T-075-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-075/15
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-No
establece diferencia entre persona nacional o extranjera
DERECHO A LA IDENTIDAD DE NIÑOS Y NIÑAS-Marco
normativo
NACIONALIDAD COLOMBIANA POR NACIMIENTO-Requisitos/PRUEBAS
DE LA NACIONALIDAD COLOMBIANA
NACIONALIDAD POR NACIMIENTO-Concepto y
alcance del domicilio para adquirir la nacionalidad por nacimiento, cuando
ambos padres son extranjeros
Interpretando armónicamente el artículo 96 superior y en aplicación
directa del inciso final del artículo 2º de la Ley 43 de 1993, los requisitos
concomitantes para la adquisición de la nacionalidad colombiana por nacimiento,
aplicables al caso sub judice, son: (i) haber nacido dentro de los límites del
territorio nacional y (ii) que, al momento del nacimiento, al menos uno de los
padres se encuentre domiciliado en Colombia, entendiendo por domicilio la
residencia acompañada del ánimo de permanecer en el territorio nacional, de
acuerdo con las normas pertinentes del Código Civil. Cuando se estudie el tema
del domicilio, relacionado con la nacionalidad colombiana por nacimiento, es
fundamental tomar en consideración que el concepto de domicilio debe ser
definido y determinado, bajo los parámetros establecido en el Código Civil. La
Sala advierte que resulta constitucional y legal exigir como requisito, para
adquirir la nacionalidad colombiana por nacimiento, que al menos uno de los
padres (extranjeros) se encuentre domiciliado en Colombia, al momento del
nacimiento.
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA SOBRE LA
EXPEDICION DE PASAPORTES PARA HIJOS DE EXTRANJEROS NACIDOS EN COLOMBIA-Aplicación
Para la Sala
es indudable que probar la nacionalidad colombiana del niño o niña es requisito
sine qua non para obtener la expedición del respectivo pasaporte colombiano.
Sin embargo, advierte que la exigencia del parágrafo segundo riñe
explícitamente con nuestra norma superior, en cuanto a que el artículo 96
constitucional consagra que la nacionalidad por nacimiento se adquiere, siendo
hijo de extranjeros, cuando se ha nacido en Colombia y al menos uno de los
padres se encuentra domiciliado en Colombia, al momento del nacimiento;
mientras que la disposición referida, requiere que el padre extranjero sea
titular de la visa de residente, al momento del nacimiento del niño o niña,
siendo figuras jurídicas completamente diferentes
DERECHO A LA NACIONALIDAD DE MENOR DE EDAD-Se ordena a autoridad inaplicar el parágrafo 2 del artículo 13 del
Decreto 1514 de 2012, por excepción de inconstitucionalidad y expedir pasaporte
colombiano a hijo de extranjero, nacido en Colombia
Referencia: Expediente T-4.551.344
Demandante:
Jianhui Yu, en representación de su hijo Nicolás Wentao Yu Wu
Demandado:
Gobernación del Atlántico
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA  MARTELO
Bogotá D.C., veinte
(20) de febrero de dos mil quince (2015)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio
Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión
del fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de
conocimiento de Barranquilla que negó las pretensiones de la acción de tutela
promovida por Jianhui Yu, como agente oficioso de Nicolás Wentao Yu Wu, contra
la Gobernación del Atlántico.
I.
ANTECEDENTES
Jianhui Yu, de
nacionalidad china, promovió acción de tutela contra la Gobernación del
Atlántico, actuando como agente oficioso, en procura de obtener el amparo al
derecho a la nacionalidad de su hijo Nicolás Wentao Yu Wu, presuntamente
vulnerado por esta entidad al negar la expedición del pasaporte colombiano de
su agenciado, nacido en Colombia.
1.-  Reseña
fáctica de la demanda
La acción se
promueve por los hechos que son resumidos a
continuación:
·
Afirma que su hijo nació en la ciudad de Santa
Marta (Magdalena), el 21 de noviembre de 2012, fruto de la unión con su esposa
Tongling Wu, ambos de nacionalidad china.
·
En el mes de abril de 2014, solicitó el
pasaporte colombiano para su hijo, al ser colombiano por nacimiento,
debidamente registrado, solicitud que fue negada por la entidad accionada.
·
El 6 de mayo de 2014, presentó petición ante la
Gobernación del Atlántico para conocer el motivo de la negativa a realizar el
trámite, alegando que según lo dispuesto por el artículo 96 Superior, una de
las formas de adquirir la nacionalidad colombiana por nacimiento se configura
cuando “siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere
domiciliado en la República en el momento del nacimiento”, requisitos que
cumple el agente oficioso dado que lleva domiciliado en Colombia desde hace más
de cuatro años con visa de trabajo.
·
El 8 de mayo de 2014, la entidad respondió que
la oficina de pasaportes de la Gobernación del Atlántico se rige bajo las
normas expedidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en su Decreto
Número 1514 del 16 de julio de 2012 que dispone que los menores hijos de padre
y madre extranjeros, nacidos en Colombia, deberán acreditar la condición de
nacionales colombianos, mediante la presentación de la respectiva visa RE (residente)
de los padres, vigente al momento de nacimiento del menor (Capítulo IV,
artículo 13, parágrafo 2º). En consecuencia, el trámite fue negado debido a que
según revisión efectuada a los documentos aportados, el señor Jianhui Yu no
presenta visa de residente.
2.-
Pretensiones de la demanda
Por las razones
expuestas, Jianhui Yu solicita el amparo del derecho a la nacionalidad de su
hijo Nicolás Wentao Yu Wu, para lo cual pide (i) se le conceda la
nacionalidad colombiana a su hijo y (ii) se le ordene a la accionada la
expedición del pasaporte respectivo, en virtud de lo consagrado en el artículo
96 superior y dado que él y su esposa se encontraban domiciliados en Colombia
al momento del nacimiento de su hijo.
3.-  Respuesta
del ente accionado
El 28 de mayo de
2014, el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de
Barranquilla admitió la acción de tutela y ordenó ponerla en conocimiento al
gobernador del Atlántico y al subsecretario del despacho del gobernador, con el
fin de que se pronunciaran en relación con los hechos y pretensiones en ella
planteados.
En la respuesta
allegada el 4 de junio de 2014, la Gobernación del Atlántico manifestó que la
norma que rige el proceso de expedición de pasaportes, Decreto 1514 de 2012, en
el Capítulo IV - Requisitos para la expedición de los documentos de viaje a
menores de edad, Artículo 13, parágrafo segundo, reza: los menores hijos
de padre y madre extranjeros nacidos en Colombia deberán acreditar la condición
de nacionales colombianos, mediante la presentación de la respectiva Visa RE
(Residente) de los padres, vigente al momento del nacimiento del menor.
En consecuencia,
se opuso a las pretensiones de la acción y precisó que no se ha vulnerado
por el Departamento del Atlántico al señor NICOLAS WENTAO YU WU, derecho alguno
toda vez que la actuación ejecutada por la subsecretaria de Pasaporte se ajusta
a los parámetros establecidos en la normatividad vigente, es decir el menor
representado por el accionante, no presenta visa de residente, siendo
procedente que el menor pueda ser representado por algunos de sus padres que
cumplan la condición de tener “visa de residente”.
4.-  Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente (Cuaderno 1)
Las pruebas
relevantes aportadas al trámite de tutela, todas de origen documental, son las
que a continuación se relacionan:
§
Petición suscrita por Jianhui Yu, dirigida a la
Gobernación del Atlántico, con radicado 20140500293412 del 6 de mayo de 2014 (folios
10 y 11).
§
Respuesta de la Gobernación del Atlántico, con
radicado interno 20140530000451 del 8 de mayo de 2014  (folios 12 y 13).
§
Registro civil de nacimiento del menor Nicolás Wentao Yu Wu (folio 14).
§
Cédula de Extranjería, Pasaporte y visas expedidos
a favor de Jianhui Yu (folios 15 al 18).
II.  SENTENCIA
OBJETO DE REVISIÓN
1.- Decisión
de única instancia
Mediante
sentencia del 11 de junio de 2014, el Juzgado Sexto Penal del Circuito con
funciones de conocimiento de Barranquilla consideró que, ante la ausencia de la
prueba de razón suficiente del domicilio del padre extranjero al momento de
nacer su hijo en Colombia, la entidad accionada no había vulnerado los derechos
del niño Nicolás Wentao Yu Wu. En consecuencia, así lo declaró en la parte
resolutiva de la providencia:
PRIMERO: Declarar que la accionada Gobernación del Departamento del
Atlántico, a través de su Oficina de Pasaportes, NO HA VULNERADO los derechos
fundamentales e “intereses superiores” de la
nacionalidad e igualdad real del niño NICOLÁS WENTAO YU WU, con NUIP
1084454786, al negársele el pasaporte para viajar al extranjero, solicitado por
su padre JIANHUI YU, con C.E. no. 422.424, por las razones expuestas en la
parte motiva de esta sentencia.
El operador
jurídico expresó en la parte motiva de su proveído que (…) la presente
acción de tutela fracasa no porque el señor JIANHUI YU tal vez carezca de Visa
de Residencia (VR) en Colombia, sino porque no acreditó mediante cualquier otro
medio de conocimiento gozar del atributo de domicilio en Colombia, al momento
de nacer su menor hijo el 21 de noviembre de 2012.
En efecto, pese
a afirmar que (i) existe contradicción entre la norma superior (art.96
C.P.) y el parágrafo 2º del artículo 13 del Decreto 1514 de 2012 y (ii) el
domicilio puede acreditarse por cualquier medio de prueba, el juez consideró
que el actor no probó tener domicilio en Colombia a 21 de noviembre de 2012,
fecha de nacimiento de su hijo, y que, por ende, dejó de probar la
nacionalidad colombiana del mismo.
2.-
Impugnación
No se presentó
recurso de apelación al fallo referido.
III.- PRUEBAS SOLICITADAS EN SEDE DE REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.- Mediante auto del 5 de diciembre de 2014, la Sala Cuarta de
Revisión encontró necesario recaudar algunas pruebas con el fin de verificar
los supuestos de hecho relevantes del proceso y para un mejor proveer en el
presente asunto. En consecuencia, resolvió:
PRIMERO.- Por Secretaría General
de esta Corporación, OFICIAR a Jianhui Yu (Carrera 11 #35-70 Local 3,
Barrio La Unión - Barranquilla), para que, en el término de ocho (8) días
contados a partir de la comunicación de este auto, le informe a la Sala ¿Cuál
es su situación personal, familiar y económica en la actualidad? Podrá remitir
a esta Corporación las pruebas documentales que considere pertinentes.
Adicionalmente, deberá hacer llegar a esta Corporación, con destino
a este expediente, lo siguiente:
(i)
Copia del certificado de nacido vivo
#1453715-7 del niño Nicolás Wentao Yu Wu, según información consignada en su
registro civil de nacimiento.
(ii)
Constancia o certificación laboral del
trabajo en ejecución, durante la fecha de nacimiento de su hijo (21 de
noviembre de 2012).
(iii) En defecto de la certificación anterior o de manera adicional, si
así lo desea, deberá acreditar por cualquier medio probatorio (testimonio,
documento privado, visado, etc.) que alguno de los padres se encontraba
domiciliado en Colombia, a la fecha del nacimiento del niño Nicolás Wentao Yu
Wu.
SEGUNDO.- Por Secretaría General
de esta Corporación, OFICIAR a la Gobernación del Atlántico, para que,
en el término de ocho (8) días, contados a partir de la comunicación de este
auto, le informe a la Sala sobre el procedimiento para la expedición de los
documentos de viaje a menores de edad, particularmente, para el caso de hijos
de extranjeros, nacidos en Colombia.
TERCERO.- Por Secretaría General
de esta Corporación, OFICIAR al Ministerio de Relaciones Exteriores para
que, en el término de ocho (8) días, contados a partir de la comunicación de
este auto, se sirva explicar a esta Sala:
(i)
El procedimiento y la normatividad
aplicable para la expedición de los documentos de viaje a menores de edad,
particularmente, para el caso de hijos de extranjeros, nacidos en Colombia.
(ii)
Las diferencias entre la Visa RE
(residente) y la Visa TP-4, en cuanto a sus requisitos y procedimiento para su
otorgamiento, alcances, efectos, etc.
CUARTO.- Por Secretaría General
de esta Corporación, OFICIAR a la Registraduría Nacional del Estado
Civil, para que, en el término de ocho (8) días, contados a partir de la
comunicación de este auto, le informe a la Sala sobre la naturaleza y efectos
jurídicos de la asignación del NUIP, particularmente, para el caso de un hijo
de extranjeros, nacido y registrado en Colombia.
Adicionalmente, deberá hacer llegar a esta Corporación, con destino
a este expediente, lo siguiente:
(i)
Copia autentica del registro civil de
nacimiento del niño Nicolás Wentao Yu Wu, indicativo serial 52554521 y con NUIP
1084454786.
(ii)
Certificado de vigencia del NUIP
1084454786.
2.- El 22 de enero de 2015, la Secretaría General de esta corporación
informó al despacho del Magistrado Ponente que se recibieron las siguientes
comunicaciones:
§
Oficio No. S-GAUC-14-093078 del 16 de diciembre
de 2014, firmado por la coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Asuntos
Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores (a folios 19 al 29 del
cuaderno principal), del que se resalta lo siguiente:
El pasaporte es
el documento de viaje que identifica a los colombianos en el exterior y su
expedición se encuentra reglamentada en el Decreto 1514 del 16 de julio de
2012, expresamente, su artículo 13 señala los requisitos exigidos cuando se
trata de menores de edad.
Realizó una
detallada explicación sobre las diferencias entre la Visa
RE (residente) y la Visa TP-4, en cuanto a sus requisitos y
procedimiento para su otorgamiento, alcances, efectos, etc.
Así mismo precisó
que debe aclararse que los requisitos para adquirir la nacionalidad por
adopción son diferentes a los de la nacionalidad por nacimiento.
Particularmente, para adquirir la nacionalidad por adopción, la ley exige que
el extranjero tenga visa de residente y cinco (5) años de domicilio en Colombia,
requisito que no puede ser extendido a la nacionalidad colombiana por
nacimiento, pues esta se estudia bajo las normas pertinentes del Código Civil
(art. 78 CC).
Aclaró que, por
ejemplo, si al extranjero se le ha expedido un tipo de visa que le permite
trabajar en el país (…) se presume que sí está domiciliado en Colombia. Concluye
que no solamente con la visa de residente se demuestra el domicilio, sino
que, existen otros tipos de visado que permiten inferir, igualmente, que se
posee el domicilio en Colombia.
§
Oficio No. S-GAUC-14-095488 del 29 de diciembre
de 2014, firmado por el director de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio
al Ciudadano del ministerio de Relaciones Exteriores (a folio 30 del cuaderno
principal), del que se extrae lo siguiente:
La normativa
vigente permite que los menores hijos de padre y madre extranjeros nacidos en
Colombia deban acreditar la condición de nacionales colombianos mediante la
presentación de la respectiva Visa RE de los padres, vigente al momento del
nacimiento. Igualmente, dicha demostración procede con la acreditación del
domicilio, al momento del nacimiento del menor; entendiendo el domicilio como la
residencia en Colombia, acompañada con el ánimo de permanecer en el territorio
nacional.
Concluyó que
debe realizarse una valoración análoga con el tipo de visa que posea el
extranjero en Colombia; expone, por ejemplo, que si un extranjero permanece en
el territorio nacional con una visa de trabajador y durante dicho periodo nace
un hijo o hija, debe entenderse que existe una situación de presunción del
ánimo de permanencia, en los términos de lo dispuesto por el artículo 80 del
Código Civil.
§
Oficio No. 102846 del 23 de diciembre de 2014,
suscrito por la jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del
Estado Civil (a folios 31 al 40 del cuaderno principal) en el que informó que la función de identificación se encuentra a cargo del
Registrador Delegado para el registro civil y la identificación, de la Dirección
Nacional de Registro Civil. También explica que el NUIP se adoptó para la
identificación de colombianos, mediante la Resolución 0146 del 18 de enero de
2000, con el fin de ejercer los controles físicos, lógicos y técnicos al
momento de efectuar la inscripción en el registro civil de las personas. Así
mismo, manifestó que en cuanto a la asignación de NUIP de hijos de extranjeros
nacidos en Colombia, este se asigna sin diferenciación alguna, con base en
el cupo de la oficina respectiva, donde se haga la inscripción del nacimiento.
Allegó copia
simple del registro civil de nacimiento 52554521 de Nicolás Wentao Yu Wu y
copia simple del historial inscrito en el que puede verse que el registro
referido se encuentra en estado válido en el Sistema de Información del
Registro civil (SIRC).
3.- Así mismo, en el citado informe, la secretaría general de esta
Corporación hace saber que no se recibió respuesta por parte de la Gobernación
del Atlántico y que el oficio librado al señor Jianhui Yu fue devuelto por la
oficina de correo con la anotación manuscrita: Se mudó (obra a folio 44
del cuaderno principal).
4.- El 13 de febrero de 2015, la Secretaría General de esta corporación
informó al despacho del Magistrado Ponente que se recibió Oficio No.
20153000000631 del 12 de febrero de 2015, firmado por la secretaria jurídica de
la Gobernación del Atlántico (a folios 46 al 48 del cuaderno principal), en el
que reiteró que los requisitos, que se solicitan a los usuarios en la
Secretaría de Pasaporte de esta entidad, son los señalados por el Ministerio
de Relaciones Exteriores a través de la reglamentación legal expedida por esta
entidad, en este caso el Decreto 1514 de 2012 (…), dado que según convenio
interadministrativo suscrito, se les autoriza la expedición del documento de
viaje (pasaporte) pero bajo las directrices impartidas por el referido
ministerio.
IV.  FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.- Competencia
La Corte
Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar la sentencia
proferida por el juez de segunda instancia, con fundamento en lo dispuesto por
los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, y en
cumplimiento de lo ordenado por el auto del 20 de octubre de 2014, proferido
por la Sala de Selección de Tutelas Nº 10 de esta Corporación.
2.- Procedibilidad de la acción de tutela
2.1. Legitimación activa
La Constitución
Política de 1991, en su artículo 86, consagra que toda persona tiene la
posibilidad de solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales
amenazados o vulnerados, mediante el uso de la acción de tutela. Así, cuando en
la disposición se hace alusión a toda persona, no se establece
diferencia entre la persona natural o jurídica, nacional o extranjera y, por
tanto, legitima a todo titular de un derecho fundamental amenazado o lesionado,
para solicitar su restablecimiento ante los jueces de la República.
El anterior precepto
constitucional es desarrollado por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el
cual dispone que “[l]a acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la
solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales.”  (Subraya la Sala)
Así mismo, el
artículo 100 Superior, otorga a los extranjeros los mismos derechos civiles
que se conceden a los nacionales. Es claro que los extranjeros son titulares de
este mecanismo de defensa, en armonía con lo dispuesto en el artículo 13 de la
Carta, según el cual a nadie se le puede discriminar por razón de su origen
nacional[1].
De otra parte, en virtud de la
jurisprudencia de esta Corporación, para que proceda la agencia oficiosa en
materia de tutela se requiere que confluyan dos elementos a saber: (i)
que el afectado se encuentre en la imposibilidad de adelantar la defensa de sus
derechos fundamentales, y (ii) que en la solicitud de protección se
manifiesten de manera clara y expresa las razones por las cuales el titular de
los derechos se encuentra en esa situación, con la correspondiente prueba[2]. En ese orden de ideas, se advierte que el señor Jianhui Yu,
ciudadano chino, actúa en defensa de los derechos de su hijo menor de edad,
Nicolás Wentao Yu Wu, por lo que se encuentra legitimado para presentar
la acción de tutela.
2.2. Legitimación pasiva
La Gobernación del Atlántico se encuentra legitimada como parte
pasiva en el presente proceso de tutela, de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, debido a que se le atribuye la violación
de los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita.
3.- Problema jurídico
La Sala advierte que el problema jurídico que deberá abordar en el
presente caso consiste en determinar si existió vulneración del derecho
fundamental a la nacionalidad del niño Nicolás Wentao Yu Wu, al negarle la
expedición del pasaporte colombiano. Particularmente, analizará si la autoridad
accionada ha debido aplicar la excepción de inconstitucionalidad de la
normatividad vigente.
Antes de abordar
el caso concreto se realizará un breve análisis de temas como: (i) el
marco normativo del derecho a la identidad de los niños y niñas y,
particularmente, sobre la nacionalidad colombiana por nacimiento y la
expedición del pasaporte respectivo; (ii) el concepto y alcance del
domicilio para adquirir la nacionalidad por nacimiento, cuando ambos padres son
extranjeros; (iii) la norma sobre la expedición de pasaportes para hijos
de extranjeros, nacidos en Colombia, está en contravía con la Constitución
Política; y, por último, (iv) el análisis de la excepción de
inconstitucionalidad en el caso concreto.
4.- Marco normativo
del derecho a la identidad de los niños y niñas y, particularmente, sobre la nacionalidad
colombiana por nacimiento y la expedición del pasaporte respectivo
El derecho a la
nacionalidad está comprendido en varios instrumentos internacionales, de los
cuales cabe resaltar el igual texto del numeral 1° del artículo 15 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y del artículo 20 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”),
aprobada mediante Ley 16 de 1972: “Toda persona tiene derecho a una
nacionalidad.”
El artículo 44
de la Constitución Política establece entre los derechos de los niños  (...)
la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, (...). Dentro de este contexto, el Código de la Infancia
y la Adolescencia, en su artículo 25 reza:
ARTÍCULO 25. DERECHO A LA IDENTIDAD. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una
identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación conformes a la ley.
Para estos efectos deberán ser inscritos inmediatamente después de su
nacimiento, en el registro del estado civil. Tienen derecho a preservar su
lengua de origen, su cultura e idiosincrasia.  (Negrilla
fuera del texto original)
Teniendo en cuenta la constitución y la ley aplicable al caso, se es
nacional colombiano por nacimiento o por adopción. En cuanto la nacionalidad colombiana
por nacimiento, relevante para el caso sub judice, el artículo 96
superior contempla:
ARTÍCULO 96. Son nacionales
colombianos.
1. Por nacimiento:
a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones:
que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que,
siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la
República en el momento del nacimiento y;
b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en
tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o
registraren en una oficina consular de la República.
(…)   (Negrilla fuera del texto
original)
En desarrollo
legislativo de este artículo superior fue expedida la Ley 43 de 1993, Por
medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisición, renuncia,
pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral
séptimo del artículo 40 de la Constitución Política y se
dictan otras disposiciones. Concretamente, respecto de los hijos de
extranjeros, nacidos en Colombia, se previó en su artículo 1º que son nacionales colombianos los naturales de Colombia que, siendo
hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la
República en el momento del nacimiento.
Así mismo, en
cuanto a los requisitos para adquirir la nacionalidad colombiana por
nacimiento, el artículo 2º de la citada ley dispone:
ARTÍCULO 2º. DE LOS REQUISITOS PARA LA ADQUISICIÓN DE
LA NACIONALIDAD COLOMBIANA POR NACIMIENTO. Son naturales de Colombia los nacidos dentro de los
límites del territorio nacional
tal como quedó señalado en el artículo
101 de la Constitución Política, o
en aquellos lugares del exterior asimilados al territorio nacional según lo
dispuesto en tratados internacionales o la costumbre internacional.
Para
los hijos nacidos en el exterior, la nacionalidad colombiana del padre o de la
madre se define a la luz del principio de la doble nacionalidad según el cual,
"la calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir
otra nacionalidad".
Por domicilio se entiende la residencia en Colombia acompañada del
ánimo de permanecer en el territorio nacional de acuerdo con las normas
pertinentes del Código Civil.  (Negrilla fuera del texto original)
En cuanto a la
prueba de nacionalidad, su artículo 3º, tal como fue modificado por el artículo 38 de
la Ley 962 de 2005) dispuso que para todos los efectos legales se
considerarán como pruebas de la nacionalidad colombiana, la cédula de
ciudadanía para los mayores de dieciocho (18) años, la tarjeta de identidad
para los mayores de catorce (14) años y menores de dieciocho (18) años o el registro
civil de nacimiento para los menores de catorce (14) años, expedidos bajo
la organización y dirección de la Registraduría Nacional del Estado Civil, acompañados
de la prueba de domicilio cuando sea el caso.
En este orden,
resulta pertinente considerar los requisitos para efectuar la inscripción de un
menor en el registro civil de nacimientos y poder materializar esa forma
de adquisición de la nacionalidad, que requiere un reconocimiento estatal, el
cual se formaliza mediante anotación de la información de la persona en el
registro civil, que delimita su situación jurídica en la familia y la
sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer
ciertas obligaciones[3].
En efecto, según lo dispuesto por
el artículo 44 del Decreto 1260 de 1970, Estatuto del
Registro del Estado Civil de las personas, en el registro de nacimientos se inscribirán los nacimientos que ocurran
en el territorio nacional, entre otros. En ese contexto, la normatividad
aplicable consagra:
ARTICULO 46. <CIRCUNSCRIPCIÓN TERRITORIAL PARA REGISTRO DE
NACIMIENTOS>. Los nacimientos ocurridos en el territorio nacional se
inscribirán en la oficina correspondiente a la circunscripción territorial en
que hayan tenido lugar. Si el nacimiento ocurre durante viaje dentro del
territorio, o fuera de él, la inscripción se hará en el lugar en que aquél
termine.
ARTICULO 48. <FUNCIONARIO QUE RECIBE LA INSCRIPCIÓN DEL
NACIMIENTO>. La inscripción del nacimiento deberá hacerse ante el
correspondiente funcionario encargado de llevar el registro del estado civil,
dentro del mes siguiente a su ocurrencia.
Sólo se inscribirá a quien nazca vivo, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 90 del Código Civil.
ARTICULO 49. <CERTIFICACIÓN DEL NACIMIENTO>. El nacimiento se
acreditará ante el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil
mediante certificado del médico o enfermera que haya asistido a la madre en el
parto, y en defecto de aquel, con declaración juramentada de dos testigos
hábiles.
Los médicos y las enfermeras deberán expedir gratuitamente la
certificación.
Los testigos declararán ante el funcionario sobre los hechos de que
tengan conocimiento y la razón de éste, y suscribirán la inscripción. El
juramento se entenderá prestado por el solo hecho de la firma.
De lo expuesto, la Sala advierte que la inscripción en el registro
civil de nacimiento no es prueba de la nacionalidad colombiana[4], toda vez que en el registro de nacimientos se inscriben todos aquellos
ocurridos en el territorio nacional. En efecto, este recuento normativo
muestra cómo la legislación nacional ha previsto el trámite requerido para
acceder a la nacionalidad colombiana cuando se trate de un nacimiento ocurrido
en el territorio nacional, debidamente registrado y con la exigencia de que al
menos uno de los padres se encontrara domiciliado en Colombia al momento del
nacimiento. Ahora bien, es necesario ahondar en el concepto y alcance del
domicilio para estos efectos, tal como se abordará a continuación.
5.- Concepto y alcance del domicilio para adquirir la nacionalidad
por nacimiento, cuando ambos padres son extranjeros
Retomando la idea del acápite anterior, interpretando armónicamente
el artículo 96 superior y en aplicación directa del inciso final del artículo
2º de la Ley 43 de 1993, los requisitos concomitantes para la adquisición de la
nacionalidad colombiana por nacimiento, aplicables al caso sub judice,
son: (i) haber nacido dentro de los límites del territorio nacional y (ii)
que, al momento del nacimiento, al menos uno de los padres se encuentre
domiciliado en Colombia, entendiendo por domicilio la residencia acompañada
del ánimo de permanecer en el territorio nacional, de acuerdo con las normas
pertinentes del Código Civil.
El Código Civil
colombiano, en su Libro primero -
De las personas, Título I - De las personas en cuanto a su nacionalidad y domicilio, Capítulo
II - Del domicilio en cuanto depende de la residencia y del ánimo de
permanecer en ella, regula esta materia de la siguiente
manera:
ARTICULO
76. <DOMICILIO>. El domicilio consiste en la residencia
acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.
ARTICULO
79. <PRESUNCION NEGATIVA DEL ANIMO DE PERMANENCIA>. No se
presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere consiguientemente domicilio
civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo
casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico, o por
otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del
viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en
algún tráfico ambulante.
ARTICULO
80. <PRESUNCION DEL ANIMO DE PERMANENCIA>. Al contrario,
se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el
hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela y otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar
en dicho lugar un empleo fijo de lo que regularmente se confieren por largo
tiempo; y por otras circunstancias análogas.
Por lo
anterior, la Sala Cuarta de Revisión concluye que cuando se estudie el tema del
domicilio, relacionado con la nacionalidad colombiana por nacimiento, es
fundamental tomar en consideración que el concepto de domicilio debe ser
definido y determinado, bajo los parámetros establecido en el Código Civil.
Vistas así
las cosas, la Sala advierte que resulta constitucional y legal exigir como requisito,
para adquirir la nacionalidad colombiana por nacimiento, que al menos uno de
los padres (extranjeros) se encuentre domiciliado en Colombia, al momento del
nacimiento.
En
consecuencia, para dilucidar el problema jurídico en este asunto bajo estudio,
será necesario determinar, acorde con los términos del Código Civil, el
cumplimiento del requisito del domicilio (tiempo y modo) del ciudadano extranjero
que solicita la nacionalidad de su hijo nacido en Colombia, bajo el entendido
de que para demostrar ese domicilio son admisibles diversos medios de prueba de
su ánimo de permanencia en el país; tales como los visados de negocios (socio
propietario), residente o temporales (por trabajo, estudio, espectáculos
públicos) entre otros.
Particularmente,
existe la Visa TP-4 (antes denominada visa temporal trabajador - Decreto
4000 de 2004 - derogado) que se otorga al extranjero que desee ingresar al
territorio nacional en virtud de una vinculación laboral o contratación de
prestación de servicios con persona natural o jurídica domiciliada en Colombia,
regulada en nuestro ordenamiento migratorio a través del Decreto 834 de 2013 y
la Resolución 4130 del 2013. En dicha norma se establece que su vigencia será
igual a la duración del contrato de trabajo o contrato de prestación de servicios,
sin que exceda de tres (3) años.
Situación
diferente a cuando se otorga la Visa RE que permite adquirir el estatus
migratorio de residente a un extranjero que ingresa al país, con el ánimo de
permanecer en el territorio nacional y cuando se reúnen condiciones
particulares, tales como cuando el extranjero, por ejemplo, es padre o madre de
un nacional colombiano, o cuando ha sido titular de alguna visa temporal
durante un mínimo de cinco (5) años continuos e ininterrumpidos, entre otros
casos.
6.- La norma sobre la expedición de pasaportes para hijos de
extranjeros, nacidos en Colombia, debe inaplicarse por excepción de
inconstitucionalidad
De conformidad con el artículo 2° del
Decreto 3355 de 2009, el Ministerio de Relaciones Exteriores es el organismo
rector del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores y le corresponde,
bajo la dirección del Presidente de la República, formular, planear, coordinar,
ejecutar y evaluar la política exterior de Colombia, las relaciones
internacionales y administrar el servicio exterior de la República. El numeral
12 de su artículo 18 asigna al Ministerio de Relaciones Exteriores la función
de: Dirigir y coordinar la expedición de pasaportes y visas, expedir los
pasaportes diplomáticos y oficiales e instruir y supervisar a las entidades que
el Ministerio determine en el proceso de expedición de pasaportes, apostilla y
legalización de documentos, de conformidad con los convenios que se suscriban
sobre la materia y gestionar su reconocimiento internacional.
Mediante el Decreto 1514 de 2012, el
Ministerio de Relaciones Exteriores reglamentó la expedición de documentos de
viaje colombianos definiendo en su artículo 1º que el pasaporte es el
documento de viaje que identifica a los colombianos en el exterior, el cual
será expedido en documento especial otorgado únicamente por el Ministerio de
Relaciones Exteriores.
El artículo 13 del citado decreto señala
explícitamente los requisitos para la expedición de los documentos de viaje a
niños, niñas y adolescentes, así:
ARTÍCULO 13. DE LOS REQUISITOS PARA LA
EXPEDICIÓN DE LOS DOCUMENTOS DE VIAJE A MENORES DE EDAD. Los
requisitos para la expedición del pasaporte ordinario con zona de lectura
mecánica, ejecutivo con zona de lectura mecánica, fronterizo con zona de
lectura mecánica y de emergencia con zona de lectura mecánica, serán los
siguientes:
1. Diligenciar la solicitud por medio electrónico o personalmente en
la oficina expedidora.
2. Realizar la formalización de la solicitud de manera presencial en
las oficinas de pasaportes destinadas por el Ministerio de Relaciones
Exteriores así:
a. El menor debe estar acompañado por uno de sus padres o su
representante legal.
b. Si los padres o su representante legal se encuentran ausentes del
lugar del trámite, podrán autorizar a un tercero para efectuar la solicitud,
acompañado del menor de la siguiente manera:
•
Si se encuentran en territorio nacional, la autorización deberá
efectuarse mediante poder especial autenticado ante notario público, o
•
Si se encuentran en el exterior, la autorización deberá efectuarse
mediante poder especial legalizado ante el cónsul de Colombia, o
•
Si se encuentra en el exterior en un lugar donde no exista consulado
de Colombia, mediante poder especial otorgado ante autoridad competente con
presentación personal debidamente apostillado o legalizado.
3. Presentar Registro Civil de Nacimiento del menor autentico, según
el caso:
En Colombia
• Para
menores de edad hasta los 7 años, presentar Registro Civil de Nacimiento
autentico.
• Para
menores de edad entre 7 y 17 años, tarjeta de identidad o contraseña expedida
por la Registraduría Nacional del Estado Civil y Registro Civil y Registro
Civil de Nacimiento autentico.
En el exterior
• Para menores de edad hasta los 7 años, presentar Registro Civil de
Nacimiento autentico.
• Para menores de edad entre 7 y 17 años,
presentar Registro Civil de Nacimiento autentico y tarjeta de Identidad, si la
tuviese.
1.
Presentar pasaporte anterior, si
lo tuviese. En caso de pérdida o hurto del pasaporte, los padres del menor, o
su representante legal o el tercero autorizado, deberá comunicarlo verbalmente
al funcionario, quien marcará la casilla correspondiente en el Sistema de
Control y expedición de Pasaportes-SICEP y se entenderá que dicha declaración
se efectúa bajo la gravedad de juramento, lo cual el interesado confirmará al
momento de firmar el pasaporte.
2.
Si al menor se le hubiese
expedido pasaporte de lectura mecánica bastará con verificar sus datos en el
sistema de control y expedición de pasaportes (SICEP) y contar con la
autorización de los padres, de su representante legal o apoderado.
3.
Efectuar el pago correspondiente
en la oficina donde realice el trámite, en la entidad bancaria o por los medios
electrónicos establecidos para tal efecto.
PARAGRAFO PRIMERO: El pasaporte de un menor
deberá ser reclamado por el padre, madre, representante legal o apoderado que
realizó el trámite de solicitud.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Los menores hijos de
padre y madre extranjeros nacidos en Colombia deberán acreditar la condición de
nacionales colombianos, mediante la presentación de la respectiva Visa RE
(Residente) de los padres, vigente al momento del nacimiento del menor.
PARÁGRAFO TERCERO: Los menores hijos de
padre o madre extranjero y padre o madre colombiano, podrán realizar el trámite
de solicitud del pasaporte con uno de sus padres.
PARÁGRAFO CUARTO: Cuando el menor de edad es
adoptado por padres extranjeros, para realizar la solicitud de documento de
viaje, además del Registro Civil de Nacimiento autentico, deberá aportar la
Escritura Pública de Adopción.
Para la Sala
es indudable que probar la nacionalidad colombiana del niño o niña es requisito
sine qua non para obtener la expedición del respectivo pasaporte
colombiano. Sin embargo, advierte que la exigencia del parágrafo segundo riñe
explícitamente con nuestra norma superior, en cuanto a que el artículo 96
constitucional consagra que la nacionalidad por nacimiento se adquiere, siendo
hijo de extranjeros, cuando se ha nacido en Colombia y al menos uno de los
padres se encuentra domiciliado en Colombia, al momento del nacimiento;
mientras que la disposición referida, requiere que el padre extranjero sea
titular de la visa de residente, al momento del nacimiento del niño o niña,
siendo figuras jurídicas completamente diferentes, como ya se ha explicado.
7.- La excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto
7.1. Se encuentra probado en el expediente lo siguiente:
·
Nicolás Wentao Yu Wu, nació en la ciudad de
Santa Marta (Magdalena) el 21 de noviembre de 2012 y  sus padres son Jianhui Yu
(C.E. 422424) y Tongling Wu (Pasaporte G36848965), ambos de nacionalidad china,
según registro civil de nacimiento con serial 52554521 y NUIP 1084454786.
·
El señor Jianhui Yu presentó petición ante la
Gobernación del Atlántico para conocer el motivo de la negativa a realizar el
trámite de expedición del pasaporte colombiano de su hijo, nacido en Colombia,
teniendo en cuenta que estaba domiciliado en Colombia desde hace más de cuatro
años con visa de trabajo.
·
Tanto en la respuesta a la petición del agente
oficioso, como en la respuesta a la acción de tutela (ante el juez de
conocimiento y ante esta Corporación), la accionada Gobernación del Atlántico responde
que la oficina de pasaportes de la Gobernación del Atlántico se rige por las
normas expedidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en su Decreto
Número 1514 del 16 de julio de 2012 que dispone que los menores hijos de padre
y madre extranjeros, nacidos en Colombia, deberán acreditar la condición de
nacionales colombianos, mediante la presentación de la respectiva visa RE
(residente) de los padres, vigente al momento de nacimiento del menor (Capitulo
IV, artículo 13, parágrafo 2º). En consecuencia, afirmó que no ha existido
vulneración constitucional debido a que el trámite fue negado debido a que
según revisión efectuada a los documentos aportados, el señor Jianhui Yu no
presenta visa de residente.
·
A folios 16 y 18 obra en el expediente copia de
dos (2) visas expedidas a favor del señor Jianhui Yu, así:
tipo de visa
válida
cargo / empresa
a partir de
hasta el
Temporal
Trabajador
27
sept 2012
26
sept 2013
Administrador
/ Restaurante Long Hang
TP-4
/ titular
27
marzo 2014
26
marzo 2016
Jefe de Cocina
/ Filial en Colombia De Zhejiang Industrial Equipment Installation Group
Co Ltda
7.2. En este caso, cuando la Gobernación de Atlántico aplicó
literalmente el contenido del parágrafo 2º del artículo 13 del Decreto 1514 de
2012, por ser la norma que rige para la expedición de pasaportes, desconoció la
Carta Fundamental. Aunque se aplicó la norma legal vigente, dicha interpretación
literal de exigir visa de residente de alguno de los padres, va en contravía del
derecho fundamental a la identidad y la nacionalidad de Nicolás Wentao Yu Wu, al
negarle la expedición de su pasaporte estando demostrado que nació en el país y
que uno de sus padres se encontraba domiciliado (legalmente) en Colombia, por
ser titular de una visa de trabajo temporal, vigente a la fecha de su
nacimiento (21 noviembre de 2012).
Teniendo en cuenta que el requisito referido genera
efectos inconstitucionales y que se está desconociendo de manera directa el
artículo 96 Superior y el bloque de constitucionalidad, esta Sala considera
que, en este caso concreto, debe inaplicarse el parágrafo 2º del artículo 13
del Decreto 1514 de 2012, que establece que los menores hijos de padre y
madre extranjeros nacidos en Colombia deberán acreditar la condición de
nacionales colombianos, mediante la presentación de la respectiva Visa RE
(Residente) de los padres, vigente al momento del nacimiento del menor, por
excepción de inconstitucionalidad. Lo anterior, con el fin de evitar que dicha
normativa produzca efectos discriminatorios, pues tal y como está redactada no incluye
todos los supuestos constitucionales y legales, explicados en los fundamentos
jurídicos de esta providencia.
7.3. En virtud de lo señalado, esta Sala revocará la sentencia de
instancia que denegó la protección de los derechos fundamentales invocados, por
las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, particularmente,
por encontrarse acreditado en el expediente que el señor
Jianhui Yu gozaba de domicilio en Colombia, el 21 de noviembre de 2012 (fecha
de nacimiento de su hijo Nicolás Wentao Yu Wu).
En su lugar, concederá el amparo y ordenará que, en el caso
concreto, la autoridad competente inaplique el parágrafo
2º del artículo 13 del Decreto 1514 de 2012, por excepción de inconstitucionalidad,
y expida el pasaporte colombiano al niño Nicolás Wentao Yu Wu, identificado con
NUIP 1084454786, según registro civil de nacimiento con serial 52554521, cuando
así lo solicite, directamente o por su representante (padre o apoderado).
7.4. Así mismo, se instará al Ministerio de Relaciones Exteriores para
que, si aún no lo ha hecho, implemente un mecanismo de socialización y
comunicación de su interpretación constitucional del parágrafo 2º del artículo
13 del Decreto 1514 de 2012, según lo planteado en sus oficios S-GAUC-14-093078
(16 de diciembre de 2014) y S-GAUC-14-095488 (29 de diciembre de 2014).
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Penal
del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla que negó la
protección constitucional promovida por Nicolás Wentao Yu Wu, mediante agente
oficioso, contra la Gobernación del Atlántico. En su lugar, CONCEDER la
presente acción de tutela por violación de su derecho a la nacionalidad.
SEGUNDO.- ORDENAR que la autoridad
competente (elegida por el interesado) deberá (i) inaplicar el parágrafo
2º del artículo 13 del Decreto 1514 de 2012, por excepción de
inconstitucionalidad, y (ii) expedir el pasaporte colombiano al
niño Nicolás Wentao Yu Wu, identificado con NUIP 1084454786, según registro
civil de nacimiento con serial 52554521, cuando así lo solicite, directamente o
a través de su representante (padre o apoderado).
TERCERO.- SE INSTA al Ministerio de Relaciones Exteriores para que, si aún no lo ha
hecho, implemente un mecanismo de socialización y comunicación de su
interpretación constitucional del parágrafo 2º del artículo 13 del Decreto 1514
de 2012, según lo planteado en sus oficios S-GAUC-14-093078 (16 de diciembre de
2014) y S-GAUC-14-095488 (29 de diciembre de 2014).
CUARTO.- COMUNICAR la presente decisión al señor Jianhui Yu, por intermedio de su empresa
empleadora Filial en Colombia De Zhejiang Industrial Equipment Installation
Group Co Ltda., con NIT 900480129-4; en la
Avenida 82 #10-62 Piso 5º (Baker & McKenzie) de la ciudad de Bogotá.
QUINTO.- COMUNICAR
la presente decisión al Defensor del Pueblo, para que, dentro de la órbita de
sus competencias, haga un seguimiento del cumplimiento de esta providencia.
SEXTO.-
Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrado
Con
salvamento de voto
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ANDRES
MUTIS VANEGAS
Secretario
General (E)
SALVAMENTO DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-075/15
NACIONALIDAD POR NACIMIENTO-Conceder la
nacionalidad colombiana a extranjeros o hijos menores de edad de extranjeros
que, de acuerdo con las normas migratorias, no tengan vocación de permanencia
en el país, desconoce la Constitución (Salvamento de voto)
NACIONALIDAD POR NACIMIENTO-Parágrafo 2
del artículo 13 del Decreto 1514 de 2012 no se debió inaplicar (Salvamento de
voto)
Referencia:
Expediente T-4.551.344
Acción
de tutela incoada por Jianhui Yu, en representación de su hijo Nicolás Wentao
Yu Wu contra la Gobernación del Atlántico
Asunto:
derecho fundamental a la nacionalidad.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA  MARTELO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a disentir
de la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión de tutelas, en sesión
del 20 de febrero de 2015, quien profirió la sentencia T-075 de 2015 de la
misma fecha.
La providencia de la que me aparto, inaplicó el parágrafo 2º del
artículo 13 del Decreto 1514 de 2012 al considerarlo contrario al artículo 96
de la Constitución. En consecuencia, concedió el amparo del derecho fundamental
a la nacionalidad del menor Nicolás Wentao Yu Wu, y ordenó a la entidad
accionada expedirle el pasaporte colombiano. Asimismo instó al Ministerio de
Relaciones Exteriores a implementar un mecanismo de socialización y
comunicación de la interpretación constitucional adoptada por esa entidad en
relación con el parágrafo 2º del artículo 13 del Decreto 1514 de 2012, según lo
planteado en sus oficios S-GAUC-14-093078 (16 de diciembre de 2014) y
S-GAUC-14-095488 (29 de diciembre 2014).
Los argumentos que sustentaron la sentencia pueden resumirse en
cuatro puntos: (i) el análisis del marco normativo del derecho a la identidad
de los niños y las niñas, la adquisición de la nacionalidad por nacimiento y la
expedición del pasaporte colombiano; (ii) el concepto y alcance del domicilio
para adquirir la nacionalidad por nacimiento cuando ambos padres son
extranjeros; (iii) la inconstitucionalidad de la norma sobre la expedición de
pasaportes, para hijos de extranjeros nacidos en Colombia, y (iv): el análisis
de la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto.
En
este salvamento de voto me aparto de la argumentación que sustenta la parte
resolutiva de la sentencia proferida por la Sala de Revisión, relacionada con
la interpretación del concepto y alcance del domicilio para adquirir la
nacionalidad por nacimiento, cuando los dos padres son extranjeros. Brevemente,
las razones de mi disidencia son las siguientes:
Concepto y alcance del
domicilio para adquirir la nacionalidad por nacimiento, cuando los dos padres
son extranjeros
La sentencia establece que, de
acuerdo con los artículos 76, 79 y 80 del Código Civil sobre domicilio y
presunción der ánimo de permanencia, se debe entender que los extranjeros que
son titulares de una Visa Temporal (TP-4), tienen ánimo de permanencia, y por
lo tanto, se debe considerar que se encuentran domiciliados en Colombia y que
sus hijos tienen derecho a adquirir la nacionalidad colombiana.
Con fundamento en lo anterior,
concluye que someter la entrega del pasaporte colombiano a los niños o niñas
nacidos en Colombia con padres extranjeros, a la existencia de la visa de
residencia de sus progenitores, tal y como lo dispone el parágrafo 2º del
artículo 13 del Decreto 1514 de 2012, vulnera el artículo 96 de la Carta.
No comparto la interpretación que
la sentencia hizo de las normas aplicables al caso. En efecto, el artículo 96
de la Constitución Política modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo
No. 1 de 2002 establece que:
“Artículo
96. Son nacionales colombianos:
a) Los
naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre
hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de
extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en
la República en el momento del nacimiento”(…) (subrayado fuera del texto
original).
La simple lectura literal de esa
norma constitucional permite concluir que un niño o niña de padres extranjeros,
podrá obtener la nacionalidad Colombiana cuando se demuestre que uno de los
padres se encuentra domiciliado en el país al momento de nacimiento de su hijo.
A su turno, el artículo 76 del
Código Civil, señala que el domicilio consiste en la residencia acompañada del
ánimo de permanecer en ella.[5]
Y, el artículo 80 de esa misma normativa dispone que se presume el ánimo de
permanecer y avencindarse en un  lugar, entre otros aspectos, por el hecho de
abrir establecimiento “durable, para administrarlo en persona” o por aceptar
empleo fijo “por largo tiempo”.
Ahora bien, de acuerdo con lo
establecido en el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución Política,
corresponde al Presidente de la República dirigir las relaciones internaciones del
Estado, lo que incluye la política migratoria del País.
En desarrollo de lo anterior, se
profirió el Decreto 4000 de 2004, el cual regulaba las disposiciones sobre la
expedición de visas, control de extranjeros y otras disposiciones en materia de
migración. En dicha norma no se hacía ninguna exigencia sobre el ánimo de
permanencia de los extranjeros en el país como criterio para definir el tipo de
visa que se les otorgaba.
Posteriormente se dictó el
Decreto 834 de 2013[6],
el cual derogó el Decreto 4000, para establecer, de forma expresa, que la
entrega de un tipo de visa específica dependía del ánimo de permanencia del
extranjero en el país. En particular, el artículo 7º del Decreto 834 de 2013,
preceptúa lo siguiente:
“Artículo
7°. Visa Temporal TP. La Visa Temporal se otorgará al extranjero que desee
ingresar al país sin el ánimo de establecerse en él. El
Ministerio de Relaciones Exteriores podrá expedir Visa TP en los siguientes
casos: (…)
TP-4. Al
extranjero que desee ingresar al territorio nacional en virtud de una
vinculación laboral o contratación de prestación de servicios con persona
natural o jurídica domiciliada en Colombia o a grupos artísticos, deportivos
o culturales que ingresen al territorio nacional con el propósito de brindar
espectáculo público. En el presente caso la vigencia de la visa será
igual a la duración del contrato de trabajo o contrato de prestación de
servicios sin que exceda de tres (3) años.
Esta visa
podrá tener múltiples entradas. Esta clase de visa se expedirá sin perjuicio de
los requisitos legales establecidos para el ejercicio de cada profesión u
oficio en el territorio nacional.
La
permanencia del extranjero titular de esta visa será del total de su vigencia.”
(Subrayado fuera del texto original).
De lo anterior se evidencia que
las visas temporales tales como la TP-4, se otorgan a extranjeros que no tienen
ánimo de permanencia en Colombia y por lo tanto no tendrían domicilio en el
país. En consecuencia, no cumplirían con lo exigido en el artículo 96 Superior
para que sus hijos sean considerados nacionales colombianos.
A su turno, el artículo 8º del
Decreto 834 de 2013, establece lo siguiente sobre las visas de residente:
“Visa de
Residente RE. La Visa de Residente se otorgará al extranjero que desee ingresar
al país con el ánimo de establecerse en él. El Ministerio de
Relaciones Exteriores podrá expedir esta visa al extranjero que desee
permanecer en el  territorio nacional en los siguientes casos:
Cuando el
extranjero sea padre o madre de nacional colombiano.
Cuando los
dos padres de nacional colombiano sean extranjeros. Serán nacionales
colombianos los hijos de extranjeros cuando alguno de sus padres
estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento del
menor. Los extranjeros están domiciliados cuando son titulares de visa de
residencia vigente”. (Subrayado fuera del texto original).
De acuerdo con lo establecido en
la norma anteriormente referida, se otorga Visa de Residente a los extranjeros
que ingresan al país y tienen ánimo de permanecer en él, por esta razón se
considera que se encuentran domiciliados en Colombia y sus hijos tienen derecho
a adquirir la nacionalidad colombiana.
Con fundamento en lo anterior, se
evidencia que el parágrafo 2º del artículo 13 del Decreto 1514 de 2012, no sólo
se ajusta a lo establecido en el artículo 96 de la Constitución, sino que lo
desarrolla, pues exigir la Visa RE de los padres del menor de edad para que
éste puede obtener la nacionalidad colombiana, es una facultad soberana de los
Estados y obedece a las políticas migratorias gubernamentales  que se
consideran razonables y proporcionales. Así, es apenas natural que no se
ofrezca nacionalidad colombiana a los extranjeros y a sus hijos que no tienen
ánimo de permanencia y por tanto no tienen su domicilio en el país, pues la
nacionalidad no sólo es un concepto jurídico relacionado con el estado civil de
las personas, sino también un concepto sociológico que implica un vínculo
permanente con una sociedad determinada.
Sin duda, la nacionalidad es un
derecho fundamental con clara dimensión política, pero también está
directamente relacionado con derechos subjetivos personalísimos (es un concepto
de autoidentificación), de prestación y de libertad (como el derecho a ocupar
cargos y funciones públicas y al trabajo), en tanto que puede ser entendido
como una cualidad o presupuesto para el ejercicio de otros derechos. Luego, la
nacionalidad implica la permanencia a una nación que tiene una incidencia
directa sobre un conjunto de derechos de los ciudadanos.
Al mismo tiempo, la nacionalidad
puede implicar el ejercicio de la ciudadanía y, con ella, la exigibilidad de
deberes del individuo frente al Estado (por ejemplo el de respetar y apoyar a
las autoridades democráticas para mantener la independencia e integridad
nacionales o participar en la vida política, cívica y comunitaria del país
–artículo 95 superior-), que exigen una conexión subjetiva de los ciudadanos
con el Estado. Es, entonces, la nacionalidad un derecho y puede constituirse en
un deber con implicaciones permanentes en la vida de un ser humano.
También es claro que el derecho a
la nacionalidad o a la ciudadanía colombiana es de aquellos que se encuentran
condicionados a la configuración legal, pues su disfrute debe efectuarse en
términos de la regulación legal interna. Es obvio que este asunto es de
aquellos de competencia exclusiva del Estado y  está sometido a la libertad de
configuración normativa del Congreso y de los órganos políticos del Estado.
Esto muestra que la exigencia
normativa de la demostración del ánimo de permanencia o vinculación territorial
estable del aspirante a la ciudadanía y el Estado colombiano es un requisito
razonable que se deriva directamente del artículo 96 de la Constitución. Contrario
sensu conceder la nacionalidad colombiana a extranjeros o hijos menores de
edad de extranjeros que, de acuerdo con las normas migratorias, no tengan vocación
de permanencia en el país, desconoce la Constitución.
En consecuencia, la Sala no debió
inaplicar el parágrafo 2º del artículo 13 del Decreto 1514 de 2012, toda vez
que dicha norma se ajusta a las disposiciones migratorias y a la Constitución,
y por consiguiente debió negarse el amparo solicitado.
Fecha ut
supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] En este
mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T-269 de 2008
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[2] Ver Sentencia
SU-707 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara).
[3] Artículo 1° del
Decreto 1260 de 1970.
[4] Cfr. Sentencias
T-965 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería) y T-1060 de 2010 (MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo).
[5] Código Civil, Artículo 76, “El domicilio consiste en la
residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”.
[6] Por el cual se establecen disposiciones en materia migratoria de la
República de Colombia.