C-519-16
Sentencia C-519/16
PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Cesión de permisos de uso del espacio
radioeléctrico desconoce los principios de unidad de materia, consecutividad e
identidad flexible/ESPACIO RADIO ELECTRICO-Por tratarse de un bien
público, no es admisible constitucionalmente, la regulación por el derecho
privado, ni la ausencia de una contraprestación a favor de la Nación
En lo
concerniente al supuesto quebrantamiento del principio de unidad de materia, la
Corte entendió que la acusación resultó de recibo, dado que verificada tanto la
Ley del Plan, como su anexo, esto es, las Bases del Plan Nacional de
Desarrollo, particularmente, la estrategia denominada “competitividad e
infraestructura estratégicas” y las apreciaciones puntuales alusivas al espectro
radioeléctrico, no encontró la Sala una conexión directa entre el artículo
acusado y los contenidos referidos. Para la Corporación, esta ausencia de
conexión no permite afirmar que se está frente a una medida que efectivamente
contribuya a la materialización del Plan. En lo concerniente al principio de
identidad flexible, se estimó que el tema regulado en el artículo 262 no
guardaba relación con el Plan y, por ello, tampoco satisfacía las exigencias de
dicho principio. Igual acaeció con el examen del cuestionamiento por
quebrantamiento del principio de consecutividad, pues, la revisión de la Sala
concluyó que el precepto en estudio no contó con el número de debates exigidos
por la Carta. Con estas razones, se observó que se imponía la inexequibilidad del
enunciado legal. Del mismo modo, la Sala examinó si el precepto acusado
desconocía el contenido del artículo 75 de la Carta, encontrando que resultaba
violatorio de la Constitución excluir del régimen de derecho público un acto
que involucra un bien de uso público. Para la Sala, también resulta lesivo del
Texto Superior un mandato que sin fundarse en una finalidad constitucional
plausible, priva a la Nación de poder percibir cualquier tipo de
contraprestación por un acto jurídico en el cual se cambia la titularidad del
permiso de uso del espectro radioeléctrico que como se consideró, es un bien
público.
ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Titularidad
ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Calidad de apoderado no vicia la
legitimidad exigible al demandante
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional
COSA JUZGADA
ABSOLUTA-Concepto
COSA JUZGADA
RELATIVA-Concepto
ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cosa juzgada
respecto de acusaciones por vicios de forma, en razón de lo decidido en
Sentencia C-298 de 2016
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia
PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO-Principio de unidad de materia
LEY ORGANICA
DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Contenido y alcance
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Reglas
Para
el caso de la verificación del cumplimiento del principio de unidad de materia,
en tratándose de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, la Corte ha
establecido las siguientes reglas: a. La Ley del Plan no es un instrumento para
llenar los vacíos e inconsistencias de leyes precedentes. Tampoco permite
relevar de la potestad legislativa al Congreso más allá de los objetivos, metas
y estrategias de la específica política de planeación del respectivo Gobierno.
Esto es, recae sobre el legislativo el deber de respetar el contenido
constitucional del Plan, en cuanto que el Plan contiene “normas de orientación”
o “normas de contenido instrumental”. Una norma que no se ajusta a ninguna de
estas dos categorías ha de ser excluida. b. El examen de las normas
instrumentales debe evidenciar una relación de conexidad directa con los
objetivos, metas y estrategias de la política del Plan. De no verificarse tal
circunstancia quedará puesto de presente el quebrantamiento del principio y
tendrá lugar la inexequibilidad se ha sentado que una norma instrumental que
autónomamente no establezca condiciones suficientes para la materialización del
objetivo al que sirve o, no es inequívocamente efectiva para la realización del
programa o proyecto contenido en la parte general del Plan quebranta la unidad
de materia. c. Igualmente, se ha fijado que debe existir una conexidad
teleológica entre el telos del Plan y la preceptiva instrumental del mismo. d.
También se ha valorado que si un mandato instrumental ha permanecido durante
todo el debate legislativo del Plan, se puede presumir que está al servicio de
los programas y proyectos de la parte general.
PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO-Principios de consecutividad e identidad flexible
PRINCIPIO DE
CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE-Jurisprudencia constitucional
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Carácter de bien público e implicaciones
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Naturaleza jurídica del permiso de uso
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Bien público inenajenable e imprescriptible de la Nación
BIENES DE
USO PUBLICO-Finalidades
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Intervención del Estado/ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Competencia para
regular uso
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Bien público inenajenable e imprescriptible que no se
integra a la gestión patrimonial ni a la autonomía negocial de los particulares
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Regulación debe ser razonable
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Contraprestación económica para el uso por
particulares
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Tipos de contraprestación
ESPECTRO
RADIOELECTRICO-Naturaleza jurídica del permiso de uso
ESPECTRO
RADIOELECTRICO-Conceptos que dan lugar a contraprestaciones
CESION DE
PERMISOS DE USO DEL ESPACIO RADIOELECTRICO EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE
DESARROLLO 2014-2018-Norma no hizo parte del proyecto presentado por el
Gobierno, ni fue incluida en debate adelantado por  las comisiones conjuntas
PRINCIPIO DE IDENTIDAD FLEXIBLE-Alcance
PRINCIPIO DE
IDENTIDAD FLEXIBLE EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Reglas
jurisprudenciales
Referencia:
Expediente D-11185
Demandante:
Julio César Ortiz Gutiérrez
actuando como ciudadano y como apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de
Bogotá -ETB- S.A. E.S.P.
Asunto:
Acción pública de inconstitucionalidad
contra el Artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide
el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre
de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y el trámite establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, establecida en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, el abogado Julio César Ortiz Gutiérrez, actuando como ciudadano y
como apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá - ETB - S.A. E.S.P.,
demandó el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
Mediante
Auto de ocho (8) de febrero de dos mil dieciséis (2016), el Magistrado
Sustanciador decidió admitir la demanda y oficiar a los Secretarios Generales
del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, así como a los
Secretarios de las Comisiones Terceras Constitucionales Permanentes de dichas
cámaras, para que remitieran los antecedentes legislativos de la Ley 1753 de
2015 incluyendo los debates, constancias y proposiciones llevadas a cabo, tanto
en las comisiones como en las plenarias de ambas cámaras legislativas. Asimismo,
ofició al Secretario de la Comisión Tercera Constitucional Permanente de la
Cámara de Representantes para que remitiera las certificaciones
correspondientes al procedimiento del informe efectuado por la Comisión
Accidental de Conciliación, incluyendo la certificación de la votación nominal
y pública respecto del artículo 262 de la Ley 1753 de 2015.
En
la misma providencia dispuso la fijación en lista de la norma acusada, corrió
traslado al señor Procurador General de la Nación para los efectos de su
competencia y ordenó comunicar la iniciación del proceso al Congreso de la República,
al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
al Departamento Nacional de Planeación, a la Agencia Nacional del Espectro, a
la Contraloría General de la República y a la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República para que, si lo estimaban conveniente,
intervinieran dentro del proceso, con el propósito de impugnar o defender la
exequibilidad de la disposición acusada.
Además,
invitó al Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a
Dejusticia, así como a los Decanos de las Facultades de Derecho de las
Universidades de Antioquia, Nacional, Distrital Francisco José de Caldas,
Militar, Externado de Colombia, del Atlántico, Industrial de Santander, San
Buenaventura, Andes, Libre, Gran Colombia, EAFIT, del Rosario, del Norte,
Pontificia Javeriana, del Sinú, Pontifica Bolivariana, Santo Tomas, Sergio
Arboleda, del Valle, Autónoma de Bucaramanga –UNAB - y a la Facultad de Ingeniería
(programa de Maestría de Ingeniería-Telecomunicaciones), para que intervinieran
dentro del proceso, con la finalidad de rendir concepto sobre la
constitucionalidad de la disposición demandada.
Una
vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución
Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a
decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. EL TEXTO DEMANDADO
A continuación se transcribe el
artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, según su
publicación en el Diario Oficial N.° 49.538 de 9 de junio de 2015.
“LEY 1753 DE 2015
Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018 “Todos por un nuevo país”
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
DECRETA:
CAPÍTULO VII.
ESTRATEGIA TERRITORIAL: EJES
ARTICULADORES DEL DESARROLLO Y PRIORIDADES PARA LA GESTIÓN TERRITORIAL
ARTÍCULO 262. CESIÓN DE PERMISOS DE USO DEL
ESPACIO RADIOELÉCTRICO. La cesión de los permisos de uso del
espectro radioeléctrico no generará contraprestación alguna a favor de la
Nación. El negocio jurídico que, para este propósito, se celebre entre cedente
y cesionario se sujetará al derecho privado, y a la aprobación del Ministerio
de las TIC”.
III. LA DEMANDA
El demandante considera que el precepto objeto de censura
constitucional, contenido en el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015, vulnera
los artículos 75, 101, 102, 133, 151, 157, 158, 160, 332 y 355 de la
Constitución Política. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos:
Respecto
a la vulneración de los artículos 75, 101, 102, 332 y 335 Superiores, el
accionante hace algunas precisiones sobre el concepto de “Espectro
Electromagnético”, su relevancia constitucional y su incorporación al
ordenamiento jurídico como un elemento del Estado de Derecho Contemporáneo
Colombiano y como un elemento del territorio. Advierte que su alcance normativo
se extiende al reconocimiento de derechos fundamentales, derechos económicos,
sociales y culturales, así como a la garantía de la democracia constitucional
pluralista, a la igualdad de oportunidades, para evitar prácticas
monopolísticas y a asegurar la competencia de quienes se encuentren interesados
en su explotación económica o aprovechamiento público y social.
Pone
de presente el contenido de los artículos 75, 101, 102, 332 y 335, tras lo cual
concluye que es un componente esencial de los elementos materiales del Estado,
el cual “no puede ser enajenado, es imprescriptible, su uso no puede transferirse
bajo las reglas del Derecho Privado y su negociación, en todo caso, debe
generar contraprestaciones a la nación”. Seguidamente, pone en
consideración algunos lineamientos jurisprudenciales sentados sobre el espectro
electromagnético. Explica que comprende el “espectro  radioeléctrico”, al que
hace alusión el artículo demandado, el cual incluye un “rango de frecuencias”,
como las bandas UHF, VHF y HF, entre otras, usadas, por ejemplo, para servicios
de telefonía fija, móvil, de televisión y la transmisión de emisoras radiales. En
este punto recrea la definición que del espectro radioeléctrico acoge la
Agencia Nacional del Espectro (ANE).
Afirma
que los alcances jurídicos de este bien público se circunscriben en la “democracia
constitucional, el pluralismo y la igualdad de condiciones” para su acceso
y atiende a razones de soberanía y de seguridad territorial y pública. Estas suponen
restricciones jurídicas en su utilización y “la imposibilidad de su
disposición”, por particulares y por el Estado mismo. En virtud de ello,
según afirma, está “proscrita la apropiación privada del espacio
electromagnético” y “no hace parte de la capacidad patrimonial ni de la
autonomía negocial de los particulares” [Sic].
El
precepto demandado viola la Constitución Política, al permitirles a los
particulares, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, ejercer derechos de
“disposición o cesión bajo las reglas del derecho privado (…) y sin ninguna
contraprestación para el Estado”. Para ello, únicamente requieren la “aprobación”
del Ministerio de las TICS. Adicionalmente, otorga tal prerrogativa sin
establecer las “condiciones normativas para asegurar la igualdad de
oportunidades en el acceso a su uso”, con lo que se incumple el requisito
de concurrencia. Tampoco se determinan las facultades de intervención estatal
para evitar prácticas monopolísticas. Con todo ello, las operaciones sobre los
derechos de uso y explotación del espectro pueden ser cedidas bajo las reglas
del derecho privado, cuando el uso de bienes como el referido supone
importantes condicionamientos derivados de su sujeción al derecho público.
Adicionalmente,
aduce que se excluye la posibilidad de que el Estado obtenga recursos en favor
de la Nación, con la privación de los beneficios que se deben generar. Advierte
que anteriormente, con la Ley 1341 de 2009, se establecía la posibilidad de
ceder su uso [artículo 11]. Sin embargo, se exigía una contraprestación a favor
de la Nación, “lo que [suponía] el conocimiento público de la oferta de
contraprestación, [y por ende] la […] concurrencia pública y la competencia de
los interesados”.
Por
otra parte, con el artículo acusado, a su parecer, el legislador tiene como
objetivo regular una de las modalidades de su manejo o utilización, a saber,
las cesiones. Con lo cual, se asimila a este bien a uno de carácter privado.
Advierte que si bien se pretende “generar condiciones favorables para la
generación y evolución del mercado secundario”, ello se produce en
detrimento del Estado colombiano y “en sacrificio del derecho ciudadano de
acceder (al uso del espectro) en condiciones de igualdad (…)”. Precisa que
se “consagra cesiones de naturaleza […] privadas, en contravía del carácter
público del bien” y sin contraprestación alguna. Igualmente, advierte que
se contradice la norma jurídica constitucional que establece que el control y
la gestión estará a cargo del Estado.
En
este sentido, alega que se priva al Estado de recursos económicos, pone en
consideración que en el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009, se señala que por
la contraprestación derivada de la utilización del espectro electrónico se debe
pagar al Fondo de las Tecnologías de la información y las Comunicaciones, lo
cual genera “recursos económicos para el financiamiento de los planes,
programas y proyectos para facilitar prioritariamente la concurrencia universal
a las TIC, que permiten la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso y
garantiza el pluralismo informativo en el marco de la democracia participativa
y la competencia”. Cita igualmente el artículo 34 de la misma preceptiva
legal, observando que la finalidad de este es financiar planes, proyectos y
programas que faciliten el acceso y el servicio universal a las TIC para todos
los habitantes del territorio.
A
continuación, realiza un test de proporcionalidad respecto a la libertad de
configuración legislativa. Precisa que, si bien podría asumirse que el tema
objeto de discusión es de carácter económico, lo cierto es que están
comprometidos asuntos que afectan la soberanía y la seguridad del Estado, así
como los principios de pluralidad en la información, democracia participativa y
la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético.
En
cuanto a la finalidad, sostiene que no se logra identificar lo que se busca con
la disposición acusada al establecer la cesión de los permisos de uso del
espectro radioeléctrico, sin que genere contraprestación para el Estado. Alega
que si bien se podría pretender estimular el mercado secundario, lo cierto es
que ello no comporta una finalidad constitucional, “no está prevista dentro
del estatuto superior”.
Respecto
a la idoneidad, precisa que “si no se tiene clara la finalidad […] no se
puede determinar la idoneidad”. En todo caso, si el fin es la estimulación
del mercado secundario del uso del espectro, la medida no es idónea para
alcanzar el objetivo, debido a la ausencia de una contraprestación para el
Estado. Explica que se beneficia a grupos particulares de interés, “ante un
significativo ahorro económico” e impide la inversión de esos recursos en
las finalidades constitucionales a las cuales está sujeto el uso del espectro.
Por
último, frente a la necesidad, señala que “la medida no es necesaria y, por
el contrario, es demasiado gravosa para los intereses superiores del Estado”,
los cuales, a su consideración, son los fines esenciales que persigue.
Manifiesta que no se ha demostrado que la regla en cuestión sea “determinante,
necesaria y efectivamente útil para contribuir a la ejecución de los fines
constitucionales que condicionan el uso del espectro”.
Bajo
estas consideraciones, concluye que el precepto acusado no supera el test de
proporcionalidad, dado que impone al Estado “costos y cargas excesivas”
e implica para algunos particulares un “privilegio injustificado”,
incumpliendo los fines constitucionales del Estado Colombiano.
Agrega
que con la norma objeto de pronunciamiento “se establece una especie de
donación, auxilio o subvención económica tanto para la persona que detenta el
permiso de uso del espectro, de manera originaria, como para aquella a la cual
se le cede el referido permiso”. Esta situación, en su criterio, contradice
el artículo 335 Superior, según el cual, “ninguna de las ramas u órganos del
poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas
naturales o jurídicas de derecho privado”. Al respecto, cita la Sentencia
C-324 de 2009 para advertir que se trata de una mera liberalidad en favor de un
“reducido grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su
conjunto”.
En
cuanto a la vulneración de los artículos 157, 158 y 160 de la Constitución
Política, el accionante alega, en primer lugar, frente a la consecutividad, que
el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 no fue discutido en las comisiones que
sesionaron de manera conjunta “y apareció como nuevo artículo en la plenaria
de la cámara”. Ello, según informa, se declaró en el informe de
conciliación del proyecto de Ley No. 138 de 2015 Senado, 200 de 2015 Cámara,
por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, “Todos por
un Nuevo País”, publicado en la Gaceta del Congreso No. 266 del 5 de mayo
de 2015.
Seguidamente,
advierte que los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo se traducen en “planes
concretos”. Sin embargo, el “eje temático de las tecnologías de la
información y las comunicaciones” se reduce a ordenar al “Ministerio del
ramo” la inclusión de “programas regionales en estas áreas”.
Adicionalmente, el artículo demandado “no tiene relación de conexidad clara
y específica, estrecha [ni] necesaria” con el Plan Nacional de Desarrollo,
debido a que la cesión que contempla no tiene un vínculo con los Planes
Regionales de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Se vulnera el
“principio de identidad específica” y, por ende, de unidad de materia.
Agrega
que el artículo se encuentra ubicado en el Capítulo VII, sobre la “Estrategia
Territorial: Ejes articuladores del Desarrollo y Prioridades para la Gestión
Territorial” a pesar de que “no tiene vínculo directo con una estrategia
territorial de desarrollo, ni la constituye por sí misma”.
Destaca
que si bien existen normas relacionadas con la materia contemplada en el
artículo acusado (41, 42, 193 y 194), estas tampoco tienen relación con los
objetivos ni planes específicos de la Ley 1753 de 2015,  dado que “no se
constituyen como instrumentos de los planes regionales de las TIC (…) son
disposiciones de regulación con ámbitos y fines (…) nacionales”. En la
varia jurisprudencia que cita, destaca la importancia del principio de
coherencia cuando se trata de evaluar el respeto a la unidad de materia y, las
particularidades que este examen comporta cuando se trata de la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo.
Por otro lado, respecto a la vulneración del artículo 133, señala
que, a excepción de los casos señalados en la ley, se exige que el voto del
Congreso deba ser nominal y público, lo cual aplica también para las decisiones
tomadas en comisiones de conciliación. Pone en consideración que, las
excepciones a las que se hace referencia, reguladas en el artículo 129 y 131 de
la Ley 5ª de 1992, tampoco excluyen las decisiones asumidas en la comisión de
conciliación. Para estas, la única determinación particular es el artículo 161
Superior, en el cual tampoco se indica una excepción frente a su votación.
Explica que la inclusión de los artículos conciliados al Plan
Nacional de Desarrollo, entre ellos, el artículo demandado, no tuvieron una
votación nominal y pública, por consiguiente, se transgredió el artículo 133
Superior. Por lo cual, solicita oficiar a la Secretaría General de la Comisión
Tercera de Cámara, según indica, “secretaria de la comisión accidental de
conciliación del Proyecto de Ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara, para
que certifique si los artículos conciliados fueron votados de forma nominal y
pública”.
Respecto a la vulneración del artículo 151 Superior, advierte que se
genera por la vulneración del artículo 188 de la Ley 5ª de 1992, debido a la “falta
de motivación del informe de conciliación”. Sostiene que en el informe de
conciliación del Proyecto de Ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara,
publicado en la Gaceta del Congreso No. 266 del 5 de mayo de 2015, no se “expresaron
las razones acerca del proyecto controvertido para adoptarse, por las
corporaciones, la decisión final (…). Se limitó a proponer un texto que supera
las divergencias entre las dos corporaciones y luego a transcribir la totalidad
del proyecto”.
1. Academia Colombiana de Jurisprudencia y Universidad de la Sabana
A través de escrito presentado el 13 de abril de 2016, el ciudadano Hernán
Olano, en calidad de delegado de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y de
profesor de la Universidad de la Sabana, solicita declarar inexequible el
artículo 262 de la Ley 1753 de 2015.
Al efecto inicia resaltando, entre otros aspectos, la importancia[1],
las características, la naturaleza y los principios del Plan Nacional de
Desarrollo. Igualmente, pone en consideración su regulación constitucional, incorporada,
entre otros, en los artículos 151, 300, numeral 2º, 313, 339 y 342 Superior y en
la jurisprudencia sentada al respecto por esta Corporación en la Sentencia
C-557 de 2000 y, adicionalmente, realiza una breve referencia sobre su
desarrollo histórico.
Destaca que, siguiendo el artículo 339 Superior,  la formulación y
el trámite del Plan Nacional de Desarrollo “debe ser canalizada
exclusivamente a través del Departamento Nacional de Planeación y del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. Ello, en concordancia con el
artículo 5º y 6º de la Ley 152 de 1994. A continuación, pone de presente a las
“autoridades e instancias nacionales de planeación”  y, posteriormente,
manifiesta lo que, a su parecer, constituyen los “objetivos de desarrollo
del milenio y la frustrada visión colombiana de 2019”.
Ahora bien, frente al artículo 262 de la Ley 1751 de 2015 manifiesta
que vulnera los artículos 157, 158 y 160. En primer lugar,  debido a que si
bien el Plan Nacional de Desarrollo es de contenido multitemático, lo cierto es
que tiene que ser coherente debido a “su significación especial”. La
norma acusada, a su parecer, no guarda coherencia con los ejes temáticos
señalados en el Plan Nacional de Desarrollo ni tiene un “vínculo directo con
las estrategias territoriales de desarrollo”.
Adicionalmente, destaca que esta disposición no fue discutida “en
las comisiones constitucionales cuando sesionaron de forma conjunta”, de
ahí que fue presentada ante la Plenaria de la Cámara sin ese requisito. Para
fundamentar su posición pone en consideración la Sentencia C-940 de 2003 y
C-273 de 2011. Aunado a ello, manifiesta que su votación no fue nominal y pública
como se requiere según el artículo 133 Constitucional. Agrega que “hubo
falta de motivación en el informe de conciliación”, en desconocimiento del
artículo 151 Superior.
Por otra parte, señala que la disposición acusada permite la
disposición de los permisos de uso del espectro radioeléctrico sin que
se genere una retribución a la Nación. Ello, bajo fórmulas de libre
negociación, con la aprobación del Ministerio de las TIC y desconociendo su
naturaleza de bien público.
2. Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República
El apoderado judicial de la Secretaria Jurídica de la Presidencia de
la República, a través de escrito presentado el 20 de abril de 2016, manifiesta
que, a su consideración, la disposición demandada debe declararse exequible.
Para fundamentar su posición señala, respecto a la alegada falta de
retribución para el Estado, que “el cargo de la demanda confunde dos
realidades jurídicas”. Por un lado, señala, está el beneficio económico y,
por otro, el control. La decisión de realizar un cobro por el uso del espectro
no guarda nexo causal con el control, puesto que el cobro no puede afectar el
deber del Estado de “garantizar el acceso equitativo, democrático y pluralista
del espectro”.
Precisa frente al “control” del Estado que, con la norma
demandada, el legislador determinó que la cesión no genera un ingreso pero,
para realizarla, se requiere contar con la aprobación del Ministerio de las TIC
y, en todo caso, el Estado continúa conservando el control. La aprobación de
esta cartera ministerial garantiza, desde esta perspectiva, el pleno
cumplimiento de las garantías constitucionales, entre ellas, las señaladas en
el artículo 75 Superior y en el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009. Afirma que
el control sobre el uso del espectro es independiente del cobro económico por
la cesión de permisos, todo con el propósito de “evitar prácticas
monopolísticas”.
Frente al no cobro por la cesión del permiso para el uso del espectro,
asevera que no es una determinación que vulnere la Constitución, al contrario, lo
considera justificado en la medida en que “la cesión del permiso es un acto
jurídico distinto al otorgamiento o renovación”. Manifiesta que el artículo
13 de la Ley 1341 de 2009, establece como un derecho del Estado el “recibir
contraprestación económica por el otorgamiento o renovación del permiso de uso
del espacio radioeléctrico”. Sin embargo, con la norma se está regulando
simplemente “un cambio en el titular” y, por ende, no existe razón para
que el Estado acceda a nuevos ingresos. Concluye que lo contrario implicaría un
enriquecimiento sin justa causa.
Precisa que los cargos del accionante relacionados con la
vulneración de los artículos 13 y 34 de la Ley 1341 de 2009, son de orden legal
y no constitucional. Por ende, se “acusa la violación de una norma de igual
jerarquía que la demandada”.
Por otro lado, indica que no es posible afirmar que la cesión del
permiso implique que esta se someta a la autonomía de la libertad. Afirma que
si bien el negocio jurídico se perfecciona en el marco del derecho privado, lo
cierto es que la cesión del permiso se sujeta a la aprobación del Ministerio de
las TIC. Por ende, aduce, no es dable afirmar que el negocio sea “completamente
libre”, al contrario, impone que las condiciones del cesionario siempre
serán evaluadas por la autoridad pública.
Por otro lado, después de señalar la especial naturaleza que tiene
el principio de unidad de materia en el Plan Nacional de Desarrollo, sostiene
que la norma acusada se ajusta a las estrategias sentadas en las bases del
Plan, consistentes en “agilizar los mecanismos de asignación  y la
evaluación de los plazos y la renovación de los permisos para el uso del mismo”.
Arguye que la norma acusada agiliza el proceso de la cesión de permisos al
someterla a los mecanismos de negociación privada e, incluso, al no exigir una
contraprestación. Así, permite dinamizar el mercado de los permisos y acelera
la movilidad de los medios de comunicación.
Frente al cargo relacionado con la votación en la comisión de
conciliación y a la falta de motivación del informe de conciliación, se limita
a señalar que se sujetan a los mismos argumentos expuestos en la demanda de inconstitucionalidad
D-10935, en la que se afirmó, en conjunto con el Departamento Nacional de
Planeación, que el trámite se surtió conforme con el marco constitucional.
3. Agencia Nacional del Espectro
La Directora General de la Agencia Nacional del Espectro, por medio
de escrito presentado el 21 de abril de 2016, manifiesta que la disposición
acusada debe ser declarada exequible.
En su escrito manifiesta, en lo atinente a la cesión de los permisos
de uso de espectro radioeléctrico, que ello se encuentra regulado en el
artículo 11[2],
parágrafo 2º de la Ley 1341 de 2009. Frente a esta disposición, la norma
acusada no ofrece ninguna novedad puesto que en las dos se permite la
autorización de la cesión tras la aprobación del Ministerio de las TIC. Precisa
que si bien en la disposición demandada no se indica que la autorización debe
ser previa, lo cierto es que se interpreta de esa manera, pues lo contrario
implicaría que “un negocio ya celebrado podría no ser autorizado”.
Siguiendo el mencionado artículo 11, el Ministerio debe autorizar la
cesión bajo los términos que este mismo señale y con sujeción a los requisitos
de calidad, así como las garantías de “uso, acceso y beneficio común  del
espectro”. Lo cual no fue objeto de modificación por medio de la
disposición acusada.
Respecto a la alegada vulneración del patrimonio público por la no
exigencia de contraprestación, se pronuncia en el mismo sentido, puesto que esa
exigencia tampoco se encontraba regulada previamente. Destaca que la Ley 1349
de 2009 consagra que los Proveedores de Redes y Servicios de
Telecomunicaciones, en virtud del artículo 13, deben realizar una
contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico en favor del Fondo de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y, en virtud de los
artículos 10 y 36, deben pagar una contraprestación periódica por la “habilitación
general, es decir, por la prestación de redes y servicios de telecomunicaciones”.
Sostiene que el artículo 37 de la Ley 1349 de 2009, por medio del cual se
determinan los recursos del Fondo de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, no establece “ningún recurso proveniente de la cesión de
permisos de uso del espectro radioeléctrico”, en consonancia con el Decreto
1078 de 2015. Concluye que la norma acusada no realiza ninguna modificación a
la Ley 1341 de 2009, por ende, a su parecer, la inexequibilidad de esta
disposición no cambiaría el hecho de que el Estado no pueda percibir recursos
provenientes de una cesión de permiso del uso del espectro.
Frente a los cargos formulados alegando que el negocio se sujeta al
derecho privado, señala que con ello la Ley 1753 de 2015 tampoco establece una
novedad. Al efecto, pone en consideración que según el Código de Comercio,
artículo 1º y 2º, “los comerciantes y los asuntos mercantiles se rigen por las
disposiciones de la ley comercial y, en lo no dispuesto por ellas, por analogía
de sus normas o […] por las disposiciones de la legislación civil”.
Específicamente, en cuanto al artículo 75, señala, que debe
diferenciarse entre enajenación y cesión de permisos. La primera, en
concordancia con el artículo 63 Superior, cataloga al espectro como un bien
público inalienable, imprescriptible e inembargable. En cuanto a la segunda,
señala, que permite el uso del bien y su cesión, pero no la venta ni cualquier
otra acción que implique que “salga de la órbita del Estado”. Para
sustentar su posición, pone en consideración diferentes casos en los cuales se
demuestra que el permiso del uso del espectro puede variar de usuario e incluso
de empresa, tal acontece cuando se está frente a ventas de empresas, fusión o
integración empresarial, entre otras situaciones.
Sobre la acusación relacionada con someter la cesión del  uso del
espectro radioeléctrico a fórmulas de libre negociación, pone de presente que
al otorgar el permiso inicial se cobra una contraprestación, a lo cual no puede
denominarse “negociación”, por cuanto que esta es fijada unilateralmente
por el Estado a través de una resolución o mediante la fijación del precio base
en una subasta. El Estado sí recibe una retribución la cual “cubre el
permiso desde su inicio hasta su terminación independientemente de quien ejerza
el derecho”.
En este punto destaca que no es cierto que se vulnere la igualdad,
el pluralismo informativo o la competencia, ni tampoco que se posibiliten
prácticas monopolísticas, habida cuenta que el particular que ostenta el uso
del espectro es elegido tras un proceso de selección objetiva, en virtud del
artículo 11 de la Ley 1341 de 2009. Respecto al impedimento de que surjan
prácticas monopolísticas, se determinó que para ello existen “otros
mecanismos, como los topes de espectro que puede tener un Proveedor de Redes y
Servicios De Telecomunicaciones” o el control realizado por organismos
estatales para determinar si un operador es dominante, criterio con el cual se
establecen las condiciones para desarrollar el proceso de selección objetiva o
se autoriza la cesión respectiva.
En su explicación, la interviniente recuerda el contenido del
artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, cuyo parágrafo segundo establece las
condiciones que hacen viable la cesión del permiso. Agrega que el Estado
únicamente puede realizar cobros por el uso del espectro cuando se otorgó el
permiso o cuando se realiza su renovación, así como con el pago trimestral por
la habilitación, el cual se efectúa durante todo el tiempo que dure el permiso,
ya sea por “quien obtuvo el permiso desde un inicio” o por el
cesionario. Destaca que obtener un pago por el mismo concepto, como sería el
caso de cobrar por la cesión de un permiso ya brindado, sería incurrir en un
enriquecimiento sin justa causa. Ello, en concordancia con el artículo 13 de la
Ley 1341 de 2009.
Bajo esta orientación determina que el artículo 262 de la Ley 1751
de 2015 no vulnera los artículos 75, 101, 102 ni 332 Constitucionales, puesto
que el bien público continúa perteneciendo a la Nación, la norma recae sobre la
cesión del bien, lo cual no implica la enajenación del mismo.
Precisa, en cuanto al artículo 355, que “una cesión no implica
ningún tipo de auxilio o donación en favor de personas de derecho privado”
ni tampoco una subvención, conceptos que, según considera, para la Corte
Constitucional tienen igual significado (pone en consideración la Sentencia
C-324 de 2009). Advierte que estas son “partidas de orden público que se
asignan sin contrapartida del beneficiario directo y pueden ser dirigidas a
personas naturales o jurídicas”, lo cual diverge del contrato de cesión, en
virtud de la cual son los particulares los que deben pagar por el permiso,
precio que es acordado por medio de fórmulas establecidas por el Ministerio de
las TIC o mecanismos de subasta.
En cuanto a la alegada vulneración de los artículos 157, 158 y 160
Superiores señala, en cuanto al primer precepto, que el artículo acusado surtió
todo el trámite que se le impone por medio de esa norma. Frente al artículo
158, destaca que la disposición acusada tiene fundamento en los objetivos del
Plan Nacional de Desarrollo, en los cuales se estimula la promoción de las TIC
“como plataforma para la equidad, educación y la competitividad”, a lo
cual contribuye la mentada norma como un mecanismo para agilizar el acceso, uso
y apropiación de las TIC, por  la celeridad que imprime a las transacciones
comerciales. Respecto del artículo 160, determina que el legislador consideró
necesaria la regulación del precepto acusado debido a que las normas vigentes
reguladas en igual sentido pueden ser interpretadas erróneamente.
4. Universidad Externado de Colombia
La profesora Luz Herrera, en calidad de Directora del Departamento
de Derecho de las Comunicaciones,  manifestó que, en su opinión, la norma
demandada debe ser declarada constitucional.
En primer lugar, precisó que el espectro electromagnético pertenece
a la Nación y no al Estado como lo afirma el accionante. Para fundamentar su
posición trae a colación los artículos 101 y 102 Superiores y la Sentencia
C-570 de 2010. Por consiguiente, al pertenecer este bien público a todos los
habitantes del territorio nacional, el Estado únicamente debe ejercer sobre
este su gestión y control. Igualmente, resalta que por la naturaleza del
mentado bien, este es inajenable e imprescriptible, por ende, su propiedad no
puede ser transferida, cedida o trasladada ni obtenerse con el paso del tiempo.
Bajo estas consideraciones, concluye que no le asiste razón al
demandante al considerar que con la norma se permite ceder el espectro
electromagnético.
Precisa que la norma acusada solo autoriza la cesión del permiso
para el uso del bien, “es decir, la trasferencia del conjunto de derechos y
obligaciones derivados del título mediante el cual se otorga temporalmente y de
manera precaria el uso y la asignación de una frecuencia o conjunto de
frecuencias del espectro radioeléctrico”. Destaca que, por un lado, se
encuentra el bien, es decir, el espectro, y, por otro lado, el título, esto es,
el permiso, conceptos que son técnica, económica y jurídicamente diferentes, lo
que, a su juicio, es inadvertido por el demandante y, por ende, lo hace
concluir que “cuando la norma autoriza la cesión del título […], se produce
la cesión sobre el espectro”.
Precisa que los derechos reales que la Nación tiene sobre el bien son
atemporales y no decaen, en tanto los permisos son actos de carácter temporal.
La titularidad exclusiva y excluyente de la Nación, por ende, está revestida de
“amplias facultades para explotar todas las frecuencias que conforman el
espectro, mientras que el permiso por el cual se autoriza el uso, es temporal
al ser un acto de naturaleza administrativa y se restringe solo al uso de frecuencias
o bandas de frecuencia específicas”.
Sostiene que al incluirse esta norma en el Plan Nacional de
Desarrollo, el legislador se limitó a reiterar lo señalado en el artículo 11,
parágrafo 2º, de la Ley 1341 de 2009, en el cual tampoco se determinó una
contraprestación por la autorización de la cesión. Destaca que esa cesión es
autorizada por el Ministerio de las TIC y procede cuando “no se menoscaben
los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del
espectro”.
Respecto a la alegada afectación del patrimonio público, reitera que
con la disposición acusada se reproduce una norma vigente; que para la cesión
se debe contar con autorización del Ministerio de las TIC y que la autorización
de cesiones no da lugar a contraprestaciones. Aclara que la norma no exonera al
cedente ni al cesionario del pago que debe realizarse por el uso del espectro.
Destaca que la “cesión implica transferencia de derechos y obligaciones, en
los términos y condiciones inicialmente transferidos”.
Indica que debe distinguirse el otorgamiento del permiso de uso del
espectro y la cesión que el particular realice del mismo. Con el primero se
debe realizar el pago de un valor determinado por el Estado acorde con el
tiempo de permiso. Con la cesión que se realice no hay lugar, por ende, a un
nuevo pago del permiso. Esa contraprestación se pagó al inicio y no se modifica
ni se altera con la cesión. Lo contrario implicaría realizar un cobro doble por
el mismo permiso y, por consiguiente, un enriquecimiento sin justa causa por
parte del Estado.
Adicionalmente, afirma que el Estado sí recibe ingresos con motivo
de la cesión que se realiza en virtud, no de contraprestaciones, sino de “impuestos
de renta o de ganancia ocasional”. Explica que el cedente debe declarar y
pagar a “la Administradora de Impuestos Nacionales el impuesto fijado por el
legislador sobre las utilidades que comporte la cesión del permiso que realice”.
Por ende, a su parecer, de no realizarse la cesión incluso se verían
perjudicados los ingresos del Estado puesto que no tendría acceso a los
impuestos que le correspondería cobrar.
Reitera en este punto que el cesionario debe continuar pagando las
correspondientes contraprestaciones por el uso del espectro, así como por “la
prestación de servicios y redes de telecomunicaciones”, en virtud del artículo
13 de la Ley 1341 de 2009.
En todo caso, señala, el Estado conserva el derecho de “definir
la política de uso y recuperación en cualquier momento del espectro”.
Puesto que el permiso de uso del espectro se otorga mediante un acto
administrativo y, por ende, en virtud del “interés común y el bienestar
general”, puede recuperarse o terminar los permisos anticipadamente de
manera autónoma.
Pone en consideración una recopilación histórica de las normas que
han autorizado la cesión del permiso del uso del espectro radio eléctrico.
Entre estas normas señala la Ley 198 de 1936, el Decreto Legislativo 3418 de
1954, el artículo 8º del Decreto 2427 de 1956, el Decreto 150 de 1976, el
Decreto Ley 222 de 1983, así como el Decreto Ley 1900 de 1990, artículo 46, el
Decreto 2870 de 2007, artículo 17, la Resolución 083 de 2008, artículos 1º, 2º,
3º y 4º y, finalmente, la Ley 1341 de 2009, artículo 11. Concluye que con la
disposición acusada el legislativo reiteró la tradición jurídica del país en la
materia en examen.
Finalmente, en lo atinente a los cargos de forma, relacionados con
que la norma acusada no se sometió a las cámaras de conciliación, el
interviniente señala que no hará manifestación alguna por carecer de las
memorias del debate correspondiente. En cuanto a la unidad de materia, advierte
que el Plan Nacional de Desarrollo como norma heterogénea debe comprender
“temáticas para todos los sectores económicos involucrados”, como lo es el
Sector TIC, en consecuencia, considera que se cumple con el requisito de
conexidad.
5. Universidad Santo Tomás
Por medio de escrito presentado en esta Corporación, el  profesor
Carlos Rodríguez de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomas,
manifiesta que la norma demandada debe ser declarada inexequible.
Aclara que el criterio sentado frente a la inconstitucionalidad de
la norma se fundamenta en razones diferentes a las determinadas en la demanda.
Expone, en primer lugar, lo que, a su juicio, constituye la definición del
espectro electromagnético, siguiendo para ello la definición propia de los
elementos que comprenden el territorio colombiano. Señala que es un bien
público inajenable y, de acuerdo con la Constitución, el órgano de control e
intervención  debe dar cumplimiento a los requisitos y condiciones de ley, lo
que resulta necesario para la ejecución de la prestación del servicio público.
Explica que la cesión hace referencia al uso del espectro
electromagnético, en específico, al uso de frecuencias radioeléctricas, lo cual
no se equipara con hacer de este bien uno de carácter privado, como lo alega el
demandante. Precisa que el Estado sí obtiene una contraprestación consistente
en la prestación del servicio por parte de particulares bajo el control y gestión
del Ministerio de las TIC. Destaca que para la realización del contrato de
cesión de permisos resulta importante respetar los criterios de selección
objetiva, “que se realice previa convocatoria pública”, orientándose con
ello a preservar la igualdad.
Una vez sentado lo anterior, advierte que su posición respecto a la
constitucionalidad de la norma radica en que el derecho colectivo de
telecomunicaciones es fundamental y, por consiguiente, existía reserva de ley
estatutaria, por ende, no debía regularse a través de una ley ordinaria como lo
es el Plan Nacional de Desarrollo. Para fundamentar su posición refire la
Sentencia C-524 de 2003.
6. Universidad Militar
El ciudadano Walter Cadena, en calidad de Decano de la Universidad
Militar, por medio de escrito presentado extemporáneamente, manifestó, en
primer lugar, que el espectro electromagnético, el cual abarca el espectro
radioeléctrico, entre otros, es un bien público cuya gestión y control está a
cargo del Estado. Señala la especial importancia de la manera de realizar la
adjudicación; “la normatividad es necesaria para lograr una protección por
parte del Estado”.
Destaca la naturaleza y la importancia que actualmente tiene el
espectro como un bien de uso público y el deber de garantizar la igualdad en su
acceso, de tal manera que se eviten prácticas monopolísticas. En este sentido,
pone en consideración extractos de su regulación normativa y, más
específicamente, de le Ley 1341 de 2009.
Adicionalmente, hace referencia a las contraprestaciones, aclarando,
desde el comienzo, que “la donación de bienes públicos a particulares no
está permitida”. Señala que el Ministerio de las TIC, debe determinar
mecanismos de “selección objetiva, previa convocatoria pública, para el
otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioeléctrico y exigirá las
garantías correspondientes”.
Destaca que los problemas derivados por la controversia de la
naturaleza “del canon” por uso del espectro radioeléctrico fue subsanada por
medio de la Sentencia C-927 de 2006, en la cual se estudió la demanda de
inconstitucionalidad presentada contra el artículo 7º de la Ley 72 de 1989 y el
artículo 59 del Decreto Ley 1900 de 1990, en las cuales se determinaba “la
obligación de pago a los privados que accedan a una licencia, autorización o
concesión para servicios de telecomunicaciones”.
Manifiesta que en esa oportunidad se señaló que “la
contraprestación por uso del espectro radioeléctrico […] nace de la voluntad de
las partes, porque se origina en la libre iniciativa de un particular que
pretende beneficiarse o lograr un margen de utilidad”. Y, a continuación,
señala, entre otros particulares, que el literal d del numeral 19 del artículo
18 de la Ley 1341 de 2009 atribuye al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones la potestad de expedir y administrar las
contraprestaciones que le corresponden por ley. Tras lo cual, concluye su
intervención señalando que “la cesión de permisos de uso del Espacio
Radioeléctrico, debe generar contraprestación a favor de la Nación por parte
del sector privado”.
7. Intervención Ciudadana
Los ciudadanos Gabriel Palencia, Cesar Fernández y Carlos Castillo, estudiantes
de la Fundación Universitaria Cervantina, por medio de escrito presentado en
esta Corporación, después del término otorgado para intervenir, solicitaron
declarar la inconstitucionalidad de la disposición acusada.
Consideran que dicha norma vulnera “la soberanía que sobre el
espacio electromagnético debe tener el Estado”.
Igualmente, que se infringe la Constitución Política al determinar
que es posible ceder los derechos existentes sobre el espectro, únicamente,
exigiendo la aprobación del Ministerio de las TIC, ello sin que el Estado pueda
recibir ninguna contraprestación.
Igualmente, destacan que por medio de la norma no se determinan
medidas para evitar prácticas monopolísticas, lo que implica someter a este
bien de uso público a regulaciones netamente privadas, desconociendo su
naturaleza jurídica. En el mismo sentido, sostienen que se vulnera el derecho a
la igualdad, pues no permite a las personas acceder a él en igualdad de
condiciones frente a personas con mejor posición. Agregan que con esa norma se
vulnera la democracia participativa, la igualdad de oportunidades y la
pluralidad de la información, desconociéndose, además, la posibilidad del
Estado de recibir contraprestaciones.
Finalmente, señalan que tal precepto regula el derecho fundamental
de telecomunicación y, por consiguiente, no debió incorporarse una ley
ordinaria, como es el Plan Nacional de Desarrollo.
Previo a reseñar la intervención de la Procuraduría General de la
Nación, resulta pertinente advertir que dada la temática del enunciado legal
sometido a consideración del Pleno, el Magistrado Sustanciador formuló, a
través de la Secretaría General de la Corte, invitación para la intervención
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y, el Departamento Nacional
de Planeación, organismos que vencidos los términos guardaron silencio.
III. Concepto del Ministerio Público
Observa el Procurador General de la Nación que la demanda de
inconstitucionalidad carece de certeza en cuanto al cargo “por violación de
la pertenencia del espacio radioeléctrico a la Nación y la imposibilidad del
legislador de decretar auxilios o donaciones a favor de personas de derecho
privado”, toda vez que en el ordenamiento jurídico superior no se ordena
que se deba pagar al Estado “alguna prestación por la cesión de los permisos
de uso del espectro radioeléctrico”, así pues se está frente a una
proposición jurídica inexistente .
Explica que el artículo 75 “regula el espectro electromagnético
como un bien inajenable e imprescriptible, donde el Estado debe garantizar la
igualdad de oportunidades en el acceso a su uso, evitando las prácticas
monopolísticas para garantizar el pluralismo informativo y la competencia”;
el artículo 101, a su parecer, “reafirma” que el espectro hace parte del
Estado y, frente al artículo 335 señala que “ninguna de las ramas del Poder
Público puede decretar auxilios o donaciones en favor de personas de derecho
privado”.
Respecto a esto último, precisa que al determinarse que con la
cesión del permiso de uso del espectro no se genera una contraprestación al
Estado, no se efectúa una donación ni auxilio a favor de personas del derecho
privado. Agrega que, “previamente el Estado ya estableció las condiciones de
contraprestación por el permiso de uso del espectro radioeléctrico que otorgó
al cedente”, lo cual debe continuar cumpliendo el cesionario. Ello, en
consonancia con el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009.
Explica que la finalidad de la norma es garantizar, a través de la
aprobación que realiza el Ministerio Público, que el cesionario sea idóneo;
evitar que el contrato de cesión no esté viciado de una causa ilícita, a saber,
incurrir en “prácticas monopolísticas” o que se encuentre limitado al
ánimo de lucro; partiendo de que el contrato es intuito personae, se
busca verificar que el cedente tiene razones válidas para proceder, como, por
ejemplo, la “imposibilidad de cumplir con el contrato, licencia o
autorización de uso del  espectro radioeléctrico”.
Concluye en este punto que la Corte Constitucional no puede emitir
un pronunciamiento de fondo, toda vez que la demanda adolece de ineptitud
sustantiva.
Por otro lado, señala, respecto al principio de consecutividad, que
este se respetó en el trámite del Proyecto de Ley 138 de 2015 Senado y 200 de
2015 Cámara, puesto que “cumplió con sus tres debates reglamentarios -primer
debate conjunto en las comisiones económicas del Congreso de la República y
segundo debate en plenaria en cada una de las cámaras legislativas-”.
Por otro lado, pone de presente que “(el) trabajo que hacen las
comisiones de conciliación lleva implícita la votación nominal por la dinámica
propia del ejercicio conciliatorio en lo que tiene que ver con la composición
de tal comisión accidental y la mecánica para escoger el texto que pondrían en
consideración de las plenarias de ambas cámaras”. Precisa que, en este caso,
la comisión accidental del Proyecto de Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018
estuvo conformada por 4 senadores y 4 representantes, los cuales conciliaron
por consenso el texto que fue aprobado por las plenarias de ambas cámaras. Trae
a colación la Gaceta del Congreso 264 de 2015, en la cual se señala, entre
otros particulares, en el numeral 22: “artículo nuevo. Cesión de permisos de
uso del espacio radioeléctrico: CÁMARA (…)”. En consecuencia, advierte que,
respecto al cargo relacionado con la falta de “votación nominal y pública,
por parte de la comisión de conciliación [que] se observa que el trabajo de la
comisión de conciliación […] se ajustó a tal exigencia a partir de la
naturaleza accidental y no permanente de esa comisión, su composición numérica
y la mecánica de conciliación correspondiente”.
En relación con el cargo formulado con base en que en el informe de
conciliación del proyecto no se motivaron los fundamentos de la conciliación y,
por ende, se desconoció el artículo 188 de la Ley 5ª de 1992, considera que no
puede realizar un pronunciamiento de fondo debido a que “se trata de una
afirmación del actor que no se ajusta a la verdad”, puesto que la comisión
accidental “sí expresó las razones acerca del proyecto controvertido para
presentar el texto conciliado que fue aprobado por las plenarias de ambas
cámaras legislativas”.
Frente al principio de identidad flexible, señala que no se cumple
puesto que la cesión de permisos de uso del espacio radioeléctrico no fue un
asunto “discutido y aprobado en primer debate conjunto de las comisiones
económicas del Congreso de la Republica”. Al respecto, pone en
consideración la Gaceta  del Congreso 191 de 2015. Destaca que se trataron
otros temas relacionados con el espectro radioeléctrico, entre ellos, “la
remuneración del costo de oportunidad de las frecuencias de espectro
radioeléctrico con las que cuenta el operador del canal nacional de operación
pública- Canal UNO- […], el plazo y la renovación de los permisos (…) y sobre
las obligaciones de hacer como forma de pago por el uso de tal espectro”.
Igualmente, señala que se vulnera el principio de unidad de materia
debido a que la disposición acusada fue incluida como “artículo nuevo en la
plenaria de la Cámara de Representantes”, “circunstancia intempestiva” lo
que permite concluir, a su juicio, que no guarda “conexidad directa,
inmediata y eficaz con los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo Vigente,
ni con sus planes, ni con sus estrategias transversales y regionales y tampoco
con las estrategias y objetivos centrales establecidos en el Plan de
Inversiones 2015-2018” como se desprende de una lectura simple de los
elementos esenciales del Plan. Tras lo cual concluye que se quebrantaron los
principios de identidad legislativa flexible y unidad de materia, siendo
procedente la declaratoria de inconstitucionalidad.
VI.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el numeral 5, del artículo 241, de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir
la demanda que en el presente caso se formula contra los artículos 65, 66, 67 y
68
de la Ley 1753 de 2015 y los 56, 100 y 112 de la Ley 1737 de 2014.
2.
Cuestiones preliminares
Previo
a cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto corresponde considerar
algunos aspectos cuya resolución puede incidir en la decisión a adoptar. En
primer lugar, cabe hacer una consideración sobre la legitimación por activa
dentro de la presente acción, dado que el demandante, si bien invoca su
condición de ciudadano, también manifiesta que lo hace como apoderado de la
Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá -ETB- S.A. E.S.P.. Seguidamente, se
debe precisar si tiene lugar la existencia de cosa juzgada respecto de algunas
de las acusaciones por vicios de forma, en razón de lo decidido por esta Corte
en la Sentencia C-298 de 2016. Finalmente, se debe clarificar si tienen asidero
los reparos formulados por algunos intervinientes, entre ellos, el Ministerio
Público, en relación con la aptitud de ciertos de la demanda.
2.1 La legitimación por activa de los ciudadanos para
presentar la acción pública de inconstitucionalidad
Julio César Ortiz Gutiérrez  demandó el artículo 262 de la
Ley 1753 de 2015. En su escrito de cargos manifestó su condición de ciudadano y
advirtió que también fungía como apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones
de Bogotá -ETB- S.A. E.S.P.. Por ello, debe observarse, desde ahora, que dicha
representación de una persona jurídica no compromete la legitimación por activa
dentro de la presente acción. Para la Sala, resulta claro que por virtud del
numeral 6 del artículo 40 de la Carta, se les reconoce a los ciudadanos el
derecho político a instaurar acciones públicas en defensa de la Constitución o
de la ley. Por su parte, el numeral 4 del artículo 241 preceptúa que la
Corte Constitucional es competente para decidir sobre las acciones presentadas
por “los ciudadanos” contra las leyes, bien sea por razones de forma o
de fondo. A su vez, el ordinal 1º del artículo 242 Superior, al establecer las
reglas a las que se ceñirá la ley para el ejercicio de las acciones públicas,
contempladas en el artículo 241, señala “cualquier ciudadano podrá ejercer
las acciones públicas previstas en el artículo precedente (…)”. Por ende,  la
calidad de apoderado no vicia la legitimidad exigible al demandante, pues, la
calidad de ciudadano es la requerida para adelantar este tipo de actuaciones.
En otras ocasiones, aún sin haberse invocado la condición
de ciudadano, pero habiéndose manifestado que se actúa como apoderado, la Sala
ha mantenido el criterio según el cual “(…) un ciudadano no pierde su
derecho a instaurar acciones de inexequibilidad, cuando solo invoca su calidad
de apoderado de una persona jurídica”[3].
En el caso presente, es clara la invocación que el accionante
hace de su condición de ciudadano y no cabe ninguna duda de su legitimación
para actuar.
2.2 Las sentencias C-298 de 2016 y la cosa Juzgada por
vicios de forma en el asunto en estudio
El
valor del instituto de la cosa juzgada encuentra soporte en diversas razones,
entre las cuales se destacan, de un lado, la necesidad de materializar el valor
de la seguridad jurídica, el cual alcanza expresión concreta en la protección
de la confianza y la buena fe de quien se atiene a decisiones judiciales previamente
adoptadas. De otro, en el deber de defender la autonomía judicial no dando
lugar a que se reabran debates agotados por el juez competente[4].
En
lo que concierne a los efectos que en materia de cosa juzgada produce una
decisión proferida por la Corte Constitucional, se ha sentado:
“(…)
(i) Cuando la decisión ha consistido en declarar la inconstitucionalidad de
una norma, se activa la prohibición comprendida por el artículo 243 conforme a
la cual ninguna autoridad puede reproducir su contenido material; (ii) en los
casos en los que la Corte ha declarado exequible cierta disposición respecto de
determinada norma constitucional, la jurisprudencia constitucional ha reiterado
que no puede suscitarse un nuevo juicio por las mismas razones, a menos que ya
no se encuentren vigentes o hubieren sido modificadas las disposiciones
constitutivas del parámetro de constitucionalidad (…)”[5].
A
propósito de la tipología de la cosa juzgada, es oportuno recordar en este caso
la que alude a la cosa juzgada absoluta y a la cosa juzgada relativa. Respecto
de la primera, se ha establecido, de modo general, que tiene lugar cuando en la
parte resolutiva de la decisión, la Corte no precisa los efectos del
pronunciamiento. En cuanto a la segunda, sucede cuando se delimita en la parte
resolutiva del fallo su efecto.
Puntualmente
se ha advertido que la cosa juzgada relativa se configura:
“(…)
si en la parte resolutiva de la sentencia la Corte declara la
constitucionalidad de la norma por los cargos analizados (cosa juzgada
relativa explícita), o si de la parte motiva se infiere inequívocamente que el
examen se limitó a los cargos o problema jurídico construidos en la demanda
(cosa juzgada relativa implícita) disposiciones constitutivas del parámetro de
constitucionalidad(…)”[6].
Así por ejemplo, el juicio de
constitucionalidad de un enunciado puede concluir en una cosa juzgada relativa
cuando la revisión se hace desde un punto de vista formal, pero, se mantiene la
posibilidad de hacer otros exámenes por razones de fondo. Igualmente, se está
frente a la mencionada modalidad de cosa juzgada, cuando el mandato atacado es
declarado exequible a la luz de unos específicos contenidos constitucionales,
pero, cabe la posibilidad de inspeccionar nuevamente el contenido del precepto
frente a una normativa Superior diferente de aquella que se usó como parámetro
en oportunidad anterior.
Esta Corte ha entendido que la
verificación de la cosa juzgada relativa implica un doble escrutinio. De una parte,
habrá de corroborarse si la disposición cuestionada fue objeto de juzgamiento
en una ocasión anterior y, de otra, si la censura formulada en esa oportunidad
coincide con el nuevo cuestionamiento sometido al estudio del Pleno.
En el caso de la Ley 1753 de
2015 han sido reiteradas las ocasiones en las cuales ha sido controvertida por
vicios de fondo. Una de esas demandas fue resuelta mediante Sentencia C-298 de
2016, en la cual, se censuraron, por motivos de forma, diversos enunciados
legales, entre estos, el artículo 262, objeto de examen en esta oportunidad.
En la mencionada Sentencia C-298
de 2016, la Sala advirtió que las tachas de forma manifestadas contra los
artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179,
191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 , y 267 de la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo 2014 – 2018 comportaban resolver los siguientes
problemas jurídicos:
“ (…) si al momento de llevarse a cabo la
conciliación de las anteriores disposiciones demandadas, el Legislador
ordinario quebrantó: i) la publicación previa del informe de
conciliación, establecida en el artículo 161 de la Constitución; ii) la
presunta prohibición de sesiones simultáneas, entre la celebrada por la
comisión de conciliación y la Plenaria del Senado, el día 5 de mayo de 2015
(art. 93, Ley 5ª de 1992); iii) la votación pública y nominal que
debió efectuar la comisión de conciliación, presuntamente prevista en el
artículo 133 Superior y; iv) las razones que debían darse en los
Informes a las Plenarias de las Cámaras para adoptar el texto controvertido de
una u otra Cámara Legislativa (art. 188, Ley 5ª de 1992) (negrilla
fuera de texto).
En esa oportunidad, la Sala Plena se inclinó por la
constitucionalidad de los imperativos censurados en los siguientes términos:
QUINTO.- Declarar EXEQUIBLES,
por los vicios del procedimiento analizados, los artículos 15, 16, 20,
23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 207, 245, 248, 262,
263, 266 y 267 de la Ley 1753 de 2015 (Negrillas de las minúsculas fuera de
texto).
Observa la Sala que uno de los cargos examinados en
aquella ocasión, consistía en que al momento de surtirse la conciliación, se
desconoció la preceptiva Superior, pues “el procedimiento efectuado por la
comisión de conciliación vulneró el artículo 133 de la Carta Política, en tanto
la votación no fue realizada de manera nominal y pública” y en el
considerando 3.8.3 de la providencia se advierte que “Los
artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179,
191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la Ley 1753 de 2015, no violaron el
artículo 133 de la Constitución Política, que hace referencia a la votación
pública y nominal” (negrillas del original), para llegar  a tal conclusión la Sala
consideró que:
“(…) en este caso se tiene por cierto que: i) la comisión accidental
de conciliación debía surgir en el trámite del Proyecto de Ley 138 de 2015
Senado, 200 de 2015 Cámara, en tanto los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43,
44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267
de la actual Ley 1753 de 2015, presentaban discrepancias en las Cámaras con
respecto de su aprobación; ii) para el efecto, fue conformada la comisión de
conciliación, integrada por 4 Senadores y 4 Representantes a la Cámara,
quienes; iii) se reunieron conjuntamente el 5 de mayo de 2015 por espacio de
media hora para conciliar los textos por unanimidad (Negrilla del
original).
En el informe de conciliación, publicado en el Senado de la
República y en la Cámara de Representantes, el día 5 de mayo de 2015[7],
se vislumbra que en este asunto todos los integrantes de la comisión de
conciliación designada estuvieron de acuerdo con el informe de conciliación,
esto se puede corroborar al detallarse que en las firmas contentivas al informe
conciliatorio presentado ante las Plenarias los ocho conciliadores designados
para el efecto suscribieron el acta de conciliación sin reserva o constancia
alguna [8].
De lo anterior, concluye la Sala que cabría entender que se está
ante la excepción permitida que valida la actuación toda vez que existió
unanimidad por parte de todos los conciliadores al momento de definir uno u
otro texto[9]
y de esta manera se cumplió con el principio de publicidad, en virtud de lo
revelado por las Gacetas del Congreso del mismo 5 de mayo de 2015”.
Para
la Corporación, esta acusación es la misma que el ciudadano Julio César Ortiz
Gutiérrez le endilga en este juicio al artículo 262, cuando expresa “el
artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 viola el artículo 133 de la Constitución,
en cuanto la comisión de conciliación no adoptó la disposición legal acusada
mediante el voto nominal y público” (negrillas del demandante), pues,
en el entender del accionante “es claro que las decisiones en el Congreso de
la República deben adoptarse mediante votación nominal y pública, incluyendo
las que se toman en las comisiones de conciliación (…)” .
Verificado que la censura formulada en este juicio es la
misma, como también lo es la disposición objeto de cuestionamiento en el
proceso que se resolvió mediante la Sentencia C-298 de 2016, se hace imperativo
dar aplicación al principio de la cosa juzgada y, por ende, estarse a lo
resuelto en la mencionada decisión.
Igual acontece con el cargo que el accionante describe en
los siguientes términos: El artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 viola el
artículo 151 de la Carta, al vulnerarse el artículo 188 de la ley 5ª. de 1992,
ante la falta de motivación del informe de conciliación. Explica el
demandante:
“En el caso concreto, el informe de conciliación
al proyecto de ley número 138 de 2015 senado, 200 de 2015 cámara, por la cual
se expide el Plan nacional de desarrollo 2014-2018 (…) publicado en la gaceta
del Congreso No. 266 del 5 de mayo de 2015, no se expresaron "las razones
acerca del proyecto controvertido para adoptarse, por las corporaciones la decisión
final"  sino únicamente se limitó a "proponer un texto que, supera
las divergencias entre las dos corporaciones" y luego a transcribir la
totalidad del proyecto del plan de desarrollo planteado a las plenarias, sin
emitir las razones por las cuales se debía adoptar (…)”  (entrecomillas del
actor).
Encuentra la Corte que en el precitado considerando 3.8.3 de
la Sentencia C-298 de 2016 se expresa “ Los
artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179,
191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la Ley 1753 de 2015, no
transgredieron el deber de informar a la Plenaria las razones para adoptar el
texto definitivo, en virtud del artículo 188 de la Ley 5ª de 1992” (negrillas del original), como fundamento de tal aseveración la
Sala explicó en su momento:
“(…) Del informe de conciliación presentado y de las intervenciones
referenciadas con anterioridad, la Sala Plena establece que la comisión
accidental de conciliación logró su cometido toda vez que mediante el informe
de conciliación se superaron por mayoría las discrepancias que surgieron en el
debate parlamentario, adoptando el articulado más conveniente propuesto por
alguna de las dos Cámaras. Adicionalmente, con respecto a este cargo, se
evidencia que dentro del mismo trámite fue convalidada la formación de la ley,
en tanto en el debate parlamentario los conciliadores explicaron con más
detenimiento a qué temática hacía referencia cada uno de los artículos
conciliados y la decisión mayoritaria de por qué acoger bien el texto de Cámara
o el del Senado.
Concluye la Sala que de conformidad con el
principio de instrumentalidad sobre las formas, esta decisión mayoritaria de la
comisión accidental de conciliación no requería una exigente motivación (…)”.
Se verifica entonces que el cargo contra el artículo 262
es el mismo que se pretende ventilar en este juicio, con lo cual, solo cabe
respecto de esta censura estarse a lo resuelto en las varias veces mencionada
C-298 de 2016.
Establecida pues la existencia de la cosa juzgada frente a
los dos cuestionamientos revisados, procede la Corporación, seguidamente, a
estudiar la aptitud de las acusaciones de fondo.
2.3 La aptitud de los cargos
Otro
asunto de relevancia jurídica a valorar preliminarmente lo constituye el
cuestionamiento presentado por la Procuraduría General de la Nación a la
formulación de los cargos, según los cuales, la varias veces citada norma del
Plan Nacional de Desarrollo vulnera los artículos 75, 101 y 355 de la
Constitución. El Ministerio Público estima que la acusación carece de certeza
dado que en ninguna de las prescripciones del ordenamiento superior se
establece el deber de pagarle suma alguna de dinero al Estado, cuando se
presenta la cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico. Señala
la Vista Fiscal que se trata de una deducción personal del actor y ni siquiera
cabría decir que se está frente a una donación o auxilio, pues, el uso del
espectro implica una contraprestación señalada inicialmente por el Estado,
condiciones que debe seguir “honrando” el cesionario.
Acorde con lo contemplado por el artículo 40, numeral 6 de
la Constitución, uno de los derechos políticos en cabeza de los ciudadanos es
la defensa de la Constitución, la cual, encuentra como una de sus expresiones
el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. Con todo, el
ejercicio de dicho derecho implica algunas exigencias necesarias para el
correcto trámite de la solicitud, en tal sentido, el artículo 2º del Decreto
2067 de 1991 señala una serie de requisitos mínimos  que debe atender el
accionante para presentar su solicitud ante la Corte Constitucional.
Particularmente, la jurisprudencia ha precisado como requisitos esenciales de
la demanda, la presencia del objeto demandado, el concepto de la violación
y la razón por la cual la Corte es competente para asumir el
conocimiento del asunto. Por lo que atañe al primero, se trata de las disposiciones
legales reprochadas por el accionante. En lo concerniente al concepto de
violación, la jurisprudencia ha detallado reiteradamente los requisitos que
permiten determinar la idoneidad de la demanda para lograr una decisión de
fondo. De modo puntual, se ha observado que las razones aducidas por el actor
en su libelo acusatorio deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes; pues de no serlo, no le resulta posible  al Pleno proferir la
decisión que desate los problemas jurídicos propuestos por el actor.
Reiteradamente ha sentado la jurisprudencia:
La claridad de la demanda es un requisito indispensable
para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues aunque “el
carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general],
releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica
sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto
Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la
argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las
justificaciones en las que se basa.
Adicionalmente, las razones que respaldan los
cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga
sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una]
deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que,
en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda (…).
(…) las razones son específicas si definen con
claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta
Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo
constitucional concreto contra la norma demandada”. El juicio de
constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente
existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el
texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver
sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente
con las disposiciones que se acusan  (…).
La pertinencia también es un elemento esencial
de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad.  Esto
quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de
naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de
una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado (…) son
inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones
puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar
puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está
acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública
para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de
la disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las acusaciones que
fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia,
calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” a partir de una
valoración parcial de sus efectos.
(…) la suficiencia que se predica de las razones
de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la
exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios)
necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto
objeto de reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto
por la Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado,
se tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su
vulneración (…), circunstancia que supone una referencia mínima a los hechos
que ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se
aporten todas las pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante (…)
la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la
demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime
facie convencer (…) de que la norma es contraria a la Constitución, si
despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada,
de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la
presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario
un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional (Sentencia C-1052
de 2001).
En el asunto en estudio se profirió el auto de febrero 8
de 2016 ordenando la admisión de la demanda y la prosecución del procedimiento.
Se entiende entonces que, en principio, se estimaron atendidos los requisitos
establecidos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. Con todo, no se
desprende de lo resuelto en ese momento que al dictarse la sentencia, deba la
Corte decidir de fondo si advierte, en un análisis más detallado, la presencia
de razones que podrían conducir a un pronunciamiento diferente, más aún, cuando
los intervinientes han formulado observaciones respecto de la aptitud de
algunos cargos.
Sea lo primero precisar que el actor cuestiona no solo el
mandato que impide a la nación recibir contraprestación alguna cuando tiene
lugar la cesión de un permiso de uso del espectro radioeléctrico, sino que,
pone en tela de juicio el hecho de que tales acuerdos se rijan por las reglas
del derecho privado, cuando dada la naturaleza del bien involucrado, los
negocios relacionados con tales bienes se sujetan a las reglas del derecho
público. De tal circunstancia, el actor deriva una serie de consecuencias y
efectos cuya ocurrencia él supone. Entre tales secuelas, estima que se
descuidaría el deber de evitar las prácticas monopolísticas en el uso del
espectro y la violación del deber de generar igualdad de oportunidades en el
acceso al mencionado recurso.
Si bien es cierto, una de las censuras propuestas por el
accionante es la apuntada por el Ministerio Público, también es cierto que no
se trata de la única. Dado el alcance normativo de la disposición atacada, el
cual es puesto de presente por el demandante, resulta clara su acusación en
cuanto a que debe considerarse si es respetuoso del artículo 75 de la Carta un
enunciado legal que le cercena a la nación la posibilidad de recibir alguna
contraprestación, cuando tiene lugar la cesión de un permiso de uso del bien
público denominado espectro electromagnético y, si es admisible que, tal clase
de negocios se regulen por reglas de derecho privado. Para la Sala, este asunto
suscita una mínima duda respecto de la constitucionalidad del precepto
demandado, razón por la cual efectuará el examen pertinente.
Acontece sí que en el ejercicio argumentativo desarrollado
por el actor, se afirma que el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 establece
“(…) una especie de donación, auxilio o subvención económica (…)” tanto
para el titular del permiso como para aquel quien a se le cede ese derecho. Tal
situación, implicaría, en opinión del accionante, una infracción del artículo
355 Superior. En su explicación de la vulneración cita in extenso la
sentencia C-324 de 2009, para concluir que “la donación, auxilio o
subvención que configura el artículo acusado no tiene determinada, de manera
concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances (…) así como los
límites a la libertad económica”. Sin duda, se trata de otro cargo, este sí
viciado por la falta de certeza, pues, no hay en el mandato legal cuestionado
la consagración de una donación, subvención o auxilio en favor de persona
alguna; es el entendimiento del demandante el que soporta esa aseveración.  Y
tal como se ha indicado al recrear la jurisprudencia sobre la calidad de las
razones que se consignan en la demanda, no cabe la deducción del actor como
sustituto del enunciado legal. En tales circunstancias, la Corporación se
inhibirá de analizar este cargo por su carencia de aptitud para ser objeto de
pronunciamiento de fondo.
Por
lo que atañe a la censura por la presunta violación a los principios de identidad
flexible, consecutividad  y unidad temática, observa la Corporación que el
actor dedica un acápite de su libelo a exponer las razones en las cuales funda
sus reparos y, tales argumentos, suscitan la mínima duda exigible para que deba
dirimirse la tutela.
3. Los problemas jurídicos
Decantadas las varias situaciones que requerían un examen
preliminar, procede la Sala a determinar cuáles son los problemas jurídicos que
demandan una decisión de fondo por parte de la Corte Constitucional en esta
oportunidad.
Como se puede
colegir, son dos las censuras hechas al artículo 262 de la Ley 1753 de 2015
contentiva del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo
país”. Una de ellas obedece a lo que el demandante estima como el quebrantamiento
de los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia. La
otra hace relación a la posible vulneración de los mandatos constitucionales
contenidos en los artículos 75, 100 y102 de la Carta.
Así pues, se
cuestiona, de una parte, si el artículo 262 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo,
precepto introducido con posterioridad al debate acontecido en las comisiones
conjuntas y, cuyo contenido prescribe que la cesión de permisos de uso del
espacio radioeléctrico no debe comportar ninguna prestación a favor de la
Nación y, además establece que el negocio entre cedente y cesionario se sujeta
al derecho privado y a la aprobación del Ministerio de las TICS; desconoció los
principios de identidad flexible y unidad de materia vulnerando los contenidos
constitucionales establecidos en los artículos 157 y 158 de la Carta.
Corresponde entonces  a la Sala atender el siguiente interrogante:
¿Violó los
principios de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad, la Ley
del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, Ley
1753 de 2015, al incluir en su artículo 262,la prescripción según la cual la
cesión de los permisos de uso del espacio radioeléctrico se sujeta al derecho
privado y, la aprobación del Ministerio de las TICS, no generando
contraprestación alguna a favor de la Nación?.
De otra parte, se
censura el enunciado legal mencionado por vedar para la Nación la posibilidad
de percibir contraprestaciones cuando se presente la cesión del permiso de uso
del espacio radioeléctrico y ordenar que dicho negocio se rija por las reglas
del derecho privado. Entonces, corresponde a la Sala atender la siguiente
inquietud:
¿Vulnera los
artículos 75, 101  y 102 de la Constitución Política el artículo 262 de la Ley
1753 de 2015, al establecer, de una parte, que la cesión de los permisos de uso
del espacio radioeléctrico no genera ninguna contraprestación a favor de la
Nación y, de otra, que tal negocio se sujeta al derecho privado y a la
aprobación del Ministerio de las Comunicaciones?.
Establecidos los
problemas jurídicos procede la Corte a resolverlos, siendo pertinente, inicialmente,
aludir al alcance normativo de la disposición acusada (i). Seguidamente, se
procederá a recordar la jurisprudencia de esta Corporación sobre el principio
de unidad de materia en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, recordando
algunos aspectos generales de los principios de identidad flexible y
consecutividad. (ii) Posteriormente, se recordará el régimen constitucional de
los bienes públicos, haciendo énfasis en el espacio radioeléctrico (iii). Con
tales supuestos se desatará el cargo concreto.
4.- El contenido
del artículo 262 de la Ley 1753 de 2015
El mandato legal
censurado contiene tres prescripciones importantes. La primera, consiste en
disponer que la cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico no
genera contraprestación alguna a favor de la Nación. La segunda, señala que
tales cesiones se sujetarán a las reglas del derecho privado y, la tercera,
contempla qué negocio jurídico requiere de la aprobación del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
La comprensión
del precepto en examen comporta una referencia a diversos mandatos contenidos
en la Ley 1341 de 2009 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre
la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro
y se dictan otras disposiciones”. Entre tales contenidos legales destaca el
artículo 11, cuyo inciso primero establece que el uso del espectro
radioeléctrico requiere de un permiso previo conferido por el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.  Importa en este punto
destacar que la concesión de tales permisos implica el respeto a la neutralidad
tecnológica, siempre y cuando ello resulte compatible con las tendencias
internacionales del mercado, no afecte la seguridad nacional y contribuya al
desarrollo sostenible.
Esta Corporación
ya ha tenido oportunidad de referirse a algunos aspectos del otorgamiento de
tales permisos. Así lo hizo en la Sentencia C-403 de 2010 M.P. Calle Correa,
cuando al estudiar la constitucionalidad de una parte del inciso segundo del
mismo artículo 11, cuyo tenor literal era “(…) El Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones adelantará mecanismos de selección
objetiva, previa convocatoria pública, para el otorgamiento del permiso para el
uso del espectro radioeléctrico y exigirá las garantías correspondientes. En
aquellos casos, en los que el nivel de ocupación de la banda y la
suficiencia del recurso lo permitan, así como cuando prime la continuidad
del servicio o la ampliación de la cobertura, el Ministerio podrá
otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa. (…)” la Sala
resolvió declarar inexequibles las expresiones subrayadas y condicionó la
exequibilidad de la expresión “cuando prime la continuidad del servicio”.
El Pleno estimó que la norma presentaba vaguedad en la redacción dando lugar a
diversas interpretaciones que irían en contra de contenidos constitucionales,
por ello se privilegió la selección objetiva en aras de garantizar el acceso al
uso del espectro con igualdad de oportunidades y la libre concurrencia.  El
condicionamiento de la expresión “cuando prime la continuidad del servicio”
consistió en  que “la posibilidad de asignación directa de la banda sólo
podr(ía) extenderse por el término estrictamente necesario para que la
administración convo(cara) un proceso de selección objetiva”. Se advierte
entonces que para una mayor protección de importantes bienes constitucionales
en juego, esta Corte se inclinó por la inexequibilidad y el condicionamiento,
anteponiendo tales valores a prescripciones que se orientaban a flexibilizar la
concesión de los permisos de uso del espectro.
Pertinente en
esta contextualización de la disposición legal atacada es el  parágrafo 2º del
mencionado artículo 11 de la Ley 1341 de 2009. Este contenido legal autoriza la
cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico, previa autorización
del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
advirtiendo que tal negocio jurídico, de una parte, debe hacerse en los
términos en que ese órgano de la Administración determine y, de otro, sin que
ese acto implique la desmejora de los “requisitos, calidad y garantías del
uso, acceso y beneficio común del espectro”. Se observa entonces que la
cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico cuenta con una
regulación precedente que signa en mucho la actuación del Ministerio de las
TICS, pues, le señala una serie  de aspectos que operan como límites que no
pueden ser desatendidos so pretexto de la cesión del permiso. Destaca la Sala
el afán del legislador de radicar en cabeza de la Administración el papel de
guardiana del espectro, en defensa de bienes de orden público como lo es el
beneficio común.
El artículo 12
de la misma Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 42 de la Ley 1753 d
2015,  establece los plazos de duración de los permisos de uso y contempla la
posibilidad de renovación. Igualmente, indica cuáles son los criterios a
atender en el caso de la renovación, incluyendo entre ellos  “las razones de
interés público”, además de advertir que la decisión de renovación debe
hacerse mediante acto administrativo debidamente motivado. Se aprecia
nuevamente la relevancia de lo público en la regulación del acto de renovación
del permiso.
Por su parte el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009
advierte que la utilización del espectro da lugar a una contraprestación
económica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, monto que se fija a través de un acto administrativo emanado
del Ministro de las TICS, para lo cual se señalan una serie de criterios. El
inciso segundo del precepto dispone que la referida contraprestación económica por
el proveedor de redes o servicio de telecomunicaciones en razón del
otorgamiento o renovación del permiso para el uso del espectro. Se observa que
la contraprestación a la que se refiere el mandato es de orden económico. El artículo
14 del mismo cuerpo legislativo enlista las inhabilidades que impiden obtener
los permisos para el uso del espectro radioeléctrico.
Finalmente, entre las disposiciones varias se encuentra el
artículo 72 que establece las “reglas para los procesos de asignación de
espectro con pluralidad de interesados”. Este precepto ordena el
aseguramiento de la transparencia en los procesos de asignación de bandas de
frecuencia y la maximización de recursos para el Estado, además señala que en
tales procesos debe determinarse si  existe un número plural de interesados,
advirtiendo que en tal caso se aplicarán los procesos de selección objetiva,
incluida la subasta. El inciso último de este mandato fue examinado en la
precitada Sentencia C-403 de 2010, admitiéndose como única posibilidad de
asignación directa del permiso de uso del espectro, la hipótesis en la cual “prime
la continuidad del servicio”, pero en el entendido:
“(…) de que la posibilidad de asignación directa
de la banda cuando esté en riesgo la continuidad del servicio, sólo podrá
extenderse por el término estrictamente necesario para que la administración,
con pleno cumplimiento de los principios que orientan la función pública y sin
dilaciones irrazonables, adelante los procesos necesarios para realizar la
asignación de la banda mediante el mecanismo de selección objetiva,
garantizando no sólo la continuidad del servicio, sino también la adjudicación
de los espacios radioeléctricos en condiciones de igualdad de oportunidades”.
5.- El principios
de unidad de materia en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo y los principios
de consecutividad e identidad flexible
En
este apartado se considerarán los principios de unidad de materia e identidad
flexible y consecutividad, advirtiendo que en relación con el primero, la
jurisprudencia ha señalado una serie de especificidades cuando se trata de su
examen en materia del Plan Nacional de Desarrollo.
5.1.-
La unidad de materia en la Ley del Plan
El
artículo 339 de la Constitución prescribe que habrá un Plan Nacional de
Desarrollo, el cual, estará conformado por dos partes. La  primera, se denominó
por el constituyente parte general y contiene los propósitos objetivos
nacionales de largo plazo (i), las metas y prioridades de la acción estatal a
mediano plazo (ii) y, las estrategias y orientaciones generales de la política
económica, social y ambiental (iii). A su vez, el Plan Nacional de Inversiones Públicas
está constituido por los presupuestos plurianuales de los principales programas
y proyectos de la inversión pública nacional (i) y la especificación de los
recursos financieros requeridos para su ejecución de manera que se garantice la
sostenibilidad fiscal. El ordinal 3º del artículo 150 de la Carta permite,
igualmente, la incorporación de “las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento
de los mismos”.
En
el plano legal, los artículos 5, 6 y 7  de la Ley 152 de 1994, Ley Orgánica del
Plan Nacional de Desarrollo, contemplan, de un modo más detallado, tales
exigencias. Señalan los preceptos referidos lo siguiente:
“Contenido de la parte general del plan.
La parte general del plan contendrá lo siguiente:
a) Los objetivos nacionales y sectoriales de la
acción estatal a mediano y largo plazo según resulte del diagnóstico general de
la economía y de sus principales sectores y grupos sociales;
b) Las metas nacionales y sectoriales de la
acción estatal a mediano y largo plazo y los procedimientos y mecanismos
generales para lograrlos;
c) Las estrategias y políticas en materia
económica, social y ambiental que guiarán la acción del Gobierno para alcanzar
los objetivos y metas que se hayan definido;
d) El señalamiento de las formas, medios e
instrumentos de vinculación y armonización de la planeación nacional con la
planeación sectorial, regional, departamental, municipal, distrital y de las
entidades territoriales indígenas; y de aquellas otras entidades territoriales
que se constituyan en aplicación de las normas constitucionales vigentes.
ARTÍCULO 6o. CONTENIDO DEL PLAN DE
INVERSIONES. El plan de inversiones de las entidades públicas del
orden nacional incluirá principalmente:
a) La proyección de los recursos financieros
disponibles para su ejecución y su armonización con los planes de gasto
público;
b) La descripción de los principales programas y
subprogramas, con indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y
sectoriales y los proyectos prioritarios de inversión;
c) Los presupuestos plurianuales mediante los
cuales se proyectarán en los costos de los programas más importantes de
inversión pública contemplados en la parte general;
d) La especificación de los
mecanismos idóneos para su ejecución.
PARÁGRAFO. El Plan de Inversiones
del Proyecto de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo deberá guardar
consistencia con la regla fiscal contenida en el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
ARTÍCULO 7o. PRESUPUESTOS PLURIANUALES.
Se entiende por presupuestos plurianuales la proyección de los costos y fuentes
de financiación de los principales programas y proyectos de inversión pública,
cuando éstos requieran para su ejecución más de una vigencia fiscal.
Cuando en un sector o sectores de inversión
pública se hubiere iniciado la ejecución de proyectos de largo plazo, antes de
iniciarse otros, se procurará que los primeros tengan garantizada la
financiación hasta su culminación.”
Por
su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en reiteradas
oportunidades, se ha referido a los contenidos que integran el Plan Nacional de
Desarrollo. Relevante en ese aspecto, resulta la Sentencia C- 394 de 2012 en la
que los componentes del Plan se agruparon en normas que contienen los
objetivos, metas, estrategias y políticas, las disposiciones de carácter
presupuestal y los mecanismos de ejecución del plan, sentándose lo siguiente:
“la unidad de materia no se exige respecto de los diferentes
objetivos, metas, estrategias y políticas enunciados en la parte general, sino
solamente de las disposiciones de carácter presupuestal y de las disposiciones
que señalan mecanismos para la ejecución de plan, las cuales siempre han de
encontrar un referente en la parte general del mismo”.
Dadas
las características de los contenidos del Plan, la Corte ha determinado que la
valoración del principio de unidad de materia presenta singularidades por dos
razones. De una parte, porque, se está frente a una ley multitemática y
heterogénea; y, de otra, porque al tratarse de una ley especial dirigida a
trazar los lineamientos de la realidad económica y social del país, no da lugar
a destacar algún tema dominante, salvo, lo que genéricamente es la planeación. En
tales condiciones se ha fijado por la Corte que frente a las normas de carácter
instrumental se lleve a cabo un control más riguroso, pues de asumirse sin más
la heterogeneidad de temas, se correría el riesgo de permitir la incorporación de
preceptos ajenos a la finalidad establecida por el constituyente. Además, el
que la Ley del Plan sea de iniciativa exclusiva del Gobierno, por disposición
del artículo 341 de la Carta, de que los términos para su debate resulten más
restringidos que los de otro tipo de ley, según lo dispone el mismo artículo
341, y el que las posibilidades de modificación al Plan por parte de los
miembros del legislativo estén limitadas; refuerza la idea de un control con
sus propias peculiaridades que no torne en inocuo el valor del principio de
unidad de materia en el juicio de constitucionalidad a la Ley del Plan. Es en
virtud de esas particularidades del Plan que la jurisprudencia ha reiterado:
“(…) El
principio de unidad de materia debe aplicarse atendiendo dicha especificidad
del Plan Nacional de Desarrollo, de manera que debe existir una relación de
conexidad o vinculo temático entre la parte general y la parte específica del
plan, que incluye no solo normas de carácter presupuestal, sino normas
jurídicas de carácter instrumental para hacer posible la consecución de los
objetivos y metas generales del Plan Nacional de Desarrollo. (iii) La Ley
del Plan Nacional de Desarrollo tiene por naturaleza propia un carácter
multitemático, característica que conlleva que para estas leyes el principio de
unidad de materia se debe aplicar a la luz de los principios de flexibilidad y
de coherencia. (iv) Lo anterior implica que si bien existe un amplio margen
de conexidad temática entre los objetivos y metas generales del Plan y las
disposiciones instrumentales del mismo, éstas últimas deben guardar una
relación directa e inmediata con los objetivos y programas del Plan, esto es,
una relación efectiva con las estrategias y objetivos establecidos en éste,
pues de no ser así, estarían desconociendo el principio de unidad de materia y
el contenido constitucional propio de esa ley”[10]
(Negrillas fuera de texto).
Para
el caso de la verificación del cumplimiento del principio de unidad de materia,
en tratándose de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, la Corte ha
establecido las siguientes reglas:
a.
La
Ley del Plan no es un instrumento para llenar los vacíos e inconsistencias de
leyes precedentes. Tampoco permite relevar de la potestad legislativa al
Congreso más allá de los objetivos, metas y estrategias de la específica
política de planeación del respectivo Gobierno. Esto es, recae sobre el
legislativo el deber de respetar el contenido constitucional del Plan, en
cuanto que el Plan contiene “normas de orientación” o “normas de contenido instrumental”.
Una norma que no se ajusta a ninguna de estas dos categorías ha de ser excluida[11].
b.
El
examen de las normas instrumentales debe evidenciar una relación de conexidad
directa con los objetivos, metas y estrategias de la política del Plan. De no verificarse
tal circunstancia quedará puesto de presente el quebrantamiento del principio y
tendrá lugar la inexequibilidad[12]
se ha sentado que una norma instrumental que autónomamente no establezca
condiciones suficientes para la materialización del objetivo al que sirve o, no
es inequívocamente efectiva para la realización del programa o proyecto
contenido en la parte general del Plan quebranta la unidad de materia.
c.
Igualmente,
se ha fijado que debe existir una conexidad teleológica entre el telos
del Plan y la preceptiva instrumental del mismo.
d.
También
se ha valorado que si un mandato instrumental ha permanecido durante todo el
debate legislativo del Plan, se puede presumir que está al servicio de los
programas y proyectos de la parte general.
Así
pues, el juicio para establecer si se cumplió con el principio de unidad de
materia, implica determinar la ubicación y alcance del precepto acusado, con lo
cual quedará claro su rol de norma general o instrumental. Seguidamente, se
determina si existen objetivos, metas, estrategias o planes a los que sirva el
mandato. Se puede acudir al procedimiento legislativo como criterio que permita
advertir el reconocimiento del mandato instrumental como medida para
materializar el Plan.
5.2. Los
principios de identidad flexible y consecutividad
El artículo 160 de la Constitución
Política prescribe que las cámaras del legislativo podrán introducir
durante el segundo debate modificaciones, adiciones y supresiones a los
proyectos de ley. Reza el mandato constitucional:
“ARTICULO  160. Entre
el primero y el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días,
y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del
debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días.
Durante el segundo debate cada
Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones
que juzgue necesarias.
En el informe a la Cámara plena para
segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que
fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo.
Todo Proyecto de Ley o de Acto
Legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva comisión
encargada de tramitarlo, y deberá dársele el curso correspondiente”.
Ciertamente tal facultad debe ajustarse
al principio de identidad flexible, el cual “exige que el núcleo
temático del proyecto se mantenga en lo fundamental durante el trámite de
aprobación de las modificaciones incluidas al proyecto”[13]. Tal
principio permite que las plenarias del Congreso de la República puedan
modificar, suprimir o adicionar la preceptiva contenida en el proyecto cuando
lo “juzguen necesario”, pero dicha facultad no es omnímoda, los ajustes
que los órganos legislativos hagan al proyecto deben guardar una obligada relación
con los temas precedentemente discutidos y aprobados en el primer debate de las
Comisiones. Tal es el peso de este principio que los temas nuevos incluidos en
el proyecto y no considerados en el trámite anterior del mismo, deberán ser
devueltos para que se surta la deliberación y se vote la eventual aprobación.  Al
respecto, se ha precisado por el Pleno:
“De conformidad con este principio,
las variaciones surgidas durante el trámite legislativo no deben devolverse a
primer debate para que surtan todo el proceso, si se encuadran dentro de las
temáticas del proyecto. Solamente aquellos asuntos completamente nuevos,
no tratados en lo absoluto durante las etapas previas, deben devolverse para
que sean aprobados o discutidos por la comisión y/o plenaria que estudió el
proyecto con anterioridad”[14].
En el examen de
constitucionalidad sobre el cumplimiento del principio de identidad flexible y,
a propósito de la Ley del Plan, la Sala ha establecido que resulta admisible la
incorporación de nuevas disposiciones, siempre y cuando se respeten dos
condiciones “(…) i) que los temas incluidos en los artículos nuevos hayan
sido objeto de discusión en cada uno de los debates, y ii) que dichos temas se
encuentren relacionados con el tema general del Plan Nacional de Desarrollo (…)”[15].
Con miras a precisar el modo en que ha de adelantarse el juicio de
constitucionalidad, para determinar si un contenido o contenidos constituyen
temas nuevos, también la jurisprudencia ha fijado criterios del siguiente
tenor:
“(…) no constituyen
temas nuevos: i) un artículo cuyo tema haya sido previamente tratado en las
Comisiones, ii) una disposición que desarrolla aspectos de un tema central del
proyecto de ley previamente debatido, iii) un artículo que reafirma una
decisión adoptada por las comisiones (…)” (Sentencia C- 105 de 2016 M.P.
Ortiz Delgado).
Al referirse al mismo asunto,
pero, a propósito de los actos legislativos, el Pleno observaba:
“(…) no es un
cambio esencial al proyecto de acto legislativo (i) aquel contenido que se
introduce con el fin de precisar o delimitar el alcance de las decisiones
adoptadas en el primer periodo; (ii) aquel o aquéllos que reafirman las
consecuencias de una decisión ya adoptada en “primera vuelta”; (iii) aquel que
fija pautas concretas, cuya conveniencia no corresponde determinar a la Corte,
pues, se deriva de una discusión que siempre estuvo presente desde el mismo
inicio del proyecto; y (iv) aquel que guarda una relación de conexidad evidente
y tenga una función instrumental necesaria, aunque sean separables los
contenidos normativos respectivos(…)”[16].
Por lo que respecta al
principio de consecutividad, resulta oportuno recordar el contenido del
artículo 157  Superior, cuyo tenor literal dispone:
ARTICULO  157. Ningún proyecto
será ley sin los requisitos siguientes:
1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso,
antes de darle curso en la comisión respectiva.
2. Haber sido aprobado en primer debate en la
correspondiente comisión permanente de cada Cámara. El reglamento del Congreso
determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en sesión
conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras.
3. Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo
debate.
4. Haber obtenido la
sanción del Gobierno.
Se
trata de un mandato en el cual el constituyente plasmó su voluntad de, entre
otras cosas, ordenar la discusión en el seno el legislativo. La construcción de
la voluntad pública con vocación de convertirse en prescripción general debe
comportar un proceso que permita la deliberación, en el curso de la cual las
razones en favor o en contra del respectivo proyecto han de valorarse, todo lo
cual, deberá conducir a un producto legislativo mejor elaborado dada la posibilidad
de contar con los lugares y espacios para un ejercicio democrático y signado en
principio por la racionalidad. Es la preservación de esos valores la que impele
al respeto por tales procedimientos y justifica su guarda por parte de la Corte
Constitucional.
En
el ámbito de la Ley se ha preservado el contenido constitucional, tal como se
evidencia en e artículo 147 de a Ley 5 de 1992 que contempla lo siguiente:
ARTICULO 147. Requisitos
constitucionales. Ningún proyecto será ley sin el lleno de los requisitos o
condiciones siguientes:
1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle
curso en la comisión respectiva.
2. Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión
permanente de cada Cámara, o en sesión conjunta de las respectivas comisiones
de ambas Cámaras, según lo dispuesto en el presente Reglamento.
3. Haber sido aprobado en
cada Cámara en segundo debate.
4. Haber obtenido la
sanción del Gobierno La Constitución Política y este Reglamento”
Por lo que concierne al
alcance específico del principio de consecutividad la jurisprudencia de esta
Corporación reiterando consolidada jurisprudencia ha precisado:
“(…) en virtud del principio de consecutividad, tanto las
comisiones como las plenarias están en la obligación de estudiar y debatir
todos los temas que hayan sido puestos a su consideración y no pueden renunciar
a este deber constitucional ni diferir su competencia a otra célula legislativa
con el fin de que en un posterior debate sea considerado un asunto[88].
Al respecto, ha considerado la Corte, que “…En efecto, la totalidad del
articulado propuesto en la ponencia presentada debe ser discutido, debatido y
aprobado o improbado por la comisión constitucional permanente o por la
plenaria, según sea el caso. En cuanto a las proposiciones modificatorias o
aditivas que se planteen en el curso del debate, así como las supresiones,
deben igualmente ser objeto de discusión, debate y votación, salvo que el autor
de la propuesta decida retirarla antes de ser sometida a votación o ser objeto
de modificaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 5ª de
1992. Es preciso que se adopte una decisión y no se eluda la misma
respecto de un tema, so pena de que se propicie un vacío en el trámite
legislativo que vulnere el principio de consecutividad (…)” (Sentencia C-208 de 2005) (negrillas del original)
Ahora bien, el acatamiento de
la preceptiva en la que se funda el principio de consecutividad no implica la imposibilidad
absoluta de introducir ajustes al proyecto en construcción. El inciso segundo
del artículo 160 de la Carta autoriza la posibilidad de adicionar, suprimir o
modificar los enunciados legales que las mayorías decidan. Respecto de esta
opción ha observado la Sala:
“(…) La exigencia que el ordenamiento impone es que la
materia o el asunto al que se refiera la modificación o adición haya sido
debatido y aprobado durante el primer debate. En ese orden de ideas, es claro
que la facultad de introducir modificaciones y adiciones no es ilimitada, pues
debe observar el principio de identidad, de forma tal que esos asuntos estén
estrechamente ligados a lo debatido y aprobado en comisiones (…)”[17]
Concluyéndose que las reglas
a atender para estos casos son las siguientes:
“i) Las Comisiones y las
Plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido
propuestos durante el trámite legislativo, pues el acatamiento de dicha
obligación garantiza el cumplimiento de la regla de los cuatro debates
consagrada en el artículo 157 C.P.;
ii) Ninguna célula
legislativa puede omitir el ejercicio de sus competencias y delegar el estudio
y aprobación de un texto propuesto en su seno a otra instancia del Congreso
para que allí se surta el debate sobre ese determinado asunto; y,
iii) La totalidad del articulado propuesto para primer o
segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen,
deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia
legislativa en la que son sometidas a consideración.” (Sentencia C-726 de 2015)
Así pues, serán estos los
parámetros que tenga en cuenta la Sala en el presente asunto al desatar el
cargo propuesto por vulneración a los principios de unidad de materia,
identidad flexible y consecutividad.
6. El carácter
de bien público del espectro electromagnético y sus implicaciones. La naturaleza
jurídica del permiso de uso del espectro
Seguidamente se
considerará la condición de bien público del espectro electromagnético y en
particular del espectro radioeléctrico, destacando las consecuencias de tal
circunstancia. Posteriormente, se revisará, de modo sucinto, la naturaleza
jurídica del permiso de uso del espectro radioeléctrico.
6.1 El espectro
electromagnético y el espectro radioeléctrico como bienes públicos.
Por
virtud de lo dispuesto en el inciso último del artículo 101 de la Constitución
Política, el espectro electromagnético es uno de los componentes del territorio
colombiano y, de conformidad con lo contemplado en el artículo 102, pertenece a
la Nación. El artículo 75 de la preceptiva constitucional consagra respecto del
espectro electromagnético su carácter de bien público inenajenable e
imprescriptible, prescribe que está sujeto a la gestión y control del Estado y
manda que se garantice la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso
acorde con lo que disponga la ley. El mismo mandato Superior ordena la
intervención del Estado por vía legislativa para garantizar el pluralismo informativo
y la competencia y, evitar las prácticas monopolísticas. Este, es el marco
constitucional que contiene la regulación específica sobre el referido bien.
En
términos físicos el espectro electromagnético es“el
conjunto de ondas electromagnéticas que existen en el universo ordenadas en
función de sus frecuencias o longitudes de onda, o de la energía que
transportan” del cual hace parte el espectro radioeléctrico. Este a su vez
está definido por la Unión Internacional de Telecomunicaciones como "Las
frecuencias del espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión
y servicios móviles, de policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y
fijos."[18]
de este se ha dicho que no es un concepto estático, pues la evolución
tecnológica permite aumentar o disminuir los rangos de frecuencia utilizados en
comunicaciones. Por su parte, el Espectro Radioeléctrico se entiende
como el “(…) medio por el cual se transmiten las frecuencias de ondas de
radio electromagnéticas que permiten las telecomunicaciones (radio, televisión,
Internet, telefonía móvil, televisión digital terrestre, etc.), y son
administradas y reguladas por los gobiernos de cada país”.
Como se puede
observar, este componente del territorio está afectado por el dominio público,
lo cual, implica que hace parte del “(…) conjunto de derechos de contenido
económico que pertenecen al Estado (…) ” el cual más específicamente es “(…)
el derecho de propiedad que el Estado tiene sobre determinados bienes en
cuanto sometidos a un régimen jurídico exorbitante del civil” [19].
En el caso colombiano y, en lo que atañe al espectro radioeléctrico debe
destacarse que la afectación del bien, es de carácter constitucional, por ello,
es deber de la Corte por vía del control de constitucionalidad, preservar la
integridad de lo que en la Carta se dispone para tal bien.
La doctrina ha
indicado que el criterio del dominio público desempeña entre otras funciones,
la de proporcionar cuál es el régimen jurídico aplicable al bien del cual se
trate.[20]
En tratándose del espectro electromagnético y su componente el espectro
radioeléctrico, la normativa constitucional es suficientemente orientadora, se
trata, sin duda, de bienes sujetos por principio al régimen de derecho público.
Un elemento
importante que contribuye a fundar la estimación inmediatamente hecha sobre el
régimen jurídico al cual están sometidos los bienes aludidos, se advierte en el
precitado artículo 75 cuando se dispone que el espectro electromagnético es inenajenable
e imprescriptible, mandato que debe complementarse con lo establecido por el
artículo 63 Superior cuando estipula que los bienes de uso público son
inalienables, imprescriptibles e inembargables. Observa la Corporación que los
imperativos constitucionales prescriben la incomerciabilidad del espectro,
entendida esta como que en tanto la Constitución lo disponga tal tipo de bien
esta fuera del comercio jurídico privado. La jurisprudencia ha radicado en la
utilidad pública y la destinación de los bienes de uso público tal incomerciabilidad.
Así, por ejemplo, en la sentencia C-082 de 2014 M.P. Guerrero Pérez, siguiendo
una decisión de tutela se dijo:
“(…) en la Sentencia T-314 de 2012, al
resolver una acción de tutela relacionada con el derecho a la vivienda digna y
la ocupación de bienes pertenecientes al Estado, la Corte tuvo oportunidad de
referirse de manera general  a la prohibición constitucional que pesa
sobre los bienes públicos, en el sentido de ser éstos “inalienables,
inembargables e imprescriptibles”. En dicho fallo, esta Corporación precisó
que, dado que tales bienes se destinan a cumplir fines de utilidad pública, la
referida prohibición se dirige de manera especial a evitar su apropiación por
parte de particulares, es decir, a impedir que los bienes de propiedad del
Estado, entre los que se cuentan los bienes culturales, puedan pasar a manos
privadas y perder su finalidad y destinación pública (…)”.
En la sentencia C-530 de 1996 ya se había sentado
precedentemente:
“(…) es claro que por estar bajo la tutela
jurídica del Estado, los bienes de uso público y los bienes fiscales son objeto
de protección legal frente a eventos en los cuales los particulares pretendan
apropiarse de ellos. Es por ello que para evitar estas situaciones, la misma
Carta Política señala en su artículo 63, que todos los bienes de uso público
del Estado ‘son inalienables, inembargables e imprescriptibles’, en razón a que
están destinados a cumplir fines de utilidad pública en distintos niveles:
los bienes de uso público tienen como finalidad  estar a disposición de
los habitantes del país de modo general y los bienes fiscales constituyen los
instrumentos materiales para la operación de los servicios estatales(…)”.
Es en virtud de esas finalidades que deben cumplir los
bienes de uso público que se requiere de la intervención estatal, para que la
destinación de los mismos, cumpla los fines de utilidad pública que supone la
afectación de tales bienes. La jurisprudencia de esta Corporación ha destacado
esa vinculación entre la afectación de un bien de uso público y sus finalidades
constitucionales. En el caso del espectro electromagnético, se ha advertido que
la intervención estatal se constituye en la garantía del cumplimiento de tales
finalidades a través del uso del bien público. En ese sentido, la sentencia C –
298 de 1999 expuso:
“No cabe duda que según lo señalado expresamente por el artículo 76
del ordenamiento superior, la intervención del Estado en el espectro
electromagnético utilizado para los servicios de televisión, está a cargo de
ese organismo de derecho público, denominado la Comisión Nacional de
Televisión.
Intervención que tiene por objeto asegurar, de un lado, el
carácter de bien público, inenajenable e imprescriptible que tiene el espectro
electromagnético, y de otro, las finalidades inherentes a este servicio
público, su prestación eficiente, establecer requisitos y restricciones que
garanticen un manejo más adecuado de dicho servicio, evitar las prácticas
monopolísticas y procurar el desarrollo y ejecución de los planes y programas
del Estado en el servicio de televisión, sin menoscabo de las libertades
reconocidas por la Constitución.
Debe destacarse que desde una perspectiva dinámica, la función
interventora a que alude el artículo 76 superior, implica de suyo una función
de control, vigilancia e inspección de las actividades que realicen los
operadores del servicio público de televisión o frente a las actividades
relativas a la utilización del espectro electromagnético para los servicios de
televisión. No se entiende cómo se puede intervenir sin actuar de manera
directa en la vigilancia y control de los concesionarios y operarios de ese
servicio público. Intervenir significa inspeccionar, fiscalizar, revisar,
vigilar, examinar, todo esto, en orden a alcanzar las finalidades enunciadas en
el párrafo anterior. (negrillas fuera de texto).
Excluir la intervención estatal de la regulación de los
asuntos vinculados directamente al bien público, compromete, sin duda, no solo
las garantías de incomerciabilidad que rodean ese bien, sino también las
finalidades para las cuales está concebido, con lo cual, se afecta el interés
público al cual sirve el servicio público que se presta a través del espectro
electromagnético.
Tal es el rigor que dichas finalidades representan en la
gestión del espectro electromagnético que la Corte ha advertido que dicho telos
supone también un compromiso para los actores privados que pretenden
beneficiarse del uso de ese bien público. En ese sentido la sentencia C- 445 de
1997, señaló:
“La Constitución Política, en el inciso 2o. del artículo 75, señala
como objetivos de la intervención estatal en el espectro electromagnético los
de garantizar el pluralismo informativo y la libre competencia, evitar
prácticas monopolísticas en su utilización y proteger el derecho a la igualdad
de oportunidades para el acceso a su uso, en los términos que indique la ley.
Así pues, es claro que los mencionados objetivos y finalidades se predican
de todos, es decir tanto del Estado como de los particulares ; por lo
tanto, como garantía del ejercicio de los derechos que se concretan en el uso
de ese espectro, particularmente, el de fundar medios masivos de comunicación
(C.P., art. 20), la Carta consagró para el caso de la televisión la garantía de
la igualdad de oportunidades en el acceso, el pluralismo y la libre competencia
(art. 75)” (Negrillas fuera de texto).
De lo dicho se colige que el manejo, gestión y regulación
del espectro radioeléctrico, no puede estar sin más, en las manos de los
particulares. Para la Sala, los actos que involucran el espectro radioeléctrico
no pueden evadirse de modo absoluto de las reglas del derecho público dado los
riesgos que  ello comporta. Así se entiende que la Corporación, mediante la
sentencia C- 151 de 2004, haya sentado:
“(…) el espectro electromagnético, como bien
público inenajenable e imprescriptible, no se integra a la gestión patrimonial
ni a la autonomía negocial de los particulares. Tampoco los particulares
pueden adquirir su dominio mediante prescripción, pues así lo determinó el
constituyente” (Negrillas fuera de texto).
También resulta claro que la intervención estatal en la
regulación del espectro electromagnético debe ser razonable, pues, es factible
que aspectos no reglamentados por el derecho público encuentren solución en las
disposiciones del derecho privado, pero, siempre advirtiendo que el principio
de reglamentación del bien público en referencia, es el derecho público. Por
ello, no es de recibo la declinación de las reglas de derecho público en los
asuntos atinentes al uso del espectro radioeléctrico. En suma, no se trata de
la proscripción del derecho privado como regulador de algunos aspectos del
espectro radioeléctrico, sino de advertir que no se acompasa con los mandatos
superiores la exclusión absoluta del derecho público cuando se reglamenta un
acto jurídico que implica el uso de un bien público.
La importancia de la órbita de regulación del espectro, ha
sido puesta de presente por la Corporación cuando ha encontrado que incluso
contenidos constitucionales como la libertad económica no son razones
suficientes para dejar de establecer las condiciones o limitaciones que el uso
del bien requiera. Clara en este sentido es la consideración vertida en la
sentencia C- 815 de 2001:
“(…) Cuando el Estado opta por la gestión de los
bienes de uso público y de los servicios públicos a través del sistema de
concesión, no nos encontramos, en el punto de partida, en el campo de la libertad
económica, sino en el de la función pública, no sólo porque la titularidad de
la actividad es de naturaleza pública, sino también porque se trata de la
satisfacción del interés público, para lo cual el legislador puede establecer
las condiciones y limitaciones necesarias para el logro de sus fines
competenciales.
(…)
la potestad de configuración del legislador se
encuentra determinada por la naturaleza propia del espectro electromagnético,
por la condición de servicio público que la ley atribuye a las
telecomunicaciones y  por el ámbito de regulación propio de la contratación
estatal.”
Entre los varios aspectos que supone el uso del bien
público, está el de la titularidad de tal derecho. Esto es, quien por merced
del Estado puede hacer uso del espectro radioeléctrico. Dicha titularidad es un
asunto importante. Para el Estado son diversos los aspectos a evaluar en quien
adquiere esa prerrogativa de uso. Así por ejemplo, se evalúan entre otras
cosas, su solvencia, su capacidad de cumplimiento, su capacidad contractual, su
idoneidad moral. Ello significa que el cambio de titular es un asunto que no se
le puede deferir sin ninguna clase de límites al derecho privado.
Por otra parte es entendible que dado el carácter de bien
público escaso del espectro electromagnético y su componente el radioeléctrico,
su uso suponga una erogación para quien accede a él y se beneficia o lucra con
el mismo.  Tal erogación, es generalmente el precio que el Estado le fija al
interesado cuando este pretende el logro de una concesión o permiso para
obtener el uso del bien. Es esa la razón por la cual la Corte cuando ha sido
del caso ha defendido la esfera patrimonial del Estado frente a circunstancias
que en el marco del uso del espectro radioeléctrico  han implicado un detrimento
para el peculio público. En ese sentido la sentencia C- 555 de 2014  juzgando
un enunciado legislativo que daba lugar a que operadores privados del espectro
radioeléctrico, retuvieran unos bienes que inicialmente por virtud de la
cláusula de reversión, debían entregar al final de la concesión al Estado; optó
por evitar ese detrimento y ordenó el cumplimiento de la reversión inicialmente
pactada. En esa oportunidad, la Sala privilegió el interés general y lo
concretó en el patrimonio público. En tal providencia, se preguntaba ¿Qué
aceptación constitucional puede tener un conjunto de mandatos del legislador en
el ámbito de la contratación administrativa, si los preceptos que configuran
ese cuerpo legislativo, comportan un detrimento del interés general? Al momento
de la decisión la Corporación excluyó las lecturas del ordenamiento que
afectaban el patrimonio público. Las consideraciones precedentes evidencian la
relevancia que para personas de derecho público como la nación tiene el
contenido patrimonial de las contraprestaciones originadas en los negocios en
los cuales está involucrado el espectro radioeléctrico.
Dado el peso que el componente patrimonial tiene en este
asunto, entiende la Sala que el legislador no puede eliminarlo, salvo que
militen a favor de tal supresión razones de orden constitucional. Así por
ejemplo, el cumplimiento de una finalidad social y la aplicación del principio
de solidaridad operarían como buenas razones que justificarían la exclusión de
cualquier contraprestación por el uso del bien público. La mera liberalidad del
legislador no alcanza a cumplir tales condiciones y, deja sin soporte
constitucional, una eventual medida en la que un acto en el cual esté
involucrado el espectro radioeléctrico este privado de cualquier tipo de contraprestación.
No sobra agregar en este considerando que las
contraprestaciones por el uso del espectro radioeléctrico, no son
exclusivamente monetarias. También están concebidas para estos casos un tipo de
contraprestaciones, denominadas contraprestaciones de hacer, es por ello que se
ha expedido el Decreto 054 de 2016, el cual establece como obligación del
MINTIC la elaboración de Planes que permitan la ejecución de las obligaciones
de hacer, reza el mandato:
“Articulo 2.2.15.3.
Oferta oficiosa de obligaciones de hacer. El Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá
disponer de planes, programas y proyectos para que los proveedores de redes y
servicios de telecomunicaciones adelanten la ejecución de obligaciones de
hacer, como forma de pago de la contraprestación económica por el
otorgamiento o renovación de los permisos de uso del espectro
radioeléctrico. Para el efecto, este Ministerio reglamentará lo
correspondiente.”
Esta precisión
resulta importante, pues la discusión en las intervenciones se ha contraído a
hablar de contraprestaciones económicas, cuando la normativa involucra un
abanico mayor de posibilidades. Eliminar la contraprestación implica entonces
suprimir la posibilidad para la Nación de recibir tanto sumas de dinero, como
realización de actividades u obras con motivo de actos que implican el uso del
espectro radioeléctrico; lo cual, salvo buenas razones de orden constitucional,
quebranta la Carta misma.
Así pues, se
concluye en este apartado que en la regulación de asuntos de los bienes de uso
público, no es constitucionalmente admisible la entrega plena de aquella al
derecho privado, sin que ello tampoco signifique la exclusión absoluta del
derecho privado de tal ámbito. Igualmente, se colige en este apartado
6.2 La
naturaleza jurídica del permiso de uso del espectro radioeléctrico
De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 2.2.6.1.1.4 del Decreto 1078 de 2015
Único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, se tiene que:
“2. PERMISO: Acto
administrativo que faculta a una persona natural o jurídica,
pública o privada, para usar, explotar y/o gestionar total o parcialrnente
una o varias porciones específicas del espectro radioeléctrico, por
un término definido” (Negrillas fuera de texto).
Se trata
entonces de una acto unilateral de la administración, mediante el cual se
concede a una persona pública o privada la prerrogativa de usar una parte del
espectro radioeléctrico. Observa la Sala que no se trata de un acuerdo entre
las partes y por ello, no se puede hablar de un contrato. Esta distinción fue
claramente formulada por el Consejo de Estado mediante una sentencia expedida
por la Sección Primera, el 9 de julio de 2009 (M.P. Rojas Lasso). En esa
medida, está suficientemente claro que los actos que recaigan sobre el permiso,
no son actos en los cuales se dispone de un acuerdo de voluntades, sino, se
trata de negocios sobre una potestad conferida por la administración.
Es igualmente
importante en el marco de esta providencia, advertir que el permiso de uso del
espectro radioeléctrico comporta una contraprestación, así se desprende de lo
dispuesto en el artículo 2.2.7.1.2, cuyo tenor literal reza:
“ARTÍCULO 2.2.7.1.2. Conceptos que dan lugar a contraprestaciones.
Salvo las excepciones que contiene este decreto o normas de igual o superior
jerarquía, toda concesión, autorización, permiso o registro
que se confiera o se realice en materia de radiodifusión sonora
dará lugar al pago de las contraprestaciones señaladas en este
título o en las normas que lo subroguen, modifiquen, aclaren o
desarrollen, conforme a los términos y trámites fijados para el
efecto en el presente título.”
Ciertamente, el
precepto transcrito advierte que pueden caber excepciones a la obligación de
cumplir con contraprestaciones por el uso del espectro, pero ello ha de
entenderse en el marco de la Constitución.
Sin duda, la
contraprestación que significa el uso del espectro pertenece al ámbito del
patrimonio público, es por ello que, el legislador  por virtud del artículo 34
de la Ley 1341 de 2009, destinó los recursos obtenidos por esa vía y a través
del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a
“financiar los planes, programas y proyectos para facilitar prioritariamente el
acceso universal, y del servicio universal cuando haya lugar a ello, de todos
los habitantes del territorio nacional a las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones, así como apoyar las actividades del Ministerio y la
Agencia Nacional Espectro, y el mejoramiento de su capacidad administrativa,
técnica y operativa para el cumplimiento de sus funciones” (negrillas fuera
de texto).
Vedar la
posibilidad de recibir cualquier tipo de contraprestación, por un acto en el
cual esté involucrado el permiso de uso del espectro radioeléctrico, va en
contravía de los derechos de todos los habitantes del territorio nacional a
contar con mejores planes, programas y proyectos que faciliten el acceso
universal a las TICS. No desconoce la Sala que algunos actos puedan no suponer
una contraprestación a favor de la Nación sin embargo, no cabe proscribir la
posibilidad de establecer  o recibir alguna contraprestación sin que para ello
hayan buenas razones de orden constitucional.
7.- El caso
concreto
Sentados los
presupuestos de resolución del caso y, acorde con la metodología propuesta,
procede la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados en el apartado
correspondiente. Dado que se trata de dos censuras se considerarán por
separado.
7.1.- Primer
cargo
La primera
censura se encamina a esclarecer si la inclusión del artículo 262, el cual
prescribe que la cesión de los permisos de uso del espacio radioeléctrico se
sujeta al derecho privado y a la aprobación del Ministerio de las TICS, no generándose
por ello contraprestación alguna a favor de la Nación, en el marco del Plan
Nacional de Desarrollo Todos por un nuevo país”, Ley 1753 de 2015,
quebranta los principios de unidad de materia, identidad flexible y
consecutividad contenidos en los artículos 157 y 158 Superiores.
Por lo que
respecta al análisis de respeto o desconocimiento del principio de unidad de
materia, se establecerá cuál es la ubicación del mandato.
Posteriormente,
se deberá verificar si el enunciado legal sometido a examen guarda una conexión
directa con algunos de los objetivos, metas, estrategias o planes  del Plan
Nacional de Desarrollo.
Por lo que
concierne al lugar o papel que desempeña el precepto en el texto legal, se
tiene que se encuentra en el capítulo séptimo “Estrategia territorial: ejes
articuladores del desarrollo y prioridades para la gestión territorial”   Movilidad
social” del título III que se denomina “Mecanismos para la ejecución
del Plan”. Así pues, queda fuera de toda duda que se está frente a una disposición
instrumental y procede sobre ella el control constitucional respecto del
cumplimiento de la exigencia de unidad de materia.
Seguidamente, se
determina si existen objetivos, metas, estrategias o planes a los que sirva el
mandato, advirtiendo desde ahora que acorde con lo normado en el artículo 2 de
la Ley  1753 de 2015 “El documento denominado “Bases del Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018: Todos por un nuevo país”, elaborado por el
Gobierno nacional con la participación del Consejo Superior de la Judicatura y
del Consejo Nacional de Planeación, con las modificaciones realizadas en el
trámite legislativo, es parte integral del Plan Nacional de Desarrollo y se
incorpora a la presente ley como un anexo” (Negrillas fuera de texto).
Atendiendo que el mandato inspeccionado se incorpora en el título “Estrategia
territorial: ejes articuladores del desarrollo y prioridades para la gestión
territorial”, resulta oportuno transcribir el artículo 4 de la Ley del
Plan, el cual señala cuáles son las estrategias transversales y regionales para
lograr la consolidación de los pilares del Plan, cuales son, paz, equidad y
educación. Reza el precepto:
ARTÍCULO 4o. ESTRATEGIAS TRANSVERSALES Y
REGIONALES. Para la consolidación de los tres Pilares descritos en
el artículo anterior y la transformación hacia un nuevo país, en el Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018 se incorporarán estrategias transversales:
1. Competitividad e
infraestructura estratégicas
2. Movilidad social
3. Transformación del campo
4. Seguridad, justicia y
democracia para la construcción de paz
5. Buen gobierno
6. Crecimiento verde
De igual manera se incorporarán las siguientes
estrategias regionales, para establecer las prioridades para la gestión
territorial y promover su desarrollo:
-- Caribe: Próspero, equitativo
y sin pobreza extrema.
-- Eje Cafetero y
Antioquia: Capital humano innovador en territorios   incluyentes.
-- Centro Oriente y Distrito Capital de
Bogotá: Conectividad para la integración y desarrollo productivo sostenible
de la región.
-- Pacífico: Desarrollo socioeconómico
con equidad, integración y sostenibilidad ambiental.
-- Llanos Orientales: Medio ambiente,
agroindustria y desarrollo humano: para el crecimiento y bienestar.
-- Centro Sur Amazonía: Tierra de
oportunidades y paz: desarrollo del campo y conservación ambiental.
Las estrategias trasversales que se puedan
aplicar acorde con la normatividad vigente cobijarán a los colombianos
residentes en el exterior.
De la norma
transcrita y acorde con lo hasta ahora expuesto, se advierte que el precepto
demandado correspondería a una de las estrategias regionales orientadas a la
gestión del territorio y la promoción de su desarrollo. Ahora bien, atendiendo
que el artículo cuestionado alude a la cesión del espectro radioeléctrico y,
observadas las varias estrategias territoriales, no se advierte conexión
directa con ninguna. A lo sumo y, con la única que podría establecerse alguna
conexión eventual, es con la estrategia pensada para Centro Oriente y Distrito
Capital “Conectividad para la integración” pero para nada se advierte,
que negar al Estado la posibilidad de obtener alguna contraprestación por la
cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico y someter tal negocio
a las reglas del derecho privado; implique un incremento, ampliación, mejora o
beneficio efectivo con miras al desarrollo de la conectividad en la región
referida. La revisión de este aspecto es importante, puesto que como lo ha
valorado esta Corte en la jurisprudencia citada en el apartado 5 de la parte
considerativa de este proveído, la normativa de carácter instrumental debe
guardar una relación directa e inmediata con los objetivos y programas
del plan, una relación efectiva con las estrategias y objetivos
establecidos en ese cuerpo legislativo.  No observa la Sala cómo la regla
cuestionada conduciría a hacer efectiva la estrategia fijada por el artículo 4.
No sobra destacar en este punto que ninguna de las intervenciones orientadas a
la defensa del artículo atacado, se refiere a esta estrategia, ni al asunto de
los ejes articuladores del desarrollo territorial o a las prioridades de la
gestión territorial. Los únicos entes gubernamentales que acudieron para pugnar
por la exequibilidad del artículo 262 de la Ley 1753 de 2015, la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República y la Agencia Nacional del Espectro,
callaron sobre este aspecto y solo la primera intentó explicar el nexo entre el
mandato demandado y las prescripciones incluidas en las Bases del plan
Nacional de Desarrollo.
Para la Corte Constitucional resulta importante advertir
que la norma acusada no hizo parte del proyecto presentado por el Gobierno, ni
fue incluida en el debate sobre el Pan de Desarrollo adelantado por las
Comisiones Conjuntas. Solo la plenaria de la Cámara de Representantes la incorporó
como un artículo nuevo, pero, no se observa en el debate legislativo que
incluyó una consideración que permita advertir la razón de tal inserción en el
Plan y proporcione claridad sobre los objetivos, metas, estrategias o planes al
servicio de los cuales estaría el que finalmente sería el artículo 262. En ese
sentido, es esclarecedora la Gaceta del Congreso No. 498 de 2015, la cual
recogió el Acta de Plenaria 59 de la Sesión Ordinaria de la Cámara
representantes del día miércoles 29 de abril 2015, leyéndose en lo pertinente
lo siguiente:
“Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
(…) resta solo el artículo de vigencias y
los artículos nuevos, además de las solicitudes de reapertura, si están
radicadas.
Vamos a votar los bloques de artículos nuevos,
señora Coordinadora ponente, señor Ministro y señor Director de Planeación.
(…)
Bloque de artículos nuevos, quién presenta los
bloques de los artículos avalados y el bloque de artículos no avalados.
Doctora Olga Lucía, vamos a leer el bloque de
artículos no avalados.
El título está publicado.
Intervención de la honorable Representante
Olga Lucía Velásquez Nieto:
Presidente, del total de proposiciones que se
radicaron en esta última etapa de la discusión, fueron 360 proposiciones, de
ellas 98 fueron para artículos nuevos y 262 de artículos que venían en la
ponencia, de esas 98 proposiciones de artículos nuevos, 8 artículos tienen
proposición avaladas, son 8 artículos nuevos, con ese ya la Secretaría se
dispondrá a leer, doctora Lina, los artículos avalados, que son 8.
Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
Vamos entonces a considerar los artículos
avalados y luego se votarían los no avalados por el Sí o por el No, igual toca,
si aprueban los avalados, por sustracción, consideramos los no avalados, en un
solo bloque, en consideración, doctora Olga Lucía, vamos a anunciar cuáles son
los artículos avalados, por la subcomisión y los sometemos a consideración en
bloque, en bloques.
Intervención de la honorable Representante
Olga Lucía Velásquez Nieto:
Los artículos que se discutieron en la
subcomisión y tienen aval, es el artículo de giro directo del
Régimen Contributivo de la doctora Margarita María Restrepo, el segundo
artículo es el de Bicentenario de la Independencia Nacional, de la doctora
Sandra Ortiz, Pedrito Pereira y Martha Curi, el tercero es la Política Pública
de Inclusión Social y Productiva de la Representante Martha Curi, John Jairo
Roldán y otros, el cuarto artículo es la depuración contable del Representante
Carlos Bonilla, el quinto la transferencia de Zonas Francas de frontera a
entidades territoriales del Representante Édward Rodríguez, el sexto la
sección (sic) de permiso de uso de espectro radioeléctrico
del Representante León Darío Ramírez y Lucía Contento y otros,
el séptimo fortalecimiento en seguridad de carreteras de Cristian Moreno y Sara
Elena Piedrahíta y un artículo, el octavo, transparencia de la democracia de
Wílmer Carrillo, Eduardo Tous, Bérner Zambrano y otros, este último artículo,
no tiene aval pero se va a incluir dentro de los artículos nuevos.
Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
Van a darle lectura a las proposiciones que
enlistaron, como avaladas.
Termina la Representante de presentarlo y
hacemos la moción.
Intervención de la honorable Representante
Olga Lucía Velásquez Nieto:
(…)
Esa es la proposición de transparencia de la
democracia, esos son los 8 artículos nuevos, que sugerimos, se voten en
bloque, Presidente.
Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
Gracias Representante, en consideración los 8
artículos nuevos que fueron presentados por la coordinadora ponente, que están
avalados por la subcomisión y que quieren sean considerados en bloques. Anuncio
que se abre la discusión. Antes de usted doctora Martha el Representante Alirio
Uribe me había pedido la palabra.
Intervención del honorable Representante
Alirio Uribe Muñoz:
Gracias Presidente, mire, yo entiendo que
llevamos tres días y se ha hecho un gran esfuerzo, por la Presidencia, por la
Mesa Directiva, por los ponentes y por el Gobierno nacional y por todos los
compañeros de las diferentes bancadas para que de manera muy democrática y
participativa, votar todo el articulado del Plan, pero a mí me parece que aquí
en el remate y entiendo el cansancio de todos y demás, pero me parece que lo
estamos haciendo más Presidente como vamos a votar en bloque artículos nuevos,
que no tienen unidad de materia, unos que han sido avalados y otros que no
tienen el aval del Gobierno, si son de diferente naturaleza los artículos, yo
creo que deberíamos votarlos artículo por artículo y darle el debate que
amerita. Desde mi punto de vista se está coartando la posibilidad de que si hay
8 artículos yo pueda decirle sí a uno, no al otro y obviamente, eso pueda hacer
que esta última fase del Plan, devenga inconstitucional, yo dejo esa constancia
como bancada del Polo y lo pongo a consideración de la Mesa Directiva y de
todos los compañeros de la Cámara. Gracias.
Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
Representante, pero sí, realmente si esa fuere
la intención todos los bloques anteriormente votados, que usted reconoce se han
adelantado con buen juicio y con tiempo de debate, tuvieran la misma situación
o el mismo inconveniente, cuando algunos no tenían unidad de materia, es
organización legislativa al respecto y seguimos en discusión del bloque de
artículos, Representante Óscar Darío Pérez.
Intervención del honorable Representante
Óscar Darío Pérez Pineda:
Presidente, estos artículos, como todas las
proposiciones, fueron objeto de un profundo minucioso análisis por parte de la
subcomisión que su señoría nominó desde el día de antes de ayer, no son
artículos aprobados, ni a la carrera, ni apostando carrera, ni galopando, son
artículos que la verdad introducen al Plan, teniendo en cuenta sanos criterios
de consecutividad, de conveniencia, de juridicidad y donde cada Ministro, cada
área que corresponda al artículo tuvo que explicarlo con profundidad, o sea que
no es digamos lo que al final se va a cesar o acceder en el juicioso estudio que
las Comisiones Primeras, Económicas, después las Plenarias o la Plenaria de
Cámara han hecho el proyecto.
Yo teniendo discrepancia en muchos artículos,
eso se ha reflejado en las votaciones, teniendo visiones distintas sí quiero
dejar fe de eso señor Presidente, a mí me parece que bien cabe la aprobación en
bloque porque no son artículos extraños, ni materias extrañas y fueron
profundamente debatidos, no olvidemos nosotros tenemos hasta el 7 de mayo para
aprobar el Plan o la Ley del Plan y el Senado de la República no ha comenzado
su discusión, muchas gracias señor Presidente.
Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
Gracias Representante, continuamos en discusión
para cerrar la misma y someter a votación. Doctora Martha Villalba y termina
Regina Zuluaga.
(…)
Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
Terminamos la discusión del bloque de artículos
nuevos con aval de la subcomisión y del Gobierno; Representante Regina Zuluaga
del Centro Democrático.
Intervención de la honorable Representante
María Regina Zuluaga Henao:
Gracias señor Presidente, en el mismos sentido
yo pienso que aquí no debemos dejar mantos de duda frente a estas
proposiciones, que se han presentado toda vez que como lo ha expresado el
doctor Óscar Darío y quienes somos testigos de excepción, se han hecho los
estudios de las mismas, las subcomisión asumió con entereza el estudio, los
Ministros han estado dando las explicaciones y hoy no le podemos enviar un
mensaje errado al país, respetando los diferentes puntos de opinión pero
haciéndose el estudio de manera seria y responsable a fin de que podamos sacar
estos temas adelante y haya la suficiente ilustración del mismo. Muchas gracias
señor Presidente.
Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
Gracias Representante, anuncio que se cierra la
discusión, queda cerrada la discusión. Señores auxiliares de registro, vamos a
abrir el registro, votando Sí, se aprueba el bloque de 8 artículos, como
artículos nuevos que fueron avalados, que fueron presentados, que fueron discutidos
ante la Plenaria, votando No, se negarían los mismos. Se abre el registro
avalado por la subcomisión avalada por la Plenaria, si desea así votar a través
de registro.
Secretario General, Jorge Humberto Mantilla
Serrano:
Se abre el registro señores de cabina (…)
Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
Necesitamos, los votos, como hemos venido
comprometiéndonos con las mayorías de 84 por el sí o por el no.
Señores Representantes, respetuoso llamado para
votar, anuncio que se va a cerrar la votación, se cierra la votación y se
anuncia el resultado.
Secretario General, Jorge Humberto Mantilla
Serrano:
Por favor se cierra la votación, la votación es
de la siguiente manera, por el Sí 85 votos electrónicos y 2 votos manuales para
un total por el Sí de 87 votos, por el No 6 votos electrónicos, ninguno manual,
para un total por el No de 6 votos. Señor Presidente, han sido aprobados los
artículos nuevos ya reseñados y explicados y debatidos.”
La votación en
bloque, sin deliberación específica en el seno de la Cámara sobre los diversos
contenidos nuevos, entre ellos el precepto en examen, impele a la Sala a
revisar las Bases del Plan Nacional de Desarrollo citadas en la intervención de
la Secretaría Jurídica de la Presidencia, pues, lo estudiado hasta ahora no da
cuenta de la conexidad que exige el respeto a la unidad de materia en la Ley
del Plan. Recuérdese que por virtud del artículo 2 de la Ley 1753 de 2015,
tales bases son parte integral del Plan y constituyen un anexo de la Ley.
Al revisar los tres objetivos generales del plan se
incluyó en segundo lugar el siguiente: “Integrar el territorio y sus
comunidades, para contribuir al cierre de brechas poblacionales y sociales,
potenciando la conectividad para la inclusión productiva y el acceso a bienes
públicos, servicios sociales e información”[21]. A
propósito de dicho objetivo se propuso un “Aumento en la conectividad física
y digital para el cierre de brechas y la inclusión productiva”[22]
. Respecto de este propósito específico, se dijo en el documento citado:
“(…) la conectividad digital resultará
indispensable para avanzar en el cierre de brechas poblacionales y
territoriales para el acceso a bienes, a servicios e información, aprovechando
las posibilidades que la tecnología ofrece para innovar, reducir costos, educar
y compartir información; y el inmenso potencial que ha adquirido el Estado en
los últimos años para el desarrollo de políticas de innovación social. Además,
la conectividad es esencial para llevar la presencia del Estado a las zonas más
apartadas, por lo cual es un elemento fundamental en el proceso de construcción
de la paz con enfoque territorial [23].
Como se puede
observar, no hay ninguna alusión al espectro radioeléctrico. No se plantean en
relación con el asunto necesidades que permitan colegir la necesidad de regular
la cesión de los permisos, la proscripción de contraprestaciones en favor del
Estado por este concepto y el sometimiento de las reglas del derecho privado de
tal tipo de actos jurídicos.  Así pues, a este punto no se advierte la conexidad
requerida entre el mandato censurado y la Ley del Plan, con lo cual, no se
observa el cumplimiento de principio de unidad de materia.
Más adelante, al
revisar la estrategia regional y transversal denominada  “competitividad e
infraestructura estratégicas” se advierte que entre los objetivos a
alcanzar por esta vía aparecen:
“(…) 1) el incremento de la productividad a
través de la sofisticación y diversificación del aparato productivo; 2) la
modernización de la infraestructura y los servicios de logística y transporte;
y, 3) la continuidad en el dinamismo del sector minero- energético. En el
primer aspecto de sofisticación y diversificación, es necesario incluir los
objetivos conexos de promoción de la ciencia, la tecnología y la innovación
(CTI) y de desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones
(TIC). Aunque, estos dos objetivos conexos son fundamentales para la
competitividad empresarial, se debe destacar que sus beneficios van más allá de
eso, e irrigan a toda la sociedad. En resumen, en este capítulo se plantean,
pues, objetivos en cinco grandes áreas: 1) desarrollo productivo, 2) CTI, 3)
TIC, 4) infraestructura y servicios de logística y transporte, y, 5) sector
minero-energético”[24]
(Negrillas fuera de texto)
Posteriormente,
al considerar las formas de impactar positivamente la competitividad, se
destaca el papel de las TICS en el aumento de la productividad y, para ello, se
advierte la importancia en el uso que de aquellas hagan las empresas y las personas
en “el día a día”. Igualmente, se resalta que ello conduciría también a
un Estado más eficiente y accesible “para lo cual las TIC se convierten en el
mejor aliado para su interacción con los ciudadanos y la consecución de las
metas sociales del Gobierno nacional”. Del mismo modo, se destaca el peso que
en la provisión de información tienen las TICS, agregando que “(…) Será a
través de las TIC como se llegue, a un menor costo, a la población vulnerable o
a territorios apartados que históricamente no han contado con una presencia
estatal fuerte”[25].
Para la Sala, si bien es cierto que la estrategia transversal de competitividad
e infraestructura requiere del componente de las TICS, también es cierto que no
cabe derivar de tal necesidad la imperiosa producción de un precepto como el
que aquí interesa para alcanzar los objetivos deseados. Clara ha sido la
jurisprudencia al advertir que no basta con que la norma guarde una relación
con el Plan de Desarrollo.
En el análisis
de los objetivos a cumplir con la estrategia de competitividad e
infraestructura, las Bases del Plan señalaron y desarrollaron el siguiente
objetivo: “Objetivo3. Promover las TIC como plataforma para la equidad, la
educación y la competitividad”. Para tal efecto, se trazaron como cuatro grandes
líneas estratégicas,  el impulso de aplicaciones y contenidos digitales con
impacto social (i), la consolidación de capacidades de los usuarios para
aprovechar las TICS en materia de educación, información, empleo, generación de
conocimiento, aumento de la productividad e interacción con el Gobierno (ii),
potenciar de uso de la infraestructura TIC, buscando garantizar la cobertura de
Internet banda ancha y TV digital, para la totalidad del territorio nacional y
garantizar su sostenibilidad[26].
Como cuarta línea se estipuló la siguiente:
“Servicios:
consolidar la calidad y cobertura de los servicios TIC, incluidos los
terminales que permitan a los estudiantes y docentes avanzar en el propósito de
mejorar la educación en Colombia, así como un marco institucional que proteja
al usuario y fomente la inversión”.
Dicha estrategia
incluye como componentes la calidad y velocidad de Internet (i), la
actualización del marco regulatorio (ii), masificación de terminales y
servicios (iii), promoción a la demanda de ancho de banda (iv) y,
TIC para la educación (v).
Importante en
este punto y, con miras a materializar la línea estratégica, es el componente
de la actualización del marco regulatorio, el cual se justifica en las Bases
del Plan para fortalecer la Comisión de Regulación de Comunicaciones (i),
crear una comisión intersectorial del sector TIC que prepare el ingreso a la
OCDE (ii), elaborar un informe sobre el efecto de la internet en la
economía colombiana que incluya recomendaciones de normatividad, (iii) identificar
problemas de competencia y fallas de mercado en regiones específicas, (iv)
formular políticas orientadas a armonizar y simplificar trámites
administrativos que agilicen el despliegue de infraestructura en los entes
territoriales, estableciendo procedimientos expeditos (v), actualizar la
regulación en materia de televisión regulación para reconocer la realidad
tecnológica convergente y el entorno multipantalla (vi), implementar las
acciones para contrarrestar la piratería en la prestación el servicio de
televisión paga (vii), establecer los mecanismos técnicos, jurídicos y
administrativos para adjudicar nuevos canales de televisión (viii) y,
puntualmente, respecto del espectro se dijo “En cuanto a la gestión y
planeación del espectro radioeléctrico, insumo primordial de las TIC, se
adelantarán medidas para agilizar los mecanismos de asignación y la evaluación
de los plazos y la renovación de los permisos para el uso del mismo” (ix). Esta
última finalidad es la que se invoca en la intervención de la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República para desvirtuar la transgresión del
principio de unidad de materia.
Así pues, cabe
entonces verificar si la necesidad de actualizar el marco regulatorio, con
miras a cumplir el objetivo de promover las TICS como plataforma para la
competitividad, requería de una disposición como la contenida en el artículo
262 de la Ley del Plan. Corresponde a la Sala determinar si consagrar que la
cesión de los permisos de uso del espectro no genera ninguna contraprestación
para la Nación y que tal negocio se debe regir por las reglas del derecho
privado, con la aprobación del Mintic; es una medida que agiliza los mecanismos
de asignación y la evaluación de los plazos y la renovación de los permisos de
uso del espectro radioeléctrico.
Una primera
observación de la Corte respecto de la consonancia de la disposición acusada
con los objetivos relativos al espectro radioeléctrico, tiene que ver con
aquello que buscan impactar las medidas planeadas. Se trata de dos aspectos muy
puntuales. De un lado, “los mecanismos de asignación” y, de otro, la renovación
de los permisos.
Para la Sala, la
cesión del permiso no constituye un mecanismo de asignación del espectro. Si se
revisa el “Manual de Gestión Nacional del Espectro Radioeléctrico. Permisos
para el uso del espectro y procedimientos para la asignación de frecuencias”[27],
elaborado por la Agencia Nacional del Espectro, en su título III se advierte
que son mecanismos de asignación del espectro la prioridad por orden de
solicitud (i), el concurso público (ii), la licitación pública (iii),
la aplicación aleatoria, lotería o sorteo (iv) y la subasta (v).
Ciertamente, no se trata de un listado taxativo, pero, suficientemente orientador
en la medida en que se advierte en estos mecanismos que es el Estado, a través
de diferentes vías, el que decide a quién corresponde el uso del espectro. En
tanto que la cesión es un contrato, en el cual, una parte que ya cuenta con el
permiso de uso dado que le ha sido asignado, transfiere a otra los derechos que
comporta esa autorización. El papel del Estado en este caso parece definido en
el parágrafo 2 de la Ley 1341  de 2009, cuyo tenor literal reza “PARÁGRAFO
2o. Los permisos para el uso del espectro radioeléctrico podrán ser
cedidos, previa autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones en los términos que este determine sin desmejora de los
requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del espectro”.
Una segunda
observación hace relación a que al construirse las Bases del Plan se estimó que
no todos los actos relacionados con el uso del espectro podían regularse por la
Ley del Plan, así se entiende que solo las formas de asignación y la renovación
de los permisos hayan sido tenidas como el objeto de actualización del marco
regulatorio. Extender a todos los actos jurídicos relacionados con el permiso
de uso del espectro radioeléctrico, la calidad de asuntos a reglamentar en la
Ley del Plan, supone una inaceptable expansión de la materia del Plan por vía
interpretativa y, diluye la especial exigencia de conexión directa que el
respeto por el principio de unidad de materia ha sido fijada por la Corte
Constitucional. La amplitud de la materia del Plan, no puede ser un pretexto
para socavar el imperativo constitucional de acatamiento a la unidad de
materia. Bien se ha dicho que la Ley del Plan no es un instrumento para llenar
los vacíos del ordenamiento legal, la preceptiva que conforma el Plan se ata a
sus objetivos, estrategias, planes y metas, lo que esté fuera de ello es una
expresión de vulneración del principio de unidad de materia. Si se trata de
agilizar los mecanismos de asignación del uso del espectro radioeléctrico, no
es el contrato de cesión del permiso de uso el objeto de reglamentación.
Una tercera
consideración más general, apunta a estimar si la medida contenida en el
artículo 262 de la ley del Plan Nacional de Desarrollo resulta efectiva para el
logro del objetivo al cual sirve, cual es, “Promover las TIC como plataforma
para la equidad, la educación y la competitividad”.
Para la Corte,
no resulta de recibo que, privar a la nación de recibir contraprestaciones por
la cesión la permiso de uso del espectro radioeléctrico sea una medida efectiva
para el logro de la promoción de las TIC como plataforma para la
competitividad. No se desconocen las eventuales relaciones, pero, ello no
implica la satisfacción de la relación directa exigida por a jurisprudencia
para dar por cumplido el mandato de unidad de materia. Similar es la
apreciación que cabe hacer en relación con el contenido que somete a las reglas
del derecho privado el contrato de cesión del permiso de uso del espectro. No
está claro cómo esta medida contribuye efectivamente a la consecución del
objetivo planteado. Podría considerarse que tal prescripción redunda en la
agilización del contrato entre quien tiene el permiso de uso y quien lo
pretende, pero ello no significa una agilización de un mecanismo de asignación
del espectro, ni la promoción de las TICS como plataforma para la competitividad.
Otro aspecto advertido
por la Corporación en la revisión de las Bases del Plan, es la ausencia de
referencias a estudios o diagnósticos en los cuales alguna presunta dificultad
en la cesión de los permisos de uso del espectro, afectara el desarrollo o la
promoción de las TICS comprometiendo la competitividad, lo cual, se suma al
conjunto de razones que permiten a la Sala estimar el artículo 262 acusado,
como ajeno a la materia de la Ley del Plan.
Se concluye en
este punto que, revisada en la Ley del Plan la ubicación del artículo 262, no
se evidencia la conexión directa del mismo con la “Estrategia territorial:
ejes articuladores del desarrollo y prioridades para la gestión territorial”
en la cual fue incluido. Buscando establecer la finalidad, estrategia o plan al
cual servía el precepto legal y cuál es su relación con estas, la Sala revisó
lo manifestado al momento de la inclusión del artículo en el Plan, verificando
que no hacía parte del proyecto presentado por el Gobierno, ni fue incluido en
el debate en las comisiones conjuntas. Solo hasta que tuvo lugar la plenaria de
la Cámara se introdujo el precepto, sin que haya quedado consignado en la
respectiva acta la información pretendida en este juicio de constitucionalidad.
Por ello se procedió a revisar las Bases del Plan Nacional de desarrollo, encontrándose
que en la estrategia denominada “competitividad e infraestructura
estratégicas” se incorporó el objetivo de promoción de “las TIC
como plataforma para la equidad, la educación y la competitividad”. Dado el
carácter general de tales propósitos y, la imposibilidad de establecer la
conexión directa de aquellos con el artículo 262, se procedió a revisar el
contenido específico que alude al espectro radioeléctrico, advirtiéndose que el
negocio jurídico que se pretende regular, esto es, la cesión el permiso de uso
del espectro, no guarda relación directa, ni se constituye en medida efectiva
que logre  “(…) agilizar los mecanismos de asignación y la evaluación de los
plazos y la renovación de los permisos para el uso del mismo (…)” . En
tales circunstancias, encuentra la Corporación que el artículo 262 de la Ley
1753 de 2015, desconoce el principio de unidad de materia y debe ser declarado
inexequible.
Por lo que hace
al principio de identidad flexible, recuerda la Sala que tal como se dijo en el
apartado 5.2 uno de los requisitos a cumplir por el mandato examinado, cuando
se evalúa si se ajusta o vulnera dicho principio, consiste en que “ (los) temas
se encuentren relacionados con el tema general del Plan Nacional de Desarrollo. Para la Corte,
las razones expuestas demuestran que el artículo 262 de la Ley del Plan no
satisface tal exigencia, evidenciándose otro motivo para retirarlo de la Ley
del Plan. En lo que concierne al principio de consecutividad igualmente se
evidencia un quebrantamiento, pues tal como se anotó al transcribir lo
pertinente en el Acta de Plenaria 59 de la Sesión Ordinaria de la Cámara
representantes del 29 de abril 2015, el precepto solo fue incluido en ese
momento y no se encuentra que el asunto regulado por el mismo haya sido objeto
de discusión en el debate precedente en las Comisiones Conjuntas. Ninguna de
las intervenciones que pugnan por la conservación del enunciado legal en el
ordenamiento jurídico dan cuenta de un ejercicio deliberativo sobre el
contenido en estudio y la revisión adelantada por la Sala Plena ha arrojado lo
señalado, con lo cual, no se advierte que el citado artículo 262 haya surtido
los debates exigidos por la Carta y el Reglamento del Congreso, todo ello en
detrimento del principio de consecutividad. En reciente pronunciamiento del
Pleno en un asunto que guarda importantes similitudes con el caso sub
examine en el cual también se concluía la infracción del principio de
consecutividad, se razonaba del siguiente modo:
“(…) las normas censuradas
en sede de control de constitucionalidad fueron introducidas en la Plenaria del
Senado, esto es, después de haberse surtido el primer debate en las comisiones
conjuntas constitucionales permanentes de asuntos económicos de Cámara y de
Senado. Durante el trámite del primer debate, según el informe de ponencia para
segundo debate en la plenaria del Senado, fue presentada una proposición que
contenía la creación de la contribución parafiscal reseñada, pero no existe
prueba alguna que acredite que este tema haya sido debatido y aprobado o negado
en el primer debate. Ninguno de los intervinientes que solicitaron la
exequibilidad de la norma, lograron demostrar que en el trámite legislativo
surtido en el primer debate, se deliberó sobre este especial tema.”
Así las cosas, las normas
demandadas desconocieron el principio de identidad flexible y en consecuencia,
al tratarse de un nuevo tributo que no guardaba relación con el tema esencial
del proyecto de ley, ni fue debatido en primer debate, vulneró además el
principio de consecutividad, pues debió cumplir con la regla de los 4 debates. (…)” (negrillas
fuera de texto) (Sentencia C-726 de 2015)
Acreditado
pues el desconocimiento de los principio de unidad de materia, consecutividad e
identidad flexible, se impone para la Corporación la correspondiente
declaración de inexequibilidad.
7.2. Segundo
cargo
Acorde
con la propuesta metodológica formulada al momento de establecer los problemas
jurídicos, corresponde ahora determinar si resultan vulnerados los artículos
75, 101 y 102 de la Constitución Política y el artículo 262 de la Ley 1753 de
2015, al establecer, de una parte, que la cesión de los permisos de uso del
espacio radioeléctrico no genera ninguna contraprestación a favor de la Nación
y, de otra, que tal negocio se sujeta al derecho privado y a la aprobación del
Ministerio de las Comunicaciones.
Para
atender esta inquietud la Sala tendrá en cuenta, primordialmente, lo expuesto
en el apartado 6 de esta providencia. Un primer asunto de orden general es la
exclusión del acto de cesión del permiso de uso del espectro radioeléctrico del
régimen de derecho público. Tal como se indicó en el considerando 6, la regla,
en términos de sujeción jurídica de los bienes de uso público, es el régimen de
derecho público sin que ello implique la proscripción absoluta de las
disposiciones del derecho privado.
Para
la Sala, resulta inaceptable que una prerrogativa conferida por un acto
administrativo y cuyo objeto es la destinación de un bien de dominio público,
quede excluida del ámbito del derecho público y se rija en su integridad por el
derecho privado.
Sabido
es que este último centra su interés en la voluntad de quienes realizan un
negocio, en tanto que aquel propugna por el interés de todo el colectivo
social. Mientras el régimen privado protege intereses individuales y vela por
la ganancia de quienes celebran los pactos, el derecho público está concebido
para salvaguardar intereses sociales. En el caso del Estado Social de Derecho,
esta premisa de lo público cobra mayor vigor, pues se radica en cabeza del
Estado la defensa del interés general. La Carta se hace eco de ello cuando en
el artículo 2º manda “son fines esenciales del Estado: servir a la
comunidad, promover la prosperidad general”.
Para
la Sala, las razones aducidas por la Secretaria Jurídica de la Presidencia y la
Agencia Nacional del Espectro, en el sentido de que la intervención que la
norma acusada le concede al Ministerio de Comunicaciones, quien podrá aprobar
el negocio de cesión del permiso, cumple con la intervención estatal; no es de
recibo.
Encuentra
la Corte que, si bien es cierto, el MINTIC tiene la potestad de aprobar el
negocio, tal presencia no es una garantía suficiente, puesto que la misma norma
acusada fija como parámetro regulatorio de la cesión las disposiciones del
derecho privado. En esa medida, el actuar del órgano de la Administración se ve
restringido, pues, es el mismo enunciado legal cuestionado el que excluye el
vigor del derecho público del acto referido. Bien podría acontecer que el
negocio resultase jurídicamente admisible a la luz del régimen privado, pero
inaceptable si la reglamentación aplicable es la del derecho público, lo cual,
puede hacer nugatoria la labor de intervención estatal a través del mecanismo
de aprobación con que cuenta el MINTIC. Cabe decir que lo mandado por el
artículo 262 en este punto, no apunta a proteger el interés general, cuando lo
que está en juego es el uso de un bien público protegido constitucionalmente.
En esa medida, el enunciado legal, desconoce tanto el citado artículo 2º
Superior como el artículo 75 de la misma preceptiva.
Tampoco
se aviene con los imperativos constitucionales la regla que priva a la Nación
de obtener cualquier tipo de contraprestación en su favor, cuando tiene lugar
la cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico.
Entiende
la Sala que los permisos pueden ser conferidos sin que se condicione su cesión
a una contraprestación. Lo que no es de recibo es que el legislador le impida a
la Administración establecer algún tipo de contraprestación por ese acto
jurídico que supone un cambio en el titular del permiso y, por ende, un cambio
en el usuario del espectro.
Es
factible que el nuevo titular suponga peculiaridades que en el sentir de la
Administración den lugar a ajustar alguna contraprestación. No se pierda de
vista que tal como se dijo en esta providencia, el asunto de las
contraprestaciones excede el marco de lo meramente dinerario. Privar a la
Administración de requerir una contraprestación va en contravía de los
intereses generales, cuando como en el caso concreto, no aparece ninguna
finalidad plausible que justifique la veda referida.
No
encuentra la Corte la razón de la medida cuestionada. Revisada las únicas intervenciones
gubernamentales que acudieron en defensa del artículo 262, se advierte que
apuntan a decir de algún modo que, la disposición cuestionada no agregaría
mucho a la realidad existente, dado que otras disposiciones legales, citadas
por este Pleno en el acápite 4 de los considerandos suponen hoy similares
consecuencias a las que establece el mandato censurado. Hubiese sido importante
hallar una finalidad constitucional que justificase la medida, pero, no hubo
tal. Más bien, pareciera decirse entre líneas que el precepto es inane, pues,
otras disposiciones existentes se encaminan a que, en mucho, la cesión del
permiso se de en los términos del artículo 262.
La
Sala recuerda que la norma solo fue introducida en la Plenaria de la Cámara de
Representantes y, tal como se observó al resolver el cargo anterior, la
votación en bloque no permitió identificar la finalidad de este nuevo precepto
legal. Y, si bien es cierto, fue aprobada finalmente, no ignora la Corte
Constitucional que cuando el texto acusado, el cual no era idéntico dada la
presencia de un parágrafo, hizo por primera vez tránsito en el Senado fue
votada negativamente y recibió observaciones que lo descalificaron. En aras de
la claridad se cita la Gaceta del Congreso No. 1022 de 2015, contentiva del
acta de Plenaria del Senado No. 55 del mayo 5 de 2015 en lo pertinente:
“(…) hace uso de la palabra el honorable
Senador Luis Fernando Duque García:
Presidenta, sí, este fue un artículo que por
solicitud del Senador Álvaro Uribe, lo sacamos para discutirlo aparte y es un
artículo nuevo que viene de Cámara, pero que tiene un parágrafo adicional que
ha sido aprobado también, o tiene el visto bueno del señor Ministro, para que
quede mucho más blindado el artículo. Señor Secretario por favor.
La Presidencia indica a la Secretaria dar
lectura al artículo nuevo al Proyecto de ley número 138 de 2015 Senado, 200 de
2015 Cámara.
Por Secretaría se da lectura a un artículo nuevo
del Proyecto de ley número 138 de 2015 Senado, 200 de 2015 Cámara, presentado y
aprobado en la Cámara de Representantes.
El artículo aprobado en Cámara dice: Artículo
nuevo. Cesión. Cesión de permisos de uso del espectro radioeléctrico. La cesión
de los permisos de usos del espectro radioeléctrico, no generará
contraprestación alguna, a favor de la Nación. El negocio jurídico que, para
este propósito se celebre entre cedente y cesionario, se sujetará al derecho
privado y a la aprobación del Ministerio de las TICS.
Y el parágrafo: En caso de presentarse un
excedente financiero, en la cesión del excedente del espectro radioeléctrico,
entre el cedente y el cesionario por encima del valor monetario pagado por el
cedente, al Ministro de las TICS, inicialmente al otorgamiento de la concesión,
este valor deberá ser reintegrado en su totalidad, al Ministerio de las TICS y
tiene firma de Honorables Senadores.
(…)
La Presidencia concede el uso de la palabra a la
honorable Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella.
Palabras de la honorable Senadora María del
Rosario Guerra de la Espriella.
Con la venia de la Presidencia hace uso de la
palabra la honorable la Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella:
Gracias Presidente, yo sí les pido, este
artículo la primera parte del artículo no hay ningún problema; porque está
contenido en la Ley 1341 de 2009, que permite la cesión del espectro, me
preocupa la segunda parte y es que en esa negociación entre privados, se rija
por el derecho privado cuando se trata de un bien público de rango
constitucional, el que es inembargable, inalienable, o sea que a mí me parece
que esa parte no es procedente, porque una cosa es la negociación entre
privados y otra cosa es que puedan ellos meter dentro de un contrato, un bien
que es del Estado que es público como el espectro radioeléctrico.
Aquí está la Viceministra yo sí creo que esta
segunda parte no es conveniente Viceministra, y lo que ponen al final, me
parece que puede enredar cuando lo que le toca al Ministerio de las TICS, es
reglamentar el artículo de la Ley 1341, que no lo han reglamentado hace 6 años,
y que evitaría tener ese artículo en el Plan de Desarrollo.
(…)
Con la venia de la Presidencia y del orador
interpela el honorable Senador Jorge Hernando Pedraza Gutiérrez:
Quiero llamar la atención de este Senado en este
instante, para pedirles un momento de reflexión frente a este artículo. En
primer lugar este es un tema no novedoso, hace 2 años y medio, cuando
adelantamos sendos debates en el momento en que Colombia iba hacer la apertura
de un proceso de adjudicación del nuevo espectro, advertimos que a pesar de que
había una empresa hoy en alianza y en unidad que es Une y Tigo, no tenían la
necesidad de ese espectro, le fue adjudicado.
Resulta Senadoras y Senadores que el espectro es
un bien inajenable, es imprescriptible ,es un recurso escaso, no podemos con
ello entonces entregárselo a un operador privado, para que ahora haga en uso
del derecho privado, una cesión que le significa una venta y un dinero muy
importante. En el mundo actual por cada Megahertz, hay una valorización
aproximada de 3 a 4 millones de dólares, si en este momento en la alianza que
hubo entre Une y Tigo, que sabían que se iban a fusionar para la época en que
se discutió el espectro, lo hicieron sobrepasándose en 50 Megahertz que deben
devolvérselo al Estado, porque ese recurso es del Estado en consecuencia
estaríamos de aprobar el artículo como viene, regalándole 200 millones de
dólares mínimo, creando por su puesto un daño y un detrimento patrimonial.
Si además de ello se consideraría que hay un
parágrafo que le da un poco de aligeramiento a la carga pesada que tiene el
artículo. Me genera aun todavía muchas dudas, por cuanto no siempre estas
ventas cuando obedecen además a unos jugadores mundiales en este caso una
empresa privada, con mucha estructura que se llama Miricon, podría hacerse a
través de la compra de unas acciones cruzadas y nunca el Estado reportaría
realmente el valor real de la venta.
Por eso yo pido señor Presidente, que este
artículo señores Senadores y Senadoras, este artículo no puede ir, o en
subsidio que se nombre una Comisión que lo revise de manera tal que no le
causemos ese prejuicio al Estado, ese detrimento patrimonial, pero, además de
eso, lo normal es que ese espectro se devuelva al Estado, porque pertenece al
Estado y es por supuesto repito, constitucionalmente consagrado como un recurso
escaso y como un recurso que además de eso es impermisible. Gracias señor
Presidente.
La Presidencia manifiesta:
Un momento señor ponente, el Senador ha pedido
votarlo negativo, o sacarlo para una subcomisión, pero hoy no hay subcomisión,
no hay mañana, así que o lo votamos negativo o positivo, abra el registro para
votar el artículo nuevo de la cesión del espectro señor secretario.
El Secretario informa:
El coordinador ponente pide que lo acompañen con
el voto positivo
Recobra el uso de la palabra el honorable
Sanador Luis Fernando Duque García:
Sí, votar positivo porque ya con el parágrafo
quedó blindado de que si se genera algún excedente en la negociación, se le
entregue al Ministerios de las TICS, de manera que no habría ninguna otra
ganancia adicional sino que se le devuelve lo que pagó, por la utilización del
espectro.
La Presidencia manifiesta:
Aquí no está ni siquiera el señor Ministro de
Comunicaciones para defender este artículo señor ponente, las Viceministras no
habla aquí, dónde está el Ministro.
La Presidencia somete a consideración de la
Plenaria el artículo nuevo sobre el espectro radioeléctrico al Proyecto de ley
número 138 de 2015 Senado, 200 de 2015 Cámara, y cerrada su discusión pregunta:
¿Adopta la Plenaria el artículo propuesto? abre la votación e indica a la
Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal.
La Presidencia cierra la votación e indica a la
Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la
votación.
Por Secretaría se informa el siguiente
resultado:
Por el SÍ:    18
Por el NO: 61
(…)
Así pues, se evidencia la ausencia de una finalidad
constitucional que sirva de soporte al texto legal, el cual, por demás acorde
con las consideraciones de forma y de fondo hechas en esta providencia, será
declarado inexequible por el Pleno.
VI. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
Examinados
los cargos formulados contra el artículo 262 la Ley del Plan Nacional de
Desarrollo, Ley1753 de 2015, por infracción de los principios de identidad
flexible y unidad de materia, la Sala encontró lo siguiente:
En lo
concerniente al supuesto quebrantamiento del principio de unidad de materia, la
Corte entendió que la acusación resultó de recibo, dado que verificada tanto la
Ley del Plan, como su anexo, esto es, las Bases del Plan Nacional de
Desarrollo, particularmente, la estrategia denominada “competitividad e
infraestructura estratégicas” y las apreciaciones puntuales alusivas al
espectro radioeléctrico, no encontró la Sala una conexión directa entre el
artículo acusado y los contenidos referidos.
Para la
Corporación, esta ausencia de conexión no permite afirmar que se está frente a
una medida que efectivamente contribuya a la materialización del Plan.
En lo
concerniente al principio de identidad flexible, se estimó que el tema regulado
en el artículo 262 no guardaba relación con el Plan y, por ello, tampoco
satisfacía las exigencias de dicho principio. Igual acaeció con el examen del
cuestionamiento por quebrantamiento del principio de consecutividad, pues, la
revisión de la Sala concluyó que el precepto en estudio no contó con el número
de debates exigidos por la Carta. Con estas razones, se observó que se imponía
la inexequibilidad del enunciado legal.
Del mismo modo,
la Sala examinó si el precepto acusado desconocía el contenido del artículo 75
de la Carta, encontrando que resultaba violatorio de la Constitución excluir
del régimen de derecho público un acto que involucra un bien de uso público.
Para la Sala,
también resulta lesivo del Texto Superior un mandato que sin fundarse en una
finalidad constitucional plausible, priva a la Nación de poder percibir
cualquier tipo de contraprestación por un acto jurídico en el cual se cambia la
titularidad del permiso de uso del espectro radioeléctrico que como se
consideró, es un bien público.
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar INEXEQUIBLE
el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018 Todos por un nuevo país”.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento parcial de voto-
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Ausente
Con impedimento
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-519/16
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-La sentencia
debió limitarse a constatar la inconstitucionalidad del artículo 262 por
desconocer los principios de identidad flexible, conectividad y unidad de
materia (Salvamento parcial de voto)
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Cargos por
desconocimiento de los artículos 75, 101 y 102 de la Carta: falta de certeza y
especificidad (Salvamento parcial de voto)
Referencia: Expediente D-11185
Demandante: Julio César Ortiz Gutiérrez actuando como
ciudadano y como apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá -ETB-
S.A. E.S.P.
Acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 “Por
la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo
país”
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
1. Con el acostumbrado respeto por
las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones
que me condujeron a salvar parcialmente mi voto en la decisión adoptada
por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 21 de septiembre de 2016.
2. En esta sentencia se declaró
inexequible el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el
Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. Todos por un nuevo país” (Ley del
Plan), que regula la cesión de permisos de uso del espacio radioeléctrico. La
mayoría de la Sala Plena consideró que la norma acusada desconoció:
(i) los principios de: (a) unidad
de materia, porque al observar la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, los
anexos sobre sus fundamentos[28] y las apreciaciones puntuales alusivas al espectro radioeléctrico,
no se encontró una conexión directa entre el artículo acusado y los contenidos
referidos, es decir, la norma no estaba orientada a la materialización del
Plan; (b) consecutividad, ya que no contó con el número de
debates exigidos por la Constitución para este tipo de regulación; y (c) identidad flexible, debido a que el tema
regulado no guardaba relación con el Plan.
(ii) los artículos 2º y 75 de la Constitución al:
(a) excluir del régimen del derecho público la disposición del espacio
radioeléctrico, para que se rigiera por el derecho privado, con lo cual se
excluía la protección del interés general, para privilegiar intereses
particulares sobre un bien público; y, con ello, (b) privar a la Nación de la
posibilidad de percibir una contraprestación en negocios jurídicos en los
cuales se cambia la titularidad del permiso de uso de este bien.
3. En mi concepto, la Corte debió
restringir los fundamentos de esta decisión a los cargos por violación de los
principios de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad y no
abordar el cargo de fondo por violación de los artículos 75, 101 y 102 de la
Constitución. En primer lugar, porque de tal análisis se derivaba la
inexequibilidad del artículo 262 de la Ley del Plan de Desarrollo, luego no era
justificado pronunciarse sobre la inexequbilidad de una disposición de la cual
ya se había constatado su contradicción con la Carta. En segundo lugar, porque
los cargos por violación de los artículos 75, 101 y 102 constitucionales no
eran aptos, por carecer de certeza y especificidad. Más allá del problema de
haber decidido analizar un cargo inepto, es que la Corte adoptó los
acercamientos expresados en la demanda como ciertos para fundamentar su
decisión, con lo cual dotó de contenido el alcance de los artículos
mencionados. A continuación paso a explicar los dos puntos.
El pronunciamiento debió
limitarse a constar la inconstitucionalidad del artículo 262 por desconocer los
principios de identidad flexible, consecutividad y unidad de materia.
4. Tal como y la jurisprudencia lo
ha sostenido, el estudio de los principios de identidad flexible[29], unidad de materia[30] y de consecutividad[31] está dirigido a  determinar la existencia de vicios en el
procedimiento en la formación de las leyes[32].  La calificación de vicio de procedimiento hace que una vez
verificada su configuración haya lugar a declarar la inexequibilidad de la
norma, sin necesidad de entrar a examinar los cargos por violación de la
Constitución en relación con el contenido del precepto demandado en caso de
existir[33].
5. En consecuencia, en el presente
asunto la Sala Plena tras constatar que la disposición demandada no cumplía con
los presupuestos de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad,
conclusión que comparto plenamente, debió declarar su inconstitucionalidad sin
entrar a analizar si se configuraban los cargos por la supuesta trasgresión de
los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución. Como lo he dicho en otras
oportunidades y reitero ahora[34], en mi opinión no es técnico desde el punto de vista
procesal y dogmático que, después de la constatación de la inexequibilidad de
la norma por los motivos señalados, la mayoría haya decidido entrar a estudiar
el segundo cargo. Además, porque ese análisis se dio con fundamento en un cargo
inepto.
6. El curso argumentativo desarrollado por la
sentencia no tiene justificación desde el derecho procesal constitucional y
lleva a conclusiones absurdas. En efecto, si la Corte encuentra que una norma
es inconstitucional y no hay lugar a un fallo integrador como en este caso,
simplemente debe limitarse a declarar su inexequibilidad, esto es su retiro del
ordenamiento jurídico (Art. 241 C.P.). De acuerdo con ello, no sería posible,
ni necesario, analizar cargos adicionales para llegar a la misma conclusión. De
hecho, la conducta que se impone para el Tribunal constitucional, según sus
competencias, es que declare que la norma ya no pertenece al sistema jurídico.
Si encontró que la norma es inconstitucional, ya no habría fundamento alguno
para analizar si existe otra razón por la que se confirme su desconocimiento de
la Constitución, pues ya concluyó que la misma debe salir del ordenamiento
jurídico. Este proceder es un contrasentido, pues la inexequibilidad no es una
cuestión de grado, no requiere buscar nuevos cargos prósperos para ser
fortalecida, simplemente implica que una disposición ya no ha de pertenecer al
ordenamiento jurídico por contradecir la norma suprema (art. 4 Superior) y no
habilita a que prosigan otros análisis sobre su inconstitucionalidad.
Sin embargo, los razonamientos de la ponencia
describen un curso de acción diferente: si la Corte debe analizar la
exequibilidad de una norma, aunque encuentre que esta es inconstitucional por
alguno de los reproches presentados, debe agotar el estudio de todos los cargos
aptos planteados por la demanda a pesar de haber encontrado la norma
inconstitucional. Es decir, cuando esta Corporación encuentre que una norma es
contraria a la Constitución, debe (¿o puede?) continuar con el estudio de
cargos adicionales. El fundamento para esta metodología no fue descrito en la
sentencia.
Con base en esta línea, que ni siquiera es
justificada mínimamente, sólo se obtienen consecuencias inadmisibles, tanto por
razones pragmáticas como teóricas. En casos de control constitucional previo,
por ejemplo, la Corte deberá hacer el cotejo de cada norma con toda la Carta
Política aunque haya encontrado que la disposición es contraria a alguna de las
previsiones superiores. Esta conclusión es absurda –pues su ejecución no es
práctica- e inaceptable, ya que desborda las competencias y deberes de la Corporación
al tratar la inexequibilidad como una cuestión de grado y no como una categoría
que impone una consecuencia absoluta.
7. Adicionalmente, los cargos estudiados por la
mayoría de la Sala son ineptos por carecer de certeza y especificidad, en tal
sentido, la Corte, al analizar el cuestionamiento adoptó un entendimiento de
los artículos 75, 101 y 102 constitucionales que no se desprende de tales
normas, como paso a explicar en detalle.
Cargos por
desconocimiento de los artículos 75, 101 y 102 de la Carta: falta de certeza y
especificidad
8. El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991,
establece los requisitos mínimos razonables[35] que
deben contener las demandas de inconstitucionalidad para su admisión y exige
que el ciudadano: (i) señale las normas acusadas como inconstitucionales, con
la transcripción de su texto por cualquier medio o aportando un ejemplar de su
publicación oficial; (ii) indique las disposiciones de la Constitución Política
que en su criterio resultan violadas; (iii) consigne las razones por las cuales
estima que lo impugnado desconoce el ordenamiento constitucional; (iv) cuando
fuere el caso, invoque el trámite impuesto por la Carta Política para la
expedición de la norma y de qué manera se produjo el alegado quebrantamiento; y
(v) explique la razón por la cual la Corte es competente para pronunciarse
sobre la demanda.
9. Tal como lo ha indicado de manera reiterada esta
Corporación[36], los argumentos de
inconstitucionalidad que se prediquen de las normas acusadas deben ser claros,
esto es, que exista un hilo conductor en la argumentación que permita
comprender el contenido de la demanda y las justificaciones que la sustentan; ciertos,
pues la demanda habrá de recaer sobre una proposición jurídica real y
existente; específicos, en la medida que el ciudadano precise la manera
como la norma acusada vulnera la Constitución y formule al menos un cargo
concreto; pertinentes, ya que el reproche debe fundarse en la
apreciación del contenido de una norma superior que se explica y se enfrenta
con la norma legal acusada, más no en su aplicación práctica; y suficientes,
por cuanto el demandante debe exponer todos los elementos de juicio necesarios
para iniciar el estudio y éstos deben generar alguna duda sobre la
constitucionalidad de la disposición acusada.
10. El demandante señaló que el
artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 desconocía los artículos 75, 101 y 102 de
la Constitución al asimilar el espacio radioeléctrico a un bien privado y
consagrar cesiones sin contraprestación regidas por normas de derecho privado,
lo cual, en su criterio, obvia su naturaleza pública y produce un detrimento
patrimonial del Estado Colombiano[37].
La providencia consideró respecto
a la aptitud del cargo por violación del artículo 75, lo siguiente:
“Si bien es cierto, una
de las censuras propuestas por el accionante es la apuntada por el Ministerio
Público, también es cierto que no se trata de la única. Dado el alcance
normativo de la disposición atacada, el cual es puesto de presente por el
demandante, resulta clara su acusación en cuanto a que debe considerarse si es
respetuoso del artículo 75 de la Carta un enunciado legal que le cercena a
la nación la posibilidad de recibir alguna contraprestación, cuando tiene
lugar la cesión de un permiso de uso del bien público denominado espectro
electromagnético y, si es admisible que, tal clase de negocios se regulen
por reglas de derecho privado. Para la Sala, este asunto suscita una mínima
duda respecto de la constitucionalidad del precepto demandado, razón por la
cual efectuará el examen pertinente”.
11. En mi concepto, el cargo es
inepto, luego además de las razones presentadas, tampoco debió ser considerado,
por adolecer de certeza y especificidad. En primer lugar, el demandante estableció su reproche a partir de la suposición de que la cesión del espacio
electromagnético, al regirse por el derecho civil y comercial, muta su
naturaleza de bien público a privado. Así, la sentencia entendió que el
demandante sostiene que “el legislador tiene como objetivo regular una de
las modalidades de su manejo o utilización, a saber, las cesiones. Con lo cual,
se asimila a este bien a uno de carácter privado” y precisa que “se
“consagra cesiones de naturaleza […] privadas, en contravía del carácter
público del bien” y sin contraprestación alguna”.
Tales aseveraciones carecen de certeza, pues la disposición no
determina que el espacio radioeléctrico deje de ser un bien público, sino que
los actos de cesión se rigen por normas del derecho privado, de lo cual no se
puede derivar un cambio de naturaleza, ni necesariamente una asimilación con
los bienes privados.
En este sentido, cabe aclarar que
la cesión de uso es una figura que regula un tipo de contrato que permite el
cambio de la posición que usa un bien en otro negocio jurídico, pero no es traslaticia del dominio.
Luego, la cesión de uso de un bien, al no generar derechos reales de propiedad,
no puede equipararse a la figura según la cual el bien pasa de ser inenajenable
a enajenable, lo cual sí tendría implicaciones respecto del cambio de su
naturaleza pública hacia una de carácter privado. El artículo 273 del Código
Civil establece que los modos de adquirir el dominio son “la ocupación, la
accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción”.
Sin embargo, no contempla la cesión de uso como uno de ellos. De esta manera,
la cesión no es una enajenación, y la sujeción de tal negocio jurídico a normas
de derecho privado no puede equipararse a un cambio en la naturaleza pública
del espacio electromagnético.
12. En segundo
lugar, la demanda carece de especificidad ya
que parte de suposiciones sobre el contenido del artículo 75 de la
Constitución, al señalar que de éste se deriva una prohibición de que el
espacio radioeléctrico se rija por normas de derecho privado. Este precepto
constitucional en conjunto con los artículos 101 y 102 Superiores establecen
que tal bien es público, “inenajenable e
imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado” y hace parte del territorio colombiano, pero en ningún momento
alguna de esas disposiciones Superiores indica que exista la prohibición
señalada, ni de esos contenidos se puede derivar esa conclusión.
13. En tercer
lugar, la Vista Fiscal sostuvo que la demanda “carece
de certeza en cuanto al cargo “por violación de la pertenencia del espacio
radioeléctrico a la Nación y la imposibilidad del legislador de decretar
auxilios o donaciones a favor de personas de derecho privado”, toda vez que en
el ordenamiento jurídico superior no se ordena que se deba pagar al Estado “alguna prestación por la cesión de los permisos de uso del espectro
radioeléctrico”, así pues se está frente a
una proposición jurídica inexistente”. En este
punto coincido con la Procuraduría General de la Nación, pues la referencia al
contenido de los artículos 75, 101 y 102 es errónea ya que esas disposiciones
no indican que exista un deber de contraprestación por la cesión del uso del
espectro electromagnético, como lo señala la demanda. En tal medida, se trata
de una proposición jurídica inexistente, que no logra plantear un problema que
concrete un cargo de inconstitucionalidad, ya que tales artículos no señalan lo
que éste asevera que disponen.
14. Por las anteriores razones,
considero que la Corte no podía pronunciarse sobre cargos ineptos, pero más
allá de esa falta de técnica constitucional, el problema central que trae el
análisis de estos argumentos es que la Corte avaló la interpretación de las
normas equivocada planteada en la demanda.
15. El estudio del segundo cargo partió de que el problema jurídico que
la Corte debía resolver era “si resultan vulnerados los artículos 75,
101 y 102 de la Constitución Política y el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015,
al establecer, de una parte, que la cesión de los permisos de uso del espacio
radioeléctrico no genera ninguna contraprestación a favor de la Nación y, de
otra, que tal negocio se sujeta al derecho privado y a la aprobación del
Ministerio de las Comunicaciones”.
En primer lugar, la Corte entendió que la exclusión
del derecho público de la disposición del espectro electromagnético violaba los
artículos 2° y 75 de la Constitución, pues la norma no velaba por el interés
general. Así, aunque reconoció que la sujeción de los bienes de uso público al
derecho público era una regla general “sin que ello implique la proscripción
absoluta de las disposiciones del derecho privado”, consideró “inaceptable
que una prerrogativa conferida por un acto administrativo y cuyo objeto es la
destinación de un bien de dominio público, quede excluida del ámbito del
derecho público y se rija en su integridad por el derecho privado”.
Las normas constitucionales
referidas no prevén un mandato de prohibición para que la disposición del
espacio radioeléctrico se rija por el derecho privado ni tampoco implican que
la vigencia del derecho privado en un acto jurídico necesariamente contraríe el
interés público. El alcance de los artículos 75, 101 y 102 se limita a
establecer que este bien se encuentra sujeto a la gestión y control del Estado,
lo cual es diferente. Por ejemplo, un servicio público como el agua o la
energía eléctrica, aun con la intervención de particulares en su prestación
siguen sujetos al control estatal. En la misma medida, existe la posibilidad de
que recursos públicos sean administrados mediante el uso de fiducias mercantiles
que se rigen bajo el derecho privado, sin que lo anterior signifique que el
Estado ha perdido el control de esos recursos o que cambie su naturaleza.
Luego, no puede afirmarse que es un deber constitucional que la disposición de
un bien público deba regirse exclusivamente por el derecho público ni que el
control público (vigilancia administrativa, control fiscal y disciplinario)
solo se pueda lograr mediante el régimen público, como se desprende de la
decisión.
Así pues, la premisa sobre la cual
la posición mayoritaria pareciera sostener la declaratoria de inexequibilidad
del artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 es que los artículos 75, 101 y 102
Superiores, al fijar la naturaleza pública del espectro electromagnético
disponen que éste solo puede regirse por normas de derecho público, pues de lo
contrario se viola el interés general. No obstante, como se dijo, el alcance de
tales normas  se refiere a que como bien de naturaleza pública debe estar
sujeto a la gestión y control estatal. Entonces, al no existir una prohibición
en las normas constitucionales de que esos bienes estén sujetos a las normas
del derecho privado, no podía afirmarse la conclusión a la que llegó el
fallo.
16. En segundo lugar, la Corte
adoptó la lectura del artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 propuesta por el
demandante, que como expliqué carece de certeza. El demandante fundamentó su
lectura en que “se excluye la posibilidad de que el Estado obtenga recursos
en favor de la Nación, con la privación de los beneficios que se deben generar”
cuando se dispone que de la cesión “no se puede generar contraprestación en
favor de la Nación”. No obstante, éste equiparó el contrato de cesión con
las condiciones del uso del espectro electromagnético, el cual, como lo dijo la
Vista Fiscal, sí generaba una contraprestación, “en
consonancia con el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009”.
En la resolución del mencionado
problema jurídico este Tribunal afirmó que “tampoco se aviene con los
imperativos constitucionales la regla que priva a la Nación de obtener
cualquier tipo de contraprestación en su favor, cuando tiene lugar la cesión de
los permisos de uso del espectro radioeléctrico”. Por lo tanto, la providencia adoptó la lectura de la norma propuesta
por el accionante, al determinar que de la disposición legal acusada se
desprendía que el uso del espacio radioeléctrico no generaba contraprestación
para la Nación, lo cual es exigido por los artículos 75, 101 y 102 de la
Constitución, específicamente en relación con los contratos de cesión sobre el
mismo.
La posición mayoritaria, aunque aclaró que entendía que “los
permisos pueden ser conferidos sin que se condicione su cesión a una
contraprestación”, sostuvo que no era de recibo que “el legislador le
impida a la Administración establecer algún tipo de contraprestación por ese
acto jurídico que supone un cambio en el titular del permiso y, por ende, un
cambio en el usuario del espectro”. Por ende, la determinación resulta
contradictoria, pues de una parte se dice que es posible efectuar cesiones sin
contraprestación y, de otra, que no lo es.
A
continuación, la Corte buscó la finalidad de la medida y afirmó que la misma no
era razonable, primer, porque “parece que existen otras disposiciones” que
regulan la materia en igual sentido, lo cual hacía “inane” la norma y, porque
cuando fue introducida en una parte del trámite fue votada negativamente, es
decir, se remitió al primer cargo analizado. Finalmente, concluyó que al no
existir finalidad la norma era inconstitucional.
17. De conformidad con lo anterior,
en mi concepto los cargos planteados de fondo por el demandante no cumplían con
los requisitos de certeza y especificidad, pero más grave aún, la posición
mayoritaria adoptó una lectura incierta de la norma acusada y acogió el
contenido que el demandante le dio a los artículos 75, 101 y 102 de la
Constitución, lo cual no comparto, en los términos explicados.
En los anteriores términos dejo
expuestas las razones por las cuales me aparto de manera parcial de la decisión
mayoritaria.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
1 Al efecto, cita la Gaceta Constitucional No. 113
del 5 de julio de 1991.
[2] Ley 1341 de
2009, artículo 11, parágrafo 2º: “Los permisos para el uso del espectro
radioeléctrico podrán ser cedidos, previa autorización del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en los términos que este
determine sin desmejora de los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso
y beneficio común del espectro”.
[3]
Sentencia C-866 de 2014 M.P. Calle Correa.Ver también
sentencia C-841 de 2010
[4]
Ver Sentencias C-600 de 2010 y C-744 de 2001
[5]
Ver Sentencias C-960 de 2014 y C-462 de 2013
[6]
Ver sentencias C-931 de 2008 y C-744 de 2015
[7]
Ver Gacetas del Congreso 264 y 266 del 5 de mayo de 2015.
[8] A folio 68, Gacetas del Congreso No. 264 y 266 de 2015, se verifica
que los Senadores Germán Hoyos, Efraín Cepeda, Luis Fernando Duque y Juan
Carlos Restrepo, así como los Representantes a la Cámara Olga Lucía Velásquez,
Luis Horacio Gallón, Jhon Jairo Cárdenas y Sandra Ortíz, suscriben por
unanimidad el informe de conciliación.
[9] En las Gacetas del Congreso 264 y 266 de 2015, se lee que se somete
a consideración de las Plenarias del Senado de la República y de la Cámara de
Representantes, “el texto conciliado del proyecto de ley de la referencia, dirimiendo
de esta manera las diferencias existentes entre los textos aprobados por las respectivas
plenarias de las cámaras”.
[10]
Sentencia C-362 de 2012 M.P. Vargas Silva
[11]
Ver sentencia  C- 394 de 2012
[12]
ver sentencia C- 539 de 2008, ver también sentencia
[13]
Sentencia C-105 de 2016 M.P. Ortiz Delgado
[14]
Sentencia C-894 de 2012 M.P. Vargas Silva
[15]
sentencia C- 105 de 2016 M.P. Ortiz Delgado
[16] Sentencia C-1052 de 2012 (M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub)
[17]
Ver sentencias C-008 de
1995, C-809 de 2001 y C-762 de 2015.
[18]
información obtenida de la página web del MINTIC
[19] Garrido Falla F., y otros, Tratado de Derecho Administrativo, Vol.
II, Ed. Tecnos,  12ª Ed, Madrid, 2006, pp. 489 – 490.
[20]
Garrido Falla F., (…) p. 494
[21]
Bases del Plan Nacional de Desarrollo. Al respecto, ver la Gaceta del Congreso
No. 116 de 17 de marzo de 2015, p. 187.
[22]
Ibídem, p. 188.
[23]
Ibídem.
[24]
Ibíd., p.199.
[25]
Ibíd., p. 200.
[26]
Ibíd., p. 212.
[27]
Se puede consultar en www.ane.gov.co
[28] En
especial, en la estrategia “competitividad e infraestructura estratégicas”.
[29] Este
principio exige que “el núcleo temático del proyecto se mantenga en lo
fundamental durante el trámite de aprobación de las modificaciones incluidas al
proyecto” (Sentencia C-105 de 2016, M.P. Ortiz Delgado).
[30]  En sentencia
C-147 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, “el
principio de unidad de materia opera como un límite expreso al ejercicio del
poder de configuración normativa de que es titular el Congreso de la República”
y, por lo tanto, su observancia le impone al legislador “el cumplimiento de dos
condiciones básicas”: (i) definir con precisión desde el mismo título del
proyecto cuáles serán las materias centrales que se van a desarrollar a lo
largo del articulado, y (ii) mantener una estricta relación interna entre las
normas que harán parte del texto de la ley, de manera que exista coherencia
temática entre ellas y una clara correspondencia con la materia general de
misma”.
[31] En la sentencia
C-208 de 2005, M.P.  Clara Inés Vargas Hernández se indicó que “(…) en
virtud del principio de consecutividad, tanto las comisiones como las plenarias
están en la obligación de estudiar y debatir todos los temas que hayan sido
puestos a su consideración y no pueden renunciar a este deber constitucional ni
diferir su competencia a otra célula legislativa con el fin de que en un
posterior debate sea considerado un asunto”.
[32] Ver, entre
muchas otras, sentencia C-105 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[33] Ver la
sentencia C- 453 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En este decisión se
indicó que “[t]eniendo en cuenta que los cargos por vicios de procedimiento
presentados por el demandante en contra del artículo transitorio 20 de la Ley
974 de 2005 son de recibo, y que en consecuencia, esta disposición se declarará
inexequible, la Sala Plena de la Corte Constitucional se abstiene de entrar a
analizar el cargo de inconstitucionalidad contra la misma fundado en razones de
fondo, por desconocer el artículo 58 de la Carta Política”.
[34] Ver por
ejemplo, Aclaración de voto a la Sentencia C-486 de 2016 M.P. María Victoria
Calle Correa de la cual tomó los argumentos centrales presentados en esa
oportunidad.
[35] Cfr. C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[36] Ver,
entre otros, auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004,
todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa,
y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[37] En la providencia se indica acerca de la demanda: “El precepto
demandado viola la Constitución Política, al permitirles a los particulares, en
ejercicio de la autonomía de su voluntad, ejercer derechos de “disposición o
cesión bajo las reglas del derecho privado (…) y sin ninguna contraprestación
para el Estado”. Para ello, únicamente requieren la “aprobación” del Ministerio
de las TICS. Adicionalmente, otorga tal prerrogativa sin establecer las
“condiciones normativas para asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso
a su uso”, con lo que se incumple el requisito de concurrencia. Tampoco se
determinan las facultades de intervención estatal para evitar prácticas
monopolísticas. Con todo ello, las operaciones sobre los derechos de uso y
explotación del espectro pueden ser cedidas bajo las reglas del derecho
privado, cuando el uso de bienes como el referido supone importantes
condicionamientos derivados de su sujeción al derecho público.
Adicionalmente,
aduce que se excluye la posibilidad de que el Estado obtenga recursos en favor
de la Nación, con la privación de los beneficios que se deben generar. Advierte
que anteriormente, con la Ley 1341 de 2009, se establecía la posibilidad de
ceder su uso [artículo 11]. Sin embargo, se exigía una contraprestación a favor
de la Nación, “lo que [suponía] el conocimiento público de la oferta de
contraprestación, [y por ende] la […] concurrencia pública y la competencia de
los interesados”.
Por
otra parte, con el artículo acusado, a su parecer, el legislador tiene como
objetivo regular una de las modalidades de su manejo o utilización, a saber,
las cesiones. Con lo cual, se asimila a este bien a uno de carácter privado.
Advierte que si bien se pretende “generar condiciones favorables para la generación
y evolución del mercado secundario”, ello se produce en detrimento del Estado
colombiano y “en sacrificio del derecho ciudadano de acceder (al uso del
espectro) en condiciones de igualdad (…)”. Precisa que se “consagra cesiones de
naturaleza […] privadas, en contravía del carácter público del bien” y sin
contraprestación alguna. Igualmente, advierte que se contradice la norma
jurídica constitucional que establece que el control y la gestión estará a
cargo del Estado.
En este
sentido, alega que se priva al Estado de recursos económicos, pone en
consideración que en el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009, se señala que por
la contraprestación derivada de la utilización del espectro electrónico se debe
pagar al Fondo de las Tecnologías de la información y las Comunicaciones, lo
cual genera “recursos económicos para el financiamiento de los planes,
programas y proyectos para facilitar prioritariamente la concurrencia universal
a las TIC, que permiten la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso y garantiza
el pluralismo informativo en el marco de la democracia participativa y la
competencia”. Cita igualmente el artículo 34 de la misma preceptiva legal,
observando que la finalidad de este es financiar planes, proyectos y programas
que faciliten el acceso y el servicio universal a las TIC para todos los
habitantes del territorio.
A
continuación, realiza un test de proporcionalidad respecto a la libertad de
configuración legislativa. Precisa que, si bien podría asumirse que el tema
objeto de discusión es de carácter económico, lo cierto es que están
comprometidos asuntos que afectan la soberanía y la seguridad del Estado, así
como los principios de pluralidad en la información, democracia participativa y
la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético”.