T-215-15
Sentencia T-215/15
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS CON
DISCAPACIDAD-Protección
constitucional
La protección especial que merecen los niños debe ser reforzada
cuando se trata de menores que presentan algún tipo de discapacidad física o
mental, en razón a que se ven expuestos a una mayor condición de
vulnerabilidad, motivo por el cual deben recibir un amparo prioritario, pronto
y eficaz. El Estado está en la obligación de prestar los servicios de salud,
libre de discriminación y de obstáculos de cualquier índole, a los niños que
sufren algún tipo de discapacidad física o mental y de garantizar que se les
brindará un tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la
enfermedad padecida, resaltando que la protección financiera del sistema pasa a
un segundo plano, pues lo que debe primar son las garantías fundamentales de
los menores.
DECRETO
Y PRACTICA DE MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Alcance,
finalidad y límites constitucionales
HOGAR
GESTOR PARA POBLACION CON DISCAPACIDAD-Modalidad de apoyo y fortalecimiento a la familia con niños en
situación de discapacidad
El ICBF ha desarrollado determinadas modalidades, dentro de las
cuales se incluye la de Hogar Gestor para Población con Discapacidad. Esta
consiste en realizar un acompañamiento, asesoría y apoyo económico para el
fortalecimiento familiar de aquellos menores de edad en condición de amenaza o
vulneración con discapacidad o enfermedad especial, que se encuentren en extrema
pobreza, cobijando a su vez a mayores de 18 años con discapacidad mental
absoluta, para que la familia, con la ayuda que brinda el Estado, asuma la
protección integral del niño.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE MENOR CON
DISCAPACIDAD-Orden al ICBF, incluir nuevamente a menor
en la  modalidad Hogar Gestor para la Población con Discapacidad
Referencia:
Expediente T-4.647.464
Accionante:
Elida
Rosa Gómez Torrado, en representación de Sara Tatiana Pacheco Gómez
Accionados:
Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar- ICBF, el Instituto Departamental de Salud de
Norte de Santander y la Alcaldía Municipal de Tibú
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá
D.C., veinte (20) de abril de dos mil quince (2015)
La Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y la magistrada
Gloria Stella Ortiz Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la
revisión del fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tibú, en el
trámite de la acción de tutela promovida por Elida Rosa Gómez Torrado, en
representación de Sara Tatiana Pacheco Gómez, contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar- ICBF, el Instituto Departamental de Salud de Norte de
Santander y la Alcaldía Municipal de Tibú.
El
presente expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Doce,
por medio de auto del 9 de diciembre de 2014 y repartido a la Sala Cuarta de
Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud
Elida
Rosa Gómez Torrado, en representación de Sara Tatiana Pacheco Gómez, presentó
acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- ICBF, el
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander y la Alcaldía Municipal
de Tibú, para que fueran protegidos los derechos fundamentales a la salud y a
la vida digna de la menor, los cuales considera vulnerados, al ser excluida del
programa de restablecimiento de los derechos de los niños en la modalidad Hogar
Gestor.
2. Hechos
Pueden
resumirse, así:
2.1
Elida Rosa Gómez Torrado, abuela materna de Sara Tatiana Pacheco Gómez de 14
años de edad y en quien reposa la custodia de la menor, manifiesta que la niña
desde su nacimiento padece de parálisis cerebral infantil con retraso
psicomotor avanzado, lo que reduce su movilidad a permanecer en cama o en una
silla de ruedas, necesitando de alguien para satisfacer sus necesidades básicas.
2.2
El 1º de octubre de 2010, a través de Auto de Apertura de Restablecimiento de
Derechos y de la  Resolución No. 080 del mismo año, la Defensoría de Familia
vinculó a la menor al programa de atención en medio familiar en Hogar Gestor,
por un término de 3 meses, en principio, pero que luego fue objeto de distintas
prórrogas, hasta el 31 de diciembre de 2013.
2.3
Toda vez que la situación psicosocial, económica y de vulnerabilidad de la niña
al momento de su desvinculación seguía siendo muy precaria, aunado a su
condición de víctima del conflicto armado por desaparecimiento forzado de su
mamá y desplazamiento forzado, la accionante presentó una solicitud al ICBF
requiriendo la continuidad de la menor en el mencionado programa.
2.4
El 16 de abril de 2014, la Coordinadora del Centro Zonal Tibú, encargado de
prestar los mencionados servicios en dicho municipio, resolvió de manera
negativa la solicitud que hiciere la actora, invocando el numeral 3 del
Lineamiento del Hogar Gestor del 7 de mayo de 2007, el cual establece que el
periodo de vinculación en dicha modalidad es de 2 años, prorrogables hasta por
un año más, previo concepto del equipo de la autoridad competente.
2.5
Por tal motivo, la demandante considera que la entidad vulneró los derechos fundamentales
a la salud y a la vida digna de su nieta, pues fue desvinculada del programa
sin tener en cuenta su condición de discapacidad, de víctima y de
vulnerabilidad en la que actualmente se encuentra y, al negar su acceso y el de
su núcleo familiar a los diferentes programas y proyectos existentes para
superar este tipo de situaciones.
3. Pretensiones
La
accionante solicita sean amparados los derechos fundamentales a la salud y a la
vida digna de la menor Sara Tatiana Pacheco Gómez y, en consecuencia, se permita
el acceso de la niña a los diferentes proyectos, programas y subsidios que garanticen
el goce efectivo de sus derechos.
4. Pruebas
En
el expediente obran las siguientes pruebas:
-
Copia
del registro civil de Sara Tatiana Pacheco Gómez (folio 3, cuaderno 2).
-
Copia
de la denuncia presentada por la accionante por la desaparición de la madre de
Sara Tatiana Pacheco Gómez (folios 4 a 8, cuaderno 2).
-
Documento
suscrito por el defensor de familia del Centro Zonal Tibú, Norte de Santander,
el 16 de agosto de 2012, a través del cual certifica que Elida Rosa Gómez
Torrado mantiene la custodia y cuidados personales de Sara Tatiana, Karen
Alexandra Pacheco Gómez y Michell Juliana Ríos  Pacheco, como abuela materna de
las menores (folio 9, cuaderno 2).
-
Examen
médico realizado a Sara Tatiana Pacheco, el 27 de octubre de 2010, en el que se
describe la evolución de su condición de salud (folio 10, cuaderno 2).
-
Copia
de la Tarjeta de Identidad de Sara Tatiana Pacheco Gómez (folio 11, cuaderno
2).
-
Copia
la comunicación externa expedida por la Personería Municipal de Tibú, el 21 de
junio de 2012, a través de la cual se informa a la Alcaldía del municipio que
la accionante y su núcleo familiar se encuentran inscritos en el Registro Único
de Población Desplazada (folio 12, cuaderno 2).
-
Copia
de la Cédula de Ciudadanía de Elida Rosa Gómez Torrado (folio 15, cuaderno 2).
-
Copia
de la respuesta otorgada por el ICBF, Regional Norte de Santander, Centro Zonal
Tibú, el 16 de abril de 2014, a la solicitud que hiciere la accionante
correspondiente a una nueva inclusión de Sara Tatiana Pacheco Gómez al programa
Hogar Gestor (folio 16, cuaderno 2).
5. Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas
5.1
Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el Instituto Departamental
de Salud de Norte de Santander, a través de su representante legal, solicitó
excluir de responsabilidad a la entidad, bajo los siguientes argumentos:
En
primer lugar, señala que, luego de revisar la base de datos del Fosyga, la
entidad pudo constatar que Sara Tatiana Pacheco Gómez pertenece al régimen
subsidiado en salud y se encuentra afiliada a Caprecom EPS-S con estado actual
activo. De igual manera, que una vez revisada la correspondencia del Instituto,
no se encontraron registros de peticiones por parte de la mencionada EPS en las
que solicite medicamento o tratamiento alguno en relación con los hechos de la
tutela.
Por
otra parte, sostiene que debido al diagnóstico de parálisis cerebral que padece
la menor, quien debe garantizar el goce efectivo de sus derechos y acceso a la
oferta institucional de servicios y programas, en relación con su enfermedad,
es Caprecom EPS-S, entidad que, a su juicio, no ha cumplido con lo anterior.
Aunado a esto, indica que los procedimientos que requiere la afectada se encuentran
incluidos en el listado de procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, lo que
reafirma la obligación de la EPS de cubrirlos.
Finalmente,
advierte que, en el evento en que el servicio solicitado se encuentre excluido
del POS, Caprecom EPS-S debe someter a consideración de un Comité Técnico
Científico dicha petición y proceder a autorizar la prestación, contando con la
posibilidad de recobrar al departamento el monto correspondiente.
5.2
De otro lado, la Alcaldía de Tibú, solicita declarar la improcedencia de la acción
de tutela, con base en que:
El
Centro Zonal de Tibú del ICBF es una entidad independiente de la Alcaldía y, por
ende, esta última no tiene injerencia alguna en las decisiones que la primera
toma. Por tanto, quien debe argumentar la exclusión del programa Hogar Gestor
es el ICBF.
Por
otra parte, advierte que la entidad no tenía conocimiento sobre los hechos de
la tutela y las precarias condiciones en que se encuentra la menor, al no haber
recibido solicitudes en relación con lo anterior. Como consecuencia, remitieron
el caso a la Secretaría de Desarrollo Social para su estudio y para que se
adoptaran las medidas necesarias, motivo por el cual, afirma que no se le puede
endilgar vulneración de derecho fundamental alguno a la Alcaldía.
5.3
La Personería Municipal de Tibú, manifiesta que la accionante y su núcleo
familiar conformado por sus 3 nietas, se encuentran inscritas en el Registro
Único de Víctimas como población desplazada.
A
su vez, que la demandante es quien ejerce la custodia y cuidado de las niñas,
incluida Sara Tatiana Pacheco, menor en condición de discapacidad, como
consecuencia de la parálisis cerebral y el retraso psicomotor avanzado que
padece y razón por la cual requiere de un tratamiento integral de salud, a
cargo de las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Social, conforme con
las Leyes 1098 de 2006, 100 de 1993 y la Constitución.
5.4
Por su parte, el ICBF, Regional Norte de Santander, Centro Zonal Tibú, por
medio de su coordinadora, solicitó denegar el amparo pretendido bajo los
siguientes argumentos:
En
primer lugar, manifiesta que, el 1º de octubre de 2010, la Defensoría de
Familia protegió a Sara Tatiana Pacheco con medida de Restablecimiento de
Derechos, en la modalidad Hogar Gestor, por un término de 3 meses.
Posteriormente, la vinculación fue objeto de ciertas prórrogas, cada una por un
lapso de 6 meses, a saber: el 1º de enero, el 30 de junio y el 7 de diciembre
de 2011; el 12 de enero y 30 de junio de 2012; el 11 de enero y 3 de julio de
2013 hasta el 31 de diciembre del mismo año.
Señala
a su vez, que a la menor se le brindó esta protección aunque para la época el
Centro contaba únicamente con 4 cupos destinados para a atender a la población
discapacitada, aunado a que, conforme con lo informado por la Asociación de
Discapacitados del Catatumbo este grupo ascendía a 2.338 personas en el
municipio, de las cuales 95 hacen parte del área urbana.
Sostiene
que, atendiendo a lo anterior, la niña fue de las únicas personas en esta
condición a la que se le han brindado tantos privilegios, por ende, no se puede
predicar una exclusión. No obstante, aduce que el Lineamiento Técnico por el
cual se rige el mencionado programa, establece que la permanencia en esta
modalidad debe ser de 2 años, prorrogables por un año más, término que se
encuentra sujeto al concepto de la Defensoría de Familia y su Equipo Técnico
Interdisciplinario “que debe desarrollar estrategias y acciones encaminadas
a la preparación de la familia para la salida del Hogar Gestor, a partir del
cumplimiento de los objetivos”, como lo son el fortalecimiento de las
familias de los niños en condición de discapacidad, al igual que su
consolidación a nivel individual y social.
De
igual manera, afirma que los derechos de Sara Tatiana se encontraban protegidos
“y que la no continuidad en el programa se debió a la culminación del
término del mismo y su prórroga, como lo estipula el lineamiento”. Por
tanto, no se evidenciaba vulneración de los derechos fundamentales de la
afectada, pues a su vez, al encontrarse afiliada a una EPS a través del régimen
subsidiado cuenta con los servicios de salud necesarios.
Para
concluir, indica que el ICBF cumplió con su deber legal y con el propósito que
el respectivo lineamiento establece para el programa en cuestión, en la medida
en que la menor estuvo vinculada y protegida durante el término legalmente
establecido.
II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA
El
Juzgado Promiscuo Municipal de Tibú, en fallo del 12 de mayo de 2014, resolvió
negar el amparo pretendido, al considerar que la exclusión de la menor del
programa no implica la vulneración de sus derechos fundamentales, pues los
beneficios previstos en el mismo, si bien se encuentran destinados para la
población menor de edad en condición de discapacidad, también están sujetos a
las  reglas dispuestas por un lineamiento que establece un determinado lapso
para permanecer vinculado.
Por
otro lado, afirma que la niña se encuentra afiliada a Caprecom EPS-S, en el
régimen subsidiado de salud, situación de la que se desprende que los derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas están siendo
garantizados. En igual sentido, a su juicio, la entidad en ningún momento vulneró
los derechos de la afectada, pues no solo la mantuvo vinculada desde el 2010
hasta el 2013, sino que además se encuentra cumpliendo un deber legal.
La
providencia no fue objeto de impugnación.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
A
través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para
revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde
a la Sala Cuarta de Revisión determinar si la entidad demandada vulneró los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la menor, al dar por
terminada su vinculación del programa Hogar Gestor, bajo el argumento de la
culminación del lapso de permanencia establecido en el Lineamiento Técnico que
rige dicha modalidad de Restablecimiento de los Derechos.
Con el
fin de dilucidar la cuestión planteada, la Sala abordará los siguientes temas:
(i) el derecho fundamental de los niños a la salud y su protección reforzada
cuando se trata de menores que padecen una discapacidad, (ii) medidas de
restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, y (iii) Hogar
Gestor para la Población con Discapacidad, como modalidad de medida de
restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes para, finalmente, (iv) analizar el caso
concreto.
3. El derecho fundamental de los niños a la salud y su
protección reforzada cuando se trata de menores de edad que padecen una
discapacidad. Reiteración de jurisprudencia
El
artículo 44 de la Constitución, consagró que los derechos de los niños, esto
es, la vida, la integridad física, la salud la seguridad social y la educación
entre muchos otros, son fundamentales. En ese sentido, es obligatorio para el
Estado, la sociedad y la familia ejercer la protección de los menores con miras
a garantizar su desarrollo integral y armónico, así como la plena
materialización de sus derechos.
El
carácter fundamental que revisten las mencionadas garantías, se deriva, además,
del mandato expreso de la Carta y de los distintos instrumentos de derecho
internacional reconocidos por Colombia y ratificados por el Congreso de la
República, en virtud de los cuales los niños merecen un mayor amparo por parte
del Estado, al ser considerados sujetos de especial protección constitucional.
Bajo ese entendido, la Constitución consagra, a su vez, que los derechos de los
niños prevalecen sobre los demás y, en esa medida, cuentan con una protección
inmediata por parte del juez constitucional.
Por
otro lado, el artículo 47 Superior dispone que quienes padecen una disminución
física, sensorial o psíquica deben ser beneficiarios de la atención
especializada que requieran, en desarrollo de las políticas de previsión,
rehabilitación e integración social que deben ser adelantadas por el Estado.
Así,
de la unión de las normas constitucionales citadas, en armonía con el artículo
13 de la Carta, se logra determinar que la protección especial que merecen los
niños debe ser reforzada cuando se trata de menores que presentan algún tipo de
discapacidad física o mental, en razón a que se ven expuestos a una mayor
condición de vulnerabilidad, motivo por el cual deben recibir un amparo
prioritario, pronto y eficaz.
Al respecto la Corporación ha señalado que:
“La protección constitucional a los menores se
ve reforzada de manera especial cuando éstos sufren de alguna clase de
discapacidad, puesto que en tal evento quedan amparados también por el mandato
constitucional de proteger especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta (C.P. Art. 13).”[1]
Bajo esta perspectiva, el Estado está en la obligación de prestar
los servicios de salud, libre de discriminación y de obstáculos de cualquier
índole, a los niños que sufren algún tipo de discapacidad física o mental y de
garantizar que se les brindará un tratamiento integral, adecuado y
especializado conforme a la enfermedad padecida, resaltando que la protección
financiera del sistema pasa a un segundo plano, pues lo que debe primar son las
garantías fundamentales de los menores.[2]
En
efecto, de esta manera lo ha señalado la jurisprudencia constitucional,
haciendo referencia al principio de integralidad en materia de salud, el cual
ha sido estudiado desde el concepto mismo de salud y sus dimensiones, y bajo
otra perspectiva relacionada con todas aquellas prestaciones que requiere la
persona para mejorar su estado de salud y sus condiciones de vida.
Este
segundo aspecto del principio de integralidad, resulta prevalente para el Tribunal,
en la medida en que establece la obligación por parte del Estado de brindar un
servicio de salud eficiente que incluya tanto
aspectos médicos como educativos, comprendiendo todos aquellos medicamentos,
exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a
la recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo
alguno e independientemente de que se encuentren en el POS o no[3].
Al respecto la Corte ha indicado:
“Es precisamente esta segunda
perspectiva del principio de integralidad, la que ha sido considerada de gran
importancia para esta Corporación, toda vez que constituye una obligación para
el Estado y para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud pues,
el mismo debe ser prestado eficientemente y con la autorización total de los
tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes,
controles, seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del
cuidado de su enfermedad y que sean considerados como necesarios por el médico
tratante.”[4]
Acorde
con ello, es claro para la Corporación que, cuando se trata de niños en
condiciones de discapacidad, su protección no solo debe ser preferente a la de
las demás personas, sino que a su vez, debe recibir un tratamiento integral, el
cual incluye todo aquello que sea necesario para la recuperación,
rehabilitación e integración social del infante, así como aquellos servicios
que le permitan desarrollar su vida en condiciones dignas.
4. Medidas de restablecimiento de derechos de los
niños, niñas y adolescentes
Como
se observó en el capítulo anterior, el Estado se encuentra en la obligación,
junto con la sociedad y la familia, de velar por una protección y desarrollo
integral de los derechos de los niños, aún más cuando se trata de menores en
condición de discapacidad, en virtud del artículo 44 de la Carta.
En
ese orden, en desarrollo del mandato constitucional citado, el legislador
expidió la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia
y la Adolescencia”, la cual tiene por fin el establecimiento de normas
(sustantivas y procesales) para brindar una integral protección de los derechos
y libertades de los niños, niñas y adolescentes, así como la garantía de su
efectivo ejercicio. Determinando, a su vez, que tal obligación recae en el
Estado, la familia y la sociedad.[5]
En
caso de los niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad, que
interesa a esta causa, el capítulo 2 de la mencionada ley, aborda el tema
referente a las medidas de restablecimiento de los derechos, definiendo la
figura como la restauración de la dignidad e integridad de los menores “como
sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que
le han sido vulnerados”[6].
Seguidamente,
en su artículo 51 dispone que, por medio de las autoridades correspondientes,
el Estado es responsable de “informar, oficiar o conducir ante la policía,
las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los
inspectores de policía o las personerías municipales o distritales” a todos
aquellos menores de edad que debido a sus condiciones de salud, económicas,
sociales o familiares, se encuentren en situación de vulnerabilidad. Así, la entidad
competente deberá asegurarse de que, en el evento de conocer el riesgo en que
se encuentra el niño, niña  o adolescente, se le brinden los servicios sociales
por parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.
De
igual forma, el artículo 52 de la ley, impone una obligación adicional a las
autoridades públicas, consistente en verificar el cumplimiento y la garantía de
los derechos de los menores de edad, lo que implica analizar ciertas
situaciones como por ejemplo: el estado de salud física y psicológica del niño;
su inscripción en el registro civil y la ubicación de su familia de origen; su
entorno familiar y la identificación de factores de protección, como de riesgo
para la garantía de sus derechos y; su vinculación al sistema de seguridad
social y al sistema educativo. Una vez obtenida dicha información, se deberá
dejar constancia para de esta manera adoptar la medida de restablecimiento que
corresponda.[7]
Dentro
de las medidas de restablecimiento que se pueden adoptar, una vez realizada la
mencionada verificación, se encuentran. “1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico. 2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad
que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se
pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el
restablecimiento del derecho vulnerado. 3.
Ubicación inmediata en medio familiar. 4.
Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la
ubicación en los hogares de paso. 5.
La adopción.
6. Además de las anteriores, se
aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que
garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. 7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a
que haya lugar.”[8]
En
efecto, la jurisprudencia constitucional al abordar el tema referente a las
medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, ha sostenido que
adoptar alguna de ellas debe obedecer al previo examen soportado de
verificación que deben realizar las autoridades públicas competentes y el cual
tiene por fin identificar la real existencia de alguna condición que conlleve a
la vulneración o riesgo de los derechos a proteger, para poder asignar la
correspondiente modalidad, atendiendo a criterios de racionalidad y
proporcionalidad en pro de lograr un integral amparo de las garantías de los
menores.[9]
Al
respecto, la Corte ha señalado que:
“En este orden de ideas, el decreto y
la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien se amparan en
la Constitución, en especial, en el artículo 44 Superior, también es cierto que
las autoridades administrativas competentes para su realización deben tener en
cuenta (i) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas;
(ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida
de protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la
duración de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar
algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño,
niña o adolescente.”[10]
Así, como se puede observar, la ley y la jurisprudencia han
desarrollado el mandato constitucional que impone, tanto al Estado a la familia
y la sociedad, el deber reforzado de garantizar de manera comprometida e
integral los derechos de los menores, más aun cuando se trata de niños en una
condición de discapacidad y que debido a su entorno social se encuentran en un
alto grado de vulnerabilidad, situación que las autoridades públicas
competentes están en la obligación de enmendar y trabajar en pro de la
superación de la misma, a través de las medidas que el ordenamiento jurídico ha
dispuesto para ello.
5. Hogar Gestor
para
la Población con Discapacidad como modalidad de medida de restablecimiento de
derechos de niños, niñas y adolescentes
La Ley
1098 de 2006, se reitera, en desarrollo de lo consagrado en el artículo 44 de
la Constitución, establece que la protección integral que demandan los menores
de edad implica también, evitar la amenaza o conculcación de sus derechos, al
igual que un inmediato restablecimiento en caso de presentarse una vulneración.
De igual manera, impone la obligación general a cada uno de los agentes
estatales, de actuar oportunamente con el fin de garantizar lo antes
mencionado, adicionando que es el ICBF el encargado de definir los lineamientos
técnicos que deben cumplir dichas autoridades para dar un cumplimiento efectivo
a estos mandatos.[11]
Bajo
esa línea, como se mencionó en párrafos anteriores, la ley consagra las medidas
de restablecimiento de los derechos de los menores, para garantizarlos de la
manera más efectiva posible. Dentro de estas medidas, se encuentra la de
ubicación en familia de origen o extensa, la cual tiene como objetivo que el
menor de edad esté con su familia a pesar de la falta de recursos los que, en
este evento, serán otorgados por el Sistema Nacional de Bienestar Familiar.[12]
Conforme con lo señalado, el ICBF aprobó,
por medio de la Resolución No. 6054 del 30 de diciembre de 2010, el “Lineamiento
Técnico para las Modalidades de Apoyo y Fortalecimiento a la Familia, para el Restablecimiento de
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y Mayores de 18 Años con Discapacidad,
con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados”, el cual
tiene por fin realizar un acompañamiento a las familias o redes de apoyo
próximo, pues al contar con la obligación de garantizar la protección
integral de los menores durante su proceso de formación, son los llamados a que
en primera instancia protejan sus derechos. Por lo tanto, se encuentra dirigida
a aquellos menores que, como consecuencia de la inobservancia, amenaza o
vulneración se sus derechos, en viven una situación de riesgo y por tanto sus
familias deben ser fortalecidas, brindando las herramientas necesarias para
superar dicha situación.
Para
llevar a cabo este fin, el ICBF ha desarrollado determinadas modalidades,
dentro de las cuales se incluye la de Hogar Gestor para Población con
Discapacidad. Esta consiste en realizar un acompañamiento, asesoría y apoyo
económico para el fortalecimiento familiar de aquellos menores de edad en
condición de amenaza o vulneración con discapacidad o enfermedad especial, que
se encuentren en extrema pobreza, cobijando a su vez a mayores de 18 años con
discapacidad mental absoluta, para que la familia, con la ayuda que brinda el
Estado, asuma la protección integral del niño.
Este
programa se materializa a través de: a) el acompañamiento familiar, que
implica, a grandes rasgos, visitas para la orientación y verificación de los
logros y avances obtenidos en pro de la señalada protección. A su vez,
encuentros grupales y familiares de complementación y vigilancia por parte de
las autoridades para, en el evento de identificar algún tipo de maltrato, abuso
o explotación, adoptar las medidas pertinentes y, b) un aporte económico para
la cobertura de necesidades básicas como salud, educación, alimentación, vestuario
entre otros y orientar a las familias, no solo en la distribución de los
recursos, sino también en la búsqueda de alternativas para el
autosostenimiento.
De
igual manera, el mencionado lineamiento señala que el programa consta de 4
fases, a saber: una primera de identificación, diagnóstico y acogida, en la que
básicamente se valora y evalúa la condición del menor de edad y su entorno
familiar. La segunda, de intervención y proyección, encaminada a desarrollar y
poner en marcha las acciones necesarias para el fortalecimiento de la familia y
del niño, niña o adolescente. La tercera, corresponde a la preparación para el
egreso, a través de la cual se llevan a cabo estrategias destinadas a brindar
las herramientas para la salida de la familia del programa a partir del
cumplimiento de los objetivos. Finalmente, la cuarta etapa
corresponde al seguimiento que debe hacer la autoridad competente al estado del
niño y su familia, una vez terminada la medida.
En
cuanto al término de permanencia en el programa, el lineamiento indica que, en
principio, es de 2 años prorrogables por un año más, conforme con el concepto
que emita la Defensoría de Familia y también a un criterio de rotación que
implica un menor por cupo al año.
En
relación con el tema, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre al
tiempo de permanencia de los menores en el programa, toda vez que a través de
distintas acciones de tutela, la Corte se ha planteado la pregunta de si una
exclusión del beneficio, bajo el argumento de la finalización del término
establecido, puede conllevar la conculcación de los derechos fundamentales de
los niños.
Así, la
resolución al anterior interrogante ha girado entorno a si al momento de la
desvinculación del menor, continúa la situación de riesgo o vulneración de sus
derechos. En efecto, en ocasiones, el Tribunal ha sostenido que dentro de las
obligaciones del ICBF se encuentra la de informar a las familias la
transitoriedad de la medida y, a su vez, realizar una evaluación que permita
dar cuenta de la superación de las condiciones de vulnerabilidad del menor de
edad. De igual manera, en cabeza de la familia recae el deber de acoger las
herramientas o directrices que brinda la entidad para al momento del egreso
lograr el autosostenimiento pues, de evidenciar negligencia por parte de las
personas a cargo del niño, no se puede predicar una vulneración de derechos al
presentarse la terminación de la medida.[13]
También
ha indicado la Corporación, que si la entidad no realiza un examen o no da
cuenta de la superación de las condiciones de riesgo o vulnerabilidad del niño,
no es posible su exclusión, a pesar de haberse cumplido los plazos estipulados,
pues no se estaría atendiendo a los objetivos propuestos por la medida y, en
ese evento, es imperioso mantener la vinculación, hasta tanto se verifique la
posibilidad de la autosuficiencia por parte de la familia o de su inclusión, ya
sea en otro programa, o entidad que permita brindar el servicio requerido.[14]
En
efecto, el Tribunal en Sentencia T-301 de 2014, arribó a ciertas conclusiones
que permiten identificar las características del Programa Hogar Gestor y
brindan herramientas para determinar en qué eventos se podría estar en presencia
de una vulneración de los derechos, ante una desvinculación como consecuencia
de la finalización del lapso establecido, a saber:
“a)     El
programa tiene la finalidad de brindar una ayuda a la familia por parte del
Estado, para que la misma se fortalezca y consiga el restablecimiento y la
satisfacción de los derechos del menor.
b)    El
tiempo de permanencia en el programa, es una característica esencial del mismo,
dada su transitoriedad.
c)     El
cumplimiento del término previsto en el programa, per se no implica que el niño
deba ser excluido del programa, pues se debe verificar el cumplimiento de los
objetivos del mismo, esto es, que se haya fortalecido la familia y haya cesado
el estado de vulnerabilidad del menor.
d)    La
falta de presupuesto, no constituye en principio, una razón para que los niños
sean excluidos del programa. Y la orden de reingreso al programa, no debe
generar en la exclusión de otro menor en estado de vulnerabilidad.
e)     Se
debe verificar que la familia ha accedido a otros programas Estatales que
procuran la satisfacción de los derechos, como lo es el ingreso al sistema de
seguridad social en salud o el ingreso a programas ofertados por el Estado o
por entes privados dirigidos a esta población especial.
f)      Es
necesario un dialogo interinstitucional para la satisfacción de los derechos
del menor, para ello el ICBF debe asesorar a la familia en el proceso de acudir
a otras entidades públicas o privadas encargadas de prestar servicios a los
menores en estado de discapacidad.
g)     Es
necesaria la realización de un seguimiento pos egreso del programa al menor que
era beneficiario.”[15]
(Resaltado
fuera del texto original)
Como se
puede observar, la protección de los menores y el fortalecimiento de su familia
para mejorar la condición de vulnerabilidad en la que se encuentran, es el
objetivo primordial de la medida Hogar Gestor y, para ello, implementa una
serie de estrategias que permitan alcanzar este fin. Es evidente que es
transitoria, en la media en que una de las metas a lograr es el autosostenimiento
de la familia, no obstante, esto no debe ir en contravía del propósito
principal ya mencionado.
Por
esta razón, se entiende que el motivo válido para la separación del menor es la
superación de aquellos factores de amenaza y vulneración (lo cual no es solo
responsabilidad de la entidad, sino también del grupo familiar) y no la finalización
del término en principio establecido para la permanencia pues, tanto el
lineamiento técnico que lo rige, como la jurisprudencia de esta Corte, han
señalado que si no se verifica o no se rinde cuenta sobre la superación de las
condiciones de vulnerabilidad, a pesar de los esfuerzos diligentes de la
familia,  de ninguna manera se puede desvincular al menor, aun cuando se haya
cumplido el lapso de tiempo dispuesto y, la carencia de cupos o la falta de
presupuesto no pueden servir de argumentos para sustentar dicha exclusión.
6. Caso
concreto
Con
fundamento en las anteriores consideraciones, pasa la Sala a analizar si,
efectivamente, se presentó la vulneración de los derechos fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas de Sara Tatiana Pacheco Gómez, por
parte de la entidad demandada, al dar por terminada su vinculación al programa
Hogar Gestor, bajo el argumento del vencimiento del término previsto en los
lineamientos para su permanencia.
De
lo acreditado en el expediente, se desprende que la niña Sara Tatiana Pacheco
Gómez, de 14 años de edad, sufre de una parálisis cerebral infantil, con
retraso psicomotor desde su nacimiento, motivo por el cual su movilidad está
reducida a permanecer en cama o en una silla de ruedas, además requiere de la
asistencia de una persona para satisfacer sus necesidades básicas.
Debido
a lo anterior, el 1º de octubre de 2010, la Defensoría de Familia de Tibú,
Norte de Santander, resolvió incluir a la menor en una medida de
restablecimiento de los derechos, consistente en Hogar Gestor, permanencia que
fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2013.
Al
persistir las condiciones de riesgo y amenaza al momento de su desvinculación,
Elida Rosa Gómez Torrado, abuela de la niña, solicitó al ICBF el reingreso de
su nieta al mencionado programa. No obstante, el 16 de abril de 2014, la
entidad negó el requerimiento, bajo el argumento de que el periodo de permanencia,
establecido en el lineamiento del Hogar Gestor, había vencido.
En
cuanto a su situación personal, la accionante manifiesta que su condición
social y económica es bastante precaria, que tanto ella como su nieta son
víctimas de desplazamiento forzado y del delito de desaparición forzada como
consecuencia de la desaparición de la madre de la menor, por lo que considera
que existe una vulneración de sus derechos fundamentales y, por tanto, solicita
el acceso a este programa u otras alternativas que permitan superar dicha
crisis.
Por
su parte, la entidad demandada sostuvo que la menor de edad fue integrada al
programa en octubre de 2010, vinculación que fue objeto de distintas prórrogas
cada 6 meses, hasta el 31 de diciembre de 2013. A su vez, que los derechos de
la niña estaban amparados y su desvinculación fue consecuencia de la
culminación del término que estipula el lineamiento técnico.
Así,
afirma que no existe vulneración de las garantías fundamentales de la menor de
edad, toda vez que se encuentra vinculada a la EPS-S Caprecom, quien le debe
prestar los servicios de salud, y el ICBF cumplió con su deber legal y con el
propósito que el respectivo lineamiento establece para el programa en cuestión,
en la medida en que la niña estuvo vinculada y protegida durante el término
legalmente establecido.
Analizados
los elementos fácticos del presente caso, la Sala advierte que del 1º de
octubre de 2010 al 31 de diciembre 2013, lapso durante el cual la menor de edad
estuvo vinculada al programa, transcurrieron un poco más de 3 años, por lo que
se evidencia que se cumplió el término establecido para la permanencia, en el
Lineamiento Técnico aprobado a través de la Resolución No. 6024 del 30 de
diciembre de 2010, en cuya vigencia se produjeron las correspondientes
prórrogas.
No
obstante, como se observó en la parte considerativa de esta providencia, la
Corte ha señalado que el vencimiento del plazo establecido no implica per se
la exclusión de la menor de la medida de restablecimiento mencionada, pues a
esta decisión debe preceder un concepto técnico que corrobore el cumplimiento
de los objetivos del programa, en otras palabras, que las condiciones que
dieron lugar a su vinculación, no persistan al momento del egreso.
En
efecto, para este Tribunal, la realización de un examen que dé cuenta del
alcance del propósito del programa, es decir, la superación de las condiciones
de amenaza y riesgo del niño, es uno de los puntos clave para determinar la
existencia o no de la vulneración de los derechos fundamentales en estos eventos.
Tanto así que, en eventos en los que la Corte ha evidenciado dicha valoración o
por lo menos ha encontrado probado un avance o mejoría de las condiciones del
menor, ha negado el amparo. Empero, en casos en los que no se logre identificar
lo anterior, a pesar del actuar diligente de la familia, el amparo ha sido concedido.
Ahora
bien, en el asunto bajo estudio, la respuesta otorgada por la entidad demandada
presenta como razón principal para la desvinculación de la menor de edad la
culminación del término de permanencia, aunque también hacen referencia,
sumariamente, al  cumplimiento del objeto del programa. Sin embargo, en ningún
momento da cuenta o señala cuáles son los argumentos para soportar tal
afirmación, ni relacionan en qué medida se logró la superación de las
condiciones de vulnerabilidad de la menor de edad. Tampoco hacen mención a la evaluación
que permita verificar que la niña ya no se encuentra en riesgo, anexan alguna
prueba que lleve a la Sala comprobar que dicha meta se cumplió o, que la misma
no se alcanzó por razón atribuible a la familia, aunado a que la accionante afirma
que su situación actual sigue siendo precaria.
Bajo
ese orden, no se desconoce la protección brindada a la menor, pero la decisión
de excluirla sin demostrar la existencia de un examen o de indicio alguno que acreditara
la mejoría o la superación de las condiciones de vulnerabilidad, permite
concluir una clara vulneración de los derechos fundamentales de la menor, pues,
como ya lo afirmó la Corporación “no basta con decir que se les brindó apoyo
por un tiempo prolongado, sino que es necesario mostrar que ese apoyo se
tradujo en mejores condiciones para que la familia pueda atender las
necesidades del menor con el apoyo de la red de servicios del Estado”[16], sin
que esto implique desconocer la transitoriedad de la medida, dado que se
considera acertado que exista un término límite, mas no que sea esta la única
razón para la desvinculación de un menor.
Así
las cosas, la Corte procederá a amparar los derechos fundamentales a la salud y
a la vida en condiciones dignas de Sara Tatiana Pacheco Gómez y, por lo tanto, ordenará
al ICBF, Regional Norte de Santander, Centro Zonal Tibú, que en un término de
ocho (8) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, incluya
nuevamente a la menor a las modalidades de Apoyo y Fortalecimiento a la
Familia, en específico la modalidad Hogar Gestor para la Población con
Discapacidad. Dicha vinculación deberá mantenerse vigente hasta que se realice
la correspondiente valoración de la situación de la menor que arroje como
resultado el cumplimiento de los objetivos del programa y la superación de las
condiciones de vulnerabilidad que dieron lugar a su ingreso.
De
igual manera, una vez se obtenga el concepto que certifique la superación de
las condiciones de amenaza y vulneración ,y por ende, se desvincule a la menor
de edad del programa, la entidad está en la obligación de continuar con el
respectivo seguimiento conforme con la fase número 4 del mismo, de acuerdo con
el Lineamiento Técnico “para las Modalidades de Apoyo y Fortalecimiento a la
Familia, para el
Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y Mayores de 18
Años con Discapacidad, con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados”,
aprobado por la Resolución No. 6024 de 2010 por el ICBF, al igual que
garantizar su protección, ya sea a través de otra entidad o programa de
restablecimiento de los derechos.
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR la
sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tibú, el 12 de mayo
de 2014, dentro del proceso de tutela promovido por Elida Rosa Gómez Torrado,
en representación de la menor Sara Tatiana Pacheco Gómez contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar- ICBF-, Regional Norte de Santander, el
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander y la Alcaldía Municipal
de Tibú, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En
su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna de la niña.
SEGUNDO.-ORDENAR
al
ICBF, Regional Norte de Santander, Centro Zonal Tibú, que en un término de ocho
(8) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, incluya
nuevamente a la menor Sara Tatiana Pacheco Gómez a las modalidades de Apoyo y
Fortalecimiento a la Familia, en específico la modalidad Hogar Gestor para la
Población con Discapacidad. Dicha vinculación deberá mantenerse vigente hasta que
se realice la correspondiente valoración de la situación de la menor, que
arroje como resultado el cumplimiento de los objetivos del programa y la
superación de las condiciones de vulnerabilidad que dieron lugar a su ingreso.
TERCERO.-
ORDENAR
al ICBF, Regional Norte de Santander, Centro Zonal Tibú que, una vez obtenido
el concepto que certifique la superación de las condiciones de amenaza y
vulneración, y por ende, se desvincule a la menor de edad del programa, la
entidad está en la obligación de continuar con el respectivo seguimiento
conforme con la fase número 4 del mismo, de acuerdo con el Lineamiento Técnico
“para
las Modalidades de Apoyo y Fortalecimiento a la Familia, para el Restablecimiento de
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y Mayores de 18 Años con Discapacidad,
con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados”,
aprobado por la Resolución No. 6024 de 2010 por el ICBF, al igual que
garantizar su protección, ya sea a través de otra entidad o programa de
restablecimiento de los derechos.
CUARTO.- Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
[1] Sentencia T-608 de 2007.
[2] Ver Sentencia T-322 de
2012.
[3] SentenciaT-872 de 2012.
[4] Sentencia T-322 de
2012.
[5] Artículo 2 de la Ley
1098 de 2006.
[6] Artículo 50 de la Ley
1098 de 2006
[7] Artículo 52 de la Ley
1098 de 2006.
[8] Artículo 53 de la Ley
1098 de 2006.
[9] Ver Sentencia T-075 de
2013.
[10] Sentencia T-572 de 2009
y ver también Sentencia T-075 de 2013.
[11] Artículos 7 y 11 de la
Ley 1098 de 2006.
[12] Artículo 56 de la Ley
1098 de 2006.
[13] Ver Sentencias T-244 de
2005 y T-608 de 2007.
[14] Ver Sentencias T-816 de
2007 y T-075 de 2013.
[15] Sentencia T-301 de
2014.
[16] Sentencia T-608 de
2007.