T-850-01
Sentencia T-819/01
Sentencia
T-850/01
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Cirugía de
ojo/DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Realización de cirugía sin cumplir
periodo mínimo de cotización
En conclusión, se afectan los derechos
constitucionales fundamentales de un menor cuando, como ocurre en el presente
caso, se le niegan tratamientos  ordenados por el médico tratante, tales como:
“Extracción de catarata, implante de lente intraocular, vitectromía anterior,
sutura de herida de cornea y sinequiotomía de ojo izquierdo”; tratamientos
indispensables para enfrentar lesiones sufridas por ese niño menor de dos años.
En cuanto al número de semanas cotizadas, que como es sabido influyen en la
prestación de ciertos servicios, la Corte ha estimado constitucional tal
exigencia, pero no es posible alegar la carencia de semanas cotizadas en caso
de urgencia (C-112/98), porque en esta situación  el servicio se debe prestar y
la EPS puede repetir contra el FOSIGA; sin embargo hay que tener en cuenta: si
no está de por medio la vida, el trabajador afiliado debe afrontar el valor  de
las semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos.
Referencia: expediente T- 444647
Peticionaria: Nelly
Botia
Procedencia:
Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Chia
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Bogotá, D.C., nueve
(9) de agosto de dos mil uno (2001).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra quien
la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo
dictado el 22 de febrero de 2001 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Chia, en
la tutela interpuesta   por Nelly Constanza Botia contra COOMEVA EPS.
ANTECEDENTES
HECHOS
1.Nelly Botia instauró acción de tutela,
en nombre de su hijo de dos años: JONATHAN STEVEN RODRIGUEZ BOTIA.
2. Dice que su hijo sufrió un accidente y
se lesionó de manera delicada el ojo izquierdo. Agrega que el médico tratante
en COOMEVA EPS, entidad  a la cual está afiliada la señora Botía, teniendo como
beneficiario a su hijo menor,  ha indicado que el trauma sufrido por el niño
requiere de un tratamiento consistente en extracción de catarata, implante de
lente intraocular, vitrectomía, sutura de la herida de córnea, sunequiotomia OI
de carácter urgente.
3. COOMEVA se ha negado a practicar el
tratamiento. Reconoce que el 9 de enero de 2001 el menor Jonathan Rodríguez
Botía acudió a urgencias por trauma corneal penetrante, que se le ordenó una
cirugía y  que la madre del afectado, señora Nelly Botía, está cubierta por el
POS y está a paz y salvo en cuanto a cotizaciones. Sin embargo, según la EPS,
la señora Botia  solamente ha cotizado doce semanas porque otras semanas
anteriores que había cotizado las perdió en razón de que transcurrieron seis
meses continuos en suspensión de la afiliación.  Agrega COOMEVA que la
extracción de catarata mas el lente intraocular  requieren de 52 semanas de
cotización al sistema y como tal período mínimo no se ha cumplido la cotizante
deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento.
4. Dice la peticionaria que ella devenga
el salario mínimo, luego no puede cancelar dinero alguno y, en consecuencia
solicita, mediante tutela, que se ordene a la EPS autorizar la cirugía porque al
no hacerlo se afecta la salud del niño, en conexidad con el derecho a la vida.
PRUEBAS
Aparecen en el expediente las recetas y órdenes del
médico tratante, el registro de nacimiento del menor, la posición  de la EPS,
en el caso concreto. También obra en el expediente un informe de auditoría
médica en el cual se reitera que la cotizante no ha llegado a las 52 semanas
mínimas y que el menor requiere de los siguientes procedimientos señalados por
el médico oftalmólogo: “Extracción de catarata, implante de lente intraocular,
vitectromía anterior, sutura de herida de cornea y sinequiotomía de ojo
izquierdo”.
SENTENCIA OBJETO DE REVISION
Lo es la proferida el 22 de febrero de
2001 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía, que negó la tutela
porque la Resolución 5261 de 1994 estableció que para patologías como las
sufridas por el menor Rodríguez Botía se requiere haber cotizado mínimo 52
semanas y esto no se ha cumplido en el presente caso.
CONSIDERACIONES
JURIDICAS
A.      COMPETENCIA
Es competente esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional con fundamento en los artículos 86, inciso 2° y 241
numeral 9° de la C. P., en el decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones
pertinentes.
B. TEMAS JURIDICOS
1. La Constitución en su artículo 44 dice
que tratándose de niños el derecho a la salud y a la integridad física es
fundamental. En la sentencia T-494 de 1993, dijo la Corte lo siguiente:
"El derecho a
la integridad física comprende el respeto a la corporeidad del hombre de forma
plena y total, de suerte que conserve su estructura natural como ser humano.
Muy vinculado con este derecho -porque también es una extensión directa del
derecho a la vida- está el derecho a la salud, entendiendo por tal la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica o
funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento".
Sobre esta  protección especial  para los
menores, en cuanto a la salud y la integridad física,  la Corte se ha
pronunciado en muchas ocasiones, están  entre otras las sentencias  T-941/2000,
T-556/98, T-514/98, T-748/98, luego la tutela cabe cuando esos derechos de los
niños son  afectados. Con mayor razón prospera la tutela si el derecho a la
salud, en el caso concreto, está en conexión con el derecho a la vida. Sobre
estos aspectos ha dicho la Corte que “al hombre no se le debe una vida
cualquiera, sino una vida saludable” (T-494/93), en la medida en que sea
posible (T-395/98).  Implica una acción de
conservación y otra de restablecimiento (T-597/93). Por tal motivo, La
Corte  ha manifestado  que  la tutela puede prosperar
no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer
en su totalidad el derecho, sino también en circunstancias de menor gravedad
pero que perturben el núcleo esencial del derecho a la vida y tengan la
posibilidad de desvirtuar claramente ese derecho o  la  calidad de vida de las
personas atendiendo cada caso específico (T-260/98).
En conclusión, se afectan los derechos
constitucionales fundamentales de un menor cuando, como ocurre en el presente
caso, se le niegan tratamientos  ordenados por el médico tratante, tales como:
“Extracción de catarata, implante de lente intraocular, vitectromía anterior,
sutura de herida de cornea y sinequiotomía de ojo izquierdo”; tratamientos
indispensables para enfrentar lesiones sufridas por ese niño menor de dos años.
2. La razón que esgrime la EPS encargada de atender a
ese niño  (beneficiario de una de sus usuarias adscritas al régimen
contributivo), es la de que no se han cotizado las semanas suficientes. Al
respecto hay que recordar la posición jurisprudencial:
En cuanto al número
de semanas cotizadas, que como es sabido influyen en la prestación de ciertos
servicios, la Corte ha estimado constitucional tal exigencia, pero no es
posible alegar la carencia de semanas cotizadas en caso de urgencia (C-112/98),
porque en esta situación  el servicio se debe prestar y la EPS puede repetir
contra el FOSIGA; sin embargo hay que tener en cuenta: si no está de por medio
la vida, el trabajador afiliado debe afrontar el valor  de las semanas de
cotización que le falten para completar los períodos mínimos.
Pero, se vuelve a
repetir,  que si está de por medio la vida (en el contexto que le ha fijado la
jurisprudencia), y el cotizante  no tiene recursos económicos, surge una
alternativa: o puede acudir a las instituciones públicas y a las privadas con
las cuales el Estado haya contratado, o se puede acudir a la EPS que debe dar
el tratamiento repitiendo, conforme se ha indicado, contra el FOSIGA (T-016/99
y T-214/2000).
Sobre este tema de
los períodos mínimos de cotización, la T-945/2000 recoge y ratifica
jurisprudencia :
“En concordancia
con las limitaciones financieras del sistema y en aras de lograr una correcta
financiación del plan de salud, se pueden establecer, en principio, periodos
mínimos de carencia para tener derecho a la prestación de determinados
servicios o el reconocimiento de prestaciones económicas (inciso segundo del
artículo 164 de la ley 100), con la restricción, según la jurisprudencia
constitucional, de que dichos períodos mínimos no se pueden exigir cuando estén
de por medio derechos fundamentales”[1].
A su vez, la
sentencia SU-819 de 1999 aclara  que la aplicación estricta del Decreto 806 de
1998, relativo a la exigencia de cumplir un número mínimo de semanas cotizadas
al sistema para tener derecho a los tratamientos correspondientes a
determinadas enfermedades, puede vulnerar o amenazar los derechos a la vida, a
la salud y a la integridad física de quien lo requiere[2].
A su vez,  la
sentencia T-691 de 1998,  señala requisitos para la prosperidad de la tutela en
estos casos, partiendo de la base de la inaplicación, según el caso concreto,
del artículo 164 del decreto 806 de 1998:
“En reiterada
jurisprudencia esta Corporación ha sostenido que la aplicación sin
contemplaciones del decreto 806 de 1998, reglamentario de la ley 100 de 1993,
acogiendo los mandatos de su artículo 164, vulnera el derecho constitucional a
la vida y a la integridad física, de quien necesita el tratamiento sometido a
un mínimo determinado de cotizaciones al sistema cuando:  1.- la falta del
tratamiento sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema, vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere;
2.- ese tratamiento no pueda ser sustituido por otro no sometido a semanas
mínimas de cotización; 3.- el interesado no pueda cubrir el porcentaje que la
E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al
tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie y 4.- el tratamiento haya
sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando
el tratamiento”.
En conclusión,
aunque falte la acreditación de las 100 o 52 semanas mínimas, se puede exigir
la prestación del servicio siempre y cuando ocurran  las anteriores
circunstancias.  En la T-1169/2000 se agregó:
“3.3. En otros
términos, una Entidad Promotora de Salud, frente a sus afiliados,  sean estos
cotizantes, beneficiarios, o beneficiarios adicionales, no puede abstenerse de
autorizar tratamientos catalogados como de alto costo, bajo el argumento de que
es necesaria la acreditación del requisito de las cien (100) semanas mínimas de
cotización, pues es claro que si un afiliado no cumple este requisito,  y la
persona no tienen la capacidad económica para sufragar el valor  de éste, según
la porción legal correspondiente, será el Estado, a través del Fondo de
Solidaridad  y Garantías -FOSYGA- el que ha de asumir los costos de éste.  En
estos casos, la entidad promotora debe prestar el servicio, y posteriormente
repetir contra el mencionado fondo, para obtener el reembolso correspondiente.
Sólo así, se puede garantizar la prevalencia y el respeto del derecho a la vida
y del principio de dignidad humana, fundamento mismo del  Estado Social de
Derecho.
CASO CONCRETO
Está demostrado que se trata de un niño
de dos años que requiere de un tratamiento porque al sufrir una caida se le
afectó un órgano vital como es el de la visión. La grave afectación  a la
integridad física de ese menor no puede dejarse sin solución sino que hay
necesidad de practicarle los procedimientos médicos (entre ellos una operación)
que el médico tratante ha ordenado. Es decir, se dan dos de los requisitos
indicados en la T-691/98. Otro de los requisitos (no haber tratamiento
sustitutivo) se colige de las cirugías ordenadas por el médico tratante.
La EPS encargada de la prestación del
servicio no ha puesto en tela de juicio ni la lesión, ni la necesidad del
tratamiento, ni que la madre del menor es usuaria y el niño es beneficiario. El
argumento que esgrime es el de que se requiere 52 semanas de cotización y que
hasta el instante en que debía practicarse la operación solamente se
contabilizaban 12 semanas ( en la segunda quincena de enero de 2001) ya que
otras anteriores las había perdido la usuaria al existir una interrupción
superior a los seis meses.
La tutela fue instaurada el 12 de febrero
de 2001,  pocos dias después de la negativa de COOMEVA EPS  a practicar algunas
intervenciones que el médico había determinado. La peticionaria pone de
presente que solamente devenga el salario mínimo, cuestión que la EPS no ha
probado en contra. Es mas, si el tratamiento que requiere el niño aún no se ha
practicado, esto demuestra que la madre no ha podido contribuir económicamente
para su realización.
Demorar la práctica de las intervenciones
que el niño requiere hasta cuando se cumplan las cincuenta y dos semanas de
cotización (ya que la madre no tiene medios económicos para contribuir
porcentualmente en los gastos que el tratamiento implica) es algo que viola los
derechos fundamentales del menor. Por consiguiente, se tendrá en cuenta lo
determinado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es decir, se
ordenara que la EPS cumpla con lo ordenado por el médico tratante  y que repita
contra el FOSIGA por el porcentaje, teniendo en cuenta las semanas faltantes al
instante en que se practiquen los tratamientos médicos.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR  la sentencia objeto de revisión y en su lugar CONCEDER  la tutela
por los motivos expuestos en la parte motiva del presente fallo y con las
consideraciones allí expresadas.
SEGUNDO. ORDENAR a COOMEVA  E.P.S. que en el término de cuarenta y ocho horas proceda
a efectuar los tratamientos que el médico tratante indicó para el menor
JONATHAN STEVEN RODRIGUEZ BOTIA.
TERCERO. Por
Secretaría líbrense las comunicaciones indicadas en el artículo 36 del decreto
2591 de 1991. Pero, de inmediato la Secretaría de la Corte Constitucional
enviará a COOMEVA EPS copia de esta sentencia para su cumplimiento.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
[1] Sentencia SU-819/99.  MP.  Alvaro Tafur
Galvis.
[2] Se remite, entre otras, a las sentencias
T-691 de 1998,  T-628 de 1998,  T-385 de 1998, T-497 de 1997 y T-236 de 1996.