T-163-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-163/09
(Marzo
16, Bogotá DC.)
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por
autorización de cirugía bariátrica de bypass gástrico por laparoscopia
Referencia: Expediente T-2.074.102.
Accionante: Roger Rafael Rambao
Gutiérrez.
Accionado: Seguro Social EPS y Nueva EPS
Fallo objeto de revisión: sentencia del
Juzgado Penal del Circuito de Soledad -Atlántico, del 7 de mayo de 2008[1]
(no impugnada).
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Cristina
Pardo Schlesinger y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González
Cuervo.
I.
ANTECEDENTES.
1. Demanda
y pretensión.
El señor Roger
Rafael Rambao Gutiérrez [2] presentó acción de
tutela en contra del Seguro Social EPS, así:
1.1. Derechos
fundamentales vulnerados: derecho a la vida, a la
salud, a la seguridad social, al trabajo, al libre desarrollo de la
personalidad, a la igualdad y a la libertad de autodeterminación.
1.2. Vulneración:
la negativa de la accionada de autorizar la cirugía
BY PASS GÁSTRICO, que considera requiere para mejorar su estado por padecer
obesidad mórbida.
1.3. Pretensión:
se ordene a la accionada
expedir las órdenes pertinentes para que se le practique la Cirugía By Pass
Gástrico por Laparoscopia y se suministre el tratamiento integral para el
manejo de la obesidad mórbida que padece.
1.4.
Fundamento de la pretensión: (i) la cirugía
solicitada busca “aliviar el intenso dolor que presenta desde hace mucho
tiempo a consecuencia de todas las enfermedades que padece”, y encontrar
una solución definitiva a la obesidad mórbida que le fue diagnosticada; (ii) no
ha podido solucionar su problema pese al agotamiento de diferentes tratamientos
que resultaron infructuosos para bajar de peso; (iii) el requerido tiene un
costo que supera los $18.000.000, suma que no está en capacidad de asumir, toda
vez que no cuenta con los medios económicos suficientes[3].
2.
Respuesta de la entidad demandada.
Mediante Oficio
No. 940-08, del 22 de abril del 2008[4], el Juzgado Penal del
Circuito de Soledad Atlántico comunicó al Seguro Social EPS la admisión de la
tutela y concedió el término de ley para que la entidad accionada emitiera un
pronunciamiento respecto de los hechos demandados y solicitara pruebas en su
favor, de estimarlo pertinente, sin que diera respuesta alguna en el trámite
propio de la acción de tutela.
3. Hechos
y medios de prueba.
- El señor
Roger Rafael Rambao es afiliado del régimen contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, como cotizante.
- El actor ha
sido valorado por varios especialistas y un equipo médico multidisciplinario
adscrito al ISS, quienes concluyeron que necesita la Cirugía By Pass Gástrico
para mejorar su estado de salud, el cual se ha venido deteriorando toda vez que
padece de obesidad mórbida[5]: (i) el especialista
médico internista[6], doctor Pedro Trillos
Franco adscrito al ISS, a través de la IPS centro de diagnostico y
rehabilitación, dictaminó: “paciente quien se encuentra en programación de
cirugía bariátrica”[7]; (ii)
la doctora Mahra Machacón, psicóloga de la misma IPS manifestó: “paciente de
53 años de edad que asiste a psicología presentando un sobrepeso el cual está
apto para el inicio del proceso de operación en lo concerniente de su estado
emocional”[8]; (iii)
el doctor Jaime Velázquez Bermúdez adscrito al ISS, a través de la IPS CECAM
NORTE conceptuó: “paciente que se someterá a CIRUGÍA DE OBESIDAD BARIÁTRICA,
se solicita valoración  cirugía para la Clínica Reina Catalina”[9];
y (iv) su médico tratante doctor Jesús Habid Cure Michailith, especialista en
Cirugía en General - Laparoscopía Avanzada-, Endoscopia Vías Digestivas, quien
reafirma el concepto dado por los especialistas adscritos al ISS, señalando: “Paciente
con diagnostico de OBESIDAD MÓRBIDA SEVERA…se indica manejo quirúrgico CIRUGÍA BARIÁTRICA
(sleeve gástrico) por video laparoscopia”[10].
- El señor
Roger Rafael Rambao Gutiérrez, con fundamento en su situación patológica
dictaminada por los especialistas de la respectiva EPS, radicó un derecho de
petición ante el ISS, solicitando se le autorizara con urgencia la CIRUGÍA BARIÁTRICA
POR VIDEO LAPAROSCOPIA, recomendada por su médico tratante, adscrito y activo
en la red de especialistas de CECAMP. Sin embargo la EPS-ISS, luego de programar
la cirugía[11], y previo a los exámenes
de rigor[12], decide no expedir la
autorización correspondiente.
- Mediante
oficio GSA-DMC. No. 1358 del 19 de noviembre de 2007, el Seguro Social dio
respuesta al derecho de petición[13] presentado por el señor
Roger Rafael Rambao Gutiérrez, manifestándole que: “(…) Por estar asignado a
la unidad Cecam Norte, en su proceso de atención, se ha solicitado a ella la
convocatoria de la junta; cuando se tenga la fecha de la realización se le
estará avisando oportunamente”.
- El
accionante busca “aliviar el intenso dolor que presenta desde hace mucho
tiempo a consecuencia de todas las enfermedades que padece”, resaltando que
no cuenta con los medios económicos suficientes para asumir el costo de esta
cirugía cuyo valor supera los $18.000.000.[14]
4. Fallo
objeto de revisión. Sentencia del 8 de mayo de 2008 del Juzgado Penal del
Circuito de Soledad–Atlántico (sentencia única de instancia).
4.1. El juez
de instancia no tuteló los derechos del accionante. Consideró que no existe
concordancia entre lo manifestado por el señor Roger Rafael Rambao Gutiérrez y
las pruebas aportadas en el expediente, resaltando que “lo solicitado por el
actor no fue la realización de la cirugía bariátrica sino una Junta Médica de
Valoración”[15].
4.2. Fundamentos
de la decisión: (i) no se encontró el estudio del Comité Técnico Científico o Junta
Médica del Seguro Social -EPS-, o en su defecto, de la entidad CECAMP, sobre si
la orden presentada por el doctor Jesús Habit Cure Michailith, médico tratante
de Roger Rafael Rambao, debía o no ser autorizada (cirugía bariática)[16];
(ii) resaltó que no puede existir dicha valoración pues como se señaló la EPS
Instituto de Seguro Social, a través del oficio antes señalado expresó que una
vez se tuviera la fecha para valoración por junta médica le estaría notificando
al actor; (iv) en el expediente no obra notificación alguna y mucho menos
conformación de comité para evaluación, “solo existe como prueba una especie
de certificación expedida por la Psicóloga Mahra Machacón, en la que se indica
que asiste a consulta sin que se especifique desde cuando y que esta apto para
inicio de proceso de operación: una hoja de historia clínica en donde se indica
en la parte de motivo "PCT QUE CONSULTA POR QUE SE QUIERE OPERAR CIRUGÍA BARIÁTRICA"
y un control por nutricionista doctora Evina Llerena, sin que especifique desde cuando esta en control”. Con base en lo anterior, se
consideró que no ha existido vulneración alguna a los derechos del accionante
toda vez que no existe prueba de que la accionada haya negado la mencionada
cirugía y por el contrario, resalta la ausencia de la valoración médico
científica por parte del comité médico.
4.3. Sin embargo,
el fallador decidió exhortar a la EPS Instituto Seguro Social, “para que
proceda a señalar fecha para la evaluación por parte del Comité Médico
Científico, a fin de que este valore las condiciones de salud del actor ROGER
RAFAEL RAMBAO GUTIÉRREZ, y de requerir la cirugía Bariática proceda la
accionada a la práctica de todos los exámenes y procedimientos que requiera
como preparación para la cirugía, así como la realización de la cirugía misma
de acuerdo con la prescripción que efectuó su médico tratante, siempre que el
paciente consienta en ello y que de los exámenes que se practiquen no se
concluya que el estado de salud del señor ROGER RAMBAO impide la práctica de la
referida cirugía”.
-El 13 de
mayo de 2008, el accionante solicitó que se adicionara el fallo dictado por el
Juzgado Penal del Circuito de Soledad –Atlántico, “en el sentido de que la
EPS Instituto Seguro Social, pueda realizar el recobro o repetir contra el
Ministerio de la Protección Social a través del Fondo de Solidaridad y Garantía
FOSYGA, Sub –cuenta de enfermedades catastróficas u otros recursos con destino
al Plan Obligatorio de Salud, por los gastos en que incurra la EPS, para darle
cumplimiento al fallo”[17]. Solicitud
que no fue acogida por el juez de instancia, por considerar que no había lugar
a ésta, ya que en el fallo por el proferido no se impartió ninguna orden y por
el contrario sólo se limitó a realizar una exhortación a la accionada.
5. Trámite
en sede de revisión
El Magistrado
Ponente, en virtud de la liquidación de la EPS del Seguro Social y la entrada
en operaciones de la Nueva EPS[18], profirió el 11 de
diciembre de 2008 auto con el propósito de integrar a esta última entidad al
proceso de la referencia, ya que para la fecha en que se interpuso la acción aún
no se encontraba en operación. En este auto se  concedió el término de dos días
para que la Nueva EPS se manifestara sobre la acción de tutela en curso y
solicitara pruebas en su favor si así lo estimaba pertinente; sin embargo, la
Nueva EPS no dio respuesta alguna durante el trámite dado en la instancia de
revisión[19].
En
comunicación establecida con el accionante, Roger Rafael Rambao Gutiérrez, el 3
de febrero del año en curso, éste manifestó que la cirugía ya le había sido
practicada por su médico tratante. Por lo anterior, este despacho solicitó al doctor
José H. Cure Michailith, médico tratante del accionante que informara cuándo se
le había practicado la cirugía al señor Rambao. Es así que  mediante informe
secretarial del 25 de febrero, se allegó a este despacho certificación del
doctor Cure en la que hace constar que “el 29 de enero de 2009, se le
practicó el procedimiento quirúrgico de cirugía bariátrica al paciente Roger
Rambao, el cual fue autorizado por la Nueva EPS”.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia.
De
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es
competente para revisar la decisión judicial mencionada en precedencia.
2.
Planteamiento del caso y problema jurídico.
Corresponde a la
Sala en el caso de la referencia, determinar si Seguro Social EPS y Nueva EPS han
vulnerando o no los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, al
trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la libertad
de autodeterminación al negarle al señor Roger Rafael Rambao Gutiérrez la
realización de la cirugía de By Pass Gástrico que necesita para superar la
Obesidad Mórbida que padece, especialmente porque según el actor, el
tratamiento enunciado le ofrece la posibilidad de mejorar su calidad de vida
ante la afectación física y psicológica que sufre. En este caso la Corte
Constitucional deberá evaluar si ha operado el fenómeno del hecho superado,
teniendo en cuenta que la cirugía de By Pass solicitado por el actor, fue
finalmente autorizada y practicada según las pruebas aportadas en instancia de
revisión.
Para dar
solución al problema jurídico planteado, la Sala deberá pronunciarse acerca de:
(i) el fenómeno de hecho superado y (ii) la línea jurisprudencial de la
Corte relacionada con el problema de salud pública de obesidad mórbida y la
autorización de la cirugía bariática. Finalmente, abordará el caso concreto.
3. El fenómeno del hecho superado. Reiteración de Jurisprudencia.
3.1. La Corte Constitucional ha considerado que en aquellos casos en
los que la aspiración de un peticionario resulta satisfecha al momento de una
decisión de tutela, y por ende ha desaparecido la vulneración o amenaza de sus
derechos fundamentales, la acción constitucional pierde su eficacia y razón de
ser, ante la extinción de los supuestos de hecho que exigían la protección
inminente de los derechos fundamentales invocados[20].
En tales casos, como la orden a impartir sería inocua, en cuanto a los posibles
efectos que pudiera  tener sobre la protección de los derechos presuntamente
conculcados, la tutela en principio resulta improcedente en razón de la
existencia de un hecho superado[21].
3.2. La Corte
también ha manifestado que cuando un hecho superado tiene lugar en sede de
revisión, esta Corporación mantiene su competencia para pronunciarse sobre la
decisión del juez de tutela en el caso en conocimiento, a fin de confirmar o
revocar[22] la decisión proferida
por los jueces de instancia. Esa competencia se deriva de la obligación
constitucional que tiene la Corte de revisar los fallos de instancia en materia
de tutela y de su responsabilidad en materia de unificación de la
jurisprudencia constitucional[23]. Así, existiendo mérito, este Tribunal puede
“revocar los fallos objeto de examen y conceder la tutela, sin importar que no
proceda impartir orden alguna”[24].
En este mismo sentido, el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991
establece que cuando cesen los efectos del acto impugnado o este se ha
consumado, es posible prevenir a los accionados para que “en ningún caso
vuelvan a incurrir en las acciones u omisiones advertidas, y que, si
procedieren de modo contrario serían sancionados, en los términos de la misma
disposición”[25].
4. Línea jurisprudencial en torno al problema de salud pública que
representa la obesidad mórbida y la autorización por parte de las Entidades
Promotoras de Salud de la cirugía bariátrica –By Pass gástrico-.
4.1. En
relación con la enfermedad de la obesidad mórbida, dolencia que puede ser
tratada a través del procedimiento quirúrgico de By Pass Gástrico como
procedimiento prescrito, esta Corporación en diversas oportunidades[26]
ha analizado las dificultades que para la salud y calidad de vida de una
persona ofrece esta patología, por lo que ha autorizado su práctica, así:
“En sentencia T-384 de 2006[27] la Corte[28]
sostuvo que la obesidad mórbida, “es una enfermedad crónica y progresiva,
vinculada a numerosas enfermedades crónicas asociadas[29],
que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad”.[30]
De igual manera explicó que, en la mayoría de los casos relacionados con esa
dolencia “se ha demostrado que las terapias convencionales, es decir, dietas,
drogas antiobesidad y el ejercicio físico, son ineficaces en los obesos
mórbidos”, por lo que la cirugía bariátrica, - como procedimiento quirúrgico
que consiste “en reducir, mediante distintas
técnicas (principalmente la gastroplastia, el by pass gástrico y la banda
ajustable) la capacidad del estómago”-, contribuye a mejorar la calidad
de vida de estas personas y aumentar su expectativa de vida[31].
Por esta razón, en la providencia en mención, esta Corporación
arribó a la conclusión de que con la negativa de la Empresa Promotora de Salud
de autorizar esa clase de cirugías, no sólo se esta permitiendo que con el
tiempo se “prolonguen los mencionados padecimientos colaterales” o que “pueda
empeorar [el] cuadro clínico” de las personas [que la sufren], sino que se
“agrav[e] su estado de salud por las ‘comorbilidades’” que “indudablemente
repercutirán en su calidad de vida”. Por ende, en tal oportunidad concluyó, que
la negativa de la entidad accionada de conceder la cirugía reclamada, vulneraba
efectivamente el derecho a la salud en conexidad con la vida de la persona, por
lo que al cumplirse los requisitos constitucionales para la autorización de
tratamientos no POS por vía de tutela, la EPS accionada debía realizar la
cirugía bariátrica prescrita, a favor de la demandante[32].
Posteriormente, en la Sentencia T-725 de 2007, la Corte precisó y
unificó las condiciones necesarias para que la cirugía bariatica pudiese ser
autorizada por vía de tutela cuando dispuso que para su procedencia se debían
cumplir con los siguientes requisitos: i) debía quedar plenamente demostrado
que la persona tenía una patología que le impedía absolutamente desenvolverse
en comunidad o que tenía graves consecuencias para su vida biológica, “incluso
la existencia misma del afectado”[33]; ii) debía demostrarse
que el diagnóstico y solicitud de práctica del procedimiento habían sido
proferidos por los médicos vinculados a la EPS accionada; iii) además, debía
acreditarse que no existía otro tratamiento capaz  de evitar el daño a la vida;
y, iv) debía quedar claro que la persona no contaba con los medios económicos
necesarios para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por medio de
mecanismos de financiación no confiscatorios que cubran el riesgo[34]”.[35]
En las
sentencias citadas para autorizar el procedimiento quirúrgico del By Pass
Gástrico se exigió el cumplimiento de unos requisitos, que son básicamente los
señalados por esta Corporación para inaplicar las normas que regulan las
exclusiones de prestaciones del POS.
4.2. Sin
embargo la Corte, al realizar recientemente un estudio sobre la problemática de
salud pública en relación con la obesidad mórbida y su tratamiento a través de
la cirugía bariátrica en su especialidad de By Pass gástrico, sostuvo en
sentencia T-414 de 2008 que dichos procedimientos deben entenderse como
incluidos dentro del POS. Lo anterior en razón de que el artículo 62 de la
Resolución No. 5261 de 1994, que regula el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Contributivo, contempla la “DERIVACIONES DE ESTÓMAGO” bajo el
código 07631 y que si bien dentro de esa denominación no se incluye en ninguno
de sus apartes la palabra “cirugía bariátrica”, ni la“cirugía By Pass
gástrico”, si se hace referencia al siguiente procedimiento: “Anastomosis
del estómago; incluye gatroduodenostomía con el código 07630 y Anastomosis en Y
de Roux Código 07631”.
Para llegar a
tal decisión, en esa oportunidad se consultó el criterio del Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses. Dicha entidad manifestó en relación con la
terminología utilizada por el artículo 62 de la Resolución 5261 de 1994, lo
siguiente:
“La resolución 5261 de 1994, que establece las actividades,
intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, no expresa
taxativamente el procedimiento utilizando la expresión inglesa de By-pass
gástrico pero sí estableció en su ARTÍCULO 62 las intervenciones quirúrgicas
abdominales que como técnicas quirúrgicas se utilizan para realizar la
derivación de estomago, como  son:
Anastomosis del estómago; incluye gatroduodenostomía
con el código 07630
Anastomosis del estómago en Y de Roux Código 07631.
“Procedimiento que, como ya se mencionó anteriormente, SON LOS QUE
SE UTILIZAN EN EL BY PASS GÁSTRICO...”
4.3. En suma,
esta Corporación en varias sentencias, entre ellas la T-414 de 2008, sostuvo que
la cirugía de By Pass Gástrico, para la reducción de peso y masa corporal,
necesaria para tratar la patología de obesidad mórbida, está incluida dentro
del Plan Obligatorio de Salud del Régimen contributivo, bajo una denominación
diferente, tal como lo expuso el Instituto Nacional de  Medicina Legal y
Ciencias Forenses[36]. En ese orden de ideas,
señaló que las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del
costo de la cirugía bariátrica, en los pacientes con obesidad mórbida que así
lo requieran, siempre y cuando el médico tratante y un grupo interdisciplinario
de galenos así lo dictaminen. Se requiere igualmente, que el paciente dé su
consentimiento informado.
4.4. En
consecuencia, si en sede de tutela se reclama la autorización de la cirugía By
Pass gástrico (cirugía bariátrica), ante la negativa de las Entidades
Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su práctica
con cargo total a la Entidad Promotora de Salud Accionada sin, la posibilidad
de repetir al fondo Nacional de Solidaridad -FOSYGA-, por estar dicho
procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
4.5. Por otro
lado, la jurisprudencia de esta Corporación, dada la peligrosidad de este
procedimiento, también estableció que para que se de el procedimiento
quirúrgico del By Pass Gástrico se debía obtener el “consentimiento
informado del paciente”[37], así como tener la
valoración técnica realizada al paciente “candidato” de la cirugía, por
parte de “un grupo interdisciplinario de médicos”, realizada antes de la
emisión de la orden médica en el que se le prescriba  dicho procedimiento[38].
“11. Debe recordarse, en este punto, que la Corporación, debido a la
complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente
descrito, ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos
particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en cada caso
particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a
la orden de práctica del procedimiento[39]; y (ii) el
“consentimiento informado del paciente”[40],  que
consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de
informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el
paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su
voluntad de someterse al mismo.
En efecto, para el caso particular del procedimiento de “By Pass
gástrico por laparoscopia”, esta Corporación ha señalado que, “en la medida en
que la accionante requiere de la mencionada cirugía para solucionar su problema
de sobrepeso que está afectando de manera grave su salud y que atenta
igualmente en contra de su vida, resulta importante, que previo a la
realización del mencionado procedimiento quirúrgico, y de que la accionante dé
su consentimiento para el mismo, obtenga de todos y cada uno de los médicos
especialistas que de una u otra forma tengan dentro de su conocimiento el
manejo, tratamiento y control de las otras patologías que le han sido
diagnosticadas y que aparecen reseñadas en el último control médico, la información
necesaria acerca de los efectos que dicho procedimiento quirúrgico tendría en
relación con esas afecciones. Ello con el fin de que, estando plenamente
informada la paciente, pueda de manera libre y espontánea dar su consentimiento
y autorizar le sea practicada la anotada cirugía de BY PASS GÁSTRICO.”[41]
(negrilla y subrayado adicionado)
5. Caso Concreto. Existencia de un hecho
superado
5.1. De las
pruebas que obran en el expediente, practicadas en sede de revisión, se puede
establecer que la cirugía del By Pass Gástrico solicitada por el señor Roger
Rafael Rambao Gutiérrez le fue ordenada y practicada por su médico tratante, quien
mediante escrito fechado 20 de febrero manifestó que la cirugía bariátrica le
fue practicada al accionante el día 29 de enero del año en curso, a través de
la Nueva EPS, una vez autorizó el procedimiento. En el presente caso, en
consecuencia, se declarará la existencia de un hecho superado.
5.2. Sin
embargo, es preciso resaltar que no se puede exigir a los usuarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, que solicitan el suministro de
medicamentos o procedimientos excluidos del POS acudir previamente al Comité
Técnico Científico –CTC-, como requisito de procedencia de la acción de tutela
y mucho menos para acceder a un servicio médico[42].
Por otro lado, si la cirugía bariátria, como lo ha reiterado la jurisprudencia
de esta Corporación se encuentra dentro del POS, ni siquiera es un requisito
administrativo que la orden de dicha cirugía sea evaluada por el Comité Técnico
Científico.
5.3. Dado que al
actor ya se le reconoció su derecho a la salud, la presente acción como
instrumento constitucional para la defensa de los derechos fundamentales del
ciudadano perdió su razón de ser y los motivos que llevaron a interponer la
acción de tutela desaparecieron, por lo que la Sala revocará el fallo proferido
el 8 de mayo de 2008 por Juzgado Penal del Circuito de Soledad, por las
consideraciones expuestas en esta providencia.
III.
DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. DECLARAR la existencia de un hecho superado.
Segundo. REVOCAR
la
sentencia del
8 de mayo de 2008 por Juzgado Penal del Circuito de Soledad, por las
consideraciones expuestas en esta providencia.
Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
CRISTINA PARDO SCHLESINGER (E)
Magistrada
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver folios 24 a 28 del cuaderno #1.
[2] Quien cuenta con 54 años de edad “nació el 17 de febrero de 1954”.
Ver historia clínica folios 12 y 13 del cuaderno #1.
[3] Ver acción de tutela, folios 1 a 6 del cuaderno #1.
[4] Ver folio 22 del cuaderno #1.
[5] Ver historias clínicas, fechadas del 20 de diciembre de 2007 y del
8 de febrero de 2008, en donde se constata: el diagnóstico del señor Roger
Rafael Rambao Gutiérrez, “OBESIDAD EXTREMA CON HIPOVENTILACIÓN ALVEOLAR”,
es decir un sobrepeso considerable y, las dificultades que como consecuencia de
ésta ha venido presentando, a saber “DIFICULTAD PARA CAMINAR DOLOR EN LA
RODILLA DERECHA, ESPALDA, CUELLO Y TALONES”. De igual manera se indica que
el accionante “SE ENCUENTRA EN PROGRAMACIÓN DE CX BARIÁTRICA”. Ver
folios 12-13 y 16 del cuaderno
[6] Doctor Pedro Trillos Franco. Ver folio del Cuaderno #1.
[7] Ver historia clínica folios 16 y 17 del cuaderno #1.
[8] Ver folio 9 del cuaderno #1.
[9] Ver Historia Clínica folios 12 y 13 del cuaderno #1.
[10] Ver folio 7 del cuaderno #1.
[11] Remisión a cirugía general, previo a la cirugía bariátrica.
[12] Ver folios 10 y 11 cuaderno #1.
[13] “donde solicita Junta Médica para evaluar su estado de Obesidad
Mórbida con Riesgo Metabólico”.
[14] Ver acción de tutela, folios 1 a 6 del cuaderno #1.
[15] Esto lo deduce del contenido de la respuesta dada  a la petición
presentada por el actor y el de que a pesar de expresar que aporta solicitud en
este sentido como prueba no se encuentra anexa al expediente.
[16] Ver folio 8 del cuaderno #1.
[17] Ver folios 31 a 32 del cuaderno #1.
[18] Con fundamento en los Decretos  055 de 2007, 2713 de 200 y el 781
de 2008.
[19] Ver folios 13 y 14 cuaderno principal.
[20] Sentencia T-519 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[21] Sentencia T-100 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[22] Sentencia T-550 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[23] Sentencia T-673 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[24] Sentencia T-724 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[25] Sentencia T-1035 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto.
[26] Corte Constitucional. Sentencias T-867 de 2006 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, T-469 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, T-384 de 2006 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández, T-265 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-060 de
2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-027 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
T-1272 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo
Rentería, T-828 de 2005 M.P. Humberto Sierra Porto y T-264 de 2003, entre otras.
[27] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[28] Se trató del caso de una paciente a quien la EPS Seguro Social se negó
a autorizar y realizar la cirugía bariátrica que le fue ordenada por su médico
tratante, para contrarrestar la Obesidad Mórbida G3. Esa enfermedad le había
causado dolencias colaterales, como problemas de columna, ahogo nocturno y
dolor en la cintura y pies que comprometían las funciones vitales de la actora.
La Corte consideró en ese caso, que dado que se cumplían los requisitos
“exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos
a la vida, a la salud y a la dignidad humana” de la actora, y por tanto ordenó
que la EPS ISS Seccional Cundinamarca dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación del fallo, si aún no lo había hecho autorizara y practicara la
CIRUGÍA BARIÁTRICA.
[29] Entre otras según la sentencia, “Enfermedad cardiovascular, de
arterias coronarias, síndrome de apnea del sueño, hígado graso, osteoartritis,
dislipidemia, intolerancia a la glucosa o diabetes, hiperuricemia, alteraciones
menstruales, infertilidad y mayor frecuencia de cáncer de mama y ovario (3
veces), útero (5 veces), colon y próstata (3 veces)”.
[30] De hecho, esta providencia sostuvo, que
“pruebas científicas han determinado que las personas con un diagnostico de
obesidad mórbida tienen una menor expectativa de vida (10-15 años) y mayor
mortalidad (6-12 veces).
[31] Cfr. Sentencia T-384 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[32] Sobre el particular, puede consultarse
igualmente la sentencia T-171 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en la que se
analizó un caso de obesidad mórbida relacionado con la negativa de una empresa
de medicina prepagada de realizar la operación bariátrica correspondiente. En
ese caso se le ordenó al particular la realización de la cirugía. En la
sentencia T-264 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) se estudió una situación
en la que no era claro el beneficio del By Pass Gástrico para la paciente, por
lo que se ordenó su valoración por parte de un equipo interdisciplinario que
revisara la necesidad y oportunidad para la actora de la cirugía bariátrica y
en caso de que fuera conducente, que se practicara. En la sentencia T-1229 de
2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería) se analizó el caso de una paciente con
obesidad mórbida perteneciente al Sisben y sin capacidad económica para cubrir
el copago de la cirugía de By Pass. En esa sentencia, a pesar de que los
médicos tratantes habían enunciado que la señora era “candidata” a la cirugía
de By Pass, la Corte ordenó a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá
contratar con alguna entidad especializada la realización de la cirugía, previa
obtención de un consentimiento informado de la paciente. En esa providencia
además, se recordó la necesidad de lograr un consentimiento informado, dado que
este tipo de cirugías son altamente invasivas y presentan en algunos casos,
efectos secundarios. Ver también la sentencia T-060 de 2006 M.P. Álvaro Tafur
Galvis en la que se siguió esta misma línea jurisprudencial y se concedió la
tutela.
[33] Sentencia, T-110
de 2007.
[34] Reiterada en la sentencia T-586 de 2008.
[35] Sentencia T-193 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo.
[36] En dicho fallo la Sala de Revisión aclaró:
“Sin embargo, en cada caso
concreto, será el médico tratante y el grupo interdisciplinario los que
determinen el tratamiento, medicamentos y procedimientos indicados e cada
paciente para el manejo de su obesidad, con su respectivo consentimiento
informado y respeto del derecho al diagnóstico como ya se  señaló.
Para finalizar, en lo que respecta a la
tercera pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución
5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTÓMAGO” bajo el
Código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el
Código 07631 Anastomosis de estómago en Y de Roux, conforme a los dictámenes
solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento
genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariática...”   (negrilla
y subraya fuera de texto)
[37] Requisito que ya había introducido la Sentencia T-1229 de 2005.
[38] Sentencia T-725 de 2007
[39] Ante el caso análogo de paciente con diagnóstico de obesidad
mórbida grado III, esta Corporación tras estudiar la historia clínica del
accionante decidió: “se ordenará a  SaludCoop E.P.S. que programe una
valoración por un equipo multidisciplinario compuesto por los especialistas
adscritos a su red de servicios, que indique el Dr. Hernán Yupanqui
(especialista tratante) a efectos de que se establezca el tratamiento a seguir
en el caso de la señora Glaris María Roa Sánchez y en consecuencia, se le
practiquen todos los procedimientos e intervenciones que requiera, incluyendo
la cirugía bariátrica, si ello es lo que concluye el equipo médico”.
Sentencia T-264 de 2003 M.P. Humberto Sierra Porto.
[40] Sobre el consentimiento informado en un caso de Obesidad Mórbida, la
Corporación ha señalado que  “cuando la realización de un procedimiento
médico, implica la intervención o manipulación del cuerpo del paciente, el
médico tratante o los médicos que hayan intervenido o participado con sus
conceptos científicos especializados en la elaboración de propuestas médicas
que buscan solucionar los problemas de salud que aquejan al paciente, deberán
suministrar a éste, la información suficiente, que ajustada a la realidad
científica y fáctica que rodean su caso en particular en ese momento, permita
que el paciente, haciendo uso de su autonomía individual, asienta sobre el
procedimiento a él propuesto, y acepte en consecuencia someterse o no al mismo
en aras de mejorar su estado de salud, o en el caso extremo, el de salvaguardar
su propia vida” Sentencia T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[41] Sentencia T-1229 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería.
[42] En sentencia
T-1164/05 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, estimó que “La función del Comité Técnico Científico no puede
concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, por tanto,
éstas no pueden imponer como requisito de acceso a un
servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de un
trámite interno de la entidad.[42] Es importante para la Corte resaltar que la reglamentación
en salud aplicable (Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección
Social) establece expresamente que tal procedimiento es competencia del médico
tratante adscrito a la EPS y no es un tramite que le corresponda adelantar por
cuenta propia a la accionante”.