C-586-95
Sentencia No
Sentencia No.
C-586/95
CONTROL FISCAL
El control fiscal
es una función pública autónoma que ejercen los órganos instituidos en la
Constitución con ese preciso objeto. Dicho control se extiende a las
actividades, operaciones, resultados y demás acciones relacionadas con el
manejo de fondos o bienes del Estado, que lleven a cabo sujetos públicos y
particulares, y su objeto es el de verificar - mediante la aplicación de
sistemas de control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de
revisión de cuentas y evaluación del control interno - que las mismas se
ajusten a los dictados y objetivos previstos en la Constitución y la ley. Con
base en sus investigaciones, los contralores pueden imponer sanciones, iniciar
y concluir procesos de responsabilidad fiscal, hacer amonestaciones, ordenar
acciones tendentes a subsanar las deficiencias observadas etc.
CONTROL
FISCAL/ACTOS DE CONTROL FISCAL/CONTROL FISCAL POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Naturaleza
Desde el punto de
vista orgánico y funcional, el control fiscal, no se confunde con los actos y
operaciones de naturaleza fiscal - como el manejo de fondos o bienes del
Estado, su conservación, inversión y control interno -, sujetos a su
escrutinio. Los actos de control fiscal, independientemente de que refrenden o
glosen una cuenta, partida o movimiento fiscal, tienen una entidad propia y
carecen de subrogados dentro o fuera de la administración pública. En este
sentido, la función del Presidente de velar por la estricta recaudación y
administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de
acuerdo con las leyes, tiene naturaleza eminentemente administrativa y lejos de
convertirlo en órgano de control fiscal  lo hacen sujeto de dicho control. Lo
mismo puede predicarse de análoga función que la Carta atribuye a los
Gobernadores y Alcaldes.
DERECHO DE
CONTROL DEL PODER POLITICO/DERECHOS POLITICOS
El derecho
político de control del poder político, puede, entre sus muchas
manifestaciones, traducirse en una vigilancia de la gestión fiscal de la
administración. Tampoco aquí la participación ciudadana reemplaza al órgano
especializado de control fiscal, ni sus actos exhiben las mismas características
ni poseen los mismos efectos que tienen los de este último.
AUDITORIA
ESPECIAL DE ORDEN PUBLICO
Definida la
naturaleza administrativa de la competencia deferida por la ley, no puede ser
objeto de tacha constitucional el que la auditoría sea previa o posterior a la
ejecución del gasto u operación fiscal. Sólo el control fiscal a cargo de los
órganos especializados, debe ser ejercido “en forma posterior y selectiva”. La
propia naturaleza de los restantes sistemas de vigilancia y los propósitos que
persiguen, difícilmente podrían alcanzarse si se sujetan a idéntica pauta.
Máxime, si se ha dicho que el control interno es parte integrante de la
actividad administrativa que debe responsabilizarse tanto de la gestión como de
la verificación de su corrección legal y fiscal. Sobra puntualizar que los
medios de vigilancia a los cuales se alude, deben conciliarse con los
principios de eficacia y celeridad de la administración pública, como no podía
ser de otra manera dado que vigilar es también administrar.
AUTONOMIA DE
ENTIDADES TERRITORIALES-Ley
no puede atentar contra su núcleo esencial
La ley contribuye
a delimitar el espacio de autonomía que las entidades territoriales deben gozar
con el objeto de gestionar sus propios intereses. Sin embargo, la ley no puede
afectar negativamente o reducir el núcleo esencial de la autonomía local, pues
se trata no de un elemento accidental del Estado colombiano, sino de un rasgo
que lo define de manera sustancial. Por consiguiente, no son de recibo las
injerencias del Legislador en los asuntos territoriales que se revelen
arbitrarias o desproporcionadas.
AUDITORIA
ESPECIAL DE ORDEN PUBLICO
La finalidad de
la ley en el caso sub lite no viola la Constitución. La auditoria se propone
verificar e impedir la desviación de los fondos públicos hacia la financiación
de la subversión y el terrorismo. Sin duda alguna, este propósito tiene
relación íntima con la conservación y restablecimiento del orden público, que
constituye un deber y una atribución presidencial que se ejerce en todo el
territorio nacional y que, de otra parte, compromete a los Gobernadores y
alcaldes como agentes del Presidente. La conservación del orden público es un
asunto que concierne, en primer término a la nación. El núcleo esencial de la
autonomía no incorpora ni ampara una pretensión de manejo independiente o no
coordinado del orden público respecto de la instancia nacional. La
exequibilidad de las normas demandadas, en consecuencia, se condicionará a que
la auditoría sea selectiva y se aplique siempre que existan motivos fundados
para hacerlo. Es importante anotar que la relativa corta duración de la
auditoría - dos años -, ha incidido en la decisión que adoptará la Corte, pues
le comunica razonabilidad a la medida que, de haberse impuesto de manera permanente
e indefinida, habría sido objeto de un examen de proporcionalidad más exigente.
MINISTRO DE
GOBIERNO-Facultad de
suspender partidas presupuestales
La Corte
encuentra que la suspensión de las partidas presupuestales por parte del
Ministro del Interior, es exequible. En efecto, la medida persigue impedir que
la subversión o el terrorismo se financien con recursos del erario, lo que
constituye una finalidad constitucionalmente legítima desde la perspectiva de
la conservación del orden público y del principio de legalidad del gasto. La
suspensión, de otro lado, no entraña un juicio de validez o nulidad que
corresponde proferir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo
que respecta a su idoneidad, en la hipótesis de desviación de dineros públicos,
la suspensión de la ejecución presupuestal, efectivamente impide que ella se
realice o se consume.
DERECHO A LA COMUNICACIÓN-Fundamental/DERECHO A LA COMUNICACION-Núcleo
esencial
No obstante la
carencia de un artículo expresa y exclusivamente encaminado a plasmarlo como
derecho independiente, el que tiene toda persona a comunicarse es un derecho
fundamental claramente amparado por la preceptiva vigente. Su núcleo esencial
consiste en "la libre opción de establecer contacto con otras personas, en
el curso de un proceso que incorpora la mutua emisión de mensajes, su
recepción, procesamiento mental y respuesta, bien que ello se haga mediante el
uso directo del lenguaje, la escritura o los símbolos, o por aplicación de la
tecnología". De ese derecho a la comunicación hacen uso las personas que
obtienen del Estado autorización para operar equipos mediante los cuales
acceden a las frecuencias radioléctricas. Su núcleo esencial no se ve afectado
por la falta de un específico instrumento de comunicación -para el caso, los
equipos de radiocomunicaciones-, pues la persona goza de otros medios para
satisfacer su natural tendencia a relacionarse con los demás y para canalizar
su libertad de expresión.
SISTEMAS DE
RADIOCOMUNICACION-Mensajes
cifrados
Se entiende por
mensaje cifrado el que implica la utilización de palabras o frases distintas a
las usadas corrientemente por las personas en sus comunicaciones, o de aquellas
que, si bien hacen parte del léxico común, se asignan, a manera de clave, a
sujetos u objetos que normalmente son designados por otros nombres. Es claro
que el propósito del legislador no es otro que el de impedir, hasta donde sea
posible, que los equipos de radiocomunicaciones sean utilizados para fines
ilícitos al amparo de un lenguaje aparente, que en realidad busca disfrazar
otro, el cual, a su vez, podría delatar o poner en evidencia las verdaderas
intenciones de quienes participan en el diálogo, lo cual se presta para ocultar,
facilitar o coordinar actos contrarios al ordenamiento jurídico. Quien nada
tiene qué ocultar no tendrá inconveniente en usar, en su diaria comunicación,
las expresiones verbales y escritas normalmente usadas en el seno de la
comunidad. Ellas son concretamente las admitidas en el idioma respectivo, con
los significados que en ese idioma tienen, despojadas de todo sentido ajeno,
estructurado en forma de clave o lenguaje críptico o enigmático.
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO
No se trata de
impedir el flujo normal de las comunicaciones privadas, de interferirlas o de
prohibirlas, sino de establecer reglas adecuadas al uso del espectro
electromagnético, que es un bien público inenajenable e imprescriptible, sujeto
a la gestión y control del Estado.
SERVICIO DE RADIOCOMUNICACION-Establecimiento de deberes
El
establecimiento legal de deberes y cargas a los usuarios de servicios de
radiocomunicación que tienen el carácter de concesionarios del Estado o
titulares de licencias otorgadas por éste, no puede, en principio, ser objeto
de controversia, como quiera que la ley puede regular dicha materia y
condicionar las autorizaciones en ese campo a determinados requisitos. Siempre
que la condición o requisito de cuya observancia penda el mantenimiento de la
concesión, permiso o licencia, se ciña a Constitución, la aplicación de la
sanción administrativa y el acto previo de incautación del equipo que no
pertenezca al usuario, no quebranta en ningún sentido la Constitución.
ALCALDE-Suspensión/GOBERNADOR-Suspensión/PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD EN RELACION CON DERECHOS DE PARTICIPACION POLITICA
No se le atribuye
a la medida de suspensión el carácter de sanción, aunque se advierte que sus
elementos deben establecerse en la ley y que la misma, independientemente de su
naturaleza preventiva, debe ser motivada y debidamente fundamentada con el
objeto de evitar y controlar el abuso del poder. Los efectos de la medida de
suspensión por gravitar de manera radical sobre los derechos de participación
política tanto del elegido como de los electores, requiere que el motivo que la
fundamenta sea grave, pues de lo contrario se quebrantaría el principio de
proporcionalidad y la restricción a los mencionados derechos se tornaría
abusiva.
GOBERNADOR-Reemplazo/ALCALDE-Reemplazo
Lo que se ha
querido es que la provisión de los cargos de alcalde o de gobernador por
nombramiento por parte de una autoridad ejecutiva de mayor jerarquía, sea tan
solo un hecho excepcional. La disposición contenida en el artículo 15 sub
examine, va en contravía de tan manifiesta intención, y, por ende, resulta
violatoria de la Constitución. La consecuencia lógica de esta
inconstitucionalidad es, naturalmente, la de que también en la eventualidad
prevista en el artículo 15, deben realizarse elecciones en el respectivo
departamento o municipio, para reemplazar al gobernador o alcalde cuyo mandato
hubiere sido revocado, aun cuando hubieren transcurrido dos años desde su fecha
de posesión. Ello sin perjuicio, claro, de que en el interim, la autoridad
correspondiente pueda nombrar, con carácter provisional, al gobernador o
alcalde encargados, mientras se efectúa, dentro de los términos legales, la
nueva elección. Dicho nombramiento debe ceñirse, por lo demás, a la condición
fijada para el efecto por la ley, es decir, que para él se tenga en cuenta el
grupo, movimiento, sector o partido político del mandatario revocado.
ALCALDE QUE
REEMPLAZA A OTRO-Periodo/GOBERNADOR
QUE REEMPLAZA-Periodo
La Constitución
Política no señala una fecha oficial para la iniciación del período de los
alcaldes o gobernadores. En lo que se refiere al período de los gobernadores y
los alcaldes, la Constitución se limita a señalar que éste será de tres (3)
años. Al producirse la elección popular de quien haya de sucederlo en el cargo,
cualquiera que sea la fecha en que ello ocurra, el período constitucional del
nuevo mandatario, comenzará a contarse a partir de la fecha de su posesión, y
este período deberá ser el mismo de aquél cuyo mandato fue revocado, es decir,
de tres (3) años.
Ref.: Expediente
No. D-966
Actores: Gustavo
Gallón Giraldo, Carlos Rodríguez Mejía y Manuel Barreto Soler
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 76, 77, 78, 79, 80, 81, 105
(parcial), 106, 108 (parcial), 110 (parcial), 112 (parcial) y 114 (parcial) de
la Ley 104 de 1993 "Por la cual se consagran unos instrumentos para la
búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia  y se dictan otras
disposiciones"
Magistrados
Ponentes:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Dr. JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Santa Fe de Bogotá,
D.C., Diciembre (07) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional integrada por su Presidente José Gregorio Hernández
Galindo y por los Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell,
Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Hernando Herrera Vergara,
Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
S E N T E N C I A
En el proceso de
constitucionalidad contra los artículos 76, 77, 78, 79, 80, 81, 105 (parcial),
106, 108 (parcial), 110 (parcial), 112 (parcial) y 114 (parcial) de la Ley 104
de 1993 "Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la
convivencia, la eficacia de la justicia  y se dictan otras disposiciones".
I. ANTECEDENTES
1.  El Congreso de
la República expidió la Ley 104 de 1993, publicada en el Diario Oficial N°
41.158 de diciembre 30 del mismo año.
2. El 26 de mayo de
1995 los ciudadanos GUSTAVO GALLON GIRALDO, CARLOS RODRIGUEZ MEJIA y MANUEL
BARRETO SOLER presentaron ante la Corte Constitucional demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 76, 77, 78, 79, 80, 81, 105
(parcial), 106, 108 (parcial), 110 (parcial), 112 (parcial) y 114 (parcial) de
la Ley 104 de 1993 "Por la cual se consagran unos instrumentos para la
búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia  y se dictan otras
disposiciones.
3. El 30 de junio de
1995, el Ministro de Gobierno HORACIO SERPA URIBE, sometió a consideración de
esta Corporación un memorial dirigido a defender la constitucionalidad de las
normas demandadas.
4. El Comandante
General de las Fuerzas Militares, General HERNANDO CAMILO ZUÑIGA CHAPARRO,
impugnó los cargos de la demanda mediante escrito presentado ante la Secretaría
General de la Corte Constitucional el día 30 de junio de 1995.
5. Mediante escrito
fechado el 1° de agosto de 1995, el señor Procurador General de la Nación (E)
rindió el concepto de rigor, de conformidad con el artículo 242-2 de la
Constitución.
II.  CARGOS E INTERVENCIONES
Para una mayor
claridad expositiva, se resumirán, en primer término, los cargos que el actor
endilga a las normas acusadas y, en segundo término, se introducirán las tesis
y argumentaciones del Ministerio Público, del señor Ministro de Gobierno, y del
señor Comandante General de las Fuerzas Militares. Si respecto de un cargo en
particular no se menciona la posición de cualquiera de las personas nombradas,
ello obedece a que en su respectivo escrito no se encontró el correlativo
argumento. El texto de las normas demandadas precede a cada uno de los cargos
de la demanda.
1. Cargo contra
los artículos 76, 77, 78, 79, 80y 81 de la ley 104 de 1993 por violación de los
artículos 113, 117, 238 y 267 incisos 2° y 4° de la Constitución Política
Texto de las
normas demandadas
Ley 104 de 1993
(diciembre 30)
"Por la cual se consagran unos
instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y
se dictan otras disposiciones"
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
(...)
Artículo 76. Sin
perjuicio de los mecanismos de control interno y de auditoría ya existentes, y
con el fin de evitar que recursos públicos financien actividades subversivas o
terroristas, el Gobierno Nacional podrá ordenar la auditoría de los
presupuestos de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas,
tanto en su formación como en su ejecución, así como la de sus estados
financieros, para verificar el uso que dichos entes territoriales hagan de los
recursos que reciban a cualquier título.
Artículo 77. Para
los efectos del artículo anterior, la Unidad de Auditoría Especial del Orden
Público, creada por el Decreto-Ley 1835 de 1992, continuará funcionando como
una dependencia del Ministerio de Gobierno y ejercerá las funciones de
auditoría previstas en el presente capítulo, en coordinación con los
Ministerios de Defensa y de Hacienda y Crédito Público.
La Contraloría
General de la República, la Procuraduría General de la Nación, el Departamento
Nacional de Planeación y las demás entidades y organismos públicos prestarán a
la Unidad de Auditoría Especial de Orden Público el apoyo técnico y de personal
que se requiera para dar cumplimiento a lo dispuesto en este capítulo.
Artículo 78. Los
funcionarios de la Unidad de Auditoría Especial de Orden Público tendrán acceso
inmediato a todos los libros, actos, contratos, documentos y cuentas de la
entidad territorial respectiva, de sus entidades descentralizadas y de los
particulares que administren recursos de la entidad territorial. Podrán así
mismo exigirles informes y la presentación de los soportes de las cuentas a
través de las cuales se manejan los recursos investigados, y todos los actos y
documentos que justifiquen el manejo y el gasto de los mismos.
Artículo 79. Las
autoridades de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, y
en particular los contralores, prestarán su eficaz colaboración a los funcionarios
de la Unidad de Auditoría Especial de Orden Público. Cualquier omisión a este
deber será considerada como causal de mala conducta.
Artículo 80. El
Ministro de Gobierno luego de oír al gobernador, alcalde o director de la
entidad descentralizada respectiva, podrá ordenar la suspensión provisional de
la ejecución de las partidas presupuestales o la realización de los gastos
públicos de las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas,
cuando estime que pueden conducir a la desviación de recursos hacia actividades
subversivas o terroristas. Dicha suspensión deberá fundamentarse en una
evaluación razonada.
La partida
suspendida provisionalmente volverá a estudio del Concejo o la Asamblea, según
el caso, en los diez (10) días siguientes y en caso de insistencia de esas
corporaciones se ejecutará inmediatamente, y el Gobierno Nacional podrá
designar un auditor para vigilar la ejecución.
Artículo 81. Los
funcionarios de la Unidad de Auditoría Especial de Orden Público a que se
refiere el presente capítulo cumplirán funciones de policía judicial, bajo la
responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación.
Cuando en desarrollo de sus actividades se perciba la realización de una
conducta que deba ser investigada disciplinariamente, estarán además, obligados
a informar a la Procuraduría General de la Nación sobre el desarrollo y los
resultados de su actuación.
Formulación del
cargo
Las normas
demandadas son contrarias a los artículos 113, 117 y 267, inciso 4°, de la
Carta que consagran la separación, autonomía e independencia de las ramas y
órganos del poder público, incluidos los organismos de control.
La creación de la
Unidad de Auditoría Especial de Orden Público en el Ministerio de Gobierno
desconoce la separación  de poderes, cuando entrega al ejecutivo funciones de
control fiscal que sólo puede desempeñar la Contraloría General de la
República. El artículo 189-20 de la Constitución, que coloca en cabeza del
Presidente de la República la función de "velar por la estricta
recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su
inversión de acuerdo con las leyes", y los artículos 342 y 352 de la Carta
Política, que responsabilizan a la Dirección General del Presupuesto y al
Departamento Nacional de Planeación del control económico y financiero del
presupuesto, no pueden entenderse como una asignación de funciones de control
fiscal al ejecutivo.
"Los límites
entre el ejecutivo y los órganos de control han sido aquí desbordados,
suplantando el Ministerio de Gobierno a la Contraloría y desplazándola en el
ejercicio de su función de control fiscal. Ello excede la razonabilidad de lo
que podría entenderse como colaboración admisible en tiempos de
normalidad".
El legislador no
esta autorizado para atribuir a un órgano constitucional facultades distintas a
las previstas en la Carta. Si ello ocurre, como en el caso que se estudia en el
cual la ley atribuye al ejecutivo facultades de control fiscal, la ley resulta
inconstitucional.
Las normas
demandadas contradicen lo dispuesto en el artículo 267 inciso 2 de la
Constitución Política que establece la forma en que se ejercerá el control
fiscal, que sólo puede ser posterior y selectivo y nunca previo.
El artículo 80 de la
Ley 104 de 1993 viola el artículo 238 de la Constitución, al otorgar al
Ministro de Gobierno (hoy Ministerio del Interior) la facultad de suspender
provisionalmente la ejecución de partidas presupuestales contenidas en acuerdos
y ordenanzas. Sólo de manera excepcional, y en sede contencioso-administrativa,
se admite la suspensión de los actos administrativos, cuando violan
flagrantemente normas de carácter superior. De este modo, la preceptiva acusada
viola el principio de la separación funcional de los poderes públicos dado que
entrega a un funcionario de la rama ejecutiva, la facultad de suspender
provisionalmente actos administrativos departamentales o municipales, en
detrimento de las competencias que sobre el particular ostentan los jueces de
la jurisdicción contencioso-administrativa.
Posición del
Procurador General de la Nación
La Constitución es
clara al consagrar la colaboración armónica entre las ramas del poder público,
lo cual implica que no pueda afirmarse la existencia de una separación tajante
entre los órganos que las componen.
En este sentido, es
posible que organismos distintos a los de control desempeñen funciones
fiscalizadoras. Afirmar lo contrario equivaldría a descalificar los controles
de tipo político y administrativo llevados a cabo por el Ejecutivo. De este
modo debe entenderse la atribución que el artículo 189-20 de la Constitución
otorga al Presidente de la República para velar por la estricta recaudación y
administración de las rentas y caudales públicos, que no se limita únicamente a
"evitar ser la cabeza de un gobierno corrupto", en razón a que la
acción de velar implica - etimológicamente - una connotación de vigilancia.
Por otra parte, el
control que ejerce la Auditoría Especial de Orden Público difiere
sustancialmente de las funciones de control fiscal que la Carta asigna a la
Contraloría General de la República. En efecto, el artículo 76 de la Ley 104 de
1993 establece que la Auditoría allí consagrada podrá ordenarse "sin
perjuicio de los mecanismos de auditoría existentes", entre los cuales
deben contemplarse, de manera principal, los ejercidos por la Contraloría.
Además, ambos tipos de control persiguen finalidades diversas. Mientras el que
ejerce la Auditoría Especial de Orden Público - basado en la facultad presidencial
consagrada en el artículo 189-20 constitucional - es de naturaleza
administrativa (e incluso política), y se dirige a evitar la desviación de los
dineros públicos, el que radica en cabeza de la Contraloría General de la
República es de carácter técnico contable y busca verificar, a posteriori, el
cabal cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley de presupuesto
(C.P., artículo 268-2).
En cuanto a la
posibilidad de suspender provisionalmente partidas presupuestales
departamentales y municipales por parte del Ministro de Gobierno, es necesario
distinguir entre la suspensión provisional que hace parte del control de
legalidad de los actos administrativos - para el cual es competente la
jurisdicción de lo contencioso-administrativo -, y la suspensión provisional
que se enmarca dentro de las relaciones entre la administración nacional y las
entidades territoriales, de que trata el artículo 80 de la Ley 104 de 1993.
Esta última se produce dentro de una relación interadministrativa - y no
judicial - y se contiene en los límites que el artículo 287 de la Carta fija a
la autonomía territorial. Adicionalmente, debe tenerse presente que los
gobernadores son agentes del Presidente de la República en materias relativas
al mantenimiento del orden público, lo cual justifica la injerencia de la
administración central en la ejecución de partidas presupuestales
departamentales y municipales, si se presentan los eventos de desviación de
recursos contemplados en la Ley 104 de 1993.
En consecuencia, el
Representante del Ministerio Público solicita a la Corte declare la
constitucionalidad de los artículos 76 a 81 de la Ley 104 de 1993.
Posición del
Ministro de Gobierno
El principio de
separación de poderes públicos no es argumento suficiente para concluir que el
otorgamiento de funciones de control a órganos distintos a la Contraloría
invada las competencias de ésta.
La finalidad que la
Carta Política otorga al control fiscal no está encaminada a evitar la
desviación de dineros públicos sino a verificar, mediante un control de tipo
posterior, el cumplimiento de los requisitos fiscales establecidos (C.P.,
artículo 267). A diferencia del control fiscal ejercido por la Contraloría, la
Unidad de Auditoría Especial de Orden Público busca evitar alteraciones del
orden público por vía de un control a la ejecución de los recursos de las
entidades territoriales, control este que de ninguna manera esta proscrito por
la Constitución. En la preceptiva acusada concurren dos facultades presidenciales:
la de velar por el estricto recaudo y administración de las rentas y caudales
públicos (C.P., artículo 189-20) y la de conservar en todo el territorio el
orden público y restablecerlo donde fuere turbado (C.P., artículo 189-4).
La facultad de suspensión
provisional de la ejecución de partidas presupuestales departamentales y
municipales, consagrada en el artículo 80 de la Ley 104 de 1993, encuentra
sustento en la Carta Política. En primer lugar, la facultad que en cabeza del
ejecutivo radica el artículo 189-20 del Estatuto Fundamental, se traduce en la
posibilidad de ejercer el control sobre la ejecución de partidas presupuestales
para que se ajuste a las finalidades establecidas en la ley de apropiaciones,
"mediante la adopción de las medidas que considere expeditas y eficaces
para estos propósitos".
Por otra parte, la
suspensión de que trata el artículo 80 impugnado no es resultado de una
valoración sobre la legalidad de la partida presupuestal, sino de "la
evaluación razonada sobre la destinación de los recursos públicos". Esta
función corresponde al Ministro del Interior en razón de la coordinación que
éste funcionario ejerce frente a los mandatarios seccionales y locales, con el
fin de hacer efectivas las órdenes del Presidente de la República en materia de
orden público.
"No puede
perderse de vista que la finalidad de la norma demandada es la de dotar de
instrumentos al Estado para la preservación del orden público, función que
corresponde al Presidente de la República (C.P., artículo 189-4) y respecto de
la cual no se puede predicar la autonomía de las entidades territoriales en el
manejo de sus recursos".
Posición del
Comandante General de las Fuerzas Militares
Las actividades
desestabilizadoras del orden público pueden adoptar formas sutiles como, por
ejemplo, aquellas que se relacionan con la financiación de acciones
subversivas. Por este motivo, el control que ejerce la Unidad de Auditoría
Especial de Orden Público es de tipo político, dado que su objetivo está
limitado a controlar la incidencia de la ejecución presupuestal en el logro de
la paz. Este control no se confunde con el fiscal, ni atenta contra la
autonomía de las entidades territoriales, en la medida en que éstas
"continúan desarrollando su gestión administrativa normal, de acuerdo con
su propio estatuto y finalidades, mientras en esa gestión no se presente
desviaciones de recursos que infrinjan la destinación constitucional y legal de
los mismos al ser utilizados en forma perversa contra la propia organización
estatal".
La suspensión de la
ejecución de partidas presupuestales por parte del Ministro de Gobierno no
obedece a un examen de legalidad que culmina en un pronunciamiento sobre la
validez y vigencia de un determinado acto administrativo - que sólo es
competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa -, sino a una
decisión "puramente administrativa sobre cumplimiento de una ordenanza o
un acuerdo en materia presupuestaria", que configura una "medida
policiva elemental, a la que está obligado el Gobierno".
2. Cargo contra
el numeral 4 del artículo 105 de la ley 104 de 1993 por violación de los
artículos 16 y 20 de la Constitución Política
Texto de la norma
demandada
Artículo 105.
Sin perjuicio de los prescrito en otras disposiciones, los suscriptores, licenciatarios
o las personas autorizadas para emplear los sistemas de radiocomunicaciones a
que se refiere el artículo 102 de la presente Ley, tendrán las siguientes
obligaciones:
1. Portar
permanentemente la tarjeta distintiva de suscriptor o persona autorizada
expedida por el concesionario o licenciatario.
2. Adoptar las
medidas de seguridad idóneas para que el equipo no sea hurtado o extraviado.
3. Utilizar
personalmente el equipo de radiocomunicaciones.
4. No
enviar mensajes cifrados o en lenguaje ininteligible.
(Se subraya la
parte demandada)
Formulación del
cargo
El aparte demandado
del artículo 105 de la Ley 104 de 1993, regula la utilización del lenguaje por
parte de los usuarios de los servicios de radiocomunicaciones. En opinión de
los actores, "el lenguaje es uno de los medios a través de los cuales la
persona desarrolla su facultad de pensar y se comunica, conoce y habita el
mundo. A su vez, el lenguaje lleva en su estructura un número infinito de
posibles connotaciones y significados, potencias que también se originan en la
libertad de que es capaz la persona a través de su imaginación".
Establecer la manera
en que los individuos deben hacer uso del lenguaje vulnera el libre desarrollo
de la personalidad (C.P., artículo 16), la libertad de expresión (C.P.,
artículo 20), e instaura una censura que "sólo un Estado totalitario y las
novelas de ciencia ficción son capaces de prescribir o narrar".
Posición del
Procurador General de la Nación
La prohibición de
enviar mensajes cifrados o en lenguaje ininteligible propicia la arbitrariedad
por parte de las autoridades encargadas de controlar las comunicaciones, en
detrimento del derecho al libre desarrollo de la personalidad y de la libertad
de expresión.
Para que la dignidad
humana se realice a plenitud, es necesario que el lenguaje pueda desplegarse en
óptimas condiciones. Para ello, la persona debe contar con todas las garantías
para que la comunicación con sus semejantes se desarrolle libremente,
"mediante las variadas formas que toman su especial y hasta personal
significado".
La norma acusada es
contraria a la Carta Política en cuanto "proscribe el uso de determinados
lenguajes que pueden ser, no obstante apartarse de las normas convencionales de
la sintaxis, las formas de expresión de una determinada personalidad, universo
cultural diverso, de un pensamiento no oficial (no por ello subversivo) e
incluso de sentimientos, que no sean de recibo en la concepción oficial
dominante en un momento dado". En este sentido, la aplicación del precepto
demandado conducirá a la censura.
No se trata de negar
la posibilidad de que luego de la confrontación de determinados mensajes
cifrados o en lenguaje ininteligible, con otros datos en poder de las autoridades
competentes, se concluya que tales mensajes son un medio para la realización de
actividades subversivas, lo cual puede dar lugar a las sanciones que la misma
Ley 104 de 1993 contempla. Sin embargo, "lo que no puede hacerse desde el
punto de vista de nuestra Constitución Política democrática, es colocar bajo la
égida de la inteligencia militar, todo el universo de la comunicación de los
colombianos".
En razón de las
anteriores consideraciones, la vista fiscal solicita a la Corte la declaratoria
de inexequibilidad del artículo 105, numeral 4°, de la Ley 104 de 1993.
Posición del
Ministro de Gobierno
El derecho al libre
desarrollo de la personalidad y la libertad de expresión no pueden entenderse
de manera aislada. Por el contrario, deben ser integrados y armonizados con los
fines esenciales del Estado y con los otros derechos constitucionales, entre
los cuales cabe destacar el aseguramiento de "la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo". Para alcanzar estos fines son admisibles
determinadas limitaciones a los derechos de las personas, siempre y cuando no
se afecte su núcleo esencial. En apoyo a esta tesis, el Ministro de Gobierno
cita el artículo 19-3, literal b, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966, incorporado a la legislación colombiana mediante la Ley 74
de 1968.
El aparte demandado
del artículo 105 de la Ley 104 de 1993 "no imposibilita decir lo que se
quiere, por el contrario, se garantiza hacerlo y de diversas maneras, siempre y
cuando, no generen confusión en las comunicaciones. La prohibición de ese
mandato se circunscribe a prohibir que con el uso de mensajes en clave, se
actúe en pro de actividades ilícitas, se encubran delincuentes o, se faciliten
las comunicaciones internas de sus organizaciones, lo cual provocaría, sin
duda, alteraciones del orden público".
Posición del
Comandante General de las Fuerzas Militares
La posibilidad de
transmitir mensajes cifrados o en lenguaje ininteligible, es contraria a la
"concepción democrática de transparencia y publicidad que deben regir las
actuaciones tanto de las autoridades como de los particulares, desde luego, sin
perjuicio de la intimidad de la vida privada".
La prohibición tan
sólo alcanza a los usuarios del espectro electromagnético, cuya utilización, en
tanto bien público, debe ajustarse a las restricciones que imponga la ley.
3. Cargo contra
el artículo 106 de la ley 104 de 1993 por violación del artículo 15 de la Constitución
Política
Texto de la norma
demandada
Artículo 106.
La violación de lo dispuesto en el presente capítulo por parte de los
suscriptores para operar equipos de radiocomunicaciones, dará lugar a la
suspensión inmediata del servicio por el concesionario, previa solicitud de la
Policía Nacional-DIJIN. En la eventualidad de que un concesionario o
licenciatario infrinja el presente capítulo, la Policía Nacional-DIJIN,
informará al Ministerio de Comunicaciones para que aplique las sanciones a que
haya lugar.
Cuando los
miembros de la Fuerza Pública determinen que un usuario de los equipos de que
trata el artículo 102, ha infringido el presente capítulo, procederán a
incautar el equipo y a ponerlo a disposición del Ministerio de Comunicaciones,
en los términos del artículo 50 del Decreto 1900 de 1990, salvo en el caso de
que dicho equipo sea propiedad del concesionario, situación en la cual se
entregará a este último.
Formulación del
cargo
Las facultades que
el artículo 106 de la Ley 104 de 1993 otorga al Ministerio de Comunicaciones y
a la Fuerza Pública, violan el artículo 15 de la Carta, según el cual las
comunicaciones privadas sólo pueden ser interceptadas mediante orden judicial.
La incautación y suspensión de que trata esta norma constituyen formas aún más
graves de interceptación, ya que son modalidades que se prolongan en el tiempo.
En el Estado de Derecho, el ámbito de la intimidad sólo puede ser interferido a
través de los procedimientos y con el lleno de los requisitos que la legalidad
exige, lo cual no se cumple en el caso de la norma impugnada.
Posición del
Procurador General de la Nación
No puede confundirse
la incautación de equipos y la suspensión del servicio de radiocomunicación,
como sanciones administrativas derivadas del uso de un servicio público con
fines delictivos, con la interceptación extrajudicial de comunicaciones
privadas, contraria al derecho a la intimidad. Por este motivo, se solicita a
la Corte que la norma acusada sea declarada exequible.
Posición del
Ministro de Gobierno
La facultad de
suspensión e incautación consagrada en el artículo 106 de la Ley 104 de 1993 no
es una forma de interceptación extrajudicial contraria al artículo 15 de la
Carta, en la medida en que no se trata de "una invasión al fuero privado
de las personas cuando se comunican entre sí, sino, de una sanción al uso
indebido de un servicio público".
El Ministerio de
Comunicaciones es la entidad competente para imponer esta sanción, en razón de
las funciones que le han sido asignadas por la Constitución y la ley. En
cualquier caso, toda decisión que adopte el mencionado Ministerio es
susceptible de ser revisada judicialmente por la jurisdicción de lo
contencioso-administrativo.
Posición del
Comandante General de las Fuerzas Militares
La medida que
autoriza el artículo 106 de la Ley 104 de 1993 está dirigida a "mantener
el mínimo control sobre las actividades sociales y personales que pueden
incidir en el adecuado mantenimiento de la tranquilidad". En este sentido,
sería contrario a toda lógica que la Constitución impidiera a las autoridades
públicas "suspender las transmisiones atentatorias del orden público y
privar de los respectivos equipos a quienes los utilizan indebidamente".
Es necesario separar aquello que recae en el ámbito inviolable de la intimidad
personal, de las manifestaciones que se transmiten a otros, cuya incidencia
social autoriza la intervención de las autoridades y la regulación por parte de
la ley.
4. Cargo contra
los numerales 2 y 3 del artículo 108 de la ley 104 de 1993 por violación de los
artículos 303 y 315-2 de la Constitución Política
Texto de la norma
demandada
Artículo 108.
Sin perjuicio de la sanción penal a que haya lugar, los gobernadores y alcaldes
que incurran en cualquiera de las faltas especiales previstas en el artículo 14
de la Ley 4a. de 1991 se harán acreedores a las sanciones de suspensión en el
ejercicio del cargo hasta por sesenta (60) días calendario o a la destitución
del mismo, según la gravedad de la falta.
De igual
manera, le serán aplicables a dichos funcionarios las sanciones anotadas,
cuando desarrollen cualquiera de las siguientes conductas:
1. Establecer
contactos o vínculos, directa o indirectamente, con miembros de grupos
guerrilleros y demás organizaciones delincuenciales vinculadas al narcotráfico
y al terrorismo, sin previa autorización del Gobierno Nacional, o en
contravención con las instrucciones dadas por éste al respecto.
2. No
atender oportuna y eficazmente las órdenes o instrucciones que para la
conservación y el restablecimiento del orden público imparta la autoridad
competente.
3.
Promover, a través de declaraciones o pronunciamientos de cualquier índole, el
desconocimiento de las órdenes o instrucciones que imparta la autoridad
competente en materia de orden público.
4. Consentir o
permitir que sus subalternos desconozcan las órdenes o instrucciones dadas por
la autoridad competente en materia de orden público, o no aplicar los
correctivos a que haya lugar cuando esto ocurra.
(Se subraya la
parte demandada)
Formulación del
cargo
En materias
relativas al orden público, según los artículos 303 y 315-2 de la Constitución,
los gobernadores sólo tienen como superior jerárquico al Presidente de la
República, y los alcaldes al gobernador respectivo. La redacción de los
numerales 2 y 3 del artículo 108 de la Ley 104 de 1993, podrían llevar a pensar
que los gobernadores y alcaldes estarían obligados a acatar órdenes de comandantes
militares y de policía, en cuanto autoridades competentes en materia de orden
público.
Por estas razones,
se solicita a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad de
las normas acusadas, o su exequibilidad, condicionada a que las expresiones
"autoridad competente" y "autoridad competente en materia de
orden público" se entiendan en el sentido de hacer referencia exclusiva al
Presidente de la República, en el caso de los gobernadores, y al Presidente y
los gobernadores, en el caso de los alcaldes.
Posición del
Procurador General de la Nación
Las sanciones
previstas en los numerales acusados son consecuencia de la calidad de agentes
del Presidente de la República, en materias relativas al manejo y conservación
del orden público, que ostentan gobernadores y alcaldes. Esto se deduce con
facilidad del título del capítulo donde se encuentra consagrada la norma
demandada: "Sanciones por Incumplimiento de las Ordenes del Presidente de
la República en Materia de Orden Público" (Título V, Ley 104 de 1993). Por
este motivo, sería inocua una declaratoria de inexequibilidad condicionada y,
totalmente improcedente, la de inexequibilidad total.
Posición del
Ministro de Gobierno
La propia
Constitución definió claramente cuáles son las autoridades públicas con
competencia en materia de orden público. En el caso de gobernadores y alcaldes,
la Carta dispuso que son agentes del Presidente de la República en todo lo
relativo al manejo y conservación del orden público.
"No obstante,
si la Corte así lo estima, se le solicita declarar constitucionales en forma
condicionada dichos numerales, en el entendido que se refieren al Presidente y
a los gobernadores".
Posición del
Comandante General de las Fuerzas Militares
Los apartes acusados
del artículo 108 de la Ley 104 de 1993 se limitan a remitir a las competencias
establecidas en la Constitución y la ley en materia de orden público, sin
distorsionarlas ni modificarlas. Por este motivo, considera que debe ser
declarada su conformidad a las normas de la Carta Fundamental.
Señala por último
que en cualquier caso se debe desestimar la pretensión de la demanda por cuanto
la Corte Constitucional no tiene facultad para expedir fallos condicionados.
5. Cargo contra
el artículo 110 (parcial) de la ley 104 de 1993 por violación del Preámbulo y
de los artículos 3, 29, 40-1, 40-2, 103, 303 y 314 de la Constitución Política
y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 13.1 y 3 del pacto
internacional de Derechos Civiles y políticos
Texto de las
normas demandadas
Artículo 110.
El Presidente de la República podrá suspender provisionalmente a solicitud de
la Procuraduría General de la Nación, mientras se adelanta la investigación
respectiva, a los gobernadores y alcaldes.
La suspensión
provisional deberá motivarse y podrá ser decretada desde el momento en que
se inicie la investigación correspondiente y hasta por el término de
duración de la misma.
Decretada la
suspensión, el Presidente de la República encargará de las funciones
correspondientes a un funcionario del Estado o a una persona particular, y en
todo caso, de la misma filiación y grupo político del titular.
Mientras un
gobernador o un alcalde permanezca suspendido provisionalmente, no tendrá
derecho a recibir ninguna suma de dinero por concepto de remuneración del cargo
de que es titular. Si es reintegrado a dicho cargo, tendrá derecho al
reconocimiento de la remuneración dejada de recibir durante el período de
suspensión provisional, salvo que le sea aplicada la sanción de suspensión,
caso en el cual tendrá derecho únicamente al reconocimiento de la diferencia
que pudiere resultar a su favor.
(...)
(Se subraya la
parte demandada)
Formulación del
cargo
La norma demandada
es inconstitucional en la medida en que establece la posibilidad de que se
imponga una sanción a los gobernadores y alcaldes, sin que éstos hayan sido
oídos previamente en descargos, lo cual viola el derecho de defensa consagrado
en el artículo 29 de la Carta. Dado que los gobernadores y alcaldes son
funcionarios elegidos popularmente, su sanción - sin que hayan tenido
oportunidad de defenderse - vulnera el ejercicio del poder soberano que reside
en el pueblo (C.P., Preámbulo y artículo 3°), una de cuyas manifestaciones
esenciales es el derecho a elegir (C.P., artículos 40-1 y 2 y 103) y a
participar en las elecciones de mandatarios secciónales y locales (C.P.,
artículos 303 y 314).
Posición del
Procurador General de la Nación
La suspensión
provisional cuestionada no constituye per se una sanción. La medida
contemplada en el artículo 110 de la Ley 104 de 1993 tiene carácter preventivo,
y procede en aquellos casos en que los gobernadores y alcaldes se hallen
incursos en situaciones de desacato a las órdenes que, en materia de
conservación del orden público, imparta el Presidente de la República.
La previa solicitud
del Ministerio Público y, especialmente, el deber de motivar la providencia que
ordena la suspensión, determinan que este acto pueda ser controvertido en
ejercicio del derecho de defensa por parte del funcionario afectado. Además, el
carácter provisional de la medida implica que ésta cesará en sus efectos
"si en la controversia que se desarrolle durante la misma investigación,
el funcionario demuestra que no había lugar al cuestionamiento de su
conducta".
Posición del
Ministro de Gobierno
La suspensión
provisional consagrada en el artículo 110 de la Ley 104 de 1993 no constituye
una sanción en sí misma, sino, una medida que permite controlar la situación de
orden público y evitar las dificultades que genere la actuación ilegal de los
funcionarios. Además es un instrumento que asegura la protección del debido
proceso al exigir para su declaratoria una debida motivación y permitir, en
consecuencia, el control posterior del acto.
De otra parte, esta
norma no vulnera el principio de soberanía popular, dado que la permanencia de
los gobernadores y alcaldes en sus cargos depende de la sujeción de su
actuación a los parámetros establecidos por la normatividad vigente, uno de los
cuales es su calidad de agentes del Presidente de la República en todo lo
relacionado con el manejo del orden público.
Posición del
Comandante General de las Fuerzas Militares
La suspensión de
gobernadores y alcaldes, durante el tiempo de la investigación formal, es una
medida dirigida a preservar la imparcialidad de la misma, y a que el
investigado pueda ejercer su adecuada defensa.
Por otra parte, la
suspensión provisional no compromete el principio democrático dado que la
representación popular radica en quien tiene el poder para formular las leyes,
mientras que los funcionarios elegidos por votación popular, que pueden ser
suspendidos en el ejercicio de su cargo en virtud de la norma parcialmente
demandada, "no son más que los ejecutores de las leyes, sometidos a ella,
por ser voluntad del pueblo".
6. Cargo contra
el artículo 112 inciso 1 parcial por violación del preámbulo y de los artículos
3, 40-1, 40-2, 103, 303, 314 de la Constitución Política
Texto de la norma
demandada:
"Artículo
112. En caso de destitución de los gobernadores o alcaldes, el Presidente o el
gobernador, según el caso, convocará a nueva elección dentro de los dos (2)
meses siguientes, siempre y cuando no haya transcurrido más de la mitad del
periodo y las condiciones de orden público lo permitan. Mientras tanto, el
Presidente y los gobernadores según el caso, podrán encargar de las
gobernaciones o alcaldías en la forma prevista en el artículo 11 de esta ley.
Cuando de
acuerdo con el inciso anterior no deba convocarse a elecciones, se encargará
por el resto del período en la forma prevista en el artículo 116."
(Se subraya la
parte demandada)
Formulación del
cargo
El artículo 112 de
la Ley 104 de 1993 es contrario a los artículos 3, 40, numerales 1 y 2, 103,
303, y 314 de la Constitución, al subordinar la potestad soberana de elegir
gobernadores y alcaldes a circunstancias de "escaso significado frente al
principio de soberanía popular en que se fundamenta la democracia. Ni el haber
transcurrido una parte del período ni el orden público pueden sobreponerse al
ejercicio de la soberanía por los ciudadanos a través del voto". Con la
normatividad impugnada se está impidiendo el ejercicio del derecho al voto en
tiempos de normalidad jurídica, entregando a las autoridades administrativas
una facultad que ni siquiera se les podría otorgar con base en una declaratoria
de estados de excepción, según lo señala el artículo 214-2 de la Carta
Fundamental.
Posición del
Procurador General de la Nación
La norma
parcialmente demandada se ajusta a las previsiones de la Carta Política, por
cuanto las condiciones que establece para dejar de convocar a nuevas elecciones
son razonables. No sería posible desarrollar cabalmente un programa de gobierno
en un término que escasamente equivaldría a un año (si transcurrió más de la
mitad del período del gobernador o alcalde a quien se debe reemplazar). De otra
parte, se pretenden evitar los cuantiosos gastos que demandaría la realización
de nuevas elecciones. En opinión del Procurador, estos dos argumentos
encuentran asidero en los artículos 103, 303 y 314 de la Carta Política.
7. Cargo contra
la expresión "libremente" del artículo 114 de la ley 104 por presunta
violación de los artículos 111 y 112 de la Constitución Política
Texto de la norma
demandada
Artículo 114.
En caso de que un gobernador o alcalde renuncie como resultado de amenazas,
intimidación, o presión de la subversión u organización criminal, o sea
secuestrado o haya perdido su vida por causa de las mismas y así lo considera
la Fiscalía General de la Nación, el Presidente de la República podrá nombrar libremente
su reemplazo.
(Se subraya la
parte demandada)
Formulación del
cargo
El aparte impugnado
del artículo 114 de la Ley 104 de 1993 desconoce el principio democrático en
cuya virtud los gobernadores y alcaldes suspendidos o destituidos deben ser
reemplazados por personas de la misma filiación y grupo político del titular.
La adscripción a un
partido político excluye que el sustituto de un gobernador o alcalde pueda ser
miembro de la fuerza pública, dado que a éstos les está vedado el ejercicio de
actividades de tipo político. La utilización de esta facultad de nombramiento,
en el sentido indicado, contraviene la norma constitucional según la cual en
tiempos de paz no se pueden ejercer al mismo tiempo la autoridad política y la
judicial, o la autoridad política y la militar, lo cual no es ni siquiera
posible durante los estados de excepción. Sería igualmente inconstitucional que
el Presidente nombrara, en reemplazo del gobernador o alcalde suspendido o
destituido, a un civil de un partido político distinto al del titular. Esta
eventualidad desconocería el derecho a elegir, consagrado en el artículo 40-1
de la Carta y el derecho a desempeñar cargos públicos, garantizado en el
artículo 40-7 de la C.N.
Posición del
Procurador General de la Nación
La "facultad
ilimitada que la norma acusada otorga al Presidente de la República, permite el
desconocimiento de la voluntad política mayoritaria expresada en las urnas, la
cual no sólo está referida a la persona elegida, sino a un programa que refleja
un ideario político que por tanto está vinculado a la filiación del elegido.
Con la expresión "libremente", la norma acusada contraviene el
precepto constitucional que instituye el derecho a elegir.
En virtud de lo
dispuesto en la Constitución, ni siquiera las graves alteraciones de la
normalidad jurídico política que, por lo general, son causa de las vacancias
definitivas de gobernadores y alcaldes, pueden servir de fundamento para que un
miembro de un organismo no deliberante - como las Fuerzas Militares - o de una
filiación política distinta, reemplace al gobernador o alcalde inicialmente
elegido.
Posición del
Comandante General de las Fuerzas Militares
La interpretación
del término "libremente", lo mismo que el cuestionamiento de la
facultad discrecional del Presidente de la República para nombrar el reemplazo
de gobernadores y alcaldes en los eventos previstos en el artículo 114 de la
Ley 104 de 1993, no le corresponden a la Corte Constitucional sino a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, encargada de revisar los actos
administrativos a través de los cuales el Presidente nombra el reemplazo del
alcalde o gobernador en las condiciones de que trata la norma parcialmente
demandada.
FUNDAMENTOS
Competencia
1. En los términos
del artículo 241-4 de la C.P., la Corte Constitucional es competente para
conocer de la presente demanda.
El contenido de
algunas de las normas demandadas, en términos generales, es similar al de
disposiciones de excepción, adoptadas al amparo del Decreto 1793 de 8 de
noviembre de 1992. No obstante que la Corte declaró la exequibilidad de dichas
disposiciones (sentencias C-032 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo;
C-068 de 1993. M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; C-082 de 1993. M.P. Dr. José
Gregorio Hernández Galindo), el examen pleno de la Constitucionalidad de la ley
que confirió permanencia a algunas normas de los decretos legislativos, es
procedente por tratarse de un precepto legal nuevo y porque se torna necesario,
conforme se ha señalado de manera reiterada (sentencias SC-007/93, M.P. Dr.
José Gregorio Hernández Galindo; SC-301/93 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz;
SC-283/95 M.P. José Gregorio Hernández Galindo), contrastar su
constitucionalidad bajo el ángulo de la normalidad.
Conservación del
orden público y separación de funciones
2. Las normas
demandadas autorizan al Gobierno Nacional, a través de la unidad de auditoría
especial de orden público - dependencia del Ministerio del Interior -, para
auditar los presupuestos de las entidades territoriales y sus entidades
descentralizadas, tanto en su formación como ejecución, con el fin de evitar
que los recursos públicos financien actividades subversivas o terroristas. Los
funcionarios de la indicada unidad, además de cumplir funciones de policía
judicial, tienen acceso inmediato a toda la información que repose en las
entidades territoriales y que dispongan los particulares que administren sus
recursos, para lo cual pueden exigir los informes y documentaciones que sean
necesarios. Finalmente, con base en una evaluación razonada, temporalmente y
hasta que el Concejo o la Asamblea adopten la decisión final, podrá el Ministro
del Interior suspender la ejecución de las partidas presupuestales o la
realización de los gastos públicos de las referidas entidades territoriales
cuando estime que pueden conducir a la desviación de recursos hacia la
subversión o el terrorismo.
Según los
demandantes la vigilancia de la gestión fiscal y la suspensión de la ejecución
de los actos de las entidades territoriales, corresponde a la Contraloría
general de la Nación - por conducto de las contralorías departamentales o
municipales, según el caso - y a la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, respectivamente. Mas que una colaboración admisible en tiempos
de normalidad, los demandantes consideran que las normas invaden  la esfera de
competencias de otros órganos del Estado y, por tanto, violan los artículos
113, 117, 238 y 267 incisos 2o y 4o de la C.P. Por su parte, los defensores de
la exequibilidad, estiman que las funciones asignadas a la unidad de auditoría,
tienen relación directa con el deber y facultad del Presidente de conservar y
restablecer el orden público (C.P., art. 189-4), lo mismo que con la estricta
recaudación y administración de las rentas y caudales públicos (C.P., art.
189-20). Adicionalmente, la suspensión de la ejecución presupuestal - sostienen
-, se enmarca no en el ámbito del control judicial legal, sino en las
relaciones que en punto al mantenimiento del orden público se dan entre el
Presidente y sus agentes que, en esta materia, lo son los gobernadores y alcaldes
(C.P., arts. 303 y 315-2).
3. En desarrollo de
las atribuciones que al Gobierno otorga la declaratoria de conmoción interior,
se dictó en el pasado el Decreto 1835 de 1992, cuyo contenido sustancial,
semejante al de la presente ley, fue encontrado ajustado a la Constitución. En
esa oportunidad, la Corte estableció que el cometido principal de la unidad de
auditoría especial de orden público, guardaba conexidad con las causales de la
conmoción interior y se distinguía del control ejercido por la Contraloría
General de la Nación que era posterior y focalizado en “el buen manejo de los
dineros públicos”, a diferencia del tipo de vigilancia de carácter previo y
enderezado a verificar y sancionar la desviación ilícita de los recursos del
erario, en que consistía el objeto de la mencionada unidad (Sentencia
C-068.M.P. Simón Rodríguez Rodríguez).
Se pregunta la
Corte, si por fuera de los estados de excepción, por un término de dos años -
vigencia de la norma -, puede la ley conceder a una dependencia gubernamental,
distinta de la Contraloría General de la Nación y de las Contralorías
departamentales y municipales, una función específica de vigilancia fiscal
dirigida a evitar que los recursos públicos financien actividades que ponen en
peligro el orden público.
4. El demandante
postula que toda competencia en el campo del control fiscal, es del resorte del
órgano autónomo e independiente encargado por la Constitución para hacerlo y de
acuerdo a la modalidad de verificación posterior y selectiva que ella impone
(C.P., art. 267).
El control fiscal es
una función pública autónoma que ejercen los órganos instituidos en la
Constitución con ese preciso objeto. Dicho control se extiende a las
actividades, operaciones, resultados y demás acciones relacionadas con el
manejo de fondos o bienes del Estado, que lleven a cabo sujetos públicos y
particulares, y su objeto es el de verificar - mediante la aplicación de
sistemas de control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de
revisión de cuentas y evaluación del control interno - que las mismas se
ajusten a los dictados y objetivos previstos en la Constitución y la ley. Con
base en sus investigaciones, los contralores pueden imponer sanciones, iniciar
y concluir procesos de responsabilidad fiscal, hacer amonestaciones, ordenar
acciones tendentes a subsanar las deficiencias observadas etc.
Desde el punto de
vista orgánico y funcional, el control fiscal, no se confunde con los actos y
operaciones de naturaleza fiscal - como el manejo de fondos o bienes del
Estado, su conservación, inversión y control interno -, sujetos a su
escrutinio. Los actos de control fiscal, independientemente de que refrenden o
glosen una cuenta, partida o movimiento fiscal, tienen una entidad propia y
carecen de subrogados dentro o fuera de la administración pública. En este
sentido, la función del Presidente de velar por la estricta recaudación y
administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de
acuerdo con las leyes, tiene naturaleza eminentemente administrativa y lejos de
convertirlo en órgano de control fiscal  lo hacen sujeto de dicho control. Lo
mismo puede predicarse de análoga función que la Carta atribuye a los
Gobernadores y Alcaldes (C.P., arts. 305-11 y 315).
La función
administrativa incorpora la exigencia de manejar con diligencia y probidad los
dineros públicos, lo que entraña respetar las exigencias legales pertinentes.
“La administración pública - dispone el artículo 209 de la C.P. -, en todos los
órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale
la ley”. La necesidad de este mecanismo de control interno, es reiterada en el
artículo 269 de la C.P. El anotado mecanismo no sustituye el control fiscal del
órgano autónomo e independiente, aunque desde luego secunda su labor.
El derecho político
de control del poder político (C.P. art. 40), puede, entre sus muchas
manifestaciones, traducirse en una vigilancia de la gestión fiscal de la
administración (C.P., arts 103, 270 y 369). Tampoco aquí la participación
ciudadana reemplaza al órgano especializado de control fiscal, ni sus actos
exhiben las mismas características ni poseen los mismos efectos que tienen los
de este último.
Interna o
externamente, mediante sistemas de control administrativo o ciudadano, los
procesos y las conductas relativas al manejo e inversión de recursos públicos,
pueden ser objeto de vigilancia, sin que por ello se desvirtúe la función
especializada de control fiscal atribuida a la Contraloría General de la Nación
y a las Contralorías departamentales o municipales. Entre otras razones, porque
sólo a través de los órganos especializados se puede determinar, definir y
sancionar el grado y alcance de la responsabilidad fiscal.
De lo expuesto, se
concluye que la competencia que la ley concede al Gobierno, es de naturaleza
administrativa, así la misma se relacione con la formación o ejecución del
gasto público territorial. En modo alguno, el Gobierno desplaza a las
contralorías departamentales y municipales de su quehacer institucional, ni sus
actos de mera vigilancia pueden dar lugar a un procedimiento autónomo de
responsabilidad fiscal. Las facultades que otorga la ley sólo se entienden en
el contexto de la función administrativa: (1) verificar el uso de los fondos
públicos, (2) a fin de evitar que se destinen a la financiación de actividades
subversivas o terroristas.
Definida la
naturaleza administrativa de la competencia deferida por la ley, no puede ser
objeto de tacha constitucional el que la auditoría sea previa o posterior a la
ejecución del gasto u operación fiscal. Sólo el control fiscal a cargo de los
órganos especializados, debe ser ejercido “en forma posterior y selectiva”
(C.P., art. 267). La propia naturaleza de los restantes sistemas de vigilancia
y los propósitos que persiguen, difícilmente podrían alcanzarse si se sujetan a
idéntica pauta. Máxime, si se ha dicho que el control interno es parte
integrante de la actividad administrativa que debe responsabilizarse tanto de
la gestión como de la verificación de su corrección legal y fiscal. Sobra
puntualizar que los medios de vigilancia a los cuales se alude, deben
conciliarse con los principios de eficacia y celeridad de la administración
pública, como no podía ser de otra manera dado que vigilar es también
administrar (C.P. art. 209).
5. Demostrado que
las normas demandadas no comportan ningún género de invasión de la ley en la
esfera de los órganos de control fiscal, corresponde a la Corte precisar si
aquélla vulnera la autonomía de las entidades territoriales (C.P., art. 287),
cuyas operaciones, contratos, cuentas y soportes fiscales quedan sujetos a la
vigilancia del Gobierno central.
La Corte
Constitucional ha señalado que la ley contribuye a delimitar el espacio de
autonomía que las entidades territoriales deben gozar con el objeto de
gestionar sus propios intereses. Sin embargo, la ley no puede afectar
negativamente o reducir el núcleo esencial de la autonomía local, pues se trata
no de un elemento accidental del Estado colombiano, sino de un rasgo que lo
define de manera sustancial. Por consiguiente, no son de recibo las injerencias
del Legislador en los asuntos territoriales que se revelen arbitrarias o
desproporcionadas.
La finalidad de la
ley en el caso sub lite no viola la Constitución. La auditoria se
propone verificar e impedir la desviación de los fondos públicos hacia la
financiación de la subversión y el terrorismo. Sin duda alguna, este propósito
tiene relación íntima con la conservación y restablecimiento del orden público,
que constituye un deber y una atribución presidencial que se ejerce en todo el
territorio nacional y que, de otra parte, compromete a los Gobernadores y
alcaldes como agentes del Presidente (C.P., arts. 189-4, 303 y 315-2). La
conservación del orden público es un asunto que concierne, en primer término a
la nación. El núcleo esencial de la autonomía no incorpora ni ampara una
pretensión de manejo independiente o no coordinado del orden público respecto
de la instancia nacional.
La auditoría a la
que se apela para lograr el fin que se propone la ley, es idóneo para alcanzar
dicho objetivo, tanto en términos instrumentales como racionales. En verdad, la
revisión permanente y constante de la formación y ejecución de los presupuestos
de las entidades territoriales, puede contribuir de manera significativa a
detectar las desviaciones ilícitas que se pretende evitar.
Sin embargo, si la
auditoría, aún sin que medien sospechas, indicios o razones sustentables de
algún tipo, se aplica de manera total sobre las actuaciones de las
administraciones territoriales, puede generar ineficiencia y entrabar de manera
perjudicial la función administrativa. En este caso, la injerencia autorizada
por la ley, sería desproporcionada y, por tanto, inconstitucional. Es evidente
que para cumplir el objetivo legal, se habría escogido la medida más
restrictiva entre las alternativas posibles capaces de realizar el fin
propuesto y la que produce un mayor efecto  negativo que no es compensado ni
superado con los beneficios eventuales que es dable esperar  de la decisión
adoptada.
En cambio, si la
auditoría se aplica de manera selectiva y sobre la base de motivos fundados,
las cargas que su implantación supone para las administraciones locales, no
obstante afectar en cierta medida su eficiencia y la celeridad de sus
operaciones, son inferiores a los beneficios que se depara al interés general
y, en todo caso, se justifican plenamente en cuanto representan restricciones
que, en las circunstancias del país, comportan la menor y más razonable
limitación de la autonomía a la luz del fin perseguido y de las probabilidades
de su efectiva consecución.
La exequibilidad de
las normas demandadas, en consecuencia, se condicionará a que la auditoría sea
selectiva y se aplique siempre que existan motivos fundados para hacerlo. Es
importante anotar que la relativa corta duración de la auditoría - dos años -,
ha incidido en la decisión que adoptará la Corte, pues le comunica
razonabilidad a la medida que, de haberse impuesto de manera permanente e
indefinida, habría sido objeto de un examen de proporcionalidad más exigente.
6. Igualmente, la
Corte encuentra que la suspensión de las partidas presupuestales por parte del
Ministro del Interior, es exequible. En efecto, la medida persigue impedir que
la subversión o el terrorismo se financien con recursos del erario, lo que
constituye una finalidad constitucionalmente legítima desde la perspectiva de
la conservación del orden público y del principio de legalidad del gasto. La
suspensión, de otro lado, no entraña un juicio de validez o nulidad que corresponde
proferir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo que
respecta a su idoneidad, en la hipótesis de desviación de dineros públicos, la
suspensión de la ejecución presupuestal, efectivamente impide que ella se
realice o se consume. Finalmente, la exigencia de que la medida se adopte
previa una evaluación razonada y que la misma tenga carácter provisional - la
partida suspendida vuelve a estudio del concejo o de la Asamblea dentro de los
diez días siguientes para su ratificación o improbación -, pone de presente que
entre las alternativas igualmente idóneas para alcanzar el fin perseguido por
la ley, la menos restrictiva de la autonomía local era ciertamente la que
contempla la norma demandada, la cual, en las circunstancias analizadas, resulta
necesaria e indispensable para conservar el orden público y evitar que los
recursos del erario se destinen a una actividad ilícita y sancionada por el
Código Penal.
El derecho
constitucional a las comunicaciones. Constitucionalidad de la prohibición de
enviar mensajes cifrados a través de los sistemas de radiocomunicaciones
7. La Corte insiste
en que, no obstante la carencia de un artículo expresa y exclusivamente
encaminado a plasmarlo como derecho independiente, el que tiene toda persona a
comunicarse es un derecho fundamental claramente amparado por la preceptiva
vigente. Su núcleo esencial consiste en "la libre opción de establecer
contacto con otras personas, en el curso de un proceso que incorpora la mutua
emisión de mensajes, su recepción, procesamiento mental y respuesta, bien que
ello se haga mediante el uso directo del lenguaje, la escritura o los símbolos,
o por aplicación de la tecnología".
Ha señalado la
Corporación:
"La
Constitución Política no destina un artículo específico a la garantía del
aludido derecho, pero éste sale a flote, como propio e inalienable de toda
persona, cuando se integran sistemáticamente varios principios y preceptos
constitucionales, entre otros los consagrados en los artículos 5 (primacía de
los derechos inalienables de la persona), 12 (prohibición de la desaparición
forzada y de tratos inhumanos o degradantes), 15 (inviolabilidad de la
correspondencia y demás formas de comunicación privada), 16 (libre desarrollo
de la personalidad), 20 (libertad de expresión y derecho a emitir y recibir
información), 23 (derecho de petición), 28 (libertad personal), 37 (libertad de
reunión), 40 (derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del
poder político), 73 (protección de la actividad periodística), 74 (derecho de
acceso a los documentos públicos) y 75 (igualdad de oportunidades en el acceso
al uso del espectro electromagnético), garantías todas éstas que carecerían de
efectividad si no se asegurara que la persona goza de un derecho fundamental a
comunicarse.
Aunque ello no fuera
así, la ausencia de nominación, definición o referencia expresa de un derecho
en los textos positivos no puede asumirse como criterio de verdad para negar
que exista. Tal es el sentido del artículo 94 de la Constitución Política, según
el cual la enunciación de los derechos y garantías tanto en su propio
articulado como en el de los convenios internacionales vigentes, "no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana,
no figuren expresamente en ellos".
Dentro de ese
criterio, que excluye toda concepción literal y taxativa de los derechos -como
corresponde a un sistema jurídico que prohija el respecto a la dignidad
humana-, no cabe duda de que la naturaleza racional y sociable del hombre, no
menos que su excepcional aptitud para la expresión verbal y escrita, hacen
indispensable, para su desarrollo individual y para la convivencia a la cual
tiende de manera espontánea, la posibilidad de establecer comunicación con sus
congéneres". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión.
Sentencia T-032 del 6 de febrero de 1995. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández
Galindo).
De ese derecho a la
comunicación hacen uso las personas que obtienen del Estado autorización para
operar equipos mediante los cuales acceden a las frecuencias radioeléctricas.
La sola enunciación
precedente indica que, no obstante tratarse de un derecho fundamental, la
escasez del recurso utilizado para tales fines -el espectro electromagnético-,
cuyo manejo y disposición corresponden al Estado ya que se trata de un bien
público, se requiere la previa autorización oficial para su uso y la asignación
por parte de las autoridades correspondientes -entre nosotros el Ministerio de
Comunicaciones- de las frecuencias que puedan ser utilizadas por el particular.
El derecho a la
comunicación es, entonces, de una mayor amplitud y, por ende, como ya lo dijo
la Corte en la citada Sentencia, su núcleo esencial no se ve afectado por la
falta de un específico instrumento de comunicación -para el caso, los equipos
de radiocomunicaciones-, pues la persona goza de otros medios para satisfacer
su natural tendencia a relacionarse con los demás y para canalizar su libertad
de expresión.
Por eso, la
jurisprudencia ha juzgado indispensable distinguir entre el derecho a la
comunicación en su sentido genérico y el que tiene una persona o entidad a que
en el lugar de vivienda, trabajo o descanso, o en la sede en que se desarrollan
actividades comerciales, industriales, educativas o de otra índole se cuente
con la conexión o disponibilidad técnica de un determinado sistema de
comunicaciones.
Por otra parte, el
derecho que se ejerce en estos casos no sustrae al titular de la licencia o
autorización oficial de las obligaciones mínimas, inherentes al uso de todo
instrumento controlado por el Estado, que son impuestas por el legislador con
miras a la preservación de intereses superiores y generales.
El artículo 105 de
la Ley 104 de 1993 dispone que los suscriptores y licenciatarios o las personas
autorizadas para emplear los sistemas de radiocomunicaciones a que se refiere
el artículo 102 ibídem tendrán entre sus obligaciones la de "no
enviar mensajes cifrados o en lenguaje ininteligible" (numeral 4).
Según el artículo
102, los sistemas de radiocomunicaciones en referencia incluyen los
buscapersonas, los portátiles-handys y los equipos de radiotelefonía móvil,
cuyo uso es intransferible y puede ser personal, familiar o institucional.
La obligación
demandada se consagró por el legislador junto con otras, tales como la de
portar permanentemente la tarjeta distintiva de suscriptor o persona autorizada
expedida por el titular de la concesión o licencia, la de adoptar las medidas
de seguridad idóneas para que el equipo no sea hurtado o extraviado y la de
utilizar personalmente el equipo de radiocomunicaciones.
Al tenor del
artículo 106 de la Ley, la violación de las aludidas disposiciones por parte de
quienes operan equipos de radiocomunicaciones dará lugar a la suspensión
inmediata del servicio, previa solicitud de la Policía Nacional -DIJIN-. En la
eventualidad de que un concesionario o licenciatario infrinja dichas normas, la
DIJIN informará al Ministerio de Comunicaciones para que aplique las sanciones
a que haya lugar. También se establece que cuando los miembros de la Fuerza
Pública determinen que un usuario de los equipos de que trata el artículo 102
ha infringido las reglas aplicables, procederán a incautar el equipo y a
ponerlo a disposición del Ministerio de Comunicaciones, en los términos del
artículo 50 del Decreto 1900 de 1990, salvo en el caso en que dicho equipo sea
propiedad del concesionario, situación en la cual se entregará a este último.
Dentro de este
proceso, por haber sido demandada tan sólo la prohibición contenida en el
numeral 4 del artículo 105, la Corte Constitucional no se pronunciará sobre la
exequibilidad de las demás disposiciones enunciadas, pese a la relación que
guardan con la acusada, ya que el alcance y amplitud de las mismas son mucho mayores
y hacen referencia a la integridad del Capítulo 2 del Título IV de la Ley.
En lo que atañe
específicamente al mandato según el cual los suscriptores, licenciatarios o las
personas autorizadas para emplear los sistemas de radiocomunicaciones deben abstenerse
de enviar mensajes cifrados o en lenguaje ininteligible, no se encuentra motivo
para declarar su inconstitucionalidad.
Se entiende por
mensaje cifrado el que implica la utilización de palabras o frases distintas a
las usadas corrientemente por las personas en sus comunicaciones, o de aquellas
que, si bien hacen parte del léxico común, se asignan, a manera de clave, a
sujetos u objetos que normalmente son designados por otros nombres.
En el lenguaje
cifrado se acude a términos cuyo sentido tiene alcances específicos, únicamente
comprensibles para quienes conocen de antemano la doble acepción de las
expresiones que lo componen. Por ello, con frecuencia exige el uso de símbolos,
signos, señales, claves, vocablos nuevos, extranjerismos o palabras propias de
una determinada ciencia o arte, aplicadas a los más diversos objetos.
El Diccionario de la
Real Academia Española de la Lengua define el verbo "cifrar" como
"transcribir en guarismos, letras o símbolos, de acuerdo con una clave, un
mensaje cuyo contenido se quiere ocultar".
La
"clave", según la misma obra, corresponde al "código de signos
convenidos para la transmisión de mensajes secretos o privados".
El "lenguaje
ininteligible", al que alude la norma demandada, es el compuesto por
expresiones que no se pueden entender sino por los participantes en la
conversación o comunicación, por lo cual también demanda un previo acuerdo
sobre el significado de las voces utilizadas.
Para la Corte
Constitucional es claro que el propósito del legislador no es otro que el de
impedir, hasta donde sea posible, que los equipos de radiocomunicaciones sean
utilizados para fines ilícitos al amparo de un lenguaje aparente, que en
realidad busca disfrazar otro, el cual, a su vez, podría delatar o poner en
evidencia las verdaderas intenciones de quienes participan en el diálogo, lo
cual se presta para ocultar, facilitar o coordinar actos contrarios al
ordenamiento jurídico.
Quien nada tiene qué
ocultar no tendrá inconveniente en usar, en su diaria comunicación, las expresiones
verbales y escritas normalmente usadas en el seno de la comunidad. Ellas son
concretamente las admitidas en el idioma respectivo, con los significados que
en ese idioma tienen, despojadas de todo sentido ajeno, estructurado en forma
de clave o lenguaje críptico o enigmático.
Así, pues, lo que se
exige a los titulares de licencias y concesiones de radiocomunicaciones y a los
usuarios de los equipos de telefonía móvil no es otra cosa que el
comportamiento franco y sencillo de quien acude a esos instrumentos para el
desarrollo de su actividad normal, sin esconder ningún elemento de ella,
precisamente por gozar de certidumbre acerca de su licitud.
No se trata,
entonces, de impedir el flujo normal de las comunicaciones privadas, de
interferirlas o de prohibirlas, sino de establecer reglas adecuadas al uso del
espectro electromagnético, que es un bien público inenajenable e
imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado, según los claros
términos del artículo 75 de la Constitución.
Mediante la norma
enjuiciada no se coarta en modo alguno la libertad de expresión, ya que no se
prohibe al individuo el ejercicio del derecho a comunicarse con otros, ni el de
hacer conocer, por medio de los equipos técnicamente aptos, sus pensamientos,
opiniones, informaciones, necesidades y conveniencias. Otra cosa es que se le
exija, en cuanto usa un bien público, el sometimiento a reglas mínimas que no
lesionan el núcleo esencial de su derecho, pero que garantizan la utilización
de las frecuencias, de propiedad estatal y usadas apenas a título precario por
los particulares, en forma que no resulte contraria a la prevalencia del
interés general (artículo 1º C.P.).
Si la experiencia ha
demostrado que los mensajes en clave son de uso corriente entre las organizaciones
al margen de la ley y entre grupos delictivos, como los que integran la
guerrilla y el narcotráfico, así como por la delincuencia común, con el objeto
de perpetrar con mayor facilidad las operaciones propias de su tenebrosa
actividad (secuestros, homicidios y asaltos a poblaciones, entre otras), las
autoridades de policía deben contar con elementos apropiados para prevenir y
controlar de manera eficiente y oportuna tales acciones, pues según la Carta
(artículo 2) están instituídas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y
para "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de
los particulares" (subraya la Corte).
Ya ha dicho la Corte
en numerosas providencias que no hay derechos absolutos, pues su ejercicio por
parte del individuo encuentra límites en los derechos de los demás y en el
necesario imperio del orden jurídico.
El artículo 95 de la
Constitución señala, en consecuencia, que el ejercicio de los derechos y
libertades en ella reconocidos implica responsabilidades y que el primer deber
de toda persona consiste en "respetar los derechos ajenos y no abusar de
los propios". A todos corresponde, según el mismo precepto constitucional,
"respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente
constituídas para mantener la independencia y la integridad nacionales",
"propender al logro y mantenimiento de la paz" y "colaborar para
el buen funcionamiento de la administración de justicia".
Debe observarse que
la norma enjuiciada se limita a plasmar una prohibición. De su texto no se
colige que las comunicaciones particulares puedan ser interceptadas sin orden
judicial, razón por la cual a dicho precepto no puede endilgársele una posible
violación del artículo 15 de la Constitución Política.
Tampoco se vulnera
el artículo 16 de la Carta, acerca del libre desarrollo de la personalidad, ya
que expresamente el texto constitucional señala que a él pueden imponerse las
limitaciones provenientes de la necesidad de preservar los derechos de los
demás y el orden jurídico.
Añádase a lo dicho
que el artículo demandado se ubica en el terreno de una reglamentación,
aplicable de manera específica a titulares de licencias y concesiones y a
usuarios de equipos cuyo uso, si bien es libre una vez obtenida la concesión o
el permiso estatal, está sujeto a las normas legales derivadas  de su misma
naturaleza y de los peligros y daños que de él pueden desprenderse.
Por otra parte, como
ya tuvo ocasión de señalarlo la Corte en la Sentencia C-082 del 26 de febrero
de 1993 (M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo), la acción estatal contra
los elementos perturbadores de la paz pública no tiene que recaer
necesariamente sobre el empleo de las armas, ni ha de aludir de modo forzoso a
la estrategia militar o al despliegue de las fuerzas policiales para conjurar
los actos de violencia que suelen caracterizar a la operación guerrillera y
terrorista.
Las pruebas
conocidas por la Corte en aquella oportunidad ilustraron claramente sobre el
preocupante fenómeno según el cual elementos concebidos para beneficio
colectivo y que responden a apremiantes necesidades de las personas en el mundo
moderno -como acontece con los sistemas de telecomunicaciones- son aprovechados
por las fuerzas criminales para el logro de sus oscuros fines y se convierten,
por virtud de la destinación que de ellos hace la delincuencia, en verdaderas
armas que se usan contra las instituciones públicas y privadas y terminan
causando daño a la vida, la integridad y los bienes de los asociados.
De allí que no pueda
extrañar el que la legislación, tratando de buscar una mayor eficiencia de las
autoridades, para que su acción no resulte desbordada por el ingenio de los
delincuentes, establezca previsiones que les permitan responder con prontitud y
certeza al uso distorsionado de los instrumentos de comunicación y de las
frecuencias radioeléctricas, que se otorgan por el Estado para facilitar la
convivencia y no con el objeto de que se aprovechen con propósitos ilícitos.
La disposición
examinada es meramente preventiva y corresponde al criterio, ya avalado por la
Corte en otras oportunidades, según el cual la concesión o el contrato que
permiten el uso de las frecuencias radioeléctricas pierde su base de
legitimidad cuando su titular elude los deberes impuestos por la ley o cuando
se desvía de su necesaria claridad, para fines antisociales.
Debe resaltarse que
los servicios de telecomunicaciones son servicios públicos y, por tanto, según
las voces del artículo 365 de la Constitución, son inherentes a la finalidad
social del Estado y "estarán sometidos al régimen jurídico que fije la
ley".
El literal impugnado
se declarará exequible, en cuanto no viola disposición alguna de la Carta.
Suspensión del
servicio de radiocomunicación e incautación de equipos y el derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones.
8. El artículo 106
de la Ley 104 de 1993, autoriza al Ministerio de Comunicaciones, previa
solicitud de la Policía Nacional, a sancionar con la suspensión de los
servicios de radiocomunicación a los usuarios que violen la ley. Señala la
disposición que los equipos preventivamente incautados por miembros de la
Policía, cuando no sean de propiedad de los concesionarios, se pondrán a
disposición del Ministerio de Comunicaciones.
A juicio de los
demandantes, la suspensión y la respectiva incautación, constituyen una típica
interceptación de comunicaciones privadas, sin orden judicial. Por
consiguiente, la norma viola el artículo 15 de la C.P.
Las conductas cuya
transgresión se sanciona, se refieren a diversas obligaciones que la ley impone
a los usuarios, tales como: portar la tarjeta distintiva de suscriptor o
persona autorizada; adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar que
los equipos no sean hurtados o extraviados; utilizar personalmente el equipo y
transferirlo sólo a quien esté autorizado etc.
El establecimiento
legal de deberes y cargas a los usuarios de servicios de radiocomunicación que
tienen el carácter de concesionarios del Estado o titulares de licencias
otorgadas por éste, no puede, en principio, ser objeto de controversia, como
quiera que la ley puede regular dicha materia y condicionar las autorizaciones
en ese campo a determinados requisitos. Siempre que la condición o requisito de
cuya observancia penda el mantenimiento de la concesión, permiso o licencia, se
ciña a Constitución, la aplicación de la sanción administrativa y el acto
previo de incautación del equipo que no pertenezca al usuario, no quebranta en
ningún sentido la Constitución.
Las obligaciones que
por vía de ilustración se han traído a colación y que son el presupuesto de la
sanción o la incautación, pueden comprobarse por la vía administrativa, sin
necesidad de penetrar en el ámbito de la intimidad del usuario. El
procedimiento preventivo y sancionatorio contemplado en la ley, no supone ni
recurre a la interceptación de las comunicaciones de los usuarios.
Con todo, la Corte
no entra a examinar la constitucionalidad de cada una de las obligaciones
específicas del concesionario, extremo que no ha sido demandado. Su examen se
contrae al sistema sancionatorio y preventivo que recoge la norma y que, en sí
mismo, no comporta violación alguna a la Constitución, bajo la reserva de que
la actuación administrativa correspondiente no entrañe la violación del sigilo
que la Constitución garantiza a las comunicaciones privadas, lo que no se
desprende del mero régimen punitivo.
El concepto de
“autoridad competente en materia de orden público” para los efectos de los
numerales 2 y 3 del artículo 108 de la Ley 104 de 1993
9. Los numerales
citados consagran sanciones aplicables a los Gobernadores y Alcaldes que
desatiendan las instrucciones sobre conservación y restablecimiento del orden
público que imparta la “autoridad competente”. En concepto de los demandantes,
la norma sería inconstitucional si la aludida expresión cobijara a los miembros
de la Fuerza Pública. Dado que la disposición acusada, derogada por el artículo
177 de la Ley 200 de 1995, puede estar produciendo efectos, la Corte se
pronunciará sobre su constitucionalidad.
Según la
Constitución Política, los Gobernadores y Alcaldes son “agentes” del Presidente
en todo lo relativo al manejo y conservación del orden público y están
sometidos, por consiguiente, a sus instrucciones, las que deben acatar
fielmente (C.P., arts. 303 y 315-2).
La Fuerza Pública no
es un cuerpo autónomo e independiente, pues está sujeto a la dirección del
Presidente de la República - “Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas” -, a
quien compete, además, “conservar en todo el territorio el orden público y
restablecerlo donde fuere turbado” (C.P., arts. 189-3 y 4). A este respecto, la
Corte ha expresado: “De otro lado, las fuerzas militares, desde el punto de
vista orgánico, pertenecen a la rama ejecutiva y de ellas dispone como
Comandante Supremo el Presidente de la República (C.P., art. 189-3). Dentro de
la rama ejecutiva, no se confunde la autoridad civil con la militar - tanto
desde el punto de vista funcional como organizativo -, pero ésta última está
sujeta a la potestad de mando supremo que se radica en cabeza de la primera,
con el objeto de garantizar la defensa del Estado y de las instituciones sin
menoscabo de la libertad. Bajo la dirección del Presidente de la República, que
ha jurado cumplimiento a la Constitución y a las leyes (C.P., art. 188), en su
condición de Comandante Supremo de las fuerzas militares, no se concibe ni
puede tolerarse que éstas se aparten deliberadamente de su observancia”
(Sentencia C-578/95).
No cabe duda alguna
de que las órdenes e instrucciones, a las que se refieren los numerales
citados, son las que se originan en el Presidente y que se transmiten a sus
agentes (Gobernadores y Alcaldes). Sujeta a esta interpretación, las
disposiciones demandas son exequibles.
Suspensión de
Gobernadores y Alcaldes desde el momento en que se inicie la investigación
correspondiente
10. Dado que la
norma demanda, derogada por el artículo 177  de la Ley 200 de 1995, puede estar
produciendo efectos, la Corte examinará su constitucionalidad.
El demandante
considera que la suspensión provisional - relacionada con el incumplimiento de
las órdenes del Presidente en materia de orden público -, sin que los afectados
pudieren ser oídos previamente en descargos, viola el derecho de defensa y el
conjunto de los derechos políticos (C.P., Preámbulo y arts. 3, 29, 40-1-2, 103,
303 y 314).
La Corte
repetidamente ha estudiado el tema relativo a la constitucionalidad de la
medida de suspensión provisional de un servidor público y, concretamente, de
los Gobernadores y Alcaldes que se apartan ilegalmente de las instrucciones
presidenciales sobre la conservación o restablecimiento del orden público
(sentencias C-032 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-179 de 1994.
M.P. Carlos Gaviria Díaz). La doctrina sentada en la sentencias citadas, a las
cuales se remite en esta oportunidad la Corte, no le atribuye a la medida de
suspensión el carácter de sanción, aunque se advierte que sus elementos deben
establecerse en la ley y que la misma, independientemente de su naturaleza
preventiva, debe ser motivada y debidamente fundamentada con el objeto de
evitar y controlar el abuso del poder.
A este respecto, la
Corte estima pertinente citar el siguiente pasaje de la sentencia C-032 de 1993
(M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo):
"La suspensión
provisional de los gobernadores o alcaldes mientras se adelanta la
investigación, que puede ser decretada en ambos casos por el Presidente de la
República de oficio o a solicitud de la Procuraduría General, no tiene el
carácter de sanción sino que corresponde a una medida preventiva tendiente a
controlar la situación de orden público que pueda haberse suscitado en el
respectivo departamento o municipio por la posible acción u omisión del
funcionario correspondiente. Esta facultad de suspensión provisional, que
únicamente tendrá operancia en tanto sigue su curso la investigación y por un
término máximo de treinta días calendario, no desconoce la normativa
constitucional pues tiene el mismo fundamento de prevalencia del interés
público que sirve de soporte a instituciones tales como la detención preventiva
(artículo 28) y la suspensión del empleo en el caso de los altos funcionarios
del Estado respecto de los cuales el Senado de la República admita públicamente
una acusación (artículo 175, numeral 1), pero debe anotar la Corte que, para
ajustarse a los requerimientos del debido proceso (artículo 29 de la
Constitución), ella debe partir de elementos de juicio objetivos y de la
definición previa por la ley (específicamente este decreto y la Ley 4a. de
1991) de la conducta que se endilga al funcionario suspendido, razón por la
cual, aunque la norma en revisión no lo exige, se deriva de los preceptos
constitucionales (artículos 6º, 29 y 214, numeral 5º C.N.) que la determinación
ha de ser debidamente motivada y fundamentada, para preservar los derechos del
inculpado y a fin de establecer eventuales responsabilidades del Presidente de
la República si incurriere en cualquier abuso al adoptarla".
Los efectos de la
medida de suspensión por gravitar de manera radical sobre los derechos de
participación política tanto del elegido como de los electores (C.P. art. 40),
requiere que el motivo que la fundamenta sea grave, pues de lo contrario se
quebrantaría el principio de proporcionalidad y la restricción a los
mencionados derechos se tornaría abusiva.
De otro lado, la
particularidad de la norma demanda radica en el hecho de que la suspensión se
extiende hasta por el término de duración de la investigación, el cual no se
precisa. La suspensión provisional es por definición temporal y si su duración
se supedita a otro evento - duración de la investigación -, éste debe surtirse
en el término que sea el mínimo necesario para definir la situación del presunto
infractor. En caso contrario, la medida preventiva adquiere la connotación de
“pena anticipada” y pierde todo sustento de razonabilidad y proporcionalidad,
máxime si se tiene presente que el término del mandato de los referidos
funcionarios es de tres años.
El artículo 116 de
la Ley demandada regula el procedimiento aplicable a las investigaciones a que
se ha hecho mención y los términos que allí se consignan para sus diversas
etapas son en verdad breves. Por lo tanto, la suspensión provisional, no es indefinida
ni adquiere el matiz de pena anticipada.
Destitución de
Gobernadores y Alcaldes y no convocación a elecciones para su designación
popular. Designación “libre” de su reemplazo, en los eventos del artículo 114
de la Ley 104 de 1993.
11. El artículo 112
de la Ley 104 de 1993 supedita la convocación a nueva elección de gobernadores
y alcaldes, cuando sus titulares hubieren sido destituidos, al hecho de que no
haya transcurrido más de la mitad del periodo y las condiciones de orden
público lo permitan. De otro lado, el artículo 114 de la misma ley, autoriza al
Presidente para nombrar “libremente” el reemplazo del Gobernador o Alcalde en
los eventos de renuncia por amenazas o presiones, secuestro o pérdida de su
vida.
La Corte procederá a
declarar la inexequibilidad de los preceptos acusados, así como la disposición
del último inciso de la primera norma y el texto completo de la segunda que
integran la unidad normativa, toda vez que en la sentencia C-011 de 1994 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), se precisó que en caso de vacancia absoluta del
cargo de Gobernador o Alcalde, siempre deberá convocarse a nuevas elecciones.
En esa oportunidad,
la Corporación señaló:
"Lo que se ha
querido es que la provisión de los cargos de alcalde o de gobernador por nombramiento
por parte de una autoridad ejecutiva de mayor jerarquía, sea tan solo un hecho
excepcional. La disposición contenida en el artículo 15 sub examine, va en
contravía de tan manifiesta intención, y, por ende, resulta violatoria de la
Constitución. La consecuencia lógica de esta inconstitucionalidad es,
naturalmente, la de que también en la eventualidad prevista en el artículo 15,
deben realizarse elecciones en el respectivo departamento o municipio, para
reemplazar al gobernador o alcalde cuyo mandato hubiere sido revocado, aun
cuando hubieren transcurrido dos años desde su fecha de posesión. Ello sin
perjuicio, claro, de que en el interim, la autoridad correspondiente pueda
nombrar, con carácter provisional, al gobernador o alcalde encargados, mientras
se efectúa, dentro de los términos legales, la nueva elección. Dicho
nombramiento debe ceñirse, por lo demás, a la condición fijada para el efecto
por la ley, es decir, que para él se tenga en cuenta el grupo, movimiento,
sector o partido político del mandatario revocado".
Respecto al período
de los gobernadores y alcaldes, elegidos por falta absoluta de los titulares,
la Corte agregó:
"La
Constitución Política no señala una fecha oficial para la iniciación del
período de los alcaldes o gobernadores. En lo que se refiere al período de los
gobernadores y los alcaldes, la Constitución se limita a señalar que éste será
de tres (3) años. Al producirse la elección popular de quien haya de sucederlo
en el cargo, cualquiera que sea la fecha en que ello ocurra, el período
constitucional del nuevo mandatario, comenzará a contarse a partir de la fecha
de su posesión, y este período deberá ser el mismo de aquél cuyo mandato fue
revocado, es decir, de tres (3) años".
IV. D E C I S I O N
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
R E S U E L V E
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los artículos
80, 106, el inciso 2° y 3° del artículo 108, y la expresión “desde el momento
en que se inicie la investigación correspondiente" del artículo 110 de la
Ley 104 de 1993.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLES los artículos
76, 77, 78, 79 y 81, de la Ley 104 de 1993 siempre que la auditoria sea
selectiva y se aplique en aquellos casos en los cuales existan motivos fundados
para hacerlo.
TERCERO.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 4 del
artículo 105 de la Ley 104 de 1993.
CUARTO.- Declarar INEXEQUIBLES la expresión
"siempre y cuando no haya transcurrido más de la mitad del período y las
condiciones de orden público lo permitan", y el último inciso del artículo
112 de la Ley 104 de 1993.
QUINTO.- Declarar INEXEQUIBLE el artículo 114
de la Ley 104 de 1993.
NOTIFIQUESE,
COMUNIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y
ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia No. C-586/95
SISTEMAS DE
RADIOCOMUNICACION-Mensajes
cifrados/LIBERTAD DE EXPRESION-Limitación desproporcionada/COMUNICACIONES-Interceptación
por orden judicial/COMUNICACIONES PRIVADAS-Reserva (Salvamento de voto)
La limitación que
a la libertad de expresión establece la ley demandada, aparece, sin embargo,
desproporcionada. Respecto de quienes, sin intención delictiva, optan
libremente por transmitir mensajes cifrados o ininteligibles, la medida legal
sustrae integralmente dicha modalidad de conducta, como quiera que a ella
pueden recurrir las personas comprometidas en actividades ilícitas. La
prohibición general que contempla la ley, se extiende al grupo de personas que
no participan de la presunta acción delictiva y cuyas comunicaciones no están
cubiertas por la orden judicial de interceptación. El sacrificio que supone la
medida para los derechos y libertades públicas, es muy superior a los
beneficios eventuales que ella puede representar en la lucha contra el delito.
El costo de admitir su procedencia no podría ser otro que el de otorgar al
Gobierno una facultad expresada en términos tan vagos e imprecisos, que podría
justificar injerencias abusivas en la vida privada de las personas inocentes,
sujetándolas, sin orden judicial, a que sus comunicaciones privadas pudieren
ser escuchadas y calificadas - en términos de claridad e ininteligibilidad -
por miembros de la Fuerza Pública.
Ref.: Expediente
No. D-966
Actores: Gustavo
Gallón Giraldo, Carlos Rodríguez Mejía y Manuel Barreto Soler
Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 76, 77, 78, 79, 80, 81, 105 (parcial), 106, 108 (parcial),
110 (parcial), 112 (parcial) y 114 (parcial) de la Ley 104 de 1993 "Por la
cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia
de la justicia  y se dictan otras disposiciones"
Magistrados
Ponentes:
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ
JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Con todo respeto
discrepamos parcialmente de la sentencia adoptada. A nuestro juicio, el numeral
4º del artículo 105 de la Ley 104 de 1993, ha debido ser declarado inexequible,
por las razones expuestas en la ponencia original presentada por el Magistrado
Eduardo Cifuentes Muñoz y que se sintetiza a continuación.
Según el artículo
105 de la ley 104 de 1993, los suscriptores, licenciatarios o las personas
autorizadas para emplear los sistemas de radiocomunicaciones a que se refiere
el artículo 102 de dicha ley - buscapersonas, portátiles-handys y equipos de
radiotelefonía móvil -, tienen la obligación de “no enviar mensajes cifrados o
en lenguaje ininteligible” (frase acusada). El artículo 106 de la citada ley,
contempla las consecuencias que se siguen de la infracción a la prohibición
mencionada: (1) suspensión inmediata del servicio, previa solicitud de la
Policía Nacional-Dijin; (2) incautación del equipo por parte de los miembros de
la Fuerza Pública.
Según los
demandantes la disposición demandada, viola la libertad de expresión y el libre
desarrollo de la personalidad. A su turno, quienes preconizan su exequibilidad,
aducen que ella no prohíbe expresar ideas u opiniones, sino el uso de mensajes
en clave, que pueden servir para perpetrar acciones ilícitas, restricción que
resulta razonable y legítima como quiera que la utilización del espectro
electromagnético por ser un bien público debe ajustarse a las limitaciones que
establezca la ley.
Mensajes cifrados
son aquellos que se expresan a través de cifras, signos, símbolos, señales,
palabras, medios e instrumentos, diferentes de los utilizados en el lenguaje
corriente o natural, y cuyo significado sólo puede ser discernido por las
personas que los crean o conocen su particular sistema de referencias. Sólo
para éstas últimas, los mensajes transmitidos con estas características, podrán
ser “inteligibles”.
Lenguaje
ininteligible, se refiere a la calificación que un determinado sistema de
comunicación recibe, cuando no es susceptible de ser conocido e interpretado,
ya sea por razones objetivas o subjetivas atribuibles a quien desconoce sus
elementos. Los lenguajes artificiales o los utilizados en la ciencia, pueden
ser conocidos y desentrañados si se estudia la configuración de su código y de
sus claves funcionales; sin embargo, para el lego o no iniciado un lenguaje de
este tipo, resultará ininteligible.
La norma acusada no
pretende garantizar al emisor o receptor de una determinada comunicación, la
posibilidad de que el mensaje o información objeto de la misma sea cabalmente
comprendido. En ése ámbito, es irrelevante para el derecho y el orden público,
la meta del entendimiento lingüístico pleno entre las personas, menos todavía
de aquéllas que libremente optan por utilizar sistemas no convencionales.
Realmente, el interés de la norma trasciende a los sujetos directos del proceso
comunicativo y busca facilitar su percepción e intelección por parte de un
tercero - el miembro de la Fuerza Pública -, encargado de rastrear los
contactos entre sujetos comprometidos en actos delictivos. De ahí la exigencia
de que el lenguaje utilizado sea comprensible, de modo que permita la eficaz y
célere actividad de prevención o represión de los actos o amenazas
antisociales, la que aparentemente vería reducida su capacidad si no se
prohibiese la comunicación cifrada o ininteligible.
Sin embargo, los
motivos en virtud de los cuales las personas eventualmente y en grado variable
apelan a sistemas de comunicación codificados o no estrictamente
convencionales, pueden ser lícitos o indiferentes desde el punto de vista
jurídico. Situaciones de la vida íntima, pueden comunicarse de manera
incomprensible para terceros, precisamente para mantener su privacidad,
protegida constitucionalmente (C.P., art. 15). En general, los lenguajes
artificiales - utilizados en la comunidad científica -, a los cuales se recurre
por necesidad, suelen ser fatalmente ininteligibles para las personas carentes
de conocimientos técnicos. En fin, siempre que no se viole un derecho o bien
constitucionalmente protegido, la libertad de expresión, que abarca el derecho
a adoptar el medio que la persona considere más idóneo para comunicar y
exteriorizar sus ideas, opiniones o pensamientos, ampara la escogencia del
lenguaje o sistema de comunicación que ha de servir de vehículo al ejercicio
concreto de su derecho. Si el derecho fundamental a la comunicación libre (C.P.
art., 20), no aparejara - junto al contenido -, el derecho a optar por la forma
que ha de revestir la expresión que se busca transmitir, la censura ocuparía el
espacio de esta libertad, la cual quedaría a merced no de su titular sino del
Gobierno.
El problema que la
norma demandada suscita, por lo tanto, se refiere a la justificación
constitucional de la restricción que ella comporta respecto del uso lícito de
lenguajes cifrados o codificados - sustentado en la libertad de expresión -,
cuando la misma se propone perseguir y sancionar su utilización con fines
delictivos.
La finalidad de la
norma legal se ajusta en su integridad a la Constitución Política. La
prevención y represión del delito, constituyen obligaciones primarias del
Estado, sin las cuales no se asegura la convivencia pacífica y corren peligro
todos los derechos de los asociados.
El medio empleado
para conseguir dicho objetivo - prohibición de los mensajes cifrados que cursen
a través de ciertos instrumentos de radiocomunicación -, puede ser idóneo para
lograrlo, aunque su eficacia sea relativa. Si la medida fuera claramente inepta
para realizar el objetivo buscado, la restricción a la libertad que ella
produce, no sería razonable y debería, por lo tanto, descartarse. La eficacia
en este caso es relativa, por muchas razones que sería prolijo explicar. Baste,
sin embargo, puntualizar que los propósitos criminales pueden cumplirse, dadas
las infinitas posibilidades de usos alternativos del lenguaje natural, estipulando
entre los actores y cómplices su empleo en sentido puramente figurado y
aparente, con lo cual se observaría la prohibición en cuanto el mensaje audible
sería inteligible no así su significado delictivo. No obstante la anotada
relatividad del medio seleccionado, la Corte no dispone de argumentos para
declarar la inexequibilidad por este concepto. Si la constitucionalidad
dependiera de la eficacia completa de cada medida, se podría paralizar la
acción del Estado y de sus órganos y el control de constitucionalidad
adquiriría una naturaleza distinta. De ahí que únicamente en el caso de que la
falta de idoneidad del medio legal sea patente u ostensible, la supresión de la
restricción a la libertad, se impondrá.
La limitación que a
la libertad de expresión establece la ley demandada, aparece, sin embargo,
desproporcionada. Respecto de quienes, sin intención delictiva, optan
libremente por transmitir mensajes cifrados o ininteligibles, la medida legal
sustrae integralmente dicha modalidad de conducta, como quiera que a ella
pueden recurrir las personas comprometidas en actividades ilícitas. En el
primer caso, la restricción no permite al Estado recaudar pruebas ni
informaciones útiles, pues las comunicaciones privadas sólo pueden ser
interceptadas por orden judicial y en relación con investigaciones judiciales.
En este evento, la exigencia de inteligibilidad o claridad de los mensajes, por
definición se excluye, por ausencia de un tercero - miembro de la Fuerza
Pública -, que no podría intentar siquiera escuchar la conversación privada. En
el segundo caso, la prohibición puede tener sentido, ya que siempre que obre la
orden judicial de interceptación, un tercero está autorizado legalmente para
conocer el contenido de las comunicaciones. Empero, la prohibición general que
contempla la ley, se extiende al grupo de personas que no participan de la
presunta acción delictiva y cuyas comunicaciones no están cubiertas por la
orden judicial de interceptación. De otro lado, si mediara la referida orden
judicial, la autoridad ciertamente dispondría de instrumentos más selectivos y
eficaces para controlar las acciones y los movimientos de quienes pretenden
quebrantar el orden social, sin necesidad de afectar la libertad de las
personas ajenas esas conductas. Se concluye que en el afán loable de perseguir
un fin constitucional, se ha dictado una medida que si bien puede ser idónea
para ello, se torna, entre las alternativas posibles igualmente capaces de
realizarlo, la más gravosa para el ejercicio de la libertad y de los derechos.
El sacrificio que supone la medida para los derechos y libertades públicas, es
muy superior a los beneficios eventuales que ella puede representar en la lucha
contra el delito. El costo de admitir su procedencia no podría ser otro que el
de otorgar al Gobierno una facultad expresada en términos tan vagos e
imprecisos, que podría justificar injerencias abusivas en la vida privada de
las personas inocentes, sujetándolas, sin orden judicial, a que sus
comunicaciones privadas pudieren ser escuchadas y calificadas - en términos de
claridad e ininteligibilidad - por miembros de la Fuerza Pública.
Fecha ut supra,
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado