T-494-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-494/07
LICENCIA DE MATERNIDAD-Orden de
reconocimiento y pago por cuanto la demandante sí cotizó durante todo el
periodo de gestación
Referencia: expediente T-1561171
Accionante: Martha Lucía Caro González
Demandado: Salud Total E.P.S.
Magistrado
Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C.,
veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
en el proceso de
revisión del fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Cinco Civil Municipal de
Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Martha Lucía Caro González
contra Salud Total E.P.S.
I.       ANTECEDENTES
1. La solicitud
La peticionaria
instauró acción de tutela con motivo de la presunta vulneración del derecho
fundamental al mínimo vital propio y el de su hijo recién nacido, a raíz de la
negativa de Salud Total E.P.S. a reconocerle el pago de la licencia de
maternidad a la que aduce tener derecho.
2. Reseña Fáctica
2.1 La señora Martha Lucía Caro González se encuentra afiliada a la
entidad Salud Total E.P.S. desde el 21 de febrero de 2006 en calidad de
cotizante dependiente por intermedio de su empleadora la señora Martha Lucía
Agudelo de Solano.
2.2 Al nacimiento de su hijo, el 30 de noviembre de 2006, la señora Caro
González solicitó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, a lo
que la E.P.S. respondió el 5 de diciembre de 2006 mediante formato de negación
de servicios, en el que señaló que, puesto que sólo había cotizado 10 días en
el mes de marzo, la accionante no cumplía con los requisitos exigidos para
reconocer la licencia de maternidad de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 3 del Decreto 047 de 2000 y en el Decreto 783 de 2000.
2.4 El 9 de diciembre de 2006 la señora Martha Lucía Agudelo instauró
un derecho de petición en el que sostuvo que afilió a la señora Caro González a
Salud Total E.P.S. desde el 21 de febrero de 2006. Adicionalmente señaló que el
parto había ocurrido el 30 de noviembre del mismo año. De acuerdo con lo
anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a
favor de su empleada, toda vez que ésta cotizó de manera ininterrumpida durante
todo el período de gestación.
2.5 El día 17 de enero de 2007 la señora Martha Lucía Caro González
interpuso la presente acción de tutela en contra de la E.P.S. Salud Total.
3. Consideraciones de la parte actora
La actora considera que la negativa de la E.P.S accionada frente a
la solicitud del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, transgrede
sus derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital y vida digna tanto
de ella como el de su hijo, ya que requiere de dicha prestación económica para
satisfacer sus necesidades esenciales y procurar por unas óptimas condiciones
de vida del menor.
En este sentido, manifiesta que la Carta Política ofrece un marco
especial de protección a la mujer en estado de embarazo, tanto en el proceso de
gestación como en el momento posterior al parto. Se trata, agrega, del
desarrollo de una garantía de raigambre constitucional que irradia el
ordenamiento jurídico. Así las cosas, en materia laboral se ha reconocido el
contexto especial de la mujer que, a partir del alumbramiento, no puede
mantenerse en el mercado laboral y requiere atender sus necesidades y las del
recién nacido.
Así pues, la peticionaria indica que, si bien, en principio, la
acción de tutela es improcedente para ordenar el pago de derechos de carácter
prestacional, en su caso cabe acudir a ella por cuanto la prestación económica
derivada de la licencia de maternidad se constituye en la única fuente
económica de ingresos tanto de la madre como de su hijo para el disfrute de
condiciones de subsistencia dignas.
Finalmente,
señala que respecto de la exigencia legal de cotización al Sistema de Seguridad
Social en Salud, por un período mínimo igual al de la gestación, la
jurisprudencia ha dispuesto que las normas objeto de controversia no deben
aplicarse inflexiblemente, pues de hacerse así, se estaría comprometiendo la
subsistencia y vida digna tanto de la madre como del menor hijo. En este
sentido, la actora resalta diversos fallos proferidos por la Corte
Constitucional en los que se ordena el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad sobre la base de una aplicación amplia de la normativa que rige la
materia, con el objetivo de materializar la protección especial de carácter
constitucional que se erige en favor de la madre y el recién nacido[1].
4. Pretensiones de la  demandante
La accionante invoca el recurso de amparo constitucional con el
objeto de que se ordene a la E.P.S. Salud Total que le reconozca y pague la
licencia de maternidad.
5.  Respuesta del ente accionado
Salud Total
E.P.S. realizó un recuento normativo de los parámetros legales requeridos para
acceder al reconocimiento de la licencia de maternidad, en los que se establece
la obligación del solicitante de cotizar durante todo el periodo de gestación.
Así pues, la entidad demandada sostiene que está facultada para negar la
prestación económica reclamada por la peticionaria sin que por ello se
quebranten sus derechos fundamentales, ya que la señora Caro González solo
cotizó 10 de los 30 días correspondientes al mes de marzo de 2006, es decir, no
realizó los aportes de manera ininterrumpida durante todo el proceso de
gestación.
Con fundamento
en lo anterior, la entidad señala que el sistema de seguridad  social en salud
no puede hacerse cargo del pago de la licencia de maternidad reclamada, la cual
de conformidad con el Decreto 783 de 2000 debe ser asumida por la empleadora
habida cuenta de que la señora Caro González cotizó por un periodo inferior al
de gestación.
En consecuencia, la E.P.S. solicita que,
en primer lugar, sea negada la acción de tutela toda vez que ha actuado
conforme la normatividad legal vigente en la materia, y que, en segundo lugar,
se vincule a la señora Martha Lucía Agudelo de Solano en calidad de empleadora
de Martha Lucía Caro González.
6. Respuesta
de la empleadora
En providencia
del 23 de febrero de 2007 el juez de conocimiento vinculó al proceso a la
señora Martha Lucía Agudelo de Solano, empleadora de la accionante, quien al
pronunciarse respecto los hechos de la presente tutela sostuvo que afilió a la
señora Caro González a Salud Total E.P.S. el 21 de febrero de 2006, que, de
conformidad con  los formularios de autoliquidación de aportes, cotizó durante
todo el periodo de gestación  y, por lo tanto, quien está obligada a cancelar
la licencia de maternidad es la E.P.S..
II.      DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
El Juzgado 45 Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia
proferida el veintinueve de enero de dos mil siete, negó el amparo solicitado al
considerar que la procedencia del recurso de amparo constitucional en materia
de licencia de maternidad es excepcional y circunscrita a ciertos eventos en
los que por falta de reconocimiento de la misma se ponga en peligro el mínimo
vital de la madre y el recién nacido.
A juicio del fallador en el asunto sub-examine, no se
advierte trasgresión alguna de derechos constitucionales fundamentales por
cuanto el requisito legal de la cotización ininterrumpida durante todo el
tiempo de gestación no se concretó y, por consiguiente, la entidad demandada no
tiene la obligación de asumir la prestación económica que se le exige.
Para el juez la
vía adecuada para que la actora reclame sus pretensiones es la jurisdicción
ordinaria laboral habida cuenta de que no se evidencia perjuicio irremediable
alguno.
Ninguna de las partes impugnó la decisión.
III.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia
proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1
Legitimación activa
El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo
de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. En el presente caso, la señora Martha
Lucía Caro González  actúa en defensa de sus derechos e intereses y en
representación de su hijo recién nacido, razón por la que se encuentra
legitimada para presentar la acción.
2.2
Legitimación pasiva
La empresa
demandada es una entidad de carácter particular pero que, de acuerdo con el
artículo 42 del Decreto 2591, está legitimada como parte pasiva en el presente
asunto, pues se trata de una entidad encargada de prestar el servicio público
de salud.
3. Problema
jurídico
Le corresponde a
esta Corporación definir si, en el presente caso, se cumplen los requisitos
legales y jurisprudenciales para que sea reconocida y pagada la licencia de
maternidad que reclama la señora Martha Lucía Caro González, y si la negativa
de la E.P.S. Salud Total constituye una vulneración de los derechos
fundamentales de la accionante y de su hijo recién nacido.
4. La
licencia de maternidad. Procedibilidad de la acción de tutela para su
reclamación y la obligación de cotizar durante todo el periodo de gestación
4.1 En desarrollo del artículo 43 de la Constitución Política la
legislación laboral contempla en el artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo el derecho a la Licencia de maternidad como un mecanismo de protección
para la mujer después del parto y para su hijo recién nacido. Esta prestación
consiste en el reconocimiento del salario que se deja de recibir por estar
cesante durante las 12 semanas posteriores al nacimiento, y que debe ser
reconocido por la respectiva Empresa Promotora de Salud[2].
Ahora bien, no
obstante que la licencia de maternidad es una prestación económica cuya
reclamación, en caso de existir controversia, en principio, debe hacerse ante
el juez ordinario, en algunos casos es posible que la licencia se constituya en
la única fuente de dinero para que la madre y su hijo recién nacido puedan
atender sus necesidades, de tal modo que podrían verse involucrados derechos de
estirpe fundamental, como el mínimo vital o la vida digna. En esta hipótesis,
resultaría admisible que la controversia sea planteada ante el juez de tutela
para que sea éste quién defina si se cumplen los requisitos para poder acceder
al derecho, y quien es la persona obligada a pagar la licencia, pues los
mecanismos judiciales ordinarios no resultarían idóneos para evitar que se
vulneren derechos fundamentales. Al respecto la jurisprudencia de la Corte ha
señalado:
“a. En principio se trata de un derecho prestacional y, en
consecuencia, no susceptible de proteger por vía del amparo constitucional. No
obstante, cuando se halla en relación inescindible con otros derechos
fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos
a la vida digna, a la seguridad social y a la salud-, el derecho al pago de la
licencia de maternidad es un derecho fundamental por conexidad y, por lo tanto,
protegible por vía de tutela. (Sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99,
T-496/99, T-497/02 , T-664/02 y T- 389/04).
b. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién
nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de
este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la
justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos
excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el
juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99,
T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00,
T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).
c. La entidad obligada a realizar el pago es la Empresa Promotora de
Salud con cargo a los recursos del Sistema de Seguridad Social Integral. No
obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en
salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a
cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01, entre
otras).
d. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los
pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del
servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo
tanto ésta puede (sic) negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99,
T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,
T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02, T-996/02, T-421/04,
T-549/05, T-682/05 y T-947/05).
e. A partir
de la sentencia T-999 de 2003[3],
se planteó un cambio de jurisprudencia en cuanto a la oportunidad de
presentación de la acción de tutela cuando se trata del reclamo de la licencia
de maternidad por esta vía. Consideró la Corte que la tesis mantenida
previamente, que establecía la garantía de la vigencia de la licencia de
maternidad (84 días) como plazo oportuno para interponer la acción de tutela, se
convirtió con el tiempo en un formalismo utilizado por las Empresas Promotoras
de Salud que hacía nugatoria la protección efectiva de las garantías con las
cuales debe contar la mujer durante el embarazo y después del parto, así como
el recién nacido.”[4]
4.2 Así pues, una vez verificados los presupuestos de procedibilidad de
la acción de amparo, le corresponde al juez de tutela constatar que, tal y como
lo dispone el artículo 63 del Decreto 806 de 1998[5] y el numeral 2 del
artículo 3 de Decreto 47 de 2000[6],
la solicitante haya cotizado, como mínimo, durante todo el periodo de
gestación, cualquiera que haya sido la duración de éste. Adicionalmente, el
artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 incluye la exigencia de que se hayan hecho
oportunamente las cotizaciones de, por lo menos, 4 de los 6 meses anteriores a
la fecha del parto, sin embargo, sobre este punto la jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido que en aquellos casos en los que, a pesar de que las
cotizaciones se hayan realizado extemporáneamente, si la E.P.S. recibe los
pagos sin objeción alguna opera la figura del allanamiento a la mora y, por
tanto, la entidad no puede negar el reconocimiento de la licencia con
fundamento en pagos por fuera del término que cada afiliado tiene para ello, es
decir que “(…) se presume que la entidad promotora de salud ha consentido en
el incumplimiento y ha dado por subsanada la mora del afiliado al aceptar el
pago tardío”[7].
5. Caso
concreto
La señora Martha
Lucía Caro González se afilió a la E.P.S. Salud Total el día 21 de febrero de
2006 en calidad de trabajadora dependiente de la señora Martha Lucía Agudelo de
Solano. El 30 de noviembre de 2006 tuvo lugar el alumbramiento del hijo de la
accionante por lo que solicitó a Salud Total el reconocimiento de la licencia
de maternidad, sin embargo fue negada por la entidad con fundamento en que no
había cumplido con el requisito de cotizar durante todo el periodo de
gestación, pues en el mes de marzo solo había hecho aportes por 10 días, y, en
ese sentido, le correspondía asumir el valor de la licencia a la empleadora. El
juez de instancia negó el amparo al considerar que, por un lado, no se
presentaba una vulneración de derechos fundamentales y por tanto la acción de
tutela era improcedente, y, por el otro, porque la tutelante no había cotizado
durante todo el periodo de gestación. Así las cosas, es pertinente pasar a
analizar si, en el caso sub examine, se cumplen los requisitos para que
sea reconocida y pagada la licencia de maternidad reclamada.
5.1 Encuentra la Sala que no es de recibo el argumento del juez de
instancia para negar el amparo al considerar que la reclamación de la licencia
de maternidad no corresponde hacerse por la vía de la tutela por ser una
prestación de carácter económico, puesto que en este caso, tal y como figura en
las planillas de cotización, los ingresos de la señora Martha Caro González
ascienden a la suma de un salario mínimo legal mensual vigente, de lo cual se
puede concluir que es una persona de escasos recursos, y que a falta de recibir
la licencia de maternidad podría afectarse el mínimo vital suyo y el de su hijo
recién nacido, en consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia al respecto y
que fue reseñada en la parte considerativa del presente fallo, la acción de
amparo resulta procedente para resolver el presente asunto
5.2 Por otra parte, de las planillas de cotización es posible deducir
que la señora Martha Lucía Agudelo de Solano, empleadora de la demandante,
realizaba las cotizaciones de sus trabajadores en los primero días del mes
siguiente, de tal forma que en marzo pagó lo correspondiente a febrero, en
abril lo correspondiente a marzo y así sucesivamente[8]. De la misma manera se
puede identificar que el pago que se realizó en marzo por 10 días, correspondió
a los aportes de febrero, correspondiente al periodo comprendido entre el
momento en que se afilió la actora y el final del mes. Así pues, se tiene que
la cotización por 10 días corresponde a febrero de 2006, lo cual coincide con
el hecho de que la afiliación al sistema se hubiese hecho el 21 de ese mes, y a
partir de ese momento, en el expediente consta que, por lo menos hasta el mes
de diciembre del mismo año, la empleadora realizó los pagos de forma
ininterrumpida, de manera que no resulta cierto que en marzo se hubieran
cotizado 10 días, solo que fue en este mes que se canceló lo correspondiente a
febrero.
En consecuencia,
desde el momento de la afiliación (el 21 de febrero de 2006), hasta el día del
parto (30 de noviembre del mismo año) transcurrieron más de 9 meses, por lo que
es posible concluir que la actora cotizó durante todo el periodo de gestación.
Así las cosas,
cabe indicar que la empleadora de la accionante cumplió con los pagos de los
aportes de salud ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación,
esto, independientemente de que las cotizaciones de cada mes se hayan realizado
en el periodo siguiente, pues lo cierto es que Salud Total aceptó tal situación
al recibir los pagos, por lo que, en últimas, podría presentarse un
allanamiento a la mora, que impide que la E.P.S. se niegue a reconocer la
licencia de maternidad con fundamento en pagos extemporáneos.
Con fundamento
en lo anteriormente señalado la Sala estima que, en el presente caso se cumplen
los requisitos necesarios para el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad, y que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la
acción de tutela se interpuso dentro del término para tal, es decir en el año
siguiente al parto[9].
Por lo tanto, en la parte resolutiva de la presente providencia se ordenará el
pago de la licencia de maternidad a favor de la señora Martha Lucía Caro
González y a cargo de la E.P.S. Salud Total.
IV. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.  REVOCAR el fallo proferido el veintinueve de enero de 2007 por el Juzgado
45 Civil Municipal de Bogotá. En su
lugar CONCEDER la acción de tutela interpuesta por Martha Lucía Caro
González contra la E.P.S. Salud Total.
Segundo.  ORDENAR a Salud Total
E.P.S. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
del presente fallo, proceda a reconocer y a pagar a la accionante el valor de
la licencia de maternidad que le corresponde, de conformidad con las razones
expuestas en este fallo.
Tercero.  Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]   Al respecto hace referencia a la Sentencia T-304 de
2004, se ordenó el pago de la licencia de maternidad en un caso en el que no
había claridad respecto a si la cotización se extendió durante todo el periodo
de gestación, por lo que la duda y la falta de material probatorio no podía
perjudicar a la demandante. Así mismo, manifiesta que en otro asunto (T-1205 de
2006) al presentarse la extemporaneidad de los aportes realizados, la
Corporación concedió el amparo invocado, ya que los pagos fueron recibidos por la
entidad accionada sin ninguna clase de objeción, presentándose el fenómeno del
allanamiento a la mora. Por último, frente a un caso en el que la licencia de
maternidad fue negada con base en el no cumplimiento de la cotización durante
el proceso de gestación, la Corte Constitucional en el fallo T-674 de 2006,
ordenó la protección de los derechos fundamentales invocados al establecer que
la actora no tenía trabajo y la prestación económica que solicitaba se
constituía como única fuente de ingresos en procura del logro de su
subsistencia y la del menor.
[2]   Ley 100 de 1993 artículo
207: “DE LAS LICENCIAS POR MATERNIDAD. Para
los afiliados de que trata el literal a) del artículo157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de
las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad
con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será
financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como
una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación UPC.”
[3]   Previo a esta sentencia, la Corte sostuvo en su
jurisprudencia el criterio según el cual, para que la afección al mínimo vital
de la madre y el recién nacido generara amparo constitucional, era preciso que
el pago de dicha prestación se planteara ante los jueces de tutela durante la
vigencia de la licencia, es decir, dentro del término de los 84 días que
establece la ley. Si transcurría el término de la licencia sin que se hubiese
hecho efectivo su pago, se estaba ante un perjuicio causado y por ello no era
viable la protección constitucional de los derechos.
[4]   Sentencia
T-1161 de 2005.
[5] “ARTICULO 63. LICENCIAS DE
MATERNIDAD. El derecho al reconocimiento de las prestaciones
económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado
como mínimo por un período igual al período de gestación.”
[6] “ARTICULO 3o. PERIODOS MINIMOS DE
COTIZACION. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará
sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:
(…)
2.
Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas
de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada
cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su
período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos
para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de
control a la evasión.”
7
Sentencia T- 603 de 2006.
[8]   Así consta en los formularios de
autoliquidación de aportes que el periodo por el cual se cotizaba corresponde
al mes anterior de la fecha en la cual se hace el pago. Ver expediente Cuaderno
No. 1, Folios 40 a 51.
[9]   El alumbramiento ocurrió el 30 de
noviembre de 2006 y la acción de amparo se interpuso el 17 de enero de 2007.