T-764-98
Sentencia T-764/98
Sentencia
T-764/98
ACCION DE TUTELA
CONTRA PARTICULARES-Prestación
de servicio público
ACCION DE TUTELA
CONTRA PARTICULARES-Prestación
de servicio público no domiciliario
Referencia: Expediente T-180425
Procedencia:
Juzgado 23 Civil Municipal de Santafé de Bogotá
Peticionario:
Celinda Duarte
Tema:
Reiteración de
jurisprudencia sobre tutela por servicio público.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá
D.C., siete (7) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro
Martínez Caballero, quien la preside, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo
Mesa,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado el
siguiente
SENTENCIA
Dentro de la acción de tutela interpuesta
por Celinda Duarte contra COMCEL S.A.
SOLICITUD Y HECHOS:
a.- En solicitud de tutela, presentada el
23 de julio de 1998, Celinda Duarte pide que “se ordene al señor Presidente de
COMCEL S.A. o a quien corresponda para que se expida el Acto Administrativo o
la Resolución  de que como usuaria de la línea telefónica  # 7108356 ordene
eximirme del pago de dichas llamadas”. Considera que la ausencia de tal
exoneración viola el artículo 23 de la C. P.
b.- Los hechos que motivan la tutela, están
textualmente señalados así:
“1º A partir de
la facturación de febrero 11 a Marzo 10 del presente año, el recibo telefónico
ha estado llegando con unas llamadas a celular; las cuales no he realizado y
que según Comcel en la única respuesta que recibí son llamadas a Contacto
Privado Café, que debo cancelarlas.
“2º Durante todo
este tiempo hasta el día de hoy he estado tratando de que me solucionen este
problema con la Empresa de Teléfonos y Comcel S.A., sin recibir solución
concreta alguna, con respecto a esas llamadas; además es una línea que ha
estado funcionando mal, que muchas veces no permite realizar llamadas durante
el día, solo en horas de la mañana y en la noche con mucha dificultad; puesto
que escasamente permite algunas veces medio marcar y luego el excesivo ruido e
interferencia corta la comunicación.
“3º En vista que
los dos reclamos verbales que realicé a Comcel solo fue contestado uno que
llegó con fecha de abril 28, el cual dice que las llamadas se realizaron en
forma correcta y que deben ser canceladas; debido a esta contestación me vi en
la obligación de pasar dos cartas con derecho de petición con fecha del 4 de
junio de las cuales sólo recibí contestación de la Empresa de Teléfonos hasta
el momento.
“4º En junio 8
levanté el auricular de mi teléfono para hacer una llamada y encontré en la línea
una llamada de esas sin saber quien la estuviere haciendo y tuve que pasar otra
carta con derecho de petición a la Empresa de Teléfonos porque el día 4 de
junio ya había pedido que la línea telefónica fuera bloqueada para hacer
llamadas a celular la cual fue omitida; nuevamente fui a la Empresa de
Teléfonos, expuse mi queja y pedí otra vez que la línea de la referencia fuera
bloqueada para hacer llamadas a celular.
“5º Hasta el
momento mes a mes la cuenta telefónica ha subido, llegando nuevas llamadas a
otros números telefónicos las cuales no las
hice.”
c. Obra en el expediente una respuesta de
COMCEL S.A. de fecha abril 28 de 1998, pero igualmente hay una petición de 4 de
junio del presente año firmada por Celinda Duarte, en la cual se formula una
petición similar a la de la solicitud de tutela; haciéndose la aclaración de
que en tal escrito de 4 de junio en ningún instante se pide “bloqueo” de la
línea telefónica.
DECISION DE INSTANCIA:
El 5 de agosto de 1998, el Juzgado 23 Civil
Municipal negó por improcedente la tutela instaurada por cuanto según el Juez
el artículo 42 del decreto 2591 de 1991 solo permite la tutela contra
particulares en el caso de “servicios públicos domiciliarios” y la telefonía
móvil celular al tenor del artículo 1° de la ley 37 de 1993 es un servicio
público “no domiciliario”, luego no se estaría dentro de los casos permitidos
de tutela contra particulares.
FUNDAMENTOS JURIDICIOS
A.- COMPETENCIA
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso 2º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además, su examen se
hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala
correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el
Reglamento de esta Corporación.
TEMA JURIDICO A
TRATAR
Como cuestión previa
al estudio de la tutela instaurada, se analizará  si efectivamente no es
procedente la tutela cuando el particular presta servicio público no
domiciliario, para lo cual se acudirá, a lo explicitado en la sentencia C-134
de 1994 (Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa) que expresamente dice:
“2.2. La acción de tutela contra particulares
Dispone el artículo 86 de la Constitución Política:
"Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente
y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública (...).
"La ley establecerá los casos en que la acción de tutela procede
contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión".
(negrillas fuera de texto original)
La institución de la acción de tutela, tal como quedó plasmada en
nuestro ordenamiento constitucional, implica un notable avance en relación con
similares instituciones en otros ordenamientos. En efecto, el Constituyente de
1991 contempló la posibilidad de que la tutela procediera también contra
particulares, lo cual no está previsto, como se ha dicho, en otras
legislaciones. Posiblemente se debe ello a que, en principio, se ha
considerado, erróneamente, que es el Estado, a través de las autoridades
públicas, quien viola, por acción u omisión, los derechos fundamentales de las
personas, cuando la realidad demuestra que éstos también  son vulnerados, en
forma quizás más reiterativa y a menudo más grave, por los mismos particulares.
Fue esta la eventualidad que quiso prever el Constituyente colombiano, al
plasmar en el inciso final del artículo 86, la procedencia de la acción de
tutela contra particulares que estén colocados en una de tres situaciones: a)
Que estén encargados de la prestación de un servicio público; b) que su
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o c) que respecto de
ellos, el solicitante se halle en estado de subordinación o de indefensión.
Esta disposición puede calificarse como una novedad y como un notable
avance dentro del campo del derecho público, por cuanto permite, bajo unas
condiciones específicas que se analizarán más adelante, que se protejan los
derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos han sido
vulnerados por otros particulares, ya sean personas naturales o jurídicas.
Siendo ello así, la Corte advierte que resulta un contrasentido -por no decir
un retroceso-, como se explicará posteriormente, que el legislador,
desconociendo el espíritu del Constituyente y uno de los propósitos
fundamentales del nuevo ordenamiento constitucional colombiano, pretenda
limitar el radio de acción de la tutela, al señalar en forma taxativa aquellos
derechos fundamentales que, a su juicio, puedan ser amparados cuando la
conducta nociva provenga de un particular.
Respecto de las razones por las cuales la acción de tutela resulta
procedente contra los particulares que se encuentren en una de las tres
situaciones señaladas en la disposición citada, esta Corporación ha señalado:
"Las
relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de
igualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte grave y
directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le
resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el
principio de solidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la
equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a
algunos de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o el
poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente
colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión. En estos
eventos, tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de
tutela contra los particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u
olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos
fundamentales de los restantes miembros de la comunidad (CP art. 86). La idea
que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso del poder, se
predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria".4 (negrillas fuera de texto original).
Ahora bien, si como se estableció, la procedencia de la acción de tutela
contra particulares parte del supuesto de que las personas, en ciertos casos,
no se encuentran en un plano de igualdad -ya porque están investidos de unas
determinadas atribuciones especiales, ora porque sus actuaciones pueden atentar
contra el interés general- lo que podría ocasionar un "abuso del
poder", entonces la función primordial del legislador debe ser la de
definir los casos en que se pueden presentar estos supuestos fácticos y, en
consecuencia, la potencial violación de un derecho fundamental consagrado en la
Carta Política. Por ello, conviene reiterarlo, el Constituyente determinó tres
situaciones en las cuales se pueden manifestar los presupuestos citados, pues
resulta contrario a un principio mínimo de justicia, partir de la base de que
la acción de tutela proceda siempre en cualquier relación entre particulares,
toda vez que ello llevaría a suprimir la facultad que se tiene para dirimir
esos conflictos ante la jurisdicción ordinaria, ya sea civil, laboral o penal.
La acción de tutela procede contra particulares que prestan un servicio
público, debido a que en el derecho privado opera la llamada justicia
conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En
consecuencia, si un particular asume la prestación de un servicio público -como
de hecho lo autoriza el artículo 365 superior- o si la actividad que cumple
puede revestir ese carácter, entonces esa persona adquiere una posición de
supremacía material -con relievancia jurídica- frente al usuario; es decir,
recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y
que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un
derecho constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección
judicial. Al respecto, ha señalado esta Corporación:
"El particular es destinatario de la acción de tutela porque, al
lado del poder público, se encuentran conductas desplegadas por los
administrados desde una condición de superioridad frente a los demás o
actividades que afectan grave y directamente el interés colectivo generando la
necesidad de una medida de defensa  eficaz y ágil. Las situaciones que el
constituyente estima como generadoras de la mencionada necesidad son: la
prestación de un servicio público (...).
"Es de mérito anotar que el particular puede ser autoridad
pública, como por ejemplo cuando está encargado de un servicio público y
ejecuta, en virtud de los anterior, acto de poder o de autoridad, sin
embargo, el mismo artículo 86 constitucional determinó someterlo a una
consideración diferente (...).
"El servicio público de interés general prestado por un
particular -como en el caso de servicio de correos-, hace que éste
adquiera el carácter de autoridad, pues existe un ejercicio del poder público
y la característica fundamental del servicio público, como se mencionó
anteriormente, es que tiene un régimen especial en atención al servicio (CP
art. 365)".5 (negrillas fuera de
texto original)”.
Es mas, la parte
resolutiva de la citada sentencia establece una regla condicionante, al
señalar: “Debe entenderse que la acción de tutela procede  siempre contra el
particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de
cualquier derecho constitucional fundamental”. La claridad de la jurisprudencia
exime de otros análisis sobre esta situación de tutela contra particulares.
CASO CONCRETO
Queda, pues, aclarado que  cabe tutela
contra  entidades que prestan servicio público, así exista norma que lo
califique como servicio público no domiciliario; y, no existiendo la menor duda
de que el servicio telefónico es un servicio público, está superada la objeción
procedimental que motivó el fallo adverso de tutela en el caso de estudio.
Sobre el punto concreto de violación al
derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la C. P. hay estos
elementos de juicio en el expediente:
El 4 de junio de 1998 Celinda Duarte le
pidió a COMCEL S.A. que se revise su línea telefónica y que se la exonere del
pago de determinadas llamadas. No hay constancia de que COMCEL  haya respondido
a este escrito hecho en el mes de junio; sin embargo, semanas antes ya COMCEL
había dado información a la señora Duarte, sobre los cuestionamientos hechos
por Celinda Duarte se hace esta afirmación porque en la solicitud de tutela es
la misma señora Duarte  quien dice que la facturación objetada está dentro de
llamadas que aparecen entre el 11 de febrero y  el 10 de marzo del presente año
y luego agrega dicha señora que los reclamos fueron contestados el 28 de abril
de 1998 y que “debido a esta contestación me vi en la obligación de pasar dos
cartas con derecho de petición de fecha 4 de junio”.
Para aclarar realmente qué es lo que quiere
la señora, es indispensable acudir al “petitum” de la tutela. Allí se solicita
que COMCEL  expida una resolución o acto ordenando eximirla del pago de unas
llamadas.
Es obvio que por tutela no se puede ordenar
que se  exima a un usuario del pago de llamadas. Se puede ordenar que la
entidad que presta el servicio conteste, pero no se puede decir cómo debe
contestarse. Luego, en el sentido en que se orienta la solicitud, no puede
prosperar la  tutela.
Quedaría por dilucidar si, aunque la señora
no lo solicita, es posible apremiar a COMCEL para que responda un escrito de la
misma señora Celinda Duarte. Para resolver esto hay que transcribir lo que
COMCEL  le expresó el 28 de abril a Celinda Duarte, es de este tenor:
“Como respuesta a la reclamación  que
efectuó en EMPRESA DE TELEFONOS DE SANTAFE DE BOGOTA, me permito comunicarle
que una vez realizado el estudio y verificación técnica correspondiente en el
centro de conmutación de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. a la factura del mes de
marzo-98 se comprobó que las llamadas, motivo de su solicitud, se registraron
en forma correcta.
“Ellas corresponden al servicio denominado
CONTACTO PRIVADO CAFÉ que es de uso exclusivo para adultos. (Que fue solicitado
por JUAN  de 19 años, JEISON de 18 años -EMPACADOR). Por consiguiente el valor
que temporalmente se abonó el día de su solicitud, ha sido cargado nuevamente
en su próxima factura del servicio telefónico”.
Del contexto de esta respuesta se deduce
que se resolvió la misma inquietud que la señora Duarte volvió a plantear en
junio; y del texto de la petición en la tutela se colige que no hay lugar a que
prospere el derecho de petición así como está impetrado por la señora Celinda
Duarte.
En mérito de lo expuesto la Sala Séptima de
revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR  la sentencia
materia de revisión, pero por los motivos expuestos en el presente fallo.
Segundo.- Por
Secretaría se librarán de inmediato las comunicaciones de que trata el artículo
36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos del caso.
Notifíquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
4 Corte Constitucional. Sala de Revisión No. 3. Sentencia No.
T-251/93 del 30 de junio de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
5 Corte Constitucional. Sala
de Revisión No. 7. Sentencia No. T-507/93 del 5 de noviembre de 1993.
Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.