T-271-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-271/08
SISBEN-Naturaleza/SISBEN-Objeto
ENTIDADES TERRITORIALES-Deber de
informar a la ciudadanía sobre el acceso al servicio de salud y la consecuente
atención
ENTIDADES TERRITORIALES-Responsabilidad
de garantizar la atención de los participantes vinculados y de informarles
sobre las Empresas Sociales del Estado o las IPS a las que pueden acudir
Referencia: expediente T- 1.786.442
Acción de tutela instaurada por Nelly Amparo Prédiga Morales, como
agente oficiosa de Luz Marina Morales Vásquez, contra la Dirección Seccional de
Salud de Antioquia; con vinculación oficiosa de la Dirección Local de Salud de
Copacabana, la Cruz Roja de Copacabana y el Hospital Santa Margarita de Copacabana.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil ocho (2008)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados, JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Bello (Antioquia) el siete (7) de septiembre de
dos mil siete (2007), en el asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El seis (6) de julio de dos mil siete (2007), actuando como agente
oficiosa de su progenitora Luz Marina Morales Vásquez, Nelly Amparo Prédiga
Morales interpuso acción de tutela contra la Dirección Seccional de Salud de
Antioquia, por considerar que la accionada vulneró los derechos fundamentales a
la salud, seguridad social y vida digna de su madre; quien se encontraba para
entonces, por razones de salud, imposibilitada para promover en nombre propio
la acción.
Los hechos relatados por la parte demandante en la acción de tutela
se resumen así:
1. Adujo la actora que su madre se encontraba afiliada al Sistema
General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado Nivel 2.
2. Manifestó que su progenitora sufría de “(…) anemia, baja de
peso, problemas en los riñones y presión alta, que a más de su edad avanzada se
le suma que tiene la condición de desplazada por la violencia del Municipio de
Briceño (…)”.
3. Aduce que su madre es desplazada y se encuentra viviendo con ella
y su familia.
4. “(…)[Tuvieron] la necesidad prioritaria de llevarla al médico
por su condición tan delicada que presentaba (y presenta), [fueron] entonces
por consulta externa a la Cruz Roja de Copacabana[,]  donde atienden a esta
clase de población, allí el médico de turno le ordenó unos servicios tales como
HEMOLEUCOGRAMA Y SEDIMENTACIÓN, CITOQUÍMICO DE ORINA, BK DE ESPUTO SERIADO NO.
3, COLESTERO Y TRIGLICÉRIDOS, GLICEMIA EN AYUNAS, BUN-CREATININA, ÁCIDO ÚRICO,
E.K.G, RX AP Y LATERAL DE TÓRAX Y MAMOGRAFÍA (sic) (…)”.
5. “(…) [No han negado] el servicio sino que realizan un cobro de
la mitad del servicio que requiere en ese centro asistencial porque en el
Hospital Santa Margarita de Copacabana, no la atienden si no tiene carne del
Sisben. (…) El cobro aludido se hace con motivo de no tener el carné del sisben
y por ende con asignación a una ARS para poder ser exenta del pago
correspondiente (…)”.
6. No cuenta con los recursos económicos para hacer las erogaciones.
2.
Solicitud de tutela
Considerando que la accionada le ha vulnerado los mencionados
derechos a su progenitora, la actora solicitó al juez de tutela que ordenara “(…)
a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, le brinde la atención
requerida, eso es, la práctica de los procedimientos de control denominados
HEMOLEUCOGRAMA Y SEDIMENTACIÓN, CITOQUÍMICO DE ORINA, BK DE ESPUTO SERIADO NO.
3, COLESTEROL Y TRIGLICÉRIDOS, GLICEMIA EN AYUNAS, BUNCREATININA, ÁCIDO ÚRICO,
E.K.G, RX AP Y ATERAL DE TÓRAX Y MAMOGRAFÍA (…)”. Así mismo, solicitó se
ordenara eximirla de copagos y cuotas moderadoras.
3. Intervención de la parte demandada
En el término procesal, las partes accionadas guardaron silencio.
4. Pruebas
relevantes aportadas al proceso
1.
Fotocopias de cédulas de ciudadanía de Nelly
Amparo Prediga Morales, identificada con el número 22216494, y de Luz Marina
Morales Vásquez, identificada con número 22215168. (Cuad. 1, folio 5)
2.
Fotocopia de Carné No. 0000080001104, a nombre
de Luz Marina Morales Vásquez, identificada con cédula de ciudadanía 22215168.
Se establece que pertenece al Nivel 2. (Cuad. 1, folio 6)
3.
Orden solicitud de exámenes de laboratorio a
nombre de la paciente Luz Marina Morales, con fecha cuatro (4) de julio de dos
mil siete (2007). Se observan los siguientes exámenes: E.K.G, RX AP y LATERAL
DE TORAX, MAMOGRAFÍA. La orden fue elaborada por el doctor Alonso Palacios de la
Cruz Roja Colombiana.(Cuad. 1, folio 7)
4.
Orden de solicitud de exámenes de laboratorio a
nombre de Luz Marina Morales, elaborada por el doctor Alonso Palacio el cuatro
(4) de junio de dos mil siete (2007). Se observan los siguientes exámenes: HEMOLEUCOGRAMA
Y SEDIMENTACIÓN, CITOQUÍMICO DE ORINA, BK DE ESPUTO SERIADO NO. 3, COLESTEROL Y
TRIGLICÉRIDOS, GLICEMIA EN AYUNAS, BUNCREATININA, ÁCIDO ÚRICO. Así mismo, se
vislumbra el costo total de $ 48.000,00 pesos. (Cuad. 1, folio 9)
5.
Declaración juramentada rendida por Nelly Amparo
Prediga Morales, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito, el seis (6) de
julio de dos mil siete (2007), donde la accionante indica que el motivo que la
impulsó a instaurar la acción de tutela fue que “(…)[su] madre está muy
enferma, ella tiene mucha depresión, está sufriendo presión alta y para ello ya
le dieron un carnet en el Hospital Santa Margarita de Copacana[.] La tutela la
coloco contra el Sisben (sic), porque como a ella no le llega el carnet (sic)
hasta dentro de mucho tiempo, a ella no le cubre la (sic) citas ni exámenes ni
drogas.(…) Nosotros tenemos los carnets, pero a ella todavía no le llega porque
hace poco fue ingresada al SISBEN[. Busco con la tutela] que sea atendida como
su (sic) tuviera el carnet, porque a ella si le entregaron una hojita que
indica que está en listado, pero con ese carnet solamente la atienden en
urgencias y para lo de la hipertensión, y de lo contrario le cobran como si
fuera particular.(…) [Su madre,] por su salud, presenta muchos mareos, se agita
mucho para caminar y hoy estuve con ella esta mañana en el hospital, pero no
esta hospitalizada, la llevé para que le tomaran la presión y la doctora le
dijo que era hipertensa y le dijo que se realizara esos exámenes.(…) [No ha ido
a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, la] mandaron de la Personería
[al juzgado]. (…) [No le] han negado [la práctica de los exámenes], solo de que
de (sic) algunos hay qué (sic) dar un copago muy alto, pues salen como un
particular y yo no tengo con qué (sic) pagarlos (…).” (Cuad. 1, folios 10 a
13)
6.
Declaración rendida por Nelly Amparo Prédiga
Morales ante el Tribunal Superior de Medellín el tres (3) de agosto de dos mil
siete (2007), donde la accionante manifestó que “(…)pid[e] con la tutela es
que a [su] mamá le llegue el carné y mientras le llegue le practiquen los
examen (sic) que requiere y que le cobren los mil setecientos pesos de copago
que es lo que cobran como particular y pid[e] además que le suministren
medicamentos (…)”. “Con el sisben (sic)[,] con el carne[,] le cobran como mil
setecientos pesos y con esta hojita le cobran como si fuera particular y le
cubren sólo una urgencia (…)Yo pido que le llegue el carné y mientras le llega
el carné le practiquen los exámenes que requiere y que fueron  autorizados, que
no la exoneren de copagos, sino que cobren el copago que es mil setecientos
pesos que es lo que cobran con el carné[,] porque con la ficha que tiene le
cobran como si fuera y no la atienden. (…) [L]os exámenes (…) es la hora que no
se los han hecho porque no tenemos con qué (sic) pagar y eso allá en la Cruz
Roja es como particular (…)”. (Cuad. 1, folios 35 y ss.)
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
1. Trámite procesal
Una vez admitida la demanda, el juzgado Tercero Penal del Circuito
de Bello Antioquia profirió sentencia el veintitrés (23) de julio de dos mil
siete (2007). Ante esta providencia elevó la accionante recurso de alzada, pues
el A quo resolvió declarar improcedente la acción impetrada.
El veintisiete (27) de agosto de dos mil siete (2007), el Tribunal
Superior de Medellín resolvió “(…) anular lo actuado dentro de la tutela de
la referencia a partir del auto que aprehendió el conocimiento inclusive; en
consecuencia, se ordena a la Jueza Tercera Penal del Circuito de Bello, (sic) Antioquia
que rehaga la actuación, previa vinculación adicional como accionados al
hospital Santa Margarita, la Cruz Roja y la Dirección Local de Salud, todos del
municipio de Copacabana.” No obstante, en la parte considerativa de la
providencia indicó que “(…)[d]esde luego que conservaran su validez los
medios de pruebas allegados, las notificaciones realizadas a la entidad
accionada, pues la falta de vinculación detectada en nada afecta estos actos.”
En consecuencia, el Juzgado Penal del Circuito de Bello Antioquia
vinculó a la Dirección Local de Salud de Copacabana, al Director de la Cruz
Roja de Copacabana y al Director del Hospital Santa Margarita de Copacabana.
2. Sentencia de instancia
Conoció de la causa en primera instancia el Juzgado Tercero Penal
del Circuito de Bello Antioquia, que mediante sentencia proferida el siete (7)
de septiembre de dos mil siete (2007) resolvió denegar el amparo pedido.
Consideró el A quo que la pretensión principal de la accionante
buscaba obtener un carné del SISBEN para su madre, para así lograr que no se le
cobraran los servicios como particular. Servicios que no han sido negados, pero
que no puede pagar por su situación económica.
Encontró el juez de instancia que la madre de la accionante cuenta
ya con un carné que la identifica como afiliada al régimen subsidiado, correspondiéndole
el nivel II de clasificación. Debiendo entonces cancelar los copagos de dicho
nivel. Por otra parte indica que “(…) el carné del Sisben, solo le sirve a
su beneficiaria para ser atendida por las diferentes instituciones prestadoras
del servicio en salud que tengan contrato con la red de servicios del RÉGIMEN
SUBSIDIADO (sic), en este evento, la CRUZ ROJA, así no haya respondido la
acción de tutela, es un organismo que no tiene esa serie de contratos con el
Departamento para prestaciones en materia de salud (…)”; por lo que cobra
los servicios que preste de manera particular.
Señala el juez de instancia que la actora no mencionó el consto del
copago que debe cancelar, luego es difícil inferir si el mismo afecta o no la
canasta familiar. Argumentando que los afiliados del nivel II del SISBEN no
pueden quedar exentos de copagos según la normatividad vigente, concluye
indicando que no es aceptable, por vía de tutela, pretender que se le ordene “(…)
al SISBEN de Copacaban que clasifique (…) en el NIVEL 0, sin cumplirse una
serie de requisitos que (…) se exige, para lo que es autónomo el Director del
Sisben (…)”.
III. Trámite
en la Corte Constitucional
Por orden del
Magistrado Ponente, el dieciocho (18) de febrero del año en curso, se ordenó a la
Dirección Local de Salud de Copacabana (Antioquia) que informara a esta Corporación
sobre los siguientes aspectos:
1.
En que estado del procedimiento de
afiliación al Régimen Subsidiado, definido en el artículo 11 del Acuerdo 244 de
2003, se encuentra la señora Luz Marina Morales
Vásquez identificada con cédula de ciudadanía número 22215168 de Briceño
(Antioquia).
2.
Cual es el motivo de la demora en la
afiliación de la misma al Régimen Subsidiado.
De igual forma, en el mismo auto, se requirió a la señora Nelly
Amparo Prediga Morales para que enviara copia de la historia clínica de su
madre, así como copias de las órdenes de exámenes expedidas por su médico
tratante, e informara sobre qué enfermedad o dolencia aquejaba a su madre, de
qué manera fue tratada, qué entidad (es) de salud la han atendido hasta el
momento y qué empresa promotora de salud ha cubierto los costos de los
tratamientos correspondientes.
Respondiendo la orden anteriormente mencionada, la Secretaría de
Salud de Copacabana manifestó que “(…) con antelación a la señora Luz Marina
Morales Vasquez se encuentran 5.464 potenciales afiliados que cumplen con los
criterios de priorización establecidos en el acuerdo 244 de 2003 (…). [En]
ningún momento se ha negado a la señora Luz Marina Moralez Vasquez la
prestación de los servicios de salud como población “VINCULADA”, ya que es
responsabilidad del municipio de Copacabana garantizar la atención en salud de
primer nivel de complejidad.” (Cuad. 1, folios 15 y 16)
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Remitido el
expediente a esta Corporación, la Sala de Selección
número Doce, mediante auto del catorce (14) de diciembre  de dos mil siete
(2007), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
1.
Competencia
Esta Corte es
competente para conocer de la revisión de los fallos materia de la misma, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás
disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de
Selección.
2. Problemas jurídicos y esquema de resolución
Una vez analizados los hechos narrados y probados en el caso bajo
estudio, la Sala de Revisión deberá determinar si la Dirección Local de Salud
de Copacabana vulneró los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la
señora Luz Marina Morales Vasquez al desarrollar el procedimiento existente
para la afiliación al régimen subsidiado de seguridad social en salud y al no
haber dado información respecto a instituciones a las que, como vinculada al
sistema de seguridad social en salud, podía acudir.
Para resolver el problema anteriormente planteado, esta Sala de
Revisión reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en torno a: (i) la naturaleza del SISBEN y el acceso al régimen subsidiado del sistema de
seguridad social en salud,
y (ii)  la obligación
por parte de las entidades territoriales de informar a la ciudadanía sobre el acceso al servicio de salud y la consecuente atención. Posteriormente se
resolverá el caso en cuestión.
2.1 Naturaleza del SISBEN y el acceso al régimen subsidiado del sistema de
seguridad social en salud. Reiteración de
jurisprudencia.
El legislador estipuló en la Ley 100 de
1993, como parte integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el régimen
subsidiado. Así, en el artículo 211 de dicha disposición se
le definió como “(…)un conjunto de normas que rigen la vinculación
de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal
vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o
parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente
Ley.”[1]
Refiriéndose a la población vinculada a dicho
régimen,  el numeral 2º del
literal “a” del artículo 157 de dicha disposición señaló
que “[l]os afiliados
al sistema mediante el régimen subsidiado (…) son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total
de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana (…)”[2]
Por su parte, el Acuerdo 244 de 2003[3] “Por medio
del cual se definen la forma y las condiciones de operación del Régimen
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones” proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud –en adelante CNSSS- estableció en el artículo 1º que “(…)[el] acuerdo
define la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. En consecuencia, determina los
criterios para identificar, seleccionar y priorizar a los potenciales
beneficiarios de los subsidios, el procedimiento de afiliación de
beneficiarios,(…)  y el proceso de contratación del aseguramiento”(subrayas
fuera del original)[4].
Ante la ausencia de la totalidad de recursos económicos
necesarios para satisfacer inmediatamente la afiliación de la totalidad de la
población correspondiente al régimen subsidiado, se instituyó un sistema de
identificación de potenciales beneficiarios estratificado mediante niveles;
siendo los más pobres y vulnerables los individuos pertenecientes a los niveles
I y II. Dicho sistema es el denominado SISBEN. Así, el mentado Acuerdo estableció,
en el artículo 3º, que “(…)La identificación de los
potenciales beneficiarios del Régimen Subsidiado, por regla general, se hará en
todos los municipios del país mediante la aplicación de la encuesta Sisbén o el
instrumento que haga sus veces.(…).”[5]
De esta forma, a partir de dicho sistema de identificación se definen
los beneficiarios del Régimen Subsidiado que serán priorizados en el proceso de
afiliación, pues la misma normatividad establece que la población identificada
en los niveles I y II también deberá ser estratificada para que sean primero
atendidos los recién nacidos, los menores desvinculados del conflicto armado,
la población del área rural, la población indígena y la población del área
rural, teniendo en cuenta, de igual forma, el tiempo de elaboración de la encuesta.[6]
Así, en el artículo 7 del Acuerdo 244 de 2003 expedido por el CNSSS,[7]
se dispuso que “(…) [l]as alcaldías o Gobernaciones (en el caso de los
corregimientos departamentales) elaborarán las listas de potenciales afiliados
al Régimen Subsidiado, clasificados en los niveles 1 y 2 de la encuesta SISBEN,
en orden ascendente de menor a mayor puntaje y de la más antigua a la más
reciente, con su núcleo familiar cuando haya lugar a ello, así como en los
listados censales y se priorizará teniendo en cuenta [determinados criterios].”
Concatenado a lo anterior, el numeral 3º del artículo 11 de la citada
disposición estableció que “(…)[u]na vez
aplicados los criterios de priorización para la asignación de subsidios, las
entidades territoriales a través de las Direcciones de Salud de los Municipios,
Departamentos y Distritos deberán divulgar en medios de fácil acceso las listas
de población priorizada.”[8]
Posteriormente, esa población priorizada deberá seleccionar una EPS
del régimen Subsidiado y las entidades territoriales contratarán con dichas
empresas la prestación del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado
(POS-S). En este orden de ideas, el numeral 4º de del artículo 11 del Acuerdo
mencionado estableció la obligación existente a cargo de “(…) [l]as
entidades territoriales[,] a través de las direcciones departamentales,
municipales o distritales de salud, [de] convocarán a los potenciales
beneficiarios de los subsidios a participar del proceso de libre elección.(…)”.[9]
Una vez se haya desarrollado dicho procedimiento, se deberá dar inicio al
proceso de afiliación, que comienza con la firma del Formulario Único Nacional
de Afiliación y Traslado por parte del cabeza del núcleo familiar o el
acudiente o responsable en el caso de los menores de edad e inimputables.
En efecto, a decir del artículo 12 del acuerdo mencionado,
el proceso de afiliación “(…)se perfeccionará con la radicación del
formulario por parte del afiliado y la entrega del carné definitivo por la
Administradora del Régimen Subsidiado (…). Para todos los efectos legales dicha
afiliación adquiere vigencia a partir del primer día del nuevo período de
contratación o de la adición respectiva.”[10]
Sin embargo, esto no quiere decir que los potenciales beneficiarios,
que no sean afiliados a una EPS del régimen subsidiado, vean desprotegido su
derecho de acceso a la salud. El primer inciso del literal “b” del artículo 157
de la ley 100 de 1993 estableció la figura de los participantes vinculados al
sistema; quienes “(…)son
aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser
beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de
atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas
que tengan contrato con el Estado.”[11]
En este orden de ideas, la calidad de vinculado no constituye un
tercer régimen, pues es transitoria y pretende proteger el derecho a la salud
de las personas que, por falta de cupos, no fueron afiliados a una EPS del
régimen subsidiado. A este respecto, en sentencia T-919 de 2004, esta
Corporación indicó:
“(…) La calidad de vinculado tiene carácter transitorio, pues
busca brindar protección a aquellas personas que por falta de disponibilidad de
cupos en una Entidad Administradora del Régimen Subsidiado (ARS), todavía no
han adquirido la calidad de afiliados, pero que están en espera de ello por
reunir todos los requisitos exigidos por las normas que reglamentan la materia.
Por lo tanto, no constituyen un tercer régimen, sino una modalidad de
participantes protegidos.[12](Subrayas fuera del original)
En conclusión, el SISBEN es una herramienta para identificar y
clasificar a los potenciales beneficiarios del régimen subsidiado del sistema
general de seguridad social en salud; los cuales, una vez priorizados, serán
afiliados a una EPS del régimen subsidiado (EPS-S) tras un procedimiento
determinado. Aquellas personas clasificadas en los niveles I y II del SISBEN,
que al no pertenecer a los priorizados no son afiliados al régimen,  hacen
parte de los participantes  vinculado al sistema. Éstos también tienen derecho
a la prestación del servicio de salud por parte de las IPS que tengan contrato
con el Estado, pues su calidad transitoria no puede implicar desprotección a
sus derechos fundamentales.
2.2 Obligación por parte de las entidades territoriales de
informar a la ciudadanía sobre el acceso al servicio de salud y la consecuente
atención. Reiteración de Jurisprudencia.
El artículo 49 de la Constitución estableció que “[l]a atención
de la salud (…) [es un servicio público] a cargo del Estado. Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad (…)”.
Como desarrollo de esta disposición constitucional, el legislador
estableció en el artículo 157 de la ley 100 de 1993 -“Por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”- que
a partir de la vigencia de dicha norma “(…) todo
colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de
afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma
temporal como participantes vinculados.” Por tanto,
el derecho a la salud ha sido reconocido tanto constitucional como legalmente,
sin condicionamientos de tipo administrativo.
En este orden de ideas, una persona que se encuentre temporalmente
como participante vinculada al sistema tiene pleno derecho a ser atendida
cuando su salud así lo demande. Otra cosa es el trámite administrativo
necesario para que sea afiliada a una EPS del régimen subsidiado; que requiere,
además de la identificación en el SISBEN, la escogencia de una EPS-S, la
diligencia de un formato de afiliación y la entrega de un carné. Ahora bien,
como fue señalado anteriormente, dicho procedimiento no origina el derecho a la
salud y la consecuente prestación de dicho servicio, pues aquel ha sido
reconocido en la Carta fundamental Colombiana y en la legislación que la
desarrolla. A este respecto se pronunció esta Corporación en sentencia T-961 de
2001, donde se dijo:
“Las etapas que
administrativamente se deben dar para carnetizar a los protegidos por el Sisben
constituyen un requisito a llenar pero eso no significa que el aspecto mecánico de la carnetización es el que otorga
el derecho. En consecuencia, no es necesaria  una declaración de funcionario público o privado para
configurarse la situación  de protección de un derecho fundamental. (…)[L]a
inclusión de una persona en un registro constituye una prueba pero no es
requisito indispensable si está de por medio la violación a un derecho
fundamental como es por ejemplo el derecho a la vida.” (subrayas fuera del original).
Así, la obligación de atender a las personas vinculadas dentro del
sistema de salud, “(…) no proviene del respeto del principio de confianza
legítima, sino del derecho que ha sido reconocido en cabeza de aquellos. En
efecto, los participantes vinculados no poseen una simple expectativa de atención,
sino que tienen un derecho de ejecución inmediata que pueden exigir ante estas
instituciones (IPS), por su puesto, atendiendo a su capacidad de oferta y las
normas que regulan las cuotas de recuperación.”[13]
En este orden de ideas, salvo excepciones, el juez constitucional no
debe ordenar a las entidades territoriales el otorgamiento de un cupo
específico en una EPS-S, pues el derecho a la salud no se desconoce prima facie
por el cumplimiento del procedimiento de afiliación de los potenciales
beneficiarios priorizados al régimen subsidiado de salud, ya que los
participantes vinculados deben ser atendidos por las IPS que tengan contrato
con el Estado. Sobre este punto se pronunció esta corporación en sentencia
T-919 de 2004:
De esta manera, la orden correcta en estos eventos no es el
otorgamiento inmediato de un cupo en una ARS al vinculado afectado, pues como
esta Corporación ha manifestado, el juez de tutela no puede desconocer el
procedimiento administrativo previsto para la afiliación al régimen subsidiado
de los participantes vinculados[14], toda vez que dicha afiliación no es necesaria para la garantía del
derecho a la salud de estas personas. (subrayas
fuera del original).
Ahora bien, en desarrollo de los principios constitucionales de
eficiencia, universalidad y solidaridad, y para garantizar que la calidad de
vinculado no implique la desprotección del derecho a la salud, esta Corporación
ha reconocido en cabeza de los participantes vinculados el derecho a ser
informados - con la consecuente obligación del Estado- sobre las Instituciones
Prestadoras de Servicio, que tengan contrato con las diferentes entidades territoriales,
para que sean atendidos. En efecto, en la sentencia anteriormente citada esta
Corte indicó:
“Las personas que participan en el sistema de salud como vinculadas,
adicionalmente, tienen derecho a ser informadas sobre su ubicación dentro del
sistema y las Instituciones Prestadoras de Servicios de salud (IPS) ante las
que pueden acudir para solicitar la atención médica que requieran. En este
orden de ideas, las EPS, las ARS, las secretarías de salud municipales y
departamentales, las IPS, etc., debe asumir un papel pedagógico a fin de
facilitar la utilización de los servicios de salud a los que tienen derecho
estas personas.
3.
Análisis del caso en concreto
El seis (6) de julio de dos mil siete (2007), actuando como agente
oficiosa de su progenitora Luz Marina Morales Vásquez, Nelly Amparo Prédiga
Morales interpuso acción de tutela contra la Dirección Seccional de Salud de
Antioquia, por considera que la accionada vulneró los derechos fundamentales a
la salud, seguridad social y vida digna de su madre. El juez de primera
instancia vinculó oficiosamente al proceso a la Dirección Local de Salud de
Copacabana, a la Cruz Roja de Copacabana y al Hospital Santa Margarita de
Copacabana.
En su momento, la actora adujo que su madre, identificada en el
nivel II del SISBEN, se encontraba en delicado estado de salud. Ante esto,
acudió junto con ella a  consulta externa en la Cruz Roja de Copacabana; donde
le ordenaron ciertos exámenes médicos. De igual forma, manifestó que acudió al
Hospital Santa Margarita de Copacabana, donde no la atendieron por no contar
con “(…) carne (sic) del Sisben”. Bajo estos supuestos acudió al juez de
tutela,  indicando como pretensión una orden a la Secretaría de Salud de
Antioquía  para que prestara los servicios requeridos y la exonerara de los
copagos correspondientes.
Sin embargo, el tres (3) de agosto de dos mil siete (2007),
rindiendo declaración juramentada ante el Tribunal Superior de Medellín,
manifestó la accionante que la pretensión que tenía al momento de interponer  la
tutela fue la obtención de un carné para que su madre fuera atendida conforme a
su clasificación en el SISBEN y, por tanto, le cobrasen los copagos
correspondientes al nivel II de dicho sistema de identificación. En efecto, en
ese momento la accionante manifestó: “(…) yo pido que le llegue el carné y
mientras le llega el carné le practiquen los exámenes que requiere y que fueron
autorizados, que no la exoneren de copagos, sino que cobren el copago que es
mil setecientos pesos que es lo que cobran con el carné porque con la ficha que
tiene le cobran como si fuera particular y no la atienden.” (Cuad. 1, folio
35 y ss.).
El juez de instancia resolvió denegar el amparo solicitado,
considerando que la pretensión principal de la accionante buscaba obtener “(…)
que a su señora madre se le [entregara] un carné del SISBEN (…)” (cuad. 1,
folio 56), documento con el  que, a juicio del juzgador de instancia, ya contaba
la primogénita de la accionante, que de hecho fue clasificaba en el nivel II
del sistema de identificación. De igual forma, encontró el A quo que  la Cruz
Roja no estaba obligada a prestar los servicios solicitados, pues no hace parte
de las instituciones que tienen contrato con el Estado para tal fin. Por
último, argumentó que las personas identificadas en el nivel II del SISBEN no
pueden quedar exentos de los correspondientes copagos, pues la normatividad
sólo excluye a los pertenecientes al nivel I.
3.1 Según los hechos probados en el proceso, la Sala considera que
la pretensión de la accionante, al momento de interponer la acción tuitiva de
derechos fundamentales, buscaba obtener la entrega del correspondiente carné de
afiliación a una EPS- del régimen subsidiado. Por tal motivo las
consideraciones de la presente sentencia irán dirigidas, en primera instancia,
a dilucidar si con el cumplimiento del procedimiento de afiliación de la madre
de la accionante se le vulneraron derechos fundamentales. Por otra parte, de
acuerdo con el fundamento normativo de esta providencia, será menester analizar
si las entidades accionadas cumplieron a cabalidad sus obligaciones para con
una participante vinculada relativas a la atención en salud, o por el
contrario, vulneraron el derecho a la salud de la agenciada y, en caso de ser
afirmativa dicha respuesta, indicar cuál de ellas es la responsable concreta.
3.2 Como fue indicado en el fundamento normativo anterior, la
afiliación al régimen subsidiado debe cumplir con ciertos procedimientos para
garantizar que la población más pobre y prioritaria sea atendida primero por
las EPS-S. Esto no significa que los individuos que ostenten la calidad de
participantes vinculados queden desprotegidos o que las entidades territoriales
no tengan obligaciones para con ellos.
3.3 La señora Morales Vasquez fue identificada el veintiocho (28) de
junio de dos mil siete (2007), correspondiéndole el nivel II dentro del Sistema
de Identificación y Clasificación de Potenciales Beneficiarios para Programas
Sociales. (Cuad. 1, folio 6). Por tanto, en ese momento contaba con 57 años de
edad, pues su fecha de nacimiento es el veintisiete (27) de junio de mil
novecientos cincuenta (1950) (Cuad. 1, folio 5). En este orden de ideas, la
señora Luz Marina Morales Vasquez ya fue identificada como potencial
beneficiaria.
Ahora bien, como fue indicado anteriormente, existen criterios de
priorización definidos en el artículo 7º del Acuerdo 244, modificado por el
Acuerdo 331 de 2006; a partir de los cuales se elaborará, en orden ascendente
de menor a mayor puntaje y de la más antigua a la más reciente, listados de
priorización. Estos listados deberán “(…)estar
disponible entre 150 y 120 días calendario antes del proceso de contratación y
no podrá ser modificado durante el siguiente año (…)”.[15] En este orden de ideas, la Corte vislumbra que la actora interpuso
la acción tuitiva de los derechos fundamentales ocho días después de haber sido
encuestada, encontrándose la entidad territorial en término de definir dicha lista
de priorizados.
Así, es evidente que al momento de haberse interpuesto la acción de
tutela, el procedimiento para aplicar el criterio de priorizables se encontraba
en curso y no era posible que la lista estuviera elaborada, que ésta se hubiese
divulgado  a los potenciales beneficiarios del régimen o que se iniciara la
convocatoria para el proceso de libre elección de las EPS-S. Esto mismo es
predicable del diligenciamiento del formulario único de afiliación y de la
entrega del carné correspondiente. Por ende, no se observa vulneración alguna
en el cumplimiento de dicho procedimiento.
3.4 Como fue indicado en el fundamento normativo de esta sentencia, el
hecho de que se adelante un procedimiento administrativo para la afiliación no
implica la vulneración a derechos fundamentales. En estos casos -salvo
excepciones- el juez de tutela no puede desconocer dichos procedimientos
previstos en la normatividad nacional, pues buscan optimizar los recursos
existentes y focalizarlos en la población más marginada.
Es importante señalar que, a juicio de esta Sala, la madre de la
accionante no se encuentra en una situación tal que requiera sea adelantado su
turno para la correspondiente afiliación. Por una parte, es una mujer de 57
años de edad, por lo que no se encuentra dentro de la tercera edad, y por la
otra, si bien su hija aduce que es desplazada por la violencia, también indicó
que no lo ha declarado, ni se procedió a registrarse como tal. (Cuad. 1, folio
35). Por tanto, teniendo en cuenta que el carné de afiliación no es el que
reconoce el derecho y que sin él las personas tienen derecho a ser atendidas en
las ESE o IPS que tengan contrato con el Estado para tal fin; y ante la
ausencia de una mínima prueba de que ostenta la calidad de desplazada, mal
podría el juez de tutela modificar un orden determinado que busca sean
atendidos las personas más vulnerables y desprotegidas prioritariamente.
3.5 Sin embargo, el hecho de que se desarrolle el procedimiento de
afiliación no significa en ningún momento que la persona pueda quedar
desprotegida en el entretanto. El servicio de salud debe ser prestado de manera
continua por las EPS o IPS que tengan contrato con el Estado hasta tanto se
produzca la afiliación respectiva. De esta forma, las entidades territoriales
tienen una obligación específica: informar a los participantes vinculados sobre
dichas instituciones, cumpliendo así una función pedagógica y de
acompañamiento.
A juicio de esta Sala, es evidente que la accionante no ha sido
informada respecto a las posibilidades con las que cuenta para que su madre sea
atendida. Tanto así que se ha visto forzada a acudir a la Cruz Roja como
particular para que las dolencias de su progenitora sean tratadas (Cuad. 1,
folios 7,8 y 9). Este hecho es indicio suficiente para considerar que la
obligación de informar y acompañar ha sido incumplida; con lo que se conculcó
el derecho fundamental a la salud de Luz Marina Morales Vásquez.
3.6 En este orden de ideas, es pertinente indicar que el artículo 20
de la ley 1122 de 2007 estableció que “(…) las Entidades territoriales
contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la
atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por
subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea
insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorio,
(…) podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
debidamente habilitadas (…)”[16] (Subrayas fuera del
original). Por tanto, y al ser responsabilidad de la entidad territorial
garantizar la atención de los participantes vinculados, es forzoso concluir que
también es su deber informarles sobre cuáles son las Empresas Sociales del
Estado o las IPS a las que pueden acudir. De esta forma, es evidente que la
Dirección Local de Salud de Copacabana tenía dicha obligación y la incumplió. Con
lo cual vulneró el derecho a la salud de la madre de la accionante, pues, si
bien indicó que “en ningún momento se ha negado a la señora Luz Marina
Moralez Vasquez la prestación de los servicios de salud como población
“VINCULADA”” (Cuad. 1, folios 15 y 16), los hechos dentro del proceso
muestran claramente la desinformación que sufre la actora respecto a la
atención en salud.
Ahora bien, la Dirección local de Salud debe, además de informar,
efectuar un acompañamiento de la población para que pueda acceder al servicio
de salud, con lo cual, indudablemente, cumplen una función pedagógica. De esta
manera, debe - amén de señalar cuáles ESE o IPS pueden atenderlos- indicar cuáles
son las normas que regulan la materia, que documentos requieren para ser
atendidos y qué derechos y obligaciones tienen los participantes vinculados.
3.7  Es suma, encuentra la Sala de
Revisión que la sentencia de instancia habrá de ser revocada, pues
evidentemente existe una vulneración del derecho a la salud de Luz Marina
Morales Vasquez que, erróneamente, no fue amparado por el A quo. En
consecuencia, ordenará a la Dirección Local de Salud de Copacabana que, en el
término perentorio de 48 horas a partir de la notificación de la presente
sentencia, informe a la accionante y a su madre sobre las Empresas Sociales del
Estado o IPS que deben atender a su progenitora, de igual forma, deberá
acompañar a la señora Morales Vasquez durante toda la atención que su salud
demande.
V DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida
por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bello (Antioquia) el siete (7) de
septiembre de dos mil siete (2007) en la causa instaurada por Nelly Amparo Prédiga
Morales, como agente oficiosa de Luz Marina Morales Vásquez, contra la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia; con vinculación oficiosa de la
Dirección Local de Salud de Copacabana, la Cruz Roja de Copacabana y el
Hospital Santa Margarita de Copacabana. En consecuencia CONCEDER el
amparo del derecho a la salud de la señora Luz Marina Morales Vásquez.
SEGUNDO. ORDENAR a la Dirección Local de
Salud de Copacabana que, en el término perentorio de 48 horas, contado a partir
de la notificación de la presente providencia, informe a Nelly Amparo Prédiga
Morales y a Luz Marina Morales Vásquez cuales ESE e IPS deben prestarles el
servicio de salud mientras permanezca la señora Morales como participante
vinculada. De igual forma, la Dirección Local de Salud de Copacaban deberá
acompañar  y velar que la señora Luz Marina Morales Vásquez sea atendida.
TERCERO. LÍBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado Ponente
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] El texto completo del citado artículo
es el siguiente: ARTÍCULO 211. DEFINICIÓN. El régimen subsidiado es un
conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través
del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos
fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley.
[2] El texto completo de la citada disposición es el
siguiente: 2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que
trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin
capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán
subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más
pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular
importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el
embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias,
las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en
situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años,
los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores
y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus
subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción,
albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad
de pago.
[3] Modificado por el acuerdo 331 de 2006 del
CNSSS.
[4] El texto completo de la citada disposición es el
siguiente: El presente acuerdo define la forma y condiciones de operación del
Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En
consecuencia, determina los criterios para identificar, seleccionar y priorizar
a los potenciales beneficiarios de los subsidios, el procedimiento de afiliación
de beneficiarios, la operación regional de las Administradoras de Régimen
Subsidiado y el proceso de contratación del aseguramiento”
[5] El texto del artículo 3° del Acuerdo 244 de 2003 es
el siguiente:. Identificación de potenciales beneficiarios. La identificación
de los potenciales beneficiarios del Régimen Subsidiado, por regla general, se
hará en todos los municipios del país mediante la aplicación de la encuesta
Sisbén o el instrumento que haga sus veces. Igualmente, y de acuerdo con lo
establecido en el presente acuerdo para poblaciones especiales, se utilizarán
los listados censales o los mecanismos de identificación estipulados por la
normatividad vigente.
[6] Artículo séptimo Acuerdo 244 de 2003, modificado por el Acuerdo
331 de 2006.
[7] modificado por el acuerdo 331 de 2006 del CNSSS
[8] El texto de el mentado numeral es el siguiente:
3. Una vez aplicados los criterios de priorización
para la asignación de subsidios, las entidades territoriales a través de las
Direcciones de Salud de los Municipios, Departamentos y Distritos deberán
divulgar en medios de fácil acceso las listas de población priorizada. Se
comunicará a los potenciales beneficiarios del Régimen
Subsidiado, entre los ciento veinte (120) y noventa
(90) días calendario antes de iniciarse un nuevo período de contratación o de
adición de los contratos vigentes por ampliación de coberturas, que deben
elegir una entidad Administradora de Régimen Subsidiado seleccionada para
operar en la región.
[9] El texto del citado numeral es el siguiente: Las
entidades territoriales a través de las direcciones departamentales,
municipales o distritales de salud, convocarán a los potenciales beneficiarios
de los subsidios a participar del proceso de libre elección. El período de
afiliación se llevará a cabo por acto público, entre los noventa (90) y treinta
(30) días calendario antes de iniciarse un nuevo nperíodo de contratación o de
adición por ampliación de cobertura a los contratos vigentes. Durante este
proceso la Entidad Territorial deberá garantizar que no se presente
multiafiliación a las ARS.
[10] El texto del artículo 12 del acuerdo 244 de 2003 es
el siguiente: Artículo 12. Inicio de la
afiliación. El proceso se iniciará con la firma del Formulario Unico Nacional
de Afiliación y Traslado por parte del cabeza del núcleo familiar o el
acudiente o responsable en el caso de los menores de edad e inimputables. Este
proceso se perfeccionará con la radicación del formulario por parte del
afiliado y la entrega del carné definitivo por la Administradora del Régimen
Subsidiado, en los períodos establecidos en los numerales 4 y 5 del artículo
anterior. Para todos los efectos legales dicha afiliación adquiere vigencia a
partir del primer día del nuevo período de contratación o de la adición
respectiva.
Parágrafo. El Formulario Unico Nacional de Afiliación
y Traslado será definido por el Ministerio de la Protección Social y la
Superintendencia Nacional de Salud y es de obligatoria aplicación para el
proceso de afiliación. Cuando se utilice Tarjetón, este deberá ser autorizado
por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de
Salud, siempre y cuando cumpla con las especificaciones establecidas.
[11] El texto del inciso mentado es el siguiente: Los participantes vinculados son aquellas personas que por
motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen
subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.
[12] Cfr. Sentencia C-130 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[13] Sentencia T-919 de 2004.
[14] El procedimiento para la afiliación al régimen subsidiado es
regulado por el Acuerdo 77 de 1997 del CNSSS.
[15]Parágrafo 2º , Artículo 7º , Acuerdo 244
de 2003, modificado por el acuerdo 331 de 2006.
[16] El texto de la disposición cita es el
siguiente: ARTÍCULO 20. PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD A LA POBLACIÓN POBRE
EN LO NO CUBIERTO POR SUBSIDIOS A LA DEMANDA. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del
Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada
y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no
exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la
entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social
o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud debidamente habilitadas. (…)”