C-442-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-442/11
TIPIFICACION PENAL DE INJURIA Y CALUMNIA-No desconoce el principio de legalidad/TIPIFICACION
PENAL DE INJURIA Y CALUMNIA-No constituye una restricción ilegítima a la
libertad de expresión
LIBERTAD DE EXPRESION A LA LUZ DE LOS
TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS Y DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL
COLOMBIANO-Alcance y
contenido
LIBERTAD DE EXPRESION EN SENTIDO ESTRICTO-Definición
LIBERTAD DE EXPRESION-Rasgos del ámbito constitucionalmente
protegido
Se han distinguido ocho rasgos del ámbito
constitucionalmente protegido de la libertad de expresión: (1) su titularidad
es universal sin discriminación, compleja, y puede involucrar intereses
públicos y colectivos, además de los intereses privados del emisor de la
expresión; (2) sin perjuicio de la presunción de cobertura de toda forma de
expresión por la libertad constitucional, existen ciertos tipos específicos de
expresión prohibidos; (3) existen diferentes grados de protección
constitucional de los distintos discursos amparados por la libertad de
expresión, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más
intensa que otros, lo cual a su vez tiene directa incidencia sobre la
regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se
han de sujetar las limitaciones; (4) protege expresiones exteriorizadas
mediante el lenguaje convencional, como las manifestadas por medio de conducta
simbólica o expresiva convencional o no convencional; (5) la expresión puede
efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se expresa, teniendo
en cuenta que cada medio en particular plantea sus propios problemas y
especificidades jurídicamente relevantes, ya que la libertad constitucional
protege tanto el contenido de la expresión como su forma y su manera de
difusión; (6) la libertad constitucional protege tanto las expresiones
socialmente aceptadas como aquellas consideradas inusuales, alternativas o
diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes,
indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias
y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el
contenido de la expresión como su tono; (7) su ejercicio conlleva, en todo
caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa; por último (8) impone
claras obligaciones constitucionales a todas las autoridades del Estado, así
como a los particulares.
LIBERTAD DE EXPRESION-Titularidad es universal/LIBERTAD DE
EXPRESION-Las personas jurídicas también son titulares de este derecho/LIBERTAD
DE EXPRESION-Los intereses del receptor de la expresión son determinantes
para establecer su alcance
La titularidad es universal, pues es definida por la
expresión “toda persona” empleada por el artículo 20 constitucional, el
artículo 19 del PIDCP y el artículo 13 de la CADH. Esta Corporación ha
sostenido que se trata de una titularidad compleja puesto que involucra al
mismo tiempo los intereses de quien se expresa, del receptor de la
comunicación, y en algunas oportunidades de ciertas audiencias o el mismo
público en general; de allí que sean titulares de la libertad de expresión, en
relación con un acto de comunicación determinado, tanto el emisor como el
receptor, que en ciertos casos puede ser una colectividad o el público en
general. Los intereses del emisor, o quien se expresa, están siempre presentes,
especialmente por el carácter de derecho fundamental de la libertad de
expresión y su vinculación directa con las posibilidades de autorrealización y
dignificación individuales. Además, es un instrumento para el ejercicio de
otros derechos fundamentales, como la libertad religiosa, la participación
política o el libre desarrollo de la personalidad. El interés del emisor radica
tanto en expresar sus ideas, pensamientos, opiniones e informaciones, como en
transmitirlas y diseminarlas al público que escoja. La Corte ha reconocido que
las personas jurídicas también son titulares de este derecho, especialmente ha
reconocido la existencia de un derecho a la libertad de expresión en cabeza de
los medios de comunicación. Existe igualmente estrecha relación entre la
libertad de expresión del medio de comunicación en tanto persona jurídica, y la
libertad de expresión de las personas naturales que forman parte de la
estructura organizacional de tales personas jurídicas. Por ejemplo, los
editores, redactores, reporteros y otros periodistas o comunicadores sociales,
que contribuyen a la transmisión de expresiones de terceros, a la vez que
ejercen su propia libertad de expresión.
LIBERTAD DE EXPRESION-Limitaciones
A pesar de la presunción de que toda forma de
expresión esta cobijada por el derecho fundamental en estudio existen ciertos
tipos específicos de expresión prohibidos. Entre estos se cuentan: (a) la
propaganda en favor de la guerra; (b) la apología del odio nacional, racial,
religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación,
la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por
cualquier motivo (modo de expresión que cobija las categorías conocidas
comúnmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología del
delito y apología de la violencia); (c) la pornografía infantil; y (d) la
incitación directa y pública a cometer genocidio. Estas cuatro categorías se
han de interpretar con estricta sujeción a las definiciones fijadas en los
instrumentos jurídicos correspondientes, para así minimizar el riesgo de que se
sancionen formas de expresión legítimamente acreedoras de la protección
constitucional. Con excepción de estas formas de expresión, estrictamente
definidas, la presunción constitucional de cobertura por la libertad de
expresión, y la sospecha correlativa de inconstitucionalidad de toda limitación
–legislativa, administrativa o judicial- a la expresión, se aplican en
principio a toda forma de expresión humana.
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Grados de protección constitucional/LIBERTAD
DE EXPRESION STRICTO SENSO-Tipos de discurso protegidos/LIBERTAD DE EXPRESION-Manifestaciones
que
constituyen el ejercicio de otros derechos fundamentales
Existen diferentes grados de protección constitucional
en los variados ámbitos de la expresión humana protegidos por la libertad de
expresión stricto senso, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una
protección más reforzada que otros, lo que incide directamente sobre la
regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se
han de sujetar las limitaciones. Gozan de mayor grado de protección el discurso
político, el debate sobre asuntos de interés público, y los discursos que
constituyen un ejercicio directo e inmediato de derechos fundamentales
adicionales que se vinculan necesariamente a la libertad de expresión para
poder materializarse. Por otra parte, existen manifestaciones de la libertad de
expresión que constituyen el ejercicio de otros derechos fundamentales, la cual
por lo tanto es una condición necesaria para su ejercicio y ha de recibir
especial protección en estos ámbitos particulares. Se trata, en resumen, de
ocho tipos de discurso: (a) la correspondencia y demás formas de comunicación
privada, (b) los discursos estéticos, morales, emotivos o personales,
manifestados a través de expresiones verbales, artísticas, o de conductas
simbólicas o expresivas, sin perjuicio de la protección constitucional
explícita de la libre expresión artística; (c) la exposición de convicciones y
la objeción de conciencia; (d) el discurso religioso; (e) el discurso
académico, investigativo y científico; (f) las expresiones realizadas en el
curso de manifestaciones públicas pacíficas; (g) el discurso cívico o de
participación ciudadana, y (h) el discurso de identidad, que expresa y refuerza
la propia adscripción cultural y social.
LIBERTAD DE EXPRESION-A diferencia de los discursos especialmente
protegidos, otras formas de expresión pueden ser objeto de mayores limitaciones
Ha sostenido esta Corporación que, a diferencia de los
discursos especialmente protegidos, otras formas de expresión pueden ser objeto
de mayores limitaciones bien sea porque el ejercicio de la libertad de
expresión mediante dichos discursos implica cargas, deberes o responsabilidades
constitucionales expresas, o porque su ejercicio ha de armonizarse
satisfactoriamente con el ejercicio de los derechos constitucionales de los
demás, como es el caso de la expresión comercial y publicitaria o la expresión
que puede resultar socialmente ofensiva. No obstante, en estos casos también se
aplica la presunción constitucional de cobertura y la sospecha de
inconstitucionalidad de las limitaciones a la libertad de expresión. Igualmente
se ha puesto de manifiesto que la expresión protegida por la libertad bajo
estudio puede ser tanto la del lenguaje convencional, como la manifestada a
través de conducta simbólica o expresiva, convencional o no convencional. En
tal sentido la expresión puede efectuarse a través de cualquier medio elegido
por quien se expresa. La protección constitucional se extiende a dicho proceso
de transmisión y difusión, así como al medio utilizado, ya que la libertad
constitucional que se estudia protege tanto el contenido de la expresión como
su forma. Cada medio expresivo en particular, además de gozar de un nivel
básico de protección constitucional compartido por todas las formas de
transmisión y difusión de las expresiones, plantea a la vez sus propios
problemas y especificidades constitucionalmente relevantes, que inciden sobre
el alcance de esta libertad en casos concretos. Lo anterior no significa que
cualquier persona pueda exigir el derecho de acceder a determinado medio de
comunicación masiva, público o privado, creado por otros cuya libertad también
está protegida. Así, los directores o editores de un medio masivo son los
titulares del derecho a decidir qué se ha de divulgar a través de dicho medio,
sin perjuicio del derecho de rectificación y, en ciertos ámbitos definidos por
la ley en desarrollo de la Constitución, del derecho de réplica.
EXPRESION-Fundamentos de justificación de su
protección reforzada en los ordenamientos jurídicos nacional e internacional/LIBERTAD
DE EXPRESION-Puede ser objeto de limitaciones/LIBERTAD DE EXPRESION-Conlleva
deberes y responsabilidades para quien se expresa/DEBERES Y
RESPONSABILIDADES DE QUIEN SE EXPRESA-Alcance variará dependiendo del tipo
de discurso que se exprese/LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE EXPRESION-Están
sujetas a un control constitucional estricto
La libertad constitucional protege tanto las
expresiones socialmente aceptadas como las que son inusuales, alternativas o
diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes,
indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias
y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el
contenido de la expresión como su tono. Su ejercicio conlleva, en todo caso,
deberes y responsabilidades para quien se expresa. El alcance de estos deberes
y responsabilidades variará, dependiendo del tipo de discurso que se exprese,
el ámbito en el cual se haga uso de él y los medios utilizados. En todo caso
han de estar definidos con previsión en la ley, sin perjuicio de la aplicación
directa de los derechos fundamentales de terceros, como el buen nombre y la
intimidad. La Corte también ha hecho énfasis en la especial importancia de este
derecho en el ordenamiento jurídico colombiano, y ha señalado que ocupa un
lugar privilegiado dentro del catálogo de derechos fundamentales por (1) consideraciones filosóficas sobre la
búsqueda de la verdad, (2) razones derivadas del funcionamiento de las
democracias, (3) motivos atinentes a la dignidad y autorrealización individual,
(4) consideraciones sobre la preservación y aumento del patrimonio cultural y
científico de la sociedad, y (5) motivos históricos y consideraciones prácticas
sobre la incapacidad estatal de intervenir apropiadamente en esta esfera. No obstante, la libertad de expresión
puede ser objeto de limitaciones, esa posibilidad se desprende claramente del
artículo 13 de la CADH cuando señala que su ejercicio puede ser objeto de
responsabilidades ulteriores fijadas por la ley y necesarias para garantizar
los derechos y la reputación de los demás, la seguridad nacional, el orden
público o la moral pública. En el mismo sentido el artículo 19 del PIDCP
expresamente señala que este derecho puede ser objeto de restricciones siempre
y cuando estén expresamente fijadas por la ley y sean necesarias asegurar el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o la protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. En todo
caso las limitaciones a la libertad de expresión están sujetas a un control constitucional
estricto, como ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia de esta
Corporación. Ahora bien, como se anotó previamente se ha entendido que los
tipos penales de injuria y calumnia se erigen como restricciones a la libertad
de expresión, razón por la cual resulta necesario explorar esta perspectiva.
TIPOS PENALES DE INJURIA Y CALUMNIA-Medidas de protección de los derechos
fundamentales a la honra y al buen nombre
BUEN NOMBRE Y HONRA-Distinción
LIBERTAD
DE EXPRESION Y LIBERTAD DE OPINION-Prevalencia prima facie/DERECHO AL BUEN NOMBRE Y A
LA HONRA-Relación con la dignidad humana
ANIMUS
INJURIANDI-Tratándose
del buen nombre, se encuentra ligado a la transmisión de información falsa o
errada y a la opinión meramente insultante, en tanto que en relación con la
honra, puede abarcar situaciones más amplias
TIPOS
PENALES DE INJURIA Y CALUMNIA-Finalidad
POTESTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites/LIMITES AL PODER DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Jurisprudencia constitucional/LIMITES AL
PODER DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Criterios
LEY PENAL-Constituye una severa restricción al ejercicio de los
derechos fundamentales y a su vez un mecanismo de protección de los mismos/PROHIBICION
DE DELITOS Y PENAS INDETERMINADOS-Prohibición que hace referencia a las
modalidades de tipos penales en blanco y abiertos/TIPO PENAL EN BLANCO-Definición/TIPO
PENAL EN BLANCO-Aplicación/TIPO EN BLANCO IMPROPIO-Concepto/TIPO EN BLANCO PROPIO-Concepto/TIPO
PENAL EN BLANCO-Remisión a normas de rango administrativo tiene sus propias
reglas
En materia de tipificación de delitos y
fijación de penas, la Corte ha entendido además, que la ley penal constituye
una severa restricción al ejercicio de los derechos fundamentales y a su vez un
mecanismo de protección de los mismos así como de otros bienes
constitucionales, como por ejemplo, el medio ambiente, el orden económico, la
moralidad pública, etcétera. Así pues, únicamente pueden ser tipificadas
conductas que afecten un bien jurídico con relevancia constitucional. Para
efectos de la presente decisión interesa especialmente la prohibición de delitos
y penas indeterminados, prohibición que hace referencia a dos modalidades de
tipos penales especialmente controvertidas: los tipos penales en blanco y los
tipos penales abiertos. Esta Corporación ha definido un tipo penal en blanco
como aquel en que el supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o
parcialmente por una norma de carácter extrapenal. Los tipos penales en blanco
responden a una clasificación reconocida por la doctrina y aceptada por la
jurisprudencia constitucional colombiana ante la incapacidad práctica de
abordar temas especializados y en permanente evolución, siempre que la remisión
normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la
conducta penalizada y la sanción correspondiente. Distintas cuestiones surgen
respecto de los tipos penales en blanco y el principio de legalidad en materia
penal. La primera de ellas es si la normatividad a la cual se acude por
remisión, debe ser preexistente o precedente al tipo penal en blanco. Al
respecto, esta Corporación ha expresado que se protege el principio de
legalidad no con la exigencia de preexistencia de la norma de complemento
respecto de la disposición penal, sino con la simple existencia de ésta al
momento de conformación del tipo integrado.  También se ha indagado si se
ajusta al principio de legalidad cuando la remisión opera respecto de
disposiciones que no tengan la entidad de ley en sentido formal. Frente a este
interrogante la Corte ha distinguido entre la remisión que ocurre frente a
disposiciones de igual jerarquía y aquella que ocurre frente a normas de
inferior jerarquía, denominada remisión  propia e impropia, según el caso, para
concluir que es posible el reenvío a normas de inferior jerarquía, en la medida
que una vez integrado el tipo penal este adquiere unidad normativa pues
“ … la remisión que opera por virtud del tipo penal en blanco constituye
simplemente una técnica legislativa de integración del tipo. La norma
complementaria se adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo penal”, momento
a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante completo. Ambas forman
una unidad normativa que tiene plena vigencia”. En todo caso, la remisión o reenvío del tipo penal en
blanco a normas de rango administrativo tiene sus propias reglas. Según se
señaló en la sentencia C-605 de 2006, la remisión que opera en la
complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos
fundamentales: En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar,
la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo
penal. En tercer término la norma de complemento debe ser de conocimiento
público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento,
los principios y valores constitucionales.
TIPO
PENAL ABIERTO-Contenido/TIPO
PENAL ABIERTO-Supone cierto grado de indeterminación de los elementos
normativos que lo configuran, empero esto no acarrea indefectiblemente  su
inconstitucionalidad
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS-Contiene
la interpretación autentica de los derechos contenidos en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, instrumento internacional que integra el
parámetro de control de constitucionalidad/LIBERTAD DE EXPRESION-Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
JURISPRUDENCIA DE LA CIDH EN MATERIA DE LIBERTAD DE EXPRESION Y
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA TIPIFICACION DE LOS DELITOS DE INJURIA Y CALUMNIA-Como precedente en torno al
alcance, no puede ser trasplantada automáticamente al caso colombiano
DELITOS
DE INJURIA Y CALUMNIA-Desarrollo
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional
DELITO
DE CALUMNIA-Elementos
que lo estructuran, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia/DELITO
DE INJURIA- Elementos que lo estructuran, según la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia
INTERPRETACION
DE LOS ORGANOS DE CIERRE DE LAS DISTINTAS JURISDICCIONES-Constituye derecho viviente
TIPOS
PENALES DE INJURIA Y CALUMNIA-Dirigidos a preservar los derechos fundamentales de cualquier persona
residente en Colombia/TIPOS PENALES DE INJURIA Y CALUMNIA-Cumplen
importantes propósitos dirigidos a reservar la paz social y a evitar la
justicia privada
TIPOS PENALES DE INJURIA Y CALUMNIA-Despenalización está reservada al
legislador en el ejercicio de potestad de configuración normativa/TIPO PENAL-Carácter
abierto no implica su inconstitucionalidad
Referencia: expediente D-8295
Demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de
2000, modificados por el artículo 1 de la Ley 599 de 2000.
Actores:
Eduardo Márquez González y David Armando
Rodríguez
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D. C., veinticinco (25) de mayo de
dos mil once (2011).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos
Eduardo Márquez González y David Armado Rodríguez Henry inicialmente
solicitaron  la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 220 y 221 de
la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”, modificados por el
artículo 1 de la Ley 890 de 2004.
Mediante auto de veintiuno (21) de
octubre de 2010 la demanda fue inadmitida y se le concedió a los actores plazo de
tres días para corregirla, dentro del término de ejecutoria de la anterior
providencia el líbelo acusatorio fue enmendado y la demanda fue ampliada a los
artículos 22, 223, 224, 225, 226 y 227 del Código Penal, el diez (10) de
noviembre de 2010 el Magistrado Sustanciador admitió la demanda presentada, en
la misma providencia ordenó su fijación en lista en la Secretaría General de
esta Corporación y decidió comunicar la
iniciación de este proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la
República y al Ministerio del Interior y de Justicia, para que dentro de los diez (10) días
siguientes al recibo de la comunicación respectiva, se pronunciaran indicando
las razones que, en su criterio, justifican la constitucionalidad o
inconstitucionalidad del precepto demandado. En la misma providencia invitó a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, al Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo, a Dejusticia, a la Relatora especial para la
libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a las
facultades de derecho de las universidades Andes, de Antioquia, de Cartagena,
del Valle, Externado, Javeriana, Libre, Nacional y Rosario para que, de
estimarlo conveniente, intervinieran en el proceso. Por último, ordenó correr traslado al Procurador
General de la Nación para que emitiera el concepto correspondiente.
Dentro del término de fijación en lista
fueron allegados al expediente los escritos de intervención presentados por los
ciudadanos (i) Andrés Monroy Gómez en representación del Grupo Derecho
Ciudadano a la Información, (ii) Lilibeth Cortés Mora y Mávilo Nicolás Giraldo
Chica, (iii) David Armando Rodríguez Rodríguez, (iv) Jaime Bernal Cuellar, (v)
Andrés Morales, (vi) Laura Viviana Flórez Rodríguez, (vii) Ana Beatriz
Castelblanco Burgos y (viii) Gustavo Gallón Giraldo, Juan Camilo Rivera
Rugeles, Mateo Gómez Vásquez y Fátima Esparza Calderón. El seis (06) de octubre
de dos mil diez (2010) fue radicado en la Secretaria General de esta Corporación
el concepto emitido por el Procurador General de la Nación.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales correspondientes, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la
referencia.
1. Disposiciones demandadas
A continuación se trascriben los
enunciados normativos demandados:
LEY 599 DE 2000
Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio
del 2000
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTICULO 220. INJURIA. <Penas aumentadas
por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El
texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que haga a otra persona
imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y
cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a mil
quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ARTICULO 221. CALUMNIA. <Penas
aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero
de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que impute
falsamente a otro una conducta típica, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a
setenta y dos (72) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a mil
quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ARTICULO 222. INJURIA Y CALUMNIA
INDIRECTAS. A las penas previstas en los artículos anteriores quedará sometido
quien publicare, reprodujere, repitiere injuria o calumnia imputada por otro, o
quien haga la imputación de modo impersonal o con las expresiones se dice, se
asegura u otra semejante.
ARTICULO 223. CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES DE
GRADUACION DE LA PENA. Cuando alguna de las conductas previstas en este título
se cometiere utilizando cualquier medio de comunicación social u otro de
divulgación colectiva o en reunión pública, las penas respectivas se aumentarán
de una sexta parte a la mitad.
Si se cometiere por medio de escrito
dirigido exclusivamente al ofendido o en su sola presencia, la pena imponible
se reducirá hasta en la mitad.
ARTICULO 224. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD.
No será responsable de las conductas descritas en los artículos anteriores
quien probare la veracidad de las imputaciones.
Sin embargo, en ningún caso se admitirá
prueba:
1. <Numeral INEXEQUIBLE>
2. Sobre la imputación de conductas que se
refieran a la vida sexual, conyugal, marital o de familia, o al sujeto pasivo
de un delito contra la libertad y la formación sexuales.
ARTICULO 225. RETRACTACION. No habrá lugar
a responsabilidad si el autor o partícipe de cualquiera de las conductas
previstas en este título, se retractare voluntariamente antes de proferirse
sentencia de primera o única instancia, siempre que la publicación de la
retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con
las mismas características en que se difundió la imputación o en el que señale
el funcionario judicial, en los demás casos
No se podrá iniciar acción penal, si la
retractación o rectificación se hace pública antes de que el ofendido formule
la respectiva denuncia.
ARTICULO 226. INJURIA POR VIAS DE HECHO. En
la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vías de hecho
agravie a otra persona.
ARTICULO 227. INJURIAS O CALUMNIAS
RECIPROCAS. Si las
imputaciones o agravios a que se refieren los artículos 220, 221 y 226 fueren
recíprocas, se podrán declarar exentos de responsabilidad a los injuriantes o
calumniantes o a cualquiera de ellos.
ARTICULO 228. IMPUTACIONES DE LITIGANTES. <Artículo
CONDICIONALMENTE exequible sentencia C-392 de 2002> Las injurias expresadas
por los litigantes, apoderados o defensores en los escritos, discursos o
informes producidos ante los tribunales y no dados por sus autores a la
publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones y acciones
disciplinarias correspondientes.
2. La demanda
En el líbelo inicialmente presentado los
demandantes acusan a los artículos 220 y 221 de la Ley 599 de 2000 de vulnerar
los artículos 20, 29 93 constitucionales y los artículos 9 y 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En el escrito de corrección
extienden los mismos cargos a los artículos 223 a 228 del Código Penal por
considerarlos modalidades especiales de consumación de los delitos de injuria y
calumnia, es decir por tratarse según su opinión de tipos penales derivados o
formas secundarias o subsidiarias de un delito autónomo.
Como punto de partida indican que tanto
la Corte Constitucional como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han
señalado que las disposiciones penales que restringen la libertad de expresión,
además de ser necesarias y excepcionales, deben ser expresas, precisas,
previas, y estar plasmadas en una ley. Narran que recientemente la Corte IDH
declaró que la ley penal argentina que tipificaba los delitos de injuria y
calumnia era contraria a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por no
ser precisa e inequívoca en detallar los elementos constitutivos del ilícito, y
permitía la persecución a ejercicios legítimos de este derecho, como críticas
negativas sobre hechos y personas.
Consideran que los artículos 220 y 221 de
la Ley 599 de 2000 son tan imprecisos ambiguos y amplias, al tipificar los
delitos de calumnia e injuria que los preceptos de la ley argentina declarados
violatorios de la Convención, pues tiene una redacción similar y que por lo
tanto resultan inconstitucionales. Explican que la actual redacción de los
delitos de injuria ("imputación deshonrosa") y de calumnia
("imputar una conducta típica") permite que críticas, opiniones
negativas, o discursos impopulares o chocantes, sean perseguidos penalmente
pues “para los ciudadanos no hay certeza jurídica sobre lo que está
sancionado y lo que está permitido”. Estiman que la supuesta imprecisión y
vaguedad entran en contradicción con los límites a la libertad de configuración
del Congreso de la República “en violación al artículo 29 constitucional,
según el cual las conductas descritas como delitos, deben respetar el principio
de legalidad, y estar descritas clara e inequívocamente.”
En el escrito de corrección
de la demanda exponen que los mismos defectos achacados a los tipos penales de
injuria y calumnia se extienden a los restantes artículos del Capítulo Único
del Título V del Código Penal, por tratarse de tipos penales subordinados.
Acotan que los artículos  223 y 226, son formas especiales de cometer injuria o
calumnia; el artículo 225, en estricto sentido en una norma con contenido
procesal que establece una causal de terminación anticipada del proceso penal;
y los artículos 224 y 227 prevén causales de ausencia de responsabilidad
especiales. El artículo 228 establece cuales conductas, no son sancionadas a
través de los dos delitos principales.
Indican que muestra de lo
anterior es la remisión expresa que hacen los artículos 222 a 228 a los
artículos 220 y 221. Por ejemplo, el artículo 222 establece que será injuria y
calumnia indirecta quien "publicare, reprodujere, repitiere injuria o
calumnia", razón por la cual para aplicar este artículo 222, es
necesario, primero determinar una injuria o calumnia genéricas.
Lo mismo ocurre con el
artículo 223 que establece que “Cuando alguna de las conductas previstas en
este título se cometiere utilizando cualquier medio de comunicación social u
otro de divulgación colectiva o en reunión pública, las penas respectivas se
aumentarán de una sexta parte a la mitad”, pues este artículo prevé una
circunstancia de agravación punitiva, que depende de que la difamación se
cometa en un medio de comunicación social.
El artículo 226, no habla, en
estricto sentido de deshonrar sino de agraviar, como verbo rector
de la conducta, sin embargo los actores consideran que tanto la voz deshonrar
como agraviar, sufren de la misma inexactitud e imprecisión constitutivas de
una violación al principio de estricta legalidad penal, del derecho al debido
proceso, y elemento establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
como requisito de restricción de la libertad de expresión.
Finalmente, a juicio de los
demandantes los artículos 224, 227 y 225 de la Ley 599 de 2000 no prevén formas
subsidiarias de los delitos de injuria y calumnia sino: i) causales de ausencia
de responsabilidad, ii) una forma de terminación anticipada del proceso, pero
entienden que siguen reproduciendo o conteniendo el mismo defecto de ambigüedad
e imprecisión debido a que hacen referencia a los tipos básicos de injuria y
calumnia.
Concluyen que estos
artículos, al referirse a circunstancias de agravación o atenuación, o causales
de ausencia de responsabilidad y al ser formas subordinadas, no hacen otra cosa
que reproducir el concepto o definición que hicieran los artículos 220 y 221 de
injuria y calumnia respectivamente, razón por la cual, en su opinión, no ayudan
a la concreción y precisión de las descripciones de los dos artículos
principales y adolecen de la misma falta de precisión, concreción y
taxatividad, que en su parecer adolecen los artículos que tipifican
originalmente estos dos delitos en el Código Penal.
En cuanto al parámetro de
control en este caso argumentan que está conformado por los artículos 20 y 29
de la Constitución Colombiana, en cuanto consagran el derecho a la libertad de expresión
y establecen los requisitos para el ejercicio de la libertad de configuración
penal por parte del legislador, especialmente la exigencia de precisión en la
tipificación penal de conductas, y por los tratados internacionales de derechos
humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, especialmente los
artículos 9 y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el primero por
tipificar el principio de legalidad de la ley penal y el segundo por consagrar
la libertad de expresión. Señalan adicionalmente que “los pronunciamientos
de los órganos creados por estos tratados internacionales, con el fin de
proteger y promover los derechos humanos, son también parte del bloque de
constitucionalidad”, y para respaldar este último aserto citan distintas
sentencias de la Corte Constitucional Colombiana.
Hacen luego una extensa
exposición sobre la importancia de la libertad de expresión en las sociedades
democráticas y pluralistas de la cual concluyen que se trata de una libertad
preferente porque “al restringirse la libertad de expresión, se está
limitando o incluso suspendiendo el debate público, la confrontación política
propias de las sociedades pluralistas y diversas, además del derecho de todas y
todos los ciudadanos a criticar, cuestionar o apoyar las acciones que nos
afectan.”
Asumen entonces que las
restricciones a esta libertad, para estar ajustada a la Constitución y a
tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad,
deben cumplir con una serie de condiciones que estiman no reúnen las
disposiciones demandadas del Código Penal por las razones que se resumen a
continuación:
1.     En primer lugar señalan que el artículo
220 del Código Penal al tipificar de delito de injuria no describe de manera
clara e inequívoca la conducta sancionada, pues la expresión imputaciones
deshonrosas no es suficientemente precisa. Indican que en el caso Eduardo
Kimel Vs. Argentina la Corte IDH señaló que las normas que limitan la libertad
de expresión deben cumplir con el requisito de estricta formulación, citan
luego apartes de esta decisión donde se consigna que los tipos penales deben
emplear términos “estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles” con
el propósito de impedir que se
persigan las opiniones disidentes y contrarias, y de que haya certeza sobre lo
que está criminalizado y lo que no. Luego hacen una comparación entre la forma
como aparece tipificado en el Código Penal Argentino y en el Código Penal
Colombiano el delito de injuria, concluyen que son muy similares en su
imprecisión y que por lo tanto el artículo demandado no se ajusta a los
requerimientos que, según al Corte IDH, deben reunir los preceptos que limitan
la libertad de expresión. Recuerdan que en el caso Eduardo Kimel vs. Argentina
se decidió que la
tipificación penal argentina del delito de injuria contravenía los artículos 9
y 13.1 de la Convención, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma. Insisten en que la actual tipificación del delito de injuria, no
establece qué debe entenderse por “imputaciones deshonrosas”, razón por
la cual pueden resultar sancionados “críticas o discursos, que pueden ser
altisonantes, impopulares, groseros o chocantes, pero que están protegidos por
el derecho a la libertad de expresión”.
2.     Los cargos que formulan los actores
contra el artículo 221 del Código penal tiene el mismo sustento. Alegan que la
tipificación del delito de calumnia no es suficientemente precisa pues la
expresión imputar falsamente una conducta típica es vaga. Consideran por
lo tanto que también se desconoce el requisito de estricta formulación,
establecido por la Corte IDH, pues el artículo demandado no emplea términos “estrictos
y unívocos, que acoten claramente
las conductas punibles”. De la
comparación que realizan de la forma como aparece tipificado el delito de
calumnia en el Código Penal Argentino y en el Código Penal Colombiano, que la
legislación nacional es incluso más imprecisa que la argentina y que por lo
tanto el artículo demandado no se ajusta a los requerimientos que, según al
Corte IDH, deben reunir los preceptos que limitan la libertad de expresión. Opinan que la amplitud y vaguedad de la
disposición penal “permite que el criterio subjetivo de un funcionario, tome
como fundamento este artículo y sancione opiniones que en lenguaje coloquial
tienen un significado, pero en el mundo jurídico otro. La amplitud, vaguedad e
inexactitud, y el hecho que no se diga expresamente lo que no se penaliza,
permite que llamar "pícaro" a un funcionario público, por ejemplo,
sea tenido, como un delito de calumnia, porque "pícaro", puede ser
alguien responsable de peculado.” Citan en apoyó de su tesis la sentencia
T-213 de 2004, en la que consideran que se examinó un caso que demuestra como
la imprecisión del tipo penal de calumnia puede dar lugar a que se inicien
investigaciones penales por exponer críticas u opiniones sobre la conducta de
servidores públicos.
Luego hacen referencia a que
la Federación Colombiana de Periodistas ha reportado numerosos casos de
periodistas investigados y juzgados por los delitos de injuria y calumnia
debido a que han expresado opiniones negativas sobre funcionarios públicos, lo
que en su opinión también es un argumento que demuestra la laxitud, ambigüedad
y vaguedad de la actual legislación que desconoce el principio de legalidad
penal.
Señalan que la Corte
Constitucional ha desarrollado una jurisprudencia similar a la de la Corte IDH
en cuanto a los requisitos que deben reunir las limitaciones a la libertad de
expresión y que también los jueces penales recurren a criterios de
interpretación que han permitido superar la ambigua redacción de los delitos de
injuria y calumnia, pero consideran que en todo caso “por tratarse de la
restricción de un derecho de tal importancia, la ley debe ser taxativa, clara,
precisa y no dar lugar a equívocos y, sobre todo, dar certeza a la ciudadanía
de cuales conductas no son criminales.”
Hace alusión a precedentes de
la Corte Constitucional en los cuales ha examinado leyes que establecen
restricciones a la libertad de expresión en términos ambiguos, amplios e
imprecisos. Específicamente mencionan la sentencia C-010 de 2000 en la cual se
examinó el artículo 10 de la Ley 74 de 1966 que textualmente preveía: "Las
transmisiones de programas informativos o periodísticos no podrán hacerse en
tono de arenga, discurso o declamación, ni tratando de caracterizar a otra
persona mediante la imitación de la voz”. Indican que la Corte constató que
la definición era amplia y ambigua, lo que permitía que los funcionarios que
aplicaran la ley cayeran en subjetivismos ante la inexistencia de un criterio
objetivo para determinar cuándo una transmisión radial era una arenga o
declamación. Razón por la cual declaró la inexequibilidad de la expresión “en
tono de arenga, discurso o declamación” contenida en el artículo acusado.
Igualmente ponen de
manifiesto que la Corte Constitucional ha entendido que el principio de
estricta legalidad constituye un límite a la libertad de configuración del
Legislador en materia penal lo que ha llevado a la declaratoria de
inexequibilidad de aquellas disposiciones que no establecen conductas claras,
inequívocas y precisas, que permitieran una aplicación subjetiva. Destacan la
sentencia C-205 de 2003, mediante la que se expulsó del ordenamiento un tipo
penal que buscaba la sanción a personas que comerciaran con autopartes, pero
que, mediante interpretación, también hubiera permitido la sanción de quienes
no tuvieran las facturas de los repuestos, a pesar de haber sido legalmente
adquiridos.
Refieren decisiones adoptadas
por tribunales latinoamericanos que suspenden los tipos penales que restringen
la libertad de expresión y narran que en distintos países del Continente se ha
modificado la legislación y se ha despenalizado la divulgación de opiniones
sobre funcionarios públicos.
Finalmente señalan que la
declaratoria de inexequibilidad de los tipos penales de injuria y de calumnia
no provocaría la desprotección de los derechos del buen nombre y de la honra,
pues estos bienes jurídicos están tutelados por otras medios judiciales, tales
como “la acción de tutela, en la que de probarse la difusión de información
falsa o inexacta genera la exigencia judicial de rectificación y protección a
estos derechos; la acción civil de reparación extra contractual, en la que de
tenerse las pruebas de la afectación del buen nombre y honra, generará
reparaciones pecuniarias; o las acciones policivas, previstas en el Código
Nacional de Policía, previstos en el artículo 219 y s.s. para las declaraciones
que perturben la tranquilidad pública; las acciones de grupo y populares, en
las que, en el primer caso, un número plural de ciudadanos puede demandar la
reparación de los perjuicios causados, o, en el caso de la segunda, solicitar a
un juez que impida se atente contra los intereses colectivos con ejercicios
abusivos de la libertad de expresión.”
Posteriormente en escrito de
corrección de la demanda formulan cargos contra los artículos 222, 223, 224,
225, 226, 227 y 228 del Código Penal que a continuación se resumen.
Respecto del artículo 222 que
tipifica la injuria y calumnia indirecta señalan que esta disposición establece
una forma especial, subordinada o dependiente de la injuria y la calumnia,
referida a la forma de imputación, ya que se prevé que también cometerá estos
delitos quien difunda información de manera “impersonal o con las
expresiones se dice, se asegura u otra semejante”. Por lo tanto consideran
que se trata de las mismas conductas de injuria y calumnia pero bajo dos formas
especiales de configuración o consumación, por lo tanto adolecen de los
defectos de imprecisión e indeterminación que reprochan a los artículos 220 y
221 del Código penal. Acotan que este precepto solo aporta unos elementos
accesorios y circunstanciales de formas específicas de injuria y calumnia, pero
no ayuda a la concreción ni aporta a la claridad y ambigüedad de las
expresiones contenidas en los tipos penales principales.
Extienden las críticas antes
formuladas al artículo 223 del Código Penal que establece circunstancias en las
que se agravan las penas para los delitos. Este artículo, por una parte agrava
las penas si la conducta tipificada como injuria o calumnia, se comete usando
un medio de comunicación social o en un evento público; y por el otro prevé un
atenuante en la pena, si se trata de imputaciones deshonrosas o calumniosas
hechas de manera privada. Manifiestan que se trata de un tipo penal
subordinado, ya que su aplicación depende de que se configure el tipo básico o
principal, y que por lo tanto también resulta afectado por la falta de precisión
de los tipos principales pues desconoce el principio de estricta legalidad en
materia penal.
Respecto del artículo 224
indican que prevé casos en los que se excluye la responsabilidad cuando
existiendo una “imputación de conducta típica”, esta se prueba, afirman que
“el elemento constitutivo del artículo sigue siendo el mismo concepto gaseoso e
indeterminado del artículo 221. Por lo que, siendo indeterminado el 221, es
indeterminado, y por tanto contrario a la estricta legalidad penal, el artículo
224.”
Consideran que el artículo
225 se trata de una norma de contenido procesal que establece una causal de
terminación anticipada del proceso penal, en esa medida entienden que no
contribuye a precisar los  tipos descritos en los artículos 220 y 221, sin
embargo afirman que por ser un artículo subsidiario, dependiente de los dos
primeros, deben ser declarado inexequible con el fin de garantizar la
coherencia del orden jurídico.
En cuanto al artículo 226,
que tipifica la injuria por vías de hecho, resaltan que este tipo penal, en
lugar de emplear la expresión “imputación deshonrosa” o “injuriar”,
introduce como verbo rector “agraviar”, empero entienden que este
vocablo tampoco es claro, inequívoco ni taxativo, ni aporta concreción al
artículo 220 del Código Penal. Sostienen que “se aporta aun mayor
indeterminación, ya que no se especifica que es una vía de hecho, o que es
"agraviar"; por supuesto, socialmente es posible establecer cuando
alguna seña o manera representación, implica un insulto, pero al igual que en
el caso la injuria, determinar esto depende del contexto de la afirmación.”
Indican que el artículo 227
tipifica las injurias y calumnias recíprocas y de manera expresa prevé que su
aplicación se dará de manera subsidiaria y dependiente de la configuración de
alguno de los tipos penales básicos, y de las injurias por vías de hecho;
adicionalmente establece una causal de ausencia de responsabilidad. Explican
que para su aplicación se requiere usar las definiciones de los artículos 220 y
221, ya que se refiere a las “imputaciones”. Concluyen que en esa medida
reproduce la ambigüedad y vaguedad de las definiciones de injuria y calumnia. A
lo suman que prevé otro elemento del tipo cuando incluye la expresión “agravios”
que en lugar de aportar a la concreción de las conductas descritas, allega
elementos que aumentan la indeterminación. Esto, debido a que, en su opinión,
ninguna parte del Título V, o del mismo Código Penal, permite concluir que es “agraviar”
o su adjetivo “agravioso”.
Consideran que el artículo
228 guarda directa relación con los artículos 220 y 221, porque entre sus
elementos definitorios se encuentra el concepto de injuria pero que si cumple
con el principio de estricta legalidad penal, pues excluye de manera clara la
penalización de ciertas conductas. En efecto, indican que esta disposición
prevé que las injurias, expresadas por los abogados apoderados dentro del
desarrollo de procesos judiciales, a través de sus escritos o intervenciones,
siempre y cuando no sean publicitados, serán corregidas por las normas
disciplinarias correspondientes. Afirman que esta norma respeta el principio de
estricta legalidad penal, ya que, como ésta existen diversos ejemplos, en los
que el legislador, de manera expresa, establece cuales conductas están fuera de
la persecución penal.
Concluyen que los artículos
222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 son preceptos penales que contienen los
elementos de los artículos 220 y 221, y en consecuencia reproducen la
ambigüedad e imprecisión de las expresiones “imputación deshonrosa” y la
“imputación de conductas típicas” por lo desconocen el principio de
estricta legalidad en materia penal. Agregan que tampoco introducen elementos
accesorios que concreten o eliminen la inexactitud de los artículos 220 y 221, ya
que se refieren, en todos los casos a aspectos secundarios o eventos de
agravación o atenuación, razones por las cuales solicitan su declaratoria de
inexequibilidad.
3. Intervenciones
oficiales y ciudadanas
Debido a las numerosas
intervenciones que fueron allegadas al expediente, a continuación se agrupan en
dos acápites los principales argumentos expuestos por los intervinientes.
3.1. Intervenciones que solicitan la
declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones acusadas
Lilibeth Cortés Mora, Nicolás Giraldo
Chica, Gustavo Gallón Giraldo, Fátima Esparza
Calderón, Juan Camilo Rivera Rugeles, Mateo Gómez Vásquez, David Armando Rodríguez, Laura Viviana Flórez Rodríguez, Andrés
Morales, Andrés Monroy Gómez y Jaime Bernal Cuellar intervinieron en favor de
la declaratoria de inexequibilidad de los artículos demandados. Las razones
esgrimidas fueron las siguientes:
1.     Destacan los intervinientes la
importancia del derecho a la libertad de expresión desde la perspectiva del
sistema interamericano de protección de los derechos humanos, hacen referencia
al artículo 13 de la CADH y al inciso segundo de esta disposición que regula
las posibilidades de restricción de este derecho. Manifiestan que según este enunciado, la CADH reconoce la
posibilidad de adjudicar responsabilidades ulteriores como consecuencia
del ejercicio del derecho, proscribiendo cualquier clase de responsabilidad
anterior (o censura previa). La CADH señala que es posible establecer
responsabilidades ulteriores siempre que ellas (i) estén expresamente fijadas
en la ley y (ii) sean necesarias para asegurar (a) el respeto a los derechos o
a la reputación de los demás o (b) la protección de la seguridad nacional, el
orden público o la salud o moral públicas. Resaltan que la protección a la libertad
de expresión prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos es
más amplia que la dispuesta en otros tratados internacionales, por lo menos
respecto de un punto concreto: mientras que estos últimos permiten censuras
ulteriores y previas, la primera prohíbe categóricamente las censuras previas,
lo cual implica que solo serán admisibles las censuras posteriores al ejercicio
de la libertad de expresión. Argumentan que este enfoque protector es el que
debe servir para interpretar las disposiciones del artículo 20 constitucional,
pues el más favorable para la vigencia de los derechos humanos.
2.     Hacen referencia al test tripartido
implementado por la Corte IDH para examinar la legitimidad de las restricciones
a la libertad de expresión, uno de sus componentes consiste en el requerimiento
de que deben establecerse mediante leyes que definan y determinen taxativamente el contenido de
la limitación a este derecho.
Concuerdan con los
demandantes en que los términos empleados por los artículos 220 y 221 del C. P.
al tipificar los tipos penales de injuria y calumnia no cumplen este primer
parámetro por ser supuestamente amplios y equívocos, de manera que permitirían
criterios subjetivos o hacer imputaciones que cercenan derechos protegidos por
la CADH.
3.     Insisten en que las normas vagas,
ambiguas, amplias o abiertas, por su simple existencia, disuaden la emisión de
informaciones y opiniones por miedo a sanciones, y pueden llevar a
interpretaciones judiciales amplias que restringen indebidamente la libertad de
expresión; de lo que deducen que el Estado colombiano ha incumplido su
obligación de precisar las conductas que pueden ser objeto de responsabilidad
ulterior por el ejercicio de la libertad de expresión, para evitar que se
afecte la divulgación de inconformidades y protestas sobre la actuación de las
autoridades.
4.     Sostienen que los artículos 220 y 221 del
Código Penal desconocen el principio de estricta legalidad exigido por la
Constitución y por los tratados internacionales de derechos humanos cuando se
trata de conductas penales que se erigen en límites a la libertad de expresión.
Por un lado, insisten en que el artículo 220 emplea la expresión imputaciones
deshonrosas pero no señala un parámetro objetivo para que medir y predecir
la posible ilicitud de las expresiones, sino que es un juicio librado a una
apreciación subjetiva del juzgador. En esa medida consideran que la disposición
demandada no  proporciona criterios que le permitan establecer cuándo una
imputación puede ser considerada deshonrosa o cuando no. Añaden que el adjetivo
calificativo deshonrosas no es una categoría unívoca y clara, que pueda
ser definida a partir del sentido común que tiene esa palabra. Además, no se
trata de una categoría que tenga una definición expresa en el ordenamiento
jurídico colombiano. Concluyen que en este caso no le basta al juzgador hacer
una interpretación literal para desentrañar el sentido de la norma, sino que
debe acudir a otros criterios de interpretación, lo cual a su juicio es
contrario al principio de legalidad que rige el establecimiento de delitos y
penas.
5.     Respecto del artículo 221, que define el
delito de calumnia, encuentran que la expresión conducta punible empleada
parece más precisa, pues se trata de una categoría definida en el Código Penal,
pero en todo caso opinan que siga siendo vaga e imprecisa. Una de ellas es que
el artículo 221 del Código Penal no estableció cuál era el dolo específico
requerido para que se configure el delito de calumnia, lo que a su juicio
permite que pueda imponerse la pena prevista sin necesidad de que se encuentre
probada la voluntad del sujeto activo de la conducta, lo que deja en manos del
juez penal un desbordado margen de apreciación.
6.     Concluyen que ninguno de los dos tipos
penales cumple con el principio de legalidad estricta de los delitos, lo que
trae dos consecuencias negativas que desconocen el derecho a la libertad de
expresión: por un lado, en la medida en que no permite deslindar con claridad
las conductas sancionadas por tales delitos y las que no lo están, crean un
efecto inhibidor que restringe indebidamente el derecho a la libertad de
expresión; y por otro lado, deja abierto un margen de interpretación demasiado
amplio, que permite que sean utilizados para silenciar expresiones críticas,
disidentes o incómodas, las cuales son legítimas en una sociedad democrática.
Expresan que la Corte IDH ha señalado que cuando los delitos que penalizan la
libertad de expresión se encuentran definidos de manera vaga e imprecisa, el
Estado debe ajustar su legislación interna, con el fin de hacerla acorde a los
estándares internacionales en materia de protección de derechos humanos.
7.     Igualmente señalan que la Corte
Constitucional ha sostenido que la libertad de expresión es un derecho
fundamental de carácter preferente, razón por las cuales una limitación a la
libertad de expresión se presume inconstitucional, sin embargo, puede ser
restringida cuando se determina que la medida supera un test de proporcionalidad
y se verifica que (a) persigue una necesidad social imperiosa; (b) es razonable
u oportuna para lograr dicha necesidad social; (c) entre todas las medidas
disponibles para lograr el objetivo propuesto, es  la más benigna para el
derecho a la libertad de expresión; y (d) está justificada por la importancia
del fin perseguido por la medida restrictiva.
8.     Alegan que la restricción de la libertad
de expresión mediante los tipos penales de injuria y calumnia no procura una
finalidad legitima cual es la protección de los derechos al buen nombre y a la
honra porque el proceso penal tiene como principal función, no la protección de
estos derechos fundamentales, la cual es contingente, sino la condena al
responsable y que por lo tanto las sanciones pecuniarias y la acción de tutela
son mecanismos más adecuados para proteger los derechos eventualmente afectados
por el ejercicio irresponsable de la libertad de expresión. Por esta misma
razón consideran que la persecución penal es una medida innecesaria y desproporcionada
en sentido estricto debido a la gravedad de las penas contempladas en las
disposiciones acusadas.
9.     Mientras que otros intervinientes alegan
que los tipos penales demandados son inconstitucionales porque no superan el
test de proporcionalidad propuesto tanto por la Corte IDH como por la Corte
Constitucional para examinar medidas que limitan derechos fundamentales.
Entienden que si bien los tipos penales de injuria y de calumnia persigue un
fin constitucionalmente legítimo y son idóneos para cumplir este propósito, no
son necesarios porque existen mecanismos alternativos que son menos lesivos de
la libertad de expresión y con un grado similar de efectividad respecto de la
satisfacción del fin perseguido. Indican que el inciso segundo del artículo 20
constitucional establece la rectificación como elemento de la libertad de
expresión, en consonancia con la responsabilidad social que involucra la
difusión masiva de información. Adicionalmente, el artículo 86 superior
establece la acción de tutela, cuando no exista otro mecanismo de defensa
judicial. Consideran que en igual forma, el resarcimiento de los perjuicios
generados por lesión injusta de los derechos fundamentales a la honra y al buen
nombre puede lograrse mediante una acción civil extracontractual.
10.
Hacen también
referencia al artículo 19 del PIDCP y manifiestan que este precepto señala que
las restricciones a la libertad de expresión deben ser establecidas por una ley
y que deben ser necesarias para asegurar: (a) el respeto de los derechos o la
reputación de los demás; (b) la protección de la seguridad nacional o el orden
público; o (c) la protección de la salud o la moral públicos. Así mismo,
indican que según el Comité de Derechos Humanos, órgano en cargado de aplicar e
interpretar el PIDCP, toda medida que tenga el propósito o el efecto de
restringir este derecho debe cumplir un "test estricto de
justificación”. El cual se compone de tres requisitos, que deben
verificarse de manera concurrente para que pueda concluirse que una limitación
al ejercicio de la libertad de expresión es válida: (a) debe estar consignada
en una ley; (b) debe dirigirse a cumplir uno de los propósitos indicados en el
artículo 19.3 del PIDCP; y (c) debe ser necesaria para cumplir con uno de los
propósitos enunciados en la citada disposición.
11.
Algunos de los
intervinientes consideran que las disposiciones acusadas son inconstitucionales
porque penalizan las conductas de injuria y de calumnia incluso frente de
ciertos discursos protegidos especialmente por la Constitución, por la CADH y
por el PIDCP, cual es la manifestación de opiniones sobre servidores públicos o
sobre asuntos de relevancia pública. Alegan que respecto de discursos
especialmente protegidos la libertad de expresión no puede ser restringida
mediante enunciados de carácter penal porque mina la crítica y la disidencia,
ya que inhibe a las personas a expresarse por el temor a ser sancionadas penalmente.
Consideran que en estos casos, la protección de la honra y el buen nombre de
quienes sean aludidos con las expresiones sobre funcionarios públicos y asuntos
públicos, es un beneficio menor que la limitación del debate democrático,
máxime si se tiene en cuenta que en todo caso existen otros mecanismo idóneos
para reparar la eventual vulneración de los derechos a la honra y al buen
nombre. Manifiestan que aun si no prospera el cargo por vulneración del
principio de legalidad en todo caso los tipos penales son contrarios a la
libertad de expresión por no excluir de la sanción penal los asuntos de
relevancia pública, y solicitan la declaratoria de constitucionalidad
condicionada de las disposiciones demandadas, en el entendido en que la injuria
y la calumnia no pueden ser utilizados para sancionar las expresiones sobre
asuntos de relevancia pública y sobre funcionarios públicos.
12.
El director de la
Fundación para la Libertad de Prensa señala que en los últimos cinco años se
han adelantado 42 procesos contra periodistas por los tipos penales de injuria
y calumnia, destaca que la mayor parte de las denuncias han sido elevadas por
funcionarios públicos. Señala que mediante estos procesos penales se buscan
objetivos de distinta naturaleza como por ejemplo (i) silenciar críticas que se
estén llevando a cabo en contra de las actuaciones de los servidores públicos;
(ii) someter a los comunicadores a un proceso penal extenso y demorado, el cual
los desgasta y los hace incurrir en altos costos procesales; (iii)  presionar a
los periodistas para que condicionen la información que publican o que hagan
rectificaciones que, de acuerdo con la ley, no estarían en la obligación de
realizar. Cuenta que después de haber sido sometidos a estos procesos
judiciales los periodistas tienden a autocensurarse, afectando gravemente el
libre flujo de información en una sociedad democrática. Narra que la gran
mayoría de los procesos penales que se inician contra periodistas por los
delitos de injuria y/o calumnia no culminan en sentencias condenatorias. Sin
embargo, opina que muchas veces el denunciante no busca que haya una condena,
sino que pretende someter al periodista al desgastante proceso judicial, razón
por la cual mediante estos estos procesos no se estaría protegiendo la honra,
la reputación y el buen nombre de los denunciantes, sino que serían utilizados
como un mecanismo de censura indirecta.
3.2. Intervenciones que solicitan la
declaratoria de exequibilidad de las disposiciones acusadas
Los ciudadanos Ana Beatriz Castelblanco
Burgos, apoderada judicial del Ministerio del Interior de la Justicia y Carlos
Castro Cuenca presentaron escritos en defensa de las disposiciones acusadas,
con fundamento en los siguientes argumentos:
1.     Inicialmente afirman que la demanda es
inepta y habría lugar a una sentencia inhibitoria porque los argumentos
empleados por los demandantes no resultan suficientes para despertar una duda
mínima sobre la exequibilidad de las normas impugnadas. Aseveran que los
actores se limitan a alegar la supuesta redacción ambigua y equívoca de las
normas demandadas y los efectos nocivos que esto podía tener sobre las
garantías fundamentales al debido proceso y a la libertar de expresión, sin
emitir una argumentación clara y precisa que acredite las falencias endilgadas
a los preceptos acusados mediante la demanda de la referencia. Defienden que la
ineptitud sustancial del cargo salta a la vista por cuanto los verbos rectores
de las normas demandadas cuentan con un preciso significado en el leguaje
general. Por tanto, se trata de expresiones de uso común que no necesitan ser
definidas en la ley.
2.     Hacen referencia a pronunciamientos de la
de la Corte Constitucional, tanto de constitucionalidad como de tutela,
mediante los cuales se ha precisado los bienes jurídicos protegidos por los
tipos penales de la injuria y de la calumnia, a saber, la honra, que se
vería vulnerada por "imputaciones deshonrosas" (injuria) y el buen
nombre, que se afectaría con la imputación falsamente de un delito
(calumnia) y la intimidad e integridad moral, que se
afectaría por cada una de estas dos conductas típicas.
3.     Igualmente indican que la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia ha precisado los elementos que estructuran el tipo
pena de calumnia, cuales son: (1) La atribución de un hecho delictuoso a persona determinada o determinable;
(2) Que el hecho delictuoso atribuido sea falso; (3) Que el autor tenga
conocimiento de esa falsedad; y (4) Que el autor tenga la voluntad y conciencia
de efectuar la imputación. Explican que la misma Corporación se ha pronunciado
sobre el tipo penal de injuria y ha señalado que se estructura una vez se
verifican los siguientes requisitos (1) Que una persona impute a otra conocida o
determinable un hecho deshonroso; (2) Que el imputado tenga conocimiento del
carácter deshonroso del hecho, (3) Que el carácter deshonroso del hecho
imputado dañe o menoscabe la honra de aquella persona; (4) Que el imputador
tenga conciencia de que el hecho atribuido tiene esa capacidad de dañar o menoscabar
la honra de la persona.
4.     Igualmente exponen que la jurisprudencia
constitucional se ha pronunciado sobre los distintos elementos que configuran
el tipo penal de injuria y, por ejemplo, ha precisado que debe entenderse por
imputaciones deshonrosas.
5.     Entienden que los pronunciamientos de la
Corte Constitucional y de la Corte Suprema han precisado el contenido y el
alcance de las normas que tipifican los delitos de injuria y calumnia,  por lo
tanto, los cargos formulados por los demandantes contra las disposiciones
acusadas, en torno a la supuesta ambigüedad e imprecisión normativa y de
violación al derecho preferente de la libertad de expresión carecen de
fundamento porque el ordenamiento jurídico contiene las suficientes precisiones
para evitar que, como lo temen los actores, las meras críticas, opiniones
negativas, o discursos impopulares o chocantes, sean perseguidos penalmente.
6.     Explican que a la luz del ordenamiento
jurídico vigente, las críticas, opiniones o discursos sólo se constituirán en
injuria o calumnia, cuando reúnen las condiciones que estructuran tales delitos
a la luz de las precisiones introducidas por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. Exponen que en esa medida
para que una expresión, opinión o crítica se constituya en imputación
deshonrosa y por tanto en delito de injuria, debe lesionar de manera
objetiva el núcleo esencial del derecho a la honra; esto es, de manera
conjunta, la estimación que cada individuo hace de sí mismo y el reconocimiento
que los demás hacen de la dignidad de esa persona, acorde con sus propias
acciones, con su comportamiento social y su conducta intachable, lo cual será
examinado por el juez respectivo para determinar el grado de proporcionalidad
de la ofensa. Además, debe concurrir el conocimiento del carácter deshonroso de
tal opinión o expresión por parte de quien lo manifiesta y que ello dañe o
menoscabe la honra de quien se predica la opinión, crítica o expresión, daño
del cual sea consciente quien lo imparte; es decir, que tenga la intención de
causar tal daño. Explican que la imputación de una conducta delictuosa se
constituya en calumnia, cuando la respectiva expresión se realiza con el ánimo
de atribuirle un hecho delictuoso a la persona natural determinada o
determinable a quien ella se dirige, que dicho hecho delictuoso sea falso y de
tal falsedad tenga conocimiento quien lo imputa, además de ser consciente de
que con ello le causa un daño al destinatario de la imputación y a pesar de
ello quiera hacerlo.
7.     Señalan que distintos ordenamientos
jurídicos tipifican los delitos de injuria y calumnia de manera similar a la
legislación colombiana y citan para probar este aserto los casos de Alemania,
Argentina, Brasil, Chile y España. Concluyen que las fórmulas de tipificación
de los delitos contra la integridad moral implican la utilización de
expresiones como imputaciones deshonrosas o injuriar, por lo cual no podría
afirmarse que el empleo de estas manifestaciones es extraño en la legislación
penal.
4. Concepto del Procurador
General de la Nación
Mediante Concepto C-5025, radicado en la
Secretaría General de esta Corporación el 26 de enero de 2011, el Procurador
General de la Nación solicita a la Corte que se declare inhibida para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 220, 221, 222, 223,
224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000 o, en su defecto los declare
exequibles.
En primer lugar argumenta que la libertad
de expresión puede ser objeto de limitaciones porque “tanto las normas
constitucionales como las de la Convención Americana de Derechos Humanos que
proclaman libertades y reconocen derechos, reconocen que éstos deben ejercerse
con “responsabilidad social”, como lo dice el artículo 20 Superior, y dentro
del límite de “el respeto a los derechos o a la reputación de los demás”, como
lo precisa el artículo 13, inciso 2º de la Convención Americana de Derechos
Humanos. Y esto es así, porque dentro de un orden democrático y justo no
existen, ni pueden existir, derechos o principios absolutos, de lo que se sigue
que las libertades de pensamiento y de expresión sí pueden tener límites o
restricciones”.
Considera el Ministerio Público que la
demanda no se dirige contra las normas del Código Penal, sino contra una
particular interpretación que hacen los demandantes de las mismas. Indica que
los actores reconocen que su inconformidad se funda en que dichas normas
contienen unos términos tan amplios y ambiguos que “no permit[en] excluir
de la penalización las opiniones críticas, negativas o disidentes,
especialmente de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, y [que]
solo e[s] posible concretizarlos por el contexto de cada afirmación,
lo cual a todas luces es contrario a la estricta legalidad penal”. Añade
que la mera ambigüedad de una norma, real o supuesta, no es suficiente, en sí
misma, para considerar que es inconstitucional, sin haber sido examinada la
interpretación hecha por la jurisdicción y, especialmente los órganos
judiciales de cierre.
Afirma que: “el demandar unas normas legales por una
inadecuada e hipotética mala interpretación que se pueda hacer de ellas al
momento de aplicarlas, no constituye un verdadero reproche constitucional que
pueda ser conocido y decidido por la Corte. Sin embargo, los actores hacen una
interpretación subjetiva de las normas, en algunos aspectos arbitraria, según
la cual, aunque la restricción a las libertades de pensamiento y de expresión
está contenida en una ley formal, la Ley 599 de 2000, ésta es “imprecisa,
ambigua y amplia”, “no establece de manera clara e inequívoca la conducta
reprochada”, permite “que críticas, opiniones negativas, o discursos
impopulares o chocantes, sean perseguidos penalmente” y “disuade a las personas
de emitir opiniones críticas respecto de la actuación de las autoridades, dada
la amenaza de sanciones penales o pecuniarias”.
Defiende que la interpretación que hacen los actores no
corresponde a la que ha hecho, de manera reiterada, la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha reproducido la jurisprudencia
constitucional, lo que a su juicio demuestra que la pretendida vaguedad, ambigüedad,
imprecisión o arbitrariedad alegada por los demandantes no ha tenido una real
incidencia cuando los delitos de injuria y calumnia son aplicados por la
jurisdicción competente.
Aclara que las disposiciones demandadas establecen delitos querellables que sólo
pueden cometerse de manera dolosa.
Concluye que la demanda presentada no cumple con los
requisitos mínimos establecidos en la ley y decantados por la jurisprudencia, y
que por esa razón la Corte no puede pronunciarse de fondo sobre ella y debe, en
consecuencia, declararse inhibida por ineptitud de la demanda.
5. Intervención de la Relatoría especial
para la Libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
La Relatora para la libertad de expresión
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó un escrito en el
cual expuso el marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de
expresión
Respecto de las limitaciones a la
libertad de expresión refirió que la jurisprudencia de la Corte IDH ha
desarrollado un test tripartito para controlar la legitimidad de las
limitaciones, en virtud del cual éstas deben cumplir con una serie de
condiciones precisas para ser admisibles bajo la convención Americana. Hizo
referencia a que la CIDH y la Corte IDH también han considerado que:
·
Ciertas formas de
limitación de la libertad de expresión son inadmisibles
·
Algunos tipos de
limitaciones, por el tipo de discurso sobre el cual recaen o por los medios que
utilizan, se deben sujetar a un examen más estricto y exigente para ser válidas
bajo la Convención Americana.
Las reglas sobre las condiciones que
deben cumplir las restricciones a la libertad de expresión para ser legítimas,
se aplican tanto a las leyes que las establecen como tales, como a las
decisiones y los actos administrativos, judiciales policiales o de cualquier
otra índole que las materializan, es decir, a toda manifestación del poder
estatal que incida sobre el pleno ejercicio de la libertad de expresión.
También expuso que la Corte IDH ha
sostenido que la concordancia entre las limitaciones a la libertad de expresión
y la Convención Americana se debe evaluar con referencia a los hechos del caso
en su totalidad y a las circunstancias y el contexto en el cual ocurrieron, no
sólo sujetándose al estudio del acto en cuestión.
Respecto de las condiciones que deben
cumplir las limitaciones para ser legitimas según la Convención Americana
señalo que la regla general es la compatibilidad de las limitaciones con el
principio democrático. Es decir, que las restricciones a la libertad de
expresión deben incorporar las exigencias justas de una sociedad democrática.
Las condiciones específicas que surgen de
la regla general son las siguientes:
1.
Condiciones
específicas derivadas del artículo 13.2: El test tripartito. Del artículo 13.2
de la Convención Americana se desprenden las tres condiciones básicas para que
una limitación al derecho de expresión sea admisible, son ellas:
(1)
la limitación debe
haber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y
material. Significa que el texto de la ley debe establecer en forma diáfana las
causales de responsabilidad posterior a las que puede estar sujeto el ejercicio
de la libertad de expresión. Estas leyes deben estar redactadas en los términos
más claros y precisos posibles.
(2)
Las normas vagas,
ambiguas, amplias o abiertas, por su simple existencia disuaden de la emisión
de informaciones y opiniones por miedo a sanciones, y pueden llevar a
interpretaciones judiciales amplias que restrinjan indebidamente la libertad de
expresión.
(3)
Cuando se trate de
limitaciones impuestas en normas penales se deben satisfacer adicionalmente las
exigencias propias del principio de estricta legalidad.
(4)
La limitación debe
estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención
Americana, estos son: la protección de los derechos de los demás, la protección
de la seguridad nacional, del orden público o de la salud o moral públicas.
Sostuvo que los Estados no son libres de
interpretar de cualquier forma el contenido de éstos objetivos para efectos de
justificar una limitación de la libertad de expresión en casos concretos.
En relación con la protección de los
derechos de los demás la CIDH y la Corte Interamericana han sido claras en
precisar que en los casos en que se impongan limitaciones a la libertad de
expresión para la protección de los derechos ajenos, es necesario que éstos se
encuentren claramente lesionados o amenazados, lo cual compete demostrar a la
autoridad que impone la limitación.
También ha precisado que no se puede
invocar la protección de la libertad de expresión o de la libertad de información
como un objetivo que justifique a su turno restringir la libertad de expresión
o información, puesto que ello constituye una antinomia.
Tampoco se puede justificar la imposición
de un sistema de control a la libertad de expresión en nombre de una supuesta
garantía de la corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe
ya que ello puede ser fuente de grandes abusos.
Finalmente, explicó que si se presenta
efectivamente un abuso de la libertad de expresión que cause un perjuicio a los
derechos ajenos, se debe acudir a las medidas menos restrictivas de la libertad
de expresión para reparar dicho perjuicio. En primer lugar se acudirá a la
rectificación o respuesta y en segunda medida se acude a mecanismos de
responsabilidad civil. Con relación a la utilización de mecanismos penales, la
jurisprudencia interamericana ha considerado que la protección de la honra de
funcionarios públicos, políticos o personas vinculadas a la formación de
políticas públicas resulta desproporcionada e innecesaria en una sociedad
democrática.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia
Esta
Corporación es competente para conocer del proceso de la referencia, de
conformidad con el artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política.
2. El asunto bajo revisión
Los demandantes formulan cargos de
inconstitucionalidad contra los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de
2000 (Código Penal). Consideran que el artículo 220 tipifica el delito de
injuria de manera vaga e imprecisa, al emplear la expresión imputaciones
deshonrosas, y que el artículo 221 incurre en el mismo defecto al tipificar
el delito de calumnia mediante la expresión impute falsamente a otro una
conducta típica, señalan que esta supuesta indeterminación en la
formulación de los tipos penales: (i) vulnera el principio de legalidad en
materia de la ley penal establecido en el artículo 28 constitucional y en el
artículo 13 de la CADH, (ii) da lugar a una restricción ilegítima a la libertad
de expresión porque según la jurisprudencia de la Corte IDH los tipos penales
que la limiten deben superar un juicio de estricta legalidad. Alegan que estos
vicios de inconstitucionalidad se extienden a los artículos 222, 223, 224, 225,
226, 227 y 228 del Código penal, por tratarse de tipos penales subordinados a
los delitos de injuria y de calumnia que incorporan en sus elementos normativos
las expresiones tachadas de vagas e imprecisas.
Adicionalmente, los demandantes y algunos
intervinientes alegan que los tipos penales de injuria y calumnia no superan el
juicio de estricta proporcionalidad al que deben ser sometidas las limitaciones
a la libertad de expresión porque no son medidas idóneas para proteger los
derechos fundamentales al buen nombre y a la honra y porque son innecesarias
pues existen otros medios igualmente adecuados para proteger estos derechos que
resultan menos lesivos de la libertad de expresión, tales como las acciones de
responsabilidad civil y la acción de tutela. Finalmente, en algunos escritos de
intervención se solicita que se declare la exequibilidad condicionada de las
disposiciones demandadas porque consideran que los delitos cuestionados son
inconstitucionales respecto de ciertos discursos especialmente protegidos tales
como los que se refieren a los servidores públicos o noticias de interés
público.
Por su parte el Ministerio Público y
otros intervinientes alegan que la demanda es inepta porque los cargos que
formulan los demandantes son enteramente subjetivos y no tienen fundamento en
las disposiciones acusadas, cuyos elementos normativos consideran que han sido
precisados por los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Esgrimen este mismo argumento
para defender la constitucionalidad de las disposiciones atacadas, dada la
eventualidad que la Corte Constitucional decida abordar el fondo de los cargos
planteados.
Planteado en los anteriores términos el
debate constitucional corresponde a esta Corporación: (i) analizar la aptitud
de la demanda con el propósito de determinar si hay lugar a un pronunciamiento
de fondo, (ii) hacer referencia al alcance de la libertad de expresión en el
ordenamiento constitucional colombiano, (iii) referirse al principio de
estricta legalidad en materia penal, (iv) examinar la configuración de los
tipos penales de injuria y calumnia, (v) examinar los cargos formulados por los
demandantes.
3. La aptitud de la demanda presentada.
Si bien cuando estudia una demanda para
considerar su admisión el Magistrado Sustanciador verifica que ésta reúna los
requisitos necesarios para que se pueda entablar un verdadero debate
constitucional -entre los que se cuentan las condiciones mínimas en torno a la
claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia de los cargos
propuestos por el demandante-, el haber sorteado con éxito ese primer examen no
conduce ineludiblemente a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión
planteada, porque al momento de proferir sentencia esta Corporación puede
percatarse que el libelo acusatorio adolece de defectos que impiden adoptar una
decisión definitiva sobre la exequibilidad de la disposición demandada.
Respecto del libelo acusatorio que dio
lugar al presente proceso algunos de los intervinientes señalan que los cargos
formulados por los actores, relacionados con la supuesta vulneración del
principio de estricta legalidad en materia penal, tienen origen en una
interpretación de los enunciados normativos demandados totalmente subjetiva y
carente de respaldo en los cánones hermenéuticos, a partir de la cual
estructuran sus acusaciones de inconstitucionalidad. En esa medida, al estar
formulada la acusación respecto de un contenido deducido arbitrariamente, la
demanda sería inepta porque no se reunirían las condiciones mínimas para que la
Corte Constitucional se pronunciara.
Carecería entonces la demanda presentada
respecto del cargo en cuestión del elemento de certeza[1], el cual
exige que la demanda presentada recaiga sobre una proposición jurídica real y
existente y no simplemente deducida por el actor o implícita, y en consecuencia
la Corte debería declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre la
disposición acusada.
Se plantea así una cuestión previa que
debe ser resuelta por esta Corporación, a saber si la demanda versa sobre una
interpretación real de la disposición acusada o si se trata de un contenido
normativo deducido artificialmente por el actor sin asidero en criterios
hermenéuticos válidos que por lo tanto imposibilita un pronunciamiento de
fondo.
Ahora bien, resulta claro que no
corresponde a esta Corporación realizar juicios sobre el uso de criterios
interpretativos por parte de los demandantes pues su misión es fungir como
tribunal constitucional y no como interprete oficioso de la totalidad del
ordenamiento jurídico, sin embargo, eventualmente debe abordar esta labor
cuando dicho análisis resulta necesario para resolver si procede un estudio de
fondo sobre la disposición acusada o un fallo inhibitorio por ineptitud sustancial
de la demanda, tal como sucede en el presente caso, razón por la cual se
detendrá sobre este extremo.
Los actores alegan que los delitos de
injuria y calumnia han sido tipificados de manera imprecisa porque incluyen
como elementos normativos expresiones indeterminadas, imputaciones
deshonrosas en el caso del primero e impute a otro una conducta típica
en el caso del segundo. Al ser planteada de esta manera salta a la vista que
esta acusación si tiene fundamento en el texto mismo de las disposiciones demandadas
porque hace referencia a su supuesta vaguedad y ambigüedad, es decir, no se
trata de un cargo subjetivo enteramente basado en las elucubraciones de los
actores.
Cosa distinta es que tal como alegan el
Ministerio Público y algunos intervinientes, estas expresiones hayan sido
precisadas jurisprudencialmente o que existan otras referencias en el
ordenamiento jurídico colombiano que permitan fijar su alcance, este argumento
constituye realmente una razón para rechazar la prosperidad de los cargos formulados
en la demanda luego de haberlos examinado de fondo.
Concluye por lo tanto esta Corporación
que la demanda es apta y pasará a examinar la constitucionalidad de las
disposiciones acusadas.
4. La libertad de expresión a la luz de
los tratados internacionales de derechos humanos y del ordenamiento
constitucional colombiano.
Tal como plantean los demandantes los
tipos penales de injuria y calumnia pueden ser considerados, eventualmente,
como una limitación a la libertad de expresión. Aunque, en todo caso, esta
cuestión no es del todo pacífica porque también puede defenderse la tesis que
la injuria y la calumnia no hacen parte del ámbito protegido por esta libertad,
pues ésta no cobija el derecho al insulto que, en definitiva sería la
conducta reprimida al menos mediante el tipo penal de injuria[2]. Es decir,
que las manifestaciones injuriosas estarían excluidas, desde un inicio, del haz
de comportamientos protegidos por este derecho.
Al margen de este debate teórico; en el
cual a su vez están involucradas tesis divergentes sobre el contenido de los
derechos fundamentales, sus posibilidades de limitación, al igual que las técnicas
que debe emplear el juez constitucional para examinar la constitucionalidad de
las restricciones establecidas por el legislador; definir el alcance de la
libertad de expresión es relevante en el caso concreto con el propósito de
examinar la legitimidad constitucional de la tipificación penal de los delitos
de injuria y calumnia.
Para estos efectos resulta
particularmente relevante la sentencia T-391 de 2007, en la cual la Sala
Tercera de Revisión realiza una exposición detallada del alcance y contenido de
esta libertad a la luz del ordenamiento jurídico colombiano. A continuación se
realizará una síntesis de algunos de los argumentos expuestos en tal
providencia.
En primer lugar, el cuerpo normativo que
regula este derecho está conformado por el artículo 20 constitucional[3], el
artículo 13 de la CADH[4]
y el artículo 19 del PIDCP[5].
Ahora bien, todos estos preceptos son plurinormativos y no regulan
exclusivamente la libertad de expresión, por esa razón esta Corporación se ha
referido a la libertad de expresión en sentido estricto cuando ha
querido distinguir entre los distintos contenidos que se desprenden de los
preceptos antes aludidos.
Desde esa perspectiva ha definido la libertad  de
expresión en sentido estricto como el  derecho de las personas a expresar y
difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e
ideas, sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien se
expresa. Desde esa perspectiva puede ser entendida como una libertad
negativa pues implica el derecho de su titular a no ser molestado por
expresar su pensamiento, opiniones, informaciones o ideas personales, y cuenta
con una dimensión individual y una colectiva, pero también como una libertad
positiva pues implica una capacidad de actuar por parte del titular del
derecho y un ejercicio de autodeterminación[6].
En su aspecto
individual, comprende no solamente el derecho formal a expresarse como tal sin
interferencias arbitrarias, sino el derecho a utilizar cualquier medio
apropiado para difundir el propio pensamiento, no se agota por lo tanto en el
reconocimiento del derecho a hablar o escribir, sino que va ligada al derecho a
utilizar cualquier medio adecuado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar
al mayor número de destinatarios. Al ser la expresión y el medio de difusión de
dicha expresión indivisibles, las restricciones sobre las posibilidades de
divulgación constituyen, igualmente, una limitación de la libertad de
expresión. Igualmente esta libertad también abarca el derecho a escoger
la forma y el tono que se prefieran para expresar las ideas,
pensamientos, opiniones e informaciones propias. También
cuenta con una dimensión
colectiva, materializada en el derecho de todas las personas a recibir tales
pensamientos, ideas, opiniones e informaciones de parte de quien las expresa.
Se han distinguido ocho rasgos del ámbito
constitucionalmente protegido de la libertad de expresión: (1) su titularidad
es universal sin discriminación, compleja, y puede involucrar intereses
públicos y colectivos, además de los intereses privados del emisor de la
expresión; (2) sin perjuicio de la presunción de cobertura de toda forma de
expresión por la libertad constitucional, existen ciertos tipos específicos de
expresión prohibidos; (3) existen diferentes grados de protección
constitucional de los distintos discursos amparados por la libertad de
expresión, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más
intensa que otros, lo cual a su vez tiene directa incidencia sobre la
regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se
han de sujetar las limitaciones; (4) protege expresiones exteriorizadas
mediante el lenguaje convencional, como las manifestadas por medio de conducta
simbólica o expresiva convencional o no convencional; (5) la expresión puede
efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se expresa, teniendo
en cuenta que cada medio en particular plantea sus propios problemas y
especificidades jurídicamente relevantes, ya que la libertad constitucional
protege tanto el contenido de la expresión como su forma y su manera de
difusión; (6) la libertad constitucional protege tanto las expresiones
socialmente aceptadas como aquellas consideradas inusuales, alternativas o
diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes,
indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias
y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el
contenido de la expresión como su tono; (7) su ejercicio conlleva, en todo
caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa; por último (8) impone
claras obligaciones constitucionales a todas las autoridades del Estado, así
como a los particulares.
La titularidad es universal, pues es definida por la
expresión “toda persona” empleada por el artículo 20 constitucional, el
artículo 19 del PIDCP y el artículo 13 de la CADH. Esta Corporación ha
sostenido que se trata de una titularidad compleja puesto que involucra al
mismo tiempo los intereses de quien se expresa, del receptor de la
comunicación, y en algunas oportunidades de ciertas audiencias o el mismo
público en general; de allí que sean titulares de la libertad de expresión, en
relación con un acto de comunicación determinado, tanto el emisor como el
receptor, que en ciertos casos puede ser una colectividad o el público en general.
Los intereses del emisor, o quien se expresa, están
siempre presentes, especialmente por el carácter de derecho fundamental de la
libertad de expresión y su vinculación directa con las posibilidades de
autorrealización y dignificación individuales. Además, es un instrumento para
el ejercicio de otros derechos fundamentales, como la libertad religiosa, la
participación política o el libre desarrollo de la personalidad. El interés del
emisor radica tanto en expresar sus ideas, pensamientos, opiniones e informaciones,
como en transmitirlas y diseminarlas al público que escoja.
La Corte ha reconocido que las personas jurídicas
también son titulares de este derecho, especialmente ha reconocido la
existencia de un derecho a la libertad de expresión en cabeza de los medios de
comunicación. Existe igualmente estrecha relación entre la libertad de
expresión del medio de comunicación en tanto persona jurídica, y la libertad de
expresión de las personas naturales que forman parte de la estructura
organizacional de tales personas jurídicas. Por ejemplo, los editores,
redactores, reporteros y otros periodistas o comunicadores sociales, que
contribuyen a la transmisión de expresiones de terceros, a la vez que ejercen
su propia libertad de expresión.
Los intereses del receptor de la expresión
también son determinantes para establecer el alcance de esta libertad pues se
trata de un derecho de doble vía que involucra tanto al emisor como al receptor
de actos comunicativos concretos. El interés del receptor de un acto
comunicativo también puede apreciarse desde la dimensión colectiva de la
libertad de expresión, consistente en el derecho de toda persona a recibir o
conocer informaciones, opiniones, ideas y pensamientos, dimensión que debe ser
garantizada simultáneamente con la del individuo que se expresa. En una
democracia, los intereses de los que reciben el influjo de distintas
expresiones son primordiales, puesto que de ello depende la formación de sus
preferencias como ciudadanos.
Además existen casos en los que se involucra el interés público,
bien sea porque éste se entremezcla con el interés del receptor o la audiencia
de la emisión –caso en el cual opera como un refuerzo a la protección de la
libertad en comento-, bien sea porque la expresión puede afectar elementos
específicos de dicho interés público –caso en el cual opera como un eventual
límite a su ejercicio-.
A pesar de la presunción de que toda forma de
expresión esta cobijada por el derecho fundamental en estudio existen ciertos
tipos específicos de expresión prohibidos. Entre estos se cuentan: (a) la
propaganda en favor de la guerra; (b) la apología del odio nacional, racial,
religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación,
la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por
cualquier motivo (modo de expresión que cobija las categorías conocidas
comúnmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología
del delito y apología de la violencia); (c) la pornografía infantil;
y (d) la incitación directa y pública a cometer genocidio. Estas cuatro
categorías se han de interpretar con estricta sujeción a las definiciones
fijadas en los instrumentos jurídicos correspondientes, para así minimizar el
riesgo de que se sancionen formas de expresión legítimamente acreedoras de la
protección constitucional.
Con excepción de estas formas de expresión,
estrictamente definidas, la presunción constitucional de cobertura por la
libertad de expresión, y la sospecha correlativa de inconstitucionalidad de
toda limitación –legislativa, administrativa o judicial- a la expresión, se
aplican en principio a toda forma de expresión humana.
Existen diferentes grados de protección constitucional
en los variados ámbitos de la expresión humana protegidos por la libertad de
expresión stricto senso, por lo cual hay tipos de discurso que reciben
una protección más reforzada que otros, lo que incide directamente sobre la
regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se
han de sujetar las limitaciones. Gozan de mayor grado de protección el discurso
político, el debate sobre asuntos de interés público, y los discursos
que constituyen un ejercicio directo e inmediato de derechos fundamentales
adicionales que se vinculan necesariamente a la libertad de expresión para
poder materializarse.
Por otra parte, existen manifestaciones de la libertad
de expresión que constituyen el ejercicio de otros derechos fundamentales, la
cual por lo tanto es una condición necesaria para su ejercicio y ha de recibir
especial protección en estos ámbitos particulares. Se trata, en resumen, de
ocho tipos de discurso: (a) la correspondencia y demás formas de comunicación
privada, (b) los discursos estéticos, morales, emotivos o personales,
manifestados a través de expresiones verbales, artísticas, o de conductas
simbólicas o expresivas, sin perjuicio de la protección constitucional
explícita de la libre expresión artística; (c) la exposición de convicciones y
la objeción de conciencia; (d) el discurso religioso; (e) el discurso
académico, investigativo y científico; (f) las expresiones realizadas en el
curso de manifestaciones públicas pacíficas; (g) el discurso cívico o de
participación ciudadana, y (h) el discurso de identidad, que expresa y refuerza
la propia adscripción cultural y social.
Ha sostenido esta Corporación que, a diferencia de los
discursos especialmente protegidos, otras formas de expresión pueden ser objeto
de mayores limitaciones bien sea porque el ejercicio de la libertad de
expresión mediante dichos discursos implica cargas, deberes o responsabilidades
constitucionales expresas, o porque su ejercicio ha de armonizarse
satisfactoriamente con el ejercicio de los derechos constitucionales de los
demás, como es el caso de la expresión comercial y publicitaria o la expresión
que puede resultar socialmente ofensiva. No obstante, en estos casos también se
aplica la presunción constitucional de cobertura y la sospecha de
inconstitucionalidad de las limitaciones a la libertad de expresión.
Igualmente se ha puesto de manifiesto que la expresión
protegida por la libertad bajo estudio puede ser tanto la del lenguaje
convencional, como la manifestada a través de conducta simbólica o expresiva,
convencional o no convencional. En tal sentido la expresión puede efectuarse a
través de cualquier medio elegido por quien se expresa. La protección
constitucional se extiende a dicho proceso de transmisión y difusión, así como
al medio utilizado, ya que la libertad constitucional que se estudia protege
tanto el contenido de la expresión como su forma. Cada medio
expresivo en particular, además de gozar de un nivel básico de protección
constitucional compartido por todas las formas de transmisión y difusión de las
expresiones, plantea a la vez sus propios problemas y especificidades
constitucionalmente relevantes, que inciden sobre el alcance de esta libertad
en casos concretos. Lo anterior no significa que cualquier persona pueda exigir
el derecho de acceder a determinado medio de comunicación masiva, público o privado,
creado por otros cuya libertad también está protegida. Así, los directores o
editores de un medio masivo son los titulares del derecho a decidir qué se ha
de divulgar a través de dicho medio, sin perjuicio del derecho de rectificación
y, en ciertos ámbitos definidos por la ley en desarrollo de la Constitución,
del derecho de réplica.
Finalmente la libertad constitucional protege tanto
las expresiones socialmente aceptadas como las que son inusuales, alternativas
o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes,
indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias
y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el
contenido de la expresión como su tono.
Su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y
responsabilidades para quien se expresa. El alcance de estos deberes y
responsabilidades variará, dependiendo del tipo de discurso que se exprese, el
ámbito en el cual se haga uso de él y los medios utilizados. En todo caso han de
estar definidos con previsión en la ley, sin perjuicio de la aplicación directa
de los derechos fundamentales de terceros, como el buen nombre y la intimidad.
La Corte también ha hecho énfasis en la especial
importancia de este derecho en el ordenamiento jurídico colombiano, y ha
señalado que ocupa un lugar privilegiado dentro del catálogo de derechos
fundamentales por (1)
consideraciones filosóficas sobre la búsqueda de la verdad, (2) razones
derivadas del funcionamiento de las democracias, (3) motivos atinentes a la
dignidad y autorrealización individual, (4) consideraciones sobre la
preservación y aumento del patrimonio cultural y científico de la sociedad, y
(5) motivos históricos y consideraciones prácticas sobre la incapacidad estatal
de intervenir apropiadamente en esta esfera.
No obstante, la libertad de expresión puede ser objeto
de limitaciones, esa posibilidad se desprende claramente del artículo 13 de la
CADH cuando señala que su ejercicio puede ser objeto de responsabilidades
ulteriores fijadas por la ley y necesarias para garantizar los derechos y la
reputación de los demás, la seguridad nacional, el orden público o la moral
pública. En el mismo sentido el artículo 19 del PIDCP expresamente señala que
este derecho puede ser objeto de restricciones siempre y cuando estén
expresamente fijadas por la ley y sean necesarias asegurar el respeto a los
derechos o a la reputación de los demás; o la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
En todo caso las limitaciones a la libertad de
expresión están sujetas a un
control constitucional estricto, como ha señalado de manera reiterada la
jurisprudencia de esta Corporación. Ahora bien, como se anotó previamente se ha
entendido que los tipos penales de injuria y calumnia se erigen como
restricciones a la libertad de expresión, razón por la cual resulta necesario
explorar esta perspectiva.
5. Los tipos penales de injuria y calumnia
como medidas de protección de los derechos fundamentales a la honra y al buen
nombre.
La Corte Constitucional ha indicado que
la honra y el buen nombre constituyen derechos fundamentales que se protegen
tanto en sede de tutela, como a través de las instancias civiles y penales[7].
La delimitación conceptual que ha hecho
la Corporación de estos derechos fundamentales permite concluir que el buen
nombre se refiere a la reputación de la persona[8],
mientras que la honra hace alusión al respeto que la persona merece por su
propia condición de tal[9].
Empero, la jurisprudencia constitucional no ha distinguido de manera absoluta
ambos conceptos. En muchos casos[10],
se indica que buen nombre es reputación, al igual que honra. De igual manera se
encuentran decisiones en las cuales buen nombre y honra se refiere a la
conducta en sociedad, sin precisar en qué se diferencian.
En la sentencia C-489 de 2002, con
ocasión del estudio de aspectos normativos de los tipos penales de injuria y
calumnia, la Corte parece acoger la distinción entre reputación y respeto, para
vincular el buen nombre al primero y la honra al segundo. Ello guarda estrecha
relación con decisiones en las cuales se considera el derecho al buen nombre
vinculado a una actividad exterior de la persona (natural o jurídica).
En esta decisión la Corte considera que
el buen nombre alude a la reputación de la persona, es decir, a la apreciación
que la sociedad emite de la persona por su comportamiento en ámbitos públicos[11]. Mientras
que la honra, por su parte, se refiere a la valoración de comportamientos en
ámbitos privados, así como la valoración en sí de la persona. En suma, el buen
nombre se refiere a la apreciación que se otorga a la persona por asuntos
relacionales (cumplimiento de obligaciones dinerarias[12], aptitud
para dirigir un equipo deportivo[13],
entre otras), mientras que la honra se refiere más a la apreciación de la
sociedad hacia una persona, a partir de su propia personalidad y
comportamientos privados directamente ligados con ella.
En sentencia T-1319 de 2001 la Corte
utilizó esta distinción, al considerar las expresiones dirigidas a cuestionar
la aptitud de un director de un equipo deportivo:
“25. En este orden de ideas, no puede
sostenerse que exista un atentado contra el buen nombre del demandante, pues
dicha calificación es producto de la manera como la sociedad –de la cual hace
parte el demandado -, aprecia su ejercicio profesional como director técnico
del equipo que dirigía. Tampoco se aprecia violación de la honra del
demandante, pues las imputaciones –ineptitud, incompetencia, etc.- no aluden a
la personalidad del demandante, sino al ejercicio de su profesión de director
técnico. Es decir, no implican una minusvalía de (…) como
persona anónima, sino del personaje público (…) director
técnico del equipo de fútbol.”
Ello permite distinguir claramente la
relación de cada uno de tales derechos con la dignidad humana. Tratándose de la
honra, la relación con la dignidad humana es estrecha, en la medida en que
involucra tanto la consideración de la persona (en su valor propio), como la
valoración de las conductas más íntimas (no cubiertas por la intimidad personal
y familiar). El buen nombre, por su parte, también tiene una cercana relación
con la dignidad humana, en la medida en que, al referirse a la reputación,
protege a la persona contra ataques que restrinjan exclusivamente la proyección
de la persona en el ámbito público o colectivo.
La distinción entre los ámbitos
protegidos del buen nombre y la honra tiene repercusiones en cuanto a las
conductas restringidas en aras de su protección. En la mencionada sentencia
C-489 de 2002 la Corte precisó que “el derecho al buen nombre, como
expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las
informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que
distorsionan el concepto público que se tiene del individuo”. Ello implica
que la afectación del buen nombre se origina, básicamente, por la emisión de
información falsa o errónea y que, a consecuencia de ello, se genera la
distorsión del concepto público.
Por el contrario, la honra se afecta
tanto por la información errónea, como por las opiniones manifiestamente
tendenciosas respecto a la conducta privada de la persona o sobre la persona en
si misma. No es necesario en este caso, que la información sea falsa o errónea,
se cuestiona la plausibilidad de la opinión sobre la persona.
Como consecuencia de lo anterior, en la
sentencia T-213 de 2004 se distinguió en el siguiente sentido: “la
prevalencia prima facie de la libertad de expresión frente a estos derechos
constitucionales, puede ser objeto de distinción. La primacía de la libertad de
opinión en la tensión con el buen nombre será reforzada, de manera que sólo
opiniones insultantes o absolutamente irrazonables, serán objeto de reproche
constitucional. Por su parte, tratándose de la honra, se demanda que la opinión
guarde una estrecha relación con los hechos en los que se apoya. Así, no sólo
se trata de opiniones insultantes las que merecen reproche constitucional, sino
también opiniones que, a la luz de los hechos, resultan excesivamente
exageradas, siempre y cuando tengan como propósito directo cuestionar a la
persona en si misma.”
Los anteriores planteamientos guardan
relación con la protección de estos derechos por vía del proceso penal. La
doctrina nacional y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia coinciden en la necesidad de que exista ánimo injuriandi
para que se considere que la conducta se adecua al tipo penal descrito en el
artículo 220 del Código Penal. La valoración de la existencia de dicho ánimo
deberá partir de las consideraciones expuestas. Es decir, tratándose del buen
nombre, dicho ánimo de injuriar se encuentra directamente ligado a la
transmisión de información falsa o errada y a la opinión meramente insultante,
en tanto que en relación con la honra, puede abarcar situaciones más amplias.
Ahora bien, como se ha hecho alusión en
los párrafos precedentes históricamente se ha entendido que los tipos penales
de injuria y calumnia son medidas de protección penal de los derechos
fundamentales a la honra y al buen nombre, postura que también ha sido acogida
por la jurisprudencia de esta Corporación. Para sustentar esta posición se ha
recurrido a distintos argumentos.
En primer lugar se ha puesto de relieve
que se trata de derechos fundamentales reconocidos por diversas disposiciones
constitucionales y por tratados internacionales de derechos humanos, en este
sentido el artículo 2 constitucional señala que “las autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas las personas en su vida,
honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”. El artículo 21
textualmente consigna que se garantizará el derecho a la honra y que la ley
señalará la forma de su protección. Por
su parte, el artículo 15 constitucional señala en su primer inciso que todas
las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen
nombre y que el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar.
En el mismo sentido el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 17)[14]
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 11)[15],
establecen que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los
ataques a su honra y a su reputación.
Igualmente la jurisprudencia
constitucional  ha indicado que por estar ligados al respeto de la dignidad
humana, estos derechos son objeto de una particular protección en
nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado que la protección del
derecho a la honra, entendida como la estimación o deferencia con la que cada
persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le
conocen y le tratan, en razón a su dignidad humana, es un derecho que debe ser
protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos
frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada
consideración y valoración de las personas  dentro de la colectividad[16].
Por tal razón se ha
entendido que los delitos de injuria y calumnia son medidas de carácter penal
dirigidas a proteger estos derechos. Sobre este extremo se pronunció de manera
extensa en la sentencia C-417 de 2009, al sintetizar la evolución histórica de
estos tipos penales.
Esta providencia señaló que las conductas
típicas de la injuria y de la calumnia pretenden salvaguardar, en lo
fundamental, el derecho a la integridad moral, tradición que se remonta a los
ordenamientos penales colombianos del siglo XIX en los cuales fue una constante
catalogar estos tipos penales dentro de bienes jurídicos que se han considerado
semejantes, como lo son el derecho a la honra, a la fama y a la tranquilidad de
los particulares, como sucedía en los Códigos penales de 1837 y de 1890.
En las consideraciones del fallo se
refiere que la postura de proteger el derecho a la integridad moral como bien
jurídico fundamental de una persona, fue discutida ampliamente en los debates
surtidos con precedencia al Código Penal de 1936. Se hace alusión a los
trabajos preparatorios de ese código[17],
de cuya lectura resulta que:
“el primer problema que se plantearon los legisladores
de la época fue definir la forma de ordenar los delitos llamados a salvaguardar
el bien jurídico del honor. Y basados en la discusión que se planteó en la
legislación comparada que por entonces se analizó[18], y que
seguía a Carrara[19],
se buscó determinar “si se adopta el método de colocar bajo títulos
diferentes las varias especies de ataques al honor, según que el culpable se
haya dirigido o no a la autoridad judicial, o si se engloban todas las injurias
al patrimonio moral en la rúbrica de los delitos contra las personas”. Se
inclinó la comisión redactora por la segunda opción, tras considerar que las
razones ofrecidas por Carrara para incluir tal conducta dentro de las
infracciones contra la administración de justicia[20], no parecían
sólidas.”
15. En efecto, los miembros de la
comisión consideraron que el derecho lesionado no es el único factor a tener en
cuenta al momento de catalogar las infracciones, pues a pesar de que es
importante no debe ser excluyente, ya que la intención delictuosa
o dolo, es el que le da el verdadero matiz a las acciones humanas, amén
de que tampoco debía pasar inadvertida “la intensidad de la violación del
derecho, o sea el volumen del daño inmediato sufrido por las diversas víctimas”.
De esa manera -dijeron los redactores-,
con un denuncio falso el fin del delincuente es, en la mayoría de los casos,
ofender a un particular; así, aunque la administración de justicia sufra un
quebranto, “el derecho a la buena reputación y a la honra vale más que el
derecho a que no se extravíe la administración de justicia, y el daño y el
perjuicio experimentado por el particular a quien acusa, es incomparablemente
mayor que el que experimenta la autoridad pública”. Así pues, partiendo de
la importancia de la intención delictuosa, el derecho a la integridad moral fue
definido como el bien jurídico fundamental a proteger con los mencionados tipos
penales[21].
Más adelante, en la misma providencia, se
refiere que el Código Penal de 1980 agrupa en un capítulo único los delitos de
injuria y calumnia e incluye la eximente de responsabilidad por prueba de la
verdad (art. 317) así como de sus excepciones.
También se considera detalladamente la
manera como fue abordada la cuestión en la redacción del Código Penal
actualmente vigente, al respecto se consigna:
En los debates que desembocaron en el
actual Código Penal[22],
Ley 599 de 2000, una vez reconocido el clamor acerca de la descriminalización,
se adujo que estas posturas son “apartadas del contexto constitucional que
califica la honra como derecho fundamental y objeto de especial garantía a la
persona por parte del Estado”[23].
Por tanto se consideró, citando al
Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que “el derecho individual a la
protección del propio nombre no refleja más que nuestro concepto básico de
dignidad esencial y valor de todo ser humano, un concepto que ha de hallarse en
la raíz de cualquier sistema decente de libertad ordenada” (Rosenblatt vs.
Baer, 1966).
Igualmente, se justificó la permanencia
de estas figuras, debido a “la intensidad de la guerra verbal que en nuestro
país se vive [que] hace aconsejable  mantener la pena privativa de la
libertad. Lo anterior especialmente, por cuanto por razones políticas,
publicitarias y otras, sería muy rentable injuriar y calumniar, para
posteriormente, por la vía de la oblación, extinguir la punición sin
consecuencias de ningún tipo en el ámbito de la prevención general y especial.
Igualmente se propone, que lo constitutivo de la calumnia, no es la imputación
de un hecho falso del cual se predique la tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, sino que, basta que se impute falsamente una conducta típica.
Causa el mismo daño a la honra, y sus efectos, son igualmente irreversibles,
cuando falsamente se predica que una persona ha sido autora de un homicidio o
un peculado pero bajo el amparo de una causal de ausencia de responsabilidad”[24]
.
De las anteriores
trascripciones resulta claramente que la finalidad perseguida al tipificar la
injuria y la calumnia es proteger el derecho fundamental a la honra y que la
posibilidad de la despenalización fue desechada debido a la importancia de los
bienes jurídicos tutelados.
En consecuencia los preceptos
acusados persiguen una finalidad legítima desde la perspectiva constitucional,
pues precisamente corresponde al Legislador dentro de su potestad configuradora
del ordenamiento jurídico establecer medidas de distinta índole para la
protección de derechos fundamentales y de bienes constitucionalmente
relevantes, sin embargo, cuando decide optar por tipos penales para la
consecución de ese propósito, sus posibilidades de configuración están sujetas
a límites, entre los que se cuenta el principio de legalidad como se verá a
continuación.
6. La potestad de configuración del Legislador en materia
penal y el principio de estricta legalidad
El derecho penal comporta una valoración
social en torno a los bienes jurídicos que ameritan protección penal, las
conductas susceptibles de producir lesiones en tales bienes, el grado de
gravedad de la lesión que de lugar a la aplicación del ius puniendi, y
el quantum de la pena que deba aplicarse.
En principio, no existe, de manera
expresa, un imperativo constitucional según el cual determinados bienes
jurídicos deban, necesariamente, protegerse a través del ordenamiento penal.
Por el contrario dentro de una concepción conforme a la cual sólo debe acudirse
al derecho penal, con su efecto limitativo de las libertades individuales,
cuando no exista otro medio de protección de los bienes jurídicos que resulte
menos invasivo, la criminalización de una conducta solo puede operar como
ultima ratio.
Sin embargo, la Corte ha encontrado que
en determinados casos, tanto la naturaleza de los bienes jurídicos, como la
gravedad de las conductas cuya exclusión se impone como medida para su
protección, hacen que del ordenamiento constitucional, incorporados en él los
tratados que forman parte del bloque de constitucionalidad, se derive el
imperativo de criminalizar ciertos comportamientos. Así, por ejemplo, la Corte
ha señalado que existe un deber constitucional de sancionar penalmente
conductas tales como la tortura, el genocidio, las ejecuciones extrajudiciales,
o las desapariciones forzadas[25].
En el otro extremo se encontrarían
aquellas conductas que, dado que se desenvuelven en ámbitos de libertad
constitucionalmente garantizados, o debido a la escasa significación del bien
jurídico que afectan, estarían constitucionalmente excluidas de la posibilidad
de ser objeto de sanción penal.
Al margen de esos dos extremos, y dentro
de los límites generales que el ordenamiento constitucional impone al
legislador en materia penal, existe un amplio espacio de configuración
legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos son susceptibles de
protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y las
modalidades y la cuantía de la pena.
No obstante, esta prerrogativa del
legislador está sujeta a límites. Se dijo al respecto en la sentencia C-038 de
1995[26]:
“Así, ha habido una constitucionalización
del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la
Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en
el campo de los derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en
el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa
entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir
los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los
derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento
y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi
debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores
constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede
desconocer los derechos y la dignidad de las personas.
“(…)
“(…) el Legislador puede criminalizar o
despenalizar conductas, siempre que al hacerlo respete los principios, derechos
y valores establecidos por la Constitución. En efecto, como bien lo señala uno
de los ciudadanos intervinientes, el Legislador puede y debe describir
conductas en tipos penales sin que ellas estén prohibidas en forma expresa por
la Constitución, cuando considere que es indispensable acudir al derecho penal,
como última ratio, para defender el interés jurídico de eventual menoscabo y
garantizar así el goce natural y en función social de los derechos de las
personas. El control constitucional, en este caso, es más un control de límites
de la competencia del Legislador, con el fin de evitar excesos punitivos.”
Los criterios sobre los límites al poder
de configuración legislativa en materia penal, han sido reiterados en numerosas
ocasiones. Así, por ejemplo, en la sentencia C-070 de 1996, se declaró la
constitucionalidad del inciso primero del artículo 372 del Decreto 100 de 1980,
que establecía que cuando en los delitos contra el patrimonio económico la cosa
objeto del ilícito superaba un valor determinado en pesos, debía agravarse la
pena, en el entendido de que la suma fijada debía actualizarse en términos de
valor constante, con el objeto de impedir un “exceso injustificado en la
punibilidad de los delitos contra el patrimonio económico por efecto de la
pérdida de valor adquisitivo del peso”, lo cual acarreaba que la sanción
fuera desproporcionada. Se recoge así evidentemente el principio de la
“prohibición del exceso”[27],
modalidad específica de aplicación el principio de proporcionalidad en materia
penal.
Dijo entonces la Corte:
“Ahora bien, en el ejercicio de la potestad punitiva
del Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales.
Tales límites pueden ser explícitos como implícitos. Así, al Legislador le está
vedado, por voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de muerte
(CP art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (CP art. 34), así como
someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad
punitiva del Estado, el legislador debe propender a la realización de los fines
sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la
vigencia de un orden justo (CP art. 2). La dosimetría de las penas es un asunto
librado a la definición legal, pero corresponde a la Corte velar para que en el
uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.”
(…)
“En consecuencia, la calidad y la
cantidad de la sanción no son asuntos librados exclusivamente a la voluntad
democrática. La Constitución impone claros límites materiales al legislador (CP
arts. 11 y 12). Del principio de igualdad, se derivan los principios de
razonabilidad y proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero
atendiendo a las circunstancias concretas del caso (CP art. 13), juicio que
exige evaluar la relación existente entre los fines perseguidos y los medios
utilizados para alcanzarlos”.
Una decisión paradigmática en esta
materia es la sentencia C-939 de 2002 que declaró la inexequibilidad del
Decreto 1900 de 2002, dictado por el Presidente de la República en virtud de la
declaratoria del estado de conmoción interior y con el cual había creado
distintos tipos penales dirigidos a combatir el hurto y el contrabando de
hidrocarburos.[28]
Esta providencia contiene una amplia exposición sobre las limitaciones del
legislador en materia de tipificación de las penas y establecimiento de las
sanciones:
“5. Respecto del poder punitivo ordinario
del Estado, la Corte Constitucional ha reiterado que el legislador goza de
amplia competencia (libertad de configuración legislativa) para definir cuáles
conductas han de ser consideradas punibles y fijar las penas correspondientes a
tales comportamientos. Así mismo, ha indicado que frente al ejercicio de dicha
libertad de configuración, la Constitución opera como un mecanismo de “control
de límites de competencia del legislador, con el fin de evitar excesos
punitivos”[29].
“(…) la Corte ha entendido que los
derechos constitucionales de los asociados se erigen en límite de la potestad
punitiva del Estado, de manera que su núcleo esencial y criterios de
razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen límites
materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia estatal[30].
Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a la
sanción imponible.
“5.1 Deber de observar la estricta
legalidad. En punto a
este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de tipos penales es una
competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material)[31]
y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum
crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”[32]. De manera
que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que
éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales
(salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca[33].
“5.2 Deber de respetar los derechos
constitucionales. En
relación con los derechos constitucionales, la Corte ha señalado que los tipos
penales, se erigen en mecanismos extremos de protección de los mismos[34],
y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del
derecho constitucional[35].
Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador está sometido al
contenido material de los derechos constitucionales[36], así como
los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos
ratificados por Colombia[37]
y, en general, el bloque de constitucionalidad.
“5.3 Deber de respeto por los principios
de proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad
del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos
diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad[38]
del tipo, así como de la sanción[39].
La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal.
Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador
tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad
proteja dicho bien constitucional (...).
“(...)
“6. En suma, al igual que ocurre con el
resto de competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a
restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificación como
a la sanción. No podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos
fundamentales, que no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o
que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las
sanciones. Estas restricciones, como se indicó antes, operan frente a toda
decisión estatal en materia punitiva”.
Precisamente, como se desprende de la
anterior trascripción, uno de los límites a la libertad de configuración el
legislador en materia penal lo constituye el principio de legalidad. En
distintas ocasiones se ha declarado la inexequibilidad de enunciados normativos
en materia penal por trasgredir este principio.
Así, en la sentencia C-559 de 1999[40] se declaró
la inconstitucionalidad de dos tipos penales en razón de “la ambigüedad de la descripción penal.”
La misma decisión se tomó en la sentencia C-843 de 1999, que halló contraria a
la Constitución una norma sancionatoria pues ella no predeterminaba claramente
las conductas punibles, las sanciones y el procedimiento para imponerlas[41].
También en la sentencia C-739
de 2000, en que la Corte declaró la inconstitucionalidad parcial del  artículo 6 de la Ley 422 de 1998, que
tipificaba el delito de acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de
telecomunicaciones, en razón de que contenía algunas normas demasiado amplias y
equívocas.
Sin embargo, la sentencia ilustrativa en
la materia es la C-205 de
2003. En esa oportunidad la Corte declaró la inconstitucionalidad de una
disposición que preveía la sanción penal de quien comerciara con autopartes usadas de vehículos
automotores y no demostrara su procedencia bajo el delito de receptación. A
juicio de esta Corporación resultaba vulnerado el principio de legalidad,
puesto que la tipificación no era suficientemente específica, de manera que
podían resultar sancionados “quienes, por ejemplo, no conservan las facturas
correspondientes pero comercian con bienes que pueden tener un origen lícito,
ya que sólo quedará exento de responsabilidad quien logre demostrar la
adquisición lícita de los mismos”. La Corte encontró que “la norma penal
resulta siendo ambigua para el ciudadano por cuanto no establece una clara
frontera entre cuándo resulta ser lícito o no comerciar con esta clase de
mercancías, violándose así el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege
certa.”
En esa providencia se vierte una extensa reflexión
sobre el principio de legalidad en materia penal que a continuación se
reproduce en sus trazos esenciales. Inicialmente, se determina que un primer
contenido del principio de legalidad se encuentra en la reserva material de ley
para la creación de tipos
penales, en tanto que manifestación del principio democrático y garantía del
pluralismo político. Tal reserva de ley supone la actuación de los
representantes de los ciudadanos y mediante un proceso legislativo
caracterizado por los principios de contradicción y publicidad. La ley aparece
como la expresión de la voluntad popular, realizada en un proceso donde se
garantizan el principio democrático y el pluralismo político[42]. Aunque
excepcionalmente se permite que el Ejecutivo bajo los estados de excepción
tipifique conductas.
Sin embargo, el principio de legalidad no
se agota en este contenido inicial y tiene otras manifestaciones, entre las que
se cuentan:
1.
La prohibición de la
analogía ( nullum crimen, nulla poena sine lege stricta );
2.
La prohibición del
derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena ( nullum crimen,
nulla poena sine lege scripta );
3.
La prohibición de la
retroactividad ( nullum crimen, nulla poena sine lege praevia );
4.
La prohibición
delitos y penas indeterminados ( nullum crimen, nulla poena sine lege certa )[43];
5.
El principio de lesividad
del acto (nulla lex poenalis sine iniuria)[44];
6.
El principio de la
necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine
necessitate )[45]
7.
El derecho penal de
acto y no de autor.
En
materia de tipificación de delitos y fijación de penas, la Corte ha entendido
además, que la ley penal constituye una severa restricción al ejercicio de los
derechos fundamentales y a su vez un mecanismo de protección de los mismos así
como de otros bienes constitucionales, como por ejemplo, el medio ambiente, el
orden económico, la moralidad pública, etcétera. Así pues, únicamente pueden
ser tipificadas conductas que afecten un bien jurídico con relevancia
constitucional.
Para efectos de la presente decisión interesa
especialmente la prohibición de delitos y penas indeterminados, prohibición que
hace referencia a dos modalidades de tipos penales especialmente
controvertidas: los tipos penales en blanco y los tipos penales
abiertos.
Esta Corporación ha definido un tipo penal en blanco como aquel en que el
supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma
de carácter extrapenal. Los tipos penales en blanco responden a una
clasificación reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia
constitucional colombiana[46]
ante la incapacidad práctica de abordar temas especializados y en permanente
evolución, siempre que la remisión normativa permita al intérprete determinar
inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción
correspondiente[47].
Distintas cuestiones surgen respecto de
los tipos penales en blanco y el principio de legalidad en materia penal. La
primera de ellas es si la normatividad a la cual se acude por remisión, debe
ser preexistente o precedente al tipo penal en blanco. Al respecto, esta
Corporación ha expresado que se protege el principio de legalidad no con la
exigencia de preexistencia de la norma de complemento respecto de la
disposición penal, sino con la simple existencia de ésta al momento de
conformación del tipo integrado[48].
También se ha indagado si se ajusta al principio de
legalidad cuando la remisión opera respecto de disposiciones que no tengan la
entidad de ley en sentido formal. Frente a este interrogante la Corte ha
distinguido entre la remisión que ocurre frente a disposiciones de igual
jerarquía y aquella que ocurre frente a normas de inferior jerarquía,
denominada remisión  propia e impropia, según el caso, para concluir que es
posible el reenvío a normas de inferior jerarquía, en la medida que una vez
integrado el tipo penal este adquiere unidad normativa pues “ … la remisión que opera por virtud del tipo penal en
blanco constituye simplemente una técnica legislativa de integración del tipo.
La norma complementaria se adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo
penal”, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante
completo. Ambas forman una unidad normativa que tiene plena vigencia”[49].
En todo caso, la remisión o
reenvío del tipo penal en blanco a normas de rango administrativo tiene sus
propias reglas. Según se señaló en la sentencia C-605 de 2006, la remisión que
opera en la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro
requisitos fundamentales: En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en
segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir al momento de
conformación del tipo penal. En tercer término la norma de complemento debe ser
de conocimiento público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del
ordenamiento, los principios y valores constitucionales.
Una segunda cuestión son los doctrinalmente
denominados tipos penales abiertos. La Corte también ha tenido oportunidad de
pronunciarse al respecto y ha sostenido:
“La dogmática tradicional ha considerado
que el tipo penal debe contener en sí mismo todos los elementos que lo
determinan y que lo hacen diferente a otros tipos penales que pueden llegar a
ser parecidos. Así lo fundamentan en los artículos 28 y 6º de la Constitución,
reiterados por el artículo 3º del Código Penal que establece: "La ley
penal definirá el hecho punible de manera inequívoca".
“Este principio busca que las personas a
quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta donde va la protección jurídica
de sus actos. Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental
"nullum crimen, nulla poena sine lege", es decir la abstracta
descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser
de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta
punitiva; en principio, se debe evitar pues la indeterminación para no caer en
una decisión subjetiva y arbitraria.
“No obstante este principio general, el
propio Código Penal ha consagrado tipos penales abiertos en los que no existe
total precisión de las circunstancias en que la conducta debe realizarse.
De esta categoría son entre otros, la falsificación de moneda (Cod. Penal art.
207) y el incesto (Cod. Penal art. 259). En el primer caso -falsificación de
moneda-, el significado de moneda se debe entender como un medio de pago cuya
emisión y circulación están regulados en la ley y sobre los cuales el Estado
ejerce la suprema dirección. En el incesto, la amplitud de la conducta
descrita -"otro acto erótico sexual"-, es necesaria,  pues las
consecuencias antijurídicas se producen tanto con la sexualidad normal como con
la anormal y tanto en el acceso carnal propiamente dicho como en los actos que
pueden conducir a ello.
“Estos dos tipos penales que se han tomado
como ejemplo,  desde el Código Penal de 1.837 responden a una
clasificación como "tipos abiertos", por lo que se demuestra
que  en determinadas circunstancias el legislador no plasma en el tipo
penal la descripción perfecta de la conducta, por ser imposible y sin embargo
históricamente se ha considerado que con ello no se vulnera el principio de
tipicidad”[50].
Además, mediante Sentencia C-559 de 1999,
la Corte Constitucional admitió la legitimidad de este mecanismo alternativo de
integración del tipo, al reconocer que no toda la realidad sujeta a regulación
penal es susceptible de ser descrita en moldes legales, cerrados y completos.
Se tiene entonces que el tipo penal
abierto supone cierto grado de indeterminación de los elementos normativos que
lo configuran, empero esto no acarrea indefectiblemente su
inconstitucionalidad. Además como ha señalado con acierto la doctrina[51] todo tipo
penal puede ser calificado como abierto porque deja cierto margen a la
interpretación, por lo que se trata más bien de una cuestión de grados hay
tipos más cerrados y tipos más abiertos.
La apertura del tipo puede dar lugar a
distintos problemas constitucionales, salta a la vista que un tipo
absolutamente abierto vulnera el principio de tipicidad. Pero también desconoce
el principio de legalidad porque no sería la ley la que crea el delito sino la
voluntad posterior del juez, expresada al momento de la sentencia, este es
precisamente el principal reproche que hacen los demandantes a las
disposiciones demandadas.
Por lo tanto, lo que habría que indagar
en cada caso es si existen referencias que permitan precisar el contenido
normativo de los preceptos penales y respecto de los delitos de injuria y
calumnia es fácil constatar que la respuesta es positiva, pues la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia han cumplido este propósito.
Antes de abordar este tópico es preciso
hacer referencia al Caso Kimel vs Argentina recientemente decidido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, pues tanto los demandantes como algunos
intervinientes lo consideran relevante para el examen de las disposiciones
acusadas a la luz de distintos instrumentos internacionales de derechos humanos
que integran el parámetro de control de las disposiciones demandadas.
7. El precedente sentado en el Caso Kimel
Vs Argentina
De manera reiterada esta
Corporación ha sostenido que “en virtud del artículo 93 de la CP, los
derechos y deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad con los
tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, de lo cual se deriva que
la jurisprudencia de las instancias internacionales encargadas de interpretar
estos tratados constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el
sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales”[52].
En la misma línea
argumentativa en años recientes en diversas decisiones de esta Corporación se
ha señalado que la jurisprudencia de la Corte IDH es un criterio relevante para
fijar el parámetro de control de las normas que hacen parte del ordenamiento
interno colombiano, precisamente porque establece el alcance de distintos
instrumentos internacionales de derechos humanos los cuales a su vez resultan
relevantes al examinar la constitucionalidad de disposiciones de rango legal al
hacer parte del bloque de constitucionalidad.
Dentro de esta línea
argumentativa esta Corporación ha sostenido que la jurisprudencia de la Corte
IDH contiene la interpretación auténtica de los derechos contenidos en
la CADH, instrumento internacional que integra el parámetro de control de
constitucionalidad[53].
Así, por ejemplo, en la sentencia C-228
de 2002 se destacó la importancia que la Corte Constitucional valorara la
doctrina sentada por la Corte IDH, en relación a que las medidas legislativas
que impidieran a las víctimas de violaciones de derechos humanos conocer la
verdad de los hechos, resultaban contrarias a la CADH, para efectos de examinar
la constitucionalidad del artículo 137 de la Ley 600 de 2000, demandado en
aquella ocasión.
Finalmente, en la sentencia C-370 de
2006, al examinar distintas disposiciones de la Ley 975 de 2005 relacionadas
con los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos, se
reconoció el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en los siguientes términos: “Por su relevancia como fuente de Derecho
Internacional vinculante para Colombia, por tratarse de decisiones que expresan
la interpretación auténtica de los derechos protegidos por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, la Corte transcribirá algunos de los apartes
más relevantes de algunas de las Sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos relativas a estándares sobre justicia, no repetición, verdad y
reparación de las víctimas de los graves atentados contra el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.”[54]
Entonces, debido a la
importancia que tiene la jurisprudencia de la Corte IDH como una interpretación
autorizada de la CADH, y porque en buena medida los cargos formulados por los
demandantes se fundan en el precedente sentado en el Caso Kimel contra
Argentina[55],
resulta necesario hacer brevemente referencia a esta sentencia.
El pronunciamiento de la
Corte IDH tiene lugar ante la condena penal impuesta a un periodista, escritor
e investigador histórico argentino, que en un libro había criticado la
actuación de las autoridades encargadas de la investigación de un crimen
ocurrido durante la Dictadura, entre ellas un juez. El funcionario judicial
mencionado en la obra promovió una querella criminal en su contra por el delito
de calumnia y el periodista fue condenado por la Sala IV de la Cámara de
Apelaciones a un año de prisión y multa de veinte mil pesos por el delito de
calumnia, mediante sentencia ejecutoriada el 14 de septiembre de 2000.
Con fundamento en los
anteriores hechos la Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitó a la
Corte que determinara el incumplimiento del estado argentino de sus
obligaciones al incurrir en la violación de los artículos 8 (Garantías
judiciales), 13 (Libertad de pensamiento y de expresión), 9 ( Principio de
Legalidad) 1.1. Obligación de respetar los derechos) y 2 (Deber de adoptar
disposiciones de derecho interno).
Dentro del Proceso el Estado
argentino reconoció su responsabilidad y se allanó a las pretensiones de las
partes. A pesar de ello, en la sentencia se precisó la entidad y gravedad de
las violaciones ocurridas y el alcance de los derechos en cuestión. La Corte
resaltó que, en el caso subyace el conflicto entre el derecho a la libertad de
expresión en temas de interés público y la protección de la honra de los funcionarios
públicos.
Respecto al contenido de la libertad de
pensamiento y de expresión, la Corte señaló que quienes están bajo la
protección de la Convención tienen el derecho de buscar, recibir y difundir
ideas e informaciones de toda índole, así como también el de recibir y conocer
las informaciones e ideas difundidas por los demás. Hizo énfasis en la
dimensión individual y social de éste derecho, a las que ya se hizo referencia
pero también a que en ciertos casos puede ser limitado para proteger la honra y
la reputación. Por lo anterior, en el caso en particular se estudió la estricta
formulación de la norma que consagra la limitación al derecho a la libertad de
expresión a fin de garantizar el derecho a la honra, la idoneidad y finalidad
de la restricción, la necesidad de la medida utilizada y la estricta
proporcionalidad de la misma.
En relación con el primer punto, la Corte
al estudiar el caso consideró que los hechos muestran una afectación al
principio de legalidad y precisó lo siguiente:
“es la ley la que debe establecer las
restricciones a la libertad de información[56].
En este sentido, cualquier limitación o restricción debe estar prevista en la
ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si la restricción o
limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos
requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este
ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa,
precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al
ciudadano. Al respecto, este Tribunal ha señalado que: La Corte entiende que en
la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y
unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al
principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta
incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no
punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales.  La
ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo
al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de
establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas
que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad.
Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan
estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de
legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana[57].”
En relación con la idoneidad de restricción
que se impone al derecho a la libertad de expresión a fin de garantizar el
derecho a la honra, se señaló en la providencia lo siguiente:
“los jueces, al igual que
cualquier otra persona, están amparados por la protección que les brinda el
artículo 11 convencional que consagra el derecho a la honra. Por otra parte, el
artículo 13.2.a) de la Convención establece que la “reputación de los demás”
puede ser motivo para fijar responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la
libertad de expresión. En consecuencia, la protección de la honra y reputación
de toda persona es un fin legítimo acorde con la Convención. Asimismo, el
instrumento penal es idóneo porque sirve el fin de salvaguardar, a través de la
conminación de pena, el bien jurídico que se quiere proteger, es decir, podría
estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho objetivo. Sin
embargo, la Corte advierte que esto no significa que, en la especie que se
analiza, la vía penal sea necesaria y proporcional”
Sobre la vía penal como medio para
restringir el derecho a la libertad de expresión y garantizar la efectividad
del derecho a la Honra la Corte precisó, dentro del estudio de la necesidad
que:
“el Derecho Penal es el medio más
restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta
ilícita. La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede
resultar contraria al principio de intervención mínima y de última ratio del
derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en
la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos
fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo
contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado (…) La
tipificación penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha
determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artículo 9 de
la Convención Americana.”
De igual manera precisó que “La
Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a propósito de
la expresión de informaciones u opiniones, pero dicha posibilidad se debe
analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la
conducta desplegada por el emisor de aquellas, el dolo con que actuó, las
características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de
manifiesto la absoluta necesidad de utilizar en forma verdaderamente
excepcional, medidas penales”. De otro lado, en el marco de la libertad de
información, la Corte señaló que existe un deber del periodista de constatar en
forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en que
fundamenta sus opiniones.
Finalmente, la Corte estudió
la proporcionalidad de la medida referente a la sanción penal y afirmó que:
“la restricción tendría que lograr una
importante satisfacción del derecho a la reputación sin hacer nugatorio el
derecho a la libre crítica contra la actuación de los funcionarios públicos.
Para efectuar esta ponderación se debe analizar i) el grado de afectación de
uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación
fue grave, intermedia o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del
bien contrario, y iii) si la satisfacción de éste justifica la restricción del
otro. En algunos casos la balanza se inclinará hacia la libertad de expresión y
en otros a la salvaguarda del derecho a la honra.”
De igual manera señaló:
“Respecto al derecho a la honra, las
expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un
cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el
desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se
propicie el debate democrático[58].
La Corte ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios
públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público[59].
Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto
voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio
de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público[60].
Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público
de las actividades que realiza[61],
como sucede cuando un juez investiga una masacre en el contexto de una
dictadura militar, como ocurrió en el presente caso.
87.      El control democrático a través
de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y
promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De
ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los
ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático[62]. Tales
son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática[63], que
requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés
público[64].
88.      En la arena del debate sobre
temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones
inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de
aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un
sector cualquiera de la población[65].
En una sociedad democrática, la prensa debe informar ampliamente sobre
cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y los funcionarios
rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas.”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte
concluyó que la afectación a la libertad de expresión del señor Kimel fue
manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relación con la alegada
afectación del derecho a la honra en el presente caso.
Por lo anterior, La Corte aceptó el
reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado y
declaró que existió violación del derecho a la libertad de expresión,
consagrado en el artículo 13.1 y 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en relación con las obligaciones generales establecidas en los
artículos 1.1 y 2 de dicho Tratado; el derecho a ser oído dentro de un plazo
razonable, consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y el principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Ahora bien, aunque constituye
un precedente significativo en torno al alcance de la libertad de expresión y
del principio de legalidad en la tipificación de los delitos de injuria y
calumnia, esta decisión no puede ser trasplantada automáticamente al caso
colombiano en ejercicio de un control de convencionalidad que no tenga en
cuenta las particularidades del ordenamiento jurídico interno, especialmente la
jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia que han
precisado notablemente el alcance de los elementos normativos de estos tipos
penales, a lo cual se hará alusión en un acápite posterior de esta decisión.
Por otra parte, es claro que
la Corte IDH entiende en la providencia antes trascrita que la libertad de
expresión puede ser limitada con medidas de naturaleza penal, que en todo caso
han de estar sujetas a especiales requerimientos en cuanto a su configuración
legislativa y en cuanto a su interpretación y aplicación por parte de los
funcionarios judiciales. Por lo tanto, para evaluar la constitucionalidad de
las disposiciones acusadas necesariamente se debe tener en cuenta los
desarrollos de la jurisprudencia en torno a sus elementos normativos.
8. Examen de las disposiciones
acusadas. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia y de la Corte Constitucional respecto de los delitos de injuria y
calumnia
Como ha sostenido en reiteradas ocasiones
esta Corporación la jurisprudencia de las Altas Cortes tiene un carácter
vinculante para los operadores jurídicos por distintas razones que no es
preciso reiterar en esta oportunidad[66].
Por lo tanto resulta relevante establecer
si los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal han contribuido a precisar
el alcance de los tipos penales de injuria y de calumnia.
En relación con el delito de calumnia, ha
señalado que los elementos que la estructuran son: “1) La atribución de un
hecho delictuoso a persona determinada o determinable; 2) Que el hecho
delictuoso atribuido sea falso; 3) Que el autor tenga conocimiento de esa
falsedad; y 4) Que el autor tenga la voluntad y conciencia de efectuar la
imputación”[67].
Frente a la injuria, la mencionada
Corporación, mediante auto de 29 de septiembre de 1983, explicó que el tipo
penal se estructura una vez se satisfagan los siguientes requisitos “1) Que
una persona impute a otra conocida o determinable un hecho deshonroso; 2) Que
el imputado tenga conocimiento del carácter deshonroso del hecho, 3) Que el
carácter deshonroso del hecho imputado dañe o menoscabe la honra de aquella
persona; 4) Que el imputador tenga conciencia de que el hecho atribuido tiene
esa capacidad de dañar o menoscabar la honra de la persona”.
Así mismo, ha señalado la Sala de
Casación Penal que la legislación colombiana solo consagra como sancionable el
comportamiento doloso, esto es, el realizado sabiendo que la imputación que se
hace es deshonrosa para el agraviado, y pese a ello queriendo hacerla. La misma
conducta dolosa  se exige en el caso de la calumnia, pero en ese caso se
trata específicamente de  la imputación falsa de una conducta punible,
hecha con la intención de causar daño en el patrimonio moral de una persona[68].
Y acerca del derecho a opinar, trayendo a
colación los autos de 7 y 29 de marzo de 1984, adujo la Corte Suprema de
Justicia que “si todo concepto mortificante o displicente para el amor
propio, pero que no envuelva la afirmación de un hecho inequívoco,
verdaderamente lesivo a la honra, fuera admitido a una acusación de injuria
para ser castigado conforme al C.P., habría que suponer que el legislador había
tenido la pretensión de darle a la sociedad civil y política la austeridad de
un claustro, lo que es inadmisible; eso sería privar a esa misma sociedad de
cierto grado de virilidad inseparable de su existencia; todas esas ofensas
mortificantes a que el hombre está sujeto en la vida civil salen del dominio
del C.P. para caer en el de la opinión”.
En fecha reciente[69] la Sala de
Casación Penal volvió a precisar los elementos normativos que configuran el
tipo penal de injuria en el siguiente sentido:
Para la configuración de este tipo penal,
es imprescindible que el sujeto activo consciente y voluntariamente impute a
otra persona conocida o determinable, un hecho capaz de lesionar su honra,
además de conocer el carácter deshonroso de la imputación y la capacidad de
daño y menoscabo a la integridad moral del afectado, de la imputación.
En suma, es imprescindible la
concurrencia de los siguientes elementos, en particular:
Que el sujeto agente atribuya a otra
persona conocida o determinable un hecho deshonroso.
Que tenga conocimiento del carácter
deshonroso del hecho.
Que el hecho endilgado tenga la capacidad
de dañar o causar menoscabo a la honra del sujeto pasivo de la conducta.
Y, que el autor tenga conciencia de que
el hecho imputado ostenta esa capacidad lesiva, o para menguar o deteriorar la
honra de la otra persona.
La honra es la estimación o respeto con
la que cada persona debe ser tratada por los demás congéneres, en virtud a su
dignidad humana. Será deshonroso el hecho determinado e idóneo para expresar a
una persona desprecio u odio público, o para ofender su honor o reputación.
Y en el caso concreto, al examinar si las
afirmaciones formuladas en una entrevista radial sobre una funcionaria judicial
configuraban el tipo penal de injuria sostuvo:
La capacidad de menoscabo de la moral de
la querellante en este caso no concurre, porque la expresión valorada por la
Fiscalía en la resolución acusatoria como deshonrosa, carece de la idoneidad
necesaria para afectar el patrimonio moral de la víctima.
(…)
De estas manifestaciones la Fiscalía
únicamente estimó como injuriosas las referidas a que la doctora (…) la pasaba
en el Guamo ingiriendo licor en compañía del Contralor Departamental, a las
cuales la Sala debe limitarse en su valoración por virtud de las restricciones
propias de la impugnación, ya que la sustentación se ciñó a demostrar la
atipicidad de estas últimas expresiones.
Al valorar estas expresiones, la Sala
concluye que carecen de la capacidad suficiente para menoscabar la honra, el
prestigio y la buena fama de la que gozaba la querellante en el municipio en el
que oficiaba como Fiscal. La afirmación genérica relativa a que la pasaba para
arriba y para abajo ingiriendo licor con el Contralor Departamental,
seguramente debió causar en su ánimo incomodidad, molestia, desazón, pero no
basta para desprestigiarla,
No obstante lo anterior, se reitera, las
aseveraciones carecen de idoneidad para afectar el patrimonio moral de la
funcionaria judicial debido a su generalidad, vaguedad e impresión. Ninguna
particularidad transmiten en cuanto a la supuesta ingesta de bebidas
embriagantes, no indica los lugares frecuentados para ello, las condiciones en
que lo hacía, la cantidad de licor consumido y su frecuencia, el comportamiento
asumido en desarrollo de esa actividad, la incidencia que tenía en el ejercicio
de sus funciones, etc., detalles necesarios para poder dañar su honra.
Ahora, el consumo moderado de licor en
espacios y ocasiones especiales sin interferencia en la buena marcha del
servicio público per se no menguan la honra de un servidor público. Así
entonces, el no haber transmitido en la entrevista las particularidades del
hecho atribuido, le restan a las manifestaciones idoneidad para afectar la
reputación de la ofendida.
Además, la jurisprudencia nacional, de
conformidad con el modelo político que nos rige y atendiendo el carácter de
última ratio del derecho penal, viene reiterando que no todo ataque a la moral
de una persona constituye injuria, sino sólo aquellos con capacidad real de
socavarla.
Desde esa perspectiva tiene dicho que no
toda opinión o manifestación causante de desazón, pesadumbre o molestias al
amor propio puede calificarse de deshonrosa, para ello es necesario que ostente
la capacidad de producir daño en el patrimonio moral, y su gravedad no
dependerá del efecto o la sensación que produzca en el ánimo del ofendido, ni
del entendimiento que éste le de, sino de la ponderación objetiva que de ella
haga el juez de cara al núcleo esencial del derecho.
Labor que el funcionario judicial
adelantará sopesando las circunstancias específicas de cada caso, los
antecedentes que lo motivaron, el lugar y la ocasión en que ocurrió, para ello
tendrá en cuenta los elementos de convicción y el grado de proporcionalidad de
la ofensa, determinando si efectivamente se causó una amenaza o vulneración a
la honra de la víctima.
En ese sentido, en la sentencia C-392 de
2002, la Corte Constitucional, señaló:
“La Corporación ha precisado que no todo
concepto o expresión mortificante para el amor propio puede ser considerado
como imputación deshonrosa. Esta debe generar un daño en el patrimonio moral
del sujeto y su gravedad no depende en ningún caso de la impresión personal que
le pueda causar al ofendido alguna expresión proferida en su contra en el curso
de una polémica pública, como tampoco de la interpretación que éste tenga de
ella, sino del margen razonable de objetividad que lesione el núcleo esencial
del derecho.”
Postura que había adoptado en la
sentencia T-028 de 1996, y que esta Sala entre otras determinaciones prohijó el
20 de junio de 2007, en el radicado No. 27423.
Es posible que manifestando el procesado
que la medida de aseguramiento fue el producto de una confabulación entre la
parte civil y la fiscal, esta afirmación pudiese tener mayor idoneidad para
deshonrar a la querellante, empero como ésta no fue la conducta calificada como
injuriosa por la Fiscalía, la Sala no puede pronunciarse acerca de ella, pues
de hacerlo desbordaría su competencia vulnerando el derecho de defensa y de
contradicción.
Nótese entonces que la Sala de Casación
al definir los elementos normativos del delito de injuria ha recogido la
jurisprudencia vertida por la Corte Constitucional, tanto en fallos de tutela
como en fallos de constitucionalidad, y de esta manera ha defendido una
interpretación restrictiva del tipo penal que favorece la vis expansiva
de la libertad de expresión.
Cabe recordar, que  la interpretación
reiterada de los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones constituye derecho
viviente[70]
que permite delimitar el contenido normativo de las disposiciones sometidas a
control constitucional. En esa medida la interpretación que ha hecho la Sala de
Casación Penal sobre los tipos penales de injuria y de calumnia determina su
alcance y contenido con ocasión de su examen de constitucionalidad y como puede
verse tal interpretación circunscribe claramente los elementos normativos del
tipo penal y de paso impide que los jueces interpreten de manera subjetiva y
arbitraria las conductas penalmente reprochadas –que es el principal cargo que
formulan los demandantes- pues, como antes se dijo, están vinculados por el
precedente sentado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia cuando interpretan y aplican el Código Penal.
Otros aspectos relacionados con los tipos
de injuria y calumnia también han sido dilucidados por la jurisprudencia de la
Sala de Casación penal, por ejemplo, ha determinado que cuando los derechos al
buen nombre y a la honra han sido restablecidos mediante la retractación
ordenada en una sentencia de tutela no hay lugar al inicio de la acción penal[71].
En el mismo sentido, a diferencia de lo
que sostienen los demandantes, existe una línea jurisprudencial consolidada en
el sentido de que los tocamientos corporales no consentidos configuran una
injuria por vía de hecho[72].
También la Corte Constitucional se ha
pronunciado respecto de los tipos penales en cuestión, tanto en fallos de
tutela como en decisiones de constitucionalidad, y sus decisiones han
contribuido a definir los elementos normativos de los tipos penales en cuestión.
Esta jurisprudencia vertida tanto en fallos de tutela como de
constitucionalidad tiene un carácter vinculante para los funcionarios
judiciales y como se ha visto ha sido recogida en los pronunciamientos de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Sobre la expresión imputaciones
deshonrosas ha señalado:
“La Corporación ha precisado que no todo
concepto o expresión mortificante para el amor propio puede ser considerado
como imputación deshonrosa. Esta debe generar un daño en el patrimonio moral
del sujeto y su gravedad no depende en ningún caso de la impresión personal que
le pueda causar al ofendido alguna expresión proferida en su contra en el curso
de una polémica pública, como tampoco de la interpretación que éste tenga de
ella, sino del margen razonable de objetividad que lesione el núcleo esencial
del derecho. Por esta razón, la labor del Juez en cada caso concreto, tomando
en consideración los elementos de juicio existentes y el grado de
proporcionalidad de la ofensa, es la de determinar si ocurrió una verdadera
amenaza o vulneración del derecho en comento”[73]
Igualmente, como se advirtió previamente
existe una consolidada jurisprudencia de la Corte Constitucional que resalta el
carácter privilegiado que goza la libertad de expresión en el ordenamiento
jurídico colombiano, que debe ser tenida en cuenta por parte de los jueces
penales cuando interpreten y apliquen los tipos penales de injuria y calumnia
en un caso concreto[74].
Resta por examinar los otros cargos
propuestos por los demandantes y por los intervinientes respecto a la supuesta
desproporción de los tipos penales de injuria y calumnia, por no ser idóneos
para proteger el buen nombre y la honra y por ser innecesarios debido a la
existencia de otros medios de protección menos lesivos de la libertad de
expresión. La demanda parte de un supuesto erróneo cual es entender que la mera
tipificación de la injuria y a calumnia configura una vulneración de la
libertad de expresión, como antes se explicó esta postura no ha sido adoptada
ni por la jurisprudencia de la Corte Constitucional ni por la jurisprudencia de
la Corte IDH, por lo tanto lo que hay lugar a examinar es la supuesta falta de
proporcionalidad de estas medidas legislativas de naturaleza sancionadora.
En lo que tiene que ver con la supuesta
falta de idoneidad es claro que el cargo formulado parte de una errada
concepción de los tipos penales como medidas de protección de los derechos. En
efecto, afirma uno de los intervinientes que la tipificación de la injuria y la
calumnia no es apta para proteger el buen nombre y la honra porque la
intervención judicial solo tendría lugar una vez se produce la vulneración y
con el propósito de sancionar penalmente al responsable de la trasgresión.
Empero, está lógica argumentativa llevaría a concluir que las medidas penales
nunca serían instrumentos adecuados para la protección de los derechos
fundamentales, pues la intervención judicial siempre sería posterior, es decir,
una vez producida la afectación iusfundamental, y siempre revestiría un carácter
sancionador. Olvida el interviniente que la prohibición de ciertas conductas
mediante su tipificación penal tiene principalmente una función preventiva, es
decir, la amenaza de sanción penal busca disuadir su comisión. En otras
palabras, las medidas de carácter penal, son idóneas para proteger los derechos
fundamentales, o en general bienes constitucionalmente protegidos, porque están
diseñadas para prevenir la ocurrencia de las conductas que potencialmente
pueden lesionarlos, precisamente por los efectos disuasorios que tiene la
amenaza de sanción penal[75].
En tal sentido es preciso recordar que
los delitos de injuria y calumnia pretenden tutelar los derechos a la honra y
al buen nombre sin distinguir el sujeto activo de la conducta tipificada, es
decir, no sólo son tipos penales de sujeto activo cualificado cuya comisión
este reservada a comunicadores o periodistas. Igualmente estos delitos tampoco
fueron diseñados para proteger la honra y el buen nombre de los servidores
públicos, sino que van dirigidos a preservar los derechos fundamentales de
cualquier persona residente en Colombia, en esa medida cumplen importantes
propósitos dirigidos a preservar la paz social y a evitar la justicia privada.
Respecto a la supuesta falta de necesidad
de las medidas penales por existir otras que serían menos gravosas de los otros
derechos fundamentales en juego –la libertad de expresión y en definitiva la
libertad personal-, tales como el derecho de rectificación, las multas o la
acción de tutela, e igualmente idóneas para proteger el buen nombre y la honra
este argumento no será acogido por distintas razones. En primer lugar, porque
como se plasmó previamente esta Corporación siempre ha encontrado
constitucionalmente legítima la protección de los derechos al buen nombre y a
la honra mediante tipos penales, adicionalmente esta posibilidad está
expresamente autorizada por tratados internacionales de derechos humanos tales
como la CADH y el PIDCP y como antes se dijo ha sido acogida por la Corte IDH.
En segundo lugar, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que
existe una especie de protección multinivel de los derechos al buen
nombre y a la honra, dentro de este diseño protector, los tipos penales de
injuria y calumnia sólo entrarían sería aplicados cuando se trata de
vulneraciones especialmente serias de estos derechos fundamentales, frente a
las cuales los otros mecanismos de protección resultan claramente
insuficientes, lo que precisamente concuerda con la idea del derecho penal como
ultima ratio, también defendida por la jurisprudencia constitucional, postura
que además ha sido plenamente acogida por la Sala de Casación penal de la Corte
Suprema de Justicia, como previamente se demostró y que además debe ser seguida
por los jueces penales debido al carácter vinculante que tiene los precedentes
sentados por estas dos Corporaciones.
El supuesto abuso que hacen ciertas
personas de la denuncia penal como instrumento para restringir la libertad de
expresión no es una razón suficiente para declarar la inconstitucionalidad de
los tipos de injuria y de calumnia, precisamente porque los mismos
intervinientes afirman que hay muy escasas condenas penales en la materia y la
eventual investigación y juzgamiento de los periodistas denunciados por este
delito no constituye a juicio de esta Corporación una carga desproporcionada
que estos deban soportar, y que conduzca a la intimidación y al bloqueo de la
libertad de información y de expresión, sino simplemente impone un deber de
cautela y de cuidado que no resulta excesivo en el ejercicio de su profesión
por las profundas repercusiones que el ejercicio de estas libertades puede
tener en la dignidad, la honra y reputación de las personas.
Adicionalmente, la manera como está
diseñado el proceso penal respecto de estos delitos en particular, los cuales requieren
de querella por parte del interesado[76]
y además las posibilidades de desistimiento de la querella[77], la
obligación de adelantar la conciliación como requisito de procedibilidad de la
acción penal[78]
y otras figuras previstas por la Ley 906 de 2004, reafirman la idea que la
sanción penal sólo procedería como última ratio cuando se trata del juzgamiento
de este tipo de delitos, lo que resalta su adecuado diseño legislativo y
repercute en el juicio de proporcionalidad de los artículos examinados en la
presente decisión.
No desconoce esta Corporación que
actualmente en el Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos
se avanza en la despenalización de estas conductas, bajo la idea de que su
sanción puede resultar nociva para el ejercicio de las libertades de
información y de expresión y que por lo tanto resulta más conveniente su
protección mediante mecanismos distintos a la tipificación penal, pero se trata
de una decisión que, en principio, está reservada al legislador en el ejercicio
de potestad de configuración normativa[79].
Se concluye, por lo tanto, que los cargos
formulados por los demandantes contra los artículos 220 y 221 de la Ley 599 de
2000 no están llamados a prosperar porque la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia ha precisado los elementos que
configuran los tipos penales de injuria y calumnia. De tal manera que esta
jurisprudencia resulta vinculante para los jueces cuando interpreten y apliquen
estas disposiciones en casos concretos. Como se dijo antes el carácter abierto
de un tipo penal no implica su inconstitucionalidad, máxime cuando se trata de
delitos que tienen una larga tradición jurídica en el ordenamiento colombiano y
cuyos alcances han sido fijados de manera reiterada por la interpretación de
los órganos de cierre judiciales.
Debido a que los cargos contra los artículos 223, 224,
225, 227 y 228 tenían como fundamento la supuesta apertura e indeterminación de
los tipos penales de injuria y calumnia, tampoco están llamados a prosperar.
Ahora bien, los demandantes hacen extensivas las
acusaciones relacionadas con el tipo de injuria al artículo 226 del Código
penal, que tipifica el delito de injurias por vías de hecho por considerarlo un
tipo subordinado del artículo 220 del Código penal, pero también alegan que el
verbo rector empleado agraviar es impreciso y vulnera el principio de
legalidad en materia penal. Ninguno de estos cargos prospera por las razones
expuestas en el presente acápite. Por una parte, como previamente se ha
consignado, las expresiones acusadas contenidas en los artículos 220 y 221 del
Código penal no vulneran el principio de legalidad ni estas medidas legislativas
resultan desproporcionadas al ser ponderadas respecto del derecho a la libertad
de expresión, por lo tanto no hay lugar a la declaratoria de inexequibilidad
del artículo 226 como tipo penal subordinado del delito de injuria. En segundo
lugar la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia también se ha ocupado de precisar el alcance de este tipo penal (ver
Nota 71), como previamente se hizo alusión, de manera tal que tampoco adolece
de la supuesta imprecisión que le achacan los demandantes.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar EXEQUIBLES los artículos 220,
221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000 “por la cual
se expide el Código Penal”,  por los cargos examinados en la presente
decisión.
Cópiese, comuníquese, notifíquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
Con salvamento de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con salvamento de voto
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-442/11
DOCTRINA DEL DERECHO VIVIENTE-Alcance (Salvamento de voto)
TIPOS PENALES DE INJURIA Y CALUMNIA-Control de convencionalidad (Salvamento
de voto)
DERECHO CONVENCIONAL VIVIENTE-Alcance (Salvamento de voto)
DERECHO VIVIENTE EN LA DOCTRINA-Requisitos para la conformación (Salvamento de voto)
TIPOS PENALES DE INJURIA Y CALUMNIA-Violación del principio de estricta
legalidad penal (Salvamento de voto)
INTERPRETACION DEL PRINCIPIO DE ESTRICTA
LEGALIDAD PENAL-Derecho
comparado (Salvamento de voto)
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Derecho convencional viviente (Salvamento
de voto)/CASO RICARDO CANESSE-Jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Salvamento de voto)
TIPO PENAL-Deber de observar la estricta legalidad (Salvamento de
voto)
LIBERTAD DE EXPRESION EN EL DERECHO
CONVENCIONAL VIVIENTE-Jurisprudencia
constitucional (Salvamento de voto)
DELITOS DE INJURIA Y CALUMNIA-Descriminalización progresiva (Salvamento
de voto)
Referencia: expediente D-8295
Demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de
2000, modificados por el artículo 1 de la Ley 599 de 2000.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corporación, salvo el voto en esta oportunidad por las siguientes razones.
1. Para cualquiera debía ser claro que la solución
aceptable de un conflicto como el que se presentaba en este proceso sólo era
posible si se tenían en cuenta los cambios normativos que introdujeron la Carta
de 1991 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal y como estos
instrumentos normativos han sido interpretados por esta Corte, por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y por la Comisión Interamericana. Sin
embargo, como puede apreciarse sin dificultades a partir del texto de este
fallo, la mayoría de la Sala dejó de hacerlo y en cambio abordó el problema
jurídico de este caso únicamente con criterios tomados de la jurisprudencia
nacional, y aparte de eso resolvió uno de los cargos (el de violación del
principio de legalidad) sobre la base de que hay un Derecho viviente,
construido desde una época preconstitucional (la de la Constitución de 1886).
Trataré de mostrar las razones en las cuales me apoyo para llegar a esa
conclusión.
2. En efecto, en esta sentencia la Corte sostuvo que
los tipos de injuria y calumnia no violan el principio de legalidad. Eso se
deduce, según la Sala, no sólo de la configuración legislativa de ambos tipos
penales sino también y sobre todo de la interpretación que han llevado a cabo
las Cortes de cierre nacionales, cuando los han interpretado. De hecho, la mayoría
de la Corte sostiene que esa interpretación reiterada de tales Cortes de cierre
es la que les garantiza a aquellos tipos penales la legitimidad suficiente para
superar sin dificultades este juicio de constitucionalidad. Ahora bien, si esto
es así, convendría preguntarse ¿cuáles decisiones de las Cortes de cierre han
precisado el sentido de los tipos penales y les han deparado la citada
legitimidad constitucional? La respuesta es significativa.
3. Según la Sala Plena han sido varias sentencias.
Pero de acuerdo con la exposición que hace de ellas en este fallo, entre todas
conforman un ‘Derecho viviente’; es decir, una doctrina uniforme, consistente,
consolidada y relevante sobre el entendimiento que debe dárseles a los tipos
penales demandados en esta ocasión. ¿Cuándo comienza a construirse ese Derecho
viviente? En el siglo XIX y se extiende sin rupturas hasta hoy, el siglo XXI.
En nada importante cambió, entonces, por causa de la introducción de una nueva
Carta de derechos, o de la obligatoria recepción de la jurisprudencia y la
doctrina interamericanas sobre la materia. Entre el siglo XIX y el día de hoy,
nótese bien, no ha habido solución de continuidad que sea relevante señalar en
un proceso como este. Eso suena un poco desconcertante, pero es lo que dice la
Corte. Obsérvense un par de puntos en el razonamiento de este fallo, y se puede
advertir que es así.
4. En efecto, cualquiera puede advertir en esta
decisión que hay tres providencias hito en lo que la Corte decidió llamar el
Derecho viviente de los tipos de injuria y calumnia. De un lado están, según la
Sala, dos autos de la Corte Suprema de Justicia que supuestamente datan del “7
y 29 de marzo de 1984”, y que definen hasta qué punto una imputación es
deshonrosa. Pues bien, es revelador constatar que en esa fecha, en 1984, no hay
ningún auto o sentencia referente a los delitos de injuria o calumnia. La Sala
tal vez quiso aludir entonces a los autos del 12 y 29 de ese mes (marzo), pero
de casi cien años antes: de 1894.[80]
Repárese bien en esa fecha. Porque, de hecho, fue en el auto del doce (12) de
marzo de mil ochocientos noventa y cuatro (1894) que la Corte Suprema formuló
una consideración citada en esta sentencia como si fuera de un auto de casi
cien años después. La consideración es la siguiente:
“[s]i todo concepto mortificante ó
displicente para el amor propio, pero que no envuelve la afirmación  de un
hecho inequívoco, verdaderamente lesivo de la honra, fuera admitido á una acusación
de injuria para ser castigado conforme al Código Penal, habría que suponer que
el legislador había tenido la pretensión de darle á la sociedad civil y
política la austeridad de un claustro, lo cual es inadmisible; sería privar á
esa misma sociedad de cierto grado de virilidad inseparable de su existencia:
todas estas ofensas, todas estas mortificaciones á que el hombre está sujeto en
la vida civil, salen del dominio del Código penal para caer en el de la
opinión”.
5. Este párrafo, entonces, que según la
Sala pertenece a una sentencia de finales del siglo XX, en realidad hace parte
de un fallo dictado a finales del siglo XIX; es decir, a comienzos de una época
en la cual el valor que se le asignaba a la libertad de expresión era
ciertamente inferior al que se le reconoce ahora. Y justamente en esta última
época es que se dictó, también, el otro pronunciamiento que encabeza el Derecho
viviente sobre los tipos de injuria y calumnia: el auto del veintinueve (29) de
septiembre de mil novecientos ochenta y tres (1983), en el cual la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia definió las condiciones para
juzgar si un comportamiento se ajustaba a los tipos de injuria y calumnia. De
hecho, esta providencia fue la que dijo que el tipo penal de injuria está
integrada por los siguientes elementos: “1. Que una persona impute a otra
conocida o determinable un hecho deshonroso. || 2. Que el imputador tenga
conocimiento del carácter deshonroso de ese hecho. || 3. Que el carácter
deshonroso del hecho imputado dañe o menoscabe la honra de aquella persona. ||
4. Que el imputador tenga consciencia de que el hecho atribuido tiene esa
capacidad de dañar o menoscabar la honra de la persona”. Y fue ese,
también, el mismo auto en el cual se dijo que la el tipo de calumnia está
compuesto por cuatro elementos: “1. La atribución de un hecho delictuoso a
persona determinada o determinable.|| 2. Que el hecho delictuoso atribuido sea
falso. || 3. Que el autor tenga conocimiento de esa falsedad. ||  4. Que el
autor tenga la voluntad y conciencia de efectuar la imputación”.[81]
6. Como se ve, entonces, las precisiones
interpretativas suministradas por el ‘Derecho viviente’ al que alude la mayoría
proceden sobre todo de decisiones dictadas en los siglos XIX y XX, y por tanto
anteriores a la Constitución de 1991, y ciertamente a la jurisprudencia y la
doctrina interamericana sobre libertad de expresión. Desde luego, también
provienen de fallos posteriores a estos dos hitos normativos, pero la Corte
considera que conforman con la doctrina preconstitucional una interpretación
uniforme, consolidada, consistente y relevante de los tipos de injuria y
calumnia. Una doctrina que no tiene rupturas, ni quiebres, ni fisuras. En otras
palabras, la Corte Constitucional sostiene que en más de cien años, en los
cuales se expidieron una Constitución y un conjunto de pronunciamientos
protectores de la libertad de expresión, no ha habido cambios relevantes.
Cualquiera tiene derecho a preguntarse si eso es cierto o no. En mi concepto no
lo es, y por el contrario estimo que existen suficientes razones para concluir
lo contrario.
7. En específico, juzgo que hay un
entendimiento muy desarrollado del principio de estricta legalidad penal, que
obligaba a esta Corte por lo menos a adoptar las siguientes determinaciones:
primero, a declarar inexequibles los delitos de injuria y calumnia, así como
los demás que se les relacionaban, por ser demasiado imprecisos.  Segundo, a
ofrecerle al legislador un plazo razonable dentro del cual pudiera remediar esa
deficiencia, sin desproteger entre tanto el derecho a la honra, con el fin de
que elaborara una legislación penal en esta materia que suministrara una
distinción clara y precisa entre los comportamientos que están prohibidos y los
que no lo están. Tercero, a señalar cuáles ejercicios de la libertad de
expresión que interfieran en la honra de otras personas, debían estar
definitivamente sustraídos del ámbito de influencia del poder punitivo.    A
continuación expondré las razones por las cuales la Corte debía juzgar
inconstitucionales los tipos penales demandados.
¿Por qué los tipos demandados en realidad sí violaban
el principio de estricta legalidad penal?
8. En su acción pública de inconstitucionalidad, los
ciudadanos demandantes adujeron que los tipos penales de injuria y calumnia de
nuestro Código Penal son muy similares a los que tenía la República Argentina
cuando la Corte Interamericana resolvió el caso Kimel c. Argentina. Con
fundamento en esa alegada similitud, los actores sostuvieron que en esta
oportunidad la Corte Constitucional debía juzgar nuestros tipos penales de injuria
y calumnia teniendo en cuenta, entre otras, las consideraciones expresadas por
la Corte Interamericana en la sentencia referida. Así, como la Corte
Interamericana decidió que los delitos de injuria y calumnia entonces vigentes
en la República Argentina eran contrarios a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, por resultar demasiado imprecisos, en esta ocasión la Corte
Constitucional debía hacer lo propio con nuestros tipos penales de injuria y
calumnia. Pero la Corte Constitucional no realizó tal comparación. Sin embargo,
conviene mostrar que en realidad los tipos penales Argentinos, juzgados en el
caso Kimel sí eran similares en algunos puntos a los tipos penales hoy
vigentes en Colombia. En efecto, nótese la similitud entre ambos.
Argentina (al momento del fallo Kimel)
Colombia
Injuria
“El que deshonrare o desacreditare a otro,
será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil o
prisión de un mes a un año”
“El que haga a otra persona imputaciones
deshonrosas, incurrirá en prisión…”
Calumnia
“La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción
pública, será
reprimida con prisión de uno a tres años”
“El que impute falsamente a otro una conducta
típica, incurrirá…”
9. Ciertamente, las disposiciones no eran idénticas.
Por eso la Corte estaba autorizada para establecer algunas diferencias entre
los tipos juzgados en el caso Kimel y los juzgados en el caso que nos ocupa,
con el fin de adoptar una decisión independiente que tuviera en cuenta nuestra
realidad normativa. Pero, al parecer de la mayoría, ni aunque los tipos
argentinos hubieran sido idénticos a los colombianos, la Corte Constitucional
habría estado obligada a decidir como lo hizo la Corte IDH en el asunto Kimel.
Pues, según el fallo del cual disentimos, hay una diferencia entre ese proceso
y el que se debía decidir en esta oportunidad, y es que en nuestro país las
hipótesis penales de injuria y calumnia no sólo están configuradas por los
tipos penales establecidos en la ley propiamente dicha (Ley 599 de 2000), sino
en general a partir del Derecho penal viviente; es decir, a partir de los tipo
penales, más la interpretación consistente, consolidada y relevante de los
mismos, por parte de las Cortes de cierre de la justicia nacional.[82] Por
consiguiente, para la Sala, a diferencia de lo que ocurrió en la sentencia
Kimel c. Argentina, en este caso el test de legalidad penal suponía
preguntarse, no si los tipos penales leídos sin intermediación eran lo
suficientemente precisos, sino si el Derecho penal viviente lo era, pues en
caso de ser así entonces no podría declararse inconstitucional la ley
enjuiciada, aunque esta última presentara, en abstracto, un grado de
indeterminación inadmisible.
10. Pues bien, esa interpretación del principio de
estricta legalidad penal puede ser  plausible en otros contextos, y de hecho se
ha adoptado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán[83] y en la de
la Corte Europea de Derechos Humanos.[84]
Pero en el contexto interamericano, y sobre todo cuando se usa para controlar
la constitucionalidad de tipos penales que establecen responsabilidades
ulteriores al ejercicio de la libertad de expresión, ese entendimiento
es contrario precisamente al Derecho viviente, que en este fallo se trató de
defender con tanto ahínco. Lo que ocurre es que no contradice cualquier Derecho
viviente, sino el Derecho convencional viviente; es decir, el que mana
de una interpretación consistente, consolidada y relevante de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972), llevada a cabo no sólo por
parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino también por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la doctrina más autorizada en la
materia, como pasamos a mostrarlo a continuación.
11. En efecto, como se debió haber analizado en el
fallo del cual disentimos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
dispone en el artículo 13 que el derecho a la libertad de expresión “no
puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las
que deben estar expresamente fijadas por la ley” (art. 13.2). Pues
bien, ¿qué debe entenderse por ‘ley’ en ese contexto? En abstracto
cabría ofrecer más de una respuesta, pero lo cierto es que el Derecho
convencional viviente ha fijado con claridad y univocidad el sentido de ese
término. Porque la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo en la Opinión
Consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de 1986, que los términos ‘ley’ o
‘leyes’ dentro de la Convención, cuando se emplean para referirse a
las restricciones de derechos autorizadas por ese instrumento,[85] deben
entenderse de la siguiente manera:
“la
palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica
de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos
legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos,
y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los
Estados Partes para la formación de las leyes”[86]
(Énfasis añadido).
12. Y ese es el Derecho convencional viviente porque,
luego de dicha Opinión, la Corte IDH ha sostenido esa misma interpretación de
una manera consistente, consolidada y relevante. Así, ha reconocido en varias
ocasiones que sólo son admisibles como restricciones a los derechos reconocidos
por la Convención, las autorizadas por esta última que además aparezcan
fundamentadas en una ‘ley’, tal y como esta fue caracterizada por la
Opinión Consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de 1986 antes mencionada: lo ha
hecho, por ejemplo, al tratar en concreto sobre el derecho a la privacidad,[87] el derecho
a la libertad física,[88]
el derecho a ser juzgado sólo por juez competente,[89] y también
al definir las condiciones de convencionalidad de las restricciones a la
libertad de expresión.[90]
Con lo cual la Corte Interamericana ha decidido que no son válidas las
restricciones a los derechos reconocidos por la Convención Americana, cuando
provienen de una norma que no satisface las condiciones establecidas en su
definición de ‘ley’.
13. Con todo, cabría preguntarse si también se
desconoce el Derecho convencional viviente cuando la restricción está dispuesta
por una ley penal con todos los atributos exigidos por la Corte Interamericana,
pero es una ley penal altamente imprecisa que sólo ha logrado superar un cierto
nivel de indeterminación gracias a que ha sido concretada por las decisiones
judiciales internas de un Estado parte de la Convención. En esos casos, ¿puede
decirse que la restricción del derecho viola el principio de legalidad de las
restricciones, tal y como este ha sido configurado por la Corte Interamericana?
La respuesta es que al menos en el caso de tipos penales que restrinjan la
libertad de expresión, sí lo vulnera. Por tanto, también nuestra legislación
penal lo infringe, así haya sido, según la Sala, precisada por la
jurisprudencia nacional. Y para llegar a esa conclusión hay al menos tres
razones.
14. En primer lugar, así lo ha interpretado claramente
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a propósito del caso de Ricardo
Canese contra Paraguay. En esa ocasión, el señor Ricardo Canese había sido
al principio condenado penalmente, por la justicia paraguaya, por haber
incurrido en los delitos de injuria y difamación, y luego sólo por el delito de
difamación, a pesar de que las expresiones por las cuales se lo condenó habían
sido emitidas por él en el contexto de una contienda electoral, y en su calidad
de candidato a un cargo de elección popular. El señor Canese persiguió de
varias maneras que se dejaran sin efecto las condenas en su contra, pero sólo
después de que la Comisión presentara el caso ante la Corte Interamericana,
pudo obtener de parte de la Corte Suprema de Paraguay una revocación de la
sentencia penal condenatoria. Y, en ese fallo interno, la Corte Suprema precisó
el sentido de los tipos penales que habían servido para mantener la condena
penal proferida en contra del señor Ricardo Canese. No obstante, a juicio de la
Comisión, ni siquiera esa precisión era suficiente para satisfacer el principio
de legalidad de las restricciones a la libertad de expresión, porque esa
jurisprudencia no tenía carácter general y podía ser cambiada sin dificultades
relevantes. Por eso, en los alegatos que presentó ante la Corte Interamericana,
expresó que en su criterio el Estado paraguayo debía regular los tipos penales
que restringieran la libertad de expresión por medio de una “completa
adecuación legislativa”, que evitara las “dudas interpretativas”:
“s) la referida sentencia absolutoria del señor Canese
emitida por la Corte Suprema de Justicia del Paraguay afirma que nadie puede
ser condenado penalmente por afirmaciones en temas de interés público, que
involucren a funcionarios o personas públicas, aunque dichas afirmaciones
pudieran afectar el honor o la reputación de éstos.  Sin embargo, lo
dispuesto en dicha sentencia constituye una interpretación judicial.  En
aplicación del artículo 30 de la Convención las restricciones y, “a contrario
sensu, las no restricciones, deben ser aplicables conforme a leyes que
se dictaren por razones de interés general”. La interpretación de la Corte
Suprema no puede ser equiparada a una ley, dado que sus efectos no son de
carácter general y puede ser modificada;
t)   pese a la existencia de la nueva legislación y a
la decisión de la Corte Suprema de Justicia del Paraguay, existen procesos
penales instaurados como consecuencia de expresiones vinculadas a asuntos de
interés público;
u)  se debe establecer sin dudas interpretativas que
las expresiones sobre cuestiones de interés público no deben ni pueden ser
penalizadas. El Código reformado, el cual mantiene los delitos contra el honor,
continúa siendo un instrumento utilizado para generar un ambiente intimidatorio
que inhibe expresiones de interés público.  En su escrito de alegatos finales,
solicitó a la Corte que ordene al Estado ‘una completa adecuación legislativa
en materia de delitos contra el honor incluida en el Código Penal’”.[91]
15.
Pero esa no es la única razón. Pues también ese ha sido el entendimiento que le
ha dado la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, a la exigencia de legalidad en las
restricciones penales a la libertad de expresión. Y esta emite conceptos que
deben tenerse en cuenta para interpretar la Convención, por ser parte de la
doctrina más autorizada en la materia. En efecto, la Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión ha dicho, en términos claros y directos, que las
exigencias del principio de legalidad de las restricciones a la libertad de
expresión, deben ser satisfechas por una ley en sentido estricto, y las
falencias que se adviertan en esta no se pueden suplir ni siquiera con
decisiones judiciales que las precisen:
“debe existir una previsión
legal clara y precisa de las responsabilidades ulteriores, que deben haber sido
establecidas en leyes redactadas en términos unívocos, que delimiten claramente
las conductas ilícitas, fijen sus elementos con precisión y permitan
distinguirlos de comportamientos no ilícitos. De lo contrario, se generan
dudas, se abre campo a la arbitrariedad de las autoridades, se irrespeta el
principio de legalidad165, y se causa el riesgo de que estas normas sean
utilizadas para afectar la libertad de expresión. Las normas que limitan
la libertad de expresión deben estar redactadas con tal claridad que resulte
innecesario cualquier esfuerzo de interpretación. Incluso si existen
interpretaciones judiciales que las precisan, ello no es suficiente para suplir
formulaciones demasiado amplias, pues las interpretaciones judiciales cambian o
no son seguidas estrictamente, y no son de carácter general” (Énfasis
añadido).[92]
16. Y, finalmente, estoy
convencida de que el caso Kimel contra Argentina, invocado por los
ciudadanos en su acción pública, ofrecía suficientes elementos para asumir que,
en concepto de la Corte Interamericana, cuando las restricciones a la libertad
de expresión son de carácter penal, debe ser la ‘ley’, emitida
por órganos legislativos
constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, la que establezca
la(s) conducta(s) punible(s) de manera “expresa, precisa, taxativa y previa”, y cualquier defecto que presente al
respecto no puede ser subsanado por una interpretación judicial que precise la
normatividad restrictiva. Pues, como puede apreciarse, si se mira con
detenimiento, en la nota al pie de página número cinco de esa sentencia, la
Corte Interamericana da cuenta de que le solicitó al Estado que aportara
información sobre “a)
la fuerza vinculante de las decisiones judiciales en Argentina, particularmente
las de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; b) copia de las decisiones
judiciales relacionadas con libertad de expresión que sustentan los alegatos de
las partes en relación con la implementación judicial, en el ámbito interno, de
los estándares internacionales de derechos humanos”.  Y
si la Corte IDH no las tuvo en cuenta para decidir que los tipos de injuria y
calumnia resultaban demasiado imprecisos, no fue porque las decisiones
judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina no hubieran
precisado esos tipos penales, o porque no tuvieran fuerza vinculante, pues en
realidad sí los habían precisado en decisión que tenían fuerza de precedente,
como puede apreciarse en la siguiente explicación.
17. En efecto, antes del
fallo Kimel de la Corte Interamericana, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación argentina había expedido al menos dos casos paradigmáticos, en los
cuales había precisado el tipo de injuria, por el cual fue condenado el señor
Eduardo Kimel en el ámbito interno.  Primero, en el caso Morales Solá, Joaquín Miguel s/
injurias –causa N° 9648-. 12/11/96, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación decidió que cuando una opinión afecta la honra de un funcionario
público, no es injuriosa si quien la emite cree de buena fe en la veracidad de
sus opiniones. Segundo, en el caso Pandolfi, Óscar Raúl s/ injurias
-causa N° 512/92- 01/07/1997, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
decidió que cuando una información afecta la honra de un funcionario público,
no es injuriosa si quien la emite ha desplegado una tarea diligente en la
investigación de la verdad. Y estas dos decisiones cuentan con reconocida
autoridad[93]
y tienen fuerza vinculante.[94]
18.  Así las cosas, la Corte Interamericana resolvió
en el caso Kimel que los tipos penales de injuria y calumnia del derecho
argentino violaban el principio de estricta legalidad penal en materia de
restricciones a la libertad de expresión, a pesar de que hubieran sido precisados
por el órgano judicial de cierre argentino. Por ende, no vemos cómo la Sala
pudo trazar una distinción entre este caso y el resuelto por la Corte IDH en
esa sentencia, aun cuando hubiera tantas semejanzas.
19. En definitiva, en este fallo la Corte Constitucional
ignoró que ya hay una interpretación consistente, consolidada y relevante de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que desautoriza un entendimiento
del principio de estricta legalidad penal como el que en esta ocasión prohijó.
Pero esa decisión no habría sido tan cuestionable si la Corte, en todo caso,
hubiera adelantado un juicio de tipicidad de las normas demandadas; es decir,
si hubiera al menos examinado qué tan respetuoso del principio de estricta
legalidad penal era el ‘Derecho viviente’ de los tipos penales cuestionados.
Sin embargo, la Corte no lo hizo.
20. Hacerlo habría supuesto al menos efectuar el
juicio que esta Corte decidió aplicar en la sentencia C-575 de 2009,[95] en la cual
declaró inexequible el delito de ultraje a símbolos patrios. Porque en
esa sentencia la decisión de la Corporación se basó, entre otras razones, en
que el tipo violaba el principio de estricta legalidad penal. Luego era de
esperarse que la Corporación aplicara en este caso el mismo test, así fuera al
Derecho viviente. ¿Cuál era ese test? Así lo aplicó la Corte:
“7. El principio de legalidad en sentido
estricto en materia penal y la constitucionalidad del tipo penal de ultraje a
los símbolos patrios.
Como antes se dijo uno de los límites a
la libertad de configuración del Legislador en materia penal es el deber de
observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la Corte ha señalado “(i)
que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador
(reserva de ley en sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el
principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta
et certa”. De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos
penales, sino que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de
las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera
clara, precisa e inequívoca” (Sentencia C-939 de 2002).
Ciertamente, tal como se hizo mención
anteriormente, la expresión “ultrajar” incluye contenidos semánticos diversos.
En efecto, el Diccionario de la Real
Academia define la expresión ultrajar como la conducta dirigida a 1. tr. Ajar o
injuriar. 2. tr. Despreciar o tratar con desvío a alguien. 3. tr. El Salv. y
Ven. violar (tener acceso carnal con alguien en contra de su
voluntad). Y como sinónimo de ajar, 1. tr. Maltratar, manosear, arrugar,
marchitar. 2. tr. Tratar mal de palabra a alguien para humillarle. 3. tr. Hacer
que pierda su lozanía alguien o algo. U. t. c. prnl. 4. tr. Desgastar,
deteriorar o deslucir algo por el tiempo o el uso. U. t. c. prnl.
El diccionario del uso corriente de María
Moliner  lo define como “1.(<con, en>) tr. Ofender gravemente a una
persona con palabras o con obras: (Ultrajar con palabras. Ultrajar en su
dignidad". 2 Despreciar o humillar a una persona. Por su parte, la página
web de wordreference.com trae las siguientes variables semánticas del término:
1) tr. Injuriar gravemente a alguien. 2) Despreciar, 3) ajar, deteriorar,
estropear. El diccionario de Sinónimos y Antónimos de Editorial Planeta
consigna los siguientes sinónimos del término: insultar, injuriar, insolentar,
difamar, vejar, despreciar.
En esa medida la expresión “ultraje”
incluye contenidos semánticos diversos. En el catálogo de sinónimos que puede
asociarse a la expresión ultraje se incluyen acciones como dañar, estropear,
deteriorar, deslucir, ofender, humillar, manosear, arrugar, marchitar, tratar
mal, insultar, injuriar, insolentar, difamar, vejar, despreciar. Ciertos
comportamientos vinculados con el verbo “ultrajar” suponen la agresión física,
el deterioro material del bien objeto de ultraje. Otras acciones suponen la intención
de humillar, de vilipendiar el bien ultrajado. En el espectro de acciones
marcado por dichos límites, están comprendidas por una parte ciertas conductas
ultrajantes que pueden constituir manifestación legítima del derecho a la
libertad de expresión, y por otra parte la pluralidad de contenidos semánticos
de la expresión puede dar lugar a juicios subjetivos por el juzgador al momento
de apreciar una conducta. Piénsese, por ejemplo, en ciertas manifestaciones
artísticas que involucren los símbolos patrios o en la utilización de los
símbolos patrios en adornos personales o prendas de vestimenta, si bien en
ciertos casos este empleo puede ser considerado una exaltación de los símbolos
patrios, en otros puede ser interpretado como una forma de mancillar los
valores representados en los mismos.
Por lo tanto la conducta tipificada en el
artículo 461 del Código Penal dista de cumplir con la exigencia de claridad y
precisión exigida por el principio de legalidad en materia penal, razón
adicional para declarar su inconstitucionalidad”.
21. Como se ve, el test consistía
básicamente en: (i) tomar al menos uno de los elementos del tipo (sobre todo el
verbo rector del tipo penal “el que ultraje…”), (ii) luego indagar
cuántos significados tiene en el Diccionario de la Real Academia, (iii)
cuántos sinónimos, y posteriormente (iv) se decide si es lo
suficientemente ambiguo o no. Y si hubiera hecho ese mismo test para el
‘derecho viviente’ de los delitos de injuria y calumnia, habría obtenido un
resultado muy similar al del examen del ultraje a símbolos patrios; es decir,
su inconstitucionalidad. Por ejemplo, en todas las sentencias citadas dentro
del proyecto, que supuestamente especifican el delito de injuria, la Corte
Suprema y la Corte Constitucional dicen (con irrelevantes variaciones) que es
preciso “que el imputador tenga conciencia de que el hecho atribuido tiene
esa capacidad de dañar o menoscabar la honra de la persona”. Sin
embargo, si la palabra “honra” es sometida al mismo escrutinio
que el término “ultraje”, puede advertirse que es sumamente ambigua,
pues tiene en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española varios
significados. De hecho, tiene más significados incluso que la palabra
‘ultraje’, que le sirvió a la Sala para declarar inexequible el delito de
ultraje a símbolos patrios.[96]
Por otra
parte, también en el Diccionario de María Moliner, la
palabra ‘honra’ recibe muy
variadas acepciones.[97]
22. Así las cosas, cabe preguntarse:
¿cuándo se lastima la honra de alguien? La Corte Suprema dice que no cualquier
concepto mortificante lo hace. Pero entonces ¿cuál clase de conceptos sí?, ¿qué
debe tener una imputación para ser deshonrosa? Por otra parte, la Corte Suprema
dice que es necesario “que el imputador tenga conciencia de que el hecho
atribuido tiene esa capacidad de dañar o menoscabar la honra de
la persona”. Pero, cuando dice “dañar o menoscabar”, ¿está haciendo
alusión a dos actos distintos?, o sencillamente ¿hace referencia a dos
sinónimos de un mismo problema? Y, lo que es más: ¿cuándo puede decirse que el
imputador tiene “conciencia” de que el hecho atribuido menoscaba o daña
la honra de la persona? Pues cabe preguntarse: ¿tiene conciencia de ello una
persona que tiene dudas al respecto?, ¿tiene conciencia de ello una persona que
se debate entre que su imputación no daña o menoscaba la honra de alguien y que
sí lo hace?
23. Y similares preguntas pueden hacerse
con respecto al delito de calumnia. En efecto, para empezar, la Sala Plena de
esta Corte asegura que la interpretación hecha por la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema, contenida en el auto del veintinueve (29) de septiembre de
mil novecientos ochenta y tres (1983) hace parte aún del Derecho viviente. Pero
en esa providencia se dijo que toda conducta típica de injuria requería “[l]a
atribución de un hecho delictuoso a persona determinada o
determinable”. Sin embargo, esta misma Corte había dicho recientemente, en
la sentencia C-417 de 2009,[98]
que con el Código penal de 2000, la calumnia no necesariamente requería
imputarle falsamente a otro un hecho delictuoso sino que “el delito
se configuraba cuando se imputaba una conducta típica, excluyendo
de la imputación los calificativos de antijuridicidad y culpa, que traía el
ordenamiento anterior”. Entonces, al fin, ¿cuál es la interpretación
viviente: la que tipifica las falsas imputaciones de hechos delictuosos, o la
que tipifica las falsas imputaciones de hechos simplemente típicos? Pero eso no
es todo, pues también hay una serie de interrogantes que surgen al examinar las
demás ‘precisiones’ del Derecho viviente: cuando se dice que es necesario “[q]ue
el autor tenga conocimiento de esa falsedad” ¿se incluye en ese supuesto a
quien hace una imputación con dudas acerca de su veracidad? En el mismo
sentido, cuando el Derecho viviente dice que es necesario que la persona “tenga
la voluntad y conciencia de efectuar la imputación”, ¿usa el término
‘conciencia’ como sinónimo de conocimiento, o es posible que una persona tenga
conocimiento y voluntad de hacerle a otra una imputación falsa, pero no
conciencia de ello? Y, finalmente, cuando el Derecho viviente ‘precisa’ que la
calumnia consiste en imputarle falsamente a otra persona una conducta típica,
¿incluye en esa hipótesis la ‘calumnia’ a personas jurídicas, a personas
muertas, a seres en gestación?
24. En suma, parece entonces que la Sala no
hizo una adecuada interpretación del principio de estricta legalidad penal para
los casos en los cuales se restringe la libertad de expresión, pues no acogió
el Derecho convencional viviente en esa materia que exige un nivel de precisión
suficiente en la ‘ley’  y no simplemente en el Derecho. En cambio,
interpretó que el principio de estricta legalidad penal se satisface correctamente
así la ley penal sea imprecisa, cuando ha sido precisada por los órganos de
cierre judiciales. Sin embargo, se limitó a hacer esa declaración y renunció a
manifestar por qué los tipos penales demandados eran tan precisos que cumplían
con las exigencias derivadas del principio de tipicidad. Por ello, se abstuvo
de reconocer que incluso el Derecho penal viviente, adscrito a los delitos de
injuria y calumnia, era muy impreciso como forma de establecer
responsabilidades graves por el ejercicio de un derecho tan importante para el
funcionamiento de la democracia constitucional: la libertad de expresión.
25. Ahora bien, la protección del principio de
estricta legalidad penal habría dado lugar a que se juzgaran inconstitucionales
los delitos de injuria y calumnia. El remedio que propusimos fue que se
declarara la inexequibilidad diferida de todos los tipos demandados,
otorgándose un plazo determinado al Congreso de la República, dentro del cual
podía adecuar la legislación penal a los estándares constitucionales y
convencionales sobre la protección a la libertad de expresión. Pero la mayoría
de la Corte rechazó esta propuesta, sobre la base de que en materia penal no
deben adoptarse decisiones de inexequibilidad diferida. Nosotros compartimos,
no obstante, que en materia penal esa decisión debe ser excepcional, pero no
sólo la Corte lo ha hecho, si bien en el ámbito del procedimiento penal,[99] sino
considerando que en esta oportunidad esa resolución resultaba mucho más
ajustada a nuestra democracia constitucional, que la adoptada finalmente por la
Sala.
26. Desde luego, esa decisión habría aparejado algunos
interrogantes. Pero en todo caso no eran tantos ni tan agudos como los que
provocaba una decisión de exequibilidad pura y simple como esta. Para empezar,
porque si se decidía declarar la inexequibilidad diferida de los tipos penales
demandados, el Congreso podía en adelante crear tipos penales de injuria y
calumnia, y otros relacionados con estos, pero con un grado de precisión
superior al que tenían los enjuiciados en esta oportunidad. Eso habría
reabierto la discusión acerca de la conveniencia de penalizar el ejercicio de
la libertad de expresión, y la deliberación en estas materias es sano
promoverla periódicamente. En cambio, con la declaración de exequibilidad pura
y simple, se cierra la discusión y se fijan parámetros de interpretación de la
ley penal que no han sido establecidos por órganos representativos.
27. Además, la declaratoria de inexequibilidad
diferida habría propiciado una oportunidad valiosísima para que el órgano de
representación democrática actualizara nuestra legislación penal –si decidía
atenerse a ese método de control social- de acuerdo con los estándares fijados
por los órganos del sistema interamericano. Pues estos han considerado como
incompatibles con la Convención Americana, conductas que no están clara y unívocamente
excluidas del ámbito de aplicación de los tipos de injuria y calumnia. Así, por
ejemplo, ha interpretado que en los conflictos entre el derecho a la honra de
quienes ocupan, han ocupado o buscan ocupar cargos públicos, y la libertad de
expresión de otras personas que los cuestionan, critican o atacan,  tiene
precedencia –como dice la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión-  “la
libertad de expresión en asuntos de interés público actual”.[100]
28. En ese sentido, debía quedar claro que el
legislador, si decidía adoptar nuevamente medidas penales para proteger el derecho
a la honra de los ejercicios abusivos de la libertad de expresión, estaba
obligado a excluir claramente del control penal la emisión de opiniones contra
figuras de visibilidad pública o que ejerzan funciones estatales, al menos en
ciertos contextos que la Corte Constitucional debía identificar en ejercicio de
su competencia de interpretar la Constitución. Porque no perdamos de vista que
la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha llegado a catalogar
las responsabilidades penales, al menos en casos con esas características, como
equivalentes por sus efectos a la censura previa, y la censura previa es
incompatible no sólo con la Convención Americana sino también con nuestra
Constitución, que dice terminantemente: “[n]o habrá censura”
(art. 20, C.P.).[101]
Así, entonces, nos remitimos a los alegatos presentados por la CIDH ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Ricardo Canese contra
Paraguay:
“[e]l procesamiento penal de personas que
realizan críticas genera consecuencias drásticas, homologables a la censura o
autocensura, en las personas que podrían realizar denuncias o cuestionamientos
hacia figuras de visibilidad pública o en función del Estado.  Esto genera un
gran riesgo de que se lesione la libertad de expresión, homologable a la
censura previa”.
29. En cambio, una decisión de exequibilidad pura y
simple nos parecía impropia, por cuanto los tipos de injuria y calumnia, y los
demás que se les relacionaban, eran sumamente imprecisos toda vez que no
distinguían de manera unívoca las conductas permitidas de las prohibidas. Y con
un nivel de indeterminación tan alto no es legítimo interferir de un modo tan
intenso en tantos y tan importantes derechos fundamentales, como lo hacen los
tipos de injuria y calumnia. Porque una medida de esa naturaleza se presta para
acallar e intimidar injustificadamente a las voces críticas, y congelar de paso
el debate público, bien sea por medio de condenas efectivas imprevistas,
impuestas a conductas que no merecen ser penalizadas, o de procesos penales con
resultados inciertos.
30. Quizás un nivel de imprecisión como el de esos
tipos sería legítimo en un derecho sancionatorio menos intenso que el penal.
Pero cuando se enlaza a ciertos actos de ejercicio de la libertad de expresión
una pena tan ardua como la privativa de la libertad, sin identificar de manera
unívoca cuáles son esos actos, y en lugar de ello ofrecer apenas criterios
vagos y ambiguos para identificarlos, se termina por disuadir a las personas no
sólo de ejercer la libertad en casos en que realmente se afecta de manera
insoportable la honra de los demás, sino incluso en casos en que la honra ajena
ni se interfiere siquiera. ¿Por qué? Porque una pena de prisión es altamente
intimidante,  en tanto supone la afectación en los bienes más preciados del ser
humano, como son entre otros su dignidad, su libertad personal (art. 28), su
libertad de residencia (art. 24), su intimidad personal y familiar (art. 15),
su derecho al sufragio y demás derechos políticos (arts. 40 y 103)[102] y su
libertad de asociación (art. 38). Pero, además, una pena de prisión puede
intervenir de manera colateral en otros derechos fundamentales del reo, tales
como su libertad de escoger profesión u oficio (art. 26), su derecho a la salud
(art. 49), a la integridad personal y a la protección integral de la familia
(art. 42).[103]
Y, lógicamente, si a esa pena se suma, entonces, otra de multa, la situación
individual se agrava todavía más, pues se afecta también el derecho a la
propiedad privada (art. 58).
31. Por otra parte, al haber declarado exequible pura
y simplemente la ley penal, pero sólo porque ha sido precisada por órganos
judiciales que carecen de representatividad democrática, en términos prácticos
lo que hizo esta Corte fue declarar una constitucionalidad con la condición de
que se respete el ‘Derecho viviente’. Y, en ese sentido, una sentencia de
inexequibilidad diferida habría logrado satisfacer en mayor medida que esta, el
principio de reserva democrática de la ley penal, pues no habría puesto las
decisiones de los jueces al nivel de las del legislador, ni les habría asignado
la función de conformar los tipos penales en conjunto con el Congreso de la
República.
32. En definitiva, llama poderosamente la atención que
en la sentencia C-417 de 2009,[104]
la Sala Plena de la Corte haya calificado como “particularmente persuasiva” la
propuesta del sistema regional, de descriminalizar los problemas sociales de
injuria y calumnia, con el fin de promover el debate en los estados
democráticos americanos.[105]
Me aparto de la decisión mayoritaria, con respecto a este caso, pues creo que
es preciso apuntar hacia la descriminalización progresiva de los delitos de
injuria y calumnia, por la vía de sustraer del ámbito penal algunas conductas
que aun cuando puedan significar interferencias en el derecho a la honra de
otras personas, son útiles e incluso necesarias para contribuir en el
funcionamiento óptimo de una democracia constitucional. Esa descriminalización
progresiva puede ser inmediata si así lo deciden el poder constituyente o el
legislador. Pero si estos poderes resuelven no hacerlo de manera instantánea,
la Corte Constitucional por estar encargada de promover el funcionamiento de
una democracia vigorosa debe apuntarle a reducir de manera progresiva el margen
de actuación del poder punitivo, pues este en último término conduce a producir
autocensuras. Como la Sala en este fallo no ofreció razones que me convencieran
de lo contrario, decidí salvar el voto.
Fecha ut supra
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JUAN CARLOS HENAO PEREZ. ADHESIÓN
SENTENCIA C-442/11
SENTENCIA SOBRE TIPIFICACION PENAL DE
INJURIA Y CALUMNIA-Inconvenientes
de una exequibilidad pura y simple (Salvamento de voto)/SENTENCIA SOBRE
TIPIFICACION PENAL DE INJURIA Y CALUMNIA-Procedencia de una
inexequibilidad diferida (Salvamento de voto)
No es consistente con la Constitución que se pueda
pagar con la libertad personal y/o con la gravedad inherente a la sanción
penal, el ejercicio libérrimo de la palabra, la expresión, la opinión o la
información que suministra, el daño causado a otro, cuando existen muchísimas
otras formas de hacer responsable a quien lo infiere que persuaden, reparan,
pero no amedrentan, ni interfieren con esos que son los mecanismos naturales,
cada vez más ciertos, de producción de las ideas, el consenso y el disenso
colectivos
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS (C.I.D.H.)-Alcance (Salvamento de voto)
SENTENCIA SOBRE TIPIFICACION PENAL DE
INJURIA Y CALUMNIA-Desconoce
las exigencias del ius punendi en el derecho convencional (Salvamento de voto)
SENTENCIA SOBRE TIPIFICACION PENAL DE
INJURIA Y CALUMNIA-Comprende
una serie de deficiencias en su estructura argumentativa (Salvamento de voto)
SENTENCIA SOBRE TIPIFICACION PENAL DE
INJURIA Y CALUMNIA-Desconoce
precedentes de la Corte Constitucional (Salvamento de voto)
LIBERTAD DE EXPRESION-No es absoluta (Salvamento de voto)
LIBERTAD DE EXPRESION-Carácter preferente (Salvamento de voto)
LIBERTAD DE EXPRESION-Control estricto sobre las restricciones
(Salvamento de voto)
Si bien en la sentencia C-442 de 2011 se repitió como
obiter, que la libertad de expresión es un derecho fundamental garantizado
ampliamente por la Constitución y por los tratados internacionales, sujeta a
prohibiciones expresas y previas y en lo demás una libertad donde el supuesto
de hecho del derecho es amplio y extenso, con limitaciones admisibles pero
sometidas siempre al control de constitucionalidad estricto. No obstante en su
análisis del problema jurídico concreto propuesto sobre la exequibilidad de los
artículo 220 y 221 del Código Penal, no tuvo en cuenta esa consideración, ya que
al enjuiciarlos, no estimó el carácter preferente de la libertad que
restringían los tipos penales allí previstos.
DELITOS DE INJURIA Y CALUMNIA-Vulneran el principio de estricta
legalidad penal (Salvamento de voto)
DELITOS DE INJURIA Y CALUMNIA-Inexequibles por definición insuficiente
y restringir la libertad de expresión (salvamento de voto)
Sin definición suficiente en los tipos penales, los
delitos de injuria y calumnia debieron ser declarados inexequibles, por
restringir las opciones deliberativas derivadas del ejercicio más completo
posible de la libertad de expresión que definen la democracia de todos, que
hace funcionar la representación y la función pública y que aún a falta de
estas instituciones o de controles a sus abusos, permite al menos denunciar su
ausencia y reclamar su restitución
Referencia: expediente D-8295
Demanda de inconstitucionalidad contra
los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de
2000, modificados por el artículo 1 de la Ley 599 de 2000
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
En la sentencia C-442 de 2011 se decidió: “Declarar
EXEQUIBLES los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley
599 de 2000 ‘por la cual se expide el Código Penal’”,  por los cargos examinados
en la presente decisión”, esto es, porque no se había determinado la supuesta apertura e indeterminación de los tipos
penales de injuria y calumnia, alegada por los demandantes.
Con respeto, presento salvamento de voto a la
sentencia C-442 de 2011, por lo cual disiento de esta decisión y de los
argumentos o razonamientos principales en que se basó, por las razones
expuestas por la Magistrada María Victoria Calle a las que me adhiero, con
énfasis en los siguientes aspectos:
1.     La estructura argumentativa de la
sentencia.
La ratio decidendi de la sentencia C-442 de
2011 se construye en torno de una falacia arreglo de bulto o por generalización de inducción errónea. Ello en cuanto llega a la conclusión de
que los tipos penales de injuria y calumnia  son constitucionales, no porque
los artículos 220 y 221 del Código Penal posean las cualidades normativas de
las disposiciones que definen tipos penales, más aún en este caso cuando el
bien jurídico afectado es la libertad de expresión. No, la mayoría de la Sala,
dice que las normas jurídicas que definen los tipos penales de injuria y la
calumnia no violan la Constitución y la respetan, porque así se lo ha hecho
algunas veces la Corte Suprema de Justicia, en los casos concretos.
Por ello, comparto las razones expuestas
en el salvamento de la Magistrada Calle relacionadas con la insuficiencia del
entendido “precedente” que se cita de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal y con la también pobre valoración del significado atribuido por
el Sistema Interamericano de Protección de DD.HH., tanto a la libertad de
expresión como al principio de legalidad estricta de los tipos penales que
puedan afectarla[106].
En particular, comparto el desconcierto que produce la
lectura que la mayoría de la Corte dio a la sentencia Kimel v. Argentina, que
aunque se referenció y reprodujo en algunos de sus apartes en el cuerpo de la
sentencia, no se quiso reconocer en la doctrina del caso concreto que sentó,
para los operadores jurídicos en todos los eventos en los que la
indeterminación del tipo penal exista, esto es, en el estudio o aplicación del
Derecho penal de los países-miembro de la Convención.
Esta doctrina interpreta que en el poder de punición
que tienen los parlamentos de los Estados, deben ser especialmente rigurosos en
el cumplimiento del principio de legalidad estricta de los tipos penales que
estructuran los delitos “delitos contra la integridad
moral”[107].
Porque si bien la Corte I.D.H. dijo no
estimar “contraria a la  Convención cualquier medida penal a propósito de la
expresión de informaciones u opiniones”, precisó igualmente que “esta
posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la
extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo
con que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos
que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma
verdaderamente excepcional, medidas penales” (párr.. 78). De allí que
dispusiera en el numeral 11 del capítulo de “Decisiones”, tras el propio
allanamiento del Estado[108]
y la conclusiones expresas sobre la norma penal argentina[109], que el
país acusado debía “(…)adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, de tal forma que las imprecisiones
reconocidas por el Estado (supra párrafos 18, 127 y 128) se corrijan
para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente,
no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión”.
Con ello puntualiza las exigencias concretas que el ius
punendi soberano de los Estados miembro adquiere, cuando las medidas
penales tienen la capacidad real de limitar la expresión libre y señala como
carga del Estado, adecuar su legislación penal a la Convención!
Éste, que es el núcleo central de la sentencia Kimel
v. Argentina de la C.I.D.H., no se tuvo en cuenta por la mayoría en la
sentencia C-442 de 2011. Y no se tuvo en cuenta, por dos razones principales:
por el argumento de autoridad según el cual no existe un control de
convencionalidad[110]
y por una interpretación simplista y falaz de la sentencia de la C.I.D.H[111].
El primero es un argumento de autoridad porque en la
sentencia C-442 de 2011, la mayoría no justificó por qué quedaría excluido de
toda valoración, verificar el impacto que posee una sentencia en la que la
C.I.D.H., al analizar si las normas acusadas restringían de manera ilegítima la
libertad de expresión como derecho fundamental (art. 20 C.P.).Aunque
técnicamente no sea parámetro de “constitucionalidad”, la sentencia Kimel v.
Argentina y en general la jurisprudencia de la C.I.D.H., como estándar más alto
de garantía de la libertad de expresión[112],
como derecho que hace parte del Bloque de Constitucionalidad que opera como
pauta de interpretación[113]
¿de veras, no es definitivamente relevante a la hora de analizar un caso que se
le asemeja? Sobre todo con la semejanza suficiente que, como lo deja ver la Magistrada
Calle, poseen los tipos penales en cuestión, de Argentina y de Colombia.
Y es una interpretación estrecha y falaz en la
relación de causalidad que emplea, porque con muy pocas razones llega a una
conclusión tan decisiva para la democracia, el respeto y protección de la
pluralidad y la igualdad de oportunidades, pero también la libertad del conocimiento
(arts. 1º, 3º, 40-2º infine, 70 a 73 y 75C.P.), según la cual no se
vulnera la libertad de expresión con los artículos 220 y 221 del Código Penal.
Esto es, que la sanción de carácter penal del sólo decir, del uso de la palabra
o simple expresión de una persona, por el contenido de ese decir, está acorde
la Constitución, no por cumplir con las exigencias de
la regulación penal, sino por un conejo en el sombrero: “los desarrollos de
la jurisprudencia en torno a sus elementos normativos”.
Por eso, se estima con las buenas razones expuestas
por la Magistrada Calle en su salvamento, que la estructura argumentativa de la
sentencia C-442 de 2011 no es lógica ni convincente, ni desarrolla todos los
análisis que el caso le impone.
2.     El desconocimiento y aplicación
indiscriminada de los precedentes
Como lo observa la Magistrada Calle, la
sentencia C-442 de 2011 desconoció la doctrina formulada desde la sentencia
C-575 de 2009 y en los obiter de la sentencia C-417 del mismo año. ­­­­Mas
debo agregar que no fue sólo eso, ya que lo que se produjo con la decisión
mayoritaria fue desconocer un hondo precedente que, paso a paso, ha ido
afirmando el significado que la libertad de expresión posee en el Estado
diseñado por la Constitución.
Así se puede distinguir, por ejemplo, en
la sentencia T-094 de 2000 sobre el programa de televisión “Séptimo día” o en
la sentencia SU-1723 de 2000 de la tutela interpuesta por el cantante Diomedes
contra Telecolombia. De manera muy principal, la sentencia T-391 de 2007, que
revocó la sentencia estimatoria de acción popular contra el programa radial de
la emisora “La Mega”. Igualmente en las sentencias T-219 de 2009 del señor
Escobar Araujo contra la Revista Semana, T- 298 de 2009 de los empleados de un
hospital contra el Diario del Huila por una información sobre corrupción
publicada, T-260 de 2010 entre un empleado judicial y el programa Cazanoticias,
T-263 de 2010 sobre el uso por parte de un alcalde de los medios de
comunicación pautados por el municipio para desacreditar un movimiento de
revocatoria de su mandato, T-714 de 2010 del cónsul italiano contra un club
social de la ciudad de Cartagena que se había dedicado a difundir información
sobre su pasado y T-1037 de 2010 del movimiento político organizado para
promover la revocatoria del mandato de un alcalde y la prohibición de usar el
megáfono. Ello en lo que se refiere a las sentencias de tutela. Y en lo que
hace a las de constitucionalidad, las sentencias C-417 de 2009 en la que se
declara inexequible una excepción a la exceptio veritatis y poco después
en la sentencia C-575 de 2009 que declara contrario a la Constitución el tipo
penal de ultraje a los símbolos patrios.
En todas estas decisiones, al resolver
asuntos particulares o contra normas legales, se protege de manera
preponderante la libertad de expresión. Ello no significa reconocerla como una
libertad absoluta, arrogante e irresponsable y sin deberes frente a los
derechos con los que se vincula, colinda o entra en fricción. Con esta jurisprudencia
constitucional sólo se entiende que se trata de una libertad preferente[114],
como libertad de mayor peso, donde la ponderación parte de una especial
predilección por su salvaguarda frente a otros derechos como el buen nombre o
la honra.
Pues bien, la sentencia
C-442 de 2011 no tuvo en cuenta este precedente, lo ignoró.
Cierto es que repitió como
obiter, que la libertad de expresión es un derecho fundamental
garantizado ampliamente por la Constitución y por los tratados internacionales,
sujeta a prohibiciones expresas y previas y en lo demás una libertad donde el
supuesto de hecho del derecho es amplio y extenso, con limitaciones admisibles
pero sometidas siempre al control de constitucionalidad estricto. No obstante,
en su análisis del problema jurídico concreto propuesto sobre la exequibilidad
de los artículos 220 y 221 del Código Penal, no tuvo en cuenta esa
consideración, ya que al enjuiciarlos, no estimó el carácter preferente de la
libertad que restringían los tipos penales allí previstos.
La Corte simplemente
aceptó la sub-regla reconocida por la jurisprudencia y según la cual, no se
incumple con el principio de legalidad estricta ante la existencia de tipos
penales abiertos los cuales pueden ser completados por el intérprete. Tal cosa
ocurre según la sentencia de la que me aparto, con los delitos de injuria y
calumnia, cuyos contenidos han sido definidos por la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia[115]
y también de la propia Corte Constitucional[116].
Con todo, estimo que no se
tuvo en cuenta la necesaria técnica del distinguish en la aplicación de
ese precedente[117],
para vislumbrar la diferenciación por el contenido que imponía el carácter
preferente de la libertad limitada por los delitos, ni la forma como dicha
condición alteraría las exigencias del principio y la permisibilidad del tipo
penal abierto. Lo anterior sin cambiar el precedente que ha existido[118], ni sobre
las modalidades de tipo penal, ni sobre los delitos de injuria y calumnia. Pues
si se trata de una libertad cuyos contornos fijos de prohibición son no sólo
contados sino además extremos[119],
no parece admisible aceptar que el tipo penal para restringir y en su caso
penar la libertad de expresión pueda concretarse sólo por la plausible
interpretación de unos jueces que se entiende apresurada y felizmente, ha de
ser generalizada.
Tampoco aplicó el
escrutinio señalado, pues dijo que los artículos 220 y 221 del Código Penal
contenían medidas legales que se pueden adoptar para proteger los derechos a la
honra y al buen nombre, en cuanto se reconocen idóneas y necesarias, a más de
hacer parte del ámbito dentro del cual puede operar el legislador en ejercicio
de su competencia de sancionar penalmente las conductas que estima
especialmente lesivas de los derechos o bienes protegidos por la Constitución.
Sin embargo, no se dice cuál es la mayor satisfacción de derechos que produce
su existencia como tipo penal abierto, sin una estructura normativa legal
cierta, frente a la afectación seria que representan para el ejercicio amplio
de la libertad de expresión.
Lo anterior evidencia que
la sentencia C-442 de 2011 no valora la proporcionalidad de la medida penal,
habida cuenta de que en este caso y por tratarse de restricciones a las
libertades previstas en el art. 20 de la C.P.,  los beneficios tienen que ser
mucho mayores que los costos, pues éstos se incrementan por el bien jurídico
constitucional que afectan o disminuyen.
Al aplicar una regla general en favor de tipos penales
abiertos y al someter al control de constitucionalidad intermedio el análisis
de los artículos que establecen los delitos de injuria y calumnia, simplemente
se desconoció su propio precedente, sin justificar las razones del cambio y el
resultado de una protección menor de la hasta ahora reconocida.
3.     Una oportunidad de oro perdida
La sentencia C-442 de 2011 evoca dos decisiones de la
Corte Constitucional misma, en las que se admitió de manera explícita e
implícita la constitucionalidad de los delitos de injuria y calumnia. Así en la
sentencia C-392 de 2002, que analizó y estimó constitucional el artículo 228
del Código Penal, en el que se definió el delito de imputaciones de litigantes,
apoderados o defensores en los escritos, donde las injurias contenidas en
discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados por sus autores
a la publicidad, se eximen de sanción penal por el precepto. Demandada su
constitucionalidad desde el punto de vista del derecho a la honra y al buen
nombre, la Corte acota el alcance normativo del tipo, al entender que la
exclusión de responsabilidad de índole penal allí prevista, ocurrirá solamente
frente a aquellas imputaciones que guardan relación de causalidad con el objeto
del proceso.
Por otra parte, la Corte también referencia la
sentencia T-213 de 2004, en la que se revocan las sentencias de instancia y se
protegen los derechos de los accionados a la libertad de expresión, opinión e
información de unos periodistas, valga recordarlo, pero en el que se expresa
claramente que la accionante, una fiscal que aparece denunciada en la
publicación de aquellos,  pudo haber acudido a los mecanismos judiciales
ordinarios de la denuncia y proceso penal de los delitos de injuria y calumnia,
para proteger sus derechos al buen nombre y a la honra.
Creo que en esos casos, además de que la doctrina
constitucional que recogen es mucho más rica de lo que expone de ellas la
sentencia de la que disiento, se debe aclarar que de todos modos habrían podido
decir algo o poco más de lo que dijeron sobre los delitos de injuria y
calumnia. Quiero decir, que en esas decisiones que sirvieron a la mayoría para
tenerlas como precedente que reconoce la constitucionalidad de los tipos
penales objeto de juicio, no se había puesto en tela de juicio la
constitucionalidad de los artículos 220 y 221. En ese tanto es razonable que se
tuvieran en cuenta para la interpretación jurídica en abstracto, o en temas de
procedibilidad y prosperidad de una tutela. Menos aún, cuando su
inconstitucionalidad no es protuberante como para efectuar en el primer caso
una integración de la unidad normativa para declararlos inexequibles erga
omnes o para hacer uso en el segundo de la excepción de
inconstitucionalidad inter partes.
Esto tampoco ocurrió en las sentencias que yo he
citado y que han resuelto la ponderación de derechos a favor de las libertades
del artículo 20 constitucional. En dichos asuntos no se trataron directamente
las normas creadoras de los delitos contra la integridad moral.
El común denominador de unas y otras sentencias en las
que se funda la decisión mayoritaria que no acojo y las que yo cito, es que no
hacía parte de los problemas jurídicos por resolver de todos los asuntos, el
decidir si los tipos penales en los que se establecen los delitos de injuria y
calumnia en cuanto tales, eran o no exequibles.
Este minimalismo judicial, como lo llama la doctrina
norteamericana, es en general sano para la jurisdicción constitucional y para
el funcionamiento del Estado constitucional y democrático. Responder sólo lo
que le están cuestionando al juez constitucional, para ir definiendo las
nociones relevantes al derecho constitucional caso por caso, pregunta por
pregunta, paso a paso[120].
Sin embargo, cuando la pregunta por resolver, como
ocurrió en el caso de la sentencia C-442 de 2011, sí se dirigía sobre la forma
como estaban configurados los delitos de injuria y calumnia, de cara al
principio de legalidad y el bien jurídico restringido, la Corte tenía una
oportunidad de oro para sellar su jurisprudencia sobre la defensa y protección
de la expresión libre  de los individuos, bien a través de una
inconstitucionalidad diferida, bien a través de una inconstitucionalidad
simple.
Con estas únicas soluciones posibles, no es que se
produzca un desconocimiento de las funciones constitucionales del legislativo
para la configuración del Derecho Penal, sustancial y procesal.
No se ignora aquí una importante regla de competencia
para el Congreso, que ha sido perfilada y visibilizada ampliamente por la
jurisprudencia constitucional. Pero se estima que con las decisiones de
inconstitucionalidad propuestas y descritas con claridad por el salvamento de
la Magistrada Calle, no sólo se produce una aplicación correcta de la doctrina
de la mayor protección posible de la libertad de expresión que proviene del
Sistema interamericano de protección de los derechos humanos, o del precedente
constitucional de la Corte sobre tal libertad fundamental, en cuanto a aplicar
un test de constitucionalidad estricto o intenso a sus limitaciones.  También
se habría podido resolver una tensión latente en los tipos penales estudiados,
pero que no se atendió acertadamente por la mayoría en la sentencia C-442 de
2011, al concluir que las normas eran constitucionales porque los tipos penales
eran asunto de la competencia del Congreso.
Se hace referencia a la tensión que se crea entre la
legitimidad democrática representativa que poseen las normas legales en la
definición del ius punendi (arts. 28, 29, 150, num 2º C.P.), su amplio
poder de configuración normativa, incluso a través de tipos penales blancos y
abiertos, por una parte, y la libre expresión como derecho de libertad
democrática que crea el ejercicio pluralista, de libre acceso, transparente y
con rendición de cuentas según sistemas claros de autorregulación y controles
para cada caso, de la expresión oral, visual o escrita, para opinar o informar
y ser informado (arts. 1º, 20, 73, 74 y 75 C.P.), por el otro. Una ponderación
entre democracia representativa y democracia deliberativa, en la que tiende a
primar la democracia deliberativa de las libertades del intelecto y la
comunicación, por resultar preferente en términos de ofrecer mayores garantías.
Porque además de representar derechos individuales de
libertad, igualdad y prestación, la libertad de expresión también constituye un
valor objetivo de carácter democrático deliberativo, que se refleja en su
dispersión horizontal, universal, activa y permanente en todos los sujetos de
derechos, en ser espejo de la realidad, de los sentimientos, necesidades y
falencias sociales y representar en definitiva, el último reducto de la
democracia como principio estructural del constitucionalismo[121].  La
defensa de la libertad de expresión, más allá de estimar su carácter de derecho
fundamental subjetivo e individual para sus titulares, se justifica en su
talante democrático, en ser la manifestación popular y soberana de las muchas y
muy variadas formas de opinión pública[122].
Sin definición suficiente en los tipos penales, los
delitos de injuria y calumnia debieron ser declarados inexequibles, por
restringir las opciones deliberativas derivadas del ejercicio más completo
posible de la libertad de expresión que definen la democracia de todos, que
hace funcionar la representación y la función pública y que aún a falta de
estas instituciones o de controles a sus abusos, permite al menos denunciar su
ausencia y reclamar su restitución.
De hecho, el paso siguiente por dar en la defensa de
la libertad de expresión que este caso permitía a la Corte según el problema
jurídico planteado, la habría llevado a declarar la inconstitucionalidad
absoluta de los delitos de injuria y calumnia. Al no poderse configurar como
tipos cerrados por ser medidas que actúan sobre una libertad amplia, en todo
caso permitirán incluir conductas que, no siendo las prohibiciones manifiestas
y extremas que dan lugar a otros delitos, en principio estarían amparadas por
la libre expresión. Esto hace a los delitos contra la integridad moral
inexequibles de manera pura y simple.
Es que, a decir verdad, no puede hacer parte del poder
de configuración del ius punendi, ni por vía del tipo abierto ni por la
idoneidad y necesidad de la medida, el disponer de una limitación tan intensa
como son las del carácter penal sobre una libertad de tanto significado
–subjetivo y objetivo, liberal, igualitario y democrático-. O sea, que no es
consistente con la Constitución que se pueda pagar con la libertad personal y/o
con la gravedad inherente a la sanción penal, el ejercicio libérrimo de la
palabra, la expresión, la opinión o la información que suministra, el daño
causado a otro, cuando existen muchísimas otras formas de hacer responsable a
quien lo infiere que persuaden, reparan, pero no amedrentan, ni interfieren con
esos que son los mecanismos naturales, cada vez más ciertos, de producción de
las ideas, el consenso y el disenso colectivos[123].
Por eso me adhiero al salvamento de voto de la Magistrada
Calle y además formulo otras precisiones para haber disentido de la ratio
y la resolución de la sentencia C-442 de 2011.
Fecha et supra,
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
[1] Ver sentencia C-1052 de 2001.
[2]
Esa postura también ha sido recogida por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, así en la sentencia C-010 de 2000 sostuvo: “El anterior análisis no significa que la forma
del discurso sea irrelevante, y que en ningún evento las autoridades puedan
establecer algún tipo de control sobre ciertas características formales de lo
expresado en un medio de comunicación. Así, en determinados casos, un discurso
puede ser injurioso, y afectar el derecho a la honra de una persona (CP art.
21), no tanto por su contenido, sino porque se emplean expresiones, que carecen
de relación con la idea que se expresa o la información que se transmite, y que
meramente pretenden despreciar o desvalorizar a la persona. Es cierto que el
contenido de un discurso se encuentra muchas veces ligado indisolublemente a su
forma, y que la libertad de expresión protege también la forma como una persona
desea transmitir una idea o una información. Sin embargo, si el derecho a la
honra (CP art. 21) quiere tener algún significado, es indudable que las
expresiones manifiestamente injuriosas y despectivas, e innecesarias a la
divulgación de una opinión o información, pueden ser limitadas por la ley, ya
que se encuentran por fuera del ámbito constitucionalmente protegido de la
libertad de expresión, la cual, como lo ha señalado la jurisprudencia
comparada, no incluye ningún pretendido derecho al insulto” (negrillas añadidas).
[3] Cuyo tenor es
el siguiente: “Se garantiza a toda persona la
libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y
recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de
comunicación // Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza
el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.”
[4] Este precepto señala: “1. Toda persona
tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección //
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede
estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que
deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar: a)  el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás, o  b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas //  3. No se puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones //  4. Los espectáculos públicos pueden
ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el
acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 2 //  5. Estará prohibida por la
ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional,
racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra
acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún
motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
[5] Cuyo tenor es el siguiente: “1. Nadie
podrá ser molestado a causa de sus opiniones // 2. Toda persona tiene derecho a
la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección // 3. El ejercicio del derecho
previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades
especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que
deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias
para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; //
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas.”
[6]
En fecha reciente algunos autores critican la clásica distinción entre
libertades negativas y libertades positivas, al respecto puede consultarse a Luigi Ferrajoli. Principa iuris.
Teoría del derecho y la democracia. Madrid, Ed. Trotta, Vol. I., p.
151-155.
[7]
Ver sentencias T-1319 de 2001 y C-489 de 2002, entre otras.
[8]
Ver sentencias C-489 de 2002 y T-921 de 2002.
[9] Idem.
[10] Como en la sentencia T-412 de 1992 y aquellas que reiteran esta
decisión.
[11] Como en la sentencia T-412 de 1992 y aquellas que se apoyan en
esta.
[12] Sentencia T-299 de 1994.
[13] Sentencia T-1319 de 2001.
[14] Artículo 17 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
[15] Artículo 11. Protección de la
Honra y de la Dignidad  1. Toda persona tiene derecho al respeto de
su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación. 3.Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques
[16] Ver Sentencia T-411 de 1995.
[17] República de Colombia, Ministerio de Gobierno, Trabajos
Preparatorios del Nuevo Código Penal, Actas de la Comisión de Asuntos Penales y
Penitenciarios, Tomo II, Imprenta Nacional, Bogotá, 1939.
[18] Se tuvieron en cuenta los códigos francés, español, peruano,
argentino, brasilero e italiano. Este último proveniente de 1890 disponía en su
artículo 393 que,“el que al ponerse en comunicación con varias personas
reunidas o aun separadas atribuya a una persona un hecho determinado y de tal
naturaleza que pueda exponerla al desprecio o al odio público o de ofender su
honor o su reputación, se castiga con la reclusión….
Artículo
394: El imputado del delito previsto en el artículo precedente no será admitido
a probar para disculpa suya la verdad o la notoriedad del hecho atribuido a la
persona ofendida. Sin embargo, la prueba de la verdad se admitirá:
1° Si
la persona ofendida es un oficial público, y el hecho a él atribuido se refiere
al ejercicio de sus funciones, salvo lo dispuesto en los artículos 194 y 198.
2° Si
por el hecho atribuido a la persona ofendida se abra o se inicie un
procedimiento penal.
3° Si
el querellante pide formalmente que el juicio se extienda también a buscar la
verdad o la falsedad del hecho a él atribuido.
Si la
verdad del hecho se prueba o por tal hecho la persona ofendida es condenada, e
autor de la imputación queda exento de pena, salvo que los medios usados
constituyan por si mismos el delito previsto en el artículo siguiente”.
[19] Se lee así en el Acta No. 147 que “[a]lgunas de estas legislaciones, siguiendo la enseñanza de
este maestro, reservan el nombre de calumnia para las acusaciones falsas ante
la autoridad judicial y el de difamación judicial para las imputaciones hechas
en público, y muchas confunden en una sola noción lo que entre nosotros se
subdivide en injuria y calumnia”.
[20] Carrara, según la comisión, partiendo de la consideración de que “el
criterio para delimitar el campo de cada infracción es el derecho por ella
suprimido o lesionado, y que cuando un delito atenta contra varios derechos a
la vez se debe preferir en la denominación jurídica el derecho más importante”,
estimó que el perjuicio sufrido por la autoridad pública con un denuncio
falso, imponía un capítulo especial, porque el derecho social es más importante
que el individual.
[21] Sentencia C-417 de 2009.
[22] Gaceta del Congreso No. 139, Jueves 6 de agosto de 1998.
[23] Anteriormente la honra en la Constitución Política estaba
consagrado como un deber de protección por parte de las autoridades “las
autoridades de la República está instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (Acto
legislativo No. 1 de 1936). Actualmente se reconoce como un derecho constitucional
fundamental en el artículo 21 C.P: Se garantiza el derecho a la honra. La
ley señalará su protección.
[24] Gaceta del congreso 280 de 20 de
noviembre de 1998, p. 68.
[25] Ver sentencias C-225 de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001 y C-226
de 2002.
[26] La sentencia declaró la constitucionalidad de un aparte del
artículo 201 del Decreto 100 de 1980, que sancionaba el tráfico y porte de
armas de fuego de defensa personal.
[27] Vid. Gloria Lopera Mesa. Principios de proporcionalidad y ley
penal. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, p.
263 y ss.
[28] Dos magistrados salvaron su voto, por cuanto consideraron que la
Corte debió haber declarado la constitucionalidad condicionada del decreto.
[29] Sentencia C-038 de 1995.
[30] Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias C-587 de
1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995,  C-070 de 1996, C-113 de
1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de
1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de
1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras.
[31] Sentencia C-996 de 2000.
[32] Sentencia C-996 de 2000, C-177 de 2001, entre otras.
[33] Sentencia C-1164 de 2000.
[34] Sentencia C-587 de 1992.
[35] Sentencia C-456 de 1997.
[36] Sentencia C-125 de 1996, C-239 de 1997, entre otras. En relación
con los aspectos procedimentales, la Corte ha fijado igual criterio en relación
con la iniciación de la investigación penal; ver sentencia C-459 de 1995,
C-404de 1998.
[37] Sobre el particular ver sentencias C-587 de 1992, C-404 de 1998,
C-177 de 2001.
[38] En realidad, el juicio estricto de igualdad comporta el juicio de
estricta proporcionalidad. Ver sentencia C-125 de 1996.
[39] Sentencia C-070 de 1996.
[40] Las normas demandadas hacían parte de la Ley 488 de 1998, “por la
cual  se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones
fiscales de las Entidades Territoriales” y estaban dirigidas a punir conductas
ligadas al delito de contrabando. Dos magistrados salvaron su voto.
[41] La norma estaba contenida en la Ley 491 de 1999, “por la cual se
establece el seguro ecológico, se modifica el Código Penal y se dictan otras
disposiciones.” Dos magistrados salvaron su voto.
[42] En tal sentido la Corte, en
sentencia C-599 de 1999 consideró lo siguiente: “La finalidad de esta
representación popular en la elaboración de las leyes penales deriva no sólo
del respeto de la separación de poderes, y de los con­troles que ésta supone
para la protección de la libertad individual, sino que también debe permitir un
proceso público de debate y aprendizaje en la concepción y ejecución de las
políticas criminales, es decir una elaboración más demo­crática de la ley
penal. Esta discusión pública debe permitir que la respuesta penal no sea un
recurso contingente que el poder político utiliza a discreción, sin debate,
para hacer frente a las dificul­tades del momento. La respuesta penal debe ser
propor­cional a la conducta objeto de la sanción, debe ser idónea, operar
únicamente cuando no hay otras alternativas, y no debe ser criminógena, es
decir, causar más problemas de los que resuelve. Esto sólo es posible si la
definición de las políticas criminales se hace a través de una amplia discusión
democrática, y no mediante una inflación de normas penales promulgadas
apresuradamente.”
[43] Roxin, C., Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La
estructura de la teoría del delito. Madrid, Edit. Civitas, 1997, p. 140. En
el mismo sentido, puede citarse la siguiente obra: Mir Puig, S., Derecho
Penal. Parte General. Barcelona, quinta edición, 2002, p. 75.
[44] Ferrajoli, L, ob.cit, p. 467.
[45] Ibídem, p. 468.
[46]  Sentencias C-1490 de 2000, C-599 de 2000, C-605 de 2006, entre
otras.
[47]  Sentencia C-559 de 1999.
[48] En esa línea la sentencia C-605 de 2006, señaló: “(…) se
permite que la disposición que complementa el tipo penal básico se expida con
posterioridad a éste, pero se exige la existencia de la norma de complemento
para la conformación final del tipo penal. En otros términos, la existencia de
la norma de complemento del tipo penal en blanco es requisito de configuración
definitiva del tipo penal integrado. Sólo de dicha manera se garantiza la
previsibilidad de las circunstancias punibles y de la sanción penal y sólo así
se efectiviza el principio del debido proceso que garantiza que nadie sea
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Este
requisito permite que la norma penal se complete de manera definitiva antes de
que el ciudadano o el juez ajusten su conducta a lo dispuesto por ella.”
[49] Sentencia  C-605 de 2006.
[50] Sentencia T-127 de 1993.
[51] Ver Mariano Silvestroni, Teoría constitucional del delito,
Buenos Aires, Editores del puerto, 2007, p. 172 y s.s.
[52] Sentencia C-10 de 2000, reiterada en las sentencias T-1391 de
2001 y C-097 de 2003. En fecha más reciente esta cita fue reiterada en la
sentencia C-936 de 2010 en la cual se examinaba la constitucionalidad del artículo
2 de la Ley 1312 de 2009, modificatorio del artículo 324 de la Ley 906 de 2004,
que regulaba la aplicación del principio de oportunidad a los desmovilizados,
en esta sentencia se sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos contiene la interpretación auténtica de los derechos de la
Convención Americana de derechos Humanos y luego de citar los desarrollos más
significativos en materia de los derechos de las víctimas de graves violaciones
de derechos humanos se consigna textualmente: “Las anteriores
conclusiones provienen de sentencias de un tribunal  internacional cuya
competencia  ha sido aceptada por Colombia. El artículo 93 de la
Constitución colombiana prescribe que los derechos y deberes consagrados en esa
Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia, por lo que la jurisprudencia
reseñada resulta relevante para la interpretación que de tales derechos y
deberes se haga en el orden interno.”
[53] Sentencias C-360 de 2005 y C-936 de 2010.
[54] En definitiva la línea argumentativa adoptada por la Corte
Constitucional resulta concordante con la postura de la Corte IDH, la cual en
distintas sentencias ha señalado el carácter vinculante de su jurisprudencia
como interpretación auténtica de la CADH. Así en el “Caso Almonacid
Castellanos  vs. Chile” sostuvo que: “La Corte es consciente que los jueces
y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un principio carecen de efectos
jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta
tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención americana”, Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C,
No. 154, parr. 124. En el “Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú puso
de manifiesto que “…los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un
control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco
de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesals correspondientes”,
Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre
de 2006, Serie C, No. 158, parr. 128.
[55] Corte IDH. Caso Kimel
Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
mayo de 2008 Serie C No. 177.
[56]             Cfr. La Colegiación Obligatoria de
Periodistas, supra nota 44, párr. 40, y Caso
Claude Reyes y otros, supra nota 44, párr. 89.
[57]             Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, supra
nota 12, párr. 121, y Caso Lori Berenson, supra nota 12, párr. 125.
Asimismo, el Tribunal ha resaltado que las leyes
que prevean restricciones “deben utilizar criterios precisos y no conferir una
discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación”. Cfr. Caso Ricardo Canese, supra
nota 44, párr. 124.
[58]             Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr.
128, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 98.
[59]             Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr. 129, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 103.
[60]             Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr. 129, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 103.
[61]             Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr.
129, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 103.
[62]             Cfr. Caso Ivcher Bronstein, supra nota 12, párr.
155; Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr.
127; Caso Palamara Iribarne, supra nota 12, párr. 83, y Caso Claude Reyes y otros, supra nota 44, párr.
87.
[63]             Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr.
113, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 83.
[64]             Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12,
párr. 127.
[65]             Cfr. Caso La Última Tentación de Cristo (Olmedo
Bustos y otros), supra nota 48, párr. 69; Caso Ivcher
Bronstein, supra nota 12, párr. 152, y Caso Ricardo Canese, supra
nota 44, párr. 83.
[66] Puede consultarse por todas la sentencia C-836 de 2001. En esa
providencia se consigna: “La fuerza normativa de la doctrina dictada por la
Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al
órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de
unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de
materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de
las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza
legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter
decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha
construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende
regular” Mas adelante se añade: “El fundamento constitucional de la fuerza
normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el
derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una
interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico. Las dos
garantías constitucionales de igualdad ante la ley –entendida ésta como el
conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato por parte de las
autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad –como
objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato
frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales
obliga especialmente a los jueces.”
[67] Auto de 9 de septiembre de 1983. M. P. Fabio Calderón Botero.
[68] Idem.
[69] Proceso No 29428 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.288 Bogotá D.
C. ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008).
[70] Ha sostenido esta Corporación que reconocerle valor jurídico al
derecho viviente dentro del juicio de inconstitucionalidad de las leyes, esto
es, a la labor interpretativa que de las normas realizan la jurisprudencia y la
doctrina, y que determina su margen de aplicación en el contexto social,
constituye una garantía de imparcialidad, efectividad y seguridad del examen
que realiza la Corte, ya que permite establecer con claridad cuál es el
verdadero alcance de la norma examinada, tomando conciencia clara de la regla
de derecho que va a ser confrontada con la Constitución Política. Ello, bajo la
consideración de que el control de constitucionalidad esta llamado a cumplirse
sobre el texto de la norma demandada que se encuentra produciendo efectos
jurídicos y que es oponible a los destinatarios de la ley, y en ningún caso
sobre aquellos contenidos que carecen de eficacia y que son del todo
intrascendentes en el mundo del derecho. Por otra parte, la doctrina del
derecho viviente evita que la Corte Constitucional se pronuncie sobre
contenidos normativos eventuales e hipotéticos, al concentrar su atención en el
sentido real de los preceptos controlados, lo cual evita el riesgo de declarar
inexequibles disposiciones cuyo significado viviente es compatible con la
Carta, lo cual representaría un ejercicio inadecuado de sus funciones. Para que
una decisión judicial de los órganos que tienen asignada la función de
interpretar con autoridad la ley adquiera el carácter de derecho viviente con
incidencia en el proceso constitucional, debe reunir ciertos requisitos, cuales
son: (i) debe ser consistente, aun cuando no sea idéntica y uniforme, y
salvo que resulte abiertamente contradictoria, caso en el cual no puede
hablarse de una regla normativa generalmente acogida; (ii) debe estar
plenamente consolidada o afianzada, pues una sola opinión doctrinal o
una decisión judicial de los órganos de cierre de la respectiva jurisdicción
-Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado-, no alcanza a conformar un
criterio dominante de interpretación; (iii) debe ser relevante o
significativa, en cuanto permita señalar el verdadero espíritu de la norma
o determinar sus alcances y efectos. Finalmente, una interpretación judicial
que constituya doctrina viviente debe ser ajustada a la Constitución, y en todo
caso, como se sostuvo anteriormente, corresponde a esta Corporación excluir del
ordenamiento jurídico aquellas interpretaciones contrarias al ordenamiento
constitucional, aun cuando provengan de una autoridad judicial.
[71] Proceso No 14029 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN
PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No.
66. Bogotá, D. C. veinticinco (25) de junio de dos mil dos (2.002). Sobre este
extremo se sostuvo: “Esta potestad que el Estado entrega al propio sujeto pasivo
de la infracción punitiva, como tal, implica por contera, su no intervención
frente a la decisión que el sujeto pasivo del delito pueda tomar, o sea, que él
es el único que decidirá si acude a la justicia penal para que ese hecho
punible se investigue o no, pudiendo recurrir a otros medios legales para la
protección del derecho que cree le ha sido violado, como sucedería, en casos
como el presente, esto es, ante un hecho injurioso, a la tutela, por
considerarla como el medio más informal, directo y pronto para que se le ampare
el derecho infringido, y si esto es lo que sucede, como es lo que ha ocurrido
en este proceso, y la decisión ha sido favorable, se le han amparado los
derechos que ha creído vulnerados, la honra y el buen nombre en este evento, debe
entenderse que en el ámbito de la unidad jurídica normativa, ha recurrido a uno
de los medios legales previstos por el Estado para ese fin, y que siendo de su
plena voluntad hacerlo, ha renunciado a otro, como sería el penal, en el que
perseguiría igualmente esa protección, pues –como se vio- en la órbita del ius
puniendi el Estado al concretarlo en el ius penale le ha dado un tratamiento
diverso en punto del principio de oportunidad, entendido bajo la consideración
de autolimitación estatal para perseguir los delitos oficiosamente o para la
imposición de sanciones, materializando así y encontrando sentido, esa
característica de última ratio del Derecho Penal, quedándole, desde luego, al
ofendido, la vía indemnizatoria por las sendas privadas que igualmente la ley
le posibilita, lo cual, a su turno, no le era desconocido a Beltrán Jaramillo,
ya  que como obra en el proceso, para esos fines fue que le concedió el poder a
su procuradora de confianza // Aquí,(…) ya había sido tutelado amparándosele su
buen nombre y la honra, su honor, y no obstante ello, recurrió a la justicia
penal, seguramente persiguiendo que por este medio judicial se declarare
responsable penalmente a su querellado como supuesto necesario para reclamar la
consiguiente indemnización por los posibles perjuicios ocasionados con este
delito, como expresamente lo afirmó, lo cual sería consecuente, siempre y
cuando la ley así se lo permitiese, esto es, que al haber previamente
rectificado las frases injuriosas, la acción penal procediera, pues, al ser la
acción indemnizatoria consecuencial de la penal, es claro que este no era  el
medio para reclamar tal pretensión, pues, ni jurídica ni socialmente se puede
aspirar a que siendo el Derecho Penal el medio protector de bienes jurídicos,
quede convertido en un mecanismo de venganza por parte de la víctima, quien si
optó por la tutela para recuperar su honra y buen nombre, y esta le prosperó,
es indudable que un tal fin se logró, careciéndose así en el proceso penal del
sustento mismo de la prohibición.”
[72] Al respecto pueden consultarse:  Proceso No 25743 CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ
PINZÓN APROBADO ACTA No.122. Bogotá, D. C. veintiséis (26) de octubre de dos
mil seis (2006) y Proceso No 29117 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN
PENAL. Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ
QUINTERO Aprobado acta No. 175 Bogotá D. C. dos (2) de julio de dos mil ocho
(2008).
[73] Sentencia C-392 de 2002.
[74] Particularmente ilustradora resulta la sentencia T-213 de 2004 en
la cual la Sala Séptima de Revisión examinó hechos que revisten una gran
similitud fáctica con las circunstancias fácticas del Caso Kilmer. Se trataba
de la acción de tutela impetrada por una fiscal en contra de un periodista por
la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales a la honra y al buen
nombre con ocasión de la publicación de un libro en el cual se consignaban
ciertas expresiones pretendidamente calumniosas e injuriosas en contra de la
funcionaria judicial. Los hechos divulgados en el libro habían sido objeto de
una denuncia penal por parte del periodista contra la fiscal, la cual no había
prosperado, razón por la cual la funcionaria judicial estimaba que el
periodista no podía exponer su opinión sobre asuntos que ya habían sido
resueltos en sede judicial, máxime y habían prohibido la venta del libro, sin
embargo, en la sentencia se revoca estas decisiones porque se estimó que en
este caso concreto debía prevalecer el ejercicio de la libertad de expresión.
Concluyó la Sala de Revisión “a) Se censuró la obra “La corrupción de la justicia en
Colombia –Proponen robo al Estado -”, al dictarse una medida cautelar sin que
se estableciera responsabilidad previa alguna // b) No existen en Colombia
leyes de desacato y, por lo mismo, es absolutamente legítimo que los ciudadanos
critiquen y juzguen la actuación de las entidades estatales // c) No existió
amenaza o violación del derecho al buen nombre de la demandante, pues las
opiniones expresadas por el demandado, a pesar de ser fuertes y, posiblemente,
exageradas, resultan plausibles a partir de la investigación y la descripción
de los hechos en la obra. Además, no existe elemento alguno que permita inferir
con una alta probabilidad, que el demandado difundió información falsa o
inexacta como base para emitir sus opiniones // d) No existió amenaza o
violación del derecho a la honra de la demandante, pues las opiniones
expresadas no tuvieron como objetivo la personalidad de la fiscal, sino su
conducta exterior como funcionaria del Estado colombiano //e) Las expresiones
emitidas por el demandante constituyen un legítimo ejercicio del derecho a la
libertad de expresión y, en particular, del derecho de opinión.”
[75] La doctrina penal se ha pronunciado
profusamente sobre esta finalidad preventiva de los tipos penales,
especialmente cuando se ocupa de las teorías de la finalidad de la pena y al
respecto se han elaborado distintas teorías sobre la finalidad de prevención de
la pena. Según la teoría de la prevención general la pena sirve como una
amenaza general dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan.
Esto es, opera como “coacción sicológica” en el momento abstracto de la
incriminación legal. Armin Kaufmann atribuye los tres cometidos siguientes a la
prevención general positiva, como vía que contribuye a moldear la vida social:
en primer lugar una función informativa de lo que está prohibido y de lo que
hay deber de hacer, en segundo lugar, la misión de reforzar y mantener la
confianza de la capacidad del orden jurídico de permanecer e imponerse; por
último la capacidad de crear y fortalecer en la mayoría de los ciudadanos una
actitud de respecto por el derecho. Mientras que según la tesis de la
prevención especial la pena busca evitar que el sujeto que ha delinquido vuelva
a delinquir, la prevención especial no puede operar al momento de la
conminación legal, sino en los de imposición y ejecución de la pena. Cfr. Santiago Mir Puig. Derecho Penal.
Parte General. Barcelona, Reppertor S. L., Quinta Edición, 2002, p. 49 y
s.s.
[76] Artículo 74 del Código de Procedimiento Penal.
[77] Artículo 76 del Código de Procedimiento Penal.
[78] Artículo 522 del Código de Procedimiento Penal.
[79] Este aspecto ya fue considerado en la sentencia C-417 de 2009 en
la cual se señaló: “En el Informe Anual de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión de 2008[79],
se establece dentro de los ingredientes que componen la “agenda de hemisférica”
para la defensa de tal libertad, la necesidad de “eliminar las normas que
criminalizan la expresión y de impulsar la proporcionalidad de las sanciones
ulteriores”. A este respecto se señala que el ideal de ciudadano que subyace a
las democracias de las Américas y del sistema interamericano de protección de
derechos humanos, es el de “un sujeto deliberante, que tiene el valor de
servirse de su propia inteligencia y que está dispuesto a discutir con
otros las razones de su decisión”. Se trata, dice el informe, de “tomarse en
serio la idea de una ciudadanía democrática y militante”, lo que implica el
“diseño de instituciones que permitan y que no inhiban o dificulten la
deliberación sobre todos los asuntos y fenómenos de relevancia pública”. Por
esto es que observa que las instituciones propias del derecho sancionatorio y
en especial del derecho penal resultan de particular relevancia, pues sirven
como medios coercitivos para imponer una visión única y desalentar la
deliberación vigorosa, siendo por lo demás incompatibles con los principios que
orientan los regímenes democráticos y en particular la libertad de expresión en
los términos contemplados en el art. 13 de la Convención Americana de DDHH. En
este marco, la Relatoría especial señala como temas preocupantes y sobre los
cuales deben trabajar tanto el sistema como los propios Estados miembros de la
organización: “(i) La existencia de leyes penales de desacato, injuria y
calumnia, particularmente, cuando se aplican para procesar penalmente a quienes
han hecho valoraciones críticas sobre asuntos de interés público o sobre
personas que tienen relevancia pública; (ii) el uso de la legislación penal
para proteger la ‘honra’ o ‘reputación’ de ideas o instituciones (…)”. Es por
ello que importantes decisiones de la Corte Interamericana sobre libertad de
expresión, han estudiado el enjuiciamiento penal de quienes se habían expresado
con opiniones críticas respecto de asuntos de interés público. En todos estos
asuntos, la Corte declaró la desproporción de tales medidas, a más de ser
contrarias al art. 13 de la Convención. Y se agrega enseguida que tanto la CIDH
como la Relatoría Especial en todos sus informes sobre el tema, “han enfatizado
sobre la necesidad de descriminalizar el ejercicio de esta libertad y de
establecer criterios de proporcionalidad para la fijación de las
responsabilidades ulteriores que puedan surgir de su ejercicio abusivo, de
conformidad con los principios 10 y 11 de la Declaración de Principios. Con
base en lo anterior es que la Relatoría especial insiste en la necesidad de
cumplir con lo dispuesto en tales principios, e insiste igualmente en que la
exclusión de tales medidas penales no busca desproteger derechos como el honor
y la privacidad, sin duda valiosos para la democracia.  “De lo que se trata
-dice el informe- es de asegurarse que la protección de tales bienes no termine
comprometiendo una de las más importantes condiciones de posibilidad de las
sociedades democráticas”. Conviene finalmente observar que mediante Resolución
2434 (XXXVIII-0/08) adoptada por la Asamblea General de la OEA, “Derecho a la
libertad de pensamiento y expresión y la importancia de los medios de
comunicación”, con base en la importancia ampliamente reconocida de este
conjunto de libertades para consolidar las sociedades democráticas, se
contempla dentro de las determinaciones adoptadas: “12. Invitar a los Estados
Miembros a considerar las recomendaciones de la Relatoría Especial de la CIDH
para la Libertad de Expresión en materia de difamación, en el sentido de
derogar o enmendar las leyes que tipifican como delito el desacato, la
difamación, la injuria y la calumnia, y, en tal sentido, regular estas
conductas en el ámbito exclusivo del derecho civil”.
[80] Corte Suprema de Justicia, auto del doce (12) de marzo de mil
ochocientos noventa y cuatro (1894). Gaceta Judicial, Año IX, Nro. 446, pp. 239
y 240. Ver, asimismo, el fallo del veintinueve (29) de marzo de mil ochocientos
noventa y cuatro (1894). Gaceta Judicial, Año IX, Nro. 450, p. 272.
[81] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del
veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos ochenta y tres (1983). Gaceta
Judicial, Tomo CLXIII, Nro. 2412, pp. 532 y ss.
[82] Sentencia C-557 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Unánime).
En esa oportunidad, la Corte Constitucional dijo que “[c]on el fin de que el
derecho viviente en la jurisprudencia se entienda conformado, se deben cumplir
varios requisitos que muestren la existencia de una orientación jurisprudencial
dominante, bien establecida. Entre ellos, son requisitos sine qua non los
siguientes: (1.) la interpretación judicial debe ser consistente, así no sea
idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas,
no puede hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de
controversias jurisprudenciales); (2.) en segundo lugar, la interpretación
judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias
especiales, resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación
determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3.)
la interpretación judicial debe ser relevante para fijar el significado de la
norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte
demandada de una norma”.
[83] Según la referencia de Roxin, quien por su parte la encuentra
criticable. Ver Roxin, Claus: Derecho penal. Parte general, Trad. De la
2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña y otros, Madrid, Thomson,
Civitas, 1997, p. 171.
[84] Corte Europea de Derechos Humanos, caso Müller y otros contra
Suiza, sentencia del veinticuatro (24) de mayo de mil novecientos ochenta y
ocho (1988), Aplicación No. 10737/84.
[85] Dice la Opinión Consultiva: “16.                La
pregunta se limita a indagar sobre el sentido de la palabra leyes en el
artículo 30 de la Convención. No se trata, en consecuencia, de dar una
respuesta aplicable a todos los casos en que la Convención utiliza expresiones
como " leyes ", " ley ", " disposiciones legislativas
", " disposiciones legales ", " medidas legislativas
", " restricciones legales " o " leyes internas ". En
cada ocasión en que tales expresiones son usadas, su sentido ha de ser
determinado específicamente. || 17. No obstante lo anterior, los
criterios del artículo 30 sí resultan aplicables a todos aquellos casos en que
la expresión ley o locuciones equivalentes son empleadas por la Convención a
propósito de las restricciones que ella misma autoriza respecto de cada uno de
los derechos protegidos” (Énfasis añadido).
[86] Corte IDH. La Expresión "Leyes"
en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión
Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6.
[87] Corte IDH. Caso Tristán Donoso Vs.
Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
enero de 2009 Serie C No. 193. Párrafo 77.
[88] Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo
Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170. Párrafo 56.
[89] Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs.
Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009.
Serie C No. 206. Párrafo 76.
[90] Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177. Párrafo
52.
[91] Aparte citado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[92] Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos: Marco jurídico interamericano sobre el
derecho a la libertad de expresión, Organización de Estado Americanos,
documentos oficiales; OEA Ser.L/V/II CIDH/RELE/INF. Disponible en el sitio web
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/MARCO%20JURIDICO%20INTERAMERICANO%20DEL%20DERECHO%20A%20LA%20LIBERTAD%20DE%20EXPRESION%20ESP%20FINAL%20portada.doc.pdf
[93] Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina) – Secretaría de
Jurisprudencia: “Libertad de expresión”, Diciembre de 2010. Disponible en el
sitio web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina
http://www.csjn.gov.ar/data/lexpre.pdf
[94] Sagüés, Néstor Pedro: “La eficacia vinculante de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia en EE.UU. y Argentina”, en Estudios
Constitucionales, N° 4, Talca, Universidad de Talca, 2006, pp. 17-32. Dice,
al respecto: “[e]n definitiva, después de una larga y no siempre
uniforme ni clara trayectoria, puede reputarse vigente hoy, y más allá de su
acierto o error, una regla de derecho consuetudinario constitucional elaborada
por la propia Corte Suprema, que impone a los tribunales inferiores a ella el
deber jurídico de seguir sus criterios, más allá de los casos donde fueron
expuestos, y en todos los escenarios (derecho federal o común o local). Puede
hablarse entonces de una jurisprudencia vinculante u obligatoria de la Corte,
pero condicionada: el tribunal inferior está habilitado para apartarse de ella,
siempre que dé fundamentos que sean: a) valederos; y b) diferentes a los ya
examinados por la Corte”.
[95] (MP. Humberto Sierra Porto).
[96] En efecto, tiene las siguientes acepciones: “honra. (De
honrar). 1. f.
Estima y respeto de la dignidad propia. 2. f.
Buena opinión y fama, adquirida por la virtud y el mérito. 3. f. Demostración de
aprecio que se hace de alguien por su virtud y mérito. 4. f. Pudor, honestidad y
recato de las mujeres. 5. f. pl.
Oficio solemne que se celebra por
los difuntos algunos días después del entierro, y también anualmente. ~ del ahorcado. 1. f.
coloq. compañía
del ahorcado. tener
alguien a
mucha ~ algo. loc. verb. Gloriarse,
envanecerse de ello”.
[97] Dice:
“honra (de "honrar")
.
1 f. Con referencia a cierta persona, circunstancia de ser
intachable por su conducta, por no haber cometido actos delictivos, inmorales,
o, en general, que merezcan el desprecio de la gente. *Dignidad. Con
referencia a mujeres, tiene el mismo significado que "honor", pero
se usa hablando de mujeres de cualquier clase social. Honor. Deshonra.
2 *Honor caballeresco: "Celoso de la honra de su estirpe. Se
batió en defensa de su honra". Pero no se puede decir "hombre de
honra" como se dice "hombre de honor", ni "las reglas de
la honra", como se dice "las reglas del honor".
3 ("Adquirir, Ganar, Dar". Pero no "Tener,
Disfrutar") Circunstancia de ser una persona respetada, admirada o
tenida por especialmente meritoria entre la gente: "Eso te dará honra,
pero no provecho". *Fama.
4 Motivo de *orgullo: "Es una honra para mí pertenecer a tan
ilustre corporación". Honor. Deshonra.
5 (pl.) Honras fúnebres.
Honras
fúnebres. *Funeral o cualquier acto religioso
celebrado por los difuntos. Dies irae, exequias, *funeral, novenario,
responso, rosario, sufragios. Parce.
¡A mucha
honra! Frase dicha con descaro o en broma,
contestando a un comentario en que se atribuye algo, tal vez con tono
despectivo, al que la dice: "Tú eres un señorito. -¡A mucha
honra!". *Orgullo.
Honra y
provecho. Es muy frecuente la reunión de estas
palabras con su respectivo significado: "No persigo con este trabajo ni
honra ni provecho".
Quien a
los suyos parece, honra merece. Frase
proverbial con que se valora la importancia de parecerse a la familia.
Tener alguien una cosa a mucha honra. Considerarla como motivo
de *orgullo para sí mismo”
[98] (MP. Juan Carlos Henao Pérez. SV. Nilson Pinilla Pinilla, Luis
Ernesto Vargas Silva y Manuel Urueta Oyola).
[99] En efecto, en una sentencia del trece (13) de junio del año dos mil
uno (2001), en la C-620 de 2001 (MP. Jaime Araújo Rentería. Unánime), la Corte
Constitucional resolvió declarar inexequible un artículo del entonces nuevo
Código de Procedimiento Penal, pero sólo a partir del treinta y uno (31) de
diciembre de dos mil dos (2002), y le concedió entonces al Congreso el interregno
para regular la materia en una ley estatutaria.
[100] Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos: Marco jurídico interamericano sobre el
derecho a la libertad de expresión, citado.
[101] El ex relator para la libertad de expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Eduardo Bertoni, va todavía más lejos, pues
sostiene que todos los casos de responsabilidad penal por el ejercicio de la
libertad de expresión son equivalentes por sus efectos a las medidas de censura
previa. Dice, de hecho: “la experiencia indica que las responsabilidades
ulteriores, sean penales o civiles, pueden producir los mismos efectos que la
censura previa”. Ver Bertoni, Eduardo Andrés: “La Convención Americana
sobre Derechos Humanos y los límites a las responsabilidades ulteriores”, en Libertad
de expresión en el Estado de derecho, 2ª edición, Buenos Aires, Del Puerto,
2009, pp. 107 y s.
[102] Dice el artículo 52, inciso 3,
del Código penal colombiano: “[…] En todo caso, la pena de prisión
conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por
una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de
la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51”. Y el artículo 44
dice, sobre la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas: “[l]a pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido,
del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y
honores que confieren las entidades oficiales”.
[103] Lopera Mesa, Gloria Patricia: Principio de proporcionalidad y
ley penal, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006,
pp. 303 y ss.
[104] (MP. Juan Carlos Henao Pérez. SV. Nilson Pinilla Pinilla, Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva, Manuel Urueta Ayola).
[105] Dijo entonces: “[d]entro de esta tendencia, resulta particularmente persuasiva la
propuesta a la que invita el sistema regional de Derechos humanos. || En
el Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre
libertad de expresión de 2008, se establece dentro de los ingredientes que
componen la “agenda de hemisférica” para la defensa de tal libertad, la
necesidad de “eliminar las normas que criminalizan la expresión y de impulsar
la proporcionalidad de las sanciones ulteriores”. A este respecto se señala que
el ideal de ciudadano que subyace a las democracias de las Américas y del
sistema interamericano de protección de derechos humanos, es el de “un sujeto
deliberante, que tiene el valor de servirse de su propia inteligencia y que
está dispuesto a discutir con otros las razones de su decisión”. Se trata, dice
el informe, de “tomarse en serio la idea de una ciudadanía democrática y
militante”, lo que implica el “diseño de instituciones que permitan y que no
inhiban o dificulten la deliberación sobre todos los asuntos y fenómenos de
relevancia pública”. Por esto es que observa que las instituciones propias del
derecho sancionatorio y en especial del derecho penal resultan de particular
relevancia, pues sirven como medios coercitivos para imponer una visión única y
desalentar la deliberación vigorosa, siendo por lo demás incompatibles con los
principios que orientan los regímenes democráticos y en particular la libertad
de expresión en los términos contemplados en el art. 13 de la Convención
Americana de DDHH. En este marco, la Relatoría especial señala como temas
preocupantes y sobre los cuales deben trabajar tanto el sistema como los
propios Estados miembros de la organización: “(i) La existencia de leyes
penales de desacato, injuria y calumnia, particularmente, cuando se aplican
para procesar penalmente a quienes han hecho valoraciones críticas sobre
asuntos de interés público o sobre personas que tienen relevancia pública; (ii)
el uso de la legislación penal para proteger la ‘honra’ o ‘reputación’ de ideas
o instituciones (…)”. Es por ello que importantes decisiones de la Corte
Interamericana sobre libertad de expresión, han estudiado el enjuiciamiento
penal de quienes se habían expresado con opiniones críticas respecto de asuntos
de interés público. En todos estos asuntos, la Corte declaró la desproporción
de tales medidas, a más de ser contrarias al art. 13 de la Convención. Y se
agrega enseguida que tanto la CIDH como la Relatoría Especial en todos sus
informes sobre el tema, “han enfatizado sobre la necesidad de discriminalizar
el ejercicio de esta libertad y de establecer criterios de proporcionalidad
para la fijación de las responsabilidades ulteriores que puedan surgir de su
ejercicio abusivo, de conformidad con los principios 10 y 11 de la Declaración
de Principios”.
[106] Relatoria Especial para la Libertad de Expresión. Comisión
Interamericana de Derechos Humanos: Marco jurídico interamericano sobre el
derecho a la libertad de expresión. OEA, documentos oficiales. Vid en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/MARCO%20JURIDICO
%20INTERAMERICANO%20DEL%20DERECHO%20A%20LA%20LIBERTAD%20DE%20EXPRESION%20ESP%20FINAL%20portada.doc.pdf.
C.I.D.H., Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay,
Sentencia de 31 de agosto de 2004, (Fondo, reparaciones y Costas) . Alegato
de la comisión, f.j. 72, literales s) y t). En http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf,[106] C.I.D.H., Caso Kimel vs. Argentina. Sentencia de 2 de mayo de
2008 (Fondo, Reparaciones y Costas), serie C,  No. 177.
[107] Como se denominan por el Código Penal
Colombiano, TITULO V, capítulo
único, a los delitos de injuria y calumnia.
[108]Dice la sentencia que en su escrito de
contestación a la demanda, Argentina efectuó un reconocimiento de
responsabilidad, en los siguientes términos: “ ‘Finalmente, y habida cuenta
que, hasta la fecha, las distintas iniciativas legislativas vinculadas con la
normativa penal en materia de libertad de expresión no han
sido convertidas en ley, el Estado argentino puede compartir con la Ilustre
Comisión que, en el caso en especie, la falta de precisiones suficientes en el
marco de la normativa penal que sanciona las calumnias y las injurias que impidan
que se afecte la libertad de expresión, importa el incumplimiento de la
obligación de adoptar medidas contempladas en el artículo 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos’ (párr.. 18)”.
[109] Expresamente se establece en la sentencia
que “la tipificación penal correspondiente contraviene los artículos 9 y
13.1 de la Convención, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma”
(párr. 67).
[110] Porque –se afirma en la sentencia C-442 de 2011- “aunque
constituye un precedente significativo en torno al alcance de la libertad de
expresión y del principio de legalidad en la tipificación de los delitos de
injuria y calumnia, esta decisión no puede ser trasplantada automáticamente al
caso colombiano en ejercicio de un control de convencionalidad que no tenga en
cuenta las particularidades del ordenamiento jurídico interno, especialmente la
jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia que han
precisado notablemente el alcance de los elementos normativos de estos tipos
penales ”.
[111] La sentencia de la Corte despachó el caso
Kimel v. Argentina resuelto por la decisión de la C.I.D.H., afirmando que en él
se concluyó que “la libertad de expresión puede ser limitada con medidas de
naturaleza penal, que en todo caso han de estar sujetas a especiales
requerimientos en cuanto a su configuración legislativa y en cuanto a su
interpretación y aplicación por parte de los funcionarios judiciales. Por lo
tanto, para evaluar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas
necesariamente se debe tener en cuenta los desarrollos de la jurisprudencia en
torno a sus elementos normativos”.
[112] Sobre el particular, vid. el recuento y
comparación de esta jurisprudencia con la del Tribunal Europeo de DD.HH. en
Adriana Consuelo Jiménez Ulloa. La libertad de expresión en la
jurisprudnecia de la Corte Interamericana y del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010.
[113] Arts 93, inc 2º, art. 5º ley 137 de 1994, Estatutaria
de los Estados de Excepción.
[114] Sobre esta expresión vid en la jurisprudencia
del Tribunal supremo de los Estados Unidos, el caso Thomas vs Collins,
323, US 516 (1945). También en TRIBE, Laurence H. American Constitucional
Law.v Vol II. New York: The Foundation Press Inc, 1988, pp 769 y ss.
Citados por la sentencia C-265 de 1994.
[115] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal. Auto de 9 de septiembre de 1983. M.P. Fabio Calderón Botero. Autos de de
7 y 29 de marzo de 1984.  Proceso No 29428 . MP. Julio Enrique Socha Salamanca.
Aprobados en Acta No.288, de 8 de octubre de 2008.
[116] Sentencias C-392 de 2002 y T-213 de 2004.
[117] Sobre la figura en Norteamérica vid. Teresa Rodríguez Montañes. Libertad de
expresión, discurso extremo y delito. Una aproximación desde la Constitución a
las fronteras del derecho penal. Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 146
y ss. En el derecho europeo a
esta noción Ver Riccardo Guastini, Distinguiendo, Estudios de teoría y
metateoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 1999.
[118]Así en la exposición del concepto, por Alexy,
Robert.Teoría de la argumentación jurídica. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p.277 y ss.
[119] Obsérvese el alcance de las prohibiciones relacionadas por la misma
sentencia C-442 de 2011, entre las que se cuentan: “(a)
la propaganda en favor de la guerra; (b) la apología del odio nacional, racial,
religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación,
la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por
cualquier motivo (modo de expresión que cobija las categorías conocidas
comúnmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología del
delito y apología de la violencia); (c) la pornografía infantil; y (d) la
incitación directa y pública a cometer genocidio”. Y tras esa mención
agrega enseguida como pauta para entender su carácter taxativo o al menos
restrictivo: “Estas cuatro categorías se han de interpretar con estricta
sujeción a las definiciones fijadas en los instrumentos jurídicos
correspondientes, para así minimizar el riesgo de que se sancionen formas de
expresión legítimamente acreedoras de la protección constitucional”.
[120] Vid. Cass Sunstein. One case at a time.
Judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge, Massachusetts, , Harvard University Press,
1999.
[121] Vid. Eduardo Andres Bertoni. “La libertad
de expresión y la democracia”. En Libertad de expresión en el Estado de
derecho. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009, pp. 185- 192. Sobre el
contenido democrático de la libertad de expresión y la necesidad de su defensa
objetiva de la libre expresión, vid el trabajo de Owen M. Fiss. La ironía de
la libertad de expresión. Barcelona, Gedisa, (1996) 1999. En este trabajo
empero, se analiza el giro en la línea jurisprudencial creado por el Tribunal
Supremo de los Estados Unidos entre los 70´s y mediados de los 90’s, que en su
sesgo libertario de interpretación de la primera enmienda, podría socavar la
libertad de expresión de modo tal que se eliminen todas las ayudas o
subvenciones para hacer efectivo su ejercicio de modo más democrático,
pluralista y garantista posibles.
[122] Vid. Margaría María Orozco Arbeláez. Información
para deliberar. Jorge Iván Cuervo, et. al. (editores). El giro
deliberativo en la democracia. Teoría y evidencia empírica. Bogotá,
Universidad Externado de Colombia (en prensa).
[123]Vid. sobre el particular, el trabajo de
Teresa Rodríguez Montañes. Libertad de expresión, discurso extremo y delito,
op. cit. Una análisis desde la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el
derecho europeo y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de DD.HH., sobre el arriesgado
recurso al derecho penal y su reducción deseable incluso frente a los discursos
extremos.