T-662-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA T-662/08
(Julio 1° de 2008 )
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA
EDAD-Fundamental autónomo
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Pago de cuotas
moderadoras
DERECHO A LA SALUD-Casos en que no se exigen copagos ni cuotas
moderadoras
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Cuotas moderadoras o
copagos no pueden convertirse en barreras de acceso al servicio para
personas que no tienen recursos económicos
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Exoneración de pagos compartidos, cuotas
moderadoras y copagos
DERECHO A LA SALUD-Casos en que no se exige copagos ni cuotas
moderadoras
CAPACIDAD ECONOMICA DE PERSONA ENFERMA-Reglas probatorias empleadas por la Corte
Constitucional/DERECHO A LA SALUD-Prueba de la incapacidad económica
para asumir costo del medicamento
CAPACIDAD ECONOMICA EN CASOS DE SALUD Y
JUEZ DE TUTELA-Debe
probarse la incapacidad de pago
DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Realización de Arteriografía Selectiva de
Ambas Carótidas y Vertebrales, Extra E Intracraneala Bilateral
Referencia: Expediente T-1.836.402
Accionante: Noemí Potes de Solarte
Accionado: Coomeva  EPS
Fallo de tutela objeto de revisión: sentencia del Juzgado Veinte Penal Municipal
de Santiago de Cali, del 26 de noviembre de 2007. (No impugnada)
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. Pretensión de la accionante
La actora instauró acción de tutela[1],
para obtener la protección de su derecho a   la salud en conexidad con el
derecho a la vida, vulnerados, a su juicio, por la EPS COOMEVA toda vez que le
exige la cancelación de copago para realizar el examen de Arteriografía
Selectiva,[2] ordenado por su médico
tratante desde julio de 2007, debido a una  enfermedad en las arterias que le
impide caminar.
La peticionaria es un adulto mayor de 90 años, que ha
sido diagnosticada como paciente de alto riesgo, debido a su problema de salud,
a su edad y su estado de invalidez le es imposible conseguir recursos
económicos. No cuenta con una pensión, es  viuda, siendo su única hija quien la
ha apoyado, la  tiene afiliada como su beneficiaria COOMEVA E.P.S., en su
condición de pensionada del Seguro Social, y asume los gastos indispensables de
su manutención y del hogar.
Como consecuencia de lo anterior, pretende que la
entidad demandada le preste una atención integral para que se le autorice y
practiquen  los exámenes especializados, los tratamientos, se le entreguen los
medicamentos y en general todo lo ordenado por el médico tratante; derivados de
su problema de salud; sin que se le cobre los copagos ni cuotas moderadoras;
Manifiesta que a la accionada  le asiste el derecho de
repetir ante la sub-cuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema
General de Seguridad Social, siempre y cuando estos servicios estén por fuera
del POS .
2. Respuesta de la entidad accionada
2.1 COOMEVA E.P.S., por su parte, en su escrito de
contestación[3], manifestó,  que la
señora Potes de Solarte es beneficiaria del régimen contributivo  adscrita a
esa EPS; que los Copagos que se deben cancelar por las atenciones que ésta
reciba se derivan de su condición de beneficiaria del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, y “contar con Rango salarial 2”, por lo
tanto, y con base en la normatividad vigente,[4] no es viable
que se autorice la exoneración de las cifras correspondientes a Copagos, “que solo tienen como fin ayudar a financiar el sistema para
beneficio colectivo de los ciudadanos colombianos”.
3. Hechos relevantes y medios de prueba
3.1. La señora Noemí Potes de Solarte, de 90 años de
edad, está afiliada a la empresa COOMEVA E.P.S, régimen contributivo, Nivel
salarial 2, desde el año 1997, como beneficiaria de su hija Piedad Solarte
Potes[5].
3.2. La señora Potes de Solarte ha sido considerada
como una paciente de muy alto riesgo Cardiovascular “-con
enfermedad arterio periférica y carotidea (…), Diabetes Mellitas, (…)
Insuficiencia venosa (crónica) (…) Poli neuropatía”,[6] y “insuficiencia vascular cerebral.” [7]
3.3. El médico tratante de la accionante le
diagnosticó enfermedad carotidea con sospecha de disección de la artería.[8]
3.4. Para confirmar el anterior diagnóstico, el médico
tratante ordenó a la señora Potes de Solarte el examen denominado arteriografía
selectiva de ambas carótidas y vertebrales.[9]
3.5. COOMEVA E.P.S. expidió la autorización para la
realización del examen, señalándole a la actora un copago de $209.400 pesos.[10]
3.6. La Señora Noemí Potes de Solarte depende
económicamente de Piedad Solarte Potes, su única hija, quien es pensionada del
Seguro Social, quien manifestó que su madre “NO TRABAJA, NI ESTA PENSIONADA,
NI JUBILADA, NI RECIBE RENTA ALGUNA” (resaltado fuera del texto)[11].
4. Fallo de Instancia Juzgado Veinte Penal Municipal
de Santiago de Cali.
Decisión:
Denegó la tutela impetrada.
Razones de la decisión:
Señaló que de conformidad con lo consagrado en el
artículo 187 de la Ley 100 de 1993, los afiliados y beneficiarios del sistema
general de seguridad social en salud están sujetos a la cancelación de copagos
o cuotas moderadoras, y de acuerdo con lo manifestado por la Corte
Constitucional sólo se exonera cuando se trate de enfermedades catastróficas o
cuando se constituye en una barrera de acceso por la pobreza.
Consideró que  no es viable acceder a la petición de
exoneración de copago, por cuanto, “no se cuenta con
un soporte médico que determine que la accionante tiene una enfermedad ruinosa
o catastrófica”, aunado a que “no fue posible
establecer la insolvencia económica que no le permite acceder a la ofendida a
un servicio de salud”.
II. CONSIDERACIONES
La Sala es competente para la revisión del caso, con
fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36
del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del  siete (7) de Marzo de
2008, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres de la Corte
Constitucional.
5.  Problema Jurídico
Corresponde a esta Sala de Revisión
establecer si Coomeva EPS está vulnerando el derecho a la salud, en conexidad
con la vida de la peticionaria, al exigir la cancelación de un copago  para
poder acceder al examen prescrito por su médico tratante. Si es procedente que la
EPS ordene sin necesidad de cobro de copagos, los exámenes, medicamentos y
tratamientos para la enfermedad que padece en  sus arterias, con el fin de
recuperar la salud.
Para responder esta inquietud, la Sala se
ocupará de examinar preliminarmente i) el carácter fundamental autónomo del
derecho a la salud cuando se trata de personas de la tercera edad. Reiteración
jurisprudencia ii)  la exigencia de cuotas moderadoras y copagos como barrera
para la prestación de los servicios de salud y casos en que hay lugar a su
exoneración. Reiteración jurisprudencia; iii) la prueba de la incapacidad
económica para asumir dichos costos, para luego revisar la situación concreta
planteada por la peticionaria.
5.1. El carácter fundamental autónomo
del derecho a la salud en el caso de personas de la tercera edad. Reiteración
de jurisprudencia
Esta
Corporación ha señalado de manera reiterada, que el derecho a la salud de las
personas de la tercera edad tiene carácter fundamental.
A este
respecto ha indicado la Corte que las personas en condiciones de debilidad
manifiesta son sujeto de especial protección por parte del Estado -los niños,
los discapacitados y los adultos mayores,[12]-  y en estos
casos la salud tiene el alcance de un derecho fundamental autónomo,[13] sin
que surja la necesidad de demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal
rango, para efectos de disponer su protección constitucional a través de la
acción de tutela.
En el caso
específico de las personas de la tercera edad, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha indicado que el carácter de derecho fundamental a la salud,
se explica por las características de especial vulnerabilidad de este grupo de
la población, y por la necesaria articulación que respecto de las personas de
tercera edad surge entre dicho derecho y los derechos a la vida y a la dignidad
humana. Por esta razón –ha dicho la Corporación- el Estado y las entidades
prestadoras de salud se encuentran obligadas a suministrar la atención médica
integral que requieran, de conformidad con el tratamiento ordenado por el
médico tratante, con sujeción a los principios de celeridad, eficiencia,
continuidad y oportunidad.[14]
Al respecto la
Corte ha señalado:
"Ahora, tanto la Constitución
Política en su artículo 46 como la jurisprudencia constitucional han reconocido
que las personas de la tercera edad ocupan un lugar privilegiado en la escala
de protección del Estado. Las características particulares de este grupo social
permiten  elevar a categoría fundamental el derecho a la salud, dada su
conexidad con derechos de rango superior tales como la vida y la dignidad
humana. Puede decirse también que por sus generales condiciones de debilidad
manifiesta, el Estado se encuentra obligado a brindarle una protección especial
a las personas de la tercera edad, según lo establece el artículo 13
superior." [15]
5.2. La exigencia de cuotas moderadoras y
copagos como barrera para la prestación de los servicios de salud y casos en
que hay lugar a su exoneración. Reiteración jurisprudencia
El artículo 48 de la Constitución Nacional establece
que:
“La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio
que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los
términos que establezca la ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la
seguridad social (…).
El artículo 49 de la
Constitución Nacional consagra que:
“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios
públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación
de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas
para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones señalados por la ley.
“La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para
todos los habitantes será gratuita y obligatoria. (…)”
En virtud del texto constitucional señalado se
entiende que, recae en cabeza del Estado la función de organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como la de
establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas, y ejercer la vigilancia y control sobre las mismas. De igual manera,
se le asignó a la ley la labor de señalar las condiciones en las cuales la
atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
Para regular este ámbito en el orden legal y cumplir
así las funciones descritas en la Constitución, el legislador expidió la Ley
100 de 1993, creando el llamado sistema de seguridad social integral,[16]
el cual propende por ampliar la cobertura a todos los sectores de la sociedad,
en especial, aquellos sin la capacidad económica suficiente para acceder al
sistema, con fundamento en el principio de la solidaridad.[17]
De otro lado, en razón del principio de la eficiencia
se busca la mejor utilización social y económica de los recursos
administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a
que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y
suficiente.[18]
Con fundamento en este principio, el legislador estableció las llamadas cuotas
moderadoras y copagos con el fin de racionalizar el uso de los servicios de
salud.[19]
El artículo 160 de la Ley 100 de 1993,
consagra los deberes de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, y en su numeral 3°, se refiere a que deben pagar cuando le
corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar.
El artículo 164 de la Ley 100 de 1993,
determina que el acceso a los servicios de alto costo para quien no haya
cumplido con los períodos mínimos de cotización, requerirá de un pago por parte
del usuario.
El artículo 187 de la Ley 100 de 1993, se
refiere  a los pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles para los
afiliados y beneficiarios del sistema en los siguientes términos:
“los afiliados y
beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos
a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados
cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar
el uso de los servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los
pagos mencionados se aplicarán también para completar la financiación del Plan
Obligatorio de Salud.
En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras
de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones de
acceso por parte de la población más pobre. Tales pagos para los diferentes
servicios serán definidos  de acuerdo con la estratificación socioeconómica,
según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las Entidades promotoras
en Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá
destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo de
Solidaridad y Garantía.
Parágrafo.- Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición
de nivel socieconómico de los usuarios y los servicios a los que serán
aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno Nacional, previa
aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”
La jurisprudencia constitucional, en la sentencia
C-542 de 1998[20], al estudiar la
exequibilidad del artículo 187 de la Ley 100 de 1993, consideró acorde con los
principios y preceptos rectores de nuestra Carta Política el cobro
anteriormente referido. En efecto, la Corporación manifestó en aquella
oportunidad:
"De lo anterior se deduce que, el legislador al fijar el
régimen legal del servicio público de seguridad social en materia de salud, en la
Ley 100 de 1.993 encontró procedente establecer con el cobro de las cuotas
moderadoras un mecanismo destinado, como lo señala el mismo artículo 187, a:
“racionalizar el uso de servicios del sistema”, como una forma de inducir a los
usuarios a recurrir al servicio únicamente en los casos realmente necesarios, a
fin de lograr la eficiencia en la prestación del servicio."[21]
El numeral 7° del artículo 172 de la ley
100 de 1993, le asignó al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
definir el régimen de pago compartidos de que tratan el numeral 3° del artículo
160 y los artículos 164 y 187 de la Ley 100 de 1993.
El Acuerdo 260 de  2004, del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, define los copagos como los aportes en
dinero que corresponden a una parte del valor del servicio de salud  demandado,
y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema.[22]
Señala que las cuotas moderadoras serán
aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los
copagos se aplicarán única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios.[23]
En cuanto al monto y valor
de copagos por afiliado beneficiario se determina  por año calendario, con base
en el ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales
mensuales vigentes en el régimen contributivo, y para  el  subsidiado  se  tiene
en  cuenta  las  categorías fiajdas por el Sisbén.[24]
Los siguientes servicios médicos no estarán
sujetos al cobro de copagos: (i) servicios de promoción y prevención; (ii)
programas de control en atención materno infantil; (iii) programas de control
en atención de las enfermedades transmisibles; (iv) enfermedades catastróficas
o de alto costo; (v) la atención inicial de urgencias.[25]
El artículo 17 de la Resolución 5261 de
1994,  enuncia las enfermedades valoradas como catastróficas o de alto costo, y
su tratamiento se encuentra exonerado de copago: (i) tratamiento con
radioterapia y quimioterapia para el cáncer; (ii) diálisis para insuficiencia
renal crónica, transplante renal, de corazón, de medula ósea y de córnea; (iii)
tratamiento para el SIDA y sus complicaciones; (iv) tratamiento quirúrgico para
enfermedades del corazón y del sistema nervioso central; (v) tratamiento
quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénitas; (vi) tratamiento
médico quirúrgico para el trauma mayor; (vii) terapia en unidad de cuidados
intensivos y;  (viii) reemplazos articulares.
Los copagos pueden ser exigidos
por las EPS a los afiliados beneficiarios, respetando el porcentaje señalado en
los artículos 9 y 10 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS, atendiendo al ingreso
base de cotización del cotizante y a los límites anuales,[26]
y por evento,[27] establecidos en el mencionado
Acuerdo. Adicionalmente, cuando el número de semanas cotizadas por el afiliado
resulte inferior a las exigidas para recibir determinado tratamiento, y con el
fin de permitir la financiación del sistema, es viable solicitar el pago
compartido al beneficiario.
De acuerdo con la normatividad
antes descrita, la jurisprudencia constitucional ha delimitado los motivos por
los cuales es exigible el cobro compartido atendiendo aspectos como que se
trate de una urgencia,[28] de un menor de edad,[29]
que el beneficiario no cuente con recursos para sufragar el monto exigible, o
cuando  no alcanza a cumplir con el mínimo de semanas cotizadas para la
práctica de un  tratamiento.
En la Sentencia T-913 de 2006,[30]
la Corte Constitucional manifestó expresamente que:
“(…) existen situaciones excepcionales en las que el compromiso de
los derechos fundamentales del afiliado al sistema de seguridad social en salud
impone prescindir de [los] copagos y cuotas para no vulnerar tales derechos. De
allí que la misma ley,[31]
(…) haya considerado que en ninguna circuns­tancia los pagos moderadores puedan
convertirse en barreras de acceso que impidan la prestación del servicio de
seguridad social en salud a los más pobres.[32]
Sumado a lo anterior, en virtud de la ley
972 de 2005, se ordena que:
“las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social
en Salud, en lo de sus competencias, bajo ningún pretexto podrán negar
la asistencia de laboratorio, médica u hospitalaria requerida, según lo
aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a un paciente
infectado con el VIH-SIDA o que padezca de cualquier enfermedad de las
consideradas ruinosas o catastróficas. El paciente asegurado será obligatoriamente
atendido por parte de la EPS.”[33] Así pues, para esta Corporación es claro que el Salud Total EPS no
puede negarse, ‘bajo ningún pretexto’, a continuar el tratamiento para
el cáncer que aqueja al joven Jorge Armando Ríos. En otras palabras, desconoce
de forma grave la Constitución y la ley una EPS que se niega a prestar los
servicios de salud a una persona con cáncer, cualquiera sea el pretexto, como
por ejemplo, el no haber cancelado los copagos o cuotas moderadoras, cuando
tales servicios han sido ordenados por el médico tratante y se encuentran
dentro del ámbito de cobertura aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, CNSSS.”
La Corte
Constitucional ha expresado que:
“(…) no
estaba en discusión que el sistema de seguridad social en salud debe dotarse de
una racionalidad económica que lo haga viable, lo cual estaba previsto por el
legislador a través de los copagos y las cuotas moderadoras que están a cargo
de los afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado. Pero, agregó la
Corte, tampoco debe asumirse que tales mecanismos tienen carácter absoluto e
inflexible.”[34].
En Sentencia T-984 de 2006,[35]
la Corte reiteró su línea jurisprudencial según la cual se deberá prestar los
tratamientos de urgencia sin aplicación de la normatividad sobre la
exigibilidad del pago a todos aquellos pacientes que no cuenten con recursos
para sufragar los costos de los servicios médicos requeridos y ordenado por el
médico tratante. En ese sentido, la Corte ha señalado expresamente que “cuando una persona requiere de un tratamiento médico con
urgencia, y no pueda acceder a éste, por no tener la capacidad económica
suficiente para pagar los copagos, las cuotas moderadoras, las cuotas de
recuperación[36] o el
porcentaje equivalente a las semanas de cotización faltantes,[37]
se deberá inaplicar la normatividad y la entidad territorial, la ARS, o la EPS,
según sea el caso, deberá prestarle oportunamente el servicio, en aras de
proteger su derecho fundamental a la vida, en conexidad con el derecho a la
salud.”
En Sentencia T-754 de 2005,[38]
la Corte analizó la figura del copago, profundizando en la exigibilidad de la
misma cuando se trata de una enfermedad catastrófica, del régimen contributivo
o subsidiado, frente a algún participante vinculado. En esa ocasión la Sala
también ratificó la regla de su no exigibilidad, independientemente del régimen
en el que se encuentre el paciente, cuando  se trate de una enfermedad de esas
características:
“En virtud de dicha normatividad es posible enunciar algunos
criterios sobre los pagos que deben sufragar las personas afiliadas, las
beneficiarias y aquellas que se encuentran en calidad de participantes
vinculadas: (i) los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad
social en salud están sujetos a pagos moderadores; (ii) los afiliados mediante
el régimen subsidiado pagan un porcentaje de acuerdo con el nivel en el que
hayan sido clasificados; (iii) no están sujetos a copagos por parte de los
afiliados, los servicios relacionados con enfermedades catastróficas o
ruinosas; (iv) las personas que ostentan la calidad de participantes vinculadas
están sometidas a las cuotas de recuperación en todos los eventos; (v) la
cuantía de las cuotas de recuperación depende del nivel de calificación de las
personas en el SISBEN”.
Reiterada jurisprudencia de esta Corte ha establecido
que el cobro de las cuotas moderadoras y pagos compartidos no puede
constituirse en una barrera de acceso a los servicios de salud de la población
más pobre.[39]
En efecto, cuando los afiliados no tienen la suficiente capacidad económica
para cubrir las cuotas moderadoras, o no han completado las semanas mínimas de
cotización prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de alto
costo, y requieren los servicios de salud con tal urgencia que sin ellos se
verían afectados los derechos constitucionales fundamentales mencionados, y
con el argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente, las Empresas
Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria, esta Corporación ha
entendido que los derechos fundamentales de las personas deben primar sobre
cualquier otro tipo de derechos. Es claro que en estas situaciones debe
inaplicarse la legislación, y ordenar la prestación de los servicios excluidos,
cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política,
pues ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos
fundamentales de los individuos, y cuando so pretexto del cumplimiento de
aquella se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que
es un deber hacerlo.[40]
Siguiendo ese orden de ideas, esta Corte ha consagrado
en su jurisprudencia unos requisitos para que proceda la inaplicación de
la normatividad referente a pagos compartidos y cuotas moderadoras, toda vez
que iría en contravía de la eficacia de la ley que aquella procediera de manera
automática en todo momento. Tales condiciones han sido definidas de la
siguiente manera:
“(i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere;
(ii) ese servicio médico o medicamento no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) el interesado no puede directamente
costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a éstos a través
de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por
acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la EPS. Y (iv) el servicio
médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS o ARS
de quien se está solicitando el tratamiento”[41].
Con base en lo anterior, se tiene que el juez
constitucional, cuando en el caso concreto se cumplan los requisitos expuestos,
deberá dejar de aplicar las disposiciones que regulan lo relativo a pagos de
cuotas moderadoras y pagos compartidos, aplicando entonces lo que la
jurisprudencia ha denominado excepción de inconstitucionalidad, dándole
prevalencia a los derechos fundamentales, y permitiendo al interesado el acceso
a los servicios médicos que requiere.
5.3. Prueba de la incapacidad económica para asumir
los copagos y cuotas moderadoras. Reiteración de jurisprudencia
La jurisprudencia constitucional ha acogido el
principio general establecido en la legislación procesal civil colombiana
referido a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la
consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos
notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren
prueba.
En este sentido, la Corte Constitucional ha entendido
que la manifestación de no contar con la capacidad económica es una negación
indefinida que no requiere ser probada y que, por tanto, invierte la carga de
la prueba en el demandado, quien deberá, entonces, probar en contrario[42].
Así mismo, en materia de incapacidad económica la
Corte Constitucional ha establecido que: (i) no existe una tarifa legal para su
prueba, pues, para la Corporación, ésta puede verificarse a través de cualquier
medio probatorio, incluyendo la presunción judicial de la incapacidad, y (ii)
se aplica la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de nuestra
Carta Política. En este sentido, esta Entidad dijo:
“(i) Sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla
general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el
supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor
(negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese
caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa
legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede
intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios
de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con
recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la
afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”[43].
Vistas las reflexiones jurisprudenciales anteriores,
estudiará la Sala de Revisión a continuación la situación concreta de la
peticionaria.
6. Análisis del caso concreto
6.1. Se encuentra probado que la señora Noemí
Potes de Solarte fue diagnosticada con enfermedad arterio periférica y
carotidea con sospecha de disección de la artería, que le impide caminar, razón por la cual, para corroborar el dictamen
médico, y así poder adoptar el tratamiento adecuado para el mejoramiento de su
estado de salud, su médico especialista tratante le ordenó la realización del examen Arteriografía
Selectiva. Para esta Sala el derecho a la salud tiene el carácter de
fundamental, pues como se anotó en la parte considerativa de esta sentencia, se
trata de una persona de la tercera edad, la señora Potes de Solarte tiene 90
años. ( fls 12 y 16 Cuaderno 1 del Expediente).
En este orden de ideas, es claro que la actora se
encuentra dentro del grupo de especial protección constitucional al que
pertenecen las personas de la tercera edad. De acuerdo con la jurisprudencia de
esta Corporación, tal condición se alcanza a los setenta y un (71) años[44],
edad que supera la actora. Por ende, ésta se encuentra dentro de los supuestos
de protección previstos en la Carta y su derecho a la salud es de protección
autónoma, por tanto su amparo por vía de tutela no requiere la constatación de
la violación de otros derechos fundamentales para ser procedente.
6.2. Ahora bien, con relación a la exigencia del
cubrimiento de copagos  para el caso concreto, como la usuario no tiene
capacidad económica para cubrirlos, no puede ser una barrera para la prestación
del servicio, pues si bien la legislación aplicable determinó su cobro en
procura de ampliar la cobertura a todos los sectores de la sociedad, en
especial, a aquellos sin la capacidad económica suficiente para acceder al
sistema, con fundamento en el principio de la solidaridad, también es cierto
que dicha exigencia no puede ser motivo para desconocer los derechos
fundamentales de las personas. Así, la jurisprudencia determinó unos requisitos
que deben darse en cada caso, para que proceda la inaplicación de la
normatividad referente a los ítems mencionados con anterioridad.
En relación con el primero y segundo
requisitos, estos son, que la falta del servicio
médico o del medicamento vulnere o amenace los derechos a la vida y a la
integridad física de quien lo requiere, y que ese servicio médico o
medicamento no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el
P.O.S., esta Sala encuentra que en el caso sub examine se cumplen. En
efecto, según consta en la historia clínica de la señora Noemí Potes de
Solarte, es una paciente de muy alto riesgo cardiovascular,[45]
adicionalmente en el documento suscrito por el médico tratante, Doctor William
Fernando Lenis Rengifo,[46] allegado al
juez de instancia, se hace expresa la necesidad y urgencia de llevar a cabo el
examen  por  posible  sospecha de  disección, aunado a las diferentes  enfermedades
que padece la accionante.[47] Siendo así,
y toda vez que el médico que suscribió dicho documento es el tratante de la
señora Potes de Solarte, esta Sala entiende, como ya se dijo, cumplido dicho
requisito.
En lo que tiene que ver con el
tercer requisito, -el relativo a que el interesado no pueda costear
directamente el servicio médico o el medicamento, ni pueda acceder a éstos a
través de otro plan de salud que lo beneficie, ni pueda pagar las sumas que por
acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la EPS-, esta Corporación
estima como verdadera la afirmación hecha por la accionante en el escrito de
demanda, en el cual se expresa lo siguiente: “debido a mi edad y a mi estado de invalidez se hace
imposible conseguir los recursos por mi cuenta (…) no cuento con una pensión,
soy viuda” siendo su única hija quien la “ ha apoyado a lo largo de mi enfermedad debe
pagar los gastos indispensables para mi manutención y los gastos totales de la
casa”.
La Corte Constitucional ha entendido que la manifestación de no
contar con la capacidad económica es una negación indefinida que no requiere
ser probada y que, por tanto, invierte la carga de la prueba en el demandado,
quien deberá, entonces, probar en contrario[48]. Siendo esto
así, y al no haber existido pronunciamiento por parte de la entidad demandada
al respecto, el requisito de la incapacidad económica de la afiliada cotizante
de quien depende económicamente el solicitante se considera cumplido.
En relación con el cuarto requisito, a
saber, que el servicio médico o el medicamento
haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de la cual se está
solicitando el tratamiento, se tiene que, según la orden de servicios
expedida por la entidad accionada, mediante la cual autorizó la realización del
examen, esta Sala entiende cumplido, igualmente, este
requisito.
Por todas las razones expuestas, esta Sala
revocará la sentencia de instancia y en su lugar tutelará los derechos
fundamentales a la salud, la vida digna, y a la seguridad social, y ordenará
que a la señora Noemí Potes de Solarte se le presten los servicios médicos ordenados
por el médico tratante, necesarios para el restablecimiento completo de su salud,
que con ocasión de la enfermedad que padece se ha visto afectada, sin poner
como barrera para ello, la cancelación de un copago para el examen a ella
prescrito. Así mismo,  COOMEVA  E.P.S. está en   posibilidad de repetir contra
el FOSYGA,  dentro de  la  normatividad  prevista,  por  los  gastos en los que
incurra al  dar  cumplimiento a esta orden judicial, en los términos de la Ley
y la Sentencia C-463 de 2008.[49]
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Veinte Penal
Municipal de Santiago de Cali, el 26 de noviembre de 2007 y, en su lugar, CONCEDER
la tutela a los derechos fundamentales a la salud y  vida digna de  la
señora NOEMÍ POTES DE SOLARTE, que fueron vulnerados por  COOMEVA  E.P.S., de
acuerdo con los fundamentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
Segundo: ORDENAR a la entidad  COOOMEVA E.P.S., a través de su
representante legal o de quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y
ocho horas (48), contadas a partir de la notificación de esta providencia,
proceda a adelantar los trámites para la realización a Noemí Potes de Solarte
del examen médico requerido relativo a la “Arteriografía Selectiva de Ambas
Carotidas y Vertebrales, Extra E Intracraneana Bilateral”, y adopte las
medidas necesarias para brindar el tratamiento integral, indicado por el médico
tratante hasta el restablecimiento completo de la salud de la accionante que
tenga que ver con la enfermedad que padece, sin que pueda exigírsele el
desembolso de copagos. Así mismo, se le previene para que no desconozca en el
futuro el mandato constitucional según el cual las cuotas moderadoras y los
pagos compartidos no pueden constituir un obstáculo para acceder al servicio de
salud, en especial cuando se trata de los derechos fundamentales de una persona
sujeto de especial protección constitucional.
Tercero: COOOMEVA
EPS está en posibilidad de
repetir contra el  FOSYGA, dentro de la normatividad prevista por los gastos en
los que incurra al dar cumplimiento a esta orden judicial, en los términos de
la ley y la Sentencia C-463 de 2008.
Cuarto-. Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]  El 6 de noviembre de 2007 se repartió la Tutela al
Juzgado Veinte Penal Municipal de Cali,  Ver folios del 1 al 4 del
cuaderno 1 del Expediente.
[2]
Orden de Servicio. Arteriografía Selectiva de Ambas Carótidas y Vertebrales ,
Extra e Intracraneana Bilateral. Ver folio 16, cuaderno 1 del Expediente.
[3] Ver Folio 20 y 21,
cuaderno 1 del Expediente.
[4]
Artículo 187  de la Ley 100 de 1993,  Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional
de Seguridad en Salud y la Circular No. 0132 de 2002 de la Superintendencia
Nacional de Salud.
[5]
Fotocopia de la cédula y carnet de la señora Noemí Potes de Solarte. Ver Folio
6 cuaderno 1 del Expediente.
[6]
Fotocopia de la historia clínica No. 14824001. Ver folios 7 y 8, cuaderno 1 del
Expediente.
[7]
Fotocopia de las Fórmulas médicas e historia clínica firmadas  por el Doctor
William Fernando Lenis Rengifo, médico tratante de la señora Noemí Potes de
Solarte y la institución Uprec de la 80. Ver folios 7 al 15,  cuaderno 1 del
Expediente.
[8]  Fotocopia de la fórmula
médica expedida por el Doctor William Fernando Lenis Rengifo, médico tratante
de la señora Noemí Potes de Solarte. Ver folio 12, cuaderno 1 del Expediente.
[9]  Fotocopia fórmula
médica.  Ver folio 13, cuaderno 1 del Expediente.
[10]
Fotocopia orden de Servicio expedida por Coomeva E.P.S. Ver folio 16, cuaderno
1 del Expediente.
[11]
Acta de Declaración bajo juramento, suscrita ante la Notaria 18 de Cali, por la
señora Piedad Solarte Potes. Ver folio 4, cuaderno 1 del Expediente.
[12] Artículos 13, 46 y 47
Constitución Nacional.
[13]También la Corte ha sostenido que la
seguridad social -y por consiguiente la salud- como derecho constitucional,
adquiere su connotación de fundamental cuando atañe a las personas de la
tercera edad y aquellas personas cuya debilidad es manifiesta.
[14] Ver sentencias T- 196 de
2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-420 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar
Gil;  T-989 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T- 527 de 2006, M.P. Jaime Araujo
Renteria; T- 733 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[15] Sentencia T-755 de 1999, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa; T-004 y T-416 del 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia
T-252 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[16] El artículo 8 de la Ley 100 de 1993 establece: "El
Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades
públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los
regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y
los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley."
[17] El artículo 2 de la Ley 100 de 1993 establece como
principio del régimen de seguridad social el de la solidaridad en los
siguientes términos: "SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda
entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y
las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber
del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante
su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del
erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de
población más vulnerables."
[18] Cfr. artículo 2 de la
Ley 100 de 1993.
[19] Artículo 187 de la  Ley
100 de 1993, desarrollado en los Decretos 2357 de 1995, 050 de 2003 y en el
Acuerdo 260 de 2004, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
[20] M.P. Hernando Herrera
Vergara.
[21] Ver  Sentencias C-542 de 1998 , MP. Hernando Herrera
Vergara;  T-517 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[22] Artículo 2°, Acuerdo 260
de 2004.
[23] Artículo 3°, Acuerdo 260
de 2004.
[24] Artículos 9° y 10°,
Acuerdo 260 de 2004.
[25] El artículo 6 del Acuerdo 260 de
2004, define que los siguientes servicios médicos se encuentran sujetos al pago
de cuotas moderadoras: 1) Consulta externa médica, odontológica, paramédica y
de medicina alternativa aceptada, 2) Consulta externa por médico especialista,
3) Fórmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios, 4) Exámenes de
diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no
requieran autorización adicional a la del médico tratante, 5) Exámenes de
diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran
autorización adicional a la del médico tratante y 6) Atención en el servicio de
urgencias única y exclusivamente cuando la utilización de estos servicios no
obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que
comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la protección
inmediata con servicios de salud.  Sentencia C-038 de 2005.
[26]
El artículo 10 del Acuerdo 260 de 2004 define el tope anual de los copagos que
debe pagar un afiliado o sus beneficiarios, con ingreso base de cotización
entre 2 y 5 salarios mínimos legales mensuales, en 230% de un salario mínimo
legal mensual.
[27]
El artículo 9 del Acuerdo 260 de 2004 define el tope del copago, por un mismo
evento, que debe pagar un afiliado o sus beneficiarios, con ingreso base de
cotización entre 2 y 5 salarios mínimos legales mensuales, en 115% de un
salario mínimo legal mensual. El parágrafo del artículo 9 del Decreto 806 de
1998 define “la atención de un mismo evento” como “el manejo de una
patología específica del paciente en el mismo año calendario”.
[28]
Sentencia T-1132 de 2001 , M.P. Eduardo Montealegre  Lyneth
[29]
Sentencia T-666-04, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[30] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[31]
Ley 100 de 1993, artículo 187.
[32] En la sentencia  T-1132 de 2001, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett,  indicó que  “(…) cuando las personas no tienen el
dinero suficiente para cubrir las cuotas moderadoras, copagos, o no han
completado las semanas mínimas de cotización prescritas en la legislación para
acceder a ciertos tratamientos, y éstos se requieren con urgencia por que de lo
contrario se verían afectados derechos como la vida y la salud en conexidad, la
Corte ha dado prevalencia a los derechos fundamentales sobre cualquier otra
consideración legal, sosteniendo que ante urgencias y patologías comprobadas no
existe norma legal que ampare la negativa de prestar un servicio de salud,
porque por encima de la legalidad, está la vida como fundamento de todo el sistema”.
[33] Artículo 3 de la Ley 972 de 2005.
[34] Ver Sentencias T-714 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes ; T-411
de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño ; y T-1021 de 2003, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[35] M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[36] Ver Sentencias T-442 de 2004, M.P. Jaime Córdoba
Treviño;  T-819 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;  T-411 de 2003, Jaime
Córdoba Triviño; todas referidas al tema de exoneración del pago de cuotas de
recuperación.
[37]Ver Sentencias :  T-142 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra ;  T-797 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil ; T-133 de 2003,
T-1153 de 2003, M.P. Jaime Araújo Renteria ; T-340 de 2003, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett ;  T-062 de 2003,  M.P. Eduardo Montealegre
Lynett ; T-699 de 2002 , M.P. Alfredo Beltrán Sierra ;  T-501 de 2002,
M. p. Eduardo Montealegre Lynett ;  T-297 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández ; T-1663 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra ;  T-1130 de 2000,
M.P. Alvaro Tafur Galvis ; T-582 de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis ;
T-579 de 2000,  M.P. Alvaro Tafur Galvis ; T-236 de 2000, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo ; T-228 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo ; T–901 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell ; y   T-876
de 1999, M.P. José Gregorio Hernández  Galindo.
[38] M.P. Jaime Araujo
Renteria.
[39] Ver Sentencias T-913 de 2006,
M.P. Alejandro Martínez Caballero;  . y T-1132 de 2001 entre otras.
[40]  Ver
Sentencias T-517 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra ;  T-328 de 1998,
M.P. Fabio Morón Díaz, entre otras
[41] Ver  sentencias T-517 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra ;
T-111 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra ;  T-1246 de 2004, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa ; T-1213 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar
Gil ; T-908 de 2004,  M.P.  Manuel José Cepeda Espinosa ;  M.P ;
T- 411 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño ;  T- 284 de 2007, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla ;  entre otras.
[42] Ver
sentencias T-783 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rnetería ; T-683 de 2003, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[43] Sentencia
sT-683 de 2003, M.P Eduardo Montealegre Lynett ; T-306 de 2005,  M.P.
Clara Inés Vargas Hernández ;  T-829 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes ;
[44]
Cabe recordar que esta Corporación en sentencias como las T-158  de 2006, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, T-446 de 2004, M.P.  y T-425 de 2004, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett;  T-463 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett,
T-1226 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-456 de 1994, M.P.
Alejandro Martínez Caballero  ha fijado los lineamientos básicos para
determinar cuándo se pertenece o no a la “tercera edad” y ha concluido que para
tales efectos, las personas de la tercera edad, serán aquellas que tengan
setenta (70) o más años, para fijar dicha edad, se tuvo en cuenta el índice de
promedio de vida en el país.
[45] Folio 7 y 8, cuaderno 1
del Expediente.
[46] Folio 12, cuaderno 1 del
Expediente.
[47] “[e]nfermedad arterio
periférica y carotidea (…), Diabetes Mellitas, (…) Insuficiencia venosa
(crónica) (…) Poli neuropatía”,[47]
y “insuficiencia vascular cerebral”. [47]
[48] Ver sentencias T-783 de
2006 y T-683 de 2003.
[49] MP:
Jaime Araújo Rentería.