T-372-10
Sentencia T-372/10
Sentencia T-372/10
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE DESPLAZADO
AGENCIA OFICIOSA EN EL CASO DE LAS
PERSONAS QUE ESTAN PRESTANDO SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Precisión del alcance de la
jurisprudencia
En
una primera fase, la jurisprudencia relacionada con acciones de tutela
presentadas por los padres de quienes están prestando el servicio militar
obligatorio sin tener la obligación de hacerlo, porque están inmersos en
causales de exención o aplazamiento del servicio, reconocía implícitamente la
legitimidad de los accionantes. En una segunda fase esta posición fue
modificada: se determinó (i) que los lazos afectivos y/o de consanguinidad de
los padres con el titular de los derechos no constituyen una razón suficiente
para presentar en su nombre una acción de tutela. (ii) que es necesario que el
accionante señale expresamente que actúa como agente oficioso. Y (iii) que el
servicio militar obligatorio no constituye razón suficiente para demostrar la
imposibilidad física, material o mental de una persona capaz y mayor de edad
para presentar por sí misma la tutela. Para la Sala, las conclusiones a las que
se llegó en esa segunda fase deben precisarse a la luz del análisis de toda la
línea jurisprudencial y del examen de otros elementos. Es plenamente razonable
considerar que las personas que han perdido la patria potestad sobre sus hijos,
porque estos han cumplido la mayoría de edad, deben demostrar los elementos de
la agencia oficiosa (reglas (i) y (ii)). Esto es indispensable para responder a
los postulados constitucionales de protección de la autonomía y la libertad
individual. Sin embargo, carece de igual razonabilidad concluir que la prestación
del servicio militar obligatorio no imposibilita en ningún caso a quien lo
presta para instaurar por sí mismo la acción de tutela tendiente a su
desacuartelamiento (regla (iii)). Estima esta Sala que para determinar la
legitimidad de un padre que presenta acción de tutela como agente oficioso de
su hijo mayor de edad que está prestando el servicio militar, debe tenerse en
cuenta que (i) los lazos de consanguinidad de los padres con el titular de los
derechos que tenga plena capacidad jurídica no constituyen razón suficiente
para presentar en su nombre una acción de tutela, y que, en razón de ello,
deben concurrir en la demanda de tutela los dos elementos propios de la agencia
oficiosa. Por esta razón, (ii) el accionante debe manifestar que actúa como
agente oficioso; pero, apartándose de las decisiones anteriores, (iii) es
necesario que figure expresamente o se infiera del contenido de la tutela que
el titular de los derechos no está en condiciones materiales para promover su
propia defensa, porque está prestando el servicio militar obligatorio, lo que
implica someterse a condiciones de concentración y obediencia debida a su
superior jerárquico.
DEFINICION DE SITUACION MILITAR EN EL
CASO DE POBLACION DESPLAZADA-Entrega de tarjeta militar provisional
Atendiendo
a los fines mencionados, carece de sentido que se aplace la definición de la
situación militar de la población desplazada mediante la expedición de una
tarjeta provisional, si ello apareja de manera inmediata la obligación de
prestar efectivamente el servicio militar. La interpretación más razonable de
las disposiciones que regulan la expedición de la tarjeta militar para la
población desplazada, consiste en que la población desplazada beneficiaria del
otorgamiento de la tarjeta militar provisional, lo sea también de una prórroga
en la prestación del servicio militar obligatorio durante el tiempo en el que
la persona tenga derecho a portar el documento.
ORDEN DE DESACUARTELAMIENTO Y ENTREGA DE
TARJETA DE RESERVISTA A JOVEN DESPLAZADO-Caso en que se encuentra prestando ya el servicio militar
La Sala advierte que una medida que a primera vista
parece adecuada para frenar la vulneración de los derechos del accionante,
consistente en ordenar el desacuartelamiento y la entrega de la tarjeta militar
provisional no lo es para esta situación en concreto. Teniendo en cuenta que el
accionante fue incorporado el 28 de julio de 2009, que se encuentra prestando
el servicio militar obligatorio en la modalidad de soldado bachiller y que, por
lo tanto, restan pocos meses para la finalización de este servicio, la decisión
que protege los derechos fundamentales invocados, valorando el hecho de que el
accionante ha cumplido con el deber constitucional de prestar el servicio militar
obligatorio casi en su totalidad, y que las autoridades accionadas no lo
retiraron del servicio militar cuando tuvieron conocimiento de su condición, la
Sala ordenará desacuartelar al accionante, e inaplicar para este caso particular
los artículos 11 y 13 de la Ley 48 de 1993, otorgándole al accionante la
tarjeta de reservista de la clase que corresponda.
Referencia:
expediente T- 2535300
Acción de tutela instaurada por Álvaro Angarita como
agente oficioso de Marlon Alejandro Angarita Castillo contra el Distrito
Militar Número 32, la Zona Quinta de Reclutamiento del Ejército Nacional, y el
Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate No. 18 “St. Rafael Aragona”.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
DC., dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro
del trámite de revisión de los fallos dictados por la Sala de Decisión Civil -
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga y la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1.     Álvaro Angarita, actuando como agente oficioso de su
hijo, Marlon Alejandro Angarita Castillo, presentó acción de tutela contra el
Distrito Militar Número 32, Zona Quinta de Reclutamiento del Ejército Nacional
y contra el Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate (ASTC) No. 18, por
considerar que estas autoridades vulneraron sus derechos fundamentales a la
vida, a la libertad y a recibir una protección especial por ser víctima del
desplazamiento forzado, con base en los siguientes hechos y consideraciones:
1.1.
Relata el actor que, en febrero
de 2003, fue obligado a desplazarse junto con su núcleo familiar del municipio
de Arauca (Arauca) al de Floridablanca (Santander).
1.2.
En el 2008, su hijo Marlon
Alejandro Angarita fue citado en el Coliseo Vicente Díaz Romero de Bucaramanga
con el fin de definir su situación militar, pero no fue reclutado puesto que se
encontraba terminando sus estudios secundarios.
1.3.
El 28 de julio de 2009, Marlon
Alejandro Angarita fue llamado nuevamente para definir su situación militar. En
esa ocasión, pese a que le manifestó al funcionario correspondiente que es
desplazado, fue incorporado como soldado bachiller en el Batallón ASTC 18.
1.4.
Manifiesta el accionante que el 6
de agosto de 2009 puso la situación de su hijo en conocimiento de la Unidad de
Derechos Humanos de la Procuraduría Regional de Santander. El funcionario de
esta entidad elaboró una carta dirigida al Mayor Carlos Augusto Ortiz Vásquez,
Comandante del Distrito Militar No. 32, solicitando que se estudiara la
situación del joven Marlon Alejandro Angarita teniendo en cuenta la
certificación de su condición de desplazado.
1.5.
De acuerdo con el accionante, el
6 de agosto de 2009 la comunicación de la Procuraduría Regional de Santander
fue enviada vía fax. No obstante, cuando este se dirigió a la Zona Quinta de
Reclutamiento del Ejército Nacional, Distrito Militar No. 32, se le informó que
la entidad no había recibido solicitud alguna.
1.6.
Considera el accionante que el
reclutamiento de su hijo vulnera sus derechos fundamentales y desconoce la
especial protección de la que es sujeto en virtud de su condición de
desplazado. La incorporación al Ejército afecta el debido proceso puesto que se
desconoce la Resolución 181 de 2005,  del Ministerio de Defensa, que ordena
expedir una tarjeta provisional militar a los jóvenes víctimas del
desplazamiento que deben definir su situación militar. Adicionalmente, pone en
peligro su derecho a la vida y a la integridad física, puesto que obliga a su
hijo a retornar al municipio del que fue expulsado para enfrentarse con los
mismos grupos armados que propiciaron su desplazamiento.
1.7.
Teniendo en cuenta lo anterior,
solicita al juez de tutela que se ordene el desacuartelamiento inmediato de
Marlon Alejandro Angarita, y se expida a su nombre la libreta militar
provisional.
2.     La demanda de tutela fue admitida el 2 de septiembre
de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala de
Decisión Civil - Familia.
Intervenciones de
las autoridades demandadas.
3.
El Mayor Carlos Augusto Ortiz
Vásquez, comandante del Distrito Militar No. 32, sostuvo que la dependencia a
la que pertenece no vulneró los derechos fundamentales de Marlon Alejandro
Angarita, puesto que era deber del joven acreditar su condición de desplazado
en la fecha en la que fue llamado a definir su situación militar. Debido a que
no lo hizo, y fue encontrado apto para el desarrollo de actividades militares,
el joven fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio en el
Batallón de Ingenieros No. 18 “Navas Pardo” de Tame (Arauca). A esta unidad
militar es a quien corresponde ahora decidir sobre la situación militar del
joven.
4.
El Coronel William Rodríguez
Anzola, oficial de inteligencia de la Segunda División, respondió la demanda de
tutela reiterando que el hijo del accionante efectivamente está incorporado al
Ejército Nacional. Añadió que fue reclutado debido a que la UAO de la Unidad
Territorial Santander certificó que el joven se encuentra inscrito en el
Registro Nacional de Población Desplazada (RUPD) y no en el programa de Acción
Social. El Coronel considera que solo podía concluirse que la incorporación es
irregular en el caso de haber estado inscrito en este último.
5.
El Teniente Coronel Gustavo Niño
Camacho, comandante del Batallón de apoyo de servicios para el combate (ASTC)
número 18, manifestó que el joven no comunicó su condición de desplazado a los
comandantes de la unidad, y por lo tanto esta situación era desconocida para la
unidad. No obstante, como la incorporación fue realizada directamente por el
Distrito Militar número 32, es esta unidad la que tiene competencia para
resolver la situación del accionante.
De los
fallos de tutela.
6.
En sentencia proferida el 10 de
septiembre de 2009, la Sala de Decisión Civil–Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bucaramanga negó el amparo solicitado. La Sala consideró
que no existe legitimidad por parte del señor Álvaro Angarita para presentar
acción de tutela en nombre de su hijo, puesto que no hay argumentos ni pruebas
que permitan determinar que el joven Marlon Alejandro Angarita se encuentra en
circunstancias físicas o mentales que le impidan instaurar directamente la
acción, tal como lo  exige el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[1].
De
la impugnación y el fallo de segunda instancia.
7.
El accionante indicó que la razón
por la cual fue negado el amparo carece de sustento, puesto que desde el
escrito de demanda de tutela afirmó que su hijo está imposibilitado para
instaurar la acción por sí mismo debido a que se encuentra reclutado en el Batallón
ASTC 18 del departamento de Arauca.
8.
El 19 de noviembre de 2009, la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión de
primera instancia pero debido a consideraciones diferentes a las planteadas por
el juez, argumentando que la Sala de Casación Civil, la acción de tutela es
improcedente por cuanto el padre del soldado Marlon Alejandro Angarita Castillo
no ha solicitado formalmente el desacuartelamiento ante la autoridad
correspondiente. De este modo, desconoce el carácter subsidiario de la acción
de tutela y pretende subsanar su negligencia.
Pruebas que obran en el expediente.
9.
Acción preventiva suscrita por
Luis Fernando Patiño Melo, funcionario de la Unidad de derechos humanos de la
Procuraduría Regional de Santander, a favor del señor Álvaro Angarita, el 6 de
agosto de 2009. En este escrito, el funcionario confirma que el hijo del
accionante “se encuentra incluido en el registro de población desplazada
desde el día 14 de febrero de 2003 con el registro No. 149572” y, con base en ello, solicita “se estudie la situación del joven MARLON ALEJANDRO
ANGARITA CASTILLO y se gestione la expedición de la libreta militar
provisional, si a ello hubiere lugar (…)”.
10.
Respuesta de la acción preventiva
de derechos humanos, suscrita por el Mayor Carlos Augusto Ortiz Vásquez y
recibida por la Procuraduría Regional de Santander el 19 de agosto de 2009. El
Mayor informó que aunque era deber del joven Marlon Alejandro Angarita
presentarse a la concentración a la que se encontraba citado, ahora que le
informan esa condición de desplazado puede acercarse a las instalaciones del
Distrito Militar No. 32 para recibir su tarjeta militar provisional.
11.
Formato de Remisión al Ejército
Nacional expedido por la Unidad Territorial Santander de Acción Social el 22 de
julio de 2009. En este formato se certifica que Marlon Alejandro Angarita
Castillo “se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Población
Desplazada por la violencia, y requiere de su colaboración para tramitar la
libreta militar”.
12.
Comunicación enviada por Acción
Social al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala
Civil–Familia, el 9 de septiembre de 2009, en la que consta que Álvaro Angarita
está inscrito en el RUPD, y que su núcleo familiar está compuesto por su esposa
o compañera, y por tres hijos, uno de los cuales es Marlon Alejandro Angarita
Castillo.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir
sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problemas
jurídicos
Teniendo
en cuenta los hechos descritos, en esta ocasión debe la Sala determinar si la
incorporación al servicio militar obligatorio de un joven mayor de edad en
condición de desplazamiento, y su permanencia en las fuerzas militares son
violatorias de los derechos fundamentales.
No
obstante, antes de abordar la controversia constitucional de fondo es preciso
que la Sala se pronuncie acerca de la posición de los jueces de tutela que, en
primera y segunda instancia, rechazaron el amparo aduciendo falta de
legitimación por activa del accionante, padre del joven reclutado, y
desconocimiento del carácter subsidiario de la acción de tutela.
Con
este fin, en un primer momento la Sala de Revisión examinará la procedencia de
la acción de tutela en la situación planteada. Para ello, establecerá el
alcance del precedente jurisprudencial en lo relativo a la agencia oficiosa de
personas que están prestando el servicio militar obligatorio. En un segundo
momento, hará referencia a la obligación especial de protección del Estado
frente a la población desplazada y la concreción de esta garantía en la
definición de la situación militar. Finalmente, aplicará los criterios
puntualizados al caso concreto.
1.
Agencia oficiosa en el caso
de las personas que están prestando servicio militar obligatorio. Precisión del
alcance de la jurisprudencia sobre la materia.
1.1
La agencia oficiosa es una de las figuras establecidas en el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 que permite presentar acciones de tutela para solicitar la
protección de los derechos fundamentales de un tercero[2]. Se distingue porque el
agente oficioso no tiene una relación jurídica formal destinada a solicitar la
protección del titular de los derechos. No obstante, su actuación se considera
legítima en tanto expresa tres principios de cardinal importancia dentro del
orden constitucional: la efectividad de los principios y derechos fundamentales
(Art. 2 C.N), la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (Art. 228 C.N), y el principio de solidaridad (Art. 95 C.N).
La
Corte ha reiterado que los elementos -mínimos pero indispensables- para que
proceda el reconocimiento de la agencia oficiosa en materia de tutela son: “(i)
la manifestación[3]
del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; [y] (ii) la
circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar
expresamente o porque del contenido se pueda inferir[4], consistente en que
el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas[5] o
mentales[6]
para promover su propia defensa”[7]. Solo cuando estos dos requisitos se presentan simultáneamente,
puede concluirse que el agente está legitimado por activa para solicitar la
garantía de derechos fundamentales de los cuales no es titular.
1.2
En diversas oportunidades esta Corporación ha abordado el análisis de los dos
requisitos mencionados respecto de personas que promueven la acción de tutela
en nombre de otra que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio.
De un lado, se encuentran los eventos en que la incorporación al servicio
militar obligatorio reviste una amenaza a los derechos de los hijos por nacer,
o nacidos menores de edad, a la vida digna, a la familia y al cuidado de sus
padres. Al respecto, la Corte ha considerado que están legitimados para
presentar la acción de tutela terceros tales como los hijos, la esposa o la
compañera permanente puesto que la vinculación a las fuerzas militares no solo
implica una posible lesión de los derechos fundamentales de quien está
prestando el servicio, sino la inminente afectación de los derechos de quien actúa
como agente[8].
De
otro lado, la Corte ha examinado la legitimidad de los padres y madres de
familia para instaurar una tutela en nombre de sus hijos mayores de edad
vinculados a las fuerzas militares, con el propósito de solicitar la
desincorporación de las filas en aplicación de causales de exención o
aplazamiento. La subregla, en estos casos, no solo difiere de la anterior, sino
que ha sido objeto de modificaciones dentro de la evolución  jurisprudencial.
Así, en sentencias como la T-166 de 1994 y T-302 de 1994, las correspondientes
Salas de Revisión se limitaron a verificar si los hijos de los accionantes
cumplían las condiciones que establece la norma  sobre exención o aplazamiento
del servicio militar obligatorio por ser hijos únicos. Atendiendo
exclusivamente a este factor, las Salas concedieron las tutelas. No se ocuparon
de la condición en la que actuaron los accionantes.
En
idéntico sentido fue proferida la sentencia SU-200 de 1997. En este fallo, la
Corte estableció que constituye amenaza grave a la vida e integridad física de
los soldados bachilleres y campesinos que prestan el servicio militar
obligatorio, asignarles en primer lugar tareas de ataque y respuesta armada en
zonas calificadas como de alto riesgo. Esta responsabilidad debe ser asumida
primordialmente por soldados voluntarios. Sin embargo, para arribar a esta
conclusión no cuestionó la procedencia de
la acción o a la legitimidad de los padres, pese a reconocer expresamente la Corte que las acciones fueron “propuesta(s) en la mayoría de los casos por los padres
de soldados bachilleres incorporados al servicio activo en diciembre de 1995 o
a principios de 1996, para cumplir con su servicio militar obligatorio”.
Más
adelante, cuando la Corte se ocupó de un tema similar en la sentencia T-565 de
2003, cambio su posición frente al tema. En esa oportunidad, los padres de un
joven solicitaron mediante acción de tutela que se ordenara el cambio de
modalidad del servicio militar de campesino a bachiller, debido a que este
había logrado terminar sus estudios secundarios mientras cumplía su servicio
como auxiliar de Policía. La Sala de Revisión se ocupó por primera vez de los
aspectos relacionados con la legitimidad de los padres para instaurar la
acción, y consideró que era aplicable lo afirmado en la sentencia T-294 de 2000[9] donde
argumentó que “si la persona es capaz para interponer la acción de tutela,
no es aceptable que otra persona, ni siquiera sus padres lo hagan por ésta,
pues no se estaría reflejando la autonomía de la voluntad y el interés que
tiene en hacer valer sus derechos”. La Sala argumentó entonces que los
padres del joven no probaron que su hijo, capaz y mayor de edad, estaba
imposibilitado para presentar la acción de tutela en su propio nombre. En
consecuencia, negó el amparo solicitado.
Similar
conclusión se asumió en la sentencia T-711 de 2003. En esa ocasión, varios
padres de familia presentaron acciones de tutela por estimar vulnerados los
derechos de sus hijos, después de que la Policía Nacional los trasladara a un
domicilio diferente y los sometiera a prestar el servicio militar obligatorio
en zonas de combate. La Sala, invocando la providencia anterior y la regla
sentada en la sentencia T-1224 de 2000[10],
declaró improcedente la acción porque no encontró una manifestación expresa de
los padres de actuar como agentes oficiosos frente a sus hijos, y tampoco
encontró que la situación de los jóvenes les imposibilitara materialmente para promover
por sí mismos la tutela debido a que estos son mayores de edad.
Por
último, en la sentencia T-542 de 2006 la Sala declaró improcedente la acción de
tutela presentada por una madre en representación del hijo que fue incorporado
a las fuerzas militares sin tener en cuenta que se encontraba estudiando en
bachillerato. Allí, se reiteró la conclusión según la cual el parentesco no
constituye per se fundamento suficiente para justificar la agencia de
derechos ajenos y se sostuvo que “en casos en los que una madre pretende
representar a su hijo mayor de edad sin sustentar claramente el impedimento de
éste para interponer la tutela, la Corte ha negado la protección de los
derechos invocados”.
En
suma, en una primera fase, la jurisprudencia relacionada con acciones de tutela
presentadas por los padres de quienes están prestando el servicio militar
obligatorio sin tener la obligación de hacerlo, porque están inmersos en
causales de exención o aplazamiento del servicio, reconocía implícitamente la
legitimidad de los accionantes. En una segunda fase esta posición fue
modificada: se determinó (i) que los lazos afectivos y/o de
consanguinidad de los padres con el titular de los derechos no constituyen una
razón suficiente para presentar en su nombre una acción de tutela. (ii)
que es necesario que el accionante señale expresamente que actúa como agente
oficioso. Y (iii) que el servicio militar obligatorio no constituye
razón suficiente para demostrar la imposibilidad física, material o mental de
una persona capaz y mayor de edad para presentar por sí misma la tutela.
1.3
Para la Sala, las conclusiones a las que se llegó en esa segunda fase deben
precisarse a la luz del análisis de toda la línea jurisprudencial y del examen
de otros elementos. Es plenamente razonable considerar que las personas que han
perdido la patria potestad sobre sus hijos, porque estos han cumplido la
mayoría de edad, deben demostrar los elementos de la agencia oficiosa (reglas (i)
y (ii)). Esto es indispensable para responder a los postulados
constitucionales de protección de la autonomía y la libertad individual. Sin
embargo, carece de igual razonabilidad concluir que la prestación del servicio
militar obligatorio no imposibilita en ningún caso a quien lo presta para
instaurar por sí mismo la acción de tutela tendiente a su desacuartelamiento (regla
(iii)).
En
efecto, las sentencias T-711 de 2003 y T-542 de 2006 afirmaron estar apoyadas
en todo sobre los presupuestos de procedibilidad aplicados en las sentencias
T-294 de 2000 y en la sentencia T-1224 de 2000. Pero si bien estos dos fallos
guardan similitud fáctica con las sentencias T-711 de 2003 y T-542 de 2006 en
cuanto se originan en acciones presentadas por padres de personas mayores de
edad y capaces mentalmente, difieren de manera sustancial por cuanto la
situación material en la que se encontraban los agenciados en esas providencias
no era la del acuartelamiento en una institución militar, sino la de civiles
que requerían la prestación de un servicio de salud.
Siguiendo
la doctrina sentada por la Corte de acuerdo con la cual una sentencia previa es
vinculante solo cuando su ratio decidendi plantea un punto de derecho
semejante respecto de hechos asimilables[11],
debe concluirse que si bien las providencias T-294 de 2000 y T-1224 de 2000
podían ser consideradas precedentes pertinentes para concluir que los padres de
personas mayores de edad deben demostrar los elementos de la agencia oficiosa,
no lo eran respecto de la imposibilidad material o física del agenciado para
presentar por sí mismo la acción. En ausencia de otras providencias que aborden
este punto o de razones ulteriores que lo sustenten, debe estimarse que la
prestación del servicio militar obligatorio como justificación para que una
persona deje de instaurar directamente una acción de tutela (regla (iii))
no ha sido examinada de manera particular.
Ahora
bien, para avanzar en dicho análisis es necesario tomar en consideración que
cuando un joven es incorporado a las fuerzas militares para prestar el servicio
militar obligatorio es llevado a una concentración en la que le son impuestas
estrictas normas, entre las cuales se encuentran las que limitan la libre
disposición de su tiempo y su libre movilización por el territorio nacional,
principalmente durante la instrucción militar básica. En este sentido el
artículo 39 de la Ley 48 de 1993 señala que durante la prestación del servicio
militar obligatorio el conscripto solo tiene derecho “a un permiso anual con
una subvención de transporte equivalente al 100% de un salario mínimo mensual
vigente y devolución proporcional de la partida de alimentación.”. Esto
significa que, en principio, podrá salir de la concentración solo una vez
durante todo el período del servicio. Adicionalmente, dado que prima facie
el soldado está obligado a obedecer a un superior jerárquico[12], es éste último quien
tiene la facultad de determinar el lugar en el que debe prestar el servicio
militar, así como la forma de obtener el permiso legalmente reglamentado, y
todos los demás que pudieran ser otorgados como estímulo por el mismo superior.
Ambas
limitaciones responden de manera proporcional a los propósitos y principios de
disciplina y orden propios de la vida militar, los cuales están obligados a
adoptar temporalmente los nacionales en aplicación del artículo 216 de la
Constitución. No obstante, ellos son de tal manera vinculantes e insoslayables
para quienes prestan el servicio militar obligatorio, que es desproporcionado
considerar que podrían llevar a cabo todas las diligencias propias de la
instauración de la acción de tutela de manera personal. Esta actividad les
implica, por lo menos, salir del cuartel en los horarios de atención de la Rama
Judicial con el objeto de radicar la solicitud y, como hemos señalado, esta
posibilidad se ve ampliamente limitada en la práctica tanto por el carácter de
la conscripción como por la estricta sujeción a las órdenes del superior.
Así
las cosas, estima esta Sala que para determinar la legitimidad de un padre que
presenta acción de tutela como agente oficioso de su hijo mayor de edad que
está prestando el servicio militar, debe tenerse en cuenta que (i) los
lazos de consanguinidad de los padres con el titular de los derechos que tenga
plena capacidad jurídica no constituyen razón suficiente para presentar en su
nombre una acción de tutela, y que, en razón de ello, deben concurrir en la
demanda de tutela los dos elementos propios de la agencia oficiosa. Por esta
razón, (ii) el accionante debe manifestar que actúa como agente
oficioso; pero, apartándose de las decisiones anteriores, (iii) es
necesario que figure expresamente o se infiera del contenido de la tutela que
el titular de los derechos no está en condiciones materiales para promover su
propia defensa, porque está prestando el servicio militar obligatorio, lo que
implica someterse a condiciones de concentración y obediencia debida a su
superior jerárquico.
1.4
Por lo demás, para que la tutela proceda es necesario verificar en el caso
concreto que la demanda respeta el carácter excepcional y subsidiario de la
acción. Esto implica establecer que el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial. No
obstante, la mera existencia de otro mecanismo no constituye razón suficiente
para declarar su improcedencia[13].
Para ello, es preciso “que el medio tomado en consideración sea idóneo y
eficaz. Idóneo, en cuanto tenga la capacidad material para producir el efecto
protector de los derechos fundamentales y, eficaz, en razón de que su diseño
brinde una protección oportuna del derecho[14]”[15].
2.
La definición de la
situación militar en el caso de la población desplazada.
2.1 En la sentencia T-025 de 2004 se declaró la
existencia de un estado de cosas inconstitucional respecto de las personas en
condición de desplazamiento en Colombia, luego de constatar la situación
estructural de violación de los derechos fundamentales a la que se ven
enfrentados. En este fallo, la Corte afirmó que uno de los derechos
desconocidos con mayor frecuencia es el derecho a la personalidad jurídica ya
que:
“por el
hecho del desplazamiento la pérdida de los documentos de identidad dificulta su
registro como desplazados y el acceso a las distintas ayudas, así como la
identificación de los representantes legales, cuando se trata de menores de
edad que son separados de sus familias[16].
Según la sentencia T-025 de 2004, el alcance de este
derecho debe ser delimitado en consonancia con lo consagrado en el Principio
Rector Número 20 de los desplazamientos forzados internos, que establece:
“1. Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de
su personalidad jurídica.
2. Para dar efecto a este derecho, las
autoridades competentes expedirán a los desplazados internos todos los
documentos necesarios para el disfrute y ejercicio de sus derechos legítimos,
tales como pasaportes, documentos de identidad personal, partidas de nacimiento
y certificados de matrimonio. En particular, las autoridades facilitarán la
expedición de nuevos documentos o la sustitución de los documentos perdidos durante
el desplazamiento, sin imponer condiciones irracionales, como el regreso al
lugar de residencia habitual para obtener los documentos necesarios.
3. La mujer y el hombre tendrán iguales
derechos a obtener los documentos necesarios y a que los documentos se expidan
a su propio nombre”.
2.2
En el Auto 008 de 2009, que declaró la persistencia del estado de cosas
inconstitucional declarado en el fallo T-025 de 2004, se estableció la
obligación de tomar medidas puntuales e inmediatas para avanzar en la garantía
efectiva de los derechos desconocidos a la población desplazada. Una de ellas,
tendiente a garantizar el derecho a la personalidad jurídica,  es “el
establecimiento de una estrategia para la solución de la situación militar y la
provisión de la libreta militar sin costo para los hombres, en especial entre
18 y 25 años, desplazados que no cuenten con este documento”.
En
cumplimiento de la orden derivada de esta consideración, el Ministerio de
Defensa Nacional ordenó a la Dirección de Reclutamiento del Ejército, mediante
las resoluciones 2341 de 2009, 1700 de 2006 y 181 de 2005, expedir en favor de
las personas en condición de desplazamiento una tarjeta provisional militar con
una vigencia de tres años, con un costo mínimo.
La
expedición de dicha tarjeta tiene como propósito principal solucionar los
problemas de identificación y registro del alto número de personas desplazadas
que, debido a la ausencia de documentos, no pueden acceder a determinados
bienes y servicios. Particularmente, al tenor del parágrafo del artículo 25 del
Decreto 2048 de 1993, la tarjeta militar provisional habilita a la persona en
condición de desplazamiento para:
“a. Celebrar contratos con cualquier entidad pública;
b. Ingresar a la carrera administrativa;
c. Tomar posesión de cargos públicos, y
d. Obtener grado profesional en cualquier centro
docente de educación superior”.
2.3
Pero la expedición de la tarjeta militar provisional cumple otros fines. La
solución temporal respecto de la situación militar le permite a la población
desplazada ocuparse de la superación de la catástrofe humanitaria a la que se
ven sometidos, lo cual significa para ellos adelantar tareas inaplazables tales
como ubicar un nuevo domicilio en donde su vida y su integridad física estén
aseguradas, encontrar nuevas fuentes de trabajo y subsistencia, y rehacer sus
redes sociales, entre otros. La entrega de una tarjeta militar provisional
facilita que la persona se ocupe de estos menesteres y, por ello, contribuye a
que la entrega de la ayuda humanitaria de emergencia y las medidas tendientes
al restablecimiento socioeconómico permitan superar efectivamente la situación
de desplazamiento.
Además,
la tarjeta militar provisional para la población desplazada constituye una
manifestación del principio de solidaridad que se encuentra estrechamente
vinculado al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la
Constitución Nacional. De acuerdo con estos postulados, para que la igualdad
sea real y efectiva, el Estado y los particulares deben conceder una protección
especial a  las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta por su condición económica, física o mental. Dentro de este grupo se
encuentran las víctimas del desplazamiento forzado. Frente a ellas, el Estado es
el primer llamado a asumir las cargas positivas del principio de solidaridad[17], adoptando
medidas concretas de protección[18].
Esta
medida en particular adoptada por el Estado, releva a los ciudadanos que se han
visto enfrentados de manera directa a situaciones de violencia o de conflicto
armado en calidad de víctimas, a prestarle un servicio que, si bien les
corresponde por mandato constitucional, en el corto plazo les impone la carga
desproporcionada de retornar al escenario de conflicto que fueron forzados a
abandonar, poniéndolos en una situación aún mayor de vulnerabilidad física y
psicológica.
2.4
Atendiendo a los fines mencionados, carece de sentido que se aplace la
definición de la situación militar de la población desplazada mediante la
expedición de una tarjeta provisional, si ello apareja de manera inmediata la
obligación de prestar efectivamente el servicio militar. La interpretación más
razonable de las disposiciones que regulan la expedición de la tarjeta militar
para la población desplazada, consiste en que la población desplazada
beneficiaria del otorgamiento de la tarjeta militar provisional, lo sea también
de una prórroga en la prestación del servicio militar obligatorio durante el
tiempo en el que la persona tenga derecho a portar el documento.
3.
El caso concreto
3.1
En primer lugar, la Sala considera que el señor Álvaro Angarita está legitimado
para presentar acción de tutela en nombre de su hijo por cuanto reúne a
cabalidad los requisitos contemplados por la Corte en materia de  agencia
oficiosa. En efecto, el señor Álvaro Angarita manifestó en la demanda de tutela
que actúa como agente oficioso de su hijo Marlon Alejandro Angarita Castillo[19].
Adicionalmente, se encuentra probado que el agenciado está prestando en la
actualidad servicio militar obligatorio y, por tanto, debe entenderse que no
está habilitado materialmente para presentar por sí mismo una acción tendiente
a su desacuartelamiento. El Comandante del Distrito Militar Número 32 indicó en
este sentido que:
“Verificado el sistema de información de Reclutamiento
y control de reservas (SIR), el joven MARLON ALEJANDRO ANGARITA CASTILLO
aparece incorporado en el Batallón de Ingenieros No. 18 “Navas Pardo” en Tame
Arauca, de conformidad a que el joven se encontraba citado para el día 28 de
julio de 2009 a concentración”[20].
3.2
La presente acción también supera el examen de procedibilidad en cuanto tiene
que ver con el respeto a los principios de subsidiariedad y excepcionalidad de
la acción de tutela. La Sala considera que los argumentos del juez de segunda
instancia según los cuales el accionante y su hijo no acudieron a los
mecanismos administrativos ordinarios tendientes a lograr la expedición de la
tarjeta militar provisional carece de sustento probatorio, pues obra en el
expediente una solicitud hecha en tal sentido a través de la Procuraduría
Regional de Santander. También se encuentra en el expediente la respuesta dada
por parte del Distrito Militar No. 32, en la que se invita al joven a recibir
su tarjeta militar provisional en la ciudad de Bucaramanga. Esta comunicación
no fue efectiva puesto que no consultó la realidad del momento en la que fue
otorgada. Para entonces Marlon Angarita ya había sido obligado a prestar el
servicio militar obligatorio y había sido trasladado al municipio de Tame
(Arauca). De este modo, el accionante sí desplegó una actividad tendiente a obtener
sus pretensiones, pero ella no impidió el reclutamiento.
Por
otra parte, no puede considerarse que acudir a la jurisdicción contencioso
administrativa sea un mecanismo judicial idóneo y eficaz en el caso objeto de
revisión. La solicitud de tutela va encaminada a solicitar el
desacuartelamiento inmediato y la entrega de una tarjeta militar provisional
para frenar la vulneración de los derechos fundamentales invocados. No
obstante, ambas pretensiones adquieren sentido solo de manera temporal, ya  que
actualmente el servicio militar obligatorio tiene una duración de 12 a 24 meses[21], y la
tarjeta provisional solo se otorga cuando no se ha prestado el servicio
militar. De ese modo, teniendo en cuenta que el tiempo promedio de un proceso
ordinario excede en mucho el del servicio militar, exigir al accionante acudir
a la jurisdicción ordinaria no le permitiría obtener una protección oportuna de
los derechos, y con ello se desconocería el principio de eficacia de los
derechos fundamentales.
Así
las cosas, para la Sala no son de recibo los argumentos planteados por los
jueces que negaron por improcedente la tutela objeto de revisión en primera y
segunda instancia. En sentido contrario, considera que la acción cumple con
todos los requisitos de procedibilidad y, por ello, debe avanzar en el estudio
de fondo sobre la misma.
3.3
Marlon Alejandro Angarita Castillo fue incorporado el 28 de julio de 2009 para
la prestación del servicio militar obligatorio como soldado bachiller, pese a
que informó verbalmente sobre su condición de desplazado. Esta situación fue
puesta en conocimiento de las autoridades de la Dirección de Reclutamiento y
del Distrito Militar al cual fue asignado por distintos medios, entre ellos la
comunicación formal de la Procuraduría Regional de Santander y la notificación
de la presente acción de tutela. Sin embargo, el joven no obtuvo su
desacuartelamiento y, en su lugar, fue llevado a prestar el servicio militar en
el Batallón ASTC 18 ubicado en el departamento de Arauca.
Aparece
probado en el expediente de manera suficiente la calidad de desplazado del
joven Marlon Alejandro Angarita Castillo, puesto que así se señala en el
formato que Acción Social envía a las autoridades militares para que les sea
entregada la tarjeta militar provisional, y en posterior información
suministrada por esta entidad, según la cual el joven reclutado hace parte de
un grupo familiar que fue desplazado en el 2003, compuesto por el accionante,
su compañera y dos hijos más, menores de edad.
3.4
La situación de este joven encaja perfectamente dentro de la hipótesis prevista
en las Resoluciones 2341 de 2009, 1700 de 2006 y 181 de 2005, cuyo texto
implica que los hombres en condición de desplazamiento que están obligados a
definir su situación militar deben recibir como medida de protección inmediata
una tarjeta militar provisional. Dado que el único requisito para ello es que
la persona se encuentre en condición de desplazamiento y existe plena prueba de
ello, Marlon Angarita Castillo debió recibir una tarjeta militar provisional
cuando acudió al llamado para la evaluación de su aptitud física y, como se
señaló en los numerales anteriores, debió ser exonerado temporalmente de la
obligación de prestar el servicio militar obligatorio. Pese a todo, el joven
fue incorporado al Ejército Nacional.
La
Sala considera que este ingreso desconoció el derecho a la personalidad
jurídica de las personas en condición de desplazamiento, en cuanto no pudo
obtener uno de los documentos necesarios para gozar plena y efectivamente de su
ciudadanía. Incumplió también la orden dada por la Sala de Seguimiento de la
sentencia T-025 de 2004 en el Auto 008 de 2009. Pero, de manera adicional, puso
en riesgo su vida y su integridad física, sin que ello fuera necesario, pues lo
obligó a retornar al escenario geográfico en el cual fue víctima del conflicto
armado, es decir, al departamento de Arauca; y al servicio del organismo del
Estado que está encargado de intervenir de manera directa en este tipo de
conflictos: las Fuerzas Militares.
Huelga aclarar que para esta Sala de Revisión el hecho
de que las autoridades militares no hubieran adquirido certeza sobre la
situación del accionante y que lo incorporaran al contingente de las Fuerzas Militares
no puede aducirse como justificación válida para la actuación de los
accionados, ni como un argumento para mantener al accionante en la misma
situación. Tal como se señaló en la sentencia T-166 de 1994 “el
planteamiento posterior del asunto o el simple transcurso del tiempo carecen de
virtualidad para convertir en jurídicas situaciones que desde un principio
contravienen el ordenamiento; en otras palabras, la violación del derecho
persiste no existiendo un límite temporal a partir del cual pueda entenderse
convalidada”.
3.5 Conforme
a lo expuesto, se procederá a revocar las sentencias denegatorias de tutela
proferidas por la Sala de Decisión
Civil-Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga y la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia en el asunto de la referencia. En su lugar, se
concederá el amparo solicitado por el agente oficioso de Marlon Angarita
Castillo.
No obstante, la
Sala advierte que una medida que a primera vista parece adecuada para frenar la
vulneración de los derechos del accionante, consistente en ordenar el
desacuartelamiento y la entrega de la tarjeta militar provisional no lo es para
esta situación en concreto. Teniendo en cuenta que el accionante fue
incorporado el 28 de julio de 2009, que se encuentra prestando el servicio
militar obligatorio en la modalidad de soldado bachiller y que, por lo tanto,
restan pocos meses para la finalización de este servicio, la decisión que
protege los derechos fundamentales invocados, valorando el hecho de que el
accionante ha cumplido con el deber constitucional de prestar el servicio
militar obligatorio casi en su totalidad, y que las autoridades accionadas no
lo retiraron del servicio militar cuando tuvieron conocimiento de su condición,
la Sala ordenará desacuartelar al accionante, e inaplicar para este caso
particular los artículos 11 y 13 de la Ley 48 de 1993, otorgándole al
accionante la tarjeta de reservista de la clase que corresponda.
III. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR el fallo proferido
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 10 de
septiembre de 2009, y el fallo de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia, proferido el 19 de noviembre de 2009, en el asunto de la
referencia. En su lugar, CONCEDER la tutela solicitada por Álvaro
Angarita como agente oficioso de Marlon Alejandro Angarita Castillo para
proteger sus derechos a la personalidad jurídica y a la protección especial del
Estado por encontrarse en situación de desplazamiento.
Segundo. ORDENAR al Comandante del Batallón de Apoyo
de Servicios para el Combate No. 18, que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, disponga la desincorporación como soldado bachiller del Ejército
Nacional de Marlon Alejandro Angarita Castillo.
Tercero.
ORDENAR a la Zona Quinta de
Reclutamiento del Ejército Nacional y al Comandante del Distrito Militar Número
32, que dispongan todo lo necesario para que dentro de un (1) mes siguiente al
desacuartelamiento del soldado bachiller Marlon Alejandro Angarita Castillo, se
expida a su nombre la tarjeta de reservista de la clase que corresponda
conforme a la normatividad vigente.
Cuarto.
Por Secretaría General, líbrense las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] El
artículo 10
del Decreto 2591 de 1991 señala al respecto “ (…) También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en al solicitud (…)”
[2] Otros casos en que ello es posible fueron resumidos
así en la sentencia T-177/10: “(i) Cuando la tutela es ejercida por el
representante legal del titular de los derechos, tal como ocurre con quienes
representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y
las personas jurídicas. (ii) También cuando se actúa en calidad de apoderado
judicial, ‘caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado
titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o
en su defecto el poder general respectivo’. (iii) Igualmente, en los casos en
que la acción es instaurada como agente oficioso de un tercero, debido a la
imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su
propia cuenta, como ocurre con un enfermo grave, un indigente, o una persona
con incapacidad física o mental. En último lugar,(iv) la tutela puede ser
instaurada por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales, en el
ejercicio de sus funciones constitucionales y legales”.
“[3]
Sobre el requisito de manifestar que se actúa bajo tal condición y que el
agenciado  se encuentra en imposibilidad de promover su defensa, la Corte ha realizado interpretaciones dirigidas a restarle rigidez según las circunstancias del
caso.  Por ejemplo en la Sentencia T-555 de 1996 la Corte resolvió el caso de un agente oficioso (estudiante de consultorio jurídico) que
promovió tutela a favor de una persona para lograr protección de su derecho a
la no reformativo in pejus, y no manifestó la circunstancia de imposibilidad de
promover su propia defensa en la cual aquel se encontraba. En esta
oportunidad   la Corte concedió la tutela bajo la idea según la cual los
derechos involucrados tenían además una dimensión objetiva que hacía imperiosa
su protección, por lo cual “en aquellos casos en que, como en el presente, se
encuentra de por medio la efectividad de un derecho fundamental con dimensiones
de carácter objetivo y la violación a este derecho es manifiesta y constatable
prima face, el agente oficioso - en razón de la naturaleza del derecho
fundamental cuya vulneración se debate - actúa, adicionalmente, en nombre de un
interés general, que supera el interés individual de la persona cuyos derechos
agencia.””
[4] Ver sentencia
T-452 de 2001
[5] Ver sentencia
T-342 de 1994.
[6] Ver sentencia
T-414 de 1999.
[7] T-531/02
[8]
Ver, entre otras, las sentencias T-699/09, T-342/09, T-451/94 y T-302/94 y
SU-491/93.
[9] En
este caso, una señora instauró tutela en nombre de su hijo, mayor de edad, para
solicitar que una empresa cubriera los gastos de un procedimiento quirúrgico,
atendiendo a que, cuando aquel era menor de edad, un funcionario de la entidad
le había causado una lesión con arma de fuego. Sin embargo, dicha entidad había
sido absuelta del delito de lesiones personales en la jurisdicción penal. La Sala consideró que pese a que algunas sentencias permitieron anteriormente a los padres
presentar acciones de tutela en nombre de sus hijos, cuando estos cumplían la
mayoría de edad, era necesario demostrar que éste no estaba en capacidades mentales
o físicas para presentar por si mismo la acción.
[10] La
sala declaró improcedente la tutela presentada por una señora que solicitaba
que se ordenara al Ejército la prestación del servicio médico integral a su
hijo. Este joven, siendo mayor de edad, fue vinculado de manera voluntaria al
Ejército Nacional, pero debido a problemas de drogadicción, desertó de la
institución y, posteriormente fue dado de baja. La Sala consideró que la accionante no estaba legitimada por activa en el proceso, puesto que no
demostró que el hijo estuviera imposibilitado para promover por sí mismo la
tutela.
[11] Al respecto, en
la sentencia T-1317/01 se afirmó que “cuando en una
situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el
supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el
precedente”. Ver también la sentencia T-292/06.
[12] Excepto en
situaciones que involucren la comisión de los delitos de genocidio,
desaparición forzada y tortura, en los que la Corte ha entendido que la obediencia debida no es un eximente de responsabilidad. Ver al respecto, las
sentencia C-551/01, C-431/04, y T-351/98.
[13] Ver,
entre otras, las sentencias T-580/06, T-068/06, T-972/05, y SU-961/99.
[14] Ver, entre
muchas otras, las sentencias T-656/06, T-435/06, T-068/06, T-768/05,
T-651/04, T-1012/03, T-822/02,  T-384/98, y T-414/92.
[15]
T-516 de 2009.
[16] En
la sentencia T-215 de 2002, la Corte rechaza que las autoridades hubieran
exigido que el registro de los menores lo hicieran sus padres o representantes
legales, pues ese tipo de condiciones dificultan el acceso a los programas de
atención a la población desplazada. “Con esa lógica, aquellos menores que en
razón del conflicto armado han perdido a sus padres y allegados y que se ven
forzados a abandonar el lugar en el que se encuentran radicados para no correr
la misma suerte, no podrían ser incluidos en el registro nacional de
desplazados por no tener quién los represente.  Es claro que con tales
exigencias, las instituciones concebidas para apoyar a los desplazados y para
proyectarles un nuevo horizonte, se convierten en un obstáculo para el reconocimiento,
al menos, de sus más elementales derechos.”
[17] Ver la sentencia
T-516/09.
[18]
Ver la sentencia T-225/05.
[19] Folio 5 del
Cuaderno No. 1
[20] Folio 24 del
Cuaderno No. 1
[21] Según el
artículo 11 de la Ley 48 de 1993.