C-647-01
Sentencia C-647/01
Sentencia C-647/01
ESTADO-Definición
de conductas punibles y establecimiento de penas/PRINCIPIO
DE LEGALIDAD EN DERECHO PENAL-Finalidad
LEGISLADOR-Determinación
de delitos y penas/DEBIDO PROCESO PENAL-Imposición de penas
PENA-Consecuencia
jurídica
PENA-Límites a
imposición
Mediante
la pena y en virtud de la definición legal, el Estado le impone a una persona determinada la carga de soportar una
privación o disminución de bienes jurídicos que, de otra manera permanecerían
intangibles frente a la acción estatal. Ello ocurre, desde luego, con las
limitaciones que señalen la Constitución, la
dignidad de la persona humana y el respeto a los derechos humanos.
PENA-Ultimo recurso/DERECHO PENAL-Ultima ratio
Si bien
es verdad que la sociedad en el estado actual de su desarrollo acude a las
penas como medio de control social, también lo es que a ella sólo puede acudirse como último recurso, pues el derecho penal
en un Estado democrático sólo tiene justificación como la ultima ratio que se
ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados,
previa evaluación de su gravedad, la cual es
cambiante conforme a las circunstancias sociales, políticas, económicas y
culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado.
PENA-Presupuesto para legitimidad en un estado democrático
La
pena, para tener legitimidad en un Estado democrático, además de ser definida
por la ley, ha de ser necesariamente justa, lo que indica que, en ningún caso
puede el Estado imponer penas desproporcionadas, innecesarias o inútiles,
asunto éste que encuentra en Colombia apoyo
constitucional en el artículo 2 que entre otros fines asigna al Estado el de
asegurar la “convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.
PENA-Proporcionalidad/LIBERTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA
Como
quiera que el delito vulnera un bien jurídico
protegido por la ley, la proporcionalidad de la pena exige que haya una
adecuación entre la conducta delictiva y el daño social causado con ella,
habidas las circunstancias que la agraven o la atenúen, lo que supone de suyo que la proporcionalidad traza los límites de la pena y la
medida concreta de la misma, asunto que corresponde establecer al legislador e
individualizar al juez dentro de  los límites mínimos y máximos señalados por
aquel, analizadas las circunstancias concretas
de modo, de tiempo y de lugar, así como las particulares en que se sitúe el
agente del delito, todo lo cual constituye el amplio campo donde se desarrolla
la dosimetría penal.
PENA-Necesidad
La
necesidad de la pena exige de ella que sirva
para la preservación de la convivencia armónica y pacífica de los asociados no
sólo en cuanto ella por su poder disuasivo e intimidatorio evite la comisión de
conductas delictuales, o por lo menos las disminuya, sino también en cuanto, ya
cometidas por alguien, su imposición reafirme la
decisión del Estado de conservar y proteger los derechos objeto de tutela
jurídica y cumpla además la función de permitir la reincorporación del autor de
la conducta punible a la sociedad de tal manera que pueda, de nuevo, ser parte activa de ella, en las mismas condiciones que los demás
ciudadanos en el desarrollo económico, político, social y cultural.
PENA-Utilidad
La utilidad de la pena, de manera
ineluctable, supone la necesidad social de la misma.
PENA-Exclusión/PENA-Extinción
Cuando existen causales personales de exclusión de la
pena el Estado, teniendo la potestad punitiva para el caso concreto, no hace
uso de ella, se abstiene de imponer la pena, en cambio, en la extinción de la
pena, el Estado ya no tiene, para el caso concreto, la potestad para imponerla.
Pero en las dos hipótesis, el fenómeno jurídico es el de la inaplicación de la
pena.
ABORTO POR ACCESO CARNAL, INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE
OVULO
PENA-Circunstancias
de atenuación/PENA-Prescindencia
ABORTO-Circunstancias
de atenuación punitiva/ABORTO-Prescindencia de pena/ABORTO-Extraordinarias condiciones anormales de
motivación
ABORTO-Causal de
exclusión de la pena
ABORTO-Excusa absolutoria de la pena o causal de extinción
de la pena
PENA-Prescindencia
como facultad reglada
Sala Plena
Referencia: expediente D-3292
Demanda de inconstitucionalidad contra el
parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el
Código Penal”
Demandante: Carlos Humberto Gómez Arámbula
Magistrado Ponente :
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D.C., veinte (20) de junio dos mil uno (2001).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos por el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241-4 de la Constitución
Política, el ciudadano Carlos Humberto Gómez Arámbula, demandó el parágrafo del
artículo 124 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”.
Por auto de 11 de diciembre del año 2000, el
magistrado sustanciador admitió la demanda presentada, en consecuencia ordenó
fijar en lista la norma acusada. Así mismo, dispuso dar traslado al señor
Procurador General de la Nación para que rindiera su concepto, y comunicó la
iniciación del asunto al señor Presidente de la República,  al señor Presidente
del Congreso de la misma, y al Fiscal General de la Nación, con el objeto que
si lo estimaban oportuno conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma
demandada.
II. NORMA DEMANDADA
El siguiente es el texto de la norma demandada,
conforme a su publicación en el Diario Oficial No.44.097  de 24 de julio de
2000. Se subraya la parte acusada.
Ley 599 de 2000
(julio 24)
“Por la cual se expide el Código
Penal”
DECRETA:
“Artículo 124.-Circunstancias de
atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas
partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
PAR.-  En los eventos del inciso anterior, cuando se
realice el aborto en extraordinarias  condiciones anormales de motivación, el
funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte
necesaria en el caso concreto”.
III.    LA DEMANDA
El demandante considera que el parágrafo del artículo
124 de la Ley 599 de 2000 desconoce el más importante de los derechos
fundamentales como es el derecho a la vida. Considera que la norma demandada al
despenalizar el delito de aborto en condiciones anormales y extraordinarias de motivación,
fomentará la comisión del mismo porque elimina una barrera existente en la
mente humana, pues aunque sea prohibido por la “Ley Divina” el delito es
permitido por la ley del hombre, porque no otorga ninguna consecuencia jurídica
al hecho punible del aborto.
Manifiesta el demandante que uno de los objetivos
buscados por la Asamblea Nacional Constituyente al promulgar la Carta de 1991,
fue la de asegurar el derecho a la vida y a la dignidad humana. Por lo tanto,
el legislador en el parágrafo acusado transgredió los postulados
constitucionales consagrados en el Preámbulo y en los artículos 1 y 11 de la
Constitución, porque deja impunes “crímenes” cometidos contra un ser
humano que se encuentra en incapacidad de ejercer la defensa de su vida.
A su juicio, no se puede consentir, como lo hace la
norma demandada, que la madre violada o inseminada artificialmente contra su
voluntad, tenga la posibilidad de cometer un delito, pues siempre buscará
excusas para calificar como condiciones anormales de motivación, las razones
que la indujeron a abortar.  Considera que si el niño no es querido no existe
justificación para matarlo, pues el Estado a través del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar ha creado instituciones en donde pueden ser entregados en
adopción, así mismo, señala que existen muchas entidades privadas con ese fin.
Aduce que “Estos seres humanos” que se
encuentran en estado de gestación, tienen derecho a nacer y crecer dentro de
una familia, a ser iguales ante la ley y recibir protección del Estado sin
ninguna discriminación (C.P. art. 13); al reconocimiento de su personalidad
jurídica (art. 14 ibídem); al libre desarrollo de la personalidad (art. 16), y
a los demás derechos constitucionales, especialmente la protección de los
niños.
Como fundamento de su posición, el ciudadano
demandante cita la Carta Encíclica “El Evangelio de la Vida”, en la que el Papa
Juan Pablo II sostiene: “Ninguna circunstancia, ninguna finalidad, ninguna
ley del mundo podrá jamás hacer lícito un acto que es intrínsecamente ilícito,
por ser contrario a la Ley de Dios, escrita en el corazón de cada hombre,
reconocible por la misma razón y proclamada por la Iglesia”.
Por las razones que expresa, solicita la declaratoria
de inexequibilidad del parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000.
IV.    INTERVENCIONES
Intervención de la Fiscalía General de la Nación
La entidad interviniente solicita la desestimación de
los cargos aducidos por el ciudadano demandante, bajo los siguientes
argumentos.
Para el Fiscal General de la Nación, el tema del
aborto puede ser analizado desde diferentes perspectivas. No obstante,
considera que los puntos de vista de tipo moral o religioso no son compatibles
con el análisis de constitucionalidad que compete realizar a la Corte
Constitucional. Por lo tanto, manifiesta que su intervención se limitará a
exponer razones de tipo jurídico que demuestran la compatibilidad entre la
norma acusada y la Carta Política.
Manifiesta la entidad interviniente que los artículos
122 y 123 de la Ley 599 de 2000 sancionan el hecho punible del aborto, bien sea
que la persona se la practique en forma voluntaria o sin su consentimiento. No
obstante, el Código Penal reconoce que en ciertas circunstancias la
culpabilidad de la conducta del autor del ilícito se reduce y, en consecuencia,
también el reproche que se lanza contra la persona debe ser de menor entidad.
Sin embargo, deja en claro que la tipicidad y antijuridicidad de la conducta
permanecen incólumes, es decir, que el hecho punible sigue siendo un acto
contrario a derecho y lesivo de un bien jurídico que se debe proteger, lo que
sucede, es que el autor de la conducta lo comente en especiales circunstancias
que determinan que su culpabilidad sea menor y, por ello, que la pena a imponérsele
deba ser atenuada, lo que significa que el legislador reconoce que dadas las
circunstancias en que se comete el acto, el juicio de reproche sea menos
severo.
Así mismo, señala el Fiscal General, que lo que el
legislador tiene en cuenta en relación con esta materia, no es la
antijuridicidad sino el grado de culpabilidad del agente, que puede incluso
llegar a la exclusión total de la pena cuando el aborto se ha realizado en las
condiciones extraordinarias de motivación que contempla la norma y, por lo tanto,
la pena resulta innecesaria. Esto en su concepto, atiende la naturaleza del
derecho penal y de la pena, y recoge los fines consagrados en el artículo 4 de
la Ley 599 de 2000. Por ende, si el juez considera que con la pena no se cumple
los fines señalados en la ley, resultaría contrario a la Constitución la
imposición de una pena que a prima facie se sabe que es una retribución, lo
cual se encuentra proscrito por nuestra Carta Política.
Para la Fiscalía General el legislador en el parágrafo
acusado recoge de manera estricta el concepto de culpabilidad que consagra el
artículo 29 Superior, el cual dispone que no puede existir pena sin
culpabilidad y, en el caso sub examine, al encontrarse ésta disminuida se
pierde el fundamento para aplicar la pena. Así las cosas, a su juicio, la norma
demandada no afecta el derecho a la vida porque el elemento antijuridicidad
permanece incólume y, sólo se contempla la no imposición de la pena ante la
ausencia de culpabilidad por las circunstancias extraordinarias de motivación
que llevaron a la persona al aborto.
Finalmente, no comparte la posición del demandante en
el sentido de pretender la imposición de una creencia religiosa a todos los
ciudadanos de un Estado laico como el nuestro, que además es pluralista y, por lo
tanto, tolerante frente a todas las confesiones.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.
1.  El Procurador General de la Nación solicita la
declaración de constitucionalidad condicionada del parágrafo del artículo 124
de la Ley 559 de 2000, en el sentido de señalar que cuando el juez penal
encuentre probadas las “extraordinarias condiciones anormales de motivación”
debe declarar la exclusión de culpabilidad y no prescindir de la pena como
establece el parágrafo demandado, pues ello implica un reproche a la conducta
que la condición de “extraordinario” excluye.
2.  Como aclaración previa el Ministerio Público,
considera impertinente introducir en el debate sub examine aspectos de carácter
teológico como los propone la demanda, pues eso riñe con el fundamento
pluralista que caracteriza al Estado Colombiano. Manifiesta que el debate
constitucional que le corresponde realizar a esta Corporación tiene por objeto
definir si una determinada norma se ajusta o no a los principios, valores y
derechos que consagra la Constitución. Por ello, mal podría la Corte utilizar
en sus fallos concepciones religiosas para avalar o excluir del ordenamiento
jurídico determinada norma legal por encontrarse o no de conformidad con esa
concepción. Por ende, el análisis de constitucionalidad se debe realizar a la
luz de los lineamientos consagrados en el Estatuto Fundamental y no “de los
documentos emitidos por quien es la cabeza visible de una determinada
religión”.
3.  Analiza el Procurador el principio de necesidad de
la sanción penal, a la luz del principio de orden superior de la dignidad
humana.
La necesidad de la pena es uno de los principios,
junto con el de la proporcionalidad y razonabilidad, al que debe responder la
imposición de la misma. En efecto, señala que el juez penal al aplicar la ley,
debe definir si la imposición de una determinada pena a que haya lugar por una
conducta antijurídica responde al principio de la necesidad de la misma, porque
si no es así, se estarían resquebrajando principios orientadores del Estado,
como quiera que el ius punendi que éste detenta debe hacerse efectivo sólo
cuando el mismo sea necesario.
A la luz de la legislación penal, el principio de la
necesidad de la pena tiene por finalidad la prevención del delito, por ello, el
juez al valorar los hechos puede considerar que la aplicación de la pena es
innecesaria, porque como en el caso de la norma que se estudia, si encuentra
que la conducta delictiva estuvo precedida de unas determinadas condiciones,
que de no darse no se hubiera cometido, la imposición de la pena no cumple con
esa finalidad.
Considera que en la facultad que tiene el juez de
valorar la conducta, que no puede confundirse con discrecionalidad, el proceso
de individualización de la responsabilidad tiene especial connotación, en la
medida en que sólo mediante  el examen de cada caso, en el cual se valoren
todos los elementos de juicio posibles, se puede deducir el grado de
culpabilidad de la autora del hecho punible según la incidencia que en esa
conducta hayan tenido las condiciones de motivación que el legislador consideró
suficientes para que se prescinda de la pena, de tal suerte, que si no se dan
esas condiciones el juez no se encontraría facultado para prescindir de la
sanción.
Ahora bien, señala el Procurador que para una adecuada
política criminal el Estado Social de Derecho deber orientar la función
preventiva de la pena de conformidad con el principio de la dignidad humana, y
con la observancia de los principios de protección de los bienes jurídicos, de
proporcionalidad y de culpabilidad. Se pregunta entonces, que pasa con la
observancia de esos principios si la pena no es impuesta por considerase
innecesaria. La respuesta que da, es que la figura objeto de examen pone en
tensión unos valores jurídicos fundamentales que deben ser resueltos por el
juez constitucional para adoptar una decisión que se ajuste a los postulados de
la Carta.
En su concepto, la primera tensión que se plantea está
entre la autonomía procreativa de la mujer, que además lleva implícitos unos
valores jurídicos como el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la
libertad de conciencia y el derecho a la  honra; y, el derecho a la vida del
feto, tensión que considera debe ser resuelta a la luz del principio
fundamental de la dignidad humana.
Señala que siguiendo los lineamientos del
Constituyente de 1991 y de la jurisprudencia constitucional, el derecho a la
vida sin la observancia del principio de la dignidad humana perdería su
potencialidad como valor jurídico, dentro de un orden normativo que considera
al hombre como un fin en si mismo y no como un medio “para que otros
realicen mediante él objetivos que le son ajenos”. Por lo tanto, si la vida
del ser humano no se encuentra regida por ese principio, el hombre y la mujer
quedan expuestos a la instrumentalización de su existencia y, en consecuencia,
a ser reducidos a la condición de cosa. De ahí, que cuando la función preventiva
de la pena, en cuyo marco debe ser atendido el principio de necesidad de la
misma, sea cumplida por el Estado para proteger el bien jurídico de la vida, no
se puede postergar el principio fundamental de la dignidad humana.
Luego de exponer unas consideraciones sobre la
dignidad de los seres humanos, ligada inescindiblemente al derecho a la
libertad, manifiesta que en el marco de la función preventiva desplegada por el
aparato represivo del Estado en defensa de la vida en el caso del aborto, conducen
a entenderla, no como una función estatal en defensa de cualquier forma de
existir, y no como la función del aparato judicial en defensa de la existencia
de seres humanos cosificados, sino como la acción del poder punitivo del Estado
cuyo fin primordial es proteger la vida de hombres y mujeres bajo los
parámetros de dignidad y libertad.
Ahora bien, aduce el Ministerio Público que con el fin
de determinar si la facultad que otorga la norma legal demandada al juez penal
para prescindir de la pena en las circunstancias que describe el legislador
para el aborto atenuado, se encuentra en contravía de la función preventiva del
delito, se debe observar una doble perspectiva. En primer lugar, el punto de
vista de la vida futura del embrión, y, en segundo lugar, la vida de la mujer
que lo ha concebido como resultado de un hecho criminal.
En el primero de los casos, considera contradictoria
la tesis que defiende la continuidad del embarazo producto de hechos violentos
o abusivos hasta la consumación del parto, pues a su juicio, mientras esa
continuidad es defendida aduciendo presuntos derechos del embrión, se hace caso
omiso de los derechos del menor que muy probablemente le serán negados “habida
cuenta de su condición futura de criatura no deseada”. Y, en el segundo,
esto es, en relación con la vida de la mujer, el legislador desconocería el
principio de la dignidad humana, si penalizara a la mujer que embarazada en
contra de su voluntad, aborta llevada a eso por unas motivaciones cuya magnitud
le harían imposible el disfrute de bienes jurídicos que conforman valores
constitutivos de la dignidad humana.
Añade que el acto coactivo de la violación seguida de
embarazo, así como del engaño en caso de la inseminación no consentida,
vulneran el derecho a la libertad de la mujer, pues contra su voluntad se la
ata a una situación que no ha buscado ni deseado y que compromete los aspectos
más delicados y sensibles de su existencia “alterando de manera abrupta su
propio proyecto de vida y el discurrir autónomo de su personalidad. Es el autor
de la violación quien decide por ella sobre un asunto que pertenece a lo más
íntimo de su personalidad: la libre disposición de su cuerpo y su derecho a la
autonomía procreativa”.
4. Para el Ministerio Público las condiciones
anormales de motivación reducen la culpabilidad en la autora del delito de
aborto. Deja claro en primer término, que la tipificación legal del aborto no
ha desaparecido del ordenamiento penal colombiano, lo que sucede es que el
legislador con fundamento en la facultad constitucional  de libre configuración
y, atendiendo la naturaleza garantista de la Constitución, puede “modular”
el poder sancionatorio del Estado, permitiendo al juez penal no aplicar al
aborto atenuado la misma sanción que se aplica al tipo penal básico, con
fundamento en las circunstancias que anteceden la conducta delictiva. La norma
acusada, supera la noción objetiva de responsabilidad y tiene en cuenta para
imponer la sanción las circunstancias y los factores exteriores e interiores
que condicionan esas conductas con el fin de determinar el grado de
responsabilidad.
En ese orden de ideas, dice el Procurador, que
atendiendo el conjunto de garantías que rodean el proceso penal, al legislador
le compete el establecimiento de diversas condiciones para que el juez pueda
imponer y tasar la pena, entre las cuales se deben considerar la culpabilidad y
la determinación de su grado, así como la responsabilidad y ausencia de
eximentes. Considera que de no ser esto así, el ordenamiento jurídico-penal
derivaría en un estatuto injusto, pues se desconocería el derecho a la
igualdad  pilar de la democracia, porque se daría igual tratamiento a
situaciones diferentes, como quiera que se aplicaría la misma pena para
conductas delictivas realizadas en circunstancias diversas.
Teniendo en cuenta que la culpabilidad es un
presupuesto de la sanción penal (C.P. art. 29), de tal suerte que para la
imposición de la sanción el juez debe determinar la existencia de dicho
presupuesto, así como el grado de la misma para fijar el “quantum punitivo”,
la función del Congreso consiste en determinar los parámetros en que se ha de
mover la actividad judicial como parte de la política criminal, que es lo que
ha hecho en la norma acusada, en donde además de prever circunstancias de
atenuación, ha establecido que de sobrevenir anormales condiciones de
motivación el juez puede prescindir de la pena.
Ahora bien, señala el Procurador que la sola
ocurrencia de los hechos constitutivos previstos en el primer inciso del
artículo 124 de la Ley 599 de 2000, tienen el carácter de una “referencia
objetiva”, lo que significa que el juez con la sola comprobación de esos
hechos está en la obligación de disminuir la pena prevista en el tipo penal
básico. Pero las condiciones anormales de motivación tienen la característica
de “referencias subjetivas” que de darse en los eventos que contempla la
norma pueden conducir al juez a concluir que la pena no es necesaria “en la
medida en que disminuyen a grados mínimos la culpabilidad en la realización de
la conducta reprochada”.
Al ejercer esa facultad el juez debe medir la magnitud
e intensidad como factores de motivación determinando el papel decisivo que
esos factores juegan en la conducta y que se convierten en el motivo que llevan
a la autora a cometer el aborto pues sus condiciones personales y de aflicción
le hacen insoportable esa carga. Todo ello significa, que debido a
circunstancias de orden personal, social, ético y religioso, pueden convertirse
en la mujer en perturbaciones de tipo mental que el ordenamiento jurídico no
puede desconocer, de ahí que el legislador en una actitud humanitaria le haya
otorgado al juez la facultad de prescindir  de la pena cuando concluya que el
aborto fue cometido bajo el efecto psicológico de esas condiciones.
Luego de retomar las consideraciones hechas en la
sentencia C-013 de 1997, en la cual se declaró la exequibilidad del artículo
345 del Código Penal vigente, concluye que la Corte Constitucional abrió el
camino al contenido normativo de la norma acusada, en la medida en que reconoce
que el daño ocasionado a la mujer mediante el embarazo sin su consentimiento no
se detiene en los hechos que le dieron lugar, y que por ello “la punición
debe cesar”.
5.  Ahora, si bien considera el Ministerio Público,
que el parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000, debe ser declarada
exequible, hace la salvedad en relación con el término “extraordinarias”
que emplea ese parágrafo, porque en su concepto, ese término comporta una
causal de exclusión de culpabilidad, toda vez, que el juez si encuentra
probadas las circunstancias extraordinarias de motivación se encuentra obligado
a declarar la ausencia de culpabilidad y, por ende, de responsabilidad.
En efecto, considera que dicho término resulta
contrario al ordenamiento jurídico y constitucional, porque conculca principios
de orden superior como son la culpabilidad y la dignidad humana, los cuales
deben orientar el proceso penal dentro de un Estado Social de Derecho.
Después de citar varios autores, así como
jurisprudencia de esta Corporación, menciona que la culpabilidad es el reproche
que se funda en la exigibilidad de otra conducta luego de constatada la
capacidad de culpabilidad y el proceder a pesar del conocimiento de un actuar
contra derecho. Se remonta nuevamente a los aspectos objetivos y subjetivos de
la conducta que han de ser evaluados por el juez penal y, expresa que cuando se
está frente a circunstancias extraordinarias anormales de motivación, lo que se
presenta es la falta de culpabilidad porque la persona no podía actuar de
manera distinta pues los efectos psíquicos de su embarazo aniquilaron su
capacidad de “conducirse conforme a sentido”, presentándose entonces la “inexigibilidad
de otra conducta”, lo que conduce a la inculpabilidad y, en consecuencia a
ausencia de responsabilidad.
Añade que podría argumentarse que esas circunstancias
no se encuentran consagradas como eximentes de responsabilidad por el artículo
32 de la Ley 599 de 2000, pero considera que puede operar en este caso la
analogía “in bonan parte”, pues en donde existen las mismas razones de
hecho deben existir las mismas razones de derecho, porque en este caso como
cuando se excluye la responsabilidad por insuperable coacción ajena y cuando
exista un miedo insuperable, se encuentra gravemente afectada la capacidad de
entendimiento y voluntad conforme a sentido del sujeto.
Concluye el Ministerio Público su intervención,
señalando que de mantenerse la expresión “extraordinarias”  en la norma
acusada, se obligaría al juez a realizar un juicio de culpabilidad y, por ende,
de responsabilidad, que no es procedente, porque en caso de ser demostrado que
la motivación tuvo esa naturaleza, el funcionario judicial “debe”
declarar la exclusión de culpabilidad “y no prescindir de la pena como lo
estipula el parágrafo, pues ello implica el reproche que precisamente la
condición de ‘extraordinario’ excluye.
VI.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.  Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la
Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa en la
demanda que se estudia.
2.  El problema planteado
Según el demandante el parágrafo del artículo 124 de
la Ley 599 de 2000 viola el Preámbulo y los artículos 1, 11 y 16 de la
Constitución Política. El argumento central que expone el actor deriva de la
despenalización del aborto cometido en “extraordinarias condiciones
anormales de motivación”, lo que a su juicio constituye un “repudiable”
ataque contra la vida humana que es el más importante de los derechos
fundamentales. Considera que ninguna situación, por anormal que sea, justifica
que un ser humano pierda la oportunidad de vivir por decisión unilateral de su
progenitora, pues nunca el agravio sufrido justifica el crimen contra un ser
humano en estado de gestación y, agrega que, en tal virtud, no puede el
legislador exonerar de pena a la mujer cuyo embarazo sea resultado de una
conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas, ni aún cuando el aborto se realice “en extraordinarias
condiciones anormales de motivación” y cuando la pena “no resulte
necesaria en el caso concreto”.
3.  Cuestión Preliminar
Acusado como se encuentra de inconstitucionalidad el
parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el
Código Penal”, desde el punto de vista de su contenido material, a ello se
contrae el análisis de constitucionalidad y el pronunciamiento de la Corte en
esta sentencia.
4. La libertad configurativa del Estado en materia
punitiva. Funciones y  requisitos de la pena.
Como es suficientemente conocido, al Estado
corresponde en virtud de su soberanía la potestad de definir las conductas que
considere como hechos punibles y, así mismo, la de establecer las penas
correspondientes. Es esa la razón por la cual se ha dicho desde antiguo que, el
principio de legalidad ha de cumplirse de manera estricta en el derecho penal,
de tal suerte que no hay delito sin ley que lo defina “nullum crimen sine
lege”, ni pena sin ley que la determine “nullum poena sine lege”.
De esta suerte, aparece entonces claro que, cumplida
por el legislador la función de determinar los delitos y las penas de manera
general, impersonal, abstracta y objetiva, lo que al juez corresponde, en el
caso concreto, es analizar si el acto cometido por una persona determinada
reúne los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para concluir
luego en la responsabilidad del sindicado y, en consecuencia, imponerle la pena
correspondiente conforme a las previsiones y con los requisitos señalados por
la ley, lo que significa que sólo con el cumplimiento a plenitud de las garantías
constitucionales al debido proceso puede llegarse a la imposición de una pena,
pues, conforme al artículo 29 de la Constitución a nadie puede juzgarse sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia plena de las formalidades legales “nemo iudex
sine lege”, “nulla poena sine judicio legali”.
En el orden lógico-jurídico a la pena la antecede el
delito, o, expresado de otra manera, la pena es una consecuencia jurídica de la
conducta punible conforme a la ley.
Mediante la pena y en virtud de la definición legal,
el Estado le impone a una persona determinada la carga de soportar una
privación o disminución de bienes jurídicos que, de otra manera permanecerían
intangibles frente a la acción estatal. Ello ocurre, desde luego, con las
limitaciones que señalen la Constitución, la dignidad de la persona humana y el
respeto a los derechos humanos.
Si bien es verdad que la sociedad en el estado actual
de su desarrollo acude a las penas como medio de control social, también lo es
que a ella sólo puede acudirse como último recurso, pues el derecho penal en un
Estado democrático sólo tiene justificación como la ultima ratio que se
ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados,
previa evaluación de su gravedad, la cual es cambiante conforme a las
circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la
sociedad en un momento determinado.
De lo expuesto deviene entonces, como obligado
corolario que la pena, para tener legitimidad en un Estado democrático, además
de ser definida por la ley,  ha de ser necesariamente justa, lo que indica que,
en ningún caso puede el Estado imponer penas desproporcionadas, innecesarias o
inútiles, asunto éste que encuentra en Colombia apoyo constitucional en el
artículo 2 de la Carta que entre otros fines asigna al Estado el de asegurar la
“convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.
Como quiera que el delito vulnera un bien jurídico
protegido por la ley, la proporcionalidad de la pena exige que haya una
adecuación entre la conducta delictiva y el daño social causado con ella,
habidas las circunstancias que la agraven o la atenúen, lo que supone de suyo
que la proporcionalidad traza los límites de la pena y la medida concreta de la
misma, asunto que corresponde establecer al legislador e individualizar al juez
dentro de  los límites mínimos y máximos señalados por aquel, analizadas las
circunstancias concretas de modo, de tiempo y de lugar, así como las particulares
en que se sitúe el agente del delito, todo lo cual constituye el amplio campo
donde se desarrolla la dosimetría penal.
La necesidad de la pena exige de ella que sirva para
la preservación de la convivencia armónica y pacífica de los asociados no sólo
en cuanto ella por su poder disuasivo e intimidatorio evite la comisión de
conductas delictuales, o por lo menos las disminuya, sino también en cuanto, ya
cometidas por alguien, su imposición reafirme la decisión del Estado de
conservar y proteger los derechos objeto de tutela jurídica y cumpla además la
función de permitir la reincorporación del autor de la conducta punible a la
sociedad de tal manera que pueda, de nuevo, ser parte activa de ella, en las
mismas condiciones que los demás ciudadanos en el desarrollo económico,
político, social y cultural.
La utilidad de la pena, de manera ineluctable, supone
la necesidad social de la misma; o sea que, en caso contrario, la pena es
inútil y, en consecuencia, imponerla deviene en notoria injusticia, o en el
regreso a la ley del talión, que suponía la concepción de la pena como un
castigo para devolver un mal con otro, es decir, la utilización del poder del
Estado, con la fuerza que le es propia, como un instrumento de violencia y
vindicta institucional con respecto al individuo, criterio punitivo éste cuya
obsolescencia se reconoce de manera unánime en las sociedades democráticas.
5.  Exclusión y extinción de la punibilidad
Verificada la comisión de una conducta típica,
antijurídica y culpable, no deviene en forma automática la imposición de la
pena o la medida de seguridad autorizada por la ley, pues, como se sabe, en tal
evento es indispensable la declaración de responsabilidad de la misma con
respecto a una persona determinada. Esa responsabilidad es una situación
jurídica concreta que por decisión judicial se predica de alguien.
En el proceso penal, una vez producida tal declaración
de responsabilidad, sigue entonces como consecuencia jurídica que, conforme a
la ley el juez imponga a los imputables una pena y, a los inimputables la
medida de seguridad que corresponda.
Sin embargo, en casos excepcionales previstos por la
ley, puede el Estado prescindir de la aplicación de la pena, en virtud de la
existencia de circunstancias especiales que constituyen un factor negativo de
punibilidad. Ello sucede tanto en la existencia de lo que la doctrina ha
denominado excusas absolutorias o causales de impunidad legal, también
conocidas como causales personales de exclusión de la punibilidad, así como en
las causales de extinción de la pena.
En las excusas absolutorias el Estado, dadas las
circunstancias personales del agente de la conducta delictual, se abstiene de
la imposición de la pena, asume una posición de indulgencia penal, que explica
la denominación de “perdón judicial” que a ella se daba en el Código
Penal de 1936. Las causales personales de exclusión de la pena, fueron
autorizadas por el legislador en el Código Penal de 1980 para algunos delitos,
lo que significa que esa institución ni es ni ha sido extraña al Derecho
Colombiano.
Distinto es el fenómeno de la extinción de la pena,
pues en este caso al Estado, en virtud de la ley, carece de un momento dado en
delante de facultad para ejercer su potestad punitiva, de tal manera que,
producidos ciertos fenómenos no puede el juez imponer la pena porque la ley se
lo prohibe . Así ocurre, por ejemplo en el caso de muerte del procesado o
condenado, o cuando se concede el indulto.
Como puede advertirse, cuando existen causales
personales de exclusión de la pena el Estado, teniendo la potestad punitiva
para el caso concreto, no hace uso de ella, se abstiene de imponer la pena,
como ya se señaló; en cambio, en la extinción de la pena, el Estado ya no
tiene, para el caso concreto, la potestad para imponerla. Pero en las dos
hipótesis, el fenómeno jurídico es el de la inaplicación de la pena.
6.  Exclusión de la pena en el delito de aborto
La Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código
Penal”, promulgada el 24 de julio del mismo año y cuya vigencia se inicia
un año después de su promulgación, tipifica en el artículo 122 el delito de
aborto, ya sea que la mujer se lo cause a si misma, o permita que otro se lo
cause y, en el artículo 123, tipifica el aborto sin consentimiento de la mujer,
o el causado en mujer menor de catorce años.
A continuación el artículo 124 del mismo código
establece como circunstancias de atenuación punitiva el embarazo que fuere
resultado de conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo,  de  transferencia   de  óvulo   fecundado   no
consentida   o  de inseminación artificial sin consentimiento de la mujer,
casos estos en los cuales la pena puede disminuirse en las tres cuartas partes.
Ahora bien, el parágrafo del citado artículo 124 establece
que en los eventos que autorizan la atenuación de la pena, cuando el aborto se
realice en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el juez podrá
prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto,
parágrafo cuya constitucionalidad es el objeto de análisis por la Corte en la
presente sentencia.
De la lectura misma del artículo 124 del nuevo Código
Penal queda claro que regula dos asuntos diversos: el primero, las
circunstancias de atenuación de la pena, la cual opera en los cuatro casos
específicos allí señalados; y el segundo, al que se refiere su parágrafo, en el
cual se autoriza al juzgador para prescindir de la pena cuando se cumplan los
requisitos que contempla ese precepto. Ellos son: a) que el aborto se realice
en una cualquiera de las circunstancias de atenuación de la pena; b) que se
efectúe en extraordinarias condiciones anormales de motivación; y, c) que la
pena a imponer no sea necesaria en el caso concreto.
Limitada como se encuentra la Corte en este caso para
analizar únicamente la constitucionalidad del parágrafo acusado por el actor,
se encuentra por esta Corporación que la norma en él contenida no resulta
violatoria de la Constitución. En efecto, luego de haberse definido por la ley
el delito de aborto en dos modalidades y las circunstancias de atenuación
punitiva, en el parágrafo aludido se establece por la ley una causal personal
de exclusión de la pena, cuando concurran los requisitos allí señalados, asunto
éste para cuya regulación se encuentra como fundamento la potestad que para
hacer las leyes le atribuye al Congreso de la República la Constitución (arts.
114 y 150 C.P.).
Obsérvese como el legislador en el parágrafo acusado
instituye lo que en la doctrina se ha denominado como una excusa absolutoria,
una verdadera causal de impunidad legal, abandona el rigor ciego que a la
comisión del delito y la declaración de responsabilidad impone como
consecuencia necesaria la pena a su autor, para que el juez, analizadas las
circunstancias del caso concreto, pueda concluir en la prescindencia de la
imposición de la pena, si se reúnen unos requisitos determinados[1].
No se trata de una potestad discrecional y absoluta
para el juzgador, lo que dejaría la posibilidad o no de prescindir de la pena
al arbitrio judicis, sino de una facultad reglada, pues es la propia ley
la que señala de manera estricta los presupuestos que han de aparecer probados
para motivar la decisión que en la sentencia se adopte. El juez, como se ve, ha
de establecer primero que el embarazo sea producto de un acceso carnal o acto
sexual sin consentimiento, abusivo, o que se haya producido una inseminación
artificial no consentida por la mujer o que haya ocurrido una transferencia de
óvulo fecundado sin su consentimiento; a continuación, debe emprender el
análisis de las pruebas que obren en el expediente en relación con las
condiciones de motivación de la determinación de abortar asumida por la mujer
para establecer si ellas son ordinarias o extraordinarias, es decir, si se
salen de lo común, si se encuentran fuera del actuar de otras mujeres puestas
en las mismas condiciones de tiempo, de modo y de lugar según el medio
económico-social, teniendo en cuenta siempre que lo extraordinario es la
excepción y no la regla; y, por último, el juez, ha de emprender luego el
análisis particular para el caso sometido a su juzgamiento sobre la necesidad o
no de la pena, habida consideración de las finalidades de la misma, lo que
implica que ha de tener en cuenta las funciones que está llamada a cumplir
respecto de la sociedad  y de la sindicada, para determinar si es de alguna
utilidad o de ninguna dadas las circunstancias particulares y concretas.
Tampoco resulta inconstitucional el parágrafo acusado
por la supuesta violación del derecho a la vida como lo afirma el demandante, y
por las razones que él aduce para sustentar su demanda, pues el nuevo código
penal, como ya se dijo, en los artículos 122 y 123 define el delito de aborto
como lo consideró conveniente el legislador en el marco de un Estado Social,
pluralista y democrático de Derecho. Y, conforme a su potestad de configuración
de la ley, el Congreso de la República juzgó necesario y conveniente de acuerdo
con las circunstancias sociales, políticas y culturales establecer una causal
personal de exclusión de la pena, la que puede legítimamente adoptarse como
decisión legislativa, que fue precisamente lo sucedido al incluir como
disposición legal el parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000, que en
manera alguna viola la Carta Política.
VII.  DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el parágrafo del artículo
124 de la Ley 599 de 200 “Por la cual se expide el Código Penal”.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
LUIS EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
MARTHA V. SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de voto a la
Sentencia C-647/01
COMISION ACCIDENTAL-Facultades/COMISION ACCIDENTAL-No
adición de texto sin trámite (Salvamento de voto)
A las
comisiones accidentales corresponde superar las
divergencias de redacción de las normas aprobadas en ambas cámaras, e incluso
de aquellas introducidas por la última de las Cámaras en donde se surtió el
debate (a ello se refiere la expresión “disposiciones nuevas”), pero no se
extiende a la incorporación al proyecto de
nuevos textos que no han sido objeto de aprobación por ninguna de las cámaras
ni de las comisiones durante el trámite del proyecto. La reciente
jurisprudencia sentada por la Corte respecto de las facultades de las referidas
comisiones, es clara al señalar que ellas no
pueden adicionar los proyectos de ley con textos inexistentes en los proyectos
aprobados por las Cámaras legislativas.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Integral (Salvamento de voto)
LEY-Vicios de forma/LEY-Estudio previo de vicios
de forma (Salvamento de voto)
DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS-Protección (Salvamento de voto)
TIPO PENAL-Concepto jurídico indeterminado/ABORTO-Concepto
jurídico indeterminado/ABORTO-Despenalización (Salvamento de voto)
DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS-Desprotección penal/PRINCIPIO DE
LEGALIDAD DE LA PENA-Concepto jurídico indeterminado (Salvamento de voto)
TEST DE RAZONABILIDAD-Normas que limitan derechos fundamentales
(Salvamento de voto)
TEST DE RAZONABILIDAD EN TIPO PENAL DEL
ABORTO-Causal
indeterminada de exclusión de punibilidad (Salvamento de voto)
ABORTO-Imprecisas condiciones extraordinarias de motivación
(Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA-Arbitrio del juez sobre necesidad de
aplicación (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D- 3292
Demanda de inconstitucionalidad contra el
parágrafo del artículo 124  de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el
código Penal”
Actor: Carlos Humberto Gómez Arámbula
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Con el habitual
respeto por la decisiones de la Sala, salvo mi voto en el asunto de la
referencia por las razones jurídicas que paso a expresar:
Inconstitucionalidad
por vicios de forma:
1. Como lo
manifesté en la sesión de la Sala Plena en la que se adoptó la decisión de la
cual me aparto, la norma acusada, esto es el parágrafo del artículo 124 de la
Ley 599 de 2000, es inexequible por vicios de forma. En efecto, dicho parágrafo
fue incorporado dentro del texto del proyecto de ley correspondiente por la
Comisión Accidental de Conciliación designada conforme al artículo 161 de la
Constitución Política. De conformidad con lo preceptuado en dicha norma
superior, a las comisiones de conciliación corresponde acordar el texto definitivo
que tendrá la nueva ley, en aquellos casos en los cuales se presentan
discrepancias entre el texto aprobado en el Senado de la República y en la
Cámara de Representantes[2],
pero no adicionarlos con disposiciones que no han sido objeto del trámite
señalado por el artículo 157 superior. Su labor es precisada por el artículo 186
de la Ley 5ª de 1992, Orgánica del Reglamento del Congreso, que señala que se
consideran discrepancias, “las aprobaciones de articulado de manera distinta
a la otra Cámara, incluyendo las disposiciones nuevas.” Es decir, a dichas
comisiones accidentales corresponde superar las divergencias de redacción de
las normas aprobadas en ambas cámaras, e incluso de aquellas introducidas por
la última de las Cámaras en donde se surtió el debate (a ello se refiere la
expresión “disposiciones nuevas”), pero no se extiende a la incorporación al
proyecto de nuevos textos que no han sido objeto de aprobación por ninguna de
las cámaras ni de las comisiones durante el trámite del proyecto. La reciente
jurisprudencia sentada por la Corte respecto de las facultades de las referidas
comisiones, es clara al señalar que ellas no pueden adicionar los proyectos de
ley con textos inexistentes en los proyectos aprobados por las Cámaras
legislativas. Para la muestra los siguientes extractos jurisprudenciales:
“En efecto, no
puede ser de recibo, ni lógica ni racionalmente, que lo dispuesto por una
Comisión Accidental, cuyas funciones de conciliación tienen, por fuerza, que
ser limitadas a su objeto, según lo dispone la Constitución Política y la Ley
5ª. de 1992 (Reglamento del Congreso), llegue hasta el punto de sustituir y
reemplazar unos requisitos constitucionales formal y sustancialmente tan
esenciales como los debates que se cumplen en la Comisión Constitucional
Permanente, primero, y luego en la propia Plenaria de cada Cámara.”[3]
Y en otra ocasión
la Corte dijo:
“En relación con lo anterior, la Corte, después de
verificar el trámite surtido en el Congreso para la aprobación de este
artículo, encuentra que efectivamente el mismo fue aprobado con un texto igual
en las plenarias de ambas corporaciones legislativas, por lo cual no ha debido
ser sometido a la labor de la comisión de conciliación. Y, adicionalmente,
detecta, como lo indica el gobierno, que dicha comisión añadió el referido
parágrafo 2° que por tanto no surtió el trámite en las comisiones ni en las
plenarias de ninguna de las dos cámaras del Congreso. Por consiguiente, dicho
parágrafo resulta inexequible por violación de los artículo 157 y siguientes de
la Constitución, como lo admite igualmente el Congreso.”[4]
Como puede apreciarse en los apartes
de las Sentencias anteriormente transcritas, esta Corporación ha sido clara en
rechazar la inclusión, hecha por la comisión de conciliación, de textos
inexistentes en los proyectos de ley aprobados por las cámaras legislativas.
Así mismo, el Gobierno ha estimado que esta forma de aprobación de textos
legales es inconstitucional, y por ello ha formulado la objeción
correspondiente, que igualmente ha sido aceptada por el Congreso de la
República. Ahora bien, esto exactamente fue lo que sucedió con el parágrafo del
artículo 124 del Nuevo Código Penal, sometido a revisión de constitucionalidad
ante la Corte en esta oportunidad, como lo demuestra el examen de los
antecedentes del trámite del proyecto correspondiente, que se resume a
continuación:
Por lo que se refiere a las
circunstancias de atenuación punitiva del delito de aborto, el texto aprobado
en el Senado solo contemplaba la rebaja de pena para el caso en el que el
embarazo se origina en un delito cometido contra la libertad sexual de la
mujer, conservando así lo dispuesto por el antiguo Código Penal para el delito
de aborto en caso de violación. El texto aprobado por la Cámara, agregaba una
segunda causal de atenuación punitiva, que había sido propuesta en el proyecto
de la Fiscalía y rechazada por el Senado, para el caso de existencia de graves
patologías en el feto. La Comisión de conciliación solo acogió el texto que
señalaba la rebaja para el caso de embarazo originado en delito contra la
libertad sexual y rechazó el referente a atenuación punitiva por patologías del
feto. Sin embargo, agregó en el parágrafo, un texto que no fue sometido a
debate ni en las comisiones constitucionales permanentes ni en las plenarias de
las Cámara, correspondiente al actual parágrafo del artículo 124, conforme al
cual el juez tiene la facultad de exonerar de la pena a la mujer que aborta.
2. La Corte tenía
la obligación de declarar el vicio de inexequibilidad a que se ha hecho
referencia, a pesar de no ser ese el cargo de la demanda, pues su obligación
era examinar la disposición frente a todas las normas de la Constitución. Así
lo disponen perentoriamente el artículo 46 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria
de la Administración de Justicia y el  22 del Decreto 2067 de 1991. este último
indica que la Corte “deberá confrontar las disposiciones sometidas a control
con la totalidad de los preceptos de la Constitución, especialmente los del
Título II, salvo cuando para garantizar la supremacía de la Constitución
considere necesario aplicar el último inciso del artículo 21”. Este inciso
se refiere a la posibilidad de proferir fallos de exequibilidad relativa, es
decir aquellos en los que los efectos de la cosa juzgada  “se aplican sólo
respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia”.
Pero, se repite, este tipo de fallos sólo caben cuando a través de ellos sea
necesario “garantizar la supremacía de la Constitución”, como la misma
norma en comento lo dice, cosa que no ocurría en el presente caso pues es obvio
que la omisión de la Corte en adelantar la revisión integral que ha debido
llevarse a cabo, tiene como efecto el tolerar la violación de las disposiciones
superiores relativas al trámite de las leyes, máxime cuando la acción
respectiva caduca en un año, próximo a cumplirse. Desde este punto de vista, la
decisión de la cual me aparto incumple la obligación que incumbe a la
Corporación de ser la guardiana de la supremacía de la Carta.
3. Pero además,
en otras ocasiones la Corte ha entrado a estudiar el trámite de las leyes
sometidas a su consideración, para ver si el mismo se ajusta a la
Constitución,  aun cuando el cargo de inconstitucionalidad formulado por el
actor no fuera expresamente el de inexequibilidad por vicios de forma. Así lo
hizo, por ejemplo, en la reciente Sentencia C- 199 de 2001[5], en donde afirmó lo
siguiente:
“Como es sabido, en nuestro sistema
político el control de constitucionalidad de las normas jurídicas se ejerce en
forma integral. A esta conclusión se llega si se tiene en cuenta que el juez
constitucional, en ejercicio de sus competencias, está obligado a confrontar
los preceptos demandados con el conjunto de disposiciones que conforman la
Carta Política y no sólo con aquellas que han sido citadas como infringidas en
el respectivo escrito acusatorio. Sobre este particular, el articulo 46 de la
Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, señala
claramente que: "En desarrollo del articulo 241 de la Constitución
Política, la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas
a su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución. "
De este modo, si por
razón de su naturaleza jurídica, algunos de los actos normativos sometidos al
juicio de constitucionalidad, ven condicionada su legitimidad al cumplimiento
de ciertos requisitos cuya inobservancia puede generar vicios de procedimiento
o de competencia, la Corte está en la obligación de abordar el estudio de tales
aspectos, aun cuando no hayan sido propuesto en la demanda ni tampoco hubieren
sido alegados por aquellos sujetos que se encuentran habilitados para
intervenir en el proceso.”
En otras
oportunidades, cumpliendo con este deber de revisar integralmente la norma
acusada, esto es de confrontarla con todas las normas de la Constitución, la
Corte ha declarado la inexequibilidad de normas que no habían sido acusadas por
el motivo de inconstitucionalidad hallado por la Corte en ejercicio del control
integral. Así lo hizo, por ejemplo, respecto del artículo 120 de la Ley 489 de
1999[6]. Por ello, no se
explica ni justifica que la Corte haya abandonado el precedente jurisprudencial
a pesar de haberse puesto en su conocimiento los vicios graves de procedimiento
en el proceso de formación de la norma.
Inconstitucionalidad
por razones de fondo:
4. Pero no sólo
por razones formales ha debido declararse inexequible la disposición acusada. A
juicio del suscrito, la misma presentaba también vicios de inexequibilidad
sustancial. En efecto, ella consagra una causal de exclusión subjetiva de
punibilidad, que por los términos indeterminados en que está redactada, origina
el desconocimiento de las disposiciones superiores relativas a la obligación
del Estado de garantizar el derecho a la vida.
Dice la
Constitución en su Preámbulo que ella se decretó, sancionó y promulgó, “con
el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la
vida...”. Agrega el artículo 2° superior, relativo a los fines
esenciales del Estado, que “las autoridades de la República
están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en
su vida...” y el artículo 11 agrega que el derecho a la vida es inviolable
y que no habrá pena de muerte.
La jurisprudencia
sentada por la Corporación al definir la constitucionalidad de los delitos de
aborto y aborto en caso de embarazo producto de delitos contra la libertad
sexual, consideró que dichas normas se ajustaban a la Carta, la cual
protegía la vida humana desde el momento mismo de la concepción. Esta fue
justamente, la ratio decidendi de dichos pronunciamientos. Así, en la
Sentencia C- 134 de 1994[7]
se indicó que en la Carta Política “la protección a la vida del no nacido,
encuentra sustento en el  Preámbulo, y en los artículos 2° y 5°, pues es deber
de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de "todas las
personas", y obviamente el amparo comprende la protección de la vida
durante su proceso de formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad
del nacimiento, que da origen a la existencia legal de las personas. En tal
virtud, se dijo que el Estado tenía “la obligación de establecer, para la
defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección
legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su
instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales, que
están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los límites
del ordenamiento constitucional. El reconocimiento constitucional de la
primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier
posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a
provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador para
penalizar los actos destinados a provocar su muerte...”
Al definir la constitucionalidad del artículo  345 de
la Ley 100 de 1980, que establecía la penalización atenuada del aborto de la
mujer embarazada como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de
inseminación artificial no consentida, la Corporación indicó que  el derecho a
la vida aparecía como el primero y más importante de los derechos fundamentales
y tenía, según el texto de las norma superiores, el carácter de inviolable, sin
que fueran posibles excepciones respecto de su amparo, puesto que se trataba de
un derecho inalienable de todo ser humano, de jerarquía superior. Por tal razón
consideró que en tal supuesto (aborto en caso de violación), la intención de la
madre en el momento de actuar, que estaba “dirigida de manera cierta e
indudable a interrumpir el proceso de gestación, causando la destrucción del
embrión humano o del nasciturus”, era ilícita y manifiestamente
inconstitucional, y si ella se castigaba con pena menor, ello obedecía al “factor
atenuante aceptado por la ley -la fecundación no es buscada ni aceptada por la
madre-, mas no porque se entienda que la acción de la mujer contra el fruto
de la concepción pueda quedar impune...”(Negrillas fuera del original)
De otro lado, los
tratados internacionales relativos a los derechos humanos, que por disposición
del artículo 93 superior conforman el llamado “bloque de constitucionalidad”,
también reconocen explícitamente el derecho a la vida del no nacido. Así lo hace
la Convención americana sobre derechos humanos suscrita en San José de Costa
Rica, aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, la cual en su artículo
4° expresa: “Toda persona tiene derecho a la vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. (Negrillas fuera del
original)
Siendo entonces claro que el Estado tiene la
obligación de proteger la vida del hombre desde la concepción, y estando definida
con fuerza de cosa juzgada la constitucionalidad de las normas que consagran el
delito de aborto, incluso en el caso de embarazo producto de delitos contra la
libertad sexual, estima el suscrito que la disposición que estaba acusada en la
presente oportunidad no se ajustaba a la Carta, pues por lo indeterminado de su
redacción, conduce a una despenalización de dicha conducta, como pasa a
demostrarse.
5. Dice el
parágrafo que la mayoría encontró conforme a la Constitución, que en los
eventos en que el aborto se lleve a cabo respecto de una mujer  que está
embarazada como resultado de una conducta delictiva que atenta contra su
libertad sexual, si el aborto se realiza “en extraordinarias condiciones
anormales de motivación”, el funcionario judicial podrá prescindir de la
pena. Las referidas condiciones extraordinarias y anormales de motivación, se
presentan como un concepto jurídico indeterminado, dentro del cual el juez
puede incluir, a su libre arbitrio, cualesquiera que estime que corresponden a
tal noción, y con fundamento en ello excluir la imposición de la pena. Es más,
dadas las circunstancias en que se ha producido el embarazo, puede estimarse
que prácticamente en todos los casos estarán de por medio motivaciones
extraordinarias y anormales que induzcan a la mujer a abortar. Así, lo que en
realidad consagra la norma es una regla general y no una excepción, con lo cual
su efecto práctico es la despenalización del aborto cometido en estas
condiciones, y la subsiguiente desprotección penal de la vida del nasciturus.
Así las cosas, a
mi juicio la disposición no asegura la protección penal del  derecho a la vida
del nasciturus y con ello desconoce la Carta que ordena perentoriamente
al Estado velar por su conservación. Lo hace por cuanto tratándose de tipos
penales cuyo objeto jurídico protegido son los derechos fundamentales, y en
especial cuando dicho derecho es la vida de un ser humano que por su condición
de nonato se halla en situación evidente de indefensión, la ausencia de sanción
tiene como consecuencia inmediata la mencionada desprotección. Además, la
aludida disposición desconoce el principio de legalidad de la pena, pues la
imposición de la misma, dado lo ambiguo de la expresión utilizada por el
legislador, es dejada a la libre decisión del juez.  Cabe entonces preguntarse
si el Congreso tenía libertad de configuración para desproteger la vida del no
nacido, y para prescindir de señalar con precisión cuándo procede la punición
de una conducta, consagrando una causal de exclusión de punibilidad que por su
redacción resulta aplicable en todos los eventos del delito de aborto en caso
de embarazo causado por delito contra la libertad sexual. La respuesta es
negativa si la norma se somete a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad:
6. En efecto,
dicho juicio, según lo ha señalado la Corte en varias oportunidades, debe
recaer sobre las normas que introducen limitaciones a los derechos
fundamentales ( en este caso se trata del derecho de protección que merece la
vida del nasciturus), para determinar no sólo si persiguen una finalidad
legítima, sino también si la restricción era necesaria, útil y ponderada o
estrictamente proporcionada. Esto último quiere decir que debe mirarse si el
beneficio constitucional obtenido es superior al sacrificio que impone la
restricción. [8]  El
parágrafo que examinó la Corte en esta ocasión no superaba el test referido por
varias razones:
- En primer lugar
porque la finalidad perseguida por la norma que la Corte declaró exequible, no
es legítima. Tal finalidad no es otra que despenalizar en prácticamente todos
los casos el aborto en caso de embarazo por delito contra la libertad sexual,
en aras de asegurar la tranquilidad de la madre.  Con lo cual, como se dijo, se
incumple una obligación impuesta por la Carta al Estado y por lo tanto al
legislador, de proteger prevalentemente la vida del nasciturus,
por lo cual no puede considerarse una solución constitucionalmente aceptable.
- En segundo
lugar, porque la tensión que se presenta entre el derecho a la vida del feto y
los derechos a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y a la
dignidad de la madre que está “en extraordinarias condiciones anormales de
motivación”, es resuelta por la disposición en comento con una solución que
elimina el derecho  a la vida del primero. No se trata pues de una restricción
de derechos para la obtención de un fin constitucional, sino de una medida que
tolera la desaparición absoluta del primero y principal derecho fundamental
cual es el de la vida, en aras de la garantía de la libertad de la mujer. Desde
este punto de vista, la restricción a la protección a la vida del nasciturus
es absolutamente desproporcionada.
- En tercer
lugar, porque tal restricción no era en estricto sentido necesaria. En efecto,
el propio ordenamiento penal contempla como excluyentes de antijuridicidad
ciertos trastornos mentales transitorios que hacen que la persona no sea capaz
de conducirse de acuerdo con la comprensión sobre la ilicitud de su actuar. Es
decir, se excluye la imputabilidad cuando las facultades volitivas del sujeto
activo están seriamente afectadas. (Inimputabilidad por razón de enfermedad
mental transitoria). Y de otra parte, dentro de las causales de exclusión de
responsabilidad que también enumera el Código Penal, figura la de la
insuperable coacción ajena. Así, si por motivaciones interiores o externas que
hacen imposible un proceso volitivo sano, la mujer llega a practicar su propio
aborto, debe entenderse que o bien no existe el presupuesto de la
imputabilidad, o bien está ausente el de la culpabilidad.
Pero en cambio, a
juicio del suscrito, permitir como lo hace la norma en comento, que una
conducta dolosa directamente encaminada a causar la muerte de un ser humano,
típica, antijurídica y culpable, llevada a cabo con pleno conocimiento y
voluntad, quede impune debido a imprecisas condiciones extraordinarias de
motivación que pudieran haber influido en su realización, distintas de las que
configuran las causales generales de inimputabilidad o de  exclusión de
responsabilidad, resulta abiertamente violatorio de la Constitución por
desprotección penal de la vida del nasciturus.
7. De otro lado,
el parágrafo que se demandaba, deja librado al arbitrio o discrecionalidad del
juez analizar si la pena es “necesaria”, por lo cual se viola por
indeterminación el principio de legalidad de la pena, haciendo, también por este
aspecto, que la disposición resulte inconstitucional. El examen de esta
necesidad de aplicación de la pena, pareciera además que debiera hacerse
exclusivamente desde la perspectiva de la madre, y de sus antecedentes
comportamentales, lo cual, aparte de significar que la pena se impone por lo
que la persona es y no por lo que ha hecho, criterio rechazado por el
constituyente que en el artículo 29 optó por un derecho penal del acto ( "nadie
podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se
le imputa"), olvida que la pena siempre es necesaria desde la
perspectiva de la protección penal a la vida del nasciturus, protección
que el Estado no puede soslayar.
8. Finalmente, la
disposición declarada exequible prescinde de exigir al juez la existencia de un
proceso, o siquiera la denuncia de los hechos punibles respecto de los
supuestos de hecho de la norma. No requiere la prueba médica sobre el hecho de
la inseminación artificial o la transferencia de óvulo fecundado no consentidas
por la mujer. Así mismo, no exige la prueba técnica que sería la médico
siquiátrica, para determinar el estado sicológico de la mujer que aborta. Estas
falencias hacen que la norma no garantice en manera alguna que el aborto que en
la práctica se despenaliza, sea realmente el de los supuestos de hecho que
prevé la disposición.
En los anteriores
términos dejo expresadas las razones de mi discrepancia.
Fecha ut supra,
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
Adhiero al presente salvamento de voto
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
Aclaración de voto a la Sentencia C-647/01
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
ABORTO-Sanción o
prescindencia de la pena/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA
CRIMINAL-Límites (Aclaración de voto)
La rama legislativa del poder público, en ejercicio de
su potestad de configuración, puede castigar el aborto así como puede
prescindir de la imposición de pena en algunas hipótesis en las cuales éste es
realizado en nuestra sociedad. Sin embargo, la política criminal respecto de
esta materia toca de manera directa con varios derechos constitucionales
fundamentales y, por lo tanto, el legislador debe respetarlos a todos, no sólo
a uno de ellos.
DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS FRENTE AL
ABORTO-Alcance de la
protección y límites al legislador/DERECHO A LA VIDA-Protección
constitucional/DERECHO A LA VIDA-Protección de ser en gestación y la
persona/DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA DE LA MUJER FRENTE AL ABORTO-Alcance
de la protección y límites al legislador/ABORTO-Circunstancias
excepcionales/POLITICA CRIMINAL-Margen de configuración por legislador y
límites (Aclaración de voto)
El Congreso de la República no podría llegar al
extremo de desproteger totalmente la vida permitiendo que en cualquier caso,
aún después de que éste sea viable en la medida en que puede sobrevivir por
fuera del vientre de la madre, el aborto pueda ser practicado libremente. La
Constitución no sólo protege la vida de las personas sino también del feto, que
no es un órgano de la mujer sino un ser en potencia que gradualmente se va
conformando y a partir de cierto momento de la gestación alcanza la capacidad
de sentir y, luego, otras capacidades y condiciones sin las cuales
posteriormente no podría llegar a ser persona. El Estado tiene el deber de
proteger la vida y puede escoger entre diversos instrumentos de política
pública para hacerlo. Tampoco podría el legislador llegar al otro extremo de desconocer
de manera absoluta el derecho a la dignidad humana, el derecho a la autonomía
personal, el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de conciencia,
así como otros derechos de la mujer embarazada, como sus derechos a la vida, a
la integridad, a la salud y a la igualdad. Si bien los derechos de la mujer no
tienen por lo general la virtualidad de anular el deber de protección del ser
en gestación, en ciertas circunstancias excepcionales no es constitucionalmente
exigible dicho deber. Nadie, ni aún el órgano legislativo, tiene que requerirle
a una mujer el cumplimiento de cargas que le imponen en un grado tan alto el
sacrificio de valores vitales garantizados. Entre los extremos arriba
señalados, el legislador tiene un margen de configuración que le permite optar
entre diversas alternativas de política criminal, siempre que no vulnere los
derechos constitucionales.
ABORTO-Circunstancias excepcionales de no imposición de pena/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ABORTO-Circunstancias excepcionales de no
imposición de pena (Aclaración de voto)
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
ABORTO-Ponderación de
derechos en conflicto/ABORTO-Ponderación de derechos en conflicto
(Aclaración de voto)
DIGNIDAD HUMANA DE LA MUJER-Afectación por violación, inseminación o
transferencias de óvulo (Aclaración de voto)
El principio de la dignidad humana es gravemente
vulnerado cuando una mujer es violada, artificialmente inseminada o es víctima
de transferencia de óvulo fecundado no consentida. En estas situaciones, la
mujer es instrumentalizada sea para satisfacer los impulsos del violador, los
planes del inseminador o los deseos del interesado en la transferencia del
óvulo. La dignidad de la mujer es subyugada por la fuerza necesaria para
convertirla en objeto del que ejerce poder sobre ella. También se desconoce su
dignidad como ser humano, cuando el legislador le impone a la mujer, igualmente
contra su voluntad, servir de instrumento efectivamente útil para procrear.
DERECHO A LA INTIMIDAD DE LA MUJER-Afectación por violación, inseminación o
transferencia de óvulo (Aclaración de voto)
El legislador tampoco puede desproteger el derecho a
la intimidad de la mujer. Este ampara diversas esferas privadas de una persona
o familia a los cuales nadie, ni aún el Estado, puede ingresar sin el
consentimiento del titular del derecho. No existe esfera más íntima que la
delimitada por el propio cuerpo. Además, es difícil concebir una intromisión
más severa en la intimidad que la penetración en el cuerpo de un ser humano sin
su consentimiento. Eso es precisamente lo que sucede cuando una mujer es
violada, artificialmente inseminada o intervenida para implantarle un óvulo
fecundado. Además, el acto de invasión y las consecuencias del mismo también
afectan en grado sumo el derecho a la autonomía de la persona. En el acto
violento, la mujer es subordinada, contra su voluntad  y por la fuerza.
DERECHO A LA AUTONOMIA DE LA MUJER EN EL
ABORTO-Afectación por
violación, inseminación o transferencia de óvulo (Aclaración de voto)
El legislador debe respetar el derecho a la autonomía
de la mujer consagrado expresamente en el artículo 16 de la C.P. Su estado de
embarazo no tiene el efecto de suspender la autonomía de la mujer garantizada
por la Constitución, ni autoriza el legislador para imponerle un modelo de
vida. Tampoco el estado de gravidez autoriza al Estado para ser indiferente a
que la mujer haya sido violentada para forzarla a reproducirse y a modificar
totalmente su concepción acerca de su propia vida. Claro está que la mujer
embarazada, no puede desconocer al feto, cuya vida digna también es
constitucionalmente protegida, lo cual no significa que siempre el legislador
pueda obligarla a procrear. Pero una mujer embarazada como fuente de una
violación, por ejemplo, no puede ser obligada a abortar, ni aún por sus padres
cuando es menor, o por su esposo cuando es casada, si su conciencia le indica
que es su deber dar a luz. Su autonomía personal también protege su decisión de
procrear.
VIDA HUMANA-Sentido religioso, laico o agnóstico (Aclaración de
voto)
ABORTO-Práctica en condiciones clandestinas (Aclaración de
voto)
DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA DE LA MUJER
FRENTE AL ABORTO-No
desconocimiento absoluto (Aclaración de voto)
DERECHOS FUNDAMENTALES-Ponderación ante conflicto (Aclaración de
voto)
ABORTO-Criterio temporal (Aclaración de voto)
DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS FRENTE AL
ABORTO-Criterio temporal
(Aclaración de voto)
DERECHOS DE LA MUJER FRENTE AL ABORTO-Criterio temporal (Aclaración de voto)
DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS Y DE LA
MUJER FRENTE AL ABORTO-Ponderación
(Aclaración de voto)
JUEZ EN TIPO PENAL DEL ABORTO-Ponderación de derechos en conflicto
(Aclaración de voto)
ABORTO-Extraordinarias condiciones anormales de motivación
(Aclaración de voto)
ABORTO-Situación del partícipe ante extraordinarias
condiciones anormales de motivación (Aclaración de voto)
JUEZ CONSTITUCIONAL-Razones de conciencia/JUEZ
CONSTITUCIONAL-Fallos en derecho (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-3292
Demandas de inconstitucionalidad contra el
parágrafo del artículo 124 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el
Código Penal”
Demandante: Carlos Humberto Gómez Arámbula
Magistrado Ponente:
Dr.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Al margen de nuestras preferencias personales y de
nuestras convicciones derivadas de la propia conciencia, los magistrados que
suscribimos la presente aclaración de voto, lo hacemos para exponer razones
adicionales a las consignadas en la ponencia, las cuales, a nuestro juicio,
exigen una interpretación de la norma demandada que refleje el respeto a los
derechos constitucionales fundamentales insoslayables en materia de aborto y
una aplicación que garantice los bienes jurídicos tutelados por la Carta.
Estimamos que la rama legislativa del poder público,
en ejercicio de su potestad de configuración, puede castigar el aborto así como
puede prescindir de la imposición de pena en algunas hipótesis en las cuales
éste es realizado en nuestra sociedad. Sin embargo, la política criminal
respecto de esta materia toca de manera directa con varios derechos
constitucionales fundamentales y, por lo tanto, el legislador debe respetarlos
a todos, no sólo a uno de ellos.
En efecto, el Congreso de la República no podría llegar
al extremo de desproteger totalmente la vida permitiendo que en cualquier caso,
aún después de que éste sea viable en la medida en que puede sobrevivir por
fuera del vientre de la madre, el aborto pueda ser practicado libremente. La
Constitución no sólo protege la vida de las personas sino también del feto, que
no es un órgano de la mujer sino un ser en potencia que gradualmente se va
conformando y a partir de cierto momento de la gestación alcanza la capacidad
de sentir y, luego, otras capacidades y condiciones sin las cuales
posteriormente no podría llegar a ser persona. El Estado tiene el deber de
proteger la vida y puede escoger entre diversos instrumentos de política
pública para hacerlo.[9]
Tampoco podría el legislador llegar al otro extremo de
desconocer de manera absoluta el derecho a la dignidad humana, el derecho a la
autonomía personal, el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de
conciencia, así como otros derechos de la mujer embarazada, como sus derechos a
la vida, a la integridad, a la salud y a la igualdad. Si bien los derechos de
la mujer no tienen por lo general la virtualidad de anular el deber de
protección del ser en gestación, en ciertas circunstancias excepcionales – unas
de las cuales son las señaladas en la norma demandada – no es
constitucionalmente exigible dicho deber. Nadie, ni aún el órgano legislativo,
tiene que requerirle a una mujer el cumplimiento de cargas que le imponen en un
grado tan alto el sacrificio de valores vitales garantizados.
Entre los extremos arriba señalados, el legislador
tiene un margen de configuración que le permite optar entre diversas
alternativas de política criminal, siempre que no vulnere los derechos
constitucionales. En este caso, a la Corte sólo le corresponde pronunciarse
sobre un elemento de esta política, v.gr, el establecido en el parágrafo del
artículo 124 del Código Penal demandado.
En la norma acusada, el legislador decidió en materia
de aborto dar un paso hacia la no imposición de la pena en ciertas
circunstancias y condiciones. La Constitución le permite ir más lejos en esta
dirección, pero no le señala una determinada forma de hacerlo. No le compete a
la Corte Constitucional imponer una manera ni unos objetivos para actuar en
este sentido. Es al Congreso de la República, elegido popularmente y donde
están representadas corrientes de opinión y grupos de distinta orientación
filosófica, política y religiosa al que le corresponde escoger el momento, las
condiciones y la forma de hacerlo dentro del respeto al pluralismo garantizado
en la Constitución en un Estado no confesional (artículos 1 y 19 de la C.P).
No obstante, el legislador penal debe escoger
políticas y adoptar normas que ponderen razonablemente los derechos
constitucionales en conflicto. Así, el legislador no puede desconocer que la
mujer es un ser humano plenamente digno. Por lo tanto, debe tratarla como tal
en lugar de convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especie
humana. El principio de la dignidad humana (artículo 1 de la C.P.) es
gravemente vulnerado cuando una mujer es violada, artificialmente inseminada o
es víctima de transferencia de óvulo fecundado no consentida. En estas
situaciones, la mujer es instrumentalizada sea para satisfacer los impulsos del
violador, los planes del inseminador o los deseos del interesado en la
transferencia del óvulo. La dignidad de la mujer es subyugada por la fuerza
necesaria para convertirla en objeto del que ejerce poder sobre ella. También
se desconoce su dignidad como ser humano, cuando el legislador le impone a la
mujer, igualmente contra su voluntad, servir de instrumento efectivamente útil
para procrear.
El legislador tampoco puede desproteger el derecho a
la intimidad de la mujer (artículo 15 C.P.). Este ampara diversas esferas
privadas de una persona o familia a los cuales nadie, ni aún el Estado, puede
ingresar sin el consentimiento del titular del derecho. No existe esfera más
íntima que la delimitada por el propio cuerpo. Además, es difícil concebir una
intromisión más severa en la intimidad que la penetración en el cuerpo de un
ser humano sin su consentimiento. Eso es precisamente lo que sucede cuando una
mujer es violada, artificialmente inseminada o intervenida para implantarle un
óvulo fecundado. Además, el acto de invasión y las consecuencias del mismo
también afectan en grado sumo el derecho a la autonomía de la persona (artículo
16 de la C.P.). En el acto violento, la mujer es subordinada, contra su
voluntad  y por la fuerza.
Después del acto, si como consecuencia de éste,
sobreviene el embarazo, toda la vida de la mujer, desde ese instante hasta el
final de su existencia, cambia. Sus decisiones respecto de quién quiere ser, en
particular como madre, como compañera, como hija, como trabajadora, en fin,
como persona dependen del embarazo y de su continuación. El legislador debe
respetar el derecho a la autonomía de la mujer consagrado expresamente en el
artículo 16 de la C.P. Su estado de embarazo no tiene el efecto de suspender la
autonomía de la mujer garantizada por la Constitución, ni autoriza el
legislador para imponerle un modelo de vida. Tampoco el estado de gravidez
autoriza al Estado para ser indiferente a que la mujer haya sido violentada
para forzarla a reproducirse y a modificar totalmente su concepción acerca de
su propia vida. Claro está que la mujer embarazada, no puede desconocer al
feto, cuya vida digna también es constitucionalmente protegida, lo cual no
significa que siempre el legislador pueda obligarla a procrear.
Una decisión tan profunda como la de abortar o tener
un hijo, compromete la concepción que cada uno tiene sobre la vida y su
significado. En un sentido religioso, al igual que en uno laico o agnóstico, la
vida humana es preciosa, sagrada o fundamentalmente valiosa. Lo es por
diferentes razones que cada persona debe analizar guiada por su conciencia o
por los postulados de la comunidad social, o confesión religiosa o iglesia, a
la cual pertenezca. De tal manera que las decisiones sobre engendrar vida
humana también involucran el ejercicio de la libertad de conciencia, otro
derecho constitucional que la mujer no pierde por su estado de gravidez, mucho
menos si el embarazo es resultado de un acto violento contrario a su voluntad
conciente. Pero una mujer embarazada como fuente de una violación, por ejemplo,
no puede ser obligada a abortar, ni aún por sus padres cuando es menor, o por
su esposo cuando es casada, si su conciencia le indica que es su deber dar a
luz. Su autonomía personal también protege su decisión de procrear.
Adicionalmente, en algunas situaciones, el embarazo
puede evolucionar de tal manera que pueda poner en peligro la vida física, la
integridad personal o la salud de la mujer embarazada. Pero como en los casos
de violación y en los demás a los cuales se refiere la norma acusada, estos
derechos no están específica y directamente regulados, no es necesario
detenerse en este punto. Basta con subrayar, para este caso, que la vida
física, la integridad personal y la salud de la mujer pueden verse seriamente
amenazadas por problemas en el embarazo y que corren un mayor peligro cuando el
aborto es practicado en condiciones clandestinas, generalmente sin el
cumplimiento de los protocolos médicos y las reglas de higiene. Esa realidad
social siempre es constitucionalmente relevante.
Las premisas brevemente sentadas precisan criterios de
orden constitucional para analizar la norma acusada. Para mayor claridad, es
aconsejable transcribirla:
"En los eventos del inciso anterior,
cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de
motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no
resulte necesaria en el caso concreto."
En primer lugar, como la Corte decidió no pronunciarse
sobre el inciso primero del artículo demandado que enuncia los tipos de aborto
a los cuales se les aplica el parágrafo acusado, carece de pertinencia
adelantar consideraciones al respecto.
En segundo lugar, como en la sentencia se analizaron
las razones que justifican que el legislador invista al juez penal de la
facultad de prescindir de la pena, tampoco es pertinente volver sobre esta
cuestión. Estimamos que es razonable que el legislador disponga que en estos
casos no es necesario imponerle a la mujer que abortó una pena con el propósito
de lograr el fin,  no sólo legítimo sino imperioso, de salvaguardar sus
derechos constitucionales fundamentales. En cambio, sería desproporcionado lo
contrario, es decir, desconocer absolutamente sus derechos constitucionales
para proteger una vida en potencia fruto de violencia ejercidad contra la
mujer.
Lo fundamental es analizar las condiciones en las
cuales el juez penal puede ejercer esta facultad, que obviamente no es omnímoda
sino sometida a la ley y a la Constitución. En particular, la cuestión es cómo
deben ser interpretadas las extraordinarias condiciones anormales de motivación
para que la ponderación de derechos efectuada por el legislador sea compatible
con la Constitución.
Dentro de los múltiples criterios para efectuar la
ponderación entre la protección de la vida del feto y los derechos
constitucionales de la mujer, el legislador colombiano escogió unos de orden
motivacional y no incluyó otros frecuentemente empleados en el derecho
comparado, como el criterio temporal.
Por razones de claridad es necesario empezar por
analizar este criterio no empleado, pero que por la naturaleza evolutiva del
embarazo es ineludible. El problema constitucional específico es si la ausencia
de un criterio temporal puede interpretarse en el sentido de que el aborto
puede ser practicado en cualquier etapa del embarazo y ser objeto de la exención
de punición. Semejante lectura desprotegería el derecho a la vida.
Desde el punto de vista de la ponderación de derechos
constitucionales, la protección de la vida adquiere mayor peso hasta volverse
predominante con el paso del tiempo en la medida en que ha evolucionado la
gestación y se ha desarrollado el embrión hasta convertirse en un ser humano
con tal capacidad física, sensorial y psíquica propia que podría sobrevivir
fuera del vientre de la madre, o sea, es viable. Esto ocurre aproximadamente entre
la semana veintidós y veinticuatro.[10]
Después, ningún derecho constitucional de la madre, diferente al de salvar su
propia vida proteger su integridad o preservar su salud, ni ninguna
circunstancia de motivación justifica constitucionalmente el aborto ya que la
mujer en lugar de abortar podría tener el hijo en ese momento y este podría
sobrevivir, así seguramente requiera de soportes especiales técnicos y humanos
externos transitorios. Cuando el feto ha alcanzado ese estadio de desarrollo,
es decir, es viable, la protección de su vida digna prevalece sobre los
derechos de la mujer[11]
y sería difícil definir cuáles serían las circunstancias de motivación por
extraordinarias y anormales que éstas sean, sobrevinientes en este momento, que
justifiquen constitucionalmente la exención de punición.
Otra bien diferente es la situación desde la
perspectiva constitucional cuando se acaba de producir la concepción. En ese
momento sólo hay potencialidad de ser y los derechos constitucionales de la
mujer pesan mucho más. En la ponderación, la dignidad, la intimidad, la
autonomía y la libertad de conciencia de la mujer justifican
constitucionalmente que se prescinda de la imposición de pena, en especial y
con mayor razón en las circunstancias y condiciones señaladas en la norma
acusada. Una solución contraria representaría una restricción desproporcionada
de los derechos constitucionales de la mujer.
Entre estos dos extremos temporales, es decir, después
de la concepción y antes de ser el feto viable, hay otro momento que reviste
especial relevancia constitucional para efectuar la ponderación de derechos
fundamentales en este caso. Se trata del momento en el cual el sistema nervioso
del feto se ha desarrollado a tal punto que puede sentir. Aunque no hay
certeza, ésto ocurre durante el segundo trimestre de embarazo así desde la
novena semana el embrión tenga una configuración externa humana[12]. A partir del momento
en que el feto puede experimentar sensaciones – desde la decimotercera semana
así sea de manera rudimentaria - se debe valorar constitucionalmente no sólo la
vida del feto, que aún depende total e insustituiblemente de la mujer, para existir
y desarrollarse, sino además su integridad física, ya que sufre, y su dignidad,
ya que es un ser humano íntegro, así no sea conciente y autónomo. Del lado de
la mujer después de la decimotercera semana de embarazo disminuye entonces el
peso de sus derechos fundamentales, como la autonomía personal porque éste no
comprende la realización de actos que causan sufrimiento a otro ser humano, así
la existencia de éste dependa absolutamente de la mujer que lo porta dentro de
su vientre, ni la adopción de decisiones que lo tratan como un simple objeto y
órgano de la mujer embarazada. Si una mujer decide terminar su embarazo en las
circunstancias señaladas en la norma acusada, debe hacerlo en principio poco
después de la duodécima semana de embarazo[13]
para que su derecho a la autonomía, unido al derecho a la intimidad violado en
estos casos, justifiquen que el juez pueda prescindir de la imposición de la
pena.
No obstante, meses después de la duodécima semana de
embarazo, otros derechos de la mujer pueden justificar que ello suceda en las
circunstancias y condiciones previstas en el parágrafo acusado. Ello puede
ocurrir, si la motivación extraordinaria y anormal de la mujer obedece a
información médica verídica y confiable acerca de los graves peligros que se
ciernen sobre su vida, su integridad física y su salud básica si continúa el
embarazo. Un impacto de magnitud semejante, o inclusive mayor, sobre la
motivación de la mujer embarazada puede producirle información científica
corroborada acerca de malformaciones extremas, insuperables e irremediables en
el feto. Si a las condiciones anormales del embarazo fruto de la fuerza, se
suma que la mujer descubre tardíamente que es objeto de un experimento genético,
o que el feto tiene un tipo de malformación extrardinaria, su motivación puede
colocar a la mujer en condiciones anormales y extraordinarias de motivación, no
solo debido a su situación sino a sus consideraciones sobre el futuro del feto
convertido en objeto de experimentación científica. En estas situaciones el
juez que prescinda de imponerle pena a la mujer que aborte estará respetando la
Constitución.
Sin embargo, no le corresponde a la Corte – como no lo
hizo en la sentencia – ahondar y analizar el conflicto de derechos
constitucionales en cada etapa del embarazo entre el momento de la concepción y
el momento de la viabilidad. Los jueces penales, como integrantes de la
jurisdicción constitucional y delegados expresos del legislador para estos efectos,
deben realizar la ponderación de derechos caso por caso atendiendo a las
características que revistan las extraordinarias condiciones anormales de
motivación.
El legislador en el inciso demandado acudió
expresamente al criterio motivacional mencionado para delimitar la facultad del
juez penal para prescindir de imponer penas innecesarias. Respecto de este
criterio, el problema jurídico desde la perspectiva constitucional es qué debe
entenderse por “extraordinarias condiciones anormales de motivación” de la
mujer para que los derechos en conflicto sean razonablemente ponderados.
Como ya se anotó, los tipos de aborto en los cuales el
juez puede no imponer pena según el inciso acusado distan mucho de ser las
ordinarias en las cuales una mujer libre y concientemente decide entablar
relaciones sexuales o permitir la intervención médica de inseminación o
implantación con el fin, o con el riesgo estimado y asumido, de quedar
embarazada.
En realidad, no son tipos comunes de embarazo. No es
común “el acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas".
De tal manera que en estas situaciones, prima facie y
sin que la mujer ni nadie tenga que demostrarlo, el embarazo es el resultado de
circunstancias anormales – ya que no son comunes – y extraordinarias – ya que
se salen de lo ordinario. Y en estas circunstancias es natural, sin que la
mujer ni nadie tenga que probarlo, que el mero embarazo genere una alteración
profunda en el estado de ánimo de la mujer, ya gravemente perturbada por la
violación, por la inseminación artificial no consentida o por las otras causas
extrañas y abusivas del embarazo, lo cual configura por sí solo una motivación
que reviste las características exigidas por la norma para que el juez pueda
prescindir de imponer pena. En estos casos, lo que es prima facie anormal y
extraordinario en la vida real, también lo es para el derecho constitucional.
Como se advirtió, cuando una mujer es violada o es sometida a alguno de los
procedimientos a los que se refiere el parágrafo acusado, sus derechos a la
dignidad, a la intimidad, a la autonomía y a la libertad de conciencia son
anormal y extraordinariamente vulnerados ya que es difícil imaginar atropello
contra ellos más grave y también extraño a la convivencia tranquila entre
iguales. La mujer que como consecuencia de una vulneración de tal magnitud a
sus derechos fundamentales queda embarazada no puede jurídicamente ser obligada
a adoptar comportamientos heroicos, como sería asumir sobre sus hombros la
enorme carga vital que continuar el embarazo implica, ni indiferencia por su
valor como sujeto de derechos, como sería soportar impasiblemente que su
cuerpo, contra su conciencia, sea subordinado a ser un instrumento útil de
procreación. Lo normal y ordinario es que no sea heroína e indiferente. Siempre
que una mujer ha sido violada o instrumentalizada para procrear, lo excepcional
y admirable consiste en que adopte la decisión de mantener su embarazo hasta
dar a luz. A pesar de que el Estado no le brinda ni a ella ni al futuro niño o
niña ninguna asistencia o prestación de la seguridad social, la mujer tiene el
derecho a decidir continuar su embarazo, si tiene el coraje para hacerlo y su
conciencia, después de reflexionar, así se lo indica. Pero no puede ser
obligada a procrear ni objeto de sanción penal por hacer valer sus derechos
fundamentales y tratar de reducir las consecuencias de su violación o
subyugación.
No le correspondía a la Corte adentrarse en la
complejidad probatoria relativa a si la mujer que abortó quedó realmente
embarazada como resultado de una violación o de las otras circunstancias a las
que se refiere el parágrafo acusado. El juez penal en cada caso apreciará los
hechos. Como en esa difícil responsabilidad judicial el experticio médico puede
ser determinante, consideramos necesario terminar esta aclaración de voto
planteando someramente nuestra opinión sobre la persona que le ayudó a la mujer
a abortar, generalmente un médico o un individuo que sabe practicar abortos.
Penalmente es un partícipe y la modalidad de su participación variará caso por
caso. El problema jurídico desde la perspectiva constitucional es si el
partícipe en el aborto cometido en las circunstancias y condiciones de la norma
acusada debe ser necesariamente punido o si el juez que prescinda de imponerle
pena a la mujer también puede no sancionar al partícipe.
Consideramos que el partícipe puede, según el caso,
dejar de ser sancionado por el juez cuando su conducta es protegida por la Constitución
en razón al principio de igualdad. No se ve como se puede justificar
constitucionalmente que, por ejemplo, el médico que ayuda a la mujer a abortar
al apreciar que se encuentra, como resultado de una violación o de otra
subyugación para hacerla  procrear, en extraordinarias condiciones anormales de
motivación, sea sancionado y la mujer no lo sea. La razón es obvia. La mujer
que decide abortar en extraordinarias condiciones anormales de motivación no
podría hacerlo, sin poner en riesgo su vida, su integridad y su salud, si se
amenaza al médico tratante con la imposición de la pena por practicar el
aborto. Esta conclusión se deduce del sentido mismo de la norma demandada, ya
que carecería de sentido constitucional eximir de la pena a la mujer que aborta
en las circunstancias extremas de la norma y proscribir el único medio seguro –
el apoyo médico – indispensable para llevar a cabo la conducta sin arriesgar
sus derechos a la vida digna y los demás que tuvo en cuenta el legislador al
permitir la exención judicial de una pena innecesaria.
Claro está que los partícipes deben obrar de buena fe
para ayudar, proveyendo su consejo y su experticio, a la mujer que de otro modo
abortaría clandestinamente en condiciones precarias de higiene y de técnica con
un riesgo mucho mayor para su vida, su integridad y su salud, derechos
constitucionales que merecen el respeto de todos. Además, cuando la vida o la
salud de la mujer ya están en peligro, el cumplimiento en conciencia de los
deberes profesionales de los médicos no puede ser razonablemente sancionado.
Finalmente, quienes concurrimos en esta aclaración de
voto lo hacemos por razones estrictamente jurídicas derivadas de una
Constitución generosa en el reconocimiento de derechos y fundada en el respeto
de la dignidad humana. La opinión personal de cada uno en nuestra vida
cotidiana como ciudadanos, no como magistrados, probablemente diferirá en
algunos aspectos por razones de conciencia. Sin embargo, nuestra investidura no
nos autoriza para imponerle al legislador ni mucho menos a los ciudadanos
nuestras preferencias personales. Sólo nos autoriza y obliga a fallar en
derecho y a hacer respetar todos los bienes jurídicos tutelados por la
Constitución con el nombre de derechos fundamentales, cuyo goce efectivo todas
las autoridades debemos asegurar por ser éste uno de los primeros fines
esenciales del Estado (artículo 2 de la C.P.).
Fecha ut supra,
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1] En Colombia en el artículo 640 del Código Penal de 1890 se
autorizó el aborto terapéutico cuando apareciera como necesario para salvar la
vida de la mujer, lo mismo que se hizo en el artículo 389 del Código Penal de
1936, en cual cual se autorizó al juez para conceder el perdón judicial en el
caso de haberse cometido el aborto “honoris cuasa”, “para salvar el honor
propio o el de la madre, la mujer descendiente, hija adoptiva o hermana”.
[2] El texto del artículo 161 de la Constitución Política
es el siguiente: ARTICULO 161. Cuando surgieren discrepancias en las
cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán comisiones accidentales que,
reunidas conjuntamente, prepararán el texto que será sometido a decisión final
en sesión plenaria de cada cámara. Si después de la repetición del segundo
debate persisten las diferencias, se considerará negado el proyecto.
[3] Sentencia C- 702 de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz
[4] Sentencia C-087 de 2001. M.P. (e) Cristina Pardo Schlesinger. En
esta sentencia se resolvieron las objeciones presidenciales formuladas respecto
del proyecto de ley N° 234 Senado, acumulados 038/98, 065/98, 081/98 Cámara,
“Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.”
[5] M.P Rodrigo Escobar Gil
[6] Cf. Sentencia C-702 de 1999, M.P Fabio Morón Díaz. En este caso
la Corte declaró inexequible el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, por
considerar que el trámite del proyecto en la parte correspondiente a esta
disposición, había desconocido lo prescrito por el artículo 157 de la
Constitución Política. No obstante, el cargo formulado por el actor no había
sido ese, sino otros según los cuales: ii) El Congreso había desconocido el
artículo 150-10 de la Carta, a cuyo tenor las facultades extraordinarias debían
haber sido  solicitadas expresamente por el Gobierno Nacional. Y ii) El
Congreso al proferir dicha disposición,  “rebasó todo límite jurídico y
racional” al facultar al Gobierno para modificar la estructura de la
Contraloría General de la República, de la Fiscalía y de la Procuraduría
General de la Nación, desconociendo la autonomía e independencia que a estos
órganos de control atribuye la Carta de 1991.
[7] M.P Antonio Barrera Carbonell
[8] Sobre este tema pueden consultarse entre otras, las sentencias,
C- 448 de 1997, C-371 de 2000, C-110 de 2000, C-093 de 2001, C-068 de 1999,
C-309 de 1997 y C-741 de 1999.
[9] No viene al caso detenerse en la gama de alternativas posibles ni
sobre las condiciones de constitucionalidad de cada una de la políticas
públicas de protección de la vida que se reducen al ámbito penal. Varias
democracias han ensayado distintas opciones con resultados diferentes según el
contexto de cada país. No siempre la penalización absoluta produce los
resultados esperados respecto de la protección de la vida ni la despenalización
los efectos temidos en cuanto a desprotección de ese bien jurídico y derecho
fundamental. Por ejemplo, en Chile donde la política de protección de la vida
del feto se basa en una penalización absoluta las tasas de aborto clandestino
son muy elevadas con la consecuente desprotección de la vida del feto y, por la
clandestinidad, de la mujer que aborta en condiciones antitécnicas y antihigiénicas.
En contraste, en Holanda donde la política pública de protección de la vida es
la de la consejería explícita y oportuna sin la amenaza de la sanción penal
pero con apoyo estatal en caso de que la mujer decida continuar su embarazo, la
tasa de aborto es de las más bajas del mundo: 0,53 por cada 100 mujeres (Center
for Reproductive Law and Policy, Página Web, Situación Legal del Aborto en el
Mundo). En Colombia esta tasa es de 3.37 por cada 100 mujeres de 15 a 44 años
(Alan Guttmacher Institute. Aborto clandestino: una realidad
latinoamericana. N.Y., 1994. p.24); se practicaban más de 350.000 abortos
por año en 1985 (Paxman, J., Rizo A., Brown, L. y Benson, J. The Clandestine
Epidemic: The Practice of Unsafe Abortion in Latin America en Studies in
family planning. Volumen 24, No 4 de julio y agosto de 1993. p.206).
[10] La viabilidad del feto depende de numerosos factores entre los
cuales se destacan su peso y madurez, los cuales varían en cada caso y no están
matemáticamente condicionados por el número de semanas de embarazo, así como el
nivel técnico de cuidado artificial o natural de un neonato, los cuales cambian
de localidad en localidad.
[11] Lo anterior no significa que circunstancias extraordinarias del
propio feto sean irrelevantes para justificar constitucionalmente un aborto,
como cuando, y éste es el ejemplo más frecuente, es evidente medicamente que
sufre de una malformación tan grave e incurable que sólo podría sobrevivir por
muy corto tiempo con profundo sufrimiento y convertido en un objeto de
curiosidad científica.
[12] La novena semana marca el paso de embrión a feto, momento en el
cual ya es reconocible como ser humano por estar en esencia completamente
formado. Entre la novena y la doceava semana desde la concepción los reflejos
se están desarrollando rápidamente y al final de este tercer mes de embarazo el
feto ha descubierto el movimiento.  Dr. Miriam
Stoppard. Conception, Pregnancy and Birth. Dorling Kindersley, New York, 1993,
p 68-69.
[13] Esta es una de las razones, unida a que un aborto practicado
durante el primer trimestre es menos peligroso para la mujer, por las cuales en
los países donde se ha despenalizado el aborto, la etapa del embarazo donde la
decisión de la mujer goza de la mayor protección es cercana a la novena semana:
por ejemplo, décima semana en Francia y doceava semana en Alemania (siempre y
cuando la mujer haya solicitado expresamente la interrupción del embarazo, la
consulta y consejerpia se hayan practicado con mínimo tres días de antelación
al aborto y éste sea practicado por un médico (artículo 218a del Código Penal).
En Italia el plazo para el aborto por decisión de la madre, después de
consejería y periodo de espera de 7 días, es de 90 días, lo que se acerca a 13
semanas. En Bélgica y Finlandia es de 12 semanas. Hay otras democracias con
legislaciones más permisivas como las de Gran Bretaña y Holanda (24 semanas) y
la de Estados Unidos (los dos primeros trimestres).