T-298-95
Sentencia No
Sentencia
No. T-298/95
CONCURSO
DE MERITOS
Lo que importa para la
protección de los derechos de los participantes en un concurso, es el respeto a
las reglas del mismo, independientemente de si se trata o no de empleados
públicos, ya que, para los efectos de la acción de tutela  no interesa tanto
definir si se trata de un empleado público o de un trabajador oficial sino
examinar si hubo o no violación de un derecho constitucional fundamental. Así
las cosas, en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, se advierte que
conforme a la afirmación del demandante, no controvertida por la entidad
accionada, se procedió a efectuar la designación de personas que ocuparon, en
el concurso,  posiciones inferiores a aquella en la que fue ubicado el actor.
DERECHO
A OCUPAR CARGO DE CARRERA-Existencia de vacantes/ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE
ACUEDUCTO-Nombramiento de empleado
El derecho del peticionario lo
faculta para exigir su nombramiento, si, en armonía con lo anotado, están dadas
las condiciones, mas no para demandar de la Empresa la ampliación de la
cantidad de personas vinculadas, puesto que es a la entidad a la que
corresponde ponderar sus circunstancias específicas, sus posibilidades reales y
las necesidades actuales del servicio y, con base en ello, determinar el
personal que requiera; en otras palabras, la Empresa no está obligada a llenar
todas las vacantes o a extender su nómina más allá de lo indispensable con el
sólo propósito de favorecer a un sujeto específico. Una interpretación que así
lo impusiera  conduciría a justificar el despilfarro, el desorden presupuestal
y el desgreño en el cumplimiento de la función pública, con notable olvido de
los principios de eficacia y eficiencia que deben orientarla.
DERECHO
A LA IGUALDAD/DERECHO AL TRABAJO CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS
Analizadas las circunstancias
del caso concreto, se concluye que tales acciones no se revelan más eficaces
que la  tutela ya que, la decisión tardía del asunto deja, mientras tanto,
intactas violaciones a los derechos a la igualdad y al trabajo, al primero,
porque, tal como lo puso de presente  la Corte, el aspirante  merece un trato
acorde con los resultados obtenidos en el concurso efectuado y si se ignora esa
condición preferente, ubicándolo en la posición de quienes no participaron o de
quienes habiéndolo hecho obtuvieron calificaciones inferiores, se contradice el
artículo 13 constitucional y, al segundo, porque negar un nombramiento al que
válidamente se tiene derecho  impide laborar en condiciones dignas y justas.
Fuera de lo anterior, la urgencia de brindar una protección inmediata se torma
más patente si se tiene en cuenta que el término de validez de la lista de
elegibles precluye en el mes de noviembre de este año.
REF:
Expediente No. 66.655
Peticionario:
José Guillermo Barrera Pérez.
Procedencia:
Juzgado Once Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá.
Magistrado
Ponente: ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá D. C., once (11) de
julio   de mil novecientos noventa y cinco (1995).
La Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero quien
la preside,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en el
proceso de tutela identificado con el número de radicación T- 66.655,
adelantado por el señor José Guillermo Barrera Pérez en contra de la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Santa Fe de Bogotá. Con base en los artículos 86
de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991,la Sala de Selección
correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
I.ANTECEDENTES
1. La
Solicitud.
El 2 de
marzo de 1995, el señor José Guillermo Barrera Pérez presentó ante el Juzgado
Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá (reparto) un escrito contentivo de
una acción de tutela para la protección de los derechos al trabajo y a la
igualdad.
Las
circunstancias fácticas, que sirven de fundamento al amparo pedido, las expone
el accionante de la siguiente manera:
-
"Según comunicación No. 6510-94-2358 fechada el día 12 de agosto de 1994,
fui citado por la Empresa de Acueducto a un curso-concurso para el cargo de
profesional nivel 115".
-
"Después de pasar las pruebas: teórica, práctica, psicométrica y
entrevista, obtuve el quinto lugar entre nueve aspirantes que pasaron las
mismas pruebas, con una calificación definitiva por encima de la mínima
exigida".
-
"Mediante comunicación de enero 16/95, solicité a la Empresa me comunicara
el motivo por el cual no había sido firmado mi contrato de trabajo para la
vinculación, a pesar de haber entregado la documentación requerida, desde el
mes de diciembre/94".
-
"Como respuesta, según comunicación No. 6500-94-546602 de enero 31/95, la
Empresa me manifiesta que no existen vacantes para el cargo al cual
concursé".
-
"Ante tal respuesta, que consideré reñida con la realidad, solicité al
Director de Recursos Humanos de la Empresa, me certificara sobre las vacantes
que existían para los cargos del concurso en la fecha de la citación al mismo,
número de aspirantes que pasaron las pruebas, si a la fecha de mi petición
existían o no vacantes y si la vacante que me correspondía había sido asignada
a otro aspirante".
-
"Como respuesta a mi solicitud la Empresa, según comunicación No.
6500-95-547555 de febrero 16/95, me informa que la vacante que me corresponde
no ha sido asignada a otro aspirante".
El actor
estima violado su derecho al trabajo y su derecho a la igualdad "por
cuanto los compañeros de concurso fueron ubicados oportunamente por la empresa
en sus respectivos cargos y solamente a mi no se me ha querido vincular, lo
cual considero un acto discriminatorio".
A la
solicitud, el accionante anexó  las comunicaciones que recibió. La Directora de
Recursos Humanos de la Empresa demandada explicó al despacho judicial que
conoció de la acción que, en ejercicio de la facultad otorgada por la Junta
Directiva, la Empresa puede trasladar y fusionar cargos  y respecto a los del
nivel 115, profesional, la entidad no está interesada en proveer vacantes
"en razón a que el objetivo inicial ya se cumplio...". Agregó en su
informe que, de acuerdo con el Manual de Selección y Promoción de Personal, los
resultados del concurso tienen una vigencia de doce meses a partir del momento
de la publicación, término que en el caso del accionante vence el 24 de
noviembre de 1995.
2. El
fallo que se revisa.
El
Juzgado Once Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia de
marzo 16 de 1995 resolvió "no acceder a tutelar los derechos invocados por
el accionante", con base en los argumentos que se resumen a continuación:
- Los
resultados del concurso tienen una vigencia de doce meses y durante ese lapso
la Empresa puede vincular o no a los participantes.
-La
vinculación laboral no depende únicamente de los resultados obtenidos en el
concurso y no existe norma que "ordene que la vinculación debe hacerse en
un determinado orden. La selección se efectúa a criterio de quien organiza el
concurso o realiza la convocatoria, aplicándose en estos eventos el principio
de la discrecionalidad de que gozan los empleadores.
- Si
bien es cierto que el derecho al trabajo goza de la protección especial del
Estado, ello no significa que "deba estar en detrimento de otros derechos
como el de la discrecionalidad ya mencionado". Además el derecho a la
igualdad no supone un trato idéntico.
- En
consecuencia, "por el hecho de haber obtenido resultados óptimos en el
concurso, no necesariamente debe vincularse al accionante al cargo al que
aspira ...".
II.FUNDAMENTOS JURIDICOS
A. La
Competencia.
Es
competente esta Sala de la Corte Constitucional para proferir sentencia de
revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86, inciso segundo y 241, numeral noveno de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
B. La
materia.
1. El
accionante, quien se presentó a un curso-concurso que la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Santa Fe de Bogotá convocó para la provisión del cargo de
profesional, nivel 115, habiendo ocupado el quinto lugar entre los nueve
aspirantes que aprobaron, cree tener derecho a que se le designe para ocupar el
puesto correspondiente y exige, para tal efecto, que se respete el orden de
ubicación en la lista de elegibles. No entiende el actor  por qué compañeros
que obtuvieron calificación inferior a la suya fueron vinculados, en tanto que a
él se le niega ese derecho pese a encontrarse disponible la vacante.
La
entidad demandada no desvirtuó ninguna de las anteriores afirmaciones y aduce
que los resultados del concurso tienen una vigencia de doce meses, término que
todavía no ha expirado; que, en todo caso, el nominador tiene autonomía para
nombrar o dejar de hacerlo y que en la actualidad la Empresa no  está
interesada en proveer las vacantes pues con los nombramientos efectivamente
producidos su objetivo inicial "ya se cumplió".
2. La jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha sido enfática en precisar que los concursos, cuya
finalidad sea el acceso a la función pública, deben sujetarse estrictamente a
los procedimientos y condiciones fijados de antemano y que las reglas que los
rigen son  obligatorias, no sólo para los participantes sino también para la
administración que, al observarlas, se ciñe a los postulados de la buena fe
(C.P.art.83), cumple los principios que según el artículo 209 superior guían el
desempeño de la actividad administrativa y respeta el debido proceso
(C.P.art.29), así como los derechos a la igualdad (C.P.art.13) y al trabajo
(C.P.art.25) de los concursantes. Una actitud contraria defrauda las justas
expectativas de los particulares y menoscaba la confianza que el proceder de la
administración está llamado a generar.
3.
Acerca del principio de la buena fe la Corte Constitucional indicó que sus
dictados "imponen la observancia de un comportamiento leal, tanto en
las etapas previas a la constitución de una determinada relación jurídica como
en todos los desenvolvimientos posteriores de la misma " (Sentencia
C-166 de 1995. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara). El doctrinante español
Jesús González Pérez apunta que "el principio de buena fe es exigible
en los actos jurídicos, en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de
las obligaciones"  y puntualiza, además, que en el "ámbito
administrativo adquiere especial relevancia" porque "la
presencia de los valores de lealtad, honestidad y moralidad que su aplicación
comporta es especialmente necesaria en el mundo de las relaciones de la
Administración con los administrados". (GONZALEZ PEREZ, Jesús. El
principio general de la buena fe en el derecho administrativo. Editorial
Civitas. Madrid.1983. Páginas 20 y 37).
Sobre
el particular, esta Corporación señaló:
"...todos
los organismos y funcionarios del Estado se hallan obligados a observar y a
aplicar en sus actuaciones el principio de la buena fe (Artículo 83 C.P.), que
exige, entre otros aspectos, reconocer con lealtad a los administrados aquello
que han alcanzado sobre la base de confiar en las directrices y pautas trazadas
por la propia administración.
Para
la Corte es claro que el Estado traiciona los principios constitucionales y se
burla de los gobernados -haciéndose por ello responsable- cuando por actos o
promesas suyas los induce a creer que la sujeción a un proceso o  a unas reglas
de juego definidas habrá de producir determinadas consecuencias y luego, como
los malos perdedores, desconoce los resultados correspondientes.
Sustento
esencial de la democracia y factor insustituible del Estado de Derecho es la
certidumbre fundada del ciudadano en la palabra oficial. Si ésta pierde
credibilidad, se afecta de manera grave la convivencia y se complican en sumo grado
las futuras acciones de las autoridades públicas.
A la
luz de la Constitución, la práctica del principio de la buena fe genera
obligaciones en cabeza del Estado y de los particulares. Por ello, la
administración resulta vinculada, además de la Constitución y la ley, por los
compromisos que ella misma contrae voluntariamente.
En
ese orden de ideas, si (...) un organismo del Estado convoca un concurso para
proveer determinado cargo, no puede dejar de cumplir los términos del mismo y,
en consecuencia, queda obligado por sus resultados para no defraudar la buena
fe de quienes en él tomaron parte. (Sentencia No. T-046 de 1995. M.P. Dr. José
Gregorio Hernández Galindo).
La
seriedad en el concurso implica el señalamiento de bases, de normas claramente
definidas y el respeto al resultado. La Corte Constitucional, en sentencia de 6
de junio de 1995 expresó:
"Al
señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en
reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para
aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se
autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su
actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para
acceder al empleo o empleos correspondientes , se encuentra previamente
regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha
selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las
reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o
manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.),
incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa
(igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar
los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de
quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por
el proceder irregular de aquélla" (M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell,
subrayas fuera de texto).
4. Es de
mérito anotar que la Corte Constitucional, mediante sentencia No. 040 del año
en curso, declaró exequible el artículo 9o. del Decreto 1222 de 1993, excepto
el aparte que decía "..la provisión del empleo deberá hacerse con una de
las personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de
elegibles...", que fue declarado inexequible. Estimó la Sala Plena de la
Corporación que la discrecionalidad del nominador no es absoluta y que de
serlo, se desnaturalizaría el concurso, entronizándose, con notable detrimento
del mérito y de la capacidad del candidato, la arbitrariedad que es, justamente
el factor que la preceptiva constitucional busca proscribir. Según la Corte, el
concurso debe permitir la evaluación de cada uno de los elementos  que en el
ámbito profesional, moral o personal reúnan los aspirantes, de modo que la
calificación definitiva refleje la totalidad de los ítems tenidos en cuenta; en
esas condiciones, no existe posibilidad legítima de desconocer las pautas y
procedimientos con arreglo a los cuales se rigen los concursos y, una vez
apreciados, "quien ocupará el cargo, será quien haya obtenido la mayor
puntuación".
Con
posterioridad, por sentencia No. 041 de 1995 la Corte, siguiendo la
argumentación del pronunciamiento al que se alude en el párrafo anterior,
puntualizó que "el ganador del concurso deberá ser el nominado y que
efectuado uno o más nombramientos, los puestos se suplirán de acuerdo con las
personas que sigan en estricto orden descendente".
Lo que
importa para la protección de los derechos de los participantes en un concurso,
es el respeto a las reglas del mismo, independientemente de si se trata o no de
empleados públicos, ya que, para los efectos de la acción de tutela  no
interesa tanto definir si se trata de un empleado público o de un trabajador
oficial sino  examinar si hubo o no violación de un derecho constitucional
fundamental.
5. Así
las cosas, en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, se advierte que
conforme a la afirmación del demandante, no controvertida por la entidad
accionada, se procedió a efectuar la designación de personas que ocuparon, en
el concurso,  posiciones inferiores a aquella en la que fue ubicado el actor.
De los criterios expuestos  surge con meridiana claridad que al señor José
Guillermo Barrera Pérez le asiste el derecho a reclamar que se respeten los
resultados del concurso y que, de acuerdo con ellos, la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Santa Fe de Bogotá lo designe en el cargo para el que
concursó, atendiendo al orden de colocación en la lista de elegibles, siempre
que el número de vacantes que hasta el momento la empresa haya  provisto sea
suficiente para satisfacer su requerimiento. Esta última aclaración resulta
pertinente porque, encontrándose el peticionario situado en el quinto lugar, su
derecho tendría cabal operancia en el supuesto de que efectivamente  se haya
nombrado a cinco o más aspirantes, de lo contrario, es claro que su  solicitud
carece de sustento.
La
petición que el señor Barrera Pérez dirigió al Gerente de la Empresa demandada,
pidiéndole le comunicara el motivo por el cual no había sido firmado el
respectivo contrato, fue respondida en el sentido de indicarle que la
vinculación del personal se estaba realizando teniendo en cuenta las
necesidades y la existencia de vacantes. Poco después, la Directora de Recursos
Humanos le informó que  cuando se hizo la segunda convocatoria al concurso
"existían doce cargos vacantes de profesional 115" y además le
comunicó que "la vacante que le corresponde no ha sido asignada a otro
aspirante". Durante el trámite de la acción de tutela la Empresa explicó
al despacho judicial  que "no estaba interesada en proveer más cargos
vacantes".
La Sala
considera oportuno puntualizar que el derecho del peticionario lo faculta para
exigir su nombramiento, si, en armonía con lo anotado, están dadas las
condiciones, mas no para demandar de la Empresa la ampliación de la cantidad de
personas vinculadas, puesto que es a la entidad a la que corresponde ponderar
sus circunstancias específicas, sus posibilidades reales y las necesidades
actuales del servicio (de acuerdo con la reorganización aprobada mediante
Resolución de gerencia No. 1221 de 1993 y Resolución 025 del mismo año) y, con
base en ello, determinar el personal que requiera; en otras palabras, la
Empresa no está obligada a llenar todas las vacantes o a extender su nómina más
allá de lo indispensable con el sólo propósito de favorecer a un sujeto
específico. Una interpretación que así lo impusiera  conduciría a justificar el
despilfarro, el desorden presupuestal y el desgreño en el cumplimiento de la
función pública, con notable olvido de los principios de eficacia y eficiencia
que deben orientarla. La Sala, entonces, reitera que el accionante tiene
derecho a ser vinculado si en la actualidad ya se han provisto cinco o más
cargos, de lo contrario, tendrá derecho a seguir formando parte de la lista de
elegibles por el término que dure la vigencia de los resultados obtenidos, que
en su caso, culmina el próximo 24 de noviembre y a ser llamado, durante ese
lapso, a ocupar el cargo para el que concursó cuando se presente la oportunidad
y en el turno pertinente.
6.
Hechas  las anteriores  precisiones, es  conveniente  recordar  que la acción
de tutela es un mecanismo protector de los derechos constitucionales
fundamentales, de carácter subsidiario, por lo cual, su procedencia se hace
depender de que no existan otros medios judiciales de defensa a los que pueda
acudir el interesado. Empero, esos otros medios judiciales deben tener, por lo
menos, la misma eficacia de la tutela para la protección del derecho de que se
trate. Analizadas las circunstancias del caso concreto, se concluye que tales
acciones no se revelan más eficaces que la  tutela ya que, la decisión tardía
del asunto deja, mientras tanto, intactas violaciones a los derechos a la
igualdad y al trabajo, al primero, porque, tal como lo puso de presente  la
Corte, el aspirante  merece un trato acorde con los resultados obtenidos en el
concurso efectuado y si se ignora esa condición preferente, ubicándolo en la
posición de quienes no participaron o de quienes habiéndolo hecho obtuvieron
calificaciones inferiores, se contradice el artículo 13 constitucional y, al
segundo, porque negar un nombramiento al que válidamente se tiene derecho
impide laborar en condiciones dignas y justas (Cfr. Sentencia T-046 de 1995).
Fuera de lo anterior, la urgencia de brindar una protección inmediata se torma
más patente si se tiene en cuenta que el término de validez de la lista de
elegibles precluye en el mes de noviembre de este año.
Además,
ya la Sala Segunda de Revisión al referirse al caso del  empleado público y a
su posibilidad de demandar ante la jurisdicción de lo contecioso administrativo
dejó en claro que con las acciones respectivas no se obtiene "el resultado
deseado, cual es el de ser nombrado en el cargo correspondiente"
(Sentencia T-256 de 1995); con mayor razón no se obtendrá tal resultado cuando
se trata de trabajadores oficiales ya que la jurisdicción laboral ordinaria no
puede ordenar un nombramiento.
En ese
mismo  pronunciamiento la Corte indicó:
"La
provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la
satisfacción de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto
garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública,
realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes
aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un
factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función
administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo
al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento
efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen
servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la
administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que
garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, más aún cuando se
trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales.(M.P. Dr. Antonio
Barrera Carbonell).
La Sala
Séptima de Revisión reitera el pronunciamiento de la Sala Segunda
de Revisión en el sentido de que no existe contradicción entre lo acá decidido
y el fallo SU-458 de 1993 y, por lo tanto, se remite a lo expuesto en la
Sentencia No. T-256 de 1995, en la que, con ponencia del Magistrado Antonio
Barrera Carbonell se dijo:
Advierte
la Sala que lo decidido en esta sentencia no se opone a la jurisprudencia
recogida en la sentencia SU-458/93, porque en esta oportunidad se consideró la
situación especial generada en virtud de las sentencias C-040/95 y C-041/95 y,
además, que la acción de nulidad y restablecimiento de derecho no es el
mecanismo idóneo para amparar los derechos fundamentales que le fueron violados
a la peticionaria".
Se
revocará, entonces, la sentencia revisada y se concederá el amparo solicitado,
aclarando, en concordancia con lo considerado más arriba, que deberá procederse
al nombramiento siempre que el número de los cargos que hasta el momento se
hayan provisto equivalga o supere el correspondiente al quinto lugar que ocupó
el accionante en el concurso y se ordenará que, si hubieren sido designados
menos de cinco, el solicitante sea mantenido en la lista de elegibles.
En
mérito de lo expuesto,  la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
RESUELVE:
PRIMERO.
REVOCAR la
sentencia de marzo 16 de 1995 proferida por el Juzgado Once Laboral del
Circuito de Santa Fe de Bogotá.
SEGUNDO.CONCEDER, por las razones expuestas en
la parte motiva de esta providencia, la tutela impetrada y, en consecuencia, se
ordena al Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santa Fe de
Bogotá, que,  en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de
la notificación del presente fallo, proceda a disponer el nombramiento de José
Guillermo Barrera Pérez en el cargo para el cual concursó, siempre que el
número de los cargos que hasta entonces se hayan provisto equivalga o supere el
correspondiente al quinto lugar que ocupó el accionante en el referido
concurso, y si hubieren sido designados menos de cinco, mantener al solicitante
en la lista de elegibles para el cargo al cual concursó.
TERCERO. El Juzgado Once Laboral del
Circuito de Santa Fe de Bogotá vigilará el estricto cumplimiento de lo ordenado
en esta providencia.
CUARTO.
LIBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General