 310 del Código Civil, ante una demanda que cuestionó esta disposición,
la cual hace referencia a la suspensión de la patria potestad. Sin embargo, se
debe considerar que la demanda se refirió a la suspensión de la patria potestad
por la palabra “cónyuges”. En consecuencia, la Corte en la parte resolutiva
dispuso declarar inexequible esta expresión y, en su lugar, sustituirla por la
expresión “padres”.
[149] Expresión utilizada por tal disposición.
[150] En particular, el Departamento de
Psicología de la Universidad Nacional señaló que en situaciones de maltrato y abuso físico, psicológico o sexual
por parte de los familiares biológicos, se encuentran mejores resultados
al prohibir el contacto con estas figuras que al mantenerlo. Permitir que tales
visitas se realicen puede afectar la confianza en sí mismo del niño, niña y
adolescente, así como transgredir su estabilidad emocional.  La Universidad de
los Andes, en esta dirección, indicó que ello puede incrementar la posibilidad
de perpetuar el patrón de abuso por parte de los padres biológicos. Con mayor razón,
si los peores resultados de tal contacto se han encontrado en los niños que han
tenido un historial de maltrato en sus hogares.  Por ello, el Programa de
Psicología de la Universidad de Manizales sugirió que si los fundamentos de la
declaratoria de adoptabilidad tienen relación con el abandono –entre otros-, se
debe ser especialmente cuidadoso con las posibles afectaciones en la salud
mental y retirar a los niños de manera inmediata. Esta conclusión fue apoyada
por el Programa de Sociología de la Universidad de Caldas que expuso que al
existir una inminente amenaza a la integridad física, el vínculo no aporta a la
construcción de la confianza en sí mismo y, por tanto, debe desincentivarse que
los padres biológicos continúen viéndose con sus hijos, quienes –además- ya han
sido declarados en situación de adoptabilidad.
[151] Ver sentencia SU-354 de 2017
[152] Ibídem.
[153] En la sentencia SU-047 de 1999 se explicó
que “la razón de la decisión” debe entenderse como la formulación general del
principio, regla o formulación abstracta que constituye la base de la decisión
específica, esto es el fundamento normativo directo de la parte resolutiva de
la providencia. En consecuencia, la ratio decidendi de una providencia
resulta de obligatoria aplicación para los jueces en casos similares. A su vez
en la sentencia T-292 de 2006 se conceptualizó como “(…) aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que
constituyen la regla determinante del sentido de la
decisión y de su contenido específico, o
sea, aquellos aspectos sin los cuáles sería imposible saber cuál fue la razón
determinante por la cual la Corte Constitucional decidió en un sentido, y no en
otro diferente, en la parte resolutiva”.
[154] Ver sentencia T-374 de 2017.
[155] Ver sentencia T-166 de 2016.
[156] En esta dirección, Frederick Schauer explicó en su libro “Pensar
como un abogado” que la determinación de la semejanza –o de las
diferencias- relevantes determinarán si cierto caso es aplicable como
precedente y, en consecuencia, existirá una tensión entre la parte que quiere
que los sea y la que no. Páginas 105 a 109.
[157] Colombia ratificó tal convención, mediante la Ley 12 de 1991, “Por
medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989".
[158] En similar sentido, es posible consultar el inciso segundo del
artículo 26 de la Ley 1098 de 2006.
[159] Ver sentencia SU-642 de 1998.
[160] En particular, se indica que “[m]uchas veces las verbalizaciones, lógicas por el vínculo, o al
contrario, lógicas por la mala situación, exteriorizan emociones de tristeza a
rabia, que no son medidas directas a lo que el menor necesita”.  Por su parte, la facultad de Psicología de la Universidad de
Manizales aseguró que debe evaluarse el nivel de desarrollo psicológico del
niño, niña y adolescente y si es posible que, en atención al caso concreto, él
se identifique con su agresor, al ser la figura adulta encargada de su cuidado.
[161] Carlson, Cicchetti, Barnett y Braunwald.
[162] En tal oportunidad, se reitera que la niña
indicó que “YO NO QUIERO A MIS PAPÁS, NO QUIERO VIVIR CON ELLOS, yo quiero
estar acá, porque acá me quieren, me bañan, me dan comida, salimos a comer
helado, vamos a fiestas, me dan comida, en las fiestas me dan pastel. No los quiero
volver a ver, quiero estar con mi tía (madre sustituta), no quiero estar con
ellos porque ellos no me dan comida, no me bañan, ni me llevan al parque, con
ellos estaba llena de piojos y mi hermana Sofía  también. (¿) CUÁNTAS
VECES FUISTE AL MÉDICO (?) CONTESTÓ JULIANA: No, mis papás nunca me
llevaron al médico ¿El día en que vinimos acá recuerdas? Llegamos todas sucias,
empijamadas y llenas de piojos, mi tía sí nos ha llevado al médico, ahora sí
estoy bonita (…)”.
[163] Folios 12 a 20 del cuaderno principal.
[164] Folio 14 del cuaderno principal.
[165] Transcripción de audio incorporada a este proceso en el
proceso de tutela por la Defensora de Familia, a solicitud del requerimiento
del juez de instancia.
[166] Folios 89 a 96 del cuaderno principal.