T-680-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-680/12
COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Derechos y prerrogativas
Los derechos especiales de la población
afrodescendiente encuentran su fuente y primera referencia precisa en el
artículo 7° de la Constitución de 1991, conforme al cual “El Estado reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”. La
Constitución de 1991 hace también un reconocimiento semejante, aunque
relativamente más amplio, a los miembros de los pueblos y comunidades
indígenas, igualmente comprendido en el mandato general de protección a la
diversidad étnica y cultural contenido en el artículo 7° superior, pero también
en otras normas constitucionales específicas, tales como los artículos 96, 171,
246, 286, 321, 329, 330, 356 y 56 transitorio de la carta política.
COMUNIDAD INDIGENA/DERECHOS FUNDAMENTALES/DERECHO A LA
VIDA/DERECHO A LA SUBSISTENCIA
El
derecho a la subsistencia alude principalmente a la supervivencia física de la
comunidad y de sus integrantes frente a situaciones que pudieran afectar
colectivamente la salud, crear peligro para un gran número de ellos, o
constituir real amenaza de extinción para la comunidad.
DERECHO A LA IDENTIDAD ETNICA, CULTURAL Y SU
INTEGRIDAD DE LOS DIFERENTES GRUPOS ETNICOS-Jurisprudencia constitucional
El
derecho a la integridad étnica y cultural se refiere a la preservación de los
usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la
historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen e identifican
a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico, así como a la
defensa de su particular cosmovisión espiritual o religiosa, es decir, todos
aquellos aspectos que la hacen diversa frente al grupo que podría definirse
como predominante.
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección constitucional
La
especial protección conferida por el derecho a la consulta consiste en la
realización de un proceso mediante el cual el Estado garantiza a los grupos
étnicos potencialmente implicados y a sus autoridades propias la participación
directa y el acceso a la información sobre iniciativas o proyectos, tanto de
contenido normativo como de otra naturaleza, entre ellas la construcción de
obras civiles, que de manera directa afecten a sus comunidades o que deban
tener lugar en el territorio que ellas ocupan o al cual se encuentran
vinculadas.
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa
GRUPOS ETNICOS-Derecho
a la propiedad colectiva es de carácter fundamental
Este derecho, reconocido tanto por la actual
Constitución Política como por instrumentos internacionales admitidos como
parte integrante del bloque de constitucionalidad, responde a una circunstancia
propia que, aunque con matices, se encuentra presente en la mayor parte de los
pueblos indígenas y tribales, entre ellos los grupos y comunidades
afrodescendientes existentes en Colombia. Se trata de la gran importancia que
todos ellos atribuyen a los territorios en los que se encuentran asentados y a
su permanencia en los mismos, la cual supera ampliamente el normal apego que la
generalidad de los seres humanos siente en relación con los lugares en los que
ha crecido y pasado los más importantes momentos y experiencias de sus vidas, o
en aquellos en los cuales habitaron sus ancestros.
COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Caso de solicitud de una titulación colectiva de
tierras presentada ante el INCODER por un Consejo Comunitario, sin ser
respondida de manera clara y directa
DERECHO DE PETICION Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Orden al INCODER resolver de fondo la solicitud de
titulación colectiva presentada por el Consejo Comunitario de Comunidades
Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario
Referencia: expediente
T-1.842.451
Peticionarios: Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad
Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario – Caserío Orika, Filiberto
Camargo, Zuleima Caraballo y Ana Rosa Martínez.
Procedencia: Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil
Magistrado ponente: NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D.C.,  veintisiete (27)
de agosto de dos mil doce (2012).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 28 de enero de 2008, confirmatorio
del dictado por una Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá el 27
de noviembre de 2007, dentro de la acción de tutela iniciada mediante apoderado
por el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de
Gobierno Rural de Isla del Rosario – Caserío Orika y por los señores Filiberto
Camargo, Zuleima Caraballo y Ana Rosa Martínez.
El expediente llegó a esta corporación,
por remisión que hizo la referida Sala de Casación en virtud de lo ordenado por
los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y 32 del Decreto
2591 de 1991. La Sala de Selección número tres ordenó revisarlo, mediante auto
de 28 de marzo de 2008.
I. HECHOS Y NARRACIÓN EFECTUADA EN
LA DEMANDA
Los apoderados del Consejo Comunitario de Comunidades
Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario – Caserío
Orika y de los señores Filiberto Camargo, Zuleima Caraballo y Ana Rosa Martínez
presentaron el 14 de noviembre de 2007 demanda de acción de tutela contra la Nación
– Ministerio de Agricultura – Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER,
que según afirman viene vulnerando derechos fundamentales de la organización y
los ciudadanos accionantes.
En lo referente a la organización accionante se
invocan de manera específica los derechos de petición, debido proceso, a la consulta
previa, a la existencia, a la integridad cultural y social, a la identidad
cultural y a la autonomía de las comunidades culturales. En relación con los ciudadanos
actores se plantea la vulneración de los derechos de petición, debido proceso e
identidad cultural.
La violación de los derechos fundamentales invocados
se derivaría de los hechos que pueden ser resumidos como sigue:
1. En 1984 el Instituto Colombiano de la Reforma
Agraria – INCORA, que para esa época cumplía funciones análogas a las que
actualmente corresponden al INCODER, concluyó el proceso de clarificación de la
propiedad de los predios que conforman el archipiélago de Nuestra Señora del
Rosario, que hace parte de la comprensión territorial del hoy Distrito
Turístico de Cartagena de Indias, trámite que había sido iniciado desde el año
de 1968. Al término de dicho proceso el INCORA expidió la resolución 04698 de
1984, confirmada en vía gubernativa mediante resolución 04393 de 1986, por la
cual se declaró que las islas conocidas con el nombre de Islas del Rosario
nunca han salido del patrimonio nacional y que, por lo tanto, todos ellos son baldíos
reservados pertenecientes a la Nación, en virtud de lo previsto en los Códigos
Fiscales de 1873 y 1912.
2. En 1999 la Procuraduría Delegada para Asuntos Agrarios
inició una acción de cumplimiento contra el INCORA, encaminada a que dicha entidad
adelantara el proceso de desalojo y recuperación de los predios a que se ha
hecho referencia, que para esa fecha se encontraban ocupados por particulares.
Esta acción fue fallada favorablemente en dos instancias[1], ordenándose al INCORA proceder a dichas actuaciones.
3. Más adelante, varios de los habitantes de las Islas
del Rosario conformaron el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la
Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario – Caserío Orika (en
adelante el Consejo Comunitario de Comunidades Negras), dentro del marco de lo
previsto en la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995, organización que fue
inscrita y registrada por la Secretaría de Participación y Desarrollo Social de
la Alcaldía Mayor de Cartagena el 21 de febrero de 2005. Dicho Consejo, accionante
dentro de este proceso, presentó el 16 de febrero de 2006 a consideración del INCODER una solicitud de titulación colectiva “del globo de terreno ocupado
ancestralmente por la comunidad negra de las Islas del Rosario”, para lo
cual invocó el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, así como la
Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995, anteriormente referidos.
4.  El Consejo Directivo del INCODER expidió el
Acuerdo 041 de 2006, “por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo Nº 033
‘por el cual se regula la ocupación y el aprovechamiento temporal de los
terrenos que conforman las islas del archipiélago de Nuestra Señora del Rosario
y de San Bernardo’”. Este acuerdo tiene por fin buscar formas de normalización
de la ocupación de los terrenos que conforman este archipiélago, y contempla la
posibilidad de que el INCODER celebre respecto de ellos contratos de
arrendamiento o de usufructo con los habitantes de las islas, actos jurídicos cuyos
términos y condiciones se establecieron en el mismo acuerdo.
5. Durante el tiempo transcurrido entre la
presentación de la solicitud a que se hizo referencia en el punto 3 anterior y
la interposición de la acción de tutela, el representante legal del Consejo
Comunitario de Comunidades Negras presentó al INCODER varios derechos de
petición indagando por el resultado de dicha solicitud[2]. La referida entidad ha respondido cada una de estas
solicitudes[3], sin embargo, según lo entienden los tutelantes, no
ha resuelto de fondo lo solicitado desde febrero de 2006, esto es, la titulación
colectiva del globo de terreno “ocupado ancestralmente por la comunidad
negra de las Islas del Rosario”. Ello por cuanto, resaltan los demandantes,
la última de tales comunicaciones precisa que “la naturaleza jurídica de los
citados documentos de septiembre 20 y diciembre 5 de 2006 no son (sic) actos
administrativos y por tanto no decide de fondo el tema objeto de estudio”.
6. A lo largo del año 2007, y al
menos hasta la fecha de presentación de la tutela, funcionarios del INCODER han
visitado de manera individual a muchos de los habitantes de las Islas del
Rosario agrupados en torno a la entidad demandante, para proponerles la celebración
de contratos de arrendamiento y/o usufructo de los regulados por el Acuerdo 041
de 2006 a que se hizo referencia en el hecho 4 anterior. Indican que los emisarios
del INCODER les han manifestado a los pobladores que la celebración de estos
contratos sería el “único mecanismo para que los miembros de la comunidad
puedan permanecer en las islas”, sin hacer nunca alusión al estado del
proceso de titulación colectiva iniciado por esta comunidad ante el INCODER, al
que arriba se hizo referencia.
A este respecto informan los demandantes que los
habitantes de las islas a quienes se ha propuesto la celebración de estos
contratos se han rehusado a ello[4], pues consideran que previamente el INCODER debe
resolver la solicitud de titulación colectiva que se encuentra pendiente, y que
además la negociación individual de este tipo de contratos “va en contra de la
naturaleza colectiva de la comunidad, y atenta contra los derechos
fundamentales a la existencia, la integridad cultural y social, la identidad
cultural y la autonomía” de la organización demandante.
Paralelamente, el INCODER ha celebrado contratos de
arrendamiento con los “poseedores” de hoteles y casas de recreo,
personas que no pertenecen a la comunidad demandante, sobre predios que, según
se afirma, sí hacen parte del globo de terreno al que se refiere la citada solicitud
de titulación colectiva.
7.  El 21 de mayo de 2007 la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, atendiendo una solicitud que en tal sentido hiciera
el Ministerio de Agricultura, emitió un concepto conforme al cual “el
INCODER no está facultado para expedir resoluciones de adjudicación de
propiedad colectiva a las comunidades negras, sobre baldíos reserva de la
Nación, ya que tales bienes tienen el carácter de inadjudicables”.
8. En el mes de septiembre de 2007 los representantes
del INCODER intentaron realizar un procedimiento de desalojo en relación con el
predio “Caño Ratón”, ocupado por los señores Zuleima Caraballo y Filiberto
Camargo, miembros del Consejo Directivo demandante dentro de la presente acción
y así mismo demandantes a título individual, procedimiento que no se llevó a
término, por la oposición de los miembros de la comunidad presentes en la
diligencia.
9. Habiendo transcurrido un período de veinte meses
entre la fecha en que se presentó la solicitud de titulación colectiva a que se
ha hecho referencia y aquella en que se presentó la demanda de tutela, el
INCODER no ha iniciado los trámites necesarios, previstos en el Decreto 1745 de
1995, para decidir sobre esta solicitud, ni ha dado una respuesta de fondo al
respecto. Al mismo tiempo sostienen los apoderados de los demandantes que el
INCODER ejecuta actos de disposición sobre las tierras objeto de dicha solicitud,
lo que vulnera los derechos fundamentales de las personas y comunidad demandantes.
II. PRETENSIONES DE LA DEMANDA
A partir de lo anterior, los apoderados de los
demandantes solicitan que para tutelar los derechos fundamentales que aquéllos
estiman vulnerados se ordene a la Nación – Ministerio de Agricultura – INCODER,
lo siguiente: i) tramitar la solicitud de titulación colectiva presentada por los
accionantes; ii) dar una respuesta de fondo a dicha solicitud, respuesta que,
al decir de los demandantes, debe contener un ejercicio de ponderación entre el
carácter de baldíos reservados que tienen los predios de las Islas del Rosario
y los derechos fundamentales de las comunidades negras y de los demás
demandantes; iii) retrotraer todos los contratos de arrendamiento y/o usufructo
que se hubieren celebrado sobre predios que hagan parte del globo de terreno
objeto de esta solicitud de titulación colectiva; iv) suspender la totalidad de
las transacciones jurídicas que se encuentren en curso en relación con estos
mismos predios, así como los desalojos de la población nativa que los ocupa,
actividades que sólo podrían reanudarse una vez exista una respuesta de fondo
frente a la solicitud de titulación colectiva a que se ha hecho referencia; v)
no realizar otra operación de este tipo en relación con los citados terrenos
hasta tanto no exista una decisión de fondo sobre esa misma solicitud.
III. PRUEBAS
APORTADAS CON LA DEMANDA
En sustento de su solicitud, los apoderados de los
demandantes anexaron como pruebas (folios 15 a 92 cd. inicial), copia de los siguientes documentos:
a.     Constancia de inscripción y registro del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad
Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario – Caserío Orika, expedido por la
Alcaldía Mayor de Cartagena con fecha febrero 21 de 2005.
b.     Solicitud de titulación colectiva del globo de terreno
“ocupado ancestralmente por la comunidad negra de las Islas del Rosario”, presentado
por la entidad demandante el 16 de febrero de 2006.
c.      Primera página del derecho de petición presentado el 2
de mayo de 2006 por el representante legal de la entidad demandante ante el
Gerente Regional del INCODER en la ciudad de Cartagena, solicitando información
sobre el estado de la solicitud anteriormente referida.
d.     Certificación expedida por el Coordinador del Grupo
Técnico Territorial del INCODER en Cartagena, en la que hace constar que la
solicitud de titulación colectiva fue remitida a la Oficina Asesora Jurídica
del INCODER para su respectivo trámite.
e.      Comunicación suscrita por el Coordinador del Grupo
Técnico Territorial del INCODER en Cartagena en respuesta al anterior derecho
de petición, reiterando que dicha solicitud fue remitida a la Oficina Asesora
Jurídica del INCODER en la ciudad de Bogotá para su respectivo trámite.
f.       “Borrador final” del derecho de petición presentado el 5 de septiembre de 2006 ante el
INCODER por el representante legal de la entidad demandante, pidiendo responder
la solicitud de titulación colectiva.
g.     “Borrador final” del escrito presentado el 5 de septiembre de 2006 ante la Procuraduría
General de la Nación por el representante legal de la entidad demandante,
informándole que 7 meses después de su radicación el INCODER aún no había
respondido esta solicitud.
h.     Oficio Nº 145002 de fecha septiembre 20 de 2006
suscrito por el Gerente General del INCODER, mediante el cual responde el
derecho de petición presentado en septiembre 5 de 2006.
i.       Oficio Nº 20062163328 de fecha diciembre 5 de 2006,
suscrito por el Coordinador (e) del Grupo de Asuntos Étnicos del INCODER,
dirigido al representante legal de la entidad demandante.
j.       “Borrador final” del derecho de petición presentado en enero de 2007 ante el INCODER
por el representante legal de la entidad demandante, pidiendo aclaración sobre
la naturaleza y alcance de los dos oficios anteriormente referidos.
k.     Oficio Nº 07-1841-DET-1000 de fecha enero 29 de 2007,
proveniente de la Subdirección de Comunidades Negras, Minorías Étnicas y
Culturales del Ministerio del Interior y de Justicia, dirigido al representante
legal de la entidad demandante.
l.       Oficio Nº 2230 de marzo 1° de 2007 mediante el cual el
INCODER responde el derecho de petición presentado en enero de 2007.
m.  Modelo del contrato de usufructo propuesto en varias
oportunidades por los representantes del INCODER a distintos miembros de la comunidad
demandante.
n.     Escritos de oposición a la diligencia de desalojo que
el INCODER pretendió realizar en septiembre de 2007 en el predio Caño Ratón,
suscritos por el señor Jaison Vallecillas, esposo de una de las demandantes y
por el señor Filiberto Camargo, así mismo demandante.
De igual manera, los apoderados de los demandantes
solicitaron que al dar traslado de esta acción al INCODER, se le formularan
algunos interrogantes, cuya respuesta debería obrar como prueba dentro del
presente proceso.
IV.
TRÁMITE JUDICIAL
Mediante auto de noviembre 15 de 2007, el Magistrado
Ponente de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda interpuesta
y ordenó dar traslado a las entidades accionadas. En la misma providencia se ordenó
al INCODER que en cualquier acto jurídico o diligencia que desde febrero de
2006 se viniere adelantando en relación con predios que hagan parte del
archipiélago de las Islas del Rosario, se informe a los interesados sobre la
existencia de esta acción de tutela.
1. Respuesta del INCODER
Esa entidad hizo llegar una comunicación suscrita por
el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (fs. 263 a 274 cd. inicial), en la cual se pronuncia sobre los hechos de la demanda y se opone a las pretensiones
de los actores.
Así mismo, adjunta a su escrito y solicita que se
tenga como prueba, copia de diversos documentos (fs. 178 a 262 ib.), dentro de los cuales se destacan los siguientes: i) las resoluciones expedidas por el
INCORA al término del proceso de clarificación de la propiedad que se realizó
en relación con los predios de las Islas del Rosario; ii) el Acuerdo 041 de
2006 expedido por el Consejo Directivo del INCODER; iii) dos conceptos emitidos
por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[5] en relación con el tema que da lugar a esta acción de
tutela; iv) sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Sección
Tercera del Consejo de Estado, resolviendo la acción de cumplimiento iniciada por
la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales contra el INCORA[6].
En su escrito, después de pronunciarse en torno a los
hechos de la demanda, el INCODER reitera la naturaleza de baldíos reservados
que tienen los predios cuya adjudicación o titulación colectiva pretende la
organización accionante, carácter que, a su entender, quedó establecido por las
resoluciones dictadas por el INCORA a mediados de los años 1980 al término del
proceso de clarificación[7] y fue luego reiterado por el Consejo de Estado, tanto
al decidir la acción de cumplimiento impetrada por la Procuraduría contra el entonces
INCORA[8], como a través de los dos conceptos emitidos por su Sala
de Consulta y Servicio Civil por solicitud del Ministerio de Agricultura[9].
A partir de lo anterior, indica que no resulta posible
resolver favorablemente la solicitud de titulación colectiva que al decir de la
entidad demandante se encuentra pendiente de ser respondida. En relación con el
mismo tema indica que, en su entender, esa entidad ya dio a los interesados una
respuesta de fondo en relación con este tema[10], aunque de carácter negativo, por lo que no sería
posible predicar vulneración del derecho fundamental de petición.
También desmiente que se haya buscado el desalojo
violento de los habitantes de las Islas del Rosario, pero defiende la
posibilidad de suscribir con ellos contratos de arrendamiento y/o de usufructo
dentro del marco de lo previsto en el Acuerdo 041 de 2006, emanado del Consejo
Directivo del INCODER, afirmando que la legalidad de dichos contratos fue
también avalada por el Consejo de Estado.
Por todo lo anterior, después de hacer una breve
revisión de la jurisprudencia constitucional relacionada con la procedencia de
la acción de tutela, el representante del INCODER reitera su desacuerdo con la
presunta vulneración de derechos fundamentales de las comunidades negras y/o de
algunos de sus miembros por parte de esa entidad y concluye solicitando al juez
de tutela no acceder al amparo solicitado.
2. Respuesta del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural
Este Ministerio intervino mediante escrito presentado
por la entonces Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, en el que pide despachar
desfavorablemente las pretensiones de los actores.
Comienza por indicar que el procedimiento concluido
por el entonces INCORA en 1984 tuvo como uno de sus principales fundamentos el
hecho de que, en relación con el archipiélago de las Islas del Rosario, no se
logró probar que dichos predios hubieren sido“ocupados por poblaciones
organizadas con anterioridad al Código Fiscal de 1912”, ni tampoco que esos mismos terrenos hubieren sido “apropiados por particulares en
virtud de títulos traslaticios de dominio en cadena ininterrumpida hasta antes
de la expedición del Código Fiscal”. Anota también que las acciones para
controvertir este acto administrativo[11] y/o sus fundamentos se encuentran caducadas.
Seguidamente se refiere, en el mismo orden, a los
siguientes aspectos: i) la acción de cumplimiento iniciada por la Procuraduría
y adelantada contra el INCORA en el año 2001; ii) la orden de liquidación del
INCORA y la simultánea creación del INCODER, en el año 2003; iii) el concepto
emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[12], que entre otros temas, se pronunció sobre el alcance
del término clarificación, que fuera mencionado en las sentencias que
resolvieron la ya referida acción de cumplimiento[13]; iv) el Acuerdo 041 de 2006 del Consejo Directivo del
INCODER y los contratos de usufructo y arrendamiento que por él se regulan; v) las
precisiones hechas por la Sala de Consulta del Consejo de Estado[14] en torno a la viabilidad de adjudicar a las comunidades
negras terrenos en lugares distintos a la Cuenca del Pacífico, la imposibilidad
de adjudicar terrenos que tengan el carácter de baldíos reservados, y la legalidad,
frente a la Ley 70 de 1993, de los contratos previstos en el Acuerdo 041 de
2006.
A continuación explica que el INCODER sí respondió da manera
clara y oportuna la solicitud de titulación colectiva elevada por la
organización aquí accionante, respuesta que se habría dado en las comunicaciones
de septiembre 20 y diciembre 5 de 2006, cuyas copias obran en el expediente
(folios 68 a 72  cd. inicial). Sin embargo, advierte que la respuesta dada por
el INCODER tuvo el carácter de rechazo in límine de lo pedido, el cual
se fundamenta en la naturaleza de baldíos reservados de los predios cuya
titulación se solicita, que había sido claramente establecida en la actuación
administrativa adelantada en la década de los 1980, a que se ha hecho referencia. Resalta que el hecho de que la respuesta haya tenido este
carácter, no implica vulneración de los derechos de petición y al debido
proceso de los peticionarios.
Posteriormente, rechaza la afirmación de los demandantes
en torno al supuesto intento de desalojo que habría tenido lugar el 11 de
septiembre de 2007, frente a lo cual explica que la presencia de funcionarios
del INCODER en las islas para esas mismas fechas, tenía por objeto la
realización de inspecciones oculares y la obtención de otras pruebas que sirvan
de sustento a futuras actuaciones administrativas.
En lo que se refiere a los aspectos procesales de la
acción, la representante del Ministerio hace las siguientes consideraciones: i)
no cumple adecuadamente con el criterio de subsidiaridad; ii) no existe en el
presente caso posibilidad de perjuicio irremediable, ya que el eventual perjuicio
de los accionantes, aún frente a la eventualidad de un desalojo, es de carácter
económico; iii) en lo que respecta a ese Ministerio no existe legitimación por
pasiva, pues es el INCODER establecimiento público con personería jurídica,
patrimonio propio y autonomía administrativa, la entidad competente en relación
con todos los asuntos que dan lugar a la presente acción; iv) no se presenta
prueba suficiente sobre la supuesta violación de los derechos fundamentales
invocados.
3.  Sentencia de primera instancia
El 27 de noviembre de 2007, una Sala Civil de Decisión
del Tribunal Superior de Bogotá decidió denegar la tutela solicitada, al considerar
que las entidades accionadas no han vulnerado los derechos fundamentales de los
demandantes. Para adoptar esta decisión, el Tribunal efectuó las siguientes
consideraciones:
En primer lugar, resalta la importancia que en torno
al tema discutido tiene el hecho de si se dio o no respuesta a la solicitud de
titulación colectiva presentada a comienzos de 2006 por el Consejo aquí accionante,
entendiendo que todos los demás derechos invocados dependen de manera directa de
dicho aspecto. Sobre este tema el Tribunal estimó que el INCODER sí dio
respuesta a dicha solicitud, por lo que concluyó que en este caso no existió la
alegada vulneración de derechos fundamentales.
Respecto del mismo asunto, concluyó que la respuesta
dada por el INCODER se ajusta a los parámetros señalados por la jurisprudencia
de la Corte Constitucional en torno al alcance del derecho de petición, sin que
corresponda al juez de tutela calificar el acierto ni la legalidad de la respuesta
emitida por el requerido. Además, consideró que tratándose de actos
administrativos, existe un medio de defensa judicial apropiado para
controvertirlos, como es la acción de nulidad, además de, si fuere necesario,
la suspensión provisional.
Todo lo anterior, afirmó el Tribunal, no impide reconocer
y relievar la importancia de los derechos que la Constitución Política ha
reconocido a las comunidades negras, pero de igual manera deben destacarse las
características que la misma Constitución le asigna a los bienes de uso público[15], los cuales son inalienables, imprescriptibles e
inembargables (art. 63 Const.).
También anotó el Tribunal que: i) no existe en el
expediente prueba suficiente de las diligencias o intentos de desalojo que los
demandantes atribuyen al INCODER; ii) las diligencias adelantadas por esta entidad
no son otra cosa que la ejecución de lo ordenado por el juez competente al término
de la acción de cumplimiento adelantada en su momento contra el INCORA; iii) la
ley contempla acciones y procedimientos apropiados para oponerse a eventuales
acciones de desalojo, que son medios de defensa a disposición de los accionantes;
iv) si los accionantes pretenden cuestionar la legalidad del Acuerdo 041 de
2006 emanado del Consejo Directivo del INCODER, deben ejercer las acciones
contencioso administrativas pertinentes.
4. Impugnación de los accionantes
Inconformes con la decisión de primera instancia, los apoderados
de los actores la impugnaron de manera oportuna. Los recurrentes comienzan por
resaltar el acierto del Tribunal a quo al considerar la importancia que
para el presente caso tiene el hecho de si se dio o no respuesta a la solicitud
de titulación colectiva. Sin embargo, discrepan en lo que se refiere a la
efectiva existencia de una respuesta que satisfaga los parámetros expuestos por
la Corte Constitucional, en lo que se refiere al derecho fundamental de
petición.
A este respecto señalan que si ha de tomarse como
respuesta la comunicación de fecha marzo 1º de 2007, ésta careció de la
necesaria oportunidad, máxime si se entendiera que lo que hubo fue una decisión
de rechazo in límine. También afirman que este acto no fue debidamente
notificado a los interesados, y que no se les informó sobre los recursos
procedentes. Indican que ni dicha respuesta ni las demás que el INCODER ha
expedido a lo largo de esta actuación administrativa cumplen con los requisitos
de claridad, precisión y congruencia, necesarios para ser tenido como respuesta
efectiva. Agregan que ninguno de estos pronunciamientos resolvió la solicitud
de titulación colectiva a que se ha hecho referencia, sino otras solicitudes puntuales
elevadas por los peticionarios con posterioridad a la petición inicial.
También, sobre la procedencia o no de un rechazo in
límine, explican que esta solicitud no podría ser respondida de esa manera,
ya que al formularla los peticionarios eran plenamente concientes de las decisiones
administrativas de los años 1980, en las que se atribuyó a estos predios el
carácter de baldíos reservados. Por ello, debe entenderse que la respuesta a
este tipo de solicitud no puede limitarse a poner de presente esta
circunstancia, ni tampoco hacer caso omiso de la necesidad de realizar el
ejercicio de ponderación propuesto por los demandantes. Por lo anterior, y más
allá de esas consideraciones, entienden los impugnantes que esa solicitud no
puede tenerse por respondida.
Posteriormente, explican que aún bajo el supuesto de
que se entienda que la petición de titulación colectiva sí ha sido
efectivamente respondida, la tutela sería en todo caso procedente, como
mecanismo principal. Ello por cuanto, frente a los recursos y acciones disponibles
para la impugnación de dicha decisión, que es básicamente la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el análisis que al respecto ha
hecho la jurisprudencia constitucional, debe considerarse que éste no es un
medio de defensa suficientemente adecuado y efectivo como para excluir la
procedencia de la acción de tutela.
En relación con este aspecto resalta también que,
contrario a lo sostenido en sus respuestas por las entidades demandadas, lo que
está de por medio no es un mero perjuicio económico, pues no obstante que
ciertamente está en juego la propiedad de unas tierras, debe tenerse en cuenta
lo que la eventual pérdida de este espacio territorial implicaría para la
comunidad demandante, particularmente su fraccionamiento interno, la afectación
de su integridad e identidad cultural y su eventual desaparición como minoría étnica.
Así, se cumplirían los requisitos para que en caso de
considerarse que no procede la tutela como mecanismo principal, se aprecie la
inminencia de un perjuicio irremediable para la comunidad actora y la
consiguiente procedencia de esta acción, al menos como mecanismo transitorio.
En la misma línea se menciona la larga duración del proceso contencioso
administrativo, que resultaría desproporcionada frente a la importancia de los
derechos que, según explican los recurrentes, se pretende proteger.
Por lo anterior, el recurso concluye planteando varios
tipos de pretensiones, todas ellas conducentes a la concesión de la tutela bajo
distintos supuestos, a saber: i) si se considera que no ha habido respuesta a
la solicitud de titulación colectiva, que se ordene darle el correspondiente
trámite y respuesta, así como las demás órdenes que se plantearon en la demanda
de tutela; ii) para el caso de que se asuma que sí ha habido respuesta, que se
ordene dejar sin efectos esa decisión, y se tomen las demás medidas antes
solicitadas; iii) que en caso de concluirse que existe un medio de defensa
procedente para atacar esta decisión, se conceda la tutela como mecanismo
transitorio y en consecuencia se ordene al INCODER suspender todos los actos
jurídicos y/o transacciones que hasta la fecha haya celebrado en relación con
estos predios, así como abstenerse de emprender ningún otro hasta tanto no
exista una decisión judicial de fondo en torno al tema aquí planteado.
5. Sentencia de segunda instancia
La impugnación interpuesta fue decidida por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante fallo de enero 28 de
2008, confirmándose la sentencia impugnada, por compartir la totalidad de los
razonamientos que frente al tema propuesto realizó el Tribunal de primera
instancia.
En esta línea, observó el a quo que la entidad
pública demandada sí dio contestación efectiva al derecho de petición elevado
por la organización y las personas demandantes, y que el hecho de no haberse
accedido a lo solicitado no es razón para afirmar que este derecho ha sido
conculcado. Resaltó también que el INCODER, en sus varias comunicaciones,
advirtió a los peticionarios que las áreas sobre las cuales pretenden la titulación
son baldíos reservados no adjudicables, lo que junto a los pronunciamientos
judiciales recaídos sobre la materia, impedía dar curso favorable a la
solicitud presentada. Finalmente, señaló que la acción de tutela no es el
mecanismo judicial adecuado para ventilar ni decidir los posibles desacuerdos
existentes en torno a las decisiones administrativas y judiciales a que se ha
hecho referencia.
6. Pruebas y otras actuaciones surtidas ante la Sala de
Revisión
6.1. Mediante auto de julio 2 de 2008, para mejor
proveer, la entonces Sala Séptima de Revisión decretó varias pruebas y ordenó
suspender los términos para fallar el presente asunto.
En primer término, la
Sala decidió oficiar a varias entidades públicas[16] para solicitarles que suministraran la información de
carácter histórico, social y demográfico que en razón de sus funciones conste
en sus archivos o haya llegado a su conocimiento, en relación con la existencia
o no de comunidades negras organizadas asentadas en el territorio que
actualmente corresponde al archipiélago de las Islas del Rosario, en el
Distrito de Cartagena. Se solicitó también que
al responder se incluyera la totalidad de la información disponible en relación
con la antigüedad de los asentamientos humanos existentes y sus características
demográficas y socio-económicas, así como lo relacionado con las fuentes
históricas y/o documentales de donde la información suministrada hubiere sido
tomada.
En la misma
providencia se solicitó a varias
facultades y departamentos académicos[17] elaborar y enviar con destino a esta Sala de Revisión
un estudio sucinto que compendiara la información por ellos conocida en
relación con la existencia o no de comunidades negras organizadas, asentadas en
el territorio del actual archipiélago de las Islas del Rosario. También en este
caso se pidió incluir la información disponible acerca de la antigüedad de los asentamientos
humanos, sus características demográficas y socio-económicas y las fuentes
históricas y documentales en que tales estudios se hubieren basado.
Como resultado de las pruebas decretadas, se
obtuvieron las siguientes respuestas e informaciones:
6.1.1. Del Ministerio del Interior y de Justicia
Este Ministerio, por conducto del Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica envió un escrito con algunos anexos (fs. 135 a 153 cuaderno Corte Constitucional) informando sobre las gestiones adelantadas frente al asunto
consultado[18].
A este respecto informó de la existencia
de una Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, aun cuando no aportó
ninguna información sobre su naturaleza, composición o funciones. También
refirió la realización de varias reuniones, que habrían contado con
participación de representantes de las comunidades interesadas en la titulación
colectiva y comentó sobre la propuesta que habría formulado el entonces
Presidente de la República, para conceder a tales comunidades el usufructo de
las tierras cuya titulación pretenden. Relató que el tema específico que es
objeto de la presente acción de tutela ha sido abordado en varias de esas reuniones,
sin llegarse hasta esa fecha a ningún acuerdo al respecto. Mencionó también que
en tales conversaciones ha participado de manera activa el antropólogo Carlos Durán,
quien ha realizado una amplia investigación profesional sobre esta materia[19].
Dentro de los anexos aportados se
encuentra una copia informal de una de las reuniones a que se hizo referencia,
realizada en Santa Marta el 25 de noviembre de 2007, la cual recoge varias
intervenciones en las que algunos de los asistentes realizan relatos históricos
acerca de la presencia de las comunidades negras en las Islas del Rosario, así
como de las actuaciones que durante las décadas recientes han cumplido las
autoridades, tanto nacionales como del Distrito de Cartagena. También se adjuntó
copia de varios documentos relativos a la constitución, reconocimiento y
representación legal del Consejo Comunitario que obra como demandante.
6.1.2. Del Instituto Colombiano de
Antropología e Historia ICANH
En respuesta a lo solicitado, la Jefe de la
Oficina Jurídica de este Instituto remitió al despacho del Magistrado sustanciador
una copia en medio magnético del ya mencionado trabajo del antropólogo Carlos
Andrés Durán Bernal titulado “¿Es nuestra isla para dos? Conflictos para el
desarrollo y conservación de las islas del Rosario” (fs.154 y 155 ib.), al
considerar que su análisis puede ser de utilidad en la solución del problema
aquí planteado.
6.1.3. De los centros universitarios
consultados
El Departamento de Historia y Geografía de
la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Javeriana presentó a la
Corte un documento elaborado por varios profesores de ese centro (fs. 158 a 161 ib.) en el que suministran un listado de fuentes de información existentes en la Internet
relacionados con la presencia de comunidades afrodescendientes en el territorio
colombiano y, en particular, en el archipiélago de las Islas del Rosario.
Por su parte, los Directores del
Departamento de Historia de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad
de los Andes y del Departamento de Historia de la Universidad Nacional de
Colombia enviaron a la Corte sendos escritos (fs. 156 y 162 ib.) en los que
informan que esos centros de estudios no han desarrollado ninguna línea de
investigación respecto a los asentamientos de comunidades negras en el
territorio de las Islas del Rosario, razón por la cual se abstienen de aportar
información sobre el tema.
El señor Decano de la Facultad de
Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia hizo llegar al
Magistrado sustanciador (fs. 163 a 176 ib.) un escrito sobre los temas
planteados, elaborado por el Grupo de Estudios Afro-colombianos del Centro de
Estudios Sociales de esa Facultad. Dentro de la información consignada en este
escrito, puede destacarse lo siguiente:
Inicialmente, se refiere a los conceptos
básicos definidos y mencionados en normas tales como el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo OIT[20] y en la Ley 70 de 1993, en especial el de comunidad
negra organizada, de los cuales dependería el derecho del grupo accionante
a la adjudicación y la propiedad colectiva de los terrenos solicitados. A
partir de esto, enfoca su estudio a establecer si los actuales habitantes de
las Islas del Rosario encuadrarían dentro de dicha definición.
A continuación informa sobre la
composición demográfica de la población actualmente agrupada en la organización
comunitaria accionante, que según datos provistos por ella misma ascendía para
el año 2006 a 570 personas, pertenecientes a todos los grupos etáreos[21]. Resalta que la sola existencia de una organización
de estas características es indicativa del grado de cohesión interna e
identidad cultural que distingue a sus integrantes. Además, la creación de la
entidad accionante sería coetánea a la fundación del poblado Orika, ubicado
sobre el territorio cuya titulación colectiva se pretende, la cual según se
informa tuvo lugar en el año 2001.
Posteriormente se refiere a lo que denomina
“la memoria colectiva y la historia compartida”. A este respecto informa
que los miembros de la comunidad negra residente en esta región del país tienen
como común denominador ser descendientes de los antiguos esclavos,
circunstancia que además influye de manera determinante en la situación de exclusión,
marginación social e incluso servidumbre, que hasta la fecha presente sufren
aún muchas personas de raza negra.
En el mismo aparte, y en relación con la
antigüedad de los asentamientos humanos existentes en las Islas del Rosario, da
cuenta de la existencia de una antigua y muy estrecha relación entre sus
pobladores y los de la actual isla de Barú, que siglos atrás fue una península,
pero fue luego separada del continente a raíz de la construcción del Canal del
Dique. Informa que, al menos desde las épocas de la colonia española, los
habitantes de Barú desarrollaban actividades agrícolas en varias de las islas
que actualmente conforman el archipiélago de las Islas del Rosario, pero que
por la falta de agua, el carácter malsano del clima de aquéllas y la
posibilidad de acceso terrestre a la ciudad de Cartagena de Indias, durante
mucho tiempo la mayoría de ellos prefirieron continuar residiendo de manera
estable en la isla de Barú. A partir de una cita del ya referido antropólogo
Carlos Durán Bernal, señala que “el poblado de Barú debe ser visto como el
casco urbano y el resto de la península y sus islas, como la periferia
agrícola”. Sin embargo, permite entender también que la explotación
económica de la zona mediante el desarrollo de actividades agrícolas,
piscícolas y/o pecuarias fue estable, y que no obstante lo antes explicado, siempre
hubo grupos humanos, en su mayoría trabajadores agrícolas, posiblemente de raza
negra, que solían pernoctar en algunas de estas islas y con ello se
convirtieron en sus primeros pobladores.
Más adelante explica el esquema de propiedad
colectiva y el consiguiente rechazo a la apropiación privada que, según indica,
era característico desde esa época en los pobladores de estas islas. Como
sustento de ello transcribe algunos apartes de escrituras públicas relacionadas
con estas tierras[22], incluyendo una de 1851 y otras de 1890, en las que
por el contrario se probaría la existencia de propiedad privada con fines de
explotación agrícola.
Relata lo ocurrido durante el siglo XX, especialmente
en la segunda mitad de éste, época en la que comenzó la llegada a las islas de
colonos mestizos o de raza blanca provenientes de Cartagena, algunos de los
cuales establecieron casas de recreo y otros dieron inicio a las actividades
turísticas que más recientemente se desarrollan en ellas. Informa que a partir
de estos hechos, muchos de los pobladores de raza negra terminaron empleándose al
servicio de esas personas, como trabajadores de la construcción, cuidadores de
las casas o sitios de recreo, o empleados de la industria turística, y que
mientras esas actividades se concentraron en los bordes y playas, los nativos y
sus viviendas debieron replegarse al interior de las islas, en particular en la
denominada Isla Grande, pues normalmente esos terrenos no se consideran aptos
para las actividades turísticas y/o recreativas.
Finalmente destaca lo que considera una
particular relación campo-poblado, que caracteriza a los habitantes de
las Islas del Rosario, la que entiende como expresión del manejo territorial y
de las prácticas económicas y sociales de esta población. Explica que a
semejanza de lo que, según antes relató, ocurría hace varios siglos, los
pobladores de estas islas mantienen una especial relación con el entorno y el
territorio de este archipiélago y de la isla de Barú y con las áreas marinas circundantes,
lo cual hace parte de su memoria colectiva, dependiendo de ello para su
supervivencia, mediante el aprovechamiento con prácticas de desarrollo sostenible.
Señala que las actividades, principalmente
agrícolas o de pesca a las que ellos se dedican encuadran claramente en el
concepto de prácticas tradicionales de producción, definido en el artículo
2° de la Ley 70 de 1993. Añade que si bien los habitantes de las islas reconocen
y respetan la propiedad privada, también aceptan y le atribuyen quizás mayor
importancia a la pacífica ocupación y uso del suelo por parte de quienes lo
requieran para su subsistencia, siempre que exista disposición para trabajar y
que ese uso sea compatible con las costumbres y prácticas de producción de esa
comunidad.
Con base en todo lo anterior, a manera de
conclusión sostiene que “la población afrocolombiana de las Islas del
Rosario cuenta con una conciencia de identidad y unos rasgos culturales comunes
que son característicos del concepto de comunidad negra organizada”[23]. Más adelante, agrega que estas islas “no han
estado deshabitadas por siglos, sino que han sido excluidas de la historia
oficial, por la invisibilidad histórica (fuentes orales y escritas) a la que
han estado condenadas las poblaciones afrocolombianas”. En esta línea, resalta
que la resolución expedida por el INCORA en 1984 por la cual se declaró que las
tierras de estas islas son baldíos reservados incurre en contradicción al
considerar que en ellas no ha existido una “población organizada”, no
obstante reconocer simultáneamente que esos territorios “venían siendo
ocupados desde épocas remotas por nativos de escasos recursos, quienes la explotan
rudimentariamente en cultivos de pancoger y otros”, planteamientos que considera
opuestos al espíritu de la Constitución Política de 1991.
6.1.4. En razón a que varias de las
autoridades y entidades consultadas, resaltaron la pertinencia e importancia de
la monografía “¿Es nuestra isla para dos? Conflictos para el desarrollo y
conservación de las islas del Rosario”, de autoría del antropólogo Carlos
Andrés Durán Bernal[24], e incluso algunas de ellas enviaron su texto
completo al Magistrado sustanciador, la Sala realiza a continuación un breve resumen
de su contenido y conclusiones.
Para apreciar la relevancia de este
documento, debe indicarse que aborda, desde la perspectiva antropológica, varios
de los temas planteados por la organización accionante, los que por ende
resultan pertinentes para la resolución del presente caso. En cuanto a su
contenido, después de formular el problema objeto de investigación, se
desarrolla en seis distintos capítulos y uno más de conclusiones. Tales
capítulos corresponden a los siguientes temas: i) el siglo de las bonanzas; ii)
“la cultura de la liga” frente al desarrollo turístico; iii) el “paraíso”
de las ciencias ambientales y el turismo; iv) las islas  son  baldíos reservados;
v) Orika  y el  movimiento social isleño; vi) la utopía del desarrollo
sostenible. Una vez desarrollados estos temas, el capítulo de conclusiones resalta
los siguientes aspectos:
En primer lugar el autor realiza un recuento
de lo que denomina “la llegada del desarrollo”, en el que describe las
transformaciones sociales, económicas, y ecológicas que se operaron en varias
zonas del archipiélago de las Islas del Rosario durante las décadas recientes,
con el arribo de las personas que iniciaron y desarrollaron la industria turística
que actualmente existe en ese lugar. A este respecto señala las grandes diferencias
existentes entre la llamada “cultura de la liga”, que de tiempo atrás
practicaban los nativos, y los nuevos retos y necesidades propios de la
economía de mercado en la que se encuentran inmersos los empresarios
turísticos.
Explica que la cultura de la liga
es un sistema económico basado en la autosatisfacción diaria de las necesidades
individuales, principalmente a través de la pesca, y en la mutua solidaridad de
quienes integran la comunidad, dispuestos a apoyarse unos a otros en caso de no
lograr conseguir algún día el sustento de su familia. Resalta también que en
este sistema el nativo es autónomo para trabajar o no cada día, dependiendo de
su ánimo o estado de salud, así como de los excedentes de que disponga, costumbres
y supuestos que chocan frontalmente con los que caracterizan el régimen laboral
“formal” que practican los empresarios turísticos, quienes consideran a
los nativos perezosos y poco confiables.
Relata también las situaciones que frente
a estos hechos han afrontado las familias nativas, ante la disyuntiva de
insertarse en el mercado “formal” que les ofrecería la industria del
turismo, en todo caso con bajos salarios, o permanecer dentro de su propia cultura
pero sintiéndose excluidos por el entorno ahora dominante. Finalmente, alude a
la notoria transformación del paisaje generada por la llegada y el auge de la
industria turística y al grave daño ecológico causado por esta misma situación,
que además ha conducido al repliegue de los nativos hacia la parte interna de las
islas, único territorio no atractivo para la construcción de proyectos de esta
naturaleza.
En la segunda parte de las conclusiones,
titulada “paraíso y utopia”, el autor relata cómo la industria turística
busca excluir a los nativos de todas las fuentes de empleo resultantes de ella.
También presenta lo que considera una grave dicotomía existente entre el
argumento de ser las islas baldíos reservados pertenecientes a la Nación, cuya
recuperación se justifica en el interés de todos los colombianos por disfrutar
de sus recursos, y la realidad que, en su concepto, muestra que el no
reconocimiento de los derechos pretendidos por los nativos favorece sólo a un
limitado grupo de ciudadanos, aquellos que desde hace ya varias décadas lograron
hacerse al control de la floreciente industria turística de las islas. Así, explica
el autor, la conservación del paraíso turístico que se pretende defender en aras
del interés colectivo, deja sin opciones e implica el sacrificio de los
derechos de los nativos, quienes en su condición de ciudadanos colombianos
deberían también ser aceptados como potenciales beneficiarios de estos
recursos.
6.2. Con posterioridad a la práctica de
estas pruebas se recibieron varios escritos provenientes de autoridades y
personas que expresan su opinión sobre este caso y plantean a la Sala alguna
solicitud concreta respecto del sentido del fallo que ahora se profiere.
6.2.1. La primera de estas intervenciones
fue presentada el 4 de septiembre de 2008 por el entonces Procurador General
de la Nación, Edgardo Maya Villazón, quien en desarrollo de lo establecido
en el numeral 2° del artículo 277 de la Constitución Política, coadyuvó la
solicitud de tutela (fs. 179 a 188).
Consideró el jefe del Ministerio Público
que en desarrollo del concepto de Estado social de derecho, propio de la Nación
colombiana, y en virtud del mandato de protección a su diversidad étnica y
cultural (art. 7° superior y  Convenio 169 de la OIT[25]), los actores son sujetos merecedores de la especial
protección del Estado, tanto como los miembros de otros grupos étnicos (entre
ellos los indígenas, raizales y gitanos), diferentes a la mayoría de la
población colombiana. Sostiene entonces que el análisis de los hechos
planteados en esta tutela debe estar enmarcado por esta premisa. A partir de
ello, analiza lo relativo a la eventual vulneración de cada uno de los derechos
invocados.
En esta línea, afirma el Procurador que en
este caso existe una evidente vulneración del derecho de petición, pues el
INCODER no dio contestación oportuna a la solicitud de titulación colectiva
aquí referida, y las comunicaciones que a este respecto ha expedido no resuelven
de fondo sobre lo pedido ni cumplen con los demás requisitos desarrollados por
la ley y la jurisprudencia de esta corporación, entre ellos los de oportunidad,
debida notificación, claridad, precisión y congruencia. También considera que las
circunstancias equívocas en que se produjeron las supuestas respuestas al derecho
de petición de los accionantes, así como la simultánea adjudicación a terceros
de parte de los terrenos cuya titulación colectiva se solicita (bajo las
figuras del usufructo o el arrendamiento), implican la vulneración del derecho
fundamental de aquéllos al debido proceso administrativo.
Afirma que esos mismos hechos implican
también el desconocimiento del derecho a la consulta previa a la comunidad negra
sobre las medidas que podrían afectarla, derecho previsto en el ya citado
Convenio 169 de la OIT, cuyo articulado hace parte del bloque de constitucionalidad.
Esta situación se deriva especialmente de la expedición y aplicación del
Acuerdo 041 de 2006, que regula la celebración de los contratos individuales de
usufructo y arrendamiento sobre las tierras objeto de la solicitud de
titulación colectiva, sin tomar en cuenta en manera alguna la opinión de las
comunidades negras que con su formalización se verían afectadas.
En igual sentido, sostiene que la
actuación del INCODER en el presente caso vulnera a los miembros de la
organización actora los derechos fundamentales a la existencia, a la integridad
cultural y social y a la autonomía de las comunidades étnicas. La sustentación
de estos temas va precedida de una explicación según la cual las comunidades
negras son sujetos titulares de los mismos derechos fundamentales que le carta
política y la jurisprudencia constitucional reconocen a las comunidades
indígenas[26], y en general a todos los grupos étnicos cuyos
integrantes tienen características que los distinguen de la mayoría de los
restantes ciudadanos.
Respecto al derecho de las comunidades
étnicas a la propiedad colectiva de la tierra, cita la sentencia T-188 de 1993,
así como documentos de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 y el referido
Convenio 169 de la OIT, todos los cuales explican la relación existente entre
ese derecho y la posibilidad de desarrollar otros de los derechos fundamentales
reconocidos a tales comunidades, especialmente el de la identidad cultural.
Derecho que, según explica, genera el correlativo deber del Estado de maximizar
la posibilidad de que estas comunidades accedan a su disfrute y de abstenerse
de obstruirlo, como lo estaría haciendo el INCODER al no impartirle a la
solicitud de los accionantes el procedimiento legalmente previsto, esto es, el
contenido en el Decreto 1745 de 1995.
Frente a los otros derechos fundamentales predicables
únicamente de los grupos étnicos en cuanto sujetos colectivos, se refiere en
primer lugar al derecho a la existencia o subsistencia, derecho que sería análogo
al derecho a la vida de las personas naturales, y que en este caso consiste en
la garantía de no desaparecer como comunidad, poder fortalecer su cultura y
hacer posible que sus descendientes gocen también de esas posibilidades.
Recalca que la actitud omisiva del INCODER
al no resolver sobre lo pedido y proceder en cambio a fraccionar el territorio
cuya titulación colectiva se ha solicitado, pone en serio riesgo el derecho de
esa comunidad a su subsistencia, así como el de su integridad cultural y
social, al fomentar su desunión y fragmentación con la adjudicación parcial de su
territorio a personas extrañas a la comunidad, e incluso provocar conflictos entre
sus miembros.
Finalmente, señala que la actuación del
INCODER implica también el desconocimiento del derecho a la autonomía de la
comunidad accionante, según el entendimiento que de él han tenido el Convenio
169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional, puesto que en este caso se
hace imposible que aquella ejerza verdadero control sobre las decisiones que
afectan su existencia y desarrollo como comunidad.
6.2.2. Mediante memorial presentado ante la
Secretaría de esta corporación el 7 de noviembre de 2008 (fs. 200 a 214), los ciudadanos Daniela Botero Marulanda, Ingrid Díaz Moreno, Margarita González Rangel, Catalina
Martínez Sarmiento, Sergio Ramírez Díaz, Juan Pablo Vera Lugo y Julio Arias Vanegas,
estudiantes de Antropología de la Pontificia Universidad Javeriana, coadyuvaron
la solicitud de tutela. En sustento de su posición realizaron una presentación,
desde la perspectiva antropológica, sobre el pasado y el presente de los
pobladores de las Islas del Rosario, dividido en tres apartes principales, que
se explican a continuación:
En primer lugar se refirieron a lo que
denominaron la “marginación y exclusión de los afrocaribeños en la
construcción de la Nación”, aparte en el cual destacan la importancia que
la ciudad de Cartagena tuvo durante la época colonial como primer puerto de
entrada y lugar de activo comercio de los esclavos negros traídos de África, hechos
que más adelante explican la composición racial y demográfica que, aún en la actualidad,
tiene la población de esa ciudad y de la Región Caribe en general. Señalan que,
pese a ser numéricamente mayoritarios, las personas de raza negra y sus descendientes
no han tenido una participación activa e importante en las decisiones que
determinan la vida política y económica de la región, lo que a su entender es producto
de la forma como se ha contado la historia nacional[27] y de la consiguiente invisibilización a la que la
población negra ha sido sometida en cuanto actor social en Colombia, todo lo
cual constituiría además una prolongación de las circunstancias que en siglos
anteriores justificaron la existencia de la esclavitud. Añaden que la usual presentación
de la Nación colombiana como de carácter mestizo contribuye también a la invisibilización
social de la población negra, situación que podría comenzar a cambiar a partir
de la vigencia de la Constitución de 1991 y de su artículo 55 transitorio.
En el segundo punto abordan la problemática
de la “etnicidad socio-cultural afro-caribeña”, destacando que la Ley 70
de 1993, por la cual se desarrolla la norma superior antes citada en lo
referente a la propiedad colectiva de la tierra, sería en cierta forma una
nueva fuente de exclusión de algunas poblaciones afrodescendientes, en razón a lo
restrictivo de las definiciones que fijan su campo de acción[28] y al hecho de referirse casi exclusivamente a quienes
habitan los departamentos de la Región Pacífica.
Resaltan que los residentes de las Islas
del Rosario, tanto como otras poblaciones de raza negra de otras regiones del
país, sostienen una particular relación con el territorio circundante, de donde
derivan su sustento mediante actividades como la pesca y la agricultura, y
frente al cual desarrollan un estrecho vínculo de pertenencia, que justifica la
forma de propiedad colectiva que la carta de 1991 previó para ellos. Concluyen que
esta población estaría siendo doblemente discriminada, de una parte por ser
negros (en la forma que es habitual en Colombia), y de otra, por no encuadrar de
manera exacta en los supuestos de los cuales depende la posibilidad de gozar de
los derechos que la Constitución reconoció a los afrodescendientes residentes
en Colombia.
Por último, analizan de manera particular
la situación de los denominados baruleros[29], habitantes de las Islas del Rosario. Afirman que
estos grupos humanos han habitado zonas de este archipiélago y de sus áreas
marinas circundantes desde hace 150 años a lo menos, experimentando la peculiar
relación con el territorio que antes quedó descrita, frente a lo cual refiere
el impacto que ellos han sufrido durante las últimas décadas, como resultado de
la llegada de los colonos provenientes de Cartagena y de otros lugares del país,
y el florecimiento de la industria turística que se busca consolidar en estas
áreas.
Explican cómo estas circunstancias
amenazan la supervivencia de esta comunidad y fuerzan a sus integrantes a abandonar
su cultura y terminar mimetizándose dentro de la sociedad predominante, sea que
permanezcan en las islas o que emigren a Cartagena o a otros lugares, asumiendo
trabajos de bajo reconocimiento y remuneración, entre ellos los de vigilancia y/o
servicio doméstico, o peor aún, viviendo situaciones de pobreza y marginación,
lo que así mismo prolonga la tradicional exclusión de estas comunidades. Añaden
que en estas circunstancias la protección ofrecida por la Constitución resulta ilusoria,
pues se reduce apenas al reconocimiento de la diversidad cultural, mientras que
la Ley y el sistema jurídico sólo aparecen en sus vidas para exigirles y, en
muchos casos, para perjudicarles.
Para concluir, se refieren a las distintas
presiones de las que estarían siendo objeto los integrantes de la población barulera,
las cuales podrían terminar por anular y hacer desaparecer la identidad
cultural de aquéllos. Señalan que la actuación que en este sentido ha
desplegado el INCODER, tal como ha quedado explicado en la demanda de tutela y
en otras intervenciones, es un nuevo ejemplo de esas presiones, contrarias a
los derechos garantizados por la norma superior, y en esa medida hacen un
llamado a la Corte Constitucional para que reconozca la complejidad de la
situación subyacente y adopte una decisión verdaderamente protectora de los
derechos de los accionantes.
6.2.3. El 20 de noviembre de 2008 se
recibió una comunicación suscrita por el entonces Jefe de la Oficina
Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (fs. 216 a 270 ib.), en la que plantea algunas consideraciones que solicita a la Sala tener en cuenta al
momento de decidir sobre esta acción, y anexa varios documentos relativos al
tema.
En primer término, manifiesta que los
terrenos cuya titulación colectiva pretenden los actores son baldíos reservados,
conforme a lo establecido en el Código Fiscal de 1912, según quedó aclarado al término
de la actuación administrativa adelantada por el antiguo INCORA entre los años
1968 y 1984, puesto que en esa oportunidad no se probó que dichos terrenos
hubieren sido ocupadas por poblaciones organizadas con anterioridad a la
vigencia de ese código. Agrega que si bien los interesados agotaron la vía
gubernativa (interponiendo el recurso de reposición al resolver el cual se
confirmó la decisión inicial) no ejercieron en cambio las acciones judiciales
procedentes contra esa decisión, por lo cual éste quedó en firme hace ya varios
años.
Posteriormente: i) explica el contenido del
Acuerdo 041 de 2006, adoptado por la Junta Directiva del INCODER, que regula la
posibilidad de celebrar contratos de usufructo sobre los terrenos de las Islas
del Rosario, y establece los requisitos para ello; ii) señala que la acción de tutela
es improcedente para reclamar derechos cuya defensa hubiere sido posible mediante
acciones judiciales ordinarias, que anteriormente se dejó caducar; iii) recuerda
la existencia de un fallo emitido al término de una acción de cumplimiento,
confirmado en segunda instancia por el Consejo de Estado, en el que se ordenó a
la Nación proceder a la recuperación de estas tierras al considerarlas indebidamente
ocupadas, precisamente en atención a su carácter de baldíos reservados, y iv)
reseña dos conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado, en los que se habría ratificado la calidad de baldíos reservados que
tienen estos terrenos y la obligación del INCODER de proceder a su recuperación.
A partir de lo anterior y respecto del
caso concreto, reitera que los terrenos en cuestión tienen el carácter de inadjudicables,
pues así lo establecen tanto la Ley 70 de 1993 como el Decreto 1745 de 1995,
razón por la cual en su opinión procedía el rechazo in límine de la
solicitud presentada por la organización accionante. Finalmente, asegura que el
INCODER no ha adelantado ningún procedimiento de desalojo como lo denuncian los
actores, pues las diligencias cumplidas el 11 de septiembre de 2007 tenían
apenas el carácter de inspecciones oculares y no contaron con la presencia de
la fuerza pública, aspectos que busca acreditar con las copias que adjunta de
las actas de tales inspecciones (fs. 262 a 267).
6.3. Recaudadas las anteriores pruebas,
mediante auto de septiembre 22 de 2009 el Magistrado sustanciador ordenó
oficiar a la organización y personas accionantes, así como al INCODER en su calidad
de entidad demandada, para que respondieran sendos breves cuestionarios
encaminados a establecer la ocurrencia de hechos nuevos durante el tiempo
transcurrido desde la fecha de interposición de esta acción de tutela.
6.3.1. En respuesta al anterior
requerimiento, la entonces Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INCODER
informó el 30 de septiembre de 2009 que ese Instituto: i) no ha dirigido a los
accionantes ninguna nueva comunicación que tenga o no el carácter de acto
administrativo y que haga referencia a la solicitud de titulación colectiva
presentada por aquéllos; ii) ha adelantado un total de 242 procedimientos de “recuperación
de baldíos indebidamente ocupados” en jurisdicción del Distrito de
Cartagena, de los cuales anexa una relación (fs. 308 a 326), en la que no consta la fecha de tales procedimientos ni es claro que se trate de terrenos
comprendidos dentro de la solicitud de titulación colectiva a que se ha hecho referencia;
iii) no ha promovido ni sido objeto de ninguna otra acción judicial, de tutela
o de otro tipo, relacionada con los hechos que dieron lugar a esta demanda[30].
6.3.2. Por su parte, el abogado Rodrigo
Uprimny Yepes, quien invocó su múltiple condición de ciudadano, director del
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DEJUSTICIA y apoderado
especial de los accionantes, informó al despacho del Magistrado sustanciador el
6 de octubre de 2009 que: i) sus poderdantes no han recibido ninguna nueva
comunicación oficial relacionada con el caso aquí planteado; ii) se han presentado
acciones o procedimientos ejecutados por varias entidades, entre ellas la
Unidad de Tierras UNAT, de la Dirección de Parques Nacionales y de la
Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique – CARDIQUE, que perturbarían
y/o afectarían a los miembros de la comunidad solicitante[31] y pretenderían hacer nugatorios los efectos de una
eventual decisión favorable de la Corte Constitucional en este proceso; iii) la
comunidad y personas accionantes no han iniciado en contra del INCODER ninguna
otra acción judicial distinta a la presente tutela, que tenga relación con la
solicitud de titulación colectiva sobre predios de las Islas del Rosario por
ellos presentada.
A esta comunicación se anexaron copias de varios
documentos relevantes, entre ellos: i) carta que el Consejo Comunitario Afrodescendiente
de las Islas del Rosario envió el 29 de enero de 2009 a los abogados de DEJUSTICIA relatando varios de los hechos referidos en la nota anterior; ii)
comunicación que los señores José Julio Gómez y Ever de la Rosa Morales, miembros
de la organización demandante dirigieron el 7 de julio de 2009 al Director
General de CARDIQUE, mediante la cual se presentan descargos dentro de la
investigación administrativa que esa entidad adelanta contra el primero de
ellos; iii) carta de fecha 15 de octubre de 2008 dirigida por el Consejo
Comunitario accionante al Capitán de Corbeta Ítalo Pineda Vargas, también en relación
con la investigación adelantada por CARDIQUE; iv) resolución N° 0371 expedida
el 22 de mayo de 2009 por el Director General de CARDIQUE, por la cual se resuelve
un recurso de reposición dentro del trámite de la investigación administrativa
adelantada por esa entidad contra el señor José Julio Gómez, miembro de la comunidad
accionante.
6.4. Posteriormente, el 26 de noviembre de
2009 el representante legal y varios otros miembros de la organización
accionante dirigieron al Magistrado ponente y a otros integrantes de esta
corporación un memorial, en el que informan sobre algunos hechos entonces recientes,
que en su concepto deberían ser tenidos en cuenta al momento de adoptar esta
decisión, que reclaman sea favorable a lo solicitado en la demanda.
Los interesados relatan que durante los
meses anteriores a su comunicación, autoridades nacionales, entre ellas el
INCODER, CARDIQUE y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques
Nacionales Naturales UAESPNN, han adelantado nuevas actuaciones que implican
desconocer la existencia del Consejo Comunitario y avanzar en el proceso de
ponerse en imposibilidad de cumplir una eventual decisión de esta Corte a favor
de los accionantes. Señalan que las referidas autoridades continúan
desconociendo el derecho a la consulta previa de la comunidad negra habitante
de las islas, bajo el argumento de que al no ser titulares de una propiedad
colectiva dicho trámite no resulta obligatorio. Igualmente se refieren a la
existencia de sanciones e investigaciones administrativas contra varios
integrantes de ese Consejo Comunitario, por acciones en beneficio de su
comunidad que debieran considerarse legítimas en caso de reconocerse el derecho
de ésta a la titulación colectiva pretendida.
Por todo lo anterior, los peticionarios
solicitan a la Corte Constitucional decidir prontamente este caso, lo que hasta
la fecha no ha sido posible debido a su complejidad, al ingente recargo de
asuntos que padece la corporación, y a la cantidad, calidad y densidad de las
intervenciones recibidas.
6.5. El 8 de marzo de 2011 el abogado
Rodrigo Uprimny Yepes hizo llegar al despacho del Magistrado sustanciador copia
en 128 folios de un conjunto de documentos relativos a la situación denunciada
por la ciudadana Miryam del Socorro Ponce Zapata, habitante de Isla Grande y
miembro de la comunidad que solicita la titulación colectiva que dio origen a
esta acción de tutela, quien ha sido objeto de una actuación administrativa
adelantada por la Alcaldía Distrital de Cartagena, y sería además víctima de
actuaciones irregulares e intimidaciones propiciadas por arrendatarios del
INCODER, a través de las cuales se pretende inducirla a vender sus derechos y
abandonar la zona.
Estos documentos incluyen escritos
presentados ante la Alcaldía Local, la Personería Distrital, el INCODER, así
como copias de una demanda de tutela intentada contra la primera de estas
entidades y de su respectiva decisión, además de un escrito que el
representante legal del Consejo Comunitario accionante dirige a este tribunal,
en el que pone en conocimiento esos hechos y nuevamente solicita que se emita
decisión de fondo sobre lo demandado.
6.6. El 3 de agosto de 2012 el señor Ever
de la Rosa, representante legal del Consejo Comunitario, accionante hizo llegar
al Magistrado sustanciador un extenso escrito en el que, además de recordar
algunos de los hechos que motivaron la presentación de esta acción, informa
sobre situaciones acaecidas durante los meses más recientes, en particular las
actuaciones cumplidas por la corporación autónoma regional CARDIQUE, competente
en el archipiélago de las Islas del Rosario, en contra de varios pobladores[32] miembros de este Consejo Comunitario, por la presunta
comisión de infracciones ambientales.
El memorialista denuncia lo que sería un
ánimo persecutorio contra los integrantes de esa comunidad por parte de la
autoridad ambiental, que ha ordenado la demolición de construcciones levantadas
por aquéllos, además de lo cual las actuaciones desarrolladas serían contrarias
a la diversidad cultural pues habrían debido dar lugar a un procedimiento de
consulta previa.
En razón a estas circunstancias, solicita
a esta Sala de Revisión adoptar como medida provisional, con apoyo en lo
dispuesto en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, la orden a CARDIQUE de
suspender las referidas actuaciones y no iniciar ninguna otra del mismo tipo
hasta tanto se resuelva esta acción.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. La competencia
La Corte Constitucional es competente para
decidir esta acción en Sala de Revisión, con fundamento en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. El asunto que se debate y los
temas constitucionales relevantes
Como quedó reseñado en páginas precedentes,
parte esencial del problema planteado se referiría a la posible vulneración del
derecho de petición de la organización y las personas naturales que obran como
accionantes, en cuanto el INCODER, destinatario de la solicitud de titulación
colectiva por ellos presentada, pese a haber remitido respuestas parciales, no
habría decidido de fondo sobre dicha solicitud, formulada hace más de cinco (5)
años.
Empero, los actores señalaron en su
demanda que la decisión del presente caso no puede limitarse a dilucidar este
aspecto, pues también están en juego otros derechos fundamentales de la comunidad
solicitante en cuanto sujeto colectivo, entre ellos el derecho a la consulta
previa respecto de las decisiones que podrían afectarla, así como lo relativo a
la existencia y la integridad cultural y social de dicha comunidad.
Propusieron entonces que el juez de tutela
realizara una ponderación integral entre tales derechos, claramente reconocidos
por la carta política de 1991, y el carácter de baldíos reservados que tendrían
los territorios cuya propiedad colectiva se pretende, que por haberse definido
antes de la vigencia de la actual Constitución, habría omitido tener en cuenta
el profundo sentido de estas garantías.
Pese a ello, ambas decisiones de instancia
consideraron que el INCODER sí dio respuesta efectiva a lo solicitado, en la
medida en que, no obstante las equívocas advertencias contenidas en algunas de
sus comunicaciones en el sentido de que aquéllas no tendrían el carácter de
actos administrativos, sí fue claro en señalar que la titulación pretendida era
jurídicamente imposible, en razón al carácter de baldíos reservados que
conforme al Código Fiscal de 1912 tendrían la totalidad de los terrenos que
fueron objeto de dicha solicitud.
Adicionalmente, estimaron que los otros
derechos invocados dependerían directamente del sentido de lo decidido en torno
a la solicitud de titulación, tema que no podría ser objeto de controversia por
el juez de tutela, quien debe limitarse a determinar si hubo o no respuesta, y
si ésta fue oportuna y cumplió con los demás requisitos establecidos por la
jurisprudencia constitucional.
Según se consideró, al haberse constatado
estas circunstancias, la decisión judicial debía ser negativa pues no puede
cuestionar el sentido de los actos administrativos resultantes, y en caso
contrario, de considerarse insatisfecho el derecho de petición, el fallo debería
contraerse a ordenar una respuesta que sí observe debidamente esos parámetros. Por
lo anterior, tanto el a quo como el ad quem se abstuvieron de realizar
la ponderación constitucional planteada por los demandantes.
Esta Sala observa que la vulneración o no
del derecho de petición como resultado de la actuación desplegada por el
INCODER es ciertamente un tema central para la resolución del caso planteado.
Sin embargo, también encuentra evidente que no es este el único problema de
derechos fundamentales que aquí debe resolverse, pues los hechos que dieron
lugar a la solicitud de tutela no se limitan a esa falta de respuesta, sino que
incluyen otras actuaciones coetáneas del mismo INCODER (ver entre otros los
hechos referidos en los numerales 4, 6 y 8 del resumen efectuado en las páginas
2 a 4 de esta sentencia), que podrían generar vulneración de otros de los
derechos allí citados, entre ellos los relativos a la necesidad de consulta
previa, así como a la forma como la actuación unilateral del Estado podría
afectar la subsistencia de esta comunidad, y su identidad cultural.
De otra parte, no es menos cierto que la
actuación cumplida por ese Instituto como resultado de la solicitud formulada
por los demandantes podría así mismo implicar la vulneración de varios de esos
derechos, además del desconocimiento del de petición.
En atención a lo anterior, se considera
que para resolver sobre el asunto objeto de revisión resulta necesario asumir
también el análisis de los derechos fundamentales distintos al de petición que
fueron invocados en la demanda, tal como desde entonces se solicitó por los apoderados
de los actores.
Ahora bien, teniendo en cuenta que entre estos
últimos, y con la sola excepción del debido proceso administrativo, todos los
demás derechos cuya vulneración se aduce se caracterizan por no ser predicables
de las personas individualmente consideradas, sino del grupo étnico afrodescendiente
al que todas ellas pertenecen, la Sala considera pertinente comenzar por
rememorar el alcance de los derechos que la Constitución de 1991 reconoció a
este grupo poblacional, así como los supuestos que la jurisprudencia ha
señalado como necesarios para su vigencia y ejercicio.
Una vez analizado este trascendental
aspecto, esta corporación volverá sobre la jurisprudencia constitucional acerca
de los otros derechos fundamentales invocados, petición y debido proceso, para
a partir de ello poder determinar si en el presente caso existe o no una
situación que amerite protección.
Luego, concluida la presentación del anunciado
marco conceptual aplicable a este asunto y a partir de las pruebas disponibles,
la Sala realizará el análisis del caso concreto, para así adoptar la decisión que
en derecho corresponda.
3. Derechos de los grupos étnicos
afrodescendientes en la carta de 1991
El tratamiento particular y la especial
protección a los colombianos miembros de las comunidades afrodescendientes es
una nota característica de la actual carta política, que a diferencia de su
antecesora, fue especialmente cuidadosa de la protección de esos derechos. Ello
marcó un cambio drástico y una compensación, frente al statu quo previo
a la Constitución de 1991, en el que muchos de estos ciudadanos, si bien
gozaban nominalmente de todos los mismos derechos atribuidos a los demás
colombianos, no encontraron condiciones para que dicha igualdad fuera real y
efectiva.
Sin perjuicio del sustento genérico que
sin duda puede derivarse desde el preámbulo del estatuto superior, los derechos
especiales de la población afrodescendiente encuentran su fuente y primera
referencia precisa en el artículo 7° ibídem, conforme al cual “El Estado reconoce
y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.
Más adelante, además de la consagración
también genérica del derecho a la igualdad (art. 13) y de la obligación del Estado
de velar porque esa igualdad sea real y efectiva, se encuentran muchas otras referencias
particulares a los derechos de los grupos étnicos (arts. 10°, 68, 72 y 176),
que en cuanto tales, son sin duda aplicables a los miembros de la comunidad afrodescendiente[33].
Con todo, una más aplicable mención de los
derechos de estas personas se encuentra en el artículo 55 transitorio de la Constitución,
que previó la obligación de dictar, dentro de los dos años siguientes a su vigencia,
una ley que reconociera a las comunidades negras de ciertas regiones del país
el derecho a la propiedad colectiva de las tierras ancestralmente ocupadas por ellas,
mandato que se cumplió de manera oportuna con la expedición de la Ley 70 de
1993.
En esa misma línea, la Constitución de
1991 hace también un reconocimiento semejante, aunque relativamente más amplio,
a los miembros de los pueblos y comunidades indígenas, igualmente comprendido en
el mandato general de protección a la diversidad étnica y cultural contenido en
el artículo 7° superior, pero también en otras normas constitucionales específicas,
tales como los artículos 96, 171, 246, 286, 321, 329, 330, 356 y 56 transitorio
de la carta política. El alcance de esos derechos, tanto como el de aquellos
que se atribuyen a los miembros de las comunidades negras, ha sido objeto de
amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia de esta Corte, en decisiones tanto
de tutela como en trámites de constitucionalidad[34].
En relación con la necesidad de alcanzar
en estos campos la igualdad real y efectiva, cabe incluso considerar que toda
medida legislativa, judicial o de cualquier otra índole que se adopte a efectos
de hacer valer la diversidad étnica y cultural repetidamente proclamada por la
Constitución tendría entonces el carácter de una acción afirmativa[35], en cuanto implica un trato ventajoso, y en cuanto
tal formalmente desigual, encaminado a favorecer a personas y grupos humanos
que tradicionalmente han sido marginados o discriminados frente a aquellos
considerados predominantes, todo ello con el único propósito de avanzar hacia
la igualdad sustancial entre los miembros de todo el conglomerado social.
En la misma línea puede también anotarse
la necesidad, reconocida por la jurisprudencia, de aplicar un enfoque
diferencial al diseño y aplicación de las políticas públicas con las que se
pretende afrontar situaciones problemáticas que si bien potencialmente podrían
afectar a todas las personas, adquieren características especiales, usualmente
de mayor gravedad, frente a determinados tipos de sujetos, entre ellos las
comunidades étnicas[36].
Ahora bien, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª
reunión de la Conferencia General de ese organismo realizada en Ginebra en
1989, cuya ratificación e incorporación al derecho interno fue autorizada por
el Estado colombiano mediante Ley 21 de 1991, y que en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 de la Constitución
hace parte integrante del bloque de constitucionalidad, presenta un desarrollo
más amplio y comprehensivo de los derechos de los integrantes de “los pueblos
indígenas y tribales en países independientes”[37].
Más
adelante, con ocasión de la revisión automática de constitucionalidad de la ya
mencionada Ley Estatutaria 649 de 2001, esta corporación precisó[38] que las comunidades negras son titulares de derechos
colectivos similares a los de las comunidades indígenas, aunque con las diferencias
impuestas por sus especificidades culturales y su régimen legal propio. Más concretamente,
la Corte señaló que tales comunidades y sus miembros, tanto como los de los
pueblos indígenas, son titulares de todos los derechos consagrados en el referido
Convenio 169 de la OIT, pues sin ninguna duda cumplen las condiciones y
supuestos previstos por su artículo 1°, cuyas definiciones determinan su campo
de aplicación[39].
Esos
criterios fueron resumidos por la misma Corte en ese pronunciamiento como la
suma de un elemento "objetivo", referente a la existencia de
rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les
diferencien de los demás sectores sociales, y un elemento "subjetivo",
que radica en la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos
a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión. Se explicó allí que
las comunidades negras de Colombia cumplen a cabalidad tales condiciones, según
resulta tanto de la observación histórica y sociológica que de ellas puede
hacerse, como de los desarrollos legislativos de los años recientes, especialmente
de la ya referida Ley 70 de 1993, pero también de la Ley 99 de ese mismo año[40].
En
la misma sentencia, y en otras posteriores, la Corte señaló también que el
concepto de comunidades negras a las cuales se aplican los derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución y por el Convenio 169 no se restringe a
aquellas que habitan en la Cuenca del Pacífico colombiano (a las que específicamente
se refirió el artículo 55 transitorio superior), sino que se extiende a las que
estén ubicadas en otros puntos del territorio nacional, siempre que cumplan con
los dos elementos reseñados en el párrafo anterior[41].
Así
pues, de lo expuesto resulta claro que la organización demandante y sus
miembros pueden ser titulares de los derechos fundamentales reconocidos en el
derecho colombiano a las comunidades negras, siempre que concurran las dos
circunstancias antes comentadas, verificación que en esta providencia asumirá la
Sala al abordar el estudio del caso concreto.
Antes
de proseguir, se debe insistir en que tales derechos fundamentales son esencialmente
distintos a los que radican en cada uno de los miembros de tales comunidades individualmente
considerados, y diferentes también de aquellos de los que son titulares las
personas jurídicas (concepto dentro del cual no encuadran estos grupos) y de
los derechos constitucionales colectivos[42]. En tal medida, procede para su defensa el ejercicio de
la acción de tutela, y por lo mismo, se descarta la necesidad de acudir al uso
de la acción popular prevista en el artículo 88 superior, desarrollada por la
Ley 472 de 1998. Así mismo, es necesario recordar que la determinación de estos
derechos, así como la de cuál es su esencia y contenido, está fuertemente
ligada a lo establecido en precitado Convenio 169 de la OIT “sobre pueblos
indígenas y tribales”.
Procede
entonces la Corte a establecer y describir de manera detallada cuáles son tales
derechos.
3.1.
El derecho a la subsistencia
Dentro
de los derechos de los cuales son titulares estas comunidades el primero es sin
duda el derecho a la existencia o subsistencia, de superlativa importancia, análoga
a la que reviste el derecho a la vida respecto de los seres humanos, a partir del
cual pueden prevenirse las acciones que atenten o pongan en riesgo la
permanencia o continuidad de la comunidad o grupo étnico en cuanto tal.
La
efectividad de este derecho es además punto de partida y presupuesto
indispensable para la vigencia de las demás garantías que la carta política y
las normas internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad
reconocen a las comunidades y grupos étnicos como sujetos colectivos, entre ellas
el derecho a la identidad social y cultural y a su integridad, y el derecho a
la consulta previa, que se desarrollan más adelante.
En
la sentencia T-380 de 1993 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), primera en la que
esta Corte estudió de fondo este derecho, se analizó el caso de un grupo indígena
Emberá-Catío localizado en las cercanías del río Chajeradó, entre los departamentos
de Antioquia y Chocó, que ejerció la acción de tutela contra la autoridad ambiental
de la región y contra una compañía maderera, a raíz de los daños que esta
última había causado, con la aparente aquiescencia u omisión de la primera, como
consecuencia de la explotación forestal intensiva adelantada dentro del
territorio habitado por la comunidad indígena actora, durante los meses
precedentes.
En
el aludido fallo, esta corporación, después de sustentar la existencia de
derechos fundamentales en cabeza de la comunidad accionante, se refirió
expresamente al derecho a la subsistencia de aquélla como presupuesto necesario
para la protección de la diversidad étnica y cultural de que trata el artículo
7° superior.
Señaló
la Corte que este mandato constitucional “supone la aceptación de la
alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas
de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental”, lo
que implica que la Constitución protege plenamente esos usos, costumbres y
formas de vida distintas a las predominantes (las que allí se engloban bajo la
alusión a la denominada cultura occidental), y garantiza las condiciones
necesarias para que ello sea posible. Agregó que la supervivencia de una comunidad
de estas características está normalmente ligada a la preservación del
territorio en el cual se asienta, y consecuentemente a la prevención de los daños
ambientales que pudieran derivarse de hechos como los antes relatados.
A
partir de lo anterior, al encontrar probadas la amenaza, e incluso la ya
consumada destrucción parcial de la riqueza ambiental antes existente en el
territorio ocupado por la comunidad indígena demandante, como resultado de la
explotación forestal denunciada, el juez constitucional concedió la tutela y ordenó
la inmediata suspensión de dicha actividad, así como el pleno restablecimiento
de los recursos naturales afectados como consecuencia del ilícito aprovechamiento
logrado por la empresa explotadora.
Posteriormente,
en la sentencia SU-039 de 1997 (M. P. Antonio Barrera Carbonell)[43], la Sala Plena de la Corte decidió sobre un caso en el
que se había concedido una licencia ambiental para adelantar una explotación
petrolífera en territorio de varios departamentos parcialmente ocupados por
indígenas de la comunidad U’wa, sin realizar previamente una consulta previa
adecuada con los integrantes de dicha comunidad.
Para
resolver sobre este caso la Corte partió de reiterar su jurisprudencia sobre el
derecho a la subsistencia de las comunidades indígenas, además de lo cual se
pronunció sobre el balance que debe procurarse entre la explotación de los recursos
naturales, cuando sea legítima y su realización interese a la economía nacional
y al bienestar de toda la población, y la necesidad de garantizar la protección
de la diversidad étnica y cultural, que como se explicó, supone el derecho de
las comunidades indígenas al mantenimiento de su integridad y a su subsistencia.
Sobre estos temas dijo en esa ocasión la Corte:
“La explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado
debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades
indígenas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho
fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo
humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha
previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en
territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que
se adopten para autorizar dicha explotación.”
Estos
mismos planteamientos fueron reiterados en las sentencias C-418 de 2002[44] y SU-383 de 2003 (en ambas M. P. Álvaro Tafur Galvis).
En la segunda de estas providencias la Corte, también en Sala Plena[45], analizó la situación planteada con ocasión de la
fumigación aérea de cultivos ilícitos en zonas de varios departamentos del
sur-oriente del país, parcialmente ocupadas por distintas comunidades
indígenas, especialmente en cuanto dicha práctica podría implicar grave
afectación de los ecosistemas de esas regiones y poner en riesgo tanto la salud
como la seguridad alimentaria de sus habitantes.
En
este caso la Corte comenzó por realizar un extenso estudio de la normatividad
internacional sobre la materia, dentro del cual se analizó al detalle el
contenido del Acuerdo 169 de la OIT, el de su antecedente, el Acuerdo 107
aprobado en el año 1957, y el de sus respectivos documentos Guías de
aplicación. Sobre estas bases, y en razón a las características particulares del
caso concreto, la Corte discurrió en relación con las posibles consecuencias
sobre el bienestar de los miembros de las comunidades indígenas que pudieran
resultar de los problemas de salud, el deterioro de sus cultivos y, en general,
la afectación de sus prácticas tradicionales de producción y explotación
económica, como consecuencia de las acciones de fumigación adelantadas por las
entidades accionadas.
A
partir de lo anterior, y aun cuando la decisión fue la de negar la tutela en lo
atinente a los derechos a la salud y al medio ambiente sano, precisó esta
corporación que, no obstante la innegable importancia e interés social de las tareas
de fumigación y erradicación de cultivos ilícitos, sus previsibles efectos
sobre las condiciones de vida de los integrantes de las comunidades accionantes
y sobre los cultivos de los que aquéllas derivaban parte de su alimentación,
eran razones suficientes para ordenar condicionar la continuidad de las mismas a
la previa realización de una consulta en la que tales aspectos pudieran ser
adecuadamente discutidos y acordados.
En
la sentencia T-955 de 2003 (M. P. Álvaro Tafur Galvis) la Corte reiteró nuevamente
su postura frente al derecho fundamental de los grupos étnicos a su
subsistencia como comunidad, al resolver el caso planteado por el Consejo Mayor
(comunidad negra) de la Cuenca del Río Cacarica en el departamento de Chocó,
también frente a la situación resultante de la explotación maderera adelantada
dentro de sus territorios, siendo demandadas las mismas dos entidades que lo
fueron más de diez años atrás, en el proceso concluido mediante el fallo T-380
de 1993, antes reseñado.
Frente
a este caso, la correspondiente Sala de Revisión comenzó por reiterar que dentro
del marco de la Constitución y los instrumentos internacionales aplicables,
especialmente el Convenio 169 de la OIT, la defensa efectiva del derecho a la
subsistencia de las comunidades indígenas y negras que habitan el territorio
colombiano es presupuesto indispensable del reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural previsto en el artículo 7° superior.
De
otra parte, la Corte resaltó en este fallo la importancia que la propiedad
colectiva de la tierra, reconocida por la Constitución, tiene para la efectiva
vigencia del derecho a la subsistencia de estas comunidades, en cuanto su
existencia se encuentra estrechamente ligada a la posibilidad de continuar
desarrollando sus formas tradicionales de producción, entre ellas la caza y la
pesca así como determinados cultivos, además de constituir su espacio natural.
Así
pues, la anterior enumeración no exhaustiva de precedentes relevantes, permite
apreciar la importancia del derecho fundamental a la subsistencia de las comunidades
indígenas, y como se ha explicado, también de las comunidades negras, derecho
cuya efectiva realización está íntimamente ligada a la defensa de los restantes
derechos fundamentales de estos grupos minoritarios, de cuyos alcances se ocupa
ahora la Sala.
Conviene
además resaltar que, tanto como ocurre en el caso del derecho a la vida para los
seres humanos, puede entenderse que existe vulneración o amenaza de este
derecho fundamental, no sólo ante la presencia de hechos o situaciones que de
manera inminente pongan el derecho en peligro o posibilidad de perderse, sino
incluso ante eventos que de manera más lenta o discreta, causen en todo caso
afectaciones ciertas, generalmente irreversibles, a partir de las cuales se
dificulte o reduzca su goce efectivo. Como más adelante se verá, este aspecto
es especialmente importante en el análisis de las situaciones que pudieran comprometer
la efectiva vigencia de este derecho.
3.2.
El derecho a la identidad étnica y cultural y su integridad
Estrechamente
ligado con el derecho a la subsistencia de las comunidades nativas, e incluso
usualmente confundido con aquél o subsumido dentro del mismo, la Corte se ha
referido también de manera separada al derecho de aquéllas a mantener y
preservar su identidad étnica y cultural, el cual es reflejo y consecuencia
directa del principio estipulado en el artículo 7° constitucional, y en cuanto
derecho fundamental autónomo, es susceptible de protección independiente,
mediante la acción de tutela.
La
diferencia concreta entre ambos conceptos reside en que mientras el derecho a
la subsistencia alude principalmente a la supervivencia física de la comunidad
y de sus integrantes frente a situaciones que pudieran afectar colectivamente
la salud, crear peligro para un gran número de ellos, o constituir real amenaza
de extinción para la comunidad, el derecho a la integridad étnica y cultural se
refiere a la preservación de los usos, los valores, las costumbres y tradiciones,
las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demás
situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista
cultural y sociológico, así como a la defensa de su particular cosmovisión
espiritual o religiosa, es decir, todos aquellos aspectos que la hacen diversa
frente al grupo que podría definirse como predominante.
La
jurisprudencia constitucional se ha referido a este derecho en gran cantidad de
ocasiones, tanto en pronunciamientos de constitucionalidad como de tutela, pues
en muchas de las situaciones que afectan a las comunidades étnicas el principal
tema subyacente es el respeto por la diversidad étnica y cultural, de que trata
el citado artículo 7° de la carta política. También ha destacado que la
preservación de los aspectos que definen la identidad étnica y cultural de
estas comunidades es susceptible de protección mediante la acción de tutela,
aun cuando el interés que se solicita amparar no se haya individualizado en
cabeza de personas específicas, precisamente por cuanto se trata de un derecho
fundamental atribuible a la comunidad indígena en cuanto sujeto colectivo, más
que a cada uno de sus integrantes.
Adicionalmente,
en el caso de la realización de proyectos de exploración y explotación de
recursos naturales y/o de la construcción de obras públicas en áreas total o
parcialmente coincidentes con el territorio de comunidades indígenas (y/o
afrodescendientes, según lo ha precisado la jurisprudencia), el parágrafo del
artículo 330 superior prevé de manera específica la necesidad de proteger la
integridad cultural de aquéllas, razón por la cual este principio ha sido
fundamento esencial de varias de las más importantes decisiones en las que esta
corporación ha tutelado los derechos de estas colectividades frente a la
amenaza resultante de ese tipo de proyectos, ordenando en la mayoría de los
casos la previa realización de consultas con las comunidades afectadas.
Dentro
de esta línea de pronunciamientos pueden destacarse, entre otras, las
sentencias T-380 de 1993 y T-955 de 2003 (ya citadas) sobre las explotaciones
madereras en las selvas entre Antioquia y Chocó; SU-039 de 1997 y T-880 de 2006
(M. P. Álvaro Tafur Galvis), sobre explotaciones petrolíferas en territorio de
los pueblos U’wa y Motilón-Barí respectivamente; T-652 de 1998 (M. P. Carlos
Gaviria Díaz) sobre la construcción del embalse de Urrá dentro del área de
influencia del pueblo Emberá-Katío; SU-383 de 2003 sobre la fumigación de
cultivos ilícitos en los departamentos del sur-oriente del país.
En
años más recientes, se destacan los fallos T-769 de 2009 (M. P. Nilson Pinilla
Pinilla) sobre explotación de oro y otros metales dentro del territorio de
algunos resguardos indígenas ubicados entre los departamentos de Antioquia y
Chocó, T-547 de 2010 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) sobre el
desarrollo de un puerto multipropósito en territorios parcialmente habitados
por los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa
Marta, T-745 de 2010 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) sobre la
construcción de una carretera en un área rural cercana a Cartagena,
mayoritariamente habitada por comunidades afrodescendientes y T-1045A de 2010
(M. P. Nilson Pinilla Pinilla), sobre el otorgamiento de una concesión minera dentro
de territorios habitados por una comunidad negra, a un ciudadano no integrante
de dicha comunidad, sin previa consulta de ésta.
También
de este tipo es el caso analizado en la reciente sentencia T-129 de 2011 (M. P.
Jorge Iván Palacio Palacio), a propósito de reclamos planteados por los
miembros de dos resguardos de la etnia Emberá-Katío, frente a la incidencia de
varios importantes proyectos (una carretera, una interconexión eléctrica
binacional y una explotación minera) que se pretendía realizar en el área de su
influencia (localizada en el departamento de Chocó) y que la comunidad estimaba
potencialmente lesivos de su identidad étnica y cultural.
En esta decisión, frente a las explicaciones dadas por
las autoridades y entidades interesadas en tales proyectos, en el sentido de
que ellos traerían progreso y desarrollo a la región y resultaban de
trascendencia para el interés público, la Corte planteó una extensa y comprehensiva
reflexión de carácter antropológico y sociológico, a partir de la cual destacó
las amplias diferencias que pueden existir entre el concepto de desarrollo
asumido por las sociedades occidentales de tipo capitalista, con el cual podría
identificarse la postura de esas entidades, y las nociones de desarrollo,
bienestar o interés general propias de las comunidades étnicas, que por
definición son minoritarias y distintas a las de los grupos sociales
actualmente predominantes.
A partir de esta consideración, destacó la Corte en
qué medida proyectos que los voceros de los grupos mayoritarios podrían estimar
de gran importancia y prioridad para la comunidad, pueden ser simultáneamente
percibidos por los grupos étnicos como una grave amenaza para la integridad de
su identidad étnica y cultural, lo que a su turno justificaría la realización
de procedimientos consultivos, como se explicará más adelante.
Ahora
bien, en todos estos casos la Corte ha relievado que para que el derecho a la
integridad étnica y cultural sea verdaderamente protegido es necesario
prevenir, o según el caso impedir, toda acción que pueda conducir al
desconocimiento o anulación de dicha diversidad, o al debilitamiento de su propia
identidad e integridad cultural.
En
torno al mismo tema, este tribunal ha conocido también otros casos en los que este
derecho de la comunidad indígena o afrodescendiente podría verse afectado en
forma mediata por acciones específicas que, en relación con muy diversos temas,
impactan directamente a uno o más de sus integrantes.
Así,
en la sentencia T-778 de 2005 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), aunque el
caso debatido versaba sobre el derecho a la participación política de una
persona integrante de una comunidad indígena, la Corte tuvo como fundamento la
trascendencia del derecho a la integridad étnica y cultural de esta última. Y en
aplicación de esos principios constitucionales, dictó algunas órdenes que
facilitaron la participación política de la accionante, pese a los obstáculos
contenidos en normas de carácter legal, que fueron inaplicadas en razón a la
prevalencia de tales preceptos superiores.
También
en el fallo T-1105 de 2008 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) se realizó un
amplio análisis del principio de protección de la identidad étnica y cultural, a
partir de los referidos valores constitucionales, de los instrumentos
internacionales relevantes sobre la materia (en particular el Convenio 169 de la
OIT), y de anteriores pronunciamientos de esta misma corporación. En ese caso este
principio sirvió como punto de partida para la aplicación de un enfoque
diferencial de derechos y una acción afirmativa en beneficio de una integrante
de una comunidad indígena, a quien se le otorgó un cupo universitario especial,
aunque las plazas disponibles con este propósito en la institución demandada ya
se habían agotado, en atención al carácter tradicionalmente desfavorecido de la
comunidad étnica a la que la accionante pertenecía. Esta medida se justificó
como una forma de favorecer el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural
del que la existencia de la comunidad indígena interesada es expresión.
La
sentencia T-113 de 2009 (M. P. Clara Elena Reales Gutiérrez) abordó nuevamente
este derecho, a propósito de la exención que la ley concede a los integrantes
de comunidades indígenas que pueden no prestar el servicio militar obligatorio,
como medida de protección a la identidad étnica y cultural del grupo al que pertenecen.
Frente a este tema señaló la Corte que “el derecho colectivo fundamental a
la identidad cultural indígena es una garantía, de la comunidad y de cada uno
de sus miembros, para poder actuar según su cosmovisión, dentro y fuera del
territorio”, parámetro que sirve de base y justificación constitucional a
la comentada exención[46].
Desde
esa perspectiva, la Corte precisó que si bien el derecho a no prestar el
servicio militar en estos casos es individualmente renunciable, incluso quien
voluntariamente haya iniciado la prestación de dicho encargo tendría la opción
de interrumpirlo y retirarse de la institución militar, antes de cumplir el
correspondiente tiempo de servicio. Ello es consecuencia de la prevalencia del
principio sobre protección a la diversidad étnica y cultural, que obliga al
Estado a facilitar las medidas que, en los distintos ámbitos, favorezcan el
máximo goce y efectividad de este derecho de las comunidades minoritarias.
Más
recientemente, las sentencias T-903 de 2009 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva) y
T-973 de 2009 (Mauricio González Cuervo), a propósito de temas relacionados con
la jurisdicción especial indígena y el derecho al autogobierno de las
comunidades étnicas, explicaron también que estas dos instituciones tienen su
origen y su sustento constitucional en la protección a la diversidad étnica y
cultural de tales comunidades.
A
propósito del tema, la primera de estas providencias incluyó además una amplia recopilación
de los criterios que la jurisprudencia ha elaborado para la solución de las
tensiones que pueden presentarse en el desarrollo e interpretación de este
derecho, frente a los alcances de otros principios y derechos constitucionales con
los cuales pudiera entrar en conflicto.
Esta
breve recopilación jurisprudencial, así mismo sin pretensión de exhaustividad,
permite apreciar la gran importancia y el amplio alcance del derecho a la
preservación de la diversidad étnica y cultural, así como de qué forma el
propósito de fortalecer y mantener esa diversidad, que se asume como un interés
de toda la colectividad, permea muy distintas situaciones de la vida en
sociedad y llena de significado las diversas manifestaciones y derechos
específicos que la Constitución y la normatividad internacional reconocen a
esas comunidades.
3.3.
El derecho a la consulta previa
Como
directa consecuencia y herramienta de primer orden para la realización de los dos
derechos fundamentales de las comunidades étnicas anteriormente desarrollados, aparece
la posibilidad que aquéllas tienen de ser consultadas y escuchadas antes de la
adopción de decisiones, sean ellas de carácter estatal o privado, que de manera
trascendental pudieran afectar su estabilidad, posibilidad que la
jurisprudencia de esta Corte ha definido asimismo como derecho fundamental.
La
especial protección conferida por el derecho a la consulta consiste en la
realización de un proceso mediante el cual el Estado garantiza a los grupos
étnicos potencialmente implicados y a sus autoridades propias la participación
directa y el acceso a la información sobre iniciativas o proyectos, tanto de
contenido normativo como de otra naturaleza, entre ellas la construcción de obras
civiles, que de manera directa afecten a sus comunidades o que deban tener
lugar en el territorio que ellas ocupan o al cual se encuentran vinculadas.
Estas diligencias buscan permitir la identificación de los impactos positivos
y/o negativos del proyecto en cuestión y salvaguardar la idiosincrasia de los
pueblos indígenas y tribales existentes en la región de que se trata, para lo
cual debe facilitarse y procurarse la participación activa de las comunidades
interesadas en las discusiones previas, así como en la efectiva toma de
decisiones, las cuales deberán ser concertadas, en la medida de lo posible.
El
derecho a la consulta previa se sustenta en dos referencias normativas
precisas, la primera de las cuales se encuentra en la Constitución de 1991, cuyo
artículo 330, relacionado con las funciones de los territorios indígenas, establece
en su parágrafo la obligación del Estado de propiciar la participación de sus
representantes en las decisiones relativas a la explotación de recursos
naturales dentro de tales territorios, lo que a su vez ha sido entendido como
una manifestación específica del principio participativo (arts. 1°, 2° y 40 ib.).
La
otra fuente relevante en relación con el tema es el ya citado Convenio 169 de
la OIT[47], varias de cuyas cláusulas (arts. 15, 17, 22, 27 y
28) establecen la obligación de adelantar consultas sobre temas específicos, y
cuyos artículos 6° y 7° plantean además como reglas generales: i) el deber de “consultar
a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”, y ii)
el derecho de éstos a “decidir sus propias prioridades en lo que atañe al
proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera”, así como a “participar en la formulación, aplicación o
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente”.
El
derecho a la consulta previa ha tenido gran importancia y amplio desarrollo en
el país durante las dos últimas décadas, a partir de la casi simultánea entrada
en vigencia de esas dos fuentes normativas. Por ello, el tema ha sido objeto de
permanente análisis por parte de esta corporación, que a través de los años ha
consolidado una nutrida línea jurisprudencial sobre la materia, tanto en
decisiones de tutela como de constitucionalidad, ello en razón a que siendo la
consulta un mecanismo de protección de la diversidad étnica y cultural, gran
parte de los casos relativos a los derechos de las minorías raciales involucran
este factor.
En
el proceso de armonización de estas reglas, los pronunciamientos de esta corporación
han precisado que el deber de consulta no se restringe apenas a la explotación
de recursos naturales en los territorios indígenas (según resultaría del
artículo 330 superior), pues beneficia además a las comunidades negras o
afrodescendientes y, respecto de una u otra, se aplica también frente a muchas
otras situaciones y decisiones; pero igualmente, que pese a su carácter
abierto, ese principio tampoco tiene un alcance de obligatoriedad absoluta, ya
que existen casos específicos en los que se ha apreciado que no es insubsanable.
La
consagración del derecho a la consulta previa como institución básica del marco
jurídico aplicable a los pueblos indígenas y tribales en los países
independientes es un elemento distintivo del Convenio 169 de la OIT, aprobado
en 1989. Como la jurisprudencia lo ha explicado, este instrumento fue adoptado
como producto de una nueva y más moderna aproximación a la situación de tales
pueblos en todas las regiones del mundo, que busca eliminar la tendencia hacia
la integración o asimilación de tales comunidades con los grupos predominantes,
que prevaleció en décadas anteriores, tal como puede apreciarse en el antiguo
Convenio 107 suscrito en 1957, para en su lugar asentar el principio conforme
al cual las estructuras y formas de vida son permanentes y perdurables, dado el
interés que asiste a toda la comunidad de que el valor intrínseco de sus
culturas sea salvaguardado[48].
Ahora
bien, según se desprende de lo previsto en los artículos 6° y 7° del Convenio
169 (parcialmente transcritos en párrafos precedentes), y tal como páginas
atrás se anunció, el deber de consulta con las comunidades nativas tiene dos tipos
de escenarios en los que debe materializarse: i) el relacionado con la acometida
de grandes proyectos, incluyendo la construcción de obras de infraestructura
(puentes, carreteras, hidroeléctricas u otras semejantes), como también las
exploraciones mineras o de otros recursos naturales, entre ellos el petróleo,
en territorios ocupados por tales comunidades o respecto de los cuales aquellas
tienen una vinculación especial, casos en los cuales la Constitución ordena la
previa realización de la consulta, y su omisión puede ocasionar la paralización
de tales iniciativas hasta tanto aquélla se realice[49], además de responsabilidades de otro tipo; ii) el atinente
a la aprobación de iniciativas normativas, a nivel legislativo, administrativo y
aún constitucional, casos en los cuales la no realización de la consulta que
debiera haberse adelantado puede acarrear la inexequibilidad de las medidas así
adoptadas[50].
Dentro
de este contexto, es posible apreciar la existencia de dos grandes tipos de
compromisos para los Estados signatarios de este Convenio: El primero de ellos
se orienta a promover las condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos
indígenas y tribales de un modo tal que respete la diversidad étnica y
cultural, asegure los espacios de autonomía requeridos y se desenvuelva en un
marco de igualdad, que específicamente se refiere a “su relación con las
tierras o territorios, a las condiciones de trabajo, a aspectos relacionados
con la formación profesional, la artesanía y las industrias rurales, a salud y
seguridad social, a educación y medios de comunicación y a contactos y
cooperación a través de las fronteras”. El segundo alude a la manera como
deben adoptarse y ponerse en ejecución esas medidas, las cuales tienen como
ejes la participación y el respeto por la diversidad y la autonomía[51].
Planteado
así el sentido general del derecho de las comunidades étnicas a la consulta
previa de determinadas decisiones públicas, e incluso privadas, es del caso
señalar las condiciones y circunstancias en que tales consultas deberán realizarse,
a falta de una precisa regulación legal, que se echa de menos.
En
primer término, y en efecto, es necesario reconocer que no existe una norma
específica, de carácter constitucional, legal o administrativo, que de manera
directa e integral precise las hipótesis en las que tales consultas deberán
adelantarse. Existen, sin embargo, distintos referentes que la Corte considera
suficientes para decidir sobre la procedencia de la consulta frente a un caso
concreto, derivados de una interpretación armónica de los preceptos
constitucionales a que se ha hecho referencia, las demás normas que integran el
bloque de constitucionalidad, particularmente el referido Convenio 169 de la
OIT y su documento Guía de Aplicación, las Leyes 70 y 99 de 1993, la
jurisprudencia de esta corporación sobre la materia, y algunas otras normas de
carácter administrativo, entre ellas el Decreto 1320 de 1998, aún vigente[52].
Ahora
bien, para efectos de dar cumplimiento a esta obligación en los casos en que
ello resulta imperativo, deben considerarse algunos parámetros y reglas ya
suficientemente decantadas y consolidadas en reiterados fallos de esta Corte, relativas
a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que deberán rodear el proceso
consultivo para que éste pueda ser considerado válido y vinculante.
Así
por ejemplo, se ha precisado que la consulta previa no es un mero trámite, ni
una diligencia que se agota de manera puramente formal al margen de su
resultado efectivo, sino una verdadera oportunidad de interacción en la que, de
manera razonable y sin límites estrictos de tiempo o de otra naturaleza, las
comunidades interesadas puedan comprender a cabalidad, y evaluar los pros y
contras de la iniciativa que se propone, formular sus observaciones dentro de
un ambiente de diálogo franco y respetuoso y, en lo posible, participar de la
decisión que al término de ese procedimiento se adopte.
Sin
embargo, precisamente en atención a la ausencia de una normatividad que de
manera concreta establezca la forma en que han de realizarse estas consultas,
así como a la diversidad de circunstancias en las que ellas resultan
necesarias, esta corporación ha resaltado que corresponde al Estado definir las
condiciones específicas en que se cumplirá la consulta “de manera que sea
efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos
perentorios para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto”.
Al
mismo tiempo, ha resaltado la Corte, ello no implica que el procedimiento de
consulta quede enteramente librado a la discrecionalidad de las autoridades,
pues por el contrario deberá garantizarse que el mismo cumpla fielmente los
objetivos originalmente previstos en el pluricitado Convenio 169 de la OIT[53].
En
torno a la efectividad de los trámites consultivos, de igual manera la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado, dentro del marco de sus
competencias, en términos semejantes a los de esta corporación, resaltando que éstos
deben tener lugar dentro de una relación de comunicación y entendimiento,
signada por el mutuo respeto y la buena fe, entre los voceros de los pueblos
indígenas y tribales y las autoridades públicas[54].
También en relación con las condiciones en que debe
realizarse la consulta, desde la sentencia SU-039 de 1997, esta corporación ha
requerido:
“a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre
los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los
territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
b) Que la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la
manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación
o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social,
cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia
como grupo humano con características singulares.
c) Que se le de la oportunidad para que libremente y
sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o
representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto
sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y
pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y,
pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la
comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión
que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser
acordada o concertada.”
Ahora bien, en torno a este mismo tema, la ya citada
sentencia T-129 de 2011 realizó una recopilación de los requisitos que, según
se ha explicado en este acápite, deben observarse para que un procedimiento
consultivo pueda ser válido y efectivo frente a los casos en que resulte
jurídicamente obligatorio.
Entre aquellas reglas no expresamente referidas en los
párrafos precedentes pueden desatacarse las siguientes: i) que dentro del
trámite de la consulta no se admiten posturas adversariales o de confrontación,
pues el objetivo de este procedimiento es promover el diálogo en condiciones de
igualdad entre las partes interesadas; ii) que la consulta debe adelantarse
teniendo como premisa un enfoque diferencial, vista la diversidad de
concepciones normalmente existentes entre los grupos étnicos y aquellos otros usualmente
considerados predominantes; iii) que debe fijarse un cronograma del
procedimiento consultivo dentro del cual ha de contemplarse tanto una fase de
preconsulta como también las de post-consulta o seguimiento; iv) que es
necesario realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en
juego a partir del cual los derechos e intereses de las comunidades étnicas no resulten
sometidos a más limitaciones que aquellas que sean constitucionalmente
imperiosas; v) que las autoridades en materia ambiental y arqueológica no
expidan licencias ambientales ni autoricen la iniciación de obras sin la previa
comprobación de que se ha adelantado el procedimiento de consulta que resulte
aplicable y se ha adoptado, si así se requiere, un Plan de Manejo Arqueológico
conforme a la ley; vi) que dentro del marco del proceso consultivo se garantice
que los beneficios sociales que se deriven de la ejecución de la obra o
proyecto propuesto sean compartidos con las comunidades afectadas; vii) que los
grupos étnicos en cuyo interés se realiza la consulta cuenten durante ésta con
el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del
Pueblo, y si esta posibilidad existe, con el de instituciones u organismos
internacionales cuyo mandato consista en buscar la defensa de los derechos de
tales comunidades.
Ahora bien, es necesario referirse al efecto que se derivaría
de los posibles resultados de la consulta, especialmente en caso de no lograrse
acuerdos entre las autoridades y las comunidades interesadas. Desde el fallo
SU-039 de 1997 y en varias otras decisiones más recientes, este tribunal
sostuvo que en esos casos las autoridades competentes retienen la posibilidad
de tomar decisiones o adoptar medidas conducentes a la realización de las
iniciativas que hubieren sido materia de consulta, señalando que “… la
decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de
autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a
la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la
identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena.” Advirtió
también la Corte que “En todo caso deben arbitrarse los mecanismos
necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la
autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus
miembros.”
Sin embargo, más recientemente, en las ya citadas
sentencias T-769 de 2009, T-1045A de 2010 y T-129 de 2011, y a partir de la
precisión contenida en la parte final del artículo 6° del Convenio 169 de la
OIT, la Corte ha enfatizado que el objetivo central del procedimiento de
consulta es el de obtener el consentimiento libre, previo e informado de las
comunidades afectadas en torno a la realización del proyecto propuesto,
naturalmente no como resultado de una imposición, sino como fruto de la
reflexión franca y transparente a que se ha hecho referencia. A partir de ello,
en el fallo últimamente citado se planteó la Corte de manera directa la
pregunta de si esta regla conduce a considerar que las comunidades consultadas tienen
entonces un poder de veto respecto de los proyectos que hubieren sido objeto de
esta deliberación.
Al abordar este delicado interrogante, la Sala Quinta
de Revisión reconoció la imposibilidad de trazar una regla uniforme a este respecto,
pues en desarrollo de las pautas constitucionales aplicables es necesario
evitar los escenarios extremos y posiblemente impositivos, como lo serían por
igual aquellos en que las comunidades simplemente resisten de manera absoluta
la realización del proyecto que se le hubieren propuesto, como aquellos en los
que la pretendida consulta, pese a su apariencia, se reduce apenas a informar a
las comunidades sobre decisiones de carácter unilateral que al respecto
hubieren tomado las autoridades, normalmente conducentes a la viabilidad de los
proyectos objeto de consulta. Según explicó entonces la Corte, “el criterio
que permite conciliar estos extremos depende del grado de afectación de la
comunidad, eventos específicos en que la consulta y el consentimiento pueden
incluso llegar a determinar la medida menos lesiva, como medida de protección
de las comunidades”.
Sin embargo, en esos mismos pronunciamientos precisó
esta corporación que de conformidad con otras normas del referido Convenio 169
de la OIT (entre ellos su artículo 16), el consentimiento de las comunidades
consultadas resulta indispensable en casos excepcionales, por ejemplo cuando el
proyecto o medida propuesta implique el traslado de la comunidad a un
territorio diferente al que aquélla ha venido ocupando, puesto que este hecho
lesiona de manera directa el derecho a la existencia y la integridad de la
respectiva etnia.
De otra parte, en lo que respecta a la consecuencia
jurídica de la omisión frente al deber de realizar un procedimiento consultivo,
esta Corte ha precisado que su desconocimiento generaría una situación de
incumplimiento susceptible de evaluación y control, en principio a través de
las correspondientes instancias internacionales.
Sin embargo, como el deber de consulta del Convenio 169 de la
OIT hace parte del  texto superior mediante la figura del bloque de
constitucionalidad, y que específicamente “ha sido considerado como una
expresión de un derecho fundamental de participación, vinculado en este caso
específico al también fundamental derecho a la integridad cultural, social y
económica”, es del caso anotar que la omisión de la consulta en aquellos
asuntos en los que ella resulte imperativa conforme a dicho Convenio, tiene también
consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno. Así, este derecho de
consulta es susceptible del amparo constitucional, por cuya vía las comunidades
indígenas pueden obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido
previa y debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de
las consultas que sean necesarias.
Por último, debe anotarse que la obligación y
posibilidad de realizar frente a las comunidades afectadas una consulta de las
características antes descritas no excluye, sino que se complementa con la
posibilidad de que el tema sea puesto a consideración de la “Mesa Permanente
de Concertación” creada por el Decreto 1397 de 1996, a partir de lo cual no sólo la comunidad directamente afectada sino un conjunto mayor de
sujetos interesados podrían tomar parte en las decisiones que al efecto se
adopten.
3.4. Derecho a la propiedad colectiva de la tierra
En directa conexión con los derechos hasta ahora estudiados,
especialmente aquellos relacionados con la subsistencia y con la integridad de
la identidad étnica y cultural, aparece lo atinente a la propiedad colectiva de
la tierra por parte de los pueblos indígenas y/o afrodescendientes y de las
organizaciones que agrupan a sus miembros, bajo formas jurídicas parcialmente distintas
a los modelos clásicos de dominio individual desarrollados muchos años atrás por
el Código Civil y sus normas complementarias.
Este derecho, reconocido tanto por la actual
Constitución Política como por instrumentos internacionales admitidos como
parte integrante del bloque de constitucionalidad, sobre todo el referido
Convenio 169 de la OIT, responde a una circunstancia propia que, aunque con
matices, se encuentra presente en la mayor parte de los pueblos indígenas y
tribales, entre ellos los grupos y comunidades afrodescendientes existentes en
Colombia. Se trata de la gran importancia que todos ellos atribuyen a los territorios
en los que se encuentran asentados y a su permanencia en los mismos, la cual supera
ampliamente el normal apego que la generalidad de los seres humanos siente en
relación con los lugares en los que ha crecido y pasado los más importantes
momentos y experiencias de sus vidas, o en aquellos en los cuales habitaron sus
ancestros.
Este sólido vínculo de pertenencia se explica además
en otras circunstancias propias y frecuentes en estas poblaciones, entre ellas el
sentido de comunidad, así mismo fuerte, y en cualquier caso superior al que
suelen experimentar los miembros de los grupos humanos que habrían de considerarse
mayoritarios o predominantes en muchos países occidentales, la presencia de
factores relacionados con la espiritualidad y la cosmovisión propias de tales comunidades,
así como la existencia de prácticas de subsistencia caracterizadas por la autosuficiencia
alimentaria asociada al aprovechamiento del territorio, igualmente típicas y
frecuentes en estos grupos étnicos más que en otros[55]. Todo lo anterior justifica entonces que las normas
antes referidas, tanto constitucionales como internacionales, hayan reconocido
este derecho, que para nuestro caso tiene categoría de derecho fundamental,
estableciendo además mecanismos adecuados para su defensa y efectividad.
Las anteriores razones aparecen directamente contempladas
en el numeral 1° del artículo 13 del Convenio 169 de la OIT, con el que inicia la
Parte Segunda de este instrumento relativa a las Tierras[56], conforme al cual “Al aplicar las disposiciones de
esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial
que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste
su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos
de esa relación”.
A continuación, el artículo 14 de este mismo Convenio
establece directamente el derecho que se viene comentando al estipular que “Deberá
reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión
sobre las tierras que tradicionalmente ocupan”, luego de lo cual agrega que
“Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar
el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén
exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”
Otras disposiciones de este Convenio aseguran a los
pueblos indígenas y tribales, entre otros: i) el derecho a ser consultados, y
más aún decidir sobre, entre otros aspectos, aquellas situaciones que afecten “las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera” (numeral 1° del art. 7°);
ii) la garantía de que los Gobiernos tomen las medidas necesarias para
garantizar los referidos derechos de propiedad y posesión sobre esos
territorios (numeral 2° del art. 14), y iii) el derecho a no ser desalojados o
trasladados de las tierras que ocupan (art. 16), situación que como ya se
explicó en el acápite anterior, requiere inexorablemente la plena aceptación de
la respectiva comunidad.
Paralelamente, la Constitución de 1991 contiene varias
disposiciones que así mismo reconocen este derecho y relievan su importancia,
principalmente los artículos 329 y 330 sobre resguardos y territorios indígenas
y el antes referido artículo 55 transitorio, que explícitamente trata sobre el
derecho a la propiedad colectiva de la tierra por parte de las comunidades
negras, y es punto de partida de las disposiciones legales y reglamentarias que
desarrollan los derechos de estas comunidades en Colombia. De manera
complementaria, deben también tenerse en cuenta, entre otros, el artículo 58,
cuyo inciso 3° se refiere al deber del Estado de promover las formas
asociativas y solidarias de propiedad, el 63 que establece para “las tierras
comunales de los grupos étnicos y las tierras de resguardo” las mismas garantías
de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad que caracterizan los
bienes de uso público y el 64, que aunque desde una perspectiva más genérica,
habla del deber del Estado de “promover el acceso progresivo a la propiedad
de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa”.
Así, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 55
transitorio de la Constitución, el Congreso de la República expidió la ya
referida Ley 70 de 1993, que según se anuncia desde su artículo 1° tiene por
objeto principal “…reconocer a las comunidades negras que han venido
ocupando tierras baldías en (…) el derecho a la propiedad colectiva”. Posteriormente,
el Gobierno Nacional expidió también el Decreto 1745 de 1995, que reglamenta
esa ley en lo relacionado con el procedimiento que deberá cumplirse para el
reconocimiento de este derecho.
A partir de estos criterios normativos, la amplia
jurisprudencia de este tribunal ha tenido también ocasión de referirse
específicamente a este tema, el cual aparece mencionado por primera vez, aunque
en relación con comunidades indígenas, en la sentencia T-188 de 1993 (M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz). En ese fallo, en el que se decide una acción de tutela
originada en las demoras presentadas dentro del trámite de constitución de un
resguardo, la Corte reconoció en breves consideraciones
la naturaleza de derecho fundamental que para los grupos étnicos tiene el
derecho a la propiedad colectiva de la tierra, para lo cual se refirió a las
razones que explican la gran importancia que la mayoría de los grupos étnicos
le atribuyen a este aspecto.
El tema fue abordado nuevamente años después, en la sentencia
T-955 de 2003 (M. P. Álvaro Tafur Galvis), esta vez a propósito de una
comunidad afrodescendiente residente en el departamento de Chocó, titular de
derechos de propiedad colectiva en esa región. Este fallo se pronunció respecto
de un conflicto surgido en relación con el ejercicio de los derechos derivados
de esta calidad por parte de esa comunidad, el cual estaba siendo afectado como
resultado de explotaciones madereras que se adelantaban en la zona, con la anuencia
de la autoridad ambiental del lugar. En este caso la Corte efectuó reflexiones mucho
más extensas sobre la importancia y sentido de este derecho,  que resultan directamente
pertinentes al asunto ahora planteado, en razón a tratarse en ambos casos de
comunidades negras o afrodescendientes.
En esa oportunidad, explicó además la Corte que el
derecho fundamental de las comunidades afrodescendientes a la propiedad
colectiva de las tierras no nace en Colombia apenas en 1991 con la vigencia de
la nueva Constitución y del Convenio 169 de la OIT, sino que se remonta al
menos a 1967, pues mediante la Ley 31 de ese año se incorporó al derecho interno
el ya referido Convenio 107 de la OIT, antecedente del hoy vigente, que pese a
su carácter parcial e incipiente, al menos en comparación con el que
actualmente rige, incorporaba y reconocía ya ese derecho.
De
otra parte, precisó la Corte que el derecho a la propiedad colectiva de los territorios
de las comunidades negras implica para éstas el derecho a usar, gozar y disponer de los recursos naturales renovables
existentes en sus territorios con criterios de sustentabilidad, y dentro del
marco de las limitaciones establecidas en las leyes aplicables, para el caso
las contenidas en el Decreto Ley 2811 de 1974, Código de los Recursos Naturales
Renovables, que pese a las tácitas modificaciones contenidas en leyes
posteriores, se encuentra aún vigente a la fecha, en su mayor parte. Consideración
que a su turno condujo a concluir que las actividades de explotación maderera
que se venían adelantando dentro del territorio colectivo debieron haber sido objeto
de consulta previa con los representantes de esta comunidad.
Más adelante, el fallo C-180 de 2005 (M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto), al analizar la constitucionalidad de disposiciones de la
Ley 160 de 1994 sobre el tema de la adjudicación de tierras baldías a los
agricultores campesinos y/o a los miembros de comunidades étnicas, reiteró que
en este último caso existe una consideración diferente pues el derecho de las
comunidades indígenas y los grupos étnicos a la propiedad colectiva tiene el
carácter de derecho fundamental.
Luego,
en el ya referido auto A-005 de 2009 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), en el
que se analizaron las especiales circunstancias que agravan el fenómeno del
desplazamiento cuando sus víctimas son comunidades afrodescendientes, esta
corporación se refirió explícitamente a la importancia que para estas
comunidades tiene el tema de la propiedad colectiva de sus territorios
ancestrales, reiterando que la jurisprudencia ha reconocido el carácter de
derecho fundamental que es inherente a esta circunstancia[57].
Sin
embargo, son pronunciamientos más recientes los que contiene decisiones de más
hondo impacto y significado en torno al derecho de los grupos étnicos a la
adjudicación de territorios de propiedad colectiva en desarrollo de lo previsto
en la Constitución y el tantas veces citado Convenio 169 de la OIT.
En
la sentencia T-909 de 2009 (M. P. Mauricio González Cuervo) la Corte decidió sobre una situación relacionada con un proceso
de titulación colectiva de tierras a una comunidad negra en territorios
ubicados en los departamentos de Cauca y Valle del Cauca, que en su momento
había sido iniciado ante el INCORA y llevaba diez años sin ser resuelto de
fondo. En este caso la Corte concluyó que con esos hechos resultaba lesionado
el derecho fundamental al debido proceso administrativo, y consecuencialmente, también
vulnerados los derechos fundamentales de la comunidad afrodescendiente, entre ellos,
a la titulación colectiva de las tierras que históricamente han ocupado. Por
ello, ordenó al INCODER, entidad que para la fecha era la responsable del tema,
resolver prontamente la solicitud de titulación colectiva de la comunidad
accionante, para entonces aún pendiente de decisión de fondo.
En
apoyo de su decisión la correspondiente Sala de Revisión incluyó extractos de varios
pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos e incluso de un
informe de su Relator Especial sobre los Derechos de los Afrodescendientes y
contra la Discriminación Racial, en todos los cuales se resalta el alcance e
importancia de estos derechos, así como la trascendencia del derecho a la titulación
colectiva de sus tierras. Esas referencias estuvieron precedidas de la
siguiente reflexión, que sintetiza este último aspecto:
“A partir de lo hasta aquí expuesto sobresale, pues,
el nexo estrecho que existe entre el reconocimiento y protección de la diversidad
étnica y cultural y la necesidad de preservar el territorio ancestral de las comunidades
y pueblos tribales. Para el caso de las comunidades afrodescendientes resulta
importante destacar la vinculación estrecha entre su supervivencia y el derecho
al territorio como un lugar de vida, de desarrollo y mantenimiento de lazos culturales.
O dicho en otros términos: el territorio como un ‘universo en el cual se hace
posible la existencia misma de las comunidades afrodescendientes’. Con independencia
de la relación entre las personas que conforman la comunidad y la tierra ‘el
territorio recoge la esencia misma de la existencia de un grupo social. Los pobladores
hacen parte del territorio, así como la tierra, los ríos, los recursos y la
vida’.”[58]
Finalmente,
en esta misma línea, es del caso citar también la reciente sentencia T-433 de 2011
(M. P. Mauricio González Cuervo), sobre la asignación de tierras de resguardo a
una comunidad indígena, a partir de lo cual se reiteró otra vez la importancia
del derecho fundamental a la propiedad del territorio, con apoyo en extensas
transcripciones del recién citado fallo T-909 de 2009. En este caso, después de
resaltar la importancia del multiculturalismo, o lo que es lo mismo, la
diversidad étnica y cultural protegida por la Constitución Política, se ordenó
también a la entidad competente decidir en un tiempo prudencial la solicitud de
titulación pendiente de resolución.
3.5. Conclusión sobre los derechos fundamentales de
los grupos étnicos
De lo expuesto en los acápites anteriores queda claro
entonces el alcance de los principales derechos fundamentales que según ha reconocido
este tribunal, recaen sobre los grupos étnicos, tanto indígenas como afrodescendientes,
específicamente el derecho a la subsistencia, el derecho a la preservación de
su identidad étnica y cultural, el derecho a la consulta previa de ciertas decisiones
que pueden afectarlos y el derecho a la propiedad colectiva de las tierras
ocupadas por la comunidad. Estas precisiones se retoman más adelante, al
analizar frente al caso concreto si en este evento ha existido vulneración de los
derechos radicados en la organización comunitaria demandante.
4. De los demás derechos fundamentales invocados en la
demanda
Según se dijo, previo al análisis del caso concreto,
corresponde ahora volver brevemente sobre la esencia de los demás derechos
fundamentales invocados en el presente caso, principalmente el de petición y el
debido proceso.
4.1. Del derecho de petición
En
relación con el contenido y alcances de este derecho, como es bien sabido, la
Corte Constitucional ha trazado desde sus inicios una voluminosa y consistente
línea jurisprudencial. Adicionalmente, el desarrollo del derecho de petición se
remonta a muchos años antes de la creación de este tribunal, ya que aquél hizo
parte del Título III de la derogada Constitución de 1886, lo que dio sobrada
ocasión para que las autoridades, los particulares y los jueces se
familiarizaran suficientemente con él. Desde 1991, este derecho fue además
definido como derecho fundamental.
El
derecho de petición se considera también un derecho instrumental, puesto que es
un vehículo que permite y facilita el ejercicio de muchos otros derechos, tanto
fundamentales como sin esa connotación. De igual manera ha resaltado la Corte
que esta garantía resulta esencial y determinante en cuanto mecanismo de
participación ciudadana, dentro de una democracia que se define a sí misma como
participativa.
Es
del caso anotar que el derecho de petición se dirige a quienes la norma
constitucional denomina genéricamente las autoridades, entendiendo por
tales los distintos órganos y dependencias del Estado, no sólo al interior de
la rama ejecutiva sino también en las demás, así como en los órganos autónomos
e independientes. Sin embargo, caben también dentro de este concepto de
autoridades los particulares que bajo cualquiera de las circunstancias
previstas en la ley, ejerzan funciones públicas.
En
lo que hace al núcleo esencial de este derecho, han entendido de manera unánime
tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional[59], que éste consiste en la posibilidad de presentar
peticiones respetuosas a las autoridades, es decir, a que aquéllas sean
recibidas, seguida de la garantía de que tales peticiones serán objeto de
pronta resolución.
Frente
a este punto es claro que el solicitante no tiene, en modo alguno, derecho a
esperar que la autoridad resuelva su pedido de manera favorable, concediendo lo
que aquél busca, al punto de poder afirmar que se vulnera el derecho de
petición si quien lo resuelve no accede, sin objeción, a la totalidad de lo pedido.
La garantía de este derecho consiste en que la autoridad deberá necesariamente
abordar la solicitud que ha recibido, pronunciarse de fondo sobre ella de
manera clara, precisa y congruente con lo solicitado, en un tiempo prudencial
cuya específica duración depende de la modalidad de petición elevada, y
asegurarse de que la respuesta efectivamente llegue a conocimiento del interesado.
La
necesidad de que la respuesta sea emitida dentro de un tiempo previamente
conocido es determinante para la efectividad de este derecho, pues es la que
garantiza que el solicitante no tenga que esperar de manera indefinida, con lo
que además queda a salvo tanto la posibilidad de adelantar actuaciones
posteriores a partir del sentido de la respuesta obtenida, si así lo estimare
el peticionario, como puede ser la de controvertirla prontamente mediante el
uso de las acciones contencioso administrativas. La jurisprudencia ha aclarado incluso
que en caso de que transcurra el tiempo al cabo del cual la Ley tiene prevista
la posibilidad de invocar la figura del silencio administrativo, ello no exime
a la autoridad de la obligación de responder debidamente, pues este remedio
sucedáneo, lejos de desvanecer la vulneración del derecho de petición, lo que
hace es evidenciarla.
Claro
lo anterior, es necesario señalar que el derecho de petición puede tener
diversos alcances, dependiendo de la naturaleza de lo que se pide, así como de
la de las partes involucradas, esto es, el peticionario y la autoridad a quien la
solicitud se dirige.
Sobre
el objeto de la petición, la ley, concretamente el Código Contencioso
Administrativo vigente para la época de los hechos que motivaron esta acción
(Decreto 1 de 1984) distinguía con claridad varias formas de petición, entre
ellas: i) la presentada en interés general; ii) la que se instaura en razón a
un interés particular, usualmente con el propósito de constituir un derecho de
la misma naturaleza; iii) el derecho de petición de informaciones, que incluye
la posibilidad de consultar los documentos públicos y de obtener copia de ellos;
iv) la formulación de consultas y v) la iniciación de actuaciones por solicitud
ciudadana en cumplimiento de un deber legal. Cada una de estas especies tiene,
según su naturaleza, distinto alcance y forma de protección[60].
La referida preceptiva legal aplicable contiene también
otras reglas y aspectos cuya debida observancia incide en el acatamiento o vulneración
de este importante derecho fundamental. Entre ellos pueden destacarse, por su
relevancia frente al caso planteado, los dos siguientes: i) la necesidad de
informar al petente cuando no fuere posible responder en el tiempo previsto en
la ley, la fecha aproximada en la que se le dará respuesta (art. 6), y ii) la
posibilidad de requerir al peticionario, por una sola vez, para que allegue los
documentos e informaciones que no hubiere presentado y que fueren necesarios para
decidir sobre lo solicitado, con la prevención de que en este caso se
interrumpirá el término para decidir, cuyo conteo se reanudará en el momento en
que aquél presente lo solicitado (art. 12).
Por último, debe recordarse que las normas contenidas
en el Código Contencioso Administrativo (tanto el de 1984 como el actualmente
vigente) constituyen un régimen general aplicable a todas las formas y
situaciones relacionadas con el derecho de petición, a partir de lo cual el mismo
legislador, o en su caso las autoridades administrativas, pueden establecer
normas especiales aplicables a determinadas actuaciones. Ello ha ocurrido en el
presente caso en tanto el Presidente de la República expidió el Decreto 1745 de
1995, reglamentario de la Ley 70 de 1993 en lo atinente al proceso de
reconocimiento de la propiedad colectiva a las comunidades negras. Por consiguiente,
también esa normatividad habrá de ser tenida en cuenta en el espacio
correspondiente, a efectos de determinar la vulneración o no de este derecho
frente al caso concreto.
4.2. Del derecho al debido proceso administrativo
Como es sabido, la Constitución de 1991 extendió e hizo
aplicable al campo de las actuaciones administrativas el concepto de debido
proceso, así como el correlativo derecho fundamental, que si bien de tiempo
atrás había sido materia de amplios desarrollos normativos y jurisprudenciales,
no era hasta entonces objeto de garantía constitucional, pues hasta ese momento
ésta había estado reservada sólo a los procesos y actuaciones jurisdiccionales.
Desde la vigencia de la nueva carta política este derecho ha sido objeto de un
amplio desarrollo por la jurisprudencia de esta corporación, a propósito de su
aplicación en relación con muy diversas situaciones[61].
El derecho al debido proceso administrativo comprende
entonces, respecto de tales actuaciones, y en lo que resulte pertinente, las
mismas garantías y desarrollos previamente reconocidos en relación con los trámites
judiciales. En su más básico concepto, este derecho asegura que los procedimientos
y actuaciones que se adelanten en desarrollo de la función administrativa se
cumplan, en todo, en la forma previamente determinada en la Ley, o en su caso,
en las demás normas que resulten aplicables, formas que por lo tanto, resultan
conocidas, así como reconocibles, para los ciudadanos que en su calidad de
tales tengan algún interés en la respectiva actuación.
Dentro
de ese marco conceptual, este tribunal ha definido el debido proceso
administrativo como (i) un conjunto complejo de condiciones que le impone la
ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de
actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación
directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de
manera constitucional y legal. Se ha precisado también que con esta garantía se
busca (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la
validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la
seguridad jurídica y a la defensa de los administrados[62].
Ahora bien, el derecho al debido proceso en el ámbito administrativo
guarda estrecha relación con el cumplimiento de otros preceptos
constitucionales, entre ellos el artículo 6° que establece el principio de
legalidad o el 209 que lista los pautas y criterios que deben inspirar la función
administrativa, como son la igualdad, la moralidad, la eficacia, la celeridad,
la imparcialidad y la publicidad. También tiene que ver con el ya referido derecho
fundamental de petición, pues un buen número de las actuaciones en las que
deberá aplicarse el debido proceso se originan en el ejercicio de ese derecho,
y además porque en tales casos el efectivo respeto del derecho de petición
dependerá, entre otros factores, de la cumplida observancia de las reglas del
debido proceso.
También ha señalado esta corporación que, en adición a
los desarrollos y reglas específicas que en relación con los distintos trámites
y materias administrativas establezca el legislador, cuya estricta aplicación
constituye para cada caso el cumplimiento del debido proceso, existen varias
importantes garantías mínimas asociadas a ese concepto, que por consiguiente
deberán ser observadas en toda actuación de este tipo. Entre ellas se destacan
el derecho a: (i) que el trámite se adelante por la autoridad
competente; (ii) que durante el mismo y hasta su culminación se permita
la participación de todos los interesados; (iii) ser oído durante toda
la actuación; (iv) que la actuación se adelante sin dilaciones
injustificadas; (v) ser notificado de las decisiones que se adopten de
manera oportuna y de conformidad con la ley; (vi) solicitar, aportar y
controvertir pruebas; (vii) en general, ejercer el derecho de defensa y
contradicción, e (viii) impugnar las decisiones que puedan afectarle.
Como puede apreciarse, el derecho al debido proceso frente
a las actuaciones administrativas abarca entonces un comprehensivo conjunto de
garantías y cautelas encaminadas a rodear al ciudadano que es o pudiere ser
objeto de ellas, de las condiciones de seriedad, transparencia y seguridad
necesarias para la efectiva protección de sus demás derechos, de tal manera que
la función administrativa cumpla debidamente su objetivo dentro del marco de lo
que el mismo texto superior denominó “un orden justo” (art. 2° Const.). Por
ello desde sus inicios, esta Corte ha sostenido: “En esencia, el derecho al
debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia
reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la
convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional...[63]”
Así pues, en acatamiento de la Constitución, el
derecho fundamental al debido proceso debe ser cuidadosamente observado en la
totalidad de las actuaciones administrativas, tanto aquellas que tienen origen
en la ciudadana a través del derecho de petición como en las que se cumplan por
iniciativa de las autoridades dentro del marco de sus funciones y competencias.
5. Caso concreto
Como quedó expuesto en el acápite de antecedentes de
esta providencia, el principal hecho que dio lugar a la presentación de esta
acción de tutela es la existencia de una solicitud de titulación colectiva de
tierras localizadas en el Archipiélago de Islas del Rosario, presentada ante el
INCODER desde febrero de 2006 por un Consejo Comunitario que, en términos de la
Ley 70 de 1993, agrupa y representa a las personas interesadas en la
titulación, solicitud que hasta la fecha no habría sido respondida de manera
clara y directa. Así pues, como en su momento lo entendieron los jueces de
instancia, un primer asunto de trascendencia en el presente caso es si este
hecho implica vulneración del derecho de petición en cabeza del Consejo
Comunitario accionante y de tres ciudadanos integrantes del mismo, quienes
también obran como actores dentro del presente trámite tutelar.
Sin embargo, como quedó dicho al inicio de este
capítulo de consideraciones, los temas sobre los cuales debe resolver la Sala
exceden este aspecto, pues de manera coetánea a la solicitud aún desatendida, la
entidad demandada habría realizado otras acciones y omisiones que de manera
directa, o al menos consecuencial, tendrían efecto sobre lo solicitado y sobre
otros derechos fundamentales de la comunidad y de los ciudadanos accionantes,
entre ellos varios de los estudiados en el punto 3 del presente acápite de
consideraciones.
De otra parte, existe controversia sobre la antigüedad
de los asentamientos humanos de comunidades negras en las áreas sobre las
cuales se pretende la titulación colectiva, lo que tendría incidencia sobre la
posibilidad de que esa solicitud pudiera ser resuelta en forma favorable por la
autoridad competente. A efectos de dilucidar ese aspecto, el Magistrado sustanciador,
y en su momento la competente Sala de Revisión, decretaron algunas pruebas a
través de las cuales se buscó acopiar información de carácter histórico
proveniente de profesionales e instituciones expertas en estos temas, cuyo
allegamiento y análisis retardó la toma de esta decisión.
A partir de los anteriores elementos, la Sala
analizará y determinará si los hechos planteados tienen el efecto y
trascendencia de vulneración de derechos fundamentales que la entidad y los
ciudadanos accionantes le han atribuido, para a continuación adoptar la
decisión que en derecho corresponda.
5.1. Planteamiento de los problemas jurídicos que
deberán resolverse
Para resolver sobre el presente asunto, se estudiará
en primer lugar si frente al trámite impartido por el INCODER respecto de la
solicitud de titulación colectiva presentada por el Consejo Comunitario
accionante, se habría vulnerado o no el derecho fundamental de petición de esa
agrupación y de los ciudadanos demandantes.
Posteriormente, cualquiera que sea el resultado de
esta primera exploración, se estudiará lo concerniente a los demás derechos
fundamentales invocados por los actores, entre ellos el debido proceso
administrativo y aquellos otros derechos que, según se explicó, se predican
únicamente de los grupos étnicos minoritarios, como consecuencia del
reconocimiento que la Constitución hizo de la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana. Ello por cuanto sería posible que, aún habiéndose cumplido
debidamente con las garantías inherentes al derecho de petición, las
circunstancias en que ello hubiere ocurrido, impliquen vulneración de uno o más
de esos otros derechos.
5.2. La actuación del INCODER frente a la solicitud de
titulación colectiva presentada por los accionantes
El trámite de titulación colectiva iniciado por la
organización y los ciudadanos demandantes se encuentra regulado por la Ley 70
de 1993 y el Decreto 1745 de 1995, y en lo no previsto en esas normas especiales
se rige por lo establecido en la Parte Primera del Código Contencioso Administrativo[64], según lo determina el 2° inciso del artículo 1° de ese
mismo estatuto.
Según consta en el expediente (f. 19 cd. inicial), el
Consejo Comunitario de Comunidades Negras
de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Isla del Rosario – Caserío Orika
elevó ante el Director Regional de INCODER de la ciudad de Cartagena el día 16
de febrero de 2006 la solicitud de titulación colectiva cuyo trámite luego dio lugar
a esta acción de tutela. A esta petición anexaron varios documentos, con el fin
de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 9° de la Ley 70 de 1993 y 20
del Decreto 1745 de 1995.
Conforme a lo dispuesto por esas mismas normas, la
radicación de esa solicitud ha debido dar origen al cumplimiento de las
diligencias previstas en los respectivos artículos subsiguientes, entre ellas la
expedición de los actos administrativos necesarios y la publicación de los
avisos previstos en el artículo 21 del referido decreto reglamentario. Posteriormente,
esta última disposición prevé la realización de una visita a la comunidad (art.
22), la rendición de un informe técnico que recoja las conclusiones de dicha
visita (art. 23), el eventual trámite de las oposiciones que se hubieren presentado
(arts. 24 a 26) y otras diligencias relacionadas, para llegar finalmente a la decisión
de fondo (art. 29) respecto de la titulación colectiva solicitada. De otra
parte, todas estas normas contemplan términos perentorios para el cumplimiento
de las respectivas diligencias.
Paralelamente, en desarrollo de la aplicación
supletiva antes explicada, sería también relevante el artículo 12 del Código
Contencioso Administrativo aplicable, conforme al cual si la autoridad a quien se
dirija la petición considera que los documentos aportados por el interesado son
insuficientes para adelantar la actuación administrativa de que se trata,
requerirá a éste por una sola vez para que presente la información faltante, quedando
en el entretanto suspendidos los términos para decidir.
Ahora bien, teniendo en cuenta que pasaron varios meses
sin que se conociera pronunciamiento o actuación alguna de parte del INCODER en
relación con este trámite, el representante legal del Consejo Comunitario solicitante
presentó varios requerimientos, en todos los cuales invocó el derecho de
petición. En el primero de ellos, fechado el 2 de mayo de 2006, pidió al
Gerente Regional de ese instituto en Cartagena informar sobre las actuaciones
adelantadas y expedir una certificación sobre la existencia del trámite de
titulación colectiva. En respuesta, el 11 de mayo del mismo año se expidió la
certificación solicitada (f. 64 cd. inicial). Días después se envió también a la
organización accionante una carta en la que se le informaba que la solicitud presentada
por esa comunidad había sido enviada a la Oficina Jurídica del INCODER en
Bogotá (f. 65 ibídem).
En el mes de septiembre de 2006 y previo un nuevo
requerimiento de parte del representante legal del referido Consejo Comunitario,
esa entidad recibió una comunicación suscrita por el entonces Gerente General
del INCODER en la que se informó que “se ha conformado el expediente
administrativo con el fin de establecer los hechos por usted narrados
relacionados con la ocupación, para efectos de determinar la viabilidad de su
solicitud y proceder de conformidad con la Ley 70 de 1993 y su Decreto
Reglamentario N° 1745 de 1995” (fs. 68 a 71 ibídem). Sin embargo, esa misma carta incluyó después una serie de consideraciones fácticas y jurídicas cuyo
contenido coincide en lo esencial con los hechos relatados en los puntos 1, 2 y
4 del relato de antecedentes de esta providencia.
Más adelante, el Consejo Comunitario recibió una nueva
comunicación fechada el 5 de diciembre de 2006 y firmada por el Coordinador
encargado del Grupo de Asuntos Étnicos del INCODER (f. 72 ibídem) en la que,
previa alusión a las resoluciones expedidas por el INCORA en 1984 y 1986 a las que se hace referencia en el punto 1 del relato de antecedentes antes referido, se afirma que
los terrenos solicitados “…constituyen reserva territorial del Estado, por
lo que al tenor del numeral 9° del artículo 19 del Decreto 1745 de 1995, son
áreas inadjudicables, incluso de manera colectiva”.
Posteriormente, en enero de 2007 el Consejo Comunitario
accionante dirigió un nuevo derecho de petición en el que planteaba varias
cuestiones jurídicas que consideró relevantes y solicitaba precisar la
naturaleza jurídica de las dos últimas comunicaciones remitidas. En respuesta a
ello, el 1° de marzo de 2007 recibió otra carta suscrita por el Gerente General
del INCODER, quien después de efectuar nuevas referencias a los aspectos
jurídicos previamente tratados en torno a la supuesta imposibilidad jurídica de
la titulación pretendida, concluyó informando que “Por las consideraciones
anotadas, la naturaleza jurídica de los citados documentos de septiembre 20 y
diciembre 5 de 2006 no son actos administrativos y por ende no decide (sic)
de fondo el tema objeto de estudio” (fs. 79 a 81 ibídem).
Ahora bien, según se observa, durante el prolongado lapso
transcurrido con posterioridad a este intercambio de comunicaciones, y pese a
haberse advertido en la última de ellas que ninguna de las notas hasta entonces
remitidas tenía el carácter de acto administrativo ni resolvía de fondo el
asunto planteado, el INCODER no ha dirigido ni notificado al Consejo Comunitario
demandante en esta acción de tutela ninguna otra comunicación o escrito que sí
tenga este propósito. Tampoco ha adelantado ninguna de las otras actuaciones
que, según se explicó, las normas aplicables prevén como necesarias para la
toma de una decisión sobre una solicitud de este tipo.
Pese a estas circunstancias, el instituto demandado
entiende y afirma haber dado respuesta, en los términos previstos en la ley, al
derecho de petición ejercitado por la organización accionante mediante la solicitud
de titulación colectiva que se viene comentando. Ello por cuanto, en varias oportunidades
durante el intercambio epistolar antes relatado, así como dentro del trámite de
la presente acción, ha aludido al hecho de no ser jurídicamente posible el
derecho pretendido, por cuanto los terrenos cuya titulación ha solicitado la
comunidad accionante tendrían el carácter de baldíos reservados, lo que impediría
su adjudicación.
A este respecto, si bien es claro que el contenido del
derecho de petición en ningún momento incluye la garantía de que se concederá
lo solicitado, por lo cual nadie podría entenderlo vulnerado por el solo hecho
de negarse o de otra manera no accederse a lo pedido, es así mismo diáfano que
no bastará invocar la existencia presunta o real de un impedimento jurídico para
otorgar lo solicitado, para que la autoridad competente quede relevada de resolver
sobre ello, pues ciertamente una manifestación de este tipo en ningún caso equivale
a decisión de fondo. Esta consideración es concordante con el hecho de que, en
su más reciente comunicación, el entonces Gerente General del INCODER reconozca
que las notas previamente remitidas, en todas las cuales se alude a los
obstáculos que frenarían la titulación solicitada, no tienen el carácter de
actos administrativos ni resuelven sobre el fondo de lo pedido.
Frente a esta circunstancia debe recordarse además que
el ejercicio del derecho de petición en interés particular encuentra su
respuesta, positiva o negativa, en la expedición de un acto administrativo, así
mismo de carácter particular. Por ello, resulta claro que si la presunta
respuesta a lo solicitado mediante derecho de petición no tiene esa
connotación, ello revelaría que en realidad no ha habido contestación, lo que a
su turno permite afirmar que se ha vulnerado o desatendido el derecho
fundamental de petición.
También cabe recordar que, según lo ha resaltado la
jurisprudencia de este tribunal, el derecho de petición es esencialmente
distinto al otro u otros derechos, fundamentales o no, cuya satisfacción y
efectividad se procura a través de la petición[65]. A partir de esta circunstancia pueden generarse
distintas situaciones, entre ellas que el derecho de petición se satisfaga pese
a la existencia de una decisión negativa, siempre que ésta reúna las
condiciones de claridad, precisión, congruencia y oportunidad exigidas por la
jurisprudencia, pero que eventualmente se vulnere el otro derecho subyacente,
si la negativa fuere injustificada conforme a la ley.
Ahora bien, para que pueda ventilarse o esclarecerse
la eventual vulneración de los así llamados “otros derechos” se hace necesario que
el derecho de petición haya sido adecuadamente atendido, mediante la expedición
de una decisión clara, precisa en su contenido y congruente con lo solicitado,
pues sólo así resulta posible el ejercicio de los recursos administrativos y de
las acciones contenciosas en vía jurisdiccional, que la ley ha previsto para la
defensa de tales derechos e intereses.
Contrario sensu,
la desatención al derecho de petición impide incluso plantear la controversia que
pudiera quedar pendiente en torno a los otros derechos subyacentes,
circunstancia que resalta la trascendencia de esta garantía y contribuye a explicar
que la Constitución de 1991 le hubiera atribuido el carácter de derecho fundamental.
En un escenario como este, y según lo explicado en el punto 4.2 anterior, se
conjugarían entonces la eventual vulneración de los derechos fundamentales de
petición y debido proceso administrativo, puesto que la falta de respuesta
adecuada constituye a su vez frontal desconocimiento de las garantías que deben
enmarcar el desarrollo de las actuaciones que, en ejercicio de ese derecho
constitucional, ha iniciado el ciudadano ante las autoridades administrativas.
En el caso de autos resulta patente que los pronunciamientos
fragmentarios que la entidad accionada ha emitido respecto a la solicitud de
titulación colectiva elevada por el Consejo Comunitario actor no llenan las
condiciones para poder ser considerados válida respuesta al derecho de petición
de aquél. Ello por cuanto, mal podrían entenderse como claras, precisas y
congruentes con lo solicitado las aisladas referencias a la presunta
imposibilidad jurídica de lo pedido, manifestaciones que por lo demás, según lo
ha reconocido esa autoridad, no están contenidas en actos administrativos
formalmente expedidos, y que por lo mismo tampoco permiten a los interesados
controvertir gubernativa ni judicialmente su contenido, en defensa de los otros
derechos que a través de la petición presentada han buscado materializar.
De todo lo anterior se concluye que en este caso la
autoridad demandada ha desconocido, y a la fecha continúa desconociendo, el derecho
fundamental de petición de la organización y los ciudadanos actores, así como
su derecho al debido proceso administrativo, razones que justifican entonces la
concesión del amparo pedido, por lo pronto en lo que a esos dos derechos se refiere.
5.3. De las otras actuaciones desplegadas por el
INCODER y la eventual vulneración de los otros derechos fundamentales invocados
Como quedó dicho, entiende la Sala que la actuación
cumplida por la entidad accionada en relación con la solicitud de titulación
colectiva presentada por los demandantes comporta desconocimiento a su derecho
de petición y al debido proceso administrativo. Además de ello, debe ahora
analizarse si otros de los hechos y circunstancias concomitantes a ella que
fueron relatados en la demanda de tutela y en posteriores intervenciones
procesales implican también transgresión de otras garantías de carácter fundamental.
Al mismo tiempo debe estudiarse además si la objeción que
preliminarmente  ha planteado la autoridad accionada sobre la presunta imposibilidad
jurídica de la adjudicación pretendida resulta válida frente al marco
constitucional actualmente vigente, análisis en relación con el cual adquiere
sentido la reiterada solicitud de los actores y de sus apoderados para que al
decidir sobre esta acción constitucional el juez de tutela realizara una ponderación
integral de los valores e intereses en juego, especialmente del significado que
deba atribuirse al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana frente a la vigencia de reglas y preceptos de carácter legal
como los invocados por el INCODER en sus equívocos pronunciamientos.
Así, la Corte considera necesario analizar todas esas
circunstancias de cara al contenido de aquellos derechos fundamentales que,
según se explicó detalladamente en el punto 3 del presente acápite de consideraciones,
se predican de manera exclusiva de los grupos y comunidades étnicas, categoría
dentro de la cual indudablemente se ubican los ciudadanos agrupados en torno a
la organización demandante. Entre tales derechos se destacan los relativos a la
subsistencia de la comunidad, la preservación de su integridad étnica y
cultural, la consulta previa a la adopción de ciertas decisiones públicas que puedan
afectarles y el derecho a la propiedad colectiva de sus territorios.
Se observa entonces que la comunidad accionante presenta
e impulsa la solicitud de titulación colectiva prevista en la Constitución, la
Ley 70 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1745 de 1995 bajo el supuesto y la
convicción de reunir las condiciones requeridas para ello, en particular los
dos elementos, objetivo y subjetivo, que conforme a lo explicado por la
jurisprudencia de este tribunal, caracterizan a los grupos humanos diversos de la
así llamada sociedad predominante, y que les hace acreedores a la protección y
beneficios contemplados por el referido Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo, que consagra y desarrolla los derechos fundamentales
a los que recién se hizo referencia. Como se recordará, el elemento objetivo
alude a la presencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los
miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, al paso
que el elemento subjetivo, radica en la existencia de una identidad grupal que
lleva a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.
Debe además anotarse que si bien el instituto
demandado no lo entiende así, la premisa que sustenta la solicitud del Consejo
Comunitario accionante estaría respaldada, al menos de manera preliminar y
sumaria, por la evidencia de tipo histórico y antropológico recaudada por esta
Sala de Revisión[66] conforme a la cual las comunidades negras, antecesoras
de las que actualmente solicitan la titulación colectiva, han realizado
actividades de explotación económica y habitado esos espacios, en algunas
épocas de manera intermitente, desde tiempos de la colonia española, existiendo
además lo que la doctrina especializada denomina la relación campo-poblado
entre tales comunidades y esos territorios. Esas circunstancias resultan
suficientes para clarificar la titularidad de derechos fundamentales en cabeza
de aquéllas, pues el tantas veces referido Convenio 169 de la OIT establece que
los derechos de las comunidades étnicas, entre ellos el de ser consultados
sobre decisiones relevantes y el de ejercer propiedad colectiva se predican de
las tierras que aquellas ocupan o utilizan de alguna otra manera[67].
De otra parte, se conoce también que paralela y
simultáneamente, la entidad a la que conforme a las normas vigentes debía
dirigirse la solicitud de titulación colectiva, que es además la autoridad
competente en relación con el aprovechamiento y administración de aquellos
espacios del territorio nacional catalogados por ley como baldíos, adelanta
distintas acciones que, según se  entendería, estarían encaminadas a permitir
la continuidad de la explotación económica que de tiempo atrás se ha venido realizando
en áreas del archipiélago de Islas del Rosario, total o parcialmente
coincidentes con aquellas que fueron objeto de la solicitud de titulación
colectiva. Para ello, se sustenta en la vigencia de actuaciones administrativas
cumplidas años atrás, desde la década de 1980, por las autoridades competentes,
conforme a las cuales tales territorios tienen el carácter de baldíos
nacionales, al no haberse comprobado, en los términos de la ley entonces
vigente, la existencia de comunidades organizadas cuya presencia impidiera atribuir
esa connotación a los referidos territorios.
En esa línea de acción el INCODER expidió en enero de
2006 el Acuerdo 041 de 2006, “por el cual se modifica parcialmente el
Acuerdo Nº 033 ‘por el cual se regula la ocupación y el aprovechamiento
temporal de los terrenos que conforman las islas del archipiélago de Nuestra
Señora del Rosario y de San Bernardo’”[68]. Este acto administrativo regula la posibilidad de
que esos terrenos sean objeto de contratos de arrendamiento y,
excepcionalmente, de que sobre ellos se constituyan derechos de usufructo, en
ambos casos bajo las estrictas condiciones allí desarrolladas[69].
Como es natural, y este Acuerdo lo hace explícito,
ambas figuras exigen el reconocimiento por parte del ocupante de no ser
propietario de tales áreas, lo que a su turno excluiría la posibilidad de que
aquellas sean objeto de titulación colectiva. Adicionalmente, antes y después
de su expedición, y bajo la misma premisa de tratarse de terrenos catalogados
como baldíos reservados, el INCODER ha adelantado distintas acciones conducentes
a la recuperación de las áreas que considera indebidamente ocupadas, actuaciones
que en ciertos casos habrían afectado a los nativos allí residentes, incluso a algunos
de aquellos agrupados bajo la figura del Consejo Comunitario que en este caso funge
como demandante.
Se observa así que durante los años recientes se
vienen desarrollando en áreas del archipiélago de las Islas del Rosario dos
distintos procesos sociales mutuamente excluyentes, cada uno con su propia
dinámica y con diversas implicaciones jurídicas. El INCODER se ha mantenido en
que conforme al resultado de las actuaciones administrativas concluidas en
1986, las áreas cuya titulación colectiva se pretende son baldíos reservados,
circunstancia que impide su adjudicación como propiedad colectiva, mientras que
los nativos entienden tener derecho a ese reconocimiento, de conformidad con el
mandato de protección de la diversidad étnica y cultural contenido en la
Constitución y en normas integrantes del bloque de constitucionalidad, y con
los desarrollos legales y reglamentarios expedidos a partir de esos preceptos.
A ese respecto, y pese a que este específico
desacuerdo es de carácter interpretativo, pues atañe al alcance y consecuencias
de las normas aplicables, debe recordarse, como en varias ocasiones lo ha
destacado este tribunal[70], que es frecuente que los temas relacionados con los
grupos étnicos generen esa diversidad de percepciones sobre una misma realidad,
lo que no puede conducir a la indiscutida descalificación de las posturas defendidas
por los grupos minoritarios, pues esas diferencias derivan en buena medida de
su calidad de tales.
Frente a lo anterior, y según se desprendería de los
estudios y opiniones de expertos acopiados como prueba por decisión de esta
Sala de Revisión, encuentra la Sala que la presencia de las comunidades representadas
por la organización demandante en zonas del archipiélago de Islas del Rosario reuniría
las características necesarias para que esa comunidad resultara acreedora de la
especial protección y titular de los derechos fundamentales consagrados por los
preceptos superiores aquí comentados, caso en el cual, el cumplimiento de las
funciones legalmente asignadas al INCODER debería acompasarse con el pleno
ejercicio y vigencia de tales derechos.
Así las cosas, si bien resulta apreciable que la
actuación del INCODER en relación con este tema tendría respaldo de carácter
legal, especialmente en la norma del Código Fiscal de 1912 que sirvió de
fundamento a la actuación administrativa concluida en 1986, a la acción de cumplimiento incoada por la Procuraduría Delegada para Asuntos Agrarios contra el
INCORA en 1999 y a los pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado emitidos durante el año 2007, y en la Ley 160 de 1994 en
lo que atañe a las facultades del INCODER, encuentra la Corte no menos factible
que ello podría implicar la amenaza y la vulneración de derechos fundamentales
de las comunidades accionantes.
En efecto, las políticas que en los años recientes han
aplicado el INCORA y posteriormente el INCODER en el archipiélago de las Islas
del Rosario, basadas en el supuesto de ser todas esas áreas baldíos de reserva
de la Nación, y reflejadas en su tolerancia y facilitamiento de los procesos de
explotación turística de esos territorios y en la aparente y no oficializada
negativa al trámite de titulación colectiva iniciado por las comunidades negras
nativas de la zona, implicarían para éstas una situación de exclusión, posiblemente
contraria a sus derechos fundamentales.
Como ya se dijo, de la prueba recaudada por la Sala de
Revisión resultaría que, contrario a lo asumido por el INCORA en 1984, desde
hace varios siglos habrían existido en varios parajes de las Islas del Rosario,
tanto como en la vecina isla de Barú, asentamientos humanos de comunidades
nativas de raza negra, cuyas características sociales, antropológicas e históricas
las constituirían en titulares de adicionales derechos fundamentales[71]. Esas comunidades son actualmente representadas por
el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno
Rural de Isla del Rosario, entidad que obra como demandante dentro de la
presente acción, y que resulta representativa de sus intereses[72].
Esta específica situación jurídica respaldaría entonces
dos trascendentales aspiraciones de la comunidad accionante, una genérica y
otra específica, en relación con tales territorios: la primera, la de no ser excluida
sino tenida en cuenta, en las decisiones relativas al futuro destino de las
islas, entre ellas cuáles deben ser las formas permitidas de ocupación y aprovechamiento;
la segunda, la de lograr la titulación colectiva de las tierras que de tiempo
atrás habrían ocupado, dentro del marco jurídico desarrollado a partir del
artículo 55 transitorio de la Constitución Política.
Sin embargo, según puede observarse, la actual situación
social y económica del archipiélago no ofrece condiciones que permitan la
materialización de esas expectativas. Por el contrario, las acciones adelantadas
por el INCODER y años atrás por el INCORA han llevado un rumbo diferente, adverso
a los intereses y necesidades defendidos por los grupos étnicos
afrodescendientes, y por lo mismo, más favorable a los de la explotación
turística.
De igual manera resulta válido considerar que esta
situación fáctica podría además generar circunstancias que lesionen la cohesión
de la comunidad, pues algunos de sus miembros podrían verse forzados a actuar
contra los intereses de la comunidad étnica a la que pertenecen. La Sala
considera que este tipo de escenario efectivamente pondría en riesgo los
derechos fundamentales a la subsistencia y a la integridad de la identidad
cultural de los grupos humanos que habitan las Islas del Rosario, aparentemente
desde tiempos remotos.
A partir de estas reflexiones, debe esta corporación
determinar si la decisión de la Junta Directiva del INCODER de expedir un acto
administrativo como el Acuerdo 041 de 2006, que estableció el uso que puede
darse al suelo de las islas de este archipiélago, y a partir de ello las formas
de vida que en ellas podrán desarrollarse, ha debido ser materia de consulta
previa con los miembros de las comunidades negras habitantes en la zona, de conformidad
con lo previsto en el Convenio 169 de la OIT y demás normas pertinentes.
Frente a este aspecto concreto, y teniendo en cuenta
la situación fáctica y jurídica existente al momento de adoptarse ese
reglamento, encuentra la Sala que no podría considerarse equivocada desde el
punto de vista constitucional la implícita decisión de no adelantar la consulta,
previamente a la expedición de este acuerdo. La principal razón que conduce a
esta conclusión radica en que, encontrándose vigentes los actos administrativos
que en su momento ratificaron el carácter de baldíos reservados de estos
territorios insulares, una tal decisión tendría como propósito establecer un
uso acorde a ese estatus jurídico, lo que de otra parte, no necesariamente implicaba
desconocimiento del eventual derecho de las comunidades demandantes en la
presente acción.
Sin embargo, dado que no es menos cierto que en razón
a su materia y contenido, una decisión de este tipo tiene la potencialidad de
generar o consolidar hechos económicos y dinámicas poblacionales que podrían
resultar lesivos para las comunidades negras que habitan en partes de ese archipiélago
y pretenden la titulación colectiva de esas tierras, estima la Sala que habría sido
igualmente acertado ordenar la realización de la referida consulta.
De otra parte, y más allá de esta circunstancia, debe
resaltarse que la incertidumbre aún existente frente a la solicitud de
titulación colectiva presentada por la comunidad accionante, unida a la
progresiva definición de situaciones jurídicas particulares al amparo del
referido Acuerdo 041 de 2006, las cuales podrían crear dificultades para el
cumplimiento de una eventual decisión positiva en este sentido, además de
constituir una vulneración de los derechos de petición y al debido proceso
administrativo, implican también una indirecta infracción al derecho
fundamental que según se explicó, tienen esas comunidades a obtener la
propiedad colectiva de los territorios que habitan, u ocupan de alguna otra
manera, pues la falta de definición sobre esa solicitud ciertamente frustra la
posibilidad de llegar a ejercer ese derecho. Como también resulta claro que la
permanencia de esta situación implica riesgo para sus derechos fundamentales a
la subsistencia y a la identidad étnica y cultural, que no podrán entenderse
libremente ejercidos mientras subsista el actual estado de indefinición frente
al derecho de esa comunidad.
La Sala vuelve en el punto siguiente sobre las consecuencias
de esta situación fáctica y sobre las medidas que deberían adoptarse para
remediarla y asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales de la
comunidad actora.
5.4. Sobre la futura actuación del INCODER en relación
con la solicitud de titulación colectiva pendiente de resolución, y en general
respecto de los territorios insulares de las Islas del Rosario
Frente a las acciones que en desarrollo de sus
competencias debe aún cumplir el INCODER con respecto a la solicitud de
titulación colectiva presentada por la organización accionante, resulta
necesario efectuar algunas precisiones.
La primera de ellas guarda relación con la existencia
de las resoluciones del INCORA que hace más de dos décadas atribuyeron a estos
territorios el carácter de baldíos reservados, circunstancia que según se
explicó, es la principal razón que permite considerar como no obligatoria la
consulta previa en relación con la expedición de un acto administrativo como el
Acuerdo 041 de 2006, además de haber dado origen a otras actuaciones tanto
judiciales como administrativas[73] previamente adelantadas.
A este respecto encuentra la Sala que el referente que
esas resoluciones constituyen bien podría resultar actualmente cuestionable,
como resultado de la posterior entrada en vigencia de las normas superiores que
dan sustento a los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, entre
ellos el derecho a la subsistencia, a la identidad étnica y cultural y la posibilidad
de ser consultadas antes de la adopción de decisiones que podrían afectarlas, concretamente
los mandatos sobre diversidad étnica y cultural contenidos en la Constitución
de 1991 y en el tantas veces comentado Acuerdo 169 de la OIT, incorporado al
derecho interno en ese mismo año. Así mismo debería considerarse el efecto que
para el caso pueda tener la expedición de la Ley 70 de 1993, que desarrolla el
derecho a la propiedad colectiva de la tierra.
En esa medida, como también en atención a la
información existente sobre la antigüedad de los asentamientos de
afrodescendientes en áreas de las Islas del Rosario llegada a conocimiento de la
Corte Constitucional con ocasión de este trámite, a la que esta Sala reconoce
el carácter de prueba sumaria, se estima necesario que el INCODER, dentro del
marco de sus competencias y de los mecanismos legales a su alcance, contemple
la posibilidad de variar la calificación de baldíos reservados asignada por el
INCORA a la totalidad del territorio de estas islas en las referidas
resoluciones de 1984 y 1986, únicamente respecto de las áreas solicitadas, y
siempre y cuando concurran la totalidad de los demás requisitos necesarios para
esa adjudicación.
En segundo término, a partir de las conclusiones
alcanzadas en relación con el carácter no imperativo de la consulta previa
respecto de la expedición del Acuerdo 041 de 2006 por parte de la Junta
Directiva del INCODER, especialmente aquellas relativas a las implicaciones que
una decisión de este tipo tiene para la comunidad afrodescendiente habitante en
áreas de estas islas y para sus condiciones de vida, así como el consiguiente
impacto sobre sus derechos fundamentales a la subsistencia y la preservación de
su identidad cultural, la Sala estima necesario prevenir al instituto accionado
respecto de que cualquier nueva decisión administrativa sobre los mismos temas
deberá estar precedida por este trámite participativo, el cual deberá cumplirse
en los términos previstos en el punto 3.3 de esta sentencia.
Al mismo tiempo, en vista de las dificultades que la
aplicación de ese Acuerdo 041 de 2006 y sus normas complementarias puede
generar para el cabal cumplimiento de una eventual decisión favorable en
relación con la solicitud de titulación colectiva pendiente de trámite, la Sala
considera procedente suspender la celebración de nuevos contratos de usufructo
y/o arrendamiento de conformidad con tales reglas, al igual que la renovación,
adición o prórroga de los contratos ya celebrados al amparo de este acuerdo, hasta
tanto el INCODER decida en forma definitiva sobre esa solicitud.
Finalmente, al margen de las decisiones que el INCODER
adopte a partir de los criterios expuestos en los párrafos anteriores, ese
instituto deberá en todo momento tener en cuenta que si existen obstáculos
derivados de la vigencia de normas jurídicas de carácter legal que impidan la
plena efectividad de los derechos fundamentales de una comunidad étnica como lo
es la aquí accionante, y con ello la cabal observancia de la Constitución
Política, se haría necesario que en aplicación de su artículo 4° se remuevan
tales obstáculos, aplicando preferentemente las disposiciones superiores.
Por ello, si bien corresponde al INCODER decidir
finalmente sobre el resultado de la solicitud de titulación colectiva elevada
hace ya varios años por el Consejo Comunitario accionante, deviene imperativo
que al hacerlo tenga en cuenta que resultaría contrario a la Constitución
proferir una decisión basada en restricciones de carácter puramente legal, si
ésta genera el simultáneo desconocimiento de los derechos fundamentales de los
lugareños.
Como resultado de las anteriores reflexiones, al
constatar que los hechos relatados por la organización y los ciudadanos actores
vienen afectando en la forma antes explicada un conjunto de derechos fundamentales
de una y otros, la Corte concluye que esta acción de tutela deberá ser concedida
para procurar el debido amparo de tales derechos, de conformidad con lo previsto
en la Constitución Política y las demás normas pertinentes.
6. Sobre las órdenes que se impartirán
Al decidir sobre la presente acción, y de conformidad
con las consideraciones que anteceden, la Sala revocará el fallo de segunda
instancia, que confirmó la negación del amparo solicitado, y al en su lugar concederlo,
impartirá al instituto accionado una serie de órdenes concatenadas.
En primer lugar, al haberse establecido que las
manifestaciones emitidas por el INCODER durante el trámite de la actuación
administrativa relatada en el acápite de antecedentes fácticos de esta providencia
no constituyen válida respuesta a la solicitud de titulación colectiva elevada
desde febrero de 2006 por la organización accionante, la Corte ordenará a la
entidad accionada resolver de fondo la indicada solicitud, de manera pronta,
efectiva, con celeridad, economía y sin dilaciones injustificadas, dentro del lapso
máximo de tres meses contados a partir de la fecha de notificación de esta
providencia.
En esa misma línea, se advertirá al INCODER que al
resolver esa solicitud deberá dar plena aplicación a los preceptos
constitucionales pertinentes, en los términos planteados en los puntos 5.3 y
5.4 anteriores.
De otra parte, se ordenará al INCODER que mientras se
resuelve esa solicitud suspenda la celebración de nuevos contratos de
arrendamiento y/o usufructo en desarrollo del Acuerdo 041 de 2006 y sus normas
complementarias, al igual que la renovación, adición y/o prórroga de los ya
celebrados.
De igual manera, en razón a la necesidad de que las
decisiones administrativas que tengan un efecto directo sobre la población
afrodescendiente y sus formas de vida sean objeto de un procedimiento de consulta
previa con tales comunidades a efectos de proteger sus derechos fundamentales,
entre ellos el derecho a la subsistencia, a la preservación de su identidad
cultural y a la propiedad colectiva de la tierra, se prevendrá al INCODER para
que si en el futuro adopta decisiones de este tipo que tengan incidencia sobre
esos aspectos, ello se haga previa la realización de un procedimiento de consulta
que cumpla los parámetros definidos por esta Corte en el punto 3.3 de las consideraciones
de esta providencia, incluyendo la necesidad de inaplicar las disposiciones del
Decreto 1320 de 1998 que regula parcialmente la materia, por las razones que
allí mismo se dejaron expuestas.
También, a partir de las consideraciones contenidas en
el punto 5.4 anterior, la Sala exhortará al INCODER para que, dentro del ámbito
de sus competencias, estudie la posibilidad de revocar o de otro modo sustituir
la decisión adoptada por el INCORA en 1984 en relación con la calificación de
baldíos reservados de las terrenos que conforman las islas conocidas como Islas
del Rosario, únicamente respecto de las áreas solicitadas, y siempre y
cuando concurran la totalidad de los demás requisitos necesarios para esa
adjudicación.
Adicionalmente,
a efectos de garantizar el cabal cumplimiento de la presente sentencia, se
solicitará el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría
General de la Nación, autoridades que deberán verificar la completa ejecución
de las órdenes impartidas.
Por
último, teniendo en cuenta que los hechos que motivan la solicitud de medida
provisional presentada el día 3 de agosto del presente año son distintos a los
que dieron lugar al ejercicio de esta acción de tutela, e incluso provienen de
una autoridad diferente a la aquí accionada, así como la circunstancia de que
la presente providencia decide de fondo sobre el amparo solicitado, la Sala se abstendrá
de considerar y decidir sobre esa solicitud.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR
la suspensión de términos decretada para decidir el presente asunto.
Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida el 28 de enero de 2008 por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, por la cual se confirmó la dictada el 27
de noviembre de 2007 por una Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de
Bogotá que denegó la acción de tutela instaurada mediante apoderado por el Consejo
Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de
Isla del Rosario – Caserío Orika y por los señores Filiberto Camargo, Zuleima
Caraballo y Ana Rosa Martínez. En su lugar TUTELAR los derechos fundamentales
de petición, debido proceso administrativo, y a la propiedad colectiva de las
tierras que ocupan, a la organización y a los ciudadanos actores.
Tercero.-
En consecuencia, ORDENAR al INCODER que dentro del término de
tres (3) meses contados a partir de la fecha de notificación de esta
providencia, resuelva de fondo la solicitud de titulación colectiva presentada
por la organización accionante, aplicando para ello los criterios de
efectividad de derechos fundamentales y preeminencia constitucional expuestos
en los  puntos 5.3 y 5.4 del capítulo de consideraciones de esta providencia.
Cuarto.- ORDENAR que hasta tanto se expida la decisión prevista en el numeral anterior,
se SUSPENDA la celebración de nuevos contratos de usufructo y
arrendamiento en cumplimiento del Acuerdo 041 de 2006, así como la renovación,
prórroga o adición de los que hubieren sido celebrados.
Quinto.- EXHORTAR al INCODER para que, dentro del marco de sus competencias, y si
hubiere mérito para ello, estudie la posibilidad de revocar o de otro modo
sustituir las resoluciones 04698 de 1984 y 04393 de 1986 expedidas por el
Gerente General del INCORA en relación con el carácter de baldíos
reservados de los territorios insulares conocidos como Islas del Rosario,
únicamente respecto de las áreas cuya titulación colectiva se ha solicitado, y
siempre y cuando concurran la totalidad de los demás requisitos necesarios para
su adjudicación.
Sexto.- PREVENIR al INCODER para que si en el futuro decide expedir decisiones
administrativas que tengan efecto directo sobre la población afrodescendiente
habitante de este archipiélago, sobre sus formas de vida y sobre el ejercicio
de sus derechos fundamentales, lo haga previa la realización de un
procedimiento de consulta adelantado con el acompañamiento de las dependencias
competentes del Ministerio del Interior, que observe la totalidad de los
parámetros definidos por esta corporación en el punto 3.3 del acápite de
consideraciones de esta providencia, entre ellos la necesidad de inaplicar las
disposiciones del Decreto 1320 de 1998 que regula parcialmente la materia.
Séptimo.-
SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo, Regional Bolívar, y a la
Procuraduría General de la Nación apoyar, acompañar y vigilar el pleno
cumplimiento de lo determinado en el presente fallo, con el fin de garantizar la
efectividad de los derechos aquí protegidos.
Octavo.- Por Secretaría General, líbrese la comunicación a que
se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente con permiso
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencias de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 2 de mayo de 2001 y de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 6 de julio de 2001.
[2]  Solicitudes de fechas mayo 2 y septiembre
5 de 2006 y de enero de 2007.
[3] Comunicaciones de 11 y 15 de
mayo, 20 de septiembre y 5 de diciembre de 2006, 29 de enero y 1° de marzo de
2007.
[4]  Los mismos demandantes informan
(hecho 21) que, por excepción, una de las personas requeridas accedió a firmar
el contrato de usufructo propuesto ante el temor de ser desalojado por las
autoridades.
[5]   De fechas octubre 12 de 2005 y
marzo 21 de 2007.
[6]   Mismas sentencias indicadas en
la nota 1 de esta sentencia.
[7]  Se refiere a las ya citadas
resoluciones 04698 de 1984 y 04393 de 1986.
[8]  Mismas sentencias citadas en la
nota 1.
[9]  Mismos conceptos citados en la
nota 5.
[10]  Se refiere particularmente a la
comunicación de fecha marzo 1º de 2007.
[11] Como ya se ha dicho, esta
decisión fue confirmada por resolución 04393 de 1986 expedida también por el
Gerente General del INCORA, con lo cual quedó agotada la vía gubernativa.
[12]  C. P. Flavio Augusto Rodríguez
Arce (octubre 12 de 2005).
[13] En estos conceptos el Consejo de
Estado precisa que el término clarificación se refiere únicamente a
aquellos predios respecto de los cuales no se hubiere completado dicho proceso (clarificación
de la propiedad) durante la actuación administrativa adelantada por el
INCORA durante los años 1968 a 1984.
[14]  C. P. Gustavo Aponte Santos
(marzo 21 de 2007).
[15]  El Tribunal asume y afirma que
los predios de las Islas del Rosario tienen este carácter.
[16] Esta solicitud se dirigió a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, a la Alcaldía Mayor del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y al Instituto
Colombiano de Antropología e Historia (ICANH).
[17] Las instituciones consultadas en este caso fueron el Departamento
de Historia de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes, el Departamento de Historia y Geografía de la Facultad de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Javeriana y el Departamento de
Historia de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia.
[18] En su comunicación, el entonces Ministerio
del Interior y de Justicia informó además que, mediante Decreto 1720 de mayo de
2008, la antigua Dirección de Etnias se fraccionó dando lugar a la creación de dos
nuevas direcciones, de una parte la de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM, y de
otra, la de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras.
[19] Según se informó, este
investigador es autor de la monografía titulada “¿Es nuestra isla para dos?
Conflicto por el desarrollo y la conservación en Islas del Rosario”.
[20] Incorporada al derecho interno
mediante Ley 21 de 1991.
[21] Esta información, tanto como
muchos otros datos consignados y comentados a lo largo de este escrito proviene
también de la ya citada monografía “¿Es nuestra isla para dos? Conflicto por
el desarrollo y la conservación en Islas del Rosario”, del antropólogo
Carlos Andrés Durán Bernal.
[22] Tomadas igualmente del texto del
antropólogo Durán Bernal, si bien se incluyen las referencias al protocolo
notarial de la ciudad de Cartagena de donde éste las habría tomado.
[23] También contemplada y definida
en el artículo 2° de la Ley 70 de 1993.
[24] Este documento fue elaborado por
su autor como trabajo de grado para optar al título de Magíster en Antropología
Social de la Universidad de los Andes de Bogotá, y fue concluido en diciembre
de 2006.
[25] Incorporado al derecho interno
mediante Ley 12 de 1991.
[26] Cita de manera particular la
sentencia C-169 de 2001.
[27] En este punto destacan la activa
participación que, contrario a lo que habitualmente se cree, y a la versión que
darían las élites criollas de la época, tuvo la población negra dentro de los
movimientos y la guerra de independencia a comienzos del Siglo XIX.
[28] Se refieren particularmente a la
definición de comunidad negra, contenida en el numeral 5° del artículo
2° de esta ley.
[29] Este nombre es casi un
gentilicio para esas poblaciones y alude a la ya explicada relación existente
entre ellos y la cercana isla de Barú.
[30] En los tres casos se aclara que
la respuesta cobija también a la Unidad Nacional de Tierras Rurales UNAT, creada a través de la Ley 1152 de 2007, entidad que tenía a su cargo la realización
de este tipo de procedimientos y que habría quedado disuelta y en estado de
liquidación como efecto de la sentencia C-175 de 2009 de esta corporación, que
declaró la inexequibilidad de esa ley.
[31] El apoderado de los solicitantes
suministró las fechas exactas e información precisa sobre la naturaleza de los
hechos a que se refiere, los cuales incluyen: i) la solicitud a los pobladores
de las islas (según afirmó, en algunos casos bajo engaño o presión, o aprovechando
condiciones de indefensión) para que firmen documentos en los que renuncian a
sus derechos en relación con la propiedad colectiva de estas tierras; ii) la
destinación de predios que hacen parte de los solicitados para la construcción
de instalaciones públicas, como algunas destinadas a alojar a la Policía Nacional; iii) el adelantamiento de investigaciones y/o la imposición de sanciones
derivadas de la construcción de pequeñas obras de interés de la comunidad,
llevadas a cabo por miembros de la organización accionante; iv) el
desconocimiento del Consejo Comunitario demandante como entidad que ejercería
autoridad de organización administrativa dentro del territorio de su
jurisdicción.
[32] Entre ellos los señores Andrés
Camargo Valencia, Myriam Ponce, Delio Londoño, José Julio Gómez y el propio
Ever de la Rosa, además de otras personas a quienes denomina comunidad en
general.
[33] Por ejemplo, la Ley Estatutaria 649 de 2001 desarrolló el tema de las circunscripciones especiales para la
elección de la Cámara de Representantes, incluyendo lo relativo a dos curules
que se reservan para miembros de las comunidades negras.
[34] Ver entre otras las
sentencias T-188  y  T-380 de 1993,  T-254 de 1994 y SU-510 de 1998 (M. P.
Eduardo Cifuentes  Muñoz), C-139 y T-496 de 1996, T-523 de 1997, T-652 de 1998
y C-169 de 2001 (M. P. Carlos Gaviria  Díaz),  SU-039  de  1997  y  T-667A de
1998  (M. P. Antonio  Barrera  Carbonell),  T-030 de 2000 (M. P. Fabio Morón
Díaz),  T-606 de 2001 y T-375 de 2006 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-932
de 2001, T-603 y T-1090 ambas de 2005 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández),
T-1127 de 2001 y T-559 de 2006 (M. P. Jaime Araújo Rentería), T-782 de 2002 y
T-811 de 2004 (M. P. Jaime Córdoba Triviño), SU-383 de 2003 (M. P. Álvaro Tafur
Galvis), T-552 de 2003, T-1238 de 2004 y C-030 de 2008 (M. P. Rodrigo Escobar
Gil),  T-778 de 2005, T-009 de 2007 y C-461 de 2008 (M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-979 de 2006, T-586 de 2007, T-769 de 2009 y T-1045A de 2010 (M. P.
Nilson Pinilla Pinilla), C-175 de 2009 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva), C-615
de 2009 y T-745 de 2010 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-547 de 2010
(M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-129 de 2011 (M. P. Jorge Iván
Palacio Palacio).
[35] El concepto de acción afirmativa
en cuanto mecanismo apropiado para el logro de la igualdad real y efectiva y
sus efectos dentro de la dogmática constitucional han sido ampliamente
desarrollados por esta corporación desde sus inicios. Sobre este tema ver,
entre muchos otros, citando sólo algunos más recientes, los fallos C-258 y
T-1258 de 2008, T-030 y C-293 de 2010.
[36] Ver en este sentido,
entre otros, las autos A-004 y A-005 de 2009 (en ambos M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa), dictados por la Corte Constitucional dentro del proceso de seguimiento a la sentencia T-025 de 2004 sobre desplazamiento forzado, en los cuales
se reconocen y analizan pormenorizadamente las especiales circunstancias que
agravan este problema cuando los sujetos afectados pertenecen a los grupos
étnicos minoritarios, indígenas y afrodescendientes respectivamente.
[37] La inclusión de
este convenio dentro del bloque de constitucionalidad se deriva del hecho de
desarrollar un tema de derechos humanos y fue reconocida al menos desde la
sentencia SU-039 de 1997. Este planteamiento ha sido posteriormente reiterado
en gran cantidad de decisiones, entre ellas las sentencias SU-383 de 2003,
C-620 de 2003 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), y en años más recientes C-208
de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), C-030, C-461 y C-864 de 2008 (M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra), C-175 y C-615 de 2009, C-063, T-745 y C-915 de 2010 (M.
P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-702 de 2010 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
[38] Sentencia C-169 de
2001 (M. P. Carlos Gaviria Díaz).
[39] Este criterio fue
reiterado también en la sentencia T-955 de 2003 (M. P. Álvaro Tafur Galvis) y
en otras posteriores.
[40] La Ley 99 de 1993, “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el
Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA
y se dictan otras disposiciones” contiene normas que establecen la
necesidad de llevar a cabo consultas previas con las comunidades negras
respecto de ciertas decisiones que pueden afectarlas, entre ellas el
otorgamiento de licencias ambientales para la realización de obras,
construcciones y proyectos dentro de sus territorios.
[41] Según consta en las
actas de la Asamblea Nacional Constituyente, el alcance territorial de esta
norma (artículo 55 transitorio) fue objeto de amplia discusión entre sus
miembros, pues mientras algunos preferían restringirlo a las comunidades
ubicadas en la cuenca del Pacífico, otros propusieron extenderlo a la región
Caribe, y eventualmente a todo el territorio nacional. El texto finalmente
aprobado se refiere en principio a “zonas rurales ribereñas de los ríos de
la cuenca del Pacífico”, pero su parágrafo 1° dejó prevista la posibilidad
de que estas reglas se apliquen a otras zonas del país, que presenten
condiciones similares.
[42] Este principio se
desarrolla por primera vez en la sentencia T-380 de 1993 (M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) y es posteriormente reiterado, entre otros, en los fallos T-001
de 1994 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo), T-254 de 1994, SU-039 de 1997,
C-169 de 2001, SU-383 y T-955 de 2003, C-180 de 2005 (M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto), T-778 de 2005, T-979 de 2006 y C-461 de 2008.
[43] Con salvamento parcial
de voto de los Magistrados Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa y
Fabio Morón Díaz y del conjuez Jaime Vidal Perdomo.
[44] Sobre la
exequibilidad de un artículo del Código de Minas (Ley 685 de 2001) relacionado
con la explotación de proyectos mineros dentro de los territorios indígenas.
[45] Con salvamentos
parciales de voto de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas
Hernández y Jaime Araújo Rentería.
[46] El artículo 27 de la Ley 48 de 1993 que regula esta situación fue declarado exequible mediante sentencia C-058 de
1994 (M. P. Alejandro Martínez Caballero).
[47] Incorporado al
derecho interno mediante la Ley 21 de 1991, ratificado y vigente para Colombia
desde el 7 de agosto de 1991.
[48] Sobre el proceso
evolutivo y las diferencias de enfoque existentes entre estos dos convenios ver
también la ya citada sentencia SU-383 de 2003.
[49] Son de este tipo,
entre otras, las situaciones planteadas en las acciones de tutela resueltas
mediante las ya citadas sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 de
2003, T-880 de 2006, T-769 de 2009, T-547, T-745 y T-1045A de 2010 y T-129 de
2011.
[50] Se ha planteado
este problema, entre otros, en los casos fallados mediante las ya referidas sentencias
C-169 de 2001, C-418 y C-891 de 2002, C-620 de 2003, C-208 de 2007, C-030 y
C-461 de 2008, C-175 y C-615 de 2009. Recientemente, en la sentencia C-702 de
2010 esta Corte analizó si tal tipo de glosa cabe incluso en relación con los
actos legislativos o reformas constitucionales, siendo afirmativa la conclusión
mayoritaria.
[51] Ver a este respecto
la sentencia C-030 de 2008, citada a su vez en el fallo T-769 de 2009.
[52] Este decreto regula
el desarrollo de la consulta con los grupos étnicos en algunas de las
situaciones contempladas por el Convenio 169 de la OIT y es a la fecha el más comprehensivo desarrollo normativo expedido en relación con el
tema por las autoridades colombianas desde la entrada en vigencia del referido
instrumento internacional. Sin embargo, desde la sentencia T-652 de 1998 y en
varias otras ocasiones (fallos SU-383 de 2003, T-880 de 2006, y más
recientemente, T-769 de 2009, T-547, T-745 y T-1045A de 2010, entre otros),
esta corporación ha considerado que esta preceptiva resulta inaplicable en los
casos en que conforme al Convenio 169 de la OIT se requiera la realización de un procedimiento de consulta, pues este decreto fue expedido sin llevar a cabo
el trámite consultivo que en razón a la materia regulada resultaba necesario,
precisamente en desarrollo de lo previsto en dicho Convenio. Debe incluso
indicarse que el Consejo de Administración de la OIT en sus reuniones 276 y 277, acogiendo reclamaciones presentadas por varias organizaciones sindicales
colombianas decidió recomendar al Estado colombiano la modificación de esta
norma, recomendación que a la fecha no se ha cumplido.
[53] Estos
planteamientos constan en el fallo C-030 de 2008 y han sido ampliamente
reiterados en decisiones subsiguientes, entre ellas en los ya citados fallos
C-175, C-615 y T-769 de 2009, C-915 y T-1045A de 2010, y más recientemente en
las sentencias T-116 y T-379 de 2011(en ambas M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto).
[54] Mediante fallo de
noviembre 28 de 2007, al resolver el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam la Corte Interamericana señaló que “al garantizar la participación efectiva de los
integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro
de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha
comunidad, según sus costumbres y tradiciones (supra párr. 129). Este deber
requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación
constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a
través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar
a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad
con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o
inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de
la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo
para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada
respuesta al Estado. El
Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan
conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de
salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto
con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener
en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de
decisiones.”
[55] En el caso de las
comunidades afrodescendientes existentes en Colombia esta particular situación
ha sido descrita a través del concepto de relación campo-poblado, que
aparece mencionado y descrito en varios de los documentos acopiados como prueba
en Sede de Revisión (punto 6 del apartado IV, relativo al trámite procesal surtido
con anterioridad a esta providencia).
[56] Artículos
13 a 19.
[57] En
esta decisión se explicó además que ese estrecho apego de las comunidades hacia
sus tierras constituye a veces un factor que se traduce en mayor riesgo y
afectación de sus derechos, en cuanto en muchos casos ello los induce a optar
por permanecer cerca de sus territorios, e incluso a auto-confinarse dentro de
ellos cuando se reduce la posibilidad de circulación dentro de las áreas
circundantes. Como también que, incluso el logro de la titulación colectiva de
las tierras a que la Constitución les da derecho puede llegar a constituir un
nuevo y adicional problema para las comunidades negras, en cuanto ese hecho los
convierte en objetivo de diversos grupos, en su mayoría ilegales, que de hecho
continúan pugnando por el control de esos territorios.
[58] La parte en
comillas sencillas corresponde a un texto del autor Sergio Andrés Coronado
Delgado titulado “El territorio: derecho fundamental de las comunidades
afrodescendientes en Colombia”, tomado de la página www.iidh.ed.cr,
que se cita en este aparte.
[59]  En lo que atañe a
la jurisprudencia de esta Corte, ver entre muchísimas otras, las sentencias
T-377 de 2000 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), T-249 de 2001 (M. P. José
Gregorio Hernández Galindo), T-1160-A de 2001 (M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa) y T-690 de 2007 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla).
[60] Desde el 2 de julio
de 2012 entró a regir el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011. La regulación del derecho de petición, de contenido semejante a la del código derogado, salvo
por la exclusión de las llamadas peticiones presentadas en cumplimiento de un
deber legal, se encuentra contenida en los artículos 13 a 33, los cuales fueron declarados inexequibles por este tribunal mediante sentencia C-818 de 2011
(M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), pues en cuanto el derecho de petición es
un derecho fundamental, su desarrollo legislativo ha debido realizarse mediante
ley estatutaria, y no ordinaria, como en este caso ocurrió. Sin embargo, y
según lo dispuso ese mismo fallo, los efectos de esa decisión fueron diferidos
hasta el 31 de diciembre de 2014.
[61]  Ver sobre este
tema, entre muchas otras, las sentencias  T-550 de 1992, C-214 de 1994, T-415
de 1995,  T-352  de 1996,  T-1313  de 2000,  C-653  de 2001,  T-677 de 2004,  T-814
de 2005,  T-103, T-525, T-958  y T-1005 de 2006,  T-304, T-600 y T-731 de
2007,  T-917 y T-1168 de 2008, T-111, T-881 y T-909 de 2009, y entre  las más
recientes T-178, C-980 y C-983 de 2010, C-089 y T-249 de 2011.
[62] Sentencia T-796 de
2006 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández), citada a su vez por la sentencia
C-980 de 2010 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[63] Sentencia C-214 de
1994 (M. P. Antonio Barrera Carbonell).
[64] Se refiere la Sala al Decreto Ley 01 de 1984 y sus posteriores reformas, dado que pese a la entrada en
vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011 (con las precisiones efectuadas en la nota 60 supra) en razón a las
reglas sobre régimen de transición previsto en su artículo 308 deberá
entenderse que las normas generales aplicables a este trámite continuarán
siendo las del código de 1984, vigente para la fecha en que se inició esta
actuación administrativa.
[65] Entre
ellos el derecho de reunión, la libertad de locomoción, la libertad de empresa,
el derecho a la seguridad social, el derecho a la información, la propiedad y
muchos otros más. Ver en relación con esta distinción, entre muchísimas otras,
la sentencia C-304 de 1999 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo).
[66] Presentada en el
punto 6 del Capítulo IV de la presente providencia, denominado Trámite Judicial.
[67] Cfr. artículos 7° y
13 del Convenio 169.
[68] Debe anotarse que si
bien, tanto los actores como la entidad accionada y todos los demás
intervinientes han aludido únicamente al Acuerdo 041 de 2006 y centrado el
debate pertinente en esa sola norma, este no sería el primer acto
administrativo que regula la materia, pues aunque su articulado no especifica
cuáles son las normas que se modifican, su título alude a que por este acuerdo
se modifica el Acuerdo N° 033 (sin especificar año), cuyo título se refiere al
mismo tema. De otra parte, se tiene conocimiento de que, con posterioridad al
Acuerdo 041 de 2006, la Junta Directiva del INCODER ha expedido otros,
parcialmente modificatorios del mismo, entre ellos los Acuerdos 084 de 2006,
116 y 123 de 2007. Finalmente, se conoce también que todas estas normas fueron
objeto de una acción de nulidad, a la fecha aún no decidida, que cursa ante la Sección 3ª del Consejo de Estado (Expediente 36.841, actualmente a cargo del Consejero Danilo
Rojas Betancourt), dentro de cuyo trámite, por auto de agosto 6 de 2009 se
decretó la suspensión provisional de varias de las disposiciones acusadas.
[69] Según se observa, el
referido Acuerdo 041 de 2006 permitiría, mediante la figura del arrendamiento
de franjas de terreno de hasta una hectárea de extensión, normalizar la
situación relacionada tanto con las casas de recreo que de tiempo atrás han
sido levantadas en varias de estas islas, como con otro tipo de construcciones
usualmente destinadas a la explotación turística. Mientras tanto, a través de
los contratos que otorgarían el usufructo de áreas no superiores a 200 metros cuadrados a personas y familias cuyo patrimonio no exceda de 15 salarios mínimos legales
mensuales, se procura satisfacer necesidades estrictamente habitacionales,
quedando implícitamente excluida toda posibilidad de explotación económica.
[70]  En este sentido ver, entre
otras, la reciente sentencia T-129 de 2011 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[71] Según lo observó uno de los
intervinientes que abogó por la concesión del amparo solicitado (Decano de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional, ver folio 15 de esta providencia) el
mismo INCORA aceptó en tales resoluciones que el territorio que actualmente
conforma el Archipiélago de Islas del Rosario “venían siendo ocupados desde
épocas remotas por nativos de escasos recursos, quienes las explotan (sic) rudimentariamente
en cultivos de pancoger y otros”.
[72] La
comunidad demandante se encuentra organizada bajo la forma prevista en el
Decreto 1745 de 1995 (artículos 3° a 12) y en los términos del artículo 20 de
la misma norma, es la entidad facultada para presentar la solicitud de
titulación colectiva de tierras desarrollada por ese decreto.
[73] Entre ellas la acción de
cumplimiento promovida por la Procuraduría Delegada para Asuntos Agrarios durante el año 1999 y dos conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el año 2007.