C-574-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-574/11
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE PROHIBICION DEL PORTE Y
CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O SICOTROPICAS ESTABLECIDA EN EL ACTO
LEGISLATIVO 2 DE 2009-Inhibición para emitir pronunciamiento de fondo
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA
CONSTITUCION-Reglas de competencia de la Corte Constitucional
CORTE CONSTITUCIONAL-Competente para establecer si el poder
constituyente derivado o secundario asumió las funciones propias del
constituyente originario o primario
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION-Término de
caducidad
Sobre el
término de caducidad de la acción por inconstitucionalidad por sustitución, se
tiene que seguir lo que establecen los artículos 242.3 y el inciso final
del artículo 379 de la C.P, sobre la caducidad de la acción pública de
inconstitucionalidad. En el artículo 242.3 se dice que, “Las acciones por
vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación
del respectivo acto” y en el inciso final del artículo 379 se establece que,
“La acción pública contra estos actos sólo procederá dentro del año siguiente a
su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral
2º”.
PODER DE REFORMA EN MATERIA DE ACTOS LEGISLATIVOS-Límites
competenciales/LIMITES COMPETENCIALES DE PODER DE REFORMA O
INCONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION POR ACTO LEGISLATIVO-Evolución
jurisprudencial
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites/JUEZ
CONSTITUCIONAL-Debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para
lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la
Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad
Aunque la
Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o
inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El
poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues
la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de
derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder
de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de
competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no
sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y
valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de
constitucionalidad.
LIMITES COMPETENCIALES DEL PODER DE REFORMA O INCONSTITUCIONALIDAD
POR SUSTITUCION-Contenido y alcance
JUICIO DE INTANGIBILIDAD-Aplicación/JUICIO DE INTANGIBILIDAD-Derecho
comparado
CONTROL JUDICIAL DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Desfiguración
Desfiguraría dicho control de sustitución (i) tratar
la reforma constitucional como una ley de rango infraconstitucional que carece
de fuerza jurídica para modificar la Constitución, (ii) elevar principios o
reglas a normas intangibles que el órgano constituido titular del poder de
revisión no puede tocar o reformar como si la prohibición de sustituir la
Constitución equivaliera a la petrificación de una parte de la Constitución,
(iii) anteponer al poder de revisión supuestos contenidos normativos
supraconstitucionales intocables, (iv) efectuar una comparación entre contenidos
específicos de la Constitución original y el contenido de la reforma como si el
segundo no pudiera contradecir los primeros al reformarlos, (v) limitarse a
señalar la inclusión de excepciones o restricciones introducidas por la reforma
a la Constitución original sin analizar si las enmiendas en su conjunto
constituyen una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta
manifiesto que la Constitución original ha sido remplazada por una
completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución
total o parcial de la misma.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRAMITE DE ACTO
REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Parámetros
normativos
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD, JUICIO DE INTANGIBILIDAD
Y JUICIO DE SUSTITUCION-Diferenciación
CORTE
CONSTITUCIONAL-Precedente sobre la posibilidad de conocer demandas contra
Actos Legislativos por falta de competencia del órgano de revisión
CONTROL
CONSTITUCIONAL CONTRA ACTOS LEGISLATIVOS-Pasos metodológicos que han de
tenerse en cuenta para la realización del estudio de competencia del órgano
reformador y la posible inconstitucionalidad por sustitución
JUICIO
DE SUSTITUCION-Metodología
El método del
juicio de sustitución exige que la Corte demuestre que un elemento esencial
definitorio de la identidad de la Constitución de 1991 fue reemplazado por otro
integralmente distinto. Así, para construir la premisa mayor del juicio de
sustitución es necesario (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento,
(ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus
especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y
definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo
así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es
crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de
verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991
es irreducible a un artículo de la Constitución, - para así evitar que éste sea
transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe
un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica de dicho
elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables
por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de
violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte.
Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si
dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro –no
simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo
elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto
que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la
Constitución anterior.
JUICIO DE SUSTITUCION-Elementos a tener en cuenta
SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Criterios fijados por la
Jurisprudencia
Los criterios que
han sido fijados por la jurisprudencia en torno al concepto de sustitución de la
Constitución son los siguientes: “a) El poder de reforma definido por la
Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales; b) Por virtud de
estos límites competenciales el poder de reforma puede reformar la
constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u
opuesta; c) Para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en
realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los
principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad;
d) La Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y,
por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el
procedimiento previsto para ello; e) El poder de reforma no puede, sin embargo,
derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución; f) Sólo el
constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución.
En consecuencia de lo anterior, se produce una sustitución de la Constitución,
cuando la misma como un todo, es reemplazada por otra, caso en el cual se
trataría de un sustitución total, o cuando un elemento esencial definitorio de
su identidad es reemplazado por otro integralmente distinto, evento que daría
lugar a una sustitución parcial”.
PODER CONSTITUYENTE Y PODER DE REFORMA-Diferenciación
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS LEGISLATIVOS POR FALTA DE
COMPETENCIA DEL ORGANO REFORMADOR O INCONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION-Evolución
jurisprudencial
Sobre la
evolución que se ha dado en la jurisprudencia de la Corte en materia de control
de constitucionalidad de los Actos Legislativos por falta de competencia del
órgano reformador o “inconstitucionalidad por sustitución”, se puede afirmar que
han establecido una serie de criterios que han delineado los presupuestos a
tener en cuenta para realizar este tipo de control y que pueden ser resumidos
en los siguientes puntos: 1. Que por tratarse de una demanda por un vicio
formal relacionada con la competencia, la Corte tiene que verificar que no se
haya sobrepasado el término de caducidad de un año establecido en los artículos
242.3 e inciso final del artículo 379 de la C.P, y que la competencia en el
análisis de la demanda estará únicamente determinada por los cargos
establecidos en ella. 2. Que el juicio de sustitución no es un juicio de
intangibilidad ni tampoco un juicio de un contenido material de la
Constitución, ya que el juicio de sustitución no tiene por objeto constatar una
contradicción entre normas -como sucede típicamente en el control material
ordinario-, ni verificar si se presenta la violación de un principio o regla
intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad. Por tal razón, la Corte
debe comprobar que este elemento esencial es irreductible a un artículo de la
Constitución o un límite material intocable por el poder de reforma, lo cual
supone evitar que el juicio derive en un control de violación de algo
supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. 3. Que el concepto
de sustitución no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado
que permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan,
puesto que las situaciones concretas estudiadas por la Corte sólo le han
permitido sentar unas premisas para avanzar en la difícil tarea de precisar los
contornos de ese límite competencial al poder de reforma constitucional. En
este sentido se trata de un control de tipo inductivo y no deductivo, porque la
Corte analizará en cada caso concreto si el principio estructural fue
sustituido, pero al mismo tiempo el precedente en torno a la definición del
principio servirá para resolver si se presentó o no la sustitución de la
Constitución en casos posteriores. 4. Que la sustitución de la Constitución puede
ser total, parcial, temporal o definitiva. En todos los casos se debe analizar
si la sustitución es de tal magnitud que se ha producido un cambio o reemplazo
de la Constitución existente. 5. Que para determinar si la Constitución fue
sustituida por otra -parcial, total, transitoria o permanentemente- se debe
realizar el llamado “juicio o metodología de la sustitución” que está compuesto
de tres premisas. En primer lugar la Premisa mayor (i) en donde se aprecia si
la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución; en segundo
término la Premisa menor (ii) en donde se analiza si éste reemplaza al
originalmente adoptado por el constituyente y, finalmente, la Premisa de
síntesis (iii) en donde se compara el nuevo principio con el anterior para
verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos
o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles. 6. Que para la
verificación del cumplimiento de la Premisa mayor, la Corte debe comprobar a
través de una lectura transversal e integral de la Constitución de 1991, si
dicho elemento que se establece como sustituido es un elemento estructural o
axial de la Constitución. Este elemento estructural puede estar reflejado o
contenido en varios artículos de la Constitución o en elementos del bloque de
constitucionalidad, que se pueden determinar a través del análisis histórico o
sistemático de la Constitución. Para construir dicha premisa es necesario para el
demandante en su acción y para la Corte en su estudio: (i) enunciar con suma
claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes
normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar
por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución
integralmente considerada. 7. Que mediante el llamado test de la eficacia el
juez constitucional puede comprobar: (i) si las normas constitucionales a
reformar siguen siendo las mismas antes y después de la reforma, porque si las
normas después de la revisión resultan ser idénticas, entonces no ha existido
reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma
una decisión política singular, (ii) que el cambio no dio lugar a que se establecieran
normas ad hoc o particulares, y (iii) que no se hayan sustituido tácitamente a
través de la reforma otros principios estructurales de la Constitución, dando
lugar al fraude de la Constitución. 8. Teniendo en cuenta lo anterior se puede
afirmar que dentro de la clasificación de los límites al poder de reforma
constitucional, la Corte Constitucional a través de la teoría de la
inconstitucionalidad por sustitución ha reconocido que existen unos límites
intrínsecos al poder de reforma, ya que estos se encuentran reflejados en la
Constitución misma o en los elementos del bloque de constitucionalidad. Sin
embargo, estos límites intrínsecos al poder de reforma no deben confundirse con
elementos intangibles ni inmanentes, como en las Constituciones que establecen
cláusulas de intangibilidad expresas o cláusulas pétreas, ya que el análisis de
sustitución que se realiza a través de la metodología planteada en la
jurisprudencia descrita tiene como finalidad comprobar que se produjo
evidentemente una sustitución de la Constitución so pretexto de la reforma.
Esta sustitución como se ha dicho, puede ser total, parcial, temporal o
permanente y se refiere a principios estructurales o axiales que hacen parte de
la arquitectura constitucional de la Constitución de 1991.
PROHIBICION DE PORTE Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O
SICOTROPICAS-Interpretación histórica, sistemática, teleológica y literal
del precepto/PROHIBICION DE PORTE Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O
SICOTROPICAS ESTABLECIDA EN EL ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2009-Trámite
legislativo
CONSENTIMIENTO INFORMADO-Jurisprudencia constitucional
ADICTO-Concepto/DROGADICCION-Concepto según la
jurisprudencia constitucional/FARMACODEPENDENCIA-Concepto según la
jurisprudencia
SENTENCIA INHIBITORIA-Proposición jurídica incompleta
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Carácter excepcional
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Exigencias
Referencia: expediente D – 8371
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 (parcial) del Acto
Legislativo No 2 de 2009 “por el cual se reforma el artículo 49 de la
Constitución Política.”
Actores: Guillermo Otálora
Lozano, Andrea Liliana Parra Fonseca, Andrés Felipe Parra Serrano, Paula María
Vargas García, José David Riveros Námen, Juana Catalina Vásquez Piñeros,
Julieta Lemaitre Ripoll y Andrés Mauricio Delgado Velandia.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Bogotá, D.C,  veintidós  (22) de julio
de dos mil once (2011)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.1. En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, los ciudadanos Guillermo Otálora Lozano, Andrea Liliana
Parra Fonseca, Andrés Felipe Parra Serrano, Paula María Vargas García, José
David Riveros Námen, Juana Catalina Vásquez Piñeros, Julieta Lemaitre Ripoll y
Andrés Mauricio Delgado Velandia, presentaron demanda de inconstitucionalidad
parcial contra el artículo 1 del Acto Legislativo No 2 de 2009 “por el cual se
reforma el artículo 49 de la Constitución Política.”
1.2. Los demandantes consideran que la expresión acusada
del Acto Legislativo No. 2 es un ejercicio ilegitimo del poder del
constituyente, por lo cual solicitan que sea declarada inexequible.
1.3. Mediante auto de fecha12
de enero de 2011, dado que se cumplieron con las exigencias dispuestas en el
Decreto 2067 de 1991, se admitió la demanda de la referencia y en consecuencia
se dispuso:
- Correr traslado al Procurador
General de la Nación por el lapso de treinta (30) días, para que rinda concepto
en los términos de los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política.
- Fijar en lista la disposición
acusada por el término de diez (10) días con el objeto de que cualquier
ciudadano la impugne o defienda.
- Comunicar la iniciación
del presente proceso al Presidente de la República y a los Presidentes del
Senado y de la Cámara de Representantes, para los fines del artículo 244 de la
Constitución. En el mismo sentido, comunicar al Ministerio del Interior y de
Justicia y al Ministerio de la Protección Social.
- Invitar a participar a la
Defensoría del Pueblo, a la Fiscalía General de la Nación, a la Dirección
Nacional de Estupefacientes, a la Policía Nacional, a los Decanos de las
facultades de Derecho de las Universidades de los Andes, Externado de Colombia,
Icesi de Cali, Javeriana en Bogotá, Nacional de Bogotá, del Norte de
Barranquilla, Rosario de Bogotá, Universidad de la Sabana en Bogotá, Sergio
Arboleda de Bogotá, al Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad
(DeJusticia), al expresidente César Gaviria miembro de la Comisión
Latinoamericana sobre Drogas y Democracia, al Departamento de Toxicología
Centro de Información, Gestión e Investigación en Toxicología (CIGITOX) de la
Facultad de medicina de la Universidad Nacional de Colombia, a la Corporación
Nuevos Rumbos (Investigación y asesoría para prevenir el consumo de drogas) de
Bogotá y a la Corporación Surgir (Corporación colombiana para la prevención del
alcoholismo y la farmacodependencia) de Medellín, al Movimiento “Dosis de
personalidad”, a la Conferencia Episcopal de Colombia y al Instituto Pensar de
la Pontificia Universidad Javeriana, con el objeto de que emitan concepto
técnico sobre la norma demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo
13 del Decreto 2067 de 1991.
1.4.  Surtidos los trámites constitucionales
y legales propios de los procesos de la acción pública de inconstitucionalidad,
esta Corte procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcriben los preceptos acusados, subrayando la
parte demandada:
ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2009
(diciembre 21)
Diario Oficial No. 47.570 de 21 de diciembre de 2009
Por el cual se reforma el artículo 49 de la Constitución
Política.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. El artículo 49 de la Constitución Política quedará así:
“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios
públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación
de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las
políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes
a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por
niveles de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para
todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su
salud y de su comunidad.
El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con
fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos
administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las
personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y
tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.
Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo
dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios
que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de
la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará
en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o
sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.”
III. LA DEMANDA
3.1. Los ya reseñados ciudadanos presentaron
demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “El porte y el consumo
de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción
médica”, contenida en el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2009.
3.2. Los demandantes expresan
que, “el Congreso de la República como poder constituido ha desbordado sus
funciones y ha sustituido la Constitución mediante el quebrantamiento de la autonomía
personal, un elemento esencial definitorio de la Constitución”. Al respecto
señalan que, “Este elemento esencial definitorio tiene como fundamento en la
dignidad humana, un principio absoluto que irradia toda la Constitución que ha
sido subvertido y se ha convertido ahora en un principio sujeto a los
límites de la concepción mayoritaria del bien”[1].
3.3. En cuanto a la
dignidad humana señalaron que, “el artículo 1 de la Constitución
establece que ´Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria [...] fundada en el respeto de la dignidad humana [...].´
Esta cláusula de dignidad humana forma el sustrato base de la Carta Política, y
es el principio constitucional del cual emanan todos los demás principios, que
irradia la norma fundamental como un todo[2].
La dignidad es el sustento de múltiples constituciones liberales, y forma
además la base del derecho internacional de los derechos humanos, que de
acuerdo con los artículos 93 y 94 de la Carta, hace parte del bloque de
constitucionalidad[3]”.
Por otro lado explican que la Corte Constitucional ha afirmado que la
dignidad humana es “razón de ser, principio y fin último de la organización
estatal” y que ha sido en múltiples ocasiones definido como un principio
con tres variantes: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como
posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (“vivir como quiera”), (ii) La dignidad humana entendida como
ciertas condiciones materiales concretas de existencia (“vivir bien”) y (iii)
la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral (“vivir sin
humillaciones”). Explican que en este caso, el constituyente derivado ha
sustituido la primera variante, que en esa ocasión la Corte resumió con la
expresión “vivir como quiera”[4].
3.4. Dicen que las medidas
perfeccionistas que bajo la Carta de 1991 estaban prohibidas, bajo el Acto
Legislativo 02 de 2009 se han convertido en un mandato constitucional. Acto
seguido los demandantes identificaron las normas donde se encuentra reflejado
el elemento esencial definitorio de la autonomía personal señalando el artículo
1 (dignidad humana), el artículo 5 (primacía de los derechos inalienables de la
persona),el artículo 6 (responsabilidad limitada de los particulares), el
artículo 7 (diversidad de la Nación colombiana), el artículo 12 (prohibición de
tratos crueles, inhumanos o degradantes), el articulo 13 (principio de
igualdad),el artículo 15 (intimidad personal), el artículo 16 (libre desarrollo
de la personalidad), el artículo 18 (libertad de conciencia) y el artículo 19
(libertad de cultos).
3.5. Posteriormente en lo
referente a la competencia comentaron que, “la Corte Constitucional
es competente para conocer de demandas contra actos legislativos de conformidad
con el artículo 241(1) de la Constitución. Esta disposición establece que la
Corte podrá resolver estas demandas ´sólo por vicios de procedimiento en su
formación´, y según la jurisprudencia constante de la Corte, el vicio de
competencia consistente en la sustitución de la Constitución es uno de tales
vicios, ´pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la
posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad´”[5].
3.6. Sobre el concepto de
violación señalaron que,“la expresión acusada del Acto Legislativo
No. 2 de 2009 sustituye la autonomía personal como elemento esencial
definitorio de la Constitución, por lo cual debe ser declarada inexequible”[6].Para
sustentar este cargo mencionaron que en la sentencia C-221 de 1994[7],
la Corte despenalizó el consumo personal de drogas bajo la tesis de que, “las
personas sean libres y autónomas para elegir su forma de vida mientras ésta no
interfiera con la autonomía de las otras…”. También citaron la sentencia
C-689 de 2002 en la que se examinó la constitucionalidad de los tipos penales
contra el tráfico de  estupefacientes, al  distinguir  entre porte y consumo,
por un lado y narcotráfico por el otro.[8]
3.7.
Explican que el Acto Legislativo No. 2 de 2009 intenta revocar esas reglas
jurisprudenciales, “pero al hacerlo ha terminado por sustituir la
Constitución por medio del quebrantamiento del principio de autonomía personal
como primera variante del principio fundante del Estado de la dignidad humana.”[9].
Además dicen que este Acto Legislativo quebranta la  autonomía personal como
un  elemento esencial definitorio que prohíbe al Estado inmiscuirse en las
decisiones íntimas del individuo y que solo lo perjudican a él[10].
3.8.
Por otro lado explican que el Acto Legislativo No. 2 de 2009 es una medida
perfeccionista que sustituye un esquema de neutralidad frente a proyectos de
vida individuales, por la imposición de medidas coercitivas que se basan en un juicio
de valor directo sobre una actividad que solo concierne al individuo y que no
necesariamente afecta los derechos de terceros. Dicen sobre este punto que la
reforma demandada no se dirige a salvar al individuo de un riesgo físico
inminente, sino a imponer “un modelo de virtud dirigido por el Estado”,
y en consecuencia es una clara sustitución de la Carta Política de 1991.[11]
3.9.
Afirman que en este caso, el quebrantamiento mediante el cual se sustituye un
elemento esencial definitorio es mucho más grave que el detectado en las
sentencias C-1040 de 2005 y C-588 de 2009 que han declarado inexequibles actos
legislativos por sustitución de la Constitución. Manifiestan que este caso, “…se
trata de un quebrantamiento permanente, y no transitorio, que sustituye un
principio que integra el supraprincipio de dignidad humana -base fundante del
Estado colombiano-, pues pretende dictar a los ciudadanos colombianos un modelo
de virtud decidido por el Estado utilizando medidas coercitivas contra el
individuo”[12].
3.10. Sobre el juicio de sustitución por
quebrantamiento de la autonomía personal dicen que ésta no equivale a fijar
límites materiales de reforma a la Constitución y señalan que, la autonomía
personal no es reducible a una sola disposición constitucional, por lo cual la
Corte no estaría fijando cláusulas pétreas al hacer un juicio de sustitución.
En este sentido indican que la expresión demandada del Acto Legislativo No. 2
de 2009 es un elemento esencial definitorio que subyace a toda la carta de
derechos contenida en la Constitución de 1991 e indican que aunque es posible
afirmar que el artículo 16 expresa la estructura básica del principio de
autonomía personal, la autonomía personal también emana de una multiplicidad de
derechos constitucionales más definidos y concretos.
3.11. De igual forma consideran que la
enunciación de la autonomía personal impide la intrusión del Estado mediante la
adopción de medidas perfeccionistas en decisiones que solo conciernen al
individuo y no dañan a otras personas. Manifiestan que el constituyente derivado
tiene toda la libertad para reformar y modificar el artículo 16 de la
Constitución, así como las demás disposiciones constitucionales que reflejan el
principio de autonomía personal, “mientras no sustituyan este principio por
otro”[13].
3.12. Por otro lado explican que del
artículo primero del Acto Legislativo No. 2 de 2009se desprenden tres oraciones
diferentes: en primer lugar (i) establecer una prohibición, salvo prescripción
médica, que es la expresión objeto de esta demanda de inconstitucionalidad; en
segundo lugar (ii), la obligación de legislar sobre medidas con “fines
preventivos y rehabilitadores”, que según la tercera oración (iii),
“requerirán el consentimiento informado de su beneficiario”. Consideran
que el inciso demandado, es una medida perfeccionista que sustituye la
Constitución de 1991, pero que las siguientes dos medidas son apenas medidas
proteccionistas que no desbordarían el poder de reforma y que no constituyen
una sustitución de la Carta Política[14].
3.13. También
dicen que el poder de reforma es desbordado por la primera medida, ya que al
“prohibir” con la sola excepción de la existencia de prescripción médica, el
simple porte y consumo de estupefacientes, se autoriza al legislador a
tipificar un delito de “porte” y/o “consumo”, de cualquier sustancia estupefaciente
o sicotrópica y en cualquier cantidad. Señalan que también se autorizaría a
imponer sanciones civiles y administrativas contra el “porte” y el “consumo” de
cualquier sustancia estupefaciente o sicotrópica y en cualquier cantidad,
conductas que, como se ha explicado anteriormente, son manifestaciones claras
del ejercicio de autonomía personal[15].
3.14. Por
otra parte dicen que la reforma constitucional impide al legislador introducir
un ámbito limitado de libertad en ese sentido, como existía anteriormente con
la dosis personal. Manifiestan que al estar “prohibido” el porte y consumo de
manera categórica, no hay distinción entre el espacio público y el privado, por
lo cual podría incluso sancionarse el porte y consumo que ocurre en el hogar de
la persona o en un espacio privado sin la presencia o afectación de terceras
personas[16].
3.15. Igualmente
señalan que la declaración de “prohibir” sustancias “estupefacientes o
sicotrópicas” tiene un enorme impacto jurídico, pues revierte la regla de la
sentencia C-221 de 1994y permite criminalizar el consumo personal estas
sustancias[17].
Consideran que esta reforma permite convertir el consumo como contravención
policiva, y explican que un nuevo proyecto de ley denominado de “seguridad
ciudadana” incluye la criminalización del consumo amparado bajo el Acto
Legislativo 02 de 2009[18].
3.16. Por
otra parte aducen que el alcance de esta nueva prohibición es el de establecer
una transformación radical de la concepción de autonomía prevista en la
Constitución de 1991 y dicen que la esencia del principio de autonomía
personal, que hace parte de la dignidad humana, es que al individuo no se le
pueden prohibir conductas que solo a él le conciernen, mediante medidas
perfeccionistas. En este sentido consideran que la prohibición general del
porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas cruza la línea
establecida por la Constitución de 1991 que protegía un ámbito absoluto de
autonomía.
3.17.
Finalmente consideran que la sustitución de la Constitución en este caso no
solo afecta en el asunto puntual del consumo de las sustancias estupefacientes
y sicotrópicas, sino que también tiene efectos profundos sobre aspectos de la
Constitución relacionados con la autonomía personal como el derecho al consentimiento
informado, el derecho a la libre opción sexual, o el derecho de la mujer de
disponer de su propio cuerpo cuando se ve amenazado, ya que, “…la autonomía,
y específicamente la autonomía como ámbito absoluto e inmune a interferencias,
es la base de cada uno de estos derechos”.
IV. INTERVENCIONES
4.1. Intervenciones Ciudadanas
Se presentaron un total de siete intervenciones
ciudadanas con fundamento en el numeral 1º del artículo 242 de la C.P. y el
artículo 7º del Decreto 2067 de 1991. Las intervenciones fueron las siguientes
(1) Ariadna Fernanda Tovar Ramírez,  (2) Daniel Pacheco Sáenz del movimiento “Dosis
de personalidad”, (3) José Rafael Espinosa Restrepo, (4) Cristina Narváez
González, (5) Christian Adrián Cadena Flechas, (6) Jorge Sebastián Ballesta y
(7) Vicente Fabián Benítez Rojas, todas ellas a favor de la inexequibilidad del
apartado del Acto Legislativo No 2 de 2009. En las siguientes líneas se
resumirán dichas intervenciones.
4.1.1. La ciudadana Ariadna Fernanda
Tovar Ramírez remitió dos escritos al proceso el 4 de febrero de 2011. El
primero es el trabajo del profesor Alejandro Madrazo Lajous titulado “Drogas
y derecho a la salud”[19] y el
segundo es el Amicus Curiae preparado por las organizaciones International
Center on Human Rights and Drug Policy e Internacional Harm Reduction
Association[20],
titulado ¿Es la despenalización de la posesión de sustancias controladas
para el uso personal consistente con el derecho internacional?[21],
que se resumirán a continuación:
-
En el texto “Drogas y Derecho a la salud” se plasma las reflexiones
expuestas durante el simposio ¿Qué hacer con las drogas? llevado a cabo
en septiembre de 2009 en la ITAM de la ciudad de México. En dicho escrito se
analiza el régimen prohibicionista desde una perspectiva jurídica y se dice que
los usos médicos, industriales y lúdicos de las drogas deben despenalizarse y
regularse fuera del ámbito punitivo ya que no vulneran en lo absoluto el bien
jurídico de la salud. Dice que estas normas prohibicionistas están moldeadas
por prejuicios morales e intereses políticos y que si se tiene en cuenta los
tratados internacionales firmados por México como la Convención Única de 1961
sobre Estupefacientes[22]y el
Convenio sobre Substancias Sicotrópicas de 1971[23],
se busca limitar los usos de estupefacientes pero protegiendo sus usos médicos[24],
industriales[25] y
lúdicos[26], en
este último caso cuando solo afecta la salud individual y no se trata de un
consumo habitual. También explica que se pueden utilizar una serie de medidas
no prohibicionistas, que irían en contra de los principios del derecho penal
como última ratio[27], como
por ejemplo el tratamiento para el consumidor habitual o las medidas
pedagógicas o educativas para el consumidor ocasional[28].Concluye
diciendo que los delitos contra la salud deben evitar penas privativas de la
libertad, cuando la no afectación de otro bien jurídico así lo permita, y debe
procurar en todo momento la información y educación de quien solo lo hace
habitualmente y el tratamiento del consumidor habitual[29].
-
En el texto ¿Es la despenalización de la posesión de sustancias
controladas para el uso personal consistente con el derecho internacional?,
además de hacer un recuento de los países que por razones legales o
jurisprudenciales de la despenalización del porte y consumo de dosis mínima[30],
sintetizan las siguientes conclusiones:
(1)
No existe ninguna prohibición en el derecho internacional y en especial en los
Convenios internacionales sobre drogas de 1961(modificado por el Protocolo
1972), 1971 y 1988[31] que
impida a Colombia despenalizar la posesión de pequeñas cantidades de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas para uso personal,
(2)
La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 no exige
la tipificación penal y existe duda acerca de si la penalización de la posesión
para el uso personal podría considerarse como una medida adecuada ya que según
el artículo 33 de la Convención, aunque se tienen que dar medidas apropiadas
para proteger los derechos de los niños “del uso ilícito de estupefacientes
y sustancias sicotrópicas enumeradas en los tratados internacionales
pertinentes”, el niño siempre debe ser considerado como víctima y no podrá
ser penalizado sino como ultima ratio[32],
(3)
Los test de proporcionalidad, especialmente el criterio de idoneidad, prohíbe
la arbitrariedad de las medidas penales y requieren el escrutinio de las leyes
penales aplicables al uso de drogas y
(4)
La carga de la prueba recae sobre el Estado para justificar la penalización.
Finaliza
su intervención estableciendo que tanto el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos[33], como
el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales recientemente en las
Islas Mauricio, han recomendado que se tiene que llegar al nivel más alto de
salud (artículo 12 del Pacto) y el derecho a beneficiarse del progreso
científico y sus aplicaciones (artículo 15.1 (b)). Es por tanto acertado
proveer por la despenalización de las sustancias psicoactivas e implementar
medidas basadas en la salud pública para enfrentar las elevadas tasas de
consumo de drogas y el aumento de las tasas de VIH[34].
4.1.2. El ciudadano Daniel Pacheco Sáenz[35]
en representación del movimiento “Dosis de Personalidad”[36]
intervino para coadyuvar la demanda, señalando que el Acto Legislativo No 2 de
2009 debe declararse inconstitucional ya que atenta contra la órbita personal
de cada individuo y es un tipo de paternalismo jurídico que se inmiscuye en
cuestiones relacionadas con el ámbito interno de cada cual. Su intervención se
basa en contestar dos preguntas ¿Puede defenderse como un derecho, o al menos,
como algo que no esté prohibido, el porte y consumo de sustancias psicotrópicas?
¿Sería mejor acudir a una cultura moral de cuidado de sí mismo sin acudir a
leyes sancionatorias o prohibitivas del acto mismo de consumir? Explican que en
Colombia según la última Encuesta Nacional de Drogas de 2009, hay alrededor de
540.000 personas que han consumido sustancias ilícitas, dicen que no existe una
conexión entre consumir drogas y cometer crímenes y que si esto es así se puede
aplicar la misma regla al consumo de otras sustancias no prohibidas como el
alcohol[37].
Señalan que el consumo de drogas se puede situar más allá del límite jurídico
de la autoridad del Estado, “ya que alterar la conciencia con uno mismo ‘no
interfiere con la órbita de acción de nadie’”[38]
Explica que la concepción sobre el uso de
sustancias estupefacientes genera diferentes consecuencias dependiendo del
modelo de Estado. En el caso de un modelo de Estado paternalista se puede
llegar a excesos de autoridad para proteger a los ciudadanos de sí mismos, y en
cambio desde la perspectiva de un Estado personalista se deben tolerar los
actos libres e íntimos de los ciudadanos[39].
Consideran que de acuerdo a la Sentencia C-221 de 1994 que despenalizó el porte
y consumo de la dosis personal en Colombia, hay dos tipos de deberes: los
morales y los jurídicos y que no se pueden regular las materias morales que
dependen del fuero interno a través de normas legales. Proponen finalmente que
se debe articular un acuerdo básico entre consumidores de sustancias
psicoactivas sobre cuáles son los deberes ya que, “Imponer una ética estatal
del cuidado de sí mismo marginalizaría a las personas que, como nosotros,
seguiremos objetando que la libertad individual es un valor fundamental de los
ciudadanos de nuestro país”[40].
4.1.3. El ciudadano José
Rafael Espinosa Restrepo presentó sus consideraciones sobre la norma sometida
a control[41],
señalando que el Acto Legislativo 02 de 2009 debe declararse inconstitucional
ya que reforma el núcleo esencial de la Constitución de 1991[42]
en lo que tiene que ver con el principio de la dignidad de la persona humana y
sus elementos de autonomía y libertad. Desarrolla en su intervención los
siguientes puntos: i) Existe la posibilidad de que la Corte Constitucional haga
un análisis de constitucionalidad de los actos legislativos cuando estos son
reformatorios de un elemento esencial de la Constitución (juicio de sustitución);
ii) La dignidad humana ha sido entendida como libertad y autonomía, iii) La
dignidad entendida como libertad y autonomía hace parte de la esencia de la
Constitución por permear no sólo una disposición constitucional, sino una
diversidad importante de derechos y en general la manera como entendemos el
Estado Social de Derecho y la esencia de la propia Constitución; iv) el Acto
Legislativo 002 del 2009, siendo la medida perfeccionista que es, vulnera dicho
elemento esencial y por tanto, sustituye la Constitución Política de Colombia y
el Estado Social de Derecho.
4.1.4. La
ciudadana Cristina Narváez González coadyuvó la demanda[43]
sosteniendo que la autonomía personal es un tema inmerso en la discusión sobre
la  legalización,  regulación,  prohibición  o penalización de la dosis personal
de droga. Al respecto señaló que la autonomía personal es un elemento esencial
definitorio de la Constitución Política de 1991 de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, el cual debe garantizarse en aras de proteger el
espíritu rector de la Carta Política, además de gozar de especial y
preponderante jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, debido a que es un
elemento sin el cual no es posible establecer la existencia, garantía y respeto
de la dignidad humana. Igualmente resaltó que la autonomía individual ha sido
parte de la ratio decidendi de los fallos de la Corte Constitucional, la
cual le implica fuerza vinculante a la luz de la teoría de los precedentes
judiciales. Considera que al estudiar las razones o el desarrollo que la
jurisprudencia le ha otorgado a la autonomía individual “es claro que lo que
se busca proteger es la no interferencia del Estado en la esfera íntima de las
personas, situación que se encuentra absolutamente vulnerada con la reforma
constitucional del Acto Legislativo No. 02 de 2009.”[44]
4.1.5. El ciudadano Christian
Adrián Cadena Flechas[45] coadyuvó
la demanda[46],
señalando que la norma acusada constituye una sustitución al núcleo esencial en
materia de salud ya que al impedirle al individuo tomar decisiones propias
sobre su vida atenta contra la autonomía o posibilidad de diseñar un plan
vital. Por otra parte considera que dicha reforma afecta el componente de
accesibilidad o información del derecho a la salud porque el ciudadano no
tendría la posibilidad de conocer por parte del Estado las consecuencias del
consumo de drogas, ni la posibilidad de consumirlas o no si así lo desease.
4.1.6 Por su parte el ciudadano Juan
Sebastián Ballestas Murcia presentó intervención ciudadana señalando que el
Acto Legislativo 2 de 2009 generó un retroceso en la forma de asumir los
problemas derivados del uso y abuso de las sustancias psicoactivas. Explica que
dicha reforma hace parte de las “legislaciones prohibicionistas” que buscan
reducir la oferta y la demanda del consumo de drogas, sin que a la fecha se
hayan obtenido efectos palpables en la realidad. Al respecto dijo que, “el
Acto mencionado no solo vulnera la dignidad de la persona y su autonomía sino
que se da en el marco de una serie de normas y posiciones políticas
(prohibicionistas) que no han dado los resultados que han propuesto y que, al
contrario, han generado un crecimiento exponencial en la violencia, en los
problemas de salud y en la violación sistemática de derechos humanos.”[47].
Por otro lado sostiene que el Acto Legislativo demandado puede generar abusos
de autoridad y violaciones a los derechos fundamentales, ya que al suprimir la
dosis personal se elimina una distinción entre usuario no problemático y el
traficante de narcóticos, atentando de esta manera contra la decisión personal
de consumir sustancias psicoactivas que se ampara en la autonomía y la dignidad
de la persona. Finalmente señala que la redacción de la norma acusada, dada su
amplitud, otorga la posibilidad que en su reglamentación futura por parte del
legislativo se adopten tipos de sanciones que en otros países han resultado
perjudiciales como lo fue la “Ley de Educación Superior de los Estados Unidos”,
la cual permitía la eliminación de ayuda financiera a los estudiantes que
fueran condenados incluso por faltas menores como la posesión de sustancia
ilícitas. Por lo anterior solicita que se declare inexequible la
expresión demandada.
4.1.7. Por último el ciudadano Vicente
Fabián Benítez Rojas, intervino a nombre propio en favor de la inexequibilidad
de la expresión demandada, argumentando que la reforma introducida por Acto
Legislativo 2 de 2009 supone un exceso en las competencias del Congreso.
Explica que dicha reforma implica la sustitución de la Constitución, ya que la
autonomía personal, como lo han indicado los demandantes, “es uno de los
pilares esenciales de la Constitución que se deriva de la interpretación
armónica de las disposiciones constitucionales que se han referenciado”[48].
Señala que aplicando la metodología del juicio de sustitución que se ha
establecido en las Sentencias C-1200 de 2003[49], C-970
de 2004 y C-1040 de 2005[50], en
este caso el principio de autonomía se encuentra limitado, al utilizarse en la
reforma una medida tan fuerte como es la prohibición que “…lleva al
desaparecimiento (al menos en este caso) del ámbito de libertad de decisión que
es propio de la autonomía persona”[51].
Finaliza su intervención explicando que aunque el juicio o test de sustitución
ha sido provechoso para establecer juicios razonados en el control de las reformas
a la Constitución por falta de competencia, se requiere establecer otros
criterios relacionados con el mayor o menor grado de participación del pueblo
en cada uno de los mecanismos de reforma dando lugar a un juicio estricto, leve
e intermedio[52].
4.2. Intervención del Ministerio del Interior y
de Justicia
4.2.1.
El día 4 de febrero de 2011 la doctora Ana Beatriz Castelblanco Burgos,
actuando mediante poder conferido por el Ministerio del Interior y de Justicia,
presentó sus consideraciones sobre la norma sometida a control, estableciendo
que el inciso 6º del artículo 49 de la C.P debe ser considerado EXEQUIBLE.
4.2.2. En
primer lugar se hace en la intervención un resumen de los cargos de los
demandantes estableciendo que se sustentan en que la reforma del Acto
Legislativo No 02 de 2009 sustituyó la Carta Política, en uno de sus elementos
definitorios que es la autonomía personal, porque se adoptan medidas
perfeccionistas que van en contra de la jurisprudencia de la Corte sobre el
tema de la dignidad humana, en especial “el vivir como se quiere”. Explica que
los demandantes dicen que, “…al individuo no se le pueden prohibir conductas
que sólo a él conciernen, mediante medidas perfeccionistas”[53].
4.2.3.
Respecto a los cargos de sustitución de la Constitución indica que para
analizar el aparte demandado, se debe realizar unidad normativa y comprender
como un todo el artículo primero del Acto Legislativo demandado[54].
Sostiene que si se analiza de esta manera el precepto se puede advertir que los
accionantes estructuran su demanda a partir de una lectura subjetiva sobre el
contenido y alcance del aparte demandado, “…al considerar que el solo hecho
de consagrar una prohibición constitucional automáticamente se producen de
manera directa e inmediata todos los efectos restrictivos posibles a las
libertades, derechos y principios consagrados en la Constitución, lo cual no es
cierto.”[55].
4.2.4. Explica
que como quedó consignado en el mismo texto del inciso sexto del artículo 49,
la prohibición allí consagrada, en cuanto se refiere al consumo, sólo puede ser
desarrollada por el legislador estableciendo medidas y tratamientos
administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las
personas que consuman sustancias estupefacientes o psicotrópicas no prescritas
por el respectivo profesional de la medicina y con la restricción de que tales
medidas y tratamientos sólo podrán aplicarse con el consentimiento expreso e
informado del adicto[56].Igualmente
sostiene que en la ponencia para el séptimo debate que se desarrolló en
Comisión Primera de Senado[57], se
dijo que la prohibición está encaminada a que su desarrollo legal se oriente a
sancionar “…de manera drástica a quienes distribuyen la droga o inducen a
los demás, especialmente si son menores de edad, a consumir”, pero no a los
que porten o consuman dosis miníma[58].
4.2.5. Por
otro lado explica que examinando el desarrollo legislativo que tuvo el proyecto
de Acto legislativo demandado, se evidencia que se tuvo en cuenta el
desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte Constitucional en relación
con los límites del legislador para establecer medidas que puedan incidir en la
autonomía de las personas por porte y consumo de dosis personal[59].
Cita in extenso la Ponencia para Segundo debate ante la Plenaria de la
Cámara de Representantes[60], en
donde se explica que, en ningún momento en el proyecto se penaliza el consumo y
porte de dosis mínima de estupefacientes[61], sino
que por el contrario se establece para estos casos las denominadas medidas de
protección coactiva. Indica que estas medidas no son incompatibles con el
reconocimiento de principios como el de pluralismo, autonomía y dignidad de las
personas, ya que no se fundan en la imposición coactiva de un modelo de virtud
sino que pretenden proteger los propios intereses y convicciones del afectado.
Señala que estas políticas se justifican porque, en esos casos determinados, es
legítimo que terceras personas o el propio Estado puedan tomar ciertas medidas
a favor de los individuos para protegerlo de sí mismo[62],
y especialmente a las personas en situaciones de drogadicción crónica[63].
4.2.6. Igualmente
se cita en la intervención la ponencia para cuarto debate en primera vuelta
ante la Plenaria del Senado[64], en
donde se introdujo que, “el sometimiento a esas medidas y tratamientos
requiere el consentimiento informado del adicto”[65].
Indica que se busca garantizar “la protección del derecho a la salud pública
de la población amenazada por el consumo en lugares públicos, y por el porte de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas, considerando el deber que toda
persona tiene de procurar el cuidado integral de su salud y de la comunidad”[66].
4.2.7.
Concluye expresando que los cargos de inconstitucionalidad aducidos por los
demandantes: “…resultan más bien pertinentes para posibles desarrollos
legislativos que excedan los límites consagrados en el inciso 6 del artículo 1°
del Acto Legislativo 02 de 2009, sobre el carácter de las medidas que pueden
establecerse en desarrollo de la prohibición allí consagrada y sobre las
condiciones para su aplicación, y no para el acto reformatorio acusado, pues
como quedó expuesto, el mismo, más que contravenir el principio de la autonomía
personal, lo reconoce y lo garantiza estableciendo tales límites al legislador
para que, en las regulaciones que adopte, lo respete en los términos fijados al
respecto por la Corte Constitucional, la cual, como se evidencia en el trámite
legislativo, se tuvo en cuenta para establecer dichos límites.”[67]
4.3.  Intervención del
Ministerio de la Protección Social
4.3.1.
El día 4 de febrero de 2011 mediante escrito firmado por la doctora Myriam
Herlinda Roncancio Téllez, como apoderada del Ministerio de la Protección
Social, se presentaron las consideraciones sobre la norma sometida a control.
En esta intervención se dijo que el inciso sexto del Acto Legislativo No 2 de
2009, debe ser declarado EXEQUIBLE por parte de la Corte. Se indica
principalmente que el aparte acusado, “…lejos de atentar contra la dignidad
humana, como argumentan los demandantes, lo que hace justamente es
salvaguardarla, pues esa dignidad es la que se ve gravemente lesionada bajo los
efectos de la drogadicción”[68].
4.3.2.
El Ministerio transcribe de manera extensa[69]apartes
del Salvamento de Voto de la Sentencia C-221 de 1994[70],
que dio lugar a la despenalización del porte y consumo de la dosis mínima. En
dicho Salvamento se dan argumentos que van en contra de la tesis de la mayoría
en que la penalización vulnera el artículo 16 que consagra el derecho al libre
desarrollo de la personalidad en Colombia, como por ejemplo que el interés
general debe primar sobre el interés particular; que los derechos fundamentales
no son absolutos; la diferencia que existe entre las sustancias psicotrópicas,
el tabaco y el alcohol; la contradicción que supondría que por un lado se
autorice el consumo de la dosis personal, pero que por otro se mantenga la
penalización del narcotráfico; y el argumento de que resulta un contrasentido
amparar la despenalización del consumo de drogas, así sea limitado a la llamada
“dosis personal”, con base en el derecho de la defensa de la dignidad humana, “por
cuanto precisamente es esa dignidad la que se ve gravemente lesionada bajo los
efectos de la drogadicción”.
4.3.3. Igualmente
explica que en la reforma del artículo 49 de la C.P., subyace la garantía de
los principios constitucionales, como el de la salud y la de su comunidad[71].
Explica que, “El citado artículo 49 de la C.P. carecía de un mandato expreso
que facultara al Legislador para establecer, con fines estrictamente resocializadores
y rehabilitadores, medidas a quienes porten o consuman en lugares públicos,
sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso personal, en cuanto hacerlo
puede poner en grave riesgo la salud de la persona y la salud de la comunidad”[72].
4.3.4. Por
otro lado explica que el Acto Legislativo, parcialmente impugnado, no pretendió
penalizar la dosis personal sino prohibirla y acompañar a quienes sufren
estados de alteración derivados del consumo de estupefacientes “de medidas
de protección que conserven su dignidad y su vida”[73].
Finaliza señalando que las medidas de protección previstas en el Acto
Legislativo impugnado por sustitución de la Constitución, “lejos de
estimarse a las personas como objeto de una política perfeccionista del Estado
o como la imposición de un modelo de virtud, se busca su curación y su
rehabilitaciónn”.[74]
4.4. Intervención
de la Fiscalía General de la Nación
4.4.1.
La Fiscalía General de la Nación intervino a través del Jefe de la Oficina
Jurídica (E) César Rincón Vicentes el 4 de febrero de 2011. Después de enumerar
las funciones del Congreso en materia de reforma a la Constitución a través del
Acto Legislativo (artículos 114 y 374 de la C.P), establece que a través de la
revisión de la Corte de este tipo de actos se ha establecido no solo un control
de los elementos formales o procedimentales (Tesis exegética), sino también un
juicio que sin dejar de ser formal, porque se refiere a la competencia del
poder de reforma, viene a conocer el contenido de la modificación
constitucional para establecer si so pretexto de la reforma se sustituyó,
cambió o derogó la Constitución existente (Tesis integral)[75].
4.4.2. Explica
que dicha tesis se empezó a establecer en la Sentencia C-551 de 2004[76]
en donde se dijo que para establecer si hay o no sustitución de la
Constitución, es necesario tener en cuenta los principios y valores que la
Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad,
“no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del
texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional, sino para
determinar si los principios anteriores y los introducidos son opuestos o
integralmente diferentes, al punto de que resulten incompatibles”[77].
Por otro lado en la Sentencia C-588 de 2009[78], se
subraya que la sustitución puede ser total cuando la Constitución como un todo,
es reemplazada por otra; o parcial, “caso este último en el cual un eje
integralmente diferente que torna imposible la armonización de la pretendida
reforma con el resto de normas constitucionales que no fueron modificadas por
ella y que se reflejan aspectos claves de lo insustituible”[79].
4.4.3. Así
mismo señaló que a través de las Sentencias C-970[80]
y C-971[81] de 2004
se empezaron a implementar unos requisitos para presentar las demandas de
sustitución que se corresponden con “el método del juicio de sustitución”, que
debe adoptar la Corte para la revisión de dichos actos, el cual está compuesto
de tres requisitos: (i) la verificación de una premisa mayor que consiste en
enunciar con claridad cuál es el elemento esencial definitorio de la
Constitución que fue reemplazado, (ii) señalar desde múltiples referentes
normativos y sus articulaciones específicas en la Constitución, y (iii) mostrar
por qué es esencial y definitorio ese elemento en la Constitución.
4.4.4. También
explicó que en la Sentencia C-141 de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto) se
consolidó dicho juicio, al establecer que la premisa mayor del juicio de
sustitución no está específicamente plasmada en un artículo de la Constitución,
sino que es “toda la Constitución entendida a la luz de los elementos
esenciales que definen su identidad”[82]. Dice
que en esta misma Sentencia se hizo hincapié en que el juicio de sustitución no
tiene por objeto constatar una contradicción entre normas -como sucede típicamente
en el control material ordinario-, ni se verifica si se presenta la violación
de un principio o regla intocable –como sucede en el juicio de intangibilidad-,
sino que mediante el juicio de sustitución “(a) se aprecia si la
reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución, (b) se analiza
si éste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, luego (c)
se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son
distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente
diferentes, al punto de que resulten incompatibles”[83].
4.4.5.
No obstante lo anterior, indica que a pesar de los avances que ha hecho la
jurisprudencia constitucional en materia de la metodología para el “juicio de
sustitución”, considera que dicho juicio, que en principio prometía ser una
doctrina eficaz para el control de las reformas, a la Carta Política, “en
concreto y términos reales no permite resolver ningún problema real”[84].
Por ende, encuentra que en el caso en concreto se debe adoptar una decisión INHIBITORIA,
“por cuanto la propia Corte ha reconocido que el concepto de sustitución de
la Constitución no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado
que permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan…”[85].
4.5. Intervención Defensoría
del Pueblo
4.5.1.
El día 7 de febrero de 2011 el doctor Fernando Iregui Camelo,   Defensor
Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo
(E), presentó sus consideraciones sobre la norma sometida a control,
estableciendo que por tratarse de un vicio de competencia se debe tener en
cuenta que la acción no haya caducado, es decir que se haya presentado dentro
del año siguiente a la promulgación del acto[86]. Una
vez realizada esta advertencia la Defensoría expone el problema jurídico a
resolver que consiste en establecer si la expresión demandada “el porte y el
consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo
prescripción médica”, constituye o no un vicio de competencia que de lugar
a la declaratoria de inexequibilidad por sustitución de la Constitución, en lo
que tiene que ver con la autonomía de la persona humana.
4.5.2 Una
vez planteado el problema jurídico la Defensoría expone los principales puntos
de la Sentencias C-221 de 1994, que dio lugar a la despenalización del porte y
consumo de la dosis mínima en Colombia y que declaró inexequible los artículos
51 y 87 de la Ley 30 de 1986 del Estatuto Nacional de Estupefacientes[87].
Explica que en dicha ocasión la Corte señaló que la drogadicción es un
comportamiento personal que no trasciende la órbita más íntima del sujeto
consumidor y que “sólo las conductas que interfieran con la órbita de la
libertad y los intereses ajenos, pueden ser jurídicamente exigibles”[88].
Indica que la Corte en la misma Sentencia estableció que el Estado debe ejercer
un papel activo en el consumo de drogas y que puede el legislador sin vulnerar
el núcleo esencial de dicho derecho, regular las circunstancias de lugar, de
edad, de ejercicio temporal de actividades y otras análogas, dentro de las
cuales el consumo de droga resulte inadecuado o socialmente nocivo, como sucede
en la actualidad con el alcohol y el tabaco[89].
4.5.3.
Después de realizar un recuento de la jurisprudencia que se ha establecido en
Colombia con relación al llamado juicio de sustitución, y la metodología que se
tiene en cuenta para verificar si una reforma a la Constitución subvirtió los
principios o valores que se derivan de la Constitución o aquellos que surgen
del bloque de constitucionalidad[90], la
Defensoría se concentra en explicar dos puntos. En primer lugar las medidas de
carácter punitivo que se establecen cuando el porte y consumo de sustancias
afecta a terceros, y en segundo lugar lo que tiene que ver con la sustitución
de la Constitución por la reforma del Acto Legislativo 02 de 2009.
4.5.4. Sobre
el primer punto explica que a través de la Ley 745 de 2005 se habían tipificado
ciertas conductas relacionadas con el porte y consumo de estupefacientes o
sustancias que produzcan dependencia, como por ejemplo que se hiciere en
presencia de menores de edad, que se realizara en establecimientos educativos y
lugares aledaños o en lugares públicos o abiertos al público o establecimiento
comercial o de esparcimiento. Sin embargo, explica que dicho instrumento
normativo es actualmente inaplicable porque no tiene un procedimiento legal
propio que permita su aplicación, ya que la Ley 228 de 1998 que le daba
aplicación fue declarada inconstitucional por la Corte en la Sentencia C-101 de
2004[91].
Manifiesta que también la Ley 1153 de 2007[92]
establecía como contravención el consumo de sustancias psicoactivas en
presencia de menores (art. 31) o en establecimientos educativos (art. 32) pero
que este instrumento fue declarado inconstitucional en su integridad porque
violaba el principio de separación de poderes de investigación y juzgamiento[93].
4.5.5. En
la realización del juicio de sustitución estima que por establecerse en el
apartado demandado una prohibición absoluta, en donde se establece como única
excepción la “prescripción médica”, la norma puede ser considerada como INCONSTITUCIONAL
porque quedarían excluidos otros usos como el ritual, el recreativo, el
experimental e incluso el uso cultural. Dice que esta prohibición absoluta hace
que el apartado del Acto Legislativo 02 de 2009 sobre prohibición de porte y
consumo de sustancias estupefacientes sea inexequible, “en tanto que
entraría en contradicción con el contenido del principio de la autonomía
personal que sólo está limitado por los derechos de los demás y el orden
jurídico objetivo”[94].Finalmente
recomienda a la Corte que en caso declarar inconstitucional el precepto
demandado proceda a realizar la unidad normativa o la conformación de la
proposición jurídica completa del precepto demandado[95].
4.6. Intervención
Policía  Nacional
El día 8 de
febrero de 2011se recibe el escrito de intervención firmado por el Teniente
Coronel Ciro Carvajal Carvajal, Secretario General de la Policía Nacional, en
donde se pide que el apartado de la norma constitucional demandada sea
declarado EXEQUIBLE. El interviniente llega a esta conclusión después de
realizar una serie de reflexiones sobre el poder del Congreso para reformar la
Constitución y de la protección y prevalencia de la dignidad humana.
Posteriormente en la resolución del caso concreto considera que la reforma del
artículo 49 de la C.P, “…era proyectar las políticas del gobierno frente al
incremento de la ciudadanía de la drogadicción”[96].
Finalmente estima que la prohibición del porte y consumo de sustancias
estupefacientes y sicotrópicas deriva de la protección de los derechos
fundamentales a la vida, a la salud, el de la protección de la niñez y de los
jóvenes, el saneamiento ambiental y “la necesidad urgente de proteger a la
ciudadanía y cumplir así los fines del Estado proyectados desde nuestra
Constitución”[97].
4.7. Intervención Universidad
Sergio Arboleda
4.7.1.
El día 8 de febrero de 2011 mediante  escrito firmado por José María del
Castillo Abella y Camilo Guzmán Gómez, Decano y Director del Departamento de
Derecho Público de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda
respectivamente, se presentaron consideraciones sobre la norma sometida a
control. Al respecto los intervinientes señalaron que el problema jurídico consiste
en determinar si el apartado del Acto Legislativo 02 de 2009 constituye una
sustitución de la Constitución. Dicen que la norma demandada tiene una
relevancia particular, ya que lo que se evidencia es que se pretende
contrarrestar la interpretación de la Corte Constitucional en la Sentencia
C-221 de 2004, sobre la despenalización de la dosis personal, doctrina que ha
continuado desarrollando la Corte Suprema de Justicia, “al impedir la
criminalización de la ´Dosis de Aprovisionamiento´ por ausencia de antijuridicidad
material”[98].
4.7.2. Explican
que la Corte ha venido desarrollando una metodología para realizar el control
de constitucionalidad por sustitución a partir de la Sentencia C-970 de 2004,
pero que en la Sentencia C-1040 de 2005 se especificaron siete puntos que se
deben analizar para limitar la subjetividad del control judicial de dichos
actos[99].
Teniendo en cuenta estos presupuestos estiman que los cargos de la demanda
superan el primer elemento del test, ya que ésta es suficientemente concreta y
clara al enunciar a la autonomía personal como elemento a estudiar. También se
superaría el segundo paso de la metodología porque se especifica cuáles son los
diferentes referentes normativos en la Constitución que reflejan dicho
principio. No obstante lo anterior, consideran que no se puede superar el
tercer paso del test porque la Corte Constitucional no ha establecido en los
juicios de constitucionalidad que ha realizado que la autonomía de la persona
sea un elemento definitorio de la Constitución[100].
4.7.3. Señalan
que si la Corte encuentra que la autonomía personal puede ser considerada como
un elemento definitorio de la Constitución, tampoco pasaría los otros elementos
de la metodología o test de la sustitución, ya que el análisis de los elementos
cuarto y quinto (evitar la creación de cláusulas pétreas y evitar imponer
límites materiales intocables al poder constituyente), generaría problemas.
Sobre este punto explican que “…considerar que el poder constituyente
derivado no puede limitar algún principio fundamental o revertir una
jurisprudencia de la Corte Constitucional sería contrario al espíritu del
juicio de sustitución y a la Constitución misma la cual prevé y permite
limitaciones a los principios y derechos fundamentales e impone ponderación y
limitación entre ellos…”[101].
4.7.4. Finalmente
indican que si la Corte estimara que se superan los puntos cuarto y quinto de
la metodología, resulta evidente que los puntos sexto (modificación del
principio por otro totalmente diferente) y séptimo (elemento nuevo
completamente opuesto al anterior), no pasan el juicio de sustitución.
Manifiestan que a su juicio el Acto Legislativo bajo estudio, al contrario de
lo que dicen los demandantes, “…no modifica la esencia del principio de la
autonomía personal pues se cantona a aportar ciertas limitaciones al principio
sin cambiarlo por otros diferentes o imponer uno totalmente opuesto al
inicialmente existente en la Carta…[102]”. Por
estas razones consideran que el apartado de la norma constitucional demandada
es EXEQUIBLE.
4.8. Intervención del Centro de Estudios de
Derecho y Sociedad (DeJusticia)
4.8.1. El día 16 de mayo del año en curso,
los ciudadanos Rodrigo Uprimny Yepes y Luz María Sánchez Duque, como miembros
del Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad, DEJUSTICIA, intervienen
en el presente proceso de constitucionalidad apoyando la INEXEQUIBILIDAD
de la reforma. Sostienen que con la expedición del Acto Legislativo 02 de 2009,
el Congreso de la República incurrió en un vicio de competencia, al
extralimitar el poder reformador que constitucionalmente le fue conferido.
4.8.2. Dicen que el Acto Legislativo No 02
de 2009 sustituyó la Constitución de 1991 ya que se limitó el principio de
autonomía personal que constituye un elemento definitorio de la Carta. Señalan
que la modificación del artículo 49 de la Constitución produce una
“interferencia intensa” en un eje definitorio de la Carta ya que introduce una
excepción al principio de autonomía personal en una situación específica que es
el porte de la dosis personal y el consumo de drogas a un grupo de personas
determinado –los consumidores habituales y ocasionales de drogas-[103].
Por otra parte señalan que existe una línea jurisprudencial consolidada que
especifica que la decisión sobre el consumo de drogas está incluida dentro del
ámbito de autonomía personal que constituye un elemento definitorio de la Carta[104].
4.8.3. También se hace una importante
referencia a la jurisprudencia que se ha establecido sobre el tema del juicio
de sustitución[105].
Sobre este punto consideran que aunque se han dado avances en el tema de la
diferenciación entre poder de reforma y poder constituyente, y que la tesis de
la falta de competencia del poder de reforma se corresponde con las tesis
lógicas[106],
históricas[107]y
con las normas de Ius Cogens[108],
el juicio de sustitución tiene que ser corregido en lo que se refiere al sexto
paso del test, que exige demostrar que un elemento esencial definitorio de la
Constitución ha sido “reemplazado por otro –no simplemente modificado,
afectado, vulnerado o contrariado”[109].
Dicen que con esta redacción es difícil encuadrar la inclusión de una excepción
temporal dentro de la noción de “reemplazo”, cuando se refieren a reformas que
transitoriamente presentan una interferencia intensa de un elemento esencial
definitorio[110].
4.8.4. Finalmente se cita la Aclaración de
voto que el Magistrado (e) Rodrigo Uprimny efectuó en la Sentencia C-572 de
2004 en donde se estableció que teniendo en cuenta los diferentes mecanismos de
reforma establecidos en el Título XIII de la Constitución, la intensidad del
juicio de sustitución debe ser distinta. Explican que de acuerdo con esta
lógica entre más estricto sea el procedimiento y mayor sea la participación de
la ciudadanía, el poder de reforma es mayor, el ámbito de competencia es mucho
más amplio y, en tal sentido, el juicio de extralimitación en la competencia
del poder de reforma –juicio de sustitución- debe ser mucho más deferente con
el poder de reforma. Por ende señalan que cuando se trata de reformas por Acto
Legislativo, en desarrollo del artículo 375 de la C.P., el control de
constitucionalidad debe ser más estricto que en el caso de las reformas
efectuadas por Referendo (art. 378), y por Asamblea Constituyente (art. 376),
porque en este caso la participación democrática es más restringida[111].
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
5.1. El 3 de marzo de 2011 rindió concepto
el Procurador General de la Nación estableciendo que la norma debe ser
declarada EXEQUIBLE por parte de la Corte, porque ninguno de los ejes
definitorios de la identidad de la Constitución vigente, y tampoco la dimensión
que en la misma se otorga a la autonomía personal, se ven desconocidos o
alterados al punto de hacerlos nugatorios o sustituidos con la disposición que
se acusa. Dice que antes que subvertir el orden constitucional y sustituir
elementos definitorios del modelo de la Constitución, la reforma consulta los
principios y valores que le otorgan al Estado Social de Derecho “instrumentos
efectivos para la garantía del derecho a la salud, para el aseguramiento de la
vida en sociedad y para el logro de la paz”[112].
Del mismo modo dice que la eliminación de la prohibición condicionada al
consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas sería contraria a los
elementos definitorios de la Constitución que consagra la salud como derecho
fundamental en conexidad con la vida y a un claro deber constitucional[113].
5.2. Por otro lado explica que el porte y
consumo de drogas no son conductas que se puedan separar de la convivencia
social. Señala que por las razones sociales de este problema se han establecido
en Naciones Unidas diferentes convenios como la Convención Única sobre
Estupefacientes de 1961, adicionada por el Protocolo de 1972, el Convenio sobre
Sustancias Sicotrópicas de 1971 y la Convención de las Naciones Unidas contra
el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. Indica que la
reforma del artículo 49 de la C.P. estuvo motivada, entre otras razones, por el
“Estudio Nacional de Consumo de Sustancias Psicoactivas en Hogares de
Colombia”, realizado por el Gobierno Nacional con el apoyo de la Comunidad
Internacional y bajo la metodología de la Organización de Estados Americanos
(OEA)[114].
5.3. Igualmente considera que si se realiza
una interpretación integral del artículo 49 de la C.P. se puede observar que la
prohibición del porte y consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas,
salvo prescripción médica, está limitado, ya que su regulación se difiere a la
ley, que únicamente establecerá dicha prohibición con fines preventivos y
rehabilitadores. Del mismo modo estipula la norma que solo pueden establecerse
medidas y tratamientos de carácter administrativo de orden pedagógico,
profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias, y
siempre y cuando se de el “consentimiento informado del adicto”. Explica que el
recurso de aislar una expresión del resto del precepto en donde se encuentra
inserto, impide a los actores advertir que la limitación de la autonomía de la
persona tiene como base el cuidar de la salud propia y de la comunidad[115].
5.4. Por otra parte se hace hincapié en que
si bien es cierto la autonomía personal, elemento consustancial del principio
de la dignidad humana, puede ser considerado como un elemento definitorio de la
Constitución, se ha precisado por ejemplo en las Sentencias C-555 de 1994 y
C-916 de 2002, que este derecho no es absoluto y puede ser limitado en razón de
fines de valor social, como el de la salud pública e individual[116].
5.5. Finalmente dice que la regulación
constitucional sobre prohibición del porte y consumo de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas, es un tema de salud pública y su ámbito de
aplicación no se extiende a la esfera de las íntimas convicciones que
determinan el comportamiento de las personas, sino a las conductas que procuran
el cuidado integral de la salud de esas personas y de la comunidad, ya que
existe un deber jurídico constitucional para hacerlo[117].
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.      Competencia
1.1. La Corte Constitucional es competente
para conocer de la presente demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos
241, numeral 1, y 379 de la Constitución.
1.2. En primer lugar se debe anotar que el
artículo 241 numeral 1 establece que a la Corte Constitucional le corresponde,
“Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los
ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que
sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación”[118].
Así mismo el artículo 379 de la C.P establece que, “los actos
legislativos, la convocación a un referendo, la consulta popular o
el acto mediante el cual se convoca a una asamblea constituyente sólo podrán
ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos
establecidos en el Título XIII de la Constitución”[119].
1.3. En el tema de los vicios formales que
tiene que revisar la Corte cuando se trata de reformas a la Constitución, se
estableció a partir de la Sentencia C-551 de 2003[120],
que una de las razones para que se constituya un vicio formal es la falta de
competencia del órgano reformador. Dicha posibilidad se dio a partir de la
diferenciación entre los conceptos de reformar, revisar o modificar la
Constitución, que son una competencia propia del poder de reforma o poder
constituyente constituido, y la competencia del poder constituyente para
cambiar, derogar, subvertir, sustituir o reemplazar una Constitución por otra[121].
1.4. Teniendo en cuenta esta diferenciación
la Corte Constitucional empezó a realizar el control de constitucionalidad no
solamente de los vicios formales de los Actos Legislativos[122]
en sentido estricto y de los demás mecanismos de reforma a la Constitución[123],
sino también la revisión de la competencia de dicho órgano y así verificar que
so pretexto de la reforma no se haya cambiado, derogado, reemplazado o
sustituido la Constitución de 1991 por otra integralmente diferente. Este
juicio ha sido llamado por la Corte “juicio de competencia”, “metodología o
juicio de la sustitución” y también puede ser llamado juicio de
“inconstitucionalidad por sustitución”.
1.5.
Por otra parte se debe resaltar que en la Sentencia C-551 de 2003 se dijo que
cuando la Constitución le asigna a esta Corte el control de los vicios de
procedimiento en la formación de una reforma constitucional, “no sólo le
atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que
también le confiere competencia para que examine si el constituyente derivado,
al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia”[124].
Esta doctrina que se había establecido en un primer lugar para el control de los
referendos constitucionales (Art. 376 de la C.P.)[125]
se empezó a implementar también en el control de los Actos Legislativos del
artículo 375 de la C.P., en la Sentencia C- 1200 de 2003[126].
En dicha jurisprudencia se estableció que el parámetro para hacer el control de
los actos reformatorios de la Carta está conformado por las disposiciones del
Título XIII de la Constitución, así como por los preceptos constitucionales y
orgánicos pertinentes y por “las normas constitucionales que regulan la
competencia en materia de reforma constitucional”[127].
1.6.
Teniendo en cuenta la diferencia que existe entre poder de reforma y poder
constituyente, y así mismo que el poder de revisión no es competente para
sustituir, derogar, cambiar, reemplazar o subvertir la Constitución existente
so pretexto de la reforma, la Corte Constitucional es competente para
establecer si el poder constituyente derivado o secundario asumió las funciones
propias del constituyente originario o primario.
2. Problema jurídico y esquema de resolución
2.1 El problema jurídico a resolver consiste
en establecer si el artículo 1 (parcial) del Acto Legislativo No 2 de 2009, que
establece que, “El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica…”, sustituye la
Constitución de 1991 y se configura en un vicio de competencia por el
quebrantamiento del principio de autonomía personal, elemento consustancial de
la dignidad humana.
2.2. Para solucionar dicho problema la Corte
analizará en el numeral tercero (3) si desde el punto de vista formal la
demanda cumple con los requisitos para ser estudiada, es decir, si se presentó
dentro del término de caducidad de un año después de promulgado el Acto
Legislativo, como se establece en el artículo 242.3 de la C.P[128].
Una vez resuelto este punto la Corte estudiará en el numeral cuarto (4) la
evolución jurisprudencial que se ha dado en el tema de los límites
competenciales del poder de reforma o la inconstitucionalidad por sustitución
en el caso de las reformas constitucionales por Acto Legislativo.
Posteriormente, en el numeral quinto (5) se realizará la interpretación
histórica, sistemática, teleológica y literal del apartado demandado, para
establecer una comprensión integral del precepto. Una vez hechas las
interpretaciones anteriormente descritas, la Corte resolverá en el numeral seis
(6) si los demandantes establecieron la proposición jurídica completa o si por
el contrario por no existir suficiencia en los cargos de la demanda la Corte
debe proferir una Sentencia inhibitoria.
3. Aspectos preliminares término de caducidad de
la acción
3.1. Sobre el término de caducidad de la
acción por inconstitucionalidad por sustitución, se tiene que seguir lo que
establecen los artículos 242.3 y el inciso final del artículo 379 de la C.P,
sobre la caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad. En el artículo
242.3 se dice que, “Las acciones por vicios de forma caducan en el término
de un año, contado desde la publicación del respectivo acto” y en el inciso
final del artículo 379 se establece que, “La acción pública contra estos
actos sólo procederá dentro del año siguiente a su promulgación, con
observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2º”[129].
3.2. En el caso en estudio se comprueba que
se cumple con el término de caducidad ya que el Acto Legislativo 02 de 2009 fue
promulgado el día 21 de diciembre de 2009[130], y la
demanda de inconstitucionalidad fue presentada el día 19 de noviembre de 2010,
es decir, antes de cumplirse el año exigido para las demandas de
inconstitucionalidad por falta de competencia.
4. Análisis de la inconstitucionalidad por
sustitución en la reforma constitucional por Acto Legislativo (Art. 375)
4.1. En éste apartado se analizará la llamada
inconstitucionalidad por sustitución o los límites competenciales al poder de
reforma en materia de Acto Legislativo (art. 375 C.P.), y se hará un recuento
de los avances que ha realizado la jurisprudencia sobre el tema, desde la
Sentencia C-551 de 2003 hasta la fecha. En dicho numeral se expondrán los
requisitos necesarios que debe contener la demanda de inconstitucionalidad por
sustitución cuando se trata de un Acto Legislativo, los elementos que ha venido
determinando la jurisprudencia como estructurales o consustanciales a la
Constitución de 1991, y los pasos que se deben seguir en el “juicio o
metodología de la sustitución” para resolver dichas demandas.
4.2. En la Sentencia C-551 de 2003[131],
que hizo el control de constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, convocatoria a
un referendo constitucional por la vía del artículo 378 de la C.P., se acogió la
tesis de los límites competenciales del poder de reforma o la
inconstitucionalidad por sustitución. En esta Sentencia se estableció que el
poder de reforma o poder constituyente constituido no puede sustituir, derogar,
suprimir, reemplazar o destruir la Constitución a partir de la diferenciación
entre poder constituyente y poder de reforma y también de una definición de
Constitución material que estaría conformada por principios estructurales que
la Constitución contiene o aquellos que “surgen del bloque de
constitucionalidad”. Sobre esta posibilidad de control que se basa en
verificar el contenido de la reforma para ver si el órgano de revisión no
rebasó sus competencias, la Corte Constitucional estableció en el fundamento
jurídico 39 que,
“Aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna
cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no
tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites
materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la
posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para
saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un
vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no
sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y
valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de
constitucionalidad…”[132].
4.3. Dicha teoría denominada de los “límites
competenciales del poder de revisión” o “inconstitucionalidad por sustitución”,
se refiere a que la atribución constitucional que se da a los órganos
constituidos para reformar la Constitución, no abre la posibilidad para que se
conviertan en auténticos poderes constituyentes que puedan llegar a derogar o a
sustituir la Constitución de 1991, por otra integralmente diferente[133].
Esta limitación se basa en la idea de que la técnica de la reforma
constitucional, le atribuye competencias a dichos órganos para modificar,
revisar, enmendar e implementar nuevos aspectos de la Constitución, pero dicha
competencia se restringe con relación a los elementos básicos o fundamentos
estructurales de la Constitución y por esto no pueden estos poderes
constituidos, derogar, cambiar, sustituir, reemplazar, suprimir, eliminar o
destruir los fundamentos de la Constitución de 1991, so pretexto de la reforma.
4.4. El precedente establecido en la Sentencia C-551
de 2004 fue retomado en la Sentencia C-1200 de 2003[134]
que hizo el control de constitucionalidad de los artículos 4º y 5º (parcial)
del Acto Legislativo 03 de 2002, que establecía la posibilidad de otorgar
facultades extraordinarias al Presidente de la República por dos meses para que
realizara                                                                                                                                                                                                    las
modificaciones a la ley estatutaria de administración de justicia, la ley
estatutaria de habeas corpus, el estatuto orgánico de la Fiscalía y los
códigos penal, de procedimiento penal, penitenciario y carcelario y que dichas
legislaciones se adecuaran al nuevo sistema penal acusatorio[135].
En dicha ocasión la Corte Constitucional acogió la doctrina de “la
inconstitucionalidad por sustitución”, estableciendo que dicha tesis también se
puede aplicar cuando se trata de demandas de acción pública de
inconstitucionalidad contra Actos Legislativos, ya que resulta acertado
diferenciar también en este mecanismo de reforma entre las funciones del poder
constituyente y las funciones del poder de reforma.
4.5. En esta misma Sentencia la Corte estableció la
diferencia entre el control de constitucionalidad y el control de sustitución
por una parte, y el control de intangibilidad y el control de sustitución por
otra[136]. En
relación con estas diferenciaciones indicó lo siguiente:
“Desfiguraría dicho control de sustitución (i) tratar la reforma
constitucional como una ley de rango infraconstitucional que carece de fuerza
jurídica para modificar la Constitución, (ii) elevar principios o reglas a
normas intangibles que el órgano constituido titular del poder de revisión no
puede tocar o reformar como si la prohibición de sustituir la Constitución
equivaliera a la petrificación de una parte de la Constitución, (iii) anteponer
al poder de revisión supuestos contenidos normativos supraconstitucionales
intocables, (iv) efectuar una comparación entre contenidos específicos de la Constitución
original y el contenido de la reforma como si el segundo no pudiera contradecir
los primeros al reformarlos, (v) limitarse a señalar la inclusión de
excepciones o restricciones introducidas por la reforma a la Constitución
original sin analizar si las enmiendas en su conjunto constituyen una
modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la
Constitución original ha sido remplazada por una completamente diferente dado
que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma”.
4.6. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte
estableció en un primer lugar un parámetro de constitucionalidad para estudiar
dichas demandas, que limitara de cierta manera la subjetividad del juez al
establecer que, “…el juez constitucional puede acudir a los diversos
métodos de interpretación para basarse en referentes objetivos, como por
ejemplo los antecedentes de la reforma. También puede acudir al bloque de
constitucionalidad, en sentido estricto, para delinear el perfil definitorio de
la Constitución original, así como a los principios constitucionales
fundamentales y su concreción en toda la Constitución original, sin que ello
autorice a esta Corte para comparar la reforma con el contenido de un principio
o regla específica del bloque de constitucionalidad”.
4.7. Por otra parte se estableció en dicha
Sentencia la posibilidad de que las demandas puedan darse por sustitución total
o parcial, teniendo en cuenta la “trascendencia y magnitud” de la
modificación realizada. Sobre este punto dijo la Corte,
“El ejemplo de la monarquía muestra que la sustitución por el hecho
de ser parcial no deja de ser sustitución. Si Colombia dejara de ser una
república para transformarse en una monarquía parlamentaria, pero continuara
siendo democrática, pluralista, respetuosa de la dignidad humana y sujeta al
estado social de derecho, sería obvio que la Constitución de 1991 ha sido
sustituida por otra constitución diferente. Sin embargo, el mismo ejemplo
ilustra un segundo elemento de la sustitución parcial: la parte de la
Constitución transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda afirmarse
que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución”.
4.8. Siguiendo esta misma línea de argumentación
estableció que no constituyen sustituciones parciales las reformulaciones
parciales, es decir, el cambio en la redacción de la norma sin modificar su
contenido esencial; las reconceptualizaciones, es decir, la adición de una
salvedad a la aplicación de una norma constitucional que se mantiene en su
alcance general (i.e. establecer la inhabilidad indefinida por pérdida de
investidura como excepción a la regla general que prohíbe las penas perpetuas),
el cambio en la conceptualización de un valor protegido por la Constitución (i.e.
“el pueblo es el único titular de la soberanía” por “la soberanía
reside exclusiva e indivisiblemente en el pueblo”; las excepciones
específicas, es decir, la introducción por el propio poder de reforma de
límites y restricciones para armonizar valores e intereses enfrentados (i.e.
introducir como límite a la libertad de prensa el respeto a la honra o permitir
la suspensión de la ciudadanía para los condenados a pena de prisión en los
casos que señale la ley), y las limitaciones o restricciones de aspectos
definitorios de la Constitución que no sean de tal magnitud que supongan la
supresión, la derogación o la sustitución de una Constitución por otra[137].
4.9. En esta primera Sentencia la Corte se declaró inhibida
para fallar y estableció la regla de que,
“Cuando un ciudadano demanda una reforma constitucional por
considerarla inconstitucional tiene la carga argumental de demostrar que la
magnitud y trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución haya
sido sustituida por otra. No basta con argumentar que se violó una cláusula
constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma creó una excepción a
una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al
orden constitucional anterior. El actor no puede pedirle a la Corte
Constitucional que ejerza un control material ordinario de la reforma como si
ésta fuera inferior a la Constitución. Esto es fundamental para delimitar el
alcance del control atribuido al juez constitucional”.
4.10.
Con posterioridad a la Sentencia C-1200 de 2003, fueron demandados ante la
Corte Constitucional, mediante la acción pública de inconstitucionalidad, los
Actos Legislativos No 3 de 2002, No 1 de 2003, No 2 de 2004, No 1 de 2005, No 1
de 2007 y No 1 de 2008. Dichas demandas fueron resueltas mediante las
Sentencias C-572 de 2004, C- 816 de 2004, C-970 de 2004, C-971 de 2004, C-1040
de 2005, C-181 de 2006, C-472 de 2006, C-740 de 2006, C-986 de 2006, C-153 de
2007, C- 293 de 2007, C-757 de 2008 y C-588 de 2009. Igualmente hay que
destacar la Sentencia C-141 de 2010, en donde se volvió a utilizar el
precedente de la Sentencia hito C-551 de 2003 en el tema de los referendos
constitucionales, esta vez por iniciativa ciudadana. En los siguientes
numerales se hará un resumen de los principales aspectos establecidos en la
antecitada jurisprudencia sobre el tema.
4.11.
En la Sentencia C-572 de 2004 la Corte avocó la demanda del Acto
Legislativo No 1 de 2003 sobre la reforma política. El demandante manifestaba
que el acto legislativo acusado violaba la Constitución por cuanto dicha
reforma restringía exageradamente los derechos de los ciudadanos a participar
políticamente, y por tanto “hay un exceso en el ejercicio de las
competencias del Congreso sobre este punto…”[138].
En el mismo sentido la Corte estableció que el ciudadano debe concretar y
especificar con claridad, y no de manera genérica, el cargo de
inconstitucionalidad, esto es, que debe señalar (i) cuál fue el vicio de
trámite en que incurrió el Congreso, o (ii) por qué hubo un vicio de
competencia “que pudo llegar incluso a determinar una sustitución de la
Constitución”.
4.12.
Teniendo en cuenta lo anterior y retomando la diferenciación que se había
realizado en la Sentencia C-1200 de 2003, entre (i) juicio de
constitucionalidad, (ii) juicio de intangibilidad y (iii) juicio de
sustitución, la Corte Constitucional en la Sentencia C-572 de 2004 se declaró
inhibida para fallar ya que los demandantes no establecieron de manera
clara y concisa de qué manera el principio de representación política, de
protección a las minorías o de división de poderes se vio suprimido, eliminado
o “limitado radicalmente”  en el caso concreto y se limitaron a hacer
comparaciones entre las normas constitucionales que se reformaban y el Acto
Legislativo, haciendo inviable la posibilidad que la Corte efectuara el juicio
de sustitución[139].
4.13.
En tercer lugar, sobre el tema del control de constitucionalidad de los Actos
Legislativos por inconstitucionalidad por sustitución, se debe tener en cuenta
la Sentencia C-816 de 2004[140] que conoció
de la inconstitucionalidad del Acto Legislativo No 2 de 2004, mal llamado
“Estatuto Antiterrorista”[141], que
había modificado el derecho a la intimidad personal, y la prohibición de violar
la correspondencia y demás formas de comunicación privada (art.15); la libertad
de circulación (art. 24); y el derecho a la libertad personal que obliga a la
autoridad a detener personas solo con autorización judicial, al igual que el
derecho de habeas corpus, que ordena a las autoridades a poner a
disposición judicial dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la
persona detenida preventivamente (art. 28). Igualmente establecía dicho Acto Legislativo
la inclusión de un parágrafo segundo al artículo 250 que permitiría crear unidades
especiales de policía judicial con miembros de la Fuerzas Militares, para
suplir las funciones de la Fiscalía General de la Nación en la investigación de
los delitos de terrorismo y contra la seguridad pública.
4.14.
En las demandas contra el Acto Legislativo No 2 de 2004, se presentaron dos
tipos de cargos[142]. En
primer lugar un cargo sobre la violación del procedimiento legislativo que daba
lugar a un vicio de forma propiamente dicho, y por otro lado el cargo de los
límites competenciales del poder de reforma o la inconstitucionalidad por
sustitución, porque dicha reforma violaba principios estructurales inmanentes a
la Constitución de 1991 y aquellos que derivaban del Bloque de
Constitucionalidad. Los demandantes consideraron que la reforma desconocía
aspectos esenciales de los derechos humanos, protegidos por tratados
internacionales sobre derechos humanos, como la distinción entre personas
civiles y combatientes, el principio “pro homine”, el principio de “pacta
sunt servanda”, y la prevalencia del “ius cogens” en materias tan sensibles
como el derecho de habeas corpus, el principio de protección al derecho
a la intimidad, libertad de circulación y juzgamiento por autoridades
judiciales.[143]
4.15.
A pesar de que la Corte en esta ocasión acogió el precedente sobre la
posibilidad de conocer demandas contra Actos legislativos por falta de
competencia del órgano de revisión[144], se
estableció que por ser evidente y clara la violación del procedimiento
legislativo[145], y con
base en el principio de eficiencia procesal contenido en el artículo 228 de la
C.P. no era necesario en este caso pronunciarse sobre el tema de los límites
competenciales del poder de reforma[146].
4.16.
Posteriormente en la Sentencia C-970 de 2004[147]
que conoció de la constitucionalidad del Acto Legislativo No 3 de 2003 en donde
se demandó nuevamente el artículo 4º transitorio que le daba facultades
extraordinarias al Presidente de la República, para expedir las reformas a las
normas y códigos en materia penal y penitenciaria para adecuarlas al nuevo
sistema penal acusatorio. En dicha providencia se retoma la jurisprudencia y
las aproximaciones al tema de la sustitución, que se habían establecido en las
Sentencias C-551 de 2003 y C-1200 de 2003, pero se establece que debido a que
la finalidad del poder de reforma es adecuar la norma constitucional a las
necesidades de la sociedad, y que el juicio de sustitución es más limitado que
el juicio de intangibilidad, es posible realizar una alteración del
principio estructural, sin que se llegue al grado de sustituirlo. Dijo la
Corte en aquella oportunidad que,
“No puede perderse de vista, sin embargo, que el poder de reforma
constitucional obedece a la necesidad de acomodar la Constitución a nuevas
realidades políticas, a nuevos requerimientos sociales, o a nuevos consensos
colectivos. Por esta razón, el concepto de sustitución de la Constitución no
puede privar de contenido al poder de reforma constitucional. Si la
Constitución es, por definición y en su sentido material, un cuerpo normativo
que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores
fundamentales, las relaciones entre el Estado y la sociedad, los derechos y los
deberes, resulta claro que un poder facultado para reformar la Constitución
puede incidir sobre esos distintos componentes. De modo que la alteración de
un principio fundamental no puede tenerse, per se, como sustitución de la
Constitución, porque ese es, precisamente, el contenido del poder de reforma
constitucional que, como tal, tiene capacidad para alterar principios
fundamentales. Una cosa es alterar un principio fundamental y otra
distinta sustituir un elemento definitorio de la identidad de la Constitución”[148].
4.17. En esta misma Sentencia se exponen los pasos
metodológicos – metodología o juicio de sustitución- que han de tenerse
en cuenta para la realización del estudio de la competencia del órgano
reformador y la posible inconstitucionalidad por sustitución. Sobre este juicio
dijo la Corte que, “no se trata, en tales eventos, de un examen de
fondo en torno al contenido del acto reformatorio de la Constitución, sino de
un juicio sobre la competencia del órgano encargado de adelantar la reforma”[149].
4.18. Por tal razón expuso que la Corte debe
analizar si el órgano que expidió la reforma era competente para hacerlo y por
ende debe verificar como premisa mayor “… los aspectos definitorios
de la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el
acto reformatorio”, ya que ello permite establecer los parámetros
normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado. Sobre
esta primera parte de la metodología de la sustitución estableció la Corte que
se trata de verificar un enunciado específico y “no se limita a plantear los
aspectos que de manera general tiene una determinada institución en el
constitucionalismo contemporáneo, sino la manera particular como un elemento
definitorio ha sido configurado en la Constitución colombiana y que, por
consiguiente, hace parte de su identidad”.
4.19. En segundo lugar, como premisa menor procedió
la Corte a examinar el acto acusado “para establecer cuál es su alcance
jurídico, en relación con los elementos definitorios identificadores de la
Constitución, a partir de las cuales se han aislado los parámetros normativos del
control”, y finalmente se contrasta las anteriores premisas con el criterio
de juzgamiento que se ha señalado por la Corte, esto es, la verificación de“…si
la reforma reemplaza un elemento definitorio identificador de la Constitución
por otro integralmente diferente…”[150], para
así determinar si se ha incurrido o no en un vicio de competencia del órgano
reformador.
4.20. Aplicando el juicio o metodología de la
sustitución la Corte encontró que el Acto Legislativo era exequible, ya
que se conferían las facultades al ejecutivo por un término razonable y unas
materias específicas para que adecuara al nuevo sistema penal acusatorio la Ley
Estatutaria de administración de justicia, la Ley Estatutaria de habeas
corpus, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código
Penitenciario y Carcelario el Estatuto Orgánico de la Fiscalía. Para la Corte,
el otorgamiento de facultades específicas y limitadas al ejecutivo para dictar
las reformas a estas leyes, no violaba el principio de separación de poderes ya
que se trataba de una alteración puntual, excepcional, transitoria y específica
de delegación de potestades legislativas en el ejecutivo[151].
4.21. La misma metodología y los mismos
presupuestos expuestos en la Sentencia C-970 de 2004 fueron esbozados por la
Corte en la Sentencia C-971 de 2004[152], en
donde se hizo el control de constitucionalidad del parágrafo del artículo 3º
del Acto Legislativo No 01 de 2003 sobre la reforma política, en el tema de la
financiación de los partidos y el sistema de reposición de votos[153].
El demandante alegaba que otorgar facultades extraordinarias al Presidente de
la República para que reglamentara lo relacionado con las elecciones
departamentales y municipales, violaba el principio democrático y el principio
de separación de poderes, ambos esenciales de la Constitución colombiana.
4.22. Una vez realizado el juicio o metodología de
la sustitución, se comprobó por parte de la Corte que la premisa mayor
se cumplía ya que los principios democrático y de separación de poderes eran
elementos estructurales de la Constitución de 1991; sin embargo, al relacionar
dicho principio, con la premisa menor, o el Acto Legislativo en
concreto, la Corte Constitucional estimó, con la misma argumentación de la
Sentencia C-970 de 2004, que no se había presentado una sustitución total o parcial
de dichos principios porque una alteración puntual, excepcional, transitoria y
específica de delegación de potestades legislativas en el ejecutivo sobre
materias propias de reserva de ley, no constituía una violación del principio
de separación de poderes sino una alteración que no presuponía un cambio
en la Constitución.
4.23.
Posteriormente en la Sentencia C-1040 de 2005[154],
se resolvió la demanda de inconstitucionalidad de la integridad del Acto
Legislativo No 2 de 2004, que daba lugar a la posibilidad de la reelección
inmediata del Presidente de la República por una sola vez, y la expedición de
una ley de garantías electorales para garantizar el principio de igualdad a los
demás candidatos. En dicha Sentencia se volvió a utilizar el precedente de los
límites competenciales del poder de revisión y se estableció que el fenómeno
jurídico de la sustitución se presenta cuando, “…un elemento definitorio de
la esencia de la Constitución de 1991, en lugar de ser modificado, es
reemplazado por uno opuesto o integralmente diferente. Así, después de la
sustitución  de la Carta, como es imposible reconocerla en su identidad
básica,  no cabe afirmar que la Constitución reformada sigue siendo la
Carta de 1991”.
4.24.
Al mismo tiempo estableció que al Congreso de la República le está vedado a
través de la reforma sustituir o reemplazar de forma total o parcial,
permanente o transitoria la Constitución. Del mismo modo se especificó que
aunque se autoriza al Congreso para efectuar las reformas importantes que
adapten la Carta “a la evolución de la sociedad  y responder a las
expectativas de los ciudadanos” los cambios parciales tampoco pueden llegar
a ser de tal magnitud “que haga imposible, de manera permanente o
transitoria, reconocer en la Constitución los elementos esenciales definitorios
de su identidad originaria…”[155].
4.25.
Por otra parte, se hizo hincapié en que en las sentencias C-970 y C-971 de 2004
se había delineado el método para efectuar el juicio de sustitución en los tres
pasos descritos, en donde: a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo
elemento esencial a la Constitución, b) se analiza si éste reemplaza al
originalmente adoptado por el constituyente y, finalmente, c) se compara el
nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual
siempre ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que
resulten incompatibles[156].
4.26.
A partir de estas tres premisas la Corte elaboró una metodología más extensa de
la sustitución que va dirigida a la mayor exigencia que se debe realizar en las
demandas de inconstitucionalidad por sustitución, en donde se resalta que el
actor en la demanda y la Corte en el estudio de constitucionalidad, deben tener
una mayor carga argumentativa que en las que se establece para las demandas de
inconstitucionalidad. Sobre estas exigencias dijo la Corte que se tienen que
verificar siete elementos y estableció que:
“El método del juicio de sustitución exige que la Corte demuestre
que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitución de 1991
fue reemplazado por otro integralmente distinto. Así, para construir la premisa
mayor del juicio de sustitución es necesario (i) enunciar con suma claridad
cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes
normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar
por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución
integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa mayor del juicio
de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo
judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento esencial
definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la
Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte
en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción
material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial
definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de
reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de
algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez
cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho
elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro –no simplemente
modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento
esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte
incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución
anterior…”[157].
4.27. Por otra parte, en cuanto a los elementos a
tener en cuenta en el juicio de sustitución se dijo que, “Las diferencias
fundamentales que distinguen al juicio de sustitución de los otros dos
mencionados, residen en que la premisa mayor del juicio de sustitución no está
específicamente plasmada en un artículo de la Constitución, sino que es toda
la Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidad”. Finalmente se estableció que se debe verificar el
resultado que lleve a la conclusión de que “como el elemento esencial
definitorio ha sido remplazado por otro opuesto o integralmente diferente, no
es posible armonizar la reforma constitucional con el resto de normas
constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos
claves de lo insustituible, para lo cual el bloque de constitucionalidad es
especialmente relevante”[158].
4.28. Teniendo en cuenta estos elementos y
siguiendo los pasos de la metodología se decidió en esta Sentencia que los
principios de separación de poderes, alternancia del poder e igualdad electoral
no se vieron sustituidos por otros al permitir la reelección presidencial por
una sola vez y acompañada de una ley estatutaria que garantizara los derechos
de la oposición y la equidad en la campaña presidencial[159].
Sin embargo, cuando se analizó la constitucionalidad del parágrafo transitorio
del artículo 4º del Acto Legislativo demandado, que establecía que si en un
plazo de dos meses el Congreso no dictaba la ley de garantías electorales se le
daba potestades al Consejo de Estado para que lo hiciera[160],
la Corte encontró que dicha reforma sustituía o reemplazaba el principio de
separación de poderes y declaró por primera vez la inconstitucionalidad de una
reforma a la Constitución por falta de competencia del órgano reformador o
inconstitucionalidad por sustitución[161].
4.29. Siguiendo con la numeración cronológica de
las Sentencias que se han proferido respecto de Actos Legislativos por
inconstitucionalidad por sustitución, se deben analizar ahora las Sentencias C-
181, C-472, C-740, C-986 de 2006 y C-153 y C-293 de 2007, que resolvieron
las demandas contra el Acto Legislativo No 1 de 2005 que reformaba el artículo
48 de la C.P. En dichas Sentencias la Corte Constitucional se volvió a inhibir
porque no se presentaron los cargos de una manera clara, pertinente, concreta,
congruente ni específica en la determinación del principio estructural y las
razones de la sustitución, ya que muchas veces se demandó teniendo en cuenta un
artículo de la Constitución que había sido violado, dando lugar a que se
utilizaran los parámetros normativos del juicio del control material de las
leyes o del juicio de intangibilidad, pero no los presupuestos del juicio de
sustitución.
4.30. En las Sentencias C-472 de 2006, C-740 de
2006, C-986 de 2006 y C-153 de 2007, se utilizó el parámetro normativo de la
violación de los principios que derivan del bloque de constitucionalidad, al
establecerse en la demanda que la modificación constitucional vulneraba los
Convenios de la OIT 97, 98, 151 y 154 que según el artículo 53 inciso tres de
la C.P. hacen parte del bloque de constitucionalidad. La Corte estableció, por
ejemplo en la Sentencia C-293 de 2007, que “No es admisible, entonces, que,
so pretexto de la sustitución de la Carta, el demandante se limite a alegar que
se ha subvertido el orden constitucional, sin demostrar cómo, o que,
sencillamente, le proponga a la Corte Constitucional el adelantamiento de un
juicio de constitucionalidad material basado en la comparación del contenido de
una reforma constitucional con otras normas de la Carta Política”, y por
esta razón profirió un fallo inhibitorio.
4.31. Por otro lado en la Sentencia C-757 de
2008[162]
que resolvió la demanda de inconstitucionalidad por sustitución del Acto
Legislativo No 1 de 2007, sobre la ampliación de la moción de censura a los
superintendentes y directores de los departamentos administrativos, y la
posibilidad de citar a sesiones a estos funcionarios para efectuar el control
político, so pena de ser sancionados con la moción, en donde se modificaban los
numerales 8 y 9 del artículo 135 de la C.P. En esta ocasión la Corte consideró
que el cargo y los fundamentos de sustitución estaban bien formulados, pero
encontró que el principio de bicameralismo no se sustituía o eliminaba con
dicha reforma, porque a pesar de que la moción de censura se hacía en el
Congreso en Pleno, la aprobación de la moción requería de la mayoría absoluta
de los integrantes de cada Cámara.
4.32. En esta misma Sentencia se dijo que, en las
acciones públicas de inconstitucionalidad
por vicios de forma, como es el caso de los vicios competenciales del poder de
reforma o inconstitucionalidad por sustitución, la competencia de la Corte
Constitucional se encuentra determinada por los cargos de la demanda[163],
y se especificó que los criterios que han sido fijados por la jurisprudencia en
torno al concepto de sustitución de la Constitución son los siguientes:
“a) El poder de reforma definido por la Constitución colombiana está
sujeto a límites competenciales; b) Por virtud de estos límites competenciales
el poder de reforma puede reformar la constitución, pero no puede sustituirla
por otra integralmente distinta u opuesta; c) Para establecer si una
determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma,
es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento
constitucional que le dan su identidad; d) La Constitución no contiene
cláusulas pétreas ni principios intangibles y, por consiguiente, todos sus
preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello;
e) El poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en
su integridad la Constitución; f) Sólo el constituyente primario tendría la
posibilidad de producir una tal sustitución. En consecuencia de lo anterior, se
produce una sustitución de la Constitución, cuando la misma como un todo, es
reemplazada por otra, caso en el cual se trataría de un sustitución total, o
cuando un elemento esencial definitorio de su identidad es reemplazado por otro
integralmente distinto, evento que daría lugar a una sustitución parcial”[164].
4.33. Del mismo modo en la Sentencia C-588 de
2009[165]
la Corte Constitucional resolvió  la demanda de inconstitucionalidad contra el
Acto Legislativo No 1 de 2008 que adicionaba al artículo 125 de la C.P un
parágrafo transitorio que establecía que, “Durante un tiempo de tres (3)
años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la
Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios
para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin
necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de la publicación
de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma
definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de
carrera…”[166].
En dicha Sentencia se estableció nuevamente que a partir de la diferenciación
entre poder constituyente y poder de reforma o revisión, con base en el
artículo 375 de la C.P. no se pueden sustituir, reemplazar o derogar los
elementos axiales de la Constitución de 1991[167].
4.34. Al mismo tiempo se estableció que el juicio
de sustitución no es un concepto acabado, completo o definitivamente agotado y
que en cada caso concreto se especificarán los elementos relacionados con los
elementos estructurales de la Constitución que no pueden ser cambiados,
sustituidos o reemplazados. También manifestó que la jurisprudencia
constitucional ha venido decantando ciertos aspectos relacionados con el juicio
de sustitución,  como la diferencia del juicio de intangibilidad y el juicio de
control material, la posibilidad de que el análisis se haga sobre reformas
totales o parciales, transitorias o permanentes, y la especificación de los
elementos que se deben tener en cuenta en la metodología de la sustitución[168].
4.35. Igualmente se dijo en ésta Sentencia que en
la realización del juicio de sustitución de la Constitución le corresponde a la
Corte asumir una carga argumentativa mayor orientada a fijar tanto la premisa
mayor, que se corresponde con la identificación del elemento estructural que se
considera sustituido, como la premisa menor y la síntesis para comprobar si el
nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al
punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad
de la Constitución anterior.
4.36. Por otra parte se introdujo en ésta Sentencia
el llamado “Test de efectividad” que puede ser aplicable en el análisis
de las reformas a la Constitución. El test de la efectividad tiene como
objetivo verificar si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las
mismas antes y después de la reforma, porque si las normas después de la
revisión resultan ser idénticas, “…entonces no ha existido reforma
constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una
decisión política singular”. Igualmente se estableció que dicho test trata
de impedir que a través de la reforma a la Constitución se establezcan normas “puramente
singulares o adoptadas exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos
determinados y concretos”. Dijo la Corte que las normas de carácter ad-hoc
dirigidas a favorecer, o en su caso a desmejorar, las condiciones de un
grupo específico de personas, violarían el presupuesto de generalidad o
universalidad que deben tener las normas constitucionales[169].
4.37. Por último, se estableció que debido a la
finalidad de la Constitución de tener una compilación en un cuerpo completo de
normas, se proscriben las modificaciones tácitas o de imposible, difícil o
dudoso conocimiento, “…lo que a su vez implica la clara identificación de
los textos que mediante los especiales procedimientos son sometidos a modificación
y que, efectivamente, se produzcan transformaciones a tal punto verificables
que la certeza acerca de aquello que rige, en la cima del ordenamiento y como
Derecho superior del Estado, aflore con facilidad, acompañe la variación y sea
prenda de garantía de la seguridad jurídica”.
4.38. Teniendo en cuenta estos elementos del juicio
de sustitución, la Corte Constitucional declaró por segunda vez
inconstitucional una reforma a la Constitución, comprobando que en el caso
concreto se presentó una sustitución de la Constitución porque se violó el
principio estructural de carrera administrativa, que contiene el principio de
mérito o “meritocracia”. Igualmente se estableció que a través de la reforma se
había producido una suspensión temporal y parcial de la Constitución. Finalmente
se estableció que debía tenerse en cuenta que esta modificación constitucional
reformó de manera tácita, el artículo 13 sobre la igualdad y el artículo 40.7
sobre el acceso al desempeño de funciones o cargos públicos[170]
y que por el carácter escrito de las  normas, este tipo de modificaciones debe
proscribirse para evitar lo que se conoce como un “fraude a la Constitución”.[171]
4.39. Finalmente, la tesis de los límites
competenciales al poder de reforma o la inconstitucionalidad por sustitución se
aplicó nuevamente en un fallo sobre la convocatoria a un referendo por
iniciativa ciudadana en el estudio de  constitucionalidad de la Ley 1354 de
2009, que pretendía reformar la Constitución para posibilitar la reelección del
Presidente de la República por una segunda vez. En esta ocasión la Corte
Constitucional mediante la Sentencia C-141 de 2010[172],
decidió declarar la inconstitucionalidad no solamente porque se habían
vulnerado varios aspectos relacionados con el trámite del referendo, sino
también porque el contenido de la reforma, daba lugar a la sustitución de la
Carta de 1991, y por lo tanto el órgano reformador excedía sus competencias de
poder constituyente constituido a poder constituyente originario[173].
4.40.
Sobre el tema de la inconstitucionalidad por sustitución reiteró la Corte la
diferencia entre juicio de violación de un contenido material de la
Constitución, juicio de intangibilidad y juicio de sustitución y estableció
que,
“Las
diferencias fundamentales que distinguen al juicio de sustitución del juicio de
intangibilidad y del juicio de violación de un contenido material de la
Constitución, consisten en que la premisa mayor del juicio de sustitución no
está específicamente plasmada en un artículo de la Constitución, sino que es
toda la Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que definen
su identidad. Además, el juicio de sustitución no tiene por objeto constatar
una contradicción entre normas -como sucede típicamente en el control material
ordinario-, ni se verifica si se presenta la violación de un principio o regla
intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que mediante el
juicio de sustitución (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento
esencial a la Constitución, (b) se analiza si éste reemplaza al originalmente
adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con
el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino
si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles”.
4.41. Igualmente en esta jurisprudencia se
estableció nuevamente que el concepto de sustitución de la Constitución “no
es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que permita
identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las
situaciones concretas estudiadas por la Corte sólo le han permitido a la
Corporación sentar unas premisas a partir de las cuales avanzar en la difícil
tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al poder de reforma
constitucional”[174].
4.42. Finalmente hay que en destacar que en la
Sentencia C-141 de 2010 se sentó definitivamente la tesis de la diferenciación
entre poder constituyente y poder de reforma, tratándose incluso de mecanismos
de reforma, como el referendo constitucional del artículo 378 de la C.P. en
donde se da participación al pueblo en el procedimiento de reforma. Sobre este
punto dijo la Corte que parafraseando
a Jon Elster[175],
“…el pueblo también está atado a la Constitución de 1991 y por lo
tanto no puede modificar sus elementos definitorios cuando actúa en el
ejercicio del poder de reforma (…) La misma mediación del Congreso y la
participación final del pueblo que se reduce a aprobar o improbar el texto
normativo sometido a su votación, deja serias dudas sobre su actuación en este
caso como constituyente originario, pues las estrictas regulaciones
procedimentales a las que está sujeta la participación popular riñen con la
esencia misma de este concepto el cual doctrinalmente siempre ha sido
caracterizado como ilimitado y no sometido a cauces procesales. Con base
en lo anterior, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, es posible aseverar que existe una regla común según la cual
todos los órganos constituidos tienen un poder de reforma limitado”.
4.43. Teniendo en cuenta esta diferenciación, la
única posibilidad para hacer una transformación total de la Carta Política es a
través de la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente del artículo
376 de la C.P., “…siempre que sea convocada expresamente para
proferir una nueva Carta…”[176]. Sin
embargo, sobre esta posibilidad también se ha establecido por parte de la doctrina
que el poder constituyente no es absoluto, ilimitado y soberano en su labor, ya
que tiene que cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya
habían sido anunciadas por Siéyes en el Capítulo V. de Qué es el tercer
Estado y que se refieren a que (i) tiene que hacer una Constitución y no
otra cosa, (ii) tiene que actuar por un tiempo limitado, (iii) y no puede
defraudar la voluntad de los representados. Así mismo tendría que tener en
cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales sobre derechos
humanos y las normas del Ius Cogens, si quiere seguir estableciendo una
Constitución democrática liberal y no otra cosa, circunstancias que la Corte
Constitucional tendrá que evaluar en su momento[177].
4.44. En conclusión sobre la evolución que
se ha dado en la jurisprudencia de la Corte en materia de control de
constitucionalidad de los Actos Legislativos por falta de competencia del
órgano reformador o “inconstitucionalidad por sustitución”, se puede afirmar
que han establecido una serie de criterios que han delineado los presupuestos a
tener en cuenta para realizar este tipo de control y que pueden ser resumidos
en los siguientes puntos:
1.    Que por tratarse
de una demanda por un vicio formal relacionada con la competencia, la Corte
tiene que verificar que no se haya sobrepasado el término de caducidad de un
año establecido en los artículos 242.3 e inciso final del artículo 379 de la
C.P, y que la competencia en el análisis de la demanda estará únicamente
determinada por los cargos establecidos en ella.
2.    Que el juicio de
sustitución no es un juicio de intangibilidad ni tampoco un juicio de un
contenido material de la Constitución, ya que el juicio de sustitución no tiene
por objeto constatar una contradicción entre normas -como sucede típicamente en
el control material ordinario-, ni verificar si se presenta la violación de un
principio o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad. Por
tal razón, la Corte debe comprobar que este elemento esencial es
irreductible a un artículo de la Constitución o un límite material intocable
por el poder de reforma, lo cual supone evitar que el juicio derive en un
control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a
la Corte.
3.    Que el concepto
de sustitución no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado
que permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan,
puesto que las situaciones concretas estudiadas por la Corte sólo le han
permitido sentar unas premisas para avanzar en la difícil tarea de precisar los
contornos de ese límite competencial al poder de reforma constitucional. En
este sentido se trata de un control de tipo inductivo y no deductivo, porque la
Corte analizará en cada caso concreto si el principio estructural fue
sustituido, pero al mismo tiempo el precedente en torno a la definición del
principio servirá para resolver si se presentó o no la sustitución de la
Constitución en casos posteriores.
4.    Que la
sustitución de la Constitución puede ser total, parcial, temporal o definitiva.
En todos los casos se debe analizar si la sustitución es de tal magnitud que se
ha producido un cambio o reemplazo de la Constitución existente.
5.    Que para
determinar si la Constitución fue sustituida por otra -parcial, total,
transitoria o permanentemente- se debe realizar el llamado “juicio o
metodología de la sustitución” que está compuesto de tres premisas. En
primer lugar la Premisa mayor (i) en donde se aprecia si la reforma
introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución; en segundo término la Premisa
menor (ii) en donde se analiza si éste reemplaza al originalmente adoptado
por el constituyente y, finalmente, la Premisa de síntesis (iii) en
donde se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son
distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente
diferentes, al punto que resulten incompatibles.
6.    Que para la
verificación del cumplimiento de la Premisa mayor, la Corte debe
comprobar a través de una lectura transversal e integral de la Constitución de
1991, si dicho elemento que se establece como sustituido es un elemento
estructural o axial de la Constitución. Este elemento estructural puede estar
reflejado o contenido en varios artículos de la Constitución o en elementos del
bloque de constitucionalidad, que se pueden determinar a través del análisis
histórico o sistemático de la Constitución. Para construir dicha premisa es
necesario para el demandante en su acción y para la Corte en su estudio: (i)
enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de
múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de
1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la
Constitución integralmente considerada.
7.    Que mediante el
llamado test de la eficacia el juez constitucional puede comprobar: (i) si
las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después
de la reforma, porque si las normas después de la revisión resultan ser
idénticas, entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha
encubierto con el ropaje de la reforma una decisión política singular, (ii) que
el cambio no dio lugar a que se establecieran normas ad hoc o
particulares, y (iii) que no se hayan sustituido tácitamente a través de la
reforma otros principios estructurales de la Constitución, dando lugar al
fraude de la Constitución.
8.    Teniendo en
cuenta lo anterior se puede afirmar que dentro de la clasificación de los
límites al poder de reforma constitucional, la Corte Constitucional a través de
la teoría de la inconstitucionalidad por sustitución ha reconocido que existen
unos límites intrínsecos[178] al
poder de reforma, ya que estos se encuentran reflejados en la Constitución
misma o en los elementos del bloque de constitucionalidad. Sin embargo, estos
límites intrínsecos al poder de reforma no deben confundirse con elementos
intangibles ni inmanentes[179], como
en las Constituciones que establecen cláusulas de intangibilidad expresas o
cláusulas pétreas, ya que el análisis de sustitución que se realiza a través de
la metodología planteada en la jurisprudencia descrita tiene como finalidad
comprobar que se produjo evidentemente una sustitución de la Constitución so
pretexto de la reforma. Esta sustitución como se ha dicho, puede ser total,
parcial, temporal o permanente y se refiere a principios estructurales o
axiales que hacen parte de la arquitectura constitucional de la Constitución de
1991.
4.45. Una vez descrito lo que ha establecido la
jurisprudencia en materia de inconstitucionalidad por sustitución, cuando se
trata de la reforma por Acto Legislativo del artículo 375 de la C.P. y de
Referendo Constitucional del artículo 378 de la C.P., pasa la Corte a realizar
el estudio histórico, literal, sistemático y teleológico del precepto demandado
y posteriormente si los demandantes establecieron los cargos de una manera
suficiente en la conformación de la unidad normativa del apartado del precepto
demandado.
5. Análisis del caso concreto: interpretación
histórica, sistemática, teleológica y literal del precepto demandado y análisis
de la suficiencia y de la unidad normativa de la demanda presentada
En el siguiente acápite la Corte procederá a
realizar la interpretación histórica, sistemática, teleológica y literal del
precepto demandado
5.1. Interpretación histórica
5.1.1 La interpretación histórica, consiste
en analizar las propuestas y los debates que se dieron en el proceso de reforma
constitucional para reconstruir de esta manera la intención aproximada del
órgano reformador. Sobre esta interpretación la Corte analizará dos puntos: en
un primer lugar los primeros intentos de reforma a la Constitución que se
dieron una vez que se produjo la despenalización del porte y consumo de la
dosis mínima de estupefacientes mediante la Sentencia C-221 de 1994, y
posteriormente el análisis propiamente histórico en donde se estudiarán los
debates que se produjeron en el Congreso para la aprobación de la reforma que
dio lugar al Acto Legislativo 02 de 2009.
5.1.2. En cuanto a los primeros intentos de reforma
a la Constitución que se dieron una vez que se produjo la despenalización del
porte y consumo de la dosis mínima de estupefacientes mediante la Sentencia
C-221 de 1994, se debe resaltar que tanto en los gobiernos de César Gaviria
(1990 - 1994) como de Ernesto Samper (1994 -1998) se dieron manifestaciones en
donde se decía que la despenalización de la dosis personal era contraria al
compromiso con la guerra a las drogas y que por ende se debería volver a sancionar
dichas conductas. El tema de la “repenalización” de la dosis personal
desapareció durante el gobierno de Andrés Pastrana (1998-2002), pero regresó
con intensidad al debate público bajo el gobierno de Álvaro Uribe (2002-2010),
que desde la campaña presidencial del 2002 había propuesto la necesidad de
sancionar de nuevo la “dosis personal”.
5.1.3. Durante el gobierno de Álvaro Uribe Vélez se
presentaron varios intentos de reforma a la Constitución. En un primer lugar,
mediante el referendo constitucional de 2003[180], en
donde el Gobierno incluyó el tema de la sanción del porte y consumo de la dosis
mínima con la introducción de una pregunta del referendo que de ser aprobada,
incluiría la reforma del artículo 16 de la Constitución sobre el derecho al
libre desarrollo de la personalidad. En dicha pregunta se establecía que para
prevenir la adicción y para recuperar a los adictos se, “…sancionará,
con penas distintas a la privación de la libertad, el consumo y porte de esos
productos para uso personal, en la medida en que resulte aconsejable para
garantizar los derechos individuales y colectivos, especialmente los de los
niños y adolescentes”[181]. Esta
pregunta del referendo fue declarada inconstitucional en la Sentencia C-551 de
2003, por violación del principio de publicidad[182].
5.1.4. Con posterioridad a este primer intento de
reforma constitucional vía referendo constitucional, se intentó introducir de
nuevo el tema de las sanciones al porte y consumo de estupefacientes mediante
el Proyecto de Acto Legislativo 133 de 2006 en donde se proponían algunas
reformas a la Constitución en materia de justicia. En el artículo primero de
dicho proyecto  se establecía nuevamente la reforma del artículo 16 de la C.P.
en donde se decía que, “Todas las personas tienen derecho al libre
desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico.  En garantía del libre y
efectivo desarrollo de la personalidad, especialmente de niños y adolescentes,
la ley podrá establecer sanciones no privativas de la libertad al consumo y
porte de sustancias alucinógenas o adictivas para uso personal”[183].
Este proyecto de reforma a la justicia que incluía la reforma al
artículo 16 de la C.P. tendiente a sancionar el porte y consumo de
estupefacientes finalmente no fue aprobado en el Congreso.
5.1.5. Por otra parte en el año 2007, el Gobierno
propuso una vez más la temática de la sanción del porte y consumo de
estupefacientes mediante el proyecto de Acto Legislativo No 22 de 2007, que
esta vez pretende reforma el artículo 49 de la C.P. sobre el derecho a la salud[184].
Dicha propuesta de reforma constitucional que finalmente no fue aprobada,
establecía un aparte en donde se decía que, “…La ley podrá establecer
sanciones no privativas de la libertad al porte y al consumo en lugares
públicos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso personal. El
Estado desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo
de drogas y en favor de la recuperación de los adictos”[185].
5.1.6. En el
año 2008 no se volvió a proponer el tema de la reforma de la Constitución para
sancionar el porte y consumo de estupefacientes. Sin embargo, después de que se
publicó el “Estudio Nacional de Consumo de Sustancias Psicoactivas en Hogares
de Colombia” en el año 2009[186], se
propuso nuevamente el tema de la reforma constitucional para sancionar el porte
y consumo de sustancias alucinógenas y sicotrópicas mediante la reforma del
artículo 49 de la C.P. sobre el derecho a la salud.
5.1.7 Dicha
propuesta fue llevada a cabo por el Gobierno[187] el 20 de marzo de 2009, mediante la presentación del Acto
Legislativo número 285 de 2009. En la Exposición de Motivos de dicho proyecto
se estableció lo siguiente:
“Los
preocupantes resultados arrojados por el Estudio Nacional de Consumo de
Sustancias Psicoactivas en Hogares de Colombia, llevado a cabo en el segundo
semestre de año 2008, indican que el consumo de dichas sustancias ha aumentado
y se ha convertido en un problema prioritario de salud pública para el país.
Por
esta razón, es imperioso a juicio del Gobierno Nacional, adicionar el texto del
artículo 49 de la Constitución de 1991, con el fin de ampliar su contenido con
un inciso final, en el sentido de prohibir el porte y consumo de sustancias
estupefacientes o psicotrópicas. De otro lado, como parte de una filosofía
preventiva y rehabilitadora, se faculta al legislador para establecer medidas
con carácter pedagógico, profiláctico o terapéutico para quienes consuman
dichas sustancias, pudiendo acompañar dichas medidas (sic) limitaciones
temporales al derecho a la libertad, las cuales se harán efectivas en
instituciones adaptadas para ello, sin que dichas limitaciones impliquen por sí
mismas penas de reclusión en establecimientos carcelarios. Adicionalmente, se
impone al Estado, de un lado, la tarea de dedicar especial atención al
consumidor dependiente o adicto como a los miembros de su grupo familiar, con
el fin de fortalecerlo en valores y principios que contribuyan a prevenir
comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y
de contera, a la comunidad, y del otro, desarrollar permanentemente campañas de
prevención contra el consumo de drogas y a favor de la recuperación de los
enfermos dependientes o adictos.
Este
proyecto de acto legislativo está fundamentado en los preocupantes resultados
arrojados por los estudios realizados en materia de consumo y tráfico de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y en especial, en razones de
protección a la salud de la persona, como derecho constitucional fundamental de
esta, las cuales hacen procedente la presente iniciativa. Igualmente, es
fundamental hacer efectiva la obligación a cargo del Estado de adoptar las
acciones y medidas necesarias para garantizar la protección y la recuperación
de la salud de las personas, mediante el desarrollo permanente de campañas de
prevención contra el consumo de drogas y en favor de la recuperación de los
adictos”[188].
5.1.8. Igualmente en la Exposición de Motivos se enumeran como
objetivos de la reforma constitucional los siguientes:
“1.
Prohibir el porte y consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas.
Aprobado el Acto legislativo, corresponderá al legislador desarrollar
mecanismos y procedimientos que permitan distinguir entre el consumidor y el
delincuente que trafica y distribuye las drogas ilícitas; 2. Garantizar la
protección del derecho a la salud pública de la población amenazada por el
consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, considerando el deber
que toda persona tiene a procurar el cuidado integral de su salud y el de la
comunidad; 3. Que el legislador establezca medidas con carácter pedagógico,
profiláctico o terapéutico para quienes consuman dichas sustancias, pudiendo
acompañar dichas medidas (sic) limitaciones temporales al derecho a la
libertad, las cuales se harán efectivas en instituciones adaptadas para ello,
sin que dichas limitaciones impliquen por sí mismas penas de reclusión en
establecimientos carcelarios; 4. Que el Estado desarrolle en forma permanente,
campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias
estupefacientes, y en favor de la recuperación de los enfermos dependientes o
adictos, y; 5. Que el Estado dedique especial atención al enfermo dependiente o
adicto y a su familia, para fortalecerla en valores y principios que
contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la
salud de las personas y por ende de la comunidad”.
5.1.9. Por otro lado se hizo referencia en la Exposición de
Motivos a que la iniciativa no pretendía penalizar con medida privativa de la
libertad al consumidor, sino acompañarlo con medidas pedagógicas, profilácticas
y terapéuticas que le ayudaren a él y a su familia a superar sus dificultades.
Esto en contraste con la Ley 30 de 1986 donde el porte y el consumo de
cualquier estupefaciente era penalizado. Así mismo en este proyecto el Gobierno
propuso que el legislador fuera el encargado de reglamentar cómo se harían
efectivas las medidas especiales para quienes sean detenidos o capturados
consumiendo sustancias estupefacientes para uso personal, distinguiéndolos de
aquellos que portan las sustancias prohibidas con fines de provecho económico
ilícito.
5.1.10. Igualmente se cita el discurso realizado por el
doctor Fabio Valencia Cossio, Ministro del Interior y de Justicia de la época presentado
ante el pleno en el marco del 52° período de sesiones de la Comisión de
Estupefacientes realizado en Viena (Austria) en marzo de 2009 en el cual
señalaba que,
“el Gobierno colombiano prepara un conjunto de iniciativas
que comprenden la creación de una nueva instancia basada en la aproximación de
salud pública, que sin penalizar el consumo desde la perspectiva punitiva
tradicional, tampoco permita su liberalización y menos la legalización de la
producción y distribución de las drogas ilícitas. El Gobierno regulará y
coordinará con las entidades del sector de la salud la provisión de
tratamientos necesarios, y propondrá la eliminación de la dosis personal bajo
el respeto de los principios constitucionales, reconociendo que el derecho al
libre desarrollo de la personalidad tiene límites en los derechos de los demás
y en el respeto del orden jurídico”.
5.1.11. Teniendo en cuenta lo anterior se propuso en lo
referente al porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas el
inciso sexto y séptimo del artículo 49 de la C.P. en donde inicialmente se
establecía lo siguiente:
“El
porte y consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas está prohibido.
Con fines preventivos y rehabilitadores, la ley establecerá medidas con
carácter pedagógico, profiláctico o terapéutico para quienes consuman dichas
sustancias. Por decisión de una instancia conformada por el sector salud y la
rama judicial, estas medidas podrán estar acompañadas de limitaciones
temporales al derecho a la libertad, y se harán efectivas en instituciones
adaptadas para los fines propios de la prevención y la rehabilitación. Las limitaciones
a la libertad que se llegaren a imponer, no implicarán de suyo la aplicación de
penas de reclusión en establecimientos carcelarios.
Así
mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a
su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir
comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y,
por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas
de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en
favor de la recuperación de los adictos”
5.1.12. Finalmente en la Exposición de
Motivos, después de analizar la regulación normativa que se ha dado en Colombia[189]
y la Convención de Viena de 1988[190] en
materia de porte y consumo de estupefacientes, concluyen que se hace necesario una reforma a la Constitución que permita
al Congreso adoptar medidas para enfrentar la problemática actual en materia de
consumo y porte de sustancias ilícitas que generan adicción y atentan contra la
salud de la persona y la comunidad, esto con fines preventivos y
rehabilitadores. En las conclusiones se dice que,
“Para
el Gobierno Nacional, no son suficientes las campañas educativas y preventivas
para enfrentar el consumo de drogas ilícitas particularmente en la población
joven, sino que es imprescindible sumar a ellas medidas especiales, siempre
dentro de una filosofía preventiva y rehabilitadora como aquella que inspira la
creación de los Tribunales de Tratamiento siguiendo el modelo que se viene
implementando en más de 12 países del mundo, en los cuales funcionarios de la
rama judicial (fiscales y jueces) en un trabajo conjunto con profesionales del
sector de la salud (médicos, psicólogos, toxicólogos y terapeutas), puedan
acompañar integralmente al consumidor de drogas ilícitas, ayudándole a tomar
conciencia de los efectos de su consumo y de la necesidad de un tratamiento
terapéutico”[191].
5.1.13. Una vez radicada la iniciativa
del proyecto de reforma constitucional se surtieron los ocho debates
correspondientes, con sus respectivas conciliaciones. El primer debate del
primer período se surtió en la Comisión Primera de la Cámara el 28 de abril
2009, el segundo debate el 12 de mayo de 2009 en la plenaria de la Cámara, el
tercer debate el 2 de junio de 2009 en el Senado de la República y el último
debate de la primera vuelta el 17 de junio de 2009 en la plenaria del Senado de
la República. El proyecto de reforma se concilió en la Comisión Accidental de
la Cámara de Representantes el 17 de junio de noviembre 2009 y en la Comisión
Accidental del Senado de la República el 19 de junio de 2009. En el segundo
período se discutió en quinto debate en la Comisión Primera de la Cámara el 29
y 30 de septiembre de 2009; en sexto debate en la Plenaria de la Cámara de
Representantes el 3 de noviembre de 2009, en séptimo debate en la Comisión
Primera Senado de la República el 24 de 2009, y finalmente en octavo debate en
la Plenaria del Senado de la República el 9 de diciembre de 2009.
5.1.14. En el primer debate que se
llevó a cabo en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes se aclaró
desde un principio que el Acto Legislativo propuesto
no penaliza el consumo o porte de estupefacientes y que por el contrario busca
“medidas de protección coactiva”, que lejos de considerar a las personas como
objeto de una política perfeccionista del Estado o como la imposición de un
modelo de virtud, pretende su curación y rehabilitación[192]. En este primer debate se citan varias Sentencias de la
Corte Constitucional, como la Sentencia C-309 de 1997 sobre el uso del cinturón
de seguridad, en donde se diferencia la pena con las “medidas de protección
coactiva”[193] y
la T-684 de 2002 que establece que en la drogadicción crónica la persona ve alterada
su autodeterminación y merece según el artículo 47 de la C.P., ser beneficiaria
de los programas del Estado para su rehabilitación[194].
5.1.15. En este primer debate se proponen
y aprueban modificaciones al proyecto de reforma a la Constitución solicitando
que el literal 6 y 7 del artículo 1 quedara de la siguiente manera:
“El
porte y consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas está prohibido.
Con fines preventivos y rehabilitadores, la ley establecerá medidas
pedagógicas, profilácticas o terapéuticas para quienes consuman dichas
sustancias.
Así mismo el Estado dedicará especial atención al
enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y
principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado
integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y
desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de
drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los
adictos”[195].
5.1.16. De esta forma se suprimió el
texto que indicaba, “Por decisión de una instancia
conformada por el sector salud y la rama judicial, estas medidas podrán estar
acompañadas de limitaciones temporales al derecho a la libertad, y se harán
efectivas en instituciones adaptadas para los fines propios de la prevención y
la rehabilitación. Las limitaciones a la libertad que se llegaren a imponer, no
implicarán de suyo la aplicación de penas de reclusión en establecimientos
carcelarios”, propuesto inicialmente en el
proyecto presentado por el Gobierno Nacional.
5.1.17. En el Informe de Ponencia del segundo
debate ante la Cámara, de Representantes se dice que “El consumo de
sustancias psicoactivas constituye prioridad sanitaria para el país teniendo en
cuenta que directa o indirectamente representan un alto riesgo para la salud
individual, la salud pública y lo más grave de todo: la seguridad pública. La
drogadicción es una enfermedad que consiste en la dependencia de sustancias
psicoactivas que perturban el sistema nervioso central y las funciones
cerebrales, produciendo alteraciones en el comportamiento, la percepción, el
juicio y las emociones”[196].
5.1.18. Igualmente se indica que no se
trata de un proyecto de reforma constitucional para penalizar el porte y
consumo de dosis mínima, ya que lo que se está proponiendo es la prohibición
para la protección de las otras personas, por ejemplo cuando se trata del
consumo y porte en sitios públicos como parques, plazas o colegios, y para
proteger al mismo adicto, ya que se trata de un sujeto de “debilidad
manifiesta”, que por sus problemas de drogadicción requieren atención y
tratamiento médico especializado por parte del Estado[197].
5.1.19. Se explica en el Informe que “debe
quedar muy claro que este Acto Legislativo no pretende penalizar la dosis
personal sino prohibirla y acompañar a quienes sufren estados de alteración
derivados del consumo de estupefacientes, de medidas de protección que
conserven su dignidad y su vida. A través de estas medidas de protección
previstas en el acto legislativo lejos de estimarse a las personas como objeto
de una política perfeccionista del Estado o como la imposición de un modelo de
virtud, se busca su curación y rehabilitación”.
5.1.20. Igualmente se indica que en la
ponencia para primer debate, se modificó el texto del articulado propuesto por
el Gobierno Nacional, en el sentido de eliminar lo concerniente a la creación
de una instancia conformada por el sector salud y la rama judicial -los llamados
tribunales mixtos o de tratamiento-, encargados de aplicar las medidas
previstas para los consumidores y adictos enfermos, los cuales podrían estar
acompañadas de limitaciones temporales al derecho a la libertad. En este
sentido se dice que “…las limitaciones a la libertad que se pudieran imponer,
los sitios en donde se harían efectivas y los tribunales que las impusieran
debían ser del resorte de la ley que se expidiera para el efecto. En este caso
consideramos que la Constitución Política debe limitarse a establecer la
prohibición del porte y consumo de estupefacientes y será la ley la encargada
de establecer las consecuencias de vulnerar esta prohibición”[198].
5.1.21. Por otro lado se subraya que el
proyecto no trata de penalizar el consumo y porte de sustancias estupefacientes
y que por esta razón la redacción del artículo propuesto ante la Plenaria
establece que la ley solo puede establecer medidas pedagógicas, profilácticas o
terapéuticas para quienes consuman dichas sustancias, es decir que se ponen
claros límites al legislador de que las medidas que se lleguen a imponer en
ningún caso serán penales[199], y se
insiste que las medidas no son de aquellas que configuran una pena, sino una
“medida de protección coactiva”[200].
5.1.22. Hay que destacar que en el segundo
debate ante la Cámara el Representante Jaime Enrique Durán Barrera,
representante ponente, solicita el archivo del proyecto teniendo en cuenta que se
discute que el bien jurídico tutelado es la salud pública y que es claro que
con el consumo de drogas no se afecta dicho bien sino que se atenta contra la
salud individual. Explica que si se percibe la drogadicción como un problema de
salud pública no se debe autorizar por este motivo la prohibición del consumo,
como sucede con el consumo del alcohol y del tabaco, cuya utilización también constituye
un problema de salud pública que genera consecuencias nefastas al interior de
la familia y la sociedad, pero no se prohíbe y mucho menos imponen a sus
consumidores medidas para rehabilitarse.
5.1.23. Señaló que, “mediante la
Sentencia C-221 de 1994, la Corte Constitucional despenalizó el consumo de la
dosis personal al declarar inexequible los artículos 51 y 87 de la Ley 30 de
1986, por considerar que el comportamiento que no trasciende de la órbita del
consumidor está vedado para el ordenamiento jurídico porque hace parte de la
libre determinación, dignidad y autonomía de la persona, y precisó que sí puede
ser reprochable el consumo cuando se afecten la libertad y los derechos ajenos”.
5.1.24. En este sentido considera que no
se puede so pretexto de garantizar el derecho a la salud, socavar la libertades
individuales y derechos reconocidos por la Carta a quienes han tomado la
determinación de consumir drogas, en la llamada dosis personal, “…de la
misma manera como a nadie se le ocurre forzar al alcohólico, al adicto al juego
o a quien sufre cualquier otra clase de compulsión recluirlo contra su voluntad
para que sea rehabilitado”[201]. Del
mismo modo el Representante Durán cita un artículo de la Revista Cultura y
Droga[202] en donde se dice
que, “El paternalismo es despótico no porque sea
más opresivo que la tiranía sino porque es un insulto a la concepción del ser
humano como ser facultado para realizar su propia vida de acuerdo a sus fines,
no necesariamente racionales. La concepción del Estado por el Constituyente de
1991, con el reconocimiento y protección de unos derechos fundamentales,
asegura al individuo un ámbito dentro del cual él puede decidir sobre sus
acciones; se busca garantizar que el individuo pueda hacer uso pleno de su
conocimiento y de su capacidad de discernir”.
5.1.25. Por otro lado el mismo
representante cuestiona lo siguiente: “… ¿podrían el derecho a la autonomía
personal, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad,
derechos fundamentales, resultar cercenados en su alcance con el
establecimiento de una prohibición que se refiere al derecho a la salud, que
hace parte de los derechos económicos, sociales y culturales y que solamente
adquiere el carácter de fundamental cuando entra en conexidad con uno que sí lo
ostenta?”. Igualmente explicó que en la Sentencia C-221 de 1994  se indicó
que la forma de combatir el consumo de drogas es la educación, que no puede
sustituirse por la represión. Posteriormente manifestó que la prohibición
cercena el contenido atribuible en un Estado Social de Derecho, en especial el
derecho a la autonomía personal, a la dignidad humana y al libre desarrollo de
la personalidad. Por lo tanto señala que es necesario desarrollar políticas que
prevengan y ataquen el consumo sin que se incurra en incongruencias con la
Carta Fundamental.
5.1.26. Terminó su exposición  señalando
que el objetivo de la reforma es “un tema que se debe dejar, en primer
lugar, a la autorregulación individual; en segundo término, a la censura social
hacia el consumo y, en tercero, a la intervención del Estado, entendida esta en
el ejercicio de su rol como agente educador e informador y sólo en caso
extremo, como agente punitivo, únicamente cuando se hayan afectado intereses de
la comunidad…”[203].
5.1.27. A pesar de la oposición del
proyecto del Representante Durán el día 14 de mayo de 2009, se radica el texto
definitivo para la aprobación de la Plenaria de la Cámara en donde en el inciso
sexto y séptimo de la reforma del artículo 49 de la C.P. se dice lo siguiente:
“El porte y consumo de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas está prohibido, salvo
prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores, la ley
establecerá medidas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas para quienes
consuman dichas sustancias.
Así mismo el Estado dedicará
especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para
fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos
que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por
consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de
prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor
de la recuperación de los adictos”[204].
5.1.28. Como se puede observar en esta
propuesta, finalmente aprobada el 12 de mayo de 2009[205],
se elimina definitivamente las limitaciones temporales de libertad decididas
por los llamados Tribunales Mixtos o de Tratamiento, que se establecían en el
proyecto inicial y se incluye, que la prohibición de porte y consumo de
sustancias estupefacientes y sicotrópicas está prohibido “salvo prescripción
médica”[206].
Así mismo se establece definitivamente que las únicas medidas que pueden ser
implementadas “para quien consuma dichas sustancias” son aquellas “pedagógicas,
profilácticas o terapéuticas” que se implementarán con fines “preventivos
y rehabilitadores”.
5.1.29. Una vez aprobada en la plenaria de la
Cámara de Representantes, se empezó a dar el trámite en la primera vuelta en el
Senado de la República. El debate se inició con el Informe de Ponencia para
primer Debate que se presenta el 27 de mayo de 2009 en la Comisión Primera
Constitucional Permanente. En el informe se explica el contenido general de la
propuesta, en donde se subraya nuevamente que no se trata de una penalización
del consumo y porte, sino de establecer medidas preventivas y rehabilitadoras,
para proteger a la comunidad y al consumidor habitual. Se explica brevemente
que después de la Sentencia C-221 de 1994 el legislador profirió la Ley 745 de
2002 en donde se estableció como contravención, con medidas policivas, el
consumo de estupefacientes o sustancias adictivas en presencia de menores, en
establecimientos educativos, o en lugares aledaños y que en la misma Sentencia
de la despenalización se afirmó de manera expresa que el legislador tiene la
facultad para, “sin vulnerar el núcleo esencial de los derechos a la
igualdad y libertad, desconocidos por las disposiciones que serán retiradas del
ordenamiento, regular las circunstancias de lugar, de edad, de ejercicio
temporal de actividades y otras análogas, dentro de las cuales el consumo de
droga resulte inadecuado o socialmente nocivo como sucede actualmente con el
alcohol y el tabaco”.
5.1.30. Dice el Informe que estas medidas
no han podido ser llevadas a cabo por la falta de procedimientos para
judicializar dichas conductas[207].
Igualmente se explica que para poder llegar a establecer un procedimiento para
juzgar las contravenciones incluidas en la Ley 745 se expidió la Ley 1153 de
2007 –Ley de Pequeñas Causas- pero está fue declarada inconstitucional por la
Corte en la Sentencia C-879 de 2008, lo cual dio lugar a que la Policía quedara
sin herramientas para la persecución de estas contravenciones. Sin embargo, se
explica que a través de Acuerdos municipales o distritales se ha llegado a
controlar el consumo y porte de estupefacientes en lugares públicos. Se dice
que en Bogotá el Alcalde Samuel Moreno expidió el Decreto 411 de 2008 donde
prohibió el porte y consumo de dosis mínima de estupefacientes en lugares
públicos (plazas, parques, colegios públicos), pero con ello el infractor en
ningún caso será penalizado, ni constituyen antecedentes penales[208].
5.1.31. Finalmente en el Informe, después
de citar los efectos nocivos de la marihuana, el éxtasis y la cocaína y algunos
apartes del Salvamento de Voto de la Sentencia C-221 de 1994[209],
señala que el proyecto de reforma constitucional se corresponde en tratar a la
farmacodependencia como un problema de salud pública que como se afirmó en la
Sentencia T-684 de 2002, es una enfermedad y no meramente un problema policivo,
fallo que se acogió, según el Informe de Ponencia, en la Sentencia T- 760 de
2008, en donde se garantizará al adicto o su familia, la cobertura médica y
sicológica para atender el problema de la drogadicción[210].
5.1.32. En este primer debate en el
Senado del proyecto de reforma constitucional del artículo 49 de la C.P., debe
destacarse las apreciaciones de los Senadores Parmenio Cuéllar y Armando
Bennetti que presentaron ponencia negativa al proyecto. El  Senador Parmenio
Cuellar, explicó que se aparta del informe de la mayoría porque considera que
el proyecto tiene dos defectos, en primer lugar (i)  porque se introduce un
tema específico y particular (especie) subordinado a la norma general que
protege la salud pública, colectiva e individual (género) -que es la que merece
tener el tratamiento constitucional que tiene-, y que considera que debería ser
de manejo exclusivo de la ley y no de la Constitución Política[211].,
y (ii) porque se legisla en forma excluyente “ignorando en forma miope el
consumo de otras sustancias que conllevan los mismos o aún mayores dimensiones
del mismo problema”.
5.1.33. Por su parte el Senador Armando
Benedetti solicitó archivar el proyecto ya que éste atentaba contra los
principios de la dignidad humana y la autonomía personal, los cuales son
pilares del Estado Social de Derecho colombiano[212]
y solo están limitados por los derechos de los demás y en especial de los
niños. Explicó que la Corte Constitucional en Sentencia C-939 de 2002 sostuvo que “…el
ejercicio del poder punitivo está sujeto a restricciones constitucionales,
tanto en lo que respecta a la tipificación como a la sanción. No podrán
tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no
resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten
desproporcionadas o irrazonables…”.
5.1.34. También
dice que la reforma riñe con otros principios constitucionales como por ejemplo
el que Colombia sea un país pluricultural con diversas etnias y grupos
ancestrales, los cuales dentro de su cosmovisión utilizan sustancias
alucinógenas; que la Constitución permite la libertad de determinar el sendero
de vida siempre y cuando no se afecten a los demás. Considera igualmente que
esta reforma a la Constitución sustituye y no reforma la Constitución de 1991, ya
que se derogan principios fundamentales de la Constitución como el de la
dignidad y autodeterminación de la persona[213].
Finalmente termina su ponencia mencionando que el
manejo de las drogas implica una política pública bipolar: por un lado la
aplicación del poder punitivo del Estado contra los narcotraficantes y por el
otro el apoyo asistencial a los adictos; además dice que desde un análisis
económico la reforma significará un aumento de
los precios, sin que tenga ello como consecuencia una disminución en el consumo
de estupefacientes[214].
5.1.35. A pesar
de la oposición al proyecto de los Senadores Cuéllar y Benedetti la propuesta
de reforma a la Constitución fue aprobada por la Comisión primera del Senado[215]. Sin embargo, por propuesta del Senador Héctor Elí Rojas se
modificó el inciso sexto del proyecto estableciendo que el sometimiento a las
medidas y tratamientos de carácter profiláctico, pedagógico o terapéutico se
establecerían solo con el “consentimiento informado del adicto” y que estos
tratamientos y medidas deben ser de carácter administrativo únicamente[216].
Los incisos sexto y séptimo del artículo aprobado en la Comisión Primera del
Senado, en tercer debate quedaron con la siguiente redacción:
“El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines
preventivos y rehabilitadores la Ley establecerá medidas y tratamientos
administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las
personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y
tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.
Así
mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a
su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir
comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y,
por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas
de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en
favor de la recuperación de los adictos”.
5.1.36. En el segundo debate ante
el Senado se aprobó el texto conforme a lo solicitado en el informe de ponencia[217],
en contra nuevamente de la solicitud de archivo de la ponencia del Senador Armando Benedetti Villaneda[218].
5.1.37.
Posteriormente se conciliaron los proyectos de Cámara y Senado en la
Comisión Accidental de Conciliación acogiendo las modificaciones que se
establecieron al proyecto original. Es decir que se acogió la modificación que
se hizo en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes en que se
excluyera la instancia conformada por el sector salud y la rama judicial –
Tribunal Mixto o de Tratamiento- que eventualmente impondría medidas
acompañadas de limitaciones temporales al derecho a la libertad, y la propuesta
de la Plenaria de la Cámara que al inciso 6º del artículo 1º del Proyecto se le
agregara la expresión “salvo prescripción médica”. Así mismo se acogió
las adiciones propuestas por el Senador Héctor Helí Rojas en la Comisión
Primera del Senado consistentes en que “El sometimiento a esas medidas y
tratamientos requerirán del consentimiento informado del adicto”  y que las
medidas y tratamientos de carácter, profiláctico pedagógico y terapéutico,
serán de carácter “administrativo”.
5.1.38. En el
Informe de Conciliación al Proyecto de Acto Legislativo No 20 de 2009, Senado,
285 Cámara, se dijo lo siguiente[219]:
“Luego
de un análisis detallado de los textos, cuya aprobación por las respectivas
plenarias presenta diferencias, hemos acordado acoger la mayoría del texto
aprobado por la plenaria del Senado, en el entendido que:
1. El
texto aprobado en el Senado de la República, incorpora un eje central para
la política pública en materia de salud, a los enfermos adictos a las
sustancias estupefacientes o sicotrópicas.
2. De
igual forma, la política pública se concreta a través de tratamientos
administrativos encaminados a cumplir una finalidad preferentemente pedagógica
así como profiláctica y terapéutica.
3.
Agrega, el texto de Senado, un elemento esencial, cual es la voluntariedad del
enfermo para someterse al programa previsto por el Estado.
4. El
consentimiento en este caso, debe ser informado en los términos previstos en la
jurisprudencia constitucional sobre la materia, es decir, habiendo sido
expuesto, ante el enfermo, el procedimiento del tratamiento, su duración y
efectos”.
5.1.39. Posteriormente a la aprobación en
primera vuelta en Cámara y Senado[220] se
procedió a aprobar el proyecto de reforma constitucional en segunda vuelta.
En el informe de ponencia[221] para primer
debate ante la Cámara de Representantes se solicita dar trámite al proyecto
y nuevamente se recuerda que este en
ningún momento penaliza el consumo o porte de estupefacientes, sino que se
trata de una “medida de protección coactiva”. Por otro lado se dice que con
esta nueva versión del proyecto se fortalece el respeto de la autonomía y voluntad de la persona, especialmente por
las adiciones efectuadas en la primera vuelta sobre que dichas medidas y
tratamientos requieren el consentimiento informado del adicto y que solo pueden
ser medidas de carácter administrativo.
5.1.40. Sobre
estos puntos se dijo en el Informe de Ponencia para primer Debate en la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes lo siguiente:
“Como lo hicimos saber en informe de ponencia para primer y
segundo debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes y en la
Plenaria, respectivamente, en esta ocasión reafirmamos que el acto legislativo
que presentó el Gobierno Nacional en ningún momento penaliza el consumo o porte
de estupefacientes, muy por el contrario establece para estos casos las
denominadas medidas de protección coactiva.
Aún
más, en el trámite que se surtió en el Senado, los ponentes decidieron hacer
unas incorporaciones al texto aprobado en Cámara, en los siguientes aspectos:
1. La
política pública se concreta a través de tratamientos administrativos
encaminados a cumplir una finalidad preferentemente pedagógica así como
profiláctica y terapéutica.
2.
Agrega, el texto de Senado, un elemento esencial, cual es la voluntariedad del
enfermo para someterse al programa previsto por el Estado.
3. El
consentimiento en este caso, debe ser informado en los términos previstos en la
jurisprudencia constitucional sobre la materia, es decir, habiendo sido
expuesto, ante el enfermo, el procedimiento del tratamiento, su duración y
efectos.
Si
bien en el texto que se aprobó en Cámara se garantiza con suficiencia el
respeto por la autonomía y la voluntad de la persona afectada por la
drogadicción, las adiciones hechas en Senado vienen a fortalecer aún más este
cometido…”[222].
5.1.41. En este
misma instancia se debe destacar la solicitud de los representantes a la Cámara
Jaime Enrique Durán Barrera, Rosmery Martínez Rosales, River Franklin Legro
Segura de archivar la propuesta, con base en el precedente que se sentó en la Sentencia
C-221 de 1994, en donde se dijo que[223]:
“… una persona que no ha
cometido ninguna infracción penal -como lo establece el mismo artículo- sea
obligada a recibir tratamiento médico contra una ‘enfermedad’ de la que no
quiere curarse, es abiertamente atentatorio de la libertad y de la autonomía
consagradas en el artículo 16, como ‘libre desarrollo de la personalidad’.
Resulta pertinente, en este punto, remitir a las consideraciones hechas atrás
acerca del internamiento en establecimiento psiquiátrico o similar,
considerado, bien bajo la perspectiva del tratamiento médico, bien bajo la
perspectiva de la pena. Si se adopta la primera, la norma resulta
inconstitucional por violentar la voluntad del destinatario mediante la
subrogación de su capacidad de decidir, por la decisión del juez o del médico.
Cada quien es libre de elegir (dentro de nuestro ordenamiento) qué enfermedades
se trata y si es o no el caso de recuperar la "salud", tal como se
concibe de acuerdo con el criterio oficial. Si se adopta la segunda, la
evidencia de inconstitucionalidad es aún mayor, pues no sólo es inconcebible
sino monstruoso y contrario a los más elementales principios de un derecho
civilizado, que a una persona se le sancione sin haber infringido norma alguna,
o se le compela a recibir un tratamiento médico que no desea.”
5.1.42. También se dijo en dicha
proposición que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en una Sentencia
emitida en el 2009[224],
resolviendo un caso de un hombre que portaba 1.3
gramos de cocaína, estableció que en este caso no era penalizable la conducta
ya que no se cumplía en este el presupuesto de la  antijuridicidad porque no se
lesiona ningún bien jurídico tutelable[225]. Se explicó que en dicha Sentencia que, “‘llevar
consigo’ dosis personal o de aprovisionamiento de sustancias estupefacientes no
es penalizable (…) el consumo de dosis mínima o autoconsumo se constituye en un
comportamiento autodestructivo o de autolesión el cual incumbe los ámbitos
exclusivos de la libertad de esa persona, es decir, a un fenómeno singular
carente de antijuridicidad material (ausencia de lesividad) y que, por ende, no
es punible”.
5.1.43. A pesar
de la proposición negativa de los mencionados Representantes, la propuesta que
se había aprobado durante la primera vuelta fue votada sin modificaciones en el
sexto debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes y en el
séptimo debate ante la Plenaria de la Cámara, también sin ninguna
modificación adicional. Posteriormente se produjo el debate en el Senado de la
República en donde el 18 de noviembre de 2009 se presentó la Ponencia para
Primer Debate en segunda vuelta del proyecto de Reforma Constitucional[226]. En dicha ocasión se dijo que el contenido de la ponencia
es una propuesta que puede ser calificada de intermedia, ya que se
prohíbe el porte y consumo de estupefacientes, y se establecen medidas
administrativas de índole profiláctico, terapéutico y pedagógico, siempre y
cuando concurra el consentimiento informado del adicto. En este sentido en la
Ponencia para primer debate en la segunda vuelta en el Senado se dijo lo
siguiente:
“En
el curso de la discusión del proyecto en el primer debate de la primera vuelta
en la Comisión Primera del Senado, surgió una propuesta intermedia entra (sic)
la tradicional posición del Gobierno de sancionar el porte y el consumo de la
llamada Dosis Personal y la posición de quienes defienden la tesis de la Sentencia
C-221 de 1994 de la Corte Constitucional, que despenalizó tales
comportamientos.
La
propuesta intermedia consiste en prohibir el porte y consumo pero no sancionar
al adicto, sino someterlo, siempre y cuando este (sic) de acuerdo, a
tratamiento pedagógico, profiláctico o terapéutico, según sus necesidades.
Esta
propuesta tiene la gran ventaja de que en su desarrollo legal podrá orientarse
a sancionar de manera drástica a quienes distribuyen la droga o inducen a los
demás, especialmente si son menores de edad, a consumir…”[227]
5.1.44.
En este misma instancia se abrió una Audiencia Pública con participación
ciudadana que se realizó el 17 de noviembre de 2009. En dicha Audiencia
participaron la psicóloga Diana Lucía Celis, quien sustentó la trascendencia de
esta iniciativa gubernamental de reforma constitucional en especial frente al
hecho de que el consumo de drogas psicoactivas va generando una tolerancia en
el paciente y la necesidad de un mayor consumo, lo que constituye un problema
de salud pública[228].
Del mismo modo anotó la necesidad de examinar el proyecto a la luz del derecho
al libre desarrollo de la personalidad en conjunción con la doctrina emanada de
la Corte Constitucional en la Sentencia C-221 de 1994. Igualmente participó el
ciudadano Álvaro Inciso, Presidente de la Fundación Luz, quien anunció que
respaldaba el proyecto de acto legislativo siempre que no se criminalice al
adicto.
5.1.45.
Finalmente después de haberse surtido las Audiencias, el texto de la reforma
fue aprobado en la Plenaria del Senado sin ninguna modificación adicional a lo
aprobado en primera vuelta.  El texto finalmente aprobado que
adiciona los literales 6 y 7 al artículo 49 de la Constitución y publicado en
el Diario Oficial No. 47.570 de 21 de diciembre de 2009, fue el siguiente:
EL CONGRESO DE
COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o.
El artículo 49 de la Constitución Política quedará así:
(…)
El porte y el
consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo
prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá
medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o
terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a
esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.
Así mismo el
Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su
familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir
comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y,
por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas
de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en
favor de la recuperación de los adictos”.
5.1.46. Las diferencias entre el
proyecto original propuesto por el Gobierno el 20 de marzo de 2009  y el
aprobado finalmente el  21 de diciembre de 2009 en el inciso sexto del artículo
49 de la C.P. se pueden apreciar en el siguiente cuadro:
Texto del proyecto presentado por el
gobierno. Gaceta 161 de 2009
Texto definitivo publicado en el
Diario Oficial 47.570 de 21 de diciembre  2009
El porte y consumo de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas está prohibido. Con fines
preventivos y rehabilitadores, la ley establecerá medidas con carácter
pedagógico, profiláctico o terapéutico para quienes consuman dichas
sustancias. Por decisión de una instancia conformada por el sector salud y la
rama judicial, estas medidas podrán estar acompañadas de limitaciones
temporales al derecho a la libertad, y se harán efectivas en instituciones
adaptadas para los fines propios de la prevención y la rehabilitación. Las
limitaciones a la libertad que se llegaren a imponer, no implicarán de suyo
la aplicación de penas de reclusión en establecimientos carcelarios.
El porte y el consumo de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con
fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos
administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las
personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y
tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.
5.1.47. En conclusión bajo una
interpretación histórica del precepto se puede decir que desde que se
despenalizó el porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas
mediante la Sentencia C-221 de 1994, se presentaron varios intentos de reforma
constitucional, ya sea por intermedio del trámite del referendo constitucional
del artículo 378 de la C.P, o por el trámite de la reforma ordinaria mediante
Acto Legislativo que se establece en el artículo 375 de la C.P. En una primera
instancia las propuestas de reforma pretendían reformar el artículo 16 de la
C.P., sobre libre desarrollo de la personalidad. Estas propuestas de reforma
pretenden sancionar la conducta con penas distintas a la privación de la
libertad, para garantizar los derechos individuales y colectivos y se enfoca a
defender los derechos de los niños.
5.1.48. Posteriormente y desde el 2007, se pretende
reformar ya no el artículo 16 de la C.P., sino el artículo 49 de la C.P. sobre
el derecho a la salud. El cambio de perspectiva se relaciona con las Sentencias
dictadas por la Corte Constitucional de que la farmacodependencia es una
enfermedad y que por ende no se puede tratar al adicto como un delincuente,
sino como un enfermo. En este año se propone reformar el artículo 49 de la C.P.
para que se establezcan sanciones no privativas de la libertad para el porte al
consumo en lugares públicos, prohibición que se conjuga con campañas de
prevención contra el consumo de drogas y en favor de recuperación de los
adictos.
5.1.49. Por otro lado y con posterioridad al
“Estudio Nacional de Consumo de Sustancias Psicoactivas en Hogares de Colombia”
realizado en el segundo semestre del 2008, se evidencia que se agiliza la
propuesta de reforma constitucional con el argumento del aumento del consumo de
estupefacientes y sustancias psicoactivas en Colombia y el aumento del
“menudeo” o “microtráfico”[229]. Con
base en este estudio se propuso la reforma constitucional que dio lugar a la
aprobación del Acto Legislativo No 02 de 2009 actualmente bajo estudio.
5.1.50 Sobre el trámite de este Acto Legislativo se
comprueba que desde la Exposición de Motivos hasta la aprobación final de dicha
reforma, se tiene en cuenta lo que se estableció en la Sentencia C-221 de 2004
desde su parte resolutiva, como lo que se establece en el Salvamento de Voto.
Por otra parte se comprueba que en el trámite del proyecto de Acto Legislativo
se hicieron reformas y adiciones. En el primer debate en la Comisión Primera de
la Cámara de Representantes se eliminó lo referente a las limitaciones
temporales de la libertad para la internación en instituciones de salud
decididas por el llamado “Tribunal Mixto o de Tratamiento”, en donde se
conjugaban representantes del sector salud con representantes del sector
justicia. Igualmente se constata que en el segundo debate en la Plenaria de la
Cámara se introdujo la excepción de que dicha prohibición de porte y consumo de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas no se puede dar cuando se trata de
“prescripción médica”.
5.1.51. Por otro lado en el tercer debate ante la
Comisión Primera del Senado de la República se introdujeron dos modificaciones.
En primer lugar, que las medidas y tratamientos pedagógicos, profilácticos o
terapéuticos serán de carácter administrativo, y en segundo lugar que el
sometimiento a estas medidas y tratamientos requerirá “el consentimiento
informado del adicto”. De esta manera se dice que se toma una posición
intermedia en el tema del porte y consumo de estupefacientes.
5.1.52. Durante el trámite del Acto Legislativo 02
de 2009 se comprobó que no todos los representantes y senadores estaban de
acuerdo con la propuesta de modificación constitucional y se establecieron
puntuales críticas relacionadas con la posible sustitución de la Constitución
de 1991, por la limitación de la dignidad de la persona humana, el pluralismo y
la autoderminación. También se dijo que la reforma era antitécnica e
inconveniente ya que tenía contenido legislativo y no constitucional y que se
constitucionalizaba una política de gobierno en un derecho fundamental.
Finalmente algunos congresistas consideraron que con la reforma se podía dar
una confrontación entre el derecho a la salud del artículo 49 de la C.P., con
el del libre desarrollo de la personalidad del artículo 16 de la C.P.
5.2.
Interpretación Sistemática
5.2.1. El método
sistemático de interpretación consiste en averiguar el significado de las
normas constitucionales a través del entendimiento del ordenamiento
constitucional como un todo, que se deriva de la comparación del precepto con
la norma o normas en las que se integra[230]. Este
tipo de interpretación posibilita una comprensión del contexto y de la conexión
de las normas constitucionales entre sí[231].
5.2.2. Desde
la perspectiva sistemática de interpretación se pueden dar tres posibilidades
hermenéuticas: en primer lugar (i) una interpretación que relacione el apartado
demandado con el resto del inciso sexto del artículo 49; en segundo lugar (ii)
una interpretación que comprenda el inciso sexto con el resto del artículo 49;
y por último (iii) la relación que existe entre el inciso sexto del artículo 49
y el resto de la Constitución.
5.2.3. Desde
la primera perspectiva se debe interpretar sistemáticamente el apartado
demandado con el resto el inciso sexto del artículo 49 de la C.P. que dispone
que, “El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas
está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y
rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de
orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman
dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el
consentimiento informado del adicto”.
5.2.4. De este
sexto inciso se desprenden tres oraciones diferentes: en primer lugar (i) “Que
el porte y consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido
salvo prescripción médica”, en segundo lugar que (ii) “Con fines
preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos
administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las
personas que consuman dichas sustancias”, y por último (iii) que “El
sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado
del adicto”.
5.2.5. Como observaba el Ministerio Público en su
concepto, si se realiza una interpretación integral del inciso sexto del
artículo 49 de la C.P., se podría interpretar que la prohibición del porte y el
consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, salvo prescripción
médica, se limitaría, ya que su regulación se difiere a la ley, que únicamente
establecerá dicha prohibición con fines preventivos y rehabilitadores.
5.2.6. Del mismo modo dispone la norma que solo
pueden darse medidas y tratamientos de carácter administrativo de orden
pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas
sustancias, siempre y cuando se dé el “consentimiento informado del adicto”,
circunstancia que tendría que tener en cuenta el legislador al momento de
expedir la reglamentación de éste artículo constitucional.
5.2.7. En cuanto a la interpretación del inciso
sexto con el resto del artículo del artículo 49, se desprenden varias
conclusiones. En primer término que la primera parte del artículo 49, que se
corresponde con los incisos primero, segundo, tercero y cuarto del artículo, se
establece en líneas generales el derecho fundamental a la salud y al
saneamiento ambiental, que son servicios públicos básicos a cargo del Estado.
En esta primera parte del artículo 49 se dice que le corresponde al Estado
organizar, dirigir, reglamentar la prestación de los servicios de salud y de
saneamiento ambiental a todos los habitantes (inciso primero). Que el servicio
de salud y de saneamiento ambiental se basa en los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, y que cuando los particulares prestan este
servicio el Estado ejerce la vigilancia y control (inciso segundo). También se
dice que el servicio se prestará y financiará por la Nación, las entidades
territoriales y los particulares y que los servicios de salud se organizarán de
forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la
comunidad (inciso tercero). Por último se establece que la ley señalará los
términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será
gratuita y obligatoria (inciso cuarto).
5.2.8. En el inciso quinto del artículo 49 se dice
que, “Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su
salud y de su comunidad”. Este deber de cuidado integral de la salud de la
persona y de su comunidad se relaciona con las dos últimas partes del artículo,
es decir, con el inciso sexto que establece la prohibición de porte y consumo
de estupefacientes o sicotrópicas, y con el inciso séptimo que dispone que, “…el
Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su
familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir
comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y,
por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas
de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y a
favor de la recuperación de los adictos”.
5.2.9. Teniendo en cuenta la interpretación
sistemática del inciso sexto con el resto del artículo 49 de la C.P. se
desprenden varias conclusiones:
i.
Que la prohibición del porte y consumo de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas para el sometimiento a medidas administrativas de orden
pedagógico, profiláctico, terapéutico con el consentimiento informado del
adicto, se correspondería con el deber de procurar el cuidado integral de la
salud de la persona y de la comunidad, contenido en el inciso quinto del
artículo.
ii.
Que no solamente se establecen las medidas pedagógicas, administrativas
y terapéuticas para el adicto que consienta de forma informada someterse a
dichas medidas y tratamientos, sino que el Estado dedicará especial atención al
enfermo dependiente o adicto y a su familia, con el desarrollo permanente de
campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes
y a favor de la recuperación de los adictos.
iii.
Por último, que el sometimiento a las medidas y tratamientos para los
adictos y dependientes que porten y consuman sustancias estupefacientes y
sicotrópicas, y que consientan de manera informada someterse a las medidas y
tratamientos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, deberá proveerse
por parte del Estado o por los particulares o por parte del sistema de salud de
acuerdo a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
5.2.10. En cuanto a la interpretación del inciso
sexto del artículo 49, con el resto de la Constitución, se tiene que tener en
cuenta que dicho apartado, que está inserto en el derecho a la salud, se
debería corresponder con un concepto amplio de dignidad que implique la
autodeterminación (artículo 1), con el derecho a la vida y con el deber del
Estado de protegerla (art. 11 e inciso segundo del artículo 2º), con la prevalencia
de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás (inciso tercero
del artículo 44), con la protección y la formación integral del adolescente
(artículo 45), con la obligación de adelantar una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
síquicos a quienes se les prestará la atención especializada que requieran
(art. 47)[232];
con el mismo derecho a la salud y saneamiento ambiental (art. 49) y con el
numeral primero de los deberes del artículo 95 que establece que toda persona
tiene el deber de “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.
5.2.11. Por otra parte se percibe que desde la
interpretación sistemática se observa que el apartado demandado del inciso
sexto del artículo 49 establece que, “El porte y el consumo de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica”,
lo cual no puede ser interpretado autónomamente del resto del inciso sexto del
artículo 49 de la C.P., que dispone los parámetros que el legislador debe tener
en cuenta para el desarrollo de la norma constitucional. Es decir, la
prohibición de porte y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que
en este caso funciona como supuesto de hecho, no puede tener un contenido
deóntico completo ni puede ser entendido de manera clara y unívoca sino se
relaciona con el resto del inciso que establece las consecuencias jurídicas del
mandato, esto es, el establecimiento de medidas y tratamientos administrativos
con fines preventivos y rehabilitadores de índole pedagógico, profiláctico y
terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias, previo el
consentimiento informado del adicto.
5.2.12. Teniendo en cuenta la estudiada
interpretación sistemática, constata la Corte que no se puede realizar en el
caso concreto un entendimiento completo de la norma, en donde se pueda llegar a
una comprensión integral tanto del supuesto de hecho de la prohibición de porte
y consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, como de la consecuencia
jurídica relacionada con las medidas y tratamientos administrativos de orden
pedagógico, profiláctico o terapéutico que se establece para las personas
adictas que consuman dichas sustancias, una vez obtenido su consentimiento
informado.
5.2.13.  En suma la interpretación sistemática del
precepto constata que los demandantes no demandaron ni establecieron de manera
suficiente la norma jurídica completa que puedan hacer comprensible la
integridad de la misma (supuesto de hecho + consecuencia jurídica). En este
sentido la prohibición del precepto que en un principio se considera como
absoluta ya que se dice que “El porte y consumo de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica”,
debería ser interpretada teniendo en cuenta la segunda y la tercera parte del
artículo que establece que “Con fines preventivos y rehabilitadores la ley
establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico,
profiláctico o terapéutico para las personas que consumas dichas sustancias”
y que “El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el
consentimiento informado del adicto”, para poder comprender de una manera
integral el precepto, circunstancia que en la demanda no se presenta.
5.3. Interpretación Teleológica
5.3.1. La
interpretación teleológica se refiere a la finalidad o el objetivo de la norma.
Sobre este tipo de interpretación se han dado diferentes explicaciones que han
quedado expuestas tanto en los antecedentes de esta providencia como en la
interpretación histórica, en donde se explicaron las motivaciones, objetivos y
finalidades que se buscaban con la reforma del artículo 49 de la C.P.
5.3.2. En
cuanto al objetivo y la finalidad de la reforma, el Ministerio de Interior y de
Justicia consideró que la norma impugnada, no pretendió penalizar la dosis
personal sino prohibirla y acompañar a quienes sufren estados de alteración
derivados del consumo de estupefacientes “de medidas de protección que
conserven su dignidad y su vida”[233]. Igualmente
indicó que, “lejos de estimarse a las personas como objeto de una política
perfeccionista del Estado o como la imposición de un modelo de virtud, se busca
su curación y su rehabilitación”.[234]
5.3.3. Del
mismo modo, el Ministerio de Protección Social explicó que el objetivo de la
reforma del artículo 49 de la C.P., consiste en velar por la protección de la
salud de la persona y de la comunidad[235]. En
este sentido señaló que, “El citado artículo 49 de la C.P. carecía de un
mandato expreso que facultara al Legislador para establecer, con fines
estrictamente resocializadores y rehabilitadores, medidas a quienes porten o
consuman en lugares públicos, sustancias estupefacientes o psicotrópicas para
uso personal, en cuanto hacerlo puede poner en grave riesgo la salud de la
persona y la salud de la comunidad”[236].
5.3.4. Por
otro lado para la Policía Nacional, la finalidad de la reforma del artículo 49
de la C.P, “…era proyectar las políticas del gobierno frente al incremento
de la ciudadanía de la drogadicción”[237], y
estableció que el objetivo de la norma consiste en “la necesidad urgente de
proteger a la ciudadanía y cumplir así los fines del Estado proyectados desde
nuestra Constitución”[238].
5.3.5. Así
mismo, como quedó expuesto en la interpretación histórica, en un primer momento
la reforma estuvo motivada por el “Estudio Nacional de Consumo de Sustancias
Psicoactivas en Hogares de Colombia”, realizado por el Gobierno Nacional
con el apoyo de la Comunidad Internacional y bajo la metodología de la Organización
de Estados Americanos (OEA), en donde se establece que Colombia pasa de ser un
país productor de estupefacientes a un país consumidor que sin estar al mismo
nivel de Argentina, Chile y Uruguay, supera a países como Perú y Ecuador[239].
5.3.6. La finalidad del precepto, como quedó
expuesto en un primer momento, buscaba acompañar a la prohibición con medidas
temporales restrictivas de la libertad, que no fueran de carácter penal y que
dichas medidas fueran dadas por un Tribunal mixto o de tratamiento conformado
por entes judiciales y de salud. En las discusiones de la reforma este tipo de
medidas fueron suprimidas dando lugar a que solo se pudieran establecer medidas
preventivas y rehabilitadoras de carácter pedagógico, profiláctico y
terapéutico, y siempre y cuando se haya dado el consentimiento informado del
adicto.
5.3.7. Sin embargo, se repite que en el caso
concreto no se puede analizar la prohibición absoluta del porte y consumo de
estupefacientes de una manera autónoma e independiente del resto del inciso
sexto del artículo 49 de la C.P. Como se comprobó en el numeral anterior, en
esta ocasión los demandantes no establecieron en forma suficiente porqué la
finalidad de la norma puede llegar a sustituir del principio de autonomía
personal, como elemento estructural de la Constitución, inherente a la dignidad
humana, ya que no se conformó desde la demanda la proposición jurídica completa
que pueda hacer comprensible a la Corte el objetivo de la norma teniendo en
cuenta la integridad del inciso sexto del artículo 49 de la C.P. Por esta razón
no se puede establecer de una manera suficiente cuál fue es el telos o
la finalidad de la norma demandada sin la integración de los otros elementos
del precepto.
5.4.
Interpretación literal o semántica
5.4.1. Desde
el punto de vista literal o semántico el apartado demandado del inciso sexto del
artículo 49 de la C.P. establece que, “El porte y consumo de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica”.
Esta primera oración se compone de dos verbos “portar” y “consumir” que están
unidos por la conjunción “y”. “Portar” se refiere al “llevar consigo o traer”[240],
y “consumir” se define como “usar o emplear géneros de vida efímera, [en
este caso sustancias estupefacientes y sicotrópicas], para satisfacer las
necesidades o gustos pasajeros”[241].
5.4.2. Por
otro lado, lo que se prohíbe es el porte y consumo de sustancias
estupefacientes y sicotrópicas. Los “estupefacientes” son definidos como “aquellas
sustancias narcóticas que hacen perder la sensibilidad como la morfina o la
cocaína”[242]. En
cuanto a las sustancias sicotrópicas se enumeran en el Convenio de Naciones
Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971[243] y se
definen como aquellas sustancias que “producen estimulación o depresión del
sistema nervioso central y que tienen como resultado alucinaciones o trastornos
de la función motora o del juicio o del comportamiento o de la percepción o del
estado de ánimo”[244].
También se debe resaltar que en la Ley 30 de 1996 -Estatuto Nacional de
Estupefacientes- se estableció en el literal b) del artículo 2º que Estupefaciente
“Es la droga no prescrita médicamente, que actúa sobre el sistema
nervioso central produciendo dependencia” y en el literal d) se definió Psicotrópico
como la “droga que actúa sobre el sistema nervioso central produciendo
efectos neuropsico-fisiológicos”.
5.4.3. En lo
que respecta a la definición de “prohibición”, el Diccionario de la Real
Academia Española lo define como “el vedar o impedir el uso o ejecución de
algo”. Este concepto de prohibición se diferenciaría del concepto de
“penalización” que se define desde el punto de vista jurídico como “el tipificar
como delito o falta una determinada conducta” y desde el uso común como “el
imponer una sanción o castigo”[245]. Teniendo
en cuenta lo anterior, la norma no iría en contra del precedente de la
Sentencia C-221 de 1994 y las Sentencias de la Corte Suprema sobre
antijuridicidad material en la llamada “dosis de aprovisionamiento”, ya que no
se trataría de penalizar en este caso, sino de prohibir. Por último se debe
resaltar que en esta primera parte del inciso sexto se establece como excepción
de la prohibición, la prescripción médica.
5.4.4. Como se
ha advertido, si se tiene en cuenta únicamente la interpretación del apartado
demandado, se podría deducir que la prohibición del porte y consumo de
sustancias estupefacientes y sicotrópicas que se establece en la primera parte
del inciso sexto es absoluta. Sin embargo, como se analizó en la interpretación
sistemática, teleológica y literal, no tienen en cuenta  los demandantes la
segunda oración que compone el inciso sexto que se refiere a que “Con fines
preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos
administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las
personas que consuman dichas sustancias” y la tercera oración que indica
que, “El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el
consentimiento informado del adicto”.
5.4.5. La
segunda oración del inciso sexto que señala que “Con fines preventivos y
rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de
orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman
dichas sustancias”, da lugar a varias interpretaciones. En primer término
que se trata de una norma remisoria, ya que se establece que será el legislador
el que establezca las medidas administrativas de carácter preventivo y
rehabilitador. En segundo lugar, que dichas medidas solo podrían tener un
carácter “preventivo” y “rehabilitador”.
5.4.6.
Igualmente que dichas medidas de orden administrativo serán de carácter
pedagógico, profiláctico o terapéutico. Teniendo en cuenta las definiciones del
Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por  “pedagógico” se entiende “aquellas
medidas tendientes a educar o enseñar con claridad”; por “profiláctico” se
entiende desde el punto de vista médico “aquella parte de la medicina que
tiene por objeto la conservación de la salud y la preservación de la enfermedad”,
y por “terapéutico” se refiere a “tratamientos empleados en diversas
enfermedades somáticas y psíquicas que tienen como finalidad rehabilitar al
paciente haciéndole realizar las acciones y movimientos de la vida diaria”.
Por otra parte, la segunda oración del inciso sexto del artículo 49 establece
que dichos tratamientos y medidas estarán dirigidas a “…las personas que
consuman dichas sustancias”.
5.4.7. La
última oración del inciso sexto del artículo 49 de la C.P. establece que, “El
sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado
del adicto”. Sobre esta tercera parte del artículo se presentan dos
conceptos que deben ser interpretados de acuerdo a lo que se ha establecido en
la jurisprudencia constitucional. En primer lugar lo que se refiere al “consentimiento
informado” y en segundo término lo que se entiende por “adicto”.
5.4.8.
En cuanto al “consentimiento informado” la Corte Constitucional ha
establecido una extensa línea jurisprudencial sobre la definición y las
características del consentimiento informado, cuando se refiere a tratamientos
que tienen que ver con la salud del paciente. El grado de especialización del
concepto de “consentimiento informado” que tutela los principios de la dignidad
humana[246], de
autonomía, de libre desarrollo de la personalidad[247],
de la libertad individual – mandato pro libertate-[248],
de pluralismo[249], de
salud[250], y de
la integridad de la persona humana[251], ha
dado lugar a que la Corte Constitucional establezca a través de la solución de
casos concretos subreglas a este derecho.  Por ejemplo, se ha dicho que el
consentimiento informado del menor de edad o de las personas incapaces
generalmente se obtiene mediante el consentimiento informado de los padres y
excepcionalmente mediante fallo judicial; también se ha establecido que cuando
se trata de intervenciones o tratamientos de carácter invasivos, riesgosos o de
incertidumbre se debe dar un “consentimiento informado cualificado”, en donde
la información libre e informada sobre el tratamiento o la intervención debe
ser detallada, formalmente suministrada, sopesada y mantenida durante cierto
tiempo[252].
5.4.9.
Este derecho del paciente al consentimiento libre e informado también ha sido
tutelado por el derecho internacional de los derechos humanos, que en la
Observación General Número 14 emitida por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, acerca del derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud, incluye el derecho de las personas a controlar su salud y su
cuerpo y a no ser sometidas a tratamientos y experimentos médicos no
consensuales[253].
5.4.10.
Finalmente sobre este punto debe tenerse en cuenta lo que se estableció en la
reciente Sentencia T-452 de 2010[254], en
donde se hizo una síntesis sobre el consentimiento informado. En dicha
jurisprudencia se dijo que,
“´no cualquier autorización del paciente es suficiente para
legitimar una intervención médica: es necesario que el consentimiento del
paciente reúna ciertas características, y en especial que sea libre e
informado”[255]
En cuanto a lo primero –consentimiento libre-, significa que, ‘la
persona debe tomar su determinación sin coacciones ni engaños. Así, no es
válido, por haber sido inducido en error, el asentimiento de un paciente que es
logrado [por ejemplo] gracias a una exageración, por parte del médico, de los
riesgos de la dolencia y una minimización de los peligros del tratamiento’[256].
Con relación a lo segundo –consentimiento informado- la decisión ‘debe
fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean
relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la
intervención terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes
alternativas de curación, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier
tipo de tratamiento. Esto implica (…) que, debido a que el paciente es
usualmente lego en temas médicos, el profesional de la salud tiene el deber de
suministrar al enfermo, de manera comprensible, la información relevante sobre
los riesgos y beneficios objetivos de la terapia y las posibilidades de otros
tratamientos, incluyendo los efectos de la ausencia de cualquier tratamiento,
con el fin de que la persona pueda hacer una elección racional e informada
sobre si acepta o no la intervención médica’”[257].
5.4.11.
Por otra parte, en cuanto al concepto de “adicto”, el diccionario de la Real
Academia Española establece que es aquella persona que “está dominada por el
uso de alguna droga o por la afición desmedida a ciertos juegos”. En el
caso de la adicción a las drogas se habla de farmacodependencia o drogadicción.
En esta materia la jurisprudencia constitucional ha establecido desde el año
2002[258] y en
una línea jurisprudencial continuada que la “drogadicción es una enfermedad
que consiste en la dependencia de sustancias que afectan el sistema nervioso
central y las funciones cerebrales, produciendo alteraciones en el
comportamiento, la percepción, el juicio y las emociones”[259].
5.4.12.
Resulta también ilustrativo lo que se estableció en la Sentencia T-814 de 2008[260],
en donde se dijo que, “la drogadicción crónica es una enfermedad
psiquiátrica que requiere tratamiento médico en tanto afecta la
autodeterminación y autonomía de quien la padece, dejándola en un estado de
debilidad e indefensión que hace necesaria la intervención del Estado en aras
de mantener incólumes los derechos fundamentales del afectado…”. En esta
misma jurisprudencia se citó la Sentencia T- 684 de 2002 en donde se estableció
que en materia de adicción a sustancias psicoactivas el individuo tiene derecho
a ser beneficiario de los programas de salud que ofrece el Estado. En dicha
Sentencia se dijo que, “Es claro que dentro de nuestro Estado social de
derecho existe este mandato de optimización a favor de las personas con estado
de debilidad psíquica en virtud de su drogadicción crónica”.
5.4.13.
Del mismo modo en la Sentencia T-814 de 2008 se indicó que,
“es dable afirmar que quien sufre de fármacodependencia es un sujeto
de especial protección estatal, pues a la luz de la Carta Política y de la
jurisprudencia constitucional, se trata de una persona que padece una
enfermedad que afecta su autonomía y autodeterminación, pone en riesgo su
integridad personal y perturba su convivencia familiar, laboral y social. Así
las cosas la atención en salud que se requiera para tratar efectivamente un
problema de drogadicción crónica, debe ser atendida por el Sistema integral de
seguridad social en salud, bien a través de las empresas promotoras de salud de
los regímenes contributivo y subsidiado o mediante instituciones públicas o
privadas que tengan convenio con el Estado”[261].
5.4.14.
Finalmente, como se recordó en la Sentencia T-1116 de 2008, en el Plan Nacional
de Salud Pública adoptado por el Decreto 3039 de 2007, se dijo que la adicción
a sustancias psicoactivas es un  problema de salud pública, que en las etapas
de prevención y tratamiento, involucran en su prestación al nivel nacional, los
entes territoriales y las EPS.
5.4.15.
Teniendo en cuenta lo anterior se puede concluir nuevamente que desde una
interpretación literal del apartado demandado, hay lugar a inferir que la
prohibición del porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas,
salvo prescripción médica, que en un principio parece como absoluto, podría
estar limitado ya que se establece que éstas medidas de índole administrativo
se establecerán solamente con fines preventivos y rehabilitadores de orden
pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas
sustancias y que el sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el
consentimiento informado del adicto, circunstancia que atenuaría la prohibición
sin limitaciones del porte y consumo de estas sustancias. Sobre estas
posibilidades interpretativas, nuevamente, nada dijo la demanda.
5.5.
Conclusiones sobre la interpretación sistemática, teleológica y literal
5.5.1. Una vez analizado el apartado demandado
desde el punto de vista sistemático, teleológico y literal, se puede concluir
que la prohibición que se establece, que en un primer momento parece de
carácter absoluto, se limitaría o restringiría, ya que las medidas
administrativas de carácter pedagógico, terapéutico y profiláctico solo se
podrían dar con el consentimiento informado del adicto.
5.5.2. Del mismo modo se comprobó que la
proposición jurídica completa de esta norma no se estableció por parte de los
demandantes, ya que solo se demandó el supuesto de hecho de la norma y no la
consecuencia jurídica de la misma, es decir, que los demandantes solo
establecieron que la norma demandada había sustituido la Carta de 1991 por otra
integralmente diferente haciendo una lectura parcial y aislada del resto del
inciso sexto del artículo 49 reformado por el Acto Legislativo 02 de 2009,
dando lugar a que no pueda ser comprendida suficientemente en su integridad,
como se verá en el siguiente acápite.
6. Proposición Jurídica incompleta. Sentencia
Inhibitoria
6.1. Como se estableció en el numeral anterior, a
juicio de la Corte no se conforma en el presente caso la proposición jurídica
completa que permita entrar a un examen y decisión de fondo sobre el cargo de
sustitución de la Constitución, ya que el apartado demandado no puede ser
comprendido integral y lógicamente, sin tener en cuenta el resto de la
disposición en donde se inserta.
6.2. En efecto, la expresión normativa acusada, según
la cual “El porte y consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas
está prohibido”, que encabeza el inciso sexto del artículo 49 de la Carta,
no puede ser comprendida autónomamente, sin tener en cuenta la segunda y la
tercera parte del precepto que prescribe que “con fines preventivos y
rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de
orden pedagógico, profiláctico o terapéuticos para las personas que consuman
dichas sustancias”, y que, “el sometimiento a esas medidas y
tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto”.
6.3. Como se ha establecida en reiterada
jurisprudencia, aplicable especialmente a la teoría de la sustitución de la
Constitución de la Constitución, cuando en la demanda no se establece la
proposición jurídica completa, se está vulnerando el principio de suficiencia
que deben tener las demandas de constitucionalidad y que consisten en la
necesidad de que los actores formulen los cargos exponiendo todos los elementos
de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche, y presenten los
argumentos que, aunque no logren prima facie convencer al magistrado que
la norma es contraria a la Constitución, sí despiertan una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada[262].
6.4. Por otra parte se debe resaltar que la Corte
Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la integración de
la unidad normativa es excepcional, y sólo procede cuando se torna
indispensable para evitar un fallo inocuo o cuando resulta necesaria para poder
efectuar un pronunciamiento de fondo sobre un contenido normativo que ha sido
demandado en debida forma por quien ejerce la acción pública de inconstitucionalidad[263].
6.5. Teniendo en cuenta lo anterior se puede
comprobar que en el presente caso se presenta una falta de suficiencia de la
demanda que da lugar a una proposición jurídica incompleta, porque el actor no
acusa una norma autónoma que puede ser comprendida integral y lógicamente sin
tener en cuenta el resto de la disposición en donde está contenida. Como ya se
ha afirmado, el apartado de la norma demandada que establece que “La
prohibición al porte y el consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas,
salvo prescripción médica”, no es una proposición jurídica aislada que
pueda ser entendida de forma independiente de la segunda y la tercera parte de
la disposición ya reseñadas.
6.6. Por otro lado, se debe subrayar que cuando se
trata de demandas de inconstitucionalidad por sustitución, la carga
argumentativa de la demanda debe ser mucho mayor, para demostrar si so pretexto
de la reforma, se sustituyó una Constitución por otra integralmente diferente,
para lo cual el ciudadano debe concretar y especificar con claridad y no de
manera genérica, la magnitud y trascendencia de dicha reforma.
6.7. En este sentido en la Sentencia C-1200 de 2003
se estableció que, “Cuando un ciudadano demanda una reforma constitucional
por considerarla inconstitucional tiene la carga argumental de demostrar que la
magnitud y trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución
haya sido sustituida por otra. No basta con argumentar que se violó una
cláusula constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma creó una
excepción a una norma superior o que estableció una limitación o restricción
frente al orden constitucional anterior. El actor no puede pedirle a la Corte
Constitucional que ejerza un control material ordinario de la reforma como si
ésta fuera inferior a la Constitución. Esto es fundamental para delimitar el
alcance del control atribuido al juez constitucional”.
6.8. Del mismo modo en la Sentencia C- 572 de 2004
se dijo que, “Los actos reformatorios de la Constitución pueden demandarse
sólo por vicios de procedimiento en su formación, lo cual incluye, tal y como
esta Corte lo ha señalado, vicios de competencia, en particular cuando se ataque
la reforma por implicar una eventual sustitución de la Constitución vigente.
Así, el ciudadano puede intentar demostrar la sustitución del ordenamiento
constitucional o alegar la existencia de un vicio en el trámite del acto. En
ambos casos, debido a la existencia de un término de caducidad, que muestra la
intención del Constituyente de no sólo dar firmeza a las reformas
constitucionales sino también de sustraer esos actos de un control integral y
automático por la Corte, el ciudadano debe entonces concretar y especificar
con claridad, y no de manera genérica, el cargo constitucional…”
6.9. Como se advirtió en el análisis sistemático,
teleológico y semántico del apartado demandado, se constata que los actores
solo establecieron que la norma demandada había sustituido la Carta de 1991 por
otra integralmente diferente haciendo una lectura parcial y aislada, del resto
del inciso sexto del artículo 49 reformado por el Acto Legislativo 02 de 2009,
dando lugar a que no pudiera ser comprendida suficientemente la norma acusada
en su integridad.
6.10. En el caso concreto, se pone de manifiesto
que la carga argumentativa de los actores al carecer de suficiencia y de no
formular la proposición jurídica completa, no puede ser estudiada por la Corte
porque no se estableció de una manera contundente de qué manera el principio
axial de la autonomía de la persona humana, elemento consustancial de la
dignidad humana, fue sustituido por otro.
6.11. La Corte constata que los demandantes se
limitaron a hacer una lectura parcial, incompleta y aislada de la modificación
consustancial, la que se refiere únicamente a la prohibición del porte y
consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas salvo prescripción médica,
y no una lectura integral del precepto que la hiciera comprensible en todos sus
aspectos, es decir, en lo que tiene que ver con que el legislador únicamente
puede adoptar con fines preventivos y rehabilitadores medidas administrativas
de índole profiláctico, pedagógico y terapéutico para las personas que consuman
dichas sustancias y que el sometimiento a esas medidas y tratamientos requerirá
el consentimiento informado del adicto.
6.12. En este caso la Corte no puede llegar en el
control de la inconstitucionalidad por sustitución en las reformas
constitucionales a construir oficiosamente los cargos de la demanda, cuando
estos no cumplen con la carga argumentativa suficiente que demuestre que  un
principio axial se está sustituyendo por otro. Como se estableció en la
Sentencia C-682 de 2009[264], “…cuando
los actores no satisfacen la carga mínima de argumentación la Corte no puede
seleccionar las materias acerca de las cuales va a pronunciarse y menos aún
inferir los cargos de inconstitucionalidad o directamente construirlos, so
pretexto de la índole popular de la acción o del principio pro actione, dado
que, si ese fuera el caso, desbordaría su competencia y sería juez y parte”.
6.13. Por esta razón en el caso concreto la Corte
no puede emitir un pronunciamiento de fondo, ya que no se identifica de manera
precisa la proposición jurídica completa para que se pueda determinar si con la
modificación constitucional del Acto Legislativo No 2 de 2009, demandada
parcialmente, se sutituyó una Constitución por otra integralmente diferente. Es
decir, que en este caso los demandantes no especificaron con suficiencia el
cargo de constitucionalidad, ni cumplieron con la carga de argumentación mayor
que permita demostrar que la magnitud y la trascendencia de la reforma conducen
a que la Constitución haya sido sustituida por otra.
6.14. En conclusión, la Corte estima que la demanda
contra el artículo 1 (parcial) del Acto Legislativo No 2 de 2009 “por el
cual se reforma el artículo 49 de la Constitución Política”, es sustancialmente
inepta ya que no está suficientemente argumentada – requisito de la suficiencia
– y no se formula la proposición jurídica completa, indispensables para que
pudiera entrar a realizar un examen y proferir una decisión de fondo.
6.15. Por las anteriores razones en el caso
concreto la Corte se declarara INHIBIDA para emitir pronunciamiento de
fondo, ya que el control de constitucionalidad que compete a esta Corporación
no es oficioso, sino que exige la identificación precisa de la proposición jurídica
demandada en toda su integridad y la satisfacción, en relación con toda ella,
de una argumentativa suficiente, circunstancias que en el caso concreto no se
presenta.
RESUELVE
Declararse INHIBIDA para resolver sobre la
demanda presentada en contra de las expresiones “El porte y el consumo de
sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción
médica”, contenido en el Acto Legislativo 02 de 2009.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento de voto
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE
IGNACIO PRETTELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con aclaración parcial de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO DEL
MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA C-574/11
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE COMPETENCIA-Corte
Constitucional también debió declararse inhibida
Si bien comparto la
decisión tomada por la Sala Plena, en la cual se declaró inhibida para proferir
un fallo de mérito en relación con el aparte demandado del Acto Legislativo 02
de 2009 por ineptitud sustancial de la demanda, mi discrepancia respecto de la
posición mayoritaria no tienen fundamento en el sentido de la decisión
adoptada, sino en el examen realizado a la acusación presentada respecto de una
posible sustitución de la Constitución.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE COMPETENCIA-Competencia
de la Corte Constitucional solo por vicios de procedimiento
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE COMPETENCIA-Supone
un control material que escapa a la competencia de la Corte Constitucional
Como lo he sostenido
de tiempo atrás, la implementación de la teoría de los “limites competenciales
del poder de revisión” o teoría de “inconstitucionalidad por sustitución”, como
también es denominada, implica realmente un control material de las reformas
constitucionales, por lo tanto esta modalidad de examen escapa del ámbito de
competencias de esta Corporación, que, según lo establece el art. 241.1 de la
Constitución, sólo puede circunscribirse a los vicios de procedimiento en la
formación de los actos reformatorios de la Constitución. Cuando  la Corte hace
un juicio de sustitución se esta extralimitando en sus competencias o
funciones, siendo ella misma la que incurre en un vicio de competencia.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Implicaciones negativas de su ejercicio
Son tres las
principales consecuencias, todas ellas con connotación negativa, que conlleva
la aplicación de esta teoría, las cuales deberían ser tenidas en cuenta para en
un futuro cambiar la línea jurisprudencial y dejar de lado dicha teoría: (i) la
misma riñe con el tenor literal del artículo 241.1 de la Carta y permite un
control material de las reformas constitucionales; (ii) su implementación
implica un cambio radical y profundo en el concepto de Constitución, al avanzar
hacia el concepto de Constitución material; y (iii) dicha postura plantea una
distinción artificial entre las distintas vías de reforma a la Constitución. La
implementación de la teoría ha
abierto la posibilidad de que los ciudadanos utilicen esta vía para demandar
las reformas a la Constitución por aspectos materiales con los cuáles no se
encuentran de acuerdo, algo que se refleja en la sentencia objeto de análisis.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Incompetencia
de la Corte Constitucional
Referencia:
expediente D- 8371
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 1 (parcial) del acto Legislativo n.
2 de 2009, “por el cual se reforma el artículo 49 de la Constitución
Política”.
Demandantes:
Guillermo Otálora Lozano, Andrea Liliana Parra Fonseca, Andrés Felipe Parra
Serrano, Paula María Vargas García, José David Riveros Namén, Juana Catalina
Vásquez Piñeros, Julieta Lemaitre Ripoll y Andrés Mauricio Delgado Velandia.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Con el acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado
se aparta parcialmente de los argumentos que llevaron a la Sala a tomar la
decisión contenida en la sentencia C-574 de 2011. Mi discrepancia respecto de
la posición mayoritaria no tiene fundamento en el sentido de la decisión
adoptada, sino en el examen realizado a la acusación presentada respecto de una
posible sustitución de la Constitución.
Son estos los fundamentos que
motivaron mi discrepancia con los argumentos empleados por la decisión
mayoritaria en esta ocasión.
Comparto plenamente la
decisión proferida en esta providencia por la Sala Plena, en la cual se declaró
inhibida para proferir un fallo de mérito en relación con el aparte demandado
del Acto Legislativo 02 de 2009 por ineptitud sustancial de la demanda. Para
adoptar tal decisión, la mayoría consideró que los cargos planteados por los
demandantes no cumplían con la carga argumentativa exigida por la jurisprudencia para configurar un cargo de
sustitución de la Constitución, pues para que la Corte Constitucional hubiera
realizado un examen y  proferido una decisión de fondo era indispensable que se
cumpliera con el requisito de la suficiencia y que se hubiera formulado la
proposición jurídica completa, teniendo en cuenta el resto de la disposición en
donde estaba insertada.
Aunque acogí la decisión
adoptada por la sala de declararse inhibida, considero que debo reiterar mi
postura sobre la competencia de la Corte Constitucional para conocer de las
demandas sobre pretendidos vicios de competencia en que incurra el Congreso en
la aprobación de un acto legislativo y para realizar el así denominado “control
de sustitución de la constitución”.
Mi postura al respecto se
ve reflejada en los salvamentos y en las aclaraciones que hecho cuando se ha
abordado el tema (C-970  de 2004, C-971 de 2004, C -1040 de 2005, C-181 de
2006, C-740 de 2006, C- 153 de 2007, C-293 de 2007, C-588 de 2009, C-141 de
2010 ) entre los que sobresalen el salvamento de voto a la sentencia C-1040 de
2005, en la que hice un análisis detallado y pormenorizado de mi postura y la
aclaración  de voto de la sentencia C- 141 de 2010 -dicha  providencia  declaró
la inconstitucionalidad de la ley 1354 de 2009,
que convocó  al pueblo a un referendo que permitiera la reelección presidencial
por segunda vez- en la que, a pesar de haber sido Magistrado ponente, me aparté
de la decisión mayoritaria con respecto a este tema especifico.
Como he sostenido de
tiempo atrás, la implementación de la teoría de los “limites competenciales del
poder  de revisión “ o teoría de “inconstitucionalidad por sustitución”, como
también es denominada, implica realmente un control material de las reformas
constitucionales, por lo tanto esta modalidad de examen  escapa del ámbito de
competencias de esta Corporación, que según lo establece el art 241.1 de la
Constitución  sólo puede circunscribirse a  los vicios de procedimiento en la
formación de los actos reformatorios de la constitución. Dicho en otras
palabras, cuando  la Corte hace un juicio de sustitución se esta extralimitando
en sus competencias o funciones, siendo ella misma la que incurre en un vicio
de competencia
Desde que se acogió la
teoría de la sustitución en la sentencia  C -551 de 2003, la Corte de forma
reiterada la ha utilizado y ha abierto la posibilidad de que los  ciudadanos la
utilicen para demandar la constitucionalidad de los actos legislativos, lo que
ha hecho que la Corte haya caído en la difícil tarea de definir los alcances y
el modo de empleo de una teoría, que como lo he venido señalando, encierra
numerosas contradicciones internas; especialmente en lo que respecta a la
naturaleza del control que implica este concepto, a la metodología que se debe
implementar para hacerlo efectivo y al problema de su estrecha relación con el
concepto de intangibilidad del texto constitucional.
Son tres las principales
consecuencias, todas ellas con connotación negativa, que conlleva la aplicación
de esta teoría, las cuales deberían ser tenidas en cuenta para en un futuro
cambiar la línea jurisprudencial y dejar de lado dicha teoría: (i) la misma riñe
con el tenor literal del artículo 241.1 de la Carta y permite un control
material de las reformas constitucionales; (ii) su implementación implica un
cambio radical y profundo en el concepto de constitución, al avanzar hacia el
concepto de constitución material; y (iii) dicha postura plantea una distinción
artificial entre las distintas vías de reforma a la Constitución
Dejo, pues, expuestas las
razones que me llevan a aclarar parcialmente el voto con respecto a la línea
argumentativa que llevó a esta Corporación a adoptar la decisión en el asunto
de la referencia.
Fecha ut
supra,
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-574/11
INHIBICION
EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR PROHIBICION DEL PORTE Y CONSUMO DE
SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O SICOTROPICAS ESTABLECIDA EN EL ACTO LEGISLATIVO 2
DE 2009-Improcedencia frente a proposición jurídica completa (Salvamento de
voto)
Contrario a lo que concluyó la mayoría, la
acusación dirigida contra el artículo 1º -parcial-,  del Acto Legislativo 2 de
2009 si estructuraba un cargo susceptible de ser resulto por la Corte, por
cuanto la proposición jurídica demandada era completa, siendo la censura frente
a una prohibición genérica al consumo y porte de estupefacientes y su
incompatibilidad con el principio de autonomía personal
UNIDAD
NORMATIVA-Integración no era necesaria para propiciar un pronunciamiento de
fondo (Salvamento de voto)
Basado en la línea argumental de la demanda, la
objeción en contra del aparte demandado del artículo 1 del Acto Legislativo 2
de 2009 podía ser comprendida integral y lógicamente sin tener en cuenta el
resto de la disposición, por lo que no era necesario que los demandantes
integraran normativamente el resto del inciso para considerar completa la
proposición jurídica.
ACCION
DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION POR
VICIOS DE COMPETENCIA-Procedencia con sustento normativo en el carácter ius
congens del derecho internacional (Salvamento de voto)/ACCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTOS LEGISLATIVOS POR VICIOS DE COMPETENCIA-Procedencia
(Salvamento de voto)
JUICIO
DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Necesidad de avanzar en la identificación
de parámetros objetivos, explícitos y determinables (Salvamento de voto)
Debo manifestar mi desacuerdo con la teoría de
la sustitución, en tanto el juicio de sustitución que se realiza recurre a
parámetros oscuros y de difícil identificación, que finalmente están librados a
la voluntad del juzgador en su determinación, para establecer si se ha
incurrido en excesos en el ejercicio de la competencia del Congreso de la
República; circunstancia que afecta el proceso y deriva de que los ejes
definitorios no están expresos en el texto constitucional ni definidos en el
ordenamiento jurídico, por lo que se hace necesario avanzar en el ámbito de los
vicios de competencia y en la determinación de parámetros objetivos, explícitos
y determinables, para precisar si en realidad el Congreso está incurriendo en
un vicio de competencia o no. Se ha propuesto a la Corte que como parámetro se
recurra al sustento normativo que ofrece el derecho internacional con carácter
ius cogens, por ser éste el único que ofrece parámetros de identificación
determinables para el ejercicio de la soberanía
Referencia:
Expediente D-8371
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 1 (parcial) del Acto Legislativo
No 2 de 2009 “por el cual se reforma el artículo 49 de la Constitución
Política”
Magistrado
Ponente: Juan Carlos Henao Pérez
Salvo mi voto frente a la sentencia de
constitucionalidad C- 574 de 2011, aprobada por la Sala Plena en sesión del
veintidós (22) de julio de dos mil once (2011), por las razones que a
continuación expongo:
1. Considero, contrario a lo que concluyó la
mayoría, que la acusación dirigida contra el artículo 1 –parcial-, del Acto
Legislativo 2 de 2009, si estructuraba un cargo susceptible de ser resuelto por
la Corte.  Esto es así por cuanto la proposición jurídica demandada bajo el
argumento de sustituir un eje definitorio de la Carta era completa, y por lo
mismo, a partir de la demanda se podía emprender el análisis de la
incompatibilidad del contenido normativo introducido y la Constitución
Política.
Debe destacarse inicialmente que la demanda estaba
encaminada a mostrar como la prohibición demandada, que reza “El porte y el
consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo
prescripción médica”, desconoce lo que los demandantes consideran un eje
definitorio de nuestra Constitución, como sería la autonomía personal[265].
En este escenario, es claro que la censura expuesta en la demanda es frente a
una prohibición genérica al consumo y porte de estupefacientes, y la
incompatibilidad de la misma con el principio de autonomía personal.
Para entender el reproche de constitucionalidad
expresado en la demanda, no era pues necesario que los demandantes hubieran
atacado además las expresiones “Con fines preventivos y rehabilitadores la
ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico,
profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias”
y “El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento
informado del adicto”, pues las mismas no se proyectan sobre la autonomía
personal de los individuos, ni califican, agravan o desarrollan la prohibición
atacada. Son tan autónomas normativamente entre sí la expresión demandada y las
antes citadas, que es factible que una y otras subsistan en el ordenamiento sin
la existencia de la restante; esto es así, pues la prohibición genérica al
porte y consumo no requiere medidas o tratamientos administrativos para
realizarse, ni mucho menos las medidas o tratamientos administrativos
podrían considerarse política y jurídicamente admisibles, sólo existiendo una
prohibición frente a las drogas. Es diáfano de la demanda que ella ataca la
prohibición por su conflicto con la autonomía personal, y no se encamina a
objetar la compatibilidad de las medidas o tratamientos administrativos
con la Carta, pues ellos no son la forma en que se realiza la prohibición
genérica que inspira la demanda.
No era pues necesario que los demandantes
integraran normativamente el resto del inciso para considerar completa la
proposición jurídica, en especial porque, basado en la línea argumental de la
demanda, la objeción en contra del aparte demandado del artículo 1 del Acto
Legislativo 2 de 2009 podía ser comprendida integral y lógicamente sin tener en
cuenta el resto de la disposición en donde está contenida. Esto es así porque
la prohibición al porte y el consumo de sustancias estupefacientes y
sicotrópicas, salvo prescripción médica, en sí misma considerada, es una norma
separable del contenido normativo que le sigue en el artículo, y es fácil
comprender la objeción de constitucionalidad plasmada en la demanda, si se
analiza sólo dicha prohibición genérica en su compatibilidad con la autonomía
personal.
2. El argumento que inspiró la demanda en el
presente caso se basó en que “el Congreso de la República como poder
constituido ha desbordado sus funciones y ha sustituido la Constitución
mediante el quebrantamiento de la autonomía personal, un elemento esencial
definitorio de la Constitución”. Al respecto señalan que, “Este elemento
esencial definitorio tiene como fundamento en la dignidad humana, un principio
absoluto que irradia toda la Constitución que ha sido subvertido y se ha
convertido ahora en un principio sujeto a los límites de la concepción
mayoritaria del bien”[266].
El cargo formulado, por tanto, se encamina a enjuiciar la parte demandada del
Acto Legislativo 2 de 2009 por haber ocurrido en su trámite vicios de
procedimiento, al excederse la competencia del Congreso de la República por
haberse supuestamente afectado de ejes definitorios, implícitos en el
texto constitucional. Esta situación, en opinión del demandante, implicaría la
inconstitucionalidad del acto reformatorio por cuanto el poder de reforma de la
Constitución se habría desbordado al hacerse en realidad una sustitución de la
Constitución por otra sustancialmente diferente, cuestión que según los
defensores de dicha teoría, estaría proscrita en nuestro ordenamiento.
Al respecto debo manifestar que me encuentro en desacuerdo
con la teoría de la sustitución, en tanto el juicio de sustitución
que se realiza en su desarrollo, recurre a parámetros oscuros y de difícil
identificación, que finalmente están librados a la voluntad del juzgador en su
determinación, para establecer si se ha incurrido en excesos en el ejercicio de
la competencia del Congreso de la República. Esta circunstancia, que afecta el
proceso que adelanta el Tribunal constitucional, deriva de que los ejes
definitorios no están expresos en el texto constitucional, y mucho menos
pueden encontrarse definidos en el ordenamiento jurídico.
Por esta indeterminación, es necesario que se
avance en el ámbito de los vicios de competencia, en la identificación de
parámetros objetivos, determinables con claridad en el sistema jurídico,
explícitos y no implícitos, para que entonces, a partir de una base sólida, se
determine si en realidad el Congreso de la República está incurriendo en un
vicio de competencia o no. En este punto, he propuesto a la Corte
Constitucional que como parámetro de determinación de los límites del poder de
reforma de la Constitución se recurra al sustento normativo que ofrece el
derecho internacional con carácter de ius cogens, por ser este el único
que ofrece parámetros de identificación determinables para el ejercicio de la
soberanía.
A partir de lo anterior, considero que la Corte
Constitucional ha debido conocer de fondo de la demanda, y a falta de
contradicción del Acto Legislativo 2 de 2009, en su aparte demandado, con las
normas de ius cogens, ha debido declararse dicha reforma como compatible
con la Constitución.
Respetuosamente,
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-574/11
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE PROHIBICION DEL PORTE Y CONSUMO DE SUSTANCIAS
ESTUPEFACIENTES O SICOTROPICAS ESTABLECIDA EN EL ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2009-Falta
de correspondencia entre el problema jurídico y la decisión (Aclaración de
voto)
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION POR
VICIOS DE SUSTITUCION-Improcedencia de la integración oficiosa de la
proposición jurídica completa  (Aclaración de voto)
PROHIBICION
AL PORTE Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O SICOTROPICAS PARA EFECTOS
PERSONALES (DOSIS PERSONAL)-No pueden dar lugar a imposición de sanciones
policivas o penales (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente D-8371
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) del Acto Legislativo
núm. 2 de 2009, “por el cual se reforma el artículo 49 de la Constitución
Política”
Con el acostumbrado respeto por la posición
adoptada por la Corte Constitucional, me permito ACLARAR mi voto a la presente
sentencia. Aún cuando que comparto integralmente el sentido del fallo
-declaratoria de inhibición por deficiencias de la demanda-, tengo algunos
reparos en relación con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la
providencia, en especial de orden metodológico, los cuales presento a
continuación:
(i) En primer lugar, no encuentro correspondencia
entre el problema jurídico formulado y el sentido de la decisión. En efecto, la
Corte anuncia que va a decidir si la prohibición al consumo y porte de
sustancias estupefacientes o sicotrópicas, salvo prescripción médica, configura
un vicio de sustitución por quebrantar los principios de autonomía personal y
dignidad humana (fundamento 2.1); sin embargo, al encontrar serias falencias en
la demanda no solo no define esa cuestión sino que termina por abstenerse de
fijar reglas sobre el particular. Por lo tanto, en mi sentir, ha debido
replantearse el problema jurídico y consecuentemente la orientación general de
las consideraciones.
(ii) En segundo lugar, pero ligado al punto
anterior, advierto que el análisis de la Corte exigía concentrarse en los
requisitos de demandas cuando se propone a un cargo por exceso en el poder de
reforma constitucional (vicio de sustitución), así como sobre la imposibilidad
de integrar oficiosamente la proposición jurídica completa; y con base en ello
evaluar si en el caso concreto la acusación cumplía o no dichas exigencias.
Al respecto hubiese sido deseable profundizar en
cuanto al mayor rigor de los requisitos de certeza, claridad, especificidad,
pertinencia y suficiencia en acusaciones contra actos legislativos por
vicio de competencia.
De la misma forma, era importante explicar en
detalle por qué en estos eventos el juez constitucional no puede integrar motu
proprio la proposición jurídica: de hacerlo restringiría gravemente los
principios de participación y deliberación ciudadana, por cuanto la decisión
seguramente sería ajena tanto al Ministerio Público como a los intervinientes,
quienes se verían privados del derecho a exponer sus argumentos para impugnar o
defender la constitucionalidad de normas que no fueron formalmente acusadas.
(iii) En tercer lugar, la Corte afirma que los
demandantes no especificaron con suficiencia el cargo de constitucionalidad, ni
cumplieron con la carga de argumentación mayor para demostrar que la magnitud y
alcance de la reforma implicaba sustituir un pilar esencial de la Constitución
(fundamento 6.13).
Aún cuando esta conclusión puede ser válida, lo
cierto es que para extraerla era necesario no solo hacer una reconstrucción
argumentativa de la demanda, sino demostrar por qué las razones expuestas por
los ciudadanos resultaban insuficientes a la luz de los requisitos fijados por
la jurisprudencia constitucional, y no simplemente limitarse a hacer una referencia
genérica e indeterminada acerca de las falencias de la acusación.
(iv) Por último, considero que una interpretación
semántica, histórica, teleológica y sistemática del Acto Legislativo 2 de 2009
permitía dejar en claro, de una vez por todas, que desde ninguna de esas
perspectivas la prohibición al porte y consumo de sustancias sicotrópicas para
efectos personales (dosis personal), con o sin prescripción médica, puede dar
lugar a la imposición de sanciones policivas o penales. Ello con independencia de
que la autonomía personal represente –como estoy convencido- una de las
manifestaciones de  la dignidad humana, pilar esencial e insustituible de
nuestra Carta Política.
En estas condiciones dejo constancia de mi
respetuosa discrepancia con algunas de las consideraciones de la parte motiva
de la sentencia C-574 de 2011.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ACLARACIÓN  DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA
A LA SENTENCIA C-574/11
Referencia: Expediente D-8371
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) del
Acto Legislativo 2 de 2009, “Por el cual se reforma el artículo 49 de la
Constitución Política”.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional,
comedidamente me permito exponer las razones que explican mi parcial
discrepancia con la sustentación a partir de la cual la Sala Plena adoptó, con
mi participación y voto favorable, la decisión de declararse inhibida para
decidir sobre la exequibilidad de un aparte del Acto Legislativo 2 de 2009.
Mi puntual
desacuerdo con esta decisión deriva del hecho de no compartir la tesis
sostenida por un sector mayoritario de esta corporación en torno a los llamados
vicios de competencia en el trámite de las reformas constitucionales, y a la
consiguiente doctrina sobre sustitución de la Constitución. Las razones de
fondo que explican esta discrepancia han quedado expuestas in extenso en
múltiples aclaraciones de voto[267],
así como en dos salvamentos de voto[268],
frente a sendas decisiones en las que este tribunal se ha pronunciado frente a
la exequibilidad de distintos Actos Legislativos que fueron cuestionados con
este mismo tipo de argumentos.
Como lo he
expresado en esas oportunidades, he disentido de tan progresiva tesis, al
considerar que este tribunal no puede cumplir su función de guardar la
integridad y supremacía de la Constitución Política asumiendo funciones
distintas a las textualmente listadas en sus artículos 241 y 374 a 379, como
ocurre precisamente con el control a los vicios de competencia, no enunciado
expresamente dentro de las facultades de esta Corte.
También he
señalado que el ejercicio de este tipo de control supone eventuales
contradicciones internas, por ejemplo frente a la reiterada advertencia de que
la Constitución no contiene cláusulas pétreas; da origen a situaciones
inaceptables en las que el parámetro de control depende en gran medida de las
percepciones del juez constitucional llamado a aplicarlo, e implica asumir la
Constitución de 1991 como más rígida de lo que realmente es, con los problemas
que esta percepción puede generar en torno a la supuesta imposibilidad de
reformar el texto superior, cuando la ciudadanía estima que ello es oportuno e
indispensable.
En desarrollo
de este planteamiento he concordado con la decisión que en este caso propuso a
la Sala Plena el señor Magistrado sustanciador, en el sentido de declararse inhibida
para decidir sobre los cargos formulados contra un aparte del Acto Legislativo
2 de 2009, con apoyo en esta discutible doctrina. Sin embargo, mi respaldo a
esta propuesta responde no solo a la notoria ineptitud de la demanda, punto en
el cual coincido, sino también a la consideración de que, en razón a la
ausencia de una específica atribución constitucional en ese sentido, la Corte
carece de competencia para resolver sobre cuestionamientos de ese tenor.
En los
anteriores términos dejo planteada mi respetuosa aclaración de voto.
Con mi acostumbrado y profundo
respeto,
Fecha ut supra
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
[1] Folios 1 y 2. Así mismo comento que “la idea básica
detrás del principio de dignidad humana, y particularmente de la autonomía
personal, se deriva de la máxima kantiana según la cual una persona es un fin
en sí mismo, y nunca debería ser usada como medio para un fin (Fundamentación
de la Metafísica de las Costumbres). Esto quiere decir que la dignidad de la
persona siempre es una ´carta de triunfo´(C-309 de 1997, M.P. Alejandro
Martínez Caballero), y una barrera infranqueable para el Estado, el cual no
puede simplemente alegar la prevalencia del interés general para pasar por
encima de la dignidad humana (T-606 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón,
Sentencia SU-491 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero en donde se dijo
que ´En aras de la primacía del interés general las autoridades no pueden
desconocer el principio de la dignidad humana […])”. Por otra parte indican
que, “La importancia de la dignidad humana es tal que la Corte ha terminado
por definir los derechos fundamentales con referencia a ella, pues un derecho
fundamental es ´todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a
lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir,
en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un
plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar
un papel activo en ella´.” Además que la Corte ha entendido que “el
enunciado normativo 'dignidad humana', desempeña tres roles distintos: (i) es
un principio fundante del ordenamiento jurídico y en este sentido tiene una
dimensión axiológica como valor constitucional, (ii) es un principio
constitucional y (iii) tiene el carácter derecho fundamental autónomo´, por lo
cual ´la dignidad humana es el principio fundante del ordenamiento jurídico y
constituye el presupuesto esencial de la consagración y efectividad de todo
sistema de derechos y garantías de la Constitución´, y también constituye la
base axiológica de la Carta, de la cual se derivan derechos fundamentales de
las personas naturales, fundamento y pilar ético del ordenamiento jurídico. De
esta múltiple caracterización ha deducido la Corte Constitucional que ´la
dignidad humana caracteriza de manera definitoria al Estado colombiano como
conjunto de instituciones jurídicas´ (C- 355 de 2006, M.P. Jaime Araújo
Rentería y Clara Inés Vargas).”
(Folios 4 a 6)
[2] Citan la Sentencia T- 401
de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) que dice que, “La dignidad humana […]
es en verdad principio fundante del Estado (C.P. art. 1). Más que derecho en sí
mismo, la dignidad es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad
del entero sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución. La
dignidad, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible
de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia […]”.
[3] En este sentido dice que la importancia de la dignidad humana es
resaltada por el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
el preámbulo del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y el
artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[4] Esta clasificación tripartita se estableció en la
Sentencia T-881 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[5]
P. 4 del expediente.
[6] Ibíd.
[7]
M.P. Carlos Gaviria Díaz
[8] Sobre esto reseñaron
que, “La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido una
posición similar, al considerar que cuando una persona lleva consigo una dosis de
sustancias estupefacientes, ´en cantidades escasas que sobrepasan legalmente
los topes legalmente permitidos (…) lo que se pone de presente es un
comportamiento ´auto-destructivo´ o de ´auto-lesión´ el cual incumbe los
ámbitos exclusivos de la libertad de esa persona, es decir, a un fenómeno
singular carente de antijuridicidad material (ausencia de lesividad), y que,
por ende, no es punible (Citado en la Sentencia C-221 de 1994, p. 10 del
expediente). En este mismo sentido la Corte Constitucional ha dicho que,
“…la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de la autonomía
individual), la libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de
las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle. Libertad que
implica que cada persona deberá con el máximo de libertad y con el mínimo de
restricciones posibles, de tal forma que tanto las autoridades del Estado, como
los particulares deberán abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por
cualquier medio, la posibilidad de una verdadera autodeterminación vital de las
personas, bajo condiciones sociales indispensables que permitan su cabal
desarrollo.”(Folios 10 y 11)
[9] Ibíd. (Folio 11)
[10]
A modo de ejemplo citan sentencias de esta Corporación sobre
la eutanasia, la libre elección sexual, el derecho a la educación, la
prostitución, y el derecho al libre desarrollo de la personalidad para resaltar
los asuntos que conciernen a la comunidad, y asuntos que solo conciernen a la
persona.
[11] Folio 14 del expediente.
[12]
Folio 15 del expediente.
[13]
Por esta razón señalan que el establecimiento de medidas
pedagógicas, profilácticas y terapéuticas, también creado en el Acto
Legislativo No. 2 de 2009 entra en el ámbito del poder de reforma, y no ha sido
demandado. Sin embargo, la prohibición del mero porte y consumo de sustancias
sustancias (sic) estupefacientes o psicotrópicas, desborda el poder de reforma,
siendo una sustitución del principio de autonomía personal.”Ibídem.
(Folio 16)
[14] Ibíd. (Folio 17)
[15]
Folio 18.
[16] Sobre este punto señalan que la implicación inmediata de
una prohibición de conductas privadas es la intrusión de la actividad de
policía administrativa y de policía judicial en la vida privada de las personas
que puede dar lugar a la observación y recolección de pruebas en espacios y
situaciones íntimas (Folio 18).
[17]
Ibíd.
[18] Proyecto de Ley
presentado por el Ministerio del Interior y de Justicia, “Proyecto de Ley
por medio de la  cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento
Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de
dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”, art. 11.
Señalan que este proyecto tendría
efectos sobre los posibles usos de las sustancias denominadas “estupefacientes
o sicotrópicas”, incluyendo el uso recreativo, el uso ritual y el uso
experimental, pues establece una sola excepción que es la “prescripción médica”.
Ibídem. (Folio 18)
[19] Presentes en los
siguientes folios: 124 y 156.
[20] Firmado por Damon Barret Analista
Senior en Derechos Humanos, International Harm Reduction Association
Director de Proyectos, Internacional Centre on Human Rights and Drug Policy,
presentado el 4 de febrero de 2011.
[21] Folios 148 a 156.
[22] Cita el Preámbulo en donde se dice que, “Reconociendo que el uso médico de los
estupefacientes continuará siendo indispensable para mitigar el
dolor y que deben adaptarse medidas necesarias para garantizar la disponibilidad
de estupefacientes con tal fin”. Igualmente explica que, “Deseando
concertar una Convención Internacional que sea de aceptación general, en
sustitución de los tratados existentes sobre estupefacientes, por la que se limite
el uso de estupefacientes a los fines médicos y científicos y se establezca
una cooperación y una fiscalización internacionales constantes para el logro de
tales finalidades y objetivos”. (Negrillas en el escrito, p. 12).
[23] Cita el Preámbulo en
donde se reconoce el uso de estas sustancias para fines terapéuticos y de
investigación. Dice dicho Preámbulo, “Reconociendo que el uso
de las sustancias sicotrópicas para fines médicos y científicos es
indispensable y que no debe restringirse indebidamente su disponibilidad para
tales fines”.
[24]
Por ejemplo en los tratamientos de quimioterapias, artritis o glaucoma, p. 14
del escrito.
[25] Explica los beneficios
del uso del cáñamo y las diferencias en la planta de la
tetrahidrocannabinol que es la resina del cannabis que se encuentra en las
puntas, ápices o sumidades de la planta. Dice que hay un rentable uso
industrial del cáñamo en Canadá y Estados Unidos como cremas, textiles o papel,
estos productos son incluso exportados a México. (pp. 16 y 19 del escrito).
[26] En los usos lúdicos o recreativos dice que se tiene que diferenciar entre quién
consume una droga “sin afectar a terceros y quién afecte a terceros, esto es
que difunda, promocione o facilite su consumo (…) La protección adecuada del
bien jurídicamente tutelado se da mediante el tratamiento para quien tenga la
necesidad de consumir narcóticos o farmacodependiente; o bien la información y
la educación para quien tenga el hábito de consumir narcóticos o lo haga en más
de una ocasión” (p. 21 del escrito).
[27] Sobre este punto explica
que la prohibición iría en contra de los principios consecuencialistas, de la
subsidiariedad y del principio fragmentario de la pena. En donde se aconseja
mirar previamente cuáles serán las consecuencias de la penalización, establecer
la pena sólo como recurso excepcionalísimo frente al conflicto social y el
principio fragmentario que consiste en que “dada la gravedad del control
penal no es posible utilizarlo frente a toda situación lesiva del bien
jurídico, sino sólo respecto de hechos muy determinados y específicos.  Lo
contrario significaría una ampliación de la actividad punitiva del Estado que
podría llevar a una paralización de la vida social y a provocar la inseguridad
de las personas permanentemente amenazadas por la violencia del Estado” (p. 4 y 5 de la intervención).
[28] En este caso indica el
escrito que, “Para quienes no padezcan de dependencia, sino
que únicamente pongan en riesgo su salud mediante el consumo repetido o el
hábito de consumo (por oposición al consumo por una sola vez), entonces el
tratamiento no será adecuado, por no existir un padecimiento que tratar. En
[ese caso] solo se podría, si acaso establecer como penas la obligación de
información y educación acerca de las consecuencias de diverso tipo que el
consumo de un narcótico conlleva”.
[29] Por ejemplo proveyendo
servicios médicos para tratar las adicciones, programas que eviten el
intercambio de jeringas para los adictos a la heroína, “o bien
realizando campañas de concientización sobre los efectos del tabaquismo, el
consumo de cocaína o los peligros de manejar bajo la influencia del alcohol” (Folio7 de la Intervención).
[30] Refiriéndose a Europa
dicen que España, Portugal e Italia, no consideran la tenencia de drogas para
uso personal, un delito punible. En los Países Bajos y Alemania, la posesión
para uso personal es ilegal, pero se establecen directrices para la policía y
fiscales para evitar la imposición de la pena. Explica que algunos países de
América Latina (incluyendo Brasil, México, Colombia y Argentina),
han despenalizado la posesión para uso personal, ya sea por “decreto judicial”
o por medio de una legislación. Dice que Portugal despenalizó toda posesión
para uso personal desde 2001 y señala que, “ha sido testigo de importantes
éxitos en materia de salud y la reducción del número de personas que entran en
contacto con el sistema judicial penal”, en este sentido cita el libro de
Hugues and Stevens “What Can We  Learn From the Portuguese Decrimininalization
of Illicit Drugs?”(Folio 189 del Expediente).
[31] Dice que, “El sistema
de fiscalización de drogas se fundamenta en tres tratados
de fiscalización internacional: la Convención Única sobre Estupefacientes de
1961, Nueva York, 30 de marzo de 1961, Convención sobre sustancias
psicotrópicas, 21 de febrero de 1971 y la Convención contra el Tráfico ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, 20 de diciembre de 1988”. Sin embargo, se explica en la intervención que aunque la Convención
de 1988 parece ser más estricta que la de 1961, se establece en todo caso en la
llamada cláusula de salvedad a favor de cada de Estado el artículo 3 (11) que
establece que, “Nada de lo contenido en este artículo afectará al principio
según el cual las ofensas a las que se refiere, así como las causales de
exención a la pena, deben ser definidas, perseguidas y sancionadas de
conformidad con la legislación nacional del Estado Parte”. Se dice en la
Intervención que, “El Comentario oficial sobe la Convención Única de 1961 es
claro al afirmar que la cuestión de la criminalización de la posesión para uso
personal era un tema de disputa entre los Estados durante las negociaciones y
que la convención no la exige. La Convención de 1988 es más clara en relación
con la posesión para consumo personal, pero la cláusula de salvaguardia se
mantiene vigente” (Página 6 del Expediente, Folio 192 de la Intervención).
[32] En el artículo
33 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CDN) se
dice que, “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas,
incluidas medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales, para
proteger a los niños del uso ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas
enumeradas en los tratados internacionales pertinentes (…)”. Se dice en la
intervención que, “El Comité de los Derechos del Niño es consistente en su
opinión de que un niño que es drogodependiente debe ser visto como una víctima,
no como criminal y recomienda con frecuencia el uso de medidas sociales y
educativas relacionadas con el consumo de drogas” [Las Reglas Mínimas para
la Administración de Justicia Penal de Menores de Naciones Unidas (Reglas de
Beijing), GA Resolution 40/33 (29 de noviembre de 1985)].
[33] Artículo 9
(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Toda persona
tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser
sometido a detención o prisión Arbitraria¨.
[34] Comité de la ONU sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones finales. Islas
Mauricio UN Doc E/C.12/MUS/CO/ 4 8 de junio de 2010, párrafo 27 (f).
[35] Su escrito fue presentado el 4 de febrero de 2011, folios 157 – 163 del
expediente.
[36]
Indica que su página web es  www.dosisdepersonalidad.com,
en donde se pueden ver las discusiones sobre el tema. Dice la intervención que
son más de 700 miembros en su mayoría estudiantes o profesionales jóvenes, “Nuestro consumo de drogas es esporádico, tal vez en algunos casos abusivo,
pero rara vez llega a la dependencia”.
[37] Dicen que
se debe separar la comisión de crímenes con el acto privado del consumo y que
el consumo de drogas debe estar desvinculado de los demás actos que cometa o
que pueda llevar a cabo ya que no se puede juzgar a una persona por lo que no
ha hecho. Hacen esta afirmación sobre lo que se dice en el Proyecto de Ley 248
radicado en Senado el 22 de abril de 2010, que se presentó para reglamentar el
A.L 02 de 2009, en donde se dice que según un estudio conducido por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Ministerio de Interior y la
Dirección Nacional de Estupefacientes, el 60% de los menores encuestados
cometieron delitos bajo la influencia de sustancias psicoactivas y que el 66%
de esta población dice que no habría cometido el delito sino hubiera estado
bajo el efecto de dichas sustancias.  Explican a manera de crítica que si una
relación con el crimen fuera inexorable con el consumo de drogas, con 540.000
personas que dicen haber consumido drogas en el país, “nos encontramos en
una ola criminal sin precedentes” (Folios 159 y 160 expediente).
[38]Folio 159 del Expediente.
[39] Folios 157 a 163 del
Expediente. Dicen que aunque tienen simpatía por los llamados culturales para
defender el consumo de sustancias, la concepción del colectivo no se asienta en
la defensa del uso ritualista y étnico de las sustancias, sino más bien en una
reivindicación del culto de la personalidad y la decisión individual (p. 161 del Expediente).
[40]
Folio 163 del Expediente.
[41]
El 4 de febrero de 2011. Folios 164 a 183 del Expediente.
[42]
Su solicitud se basa en que “existe la posibilidad de que
la Corte Constitucional haga un análisis de constitucionalidad de los actos
legislativos cuando estos son reformatorios de un elemento esencial de la Constitución
(juicio de sustitución)” (Folio 164 del
Expediente). El ciudadano hace un recuento de la jurisprudencia que se ha
establecido sobre el llamado juicio de sustitución comenzando con la Sentencia
C-551 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) que
establece que, “…aunque la Constitución de 1991 expresamente no contiene ninguna
cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no
tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene limites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no
contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su
integridad” (Folio 165 del Expediente). También indica
que este control no es igual al control de constitucionalidad, porque el
parámetro de constitucionalidad son los “principios y valores que la
Constitución contiene” y aquellos que surgen del bloque de
constitucionalidad (C-551 de 2003). Por otra parte sostiene que según el Auto
283 del 2006 (M.P Álvaro Tafur Galvis) dice que en la demanda el actor debe “sustentar
plenamente en qué consiste la sustitución denunciada” y que la carga
argumentativa se incrementa considerablemente porque el demandante debe
explicar “con argumentos suficientes, que tal cambio implica la abrogación
de la Constitución vigente¨. Por último señala los pasos del “juicio de
sustitución” que se encuentran contenidos por ejemplo en la Sentencia C-141
de 2010 (M.P. Humberto Sierra Porto) y que consiste en determinar: “a) se aprecia si la reforma
introduce un nuevo elemento esencial de la Constitución, b) se analiza si éste
reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, luego c)
se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son
distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente
diferentes, al punto que resultan incompatibles”. Igualmente subraya que de
acuerdo a la jurisprudencia reciente sobre el tema “el juicio de sustitución”,
como se ha denominado el análisis que debe realizar el juez en estos casos, no
es un concepto acabado, completo o definitivamente agotado. “Es a partir de
situaciones específicas que la Corte ha debido (y deberá) construir las
herramientas analíticas necesarias para determinar la validez de una norma como
las que nos interesa aquí” (Folio 167 del Expediente).
[43]
El 4 de febrero de 2011. Folios 184 a 196.
[44] Intervención de Cristina
Narváez González. (Folio 196)
[45]
Intervención Christian Adrián Cadena Flechas, pp. 197 a 210.
[46] El 4 de febrero de 2011, Folios 197 a 206 del Expediente.
[47] Intervención de Juan
Sebastián Ballestas. (Folios 208)
[48]
Folio 261 del Expediente.
[49] Considera el
interviniente que esta Sentencia establecería un “Test negativo
de sustitución”,  ya que la Corte dispuso en dicha Sentencia que no puede hacer
al momento de analizar una posible sustitución de la Carta: “(i) tratar la
reforma constitucional como una ley de rango infraconstitucional que carece de
fuerza jurídica para modificar la Constitución, (ii) elevar los principios o
reglas o normas intangibles que el órgano constituido titular del poder de
revisión no puede tocar o reformar como si la prohibición de sustituir la
Constitución equivaliera a la petrificación de una parte de la Constitución,
(iii) anteponer al poder de revisión supuestos contenidos normativos
supraconstitucionales intocables, (iv) efectuar una comparación entre
contenidos específicos de la Constitución original y el contenido de la reforma
como si el segundo pudiera contradecir los primeros al reformarlos, (v) limitarse
a señalar la inclusión de excepciones o restricciones introducida por la
reforma a la Constitución original sin analizar si las enmiendas en su conjunto
constituyen una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta
manifiesto que la Constitución original ha sido reemplazada por una
completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución
total o parcial de la misma” (P. 260 y 262 del Expediente).
[50] Metodología que ha sido reiterada en las
Sentencias C-588 de 2009 y C-141 de 2010.
[51] Explica sin embargo, que
lo expresado hasta acá no quiere decir que la conducta prohibida por el acto
legislativo, no merezca una regulación por parte del Estado y en lo posible
deba ser controlada (Folio 262 del expediente).
[52] El interviniente realiza
una gráfica para explicar que, “Entre la expresión pura del
poder constituyente primario (PCP) y el poder constituyente secundario (PCS)
hay una serie de intermedios o si se quiere un degradé, cuyo control depende de
la incidencia de la participación del pueblo en la elaboración de la reforma.
Así las cosas, una Asamblea Nacional Constituyente de iniciativa popular
(ANACIP) estará más cerca del poder constituyente primario (PCP) porque el
pueblo participa allí en tres oportunidades (iniciativa y dos votaciones). Por
su parte, el Acto Legislativo (AL) estaría mucho más cerca del poder
constituyente secundario (PCS), en la medida en que la participación del pueblo
es mínima, frente a la alta participación del Congreso. En los puntos intermedios
de la línea se ubicarían el referendo (R); referendo de iniciativa popular
(RIP) y la Asamblea nacional constituyente (ANAC)”. (Folio 263 y 264 del
expediente).
[53] Cita la
T-881 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett y la C-355 de 2006 M.P Jaime Araujo
Rentería y Clara Inés Vargas) (Folio 70).
[54] Página 72 del expediente.
[55] Ibíd.
[56]
Folio 71 del expediente.
[57] Segunda vuelta, publicada en la Gaceta del Congreso No.
1182 de 2009. Dice que allí se resumió el trámite legislativo adelantado en los
debates precedentes en los que se configuró el texto que hoy es el artículo 1°
del Acto Legislativo 02 de 2009.
[58] Folio 72.
[59] Ibíd.
[60] Que se publicó en la Gaceta No 281 de 2009.
[61] En la discusión se dijo
que, “…debe quedar muy claro que este Acto Legislativo no
pretende penalizar la dosis personal, sino prohibirla y acompañar a quienes
sufren de estados de alteración derivados del consumo de estupefacientes, de
medidas de protección que conserven su dignidad y su vida. A través de estas
medidas de protección previstas en el acto legislativo lejos de estimarse a las
personas como objeto de una política perfeccionista del Estado o como la
imposición de un modelo de virtud, se busca su curación y rehabilitación”
(Folio 73). Se dice que se decidió por esta razón eliminar del proyecto los
llamados tribunales médicos y las medidas privativas de la libertad que se
consideraron como viables en un primer debate del Acto Legislativo. Se dice
que, “… la parte que hemos subrayado pone claros límites al legislador en el
sentido de que las medidas que se llegaren a imponer serán de carácter
pedagógico, profiláctico y terapéutico y en ningún caso penales, es decir que
sería la misma Constitución la que prohibiría imponer pena de carácter
estrictamente penal o como reproche a un delito consistente en medidas
restrictivas de la libertad” (Folio 75).
[62] Se cita el 2º debate
ante la Plenaria de la Cámara de Representantes en donde se refirió la Sentencia C-309 de 1997 (Folios 72 y 73).
[63] Se cita la
Sentencia T-684 de 2002 en donde se dice que se considera como drogadicción
crónica el trastorno mental o enfermedad crónica. En este sentido “…quién
se encuentra en ese estado ve alterada su autodeterminación. Al ser esto
así, se hace manifiesta la debilidad psíquica que conlleva el estado de
drogadicción. En consecuencia, se puede afirmar que al estar probada esta
condición, la persona que se encuentre en la misma merece una especial atención
por parte del Estado en virtud del artículo 47 Constitucional que contempla que
el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará
la atención especializada que requieran, En la medida en que se compruebe en
una persona el estado de drogadicción crónica y la limitación que ésta ha
llevado en su autodeterminación, es dable afirmar que en los términos del
artículo antes reseñado esta persona es beneficiaria de los programas que el
Estado a través de su sistema de seguridad social en salud- debe haber
adelantado…”(Negrillas resaltadas en la Intervención. Folio 73).
[64] Gaceta No 466 de 2009.
[65]
Folio 76
[66]
Ibíd.
[67] Ibídem. (Folio 77)
[68] Folio  114.
[69] Un total de 26 páginas, del Folio 85 al 112
del Expediente.
[70] M.P. Carlos Gaviria Díaz. El Salvamento de Voto se dio parte de los Magistrados José Gregorio Hernández Galindo,
Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.
[71] Folio 112 del Expediente.
[72]
Folio 113  del Expediente.
[73] Ibídem.
[74] Ibídem.
[75]
Dice específicamente que, “la interpretación de los numerales 1 y 2 del
artículo 241 de la carta, indica que la Corte Constitucional puede controlar
los actos reformatorios de la Constitución, solo por vicios de procedimiento en
su formación, al respecto se han planteado dos tesis: 1. Una tesis exegética y
restrictiva; La Corte Constitucional debe limitarse a verificar que el trámite
de la iniciativa haya sido surtido con obser­vancia de las puras formas. Desde
esta perspectiva el análisis de la Corte seria formal.2. Una tesis Integral; La
Corte Constitucional debe hacer un control inte­grado de Constitucionalidad,
que a su turno implica el control de los requisitos de forma y el control de
los vicios de competencia; es decir, que el congreso no haya ido al punto de
haber cambiado o sustituido la constitución” (Folio 220 del
expediente).
[76]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[77]
Folio 221 del Expediente.
[78] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[79]
Folio 221 Expediente.
[80]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[81] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[83] Folio 223 del
Expediente.
[84] Cita en este sentido la
Sentencia C-1040 de 2005, F.J. 7.2.10 y el Salvamento de voto del Magistrado
Manuel José Cepeda que estableció que “Si bien en materia de sustitución de la Constitución cobra gran importancia la teoría del poder
constituyente, mientras la Corte no avance en cuestiones metodológicas menos
glamorosas intelectualmente pero indispensables para aplicar el juicio de
sustitución a casos concretos, será difícil superar en el futuro el impase que
impidió en esta oportunidad hacer un pronunciamiento sobre si la reforma
constitucional sustituyó la Constitución” (Folio 223).
[85]
Folios 223 y 224.
[86] Cita en
primer lugar que se trata de un vicio de competencia y por ende solo se puede
impugnar por vicios de procedimiento en el término de un año, antes de que
caduque la acción.
[87] Dichas
normas establecían sanciones penales y
pecuniarias para el que “lleve consigo, conserve para su propio uso o
consuma, cocaína, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia, en
cantidad considerada como dosis de uso personal”.
[88]
Folio 231 del Expediente.
[89]
Ibíd.
[90]
Cita especialmente las Sentencias C-986 de 2006, C-816 de 2004 y
C-153 de 2007. Folios 231 a 233 del Expediente.
[91] Folio 235 del
Expediente.  Señala que, “De acuerdo con lo anterior, el
legislador cuenta con una amplia gama de posibilidades de adopten mecanismos y
políticas orientadas a controlar el consumo de drogas alucinógenas, ya sea
diseñando nuevos dispositivos legales y/o adicionando la Ley 745, en el sentido
de incorporar las normas necesarias para el procesamiento de las
contravenciones penales”.
[92]
Ley de pequeñas causas.
[93]
Sentencia C-879 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[94] Página 238
del Expediente. Explica que de acuerdo al artículo 16
de la C.P, donde se ve reflejado el principio de autonomía de la persona
humana, la prohibición establecida en el inciso sexto del artículo 49 de la
C.P., “se ajustaría al ordenamiento constitucional sólo en el evento en que
esas medidas estuvieran dirigidas a salvaguardar derechos e intereses de
terceros o proteger valores objetivos sociales del ordenamiento. Más no bajo el
supuesto de proteger intereses de quienes portan y usan para su propio consumo
personal…”. Página 239 del Expediente.
[95] Es decir al apartado que
establece que, “Con fines preventivos y
rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de
orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas
sustancias”, y al apartado que
dice que, “El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el
consentimiento informado del adicto”. Página 242 del
Expediente.
[96] Página 253 del Expediente.
[97]
Página 254 del Expediente.
[98] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 08 de julio de 2008, Rad. 31531,
M.P. Yesid Ramírez Bastidas. P. 255 del Expediente.
[99] Citan los intervinientes
en la sentencia en mención el siguiente aparte: "El método del juicio
de sustitución exige que la Corte demuestre que un elemento esencial
definitorio de la identidad de la Constitución de 1991 fue reemplazado por otro
integralmente distinto. Así, para construir la premisa mayor del juicio de
sustitución es necesario (i)
enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a
partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta
de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la
Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa mayor
del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el
subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento
esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo
de la Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia
Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción
material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial
definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de
reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de
algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez
cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho
elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro -no simplemente
modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento
esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte
incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución
anterior."(Folio
256)
[100] Dicen que, “…nada deja asegurar en la jurisprudencia de la Corte,
que este principio sea esencial en la identidad de la Constitución y pueda
constituir la premisa mayor del juicio de sustitución. Por el momento, la Corte
sólo (sic) se ha considerado como elementos definitorios de la Carta la carrera
administrativa y el sistema de méritos (Sentencia C-588 de 2009) y el período
presidencial (C-141 de 2010) al afectar el diseño institucional original de la
Constitución”. (P. 257 del Expediente). Igualmente consideran que el juicio
de sustitución tiene que ser reducido al mínimo y que no se puede considerar a
todos los derechos fundamentales como normas irreformables. Sin embargo estiman que “no es de excluir que puedan
incluirse con posterioridad algunos principios y derechos fundamentales
esenciales como el Estado Social de Derecho o la dignidad humana (Ibíd.).
[101]
Página 257 del Expediente. Sobre este punto
indica que “…la demanda no es lo suficientemente precisa e ignora estos
elementos” (Ibíd.)
[102] Ibíd. Señalan que el espíritu
original de la Constitución no estableció que con base en la autonomía personal
se pudiera despenalizar la dosis mínima y que ningún instrumento internacional
o jurisdicción internacional ha interpretado este principio en este sentido
(Ibíd).
[103]
Página 16 de la Intervención. Dice que, “…resulta claro que un acto
legislativo que prohíbe el porte y consumo de drogas implica una alteración de
dicho elemento, pues reduce su ámbito de garantía y lo debilita”.
[104]
Principalmente la Sentencia C-221 de 1994. Dice que, “Tal como lo exponen
los demandantes, existe una copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional
acerca del alcance del principio de autonomía personal en la cual resalta que
al Estado le está vedado imponer a los individuos modelos de vida y de virtud.
Igualmente, en varias sentencias la Corte ha indicado que la adopción de
medidas perfeccionistas relativas al consumo de drogas es contraria a la autonomía
personal” (Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 1995, M.P. Carlos
Gaviria Díaz).
[105]
Desde la Sentencia C-551 de 2003 que introdujo la tesis de la diferenciación
entre poder constituyente y poder de reforma, como también las Sentencia C-970
de 2004 y la Sentencia C-1040 de 2005 que establecieron la metodología o el
test de la inconstitucionalidad por sustitución. También se hace referencia a
las Sentencias que han declarado inconstitucional una reforma por sustitución
de la Constitución como la Sentencia C-1040 de 2005, la Sentencia C-588 de 2009
y la Sentencia C-141 de 2010.
[106]
Explican que según autores como Adolf Merkl o Alf Ross desde el punto de vista
estrictamente lógico, un poder de reforma ilimitado, que tuviera la capacidad
de modificar toda la Constitución y sustituirla, incluyendo la propia cláusula
de reforma y la supremacía de la misma constitución, es contradictorio (p. 3 de
la Intervención).
[107]
Especialmente relacionado con el concepto material de Constitución, en donde se
dice que “…una reforma constitucional que consagre normas que desconozcan
ese piso axiológico mínimo de todo régimen constitucional desborda las
competencias del poder constituyente derivado, no solo porque subvierte la
Constitución de 1991, que está comprometida con esos valores, sino además
porque desvirtúa la idea misma de régimen constitucional”. (p. 3 – 4)
[108]
Explican “que muchos principios y reglas que amparan esos valores de la
dignidad humana han adquirido el carácter de normas imperativas de derecho
público o normas Ius Cogens que no admiten ninguna normatividad que las
vulnere”. Sobre el concepto de Ius Cogens remite al art. 53 de la
Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, que define este
concepto como, “una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario
y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter” (p. 4 de la intervención).
[109]
Del juicio de sustitución que se establece en la Sentencia C-1040 de 2005 que
se expuso en el pie de página No 99 de esta providencia.
[110]
Sobre este punto dicen que, “Estimamos que tratándose de reforma
constitucional por medio de acto legislativo, el Congreso no solo carece de
competencia para reemplazar un elemento esencial definitorio de la Constitución
por otro radicalmente opuesto, sino que además carece de competencia para
alterar elementos definitorios de esta, como sucede, por ejemplo, con la
introducción de excepciones a principios constitucionales o con la restricción
de su alcance…” (p. 14 de la Intervención).
[111]
Sobre este punto dicen lo siguiente: “Así la reforma constitucional por vía
de acto legislativo, aprobada por el Congreso de la República, en los términos
del artículo 375 de la Constitución, únicamente demanda el concurso de los
partidos políticos con representación en el Congreso y la mayoría calificada
exigida es relativamente baja, en términos de derecho comparado, pues basta la
mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras, mientras que muchos ordenamientos
requieren votaciones de dos terceras partes o tres cuartas partes de los
integrantes de esas corporaciones. Además este mecanismo no supone la
participación directa del pueblo sino únicamente de sus representantes. Como
quiera que este procedimiento implica la menor –en relación con las restantes
posibilidades de reforma- representación o manifestación del consenso sobre la
reforma, ha de entenderse que en tales casos es donde la competencia del poder
de reforma es menor. Por el contrario, las vías extraordinarias de reforma
constitucional (referendo y asamblea constituyente) cuentan, en desarrollo del
principio de soberanía popular, con la participación ciudadana. Así la reforma
constitucional por vía de referendo supone una ampliación de la base
democrática…” (p. 9 de la Intervención).
[112]
Folio 277 del Expediente.
[113]
Ibíd.  (Folio 277)
[114]
Folio 276 del Expediente en donde remite a la Exposición de motivos Acto
Legislativo 02 de 2009. Dice en el pie de página No 5 de la Intervención que el
Gobierno colombiano ante el 52º período de sesiones en la Comisión de
estupefacientes reunida en Viena en marzo de 2009 en donde se hicieron
consideraciones relativas a la necesidad de proteger la salud como derecho y
deber de la persona, y sobre la obligación del Estado de asegurar el cuidado
integral de la salud. (Folio 276 del Expediente).
[115]
Expone que “El cuidar de la salud propia y de la salud de la
comunidad, no es un tema ético o moral, que corresponda al ámbito de la
intimidad de las personas. La propia Constitución establece que es un deber
jurídico, y no una mera pauta sobre lo que es correcto o incorrecto, respecto
de la cual las personas pueden apartarse sin mayores dificultades” (Folio 273 del Expediente).
[116]
Folio 275 del Expediente.
[117]
Folio 277 del Expediente.
[118]
Negrilla fuera del texto.
[119]
Negrilla fuera del texto.
[120]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[121]
Dicha doctrina se empezó a dar especialmente en los fundamentos jurídicos 29 a
40 de la Sentencia C-551 de 2003. Igualmente se dijo en dicha
Sentencia que a nivel doctrinal se puede consultar los textos de  Karl Loewenstein.
Teoría de la Constitución. Barcelona, Ariel, 1986, pp. 192 y ss.; Alf
Ross. “Sobre la autorreferencia y un difícil problema de derecho
constitucional” en: El concepto de validez y otros ensayos, México:
Fontanamara, 1993, pp. 49 y ss.; Carl Schmitt. Teoría de la Constitución,
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1934, Punto 3, pp. 27 y ss., y
punto 11, pp. 119 y ss.; Georges Burdeau. Traité de
Science Politique, Paris: LGDJ,
1969, Tomo IV, pp. 250 y ss.; Pedro de Vega, La reforma constitucional y la
problemática del poder constituyente, Madrid: Tecnos, 1999, pp. 267 y ss.
Germán Bidart Campos. Historia e ideología de la Constitución argentina,
Buenos Aires, Ediar, 1969, pp. 148 y ss. y Carl Friedrich, Teoría y realidad
de la organización constitucional democrática, México, Fondo de Cultura
Económica, 1946 y Reinaldo Vanossi, Teoría Constitucional, Buenos Aires,
Depalma, 1975, Tomo I. Del mismo modo se estableció que la bibliografía y la
jurisprudencia sobre el tema son muy amplias. Igualmente sobre la
diferenciación entre poder de reforma y poder constituyente se puede consultar
la obra de Marie-Françoise Rigaux, La
Théorie des limites matérielles á l´ exercice de la fonction constituante,
Bruxelles, Larcier, 1985. Sobre la diferenciación en la
doctrina alemana el texto de Horst Ehmke, Beiträge zur Verfassungstheorie
und Verfassungspolitik, Bonn, Athenäum, 1981. La diferenciación también se
ha tenido en cuenta en Italia especialmente con el texto de Stefano Maria
Ciconnetti, La Revisione della constituzione, Padova, Cedam, 1972. Dentro
de la doctrina colombiana explica la diferenciación Gonzalo Ramírez en sus
textos, Los límites a la reforma constitucional y las garantías límites del
poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2003, y Límites de la reforma
constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la
restricción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005.A nivel
jurisprudencial en Colombia, se puede encontrar como antecedente las sentencias
de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 5 de mayo de 1978, Sentencia del
9 de junio de 1987 y Sentencia del 9 de octubre de 1990 y las Sentencias de la
Corte Constitucional: C-544 de 1992 y C-339 de 1998. Dentro de la
jurisprudencia constitucional comparada se puede citar sentencias de la
Corte Suprema de India caso Kesavananda Bharati vs. State
Keral, A.I.R. 1973 S.C. 1461, Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain.,
A.I.R. 1975 S.C. 2299. Sobre el tema del control de constitucionalidad de
reformas constitucionales en países que carecen de cláusulas pétreas se puede
consultar el texto de Roberto Rodríguez Gaona, El control de
constitucionalidad de la reforma a la Constitución, Madrid, Dykinson, 2007.
También se puede estudiar la diferenciación a través del
tratamiento jurisprudencial que se ha dado en países como la India, Alemania,
Suráfrica, Italia, Bosnia – Herzegovina, Turquía y Francia en el texto
publicado por el Consejo Constitucional francés titulado “Le controle de
constitutionnalité des lois constitutionnelles”, en: Les Cahiers du Conseil
Constitutionnel, No 27, Paris, Dalloz, 2009.
[122]
Los requisitos formales del Acto Legislativo están contemplados principalmente
en el artículo 375 de la C.P, que establece que, “Podrán presentar proyectos
de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por
ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número
equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente. El
trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos.
Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto
será publicado por el Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá
el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara. En este segundo
período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero”. Sin
embargo se debe tener en cuenta como parámetro de constitucionalidad para el
control de las reformas a la Constitución la Ley 5ª de 1992, Reglamento del
Congreso, y la Ley 134 de 1994, cuando se trata de reformas constitucionales
por iniciativa ciudadana.
[123]
Se contemplan en el Título XIII la reforma por referendo constitucional del
artículo 378 de la C.P. y la reforma por intermedio de la Asamblea Nacional
Constituyente del artículo 376 de la C.P.
[124]
Sentencia C-551 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Igualmente ver sobre
la competencia de la Corte para hacer el control de los Actos Legislativos por
vicios de competencia o por inconstitucionalidad por sustitución, las
Sentencias C- 1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, C-816 de 2004, C-1040 de
2005 y C-588 de 2009.
[125]
En el caso de la Sentencia C-551 de 2003, se hacía el control de
constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, “Por la cual se convoca un
referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma
Constitucional”.
[126]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodriga Escobar Gil.
[127]
Sentencia C-1200 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar
Gil. En la Sentencia C-555 de 2008 (M.P. Eduardo Mendoza Martelo) se dijo que,
“La Corporación ha explicado que los límites relativos a la competencia
tienen su origen en las cláusulas que regulan los diferentes procedimientos
para la reforma constitucional. Así por ejemplo, el artículo 376 superior
prescribe que la ley que convoque a una asamblea constituyente para reformar la
Carta, debe determinar la ´competencia´ de ese cuerpo y fijar un periodo para
que la asamblea cumpla sus funciones, luego la competencia es temporal e indica
que, a partir de la elección de la asamblea, se suspende la facultad ordinaria
del Congreso para reformar la Constitución, de lo cual se desprende que,
mientras dura la asamblea, el Congreso carece de competencia para reformar la
Carta (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-970 de 2004. M. P. Rodrigo
Escobar Gil)”.
[128] “Art. 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional
en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley
conforme a las siguientes disposiciones: 3. Las acciones por vicios de forma
caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo
acto”.
[129] La cuestión de si la falta de competencia es un vicio de forma ha
tenido fluctuaciones en la jurisprudencia constitucional. En un primer momento
con la Sentencia C-042 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes) se dijo que los asuntos
de competencia encuadraban “dentro de los vicios formales sometidos a
término de caducidad”. Sin embargo, en la Sentencia C-546 de 1993 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz) se sostuvo que los asuntos de competencia “constituyen
un vicio formal y sustancial”. Sin embargo, con la Sentencia C-551 de 2003
se retoma la tesis de que la falta de competencia del órgano reformador es un
vicio de procedimiento.
[130]
Diario Oficial No. 47.570.
[131]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Principalmente en los Fundamentos Jurídicos 29 a 40.
[132]
Negrilla fuera del texto. Como afirma Néstor Osuna, en la Sentencia C-551 de
2003 se dieron cuatro argumentos que utilizó la Corte para sostener la tesis de
los límites competenciales del poder de reforma. En primer lugar, el argumento
gramatical, según el cual reformar es diferente a eliminar,
sustituir o derogar. En segundo término, el argumento del derecho comparado,
en donde la Corte para afianzar su postura de la diferenciación entre poder
constituyente y poder de reforma, analiza los ordenamientos y tratamientos
jurisprudenciales de la Corte Suprema de la India, Francia, España, Suiza,
Argentina y Venezuela, para concluir que el derecho constitucional distingue
con claridad entre reforma y sustitución (consideración 35 de la
C-551 de 2003). En tercer lugar, el argumento sistemático, ya que
los artículos 6º y 121 de la Constitución establecen que las autoridades sólo tiene
competencias explícitas (consideraciones 36 de la Sentencia). Por último, el argumento lógico, por el cual se dice que si no se
distingue entre poder de reforma y poder de sustitución, entonces no habría
diferencia entre constituyente derivado y constituyente originario (consideración
37 de la jurisprudencia) (OSUNA PATIÑO, Néstor, “La sentencia del referendo:
guarda de la Constitución ante el uso instrumental de la democracia”, en AA.VV.
Anuario de Derecho Constitucional: análisis de jurisprudencia de la Corte
constitucional, período 2002 y primer semestre 2003. Eduardo Montealegre
Lynett (Coord.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 33).
[133]
Esta doctrina ha sido recogida del concepto de Constitución material, que se
diferencia de la Constitución formal, dada entre otros autores por Carl Schmitt
y Costantino Mortati. Schmitt en el Capítulo III de su Teoría de la
Constitución de 1928 expone las diferencias entre destrucción de la
Constitución, supresión de la Constitución y quebrantamiento de la
Constitución, labores que sólo estarían en cabeza del poder constituyente (SCHMITT,
Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 1996, pp. 115 a 134). Por su
parte Costantino Mortati es el que acuña el término “Constitución
en sentido material” (Costituzione in senzo material), que se
diferenciaría de la Constitución formal ya que ésta se plantea como un fin o
función política de la organización estatal, que contiene los valores y fines
de la fuerza o fuerzas que constituyeron dicha normatividad (MORTATI,
Costantino, La Constitución en sentido material, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 2000, p. 129 a 130)
[134]
M.P. Manuel José Cepeda y Rodrigo Escobar Gil.
[135]
El artículo 4º de dicho Acto decía que, “El Congreso de la República
dispondrá hasta el 20 de junio de 2004 para expedir las leyes correspondientes.
Si no lo hiciere dentro de este plazo, se reviste al Presidente de la República
de facultades extraordinarias, por el término de dos meses para que profiera
las normas legales necesarias al nuevo sistema. Para este fin podrá expedir,
modificar o adicionar los cuerpos normativos correspondientes incluidos en la ley estatutaria de la
administración de justicia, la ley estatutaria de habeas corpus, los Código
Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto Orgánico de la
Fiscalía”.
[136] Expone
la Corte que el juicio de intangibilidad se aplica cuando existen cláusulas de intangibilidad expresas en donde se pueden dar
interpretaciones expansivas o restrictivas de parte del juez constitucional
dependiendo la redacción de la cláusula. Respecto a este punto la Corte señala
lo siguiente: “Los alcances de la intangibilidad establecida por el propio
constituyente difieren en el derecho constitucional comparado. Dichos alcances
obedecen, a varios elementos, dentro de los cuales cabe destacar brevemente
tres: la definición por el propio constituyente del criterio de intangibilidad,
la enunciación constitucional de las normas de intangibilidad y la
interpretación expansiva o restrictiva de los textos de los cuales se
deduce lo intangible por el juez constitucional, las normas intangibles cubren
no solo principios básicos sino derechos específicos y aspectos puntuales de la
organización y distribución del poder público y el juez constitucional
interpreta de manera expansiva las normas relevantes” (Sentencia C – 1200
de 2003, fundamento jurídico 3). En el mismo apartado la Corte apunta lo
siguiente “es más amplio el criterio de intangibilidad sentado en la
Constitución de Portugal (´deberá respetar´) que el fijado en las
Constituciones de Brasil (´prohibición de abolir´)”. Igualmente destaca que
en la Constitución de Portugal se postula como intangibles derechos
específicos, en lugar de principios básicos: “Por ejemplo, así sucede en
Portugal donde la lista de intangibles es extensa y detallada, lo cual
contrasta con la intangibilidad escueta y general de ´la forma republicana de
gobierno’ según las constituciones en Francia e Italia”.
Finalmente subraya la jurisprudencia que el caso de las interpretaciones
expansivas de principios depende del juez constitucional como por ejemplo
sucede en Francia e Italia al declararse intangible “la ‘forma republicana
de gobierno’, que puede ser interpretado de manera estricta interpretada tan
solo como una prohibición de reinstaurar la monarquía; o si se entiende en
sentido amplio hasta comprender la laicidad, la igualdad y otros principios
republicanos”. Sin embargo, hay que subrayar que en esta ocasión no tuvo en
cuenta la Corte, lo que ha sido la práctica jurisprudencial de las cláusulas de
intangibilidad expresas. Por ejemplo en el caso de Portugal aunque se sustrae
de la reforma en el artículo 288: la independencia y la unidad del Estado, la
forma republicana, la separación entre Estado e Iglesia, la separación de los
poderes, las autonomías locales, el pluralismo político y de partidos, el
derecho de oposición, la democracia electiva y el sistema proporcional, los
derechos individuales y colectivos, la propiedad colectiva y la planificación,
las garantías constitucionales y el control de constitucionalidad, esto no ha
impedido que una transformación sensible de orientación política haya conducido
a una modificación de los criterios de limitación de la reforma fijados en
1976, por obra de leyes de reforma posteriores que en realidad revelan nuevos
propósitos constituyentes (leyes 1° del 30 de septiembre de 1982 y 1° de julio
de 1989) utilizando la doctrina de la “inconstitucionalidad por el desuso” (DE VERGOTTINI, Giuseppe. Las transiciones constitucionales,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 93 y DE ALMEIDA SANTOS,
Antonio, “Los límites materiales de la revisión constitucional a la luz de la
doctrina y del sentido común”, en REP, No 60 – 61, p. 955). Del mismo modo en
Alemania la interpretación de las cláusulas de intangibilidad expresas del
artículo 79.3 de la Ley Fundamental de Bonn, para alguna parte de la doctrina,
solo tienen una fuerza declarativa, ya que el contenido de los límites debe ser
buscado en la significación global (Gesamtzusammenhang) del texto
constitucional, posición sostenida por ejemplo por Horst Ehmke en Grenzen
der Verfassungsänderung, Berlin, 1953.
[137] Anotó la Corte que la Constitución permite expresamente en el artículo
377 de la C.P. reformas por vía de actos legislativos aprobados por el Congreso
que se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a
sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso, o
sea en ámbitos materiales de gran significado, pero obliga a que tales reformas
sean sometidas a referendo “si así lo solicita, dentro de los seis meses
siguientes a la promulgación del acto legislativo, un cinco por ciento de los
ciudadanos que integran el censo electoral”.
[138] Manifiesta
el accionante que: “… el Congreso de la República, no tuvo en cuenta el
preámbulo de la Carta ni el artículo 3 de la misma al tramitar y expedir el
acto acusado pues limitó los derechos fundamentales de los colombianos en
cuanto a la posibilidad de elegir y ser elegidos; de constituir partidos, etc.”.
En opinión del demandante: “el acto impugnado desconoce el ‘espíritu del
Constituyente primario’ que abrió canales a la ciudadanía, para que todos los
sectores del país se expresaran en el campo político (…) la
institucionalización del umbral y la cifra repartidora condenan a los
sectores minoritarios a desaparecer del escenario político y de participar en
la competencia y conformación del poder…”.
[139] En el numeral 18 de dicha Sentencia se estableció que, “Una
vez revisados los argumentos de la demanda, a juicio de esta Corte, ésta no
cumple con las exigencias ya mencionadas. Así, el demandante no reconstruye, ni
siquiera en forma mínima, el trámite de cada uno de los temas y de los
artículos que integran este cuerpo normativo, que según su parecer, vulneraron
la Carta. Simplemente se limita a afirmar el incumplimiento de un listado de
normas constitucionales y legales (ley 5 de 1992) sin presentar un argumento
claro y conciso al respecto. La falta de especificidad en los cargos por vicios
de forma impide que este Tribunal se pronuncie al respecto, pues como ya había
sido anotado, la Corte no puede ejercer un control oficioso sobre estas
materias, pues ello iría en contra de las disposiciones constitucionales (art
241 C.P.). Como ya se había anotado, esta es la consecuencia obligada del
carácter rogado del examen constitucional de los actos legislativos. Así, éste
surge de la necesidad de una demanda ciudadana, es decir que la imposibilidad
de un control automático y del hecho de que la Carta prevé un término de
caducidad de un año para la presentación de estas demandas (CP art. 379). Este
término evita que una reforma constitucional de este tipo pueda ser declarada
inexequible por un cargo que nunca fue formulado por ningún ciudadano dentro
del tiempo indicado por la Constitución”.
[140]
M.P. Jaime Córdova Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes.
[141]
La reforma constitucional fue conocida erróneamente de esta manera porque en el
artículo 5º establecía que el desarrollo de dichas reformas se implementaría
por medio de una ley estatutaria, producida por el Congreso, o por el
Ejecutivo, si el primer órgano no la expedía en un tiempo determinado. Es decir
que la reforma misma no era un Estatuto sino la ley de desarrollo.
[142]
Las demandas fueron presentadas por Gustavo Gallón Giraldo y  otros
(Expediente D-5121); Wilson Alfonso Borja Díaz (Expediente D-5122).
[143] Los demandantes consideraban que se había vulnerado con esta
reforma la Carta Democrática Interamericana, el Pacto Internacional de los
derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Protocolo II de Ginebra.
[144]
Dijo la Corte que, “De la integridad de la Carta Política y, en particular,
de la radicación del poder constituyente en el Pueblo soberano y del carácter
constituido de los poderes por él configurados, se infiere que la facultad de
reformar la Constitución no es absoluta sino que tiene límites competenciales,
dado que con base en el poder de reforma la Carta no puede ser sustituida por
otra.  En tal virtud, el control constitucional de los mecanismos de reforma de
la Constitución se extiende al examen de los vicios de competencia en que el
constituyente derivado pudo haber incurrido. puede concluirse, como lo hace la
jurisprudencia y la doctrina, que la competencia es un presupuesto ineludible
del procedimiento, por lo cual, si la Constitución atribuye a la Corte el
control de los actos reformatorios por vicios de procedimiento (CP arts. 241 y
379), debe entenderse que le atribuye también el control de los presupuestos
del procedimiento, por lo que esta Corporación tiene la facultad de verificar
si el órgano que expidió la reforma tenía o no competencia para hacerlo. Esto
muestra entonces que la necesidad de considerar la competencia dentro de los
objetos de control constitucional de los actos reformatorios de la
Constitución, entre ellos los actos legislativos, resulta imperativa, a fin de
evitar consecuencias paradójicas y contrarias al deber esencial de la Corte
Constitucional de guardar la supremacía e integridad de la Carta”.
[145]
Ya que se había utilizado el poder de las mesas directivas en el sexto debate,
en donde se aprobaba el Informe de Conciliación, para cerrar el debate y
aprobar con posterioridad el Acto Legislativo, con las mayorías necesarias para
hacerlo, dando lugar a la configuración de un vicio de procedimiento
insubsanable.
[146]
La Corte en aquella ocasión dijo que, “Es razonable suponer
que si la demanda contra un acto legislativo ha planteado acusaciones por
competencia y por trámite, entonces la Corte debería iniciar con el estudio de
los cargos sobre los posibles desbordamientos de competencia del órgano de
reforma, pues sólo resuelto este aspecto, podría adentrarse el juez
constitucional en el estudio en los vicios de procedimiento. A pesar de que la
anterior consideración es, desde un punto de vista estrictamente lógico y
metodológico, razonable, la Corte recuerda que la labor de todos los jueces, y
entre ellos la del juez constitucional, no consiste en discutir problemas
teóricos sino en resolver los casos que les son planteados, dentro de los
plazos y condiciones que establece el ordenamiento. Por ello, en muchas
situaciones, es prudente que los jueces se pronuncien únicamente sobre aquellos
aspectos que sean necesarios para tomar la decisión del caso, sin entrar a
analizar otros temas, sobre todo si se trata de asuntos polémicos en torno a
los cuales sea difícil alcanzar un acuerdo. Este enfoque se justifica, en esos
casos, en el principio de eficiencia procesal (CP art. 228), pues la labor de
los jueces consiste en decidir numerosos asuntos, a veces de gran complejidad,
en plazos razonables, y con información y recursos limitados, por lo que no
parece razonable ni prudente que los miembros de un tribunal plural se
embarquen en consideraciones teóricas difíciles, cuando éstas no sean
estrictamente necesarias para decidir concretamente el asunto específico
debatido, y especialmente cuando no parezca posible lograr, en un plazo
prudente, un acuerdo dentro del cuerpo judicial en torno a esas
consideraciones. La anterior opción metodológica, no significa que la Corte no
pueda pronunciarse nunca sobre los cargos de competencia o de contenido
material de una demanda, en caso de que encuentre que existe un vicio de
procedimiento que es suficiente para declarar la inexequibilidad de la norma
sometida a control. En ciertos eventos, la Corte ha entrado al examen de otros
cargos por contenido material, a pesar de que la disposición acusada sería de
todos modos retirada del ordenamiento, por razones procedimentales. Ese estudio
de los otros cargos se justifica en esos eventos por la función de guarda de la
integridad y supremacía de la Carta (C.P. art. 241)”.
[147]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[148]
Negrilla fuera del texto. Fundamento Jurídico 3.2.2.
[149]
Fundamento Jurídico 4.4.
[150]
Fundamento Jurídico 4.3 de la Sentencia.
[151]
Sin embargo encontró la Corte que por la posibilidad de que se presente una
asimetría en el control de constitucionalidad de las leyes estatutarias, el
Gobierno debe enviar los Decretos de contenido estatutario para realizar el
control integral. Sobre este punto se indicó que, “Observa
la Corte, sin embargo, que la decisión del constituyente derivado de acudir a
esta alternativa de habilitación legislativa en relación con materias de
ordinario sometidas a reserva de ley estatutaria, que incluyen en su
tramitación el previo control de constitucionalidad, plantea un problema de
asimetría en dichos cuerpos normativos, puesto que coexistirían en ellos,
normas sobre las que ha operado un control integral de constitucionalidad, con
otras que carecen de él y que serían por consiguiente susceptibles de ser
demandadas por cualquier ciudadano. Como quiera que ello desnaturalizaría tales
normas en cuanto que carecerían de un elemento central de su carácter de
estatutarias, al paso que se desvertebrarían los estatutos a los cuales ellas
se integran, observa la Corte que, no obstante que no hay previsión expresa
sobre el particular, una interpretación integral de la Constitución impone que
en tales casos, en cuanto que en ejercicio de las facultades extraordinarias se
modifiquen leyes estatutarias, los respectivos decretos deben ser remitidos por
el gobierno para que la Corte ejerza el control de su constitucionalidad, y que
en caso de que ello no ocurra así, la Corte habrá de aprehender de oficio su
conocimiento. Solo de esa manera puede preservarse la naturaleza de las leyes
estatuarias como cuerpos normativos que han sido objeto de un control integral
y definitivo de constitucionalidad” (Fundamento jurídico 5º de la
Sentencia).
[152]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[153]
El parágrafo establece lo siguiente, “Parágrafo transitorio. El
Congreso reglamentará estas materias. En lo concerniente a las elecciones
departamentales y municipales, tal reglamentación deberá estar lista a más
tardar tres meses antes de su realización. Si no lo hiciere, el Gobierno
Nacional dictará un decreto con fuerza de ley antes del cierre de las
inscripciones correspondientes”.
[154]
M.P. Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra,
Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas.
[155]
Fundamento Jurídico 7.10.2 de la Sentencia.
[156]
Fundamento Jurídico 7.10.3.
[157]
Ibíd.
[158]
Fundamento Jurídico 7.10.3, parte final.
[159]
Se dijo que, “Los elementos esenciales que definen el Estado social y
democrático de derecho fundado en la dignidad humana no fueron sustituidos por
la reforma. El pueblo decidirá soberanamente a quién elige como Presidente, las
instituciones de vigilancia y control conservan la plenitud de sus
atribuciones, el sistema de frenos y contrapesos continua operando, la independencia
de los órganos constitucionales sigue siendo garantizada, no se atribuyen
nuevos poderes al Ejecutivo, la reforma prevé reglas para disminuir la
desigualdad en la contienda electoral que será administrada por órganos que
continúan siendo autónomos, y los actos que se adopten siguen sometidos al
control judicial para garantizar el respeto al Estado Social de Derecho. No es
suficiente una mera reminiscencia histórica, para señalar que el constituyente
primario habría tenido como propósito limitar el poder del Presidente de la
República y que por consiguiente no es de recibo una reforma que vaya en
contravía con ese objetivo”.
[160] El Parágrafo Transitorio del Artículo 4º del A.L 2 de 2004, establecía
que, “El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes
del 1o de marzo de 2005, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el
literal f) del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las
siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en política de
servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación
que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente
estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de
equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre
inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República. El proyecto
tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si
fuere necesario. El Congreso de la República expedirá la Ley Estatutaria antes
del 20 de junio de 2005. Se reducen a la mitad los términos para la revisión
previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte
Constitucional. Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o
el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo
de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la
materia” (Parte demandada en negrilla).
[161]
Sobre la inconstitucionalidad por sustitución de este punto del
parágrafo del Acto Legislativo dijo la Corte lo siguiente: “Como se
pone de presente en la demanda, tal situación afecta la supremacía de la
Constitución, porque esa regulación, que de manera excepcional se confía al
Consejo de Estado, no estaría sometida a control político alguno y carecería de
un efectivo control de constitucionalidad. Dicho poder legislativo fue
atribuido a un órgano de la rama judicial, que no es elegido por el pueblo de
manera directa o indirecta, que no es representativo de la sociedad y que habrá
de expedir las normas legales sin participación de los ciudadanos obligados y
afectados, sin sujetarse a un procedimiento legislativo predefinido y público,
y sin control parlamentario, ni judicial de constitucionalidad, que actúen de
manera oportuna antes de las elecciones de 2006. estima la Corte que el
Congreso excedió su competencia como reformador de la Constitución al expedir
la disposición anteriormente transcrita, por virtud de la cual se sustituye el
principio de supremacía de la Constitución por el de la supremacía del
legislador transitorio. Por lo tanto, sustituye un elemento esencial
definitorio de la Constitución por otro integralmente diferente. El hecho de
que ello suceda durante un lapso breve -el tiempo que requiera el Consejo de
Estado para legislar cada vez que sea necesario para que indefectiblemente
existan normas que regulen la próxima campaña presidencial- no es óbice para constatar
que evidentemente durante ese lapso la Constitución dejará de ser suprema en el
ámbito que el legislador decida regular y que las normas incontrolables de
manera efectiva que ese legislador adopte se aplicarán a las elecciones que
determinarán quien gobernará a Colombia entre 2006 y 2010”.
[162]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[163]
Se estableció que, “En las acciones públicas de
inconstitucionalidad por vicios de forma, la competencia de la Corte
Constitucional se encuentra determinada por los cargos de la demanda, por lo
que advirtiéndose que en la demanda, el cargo por sustitución de la
Constitución se limitó al artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2007, esta
Corporación se limitará al estudio de dicho artículo”.
[164]
Punto 5 de la Sentencia.
[165]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
[166] El Acto Legislativo 1 de 2008 decía en su integridad lo
siguiente: “ARTICULO 1º. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125
de la Constitución, así: Parágrafo Transitorio. Durante un tiempo de tres (3)
años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la
Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios
para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin
necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de
la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma
definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de
carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su
desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción
extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y
en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y
específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo
término adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla
este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los
concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos
ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente
parágrafo. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro
de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto
legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real
el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en
carrera administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de
selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la
Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la
Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular”.
[167]
Sobre este punto dijo la Corte lo siguiente: “Al analizar el sujeto
calificado en el caso del poder de revisión, la Corte distinguió entre el poder
constituyente originario y el poder constituyente derivado y contrapuso el
ejercicio pleno del poder político de los asociados, no sometido a límites
jurídicos, propio del primero, a la capacidad que tienen ciertos órganos del
Estado de modificar una constitución existente, pero dentro de los cauces
determinados por la Constitución misma, como lo característico del poder
constituyente derivado, para concluir que el derivado es un poder
constituyente, en cuanto se ocupa de la reforma de la propia Constitución, pero
que, encontrándose instituido por la Carta vigente, es un poder limitado que
actúa bajo las condiciones fijadas por ella misma, condiciones que comprenden
lo relativo a los procedimientos y también los asuntos de competencia del
sujeto investido para adelantar la reforma, de tal manera que la Carta
solamente autoriza al poder de revisión para reformar la Constitución vigente,
pero no para sustituirla por otra Constitución, lo cual sólo puede ser obra del
constituyente originario”.
[168]
Dijo la Corte sobre este punto, “La propia Corte ha reconocido que el de
sustitución de la Constitución no es un concepto completo, acabado o
definitivamente agotado que permita identificar el conjunto total de hipótesis
que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas estudiadas por la
Corte sólo le han permitido a la Corporación sentar unas premisas a partir de
las cuales, deberá avanzar en la difícil tarea de precisar los contornos de ese
límite competencial al poder de reforma constitucional. Como concepto, la
sustitución es un reemplazo de la Constitución en términos materiales e implica
franca oposición entre lo nuevo y lo anterior, en la medida en que, so pretexto
de la reforma, la Constitución es transformada en otra completamente distinta,
y cuando se produce la sustitución se incorpora a la Constitución un nuevo
elemento que reemplaza al originalmente adoptado por el Constituyente. Para
establecer si hay o no sustitución, es necesario tener en cuenta los principios
y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de
constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando
un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio
constitucional, sino para determinar si los principios anteriores y los
introducidos son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten
incompatibles. La sustitución puede ser total cuando la Constitución como un
todo, es remplazada por otra; o parcial, caso este último en el cual un eje
definitorio de la identidad de la Constitución es reemplazado por otro opuesto
o integralmente diferente que torna imposible la armonización de la pretendida
reforma con el resto de normas constitucionales que no fueron modificadas por
ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible”.
[169]
Sobre este punto dijo la Corte Constitucional que, “Si bien la Corte ha
precisado que un régimen constitucional se propone ´instaurar un gobierno de
leyes y no de personas, a fin de proscribir la arbitrariedad’, puntualizó que ‘es
de la esencia de una regla o de una norma tener una pretensión mínima de
universalidad, esto es, debe tratarse de una regulación expedida para regular
un conjunto de situaciones que son iguales en sus aspectos relevantes’ y no de
una regla ‘puramente ad-hoc’, es decir, ‘puramente singular’ o ‘adoptada
exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos determinados y concretos’. Ante
la eventualidad de que tal situación pueda generar un quebrantamiento de la
Constitución, señaló que ‘para determinar si existe o no ese quebrantamiento de
la Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un ‘test de efectividad
de la reforma’ que se realiza verificando si las normas constitucionales a
reformar siguen siendo las mismas antes y después (…) de la reforma’, de modo
tal que ‘si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido
reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma
una decisión política singular’.
[170]
Sobre este punto dijo la Corte que, “…cuando temporalmente se
sustrae de la regulación del derecho a la igualdad un supuesto que antes estaba
gobernado por la disposición que lo contempla, en realidad se modifica
tácitamente el artículo 13 superior, como también se modifica, de la misma
forma tácita, el artículo 40-7, pues, aunque de conformidad con su tenor
literal, sólo exceptúa del derecho de acceso al desempeño de funciones o cargos
públicos y en las condiciones que determine la ley,  a ‘los colombianos por
nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad’, tendrá que admitir
otra excepción consistente en que, así sea temporalmente, los colombianos que
no estén en el supuesto regulado por el artículo acusado tampoco tienen
garantizado ese acceso. La situación no es de poca monta ni obedece sólo a una
preocupación de mera técnica, porque, a falta de la modificación expresa y que
efectivamente conste en los artículos afectados, cualquier ciudadano que lea,
aún con detenimiento y conocimiento jurídico, los títulos de la Constitución
correspondientes a los derechos o únicamente los artículos 13 y 40-7, no podrá
saber que no rigen en toda la extensión sugerida por su dicción literal, ni que
su personal y legítima aspiración a ocupar un cargo público quizá no esté
amparada por esos contenidos”.
[171] Dijo
la Corte sobre este punto que, “Esta modificación tácita y peyorativa, no
es, entonces, de recibo, ni puede ser patrocinada, pues, como lo señala PEREZ
TREMPS, se debe evitar el riesgo inherente a reformas que se sitúan  ‘fuera de
los pasajes constitucionales especialmente protegidos para evitar el procedimiento
de reforma agravado’, pese a que, desde el punto de vista material y de técnica
normativa, deberían allí situarse, o el de reformas que permiten
‘reinterpretar’ contenidos especialmente protegidos desde pasajes que no lo
están”. Según el magistrado del Tribunal Constitucional de España, ´este es un
viejo problema del Derecho y de la técnica normativa sólo abordable desde la
categoría del ‘fraude de ley’, aquí ‘fraude de Constitución’”.
[172]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[173]
Sobre este punto estableció la Corte que, El poder constituyente originario tiene
por objetivo el establecimiento de una Constitución, está radicado en el pueblo
y comporta un ejercicio pleno del poder político, lo que explica que sus actos
son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, por
lo que dichos actos escapan al control jurisdiccional. A diferencia del poder
constituyente originario, el poder constituyente derivado, secundario o de
reforma se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para
modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados
por la Constitución misma, de donde se desprende que se trata de un poder
establecido por la Constitución y que se ejerce bajo las condiciones fijadas
por ella misma, de manera que, aunque es poder constituyente, se encuentra
instituido por la Constitución, por lo que es derivado y limitado, así como
sujeto a controles”.
[174]
Folio 133 de la Sentencia.
[175] Jon Elster, Ulises desatado:
estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones, Barcelona,
Gedisa, 2002.
[176]
Ibíd, p. 129
[177]
Sobre el tema de las limitaciones del poder constituyente se puede consultar
además del texto de Jon Elster reseñado en la nota 183 el libro ya referido de
Marie-Françoise Rigaux, La Theorie des limités matérielles á la
exercise de la fonction constituante, Bruxelles, Larcier, 1985. También el
texto de Luis Requejo Páges, Las normas preconstitucionales y el mito del poder
constituyente, y el texto de Joel Colon- Rios titulado “The legitimacy of the judicial: Constituent Power, Democracy, and the limits of the constitutional reform" en: Osgoode
Hall Law
Journal, Vol. 48, 2010. También el
reciente artículo de Daryl L. Levinson titulado “Parchment and Politics: the
positive puzzle of constitutional commitment”, en: Harvard Law Review,
Vol. 124, No 3, January, 2011, pp. 659 – 746. En Colombia se puede consultar el
artículo Iris Marín Ortíz “La norma
obligatoria e inderogable de reconocer y garantizar los
derechos humanos es exigible al poder constituyente¨,”,
en: Revista de Estudios Socio
Jurídicos Universidad del Rosario, Vol
12, No 1, 2010, pp. 305 – 336 y el ya
referido libro de Gonzalo Ramírez Cleves, Límites de la reforma constitucional
en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005.Un tema interesante resulta el
del proceso constituyente de la Constitución de Sudáfrica de 1997 en donde se
creó una Corte Constitucional ad hoc, que hacía un control
preconstituyente de 34 principios previamente acordados y que tenían que ser
tenidos en cuenta por los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente (Sobre el proceso constitucional de Sudáfrica ver el libro de Heinz
Klug, The Constitution of South Africa: a contextual analysis, Hart, Oxford,
2010, pp. 29 y ss.)
[178] Sobre las clasificaciones de los límites a la reforma constitucional
existe una serie de variadas clasificaciones. Walter Jellinek en un estudio de
1931 titulado Grenzen der
Verfassungsgesetzgebung clasificaba los límites de la reforma en
cuatro categorías: i. Formales y sustanciales; ii. Expresos e implícitos;
iii. Absolutos y relativos, y iv. Heterónomos y autónomos. Dentro de la segunda
clasificación se refiere Jellinek a la positivización o la consagración dentro
de la normatividad constitucional de las limitaciones a la reforma; de esta
manera los límites expresos se refieren a aquellas restricciones a la
modificación que se encuentren formulados en forma precisa en el texto
constitucional, mientras que los implícitos son aquellas
limitaciones que se deducen de particulares cualificaciones que acompañan a la
normativa constitucional, y que se refieren a determinados elementos
estructurales o esenciales que se desprenden de la interpretación de la misma
norma (JELLINEK, Walter, Grenzen der Verfassungsgesetzgebung, Berlín,
1931, citado por MORTATI, Costantino, “Costituzione”, en: Enciclopedia del
Diritto, t. II. Milano, Giuffré, 1985). El profesor Pedro de Vega García
señala que “los límites implícitos (no textuales), cuya existencia sólo
puede ser deducida indirectamente, bien como consecuencia lógica de los presupuestos
en que descansa el sistema constitucional considerado en su conjunto, bien como
un correlato de las singulares cualificaciones que se producen en determinados
preceptos de la Constitución...” (DE VEGA GARCÍA, Pedro, Op. cit. p. 242).
[179] Para la profesora belga Marie-Françoise Rigaux los
límites inmanentes se pueden deducir de tres fuentes: 1. El derecho natural: la
interpretación por la doctrina y la jurisprudencia de dicho “orden natural”, y
2. La Justicia: los imperativos dictados por la realidad social y 3. la
interpretación por parte de la doctrina o la jurisprudencia de dicho “orden
social” (RIGAUX, Marie-Françoise, Op. cit., p. 202).
[180]
Ley 796 de 2003.
[181]
La pregunta No 16 se titulaba “Contra el Narcotráfico y la drogadicción” y decía
los siguiente: “PARA PROTEGER LA SOCIEDAD COLOMBIANA, PARTICULARMENTE SU
INFANCIA Y SU JUVENTUD, CONTRA EL USO DE COCAINA, HEROINA, MARIHUANA, BAZUCO,
EXTASIS Y CUALQUIER OTRO ALUCINOGENO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTÍCULO?
Agregase al artículo 16 de la Constitución Política, un segundo inciso del
siguiente texto: Para promover y proteger el efectivo desarrollo de la
personalidad, la ley castigará severamente la siembra, producción,
distribución, porte o venta de sustancias alucinógenas o adictivas, como la
cocaína, la heroína, la marihuana, el éxtasis u otras similares, graduando las
penas según las circunstancias en que se cometa la infracción. El Estado
desarrollará una activa campaña de prevención contra la drogadicción, y de
recuperación de los adictos, y sancionará, con penas distintas a la
privación de la libertad, el consumo y porte de esos productos para uso
personal, en la medida en que resulte aconsejable para garantizar los derechos
individuales y colectivos, especialmente los de los niños y adolescentes”
(Negrillas fuera del texto).
[182]
En este caso dijo la Corte que el principio de
publicidad se vio vulnerado ya que el proyecto original no incluía ningún
numeral contra el narcotráfico y la drogadicción, y fue introducido durante los
debates.
[183]
Negrillas fuera del texto.
[184]
Proyecto presentado por el Ministerio del Interior y de Justicia bajo el
Ministerio de Carlos Holguín Sardi.
[185]
Contenido en el inciso segundo del artículo primero.
[186]
El estudio realizado en el segundo semestre de 2008, es la encuesta más grande
y completa hecha en América Latina en los últimos 11 años. En él se adoptó una
metodología validada por la Organización de Estados Americanos –OEA-  y contó
con el apoyo de las Naciones Unidas, los Estados Unidos y la CICAD/OEA. El
estudio fue dado a conocer a la opinión pública nacional el 24 de febrero de
2009 por los Ministerios de Interior y de Justicia, Ministerio de Protección
Social y Dirección Nacional de Estupefacientes (“Informe de Ponencia para
Segundo Debate Primera Vuelta, Senado”, Gaceta del Congreso No 466, 9 de junio
de 2009, p. 7). En dicho estudio se dice que el 9,1% de los colombianos
encuestados, es decir 1,8 millones de habitantes afirma haber usado alguna
droga ilícita al menos una vez en la vida. El 2,7% de la población colombiana
encuestada, es decir: 540.000 habitantes, admite haber consumido alguna droga
ilícita en el último año. las principales drogas que se consumen en nuestro
país son la marihuana, la cocaína, el bazuco y el éxtasis.  Se dice que
comparando Colombia con el contexto Latinoamericano se puede observar que el
país es considerado como de “consumo intermedio” con cifras similares a
Bolivia, superiores a Ecuador y Perú, pero inferiores a Argentina, Chile y
Uruguay. “Este indicador resulta altamente preocupante tomando en
consideración que Colombia no estaba considerado como país consumidor y su
tendencia actual es de “consumo creciente” (Ver “Exposición de Motivos” Proyecto
de Acto Legislativo 285 Cámara, por el cual se reforma el artículo 49 de la
C.P”, Gaceta del Congreso No 161, 25 de marzo de 2009).
[187] Por intermedio del Ministro del Interior y de
Justicia, doctor Fabio Valencia Cossio, y por el Ministro de la Protección
Social, doctor Diego Palacios.
[188]
Negrilla fuera del texto. “Proyecto de Acto Legislativo 285 Cámara, por el cual
se reforma el artículo 49 de la C.P”, Gaceta del Congreso No 161, 25 de marzo
de 2009.
[189]
Los proponentes hacen alusión a las
principales disposiciones que regulan el consumo y
porte de sustancias alucinógenas y psicotrópicas comenzando por el Estatuto Nacional de Estupefacientes (Ley 30 de 1986), el
Código Penal, el Decreto 1108 de 1994, el Decreto número 1943 de 1999,  la Ley 745 de 2002 y la Ley
1153 de 2007. Al respecto de esta última  hacen referencia a la sentencia C-101 de 2004 de la Corte
Constitucional que declaró inexequibles algunos apartes de la Ley 1153 y que al
parecer de los postulantes de la reforma: “a partir de la providencia citada de la
honorable Corte Constitucional, hoy en día no existe un procedimiento aplicable
a las contravenciones previstas en los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 745 de
2002, por lo que si bien no obstante existen tipificadas en nuestro ordenamiento
jurídico una serie de conductas relacionadas con la sanción al consumo de
sustancias estupefacientes y que generan adicción cuando la misma se realiza en
presencia de menores, en establecimientos educativos o en lugares aledaños, los
funcionarios judiciales carecen en la práctica de herramientas eficaces e
idóneas para hacer efectivas dichas sanciones por la carencia del procedimiento
para judicializar estas conductas, como en la práctica ha venido ocurriendo a
partir de la expedición de la mencionada providencia.”
[190] Al respecto
mencionan que: “En el tema de los consumidores de estupefacientes, la Convención
de Viena de 1988, asume una posición más fuerte con relación a las dos
anteriores convenciones. El consumidor deja de ser un enfermo psiquiátrico, que
requiere ayuda sicológica y social, para convertirse en una persona que puede
ser sancionada. Es importante aclarar que se mantiene la libertad de penalizar
o no el consumo; aun cuando esta actividad sea considerada un delito, los
Estados miembros pueden reemplazar las acciones penales por medidas
alternativas”.
(Gaceta del Congreso No. 161 de 2009).
[191] Ibíd. Se dice igualmente que, “No cabe duda, que un Estado debe
tener la posibilidad de limitar o sancionar no sólo, como lo hacen las normas
penales, el tráfico, transporte y venta, sino en especial, el consumo de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas cuando ese consumo, particularmente
referido al uso personal, amenace el interés común, o atente contra los
derechos del otro o aun contra sus propios derechos, como lo sería, poner en
riesgo la salud de la propia persona que incurre en el consumo de estas
sustancias, siendo mandato constitucional el que la persona procure el cuidado
de su propia salud y la de la comunidad.
Ahora bien, aunque el artículo 49 de la
Carta Política se ocupa de consagrar la garantía a toda persona de su derecho
al acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud,
imponiendo obligaciones al Estado para su satisfacción conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, no deja de lado la
responsabilidad correlativa, que a título de deber le corresponde a la persona
misma, en cuanto sujeto de derechos y deberes lo es, y como miembro de la
sociedad, cuando le impone procurar el cuidado integral de su salud y la de su
comunidad (…) Se advierte que la propuesta de reforma constitucional deja en
manos del legislador establecer las medidas tendientes a prevenir la adición o
rehabilitar al consumidor dependiente”.
[192] Al respecto
señalan los Ponentes que “las medidas de protección coactivas
previstas en el acto legislativo a favor de los drogadictos no corresponden
entonces a una reacción del Estado frente a un conducta reprochable ni al
desarrollo de una política perfeccionista del ser humano, sino al cumplimiento
del deber que le asiste de prestarle los servicios de rehabilitación a aquellas
personas que por su situación de debilidad manifiesta lo requieran.” (Gaceta del Congreso No. 240
de 2009).
[193]
En dicha Sentencia T-684 de 2002 se dice lo siguiente: “No
son en sí mismas incompatibles con la Constitución, ni con el reconocimiento
del pluralismo y de la autonomía y la dignidad de las personas, puesto que
ellas no se fundan en la imposición coactiva de un modelo de virtud sino que
pretenden proteger los propios intereses y convicciones del afectado. Estas
políticas se justifican porque, en casos determinados, es legítimo que terceras
personas o el propio Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de
individuos, como los menores, o los transitoriamente incapaces, incluso contra
su voluntad aparente, puesto que se considera que estos aún no han adquirido la
suficiente independencia de criterio, o se encuentran en situaciones temporales
de debilidad de voluntad o de incompetencia, que les impiden diseñar
autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses,
o actuar consecuentemente en favor de ellos. (Sentencia C-309 de 1997)”
[194]
Se dijo en dicha Sentencia lo siguiente: “En relación con
la drogadicción crónica, la Corte Constitucional ha advertido que ésta es considerada
como un trastorno mental o enfermedad psiquiátrica. Como regla general quien se
encuentra en ese estado ve alterada su autodeterminación. Al ser esto así, se
hace manifiesta la debilidad psíquica que conlleva el estado de drogadicción.
En consecuencia, se puede afirmar que al estar probada esta condición, la
persona que se encuentre en la misma merece una especial atención por parte del
Estado en virtud del artículo 47 constitucional que contempla que el Estado
adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para
los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la
atención especializada que requieran. En la medida en que se compruebe en una
persona el estado de drogadicción crónica y la limitación que esta ha
conllevado en su autodeterminación, es dable afirmar que en los términos del
artículo antes reseñado esta persona es beneficiaria de los programas que el
Estado a través de su Sistema de Seguridad Social en Salud debe haber adelantado,
en la medida de lo posible y lo razonable, para su rehabilitación e
integración. Es claro que dentro de nuestro Estado social de derecho existe
este mandato de optimización a favor de las personas con estado de debilidad
psíquica en virtud de su drogadicción crónica (Sentencia T-684-02)”.
[195]
Texto Definitivo Plenaria del Proyecto de Acto Legislativo Número 285 de 2009,
Cámara. Gaceta del Congreso No 313, jueves 14 de mayo de 2009, p. 6.
[196]
Gaceta del Congreso No 281, 6 de mayo de 2009, p. 1.
[197]
Se dice en el Informe de Ponencia lo siguiente: “Es
preocupante que en los medios y en la opinión pública se estigmatice al
Gobierno y a los parlamentarios que apoyan esta iniciativa como “PENALIZADORES”
de la dosis mínima. Es preocupante porque en la realidad en ningún momento se
está penalizando el consumo y porte de dosis mínima, si mucho y a lo sumo, se
está prohibiendo el consumo y porte de estupefacientes. Una cosa es penalizar y
otra cosa es prohibir. En Bogotá, con la expedición del Decreto número 411 de
2008, la Administración del Alcalde Samuel Moreno Rojas prohibió el porte y
consumo de dosis mínima de estupefacientes en lugares públicos (plazas,
parques, colegios públicos), pero en ningún caso infringir esta prohibición
está penalizado. Similar posición adoptó el Gobierno Nacional con el Acto
Legislativo de dosis personal, es decir la prohíbe pero no la penaliza. Yendo
más allá, este Acto Legislativo prohíbe el porte y el consumo de drogas, y para
quienes las consumen en cantidades personales tiene previstas medidas
pedagógicas y terapéuticas y para los adictos tiene previstas no penas sino
medidas de protección coactiva.
Es
urgente aclarar las cosas y así evitar que siga haciendo carrera esa tesis en
los medios y en la opinión pública conforme a la cual algunos parlamentarios y
el Gobierno son PENALIZADORES y abogan por la PENALIZACION de la dosis
personal, pues no es cierto. Es necesario aclarar que el proyecto de Acto
Legislativo que presentó el Gobierno Nacional y que pretende prohibir el porte
y consumo de dosis personal de estupefacientes no establece una sanción penal,
esto es, la fijación de una pena por la realización de una conducta
reprochable, un delito; sino que, por el contrario, se limita a reconocer
medidas pedagógicas o terapéuticas a los consumidores y para los adictos
medidas de protección coactiva, en el entendido que estos constituyen un grupo
marginado de la sociedad que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, es
decir aquellas personas que por sus problemas de drogadicción, requieren
atención y tratamiento médico especializado por parte del Estado” (Ibíd., p. 2)
[198]
Ibíd.
[199]
Se dice en la Ponencia lo siguiente: “Uno de los
principales cuestionamientos de los parlamentarios se basó en que a pesar de
que en la ponencia habíamos eliminado el aspecto de los tribunales, en el fondo
manteníamos la idea de la penalización del porte y consumo de estupefacientes,
pues en la exposición de motivos hablábamos de que “las limitaciones a
la libertad que se pudieran imponer, los sitios en donde se harían efectivas y
los tribunales que las impusieran debían ser del resorte de la ley que se
expidiera para el efecto”, con lo cual en el fondo estábamos hablando de
penalización pero vía ley. Sobre lo anterior bástenos recordar que el mismo
artículo modificado en la ponencia dice lo siguiente: “El porte y consumo de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas está prohibido. Con fines
preventivos y rehabilitadores, la Ley establecerá medidas pedagógicas,
profilácticas o terapéuticas para quienes consuman dichas sustancias”. Como
se puede apreciar, la parte que hemos subrayado pone claros límites al
legislador en el sentido de que las medidas que se llegaren a imponer serán de
carácter pedagógico, profiláctico y terapéutico y en ningún caso penales, es
decir que sería la misma Constitución la que prohibiría imponer penas de
carácter estrictamente penal o como reproche a un delito consistentes en
medidas restrictivas de la libertad. De otra parte, cuando decimos que
las limitaciones a la libertad que se pudieran imponer, los sitios en
donde se harían efectivas y los tribunales que las impusieran debían ser del
resorte de la ley, estamos queriendo significar que eventualmente el Estado
podría buscar la rehabilitación del enfermo adicto, y esta rehabilitación en un
sitio adecuado para el efecto resultaría, por supuesto, una limitación a la
libertad en aras de la recuperación del adicto. A más de esto, y en aras de
hacer prevalecer el derecho fundamental al debido proceso, esta orden de
internación en un sitio adecuado para la rehabilitación del enfermo adicto,
debe ser definida claramente por el legislador e impuesta por supuesto por un
tribunal creado para el efecto. Pero todo este quehacer eventual del
legislador, reafirmamos, estaría limitado en la misma constitución en el
sentido preventivo y rehabilitador, y las medidas no otras que aquellas de
carácter pedagógico, terapéutico y profiláctico”.
[200] Sobre
este punto se vuelve a citar la Sentencia C-309 de 1997 sobre el uso del
cinturón de seguridad en donde la Corte estableció los requisitos de las
medidas de protección coactiva: “2. Las medidas
de protección coactiva. En la Sentencia C-309 de 1997, la Corte Constitucional
estableció los requisitos de las medidas de protección coactiva, así: (i) La
existencia de un interés legítimo de la sociedad en la protección específica
del interés de la persona, debido a la importancia del valor constitucional en
juego, así como a la existencia de costos indirectos para la sociedad a tomar
en cuenta (costos de atención de emergencias y de seguridad social en salud por
ejemplo); (ii)  El ámbito de protección, esto es, que las posibilidades de
imposición de deberes en la esfera pública es mayor que en la esfera íntima,
por cuanto, la asunción de riesgos en ámbitos públicos puede tener un efecto
inductor sobre terceros, que las autoridades del Estado tienen el derecho de
prevenir.; (iii) Una medida de protección coactiva no puede tener cualquier
finalidad sino que debe estar orientada a proteger valores que tengan un
sustento constitucional expreso, ya sea por cuanto la Carta los considera
valores objetivos del ordenamiento, como sería la protección de la vida o de la
salud. Con esta jurisprudencia la Corte Constitucional recordó igualmente que
la Constitución no sólo reconoce como derechos de la persona la vida, la salud,
la integridad física, y la educación (C. P. artículos 11, 12, 49, y 67) sino
que los incorpora como valores que el ordenamiento busca proteger lo que
comporta competencias de intervención, e incluso deberes, para el Estado y
correlativamente deberes para los mismos particulares” (Ibíd., p. 3).
[201]
Ibíd., p. 10
[202]
Cita de la Revista Cultura y Droga, Año 7 No 8, Manizales, Colombia,
enero – diciembre 2002, citado en Ibíd., p. 11.
[203]
Ibíd.
[204]
Gaceta del Congreso No 313, jueves 14 de mayo de 2009, p. 6.
[205]
Según consta en el Acta de Sesión Plenaria número 175 de mayo 12 de 2009,
previo su anuncio el día 7 de mayo de 2009.
[206]
Esta proposición aditiva se presentó por propuesta del Representante Nicolás
Uribe.
[207]
Se dice en el Informe sobre este
punto que, “Sin embargo, las autoridades muchas veces aplacadas por
la permisividad de la dosis personal a partir de la providencia citada de la
honorable Corte Constitucional, y por no existir un procedimiento aplicable a
las contravenciones previstas en los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 745 de
2002, por lo que si bien no obstante existen tipificadas en nuestro
ordenamiento jurídico una serie de conductas relacionadas con la sanción al
consumo de sustancias estupefacientes y que generan adicción cuando la misma se
realiza en presencia de menores, en establecimientos educativos o en lugares
aledaños, los funcionarios judiciales carecen en la práctica de herramientas
eficaces e idóneas para hacer efectivas dichas sanciones por la carencia del
procedimiento para judicializar estas conductas, como en la práctica ha venido
ocurriendo a partir de la expedición de la mencionada providencia”. (Gaceta
del Congreso No 374, miércoles 27 de mayo de 2009, p. 18).
[208]
Ibíd.
[209]
De los magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara,
Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa en donde se dijo por ejemplo que, “la dignidad humana exige pues el respeto y promoción
incondicionales de la vida corporal; por tanto, la dignidad humana se opone a
esa concepción que, en aras del placer inmediato, impide la realización
personal, por anular de forma irreversible tanto el entendimiento como la
voluntad, es decir, torna al hombre en esclavo del vicio, como ocurre en el
caso patético de la droga. No es admisible ningún atentado contra ese valor
personal del hombre que es su dignidad. Todo el orden jurídico, político y
económico debe permitir que cada ciudadano preserve su dignidad, y en orden a
la coherencia, debe garantizar la prevalencia de dicha dignidad, que siempre es
de interés general. Quienes suscribimos este Salvamento no entendemos cómo
puede considerarse que la autodestrucción del individuo, sin posibilidad de
reprimir su conducta nociva y ni siquiera de rehabilitarlo, pueda tomarse como
una forma de realizar el mandato constitucional de respeto a la dignidad
humana, cuando es precisamente esta la primera lesionada y, peor aún,
aniquilada por el estado irracional al que se ve conducido irremisiblemente el
consumidor de droga” (Citado en Ibíd., p. 21)
[210]
En el Informe se dice lo siguiente: “La
farmacodependencia se ha convertido en un problema de salud pública, por
ejemplo la Corte Constitucional en Sentencia de Tutela 684 de 2002 reafirmó su
posición de que la adicción a sustancias psicoactivas es una enfermedad y no un
problema meramente policivo, este fallo exploró la atención integral en salud
que encuentra su epilogo en la Sentencia T-760 de 2008. Esta sentencia de
tutela es muy importante para unos 200 mil colombianos que, según la Fundación
Nuevos Rumbos, tienen graves líos con drogas. En este momento, las prestadoras
de salud atienden las crisis relacionadas con las adicciones y los
procedimientos de urgencia. En los casos más graves el acompañamiento médico se
extiende hasta por un mes. Lo que ordenó el Juez de Tutela va mucho más allá:
no se trata solo de atender las situaciones críticas sino de garantizar que el
adicto o su familia, en cualquier momento, puedan buscar ayuda y tener
cobertura médica y sicológica. En definitiva, consideramos que las medidas
pedagógicas, profilácticas o terapéuticas para quienes consuman sustancias
estupefacientes o psicotrópicas que señala el proyecto están en concordancia
con los últimos fallos de los jueces de la República al amparar el derecho
fundamental a la salud, nos atrevemos a concluir que los tratamientos de
drogadicción son susceptibles de protección constitucional aunque no estén en
el POS. Las medidas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas con fines
preventivos y rehabilitadores que contiene el Proyecto de Acto Legislativo es
la respuesta a la sociedad colombiana y en especial al adicto, ya que
consideramos que la drogadicción no solo implica un problema de salud, sino que
afecta el derecho fundamental a la vida digna, tanto del paciente como de sus
familiares” (Ibíd., p. 21 y 22).
[211] Sobre el primer punto dice que es impertinente, inconveniente e
inconducente, referido a la técnica de la redacción de las normas
constitucionales, establecer una política de gobierno en materia de
farmacodependencia en una norma constitucional sobre salud. Las políticas
públicas en esta materia cambian constantemente y por ende establecerlas a
nivel constitucional como una política de gobierno que debe ser tratada
legalmente, hace que la Constitución se debilite y pierda su fuerza, ya que se
tendrían que llevar reformas periódicas sobre los avances que se vayan dando
sobre esta materia. El Senador Cuéllar explica que. “El porte y consumo de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas está prohibido”, es una previsión, que si
bien consulta el problema de salud de quienes consumen este tipo de sustancias,
así como de quienes las portan, resulta impertinente, inconveniente e
inconducente, referido a la técnica de la redacción de las normas
constitucionales, por ser prohibición que tiene carácter de política de
gobierno con pretensiones de que se establezca como política de Estado, pero
que carece de vocación de permanencia indefinida, en tanto que aún no se ha
dicho la última palabra en torno al éxito de esta forma de manejo del problema
por lo cual, sigue en estudio y es susceptible de variar, en la medida en que
la ciencia, -considerada desde todas las vertientes posibles: las ciencias de
la salud, las ciencias exactas y las ciencias sociales-, encuentre una forma
más eficaz y eficiente de superar el problema y controlar sus efectos y
consecuencias”
(Gaceta del Congreso, No 380, 28 de mayo de 2009, p. 3).
[212]
Sobre la dignidad humana cita la Sentencia de la Corte C-355 de 2006 en donde
se dice que ésta es el principio fundante del ordenamiento jurídico y “constituye
el presupuesto esencial de la consagración y efectividad de todo el sistema de
derechos y garantías de la Constitución”. También dice que, “La Carta Política reconoce el derecho inalienable de todo ser
humano a la dignidad, entendida como autonomía o posibilidad de diseñar un
plan y de determinarse según sus características ‘vivir como quiera’”. (Ibíd., p. 2).
[213] Sobre este punto indica que “Por vía de acto legislativo no pueden
derogarse, subvertirse o sustituirse los elementos esenciales de nuestra unidad
política, ello sólo es dable a través de una decisión de una Asamblea Nacional
Constituyente que “refunde” al Estado y al modificar las cláusulas esenciales
del “contrato fundamental”, este necesariamente devendrá en uno diferente.” (Gaceta del Congreso No. 393 de 2009.
Ponencia para el primer debate de la primera vuelta ante el Senado. Senador
ponente: Armando
Benedetti Villaneda).
[214]
Dice el Senador Benedetti: “Esta reforma
constitucional riñe con la Constitución Política, entendida como un texto
armónico La dignidad humana implica que
nuestro Estado acepte la pluralidad y diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana (C. P. artículo 7°), ello está vinculado en reconocer
que existen culturas minoritarias, algunas ancestrales, en las que la
utilización de ciertos alucinógenos hace parte de su cosmovisión. Un Estado que
es democrático, no debe imponer, y menos desde el derecho sancionatorio, una
visión cultural como la perfecta o necesaria de seguirse. Además, todos somos libres de
generar nuestro propio sendero de vida mientras nuestras actuaciones no lesionen
los derechos de los demás (C. P. artículo 16). Por una concepción peligrosista
de la sociedad no puede obligarse a un consumidor de drogas a someterse a un
tratamiento, pues, ello equivaldría a que el Estado asume que esta persona es
incapaz de direccionarse y por ello impone un tratamiento. Sumado a ello, se
afirma que un tratamiento obligatorio a un adicto es inane, solo su voluntad
expresada permite la eficacia de los mecanismos para salir de ese infierno. Por otra parte, la doctrina
constitucional acogida por este ponente, ha venido sosteniendo que por vía de
acto legislativo no pueden derogarse, subvertirse o sustituirse los elementos
esenciales de nuestra unidad política, ello sólo es dable a través de una
decisión de una Asamblea Nacional Constituyente que “refunde” al Estado y al
modificar las cláusulas esenciales del ‘contrato fundamental’, este
necesariamente devendrá en uno diferente. Por ello, este proyecto de acto legislativo se torna en
inconstitucional en tanto este Congreso estaría desbordando el poder de ‘reforma’
que el constituyente primario le delegó, en tanto estaría subvirtiendo la
noción universal de la dignidad humana al ordenar que ciertas personas y grupos
minoritarios que en uso de su capacidad de normar su vida, en unos casos, y en
otros, de pertenecer a asociaciones culturales y ancestrales, les estaría
vedada su existencia como tal porque a una mayoría del seno del Congreso
de la República le repugna la utilización de ciertas drogas. Ello, en
contravía del libre desarrollo de la personalidad del nacional colombiano” (Ibíd., p. 3 y 4).
[215]
En la aprobación en la Comisión Primera del Senado en primer debate se hizo
énfasis en que se debía respetar lo establecido en la Sentencia C-221 de 1994
en que el porte y consumo de la dosis mínima no puede ser considerado punible.
Sin embargo también se citó el Salvamento de Voto a dicha Sentencia para
defender la reforma. En dicha Comisión se dijo lo siguiente: “En el debate en la Comisión Primera de Senado se hizo
una distinción entre quienes preconizan la despenalización de la dosis mínima
de algunas drogas amparados en que el consumo de drogas ilícitas en dosis
mínimas no podría considerarse como una conducta punible, porque la Corte
Constitucional en Sentencia C-221 de 1994 con ponencia del entonces
Magistrado Carlos Gaviria Díaz consideró que iba en contravía del derecho al
“libre desarrollo de la personalidad”. Sin embargo, también hicimos un énfasis en que otros magistrados
entre ellos José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Fabio
Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa dejaron consignada en ese fallo su
inquietud cuando dijeron que veían con preocupación cómo el fallo ha suscito
(sic) en todos los estamentos de la sociedad una previsible y justificada
reacción de inconformidad y rechazo, que necesariamente incide en el bien
ganado prestigio de la Corte Constitucional, [que]  ha venido trabajando
con tanto empeño por defender el orden jurídico, los fundamentos del Estado
Social de Derecho, y los más altos valores que informan a la sociedad
colombiana” (Informe de Ponencia para
Segundo Debate Primera Vuelta, Senado”, Gaceta del Congreso No 466, 9 de junio
de 2009, p. 7).
[216]
En el debate el Senador Héctor Helí Rojas dijo lo siguiente: “Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el
honorable Senador Héctor Helí Rojas Jiménez: Voy a tratar de ser breve, señoras y señores senadores, para
explicar una propuesta a la que se ha referido el Senador Benedetti, que en
últimas fue la que se acogió en  la Comisión Primera,  debo decir y hay que
reconocer Senador Benedetti y distinguidos senadores en general, que el
Gobierno ha modificados sustancialmente su propuesta de una propuesta de
penalización del consumo y de sanción con penas, pasó a una propuesta de
sanción con medidas de seguridad y de esas dos propuestas hoy pasamos a algo
que el señor ministro y la mayoría de la Comisión Primera respaldaron para que
quede claro no habrá ni penas, ni medidas de seguridad, habrá medidas
administrativas, ese es un cambio sustancial en el proyecto únicamente medidas
administrativas. Segundo, que se nos  aceptó, que  esas  medidas
administrativas consistan en tratamientos pedagógicos profilácticos y
terapéuticos. Y, tercero se nos aceptó que esos tratamientos solo puedan
proceder con el  consentimiento informado del adicto, vamos a explicarle al
adicto que está enfermo, que queremos protegerlo y que lo vamos a someter a
unos tratamientos, pero que sin su consentimiento no podremos hacerlo, me
parece que eso les cambia sustancialmente la cara a las propuestas que venían
con anterioridad en el proyecto” (Gaceta del
Congreso No 773, 25 de agosto de 2009, p. 82).
[217] Gaceta del Congreso No. 446 de 2009. Informe de ponencia para el
segundo debate de la primera vuelta ante el Senado.
[218] Gaceta del Congreso No. 476 de 2009. Ponencia para el segundo
debate de la primera vuelta ante el Senado. Senador ponente: Armando Benedetti Villaneda.
[219]
Publicado en las Gacetas del Congreso No 527 y 529 de 18 de junio de 2009.
[220]
El proyecto fue publicado en el Diario Oficial en la edición 47.411 del 15 de
julio de 2009, pp. 62 a 63.
[221] Gaceta del Congreso No. 782 de 2009. Informe de ponencia para el
primer debate de la segunda vuelta ante la Cámara de Representantes.
[222]
“Informe de Ponencia para Primer Debate en la Comisión Primera de la Honorable
Cámara de Representantes al Proyecto de Acto Legislativo No 285 de 2009, 020 de
2009 Senado”, Gaceta del Congreso, No 782, p. 5.
[223] Gaceta del Congreso No. 966 de 2009. Ponencia para el primer debate
de la segunda vuelta ante la Cámara de Representantes.
[224]
Proceso número 31531 de 2009.
[225]
En la misma Sentencia
se estableció que, “el consumo de marihuana y sustancias estupefacientes
genera en la persona problemas de adicción y esclavitud que lo convierten en un
enfermo compulsivo (en variedad de intensidades) merecedor de recibir
tratamientos médicos terapéuticos antes que un castigo, pena o reducción a un
establecimiento carcelario”. Finalmente se dijo en esta Sentencia que, “no
le incumbe al derecho penal este tipo de casos pues se trata de un
comportamiento que corresponde al exclusivo ámbito de su libertad, efecto con
el que se hace realidad el principio de intervención mínima (…) en el ejercicio
de sus personales e íntimos derechos el acusado no afectó lo ajeno, no produjo
daño ni peligro de menoscabo al bien jurídico de la salud pública, es dable
concluir que el comportamiento hecho no va en contra vía de la ley, en
consecuencia no puede ser objeto de ninguna sanción por que al no presentarse
la categoría jurídica de la antijuricidad, es imposible predicar la
configuración de la conducta punible”.
[226]
“Ponencia para Primer Debate en Segunda Vuelta en la Comisión Primera del
Proyecto de Acto Legislativo Número 285 de 2009 Cámara, 020 de 2009 Senado”,
Gaceta del Congreso No 1.182 de 19 de noviembre de 2009.
[227]
Ibíd.
[228] La doctora Celis dijo que, “la importancia
del proyecto de ley como un mecanismo para luchar contra el consumo de drogas
teniendo en cuenta que es un problema de salud pública. En este mismo sentido
se refirió a la importancia del control de estas sustancias ya que el paciente
desarrolla con el tiempo tolerancia a la misma dosis que habitualmente consume,
lo que generó un deseo a ir escalando la cantidad de sustancia consumida para
obtener el mismo efecto. Sin embargo, considera importante observar las
apreciaciones que ha hecho la Corte Constitucional en lo referente al libre
desarrollo de la personalidad y tener en cuenta las razones sociales que
generan el consumo para entrar a analizar la posible sanción.” (Ibíd., p.
7).
[229]
En la Gaceta del Congreso No 1.211 de 27 de noviembre de 2009, pp. 5 y 6 se
exponen unos cuadros y gráficos suministrados por la Sijín en donde se
relaciona el aumento del microtráfico y los expendios de drogas con el aumento
de la criminalidad en Bogotá.
[230]
CANOSA USERA, Raúl, Interpretación Constitucional y fórmula política, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pp. 96 – 99.
[231] Sobre este tipo de interpretación ver por ejemplo las Sentencias SU-047
de 1999, C-227 de 2002, C-730 de 2005, C-145 de 2010
[232]
Este artículo ha sido citado en la jurisprudencia de tutela que reconoce el
derecho a la salud de los farmacodependientes y que tratan a la drogadicción
como una enfermedad. Por ejemplo en la Sentencia T-684 de 2010.
[233]Ibídem.
[234]Ibídem.
[235]Folio 112 del Expediente.
[236]
Folio 113  del Expediente.
[237]Página 253 del Expediente.
[238]
Página 254 del Expediente.
[239]
Ver pie de página 245 de esta providencia.
[240]
Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda
edición, Madrid, 2001, Tomo II
[241] Ibíd. Tomo I.
[242]
Ibíd.
[243]
Tradicionalmente se han establecido tres tipos de listas dentro de los
convenios internacionales: la lista amarilla (estupefacientes), la lista verde
(sicotrópicos) y la lista roja (precursores). En la Convención de Viena sobre
sustancias psicotrópicas de 1971 se listan aquellas sustancias en cuatro
listas. En la Lista I por ejemplo la Brolanfetamina, la Catinona y la
Eticiclidina; en la Lista II por ejemplo las Anfetaminas, la Dexantafetamina;
en la lista III, por ejemplo la Amorbarbital, Butalbital, Catina; en la lista
IV, por ejemplo la Alprozolam, Clorazepato. Ver la lista completa en:
http://guajiros.udea.edu.co/fnsp/cvsp/politicaspublicas/convenio_viena_1971.pdf.
[244]
Artículo 2º numeral 4.
[245]
Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda
edición, Madrid, 2001, tomo II.
[246] Ver, entre otras, las sentencias T-401 de 1994, SU337 de 1999, T-850 de
2002, T-1021 de 2003, T-762 de 2004, T-1229 de 2005, T-866 de 2006, T-1019 de
2006, T-560 A de 2007, T-216 de 2008 y T-653 de 2008
[247] Sentencias T-401 de 1994, T-493 de 1993, SU337 de 1999, T-823 de 2002,
T-1229 de 2005, T-866 de 2006, T-1019 de 2006, T-216 de 2008 y T-653 de 2008,
entre otras.
[248] Sentencias C-221 de 1994, C-616 de 1997 y C-309 de 1997, entre otras
[249] Sentencias SU337 de 1999, T-1021 de 2003, T-1229 de 2005, T-1019 de
2006 y T-653 de 2008, entre otras.
[250]
Sentencias T-866 de 2006, T-216 de 2008 y T-760 de 2008, entre
otras.
[251]
Sentencias T-401 de 1994, SU337 de 1999 y T-866 de 2006, entre
otras.
[252] Por
ejemplo en la Sentencia (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) se estableció que, “Ahora
bien, la jurisprudencia constitucional también ha sostenido que el grado de información que debe ser
suministrado por el médico y la autonomía que debe gozar el paciente para tomar
la decisión médica concreta dependen de los riesgos, los beneficios y del
impacto del tratamiento y que tratándose de procedimientos muy invasivos, o
riesgosos para la salud y la vida, o de incertidumbre sobre la mejor
opción de tratamiento o procedimiento médico para el paciente, el Estado y los equipos sanitarios
deben reclamar una autonomía mayor del paciente o de sus padres o
representantes y cerciorarse de la autenticidad de su opción. En tales eventos, es necesario un “consentimiento cualificado”. En cuanto a lo que debe
entenderse por consentimiento cualificado, necesario en el caso de
intervenciones invasivas o riesgosas, o de incertidumbre sobre la mejor opción
de tratamiento o procedimiento médico para el paciente, la Corte ha hecho ver
que se trata de la expresión de una voluntad libre de someterse o someter al
menor o al incapaz a un procedimiento riesgoso o invasivo, o de optar por
determinada alternativa o procedimiento, consentimiento obtenido en un proceso
de información detallada, formalmente suministrada y sopesada, y mantenido
persistentemente durante cierto tiempo. Para ello se ha hecho ver la utilidad
práctica de ciertos protocolos médicos”. Igualmente sobre este punto la
Corte ha establecido que, “es natural que se exijan incluso ciertas
formalidades, como el consentimiento escrito, por medio de formularios
especiales, y con la obligación de reiterar el asentimiento después de que haya
transcurrido un período razonable de reflexión [consentimiento persistente,
reiterado o constante]. T-1019 de 2006. En el mismo sentido, las  sentencias
T-823 de 2002 y T-560 A de 2007, entre otras
[253]
Sentencia T-760 de 2008.
[254]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[255]
Sentencia SU337 de 1999. En el mismo sentido, sentencia T-1021 de
2003. Citada en la Sentencia
[256] Ibídem. En el mismo sentido, sentencias T-1021 de 2003, T-1019 de 2006
y T-560 A de 2007, entre otras. Citado por Ibídem.
[257] Ibídem. En el mismo sentido, sentencias T-401 de 1994, T-823 de 2002,
T-1021 de 2003, T-762 de 2004, T-1229 de 2005, T-866 de 2006, T-1019 de 2006 y
T-560 A de 2007, entre otras. Citado por Ibídem.
[258]
Ver, entre otras, sentencias T-684 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;
T-696 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-591 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-002 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[259]
Sentencia T-094 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao)
[260]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[261]
En el Plan Nacional de Salud Pública, adoptado por el Decreto 3039 de 2007, se
dijo que la adicción a sustancias
[262] Sobre los requisitos que deben reunir los cargos para ser aptos puede
consultarse la Sentencia C-1052 de 2004. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa,
expuestos también en la Sentencia C-370 de 2006.
[263]Sentencias
C-320 de 1997, C- 1148 de 2008, C-027 de 2009, C-682 de 2009 entre otras.
[264]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
[265]
La sentencia C-574 de 2011, de la que me aparto, destaca esta circunstancia en
los siguientes apartes, que cito para mayor claridad (subrayas fuera del texto
original):
·
Los demandantes expresan que, “el Congreso
de la República como poder constituido ha desbordado sus funciones y ha
sustituido la Constitución mediante el quebrantamiento de la autonomía
personal, un elemento esencial definitorio de la Constitución”. […]
·
Explican que en este caso, el constituyente derivado ha
sustituido la primera variante, que en esa ocasión la Corte resumió con la
expresión “vivir como quiera”.
·
“la expresión acusada del Acto
Legislativo No. 2 de 2009 sustituye la autonomía personal como elemento
esencial definitorio de la Constitución, por lo cual debe ser declarada
inexequible”
[266]
Sentencia C-574 de 2011, p. 9.
[267]
Ver sobre este tema las aclaraciones de voto presentadas frente a las
sentencias C-740 y C-986 de 2006, C-153, C-178, C-180, C-216, y C-293 de 2007 y
C-141 de 2010.
[268]
Frente a las sentencias C-588 de 2009 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y
C-303 de 2010 (M. P. Luis Ernesto Vargas Díaz).