T-523-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-523/12
ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE
AUTORIDADES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Inexistencia de otro medio de defensa judicial
Ha explicado la Corte que ello es así por cuanto las
comunidades y pueblos indígenas, a través de sus autoridades propias, ejercen
poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia
modalidad de gobierno y de ejercer control social”; es decir, los miembros de
las comunidades indígenas ordinariamente se encuentran frente a sus autoridades
propias en situación de subordinación y especial sujeció.También ha tenido en
cuenta la Corte que frente a las decisiones adoptadas por las autoridades propias
de una comunidad o pueblo indígena, los afectados carecen de mecanismos
efectivos de protección o instancias superiores a las cuales recurrir, así como
de medios ordinarios de defensa judicial para controvertir los actos que
consideren lesivos de sus derechos fundamentales. Por lo tanto, al considerar
que los miembros de las comunidades o pueblos indígenas se encuentran en
situación de indefensión frente a las decisiones de las autoridades propias
proferidas en ejercicio de su autonomía y poderes jurisdiccionales, la Corte
Constitucional ha considerado que dentro de los límites que demanda el respeto
a la diversidad étnica y cultural de la nación, la acción de tutela resulta de
ordinario procedente para infirmar las decisiones de las autoridades indígenas.
AUTONOMIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Concepto
JURISDICCION INDIGENA-Principios
JUEZ CONSTITUCIONAL-Análisis de procesos que adoptan
decisiones que afectan a comunidades indígenas
La autonomía de los pueblos
indígenas y el reconocimiento de su jurisdicción especial no tienen el efecto
de blindar las actuaciones de las autoridades indígenas frente al control del
juez constitucional, pues la Constitución Política, que es la que reconoce el
derecho a la jurisdicción propia, traza claros límites que deben ser respetados
en cada caso individual. Según lo ha explicado claramente esta Corte, “la
atribución constitucional confiada a las autoridades de los pueblos indígenas,
consistente en el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su
territorio, debe interpretarse de conformidad con la Constitución y la ley”.
Ello resulta no sólo del mandato constitucional expreso en este sentido, sino
también del hecho de que las decisiones de las autoridades indígenas tienen la
naturaleza de decisiones judiciales, y en tal medida están sujetas al
ordenamiento jurídico trazado por la Carta Política y la ley. También
esta Corte ha dicho que el juez constitucional y los jueces ordinarios, en cada
caso concreto, con el fin de preservar los derechos de los integrantes de las
comunidades indígenas y de los terceros vinculados a las mismas, pueden
intervenir en asuntos relacionados con dichas comunidades, pero sopesando los
límites de su intervención, de manera que se logre restablecer el orden
jurídico quebrantado sin resquebrajar el derecho de los pueblos indígenas a su
autonomía e independencia.
JURISDICCION
ESPECIAL INDIGENA-Aspectos que determinan la competencia
La Corte reitero que para
garantizar que, en presencia de una comunidad indígena con autoridades, usos,
costumbres y procedimientos definidos, el ejercicio de la autonomía indígena
tenga plena eficacia, aún en ausencia de una ley de coordinación , y teniendo
presente que la subordinación de la jurisdicción especial indígena a la
Constitución Política y la ley debe entenderse de forma concordante con los
límites y alcances del derecho fundamental a la autonomía de los pueblos
originarios, y explicó que la jurisdicción de las autoridades ancestrales
indígenas se activa con base en cuatro criterios: el factor personal o
subjetivo, el factor territorial, el factor orgánico o institucional, y el
factor objetivo. La Corte precisó que estos factores de competencia deben ser
aplicados en forma concurrente en cada caso: “resulta oportuno señalar que
estos criterios se encuentran íntimamente relacionados y que, en cada caso, el
juez debe efectuar una evaluación que los involucre a todos, pues dejar de lado
el análisis de uno de los elementos descritos puede llevar a decisiones que
vulneren la autonomía de las comunidades indígenas, o le den un alcance
susceptible de afectar los derechos de los miembros de la comunidad y de las
víctimas de una conducta punible.
PROCESOS DE RECONSTRUCCION ETNICA O DE REAFIRMACION
IDENTITARIA INDIGENA, Y RECONOCIMIENTO DE LA JURISDICCION PROPIA
Para la jurisprudencia
constitucional, ni las situaciones de debilidad o pérdida cultural, ni el
desarrollo de procesos de reconstitución étnica o reafirmación de la identidad
indígena, constituyen obstáculos para el reconocimiento del derecho a la
jurisdicción propia en cabeza del pueblo indígena correspondiente. En otras
palabras, tanto aquellos pueblos indígenas o tribales que cuenten con una
estructura sociocultural sólida y mantengan viva y preservada su cultura
ancestral, como aquellos pueblos que estén desarrollando procesos de
reconstitución de su identidad indígena o de recuperación de su cultura propia,
tienen un derecho constitucionalmente protegido a ejercer su justicia propia a
través de sus autoridades tradicionales.
AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y
OTROS PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES-Criterios para resolver tensiones
JURISDICCION INDIGENA ESPECIAL-Límites/LIMITES AL EJERCICIO DE LA
JURISDICCION INDIGENA-Jurisprudencia constitucional
ACCION DE TUTELA CONTRA GOBERNADOR Y
VICEGOBERNADOR DEL CABILDO INDIGENA DE CRISTIANIA-Caso en el que dos miembros de comunidad
indígena se encuentran privados de la libertad
Referencia: expediente
T-2587412
Acción de tutela instaurada por
José Iván Cértiga Vélez, a nombre de Vicente de Jesús Cértiga y Rafael Cértiga
Tascón, contra Aquileo Yagarí –Gobernador del Cabildo Indígena de Cristianía- y
Danilo Vaquiaza –Vicegobernador del Cabildo Indígena de Cristianía-.
Magistrada
ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Bogotá, D.C.,
seis (6) de julio de dos mil doce (2012).
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Adriana María Guillén Arango (E), en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la sentencia del 8 de febrero de 2010, proferida por
el Juzgado Promiscuo Municipal de Jardín (Antioquia), que decidió sobre la acción
de tutela instaurada por José Iván Cértiga Vélez a nombre de Vicente de Jesús Cértiga
y Rafael Cértiga Tascón contra Aquileo Yagarí –Gobernador del Cabildo Indígena
de Cristianía- y Danilo Vaquiaza –Vicegobernador del Cabildo Indígena de
Cristianía-.
La
anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la
Sala de Selección Número Tres, mediante auto del 26 de marzo de 2010,
correspondiendo a la Sala Primera de Revisión su conocimiento.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda de tutela y contestación.
1.1.
Hechos relatados por el demandante.
El señor José Iván Cértiga Vélez, miembro del pueblo
indígena Embera Chamí e integrante de la comunidad de Cristianía, en el
resguardo indígena de Cristianía del municipio de Jardín (Antioquia), interpuso
acción de tutela el 25 de enero de 2010 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de
Jardín, en representación de su hijo Vicente de Jesús Cértiga y de Rafael Cértiga
Tascón, en contra de los señores Aquileo Yagarí, Gobernador del Cabildo
Indígena de Cristianía, y Danilo Vaquiaza, Vicegobernador del mismo Cabildo
Indígena, por considerar que éstos con sus actuaciones habían violado los
derechos a la libertad personal, el debido proceso y la igualdad de sus
representados.
En la demanda se hace una narración sintética de los
hechos, en los siguientes términos:
“PRIMERO: Pertenezco a la
Comunidad Indígena de Cristianía. Hoy hace 8 días, es decir el día 15 de enero
de 2010 estando en la oficina del Cabildo Indígena, hablando sobre un problema
diferente, el Vicegobernador le preguntó a mi hijo si él había dicho que iba a
realizar panfletos en contra de Aquileo, a lo que mi hijo respondió que el
señor Rafael Cértiga Tascón sí le había hecho la propuesta y él había dicho que
sí, pero como yo lo había regañado, él había desistido de realizar tal acción.
SEGUNDO: En esa misma discusión
el Vicegobernador le dijo que iría 3 años a la cárcel de Andes, y al yo
preguntarle basado en qué lo estaba castigando y condenando me contestó que
basado en el Código Penal, pero yo le contesté que debía basarse en la Ley
Indígena, a lo que contestó que ese castigo no estaba en dicha Ley.
TERCERO: El Vicegobernador
procedió a castigar a mi hijo y a Rafael Cértiga sin mediar ninguna
conciliación, ni investigación, como lo prescribe el ‘Sistema de Justicia
Propia de la Comunidad de Cristianía’ cuando sean problemas o casos leves o
medianos, serán solucionados por el Cabildo, y cuando sean situaciones o casos
graves por el Consejo de Conciliación y Justicia. Además no lo castigó conforme
al Sistema de Justicia de la Comunidad de Cristianía, sino conforme a
disposiciones que no nos son aplicables a los indígenas y sin ninguna
oportunidad para defenderse.
CUARTO: Tanto Rafael Cértiga como
mi hijo Vicente de Jesús Cértiga, no merecen estar en la cárcel, pues no han
sido castigados por el Consejo de conciliación y de Justicia, sino por una
decisión amañada del Vicegobernador.”
A continuación el actor recuerda la jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre la aplicación del fuero indígena, y específicamente
sobre el balance entre la maximización de la autonomía indígena y los límites
impuestos por los derechos fundamentales a las actuaciones de las autoridades
tradicionales, así como sobre la procedencia de la acción de tutela para
reclamar la protección de dichos derechos en casos de transgresión. Invocando
lo resuelto en la sentencia T-349 de 1996, el actor afirma:
“se tiene presente que las
autoridades indígenas han desconocido estos derechos fundamentales en el caso
de mi hijo pues lo detuvieron y condenaron sin las más mínimas garantías de
defensa, en tanto no tuvieron en cuenta los procedimientos propios de cada
juicio dentro de la comunidad indígena a la que pertenecemos, por lo que a la luz
de la Jurisprudencia antes citada debe prosperar el presente amparo de tutela”.
El actor solicita en consecuencia que se protejan los
derechos consagrados en los artículos 13, 28 y 29 de la Constitución Política,
y formula la siguiente petición:
“Se tutele el derecho a la
libertad, al debido proceso y a la defensa de mi hijo y se le ordene a las
autoridades del Cabildo Indígena de la Comunidad de Cristianía y al Consejo de
conciliación y de Justicia que en un término no mayor a 48 horas se deje en
libertad mi hijo Vicente de Jesús Cértiga y a mi primo Rafael Cértiga”.
1.2. Pruebas aportadas por el
demandante.
El actor adjuntó a su demanda de
tutela copia de las siguientes pruebas:
1.2.1.
Cédula de ciudadanía suya y de su hijo Vicente de Jesús Cértiga.
1.2.2.
Registro civil de nacimiento de su hijo Vicente de Jesús Cértiga.
1.2.3.
Documento titulado “Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristianía”,
con el membrete del Resguardo Indígena de Cristianía. El texto completo de este
documento se transcribe en el Anexo I de la presente sentencia.
1.2.4.
Documento titulado “Dachi Código (Nuestra Ley) 2004”, con el membrete del Resguardo Indígena de Cristianía. El texto completo de este documento se
transcribe en el Anexo I de la presente sentencia.
1.3. Contestación de las autoridades
indígenas demandadas
Mediante
escrito del 27 de enero de 2010, el Gobernador y el Vicegobernador del Cabildo
Indígena de Cristianía dieron respuesta a la acción de tutela de la referencia,
describiendo su versión de los hechos en los términos siguientes:
“1. El día 4 de enero de
2.010, la Junta Directiva del Cabildo tuvo lugar de reunir para trazar acciones
del año 2.010, en esta reunión participaron los señores José Iván Cértiga Vélez
y su hijo Reinaldo, los dos solicitaron al Cabildo que permitieran en el orden
del día un punto para hacer de conocer sobre algo grave que se está
presentando. En el desarrollo del punto correspondiente el señor José Iván
Cértiga comenzó a decir: es muy preocupante que viene ocurriendo en la
comunidad con los jaibanás (médico tradicional) las acusaciones de jaibanás
malo, soy víctima de ese tipo de acusación por los demás médicos tradicionales;
por eso, hay una ruptura con mi propia familia Cértiga Tascón (primos), el
señor Jorge Cértiga Tascón, hermano de José Rafael, padece un problema de salud
que no han podido curar; por tal motivo el señor Rafael me mantiene amenazando
de muerte y él porta un arma de fuego para atentar contra alguien, el 1º de
enero de 2.010, uno de sus hermanos, Pedro Nel Cértiga Tascón, vino a mi casa
en busca con el fin de accionar contra mi vida con armas blancas, mi hijo
Reinaldo lo desquitó las armas blancas (machete y cuchillo).
El señor Reinaldo tomó la
palabra y dice: todos conocemos que el señor Rafael Cértiga Tascón tiene un
problema con nuestra autoridad del Cabildo, porque la Comunidad y el Cabildo
prohibieron el expendio de licor dentro del resguardo y tampoco dejaron
construir el establecimiento que se requería para tal fin, ahora quieren
desahogar con nosotros acusándonos que somos jaibanás malo, que mantenemos
maleficiando al hermano Jorge, ante todos ustedes señores Junta Directiva del
Cabildo, voy a decir los siguientes: el señor José Rafael Cértiga Tascón, en el
mes de junio del año pasado (2.009) planeó y contrató un criminal kapuria (no
indígena) para acabar con la vida del señor Gobernador del Cabildo Angel
Aquileo Yagarí Vélez, de esto lo conocemos y estamos bien informados,
oportunamente en este mes de junio, el Cabildo capturó y sentenció al señor
Braulio Carupia por instigación a delinquir a miembros de la comunidad; por tal
motivo no pudieron realizar el plan que tenían previsto porque el kapuría
asesino contratado se dio de cuenta y se abstuvo, pero el kapuria sí venía
pidiendo la plata para realizar el trabajo.
Escuchadas las versiones por la
Junta Directiva del Cabildo de los señores Iván Cértiga y su hijo Reinaldo, la
autoridad indígena consideró en separar el caso en dos: primero la acusación de
jaibaná malo a Iván y Reinaldo por la salud de Jorge Cértiga, llevar un
procedimiento aparte, y segundo investigar sobre el plan de atentado que tenía
Rafael; para tal procedimiento se convocó ampliamente a los líderes de la
comunidad y se citó a José Rafael Cértiga Tascón y sus hermanos para el día 8
de enero de 2010. En este día presentaron las familias de Iván y de Rafael, se
llevó a cabo la audiencia pública ante los líderes de la comunidad en el local
de la Asociación de las mujeres con una asistencia de 43 personas (ver Acta y
planilla de asistencia), el señor Vicegobernador del Cabildo, inicia con las
siguientes indagaciones al señor Vicente de Jesús Cértiga Vélez.
PREGUNTA: ¿es cierto
que el señor José Rafael Cértiga Tascón, tenía planes de accionar en contra de
la integridad del señor Gobernador Aquileo? RESPUESTA: en una tarde
Rafael llegó a la casa en donde vivimos, a decirnos que él tenía un plan, que
con la plata de la compra del local había contratado a un Kapuria asesino, y
que si fuera posible que se sumaran a ese plan; pero a nosotros no le prestamos
tanto la atención a la propuesta que nos ofrecía. Después me di cuenta se había
caído el plan porque capturaron al señor Braulio Carupia por un mismo plan que
tenía para accionar en contra de unos compañeros indígenas.
En seguida el Vicegobernador
cedió la palabra al señor José Rafael y él contestó: que él no había hecho el
plan; pero el señor Vicente sostuvo que no negara sobre ese plan que tenía;
entonces Rafael vuelve y contesta: así como dice de mí, también voy a decir de
lo suyo y seguidamente dice: la verdad yo si tuve ese plan, recuérdese señor
Vicente después de esto yo andaba tranquilo, cuando usted me propuso que
accionáramos en contra del señor Aquileo o del Vicegobernador Amado o algunos
miembro de la Junta del Cabildo, él me dijo: usted tiene con qué, y yo tengo
una escopeta, hagámoslo con eso y si no, hagamos un panfleto a nombre de las
Aguilas Negras para atemorizarlos más.
El vicegobernador vuelve a
indagar al señor Vicente de Jesús, PREGUNTA: es cierto que usted tiene
una escopeta? RESPUESTA: sí, tengo una escopeta calibre 20, pero no lo
tengo aquí, y si es un problema por eso yo la entrego.
El Consejo de Conciliación y Justicia
determinaron en detener a los señores Rafael y Vicente para determinar la
situación jurídica. El día 12 de enero de 2010, el Consejo de Conciliación y
Justicia hacen el análisis y concluyen: los señores Vicente de Jesús Cértiga
Vélez y José Rafael Cértiga Tascón, incurrieron en un delito de concierto
para delinquir; por eso se procede la decisión de condenar a 36 meses con
rebaja de 12 meses, es decir estarían absuelto en 24 meses (ver decisión del
Consejo).
No es como lo afirma el señor
José Iván Cértiga Vélez, él no menciona la narración completa y con precisión
del caso y el procedimiento que se llevó por el Consejo de Conciliación y
Justicia.
2. La decisión no la tomó solo
el Vicegobernador, sino el Consejo de Conciliación y Justicia; además el señor
Iván no compareció ante el despacho para saber y estar orientado sobre la
decisión del Consejo de Conciliación y Justicia, es falso de lo que está
afirmando.
3. La Justicia Indígena es la
que llevó a proceder el castigo a los señores Vicente de Jesús y José Rafael
por intento de hechos punibles, en el mundo occidental es el delito de
concierto a delinquir, sí hubo investigaciones y como parte de ella es la
confesión y reconocimiento del delito en la audiencia ante los líderes que
representan los diferentes programas de la comunidad.”
Adicionalmente precisan las
autoridades indígenas demandadas que en lo últimos 26 años, han ocurrido 17
hechos violentos cometidos por los miembros del resguardo indígena de Cristianía,
de los cuales 7 han sido castigados; y prosiguen así su relato sobre la
situación de los peticionarios:
“(…) Para el Consejo de
conciliación y Justicia es grave sobre los procedimientos intencionales que
tuvieron nuestros hermanos indígenas en contra de nuestras autoridades.
El mes de junio de 2.009, el
Cabildo en coordinación de la CTI capturamos a un individuo no indígena con
lista en mano para asesinar a varios compañeros indígenas, este sujeto
suministra la información que un indígena de la comunidad fue quien entregó esa
lista y esta persona está purgando la condena en la cárcel a 60 meses con
rebaja a 15 meses, es decir recuperaría la libertad en 45 meses. Por este tipo
de procedimiento fue que se fracasó el plan del señor José Rafael Cértiga y de
Vicente Cértiga, de lo contrario el gobernador del Cabildo o algunos miembros
del Cabildo iban a ser víctimas de este hecho.
José Iván Cértiga Vélez y su
hijo Reinaldo tenían conocimientos de informaciones sobre el plan para atentar
contra del Gobernador, y que nunca informaron a tiempo, manejaron de reserva
entre ellos mismo. (sic) La Justicia indígena hace análisis que las familias
Iván y Rafael, recaen en una responsabilidad de encubrimiento, haciendo parte
de cómplice y copartícipe.
El día 20 de noviembre, en la
tienda comunitaria del Resguardo encontraron un panfleto con las siguientes:
(sic) Aquileo estamos cansados de usted, de su gente, de sus mentiras, de
sus arbitrariedades y de su falta de capacidad para resolver los problemas de
la comunidad. Usted en este momento es parte de ese problema y no la solución
que muchos esperamos. Le solicitamos que renuncie cuanto antes y se vaya de la
comunidad, no le vamos a poner plazo, el plazo lo pone usted de acuerdo a lo
que estima la integridad y vida de sus familiares. No juegue con la vida de sus
seres queridos. Estamos atentos en cada momento y papaya partida, paya comida
(ver el panfleto escrito en letra mayúscula). Este caso se llevó ante la
Fiscalía de Andes (ver formato).”
Por último, afirmando que el
ejercicio de la jurisdicción indígena es un derecho, y que de acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional el fuero indígena sólo puede ser
limitado por una disposición constitucional o legal fundada en un principio que
tenga un valor superior al valor constitucional de la diversidad étnica y
cultural, los demandados solicitan al Juez que deniegue la acción de tutela de
la referencia.
1.4.
Pruebas aportadas por la parte demandada
El Gobernador y el Vicegobernador
del Cabildo de Cristianía adjuntaron a su escrito de contestación de la demanda
las pruebas documentales que se reseñan a continuación.
1.4.1. Acta No. 01 de la reunión
de la junta del Cabildo del Resguardo Indígena de Cristianía, realizada el 4 de
enero de 2010 en el lugar denominado “sede de las Mujeres”. En el acta constan
los siguientes datos relevantes:
“Se dio inicio
a la reunión de la junta del cabildo a las 9:00 AM con una participación de 20
personas adultas. (…)
En otro tema
el señor Iván Certiga expuso su problema con la familia del señor Rafael
Certiga, que lo han estado amenazando constantemente, por el problema del jai
que le ha puesto a su hermano Jorge y me culpan a mí y eso es mentira, yo a ese
señor no le he hecho nada lo que no me gusta es que cuando el señor Rafael
cuando está borracho me amenaza, me culpa y me dice que me matará, pero en sano
juicio no me dice nada.
Al respecto
del señor Reinaldo Certiga, quien es el hijo del señor Iván dice: la familia de
Rafael también es nuestra familia por lo cual no queremos tener problemas con
ellos, esta familia nos ha venido amenazando desde la semana pasada cuando vino
el señor Pedro Nel Certiga hermano de Rafael, llegó a la casa de mi papá y le
decomisamos un machete, un cuchillo y su gorra y llegó preguntando por mi papá,
si yo no le hubiera visto esas armas este señor hubiera procedido en contra de
mi padre.
Es la verdad y
siquiera lo sostengo, nosotros no somos como el señor Rafael, que el año
pasado, estaba buscando a un kapuria para que viniera a matar al gobernador del
cabildo Aquileo Yagarí, suponemos que los panfletos dirigidos hacia el señor
gobernador es obra del señor Rafael; yo sé que por contarle esta historia vamos
a tener problemas con esta familia, les pido el favor de colaborarnos para
solucionar esta situación.
Aquileo dice:
es muy grave lo que usted nos acaba de comunicar, este plan que han hecho en
contra de mi vida y pido justicia a esta situación. Rafael perdió las tutelas
por vía judicial y nosotros ganamos por que actuamos con verdad y no con
mentiras. Al respecto los señores líderes manifestaron que este caso es muy
delicado y grave si sabían eso por qué no contaron antes, muchas personas
planean de esta manera en contra de la vida de otro y conociéndolas los tapan,
eso es muy feo, eso hay que resolverlo rápidamente, es muy delicado hay que
convocar una audiencia para el día 8 de enero en donde los señores Rafael y
Vicente comparezcan.”
Esta Acta aparece firmada por la
Secretaria del Cabildo, Paula Andrea Tascón, y el Secretario del Consejo de
Justicia, Rigoberto Aguilar.
1.4.2. Acta No. 02 de la reunión
de líderes del resguardo de Cristianía, realizada el 8 de enero de 2010. El
texto relevante de esta Acta es el siguiente:
“Tema:
Audiencia de los señores Vicente Cértiga Vélez y Rafael Cértiga Tascón.
Hora: 2:00 PM
En el comienzo
de la reunión el señor Danilo Vaquiaza, comenzó a exponer la problemática del
señor Rafael Certiga.
Aquileo
Yagarí: esta situación es muy complicada y muchos por estos casos se han
perdido la vida en la historia de Cristianía. Hemos recibidos panfletos y la
junta del cabildo ha sentido persecuciones, la verdad el cabildo es una
institución legal por esta razón nosotros acudimos a la alcaldía y a otras
instituciones para que nos den accesoria. (sic)
El caso del
panfleto es una situación que yo lo quería dejar ahí y como una sorpresa nos
dieron esta noticia de que el señor Rafael tenía malas intenciones en contra
mía o cualquier miembro del Cabildo.
El caso del
jai lo puede resolver el concejo de conciliación, pero lo otro lo tenemos que
solucionar entre todos. Pido una comisión carente, (sic) si no hay eso entonces
cerremos este caso, yo no tengo rencor contra la familia del señor Rafael
Certiga, no sé si es verdad si usted andaba haciendo ese plan de intencional
contra la Autoridad. (sic)
Danilo
Vaquiaza: vamos a regular este caso sin herir a nadie, calmadamente,
reconociéndolo sin negar.
Luego procede
a llamar al señor Vicente Certiga y dice usted jura decir la verdad a todas las
preguntas realizadas según lo que usted sabe, luego le PREGUNTA: ¿Es cierto que
el señor José Rafael Cértiga Tascón tenía planes de accionar en contra de la
integridad del señor Gobernador Aquileo? RESPUESTA: Vicente – en una tarde llegó
Rafael a la casa en donde vivimos a que él tenía un plan que con la plata de la
compra del local había contratado a un Kapunia asesino y que si fuera posible
que se sumaran a ese plan; pero nosotros no le prestamos tanta atención a la
propuesta que nos ofrecía, después me di cuenta que se había caído el plan
porque capturaron al señor Braulio Carupia por un mismo plan que tenía para
accionar en contra de unos compañeros indígenas.
Vicegobernador
PREGUNTA: Rafael es cierto eso? RESPUESTA: eso es mentiras. Dice Vicente,
Rafael no niegue eso es verdad. Seguidamente dice Rafael; bueno así como usted
dice de mí también voy a decir lo suyo, la verdad yo sí tuve ese plan pero
recuerde Vicente que usted también una vez me propuso que accionáramos en
contra del Gobernador o del vicegobernador Amado o algunos de los miembros del
Cabildo y más me dijo usted tiene con qué y yo tengo una escopeta hagámoslo con
eso y más hagamos un panfleto en nombre de las águilas negras para asustarlos
más.
PREGUNTA
Vicegobernador: Vicente usted tiene esa escopeta? RESPUESTA Sí, tengo una
escopeta calibre 20 y si es problema por eso yo lo entrego pero no lo tengo
aquí. PREGUNTA Rafael qué clase de arma tiene? RESPUESTA El tenía un tenía un
revólver (sic) de 6 tiros calibre 38. PREGUNTA Vicegobernador: Rafael usted
adonde tiene esa arma. RESPUESTA yo si lo tuve pero hace cuatro años; pero ya
lo vendí.
Vicente el tal
vez es con eso es que mantiene amenazando a nosotros, (sic) el día 24 de
diciembre comenzó la amenaza contra papá, eso fue en la casa de la señora
Clementina y nos dijo que éramos brujos, que si a Jorge le pasaba algo, que  él
era capaz de liquidar a Iván; si a mi papá le hubiera matado en noviembre del
año pasado.
Rafael: eso lo
que la gente está diciendo es con rabia por el caso del jai.
Este señor
Vicente también me había hecho planes para hacer panfletos o ir hasta la casa
de Aquileo con una escopeta de coca que él tiene y lo que ellos dicen de
diciembre es mentira.
Danilo: eso
tiene ley, planear contra la vida de una persona, ustedes están incurriendo en
ese caso.
Reinaldo
Certiga: la amenaza a mí papá viene desde hace mucho tiempo, a ese kapuria le
pagaron $1’000.000 de pesos y de la amenaza a mi papá sabe Augusto y Rafael.
Augusto: ese
kapuria es de Piamonte y se llama Alex Carvajal, ese señor dijo que le habían
hecho una propuesta y que por esto le pagaban primero 500.000 pesos y luego
otros 500.000 y esa persona es de apellido Carupia.
Gloria: nunca
Aquileo nos ha dado malos ejemplos, cuando tenemos problemas él nos reúne a
toda la comunidad para solucionar los problemas. El cabildo es una Institución
Gubernamental.
Apolinar:
estas dos familias tenían el plan de que si bajaban a Iván ellos también
bajaban al gobernador, compañeros esta es una situación muy grave.
Gladis: que
los otros cabildantes sigan los pasos de Aquileo y de Pedro Pablo, que han sido
los buenos cabildantes el control del trago.
Apolinar nos
mencionó que sabía quién escribió el panfleto, que nos diga quién fue.
Danilo: el
caso de Rafael y Vicente queda hasta el lunes detenido en el calabozo de la
comunidad, mientras hacen el análisis y decisión jurídica.
Se dio fin a
la reunión de líderes hacia las 4:30 PM, en la cual asistieron 43 personas.”
A esta Acta se adjuntó copia de
la lista de asistencia a esta reunión, con las firmas de 43 personas.
1.4.3. Comunicación dirigida por
el Consejo de Conciliación y Justicia del Resguardo de Cristianía a la
Procuradora Provincial de Andes (Antioquia) el 12 de enero de 2010, en los
siguientes términos:
“De manera muy
comedidamente le solicitamos para que se digne en colaborar y acompañarnos con
su accesoria profesional (sic) desde su despacho esto con el objetivo de
efectuar los trámites para el encarcelamiento del señor VICENTE DE JESUS
CERTIGA VELEZ 39 años, nacido el 01/06/1970, identificado con la cédula de
ciudadanía número 15.530.652 expedido en el municipio de Andes Ant.
El mencionado
fue condenado a 36 meses de prisión con el 25% de rebaja, según su
comportamiento por el delito de Concierto para delinquir Artículo 340
modificado artículo 8º Ley 733 de 2002 del nuevo código penal y de
procedimiento penal. De acuerdo con la ley 21 sobre el derecho humano de los
artículos 9, 10 y 11. Y cumpliendo con la ley de 1890 y el artículo 246 de la
Nueva Constitución Política de Colombia de 1991.”
Esta comunicación está firmada
por el Vicegobernador, José Danilo Vaquiaza; el Secretario de Concejo,
Rigoberto Aguilar; y los Consejeros Humberto Carupia, Robinson Tascón y Gloria
Elena Tamaniz.
1.4.4. Copia de una comunicación
idéntica a la que se acaba de reseñar, dirigida a la Procuradora Provincial de
Andes, en relación con el señor José Rafael Cértiga Tascón.
1.4.5. Comunicación dirigida por
el Consejo de Conciliación y Justicia del Resguardo de Cristianía al Director
del IPMSC de Andes (Antioquia) el 12 de enero de 2010, en los siguientes
términos:
“Respetado
mayor el presente oficio es para solicitar comedidamente recibir en este
instituto nacional penitenciario y carcelario INPEC, al indígena VICENTE DE
JESUS CERTIGA VELEZ 39 años nacido el 01/06/1970 identificado con la cédula de
ciudadanía número 15.530.652 expedido en el municipio de Andes Ant. Estado civil
unión libre. Hijo de Iván Cértiga y María Otilia Vélez natural y perteneciente
al resguardo indígena de Cristianía.
El consejo de
conciliación y justicia en calidad de autoridad legítima posesionado ante la
Alcaldía Municipal de Jardín como junta directiva del cabildo tomamos la
decisión e condenar a 36 meses de prisión con el 25% de rebaja en la pena de
acuerdo con la ley 21 sobre el derecho humano de los artículos 9, 10 y 22. Y
cumpliendo con la ley de 1890 y el artículo 246 de la Nueva Constitución
Política de Colombia de 1991 de igual forma la decisión fue de trasladar a la
cárcel del INPEC ubicada en el municipio de Andes, al señor mencionado se le
condena por el delito de Concierto para Delinquir.”
1.4.6. Copia de una comunicación
idéntica a la que se acaba de reseñar, dirigida al Director del IPMSC de Andes
(Antioquia), en relación con el señor José Rafael Cértiga Tascón.
1.4.7. Copia de un mensaje
anónimo, impreso en un computador, con el siguiente texto:
“AQUILEO:
ESTAMOS
CANSADOS DE USTED, DE SU GENTE, DE SUS MENTIRAS, DE SUS ARBITRARIEDADES Y DE SU
FALTA DE CAPACIDAD PARA RESOLVER LOS PROBLEMAS DE LA COMUNIDAD.
USTED EN ESTE
MOMENTO ES PARTE DE ESE PROBLEMA Y NO LA SOLUCION QUE MUCHOS ESPERAMOS.
LE SOLICITAMOS
QUE RENUNCIE CUANTO ANTES Y SE VAYA DE LA COMUNIDAD, NO LE VAMOS A PONER PLAZO,
EL PLAZO LO PONE USTED DE ACUERDO A LO QUE ESTIMA LA INTGEGRIDAD Y VIDA DE SUS
FAMILIARES.
NO JUEGUE CON LA
VIDA DE SUS SERES QUERIDOS. ESTAMOS ATENTOS EN CADA MOMENTO Y PAPAYA PARTIDA,
PAYA COMIDA.” (sic)
1.4.6. Copia de la denuncia penal
interpuesta ante la Fiscalía General de la Nación – Unidad Local CTI Andes el
30 de noviembre de 2009 por Angel Aquileo Yagarí en contra de José Rafael
Cértiga Tascón, por el presunto delito de amenazas. El relato de los hechos
efectuado en dicha denuncia es el siguiente:
“El día 30 de
noviembre de 2009, siendo las 15:38, se hace presente el señor Yagarí Vélez
Angel Aquileo identificado con cédula de ciudadanía No. 15.531.243 de Jardín
Antioquia para denunciar amenazas contra su vida y la familia. Que han sido
divulgadas por el señor José Rafael Cértiga Tascón, Antonio Vaquieza Panchi,
Jorge Alirio Parqueza Carupia, María Cruzana Certica Tascón y Blanca Lucía
Certica Tascón.
2 de febrero
de 2008 en la asamblea general toma la medida de control, bebida y venta de
licor en el cual la mayoría de los espendodres (sic) acatan mientras que José
Rafael Certica desacata y procede instaurar la acción de tutela con el objeto
de vulnabirilidad (sic) de derechos de trabajo, los jueces de primera y segunda
instancias niegan la tutela y garantizan el derecho colectivo del pueblo
indígena Embera Chaimi de Cristianía. El señor José Rafael Cértiga Tascón
siguió desacatando hasta que hasta el inicio de 2009 se procede de adquirir el
kiosco o el local para la institución educativa cuyo valor fue cancelado por la
suma de siete millones quinientos mil (7.500.000), con este dinero adquiere un
terreno al lado de un local de propiedad de Luis Adolfo Tascón González en
donde en este sitio llevan tres hechos punibles por eso el cabildo en pleno decide
de prohibir la compra y construcción y además los predios de un resguardo es
inalienable impresquitible (sic) e imbargable (sic) según el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo adoptada por la Ley 21 de 1991 y
consagrado en la Constitución Política de 1991, sin tener en cuenta estas
horientación (sic) el señor José Rafael Cértiga Tascón, procede ante la
Procuraduría Providencial (sic) de Andes y el Personero Municipal de Jardín en
el cual estas instancias ratifican el concepto jurídico favorable al Cabildo,
sin embargo instaura una nueva tutela y los jueces de primera y segunda
instancia niegan y favorecen la decisión de la autoridad indígena. Como se
encuentra desfavorecedo (sic) el instrumento jurídico arremete con un panfleto
que se encuentra en la tienda comunitaria por Norela Yagarí Yagarí en las horas
de la mañana y toro panfleto (sic) en el local el a Asociación de Mujeres por
el consejero de justicia Rigoberto Aguilar. A los señores Antonio Bauieza y
Jorge Alirio Vaqueza Tarupia (sic) están diferente por el procedimiento del
cabildo (sic) y ellos hacen parte de favorecer al señor José Rafael Cértiga
Tascón además esta personas sus viviendas se ubican muy cerca a los dos locales
mencionados. Las dos hermanas Cruzana Certica Tascón y Blanca Lucía Certica
Tascón han tenido reputaciones agresivas ante la Asamblea General en contra del
líderes y liderezas (sic) que acompañan y respaldan la medida tomada por la
comunidad y su autoridad. Para mayor claridad existen pruebas sobre
procedimiento en el establecimiento del cabildo. No más siendo doy por
terminado la presente denuncia. Pregunta: usted Gobernador desde que salió esta
ley de prohibición del licor y sustancias psicoactivas cuantas amenazas
indirectas ha tenido y si sabe quién se las argumentaba. Contestó: en fecha de
13 de julio de 2008 el señor José Rafael Cértiga Tascón en estado de embriaguez
me insultó con palabras sueces (sic) y provocándome que actuaría algo contra la
integridad física, por tal razón fue capturado y llevado al calabozo del
comando de Policía de Jardín y sancionado en el calabozo del resguardo. Las
hermanas Cruzana y Blanca Lucía van a mi habitación con carácter de dialogar
formalmente y salen con palabras ofensivas dicienme (sic) la señora Cruzana que
yo no sabía quién era ella con quién trataba en la ciudad de Medellín. El día
27 de junio de 2009 el señor Jorge Cértiga Tascón hermano de José Rafael
Cértiga Tascón amenaza diciendo: que porqué andaba tan precavido que yo era un
perro H.P. (sic) y que procedía en las buenas o en las malas. Eso son los
asuntos que han pasado como afuera de esto.”
1.4.7. Copia del documento
instructivo de medidas de autoprotección entregado por el Comandante de Policía
de la Estación de Jardín a Angel Aquileo Yagarí Vélez el 30 de noviembre de
2009.
2. Decisión de primera y
única instancia, adoptada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Jardín
(Antioquia).
Mediante sentencia proferida el 8
de febrero de 2010, el Juzgado Promiscuo Municipal de Jardín (Antioquia)
resolvió denegar la acción de tutela de la referencia, por considerar que el
actor contaba con otro medio de defensa judicial, a saber, el recurso de Hábeas
Corpus, para ventilar su pretensión de que se pusiera en libertad a Vicente de
Jesús Cértiga y Rafael Cértiga.
El fallo no fue impugnado.
3. Pruebas decretadas por la
Corte Constitucional
Mediante Auto del 12 de mayo de
2010, la Magistrada Ponente resolvió solicitar la práctica de distintas pruebas
relativas al caso bajo revisión, consistentes en los conceptos especializados
de distintas entidades académicas, gubernamentales y no gubernamentales sobre
el sistema de justicia propia del pueblo indígena Embera-Chamí del resguardo de
Cristianía. Específicamente, se solicitó el concepto del Departamento de
Antropología de la Universidad de Antioquia, la Dirección de Asuntos Indígenas,
Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia, el Departamento de
Antropología de la Universidad de los Andes, la Facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes, la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC),
la Organización Indígena de Antioquia (OIA), y el Instituto Colombiano de
Antropología e Historia (ICANH).
También solicitó la Corte, en el
mismo Auto, (1) que se suministraran copias del proceso a los señores Vicente
de Jesús Cértiga Vélez y José Rafael Cértiga Tascón, entonces internados en la
cárcel del INPEC de Andes (Antioquia), para que éstos informasen a través del
INPEC si prestaban su consentimiento para la interposición de la tutela de la
referencia en su nombre, y proveyeran su versión de los hechos; (2) que se
oficiara al Vicegobernador del Cabildo Indígena de Cristianía para que
informara a la Corte distintos aspectos sobre el sistema penal propio y su
aplicación a los señores Cértiga Vélez y Cértiga Tascón; y (3) que se
suministraran copias del proceso al Director del establecimiento penitenciario
y carcelario EPMSCAND Andes, vinculado al INPEC, del municipio de Andes, para
que informara a la Corte cuál había sido el fundamento normativo en el que se
había basado para conducir a la cárcel de Andes a los señores Cértiga Vélez y
Cértiga Tascón.
Posteriormente, mediante auto del
14 de julio de 2010, la Magistrada Ponente dispuso que se le suministraran
copias del proceso a la Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de
Derechos Humanos y Asuntos Etnicos, para que ésta informara si el Ministerio
Público tenía conocimiento de asuntos similares al presente, y cuál había sido
el trámite interno que se les había dado en la respectiva comunidad indígena.
La Corte Constitucional recibió
respuestas de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio
del Interior y de Justicia, de la Organización Nacional Indígena de Colombia,
del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, y del Departamento de
Antropología de la Universidad de Antioquia. Por su extensión e importancia, el
contenido de las respuestas de estas instituciones se reseña en su integridad
en el Anexo II de la presente sentencia.
II.
Consideraciones y Fundamentos
1.
Competencia
Es competente
esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones legales pertinentes.
2. Recuento
de los hechos relevantes para resolver la acción de tutela bajo revisión.
Dado que
tanto la demanda de tutela como la contestación de las autoridades indígenas de
Cristianía contienen relatos parciales de los hechos que dieron lugar al
presente proceso, como primera medida la Corte se detendrá a hacer un recuento
claro y preciso de lo ocurrido, con base en una apreciación integral de las
pruebas que obran en el expediente, y teniendo en cuenta el contexto étnico y
comunitario más amplio dentro del cual se insertaron tanto el procedimiento
punitivo adelantado contra Vicente de Jesús Cértiga y Rafael Cértiga como la
pena privativa de la libertad que les fue impuesta por el Consejo de
Conciliación y Justicia del resguardo.
2.1. El
procesamiento y condena de Vicente de Jesús Cértiga y Rafael Cértiga por las
autoridades indígenas de Cristianía.
2.1.1. Son
miembros de la comunidad indígena Embera-Chamí de Cristianía: el señor José
Iván Cértiga Vélez, su hijo Vicente de Jesús Cértiga Vélez, y el señor Rafael
Cértiga Tascón -primo de los dos primeros-. El gobernador del cabildo del
Resguardo de Cristianía, para la fecha de los hechos, era el señor Aquileo
Yagarí, y el Vicegobernador era Danilo Vaquiaza.
2.1.2. Entre
los miembros de la familia Cértiga Vélez y los miembros de la familia Cértiga
Tascón se generó un conflicto, por motivo de acusaciones de jaibanismo
(prácticas espirituales ancestrales del pueblo Embera-Chamí). En desarrollo de
este conflicto se han presentado amenazas de violencia, específicamente
dirigidas por Rafael Cértiga contra José Iván Cértiga, a quien acusa de
practicar hechicería (“jai malo”) en contra de otro familiar.
2.1.3. El 4
de enero de 2010 se realizó una reunión de la junta directiva del cabildo del
resguardo de Cristianía; esta junta está constituida por líderes de la
comunidad. Allí el Sr. José Iván Cértiga y su hijo Reinaldo Cértiga denunciaron
el conflicto familiar suscitado por las acusaciones de hechicería que Rafael
Cértiga había dirigido contra José Iván, refirieron las amenazas que el primero
había proferido en contra del segundo, y narraron la intención de atentar
contra José Iván realizada por el hermano de Rafael, el cual habría sido
desarmado por José Iván y Reinaldo.
Acto seguido,
en la reunión Reinaldo denunció que Rafael Cértiga en 2009 había planeado matar
al gobernador Aquileo, habiendo buscado a un sicario no indígena; y denunció
que ciertos panfletos que se habían encontrado amenazando al gobernador debían
ser obra de Rafael Cértiga.
Según se
informa en la contestación a la acción de tutela, en ese momento la Junta
Directiva resolvió dividir el caso en dos procedimientos separados: uno
relativo a la acusación de “jai malo” dirigida contra Iván y Reinaldo, por los
problemas de salud de su pariente; y otro relativo al supuesto plan de Rafael
de atentar contra el gobernador de la comunidad.
Por la
gravedad de las acusaciones relativas al atentado contra el gobernador Aquileo,
y teniendo en cuenta los antecedentes de conflictividad de Rafael Cértiga
contra las autoridades del resguardo, los líderes de la junta coincidieron en
que la información era grave, y convocaron una audiencia para el 8 de enero con
el objeto de escuchar a Rafael y a sus familiares, incluyendo su hijo Vicente.
2.1.4. El 8
de enero de 2010 se realizó la reunión de los líderes de la comunidad, con
asistencia de 43 personas, con el objetivo de escuchar las declaraciones de las
familias de José Iván Cértiga y Rafael Cértiga en relación con las denuncias
presentadas contra éste último sobre un plan para atentar contra el Gobernador.
Según consta
en el Acta correspondiente, al iniciar la reunión el Gobernador Aquileo
contextualizó el tema de las amenazas a los líderes y los panfletos
intimidatorios en la historia de Cristianía, describiéndoles como factores que
habían causado muertes y persecución al interior de la comunidad. Por ello
pidió que el caso se solucionara entre todos, y solicitó que se conformara una
comisión; precisó que si no se conformaba esta Comisión, él prefería que se
cerrara el caso, porque no guardaba rencor contra la familia de Rafael Cértiga;
luego de lo cual le preguntó a éste si sí era cierto que había tenido ese plan.
Luego el
Vicegobernador inició los interrogatorios con el de Vicente de Jesús Cértiga,
quien refirió que Rafael Cértiga les había propuesto a él y a su hermano
contratar a un asesino no indígena para atentar contra el Gobernador Aquileo
Yagarí.
A
continuación se le preguntó a Rafael Cértiga si eso era cierto. Rafael al
principio dijo que no lo era; pero increpado por Vicente de Jesús Cértiga,
contestó: “bueno así como usted dice de mí también voy a decir lo suyo, la
verdad yo sí tuve ese plan pero recuerde Vicente que usted también una vez me
propuso que accionáramos en contra del Gobernador o del vicegobernador Amado o
algunos de los miembros del cabildo y más me dijo usted tiene con qué y yo
tengo una escopeta hagámoslo con eso y más hagamos un panfleto en nombre de las
águilas negras para asustarlos más”.
Según consta
en el acta, Vicente no desmintió ni contestó a esta acusación pública. Acto
seguido el vicegobernador le preguntó a Vicente si él tenía esa escopeta, y
éste respondió: “Sí, tengo una escopeta calibre 20 y si es problema por eso yo
lo entrego pero no lo tengo aquí” (sic). Luego el Vicegobernador le preguntó a
Vicente sobre el tipo de arma que tenía Rafael, y Vicente respondió que un
revólver calibre 38. Interrogado por el Vicegobernador, Rafael respondió que sí
había tenido ese revolver, pero lo había vendido.
Intervino de
nuevo Vicente de Jesús para afirmar que era tal vez con ese revólver con el que
Rafael los tenía amenazados, y refirió otro incidente de amenazas en su contra
en diciembre. Entonces Rafael afirmó: “Eso lo que la gente está diciendo es con
rabia por el caso del jai. Este señor Vicente también me había hecho planes
para hacer panfletos o ir hasta la casa de Aquileo con una escopeta de coca que
él tiene y lo que ellos dicen de diciembre es mentira”.
Posteriormente
intervinieron otros miembros de la comunidad que estaban presentes, y al cierre
de la reunión el vicegobernador anunció: “el caso de Rafael y Vicente queda
hasta el lunes detenido en el calabozo de la comunidad, mientras hacen el
análisis y decisión jurídica”.
2.1.5. En el
curso de los cuatro días siguientes, el Consejo de Conciliación y Justicia
decidió condenar a Vicente y Rafael. No hay constancia en el expediente de la
reunión en la que se adoptó esta decisión, ni de su contenido. Hay copia de las
remisiones de ambos a la Cárcel del municipio de Andes, en la que se explicaba
por las autoridades indígenas que el Consejo de Conciliación les había
condenado a 36 meses de prisión, con el 25% de rebaja, por el delito de
concierto para delinquir. En las comunicaciones dirigidas por las autoridades
de Cristianía a la Procuradora Provincial de Andes y al Director del IPMSC de
Andes, se invoca como sustento legal de la condena el Art. 340 del Código Penal
modificado por la Ley 733 de 2002, así como la Ley 89 de 1890 y el artículo 246
de la Constitución.
2.1.6. Fue
contra esta decisión que el señor José Iván Cértiga Vélez interpuso la acción
de tutela de la referencia.
2.1.7. Según
consta en el expediente, los señores Vicente de Jesús Cértiga y José Rafael
Cértiga estuvieron privados de su libertad durante 6 meses, luego de lo cual
por disposición de las autoridades indígenas fueron liberados. Así lo informó a
la Corte el Departamento de Antropología de la Universidad de Antioquia, cuyos
profesionales constataron la presencia de los señores Vicente y Rafael Cértiga
en el resguardo al momento de realizar la visita para responder a la solicitud
probatoria de la Corte.
2.2. El
proceso inconcluso de fortalecimiento, formalización y codificación del sistema
jurídico propio de la comunidad indígena de Cristianía.
2.2.1. La
comunidad indígena de Cristianía adelanta, desde 1998, un proceso de
fortalecimiento de la justicia propia; una parte central de este proceso es la
iniciativa de sistematización y codificación de las normas tradicionales
Embera-Chamí, proceso que se emprendió a iniciativa de las autoridades
indígenas pero ha sido discontinuo. A este proceso se le ha denominado por
algunos miembros de la comunidad como “Constituyente Embera”.
2.2.2. La
primera iniciativa para este proceso fue tomada por el Gobernador de 1998 con
la ayuda de un grupo de abogados no indígenas; el resultado fue la primera
versión del “Dachi” o Código. El proceso se suspendió con el cambio de
Gobernador, y luego se retomó en 2003, con la participación de los distintos
Estamentos del resguardo en mesas de trabajo; el resultado fue una adición al
Código, el “Dachi” de 2004.
2.2.3. Este
proceso de codificación, que es de alta complejidad, se suspendió desde 2007.
Según explica a la Corte el Director de Asuntos Indígenas del Ministerio del
Interior, “lo que se viene haciendo en el resguardo desde el año 2007, es que
el Cabildo en pleno, expide resoluciones de carácter normativo, que van
encaminadas a poner fin a una acción en específico, que esté afectando a la
comunidad en general”.
La
codificación es, así, un proceso incompleto; el Dachi no es un esfuerzo
acabado, ni refleja en su totalidad el sistema jurídico ancestral de la
comunidad Embera-Chamí de Cristianía. Según se explica en el dictamen del
Departamento de Antropología de la Universidad de Antioquia, “el proceso de
construcción de instituciones jurídicas propias, [en especial el] proceso de la
‘constituyente embera’, (…) se trata de un proceso aún no culminado, en el que
se entrecruzan diversos modelos de racionalidad jurídica (casuista –
codificada), existe una alta dependencia respecto del derecho estatal, una
problemática relación con la escritura, así como un conflicto no resuelto entre
los miembros de la comunidad acerca de cómo organizar su sistema de justicia”.
2.2.4. El
Consejo de Conciliación y Justicia del resguardo de Cristianía fue constituido
en 1998 como producto del proceso de la “Constituyente Embera” al que se viene
haciendo referencia. Según explica el ICANH a la Corte,
“La
conformación del Consejo de Conciliación y Justicia del resguardo de Cristianía
fue el resultado de la ‘Constituyente Embera’ realizada en varias fases, entre
1998 y 2001. Esta buscó mejorar la convivencia al interior del territorio y
hacer frente a los problemas de violencia, carencia de tierra y deterioro de
los recursos naturales que enfrenta el resguardo y el cabildo. La constituyente
también buscó la creación de un sistema de administración de justicia adecuado
a las condiciones de gobernabilidad del resguardo, es decir, que desarrollara las
facultades jurisdiccionales de la comunidad indígena de Cristianía mediante la
incorporación de elementos de los anteriores sistemas de control social y la
superación de los problemas presentados mientras la administración de justicia
fue ejercida por los cabildos. En general, se ha procurado la apropiación de
procedimientos e instrumentos de la justicia ordinaria y el apoyo de sus
diferentes entidades y dependencias (de investigación, carcelarias…) para
ejercer su jurisdicción. Por ello es muy importante señalar que la justicia Embera
del resguardo de Cristianía es un sistema que no pretende aislarse de la
justicia ordinaria, sino coordinar sus acciones y lenguajes con ella, estando
en permanente construcción (…)”.
2.2.5. El
dictamen técnico-antropológico provisto a la Corte por el Departamento de
Antropología de la Universidad de Antioquia contiene un excelente análisis
sobre este proceso de fortalecimiento de la justicia propia en Cristianía, y
resalta aspectos clave del mismo tales como la incorporación del derecho no
indígena, su coexistencia problemática con los sistemas ancestrales de
administración de justicia basados en los liderazgos familiares, su carácter
inacabado, y demás rasgos relevantes para la resolución del caso bajo estudio.
Los siguientes extractos de este pulido dictamen resultan particularmente
útiles por ser ilustrativos de la situación de hecho que ha sido puesta en
conocimiento del juez constitucional, por lo cual se transcriben in extenso
a continuación, ya que como se verá, proporcionan elementos de juicio que
resultan determinantes para la decisión que habrá de adoptar la Corte en el
caso presente:
“El
reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial indígena trajo
consigo un aumento de las funciones de control social interno a cargo de los
cabildos. Durante la década del 90 se pondrán en marcha diversos procesos
orientados a fortalecer las instituciones de justicia propia y a establecer
mecanismos de coordinación con la justicia ordinaria. En el caso de Cristianía
se destaca el proyecto denominado ‘Constituyente Embera’, realizado entre 1998
y 2001, el cual generó un amplio espacio de reflexión y participación de la
comunidad en el diseño de sus instituciones de justicia, cuyos resultados en
buena medida han definido el rumbo actual del proceso de construcción de
derecho propio en Cristianía.
Este proyecto,
financiado con recursos de cooperación internacional, contó con la participación
de las autoridades del cabildo, los grupos organizados existentes al interior
de la comunidad, y de los abogados Luis Javier Caicedo y María del Pilar
Valencia, en calidad de asesores externos. Como señala esta última, ‘de acuerdo
con la concepción originaria de quienes formularon el proyecto se esperaba que
al final del trabajo se definiera una especie de código o constitución indígena
que regulara la vida comunitaria. Sin embargo, al iniciar el proceso, en
consenso con el cabildo y los líderes, se le dio un nuevo enfoque que apuntara
más bien al establecimiento de un sistema de administración de justicia
apropiado para las circunstancias actuales de la comunidad’ (Valencia, 2002:
122).
En la primera
fase del trabajo se hizo un recuento de las formas tradicionales de
administración de justicia y la implementación de mecanismos que en algunos
casos habían funcionado o se venían aplicando. Asimismo, se llevó a cabo un
diagnóstico de los principales problemas que se presentan en la comunidad, los
cuales se clasificaron en varios grupos: problemas familiares; territorio y
ambiente; jaibanismo y maleficio; gobierno y administración; control social y
delitos. En cada grupo se identificaron los casos pendientes de resolución,
definiendo que a la hora de plantear propuestas se partiría de analizar la
solución que debería darse a cada uno de estos casos, la cual serviría de
referencia para decidir conflictos futuros (OIA, 2001:13 y s).
Por otra
parte, tras analizar la experiencia de ejercicio de jurisdicción por parte del
cabildo se concluyó que las funciones de gestión ocupaban mucho tiempo, lo que
llevaba a descuidar el ejercicio de funciones de control social interno.
Asimismo, se puso de manifiesto las limitaciones del cabildo para impartir
justicia en casos que involucraban a sus parientes o a integrantes de
parentelas rivales y la pérdida de autoridad de los ancianos y jaibanás en la
toma de decisiones relativas al control social interno (Valencia, 2002:122).
Con el fin de
superar estas falencias se acordó la creación de un nuevo órgano, el Consejo de
Conciliación y Justicia, integrado por el Vicegobernador del Cabildo y cuatro
consejeros elegidos por la asamblea de la comunidad para períodos de un año.
Los consejeros ‘deben ser personas de ética, (ser reservados en sus asuntos),
tener actitud neutral frente a sus familias, un mínimo de preparación académica
y no tener antecedentes’[1].
En principio se estableció que el Consejo de Conciliación y Justicia asumiría
el conocimiento y sanción de las faltas graves, dejando el juzgamiento de las
faltas leves y medianas en manos del Cabildo, quien ejercería esta función a
través de uno de sus miembros, el Vicegobernador, quien además de participar
también como integrante del Consejo de Conciliación y Justicia, es la autoridad
encargada de manejar las relaciones con los centros carcelarios.
Cabe señalar
que este nuevo órgano se vio abocado a iniciar sus labores al momento mismo de
ser creado. Apenas iniciada la fase de diagnóstico del proceso constituyente
embera, tuvo lugar una especie de ‘emergencia judicial’ en Cristianía,
originada en el envío de cerca de 22 expedientes remitidos desde la
jurisdicción ordinaria a las autoridades indígenas, a raíz de la reciente
anulación en la justicia ordinaria de algunos procesos bajo el argumento de que
su trámite correspondía a la jurisdicción indígena. Tal circunstancia tuvo
importantes consecuencias en el desarrollo del proceso constituyente embera:
por un lado, impuso cambios importantes en la metodología de trabajo, pues ‘sin
agotar suficientemente la fase de diagnóstico tuvo que adelantarse en forma
paralela la formulación de propuestas (prevista como fase final), para definir
una instancia que iniciara la investigación y toma de decisiones en relación
con los asuntos más urgentes, en especial los que tenían preso. Los casos
fueron resueltos por el Consejo de Conciliación, algunos por acuerdos entre las
partes y actas de compromiso y en otros se han impuesto sanciones’ (OIA,
2001:23 y s). Por otra parte, la coincidencia entre el proceso de reflexión de la
comunidad sobre el diseño de sus instituciones de justicia y la creación
simultánea de espacios de coordinación entre las autoridades indígenas y de la
justicia ordinaria se verá reflejada en los resultados del proceso
constituyente embera y en el desarrollo posterior de sus instituciones de
justicia, en particular en la alta dependencia de instituciones, categorías y
autoridades del derecho estatal.
Los resultados
de este proceso se plasmaron en dos documentos, que fueron aportados por el
accionante en la presente acción de tutela: el ‘Sistema de Justicia Propia de la
Comunidad de Cristianía’ y el ‘Dachi Código’. En el primero se establecen las
funciones de control social a cargo del Cabildo, el Consejo de Conciliación y Justicia,
la Asamblea General; se definen algunos aspectos del procedimiento, tales como
la conciliación, la detención preventiva, el derecho de defensa y las
circunstancias en las que el procesado puede acudir a la acción de tutela;
asimismo se establecen las sanciones a imponer en caso de que no sea posible la
conciliación.
El ‘Dachi
Código’, por su parte, representa un intento de codificar y predeterminar la
sanción aplicable a cada uno de los problemas de la comunidad que fueron
identificados en el proceso constituyente embera y clasificados en cinco
grandes grupos: problemas familiares; territorio y ambiente; jaibanismo y
maleficio; gobierno y administración; sociales.
Sin embargo,
sería equivocado atribuir a estos documentos un significado equivalente al que
se confiere a las normas penales sustantivas y de procedimiento que forman
parte del derecho ordinario. Estas últimas adquieren sentido en el marco de un
modelo de racionalidad codificada, heredado de la Ilustración, conforme al cual
el derecho es concebido como un conjunto de normas preexistentes, que tipifica
de manera precisa, bajo la forma de normas universales, las conductas constitutivas
de falta y las sanciones a imponer. Desde esta perspectiva, una decisión
justificada es aquella que se fundamenta en la aplicación de aquellas normas.
La escritura ocupa un lugar de primer orden en ese modelo de racionalidad,
porque es la que permite positivizar la norma, esto es, objetivarla, y darla a
conocer a sus destinatarios. Por eso, de acuerdo con este modelo de
racionalidad, conocer el derecho vigente en una sociedad equivale a identificar
los textos que codifican ese conjunto de normas preexistentes.
Al anterior
cabría oponer un modelo de racionalidad tradicional, de base casuista y
consuetudinaria, conforme al cual el derecho no es concebido como un conjunto
de normas escritas, universales y preexistentes, sino como la respuesta a la
pregunta por lo justo aquí y ahora; el derecho es creado a partir de la
decisión de cada caso concreto. Desde esta perspectiva, una decisión estará
justificada no porque aplique normas preexistentes sino porque ofrezca una
respuesta adecuada a las circunstancias particulares que rodean el caso
sometido a juicio; respuesta que podrá variar de un caso a otro, así ambos
presenten características similares. De ahí que el recurso a la escritura ocupe
en este modelo de racionalidad un papel bien diferente del que ostenta en el
modelo codificador, porque en modo alguno representa la positivización de
normas que luego serán aplicadas bajo la forma de precedentes, dado que, de
acuerdo con este modelo, cada caso representa un escenario singular para la
creación de la norma que servirá para decidirlo. En consecuencia, en un modelo
de racionalidad semejante, para conocer el derecho de una sociedad no basta
conocer sus textos. Se requiere adoptar una metodología casuista, que permita
conocer el modo en que son tramitados los conflictos, tratando, en lo posible,
de indagar por las circunstancias específicas de cada caso e identificar los
patrones de decisión que permitan conferir sentido a la práctica de control
social en el contexto en que se desarrolla. Es preciso, además, evitar la
tentación de dar a tales conclusiones un alcance más amplio del que tienen,
pues ellas sólo expresarán la interpretación de un conjunto limitado de casos,
que captura un momento y un fragmento de una realidad en permanente
construcción, que se transforma con la decisión de cada nuevo caso.
En la tarea de
proponer un marco de interpretación del proceso de construcción de
instituciones de derecho propio que adelanta la comunidad embera de Cristianía,
y teniendo en cuenta la información de la que dispusimos para elaborar el
presente dictamen, es posible advertir una tensión no resuelta entre los dos
modelos de racionalidad antes identificados. Tensión que se expresa en el
proceso mismo de la ‘constituyente embera’, en los testimonios y observaciones
registrados en el trabajo de campo, y en los argumentos esgrimidos por los
actores que intervienen en la presente acción de tutela. Tensión que no logra
resolverse debido a las dificultades que enfrenta cada uno de los modelos para
hacerse efectivo, pero además porque cada uno de ellos responde a las
contrapuestas demandas de legitimidad que, tanto los propios habitantes de
Cristianía, como las autoridades de la justicia ordinaria, formulan a la
jurisdicción indígena.
En efecto, el
proceso de construcción y fortalecimiento de instituciones propias de control
social que comienza en Cristianía a partir de la reconfiguración del cabildo en
1976, y que recibe un impulso decisivo en 1998 con el proceso constituyente
embera y la asunción de los procesos otrora tramitados por la jurisdicción
ordinaria, debe hacer frente, por un lado, a la necesidad de consolidar el
ejercicio del control social en instituciones de reciente creación (como lo son
el Cabildo, el Consejo de Conciliación y Justicia y la propia Asamblea Comunitaria),
que logren trascender e imponerse sobre grupos familiares acostumbrados a
resolver sus diferencias a través de acuerdos entre parentelas, cuando no a
través de acusaciones de jai malo o venganzas de sangre. Pero a la vez deben
comenzar a implementar procedimientos y a decidir sobre asuntos respecto de los
cuales no contaban con un cuerpo de tradición sobre el cual apoyarse, dado que
hasta entonces el ejercicio de control social había estado casi por completo en
manos ‘kapunías’.
Para hacer
frente a esta tarea, se han adoptado herramientas e instituciones de la
justicia ordinaria que participan del modelo de racionalidad codificada al que
antes se hizo alusión. Así se aprecia, entre otros, en el recurso a la
escritura para elaborar reglamentos, documentos de compraventa, actas en las
que se deja constancia de algunas actuaciones procesales, oficios en los que se
ordena la puesta en prisión o la libertad de un detenido; en el empleo de las
normas de la ley penal ‘kapunía’ para fundamentar la imposición de sanciones;
en la incorporación y regulación de la acción de tutela como un mecanismo para
garantizar los derechos de defensa y debido proceso.
Si bien la
incorporación de algunos de estos elementos se explica por la necesidad de
adaptarse a exigencias de coordinación impuestas por la jurisdicción ordinaria,
el uso de la escritura también responde a demandas de racionalidad y
legitimidad formuladas por los propios miembros de la comunidad de Cristianía.
Un ejemplo paradigmático de estas demandas se encuentra en el testimonio de don
Amado Carupia, ex gobernador de Cristianía y uno de los principales promotores
del proyecto de ‘constituyente embera’. En una entrevista realizada con ocasión
de este dictamen, don Amado nos contó sus experiencias en el proceso de
construcción de la jurisdicción indígena en Cristianía y expresó algunas
críticas sobre la actual gestión del Cabildo[2].
Al preguntarle sobre los resultados del proceso de constituyente embera
contestó:
‘Se hizo una
cartillita, pero no se clasificaron los delitos y no se dijo cuánto se
sancionaba. Yo me retiré en 1999 y supe que la gente que continuó intentó hacer
un código, pero quedó empezado. Uno de los elementos vitales para corregir los
asuntos es terminar de sacar un código en base a cada delito, para que la
Asamblea lo apruebe. Para que así los que vayan a juzgar no cometan errores,
porque todo está escrito. Ese es un elemento vital’.
Al preguntarle
sobre el papel de los mayores en el ejercicio de la justicia, don Amado explicó
que:
‘Cuando se dio
la creación del Consejo dijimos: respetamos ese camino en manos de los más
viejos, pero la Constitución de 1991 exigió que los que iban a participar de la
justicia indígena tienen que ser los más preparados. La constitución de 1991
cambia el panorama nacional jurídico y aplica esas exigencias. Lo que se venía
trabajando era de acuerdo a su leal saber y entender, pero sin conocimiento
jurídico. Deben hacer parte personas más conocedoras de la legislación
nacional’.
La tensión
entre ambos modelos de racionalidad, codificada y tradicional, y la decidida
prevalencia que don Amado confiere al primero, se confirma en el siguiente
fragmento de su entrevista:
‘A comienzos
del año anterior la Defensoría del Pueblo en cabeza de Isaac Echeverry entraron
a la comunidad para preparar a los líderes y decirles cómo deberían juzgar
según la ley del Estado. Fue un trabajo muy bonito, pero los rechazaron porque
esas cuestiones de afuera no les servían, tenían que ser en base a pensamiento
de la comunidad’.
Al expresar
sus críticas frente al ejercicio de justicia por parte de los miembros del
actual Consejo de Conciliación y Justicia, don Amado señala que:
‘La mayoría de
ellos no son conocedores de las partes legales del Estado frente a estos
delitos. No practican lectura, sino que cada uno dice lo que se le viene en
mente. Hay casos que condenan según la constitución; otros según lo que a ellos
se les ocurra. En otros casos los mezclan. Cuando los sancionan de acuerdo a lo
que se les ocurre están mal sancionados, hay que sancionarlos según una ley’.
Finalmente,
esta concepción del documento escrito como encarnación de la ley, se aprecia en
la vinculación que establece don Amado entre el expediente como materialización
del debido proceso. Al referirse al proceso seguido contra su hermano Braulio
Carupia y contra Egidio Yagarí nos contó que:
‘Por orden de
Sergio Guzmán de Defensoría se elaboraron las cartas solicitando copias de los
debidos procesos, pero no se las han entregado. El paquete completo, que se
llama el debido proceso, yo estoy seguro de que no existe’[3].
Y tiene razón
don Amado al suponer que no existe un expediente completo de las actuaciones
seguidas en el proceso adelantado contra su hermano, como tampoco existe
constancia escrita de la mayoría de las actuaciones adelantadas por las
autoridades de justicia de Cristianía, incluidas algunas de las decisiones
adoptadas en el proceso sancionatorio que origina la presente acción de tutela.
Ello se explica como resultado de la ambigua relación con la escritura que
mantienen los habitantes de Cristianía, pues por un lado participan del
fetichismo de la ley escrita, pero a la vez enfrentan especiales dificultades
para valerse de la escritura, debido a que muchos de sus habitantes
(especialmente los mayores) piensan y hablan en lengua embera, así como a los
altos índices de analfabetismo existentes en la comunidad[4].
Así lo explica
don Aquileo Yagarí, gobernador de Cristianía, cuando señala que:
‘Los indígenas
tenemos un método novedoso porque algunos de nuestros miembros carecemos de
lecto-escritura y comprensión de lectura. Algunos tienen una noción de
lecto-escritura, los que tienen que ver con contratación o con artículos
judiciales, con normatividad indígena’.
Cuando se
preguntó al gobernador por qué en el proceso seguido contra Vicente y Rafael
Cértiga existen actas de las reuniones del cabildo del 4 de enero y de la
asamblea de líderes del 8 de enero, pero no existe acta de la reunión del
Consejo de Conciliación y Justicia en la que se toma la decisión de
sancionarlos con cárcel, nos explicó lo siguiente:
‘Nosotros
hacemos Asambleas donde se manejan desde el concepto oral. Muchas veces hacemos
reunión y no levantamos acta. Pero más que los papeles está la palabra y los
ideales. En el consejo hay mayores que no saben leer y escribir. Edilberto
Tascón fue mi primer vicegobernador y no sabía leer ni escribir. Una vez
alguien pidió una copia del expediente y él enrolló esa solicitud con otros
papeles y se los metió en la pretina del pantalón. Lo cogió un vendaval y el
papel se mojó, entonces lo tiró por un cafetal. Luego vino una tutela porque
ese expediente no se mandó.
Lo normal es
no tomar apunte porque mucha gente viene y hace las quejas en lengua. Entonces
es muy natural que no quede nota de las quejas[5].
Muchas veces
uno va por el camino y la gente le dice al funcionario que lo cite.
Es muy normal
si es que escribimos o no escribimos. A veces la gente va a la casa de uno, no
respeta el tiempo de oficina. Van y lo buscan a la casa de uno. Eso es mala
educación, pero uno se acostumbra a todo eso. Mientras que uno no puede ir a la
casa del juez kapunía a poner su queja. El no lo va a aceptar.
Otra
dificultad para los documentos es que el Estado nos da esta facultad de
ejercicio, pero el Estado no ha podido darnos dotación y reconocimiento
jurídico y de recursos para actuar.’
Esta compleja
interacción entre oralidad y escritura es un elemento importante para
comprender el proceso de construcción de instituciones de control social en
Cristianía. En particular para entender que los reglamentos escritos y el
‘Dachí Código’ que surgen como resultado del proceso de la Constituyente Embera
no tienen para los habitantes de Cristianía un sentido equivalente al que la
sociedad colombiana confiere, por ejemplo, a su código penal y de procedimiento
penal. Estos últimos contienen la normatividad vigente a la que deben atenerse
los órganos de justicia para imponer una sanción, de acuerdo con el modelo de
racionalidad codificada antes descrito; sólo pueden ser modificados válidamente
a través de nuevas leyes que deroguen las anteriores y no a través de prácticas
que se aparten de la norma (las cuales son consideradas no como revisiones de,
sino como infracciones a la norma).
Entretanto,
los reglamentos escritos que la comunidad de Cristianía ha producido en su
proceso de construcción de normas y procedimientos de derecho propio
representan una especie de ‘escritura de la tradición’; de una tradición que se
construye a partir de la hibridación entre lo propio y lo adquirido como
resultado de su interacción con el entorno y de las contrapuestas visiones de
justicia que se debaten entre los miembros de la comunidad. De una tradición
que permanentemente se construye y se recrea a partir del ejercicio de control
social en la resolución de casos concretos. En este orden de ideas, los
reglamentos escritos son testimonio de un hito importante, pero no definitivo,
en el proceso de construcción de la tradición jurídica del pueblo de
Cristianía; no representan un sistema normativo completo y acabado al que en
adelante tenga que ajustarse el ejercicio de la jurisdicción como condición de
su legitimidad, sino un intento de incorporar elementos del modelo de
racionalidad codificada, así como el valor simbólico y la legitimidad atribuida
al documento escrito u otros instrumentos (Taussig 1994), en una práctica de
control social en la que prevalece una racionalidad casuista.
Lo anterior
permite comprender que, si bien algunas de las instituciones y procedimientos
diseñados en los reglamentos que se expidieron como resultado de la
Constituyente Embera han logrado consolidarse, como ocurre con el Consejo de
Conciliación y Justicia, así como un procedimiento de indagación y de defensa
basado en la confrontación de las versiones de las partes y de las familias
involucradas en el conflicto, el propio texto de tales reglamentos, y buena parte
de las normas en ellos contenidos no han sido apropiados por la comunidad y, en
consecuencia, no han logrado incorporarse como elementos de su sistema de
control social.
En efecto, uno
de los aspectos que llama la atención del Dachi Código es que está incompleto,
pues se anuncia una lista de problemas de la comunidad (familiares, territorio
y medio ambiente, jaibanismo y maleficio, gobierno y administración, sociales),
a partir de los cuales se tipifican una serie de faltas con sus respectivas
sanciones. Sin embargo, ese proceso de codificación sólo alcanza a desarrollar
los dos primeros núcleos de problemas (familiares, territorio y medio
ambiente). Al preguntar al Gobernador de Cristianía por qué este reglamento
aparece incompleto y si acaso logró terminarse, don Aquileo Yagarí respondió:
‘No se
completó porque no tuvo continuidad. La comunidad lo conoce muy poquito.
Nosotros hacemos conocer las faltas cuando surgen los delitos, en reuniones,
talleres, explicamos que la violencia intrafamiliar, los robos, los homicidios
son sancionables.’[6]
Esta falta de
apropiación de los reglamentos escritos también es destacada por la abogada
Nuri Yagarí, indígena de Cristianía e integrante de la Organización Indígena de
Antioquia, quien en la entrevista realizada con ocasión de este dictamen
señaló:
‘Yo tenía
entendido que los de Cristianía no tenían nada por escrito… yo ayudé a
contestar una tutela cuando Gloria Tamaniz era gobernadora y me fui y me
rebusqué con los del Centro de Conciliación y Justicia y no encontré ningún
reglamento ni nada…’[7]
Al preguntar
al Gobernador por qué no tuvo continuidad el proceso de elaboración del código
y su difusión entre la comunidad, nos explicó que se quedó inconcluso por falta
de recursos para culminar este proyecto. Con todo, el proceso de construcción
de derecho propio en Cristianía ha continuado al margen y más allá de la
elaboración de códigos, cuya incompletitud y desconocimiento entre las gentes
de Cristianía corrobora la prevalencia del modelo de racionalidad
consuetudinario y casuista a la que ya se ha hecho alusión.
Sobre esta
prevalencia llama la atención María del Pilar Valencia, una de las asesoras del
proyecto Constituyente Embera quien, como resultado de su experiencia,
sintetiza las características sobresalientes del sistema de justicia Embera, de
las cuales destacamos las que logramos apreciar en el sistema de justicia de la
comunidad de Cristianía, de acuerdo con la información obtenida en campo para
la elaboración de este dictamen:
-
La norma se genera a partir de la solución de problemas concretos, a
diferencia del carácter (pretendidamente) general, impersonal y abstracto del
derecho positivo estatal. Al respecto señala que ‘los intentos que se han hecho
por copiar el esquema del derecho positivo han sido infructuosos, se han
quedado en letra muerta y no han sido interiorizados como norma’ (Valencia,
2002: 128 y s.).
-
La norma es concebida como ‘pauta de referencia para la resolución de
casos semejantes, de ninguna manera se considera como una regla fija para
aplicar mecánicamente en todos los casos’. En consecuencia, no cabe distinguir
entre el momento de la creación y la aplicación de la norma, sino que ésta ‘se
genera, modifica o confirma (total o parcialmente) en el momento mismo de la
resolución del conflicto’ (Valencia, 2002: 129).
-
La administración de justicia no parte de un cuerpo acabado de normas.
Sin embargo, explica esta autora, es posible distinguir entre unos patrones
‘fijos’ o perdurables, entre los cuales destaca la sanción del jai malo
(ejercicio indebido del chamanismo) y, por otra parte, unos ‘factores de
transformación’ que son el resultado de la aparición de nuevos conflictos y de
transformaciones socio-culturales, por ejemplo las originadas en la administración
de los recursos provenientes de las transferencias que reciben los resguardos
indígenas (Valencia, 2002: 129). A estos últimos cabría añadir, por su
importancia en el presente caso, la interacción con los actores armados
ilegales que hacen presencia en la zona, cuya presencia es aprovechada en este
caso para amenazar a los integrantes del cabildo como retaliación por las
sanciones impuestas al señor Rafael Cértiga.
-
Espacios comunitarios para la toma de decisiones. Aunque se identifica
al Consejo de Conciliación y Justicia como el órgano encargado de tomar las
decisiones relativas al control social, sus decisiones están sujetas a
eventuales revisiones por parte de la Asamblea de la Comunidad (Valencia, 2002;
130). Pero además, en algunos casos de especial relevancia, como en el que da
lugar a esta acción de tutela, el Consejo de Conciliación y Justicia convoca a
los integrantes de los grupos organizados de la comunidad a participar de las
sesiones.
-
Debido a la importancia de los grupos familiares dentro de la
organización social de los Embera, se confiere especial relevancia a la
participación del grupo familiar del acusado y de las demás personas
involucradas en el conflicto en el momento de hacer los descargos, controvertir
las distintas versiones y puntos de vista e imponerse las sanciones u
obligaciones (Valencia, 2002:130). Como señala Dora Yagarí, indígena de
Cristianía e integrante de la Organización Indígena de Antioquia, cuando se
adelanta una investigación. ‘Se recomienda que se escuchen las dos versiones.
Por lo general no se deja sólo a la víctima y al agresor, sino que participan
las familias. Cualquier conflicto se vuelve grande porque no se enfrentan
personas sino familias. Obviamente también hay gente que no es de la parentela,
pero puede aportar su versión.’[8]
(…) En el
actual caso, Jorge Iván Cértiga acude al cabildo a buscar su protección en el
conflicto que, por una acusación de jaibanismo, tenía con la familia de Rafael
Cértiga. Con el fin de obtener la protección del cabildo, don Jorge Iván
denuncia que Rafael había realizado las amenazas al Gobernador, dando así lugar
a que se abrieran las indagaciones que finalmente llevaron también a que su
hijo Vicente fuese implicado. Lo anterior muestra que el propio actor que
impugna el castigo argumentando que el delito de concierto para delinquir no
está previsto en la ley indígena, era consciente del carácter indebido de la
conducta de amenazas que él mismo denunció y que a la postre daría lugar a
imponer sanción tanto a Rafael como a Vicente Cértiga. Una de las razones por
la cual Jorge Iván Cértiga acudió al mecanismo de la tutela, y a pesar de que
él sí reconoce que ocurrió un delito, fue el nombre del delito –‘concierto para
delinquir’- que aparece en el acta del consejo de conciliación y Justicia que
no está previsto en la jurisprudencia de la comunidad.
La denominación
del delito como ‘concierto para delinquir’ no fue el resultado de sancionar una
conducta no prevista como falta en el derecho embera, sino el de homologar o
traducir esta falta al lenguaje en el que está tipificada en el código penal, y
que permite al sistema penitenciario, y específicamente la cárcel de Andes,
Antioquia, colaborar con el cabildo y el Consejo de Conciliación y Justicia en
ofrecerles los cupos en la cárcel para delitos considerados mayores. Como
sugiere el vicegobernador, José Danilo Vaquiaza de Cristianía, ‘para enviar a
un apersona a la cárcel por algún delito hay que mandarlo con la ley
occidental. Si lo mandamos con un delito que no es de allá entonces lo
devuelven’ (5 de julio, 2010, sede del Cabildo, Cristianía).
Explicaron en
la cárcel de Andes que existe una base de datos del INPEC, llamada SISIPE, la
cual ya tiene codificados los delitos del código penal, pero cuando venían con
otros delitos distintos, el sistema no permitía ingresar los datos del recluso.
El Cabildo y el Consejo de Conciliación y Justicia se ven obligados a traducir
el delito reconocido por la comunidad a términos que el SISIPE pueda reconocer.
Y como el orden de encarcelamiento debe estar en forma escrita, el acta que
levanta el cabildo y el Consejo de conciliación y Justicia hace referencia al
delito homologado (Reunión con Consuelo Robledo, Procuradora Provincial, Jaime
Serna, Director de la Cárcel de Andes. Andes, 19 de julio de 2010). En esta
misma reunión, la secretaria del director de la cárcel de Andes intervino para
destacar que esta presión para la homologación entre el sistema de faltas de la
justicia embera y el listado de delitos del código penal ordinario ya ha dado
sus frutos, al manifestar que ‘Ya ellos han mejorado eso y nos traen los
delitos de la manera en que lo podemos ingresar’.”
2.2.6. Es
fundamental comprender a este respecto que los sistemas jurídicos de las
comunidades indígenas pueden ser, y de hecho son, dinámicos y evolutivos; no
tienen necesariamente que ser idénticos a los de sus ancestros precolombinos.
Según se explica a la Corte por parte de la ONIC, “los sistemas jurídicos indígenas
pueden ser dinámicos, sin embargo no se puede olvidar que estos sistemas
indígenas se constituyen por los saberes y los conocimientos ancestrales
puestos espiritual y materialmente al servicio de la justicia, y con la clara
pretensión de mantener la convivencia y armonía entre los miembros del
respectivo pueblo indígena”.
2.2.7. La
ONIC también explica a la Corte que entre los pueblos indígenas colombianos no
existe como tal un “derecho penal”, rama del derecho que es propia de la
cultura no indígena; en términos del concepto dirigido por su Presidente a la
Sala,
“No existe
dentro del derecho propio una clasificación de derechos: ni civiles, ni
penales, ni laborales, etc. Los pueblos indígenas orientan su control interno a
partir de la ley de origen, el derecho propio y el derecho mayor, como de su
capacidad de auto gobierno y auto determinación.
Algunos
académicos hacen menciones descriptivas sobre autoridades, procedimientos,
sanciones y plantean dentro de sus categorías agrupamientos de normas y
procedimientos regulatorios de las conductas, a la manera y usanza del derecho
formal estatal, es decir, presentan los sistemas jurídicos de los pueblos
indígenas a partir de conceptos del derecho occidental o positivo, y por ello
hablan del derecho penal, civil y administrativo en determinados pueblos. Estos
estudios no se corresponden con la realidad interna de los pueblos y por ello
no se considera preciso hablar de derecho penal dentro de los sistemas
jurídicos indígenas.
Con esta
aclaración se pretende dar cuenta de la complejidad e integralidad de los
sistemas jurídicos propios de cada uno de los pueblos en relación con su
cosmovisión y cultura, por esto es impreciso señalar la existencia de un
derecho penal dentro de los órdenes jurídicos de los pueblos.
No obsta lo
anterior, para nuevamente manifestar que el derecho propio es dinámico y
permite la posibilidad de transformarse, aceptar nuevas conductas, y adecuarse
a las realidades y situaciones de la comunidad.”
2.3. El
procedimiento aplicable al procesamiento punitivo de miembros de la comunidad
indígena de Cristianía por parte de sus autoridades propias.
De conformidad
con los documentos y las pruebas periciales que obran en el expediente y se
transcriben en los Anexos a la presente providencia –incluyendo el documento
titulado “Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristianía”, el
documento titulado “Dachi Código (Nuestra Ley) 2004”, el informe de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y los conceptos
especializados de la ONIC, el ICANH y el Departamento de Antropología de la
Universidad de Antioquia-, en el Resguardo de Cristianía el procedimiento
aplicable para el procesamiento y sanción de las faltas graves cometidas por
miembros de la comunidad es el siguiente:
2.3.1. La
autoridad competente para el conocimiento de las faltas cometidas por los
miembros de la comunidad es el Cabildo, para los casos de faltas leves o
medianas, y el Consejo de Conciliación y Justicia, para las faltas graves. El
Consejo de Conciliación y Justicia es un órgano establecido en 1998, conformado
por el Vicegobernador, quien lo coordina, y cuatro consejeros escogidos por la
comunidad con base en sus características personales. Ni el Gobernador del
Resguardo ni las directivas del Cabildo  pueden participar en las decisiones
del Consejo de Conciliación y Justicia. Según el “Dachi Código”, el Consejo de
Conciliación y Justicia es “un grupo de cinco personas que se encargará de
conocer y buscarle solución a los conflictos y faltas graves que ocurran dentro
de nuestro territorio, con el fin de garantizar la convivencia pacífica, la
justicia y el equilibrio entre la comunidad”.
2.3.2. Cuando
se cometa alguna falta grave, los implicados pueden ser capturados y detenidos por
el Cabildo, a través de sus alguaciles, o con la colaboración de la Policía
Nacional. Los implicados pueden estar sometidos a detención preventiva mientras
se adelanta la investigación, sea en la comunidad o en la Cárcel Municipal de
Jardín; en estos casos, según el documento “Sistema de Justicia Propia de la
Comunidad de Cristianía”, “[e]l detenido tiene derecho a que en dos (2) meses
se le resuelva su situación, o sea, que se le declare inocente o culpable. Si
transcurridos los dos meses el Cabildo no ha tomado ninguna decisión, debe ser
puesto en libertad, aunque el proceso continúa su curso hasta decidirse”.
2.3.3. El
sistema de Cristianía garantiza el derecho de defensa; según el “Sistema de
Justicia Propia de la Comunidad de Cristianía”, “[e]l procesado siempre tiene
derecho a defenderse. (…) Se recibirán las declaraciones al procesado y a
quienes él indique como testigos”.
2.3.4. El
Consejo de Conciliación y Justicia debe llevar a cabo una investigación
minuciosa de los hechos, investigando tanto lo favorable como lo desfavorable
al procesado. El proceso de demostración fáctica que realizan las autoridades
de Cristianía incluye la posibilidad de defensa del imputado, lo cual es
descrito así ante la Corte por el Director de Asuntos Indígenas del Ministerio
del Interior: “[e]l investigado tiene el derecho de controvertir las pruebas,
tiene lugar en el momento en que el Consejo de Conciliación y Justicia,
determina que ha llegado o han establecido la verdad a partir de las
entrevistas realizadas. Esta es la forma como se reconstruyen los hechos
ocurridos, que demuestran una verdad. En esta actividad, el consejo la debate
con el investigado, y el investigado puede controvertir esa verdad, y si los
argumentos del investigado son contundentes, se direcciona la investigación y
se reestructura la investigación tendiente a llegar a la verdad. Esta es la
forma de debatir la prueba dentro de la administración de justicia propia del
Resguardo de Cristianía.”
2.3.5. Antes
de la imposición de sanciones, debe intentarse la conciliación entre las
partes. De conformidad con el “Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de
Cristianía”, “[a]ntes de imponer sanciones, el Cabildo y el Consejo de
Conciliación y Justicia deben procurar que haya una reconciliación entre las
partes y sus familias, llegando a unos compromisos y a unas condiciones de
cumplimiento”, salvo los casos de homicidio, violencia sexual o lesiones
personales graves evaluados por el Consejo de Conciliación y Justicia. Tal y
como lo explica el Director de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior,
“la conciliación en este proceso consiste, en el diálogo directo entre el
investigado y el Consejo de Conciliación y Justicia en pleno, con esto se
pretende que la persona reflexione y se arrepienta del acto cometido, y se den
formas de pagar (no se acostumbra la imposición de multas) el daño y buscar la
forma cómo se reparará a la(s) víctima(s)”.
2.3.6. Cuando
no sea posible la conciliación, y se encuentre culpable al implicado, se le
podrán imponer sanciones que van desde amonestación pública en Asamblea General,
hasta cárcel. Según establece el “Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de
Cristianía”, la pena es determinada y modulada por el Consejo de Conciliación y
Justicia en cada caso, “teniendo en cuenta las pruebas, los antecedentes de la
persona, la gravedad del hecho, las secuelas dejadas”.
2.3.7. Son
relevantes las siguientes disposiciones del documento titulado “Sistema de
Justicia Propia de la Comunidad de Cristianía” sobre la pena de cárcel:
“27. La
sanción de cárcel sólo puede aplicarse como último recurso, según la gravedad
del caso.
28. La persona
condenada a cárcel queda sujeta al régimen penitenciario nacional, sin
perjuicio de los acuerdos especiales a que lleguen el Cabildo con las
autoridades carcelarias.
29. Las
sanciones de cárcel hasta tres (3) meses pueden ser cumplidas al interior de la
comunidad o en la Cárcel Municipal de Jardín. Las sanciones de cárcel que
superen los tres (3) meses se cumplirán en la Cárcel Nacional de Andes, de
acuerdo con los convenios firmados por el Cabildo con el Alcalde de Jardín y
con el Director de la Cárcel de Andes.
(…) 32. El
Consejo de Conciliación y Justicia puede revisar las sanciones de cárcel cuando
se haya cumplido la mitad de la condena, y de acuerdo con la evaluación que se
haga reducir el tiempo de cárcel o cambiarla por otra sanción.
33. Las penas
que se apliquen deben ser justas y equitativas”.
2.3.8. A
quien sea sancionado con pena de cárcel se le debe leer la sentencia ante la
Asamblea General de la comunidad; según el documento “Sistema de Justicia
Propia de la Comunidad de Cristianía”, “[l]a persona sancionada con pena de
cárcel debe estar presente ante la Asamblea General para que se le lea la
sentencia y la sanción sirva para su propia tranquilidad de conciencia y para
ejemplo de la comunidad”.
2.3.9. El
documento titulado “Dachi Código” contiene una enunciación de distintos delitos
tipificados por las autoridades de Cristianía; sin embargo esta enunciación no
incluye la figura del concierto para delinquir. Este “Dachi Código” es una
codificación aún inconclusa de las normas tradicionales de Cristianía. Según
dispone el documento “Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristianía”
en su Regla Transitoria No. 42, “[m]ientras la comunidad establece los
reglamentos respectivos, el Cabildo y el Consejo de Conciliación y Justicia
tomarán las decisiones que crean convenientes, de acuerdo con los usos y
costumbres y con un criterio de justicia y equidad, acerca de las sanciones y
la duración de éstas”.
2.3.10. El
Consejo de Conciliación y Justicia puede revisar periódicamente las sanciones
de cárcel; además de lo dispuesto en el documento transcrito en el numeral
2.3.7. precedente, explica a la Corte el Director de Asuntos Indígenas del
Ministerio del Interior que “[s]e pueden presentar otras situaciones una vez se
termine el proceso como la revisión o la reconsideración de la sanción o
castigo impuesto. La primera situación puede ocurrir por solicitud del
condenado o por iniciativa del Consejo de Conciliación y Justicia, esta lo que
busca es que la sanción impuesta sea modificada, (…) en el segundo evento, el
Consejo de Conciliación y Justicia, periódicamente y bajo su potestad revisa
las sanciones dadas y hace énfasis en las personas retenidas en el
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Andes
–EPMSCAND-, toda vez que la justicia propia de el Resguardo busca es la
reflexión de la persona, y el retorno de esta a la comunidad, de acá que se
modifique la sanción o se absuelva al condenado”.
2.3.11. Por
las características socioculturales del pueblo Embera-Chamí, el procedimiento
aplicable en el resguardo de Cristianía es verbal, no escrito – sin perjuicio
de que la comunidad resuelva establecer un soporte escrito para las actuaciones
que así decida formalizar. Además se ha de desarrollar en lo posible en la
lengua propia del pueblo Embera-Chamí. Este punto lo confirman tanto la ONIC
como el Departamento de Antropología de la Universidad de Antioquia.
3. Problemas
jurídicos a resolver
Con base en el anterior recuento fáctico, la Corte debe
resolver el siguiente problema jurídico: ¿se violaron los derechos al debido
proceso, a la libertad personal y a la igualdad de los señores Vicente de Jesús
Cértiga y Rafael Cértiga cuando las autoridades tradicionales indígenas del
resguardo de Cristianía les condenaron a pena privativa de la libertad por el
delito de concierto para delinquir, bajo las condiciones y siguiendo los
procedimientos que se narraron al exponerse los hechos?
El demandante alega que se incurrió en las siguientes
irregularidades durante el procesamiento punitivo de los señores Cértiga: (a)
no se siguió el debido proceso de conformidad con el derecho propio del
resguardo de Cristianía, porque la decisión de imponer la sanción no fue tomada
por el Consejo de Conciliación y Justicia, sino por el Vicegobernador; (b) no
se siguió el debido proceso de conformidad con el derecho propio, porque el
Vicegobernador procedió a imponer el castigo sin que mediara investigación o
conciliación; y (c) los procesados no fueron sancionados de conformidad con el
sistema de justicia de la comunidad de Cristianía, sino de conformidad con el
Código Penal colombiano; y (d) no se respetó su derecho de defensa.
En esta medida, un problema jurídico adicional que debe
abordar la Corte es si la utilización, por parte de las autoridades indígenas
en ejercicio de la jurisdicción propia, de figuras que constan en el Código
Penal colombiano, viola la Constitución.
4. Procedencia de la acción de tutela contra las
autoridades de una comunidad o pueblo indígena. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte Constitucional ha establecido claramente en su
jurisprudencia que ordinariamente es procedente la acción de tutela contra las
decisiones adoptadas por las autoridades de una comunidad o pueblo indígena en
ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales autónomas.
Ha explicado la Corte que ello es así por cuanto las
comunidades y pueblos indígenas, a través de sus autoridades propias, “ejercen
poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia
modalidad de gobierno y de ejercer control social”[9];
es decir, los miembros de las comunidades indígenas ordinariamente se
encuentran frente a sus autoridades propias en situación de subordinación[10]
y especial sujeción[11].
También ha tenido en cuenta la Corte que frente a las
decisiones adoptadas por las autoridades propias de una comunidad o pueblo
indígena, los afectados carecen de mecanismos efectivos de protección o
instancias superiores a las cuales recurrir[12],
así como de medios ordinarios de defensa judicial para controvertir los actos
que consideren lesivos de sus derechos fundamentales[13].
Por lo tanto, al considerar que los miembros de las
comunidades o pueblos indígenas se encuentran en situación de indefensión
frente a las decisiones de las autoridades propias proferidas en ejercicio de
su autonomía y poderes jurisdiccionales, la Corte Constitucional ha considerado
que “dentro de los límites que demanda el respeto a la diversidad étnica y
cultural de la nación, la acción de tutela resulta de ordinario procedente para
infirmar las decisiones de las autoridades indígenas”[14].
5. Marco constitucional y jurisprudencial para el
ejercicio de la jurisdicción indígena en Colombia bajo la Constitución de 1991.
Reiteración de jurisprudencia.
5.1. La jurisdicción especial indígena en la Carta
Política: tensiones entre la autonomía y la unidad.
Desde sus más tempranos pronunciamientos, esta Corporación
ha examinado la tensión existente entre los principios constitucionales del
régimen político unitario republicano y del reconocimiento de la autonomía de
los pueblos y territorios indígenas – autonomía que se realiza en parte a través
de los principios del pluralismo político y la diversidad étnica y cultural de la
Nación; ha precisado en este sentido la Corte, armonizando constitucionalmente
esta tensión:
“6. El
fortalecimiento de la unidad nacional es uno de los fines postulados en el
preámbulo de la Constitución. La importancia de este valor que preside la
Carta, se refleja en el establecimiento de la República unitaria como forma de
gobierno, pero con autonomía de sus entidades territoriales (CP art. 1).
La
consagración simultánea en el mismo artículo constitucional de principios
contrarios –no contradictorios- como el régimen unitario y las autonomías
territoriales, muestra la intención del Constituyente de erigir un régimen
político fundado en la conservación de la diversidad en la unidad.
(…) a
diferencia de lo que acontece frente a otras entidades territoriales, a los
miembros de las comunidades indígenas se les garantiza no sólo una autonomía
administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus territorios, como puede
suceder con los departamentos, distritos y municipios, sino que también el
ejercicio, en el grado que la ley establece, de autonomía política y jurídica,
lo que se traduce en la elección de sus propias autoridades (CP art. 330), las
que pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial
(CP art. 246). Lo anterior no significa otra cosa que el reconocimiento y la
realización parcial del principio de democracia participativa y pluralista y el
respeto de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (CP art. 7).
La autonomía política y jurídica
reconocida a las comunidades indígenas por el constituyente, por su parte, debe
ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto
constitucional: de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando
no sean contrarios a la Constitución y a la ley (CP arts. 246, 330), de
forma que se asegure la unidad nacional”[15].
Sobre esta base, la Corte ha explicado que los referidos
principios de reconocimiento expreso de la diversidad étnica y cultural dentro
de la unidad de la Nación colombiana, contenidos en los artículos 1 y 7
Superiores, se materializan entre otras en la creación de una jurisdicción especial
indígena, regulada por el artículo 246 de la Carta. Al respecto, ha indicado la
Corte en términos generales que este artículo “muestra los cuatro elementos centrales
de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la
posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos
indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios,
la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la
competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la
jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros
elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas
–que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo,
en cuanto incluye la posibilidad de creación de ‘normas y procedimientos’-,
mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los
ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento
nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el
conflicto valorativo entre diversidad y unidad (…)”[16].
La Corte precisó posteriormente que la jurisdicción
indígena, a la luz de la Constitución Política, comporta los siguientes
elementos constitutivos esenciales:
“- Un elemento humano, que
consiste en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por
la persistencia diferenciada de su identidad cultural.
- Un elemento
orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una
función de control social en sus comunidades.
- Un elemento
normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema
jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales,
tanto en materia sustantiva como procedimental.
- Un ámbito
geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al
territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá
conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con
participación de las comunidades.
- un factor de
congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas
comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley”[17].
Uno de los ámbitos en los que se manifiesta con mayor
claridad este principio de autonomía indígena en materia jurisdiccional, es el
del ejercicio de la potestad punitiva por las autoridades tradicionales. Desde
los inicios de su jurisprudencia sobre la materia, la Corte ha sostenido que
una parte del núcleo esencial de la autonomía indígena y de la jurisdicción
propia es la facultad de definición de las conductas sancionables o punibles,
de la sanción, y de la autoridad competente para imponerla. Las interferencias
externas con estas decisiones violan el núcleo de la autonomía del grupo étnico
correspondiente[18].
Ello implica, entre otras, que los pueblos indígenas y tribales pueden tipificar
conductas no penalizadas por la sociedad no indígena, y aplicar sanciones más o
menos gravosas para las mismas conductas que el derecho no indígena penaliza.
El parámetro de constitucionalidad para estos ejercicios de la autonomía no es,
así, la comapración con lo no indígena en cuanto a tipificación de conductas y
graduación de sanciones; tampoco es la ley nacional la que está llamada a determinar
ni las competencias para el procesamiento, ni los delitos tipificados, ni las
sanciones aplicables.
5.2. Sujeción del ejercicio de la jurisdicción indígena
a la Constitución y la ley, y control por el juez constitucional.
La autonomía de los pueblos indígenas y el reconocimiento
de su jurisdicción especial no tienen el efecto de blindar las actuaciones de
las autoridades indígenas frente al control del juez constitucional, pues la
Constitución Política, que es la que reconoce el derecho a la jurisdicción
propia, traza claros límites que deben ser respetados en cada caso individual.
Según lo ha explicado claramente esta Corte, “la atribución constitucional
confiada a las autoridades de los pueblos indígenas, consistente en el
ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su territorio, debe
interpretarse de conformidad con la Constitución y la ley”[19].
Ello resulta no sólo del mandato constitucional expreso en este sentido, sino
también del hecho de que las decisiones de las autoridades indígenas tienen la
naturaleza de decisiones judiciales, y en tal medida están sujetas al
ordenamiento jurídico trazado por la Carta Política y la ley:
“La decisión adoptada por la
Asamblea General y la Comisión de Exgobernadores del Resguardo Indígena de
Quizgó, a través de la cual se impuso al peticionario una pena de reclusión por
tres años y un año de trabajo para la comunidad, es una decisión de naturaleza
judicial, adoptada en ejercicio de las funciones jurisdiccionales asignadas por
la Constitución a las autoridades de los pueblos indígenas. No obstante, como
se indicó, la validez de esa decisión depende de su conformidad con la
Constitución y la ley (C.P., art. 246). Al respecto, la ley estatutaria de la
administración de justicia prescribe que la jurisdicción especial indígena
ejerce función jurisdiccional, que las autoridades de los territorios indígenas
hacen parte de la rama judicial del poder público y ejercen sus funciones
jurisdiccionales únicamente dentro del ámbito de su territorio, conforme a sus
propias normas y procedimientos, los cuales no podrán ser contrarios a la
Constitución y a las leyes (arts. 11 y 12).”[20]
Justamente por ello, los jueces constitucionales deben
obrar con prudencia y establecer un balance entre los principios de unidad y
autonomía indígena al analizar de fondo las actuaciones y los procedimientos
tradicionales en casos concretos a la luz de la Constitución:
“También esta
Corte ha dicho que el juez constitucional y los jueces ordinarios, en cada caso
concreto, con el fin de preservar los derechos de los integrantes de las
comunidades indígenas y de los terceros vinculados a las mismas, pueden
intervenir en asuntos relacionados con dichas comunidades, pero sopesando los
límites de su intervención, de manera que se logre restablecer el orden
jurídico quebrantado sin resquebrajar el derecho de los pueblos indígenas a su
autonomía e independencia.
Lo anterior porque de una
intervención de las autoridades ordinarias, sopesada, mesurada y específica, en
los asuntos relativos a los pueblos indígenas y a sus integrantes, depende en
gran medida que la protección a la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana, reconocida en el artículo 7º de la Constitución Política, sea una
realidad”[21].
5.3. Los factores de competencia que activan la
jurisdicción indígena
En todos los casos relativos al ejercicio de la
jurisdicción por las autoridades indígenas, el primer paso que ha seguido la
jurisprudencia constitucional es el de establecer si están dados los factores
de competencia que activan dicha jurisdicción. Según ha explicado en resumen
esta Corte,  “para que opere la jurisdicción indígena es imprescindible que la
conducta sometida a su conocimiento pueda ser reconducida a un ámbito cultural,
en razón de la calidad de los sujetos activos y pasivos, del territorio en
donde tuvo ocurrencia, y de la existencia en el mismo de una autoridad
tradicional con vocación para ejercer la jurisdicción de acuerdo con las normas
y procedimientos de la comunidad”[22].
En un reciente pronunciamiento, la Corte sintetizó su
jurisprudencia previa sobre el contenido y alcance de estos factores que
habilitan la competencia de las autoridades indígenas en casos concretos. En
efecto, en la sentencia T-617 de 2010[23],
la Corte reiteró su jurisprudencia “para garantizar que, en presencia de una
comunidad indígena con autoridades, usos, costumbres y procedimientos definidos
[elementos i y ii], el ejercicio de la autonomía indígena tenga plena eficacia
[elemento iv], aún en ausencia de una ley de coordinación [elemento v], y
teniendo presente que la subordinación de la jurisdicción especial indígena a la
Constitución Política y la ley debe entenderse de forma concordante con los
límites y alcances del derecho fundamental a la autonomía de los pueblos
originarios”, y explicó que la jurisdicción de las autoridades ancestrales
indígenas se activa con base en cuatro criterios: el factor personal o
subjetivo[24],
el factor territorial[25],
el factor orgánico o institucional[26],
y el factor objetivo[27].
La Corte precisó que estos factores de competencia deben ser aplicados en forma
concurrente en cada caso: “resulta oportuno señalar que estos criterios se
encuentran íntimamente relacionados y que, en cada caso, el juez debe efectuar
una evaluación que los involucre a todos, pues dejar de lado el análisis de uno
de los elementos descritos puede llevar a decisiones que vulneren la autonomía
de las comunidades indígenas, o le den un alcance susceptible de afectar los
derechos de los miembros de la comunidad y de las víctimas de una conducta
punible (o socialmente nociva en el marco de una cultura indígena)[28].”
5.4. Procesos de reconstitución étnica o de
reafirmación identitaria indígena, y reconocimiento de la jurisdicción propia.
Para la jurisprudencia constitucional, ni las situaciones
de debilidad o pérdida cultural, ni el desarrollo de procesos de reconstitución
étnica o reafirmación de la identidad indígena, constituyen obstáculos para el
reconocimiento del derecho a la jurisdicción propia en cabeza del pueblo
indígena correspondiente. En otras palabras, tanto aquellos pueblos indígenas o
tribales que cuenten con una estructura sociocultural sólida y mantengan viva y
preservada su cultura ancestral, como aquellos pueblos que estén desarrollando
procesos de reconstitución de su identidad indígena o de recuperación de su
cultura propia, tienen un derecho constitucionalmente protegido a ejercer su
justicia propia a través de sus autoridades tradicionales. Así sucedió, por
ejemplo, en relación con los casos de la comunidad indígena Pijao de El Tambo
en Coyaima (Tolima)[29],
del pueblo indígena Kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta[30],
o del pueblo indígena Yanacona de la región del Macizo Colombiano[31].
El análisis del tema del ejercicio de la jurisdicción
propia por pueblos en proceso de reconstitución o fortalecimiento, se conecta
directamente con el ya referido “criterio institucional u orgánico” de
competencia para la activación de la jurisdicción indígena, y con sus reglas
específicas de aplicación. La Corte ha indicado que, además de los factores
territorial, subjetivo y objetivo, para que en un caso concreto pueda operar la
jurisdicción indígena es necesario que de hecho existan autoridades
tradicionales indígenas, con un ámbito territorial definido para el ejercicio
de sus potestades, y que tales autoridades estén en capacidad de ejercer la
justicia tradicional, verificando que no se esté ante una situación de “carencia
de normas y prácticas específicas de control social, (…) ausencia de
procedimientos de juzgamiento, o [en que] las autoridades tradicionales han
dejado de ejercer ese tipo de funciones”. De allí que deba examinarse en cada
caso concreto si, como una cuestión de hecho, tales condiciones de
consolidación del sistema de jurisdicción propia están dadas y es, por lo
tanto, posible que se ejerza en la práctica la jurisdicción propia – lo cual no
equivale, sin embargo, a que el juez constitucional deba determinar de antemano
si existe un sistema jurídico estructurado bajo parámetros de validez o de
consolidación no indígenas, ni que deba determinar a priori que tal sistema sea
compatible con la Constitución Política; este análisis habrá de realizarse en
forma ex post y frente a acusaciones concretas de incompatibilidad entre
tal sistema jurídico indígena y los derechos humanos. Esta postura fue
explicada en detalle en la sentencia T-552 de 2003[32],
en el siguiente extracto que se cita in extenso por su relevancia
directa para la resolución del caso bajo examen:
“(…) es
necesario tener en cuenta el presupuesto antropológico que se encuentra en el
punto de partida. La jurisdicción especial se establece por la Constitución en
beneficio de los pueblos indígenas con el propósito de proteger su identidad.
Esto es, para que proceda la jurisdicción indígena es necesario establecer, en
primer lugar, que se está frente a una comunidad indígena.
(…) tratándose
de la jurisdicción indígena, cabe un análisis especial, porque de la propia
Carta parecería derivarse la necesidad de acreditar ciertas condiciones
formales, en la medida en que, como presupuesto para la procedencia de la
jurisdicción indígena, está la existencia de unas autoridades tradicionales y
la definición de un ámbito territorial en el cual ejercen su autoridad. Así,
por ejemplo, en materia penal, no bastaría con acreditar la condición de
indígena de un sindicado para que quede amparado por el fuero derivado de la
jurisdicción indígena, sino que habría que establecer, además, la existencia de
una autoridad tradicional competente para adelantar el juzgamiento.
Aún así, cabe
matizar este presupuesto formal, porque puede acreditarse la existencia de una
autoridad que ejerza funciones tradicionales en un ámbito territorial
determinado, que no haya sido, sin embargo, oficialmente reconocida. Se trata,
entonces, de un presupuesto que debe valorarse en cada caso concreto, para
determinar en qué medida resulta necesario el reconocimiento oficial de la
comunidad, de sus autoridades y de su ámbito territorial, y en que medida cabe
reconocer la jurisdicción indígena a partir de la verificación meramente
fáctica de esas condiciones.
Hasta aquí se
tendría que para que proceda la jurisdicción indígena sería necesario acreditar
que (i) nos encontramos frente a una comunidad indígena, que (ii) cuenta con
autoridades tradicionales, que (iii) ejercen su autoridad en un ámbito
territorial determinado.
Lo anterior
sin embargo, no sería suficiente, por cuanto se requiere, además, establecer la
capacidad de esas autoridades de los pueblos indígenas para ejercer
jurisdicción conforme a usos tradicionales. Esto es, puede existir un
reconocimiento formal de resguardo y cabildo, pero no darse materialmente los
supuestos de la jurisdicción, por carencia de normas y prácticas específicas de
control social, por ausencia de procedimientos de juzgamiento, o porque las
autoridades tradicionales han dejado de ejercer ese tipo de funciones.
Conforme a la
Constitución, a los elementos ya reseñados de la jurisdicción especial
indígena, habría que agregar, entonces, (iv) la existencia de usos y prácticas
tradicionales, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental y, (v) la
condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la
Constitución o a la Ley.
Estas dos
últimas condiciones plantean un específico problema de interpretación en orden
a determinar la aplicación de la jurisdicción indígena en una situación
determinada, por cuanto la consideración de las mismas puede hacerse ex ante,
como un requisito de procedibilidad de la jurisdicción especial, o ex post,
como condiciones que gobiernen el ejercicio de la misma.
En cualquier
caso resulta claro que la consagración constitucional de la jurisdicción
especial para los pueblos indígenas comporta el reconocimiento de un cierto
poder legislativo para esas comunidades, por virtud del cual sus usos y
prácticas tradicionales desplazan a la legislación nacional en cuanto a la
definición de la competencia orgánica de las normas sustantivas aplicables y de
los procedimientos de juzgamiento.
Una primera
aproximación parecería conducir a la conclusión de que para que proceda la
jurisdicción indígena es necesario que previamente se acredite la vigencia de
ese orden jurídico tradicional alternativo, lo cual sería particularmente
evidente en materias penales, en razón de los imperativos derivados del
principio de legalidad.
Dos
circunstancias, sin embargo, militarían a favor de la tesis contraria, esto es
en pro del criterio conforme al cual la valoración en torno al orden jurídico
tradicional no constituye un presupuesto para el reconocimiento de la
competencia jurisdiccional de las autoridades tradicionales de los pueblos
indígenas, sino que sería susceptible, eventualmente, de un control posterior,
orientado a garantizar las garantías mínimas que del ordenamiento
constitucional se derivan para todos los habitantes del territorio del Estado.
Por un lado,
debe tenerse en cuenta la oralidad que caracteriza los ordenamientos jurídicos
de las comunidades indígenas. Tal característica exige una reconceptualización
del principio de legalidad y, ciertamente, excluye la posibilidad de que como
condición para el reconocimiento de la jurisdicción se exija presentar
compilaciones de normas escritas en materias sustantivas o procedimentales, e,
incluso, precedentes, también escritos, en materias como las que suscita el
reclamo de jurisdicción.
Por otro lado,
el asunto debe examinarse a la luz del nuevo contexto y del cambio de paradigma
que sobre esta materia se operó por virtud de la Constitución de 1991. Ese
nuevo contexto, guiado por el principio fundamental del respeto y de la
protección a la diversidad, se desenvuelve a partir de una tradición que había
estado orientada hacia la integración y se caracterizaba por los procesos de
aculturación de las comunidades indígenas, como consecuencia de los cuales
éstas, en muchos casos, en mayor o menor medida, habían venido perdiendo su
identidad y su cohesión interna y habían permitido que sus sistemas jurídicos
tradicionales cayesen en desuso y fuesen sustituidos por el de la cultura
nacional.
Los principios
que se pusieron en vigencia a partir de 1991 implican el reconocimiento de una
etapa de transición en la cual, al amparo de las nuevas garantías
constitucionales, las comunidades indígenas pueden buscar la reafirmación de su
propia identidad como tales.
Por esa razón,
para establecer las condiciones de procedencia de la jurisdicción indígena es
determinante la consideración, en cada caso concreto, de la vocación de
reafirmación de la comunidad, que permita descubrir su decisión de asumir el
manejo de su destino, a partir de una identidad determinable, y de la
posibilidad de rastrear usos y prácticas ancestrales.
La
Constitución reconoce el derecho a la diversidad y, tratándose de comunidades
indígenas, establecidos los elementos que permiten tenerlas como tales, para
determinar la procedencia de la jurisdicción especial, prima la vocación
comunitaria, expresada, fundamentalmente por sus autoridades, y en ocasiones
refrendada por la comunidad, para asumir el manejo de sus asuntos, extender y
reafirmar sus prácticas de control social y avanzar en la definición de su
propio sistema jurídico, como manera de afirmación de su identidad.
En ese
contexto, resulta contrario al principio de diversidad étnica y cultural y a la
garantía constitucional de la jurisdicción indígena, la pretensión de que la
procedencia de ésta dependa del reconocimiento externo en torno a la existencia
y validez del orden jurídico tradicional. Establecida la existencia de una
comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en
un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el
derecho al ejercicio del a jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales
constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su
determinación corresponde de manera autónoma a la propia comunidad indígena,
con la sola limitación según la cual ese sistema normativo tradicional no puede
contrariar la Constitución ni las leyes. Esta última condición, de la manera
como ha sido perfilada por la Corte, sólo sería objeto de una verificación ex
post, para la garantía de los derechos fundamentales de las personas que
pudiesen verse afectadas por la acción o la omisión de las autoridades
indígenas.”
En esta misma sentencia –relativa
al pueblo indígena Yanacona-, la Corte consideró que la decisión de un juez de
instancia consistente en privar a la comunidad de Caquiona del ejercicio de su
jurisdicción propia por no contar con un sistema jurídico estructurado y
codificado a la manera del Derecho Penal no indígena, constituía una vía de
hecho lesiva de sus derechos constitucionales:
“A esa
conclusión (…) no podía llegarse a través de la afirmación sobre la ausencia
objetiva de normas del ordenamiento tradicional, pues, como se ha visto, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de legalidad
aplicado a la jurisdicción indígena, remite a una análisis de previsibilidad.
Tal análisis, que no se cumplió por el Consejo, habría permitido concluir que,
conforme a su ordenamiento tradicional, el homicidio se encuentra proscrito, y
que se han adoptado de manera reciente medidas orientadas a prevenir y reprimir
el porte ilegal de armas. Del mismo modo, que las autoridades tradicionales
ejercen una labor de control social cuyo radio de acción se ha venido ampliando
progresivamente.
Del hecho de
que la comunidad no pueda presentar antecedentes recientes sobre el ejercicio
de la jurisdicción en asuntos tales como el homicidio, aparte de que no fue una
consideración expresa del Consejo, no puede derivarse la conclusión acerca de
la incapacidad de la comunidad para adelantar el juzgamiento conforme a su
ordenamiento tradicional, porque, por un lado, la inserción de la comunidad en
la cultura y en el ordenamiento nacionales, implicaba, necesariamente, que
antes de 1991, las autoridades indígenas estaban en la obligación de remitir
tales asuntos a la jurisdicción ordinaria, de manera que no cabe exigir, como
presupuesto para el reconocimiento de la jurisdicción, que la comunidad
acreditase la existencia de antecedentes que habrían resultado contrarios al
ordenamiento constitucional y legal previo a la Constitución de 1991. Por otro
lado, esa inhibición en el ejercicio de la jurisdicción, no puede tomarse como
indicio de la ausencia de capacidad para ejercerla, sin un estudio
antropológico que demostrase ese aserto.
(…) A partir
de las anteriores consideraciones, es posible concluir que la decisión del
Consejo Superior de la Judicatura que fue impugnada en este proceso de tutela
constituye una vía de hecho, porque aplicó de manera equivocada el principio de
legalidad al valorar la pretensión de las autoridades del Cabildo de Caquiona
de ejercer la jurisdicción especial indígena y porque, sin soporte en un
estudio científico, se descartó la capacidad de esa comunidad para asumir, a
través de sus autoridades, el juzgamiento de uno de sus integrantes en un
conflicto de naturaleza penal y de caracteres típicamente internos, sin tener
en cuenta el cambio de paradigma que sobre esta materia se operó en 1991.
Observa la
Sala que los estudios antropológicos aportados en sede de tutela, así como la
posterior decisión del propio Consejo Superior de la Judicatura en un caso
similar, permiten concluir que la comunidad indígena de Caquiona, de la etnia
Yanacona está en capacidad de ejercer la jurisdicción especial indígena, que
tiene, por consiguiente, derecho a ejercerla y que el indígena sindicado en el
proceso penal está amparado por el fuero indígena.”[33]
5.5. Parámetros jurisprudenciales generales para
resolver tensiones entre los principios de supremacía constitucional y
autonomía indígena en casos concretos.
La jurisprudencia constitucional
ha establecido y explicado en detalle una serie de parámetros interpretativos
generales para resolver conflictos o tensiones, en casos concretos, entre los
principios de unidad nacional y supremacía de la Constitución, por una parte, y
de autonomía indígena y ejercicio de la jurisdicción propia, por otra; el punto
de partida para la provisión de estos criterios es que se trata de una tensión
establecida en el texto mismo de la Carta Política, que requiere un ejercicio
judicial deliberado por establecer un balance entre los principios en choque. Tal
y como se señaló en la sentencia T-811 de 2004[34],
“[e]l artículo 246 de la Constitución, al referirse a los elementos de la
jurisdicción especial indígena, prevé una tensión entre las normas y
procedimientos propios de las comunidades indígenas, que son desarrollo del
principio de la diversidad étnica y cultural de la nación, y los límites
trazados por la Constitución y la ley, dirigidos a la consecución del fin del
Estado referente al aseguramiento de la unidad nacional. (…) En ocasión
posterior la Corte volvió a pronunciarse sobre la tensión entre el principio de
la diversidad étnica y cultural y el sistema de derechos fundamentales
consagrado en la Constitución Política y luego de advertir que, si bien el
Estado está obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todas las
personas en su calidad de ciudadanos y a reconocer las diferencias y
necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos
culturales específicos y que el Estado, en esa labor de equilibrio, debe
cuidarse de imponer alguna particular concepción del mundo pues atentaría
contra el principio pluralista y contra la igualdad de todas las culturas,
concluyó que ‘frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta Política
colombiana ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta por un
universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural
incondicional’ [SU-510/98]. En concordancia con ese planteamiento, la Corte
Constitucional ha configurado las reglas de interpretación a ser aplicadas
cuando se presenten diferencias conceptuales y conflictos valorativos en la
aplicación de órdenes jurídicos diversos.”
Dichos parámetros interpretativos
generales se resumen a continuación:
a. Principio de maximización
de la autonomía de las comunidades indígenas y minimización de sus
restricciones. Para la Corte, “sólo son admisibles las restricciones a la
autonomía de las comunidades indígenas, cuando estas (i) sean necesarias para
salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas,
frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de las comunidades
étnicas. La evaluación sobre la jerarquía de los intereses en juego y la
inexistencia de medidas menos gravosas, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta
las particularidades de cada comunidad”[35].
b. Principio de mayor
autonomía a mayor conservación de los usos y costumbres propios. La
formulación de este principio ha sido matizada y desarrollada significativamente
por la Corte. En su descripción inicial en la sentencia T-254 de 1994, esta
Corporación explicó:
“La realidad
colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas existentes en el
territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por
efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integración a la ‘vida
civilizada’ (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de coerción social de
las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad
de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad
social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los
grupos que conservan sus usos y costumbres –los que deben ser, en principio,
respetados-, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse
en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden
constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los
extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación
de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones.”
Posteriormente, la Corte precisó que esta formulación del
principio no puede ser aplicada de forma tal que se prive a los pueblos
indígenas que han sufrido la pérdida de sus culturas del ejercicio pleno del
derecho a la jurisdicción propia, cuando resuelvan emprender procesos de
recuperación, fortalecimiento o restauración cultural. En la sentencia T-514 de
2009, para matizar el alcance de tal principio, se indicó lo siguiente:
“La
formulación efectuada por la Corte en el fallo T-254 de 1994 se compone de dos
partes: en la primera, se describe la historia y la realidad social que han
enfrentado los pueblos indígenas, que ‘sometidos por el orden colonial’ o a
partir del enfoque de ‘integración de la civilidad’ tienen actualmente
distintos grados de conservación de sus tradiciones. La segunda parte, parece
efectuar consideraciones normativas: deber [de los grupos que no conservan sus
tradiciones] de regirse en mayor grado por las leyes de la república, como
garantía a la seguridad jurídica y para que los miembros de la comunidad no se
encuentren en la incertidumbre sobre sus derechos y deberes por la inexistencia
de normatividad.
A juicio de
esta Sala, la segunda parte de la formulación debe entenderse como una
constatación descriptiva y no como un precepto normativo, pues es claro que la
pérdida de ciertos aspectos de la cultura tradicional, usos y costumbres, modos
de producción, formas de relacionarse con el ambiente, visiones religiosas por
parte de una comunidad indígena, no puede servir de fundamento para disminuir
su capacidad de decidir autónomamente sobre sus asuntos[36].
Esa posibilidad sería incompatible con los principios constitucionales de no
discriminación e igual respeto por la dignidad de todas las culturas.
La decisión de
una comunidad indígena, con un grado escaso de conservación de sus tradiciones,
en el sentido de iniciar un proceso de recuperación cultural debe ser respetada,
de la misma forma y en el mismo grado que la decisión e otra comunidad, con
alta conservación de sus tradiciones, de incorporar formas sociales propias de
la cultura mayoritaria[37].
En conclusión,
si de acuerdo con las consideraciones recién expuestas, el principio reiterado
se interpreta integralmente como una constatación descriptiva, constituye una
pauta interpretativa de gran utilidad para la ubicación y el acercamiento a
casos concretos, pues expresa un hecho social que se proyecta en la labor del
intérprete:
Las culturas
con menor grado de conservación han incorporado categorías cognitivas y formas
sociales propias de la cultura mayoritaria, así que el intérprete puede
establecer el diálogo intercultural con mayor facilidad; por el contrario,
cuando el intérprete se acerque a una cultura con un alto grado de
conservación, requerirá establecer con mayor cautela este diálogo pues se
enfrentará a formas de regulación social que pueden diferir sustancialmente de
su concepción y formación jurídica.
En ningún caso
está permitido al intérprete desconocer la autonomía de las comunidades; lo que
sucede, por así decirlo, es que la necesidad de traducción de las instituciones
indígenas es de mayor entidad en el segundo caso.
Incluso cuando
la Corte afirma que las comunidades con un grado menor de conservación deberán
guiarse por normas del derecho nacional, lo que está haciendo es refiriéndose a
una circunstancia específica del ejercicio de la Jurisdicción Especial
Indígena: en la medida en que el derecho propio se compone de usos y
costumbres, una comunidad que carezca de estos no puede ejercer el juzgamiento
de sus miembros, pues ello implicaría un desconocimiento del principio de
legalidad, es decir, del derecho de toda persona a ser juzgada por leyes preexistentes,
como parte consustancial del debido proceso.
Sin perjuicio
de las exigencias del principio de legalidad, el respeto por la diversidad
cultural supone el derecho de cada comunidad a determinar si desea conservar
sus tradiciones o incorporar algunos elementos de culturas ajenas, y hasta qué
grado desean hacerlo. Tales decisiones deben ser respetadas por las autoridades
del Sistema Jurídico Nacional.”
c. Principio de mayor
autonomía para la decisión de conflictos internos. Para la Corte, al
examinar casos concretos atinentes al ejercicio de la jurisdicción indígena, el
juez de tutela debe tener en cuenta que “el respeto por la autonomía debe ser
mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional involucra solo a
miembros de una comunidad que cuando el conflicto involucra dos culturas
diferentes, debido a que en el segundo caso deben armonizarse principios
esenciales de cada una de las culturas en tensión”[38].
d. Principio de primacía de
los derechos fundamentales constitucionales en tanto mínimo obligatorio de
convivencia para todos los particulares. Las autoridades indígenas, en el
ejercicio de la jurisdicción propia, también están sujetas al mandato
constitucional de primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5, C.P.), y tienen el deber de cumplir con la Constitución y la ley en tanto nacionales colombianos
(arts. 4, 6 y 95, C.P.)[39].
En este sentido ha subrayado la Corte que “el sistema axiológico contenido en la
Carta de derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales,
constituyen un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a
los códigos de valores propios de las diversas comunidades indígenas que
habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron
representadas en la Asamblea Nacional Constituyente”[40].
Este principio se desarrolla con mayor detalle a través de distintos mandatos,
límites y prohibiciones constitucionales expresas, que se señalan en la sección
subsiguiente de esta sentencia.
e. Principio de primacía de
las normas legales imperativas de la República si protegen un valor
constitucional superior al de la diversidad cultural. La Corte ha explicado
que las normas legales imperativas, es decir, las de orden público de la
República, priman sobre la aplicación de las normas, usos y costumbres
ancestrales de los pueblos indígenas, siempre y cuando protejan valores
constitucionales superiores al de la protección de la diversidad étnica y
cultural. En palabras de esta Corporación, “la interpretación de la ley como
límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el
extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia de la
norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la necesidad de
sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma
constitucional –diversidad, pluralismo- y aquellos tutelados por las normas
legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad
étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de
disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su preservación y se
socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la
diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP art. 246) y las funciones de
autogobierno encomendadas a los consejos indígenas (CP art. 330) deben
ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres, pero respetando las
leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales
superiores”[41].
f. Principio de primacía de
los usos y costumbres indígenas sobre las normas legales dispositivas. En
forma complementaria al principio precedente, la Corte ha explicado que las
normas, usos y costumbres de los pueblos indígenas priman sobre las normas
legales nacionales de naturaleza dispositiva. Para la Corte, “esta regla es
consecuente con los principios de pluralismo y de diversidad, y no significa la
aceptación de la costumbre contra legem por tratarse de normas dispositivas. La
naturaleza de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la
autonomía de la voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la
prevalencia de los usos y costumbres en la materia sobre normas que sólo deben
tener aplicación en ausencia de una autorregulación por parte de las
comunidades indígenas”[42].
g. Necesidad de adoptar un
enfoque casuístico que responda a las especificidades de cada caso concreto
para identificar los límites a la autonomía y jurisdicción indígena. A lo
largo de su jurisprudencia sobre este tema, la Corte Constitucional ha
enfatizado la necesidad de adoptar un enfoque analítico casuístico, esto es,
que preste cuidadosa atención a las particularidades y especificidades de cada
caso individual, para efectos de identificar, en las circunstancias de ese caso
concreto, los límites constitucionales al ejercicio de la jurisdicción
indígena. En la sentencia C-139 de 1996[43],
esta Corporación precisó que tal aproximación casuística se basa en el
principio de equidad:
“La necesidad
de un paradigma interpretativo fundado en la equidad en los casos relativos a
la diversidad étnica y cultural.
La sopesación
de los principios mencionados, conforme con la directriz establecida por esta
Corte, puede ser hecha sólo frente a casos concretos. En una sociedad como la
colombiana, en la que existen 81 pueblos indígenas (…) resulta aventurado
establecer reglas generales que diriman el conflicto entre diversidad y unidad.
Si bien el legislador tiene competencia para establecer las directivas de
coordinación entre el sistema judicial indígena y el nacional, la eficacia del
derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser
logrados satisfactoriamente sólo si se permite un amplio espacio de libertad a
las comunidades indígenas, y se deja el establecimiento de límites a la
autonomía de éstas a mecanismos de solución de conflictos específicos, como las
acciones ordinarias o la acción de tutela. (…) El procedimiento de solución de
dichos conflictos debe atender las circunstancias del caso concreto: la cultura
involucrada, el grado de aislamiento o integración de ésta respecto de la
cultura mayoritaria, la afectación de intereses o derechos individuales de
miembros de la comunidad, etc. Corresponderá al juez aplicar criterios de
equidad, la ‘justicia del caso concreto’ de acuerdo con la definición
aristotélica, para dirimir el conflicto, teniendo en cuenta los parámetros
constitucionales y jurisprudenciales establecidos al respecto.”
En la misma línea, en la
sentencia T-048/02[44]
la Corte recordó que en la jurisprudencia constitucional se habían establecido
“reglas de interpretación que recuerdan a los jueces la necesidad de detenerse,
en cada caso concreto en los rasgos característicos de la comunidad indígena a
la que pertenece el individuo que demanda protección, para marcar la diferencia
que es dable establecer entre la comunidad y sus integrantes, porque a mayor
grado de conservación cultural mayor es el vínculo de los individuos con las
decisiones colectivas, y mayor es la autonomía que requieren sus autoridades
para tomar decisiones, las que, a su vez, no pueden quebrantar los derechos
individuales fundamentales, en cuanto éstos conforman ‘(…) el mínimo
obligatorio de convivencia para todos los particulares (…)’”.
5.6. Mandatos constitucionales
de imperativo cumplimiento y límites identificados por la jurisprudencia
constitucional para el ejercicio de la jurisdicción indígena.
5.6.1. Límites establecidos por el consenso mínimo
intercultural.
Al analizar la tensión constitucional existente entre los
principios de diversidad étnica y cultural y de vigencia y primacía de los
derechos fundamentales, esta Corporación ha identificado una serie de mandatos
constitucionales que componen el “mínimo intercultural”, y que deben ser
respetados en todo caso por las autoridades de los pueblos indígenas del
país cuando ejerzan su jurisdicción propia. Al respecto, en la sentencia T-254
de 1994[45]
se explicó el fundamento de este primer límite al ejercicio de la jurisdicción
propia:
“10. Existe
una tensión entre el reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y
cultural y la consagración de los derechos fundamentales. Mientras que éstos
filosóficamente se fundamentan en normas transculturales, pretendidamente
universales, que permitirían afianzar una base firme para la convivencia y la
paz entre las naciones, el respeto de la diversidad supone la aceptación de
cosmovisiones y de estándares valorativos diversos y hasta contrarios a los
valores de una ética universal. Esta paradoja ha dado lugar a un candente
debate filosófico sobre la vigencia de los derechos humanos consagrados en los
tratados internacionales.
Reflexiones
como la de Agnes Heller conducen a rechazar el relativismo ético extremo. Para
esta autora, el verdadero respeto de la diversidad cultural impone el respeto
absoluto a los parámetros valorativos de las diversas culturas, y obliga a
propender por un relativismo moderado en el que se admita la comparabilidad
entre culturas bajo la fórmula de la tolerancia y el respeto de la especificidad
cultural, salvo los casos en que ésta encubra un inaceptable doble código de
valores y una situación de fuerza o coacción susceptible de afectar la vida, la
integridad o la libertad de la persona. La necesidad de defender unos mínimos
universales éticos que permitan trascender la especificidad de las diferentes
culturas y construir un marco de entendimiento y diálogo entre las
civilizaciones justifica la adopción de las Cartas Internacionales de Derechos
Humanos que, según Bobbio, constituyen ‘la más grande prueba histórica que
jamás se haya dado del consensus omnium gentium sobre un determinado
sistema de valores’.
11. La plena
vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios
indígenas como límite al principio de diversidad étnica y constitucional es
acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene
que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo
entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la
libertad y de la prosperidad de todos los pueblos.”
En igual sentido, en la sentencia T-349 de 1996[46]
se continuaron precisando los fundamentos de tal mínimo intercultural a la luz
del artículo 246 Superior:
“Interesa
aquí, particularmente, el estudio de los límites que se fijan para el ejercicio
de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a las
autoridades de las comunidades indígenas, a la luz del principio de la
diversidad cultural, pues si bien la Constitución se refiere de manera general
a ‘la Constitución y la ley’ como parámetros de restricción, resulta claro que
no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo
contrario, el reconocimiento al a diversidad cultural no tendría más que un
significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que
consultar entonces el principio de maximización de la autonomía que se había
explicado anteriormente.
Ahora, para
concretar este mínimo, es preciso distinguir dos situaciones que deben ser
objeto de una regulación diferente. Una es aquella en la que la comunidad juzga
comportamientos en los que se ven involucrados miembros de comunidades
distintas (v.g. un blanco y un indígena, un negro y un indígena, indígenas de
dos comunidades diferentes). La otra es la situación típicamente interna, es
decir, una situación en la que todos los elementos definitorios pertenecen a la
comunidad: el autor de la conducta pertenece a la comunidad que juzga, el
sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece también a la comunidad y los
hechos ocurrieron en el territorio de la misma.
La distinción
es relevante, porque en tanto en el primer caso los sujetos involucrados pertenecen
a ambientes culturales diversos, en el segundo, todos comparten, en principio,
la misma tradición. Es éste segundo caso el que ocupará la atención de la
Corte, de acuerdo con lo señalado inicialmente al plantear los problemas
jurídicos que encierra la tutela.
El principio
de maximización de la autonomía adquiere gran relevancia en este punto por
tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regulación depende en gran
parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesión del grupo. Los
límites a las formas en las que se ejerce este control interno deben ser,
entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estar referidos a lo
que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados
del hombre.
A juicio de la Sala, este núcleo
de derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la vida, la
prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Dos son las
razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que
únicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero
consenso intercultural. En segundo lugar, la verificación de que este grupo de
derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles que reconocen
todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos
ni siquiera en las situaciones de conflicto armado.
(…) Estas
restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas en lo que hace a la
determinación de sus instituciones jurídicas y sus formas de juzgamiento
estarían justificadas, según lo expuesto anteriormente, porque: a) se trata de
medidas necesarias para proteger intereses de superior jerarquía, que en este
caso serían el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la tortura
y la legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas; y b) se trata de
las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional.
(…) Conforme a lo explicado
anteriormente, los límites a las facultades jurisdiccionales indígenas,
tratándose de un asunto meramente interno, son solamente el derecho a la vida,
la prohibición de la esclavitud y de las torturas y una legalidad mínima,
entendida funcionalmente como la existencia de reglas previas respecto a la
autoridad competente, los procedimientos, las conductas y las sanciones, que
permitan a los miembros de cada comunidad un mínimo de previsibilidad en cuanto
a la actuación de sus autoridades.”[47]
Más recientemente, en la
sentencia T-514 de 2009[48]
la Corte precisó el alcance de los límites planteados por los derechos humanos
al ejercicio de la jurisdicción indígena, distinguiendo entre un “núcleo duro”
de derechos humanos que conforman el mínimo intercultural, y el resto de los
derechos humanos protegidos por la Constitución que deben ser materia de un
juicio de ponderación en cada caso concreto:
“5.1. El
artículo 246 constitucional prevé la existencia de una Jurisdicción Especial
Indígena. Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional, en
sentencia C-139 de 1996 determinó que su contenido normativo comprende: (i) la
facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii)
la potestad de establecer y/o conservar normas y procedimientos propios; (iii)
la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y a la
Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación
inter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, (vi)
el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la
Ley mencionada.
Si bien la
disposición citada se refiere a la Constitución y la Ley como límites a la
Jurisdicción Especial Indígena, esta Corporación ha precisado, desde tempranos
pronunciamientos, que la autonomía no puede ser restringida a partir de
cualquier disposición legal o constitucional, pues ello dejaría los principios
de diversidad y pluralismo jurídico en un plano retórico: (…)
5.2. En virtud
de este principio, los límites a la autonomía sólo pueden ser aquellos que se
refieran a lo verdaderamente intolerable desde el punto de vista de los
derechos humanos, a partir de un consenso intercultural lo más amplio posible:
el derecho a la vida, la prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y
el principio de legalidad, especialmente en materia penal. (…)
(…) 5.4.
Finalmente, la Corte Constitucional ha considerado que los derechos
fundamentales son los mínimos de convivencia social y que deben estar
protegidos de la arbitrariedad de las autoridades (…).
De lo expuesto
podría concluirse que los límites están dados, en primer lugar, por un ‘núcleo
duro de derechos humanos’, junto con el principio de legalidad como garantía
del debido proceso y, en segundo lugar, por los derechos fundamentales mínimos
de convivencia, cuyo núcleo esencial debe mantenerse a salvo de actuaciones
arbitrarias, Esta formulación lleva a preguntarse si, en últimas, no son todos
los derechos fundamentales los límites a la autonomía, puesto que entre éstos
se encuentra también el núcleo duro mencionado. Para la Sala, es posible
ilustrar adecuadamente el sentido de la jurisprudencia reiterada, al
diferenciar entre la forma en que los límites se aplican a los distintos
ámbitos autonómicos de las comunidades.
En ese plano,
el ‘núcleo duro’ es un límite absoluto que trasciende cualquier ámbito
autonómico de las comunidades indígenas. Cualquier decisión que desconozca el
derecho a la vida, lesione la integridad de una persona o transgreda las prohibiciones
de tortura y servidumbre está constitucionalmente prohibida, aunque la
evaluación de una eventual vulneración, especialmente en cuanto a la integridad
personal y el debido proceso debe realizarse a la luz de la cultura específica
en que se presenten los hechos[49].
Los derechos
fundamentales constituyen un límite que debe establecerse a través de un
ejercicio de ponderación en cada caso concreto, en la medida en que un
conflicto entre la autonomía, la integridad o la diversidad cultural y un
derecho fundamental determinado es un conflicto entre normas constitucionales
de igual jerarquía. En estos conflictos, sin embargo, los derechos de la
comunidad gozan de un peso mayor, prima facie, en virtud al principio de
‘maximización de la autonomía’.
Estos
ejercicios de ponderación pueden ser de gran complejidad, pero el amplio
desarrollo de la jurisprudencia constitucional en la materia permite, mediante
la técnica de la reiteración, establecer soluciones adecuadas siempre que las
subreglas jurisprudenciales se apliquen teniendo en cuenta cada contexto
cultural específico.
Pero, si bien debe reconocerse
que en determinadas circunstancias los derechos fundamentales individuales
pueden imponer límites a los derechos de las comunidades, debe tenerse presente
también que la Corte Constitucional considera que existen ámbitos de la
autonomía en los que la intervención externa es especialmente nociva y, en
consecuencia, lo más indicado por parte del juez constitucional es promover el
diálogo interno de la comunidad para que los conflictos sean resueltos en el
marco de su cosmovisión, normas, usos y costumbres.”
5.6.2. Límites establecidos por prohibiciones y
mandatos constitucionales expresos
La Carta Política también establece algunos mandatos y
prohibiciones expresos que han sido aplicados por la Corte Constitucional a
casos concretos de ejercicio de la jurisdicción indígena; así ha sucedido con
la prohibición constitucional de las penas de destierro, prisión perpetua o
confiscación (art. 38, C.P.)[50],
y con el mandato de respeto por las formas propias de cada juicio según el
ordenamiento indígena del que se trate (art. 246, C.P.)[51].
5.6.3. El debido proceso en materia punitiva y
sancionatoria: referentes constitucionales obligatorios para las autoridades
indígenas.
Teniendo en cuenta el mandato
expreso del artículo 246 Superior, según el cual las autoridades indígenas
podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de sus territorios “de
conformidad con sus propias normas y procedimientos”, la Corte ha explicado que
“cualquiera sea el contenido de las disposiciones jurídicas internas de las
comunidades indígenas, éstas deben respetar los derechos y principios
contenidos en el núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 29 de la
Carta. En efecto, el derecho fundamental al debido proceso garantiza los
principios de legalidad, de imparcialidad, de juez competente, de publicidad,
de presunción de inocencia y de proporcionalidad de la conducta típica y de la
sanción, así como los derechos de defensa y contradicción. El desconocimiento
del mínimo de garantías constitucionales para el juzgamiento y sanción equivale
a vulnerar el derecho fundamental al debido proceso”[52].
En igual línea, la Corte ha resumido en términos generales los contenidos
mínimos del derecho fundamental al debido proceso que deben ser respetados por
las autoridades indígenas, así:
“4.1. La
Constitución Política es clara en señalar en su artículo 246, el derecho que
tienen las autoridades de los pueblos indígenas para ejercer funciones
jurisdiccionales, la cual puede operar en su ámbito territorial y de
conformidad con sus usos y costumbres siempre y cuando estos no contraríen a la
Constitución y la ley.
(…) 4.2.
Recordemos que el derecho al debido proceso encuentra sustento en varias normas
de la Carta Política, siendo el artículo 29 el que de manera expresa dispone
los lineamientos esenciales del mismo. Según el contenido del artículo 29
Superior, todas las personas cuentan con unas condiciones sustanciales y
procedimentales mínimas las cuales garantizan la protección de sus derechos e
intereses, así como también permiten la efectividad del derecho material, y
ciertamente cuando la norma hace referencia a todas las personas, incluye a
aquellas que deben ser juzgadas por jurisdicciones especiales, incluida la
indígena.
[corte cita
C-107/04] (…)
Dentro de los
lineamientos anteriores se advierte entonces, que el debido proceso comprende
esencialmente el respeto de un procedimiento previamente establecido por la ley
cuya finalidad es garantizar los derechos sustanciales.
Consecuencia
del respeto al debido proceso, es que quienes hagan parte de un proceso de
orden administrativo o judicial, que se surta en cualquier jurisdicción,
podrán, en defensa de sus intereses particulares, participar activamente en el
mismo, exponiendo sus argumentos, aportando las pruebas que consideren pertinentes,
controvirtiendo las que aporte su contraparte y sometiéndose de manera
respetuosa a las decisiones que dicte el juez.
4.3. De la
misma forma, en el trámite de los procesos penales iniciados en la jurisdicción
indígena, las personas acusadas pueden igualmente acceder de manera directa al
proceso, interviniendo y haciendo uso de las herramientas de defensa que, según
los usos y costumbres establecidos por su comunidad, le aseguran una plena
participación en dicho proceso. Asimismo, puede ser asistido o respaldado por
todas aquellas personas o rituales que dentro de su comunidad, se han
establecido como ‘herramientas procesales adecuadas’ para garantizar el
ejercicio legítimo de su derecho de defensa. (…)
De esta
manera, las garantías constitucionales al debido proceso y de defensa hacen
parte integrante tanto de los procesos que se siguen por las autoridades
nacionales como por aquellas autoridades que tienen una jurisdicción especial.”[53]
Sin perjuicio de lo anterior, en atención a los mandatos
constitucionales de preservación de la diversidad étnica y cultural y de
atribución de funciones jurisdiccionales propias a las autoridades indígenas, la
Corte Constitucional ha dotado, en su interpretación, de un contenido propio y
específico a las distintas garantías constitutivas del debido proceso que deben
ser respetadas en el ámbito de la jurisdicción indígena, como se explica a
continuación.
5.6.3.1. Legalidad del procedimiento, de los delitos y
de las penas, entendida como un requisito de internalización y predecibilidad. Presunción
de legalidad.
En primer lugar, la Corte Constitucional ha resaltado la
importancia medular del respeto por el principio de legalidad de los
procedimientos, los delitos y las penas al interior de los ordenamientos
jurídicos indígenas, pero entendiendo tal principio de legalidad como un
requisito mínimo de previsibilidad en las actuaciones de las autoridades
propias, aunado a un requisito de internalización de las prohibiciones,
sanciones y procedimientos por parte de los miembros de la comunidad o pueblo
indígena correspondiente. Sobre el particular, la primera sentencia de la Corte
en abordar el tema explicó:
“(…) A este
conjunto de derechos [constitutivos del mínimo intercultural] habría que
agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia
penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia
constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el
juzgamiento deberá hacerse conforme a las ‘normas y procedimientos’ de la
comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con
anterioridad al juzgamiento de las conductas. Pero claro, la exigencia en este
caso no puede ir más allá de lo que es necesario para asegurar la
previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra manera, el
requisito llevaría a un completo desconocimiento de las formas propias de
producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento, que es
precisamente lo que pretende preservarse.
Para
determinar lo previsible deberá consultarse, entonces, la especificidad de la
organización social y política de la comunidad de que se trate, así como los
caracteres de su ordenamiento jurídico. Deben evitarse, no obstante, dos
conclusiones erradas en torno a esta formulación. Por una parte, el reducir el
principio de legalidad a una exigencia de previsibilidad no implica abrir el
paso a la arbitrariedad absoluta, ya que las autoridades están obligadas
necesariamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento en
las tradiciones que sirven de sustento a la cohesión social. Por otra parte, no
puede extenderse este requerimiento hasta volver completamente estáticas las
normas tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente dinámica, así
el peso de la tradición sea muy fuerte.”[54]
El alcance de este requisito de
predictibilidad fue precisado adicionalmente en la sentencia T-552 de 2003[55],
en la cual se explicó:
“Otro problema
que, particularmente en materia penal, se suscita en torno a la jurisdicción
indígena, tiene que ver con el principio de legalidad, que ha sido destacado
por la Corte como una de aquellas garantías intangibles, cuyo respeto obedece a
un consenso intercultural. Ya se ha puesto de presente cómo la Corte ha
señalado que de cara a la jurisdicción indígena ese principio se traduce como
predecibilidad. En principio, ello remite a la existencia de precedentes que
permitan establecer, dentro de ciertos márgenes, qué conductas se consideran
ilícitas, cuáles son los procedimientos para el juzgamiento, y cuál el tipo y
el rango de las sanciones. Sin embargo, esa predecibilidad, que podríamos
llamar específica, puede dar paso, en ciertos casos, a una predecibilidad
genérica, en razón de la situación de transición que comporta el reciente
reconocimiento de la autonomía de las comunidades indígenas y el proceso de
reafirmación de su identidad cultural que se produjo a raíz de la Constitución
de 1991. De este modo la previsibilidad estaría referida a la ilicitud genérica
de la conducta, la existencia de autoridades tradicionales establecidas y con
capacidad de control social, un procedimiento interno para la solución de los
conflictos y un concepto genérico del contenido de reproche comunitario
aplicable a la conducta y de las penas que le puedan ser atribuidas, todo lo
cual debe valorarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En este
caso, en el extremo, una garantía del principio de legalidad estaría, desde el
punto de vista orgánico, en el juzgamiento por autoridad previamente
constituida; desde la perspectiva procesal, conforme a prácticas tradicionales
que garanticen el derecho de defensa, y desde la sustantiva, por la ilicitud de
la conducta de acuerdo con criterios tradicionales generalmente aceptados.
Adicionalmente, el principio de legalidad contaría con una garantía externa,
referida a la razonabilidad y la proporcionalidad de la pena que, en el
extremo, no podría resultar contraria a la garantía de los derechos
fundamentales que como un mínimo común se aplican a todos los colombianos. Esta
última condición exigiría una comparabilidad, de lo que en principio se ha
afirmado como diverso, y plantea, desde esa perspectiva, un problema de difícil
solución. Sin embargo, debe analizarse dentro de los límites de lo
interculturalmente tolerable. La jurisprudencia, ha aceptado, por ejemplo, el
castigo corporal, que constituye práctica tradicional en ciertas comunidades, y
que no es comparable en términos del ordenamiento jurídico nacional, porque
obedece a patrones culturales distintos. En todo caso, el ejercicio de la
jurisdicción especial debe desenvolverse con sujeción a los principios
intangibles contenidos en la Constitución y en la ley, cuya garantía, en el
extremo, corresponde al juez constitucional.”
Reiterando la aplicabilidad de
este requisito, en la sentencia T-514 de 2009[56]
se precisó que “el carácter previsible de las decisiones de las autoridades
indígenas debe evaluarse, empero, manteniendo presente la existencia de dos
limitaciones: en primer término, las prácticas regulativas de buena parte de
las comunidades indígenas se encuentran en estado de reconstrucción desde la
expedición de la Constitución Política de 1991[57];
de otro lado, la exigencia de previsibilidad no puede implicar la petrificación
de las instituciones de las comunidades[58]
(…)”. De igual manera, en la sentencia T-523 de 1997[59]
se indicó que “el derecho al debido proceso constituye un límite a la
jurisdicción especial, lo que implica el cumplimiento de reglas acordes con la
especificidad de la organización social, política y jurídica de la comunidad de
que se trate. Es obvio, que este límite no exige que las prácticas y
procedimientos deban ser llevadas a cabo de la misma manera que como lo hacían
los antepasados, porque el derecho de las comunidades indígenas, como cualquier
sistema jurídico, puede ser dinámico. Lo que se requiere, es el cumplimiento de
aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que se acerquen a las
prácticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesión social”[60].
En relación con el requisito de legalidad en tanto previsibilidad
de la actuación de las autoridades tradicionales, la Corte Constitucional
también ha precisado recientemente que si la parte afectada no invoca en sede
de tutela una irregularidad en el procedimiento a la luz del derecho propio, no
compete al juez de tutela, ni a la Corte Constitucional, entrar a analizar ni
cuestionar tal procedimiento en su validez; como tampoco le compete buscar oficiosamente
ni declarar irregularidades procesales no alegadas por las partes. En otras
palabras, la jurisprudencia constitucional ha establecido una presunción de
hecho con respecto al requisito de legalidad de las actuaciones de las
autoridades indígenas, cuyas decisiones y actos se presumen ajustadas al
derecho propio del pueblo indígena correspondiente, salvo que se alegue
expresamente lo contrario. En este sentido, en la sentencia T-903 de 2009 la
Corte señaló:
“Como es
obvio, el principio de maximización de la autonomía, y el interés por lograr
que los conflictos originados dentro de una comunidad indígena se solucionen al
interior de ésta (criterio sentado con especial fuerza en las sentencias T-1234
de 2008 y T-514 de 2009), no corresponde a esta Sala entrar a cuestionar el
papel de la equidad dentro del derecho propio, salvo que la parte afectada
expresara su inconformidad con su utilización, en el sentido de ser sorprendida
por un mecanismo ajeno a la tradición cultural de la comunidad, minando la
previsibilidad de la decisión.
Esta
consideración no tiene el alcance de establecer un requisito argumentativo
formal en cabeza del o la peticionaria en un caso determinado. Simplemente,
significa que la decisión de una autoridad indígena previamente constituida y
competente, se presume ajustada a derecho, en virtud del respeto por la
autonomía de las comunidades étnicas, salvo que los afectados la cuestionen en
sede de tutela, pues no corresponde a las autoridades jurisdiccionales nacionales
(incluida esta Corte) desconocer oficiosamente esas decisiones.”
La jurisprudencia constitucional también ha resaltado
expresamente el requisito de la legalidad de las penas impuestas por las
autoridades indígenas, bajo igual parámetro de predecibilidad e internalización
de la prohibición por los sujetos del proceso sancionador[61],
pero siempre en el marco del respeto por la autonomía de las autoridades
indígenas para la graduación e imposición de las penas correspondientes bajo su
ordenamiento ancestral[62].
5.6.3.2. Respeto por la presunción de inocencia. Durante
el desarrollo de procesos punitivos, las autoridades indígenas deben respetar
la presunción constitucional de inocencia que ampara a los acusados; esto
implica que la culpabilidad individual debe ser establecida a través de los
materiales probatorios que las autoridades ancestrales consideren relevantes y
suficientes, y también implica que no son admisibles las decisiones adoptadas
en forma arbitraria y sin un mínimo respaldo en evidencias que acrediten la
responsabilidad individual.[63]
5.6.3.3. Garantía del derecho de defensa. En
repetidas oportunidades la Corte Constitucional ha exigido que en el ejercicio
de la jurisdicción propia, las autoridades tradicionales indígenas deben
respetar plenamente el derecho fundamental de defensa de las personas sujetas a
procesamiento punitivo, que implica su derecho a intervenir en el curso del
proceso en defensa de sus intereses[64].
Ahora bien, dadas las especificidades socioculturales de los pueblos indígenas
colombianos, en cuyas cosmovisiones y ordenamientos culturales se atribuye una
importancia diferenciada a lo colectivo, la Corte Constitucional ha admitido
que en casos concretos tal derecho de defensa sea ejercido por los familiares
de la persona que está siendo procesada[65].
También en atención a la diversidad sociocultural que caracteriza al país, la
Corte ha admitido que dicha defensa no tiene que ejercerse necesariamente a
través de un abogado defensor, cuya presencia no constituye por ende un
requisito obligatorio para el procesamiento punitivo de personas por la
jurisdicción indígena.[66]
5.6.3.4. Proscripción de la responsabilidad objetiva y
principio de culpabilidad individual. La jurisprudencia constitucional
también ha exigido que las decisiones punitivas de las autoridades indígenas se
basen en una determinación de la responsabilidad o culpabilidad individual,
prohibiendo así la imposición de responsabilidad objetiva en este ámbito.[67]
5.6.3.5. Garantía del principio de non bis in idem. Las
autoridades tradicionales indígenas también deben abstenerse de sancionar dos
veces a una persona por una misma conducta proscrita bajo sus ordenamientos
ancestrales.[68]
5.6.3.6. No obligatoriedad de la segunda instancia. Ante
la jurisdicción indígena no es obligatorio garantizar la segunda instancia
frente a las decisiones sancionatorias, según lo ha admitido la jurisprudencia
constitucional, dado que en el marco de los ordenamientos ancestrales indígenas
existen autoridades cuyo rango sociocultural excluye la impugnación de sus
decisiones.[69]
5.6.3.7. Proporcionalidad y razonabilidad de las penas.
La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que además de las prohibiciones
constitucionales expresas de cierto tipo de penas (como las de destierro,
tortura[70],
etc.), las autoridades tradicionales indígenas no pueden imponer sanciones o
penas que resulten desproporcionadas ni irrazonables; y ha explicado a este
respecto que son desproporcionadas, por ejemplo, las penas que trasciendan a la
persona del infractor, que afecten su mínimo vital, que sean irredimibles, o
que impliquen un cercenamiento cultural.[71]
6. Examen del caso concreto.
Para efectos de dar respuesta al problema jurídico
planteado por la demanda, la Corte procederá en el siguiente orden: (1) se
verificará la procedencia formal de la acción de tutela de la referencia, (2)
se constatará sumariamente la competencia de las autoridades indígenas para
ejercer jurisdicción en este caso, (3) se verificará si –como cuestiona el
demandante- la autoridad que impuso la sanción tenía competencia para hacerlo,
(4) se verificará si se siguieron los pasos establecidos en el derecho
ancestral para realizar este tipo de procedimientos, (5) se establecerá si
presenta problemas constitucionales el recurso a las figuras del derecho penal
nacional por los sistemas jurídicos indígenas, y (6) se determinará si se
respetó el derecho de defensa del actor en este caso.
6.1. Procedencia formal de la acción de tutela en el
caso presente. Al haberse dirigido la acción de tutela que se revisa contra
las autoridades tradicionales de la comunidad indígena de Cristianía con
ocasión de las decisiones sancionatorias y el procesamiento punitivo que éstas
desarrollaron, la Corte considera que dicha acción es procedente, en aplicación
de las pautas jurisprudenciales descritas con anterioridad. En efecto, frente
al Consejo de Conciliación y Justicia, el Gobernador y el Vicegobernador, y la
Asamblea de la Cristianía, los miembros de la comunidad se encuentran en una
situación de subordinación y especial sujeción, sin posibilidad ulterior de
controvertir las decisiones adoptadas por estas máximas instancias de la
jurisdicción propia. Por lo tanto, dada la situación de indefensión en la que
podrían encontrarse los tutelantes, es procedente la acción de amparo
constitucional de la referencia.
6.2. Constatación sumaria de los factores que activan
la competencia de la jurisdicción indígena en el caso presente. Si bien no
es un asunto que esté en controversia en el caso presente, la Corte considera
pertinente confirmar en forma muy breve que estaban dados los factores que
activaban la competencia de la jurisdicción indígena para conocer de este caso.
En efecto, (1) está presente el factor personal o subjetivo, puesto que quienes
fueron acusados, procesados y sancionados por el hecho punible de haber
conspirado para atentar contra el Gobernador de la comunidad eran ambos
miembros del pueblo Embera-Chamí y de la comunidad de Cristianía; (2) está
presente el factor territorial, ya que según la confesión de uno de los propios
implicados, los hechos tuvieron lugar dentro del resguardo indígena de
Cristianía; (3) está presente el factor orgánico o institucional, puesto que no
hay duda de que en el resguardo de Cristianía existen autoridades, usos y
costumbres, y procedimientos tradicionales que permiten inferir con claridad,
tanto la existencia de un poder de coerción social en cabeza de las autoridades
ancestrales y de las autoridades constituidas en el resguardo, como un concepto
no sólo genérico sino significativamente consolidado de la nocividad social de
ciertas conductas; y (4) está presente el factor objetivo, puesto que las
supuestas tratativas realizadas entre los procesados se dirigían a atentar
contra la integridad del gobernador indígena. Al estar dados simultáneamente
los cuatro factores que activan la competencia de la jurisdicción indígena,
para la Corte es claro que ésta era la constitucionalmente habilitada para
conocer de los hechos punibles supuestamente cometidos por los miembros de la
comunidad.
6.3. Verificación de las irregularidades procesales
invocadas en la acción de tutela que se revisa.
En aplicación de las pautas jurisprudenciales reseñadas
anteriormente, en especial del principio de maximización de la autonomía de las
autoridades indígenas y de la presunción de ajuste al derecho propio de sus
actuaciones, la Corte Constitucional únicamente examinará aquellas
irregularidades procesales expresamente invocadas por el actor, sin efectuar
una revisión oficiosa del procedimiento seguido en el caso concreto por las
autoridades tradicionales del resguardo de Cristianía, a saber: (a) la
incompetencia de la autoridad que impuso la sanción, (b) la no realización de
las etapas de investigación y conciliación en su proceso punitivo, (c) la aplicación
de una figura propia del derecho penal nacional, y (d) la falta de garantía del
derecho de defensa.
6.3.1. La competencia de la autoridad que impuso la
sanción en el caso presente. El demandante alega, en primer lugar, que no
se siguió el debido proceso acorde con el derecho propio de la comunidad de
Cristianía, porque la decisión de sancionar a Vicente de Jesús Cértiga y Rafael
Cértiga fue adoptada por el Vicegobernador del Resguardo, y no por el Consejo
de Conciliación y Justicia, como dispone el Sistema de Justicia Propia de la
comunidad. Observa la Corte que este alegato carece de sustento fáctico, puesto
que como se señaló en el capítulo 2 de esta Sección, la decisión de sancionar a
ambos miembros de la comunidad fue adoptada por el Consejo de Conciliación y
Justicia, y no por el Vicegobernador.
6.3.2. Las fases del procedimiento seguido contra los
señores Vicente y Rafael Cértiga. En segundo término, el accionante afirma
que no se siguió el debido proceso porque el Vicegobernador procedió a imponer
el castigo sin que mediara investigación ni conciliación, como lo dispone el
Sistema de Justicia Propia de la comunidad. Para la Corte, este alegato también
carece de sustento fáctico, puesto que como se observó, la sanción fue impuesta
no por el Vicegobernador sino por el Consejo de Conciliación y Justicia.
Además, una apreciación cuidadosa de las etapas en que se surtió el proceso
punitivo en cuestión revela que:
(i) Sí se surtió una fase investigativa, ya que a partir
de la denuncia realizada por los señroes José Iván y Reinaldo Cértiga en la
reunión de la junta directiva del cabildo del 4 de enero de 2010, las
autoridades de Cristianía resolvieron abrir dos procedimientos separados –uno
atinente a las acusaciones de jaibanismo dirigidas por los familiares de los
señores Cértiga, y otro referido al supuesto plan de Rafael Cértiga de atentar
contra las autoridades del resguardo-. Como parte del segundo procedimiento, y
en una clara iniciativa de investigación de los hechos, las autoridades
convocaron a una audiencia para el 8 de enero con el objeto de escuchar a los
implicados. Las medidas punitivas adoptadas se basaron en la confesión
realizada por Rafael Cértiga durante tal reunión de los líderes de la comunidad
del 8 de enero de 2010, en la cual admitió que sí había gestado un plan para
atentar contra las autoridades del resguardo. Durante esta reunión de líderes
intervinieron tanto los imputados como varios miembros de la comunidad. De
manera tal que para la Corte sí se surtió una etapa investigativa, durante la
cual las autoridades propias del resguardo de Cristianía recabaron la
información que consideraron suficiente y necesaria para llegar a una
determinación en este caso particular. La Corte no considera procedente exigir
que durante los procesos punitivos adelantados por las autoridades indígenas en
ejercicio de su jurisdicción propia se surtan etapas procesales idénticas, o
siquiera comparables a las que se llevan a cabo en un proceso penal corriente
ante la jurisdicción nacional; exigir tal parámetro procesal equivaldría a
desconocer abiertamente la autonomía jurisdiccional de los pueblos indígenas y
tribales, reconocida expresamente por la Constitución Política.
(ii) La reunión de líderes y miembros de la comunidad
realizada el 8 de enero de 2010 cumplió con las funciones propias de una
conciliación, en la medida en que allí estuvieron presentes no solo los
acusados sino también la supuesta víctima de los planes de atentado por ellos
realizados – a saber, el Gobernador, quien dijo expresamente que no guardaba
rencor contra estos individuos, pese a lo cual las autoridades del resguardo
resolvieron proseguir con el proceso. Al igual que con la fase de
investigación, para la Corte es claro que no es procedente exigir que durante
los procedimientos realizados ante la jurisdicción indígena se surtan etapas
procesales iguales, similares o comparables a las de un proceso penal
ordinario; en consecuencia, no es exigible a las autoridades de Cristianía
realizar una audiencia de conciliación con las especificidades técnicas de esta
instancia procesal bajo las leyes nacionales. Como lo señala acertadamente el
Director de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, para la comunidad de
Cristianía la conciliación equivale a un diálogo con las autoridades en el seno
de la comunidad, que cumple una finalidad restauradora colectiva – actuación
que claramente se llevó a cabo en el proceso bajo examen.
Por las anteriores razones, en este caso no es claro ni
protuberante que las autoridades indígenas de Cristianía hubiesen desconocido
lo dispuesto en su Sistema de Justicia Propia, por lo cual no se ha desvirtuado
la presunción de ajuste al derecho tradicional de sus actuaciones en este caso
concreto. Al contrario, para la Corte resulta razonable concluir que sí se
surtieron las fases de investigación y conciliación, con las especificidades
predicables de la jurisdicción autónoma de este resguardo Embera-chamí.
6.3.3. El recurso a las figuras del derecho penal
nacional por las autoridades del resguardo de Cristianía. Se alega en la
demanda de tutela que los imputados no fueron sancionados conforme al sistema
de justicia tradicional de la comunidad de Cristianía, sino conforme al Código
Penal nacional, por lo cual en su concepto se violó su derecho al debido
proceso.
Sobre el particular, la Corte considera procedente
realizar tres precisiones. Primero, en términos generales, entra dentro del
ámbito de la autonomía propia de la jurisdicción indígena el definir cuál es el
derecho propio aplicable al procesamiento punitivo de las personas; si tal
derecho propio incluye figuras transferidas del Código Penal nacional, ello
resulta plenamente acorde con la Constitución Política en la medida en que las
propias autoridades indígenas lo invoquen en tanto derecho aplicable al caso.
Por virtud de los principios constitucionales de maximización de la autonomía y
minimización de las restricciones, no compete al juez de tutela controvertir
cuál es el derecho propio aplicable a un caso concreto por las autoridades
indígenas. En otras palabras, en este caso formaba parte del ámbito
constitucionalmente protegido de autonomía de las autoridades indígenas de
Cristianía el definir, si ello resultaba acorde con sus costumbres y su derecho
propio, cuál era la figura punitiva (tipo penal) bajo la cual procesarían a los
señores Cértiga – y en este caso optaron por la figura del concierto para
delinquir, sin que al hacerlo se hayan lesionado intereses o valores
constitucionales de jerarquía superior al de la protección de la diversidad
cultural. Los pueblos indígenas del país pueden recurrir, si así lo consideran
culturalmente adecuado, a las figuras penales codificadas en las leyes
nacionales, en la misma medida en que pueden emprender autónomamente proyectos
de codificación sobre la base de un modelo occidental (no indígena) de
“código”, o en la misma medida en que históricamente se han apropiado de rasgos
e instituciones culturales hispánicos (el fuete, el cepo, el gobernador, el
cabildo, el consejo, etc.), reinterpretándolos según su cosmovisión propia y
dotándoles de un sentido cultural distintivo, sin que se pueda afirmar que ello
viola disposición alguna de la Carta Política.
Segundo, ha de recordarse a este respecto que en lo
tocante a la jurisdicción indígena, la jurisprudencia constitucional no ha
exigido nociones estrictas de legalidad o tipicidad de las conductas – a la
manera del derecho penal nacional-, sino que ha requerido que exista un mínimo
de predecibilidad en cuanto a la aplicación del derecho propio y de
internalización de las prohibiciones por parte de los miembros del pueblo
respectivo. En este caso concreto, por el contexto mismo en el que surgieron
tanto las acusaciones como la confesión y demás incidencias procesales, resulta
claro que tanto Vicente de Jesús Cértiga como Rafael Cértiga tenían claramente
internalizado el carácter prohibido de sus conductas –v.g. planear atentados y
amenazas contra las autoridades del resguardo-.
Tercero, cobra relevancia en este punto la caracterización
sociojurídica detallada que hizo el Departamento de Antropología de la
Universidad de Antioquia sobre el sistema jurídico propio de la comunidad de
Cristianía, a pedido de la Corte Constitucional. Dicho concepto técnico rescata
la complejidad histórica, antropológica y social del proceso de consolidación y
desarrollo del derecho propio de Cristianía, subrayando aspectos clave del
mismo tales como la incorporación del derecho no indígena, su coexistencia
problemática con los sistemas ancestrales de administración de justicia y
control social basados en los liderazgos familiares y el jaibanismo, o su
carácter inacabado en tanto proceso. Este contexto socio-cultural provee una
razón adicional para que el juez de tutela no pueda exigir una noción estricta
de tipicidad o adecuación típica de las conductas, sea al derecho penal
nacional o a las figuras del derecho propio de la comunidad; por el contrario,
el enfoque del examen judicial ha de centrarse en la internalización de la
prohibición de la conducta realizada por parte de los sujetos que fueron objeto
del proceso punitivo, lo cual quedó demostrado sin lugar a dudas en el presente
expediente. Si bien el “Dachi Código” no tipifica el concierto para delinquir,
tanto Vicente Cértiga como Rafael Cértiga eran plenamente conscientes de que
actividades tales como realizar y difundir panfletos amenazantes contra las
autoridades del resguardo, o planear atentados contra su vida o integridad,
eran conductas proscritas bajo el derecho del resguardo de Cristianía y bajo el
derecho penal nacional, lo cual salta a la vista luego de una revisión de las
constancias escritas de las reuniones comunitarias y de líderes en las que
tuvieron lugar estas confesiones y acusaciones.
Finalmente, el Departamento de Antropología de la
Universidad de Antioquia resalta en su dictamen que el recurso a la figura del
“concierto para delinquir” lo hicieron las autoridades del resguardo, no al
momento de imponer la sanción, sino al momento de remitir a los imputados a la
cárcel del municipio de Andes, puesto que las autoridades municipales y
penitenciarias exigían a las autoridades indígenas, en los documentos de
remisión de los reos, indicar cuál era el delito por el cual se les había
condenado. Es decir, se trataría de la traducción de una falta que está
proscrita e internalizada en el derecho propio de la comunidad de Cristianía, traducción
que era un requisito obligatorio para poder trasladar a los señores Cértiga a
la cárcel no indígena. También se indica en este dictamen antropológico que el
recurso a la figura del concierto para delinquir surgió como producto de un
choque de racionalidades en el curso de un proceso de escritura de la tradición
marcado por la referencia al derecho no indígena y por su carácter inacabado.
Para la Corte resulta claro que el requisito de
internalización de la prohibición y predecibilidad de la reacción punitiva de
las autoridades indígenas está cumplido en el presente caso, puesto que los
señores Rafael y Vicente Cértiga eran plenamente conscientes del carácter
prohibido de sus conductas.
6.3.4. Garantía del derecho de defensa. Por último,
no asiste razón al accionante cuando afirma que no fue garantizado el derecho
de defensa de los imputados, por cuanto está demostrado en el expediente que
éstos pudieron participar personalmente de las distintas etapas procesales,
especialmente de la reunión de líderes y miembros de la comunidad realizada el
8 de enero de 2010; precisamente fue en virtud de las acusaciones recíprocas y
la confesión que tuvo lugar en esta audiencia que los imputados fueron
detenidos y sancionados por las autoridades del resguardo, por lo cual es
contrafáctico afirmar que no tuvieron oportunidad de ejercer su defensa en
debida forma. Como se explicó, la jurisprudencia constitucional ha aceptado que
en los procesos que se surten ante la jurisdicción indígena no es necesario que
los acusados estén asistidos por un abogado defensor; en este caso no lo
estuvieron, y pudieron ejercer su intervención y defensa en forma personal ante
las propias autoridades del resguardo.
6.4. Conclusión.
Por las razones precedentes, la Corte concluye que no se
verificaron en el caso concreto las irregularidades procesales invocadas en la
acción de tutela. En tal medida no se demostró que se hubiese violado el
derecho al debido proceso por las autoridades indígenas del resguardo de
Cristianía en el procesamiento de los señores Rafael Cértiga y Vicente de Jesús
Cértiga. En tal medida, la Corte confirmará la decisión del juez de tutela de
primera instancia que se revisa, que denegó el amparo de la referencia, pero
por los motivos expresados en la parte motiva de la presente sentencia.
III.
DECISION
En mérito de
lo anterior, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
LEVANTAR la suspensión del término decretada para decidir el
presente asunto.
Segundo.- CONFIRMAR la sentencia del 8 de febrero
de 2010 dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Jardín (Antioquia), que DENEGÓ
la acción de tutela de la referencia, por las razones y fundamentos consignados
en la parte motiva del presente fallo.
Tercero.-
Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
ADRIANA MARIA GUILLÉN
ARANGO
Magistrada (E)
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
Ausente con
permiso
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO I
NORMAS RECTORAS
DEL SISTEMA DE JUSTICIA PROPIA DEL RESGUARDO INDIGENA DE CRISTIANIA  DEL PUEBLO
EMBERA-CHAMI, APORTADAS POR EL PETICIONARIO
El demandante en el presente proceso de tutela adjuntó a su
demanda inicial copia de dos documentos contentivos de las normas que rigen el
sistema de justicia propia del resguardo indígena de Cristianía del pueblo
Embera-Chamí. A continuación, por su relevancia para la presente decisión, se
transcribe el contenido de dichos documentos.
I. “SISTEMA DE JUSTICIA
PROPIA DE LA COMUNIDAD DE CRISTIANIA”
“RESGUARDO
INDIGENA CRISTIANIA
JARDIN ANTIOQUIA
Entidad de
carácter especial
NIT 800224198-3
RESUMEN:
LA FUNCION DE CONTROL SOCIAL Y
JUSTICIA SE DIVIDIRA ENTRE EL CABILDO Y UN CONSEJO DE CONCILIACION Y JUSTICIA
EL CABILDO CONTINUARA
SOLUCIONANDO LOS CASOS LEVES O MEDIANOS, A TRAVES DE LA VICE GOBERNADORA
Y PARA SOLUCIONAR LOS CASOS
GRAVES SE CONFORMARA UN CONSEJO DE CONCILIACION Y JUSTICIA CONFORMADO POR LA
VICEGOBERNADORA Y CUATRO CONSEJEROS ELEGIDOS POR LA COMUNIDAD
EL GOBERNADOR, EL SECRETARIO, EL
FISCAL Y EL SECRETARIO  (sic) NO INTERVENDRAN EN LAS DECISIONES DE ESTE CONSEJO
ANTES DE SANCIONAR SE DEBE
INTENTAR LA CONCILIACION
LA SANCION DE CARCEL SE APLICARA
COMO ULTIMO RECURSO, Y SE CUMPLIRA EN JARDIN O EN ANDES
QUIÉN ADMINISTRA JUSTICIA
1. Las faltas o errores que
cometan los compañeros o compañeras en la Comunidad Embera Chamí de Cristianía
serán investigadas y solucionadas por el CABILDO cuando sean problemas o casos
leves o medianos
2. Los casos o situaciones graves
serán solucionadas por un CONSEJO DE CONCILIACION Y JUSTICIA
3. Si por cualquier circunstancia
la comunidad considera que una falta no puede resolverse al interior del
territorio indígena, puede enviarse el caso a la Fiscalía y los Jueces para su
investigación y juzgamiento.
CÓMO TOMARÁ LAS DECISIONES EL
CABILDO
4. El Cabildo tomará sus
decisiones de acuerdo a como tradicionalmente lo ha venido haciendo. Uno de los
miembros del Cabildo tendrá a cargo la función del control social, quien será
la persona encargada de adelantar las conciliaciones, de realizar las
investigaciones, de efectuar capturas, de ordenar la detención preventiva en
cárcel, de aplicar las sanciones para faltas leves o medianas, incluyendo la
sanción de calabozo, de vigilar que las sanciones se cumplan, etc.
Estas funciones serán competencia
de la vice gobernadora, o de quien haga sus veces. Pero esta puede pasar el
caso al Consejo de Conciliación y Justicia cuando lo considere conveniente.
La relación con los centros
carcelarios, es decir, las boletas de detención y de libertad, sólo pueden
hacerse con la firma de la vice gobernadora
QUÉ ES Y QUÉ FUNCIONES TIENE
EL CONSEJO DE CONCILIACION Y JUSTICIA
5. El Consejo de Conciliación y
Justicia estará conformado por la vice gobernadora y por cuatro consejeros o
consejeras escogidos por la comunidad. Los consejeros deben ser personas de
ética (reservados en sus asuntos), tener actitud neutral frente a sus familias,
tener un mínimo de preparación académica y no tener antecedentes.
6. Estas cuatro personas serán
escogidas para un período de un año, podrán ser reelegidos y pueden ser
cambiados en cualquier tiempo, según la evaluación que haga la Asamblea
General, cuando cometan faltas graves.
7. La vice gobernadora será la
representante del Cabildo en el Consejo, y lo coordinará. Por tanto, el
gobernador y los demás cabildantes no pueden participar en las decisiones del
Consejo, aunque pueden ser invitados a dar sus conceptos. Tampoco podría el
Gobernador o el Cabildo cambiar las decisiones del Consejo.
8. Los cuatro consejeros recibirán
una bonificación de un jornal por cada día de trabajo. El Cabildo incluirá cada
año, en el convenio de ejecución de las transferencias por Ingresos Corrientes
de la Nación (ICN) el presupuesto necesario para bonificar a estos compañeros,
haciendo oportunamente los desembolsos bimestrales respectivos. El Ministerio
de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura deben apoyar el
funcionamiento del Consejo. Se propone que haya un Fondo o una Cuenta especial
para la justicia, donde se manejen los recursos de ICN, recursos del Estado,
multas, impuestos a establecimientos, etc.
9. El Consejo trabajará los dos
primeros meses dos (2) días a la semana, con el fin de atender los casos nuevos
y solucionar los expedientes devueltos al Cabildo por la Fiscalía Local y el
Juez Promiscuo de Jardín. Del tercer mes en adelante trabajarán un día cada
semana, y de manera extraordinaria cuando se requiera.
10. El consejo buscará que haya
la paz entre la comunidad, para lo cual podrá adelantar las acciones que estén
a su alcance para conciliar conflictos y prevenir que estos se agraven, y
colaborará con el Cabildo en la solución de asuntos relacionados con familia,
territorio y jaibanismo.
11. El Consejo de Conciliación y
Justicia investigará y decidirá especialmente de los casos de faltas graves,
como homicidios, lesiones personales graves, robos, quema de terrenos, daños en
fuentes de agua, robo o desvío de los recursos de la comunidad, violación
sexual, abandono de niños, maltratos graves al cónyuge, etc.
QUÉ APOYO SE UTILIZARÁ PARA
LAS INVESTIGACIONES
12. Para su trabajo, el Cabildo y
el Consejo de Conciliación y Justicia buscarán el apoyo de Medicina Legal, del
Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) de la Fiscalía General de la Nación y
demás entidades oficiales.
13. Cuando se trate de faltas o
errores donde estén involucrados aspectos tradicionales de Jai, el Cabildo y el
Consejo se asesorarán del estamento de Jaibanás.
14. El Consejo de Conciliación y
Justicia puede presentar al Cabildo las solicitudes y propuestas que sean
necesarias para el mejor ejercicio de sus trabajos.
CUÁL ES EL PAPEL DE LA
ASAMBLEA GENERAL EN EL TEMA DE JUSTICIA
15. Tanto el Cabildo como el
Consejo de Conciliación y Justicia deberán informar a la Asamblea General
acerca de las investigaciones, procedimientos y decisiones que hayan tomado.
16. La persona sancionada con
pena de cárcel debe estar presente ante la Asamblea General para que se le lea
la sentencia y la sanción sirva para su propia tranquilidad de conciencia y
para ejemplo de la comunidad. Cuando haya conciliación, los jefes de familia de
las partes conciliadas también deben presentarse a la Asamblea General, y
comprometerse al cumplimiento.
CÓMO SERÁ LA CAPTURA, LA
DETENCIÓN Y LA CONDENA
17. Cuando sea cometida una falta
o error grave dentro del territorio indígena, el Cabildo puede proceder a la
captura de los implicados, por medio de los alguaciles o solicitando la
colaboración de la Policía Nacional.
18. Mientras se adelanta la
investigación, los implicados en tales faltas o errores pueden ser detenidos
preventivamente dentro de la comunidad, en el local que se destine al efecto, o
en la Cárcel Municipal de jardín.
19. El detenido tiene derecho a
que en dos (2) meses se le resuelva su situación, o sea, que se le declare
inocente o culpable. Si transcurridos los dos meses el Cabildo no ha tomado
ninguna decisión, debe ser puesto en libertad, aunque el proceso continúa su
curso hasta decidirse.
CUÁNDO PUEDE HABER
CONCILIACIÓN Y CÓMO HACER QUE SE CUMPLA
20. Antes de imponer sanciones,
el Cabildo y el Consejo de Conciliación y Justicia deben procurar que haya una
reconciliación entre las partes y sus familias, llegando a unos compromisos y a
unas condiciones de cumplimiento.
21. Si la falta que se concilia
es motivo para sanción de cárcel, el responsable debe permanecer detenido
mientras se paga el valor de la conciliación.
22. En caso de incumplimiento de
una conciliación, el Cabildo debe insistir para que ésta se cumpla, pero si el
incumplimiento continúa, el Cabildo debe imponer la sanción que corresponda a
la falta.
23. No puede haber conciliación
en casos de homicidio, violencia sexual y los casos graves de lesiones
personales que evalúe el Consejo de Conciliación y Justicia.
24. Cuando por el incumplimiento
de una conciliación suceda una venganza, el Consejo determinará si puede haber
o no una nueva conciliación.
QUÉ SANCIONES SE PODRÁN
IMPONER AL QUE COMETA UNA FALTA
25. Si no es posible la
conciliación, se pueden imponer sanciones como las siguientes:
- Amonestación pública en
Asamblea General
- Multa
- Inhabilitación para ejercer
cargos dentro de la comunidad
- Trabajo comunitario simple
- Trabajo comunitario con dormida
en el calabozo
- Calabozo
- Cárcel
26. En ningún caso se podrán
imponer penas de muerte, tortura o esclavitud.
27. La sanción de cárcel sólo
puede aplicarse como último recurso, según la gravedad del caso.
28. La persona condenada a cárcel
queda sujeta al régimen penitenciario nacional, sin perjuicio de los acuerdos
especiales a que lleguen el Cabildo con las autoridades carcelarias.
29. Las sanciones de cárcel hasta
tres (3) meses pueden ser cumplidas al interior de la comunidad o en la Cárcel
Municipal de Jardín. Las sanciones de cárcel que superen los tres (3) meses se
cumplirán en la Cárcel Nacional de Andes, de acuerdo con los convenios firmados
por el Cabildo con el Alcalde de Jardín y con el Director de la Cárcel de
Andes.
30. Cuando se aplique una
sanción, también debe decidirse sobre el pago de los gastos y perjuicios que se
hayan ocasionado con la falta sucedida.
31. El Cabildo y el Consejo de
Conciliación y Justicia determinarán en cada caso el tipo de sanción a aplicar,
así como la duración de la pena, teniendo en cuenta las pruebas, los
antecedentes de la persona, la gravedad del hecho, las secuelas dejadas.
32. El Consejo de Conciliación y
Justicia puede revisar las sanciones de cárcel cuando se haya cumplido la mitad
de la condena, y de acuerdo con la evaluación que se haga reducir el tiempo de
cárcel o cambiarla por otra sanción.
33. Las penas que se apliquen
deben ser justas y equitativas.
34. De todos modos, en caso de
homicidio y de violación carnal siempre habrá pena de cárcel.
35. El Cabildo debe adelantar
acuerdos con otras comunidades Embera del Departamento para que haya
posibilidad de pagar penas fuera de Cristianía.
36. El Cabildo debe adelantar
urgente un proyecto para cambiar el calabozo actual por uno de condiciones
dignas y seguras, y seguir trabajando con la OIA en las propuestas de centros
de rehabilitación.
CÓMO SERÁ LA DEFENSA DEL
PROCESADO Y CUÁNDO ACUDIR A LA ACCION DE TUTELA
37. El procesado siempre tiene
derecho a defenderse. El Cabildo y el Consejo de Conciliación y Justicia deben
investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado. La familia del
acusado puede intervenir para la conciliación. Se recibirán las declaraciones
al procesado y a quienes él indique como testigos.
38. Cualquier miembro de la
comunidad de Cristianía puede colocar Acción de Tutela ante los jueces de
Jardín o Andes cuando consideren amenazados o violados los derechos
fundamentales propios o los de otra persona, en especial:
- Cuando no se permitió ejercer
el derecho de defensa
- Cuando hayan pasado dos meses
de una detención preventiva, sin que se le resuelva la situación al detenido
- Cuando se viole en forma grave
el sistema o procedimiento de justicia propia aprobado por la comunidad
- Cuando ocurrida una falta, el
Cabildo se niegue injustificadamente a adelantar la investigación y buscar
solución
- Cuando el Cabildo o el Consejo
de Conciliación y Justicia demoren injustificadamente en su decisión.
CÓMO DEBE SER LA COLABORACIÓN
DE LA COMUNIDAD Y DE LAS FAMILIAS
39. La comunidad, así como tiene
el derecho de exigir justicia, también tiene la obligación de colaborar para
que ésta se aplique, denunciando las faltas de que tengan conocimiento,
facilitando las informaciones que se les requieran, asistiendo a las Asambleas
Generales, eligiendo bien a los cabildantes y a los consejeros, visitando y
acompañando a los compañeros presos, etc.
40. Las tiendas y
establecimientos de venta de bebidas embriagantes deben prestar su colaboración
en las medidas de control que adopte el Cabildo, pudiendo ser sancionados por
su falta de solidaridad.
41. Las familias del compañero o
compañera que haya cometido una falta dentro de la comunidad no debe
alcahuetear a su pariente, sino colaborar con la justicia para que el compañero
o compañera se corrija. Así mismo, los familiares de una persona sancionada
deben ser conscientes que la sanción no es un capricho, sino que a toda la
comunidad le duele aplicarla, pero que es necesario hacerlo para la convivencia
pacífica y el bien de toda la comunidad.
REGLAS TRANSITORIAS
42. Mientras la comunidad establece
los reglamentos respectivos, el Cabildo y el Consejo de Conciliación y Justicia
tomarán las decisiones que crean convenientes, de acuerdo con los usos y
costumbres y con un criterio de justicia y equidad, acerca de las sanciones y
la duración de éstas.
43. El Cabildo gestionará con la
Organización Indígena de Antioquia (O.I.A.), con el Consejo Superior de la
Judicatura y otras entidades el apoyo para el funcionamiento y capacitación de
los miembros del Consejo de Conciliación y Justicia.
EL PRESENTE DOCUMENTO FUE
APROBADO POR LA ASAMBLEA GENERAL DEL 14 DE NOVIEMBRE DE 1.998 Y LA REDACCIÓN
FINAL SE HIZO EN EL TALLER DEL GRUPO DE COORDINADORES DEL PROYECTO DE
CONSTITUYENTE EMBERA DEL 13 DE DICIEMBRE DE 1.998.”
II. “DACHI CODIGO (NUESTRA
LEY) 2004”
“RESGUARDO
INDIGENA CRISTIANIA
JARDIN ANTIOQUIA
Entidad de
carácter especial
NIT 800224198-3
DACHI CODIGO
(NUESTRA LEY) 2004
CONSEJO DE
CONCILIACION Y JUSTICIA
Es un grupo de cinco personas que
se encargará de conocer y buscarle solución a los conflictos y faltas graves que
ocurran dentro de nuestro territorio, con el fin de garantizar la convivencia
pacífica, la justicia y el equilibrio entre la comunidad.
El consejo tendrá autonomía en su
trabajo, bajo la coordinación del cabildo, y estará integrado por cuatro
consejeros más la vicegobernadora del cabildo.
Los consejeros serán escogidos
por la Asamblea General para períodos de un año, reelegibles. Pero cuando
trabajen mal, la Asamblea puede destituirlos. Al principio tendrán sesiones dos
veces por semana. Y recibirán bonificación de un jornal por cada día trabajado.
El consejo buscará prevenir los
conflictos, conciliarlos cuando sea posible y sancionar las faltas. En los
casos de jai malo, el consejo consultará a los jaibanás.
Las sanciones pueden ser multas,
calabozo, trabajo comunitario o cárcel, según el caso.
Las sanciones de cárcel
inferiores a tres meses se cumplirán en Jardín. Las mayores de tres meses, en
la cárcel de Andes.
El consejo seguirá conociendo de
los casos más leves.
Los derechos fundamentales se
protegen mediante acción de tutela.
La defensoría, los juzgados, la
procuraduría, los personeros, el alcalde y los directores de las cárceles
apoyarán las decisiones que tome el Consejo de Conciliación y Justicia.
Hoy nuestra comunidad se hace
realidad un sueño, en donde se hará entre todos para un consenso y búsqueda de
una convivencia y tolerancia, donde prime la autonomía de un gobierno propio,
con una ley propia, usos y costumbres, que todo estos se hará un avance
histórico los emberas chamí y los demás pueblos indígenas y una nueva relación
con kapunias (no indígenas). (sic)
Vamos a construir, desde nuestra
identidad, una jurisdicción especial bajo la participación de todos, buscamos
el fortalecimiento de la unidad, con el perfil de un Gobierno propio,
manteniendo el consenso de convivencia pacífica, garantizando los derechos y
deberes de las personas.
Lo anterior se convirtió en una
realidad en 1998, con la elaboración del Proyecto Constituyente Embera, que en
su comienzo se propuso como ley fundamental, con principios filosóficos
básicos, políticos y normas de comportamientos y de convivencia social, que
permita ejercer la hermandad entre los habitantes.
Mayo 18 de 1998.
RESGUARDO INDIGENA
DE CRISTIANIA
JARDIN ANTIOQUIA
2004
Dachi Código está basado de los
tantos problemas que surgen en el resguardo, gracias a los líderes de cada
estamento pudimos clasificar la siguiente forma.
PROBLEMAS DE LA COMUNIDAD
PROBLEMAS:
- FAMILIARES
- TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE
- JAIBANISMO Y MALEFICIO
- GOBIERNO Y ADMINISTRACION
- SOCIALES
PROBLEMA DE FAMILIA
- Abandono de hogar
- Abandono de menores
- Atropellos a mujeres
- Violación de menores
- Padres que aceleran la
prostitución
- Falta de prevención educativa
- Maltrato a menores
- Violación
ABANDONO DE HOGAR
Si el hombre o la mujer abandona
el hogar y se sale del resguardo, el consejo deberá buscar a la persona y
citarlo a una reunión de conciliación.
Si el hombre o la mujer permanece
en el resguardo, antes de la sentencia deberá ser investigado cada caso de
abandono por el consejo de conciliación.
Quien abandone el hogar tendrá
que aportar a la familia abandonada la suma de treinta mil pesos por cada hijo
y cada mes ($30.000), esto se aumentará cada año, según el salario mínimo,
hasta los 18 años.
¿Qué hacer con el embera que no
tenga plata con qué pagar?
NOTA: en caso de que el Consejo
de Conciliación no pueda resolver el problema de abandono de hogar el caso será
remitido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.
Los emberas (hombre mujer) que
abandone el hogar, deben responder con trabajo en la propiedad o en la tierra
de la familia. El 50% de la producción de la tierra será entregada a la familia
abandonada.
Quien no cumpla la sanción será
castigado(a) en el calabozo 2 años.
ATROPELLO A MUJERES Y HOMBRES
Atropello verbal (maltratos con
palabras)
1.    Investigación
2.    Conciliación
3.    El
Consejo de Conciliación analizará la gravedad del caso y será castigado en el
calabozo de 1 a 30 días, según la gravedad del caso.
Atropello físico (maltrato
físico).
Castigo.
1.    Investigación.
2.    El
maltrato físico será castigado con calabozo de 1 a 3 meses según la gravedad del caso.
-
El que ha golpeado deberá pagar el servicio médico.
-
Quien maltrate más de una vez a la misma persona se duplicará el
castigo.
-
Quien después de sancionar a la persona, pida que no cumpla la sanción,
será castigado(a) con calabozo de 1 a 3 días.
Atropello a menores de edad
(maltrato niño hasta los 15 años).
Los padres que maltratan a los
hijos provocan que estos se vayan a trabajar en la prostitución y a su
descomposición.
Se castigará a los padres de
familia que castiguen a sus hijos con palo, machetes, que traigan consecuencias
físicas graves.
Puede ser denunciado por
cualquier persona, miembro de la comunidad o instituciones externas a la
comunidad.
Según la gravedad del caso será
castigado de 8 a 30 días, los padres que maltratan a los menores de edad.
Las personas particulares que
maltratan a menores de edad ajenos, serán castigadas en el calabozo de 8 a 60 días, según la gravedad del caso.
VIOLACION CARNAL A MENORES DE
EDAD
La violación carnal a menores de
edad será castigada, según la gravedad del caso, entre 8 a 15 años, en la cárcel nacional. Para esto es necesario que se coordine con la justicia kapunia la
investigación y las pruebas de violación.
VIOLACION CARNAL A MUJERES
1.    Investigación.
2.    La
violación carnal a mujeres será castigada según la gravedad del caso, de 8 a 15 años, en la cárcel nacional kapunia.
PROBLEMAS DE TERRITORIO Y
MEDIO AMBIENTE
-
CONTAMINACION DE NACIMIENTOS DE AGUA
-
QUEMAS INDISCRIMINADAS
-
PROBLEMAS DE LINDEROS
-
TALA DE LOS ARBOLES
-
CONSTRUCCION DE CASA
-
CONTAMINACION DE LOS ESPACIOS PUBLICOS
-
EXPLOTACION DE MINAS DE ORO
-
ADJUDICACION DE PARCELAS Y BIENES DEL RESGUARDO
-
CAMBIO Y VENTA DE LOTES EN EL TERRITORIO ADJUDICADO.
CONTAMINACION DE NACIMIENTOS
DE AGUA
-
Contaminación con desechos químicos, lavada de la fumigadora en
nacimientos de aguas, la persona que contamine con desechos químicos o
substancias tóxicas cañadas, nacimientos de agua y afluente del río será
sancionado de 1 a 60 días en el calabozo.
-
Quien sea sorprendido contaminando los nacimientos de agua, con
excrementos humanos sea niño, o adulto será sancionado de 1 a 8 días en el calabozo.
PROBLEMAS POR LINDEROS
Para los dueños de las parcelas
las distancias entre los linderos con cultivos será de la siguiente forma.
En café la distancia será 1 metro por lado y lado.
En plátano, yuca, maíz, fríjol la
distancia será de 2 metros por cada lado.
Cuando un lindero y este es un
camino, (sic) debe existir una distancia de 2 metros por cada lado, la limpia se hará por los dos colindantes y si el lindero es una cañada, a su
alrededor debe existir una distancia de 3 metros por cada lado.
La persona que corre el lindero y
ocasione problemas con los vecinos la sanción será entre 1 y 30 días según la
gravedad del caso.
El consejo debe hacer la
inspección ocular en cualquier caso de problema de lindero para poder cerciorar
la persona que ocasiona dichos problemas. (sic)
QUEMAS INDISCRIMINADAS
La persona que haga una quema
intencional en terrenos del resguardo y cause daños irreversibles con la
naturaleza perjudicando los cultivos de las personas.
-
La sanción es de 3 a 4 meses siendo el problema leve y el consejo
estudiará el caso.
-
El consejo hará comprometer en hacer cancelar los daños ocasionados.
-
La persona que ocasione quemas en área de reserva la sanción será de 6
meses a 1 año en el calabozo, incluyendo la recuperación del área afectada.
TALA DE ÁRBOLES
Para realizar la tala de los
árboles, las personas deben pedir un permiso o certificado al cabildo, con el
cual dé el visto bueno y la cantidad a talar de árboles, con lo anterior sin
debida consulta no deben cortar árboles y la persona que incumpla este artículo
la sanción será de 6  meses a 1 año haciendo la resiembra de los árboles y por
cada árbol tumbado deben sembrar 10 árboles de la misma especie y mantenimiento
lo debe hacer la misma persona hasta que los árboles se puedan defender solo
con multa de ($50.000) por cada árbol y en una segunda ocasión si es la misma
persona la multa se duplicará.
Cada usuario debe tener un
semillero o almaciguera hecho antes de tumbar un árbol así se ganará la
autorización.
CONSTRUCCIONES DE VIVIENDAS
-
Para las construcciones de las casas el cabildo debe ser el
intermediario para dar la certificación ambiental donde la persona no pueda
contaminar ningún nacimiento y no esté en zonas de alto riesgo.
-
En caso de desobediencia e incumplimiento del anterior artículo, la
persona será sancionada de la siguiente forma:
1.    El
consejo de conciliación debe hacer una llamada de atención.
2.    La
sanción será de 1 a 60 días según la gravedad del caso.
-
Cada usuario de las casas debe organizarse por zonas para dar el
mantenimiento de las aguas residuales o aguas negras hacia un cauce donde pueda
correr libre, para que éstas no estén como aguas perdidas y así contaminando y
ocasionando erosiones.
-
La persona que desobedezca este artículo será sancionada con una multa
de $12.000.
CONTAMINACION DE LOS ESPACIOS
PUBLICOS
-
Quien sea sorprendido contaminando los espacios públicos con excrementos
humanos será sancionado con 5 días en el calabozo y multa de ($30.000), este
debe ser en efectivo antes de dar la libertad.
-
Los establecimientos públicos que existan dentro del resguardo deben
mantener baldes para recoger basuras y servicios de baño para evitar la contaminación
con desechos de basuras y excrementos humanos, además a cada establecimiento
debe mantener por un área de 20 metros al a redonda limpio sin ningún residuo
de basura.
PARAGRAFO: los tenderos se
deben organizar para hacer la recolección de las basuras los días (LUNES Y
VIERNES), y así podemos mantener limpios los espacios públicos del resguardo.
SANCION: el tendero que
incumpla este artículo deberá pagar una multa de ($50.000) cada mes.
-
La persona sea borracho de cualquier género que los sorprendan quebrando
botellas o vidrios de cualquier especie serán sancionados de las siguientes
formas.
-
Por primera vez será sancionado en el calabozo 24 horas.
-
Y por segunda vez será sancionado en el calabozo con 72 horas y pagar
una multa de 30.000$.
EXPLOTACION DE MINAS DE ORO
-
Para las explotaciones de las minas de oro en el territorio del
resguardo el cabildo debe dar el visto bueno de los terrenos donde no esté en
sitios de alto riesgo.
-
El cabildo les obligará a los mineros de la comunidad a que se afilien a
una aseguradora de accidente o servicios funerarios, esto para en caso de
accidentes o muertes y para esto llamar a todos los mineros y sensibilizarlos.
-
Mineros que no sean de la comunidad (CAPURIA) queda totalmente prohibido
la explotación de oro en el resguardo con montaje de DRAGAS, en caso de un
accidente y resulta involucrado un embera la responsabilidad será del
(CAPURIA).
-
El cabildo será la entidad encargada de cobrar el impuesto de minería
por territorio esto a los indígenas que tengan MOTORES de capuria, este cobro
se hará sin ningún compromiso con los mineros y además teniendo en cuenta los
límites del territorio, la suma en total de cobro será 50.000$.
-
Ninguna persona fuera del cabildo podrá hacer el cobrar de impuesto a
los mineros por terreno.
-
Indígena minero por accidente muera en un hueco o dentro del agua el
cabildo no hará responsable con el fallecido ni con la familia. (sic)
ADJUDICACION DE PARCELAS Y
BIENES DEL RESGUARDO
-
En el área construida de la ramada, el área de reforestación, sitios
sagrados ‘RESERVA’, el potrero comunitario serán de propiedad colectiva y queda
prohibida la distribución del mismo.
PARAGRAFO: los gobernadores
de turno no podrán hacer la distribución de los terrenos antes mencionados,
quien incumpla este artículo será sancionado con la destitución de su cargo o
función y será privado de la libertad por 30 días en el calabozo.
-
Parcelas adjudicadas a los comuneros, terrenos del resguardo que no
hayan trabajado durante dos meses, a partir del momento que el cabildo haya
dado una revisión a las parcelas estos terrenos serán apropiados otra vez por
el cabildo para luego hacer la distribución con personas que no tengan tierras
y quieran trabajar con diversificación de cultivos.
-
El cabildo podrá derrocar terrenos con documentos sobre las parcelas que
no estén cultivadas y se queda prohibido arrendar y vender las parcelas que
están ubicadas dentro del resguardo.
-
SANCION: la persona que incumpla el anterior artículo con
arrendamientos, sin trabajar la parcela, será sancionado de la siguiente forma:
1.    Llamada
de atención dando 15 días para retirar el animal y dos meses para que trabajo y
los diversifique con cultivos.
2.    En
caso de no cumplir este artículo el cabildo tomará el terreno y lo entregará a
otra persona.
-
El aparcero que quiera cambiar parcelas entregados por el cabildo, por
otra parcela se podrá hacerlo, siempre y cuando tenga la previa autorización del
cabildo o del consejo.
-
En caso que un comunero entregue su terreno a otro comunero para que lo
trabaje, debe tener un concepto del consejo de conciliación por escrito para
definir el período de manejo del terreno ya cumplido el período de manejo, será
entregado el terreno al manejador del terreno.
-
La familia que se desplacen a otra comunidad debe explicar el motivo de
su abandono a la comunidad y el tiempo de viaje será máximo hasta seis meses
pasados la fecha el cabildo tomará la decisión por el terreno y casa. Esto será
fijado en un período de tiempo de un año, el cabildo podrá tomar su posesión
sobre el terreno de la casa a partir de la fecha fijada. El terreno y casa
después que el cabildo analice este caso podrá ser adjudicado a los hijos.
SALUD: será retirado del
ARS afiliado en salud y del censo de población.
-
Las personas del resguardo antes de salir de la comunidad deben tomar
acuerdos y compromisos ante el consejo y el cabildo.
-
Para las distribuciones de tierras el cabildo debe tener en cuenta a las
personas que han sido luchadoras para las recuperaciones de tierras.”
ANEXO II
CONCEPTOS TECNICOS
RECIBIDOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN RESPUESTA AL AUTO DE DECRETO DE
PRUEBAS DEL 12 DE MAYO DE 2010
1. Concepto rendido por el
Director de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de
Justicia.
Mediante escrito recibido en la
Secretaría de la Corte el 16 de julio de 2010, el Director de Asuntos
Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia, Pedro
Posada Arango, suministró a esta Corporación la evaluación técnica del caso que
se transcribe a continuación:
“Con toda
atención me dirijo a usted en acatamiento a lo solicitado mediante el oficio de
la referencia, se hará una breve mención del proceso de elaboración del Dachi o
Código con el fin de informarle primero del proceso de fortalecimiento de la
justicia propia del Resguardo Indígena de Cristianía y segundo para de esta
manera responder a los puntos por usted solicitados, los cuales nos permitimos
citar y dar respuesta uno a uno.
El Resguardo
Indígena de Cristianía viene adelantando un proceso de fortalecimiento a su
justicia desde hace más de diez (10) años, el primer paso se da en el año 1998,
cuando el Gobernador de este momento con la ayuda de un grupo de abogados no
indígenas realizan el primer Dachi o Código, este da inicio a la
sistematización de normas que regirían al interior del Resguardo de Cristianía,
proceso que es suspendido una vez se realizó el cambio de Gobernador y se
retoma luego hasta el año 2003, cuando se conforman mesas de trabajo con los
Estamentos que hacen parte de la organización interna del resguardo encaminados
en fortalecer y completar el Dachi o Código existente, de este proceso de
sistematización se da una adición con el Dachi o Código de 2004.
Por la
complejidad de materializar dicho reglamento, aspecto evidenciado por parte de
la comunidad del resguardo de Cristianía, y las distintas dificultades por el
desconocimiento de cómo se debe continuar con el proceso de sistematización de
normas, se decidió no se hacer más avazances (sic) en el fortalecimiento del
Dachi o Código, es por esto que, lo que se viene haciendo en el Resguardo desde
el año 2007, es que el Cabildo en Pleno, expide resoluciones de carácter
normativo, que van encaminadas a poner fin a una acción en específico, que esté
afectando a la comunidad en general. Estas afectaciones deben ser, contra la
integridad de la comunidad y de los bienes jurídicos de los comuneros, ejemplo
de esto son: la prohibición del ingreso de un Kapuria ‘no indígena’ a vender
productos al menudeo, toda vez que esto era fachada para la venta de
estupefacientes a los jóvenes de la comunidad; la prohibición de venta de
bebidas embriagantes al interior del resguardo, con el fin de controlar y
acabar con la violencia (riñas, maltrato intrafamiliar, violaciones, etc.),
ocasionada por la embriaguez de los que las consumían, violencia que se agudizó
a partir de la proliferación de establecimientos que vendían este tipo de
bebidas.
Por último, se
ha dado inicio a un proceso de trabajo entre el Resguardo de Cristianía junto
con un grupo de antropólogos, sociólogos, lingüistas y otros profesionales de la
Universidad de Antioquia, para trabajar en un proceso de recolección y
sistematización de experiencias, tendientes al fortalecimiento de la justicia
propia y la reconstrucción de sus usos y costumbres de los Embera Chamí del
Resguardo Indígena de Cristianía.
A continuación
se dará respuesta a los puntos por usted solicitados:
1. Cuál es el
conocimiento actual que se tiene sobre el procedimiento general de juzgamiento.
R/. Al
interior del Resguardo Indígena de Cristianía, el procedimiento a seguir es:
Se inicia el
proceso con la presentación de la denuncia por la víctima o un familiar, al
Vicegobernador quien es el que preside el Consejo de Conciliación y Justicia.
Igualmente, puede ocurrir que el Consejo de Conciliación y Justicia tenga
conocimiento directo o por comunicación de un integrante de la comunidad de un
acto delictivo.
Luego de
recibir la denuncia el Consejo de Conciliación y Justicia se reúne en pleno, y
se da inicio a la parte de investigación y recolección de pruebas, para delitos
comunes (problemas de convivencia, riñas leves, delimitación de tierras entre
otros) como para delitos de alto impacto (porte de armas, porte de
estupefacientes, homicidios entre otros) para la comunidad, se recogen las
versiones dadas por los testigos directos de los hechos, este trabajo lo
realizan el vicegobernador y los cuatro consejeros, estas versiones serán
recogidas más de una vez, cada vez por una persona distinta para poder ver si
esta narración de los hechos conduce a la verdad, este procedimiento no puede
superar más de dos (2) meses cuando el investigado está privado de la libertad,
ya sea en el calabozo del Resguardo de Cristianía o en el Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Andes –EPMSCAND- Antioquia.
Recogidas las
versiones de los hechos y con la respectiva verificación para que éstas
conduzcan a la verdad, se hace una reunión con el investigado y el Consejo de
Conciliación y Justicia donde se le presentan las versiones recogidas con el
fin de: 1. Que la persona investigada conozca qué pruebas existen y basados en
qué lo van a condenar. 2. Que la persona acepte y reconozca el delito o la
falta cometida, esto para poder conciliar y cuantificar la pena, que puede ser
reducida sustancialmente si se llega a una conciliación. En esta parte puede
presentarse que el investigado solicite que su caso antes de imponer sanción o
dictar sentencia por parte del Consejo de Conciliación y Justicia, se lleve el
caso al Cabildo, en este evento el Cabildo revisa lo actuado por parte del
Consejo de Conciliación y Justicia, y decide si debe haber sanción o no debe
haber sanción.
La
conciliación en este proceso consiste, en el diálogo directo entre el
investigado y el Consejo de Conciliación y Justicia en pleno, con esto se
pretende que la persona reflexione y se arrepienta del acto cometido, y se den
formas de pagar (no se acostumbra la imposición de multas) el daño y buscar la
forma cómo se reparará a la(s) víctima(s).
Antes de
condenar puede ocurrir que el Consejo de Conciliación y Justicia, pida al
Cabildo que estudie lo actuado por éste y decida si se debe condenar o absolver
a la persona, esto mismo puede ocurrir cuando el tema es de gran relevancia
para la comunidad, el Cabildo puede solicitar que se convoque a Asamblea
General para poder decidir el caso con la comunidad en plenaria.
Sin importar
qué estamento decida si se debe imponer sanción o no, siempre el que va a cuantificar
y decidir el tipo de sanción va a ser el Consejo de Conciliación y Justicia,
toda vez que éste es el encargado de sancionar y cuantificar.
Se pueden
presentar otras situaciones una vez se termine el proceso como la revisión o la
reconsideración de la sanción o castigo impuesto. La primera situación puede
ocurrir por solicitud del condenado o por iniciativa del Consejo de
Conciliación y Justicia, esta lo que busca es que la sanción impuesta sea
modificada, por ejemplo, la persona se encuentra privada de la libertad en el
calabozo del resguardo, la sanción puede ser reformada por trabajos para la
comunidad (reparación de calles, mantenimiento de parques, actos que beneficien
a la colectividad en general), en el segundo evento, el Consejo de Conciliación
y Justicia, periódicamente y bajo su potestad revisa las sanciones dadas y hace
énfasis en las personas retenidas en el Establecimiento Penitenciario de
Mediana Seguridad y Carcelario de Andes –EPMSCAND-, toda vez que la justicia
propia de el Resguardo busca es la reflexión de la persona, y el retorno de
esta a la comunidad, de acá que se modifique la sanción o se absuelva al
condenado.
2. Cuál es la
autoridad competente para juzgar los delitos e imponer los castigos.
R/. La
estructura orgánica del Resguardo Indígena de Cristianía está fundado en la
confianza, el respeto, el poder y el valor de la palabra, este pilar es
fundamental y está encaminado a fortalecer la sana convivencia de la
colectividad, esto se ve reflejado en que no todos los casos llegan al Consejo
de Conciliación y Justicia, sino que inicialmente se busca una solución y
reparación directa que se hace por parte de las familias de el o los agraviados
y la familia de los agresores.
Es así, que
por la existencia de un control social tan arraigado al interior de la
comunidad, sólo los delitos que afectan o desbordan límites del orden social
interno, llegan a hacer parte del ejercicio de administración de justicia
propia.
En la
estructuración de la administración de justicia propia encontramos las
siguientes autoridades:
1. Consejo de
Conciliación y Justicia. Lo integran, el vicegobernador y cuatro (4)
consejeros, que son elegidos por un período de tres (3) años, quienes son los
encargados de recibir y conocer de la denuncia o el acto delictivo, investigar,
conciliar, decidir la pena y cuantificarla, al igual que revisar la sanción
para determinar si es posible de reducción o exoneración de la sanción
impuesta.
2. Cabildo. Lo
integran, el gobernador; el vicegobernador y sus cuatro (4) consejeros; el
tesorero del Resguardo; el secretario del Resguardo; el fiscal del Resguardo;
el Guardia mayor  quien es el que dirige y coordina toda la guardia indígena
del Resguardo; los líderes, denominación que reciben los ex gobernadores del
Resguardo; los representantes de los Estamentos del Resguardo que se compone de
1. Asociación de Mujeres. 2. Asociación de adulto mayor. 3. Asociación de
jóvenes. 4. Asociación de producción. 5. Asociación de deportes. 6. Asociación
de salud. 7. Asociación de educación; la junta provisional de Jaibanás[72],
estos actúan cuando se investiga un delito de Jai[73]
y la guardia indígena. Este estamento ejerce la función de decidir si se
sanciona o no al que cometió al investigado, (sic) asimismo, cuando no se ha
podido llegar a la verdad por parte del Consejo de Conciliación y Justicia, se
lleva lo actuado, para que el Cabildo ayude a direccionar la decisión, esta
audiencia se convoca por parte del Consejo de Conciliación y Justicia para que
colaboren en la búsqueda de la verdad.
En este órgano
se evalúa las entrevistas realizadas, y lo más importante la calidad de las
personas, su idoneidad para opinar frente al caso y se revisa el actuar al
interior de la comunidad del investigado, toda vez que en este órgano se
encuentran personas que conocen a la totalidad de los habitantes del Resguardo.
Tomada una decisión se informa al Consejo de Conciliación y Justicia, para que
ellos decidan y cuantifiquen la sanción a imponer.
- De la
Asamblea General hacen parte todos los que integran el Cabildo junto con los
comuneros que integran el resguardo, a este órgano se acude cuando el delito o
la afectación es contra los comuneros y para demostrar transparencia se
presenta toda la actuación y se pide a la comunidad opinar frente al caso en
cuestión más no el tipo de sanción y mucho menos en la cuantificación. Se hace
referencia que no son válidas las expresiones como me parece, creo, me
dijeron, están diciendo, etc., porque carece de verdad, y contaminan el
proceso que se lleva, sólo son escuchadas las personas que conocieron
directamente el suceso.
La necesidad
de asistir a la asamblea puede coincidir con la fecha en la que se realiza mes
a mes, se convoca la Asamblea extraordinaria para tratar el tema pues cuando se
llega a esta instancia es porque el tema ya es de interés colectivo, por el
tipo de afectación que se está originando por la falta cometida.
Estos tres
órganos son los encargados en administrar justicia y velar porque las normas
internas del Resguardo de Cristianía se cumplan, para el desarrollo de la
Jurisdicción Especial Indígena, se ha buscado apoyo de la Policía Nacional
–PONAL- para adelantar las capturas, que el Consejo de Conciliación y Justicia
emite, la Procuraduría Provincial de Andes, para que si al momento de sancionar
y cuantificar la sanción, se tiene duda sobre si se vulnera algún derecho
fundamental o un derecho humano, ésta oriente.
Es de hacer la
claridad que al interior del Consejo de Conciliación y Justicia, se prevé la
inhabilidad o recusación de los integrantes, si se conoce una causa de un
familiar o amigo cercano, en este evento se especifica que la investigación la
adelanta un suplente y que este sólo conocerá de esta causa, lo que también
impone un máximo de un (1) mes para adelantar la investigación, toda vez que el
investigado se encuentre privado de la libertad.
3. Qué
posibilidades de defensa o contradicción existen dentro de ese procedimiento.
R/. Es de
resaltar que el investigado tiene el derecho de controvertir las pruebas, tiene
lugar en el momento en que el Consejo de Conciliación y Justicia, determina que
ha llegado o han establecido la verdad a partir de las entrevistas realizadas.
Esta es la forma como se reconstruyen los hechos ocurridos, que demuestran una
verdad. En esta actividad, el consejo la debate con el investigado, y el
investigado puede controvertir esa verdad, y si los argumentos del investigado
son contundentes, se direcciona la investigación y se reestructura la
investigación tendiente a llegar a la verdad. Esta es la forma de debatir la
prueba dentro de la administración de justicia propia del Resguardo de
Cristianía.
Es así que si
los argumentos del investigado, llevan a la verdad y el consejo puede constatar
esto, se puede llegar a dar por terminado el proceso y se absuelve al
investigado.
4. Si deben
reunirse pruebas para condenar, de qué clase y cuándo se considera que son
suficientes para imponer un castigo.
R/. En este
proceso la recolección de pruebas está a cargo del Consejo de conciliación y
Justicia que tiene como premisa investigar para acusar o exonerar al
investigado, quien es el encargado de dirigir todo el proceso de juzgamiento,
para la recolección de la prueba, el consejo que es integrado por cinco (5)
miembros acuden a la comunidad, y comienzan a recibir testimonios, recibidos
estos testimonios se seleccionan los que pueden colaborar con la búsqueda de la
verdad, esto por que muchos testimonios pueden estar viciados en su contenido,
lo que lleva a que los distintos miembros entrevisten más de una vez a la misma
persona, para constatar la coherencia de lo expuesto.
Cuando se
finaliza la parte de entrevista y recolección de información que suministra la
misma comunidad, se seleccionan los testimonios idóneos para la reconstrucción
de lo ocurrido, para esto se realiza un cruce de la información recogida entre
los integrantes del consejo. De este cruce de información debe resultar un
contexto de lo ocurrido, que indique quién es el responsable de lo investigado.
Con la
valoración, calificación y revisión de las entrevistas, se cumple la etapa probatoria
y se pasa a decidir la sanción y su cuantificación o la exoneración de
responsabilidad del investigado.
5. Cuáles son
las penas imponibles.
R/. En el
Resguardo Indígena de Cristianía se enunciaron en el Dachi o Código de 1998 las
sanciones a imponer a quien cometa una falta, estas se vienen aplicando y
complementando en la cuantificación con el Dachi o Código de 2004 cuando en
éste se establecen los períodos de tiempo a sancionar y el tipo de sanción a
imponer.
Es así que las
sanciones a imponer son:
1.
Amonestación pública en Asamblea General. Esta sanción es utilizada por el
Consejo de Conciliación y Justicia, cuando al interior de la comunidad alguien
atenta o comete una falta leve se le hace un llamado de atención, con la
intención que reflexione y cambie la actitud, de esta forma se busca que toda
la comunidad se entere de la situación para que colaboren ejerciendo un control
social y dar por terminado esto. Esta amonestación puede darse en repetidas
ocasiones, lo que lleva a que se cambie la sanción es que aumente la
afectación.
2. Multa. Es
el pago de dinero por la afectación a un bien ajeno, esta sanción no es común
en imponer toda vez que se prefiere que la persona trabaje para la comunidad y
no que se afecte patrimonialmente, pues ayuda más a la comunidad el trabajo que
el dinero, recordando que cuando se hace una falta no sólo se afecta a la(s)
víctimas.
3. Inhabilitación
para ejercer cargos dentro de la comunidad. Esta ocurre cuando por el control
social se pide el cambio de un integrante del cabildo y el Consejo de
Conciliación y Justicia, evidencia que en ejercicio de sus funciones se sobre
pasó en el uso de autoridad o fue en contra del bien común del Resguardo.
4. Trabajo
comunitario simple. Cuando la persona ha cometido una falta y el Consejo de
Conciliación y Justicia, busca que la persona se resocialice, bajo la reflexión
y el esfuerzo por el mejoramiento de la comunidad, este consiste en hacer
mantenimiento a los caminos o parques de la comunidad, recolección de basuras o
escombros, entre otras, pero siempre el fin de esta sanción es el beneficio de
la colectividad y nunca particular.
5. Trabajo
comunitario con dormida en el calabozo. Este complementa el anterior cuando la
persona de día trabaja en la comunidad y debe regresar a pasar la noche en el
calabozo del Resguardo.
6. Calabozo.
Este está ubicado en la oficina del Resguardo Indígena de Cristianía, este
tiene una función e resocialización, bajo la reflexión, la meditación y el
acompañamiento de los integrantes de la comunidad y en especial del Consejo de
conciliación y Justicia, quienes hablan con el detenido y le dan consejos para
que pueda cambiar su actuar.
7. Cárcel.
Esta se aplica cuando la falta es grave y se busca el castigo máximo, en esta
sanción también se hace3 un acompañamiento por el Consejo de conciliación y
Justicia, que está al pendiente de la evolución y comportamiento adecuado del
detenido, para buscar la forma que retorne a la comunidad.
En la
cuantificación de la pena el Consejo de Conciliación y Justicia, actualmente
siempre que impone una sanción concede una rebaja de la pena, equivalente al
25%, esta rebaja la realiza siempre de oficio el consejo, toda vez que lo que
se busca con la sanción es la reflexión y la resocialización, y luego se
estudia el caso para determinar a qué otros beneficios se puede hacer
beneficiario el investigado.
6. Cuál es el
lugar de cumplimiento de las penas, cuando son privativas de la libertad.
R/. Estas
sanciones son cumplidas específicamente en dos lugares:
1. El calabozo
del Resguardo. En este se deben pagar las sanciones y detenciones preventivas,
el inconveniente que se presenta en la actualidad, es que algunas personas que
han sido detenidas han buscado la forma de fugarse y han deteriorado el
establecimiento. Lo que ha llevado a tener que acudir a los establecimientos
del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
2. De la cárcel,
esta se cumple en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y
Carcelario de Andes –EPMSCAND- Antioquia, luego de ser sancionada la persona,
se remite la boleta de reclusión a la autoridad competente del establecimiento
para que en este establecimiento, sea recluida la persona, la orden de entrada
y salida del establecimiento la emite el Consejo de Conciliación y Justicia del
Resguardo Indígena de Cristianía.
7. Si existen
alternativas diferentes al castigo de privación de la libertad, después de que
se ha constatado la existencia del delito.
R/. Para el
Consejo de conciliación y Justicia del Resguardo Indígena de Cristianía, las
sanciones privativas de la libertad, son la última sanción a adoptar, pues lo
que se busca en la práctica de justicia propia es que el sancionado repare a la
comunidad y cambie su actuar para beneficio de todos.
Es por esto
que la mayoría de veces que la persona ha sido sancionada con cárcel no cumplen
la totalidad de la pena en la cárcel, y se dan alternativas como Trabajo
comunitario con o sin dormida en el calabozo, dependiendo del avance y progreso
de la persona en su reflexión y cambio.”
2. Concepto rendido por la
Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC).
Mediante escrito recibido el 15
de julio de 2010 en la Secretaría General de la Corte, el Consejero Mayor y
Representante Legal de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC),
Luis Evelis Andrade Casama, presentó la valoración del caso bajo examen que se
transcribe a continuación.
“I.
ASPECTOS PREVIOS – DE CONTEXTUALIZACION.
A. El
debido proceso en los pueblos indígenas y el pueblo Embera
Durante el VII
Congreso de los Pueblos Indígenas de la Organización Nacional Indígena de
Colombia, realizado entre el 09 y 15 de diciembre de 2007 en Ibagué, se planteó
en el desarrollo de la mesa de trabajo sobre justicia y Derecho Propio, las
siguientes definiciones:
Ley de
Origen: Regula las relaciones entre los seres vivientes desde las
piedras hasta el ser humano, en la perspectiva de la unidad, la convivencia y
la pertenencia en el territorio ancestral y desde donde quiera que haya un
indígena, la Ley de Origen es el saber fundamental de la espiritualidad y
cultura más íntima y propia de cada pueblo indígena, también la constituyen los
saberes y los conocimientos ancestrales puestos espiritual y materialmente al
servicio de la justicia, su cumplimiento garantiza el equilibrio y la armonía
del orden y la permanencia de la vida, del universo y de nosotros mismos, como
dueños protectores de la naturaleza, es el derecho completamente interno.
Derecho
Propio: Está constituido por las formas de resistencia de cada pueblo,
por las manifestaciones culturales y la manera de relacionarnos con otros
pueblos. El derecho propio, es la expresión de los pueblos acumulada en el
tiempo, está formado por los derechos e instituciones que fueron apropiadas por
las luchas y resistencias históricas indígenas, por los legados de autoridad y
dirección de cada pueblo, por la historia y la memoria de los antepasados, es
de tipo interno y corresponde a cada pueblo en su experiencia histórica.
Derecho
Mayor: Tiene que ver con los Derechos Generales de todos los pueblos
indígenas, derechos supremos que permiten la esencia de la Ley de Origen y el
desarrollo del Derecho Propio tanto a nivel nacional e internacional. Son las
reivindicaciones por hacer y las reivindicaciones conseguidas que es necesario
hacer efectivas. El Derecho mayor, es el tipo general a todo el movimiento
indígena, por eso es mayor, por ejemplo, la libertad cultural, la
autodeterminación, la protección de los derechos humanos, la autonomía, el
derecho a hablar un idioma, el derecho a la consulta previa, es el Derecho
Mayor de los pueblos indígenas, los mandatos de los Congresos Indígenas son parte
del Derecho mayor.
De esta
manera, los Pueblos Indígenas de Colombia, guían su actuación interna a partir
de la ley de origen, el derecho propio y el derecho mayor, pues en ellos se
encuentra el saber fundamental de la espiritualidad más íntima y propia de cada
cultura y cosmovisión indígena.
Por su parte, la
Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el derecho al
debido proceso constituye un límite a la jurisdicción especial indígena, lo que
implica el cumplimiento de reglas acordes con la especificidad de la
organización social, política y jurídica de la comunidad de que se trate. Es
obvio, que este límite no exige que las prácticas y procedimientos deban ser
llevadas a cabo de la misma manera que como lo hacían los ancestros, porque el
derecho de las comunidades indígenas, como cualquier sistema jurídico, puede
ser dinámico, como de hecho sucede. Lo que se requiere, es el cumplimiento de
aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que se acerquen a las
prácticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesión social. (Sentencia
T-523 de 1997).
La ‘ONIC’
quiere destacar que sin duda comparte lo referido por el Tribunal
Constitucional Colombiano en cuanto que los sistemas jurídicos indígenas pueden
ser dinámicos, sin embargo no se puede olvidar que estos sistemas indígenas se
constituyen por los saberes y los conocimientos ancestrales puestos espiritual
y materialmente al servicio de la justicia, y con la clara pretensión de
mantener la convivencia y armonía entre los miembros del respectivo pueblo
indígena.
En el marco de
la autonomía que establece el Artículo 246, el debido proceso entonces es
fijado en cada uno de los 102 pueblos indígenas que habitan nuestro país, por
sus respectivas autoridades y son ellos quienes determinan la manera y
actuación que se requiera para prever el cumplimiento de este derecho, conforme
a la ley de origen, el derecho mayor y el derecho propio. El verdadero consenso
intercultural entones se da en el reconocer la autonomía de los pueblos
indígenas para administrar justicia sin exigirles más allá de lo que es
necesario para asegurar la pervivencia de los propios pueblos.
Las prácticas
tradicionales que sirven de sustento a la cohesión social del pueblo Embera
están establecidas en el documento la Constituyente Embera donde se establece
que: ‘El Cabildo tomará sus decisiones de acuerdo a como tradicionalmente lo
ha venido haciendo. Uno de los miembros del Cabildo tendrá a cargo la función
del control social, quien será la persona encargada de adelantar las
conciliaciones, de realizar las investigaciones, de efectuar capturas, de
ordenar la detención preventiva en cárcel, de aplicar las sanciones para faltas
leves o medianas, incluyendo la sanción de calabozo, de vigilar que las
sanciones se cumplan, etc. // Estas funciones serán competencia de la vice
gobernadora, o de quien haga sus veces. Pero esta puede pasar el caso al
Consejo de conciliación y Justicia cuando lo considere conveniente.”
Para terminar
esta primera parte, la ‘ONIC’ considera necesario aclarar que la mayoría de
pueblos indígenas no ha fijado penas principales ni mucho menos penas
alternativas, pues lo que está determinado internamente son faltas que van
contra la ley de origen, el derecho mayor y el derecho propio; cada pueblo y
conforme a cada caso establece la respectiva falta y el castigo que se ha
fijado tradicionalmente y que aplica la respectiva autoridad.
B.
Consideraciones generales sobre los asuntos penales en los pueblos indígenas.
No existe
dentro del derecho propio una clasificación de derechos: ni civiles, ni
penales, ni laborales, etc. Los pueblos indígenas orientan su control interno a
partir de la ley de origen, el derecho propio y el derecho mayor, como de su
capacidad de auto gobierno y auto determinación.
Algunos
académicos hacen menciones descriptivas sobre autoridades, procedimientos,
sanciones y plantean dentro de sus categorías agrupamientos de normas y
procedimientos regulatorios de las conductas, a la manera y usanza del derecho
formal estatal, es decir, presentan los sistemas jurídicos de los pueblos
indígenas a partir de conceptos del derecho occidental o positivo, y por ello
hablan del derecho penal, civil y administrativo en determinados pueblos. Estos
estudios no se corresponden con la realidad interna de los pueblos y por ello
no se considera preciso hablar de derecho penal dentro de los sistemas
jurídicos indígenas.
Con esta
aclaración se pretende dar cuenta de la complejidad e integralidad de los
sistemas jurídicos propios de cada uno de los pueblos en relación con su
cosmovisión y cultura, por esto es impreciso señalar la existencia de un derecho
penal dentro de los órdenes jurídicos de los pueblos.
No obsta lo
anterior, para nuevamente manifestar que el derecho propio es dinámico y
permite la posibilidad de transformarse, aceptar nuevas conductas, y adecuarse
a las realidades y situaciones de la comunidad.
C. El
ejercicio de la Jurisdicción Indígena por parte de los pueblos indígenas.
La previsión
constitucional que hiciera el artículo 246 (…) proporciona los elementos
esenciales para afirmar que ésta justicia, constituye en sí misma el ejercicio
de la autonomía de los Pueblos Indígenas, la cual es integral, es decir, se
aplica y proyecta en lo relativo al control del territorio de cada pueblo así
como al desarrollo y mantenimiento de su cultura.
Lo anterior
permite la creación y establecimiento de instituciones propias, con sus
respectivas normas y procedimientos, acorde con la cosmovisión, ley de origen y
derecho propio de cada pueblo.
En dicho
ejercicio y aplicación de la justicia especial indígena, los pueblos indígenas
hemos reivindicado el derecho a que nuestros sistemas normativos y/o jurídicos
no se consideren como usos y costumbres simplemente, sino como auténticos
sistemas normativos, sustentados en el derecho propio, la ley de origen y el
derecho mayor.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido profusa en relación con la
Jurisdicción Especial indígena, y ha establecido las reglas y sub reglas a
aplicar, por parte de los administradores de justicia en caso de ser necesario.
Así mismo, la
Jurisdicción Especial Indígena refiere cuatro elementos fundamentales:
1. La
posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos
indígenas;
2. La
competencia de tales pueblos para establecer normas y procedimientos propios;
3. La sujeción
de la jurisdicción y de las normas y procedimientos indígenas a la Constitución
y a la ley; y,
4. La
competencia del legislador para señalar la forma de coordinación entre la
jurisdicción especial indígena y el Sistema Judicial Nacional.
Respecto a
este último aspecto, cabe señalar que aunque la referida Ley de Coordinación no
ha sido expedida, acorde con la posición de los Pueblos Indígenas al respecto,
esto no ha sido óbice para llevar a cabo acciones de coordinación entre los
actores administradores de justicia ordinaria e indígena y diferentes entidades
como el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, tanto a nivel nacional
como a nivel local o regional.
II.
PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS ASPECTOS REQUERIDOS
De conformidad
con lo ordenado en el auto de fecha Mayo 12 de 2010 y expuesto en el oficio
OPT-A-321/2010, a continuación, la Autoridad Nacional de Gobierno Indígena
‘ONIC’, procede a dar respuesta a los cuestionamientos formulados por el
Despacho de la Magistrada Calle Correa, así:
(i) ¿CUÁL
ES EL CONOCIMIENTO ACTUAL QUE SE TIENE SOBRE EL PROCEDIMIENTO GENERAL DE
JUZGAMIENTO (EN EL RESGUARDO DE CRISTIANÍA)?
‘El
procedimiento debe ser verbal y no por escrito, y Consejo de Conciliación y
Justicia debe llevar registro de los datos principales de cada caso y de ser
necesario un expediente para los más delicados. Las declaraciones e
interrogatorios deben ser recibidos por todos ó la mayoría de los consejeros
para que entre todos recuerden los testimonios. En lo posible estas diligencias
deben hacerse en la lengua propia, o sea, en emberabedea.’
‘Para tomar
sus decisiones el consejo debe valorar los hechos, tener en cuenta los
antecedentes, llamar a los testigos y escuchar a los implicados, y aplicar
justicia de acuerdo a la equidad.’
‘El Consejo
de conciliación y Justicia escucha entre las partes (ofendido/sindicado), hacen
el análisis y un debate, naturalmente es oral o escrito, llegan a un acuerdo
por mayoría para determinar la situación jurídica del implicado, se hace de
conocer el concepto al sindicado y su familia, la mayoría acatan y otros no.
El
procedimiento debe proteger los derechos humanos. Las familias, la comunidad.
Los detenidos y las víctimas tienen derecho a interponer la acción de tutela
ante los jueces de Jardín o Andes cuando consideren que se les están violando o
amenazando sus derechos fundamentales.’ (Documento Constituyente Embera,
1998)
(ii) ¿CUÁL
ES LA AUTORIDAD PARA JUZGAR LOS DELITOS E IMPONER LOS CASTIGOS?
Dentro del
sistema de justicia propia de la comunidad indígena Embera Chamí del Resguardo
de Cristianía, la labor de control social y de justicia, se encuentra en cabeza
de: el Cabildo, como máxima autoridad del Resguardo y el Consejo de
conciliación y Justicia (constituido en diciembre de 1998), e integrado por
cinco personas, a saber: vicegobernador(a), representante del Cabildo ante el
Consejo y coordinador del mismo, y cuatro (4) consejeros elegidos por la
comunidad, quienes hacen parte del Cabildo y se encuentran posesionados ante el
Alcalde municipal. El Cabildo tiene a su cargo la función de control social, de
conservar la convivencia y el orden entre las personas.
El Dachi
Código Embera, que en español significa ‘Nuestro Código Embera’, resultado
del proceso participativo llevado a cabo en 1998 en la comunidad de Cristianía,
denominado Constituyente Embera, prevé que en caso de que los comuneros o
comuneras incurran en errores o faltas leves o medianas, éstas serán
investigadas y decididas por el Cabildo, a través del vicegobernador(a).
Así, se le
atribuye la potestad de:
- Adelantar
conciliaciones,
- Llevar a
cabo las investigaciones necesarias,
- Efectuar
capturas,
- Ordenar la
detención preventiva en cárcel,
- Aplicar las
sanciones para las faltas leves o medianas, incluyendo la sanción de calabozo,
- Vigilar que
las sanciones impuestas sean efectivamente cumplidas.
Cuando la
conducta o la falta cometida sea grave, el caso es asumido, investigado y
decidido por el Consejo de Conciliación y Justicia. Las faltas graves son,
entre otras, homicidios, lesiones personales graves, robos, quema de terrenos,
daños en fuentes de agua, robo o desvío de los recursos de la comunidad,
violación sexual, abandono de niños, maltratos graves al cónyuge, etc.
El Consejo de
Conciliación y Justicia tiene como propósito prevenir los conflictos; en caso
de que se presenten y sea posible, llevará a cabo la conciliación de los
mismos, y sancionará las faltas que surjan en la comunidad. El Consejo es la
primera autoridad en conocer, asumir y proceder frente a alguna conducta o
falta grave; la segunda instancia es el pleno de la Junta Directiva del
Cabildo; la tercera instancia se constituye por la reunión de los líderes y
lideresas representantes de los diferentes programas o estamentos existentes en
el Resguardo, a saber: educación, salud, producción, mujeres, jóvenes, adultos
mayores y ex gobernantes o ex cabildantes. La última instancia es la Asamblea
General.
Previo a la
imposición de la sanción, el Consejo propende siempre para que se den las
condiciones de reconciliación entre las partes y sus familias, estableciendo
compromisos claros y las condiciones de cumplimiento de los mismos.
En suma, el
Cabildo, en cabeza del vicegobernador (a) y el Consejo de Conciliación y
Justicia, son las autoridades que respecto a las faltas o conductas que son de
su competencia, determinan el tipo de sanción a aplicar y la duración de la
pena, apoyándose en las pruebas allegadas, ‘los antecedentes de la persona, la
gravedad del hecho y las secuelas dejadas’.
(iii) ¿QUÉ
POSIBILIDADES DE DEFENSA O CONTRADICCIÓN EXISTEN DENTRO DE ESE PROCEDIMIENTO
ESTABLECIDO?
El sistema de
justicia propia de la Comunidad de Cristianía establece que al procesado o la
persona implicada en una falta, le asiste siempre el derecho de defensa. De
esta manera, el Cabildo, a través del vicegobernador(a) y el Consejo de
Conciliación y Justicia, deben investigar ‘tanto lo favorable como lo
desfavorable al procesado’. La familia del acusado tiene la posibilidad de
intervenir en la conciliación.
Así mismo, al
procesado se le reciben las declaraciones necesarias, al igual que a los
testigos que él indique. El uso de la palabra se le otorga para que realice los
descargos frente a la falta que se le atribuye, ‘siempre y cuando diga la
verdad, (pues) el descargo con falsedad no es aceptado, antes se vuelve
agravante por decir la mentira’.
(iv) SI
DEBEN REUNIRSE PRUEBAS PARA CONDENAR, ¿DE QUÉ CLASE Y CUÁNDO SE CONSIDERA QUE
SON SUFICIENTES PARA IMPONER UN CASTIGO?
En este punto
es preciso mencionar que dentro del sistema de justicia propia de la Comunidad
de Cristianía, se hace uso de los términos condena ó condenar,
cuando la sanción imponible se trate de cárcel. Para las demás situaciones, se
emplea el término sanción, entendida como la consecuencia que el comunero o
comunera que haya incurrido en una falta o error debe asumir, y cumplir ante la
comunidad.
En ejercicio
de la función a cargo del Cabildo, por intermedio del Vicegobernador (a), y del
Consejo de conciliación y Justicia, éstos llevan a cabo las indagaciones
necesarias, que permitan establecer –a partir de los hechos y pruebas-, si la
persona incurrió o no en falta. Así, sin acudir a una clasificación positivista
del régimen probatorio, el sistema de justicia propia de la Comunidad de
Cristianía prevé como pruebas:
- Testimonios
o declaraciones,
- Documentos,
- Confesión o
reconocimiento del procesado.
El análisis de
conjunto que se realice de las mismas, así como los antecedentes de la persona,
la gravedad de la conducta y las consecuencias ocasionadas, permitirá al
Cabildo o al Consejo de Conciliación y Justicia, establecer e imponer la
sanción de que se trate.
(v) ¿CUÁLES
SON LAS PENAS IMPONIBLES?
Como se
manifestó anteriormente, en caso de no ser posible o no concretarse la
conciliación entre las partes y sus familias, el Cabildo y el Consejo de
conciliación y Justicia, pueden imponer sanciones como las siguientes:
- Amonestación
pública en Asamblea General
- Multa
-
Inhabilitación para ejercer cargos dentro de la comunidad
- Trabajo
comunitario simple
- Trabajo
comunitario con dormida en el calabozo
- Calabozo
- Cárcel
(vi) ¿CUÁL
ES EL LUGAR DE CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS, CUANDO ESTAS SON PRIVATIVAS DE LA
LIBERTAD?
De acuerdo con
el Sistema de Justicia Propia de la comunidad, las sanciones de cárcel hasta
por tres (3) meses pueden ser cumplidas al interior de la comunidad o en la
Cárcel Municipal de Jardín (Antioquia). Aquellas condenas a cárcel, cuyo
término sea superior a tres (3) meses, se cumplirán en la Cárcel Nacional de
Andes (Antioquia), de acuerdo con los convenios suscritos por el Cabildo del
Resguardo de Cristianía con el Alcalde de Jardín y con el Director de la Cárcel
de Andes.
Se usan
cárceles externas porque en la comunidad carece de una infraestructura
carcelaria y dotación para su funcionamiento.
(vii) ¿EXISTEN
ALTERNATIVAS DIFERENTES AL CASTIGO DE PRIVACION DE LA LIBERTAD, DESPUÉS DE QUE
SE HA CONSTATADO LA EXISTENCIA DEL DELITO?
No se
encuentra establecido dentro del sistema de justicia propia de la Comunidad
Embera de Cristianía, lo que se denomina como penas alternativas.
Si el
Vicegobernador, el Consejo de conciliación y Justicia o la Asamblea, como
última y máxima instancia dentro de la comunidad, determinan la privación de la
libertad no existe internamente una alternativa a dicha decisión en las
prácticas realizadas hasta la fecha.
Dentro del
Sistema de Justicia Propia de esta comunidad, lo único que podría asimilarse a
una alternativa, se refiere así: ‘El Consejo de Conciliación y Justicia
puede revisar las sanciones de cárcel cuando se haya cumplido la mitad de la
condena, y de acuerdo con la evaluación que se haga reducir el tiempo de cárcel
o cambiarla por otra sanción’, sin embargo, con un carácter especial, ya
que se aplicaría de manera posterior al cumplimiento de la mitad de la condena,
de acuerdo con la evaluación que el Consejo realice.”
3.
Concepto rendido por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia
(ICANH).
El Director
del Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH), Diego Herrera
Gómez, presentó a la Corte Constitucional, mediante escrito recibido el 17 de
junio de 2010, la valoración del caso bajo examen que se transcribe a
continuación.
“En la medida
en que el Instituto Colombiano de Antropología e Historia no cuenta con un
investigador residente en el resguardo de Cristianía, las preguntas referidas
en la consulta de la Corte al ICANH serán respondidas según los documentos que
definen su justicia propia, en particular los titulados Sistema de justicia
propia de la comunidad de Cristianía y Dachi Código que también fueron
presentados por los acusados como parte de su defensa. Para nuestra
interpretación, sin embargo, nos pareció pertinente señalar algunos elementos
generales de la cultura embera que aportan elementos para la interpretación de
las características de la justicia que presentan los documentos elaborados en
el resguardo de Cristianía y a cuyos contenidos nos acogemos.
El sistema de
control social en las comunidades embera-chamí es doble, por una parte está el
jaibanismo –como forma específicamente embera de lo que se denomina el
chamanismo- y por otro, el sistema de regulación de relaciones entre humanos,
que en este momento es producto de la relación de formas tradicionales y
recientes de control social. El jaibanismo es el conjunto de saberes y
prácticas rituales con los que los expertos en dichas artes, o jaibanás,
manejan a los espíritus causantes de la enfermedad, o jai, con los cuales hacen
maleficios y curan las dolencias que éstos mismos producen. Los cantos a los
jai, el conocimiento botánico y las prácticas de soplo y succión de las diferentes
partes del cuerpo de los afectados por la enfermedad hacen parte de sus
herramientas curativas, mientras se sostiene que el maleficio lo realizan
principalmente a través de los sueños. Tanto para el maleficio como para la
curación, el jaibaná suele trabajar por encargo de otros indígenas, por lo que
recibe un pago en dinero, aunque son reputados por usar su saber movidos por
intereses personales. Cada grupo familiar tiene un jaibaná, y es común que las
disputas intergrupales o familiares se resuelvan con la intermediación de sus
maleficios, que pueden acabar incluso en homicidios. El aumento de conflictos
que la comunidad tramita a través de los poderes dañinos de los jaibanás para
algunos investigadores está relacionado con la reducción de territorio o el
deterioro medioambiental, lo cual genera una gran presión sobre los recursos,
los bienes y su circulación, buscando acaso presionar la escisión de la
comunidad y la migración de una parte de ella, como parece ser una dinámica
permanente en la historia embera.  Por ello, tales investigadores consideran
que un mejoramiento de los nichos ecológicos y el acceso a tierras restituiría
de paso la figura del Jaibaná como ordenador del equilibrio del mundo con lo
espiritual.
No hay una
unidad entre la práctica del jaibanismo y el sistema jurídico embera, pero su
relación es muy compleja y no está exenta de tensiones. Por una parte, no se
considera que los jaibanás tengan ninguna función en los procesos civiles ni
penales, ni para la realización de investigaciones ni para la imposición de
penas; antes bien, algunos indígenas consideran que son los jaibanás los que
deben estar observados por la JEI. Sin embargo, en muchas circunstancias el
testimonio de los jaibanás es tenido en cuenta como prueba de prácticas de
maleficio que condujeron a delitos; e incluso, en el Sistema de justicia propia
de la comunidad de Cristianía se contempla la posibilidad de consultar a los
jaibanás en ciertas ocasiones.
En la medida
en que en las prácticas jaibanísticas se entrecruzan los intereses de los
diferentes niveles de control social –el del jaibaná, del grupo familiar y del
cabildo, de los líderes jóvenes y los jaibanás mayores-, muchos conflictos
políticos tienen su correlato en los conflictos entre jaibanás y se
retroalimentan, haciendo de los conflictos internos intrincadas redes de
intereses, luchas y significaciones, que no se agotan en un único hecho
delictivo que se presente. El mismo rito de curación es utilizado por los
jaibanás para sentar su posición sobre cuestiones que afectan a la comunidad,
convirtiendo el ritual además en un acto político, que busca fortalecer la
legitimidad de una de las partes involucradas.
Ahora bien,
como lo señalábamos más arriba, el sistema de regulación de las relaciones
sociales entre los embera está conformado por varios elementos. Por una parte
está el jaibanismo que regula las relaciones entre lo humano y las fuerzas
naturales, a través de procedimientos que no proceden en forma de
delito-castigo sino por ritos propiciatorios y restauradores del equilibrio.
Por otra, el sistema de regulación de relaciones entre humanos, que en este
momento es producto de la relación entre varios sistemas reguladores o
normativos. Es decir, no hay una unidad entre la práctica del jaibanismo y el
sistema jurídico embera y, antes bien, su relación es muy compleja y no exenta
de tensiones. En la medida en que cada grupo familiar tiene un jaibaná en cuyas
prácticas rituales se entrecruzan diferentes intereses de acuerdo con los
planos de control social al interior de la comunidad –el del propio jaibaná, el
del grupo familiar y el del cabildo-, existen muchos conflictos, familiares y
políticos, que tienen su correlato y se retroalimentan en los conflictos entre
jaibanás. Esto hace que los conflictos internos se alimenten de intrincadas
redes de intereses, luchas y significaciones, que no se agotan en un único
hecho delictivo.
El sistema de
regulación de las relaciones sociales entre los embera, como decíamos, se nutre
de instrumentos e instancias de regulación de diverso origen cultural que se
han ido desarrollando en diferentes momentos históricos. Por una parte, toma de
las formas tradicionales de control entre grupos familiares, mecanismos como
prohibiciones, alianzas matrimoniales y compensaciones, principalmente en
bienes o en trabajo, conciliados por los jefes de cada grupo. Por otra, toma
del sistema de gobierno de cabildos de resguardos y asentamientos, mecanismos
para impartir justicia, tal como sucedió durante buena parte de la década de
1990. Más recientemente, se fundamenta en la creación de los Consejos de
Justicia, órgano específico que investiga y juzga los delitos de los indígenas,
separadamente de las labores administrativas y de gobierno de los cabildos y
que se apoya en la justicia ordinaria.
La
conformación del Consejo de Conciliación y Justicia del resguardo de Cristianía
fue el resultado de la ‘Constituyente Embera’ realizada en varias fases, entre
1998 y 2001. Esta buscó mejorar la convivencia al interior del territorio y
hacer frente a los problemas de violencia, carencia de tierra y deterioro de
los recursos naturales que enfrenta el resguardo y el cabildo. La constituyente
también buscó la creación de un sistema de administración de justicia adecuado
a las condiciones de gobernabilidad del resguardo, es decir, que desarrollara
las facultades jurisdiccionales de la comunidad indígena de Cristianía mediante
la incorporación de elementos de los anteriores sistemas de control social y la
superación de los problemas presentados mientras la administración de justicia
fue ejercida por los cabildos. En general, se ha procurado la apropiación de
procedimientos e instrumentos de la justicia ordinaria y el apoyo de sus
diferentes entidades y dependencias (de investigación, carcelarias…) para
ejercer su jurisdicción. Por ello es muy importante señalar que la justicia
embera del resguardo de Cristianía es un sistema que no pretende aislarse de la
justicia ordinaria, sino coordinar sus acciones y lenguajes con ella, estando
en permanente construcción, como, incluso, ya lo señaló la sentencia T-239/02
de la Corte Constitucional.
Ahora bien,
una caracterización general del derecho embera de la comunidad de Cristianía
tiene en cuenta los siguientes elementos:
La norma se
origina en la identificación y solución de problemas concretos –como fue el
procedimiento de construcción del dachi código-, y una vez establecida,
es punto de referencia para nuevos casos, pero nunca es aplicada mecánicamente,
sin una reflexión de las particularidades de éstos.
Al respecto,
existe simultaneidad entre la generación, modificación y aplicación de la
norma, pues según lo anterior, ante la aparición de un nuevo problema las
autoridades deben definir su gravedad según si son faltas leves, medianas o
graves, lo que determina el procedimiento a seguir: si lo aborda el cabildo, el
consejo de conciliación y justicia o la justicia ordinaria (Sistema de justicia
propia, art 1, 2, 3 y 11), y por tanto, si puede haber conciliación o no (Ibid,
art. 20-24), y los castigos a aplicar. Lo anterior es central pues la ausencia
de un delito en el dachi código no implica que sus autoridades no lo puedan
juzgar, siempre y cuando establezcan claramente ante su comunidad las razones
para definir el nuevo delito y la pena que imponen.
Otra
característica importante es que la pena es acumulativa, compleja e
imprescriptible. ‘Entre los Embera, cuando se castiga no se hace por el último
error, falta o delito. Es frecuente que la imposición de la pena esté
determinada por conductas reprobables no sancionadas en el momento en que se
cometieron. En la investigación y en el momento del juzgamiento siempre salen a
relucir conductas anteriores. Por esta razón es muy difícil que dos hechos
aparentemente iguales sean solucionados de la misma manera, ya que los
antecedentes de cada persona son diferentes. Esto también explica por qué, al
imponerse una sanción, en ocasiones no se involucre sólo la persona
directamente juzgada sino que se impongan obligaciones que irradien a sus
familias’. Ello es particularmente relevante en el presente caso, dado que las
testificaciones de los ahora condenados por el cabildo y actuaciones previas de
éstos y otras personas demuestran un encadenamiento de hechos que pusieron en
peligro la vida del gobernador y vicegobernador con anterioridad a la última
falta, y que pueden ser comprobadas.
Es tan
importante la presencia de la familia como la del acusado cuando se hacen los
descargos, para aportar o controvertir las versiones e imponer o recibir
sanciones. Sin ello, y en relación con la característica anterior, las penas
pueden no satisfacer a las víctimas o ser excesivas, y fallar en su objetivo de
impartir justicia generando nuevas retaliaciones entre las familias de las
partes.
También es
central la convalidación pública de la toma de decisiones, pues las diferentes
instancias de decisión deben comunicarlo siempre a la asamblea de pobladores
del resguardo, quienes pueden aprobarla o solicitar una modificación.
La última
característica señalada por la investigadora es la transitoriedad de la cárcel
como mecanismo de sanción y aplicación de justicia. Sin embargo, aunque
sostiene que existe desconfianza por parte de la comunidad sobre la cárcel como
pena, ésta se ha ido imponiendo como forma de castigo para las faltas graves.
Al respecto, el código embera ha sostenido que la pena se puede remitir a las
instituciones carcelarias más cercanas a su resguardo (Municipios de Jardín o
Andes), y la sentencia T-239/02 demostró que dicho procedimiento no está en
contra de la normatividad embera de Cristianía ni contra la ley ordinaria.”
3.
Concepto rendido por el Departamento de Antropología de la Universidad de
Antioquia.
Mediante
escrito recibido el 27 de octubre de 2010, el Jefe (E) del Departamento de
Antropología de la Universidad de Antioquia presentó a la Corte Constitucional
el concepto especializado sobre el caso que solicitó esta Corporación,
elaborado por el Antropólogo Ph.D. Robert VH Dover y la Abogada PhD Gloria
Patricia Lopera, que se transcribe a continuación.
“I.
Cuestiones que la Corte solicita sean respondidas en el dictamen.
Para tomar su
decisión, la Corte ha solicitado al Departamento de Antropología de la
Universidad de Antioquia que emita un concepto sobre el caso de referencia, en
particular sobre los siguientes puntos:
-
Conocimiento actual que se tiene sobre el procedimiento general de
juzgamiento.
-
Cuál es la autoridad para juzgar los delitos e imponer los castigos.
-
¿Qué posibilidades de defensa o contradicción existen dentro del
procedimiento sancionador?
-
Si deben reunirse pruebas para condenar, ¿de qué clase y cuándo se
considera que son suficientes para imponer un castigo?
-
Penas imponibles
-
Lugar de cumplimiento de las penas privativas de libertad.
Sin embargo,
la respuesta a estos interrogantes sólo puede darse teniendo en cuenta el
contexto y las dificultades que ha enfrentado la construcción de las
instituciones de control social en el resguardo de Cristianía. Por tal motivo,
este dictamen se estructurará del siguiente modo:
En primer
lugar, se presentará un marco de interpretación que contiene algunos elementos
histórico-etnográficos sobre el pueblo embera chamí de Cristianía, cuya
presentación se articula en torno al proceso de configuración del resguardo y
de la comunidad, los cuales permiten comprender las dificultades que
históricamente ha encontrado la figura del cabildo (impuesta por el derecho
colonial y luego por el derecho estatal) para erigirse en una instancia de
control social capaz de mediar y trascender los conflictos entre parentelas.
En segundo
lugar, se hará un recuento de los principales hitos en el proceso de
construcción de instituciones jurídicas propias, con especial atención al
proceso de la ‘constituyente embera’, con el fin de mostrar que se trata de un
proceso aún no culminado, en el que se entrecruzan diversos modelos de
racionalidad jurídica (casuista-codificada), existe una alta dependencia respecto
del derecho estatal, una problemática relación con la escritura, así como un
conflicto no resuelto entre los miembros de la comunidad acerca de cómo
organizar su sistema de justicia.
Finalmente, se
intentará dar respuesta a las cuestiones planteadas por la Corte
Constitucional, presentando a la vez las conclusiones que arroja el análisis de
este caso.
II.
Metodología
Para realizar
este dictamen se emplearon las siguientes fuentes:
(i)
Revisión de literatura antropológica sobre el pueblo embera, con
particular atención a algunas monografías específicamente relativas a los
embera chamí del resguardo de Cristianía.
(ii)    Revisión
de las actas y documentos del proceso constituyente embera, en el centro de documentación
de la Organización Indígena de Antioquia (OIA).
(iii) Visitas al
municipio de Andes y al resguardo de Cristianía, realizadas los días 5 y 19 de
julio de 2010.
(iv) Entrevistas con las
autoridades del Cabildo, los integrantes del Consejo de Conciliación y
Justicia.
(v)    Entrevistas
con don Amado Carupia (exgobernador del Cabildo de Cristianía), Elvia Elena
Yagarí, Egidio Yagarí, Braulio Carupia, miembros de la comunidad de Cristianía.
(vi) Entrevistas con el
Director y Funcionarios de la Cárcel de Andes y con la Procuradora Provincial,
Consuelo Robledo.
(vii)
Entrevistas con Dora Yagarí y Nury Yagarí, indígenas de la comunidad de
Cristianía, actualmente vinculadas a la OIA.
(viii)
Entrevista con Mariano José Guerra, abogado asesor de la Organización
Indígena de Antioquia.
III. Marco
de interpretación. Elementos históricos y etnográficos sobre el pueblo embera
chamí de Cristianía.
Para dar
respuesta a las cuestiones específicas planteadas en el dictamen, es necesaria
una aproximación al contexto en el que se desarrolla el proceso de construcción
de derecho propio en la comunidad de Cristianía. Contexto que involucra una
mirada a la historia de la conformación del resguardo y de reconstrucción de
instituciones políticas y jurídicas propias, así como a las interacciones que
en la actualidad tienen lugar entre las gentes de Cristianía y la sociedad
hegemónica.
Los indígenas de
Cristianía proceden de la familia lingüística Karib, grupo lingüístico Chocó y
etnia embera. Como lo señala el antropólogo Sergio Iván Carmona, al interior de
esta etnia se distinguen tres grupos principales, atendiendo a su patrón de
poblamiento ancestral:
-
Las ‘gentes de río’ (dobidá, en lengua embera), que habitan las cuencas
de ríos caudalosos como el Atrato, San Juan y sus tributarios, el Bojayá y el
Baudó, al igual que algunos grupos del alto río Sinú; todos los cuales tienen
en común el que su vida gira en torno a los recursos del río.
-
Las ‘gentes de selva’ (oibidá), que se asientan en regiones selváticas
de difícil acceso, a lo largo de quebradas alejadas de los cursos mayores, y en
situación de relativo aislamiento incluso de otros grupos de la misma etnia.
-
Las ‘gentes de montaña’ (eyabidá), se ubican la cordillera occidental,
en zonas altas de vertiente al lado de pequeños cursos de agua, siendo sus
núcleos principales los chamí que habitan los departamentos de Risaralda,
Caldas y el suroeste de Antioquia. Dado que se asientan en zonas de
colonización, usualmente sus asentamientos consisten en pequeñas extensiones de
tierra, rodeadas de haciendas y tierras de colonos y cercanas a las cabeceras
municipales (Carmona M., 1993:297-298).
Los embera
chamí de Cristianía pertenecen a este último grupo y participan del patrón de
poblamiento que describe este autor.
De acuerdo con
las investigaciones realizadas por historiadores y antropólogos, a la llegada
de los españoles los embera tenían una organización socio-política segmentaria,
en la que se distinguían varios niveles de integración progresivamente
incluyentes: familia nuclear, la familia extensa, parcialidades o comunidades,
hasta llegar a las provincias cuyo territorio usualmente estaba delimitado por
ríos.
La
organización social se basaba en parentelas locales relativamente autónomas e
incluso rivales entre sí, que sólo llegaban a establecer alianzas y a reconocer
una jefatura común como estrategia coyuntural para enfrentar enemigos comunes o
amenazas de gran magnitud. Estas alianzas siempre tenían un carácter
provisional y terminaban por disolverse cuando desaparecían las razones que las
motivaban, debido a que, en situaciones de normalidad, el poblamiento disperso
y la autonomía relativa de las parentelas se revelaba como la estrategia de
organización social más adecuada para lograr el control y usufructo del
territorio y sus recursos (Carmona M., 1993:300).
Al respecto,
la antropóloga Ana Cecilia Hernández señala que:
‘Los Embera se
han caracterizado por la carencia de jefaturas centralizadas o instituciones
con poder político… tradicionalmente la autoridad radicaba en el padre o
anciano del grupo de parientes, cuando se requería su opinión para dirimir
problemas familiares. La autoridad se basaba en el parentesco y en ocasiones
coincidía que este hombre de más edad era el jaibaná del grupo, pero su
condición jaibanística no lo convertía en autoridad política.
A la llegada
de los españoles, la organización interna consistía en provincias (Noamá, Poyá,
Tatamá, Citará, Raposó), que se dividían a su vez en parcialidades lideradas
por jefes guerreros. Estas parcialidades estaban constituidas por parentelas,
por lo general enemigas, y mantuvieron conflictos violentos entre sí en razón
de los efectos jaibanísticos. Desde el origen del pueblo Embera existe un
Jaibaná en cada río o vereda correspondiente a una parentela.
Las
parcialidades podían llegar a unirse en contra de un enemigo común (otra
provincia, otro grupo étnico, los españoles). También varias provincias podían
aliarse en contra de la administración colonial’ (Hernández Escudero, 1995:
41).
Esta ausencia
de jefaturas políticas centralizadas que trascendieran la esfera de la familia
extensa es una característica importante para entender las dificultades que
históricamente ha tenido la inserción y consolidación de la figura del cabildo
dentro de la organización socio política de los emberas.
En efecto, la
estrategia de control de la población indígena durante la colonia giró en torno
a su concentración en pueblos de indios y resguardos, lo que representó un
cambio importante en el patrón disperso de asentamiento de los emberas.
Asímismo, la introducción de la figura del cabildo, liderado por ‘caciques’ y
‘capitanes’, dependientes del corregidor hispano, representó la implantación de
una autoridad política permanente, que trascendía la organización tradicional
basada en parentelas locales y sustituía a los jefes guerreros (‘sarra’) que,
solo de manera circunstancial, los emberas reconocían como autoridad en tiempos
de alianzas (Carmona M., 1993:301).
En su trabajo
sobre la organización social y política de los emberas, el sociólogo Carlos
Augusto Salazar llama la atención sobre las dificultades que tuvo la
implantación de la figura del cabildo. Tras revisar investigaciones de
historiadores y antropólogos sobre la organización socio-política de los embera
durante la colonia, sostiene que: ‘la política hispana de nuclear la población y
organizarla en cabildos iba en contravía de la dinámica guerrera, de la forma
de poblamiento y de producción de los emberas’. La figura de los caciques y
capitanes, como cabeza de los cabildos, fue impulsada por los españoles con el
fin de destacar ‘personajes de autoridad’ que facilitaran el control social de
la población indígena. Sin embargo, ‘la debilidad de la autoridad de estos
nuevos jefes inducidos por presión externa la hace notar un misionero, quien
constata que tales jefes “sólo tienen nombre de cacique, porque en lo demás ni
tienen gente ni le respetan los indios por tal cacique”’ (Salazar, 1990:22).
Pese a su
inestabilidad, ‘el régimen del cabildo funcionó por más de un siglo en
importantes sectores de los emberas, bajo un cacique o gobernador exento de
tributos, tutelado por el corregidor hispano’. Entretanto, la política de
disolución de resguardos y cabildos impulsada tras la independencia tuvo
consecuencias traumáticas, por cuanto ‘conflictos internos que anteriormente
habían sido vigilados y en algún modo solucionados por las autoridades
españolas, tuvieron ahora que enfrentarlos los indígenas mismos. En el Chocó
los desórdenes y disturbios llevaron a una desintegración completa de la
sociedad indígena colonial… Los embera dejaban los pueblos y ‘resguardos’,
transfiriéndose en pequeños grupos dispersos hacia las cabeceras inaccesibles
de los ríos’ (Salazar, 1990:23).
Sin embargo,
como consecuencia de la política indigenista de la Regeneración, establecida en
la Ley 89 de 1890, los cabildos se mantendrán como forma organizativa que los
pueblos indígenas tendrán que adoptar para ser reconocidos e interactuar con
las instituciones estatales, a la vez que cumplirán un papel importante en la
lucha por la recuperación de tierras y en los procesos de fortalecimiento de
identidad indígena que tendrán lugar a partir de la década de los 70 del siglo
XX. Con todo, es importante no perder de vista el patrón tradicional de
organización social y de poblamiento de los emberas, basado fundamentalmente en
las parentelas y pequeños grupos locales, para entender las dificultades que
históricamente han tenido y actualmente enfrentan los cabildos para
consolidarse como una figura de autoridad que logre imponer el control social
entre las distintas parentelas que habitan en Cristianía.
La
conformación del resguardo de Cristianía
El resguardo
de Cristianía se localiza al noroeste del municipio de Jardín, en límites con
Andes, entre la margen derecha del río San Juan y la margen izquierda de la
quebrada San Bartolo. Su territorio está atravesado por la vía que comunica los
cascos urbanos de los municipios de Andes y Jardín, y a pocos kilómetros de
ambas cabeceras municipales, lo que genera una permanente interacción con los
demás habitantes de la región.
De acuerdo con
los datos que ofrecen las monografías de Alejandro González Tascón (1985) y Ana
Cecilia Hernández Escudero (1995), así como a la memoria que conservan los
actuales pobladores de Cristianía, su llegada a la zona data del siglo XIX,
como resultado del desplazamiento de un núcleo de indígenas procedentes de la
región de San Antonio del Chamí[74].
Alejandro
González Tascón señala que la formación del núcleo de población indígena que en
la actualidad conforma el resguardo de Cristianía se remonta a 1823, cuando
llegó el cacique José Vicente Guaticamá con su familia, procedente de la región
de San Antonio del Chamí y se ubicó en un sitio denominado ‘La Bodega’.
Posteriormente se desplazaron al sur de la población de Andes, debido a la
presión de los colonos que llegaban a la región. El cacique José Vicente
Guaticamá ubicó su tambo cerca del desemboque de la quebrada ‘Bartolo’. Luego
llegaron otras familias procedentes de la misma región de donde había llegado
el cacique Guaticamá. A partir de 1840 comenzó una ofensiva de colonos
procedentes de otros municipios de Antioquia para apoderarse de las tierras que
ocupaban los indígenas, quienes se refugiaron en la zona de desembocadura de la
quebrada Bartolo (González Tascón, 1985:10).
Este relato
coincide con el de Ana Cecilia Hernández, quien señala que a partir de 1841 la
Gobernación de Antioquia otorgó a los señores Juan Uribe, Gabriel Echeverri y
Juan Santamaría concesiones de tierras ‘baldías’ en el suroeste antioqueño para
cancelar bonos de deuda pública. Los titulares de las concesiones, a su vez,
ofrecieron parcelas a familias pobres de Medellín, Envicado, Caldas, La
Estrella y Amagá, a cambio de abrir una trocha entre Fredonia, la Pintada y las
minas de Marmato. El impulso colonizador se extendió hacia el municipio de
Jardín, donde en 1860 Indalecio Peláez y Clara Echeverri compraron el
territorio comprendido entre los ríos Salado y Valcanes para repartirlo en
amplias parcelas entre familias provenientes de Amagá, La Estrella, Fredonia y
Marinilla. Todo ello supondrá una reducción considerable del territorio
habitado por los indígenas quienes, no obstante, en medio de la presión
colonizadora, logran de la Gobernación de Antioquia la titulación colectiva de 276 hectáreas por medio de la escritura 977 de 1874, en la que figuran como beneficiarias 18 familias
indígenas de la zona (Hernández Escudero, 1995:42-43).
La
consolidación del monocultivo del café en la región traerá consigo importantes
transformaciones en la economía de los indígenas de Cristianía, quienes
progresivamente abandonarán una economía de subsistencia, basada en la caza, la
pesca (que disminuyen ostensiblemente como resultado de la tala de bosques, la
contaminación del río y el aumento de la población en la zona) y los cultivos
de pancoger, para depender cada vez más de la integración al mercado local como
pequeños cultivadores de café, caña y hortalizas, consumidores de productos de
elaboración industrial que complementan la dieta alimenticia, e igualmente como
proveedores de mano de obra para las hacienda cafeteras o el servicio doméstico
(Hernández Escudero, 1995:43).
Otro hito
importante en el proceso de transformación cultural y social de los indígenas
de Cristianía lo constituye la llegada a la zona del sacerdote Ezequiel Pérez
en 1917, quien impulsó la construcción de la capilla y de la escuela, ofició
las primeras misas e impartió los sacramentos a los indígenas. Según relata
Alejandro González Tascón ‘fue en aquella capilla donde el nombre original de
la comunidad dejó de ser como tal, pues ‘Caramanta’ se llamaba en ese entonces,
pero el padre Pérez la llamó ‘Cristianía’, que en lengua chamí significa ‘soy
cristiano’” (González Tascón, 1985:53; Hernández Escudero, 1995:57).
La influencia
conjunta de la capilla y la escuela afectarán de manera importante elementos de
la cultura Embera como el jaibanismo, la alimentación tradicional, el vestido,
la pintura, los adornos corporales y el uso de la lengua. Pero aún cuando desde
entonces ambas instituciones han ejercido una notoria influencia en Cristianía,
sus habitantes han logrado mantener vivos marcadores étnicos tan importantes
como la lengua y la tradición jaibanística que, conjugados con otros elementos
resultantes de su interacción con el entorno, han forjado el particular modo de
ser indígena de las gentes de Cristianía.
Además de la
inserción dentro de la economía cafetera y de la influencia del catolicismo,
otro de los fenómenos que permite comprender el proceso de construcción de
identidad de los indígenas de Cristianía es la dinámica de lucha por la tierra
que tendrá lugar con los colonos de la zona, quienes para finales de los años
30 del siglo XX logran apoderarse de una parte considerable de las tierras de
los indígenas, quedando estos últimos con el control efectivo de tan sólo 140 hectáreas. Esta confrontación se intensificará durante el período de violencia política que se
desencadenó tras el asesinato de Jorge Eliécer Gaitán. González Tascón señala
que para entonces los indígenas de Cristianía, considerados como liberales,
fueron atacados por los ‘chusmeros’ conservadores, quienes en varias
oportunidades pretendieron invadir la parcialidad, pero fueron repelidos por
los indígenas. Este período de confrontación constituiría un hito importante en
el proceso de construcción de Cristianía como comunidad y daría lugar al surgimiento
de liderazgos como los de José Diego Yagarí y José de los Santos Baquiaza,
entre otros, quienes evocarán la vieja figura del líder con funciones de
defensa y generarán procesos conducentes a la futura reconfiguración del
cabildo, la cual tendrá lugar desde finales de los 50, pero se consolidará de
manera definitiva a partir de 1976 (González Tascón, 1985: 14; Hernández
Escudero, 1995_57).
En 1958 los
líderes de Cristianía iniciaron gestiones ante el Gobierno Nacional para
denunciar la situación de hacinamiento en la que se encontraban y solicitar la
ampliación del territorio, ya que para entonces sus 900 habitantes se hallaban
confinados en 140 hectáreas. En respuesta a esta solicitud, durante el gobierno
de Lleras Restrepo se propuso su traslado a una región selvática ubicada entre
Dabeiba y Mutatá, pero los indígenas se opusieron a esta iniciativa (González
Tascón, 1985:21).
En el marco de
las movilizaciones por la tierra protagonizadas por campesinos e indígenas
durante los 70, los líderes de Cristianía entran en contacto con el movimiento
indígena del Cauca, agrupado en torno al CRIC (Consejo Regional Indígena del
Cauca), el cual ejercerá una importante influencia en el proceso organizativo y
en las luchas por la recuperación de tierras que se intensificarán a finales de
la década. Ello dará lugar a la reconstitución del cabildo en 1976, que a
partir de entonces servirá no sólo como una instancia de interlocución de las
gentes de Cristianía con las autoridades estatales y otras organizaciones
sociales (sindicales, estudiantiles) e indígenas con las que habrán de
interactuar en su proceso de recuperación de tierras, sino que comenzará a
desplazar a los Inspectores de Policía en el ejercicio de funciones de control social
dentro del territorio del resguardo (González Tascón, 1985:23 y ss; Hernández
Escudero, 1995: 69 y s.).
Ante la
inefectividad de las gestiones legales ante el Incora, al finalizar la década
del 70 los líderes de Cristianía promovieron la ocupación de dos fincas de la
región, Villa Inés y Sorrento. Durante esta época el abogado indígena Luis
Aníbal Tascón ejerció un liderazgo importante, como gobernador del cabildo,
asesor jurídico de la comunidad y defensor de los indígenas procesados con
ocasión de las tomas de tierras. Tras su muerte violenta en 1981, la comunidad
obtuvo del gobierno departamental el compromiso de titular las dos fincas
ocupadas, de una extensión total de 211 hectáreas, lo que a la postre ocurriría en febrero de 1982 (González Tascón, 1985:50).
Entre 1991 y
1992 se logró la titulación de 4 fincas por parte del INCORA (Hernández
Escudero, 1995: 75 y 22). Pero hasta entonces ninguna de las tierras
recuperadas fue titulada a la comunidad bajo la figura del resguardo, lo que
sólo tendría lugar hasta 1995 cuando, mediante Resolución 59 del 7 de
diciembre, el INCORA constituyó el resguardo de Cristianía. En 2001, mediante
Resolución 037 del 24 de septiembre de 2001, el INCORA amplió el resguardo con la
adjudicación del predio Dojuru, localizado en Andes, con un área de 978-4775
has.
Un elemento
importante a considerar en el proceso de conformación de Cristianía como
resguardo y comunidad indígena, que tendrá alguna relevancia en el conflicto
que emerge en la presente acción de tutela, es el relacionado con la titulación
y las formas de administración de la tierra que forma parte del territorio de
la comunidad. La tierra titulada en 1874 tradicionalmente ha sido distribuida y
explotada por las unidades familiares a título individual, mientras que los
predios recuperados a comienzos de los 80 y 90 se administraron bajo la figura
de la empresa comunitaria, cuya creación fue estimulada por el INCORA y el
CRIC, a semejanza del modelo adoptado por los nasa para administrar las tierras
recuperadas, pero cuya implementación generó una división al interior de la
comunidad, entre quienes proponían el reparto individual de la tierra por
familias y quienes consideraban que la tierra debía administrarse
comunitariamente, siguiendo el modelo de empresa comunitaria. Esto dio lugar a
la división el territorio en dos sectores, la llamada ‘Cristianía Vieja’,
correspondiente a las tierras tituladas desde finales del siglo XIX y
administradas por grupos familiares, sin la intervención del cabildo, y las
tierras recuperadas, administradas por la empresa comunitaria bajo la dirección
del cabildo (Hernández Escudero, 1995: 98 y ss). Aún cuando las diferencias se
han matizado tras la disolución de la empresa comunitaria, el cabildo ha tenido
mayores dificultades para ejercer jurisdicción sobre ‘Cristianía Vieja’ que
sobre las tierras recuperadas con posterioridad. Asimismo, como lo pone de
manifiesto Ana Hernández, el patrón de distribución de las parcelas y de
reparto de los beneficios derivados de la empresa comunitaria incidió en la
segmentación de las familias extensas y la consolidación de la familia nuclear,
debido a la asignación de sitios de vivienda a cada familia nuclear en lugares
alejados del resto de su parentela, rompiendo así el patrón de poblamiento
tradicional, basado en la ubicación contigua de las distintas familias
pertenecientes a una misma parentela (Hernández Escudero, 1995:99).
Esta ruptura
también ha sido propiciada por la emigración de buena parte de los miembros de
la comunidad fuera del territorio, principalmente a los centros urbanos
cercanos, a la ciudad de Medellín y al departamento del Valle. Según
información suministrada por Dora Yagarí, de los 1736 integrantes de la
comunidad (según datos del último censo) alrededor de 500 de ellos han salido
del territorio en busca de oportunidades laborales y educativas.
Se advierte
entonces la transformación de una organización social basada en la familia
extensa, que si bien no ha desaparecido por completo, paulatinamente se
disuelve en familia nuclear (a raíz de factores como la distribución de
tierras, la empresa comunitaria, la migración fuera del territorio), para ser
reemplazada por la integración de la comunidad de Cristianía, construida como
tal a partir de la cohesión social que se impulsa con el proceso de
recuperación de tierras liderado por el cabildo. Asimismo se advierte la
coexistencia de elementos tradicionales, como la lengua, el jaibanismo, los
vínculos de solidaridad entre los miembros de una misma parentela, con
elementos adquiridos y transformados como resultado de la interacción con el
entorno, entre ellos nuevas formas organizativas como el cabildo, la empresa
comunitaria y los grupos organizados de mujeres, jóvenes, sectores productivos,
las organizaciones indígenas de segundo nivel (como la Organización Indígena de
Antioquia – OIA) que en la actualidad interactúan de manera compleja con los
elementos de la tradición.
Esta compleja
interacción se manifiesta en el diseño y funcionamiento de las instituciones de
control social en Cristianía, cuya comprensión es necesaria para dar respuesta
a las preguntas formuladas por la Corte Constitucional.
IV. La
construcción de instituciones de control social.
El proceso de
construcción de instituciones de control social en la comunidad Embera del
resguardo de Cristianía puede ser comprendido como el resultado de la
interacción, no exenta de conflictos, entre los siguientes actores e
instituciones:
-
La organización social tradicional Embera, basada más en la autoridad de
los grupos familiares que en el reconocimiento de una autoridad central.
-
La institución del jaibanismo.
-
La figura del cabildo, que si bien se remonta a la colonia y se mantiene
en la república como forma de gobierno indirecto de los pueblos indígenas, sólo
comienza su proceso de consolidación en Cristianía desde la segunda mitad del
siglo XX, y en particular desde 1976, cuando se erige en la institución que
lidera el proceso de recuperación de tierras y paulatinamente se conforma ya no
sólo como una instancia de interlocución con las instituciones estatales sino
como una instancia de gobierno propio.
-
Instituciones indígenas de segundo nivel como la OIA (Organización
Indígena de Antioquia).
-
Instituciones externas como la iglesia, la escuela, la inspección de
policía, la procuraduría provincial, las autoridades penitenciarias, la jurisdicción
ordinaria y la expectativa de consolidación de una jurisprudencia
constitucional que pueda articularse con la ordinaria.
En un
documento elaborado por la Organización Indígena de Antioquia sobre experiencias
de justicia propia en algunas comunidades Embera del departamento, se recuerda
que entre los antiguos Emberas la principal autoridad era el jefe del grupo
familiar, generalmente un jaibaná, a quien le correspondía dirimir los
conflictos entre los miembros de la parentela. Cuando surgían problemas entre
miembros de distintas parentelas, los jefes de cada familia se reunían hasta
llegar a un acuerdo. Además de estas conciliaciones o acuerdos entre familias
(conocidas como ituade en lengua Embera), para resolver los conflictos
también se acudía al canto del jai (para quitar el jai malo en casos de
jaibanismo), a la huida de una de las familias involucradas, que
establecía su vivienda en otro lugar, con el fin de evitar venganzas y nuevos
problemas. Finalmente, cuando era imposible llegar a acuerdos entre familias o
estos se incumplían, se apelaba a la venganza de sangre (OIA, 2001:7).
Además de la
importancia de las parentelas, de esta clasificación emerge el jaibanismo como
un elemento central de la cultura Embera, que desempeña un papel importante en
la gestión de conflictos y en el ejercicio de control social.
Los Embera
denominan jais a las energías materiales que constituyen la esencia de
todas las cosas, identificando su presencia aún en aquellos objetos que
nosotros consideramos inanimados. Según explica el antropólogo Luis Guillermo
Vasco:
‘El poder del
jaibaná está fundado en su capacidad de acceder a los jais y controlarlos y,
con ello, incidir en la causalidad de todo lo que ocurre en el mundo. Es, pues,
el dueño de las esencias y su poder es total. Por eso se narra que puede volar,
producir terremotos, tempestades e inundaciones y moverse a voluntad por los
tres mundos que identifican los embera. Este poder puede ser usado para hacer
bien a su grupo social, pero también puede hacer el mal; si cura la tierra y a
los hombres, igualmente puede enfermarlos; si propicia la abundancia, puede
traer la escasez. Así la actitud de los embera frente a él es ambivalente, es
respetado y querido y, a la vez, es temido y puede llegar a ser odiado,
perseguido y muerto’.
(…)
‘…no hay
ninguna información que muestre que en alguna época su poder haya sido la base
para que obtuviera también un poder o jefatura política, aunque es posible que
en épocas de guerra varias comunidades se hayan unido para la lucha bajo la
dirección de un jaibaná. Sólo en los recientes procesos de organización en
cabildos, forma extraña e impuesta desde afuera a las comunidades, algunos
pocos jaibanás han llegado a ocupar el cargo de gobernadores de cabildo.
En general, la
tendencia es a que cada grupo de parentesco tenga su propio jaibaná, a veces
cada familia lo tiene, pero algunos pocos –llamados jaibaná ara o jaibaná
troma-, con base en sus capacidades excepcionales, llegan a tener un prestigio
que va más allá de su grupo de pertenencia y son buscados por gentes de otros
grupos, a veces muy alejados, para que realicen sus actividades o sean maestros
de otros jaibanás.
Es
característico el permanente enfrentamiento entre los diversos jaibanás. Por
eso es frecuente que uno de ellos con un grupo de sus familiares o adeptos,
abandone su sitio de habitación y emigre en busca de otro hábitat. Por ello,
tienen un papel importante en los procesos de segmentación que distinguen a la
sociedad embera’. (Vasco Uribe, 1993).
De acuerdo con
la antropóloga Ana Hernández, el jaibanismo desempeñó un papel de gran
importancia en el proceso de adaptación territorial que tuvo lugar durante el
siglo XIX, al establecer el orden social, cultural, económico y político. Tales
regulaciones ‘expresaron el control a partir de pautas de moralidad para los
jóvenes y de la preservación de la salud individual y colectiva, como también
del dominio de los espíritus, de la organización y celebración de ritos y
fiestas tradicionales, para el niño y la mujer… de ritos a la tierra y a los
ríos para aumentar la actividad agrícola y sostener la pesca, lo mismo que la
toma de decisiones frente a la administración de la tierra y a la asignación de
lotes a nuevas familias que se formaron o emigraron’ (Hernández Escudero,
1995:56).
En la memoria
de los habitantes de Cristianía se recuerda a los jaibanás de esa época como
caciques que ejercían el control al interior del territorio y encabezaron su
defensa frente a agresiones externas. Pero durante el siglo XX esta función de
control social se ve desplazada e incluso reprimida por la penetración de
instituciones como la iglesia y la escuela, cuya influencia es recordada con
especial intensidad a partir de 1917, con la llegada a la región del sacerdote
Ezequiel Rojas, la maestra María Josefa Calderón y las monjas de la comunidad
religiosa de la Madre Laura.
Sin embargo,
el jaibanismo pervive en Cristianía, como una forma de control social difuso
que a la vez que tiene la capacidad de contener y prevenir el surgimiento de
conflictos, también constituye una fuente importante de conflictividad interna
(Carmona, 1993:134). Esto último porque si en el pasado los conflictos entre parentelas
derivados de las acusaciones de jaibanismo se zanjaban con la emigración de uno
de los grupos familiares involucrados, dando lugar a la conformación de nuevos
territorios y nuevas comunidades, es posible comprender el impacto que ha
tenido la transformación del entorno, la ocupación de las tierras circundantes
y la reducción del territorio al espacio delimitado por el resguardo en el
aumento de la conflictividad interna derivada del jaibanismo, dado que la
emigración ya no es una opción posible y dicha conflictividad debe ser
gestionada dentro de los confines del territorio.
A partir de la
segunda mitad del siglo XX y vinculado a la dinámica de lucha por la
recuperación de tierras, comienza un proceso de apropiación de las
instituciones de la Ley 89 de 1890, que dará lugar a la conformación del
cabildo. En 1956 se elige como gobernador del cabildo al jaibaná Jesús Vélez
González y en 1960 a Pablo Emilio Yagarí Tascón, también jaibaná. Aunque en sus
inicios la principal función del cabildo fue la de servir como instancia de
interlocución con las entidades departamentales y nacionales ante las que se
gestiona la titulación de sus tierras, también desempeñaba algunas funciones de
control social interno, tales como la elaboración del censo de población, la
preservación de valores tradicionales, la mediación en conflictos entre
miembros de la parcialidad y el apoyo a las autoridades civiles. (González
Tascón, 1985:82 y s; Hernández Escudero, 1995:62; Valencia, 2002:120).
Pero casi
desde sus inicios este proceso de organización interna se verá interferido por
la decisión de la Gobernación de Antioquia de nombrar inspectores de policía,
quienes durante la década de los 60 y hasta mediados de los 70 serán los
encargados de ejercer el control social en la zona. Utilizando una estrategia
similar a las formas de gobierno indirecto empleadas durante la colonia, en un
principio se nombró como Inspector de Policía al gobernador del cabildo, cargo
que para entonces ocupaba Pablo Emilio Yagarí. Sin embargo, la oposición que
generó este nombramiento, que a la postre daría lugar a la muerte del primer
inspector a manos de otro indígena de la parcialidad, pone de manifiesto la
dificultad para consolidar una autoridad interna que lograra ser reconocida e
imponerse sobre las distintas parentelas. Como explica González Tascón,
‘después de la muerte de Pablo Yagarí la comunidad se quedó sin ninguna
representación, pues los emberas sentían temor de elegir un nuevo gobernador,
para evitar más hechos sangrientos’ (González Tascón, 1985:84).
Los
inspectores nombrados con posterioridad fueron personas ajenas a la comunidad,
situación que debilitó aún más el proceso de organización interna en torno al
cabildo, dado que los inspectores impulsaron de manera paralela la creación de
juntas de acción comunal. Esta forma organizativa, establecida por la Ley 19 de
1958, también sería auspiciada por instituciones como el Ministerio de
Justicia, la Gobernación de Antioquia y la Federación de Cafeteros (Hernández
Escudero, 1995:64).
Durante este
período, en el que la tendencia a la centralización de la autoridad de los
grupos familiares en torno a instituciones de gobierno propio se verá
interrumpida por la presencia de instituciones externas, cobrará mayor fuerza
la segmentación social en parentelas, que se manifiesta incluso en la
fragmentación del territorio. Como explica Alejandro González Tascón,
‘En Cristianía
existieron grupos de familias identificadas por apellidos, quienes se ubicaron
en distintos sectores del asentamiento: los Panchí en la parte oriental; los
Saigama, en la parte norte, ribera izquierda de la quebrada San Bartolo; los
Tascón, parte central, lo mismo que los Carupia; los Yagarí, al sur, suroeste y
parte occidental de la parcialidad; los González, al occidente.
Cada sector
tenía una especie de dirigente o jefe. Esta forma de división dentro del
resguardo motivó muchas discordias y hechos de sangre, que generalmente tenían
lugar después de las fiestas en las que departían los miembros de distintas
parentelas (González Tascón, 1985:86).’
Este patrón de
distribución territorial por grupos familiares representa un sucedáneo de la
emigración a otros territorios, que en el pasado fue utilizado por los emberas
como mecanismo para poner fin a conflictos entre parentelas, pero que cada vez
más se dificulta ante la escasez de nuevas tierras para asentarse, así como
debido a los cambios en la organización económica. Por otra parte, la venganza
de sangre se mantendrá como un mecanismo de gestión de conflictos que no logra
ser contenida por la intervención de las autoridades externas –Inspectores de
Policía, Juzados Municipales- encargadas de ejercer el control social en
Cristianía (Hernández Escudero, 1995:66).
El año de
1976, en el contexto de las luchas indígenas y campesinas por la recuperación
de tierras, tendrá lugar la reconstitución del cabildo, que desde entonces
pasará a convertirse en otro de los elementos con los que Cristianía construye
su identidad como comunidad indígena, siendo la primera comunidad en el
departamento de Antioquia en adoptar esta figura como forma de gobierno (Valencia,
2002:120; OIA, 2001:9). Si bien se trata de una institución heredada del
derecho colonial por la legislación republicana, la existencia de los cabildos
no puede entenderse sólo como el resultado de una imposición colonial que los
pueblos indígenas se ven forzados a adoptar para lograr ser reconocidos y tener
una instancia de interlocución con las instituciones estatales, sino que esta
figura será apropiada y resignificada como una estrategia de defensa
territorial, un símbolo de la autonomía y una institución central en los
procesos de fortalecimiento de la identidad indígena que tendrán lugar a partir
de este período.
Esta
particular inserción de la figura del cabildo en Cristianía es destacada por investigadores
como María del Pilar Valencia, quien señala que ‘en un primer momento su papel
fundamental no se concentró en el ejercicio de la autoridad sino en la
representación de la comunidad para la defensa de sus derechos, principalmente
los territoriales. Paulatinamente ha asumido funciones como autoridad y en la
gestión administrativa. Este último papel no ha atendido patrones
tradicionales, por el contrario, ha obedecido al a necesidad de generar nuevos
lazos de cohesión social que les permitan sobrevivir como grupo cultural
inmerso en una sociedad nacional integracionista y etnocentrista’ (Valencia,
2002:120).
Por eso,
aunque la organización tradicional de los emberas se ha basado más en el poder
de los grupos familiares que en el reconocimiento de una autoridad central, que
históricamente sólo ha aparecido de manera episódica, para acometer la defensa
del grupo frente a agresiones externas, en las últimas tres décadas la figura
del cabildo ha logrado mantenerse en Cristianía. Permanencia que se explica,
entre otras razones, por la legitimidad que le otorga el papel desempeñado en
el proceso de recuperación y defensa del territorio; por la dinámica de
organización social que a su vez es propiciada por la existencia del cabildo,
tanto al interior de la comunidad (asambleas, conformación de grupos de mujeres,
de jóvenes, etc.) como a través de la vinculación, a través del cabildo, con
otras expresiones del movimiento indígena y con otros movimientos sociales; por
la necesidad de contar con una figura de autoridad centralizada que desempeñe
las funciones administrativas y de control social que paulatinamente serán
asumidas por los gobiernos indígenas, especialmente tras la reforma
constitucional de 1991.
Sin embargo,
la consolidación de la figura del cabildo no ha significado la desaparición de
la autoridad tradicional de las parentelas. Así lo destaca Nuri Yagarí,
indígena de Cristianía e integrante de la Organización Indígena de Antioquia
(OIA): ‘Esa figura de cabildo existe para efectos políticos, pero aún se tiene
el referente entre los emberas, tanto los chamíes como los katíos, la figura
del jefe de parentela. Ese referente de las familias todavía existe’[75].
Esta
coexistencia compleja entre un proceso de centralización de la autoridad en
torno a la institución del cabildo y la permanencia de la autoridad segmentada
de los jefes de cada grupo familiar, es un elemento clave para entender el
origen de muchos de los conflictos que actualmente existen entre los habitantes
de Cristianía, así como las dificultades que ha tenido el cabildo para ser
reconocido ya no sólo como una institución que ejerce la vocería de la
comunidad frente a los kapunía, sino además como una instancia de jurisdicción
imparcial que logre trascender e imponerse sobre los distintos grupos
familiares que habitan el territorio del resguardo.
Tras la
reconstitución del cabildo en 1976, éste paulatinamente comenzará a desplazar a
los Inspectores de Policía en el ejercicio de funciones de control social
dentro del territorio del resguardo (González Tascón, 1985:23 y ss; Hernández
Escudero, 1995:69 y s.). En principio, el cabildo asumió el conocimiento de
conflictos menores, tales como hurtos entre comuneros, y de otros conflictos
mayores, como las acusaciones por jai malo, que no recibían sanción en el
derecho kapunía. Sin embargo, la mayor parte de los conflictos eran decididos
por la justicia ordinaria. Durante esta fase, el ejercicio de jurisdicción se
concentraba en la figura del gobernador, quien decidía la sanción a imponer en
cada caso de acuerdo a la gravedad del delito. Así lo recuerda don Amado
Carupia, ex gobernador de Cristianía, quien señala: ‘Antes se sancionaba según
la gravedad del delito. Entre 1976 y 1998, la cabeza visible era el gobernador,
se reunía una asamblea de líderes, ponían en consideración la gravedad de la
falta y la sanción y el gobernador tomaba la decisión… Cuando empieza el
cabildo en 1976 y en los 80, esa parte sancionadora la toma el gobernador según
la ley 89’[76].
El
reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial indígena trajo
consigo un aumento de las funciones de control social interno a cargo de los
cabildos. Durante la década del 90 se pondrán en marcha diversos procesos
orientados a fortalecer las instituciones de justicia propia y a establecer
mecanismos de coordinación con la justicia ordinaria. En el caso de Cristianía
se destaca el proyecto denominado ‘Constituyente Embera’, realizado entre 1998
y 2001, el cual generó un amplio espacio de reflexión y participación de la
comunidad en el diseño de sus instituciones de justicia, cuyos resultados en
buena medida han definido el rumbo actual del proceso de construcción de
derecho propio en Cristianía.
Este proyecto,
financiado con recursos de cooperación internacional, contó con la
participación de las autoridades del cabildo, los grupos organizados existentes
al interior de la comunidad, y de los abogados Luis Javier Caicedo y María del
Pilar Valencia, en calidad de asesores externos. Como señala esta última, ‘de
acuerdo con la concepción originaria de quienes formularon el proyecto se
esperaba que al final del trabajo se definiera una especie de código o
constitución indígena que regulara la vida comunitaria. Sin embargo, al iniciar
el proceso, en consenso con el cabildo y los líderes, se le dio un nuevo
enfoque que apuntara más bien al establecimiento de un sistema de
administración de justicia apropiado para las circunstancias actuales de la
comunidad’ (Valencia, 2002: 122).
En la primera
fase del trabajo se hizo un recuento de las formas tradicionales de
administración de justicia y la implementación de mecanismos que en algunos
casos habían funcionado o se venían aplicando. Asimismo, se llevó a cabo un
diagnóstico de los principales problemas que se presentan en la comunidad, los
cuales se clasificaron en varios grupos: problemas familiares; territorio y
ambiente; jaibanismo y maleficio; gobierno y administración; control social y
delitos. En cada grupo se identificaron los casos pendientes de resolución,
definiendo que a la hora de plantear propuestas se partiría de analizar la
solución que debería darse a cada uno de estos casos, la cual serviría de
referencia para decidir conflictos futuros (OIA, 2001:13 y s).
Por otra
parte, tras analizar la experiencia de ejercicio de jurisdicción por parte del
cabildo se concluyó que las funciones de gestión ocupaban mucho tiempo, lo que
llevaba a descuidar el ejercicio de funciones de control social interno.
Asimismo, se puso de manifiesto las limitaciones del cabildo para impartir
justicia en casos que involucraban a sus parientes o a integrantes de
parentelas rivales y la pérdida de autoridad de los ancianos y jaibanás en la
toma de decisiones relativas al control social interno (Valencia, 2002:122).
Con el fin de
superar estas falencias se acordó la creación de un nuevo órgano, el Consejo de
Conciliación y Justicia, integrado por el Vicegobernador del Cabildo y cuatro
consejeros elegidos por la asamblea de la comunidad para períodos de un año.
Los consejeros ‘deben ser personas de ética, (ser reservados en sus asuntos),
tener actitud neutral frente a sus familias, un mínimo de preparación académica
y no tener antecedentes’[77].
En principio se estableció que el Consejo de Conciliación y Justicia asumiría
el conocimiento y sanción de las faltas graves, dejando el juzgamiento de las
faltas leves y medianas en manos del Cabildo, quien ejercería esta función a
través de uno de sus miembros, el Vicegobernador, quien además de participar
también como integrante del Consejo de Conciliación y Justicia, es la autoridad
encargada de manejar las relaciones con los centros carcelarios.
Cabe señalar
que este nuevo órgano se vio abocado a iniciar sus labores al momento mismo de
ser creado. Apenas iniciada la fase de diagnóstico del proceso constituyente
embera, tuvo lugar una especie de ‘emergencia judicial’ en Cristianía,
originada en el envío de cerca de 22 expedientes remitidos desde la
jurisdicción ordinaria a las autoridades indígenas, a raíz de la reciente
anulación en la justicia ordinaria de algunos procesos bajo el argumento de que
su trámite correspondía a la jurisdicción indígena. Tal circunstancia tuvo
importantes consecuencias en el desarrollo del proceso constituyente embera:
por un lado, impuso cambios importantes en la metodología de trabajo, pues ‘sin
agotar suficientemente la fase de diagnóstico tuvo que adelantarse en forma
paralela la formulación de propuestas (prevista como fase final), para definir
una instancia que iniciara la investigación y toma de decisiones en relación
con los asuntos más urgentes, en especial los que tenían preso. Los casos
fueron resueltos por el Consejo de Conciliación, algunos por acuerdos entre las
partes y actas de compromiso y en otros se han impuesto sanciones’ (OIA,
2001:23 y s). Por otra parte, la coincidencia entre el proceso de reflexión de
la comunidad sobre el diseño de sus instituciones de justicia y la creación
simultánea de espacios de coordinación entre las autoridades indígenas y de la
justicia ordinaria se verá reflejada en los resultados del proceso
constituyente embera y en el desarrollo posterior de sus instituciones de
justicia, en particular en la alta dependencia de instituciones, categorías y
autoridades del derecho estatal.
Los resultados
de este proceso se plasmaron en dos documentos, que fueron aportados por el
accionante en la presente acción de tutela: el ‘Sistema de Justicia Propia de la
Comunidad de Cristianía’ y el ‘Dachi Código’. En el primero se establecen las
funciones de control social a cargo del Cabildo, el Consejo de Conciliación y
Justicia, la Asamblea General; se definen algunos aspectos del procedimiento,
tales como la conciliación, la detención preventiva, el derecho de defensa y
las circunstancias en las que el procesado puede acudir a la acción de tutela;
asimismo se establecen las sanciones a imponer en caso de que no sea posible la
conciliación.
El ‘Dachi
Código’, por su parte, representa un intento de codificar y predeterminar la
sanción aplicable a cada uno de los problemas de la comunidad que fueron
identificados en el proceso constituyente embera y clasificados en cinco
grandes grupos: problemas familiares; territorio y ambiente; jaibanismo y
maleficio; gobierno y administración; sociales.
Sin embargo,
sería equivocado atribuir a estos documentos un significado equivalente al que
se confiere a las normas penales sustantivas y de procedimiento que forman
parte del derecho ordinario. Estas últimas adquieren sentido en el marco de un
modelo de racionalidad codificada, heredado de la Ilustración, conforme al cual
el derecho es concebido como un conjunto de normas preexistentes, que tipifica
de manera precisa, bajo la forma de normas universales, las conductas
constitutivas de falta y las sanciones a imponer. Desde esta perspectiva, una
decisión justificada es aquella que se fundamenta en la aplicación de aquellas
normas. La escritura ocupa un lugar de primer orden en ese modelo de
racionalidad, porque es la que permite positivizar la norma, esto es, objetivarla,
y darla a conocer a sus destinatarios. Por eso, de acuerdo con este modelo de
racionalidad, conocer el derecho vigente en una sociedad equivale a identificar
los textos que codifican ese conjunto de normas preexistentes.
Al anterior
cabría oponer un modelo de racionalidad tradicional, de base casuista y
consuetudinaria, conforme al cual el derecho no es concebido como un conjunto
de normas escritas, universales y preexistentes, sino como la respuesta a la
pregunta por lo justo aquí y ahora; el derecho es creado a partir de la
decisión de cada caso concreto. Desde esta perspectiva, una decisión estará
justificada no porque aplique normas preexistentes sino porque ofrezca una
respuesta adecuada a las circunstancias particulares que rodean el caso sometido
a juicio; respuesta que podrá variar de un caso a otro, así ambos presenten
características similares. De ahí que el recurso a la escritura ocupe en este
modelo de racionalidad un papel bien diferente del que ostenta en el modelo
codificador, porque en modo alguno representa la positivización de normas que
luego serán aplicadas bajo la forma de precedentes, dado que, de acuerdo con
este modelo, cada caso representa un escenario singular para la creación de la
norma que servirá para decidirlo. En consecuencia, en un modelo de racionalidad
semejante, para conocer el derecho de una sociedad no basta conocer sus textos.
Se requiere adoptar una metodología casuista, que permita conocer el modo en
que son tramitados los conflictos, tratando, en lo posible, de indagar por las
circunstancias específicas de cada caso e identificar los patrones de decisión
que permitan conferir sentido a la práctica de control social en el contexto en
que se desarrolla. Es preciso, además, evitar la tentación de dar a tales conclusiones
un alcance más amplio del que tienen, pues ellas sólo expresarán la
interpretación de un conjunto limitado de casos, que captura un momento y un
fragmento de una realidad en permanente construcción, que se transforma con la
decisión de cada nuevo caso.
En la tarea de
proponer un marco de interpretación del proceso de construcción de
instituciones de derecho propio que adelanta la comunidad embera de Cristianía,
y teniendo en cuenta la información de la que dispusimos para elaborar el
presente dictamen, es posible advertir una tensión no resuelta entre los dos
modelos de racionalidad antes identificados. Tensión que se expresa en el
proceso mismo de la ‘constituyente embera’, en los testimonios y observaciones
registrados en el trabajo de campo, y en los argumentos esgrimidos por los
actores que intervienen en la presente acción de tutela. Tensión que no logra
resolverse debido a las dificultades que enfrenta cada uno de los modelos para
hacerse efectivo, pero además porque cada uno de ellos responde a las
contrapuestas demandas de legitimidad que, tanto los propios habitantes de
Cristianía, como las autoridades de la justicia ordinaria, formulan a la
jurisdicción indígena.
En efecto, el
proceso de construcción y fortalecimiento de instituciones propias de control
social que comienza en Cristianía a partir de la reconfiguración del cabildo en
1976, y que recibe un impulso decisivo en 1998 con el proceso constituyente
embera y la asunción de los procesos otrora tramitados por la jurisdicción
ordinaria, debe hacer frente, por un lado, a la necesidad de consolidar el
ejercicio del control social en instituciones de reciente creación (como lo son
el Cabildo, el Consejo de Conciliación y Justicia y la propia Asamblea
Comunitaria), que logren trascender e imponerse sobre grupos familiares
acostumbrados a resolver sus diferencias a través de acuerdos entre parentelas,
cuando no a través de acusaciones de jai malo o venganzas de sangre. Pero a la
vez deben comenzar a implementar procedimientos y a decidir sobre asuntos
respecto de los cuales no contaban con un cuerpo de tradición sobre el cual
apoyarse, dado que hasta entonces el ejercicio de control social había estado
casi por completo en manos ‘kapunías’.
Para hacer
frente a esta tarea, se han adoptado herramientas e instituciones de la
justicia ordinaria que participan del modelo de racionalidad codificada al que
antes se hizo alusión. Así se aprecia, entre otros, en el recurso a la
escritura para elaborar reglamentos, documentos de compraventa, actas en las que
se deja constancia de algunas actuaciones procesales, oficios en los que se
ordena la puesta en prisión o la libertad de un detenido; en el empleo de las
normas de la ley penal ‘kapunía’ para fundamentar la imposición de sanciones;
en la incorporación y regulación de la acción de tutela como un mecanismo para
garantizar los derechos de defensa y debido proceso.
Si bien la
incorporación de algunos de estos elementos se explica por la necesidad de
adaptarse a exigencias de coordinación impuestas por la jurisdicción ordinaria,
el uso de la escritura también responde a demandas de racionalidad y
legitimidad formuladas por los propios miembros de la comunidad de Cristianía.
Un ejemplo paradigmático de estas demandas se encuentra en el testimonio de don
Amado Carupia, ex gobernador de Cristianía y uno de los principales promotores
del proyecto de ‘constituyente embera’. En una entrevista realizada con ocasión
de este dictamen, don Amado nos contó sus experiencias en el proceso de
construcción de la jurisdicción indígena en Cristianía y expresó algunas
críticas sobre la actual gestión del Cabildo[78].
Al preguntarle sobre los resultados del proceso de constituyente embera
contestó:
‘Se hizo una
cartillita, pero no se clasificaron los delitos y no se dijo cuánto se
sancionaba. Yo me retiré en 1999 y supe que la gente que continuó intentó hacer
un código, pero quedó empezado. Uno de los elementos vitales para corregir los
asuntos es terminar de sacar un código en base a cada delito, para que la
Asamblea lo apruebe. Para que así los que vayan a juzgar no cometan errores,
porque todo está escrito. Ese es un elemento vital’.
Al preguntarle
sobre el papel de los mayores en el ejercicio de la justicia, don Amado explicó
que:
‘Cuando se dio
la creación del Consejo dijimos: respetamos ese camino en manos de los más
viejos, pero la Constitución de 1991 exigió que los que iban a participar de la
justicia indígena tienen que ser los más preparados. La constitución de 1991
cambia el panorama nacional jurídico y aplica esas exigencias. Lo que se venía
trabajando era de acuerdo a su leal saber y entender, pero sin conocimiento
jurídico. Deben hacer parte personas más conocedoras de la legislación
nacional’.
La tensión
entre ambos modelos de racionalidad, codificada y tradicional, y la decidida
prevalencia que don Amado confiere al primero, se confirma en el siguiente
fragmento de su entrevista:
‘A comienzos
del año anterior la Defensoría del Pueblo en cabeza de Isaac Echeverry entraron
a la comunidad para preparar a los líderes y decirles cómo deberían juzgar
según la ley del Estado. Fue un trabajo muy bonito, pero los rechazaron porque
esas cuestiones de afuera no les servían, tenían que ser en base a pensamiento
de la comunidad’.
Al expresar
sus críticas frente al ejercicio de justicia por parte de los miembros del
actual Consejo de Conciliación y Justicia, don Amado señala que:
‘La mayoría de
ellos no son conocedores de las partes legales del Estado frente a estos
delitos. No practican lectura, sino que cada uno dice lo que se le viene en
mente. Hay casos que condenan según la constitución; otros según lo que a ellos
se les ocurra. En otros casos los mezclan. Cuando los sancionan de acuerdo a lo
que se les ocurre están mal sancionados, hay que sancionarlos según una ley’.
Finalmente,
esta concepción del documento escrito como encarnación de la ley, se aprecia en
la vinculación que establece don Amado entre el expediente como materialización
del debido proceso. Al referirse al proceso seguido contra su hermano Braulio
Carupia y contra Egidio Yagarí nos contó que:
‘Por orden de
Sergio Guzmán de Defensoría se elaboraron las cartas solicitando copias de los
debidos procesos, pero no se las han entregado. El paquete completo, que se
llama el debido proceso, yo estoy seguro de que no existe’[79].
Y tiene razón
don Amado al suponer que no existe un expediente completo de las actuaciones
seguidas en el proceso adelantado contra su hermano, como tampoco existe
constancia escrita de la mayoría de las actuaciones adelantadas por las
autoridades de justicia de Cristianía, incluidas algunas de las decisiones
adoptadas en el proceso sancionatorio que origina la presente acción de tutela.
Ello se explica como resultado de la ambigua relación con la escritura que
mantienen los habitantes de Cristianía, pues por un lado participan del
fetichismo de la ley escrita, pero a la vez enfrentan especiales dificultades
para valerse de la escritura, debido a que muchos de sus habitantes
(especialmente los mayores) piensan y hablan en lengua embera, así como a los
altos índices de analfabetismo existentes en la comunidad[80].
Así lo explica
don Aquileo Yagarí, gobernador de Cristianía, cuando señala que:
‘Los indígenas
tenemos un método novedoso porque algunos de nuestros miembros carecemos de
lecto-escritura y comprensión de lectura. Algunos tienen una noción de
lecto-escritura, los que tienen que ver con contratación o con artículos
judiciales, con normatividad indígena’.
Cuando se
preguntó al gobernador por qué en el proceso seguido contra Vicente y Rafael
Cértiga existen actas de las reuniones del cabildo del 4 de enero y de la
asamblea de líderes del 8 deenero, pero no existe acta de la reunión del
Consejo de Conciliación y Justicia en la que se toma la decisión de
sancionarlos con cárcel, nos explicó lo siguiente:
‘Nosotros
hacemos Asambleas donde se manejan desde el concepto oral. Muchas veces hacemos
reunión y no levantamos acta. Pero más que los papeles está la palabra y los
ideales. En el consejo hay mayores que no saben leer y escribir. Edilberto
Tascón fue mi primer vicegobernador y no sabía leer ni escribir. Una vez
alguien pidió una copia del expediente y él enrolló esa solicitud con otros
papeles y se los metió en la pretina del pantalón. Lo cogió un vendaval y el
papel se mojó, entonces lo tiró por un cafetal. Luego vino una tutela porque
ese expediente no se mandó.
Lo normal es
no tomar apunte porque mucha gente viene y hace las quejas en lengua. Entonces
es muy natural que no quede nota de las quejas[81].
Muchas veces
uno va por el camino y la gente le dice al funcionario que lo cite.
Es muy normal
si es que escribimos o no escribimos. A veces la gente va a la casa de uno, no
respeta el tiempo de oficina. Van y lo buscan a la casa de uno. Eso es mala
educación, pero uno se acostumbra a todo eso. Mientras que uno no puede ir a la
casa del juez kapunía a poner su queja. El no lo va a aceptar.
Otra
dificultad para los documentos es que el Estado nos da esta facultad de
ejercicio, pero el Estado no ha podido darnos dotación y reconocimiento
jurídico y de recursos para actuar.’
Esta compleja
interacción entre oralidad y escritura es un elemento importante para
comprender el proceso de construcción de instituciones de control social en
Cristianía. En particular para entender que los reglamentos escritos y el
‘Dachí Código’ que surgen como resultado del proceso de la Constituyente Embera
no tienen para los habitantes de Cristianía un sentido equivalente al que la
sociedad colombiana confiere, por ejemplo, a su código penal y de procedimiento
penal. Estos últimos contienen la normatividad vigente a la que deben atenerse
los órganos de justicia para imponer una sanción, de acuerdo con el modelo de
racionalidad codificada antes descrito; sólo pueden ser modificados válidamente
a través de nuevas leyes que deroguen las anteriores y no a través de prácticas
que se aparten de la norma (las cuales son consideradas no como revisiones de,
sino como infracciones a la norma).
Entretanto,
los reglamentos escritos que la comunidad de Cristianía ha producido en su
proceso de construcción de normas y procedimientos de derecho propio
representan una especie de ‘escritura de la tradición’; de una tradición que se
construye a partir de la hibridación entre lo propio y lo adquirido como
resultado de su interacción con el entorno y de las contrapuestas visiones de
justicia que se debaten entre los miembros de la comunidad. De una tradición
que permanentemente se construye y se recrea a partir del ejercicio de control
social en la resolución de casos concretos. En este orden de ideas, los
reglamentos escritos son testimonio de un hito importante, pero no definitivo, en
el proceso de construcción de la tradición jurídica del pueblo de Cristianía;
no representan un sistema normativo completo y acabado al que en adelante tenga
que ajustarse el ejercicio de la jurisdicción como condición de su legitimidad,
sino un intento de incorporar elementos del modelo de racionalidad codificada,
así como el valor simbólico y la legitimidad atribuida al documento escrito u
otros instrumentos (Taussig 1994), en una práctica de control social en la que
prevalece una racionalidad casuista.
Lo anterior
permite comprender que, si bien algunas de las instituciones y procedimientos
diseñados en los reglamentos que se expidieron como resultado de la
Cosntituyente Embera han logrado consolidarse, como ocurre con el Consejo de
Conciliación y Justicia, así como un procedimiento de indagación y de defensa
basado en la confrontación de las versiones de las partes y de las familias
involucradas en el conflicto, el propio texto de tales reglamentos, y buena parte
de las normas en ellos contenidos no han sido apropiados por la comunidad y, en
consecuencia, no han logrado incorporarse como elementos de su sistema de
control social.
En efecto, uno
de los aspectos que llama la atención del Dachi Código es que está incompleto,
pues se anuncia una lista de problemas de la comunidad (familiares, territorio
y medio ambiente, jaibanismo y maleficio, gobierno y administración, sociales),
a partir de los cuales se tipifican una serie de faltas con sus respectivas
sanciones. Sin embargo, ese proceso de codificación sólo alcanza a desarrollar
los dos primeros núcleos de problemas (familiares, territorio y medio
ambiente). Al preguntar al Gobernador de Cristianía por qué este reglamento
aparece incompleto y si acaso logró terminarse, don Aquileo Yagarí respondió:
‘No se
completó porque no tuvo continuidad. La comunidad lo conoce muy poquito.
Nosotros hacemos conocer las faltas cuando surgen los delitos, en reuniones,
talleres, explicamos que la violencia intrafamiliar, los robos, los homicidios
son sancionables.’[82]
Esta falta de
apropiación de los reglamentos escritos también es destacada por la abogada
Nuri Yagarí, indígena de Cristianía e integrante de la Organización Indígena de
Antioquia, quien en la entrevista realizada con ocasión de este dictamen
señaló:
‘Yo tenía
entendido que los de Cristianía no tenían nada por escrito… yo ayudé a
contestar una tutela cuando Gloria Tamaniz era gobernadora y me fui y me
rebusqué con los del Centro de Conciliación y Justicia y no encontré ningún
reglamento ni nada…’[83]
Al preguntar
al Gobernador por qué no tuvo continuidad el proceso de elaboración del código
y su difusión entre la comunidad, nos explicó que se quedó inconcluso por falta
de recursos para culminar este proyecto. Con todo, el proceso de construcción
de derecho propio en Cristianía ha continuado al margen y más allá de la
elaboración de códigos, cuya incompletitud y desconocimiento entre las gentes
de Cristianía corrobora la prevalencia del modelo de racionalidad
consuetudinario y casuista a la que ya se ha hecho alusión.
Sobre esta
prevalencia llama la atención María del Pilar Valencia, una de las asesoras del
proyecto Constituyente Embera quien, como resultado de su experiencia,
sintetiza las características sobresalientes del sistema de justicia Embera, de
las cuales destacamos las que logramos apreciar en el sistema de justicia de la
comunidad de Cristianía, de acuerdo con la información obtenida en campo para
la elaboración de este dictamen:
-
La norma se genera a partir de la solución de problemas concretos, a
diferencia del carácter (pretendidamente) general, impersonal y abstracto del
derecho positivo estatal. Al respecto señala que ‘los intentos que se han hecho
por copiar el esquema del derecho positivo han sido infructuosos, se han
quedado en letra muerta y no han sido interiorizados como norma’ (Valencia,
2002: 128 y s.).
-
La norma es concebida como ‘pauta de referencia para la resolución de casos
semejantes, de ninguna manera se considera como una regla fija para aplicar
mecánicamente en todos los casos’. En consecuencia, no cabe distinguir entre el
momento de la creación y la aplicación de la norma, sino que ésta ‘se genera,
modifica o confirma (total o parcialmente) en el momento mismo de la resolución
del conflicto’ (Valencia, 2002: 129).
-
La administración de justicia no parte de un cuerpo acabado de normas.
Sin embargo, explica esta autora, es posible distinguir entre unos patrones
‘fijos’ o perdurables, entre los cuales destaca la sanción del jai malo
(ejercicio indebido del chamanismo) y, por otra parte, unos ‘factores de
transformación’ que son el resultado de la aparición de nuevos conflictos y de
transformaciones socio-culturales, por ejemplo las originadas en la
administración de los recursos provenientes de las transferencias que reciben
los resguardos indígenas (Valencia, 2002: 129). A estos últimos cabría añadir,
por su importancia en el presente caso, la interacción con los actores armados
ilegales que hacen presencia en la zona, cuya presencia es aprovechada en este
caso para amenazar a los integrantes del cabildo como retaliación por las
sanciones impuestas al señor Rafael Cértiga.
-
Espacios comunitarios para la toma de decisiones. Aunque se identifica
al Consejo de conciliación y Justicia como el órgano encargado de tomar las
decisiones relativas al control social, sus decisiones están sujetas a
eventuales revisiones por parte de la Asamblea de la Comunidad (Valencia, 2002;
130). Pero además, en algunos casos de especial relevancia, como en el que da
lugar a esta acción de tutela, el Consejo de conciliación y Justicia convoca a
los integrantes de los grupos organizados de la comunidad a participar de las
sesiones.
-
Debido a la importancia de los grupos familiares dentro de la
organización social de los Embera, se confiere especial relevancia a la
participación del grupo familiar del acusado y de las demás personas involucradas
en el conflicto en el momento de hacer los descargos, controvertir las
distintas versiones y puntos de vista e imponerse las sanciones u obligaciones
(Valencia, 2002:130). Como señala Dora Yagarí, indígena de Cristianía e
integrante de la Organización Indígena de Antioquia, cuando se adelanta una
investigación. ‘Se recomienda que se escuchen las dos versiones. Por lo general
no se deja sólo a la víctima y al agresor, sino que participan las familias.
Cualquier conflicto se vuelve grande porque no se enfrentan personas sino
familias. Obviamente también hay gente que no es de la parentela, pero puede
aportar su versión.’[84]
A las
anteriores características cabe añadir que uno de los retos que en la
actualidad enfrenta el proceso de construcción de derecho propio en Cristianía
es el de consolidar mecanismos de revisión e impugnación de las decisiones
adoptadas por el Consejo de Conciliación y Justicia. Hasta el presente los
principales mecanismos han sido la revisión por parte de la Asamblea o por el
propio Consejo de conciliación y Justicia, así como la acción de tutela, que en
los reglamentos aprobados durante el proceso de la Constituyente Embera fue
incluida como un mecanismo de impugnación y defensa frente a las sanciones
impuestas por las autoridades de justicia de la comunidad.
La revisión de
la sanción por parte del propio Consejo de Conciliación y Justicia no
constituye un mecanismo excepcional, sino que suele darse con relativa
frecuencia. Así lo explica la secretaria de la cárcel del municipio de Andes,
cuando señala que ‘las autoridades indígenas son muy informales, y que en
ocasiones se presentan sin orden escrita y dicen “lárguelo ya”, pero yo les
explico que así como me los tienen que remitir con orden escrita, también deben
dejar por escrito la orden de libertad’[85].
De hecho el
pasado 9 de julio el Consejo de Conciliación y Justicia revisó las sanciones
impuestas a las 8 personas que se encontraban privadas de libertad y decidió
conceder la libertad condicional a 6 de ellas, entre las que se encuentran los
señores José Rafael Cértiga Tascón y José Vicente Cértiga Vélez, a quienes se
concedió libertad después de haber permanecido en prisión por seis meses. Según
las versiones suministradas por la Procuraduría Provincial, Consuelo Robledo, y
por el Vicegobernador de Cristianía, Danilo Vaquiaza, la revisión de estas
condenas surgió como resultado de una reunión adelantada en el mes de junio
entre las autoridades de Cristianía y los indígenas que para entonces se
encontraban en prisión en la cárcel de Andes por orden de la jurisdicción
indígena. Esta reunión contó con la asistencia de la Procuradora Provincial y
del Director de la cárcel de Andes. En ella, las autoridades del Consejo de
Conciliación y Justicia se comprometieron a revisar las sanciones impuestas a
las personas condenadas.
Además de los
aspectos internos en construcción del proceso jurisprudencial de Cristianía,
este caso pone de relieve algunos elementos específicos atinentes a la relación
entre los procesos de la comunidad con el sistema estatal, donde este último,
por motivos burocráticos y conceptuales, y pese a su intención de colaborar en
el reconocimiento de lo que constituye debido proceso dentro de la comunidad,
no ha ofrecido las condiciones necesarias para que la jurisprudencia indígena
se desarrolle con sus propios criterios.
En el actual
caso, Jorge Iván Cértiga acude al cabildo a buscar su protección en el
conflicto que, por una acusación de jaibanismo, tenía con la familia de Rafael
Cértiga. Con el fin de obtener la protección del cabildo, don Jorge Iván
denuncia que Rafael había realizado las amenazas al Gobernador, dando así lugar
a que se abrieran las indagaciones que finalmente llevaron también a que su
hijo Vicente fuese implicado. Lo anterior muestra que el propio actor que
impugna el castigo argumentando que el delito de concierto para delinquir no
está previsto en la ley indígena, era consciente del carácter indebido de la
conducta de amenazas que él mismo denunció y que a la postre daría lugar a
imponer sanción tanto a Rafael como a Vicente Cértiga. Una de las razones por
la cual Jorge Iván Cértiga acudió al mecanismo de la tutela, y a pesar de que
él sí reconoce que ocurrió un delito, fue el nombre del delito –‘concierto para
delinquir’- que aparece en el acta del consejo de conciliación y Justicia que no
está previsto en la jurisprudencia de la comunidad.
La denominación
del delito como ‘concierto para delinquir’ no fue el resultado de sancionar una
conducta no prevista como falta en el derecho embera, sino el de homologar o
traducir esta falta al lenguaje en el que está tipificada en el código penal, y
que permite al sistema penitenciario, y específicamente la cárcel de Andes,
Antioquia, colaborar con el cabildo y el Consejo de Conciliación y Justicia en
ofrecerles los cupos en la cárcel para delitos considerados mayores. Como
sugiere el vicegobernador, José Danilo Vaquiaza de Cristianía, ‘para enviar a
un apersona a la cárcel por algún delito hay que mandarlo con la ley
occidental. Si lo mandamos con un delito que no es de allá entonces lo
devuelven’ (5 de julio, 2010, sede del Cabildo, Cristianía).
Explicaron en
la cárcel de Andes que existe una base de datos del Inpec, llamada SISIPE, la
cual ya tiene codificados los delitos del código penal, pero cuando venían con
otros delitos distintos, el sistema no permitía ingresar los datos del recluso.
El Cabildo y el Consejo de Conciliación y Justicia se ven obligados a traducir
el delito reconocido por la comunidad a términos que el SISIPE pueda reconocer.
Y como el orden de encarcelamiento debe estar en forma escrita, el acta que
levanta el cabildo y el Consejo de conciliación y Justicia hace referencia al
delito homologado (Reunión con Consuelo Robledo, Procuradora Provincial, Jaime
Serna, Director de la Cárcel de Andes. Andes, 19 de julio de 2010). En esta
misma reunión, la secretaria del director de la cárcel de Andes intervino para
destacar que esta presión para la homologación entre el sistema de faltas de la
justicia embera y el listado de delitos del código penal ordinario ya ha dado
sus frutos, al manifestar que ‘Ya ellos han mejorado eso y nos traen los
delitos de la manera en que lo podemos ingresar’.
Por otro lado,
en lo que al sistema de sanciones se refiere, debe tenerse en cuenta que, entre
los emberas, el procedimiento de penas imponibles busca primero la
conciliación, con el objetivo de restaurar un armonía en vez de castigar un
delito. Sin embargo, hay una creciente dependencia de la pena privativa de
libertad en cárcel capunía o del Estado: en parte por las demandas sociales de
castigo dentro y fuera de la comunidad; por otra, la falta de recursos para
implementar sanciones propias. Como explicó el vicegobernador José Danilo
Vaquiaza,
‘El resguardo
no tiene garantía de poder sancionar a un individuo más de dos meses en el
calabozo de la comunidad, porque no hay quien lo cuide, no hay recursos para
las comidas. La familia no le vuelve a traer comida. El cabildo no tiene
recursos para sostener a los presos. Toca soltarlos porque no vamos a dejar
morir de hambre a un compañero’ (5 de julio, 2010, sede del Cabildo,
Cristianía).
Este recurso a
la cárcel capunía ha forzado la apropiación del lenguaje del derecho penal
ordinario para justificar la imposición de castigos, lo que plantea conflictos
como el que se advierte en este caso y una considerable pérdida de la práctica
de la justificación de las sanciones a los propios miembros de la comunidad,
para privilegiar el justificar a las instituciones de fuera.
Conclusiones
y respuestas a las preguntas formuladas:
El motivo de
presentar un relato etnográfico e histórico de los embera de Cristianía en este
dictamen es sugerir a la Corte que no existe una respuesta directa y categórica
a las preguntas que nos presentó en su solicitud de un dictamen antropológico.
Al contrario, las condiciones históricas y sociales de la comunidad dificultan
una definición de su tradición jurisprudencial inmediata, fácil y durable y,
más bien, proponen cierta suspensión de evaluación en cuanto a la ‘eficacia’ de
su derecho como lo ejerce internamente la comunidad desde la autoridad del
gobernador del momento y su cabildo.
El resumen
etnográfico que presentamos tiene por objeto ofrecer contextos conceptuales que
permitan un acercamiento por parte de la Corte a las realidades sociojurídicas
que forman la base, aún en negociación, de la jurisprudencia propia de los
embera de Cristianía:
1) Fuentes y
puntos de tensión de la jurisprudencia indígena embera de Cristianía
-
El fetiche hacia la codificación del derecho representado por el
derecho ordinario: El peso del fetiche por el derecho estatal como
modelo del desarrollo de uno propio, así la importancia mal concebida de
‘racionalizar’ y fijar un código; mal concebida, en tanto se asume que la única
racionalidad posible es la encarnada en el modelo codificado. El fetiche del
derecho estatal se pone de manifiesto también a través del poder que adquiere
la figura del gobernador y su cabildo, en tanto creación histórica del propio
derecho estatal, por una parte, y, por otra, al será sumida dentro de la comunidad
como la figura de la autoridad máxima. A través de ambas fuentes de
reconocimiento, por el derecho estatal y por la misma comunidad, está facultada
para ejercer la jurisdicción.
-
Derecho propio y derecho autónomo: La ambigüedad del
derecho a regirse de acuerdo con ‘las propias normas y procedimientos’ y las
diferentes expectativas que albergan las autoridades estatales y los líderes y
miembros de pueblos indígenas respecto al modo en que se debe configurar este
derecho. El ‘derecho propio’ puede ser entendido en dos sentidos: como ‘derecho
ancestral’, que exige una vinculación clara con el pasado, o bien como ‘derecho
autónomo’, creado por la comunidad en proceso de reconstrucción de
instituciones de control social y de identidad indígena. Aunque la jurisprudencia
constitucional en algunas sentencias ha reconocido que ‘derecho propio’ es
derecho autónomo, lo cierto es que en las representaciones sociales de
indígenas y no indígenas impera la concpeción del ‘derecho propio’ como derecho
ancestral, lo que lleva a la necesidad de efectuar una ‘reinvención de
tradición’, como lo han señalado la antropóloga Joanne Rappaport (1998) y el
historiador Eric Hobsbawm (2002). Esto último implica extraer materiales de
diversa procedencia que se van componiendo de modo tal que se reconstruya el
orden social y se resignifique la tradición, en este caso la tradición
jurisprudencial. En este sentido, las comunidades indígenas y, en este caso,
Cristianía, representan un encuentro entre varias tradiciones de autoridad (parentelas,
cabildo, autoridades judiciales, administrativas y policiales del Estado, los
jais y los jaibanás) cada una con sus instrumentos y manera de concebir la
justicia.
-
El rol e influencia de la historia de contacto sobre el concepto
de tradición dentro de la comunidad embera: El peso de la tradición
también es ambiguo debido a las transformaciones e influencias en la historia
de la comunidad - ¿Qué se considera tradicional, o en qué momento algo (una
costumbre, un rito, un acto de jurisprudencia) adquiere tradición o la pierde?
¿Cómo se pueden reconciliar los diferentes conceptos sobre la jurisprudencia
tradicional dentro de la misma comunidad?-.
-
El encuentro de la autonomía social y política de la comunidad con
la propuesta de consolidar las organizaciones de segundo nivel. Por
otro lado, existe un segundo nivel de organización indígena por encima de las
distintas comunidades locales (conformadas como resguardos bajo la autoridad de
un cabildo) que pretende –sin usurpar el poder local- representar a las
primeras y capacitarlas en manera coordinada en cuanto a los aspectos sociales
de bienestar y políticos de jurisdicción y territorio, los cuales constituyen
los puntos de contacto de las comunidades con la obligación del Estado de
proveer para su bienestar.
2) La
autoridad autónoma del gobernador y su cabildo.
En este
epígrafe se responde a las preguntas de la Corte: (ii) ¿Cuál es la autoridad
para juzgar los delitos e imponer los castigos?; (iii) ¿Qué posibilidades de
defensa o contradicción existen dentro de ese procedimiento?; y (iv) ¿Si deben
reunirse pruebas para condenar, de qué clase y cuándo se considera que son
suficientes para imponer un castigo?
Un punto
importante es la actual autoridad del gobernador y cómo ha sido configurado en
las comunidades indígenas, principalmente las andinas, pero en todas las
comunidades donde aparece la figura. Tanto por tradición (usos y costumbres)
como por la autoridad otorgada en la legislación estatal, la figura del
gobernador goza de una autoridad completa durante su período. Está reiterada
con mucha frecuencia que desde la Ley 89 de 1890 la autoridad máxima de la
comunidad es del cabildo y del gobernador. En vez de ver este asunto como un
abuso del poder, es importante recordar que esta autoridad ha sido una de las
herramientas internas de las comunidades para protegerse de las entradas e
intervenciones no debidas de entidades e instituciones ajenas a la comunidad.
Antes de la CP de 1991 y la Ley 60 de 1993, y antes de la presencia fuerte de
las organizaciones indígenas centralizadas que servían como intermediario entre
las comunidades y el Estado (Gross 1991), las personas elegidas para ser
gobernador fueron las personas más versadas en conocimientos ancestrales y
manejos netamente sociales de la jurisprudencia y gobernación de la comunidad.
Las
transformaciones resultantes de la reforma constitucional de 1991 en materia de
gobiernos indígenas modifican las condiciones para gobernar, al cambiar la
figura del cabildo a una entidad pública de carácter especial, y la figura del
gobernador como representante legal de la comunidad. Las condiciones hoy en día
requieren personas no tanto de tradición sino tecnócratas y burócratas que
pueden manejar presupuesto, proponer proyectos, negociar a nivel del estado en
el lenguaje del estado. Hay una tensión, de la cual Cristianía no está exenta,
en la figura del gobernador y el cabildo donde hay expectativas de un manejo de
acuerdo con la tradición, al mismo tiempo que las circunstancias de gobernar
una entidad pública requiere otras habilidades, entre las cuales la tradición
es menos importante, como sugirió el ex gobernador Amado Carupia en un fragmento
de la entrevista que citamos en un epígrafe anterior de este dictamen.
En la
jurisprudencia representada por la idea de ‘usos y costumbres’ en la Ley 89 de
1890, el debido proceso –el eje del actual caso- fue encarnado en la figura del
gobernador precisamente por sus conocimientos ancestrales y manejos netamente
sociales de la jurisprudencia y gobernación. Las comunidades se encuentran en
un momento interesante pero difícil, en la medida de que la misma autoridad del
gobernador del momento avala y justifica la manera en que se define la
jurisprudencia y el debido proceso en el momento, pero en un contexto
notablemente distinto al contexto que produjo la Ley 89 de 1890.
Es posible que
en el tiempo logre consolidarse una práctica de debido proceso que trascienda
las autoridades inmediatas y particulares del os gobernadores, pero este hecho
no ha sido realizado en la comunidad embera de Cristianía y por la discusión
que hemos desarrollado en la parte etnográfica, es evidente que no está dentro
del corto ni mediano plazo que haya una continuidad en los proyectos de vida y
de jurisprudencia entre los gobernadores, o en la comunidad.
3) Ensayo y
prueba jurisprudencial: la construcción del procedimiento sancionador.
Para ofrecer un
contexto interpretativo a la primera pregunta formulada en el oficio de la
Corte, donde indaga por el conocimiento actual que se tiene sobre el
procedimiento general de juzgamiento, es preciso señalar que la misma
ambigüedad en los criterios del derecho de formarse y formalizar una justicia
propia, y la historia de un permanente contacto con las instituciones del
estado y la sociedad mayoritaria, y la ambigüedad en cuanto a lo tradicional,
sugieren que el desarrollo de una jurisprudencia propia a partir del momento
que la CP de 1991 lo otorga ha sido y será un proceso de mucho ensayo y prueba,
mientras las comunidades intentan encajar su jurisprudencia con la identidad
que también está en un proceso de negociación entre la manera en que la ley
identifica el indígena y como se construye la identidad internamente en la
comunidad, o con lo que ellos perciben como lo más eficaz para lograr el
objetivo de ser reconocidos como sujetos de la ‘ciudadanía multicultural’ que
nuestra constitución depara a los indígenas.
Ese proceso de
ensayo y prueba transcurre entre dos coordenadas que en cada momento orientan
el rumbo del proceso de construcción de derecho propio: por un lado, el poder
que detenta cada gobernador y su cabildo para definir el sentido de la
jurisdicción. Se trata de un poder en cierto sentido ilimitado, en tanto no
está sometido a otra institucionalidad dentro de la propia comunidad y su
legitimidad resta en parte en el aval del Estado, pero que es altamente
dependiente de la aceptación por parte de la misma, que en definitiva actúa
como veedora del desempeño de sus dirigentes, dado que la autoridad del
gobernador y del cabildo se sostiene de manera muy importante en virtud del reconocimiento
de la comunidad, Por otra parte, este proceso de ensayo y prueba se mueve entre
las múltiples opciones de jurisprudencia disponibles, que representan los
diversos modelos de racionalidad, casuista y codificada, a los que antes se
hizo alusión.
Lo anterior
implica que cada gobernador y su cabildo, desde su autoridad, y a través de las
decisiones adoptadas por el Consejo de Conciliación y Justicia, imprime su
propia racionalidad a la jurisprudencia que ejerce en cada caso. Las decisiones
en éste y en otros casos sancionatorios actualmente en curso, han sido tomadas
de manera autónoma, pero están abiertas a ser modificadas según la resonancia o
impacto que tengan en la comunidad y, ante todo, según la finalidad primordial
con la que se imparte justicia. Finalidad que no es la de castigar propiamente
sino ante todo la de resolver el conflicto, de acuerdo con lo que la
antropóloga Laura Nader llama ‘la ideología de la armonía’ (Nader, 1990). En
tal sentido se comprende por qué, una vez impuesta la sanción, no se considera
problemático revisarla cuando ello contribuya a restaurar una armonía dentro de
la comunidad, como se evidencia en el actual caso, con la decisión de suspender
la privación de libertad impuesta en contra de Vicente y Rafael Cértiga.
4) La
construcción de una jurisprudencia propia y la participación del Estado.
En este
apartado se responde a las preguntas de la Corte: (v) ¿Cuáles son las penas
imponibles?; (vi) ¿Cuál es el lugar de cumplimiento de las penas, cuando son
privativas de la libertad?; y (vii) ¿Si existen alternativas diferentes al
castigo de privación de la libertad, después de que se ha constatado la
existencia del delito?
La comunidad de
Cristianía ha desarrollado una jurisprudencia incipiente, en el sentido de que la
CP de 1991 les otorgó cierto nivel de autonomía, donde hay cierta coherencia de
concepto de la función de la misma, es decir que están actuando dentro del
marco sociocultural que la historia les ha desarrollado. Hemos identificado la
idea de que la propuesta por parte de comunidad de ejercer la justicia no es
tanto castigar sino buscar la reconciliación como primera opción, empleando
como medios sanciones que van desde el trabajo comunitario a la privación de
libertad, ya sea en el calabozo del resguardo o la cárcel estatal de Andes de
acuerdo con la seriedad del delito. Aún en las circunstancias más extremas como
es el uso de la cárcel de Andes, existe la idea de llegar a entendimientos que
construyen comunidad en vez de castigar el delito, como, por ejemplo, en la
práctica consolidada de reducir desde el principio la condena en un 25%, o
revisar casos para soltar tempranamente a los culpables para que vuelvan a la
comunidad.
Lo que
dificulta ese proceso de consolidar una jurisprudencia propia es la confusión
de jurisdicciones, actores, programas y mensajes por parte de los actores del
Estado, donde la Policía, los Juzgados y Tribunales, las entidades encargadas
de bienestar, etc., o más bien los funcionarios de estas entidades no
demuestran una consistencia en la interpretación de las políticas que
contextualizan el desarrollo de la jurisprudencia indígena: hay funcionarios en
cargos jurisdiccionales que entienden las necesidades políticas de las
comunidades para desarrollar una jurisprudencia propia que luego son
reemplazados por otros que no lo entienden del mismo modo. Y viceversa. Un
pequeño ejemplo: el director actual de la cárcel de Andes está dispuesto a
colaborar con las autoridades de Cristianía en su proceso de homologar delitos
tradicionales con delitos identificables en el SISIPE. Es decir, que está
reconociendo la autonomía del proceso del desarrollo de la jurisprudencia
propia, mientras el director anterior no estuvo dispuesto a colaborar. ¿Cómo es
posible desarrollar un sistema propio sin saber de antemano como las entidades
competentes del Estado van a responder a estas iniciativas? O ¿Hasta qué punto
están dispuesto a reconocer la autoridad de las autoridades indígenas de pensar
en su propio proceso?
Dentro del
derecho de las comunidades indígenas de desarrollar su propia jurisprudencia,
falta claridad intra-institucional estatal sobre los lineamientos de políticas
que permiten a las comunidades desarrollar desde su autonomía su propia
jurisprudencia. Y falta una consistencia y continuidad de políticas estatales
que son transversales a las interpretaciones individuales de los actores
estatales que puede propiciar las condiciones necesarias para el desarrollo de
una jurisprudencia propia.
5)
Consideraciones finales
De acuerdo con
la discusión que surge de la etnografía de los embera de Cristianía y las
indagaciones que hicimos en el marco de este caso, recomendamos a la Corte
tener en cuenta los siguientes aspectos al momento de tomar la decisión en el
presente caso. Estos puntos –uno como resumen, y otro como resultado de la
observación etnográfica que hicimos en Cristianía- están relacionados con el
derecho de las comunidades de asumir su propia jurisprudencia:
a) Después de
una larga historiad e dependencia de las diferentes autoridades coloniales y
republicanas, es un hecho significante que las comunidades indígenas hoy en día
pueden desarrollar una jurisprudencia propia. Este proceso representa un
desarrollo y consolidación de diferentes elementos tanto de la propia tradición
como de las influencias que han resultado a través de los contactos con la
institucionalidad estatal y de la sociedad mayoritaria, y que estos elementos
representan fuentes legítimas en la definición de la jurisprudencia propia. Al
mismo tiempo, no podemos pedirles que se deshagan de toda esta historia para
crear en corto plazo una jurisprudencia internamente coherente, que representa
una transición completa de una cultura totalmente oral con una jurisprudencia
circunstancial a una cultura escrita con una jurisprudencia codificada en el
léxico de la jurisprudencia occidental. Esto no quiere decir, sin embargo, que
no exista coherencia en el proceso. Al contrario, las figuras del gobernador y
del cabildo –históricamente impuestas por procesos coloniales pero con el
transcurso de siglos asumidas por las comunidades indígenas como propias y
representativas de la autoridad máxima de las comunidades- confieren al proceso
un carácter autóctono y coherente. En la medida que ellos asumen el desarrollo
de una jurisprudencia propia y trabajan dentro del aval de la comunidad
(reconociendo que ella tampoco es del todo homogénea), se puede decir que el
debido proceso está encarnado en estas autoridades de la comunidad.
b) Aunque
existen leyes que garantizan el desarrollo de una jurisprudencia propia, no hay
lineamientos políticos y jurisprudenciales en común reconocidos por parte de
las diferentes autoridades y entidades locales estatales que puedan propiciar a
la comunidad las condiciones mínimas para posibilitar dicho desarrollo. Constatamos
una dependencia muy grande y de cierta manera caprichosa de las
interpretaciones del momento de este derecho a la jurisprudencia propia por
parte de los individuos en posiciones de autoridad estatal. En este momento,
las autoridades están dispuestas a colaborar en este desarrollo, pero nos
contaron de otras autoridades en otros momentos que no manifestaron la misma
voluntad. Es importante que la Corte faculte a los funcionarios estatales
locales el desarrollo de unos lineamientos y procedimientos previamente
consultados con la comunidad de Cristianía que garanticen el autodesarrollo de
una jurisprudencia propia en condiciones de autonomía y continuidad de
políticas, y que no depende del conocimiento, disponibilidad o interpretación
particular del funcionario del momento.”
[1]  Documento
‘Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristianía’, aprobado por la Asamblea General del 14 de noviembre de 1998, p. 2 (fol. 8 expediente).
[2] Don
Amado Carupia se desempeñó como gobernador entre 1998 y 1999. También ocupó el
cargo de vicegobernador hasta mediados de 2009, durante el mandato del actual
gobernador Aquileo Yagarí. Sin embargo, se apartó del cargo a raíz del proceso
seguido en contra de su hermano Braulio Carupia, quien actualmente cumple una
pena de prisión impuesta por el Consejo de Conciliación y Justicia de
Cristianía.
[3] Entrevista
a don Amado Carupia. 5 de julio de 2010. Andes, Parque Principal.
[4]  Según
los datos suministrados por Dora Yagarí, integrante de la comunidad de
Cristianía y de la Comisión de Educación de la Organización Indígena de Antioquia, aproximadamente un 40% de los integrantes de la comunidad
son analfabetas, en su mayoría pertenecientes a la población femenina mayor de
30 años y a los hombres mayores de 40. Entrevista realizada el 12 de julio de
2010. Medellín, sede de la Organización Indígena de Antioquia.
[5]  En
ese momento el gobernador ilustra su afirmación con un ejemplo, al señalar a
uno de los miembros de la comunidad que conversa con la consejera Gloria
Tamaniz en lengua embera, planteándole una queja, en un rincón del lugar en el
que se desarrolla la reunión entre el equipo encargado de elaborar el dictamen
y el resto de los miembros del Cabildo y del Consejo de Conciliación y
Justicia.
[6] Entrevista
a Aquileo Yagarí, Gobernador de Cristianía. 5 de julio de 2010. Sede del
Cabildo de Cristianía.
[7] Entrevista
a Nuri Yagarí. 12 de julio de 2010. Sede de la Organización Indígena de Antioquia.
[8]  Entrevista
a Dora Yagarí. 8 de julio de 2010. Sede de la Organización Indígena de Antioquia.
[9]
Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[10]
Sentencia T-048 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[11]
Sentencia T-1294 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[12]
Sentencias T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-048 de 2002 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis).
[13]
Sentencias T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-048 de 2002 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis), T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz; aclaración de
voto de los magistrados José Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera
Vergara), T-523 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), SU-510 de 1998 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz), T-811 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-1294 de
2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), entre otras.
[14]
Sentencia T-048 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[15]
Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[16]
Sentencia C-139 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[17]
Sentencia T-552 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[18] Así, en la sentencia C-139 de 1996 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz), la Corte explicó: “(…) la determinación estricta del miembro de
la comunidad que debe aplicar la sanción (el gobernador del cabildo indígena)
es contraria al artículo 246 de la Constitución Política, que habla en términos generales de ‘las autoridades de los pueblos
indígenas’. La restricción introducida por vía legislativa desconoce la
garantía amplia establecida por el constituyente en favor de la diversidad
étnica y cultural en materia de administración de justicia. Por otra parte, la
restricción anotada desconoce la realidad de la aplicación de sanciones en las
comunidades indígenas, como quiera que cada comunidad tiene formas diversas de
resolución de conflictos, a cargo de personas que no siempre son los
gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden ser órganos colectivos. Así, se
pueden distinguir sistemas de resolución de disputas segmentarios (en los que
la autoridad es ejercida por miembros del grupo familiar), permanentes (en los
que la administración de justicia está a cargo de autoridades centralizadas),
religiosos (en los cuales se recurre a la opinión del conocimiento mágico –como
los piache entre los wayúu o los jaibaná entre las culturas del Pacífico- o de
representantes de instituciones religiosas), e incluso mecanismos alternativos
de resolución de conflictos como la compensación (arreglo directo entre
miembros de dos grupos familiares). (…) La limitación del tipo de sanción que
puede imponer la comunidad para conservar sus usos y costumbres contraría tanto
la letra del artículo 246 (que confiere a las autoridades indígenas la facultad
de administrar justicia ‘de acuerdo con sus propias normas y procedimientos’)
como la realidad de las comunidades destinatarias de la norma. En efecto, el
arresto no es la única sanción compatible con la Constitución y las leyes; dentro del marco constitucional, es posible que las comunidades
indígenas apliquen una amplia variedad de sanciones, que pueden ser más o menos
gravosas que las aplicadas fuera de la comunidad para faltas similares; es
constitucionalmente viable así mismo que conductas que son consideradas
inofensivas en la cultura nacional predominante, sean sin embargo sancionadas
en el seno de una comunidad indígena, y viceversa. En este punto, no entra la Corte a determinar cuáles pueden ser estas conductas, ni cuáles los límites de su sanción.
Conforme con la perspectiva interpretativa señalada anteriormente, corresponde
al juez en cada caso trazar dichos límites, y al legislador establecer
directivas generales de coordinación entre los ordenamientos jurídicos
indígenas y el nacional que, siempre dentro del respeto del principio de la diversidad
étnica y cultural, armonicen de manera razonable la aplicación de éste con las
disposiciones de la Carta.”
[19]
Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[20]
Sentencia T-811 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[21]
Sentencia T-048 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[22]
Sentencia T-1294 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[23] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[24]
Se explicó en la sentencia que la siguiente es la definición del elemento
personal: “Definición: el elemento personal hace referencia a la pertenencia
del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.”
También se explicaron las siguientes “Subreglas relevantes”: “(S-i) Cuando un
indígena incurra en una conducta calificada como delito por la ley penal (o
socialmente nociva dentro de una cultura indígena), en el ámbito territorial de
la comunidad indígena a la cual pertenece, las autoridades tradicionales de la
misma tendrán competencia para conocer el asunto. // (S-ii) Cuando una persona
indígena incurre en una conducta tipificada por la ley penal por fuera del
ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido por
la justicia ordinaria, el juez de conocimiento deberá establecer si la persona
incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad
cultural y valorativa: (S-ii.1) Si el juez responde afirmativamente esta
pregunta, deberá absolver a la persona; (S-ii.2) En caso de que el operador
judicial concluya que no se presentó error invencible, pero que la persona sí
actuó condicionada por su identidad étnica, deberá remitir la actuación a las
autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretación que esta
Corporación ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural.
(S-ii.3) Si el juez de conocimiento concluye que no se presentó error
invencible, y que el actor no se vio condicionado por parámetros culturales
diversos en su actuar, entonces es posible concluir que el individuo ha sufrido
un proceso de “aculturación”, lo que aconseja que el caso sea conocido por la
jurisdicción ordinaria.” Asimismo, se establecieron como “Criterios de
interpretación relevantes” los siguientes: “(C-i) La diversidad cultural y
valorativa es un criterio que debe ser atendido por el juez, al abordar casos
en los que se encuentren involucradas personas indígenas. // (C-ii) Cuando una
persona indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su
comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la
conciencia o identidad étnica del individuo”.
[25] La sentencia explicó que “este elemento hace
referencia a que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia
dentro del ámbito territorial del resguardo”, y trazó la siguiente “Subregla
relevante”: “(S-iii) De acuerdo con el artículo 246 de la Constitución Política, la autonomía jurisdiccional se ejerce dentro del ámbito territorial de
las comunidades indígenas. Por lo tanto, la ocurrencia de los hechos antijurídicos
o socialmente nocivos dentro del territorio de la comunidad indígena, es un
requisito necesario para la procedencia del fuero.” Igualmente indicó como
“Criterios de interpretación relevantes” los siguientes dos: “(C-iii) El
territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito
geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el
territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su
cultura. // (C-iv) Por esa razón, excepcionalmente, el elemento territorial
puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre
por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente
puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su
juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.”
[26] Se definió en
la sentencia este elemento así: “el
elemento institucional (a veces denominado orgánico) se refiere a la existencia
de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la
comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de
coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico
de nocividad social”. Asimismo se señalaron como “subreglas relevantes” las
siguientes: “(S-v) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias
entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe
tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y
política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso.
(S-v.1) el primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad
es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad
para adelantar el proceso. // Sin embargo, (S-vi) la verificación de la
compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad
indígena y los derechos de las víctimas,  por regla general, solo puede ser
objeto de un control judicial posterior. (S-vi.1) excepcionalmente, en casos de
extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable,
debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de
indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una
verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de
pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido
material del derecho propio es ajeno a esa verificación.
//
(S-vii) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de
carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. // Sin embargo,
(S-viii) cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no
puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para
ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad. // (S-ix) El
debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el
alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones
de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas.
Sin embargo, (S-ix.2) no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la
existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la
autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en
proceso de formación o re construcción. Lo que se exige es un concepto genérico
de nocividad social. // (S-x) Resulta contrario a la diversidad étnica y
cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la
exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.”
Por otra parte, se trazaron como “Criterios de interpretación relevantes” los
siguientes dos: “(C-iv) Los derechos de las víctimas, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, comprenden la búsqueda de la verdad, la justicia
y la reparación. El contenido de esos derechos, empero, varía en el contexto de
cada cultura. // (C-v) El principio de legalidad se concibe, en el marco de la
jurisdicción especial indígena, como predecibilidad o previsibilidad de las
actuaciones de las autoridades tradicionales”.
[27] La sentencia explicó que “el elemento objetivo hace
referencia a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se
trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria”.
Como “Subreglas relevantes” se identificaron las siguientes cuatro: “(S-xi) Si
el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la
comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la
jurisdicción especial indígena. // (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su
titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo
orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. // (S-xiii) Si,
independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico
afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto
activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no
determina una solución específica. // (S-xiv) Cuando la conducta investigada
sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con
la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de
la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un
análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para
asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en
impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”. Como
“Criterio de interpretación relevante” se identificó el siguiente: “(C-vi) Para
adoptar la decisión en un conflicto de competencias entre la jurisdicción especial
indígena y el sistema jurídico nacional el juez debe tener en cuenta la
naturaleza del bien jurídico afectado.”
[28]
Lo anterior, sin perjuicio de que en determinados casos el examen de un factor
sea de menor dificultad: por ejemplo, en un caso que no sea “penal” no habría
una víctima, así que el examen de institucionalidad, en principio, se
limitaría a la existencia de usos y costumbres, procedimientos y autoridades
propias con la disposición para adelantar el conocimiento del caso.
[29]
En la sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte constató que pese al proceso en curso de reconstitución étnica de la comunidad y a la
precariedad de algunas de sus condiciones socioculturales, ésta tenía los
elementos mínimos para ejercer legítimamente su jurisdicción propia: “Las
anteriores premisas permiten identificar a la comunidad indígena de el Tambo,
localizada en el Municipio de Coyaima, departamento del Tolima, como una
comunidad en proceso de legalización de su territorio de resguardo y de
recuperación de su identidad cultural, que habita un predio adjudicado por el
INCORA en 1989 respecto del cual, por el momento, no posee un título de
propiedad comunitaria. En efecto, al igual que en otras parcialidades del
Tolima, los miembros de la comunidad de el Tambo no conservan la lengua que
hablaran sus antepasados ni parte importante de sus costumbres y tradiciones. No
obstante, eligen a sus autoridades representadas en el cabildo indígena,
administran colectivamente el uso y trabajo de la tierra y comparten un
propósito común: identificarse con su pasado aborigen, manteniendo los rasgos y
valores propios de su cultura, así como sus formas de gobierno y control social
que los distingue como comunidad indígena. (…) La precariedad de ciertos
presupuestos fácticos para el ejercicio adecuado de la jurisdicción especial
indígena –falta de legalización del resguardo, ausencia de prueba sobre la
existencia de usos y costumbres-, son factores que muy probablemente llevaron a
los juzgadores de primera y segunda instancia a identificar la decisión de la
comunidad indígena con un acto particular emanado del derecho de libre asociación,
y no como un acto jurisdiccional. No obstante, el reconocimiento de la
existencia de una comunidad indígena con sus propias autoridades, normas y
procedimientos por parte de los juzgadores de tutela, exigía dar un tratamiento
jurídico a la situación planteada por el petente desde la perspectiva del
derecho constitucional y no según el régimen de comunidad civil dispuesto para
regular las relaciones entre comuneros. // 9. El carácter de la decisión
adoptada por la comunidad indígena de El Tambo el día 28 de diciembre de 1992,
permite afirmar que en aquella ocasión se juzgó la conducta del petente por
transgredir los parámetros de lo socialmente permitido en la comunidad indígena
y por atentar contra sus bienes o intereses, sancionándolo con la privación,
tanto a él como a su familia, de ciertos derechos y beneficios. En
consecuencia, la decisión exhibe la naturaleza de un verdadero acto judicial
mediante el que se impuso una sanción por la comisión de una conducta contraria
a las normas internas de la comunidad y lesiva de sus intereses, en ejercicio
de las funciones jurisdiccionales atribuidas por la Constitución a las autoridades de los pueblos indígenas, cuya validez depende que su
conformidad con la Constitución y la ley”.
[30] En la sentencia T-903 de 2009 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva), la Corte se pronunció así sobre la situación del pueblo indígena
Kankuamo, su proceso de reconstrucción étnica y cultural y su derecho a la
jurisdicción propia: “Del contexto referido, la Sala destaca que el pueblo indígena kankuamo se encuentra en un proceso de reconstrucción de tradiciones, usos y
costumbres, que se ha adelantado a partir de decisiones adoptadas por la
comunidad, en distintos Congresos organizativos. Por esa ruta, se han
establecido o restaurado, órganos, funciones y competencias dentro del
Resguardo. Sin embargo, este proceso enfrenta dificultades derivadas del previo
proceso de pérdida de identidad de los miembros de la comunidad, fuertemente
imbuidos en costumbres ‘occidentales’, adquiridas por los miembros de la
comunidad durante varias décadas yd el conflicto armado, aspecto que hace del
pueblo kankuamo, un colectivo de especial protección constitucional, e
internacional. // 2. A raíz del marco cultural expuesto, la Sala considera que en este caso resulta especialmente relevante utilizar los criterios de
maximización de la autonomía indígena, no injerencia en asuntos internos de la
comunidad, y baja necesidad de traducción de las costumbres del pueblo
kankuamo. Los dos primeros, con el fin de evitar injerencias externas en su
proceso de reconstrucción de la identidad indígena; el tercero, en razón a la
adopción del pueblo kankuamo de un sistema jurídico que se basa en documentos
escritos, a pesar del carácter oral de sus procesos, y a la forma en que el
derecho de la sociedad mayoritaria ha permeado el discurso de las partes. (…)
No obstante lo expuesto, es claro para esta Sala que la protección de los
derechos fundamentales de los miembros de la comunidad comporta cierta cautela en
la verificación de la existencia de costumbres, usos, y procedimientos al
interior de la comunidad, dado el estado aún incipiente de reconstrucción de la
identidad kankuama.”
[31]
Sentencia T-552 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[32]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[33]
Sentencia T-552 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[34]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[35] Sentencia T-514 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva). Este mismo principio se formuló así en la sentencia T-349 de 1996 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz): “(…) considerando que sólo con un alto grado de autonomía
es posible la supervivencia cultural[35], puede concluirse como
regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las
comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las
restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior
jerarquía. // Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan
enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad
étnica de la nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de
las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: // a. Que se
trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior
jerarquía (v.g. la seguridad interna). // b. Que se trate de la medida menos
gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas. //
Ahora bien, para determinar la gravedad de la lesión, el intérprete tendrá que
remitirse, de todas maneras, a las características específicas de la comunidad
de la que se trata, puesto que no todas le otorgarán la misma importancia a las
posibilidades de determinar cada uno de sus asuntos.”
[36]
Al respecto, es oportuno mencionar que, a pesar de que el principio ha sido
reiterado desde 1994, no existe un solo pronunciamiento en el que la Corte haya aceptado o impuesto una restricción a la autonomía de una comunidad indígena que
ha sufrido un proceso de ‘aculturación’, o de pérdida de costumbres
tradicionales.
[37]
[ESTA ES LA FN. 29]: La Sala considera que el preámbulo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como
algunas de sus disposiciones concretas constituyen criterios relevantes de
interpretación en la materia (…).
[38]
Sentencia T-514 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[39]
Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[40]
Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[41]
Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[42]
Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[43]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[44]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[45]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[46]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[47] Esta doctrina fue reiterada en la sentencia T-523 de
1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), en los términos siguientes: “2.1. La solución
constitucional a los conflictos entre el principio de diversidad étnica y otros
principios de igual jerarquía. // El reconocimiento constitucional de la
diversidad étnica y cultural responde a una nueva visión del Estado, en la que
ya no se concibe a la persona humana como un individuo abstracto, sino como un
sujeto con características particulares, que reivindica para sí su propia
conciencia ética. (…) En este nuevo modelo, el Estado tiene la especial misión
e garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir
pacíficamente, labor que no deja de ser conflictiva, pues estas concepciones
muchas veces son antagónicas e incluso incompatibles con los presupuestos que él
mismo ha elegido para garantizar la convivencia. En especial, son claras las
tensiones entre reconocimiento de grupos culturales con tradiciones, prácticas
y ordenamientos jurídicos diversos y la consagración de derechos fundamentales
con pretendida validez universal. Mientras que una mayoría los estima como
presupuestos intangibles, necesarios para un entendimiento entre naciones,
otros se oponen a la existencia de postulados supraculturales, como una manera
de afirmar su diferencia, y porque de acuerdo con su cosmovisión o ven en ellos
un presupuesto vinculante.  (…) Una primera solución a este tipo de conflictos,
se ha planteado en términos de un diálogo intercultural que sea capaz de trazar
unos estándares mínimos de tolerancia, que cubran los diferentes sistemas de
valores. Es decir, lograr un consenso en aquel mínimo necesario para la
convivencia entre las distintas culturas, sin que ello implique renunciar a los
presupuestos esenciales que marcan la identidad de cada una. (…) Es obvio, como
lo señala la sentencia [T-349/96], que esa interpretación no puede alejarse de
las características específicas de la cultura involucrada, pues existen
diferencias en el grado de aislamiento o integración respecto de cada una, que
lleva incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno
de sus asuntos. // Por lo tanto, y bajo este presupuesto, los límites mínimos
que en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades indígenas en
el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que ‘verdaderamente resulta intolerable por
atentar contra los bienes más preciosos del hombre’, es decir, el derecho a la
vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y, por
expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los
delitos y en las penas (entendiendo por ello, que todo juzgamiento deberá
hacerse conforme a las ‘normas y procedimientos’ de la comunidad indígena, atendiendo
a la especificidad de la organización social y política de que se trate, así
como a los caracteres de su ordenamiento jurídico’=. Estas medidas se
justifican porque son ‘necesarias para proteger intereses de superior jerarquía
y son las menores restricciones imaginables a la luz del texto
constitucional’.”
[48]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[49]
FN. 42: Por ello, la Corte ha recurrido en múltiples oportunidades al concepto
de antropólogos expertos para determinar si una conducta determinada, a la luz
del derecho y un orden social indígena determinado implica una lesión a la
integridad; o si una figura como el trabajo comunitario puede asociarse en
alguna medida a la servidumbre.
[50] En la sentencia T-254/94 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muños) se estableció: “12. Un límite constitucional explícito al ejercicio de
la potestad punitiva por parte de las autoridades de los pueblos indígenas, lo
constituye la prohibición de imponer penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación (CP art. 38).” Pero como a la luz del derecho internacional el
“destierro” se entiende como la expulsión del territorio de un Estado, en este
caso la Corte concluyó que no se configuró. Luego la Corte analizó el caso a la luz de la prohibición de confiscación, y concluyó que no se ha
configurado; pero para efectos de que no se configurara, ante el vacío del
derecho de la comunidad indígena sobre el tema, el tema de las mejoras lo debía
resolver la jurisdicción ordinaria: “13. Se acusa igualmente la violación del
artículo 38 de la Carta por parte del cabildo de la comunidad indígena al
privar al peticionario del a parcela donde poseía diversos cultivos. // La
confiscación supone la apropiación, a título de pena, por parte del Estado de
parte o la totalidad de los bienes de una persona, sin el pago de
contraprestación alguna. La privación arbitraria de la propiedad privada y su
destinación al fisco nacional por decisión del Estado constituyen elementos
necesarios de esta pena prohibida por la Carta. (…) La pena de confiscación no puede ser impuesta por el Estado y, menos aún, por una comunidad indígena
que, como lo expresa la Constitución, se gobierna por sus usos y costumbres
siempre que ellos no pugnen con la Constitución y la ley imperativa (CP art. 330). // Si bien la propiedad de la cual puede ser titular una comunidad
indígena tiene carácter colectivo, no escapa a esta Corte que en la medida en
que sus usos y costumbres permitan el reconocimiento de mejoras efectuadas por
sus miembros, la sanción consistente en la expulsión de uno de sus integrantes
que, al mismo tiempo, signifique la pérdida absoluta de aquellas, equivale a la
pena de confiscación constitucionalmente proscrita.  En verdad, el sujeto
pasivo de la sanción y su familia se verían expuestos a una situación de
indigencia y de absoluto despojo, motivos que llevaron al Constituyente a
señalar que en ningún caso dicha pena podría ser impuesta. Independientemente
del sistema privado o colectivo conforme al cual se organice la producción y
distribución de bienes, el régimen punitivo no puede contener sanciones que
aparejen consecuencias tan extremas para el sujeto pasivo y su familia próxima,
como las que provendrían de la pérdida absoluta de sus posibilidades de
subsistencia –a través de formas de apropiación privada de la riqueza o de usufructo
colectivo- pues, ellas, en últimas, configurarían materialmente una
confiscación.  // En el presente caso, como se señala más adelante, la prueba
del reconocimiento de las mejoras efectuadas por el petente debe ser decidida
por la justicia ordinaria y, por lo tanto, a ella le corresponde prevenir que
una situación de iniquidad manifiesta se llegue a consumar, con la consecuente
vulneración del artículo 38 de la Constitución.”
[51] En la sentencia T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz), la Corte incluyó el principio de legalidad procesal junto a los derechos
que conforman el mínimo intercultural: “(…) A este conjunto de derechos habría
que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia
penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia
constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el
juzgamiento deberá hacerse conforme a las ‘normas y procedimientos’ de la
comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con
anterioridad al juzgamiento de las conductas.”
[52]
Sentencia T-254 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[53]
Sentencia T-549 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería).
[54]
Sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[55]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[56]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[57]
FN. 37: Ello se debe a que, más allá de algunos limitados derechos de
autogobierno y conocimiento de conflictos de menor entidad al interior de la
comunidad establecidos por la Ley 89 de 1890, con anterioridad a la Constitución del 91 la mayor parte de los casos eran remitidos al sistema jurídico nacional.
[58]
La expresión costumbres, del artículo 246, no es entonces idéntica a la
costumbre como fuente de derecho, que supone la repetición inveterada de una
práctica social específica. Lo previsible puede derivarse de nuevas formas
jurídicas adoptadas por la comunidad en virtud de su interacción con otras
culturas y con el sistema jurídico nacional.
[59]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[60] Sobre
la aplicación de este requisito en casos concretos, se pueden consultar las
sentencias T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-523 de 1997 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz), T-048 de 2002 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) y T-903 de 2009 (M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva).
[61] En este sentido, en la sentencia T-349 de 1996 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz) la Corte concluyó que se había presentado una violación
del derecho al debido proceso del actor, por habérsele impuesto una pena
diferente a la prevista en el ordenamiento ancestral de su pueblo. El
peticionario era miembro de la comunidad indígena embera-chamí de Purembará.
Fue capturado por guardias del cabildo local por su participación en un
homicidio de un indígena; se le escuchó su versión y se le encerró en el
calabozo de la localidad, amarrado. Una semana después se escapó del calabozo y
se entregó voluntariamente a la Fiscalía, que inició la investigación
correspondiente al homicidio, y se le mantuvo detenido nombrándosele defensor
de oficio. En reunión de los cabildos locales, se decidió condenar al actor a 8
años de cárcel; el Cabildo Mayor Único de Risaralda notificó a la Fiscalía, que dio por terminada la investigación. Un mes después, el 15 de febrero de 1995, la Asamblea General de la comunidad, con presencia de los familiares de la víctima y del sindicado,
aumentó la condena a 20 años de cárcel, por consenso general, dadas las
calidades de la víctima y los antecedentes del actor. Se interpuso tutela
contra la decisión de la Asamblea. Con respecto a la legalidad de la pena, la Corte sostuvo: “En cuanto a la pena, es claro que la que la comunidad tradicionalmente ha
asignado al delito cometido por el actor es de tres años de trabajo forzado y
cepo. El requisito de la legalidad debe estudiarse, entonces, atendiendo a este
parámetro, por lo menos en lo que se refiere al tipo de pena, ya que la
duración de la sanción sí puede ser objeto de modificaciones, según las
costumbres de la comunidad.  // Entonces, lo que era previsible para el actor
era que se le impusiera una sanción de trabajo forzado y cepo que debía cumplir
en el territorio de la comunidad. Su otra opción, como se ha indicado en la
descripción del ordenamiento jurídico embera-chamí, era que la comunidad
remitiera su caso a la justicia ordinaria, para que allí se adelantara el
juzgamiento de la conducta con todas las garantías propias de este tipo de
proceso y con todas las cargas que ella implica. La comunidad, sin embargo,
actuó por fuera de esto que era previsible para el actor, al imponer una
sanción completamente extraña a su ordenamiento jurídico: una pena privativa de
la libertad que debía cumplir en una cárcel ‘blanca’.” La violación del
principio de legalidad de la pena, en criterio de la Corte, hacía procedente la tutela por violación del debido proceso frente a la que el actor
no tenía un medio de defensa: “Este exceso en el ejercicio de las facultades
jurisdiccionales que la Constitución reconoce a las autoridades de las
comunidades indígenas hace procedente la tutela en el caso del actor, puesto
que además de implicar una violación a su derecho al debido proceso
(restringido en su contenido al a legalidad del delito y de la pena), se trata
de un caso en el que el actor no dispone de otro medio de defensa judicial. En
efecto, quien tomó la decisión definitiva fue la comunidad reunida en pleno,
autoridad suprema y, por lo tanto, incuestionable en sus determinaciones.” El
remedio establecido por la Corte fue preguntar a la comunidad si deseaba juzgar
nuevamente al actor e imponerle alguna de las dos sanciones tradicionales, o
remitir el caso a la justicia ordinaria. Siguiendo la misma línea, en la
sentencia T-1294 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional convalidó la pena impuesta por las autoridades tradicionales indígenas
al actor, por estar acorde con el sistema penal del pueblo Páez (Nasa).
[62] En la sentencia T-549/07 (M.P. Jaime Araújo Rentería)
se indicó en este sentido: “Ahora bien, en relación con la pena impuesta al
actor, éste alega que la misma es desproporcionada frente a otras conductas
delictivas mucho más graves, como el homicidio, casos en los cuales la pena
impuesta fue menos severa. Sobre el particular, es necesario señalar, que en
las diferentes audiencias celebradas en el trámite del proceso penal seguido en
contra del señor Leonidas Acalo Campo, tanto las autoridades de ambos Cabildos
Indígenas, como los padres de familia y personas prominentes de esa comunidad
(capitanes), valoraron los testimonios de las personas involucradas, tanto del
acusado como de sus víctimas, así como también tuvieron en cuenta la
prominencia del acusado, quien como docente de dicha comunidad indígena debe
ser ejemplo de buena conducta. De la misma manera, se valoró la forma en que su
conducta afectó negativamente a los individuos, a las familias y a la comunidad
en general, razón por la cual mal haría la Corte en entrar a descalificar la valoración hecha por los cabildos indígenas de Caldono y Pioyá respecto de la
conducta ilícita investigada que llevó a la imposición de la referida pena.
Además, ha de tenerse en cuenta que en el presente caso hubo un concurso de
delitos en tanto fueron dos las víctimas, circunstancia que llevó a que los cabildos
indígenas consideraran necesario imponer penas más severas, como lo plantearon
algunos intervinientes en una de las audiencias practicadas.”
[63]
Este fue el sentido de la sentencia T-048 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
En este caso el actor era miembro de la comunidad pijao de Los Ángeles, pero se
ausentó de la misma entre 1997 y 1999 por seguridad. En 1998 el Cabildo aprobó
un reglamento interno que impone a los miembros de la comunidad la obligación
de asistir a las reuniones y trabajos comunitarios, con sanción de multa o
retiro definitivo de la comunidad para quienes faltaren a tres reuniones
consecutivas o no concurran a los trabajos comunitarios. Una Asamblea de la
comunidad resolvió que el actor había cometido esta infracción y le impuso
unánimemente la sanción de destitución de la comunidad; como consecuencia, no
se le entregó una porción de terreno dentro del resguardo. Consideraba el
tutelante que se violaron sus derechos al debido proceso, a no ser desterrado,
al trabajo, buen nombre y honra; alegaba que no hubo una investigación debida,
que no se le permitió ejercer su derecho de defensa, que había afectación de su
sustento por falta de acceso a la tierra del resguardo para trabajar, y que la
sanción se hizo extensiva a su familia. En cuanto al tema específico del
respeto por la presunción de inocencia, la Corte constató que la comunidad acogió íntegramente la acusación contra el actor formulada por el gobernador, sin
sustento probatorio, y afirmó: “[el gobernador] no aportó prueba alguna para
corroborar su afirmación, no se detuvo en ningún medio probatorio en
particular, no se refirió a ninguna investigación, no explicó quién o quienes
la habrían adelantado, ni las circunstancias que rodearon a la misma, y la
comunidad, una vez relacionadas las faltas, sin demandar ninguna explicación,
procedió a imponer al actor la sanción que el acusador demandaba”. Con ello,
consideró que se desconoció tal presunción constitucional de inocencia.
[64] Sentencias T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz),
T-523 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-903 de 2009 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva). En aplicación de este requisito, en la sentencia T-903 de 2009
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) la Corte invalidó la decisión de las autoridades
del pueblo Kankuamo de retirar a la peticionaria del Grupo de Mujeres del
pueblo, por no haberse permitido su participación ni su defensa en el proceso
que llevó a la imposición de esta sanción, como tampoco la participación del
grupo de mujeres, que podía verse afectado; en palabras de la Corte, “al adoptar esa determinación no se permitió la participación de la afectada, ni el
ejercicio del derecho a la defensa, en el marco de los procedimientos internos.
Además de ello, no se permitió la participación del grupo de mujeres para la
adopción de la determinación referida, pese a que la decisión puede afectar
directamente su funcionamiento. (…) Siguiendo la orientación de permitir una
decisión interna del Resguardo indígena en asuntos que afectan únicamente a
miembros de la comunidad; y fiel a la convicción de que la interferencia
externa puede agudizar las facciones de una comunidad indígena; pero
consciente, a la vez, de la necesidad de proteger el derecho fundamental de la
peticionaria al debido proceso afectado en la decisión de separarla del papel
de coordinadora del grupo de mujeres, la Sala ordenará que, en la próxima reunión de las autoridades competentes (Consejo de Mayores o Cabildo Mayor, de
conformidad con lo que disponga la normatividad interna), se someta a un
estudio interno de la comunidad la permanencia de la señora Indira Mendiola
Montero como coordinadora del grupo de mujeres, garantizando que la
peticionaria sea oída por las autoridades indígenas, y que se tome en cuenta la
posición del grupo de mujeres, o de artesanas.”
[65] En este sentido, en la sentencia T-349/96 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz) se explicó: “Otro tanto puede decirse del derecho de
defensa, que no existe para ellos tal como nosotros lo entendemos, pues no son
valores individuales los que dentro de su cosmovisión se protegen
prioritariamente. En cambio, es esencial para ellos el mantenimiento de la paz,
bien que se quebranta con un hecho como el homicidio, que puede implicar un
conflicto entre familias, el cual sólo puede prevenirse mediante un acuerdo
entre los patrilinajes acerca de la intensidad y duración de la pena, condición
que se presenta como necesaria para la legitimidad de la misma. Fue la
necesidad de ese acuerdo, justamente, la que determinó que se realizara el
segundo juzgamiento por parte de toda la comunidad, pues en el juicio realizado
en el Cabildo se había omitido ese requisito esencial. Hay que asumir,
entonces, que los intereses del sindicado están representados por sus parientes
y, de ese modo, su intervención constituye un sucedáneo del derecho de defensa,
que en la filosofía política liberal (que informa nuestra Carta) se endereza a
la promoción de valores estrictamente individuales”.
[66] A este respecto, en la sentencia T-523/97 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz) la Corte Constitucional consideró que no se había violado
el derecho de defensa por la falta de asistencia de un abogado: “Ahora bien, en
cuanto al derecho de defensa, que el actor insiste, fue violado con la negativa
de la comunidad de ser asistido por un abogado, es preciso aclarar que, en
contra de lo establecido por los jueces de tutela, los medios para ejercer este
derecho en los casos que adelantan las autoridades indígenas, no tienen que ser
aquellos contemplados por las normas nacionales o los tratados internacionales,
sino los que han sido propios dentro del sistema normativo de la comunidad. En
Jambaló, por ejemplo, el acusado puede ser defendido por un miembro que conozca
la lengua y las costumbres y además, tiene la oportunidad de hablar
personalmente durante la Asamblea, para contradecir a los testigos que
declararon en su contra. (…) la Corte encuentra plenamente justificada la
respuesta de la comunidad, que bien puede oponerse a la práctica de
instituciones y figuras extrañas, como un mecanismo para preservar su cultura.
La actitud de los jueces de tutela, al pretender imponer el uso de un abogado
en este proceso es, por lo tanto, contraria al principio de diversidad étnica y
cultural, pues en una sociedad que reconoce la existencia de diferentes formas
de ver el mundo, no es deseable privilegiar las prácticas de una determinada
cosmovisión, ni exigir que un grupo humano renuncie a las tradiciones y valores
esenciales para la supervivencia de la cultura que lo caracteriza.” En idéntico
sentido, en la sentencia T-549 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería) la Corte expresó: “(…) cuando la conducta delictiva cumple con los parámetros territorial y
personal que permiten que la comunidad indígena tenga la competencia para
investigar y sancionar a uno de sus comuneros, la defensa del investigado se
plantea de numerosas formas, entre las cuales no se aprecia aquella referente a
que el acusado sea asesorado o asistido por un abogado, como lo solicitó el
señor Leonidas Acalo Campo en la primera Asamblea. // Igual situación se
advirtió en un caso resuelto por esta Corporación en sentencia T-523 de 1997,
referente a un homicidio ocurrido en la comunidad indígena Páez, en cuya
oportunidad se confirmó que el derecho al debido proceso y el consecuente
derecho de defensa no tienen que ejercerse según los medios contemplados por
las normas nacionales o internacionales, sino que se requiere tan sólo que se
ejerzan según los usos y costumbres de la comunidad indígena a la cual
pertenece el acusado. // De esta manera, es claro que la intervención de un
abogado en el caso que se revisa, tendría justificación en el evento en que los
Cabildos de Caldono y Pioyá no tuvieren la jurisdicción para juzgar al señor
Acalo Campo, caso en el cual la asistencia de un abogado conocedor de la lengua
del acusado, resultaría necesaria, pues de esta manera se garantizaría el
debido proceso y el efectivo derecho de defensa técnica. No obstante, en el
presente caso, tanto el señor Acalo Campo, como las víctimas de sus actos
sexuales, son miembros de la comunidad indígena y los hechos tuvieron
ocurrencia en el entorno de ésta.”
[67] Al respecto en la sentencia T-811 de 2004 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño) se estableció la condición de cumplir con el principio basilar
de culpabilidad individual, en tanto mandato constitucional obligatorio para
las autoridades indígenas. En este caso, luego de una riña durante las fiestas
de San Pedro en el resguardo de Quizgó, fue asesinado un miembro de la
comunidad. Al peticionario, Ramón Pillimué, lo investigaron y sancionaron las
autoridades del resguardo con tres años de reclusión en el Centro de
Rehabilitación de Silvia y un año de servicio al Cabildo, por la conducta
consistente en la riña que sostuvo con otro comunero, distinto al que resultó muerto,
riña que desencadenó una discusión entre otros miembros de la comunidad, que
terminó con la muerte de Gilberto Pechené a manos de Arcadio León. El actor
considera que fue sancionado por una conducta que no es delito ni en el Código
Penal ni en los usos y costumbres de su comunidad. En palabras de la Corte, “[d]e acuerdo con la descripción de los hechos, a Ramón Libardo Pillimué se le impuso
una pena de tres años de reclusión y un año de trabajo a favor de la comunidad
por estimársele responsable de la muerte del comunero Gilberto Pechené,
mientras que a Ramón Villano se le sancionó con un año de reclusión y uno de
trabajo a la comunidad. Al primero se le impuso una mayor sanción dada su
condición de exgobernador, al hecho de haber acudido ante los jueces nacionales
en ejercicio de la acción de habeas corpus y por haber expuesto hechos
diferentes a lo realmente sucedido. (…) Por lo anterior, es evidente que las
autoridades indígenas de Quizgó violaron el derecho fundamental al debido
proceso y el principio constitucional de culpabilidad que asiste al
peticionario, tal como lo consagra el artículo 29 Superior. De la información
que obra en el expediente es indudable que a Ramón Libardo Pillimué se le
impuso una pena por un acto que no cometió. Si bien él, junto con Ramón
Villano, alteraron el orden público el día de los hechos, no por ello puede
estimársele responsable de la muerte de Gilberto Pechene y ser sancionado por
dicho evento.  // En este asunto en particular, resulta pertinente señalar que,
como consecuencia del reconocimiento de la dignidad humana, la Constitución Política proscribe la responsabilidad penal objetiva y prevé un derecho penal de
acto y no de autor. Al respecto, el artículo 29 Superior establece que ‘no
puede haber delito sin conducta’[67], al señalar que ‘nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes prexistentes al acto que se le
imputa’ y que ‘toda persona se presume inocente mientras no se le haya
declarado judicialmente culpable’ (Subrayado fuera de texto). (…) En el
presente caso, no fue el accionante el causante de la muerte que se le imputa;
dicho resultado no hizo parte de la exteriorización de su conducta, de lo
efectivamente realizado por él. Por lo tanto, la pena impuesta por la Asamblea General y la Comisión de Exgobernadores de Quizgó resulta a todas luces violatoria
del derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución, el cual rige para todo tipo de actuaciones judiciales, incluidas las que
adelanten las autoridades de los pueblos indígenas en ejercicio de la
jurisdicción especial que les reconoce la Carta Política.  // El derecho al debido proceso y el de legalidad del procedimiento y de los
delitos y de las penas hacen parte de los límites que, según lo descrito por la
jurisprudencia constitucional, son susceptibles de ser impuestos a la autonomía
normativa y jurisprudencial de las comunidades indígenas, pues hacen parte de
aquellos que se encuentran referidos ‘a lo que verdaderamente resulta
intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre’. // Por
consiguiente, el comunero Ramón Libardo Pillimué no puede constitucionalmente
ser sancionado por la muerte de Gilberto Pechené, pues de lo contrario las
autoridades indígenas estarán incursas en la imposición de una pena con
fundamento en una responsabilidad de carácter objetiva, la cual está proscrita
en los términos señalados por el artículo 29 de la Constitución Política colombiana.”
[68] Así lo
exigió la Corte en la sentencia T-549 de 2007 (M.P. Jaime
Araújo Rentería), caso concreto en el cual encontró que no se había lesionado
este principio porque se habían impuesto sanciones con distintas finalidades
bajo el ordenamiento ancestral: “Finalmente, indica el señor Acalo Campo, que
está siendo castigado doblemente por una misma conducta, por cuanto señaló que
había sido castigado con fuete. Sobre el particular, se advierte que el fuete
corresponde más a una sanción de orden moral, que busca ‘purificar al
individuo’ y que pretende además ‘devolver la armonía’ a la comunidad,
apreciación que fue hecha por esta Corte en sentencia T-523 de 1997, en la cual
se considera que la imposición del fuete junto con otra sanción de mayor
entidad son aceptables dentro de la justicia indígena. Lo mismo sucede en el
presente caso, en el cual las sanciones impuestas al señor Leonidas Acalo Campo
por la comisión del delito de Acceso Carnal Violento tienen finalidades
diferentes, por lo que no es válido afirmar que desde el punto de vista
jurídico está siendo doblemente castigado por una misma conducta delictiva.”
[69] En la sentencia T-903 de 2009 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva), la Corte explicó en este sentido: “(…) el principio de segunda
instancia no es absoluto. De hecho, en casos enmarcados en el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena, es frecuente que no se prevea la segunda instancia, lo que
para la Corte no obedece a un desconocimiento del debido proceso, sino que se
debe al alcance dado al proceso judicial dentro de las comunidades,
frecuentemente asociado al restablecimiento del equilibrio entre la población
indígena, y a la usual reunión de las funciones políticas, jurídicas y
religiosas de la comunidad en determinados órganos, que hacen incontrovertibles
sus decisiones dentro del marco cultural de la comunidad.”
[70] En la sentencia T-523 de 1997  (M.P. Carlos Gaviria
Díaz) la Corte resaltó que las penas impuestas por las autoridades indígenas no
pueden violar la prohibición de la tortura; pero constató que en ese caso
concreto, la aplicación del “fuete” no alcanzaba a trascender el umbral de
gravedad necesario para constituir una tortura, ni un trato cruel, inhumano o
degradante. El actor, indígena páez, fue aprehendido por una comisión de
gobernadores de los cabildos indígenas de la zona norte del Cauca, señalado de
haber propiciado el asesinato del alcalde de Jambaló por la guerrilla al
haberlo señalado de paramilitar. Interpuso acción de tutela luego de su
aprehensión por considerar violado su derecho al debido proceso. Antes del
fallo de tutela, las comunidades de la región en Asamblea, en respuesta a un
informe de los gobernadores, resolvió condenar a Francisco Gembuel a 60
fuetazos, expulsión y pérdida de derecho a elegir y ser elegido para cargos
públicos y comunitarios. En punto a la legalidad de la pena, la Corte decidió: “La sanción del fuete, impuesta al actor por la Asamblea General, muestra claramente una tensión entre dos tipos de pensamiento: el de la
sociedad mayoritaria y el de la comunidad indígena páez. En el primero, se
castiga porque se cometió un delito, en el segundo se castiga para restablecer
el orden de la naturaleza y para disuadir a la comunidad de cometer faltas en
el futuro. El primero rechaza las penas corporales por atentar contra la
dignidad del hombre, el segundo las considera como un elemento purificador,
necesario para que el mismo sujeto, a quien se le imputa la falta, se sienta
liberado. // Frente a esta disparidad de visiones, ¿es dable privilegiar la
visión mayoritaria? La Corte ya ha respondido este interrogante: No, porque en
una sociedad que se dice pluralista ninguna visión del mundo debe primar y
menos tratar de imponerse; y en el caso específico de la cosmovisión de los
grupos aborígenes, de acuerdo con los preceptos constitucionales, se exige el
máximo respeto. Las únicas restricciones serían, como ya lo expuso la Sala, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura.
Esta última es la que se entrará a analizar en relación con la práctica del fuete
(…)”. Se encuentra que no constituye tortura por no superar el umbral de
gravedad del sufrimiento ni producir daños corporales.
[71] Así sucedió en la sentenciaT-254 de 1994 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz). El peticionario interpone tutela contra la directiva
del cabildo de la Comunidad Indígena de El Tambo, ya que el 19 de diciembre de
1992 se realizó una reunión en la comunidad en la que se decidió expulsarlo,
junto con su familia, por la supuesta comisión del delito de hurto. El actor,
quien llevaba 11 años viviendo y trabajando en la comunidad, considera que su
exclusión de la comunidad indígena se realizó sin sustento probatorio –con base
en rumores infundados- y sin que se realizara investigación alguna por las
directivas del cabildo. También se le despojó de la parcela que la comunidad le
había adjudicado, donde tenía sus cultivos, sin aceptar su propuesta de que se
le dejara la parcela a un hijo suyo, y sin reconocerle las mejoras derivadas de
su trabajo de 11 años. Afirma que la decisión de la comunidad se tomó bajo
presiones del Gobernador indígena, en represalia por haber efectuado control
sobre sus manejos financieros. Considera que se violaron sus derechos al debido
proceso, trabajo, honra y buen nombre, vida, y se violó la prohibición
constitucional de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. La Corte no encuentra demostrados los alegatos sobre falta de investigación, presiones o
arbitrariedad en la decisión. Pero sí considera desproporcionada la sanción por
haber trascendido al actor y afectado a su familia: “15. La conducta punible
por la que el petente fue sancionado se relaciona con el hurto de cultivos,
animales y productos agrícolas. La sanción impuesta por la comunidad indígena
fue la de expulsarlo junto con su familia del territorio indígena. Según el
afectado, las directivas no aceptaron su propuesta de ausentarse
voluntariamente siempre y cuando permitieran que sus hijos permanecieran en la
parcela a él adjudicada. // Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que
las sanciones impuestas al infractor deben guardar una proporcionalidad con la
conducta sancionada. Las autoridades jurisdiccionales gozan de un amplio margen
de discrecionalidad en el uso del poder sancionador atribuido por la Constitución o la ley. No obstante, este poder no es ilimitado, debe ser razonable y dejar intactos
otros valores jurídicos protegidos por el ordenamiento. // La pena impuesta al
peticionario involucró la expulsión de éste y de su familia de las tierras de
la comunidad indígena, colocando a los integrantes de la familia en una
situación económica y social de desventaja por sus circunstancias especiales.
De esta forma, la pena trascendió al a persona del infractor y terminó por
cobijar a los miembros de su familia, evidenciándose como desproporcionada y
contraria a los tratados internacionales sobre derechos humanos. (…)
Ordinariamente la imposición de una pena, no obstante su individualización,
puede materialmente afectar a terceros, ajenos a la infracción, y no por ello
ésta deja de tener validez. La expulsión del miembro de una comunidad indígena
como medida sancionatoria, sin embargo, tiene una particularidad que exige
considerar sus efectos frente a su familia. Las secuelas de la pena, en este
caso, revisten mayor gravedad y fácilmente se traducen en punición para los
miembros de la familia. Para ellos, la expulsión acarrea la completa ruptura de
su entorno cultural y la extinción de su filiación antropológica; de otro lado,
la consiguiente y forzosa inserción en un marco cultural diferente, supone la
alteración radical de su modo de vida y la necesidad de interactuar en
condiciones de inferioridad. Desde el punto de vista de la comunidad indígena,
la pérdida de miembros, vista su condición minoritaria, no contribuye a su
objetiva conservación. // Las sanciones o penas colectivas son contrarias al
principio de que ‘nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes prexistentes al
acto que se le imputa…’ (CP art. 29). Adicionalmente, la ley penal se erige
sobre el principio de responsabilidad individual, que supone el juzgamiento del
acusado y el respeto del principio de presunción de inocencia, presupuestos
esenciales del poder sancionatorio del Estado o de los particulares que
excepcionalmente ejercen funciones jurisdiccionales. En consecuencia, la pena
impuesta al peticionario se revela desproporcionada y materialmente injusta por
abarcar a los integrantes de su familia, circunstancia que genera la
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la integridad
física de sus hijos. (…) Por lo tanto, la pena de expulsión del petente y de su
familia como consecuencia de los actos del padre vulneró el derecho al debido
proceso, particularmente por trascender la persona del infractor”. La
conclusión de la Corte fue la siguiente: “17. La Corte, en ejercicio de la facultad de revisión de las sentencias de tutela, procederá a
revocar las decisiones de primera y segunda instancia por encontrar que con la
expulsión del peticionario y de su familia por parte de la comunidad indígena
de el Tambo, se vulneró su derecho al debido proceso y el derecho al a
integridad física de sus hijos. En consecuencia, la mencionada comunidad deberá
adoptar una nueva decisión en lo referente a la conducta del peticionario, con
estricta sujeción a las normas constitucionales del debido proceso, en
particular cuidando de no vulnerar los derechos fundamentales de terceros
ajenos a los hechos objeto de juzgamiento y sanción. // En especial, se
ordenará a los miembros del cabildo indígena de el Tambo, velar por la vida e integridad
de Ananías Narváez y de sus hijos durante el tiempo de su reintegro a la
comunidad y mientras se adopta una determinación definitiva sobre su conducta,
según sus normas y procedimientos, pero de conformidad con la Constitución”.  La parte resolutiva dispuso, en lo pertinente: “Segundo.- CONCEDER la tutela
del derecho fundamental al debido proceso al solicitante y del derecho a la
integridad física a sus hijos, y, en consecuencia, ordenar a los miembros del
cabildo indígena de El Tambo acoger nuevamente en la comunidad indígena, bajo
la responsabilidad de ésta, al actor y a su familia, mientras se procede
nuevamente a tomar la decisión a que haya lugar por los hechos que se imputan
al señor Ananías Narváez, sin que ésta última pueda involucrar a su familia
dentro de un juicio que respete las normas y procedimientos de la comunidad,
pero con estricta sujeción a la Constitución”. En igual línea, en la sentencia
T-048 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte consideró que la pena impuesta por las autoridades indígenas fue inconstitucional por ser desproporcionada e
irredimible: “Sin lugar a dudas, una vez dejada sin efecto la sanción impuesta
al actor, si así lo desea, y sus normas se lo permiten, la Comunidad Indígena Los Ángeles puede iniciar un proceso contra el actor, con el fin de
determinar su responsabilidad en los hechos que se le endilgan, por ello la Corte debe prevenirla de su obligación de sujetarse a los principios constitucionales que
imponen la redención de las penas, y que proscriben la cadena perpetua. //
Ahora bien, en las sentencias T-254 de 1994 (…) y T-253 de 1997 (…) esta
Corporación se pronunció sobre la constitucionalidad de la sanción de expulsión
del territorio –dada la relativa frecuencia con que dicha sanción es impuesta
por las autoridades indígenas a sus integrantes-, y en ambas ocasiones la
protección invocada fue negada, como quiera que se consideró que dicha
expulsión no implica per se un destierro en los términos del artículo 34
constitucional, porque la pena que la norma en cita proscribe es la que priva
al reo de habitar en el territorio nacional, sanción que no puede ser impuesta
por una autoridad indígena, como quiera que estas autoridades no ejercen
jurisdicción fuera de su ámbito territorial. // No obstante, en la sentencia
primeramente nombrada, al analizar las implicaciones que para un indígena y su
familia tuvo la pena de expulsión de la que fue objeto, porque su comunidad lo
encontró culpable del delito de hurto, la Sala Tercera de Revisión consideró excesivo y desproporcionado condenar al reo a abandonar el
territorio comunitario y, en consecuencia, a vivir en la indigencia. // Ahora
bien, al parecer de la Sala la expulsión definitiva del señor Ortiz Trilleras
de la comunidad a la que pertenece, quebranta el Preámbulo y los artículos 2º,
5º y 7º constitucionales, porque no sólo desconoce su derecho a la identidad
cultural, sino que afecta su propia existencia, como quiera que se trata de una
persona que ha trabajado con ahínco en el fortalecimiento comunitario denotando
una arraigada conciencia colectiva y una profunda relación con la tierra de sus
ancestros.  // De tal manera que resulta excesivo y desproporcionado conminar
al integrante de un grupo social étnico, como el actor, con fuerte conciencia
colectiva, a vivir indefinidamente alejado del grupo, como quiera que tal
decisión desconoce el profundo significado de la relación comunitaria, que debe
animar a las comunidades indígenas en especial con aquellos que como el actor,
se han empeñado en demostrarla. // De otro lado, el artículo 28 de la Constitución Política prohíbe las penas irredimibles y el artículo 34 idem la cadena
perpetua, de tal manera que aunque la expulsión del territorio –sanción usual
en las comunidades indígenas- no resulta per se inconstitucional –dada su
diferencia con la pena de destierro-, las comunidades que la imponen están
obligadas a adoptar los mecanismos que permitan su redención, de manera que el
alejamiento cumpla la función de reconciliar al infractor consigo mismo y con
la comunidad a la que defraudó, y nos e presente como una simple y odiosa
retaliación –artículos 28, 29 y 34 C.P.-. // Además, aunque la sanción de
expulsión fue impuesta al actor y no a los demás integrantes de su grupo familiar,
al parecer de la Sala dada la edad de su esposa y de su madre -55 y 91 años,
respectivamente- y en razón de que las señoras Oliva González y Carmen Tulia
Trilleros no figuran en el censo actual y no fueron beneficiadas con tierras
del resguardo, es dable suponer que fueron y están siendo afectadas por la
medida de extrañamiento definitivo impuesta al actor.”
[72]  El
Jaibaná es la persona que tiene el poder de manejar los espíritus buenos y
malos, y como ellos son los únicos que conocen del poder y la forma de hacer el
Jai Malo que es la afectación a una persona o familia, por parte de los
espíritus estos deben hacer parte del Cabildo para asesorar y ayudar en la
solución de estos conflictos. Para hacer parte de la junta de Jaibanás, el
Jaibaná no debe tener tacha alguna y nunca haber estado relacionado en
afectación de Jai Malo en contra de nadie. El Jaibaná dentro del Resguardo de
Cristianía tiene la función y es el llamado a hacer el médico tradicional.
[73]  El
Jai sólo lo puede hacer un Jaibaná, y esta práctica consiste en afectar a una
persona con medicina tradicional o con la imposición de espíritus malos para
que afecten su desarrollo.
[74] Entrevista
con el actual gobernador Angel Aquileo Yagarí. Julio 5 de 2010.
[75] Entrevista
a Nuri Yagarí, 12 de julio de 2010. Medellín, sede de la OIA.
[76]  Entrevista
a Amado Carupia. 5 de julio de 2010. Andes, Parque Principal.
[77]  Documento
‘Sistema de Justicia Propia de la Comunidad de Cristianía’, aprobado por la Asamblea General del 14 de noviembre de 1998, p. 2 (fol. 8 expediente).
[78] Don
Amado Carupia se desempeñó como gobernador entre 1998 y 1999. También ocupó el
cargo de vicegobernador hasta mediados de 2009, durante el mandato del actual
gobernador Aquileo Yagarí. Sin embargo, se apartó del cargo a raíz del proceso
seguido en contra de su hermano Braulio Carupia, quien actualmente cumple una
pena de prisión impuesta por el Consejo de Conciliación y Justicia de
Cristianía.
[79] Entrevista
a don Amado Carupia. 5 de julio de 2010. Andes, Parque Principal.
[80]  Según
los datos suministrados por Dora Yagarí, integrante de la comunidad de
Cristianía y de la Comisión de Educación de la Organización Indígena de Antioquia, aproximadamente un 40% de los integrantes de la comunidad
son analfabetas, en su mayoría pertenecientes a la población femenina mayor de
30 años y a los hombres mayores de 40. Entrevista realizada el 12 de julio de
2010. Medellín, sede de la Organización Indígena de Antioquia.
[81]  En
ese momento el gobernador ilustra su afirmación con un ejemplo, al señalar a
uno de los miembros de la comunidad que conversa con la consejera Gloria
Tamaniz en lengua embera, planteándole una queja, en un rincón del lugar en el
que se desarrolla la reunión entre el equipo encargado de elaborar el dictamen
y el resto de los miembros del Cabildo y del Consejo de Conciliación y
Justicia.
[82] Entrevista
a Aquileo Yagarí, Gobernador de Cristianía. 5 de julio de 2010. Sede del
Cabildo de Cristianía.
[83] Entrevista
a Nuri Yagarí. 12 de julio de 2010. Sede de la Organización Indígena de Antioquia.
[84]  Entrevista
a Dora Yagarí. 8 de julio de 2010. Sede de la Organización Indígena de Antioquia.
[85] Entrevista
realizada el 19 de julio de 2010. Instalaciones de la Cárcel de Andes, Antioquia.