T-291-20
Sentencia T-291/20
Referencia: Expediente T-7.337.215
Demandante: Pedro Elías Alarcón Morales
Demandados: ARL Positiva Compañía de Seguros, S.A.
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C., cuatro
(4) de agosto de dos mil veinte (2020)
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión
de las sentencias proferidas por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San
Gil, el 11 de febrero de 2019, la cual confirmó la providencia del Juzgado
Primero Penal Municipal para Adolescentes de San Gil dictada el 9 de enero de
2019, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por Pedro Elías
Alarcón Morales contra la ARL Positiva Compañía de Seguros, S.A., en adelante
Positiva o ARL.
El expediente
fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Cinco, mediante Auto
del 21 de mayo de 2019 y repartido a la Sala Quinta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1.
Solicitud
El accionante, Pedro
Elías Alarcón Morales, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela
contra Positiva, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales
al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud, los cuales consideró
vulnerados por la mencionada empresa por el no pago del valor total de las
incapacidades médicas prescritas por su médico tratante,
y por omitir realizar los trámites y gestiones tendientes a obtener la
calificación de su pérdida de capacidad laboral.
2.
Hechos
2.1. El
demandante manifestó que se encuentra vinculado a la empresa El Nogal Depósito
de Materiales -en adelante la empresa- mediante contrato laboral; y al Sistema
de Seguridad Social, en Salud a Medimás EPS -en adelante Medimás-, en pensión a
la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones -en adelante
Colpensiones- y en riesgos laborales a Positiva.
2.2. Señaló que
en razón al diagnóstico “neumoconiosis secundaria a exposición de sílice”,
enfermedad calificada como de origen laboral, se encuentra incapacitado laboralmente
desde septiembre de 2015.
Del expediente
se observa que Positiva efectuó los pagos por concepto de incapacidades mediante
consignaciones en la cuenta de la empresa -realizadas entre octubre y diciembre
de 2018-, toda vez que ésta continuó asumiendo el pago de los salarios del
accionante desde el inicio de las incapacidades hasta el 22 de octubre de 2017[1].
Indica el
accionante que, al advertir el cese de pagos por parte de su empleador, solicitó
a Positiva y a la empresa la cancelación de las incapacidades adeudadas desde
el 22 de octubre de 2017 a la fecha de presentación de la acción de tutela[2]. En respuesta, recibió directamente
de la ARL accionada la suma de $6.558.406, por concepto de las incapacidades debidas
hasta el 13 de diciembre de 2018[3].
2.3. Explica que
percibió por cada mes, solo el valor de $470.699, esto es, el equivalente al
60% de un salario mínimo; razón por la cual, considera se está viendo afectado
gravemente su mínimo vital y el de su familia.
2.4.
Adicionalmente, asegura que Positiva a la fecha no ha adelantado las gestiones
y procedimientos necesarios para realizar la calificación de la pérdida de
capacidad laboral, a pesar de las veces que se lo ha solicitado verbalmente.
3.
Pretensiones
El accionante solicita que le sean
amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a
la salud, y, en consecuencia, se ordene a la accionada a pagar la diferencia
entre lo debido y lo efectivamente pagado por las incapacidades médicas
recibidas. Así mismo, que adelante los trámites correspondientes para obtener
la calificación de la pérdida de capacidad laboral.
4.
Pruebas
relevantes
Las pruebas
documentales relevantes obrantes en el expediente son las siguientes:
- Incapacidades
expedidas por Medimás al afiliado Pedro Elías Alarcón Morales, que van del 22
de octubre de 2017 al 13 de diciembre de 2018[4].
- Copia de la
historia clínica de Pedro Elías Alarcón Morales, por la atención recibida el 19
de junio de 2018 en la IPS Clínica Santa Cruz de la Loma[5].
- Copia de la
comunicación de Pedro Elías Alarcón Morales, radicada el 15 de noviembre de
2018 ante Positiva, mediante la cual solicitó explicación sobre la liquidación
del valor de las capacidades pagadas, así como el reajuste y pago de la
diferencia debida respecto de las mismas[6].
- Copia de la
respuesta dada a Pedro Elías Alarcón Morales por parte de Positiva, de fecha 29
de noviembre de 2018[7].
- Reporte de las
incapacidades de Pedro Elías Alarcón Morales, expedido por Positiva, en el que
se evidencia la fecha de inicio y fin de las incapacidades, fecha de
liquidación, ingreso base de cotización, número de orden de pago, valor pagado
y fecha de pago[8].
- Copia de la
comunicación de fecha 01 de junio de 2018, suscrita por el Médico Especialista
de la Sucursal Santander de Positiva, dirigida a Medicina Laboral de Medimás[9].
- Copia de la
comunicación de fecha 07 de marzo de 2018, suscrita por los integrantes
principales de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander,
dirigida a la Directora Administrativa y Financiera de la misma Junta[10].
- Copia de la
comunicación de fecha 12 de marzo de 2018, de la Directora Administrativa y
Financiera de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander,
dirigida al Coordinador de Medicina Laboral Oriente de Positiva, mediante la
cual efectúa la devolución de la solicitud de calificación de Pedro Elías
Alarcón Morales[11].
- Copia del
dictamen para la determinación del origen de la enfermedad de Pedro Elías
Alarcón Morales, de fecha 07 de junio de 2017, suscrito por el Comité
Interdisciplinario de Calificación de Cafesalud EPS; así como copia de la
comunicación, mediante la cual se notifica del dictamen a Colpensiones el 13 de
junio de 2017.
5.
Trámite
procesal y contestación a la demanda de tutela
5.1. La acción de tutela correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de San Gil
(Santander), el cual resolvió, mediante Auto del
24 de diciembre de 2018, i) admitirla, ii) vincular a Medimás, al
Depósito de Materiales El Nogal y a Cafesalud EPS en Reorganización Institucional,
iii) correr traslado a la accionada, así como a las entidades
vinculadas, para que se pronunciaran acerca de los hechos de la demanda, y iv)
oficiar a Pedro Elías Alarcón Morales para que informara acerca de la
conformación familiar, su situación financiera y las gestiones adelantadas ante
la accionada. Dentro del expediente obra respuesta escrita por parte de Cafesalud
EPS, Pedro Elías Alarcón Morales, Depósito de Materiales El Nogal y Positiva, en
estos términos:
5.1.1. Cafesalud
EPS, por medio de escrito presentado el 27 de
diciembre de 2018, a través de su apoderada judicial, dio respuesta a la acción
de tutela, solicitando su desvinculación por falta de legitimación en la causa
por pasiva o en su defecto, se niegue lo pretendido en razón a que su actuación
ha sido legítima y tendiente a asegurar el derecho a la salud y la vida del
accionante[12].
5.1.2. Pedro Elías Alarcón Morales, por medio
de comunicación del 27 de diciembre de 2018, manifestó que: i) su núcleo
familiar está compuesto por él y su esposa de 62 años de edad, quien se dedica
al hogar y no percibe ingreso o pensión alguna, ii) dependen del salario
mínimo que percibía de la empresa Depósito de Materiales el Nogal de San Gil, iii)
sus egresos ascienden de igual forma al salario mínimo, y iv) mensualmente,
por concepto de servicios públicos y gastos de transporte para él y su
acompañante, que debe asumir para recibir la “quimioterapia”, asciende a
$280.000.oo[13].
5.1.3. Depósito de Materiales El Nogal, por medio de comunicación del 27 de diciembre de 2018, sostuvo que
el accionante está afiliado por la empresa a Medimás, Colpensiones y Positiva y
que el pago de aportes se encuentra al día. Adicionalmente, que los valores por
concepto de incapacidades, pagados por Positiva, han sido entregados al
solicitante y que le corresponde a esa entidad decidir sobre el reajuste que
pide el tutelante[14].
5.1.4.
Positiva, por medio de escrito presentado el 3 de
enero de 2019, a través de su representante legal, dio respuesta a la acción de
tutela, solicitando se nieguen las pretensiones del accionante, en tanto no ha
vulnerado derecho fundamental alguno. Aduce que todas las incapacidades, por
valor de $17.286.187, han sido giradas a la empresa Depósito de Materiales El
Nogal S.A.[15]
5.2. Posteriormente, mediante auto del 28 de diciembre de 2018, el Juzgado
Primero Penal Municipal para Adolescentes de San Gil (Santander) dispuso la
vinculación de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en cuanto
podría verse comprometida con el asunto.
5.2.1.
Colpensiones, por medio de comunicación del 14 de
enero de 2019, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por
falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto, el pago de las incapacidades
laborales, por ley, están a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales, y
subsidiariamente, que se disponga su desvinculación del trámite[16].
6.
Decisiones
Judiciales Objeto de Revisión
6.1.
Primera
instancia
Mediante sentencia del 9 de enero de 2019,
el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de San Gil - Santander declaró
improcedente el amparo solicitado, con fundamento en el carácter residual de la
acción de tutela, en la medida en que, en el presente caso, no se cumple con el
requisito de subsidiariedad por tratarse de una controversia de índole laboral,
cuya definición debe tramitarse ante la jurisdicción ordinaria laboral, y en
razón a que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable para el
accionante.
6.2.
Impugnación
Inconforme con
la decisión, el accionante impugnó el fallo de tutela. Insistió en la
afectación a su mínimo vital, por cuanto Positiva le viene reconociendo el 60%
del salario mínimo legal mensual vigente[17],
lo cual no resulta ser suficiente para cubrir sus necesidades básicas y las de
su esposa. Arguyó que, si bien existen otros caminos jurídicos para reclamar el
restablecimiento de sus derechos, la acción de tutela es el medio idóneo para
evitar el perjuicio inminente e irremediable.
6.3.
Segunda
instancia
Mediante
sentencia del 11 de febrero de 2019, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de
San Gil decidió la impugnación presentada por el accionante, y confirmó el
fallo de primera instancia, al estimar que el amparo invocado no cumple con el
presupuesto de subsidiaridad.
7.
Trámite
en Sede de Revisión de Tutela
7.1. Una vez
seleccionado el proceso de la referencia y puesto a disposición de esta Sala de
Revisión, el suscrito Magistrado Sustanciador, mediante Auto del 30 de agosto de
2019, en procura de aclarar los elementos fácticos que motivaron la tutela y
lograr un mejor proveer, solicitó diferentes elementos probatorios a las partes,
en los siguientes términos:
“PRIMERO.- Por Secretaría General OFÍCIESE a MEDIMÁS EPS, para que en el
término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta
providencia, informe de manera ordenada y detallada las gestiones adelantadas
respecto de la calificación del origen y del porcentaje de pérdida de capacidad
del señor Pedro Elías Alarcón Morales, identificado con cédula de ciudadanía
No.5.784.14. Para atender este requerimiento, sírvase allegar de manera
organizada, los documentos que soporten la respuesta correspondiente, incluidas
las comunicaciones enviadas y las recibidas con motivo de este asunto.
Adicionalmente, se ordena que en
el mismo término, se remita a esta Corporación, copia de la respuesta dada por
esa entidad, a la comunicación de fecha 01 de junio de 2018, suscrita por
Moisés Alfonzo Viviescas, Médico Especialista Sucursal Santander Positiva
Compañía de Seguros S.A., por medio de la cual le solicitó subsanar el dictamen
emitido en primera oportunidad, y le informó, que la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Santander devolvió el expediente del tutelante ya
referido, por cuanto “NO EXISTE DIAGNÓSTICO DENTRO DE LA CONTROVERSIA A LO
ANEXO AL EXPEDIENTE CONCEPTO DE NEUMOLOGÍA Y MEDICINA INTERNA, DONDE SE
DESCARTA EL DIAGNÓSTICO MOTIVO DE REMISIÓN”. Al respecto, informar también, el
trámite adelantado con el fin de subsanar el dictamen en comento y en qué
estado se encuentra actualmente.
SEGUNDO.- Por Secretaría
General OFÍCIESE a Positiva Compañía de Seguros, S.A., sucursal
Santander, para que en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir
de la comunicación de esta providencia, informe de manera ordenada y detallada
las gestiones adelantadas respecto de la calificación del origen y del
porcentaje de pérdida de capacidad del señor Pedro Elías Alarcón Morales,
identificado con cédula de ciudadanía No.5.784.141. Para atender este
requerimiento, sírvase allegar de manera organizada, los documentos que
soporten la respuesta correspondiente, incluidas las comunicaciones enviadas y
las recibidas con motivo de este asunto.
TERCERO.- Por Secretaría General OFÍCIESE
a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, para que en el
término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta
providencia, informe de manera cronológica y detallada todas las solicitudes
recibidas y las gestiones adelantadas respecto de la calificación del origen y
del porcentaje de pérdida de capacidad del señor Pedro Elías Alarcón Morales,
identificado con cédula de ciudadanía No.5.784.141. De igual forma, explique de
forma precisa las decisiones adoptadas en cada una de ellas e informe las
razones que las justifican, y de ser el caso, enunciar claramente las falencias
halladas en el o los dictámenes de primera oportunidad. Para atender este
requerimiento, sírvase allegar de manera organizada, los documentos que
soporten la respuesta correspondiente, incluidas comunicaciones enviadas y las
recibidas con motivo de este asunto.”
7.1.1. Positiva, el
18 de septiembre del año en curso, vía correo electrónico, informó que el 29 de
septiembre de 2015 se opuso a la calificación de origen efectuada por la EPS.
Indicó que, desde entonces, el trámite ha sido remitido en tres oportunidades a
la Junta Regional de Calificación de Santander, siendo devuelto y archivado en
todos los casos por diferentes razones; siendo la última causa, la inexistencia
de “diagnóstico dentro de controversia a lo anexo al expediente concepto de
neumología y medicina interna donde se descarta el diagnóstico motivo de
remisión”.
Adicionalmente, señaló que ya existe un
dictamen en primera oportunidad del año 2015 de la EPS Saludcoop y que en la
medida en que no podría existir un segundo dictamen, considera que lo procedente
sería emitir un alcance al mismo por parte de la EPS Medimás.
Además, refirió dentro de su relato -relacionado
con el trámite adelantado con motivo de la controversia sobre el origen de la
enfermedad del accionante-, que: i) el 27 de marzo de 2017 le fue
notificada la existencia de una acción de tutela de conocimiento del Juez
Segundo Promiscuo de San Gil; ii) el 29 de marzo de 2017, presentó la
respectiva contestación; iii) el 12 de abril del mismo año, impugnó el
fallo y iv) el 26 de abril de esa anualidad, remitió el expediente a la
Junta Regional para dar cumplimiento a lo resuelto por el juez de tutela.
Para efectos de sustentar sus
manifestaciones, allegó los documentos correspondientes[18].
7.1.2. La Junta Regional de Calificación
de Invalidez de Santander -en adelante Junta Regional-, por
medio de correo electrónico del 6 de septiembre de 2019, informó que en
reiteradas oportunidades ha devuelto el expediente del señor Pedro Elías
Alarcón a Positiva, “debido a que el diagnóstico de primera instancia no
corresponde al cuadro clínico presente en el trabajador” y que la última vez
que les fue remitido el caso fue en febrero de 2018, oportunidad en la cual
también fue devuelto debido a que “no existe diagnóstico dentro de la
controversia a lo anexo al expediente. Concepto de neumología y medicina
interna, donde se descarta el motivo de remisión”.
7.1.3. Medimás,
mediante escrito radicado el 11 de octubre de 2019, informó que no cuenta con
la documentación soporte del caso, en tanto que la calificación de primera
oportunidad fue realizada por Saludcoop EPS en el 2015 y posteriormente en el
2017, por Cafesalud EPS. También precisó que el expediente ha sido devuelto en
varias oportunidades por la Junta Regional, debido a que “(en su momento
Saludcoop EPS) realizó una determinación de origen sin los debidos soportes y
que no existía certeza del diagnóstico calificado. Sin embargo, por parte de la
EPS Medimás no se subsanó nunca dicho error”.
Asimismo, comenta que por solicitud del
señor Pedro Elías, i) el 18 de noviembre de 2017 emitió un nuevo
dictamen de pérdida de capacidad laboral con un 41.54%, por los diagnósticos de
trastorno mixto de ansiedad y depresión, hipertensión esencial y asma, los
cuales fueron calificados como de origen común, ii) que en este no se
tuvo en cuenta el diagnóstico de Neumoconiosis y iii) que por
inconformidad del tutelante, el dictamen fue remitido a la Junta Regional para
dirimir la controversia, no obstante, fue rechazado por esa junta al encontrarse
“en trámite por solicitud de Positiva ARL, calificación para definir el
origen de la patología”.
7.2. Ante la
posibilidad de que la Junta Regional pudiera verse afectada con la decisión a
adoptar, se dispuso su vinculación mediante auto del 3 de diciembre de 2019. En
respuesta, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander reiteró
los argumentos expuestos en el correo electrónico del 6 de septiembre de 2019.
II.
FUNDAMENTO
JURÍDICO DE LA DECISIÓN
1.     Competencia
La Corte
Constitucional, a través de esta Sala de Revisión, es competente para examinar
las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento
en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31
al 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Problema
jurídico
De acuerdo con las situaciones fácticas
expuestas y las decisiones de instancia mencionadas, le corresponde a la Sala Quinta
de Revisión determinar si la accionada y/o las vinculadas, vulneraron los
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante: i)
al pagar por concepto de incapacidades médicas, valores por debajo del salario
mínimo legal vigente; y ii) al no adelantar los trámites
correspondientes para obtener la calificación de la pérdida de capacidad
laboral del tutelante.
Para resolver el problema
jurídico planteado, se reiterará doctrina constitucional referente a los
siguientes temas: i) procedencia excepcional de
la acción de tutela para solicitar el pago de prestaciones económicas -
aplicado a la acción de tutela sub examine; ii) el pago de las incapacidades
laborales como sustituto del salario; iii) el desarrollo constitucional,
legal y jurisprudencial aplicable en materia de incapacidades con ocasión de un
accidente o enfermedad laboral; iv) la importancia de la calificación de la pérdida de capacidad laboral y su
regulación y, finalmente, con
base en lo anterior, v) se resolverá de fondo el caso concreto.
Sin embargo, teniendo en cuenta que, de los documentos recaudados en
sede de revisión, se advirtió la existencia de una primera acción de tutela, se
hace necesario verificar previamente el posible acaecimiento de la temeridad, y
dependiendo de su procedencia, se abordarán los temas en comento.
3.     Análisis
previo - Posible configuración de temeridad
Del relato
efectuado por Positiva respecto del trámite adelantado con motivo de la
controversia sobre el origen de la enfermedad, y la prueba documental por esta allegada en sede de revisión, se
advirtió que en el año
2017 el accionante presentó una acción de tutela[19]
en términos similares y en principio, ante las mismas partes, por lo que es del
caso determinar si se configuró la temeridad.
El Decreto 2591 de 1991 consigna
como actuación temeraria “Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela
sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o
tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”[20]. Al respecto, la
Corte Constitucional ha establecido que la temeridad se configura cuando concurren los siguientes
elementos: i)
identidad de partes; ii) identidad de hechos; iii) identidad de
pretensiones; y iv) la
ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a
un actuar doloso y de mala fe por parte del accionante. El último de los
elementos mencionados se presenta cuando la actuación del actor resulta
amañada, denota el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés
individual a toda costa, deja al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente
y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción, o pretende a través de
personas inescrupulosas asaltar la buena fe de quien administra justicia;
circunstancias estas que no se advierten en el actuar del tutelante.
A contrario sensu, la actuación no es
temeraria cuando aun existiendo dicha multiplicidad de solicitudes de
protección constitucional, la acción de tutela se funda en: i) la
ignorancia del accionante; ii) el asesoramiento errado de profesionales
del derecho; o iii) el sometimiento del actor a un estado de
indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por
miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho. En
estos casos, si bien la tutela debe ser declarada improcedente, la actuación no
se considera “temeraria” y, por ende, no conduce a la imposición de una sanción
en contra del demandante.
Adicionalmente, se precisó que “existen dos
supuestos que permiten que una persona interponga nuevamente la acción de
tutela, sin que con ello se configure una actuación temeraria ni proceda el
rechazo. Particularmente, se descarta que una tutela es temeraria cuando: (i)
surgen circunstancias fácticas o jurídicas adicionales, o (ii) no existió un
pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción constitucional sobre la
pretensión incoada”[21].
En el caso
concreto, el señor Pedro Elías Alarcón Morales en el año 2017 presentó acción
de tutela contra Positiva, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Santander y Cafesalud EPS, para el amparo de los derechos fundamentales a la
seguridad social, el mínimo vital en conexidad con la vida y la dignidad humana.
En consecuencia, solicitó: i) que se ordenara a Positiva, remitirlo a la
Junta Regional a fin de que se evaluara su pérdida de capacidad laboral y se
determinara el origen de su enfermedad para obtener la prestación correspondiente;
ii) que se ordenara a la Junta Regional que dirimiera el conflicto entre
Positiva y Cafesalud EPS procediendo a la calificación del origen y el grado de
pérdida de capacidad laboral; y por último, iii) que se ordenara a
Positiva, que reconociera y pagara a su favor, las incapacidades hasta que se
determine su derecho a la pensión de invalidez. Los jueces de primera y segunda
instancia, en sentencias de abril y mayo de ese mismo año, resolvieron conceder
el amparo invocado[22].
En efecto, en
ese momento se ordenó el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas a
partir del 24 de marzo de 2017 hasta tanto se defina en forma definitiva la
controversia respecto de la calificación de la enfermedad -común o laboral- que
aqueja al accionante. Esto, debido a que Positiva se negaba a efectuar el pago
de estos bajo el argumento de que aún no se encontraba definido de forma
definitiva el origen de la enfermedad.
De igual forma,
se dispuso a cargo de Cafesalud EPS que revalidara la calificación atinente a
la patología que aqueja al accionante “atendiendo para ello, la normatividad
que regula la materia y las recomendaciones dadas por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Santander concepto que deberá ser puesto en
conocimiento de la ARL Positiva dentro de los 15 días siguientes a su emisión
para lo de su competencia, y en caso de no aceptarlo, ésta debe remitir el
expediente dentro de los 10 días siguientes, a la Junta Regional de
Calificación de Invalidez, para que dirima la controversia sobre el particular,
entidad que finiquitará el trámite administrativo de calificación en un plazo
máximo de 10 días calendario”. Ello, tras advertir que la demora en el
trámite ante la Junta Regional no era atribuible a Positiva sino a las
inconsistencias halladas en la calificación realizada por la EPS, que impedían
que la Junta Regional adoptara una decisión de fondo sobre la controversia en
el origen de la enfermedad.
Al efectuar una
comparación entre esa primera acción de tutela con la acción de amparo bajo
revisión en esta sentencia, observa la Sala lo siguiente:
- En cuanto a la
identidad de partes, coinciden todas sin dificultad, salvo la EPS
Cafesalud; toda vez que en la segunda tutela -objeto de revisión-, por
vinculación que hiciere el juez de instancia, la acción se dirigió en su lugar,
contra Medimás EPS.
Al respecto, es preciso recordar que entre Cafesalud y
Medimás operó una cesión de bienes, pasivos, contratos y afiliados, de la
primera sociedad en favor de la segunda, la cual fue aprobada por la
Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución 2426 de 2017.
Tal como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional[23], la
celebración de una cesión tiene tanto efectos sustanciales como adjetivos,
puesto que, en relación con estos últimos, genera la asunción de la posición
jurídica procesal del cedente en el estado en que se encuentre el proceso y la
posibilidad de que los contratantes o beneficiarios cedidos puedan ejercer
contra el cesionario las mismas acciones que tenía frente al cedente, siempre
que no exista disposición legal o reglamentaria en contrario.
De esta manera, Medimás asumió también la posición de
parte de Cafesalud EPS en el plano sustancial relacionado con la prestación del
servicio público de salud y, además, sus efectos se proyectaron a los procesos
en los que esta última era demandada, especialmente en la acción de tutela, en
virtud del artículo 68 del Código General del Proceso[24].
Adicionalmente, Medimás actualmente es la prestadora
del servicio de salud del accionante y, por ende, tiene la obligación
constitucional y legal de garantizar su atención médica, y de asumir cualquier
responsabilidad por su incumplimiento, aun causada por Cafesalud EPS, pues como
se ha advertido, entre ambas entidades se efectuó una cesión completa e íntegra
de activos, de pasivos, de contratos y de usuarios.
En conclusión, considera la
Sala que hay identidad de partes, en tanto que en ambas acciones de tutela
concurrieron el accionante y las accionadas responsables de la protección
pretendida.
- Respecto a la identidad
de pretensiones, tanto en la primera como en la segunda acción de tutela,
se hace alusión, de una parte, a la necesidad de que se dirima la controversia
suscitada por el origen de la enfermedad dictaminado por Cafesalud EPS -primera
pretensión- y de otra parte, al pago de las incapacidades -segunda pretensión-.
No obstante, frente a esta última, la pretensión tuvo un cambio sustancial por
cuanto en la primera oportunidad la solicitud iba encaminada a obtener el
reconocimiento y pago efectivo de las incapacidades, y en la segunda tutela, el
fin perseguido es el ajuste del pago que se viene efectuando, de manera que deje
de ser inferior al salario mínimo legal vigente.
En efecto, en
relación con la primera pretensión, debe decirse que sí existe identidad en las
dos acciones de tutela, no existiendo respecto de la segunda.
- En relación
con la identidad de hechos, tenemos que:
i)
Las
razones que llevaron al accionante a insistir en la primera pretensión a través
de una nueva acción constitucional, fue la necesidad de que se dirimiera la
controversia suscitada por el origen de su enfermedad, dictaminado por
Cafesalud EPS. Es pertinente aclarar que, si bien se han adelantado algunas
actuaciones posteriores a la primera acción de tutela respecto de la resolución
de la controversia en el origen de la enfermedad, estas han sido en cumplimiento
del fallo de tutela, es decir, los nuevos hechos solo son una prolongación de
la misma situación tutelada en ese entonces; tal como es, que el expediente
continua siendo devuelto por la Junta Regional por el mismo motivo “no
existe diagnóstico dentro de controversia a lo anexo al expediente. Concepto de
neumología y medicina interna, donde se descarta el diagnóstico motivo de
remisión”. Ello, debido a las inconsistencias en la calificación de origen
efectuada en su momento por la EPS, por la falta de soportes médicos
especialistas que la respaldaran y la no coincidencia entre el diagnóstico dado
por la EPS y la situación médica real del paciente. Situación que fue advertida
por el juez de tutela dentro del radicado 2017-00050, que fue amparada en esa
oportunidad en ese sentido y que aún persiste debido al cumplimiento parcial de
la orden judicial por parte de Cafesalud EPS[25].
ii)
Los
motivos que originaron la pretensión del pago de las incapacidades son
distintos en ambas acciones de tutela, si tenemos en cuenta que, en la primera,
ninguna entidad del Sistema de Seguridad Social Integral quería asumir el pago
de las incapacidades del tutelante, y en la segunda solicitud de amparo, se
parte del supuesto de que el tutelante viene recibiendo el pago de estas, pero
por valor inferior al salario mínimo.
Entonces, frente
a la pretensión relacionada con la controversia suscitada por el origen de su
enfermedad, las dos acciones de tutela presentan identidad de hechos. Sin
embargo, dicha identidad no se encontró respecto de la pretensión referente al valor
de las incapacidades.
- Por último, no
se advierte un actuar doloso y de mala fe por
parte del accionante al presentar la segunda acción de tutela, razón por la que
se descarta la temeridad. Lo anterior, dada la no coincidencia
absoluta de las pretensiones y a la angustia con la que, entiende la Sala, pudo
haber presentado el accionante la segunda acción de tutela, tras la demora en
la resolución de la controversia originada en el origen de su enfermedad.
Por todo lo
expuesto, la Sala: i) no advierte temeridad por parte del accionante,
así como tampoco encuentra procedente estudiar de fondo la solicitud
relacionada con la calificación del origen de la enfermedad, ante la existencia
de cosa juzgada; y, ii) en lo que respecta al pago de las incapacidades
por parte de Positiva, dado que no hubo identidad en lo pretendido en las dos
acciones de tutela, esta sentencia se centrará en resolver de fondo el asunto.
De otra parte, en
relación con la primera pretensión sobre la cual hay cosa juzgada -en tanto que
hubo identidad de partes, de pretensiones y de motivos en las dos acciones de
tutela-, es importante precisar que el tutelante bien podría acudir
directamente ante Medimás EPS para solicitar el cumplimiento de lo resuelto en
la sentencia proferida el 25 de mayo de 2017 por la Sala Civil Familia del
Tribunal Superior de San Gil dentro del proceso 2017-00050, para que sea
revalorada la calificación efectuada por la EPS cedente en los términos allí
dispuestos, esto es, de forma integral que incluya todas las patologías
debidamente soportadas[26],
le practique los exámenes necesarios para confirmar o descartar los
diagnósticos y conforme a toda la información que se obtenga, reformule o
soporte en debida forma la calificación de primera oportunidad, cumpliendo con
los requerimientos efectuados por la Junta Regional, de manera que no se dilate
más la calificación de pérdida de capacidad del accionante. En caso de no obtener
una respuesta favorable por parte de la EPS en comento o de cualquiera de las
entidades vinculadas en el fallo, el accionante podrá iniciar el correspondiente
incidente de desacato para exigir el cumplimiento de las órdenes dadas por el
juez constitucional dentro del proceso 2017-00050.
4.     Procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento
y pago de una prestación económica
El artículo 86 de la
Constitución Política, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5,
6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591 de 1991, dispone los elementos que el operador
jurídico debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de
tutela, entendiendo que estos son: i) la legitimación en la causa
(activa y pasiva); ii) la inmediatez; y iii) la
subsidiariedad.
4.1.
Legitimación
por activa
Según el
artículo 86 de la referida disposición superior,
la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario al que puede acudir
cualquier persona cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los
particulares en los casos señalados en la ley.
En la medida en
que el accionante Pedro Elías Alarcón Morales presentó la acción de amparo en
nombre propio como presunto afectado en sus derechos fundamentales, la Sala
concluye que la acción de tutela que se revisa cumple con el requisito de la
legitimación en la causa por activa.
4.2.
Legitimación
por pasiva
Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en
la acción de tutela, los artículos 5º, 13 y 42 del
Decreto 2591 de 1991, prevén
que esta se puede promover contra todas las autoridades públicas y, también,
contra los particulares que estén encargados de la prestación de un servicio
público, o, respecto de quienes el solicitante se halle en situación de
subordinación e indefensión.
En ese sentido, la acción de tutela se dirige en
contra de Positiva, y las vinculadas Colpensiones y Medimás EPS, que son
entidades que administran recursos provenientes de la seguridad social y que
prestan este servicio público, motivo por el cual, están legitimadas en la
causa por pasiva dentro de la presente acción de tutela, de conformidad con el
numeral 8 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. También procede contra
particulares como la empresa Depósito de Materiales El Nogal, en la medida en que,
respecto de esta, el accionante se encuentra en una situación de subordinación propia de la relación laboral que media entre ellos, en
la que generalmente como trabajador se encuentra sujeto a las órdenes y
directrices de aquel[27].
En efecto, para
la Sala, la acción de tutela bajo revisión cumple con este requisito.
4.3.
Subsidiariedad
En virtud de lo
dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política[28], el artículo
6º del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia constitucional sobre
la materia, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario. Por
lo anterior, solo se pude acudir a ella i) cuando el presunto afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial; o ii) cuando existiendo,
ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada,
oportuna e integral los derechos fundamentales invocados, a la luz de las
circunstancias del caso concreto. Además, procederá como mecanismo transitorio
cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en
un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el
accionante deberá ejercer la acción preferente en un término máximo de cuatro
(4) meses a partir del fallo de tutela[29]
y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva
por parte del juez ordinario.
La Corporación
ha sostenido, que el medio de defensa judicial resulta ser idóneo cuando
es materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos
fundamentales, y efectivo, cuando está diseñado para brindar una
protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados[30].
De acuerdo
con el sistema normativo colombiano actual, el recurso ordinario apto para
ventilar las pretensiones de índole económico -específicamente el tendiente a
obtener el pago del subsidio de incapacidades laborales- es la acción laboral
ante la jurisdicción ordinaria[31].
Sin embargo,
la corporación excepcionalmente ha permitido la procedencia de la acción de
tutela, atendiendo a las circunstancias especiales y a la situación de cada
individuo, que hace que la intervención del juez constitucional se haga
necesaria e inminente.
Así, en diferentes
pronunciamientos de la corporación, con el fin de determinar la procedencia de
la acción de amparo cuando media este tipo de pretensiones, se han ponderado
aspectos como la edad del presunto afectado (menor de edad, adulto mayor), la
situación económica, el estado de salud del solicitante y de su familia, el
grado de afectación que tendrían sus derechos fundamentales ante la falta de
pago de la prestación económica solicitada (mínimo vital), así como la
actividad administrativa adelantada para obtener la protección de sus derechos.
El pago de
incapacidades a una persona que sufre una afectación en su salud, se encuentra
íntimamente relacionado con el derecho fundamental i) a la salud “en la medida que permite al
afiliado disponer de una suma de dinero periódica a pesar de que en estricto
sentido no exista prestación de servicio, circunstancia que contribuirá a la
recuperación satisfactoria de su estado de salud, puesto que le permite seguir
con el tratamiento prescrito por el médico tratante y guardar el reposo
requerido para su óptima recuperación” y ii) el derecho al
mínimo vital, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, “por cuanto constituye la única
fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las necesidades básicas
personales y familiares del actor, en la medida que posibilita la conservación
del giro ordinario del proyecto vital del beneficiario y de su grupo familiar”
[32].
Con base en lo
expuesto, pasa la Sala a verificar el cumplimiento del requisito de
subsidiaridad en el caso sub examine.
La acción de
tutela en referencia cuestiona el valor que ha venido pagando Positiva por
concepto de incapacidades laborales; por lo que, en principio, los medios antes
referidos serían los idóneos para resolver dicha controversia.
Empero, con
todo, recuerda la Sala que en este caso, la acción de tutela la presenta un hombre
de 59 años, que tiene afectaciones y padecimientos en su salud, que le generan dolor
lumbar persistente entre otros, como lo evidencian las pruebas aportadas al
proceso, y que por ende, no se encuentra en capacidad de retomar sus
actividades laborales en aras de obtener un ingreso que le permita cubrir sus
necesidades y las de su esposa, una mujer de 62 años, que ha dedicado toda su
vida a las labores del hogar. El accionante requiere del pago de las referidas
incapacidades para ver protegido su derecho al mínimo vital, en tanto, no
cuenta con ingreso adicional alguno; aunado al hecho, de que sus gastos superan
los ingresos, si se tiene en cuenta que viene recibiendo $470.699 mensuales por parte de la ARL y sus gastos, solo entre servicios públicos
y transporte que debe asumir para acudir a sus tratamientos en la ciudad de
Bucaramanga, suman $300.000, de manera que no cuenta con las condiciones
materiales básicas para el desarrollo de una vida en condiciones dignas.
Así, la ausencia de otras fuentes de ingresos y el monto devengado
implican, en los términos previamente expuestos, que el incumplimiento en el
pago de las licencias que el accionante reclama, lo sitúa en una circunstancia
de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud. Por lo cual, esta Sala
estima que el medio judicial ordinario es, en este caso en particular, ineficaz,
más aún cuando de ello también se deriva que existe una vulneración de su
mínimo vital y el de su familia, que para ser conjurada requiere de medidas
urgentes.
En consecuencia, esta Sala de Revisión difiere de las decisiones
de instancia, y, por tanto, estima que la acción de tutela satisface el
requisito de subsidiariedad, pues pese a la existencia de un medio judicial
alterno para efectuar este reclamo, el mismo no resulta eficaz.
4.4.
Inmediatez
La finalidad de
la acción de tutela es garantizar una protección efectiva, actual y expedita
frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental, motivo
por el cual, entre la ocurrencia de los hechos en que se funde la pretensión y
la presentación de la demanda, debe haber trascurrido un lapso razonable. Además,
el requisito de la inmediatez busca proteger la seguridad jurídica y garantizar
la protección de los derechos fundamentales de terceros, que puedan verse
afectados por la interposición de la acción de tutela dentro de un tiempo que
no es razonable[33].
Teniendo en
cuenta los argumentos expuestos, con relación a la acción de tutela de
referencia T-7.337.215, es de precisar que se cumple con este requisito, si
tenemos en cuenta que transcurrió un (1) mes, entre la fecha de la última
respuesta obtenida por parte de la accionada -23 de noviembre de 2018- y la
presentación de esta acción de amparo -24 de diciembre del mismo año.
Superados los
requisitos generales de procedencia de la acción, se pasará a exponer de manera
breve los temas que servirán para la resolución del caso concreto.
5.     El pago recibido por las
incapacidades laborales es un sustituto del salario. Reiteración de
jurisprudencia[34]
El ordenamiento jurídico contempla una serie de medidas que
permiten garantizar la protección de aquellos trabajadores que se ven inmersos
en una situación que les impida desarrollar sus labores, como consecuencia de
un accidente o enfermedad, lo que a su vez deriva en la imposibilidad de recibir
los recursos necesarios para su subsistencia. Por tal motivo, se ha previsto el
reconocimiento del pago de incapacidades laborales, seguros, auxilios
económicos y la pensión de invalidez[35].
Los cuales cobran relevancia, en tanto constituyen medidas encaminadas a
proteger el mínimo vital de quien se ve en imposibilidad de percibir un salario
por sus condiciones de salud[36].
Bajo ese orden, esta Corte a través de distintos pronunciamientos,
por ejemplo, la sentencia T-200 de 2017 ha reconocido el pago de incapacidades
laborales como el ingreso que permite sustituir el salario durante el periodo
en el cual el trabajador no puede desarrollar sus labores, a causa de su
condición de salud. En efecto, dicha providencia trajo de presente lo señalado
por este Tribunal en el fallo T-876 de 2013, en el que se advirtió que los
mecanismos para el pago de estos auxilios fueron implementados “(…) en
aras de garantizar que la persona afectada no interrumpa sus tratamientos
médicos o que pueda percibir un sustento económico a título de incapacidad o de
pensión de invalidez, cuando sea el caso. Tal hecho permite concluir que el
Sistema de Seguridad Social está concebido como un engranaje en el cual se
establece que ante una eventual contingencia exista una respuesta apropiada”.
En igual sentido, la sentencia T-200 de 2017 antes citada, recordó
que en fallo T-490 de 2015, esta corporación, a fin de proveer un mejor
entendimiento de la naturaleza y objetivo del pago de incapacidades, estableció
una serie de reglas, a saber:
“i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del
trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para
desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente
la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su
mínimo vital y el de su núcleo familiar;
ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una
garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere
satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada
a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su
sostenimiento y el de su familia; y
iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen
que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su
enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.”
Con base en ello, esta Corte concluyó que la incapacidad laboral
garantiza el derecho a la vida digna, a la salud y al mínimo vital durante el
tiempo en que el trabajador no se encuentra en la posibilidad de desarrollar
las labores, pues permite que este reciba el ingreso necesario para satisfacer
sus necesidades básicas[37].
6.     Desarrollo constitucional, legal y
jurisprudencial en materia de incapacidades con ocasión de un accidente o
enfermedad laboral. Reiteración de jurisprudencia[38]
El
artículo 48 de la Constitución consagró la seguridad social i) como un
derecho de carácter irrenunciable que debe garantizarse a todos los habitantes
del territorio colombiano y ii) como servicio público obligatorio, bajo
el control del Estado, que debe ser prestado con sujeción a los principios de
solidaridad, eficacia y universalidad[39].
Acorde con ello, la jurisprudencia de esta Corte lo ha definido como
aquel “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar
progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias
frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y
oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia
acorde con la dignidad del ser humano”[40].
Con
miras a la materialización de ese conjunto de medidas a cargo del Estado, el
artículo 48, ya citado, le atribuyó al legislador la facultad para desarrollar
el derecho a la seguridad social. En ejercicio de esa competencia, el Congreso
expidió la Ley 100 de 1993 “por medio de la cual se crea el Sistema
General de Seguridad Social”, con el objetivo de otorgar amparo frente
a aquellas contingencias a las que puedan verse expuestas las personas y que
afecten su salud o su situación económica. En ese orden, el sistema fue
estructurado con los siguientes componentes: i) el Sistema General en
Pensiones, ii) el Sistema General en Salud iii) el Sistema
General de Riesgos Profesionales y iv) Servicios Sociales
Complementarios[41].
Como
uno de los objetivos del Sistema de Seguridad Social Integral, se puede
identificar el de garantizar aquellas prestaciones económicas a las que tiene
derecho el trabajador; como, por ejemplo, las que tienen origen en una
incapacidad, esto es, en “el estado de inhabilidad física o mental de una
persona que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u
oficio”[42].
Con
base en lo anterior, se ha reconocido que la incapacidad que sufre un
trabajador puede ser de 3 clases, a saber: temporal, permanente parcial y
permanente. En la primera, el trabajador queda en imposibilidad de trabajar de
manera transitoria, sin haberse establecido las consecuencias definitivas de
una determinada patología o afectación. La segunda se presenta cuando ocurre
una disminución definitiva de la capacidad laboral, pero esta es parcial, es
decir, superior al 5% pero sin superar el 50%. La tercera, se origina con una
pérdida de capacidad laboral superior a este último porcentaje[43].
En consecuencia, el Sistema de Seguridad Social garantiza a los trabajadores
que, a pesar de encontrarse en imposibilidad de desempeñar sus labores, reciban
los ingresos necesarios para su subsistencia de manera digna[44].
La
ausencia de capacidad laboral sea esta temporal o permanente, puede ser de
origen común o laboral[45]. Este último evento se encuentra a
cargo del Sistema General de Riesgos Profesionales[46], y regulado en la Ley 100 de 1993,
el Decreto 1295 de 1994[47] y la Ley 776 de 2002[48]. Al igual que la Ley 776 de 2002, el Decreto 2943 de 2013[49] en su artículo 1, señala que son las
Administradoras de Riesgos Laborales las encargadas de reconocer las
incapacidades temporales que se ocasionen desde el día siguiente al diagnóstico
de la enfermedad como de origen laboral o de ocurrido el accidente de trabajo,
sea en el sector público o privado[50].
En
relación con la incapacidad temporal, el artículo 3 de la ley en comento
establece que quien padece tal situación tiene derecho a recibir el 100% de su
ingreso base de cotización, a manera de subsidio, desde el día del accidente o
de iniciada la incapacidad por enfermedad profesional, y por un periodo de 180
días, que podrán ser prorrogados por igual lapso, en caso de ser necesaria
dicha extensión para el tratamiento del trabajador o finalizar su rehabilitación.
La
norma indica también que, una vez cumplido lo anterior sin lograr la
recuperación del afiliado, se deberá iniciar el proceso para calificar su
pérdida de capacidad laboral y, hasta tanto no se determine el porcentaje
correspondiente, la entidad debe seguir reconociendo el auxilio económico por
incapacidad temporal. Dicho pago, según el artículo en comento, será reconocido
hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o
curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o
su muerte.
Ahora, en caso de existir controversia respecto del origen de la
enfermedad o del accidente, el pago de la incapacidad temporal continuará
siendo asumida por las Entidades Promotoras de Salud, siempre que la
calificación de origen en la primera oportunidad sea común; o por la
Administradora de Riesgos Laborales en caso de que la calificación del origen
en primera oportunidad sea laboral, hasta que exista un dictamen en firme por
parte de la Junta Regional o Nacional si se apela a esta. Asimismo, cuando el
asunto se encuentre en controversia y el pago corresponda a la Administradora
de Riesgos Laborales, esta pagará el mismo porcentaje estipulado por la
normatividad vigente para el régimen contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, conforme al parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley
1562 de 2012; y, una vez el dictamen esté en firme podrán entre ellas realizar
los respectivos rembolsos, así como también, la Administradora de Riesgos
Laborales reconocerá al trabajador la diferencia en caso de que el dictamen en
firme indique que correspondía a origen laboral[51].
En
efecto, teniendo en cuenta que mientras se resuelve la controversia la Administradora de Riesgos deberá pagar por concepto de incapacidad
el mismo porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el régimen
contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se hace
necesario hacer referencia a este último.
En el régimen contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, por aplicación del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227, el trabajador que
tenga una incapacidad comprobada, ocasionada por enfermedad no
profesional, tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario del 66,67% del salario base de cotización en los
primeros 90 días de incapacidad continua, y a partir del día 91 en adelante, el
50% del salario. Prestación que, con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993[52], en
principio, pasó de estar en cabeza del empleador, a estar a cargo del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
En cuanto a los porcentajes en comento, por
interpretación constitucional, indudablemente deben soportar una alteración
cuando el ingreso base de cotización del afiliado no supera el salario mínimo. Esta corporación mediante sentencia C-543 de 2007, estudió la
demanda de inconstitucionalidad presentada contra el ya referido artículo 227
(parcial) del Código Sustantivo del Trabajo que señala que “En caso de
incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad
no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un
auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras
(2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario
por el tiempo restante”. En dicha providencia, se declaró la
exequibilidad condicionada de la disposición, bajo el entendido que el auxilio
monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo
legal vigente. Conclusión a la que llegó, tras considerar “pertinente
distinguir aquellas situaciones en las que el valor del auxilio monetario por
enfermedad no profesional sea inferior al salario mínimo legal, en las que se
desconocería la garantía constitucional de todo trabajador a percibir el
salario mínimo vital, consagrado en el artículo 53 superior, más aún en
condiciones de afectación de su salud que no le permiten temporalmente
trabajar. En esas circunstancias, la Corte entiende que el porcentaje del
auxilio monetario por enfermedad no profesional no quebranta el principio de
igualdad y el estatuto del trabajo, siempre y cuando su valor no sea inferior al
salario mínimo legal”. En efecto, la declaración de exequibilidad de
las expresiones demandadas del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo
se condicionó a que se entienda que dicho auxilio monetario no podrá ser
inferior al salario mínimo legal vigente.
Si bien en la sentencia en comento se hizo alusión a las
incapacidades producto de una enfermedad o accidente de origen común, lo cierto
es que esta disposición e interpretación resulta aplicable a las incapacidades
por enfermedad o accidente que hayan sido dictaminadas en primera oportunidad
como laboral, mientras
se resuelve la controversia respecto del origen de estas, por remisión que
hiciere el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1562 de 2012 al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De manera que, en este último evento, así como le resulta aplicable el artículo
227 del Código Sustantivo del Trabajo, también lo es el alcance y la
interpretación constitucional que de él se hizo. Así las cosas, mientras se resuelve la
controversia y el dictamen de primera oportunidad indique que el
accidente o la enfermedad es de origen laboral, la Administradora de Riesgos Laborales está obligada a
pagar un auxilio monetario no inferior al equivalente del salario mínimo.
De
otra parte, frente a la incapacidad permanente parcial, el artículo 7 de la Ley
776 de 2002, establece que el trabajador que se encuentre en esta situación
tiene derecho al reconocimiento de una indemnización, la cual debe ser
proporcional a la disminución sufrida y puede ser de 2 a 24 veces su salario
base de liquidación. De igual manera, de tratarse de una enfermedad
degenerativa el afiliado podrá ser calificado nuevamente.
Finalmente,
si la calificación de pérdida de capacidad laboral arroja como resultado una
disminución superior al 50%, el trabajador tendrá derecho a que se le reconozca
una pensión de invalidez, con un monto que va a depender del porcentaje de
afectación, siempre y cuando se cumpla con los demás requisitos que la ley
establece para ello[53].
También,
el artículo 4 de la Ley 776 de 2002, señala que, una vez terminado el periodo
de incapacidad laboral, y siempre que el trabajador recupere su capacidad de
trabajo, el empleador está en la obligación de reintegrarlo al cargo que
desempeñaba o reubicarlo en uno acorde con su condición de salud y que se
encuentre en la misma categoría; deber que también se establece en favor de
quien sea dictaminado con una pérdida de capacidad parcial[54].
En efecto, el artículo 26
de la Ley 361 de 1997[55] impone
la obligación al empleador de mantener el vínculo del trabajador que se
encuentra en incapacidad, y establece a su vez una protección laboral reforzada
a su favor, lo que implica que, durante el periodo de incapacidad, se deben
continuar los aportes a salud, a pensiones y a riesgos profesionales[56].
Este
Tribunal ha advertido que “[l]as personas incapacitadas de forma parcial y
permanente, se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no
tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas
técnicamente inválidas. En estos casos es claro que existe una obligación en
cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté
acorde a sus nuevas condiciones de salud. En otras palabras, el trabajador se
hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, desarrollado por
esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 1997”[57]. En efecto, durante el periodo de
incapacidad, se deben continuar los aportes a salud, a pensiones y a riesgos
profesionales[58].
Bajo
ese entendido, la jurisprudencia de esta Corte ha advertido que resulta
contrario a la Constitución que aquel trabajador que por su condición física o
mental se encuentre imposibilitado para ocuparse laboralmente y, por tanto,
para obtener los ingresos que le permitan satisfacer sus necesidades básicas,
quede desprotegido dentro del sistema de seguridad social, pues ello iría en
contra de los derechos de quienes merecen una especial protección
constitucional, al encontrarse en situación de debilidad manifiesta.
7. Caso
concreto
El señor Pedro Elías
Alarcón Morales[59],
sujeto de especial protección constitucional por su condición
de discapacidad y por los problemas de salud que actualmente padece[60], solicita
que i) sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social y a la salud, y, en consecuencia, ii) se ordene el pago
de la diferencia entre lo debido y lo efectivamente pagado por las
incapacidades médicas recibidas.
De
acuerdo con la valoración probatoria, el médico tratante le ha prescrito al
tutelante incapacidades desde el 5 de noviembre de 2015 por un evento reportado
con fecha de ocurrencia el 10 de septiembre de ese mismo año. Estas
incapacidades, de acuerdo con el reporte de incapacidades temporales
liquidadas por afiliado[61], vienen siendo pagadas por Positiva
debido al resultado de la calificación de primera oportunidad efectuada por la
EPS[62], que determinó como de “origen laboral”
el diagnóstico “neumoconiosis tipo silicosis”.
Dado
que dicha calificación de origen aún es objeto de controversia -como se explicó
en el acápite 3 de los fundamentos jurídicos de esta providencia-, el pago de la incapacidad temporal continuará siendo asumido por la
referida ARL, hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta
Regional o Nacional si se apela a esta; ello, como se dijo, debido a que la
calificación en primera oportunidad fue de origen laboral.
Ahora, conforme a la exposición efectuada en los
acápites inmediatamente anteriores, el valor del auxilio monetario que debe
reconocer la Administradora de Riesgos Laborales, deberá ser el mismo
porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el régimen contributivo
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto es, del 66,67% del salario base de cotización, los primeros
90 días de incapacidad continua, y a partir del día 91 en adelante, el 50% del
salario; porcentajes estos que efectivamente, luego de realizar el cálculo
matemático, viene aplicando y pagando la accionada al tutelante.
Sin
embargo, bajo una interpretación constitucional, protectora de la dignidad
humana, la Corte Constitucional ha sostenido que el auxilio económico en
comento no puede ser inferior al salario mínimo, ya que, de no ser así, se
estaría afectando el mínimo vital del trabajador y, por ende, el de su familia,
así como poniendo en riesgo la probabilidad de recuperación satisfactoria de su
salud.
En el
caso sub examine, tal como lo manifestó el accionante, según los pagos
efectuados por Positiva en el 2018, mensualmente recibió entre $455.000 y
$470.699 por concepto de incapacidades, valores evidentemente por debajo del
salario mínimo para esa anualidad[63]. Razón por la cual, evidentemente se
están vulnerando los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, a
la salud y al mínimo vital del accionante, pues sumado a su deteriorado estado
de salud, no está recibiendo el auxilio mínimo para suplir sus necesidades
básicas y las de su familia.
En
consecuencia, se hace necesario que la ARL accionada efectúe los ajustes a las
liquidaciones y realice los pagos de las diferencias entre
lo efectivamente cancelado y lo realmente debido por concepto de incapacidades
al señor Pedro Elías Alarcón Morales, sin que por
ningún motivo el cálculo diario o mensual resulte inferior al salario mínimo.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR, dentro del expediente T-7.337.215,
el fallo proferido el once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019),
por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Gil, que confirmó la
decisión del nueve (9) de enero de dos mil diecinueve (2019) del Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de San Gil –
Santander, que declaró improcedente la acción de tutela
incoada por Pedro Elías Alarcón Morales en contra de Positiva y otros. En su lugar, CONCEDER la protección del derecho fundamental
a la seguridad social, a la vida digna, a
la salud y al mínimo vital del accionante.
SEGUNDO.- ORDENAR a la ARL Positiva que en el
término de treinta días (30) días contados a partir de la notificación de esta
providencia, proceda a reconocer y a pagar la diferencia entre lo efectivamente
cancelado y lo realmente debido por concepto de incapacidades al señor Pedro Elías Alarcón
Morales, de conformidad con lo expuesto en la parte
motiva de esta providencia. Adicionalmente, SE ADVIERTE a la accionada,
que en caso de que se sigan emitiendo incapacidades de manera ininterrumpida
por parte del médico tratante del accionante, y mientras la calificación de la
enfermedad sea de origen laboral, estas deberán ser pagadas oportunamente
y en los mismos términos hasta tanto se verifique su recuperación integral o en su defecto, hasta tanto se establezca el grado de incapacidad o invalidez.
TERCERO.- EXHORTAR al Juzgado
Segundo Promiscuo de Familia de San Gil, para que en los términos de las
competencias previstas en el Decreto 2591 de 1991, vigile el cumplimiento de la
sentencia del 25 de mayo de 2017 de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior
de San Gil, que confirmó y modificó parcialmente la decisión del 6 de abril de
2017, que a su vez resolvió
conceder el amparo invocado dentro de la acción de tutela 2017-00050,
en lo que respecta a la solicitud
del tutelante relacionada con la calificación del origen de la enfermedad.
CUARTO.- LÍBRENSE
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 en cada
uno de los procesos, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Ver
folio 25, Cuad. primero.
[2] Solicitud
de tutela radicada el 24 de diciembre de 2018, según acta individual de reparto
obrante a folio 48 del Cuad. primero.
[3] Ver
copia de los cheques pagaderos a la orden del señor Pedro Elías Alarcón
Morales, fechados 9 y 16 de noviembre y 22 de diciembre de 2018 con sus
respectivos cuadros de discriminación de valores, visibles a folios 9-10 y
40-45 del Cuad. primero.
[4] Cuad.
Primera instancia, fls.12 al 27.
[5] Cuad.
Primera instancia, fls.28 al 32.
[6] Cuad.
Primera instancia, fls.33 al 35.
[7] Cuad.
Primera instancia, fls.102 al 104.
[8] Cuad.
Primera instancia, fls.91 al 96.
[9] Mediante esta
comunicación, Positiva solicita a la EPS Medimás subsanar el dictamen por
carecer de validez ante la ausencia de requisitos mínimos legales e informa que
por ello no puede validarlo como calificación de primera oportunidad, teniendo
en cuenta lo expresado por la Junta Regional “No existe diagnóstico dentro
de controversia a lo anexo al expediente concepto de neumología y medicina
interna, donde descarta el diagnóstico motivo de remisión”. Ver Cuad.
Primera instancia, fol.108.
[10] Mediante esta
comunicación la junta señala textualmente “se realiza nuevamente la
devolución del presente caso, puesto que no existe diagnóstico dentro de
controversia a lo anexo al expediente. Concepto de neumología y medicina
interna, donde se descarta el diagnóstico motivo de remisión”. Cuad.
Primera instancia, fol.166.
[11] Cuad.
Primera instancia, fol.165.
[12] Cuad.
Primera instancia, fls.61-67.
[13] Cuad.
Primera instancia, fls.68-89. Anexo al escrito obran las facturas de servicios
públicos y los tiquetes de transporte.
[14] Cuad.
Primera instancia, fls.97-99. Acompaña el escrito, copia de la planilla
correspondiente al pago de Seguridad Social del mes de diciembre de 2018.
[15] Cuad.
Primera instancia, fls.123-131.
[16] Cuad.
Primera instancia, fls.154-162.
[17] Indica
el accionante que viene recibiendo $470.699 mensuales de parte de Positiva.
[18] Cuad. Revisión,
fls.43-45 y CD obrante a fl.46.
[19] Expediente de
tutela recibido el 4 de septiembre de 2017 en la Corte Constitucional, radicado
bajo el número T-6.354.083 y excluido para revisión mediante auto del 26 de
septiembre de 2017 de la Sala de Sección número nueve.
[20] Decreto 2591 de
1991, art.38.
[21] Ver SU-168 de
2017, T-162 de 2018, entre otras.
[22] Sentencia
del 25 de mayo de 2017 de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de San
Gil, que confirmó y modificó parcialmente la decisión del 6 de abril de 2017
del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Gil, proferida dentro de la
acción de tutela 2017-00050.
[23] T-489 de 2018,
T-673 de 2017.
[24] Ver auto del 26
de octubre de 2017 proferido por el Consejo de Estado dentro de una acción
popular, en el cual se decretó de oficio una medida cautelar orientada a la
protección de los usuarios trasladados de CAFESALUD EPS a MEDIMAS EPS, en los
siguientes términos: “4. MEDIMAS EPS S.A.S. dará cumplimiento a las
sentencias de tutela falladas contra Cafesalud EPS en las cuales se ordene
cualquier prestación del servicio de salud, sin exigir al usuario la
realización de trámites adicionales”. Rad. 250002341000201601314-00.
[25] Si bien Cafesalud EPS emitió un nuevo
dictamen en cumplimiento de dicho fallo de tutela, éste no cumplió de manera
integral con la orden judicial, en la medida en que dictaminó el mismo
diagnóstico con el mismo origen, sin practicar y allegar los exámenes que lo
soportaran, lo cual hizo que persistieran las deficiencias advertidas por la
Junta Regional, que es el no encontrar coincidencia entre el diagnóstico con el
padecimiento real del accionante.
[26] No está claro
en el expediente el
diagnóstico del accionante, en tanto que conforme a la valoración efectuada por
el entonces Cafesalud y por Saludcoop el accionante padece “neumoconiosis
tipo silicosis”, y conforme a algunos registros en el historial médico del
accionante se consigna que padece de “asma” desde el año 2010
-calificado en el 2013 como de origen común con una pérdida de capacidad
inferior al 50%-; adicionalmente, de acuerdo con la valoración por la
especialista en neumología y el examen de tomografía computada de tórax
autorizado por Positiva en el 2018, se descarta la “neumoconiosis” al no hallar “lesiones parenquimatosas pulmonares, no
hay hallazgos que indiquen silicosis”, aunado a que las pruebas de función
pulmonar resultaron normales, en su lugar, se emite concepto “paciente con
asma de inicio tardío, de origen ocupacional”. En historia clínica del
2016, en valoración por la especialidad de psiquiatría se diagnosticó también “trastorno
de ansiedad y episodio depresivo grave con síntomas psicóticos”.
[27] Ver T-041 de
2019, T-030 de 2018, T-395 de 2018, entre otras.
[28] Constitución
Política, art.86: “Esta acción solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”.
[29] D.2591/91, Art.
8.
[30] T-211 de 2009,
T-222 de 2014, SU-961 de 1999.
[31] A partir de la
vigencia de la Ley 1949 de 2019, la Superintendencia Nacional de Salud no es
competente para conocer de demandas cuya pretensión sea el reconocimiento y
pago de prestaciones económicas, tales como incapacidades, licencias de
maternidad y/o paternidad. Esto, debido a que el artículo 6º de la ley en
comento suprimió el literal g, que el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 había
adicionado al artículo 41 de la Ley 122 de 2007 y, que en su tenor señalaba
como competencia de la Superintendencia, en virtud de su función
jurisdiccional, el “Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las
prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. De manera
que actualmente, el único competente para conocer de estos asuntos, es la
jurisdicción del trabajo, conforme al numeral 4º del artículo 2° del
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el art.622
de la Ley 1564 de 2012, que prevé como asunto a su cargo el decidir sobre “Las
controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social
que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores
y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad
médica y los relacionados con contratos".
[32] T-772 de 2007,
T-548 de 2012, T-490 de 2015, T-200 de 2017.
[33] SU-108 de 2018.
[34] En este acápite se sigue en parte la línea expuesta en
la sentencia T-312 de 2018. MP. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[35] Ver sentencia T-200 de 2017.
[36]  Ibídem.
[37] Ver sentencia T-200 de 2017.
[38] En este acápite se sigue en parte la línea trazada por
la sentencia T-312 de 2018. MP. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[39] Ver sentencia T-901 de 2014.
[40] Sentencia T-1040 de 2008.
[41] Ver sentencia T-901 de 2014.
[42] Artículo 1 de la Resolución 2266 de 1998, por la cual
se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de
las prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad en el
Instituto de Seguros Sociales.
[43] Al respecto, ver artículos 2, 5 y 9 de la Ley 776 de
2002 y sentencias T-920 de 2009, T-116 de 2013 y T-200 de 2017, entre otras.
[44]  Ver sentencia T-920 de 2009.
[45] Ver sentencia T-200 de 2017.
[46] El artículo 1 del Decreto 1295 de 1994, define al Sistema General de Riesgos
Profesionales como “el conjunto de entidades públicas y privadas,
normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los
trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan
ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan”.
[47] Por medio del cual se determina la organización y
administración del Sistema General de Riesgos Profesionales.
[48]  Por la
cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del
Sistema General de Riesgos Profesionales.
[49] Por el cual se modifica el parágrafo 1° del artículo
40 del Decreto 1406 de 1999.
[50] Ver sentencia T-920 de 2009.
[51] Ley 1562 de
2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan
otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional”, parágrafo
3, artículo 5.
[52] Ley
100 de 1993, artículo 206.
[53] Artículo 10 de la Ley 776 de 2002.
[54] Ley 776 de 2002, artículo 8 REUBICACIÓN DEL
TRABAJADOR. Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado
parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo
compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los
movimientos de personal que sean necesarios.
[55] Por la cual se establecen mecanismos de integración
social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones.
[56] Ver sentencia T-920 de 2009.
[57] Sentencia T-144 de 2016.
[58] Ver sentencia T-920 de 2009.
[59] Nacido
el 11 de septiembre de 1960, según copia de cédula de ciudadanía en página 129 del
CD obrante a folio 46 del Cuaderno 1.
[60] Debido a Disnea
varias veces al día, insomnio, ansiedad, asma, exacerbación de síntomas
respiratorios, presencia de tos y sibilancias.
[61] Ver
fls.94-96 del Cuaderno 1.
[62] Dictamen
del 10 de septiembre de 2015 emitido por Saludcoop EPS, confirmado el 7 de
junio de 2017 por Cafesalud EPS.
[63] El
salario mínimo para el 2018 estuvo en $781. 242.oo.