T-864-99
Sentencia
T-864/99
DERECHO A LA
SALUD-Doble carácter
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a la
salud tiene un doble carácter. De un lado, es un derecho programático cuya
efectividad goza de un margen amplio de discrecionalidad política y económica
de las autoridades competentes, por lo que no puede exigirse a través de la
acción de tutela. Aunque, debe aclararse que el marco de apreciación
administrativo debe regularse dentro de los parámetros del Estado Social de
Derecho (i). De otro lado, el derecho a la salud puede adquirir el rango de
fundamental cuando se encuentre en conexidad directa e inescindible con
derechos fundamentales, en cuyo caso la protección inmediata del juez
constitucional es indispensable (ii).
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental/DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Eficacia
directa y núcleo esencial
La jurisprudencia ha dejado en claro a la salud de los menores es un
derecho fundamental por expresa disposición constitucional. Por lo tanto, el
interés superior del menor que le otorga “una caracterización jurídica
específica fundada en sus intereses prevalentes”, evidencia la intensión
constituyente de otorgar una garantía superior cualificada a los menores. Sin
embargo, la eficacia directa del derecho fundamental a la salud de los niños
sólo se refiere a la protección de su núcleo esencial, el cual se ha definido
con base en tres criterios, a saber: a) la existencia de un atentado grave
contra la salud de los menores; b) la imposibilidad de evitar la actitud que se
reprocha; c) el riesgo potencial y cierto del derecho a la vida y de las
capacidades físicas o psíquicas del niño. Así pues, la doctrina constitucional
ha considerado que la protección superior de la salud de los menores, también
exige una demostración clara y contundente de la amenaza o vulneración del
derecho a la salud.
ACCION DE TUTELA-Demostración de amenaza o vulneración de
derechos fundamentales/JUEZ DE TUTELA-Práctica de pruebas de oficio
Ha sido reiterada la
jurisprudencia de esta Corporación, en relación con la necesidad de acreditar
la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, pues es indispensable “un
mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la
realización del daño o en el menoscabo material o moral” del derecho cuya
efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Quien pretende la
protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos
fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener
que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las
consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de
afectación. No obstante lo anterior, el juez constitucional, como cualquier
autoridad judicial, puede solicitar pruebas de oficio, como quiera que está a
su cargo un mínimo de actuación conducente a reunir los elementos de juicio
indispensables para resolver el asunto que se somete a su consideración. Así
las cosas, la práctica de pruebas para el juez constitucional no es sólo una
potestad judicial sino que es un deber inherente a la función judicial, pues la
decisión con fuerza de cosa juzgada, exige una definición jurídicamente cierta,
justa y sensata del asunto planteado.
ACCION DE TUTELA-Carga de la prueba
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Necesidad de demostrar atentado grave
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Cláusulas contractuales que excluyen tratamiento
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Disposición contractual que excluye servicio médico
integral a mayor de doce años
DERECHOS FUNDAMENTALES-Características de la amenaza
El concepto de amenaza de un derecho
fundamental “incorpora criterios tanto subjetivos como objetivos,
configurándose no tanto por la intención de la autoridad pública o del
particular, cuando sea del caso, sino por el resultado de su acción o
abstención que pueda tener sobre el ánimo de la persona presuntamente
afectada”. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la amenaza de
un derecho fundamental no debe ser hipotética, sino que se caracteriza por
presentar inminencia o proximidad del riesgo (i), o una actualidad del mismo
(ii), una gravedad del riesgo (iii), un grado de certeza (iv) y una posición
subjetiva de impotencia del actor para sufrir el riesgo (v).
Referencia:
Expedientes T-213.553, T-224.704, T-226.889 y T-229.153 (acumulados)
Acciones de tutela
instauradas por el Defensor del Pueblo de la Regional Tolima contra el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la empresa CREASALUD LTDA.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999)
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro
Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los
fallos adoptados por los Jueces 3 Penal del Circuito de Ibagué; 5 Civil
Municipal de Ibagué; por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué y la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; por la Sala Civil del
Tribunal Superior de Ibagué y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, dentro de las acciones de tutela instauradas por el Defensor del
Pueblo de la Regional Tolima, en representación de los siguientes menores de
edad:
Adolfo Alexander Bermeo Prieto
12 Años
Adriana Patricia Rodriguez
14 Años
Alvaro Ivan Rubio Guzman
15 Años
Amparo Mylena Velasquez S.
17 Años
Ana Maria Celemin Aponte
14 Años
Andres Felipe Aguilar Velasquez
14 Años
Andres Mauricio Lugo Rodriguez
16 Años
Angela Yulieth Capera Arias
12 Años
Ayde Lissette Villanueva Rojas
12 Años
Carlos Andres Rojas Minu
17 Años
Claudia Liliana Varon Arango
15 Años
Claudia Mayerly Castañeda Osorio
13 Años
Cristian Anderson Zambrano Perez
13 Años
David Fernando Bermeo Prieto
17 Años
David Leandro Aguilar Velasquez
12 Años
Deiber Esau Rugeles Ramirez
12 Años
Diana Carolina Varon Arango
13 Años
Diego Armando Mendez
15 Años
Diego Fernando Olaya Moreno
16 Años
Edison Cortes Bello
14 Años
Edna Marcela Vera Diaz
15 Años
Eduardo Emilio Sierra Leiva
14 Años
Edwin Alberto Sanchez Cardozo
12 Años
Edwin Rene Cortes Bello
12 Años
Erica Rebolledo Bermudez
14 Años
Genny Katherine Serrano Ramirez
Javier Alexander Lozano Ospina
Javier Andres Aguirre Forero
12 Años
Jhon Alexander Florez Rodriguez
12 Años
Jineth Andrea Ardila Bernal
13 Años
Johana Arellano Castellanos
13 Años
Johanna Marcella Garay Melo
16 Años
Jorge Mario Rojas
15 Años
Julian Hernando Vera Diaz
11 Años
Leidy Bibiana Herrera Barrios
12 Años
Lina Maria Yara Charry
13 Años
Luisa Ercilia Rebolledo B.
16 Años
Manuel Alejandro Garay Melo
13 Años
Marcela Mahecha
12 Años
Mario Alberto Varon Arango
17 Años
Marly Yaneth Olaya Moreno
14 Años
Oscar Geovanny Lugo Rodriguez
13 Años
Oswal Rebolledo Bermudez
12 Años
Pablo Mulcue Arteaga
Rafael Guillermo Arango
13 Años
Redimir Rojas Rojas
15 Años
Rider Rojas Rojas
13 Años
Rosa Elvira Lozano M.
13 Años
Sara Nayibe Quintana
12 Años
Viviana Andrea Caceres Polania
15 Años
Yovana Andrea Rodriguez
17 Años
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
- Los menores a cuyo
favor se interponen las acciones de tutela son hijos de docentes vinculados al
Departamento del Tolima.
- De acuerdo con lo
dispuesto en la Ley 91 de 1989, en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100
de 1993, los servicios de salud y de seguridad social de los docentes y de los
beneficiarios de los maestros deberán prestarse por el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio.
- La Fiduciaria La
Previsora S.A., quien administra los recursos del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, celebró el contrato de prestación de
servicios número 5-1122-03/97, con la entidad CREDISALUD LTDA. En virtud de
ello, todos los servicios de salud de los docentes al servicio de instituciones
educativas del departamento y de su familia, serán cubiertos por esa entidad
promotora de salud.
- Así mismo, por
disposiciones contractuales se acordó que la prestación de los servicios
médicos para los hijos de los docentes será así: 1. Los hijos menores de
12 años tendrán derecho a todos los servicios. 2. Los hijos de los
profesores entre los 12 y 15 años de edad tendrán derecho a los servicios de
consulta médica general y especializada, lo cual no incluye suministro de
medicamentos ni servicios de complementación terapéutica ni ayudas
diagnósticas, ni servicios quirúrgicos, ni tratamientos médicos.  3. Las
anteriores reglas no se aplican a quienes padecen de enfermedades congénitas,
pues a ellos se les presta atención médica integral "sin límite de edad".
(Cláusula primera del contrato). En síntesis, los hijos mayores de 12 años que
no sufren de enfermedades congénitas sólo tendrán derecho a consultas médicas.
- Los padres de los
menores afirman que ante la ausencia de prestación de los servicios asistenciales
a los niños mayores de 12 años, en caso de enfermedad, deben sufragar los
costos médicos con los precarios ingresos de los docentes.
- Al expediente
T-213.553 se allegó certificados médicos del niño Deiber Esau Rugeles Ramírez,
quien sufre de “retardo mental”. Por lo tanto, se informó que debe recibir
terapias y tratamiento fonoaudiológico.
2. Las Solicitudes
El
Defensor del Pueblo considera que la exclusión contractual de la prestación de
los servicios médicos a los menores vulnera los derechos a la vida, salud y
seguridad social de los niños. En consecuencia, solicita que se ordene la
prestación de los servicios médicos, farmacológicos, hospitalarios, quirúrgicos
y terapéuticos a “aquellos que requieran la recuperación de su salud y por lo
tanto para la conservación de su vida”.
3. Sentencias objeto de revisión
3.1. Expediente T-213.553. Defensor del Pueblo, en representación de 46
menores contra CREASALUD LTDA y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO.
Del
presente asunto conoció el Juzgado 3 Penal del Circuito de Ibagué, quien
mediante sentencia del 5 de marzo del año en curso, negó el amparo solicitado.
Según su criterio, la discusión que origina la acción de tutela es de rango
legal, pues se reprocha el contenido de una cláusula contractual que se cumple
estrictamente por la entidad promotora de salud. Así mismo, el A quo
considera que no existe vulneración o amenaza de derechos fundamentales, lo
cual hace improcedente la acción de tutela, como quiera que “no son derechos e
intereses colectivos los que se deben tutelar sino individuales”.
3.2. Expediente T-224.704. Defensor del Pueblo, en representación del
menor Javier Andrés Aguirre Forero contra CREASALUD LTDA
El
Juzgado 5 Civil Municipal de Ibagué, mediante sentencia del 3 de mayo de 1999,
resolvió negar las pretensiones del accionante. Ese despacho consideró que la
entidad promotora de salud no vulnera derechos fundamentales, como quiera que
la exclusión de los servicios médicos a los menores obedece al estricto
cumplimiento de una cláusula expresa de un contrato válidamente celebrado.
3.3. Expediente T-226.889. Defensor del Pueblo, en representación de los
menores Mario Alberto, Claudia Liliana y Diana Carolina Varón Arango contra
CREASALUD LTDA.
La
Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, mediante providencia del 29 de
abril de 1999, decidió negar la acción de tutela, como quiera que los
interesados no demostraron la violación de ningún derecho fundamental. Así
pues, el A quo expresó que “la accionante se limitó a manifestar que a
sus menores hijos Creasalud les ha negado la asistencia médica, pero no lo
demostró, no hizo referencia a las circunstancias en que Creasalud incurrió en
esa conducta omisiva, no precisó cuándo ni por qué motivos acudió a solicitar
los servicios para los menores, y ni siquiera acreditó los gastos de
tratamientos médicos, que dice soportó”.
En
segunda instancia conoció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, quien, en providencia del 21 de mayo de 1999, resolvió confirmar la
decisión apelada. Según su criterio, el derecho a la salud no es un derecho
fundamental expreso, sino que erige en fundamental en ciertos casos “cuando por
la trascendencia de sus alcances resulta imprescindible para la protección de
otros derechos considerados esenciales e inherentes a la persona humana, como
son los relacionados con la vida y la integridad personal, los cuales,
indudablemente, pueden verse comprometidos cuando se omite o retarda un
tratamiento médico o una intervención quirúrgica”.
Pues
bien, a juicio del Ad quem, en el presente proceso no se allegó ninguna
prueba que permita evidenciar vulneración de derechos fundamentales, lo cual es
una carga que se impone al solicitante de la tutela. Así mismo, la Corte
consideró que la accionada en ningún momento se ha negado a prestar los
servicios a que tienen derecho los hijos de los docentes, de acuerdo con la
cobertura contractual vigente.
3.4. Expediente T-229.153. Defensor del Pueblo, en representación del
menor Javier Alexander Lozano Ospina contra CREASALUD LTDA.
En
primera instancia, la Sala Civil del Tribunal Superior de Ibagué, mediante
sentencia del 4 de mayo de 1999 resolvió negar la tutela. Luego de citar
apartes de la sentencia T-415 de 1998 proferida por la Sala Séptima de Revisión
de la Corte Constitucional, el A quo concluyó que la empresa promotora
de salud accionada no vulnera derechos fundamentales, como quiera que actúa en
cumplimiento de un contrato válidamente celebrado. Así mismo, el juez de tutela
consideró que no existe prueba de la vulneración o amenaza, en concreto, del
núcleo esencial de los derechos a la salud o a la vida de los menores.
En
segunda instancia, La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
mediante sentencia del 3 de junio de 1999 decidió confirmar el fallo impugnado,
por considerar que no aparece demostrada la violación o amenaza de los derechos
fundamentales del menor. Igualmente, no existe prueba de que la entidad
accionada hubiere negado la prestación de servicios médicos que se encuentren
cubiertos por el contrato, como quiera que “no basta la simple manifestación
del actor respecto de la vulneración o amenaza de un derecho fundamental de
rango constitucional para acceder al amparo, sino que es indispensable que la
situación irregular se encuentre debidamente demostrada”.
II. TRÁMITE Y PRÁCTICA DE PRUEBAS EN LA CORTE CONSTITUCIONAL
En
razón a que los expedientes
T-224.704, T-226.889, T-229.153, dirigieron las acciones de tutela contra la
entidad promotora de salud y no al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los jueces de instancia
sólo notificaron la existencia de los procesos a la primera entidad. No
obstante, a juicio de esta Sala, el Fondo podría resultar afectado con la
presente decisión, pues ésta es la entidad legalmente obligada a la prestación
de los servicios médicos de los docentes, por lo cual esta Sala, mediante auto del
10 de agosto del año en curso, decidió poner
en conocimiento de la existencia de los tres expedientes, para que “en
el término de tres (3) días hábiles a partir del recibo de la comunicación,
expresen lo que estimen conveniente”.
En efecto, mediante escrito
del 19 de agosto de 1999, la Secretaria General del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, manifestó algunas opiniones substanciales
en el asunto objeto de revisión y allanó la nulidad. Posteriormente, el 27 de
agosto del año en curso, la Fiduciaria La Previsora S.A., actuando en su
calidad de administradora de los recursos del Fondo, interviene en la presente
tutela para manifestar que nunca se notificó de la acción “estando obligada a
darle noticia, en tanto que dicho Fondo deriva un interés legítimo y por ende
puede resultar afectado por la decisión que se tome”. Por consiguiente,
solicita la nulidad de toda la actuación, a partir del auto admisorio de la
acción de tutela de la referencia. Sin embargo, en razón a que la institución
legalmente obligada a cubrir los servicios de salud a los docentes, no alegó
nulidad alguna y que el escrito fue presentado extemporáneamente, la Sala
Séptima de Revisión, por auto del 2 de septiembre del año en curso, negó la
nulidad del proceso. La decisión fue reiterada por auto del 23 de septiembre de
1999.
De
otra parte, es importante aclarar que los accionantes no allegaron las pruebas
necesarias para tomar una decisión en los expedientes objeto de estudio, por lo
que la Sala Séptima de Revisión, mediante autos del 2 y 23 de septiembre del
presente año, resolvió solicitar a la Defensoría del Pueblo, con sede en
Ibagué, que envíe la siguiente información:
“a) ¿Cuál es el
estado actual de salud de cada uno de los menores a cuyo favor se interpone la
presente acción de tutela.?
b) ¿Si han sido
negados algunos servicios médico asistenciales para los menores, es importante
conocer específicamente qué servicios no han sido reconocidos.?”
Mediante oficio
5021- 2960-99, la Defensoría del Pueblo allegó las declaraciones de 11 docentes
“que acudieron a nuestro llamado después de las gestiones adelantadas por esta
Defensoría para localizarlas y de explicarles la importancia de su
colaboración”. Posteriormente, la misma entidad remite declaraciones de 13 profesores,
que informan el estado de salud de sus hijos.
De las declaraciones
de los maestros, se encontró que los niños Manuel Alejandro y Johanna Marcela
Garay; Leidy Viviana Herrera Barrios; Edinson y Edwin Rene Cortez Bello; Rider
y Redimir Rojas Rojas; Aida Lissette Villanueva Rojas; Cristian Anderson
Zambrano Pérez; Edwin Alberto Sánchez; Carlos Andrés Rojas Minú; Jineth Ardila;
Claudia Mayerly Castañeda Osorio; Oswal, Erica y Luisa Ercilia Rebolledo; David
Leandro y Andrés Felipe Aguilar Velásquez; Claudia Liliana y Diana Carolina
Varón; se encuentran en perfecto estado de salud. Así mismo que los menores
Sara Nayibe Quintana y Adriana Patricia Rodríguez, presentan “dolores en la
boca del estómago”. El niño Alvaro Iván Rubio sufrió un golpe que “tiene un
tobillo lastimado e inflamado y el hombro izquierdo está lastimado e
inflamado”. La menor Marcela Mahecha, de acuerdo con lo expuesto por su madre,
tiene “problemas en el oído izquierdo, tiene problemas de anemia”. Los niños
Julián y Edna Marcela Vera Díaz, podrían padecer de asma; Mario Alberto Varón
tiene “teringio” en el ojo izquierdo; Javier Alexander Lozano Ospina requiere
de una “operación en la cabeza”. La menor Lina María Yara Charry “presenta
algunos problemas de la mestruación, problemas odontológicos y tiene mal
color”. El niño Rafael Guillermo Arango “está sufriendo ahora de mareos, dolor
de estómago y le rasca la vista”. Finalmente, la madre de la niña Ana María
Celemín Aponte, manifestó que su hija necesitó una intervención quirúrgica que le
salvaría la vida, la cual fue ordenada por La Fiduciaria la Previsora,
por lo que “actualmente me están prestando todos los servicios para mi hija” y,
que “le han prestado una excelente atención”.
Cabe anotar que
ninguno de los padres de los niños mencionados anteriormente allegaron
certificados de galenos ni de especialistas que informen la necesidad de
atención médica para los menores. Otros padres de familia no acudieron al
llamado de la Defensoría del Pueblo, por lo que no existe prueba sobre el estado
de salud de sus hijos.
Es indispensable
aclarar que, como se dijo en los antecedentes de esta sentencia, el menor
Deiber Esau Rugeles Ramírez sufre de “retardo mental”, por lo que debe recibir
terapias en el Instituto Tolimense de Educación Especial (folio 23). Así mismo,
la doctora Ruth Graciela Pachón fonoaudióloga del Centro de Estimulación del
Desarrollo y Aprendizaje “Crecemos Hoy”, hace constar que el menor asiste a
“tratamiento fonoaudiológico  desde el 30 de julio de 1997, y que por
recomendación médica es importante “la continuidad en el tratamiento” (folio
21). Finalmente, el padre del menor manifiesta que la empresa promotora de
salud negó “el control con el neurólogo, la continuidad de las terapias de
psicología ocupacional y de lenguaje, que antes de cumplir los doce años le
realizaba Creasalud”.
Finalmente, la Sala
Séptima de Revisión también solicitó pruebas al Fondo Nacional  de Prestaciones
Sociales del Magisterio, las cuales fueron allegadas oportunamente por la
Fiduciaria La Previsora, entidad que administra los recursos del Fondo. Los
elementos más sobresalientes de esa intervención se resumen a continuación:
- La prestación
médica asistencial a los hijos de los docentes mayores de 12 años, “llevaría a
debilitar el equilibrio económico” de los contratos de prestación de servicios
médicos, lo que afectaría “la calidad de los mismos a los demás afiliados al
Fondo y afectando los recursos del mismo”. Ello, por cuanto el valor per capita
mensual aproximado de la ampliación de la cobertura equivale a “12.078 para
varones y 24.962 para mujeres (Acuerdo 119 Minsalud)”.
- La estructura
actual del sistema de salud para los docentes impide asumir los costos de la
prestación de los servicios medico asistenciales a todos los niños mayores de
12 años, como quiera que los maestros aportan solo el 5% de su sueldo básico
mensual. De ahí pues, que en el mes de julio del presente año el Fondo de
Prestaciones del Magisterio reconoció la atención de servicios médico-
asistenciales a los docentes por más de 668 millones de pesos, los cuales
fueron cubiertos con 650 millones de pesos que provienen del situado fiscal y
con 18 millones de pesos de recursos propios.
- En el mes de
septiembre de 1998, la Fiduciaria La Previsora realizó el “estudio técnico
financiero para la ampliación de coberturas y mejoramiento  en la prestación de
servicios integrales médico asistenciales del Fondo Nacional de Prestaciones
sociales del Magisterio”, a nivel nacional. Entre otras cosas, en el informe en
mención se manifiesta que la cobertura de servicios médicos para los
beneficiarios de los docentes es desigual y heterogénea en cada uno de los
departamentos de Colombia; la prestación de los servicios no está sujeta a
períodos mínimos de carencia ni mínimos para la utilización de los servicios
básicos o especializados, aún en los servicios de alto costo; no existe el pago
de cuotas moderadoras; los hijos de los docentes menores de edad, tienen un
sistema de exclusión de beneficios desfavorable respecto del sistema regulado
por la Ley 100 de 1993.
- El estudio propone
la necesidad de realizar una transformación estructural del Fondo, de tal forma
que se cambien los fondos departamentales por un “fondo nacional con sistema de
compensación”, el cual permitiría un “flujo de recursos hacia departamentos que
dado el tamaño de su nómina se traduce en que los aportes no son suficientes
para financiar el costo del plan integral de beneficios”
- Para el caso de
los docentes del departamento del Tolima, “la estructura financiera permite sin
mayor riesgo la prestación de un plan integral a este grupo de beneficiarios”.
De todas maneras, “es posible que sea necesario establecer un nivel de copago
hasta  el 20% para beneficiarios”.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
La
Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala de Revisión, para
revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9o. de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto
2591 de 1991.
Asunto bajo revisión
2.
Por disposición contractual, los hijos de los docentes vinculados al
Departamento del Tolima, que son mayores de 12 años, no tienen derecho a la
prestación de los servicios médicos integrales. Por ello, el Defensor del
Pueblo Regional considera vulnerados los derechos a la vida, salud y seguridad
social de varios niños. Por su parte, los jueces de instancia consideran que no
existe prueba de la transgresión de derechos fundamentales de los menores, lo
cual hace improcedente la acción de tutela para inaplicar la cláusula de un
contrato válidamente celebrado. Por consiguiente, lo que la Sala debe resolver,
en el presente caso, es si los menores a cuyo favor se interpone la acción de
tutela deben gozar de la atención médica especializada, pese a que el contrato
de prestación de los servicios de salud para los hijos de los docentes, no los
contempla. Para ello, lo primero que debe analizarse es la existencia de una
vulneración o de una amenaza de derechos fundamentales de los menores.
Reiteración de Jurisprudencia en relación con el derecho a la salud de
los menores.
3.
De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el derecho a la
salud tiene un doble carácter. De un lado, es un derecho programático[1]
cuya efectividad goza de un margen amplio de discrecionalidad política y
económica de las autoridades competentes, por lo que no puede exigirse a través
de la acción de tutela. Aunque, debe aclararse que el marco de apreciación
administrativo debe regularse dentro de los parámetros del Estado Social de
Derecho (i). De otro lado, el derecho a la salud puede adquirir el rango de
fundamental[2] cuando se encuentre en conexidad directa e
inescindible con derechos fundamentales, en cuyo caso la protección inmediata
del juez constitucional es indispensable (ii).
Ahora
bien, la situación difiere respecto del derecho a la salud de los menores, como
quiera que la jurisprudencia ha dejado en claro que éste es un derecho
fundamental por expresa disposición constitucional (C.P. art. 44)[3]
(iii). Por lo tanto, el interés superior del menor que le otorga “una
caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes”[4],
evidencia la intensión constituyente de otorgar una garantía superior
cualificada a los menores. Sin embargo, la eficacia directa del derecho
fundamental a la salud de los niños sólo se refiere a la protección de su
núcleo esencial[5] (iv), el cual se ha definido con base en
tres criterios, a saber: a) la existencia de un atentado grave contra la salud
de los menores; b) la imposibilidad de evitar la actitud que se reprocha; c) el
riesgo potencial y cierto del derecho a la vida y de las capacidades físicas o
psíquicas del niño.
4.
Así pues, de acuerdo con lo anterior y conforme a lo expuesto en el artículo 86
de la Constitución y en el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, la doctrina
constitucional ha considerado que la protección superior de la salud de los
menores, también exige una demostración clara y contundente de la amenaza o
vulneración del derecho a la salud. Por consiguiente, entra pues la Sala a
analizar la situación concreta del derecho a la salud de cada uno de los
menores a cuyo favor se interponen las acciones de tutela.
Necesidad de la prueba de la vulneración o amenaza del derecho a la
salud. Potestad judicial para decretar pruebas de oficio.
5.
También ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación[6],
en relación con la necesidad de acreditar la vulneración o amenaza de un
derecho fundamental, pues es indispensable “un mínimo de evidencia fáctica, de
suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo
material o moral”[7] del derecho cuya efectividad se solicita a
través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección
judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que
se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce
la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los
mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación.
6.
No obstante lo anterior, el juez constitucional, como cualquier autoridad
judicial, puede solicitar pruebas de oficio, como quiera que está a su cargo un
mínimo de actuación conducente a reunir los elementos de juicio indispensables
para resolver el asunto que se somete a su consideración. Así las cosas, la
práctica de pruebas para el juez constitucional no es sólo una potestad
judicial (art. 179 del Código de Procedimiento Civil y artículos 19, 21 y 32
del Decreto 2591 de 1991) sino que es un deber inherente a la función judicial,
pues la decisión con fuerza de cosa juzgada, exige una definición jurídicamente
cierta, justa y sensata del asunto planteado. En efecto, esta Corporación ha
señalado al respecto:
“Cabe agregar que
el legislador también autoriza la práctica de pruebas en segunda instancia, de
oficio o a petición de parte, incluída la solicitud de informes, como
expresamente se lee en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991 y que, en sentir
de la Sala, son procedentes también en la etapa de revisión que compete a esta
Corte, siempre y cuando no esté plenamente demostrada la infracción invocada.
El juez de
tutela, entonces, no sólo puede utilizar cualquier medio probatorio que sea
idóneo y eficaz para verificar si las actuaciones u omisiones de los
funcionarios públicos o particulares en los casos señalados por la ley,
vulneraron o amenazaron con violar un derecho constitucional fundamental, en
cabeza del peticionario, sino que tiene el deber legal de decretar pruebas
cuando no exista en el proceso, al menos una, que lo conduzca necesariamente
a la convicción plena de la presunta infracción o amenaza, pues el juez de
tutela no puede fallar en conciencia.
Así las cosas no
se trata de liberar al accionante, en procesos de tutela, de la carga de probar
los hechos en que fundamenta su petición, como es su deber, sino de recordar al
juez que sus decisiones deben basarse en hechos plenamente demostrados, para
lograr así decisiones acertadas y justas que consulten la realidad procesal”[8]
7. Con base en lo expuesto y en virtud de
que, en el asunto sub iudice, era evidente la ausencia de pruebas que
permitieran inferir la situación actual de los niños cuya protección se
solicita, la Sala Séptima de Revisión debió decretar la práctica de varias de
ellas, pues si bien, en principio, la carga probatoria corresponde a quien
alega la vulneración o amenaza del derecho, el juez constitucional tiene la
facultad y el deber de constatar la real situación de los menores de edad.
Pues bien, como se afirmó en el numeral
tercero de la parte motiva de este fallo y en la sentencia T-415 de 1998 -que
también estudió la situación de otro niño, hijo de una docente del Tolima-, la
protección del núcleo esencial del derecho a la salud de los menores, requiere
una demostración de la existencia de un
atentado grave contra la salud de los menores. A pesar de ello, como se observa
en las declaraciones de los padres de familia que se allegaron al presente
expediente, salvo en un solo caso, ninguno de los padres de familia pudo
acreditar una vulneración actual y grave del derecho a la salud de los menores.
En efecto, la mayoría de los niños se encuentran en perfecto estado de salud y,
quienes consideran que padecen algún tipo de enfermedad no demuestran esa
condición con conceptos médicos o terapéuticos que permitan inferir
razonablemente un “atentado grave” contra la salud de los niños. De ahí pues, que
de acuerdo con los documentos que obran dentro de los expedientes de tutela, se
observa que en la actualidad no se vulneran derechos fundamentales de la
mayoría de los menores, lo cual hace improcedente la acción de tutela.
8. Diferente es la situación del menor
Deiber Esau Rugeles Ramírez, quien en la actualidad requiere de atención
médica general, neurológica y de terapias especializadas que deben continuarse,
pues de no hacerlo se pone en alto riesgo no sólo la vida sino las
capacidades físicas y psíquicas del niño. Por consiguiente, la Sala considera
que la vulneración del derecho fundamental a la salud de éste menor ha sido
suficientemente demostrada, por lo que le son aplicables los mismos argumentos
expuestos por esta Sala en las sentencias T-415 de 1998 y la reciente sentencia
SU-819 de 1999. En efecto, el fallo de unificación reiteró que “el derecho a la
salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la
vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por
tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su
núcleo esencial”.
Además, la propia jurisprudencia de esta
Corporación[9]
ha reconocido que los niños discapacitados, como es el caso de Deiber Esau
Rugeles Ramírez, deben gozar de una protección especial por parte de su
familia, la sociedad y el Estado, lo cual obviamente incluye la prestación efectiva
de los servicios médico asistenciales. En consecuencia, se le concederá el
amparo solicitado y se ordenará al Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio la prestación directa o por intermedio de terceros, de todos los
servicios médicos que requiere el menor, por cuanto corresponde a esa entidad
la obligación primaria de asumir los servicios médicos de los menores no
cubiertos en el contrato, tal y como lo señaló la sentencia T-415 de 1998.
No obstante lo expuesto, vale la pena
aclarar que si la dolencia del menor Deiber se considera médicamente como una
“enfermedad congénita”, la prestación de los servicios médicos integrales
del menor serán cubiertos por la empresa CREASALUD, de conformidad con lo
expuesto en la Cláusula primera del contrato, según la cual las reglas de edad
no se aplican a quienes padecen de enfermedades congénitas. Por lo tanto, así
se ordenará.
9. Con todo, podría sostenerse que en razón
a que los docentes no pueden escoger libremente la empresa promotora de salud
que garantice la prestación de los servicios médicos, como quiera que por
disposición expresa de la Ley 91 de 1989, los maestros deben afiliarse al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello amenazaría el derecho a
la salud de sus hijos menores de edad. No obstante, ese argumento no es de
recibo, pues de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el
concepto de amenaza de un derecho fundamental “incorpora criterios tanto
subjetivos como objetivos, configurándose no tanto por la intención de la
autoridad pública o del particular, cuando sea del caso, sino por el resultado
de su acción o abstención que pueda tener sobre el ánimo de la persona
presuntamente afectada”[10]
Por lo tanto, la jurisprudencia reiterada
de esta Corporación[11]
ha sostenido que la amenaza de un derecho fundamental no debe ser hipotética,
sino que se caracteriza por presentar inminencia o proximidad del riesgo (i), o
una actualidad del mismo (ii), una gravedad del riesgo (iii), un grado de
certeza (iv) y una posición subjetiva de impotencia del actor para sufrir el
riesgo (v). De ahí pues, que la posibilidad de que los hijos de los docentes
sufran una enfermedad en el futuro es tan sólo una hipótesis que no puede ser
amparada a través de la acción de tutela.
10. Como se observa, ante la ausencia de
vulneración o amenaza de derechos fundamentales, podría pensarse que el
Defensor del Pueblo propone la inaplicación general o la nulidad del contrato
de prestación de servicios médicos que celebró la entidad que administra los
recursos del Fondo del Magisterio y la empresa CREASALUD, por considerarlo
contrario al derecho a la salud. Es por ello, que esta Sala recuerda que la
acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario, que está llamada a
prosperar sólo en caso de que se prueben violaciones o amenazas de derechos
fundamentales. Por ende, el juez constitucional solamente tiene facultades para
tomar decisiones concretas e interpartes que sean absolutamente necesarias para
garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, lo cual excluye
inmediatamente la solución que plantea el Defensor del Pueblo.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.-
CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado
3 Penal del Circuito de Ibagué, el 5 de marzo del año en curso, en cuanto negó la
acción de tutela de Adolfo Alexander Bermeo Prieto, Adriana Patricia Rodriguez,
Alvaro Ivan Rubio Guzman, Amparo Mylena Velasquez S., Ana Maria Celemin Aponte,
Andres Felipe Aguilar Velasquez, Andres Mauricio Lugo Rodriguez, Angela Yulieth
Capera Arias, Ayde Lissette Villanueva Rojas, Carlos Andres Rojas Minu, Claudia
Mayerly Castañeda Osorio, Cristian Anderson Zambrano Perez, David Fernando
Bermeo Prieto, David Leandro Aguilar Velasquez, Diego Armando Mendez, Diego
Fernando Olaya Moreno, Edison Cortes Bello, Edna Marcela Vera Diaz, Eduardo
Emilio Sierra Leiva, Edwin Alberto Sanchez Cardozo, Edwin Rene Cortes Bello,
Erica Rebolledo Bermudez, Genny Katherine Serrano Ramirez, Jhon Alexander
Florez Rodriguez, Jineth Andrea Ardila Bernal, Johana Arellano Castellanos,
Johanna Marcella Garay Melo, Jorge Mario Rojas, Julian Hernando Vera Diaz,
Leidy Bibiana Herrera Barrios, Lina Maria Yara Charry, Luisa Ercilia Rebolledo
B., Manuel Alejandro Garay Melo, Marcela Mahecha, Marly Yaneth Olaya Moreno,
Oscar Geovanny Lugo Rodriguez, Oswal Rebolledo Bermudez, Pablo Mulcue Arteaga,
Rafael Guillermo Arango, Redimir Rojas Rojas, Rider Rojas Rojas, Rosa Elvira
Lozano M., Sara Nayibe Quintana, Viviana Andrea Caceres Polania, Yovana Andrea
Rodriguez. Pero, REVOCAR ese mismo fallo, esto es, el proferido por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Ibagué, el 5 de
marzo del año en curso, en cuanto negó la acción de tutela del niño Deiber
Esau Rugeles Ramírez. En su lugar, CONCEDER
la tutela para la protección del derecho fundamental a la salud del menor. En
consecuencia, ORDENAR  al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de la presente sentencia, preste, directamente o por intermedio de terceros,
todos los servicios médicos requeridos al menor Deiber Esau Rugeles Ramírez, en
los términos señalados en el numeral 8 de la parte motiva de la presente
sentencia.
Segundo.
CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado
5 Civil Municipal de Ibagué, el 3 de mayo de 1999, en cuanto negó la
acción de tutela de Javier Andrés Aguirre
Forero.
Tercero.
CONFIRMAR el fallo
proferido por la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia, el 21 de mayo de 1999, dentro de la acción
de tutela de Mario Alberto, Claudia Liliana
y Diana Carolina Varón Arango
Cuarto. CONFIRMAR
el fallo proferido por la Sala de Casación Civil de la
Corte
Suprema de Justicia, el 3 de junio de 1999, dentro de la acción de tutela de Javier Alexander Lozano Ospina
Quinto.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Al respecto pueden consultarse, entre muchas otras,
las sentencias T-571 de 1992, T-116 de 1993, T-027 de 1999, T-348 de 1997,
SU-819 de 1999.
[2] Entre muchas otras, pueden verse las sentencias T-068
de 1994, T-192 de 1994, T-727 de 1998, T-796 de 1998, SU-819 de 1999.
[3] Sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de
1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999.
[4] Sentencia T-514 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo
[5] Sentencia SU-225 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz
[6] Entre muchas otras, pueden consultarse las sentencias
T-082 de 1998, T-578 de 1998, T-739 de 1998, T-321 de 1993.
[7]  Sentencia T-082 de 1998. M.P. Hernando Herrera
Vergara.
[8] Sentencia T-321 de 1.993. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[9] Entre muchas otras, pueden verse las sentencias T-388
de 1995, C-560 de 1997, T-516 de 1998, T-618 de 1998., T-620 de 1999.
[10] Sentencia T-102 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[11] Pueden verse las sentencias T-439 de 1992, T-349 de
1993, T-453 de 1998, T-096 de 1994, T-260 de 1998, T-677 de 1997, T-342 de
1997.