T-649-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-649/08
DERECHO A LA
SALUD-Instrumentos internacionales de protección
DERECHO A LA
SALUD-Implica una acción de conservación y otra de
restablecimiento
DERECHO A LA
SALUD-Fundamentalidad no puede depender de la
manera como se hacen efectivos en la práctica
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Debe ser considerado como un
derecho fundamental autónomo y en consecuencia es obligación de las entidades
prestadoras del servicio de salud, garantizarlo desde el punto de vista
material
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Características
Para la
Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de
tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional
fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de
procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales
y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad
humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona
de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la
persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de
pago para hacer valer ese derecho.
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD
Esta
Corporación, ha sostenido que el servicio de salud debe ser considerado como un
servicio público esencial, y que a partir del principio de eficiencia, hace
parte integral del mismo, el principio de continuidad, entendido como la
imposibilidad de que las entidades que tienen a su cargo la prestación del
servicio de salud, lo interrumpan de manera súbita o intempestiva, sin que
exista una justificación constitucionalmente admisible y siempre y cuando se
vean afectados los derechos fundamentales a la vida digna, salud o integridad
personal. La mencionada interrupción del servicio no sólo ocurre cuando la
entidad prestadora desvincula de manera definitiva al afiliado, estando en
curso un tratamiento médico, sino también cuando aún estando vinculado a la
E.P.S., deja de suministrar un tratamiento, procedimiento, medicamento o
diagnóstico, entre otros, con fundamento en razones de naturaleza contractual,
legal o administrativo, evento en el que el juez constitucional debe
intervenir, con el fin de restablecer los derechos fundamentales vulnerados.
PRINCIPIO DE
CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Interrupción
vulnera derechos fundamentales
Para la
Corte, la adecuada, eficiente y continua prestación del servicio de salud tiene
que convertirse en un propósito real de la acción estatal y de los particulares
que prestan el servicio público de salud, y está orientada a brindar a las
personas condiciones apropiadas para llevar una vida digna y de calidad, razón
por la cual no es admisible suspender la prestación del servicio “(i) porque la
persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el
paciente ya no está inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue
desvinculado de su lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad
que lo hacía beneficiario; (iv) porque la EPS considera que la persona nunca
reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;
(v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha
hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trata de un servicio
específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral
de un tratamiento que se le viene prestando.” En ese orden de ideas y por la
importancia que reviste la prestación del servicio público de salud de manera
ininterrumpida, esta Corporación ha considerado que la continuidad debe ser un
derecho fundamental, que debe primar en todos aquellos casos en los que la
suspensión del servicio amenace de manera seria y grave la vida, la salud, la
integridad y la dignidad de los pacientes, pues “(i) las prestaciones en salud,
como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular,
continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación
de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las
obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos,
(iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras
entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir
el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los
procedimientos ya iniciados. No es razón válida no suficiente al momento de
negar la autorización para iniciar o continuar un tratamiento médico,
argumentar la ausencia de un documento especializado (tal como lo son los
protocolos de manejo) que debe poseer la E.P.S. en sus archivos o al cual, en
todo caso, puede acceder por cuenta propia.”
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Requisitos
que deben cumplirse para garantizar la continuidad en la prestación del
servicio de salud, los cuales deberán ser verificados por el juez de tutela con
el fin de restablecer los derechos fundamentales vulnerados
A
partir de estos criterios, la jurisprudencia constitucional ha establecido los
requisitos que deben cumplirse, con el fin de garantizar la continuidad en la
prestación del servicio de salud, los cuales deberán ser verificados por el
juez de tutela con el fin de restablecer los derechos fundamentales vulnerados,
a saber: (i) debe ser un médico tratante de la E.P.S. quien haya determinado el
tratamiento u ordenado los medicamentos; (ii) el tratamiento ya se debió haber
iniciado, o los medicamentos suministrados. Esto significa que debe haber un
tratamiento médico en curso; (iii) el mismo médico tratante debe indicar que el
tratamiento debe continuar o los medicamentos deben seguir siendo
suministrados.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Subreglas
definidas para inaplicar las normas legales y reglamentarias que excluyen medicamentos,
procedimientos, tratamientos y demás servicios médicos del Plan Obligatorio de
Salud
La
necesidad de garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la seguridad social
es, entonces, lo que explica que en principio su cobertura se extienda únicamente
a la prestación de los servicios que indique la ley, en este caso, a través de
la determinación de los servicios comprendidos en el plan obligatorio de salud.
Por lo anterior, el derecho a la salud en principio, resulta exigible sólo
respecto de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud. Empero, el ordenamiento jurídico prevé que algunos tratamientos que
no están incluidos en el manual de procedimientos y en las demás normas
complementarias, se encuentran excluidos de la cobertura del P.O.S., lo cual
resulta “compatible con la Constitución, pues es un mecanismo que asegura el
equilibrio financiero del sistema de salud.”
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-No debe
interpretarse de manera rigurosa y absoluta el conjunto de tratamientos,
procedimientos y medicamentos previstos en el Plan Obligatorio de Salud
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Excepción
de inconstitucionalidad para proteger derechos fundamentales como la salud,
vida e integridad física vulnerados por aplicación rígida y absoluta de las
exclusiones y limitaciones del POS
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Resulta incomprensible que
el juzgador de instancia, luego de determinar que el derecho a la salud del
accionante es fundamental, concluya con un argumento de naturaleza
formal que desconoce la dignidad humana
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Práctica de mastectomía
subcutánea unilateral
DERECHO A LA
VIDA DIGNA-Implica que el titular alcance un estado
lo más lejano posible al sufrimiento y que, en consecuencia, pueda desempeñarse
en sociedad como un individuo normal
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-La no realización del
procedimiento quirúrgico dispuesto por el médico tratante, genera afecciones
serias en la salud psicológica, sexual y emocional del actor, circunstancias
que no le permiten desenvolverse en condiciones normales
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-La circunstancia de que
hubiera finalizado la relación laboral del peticionario no es una razón
constitucionalmente admisible, para interrumpir de manera súbita la prestación
del servicio de salud
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Deber de EPS de continuar
tratamiento que había sido iniciado a partir de los exámenes que buscaban
determinar el procedimiento que debía seguir el accionante para contrarrestar
la patología que lo afecta
Así las
cosas, no garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud al
accionante, anteponiendo justificaciones de naturaleza contractual, contrarían
los principios de necesidad, pues la cirugía ordenada por el galeno tratante,
busca en últimas garantizar el derecho a la vida en condiciones dignas,
quedando sin fundamento constitucional el argumento esgrimido por la E.P.S., en
el sentido de que se trata de una cirugía que tiene fines estéticos, y de buena
fe y confianza legítima, en tanto el actor no esperaba que una vez iniciados
los exámenes médicos para determinar el procedimiento a seguir con el fin de
corregir la enfermedad que padece, la entidad demandada dejará de prestar el
servicio, diluyendo así, las expectativas de mejoría en su salud emocional.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Los Comités Técnicos
Científicos son instancias meramente administrativas, cuyos procedimientos no
pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la
salud, incluyendo servicios médicos no cubiertos por el POS
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-La competencia para
solicitar ante el Comité Técnico Científico, el suministro de servicios médicos
que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, reside
exclusivamente en los médicos tratantes
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Ante cualquier divergencia
entre el criterio del Comité Técnico Científico y el médico tratante, prevalece
el criterio de éste, “que es el criterio del especialista en salud.”
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Presupuestos que deben
cumplirse para que el costo de cualquier servicio médico excluido del Plan
Obligatorio de Salud, sea cubierto por partes iguales entre las E.P.S y el
Fosyga
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Si el médico omitió
efectuar el trámite correspondiente ante el Comité Técnico Científico de la
E.P.S. demandada, esa carga no puede trasladarse al usuario del sistema de
salud, por ser exclusiva del médico
Referencia: expediente
T-1836942.
Acción de
tutela interpuesta por el señor Juan Andrés López Díaz contra Salud Total
E.P.S.
Magistrada
Ponente:
Dra. CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos
mil ocho (2008).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pereira, dentro de la acción
de tutela instaurada por el señor Juan Andrés López Díaz contra Salud Total
E.P.S.
I. ANTECEDENTES
El 9 de noviembre de 2007, el señor Juan
Andrés López Díaz, instauró acción de tutela contra Salud Total E.P.S., con el
fin de lograr la protección del derecho fundamental a la salud en conexidad con
la vida en condiciones dignas, el cual considera vulnerado por la negación del
procedimiento quirúrgico dispuesto por el médico tratante, denominado
mastectomía subcutánea unilateral, que busca corregir la ginecomastia que
actualmente padece. La solicitud de tutela formulada, se soporta en los
siguientes
1. Hechos.
Manifiesta el actor que es cotizante de
Salud Total E.P.S., y que con ocasión del aumento de nivel de la tetilla
izquierda, fue diagnosticada una lesión sólida isoecogénica al tejido celular
subcutáneo, la cual le genera incomodidad y lo imposibilita para trabajar, “por
los dolores”[1], viéndose afectado adicionalmente,
desde el punto de vista psicológico.
Manifiesta que con el fin de contrarrestar
la patología que actualmente padece, el médico tratante dispuso la práctica del
procedimiento quirúrgico denominado “mastectomía subcutánea unilateral”[2],
que fue negada por la E.P.S. accionada, por considerar que se encuentra
excluida del Plan Obligatorio de Salud y que se trata de un procedimiento estético,
situación que a juicio del demandante, vulnera el derecho fundamental a la
salud.
2. Contestación de Salud Total E.P.S.
La entidad demandada, dentro del término
concedido por el juzgador de instancia, solicitó la declaratoria de
improcedencia de la acción de tutela presentada por el actor, con fundamento en
las siguientes razones:
En primer lugar, puso de presente que el accionante
se afilió como cotizante dependiente a la E.P.S. el 19 de junio de 2007, y que
el 8 de octubre de 2007, su empleador “canceló 3 días, y reportó la
NOVEDAD de RETIRO LABORAL”[3], mediante planilla de
autoliquidación de aportes N° PE 680245, razón por la cual estimó que al no encontrarse
afiliado, no es posible efectuar el cubrimiento económico de los servicios que
requiere.
Agregó, que durante el período de
permanencia en la E.P.S., al actor se le garantizó el derecho a la salud, en
tanto fueron autorizados los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de
Salud a los “que legalmente tenía derecho y que requirió desde que se hizo
efectiva su afiliación.”[4]
En segundo lugar y atendiendo el procedimiento
ordenado por el médico tratante, denominado mastectomía subcutánea unilateral,
estimó que no es posible asumir su costo, por cuanto el actor (i) no se
encuentra afiliado a la E.P.S.; (ii) porque se encuentra excluido del Plan
Obligatorio de Salud y (iii) por ser de tipo estético.
Por último y con fundamento en la Ley 100
de 1993 y el Decreto 806 de 1998, reiteró que la responsabilidad de la E.P.S.
ha cesado, atendiendo que la afiliación del peticionario no se encuentra activa,
pues su empleador reportó la novedad de terminación del contrato laboral.
3. Pruebas que reposan en el expediente.
- Comprobante
de documento de identidad del accionante en trámite (folio 2 del cuaderno de
instancia).
- Diagnóstico dado por la Liga contra el cáncer,
Seccional Risaralda, el 13 de agosto de 2007, con ocasión de la práctica de la
ecografía mamaria, que indica (folio 3 ibídem):
“Con
transductor lineal de alta resolución se realiza estudio con los siguientes
hallazgos:
A nivel
retroareolar izquierdo se observa una lesión sólida isoecogénica al tejido
celular subcutáneo, contornos circunscritos, la cual mide 37x12x36 mm (…)
Los hallazgos
ecográficos pueden corresponder a ginecomastia a correlacionar con el contexto
clínico”.
- Solicitud de
procedimientos quirúrgicos expedida por el médico tratante, doctor Edgar
Casella Gómez (folio 5 ibíd.).
- Historia
clínica del accionante (folio 6 ibíd.).
- Formato de
negación de servicios de salud y/o medicamentos, expedido por la E.P.S
accionada, que señala que el procedimiento dispuesto por el galeno tratante, además
de estar excluido del Plan Obligatorio de Salud, es estético (folio 8 ibíd.).
- Comunicación
del médico tratante del 15 de noviembre de 2007, enviada al juzgador de
instancia, con ocasión del cuestionario planteado[5],
en la que indicó:
“1. LA
MASTECTOMÍA SUBCUTÁNEA UNILATERAL POR GINECOMASTIA, que el paciente
requiere no puede ser reemplazado por otro procedimiento ya que dentro del POS
no hay otras alternativas quirúrgicas para el tratamiento.
2. NO
3. Si, por que (sic) el paciente está
afectado psicológicamente.
4. El procedimiento no es de origen estético, se trata de corregir un
defecto que produce serios conflictos emocionales.
5. Conformo el grupo de cirujanos que prestan sus servicios en la
clínica los Rosales, cuya entidad cubre los servicios médicos a dicha EPS.”
4.
Declaración jurada rendida por el actor.
En diligencia llevada a cabo el 14 de
noviembre de 2007, el accionante puso de presente que se encuentra afiliado a
la E.P.S. demandada en calidad de cotizante y que no se encuentra vinculado a
otro régimen de salud.
De otra parte, indicó que los gastos de
manutención cuando no se encuentra trabajando, son asumidos por su progenitora,
quien es la propietaria del inmueble donde reside y que “ella vive es del
arriendo de dos apartamenticos que hay en el mismo inmueble donde vivimos y que
los construyó mi papá.”[6].
En relación con el procedimiento quirúrgico
dispuesto por el médico tratante, señaló que no cuenta con capacidad económica
para asumir su costo, y que actualmente se encuentra desempleado, recalcando
que “precisamente me sacaron de una obra donde trabajaba porque estaba
pidiendo muchos permisos para ir donde el médico y que (sic) porque
faltaba cuando amanecía con dolor en la tetilla.”[7]
5. Trámite surtido ante la Corte
Constitucional.
El expediente fue seleccionado para
revisión y repartido a este Despacho, por Auto del 7 de marzo de 2008. La Magistrada
Sustanciadora, atendiendo la necesidad de allegar al proceso de tutela,
elementos de juicio relevantes para dictar la decisión correspondiente, decidió
mediante proveído del 28 de mayo de 2008, decretar las siguientes pruebas:
“Primero.-
Por la Secretaría General, OFÍCIESE al Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Occidente, en la Avenida
Las Américas N° 95-25, teléfonos 3 200419 - 3 200084 - 3 205455 de la ciudad de
Pereira, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de
esta providencia, cite al señor Juan Andrés López Díaz, quien puede ser
notificado en el barrio 2500 lotes, comunidad La Francia, manzana 14 casa 12,
ciudadela Cuba de la misma ciudad, teléfono 3208700, para que, practique un
examen especializado, que resuelva las siguientes preguntas:
1.
Teniendo en cuenta las condiciones
físicas del señor Juan Andrés López Díaz, ¿la cirugía denominada mastectomía
subcutánea unilateral, dispuesta por el médico tratante, es necesaria y
conveniente?;
2.
No practicar la intervención ordenada,
¿puede ocasionar algún tipo de perjuicio en la salud psíquica, emocional y
social del señor López Díaz y significar algún tipo de deterioro en su calidad
de vida?
Con el fin de
que el médico forense tenga suficiente ilustración sobre el asunto objeto de
revisión, la Secretaría REMITIRÁ copia de la solicitud de tutela.
El dictamen
deberá allegarse a esta Corporación, dentro de los tres (3) días siguientes a
su práctica.
Segundo.- Por la Secretaría General, OFÍCIESE al señor Juan Andrés
López Díaz, en el barrio 2500 lotes, comunidad La Francia, manzana 14 casa 12,
ciudadela Cuba de la ciudad de Pereira, para que, dentro de los tres (3) días
siguientes a la notificación de esta providencia, envíe con destino al
expediente de tutela de la referencia, fotografías que den cuenta del aumento
de nivel de la tetilla izquierda.
Adicionalmente,
deberá remitir copia de las incapacidades a las que hizo referencia en la
declaración juramentada rendida ante el juzgado de instancia, el 14 de
noviembre de 2007.
Tercero.- Por la Secretaría General, OFÍCIESE al doctor Edgar Cassella
Gómez, médico tratante del accionante, en la carrera 9 N° 25-25 consultorio 313
de la ciudad de Pereira (Clínica Los Rosales), para que, dentro de los tres (3)
días siguientes a la notificación de esta providencia, responda los siguientes
interrogantes:
1.
¿La práctica del procedimiento
quirúrgico denominado mastectomía subcutánea unilateral, está encaminada al
mejoramiento de la calidad de vida del señor Juan Andrés López Díaz?
2.
Los procedimientos incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud (Resolución 5261 de 1994), denominados (i) mastectomía
subtotal; (ii) mastectomía total; (iii) mastectomía radical modificada o simple
ampliada y (iv) mastectomía radical, ¿pueden reemplazar la cirugía ordenada por
usted, denominada mastectomía subcutánea unilateral?
Cuarto.- Por la Secretaría General, ENVÍESE copia de esta providencia
a Salud Total E.P.S., a la Avenida Circunvalar N° 11-31, teléfono 3139888 -
3139900, de la ciudad de Pereira, para que, dentro de los tres (3) días
siguientes a su notificación, indique lo que estime pertinente.”
5.1.
Respuesta dada por el medico cirujano Edgar Cassella Gómez.
En escrito recibido vía fax el 5 de junio
de 2008, en la Secretaría General de esta Corporación, el médico tratante del
accionante, indicó que (i) el procedimiento quirúrgico denominado mastectomía
subcutánea unilateral “Está encaminado al mejoramiento de la calidad de vida
del paciente”[8], y de otra parte, que los
procedimientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, no pueden sustituir
el ordenado, pues “son para cáncer de la mama y el paciente tiene una
enfermedad benigna de la mama (ginecomastia).”[9]
5.2. Examen especializado efectuado a
Juan Andrés López Díaz, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, regional occidente, sección psiquiatría forense.
En primer lugar, el accionante respecto de
su enfermedad, manifestó al doctor Jairo Franco Londoño, médico psiquiatra del
Instituto Nacional de Medicina Legal, que “hace cinco años me empezó a
crecer la tetilla izquierda, comencé a ver que iba aumentando de tamaño,
inicialmente me decían que no era nada pero ahora se burlan los amigos de mi,
la novia me dice que me va a prestar el brasier, no me puedo quitar ni la
camisa, me afecta tener relaciones sexuales, una mujer no quiere estar con un
hombre así ellas buscan hombres normales, me colocan apodos como tetunio,
tetero, tetilio, esto me impide vivir bien, me afecta el trabajo, no me puedo
dejar ver de nadie en el trabajo, espero que todos se vistan y después lo hago
sólo, me toca salir de último, hago demorar la entrega del turno, no me gusta
que se burlen de mi.”[10]
De otra parte, el médico forense señaló a
manera de ilustración, que el examen mental realizado tiene alteraciones del
afecto y del contenido del pensamiento, y que la patología denominada ginecomastia,
que padece el actor, es el aumento exagerado del tamaño del pecho en el hombre,
llegando en algunos casos a parecerse a los senos de la mujer, presentándose en
cualquier edad en una o ambas glándulas mamarias, y que la manera más frecuente
de presentación es la acumulación de grasa por aumento de peso y al ir
avanzando de edad, “sin embargo también se ve por la influencia hormonal
transitoria que ocurre durante la adolescencia situación en la cual puede haber
mejoría a medida que pasa la pubertad, el uso de algunas drogas recetadas por
médicos y algunas enfermedades también se manifiestan por el aumento desmedido
de los senos en el hombre.”[11]
Agregó, que “[l]a ginecomastia es un
problema bastante frecuente y por el que muy pocos hombres acuden al médico
quizás por vergüenza, causando muchos problemas con la imagen que cada persona
tiene de su cuerpo y en sus actividades como asistir a piscinas, practicar
deportes o llevar camisas y camisetas ajustadas.”[12]
En relación con el caso específico de Juan
Andrés López Díaz, indicó que la afección que padece le causa alteraciones
emocionales “específicamente relacionadas con su círculo de amistades,
compañeros del trabajo y relaciones de pareja”[13]
y que su apariencia personal, le genera pensamientos y sentimientos que le
impiden comportarse adecuadamente en el ambiente laboral, en las relaciones de
amigos y principalmente en las relaciones de pareja, debido a la connotación
psicológica que tiene el “‘pensarse o sentirse’ con apariencia femenina,
siendo un hombre heterosexual.”[14]
Consideró el facultativo, que otra
condición que le puede generar sentimientos de minusvalía y comportamientos de
aislamiento, es que la ginecomastia no es bilateral, sino unilateral “es
decir una tetilla con aspecto masculino y la otra con aspecto femenino; si
ambas tetillas fueran similares, incluso con ginecomastia, cabría esperar que
ejercicios pectorales pudieran aumentar el músculo y dar simétricamente
apariencia masculina, pero esta situación es improbable por la asimetría de las
tetillas.”[15]
Con todo, concluyó que para Juan Andrés
López Díaz, la “cirugía que se recomienda, puede no solo aliviarle la
apariencia física sino facilitarle su actitud hacia la vida en la medida que va
a tener un sentimiento y un pensamiento acorde con los comportamientos
masculinos propios de su masculinidad y su orientación de género, heterosexual”,
pues “[c]uando una persona tiene el sentimiento y el pensamiento en
contravía puede conllevar a alteraciones en el comportamiento generando una
disonancia cognitiva, entrando la personalidad en conflicto y esto facilitando
la aparición de trastornos de ansiedad.”[16]
No corregir la ginecomastia unilateral, “puede
ir en detrimento de la salud emocional y el comportamiento social en la vida
del señor JUAN ANDRÉS LÓPEZ DÍAZ.”[17]
5.3. Escrito allegado por Salud Total
E.P.S.
El representante legal de la entidad
demandada, reiteró los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación de
la acción de tutela, agregando que el 8 de enero de 2008, el actor fue
trasladado al régimen subsidiado, correspondiéndole en consecuencia autorizar
los servicios de salud que requiera el accionante.
De otra parte, estimó que ningún derecho
fundamental fue vulnerado, pues la “entidad se sujetó en todos los pasos que
dio la normatividad en salud y a los hechos que se presentaron”[18],
máxime cuando el derecho invocado por el actor como vulnerado, no tiene el
estatus de fundamental, a partir de lo establecido en la Constitución Política
(Arts. 11 a 41) y el Decreto 2591 de 1991 (Art. 2°), normas que determinan los
derechos fundamentales que son protegidos por vía de tutela, “de los cuales
ninguno es alegado por el accionante y por ende se concluye que no es
procedente la acción estudiada.”[19]
Con fundamento en lo anterior, la E.P.S.
accionada solicitó a la Sala de Revisión de esta Corporación, confirmar la
sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pereira, “ya
que el señor JUAN ANDRÉS LÓPEZ, NO se encuentra afiliado a Salud Total y por
ende, no tiene derecho a que esta entidad le autorice el Plan Obligatorio de
Salud, máxime si se tiene en cuenta que el usuario se encuentra desafiliado por
TRASLADO AL RÉGIMEN SUBSIDIADO, por ende, deber ser la nueva ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD quien le preste el POS. Si no se ha afiliado aún, debe la SECRETARIA
DISTRITAL DE SALUD prestarle los servicios que actualmente demande en su
calidad de VINCULADO al sistema.”[20]
Solicitó como petición subsidiaria, que en
caso de acceder a la protección constitucional solicitada, pueda repetir contra
el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, por los gastos en los que incurra
con la realización del procedimiento quirúrgico denominado mastectomía subcutánea
unilateral, el cual se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.
II.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
El Juzgado Cuarto Civil Municipal de
Pereira, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2007, decidió negar por improcedente
la tutela incoada, bajo la consideración de que el accionante no se encuentra
afiliado al régimen contributivo, pues estuvo vinculado a la entidad “desde
el 19 de junio de 2007 hasta el 8 de octubre del mismo año, o sea, 3 meses y 20
días.”[21]
Consideró que una vez finaliza la relación
laboral, y la misma es reportada por el empleador a la E.P.S. correspondiente,
cesa para ésta, la obligación de prestar el servicio de salud al usuario, existiendo
excepcionalmente la posibilidad de darle continuidad por un período de tiempo
determinado, siempre y cuando se configure alguna de las previsiones
establecidas en el Decreto 1938 de 1994 (Art. 25).[22]
En ese orden de ideas, estimó que el
demandante no puede acceder a los beneficios del Plan Obligatorio de Salud, pues
su vinculación con la E.P.S. demandada fue efímera “y menos a los que están
por fuera de él, que es lo que pretende con la tutela.”[23]
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
Esta Sala es competente para revisar la
sentencia objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.
Juan Andrés López Díaz, impetró acción de tutela contra Salud Total
E.P.S., por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la
vida en condiciones dignas, con ocasión de la negativa de practicar el
procedimiento quirúrgico denominado mastectomía subcutánea unilateral, ordenado
por el médico tratante doctor Edgar Cassella Gómez, que busca corregir la
lesión sólida isoecogénica al tejido celular subcutáneo (ginecomastia), originada
por el aumento de nivel de la tetilla izquierda.
Por su parte, Salud Total E.P.S. solicitó
la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela propuesta, por estimar que
el accionante no está afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
en el régimen contributivo, pues se vinculó como trabajador dependiente el 19
de junio de 2007 y su empleador el 8 de octubre de 2007, “canceló 3 días y
reportó la NOVEDAD de RETIRO LABORAL, mediante Planilla de
Autoliquidación de Aportes Número PE680245”[24],
razón por la cual la E.P.S. no tiene obligación contractual, ni legal de
prestar los servicios de salud solicitados por el señor López Díaz.
Adicionalmente, indicó que el procedimiento
dispuesto por el facultativo, está excluido del Plan Obligatorio de Salud y tiene
fines estéticos.
El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pereira, en sentencia del 21 de
noviembre de 2007, declaró la improcedencia de la acción de tutela, bajo la
consideración de que el actor no se encuentra afiliado a la entidad demandada,
pues la relación laboral finalizó y fue reportada la novedad por el empleador a
la E.P.S., razón por la cual señaló, no existe para la entidad accionada ningún
tipo de obligación en la prestación del servicio público de salud, circunstancia
que no puede soslayar la posibilidad de que la prestación de los beneficios del
Plan Obligatorio de Salud, pueda garantizarse por cuatro semanas más, siempre y
cuando el afiliado hubiera cotizado como mínimo seis meses antes de la
desvinculación (Decreto 1938 de 1994, Art. 25), lo cual para el caso concreto
no se cumple, en tanto el peticionario solamente cotizó “3 meses y 20 días.”[25]
A partir de la situación fáctica expuesta, las pruebas allegadas al
expediente de tutela y la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Civil
Municipal de Pereira, le corresponde establecer a la Sala de Revisión, si los
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de Juan
Andrés López Díaz, fueron vulnerados por Salud Total E.P.S., con ocasión de la
interrupción súbita en la prestación del servicio de salud, al negar la
práctica del procedimiento quirúrgico denominado mastectomía subcutánea
unilateral, que busca corregir la ginecomastia que actualmente padece, bajo la
consideración de que la relación laboral que le permitía continuar en el
régimen contributivo, había finalizado.
Para tal efecto, la Sala previamente hará referencia a la
jurisprudencia de esta Corporación, relativa (i) a la justiciabilidad del
derecho a la salud por vía de tutela; (ii) al principio de continuidad en la
prestación del servicio público de salud; (iii) a las subreglas definidas por
el Tribunal Constitucional para inaplicar las normas legales y reglamentarias
que excluyen procedimientos del Plan Obligatorio de Salud y (iv) resolverá el
caso concreto.
3. Justiciabilidad del derecho a la salud por vía de tutela.
Reiteración de jurisprudencia.
Con fundamento en las orientaciones jurisprudenciales
dadas por esta Corporación, el derecho a la salud previsto en el artículo 49 de
la Constitución Política, cuenta con una doble naturaleza[26],
en tanto se trata de un servicio público esencial a cargo del Estado, y de
otra, es un derecho de naturaleza constitucional. Así las cosas y a partir de
su naturaleza dual, la Corte ha fijado el alcance de este derecho,
estableciendo los parámetros con el fin de que sea exigible judicialmente por
vía de tutela.
La jurisprudencia constitucional ha sido
prolija al establecer por regla general, que el ámbito de justiciabilidad del
derecho a la salud no es la acción de tutela, a menos que el juez
constitucional acuda al criterio de la conexidad para determinar su
fundamentalidad[27], es decir, que estando
íntimamente ligado con un derecho de naturaleza subjetiva como la vida o la
integridad personal, se transmute para que sea protegido mediante acción de
amparo constitucional[28].
La protección del derecho a la salud,
igualmente se encuentra consagrada en instrumentos internacionales, los cuales
a partir de lo establecido en el artículo 93 de la Carta Fundamental hacen
parte del ordenamiento jurídico colombiano, en virtud del bloque de constitucionalidad[29].
Esta Corporación ha entendido que el
derecho a la salud comprende la facultad de todo ser humano de mantener la
normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad
mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación. Implica por
tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento[30].
No obstante lo
anterior, esta Corporación en reciente lineamiento jurisprudencial[31],
distinguió entre la fundamentalidad de los derechos y la aptitud para hacerlos
efectivos en la práctica o las vías procesales que el ordenamiento jurídico
provee para su materialización, concluyendo que la fundamentalidad de los
derechos no puede depender de la manera como se hacen efectivos en la práctica.
Sobre el particular, indicó:
“De acuerdo
con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente
sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender –
de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los
derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con
los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la
categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores
consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras
materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en
una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de
abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y
democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades
ni disponen de los medios – económicos y educativos - indispensables que les
permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el
matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de
libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de
desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de
compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de
partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter
positivo o de acción). // Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los
derechos y otra – muy distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales derechos
en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin. En un escenario como el
colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación
de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de
eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su
nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la
garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por
cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para
hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de
dignidad. // En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la
Corte Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que éste no es un
derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía de tutela. Su
connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de
inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a
la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos
dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja
al derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que insistimos:
resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su
contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por
medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el
derecho a la salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u
otro derecho fundamental - supuestamente no prestacional-”[32] (subrayas y negrillas por fuera del texto original).
Así las cosas, el redireccionamiento que ha
emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el
derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe
ser considerado como un derecho fundamental autónomo y en consecuencia es
obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud, garantizarlo
desde el punto de vista material, con el fin de hacer realidad los valores y
principios constitucionales.[33]
Así lo consideró recientemente el
intérprete constitucional, mediante sentencia C-463 de 2008, M. P. Jaime Araújo
Rentería, al indicar que el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza
por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho
fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad,
eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera
autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta
directamente la calidad de vida.”.
Agregó, que “[d]el principio de
universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de
esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el
rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de
universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para
todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con
dignidad.”
En suma, para la Corte todas las personas
sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la
efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando
encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos
excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de
manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la
vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección
constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición
de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho[34].
4. Principio de continuidad en la
prestación del servicio público de salud. Reiteración de jurisprudencia.
La Constitución Política (Art. 365), dispone que los servicios
públicos son inherentes a la finalidad del Estado Social de Derecho, y que su
prestación deberá efectuarse de manera eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional, con el fin de materializar “los fines esenciales de
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.”[35]
Uno de los tantos servicios públicos que
corresponde organizar, dirigir y reglamentar al Estado, es el de salud, el cual
debe orientarse a partir de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad (Art. 49 de la Constitución), que fueron objeto de desarrollo en la
Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.”[36]
Esta Corporación, ha
sostenido que el servicio de salud debe ser considerado como un servicio
público esencial[37], y que a
partir del principio de eficiencia, hace parte integral del mismo, el principio
de continuidad, entendido como la imposibilidad de que las entidades que tienen
a su cargo la prestación del servicio de salud, lo interrumpan de manera súbita
o intempestiva, sin que exista una justificación constitucionalmente admisible
y siempre y cuando se vean afectados los derechos fundamentales a la vida
digna, salud o integridad personal.[38] Sobre el
particular, esta Corporación en sentencia SU-562 de 1999[39],
sostuvo:
“(…) la salud
es un servicio público, y además esencial, no tiene la menor duda porque los
artículos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es servicio público, el
artículo 366 C.P. presenta como objetivo fundamental del estado la solución a
la salud, y la ley 100 de 1993 también lo indica en su artículo 2º.
Uno de los
principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro
de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin
interrupción.”
La mencionada interrupción del servicio no
sólo ocurre cuando la entidad prestadora desvincula de manera definitiva al
afiliado, estando en curso un tratamiento médico, sino también cuando aún
estando vinculado a la E.P.S., deja de suministrar un tratamiento,
procedimiento, medicamento o diagnóstico, entre otros, con fundamento en
razones de naturaleza contractual, legal o administrativo, evento en el que el
juez constitucional debe intervenir, con el fin de restablecer los derechos
fundamentales vulnerados.[40]
Así pues, las entidades prestadoras del
servicio de salud, ya sea en el régimen contributivo o subsidiado, no pueden
realizar actos que comprometan su continuidad, y como consecuencia la
eficiencia del mismo, en tanto “en un Estado Social del Derecho, fundado en
el respeto de la dignidad humana (art. 1° C.P.) y en la conservación del valor
de la vida (Preámbulo y art. 11 C.P.), no puede predicarse la efectividad del
servicio de salud en aquellos eventos en los cuales la E.P.S., desconociendo
las reales circunstancias de salud de un afiliado y sin mediar justificación,
lo somete a esperar indefinidamente la práctica de una cirugía que se necesita
de manera urgente, o antepone problemas administrativos, contractuales o
económicos, o disposiciones de carácter legal para negarse a prestar el
tratamiento médico que le garantizará al usuario la existencia digna.”[41]
Para la Corte, la adecuada, eficiente y
continua prestación del servicio de salud tiene que convertirse en un propósito
real de la acción estatal y de los particulares que prestan el servicio público
de salud, y está orientada a brindar a las personas condiciones apropiadas para
llevar una vida digna y de calidad[42], razón por la cual no es
admisible suspender la prestación del servicio “(i) porque la persona
encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no
está inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su
lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacía
beneficiario; (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los
requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; (v) porque
el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún
aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trata de un servicio específico
que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un
tratamiento que se le viene prestando.”[43]
En ese orden de ideas y por la importancia
que reviste la prestación del servicio público de salud de manera
ininterrumpida, esta Corporación ha considerado que la continuidad debe ser un
derecho fundamental, que debe primar en todos aquellos casos en los que la
suspensión del servicio amenace de manera seria y grave la vida, la salud, la
integridad y la dignidad de los pacientes, pues “(i) las prestaciones en
salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz,
regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la
prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de
omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los
tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se
susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa
causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización
óptima de los procedimientos ya iniciados. No es razón válida no suficiente al
momento de negar la autorización para iniciar o continuar un tratamiento
médico, argumentar la ausencia de un documento especializado (tal como lo son
los protocolos de manejo) que debe poseer la E.P.S. en sus archivos o al cual,
en todo caso, puede acceder por cuenta propia.”[44]
Igualmente, ha considerado la Corte que el derecho a la continuidad
en la prestación de los servicios médicos iniciados, deber ser entendido
conforme a los principios de necesidad y de buena fe y confianza legítima.
Por necesarios, deben entenderse todos aquellos tratamientos o
medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación
del derecho a la vida, a la dignidad o a la integridad física. “En este
sentido, no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la
muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física
debe considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter
necesario.”[45]
Respecto del principio de buena fe, el intérprete constitucional ha
señalado “que la continuidad en la prestación del servicio público de salud
se ha protegido no solo en razón de su conexión con los principios de
efectividad y de eficiencia sino también por su estrecha vinculación con el
principio establecido en el artículo 83 de la Constitución Nacional de acuerdo
con el cual ‘Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las
gestiones que aquellos adelanten ante estas.’ Esta buena fe constituye el
fundamento sobre el cual se construye la confianza legítima, esto es, la
garantía que tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento una vez
ya iniciado.”[46]
A partir de estos criterios, la jurisprudencia constitucional ha
establecido los requisitos que deben cumplirse, con el fin de garantizar la
continuidad en la prestación del servicio de salud, los cuales deberán ser
verificados por el juez de tutela con el fin de restablecer los derechos
fundamentales vulnerados, a saber: (i) debe ser un médico tratante de la E.P.S.
quien haya determinado el tratamiento u ordenado los medicamentos; (ii) el
tratamiento ya se debió haber iniciado, o los medicamentos suministrados. Esto
significa que debe haber un tratamiento médico en curso; (iii) el mismo médico
tratante debe indicar que el tratamiento debe continuar o los medicamentos
deben seguir siendo suministrados.[47]
5. Subreglas definidas por el Tribunal Constitucional para inaplicar
las normas legales y reglamentarias que excluyen medicamentos, procedimientos,
tratamientos y demás servicios médicos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración
de jurisprudencia.
El Plan Obligatorio
de Salud, es el conjunto de servicios de atención en salud y reconocimientos
económicos al que tiene derecho en caso de necesitarlos, todo afiliado al
régimen contributivo o subsidiado, y el mismo conjunto de servicios al que está
obligada a garantizar a sus afiliados toda entidad promotora de salud
autorizada para operar en el Sistema, los cuales son delimitados y definidos
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.[48]
La necesidad de garantizar a todos los ciudadanos el
derecho a la seguridad social es, entonces, lo que explica que en principio su
cobertura se extienda únicamente a la prestación de los servicios que indique
la ley, en este caso, a través de la determinación de los servicios
comprendidos en el plan obligatorio de salud. Por lo anterior, el derecho a la
salud en principio, resulta exigible sólo respecto de los contenidos del Plan Obligatorio
de Salud.[49]
Empero, el
ordenamiento jurídico prevé que algunos tratamientos que no están incluidos en
el manual de procedimientos y en las demás normas complementarias, se
encuentran excluidos de la cobertura del P.O.S., lo cual resulta “compatible
con la Constitución, pues es un mecanismo que asegura el equilibrio financiero
del sistema de salud.”
No obstante lo
anterior, en determinados casos la aplicación rígida y absoluta de las
exclusiones y limitaciones puede vulnerar derechos fundamentales, razón por la
cual el juez constitucional debe acudir a la excepción de inconstitucionalidad
(Art. 4° de la Constitución), frente a la normatividad que establece ese tipo
de limitaciones, con el fin de restablecer los derechos vulnerados, siempre y
cuando se cumplan los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional:[50]
“a. Que la
falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado[51], pues no
se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de
los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales
derechos[52];
b. Que se
trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de
los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente;
c. Que el
paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud
(el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios
prepagados, etc.).[53]
d. Que el
medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.” [54]
Con todo, el plexo de tratamientos,
procedimientos y medicamentos previstos en el Plan Obligatorio de Salud, no
debe interpretarse de manera rigurosa y absoluta, pues es plausible que en un
caso concreto el juez constitucional, previa verificación de los requisitos
dispuestos por la jurisprudencia constitucional, acuda a la excepción de
inconstitucionalidad, y proteja en consecuencia derechos fundamentales como la
salud, vida e integridad física.
6. Análisis del caso concreto.
Como se indicó anteriormente, le corresponde en esta
oportunidad a la Sala de Revisión, determinar si los derechos fundamentales a
la salud y a la vida en condiciones dignas de Juan Andrés López Díaz, fueron
vulnerados por Salud Total E.P.S., con ocasión de la interrupción abrupta que
sufrió en la prestación del servicio de salud, cuando venían realizándose
varios exámenes especializados, con el fin de determinar el procedimiento a
seguir, para contrarrestar la patología que sufre el actor y que fuera
diagnosticada a partir de la ecografía mamaria, efectuada por la Liga contra el
cáncer, Seccional Risaralda[55], denominada ginecomastia[56],
y para la que el médico tratante, a partir de la lex artis, ordenó
la realización de la cirugía denominada mastectomía subcutánea unilateral, la
cual no fue autorizada por la entidad accionada por considerar que (i) el actor
no se encuentra afiliado a la E.P.S., en tanto el empleador el 8 de octubre de
2007, reportó la novedad de retiro laboral; (ii) se encuentra excluida del Plan
Obligatorio de Salud y (iii) se trata de un procedimiento estético y no
funcional.
Para la Sala, resulta incomprensible que el
juzgador de instancia, luego de determinar que el derecho a la salud del
accionante es fundamental, en tanto si “no se le realiza la mastectomía
subcutánea unilateral, su vida corre serio peligro, porque, como lo dice el
médico que lo trata, Dr. EDGAR CASELLA GÓMEZ, el defecto le produce
serios conflictos emocionales”[57], concluya con un
argumento de naturaleza formal, que la acción de amparo constitucional
propuesta es improcedente, por cuanto al haber estado el accionante 3 meses y
20 días, afiliado a la E.P.S. demandada, no se encuentra dentro del primer
supuesto establecido en el Decreto 1938 de 1994, que garantiza la continuidad
en la prestación del servicio de salud, respecto de los beneficios del Plan
Obligatorio de Salud “hasta por cuatro (4) semanas más, contadas a partir de
la fecha de desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado como mínimo
los seis (6) meses anteriores a la desvinculación a la misma E.P.S.”[58],
desconociendo a la sazón, uno de los principios estructurantes de nuestro
Estado Social de Derecho, cual es, la dignidad humana.
6.1. Verificación del cumplimiento de los
requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, para determinar si
procede o no la protección iusfundamental solicitada.
6.1.1. No realizar la mastectomía
subcutánea unilateral al señor Juan Andrés López Díaz, vulnera los derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.
A partir del material probatorio que reposa
en el expediente, y de los conceptos especializados rendidos por el médico
tratante, doctor Edgar Cassella Gómez, y el médico psiquiatra Jairo Franco
Londoño, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional
Occidente, es claro que la no realización del procedimiento quirúrgico
denominado mastectomía subcutánea unilateral, afecta la vida digna, integridad
personal y salud del peticionario, como se verá a continuación.
El galeno tratante, con ocasión del
cuestionario planteado por el juzgador de instancia, indicó que no realizar la
cirugía ordenada al accionante, pone en serio peligro su integridad personal,
pues se trata de un procedimiento que “no es de origen estético, se trata de
corregir un defecto que produce serios conflictos emocionales.”[59]
Por su parte, el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, luego de efectuar un examen especializado
de psiquiatría forense, indicó que la afección que padece el actor, le “causa
alteraciones emocionales específicamente relacionadas con su círculo de
amistades, compañeros del trabajo y relaciones de pareja.”[60]
De igual forma, señaló que la patología que
padece Juan Andrés, “le genera pensamientos y sentimientos que le impiden
comportarse adecuadamente en el ambiente laboral, en las relaciones de amigos y
principalmente en las relaciones de pareja, debido a la connotación psicológica
que tiene el ‘pensarse o sentirse’ con apariencia femenina, siendo un hombre
heterosexual.”[61]
Agregó que “una condición que también
puede implicarle sentimientos de minusvalía y comportamientos de aislamiento,
cual es la que la ginecomastia no es bilateral sino unilateral, es decir, una
tetilla con aspecto masculino y la otra con aspecto femenino; si ambas tetillas
fueran similares, incluso con ginecomastia, cabría esperar que ejercicios
pectorales pudieran aumentar el músculo y dar simétricamente apariencia
masculina, pero esta situación es improbable por la asimetría de las tetillas.”[62]
Con todo, concluyó que “[l]a cirugía que
se recomienda, puede no sólo aliviarle la apariencia física a JUAN ANDRÉS LÓPEZ
DÍAZ, sino facilitarle la actitud hacia la vida en la medida que va a tener
un sentimiento y un pensamiento acorde con los comportamientos masculinos
propios de su virilidad y su orientación de género heterosexual. El no corregir
la ginecomastia unilateral, puede ir en detrimento de la salud emocional y el
comportamiento social en la vida de JUAN ANDRÉS LÓPEZ DÍAZ”[63]
(subrayas y negrillas por fuera del texto original).
Como se puede observar, los conceptos
médicos concuerdan en que la realización de la cirugía ordenada por el
facultativo tratante, está orientada a garantizar el derecho a la vida en
condiciones dignas, el cual no debe ser entendido como un mandato sin mención
de contenido, sino como un derecho cualificado que implica el reconocimiento y
búsqueda de una vida digna, pues limitarlo solamente a la idea reducida de
peligro de muerte, sería no concebir que se trata de un concepto que se
extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las
condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas
condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida
de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una
existencia digna.[64]
Así las cosas,
la garantía material del derecho a la vida, implica que el titular alcance un
estado lo más lejano posible al sufrimiento[65] y que, en
consecuencia, pueda desempeñarse en sociedad como un individuo normal con una
óptima calidad de vida, único sentido en el que puede interpretarse el artículo
11 superior, entendido armónicamente con el principio de dignidad humana
contenido en el artículo 1° de la Constitución.[66]
Nótese, que la
no realización del procedimiento quirúrgico dispuesto por el médico tratante,
genera afecciones serias en la salud psicológica[67],
sexual[68] y emocional[69]
del actor, circunstancias que no le permiten desenvolverse en condiciones
normales, en tanto “[c]uando una persona tiene el sentimiento y el
pensamiento en contravía puede conllevar a alteraciones en el comportamiento
generando una disonancia cognitiva, entrando la personalidad en conflicto y
esto facilitando la aparición de trastornos de ansiedad.”[70]
Ahora bien, la
circunstancia de que hubiera finalizado la relación laboral del peticionario,
que en principio es el presupuesto que exige el ordenamiento jurídico para que
la persona continúe afiliada al régimen contributivo, no es una razón
constitucionalmente admisible, para interrumpir de manera súbita la prestación
del servicio de salud, pues como se indicó en la parte dogmática de esta
sentencia, uno de los principios orientadores del servicio público esencial de
salud es la eficiencia, que lleva implícita la garantía de la continuidad en su
prestación, principio que fue desconocido en la presente oportunidad por la
entidad demandada, en tanto la práctica de los exámenes que buscaban determinar
el procedimiento que debía seguir Juan Andrés para contrarrestar la patología
que lo afecta, iniciaron estando vigente la afiliación al régimen contributivo,
razón por la cual era deber de la E.P.S. continuar el tratamiento que había
sido iniciado.
Así las cosas,
no garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud al
accionante, anteponiendo justificaciones de naturaleza contractual, contrarían
los principios de necesidad, pues la cirugía ordenada por el galeno tratante,
busca en últimas garantizar el derecho a la vida en condiciones dignas,
quedando sin fundamento constitucional el argumento esgrimido por la E.P.S., en
el sentido de que se trata de una cirugía que tiene fines estéticos, y de buena
fe y confianza legítima, en tanto el actor no esperaba que una vez iniciados
los exámenes médicos para determinar el procedimiento a seguir con el fin de
corregir la enfermedad que padece, la entidad demandada dejará de prestar el
servicio, diluyendo así, las expectativas de mejoría en su salud emocional.[71]
En suma, en el
asunto sub examine, se vulneró el principio de continuidad en la
prestación del servicio de salud del peticionario, pues (i) el procedimiento
quirúrgico denominado mastectomía subcutánea unilateral, fue dispuesto por el
médico tratante del accionante; (ii) los exámenes especializados se empezaron a
practicar estando vigente la afiliación al régimen contributivo, es decir, que
el tratamiento médico estaba en curso y (iii) el médico tratante indica que la
cirugía ordenada debe ser practicada para garantizar la protección del derecho
fundamental a la vida en condiciones dignas,  “pues el paciente está
afectado psicológicamente”[72], y se trata de un
procedimiento que “no es de origen estético, se trata de corregir un defecto
que produce serios conflictos emocionales.”[73]
En tal contexto,
para la Sala el primer requisito se encuentra cumplido.
6.1.2. La cirugía ordenada por el médico
tratante del actor, no tiene sustituto en el Plan Obligatorio de Salud.
Mediante comunicación del 15 de noviembre
de 2007, dirigida al Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pereira, el médico
tratante del peticionario, señaló que la cirugía denominada mastectomía
subcutánea unilateral por ginecomastia, no puede ser reemplazada por otro
procedimiento “ya que dentro del POS no hay otras alternativas quirúrgicas
para el tratamiento.”[74]
En el mismo sentido, y atendiendo el
requerimiento judicial efectuado por esta Corporación, el facultativo indicó
que los procedimientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (mastectomía
subtotal, mastectomía total, mastectomía radical modificada o simple ampliada y
mastectomía radical), no pueden reemplazar la mastectomía subcutánea
unilateral, dispuesta para corregir la lesión isoecogénica al tejido celular
subcutáneo, pues se trata de procedimientos para contrarrestar el “cáncer de
la mama y el paciente tiene una enfermedad benigna de la mama (Ginecomastia).[75]
En ese orden de ideas, no es necesario
efectuar ningún tipo de consideración adicional, pues lo señalado es suficiente
para concluir que el requisito se cumple a cabalidad.
6.1.3. El accionante no puede sufragar
el costo del procedimiento quirúrgico.
En la declaración juramentada rendida ante
el juzgador de instancia, el 14 de noviembre de 2007, el accionante indicó que
no sabe cuál es el costo del procedimiento quirúrgico dispuesto por el médico
tratante, y que adicionalmente no tiene capacidad económica para asumirlo, pues
“[e]n este momento no estoy trabajando, precisamente me sacaron de la obra
donde trabajaba porque estaba pidiendo muchos permisos para ir donde el médico
y (sic) que porque faltaba cuando amanecía con dolor en la tetilla”[76].
Adicionalmente, señaló que quien vela por
su manutención, mientras se encuentra desempleado es su progenitora que “vive
del arriendo de dos apartamentos que hay en el mismo inmueble donde vivimos.”[77]
Así mismo, la historia clínica del
accionante da cuenta de que su oficio es “obrero de construcción, albañil,
instalador de pisos, techador, carpintero, mampostero, aislador, cristalero y
otros”[78], circunstancia que deja
entrever que sus ingresos son los estrictamente necesarios para garantizar la
procura existencial, con el agravante adicional de que actualmente se encuentra
sin trabajo[79], razones que la Sala
estima suficientes, para concluir con fundamento en el principio de buena fe
constitucional, que el actor no cuenta con los recursos económicos suficientes,
para sufragar el costo del procedimiento que está reclamando por esta vía
tutelar.
6.1.4. La mastectomía subcutánea
unilateral, fue prescrita por el médico tratante adscrito a Salud Total E.P.S.
En relación con este tópico, el médico tratante del actor,
doctor Edgar Cassella Gómez, informó al juzgador de instancia que “conformo
el grupo de cirujanos que prestan sus servicios en la clínica los Rosales, cuya
entidad cubre los servicios médicos a dicha EPS”[80],
afirmación suficiente para dar por cumplido este requisito.
6.2. El costo del procedimiento
quirúrgico ordenado por el médico tratante del accionante, denominado
mastectomía subcutánea unilateral, que se encuentra excluido del Plan
Obligatorio de Salud y que la Sala ordenará en esta oportunidad, deberá ser
cubierto por partes iguales entre Salud Total E.P.S. y el FOSYGA, de
conformidad con lo previsto en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de
2007 y la sentencia C-463 de 2008.
La Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, tiene como fundamento teleológico, el mejoramiento en la
prestación de los servicios de salud a los usuarios, para lo cual modificó aspectos
de dirección, universalización, financiación, equilibrio entre los actores del
sistema, racionalización y mejoramiento en la prestación de servicios de salud,
fortalecimiento en los programas de salud pública y de las funciones de
inspección, vigilancia y control y la organización y funcionamiento de redes
para la prestación de servicios de salud.
Uno de los aspectos
regulados en esta normativa (Art. 14), es el referente a la función de aseguramiento
en salud, que será prestada por las entidades promotoras de salud en cada
régimen, función que por expreso mandato legal, es indelegable y se define “como
la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la
articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de
la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del
afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía
del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido
por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes
Obligatorios de Salud.”
Prevé el literal j) del mismo articulo, que
“[e]n aquellos casos de enfermedad de alto costo
en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del
régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico
Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales
solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la
prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos
por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.”
Con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad
presentada contra las expresiones “alto costo” y “medicamentos”,
contenidas en la citada disposición, esta Corporación luego de efectuar la
integración normativa, dispuso declarar la exequibilidad  del literal j) del
artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, “en el entendido de que la regla sobre
el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre
que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y
demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico
tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes
legalmente vigentes.”[81]
Como aspecto inicial, la decisión dictada
en sede de control abstracto, recalcó a partir de la jurisprudencia elaborada
por esta Corporación, que (i) los Comités Técnicos Científicos son instancias
meramente administrativas, cuyos procedimientos no pueden oponerse a los
afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a
través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el POS; (ii) que la
competencia para solicitar ante el Comité Técnico Científico, el suministro de servicios
médicos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, reside
exclusivamente en los médicos tratantes y (iii) que ante cualquier divergencia
entre el criterio del Comité Técnico Científico y el médico tratante, prevalece
el criterio de éste, “que es el criterio del especialista en salud.”
Consideró a partir de lo anterior, “que
el procedimiento previsto por las EPS para el otorgamiento de servicios médicos
por fuera del POS corresponde a un trámite administrativo interno de las
entidades prestadoras de salud el cual no puede ser oponible al afiliado al
sistema, ya que: i) no le corresponde adelantarlo por su propia cuenta, al no
ser competente y además ii) este requisito constituye una carga administrativa
propia de la entidad, que no puede establecerse como una barrera para el goce
efectivo de los servicios de salud”, concluyendo que cuando la EPS no
estudie oportunamente las solicitudes efectuadas por el médico tratante, o éste
no las tramita ante el Comité Técnico Científico, y en tanto la prestación de
servicios médicos se obligue mediante acción de tutela, “los costos deberán
ser cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga, tal como lo dispone
la norma.”
De otra parte y en relación con la norma
objeto de estudio, señaló que su ámbito restrictivo, vulnera el derecho
fundamental a la salud, “esto es su universalidad”, en tanto (i)
establece una limitante frente a ciertos grupos de usuarios del sistema general
de salud, de acceder a prestaciones en salud no incluidas en el Plan
Obligatorio de Salud, como aquellos que padecen enfermedades no catalogadas
como de alto costo[82] y los que se encuentran
afiliados al régimen subsidiado[83] y (ii) respecto de
prestaciones de servicios de salud diferentes a los medicamentos, como
procedimientos quirúrgicos, exámenes, “o cualquier otro tipo de prestación
en salud.”[84]
En tal contexto, consideró de manera
categórica la Corte que “tal y como está redactada la norma, con las
exclusiones y limitaciones a que se ha hecho mención, tiene el efecto perverso
de conminar a los ciudadanos excluidos del beneficio relativo a la prestación
de servicios de salud No-POS y respecto de todo tipo de prestaciones, a tener
que presentar siempre acciones de tutela para poder acceder a dichas
prestaciones y con ello lograr la protección efectiva de su derecho a la salud.
Lo anterior, no puede ser aceptado, tolerado, ni permitido por esta
Corporación, que tiene el máximo deber de velar por la guarda de la supremacía
de la Constitución, sus valores, principios y derechos.”
Estas razones,
fueron suficientes para que el intérprete constitucional, en virtud del principio
de conservación del derecho, dictara una sentencia aditiva en el juicio de
constitucionalidad del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, “en
el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no
cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada
mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos
o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el
plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes” (subrayas
y negrillas por fuera del texto original).
Así las cosas, los presupuestos que deben
cumplirse para que el costo de cualquier servicio médico excluido del Plan
Obligatorio de Salud, sea cubierto por partes iguales entre las E.P.S y el
Fosyga, a partir de los parámetros establecidos en el literal j) del artículo
14 de la Ley 1122 de 2007 y la sentencia C-463 de 2008, son:
Ø
Que se trate de cualquier tipo de enfermedad,
pues para la Corte este concepto debe entenderse “en un sentido amplio en
cuanto comprometa el bienestar físico, mental o emocional de la persona y
afecte el derecho fundamental a la salud así como otros derechos fundamentales,
a una vida digna o a la integridad física, independientemente de que sea o no
catalogado como de alto costo.”[85]
Ø
Que el servicio médico o prestación de salud,
prescrito por el médico tratante y excluido del Plan Obligatorio de Salud,
comprenda cualquiera de los regímenes en salud “legalmente vigentes”.[86]
Ø
Que la E.P.S. no estudie oportunamente las
solicitudes de servicios de salud, ordenadas por el galeno tratante
(medicamentos, intervenciones quirúrgicas, tratamientos, o cualquiera otro),
que están por fuera del Plan Obligatorio de Salud, ni que el médico tratante
las tramite ante el respectivo Comité Técnico Científico, y se vea obligada a
suministrarlo con ocasión de una orden judicial dictada por un juez de tutela.
Atendiendo entonces, que en el sub lite
(i) el accionante padece una lesión sólida isoecogénica al tejido celular
subcutáneo (ginecomastia); (ii) con el fin de corregir la patología que padece,
el médico tratante dispuso la práctica del procedimiento quirúrgico denominado
mastectomía subcutánea unilateral; (iii) Salud Total E.P.S. negó la cirugía,
por considerar que está excluida del Plan Obligatorio de Salud y tiene fines
estéticos; (iv) el facultativo omitió efectuar el trámite correspondiente ante
el Comité Técnico Científico de la E.P.S. demandada, carga que no puede
trasladarse al usuario del sistema de salud, por ser exclusiva del galeno y (v)
la cirugía será ordenada por la Sala de Revisión, con el fin de proteger los
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de Juan
Andrés López Díaz, para la Sala es claro, que el costo del procedimiento
quirúrgico deberá ser cubierto, por partes iguales, entre Salud Total E.P.S. y
el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-.
Con fundamento en lo anterior, la Sala
revocará la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de
Pereira, el 21 de noviembre de 2007, y en su lugar, concederá la tutela de los
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, ordenando
en consecuencia a Salud Total E.P.S., que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a realizar el
procedimiento quirúrgico dispuesto por el médico tratante de Juan Andrés López
Díaz, denominado mastectomía subcutánea unilateral, con el fin de corregir la
ginecomastia que actualmente padece.
Adicionalmente, advertirá a Salud Total
E.P.S. que el costo del procedimiento denominado mastectomía subcutánea
unilateral, ordenado en esta oportunidad al accionante, deberá ser cubierto por
partes iguales con el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, razón por la
cual, solamente podrá repetir por la mitad de su valor.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de
Pereira, el 21 de noviembre de 2007, y en su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de Juan Andrés López
Díaz.
SEGUNDO.- ORDENAR a Salud Total E.P.S., que dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, proceda a realizar el procedimiento quirúrgico dispuesto por el
médico tratante de Juan Andrés López Díaz, denominado mastectomía subcutánea
unilateral, con el fin de corregir la ginecomastia que actualmente padece.
TERCERO.- ADVERTIR a Salud Total E.P.S., que el costo del procedimiento denominado
mastectomía subcutánea unilateral, ordenado en esta oportunidad al accionante,
deberá ser cubierto por partes iguales con el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-,
razón por la cual, solamente podrá repetir por la mitad de su valor.
CUARTO.- Por la Secretaría General, LÍBRESE
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folio 9 del cuaderno de instancia.
[2] Folio 9 ibídem.
[3] Folio 21 ibíd.
[4] Ibídem.
[5] El
auto admisorio de la demanda, dispuso oficiar al médico tratante con el fin de
que indicara: “1. Si la MASTECTOMIA SUBCUTÁNEA UNILATERAL que requiere el
paciente, puede ser reemplazada por otro procedimiento que se encuentre
incluido dentro de P.O.S; // 2. Si no se la realizan, corre serio peligro su
vida; // 3. Si no se la realizan, corre serio peligro su integridad personal;
// 4. Si el procedimiento a realizar es estético o funcional; // 5. Si como
médico que ordenó el procedimiento, se encuentra adscrito a la E.P.S.
SALUDTOTAL o a la I.P.S. que atendió al paciente por cuenta de aquella” (folio
13 del cuaderno de instancia).
[6] Folio 20 del cuaderno de
instancia.
[7] Ibídem.
[8] Folio 26 del cuaderno de revisión.
[9] Ibídem.
[10] Folio 46 ibíd.
[11] Folio 47 ibíd.
[12] Folio 48 ibíd.
[13] Ibídem.
[14] Ibíd.
[15] Ibíd.
[16] Ibíd.
[17] Folio 49 ibíd.
[18] Folio 42 ibíd.
[19] Ibíd.
[20] Folio 43 ibíd.
[21] Folio
35 del cuaderno de instancia.
[22] La
disposición en cita, señala: “DEL PERIODO DE PROTECCION LABORAL. Una vez finalizada la relación laboral o el aporte
correspondiente a la cotización en salud, el trabajador y su familia gozarán de
los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por cuatro (4) semanas más
contadas a partir de la fecha de la desafiliación, siempre y cuando haya estado
afiliado como mínimo los seis (6) meses anteriores a la desvinculación a la
misma E.P.S. // PARAGRAFO 1o. Cuando el usuario lleve cinco (5) años o más de
afiliación continua a una misma Entidad Promotora de Salud tendrá derecho a un
período de protección laboral de hasta tres (3) meses. // PARAGRAFO 2o. Durante
el período de protección laboral, al afiliado y a su familia sólo les serán
atendidas aquellas enfermedades que venían en curso de tratamiento o aquellas
derivadas de una urgencia. En todo caso la atención sólo se prolongará hasta la
finalización del respectivo período de protección laboral. Las atenciones
adicionales o aquellas que superen el período descrito correrán por cuenta del
usuario. // PARAGRAFO 3o. La atención del parto y sus complicaciones no está
sujeta a períodos mínimos de cotización. No obstante, el derecho al
reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad
requerirá que la afiliada haya cotizado por un período mínimo de doce (12)
semanas antes del parto.”
[23] Folio 35 ibídem.
[24] Folio 21 ibídem.
[25] Folio 38 ibídem.
[26] Recientemente esta Corporación en sentencia C-1041 de
2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, con ocasión del estudio de la Ley
1122 de 2007 (Art. 15) “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en salud y se dictan otras disposiciones”, sobre
el particular sostuvo: “En el ordenamiento constitucional colombiano existen
numerosas referencias a la salud, empero es el artículo 49 el que le da la
doble caracterización (…), pues por una parte señala que se trata de un
servicio público a cargo del Estado y acto seguido garantiza a los ciudadanos
el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
En esa medida la propia redacción del texto constitucional evidencia la
interrelación entre el derecho a acceder a prestaciones en materia de salud y
el carácter de la salud como servicio público a cargo del Estado, es decir, la
salud como derecho esencialmente prestacional implica la existencia de un
régimen jurídico y organizacional específico para su provisión, precisamente el
de un servicio público, con las implicaciones que este concepto implica en el
modelo de Estado social de derecho adoptado por la Constitución de 1991”.
[27] “Los derechos fundamentales por conexidad son
aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin
embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e
inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no
fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionaría la vulneración
o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio
derecho fundamental adquiere esa categoría cuando la desatención del enfermo
amenaza con poner en peligro su derecho a la vida” (Cfr. T-571 de 1992, M.
P. Jaime Sanín Greiffenstein).
[28] Recientemente mediante
sentencia T-016 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, el Tribunal
Constitucional en una orientación abiertamente garantista, estimó que “Los
derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los
valores que las y los constituyentes quisieron elevar democráticamente a la
categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.” Agregó
que “una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra -muy distinta- la
aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vía que se
utilicen para ese fin.”
[29] Declaración
Universal de los Derechos Humanos, art. 25: “1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios.” De igual forma,
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12: “Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.” A su vez, el
Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, como intérprete
autorizado del pacto y en relación con el alcance del derecho a la salud,
señaló en la Observación General N° 14, que “La salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.
Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede
alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación
de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud
elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de
instrumentos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca
determinados componentes aplicables en virtud de la ley.”
[30]  Sentencia T-995 de
2003,  M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[31] T-016 de 2007, M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[32] El intérprete
constitucional, en sentencia T-270 de 2007, M. P. Jaime Araújo Rentería,
sostuvo: “La jurisprudencia constitucional  ha avanzado en la estimación del
derecho a la salud como fundamental y autónomo, susceptible de protección por
vía de tutela de manera independiente, cuando su afectación pone en riesgo
otros bienes fundamentales para el individuo como la vida; también ha dicho que
en materia de salud cuando se trata de sujetos de especial protección
constitucional, la infancia, las personas con discapacidad y los adultos
mayores, o cuando el procedimiento que se demanda está consagrado en el plan
básico de salud, por lo cual su desconocimiento constituiría la negación de un
derecho fundamental autónomamente considerado.”
[33] Esta Sala recientemente sobre la fundamentalidad del
derecho a la salud (T-760 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández), indicó: “Por
regla general esta Corporación ha precisado que la exigibilidad del derecho a
la salud se encuentra sometida a la conexión que éste pueda tener con algún
derecho fundamental. No obstante, la evolución de la jurisprudencia
constitucional, en paralelo al carácter progresivo del derecho a la salud y la
madurez de los principios e instituciones adscritos a la seguridad social, han
permitido que la Corte haya avanzado de la tesis de conexidad a la
fundamentalidad autónoma del derecho a la salud. En efecto, teniendo en cuenta
tal desarrollo y atendiendo el Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art. 12) y la Observación General 14 del Comité adscrito a dicho
Pacto, en donde se catalogó tal categoría de derechos, como “derechos humanos
fundamentales”, esta Corporación, a mediados del año 2005 en las sentencias
T-573 de 2005 y T-307 de 2006 principalmente, extendió la fundamentalidad
autónoma de la salud, bajo los siguientes términos: ‘(...) se puede considerar
que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización
depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de
condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del
caso concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un
derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de
tutela, como sucede también con los demás derechos fundamentales’. // El
carácter fundamental del derecho a la salud es resultado del profundo vínculo
entre éste con el disfrute real de una vida digna. No obstante -advierte la
sentencia T-307- la fundamentalidad del mismo implica, al igual que los demás
derechos fundamentales, que su eficacia práctica deba supeditarse al
cumplimiento de los diferentes requisitos presupuestales, administrativos y de
procedimiento. Eso sí, una vez cumplidas con las diferentes condiciones
establecidas en la Constitución y la ley para acceder al beneficio, es deber
del Estado garantizar el derecho en todas sus facetas, a saber, preventiva,
reparadora y mitigadora, de manera integral, es decir en los aspectos físico,
funcional, psíquico, emocional y social. // Asimismo, en la sentencia T-016 de
2007 en la que se afianzó el carácter fundamental de la salud y también se
aclaró cuáles son las condiciones bajo las cuales se hace efectivo dicho
derecho. Para justificar la procedibilidad de la tutela, de acuerdo a esta
doctrina fijada por la Corte, ya no será necesaria la satisfacción de
condiciones de conexidad. No obstante ello no significa que la efectividad
práctica y la exigibilidad judicial de tales derechos no se encuentren
supeditadas a ciertos requisitos básicos.” Adicionalmente, pueden
consultarse las sentencias T-144, T-475 y 517 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[34] T-016 de 2007, M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[35] T-406 de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[36] El principio de eficiencia, está encaminado a la
mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos
y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad
social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. // Según el
principio de universalidad, el Sistema General de Seguridad Social Integral
debe garantizarse a todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas
las etapas de la vida. Por último, el principio de solidaridad busca la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más
fuerte hacia el más débil (Ley 100 de 1993, Art. 2°, literales a, b y c).
[37] T-170 de 2002, T-1210
de 2003, C-800 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-777 de 2004, M.P.
Jaime Córdoba Triviño, T-837 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[38] En sentencia T-1198
de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, esta Corporación en relación con el
principio de continuidad sostuvo: “[E]n razón de que, tanto la
jurisprudencia constitucional como el artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, dan cuenta del derecho al disfrute
del nivel más alto posible de salud y el mismo sería inocuo si en cualquier
fase, las entidades prestadoras de salud pudiesen interrumpirlo a voluntad. La
mencionada interrupción del servicio no sólo ocurre cuando la entidad
prestadora desvincula de manera definitiva al afiliado, sino también cuando,
aún estando cotizando a la E.P.S., deja de suministrar un tratamiento con
fundamento en razones de carácter administrativo.”
[39] M. P. Alejandro
Martínez Caballero.
[40] T-1198 de 2003, M. P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[41] T-839 de 2004, M. P.
Álvaro Tafur Galvis.
[42] T-436 de 2006, M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[43] T-170 de 2002, M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[44] T-1198 de 2003, M. P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[45] T-829 de 1999, M. P.
Carlos Gaviria Díaz.
[46] T-993 de 2002, M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[47] T-138 de 2003, M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[48] Decreto 1938 de 1994,
Art. 3°, literal b.
[49] T-102 de 2007, M. P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[50] T-114 de 1997, T-640 de 1997 y T-784 de 1998.
[51] Sentencia SU-111 de 1997,
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[52] En este sentido, en
aquellos eventos en que la falta de práctica del tratamiento o del
procedimiento médico que necesita el paciente pueda llegar a generar un
detrimento en su salud, al punto que le impida asegurar la efectividad de los
derechos de carácter fundamental -como son la vida, la integridad personal o la
dignidad humana- es obligación de la entidad que presta el servicio público de
salud hacer efectiva su realización, con el fin de evitar el quebrantamiento de
las citadas garantías constitucionales (T-417 de 2007, M. P. Álvaro Tafur
Galvis).
[53] La conveniencia de probar este requisito,
se justifica ante la necesidad de preservar el equilibrio financiero de las
E.P.S. y en general del sistema de salud contributivo. La jurisprudencia de la
Corte, ha señalado que quien pertenezca al régimen contributivo, para acceder a
los beneficios excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS-, debe “demostrar
su incapacidad económica para asumirlos, la necesidad del tratamiento que
permita garantizar sus derechos a la salud y a la vida y que la orden haya sido
impartida por el médico tratante adscrito a la entidad promotora de salud.” Como
criterio general se presume que quien haga parte del régimen contributivo
cuenta con capacidad de pago, sin embargo, dicha presunción no opera de manera
absoluta y en tal medida ha señalado la Corte que debe tenerse en cuenta las
particularidades de cada caso. El intérprete constitucional ha establecido las condiciones probatorias cuando se trata de demostrar
la incapacidad económica del solicitante, que reclama la autorización de
procedimientos, intervenciones, diagnósticos y medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud, a saber: (i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en
materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho
que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la
afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación
indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la
entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para
demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar
mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de
afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con
recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la
afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad” (T-683 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett).
[54] Sentencia T-406 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
La jurisprudencia constitucional ha establecido que es necesario que los
tratamientos, medicamentos, intervenciones o procedimientos, hayan sido
prescritos u ordenados por un médico adscrito a la entidad encargada de la
prestación de los servicios de salud, por lo que de no cumplirse con esta
exigencia, la entidad no tendría ninguna obligación de proporcionar el servicio
médico requerido (T-417 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis)
[55] Este examen fue
practicado el 13 de agosto de 2007, cuando aún se encontraba afiliado a la
E.P.S. el peticionario.
[56] Según el concepto del
medico psiquiatra forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, “La ginecomastia es el aumento exagerado del tamaño del pecho en
el hombre, llegando en algunos casos a parecerse a los senos de la mujer.”
Esta patología “se puede presentar a cualquier edad y en una o ambas
glándulas mamarias” (folio 47 del cuaderno de revisión).
[57] Folio 35 del cuaderno
de instancia.
[58] Folio 39 ibídem.
[59] Folio 30 ibíd.
[60] Folio 48 del cuaderno
de revisión.
[61] Ibíd.
[62] Ibíd.
[63] Ibíd.
[64] T-096 de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. En esta
misma providencia, la Corte señaló: “El derecho a la vida en sí mismo
considerado, no es un concepto restrictivo que no se limita solamente a la idea
reducida  de peligro de muerte, sino que es un concepto que se extiende a la
posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de
salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas condiciones se
encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las
personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una
existencia digna.”
[65] El dolor es una
situación que hace indigna la existencia del ser humano, pues no le permite
gozar de la óptima calidad de vida que merece y, por consiguiente, le impide
desarrollarse plenamente como individuo en la sociedad (T-489 de 1998, M. P.
Vladimiro Naranjo Mesa, T-545 de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-509 de 2002,
M. P. Alfredo Beltrán Sierra).
[66] T-489 de 1998, M. P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[67] En el dictamen
rendido por el médico psiquiatra forense, pone de presente que Juan Andrés “se
viste con una camisa abrochada hasta el cuello y chaqueta a pesar de la
temperatura ambiente de 22 grados centígrados, su posición es a la defensiva
con brazos cruzados en señal de temor” (folio 46 del cuaderno de revisión).
[68] La apariencia
personal del actor, no le permite comportarse adecuadamente en las relaciones
de pareja, debido a la connotación psicológica que tiene pensarse y sentirse
con apariencia femenina, siendo un hombre heterosexual (folio 48 ibídem).
[69] “[E]specíficamente
relacionadas con su círculo de amistades, compañeros del trabajo y relaciones
de pareja” (Ibíd.).
[70] Concepto rendido por
el psiquiatra forense (ibíd.).
[71] Nótese que en el
formato de negación de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud,
diligenciado el 16 de octubre de 2007, el estado de la afiliación del
demandante se encuentra activo (folio 8 del cuaderno de instancia).
[72] Folio 30 del cuaderno
de instancia.
[73] Ibídem.
[74] Ibíd.
[75] Folio 26 del cuaderno de
revisión.
[76] Folio 20 del cuaderno
de instancia.
[77] Ibídem.
[78] Folio 32 del cuaderno de
revisión.
[79] Telefónicamente, el
accionante indicó que su estado de salud anímico se encuentra muy deteriorado y
que adicionalmente no tiene empleo.
[80] Folio 30 del cuaderno de
instancia.
[81] C-463 de 2008, M. P.
Jaime Araújo Rentería.
[82] Sobre
el particular, sostuvo la Corte: “En cuanto al concepto de enfermedad y su
diferenciación entre enfermedad “de alto costo” y enfermedades no catalogadas
como de alto costo, comparte la Corte el criterio planteado por el Ministerio
Público en el sentido de entender el concepto de enfermedad en un sentido
amplio en cuanto comprometa el bienestar físico, mental o emocional de la
persona y afecte el derecho fundamental a la salud así como otros derechos
fundamentales, a una vida digna o a la integridad física, independientemente de
que sea o no catalogado como de alto costo. // En concordancia con lo anterior,
esta Sala reitera que en cuanto se trate de una prestación en salud ordenada
por el médico tratante, este requerimiento se convierte en fundamental para la
persona en aras de recuperar su salud, trátese de la enfermedad de que se
trate, y que por tanto las EPS deben estar obligadas a llevar a consideración
del Comité Técnico Científico dichos requerimientos y solicitudes del médico
tratante para su cubrimiento en caso de no estar contemplados dentro de los
servicios médicos cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud tanto del Régimen
Contributivo como del Régimen Subsidiado.”
[83] Al respecto señaló: “En cuanto al régimen de afiliación, bien se
trate de usuarios del Régimen Contributivo o del Régimen Subsidiado, para la
Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de
que sus requerimientos ordenados por el médico tratante y no contemplados en el
Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su
consideración y aprobación. // Adicionalmente, para la Sala la condición
especial de los afiliados al Régimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una
población con menores recursos económicos y por tanto en condiciones de especial
debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una protección
igualitaria en materia de salud con los afiliados al Régimen Contributivo, así
también en relación con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio
de Salud.”
[84] En relación con éste
tópico, indicó: “En cuanto al tipo de prestación en salud requerido por los
usuarios, en este caso prestaciones no contempladas en el plan de beneficios
del respectivo régimen o No-POS, en criterio de la Corte para la promoción,
protección y recuperación de la salud se encuentran en condición de igualdad
todos los tipos y clases de prestaciones en salud determinadas por el médico
tratante como requeridas por el paciente, bien se trata de medicamentos, de
exámenes, diagnósticos, intervenciones, cirugías, procedimientos o cualquier
otro, por cuanto dichos requerimientos se convierten en fundamentales para la
persona en aras de restablecer su salud, razón por la cual las EPS tienen la
obligación de considerar todos los requerimientos del médico tratante respecto
de prestaciones de salud No-POS cualquiera sea su naturaleza y denominación.”
[85] C-463 de 2008, M. P.
Jaime Araújo Rentería.
[86] Ibídem.