T-605-16
Sentencia T-605/16
DERECHO
AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Reiteración de jurisprudencia
Las actuaciones
administrativas deben adelantarse conforme a las reglas previstas en la ley o
reglamentos, garantizándose el debido proceso, a quien dentro de lo reglado de
una u otra forma se ha hecho partícipe en la actuación, o que queriéndolo hacer
en debida forma, la administración no se lo permita injustificadamente.
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Deberes del
Estado en la determinación del área de influencia directa y en la
identificación de comunidades étnicas
En el trámite de la certificación de
presencia de comunidades étnicas, a la DCP le corresponde verificar cuál es el
área ocupada, habitada, perteneciente a estas comunidades o aquella en la que
se desarrollan prácticas ancestrales o tradicionales, y si ésta se traslapa
total o parcialmente con el área de influencia directa del proyecto, obra o
actividad, que se pretende ejecutar.
DERECHO
AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por parte del
Ministerio del Interior por no tomar las medidas
necesarias para verificar la presencia de las comunidades indígenas en el área
de influencia de proyecto para transporte
de gas
El gasoducto atraviesa
áreas usadas por la comunidad para el desarrollo de sus prácticas
tradicionales. Existen áreas donde se desarrollan prácticas tradicionales, en
particular, la recolección de elementos de la flora local para la práctica de
la medicina tradicional.
DERECHO
AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por la Dirección de
Consulta Previa por cuanto no verificó que en las áreas donde se ejecuta el
proyecto, existen territorios en los cuales se llevan a cabo prácticas
tradicionales
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos normativos
Si bien el derecho a la
consulta previa no se encuentra expresamente establecido en la Constitución, su
ámbito de protección constitucional se deriva del derecho a la participación de
las comunidades étnicas consagrado tanto en la Carta Política como en el
Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-.
CONSULTA PREVIA-Necesidad y realización como expresión del derecho fundamental a la
participación de los grupos étnicos
Esta Corporación
ha establecido que: (i) la diversidad de identidades étnicas y culturales es
objeto de especial protección y reconocimiento constitucional, y (ii) una de
las formas de materializar dicha protección se da con el derecho a la
participación que le asiste a los pueblos interesados, cuando se va a adoptar
una medida legislativa o administrativa o cuando se pretenda la construcción y
operación de un determinado proyecto, obra u actividad que los pueda afectar de
forma directa.
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación
impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o
administrativas que los afecten directamente
Toda medida legislativa
o administrativa que afecte de forma directa a las comunidades étnicas que se
encuentran en el territorio nacional, debe someterse al proceso de consulta
previa y, las materias concernientes a la conformación de la entidad de dichas
comunidades, tales como su territorio, la explotación de recursos naturales y
los temas relacionados con las entidades locales de las unidades territoriales
de dichos pueblos, también deben someterse a dicho proceso.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Aplicación
frente a medidas administrativas, de infraestructura, proyecto u obra que pueda
afectar territorios étnicos
AFECTACION
DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y
alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de
influencia directa
DERECHOS
TERRITORIALES FRENTE A LA AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Deberes
correlativos del Estado
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Ordenar la realización del
proceso de consulta con la comunidad Maisheshe La Chivera
Promigas S.A. E.S.P. deberá (i) identificar las especies afectadas con
obras realizadas para la construcción del gasoducto conjuntamente con el médico
tradicional de la comunidad y (ii) establecer un cronograma de actividades para
cultivar las especies identificadas con el objetivo de preservar la práctica de
la medicina tradicional desarrollada por la comunidad.
Referencia: Expedientes T-5509550 y
T-5535199 (acumulados).
Acciones de tutela presentadas por Félix
Paternina Romero y Agustín Durán Campo contra Promigas S.A. E.S.P. y otros.
Asunto: Derecho a la consulta previa de
las comunidades étnicas y la constatación de presencia de comunidades para la
ejecución de proyectos, obras o actividades.
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de
dos mil dieciséis (2016)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien
la preside, y los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Aquiles Arrieta
Gómez (E), en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las
sentencias dictadas en segunda instancia por la Sección Quinta del
Consejo de Estado (T-5509550) y el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Sincelejo (T-5535199), que resolvieron en segunda
instancia las
acciones de tutela promovidas por Félix Paternina Romero contra
Promigas S.A. E.S.P., Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa,
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- y Ministerio de Minas y
Energía, y Agustín Durán Campo contra Promigas y el Ministerio del Interior,
respectivamente.
Los asuntos llegaron a la Corte
Constitucional por remisión que efectuaron los mencionados despachos, según lo
ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 27 de mayo de 2016, la
Sala Quinta de Selección de Tutelas de esta Corporación los escogió para
revisión y dispuso acumularlos para que fueran fallados conjuntamente por
presentar unidad de materia.
I. ANTECEDENTES
Los demandantes promovieron acción de
tutela para que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y a
la consulta previa, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas,
debido a que podrían verse afectadas directamente por la construcción y
operación del proyecto “gasoducto Loop San Mateo-Mamonal”, en atención a que
éste se traslapaba parcialmente con las áreas en la que se encuentran ubicados
los asentamientos de las parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera y La
Piche del pueblo Zenú.
Por existir similitud en los hechos, los
mismos serán resumidos de la siguiente manera:
A. Hechos relevantes y acciones de
tutela interpuestas
1. Mediante
Resolución número 32 del 29 de abril de 2011, la Dirección de Asuntos Étnicos
del Ministerio del Interior reconoció a la comunidad Maisheshe La Chivera del
pueblo Zenú como parcialidad indígena[1],
ubicada en los corregimientos de La Chivera y Las Majaguas en jurisdicción del
área rural de Sincelejo (Sucre)[2].
Así mismo, según constancia
expedida el 19 de junio de 2015 por la Dirección de Asuntos Étnicos del
Ministerio del Interior[3],
la parcialidad indígena La Piche se encuentra ubicada en el corregimiento La
Piche del municipio de Toluviejo (Sucre) y está afiliada a la Asociación de
cabildos menores indígenas de Yuma de las Piedras.
2. El 20
de marzo de 2014, Promigas S.A. E.S.P., solicitó al Ministerio del Interior
certificar la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del
proyecto “gasoducto Loop San Mateo-Mamonal”, cuyo trazado pasará por áreas de
los municipios de Arjona, Turbaná, María La Baja y el Distrito Histórico, Turístico
y Cultural de Cartagena de Indias, en el departamento de Bolívar. En el
departamento de Sucre, el proyecto atravesará zonas que hacen parte de los
municipios de San Onofre, Ovejas, Tolú, Toluviejo, San Pedro, Morroa,
Sincelejo, Sincé, San Juan de Betulia y Corozal[4].
3. Mediante
Certificación número 618 del 2 de abril de 2014, el Ministerio del Interior constató
que en el área de influencia del proyecto se hallaba únicamente la presencia de
la parcialidad indígena La Peñata. No obstante lo anterior, esta entidad no se
pronunció sobre la presencia de las parcialidades indígenas
Maisheshe La Chivera y La Piche en el área de influencia del proyecto
"gasoducto Loop San Mateo-Mamonal". Así mismo, afirmó que la
certificación se expidió con fundamento en el análisis de sus bases de datos de
comunidades étnicas y la información cartográfica aportada por Promigas.
4. El
20 de junio de 2014, Promigas S.A. E.S.P. radicó una petición
ante el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en la que
solicitó el acompañamiento de la entidad en un recorrido por el área de
influencia del proyecto con el fin de corroborar la inexistencia de otras
comunidades étnicas distintas a la parcialidad indígena La Peñata[5].
Por medio de oficio del 26 de
junio de 2014, el Ministerio del Interior se pronunció sobre la solicitud de la
empresa y afirmó que no era posible acceder a su pretensión, en razón a que la
verificación en campo sólo se realiza cuando surgen dudas acerca de la
presencia de comunidades étnicas, lo cual no sucedió en este caso particular. Así
mismo, añadió que la certificación número 618 del 2 de abril de 2014 es un acto
administrativo que se encuentra vigente y goza de presunción de legalidad[6].
5. El
29 de diciembre de 2014, la empresa accionada presentó una solicitud de
licencia ambiental ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- para
la construcción y operación del gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, para lo cual
aportó copia de la Certificación número 618 del 2 de abril de 2014 del
Ministerio del Interior, entre otros documentos[7].
Por medio de Resolución 805 del 9 de julio de 2015, la ANLA concedió la
licencia ambiental para la ejecución y operación del referido gasoducto[8].
6. El
3 de diciembre de 2015, la señora Lina María Meza Villadiego, actuando como
apoderada del señor Félix Paternina Romero, Capitán del Cabildo Menor Indígena
Zenú Maisheshe La Chivera, interpuso acción de tutela contra Promigas S.A.
E.S.P., Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa (en lo sucesivo
“DCP”), Ministerio de Minas y Energía y ANLA, al considerar que dichas
entidades vulneraron los derechos fundamentales de la comunidad al debido
proceso, igualdad, participación, libre locomoción, vida y consulta previa (Expediente
T-5509550).
Adujo que el fundamento de la
violación de los derechos fundamentales de la comunidad radicaba en que ésta no
fue tenida en cuenta para la expedición de la certificación número 618 del 2 de
abril de 2014, aun cuando el trazado del proyecto “gasoducto Loop San
Mateo-Mamonal” se traslapaba parcialmente con el área en la que se encuentra ubicado
el asentamiento de la parcialidad indígena y con áreas usadas por la comunidad
para el desarrollo de sus prácticas tradicionales. El actor sostuvo que dicha
omisión podría derivar en una afectación a la comunidad desde el punto de vista
cultural y ambiental.
Por lo anterior solicitó que se
ordenara (i) a las entidades accionadas iniciar el proceso de consulta previa
con la parcialidad indígena Maisheshe La Chivera para la construcción del gasoducto
Loop San Mateo-Mamonal; a la ANLA, suspender provisionalmente los efectos
jurídicos de la licencia ambiental hasta que realice el proceso de consulta
previa y decretar la nulidad de todo lo actuado en el trámite administrativo de
la licencia ambiental y se vincule a la parcialidad indígena con el fin de que
pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción y, (iii) a Promigas S.A.
E.S.P., suspender las obras de construcción del gasoducto y las actividades de
tala de árboles, caza y captura de animales silvestres e intervención de
reservorios hasta que realice el proceso de consulta previa[9].
7. A
su turno, el 18 de noviembre de 2015, el señor Agustín Durán Campo actuando en
su calidad de Capitán del Cabildo Indígena La Piche y Miguel Antonio Negrete
Carrascal, asesor jurídico del cabildo, respectivamente, interpusieron acción
de tutela contra Promigas S.A. E.S.P., al considerar que esta empresa
vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la consulta previa del
Cabildo Menor Indígena La Piche de Toluviejo, debido a que se ejecutaban obras
del proyecto "gasoducto Loop San Mateo-Mamonal" sin haberse agotado
el proceso de consulta previa con esta parcialidad indígena (Expediente T-5535199).
En consecuencia, solicitó que se
ordenara a la empresa accionada iniciar el proceso de consulta previa con la
parcialidad indígena La Piche. Adicionalmente, como quiera que el proyecto ya
estaba en ejecución, la comunidad demandante solicitó que se ordenara la
adopción de medidas de reparación, indemnización y compensación derivados de la
afectación directa del proyecto sobre el territorio indígena.
B. Actuación procesal y respuesta de las
entidades accionadas
1. En
relación con el expediente T-5509550, mediante auto del 11 de septiembre
de 2015[10],
la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre admitió
la acción y ordenó (i) notificar a Promigas S.A. E.S.P., Ministerio del
Interior, ANLA y Ministerio de Minas y Energía en su calidad de partes
accionadas, para que se pronunciaran sobre los hechos de la tutela.
Las entidades accionadas
contestaron en los siguientes términos:
Respuesta de Promigas S.A. E.S.P.[11]
Promigas S.A. E.S.P. afirmó que no
vulneró ningún derecho fundamental de la comunidad, por cuanto (i) sus actuaciones
se han desplegado conforme al principio de legalidad, en tanto que ha acatado
las decisiones del Ministerio del Interior; (ii) en este caso no era necesario
adelantar el proceso de consulta previa y, (iii) no se vulneraron derechos
colectivos, ya que las actuaciones de la compañía se han enmarcado en el cumplimiento
de la ley y los actos administrativos expedidos por las autoridades
competentes. Además, advirtió que solicitó al Ministerio del Interior realizar
una visita al área del proyecto para corroborar la existencia de comunidades
indígenas y la entidad negó esta petición.
Con respecto a la procedencia de la
acción de tutela, adujo que éste no es el mecanismo idóneo, pues el accionante
debió acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir el
contenido del acto administrativo que certificó la presencia de comunidades.
Adicionalmente, resaltó que el trazado de la tubería atravesará predios
privados y no de propiedad colectiva, y que en todo caso, la tutela no sería el
medio de defensa idóneo para reclamar cualquier tipo de pretensiones derivadas
del uso de estos predios.
Respuesta del Ministerio del Interior[12]
El Director de Consulta Previa del
Ministerio del Interior sostuvo que no vulneró los derechos fundamentales del
actor ni le ha causado un perjuicio irremediable. La entidad accionada aseveró
que cumplió con su obligación de certificar la presencia de comunidades étnicas
en el área de influencia del proyecto, y que en dicho proceso se estableció que
la parcialidad indígena Maisheshe La Chivera no se vería afectada por la
implementación del proyecto.
La entidad demandada agregó
que el accionante no contaba con elementos para probar que la Dirección hubiera
incurrido en incumplimiento de sus deberes legales o que hubiera transgredido
los derechos fundamentales de la comunidad.
Respuesta del Ministerio de Minas y
Energía[13]
Mediante memorial radicado el 12 de
enero de 2016 (con posterioridad a que se profiriera el fallo de primera
instancia), esta cartera ministerial aseveró que no tiene legitimación por
pasiva en la presente acción, debido a que las pretensiones del tutelante se
dirigen contra la autoridad ambiental, quien, en su criterio, es la responsable
de realizar el proceso de consulta previa con comunidades étnicas antes de
otorgar la licencia ambiental.
Respuesta de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales -ANLA-[14]
Señaló que carecía de legitimación por
pasiva en la acción de tutela por cuanto no tiene funciones relacionadas con
los hechos que motivaron la presentación del recurso de amparo. En esa medida,
afirmó que no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor. Así mismo,
adujo que no hay pruebas que permitan concluir que se violaron los derechos
fundamentales de la comunidad, ni que evidencien la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
2. Con
respecto al expediente T-5535199, mediante auto del 18 de noviembre de
2015[15],
el Juzgado Promiscuo Municipal de Toluviejo (Sucre) admitió la acción y ordenó
(i) notificar a Promigas S.A. E.S.P. y al Ministerio del Interior en su calidad
de partes accionadas y vinculadas, para que se pronunciaran sobre los hechos de
la tutela.
Las entidades demandadas
contestaron en los siguientes términos:
Respuesta de Promigas S.A. E.S.P.[16]
Promigas S.A. E.S.P. afirmó que no
vulneró ningún derecho fundamental de la comunidad, por cuanto (i) sus actuaciones
se han desplegado conforme al principio de legalidad en tanto que ha acatado
las decisiones del Ministerio del Interior; (ii) en este caso no era necesario
adelantar el proceso de consulta previa y, (iii) no se vulneraron derechos
colectivos, ya que las actuaciones de la compañía se han enmarcado en el
cumplimiento de la ley y los actos administrativos expedidos por las
autoridades competentes. Además, advirtió que solicitó al Ministerio del
Interior realizar una visita al área del proyecto para corroborar la existencia
de comunidades indígenas y la entidad negó esta petición.
Con respecto a la procedencia de la
acción de tutela, adujo que este no es el mecanismo idóneo, pues el accionante
debió acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir el
contenido del acto administrativo que certificó la presencia de comunidades.
Adicionalmente, resaltó que el trazado de la tubería atravesará predios
privados y no de propiedad colectiva, y que en todo caso, la tutela no sería el
medio de defensa idóneo para reclamar cualquier tipo de pretensiones derivadas
del uso de estos predios.
Respuesta del Ministerio del Interior[17]
El Director de Consulta Previa del
Ministerio del Interior sostuvo que no vulneró los derechos fundamentales del
actor ni le ha causado un perjuicio irremediable. La entidad accionada aseveró
que cumplió con su obligación de certificar la presencia de comunidades étnicas
en el área de influencia del proyecto, y que en dicho proceso se estableció que
la parcialidad indígena La Piche no se vería afectada por la implementación del
proyecto. En efecto, adujo que de conformidad con la información cartográfica
suministrada por el área de certificaciones de dicho ministerio, el cabildo
indígena La Piche se encuentra ubicado a 2.7 kilómetros del proyecto.
C. Decisiones de primera instancia
1. En
el expediente T-5509550, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2015[18],
la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre negó el
amparo. La Sala consideró que en este caso no se vulneró el derecho fundamental
a la consulta previa, en razón a que la ejecución de un determinado proyecto no
lleva implícita la afectación directa a la comunidad. Por lo tanto, ante la
falta de un acervo probatorio que demostrara con claridad y certeza la
afectación directa, no era factible conceder el amparo solicitado.
2. En
relación con el expediente T-5535199, por medio de providencia del 30 de
noviembre de 2015[19],
el Juzgado Promiscuo Municipal de Toluviejo declaró improcedente la acción,
toda vez que existían otros medio de defensa para la protección de los derechos
presuntamente vulnerados y porque no se demostró que la comunidad se encontrara
ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable que acreditara la procedencia
excepcional del recurso de amparo en este caso concreto.
D. Impugnación de los accionantes
En ambos casos, los demandantes impugnaron
los fallos de primera instancia en el acto de notificación personal, pero no
presentaron sustento alguno de su inconformidad con los fallos proferidos por
la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre y el
Juzgado Promiscuo Municipal de Toluviejo[20].
E. Decisiones de segunda instancia
1. En relación
con el expediente T-5509550, mediante sentencia del 25 de febrero de
2016[21],
la Sección Quinta del Consejo de Estado modificó el fallo de primera instancia,
para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción. Indicó que el actor contaba
con otros medios de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
2. Con
respecto al expediente T-5535199, en providencia del 19 de febrero de
2016[22],
el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo confirmó el sentido
desfavorable de la sentencia de primera instancia, pero a diferencia de lo que
dijo el a quo, el juez consideró que en este caso no se comprobó que se
hubiera causado una afectación directa a la comunidad con la ejecución de las obras
que adelanta Promigas S.A. E.S.P., y por ello concluyó que no se vulneró ningún
derecho fundamental.
F. Actuaciones en sede de revisión
1. Por
medio de auto del 16 de agosto de 2016, se decretó la práctica de una
diligencia de inspección judicial en los corregimientos La Chivera y La Piche
donde se encuentran los asentamientos de las parcialidades indígenas. Así
mismo, se ordenó la toma de declaraciones de parte a los accionantes y a
algunos miembros de las comunidades indígenas (expediente T-5509550).
2. El 5
de septiembre de 2016, la Magistrada sustanciadora, con el
apoyo de dos integrantes de su despacho, tomaron las declaraciones de Félix Paternina
Romero, Capitán
del Cabildo Menor Indígena Zenú Maisheshe La Chivera y de otros miembros de la
comunidad. En esta declaración se indagó sobre los hechos que motivaron la
presentación de la acción de tutela, en particular lo relacionado con (i) la ubicación,
colindancias, número de familias y otras características del territorio en el
que se encuentra el asentamiento y la comunidad; (ii) las prácticas
tradicionales y las sagradas o espirituales que desarrolla la comunidad; (iii) las
afectaciones causadas por la ejecución de las obras del gasoducto.
3. Una vez
concluyeron las declaraciones rendidas por los miembros de la parcialidad
indígena Maisheshe La Chivera, la Magistrada sustanciadora y los miembros de su
equipo, efectuaron una inspección judicial en el asentamiento en el que se
encuentra ubicada esta parcialidad indígena y en el área de influencia del
proyecto adyacente o circunvecina a éste.
En la inspección
judicial se hizo un reconocimiento del territorio en donde se encuentra ubicada
la referida parcialidad indígena. Así mismo, se realizó una verificación de sus
linderos y colindancias.
En primer lugar,
las personas asistentes fueron llevadas a la casa de habitación de una de las
personas integrantes de la comunidad, en donde se mostraron grietas sobre las
cuales afirman que podrían afectar la estabilidad de la casa. Desde allí se
pudo observar que el tubo para transporte de gas, se encuentra aproximadamente
a 200 metros de la casa, la misma distancia que se presenta con la carretera
principal de la vía que conduce de La Majagua a la Arena, también muy cerca de
las obras que se adelantan para la construcción de la doble calzada de
Sincelejo-Tolú Viejo y del oleoducto (subterráneo) Caño Limón-Coveñas de
propiedad de Ecopetrol, según consta en varios avisos en los que se informa ese
hecho.
Posteriormente,
se observó la vegetación presente en la zona y se hizo un reconocimiento en
áreas sobre las cuales la comunidad afirma que están las plantas utilizadas
para la práctica de la medicina tradicional. Adicionalmente,
se realizó una visita al área de influencia del proyecto adyacente o
circunvecino a este asentamiento, específicamente donde se encuentra instalada
la Estación Majaguas, que sirve como punto de bombeo del gasoducto. Exactamente
al frente de esa estación, atravesando la vía pavimentada y también la zona
donde viven varios integrantes de la comunidad, se encuentra el área por donde pasa
el derecho de vía, en cuyo subsuelo se encuentra el tubo de propiedad de Promigas
S.A. E.S.P.
4. El 6
de septiembre de 2016, el magistrado auxiliar comisionado por la
Magistrada sustanciadora tomó la declaración del señor Agustín Durán Campo,
Capitán del Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche. En esta ocasión, al
declarante se le preguntó acerca de los hechos por los cuales interpuso el
recurso de amparo y se indagó acerca de los siguientes temas: (i) la ubicación,
colindancias y otras características del territorio en el que se encuentra el
asentamiento y (ii) las afectaciones causadas por la ejecución de las obras del
gasoducto.
5. Con
posterioridad, los miembros del despacho de la Magistrada sustanciadora, junto
con los representantes de la comunidad accionante y de las entidades accionadas
se trasladaron al corregimiento La Piche para realizar una inspección judicial en el
área donde se encuentra el asentamiento de la parcialidad indígena La Piche y
al área de influencia del proyecto adyacente o circunvecina a este
asentamiento. Allí, se verificó que el área habitada por la comunidad queda a
aproximadamente un kilómetro de la zona por donde pasa el derecho de vía del
gasoducto.
Durante la inspección, el accionante
manifestó que el área en la que se encuentra el asentamiento de la parcialidad
indígena La Piche hace parte del territorio del resguardo indígena Yuma de las
Piedras, para el cual se solicitó su constitución ante el INCODER, en
liquidación. Añadió que el terreno por donde pasa el gasoducto se encuentra del
otro lado de la carretera, es decir, fuera del área del resguardo.
6. Mediante
Auto del 08 de septiembre de 2016, la Magistrada Sustanciadora, ofició a
Promigas S.A. E.S.P. y al INCODER en liquidación, para que suministraran
información adicional que permitiera a la Sala determinar si existía un posible
traslape entre el polígono del resguardo
indígena Yuma de las Piedras y el área de influencia directa del
proyecto.
Con este objetivo, se le solicitó al
Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” –IGAC-, rendir un concepto técnico para
establecer si con base en la información aportada por Promigas S.A. E.S.P. y
por el INCODER en liquidación, había un traslape entre (i) el resguardo
indígena cuya constitución se solicitó al INCODER en liquidación y (ii) el área
de influencia del proyecto "gasoducto Loop San Mateo-Mamonal".
7. Mediante
oficio No. 8002016EE13833 del 26 de octubre de 2016, el IGAC indicó que como
resultado del análisis de traslape se concluyó que el área de influencia
directa del proyecto se yuxtapone con los terrenos que según la solicitud de
constitución del resguardo Yuma de las Piedras hacen parte del mismo.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Corresponde
a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, las sentencias
proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de revisión y
planteamiento del problema jurídico
2. Como
se mencionó en los antecedentes de esta providencia, Promigas S.A. E.S.P.
planea la construcción y operación del proyecto denominado “gasoducto Loop San
Mateo-Mamonal”, cuyo trazado pasará por áreas de los municipios de Arjona,
Turbaná, María La Baja y el Distrito Histórico, Turístico y Cultural de
Cartagena de Indias, en el departamento de Bolívar. En el departamento de
Sucre, el proyecto atravesará zonas que hacen parte de los municipios de San
Onofre, Ovejas, Tolú, Toluviejo, San Pedro, Morroa, Sincelejo, Sincé, San Juan
de Betulia y Corozal.
3. Los accionantes, miembros de las
comunidades Maisheshe La Chivera y La Piche, presentaron acción de tutela al
considerar que la construcción del gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, afecta sus
derechos fundamentales, toda vez que aparentemente, dicho proyecto se traslapa
con los terrenos en los cuales se encuentran ubicados sus asentamientos y con
áreas usadas para el desarrollo de prácticas tradicionales.
4. En el
expediente T-5509550, la Sala
Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre negó el amparo
solicitado, al considerar que no se vulneró el derecho fundamental a la
consulta previa, en razón a que la ejecución de un determinado proyecto no
lleva implícita la afectación directa a la comunidad.
El accionante impugnó el fallo y
en segunda instancia la Sección Quinta del Consejo de Estado modificó la
sentencia proferida por el a quo, para en su lugar, declarar la
improcedencia de la acción. Esta Corporación sostuvo que en este caso no se cumplió
con el presupuesto de subsidiariedad, en razón a que el actor contaba con otros
medios de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
5. A
su turno, en el expediente T-5535199, en primera instancia el Juzgado
Promiscuo Municipal de Toluviejo declaró improcedente la acción, en razón a que
existían otros medios de defensa para la protección de los derechos
presuntamente vulnerados. Adicionalmente, el juez adujo que no se demostró que
la comunidad se encontrara ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable que
acreditara la procedencia excepcional del recurso de amparo en este caso concreto.
El Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Sincelejo resolvió la impugnación presentada por el actor y
confirmó la sentencia de primera instancia. Sin embargo, el juez de segunda
instancia sostuvo que su decisión obedeció a que no se advirtió la vulneración
de ningún derecho fundamental y no a que la acción de tutela fuera
improcedente, como lo sostuvo el Juzgado Promiscuo Municipal de Toluviejo.
Problemas jurídicos
6. Las
situaciones fácticas planteadas exigen a la Sala determinar si procede la
tutela para (i) controvertir un acto administrativo que no certificó la
presencia de comunidades étnicas, y (ii) ordenar al Ministerio del Interior que
inicie el proceso de consulta previa con grupos étnicos que no fueron incluidos
en el acto administrativo dirigido a certificar la presencia de
comunidades étnicas en el área de influencia directa de un proyecto para
transporte de gas por ductos.
En caso que las tutelas de la
referencia sean procedentes, será preciso analizar el fondo de los asuntos, los
cuales plantean los siguientes interrogantes:
(i)
¿Se vulnera el derecho fundamental a la consulta previa
cuando el área en la que se encuentra asentada una parcialidad indígena se
traslapa con el área de influencia directa de un proyecto para transporte de gas?
(ii)
¿Se vulnera el derecho fundamental a la consulta previa
cuando el desarrollo de proyectos, obras y actividades genera una afectación
directa sobre grupos étnicos debido a que en estos territorios se desarrollan prácticas
tradicionales?
(iii)
¿Se vulnera el derecho al debido proceso de una comunidad
indígena cuando se certifica que no hay presencia de comunidades étnicas en el
área de influencia directa de un proyecto para transporte de gas, aun cuando no
haya claridad sobre la ubicación del área en la que se encuentra su
asentamiento?
7. Para
resolver estos interrogantes, la Corte se pronunciará en primer lugar sobre la procedencia de la acción de tutela en el caso objeto de
análisis. En caso de ser procedente, la Sala abordará los siguientes asuntos:
(i) el debido proceso administrativo; (ii) los deberes del Estado en la
determinación del área de influencia directa y en la identificación de
comunidades étnicas; (iii) el contenido y alcance del derecho fundamental a la
consulta previa; (iv) la relación entre afectación directa y área de influencia
directa; (v) derechos territoriales de las comunidades étnicas frente a la
afectación directa; (vi) precisión conceptual sobre el trámite de constitución,
ampliación y saneamiento de resguardos indígenas. Con base en dichos
presupuestos, se resolverán los casos concretos.
Examen de procedencia de la
acción de tutela
-
Legitimación
por activa
8. Según
el artículo 86 de la Constitución, toda persona, puede presentar acción de
tutela para la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados.
Respecto de la legitimidad para
el ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, ésta puede ser ejercida (i) a nombre propio; (ii) a
través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; (iv)
mediante un agente oficioso o (v) por el defensor del Pueblo o los personeros
municipales.
En los casos objeto de estudio,
se acredita que tanto la señora Lina María Meza Villadiego, apoderada especial de Félix
Paternina Romero, Capitán del Cabildo Menor Indígena Zenú Maisheshe La Chivera
(Expediente T-5509550), como Agustín
Durán Campo, Capitán del Cabildo Indígena La Piche (Expediente T-5535199)
están legitimados para interponer las respectivas acciones de tutela, en tanto
que actúan como representantes de las parcialidades indígenas directamente involucradas
con la presunta violación de los derechos fundamentales que se buscan proteger
con los recursos de amparo.
-
Legitimación
por pasiva
9. La
legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene
la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder
por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte
demostrada.[23]
Según los artículos 86 de la
Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela
procede contra cualquier autoridad pública y contra particulares.
10. Respecto de la procedencia de la tutela contra particulares,
el artículo 86 de la Constitución establece que la tutela procede en contra de quienes
el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, entre otros.
Del mismo modo, el artículo 42 -numeral 4º- del Decreto 2591 de 1991 determina
que esta acción procede contra particulares cuando estos sean quienes tengan
control sobre la acción que presuntamente vulnere derechos fundamentales, o se
beneficien de la situación que motivó la acción, “siempre y cuando el
solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal
organización”.
11. En
primer lugar, en los casos analizados se advierte que el Ministerio del Interior, la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- y el Ministerio de Minas y Energía, son entidades públicas del nivel
nacional que de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política
están legitimadas por pasiva.
12. En
segundo lugar, Promigas S.A. E.S.P. es una organización privada respecto de la
cual los solicitantes se encuentran en una situación de indefensión. Ello se ve
reflejado en que las comunidades accionantes se encuentran ante circunstancias
en las que no cuentan con medios para la defensa de sus derechos[24],
como consecuencia de la falta de certificación de su presencia en el área de
influencia directa del proyecto. Lo anterior implica que no pueden hacer
exigibles los derechos supuestamente transgredidos por el particular, pues con
fundamento en la certificación 618 del 2 de abril de 2014 expedida por la Dirección
de Consulta Previa del Ministerio del Interior, aquel no tiene la obligación de
realizar la consulta previa con las comunidades accionantes.
13. En
consecuencia, el Ministerio del Interior, la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, el Ministerio de Minas y
Energía y Promigas
S.A. E.S.P. están
legitimadas por pasiva para actuar en este proceso, ya que se trata de
entidades públicas y privadas contra las cuales se puede dirigir la acción de
tutela, según los artículos 86 de la Constitución Política y 42 del Decreto
2591 de 1991.
-
Subsidiariedad
e inmediatez[25]
14. Para
determinar la procedencia de la acción de tutela se debe analizar el
cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. De una parte, el
requisito de inmediatez hace referencia a que la acción de tutela se debe
interponer dentro de un plazo razonable y proporcional al hecho o acto que
generó la violación de los derechos fundamentales invocados, con el objetivo de
evitar que se desvirtúe la naturaleza de la acción de tutela, o se promueva la
negligencia de los actores y que la misma se convierta en un factor de
inseguridad jurídica[26].
Según el inciso 4º del artículo
86 de la Constitución Política, el principio de subsidiariedad se refiere a que
la acción de tutela procede cuando el afectado no cuenta con otros medios de
defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para la protección de sus
derechos, salvo que ésta se utilice para evitar un perjuicio irremediable, en
cuyo caso la acción de tutela opera como mecanismo transitorio.[27]
15. En
el caso bajo estudio, se advierte que se cumplió con el requisito de
inmediatez, en la medida que las acciones de tutela se interpusieron dentro de
un plazo razonable, pues ambas se presentaron dentro de los 6 meses siguientes
a la expedición de la Resolución 805 del 9 de julio de 2015
que concedió la licencia ambiental para la ejecución y operación del referido
gasoducto.
Teniendo en cuenta que las
comunidades accionantes no fueron notificadas en ningún momento del inicio del
trámite de la Certificación No. 618 de 2014, no es dable tomar como parámetro
de referencia para el análisis del requisito de inmediatez esta fecha porque
los actores no tenían conocimiento de esta actuación. Por ende, la fecha de la
expedición de la licencia ambiental es más adecuada para realizar este
análisis, pues la licencia es el acto administrativo que dio vía libre a la
compañía accionada para iniciar las obras y actividades de construcción del
gasoducto.
16. Respecto del requisito de
subsidiariedad, en aquellos asuntos en que existan otros medios de defensa
judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que caben dos
excepciones que justifican su procedibilidad, siempre y cuando también se
verifique la inmediatez:
(i)
A
pesar de existir otro medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela
procede, en principio, como mecanismo transitorio; no obstante, la Corte ha
reconocido que en ciertos casos, si el peticionario está en situación de debilidad
manifiesta, el juez constitucional puede realizar el examen de la
transitoriedad de la medida, en atención a las especificidades del caso, en
particular a la posibilidad de exigir al accionante que acuda después a los
medios y recursos judiciales ordinarios y concluir que resulta desproporcionado
imponerle la carga de acudir al mecanismo judicial principal[28].
(ii)
Si
bien existe otro medio de defensa judicial, éste no es idóneo o eficaz para
proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el cual las órdenes
impartidas en el fallo de tutela tendrán carácter definitivo.
17. Para
determinar la existencia de un perjuicio irremediable que pueda superar el
requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha establecido las
siguientes características:
(i)
Que
el perjuicio sea inminente, es decir que no basta con que exista una mera
posibilidad de que se produzca el daño;
(ii)
Que
las medidas que se requieren para evitar la configuración del perjuicio, sean
urgentes;
(iii)
Que
el perjuicio que se cause sea grave, lo que implica un daño de gran intensidad
sobre la persona afectada;
(iv)
Que
la acción de tutela sea impostergable, es decir que de aplazarse, se corra el
riesgo de que ésta sea ineficaz por inoportuna[29].
18. Ahora
bien, en cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, cuando se
trate de sujetos que merecen especial protección constitucional, esta
Corporación ha indicado que existe flexibilidad en cuanto a dicha exigencia. En
estos casos, el juez de tutela debe dar un tratamiento diferencial al accionante
y verificar que éste se encuentre en imposibilidad de ejercer el medio de
defensa en igualdad de condiciones[30].
En particular, la Corte ha
sostenido que en el ordenamiento jurídico no existen otros mecanismos
diferentes a la acción de tutela para que los grupo étnicos reclamen ante los
jueces la protección inmediata del derecho a la consulta previa[31],
razón por la cual, la tutela es el mecanismo idóneo para proteger este derecho
fundamental. En efecto, este Tribunal ha dicho que “(…) las condiciones
especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas y
tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar
la lesión de sus derechos”[32].
Cabe resaltar que la Ley 1437 de
2011 introdujo una causal autónoma de nulidad de los actos administrativos que
desconocieran el derecho a la consulta previa[33].
Así pues, a primera vista tanto el objeto del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho (prevalente para controvertir los actos
administrativos que presuntamente violan las garantías de los actores), como su
resultado previsible, conllevarían el restablecimiento de los derechos de los
accionantes.
Sin embargo, en los casos
concretos se evidenció que este medio de control no es idóneo en razón a que la
prolongación del procedimiento contencioso afectaría desproporcionadamente el
ejercicio efectivo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, pues
su protección se requiere de manera urgente.
Además, los medios de defensa
ante la jurisdicción contenciosa están dirigidos a evaluar la legalidad de la
decisión administrativa y en esa medida el juez, de manera autónoma, no puede
pronunciarse frente a la omisión del procedimiento de consulta previa y sus
consecuencias[34].
En este orden de ideas, debido a que este asunto escapa de la órbita de
decisión del juez administrativo, las acciones materiales tendientes a la
protección del derecho a la consulta previa no pueden ser garantizadas en este
escenario ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Por consiguiente, la Sala
considera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no
es idóneo para conseguir el amparo inmediato de los derechos que se invocan en
esta oportunidad. En consecuencia, ante la falta de claridad sobre la idoneidad
del mecanismo principal, la tutela es procedente y en caso de que se amparen
los derechos de los accionantes, las órdenes adoptadas tendrán un carácter
definitivo. En esa medida, la Corte procederá a efectuar el análisis de fondo
sobre los derechos fundamentales presuntamente conculcados.
El debido proceso administrativo.
Reiteración de jurisprudencia[35]
19. El
artículo 29 de la Constitución Política dispone que las actuaciones judiciales
y administrativas deben desarrollarse con respeto de las garantías inherentes
al derecho fundamental al debido proceso.
Esta
Corporación, desde la sentencia T-442 de 1992[36],
desarrolló ampliamente la esencia del derecho fundamental al debido proceso, al
señalar que éste se mueve dentro del contexto de garantizar la correcta
producción de los actos administrativos, y por ello extiende su cobertura a
todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública, en la
realización de sus objetivos y fines estatales.
De esa
manera, el debido proceso cobija todas las manifestaciones de la
administración, en  cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las
peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por motivo y con
ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar.
En sentencia
T-001 de 1993[37],
esta Corporación sostuvo que este derecho fundamental es el conjunto de
garantías que protegen al ciudadano que se somete a cualquier proceso y
aseguran la recta y cumplida administración de justicia, el respeto por la
seguridad jurídica y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme
a derecho. En sentencia T-288A de 2016[38],
la Corte resaltó que el derecho al debido proceso está compuesto por las
siguientes garantías (entre otras):
“(i) conocer el
inicio de la actuación, (ii) ser oído durante todo el trámite, (iii) ser
notificado en debida forma, (iv) que se adelante por autoridad competente y con
pleno respeto de las formas propias de cada juicio, (v) que no se presenten
dilaciones injustificadas, (vi) gozar de la presunción de inocencia, (vii)
ejercer los derechos de defensa y contradicción, (viii) presentar pruebas y a
controvertir aquellas que aporte la parte contraria, (xix) que las decisiones
sean motivadas en debida forma, (x) impugnar la decisión que se adopte, y (xi)
promover la nulidad de los actos que se expidan con vulneración del debido
proceso.”
En suma,
tal y como se dijo en sentencia T-373 de 2015[39],
es “debido” todo proceso que satisface los requerimientos, condiciones y
exigencias para garantizar la efectividad del derecho material.
En
este orden de ideas, las actuaciones administrativas deben adelantarse conforme
a las reglas previstas en la ley o reglamentos, garantizándose el debido
proceso, a quien dentro de lo reglado de una u otra forma se ha hecho partícipe
en la actuación, o que queriéndolo hacer en debida forma, la administración no
se lo permita injustificadamente.
Deberes del Estado en la
determinación del área de influencia directa y en la identificación de
comunidades étnicas y los casos concretos
20. Siempre
que se vaya a establecer el área de influencia directa de un determinado
proyecto, obra o actividad que pueda requerir la realización de la consulta
previa, el Estado, a través de la DCP, tiene a su cargo el deber de expedir
certificaciones con fundamento en información cartográfica, geográfica o
espacial, de presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar
proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos[40].
21. Con
el objetivo de certificar la presencia de comunidades étnicas, la DCP está
facultada para:
(i)
Requerir
al solicitante para que suministre la información que la entidad considere
necesaria, con el fin de establecer el área de influencia directa del proyecto[41];
(ii)
Valerse,
entre otras fuentes de información, de las bases de datos sobre resguardos
indígenas y títulos colectivos de comunidades negras del INCODER en
liquidación, o de la información sobre el carácter urbano o rural de un predio
según el Esquema de Ordenamiento Territorial, el Plan Básico de Ordenamiento
Territorial o el Plan de Ordenamiento Territorial que suministren las
autoridades municipales o distritales[42];
(iii)
Realizar
verificaciones de campo, cuando la información suministrada por otras entidades
o por el solicitante no sea suficiente para determinar la presencia de
comunidades étnicas[43].
22. En sentencia
T-969 de 2014[44],
la Corte se refirió al trámite de certificación de presencia de comunidades
étnicas, y sostuvo lo siguiente:
“La certificación supone la confrontación de las
coordenadas del área de influencia del proyecto con la información cartográfica
y alfanumérica que tiene el Estado sobre la presencia de comunidades indígenas,
negras, raizales y palenqueras. Sin embargo, no existe información completa y
precisa sobre todas las áreas que ocupan y utilizan las comunidades étnicas en
nuestro país. Por tal motivo, cuando no se tiene la información cartográfica o
alfanumérica suficientemente precisa en las bases de datos oficiales, le
corresponde a la Dirección de Consulta Previa verificar mediante la respectiva
visita de campo y la recopilación de las pruebas necesarias, si hay presencia
tradicional de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, y
establecer cuál es el área que ocupan.”
Lo anterior permite concluir que
en el trámite de la certificación de presencia de comunidades étnicas, a la DCP
le corresponde verificar cuál es el área ocupada, habitada, perteneciente a
estas comunidades o aquella en la que se desarrollan prácticas ancestrales o
tradicionales, y si ésta se traslapa total o parcialmente con el área de
influencia directa del proyecto, obra o actividad, que se pretende ejecutar.
Vulneración del
derecho al debido proceso administrativo en los casos objeto de estudio
23. En
los casos objeto de estudio, de los hechos y pruebas recaudadas en sede de
revisión, la Sala evidenció que la DCP no realizó la respectiva verificación en
campo para establecer si los territorios en los que se encuentran ubicadas las
parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera y La Piche se traslapaban con el
área de influencia directa del gasoducto Loop San Mateo-Mamonal. Así mismo, la
DCP tampoco verificó que en las áreas donde se ejecuta el proyecto, existen
territorios en los cuales se llevan a cabo prácticas tradicionales.
Esta omisión condujo a que en la
certificación número 618 del 2 de abril de 2014 expedida por la DCP, se afirmara
que en el tramo del gasoducto que pasa por Sincelejo y Toluviejo no había
presencia de las parcialidades indígenas accionantes, sin el sustento
técnico correspondiente.
24. Ahora
bien, en el expediente T-5509550 esta Sala de Revisión sí pudo constatar
que el gasoducto atraviesa áreas usadas por la comunidad para el desarrollo de
sus prácticas tradicionales. En efecto, en las declaraciones tomadas a miembros
de la comunidad, se constató que existen áreas donde se desarrollan prácticas
tradicionales, en particular, la recolección de elementos de la flora local
para la práctica de la medicina tradicional.
El Capitán del cabildo menor,
Félix Paternina Romero, sostuvo lo siguiente:
“PREGUNTADO:
Cuéntenos por favor como se obstruyen esas prácticas con la construcción del
gasoducto. CONTESTADO: Primer punto, empezaron a trabajar con máquinas muy
pesadas, empezaron a arrancar los árboles, a destruir las plantas medicinales,
los reptiles los aplastaban con las maquinas, es decir, culebras, iguanas y los
demás animales silvestres que vivían en ese mismo lugar, porque esos se
ahuyentan, cuando una maquina la prenden, un motor de eso es una explosión y
los animales no están acostumbrados básicamente a esa explosión y ellos
empiezan a migrar para otras partes.
(…)
Cuéntenos,
usted nos habló hace poco sobre las plantas medicinales, la afectación de las
plantas medicinales. ¿Qué plantas medicinales, de cuales estamos hablando?
CONTESTADO: Si, allí hay una cantidad de plantas medicinales, le voy a
mencionar por encima porque prácticamente tenemos el médico que le puede
ampliar esa cuestión más. Más o menos nosotros allí tenemos PENICILLO, Mata
Ratón, Roble. PREGUNTADO: ¿Para qué es el PENICILLO? CONTESTADO: El
PENICILLO se cogen unos tallos, se echan en un vaso o en un caldero y ese sirve
para asuntos cuando las personas tienen la dentadura dañada, entonces es como
especie para dormir la boca. Bueno, entonces tenemos Roble, tenemos muchísimas
especies. PREGUNTADO: ¿El Roble para que les ayuda? CONTESTADO: Ese es un
lactante. PREGUNTADO: ¿El Mata Ratón? CONTESTADO: El Mata Ratón lo coge uno y
si uno tiene la vista bastante enrojecida podemos untarlo, lo coges lo abres
por una punta y eso bota una cantidad de agua filtrada y eso le ayuda a uno a
limpiar la vista, el agua es como si fuera un colirio. PREGUNTADO: ¿Cómo se
afectan esas especies vegetales con la construcción del gasoducto? CONTESTADO:
Porque como eso pasan la maquinaria y la maquinaria tiene, lo que arrancó la
maquinaria no va a volver más a su habitad porque ya queda dañado. PREGUNTADO:
¿Es básicamente cuando pasan las maquinas que se afectan esas especies? CONTESTADO:
si se afectan, ya que la maquina va y descapota la tierra y la deja
limpiecita para poder hace la obra. PREGUNTADO: ¿Y no crecen nuevamente?
CONTESTADO: Bueno, cuando son plantas medicinales de bajo follaje que
son plantas, porque es que hay plantas y hay árboles. Las plantas pueden
repetir nuevamente porque la semilla queda ahí y ellas nuevamente nacen, pero
lo que no nacen son los árboles, esos sí se arrancan de raíz.”[45]
Respecto de la afectación
relacionada con la práctica de la medicina tradicional, Francisco Pérez Pérez[46],
adujo lo siguiente:
“PREGUNTADO:
Cuéntenos, ¿con la construcción del gasoducto que medicina podrían
resultar afectadas? CONTESTADO: Hay una afectación directa y una
indirecta. La directa con los arboles medicinales, la indirecta con las plantas
que nosotros llamamos menores. Yo estuve en un recorrido de campo y
encontré 26 especies afectadas, tengo un listado[47],
nos afectan en el sentido de que los árboles no es un secreto para nadie de que
un buldócer arranca un árbol, ese árbol no va a volver, entonces en ese caso
nos están coartando parte de la flora de la cual nosotros dependemos, en el
caso mío, el sustento de los médicos tradicionales depende del campo.
En cuanto a las plantas más pequeñas como decía el señor Capitán, hay unas que
son anuales, derraman la semilla y nacen pero eso es lo que llamo yo la
afectación indirecta porque hay oportunidades de que en unos tramos nace y en
otros tramos no nace porque como la cuchilla del buldócer arrastra la tierra
entonces por donde pasó el buldócer yo estuve mirando y hay como unos
lunarcitos donde volvieron a nacer unas, pero, en la mayoría del tramo, del
terreno no volvieron a nacer, entonces, esa es la preocupación mía porque es
que nosotros los médicos tradicionales ustedes saben que nosotros no tenemos un
laboratorio donde acudimos sino a la naturaleza entonces nosotros ubicamos los
árboles, las plantas, suponiendo, yo me paro aquí y me preguntan por una planta
medicinal que está en el Cerrito, yo desde aquí ya sé dónde está esa planta
porque yo ya la tengo sectorizada y la tengo identificada, entonces esa es la
parte donde nos afecta y también nos afecta a la población porque hay árboles
en vía de extinción, entonces si se corta un árbol en vía de extinción, sabe
que se hace un daño grande y se le está quitando la oportunidad de que una
persona que se enferme y se requiere curar con esa planta, ya nos va a hacer
falta, entonces ahí se está afectando directamente a la comunidad que acude a
nosotros como médicos tradicionales.”[48]
Cabe resaltar que las
declaraciones de los miembros de la comunidad se corroboraron en la inspección
judicial realizada en el área de influencia del proyecto, donde se constató que
algunas de las plantas medicinales fueron removidas para la construcción del
gasoducto.
25. Por
su parte, a diferencia del caso anterior, en el caso de la parcialidad indígena
La Piche (expediente T-5535199),
con base en las pruebas recaudadas en sede de revisión se evidenció que el terreno
donde se encuentra el asentamiento de la parcialidad indígena La Piche se
encuentra apartado del área de influencia del gasoducto. Ello se pudo
corroborar en la declaración del demandante, quien afirmó lo siguiente respecto
de la ubicación del asentamiento: “(…) queda en la vía que va hacía San
Onofre, queda de la entrada a 1 Km hacía adentro el caserío, porque el cabildo
pega ahí como a 200 metros después de la carretera central hacía adentro.”
26. Respecto
de los linderos del área en la cual se encuentra ubicada la parcialidad
indígena, en el marco de la inspección realizada el 6 de septiembre pasado, el
accionante manifestó que se presentó una solicitud de constitución de resguardo
ante el INCODER en liquidación que aún no ha sido resuelta. Así mismo, sostuvo que
se realizó un levantamiento topográfico del referido resguardo, pero como la
solicitud aún no ha sido tramitada por el INCODER en liquidación, en la
actualidad no hay certeza sobre los linderos definitivos de éste.
27. En
este orden de ideas, al no existir claridad en cuanto a la ubicación de los
territorios habitados y utilizados por las parcialidades indígenas, la DCP debió
aclarar dicha situación antes de proferir la certificación de presencia de
comunidades étnicas.
Así las cosas, la Sala considera
que el Ministerio del Interior no tomó todas las medidas necesarias para
verificar la presencia de las comunidades indígenas en el área de influencia
del proyecto. Por lo anterior, la Sala resalta que la DCP pudo haber actuado
con mayor diligencia, pues tenía la posibilidad de valerse de fuentes de
información distintas o realizar la respectiva verificación en campo para aclarar
cualquier duda sobre un posible traslape entre los territorios habitados o
utilizados por las comunidades indígenas con el área de influencia directa del
gasoducto Loop San Mateo-Mamonal.
Por lo anterior, la Corte estima
que la DCP, al haber omitido la determinación con claridad de la ubicación de
los territorios habitados o pertenecientes a las comunidades étnicas en el área
de influencia directa del proyecto, vulneró el derecho fundamental al debido
proceso administrativo de las comunidades accionantes, pues se cercenó la
posibilidad de que estas participaran en decisiones que afectan sus garantías
fundamentales.
Debido a que las pruebas
practicadas por la Sala evidenciaron que existen terrenos que son utilizados
por la comunidad Maisheshe La Chivera (expediente T-5509550), no tiene
sentido ordenar a la DCP que realice una visita de verificación pues la Corte
ya realizó esta labor. Por lo anterior, se exhortará a la DCP para que en
adelante coordine con las entidades respectivas (i.e. entidades territoriales,
INCODER en liquidación, Agencia Nacional de Tierras, IGAC, entre otras) la
obtención de todos los insumos técnicos requeridos para establecer si el área habitada
o utilizada por una comunidad indígena se yuxtapone total o parcialmente con el
área de influencia de un proyecto, obra o actividad antes de emitir la
certificación de presencia de comunidades étnicas.
Por el contrario, en el expediente
T-5535199, en vista que no existe claridad en cuanto a las porciones de
tierra efectivamente habitadas y/o utilizadas por la comunidad La Piche, esta
Corporación considera necesario ordenar a la DCP que realice una visita de
verificación al área donde se encuentra ubicado el asentamiento de
la comunidad indígena y al área de influencia del proyecto adyacente o
circunvecina a éste, con el fin de constatar
la presencia de la etnia del actor en el área de influencia del gasoducto.
Adicionalmente, este Tribunal le
advertirá al Ministerio de Interior que si evidencia la presencia de la
comunidad La Piche en la zona, esta entidad deberá informarle al titular del
proyecto si se necesita adelantar la consulta previa correspondiente.
El derecho fundamental a la
consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.
Fundamentos
normativos del derecho a la consulta previa
28. El
derecho a la consulta previa está consagrado expresamente en el Convenio 169 de
la OIT, suscrito en Ginebra en 1989[49],
el cual hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto[50].
Dicho convenio busca que se garantice la autonomía de los pueblos indígenas y
tribales, así como la preservación de su cultura y el respeto por su diferencia
con el resto de la colectividad.
29. Por
una parte, el Convenio establece que los Estados Parte tienen el deber de
consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevea una medida legislativa
o administrativa que pueda afectarlos directamente. Para ello, están obligados
a establecer procedimientos apropiados y propiciar espacios adecuados que
permitan la participación libre de las comunidades indígenas en la adopción de
dichas medidas[51].
De otro lado, conforme al
artículo 7º del Convenio 169, cuando se pretenda adelantar obras, proyectos o
actividades que puedan afectar directamente a las comunidades étnicas, éstas
tienen derecho a que se les garantice la posibilidad de “(…) decidir sus
propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en
que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y
a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.”
A partir de lo anterior se colige
que en virtud de las obligaciones asumidas por el Estado Colombiano, toda
medida legislativa y administrativa o toda obra, proyecto y actividad, que
pueda comportar una afectación directa a las comunidades étnicas, debe ser
sometida a consulta previa.
30. En
el plano jurídico nacional, los derechos de los pueblos indígenas se concretan
en diversos mandatos, principios y valores constitucionales, dentro de los
cuales se resaltan: (i) el modelo participativo y pluralista concebido por el
Constituyente en el que se propicia la participación de las distintas culturas
y grupos étnicos que integran el Estado colombiano (artículos 1º y 2º); (ii) el
principio de igualdad que se concreta, de un lado, en la prohibición de
discriminación frente la ley y, de otro, en el deber del Estado de adoptar
medidas afirmativas a favor de grupos vulnerables o personas en condición de
debilidad manifiesta (artículo 13); (iii) el reconocimiento y el deber de
protección del Estado a la diversidad étnica y cultural de la Nación (artículo
7º); (iv)
el
derecho que tiene todo ciudadano a la participación democrática; (v) el
reconocimiento del principio de igualdad entre las distintas culturas (artículo
70) y (vi) la garantía de la participación de las comunidades indígenas en las
decisiones que se adopten para la explotación de recursos naturales en sus
territorios (artículo 330, parágrafo único).
Si bien el derecho a la consulta previa
no se encuentra expresamente establecido en la Constitución, su ámbito de
protección constitucional se deriva del derecho a la participación de las
comunidades étnicas consagrado tanto en la Carta Política como en el Convenio
169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-.[52]
Necesidad y
realización de consulta previa como expresión del derecho fundamental a la
participación de los grupos étnicos [53]
31. Como
se mencionó con anterioridad, el artículo 1º de la Constitución define al
Estado Colombiano como democrático, participativo, y pluralista. Por su parte,
los artículos 7º y 70 de la misma normativa, consagran la protección de la
diversidad étnica y cultural como uno de los principios fundamentales del
Estado[54].
32. Este Tribunal ha
considerado que el pluralismo debe ser objeto de especial protección y
reconocimiento constitucional, toda vez que en Colombia existe diversidad de
identidades étnicas y culturales, las cuales deben ser tratadas con el mismo
respeto que la colectividad mayoritaria, y son titulares de los mismos derechos[55].
33. En el desarrollo
de su jurisprudencia, en particular en la sentencia C-169 de 2001[56],
reiterada por la sentencia SU-383 de 2003[57] entre
otras[58],
esta Corporación ha indicado que una de las formas de materializar dicha
protección constitucional se da a través del ejercicio del derecho que tienen
los grupos étnicos a participar en las decisiones que los afectan. De acuerdo
con lo señalado en las providencias anteriormente referidas, esta forma de
participación tiene una doble connotación, por una parte, como derecho
fundamental cuyo ejercicio debe ser garantizado y facilitado por las
autoridades correspondientes y cuya titularidad recae en los pueblos
y comunidades étnicas. Ello implica que a diferencia de las demás libertades
consagradas en la Constitución, la consulta previa es un derecho colectivo
fundamental.
Por
otra parte, la consulta previa ha sido considerada un mecanismo indispensable
para la efectividad de otros derechos constitucionales[59]. En
este sentido, constituye una garantía para el goce efectivo de otros derechos,
pues se erige como una condición para que las comunidades étnicas puedan adoptar,
de forma autónoma, las decisiones que consideren sobre su futuro y su
desarrollo económico, social y cultural.
34. De acuerdo con
lo establecido en la sentencia C-187 de 2011[60], el
derecho de participación de los grupos étnicos, se deriva (i) del artículo 40
de la Constitución, que dispone el derecho que tiene todo ciudadano a la
participación democrática; (ii) del artículo 70 de la Carta que establece la
cultura y sus diferentes manifestaciones como fundamento de la nacionalidad; y
(iii) de los artículos 329 y 330 de la misma normativa, que regulan la
participación previa de las comunidades en la conformación de las entidades
territoriales indígenas y la explotación de los recursos naturales en su territorio.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha reconocido que la consulta
previa ostenta el grado de derecho fundamental.
35. De otro lado,
cabe resaltar que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, en
particular la Ley 70 de 1993[61],
la expresión grupos étnicos incluye a las comunidades indígenas y a las
afrodescendientes. Lo anterior ha sido reconocido por este Tribunal, en
especial en la sentencia C-461 de 2008[62], en la que reiteró que
las comunidades afrodescendientes también son consideradas grupos étnicos,
titulares de derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva
de sus territorios ancestrales, a la conservación, al uso, a la administración
de los recursos naturales y a la realización de la consulta previa, en los
casos en que se tomen medidas que los afecten de forma directa y específica.
36. En síntesis,
esta Corporación ha establecido que: (i) la diversidad de identidades étnicas y
culturales es objeto de especial protección y reconocimiento constitucional, y
(ii) una de las formas de materializar dicha protección se da con el derecho a
la participación que le asiste a los pueblos interesados, cuando se va a
adoptar una medida legislativa o administrativa o cuando se pretenda la
construcción y operación de un determinado proyecto, obra u actividad que los
pueda afectar de forma directa.
La obligación del Estado de realizar consulta previa
a las comunidades étnicas con respecto a las medidas legislativas y
administrativas que las puedan afectar directamente
37. En sentencia C-030 de 2008[63], la Corte examinó una demanda
presentada contra la Ley 1021 de 2006[64] y
estableció que de acuerdo con las disposiciones constitucionales e
internacionales que regulan el derecho a la consulta previa, es obligación de
los Estados realizar dicho procedimiento a las comunidades étnicas, cuando la ley
contenga disposiciones susceptibles de afectar directamente a los
destinatarios, independientemente de que el efecto se considere positivo o
negativo.
La providencia mencionada fue reiterada por la Corte en sentencia
C-702 de 2010[65], en la
que analizó si una reforma constitucional debía someterse a consulta previa. En
ese fallo indicó que toda medida legislativa que afectara de forma directa a
una comunidad étnica, debía pasar por dicho procedimiento y cubrir no solamente
leyes en sentido estricto, sino también los decretos y actos legislativos que
afecten de manera directa a los destinatarios de la medida.
En
el mismo sentido, en la sentencia C-366 de 2011[66], este
Tribunal indicó que existen varias reglas fijadas por la jurisprudencia
constitucional para identificar las medidas legislativas y administrativas que
se deben someter al proceso de consulta previa.
En
primer lugar, toda medida que afecte directamente a las comunidades étnicas, lo
que excluye de dicho procedimiento a las políticas que se dirigen a toda la
población de forma general. A pesar de que la Corte ha indicado que el grado de
afectación se debe analizar en cada caso concreto, existe un patrón común que
se refiere a la incidencia de la medida sobre la comunidad. Con fundamento en
lo anterior, en el fallo se indicó que los temas relacionados con el territorio
y la explotación de los recursos naturales, en zonas donde se encuentran
asentados pueblos étnicos, deben ser sometidas al proceso de consulta previa.
Lo anterior, bajo el entendido de que la comunidad tiene una relación con la
materia objeto de consulta.
En
segundo lugar, en la providencia anteriormente citada se estableció que todo lo
referido a la delimitación, conformación y cualquier relación con las demás
entidades locales de las unidades territoriales de los pueblos étnicos, y los
asuntos del gobierno de los territorios donde estos habitan, debe someterse al
proceso de consulta previa. En efecto, la Constitución Política[67] prevé
la protección de la integridad cultural, social y económica de los pueblos
étnicos en el Estado colombiano, lo que implica que las decisiones
gubernamentales deben contar con la participación de los representantes de las
respectivas comunidades.
Con
fundamento en las consideraciones precedentes, esta Sala reitera las reglas
jurisprudenciales establecidas en los fallos anteriormente referidos, según las
cuales (i) toda medida legislativa o administrativa que afecte de forma directa
a las comunidades étnicas que se encuentran en el territorio nacional, debe
someterse al proceso de consulta previa y, (ii) las materias concernientes a la
conformación de la entidad de dichas comunidades, tales como su territorio, la
explotación de recursos naturales y los temas relacionados con las entidades
locales de las unidades territoriales de dichos pueblos, también deben
someterse a dicho proceso.
La obligación del Estado de garantizar la consulta
previa con las comunidades étnicas, para el desarrollo de proyectos, obras o
actividades que las pueden afectar directamente
38. En
relación con la obligación de llevar a cabo el proceso de consulta previa para
la ejecución de proyectos, obras o actividades que puedan afectar directamente
a las comunidades étnicas, esta Corporación ha indicado[68]
que aquella tiene como finalidad:
(i)
Brindar
a la comunidad un conocimiento pleno de los proyectos destinados a explorar o
explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen
y de los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para su ejecución;
(ii)
Ilustrar
a la comunidad sobre la afectación o menoscabo a los elementos que constituyen
la base de su cohesión social, cultural, económica y política, que serían
causados por ejecución del proyecto objeto de consulta;
Permitir a los miembros de la
comunidad (a) valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto
de manera libre y sin interferencias extrañas; (b) manifestar las inquietudes y
pretensiones que presenten en lo que corresponda a la defensa de sus intereses
y, (c) pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.
El concepto de afectación directa y su
relación con el área de influencia directa
39. Como
ya se dijo, la consulta previa procede frente a las medidas o proyectos que
puedan afectar directamente a las comunidades étnicas, motivo por el cual es
preciso hacer referencia a la noción de afectación directa. Este es un concepto
que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional para determinar
el alcance del derecho a la consulta previa, de un lado respecto de medidas
legislativas o administrativas, y de otro, en relación con proyectos, obras y
actividades.
40. En
relación con la afectación directa respecto de medidas legislativas o
administrativas, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido consecuente en
establecer que este concepto se determina por el grado o estándar de incidencia
de dichas normas sobre las comunidades étnicas[69].
41. Ahora,
en relación con el desarrollo de proyectos, obras o actividades, la Corte ha
sostenido que la afectación directa se determina por el impacto que su
implementación pueda causar sobre “la comunidad, su nicho y los recursos que
le constituyen”[70],
esto es, sobre el medio biótico, abiótico y socioeconómico de los
territorios habitados, ocupados o pertenecientes a la comunidad.
De ello se desprende que una de
las formas para garantizar la protección efectiva de derechos de las
comunidades étnicas, se materializa en la identificación del área donde se va a
ejecutar el proyecto, obra o actividad. Para ello, el ordenamiento jurídico
prevé que el titular está obligado a establecer su área de influencia[71],
con el objetivo, entre otros, de determinar si el proyecto, obra o actividad
puede afectar directamente los territorios ocupados, habitados o pertenecientes
a comunidades étnicas.
42. Aunque
no hay una definición unívoca del término área de influencia, existen
algunas referencias normativas en el ordenamiento jurídico ambiental que pueden
dar luces sobre esta noción.
43. En
primer lugar, en materia de licenciamiento ambiental, según el Decreto 2041 de
2014, el área de influencia se define así:
“Área en la cual se manifiestan de manera objetiva y
en lo posible cuantificable, los impactos ambientales significativos
ocasionados por la ejecución de un proyecto, obra o actividad, sobre los medios
abiótico, biótico y socioeconómico, en cada uno de los componentes de dichos
medios.”
44. En
segundo lugar, para la presentación del Diagnóstico Ambiental de Alternativas
-DAA-, estudio ambiental exigido para el trámite de licencias de esta índole[72],
el titular está obligado a caracterizar el área de influencia, conformada por
las áreas de influencia directa e indirecta del proyecto que se pretende
realizar.
Según los términos de referencia para la
presentación del DAA para proyectos puntuales[73],
expedidos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el área de
influencia directa “(…) es aquella donde se manifiestan los impactos
ambientales generados por las actividades de construcción y operación”. Por
el contrario, el área de influencia indirecta se define como el “[á]rea
donde los impactos ambientales trascienden el espacio físico del proyecto y su
infraestructura asociada.” (Subrayas y negrilla fuera del texto original)
45. De
las normas antes mencionadas es posible concluir que el área de influencia
directa es aquella en la cual se van a presentar los impactos sobre el medio
biótico, abiótico y socioeconómico causados por las actividades de construcción
y operación. Ello implica que este es un concepto amplio, pues no se adscribe únicamente
al lugar en el que se pretende ejecutar el proyecto, obra o actividad, sino que
se extiende a las áreas en las que se causen afectaciones o intervenciones al statu
quo de la comunidad.
Ahora, al tratarse de comunidades
étnicas, dichos impactos se predicarán respecto de su integridad
cultural, su autonomía política y organizativa, y en general del goce efectivo
de sus derechos[74].
Derechos territoriales de las
comunidades étnicas frente a la afectación directa y deberes correlativos del
Estado
Afectación
directa y derechos territoriales de las comunidades étnicas
46. El
Convenio 169 de la OIT también reconoce la estrecha y especial relación
existente entre las comunidades étnicas y el territorio. Por ello, según ese
tratado internacional, el Estado tiene a su cargo el deber de tomar las medidas
necesarias para identificar las tierras[75]
en las que comunidades étnicas se han asentado tradicionalmente y garantizar la
protección efectiva de sus derechos de propiedad, uso y habitación sobre las
mismas.
47. Además,
los derechos territoriales de las comunidades étnicas presentes en el área de
influencia directa del proyecto, obra o actividad son determinantes para
establecer el alcance de la afectación directa en razón del territorio. Por
ello, el Estado tiene la obligación de recolectar todos los elementos técnicos
que permitan establecer si existe traslape entre el área del resguardo y el
área de influencia directa del proyecto, obra o actividad.
48. En
la identificación de los derechos territoriales de las comunidades indígenas,
podrían presentarse distintas hipótesis:
(i)
Existencia de un resguardo indígena debidamente
constituido, cuyos linderos estén plenamente establecidos:
Para establecer si el resguardo
se encuentra en el área de influencia directa del proyecto, se deben contrastar
los elementos técnicos que permitan establecer si existe un traslape entre el
área del resguardo y el área de influencia directa del proyecto, obra o
actividad. Así, si el área de influencia directa del proyecto se solapa con el
área del resguardo, se concluye que hay una afectación directa sobre sus
territorios.
(ii)
Existencia de un resguardo indígena debidamente
constituido, cuyos linderos no estén plenamente identificados:
Puede ocurrir que haya falta de
claridad en los linderos del resguardo debido a que: (a) el resguardo fue
constituido hace mucho tiempo, como sucede con los resguardos republicanos y
coloniales; (b) no se contaba con la tecnología apropiada para establecer
específicamente los linderos; o (c) las dimensiones espaciales del área
dificultan su alinderación.
Cuando se esté ante alguna de
esas circunstancias, el Estado tiene la obligación de verificar cuáles son los
linderos y, en caso de que no se encuentren delimitados, debe fijarlos para
proceder a determinar si se presenta el traslape con el área de influencia del
proyecto, obra o actividad.
(iii)
Territorios habitados u ocupados por comunidades
étnicas sobre los que se tramite algún proceso de titulación:
Ante la existencia de territorios
habitados u ocupados por comunidades étnicas, para efectos de determinar el
alcance de la afectación directa en razón del territorio, es preciso fijar el
área habitada u ocupada por estas comunidades. Para ello, el Estado debe
verificar si éstas han solicitado la titulación de tales tierras o si han sido
adquiridas por el INCORA, INCODER en liquidación o cualquier otra entidad de
derecho público o privado para la constitución del resguardo indígena.
Por ende, en este supuesto, el
Estado tendrá que acudir a la información de esos procesos de titulación, y si
no hay elementos que permitan establecer los linderos del área, le
corresponderá fijar la zona en la que se encuentra ubicada la comunidad.
(iv)
Territorios sobre los cuales el Estado no tiene
certeza sobre los linderos o no los reconoce:
Bajo esta hipótesis, de la misma
manera que en el supuesto (iii), para efectos de determinar el alcance
de la afectación directa en razón del territorio, es preciso fijar el área
habitada u ocupada por estas comunidades. Esto puede suceder cuando se está
frente a territorios habitados u ocupados por las comunidades en los cuales: (a)
no se ha constituido el resguardo indígena y no hay un levantamiento
topográfico para determinar sus linderos; o (b) cuando se trate de territorios
cuyo uso está destinado para el desarrollo de prácticas tradicionales.
En este orden de ideas, cuando se
está ante alguno de los dos últimos supuestos, en los cuales no hay claridad
sobre la determinación del territorio, el deber del Estado, e incluso del
solicitante, es más amplio, en razón a que les corresponde desplegar todas las gestiones
necesarias para cerciorarse de la presencia de las comunidades en el área de
influencia directa y, en consecuencia, de los impactos directos que el
proyecto, obra o actividad pueda generar sobre el territorio.
49. Sobre la última
hipótesis planteada, la Sala resalta que en distintas ocasiones la Corte ha
protegido el territorio de las comunidades étnicas (en sede de tutela y de
constitucionalidad) con fundamento en la noción amplia de territorio contenida
en los artículos 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT[76]. En
efecto, este Tribunal ha considerado que se debe agotar el proceso de consulta
previa con las comunidades étnicas cuando se encuentre demostrado que la ejecución de proyectos, obras o actividades puede afectar
directamente los territorios en los que estas desarrollen prácticas
tradicionales[77].
En sentencia T-955 de 2003[78] la
Corte sostuvo que el Estado tiene el deber de respetar la diversidad étnica y
cultural de los grupos étnicos mediante la protección de su territorio,
concepto que a la luz del Convenio 169 de la OIT  comprende “(…) la
totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna u otra manera.”
En ese
sentido,
en la sentencia C-030 de 2008[79],
este Tribunal analizó las disposiciones de la ley forestal y concluyó que
dichas previsiones podrían causar efectos en áreas que hacen parte del hábitat
natural de las comunidades étnicas, aun cuando estas no han sido delimitadas
como territorios indígenas o que no han sido asignadas como territorios
colectivos de comunidades afrodescendientes. En esta ocasión la Corte resaltó
que existe una estrecha relación entre el territorio y las comunidades y que
este vínculo va más allá de los límites o fronteras formales.
Con
posterioridad, en la sentencia T-547 de 2010[80] la
Corte sostuvo que los actos administrativos que se expidieran para la ejecución
de proyectos de infraestructura debían ser consultados con las comunidades
étnicas cuando estas puedan verse perjudicadas directamente, bien sea porque
éste se va a realizar dentro de sus territorios o en áreas en las que se
desarrollen usos ancestrales o prácticas tradicionales.
Del
mismo modo, en la sentencia T-693 de 2011[81]
esta Corporación concedió el amparo del derecho a la consulta previa y ordenó
que se adelantara un proceso de consulta dirigido a determinar los daños
causados a los peticionarios. En este caso la Corte encontró que se había
construido un oleoducto sobre el territorio de las comunidades accionantes sin
que se hubiera agotado el proceso de consulta previa. Al pronunciarse sobre la
protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural,
se insistió en que ésta se extiende incluso a las áreas
ubicadas fuera de los resguardos, por cuanto el Convenio 169 acoge un concepto
amplio de territorio.
Más
recientemente, en sentencia T-461 de 2014[82], la Corte
señaló que el derecho al
territorio no se limita a lo legalmente establecido como tal, pues la
protección constitucional recae también sobre aquellas porciones de tierra
utilizadas y habitadas por las comunidades para llevar a cabo sus proyectos
productivos, mantener sus tradiciones, costumbres y sus lugares sagrados.
50. A partir
de lo establecido por la jurisprudencia constitucional se puede concluir que la
protección del
territorio
de
los grupos étnicos, no sólo comprende las tierras constituidas a su favor y
claramente delimitadas, sino que también se extiende a los lugares en los que
las comunidades han desarrollado prácticas tradicionales de
significación religiosa, ambiental o cultural, aunque
estén por fuera de los límites físicos del territorio en el que se
encuentran los asentamientos de las comunidades étnicas.
Precisión conceptual sobre el
trámite de constitución, ampliación y saneamiento de resguardos indígenas
51. Teniendo
en cuenta que la Sala constató que en el expediente T-5535199 se
presentó una solicitud de constitución del resguardo indígena Yuma de las
Piedras, antes de pronunciarse sobre la vulneración del derecho a la consulta
previa, la Sala estima necesario hacer una precisión conceptual sobre el proceso
de constitución, ampliación y saneamiento de resguardos.
52. El
trámite de constitución de resguardos indígenas se encuentra regulado por el
Decreto 2164 de 1995. En sentencia T-013 de 2009[83],
la Corte hizo una breve síntesis de este proceso en los siguientes términos:
“(i) El trámite puede iniciarse de oficio por el
INCORA o a solicitud del Ministerio del Interior, otra entidad pública o de la
comunidad indígena interesada, adjuntando la información requerida en el
parágrafo del artículo 7 del decreto bajo estudio; (ii) recibida la solicitud,
se conformará un expediente que contenga las diligencias administrativas
correspondientes (artículo 8); (iii) una vez abierto el expediente, se incluirá
en la programación anual, la visita y estudios necesarios (artículo 9); (iv) de
acuerdo con la programación, se realizará la visita a la comunidad interesada,
de la cual se levantará un acta (artículo 10); (v) con base en la visita, el
INCORA realizará un estudio socioeconómico, jurídico y de tenencia y
funcionalidad étnica y cultural de las tierras de las comunidades (artículos 6
y 11); (vi) una vez concluido el estudio, el expediente se remitirá al
Ministerio del Interior para que emita concepto previo (artículo 12); (vii)
culminado el trámite anterior, la Junta Directiva del INCORA expedirá la
resolución que constituya, reestructure o amplíe el resguardo indígena a favor
de la comunidad respectiva, la cual constituirá el título traslaticio de
dominio (artículo 13); dicha providencia se publicará en el Diario Oficial y se
notificará al representante legal de la comunidad interesada (artículo 14).”
53. Cabe
anotar que a partir de la expedición de la Ley 160 de 1994 “Por la cual se
crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se
establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto
Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”, al
Instituto Colombiano de Reforma Agraria -INCORA- le fue atribuida la función de
tramitar los procesos de constitución, ampliación, saneamiento y reestructuración
de los resguardos indígenas. Con posterioridad, esta función sería atribuida al
INCODER (actualmente en liquidación) hasta la expedición del Decreto 2363 de
2015 que creó la
Agencia Nacional de Tierras, entidad que asumió la función de titulación de
resguardos indígenas.
54. Ahora,
se debe tener en cuenta que mediante Decreto 1397 de 1996 se creó la Comisión
Nacional de Territorios Indígenas –en adelante CNTI-, una instancia de
concertación entre el Gobierno Nacional y los pueblos indígenas que tiene como
finalidad la priorización de las acciones de constitución, ampliación,
reestructuración y saneamiento de resguardos.
Esta instancia de concertación resulta
de suma importancia para los procesos de constitución de resguardos indígenas,
pues la función de priorización es una herramienta de planeación que determina cuáles
son los procesos de constitución de resguardos que el INCODER en liquidación o
la Agencia Nacional de Tierras efectivamente deben tramitar. Por lo anterior,
de todas las solicitudes de constitución que se presenten, solamente serán
tramitadas por la entidad encargada de la titulación de tierras aquellas que
hayan sido priorizadas por la CNTI.
En este orden de ideas, la
presentación de una solicitud de constitución de resguardo indígena como tal no
constituye ningún derecho en favor del peticionario hasta que el trámite haya
culminado. Es más, ni siquiera es dable afirmar que la solicitud puede generar
una expectativa legítima frente al Estado, pues mientras el resguardo para el
cual se haya presentado la solicitud de constitución no haya sido priorizado
por la CNTI, ésta no será tramitada por el INCODER en liquidación o la Agencia
Nacional de Tierras.
Transgresión del
derecho a la consulta previa en los casos concretos
55. Respecto
de la violación del derecho a la consulta previa, de las pruebas recaudadas en
sede de revisión se evidenció que sí existe una afectación sobre la comunidad
Maisheshe La Chivera (expediente
T-5509550), pues en el área de influencia del proyecto sí
existen zonas donde se desarrollan prácticas tradicionales. Ello lleva a
concluir que la omisión en certificar la presencia de la comunidad vulneró el
derecho a la consulta previa, pues esta situación impidió que se facilitara un
espacio de diálogo entre el Estado y la comunidad que le permitiera poner de
presente las afectaciones que la implementación del gasoducto pudieran causar
sobre su territorio y sus miembros.
56. Por
lo anterior, la Sala ordenará a las entidades accionadas la realización del
proceso de consulta previa con la comunidad Maisheshe La Chivera. No obstante
lo anterior, no se debe dejar de lado el hecho de que el gasoducto ya se
construyó. Ello implica que se deben ponderar tanto los intereses de la
comunidad afectada como los de la sociedad encargada del proyecto, pues su
construcción y ejecución se ha desarrollado bajo el amparo del principio de
confianza legítima en los actos de la administración.
57. Esta
Corporación estima que ordenar la suspensión del proyecto es una medida que
resulta desproporcionada e irrazonable en el caso concreto, puesto que las
obras de construcción ya se ejecutaron, y una medida de esta magnitud puede
generar graves perjuicios a la actividad de transporte de gas que desarrolla la
entidad, ya que ello implicaría detener la operación de un sistema de
transporte que tiene más de 190 kilómetros de longitud.
Adicionalmente, en nada contribuiría
a la protección efectiva de los derechos fundamentales de la comunidad que se
suspenda la operación del proyecto, pues la consulta previa se puede realizar
sin necesidad de la suspensión mientras ésta se desarrolla. De hecho, el
accionante afirmó que el gasoducto se encuentra bajo tierra y que ello no
impide la movilidad de la comunidad, pues la intervención en el terreno no dejó
rastro alguno[84].
Por tanto, existe otro tipo de órdenes que son menos lesivas para el titular
del proyecto y más garantistas para los derechos fundamentales de la comunidad
accionante.
Ahora, en cuanto a la realización
del proceso de consulta, en aras de proteger de manera efectiva e inmediata los
derechos de la comunidad, esta Sala considera pertinente que la misma se
realice en un término no superior a los tres meses siguientes a la notificación
de esta decisión. En este proceso, Promigas S.A. E.S.P. deberá (i) identificar
las especies afectadas con las obras realizadas para la construcción del
gasoducto conjuntamente con el médico tradicional de la comunidad y (ii)
establecer un cronograma de actividades para cultivar las especies
identificadas con el objetivo de preservar la práctica de la medicina
tradicional desarrollada por la comunidad.
58. En
el caso de la comunidad La Piche (expediente T-5535199), la Sala no
advierte la vulneración de su derecho a la consulta previa, toda vez que no se
demostró que la construcción del gasoducto generara una afectación directa
sobre el territorio ni sobre la comunidad. Al indagar sobre la afectación que
el gasoducto puede causar sobre la comunidad, en la declaración del señor
Agustín Durán Campo, Capitán del cabildo menor La Piche, éste afirmó lo
siguiente:
“PREGUNTADO: ¿En qué consisten las afectaciones que
usted considera que se han dado como consecuencia de la construcción del
gasoducto? CONTESTADO: Nosotros miramos esto porque nosotros no nos estamos
dando cuenta que ellos dicen que no nos afectan pero si nos están afectando. Nosotros
pensamos que el día que se reviente un tubo de esos, a donde va a parar esa
caloría que bota ese tubo o cualquier otro daño ambiental que nos toquen a
nosotros también. PREGUNTADO: ¿Entonces las afectaciones serían
ambientales eventuales? CONTESTADO: Si claro.
PREGUNTADO: ¿A parte de lo que ha dicho hasta ahora
de los eventuales efectos ambientales, me dice que no hay ninguna otra
afectación? ¿Es la posibilidad de un accidente? CONTESTADO: perdón repítame la
pregunta. PREGUNTADO: ¿A parte de la posibilidad de ocurrir un accidente, hay
alguna otra afectación? CONTESTADO:  De pronto yo digo que sí porque ahí
de pronto sale afectado el acueducto de ambas comunidades, de 3 comunidades,
el acueducto queda arriba de la cabecerita del pueblo donde yo vivo y viene a
Cieneguita, Arroyo Seco y una parte de Macajan, de ahí sale para acá.”
Lo anterior evidencia que lo
pretendido por el actor es que se realice la consulta previa debido a que la
construcción del gasoducto puede causar un eventual daño ambiental, lo cual no
puede ser considerado como una afectación directa, actual y verificable, sino
más bien una apreciación subjetiva y en abstracto sobre contingencias que bien
podrían o no ocurrir en el gasoducto.
59. En
relación con la afectación directa en razón del territorio, la Corte tampoco
encuentra que ésta se haya dado en el caso objeto de estudio. Ello se debe a
que no se comprobó que el tramo del proyecto que pasa por el municipio de
Toluviejo se traslapara con el territorio habitado por la comunidad indígena.
Si bien el IGAC estableció que
existe traslape entre el área del resguardo para el cual se solicitó la
constitución y el área de influencia directa del gasoducto, éste resguardo aún no
ha sido priorizado por la CNTI. Ello implica que no es posible atribuir la
titularidad del derecho a la consulta previa a la comunidad accionante pues la
presentación de la solicitud de constitución del resguardo Yuma de Las Piedras[85]
como tal no genera ninguna expectativa legítima, ni mucho menos concede derecho
alguno.
En adición a lo anterior, con
base en las declaraciones del accionante y en la inspección realizada por el
despacho de la Magistrada sustanciadora se constató que el proyecto está por
fuera del área donde se encuentra el asentamiento de la comunidad. Es decir, el
gasoducto se encuentra por fuera del área habitada por la comunidad La Piche y
no hay prueba que demuestre que en los terrenos por donde pasa el ducto sean
utilizados por la parcialidad indígena para el desarrollo de prácticas
culturales, rituales o tradicionales.
Conclusiones y decisión a adoptar
Del análisis de los casos
estudiados, se derivan las siguientes conclusiones:
-
La
acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de los derechos
fundamentales de las comunidades étnicas, en tanto que se trata de sujetos de
especial protección constitucional a los que el Constituyente confirió una
protección reforzada y especial derivada de su situación de indefensión.
-
El
área de influencia directa hace referencia al área en la cual se van a
presentar los impactos sobre los medios biótico, abiótico y socioeconómico
causados por las actividades de construcción y operación de un proyecto, obra o
actividad y, por ende, donde se va a manifestar la afectación directa sobre las
comunidades étnicas.
-
En
el trámite de la certificación de presencia de comunidades étnicas, la Dirección
de Consulta Previa del Ministerio del Interior debe garantizar el derecho
fundamental al debido proceso administrativo a los grupos étnicos mediante el
esclarecimiento de la ubicación de los territorios habitados o pertenecientes a
comunidades étnicas en el área de influencia directa del proyecto, obra o
actividad, pues de otro modo se cercenaría la posibilidad de que estas
participen en decisiones que pueden afectar sus garantías fundamentales. Ello
no exonera al titular del proyecto de la obligación de presentar la información
técnica que requiera la Dirección para determinar el área de influencia
directa.
-
El
derecho fundamental a la consulta previa debe garantizarse cuando el área de
influencia de un proyecto, obra o actividad, se traslape con el área habitada
por las comunidades étnicas o en la que estas desarrollen prácticas
tradicionales, por cuanto se entiende que puede afectar directamente la
integridad cultural, la autonomía política y organizativa, y en general el goce
efectivo de sus derechos.
En el expediente T-5509550,
la DCP vulneró los derechos a la consulta previa y al debido proceso por cuanto
se probó que sí existen zonas donde en las que se desarrollan
prácticas tradicionales en el área de influencia del proyecto y a pesar de esto
la entidad accionada no certificó su presencia en el acto administrativo 618
del 2 de abril de 2014.
Por el contrario, en el expediente
T-5535199 no se transgredió el derecho a la consulta previa pues no se
advirtió que la construcción del gasoducto generara afectación directa sobre la
parcialidad indígena La Piche. Sin embargo, se verificó la vulneración del
derecho al debido proceso, pues ante la duda en relación con el área en la que
se encontraba asentado el resguardo, el Ministerio del Interior tenía su cargo
la obligación de efectuar la visita con los debidos insumos técnicos, para
efectos de emitir la certificación de presencia de comunidades étnicas en el
área de influencia del proyecto y omitió hacerlo.
Con fundamento en estas consideraciones, en el
expediente T-5509550, la Sala revocará la sentencia del
25 de febrero de 2016 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado,
que decidió en segunda instancia la acción de tutela interpuesta por Félix
Paternina Romero. En su lugar, ordenará la realización del proceso de
consulta con la comunidad en un término no superior a los tres meses siguientes
a la notificación de esta decisión.
Adicionalmente, la Sala estima necesario
prevenir a la DCP para que en adelante coordine con las entidades
respectivas (i.e. entidades territoriales, INCODER en liquidación, Agencia
Nacional de Tierras, IGAC, entre otras) la obtención de todos los insumos
técnicos requeridos para establecer si el territorio habitado por una comunidad
indígena o utilizado por ésta para el desarrollo de prácticas culturales,
rituales o tradicionales se encuentra ubicado total o parcialmente en el área
de influencia de un proyecto, obra o actividad antes de emitir la certificación
de presencia de comunidades étnicas.
En el expediente T-5535199,
la Sala revocará la sentencia del 19 de
febrero de 2015 proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Sincelejo, que decidió en segunda instancia la acción de tutela interpuesta por
Agustín Díaz Campo; en su lugar, se concederá el amparo del derecho al
debido proceso. En consecuencia, se ordenará a la DCP que realice una
visita de verificación al área donde se encuentra ubicado el asentamiento
de la comunidad indígena y al área de influencia del proyecto adyacente o
circunvecina a éste, con el fin de constatar
la presencia de la etnia del actor en el área de influencia del gasoducto.
Adicionalmente, se le advertirá al Ministerio de Interior que si
evidencia la presencia de la comunidad La Piche en la zona, deberá informarle
al titular del proyecto si se necesita o no adelantar la consulta previa
correspondiente.
Respecto de la transgresión del
derecho a la consulta previa, no se comprobó que las entidades
accionadas hubieran violado este derecho fundamental. En consecuencia, no se
concederá el amparo de esta garantía.
III.- DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la
sentencia del
25 de febrero de 2016 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro
del expediente
T-5509550, que confirmó la decisión adoptada en primera
instancia por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de
Sucre que negó el amparo. En consecuencia, CONCEDER el
amparo del derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad Maisheshe
La Chivera.
SEGUNDO.- ORDENAR la
realización del proceso de consulta con la comunidad Maisheshe La
Chivera
en
un término no superior a los tres meses siguientes a la notificación de esta
decisión. En este proceso, Promigas S.A. E.S.P. deberá (i) identificar las
especies afectadas con obras realizadas para la construcción del gasoducto
conjuntamente con el médico tradicional de la comunidad y (ii) establecer un
cronograma de actividades para cultivar las especies identificadas con el
objetivo de preservar la práctica de la medicina tradicional desarrollada por
la comunidad.
TERCERO.- PREVENIR a
la Dirección de Consulta Previa para que, en ningún caso,
vuelva a incurrir en las omisiones censuradas en la parte motiva de esta
providencia, para lo cual deberá (i) coordinar con las entidades
respectivas (i.e. entidades territoriales, INCODER en liquidación, Agencia
Nacional de Tierras, IGAC, entre otras) la obtención de todos los insumos
técnicos requeridos para establecer si el territorio habitado o utilizado por
una comunidad indígena se encuentra ubicado total o parcialmente en el área de
influencia de un proyecto, obra o actividad antes de emitir la certificación de
presencia de comunidades étnicas y, (ii) ante la duda sobre la ubicación del
área habitada o utilizada por una comunidad indígena, realizar las respectivas
verificaciones en campo para cerciorarse sobre la existencia o no de traslape
con el área de influencia directa del proyecto, obra o actividad.
CUARTO.- REVOCAR
la
sentencia del
19 de febrero de 2016 proferida el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Sincelejo, dentro
del expediente T-5535199,
que a su vez confirmó la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado
Promiscuo Municipal de Toluviejo que negó el amparo; en su lugar, CONCEDER
el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la comunidad La
Piche.
QUINTO.- ORDENAR al Ministerio del Interior
que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la
notificación de esta providencia, realice una visita de
verificación al área donde se encuentra ubicado el asentamiento de
la comunidad indígena La Piche y al área de influencia del proyecto adyacente o
circunvecina a éste, con el fin de constatar
la presencia de la comunidad en el área de influencia del gasoducto.
SEXTO.- ADVERTIR al Ministerio de Interior que si evidencia la presencia de la
comunidad La Piche en el área de influencia directa del gasoducto, deberá
informarle al titular del proyecto si se necesita o no adelantar la consulta
previa correspondiente.
SÉPTIMO.- Por Secretaría General
líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (E)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] De conformidad con el Artículo
2º del Decreto 2164 de 1995, se entiende por parcialidad indígena “(…)el
grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que tienen conciencia de
identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, así
como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios
que la distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que
no puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos,
divididos o declarados vacantes”.
[2] Expediente T-5509550. Cuaderno
I, folio 13.
[3] Expediente T-5535199.
Cuaderno I, folio 7.
[4] Certificación 618 del 2
de abril de 2014 expedida por el Director de Consulta Previa del Ministerio del
Interior. Expediente T-5509550. Cuaderno I, folio 174.
[5] Comunicación número 100004 del 20
de junio de 2014, suscrita por la Gerente de Medio Ambiente y Seguridad
Industrial de Promigas S.A. E.S.P. Expediente T-5509550. Cuaderno I, folio 285.
[6] Oficio
OFI14-000025405-DCP-2500 suscrito por el Director de Consulta Previa del
Ministerio del Interior. Expediente T-5509550. Cuaderno I, folio 287.
[7] Auto 878 del 4 de marzo
de 2015, por medio del cual se inicia el trámite administrativo de una licencia
ambiental solicitada por Promigas S.A. E.S.P. Expediente T-5509550. Cuaderno I,
folios 15-20.
[8] Expediente T-5509550. Cuaderno
I, folios 21-173.
[9] Escrito de tutela. Expediente
T-5509550. Cuaderno I, folios 1-9.
[10] Expediente T-5509550. Cuaderno I, folios 212-215.
[11] Contestación de Promigas
S.A. E.S.P. del 15 de diciembre de 2015. Expediente T-5509550. Cuaderno I, folios 223-287.
[12] Contestación del Ministerio
del Interior radicada el 12 de enero de 2016.  Expediente T-5509550. Cuaderno I, folios 106-132.
[13] Contestación del
Ministerio de Minas y Energía presentada el 12 de enero de 2016. Expediente
T-5509550. Cuaderno I, folios 333-345.
[14] Contestación de la ANLA
radicada el 12 de enero de 2016. Expediente T-5509550. Cuaderno 1, folios 346-449.
[15] Expediente T-5535199. Cuaderno I, folios 56-57.
[16] Contestación de Promigas
S.A. E.S.P. del 24 de noviembre de 2015. Expediente T-5535199. Cuaderno I, folios 63-125.
[17] Contestación del
Ministerio del Interior presentada el 12 de enero de 2016. Expediente T-5535199. Cuaderno I, folios 132-141.
[18] Fallo de primera
instancia. Expediente T-5509550. Cuaderno
I, folios 273-300.
[19] Fallo de primera
instancia. Expediente T-5535199. Cuaderno I, folios 142-150.
[20] Constancia secretarial del acto
de notificación al accionante efectuado el 12 de enero de 2016. Expediente
T-5509550. Cuaderno
II, folio 451; Acto de notificación personal realizado el 3 de diciembre de
2015. Expediente
T-5535199. Cuaderno I, folio 153.
[21] Fallo de segunda
instancia proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Expediente
T-5509550. Cuaderno
II, folios 457-463.
[22] Expediente T-5535199. Cuaderno II, folios 5-9.
[23] Ver sentencias T-1015 de
2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[24] En sentencia T-634  de
2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), esta
Corporación sostuvo que el estado de indefensión implica que “(…) la persona
afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como la posibilidad de
respuesta oportuna, inmediata y efectiva ante la vulneración o amenaza de la
que se trate, o está expuesta a una “asimetría de poderes tal” que “no está en
condiciones materiales de evitar que sus derechos sucumban ante el poder del
más fuerte”. En este sentido, el estado de indefensión se manifiesta cuando la
persona afectada en sus derechos por la acción u omisión del particular carece
de medios físicos o jurídicos de defensa, o los medios y elementos con que
cuenta resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza
de su derecho fundamental, razón por la cual se encuentra inerme o
desamparada.”
[25] Con el objetivo de
respetar el precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la
administración de justicia y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya
ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las reglas
jurisprudenciales sobre la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo
subsidiario ante la existencia de otro mecanismo judicial y el perjuicio
irremediable se tomará como modelos de reiteración los fijados por la
Magistrada Sustanciadora en las sentencias T -704 de 2015, T-736 de 2015, T-593
de 2015, T-185 de 2016 y en el Auto 132 de 2015.
[26] Ver Sentencias T-730 de
2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 678 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-610 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; T-899 de 2014, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras.
[27] Ver Sentencias T-948 de
2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-325 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras.
[28] Sentencia T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[29] Ver sentencias T-702 de 2008, T-494 de 2010, T-1316 de 2011, T-232 de
2013, T-527 de 2015, entre muchas otras.
[30] Sentencia T-662 de 2013.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[31] Sentencias SU-039 de 1997, M.P.
Antonio Barrera Carbonell; SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-384A de
2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[32] Sentencia T-576 de 2014. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[33] Ley 1437 de 2011,
artículo 46: “Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una
consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta
deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas,
so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar.”
[34] Sentencia T-485 de 2015, M.P.
Myriam Ávila Roldán.
[35] Este capítulo fue elaborado teniendo como referencia las
sentencias T-373 de 2015 y T-199 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[36] M.P. Simón Rodríguez
Rodríguez.
[37] M.P. Jaime Sanín
Greiffenstein. El
contenido de la decisión mencionada ha sido reiterado en sentencias T-345
de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-731 de 2005 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, C-242 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo, entre otras.
[38] M.P. Luis Guillermo Guerrero, la
Corte resaltó las siguientes garantías (entre otros) que componen el derecho al
debido proceso: (i) conocer el inicio de la actuación, (ii) ser oído durante
todo el trámite, (iii) ser notificado en debida forma, (iv) que se adelante por
autoridad competente y con pleno respeto de las formas propias de cada juicio,
(v) que no se presenten dilaciones injustificadas, (vi) gozar de la presunción
de inocencia, (vii) ejercer los derechos de defensa y contradicción, (viii)
presentar pruebas y a controvertir aquellas que aporte la parte contraria,
(xix) que las decisiones sean motivadas en debida forma, (x) impugnar la
decisión que se adopte, y (xi) promover la nulidad de los actos que se expidan
con vulneración del debido proceso.
[39] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[40] Decreto 2893 de 2011.
Artículo 16. “Funciones de la Dirección de Consulta Previa. Son funciones de
la Dirección de Consulta Previa, las siguientes:
(…)
5. Expedir certificaciones desde
el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia
de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o
actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos.”
[41] Decreto 2613 de 2013.
Artículo 6: “Información necesaria para expedir la solicitud de certificación
de presencia de comunidades étnicas. Para la expedición del certificado de
presencia de comunidades étnicas, la Dirección de Consulta Previa requerirá de
la entidad responsable del POA o del ejecutor del proyecto, la descripción del
proyecto y su área de influencia.
La Dirección de Consulta Previa
podrá solicitar otros insumos que se requieran para adelantar el proceso de
certificación.”
[42] Ibídem. Artículo 7:“Entidades
encargadas de suministrar la información para la identificación de presencia de
comunidades étnicas. Para la identificación de presencia de comunidades
étnicas, la Dirección de Consulta Previa se valdrá, entre otras, de la
información suministrada por las siguientes entidades:
a. EI INCODER suministrará de
manera expedita a la Dirección de Consulta Previa las bases de datos sobre
resguardos indígenas y títulos colectivos de comunidades negras. No será
necesaria una certificación adicional por parte del INCODER.
b. Las autoridades municipales o
distritales proveerán a la Dirección de Consulta Previa de información sobre el
carácter urbano o rural de un predio según el Esquema de Ordenamiento
Territorial, Plan Básico de Ordenamiento Territorial o Plan de Ordenamiento
Territorial del respectivo municipio o distrito.
[43] Ibídem. Artículo 7:
“La Dirección de Consulta previa podrá acudir a la verificación de campo,
cuando la información suministrada por otras entidades o por el ejecutor de la
POA no sea suficiente para determinar la presencia de comunidades étnicas.
La información solicitada por la
Dirección de Consulta Previa será atendida por las demás instituciones del
estado de manera expedita.”
[44] M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[45] Transcripción realizada por el
despacho de la Magistrada sustanciadora de las declaraciones rendidas por Félix
Paternina Romero el 5 de septiembre de 2016. Cuaderno Corte Constitucional,
folios 67-68.
[46] Médico tradicional de la
comunidad.
[47] El declarante aportó un listado con
la siguientes especies: Santacruz, Albahaca Cotorrera, Campanilla, Ortiga
Blanca, Adormidora, Balsamina, Espina de Indio, Roble, Chitu, Mora, Tua Tua,
Capitana, Brusca, Malva, Pata de vaca, Llanta de Monte, Guasimo, Totumo, Bleo
de Gallinazo, Bleo de Castilla, Solita, Peinecillo, Bejuco Umita, Bejuco de
Cadena, Santa María, Contra Prieta y Poleomenta. Cuaderno Corte Constitucional,
folio 54.
[48] Transcripción realizada por el
despacho de la Magistrada sustanciadora de las declaraciones rendidas por
Francisco Pérez Pérez el 5 de septiembre de 2016. Cuaderno Corte
Constitucional, folio 67-68.
[49] El Convenio 169 de la
OIT fue
ratificado por Colombia en 1991 e incorporado al ordenamiento interno mediante
la Ley 21 de ese año.
[50] En Sentencia SU-039 de 1997 (M.P.
Antonio Barrera Carbonell), esta Corporación se pronunció sobre la obligación
de consultar una licencia ambiental que había sido concedida para un proyecto
de explotación petrolera en tierras de la comunidad indígena UWA. La Corte
sostuvo que "[e]l derecho de participación de la comunidad indígena
como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el
Convenio número 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a
asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la
protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para
asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio,
que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución,
integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a
asegurar y hacer efectiva dicha participación. Dicha tesis fue reiterada en
las sentencias C-418 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-891 de 2002, M.P.
Jaime Araujo Rentería; C-401 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-208
de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil;
C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-864 de 2008, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-615 de
2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-973 de 2009, M.P. Mauricio González
Cuervo; C-063 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-702 de 2010, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-915 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto; C-641 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-622 de 2013, M.P. Mauricio
González Cuervo y C-501 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[51] Convenio 169. Artículo 6.
[52] Respecto de la
naturaleza de este derecho, en sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la
Corte sostuvo que “[…]
de conformidad con lo previsto en el artículo 94 constitucional, la
participación prevista en el artículo 330 de la Carta Política es un desarrollo
de la consulta previa establecida en el Convenio 169 de la OIT, comoquiera que
este mecanismo, por ser inherente a la existencia misma de los pueblos
indígenas y tribales, se entiende enunciado en todos los derechos y garantías
que el ordenamiento constitucional les reconoció a estos pueblos, toda vez que
sólo escuchándolos, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o de lograr su
consentimiento de las medidas propuestas, se puede proteger el carácter
pluricultural y multiétnico del Estado colombiano –artículos 6 del Convenio, 1°
y 7° C.P. […]”
[53] Estas consideraciones reiteran
las reglas establecidas en las sentencias C-184 y C-157 de 2016. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[54] Ver Sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-196
de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.
[55] Ibídem.
[56] M.P. Carlos Gaviria
Díaz.
[57] M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[58] Ver Sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-030 de 2008
M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-175
de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, C-187 de 2011 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto
[59] Ver, entre otras, las sentencias
C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz; SU-383 de 2003, M.P.
Álvaro Tafur Galvis y C-184 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[60] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[61] Ley 70 de
1993, Artículo 2 Para los efectos de la presente ley se entiende por: (…)5.
Comunidad Negra. Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que
poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias
tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y
conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.
[62] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[63] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[64] Por la
cual se expide la Ley General Forestal.
[65] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[66] M.P. Luís
Ernesto Vargas Silva.
[67] Artículos 329 y 330.
[68] Sentencia C-039 de 1997.
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[69] En Sentencia T-376 de
2012 (M.P. María Victoria Calle Correa) la Corte sostuvo que existen diversos
estándares para determinar la afectación directa: “(i) De los fallos de
revisión de tutela y unificación reiterados en el acápite precedente, se
desprende que la afectación directa hace alusión a la intervención que una
medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los
derechos de los pueblos indígenas; a su turno, las sentencias de
constitucionalidad recién reiteradas plantean como supuestos de afectación
directa, (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio
169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una
comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica.
Finalmente, (iv) el Relator de las Naciones Unidas sobre la situación de
derechos de los indígenas plantea que la afectación directa consiste en una
incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y en
comparación con el resto de la población.”
[70] Sentencia T-745 de 2010.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[71] De conformidad con el
artículo 6 del Decreto 2613 de 2013 “(…) [p]ara la expedición del
certificado de presencia de comunidades étnicas, la Dirección de Consulta
Previa requerirá de la entidad responsable del POA [Proyecto obra o
actividad] o del ejecutor del proyecto, la descripción del proyecto y
su área de influencia.”
[72] Según el artículo 17 del
Decreto 2041 de 2014, el DAA es un estudio técnico que debe presentar el
solicitante de una licencia ambiental que pretenda ejecutar los proyectos,
obras o actividades de alto impacto establecidas en el artículo 18 de la misma
norma, dentro de los cuales se destaca el transporte y conducción de
hidrocarburos líquidos o gaseosos que implique la construcción y montaje de
infraestructura de líneas de conducción. El DAA tiene por objeto suministrar la
información para evaluar y comparar las diferentes opciones bajo las cuales sea
posible desarrollar un proyecto, obra o actividad. Dichas opciones deberán
tener en cuenta el entorno geográfico, las características bióticas, abióticas
y socioeconómicas, el análisis comparativo de los efectos y riesgos inherentes
a la obra o actividad; así como las posibles soluciones y medidas de control y
mitigación para cada una de las alternativas.
[73] Acogidos mediante
Resolución 1255 del 30 de junio de 2006.
[74] Sentencia T-969 de 2014.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[75] Según el artículo 14 del Convenio
169, el término tierras utilizado a lo largo del tratado internacional, incluye
el concepto de territorios, el cual cubre la totalidad del hábitat de las
regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna manera.
[76] “Artículo 13. || 1. Al aplicar las disposiciones
de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia
especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según
los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los
aspectos colectivos de esa relación. || 2. La utilización del término
«tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios,
lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
Artículo 14 || 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el
derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente
ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para
salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no
estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia.
A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los
pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.”
[77] Sentencias T-547 de 2010, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-371 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[78] M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[79] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[80] M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[81] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[82] M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[83] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[84] “PREGUNTADO: ¿Usted
dice que el gasoducto pasa entre las dos comunidades cierto? CONTESTADO: Si señor.
PREGUNTADO: ¿Está elevado o por debajo de tierra? CONTESTADO: La tubería va
enterrada. PREGUNTADO: ¿Ustedes no tienen problema para atravesar de un lado a
otro la comunidad? CONTESTADO: No, no tenemos problema porque ya eso lo
enterraron y quedo otra vez normalmente. PREGUNTADO: ¿Pueden atravesar?, es
decir ¿No hay nada que le impida el paso de una comunidad a otra? CONTESTADO:
No, eso está libre. PREGUNTADO: ¿Las obras consistieron en la construcción de
esos tubos cierto? CONTESTADO: Sí.”
Transcripción realizada por el despacho de la Magistrada sustanciadora de las
declaraciones rendidas por Félix Paternina Romero el 5 de septiembre de 2016.
Cuaderno Corte Constitucional, folio 67.
[85] Según la declaración del actor,
la cacica de este resguardo es la señora Leonarda Pestana Charrasquiel
(Cuaderno Corte Constitucional, folio 71).