C-145-09
SENTENCIA C-145/09
Sentencia
C-145/09
DECRETO
LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Procedimiento de intervención de
actividades relacionadas con captación no autorizada de dineros del público en
forma masiva y habitual
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADOS DE EXCEPCION-Referentes
normativos
Los referentes
normativos que la Corte debe tomar en cuenta  para el ejercicio del control
automático que ordena el artículo 214-6 superior, son el propio texto
constitucional, los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, las
normas de derecho internacional humanitario, la ley estatutaria de los estados
de excepción y el propio decreto que declara el estado de conmoción interior.
DECRETO
LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Sujeción al marco normativo de la
Constitución/DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Alcance/DECRETO
LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Alcance de la competencia del Congreso
para derogarlo, modificarlo o adicionarlo
El artículo 215
de la Constitución faculta al Gobierno para expedir durante el estado de
emergencia económica, social y ecológica decretos con fuerza de ley respecto de
estrictas materias que originaron su declaratoria, siendo la finalidad de esa
atribución extraordinaria, la de permitir que el Gobierno adopte medidas
normativas orientadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión
de sus efectos, pudiendo luego el Congreso derogarlos, modificarlos o
adicionarlos, durante el año siguiente a la declaratoria, en aquellas materias
que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, y en todo tiempo si son de
iniciativa de sus miembros.
DECRETO
LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Vigencia
Los decretos
legislativos que expida el Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los
dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, tienen
vocación de permanencia, es decir, pueden reformar o derogar la legislación
preexistente y poseen vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo
proceda a derogarlos o reformarlos, salvo cuando se trata de normas relativas a
la imposición de tributos o modificación de los existentes, los cuales dejarán
de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso,
durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
DECRETO
LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Juicio de conexidad
El juicio de
conexidad se orienta a la constatación de un nexo causal entre las situaciones
que de manera mediata e inmediata han dado origen a la declaratoria del estado
de excepción y la materia regulada por los decretos legislativos
correspondientes, siendo éste uno de los requisitos sin los cuales no puede
predicarse la constitucionalidad de las medidas adoptadas por la normatividad
de excepción, y consiste en  determinar si los decretos legislativos observan
una doble relación de causalidad, entre las causas que generan la declaratoria
del estado de excepción y su finalidad (conexidad externa), y entre dichas
causas y la materia regulada (conexidad interna). El artículo 215 en su incisos
tercero y cuarto señala que los decretos deben estar destinados “exclusivamente”
a superar la situación que hubiere determinado la declaratoria del estado de
excepción y a impedir la extensión de sus efectos y deberán referirse a
materias que tengan “relación directa y específica” con el estado de
emergencia, lo cual refleja la intención del constituyente de perfilar ese
instrumento para que sea utilizado ante reales fenómenos sobrevinientes y
determinantes de la emergencia económica, social y ecológica. En el caso
específico del Decreto 4334 de 2008, encuentra la Corte que guarda relación de
conexidad externa con las causas que generaron la declaratoria del estado de
emergencia social y su finalidad, así como también existe relación de conexidad
interna entre la motivación del Decreto 4334 de 2008 y su contenido normativo,
pues como se ha enunciado allí se adoptan medidas con fuerza de ley para
intervenir la actividad que desarrollan captadores o recaudadores de dinero en
operaciones no autorizadas, a fin de impedir que sigan afectando el orden social.
DECRETO
LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Juicio de proporcionalidad
El juicio de
proporcionalidad se orienta a verificar la adecuación de los medios en que
consisten las medidas adoptadas, con los fines propuestos tanto por la
Constitución como por los decretos de excepción. Dicho juicio se refiere a la
necesidad, idoneidad y conducencia de los medios adoptados por el Ejecutivo,
para realizar no sólo el fin general de conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos, sino también los fines específicos definidos por el
respectivo decreto legislativo. La medida de la proporcionalidad está dada por
la mínima repercusión negativa que las medidas adoptadas para alcanzar el fin o
los fines propuestos, tengan sobre otros principios igualmente fundamentales; y
también por la conducencia e idoneidad de los medios para la consecución de los
objetivos definidos por el legislador de excepción. Así, en cuanto respecta al
análisis de necesidad, la exigencia es cumplida por el Decreto 4334 de 2008,
toda vez que en sus considerandos el Gobierno expresó que era indispensable adoptar
urgentes medidas con fuerza de ley que intervengan de manera inmediata las
conductas, operaciones y el patrimonio de las personas que bajo la modalidad de
captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas generan abuso del
derecho y fraude a la ley al ocultar en fachadas jurídicas legales, el
ejercicio no autorizado de la actividad financiera, causando graves perjuicios
al orden social y amenazando el orden público; y por lo que respecta a la
evaluación sobre la idoneidad, conducencia y posible afectación de garantías
fundamentales por parte de las medidas previstas en el Decreto 4334 de 2008,
encuentra esta Corte que  resultan aptas para la consecución de los fines
propuestos en el Decreto 4333 de 2008, y los que de manera específica están
señalados en el artículo 2° de aquella preceptiva, de suspender de manera
inmediata las operaciones y negocios de las personas naturales o jurídicas que
ejercen irregularmente la actividad financiera a través de captaciones o
recaudos no autorizados, así como para establecer un procedimiento que garantice
la pronta devolución de los recursos obtenidos en esas actividades.
DECRETO LEGISLATIVO
DE EMERGENCIA SOCIAL-Examen formal
DECRETO
LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Examen material
CORTE
CONSTITUCIONAL EN DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Decisión
definitiva sobre constitucionalidad
INTERVENCION
DE ACTIVIDAD FINANCIERA EN EMERGENCIA SOCIAL-Constituye una
medida justificada si su propósito es encarar una situación excepcional
La norma que
declara la intervención del Gobierno por conducto de la Superintendencia de
Sociedades, otorgándole a dicha Superintendencia amplias facultades para
ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las personas
que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida
autorización estatal, con el objeto de restablecer y preservar el interés
público amenazado, delimita el ámbito de aplicación del régimen de intervención
regulado en el Decreto 4334 de 2008, y se justifica constitucionalmente si se
tiene presente que lo que busca el Gobierno es encarar una situación
excepcional originada por la captación masiva y habitual de dineros del
público, sin la debida autorización legal.
SUPERINTENDENCIAS-Naturaleza
jurídica/ SUPERINTENDENCIAS-Funciones de inspección, control y
vigilancia
A través de las
superintendencias el Gobierno desarrolla la función constitucional de ejercer,
de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control, para el caso sobre
las personas que realicen las actividades financiera, bursátil y aseguradora, y
cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de
recursos captados del público, al igual que sobre cooperativas y sociedades
mercantiles
SUPERINTENDENCIA
DE SOCIEDADES-Intervención sobre quienes participan en la
actividad financiera sin autorización del estado no es desproporcionada ni
irrazonable
SUPERINTENDENCIA
DE SOCIEDADES-Procedimiento de intervención sujeto al principio de
legalidad de la función pública
La medida
adoptada mediante el Decreto 4334 de 2008 que dispone que el procedimiento de
intervención administrativa que adelante la Superintendencia de Sociedades se
sujetará exclusivamente a las reglas especiales de ese ordenamiento y, en lo no
previsto, a las del Código Contencioso Administrativo, no es irrazonable ni
desproporcionada, toda vez que asegura que la actuación que adelante ese
organismo se desarrolle de conformidad con el principio superior de legalidad de
la función pública, en virtud del cual la gestión de la administración debe
someterse a normas previamente establecidas y cumplir los objetivos propuestos
en ellas, atendiendo el debido proceso allí regulado, del cual derivan los
derechos de los administrados a conocer las actuaciones de la administración, a
pedir y controvertir pruebas, a ejercer el derecho de defensa e impugnar los
actos administrativos, básicamente.
DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Fuerza de ley
SUPERINTENDENCIA
DE SOCIEDADES-Ejercicio de funciones jurisdiccionales en
desarrollo de la intervención prevista en decreto legislativo de emergencia
El
ejercicio de funciones jurisdiccionales por la Superintendencia de Sociedades
encuentra fundamento en el artículo 116 superior, según el cual “excepcionalmente
la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a
determinadas autoridades administrativas”; ha de entenderse que la acepción “ley”
hace referencia no sólo a las normas que expide el Congreso en desarrollo de su
función legislativa ordinaria, sino también a aquellas disposiciones que
materialmente tienen tal carácter, como es el caso de los decretos legislativos
de estados de emergencia social, a los cuales la Carta expresamente atribuye “fuerza
de ley”. La asignación de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de
Sociedades armoniza con la materialidad de los asuntos de los que debe ocuparse
en desarrollo de la función de intervención, en particular la toma de posesión,
que puede suscitar verdaderos conflictos de intereses con eventuales efectos
jurídicos en otros procesos judiciales, dado que en el contexto del Decreto 4334
de 2008 esa medida tiene por finalidad asumir la administración de la
intervenida para devolver los dineros captados irregularmente del público,
adoptando decisiones para cumplir con ese objetivo, las cuales, por su
naturaleza jurisdiccional, escapan al ámbito de control de la justicia
contenciosa administrativa.
SUPERINTENDENCIA
DE SOCIEDADES-Decisiones de toma de posesión en intervención
administrativa, con efectos de cosa juzgada erga omnes y en única instancia no
vulnera la constitución/ACCION DE TUTELA CONTRA SUPERINTENDENCIA DE
SOCIEDADES-Procedencia por vías de hecho
El
carácter “erga omnes” de la cosa juzgada, de las decisiones de toma de
posesión, constituye un asunto propio del ámbito de configuración legislativa,
además que en la Carta no existe precepto alguno que prohíba al legislador de
excepción atribuir tales efectos a las decisiones judiciales, los cuales además
se justifican, en función de los fines propuestos con la emergencia social y
con el Decreto 4334 de 2008, de combatir eficazmente las perpetración de
modalidades de captación y recaudo irregular de dineros del público y obtener
la pronta devolución de los dineros invertidos, como tampoco vulnera la
Constitución que las decisiones de toma de posesión sean adoptadas en única
instancia, pues como lo ha expresado en forma reiterada esta Corte, el
principio de la doble instancia no es absoluto y, por lo tanto, no rige para
toda clase de actuaciones jurisdiccionales. Ahora bien, como es evidente que
contra las decisiones que se adopten en esa actuación no proceden recursos, de
llegar a presentarse vías de hecho el afectado podría acudir a la acción de
tutela, en procura de obtener el amparo judicial correspondiente.
SUPERINTENDENCIA
DE SOCIEDADES-Ámbito de aplicación de la intervención prevista en
decreto legislativo de emergencia no comprende a terceros de buena fe
El
artículo 5° del Decreto 4334 de 2008 enuncia las actividades, negocios,
operaciones y personas que son sujetos de intervención, encontrando que  se
aviene a la Constitución Política, pues es una medida apta para alcanzar los
fines de la intervención, en cuanto permite delimitar el ámbito de actuación de
la Superintendencia de Sociedades, así como el de la aplicación de las medidas
de excepción, orientadas a combatir las actividades sobrevinientes de personas
naturales y jurídicas que atentan contra el interés público mediante la
captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización del Estado.
Sin embargo, la expresión “o indirectamente” presenta problemas
constitucionales, toda vez que puede ser interpretada en el sentido de hacer
destinatarios de las medidas de excepción reguladas en el Decreto a terceros de
buena fe distintos de quienes entregaron recursos, v. gr. empleados y
proveedores, que en ejercicio del derecho al trabajo o la libertad de empresa,
o de sus actividades económicas correctas, legítimamente proveyeron bienes y/o
servicios a los captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas.
HECHO
NOTORIO-Concepto
Hecho notorio es
aquél cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser
conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo.
Según el artículo 177 del C. P. C., los hechos notorios no requieren prueba.
SUPERINTENDENCIA
DE SOCIEDADES-Procedencia de la intervención ante hechos notorios
que indiquen entrega masiva de dineros mediante modalidades de captación no
autorizadas/SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES-Intervención ante hechos
notorios debe estar sustentada y desarrollada con observancia del debido
proceso
El
artículo 6° del Decreto 4334 de 2008, dispone que la intervención procede ante “hechos
objetivos o notorios”, lo que significa que cuando la Superintendencia de
Sociedades decide intervenir a personas naturales o jurídicas que captan
recursos sin autorización estatal, puede actuar sin tener que demostrar
previamente la existencia de cualquiera de las modalidades que asume dicha
actividad, las cuales real y objetivamente han de ser públicas y evidentes, en
cuanto se supone que son conocidas por la generalidad de las personas, lo que
no excluye la posibilidad de que esa Superintendencia también intervenga con
base en la previa comprobación motivada de los hechos atinentes a la captación
masiva y habitual de dineros del público sin autorización del Estado. La Corte
considera que la medida en estudio resulta indispensable para los fines de la
emergencia social y el ejercicio de la competencia atribuida a ese órgano de
inspección, control y vigilancia, ya que le permitirá actuar de manera ágil,
expedita y eficaz sin necesidad de preconstituir pruebas contables sobre la
existencia de esas circunstancias, que sería lo procedente si observara el
trámite ordinario. Sin embargo, la determinación de intervenir por parte de la
Superintendencia de Sociedades debe ser sustentada y desarrollada con
observancia del debido proceso.
SUPERINTENDENCIA
DE SOCIEDADES-Medidas que puede aplicar en desarrollo de la
intervención administrativa/SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES-Aplicación de
medidas de intervención con observancia del debido proceso y las garantías
inmanentes/SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES-Habilitación para aplicar
medidas indeterminadas en intervención vulnera principios de legalidad y
proporcionalidad
El artículo 7°
del Decreto 4334 de 2008, regula las medidas que puede aplicar la
Superintendencia de Sociedades en desarrollo de la intervención administrativa,
que resultan idóneas para la consecución de los fines previstos con la
emergencia social declarada en el Decreto 4333 de 2008 y en el Decreto 4334 del
mismo año, toda vez que hacen posible la intervención de la Superintendencia de
Sociedades en las actividades y negocios a que se refiere el artículo 5° de
esta última preceptiva, permitiendo además que ese órgano de inspección,
control y vigilancia pueda cumplir con los propósitos generales trazados en
dicha disposición, de suspender inmediatamente esas operaciones no autorizadas
y poner en marcha un procedimiento cautelar que asegure la pronta devolución de
los recursos obtenidos en desarrollo de las mismas. Sin embargo, en la
aplicación de tales medidas la Superintendencia de Sociedades debe asegurar a
las personas naturales o jurídicas intervenidas el debido proceso, con las
garantías que le son inmanentes, tales como (i) el acceso libre y en igualdad
de condiciones a la justicia; (ii) el juez natural; (iii) la posibilidad de
ejercicio del derecho de defensa, con los elementos para ser oído dentro del
proceso; (iv) la razonabilidad de los plazos para el desarrollo del proceso; y,
(v) la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces y autoridades.
SUPERINTENDENCIA
DE SOCIEDADES-Procedimiento de devolución de dineros en emergencia
social
PRINCIPIO
DE LEGALIDAD DE LA FUNCION PUBLICA-Se garantiza con
los efectos previstos de la toma de posesión para devolución en intervención en
estado de emergencia
El artículo 9°
regula los efectos de la toma de posesión para devolución, medidas éstas que
están conformes con la Carta Política, pues garantizan que la toma de posesión
se desarrolle atendiendo el principio superior de legalidad de la función
pública, que persigue que la administración someta sus actuaciones a normas
previamente establecidas y respete el debido proceso, además, que satisfacen
las exigencias constitucionales de aptitud y conducencia, pues resultan idóneas
para lograr los fines propuestos con la emergencia social de instaurar un
procedimiento ágil con unos mecanismos abreviados para restituir el dinero a la
población afectada por las mencionadas actividades, así como los objetivos
propuestos en el Decreto Legislativo de obtener la inmediata suspensión de las
actividades de captación y recaudo de dinero sin autorización y el pronto
reintegro del dinero invertido en ellas; tampoco se advierte que las mismas
restrinjan derechos fundamentales sin razón justificada.
PRESUNCION
LEGAL EN DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Aplicación en el
caso de los recursos aprehendidos en proceso de intervención administrativa
El numeral 15
del artículo 9° del Decreto 4334 de 2008 regula una medida que esta Corporación
encuentra excesiva, pues establece la presunción de que todos los recursos
aprehendidos son de propiedad de la persona objeto de la intervención y
producto de la actividad mencionada en los artículos 1°
y 6°
del mismo decreto, sin distinguir si esa presunción es simplemente legal o de
derecho, con el riesgo de que sea interpretada en este último sentido,
impidiendo así que el sujeto de intervención y terceros de buena fe puedan
aportar pruebas en contrario, generándose detrimento de sus garantías
fundamentales. Por tal razón, se condicionará la exequibilidad del mencionado
numeral en el sentido de que la presunción que allí se consagra es de índole
legal.
CORTE
CONSTITUCIONAL-Exhortación al Congreso
Referencia:
expediente RE-137.
Revisión
constitucional del Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008, “Por el cual se expide un procedimiento de intervención en
desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008”.
Magistrado
Ponente:
Dr.
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., doce
(12) de marzo de dos mil nueve (2009).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y legales y de los requisitos y trámite establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Mediante oficio
PS 3729 del 18 de noviembre del año en curso, recibido en la Corte
Constitucional el mismo día, se remitió a esta corporación copia auténtica del
Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008, “Por el
cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333
del 17 de noviembre de 2008”, expedido por
el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confiere el
artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de
1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4333 del 17 de noviembre del
corriente año, “Por el cual se declara el estado de emergencia social”.
Avocado el
conocimiento, el Magistrado sustanciador, mediante providencia de noviembre 27
de 2008, decretó la práctica de algunas pruebas y así ordenó oficiar al
Superintendente de Sociedades, con el fin de que informara sobre los motivos
por los cuales se adoptaron las medidas contenidas en el Decreto 4334 de 2008,
con explicación sobre el significado y alcance de las mismas y su relación de
finalidad, necesidad y proporcionalidad con el estado de emergencia social,
declarado mediante Decreto 4333 del 17 de noviembre
del corriente año.
Vencido
el período probatorio se dio traslado del expediente al Procurador General de la
Nación, quien emitió el concepto de rigor dentro del término legal
correspondiente y así, una vez agotados los trámites respectivos, procede la
Corte a examinar la constitucionalidad del Decreto sometido a su revisión.
II.
TEXTO DEL DECRETO EN REVISIÓN
El
texto del Decreto 4334 de noviembre 17 de 2008, tal como aparece publicado en
el Diario Oficial N° 47.176 de la misma fecha, es el siguiente:
“DECRETO
4334 DE 2008
Por
el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333
del 17 de noviembre de 2008.
EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en
ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 215
de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137
de 1994 y en desarrollo a lo dispuesto en el Decreto número 4333
del 17 de noviembre de 2008,
CONSIDERANDO:
Que
se han presentado conductas y actividades sobrevinientes por parte de personas
naturales y jurídicas que atentan contra el interés público protegido por el
artículo 335
de la C. P., en tanto que por la modalidad de captadores o recaudadores en
operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de
servicios y otras operaciones y negociaciones, generan abuso del derecho y
fraude a la ley al ocultar en fachadas jurídicas legales, el ejercicio no
autorizado de la actividad financiera, causando graves perjuicios al orden
social y amenazando el orden público, tal como fue expresado en el decreto de
Declaratoria de Emergencia, razón por la cual, el Gobierno Nacional debe adoptar
urgentes medidas con fuerza de ley que intervengan de manera inmediata las
conductas, operaciones y el patrimonio de las personas involucradas y en las de
quienes amenazan con desarrollarlas en adelante,
DECRETA:
ARTÍCULO
1o. INTERVENCIÓN ESTATAL. Declarar la intervención del Gobierno Nacional, por
conducto de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la
Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de las
personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad
financiera sin la debida autorización estatal, conforme a la ley, para lo cual
se le otorgan a dicha Superintendencia amplias facultades para ordenar la toma
de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto
de restablecer y preservar el interés público amenazado.
ARTÍCULO 2o. OBJETO. La intervención es el conjunto de medidas
administrativas tendientes, entre otras, a suspender de manera inmediata las
operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que a través de
captaciones o recaudos no autorizados, tales como pirámides, tarjetas prepago,
venta de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, generan abuso
del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular y,
como consecuencia, disponer la organización de un procedimiento cautelar que
permita la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades.
ARTÍCULO
3o. NATURALEZA. El presente procedimiento de intervención administrativa se
sujetará exclusivamente a las reglas especiales que establece el presente
decreto y, en lo no previsto, el Código Contencioso Administrativo. Las
decisiones de toma de posesión para devolver que se adopten en desarrollo del
procedimiento de intervención tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes, en
única instancia, con carácter jurisdiccional.
ARTÍCULO
4o. COMPETENCIA. La Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la
Superintendencia Financiera será la autoridad administrativa competente, de
manera privativa, para adelantar la intervención administrativa a que alude
este decreto.
ARTÍCULO
5o. SUJETOS. Son sujetos de la intervención las actividades, negocios y
operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras,
establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras,
representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores,
revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas
vinculadas directa o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente
como relación con estos negocios el de haber entregado sus recursos.
ARTÍCULO
6o. SUPUESTOS. La intervención se llevará a cabo cuando existan hechos
objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades,
indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas,
directamente o a través de intermediarios, mediante la modalidad de operaciones
de captación o recaudo en operaciones no autorizadas tales como pirámides,
tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de
bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable.
ARTÍCULO
7o. MEDIDAS DE INTERVENCIÓN. En desarrollo de la intervención administrativa, la
Superintendencia de Sociedades podrá adoptar las siguientes medidas:
a) La
toma de posesión para devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero
aprehendidas o recuperadas;
b) La
revocatoria y reconocimiento de ineficacia de actos y negocios jurídicos,
celebrados con antelación a la toma de posesión;
c) La
devolución de bienes de terceros, no vinculados a la actividad no autorizada,
d) En
caso de que a juicio de la Superintendencia se presente una actividad con la
cual se incurra en alguno de los supuestos descritos en el presente decreto,
por parte de una persona natural o jurídica y ésta manifieste su intención de
devolver voluntariamente los recursos recibidos de terceros, esta Entidad podrá
autorizar el correspondiente plan de desmonte. En el evento que dicho plan se
incumpla se dispondrá la adopción de cualquiera de las medidas previstas en
este decreto, sin perjuicio de las actuaciones administrativas y penales a que hubiere
lugar;
e) La
suspensión inmediata de las actividades en cuestión, bajo apremio de multas
sucesivas, hasta de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta
medida se publicará en un diario de amplia circulación nacional indicando que
se trata de una actividad no autorizada;
f) La
disolución y liquidación judicial de la persona jurídica o de cualquier
contrato u otra forma de asociación que no genere personificación jurídica,
ante la Superintendencia de Sociedades, independientemente a que esté incursa
en una situación de cesación de pagos.
g) La
liquidación judicial de la actividad no autorizada de la persona natural sin
consideración a su calidad de comerciante;
h)
Cualquier otra que se estime conveniente para los fines de la intervención.
PARÁGRAFO
1o. La providencia que ordena las medidas anteriores surte efectos desde su
expedición y se ordenará su inscripción en el registro de la Cámara de Comercio
del domicilio principal del sujeto de intervención, de sus sucursales y
agencias, y contra la misma no procederá recurso alguno.
PARÁGRAFO
2o. Se entenderán excluidos de la masa de la liquidación los bienes de la
intervenida hasta concurrencia de las devoluciones aceptadas a quienes hayan
entregado sus recursos.
PARÁGRAFO
3o. Para la ejecución de las medidas de que trata este artículo, la
Superintendencia de Sociedades o la Superintendencia Financiera de Colombia,
cuando a ésta le corresponda, cuando las circunstancias lo ameriten, podrá
ordenar a los comandantes de policía de los lugares en donde se realicen las
actividades no autorizadas, aplicar las medidas de policía necesarias para
cerrar los establecimientos o lugares donde se realicen las actividades no
autorizadas, la colocación de sellos, los cambios de guarda, y demás medidas
precautelativas para proteger los derechos de terceros y para preservar la
confianza del público en general.
PARÁGRAFO
4o. La Superintendencia de Sociedades o el agente interventor podrán celebrar
los convenios que consideren necesarios para el ejercicio de las funciones
señaladas en este decreto.
ARTÍCULO
8o. PROVIDENCIA QUE ORDENA LA TOMA DE POSESIÓN. Si los alcaldes informan a la
Superintendencia de Sociedades sobre la necesidad de adopción de medidas
establecidas en el artículo 7o de este decreto,
esta entidad consultará la base de datos de las Superintendencias Financiera y
de Economía Solidaria, si se encuentra autorizada la persona jurídica objeto de
intervención.
Si
procede la intervención, la Superintendencia de Sociedades expedirá la
providencia de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la persona
natural o jurídica y designará en la misma providencia el agente interventor.
En la
providencia ordenará consignar el efectivo aprehendido o incautado en cuenta de
depósitos judiciales del Banco Agrario, a nombre de la Superintendencia de
Sociedades.
ARTÍCULO
9o. EFECTOS DE LA TOMA DE POSESIÓN PARA DEVOLUCIÓN. La toma de posesión para
devolución conlleva:
1. El
nombramiento de un agente interventor, quien tendrá a su cargo la
representación legal, si se trata de una persona jurídica, o la administración
de los bienes de la persona natural intervenida y la realización de los actos
derivados de la intervención que no estén asignados a otra autoridad.
2. La
remoción de los administradores y revisor fiscal, salvo que en razón de las
circunstancias que dieron lugar a la intervención, la Superintendencia decida
no removerlos.
3.
Las medidas cautelares sobre los bienes del sujeto intervenido y la orden de
inscripción de la medida en la Cámara de Comercio del domicilio principal y de
sus sucursales, si las hubiere, respecto de aquellos sujetos a esa formalidad.
4. La
inmediata guarda de los bienes, libros y papeles de la persona natural o
jurídica intervenida, para lo cual tendrá las facultades necesarias para
impartir las órdenes pertinentes a la fuerza pública, incluso previas a la
diligencia de toma de posesión.
5. La
congelación de cualquier activo y a cualquier título en instituciones
financieras de la persona intervenida, los cuales quedarán a disposición
inmediata del agente interventor, quien podrá disponer de los mismos para los
fines de la intervención.
6. La
fijación de un aviso por el término de tres (3) días que informe acerca de la
medida, el nombre del agente interventor y el lugar donde los reclamantes
deberán presentar sus solicitudes, así como el plazo para ello. Copia del aviso
será fijada en la página web de la Superintendencia de Sociedades.
7. La
exigibilidad inmediata de todos los créditos a favor de la persona intervenida.
8. El
levantamiento de las medidas cautelares de que sean objeto los bienes de la
persona intervenida, para lo cual la autoridad de que trata el artículo 2o de
este decreto, librará los oficios correspondientes. Una vez recibidos los
mismos, inmediatamente deberá inscribirse dicho levantamiento por parte de las
personas o autoridades encargadas de los registros correspondientes.
9. La
suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir
nuevos procesos de esta clase contra la persona o entidad objeto de toma de
posesión con ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida, para lo cual se
enviará comunicación a los jueces de la República y a las autoridades que
adelanten procesos de jurisdicción coactiva. Igualmente advertirá sobre la
obligación de dar aplicación a las reglas previstas en la Ley 1116
de 2006.
10.
La prohibición de iniciar o continuar procesos o actuación alguna contra la
intervenida sin que se notifique personalmente al agente interventor, so pena
de ineficacia.
11.
La obligación de quien tenga en su poder activos de propiedad de la persona
intervenida, de proceder de manera inmediata a entregarlos al agente
interventor.
12.
La facultad al agente interventor para poner fin a cualquier clase de contratos
existentes al momento de la toma de posesión, si los mismos no son necesarios.
13.
La obligación a los deudores de la intervenida de sólo pagar al agente
interventor, siendo inoponible el pago hecho a persona distinta.
14.
El depósito de las sumas aprehendidas que pertenezcan a la persona intervenida
en el Banco Agrario de Colombia, a disposición del agente interventor.
15.
Se presumirá que todos los recursos aprehendidos son de propiedad de la persona
objeto de la intervención y producto de la actividad mencionada en los
artículos 1o y 6o de este decreto.
ARTÍCULO
10. DEVOLUCIÓN INMEDIATA DE DINEROS. Este procedimiento se aplicará por la
Superintendencia de Sociedades cuando previamente haya decretado la toma de
posesión. En este caso se aplicará el siguiente procedimiento:
a)
Dentro de los dos (2) días siguientes a la expedición de la providencia de toma
de posesión, el Agente Interventor publicará un aviso en un diario de amplia
circulación nacional, en el cual se informe sobre la medida de intervención, o
por cualquier medio expedito. Así mismo, la Superintendencia de Sociedades
fijará en su página web copia de la providencia;
b) En
el mismo aviso, el Agente Interventor convocará a quienes se crean con derecho
a reclamar las sumas de dinero entregadas a la persona natural o jurídica
intervenida, para que presenten sus solicitudes en el sitio o sitios que señale
para el efecto, dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del
aviso;
c) La
solicitud deberá hacerse por escrito con presentación personal ante el
interventor, acompañado del original del comprobante de entrega de dinero a la
persona intervenida;
d) El
Agente Interventor, dentro de los veinte (20) días siguientes al vencimiento
del término anterior, expedirá una providencia que contendrá las solicitudes de
devolución aceptadas y las rechazadas, la cual será publicada en la misma forma
de la providencia de apertura. Contra esta decisión procederá el recurso de
reposición que deberá presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a la
expedición de esta providencia. Las devoluciones aceptadas tendrán como base
hasta el capital entregado;
e) La
interposición de los recursos no suspenderá el pago de las reclamaciones
aceptadas, las cuales serán atendidas dentro de los diez (10) días siguientes a
la fecha de la ejecutoria de la providencia, por conducto de entidades
financieras, previo endoso del título de depósito judicial de la
Superintendencia de Sociedades a favor del Agente Interventor;
f)
Los recursos de reposición serán resueltos dentro de los cinco (5) días
siguientes al vencimiento del plazo de presentación, luego de lo cual se
atenderán las devoluciones aceptadas dentro de los dos (2) días siguientes a la
fecha de la decisión y el saldo, si lo hubiere, acrecerá a todos los
beneficiarios de la devolución a prorrata de sus derechos;
PARÁGRAFO
1o. Criterios para la devolución.- Para la devolución de las solicitudes
aceptadas, el Agente Interventor deberá tener en cuenta los siguientes
criterios:
a) Se
atenderán todas las devoluciones aceptadas dividiendo por el número de solicitantes,
hasta concurrencia del activo y hasta el monto de lo aceptado;
b) En
caso de que sean puestos a disposición o aparezcan nuevos recursos, se aplicará
el procedimiento anteriormente señalado para el pago de devoluciones aceptadas
insolutas;
c) En
el evento en el que se demuestre que se han efectuado devoluciones anteriores a
la intervención a cualquier título, estás sumas podrán ser descontadas de la
suma aceptada por el agente interventor.
PARÁGRAFO
2o. Los días señalados en el presente procedimiento se entenderán comunes.
PARÁGRAFO
3o. Los honorarios del Agente Interventor y los gastos propios de la
intervención, serán cancelados con cargo al patrimonio de la intervenida y, en
su defecto, del fondo cuenta que para el efecto sea constituido por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con las instrucciones
impartidas por la Superintendencia de Sociedades.
ARTÍCULO
11. EL AGENTE INTERVENTOR. El Agente Interventor deberá tomar posesión ante el
Superintendente de Sociedades y podrá ser una persona natural o jurídica e
incluso ser un servidor público.
ARTÍCULO
12. DECLARATORIA DE TERMINACIÓN DE LA TOMA DE POSESIÓN PARA DEVOLUCIÓN.
Efectuados los pagos el Agente Interventor informará de ello a la
Superintendencia de Sociedades y presentará una rendición de cuentas de su
gestión.
Declarada
la terminación de la toma de posesión para devolución por la Superintendencia
de Sociedades, ésta tendrá la facultad oficiosa para que, cuando lo considere
necesario aplique otras medidas de intervención.
ARTÍCULO
13. ACTUACIONES EN CURSO EN LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Las
actuaciones en curso que viene conociendo la Superintendencia Financiera se
someterán a las siguientes reglas:
a)
Las actuaciones administrativas respecto de las cuales ya se haya realizado
visita de inspección se continuarán conociendo conforme a la regla del artículo
108
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Una vez notificado el acto
administrativo que determina la actividad no autorizada, se remitirá la
actuación a la Superintendencia de Sociedades para lo de su competencia, sin
perjuicio de que la Superintendencia Financiera resuelva los recursos que procedan;
La
interposición del recurso de reposición no suspende la ejecución de la medida.
b)
Los casos que están pendientes de investigación, o respecto de los cuales aún
no se ha determinado si la actividad que se adelanta se encuentra autorizada,
deberán ser evaluados a la luz de los supuestos contemplados en el artículo 6o de este decreto.
Una vez adoptadas las medidas correspondientes se remitirá la actuación
administrativa a la Superintendencia de Sociedades, para lo de su competencia;
PARÁGRAFO.
En los eventos a que se refiere este artículo, la Superintendencia Financiera
podrá aplicar cualquiera de las medidas establecidas en el artículo 7o del presente
decreto, y las mismas se notificarán por aviso.
ARTÍCULO
14. ACTUACIONES REMITIDAS A JUECES CIVILES DE CIRCUITO. Las actuaciones remitidas
a los jueces civiles de circuito por la Superintendencia Financiera de
Colombia, en donde no se hubiere avocado conocimiento, trasladados con ocasión
de lo previsto en el Decreto 1228 de 1996, deberán ser enviadas a la
Superintendencia de Sociedades para que asuma competencia en los términos de
este decreto.
ARTÍCULO
15. REMISIONES. En lo no previsto en el presente decreto, se aplicarán, en lo
pertinente, supletivamente las reglas establecidas en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero para la toma de posesión y en el Régimen de Insolvencia
Empresarial.
ARTÍCULO
16. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto rige a partir de la fecha de
su publicación y deroga las normas que le sean contrarias.
Publíquese
y cúmplase.
Dado
en Bogotá, D. C., a 17 de noviembre de 2008.”
III. INTERVENCIONES
1.
Intervención ciudadana
1.1. Miguel
Antonio Cuesta Monroy, considera inconstitucional la función jurisdiccional
atribuida en el Decreto 4334 de 2008 a la Superintendencia de Sociedades, para
aplicar un procedimiento de intervención, que comprende el conocimiento y
resolución en única instancia con efecto de cosa juzgada, de las controversias
que se susciten a cuenta de la intervención ordenada en el artículo 1° del
mismo decreto legislativo (modificado por el artículo 1° del Decreto
Legislativo 4705 de 2008),
En su
parecer la prerrogativa para administrar justicia corresponde a los Jueces y
Magistrados, no obstante que el artículo 116 de la Carta permite que
excepcionalmente la ley atribuya función jurisdiccional en materias precisas a
determinadas autoridades administrativas, siempre y cuando no se trate de
adelantar la instrucción de sumarios ni el juzgamiento delitos.
Indica
que el ejercicio jurisdiccional por autoridad no judicial es una excepción al
reparto general de funciones entre las ramas del poder público, pues en su
criterio su aplicación es restrictiva y debe indicar las materias precisas
respecto de las cuales ello es posible.
Para
el interviniente la trasgresión resulta evidente, si se advierte que la
Superintendencia en funciones jurisdiccionales, podría incurrir en vías de
hecho o desconocimiento de derechos fundamentales, sin  que contra ello opere
acción alguna dado el carácter exclusivo y excluyente, que se abroga el Gobierno
en esta materia.
Señala
que resulta contrario a la Constitución que a los actos llevados a cabo en el
ejercicio de una aplicación no judicial del derecho, se les niegue, por
extraordinarios que sean, el control ex post de los jueces; al
otorgárseles exclusividad con prescindencia de los principios y reglas
generales definidos en la Constitución y la ley.
Expresa
que el artículo 5° del Decreto 4334 de 2008 es inconstitucional, porque al
señalar los sujetos de intervención extiende a los trabajadores la
responsabilidad en la constitución, administración y representación de los
comercios tachados, a la par con las empresas, establecimientos de comercio,
sucursales, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios,
factores, revisores fiscales, contadores o simplemente personas
naturales presuntamente implicadas.
Se
refiere a la situación fáctica de los trabajadores del nivel operativo de la
empresa DMG Grupo Holding, quienes están vinculados directamente a la
intervenida mediante contratos de trabajo a término indefinido, personas que se
obligaron a prestar un servicio personal bajo dependencia o subordinación
a cambio de un salario, sin ser por ello responsables del rol económico,
comercial o financiero del cual se acusa a la intervenida.
Manifiesta
que el literal b) del artículo 7° del Decreto Legislativo 4334 de 2008, es
inconstitucional en la medida en que contra expresa prohibición de la Carta
otorga facultades a la Superintendencia de Sociedades para declarar la
revocatoria e ineficacia de los actos y negocios jurídicos, celebrados con
antelación a la toma de posesión, lo cual afecta los contratos de trabajo de
los empleados del nivel operativo.
En su
criterio también es inconstitucional el  articulo 9°, que entre los efectos de
la toma de posesión para devolución prevé la imposibilidad de admitir nuevos
procesos de esta clase contra la persona o entidad objeto de toma de posesión,
ya que impide a los trabajadores el legítimo derecho del acceso a la
administración de justicia, lo cual transgrede los artículos 29, 86, 87, 89,
92, 93, 94, 215 inciso 9° y 229  de la Constitución.
1.2.
Manuel Andrés Rodríguez Martínez, impugna la constitucionalidad
del Decreto 4334 de 2008, por considerar que faculta a una autoridad
administrativa para que sin que exista un debido proceso que desvirtúe la
presunción de inocencia del implicado, adopte una decisión partiendo del
supuesto de la comisión de un delito (captación ilegal), que tiene
efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia, con carácter
jurisdiccional, y contra la que no procede recurso alguno.
Explica que el
decreto limita desproporcionada e injustificadamente el derecho fundamental al
debido proceso, la presunción de inocencia, la defensa, la doble instancia y a
ser juzgado por autoridad competente, porque en su sentir no es evidente que
sea estrictamente necesario limitar esos derechos fundamentales trascendentales
en un Estado Social de Derecho, para evitar las captaciones de recursos no
autorizadas.
Señala que el
crecimiento de las captaciones de dinero no autorizadas, tiene como causa la
negligencia y omisión del Gobierno y de la Fiscalía, porque a pesar de que
existían herramientas jurídicas penales y administrativas para
contrarrestarlas, asumieron una actitud pasiva y permisiva que generó confianza
en la ciudadanía.
En su opinión,
en virtud del Decreto en revisión, los individuos pueden ser juzgados por
autoridades administrativas sin un procedimiento previo, sin que se les haya
permitido ejercer el derecho a la defensa, sin que el Estado haya probado los
hechos que se les imputan, en ausencia total de su presunción de inocencia y sin
que finalmente puedan apelar o controvertir la decisión adoptada.
Concluye
que mediante el Decreto en revisión el Gobierno asume la función legislativa
del Congreso de la República y pretende también asumir la función de los jueces
de la República, sin adelantar un proceso garante de los derechos fundamentales
de los implicados; como se trataría de decisiones judiciales y no de actos
administrativos, dichas decisiones no tendrían control judicial, porque se
consagran como procesos de única instancia.
1.3. Jaime Andrés Salazar Ramírez, estima que el
Decreto Legislativo 4334, generaliza y da por sentado que toda venta de
tarjetas prepago o de servicios constituyen captación masiva de dineros sin
permiso de autoridad competente, con lo cual cualquier actividad económica que
tenga la función de venta de servicios mediante tarjetas prepago podría ser
catalogada como captación masiva de dineros.
Señala
que al no estar prohibida por el ordenamiento jurídico, la venta de cargas de
tarjetas prepago para comprar bienes y servicios, no puede una norma con fuerza
de ley intervenir personas jurídicas con tal objeto social, por cuanto
quebranta el artículo 6° superior, ya que los particulares sólo son
responsables por infringir la Constitución y la ley y con el ejercicio de esa
actividad comercial, amparada como acto mercantil no se vulnera la normatividad
vigente.
Afirma
que en nuestro país toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica, y las personas jurídicas que se dedican a la actividad
mercantil lícita en comento, ven trasgredido ese derecho fundamental, por
cuanto de manera arbitraria el Decreto impugnado faculta a la superintendencia
de sociedades para que las intervenga y ordene su disolución y liquidación,
quebrantando así el artículo 14 superior.
Reconoce
que existen personas jurídicas y naturales que se dedican a la captación masiva
e ilegal de dineros del público que han sido denominada como “pirámides”,
y con sólo ese objeto social, más no otras personas jurídicas que sí tienen un
objeto social legal y permitido como la venta de cargas de tarjetas prepago,
para servicios de telefonía celular o fija, internet y  compra de bienes
y servicios en establecimientos de comercio.
Sostiene
que al no hacer el Decreto tal diferencia, quebranta el núcleo esencial del
derecho fundamental a la igualdad, porque establece un trato discriminatorio,
al castigar y contemplar sanciones administrativas, tanto para quienes ejercen
actividades ilegales como las denominadas pirámides, como para quienes ejercen
actividades mercantiles no prohibidas y por tanto permitidas en nuestro país,
como la venta de cargas de tarjetas prepago.
En su
sentir el Decreto 4334 de 2008, vulnera el derecho fundamental de la libertad
de asociación (art. 38 Const.), por cuanto autoriza la automática suspensión de
las actividades para la cuales se constituyeron las personas jurídicas, que es
la venta de tarjetas prepago y la consecuente disolución y liquidación de las
asociaciones comerciales (personas jurídicas), por parte de la Superintendencia
de Sociedades, cuando no existe ningún fundamento para ello, ya que son
actividades comerciales permitidas y no prohibidas y deben continuar ejerciendo
sus constitucionales y legales actividades mercantiles.
Estima
que el citado Decreto transgrede el artículo 84 superior, puesto que si la
actividad de venta de cargas de tarjetas prepago, no ha sido reglamentada o
regulada por el legislador ordinario o extraordinario, no puede ser objeto de
sanciones, ni recibir talanqueras o establecer requisitos adicionales, hasta
tanto se tenga por ley prohibido o regulado.
En su
parecer, el Decreto transgrede el artículo 214-2 de la Carta, que prohíbe
expresamente suspender en los estados de excepción los Derechos Humanos y las
libertades fundamentales, al limitar los derechos fundamentales de asociación y
libre empresa; además establece una confiscación prohibida por el artículo 34
ibídem, pues no puede limitarse el dominio sobre los bienes legales que se
encuentren en manos de personas jurídicas que ejerzan actividades mercantiles
no prohibidas y los que son fruto de la misma actividad, ya que no existe razón
jurídica suficiente para ello, por lo cual  el Decreto vulnera los principios
de proporcionalidad y no discriminación consagrados en la Ley Estatutaria de
los Estados de Excepción.
2. Superintendencia
de Sociedades
El
Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles de esa
Superintendencia, defiende la constitucionalidad del Decreto 4334 de 2008, señalando
que desde su creación ese organismo supervisa las sociedades comerciales con el
propósito de que en su constitución, funcionamiento y en desarrollo de su
objeto social, se acomoden a la ley y a los estatutos, competencias que
involucran una verificación de su información jurídica, económica, contable y
financiera.
Explica
que las facultades ordinarias de la entidad, están relacionadas con lo que ha
dado en calificarse como un control subjetivo, dirigido a la verificación de
mínimos legales en materia de constitución, funcionamiento, estados financieros
y verificación de la situación económica de las empresas, sin que le sea
posible regular la actividad misma de las empresas, es decir que no tiene
control objetivo, como sí existe en otros entes de supervisión.
Indica
que la Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico adscrito al
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante el cual el Presidente de la
República ejerce las funciones administrativas de inspección, vigilancia y
control de las sociedades mercantiles, de conformidad con lo dispuesto por los
artículos 8° y siguientes de la Ley 222 de 1995, el Decreto Ley 1080 de 1996 y
el Decreto 4350 de 2006, y agrega que con respecto al desarrollo del objeto
social de las empresas, sólo tenía atribuciones para verificar que en
desarrollo de su objeto social no desbordaran su capacidad jurídica, es decir
que no ejercieran actividades ajenas a su objeto social.
Sostiene
que de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política, los
artículos 90 y 214 de la Ley 222 de 1995 otorgan funciones jurisdiccionales a la
Superintendencia de Sociedades para conocer de manera privativa del trámite de
los procesos concursales de todas las sociedades comerciales, sucursales de
sociedades extranjeras y empresas unipersonales, siempre que no estén sujetas a
un régimen especial de intervención o liquidación.
Expresa
que la Ley 550 de 1999, otorgó facultades especiales a la Superintendencia para
actuar como nominador en procesos de reestructuración empresarial, procesos
universales híbridos de naturaleza concursal, en los cuales participan el
nominador, el promotor y la asamblea de acreedores, con carácter erga omnes,
en la búsqueda de fórmulas de salvamento empresarial; además la Ley 1116 de
2006, otorgó a la Superintendencia competencia para conocer del nuevo Régimen
de Insolvencia en función jurisdiccional, en la cual se reiteró la asignación
de funciones jurisdiccionales a ese organismo administrativo, como
reconocimiento a su trayectoria en la administración de procesos concursales,
en los cuales se ventila el pago ordenado de las acreencias del empresario
insolvente o la reorganización de la empresa, frente a una universalidad de
intervinientes, de procesos jurídicos y de derechos y obligaciones.
Afirma
que sólo hasta la expedición del Decreto Legislativo 4334, la Superintendencia
de Sociedades recibió expresas facultades extraordinarias, otorgadas al amparo
de la emergencia social, para declarar la intervención, de oficio o a solicitud
de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de
las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad
financiera sin la debida autorización estatal, con atribuciones
suficientes para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios
de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público
amenazado.
A
continuación el interviniente hace una exposición sobre la actuación
administrativa adelantada con respecto a la sociedad DMG, en ejercicio de la
función de inspección, vigilancia y control, precisando que hasta el
otorgamiento de las facultades señaladas en el Decreto 4334 de 2008, se ordenó
la intervención de dicha sociedad.
Aduce
que la Superintendencia de Sociedades tiene experiencia en el manejo de
procesos concursales, de reorganización y de liquidación de empresas,
principalmente por razones de insolvencia, los cuales forman parte de una nueva
rama del Derecho, que es el Derecho Concursal, fundamentada en unos principios
especiales y comprende una elaboración sistemática, independiente y autónoma de
principios, reglas, instituciones, normas, autoridades, doctrinas,
jurisprudencias, soluciones y consecuencias que la individualizan y diferencian
de las demás ramas del derecho.
Asegura
que en las disposiciones que comprenden el derecho de la insolvencia,
independientemente que se trate de trámites jurisdiccionales, administrativos o
de cualquier otro orden, subyace un común denominador, pues son de orden
público y, por tanto, de obligatorio cumplimiento por tratarse especialmente de
normas de procedimiento que afectan la órbita de derechos y obligaciones de los
intervinientes e interesados, en las cuales y a partir de sus dictados,
terminan los derechos de unos y comienzan los derechos de otros.
Señala
que el proceso de intervención regulado en el Decreto 4334 de 2008 no es de
carácter liquidatorio, pues su objetivo no consiste en liquidar el patrimonio
de la empresa intervenida por captación no autorizada de recursos del público;
se trata de un proceso que de la presunción de que todos los bienes, negocios y
dineros aprehendidos no son propiedad de la empresa intervenida, sino que son
de propiedad del público que entregó cuantiosos recursos en una operación no
autorizada de captación masiva.
Explica
que por tal motivo, el objetivo de ese procedimiento de intervención consiste
en disponer de un mecanismo ordenado, cierto, ágil y expedito para restituir en
el menor tiempo posible a la población los dineros que entregó al captador, sin
causar mayores traumatismos en el orden social, para lo cual toma algunas
estructuras de los procesos concursales, dentro de ellas el carácter universal
de sus decisiones, que vinculan jurídicamente en un solo momento a todos los
interesados, presentes, ausentes y disidentes, para que haya certeza en las
oportunidades y requisitos para presentar reclamaciones y que en cabeza de una
sola autoridad se pueda definir el derecho de cada cual.
Por
tal motivo, señala, las decisiones de vinculación de terceros al procedimiento
de intervención tienen carácter jurisdiccional, “erga omnes”, no sujetas
a recursos, y las de devolución de dineros tienen carácter de cosa juzgada, en
cuanto que comportan la definición de derechos, como así ocurre en los procesos
concursales.
Sostiene
que el procedimiento de intervención aludido es de naturaleza híbrida, pues
participan autoridades administrativas en función jurisdiccional y auxiliares
de la justicia como el agente interventor, con trámites administrativos como la
gerencia de la empresa intervenida; además define unas etapas para la
devolución de dineros aprehendidos, concede facultades para realizar los bienes
y aumentar la masa de los recursos a restituir, sin perjuicio de los derechos
de terceros de buena fe que hubiesen podido resultar afectados con la medida de
intervención.
Explica
que la cosa juzgada “erga omnes” y el carácter jurisdiccional de las
decisiones de toma de posesión (art. 3° Decreto 4334/08), guardan relación con
estructuras de procesos concursales, necesarias para preservar el principio de
igualdad entre los afectados por la captación masiva no autorizada y le imprime
certeza a la definición de derechos y  relaciones jurídicas.
En
relación con el “plan de desmonte” (lit. d art. 7°), indica que consiste
en la autorización que pueden impartir la Superintendencia Financiera de
Colombia o la Superintendencia de Sociedades, antes de la toma de posesión, a
la persona natural o jurídica incursa en una actividad no autorizada de
captación masiva de dineros del público, que manifiesta su deseo de devolver
voluntariamente los recursos, para que proceda de conformidad con un plan de
gestión que debe ser avalado por una de las entidades de supervisión.
Sobre
la facultad de la Superintendencia para “ordenar” a los comandantes de
policía el cierre y sellamiento inmediato de los establecimientos en los cuales
se realice la actividad de captación no autorizada (parágrafo 3° art. 7°),
afirma que en ese evento la Policía Nacional no puede irrumpir en las
instalaciones de la empresa intervenida, ni manipular los bienes y haberes que
allí se encuentren.
En
relación con el significado y alcance de la “presunción” consagrada en
el último inciso del artículo 9° del Decreto 4334 de 2008, sostiene que está establecida
en beneficio del público y protege el interés público previsto en el artículo
335 de la Constitución; agrega que con base en ella los bienes encontrados en
la empresa intervenida son separados jurídicamente de su patrimonio y se
destinan a responder por la restitución de los recursos captados indebidamente,
hasta concurrencia de la cuantía de los mismos, pudiendo iniciarse un proceso
de liquidación judicial sobre el remanente, en los términos de la Ley 1116 de
2006; en su parecer, tal presunción es desvirtuable por terceros de buena fe,
cuyos bienes pudieren resultar afectados por las medidas de intervención.
Por
último se refiere al significado y alcance de los criterios para la devolución,
previstos en el parágrafo 1° del artículo 10° y al pago de honorarios al
interventor regulado en el parágrafo 3° de la misma disposición, indicando que
dichos criterios involucran en su esencia el principio de igualdad, partiendo
de los recursos disponibles y del número de solicitantes en todo el país, según
corresponda a cada empresa intervenida.
Afirma
que como se divide el número de devoluciones aceptadas por el número de
solicitantes hasta concurrencia del activo a distribuir, sin que se pueda
superar el valor que por el agente interventor se autorice devolver a cada
solicitante, se asegura que todas las solicitudes aceptadas tengan un
reconocimiento progresivo en sus cuantías de acuerdo con el valor total de
dineros a devolver, de suerte que se vayan atendiendo primero de manera
distributiva, sumas iguales a todos los solicitantes aceptados, quienes van
descontando sus valores en la medida que lo permitan los recursos hasta llegar
al tope del derecho de cada quien.
En
cuanto a los honorarios del interventor y los gastos que su gestión ocasione en
materia de mantenimiento, servicios personales, compra de equipo,
publicaciones, viáticos, arrendamientos, etc., el interviniente explica que
corresponde al patrimonio de la intervenida responder por su cancelación, pero
como se presume que todos los bienes aprehendidos no hacen parte del patrimonio
de la persona intervenida, sino que están afectos a la devolución de dineros,
corresponderá al Fondo Cuenta del Ministerio de Hacienda sufragar inicialmente
los mismos y luego tales gastos quedarán representados como un crédito a ser
atendido en el evento que se inicie un proceso de liquidación judicial de la
persona intervenida.
3. Ministerio del Interior y de
Justicia
El
Ministro del Interior y de Justicia, intervino para defender la
constitucionalidad del Decreto 4334 de 2008, para explicar los motivos por los
cuales se adoptaron las medidas allí contenidas y su relación de finalidad,
necesidad y proporcionalidad con el estado de emergencia social, declarado
mediante Decreto 4333 de 2008.
Indica
que en el Decreto 4333 de 2008, se señala como fundamento de dicha
determinación que, conforme a las normas constitucionales y legales, las únicas
entidades autorizadas para captar de manera masiva recursos del público, son
las instituciones sometidas a la inspección, control y vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia o de la Superintendencia de la Economía
Solidaria.
Expresa
que no obstante lo anterior, en todo el país proliferaron, en forma inusitada y
desbordada, diferentes modalidades, no autorizadas, de captación o recaudo
masivo de dineros del público, aunadas a sofisticados sistemas que dificultaban
la intervención de las autoridades y hacían necesaria la adopción de medidas
urgentes, mediante el uso de los instrumentos extraordinarios.
Informa
que ante las falsas expectativas generadas con respecto a exorbitantes
beneficios que se les ofrecían para atraerlos, que además, eran inexplicables
en términos de racionalidad económica, un significativo número de ciudadanos
entregaron sumas de dinero a los captores o recaudadores, en operaciones no
autorizadas, comprometiendo su patrimonio, todo lo cual reflejaba un grave
riesgo y amenaza para los mismos recursos entregados por el público, que
requerían, para conjurar dicha situación, de procedimientos eficaces y
abreviados, con los cuales se pudieran enfrentar los hechos sobrevinentes
descritos que amenazaban con perturbar en forma grave el orden público y
social.
Señala
que en razón de los motivos expresados, se hizo necesario dotar a las
autoridades locales de instrumentos excepcionales, con la finalidad de evitar
la pérdida de los recursos que pudiesen afectar el interés de los ciudadanos y
de la comunidad en general; así el Decreto 4334, dictado en desarrollo del
anterior, otorgó la facultad a la Superintendencia de Sociedades, para que de
oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, ordenara la toma de
posesión de los bienes, haberes y negocios de las personas naturales o
jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida
autorización estatal, con la finalidad de preservar y restablecer el interés
público notoriamente amenazado con la nefasta situación presentada a la que se
ha venido haciendo referencia, y fijó, así mismo, un procedimiento expedito
para la pronta devolución de los recursos obtenidos por las personas naturales
o jurídicas en desarrollo de las actividades de captación masiva no
autorizadas.
Sostiene
que a la Superintendencia de Sociedades se le otorgaron facultades para
declarar la intervención, de oficio o a solicitud de la Superintendencia
Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales
o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la
debida autorización estatal, con atribuciones suficientes para ordenar la toma
de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto
de restablecer y preservar el interés público amenazado.
En su
parecer, las facultades de que ordinariamente dispone ese organismo eran
insuficientes para contrarrestar la situación que originó la declaratoria de
emergencia y de ahí que la finalidad del Decreto 4334 de 2008 sea establecer un
procedimiento de intervención que permita de una manera ordenada, ágil y
expedita, restituir en el menor tiempo posible a la población, los dineros
entregados al captador, y con ello, evitar que se ocasionara una conflagración
social de consecuencias impredecibles, de los cuales existen antecedentes
infortunados como fue lo ocurrido en Albania, de ingrata recordación.
Para
el señor Ministro los factores anotados, constituyen hechos sobrevinientes
perturbadores o constitutivos de amenaza de perturbación del orden, de que
trata el artículo 215 de la Constitución y de ahí la necesidad de la expedición
del Decreto 4334 de 2008, pues dada la coyuntura de connotación social y
económica, aquellos tenían la virtualidad de alterar el orden público y social,
de manera que el instrumento excepcional llamado a utilizarse por el ejecutivo
era el consagrado en el citado precepto constitucional.
Aduce
que esa medida resulta igualmente proporcional con el estado de emergencia,
declarado mediante el Decreto 4333, en razón de los hechos sobrevinientes
perturbadores en forma grave del orden igualmente social y económico en el
país, que constituyen un presupuesto objetivo del decreto materia de revisión
constitucional.
Concluye
que el Decreto 4334 hace posible la toma de posesión de bienes de manera ágil y
eficaz, ya que bajo el marco normativo ordinario la Superintendencia de
Sociedades, efectuaba un control de legalidad formal de las sociedades
sometidas a su órbita, sin la facultad requerida para intervenir actividades de
captación de recursos no autorizadas por la ley, lo cual se logra con el citado
Decreto que señala las medidas cautelares y de devolución de recursos para
impedir la continuación de las operaciones ilegales y facilitar la devolución
de los recursos por un procedimiento expedito.
4. Presidencia de la República
A través de apoderado, el señor
Presidente de la República intervino para defender la constitucionalidad del
Decreto 4334 de 2008, al encontrar que formal y materialmente cumple con las
exigencias señaladas en la Carta Política, para su expedición.
Explica
que el Decreto 4334 de 2008 forma parte del conjunto de medidas adoptadas por
el Gobierno Nacional, con el fin de conjurar la situación sobreviniente que con
ocasión de las actividades de recaudo de dineros del público sin autorización
legal, motivó la declaratoria de emergencia social.
En
cuanto al alcance de la medida, explica que el fenómeno de recaudo masivo y
habitual de dineros del público ha trascendido del ámbito privado de los
ciudadanos y se ha convertido en un fenómeno que afecta los derechos más
importantes de las personas, llegando así al punto de comprometer diversos
intereses públicos.
Sostiene
que la pérdida de recursos patrimoniales que ha ocurrido, que no era posible
prever que sucediera como consecuencia del recaudo mencionado, afecta la
capacidad de los ciudadanos para sustentar sus necesidades básicas y vivir en
condiciones dignas, situación que atenta contra el interés público de lograr el
bienestar de la población, pues causó disturbios y revueltas sociales, en
perjuicio de la seguridad de diversas zonas del país.
Afirma
que el requisito de imprevisibilidad también se encuentra acreditado, ya que en
el pasado los eventos de recaudo masivo se habían limitado a situaciones
esporádicas, en su mayoría de sociedades comerciales que luego de ejercer su
actividad comercial excedían su objeto social incursionando en actividades de
captación, como sucedió en el año 1982 con fenómenos de captación masiva y
habitual por parte de un grupo específico de sociedades comerciales, las cuales
no presentaban los grados de informalidad y apoyo del público registrado en las
actuales circunstancias.
En su
criterio, era imprevisible que esta conducta indebida tuviera las proporciones
registradas en la actualidad y afectara un número tan grande de la población,
incluyendo personas de escasos recursos; igualmente resultaba imprevisible que
el fenómeno del recaudo masivo de dineros del público no autorizado se
escondiera con ingeniosos ropajes jurídicos diseñados para entorpecer la
actuación de las autoridades.
Explica
que si bien el concepto de captación masiva y habitual existía en la
legislación colombiana desde 1982, el fenómeno actual resulta sobreviniente,
pues no se tenían antecedentes de la ocurrencia de esta conducta ilegal en una
proporción tan amplía, ni una afectación de la ciudadanía en la magnitud ahora
registrada; agrega que la masiva defraudación al público por parte de
recaudadores sin autorización, constituyó un hecho sobreviniente pues, a pesar
del auge que lograron dichos actos indebidos en los últimos meses, no puede
considerarse como una situación que normalmente se presente en el discurrir de
la actividad de la sociedad.
Señala
que la normatividad existente al momento de la declaratoria de Emergencia
Social y de la expedición del Decreto 4334 de 2008 no ofrecía de manera
efectiva, ágil y eficaz, la posibilidad de reaccionar preventivamente frente a
las actividades a que se refiere el Decreto 4333 de 2008, comoquiera que el
procedimiento previsto de manera general para la intervención y el cierre de
los establecimientos que deben estar sometidos al control de la
Superintendencia de Sociedades, evidenció una clara insuficiencia traducida en
términos extensos que hacían difícil responder de manera oportuna, así como la
necesidad de garantizar la devolución de los dineros recaudados en el menor
tiempo posible.
Afirma
la apoderada que con la expedición del Decreto 4334 de 2008 se estableció un
marco para las actuaciones administrativas asignadas a las Superintendecias
Financiera y de Sociedades, respecto de las personas naturales y jurídicas que
captan o recaudan de manera no autorizada, con los siguientes objetivos: evitar
que personas no autorizadas realicen operaciones que impliquen el manejo,
aprovechamiento e inversión de recursos del público, con lo cual se evita que
personas de buena fe puedan perder sus recursos y ejecutar un procedimiento
expedito para la devolución de los recursos entregados a esas entidades que no
contaban con la debida autorización para captar o recaudar dineros del público.
Para
la interviniente, la facultad de la Superintendencia de Sociedades de
intervenir respecto de las actividades de captación o recaudo de dineros sin
contar con la debida autorización, aumenta las posibilidades de intervención
estatal, a nivel de policía administrativa, en la medida que dicha competencia
se otorga en adición a la que tiene la Superintendencia Financiera.
Asevera
que al otorgarle a ese organismo funciones jurisdiccionales el Decreto
Legislativo se aviene a la Carta, como quiera que las radica en una autoridad
administrativa que goza de la independencia e imparcialidad de un juez,
observando las facultades y deberes de los jueces, previa consideración de las
diferencias respecto de la rutina judicial reconocidas a la Superintendencia.
Explica
que la actuación administrativa de las Superintendencias Financiera y de
Sociedades no requiere la prueba de una serie de circunstancias de tipo contable
y financiero, como se establecía para la actuación de la Superintendencia
Financiera en concordancia con lo dispuesto por el Decreto 1981 de 1988, sino
que basta la existencia de hechos objetivos o notorios que indiquen la entrega
masiva de dineros a personas naturales o jurídicas que no cuenten con la debida
autorización.
Asegura
que con el Decreto se agiliza la devolución de los dineros, al crear, en cabeza
de la Superintendencia de Sociedades una medida encaminada exclusivamente a
lograr la devolución ordenada de las sumas de dinero aprehendidas o
recuperadas.
Expresa
que las condiciones de realización de las operaciones que describe el Decreto
responden a la magnitud que el fenómeno de recaudo de dineros del público sin
autorización alcanzó en el último año, permitiendo que las Superintendencias
realicen la intervención con base en cualquier medio probatorio que las llevara
a concluir la existencia de la captación o recaudo, sin imponer un conocimiento
detallado de la operación, como sucedía al aplicar el Decreto 1981 de 1988.
Manifiesta
que el Decreto 4334 de 2008 confirió a la Superintendencia de Sociedades la
responsabilidad de intervenir en los negocios, operaciones y patrimonio de las
personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad
financiera sin la debida autorización estatal, dotándola de atribuciones
suficientes para ordenar la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de
dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público
amenazado.
Afirma
que los procesos de que trata el Decreto forman parte del Derecho Concursal,
cuyas disposiciones son de orden público, es decir, son de obligatorio
cumplimiento por tratarse de normas de procedimiento que afectan derechos y
obligaciones de los intervinientes e interesados.
Por
último, acoge los planteamientos hechos por el interviniente de la
Superintendencia de Sociedades, en el sentido de que el procedimiento que
desarrolla el Decreto 4334 de 2008 no es un proceso liquidatorio, así como las
explicaciones sobre el carácter erga omnes de las decisiones adoptadas
por ese organismo (art. 3°), el plan de desmonte (art 7° lit. d) y la
presunción establecida en relación con los recursos aprehendidos (art. 9-15).
5. Superintendencia Financiera de
Colombia
A
través de apoderado esa entidad defiende la constitucionalidad del Decreto 4334
de 2008, expresando que la actividad de captación de dineros del público, así
como el manejo, administración e inversión de los mismos, en virtud de su
connotación social y económica, sólo puede ser desarrollada por las entidades
expresamente autorizadas por la Superintendencia Financiera, previo
cumplimiento de los requisitos previstos por la ley; en ese sentido el bien jurídico
que se busca tutelar con dicho ordenamiento es el interés público económico y
la confianza en el sector financiero colombiano, presupuestos éstos que
prevalecen sobre los intereses particulares.
Explica
que para proteger los recursos del público, el legislador ha otorgado al
Presidente de la República el deber de ejercer a través de la Superintendencia
Financiera de Colombia las funciones de inspección, control y vigilancia sobre
las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo y aprovechamiento de los dineros
captados del público, lo cual constituye el objeto principal y el marco de las
funciones de dicha autoridad de supervisión, conforme a lo consagrado en los
artículos 8° y 9° del Decreto 4327 de 2005; en ese sentido, las instituciones
financieras vigiladas por esa Superintendencia están obligadas a someterse a un
riguroso y exigente proceso de autorización previa, así como al cumplimiento
permanente de exigibilidades de revelación contable y financiera, básicamente.
Advierte
que a la luz de las normas vigentes cualquier inversión que se realice en una
institución, establecimiento o sociedad no autorizada para captar dineros del
público y, por ende, no sometida a la supervisión permanente por parte de la
Superintendencia Financiera o cualquier entrega de recursos a personas
naturales, no cuenta con los mecanismos que tiene previstos la ley para
proteger a los ahorradores y depositantes y reducir el nivel de riesgo de los
usuarios del sistema financiero.
Sostiene que en vigencia de la normatividad
existente antes de la declaratoria de emergencia social, la herramienta por
excelencia que permitía determinar la configuración de la conducta de captación
ilegal o recaudo de recursos era las visitas de inspección, destinadas a
obtener las pruebas sobre la ocurrencia de la mencionada conducta.
Indica que por tratarse de
actividades ilegales éstas se adelantan de manera informal, al punto que no
existe en la mayoría de los casos libros y papeles del comerciante que permitan
obtener evidencia sobre las transacciones y que constituyan plena prueba de
cuanto en ellos esté contenido; tampoco los estados financieros son preparados
conforme a la ley, ni cuentan con los soportes correspondientes y carecen de
auditoría y además las transacciones se efectúan en efectivo, por lo cual no
quedan rastros documentales para su seguimiento.
Expresa
que una intervención de las autoridades competentes bajo las normas vigentes
antes del estado de declaratoria de emergencia, implica sujetarse al
cumplimiento de una rigurosidad probatoria y procedimental para establecer la
existencia de una captación masiva y habitual e ilegal con el fin de blindar
jurídica y probatoriamente los actos administrativos expedidos por el
supervisor en esta materia.
Señala
que en tal sentido, dada la presunción de inocencia y garantías
constitucionales del debido proceso y derecho de defensa de la persona natural
o jurídica objeto de la investigación, de las cuales no se puede sustraer la
Superintendencia Financiera de Colombia, este organismo sólo podía actuar en el
marco de la ley y en la medida en que pudiera probar, de modo fehaciente, cada
uno de los supuestos normativos de la captación ilegal necesarios para entrar a
determinar la configuración del delito de captación no autorizada de dineros
del público.
Manifiesta
que en el Decreto 4333 de 2008, se señala que la captación no autorizada
también se realiza “bajo sofisticados sistemas que dificultaron la
intervención de las autoridades”, aludiendo a los mecanismos utilizados
para esconder sus operaciones tras figuras y contratos aparentemente legales.
Aduce
que de acuerdo con la Ley 35 de 1993 y el Decreto 1228 de 1996 la competencia
para adelantar procesos de liquidación de las operaciones ilegales, o la
liquidación del patrimonio social de la persona natural o jurídica, está
asignada al juez civil del circuito del domicilio de la persona objeto de las
medidas, lo cual torna demorado y complejo el proceso de devolución de los
dineros captados del público en forma ilegal, toda vez que dichas autoridades
deben aplicar el dilatado procedimiento concursal para la tramitación e impulso
de todas las gestiones de pago y devolución de recursos.
Asegura
que esas circunstancias justifican la necesidad de tomar medidas
extraordinarias que, como las previstas en el Decreto 4334 de 2008, habilitan
mecanismos ágiles y efectivos para reprimir desde lo administrativo la conducta
de captación no autorizada de dineros, con el objeto de restablecer y preservar
el interés público amenazado y crear de instrumentos para la pronta devolución
de recursos obtenidos en desarrollo de esas actividades.
Según
el interviniente el Decreto 4334 de 2008, establece el marco de las actuaciones
administrativas asignadas a las Superintendecias Financiera de Colombia y de
Sociedades, respecto de las entidades y personas que realizan actividades de
captación o recaudo de dineros sin contar con la debida autorización estatal, actuaciones
que tienen dos objetivos fundamentales: evitar que personas no autorizadas
realicen operaciones que impliquen el manejo, aprovechamiento e inversión de
recursos del público para impedir que personas de buena fe puedan perder sus
recursos y  ejecutar un procedimiento expedito para la devolución de esos
dineros.
Sostiene
que en razón a la estrecha relación temática que existe entre los artículos 8°
a 15 del Decreto 4334 de 2008 y el Decreto 4705 de 2008, se considera razonable
que para efectos del estudio que adelanta esa entidad se tenga en cuenta dicha
situación, y en virtud de la misma se disponga lo necesario a fin que el
Decreto 4705 de 2008, que fue expedido al amparo de la Emergencia Social
declarada el 15 de diciembre pasado, sea tomado en consideración en el análisis
integral que debe realizar la Corte, en el marco del control automático de
constitucionalidad sobre esas normas.
Considera
que la facultad atribuida a la Superintendencia de Sociedades de intervenir las
actividades de captación o recaudo de dineros sin contar con la debida
autorización legal, aumenta las posibilidades de intervención estatal, a nivel
de policía administrativa, en la medida que dicha competencia se otorga en
adición a la que tenía y tiene la Superintendencia Financiera para reprimir
administrativamente dicho fenómeno, con la ventaja que ofrece la
Superintendencia de Sociedades frente a la supervisión de sociedades
comerciales ordinarias, dada su mayor presencia territorial y su vastísima
experiencia en procesos concursales de diverso orden.
Asegura
que la actuación de las Superintendencias Financiera y de Sociedades no
requiere la prueba de una serie de circunstancias de índole contable y
financiero, como se establecía para la actuación de la Superintendencia
Financiera, sino que basta la existencia de hechos objetivos o notorios que
indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas que no
cuenten o con la debida autorización legal.
Expresa
que el Decreto en revisión agiliza la devolución de los dineros, al crear, en
cabeza de la Superintendencia de Sociedades una medida como la toma de posesión
para la devolución de recursos, que es un mecanismo ordenado y expedito,
encaminado exclusivamente a lograr la devolución de las sumas de dinero
aprehendidas o recuperadas de manos de cualesquiera de los sujetos de la
intervención.
Insiste
en que la intervención es un procedimiento enmarcado en las funciones de
policía administrativa y ejecutado de conformidad con las normas previstas en
el Decreto 4334 de 2008, sin perjuicio del carácter judicial señalado para las
decisiones adoptadas en el procedimiento de toma de posesión para devolución,
tal como lo señalan el artículo 3° del Decreto 4334 de 2008 y el artículo 17
del Decreto 4705 del mismo año.
Explica
que la entidad competente para disponer y llevar a cabo la intervención en el
marco del Decreto 4334 en estudio es la Superintendencia de Sociedades, sin
perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia Financiera de Colombia
para adoptar medidas encaminadas a suspender de manera inmediata la realización
de operaciones de captación por parte de entidades que no cuentan con la debida
autorización estatal.
Considera
pertinente precisar que para un cabal entendimiento del Decreto 4334 de 2008, éste
sea analizado a luz de la modificación introducida por al artículo 1 ° del
Decreto 4705 de 2008, en el sentido de señalar que tanto la Superintendencia de
Sociedades como la Superintendencia Financiera de Colombia son competentes a
prevención, hasta la adopción de las medidas correspondientes, encaminadas a la
protección de los recursos entregados en desarrollo de las operaciones de
captación o recaudo adelantadas sin la debida autorización legal; además, dada
la coexistencia de facultades por parte de las Superintendencias Financiera y
de Sociedades, el mencionado Decretó señaló la necesidad de que ambas entidades
implementen los mecanismos de coordinación orientados a evitar demoras y
duplicidad de trámites.
Sostiene
que la flexibilización de los presupuestos ordinarios de intervención, en orden
a adecuarlos al discurrir vertiginoso de la conducta de captación, exigía implementar
un procedimiento expedito, no tradicional, para la devolución de los dineros
del público ilegal, ilegítima y artificiosamente captados, el cual  no conculca
las garantías mínimas de los implicados en la conducta, ya que lo expedito de
un mecanismo no equivale a la arbitrariedad.
Asevera
que la definición de los sujetos de intervención  permite desarrollar el objeto
complejo que el Decreto definió para la intervención estatal, al permitir
dirigirse tanto a las personas y actividades como a la totalidad de los activos
afectos a las mismas y abarcar así la generalidad de las manifestaciones
propias del fenómeno.
Resalta
el interviniente que el Decreto acoge los principios de universalidad del
procedimiento e inembargabilidad de los recursos, al incorporar y mantener a
disposición del mecanismo de intervención todos los activos, posibilitando la
concurrencia de los posibles afectados al proceso, lo cual preserva la igualdad
entre ellos al garantizar que tendrán la misma posibilidad de recuperación, en
función exclusivamente de la disponibilidad de recursos.
Desarrollo
del principio de universalidad, es, en su criterio, la presunción consagrada en
el numeral 15 del artículo 9 del Decreto 4334 de 2008, de acuerdo con la cual
los bienes aprehendidos son de propiedad de los captadores, medida razonable
dada la poca información con que cuentan los agentes interventores.
En su
parecer el Decreto es garantista, pues para la devolución de recursos es un
trámite sencillo eficiente y expedito, que además participa del carácter
jurisdiccional para resguardar en mejor modo el principio de igualdad entre los
afectados por la conducta de captación ilegal, por la certeza y firmeza en la
definición de los derechos del ciudadano que desembolsó los recursos frente a
quien ilegalmente los captó.
Señala
que entre las medidas previstas en el Decreto 4334 y la declaratoria de
Emergencia Social existe una relación de medio a fin, en la medida en que las
disposiciones en revisión buscan facilitar la ejecución de acciones por parte
de las Superintendencias Financiera y de Sociedades, de acuerdo con las
atribuciones señaladas en el mencionado Decreto, las cuales están orientadas a
la suspensión inmediata de las
operaciones
de captación o recaudo de dinero desarrolladas por personas que no cuentan con
la debida autorización estatal, así como a la devolución expedita de los
dineros entregados en dichas operaciones; además, la contundencia de las
medidas adoptadas también es consecuente con el número de personas afectadas
que ha alcanzado el fenómeno.
Indica
que desde el punto de visto teleológico, el Decreto 4334 se encamina a dos
objetivos básicos: conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos,
según lo dispone el artículo 215 superior; agrega que como la crisis se
encuentra originada por la captación masiva ilegal de recursos del público por
parte de entidades captadoras y por actividades y estructuras legales complejas
tendientes a evitar el control e intervención por parte de las autoridades, ha
de entenderse que las disposiciones del Decreto 4334 de 2008 buscan
directamente conjurar la situación originada, mediante la implementación de
nuevos mecanismos de intervención, así como a través de la tipificación de
modalidades nuevas de captación de recursos del público.
Por
último, expresa que el Decreto no afecta derechos intangibles ni tampoco
suspende derechos fundamentales; así  mismo cumple con los principios de
finalidad, necesidad, proporcionalidad y no discriminación consagrados en la
Ley Estatutaria de Estados de Excepción, igualmente no afecta los derechos
sociales de los trabajadores y en general es respetuoso de los derechos
fundamentales y de los tratados que en materia de derechos humanos son
aplicables para el Estado Colombiano.
IV.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Para
el señor Procurador General de la Nación el Decreto 4334 de 2008 no sólo cumple
con los requisitos formales para su expedición, sino que también guarda una
relación directa de conexidad temática, sistémica y teleológica con el decreto
declarativo que le sirve de fundamento, pues en su sentir sus disposiciones no
hacen otra cosa que crear un procedimiento expedito para intervenir las
conductas, operaciones y patrimonio de las personas involucradas en actividades
de captación masiva y no autorizada de dineros, y  garantizar la devolución de
los dineros recibidos, principalmente a las personas de menores recursos,
mediante la asignación de facultades especiales a la Superintendencia de
Sociedades, atendiendo a sus competencias constitucionales y legales.
En su
parecer las medidas contempladas en el decreto 4334 de 2008 están enmarcadas en
los propósitos específicos de conjurar las causas de la crisis que derivó en la
declaratoria de la emergencia social a través del Decreto 4333 de 2008; e
impedir la extensión de sus efectos, en particular, la precaria situación
económica en que han quedado los afectados por dichas actividades, llegando a
comprometer la subsistencia de sus familias, lo cual puede devenir en
alteraciones del orden público.
Advierte que el
Decreto 4334 del 2008, guarda una relación directa de conexidad sustantiva
entre su motivación y su contenido normativo por cuanto enuncia como sustento
de sus disposiciones que por la modalidad de captadores o recaudadores de
dinero en operaciones no autorizadas se ha generado abuso del derecho y fraude
a la ley, al ocultar en fachadas jurídicas legales el ejercicio no autorizado
de la actividad financiera, lo cual causa graves perjuicios al orden social y
amenaza el orden público; y que en consecuencia, es imperativo adoptar medidas
expeditas con fuerza de ley para intervenir de manera inmediata las conductas,
operaciones y el patrimonio de las personas involucradas en el desarrollo de
tales actividades ilegales.
Considera que al
expedir el Decreto 4334 de 2008 el Gobierno reiteró y concretó las razones que
invocó como fundamento fáctico de la declaratoria de emergencia social, a
través del Decreto 4333 de 2008, de modo tal que son aplicables los mismos
razonamientos que fueron expuestos atrás al analizar el tema de la conexidad
externa, siendo forzoso concluir que también respetó el requisito de la conexidad
interna del Decreto 4334 de dicho año.
Señala que de
acuerdo con el Decreto 3227 de 1982 (modificado por el Decreto 1981 de 1988), la
Ley 35 de 1993 y el Decreto 1228 de 1996, que conforman el marco jurídico
ordinario para combatir la captación, sin autorización estatal, de dineros del
público en forma masiva y habitual, la competencia para conocer los procesos de
liquidación de las operaciones ilegales de esa clase o los de liquidación del
patrimonio social de la persona natural o jurídica involucrada en ellas, estaba
radicada en cabeza del juez civil del circuito del domicilio del demandado.
Expresa que esa
situación derivó, en la práctica, en que la devolución de los dineros
recaudados en forma ilegal resultara lenta y difícil, en la medida en que el
impulso de ese tipo de procesos y las gestiones de pago respectivas se rigen
por el trámite concursal, el cual no tiene en cuenta las especificidades
propias de las distintas modalidades del ilícito en cuestión, de modo tal que,
en muchos casos, los objetivos de proteger los derechos de terceros y de
preservar la confianza del público, en general, derivaron en inocuos.
Estima que el
Decreto también cumple con los criterios de finalidad y necesidad, en la medida
en que responde a la insuficiencia y deficiencia de los mecanismos ordinarios
para conjurar la presente crisis social, buscando suplir las falencias de
aquellos, mediante la creación de un nuevo modelo de intervención del Estado
para tomar posesión de los bienes, haberes y negocios de los captadores con el
propósito de restablecer y preservar el interés general que reviste la
actividad financiera, salvaguardando los ahorros del público.
Después de hacer
unas precisiones conceptuales sobre la intervención del Estado en la economía y
sobre el control, inspección y vigilancia estatal de la actividad financiera y,
en concreto, de las operaciones de captación masiva de dineros, el Procurador
encuentra que las normas del Decreto 4334 de 2008 no
hacen parte de las que tienen reserva de ley marco, pues en su sentir no
definen criterios y objetivos generales a los que debe sujetarse el Gobierno al
intervenir la actividad financiera, sino que, al contrario, los desarrolla al
consagrar un procedimiento expedito para la suspensión inmediata de las
actividades de captación ilegal de recursos y para la devolución de los dineros
recaudados bajo esa modalidad, lo mismo que para la imposición de sanciones
administrativas a las personas involucradas en aquella.
Encuentra
que el Decreto que se revisa es acorde con los mandatos Superiores que imponen
al Estado y, en concreto, al Gobierno Nacional, el deber de proteger el interés
general de los ciudadanos frente a los poderes sociales configurados a partir
del manejo, aprovechamiento e inversión de dineros captados masivamente del
público.
A
continuación se refiere al ejercicio de facultades jurisdiccionales por la
Superintendencia de Sociedades y señala que la función de
intervención, otorgada a dicha entidad por el Decreto 4334 de 2008, es el
extremo más contundente dentro de un conjunto de medidas que puede tomar frente
a una persona natural o jurídica implicada en operaciones de recaudo masivo de
dineros del público, sin autorización legal, como organismo de inspección,
vigilancia y control, las cuales coexisten con las atribuciones
jurisdiccionales que deberá asumir al ordenar la toma de posesión de los
bienes, haberes y negocios de aquéllas, con el objeto de restablecer y
preservar el interés público amenazado.
Según
su criterio, el Decreto 4334, al otorgar facultades de intervención a la
Superintendencia de Sociedades, no está vulnerando ningún valor principio o
derecho fundamental, pues en su lugar fortalece la colaboración armónica que
debe imperar entre las distintas ramas y órganos del poder público, en
ejercicio de las competencias constitucionales y legales radicadas en cabeza
del Presidente de la República.
No
obstante las anteriores observaciones, para el Procurador la Corte debe
declarar inexequibles las expresiones “erga omnes”, e “indirectamente”
contenidas en los artículos 3º y 5º, respectivamente del Decreto 4334 de 2008;
considera que no puede otorgarse a las decisiones de la Supersociedades efectos
erga omnes, pues además de tratarse de una condición extraña a la
naturaleza de las sentencias, no tiene potestad jurídica para hacerlo, “al
punto que en nuestro sistema normativo las únicas decisiones judiciales que
revisten ese carácter son las dictadas en el curso de los procesos de control
constitucional de las leyes, dado su carácter abstracto y concentrado, y por
previsión del propio Constituyente primario”.
Señala que el
proceso de intervención previsto en el Decreto en mención debe ser abordado,
ante todo, como una garantía para que cada ciudadano, en forma individual,
pueda proteger sus derechos y libertades amenazados o vulnerados a partir de
las causas que motivaron la declaratoria de la emergencia social en que se
funda; por ende, la Superintendencia, actuando como juez natural en esas
causas, no pueden extralimitar los efectos de sus decisiones, “ya que lo que
incomoda o agravia a un ciudadano, bien puede beneficiar o ser aceptado por
otro, según las diversas valoraciones de cada situación en particular”.
De
otra parte, expresa que el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008, que trata
sobre los sujetos del proceso de intervención, incluye a las demás personas
naturales o jurídicas vinculadas directa o “indirectamente”, distintos a
quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios haber entregado
sus recursos, frente a lo cual considera que aún aceptando que el grupo de
sujetos de intervención debe ser bastante amplio, para efectos de garantizar
una mayor eficiencia en la labor de las autoridades encargadas de la
judicialización de las personas involucradas en actividades de captación masiva
y no autorizada de dineros del público y de la devolución de los dineros
entregados a ellas en desarrollo de las mismas, “tal necesidad no puede ser
llevada al extremo de servir como justificación para desbordar el objeto y fin
de la legislación de emergencia en que se enmarca, ni de lesionar postulados
Superiores como el de la buena fe que debe regir las relaciones entre los
particulares y la Administración”.
Afirma
en ese sentido que al incluir dentro de los sujetos del proceso de intervención
en cuestión a las personas vinculadas “indirectamente” con quienes están
ejecutando dichos negocios, el Gobierno incurre en una “intromisión indebida
en el goce y ejercicio del derecho fundamental a la libertad de empresa de las
personas que perciben utilidades del ejercicio legítimo de actividades
económicas lícitas, como una expresión de arbitrariedad, ajena al Estado de
derecho”.
Concluye
manifestando que no es justo que el Ejecutivo persiga e investigue a quienes
ninguna relación directa tienen con tales actividades ilícitas, “los cuales
no son más que otras víctimas del engaño de las personas que se han lucrado
captando dineros del público sin la correspondiente autorización legal”.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
De conformidad
con lo dispuesto por los artículos 214-6° y 241-7° de la Constitución Política,
corresponde a la Corte Constitucional ejercer control  oficioso de
constitucionalidad sobre el Decreto 4334 de 2008, expedido por el Presidente de
la República en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la
Constitución Política y en desarrollo del Decreto 4333 de 2008, por medio del
cual se declaró el Estado de Emergencia Social.
2. Exigencias
constitucionales de los decretos dictados en desarrollo de los estados de
emergencia económica, social y ecológica.
Con base en lo
dispuesto en los artículos 212 a 215 de la Constitución, el Presidente de la
República puede decretar los estados de excepción -guerra, conmoción interior y
emergencia-, cuando sobrevengan situaciones extraordinarias, tales como la
agresión exterior, grave perturbación del orden público y hechos distintos a
los anteriores que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el
orden económico, social y ecológico del país o que constituyan grave calamidad
pública, respectivamente, con base en los cuales puede adoptar medidas
destinadas a conjurar la crisis, medidas que al igual que el acto de
declaración, se encuentran sujetas a control jurisdiccional, formal y material,
por parte de la Corte Constitucional.
De manera
reiterada, esta corporación ha expresado[1] que la
regulación constitucional de los estados de excepción  obedece a la necesidad
de asegurar la vigencia de la Constitución Política, aún en situaciones
extraordinarias de anormalidad, en las que el Ejecutivo debe contar con
instrumentos igualmente excepcionales para restablecer el orden público
político o económico turbado, que concilien la eficacia de las medidas
orientadas a conjurar las causas de la alteración, con la vigencia de los
principios esenciales del Estado Social de Derecho, cuya primacía se ha de preservar[2].
El artículo 215
de la Constitución faculta al Gobierno para expedir durante el estado de
emergencia económica, social y ecológica decretos con fuerza de ley respecto de
estrictas materias que originaron su declaratoria, pudiendo luego el Congreso
derogarlos, modificarlos o adicionarlos, durante el año siguiente a la
declaratoria, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del
Gobierno, y en todo tiempo si son de iniciativa de sus miembros.
La finalidad
constitucional de esa atribución extraordinaria, consiste en permitir que el
Gobierno adopte medidas normativas orientadas “exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos”, además acordes con las
causas que hayan determinado la declaratoria de emergencia, lo que supone la
necesidad de que sean expedidas con prontitud y discreción, para así asegurar su
efectividad en relación con la situación crítica que se pretende conjurar.
No puede el
Gobierno en  desarrollo del estado de emergencia desconocer las garantías
fundamentales constitucionales ni ejercer atribuciones supra o
extraconstitucionales, pues las facultades derivadas de esa situación
extraordinaria tienen que ser ejercidas dentro del marco normativo de la
Constitución para épocas de normalidad, de modo que su excepcionalidad no lo
habilita para desconocer el ordenamiento superior sino para suplir
transitoriamente la competencia legislativa del Congreso. Al respecto, la
jurisprudencia ha puntualizado:
“El
Presidente de la República, quien no tiene ordinariamente a su cargo el
ejercicio de la tarea legislativa, toma prestadas del Congreso las atribuciones
inherentes a la misma pero sólo con la justificación de la crisis existente,
por causa y con ocasión de ella, y con el exclusivo propósito de atender con la
prontitud y eficiencia requeridas el imperativo urgente e ineludible dentro de
su quehacer constitucional, de ofrecer solución inmediata y real a la
circunstancia específica objeto de alarma, por lo cual apenas puede asumir
facultades restringidas, circunscritas a ese definido y delimitado propósito,
preservándose en lo demás el principio constitucional que confiere al Congreso
la potestad de expedir las leyes. En todo aquello que exceda los linderos que
el propio Gobierno se traza en el decreto declaratorio del Estado de
Emergencia, si ejerce de hecho la función legislativa, desplazando
ilegítimamente al Congreso Nacional, invade la órbita propia de éste y vulnera
la Constitución.” [3]
La Carta ha
establecido precisos límites al ejercicio de las facultades del Gobierno
durante el estado de emergencia, entre los cuales procede resaltar los
siguientes:
a) El estado de
emergencia se podrá declarar por períodos hasta de treinta días, en cada caso,
que sumados no excederán noventa días en el año calendario.
b) En el
decreto declarativo el Gobierno debe señalar el término dentro del cual va a
hacer uso de las facultades extraordinarias, y convocará al Congreso si éste no
se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho
término.
c) Mediante tal
declaración, que deberá ser motivada, el Presidente con la firma de todos los
ministros podrá dictar “decretos con fuerza de ley”, destinados “exclusivamente
a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”.
d) Los decretos
legislativos que expida el Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los
dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, tienen vocación
de permanencia[4], es decir, pueden
reformar o derogar la legislación preexistente y poseen vigencia indefinida,
hasta tanto el poder legislativo proceda a derogarlos o reformarlos, salvo
cuando se trata de normas relativas a la imposición de tributos o modificación
de los existentes[5], los cuales “dejarán
de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso,
durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente”.
e) Los decretos
legislativos que se dicten durante el estado de emergencia “deben referirse
a materias que tengan relación directa y específica con el estado de
emergencia” y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o
modificar los existentes, evento en el cual las medidas que se adopten dejarán
de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso
durante el año siguiente les otorgue carácter permanente.
f) Mediante
tales atribuciones el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores.
Así, dentro del
marco de la Carta de 1991, la competencia del Gobierno en materia de estados de
emergencia es reglada y, con ello, política y jurídicamente responsabilizadora,
estando sujeta a precisas pautas definidas en el ordenamiento superior que
conducen, en lo que concierne al control jurídico de los decretos dictados bajo
su amparo, a la realización por parte de la Corte Constitucional, de un examen
que comprende juicios acerca de la conexidad y proporcionalidad de las medidas
adoptadas, tal como se desprende del artículo 215 superior y de lo establecido
en la Ley 137 de 1994, Estatutaria de Estados de Excepción, como pasa a
explicarse.
El primero de
tales juicios se orienta, en reiterados términos generales, a la constatación
de un nexo causal entre las situaciones que de manera mediata e inmediata han
dado origen a la declaratoria del estado de excepción y la materia regulada por
los decretos legislativos correspondientes.
Esa relación de
causalidad, denominada “conexidad” por la jurisprudencia, es uno de los
requisitos sin los cuales no puede predicarse la constitucionalidad de las
medidas adoptadas por la normatividad de excepción, y consiste en  determinar
si los decretos legislativos observan una doble relación de causalidad, entre
las causas que generan la declaratoria del estado de excepción y su finalidad
(conexidad externa), y entre dichas causas y la materia regulada (conexidad
interna)[6].
Recuérdese, al
respecto, que el artículo 215 en su incisos tercero y cuarto señala que los
decretos deben estar destinados “exclusivamente” a superar la situación
que hubiere determinado la declaratoria del estado de excepción y a impedir la
extensión de sus efectos y deberán referirse a materias que tengan “relación
directa y específica” con el estado de emergencia, lo cual refleja la
intención del constituyente de perfilar ese instrumento para que sea utilizado
ante reales fenómenos sobrevinientes y determinantes de la emergencia económica,
social y ecológica.
En efecto,
acepciones tales como “exclusivamente”, apuntan a que los decretos de
desarrollo del estado de emergencia no puedan tener otra finalidad que la
mencionada, de conjurar la crisis que dio lugar a su declaración y evitar la propagación
de sus consecuencias; la exigencia de una “relación directa”, excluye la
simple relación incidental, indirecta, tangencial entre los hechos causantes
del estado de excepción y la materia que regulan; tal relación además debe ser “específica”,
es decir, de la misma clase, de igual naturaleza, de idéntica especie.
En ese sentido,
el artículo 10° de la Ley 137 de 1994, dispone que las medidas adoptadas en los
decretos legislativos deberán estar, así directa y específicamente, encaminadas
a conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos.
Por su parte, el
juicio de proporcionalidad se orienta a verificar la adecuación de los medios
en que consisten las medidas adoptadas, con los fines propuestos tanto por la
Constitución como por los decretos de excepción; dicho juicio se refiere a la
necesidad, idoneidad y conducencia de los medios adoptados por el Ejecutivo, para
realizar no sólo el fin general de “conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos”, sino también los fines específicos definidos por
el respectivo decreto legislativo.
La medida de la
proporcionalidad está dada por la mínima repercusión negativa que las medidas
adoptadas para alcanzar el fin o los fines propuestos, tengan sobre otros
principios igualmente fundamentales; y también por la conducencia e idoneidad
de los medios para la consecución de los objetivos definidos por el legislador
de excepción. En este sentido, los artículos 6°, 7° y 8° de la Ley 137 de 1994
disponen que cuando un derecho o libertad fundamental deba restringirse, o su
ejercicio reglamentado mediante un decreto legislativo, no podrá afectarse su
núcleo esencial y, en todo caso, el respectivo decreto deberá señalar los
motivos por los cuales se impone cada una de las limitaciones de los derechos
constitucionales, de tal manera que permitan demostrar la relación de conexidad
con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se hacen
necesarias.
Dichos decretos
además “deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de
las medidas adoptadas es necesaria para lograr los fines que dieron lugar a la
declaratoria del estado de  excepción” (art. 11 ibídem); así mismo, las
medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar
proporcionalidad con la gravedad de  los hechos que buscan conjurar (art. 13
ibídem).
Las limitaciones
a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la
dignidad humana, la intimidad, la libertad de asociación, el derecho al
trabajo, el derecho a la educación, la libertad de expresión y de los demás
derechos humanos y libertades fundamentales, que no pueden ser suspendidos en
ningún estado de excepción (art. 5°). Con tal fin se tendrá presente que de
conformidad con el artículo 93 de la Carta, los Tratados y Convenios
Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia prevalecen en
el orden interno; así mismo, que de acuerdo con el artículo 214-2 de la
Constitución, durante los estados de excepción en todo caso se respetarán las
normas del derecho internacional humanitario.
Vale recordar al
respecto, que de acuerdo con el artículo 27 de la Convención Americana de
Derechos Humanos y los demás tratados sobre la materia ratificados por
Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles el derecho a la
vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición
forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia;
la libertad de religión; los principios de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas civiles y el derecho al habeas corpus
(art. 4°).
Tampoco podrán
ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de
tales derechos y, de todas formas, se garantizarán los derechos consagrados en
el artículo 29 de la Constitución Política.
Igualmente,
conforme al artículo 14 de la Ley 137 de 1994, las medidas adoptadas con
ocasión de la vigencia de los estados de excepción no pueden entrañar
discriminación alguna, por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o
familiar, opinión política o filosófica; lo anterior no obsta para que se
adopten medidas en favor de miembros de grupos rebeldes, para facilitar y
garantizar su incorporación a la vida civil.
Al tenor del
artículo 15 ibídem, dichas medidas no podrán a) suspender los derechos humanos
ni las libertades fundamentales; b) interrumpir el normal funcionamiento de las
ramas del poder público ni de los órganos del Estado y c) suprimir ni modificar
los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
Estos límites al
ejercicio de las facultades atribuidas al Ejecutivo, son a su vez precisos
parámetros que ha de tomar en cuenta esta Corte para el examen de constitucionalidad
de los decretos legislativos sometidos a control automático de
constitucionalidad. No sobra precisar que ese examen respecto de los  decretos
sometidos a control se limita al ámbito estrictamente jurídico de las
disposiciones estudiadas, sin que le corresponda efectuar análisis de
conveniencia o de índole económica, sociológica o política, aspectos estos que
se encuentran por fuera de su competencia.
Por último, los
referentes normativos que la Corte debe tomar en cuenta  para el ejercicio del
control automático que ordena el artículo 214-6 superior, son el propio texto
constitucional, los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, las
normas de derecho internacional humanitario, la ley estatutaria de los estados
de excepción y el propio decreto que declara el estado de conmoción interior[7].
Hechas las
anteriores observaciones, procede la Corte a verificar el cumplimiento de los
requisitos formales por parte del Decreto 4334 de 2008, para luego analizar su
contenido material.
3. Verificación
del cumplimiento de los requisitos formales por parte del Decreto 4334 de 2008
El Decreto 4334
de noviembre 17 de 2008 cumple los requisitos de forma previstos en los
artículos 213 y 214 de la Carta Política, por las siguientes razones:
3.1. Fue
expedido con fundamento en el Decreto 4333 de noviembre 17 de 2008, por el cual
se declaró el estado de emergencia social, definido como  exequible por la
Corte Constitucional mediante sentencia C-135 de 2009 (febrero 25), M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
3.2. Lleva la
firma del Presidente de la República y de todos sus ministros, en cumplimiento
de lo dispuesto en el artículo 214 numeral 1° de la Constitución.
3.3. Fue
remitido a la Corte Constitucional el día hábil siguiente al de su expedición,
por el Presidente de la República, y recibido el mismo día en la Secretaría
General de la Corte Constitucional, según lo dispuesto por el numeral 6° del
artículo 214 ibídem.
3.4. El Decreto
bajo examen se expidió dentro del término de los 30 días por el cual se declaró
el estado de emergencia social.
3.5. Cumple con
unos elementos mínimos de motivación.
4. Análisis
material del Decreto Legislativo 4334 de 2008
Antes de abordar
el análisis del Decreto 4334 de noviembre 17 de 2008, conviene precisar que
estando en curso la presente revisión oficiosa de constitucionalidad el
Presidente de la República, en desarrollo del estado de emergencia declarado a
través del Decreto 4333 del mismo año,  expidió el Decreto 4705 del 15 de
diciembre , también de la misma anualidad, por medio del cual adicionó y
modificó algunas disposiciones del mencionado Decreto 4334 de 2008,
circunstancia que no impide a esta Corte decidir definitivamente sobre su
constitucionalidad, porque antes de la modificación, dichas normas pudieron
producir efectos en el ordenamiento jurídico y por, tanto, es indispensable
definir si esas consecuencias estaban o no amparadas por la Constitución
Política.
4.1.
Juicio de conexidad
En primer lugar,
debe esta corporación determinar si existe nexo causal entre la materia
regulada en el Decreto 4334 de 2008 y las situaciones que de manera mediata e
inmediata originaron la declaratoria de la emergencia social por medio del
Decreto 4333 de 2008, pues como se expuso en precedencia, conforme al artículo
214-1 superior, los decretos legislativos únicamente pueden apuntar, en
relación “directa y específica”, a superar la situación que hubiere
determinado la declaratoria del estado de excepción. Con tal fin se recordará
que la emergencia social declarada en el Decreto 4333 de 2008, tuvo origen,
entre otros, en los siguientes hechos y circunstancias, según aparecen
relacionados en las consideraciones de ese ordenamiento legal:
“Que
han venido proliferando de manera desbordada en todo el país, distintas
modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados
bajo sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de las
autoridades;
Que
con base en las falsas expectativas generadas por los inexplicables beneficios
ofrecidos, un número importante de ciudadanos ha entregado sumas de dinero a
captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas, comprometiendo su
patrimonio;
Que
tales actividades llevan implícito un grave riesgo y amenaza para los recursos
entregados por el público, toda vez que no están sujetas a ningún régimen
prudencial y carecen de las garantías y seguridades que ofrece el sector
financiero autorizado por el Estado;
Que
con dichas modalidades de operaciones, se generan falsas expectativas en el
público en general, toda vez que no existen negocios lícitos cuya viabilidad
financiera pueda soportar de manera real y permanente estos beneficios o
rendimientos, y en tal sentido los niveles de riesgo asumidos están por fuera
de toda razonabilidad financiera;
Que
la inclinación de muchos ciudadanos por obtener beneficios desorbitantes, los
ha llevado a depositar sus recursos en estas empresas cuyas operaciones se
hacen sin autorización, desconociendo las reiteradas advertencias del Gobierno
Nacional;
Que
frente a la presencia de dichos captadores o recaudadores de dineros del
público en distintas regiones del Territorio Nacional, mediante operaciones no
autorizadas se han adoptado acciones y medidas por parte de distintas
autoridades judiciales y administrativas;
Que
no obstante lo anterior, se hace necesario adoptar procedimientos ágiles,
mecanismos abreviados y demás medidas tendientes, entre otras, a restituir a la
población afectada por las mencionadas actividades, especialmente a la de
menores recursos, los activos que sean recuperados por las autoridades
competentes;
Que
estas actividades no autorizadas han dejando a muchos de los afectados en una
precaria situación económica, comprometiendo así la subsistencia misma de sus
familias, lo cual puede devenir en una crisis social;
… … …
Que
dada la especial coyuntura que configuran los hechos sobrevinientes descritos,
que están amenazando con perturbar en forma grave el orden social, se hace
necesario contrarrestar esta situación en forma inmediata;
… …
…”
Es de
repetir, que mediante sentencia C-135 de 2009 (febrero 25), M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto, esta Corte encontró exequible el Decreto 4333 de 2008, en
cuanto cumplió satisfactoriamente con los requisitos formales y materiales para
su expedición.
Ahora
bien, en las consideraciones del Decreto 4334 de 2008 bajo revisión, el
Gobierno se refiere a los hechos que motivan su expedición expresando que “…
se han presentado conductas y actividades sobrevinientes por parte de personas
naturales y jurídicas que atentan contra el interés público protegido por el
artículo 335
de la C. P., en tanto que por la modalidad de captadores o recaudadores en
operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de
servicios y otras operaciones y negociaciones, generan abuso del derecho y
fraude a la ley al ocultar en fachadas jurídicas legales, el ejercicio no
autorizado de la actividad financiera, causando graves perjuicios al orden
social y amenazando el orden público, tal como fue expresado en el decreto de
Declaratoria de Emergencia, razón por la cual, el Gobierno Nacional debe
adoptar urgentes medidas con fuerza de ley que intervengan de manera inmediata
las conductas, operaciones y el patrimonio de las personas involucradas y en
las de quienes amenazan con desarrollarlas en adelante”.
Como
puede apreciarse, existe coincidencia causal, temática y teleológica entre los
hechos que invoca el Gobierno en el Decreto 4334 de 2008 bajo revisión y los
que aparecen consignados en las consideraciones del Decreto 4333 del mismo año,
que declaró el estado de emergencia social, pues ambos se refieren al
advenimiento de modalidades de captación o recaudo masivo no autorizado de
dineros del público, que por estar ocasionando graves perjuicios al orden
social y amenazando el orden público, demandan la intervención inmediata del
Gobierno.
Las medidas
adoptadas por el Gobierno en el Decreto 4334 de 2008, además se refieren a
materias que tienen relación directa y específica con la situación que
determinó la declaración de la emergencia social, ya que están orientadas a
hacer efectiva la intervención del Estado en los negocios, operaciones y
patrimonio de las personas naturales o jurídicas que captan dinero del público
sin la debida autorización estatal, conforme a la ley, para lo cual se le
otorgan a la Superintendencia de Sociedades amplias facultades para ordenar la
toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el
objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado (art. 1°).
Tal intervención
tiene dos objetivos fundamentales: (i) suspender de manera inmediata las
operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que a través de
captaciones o recaudos no autorizados, tales como pirámides, tarjetas prepago,
venta de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, “generan
abuso del derecho y fraude a la ley”[8] al
ejercer la actividad financiera irregular; y (ii) disponer la organización de
un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de recursos
obtenidos en desarrollo de tales actividades (art. 2°).
Por lo anterior,
encuentra esta Corte que el Decreto 4334 de 2008 guarda relación de conexidad
externa con las causas que generaron la declaratoria del estado de emergencia
social y su finalidad, pues como se ha visto, las medidas allí consagradas
están destinadas a conjurar las causas de la crisis que derivó en la
declaratoria de la emergencia social a través del Decreto 4333 de 2008, y a
impedir la extensión de sus efectos, evitando la agudización y extensión de la
crisis social que generó la captación y recaudo no autorizados de dineros del
público.
También existe relación
de conexidad interna entre la motivación del Decreto 4334 de 2008 y su
contenido normativo, pues como se ha enunciado allí se adoptan medidas con
fuerza de ley para intervenir la actividad que desarrollan captadores o
recaudadores de dinero en operaciones no autorizadas, a fin de impedir que
sigan afectando el orden social.
En ese sentido,
el Decreto en revisión determina la naturaleza del procedimiento de
intervención (art. 3°), asigna a la Superintendencia de Sociedades la
competencia para realizarla (art. 4°); señala quienes son sujetos de
intervención y bajo cuales supuestos (art. 5° y 6°); regula las medidas de
intervención aplicables y fija el contenido de la providencia que ordena la
toma de posesión (arts. 7° y 8°); indica los efectos de la toma de posesión
para devolución (art. 9°), fija el procedimiento y los criterios para la
devolución inmediata de dineros (art. 10°); establece la figura del agente
interventor (art. 11); regula lo atinente a la declaratoria de terminación de
la toma de posesión para devolución (art. 13); fija las reglas en los casos de
actuaciones en curso en la Superintendencia Financiera y las remitidas a los
jueces civiles del circuito (art. 14) y consagra la aplicación supletiva del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (art. 15).
4.2. Juicio de
proporcionalidad
La realización
de este juicio implica hacer evaluaciones sobre la necesidad, idoneidad y
conducencia de los mecanismos adoptados por el Ejecutivo en el Decreto 4334 de
2008, y la repercusión que las medidas consagradas para alcanzar los fines
propuestos, tengan sobre principios fundamentales.
(i) En cuanto
respecta al análisis de necesidad, cabe recordar que según el artículo
11 de la Ley 137 de 1994 los decretos legislativos “deberán expresar
claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es
necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado
de excepción correspondiente”.
Esta exigencia
es cumplida por el Decreto 4334 de 2008, toda vez que en sus considerandos el
Gobierno expresó que era indispensable “adoptar urgentes medidas con fuerza
de ley que intervengan de manera inmediata las conductas, operaciones y el
patrimonio” de las personas que bajo la modalidad de “captadores o
recaudadores en operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas
prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones, generan abuso
del derecho y fraude a la ley al ocultar en fachadas jurídicas legales, el
ejercicio no autorizado de la actividad financiera, causando graves perjuicios
al orden social y amenazando el orden público”.
Vale recordar
que al pronunciarse sobre la exequibilidad del Decreto 4333 de 2008 esta Corte
en la mencionada sentencia C-135 de 2009, halló que los hechos invocados para
justificar la declaratoria de emergencia social tenían el carácter de “sobrevinientes
y extraordinarios”, por lo cual no encontró errada ni arbitraria la
apreciación que de la actividad de captación masiva y habitual de los recursos
del público, afectaba de manera grave e inminente el orden social del país, por
las dimensiones que el fenómeno había alcanzado y porque los recursos captados
del público estaban en riesgo, todo lo cual urgía la pronta intervención del
Estado; tampoco juzgó desatinada la evaluación del Gobierno en relación con la
necesidad de intervenir y adoptar procedimientos ágiles, mecanismos abreviados
y demás medidas tendientes a restituir los activos que sean recuperados por las
autoridades competentes a la población afectada por la mencionada actividad.
Así mismo,
resulta plausible la afirmación hecha por la Superintendencia Financiera, de
que las medidas contenidas en el Decreto 4334 de 2008, son indispensables para
alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia
social, dada la insuficiencia de los instrumentos ordinarios legales existentes,
toda vez que para determinar la existencia de captación ilegal o recaudo de
recursos, realiza visitas de inspección a fin de recoger pruebas sobre la
ocurrencia de la mencionada conducta, mecanismo que es inocuo cuando se trata
de actividades ilegales adelantadas de manera informal, como las que pretende
combatir el decreto legislativo (captadores o recaudadores en operaciones no
autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras
operaciones y negociaciones), pues según el ente de control en estos casos no
existen libros, estados financieros ni papeles del comerciante que permitan
obtener evidencia sobre las transacciones, las cuales se efectúan en efectivo
sin dejar rastros documentales para su seguimiento.
En el
examen de la necesidad de las medidas en revisión, también es relevante la
información que suministra la mencionada Superintendencia sobre la dificultad
de aplicar en esos casos la Ley 35 de 1993 y el Decreto 1228 de 1996, que
atribuyen a los jueces civiles del circuito competencia para adelantar bajo el
procedimiento concursal la liquidación de las operaciones ilegales y del
patrimonio social de la persona natural o jurídica involucrada en esas
prácticas, pues ciertamente la complejidad de tal actuación generaría demora en
el proceso de devolución de dineros captados del público en forma ilegal,
ocasionando inmensos perjuicios a los afectados, que precisamente es lo que se
busca evitar con las medidas consagradas en el Decreto bajo revisión.
Para
esta Corte, las circunstancias anotadas revelan la necesidad de adoptar medidas
extraordinarias, como las que están previstas en el Decreto 4334 de 2008, las
cuales se encuentran orientadas, como se explicará en detalle más adelante, a
la obtención de los objetivos propuestos en el Decreto 4333 del mismo año y, en
especial,  a  hacer realidad los mandatos superiores (arts. 150-19-d, 189-24 y
335 Const.), que consagran la intervención del Estado en las actividades
relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados
del público, mediante la implementación de mecanismos ágiles y efectivos
tendientes a suspender los “sofisticados sistemas” de captación o
recaudo y buscar la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de
tales actividades.
(ii) Por lo que
respecta a la evaluación sobre la idoneidad, conducencia y posible
afectación de garantías fundamentales por parte de las medidas previstas en
el Decreto 4334 de 2008, encuentra esta Corte que  resultan aptas para la
consecución de los fines propuestos en el Decreto 4333 de 2008, y los que de
manera específica están señalados en el artículo 2° de aquella preceptiva, de
suspender de manera inmediata las operaciones y negocios de las personas
naturales o jurídicas que ejercen irregularmente la actividad financiera a
través de captaciones o recaudos no autorizados, así como para establecer un
procedimiento que garantice la pronta devolución de los recursos obtenidos en
esas actividades.
1. El artículo
1°[9]
declara la intervención del Gobierno por conducto de la Superintendencia de
Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, “en
los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas
que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida
autorización estatal, conforme a la ley”, para lo cual se le otorgan a
dicha Superintendencia “amplias facultades para ordenar la toma de posesión
de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de
restablecer y preservar el interés público amenazado”.
De esa manera,
la norma bajo análisis delimita el ámbito de aplicación del régimen de
intervención regulado en el Decreto 4334 de 2008, dotando al mencionado
organismo de las más extensas atribuciones, lo cual se justifica
constitucionalmente si se tiene presente que lo que busca el Gobierno es
encarar una situación excepcional originada por la captación masiva y habitual
de dineros del público, sin la debida autorización legal, como garantía de que
esos acontecimientos no se repetirán y de ahí que sea indispensable que tales
facultades no sean ejercidas arbitrariamente para fines distintos a los
mencionados en dicha preceptiva.
Esa
medida tiene además relación con las causas que generaron la declaratoria de
emergencia social mediante el Decreto 4333 de 2008 y con el propósito fundamental
del Decreto 4334 del mismo año en revisión de adoptar urgentes medidas con
fuerza de ley para intervenir de manera inmediata las conductas, operaciones y
el patrimonio de las personas involucradas en la captación masiva y habitual de
dineros del público sin autorización estatal y las de quienes amenazan con
desarrollarlas en adelante.
Para esta Corte
tal determinación no es una decisión inapropiada o carente de sustento
jurídico, pues a través de las superintendencias[10]
el Gobierno desarrolla la función constitucional de ejercer, de acuerdo con la
ley, la inspección, vigilancia y control, para el caso sobre las personas que
realicen las actividades financiera, bursátil y aseguradora, y cualquiera otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del
público, al igual que sobre cooperativas y sociedades mercantiles (art. 189-24
Const).
Así mismo, es
imperativo constitucional que se realice intervención sobre las actividades
financiera, bursátil y aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, que sólo pueden ser
ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley (arts. 150-19-d,
189-24 y 335 Const.); al respecto conviene acotar que, ni en la Constitución ni
en la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, se prohíbe ni limita la
intervención del Estado en las mencionadas actividades. En relación con el
significado de tal intervención, la jurisprudencia ha señalado:
“… el
artículo 334 de la Constitución confía al Estado la dirección general de la
economía y le ordena intervenir, por mandato de la ley -que no solamente puede
serlo la expedida por el Congreso sino también la contenida en decretos
legislativos expedidos por causa de grave emergencia-, para racionalizar
aquélla, con el fin de conseguir, entre varios objetivos más, el mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo, así como para asegurar que todas
las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a
los bienes y servicios básicos.
En
igual sentido, el artículo 335 constitucional hace explícito el interés
público de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y de
cualquiera otra relacionada con el manejo, el aprovechamiento y la inversión de
los recursos de captación y del ahorro privado, y en consecuencia estatuye que
se ejercerán previa autorización del Estado y conforme a la ley,‘la cual
regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la
democratización del crédito’.”[11]
2.
Cobran así sentido los mandatos de los artículos 2° y 7° del Decreto 4334 de
2008, que establecen que la intervención sobre quienes participan en la
actividad financiera sin la debida autorización del Estado, es un conjunto de
medidas administrativas, que apuntan a los objetivos fundamentales de suspender
inmediatamente las operaciones o negocios de quienes ejercen dicha actividad y
organizar un procedimiento cautelar orientado a lograr la pronta devolución de
los dineros, medida que, por la razones antes indicadas no es desproporcionada
ni irrazonable, ya que, se repite, es trasunto del deber de intervención
estatal previsto en los artículos 333, 334 y 335 superiores; tampoco se observa
que afecte garantías fundamentales, ya que, por el contrario, la determinación
de esos objetivos busca proteger los derechos de los depositantes y el interés
público ínsito en el manejo de los recursos de captación.
Asiste razón a la
Superintendencia Financiera en la intervención efectuada a su nombre, en que con
la asignación hecha a la Superintendencia de Sociedades aumentan las
posibilidades de intervención estatal, en lo que al ejercicio de la función de policía
administrativa concierne, ya que la legislación ordinaria no ofrece
herramientas aptas para enfrentar las nuevas modalidades de captación y recaudo
no autorizadas de dinero del público; así mismo, se amplía el espectro para supervisar
también sociedades comerciales en todo el país, que al amparo de esa condición,
irregularmente se dedican a dichas actividades, lo cual redunda a favor de los
fines perseguidos con la declaratoria del Estado de Emergencia Social y con el Decreto
Legislativo que se revisa.
3. El
artículo 3° del Decreto 4334 de 2008 en revisión, dispone que el procedimiento
de intervención administrativa que adelante la Superintendencia de Sociedades
se sujetará “exclusivamente” a las reglas especiales de ese ordenamiento
y, en lo no previsto, a las del Código Contencioso Administrativo, medida que
no es irrazonable ni desproporcionada, toda vez que asegura que la actuación
que adelante ese organismo se desarrolle de conformidad con el principio
superior de legalidad de la función pública (arts. 6°,  90, 121, 122, 124, 209,
210 Const.), en virtud del cual la gestión de la administración debe someterse
a normas previamente establecidas y cumplir los objetivos propuestos en ellas[12],
atendiendo el debido proceso allí regulado  (art. 29 ibídem), del cual derivan
los derechos de los administrados a conocer las actuaciones de la
administración, a pedir y controvertir pruebas, a ejercer el derecho de defensa
e impugnar los actos administrativos, básicamente.
Además,
tal determinación está en consonancia con las causas que generaron la
declaratoria de emergencia social mediante el Decreto 4333 de 2008 y con el
propósito fundamental del Decreto 4334 del mismo año, en revisión, de adoptar
urgentes medidas “con fuerza de ley” para intervenir de manera inmediata
las conductas, operaciones y el patrimonio de las personas involucradas en la
captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización estatal.
La
norma bajo análisis estipula igualmente que las decisiones de toma de posesión “tendrán
efectos de cosa juzgada erga omnes en única instancia y con carácter
jurisdiccional”, lo cual tampoco se observa contrario a la Constitución,
por las siguientes razones:
3.1.
El ejercicio de funciones jurisdiccionales por la Superintendencia de
Sociedades encuentra fundamento en el artículo 116 superior, según el cual “excepcionalmente
la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a
determinadas autoridades administrativas”; ha de entenderse que la acepción
“ley” hace referencia no sólo a las normas que expide el Congreso en
desarrollo de su función legislativa ordinaria, sino también a aquellas
disposiciones que materialmente tienen tal carácter, como es el caso de los
decretos legislativos de estados de emergencia social (art. 215 Const.), a los
cuales la Carta expresamente atribuye “fuerza de ley”.
Conviene
recordar, al respecto, que la jurisprudencia de esta Corte ha avalado el
desempeño de la función jurisdiccional por parte de la Superintendencia de
Sociedades, como entidad administrativa nacional encargada de la inspección,
vigilancia y control de sociedades no vigiladas por otras Superintendencias, en
desarrollo de procesos de liquidación obligatoria de sociedades mercantiles, reconociendo
que las decisiones que adopte en ese ámbito constituyen providencias judiciales[13].
Además, la
asignación de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades
armoniza con la materialidad de los asuntos de los que debe ocuparse esa
entidad en desarrollo de la función de intervención, en particular la toma de
posesión, que puede suscitar verdaderos conflictos de intereses con eventuales
efectos jurídicos en otros procesos judiciales, dado que en el contexto del
Decreto 4334 de 2008 esa medida tiene por finalidad asumir la administración de
la intervenida para devolver los dineros captados irregularmente del público,
adoptando decisiones para cumplir con ese objetivo, las cuales, por su
naturaleza jurisdiccional, escapan al ámbito de control de la justicia
contenciosa administrativa.[14]
3.2.
En lo que hace al carácter “erga omnes” de la cosa juzgada, no comparte la
Corte la apreciación del Procurador de que tal medida es inconstitucional por
ser una condición extraña a la naturaleza de las sentencias, pues en verdad se
trata de un asunto propio del ámbito de configuración legislativa y además en la
Carta no existe precepto alguno que prohíba al legislador de excepción atribuir
tales efectos a las decisiones judiciales, los cuales además se justifican,
para el caso, en función de los fines propuestos con la emergencia social y con
el Decreto 4334 de 2008 que se revisa, de combatir eficazmente las perpetración
de modalidades de captación y recaudo irregular de dineros del público y
obtener la pronta devolución de los dineros invertidos.
Según
explica quien interviene en representación de la Superintendencia de
Sociedades, fue necesario diseñar un procedimiento “sui generis” que
recoge elementos propios de los procesos concursales, como es el carácter
universal de sus decisiones, las cuales deben vincular jurídicamente a
todos los interesados, presentes, ausentes y disidentes, para que gocen de
igualdad de oportunidades en la defensa y promoción de sus intereses; de ahí,
que tales decisiones deban tener efectos generales o “erga omnes” en
relación con tales sujetos, y además deban estar revestidas del valor de cosa
juzgada, pues por razones de interés general y seguridad jurídica es
indispensable que esa clase de causas judiciales sean resueltas en forma
definitiva.
3.3. Tampoco
vulnera la Constitución que las decisiones de toma de posesión sean adoptadas
en única instancia[15], pues como lo ha
expresado en forma reiterada esta Corte[16], el principio
de la doble instancia no es absoluto y, por lo tanto, no rige para toda clase
de actuaciones jurisdiccionales. Ahora bien, como es evidente que contra las
decisiones que se adopten en esa actuación no proceden recursos, de llegar a
presentarse vías de hecho el afectado podría acudir a la acción de tutela (art.
86 Const.), en procura de obtener el amparo judicial correspondiente.
3.4.
El artículo 4° reitera que la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a
solicitud de la Superintendencia Financiera, será la autoridad administrativa
competente, “de manera privativa”[17], para
adelantar la intervención administrativa consagrada en el Decreto 4334 de 2008,
determinación que, según se explicó anteriormente, no es irrazonable ni
desproporcionada, porque a través de esa entidad el Gobierno desarrolla la
función constitucional de ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección,
vigilancia y control sobre las personas que realicen las actividades
financiera, bursátil y aseguradora, y cualquiera otra relacionada con el
manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público (art.
189-24 Const.). Esa medida, además guarda relación de conexidad con el Decreto
4333 de 2008, por cuanto está orientada a la obtención de los objetivos
propuestos en el Decreto 4333 del mismo año y, en especial, a hacer realidad
los mandatos superiores (arts. 150-19-d, 189-24 y 335 Const.), que consagran la
intervención del Estado en las actividades relacionadas con el manejo,
aprovechamiento e inversión de recursos captados del público.
4. El
artículo 5° del Decreto que se revisa dispone que son sujetos de intervención
las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas,
nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades
extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios,
factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o
jurídicas, vinculadas “directa o indirectamente, distintos a quienes tienen
exclusivamente como relación con estos negocios el de (sic)  haber
entregado sus recursos”.
Advierte
esta Corte que la anterior enunciación de las actividades, negocios,
operaciones y personas que son sujetos de intervención se aviene a la
Constitución Política, pues es una medida apta para alcanzar los fines de la
intervención regulada en el Decreto 4334 de 2008, en cuanto permite delimitar
el ámbito de actuación de la Superintendencia de Sociedades, así como el de la
aplicación de las medidas de excepción que, como se ha explicado, están
orientadas a combatir las actividades sobrevinientes de personas naturales y
jurídicas que atentan contra el interés público mediante la captación masiva y
habitual de dineros del público sin autorización del Estado.
Sin
embargo, la expresión “o indirectamente” presenta problemas
constitucionales, toda vez que, como advierte el Procurador, puede ser
interpretada en el sentido de hacer destinatarios de las medidas de excepción
reguladas en el Decreto 4334 de 2008 a terceros de buena fe distintos de
quienes entregaron recursos, v. gr. empleados y proveedores, que en ejercicio
del derecho al trabajo o la libertad de empresa (arts. 25 y 333 Const.), o de
sus actividades económicas correctas, legítimamente proveyeron bienes y/o
servicios a los captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas. Por
tal razón, se declarará su exequibilidad en el entendido de que no abarca a
terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en
el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales.
5. El
artículo 6° del Decreto 4334 de 2008, dispone que la intervención procede ante “hechos
objetivos o notorios” (art. 6°) que “a juicio de la Superintendencia de
Sociedades” indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o
jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante las modalidades
de captación o recaudo en operaciones no autorizadas, “tales como pirámides,
tarjetas prepago, ventas de servicios y otras operaciones semejantes, a
cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera
razonable”.
Hecho
notorio es aquél cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba
alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad
de observarlo[18]; así mismo, según el
artículo 177 del C. P. C., los hechos notorios no requieren prueba.
Lo
anterior significa que cuando la Superintendencia de Sociedades decide
intervenir a personas naturales o jurídicas que captan recursos sin autorización
estatal, puede actuar sin tener que demostrar previamente la existencia de
cualquiera de las modalidades que asume dicha actividad, las cuales real y
objetivamente han de ser públicas y evidentes, en cuanto se supone que son
conocidas por la generalidad de las personas, lo que no excluye la posibilidad
de que esa Superintendencia también intervenga con base en la previa
comprobación motivada de los hechos atinentes a la captación masiva y habitual
de dineros del público sin autorización del Estado.
Considera
la Corte que la medida en estudio resulta indispensable para los fines de la
emergencia social y el ejercicio de la competencia atribuida a ese órgano de
inspección, control y vigilancia, ya que le permitirá actuar de manera ágil,
expedita y eficaz sin necesidad de preconstituir pruebas contables sobre la
existencia de esas circunstancias, que sería lo procedente si observara el
trámite ordinario, lo cual representaría un obstáculo para la consecución de
los propósitos establecidos con la emergencia social y en el Decreto Legislativo
en revisión, según se explicó con anterioridad.
No
obstante, la expresión “a juicio de la Superintendencia de Sociedades”
del artículo 6° bajo revisión también involucra dificultad constitucional, pues
podrían dar a entender que frente a hechos notorios que revelen captación de
recursos del público sin autorización del Estado, la entidad estaría facultada
para aplicar directamente y sin necesidad de sustentación apropiada el
procedimiento de intervención regulado en el Decreto 4334 de 2008, bajo
análisis, lo cual evidentemente resulta contrario al debido proceso (art. 29
Const.). Por tal motivo, la Corte declarará su exequibilidad, pero en el
entendido de que la determinación de intervenir por parte de la
Superintendencia de Sociedades debe ser sustentada y desarrollada con
observancia del debido proceso.
Idéntica
situación se presenta con las expresiones “tales como” e “y otras
operaciones semejantes” de la misma disposición, pues por su amplitud e
indeterminación podrían eventualmente provocar la intervención de la
Superintendencia sobre operaciones, negocios o actividades que no están
realmente vinculados a la actividad de captación masiva y habitual de recursos
sin autorización del Estado, corriéndose el riesgo de que se vulneren garantías
y se distorsione el significado y alcance de las medidas de excepción previstas
en el Decreto 4334 de 2008. Por ello, serán declaradas exequibles en el
entendido de que esas otras operaciones similares tengan relación directa y
específica con actividades de captación masiva y habitual no autorizada de
recursos del público, con potencialidad de incidir contra el orden social y
amenazar el orden público.
6. El
artículo 7° del Decreto 4334 de 2008, regula en los literales a) a h) las
medidas que puede aplicar la Superintendencia de Sociedades en desarrollo de la
intervención administrativa, a saber:
a) Toma de
posesión para devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero
aprehendidas o recuperadas; b) revocatoria y reconocimiento de ineficacia de
actos y negocios jurídicos, celebrados con antelación a la toma de posesión[19];
c) devolución de bienes de terceros, no vinculados a la actividad no
autorizada; d) plan de desmonte, cuando la persona natural o jurídica
intervenida manifieste su intención de devolver voluntariamente los recursos
recibidos de terceros, medida que debe aplicarse de preferencia sobre las
demás, siempre y cuando se presente la circunstancia anotada; e) suspensión
inmediata de  actividades, bajo apremio de multas sucesivas, hasta de dos
mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, medida que se publicará en un
diario de amplia circulación nacional, indicando que se trata de una actividad
no autorizada; f) disolución y liquidación judicial de la persona
jurídica o de cualquier contrato u otra forma de asociación que no genere
personificación jurídica, ante la Superintendencia de Sociedades,
independientemente de que esté incursa en una situación de cesación de pagos;
g) liquidación judicial de la actividad no autorizada de la persona
natural,  sin consideración a su calidad de comerciante.
Estas medidas
también resultan idóneas para la consecución de los fines previstos con la
emergencia social declarada en el Decreto 4333 de 2008 y en el Decreto 4334 del
mismo año, que se revisa, toda vez que hacen posible la intervención de la
Superintendencia de Sociedades en las actividades y negocios a que se refiere
el artículo 5° de esta última preceptiva, permitiendo además que ese órgano de
inspección, control y vigilancia pueda cumplir con los propósitos generales
trazados en dicha disposición, de suspender inmediatamente esas operaciones no
autorizadas y poner en marcha un procedimiento cautelar que asegure la pronta
devolución de los recursos obtenidos en desarrollo de las mismas.
Esta Corte
estima, sin embargo, que en la aplicación de tales medidas la Superintendencia
de Sociedades debe asegurar a las personas naturales o jurídicas intervenidas
el debido proceso (art. 29 Const.), con las garantías que le son inmanentes,
tales como (i) el acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia; (ii)
el juez natural; (iii) la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa, con
los elementos para ser oído dentro del proceso; (iv) la razonabilidad de los
plazos para el desarrollo del proceso; y, (v) la imparcialidad, autonomía e
independencia de los jueces y autoridades.[20]
El literal h)
del artículo 7° del Decreto 4334 de 2008, habilita a la Superintendencia de
Sociedades para aplicar “cualquier otra [medida] que se estime
conveniente para los fines de la intervención”, lo que evidentemente
envuelve un alto grado de indeterminación, desconociendo los principios
superiores de legalidad y proporcionalidad, razón por la cual se declarará
inexequible ese literal.
6.1. El
parágrafo 1° del artículo 7°[21] en revisión dispone que
la providencia que ordena las anteriores medidas surte efectos desde su expedición
y será inscrita en el registro de la Cámara de Comercio del domicilio principal
del sujeto de intervención y de sus sucursales y agencias, y no será
susceptible de recursos, determinación que para esta corporación resulta idónea
y conducente a efectos de la intervención en cabeza de la Superintendencia de
Sociedades, ya que le imprime eficacia, celeridad y publicidad a esa actuación,
lo cual está en consonancia con lo dispuesto en los artículos 209 superior y 3°
del C.C.A., que somete la función administrativa al cumplimiento de esos
principios.
Igualmente, tal
determinación tiene relación directa de conexidad con los motivos del estado de
emergencia social declarada a través del Decreto 4333 de 2008 y
fundamentalmente con los propósitos de ese estado de excepción de adoptar “procedimientos
ágiles” y “mecanismos abreviados”, para obtener la pronta
restitución de los recursos captados sin autorización estatal a la población
afectada por esa actividad.
Vale
precisar que la ausencia de recursos contra la mencionada providencia no
conlleva violación de garantías fundamentales, pues, como se explicó
anteriormente, la toma de posesión por parte de la Superintendencia de
Sociedades es un procedimiento de única instancia; respecto de las demás
decisiones también se justifica esa medida, por cuanto le imprime celeridad a
la actuación que adelanta esa entidad, en procura de devolver en el menor
tiempo posible los dineros a los afectados.
6.2.
El parágrafo 2° dispone que se entenderán excluidos de la masa de liquidación,
los bienes de la intervenida hasta concurrencia de las devoluciones aceptadas a
quienes hayan entregado sus recursos, medida que también se juzga razonable si
se atiende lo explicado por el interviniente de la Superintendencia de
Sociedades, en el sentido de que los instrumentos de intervención anteriormente
relacionados no buscan liquidar el patrimonio de la empresa intervenida por
captación no autorizada de recursos del público, sino adoptar un mecanismo
ordenado y expedito para restituir en el menor tiempo posible a la población
los dineros que entregó al captador, lo que garantiza que exista una separación
entre los bienes de propiedad del captador ilegal y los dineros de quienes
realizaron la inversión.
La medida en
comento también cumple el presupuesto de guardar relación directa de conexidad
con los motivos del estado de emergencia social que declaró el Decreto 4333 de
2008, en particular con el propósito de adoptar “procedimientos ágiles”
y “mecanismos abreviados” para obtener la pronta restitución a la
población afectada, de los recursos captados sin autorización estatal.
6.3. El
parágrafo 3° autoriza a las Superintendencias de Sociedades y Financiera de
Colombia para que, atendiendo las circunstancias, puedan “ordenar” a los
Comandantes de Policía de los lugares donde se realicen actividades no autorizadas,
la colocación de sellos, cambios de guarda y demás medidas precautelativas,
para proteger derechos de terceros y precaver la confianza del público, medida
que está en consonancia con los dictados de la Carta Política, en cuanto
atiende a los propósitos de la emergencia social y los propios del decreto
legislativo que se examina, de actuar con prontitud y eficacia frente a las
manifestaciones objetivas y notorias de captadores y recaudadores ilegales.
No obstante, la
expresión “ordenar” debe ser interpretada en el sentido de que no
implica una orden de imperativo cumplimiento, sino de colaboración
interinstitucional en desarrollo del mandato del artículo 113 superior, puesto
que por mandato constitucional en materia de conservación del orden público los
comandantes de policía local están sometidos a las instrucciones que en la
materia imparte el alcalde como primera autoridad de policía del municipio
(art. 315-2 Const.).
Así mismo, debe
entenderse que ese deber de colaboración  implica que el comandante de policía
local al colocar sellos, realizar cambio de guardas y al aplicar las demás
medidas precautelativas, debe actuar con sujeción a los derroteros trazados en
el artículo 218 superior y a los principios de respeto a los derechos
fundamentales y uso legítimo de la fuerza, establecidos en el Código Nacional
de Policía (arts. 4° y 30)[22].
6.4. El
parágrafo 4° del artículo 7° bajo análisis[23], dispone que la
Superintendencia de Sociedades o el agente interventor podrán celebrar los
convenios que consideren necesarios para el ejercicio de las funciones
señaladas en el Decreto en revisión, medida que se aviene a la Carta Política,
ya que no sólo guarda conexidad con las causas del estado de emergencia social
declarado en el Decreto 4333 de 2008, sino también con el objetivo fundamental
de esa perceptiva de implementar un procedimiento expedito para lograr que los
afectados obtengan la pronta devolución de los dineros entregados a los
captadores de recursos sin autorización legal.
7. El
artículo 8°[24] establece en su inciso
primero, que cuando los alcaldes informen a la Superintendencia de Sociedades
sobre la necesidad de adoptar medidas de intervención, dicho organismo debe
consultar en las bases de datos de las Superintendencias Financiera y de
Economía Solidaria si el sujeto intervenido tiene autorización para ejercer la
actividad, medida que se ajusta al ordenamiento superior, pues apunta a la
realización del objetivo trazado en el Decreto 4333 de 2008 de intervenir en
forma rápida y eficaz las distintas modalidades de captación y recaudo masivo
de dineros del público no autorizadas, que generaron la crisis que dio lugar al
estado de emergencia social declarado por medio del Decreto 4333 de 2008; así
mismo, el mecanismo que se analiza permite la racionalización y uso efectivo
de  procedimientos de intervención, para que sean aplicados ante la real
existencia de las actividades que se pretende combatir.
El inciso
segundo del citado precepto señala que en caso de ser procedente la
intervención, la Superintendencia de Sociedades debe expedir una providencia de
toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la persona natural o
jurídica, donde además se designará al agente interventor y se dispondrá
consignar el efectivo aprehendido o incautado en la cuenta de depósitos judiciales
del Banco Agrario a nombre de aquella entidad, determinaciones que para la
Corte igualmente se ajustan a la Carta, no sólo porque resultan aptas y
conducentes para lograr los propósitos ya mencionados, de asegurar la pronta
devolución del dinero invertido por el público en esas actividades irregulares,
mediante el trámite de un procedimiento expedito, sino también porque hacen
efectivo el debido proceso administrativo y el principio de legalidad de la
función pública (arts. 29 y 209 Const.).
8. El artículo
9° regula en 15 numerales los siguientes efectos de la toma de posesión para
devolución: 1) nombramiento de un agente interventor; 2) remoción de los
administradores y revisor fiscal; 3) medidas cautelares; 4)  inmediata guarda
de los bienes, libros y papeles de la persona natural o jurídica intervenida;
5) congelación de cualquier activo y a cualquier título en instituciones
financieras de la persona intervenida; 6) aviso que informe acerca de la
medida; 7) exigibilidad inmediata de todos los créditos a favor de la persona
intervenida; 8) levantamiento de las medidas cautelares[25];
9) suspensión de los procesos de ejecución en curso e imposibilidad de admitir
nuevos procesos contra la persona o entidad objeto de toma de posesión; 10)
prohibición de iniciar o continuar procesos o actuación alguna contra la
intervenida sin que se notifique personalmente al agente interventor, so pena
de ineficacia; 11) obligación de entrega inmediata de propiedad de la persona
intervenida al agente interventor; 12) facultad al agente interventor para
poner fin a cualquier clase de contratos existentes al momento de la toma de
posesión, si los mismos no son necesarios; 13) obligación a los deudores de la
intervenida de sólo pagar al agente interventor, siendo inoponible el pago
hecho a persona distinta; 14) depósito de las sumas aprehendidas que
pertenezcan a la persona intervenida[26]. El 15) será analizado
en punto subsiguiente.
Las
anteriores medidas están conformes con la Carta Política, pues garantizan que
la toma de posesión se desarrolle atendiendo el principio superior de legalidad
de la función pública (arts. 6°, 90, 121, 122, 124, 209 y 210 Const.), que
según se ha explicado, persigue que la administración someta sus actuaciones a
normas previamente establecidas y respete el debido proceso.
Además,
satisfacen las exigencias constitucionales de aptitud y conducencia, pues
resultan idóneas para lograr los fines propuestos con la emergencia social de
instaurar un procedimiento ágil con unos mecanismos abreviados para restituir
el dinero a la población afectada por las mencionadas actividades, así como los
objetivos propuestos en el Decreto Legislativo que se revisa, de obtener la
inmediata suspensión de las actividades de captación y recaudo de dinero sin
autorización y el pronto reintegro del dinero invertido en ellas; tampoco se
advierte que las mismas restrinjan derechos fundamentales sin razón
justificada.
8.1. En relación
con el numeral 15 del artículo 9° del Decreto 4334 de 2008 bajo análisis,
encuentra esta corporación que la medida allí regulada resulta excesiva, pues
establece la presunción de que todos los recursos aprehendidos son de propiedad
de la persona objeto de la intervención y producto de la actividad mencionada
en los artículos 1°
y 6°
del mismo decreto, sin distinguir si esa presunción es simplemente legal o de
derecho, con el riesgo de que sea interpretada en este último sentido,
impidiendo así que el sujeto de intervención y terceros de buena fe puedan
aportar pruebas en contrario, generándose detrimento de sus garantías
fundamentales. Por tal razón, se condicionará la exequibilidad del mencionado
numeral en el sentido de que la presunción que allí se consagra es de índole
legal.
9. El artículo
10° [27] del Decreto 4334 de
2008, en revisión, regula en sus literales a) a f) el procedimiento de
devolución inmediata de dineros que debe aplicar la Superintendencia de
Sociedades cuando previamente haya decretado la toma de posesión, el cual
comprende, en términos generales, los siguientes pasos: 1) publicación del
aviso en el cual se informe sobre la medida de intervención; 2) convocatoria en
el mismo aviso a quienes se crean con derecho a presentar solicitudes de
devolución de dinero y condiciones de la solicitud; 3) expedición de una providencia
por parte del Agente Interventor, con la aceptación o rechazo de las
solicitudes de devolución, la cual es susceptible de reposición; y 4) términos
y condiciones para el pago de las reclamaciones aceptadas.
Este
procedimiento se ajusta a la Constitución, pues asegura que la actuación de la
Superintendencia de Sociedades se desarrolle con sujeción al principio superior
de legalidad de la función pública (arts. 6°, 90, 121, 122, 124, 209 y  210
Const.), que según se ha explicado, persigue que la administración someta sus
actuaciones a normas previamente establecidas y respete el debido proceso. Así
mismo, guarda concordancia con los fines propuestos con la emergencia social de
instaurar un procedimiento ágil para restituir el dinero a la población
afectada por quienes se dedican a la captación habitual y masiva de recursos,
sin autorización estatal.
10. El artículo
11 del Decreto 4334 de 2008 tampoco es inconstitucional, por cuanto
sencillamente se limita a disponer que el Agente Interventor tome posesión ante
el Superintendente de Sociedades, y que podrá ser una persona natural o
jurídica e incluso ser servidor público, lo cual está en consonancia con lo
preceptuado en los artículos 6°, 90, 122  y 209  superiores, que orientan el
ejercicio de funciones administrativas. Además, es evidente que la norma en
estudio está en consonancia con los fines propuestos con la declaratoria del
estado de emergencia social y con los propios de la preceptiva que se revisa,
de intervenir de manera inmediata con procedimientos expeditos a quienes captan
de manera masiva y habitual dineros del público, sin autorización del Estado.
11.
El artículo 12 del Decreto 4334 de 2008[28], en revisión,
dispone que efectuados los pagos, el Agente Interventor informará de ello a la
Superintendencia de Sociedades y presentará una rendición de cuentas de su
gestión; agrega que, declarada la terminación de la toma de posesión para
devolución por la Superintendencia de Sociedades, ésta tendrá la facultad
oficiosa para que, cuando lo considere necesario, aplique otras medidas de
intervención.
Para
esta Corte la norma examinada se adecúa a los dictados superiores, pues su
contenido normativo está orientado a que la Superintendencia de Sociedades someta
sus actuaciones al principio de legalidad y al debido proceso, al tiempo que es
acorde con los fines de la emergencia social, de instaurar un procedimiento ágil
para restituir prontamente el dinero a la población afectada por quienes se
dedican a la captación habitual y masiva de recursos, sin autorización estatal.
12. Los
artículos 13 (actuaciones en curso en la Superintendencia Financiera); 14
(actuaciones remitidas a los jueces civiles de circuito), 15 (remisiones) y 16
(vigencia y derogatorias) del Decreto 4334 de 2008, consagran medidas
tendientes a establecer y asegurar la transición, aplicación y vigencia del
nuevo procedimiento de intervención allí regulado, las cuales no se oponen a
los dictados de la Constitución, puesto que al igual que otras disposiciones
del mismo Decreto, persiguen hacer efectivos los propósitos que animaron la
declaración del estado de emergencia social y la expedición del Decreto Legislativo
que se revisa, y buscan que la actuación de la mencionada entidad se desarrolle
con sujeción a los principios de legalidad y debido proceso.
13. La Corte
considera indispensable advertir que todas las disposiciones del Decreto 4334
de 2008, en revisión, que fueron halladas conformes con el ordenamiento
superior, lo son en el entendido de que su ámbito de aplicación,  en procura de
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, recae directa y
específicamente sobre actividades de captación masiva y habitual no autorizada
de recursos del público, con potencialidad de incidir contra el orden social y
amenazar el orden público.
14. Por último,
se exhortará al Congreso de la República a atender lo establecido en el
artículo 215 de la Constitución Política, en el ámbito de sus funciones.
VI.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
Declarar INEXEQUIBLE el literal h) del artículo 7º del Decreto 4334 de
2008.
Segundo.
Declarar EXEQUIBLE la expresión “o indirectamente”, contenida en
el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que no abarca a
terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en
el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales.
Tercero.
Declarar EXEQUIBLE la expresión “a juicio de la Superintendencia de
Sociedades”, contenida en el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008, en el
entendido de que la determinación de intervenir debe ser sustentada y
desarrollada con observancia del debido proceso, según lo especificado en el
numeral 5 de la parte motiva de esta providencia.
Cuarto.
Declarar EXEQUIBLES las expresiones “tales como” e “y otras
operaciones semejantes”, contenidas en el artículo 6º del Decreto 4334 de
2008, en cuanto tengan relación directa y específica con actividades de
captación masiva y habitual no autorizada de recursos del público, con
potencialidad de incidir contra el orden social y amenazar el orden público.
Quinto.
Declarar EXEQUIBLE la expresión “ordenar”, contenida en el
parágrafo 3º del artículo 7º del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que
las actuaciones allí indicadas las realizarán las Superintendencias de
Sociedades y Financiera de Colombia, por conducto del correspondiente alcalde
municipal o distrital.
Sexto.
Declarar EXEQUIBLE el numeral 15 del artículo 9° del Decreto 4334 de
2008, en el entendido de que la presunción que allí se consagra es de índole
legal.
Séptimo. Declarar
EXEQUIBLES todas las demás disposiciones del Decreto 4334 de 2008, en el
entendido de que su ámbito de aplicación, en procura de conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos, recae directa y específicamente sobre
actividades de captación masiva y habitual no autorizada de recursos del
público, con potencialidad de incidir contra el orden social y amenazar el
orden público.
Octavo. EXHORTAR al
Congreso de la República a atender lo establecido en el artículo 215 de la
Constitución Política, en el ámbito de sus funciones.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente. Cúmplase.
NILSON PINILLA
PINILLA
Presidente
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO           JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
JORGE IVÁN PALACIO  PALACIO
Magistrado
Magistrado
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER      CLARA ELENA REALES  GUTIÉRREZ
Magistrada                                                                 Magistrada
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO          LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Magistrado
Con
aclaración y Salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
IVÁN ESCRUCERÍA
MAYOLO
Secretario Ad
hoc
SALVAMENTO
PARCIAL Y ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-145  DE 2009 DEL MAGISTRADO LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
ESTADOS
DE EXCEPCION-Marco regulativo/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Imposibilidad de
interpretaciones analógicas de facultades (Salvamento parcial de voto)
Los estados de
excepción encuentran un claro marco regulativo en los principios y reglas del
Estado constitucional de derecho, especialmente en el principio de legalidad y
de las competencias regladas, por lo que tanto en su declaración como su
desarrollo, se encuentran clara y expresamente sometidos a los principios y
reglas del Estado constitucional de Derecho, lo que constituye una limitación y
una garantía de los derechos constitucionales de los ciudadanos frente al
ejercicio del poder público. La regulación de los estados de excepción tiene un
carácter restrictivo, con implicaciones tanto para el ejecutivo como para el
control constitucional automático que debe ejercer el Tribunal Constitucional,
que debe ser rigurosamente estricto, no siendo posible interpretaciones extensivas
o analógicas que reconozcan facultades que no estén explícitamente contenidas
en la Constitución, o  en la ley estatutaria de los estado de excepción.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Exigencia
de un control rigurosamente estricto (Salvamento parcial de voto)
TEST
DE PROPORCIONALIDAD EN DECRETO LEGISLATIVO-Exigencia de
nivel estricto (Salvamento parcial de voto)
DECRETO
LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-No
supera test de proporcionalidad (salvamento parcial de voto)
SUPERINTENDENCIA
DE SOCIEDADES-Decisiones con efectos erga omnes y única instancia
vulnera la Constitución (Salvamento parcial de voto)
SUPERINTENDENCIA
DE SOCIEDADES-Intervención directa en caso de hechos objetivos o
notorios vulnera el debido proceso y el derecho de defensa (Salvamento parcial
de voto)
SUPERINTENDENCIA
DE SOCIEDADES-Medidas de intervención administrativa en decreto
legislativo amplían desmedidamente la orbita de su competencia en desmedro del
juez natural y en contravía del principio de legalidad y de las competencias
regladas (Salvamento parcial de voto)
Considero que
con esta decisión el ejecutivo está ampliando las facultades de intervención
administrativa de la Superintendencia de Sociedades, respecto de las medidas
que puede tomar dicha entidad en el estado de emergencia social declarado por
el Decreto 4333 de 2008, por cuanto estimo que la órbita de competencias se
sigue ampliando en forma desmesurada –artículos 7 y ss del Decreto 4334 de
2008- en desmedro del juez natural, y en contravía del principio de legalidad,
las competencias regladas y el artículo 116 de la Constitución Política.
SUPERINTENDENCIAS
DE SOCIEDADES Y FINANCIERA-Carecen de competencia para ordenar a
los comandantes de policía la adopción de medidas precautelativas/
SUPERINTENDENCIAS DE SOCIEDADES Y FINANCIERA-Ordenar la adopción de medidas
precautelativas vulnera la Constitución (salvamento parcial de voto)
DECRETO
LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Uso
de expresiones imprecisas, vagas y subjetivas (aclaración de voto)
SENTENCIA
CONDICIONADA-Procedencia en relación con la toma de posesión de
bienes, haberes y negocios, por la superintendencia de sociedades, con estricto
respeto del debido proceso (Salvamento parcial de voto)
Referencia: expediente RE-137
Magistrado
Ponente:
Dr.
NILSON PINILLA PINILLA
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones mayoritarias adoptadas por esta Corporación, me
permito salvar parcialmente mi voto a la presente sentencia, mediante la cual
se falla el proceso de revisión oficiosa de constitucionalidad del Decreto 4334
de 2008 “por el cual se expide un procedimiento de intervención en
desarrollo del Decreto 4333 de 2008”, entre otras razones, por cuanto
considero que el Decreto bajo estudio no supera el test de proporcionalidad
exigido en un examen estricto de constitucionalidad y me aparto de la
declaración de constitucionalidad de las medidas de intervención administrativa
que puede adoptar la Superintendencia de Sociedades, porque la órbita de
competencias se sigue ampliando en forma desmesurada –artículos 7 y ss del
Decreto- en desmedro del juez natural y en contravía del artículo 116 de la
Constitución Política.
Así mismo, me
permito aclarar mi voto a la misma providencia, entre otras razones, por la
permanencia en el Decreto de expresiones imprecisas, vagas y subjetivas que se
declaran ajustadas a la Constitución Política.
Esta posición
jurídica la fundamentaré a partir de cuatro razones esenciales que desarrollaré
a continuación: (i) los principios y reglas del Estado constitucional de
derecho como marco regulativo de los estados de excepción:  el respeto por el
principio de legalidad y las competencias regladas; (ii) el control
constitucional que debe realizar el Tribunal Constitucional frente a los
estados de excepción; y (iii) las objeciones o aclaraciones constitucionales
concretas frente a las normas del Decreto 4334 de 2008.
A continuación
me permito presentar en detalle las razones de mi salvamento parcial y
aclaración de voto:
1. Los
principios del Estado constitucional de Derecho como marco regulativo de los estados
de excepción: el respeto por el principio de legalidad y las competencias
regladas.
En
este punto me permito reiterar mi posición jurídica sentada en diversas
oportunidades[29], según la cual los
estados de excepción encuentran un claro marco regulativo en los principios y
reglas del Estado constitucional de derecho, especialmente en el principio de
legalidad y de las competencias regladas.
En
este sentido, el paradigma de la Carta Fundamental de 1991 –arts. 212 a 215-,
determina la delimitación y sujeción de la declaratoria de los estados de
excepción, los cuales se encuentran regidos por unos principios y reglas de
derecho claras y precisas. Este marco regulativo del Estado constitucional de
Derecho fue el que dio origen a la ley estatutaria de los estados de excepción
(Ley 137 de 1994).
En
este marco regulativo que constituye el Estado constitucional de Derecho,
destaca en un lugar preferente los principios de legalidad en la aplicación y
el control de los instrumentos de excepción y el de las competencias regladas.
El principio de legalidad encuentra su fundamento en la intrínseca y necesaria
conexidad y vinculación que existe entre el Estado de Derecho, la democracia
representativa y la vigencia de los derechos fundamentales.
En
conclusión, reitero que los estados de excepción, tanto su declaración como su
desarrollo, se encuentran clara y expresamente sometidos a los principios y
reglas del Estado constitucional de Derecho, lo cual constituye una limitación
y una garantía de los derechos constitucionales de los ciudadanos frente al
ejercicio del poder público. Por tanto, la regulación de los estados de
excepción tiene un carácter restrictivo, lo cual tiene implicaciones
importantes y decisivas tanto para el ejecutivo, respecto del ámbito
constitucional de lo que le es posible regular frente a la declaración y el
desarrollo de las figuras jurídicas de los estados de excepción, como para el
control constitucional automático que debe ejercer el Tribunal Constitucional,
el cual debe ser rigurosamente estricto, no siendo posible interpretaciones
extensivas o analógicas que reconozcan facultades que no estén explícitamente
contenidas en la Constitución, o  en la ley estatutaria de los estados de
excepción.
Por esta razón
discrepo de la decisión mayoritaria, en cuanto considero que con esta decisión
el ejecutivo está ampliando las facultades de intervención administrativa de la
Superintendencia de Sociedades, respecto de las medidas que puede tomar dicha
entidad en el estado de emergencia social declarado por el Decreto 4333 de
2008, por cuanto estimo que la órbita de competencias se sigue ampliando en
forma desmesurada –artículos 7 y ss del Decreto 4334 de 2008- en desmedro del
juez natural, y en contravía del principio de legalidad, las competencias
regladas y el artículo 116 de la Constitución Política.
2. El control de
constitucionalidad rigurosamente estricto de los estados de excepción
2.1 De los
fundamentos teóricos anteriormente expuestos, se colige la exigencia de un
control de constitucionalidad rigurosamente estricto por parte del
Tribunal Constitucional respecto de los decretos extraordinarios de estados de
excepción, en este caso, del decreto que adopta las medidas de intervención en
desarrollo de la declaratoria de emergencia social del Decreto 4333 de 2008,
declarado exequible por esta Corte mediante la sentencia C-135 de 2009, control
que tiene que ser el más estricto de todos los controles de constitucionalidad
posibles.
Lo anterior,
encuentra no sólo fundamento en el deber de este Tribunal de cumplir con el
mandato constitucional consagrado en el artículo 241-7 Superior, que confía a
esta Corte la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en
relación con los decretos legislativos que dicte el gobierno con base en los
artículos 212, 213 y 215 de la Constitución; sino también en la naturaleza
propia de estos decretos extraordinarios, mediante los cuales se desarrollan e
implementan medidas extraordinarias que crean una nueva normatividad jurídica
de carácter excepcional, que no sólo reemplaza la normatividad ordinaria sino
que puede restringir, limitar o afectar derechos fundamentales.
De ahí el
imperativo relativo a que este Tribunal Constitucional realice un análisis
constitucional exhaustivo, riguroso y estricto, respecto de los decretos
mediante los cuales el gobierno hace uso de las facultades extraordinarias
conferidas mediante la declaratoria de estados de excepción –artículos 213, 214
y 215-, y ello en respecto de todas y cada una de las medidas que adopte el
gobierno en uso de las facultades para dictar decretos con fuerza de ley “destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos”
–art. 215-.
En armonía con
lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido y reiterado que el
control de constitucionalidad a desarrollar debe analizar, en primer lugar, la
relación directa e inmediata de las medidas adoptadas por el gobierno tanto con
la situación que dió origen a la declaratoria del estado de excepción como con
la motivación presentada por el gobierno para la declaratoria del estado de
excepción, en el caso que nos ocupa, del estado de emergencia social, esto es,
el juicio de conexidad externa e interna respectivamente. Así mismo, la
Corte debe desarrollar el juicio de especificidad relativo a la relación
material y de pertinencia de las medidas adoptadas con la finalidad
propuesta.
De otra parte,
en el control de constitucionalidad se tiene que analizar la necesidad e
idoneidad de las medidas excepcionales adoptadas respecto de las causas
de la emergencia social y los objetivos expresa y específicamente señalados
para conjurar la situación.  Así mismo, debe analizarse la proporcionalidad
estricta de las medidas en relación con la posible restricción,
limitación o afectación de derechos fundamentales, y el grado de la
misma, para establecer la constitucionalidad o no de los mecanismos
excepcionales previstos.  A este análisis se le ha denominado juicio de
proporcionalidad.
2.2 A juicio de
este magistrado el Decreto bajo estudio no pasa el anterior test de
proporcionalidad propuesto, por las siguientes razones:
2.2.1 Necesidad: en
relación con la necesidad de las medidas extraordinarias adoptadas por el
Decreto bajo estudio, encuentra este magistrado que los mecanismos adoptados no
son necesarios en sentido estricto, por cuanto el ordenamiento jurídico
cuenta con los mecanismos ordinarios necesarios y suficientes para realizar
tanto la vigilancia y control de las empresas que captan dinero de manera
ilegal, como con las medidas necesarias para la intervención de éstas por parte
del Estado.
Así las cosas,
el ordenamiento jurídico cuenta con las disposiciones contenidas (i) en el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; (ii) con las disposiciones contenidas
en la Ley 35 de 1993 “Por la cual se dictan normas generales y se señalan en
ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno
Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de
recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia
financiera y aseguradora”;  (iii) con el Decreto 1228 de 1996, el cual
establece que una vez se ordenen las medidas cautelares contempladas en el
artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero la competencia pasa
al juez civil del circuito especializado, y a falta de éste, al juez civil del
circuito que corresponda al domicilio de la persona objeto de dichas medidas,
los cuales adelantarán la liquidación de las operaciones ilegales realizadas
por personas naturales o jurídicas que carecen de autorización para desarrollar
actividades propias de las instituciones vigiladas por la Superintendencia
Bancaria; (iv) con la Ley 222 de 1995, la cual establece en el Capítulo IX del
Título I, los sujetos y facultades de inspección, vigilancia y control de la
superintendencia de sociedades, en el Título II el Régimen de los procesos
concursales, en el cual –art. 90- se le otorgan facultades jurisdiccionales a
la Superintendencia de Sociedades para adelantarlos respecto de las personas
jurídicas –sociedades comerciales-, y respecto de las personas naturales los
competentes son los jueces civiles especializados o los jueces civiles del
circuito respecto de personas naturales; en el Capítulo III del Título II, se
prevé el procedimiento para la liquidación obligatoria, incluyendo medidas
cautelares; y la competencia relativa a las personas jurídicas diferentes a las
sociedades comerciales y las personas naturales se establece en primera
instancia en cabeza de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta
de éstos, por los jueces civiles del circuito del domicilio principal del
deudor -artículo 214-.
2.2.2 Idoneidad:
encuentra el suscrito magistrado que ni en el Decreto Legislativo, ni en la
sentencia que declara su constitucionalidad, se demuestra que las medidas
adoptadas sean más idóneas que las medidas ordinarias a las cuales se ha hecho
referencia, y sí por el contrario, evidencia el suscrito que las medidas
adoptadas por el legislador extraordinario tienen un alto costo en materia de
afectación de derechos y garantías constitucionales.
2.2.3 Afectación
de garantías y derechos fundamentales: de conformidad
con lo anteriormente expuesto, considero que con este decreto se terminan
afectando derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho de defensa
–Art.29-, así como violando preceptos constitucionales relativos a la
administración de justicia –art. 116 CN-, por cuanto con estas medidas se
afecta los procedimientos ordinarios establecidos para el debido proceso como
el juez natural en cabeza de los jueces civiles del circuito.
3. Objeciones de
inconstitucionalidad y aclaraciones específicas respecto de las disposiciones
contenidas en el Decreto 4334 de 2008
3.1 El artículo
3º del Decreto 4334 de 2008
En el artículo
3º establece que las decisiones que adopte la superintendencia de sociedades
tendrán efectos “erga omnes”, lo cual a juicio de este magistrado
resulta inconstitucional, por cuanto las decisiones judiciales tienen efectos inter
pares, mientras que sólo la ley tiene un carácter general y abstracto, y
sólo de las decisiones de constitucionalidad se puede predicar el efecto erga
omnes.
Por tanto, en
este caso se termina confundiendo el carácter general de la ley con los efectos
erga omnes de las sentencias judiciales que sólo se predica de las
sentencias de constitucionalidad.
Adicionalmente,
en esta misma norma, se estipula que las decisiones de la supersociedades serán
en única instancia, lo cual vulnera el debido proceso y derecho de defensa, en
cuanto no se permite la segunda instancia, en casos de tanta envergadura
social, política y económica.
Por las
anteriores razones, discrepo de la declaración de exequiblidad que se hace
respecto de esta norma, en el ordinal séptimo de la parte resolutiva de la
presente providencia, en donde se decide declarar exequibles “todas las demás
disposiciones del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que su ámbito de
aplicación, en procura de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos, recae directa y específicamente sobre actividades de captación masiva
y habitual no autorizada de recursos del público, con potencialidad de incidir
contra el orden social y amenazar el orden público.
3.2 El artículo
5º del Decreto 4334 de 2008
En la sentencia
objeto del presente salvamento parcial y aclaración de voto por parte de este
magistrado, se decide en el ordinal segundo de la parte resolutiva, declarar
exequible la expresión “o indirectamente”, contenida en el artículo 5
del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que no abarca a terceros
proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fé, en el ámbito
de sus actividades lícitas ordinarias o habituales.
En relación con
la exequibilidad condicionada del artículo 5º, me permito salvar mi voto, en
cuanto considero que esta norma determina los sujetos de la intervención
estatal, estableciendo que esas disposiciones afectan a los sujetos vinculados
“indirectamente” a las empresas intervenidas, lo cual es ambiguo,
impreciso, y afecta los derechos de terceros de buena fé y la libertad de
empresa.
Por lo anterior,
considero que no ha debido condicionarse la exequibilidad de la expresión “o
indirectamente” sino declararse su inexequibilidad.
3.3 Artículo 6º
del Decreto 4334 de 2008
El ordinal
tercero de la sentencia C-145 de 2009 declara exequible la expresión “a
juicio de la Superintendencia de Sociedades”, contenida en el artículo 6º
del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que la determinación de intervenir
debe ser sustentada y desarrollada con observancia del debido proceso, según lo
especificado en el numeral 5 de la parte motiva de esa providencia.
Así mismo en el
ordinal cuarto de la parte resolutiva de la misma sentencia, se declaran
exequibles las expresiones “tales como” e “y otras operaciones
semejantes”, contenidas en el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008, en
cuanto tengan relación directa y específica con actividades de captación masiva
y habitual no autorizada de recursos del público, con potencialidad de incidir
contra el orden social y amenazar el orden público.
No obstante que
el suscrito magistrado se encuentra de acuerdo con las decisiones anteriores,
existe otra expresión contenida en el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008 que
a juicio de este magistrado resulta inconstitucional.
Así, el artículo
6º al establecer que la intervención procede directamente en caso de “hechos
objetivos o notorios”, termina obviando la preconstitución de pruebas, lo
cual es violatorio del debido proceso y del derecho de defensa. Por tanto, el
suscrito magistrado considera que esta expresión resulta violatoria del
artículo 29 Superior y ha debido declararse inexequible, razón por la cual
discrepo de la declaratoria de exequibilidad que se hace mediante el ordinal
séptimo de la parte resolutiva de esta sentencia, en la cual se declaran
exequibles las demás disposiciones del Decreto en cuestión.
3.4 Artículo 7º
del Decreto 4334
En el ordinal
primero de la parte resolutiva de la sentencia objeto de este pronunciamiento,
se declara la inexequibilidad del literal h) del artículo 7º del Decreto 4334
de 2008. Las demás medidas adoptadas mediante el artículo 7º del Decreto en
mención, fueron declaradas exequibles en el ordinal séptimo, que declaró
exequible las demás disposiciones contenidas en el Decreto 4334 de 2008,
respecto de las cuales no hizo la sentencia un pronunciamiento expreso.
A este respecto,
si bien comparto la declaratoria de inexequiblidad del literal h) del artículo
7º del Decreto 4334 de 2008, el cual contenía la expresión “Cualquiera otra
que se estime conveniente para los fines de la intervención”, por ser una
expresión vaga, ambigua e imprecisa, que pudo dar lugar a la aplicación
arbitraria y subjetiva de medidas de intervención administrativa por parte de
la Superintendencia de Sociedades, me aparto de la declaratoria de
exequibilidad de las demás medidas de intervención administrativa contenidas en
el artículo 7º.
Así, es
precisamente el artículo 7º del Decreto 4334 de 2008, una de las normas que
mayor relevancia reviste para este análisis de constitucionalidad, por cuanto
en esta norma es donde se prevén las medidas de intervención administrativa por
parte de la Superintendencia de Sociedades, y en donde se amplían las
facultades y competencias de esta entidad, en contravía de los principios de
legalidad y de competencias regladas, a los cuales se ha hecho mención, y en
desmedro del juez natural y del artículo 116 Superior.
De otra parte,
el suscrito magistrado considera que las medidas adoptadas mediante esta
disposición, no demuestran ni su necesidad, ni su adecuación, ni su idoneidad,
y sí por el contrario, resultan lesivas del debido proceso y del derecho de
defensa, razón por la cual debieron ser declaradas inexequibles.
3.5 Parágrafo 3º
del artículo 7º del Decreto 4334 de 2008
En el ordinal
quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-145 de 2009 se declara
exequible la expresión “ordenar”, contenida en el parágrafo 3º del
artículo 7 del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que las actuaciones
allí indicadas las realizarán la Superintendencia de Sociedades y Financiera de
Colombia, por conducto del correspondiente alcalde municipal o distrital.
Así el parágrafo
3º del artículo 7 estipula que la superintendencia de sociedades puede
“ordenar” a los comandantes de policía de los lugares donde se realicen
actividades no autorizadas, la colocación de sellos, cambios de guarda y demás
medidas precautelativas.
En relación con
la declaratoria de exequibilidad condicionada de esta disposición, el suscrito
magistrado se permite salvar su voto, en cuanto considero que la permisión a la
Superintendencia de Sociedades y Financiera de ordenar a los comandantes de
policía la adopción de medidas precautelativas, es violatoria de la
Constitución Política, por cuanto de conformidad con el artículo 315-2
Superior, la suprema autoridad policiva en el municipio es el alcalde y la
policía se encuentra bajo sus órdenes, razón por la cual los comandantes de
policía no pueden ni deben recibir órdenes de ninguna otra autoridad
administrativa.
En este sentido,
no comparto las consideraciones semánticas que trae la sentencia en cuanto al
entendimiento del verbo “ordenar”, ni el condicionamiento que se deriva de
tales entendimientos, ya que para este magistrado la norma es expresa y clara
en cuanto a la competencia que se otorga para ordenar a los comandantes de
policía la adopción de medidas precautelativas.  Por lo anterior, considero que
la anterior norma ha debido ser declarada inconstitucional.
3.6 El artículo
8 del Decreto 4334 de 2008
En cuanto al
artículo 8 del Decreto 4334 de 2008, la sentencia C-145 de 2009 no realiza un
pronunciamiento específico respecto de esta norma, declarando en el ordinal
séptimo de la parte resolutiva su constitucionalidad conjuntamente con las
demás normas del Decreto en mención.
El artículo 8
regula la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de la persona natural
o jurídica frente a la cual procede la intervención.
Frente a la declaratoria
de exequibilidad de esta norma, el suscrito magistrado debe manifestar su
discrepancia, por cuanto la norma ha debido ser declarada exequible de manera
condicionada, en el entendimiento de que la toma de posesión de bienes, haberes
y negocios de que trata la disposición, sólo puede proceder con el estricto
respeto del derecho al debido proceso. De esta forma, en criterio de este
magistrado, con esta norma se restringen derechos sin suficiente justificación
constitucional, ni condicionamiento alguno por parte de la sentencia que
estudió su constitucionalidad. Se considera por tanto que lo procedente era la
declaratoria de exequibilidad condicionada de esta norma.
3.7 Artículo 9º
del Decreto 4334 de 2008
En el ordinal
sexto de la sentencia C-145 de 2009 se declara exequible el numeral 15 del
artículo 9 del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que la presunción que
allí se consagra es de índole legal. El resto de disposiciones contenidas en el
artículo 9º del Decreto 4334 de 2008 son declaradas exequibles mediante el
ordinal séptimo de dicha sentencia.
El  artículo 9º
en mención, estipula los efectos de la toma de posesión para la devolución de
los dineros.  Sobre esta norma, el suscrito magistrado considera que el
análisis que se hace en la sentencia es muy precario y de carácter general, por
cuanto dice que “Las anteriores medidas están conformes con la Carta
Política, pues garantizan que la toma de posesión se desarrolle atendiendo el
principio superior de legalidad de la función pública …. Además, satisfacen las
exigencias constitucionales de aptitud y conducencia …” (pág. 50) lo cual
no constituye un análisis de constitucionalidad en sentido estricto, pues de
una parte, no se analiza en forma detallada los efectos de la toma de
posesión,  y de otra parte, no se estudia el tema de la posible restricción de
derechos fundamentales.
En lo que toca
con el numeral 15 del artículo 9º, el cual es declarado exequible de manera
condicionada, en el sentido de que la presunción sobre los bienes encontrados
es de orden legal, ya que se puede desvirtuar, el suscrito magistrado considera
que esta disposición resulta contradictoria con el sentido mismo del Decreto
bajo estudio, en el que se adoptan medidas de intervención administrativa,
desconociendo en la práctica el derecho de propiedad de las empresas sobre los
dineros y bienes intervenidos, razón por la cual discrepo de esa decisión.
Con fundamento
en todo lo anteriormente expuesto, salvo parcialmente y aclaro mi voto frente a
la decisión adoptada mediante la sentencia C-145 de 2009.
Fecha ut supra.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Entre otras,  C-004
de 1992 (mayo 7),  M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2] C-004 de 1992.
[3] C-136 de 1999 (marzo
4), M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[4] C-136 de 1999.
[5] C-179 de 1994 (abril
13), M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[6] Ver, entre otras,
C-033 de 1993 (febrero 8), M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[7] C- 802 de 2002
(octubre 2), M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[8] El “abuso
del derecho”, hace alusión a ciertas situaciones en las cuales el titular
de un derecho, con culpa, lo ejercita en forma innecesaria, excesiva o
inoportuna y lo desvía de su finalidad natural, desvirtuando el objetivo
jurídico que persigue (cfr. C-556 del octubre 15 de 1992); por su parte, con el
“fraude a la ley”, o fraude al derecho, se pretende obtener ventaja de
las opciones interpretativas que se desprenden de una regla, para lograr
resultados no queridos por el ordenamiento jurídico, sin que se trate de un
acto ilegal o ilícito, en la medida en que no existe regla que prohíba ese
resultado hermenéutico (cfr. SU-1122 de octubre 25 de 2001).
[9] El
artículo 1° del Decreto Legislativo 4334 de 2008 fue modificado por el artículo
1° del Decreto Legislativo 4705 del mismo año, así: “Artículo 1°.
Intervención Estatal. Declarar la intervención del Gobierno Nacional, por
conducto de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la
Superintendencia Financiera de Colombia, en los negocios, operaciones y
patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan
en operaciones de captación o recaudo sin la debida autorización estatal,
conforme a la ley, para lo cual se le otorgan a dicha Superintendencia amplias
facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios
de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público
amenazado. / Parágrafo. Para efectos de la calificación de las operaciones
de captación o recaudo no autorizados, conforme a la ley, las Superintendencias
de Sociedades y Financiera de Colombia son competentes a prevención, hasta la
adopción de las medidas correspondientes encaminadas a la protección de los
recursos entregados en desarrollo de las operaciones que se enmarquen en lo
dispuesto en los artículos 1o y 6o del presente decreto./ Las Superintendencias
implementarán los mecanismos y canales de coordinación que consideren
necesarios, a fin de garantizar que no se presentará demoras, ni duplicidad en
los trámites y actuaciones a su cargo.”
[10] Ley 489 de 1998.
“Artículo 66. Organización y funcionamiento de las superintendencias.
Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía
administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica,
que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o
mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización
legal. La dirección de cada superintendencia estará a cargo del Superintendente.”
[11] C-136 de 1999.
[12] Sobre el
significado y alcance del principio de legalidad de la función pública, esta
corporación en sentencia C-1195 de 2005 (noviembre 22), M. P. Jaime Araújo
Rentería, se pronunció así:“Uno de los principios fundamentales de un Estado
democrático es la supremacía del ordenamiento jurídico, en primer lugar de la
Constitución Política. Es por ello que el Art. 6º superior establece que los
particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes y que los servidores públicos lo son por la misma
causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones./ En el
mismo sentido, el Art. 121 ibídem prescribe que ninguna autoridad del Estado
podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la
ley, el Art. 122 prevé que no habrá empleo público que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento y el Art. 123 consagra que los servidores
públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la
ley y el reglamento. Esta exigencia de sometimiento a las disposiciones
jurídicas, y, más concretamente, a la ley, por parte de los servidores públicos
configura el denominado principio de legalidad de la función pública./ La
inobservancia de este mandato por parte de las autoridades estatales les
acarrea responsabilidad de tipo disciplinario o penal, así como también de
orden patrimonial cuando han obrado con dolo o culpa grave, conforme a la
regulación legal (Arts. 90 y 124 C. Pol).”
[13]  T-803 de 2004
(agosto 26), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[14] Cfr. Consejo de
Estado. Sección Primera. Sentencia de enero 20 de 2000. Rad. 5939. C. P. Juan
Alberto Polo Figueroa.
[15] El artículo 37
de la Ley 550 de 1999, sobre reactivación empresarial y reestructuración de los
entes territoriales,  autorizó a la Superintendencia de Sociedades para
ejercer, en los casos allí regulados, funciones jurisdiccionales en única instancia
y mediante el procedimiento verbal sumario. “Artículo 37. Solución de
controversias. La Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones
jurisdiccionales y de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del
artículo 116 de la Constitución Política, en única instancia y a través del
procedimiento verbal sumario, será la competente para dirimir judicialmente
las controversias relacionadas con la ocurrencia y reconocimiento de cualquiera
de los presupuestos de ineficacia previstos en esta ley. Las demandas
relacionadas con la existencia, eficacia, validez y oponibilidad o de la
celebración del acuerdo o de alguna de sus cláusulas, sólo podrán ser
intentadas ante la Superintendencia, a través del procedimiento indicado, por
los acreedores que hayan votado en contra, y dentro de los dos (2) meses
siguientes a la fecha de celebración./ También será la Superintendencia de
Sociedades la competente para resolver, en única instancia, a través del
procedimiento verbal sumario, cualquier diferencia surgida entre el
empresario y las partes, entre éstas entre sí, o entre el empresario o las
partes con los administradores de la empresa, con ocasión de la ejecución o
terminación del acuerdo, distinta de la ocurrencia de un presupuesto de
ineficacia de los previstos en esta ley. Entre tales diferencias se incluirán
las que se refieran a la ocurrencia de causales de terminación del acuerdo./ La
Superintendencia, en ejercicio de las funciones previstas en este artículo,
podrá, si lo considera oportuno, de oficio o a petición de parte, sin necesidad
de caución, decretar el embargo y secuestro de bienes o la inscripción de la
demanda, o cualquier otra medida cautelar que a su juicio sea útil en atención
al litigio. Estas medidas también se sujetarán a las disposiciones pertinentes
del Código de Procedimiento Civ.l.” (No está subrayado en el texto original.)
[16] C-411 de 1997
(agosto 28), M. P. José Gregorio Hernández Galindo; C-727 de 2000 (junio 21),
M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-245 de 2001 (febrero 27), M. P. José Gregorio
Hernández Galindo y C-650 de 2001 (junio 20), M. P. Clara Inés Vargas
Hernández, entre otras.
[17] Esta disposición debe entenderse modificada
tácitamente por el artículo 1° del Decreto 4705 de 2008, según el cual para
efectos de la calificación de las operaciones de captación o recaudo no
autorizados, conforme a la ley, las Superintendencias de Sociedades y
Financiera de Colombia “son competentes a prevención”, hasta la adopción
de las medidas correspondientes encaminadas a la protección de los recursos
entregados en desarrollo de las operaciones que se enmarquen en lo dispuesto en
los artículos 1 ° y 6° del Decreto 4334 del mismo año. Además, deberán
implementar los mecanismos y canales de coordinación que consideren necesarios,
a fin de garantizar que no se presentarán demoras, ni duplicidad en los
trámites y actuaciones a su cargo.
[18] A-135 de 1997 (octubre
2), M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[19] El literal b) del
artículo 7° del Decreto Legislativo 4334 de 2008, fue modificado por el
artículo 2° del Decreto Legislativo 044 de 2009.
[20] C-1189 de 2005
(noviembre 22), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[21] Modificado
por el artículo 2° del Decreto Legislativo 4705 de 2008: “Parágrafo 1°.
Las providencias que ordenan las medidas de toma de posesión y de liquidación
judicial, proferidas por la Superintendencia de Sociedades, surten efectos
desde su expedición y, cuando sea procedente, se ordenará su inscripción en el
registro de la Cámara de Comercio del domicilio principal del sujeto de
intervención, de sus sucursales y agencias. Contra la misma no procederá
recurso alguno. ”
[22] “Artículo
4°. En ningún caso la policía podrá emplear medios incompatibles con los
principios humanitarios”.
“Artículo 30. Modificado por el artículo
109 del Decreto 522 de 1971. Para preservar el orden público la policía
empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre entre
los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y
de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo
indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento….”
[23] Parágrafo
modificado por el artículo 2° del Decreto Legislativo 4705 de 2008, así: “Parágrafo 4°.
Los honorarios del Agente Interventor, y los gastos propios de la intervención,
serán cancelados con cargo a los recursos que el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público transfiera a la Superintendencia de Sociedades para atender
dichos gastos durante el término de la intervención./ Los honorarios se fijarán
y pagarán de conformidad con los parámetros establecidos por la
Superintendencia de Sociedades./ Así mismo, la Superintendencia Financiera de
Colombia sufragará los gastos propios del ejercicio de las funciones a ella
asignadas respecto de las presuntas operaciones de captación o recaudo sin la
debida autorización estatal, con cargo a los recursos que el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público le transfiera para tal efecto. Se entienden
contemplados todos aquellos gastos necesarios para el cabal cumplimiento de
tales funciones.”
(Este inciso fue modificado por el artículo 1° del Decreto Legislativo 044 de
2009).
[24] Modificado y
adicionado con un parágrafo, por el artículo 4° del Decreto 4705 de 2008.
[25] El artículo 16 del Decreto 4705 de 2008, modificó el
numeral 8° del artículo 9° del Decreto 4334 de 2008, así: “8. El
levantamiento de las medidas cautelares y la cancelación de gravámenes de que
sean objeto los bienes de la persona intervenida, para lo cual Superintendencia
de Sociedades, librará los oficios correspondientes. Una vez recibidos los
mismos, inmediatamente deberá inscribirse dicho levantamiento por parte de las
personas o autoridades encargadas de los registros correspondientes.”
[26] El artículo 16 del Decreto 4705 de 2008, modificó el
numeral 14 del artículo 9° del Decreto 4334 de 2008, así: “14. El depósito
de las sumas aprehendidas a la persona intervenida en el Banco Agrario de
Colombia, a órdenes del Agente Interventor y a nombre de la intervenida.”
[27]
Artículo
12. Modifícase el artículo 10 del Decreto 4334 de 2008 el cual quedará
así:
“Artículo 10. Devolución inmediata de dineros. Este procedimiento se
aplicará por el Agente Interventor cuando la Superintendencia de Sociedades
haya decretado la toma de posesión. De acuerdo con el siguiente procedimiento:/
a) Dentro de los dos (2) días siguientes a su posesión, el Agente Interventor
procederá a publicar un aviso en un diario de amplia circulación nacional o por
cualquier medio expedito, en el cual informe sobre la medida de intervención.
Así mismo la Superintendencia de Sociedades fijará en su página Web copia de la
providencia y del aviso; / b) En el mismo aviso, el Agente Interventor
convocará dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del aviso, a
quienes se crean con derecho a reclamar las sumas de dinero entregadas a la
persona natural o jurídica intervenida, para que presenten sus solicitudes en
el sitio o sitios que señale para el efecto; / c) La solicitud de devolución
deberá presentarse por escrito en los sitios que indique el Agente Interventor,
acompañada del original o copia del documento que sirva para probar la entrega
de dinero a la persona intervenida, con que cuente el reclamante;/ d) El Agente
Interventor, dentro de los veinte (20) días siguientes al vencimiento del
término anterior, expedirá la providencia que contenga la relación de
solicitudes de devolución aceptadas y las rechazadas. Mediante la publicación
de un aviso en un medio de amplia circulación Nacional o local, según el caso, el
Agente Interventor informará los lugares y/o medios en los que pondrá a
disposición de los interesados la mencionada relación con sus respectivos
anexos y soportes. Para efectos de la valoración de las reclamaciones el Agente
Interventor hará uso de todos los medios de prueba disponibles. En todo caso
será aplicable lo señalado en el parágrafo del artículo 26 del Decreto 2211 de
2004. Contra esa decisión podrán presentarse objeciones dentro de los cinco (5)
días siguientes a su publicación. Las objeciones serán resueltas dentro de los
diez (10) días siguientes al vencimiento del plazo de presentación de las
objeciones. La anterior relación será remitida a la Superintendencia de
Sociedades para su aprobación mediante providencia de carácter judicial. Copia
de la providencia en firme, será enviada a la UIAF Unidad de Información y
Análisis Financiero, para lo de su competencia. El monto máximo de las
devoluciones aceptadas será el capital entregado; / e) Las reclamaciones
aceptadas, serán atendidas dentro de los diez (10) días siguientes a la
expedición de la providencia por parte de la Superintendencia de Sociedades,
por conducto de entidades financieras. /PARÁGRAFO 1o. Criterios para la
devolución. Para la devolución de las solicitudes aceptadas, el Agente
Interventor deberá tener en cuenta los siguientes criterios:/ a) Se atenderán
todas las devoluciones aceptadas dividiendo por el número de solicitantes,
hasta concurrencia del activo y hasta el monto de lo aceptado;/ b) En caso de
que sean puestos a disposición o aparezcan nuevos recursos, se aplicará el
procedimiento anteriormente señalado para el pago de devoluciones aceptadas
insolutas;/ c) En el evento en el que se demuestre que se han efectuado
devoluciones anteriores a la intervención a cualquier título, estas sumas
deberán ser descontadas de la suma aceptada por el Agente Interventor./
PARÁGRAFO 2o. Los días señalados en el Decreto 4334 de 2008 y en el presente
procedimiento se entenderán hábiles. / PARÁGRAFO 3o. La Superintendencia de
Sociedades podrá solicitar la devolución de los recursos de que trata el
parágrafo 4o del artículo 7o del Decreto 4334 de 2008, modificado por el
artículo 2o de este decreto, en igualdad de condiciones de los acreedores
quirografarios, dentro del proceso de liquidación judicial de la entidad
intervenida .”
[28] Modifícase
el artículo 12 del Decreto 4334 de 2008, el cual quedará así: “Artículo 12.
Declaratoria de terminación de la toma de posesión para devolución. Efectuados
los pagos, el Agente Interventor in-formará de ello a la Superintendencia de
Sociedades y presentará una rendición de cuentas de su gestión para su
aprobación. Declarada la terminación de la toma de posesión para devolución, la
Superintendencia de Sociedades decretará la apertura del procedimiento de
liquidación judicial regulado en la Ley 1116 de 2006. /Si en dicho proceso
aparecieren nuevos bienes, el producto de los mismos deberán aplicarse en
primer lugar a las devoluciones /aceptadas que hubieren quedado insolutas
dentro del procedimiento de toma de posesión.”
[29] Esta posición jurídica la ha expuesto el suscrito magistrado en
Aclaración de Voto del suscrito magistrado a la Sentencia C-226 de 2009, así
como en la ponencia presentada en el V Encuentro de la Jurisdicción
Constitucional, en Barrancabermeja, agosto del 2009.