C-641-12
Sentencia C-641/12
Sentencia
C-641/12
REFORMA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-No requería de la consulta previa a las comunidades
tribales afrodescendientes, raizales y gitanas o ROM
REFORMA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Contenido y alcance
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Examen no puede convertirse en un método de
apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor
DERECHO FUNDAMENTAL A
LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección constitucional
CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Consulta
previa a comunidades indígenas
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA-Importancia/DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA-No se restringe sólo a la explotación de recursos
indígenas
CONSULTA PREVIA PREVISTA EN EL CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Escenarios
en que debe materializarse
Según
se desprende de lo previsto en los artículos 6° y 7° del Convenio 169, el deber
de consulta con las diferentes comunidades tiene dos tipos de escenarios en los
que debe materializarse: (i) el relacionado con la acometida de grandes
proyectos, incluyendo la construcción de obras de infraestructura (puentes,
carreteras, hidroeléctricas u otras semejantes), como también las exploraciones
mineras o de otros recursos naturales, entre ellos el petróleo, en territorios
ocupados por tales grupos o respecto de los cuales aquéllas tienen una
vinculación especial, casos en los cuales la
Constitución ordena la previa realización de la consulta, y su omisión puede
ocasionar la paralización de tales iniciativas hasta tanto aquélla se realice,
además de responsabilidades de otro tipo; (ii) el atinente a la aprobación de
iniciativas normativas, a nivel legislativo, administrativo y aún
constitucional, casos en los cuales la no realización de la consulta que
debiera haberse adelantado puede acarrear la inexequibilidad de las medidas así
adoptadas.
DERECHO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS A LA
CONSULTA PREVIA DE DETERMINADAS DECISIONES PUBLICAS Y PRIVADAS-Condiciones y circunstancias en que deben realizarse a
falta de una regulación precisa
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Reglas
constitucionales
CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES ETNICAS-Exigencia
no sólo incluye  medidas administrativas sino también legislativas e incluso
que modifiquen la Constitución, siempre que exista una afectación directa o indirecta
de sus intereses
DERECHOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES,
RAIZALES, PALENQUERAS, PUEBLOS ROM Y DEMAS GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional
CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Hace parte
del bloque de constitucionalidad/ CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Desarrollo amplio y
comprehensivo de los derechos de los integrantes de los pueblos indígenas y
tribales en países independientes
COMUNIDADES NEGRAS-Concepto/COMUNIDADES
NEGRAS-Titulares de derechos colectivos similares a los grupos
indígenas aunque con las diferencias impuestas por sus especificidades
culturales y régimen legal propio
DERECHO A LA
IDENTIDAD ETNICA, CULTURAL Y SU INTEGRIDAD DE LOS DIFERENTES GRUPOS ETNICOS-Jurisprudencia
constitucional/DERECHO A LA
INTEGRIDAD ETNICA Y CULTURAL-Significado
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Participación
de grupos étnicos
REFORMA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Contiene medidas generales aplicables uniformemente a
todos los colombianos y no afecta directamente los intereses de las comunidades
étnicas
Referencia: expedientes D-8911 y 8915, acumulados.
Demandas de inconstitucionalidad contra la
Ley 1438 de 2011 (“Por medio de la cual se reforma el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”).
Demandantes: Isaac Rivas Quinto y Aycardo González
Gálvez.
Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá,
D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en los artículos 241 y 242 de la
Constitución, los ciudadanos Isaac Rivas
Quinto y Aycardo González Gálvez, por separado, demandaron la totalidad de la
Ley 1438 de 2011.
Mediante auto de febrero 1
de 2012, el Magistrado sustanciador admitió las demandas de la referencia y
ordenó el acopio de algunas pruebas relacionadas con el trámite cumplido en el
Congreso por el proyecto que vino a convertirse en la
Ley 1438 de 2011. En la misma providencia dispuso que una vez allegado lo
solicitado, se fijara en lista el presente proceso y se diera traslado al
Procurador General de la Nación para que rindiese su concepto.
También se
ordenó comunicar la iniciación del asunto a los señores Presidentes de la
República y del Congreso, a los Ministros del Interior, de Justicia y del
Derecho, de Hacienda y Crédito Público, de Salud y de la
Protección Social, al igual que a las Direcciones de Asuntos para Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y a la de Asuntos Indígenas,
Minorías y ROM, ambas del Ministerio del Interior, a las facultades de derecho en Bogotá de las Universidades Javeriana, Externado de
Colombia, del Rosario, Santo Tomás y Nacional de Colombia, a la
Directora de la Especialización de Derecho Ambiental de la
Universidad del Rosario y al Director del Grupo de Investigación en Política y
Derecho Ambiental de la Universidad Nacional de Colombia, a los Directores de
los Departamentos de Antropología de las Universidades de Antioquia, de los
Andes y Javeriana, al igual que a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Colegio de Abogados del Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad, a la Comisión Colombiana de Juristas, al Director de la
Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC, al Director del Proceso de
Comunidades Negras de Colombia, a la
Asociación de Autoridades Tradicionales del Consejo Regional Indígena del
Medio Amazonas CRIMA y al Centro de Cooperación al Indígena CECOIN, con el objeto de que, si lo estimaban
pertinente, conceptuaran sobre la exequibilidad de la ley.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, la
Corte procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. NORMA
DEMANDADA
A continuación
se transcribe el texto de la norma demandada.
“LEY 1438
DE 2011
(enero 19)
Diario
Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011
CONGRESO DE
LA REPÚBLICA
Por medio
de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO
DE COLOMBIA
DECRETA:
TÍTULO I.
DISPOSICIONES
GENERALES.
ARTÍCULO
1º. OBJETO DE LA LEY. Esta ley tiene como objeto el fortalecimiento del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, a través de un modelo de prestación del
servicio público en salud que en el marco de la estrategia Atención Primaria en
Salud permita la acción coordinada del Estado, las instituciones y la sociedad
para el mejoramiento de la salud y la creación de un ambiente sano y saludable,
que brinde servicios de mayor calidad, incluyente y equitativo, donde el centro
y objetivo de todos los esfuerzos sean los residentes en el país.
Se incluyen
disposiciones para establecer la unificación del Plan de Beneficios para todos
los residentes, la universalidad del aseguramiento y la garantía de portabilidad
o prestación de los beneficios en cualquier lugar del país, en un marco de
sostenibilidad financiera.
ARTÍCULO
2º. ORIENTACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema
General de Seguridad Social en Salud estará orientado a generar condiciones que
protejan la salud de los colombianos, siendo el bienestar del usuario el eje
central y núcleo articulador de las políticas en salud. Para esto concurrirán
acciones de salud pública, promoción de la salud, prevención de la enfermedad y
demás prestaciones que, en el marco de una estrategia de Atención Primaria en
Salud, sean necesarias para promover de manera constante la salud de la
población. Para lograr este propósito, se unificará el Plan de Beneficios para
todos los residentes, se garantizará la universalidad del aseguramiento, la
portabilidad o prestación de los beneficios en cualquier lugar del país y se
preservará la sostenibilidad financiera del Sistema, entre otros.
Para dar
cumplimiento a lo anterior, el Gobierno Nacional definirá metas e indicadores
de resultados en salud que incluyan a todos los niveles de gobierno,
instituciones públicas y privadas y demás actores que participan dentro del
sistema. Estos indicadores estarán basados en criterios técnicos, que como
mínimo incluirán:
2.1
Prevalencia e incidencia en morbilidad y mortalidad materna perinatal e
infantil.
2.2
Incidencia de enfermedades de interés en salud pública.
2.3
Incidencia de enfermedades crónicas no transmisibles y en general las
precursoras de eventos de alto costo.
2.4
Incidencia de enfermedades prevalentes transmisibles incluyendo las
inmunoprevenibles.
2.5 Acceso
efectivo a los servicios de salud.
Cada cuatro
(4) años el Gobierno Nacional hará una evaluación integral del Sistema General
de Seguridad Social en Salud con base en estos indicadores. Cuando esta
evaluación muestre que los resultados en salud deficientes, el Ministerio de la
Protección Social y la
Superintendencia Nacional de Salud evaluarán y determinarán las medidas a
seguir.
ARTÍCULO
3º. PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Modificase el
artículo 153 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente texto: ‘Son principios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud:
3.1
Universalidad. El Sistema General de Segundad Social en Salud cubre a todos los
residentes en el país, en todas las etapas de la vida.
3.2
Solidaridad. Es la práctica del mutuo apoyo para garantizar el acceso y
sostenibilidad a los servicios de Seguridad Social en Salud, entre las
personas.
3.3
Igualdad. El acceso a la Seguridad Social en Salud se garantiza sin
discriminación a las personas residentes en el territorio colombiano, por
razones de cultura, sexo, raza, origen nacional, orientación sexual, religión,
edad o capacidad económica, sin perjuicio de la prevalencia constitucional de
los derechos de los niños.
3.4
Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud
es obligatoria para todos los residentes en Colombia.
3.5
Prevalencia de derechos. Es obligación de la familia, el Estado y la sociedad
en materia de salud, cuidar, proteger y asistir a las mujeres en estado de
embarazo y en edad reproductiva, a los niños, las niñas y adolescentes, para
garantizar su vida, su salud, su integridad física y moral y su desarrollo
armónico e integral. La prestación de estos servicios corresponderá con los
ciclos vitales formulados en esta ley, dentro del Plan de Beneficios.
3.6 Enfoque
diferencial. El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones
con características particulares en razón de su edad, género, raza, etnia,
condición de discapacidad y víctimas de la violencia para las cuales el Sistema
General de Seguridad Social en Salud ofrecerá especiales garantías y esfuerzos
encaminados a la eliminación de las situaciones de discriminación y
marginación.
3.7
Equidad. El Sistema General de Seguridad Social en Salud debe garantizar el
acceso al Plan de Beneficios a los afiliados, independientemente de su
capacidad de pago y condiciones particulares, evitando que prestaciones individuales
no pertinentes de acuerdo con criterios técnicos y científicos pongan en riesgo
los recursos necesarios para la atención del resto de la población.
3.8
Calidad. Los servicios de salud deberán atender las condiciones del paciente de
acuerdo con la evidencia científica, provistos de forma integral, segura y
oportuna, mediante una atención humanizada.
3.9
Eficiencia. Es la óptima relación entre los recursos disponibles para obtener
los mejores resultados en salud y calidad de vida de la población.
3.10
Participación social. Es la intervención de la comunidad en la organización,
control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en
conjunto.
3.11
Progresividad. Es la gradualidad en la actualización de las prestaciones
incluidas en el Plan de Beneficios.
3.12 Libre
escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a los
usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y
los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de
tiempo.
3.13
Sostenibilidad. Las prestaciones que reconoce el sistema se financiarán con los
recursos destinados por la ley para tal fin, los cuales deberán tener un flujo
ágil y expedito. Las decisiones que se adopten en el marco del Sistema General
de Seguridad Social en Salud deben consultar criterios de sostenibilidad
fiscal. La administración de los fondos del sistema no podrá afectar el flujo
de recursos del mismo.
3.14
Transparencia. Las condiciones de prestación de los servicios, la relación entre
los distintos actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud y la
definición de políticas en materia de salud, deberán ser públicas, claras y
visibles.
3.15
Descentralización administrativa. En la organización del Sistema General de
Seguridad Social en Salud la gestión será descentralizada y de ella harán parte
las direcciones territoriales de salud.
3.16
Complementariedad y concurrencia. Se propiciará que los actores del sistema en
los distintos niveles territoriales se complementen con acciones y recursos en
el logro de los fines del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
3.17
Corresponsabilidad. Toda persona debe propender por su autocuidado, por el
cuidado de la salud de su familia y de la comunidad, un ambiente sano, el uso
racional y adecuado de los recursos el Sistema General de Seguridad Social en
Salud y cumplir con los deberes de solidaridad, participación y colaboración.
Las instituciones públicas y privadas promoverán la apropiación y el
cumplimiento de este principio.
318 Irrenunciabilidad.
El derecho a la Seguridad Social en Salud es irrenunciable, no puede
renunciarse a él ni total ni parcialmente.
3.19
Intersectorialidad. Es la acción conjunta y coordinada de los diferentes
sectores y organizaciones que de manera directa o indirecta, en forma integrada
y continua, afectan los determinantes y el estado de salud de la población.
3.20
Prevención. Es el enfoque de precaución que se aplica a la gestión del riesgo,
a la evaluación de los procedimientos y la prestación de los servicios de
salud.
3.21
Continuidad. Toda persona que habiendo ingresado al Sistema General de
Seguridad Social en Salud tiene vocación de permanencia y no debe, en
principio, ser separado del mismo cuando esté en peligro su calidad de vida e
integridad.’
ARTÍCULO
4º. RECTORÍA DEL SECTOR SALUD. La dirección, orientación y conducción del
Sector Salud estará en cabeza del Ministerio de la
Protección Social, como órgano rector de dicho sector.
ARTÍCULO
5º. COMPETENCIAS DE LOS DISTINTOS NIVELES DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Adicionar al artículo 42 de la
Ley 715 de 2001 los siguientes numerales:
42.22.
Aprobar los Planes Bienales de Inversiones Públicas, para la prestación de los
servicios de salud, de los departamentos y distritos, en los términos que
determine el Ministerio de la
Protección Social, de acuerdo con la política de prestación de servicios de
salud.
42.23.
Diseñar indicadores para medir logros en salud, determinar la metodología para
su aplicación, así como la distribución de recursos de conformidad con estos,
cuando la ley así lo autorice. Los indicadores deberán medir los logros del
Sistema General de Segundad Social en Salud, frente a todos los actores del
sistema.
Modificar
los siguientes numerales del artículo 43 y 44, de la
Ley 715 del 2001, así:
43.2.7.
Avalar los Planes Bienales de Inversiones Públicas en Salud, de los municipios
de su jurisdicción, en los términos que defina el Ministerio de la
Protección Social, de acuerdo con la política de prestación de servidos de
salud, cuyo consolidado constituye el Plan Bienal de Inversiones Públicas
Departamentales.
43.3.4.
Formular y ejecutar el Plan de Intervenciones Colectivas departamentales.
43.3.9.
Asistir técnicamente y supervisar a los municipios, en la prestación del Plan
de Intervenciones Colectivas, y las acciones de salud pública individuales que
se realicen en su jurisdicción. El Ministerio de la
Protección Social reglamentará el proceso de asistencia técnica, con recursos
financieros, tecnológicos, humanos, gestión de procesos y resultados esperados.
43.4.3.
Cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y
vulnerable.
44.3.1.
Adoptar, implementar y adaptar las políticas y planes en salud pública de
conformidad con las disposiciones del orden nacional y departamental, así como
formular, ejecutar y evaluar, los planes de intervenciones colectivas.
Adicionar
al artículo 43 y 44 de la Ley 715 de 2001 los siguientes numerales:
43.3.10.
Coordinar y controlar la organización y operación de los servicios de salud
bajo la estrategia de la Atención Primaria en Salud a nivel departamental y
distrital.
44.3.7.
Coordinar y controlar la organización y operación de los servicios de salud
bajo la estrategia de la Atención Primaria en Salud a nivel municipal.
TÍTULO II.
SALUD
PÚBLICA, PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN Y ATENCIÓN PRIMARIA EN SALUD.
CAPÍTULO I.
SALUD
PÚBLICA.
ARTÍCULO
6º. PLAN DECENAL PARA LA SALUD PÚBLICA. El Ministerio de la
Protección Social elaborará un Plan Decenal de Salud Pública a través de un
proceso amplio de participación social y en el marco de la estrategia de
atención primaria en salud, en el cual deben confluir las políticas sectoriales
para mejorar el estado de salud de la población, incluyendo la salud mental,
garantizando que el proceso de participación social sea eficaz, mediante la
promoción de la capacitación de la ciudadanía y de las organizaciones sociales.
El Plan
definirá los objetivos, las metas, las acciones, los recursos, los responsables
sectoriales, los indicadores de seguimiento, y los mecanismos de evaluación del
Plan.
El
Ministerio de la Protección Social podrá hacer modificaciones al Plan Decenal
de acuerdo con las prioridades en salud según análisis de los eventos de
interés en salud pública que se presenten.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. El primer Plan Decenal deberá ponerse en vigencia en el año 2012.
ARTÍCULO
7º. COORDINACIÓN INTERSECTORIAL. Para el desarrollo del Plan Decenal de Salud
en el marco de la estrategia de atención primaria, concurrirán todas las
instancias que hacen parte del Sistema de Protección Social y otros actores,
quienes ejecutarán tareas para la intervención sobre los determinantes en
salud, en forma coordinada, bajo las directrices, criterios y mecanismos del
Consejo Nacional de Política Social (CONPES) y del Ministerio de la
Protección Social.
PARÁGRAFO
1o. Para los efectos de coordinación créese una Comisión Intersectorial de
Salud Pública que se reunirá cada seis (6) meses para hacer seguimiento a las
acciones para el manejo de determinantes en salud, la cual informará al CONPES.
PARÁGRAFO
2o. A nivel de las entidades territoriales esta coordinación se realizará a
través de los Consejos Territoriales de Seguridad Social en salud con la
participación de las instituciones y organizaciones comprometidas con los
determinantes en salud.
ARTÍCULO
8º. OBSERVATORIO NACIONAL DE SALUD. El Ministerio de la
Protección Social creará el Observatorio Nacional de Salud, como una
dependencia del Instituto Nacional de Salud. El Gobierno Nacional establecerá
mediante reglamento las condiciones de organización y operación del
observatorio Nacional de Salud, el equipo técnico y humano para su
funcionamiento y apropiará los recursos para su implementación.
ARTÍCULO
9º. FUNCIONES DEL OBSERVATORIO NACIONAL DE SALUD. El Observatorio Nacional de
Salud tendrá a su cargo las siguientes funciones:
9.1 El
Observatorio Nacional de Salud será el responsable de hacer el monitoreo a los
indicadores de salud pública para cada municipio y departamento, y permitirá
contar con información desagregada de resultados por Asegurador, Prestador y
Ente Territorial. Los resultados y tendencias de impacto alcanzados serán
divulgados semestralmente y base para la evaluación de impacto de gestión de
resultados de todos los actores del Sistema.
9.2
Realizar el seguimiento a las condiciones de salud de la población colombiana,
mediante el análisis de las variables e indicadores que recomienda la práctica
sanitaria y la política pública en materia de condiciones de salud y
prioridades en investigación y desarrollo en la materia. Dichas variables e
indicadores podrán desagregarse por sexo, edad, región, raza y etnia.
9.3 Servir
de soporte técnico a las autoridades del país, en materia de análisis de la
situación de salud, para la toma de decisiones.
9.4
Realizar directa o indirectamente, evaluaciones periódicas sobre la situación
de salud de las regiones de grupos poblacionales especiales, y hacer públicos
los resultados.
9.5
Fortalecer el Sistema de Información Epidemiológica, con énfasis en las zonas
de frontera.
9.6 Generar
espacios de discusión de resultados y construcción de propuestas.
9.7
Formular recomendaciones, propuestas y advertencias de seguimiento al
Ministerio de la Protección Social y a la
Comisión de Regulación en Salud, o a la entidad que haga sus veces.
9.8
Presentar reportes a las Comisiones Séptimas Conjuntas, de Cámara y Senado,
antes de finalizar cada legislatura sobre todas las evaluaciones periódicas que
realizaren.
CAPÍTULO
II.
ACCIONES DE
SALUD PÚBLICA, ATENCIÓN PRIMARIA EN SALUD Y PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN.
ARTÍCULO
10. USO DE LOS RECURSOS DE PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN. El Gobierno Nacional será de
responsable de la política de salud pública y de garantizar la ejecución y
resultados de las acciones de promoción de la salud y la prevención de la
enfermedad como pilares de la estrategia de Atención Primaria en Salud, para lo
cual determinará la prioridad en el uso de los recursos que para este fin
administren las entidades territoriales y las Entidades Promotoras de Salud.
El
Ministerio de la Protección Social y las entidades territoriales establecerán
objetivos, metas, indicadores de seguimiento sobre resultados e impactos en la
salud pública de las actividades de promoción de salud y la prevención de la
enfermedad.
PARÁGRAFO.
Lo anterior no excluye la corresponsabilidad de las Entidades Promotoras de
Salud, soportadas por el perfil epidemiológico y desviación del costo.
ARTÍCULO
11. CONTRATACIÓN DE LAS ACCIONES DE SALUD PÚBLICA Y PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN. Las
acciones de salud pública y promoción y prevención, serán ejecutadas en el
marco de la estrategia de atención primaria en salud, de acuerdo con el Plan
Territorial de Salud y se contratarán y ejecutarán de forma articulada. Los
recursos de las entidades territoriales a los que se refiere el presente
artículo continuarán girándose y manejándose en las Cuentas Maestras de que
trata el literal B, del artículo 13 de la
Ley 1122 del 2007.
Los
gobernadores y alcaldes contratarán las acciones colectivas de salud pública de
su competencia con las redes conformadas en el espacio poblacional determinado
por el municipio con base en la reglamentación establecida por el Ministerio de
la Protección Social, para la prestación de servicios de salud, conforme a la
estrategia de Atención Primaria en Salud.
Las
Entidades Promotoras de Salud garantizarán la prestación de las intervenciones
de promoción de la salud, detección temprana, protección específica, vigilancia
epidemiológica y atención de las enfermedades de interés en salud pública, del
Plan de Beneficios con las redes definidas para una población y espacio
determinados.
Las redes
articuladas por los municipios y la
Entidades Promotoras de Salud en los espacios poblacionales para la prestación
de servicios de salud, serán habilitadas por la las entidades departamentales o
distritales competentes, en el marco del Sistema Obligatorio de Garantía de la
Calidad, de acuerdo con la reglamentación que para tal fin establezca el
Ministerio de la Protección Social.
La
contratación incluirá la cobertura por grupo etario, metas, resultados, indicadores
de impacto y seguimiento que se verificarán con los Registros Individuales de
Prestación de Servicios (RIPS).
El Gobierno
reglamentará la inclusión de programas de educación en salud y promoción de
prácticas saludables desde los primeros años escolares, que estarán orientados
a generar una cultura en salud de autocuidado en toda la población.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Hasta tanto se verifiquen las condiciones de habilitación de las
redes, la contratación de las acciones colectivas de salud pública y las de
promoción y prevención, continuará ejecutándose de acuerdo con las normas
vigentes a la promulgación de la presente ley.
CAPÍTULO
III
ATENCIÓN
PRIMARIA EN SALUD.
ARTÍCULO
12. DE LA ATENCIÓN PRIMARIA EN SALUD. Adóptese la
Estrategia de Atención Primaria en Salud que estará constituida por tres
componentes integrados e interdependientes: los servicios de salud, la acción
intersectorial/transectorial por la salud y la participación social,
comunitaria y ciudadana.
La Atención
Primaria en Salud es
la estrategia de coordinación intersectorial que permite la atención integral e
integrada, desde la salud pública, la promoción de la salud, la prevención de
la enfermedad, el diagnóstico, el tratamiento, la rehabilitación del paciente
en todos los niveles de complejidad a fin de garantizar un mayor nivel de
bienestar en los usuarios, sin perjuicio de las competencias legales de cada
uno de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La atención
primaria hace uso de métodos, tecnologías y prácticas científicamente
fundamentadas y socialmente aceptadas que contribuyen a la equidad, solidaridad
y costo efectividad de los servicios de salud.
Para el
desarrollo de la atención primaria en salud el Ministerio de la
Protección Social deberá definir e implementar herramientas para su uso
sistemático como los registros de salud electrónicos en todo el territorio
nacional y otros instrumentos técnicos.
ARTÍCULO
13. IMPLEMENTACIÓN DE LA ATENCIÓN PRIMARIA EN SALUD. Para implementar la
atención primaria en el Sistema General de Seguridad Social en salud se tendrán
en cuenta los siguientes elementos:
13.1 El
sistema de Atención Primaria en Salud se regirá por los siguientes principios:
universalidad, interculturalidad, igualdad y enfoque diferencial, atención
integral e integrada, acción intersectorial por la salud, participación social
comunitaria y ciudadanía decisoria y paritaria, calidad, sostenibilidad,
eficiencia, transparencia, progresividad e irreversibilidad.
13.2
Énfasis en la promoción de la salud y prevención de la enfermedad.
13.3
Acciones Intersectoriales para impactar los determinantes en salud.
13.4
Cultura del autocuidado.
13.5
Orientación individual, familiar y comunitaria.
13.6
Atención integral, integrada y continua.
13.7
Interculturalidad, que incluye entre otros los elementos de prácticas
tradicionales, alternativas y complementarias para la atención en salud.
13.8
Talento humano organizado en equipos multidisciplinarios, motivado, suficiente
y cualificado.
13.9
Fortalecimiento de la baja complejidad para mejorar la resolutividad.
13.10
Participación activa de la comunidad.
13.11
Enfoque territorial.
ARTÍCULO
14. FORTALECIMIENTO DE LOS SERVICIOS DE BAJA COMPLEJIDAD. El Gobierno Nacional
formulará la política de fortalecimiento de los servicios de baja complejidad
para mejorar su capacidad resolutiva, con el fin de que se puedan resolver las
demandas más frecuentes en la atención de la salud de la población.
ARTÍCULO
15. EQUIPOS BÁSICOS DE SALUD. El ente territorial, conforme a la reglamentación
del Ministerio de la Protección Social, definirá los requisitos óptimos para
habilitar la conformación de los Equipos Básicos de Salud, como un concepto
funcional y organizativo que permita facilitar el acceso a los servicios de
salud en el marco de la estrategia de Atención Primaria en Salud. Para la
financiación y constitución de estos equipos concurrirán el talento humano y
recursos interinstitucionales del sector salud destinados a la salud pública y
de otros sectores que participan en la atención de los determinantes en salud.
La
constitución de equipos básicos implica la reorganización funcional,
capacitación y adecuación progresiva del talento humano. Los equipos básicos
deberán ser adaptados a las necesidades y requerimientos de la población.
ARTÍCULO
16. FUNCIONES DE LOS EQUIPOS BÁSICOS DE SALUD. Los equipos básicos de salud
tendrán entre sus funciones las siguientes:
16.1
Realizar el diagnóstico familiar, de acuerdo con la ficha unificada que se
defina a nivel nacional.
16.2
Identificación de riesgo individual, familiar y comunitario de los usuarios por
edad, sexo, raza y etnia.
16.3
Informar sobre el portafolio de servicios de la protección social en salud a
las familias de acuerdo a sus necesidades y a las políticas y reglamentación de
dichos servicios.
16.4
Promover la afiliación al sistema, la identificación plena de las familias, de
manera que al identificar una persona no afiliada al sistema se inicie el
trámite de afiliación para que puedan acceder a los servicios de protección
social.
16.5
Inducir la demanda de servicios de los eventos relacionados con las prioridades
en salud pública y aquellos que ocasionen un alto impacto en salud pública.
16.6
Facilitar la prestación de los servicios básicos de salud, educación,
prevención, tratamiento y rehabilitación.
16.7
Suministrar la información que sirva de insumo para la elaboración de la
historia clínica y única obligatoria.
TÍTULO III.
ATENCIÓN
PREFERENTE Y DIFERENCIAL PARA LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA.
ARTÍCULO
17. ATENCIÓN PREFERENTE. El Plan de Beneficios incluirá una parte especial y
diferenciada que garantice la efectiva prevención, detección temprana y
tratamiento adecuado de enfermedades de los niños, niñas y adolescentes. Se
deberá estructurar de acuerdo con los ciclos vitales de nacimiento: prenatal a
menores de seis (6) años, de seis (6) a menores de catorce (14) años y de
catorce (14) a menores de dieciocho (18) años.
La Comisión de Regulación en Salud o quien haga sus
veces definirá y actualizará esta parte especial y diferenciada cada dos años,
que contemple prestaciones de servicios de salud para los niños, niñas y
adolescentes, garantice la promoción, la efectiva prevención, detección
temprana y tratamientos adecuados de enfermedades, atención de emergencias,
restablecimiento físico y sicológico de derechos vulnerados y rehabilitación de
las habilidades físicas y mentales de los niños, niñas y adolescentes en
situación de discapacidad, teniendo en cuenta sus ciclos vitales, el perfil
epidemiológico y la carga de la enfermedad.
ARTÍCULO
18. SERVICIOS Y MEDICAMENTOS PARA LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CON
DISCAPACIDAD Y ENFERMEDADES CATASTRÓFICAS CERTIFICADAS. Los servicios y
medicamentos de la parte especial y diferenciada del Plan de Beneficios para
los niños, niñas y adolescentes con discapacidades físicas, sensoriales y
cognitivas, enfermedades catastróficas y ruinosas que sean certificadas por el
médico tratante, serán gratuitos para los niños, niñas y adolescentes de Sisbén
1 y 2.
ARTÍCULO
19. RESTABLECIMIENTO DE LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CUYOS DERECHOS
HAN SIDO VULNERADOS. Los servicios para la rehabilitación física y mental de
los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia física o sexual y todas
las formas de maltrato, que estén certificados por la autoridad competente,
serán totalmente gratuitos para las víctimas, sin importar el régimen de
afiliación. Serán diseñados e implementados garantizando la atención integral
para cada caso, hasta que se certifique médicamente la recuperación de las
víctimas.
ARTÍCULO
20. CORRESPONSABILIDAD. El Estado, los padres o representantes legales de los
niños, niñas y adolescentes son responsables de su cuidado y de gestionar la
atención oportuna e integral a la salud de sus hijos o representados menores, y
exigir al Sistema de Segundad Social en Salud los servicios establecidos en la
parte especial y diferenciada del Plan de Beneficios.
El Estado y
las instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud establecerán
los mecanismos legales, administrativos y presupuestales para dar efectivo y
oportuno cumplimiento a la parte especial y diferenciada del Plan de Beneficios
y de ofrecer oportuna, efectivamente y con calidad los servicios.
ARTÍCULO
21. OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR POSIBLE VULNERACIÓN DE DERECHOS, MALTRATO O
DESCUIDO. Las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de
Salud deberán notificar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a
las comisarías de familia o, en su defecto, a los inspectores de policía o a
las personerías municipales o distritales, los casos en que pueda existir
negligencia de los padres o adultos responsables en la atención de los niños,
niñas y adolescentes, y además denunciar ante la
Fiscalía General de la Nación cuando detecten indicios de maltratos físicos,
psicológicos o violencia sexual.
TÍTULO IV.
ASEGURAMIENTO.
CAPÍTULO I.
DISPOSICIONES
GENERALES.
ARTÍCULO
22. PORTABILIDAD NACIONAL. Todas las Entidades Promotoras de Salud deberán
garantizar el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional, a
través de acuerdos con prestadores de servicios de salud y Entidades Promotoras
de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud podrán ofrecer los planes de
beneficios en los dos regímenes, preservando los atributos de continuidad,
longitudinalidad, integralidad, y adscripción individual y familiar a los
equipos básicos de salud y redes integradas de servicios.
El acceso a
la atención de salud será a través de la cédula de ciudadanía u otro documento
de identidad.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Esta disposición entrará en vigencia a más tardar el primero (1o)
de junio del 2013.
ARTÍCULO
23. GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. El Gobierno
Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las Entidades
Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales
y financieros y criterios técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no
cumplan con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no
podrá superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitación.
Los
recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos
fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud.
Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Lo previsto en este artículo se reglamentará para que el
porcentaje máximo de administración entre a regir a más tardar el primero de
enero de 2013. El Gobierno Nacional contará con seis (6) meses para hacer las
revisiones necesarias con base en estudios técnicos sobre el porcentaje máximo
señalado en el presente artículo y podría realizar las modificaciones del caso.
Hasta tanto no se defina el Régimen Subsidiado seguirá manejando el 8%.
ARTÍCULO
24. REQUISITOS DEL FUNCIONAMIENTO DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. El
Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para que las Entidades
Promotoras de Salud tengan un número mínimo de afiliados que garantice las
escalas necesarias para la gestión del riesgo y cuenten con los márgenes de
solvencia, la capacidad financiera, técnica y de calidad para operar de manera
adecuada.
ARTÍCULO
25. ACTUALIZACIÓN DEL PLAN DE BENEFICIOS. El Plan de Beneficios deberá
actualizarse integralmente una vez cada dos (2) años atendiendo a cambios en el
perfil epidemiológico y carga de la enfermedad de la población, disponibilidad
de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no explícitos dentro del
Plan de Beneficios.
Las
metodologías utilizadas para definición y actualización del Plan de Beneficios
deben ser publicadas y explícitas y consultar la opinión, entre otros, de las
entidades que integran el Sistema General de Segundad Social en Salud,
organizaciones de profesionales de la salud, de los afiliados y las sociedades
científicas, o de las organizaciones y entidades que se consideren pertinentes.
El Plan de
Beneficios sólo podrá ser actualizado por la autoridad administrativa
competente para ello.
PARÁGRAFO.
El Plan de Beneficios deberá actualizarse de manera integral antes del primero
(1o) de diciembre de 2011.
ARTÍCULO
26. COMITÉ TÉCNICO-CIENTÍFICO DE LA
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD. Para acceder a la provisión de servicios por
condiciones particulares, extraordinarios y que se requieren con necesidad, la
prescripción del profesional de la salud tratante deberá someterse al Comité
Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud con autonomía de sus
miembros, que se pronunciará sobre la insuficiencia de las prestaciones
explícitas, la necesidad de la provisión de servicios extraordinarios, en un
plazo no superior a dos (2) días calendario desde la solicitud del concepto.
Los Comités
Técnicos-Científicos deberán estar integrados o conformados por médicos
científicos y tratantes. Bajo ninguna circunstancia el personal administrativo
de las Entidades Promotoras de Salud integrará estos comités, así sean médicos.
PARÁGRAFO.
La conformación de los Comités Técnico-Científicos debe garantizar la
interdisciplinariedad entre los pares especializados del profesional de la
salud tratante y la plena autonomía profesional en sus decisiones.
ARTÍCULO 27.
CREACIÓN DE LA JUNTA TÉCNICA-CIENTÍFICA DE PARES. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá una lista de médicos especialistas y otros
profesionales especializados, para que emitan concepto sobre la pertinencia
médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud
tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada por el Comité
Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud; la junta técnica
científica de pares tendrá un término de siete (7) días calendario para emitir
el concepto respectivo. La
Superintendencia Nacional de Salud tendrá un plazo no mayor a seis (6) meses
para la conformación de las Juntas mencionadas en el presente artículo.
PARÁGRAFO.
La conformación de la
Junta Técnico-Científica debe garantizar la interdisciplinariedad entre los
pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía
profesional en sus decisiones.
ARTÍCULO
28. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A SOLICITAR REEMBOLSO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS.
El derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de Salud
el reembolso del valor de las prestaciones económicas prescribe en el término
de tres (3) años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago
correspondiente al trabajador.
CAPÍTULO
II.
ADMINISTRACIÓN
DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO.
ARTÍCULO
29. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Los entes territoriales
administrarán el Régimen Subsidiado mediante el seguimiento y control del
aseguramiento de los afiliados dentro de su jurisdicción, garantizando el
acceso oportuno y de calidad al Plan de Beneficios.
El
Ministerio de la Protección Social girará directamente, a nombre de las
Entidades Territoriales, la Unidad de Pago por Capitación a las Entidades
Promotoras de Salud, o podrá hacer pagos directos a las Instituciones
Prestadoras de Salud con fundamento en el instrumento jurídico definido por el
Gobierno Nacional. En todo caso, el Ministerio de la
Protección Social podrá realizar el giro directo con base en la información
disponible, sin perjuicio de la responsabilidad de las entidades territoriales
en el cumplimiento de sus competencias legales. El Ministerio de la
Protección Social definirá un plan para la progresiva implementación del giro
directo.
La Nación podrá colaborar con los municipios,
distritos y departamentos, cuando aplique, con la identificación y registro de
los beneficiarios del Régimen Subsidiado.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Los distritos y los municipios de más de cien mil habitantes
(100.000) podrán continuar administrando los recursos del Régimen Subsidiado
hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2012, utilizando el instrumento
jurídico definido en el presente artículo.
ARTÍCULO
30. ASEGURAMIENTO EN TERRITORIOS CON POBLACIÓN DISPERSA GEOGRÁFICAMENTE. El
Gobierno Nacional definirá los territorios de población dispersa y los
mecanismos que permitan mejorar el acceso a los servicios de salud de dichas
comunidades y fortalecerá el aseguramiento.
ARTÍCULO
31. MECANISMO DE RECAUDO Y GIRO DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. El
Gobierno Nacional diseñará un sistema de administración de recursos y podrá
contratar un mecanismo financiero para recaudar y girar directamente los
recursos que financian y cofinancian el Régimen Subsidiado de Salud, incluidos
los del Sistema General de Participaciones y los recursos de los que trata el
artículo 217 de la Ley 100 de 1993. En el caso del esfuerzo propio territorial
el mecanismo financiero se podrá contratar con el sistema financiero y/o los
Institutos de Fomento y Desarrollo Regional (Infis).
Habrá una
cuenta individual por cada distrito, municipio y departamento, en las cuales se
registrarán los valores provenientes de los recursos de que trata el inciso
anterior, cuyos titulares son las entidades territoriales, las cuales deberán
presupuestarlos y ejecutarlos sin situación de fondos. Para estos efectos, se
entenderá que las entidades territoriales comprometen el gasto al determinar
los beneficiarios de los subsidios y ejecutan la apropiación mediante los giros
que realice la Nación de conformidad con la presente ley.
De la
cuenta individual se girarán directamente estos recursos a las Entidades
Promotoras de Salud y/o a los prestadores de servicios de salud. El giro a las
Entidades Promotoras de Salud se realizará mediante el pago de una Unidad de
Pago por Capitación, por cada uno de los afiliados que tenga registrados y
validados mediante el instrumento definido para tal fin. En el caso de los
prestadores de servicios el giro directo de los recursos, se hará con base en
el instrumento definido para tal fin.
PARÁGRAFO
1o. Los departamentos, distritos y municipios podrán girar a su cuenta, en el
sistema de pagos establecido por la Nación o a las Entidades Promotoras de
Salud, los recursos que cofinancian el Régimen Subsidiado de Salud con recursos
correspondientes al esfuerzo propio territorial y las rentas cedidas, los
cuales serán girados a las Entidades Promotoras de Salud para afiliar aquellas
personas que no han sido cubiertas con los recursos administrados por el
sistema de pagos contratado por la Nación y/o a los prestadores de servicios de
salud por pago de servicios que hayan sido capitados.
PARÁGRAFO
2o. Los costos y gastos de la administración, apoyo técnico, auditoría y la
remuneración necesaria para financiar el mecanismo previsto en el presente
artículo, se pagarán con cargo a los rendimientos financieros de estos o con
recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, si los primeros no son
suficientes.
PARÁGRAFO
3o. El Gobierno Nacional unificará el sistema de administración y pagos de los
recursos de los regímenes contributivo y subsidiado mediante el mecanismo
financiero que se determine para tal fin.
Los giros
de recursos de la Nación y aquellos que determine el reglamento podrán hacerse
directamente por la Tesorería General de la
Nación o el Fosyga según el caso.
La forma y
las condiciones de operación del Régimen Subsidiado serán determinadas por el
Gobierno Nacional de forma similar al Régimen Contributivo.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO 1o. Término para la liquidación de los contratos. Los Gobernadores
o Alcaldes y las Entidades Promotoras de Salud procederán en el término de tres
(3) meses calendario contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la
presente ley, a liquidar de mutuo acuerdo los contratos suscritos con anterioridad
al 1o de abril de 2010. De no realizarse la liquidación dentro de los términos
establecidos, la entidad territorial con base en sus soportes y los de la
Entidad Promotora de Salud, si los tiene, procederá a la liquidación
unilateral dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes al
vencimiento del término descrito en el presente artículo.
El
incumplimiento de estos términos conllevará el reporte a los organismos de
control y a las respectivas sanciones disciplinarias, y el monto del contrato será
la cuantía de referencia con la cual se determinará la responsabilidad fiscal
del agente del Estado. Del incumplimiento se informará a los organismos de
control y vigilancia correspondientes.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO 2o. Deudas por concepto de contratos liquidados. El monto a favor
de la Entidad Promotora de Salud contenido en el acta de liquidación de mutuo
acuerdo de los contratos de administración del Régimen Subsidiado o en el acto
de liquidación unilateral vigente a la fecha de entrada en vigencia de la
presente ley y los que surjan del cumplimiento de la misma, debe ser girado a la
Entidad Promotora de Salud, por la
Entidad Territorial, dentro de los treinta (30) días siguientes a la
expedición de la presente ley, giro que se realizará directamente a las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en el caso en que las Entidades
Promotoras de Salud les adeude recursos, el monto restante, si hubiere lugar a
ello, se girará a la Empresa Promotora de Salud dentro del mismo plazo.
Los saldos
que queden a favor del ente territorial, serán girados por la
Entidad Promotora de Salud a las cuentas maestras, dentro del mismo término.
En el
evento en que las entidades territoriales no paguen las deudas por contratos
liquidados, el Gobierno Nacional en aras de salvaguardar la sostenibilidad del
Sistema y la garantía de acceso a los afiliados, descontará de los recursos
asignados a ese municipio por regalías, por el Fondo de Ahorro y Estabilización
Petrolera (FAEP) u otras fuentes municipales que se dispongan en el nivel
nacional, los montos adeudados y serán girados a las Entidades Promotoras de
Salud respectivas en los términos establecidos en el presente artículo. El
Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento para tal fin exigiendo para
ello las actas de liquidación donde consten los recursos recaudados.
CAPÍTULO
III.
UNIVERSALIZACIÓN
DEL ASEGURAMIENTO.
ARTÍCULO
32. UNIVERSALIZACIÓN DEL ASEGURAMIENTO. Todos los residentes en el país deberán
ser afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno
Nacional desarrollará mecanismos para garantizar la afiliación.
Cuando una
persona requiera atención en salud y no esté afiliado, se procederá de la
siguiente forma:
32.1 Si
tiene capacidad de pago cancelará el servicio y se le establecerá contacto con la
Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo de su preferencia.
32.2 Si la
persona manifiesta no tener capacidad de pago, esta será atendida
obligatoriamente. La afiliación inicial se hará a la
Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado mediante el mecanismo
simplificado que se desarrolle para tal fin. Realizada la afiliación, la
Entidad Promotora de Salud, verificará en un plazo no mayor a ocho (8) días
hábiles si la persona es elegible para el subsidio en salud. De no serlo, se cancelará
la afiliación y la Entidad Promotora de Salud procederá a realizar el cobro de
los servicios prestados. Se podrá reactivar la afiliación al Régimen Subsidiado
cuando se acredite las condiciones que dan derecho al subsidio. En todo caso el
pago de los servicios de salud prestados será cancelado por la
Entidad Promotora de Salud si efectivamente se afilió a ella; si no se afilió
se pagarán con recursos de oferta a la institución prestadora de los servicios
de salud, de conformidad con la normatividad general vigente para el pago de
los servicios de salud.
Si no
tuviera documento de identidad, se tomará el registro dactilar y los datos de
identificación, siguiendo el procedimiento establecido por el Ministerio de la
Protección Social en coordinación con la
Registraduría Nacional del Estado Civil para el trámite de la afiliación.
32.3 Los
casos no establecidos en el presente artículo para lograr la universalización
del aseguramiento serán reglamentados por el Ministerio de la
Protección Social en un término no mayor a un (1) año.
PARÁGRAFO
1o. A quienes ingresen al país, no sean residentes y no estén asegurados, se
los incentivará a adquirir un seguro médico o Plan Voluntario de Salud para su
atención en el país de ser necesario.
PARÁGRAFO
2o. Quienes disfruten de los regímenes especiales y de excepción permanecerán
en ellos; las entidades administradoras de estos regímenes deberán entregar
información periódica que solicite el Ministerio de la
Protección Social.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. A partir del primero de enero del 2012 no habrá periodo de
carencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
ARTÍCULO
33. PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD DE PAGO Y DE INGRESOS. Se presume con capacidad de
pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o
podrán ser afiliados oficiosamente:
33.1 Las
personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios,
impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio.
33.2
Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso
establecido para pertenecer al Régimen Contributivo.
33.3
Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional.
Lo
anterior, sin perjuicio de poder ser clasificado como elegible al subsidio por
medio del Sisbén, de acuerdo con las normas sobre la materia.
El Gobierno
Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la
información sobre las actividades económicas. En caso de existir diferencias
entre los valores declarados ante la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema
estos últimos deberán ser ajustados.
ARTÍCULO
34. SUBSIDIO PARCIAL A LA COTIZACIÓN. Las personas elegibles al subsidio
parcial a la cotización no afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, pagarán sobre un ingreso base de cotización de un salario mínimo legal
vigente y un porcentaje de cotización del 10,5%, o aporte equivalente de
acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Estas personas
tendrán derecho a un subsidio parcial de su cotización al Régimen Subsidiado o
al Régimen Contributivo en cuyo caso no incluirá prestaciones económicas. Este
subsidio será el 67% de la cotización o del aporte equivalente con cargo a los
recursos de la subcuenta de Compensación del Fosyga en el caso de los afiliados
al Régimen Contributivo y de la subcuenta de Solidaridad en el caso del
Subsidiado. El 33% de la cotización o aporte equivalente deberá ser pagado
previamente por el afiliado.
ARTÍCULO
35. PERMANENCIA EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Los afiliados al Régimen Subsidiado
podrán permanecer en este cuando obtengan un contrato de trabajo y pasen a
estar vinculados laboralmente. En estos casos, los empleadores o los afiliados
pagarán los aportes que debería pagar en el Régimen Contributivo a la misma
Entidad Promotora de Salud y será compensado mensualmente a la subcuenta de
solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). En este evento, el
afiliado tendrá derecho a prestaciones económicas.
Cuando un
trabajador temporal o jornalero, cuya asignación mensual no alcance a un
salario mínimo legal mensual vigente, no desee ser desvinculado del Régimen
Subsidiado en razón de su relación laboral, el patrono deberá aportar al
Régimen Subsidiado el equivalente al valor que en proporción al pago que por el
trabajador debería aportar al Régimen Contributivo. En este caso no se tendrá
derecho a prestaciones económicas.
En caso que
el empleador no cumpla con la obligación de pagar la cotización, al concluir la
relación laboral el empleador deberá pagar los aportes que adeude al Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
ARTÍCULO
36. PLANES DE BENEFICIOS PARCIALES. Al unificar los planes de beneficios no
podrán existir planes de beneficios parciales.
CAPÍTULO
IV.
PLANES
VOLUNTARIOS DE SALUD.
ARTÍCULO
37. PLANES VOLUNTARIOS DE SALUD. Sustitúyase el artículo 169 de la
Ley 100 de 1993, con el siguiente texto:
‘Artículo
169. Planes Voluntarios de Salud. Los Planes Voluntarios de Salud podrán
incluir coberturas asistenciales relacionadas con los servicios de salud, serán
contratados voluntariamente y financiados en su totalidad por el afiliado o las
empresas que lo establezcan con recursos distintos a las cotizaciones
obligatorias o el subsidio a la cotización.
La
adquisición y permanencia de un Plan Voluntario de Salud implica la afiliación
previa y la continuidad mediante el pago de la cotización al régimen
contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Tales
Planes podrán ser:
169.1
Planes de atención complementaria del Plan Obligatorio de Salud emitidos por
las Entidades Promotoras de Salud.
169.2
Planes de Medicina Prepagada, de atención prehospitalaria o servicios de
ambulancia prepagada, emitidos por entidades de Medicina Prepagada.
169.3
Pólizas de seguros emitidos por compañías de seguros vigiladas por la Superintendencia Financiera.
169.4 Otros
planes autorizados por la Superintendencia Financiera y la Superintendencia Nacional de Salud’.
ARTÍCULO
38. APROBACIÓN DE PLANES VOLUNTARIOS DE SALUD. La aprobación de los Planes
Voluntarios de Salud y de las tarifas, en relación con las Entidades Promotoras
de Salud y las entidades de medicina prepagada, estarán a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual registrará los planes, en un plazo no superior a
treinta (30) días calendario y realizará verificación posterior. El depósito de
los planes se surtirá ante la Superintendencia Nacional de Salud. ¡
ARTÍCULO
39. CREACIÓN DE PLANES VOLUNTARIOS Y SEGUROS DE SALUD. El Gobierno Nacional
estimulará la creación, diseño, autorización y operación de planes voluntarios
y seguros de salud tanto individuales como colectivos.
ARTÍCULO
40. COBERTURAS. Los Planes Voluntarios de Salud pueden cubrir total o
parcialmente una o varias de las prestaciones derivadas de riesgos de salud
tales como: servicios de salud, médicos, odontológicos, pre y poshospitalarios,
hospitalarios o de transporte, condiciones diferenciales frente a los planes de
beneficios y otras coberturas de contenido asistencial o prestacional.
Igualmente podrán cubrir copagos y cuotas moderadoras exigibles en otros planes
de beneficios.
ARTÍCULO
41. PROTECCIÓN AL USUARIO. Las entidades habilitadas para emitir planes
voluntarios no podrán incluir como preexistencias al tiempo de la renovación
del contrato, enfermedades, malformaciones o afecciones diferentes a las que se
padecían antes de la fecha de celebración del contrato inicial.
Las
entidades que ofrezcan planes voluntarios de salud no podrán dar por terminado
los contratos ni revocarlos a menos que medie incumplimiento en las
obligaciones de la otra parte.
TÍTULO V.
FINANCIAMIENTO.
ARTÍCULO
42. FINANCIACIÓN DE LAS ACCIONES DE SALUD PÚBLICA, ATENCIÓN PRIMARIA EN SALUD Y
PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN. Las acciones de salud pública, promoción y prevención
en el marco de la estrategia de Atención Primaria en Salud se financiarán con:
42.1 Los
recursos del componente de salud pública del Sistema General de Participaciones
que trata Ley 715 de 2001.
42.2 Los
recursos de la Unidad de Pago por capitación destinados a promoción y
prevención del régimen subsidiado y contributivo que administran las Entidades
Promotoras de Salud.
42.3 Los
recursos de la subcuenta de promoción y prevención del Fosyga.
42.4 Los
recursos de promoción y prevención que destine del Seguro Obligatorio de
Accidentes de Tránsito (SOAT), que se articularán a la estrategia de Atención
Primaria en Salud.
42.5 Los
recursos que destinen y administren las Aseguradoras de Riesgos Profesionales
para la promoción y prevención, que se articularán a la estrategia de Atención
Primaria en Salud.
42.6
Recursos del Presupuesto General de la
Nación para salud pública.
42.7 Los
recursos que del cuarto (1/4) de punto de las contribuciones parafiscales de
las Cajas de Compensación Familiar se destinen a atender acciones de promoción
y prevención en el marco de la estrategia de Atención Primaria en Salud. Cuando
estos recursos sean utilizados para estos fines, un monto equivalente de los
recursos del presente numeral se destinará al Régimen Subsidiado con cargo al
numeral 1.
42.8 Otros
recursos que destinen las entidades territoriales.
ARTÍCULO
43. RECURSOS DEL FONDO DE RIESGOS PROFESIONALES PARA PREVENCIÓN Y PROMOCIÓN.
Adiciónese un literal d), modifíquese el parágrafo y créese un parágrafo
transitorio al artículo 22 de la Ley 776 de 2002, así:
‘d)
Financiar la realización de actividades de promoción y prevención dentro de los
programas de Atención Primaria en Salud.
PARÁGRAFO.
En ningún caso la aplicación de los recursos del fondo podrá superar el
cuarenta por ciento (40%) en el objeto señalado en el literal a), ni el diez
por ciento (10%) en el literal c), ni el quince por ciento (15%) en el literal
d). Lo restante será utilizado en el literal b).
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Hasta el 15% de los recursos acumulados en el Fondo de Riesgos
Profesionales a la entrada en vigencia de la presente ley, podrán ser
utilizados, por una única vez, para la financiación de las actividades de
prevención dentro de los programas de Atención Primaria en Salud a que hace
referencia el literal d) del presente artículo’.
ARTÍCULO
44. RECURSOS PARA ASEGURAMIENTO. El artículo 214 de la
Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 11 de la
Ley 1122 de 2007 y por el artículo 34 de la
Ley 1393 de 2010, quedará así:
‘Artículo
214. ‘La Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado se financiará con
los siguientes recursos:
1. De las
entidades territoriales
1. Los
recursos del Sistema General de Participaciones para salud, se destinarán al
Régimen Subsidiado partiendo como mínimo del sesenta y cinco por ciento (65%)
de acuerdo con el plan de transformación concertado entre el Gobierno Nacional
y las entidades territoriales hasta llegar al ochenta por ciento (80%) a más
tardar en el año 2015. En todo caso el 10% del Sistema General de
Participaciones para Salud se destinará a financiar las acciones en salud
pública. El porcentaje restante se destinará a financiar prioritariamente la
prestación de servicios en aquellos lugares donde solo el Estado está en
capacidad de prestar el servicio de salud en condiciones de eficiencia y/o
subsidios a la demanda, de acuerdo con los planes financieros y de
transformación de recursos que presenten las entidades territoriales, los
cuales deberán ser avalados de manera conjunta por los Ministerios de la
Protección Social y de Hacienda y Crédito Público.
2. Los
recursos obtenidos como producto del monopolio de juegos de suerte y azar y los
recursos transferidos por ETESA a las entidades territoriales, que no estén
asignados por ley a pensiones, funcionamiento e investigación. Estos recursos
se girarán directamente a la cuenta de la entidad territorial en el fondo de
financiamiento del régimen subsidiado y se contabilizarán como esfuerzo propio
territorial serán transferidas directamente por la
Nación a través del mecanismo de giro directo establecido en la presente ley.
3. Sin
perjuicio de lo previsto en el primer inciso del artículo 60 de la
Ley 715 de 2001, del monto total de las rentas cedidas destinadas a salud de
los departamentos y el Distrito Capital, se destinarán por lo menos el 50% a la
financiación del Régimen Subsidiado o el porcentaje que a la entrada en
vigencia de la presente ley estén asignando, si este es mayor. Estos recursos
se contabilizarán como esfuerzo propio territorial y no podrán disminuirse
serán transferidas directamente por la
Nación a través del mecanismo de giro directo establecido en la presente ley.
4. Los
recursos de regalías serán transferidas directamente por la
Nación a través del mecanismo de giro directo establecido en la presente ley.
5. Otros
recursos propios de las entidades territoriales que hoy destinan o que puedan
destinar en el futuro a la financiación del Régimen Subsidiado.
2. Del
Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).
1. Uno
punto cinco puntos (1.5) de la cotización de los regímenes especiales y de
excepción y hasta uno punto cinco (1.5) puntos de la cotización de los
afiliados al Régimen Contributivo.
2. El monto
de las Cajas de Compensación Familiar de que trata el artículo 217 de la
Ley 100 de 1993.
3. Recursos
del Presupuesto General de la Nación que a partir del monto asignado para el
año 2010, que se requieran de manera progresiva para la universalización de la
cobertura y la unificación de los planes de beneficios, una vez aplicadas las
demás fuentes que financian el Régimen Subsidiado.
4. Las
cotizaciones que realizarán los patronos al Fondo de Solidaridad cuando el
trabajador no quiera retirarse del Régimen Subsidiado, en los términos de la
presente ley.
5. Los
recursos que para tal efecto sean aportados por gremios, asociaciones y otras
organizaciones.
3. Otros.
1. Recursos
definidos por recaudo de IVA definidos en la
Ley 1393 de 2010.
2. Los
rendimientos financieros que produzcan las diferentes fuentes que financian el
Régimen Subsidiado.
3. Recursos
de la contribución parafiscal de las Cajas de Compensación Familiar.’
ARTÍCULO
45. DISTRIBUCIÓN DE LOS RECURSOS DE LA
COTIZACIÓN DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO. El Ministerio de la
Protección Social definirá hasta el uno punto cinco (1.5) de la cotización,
previsto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo
10 de la Ley 1122 de 2007, que se destinarán a la financiación de la
Subcuenta de Solidaridad del Fosyga.
ARTÍCULO
46. RECURSOS DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR. Sin perjuicio de los
recursos de que trata el artículo 217 de la
Ley 100 de 1993, se destinará un cuarto (1/4) de punto porcentual de la
contribución parafiscal, establecida en la
Ley 21 de 1982 en los artículos 11, numeral 1, y 12, numeral 1,
a favor de las Cajas de Compensación Familiar, a atender acciones de promoción
y prevención dentro del marco de la estrategia de Atención Primaria en Salud
y/o en la unificación de los Planes de Beneficios, de forma concertada entre el
Gobierno Nacional y las Cajas de Compensación Familiar, conforme al reglamento.
PARÁGRAFO
1o. La asignación prevista en el presente artículo, conforme a la
reglamentación que expida el Gobierno Nacional, no podrá afectar el cálculo de
los recursos que las Cajas de Compensación Familiar deben apropiar para los
Fondos para el Subsidio Familiar de Vivienda –FOVIS– y para los programas de
infancia y adolescencia.
PARÁGRAFO
2o. Los recursos del cuarto de punto porcentual (1/4) de la contribución
parafiscal que trata el presente artículo serán administrados directamente por
las Cajas de Compensación Familiar y harán parte de las deducciones previstas
en el parágrafo del artículo 217 la Ley 100 de 1993.
ARTÍCULO
47. SEGURO DE SALUD POR DESEMPLEO. Modifíquense los artículos 10 y 11 de la
Ley 789 de 2002, los cuales quedarán así:
‘Artículo
10. Régimen de apoyo para desempleados con vinculación anterior a las Cajas de
Compensación Familiar. Los Jefes cabeza de Hogar y prioritariamente las mujeres
que tengan esa condición, que se encuentren en situación de desempleo luego de
haber estado vinculados al sistema de Cajas de Compensación Familiar no menos
de 1 año dentro de los tres años anteriores a la solicitud de apoyo, tendrán
derecho con cargo a los recursos del Fondo para el Fomento del Empleo y la
protección del desempleo de que trata el artículo 6º de la presente ley a los
siguientes beneficios, por una sola vez y hasta que se agoten los recursos del
Fondo. La reglamentación establecerá los plazos y condiciones a partir de los
cuales se reconocerá este subsidio:
a) Un
subsidio equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual, el cual se
dividirá y otorgará en seis cuotas mensuales iguales, las cuales se podrán
hacer efectivas a través de aportes al sistema de salud. Los aportes al Sistema
de Salud serán prioritarios frente a los otros usos siempre que el beneficiario
no se encuentre afiliado. Para efectos de esta obligación, las cajas destinarán
un máximo del cuarenta y cinco por ciento (45%) de los recursos que les
corresponde administrar con cargo al fondo para el fomento del empleo y la
protección al desempleo;
b)
Capacitación para el proceso de inserción laboral y/o educación y/o bonos
alimentarios. Para efectos de esta obligación las Cajas destinarán un máximo
del diez por ciento (10%) de los recursos que les corresponde administrar con
cargo al fondo para el fomento al empleo y protección al desempleo.
Artículo
11. Régimen de apoyo para desempleados sin vinculación anterior a Cajas de
Compensación Familiar. Con cargo al cinco por ciento (5%) del fondo para el
fomento del empleo y la protección del desempleo de que trata el artículo 6º de
la presente ley, las Cajas establecerán un régimen de apoyo y fomento al empleo
para jefes cabeza de hogar sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación
Familiar, que se concretará en un subsidio equivalente a un salario y medio
mínimo legal mensual, el cual se otorgará en seis cuotas mensuales iguales, las
cuales se podrán hacer efectivas a través de aportes al sistema de salud. Los
aportes al Sistema de Salud serán prioritarios frente a los otros usos siempre
que el beneficiario no se encuentre afiliado. Tendrán prioridad frente a las
Cajas de Compensación Familiar, los artistas, escritores y deportistas
afiliados a las correspondientes asociaciones o quienes acrediten esta
condición en los términos en que se defina por el Gobierno Nacional. Para
acceder a esta prestación, se deberá acreditar falta de capacidad de pago,
conforme términos y condiciones que disponga el reglamento en materia de
organización y funcionamiento de este beneficio’.
ARTÍCULO
48. IMPUESTO SOCIAL A LAS ARMAS Y MUNICIONES. Modifíquese el artículo 224 de la
Ley 100 de 1993, el cual quedará de la siguiente manera:
‘Artículo
224. Impuesto social a las armas y municiones. A partir del 1º de enero de
1996, créase el impuesto social a las armas de fuego que será pagado por
quienes las porten en el territorio nacional, y que será cobrado con la
expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de este. El
recaudo de este impuesto se destinará al fondo de solidaridad previsto en el
artículo 221| de esta ley. El impuesto tendrá un monto equivalente al 30% de un
salario mínimo mensual. Igualmente, créase el impuesto social a las municiones
y explosivos, que se cobrará como un impuesto ad valórem con una tasa del 20%.
El gobierno reglamentará los mecanismos de pago y el uso de estos recursos: el
Plan de Beneficios, los beneficiarios y los procedimientos necesarios para su
operación.
PARÁGRAFO.
Se exceptúan de este impuesto las armas de fuego y municiones y explosivos que
posean las Fuerzas Armadas y de Policía y las entidades de seguridad del
Estado’.
ARTÍCULO
49. RECURSOS DESTINADOS PARA EL RÉGIMEN SUBSIDIADO POR DEPARTAMENTOS, DISTRITOS
Y MUNICIPIOS. Los montos de recursos que las entidades territoriales venían
aportando para financiar la salud en su territorio no podrán disminuir salvo
que se acredite, ante el Ministerio de la
Protección Social, que está debidamente asegurada el 100% de la población o
por insuficiencia financiera.
El pago de la
Unidad de Pago por Capitación subsidiada para toda la población de los niveles
1 y 2 del Sisbén y otra elegible no afiliada al Régimen Contributivo tendrá
prioridad sobre cualquier otro gasto en salud. Asegurado el 100% de esta
población, podrán destinarse los recursos con esa destinación para financiar
cualquier otro concepto de salud.
PARÁGRAFO.
A más tardar el primero de enero de 2012, el Fondo de Solidaridad y Garantía
(Fosyga) cancelará las obligaciones a su cargo causadas a la fecha de
expedición de la presente ley y que cumpla con los requisitos definidos para
estos efectos.
ARTÍCULO
50. FONDO DE SALVAMENTO Y GARANTÍAS PARA EL SECTOR SALUD (FONSAET). Créase el
Fondo de Garantías para el Sector Salud como un fondo cuenta sin personería
jurídica administrado por el Ministerio de la
Protección Social, cuyo objeto será asegurar el pago de las obligaciones que
no fuere posible pagar por parte de las Empresas Sociales del Estado,
intervenidas por la
Superintendencia Nacional de Salud, se financiará hasta el 20% del gasto
operacional; en el caso de las Empresas Sociales del Estado liquidadas, se
pagará hasta el monto que determine el Ministerio de la
Protección Social.
Para
financiar este fondo se destinarán los siguientes recursos: hasta el 10% de los
recursos que se transfieren para oferta con recursos del Sistema General de
Participaciones para Salud y los excedentes de los recursos destinados para
salud de la Ley 1393 de 2010.
Este fondo
podrá comprar o comercializar la cartera de las entidades intervenidas o en
liquidación. También podrá hacer esta operación para evitar la intervención o
liquidación.
Para los
anteriores efectos los términos y condiciones para la administración del fondo
los establecerá el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO
1o. La facturación de las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Salud deberá ajustarse en todos los aspectos a los requisitos
fijados por el Estatuto Tributario y la Ley 1231 de 2008.
PARÁGRAFO
2o. El Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet) podrá beneficiar
a Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley
se encuentran intervenidas para administrar o liquidar por la Superintendencia Nacional de Salud.
Estas
Entidades podrán recibir recursos del Fonsaet por una sola vez, condicionados a
la presentación y cumplimiento del Plan de Mejoramiento y Prácticas del Buen
Gobierno, acorde con la reglamentación del Gobierno Nacional.
ARTÍCULO
51. RETENCIÓN EN LA FUENTE DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.
Establézcase un sistema de retención en la fuente de aportes al Sistema General
de Seguridad Social en Salud y establézcanse los instrumentos para realizar la
retención en la fuente para el pago de la cotización en seguridad social en
salud, de las personas naturales y empresas unipersonales o sociedades por
acciones simplificada, como mecanismo que evite la evasión y la elusión,
tomando como base los conceptos constitutivos vigentes del Ingreso Base de
Cotización. El agente retenedor girará los recursos al encargado del recaudo de
los aportes, de conformidad con el reglamento.
La
retención en la fuente prevista en el presente artículo se podrá extender a los
demás aportes del sistema de seguridad social.
TÍTULO VI.
DE LA
PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD.
CAPÍTULO I.
DISPOSICIONES
GENERALES.
ARTÍCULO
52. CONTRATACIÓN POR CAPITACIÓN. Se establecen las siguientes reglas aplicables
en la suscripción de contratos de pago por capitación de las Entidades
Promotoras de Salud con los prestadores de servicios de salud:
52.1 Sólo
se podrá contratar la prestación de servicios por el mecanismo de pago por
capitación para los servicios de baja complejidad, siempre y cuando el
prestador y el asegurador reporten con oportunidad y calidad la información de
los servicios prestados objeto de la capitación.
52.2 La
capitación no libera a las Entidades Promotoras de Salud de su responsabilidad
por el servicio ni de la gestión del riesgo.
52.3 La
contratación por capitación de las actividades de prevención y promoción, las
intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de las
enfermedades de interés en salud pública, se deberá hacer con fundamento en
indicadores y evaluación de resultados en salud.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Se podrá hacer contratación por capitación de las actividades de
prevención y promoción, sobre la base de indicadores de resultados basados en
la estrategia de Atención Primaria en Salud y rendición pública de cuentas,
hasta el año 2013.
ARTÍCULO
53. PROHIBICIÓN DE LIMITACIONES AL ACCESO. Están prohibidos aquellos mecanismos
de pago, de contratación de servicios, acuerdos o políticas internas que
limiten el acceso al servicio de salud o que restrinjan su continuidad,
oportunidad, calidad o que propicien la fragmentación en la atención de los
usuarios.
ARTÍCULO
54. RESTABLECIMIENTO DE LA SALUD DE LAS MUJERES VÍCTIMAS DE LA
VIOLENCIA. La prestación de los servicios de salud física y mental para todas
las mujeres víctimas de la violencia física o sexual, que estén certificados
por la autoridad competente, no generará cobro por concepto de cuotas
moderadoras, copagos u otros pagos para el acceso sin importar el régimen de
afiliación. La atención por eventos de violencia física o sexual será integral,
y los servicios serán prestados hasta que se certifique medicamente la
recuperación de las víctimas.
La
prestación de servicios a las mujeres víctimas de violencias incluirá la
atención psicológica y psiquiátrica y la habitación provisional en los términos
de la Ley 1257 de 2008.
ARTÍCULO
55. MULTAS POR INASISTENCIA EN LAS CITAS MÉDICAS. Entrada en vigencia esta ley
queda prohibido el cobro de cualquier tipo de multas a los cotizantes y
beneficiarios de los regímenes contributivo y subsidiado, así como la población
vinculada, en lo establecido para citas médicas programadas, para lo cual el
Ministerio de la Protección Social diseñará un mecanismo idóneo para su
respectivo cumplimiento, esto es ser sancionado pedagógicamente, mediante
método de recursos capacitación que deberán ser diseñados por las Entidades
Promotoras de Salud para tal fin.
ARTÍCULO
56. PAGOS A LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de
Salud pagarán los servicios a los prestadores de servicios de salud dentro de
los plazos, condiciones, términos y porcentajes que establezca el Gobierno
Nacional según el mecanismo de pago, de acuerdo con lo establecido en la
Ley 1122 de 2007.
El no pago
dentro de los plazos causará intereses moratorios a la tasa establecida para
los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
(DIAN).
Se prohíbe
el establecimiento de la obligatoriedad de procesos de auditoría previa a la
presentación de las facturas por prestación de servicios o cualquier práctica
tendiente a impedir la recepción.
Las
entidades a que se refiere este artículo, deberán establecer mecanismos que
permitan la facturación en línea de los servicios de salud, de acuerdo con los
estándares que defina el Ministerio de la
Protección Social.
También se
entienden por recibidas las facturas que hayan sido enviadas por los
prestadores de servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud a través
de correo certificado, de acuerdo a lo establecido en la
Ley 1122 de 2007, sin perjuicio del cobro ejecutivo que podrán realizar los
prestadores de servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud en caso
de no cancelación de los recursos.
ARTÍCULO
57. TRÁMITE DE GLOSAS. Las entidades responsables del pago de servicios de
salud dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la presentación de la
factura con todos sus soportes, formularán y comunicarán a los prestadores de
servicios de salud las glosas a cada factura, con base en la codificación y
alcance definidos en la normatividad vigente. Una vez formuladas las glosas a
una factura no se podrán formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las
que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial.
El
prestador de servicios de salud deberá dar respuesta a las glosas presentadas
por las entidades responsables del pago de servicios de salud, dentro de los
quince (15) días hábiles siguientes a su recepción, indicando su aceptación o
justificando la no aceptación. La entidad responsable del pago, dentro de los
diez (10) días hábiles siguientes a la recepción de la respuesta, decidirá si
levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas.
Si
cumplidos los quince (15) días hábiles, el prestador de servicios de salud
considera que la glosa es subsanable, tendrá un plazo máximo de siete (7) días
hábiles para subsanar la causa de las glosas no levantadas y enviar las
facturas enviadas nuevamente a la entidad responsable del pago.
Los valores
por las glosas levantadas total o parcialmente deberán ser cancelados dentro
del mismo plazo de los cinco (5) días hábiles siguientes, a su levantamiento,
informando al prestador la justificación de las glosas o su proporción, que no
fueron levantadas.
Una vez
vencidos los términos, y en el caso de que persista el desacuerdo se acudirá a la Superintendencia Nacional de Salud, bien sea en uso de la facultad de conciliación o
jurisdiccional a elección del prestador, en los términos establecidos por la
ley.
El Gobierno
Nacional reglamentará los mecanismos para desestimular o sancionar el abuso con
el trámite de glosas por parte de las entidades responsables del pago.
ARTÍCULO
58. HABILITACIÓN DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD. Las Entidades Promotoras
de Salud, los prestadores de servicios de salud, las Administradoras de Riesgos
Profesionales deberán contar con las condiciones necesarias para prestar un
servicio de calidad; para tal fin los reglamentos que el Ministerio de la
Protección Social expida, deberán garantizar la verificación de dichas
condiciones y su periódica revisión. Las Direcciones Territoriales de Salud
deberán garantizar la verificación de los servicios que lo requieran en el
plazo que establezca el reglamento. La actividad de habilitación, para ser
realizada oportuna y en los términos establecidos, puede ser contratada por las
entidades territoriales con terceros especializados en la materia.
PARÁGRAFO.
A partir de la vigencia de la presente ley toda nueva Institución Prestadora de
Salud para el inicio de actividades y por ende para acceder a contratar
servicios de salud deberá tener verificación de condiciones de habilitación
expedida por la autoridad competente, que dispondrá de seis (6) meses desde la
presentación de la solicitud para realizar la verificación. La verificación
deberá ser previa cuando se trate de servicios de urgencias y servicios de alta
complejidad. Los servicios oncológicos deberán tener habilitación y
verificación previa por el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO
59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar
sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado
de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos,
previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema
obligatorio de garantía en calidad.
CAPÍTULO
II.
REDES
INTEGRADAS DE SERVICIOS DE SALUD.
ARTÍCULO
60. DEFINICIÓN DE REDES INTEGRADAS DE SERVICIOS DE SALUD. Las redes integradas
de servicios de salud se definen como el conjunto de organizaciones o redes que
prestan servicios o hacen acuerdos para prestar servicios de salud individuales
y/o colectivos, más eficientes, equitativos, integrales, continuos a una
población definida, dispuesta conforme a la demanda.
ARTÍCULO
61. DE LAS REDES INTEGRADAS DE SERVICIOS DE SALUD. La prestación de servicios
de salud dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud se hará a
través de las redes integradas de servicios de salud ubicadas en un espacio
poblacional determinado.
Las redes
de atención que se organicen dispensarán con la suficiencia técnica,
administrativa y financiera requerida, los servicios en materia de promoción de
la salud, prevención de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
que demande el cumplimiento eficaz de los planes de beneficios.
Las
Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar, y ofrecer los servicios a sus
afiliados de manera integral, continua, coordinada y eficiente, con
portabilidad, calidad y oportunidad, a través de las redes.
ARTÍCULO
62. CONFORMACIÓN DE REDES INTEGRADAS DE SERVICIOS DE SALUD. Las entidades
territoriales, municipios, distritos, departamentos y la
Nación, según corresponda, en coordinación con las Entidades Promotoras de
Salud a través de los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud,
organizarán y conformarán las redes integradas incluyendo prestadores públicos,
privados y mixtos que presten los servicios de acuerdo con el Plan de
Beneficios a su cargo. Las redes se habilitarán de acuerdo con la
reglamentación que expida el Ministerio de la
Protección Social, quien podrá delegar en los departamentos y distritos. La
implementación de la estrategia de Atención Primaria en Salud consagrada en la
presente ley será la guía para la organización y funcionamiento de la red.
Las
instituciones prestadoras de servicios de salud podrán asociarse mediante
Uniones Temporales, consorcios u otra figura jurídica con Instituciones
Prestadoras de Salud, públicas, privadas o mixtas. En ejercicio de su autonomía
determinarán la forma de integración y podrán hacer uso de mecanismos
administrativos y financieros que las hagan eficientes, observando los
principios de libre competencia.
ARTÍCULO
63. CRITERIOS DETERMINANTES PARA LA
CONFORMACIÓN DE LAS REDES INTEGRADAS DE SERVICIOS DE SALUD. La reglamentación
para la habilitación de las redes integradas de servicios de salud se realizará
a partir de los siguientes criterios:
63.1
Población y territorio a cargo, con conocimiento de sus necesidades y
preferencias en salud, que defina la oferta de servicios a la demanda real y
potencial de la población a atender, tomando en consideración la accesibilidad
geográfica, cultural y económica.
63.2 Oferta
de servicios de salud existente para la prestación de servicios de promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, integrando tanto los
servicios de salud individual como los servicios de salud colectiva.
63.3 Modelo
de atención primaria en salud centrado en la persona, la familia y la
comunidad, teniendo en cuenta las particularidades culturales, raciales y de
género.
63.4
Recurso humano suficiente, valorado, competente y comprometido.
63.5 Adecuada
estructuración de los servicios de baja complejidad de atención fortalecida y
multidisciplinaria que garantice el acceso al sistema, con la capacidad
resolutiva para atender las demandas más frecuentes en la atención de la salud
de la población a cargo.
63.6
Mecanismos efectivos de referencia y contrarreferencia para garantizar la
integralidad y continuidad de la atención del usuario en los diferentes niveles
de atención y escenarios intramurales y extramurales.
63.7 Red de
transporte y comunicaciones.
63.8 Acción
intersectorial efectiva.
63.9
Esquemas de participación social amplia.
63.10
Gestión integrada de los sistemas de apoyo administrativo, financiero y
logístico.
63.11
Sistema de información único e integral de todos los actores de la red, con desglose
de los datos por sexo, edad, lugar de residencia, origen étnico y otras
variables pertinentes.
63.12
Financiamiento adecuado y mecanismos de seguimiento y evaluación de resultados.
63.13
Cumplimiento de estándares de habilitación por parte de cada uno de los
integrantes de la red conforme al sistema obligatorio de garantía de la
calidad.
ARTÍCULO
64. ARTICULACIÓN DE LAS REDES INTEGRADAS. La articulación de la red estará a
cargo de las entidades territoriales en coordinación con las Entidades Promotoras
de Salud, a través de los Consejos Territoriales de la
Seguridad Social en Salud; en el caso de los municipios no certificados la
entidad territorial será el departamento, sin vulneración del ejercicio de la
autonomía de los actores de las redes existentes en el espacio poblacional
determinado, buscará que el servicio de salud se brinde de forma precisa,
oportuna y pertinente, para garantizar su calidad, reducir complicaciones,
optimizar recursos y lograr resultados clínicos eficaces y costo-efectivos. La
función de coordinación será esencialmente un proceso del ámbito clínico y
administrativo, teniendo como objetivos y componentes:
64.1 La
identificación de la población a atender y la determinación del riesgo en
salud.
64.2 La
identificación de factores de riesgo y factores protectores.
64.3
Consenso en torno a la implementación de la estrategia de Atención Primaria en
Salud.
64.4
Consenso en torno al modelo de atención centrado en la intervención de los
factores de riesgo y el perfil de la población.
64.5 El
desarrollo de un proceso de vigilancia epidemiológica, que incluya la
notificación y la aplicación de medidas que sean de su competencia en la
prestación de servicios y en la evaluación de resultados.
64.6 La
articulación de la oferta de servicios de los prestadores que la conforman y la
información permanente y actualizada a los usuarios sobre los servicios
disponibles, en el espacio poblacional determinado.
64.7 La
garantía de un punto de primer contacto, que serán los equipos básicos de
salud, con capacidad de acceder a la información clínica obtenida en los
diferentes escenarios de atención y de proporcionarla a estos mismos.
64.8 La
coordinación y desarrollo conjunto de sistemas de gestión e información.
64.9 Las
condiciones de acceso y los principales indicadores de calidad que se
establezcan en el reglamento técnico de la red.
64.10 La
coordinación de esquemas de comunicación electrónica, servicios de
telemedicina, asistencia y atención domiciliaria y las demás modalidades que
convengan a las condiciones del país y a las buenas prácticas en la materia.
PARÁGRAFO.
La coordinación de las redes basadas en el modelo de atención y riesgo
poblacional, será reglamentada por el Ministerio de la
Protección Social con el acompañamiento de las direcciones territoriales para
el cumplimiento de las funciones administrativas y clínicas anteriormente
nombradas.
ARTÍCULO
65. ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD MENTAL. Las acciones de salud deben incluir la
garantía del ejercicio pleno del derecho a la salud mental de los colombianos y
colombianas, mediante atención integral en salud mental para garantizar la
satisfacción de las necesidades de salud y su atención como parte del Plan de
Beneficios y la implementación, seguimiento y evaluación de la política
nacional de salud mental.
ARTÍCULO
66. ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD A DISCAPACITADOS. Las acciones de salud deben
incluir la garantía a la salud del discapacitado, mediante una atención
integral y una implementación de una política nacional de salud con un enfoque
diferencial con base en un plan de salud del Ministerio de la
Protección Social.
ARTÍCULO
67. SISTEMAS DE EMERGENCIAS MÉDICAS. Con el propósito de responder de manera
oportuna a las víctimas de enfermedad, accidentes de tránsito, traumatismos o
paros cardiorrespiratorios que requieran atención médica de urgencias, se
desarrollará el sistema de emergencias médicas, entendido como un modelo
general integrado, que comprende, entre otros los mecanismos para notificar las
emergencias médicas, la prestación de servicios pre hospitalarios y de
urgencias, las formas de transporte básico y medicalizado, la atención
hospitalaria, el trabajo de los centros reguladores de urgencias y emergencias,
los programas educacionales y procesos de vigilancia.
El
Ministerio de la Protección Social reglamentará, en el transcurso de un año (1)
a partir de la vigencia de la presente ley, el desarrollo y operación del
sistema de emergencias médicas, que garantice la articulación de los diferentes
actores del Sistema General de Segundad Social en Salud de acuerdo con sus
competencias, incluyendo los casos en los que deberá contarse con personal con
entrenamiento básico donde haya alta afluencia de público. Para la operación
del sistema se podrán utilizar recursos del programa institucional de fortalecimiento
de la Red Nacional de Urgencias.
ARTÍCULO
68. FUNDACIONES SIN ÁNIMO DE LUCRO. Las fundaciones sin ánimo de lucro que
venían prestando servicios como parte de la red hospitalaria pública, antes de
la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y continúan desarrollando esta
actividad para los efectos señalados en los artículos 16 y 20 de la
Ley 1122 de 2007 sobre la contratación de servicios de salud, las entidades
territoriales y las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado les darán
a estas instituciones prestadoras de servicios de salud tratamiento de Empresas
Sociales del Estado.
Así mismo,
dichas fundaciones y las instituciones públicas prestadoras de servicios de
salud podrán acceder a recursos de crédito blandos de tasa compensada y de
largo plazo que otorgue el Gobierno Nacional a través de Findeter u otras
entidades.
CAPÍTULO
III.
INSTITUCIONES
PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD PÚBLICAS Y EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO.
ARTÍCULO
69. PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO DE HOSPITALES PÚBLICOS. El Gobierno Nacional
establecerá un Programa de Fortalecimiento de las Empresas Sociales del Estado.
Para tal fin podrá constituir un fondo con recursos del Presupuesto Nacional
que permita desarrollar un Plan de Inversiones para fortalecer su capacidad
instalada y modernizar su gestión con énfasis en el primero y segundo nivel de
atención.
Las
Empresas Sociales del Estado articuladas en red, que demuestren buenos
resultados en los indicadores de salud, bajo riesgo fiscal y financiero, y
documenten trabajo en el proceso de calidad podrán acceder a créditos
condonables y otros estímulos que ofrezca el Gobierno Nacional, en especial
para dotación tecnológica y capacitación del talento humano.
ARTÍCULO
70. DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La
Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de
primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:
70.1 El
jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado,
quien la presidirá.
70.2 El
director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o
municipal o su delegado.
70.3 Un
representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de
usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de
la dirección departamental, distrital o municipal de salud.
70.4 Dos
(2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución,
uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento
de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la
Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación
de técnico o tecnólogo.
PARÁGRAFO
1º. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la
entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para
periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las
Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ª
categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán
un periodo de 4 años.
PARÁGRAFO
2º. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal
que hagan parte de convenios o planes de desempeño suscritos o que se llegaren
a suscribir entre el departamento y la
Nación, tendrá además de los miembros ya definidos en el presente artículo,
tendrán como miembro de la Junta Directiva al gobernador del departamento o su
delegado.
PARÁGRAFO
3º. Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de
decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la
Junta Directiva.
ARTÍCULO
71. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de las juntas directivas
de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros
de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de
entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en
forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único
civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y
gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del
sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que
representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del
cargo.
ARTÍCULO
72. ELECCIÓN Y EVALUACIÓN DE DIRECTORES O GERENTES DE HOSPITALES. La
Junta Directiva de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá aprobar
el plan de gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente de la entidad,
durante el período para el cual ha sido designado y respecto del cual dicho
funcionario deberá ser evaluado. Dicho plan contendrá, entre otros aspectos,
las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la
calidad y eficiencia en la prestación de los servicios, y las metas y
compromisos incluidos en convenios suscritos con la
Nación o con la entidad territorial si los hubiere, y el reporte de información
a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la
Protección Social. El plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y
metodología que defina el Ministerio de la
Protección Social. La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal
de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual se deberá adelantar
el proceso que establezca en la presente ley. En caso de que el cargo de
Director o Gerente de una Empresa Social del Estado esté vacante a más tardar
dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes se iniciará un proceso de
concurso público para su elección.
La Junta
Directiva conformará
una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores
calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá
designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto
puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la finalización
del proceso de elección. El resto de la terna operará como un listado de
elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato con mayor
puntuación, se continuará con el segundo y de no ser posible la designación de
este, con el tercero.
ARTÍCULO
73. PROCEDIMIENTO PARA LA APROBACIÓN DEL PLAN DE GESTIÓN DE LAS EMPRESAS SOCIALES
DEL ESTADO DEL ORDEN TERRITORIAL. Para la aprobación del plan de gestión se
deberá seguir el siguiente procedimiento:
73.1 El
Director o Gerente de la Empresa Social del Estado deberá presentar a la
Junta Directiva el proyecto de plan de gestión de la misma, dentro de los
treinta (30) días hábiles siguientes a su posesión en el cargo, o para los ya
posesionados a los treinta (30) días hábiles siguientes a la expedición de la
reglamentación. El proyecto de plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones
y metodología que defina el Ministerio de la
Protección Social.
73.2 La
Junta Directiva de la respectiva Empresa Social del Estado deberá aprobar, el
plan de gestión dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la
presentación del plan de gestión.
73.3 El
gerente podrá presentar observaciones al plan de gestión aprobado en los 5 días
hábiles siguientes a su aprobación, y se resolverá dentro de los diez (10) días
hábiles siguientes.
73.4 En
caso de que la Junta Directiva no apruebe el proyecto de plan de gestión
durante el término aquí establecido, el plan de gestión inicialmente presentado
por el Director o Gerente se entenderá aprobado.
ARTÍCULO
74. EVALUACIÓN DEL PLAN DE GESTIÓN DEL DIRECTOR O GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES
DEL ESTADO DEL ORDEN TERRITORIAL. Para la evaluación de los planes de gestión,
se deberá dar cumplimiento al siguiente proceso:
74.1 El
Director o Gerente de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá
presentar a la Junta Directiva un informe anual sobre el cumplimiento del plan
de gestión, el cual deberá ser presentado a más tardar el 1o de abril de cada
año con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Los
contenidos del informe y de la metodología serán definidos por el Ministerio de
la Protección Social.
74.2 La
Junta Directiva deberá evaluar el cumplimiento del plan de gestión del
Director o Gerente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la
presentación del informe de gestión.
74.3 Los
resultados de la evaluación se harán constar en un acuerdo de la
Junta Directiva, debidamente motivado, el cual se notificará al Director o
Gerente quien podrá interponer recurso de reposición ante la
Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su
notificación.
74.4 La
decisión de la Junta Directiva tendrá recurso de reposición ante la misma junta
y de apelación en el efecto suspensivo, ante el Superintendente Nacional de
Salud, para resolver dichos recursos se contará con un término de quince días
(15) hábiles.
74.5 Una
vez cumplido el proceso establecido en el presente artículo y en firme el
resultado de la evaluación y esta fuere insatisfactorio dicho resultado será
causal de retiro del servicio del Director o Gerente, para lo cual la
Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a haber
quedado en firme el resultado de la evaluación, deberá solicitar al nominador
con carácter obligatorio para este, la remoción del Director o Gerente aun sin
terminar su período, para lo cual el nominador deberá expedir el acto administrativo
correspondiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contra este
acto procederán los recursos de ley.
74.6 La no
presentación del proyecto de plan de gestión o del informe de cumplimiento del
plan de gestión dentro de los plazos señalados en la presente norma, conllevará
a que la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos y plazos
establecidos para tal fin, produzca de manera inmediata la evaluación no
satisfactoria, la cual será causal de retiro.
ARTÍCULO
75. METODOLOGÍA DE REPORTE DE INGRESOS, GASTOS Y COSTOS DE LAS INSTITUCIONES
PÚBLICAS PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD. El Ministerio de la
Protección Social en un término no superior a un año establecerá la
metodología para la clasificación y reporte de los ingresos que incluirá la
cartera total, los gastos y los costos de las Instituciones Prestadoras de
Salud públicas, teniendo en cuenta las condiciones que pueden afectar las
estructuras de costos. Con base en esta información se construirán razones de
costo y gasto que deberán hacer parte de los planes de gestión para evaluar la
gestión de los gerentes y de los indicadores de desempeño de las instituciones.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Las ESE tendrán un periodo de un año para ajustarse y reportar los
indicadores antes definidos.
ARTÍCULO
76. EFICIENCIA Y TRANSPARENCIA EN CONTRATACIÓN, ADQUISICIONES Y COMPRAS DE LAS
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Con el propósito de promover la eficiencia y
transparencia en la contratación las Empresas Sociales del Estado podrán
asociarse entre sí, constituir cooperativas o utilizar sistemas de compras
electrónicas o cualquier otro mecanismo que beneficie a las entidades con
economías de escala, calidad, oportunidad y eficiencia, respetando los
principios de la actuación administrativa y la contratación pública. Para lo
anterior la Junta Directiva deberá adoptar un estatuto de contratación de
acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de la
Protección Social.
Igualmente,
las Empresas Sociales del Estado podrán contratar de manera conjunta sistemas
de información, sistema de control interno, de interventorías, gestión de
calidad y auditorías, de recurso humano y demás funciones administrativas, para
el desarrollo de actividades especializadas, de tipo operativo y de apoyo que
puedan cubrir las necesidades de la empresa, de forma tal que la gestión
resulte más eficiente, con calidad e implique menor costo.
Estas
instituciones podrán utilizar mecanismos de subasta inversa para lograr mayor
eficiencia en sus adquisiciones.
ARTÍCULO
77. SANEAMIENTO DE CARTERA. El Gobierno Nacional, a partir de la vigencia de la
presente ley, pondrá en marcha un Programa para el Saneamiento de cartera de
las Empresas Sociales del Estado.
ARTÍCULO
78. PASIVO PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO E INSTITUCIONES DEL
SECTOR SALUD. En concordancia con el artículo 242 de la
Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la
Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y
Crédito público y los entes territoriales departamentales firmarán los
contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de
cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y
sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas
causadas al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del
monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el
Proyecto de Ley de Regalías.
PARÁGRAFO.
Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en
vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y los
hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público
la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y emitan
los bonos de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el
Gobierno Nacional y el ente territorial departamental. El incumplimiento de lo
establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima.
Con esto se
cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de
esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida
jurídica antes de diciembre de 1993. En ese entonces eran financiados y
administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO
79. FINANCIACIÓN DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO EN ZONAS ALEJADAS. Se
garantizarán los recursos necesarios para financiar la prestación de servicios
de salud a través de instituciones públicas en aquellos lugares alejados, con
poblaciones dispersas o de difícil acceso, en donde estas sean la única opción
de prestación de servicios, y los ingresos por venta de servicios sean
insuficientes para garantizar su sostenibilidad en condiciones de eficiencia.
ARTÍCULO
80. DETERMINACIÓN DEL RIESGO DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. El Ministerio
de la Protección Social determinará y comunicará a las direcciones
departamentales, municipales y distritales de salud, a más tardar el 30 de mayo
de cada año, el riesgo de las Empresas Sociales del Estado teniendo en cuenta
sus condiciones de mercado, de equilibrio y viabilidad financiero, a partir de
sus indicadores financieros, sin perjuicio de la evaluación por indicadores de
salud establecida en la presente ley.
Las
Empresas Sociales del Estado, atendiendo su situación financiera se
clasificarán de acuerdo a la reglamentación que expida el Ministerio de la
Protección Social.
Cuando no
se reciba la información utilizada para la categorización del riesgo de una
Empresa Social del Estado o se detecte alguna imprecisión en esta y no sea
corregida o entregada oportunamente, dicha empresa quedará categorizada en
riesgo alto y deberá adoptar un programa de saneamiento fiscal y financiero,
sin perjuicio de las investigaciones que se deban adelantar por parte de los
organismos de vigilancia y control.
El informe
de riesgo hará parte del plan de gestión del gerente de la respectiva entidad a
la Junta Directiva y a otras entidades que lo requieran, sin perjuicio de las
acciones legales pertinentes.
ARTÍCULO 81.
ADOPCIÓN DE PROGRAMA DE SANEAMIENTO FISCAL Y FINANCIERO. Una vez comunicada la
información de determinación del riesgo por parte del Ministerio de la
Protección Social, dentro de los siguientes sesenta (60) días calendario, las
Empresas Sociales del Estado categorizadas en riesgo medio o alto, deberán
someterse a un programa de saneamiento fiscal y financiero, con el
acompañamiento de la dirección departamental o distrital de salud en las
condiciones que determine el Ministerio de la
Protección Social.
PARÁGRAFO.
Cuando una Empresa Social del Estado no adopte el programa de saneamiento
fiscal y financiero en los términos y condiciones previstos, será causal de
intervención por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.
ARTÍCULO
82. INCUMPLIMIENTO DEL PROGRAMA DE SANEAMIENTO FISCAL. Si con la implementación
del programa de saneamiento fiscal y financiero, la
Empresa Social del Estado en riesgo alto no logra categorizarse en riesgo
medio en los términos definidos en la presente ley, deberá adoptar una o más de
las siguientes medidas:
82.1
Acuerdos de reestructuración de pasivos.
82.2
Intervención por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, independientemente de que la
Empresa Social del Estado esté adelantando o no programas de saneamiento.
82.3
Liquidación o supresión, o fusión de la entidad.
Generará
responsabilidad disciplinaria y fiscal al Gobernador o Alcalde que no den
cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo.
PARÁGRAFO.
En las liquidaciones de Empresas Sociales del Estado que se adelanten por parte
de la Superintendencia Nacional de Salud, se dará aplicación a lo dispuesto en
el Decreto-ley 254 de 2000 y en la Ley 1105 de 2006, y demás normas que los
modifiquen, adicionen o sustituyan. Las liquidaciones que se estén adelantando,
se ajustarán a lo aquí dispuesto.
ARTÍCULO
83. RECURSOS DE CRÉDITO PARA EL REDISEÑO, MODERNIZACIÓN Y REORGANIZACIÓN DE LOS
HOSPITALES DE LA RED PÚBLICA PARA DESARROLLO DE LAS REDES TERRITORIALES DE
PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD. Para la ejecución de los créditos condonables
de que trata el parágrafo 3o del artículo 54 de la
Ley 715 de 2001, la Nación y las entidades territoriales concurrirán, bajo la
modalidad de préstamos condonables, en el financiamiento de los procesos de
rediseño, modernización y reorganización de Instituciones Prestadoras de Salud
Públicas, mediante convenios de desempeño con las instituciones hospitalarias,
que como mínimo garanticen, por parte de la entidad hospitalaria, su
sostenibilidad durante diez (10) años, mediante el equilibrio financiero,
eficiencia en la prestación de los servicios y su articulación en red.
La
asignación de estos recursos de crédito por el Gobierno Nacional permitirá que
las Instituciones Prestadoras de Salud públicas puedan participar del proceso
de conformación de redes territoriales de servicios de salud para poder
desarrollar la política de Atención Primaria en Salud. Dicha asignación se
regirá por los principios de proporcionalidad y equidad territoriales.
ARTÍCULO
84. SANEAMIENTO DE PASIVOS. Con el fin de facilitar los procesos de saneamiento
de pasivos, las Empresas Sociales del Estado que hayan adoptado programas de
saneamiento fiscal y financiero en virtud de lo dispuesto en la presente ley,
que tengan suscrito o suscriban programas o convenios de desempeño en virtud de
lo establecido en la Ley 715 de 2001 o estén intervenidas por la Superintendencia Nacional de Salud, podrán iniciar simultáneamente o en cualquier momento
durante la vigencia de los mismos, la promoción de acuerdos de reestructuración
de pasivos de que tratan las Leyes 550 de 1999 y 1116 de 2006 y demás normas
que las modifiquen, adicionen o sustituyan.
ARTÍCULO
85. SANEAMIENTO DE APORTES PATRONALES. Las Entidades Promotoras de Salud y
Entidades Obligadas a compensar o el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga,
según corresponda, las Administradoras de Riesgos Profesionales, las entidades
administradoras de pensiones tanto del Régimen de Prima Media con Prestación
Definida, como las de ahorro individual con solidaridad y las administradoras
de cesantías, incluido el Fondo Nacional de Ahorro, que hubieren recibido o que
tengan en su poder recursos por concepto de aportes patronales del Situado
Fiscal y del Sistema General de Participaciones para Salud, las direcciones
territoriales de salud, las Instituciones Prestadoras de Salud Públicas y demás
entidades a las que se les hayan asignado recursos para el pago de aportes
patronales, contarán con doce (12) meses, para realizar el proceso de
saneamiento por concepto de aportes patronales con el procedimiento que
determine el Ministerio de la
Protección Social. En este proceso de saneamiento podrán concurrir recursos de
ambas fuentes.
Los Fondos
de Pensiones, Cesantías, Entidades Promotoras de Salud y Administradoras de
Riesgos Profesionales de Salud, deberán implementar las acciones
administrativas necesarias para que se realice el procedimiento operativo de
saneamiento de los aportes patronales con las direcciones territoriales de
salud, las instituciones prestadoras de servicio de salud pública y demás
entidades a las que se les hayan asignado recursos para el pago de aportes
patronales, con oportunidad y eficacia.
Las
peticiones de las entidades aportantes relacionadas con el proceso de
saneamiento de dichos recursos a las entidades administradoras de los mismos,
deben ser entendidas en un plazo no superior a treinta (30) días calendario. En
caso de no respuesta se informará del incumplimiento a la Superintendencia Financiera o la Superintendencia de Salud según corresponda, la inspección y
vigilancia de la entidad administradora de los aportes patronales, para lo de
su competencia.
Si vencido
este término de los doce (12) meses dispuestos para concluir el proceso de
saneamiento no se hubiere realizado el mismo, las entidades administradoras de
aportes patronales girarán los recursos excedentes con el mecanismo financiero
que determine el Ministerio de la
Protección Social, sin perjuicio de los contratos que se hubieren ejecutado
con cargo a estos recursos.
CAPÍTULO
IV.
MEDICAMENTOS,
INSUMOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS.
ARTÍCULO
86. POLÍTICA FARMACÉUTICA, DE INSUMOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS. El Ministerio de la
Protección Social definirá la política farmacéutica, de insumos y dispositivos
médicos a nivel nacional y en su implementación, establecerá y desarrollará
mecanismos y estrategias dirigidas a optimizar la utilización de medicamentos,
insumos y dispositivos, a evitar las inequidades en el acceso y asegurar la
calidad de los mismos, en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
ARTÍCULO
87. COMISIÓN NACIONAL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS -
CNPMD. En adelante la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos de que trata
el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, se denominará Comisión Nacional de
Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, y tendrá a su cargo la
formulación y la regulación de la política de precios de medicamentos y
dispositivos médicos.
ARTÍCULO
88. NEGOCIACIÓN DE MEDICAMENTOS, INSUMOS Y DISPOSITIVOS. El Ministerio de la
Protección Social establecerá los mecanismos para adelantar negociaciones de
precios de medicamentos, insumos y dispositivos.
El
Ministerio de la Protección Social establecerá los mecanismos para adelantar
negociaciones que generen precios de referencia de medicamentos y dispositivos
de calidad. En el caso que los mismos no operen en la cadena, el Gobierno
Nacional podrá acudir a la compra directa. Las instituciones públicas
prestadoras del servicio de salud no podrán comprar por encima de los precios
de referencia.
ARTÍCULO
89. GARANTÍA DE LA CALIDAD DE MEDICAMENTOS, INSUMOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS. El
Invima* garantizará la calidad, eficacia y seguridad de los medicamentos,
insumos y dispositivos médicos que se comercialicen en el país de acuerdo con
los estándares internacionales de calidad, reglamentación que hará el Gobierno
Nacional.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. El Gobierno Nacional tendrá un (1) año para expedir reglamentación
para la aprobación de productos biotecnológicos y biológicos.
ARTÍCULO
90. GARANTÍA DE LA COMPETENCIA. El Gobierno Nacional deberá garantizar la
competencia efectiva para la producción, venta, comercialización y distribución
de medicamentos, insumos y dispositivos médicos podrá realizar o autorizar la
importación paralela de estos, establecer límites al gasto y adelantar las
gestiones necesarias para que la población disponga de medicamentos, insumos y
dispositivos médicos de buena calidad a precios accesibles.
El Gobierno
Nacional, las entidades públicas y privadas podrán realizar compras centralizadas
de medicamentos insumos y dispositivos médicos dentro y fuera del país y
desarrollar modelos de gestión que permitan disminuir los precios de los
medicamentos insumos y dispositivos médicos y facilitar el acceso de la
población a estos.
ARTÍCULO
91. CODIFICACIÓN DE INSUMOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS. El Ministerio de la
Protección Social, expedirá en un plazo máximo de 6 meses, la norma que
permita la codificación de los insumos y dispositivos médicos a los cuales el
Invima haya otorgado registro sanitario y los que en el futuro autorice.
CAPÍTULO V.
INSTITUTO
DE EVALUACIÓN TECNOLÓGICA EN SALUD.
ARTÍCULO
92. INSTITUTO DE EVALUACIÓN TECNOLÓGICA EN SALUD. Autorícese al Ministerio de la
Protección Social la creación del Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud
como una corporación sin ánimo de lucro de naturaleza mixta, de la cual podrán
hacer parte, entre otros, las sociedades científicas y la
Academia Nacional de Medicina, esta entidad será responsable de la evaluación
de tecnologías en salud basada en la evidencia científica, guías y protocolos
sobre procedimientos, medicamentos y tratamiento de acuerdo con los contenidos
del Plan de Beneficios, sus orientaciones serán un referente para la definición
de planes de beneficios, para los conceptos técnicos de los Comités Científicos
y la Junta Técnico Científico y para los prestadores de los servicios de salud
ARTÍCULO
93. OBJETIVOS DEL INSTITUTO DE EVALUACIÓN TECNOLÓGICA EN SALUD. Son objetivos
del Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud
93.1 Evaluar
las tecnologías en materia de salud, teniendo en cuenta los siguientes
aspectos: seguridad, eficacia, eficiencia, efectividad, utilidad e impacto
económico.
93.2
Consultar las evaluaciones de tecnologías con Centros de Evaluación acreditados
para la evaluación de tecnologías médicas nacionales e internacionales
93.3
Articular la evaluación de los medios técnicos y de procedimientos para la
promoción y atención en salud en sus fases de prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación y su impacto en la reducción de la morbilidad y
mortalidad del país, así como el impacto potencial por la adopción de nuevas
tecnologías
93.4
Diseñar estándares, protocolos y guías de atención en salud, basados en
evidencia científica, que sirvan de referente para la prestación de los
servicios de salud
93.5
Difundir las metodologías empleadas y la información producida
93.6 Los
demás que sean necesarios para el desarrollo de su objeto.
ARTÍCULO
94. REFERENTES BASADOS EN EVIDENCIA CIENTÍFICA. Son los estándares, guías,
normas técnicas, conjuntos de acciones o protocolos que se adopten para una o
más fases de la atención como promoción de la salud, prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, para la atención de una
situación específica de la salud, basados en evidencia científica. Incluyen
principalmente las evaluaciones de tecnologías en salud y las guías de atención
integral que presentan el conjunto de actividades, procedimientos,
intervenciones, medicamentos e insumos o dispositivos que procuran que la
atención sea de calidad, segura y costo-efectiva.
ARTÍCULO
95. DE LOS PROTOCOLOS DE ATENCIÓN. La autoridad competente desarrollará como
referentes basados en evidencia científica protocolos sobre procedimientos,
medicamentos y tratamientos de acuerdo con los contenidos del Plan de
Beneficios. Para su elaboración se consultará a los profesionales de la salud,
las sociedades científicas, los colegios de profesionales y las facultades de
salud.
ARTÍCULO
96. DE LAS GUÍAS DE ATENCIÓN. La autoridad competente desarrollará como
referentes basados en evidencia científica guías de atención sobre
procedimientos, medicamentos y tratamientos de acuerdo con los contenidos del
Plan de Beneficios. Las guías médicas serán desarrolladas por la autoridad competente
en coordinación con los profesionales de la salud, las sociedades científicas,
los colegios de profesionales y las facultades de salud.
CAPÍTULO
VI.
TALENTO
HUMANO.
ARTÍCULO
97. DE LA POLÍTICA DE TALENTO HUMANO. El Ministerio de la
Protección Social, teniendo en cuenta las recomendaciones del Consejo Nacional
de Talento Humano en Salud, definirá la política de Talento Humano en Salud que
oriente la formación, ejercicio y gestión de las profesiones y ocupaciones del
área de la salud, en coherencia con las necesidades de la población colombiana,
las características y objetivos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
PARÁGRAFO. La
Política de Talento Humano en Salud consultará los postulados de trabajo
decente de la OIT.
ARTÍCULO
98. DE LA FORMACIÓN CONTINUA DEL TALENTO HUMANO EN SALUD. El Gobierno Nacional
establecerá los lineamientos para poner en marcha un sistema de formación
continua para el Talento Humano en Salud, dando prioridad a la implementación
de un programa de Atención Primaria para los agentes del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, que deberá implementarse en forma progresiva. Dicho
programa contendrá módulos específicos para profesionales, técnicos,
tecnólogos, auxiliares de la salud, directivos y ejecutivos de las direcciones
territoriales de salud, Entidades Promotoras de Servicios de Salud e
Instituciones Prestadoras de Servicios.
Concurrirán
para este efecto las entidades territoriales, las sociedades científicas, los
centros de formación, superior y media y los empleadores.
ARTÍCULO
99. DE LA PERTINENCIA Y CALIDAD EN LA
FORMACIÓN DE TALENTO HUMANO EN SALUD. Modifícase el artículo 13 de la
Ley 1164 de 2007, el cual quedará así:
‘Artículo
13. De la pertinencia y calidad en la formación de Talento Humano en Salud. Las
instituciones y programas de formación del Talento Humano en Salud buscarán el
desarrollo de perfiles y competencias que respondan a las características y
necesidades en salud de la población colombiana, a los estándares aceptados
internacionalmente y a los requerimientos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, fundados en la ética, calidad, pertinencia y responsabilidad
social. El Ministerio de la
Protección Social desarrollará los mecanismos para definir y actualizar las
competencias de cada profesión atendiendo las recomendaciones del Consejo
Nacional de Talento Humano en Salud.
Los
programas que requieran adelantar prácticas formativas en servicios
asistenciales deberán contar con escenarios de prácticas conformados en el
marco de la relación docencia servicio. Esta relación se sustentará en un
proyecto educativo de largo plazo compartido entre una institución educativa y
una entidad prestadora de servicios, que integrará las actividades
asistenciales, académicas, docentes y de investigación.’
ARTÍCULO
100. HOSPITALES UNIVERSITARIOS. El Hospital Universitario es una Institución
Prestadora de Salud que proporciona entrenamiento universitario, enfocado
principalmente en programas de posgrado, supervisado por autoridades académicas
competentes y comprometidas con las funciones de formación, investigación y
extensión.
El Hospital
Universitario es un escenario de práctica con características especiales por
cuanto debe cumplir como mínimo con los siguientes requisitos:
100.1 Estar
habilitado y acreditado, de acuerdo con el Sistema Obligatorio de Garantía de
Calidad.
100.2 Tener
convenios de prácticas formativas, en el marco de la relación docencia
servicio, con instituciones de educación superior que cuenten con programas en
salud acreditados.
100.3
Diseñar procesos que integren en forma armónica las prácticas formativas, la
docencia y la investigación, a prestación de los servicios asistenciales.
100.4
Contar con servicios que permitan desarrollar los programas docentes
preferentemente de posgrado.
100.5
Obtener y mantener reconocimiento nacional o internacional de las
investigaciones en salud que realice la entidad y contar con la vinculación de
por lo menos un grupo de investigación reconocido por Colciencias.
100.6
Incluir procesos orientados a la formación investigativa de los estudiantes y
contar con publicaciones y otros medios de información propios que permitan la
participación y difusión de aportes de sus grupos de investigación.
100.7
Contar con una vinculación de docentes que garanticen la idoneidad y calidad
científica, académica e investigativa.
Los
Hospitales Universitarios reconocidos conforme a la presente ley, tendrán
prioridad en la participación en los proyectos de investigación, docencia y
formación continua del Talento Humano financiados con recursos estatales.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. A partir del 1o de enero del año 2016 solo podrán denominarse
Hospitales Universitarios, aquellas instituciones que cumplan con los
requisitos definidos en este artículo.
ARTÍCULO
101. DE LA FORMACIÓN DE ESPECIALISTAS DEL ÁREA DE LA
SALUD. Modifícase el artículo 30 de la Ley 1164 de 2007, adicionándole los
siguientes incisos.
‘Las
instituciones que forman parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud
promoverán y facilitarán la formación de especialistas en el área de la salud,
conforme a las necesidades de la población y las características del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
El
Ministerio de la Protección Social definirá las condiciones, requisitos y
procedimientos para la oferta, aprobación y asignación de cupos de prácticas
formativas de los programas de especialización que impliquen residencia.
Los cupos
de residentes de los programas de especialización en salud se aprobarán
conforme a las normas que regulan la relación docencia servicio y, en todo
caso, deberán corresponder a cargos empleos temporales no sujetos a carrera
administrativa creados para tal fin en las Instituciones Prestadoras de Salud.
Se autoriza
a las Instituciones Prestadoras de Salud públicas a crear cargos en sus plantas
de personal para la formación de residentes, los cuales tendrán carácter
temporal y no estarán sujetos a las normas de carrera administrativa. El Estado
cofinanciará parte del costo de los cargos de residentes que cursen programas
de especialización considerados prioritarios para el país, para lo cual los
recursos del presupuesto nacional destinados a financiar el programa de becas
crédito establecido en el parágrafo 1o del artículo 193 de la
Ley 100 de 1993, se reorientarán a la financiación de los cargos contemplados
en el presente artículo, el Gobierno Nacional determinará la contraprestación
para estos.
Para las
regiones donde no se cuenta con Entidades de Educación Superior, aquellos
profesionales de la salud que deseen especializarse podrán recibir becas
financiadas con recursos de los entes territoriales y del Gobierno Nacional,
suscribiendo convenios para prestar los servicios especializados durante un
tiempo no inferior al requerido para la especialización en la región
correspondiente. Estos profesionales tendrán prioridad de acceso a las
especializaciones.
Para
efectos administrativos y asistenciales, a los profesionales de la salud
vinculados mediante la modalidad de residentes se les reconocerá conforme al
título más alto obtenido y a la autorización para ejercer por la entidad
competente.
Los
programas de frmación en el área de la salud serán aprobados considerando
criterios de calidad y pertinencia de los mismos y la evaluación de la relación
docencia-servicio y de los escenarios de práctica, según los estándares y
procedimientos que definan los Ministerios de la
Protección Social y de Educación Nacional, los cuales harán parte integral del
Sistema de Aseguramiento de la Calidad de la
Educación Superior. Para determinar la pertinencia de los nuevos programas de
formación en el área de la salud se requerirá concepto del Ministerio de la
Protección Social.’
ARTÍCULO
102. MATRÍCULAS DE RESIDENTES. El Ministerio de la
Protección Social y el Ministerio de Educación Nacional establecerán las
pautas para la supervisión coordinada a las instituciones de educación superior
en lo referente al costo de las matrículas de los residentes de programas de
especialización clínica.
ARTÍCULO
103. CONTRATACIÓN DEL PERSONAL MISIONAL PERMANENTE. El personal misional
permanente de las Instituciones públicas Prestadoras de Salud no podrá estar
vinculado mediante la modalidad de cooperativas de trabajo asociado que hagan
intermediación laboral, o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte
sus derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las
normas laborales vigentes.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1º) de
julio de dos mil trece (2013).
ARTÍCULO
104. AUTORREGULACIÓN PROFESIONAL. Modifícase el artículo 26 de la
Ley 1164 de 2007, el cual quedará así:
‘Artículo
26. Acto propio de los profesionales de la salud. Es el conjunto de acciones
orientadas a la atención integral de salud, aplicadas por el profesional
autorizado legalmente para ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por
la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el
usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medio,
basada en la competencia profesional.
Los profesionales
de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulación. Cada
profesión debe tomar a su cargo la tarea de regular concertadamente la conducta
y actividades profesionales de sus pares sobre la base de:
1. El
ejercicio profesional responsable, ético y competente, para mayor beneficio de
los usuarios.
2. La
pertinencia clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de la
racionalización del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes
limitados y de beneficio social.
3. En el
contexto de la autonomía se buscará prestar los servicios médicos que requieran
los usuarios, aplicando la autorregulación, en el marco de las disposiciones
legales.
4. No debe
permitirse el uso inadecuado de tecnologías médicas que limite o impida el
acceso a los servicios a quienes los requieran.
5. Las
actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la salud debe
estar dentro de los límites de los Códigos de Ética Profesional vigentes. Las
asociaciones científicas deben alentar a los profesionales a adoptar conductas
éticas para mayor beneficio de sus pacientes.’
ARTÍCULO
105. AUTONOMÍA PROFESIONAL. Entiéndase por autonomía de los profesionales de la
salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda
libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus
pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan
el ejercicio de su profesión.
ARTÍCULO
106. PROHIBICIÓN DE PREBENDAS O DÁDIVAS A TRABAJADORES EN EL SECTOR DE LA
SALUD. <Artículo modificado por el artículo 133 de la
Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Queda expresamente
prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas, dádivas a
trabajadores de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud
y trabajadores independientes, sean estas en dinero o en especie, por parte de
las Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud, empresas
farmacéuticas productoras, distribuidoras, comercializadoras u otros, de
medicamentos, insumos, dispositivos y equipos, que no esté vinculado al
cumplimiento de una relación laboral contractual o laboral formalmente
establecida entre la institución y el trabajador de las entidades del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO
1o. Las empresas o instituciones que incumplan con lo establecido en el
presente artículo serán sancionadas con multas que van de 100
a 500 SMMLV, multa que se duplicará en caso de reincidencia. Estas sanciones
serán tenidas en cuenta al momento de evaluar procesos contractuales con el
Estado y estarán a cargo de las entidades de Inspección, Vigilancia y Control
con respecto a los sujetos vigilados por cada una de ellas.
PARÁGRAFO
2o. Los trabajadores de las entidades del Sistema General de Seguridad Social
en Salud que reciban este tipo de prebendas y/o dádivas, serán investigados por
las autoridades competentes. Lo anterior, sin perjuicio de las normas
disciplinarias vigentes”.
CAPÍTULO
VII.
CALIDAD Y
SISTEMAS DE INFORMACIÓN.
ARTÍCULO
107. GARANTÍA DE CALIDAD Y RESULTADOS EN LA
ATENCIÓN EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL DE SALUD. En desarrollo del
principio de calidad del Sistema General de Seguridad Social de Salud
establecido en la presente ley, y en el marco del Sistema Obligatorio de
Garantía de Calidad de la Atención de Salud, se definirá e implementará un plan
nacional de mejoramiento de calidad, con clara orientación hacia la obtención
de resultados que puedan ser evaluados. Dicho plan contendrá como mínimo:
107.1 La
consolidación del componente de habilitación exigible a direcciones
territoriales de salud, a los prestadores de servicios de salud, a Entidades
Promotoras de Salud y a administradoras de riesgos profesionales, incluyendo el
establecimiento de condiciones de habilitación para la conformación y operación
de redes de prestación de servicios de salud;
107.2 El
establecimiento de incentivos al componente de acreditación aplicable a las
instituciones prestadoras de servicios de salud, Entidades Promotoras de Salud
y direcciones territoriales de salud, y
107.3 El
fortalecimiento del sistema de información para la calidad, a través de
indicadores que den cuenta del desempeño y resultados de los prestadores de
servicios de salud y Entidades Promotoras de Salud, con el fin de que los
ciudadanos puedan contar con información objetiva para garantizar al usuario su
derecho a la libre elección.
ARTÍCULO
108. INDICADORES EN SALUD. El Ministerio de la
Protección Social deberá establecer indicadores de salud, tales como
indicadores centinela y trazadores, así como indicadores administrativos que
den cuenta del desempeño de las direcciones territoriales de salud, Entidades
Promotoras de Salud, Administradoras de Riesgos Profesionales y de las
Instituciones Prestadoras de Salud, con el fin de que los ciudadanos puedan
contar con información objetiva que permita reducir las asimetrías de
información y garantizar al usuario su derecho a la libre elección de los
prestadores de servicios y aseguradores.
ARTÍCULO
109. OBLIGATORIEDAD DE AUDIENCIAS PÚBLICAS DE ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD Y
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Todas las Entidades Promotoras de Salud y
Empresas Sociales del Estado del sector salud y las Instituciones Prestadoras
de Salud públicas, tienen la obligación de realizar audiencias públicas, por lo
menos una vez al año, con el objeto de involucrar a los ciudadanos y
organizaciones de la sociedad civil en la formulación, ejecución, control y
evaluación de su gestión. Para ello deberán presentar sus indicadores en salud,
gestión financiera, satisfacción de usuarios y administración.
Las
instituciones privadas prestadoras de servicios de salud deberán publicar
anualmente por internet sus indicadores de calidad y de gestión en la forma que
establezca el reglamento.
ARTÍCULO
110. INFORME DEL ESTADO ACTUAL DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. El
Gobierno Nacional y la
Superintendencia Nacional de Salud, en procura del proceso de transparencia y
de publicidad en los servicios, sesenta días (60) después de entrada en
vigencia la presente ley, deberán presentar un informe del estado actual de las
Entidades Promotoras de Salud donde se dará a conocer aspectos, en relación con
al cumplimiento de los giros a los prestadores, recaudo y cumplimiento del Plan
de Beneficios.
ARTÍCULO
111. SISTEMA DE EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE DIRECCIONES TERRITORIALES DE
SALUD, ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD E INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SALUD. Como
resultado de la aplicación de los indicadores, el Ministerio de la
Protección Social desarrollará un sistema de evaluación y calificación de las
direcciones territoriales de salud, de Entidades Promotoras de Salud e
Instituciones Prestadoras de Salud que permita conocer públicamente a más
tardar el primero (1o) de marzo de cada año, como mínimo: número de quejas,
gestión de riesgo, programas de prevención y control de enfermedades
implementados, resultados en la atención de la enfermedad, prevalencia de
enfermedades de interés en salud pública, listas de espera; administración y
flujo de recursos.
Deberá
también alimentarse de las metas de los planes de desarrollo nacional, y
territoriales.
Se
definirán igualmente indicadores de calidad en la atención, de calidad técnica
y de satisfacción del usuario.
El
incumplimiento de las condiciones mínimas de calidad dará lugar a la
descertificación en el proceso de habilitación. En el caso de los entes
territoriales se notificará a la SNS para que obre de acuerdo a su competencia.
ARTÍCULO
112. ARTICULACIÓN DEL SISTEMA DE INFORMACIÓN. El Ministerio de la
Protección Social, a través del Sistema Integrado de Información de la
Protección Social (Sispro), articulará el manejo y será el responsable de la
administración de la información.
Las bases
de datos de afiliados en salud se articularán con las bases de datos de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales, el Sisbén y de las
Entidades Promotoras de Salud para identificar a los beneficiarios y su lugar
de residencia, entre otras, dicha articulación deberá estar implementada antes
del 31 de diciembre de 2012.
La
identidad de los usuarios y beneficiarios se verificará mediante procesamiento
y consulta de la base de datos de la
Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. La historia clínica única electrónica será de obligatoria
aplicación antes del 31 de diciembre del año 2013, esta tendrá plena validez
probatoria.
ARTÍCULO
113. SISTEMA DE INFORMACIÓN INTEGRADO DEL SECTOR SALUD. El Ministerio de la
Protección Social junto con el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones definirá y contratará un plan para que en un
periodo menor a 3 años se garantice la conectividad de las instituciones
vinculadas con el sector de salud en el marco del Plan Nacional de Tecnologías
de Información y Comunicaciones – TIC.
ARTÍCULO
114. OBLIGACIÓN DE REPORTAR. Es una obligación de las Entidades Promotoras de
Salud, los prestadores de servicios de salud, de las direcciones territoriales
de salud, las empresas farmacéuticas, las cajas de compensación, las
administradoras de riesgos profesionales y los demás agentes del sistema,
proveer la información solicitada de forma confiable, oportuna y clara dentro
de los plazos que se establezcan en el reglamento, con el objetivo de elaborar
los indicadores. Es deber de los ciudadanos proveer información veraz y
oportuna.
ARTÍCULO
115. INDICADORES DE SALUD SOBRE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. Las Entidades
Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud deberán presentar
anualmente a la Superintendencia Nacional de Salud información detallada sobre
el estado de salud de los menores de edad afiliados.
ARTÍCULO
116. SANCIONES POR LA NO PROVISIÓN DE INFORMACIÓN. Los obligados a reportar que
no cumplan con el reporte oportuno, confiable, suficiente y con la calidad
mínima aceptable de la información necesaria para la operación del sistema de
monitoreo, de los sistemas de información del sector salud, o de las
prestaciones de salud (Registros Individuales de Prestación de Servicios),
serán reportados ante las autoridades competentes para que impongan las
sanciones a que hubiera lugar. En el caso de las Entidades Promotoras de Salud
y prestadores de servicios de salud podrá dar lugar a la suspensión de giros, la
revocatoria de la certificación de habilitación. En el caso de los entes
territoriales se notificará a la Superintendencia Nacional de Salud para que obre de acuerdo a su competencia.
ARTÍCULO
117. ANÁLISIS DE CONDICIONES DE MERCADO A NIVEL REGIONAL. El Gobierno Nacional
realizará análisis periódicos de las condiciones de competencia en el mercado
de aseguradores y prestadores, así como de las tarifas de prestación de
servicios, a nivel territorial.
TÍTULO VII.
INSPECCIÓN,
VIGILANCIA Y CONTROL.
ARTÍCULO
118. DESCONCENTRACIÓN. Con el fin de tener mayor efectividad en las actividades
del sistema de inspección, vigilancia y control, la Superintendencia Nacional de Salud se desconcentrará y adicionalmente podrá delegar sus
funciones a nivel departamental o distrital.
La Superintendencia Nacional de Salud ejecutará sus funciones de
manera directa o por convenio interadministrativo con las direcciones
departamentales o distritales de salud, acreditadas, en el marco del Sistema
Obligatorio de Garantía de la Calidad, las cuales para los efectos de las
atribuciones correspondientes responderán funcionalmente ante el
Superintendente Nacional de Salud.
Las
direcciones departamentales o distritales de salud, presentarán en audiencia
pública semestral y en los plazos que la Superintendencia establezca, los informes que esta requiera. El incumplimiento de esta
función dará lugar a multas al respectivo Director de hasta diez (10) salarios
mínimos legales mensuales y en caso de reincidencia podrá dar lugar a la
intervención administrativa.
La Superintendencia Nacional de Salud implementará procedimientos
participativos que permitan la operación del sistema de forma articulada,
vinculando las personerías, la Defensoría del Pueblo, las contralorías y otras
entidades u organismos que cumplan funciones de control.
La Superintendencia Nacional de Salud podrá delegar la facultad
sancionatoria para que las entidades del nivel departamental o distrital surtan
la primera instancia de los procesos que se adelanten a las entidades e instituciones
que presten sus servicios dentro del territorio de su competencia.
PARÁGRAFO.
Dadas las funciones que deba asumir la Superintendencia Nacional de Salud definidas por esta ley el Gobierno Nacional adelantará las
acciones que le permitan su fortalecimiento y reestructuración.
ARTÍCULO
119. RECURSOS PARA FORTALECER LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL.
Los recursos a que se refiere el literal e) del artículo 13 de la
Ley 1122 de 2007 se destinarán a la Superintendencia Nacional de Salud para que ejerza la inspección, vigilancia y control en las
entidades territoriales. El recaudo al que hace referencia el presente inciso,
será reglamentado por el Gobierno Nacional, por primera vez, dentro de los tres
(3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. Los recursos
del régimen subsidiado destinados por los municipios y distritos a la Superintendencia Nacional de Salud para que ejerza la inspección vigilancia y control en las
entidades territoriales, se incrementarán del 0.2% al 0.4%, que serán
descontados de los recursos que del Sistema General de Participaciones para
Salud se destinen a los subsidios a la demanda o de los recursos de la
subcuenta de Solidaridad del Fosyga, según la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO 1o. Los recursos a que se refiere el inciso 1o del literal e) del
artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 se aplicarán a la auditoría para el
cumplimiento del seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados y el
acceso oportuno y de calidad al Plan de Beneficios. Para este efecto la Superintendencia Nacional de Salud, acreditará empresas de interventoría con los cuales
contratarán los municipios mediante concurso de méritos. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá vigilancia sobre el proceso y ejecución de esta
contratación.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO 2o. Mientras se reglamentan las funciones de auditoría, las
empresas que hoy están prestando el servicio podrán continuar haciéndolo.
ARTÍCULO
120. RECURSOS POR MULTAS. Las multas impuestas por la Superintendencia Nacional de Salud serán apropiadas en el Presupuesto General de la
Nación como recursos adicionales de la Superintendencia Nacional de Salud.
ARTÍCULO
121. SUJETOS DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Serán sujetos de inspección, vigilancia y
control integral de la
Superintendencia Nacional de Salud:
121.1 Las
Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las
Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las
Cajas de Compensación Familiar en sus actividades de salud, las actividades de
salud que realizan las aseguradoras, las Entidades que administren planes
adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades
adaptadas de Salud, las administradoras de riesgos profesionales en sus
actividades de salud. Las entidades pertenecientes al régimen de excepción de
salud y las universidades en sus actividades de salud, sin perjuicio de las
competencias de la Superintendencia de Subsidio Familiar.
121.2 Las
Direcciones Territoriales de Salud en el ejercicio de las funciones que las
mismas desarrollan en el ámbito del sector salud, tales como el aseguramiento,
la inspección, vigilancia y control, la prestación de servicios de salud y
demás relacionadas con el sector salud.
121.3 Los
prestadores de servicios de salud públicos, privados o mixtos.
121.4 La
Comisión de Regulación en Salud y el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga,
o quienes hagan sus veces.
121.5 Los que
exploten, produzcan, administren u operen, bajo cualquier modalidad, el
monopolio rentístico de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de
los juegos de suerte y azar.
121.6 Los
que programen, gestionen, recauden, distribuyan, administren, transfieran o
asignen los recursos públicos y demás arbitrios rentísticos del Sistema General
de Seguridad Social en Salud.
121.7 Las
rentas que produzcan cervezas, sifones, refajos, vinos, aperitivos y similares
y quienes importen licores, vinos, aperitivos y similares y cervezas.
121.8 Los
que exploten, administren u operen, bajo cualquier modalidad, el monopolio
rentístico de los licores.
ARTÍCULO
122. PRESENTACIÓN DE INFORMES FINANCIEROS DE LAS ENTIDADES DEL SISTEMA GENERAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Para la vigilancia y control de las Entidades
Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Salud, y otros actores
del sistema deberán presentar los estados financieros consolidados del grupo
económico, incluyendo todas las entidades subordinadas que directa o
indirectamente reciban recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
ARTÍCULO
123. CONTROL A LOS DEBERES DE LOS EMPLEADORES Y OTRAS PERSONAS OBLIGADAS A
COTIZAR. La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales
de la Protección Social (UGPP), verificará el cumplimiento de los deberes de
los empleadores y otras personas obligadas a cotizar, en relación con el pago
de las cotizaciones a la seguridad social.
La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social (UGPP), previa solicitud de explicaciones,
podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos
161, 204 y 210 de la Ley 100 de 1993 por una sola vez, o en forma sucesiva,
multas en cuantía hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y
Garantía (Fosyga).
ARTÍCULO
124. EJE DE ACCIONES Y MEDIDAS ESPECIALES. El numeral 5 del artículo 37 de la
Ley 1122 de 2007, quedará así:
‘5. Eje de
acciones y medidas especiales. Su objetivo es adelantar los procesos de
intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades
vigiladas que cumplen funciones de Entidades Promotoras de Salud, Instituciones
Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza y monopolios rentísticos cedidos
al sector salud no asignados a otra entidad, así como para intervenir técnica y
administrativamente las direcciones territoriales de salud. Tratándose de
liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los
derechos de los afiliados y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento
que le otorgue a las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras
de Salud, deberá decidir sobre su liquidación’.
ARTÍCULO
125. CESACIÓN PROVISIONAL. El Superintendente Nacional de Salud podrá ordenar
de manera inmediata, a la entidad competente, la medida cautelar de cesación
provisional de las acciones que pongan en riesgo la vida o la integridad física
de los pacientes o el destino de los recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
Las medidas
señaladas anteriormente se adoptarán mediante acto administrativo motivado y
dará lugar al inicio del proceso administrativo ante el Superintendente
Nacional de Salud.
ARTÍCULO
126. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007, así:
‘e) Sobre
las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para
atender las condiciones particulares del individuo;
f)
Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre
entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
g) Conocer
y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por
parte de las EPS o del empleador’.
Modificar
el parágrafo 2o del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así:
‘La función
jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento
preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia
del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando
debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción.
La
solicitud dirigida a la
Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la
causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias
de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante. La
acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por
memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito,
para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de
apoderado. Dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo,
el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su
cumplimiento. Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo
podrá ser impugnado. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá
la informalidad’.
ARTÍCULO
127. MEDIDAS CAUTELARES EN LA
FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Adicionar un nuevo parágrafo al artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007 así:
‘Parágrafo
3o. La Superintendencia Nacional de Salud, deberá:
1. Ordenar,
dentro del proceso judicial, las medidas provisionales para la protección del
usuario del Sistema.
2. Definir
en forma provisional la Entidad a la cual se entiende que continúa afiliado o
atendido el demandante mientras se resuelve el conflicto que se suscite en
materia de afiliación múltiple y movilidad dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
Para tal
efecto, el funcionario competente en ejercicio de las funciones
jurisdiccionales consultará, antes de emitir su fallo definitivo o la medida
cautelar, la doctrina médica, las guías, los protocolos o las recomendaciones
del Comité Técnico-Científico, según sea el caso’.
ARTÍCULO
128. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO. La Superintendencia Nacional de Salud aplicará las multas o la revocatoria de la licencia de
funcionamiento realizando un proceso administrativo sancionatorio consistente
en la solicitud de explicaciones en un plazo de cinco (5) días hábiles después
de recibida la información, la práctica de las pruebas a que hubiere lugar en
un plazo máximo de quince (15) días calendario, vencido el término probatorio
las partes podrán presentar alegatos de conclusión dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes. La Superintendencia dispondrá de un término de diez (10)
días calendario después del vencimiento del término para presentar alegatos de
conclusión para imponer la sanción u ordenar el archivo de las actuaciones. Si
no hubiere lugar a decretar pruebas, se obviará el término correspondiente. La
sanción será susceptible de los recursos contenidos en el Código Contencioso
Administrativo.
PARÁGRAFO.
Con sujeción a lo anterior y teniendo en cuenta en lo que no se oponga, lo
previsto en el Código Contencioso Administrativo, la Superintendencia Nacional de Salud, mediante acto administrativo, desarrollará el
procedimiento administrativo sancionatorio, respetando los derechos al debido
proceso, defensa, contradicción y doble instancia.
ARTÍCULO
129. NORMAS DE PROCEDIMIENTO INTERVENCIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA. El Gobierno
Nacional reglamentará las normas de procedimiento a aplicar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud en los procesos de intervención forzosa administrativa
para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de
explotación, administración u operación de monopolios rentísticos cedidos al
sector salud, Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Salud
de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente
las direcciones territoriales de salud cualquiera sea la denominación que le
otorgue el ente territorial en los términos de la ley y los reglamentos.
ARTÍCULO
130. CONDUCTAS QUE VULNERAN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y
EL DERECHO A LA SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud, impondrá multas
en las cuantías señaladas en la presente ley o revocará la licencia de
funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas naturales y jurídicas
que se encuentren dentro del ámbito de su vigilancia, así como a título
personal a los representantes legales de las entidades públicas y privadas,
directores o secretarios de salud o quien haga sus veces, jefes de presupuesto,
tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de
los recursos del sector salud en las entidades territoriales, funcionarios y
empleados del sector público y privado de las entidades vigiladas por dicha
Superintendencia, cuando violen las disposiciones del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, entre otras, por incurrir en las siguientes
conductas:
130.1
Violar la Ley 1098 de 2006 en lo relativo a la prestación de servicios de
salud.
130.2
Aplicar preexistencias a los afiliados por parte de la
Entidad Promotora de Salud.
130.3
Impedir u obstaculizar la atención inicial de urgencias.
130.4 Poner
en riesgo la vida de las personas de especial protección constitucional.
130.5 No
realizar las actividades en salud derivadas de enfermedad general, maternidad,
accidentes de trabajo, enfermedad profesional, accidentes de tránsito y eventos
catastróficos.
130.6
Impedir o atentar en cualquier forma contra el derecho a la afiliación y
selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social
Integral, por parte del empleador y, en general, por cualquier persona natural
o jurídica.
130.7
Incumplir las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia, así como por la violación de la normatividad vigente sobre la prestación
del servicio público de salud y el Sistema General de Segundad Social en Salud.
130.8
Incumplir con las normas de afiliación por parte de los empleadores,
contratistas, entidades que realizan afiliaciones colectivas o trabajadores
independientes.
130.9
Incumplir la Ley 972 de 2005.
130.10
Efectuar por un mismo servicio o prestación un doble cobro al Sistema General
de Seguridad Social en Salud.
130.11
Efectuar cobros al Sistema General de Seguridad Social en Salud con datos
inexactos o falsos.
130.12 No
reportar oportunamente la información que se le solicite por parte del
Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, por o por la Comisión de Regulación en Salud o quien haga
sus veces.
130.13
Obstruir las Investigaciones e incumplir las obligaciones de información.
130.14
Incumplir con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
ARTÍCULO
131. VALOR DE LAS MULTAS POR CONDUCTAS QUE VULNERAN EL SISTEMA GENERAL DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y EL DERECHO A LA
SALUD. Además, de las acciones penales, de conformidad con el artículo 68 de la
Ley 715 de 2001, las multas a los representantes legales de las entidades
públicas y privadas, directores o secretarios de salud o quienes hagan sus
veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la
administración y manejo de los recursos sector salud en las entidades
territoriales, funcionarios y empleados del sector público y privado oscilarán entre
diez (10) y doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes y su
monto se liquidará teniendo en cuenta el valor del salario mínimo vigente a la
fecha de expedición de la resolución sancionatoria.
Las multas
a las personas jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud se impondrán hasta por una suma equivalente a dos mil
quinientos (2.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y su monto se
liquidará teniendo en cuenta el valor del salario mínimo vigente a la fecha de
expedición de la resolución sancionatoria.
Las multas
se aplicarán sin perjuicio de la facultad de revocatoria de la licencia de
funcionamiento cuando a ello hubiere lugar.
ARTÍCULO
132. MULTAS POR INFRACCIONES AL RÉGIMEN APLICABLE AL CONTROL DE PRECIOS DE
MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS. La Superintendencia de Industria y Comercio impondrá multas hasta de cinco mil salarios mínimos
legales mensuales vigentes (5.000 SMLMV) a cualquiera de las entidades, agentes
y actores de las cadenas de producción, distribución, comercialización y otras
formas de intermediación de medicamentos, dispositivos médicos o bienes del
sector salud, sean personas naturales o jurídicas, cuando infrinjan el régimen
aplicable al control de precios de medicamentos o dispositivos médicos. Igual
sanción se podrá imponer por la omisión, renuencia o inexactitud en el
suministro de la información que deba ser reportada periódicamente.
Cuando se
infrinja el régimen de control de precios de medicamentos y dispositivos
médicos acudiendo a maniobras tendientes a ocultar a través de descuentos o
promociones o en cualquier otra forma el precio real de venta, se incrementará
la multa de una tercera parte a la mitad.
ARTÍCULO
133. MULTAS POR NO PAGO DE LAS ACREENCIAS POR PARTE DEL FOSYGA O LA
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud impondrá multas entre cien (100) y dos mil quinientos
(2.500) salarios mínimos mensuales vigentes cuando el Fosyga,
injustificadamente, no gire oportunamente de acuerdo con los tiempos definidos
en la ley, las obligaciones causadas por prestaciones o medicamentos o cuando la
Entidad Promotora de Salud no gire oportunamente a una Institución Prestadora
de Salud las obligaciones causadas por actividades o medicamentos. En caso de
que el comportamiento de las Entidades Promotoras de Salud sea reiterativo será
causal de pérdida de su acreditación.
PARÁGRAFO.
El pago de las multas que se impongan a título personal debe hacerse con
recursos de su propio patrimonio y, en consecuencia, no se puede imputar al
presupuesto de la entidad de la cual dependen, lo que procederá siempre que se
pruebe que hubo negligencia por falta del funcionario.
ARTÍCULO
134. DOSIFICACIÓN DE LAS MULTAS. Para efectos de graduar las multas previstas
en la presente ley, se tendrán en cuenta los siguientes criterios
134.1 El
grado de culpabilidad
134.2 La
trascendencia social de la falta o el perjuicio causado, en especial, respecto
de personas en debilidad manifiesta o con protección constitucional reforzada.
134.3 Poner
en riesgo la vida o la integridad física de la persona.
134.4 En
función de la naturaleza del medicamento o dispositivo médico de que se trate,
el impacto que la conducta tenga sobre el Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
134.5 El
beneficio obtenido por el infractor con la conducta en caso que este pueda ser
estimado.
134.6 El
grado de colaboración del infractor con la investigación.
134.7 La
reincidencia en la conducta infractora.
134.8 La
existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de Seguridad
Social en Salud, al régimen de control de precios de medicamentos o
dispositivos médicos.
134.9 Las
modalidades y circunstancias en que se cometió la falta y los motivos
determinantes del comportamiento.
ARTÍCULO
135. COMPETENCIA DE CONCILIACIÓN. La Superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora de oficio o a petición de
parte en los conflictos que surjan entre el administrador del Fosyga, las
Entidades Promotoras de Salud, los prestadores de servicios, las compañías
aseguradoras del SOAT y entidades territoriales.
TÍTULO
VIII.
DE LOS
USUARIOS DEL SISTEMA.
ARTÍCULO
136. POLÍTICA NACIONAL DE PARTICIPACIÓN SOCIAL. El Ministerio de la
Protección Social definirá una política nacional de participación social que
tenga como objetivos:
136.1
Fortalecer la capacidad ciudadana para intervenir en el ciclo de las políticas
públicas de salud: diseño, ejecución, evaluación y ajuste.
136.2
Promover la cultura de la salud y el autocuidado, modificar los factores de
riesgo y estimular los factores protectores de la salud.
136.3
Incentivar la veeduría de recursos del sector salud y el cumplimiento de los
planes de beneficios.
136.4
Participar activamente en los ejercicios de definición de política.
136.5
Participar activamente en los ejercicios de presupuestación participativa en
salud.
136.6
Defender el derecho de la salud de los ciudadanos y detectar temas cruciales
para mejorar los niveles de satisfacción del usuario.
ARTÍCULO
137. DEFENSOR DEL USUARIO DE LA SALUD. Para financiar el Defensor del Usuario
en Salud de que trata el artículo 42 de la
Ley 1122 de 2007, la tasa establecida en el artículo 98 de la
Ley 488 de 1998, deberá incluir el costo que demanda su organización y
funcionamiento.
ARTÍCULO
138. ANTITRÁMITES EN SALUD. El Gobierno Nacional, dentro de los doce (12) meses
siguientes a la promulgación de esta ley, deberá adoptar un Sistema Único de
Trámites en Salud que incluirá los procedimientos y formatos de la afiliación y
el recaudo, así como de la autorización, registro, auditoría, facturación y
pago de los servicios de salud.
ARTÍCULO
139. DEBERES Y OBLIGACIONES. Los usuarios del Sistema de Seguridad Social en
Salud deberán cumplir los siguientes deberes y obligaciones:
139.1
Actuar frente al sistema y sus actores de buena fe.
139.2
Suministrar oportuna y cabalmente la información que se les requiera para
efectos del servicio.
139.3
Informar a los responsables y autoridades de todo acto o hecho que afecte el
sistema.
139.4
Procurar en forma permanente por el cuidado de la salud personal y de la
familia y promover las gestiones del caso para el mantenimiento de las
adecuadas condiciones de la salud pública.
139.5 Pagar
oportunamente las cotizaciones e impuestos y, en general, concurrir a la
financiación del sistema.
139.6
Realizar oportuna y cabalmente los pagos moderadores, compartidos y de
recuperación que se definan dentro del sistema.
139.7
Contribuir según su capacidad económica al cubrimiento de las prestaciones y
servicios adicionales a favor de los miembros de su familia y de las personas
bajo su cuidado.
139.8
Cumplir las citas y atender los requerimientos del personal administrativo y
asistencial de salud, así como brindar las explicaciones que ellos les demanden
razonablemente en ejecución del servicio.
139.9
Suministrar la información veraz que se le demande y mantener actualizada la
información que se requiera dentro del sistema en asuntos administrativos y de
salud.
139.10
Participar en las instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del
sistema
139.11
Hacer un uso racional de los recursos del sistema.
139.12
Respetar a las personas que ejecutan los servicios y a los usuarios.
139.13
Hacer uso, bajo criterios de razonabilidad y pertinencia, de los mecanismos de
defensa y de las acciones judiciales para el reconocimiento de derechos dentro
del sistema.
139.14
Participar en los procesos de diseño y evaluación de las políticas y programas
de salud; así como en los ejercicios de presupuestación participativa en salud.
TÍTULO IX.
OTRAS
DISPOSICIONES.
ARTÍCULO
140. ENFERMEDADES HUÉRFANAS. Modificase el artículo 2o de la
Ley 1392 de 2010, así:
‘Artículo
2o. Denominación de las enfermedades huérfanas. Las enfermedades huérfanas son
aquellas crónicamente debilitantes, graves, que amenazan la vida y con una
prevalencia menor de 1 por cada 5.000 personas, comprenden, las enfermedades
raras, las ultrahuérfanas y olvidadas. Las enfermedades olvidadas son propias
de los países en desarrollo y afectan ordinariamente a la población más pobre y
no cuentan con tratamientos eficaces o adecuados y accesibles a la población
afectada.
PARÁGRAFO.
Con el fin de mantener unificada la lista de denominación de las enfermedades
huérfanas, el Ministerio de la
Protección Social emitirá y actualizará esta lista cada dos años a través de
acuerdos con la Comisión de Regulación en Salud (CRES), o el organismo
competente’.
ARTÍCULO
141. DE LOS SERVICIOS QUE PRESTAN LAS CUIDADORAS Y LOS CUIDADORES AL INTERIOR
DEL HOGAR. Los servicios que prestan las cuidadoras y los cuidadores al
interior del hogar relacionados con el autocuidado y mutuo cuidado de la salud
de todos los miembros del hogar, serán registrados en las cuentas nacionales de
salud de manera periódica y pública, según los criterios que defina el Departamento
Administrativo Nacional de Estadística. Este reconocimiento no implicará gastos
por parte del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO.
De acuerdo con lo ordenado por la Ley 1413 de 2010, el Departamento
Administrativo Nacional de Estadística hará una encuesta de uso del tiempo que
permitirá contabilizar el monto al que hace alusión el artículo anterior.
ARTÍCULO
142. DIFUSIÓN Y CAPACITACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA
LEY. El Ministerio de la Protección Social, con las entidades adscritas y
vinculadas al sector salud, deberá organizar y ejecutar un programa de difusión
del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de capacitación a las
autoridades locales, las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones
Prestadoras, trabajadores y, en general, a los usuarios que integren el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
ARTÍCULO
143. PRUEBA DEL ACCIDENTE EN EL SOAT. Para la prueba del accidente de tránsito
ante la aseguradora del SOAT, será suficiente la declaración del médico de
urgencias sobre este hecho, en el formato que se establezca para el efecto por
parte del Ministerio de la Protección Social, sin perjuicio de la intervención
de la autoridad de tránsito y de la posibilidad de que la aseguradora del SOAT
realice auditorías posteriores.
PARÁGRAFO.
SISTEMA DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL SOAT. El Gobierno Nacional reglamentará en
un término de seis (6) meses, el Sistema de Reconocimiento y pago de la
atención de las víctimas de accidentes de tránsito (SOAT), disminuyendo los
trámites, reduciendo los agentes intervinientes, racionalizando el proceso de
pago y generando eficiencia y celeridad en el flujo de los recursos.
ARTÍCULO
144. DE LA REGLAMENTACIÓN E IMPLEMENTACIÓN. El Gobierno Nacional en un lapso no
mayor de un mes a partir de la vigencia de la presente ley, establecerá un
cronograma de reglamentación e implementación de la presente ley y la
Ley 1164 de 2007, mediante acto administrativo.
El Gobierno
Nacional tendrá hasta seis (6) meses a partir de la vigencia de esta ley para
reglamentar y aplicar los artículos 26, 29, 31, 50 y 62 de la misma; y de hasta
doce (12) meses para el artículo 118.
ARTÍCULO
145. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su
publicación y deroga las normas que le sean contrarias, en especial los
parágrafos de los artículos 171, 172, 175, 215 y 216 numeral 1 de la
Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 3º, el literal (c) del artículo 13,
los literales (d) y (j) del artículo 14 de la
Ley 1122 de 2007, el artículo 121 del Decreto-ley 2150 de 1995, el numeral
43.4.2 del artículo 43 y los numerales 44.1.7, 44.2.3 del artículo 44 de la
Ley 715 de 2001, así como los artículos relacionados con salud de Ley 1066 de
2006.
El
Presidente del honorable Senado de la
República,
ARMANDO
ALBERTO BENEDETTI VILLANEDA.
El
Secretario General del honorable Senado de la
República,
EMILIO
RAMÓN OTERO DAJUD.
El
Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
CARLOS
ALBERTO ZULUAGA DÍAZ.
El
Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,
JESÚS
ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO.
REPÚBLICA
DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
Publíquese
y cúmplase.
Dada en
Bogotá, D. C., a 19 de enero de 2011.
JUAN MANUEL
SANTOS CALDERÓN
El Ministro
de Hacienda y Crédito Público,
JUAN CARLOS
ECHEVERRY GARZÓN.
El Ministro
de la Protección Social,
MAURICIO
SANTA MARÍA SALAMANCA.”
III. LAS
DEMANDAS
3.1. En
concreto, el ciudadano Isaac Rivas Quinto (exp. D-8911) afirmó que la
Ley 1438 de 2011 desconoció los artículos 9, 93 y 94 de la
Constitución, pues no se adelantó la consulta previa e informada a los grupos
étnicos, principalmente a las “comunidades negras”, tal como exige el
artículo 6 del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo de 1989, que hace parte del bloque de
constitucionalidad al ser ratificado por la
Ley 21 de 1991.
Explicó que el
artículo 6° del Convenio exige que se realice la consulta respectiva a los
pueblos interesados, mediante los medios apropiados, cuando se preparen medidas
legislativas o administrativas que los afecten directamente, pero que para la
adopción de la Ley 1438 de 2011 no se realizó.
Agregó que
durante el debate que antecedió a la adopción de dicha ley, el Congreso
consideró que no debería realizarse consulta previa a las comunidades
indígenas, atendiendo que se expediría una norma especial en materia de salud,
pero frente a las comunidades negras se guardó silencio.
Sintetizó que
el legislador falló en su ejercicio constitucional al expedir la ley demandada,
habida cuenta que debía observar obligatoriamente lo relacionado con la
consulta previa con los integrantes de los diferentes grupos étnicos, para el
presente caso las comunidades negras, afectando así ese derecho fundamental que
les es propio, al igual que su autonomía e identidad cultural.
Planteó que la
norma desconoce la facultad de esos grupos a manejar autónomamente un derecho
fundamental como la seguridad social y la salud, máxime cuando el Estado debe
respetar, conservar y promover los métodos de prevención, prácticas curativas y
medicamentos tradicionales de las comunidades negras, “como se desprende de
los artículos 24, 25 numerales 1, 2, 3, 4 del citado convenio, que hace parte
del bloque de constitucionalidad”[1].
Señaló además
que en el presente evento se vulneró el artículo 13 de la
Constitución que establece el derecho a la igualdad, al no ser consultados
esos grupos étnicos, previamente a la adopción de la
Ley 1438 de 2011, pues “se dijo en el Senado, que para los indígenas no
había necesidad de consulta porque iban a expedir una ley especial para (sic)
ellos manejaran directamente su salud[2], y para
las comunidades negras ni se expidió norma especial, ni se les consultó la
aprobación de la norma acusada, en una flagrante violación de sus derechos
fundamentales, como son la consulta previa, la no discriminación, el derecho al
manejo de la salud de manera autónoma por parte de las comunidades negras y el
derecho a la igualdad en relación con los indígenas, que son grupos
poblacionales de los cuales debe predicarse igualdad, porque han sido diferenciados
positivamente, en razón de que han sido víctimas de tratos injustificados
positivamente, en razón de que han sido víctimas de tratos injustificados en el
pasado que explican su grado de postración actual”[3].
El actor
solicitó entonces que se retire del ordenamiento jurídico la
Ley 1438 de 2011, al existir vicios en su formación que desconoce la
constitución y conculcan los derechos fundamentales de las comunidades negras.
3.2. El
ciudadano Aycardo González Gálvez (exp. D-8915) concuerda en que la
Ley 1438 de 2011 es inexequible, al haber sido aprobada, sin la concertación
de las comunidades afrodescendientes e indígenas interesadas.
IV.
INTERVENCIONES
4.1.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
En marzo 1º de
2012, este Ministerio intervino mediante una delegada del Ministro, quien
solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de la ley[4].
Luego de
analizar con detenimiento el contenido normativo de la
Ley 1438 de 2011, aseveró que esa norma otorga herramientas al sistema para
mejorar la calidad y oportunidad en la prestación de los servicios de salud,
pero no establece reglas específicas aplicables a regímenes especiales
diferentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ni a grupos
étnicos, diferentes a todos los residentes del país[5].
Afirmó que el
artículo 6º del Convenio 169 de la OIT fija el derecho que tienen los pueblos
indígenas y tribales a la consulta, siempre que se trate de medidas
legislativas o administrativas que puedan afectarles directamente, sin que sea
exigible cuando no tengan incidencia efectiva sobre las comunidades[6].
Una vez reseñó
la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la consulta previa, indicó
que la Ley 1438 de 2011 no requería agotar de ese procedimiento, habida cuenta
que no tiene como objetivo regular de forma específica la prestación de los
servicios de salud a las comunidades negras.
En la
intervención se sintetizó:
“A
partir de la jurisprudencia citada, es posible concluir que la
Ley 1438 de 2011 no es violatoria del derecho a la consulta previa toda vez
que la misma: (i) es una norma general, que no contiene aspectos específicos
que afecten directamente a las comunidades indígenas y tribales (no les impone
restricciones ni les confiere beneficios); (ii) la ausencia de regulación
específica dentro de la ley frente a estos grupos no constituye en una omisión
frente al deber de consulta; (iii) las comunidades tuvieron la posibilidad en
todo caso de acudir a los canales ordinarios de participación previstos para
todos los ciudadano; (iv) la actuación del Estado en el ámbito de sus
competencias para regular un asunto general, como lo es la seguridad social en
salid no tiene que ser sometido a consulta, considerar lo contrario es exceder
el ámbito de aplicación del Convenio 169 de la OIT.”[7]
Planteó que la
ley censurada es exequible, pues “no constituye ni contiene medidas
legislativas que afecten en forma directa a las comunidades indígenas y afro
descendientes colombianas y, en consecuencia, su consulta previa no era
obligatoria. Se considera que la afectación que se puede derivar de esta ley
frente a estos grupos étnicos no es distinta de la que se produce para los
demás colombianos, la cual proviene del efecto general que, en principio,
tienen las leyes lo que excluye la presencia de una afectación directa,
resultando improcedente este cargo de la demanda”[8].
Tratándose de
la presunta vulneración del derecho a la participación ciudadana, sostuvo que
en el presente asunto, el legislador amplió la posibilidad de participación de
los ciudadanos y de diversos sectores de la sociedad al realizar audiencias
regionales y mesas temáticas.
4.2.
Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Bogotá
En escrito de
marzo 1º de 2012, el coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales del
Consultorio Jurídico de esta Universidad solicitó declarar inexequible la
Ley 1438 de 2011, por inobservancia del artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad[9].
Luego de
analizar la consulta previa contenida en el referido Convenio, aseveró que la
Ley 1438 de 2011 “es el matriz organizacional del derecho a la seguridad
social en salud, que afecta directamente a los grupos étnicos y tiene efectos
sobre su identidad cultural, usos, tradiciones y costumbres”[10].
Consideró entonces
que se debió consultar previamente con las comunidades étnicas, “pues se
afectaban directamente, tanto en cuanto colectivos como a cada uno de sus
integrantes. Y como no se hizo se vulneró el derecho fundamental a la consulta
previa, libre e informada”[11].
4.3.
Ministerio de Salud y Protección Social
En escrito de
marzo 1º de 2012[12], ese Ministerio
intervino mediante apoderada, quien solicitó declarar exequible la
Ley 1438 de 2011.
Indicó que
durante el proceso de adopción de la referida ley, el Ministerio convocó a los
actores del sistema y al público en general, para que participaran en espacios
de discusión técnica celebrados entre septiembre 21 y 30 de 2010, donde se
establecieron los principales lineamientos de la reforma, dando lugar entonces
a una amplia participación ciudadana.
Afirmó que el
Ministerio también adelantó ocho audiencias regionales sobre la reforma al
Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS, acogiendo en muchos casos
las oposiciones de los participantes.
Sostuvo entonces
que la ley contó con un amplio debate democrático, pluralista, incluyente y
participativo, siendo superada la censura que considera que no existió la
adecuada participación ciudadana.
Tratándose de
la consulta previa que se echa de menos en las demanda, en su sentir tal cargo
no está llamado a prosperar, como quiera que “no existe, realmente, una
obligación de consulta a la ciudanía de un proyecto de ley”[13].
Luego de
realizar una reseña de múltiples pronunciamientos de la
Corte Constitucional  relacionados con la consulta previa, concluyó que la
Ley 1438 de 2011 no está destinada a regular temas específicos de los pueblos
o grupos étnicos, por ende[14]:
“- No estamos en
presencia de una materia que pos disposición (sic) constitución expresa debe ser sometida a consulta. En efecto,
la (sic) revisar el ordenamiento constitucional no aparece norma alguna
que precise tal obligación en materia de salud, como sí ocurre, por ejemplo,
con la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas (art.
330, parágrafo). En general, el artículo 49, con sus reformas, precisa que los
servicios de salud se organizarán ‘con participación de la comunidad’.
- La
Ley 1438 de 2011 no afecta ni incide en la identidad particular de estos
pueblos ni está vinculado a la misma pues se inscribe dentro de una estructura
general de regulación.
- Finalmente, y
como quedó demostrado, no existe una regulación sistemática de aspectos que
conforme tal identidad.
…   …   …
Para lo que nos
concierne, es claro que la regulación proyectada no afecta directamente a las
comunidades indígenas ni demás grupos étnicos y, por lo tanto, no debió
surtirse el proceso especial y cualificado de consulta previa, sin perjuicio de
que se admita su participación en los términos generales que se han previsto.”
4.4. Respuesta del
director de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del Ministerio del Interior.
En escrito de marzo 5 de
2012, el director de Asuntos Indígenas,
Minorías y Pueblos Gitanos o ROM, en adelante ROM, esa dependencia indicó que “revisadas
la totalidad de las actas de la
Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos y Organizaciones Indígenas
desde 1996 a la fecha y las actas correspondientes a las mesas de Diálogo del
Pueblo ROM desde el primero de diciembre del 2010, no aparece ningún
registro del proceso de consulta previa de la
Ley 1438 de 2011” [15] (no está en negrilla en
el texto original).
4.5. Intervención del
Secretario General de la Comisión Séptima Constitucional Permanente del Senado
de la República.
En marzo 9 de 2012, Jesús
María España Vergara, secretario general de la
Comisión Séptima Constitucional Permanente y de las Comisiones Séptimas
Constitucionales Permanentes en Sesiones Conjuntas, que tramitaron y aprobaron
en primer debate la Ley 1438 de 2011, intervino en defensa de su exequibilidad,
pues no contraviene el ordenamiento constitucional ni el artículo 330 superior[16].
Aseveró que dicha ley es la
respuesta del Congreso, con el acompañamiento del Gobierno, “a muchas de las
órdenes impartidas por la
Corte Constitucional en la sentencia de tutela T-760 de octubre (sic) de
2008. Si la Corte llegara a declarar la inexequibilidad de esta ley, por no
haberse realizado una consulta previa a los pueblos indígenas e igualmente a
las comunidades negras o afrodescendientes, entraría la
Corte a plantear una profunda disyuntiva sobre el cómo se debe hacer para que
se cumplan las órdenes impartidas en el fallo de tutela aquí citado”[17].
Luego de citar en extenso
diferentes sentencia de la
Corte Constitucional relacionadas con la consulta previa, solicitó declarar
exequible la Ley 1438 de 2011, frente al cargo invocado en la demanda.
4.6.
Ministerio del Trabajo
En escrito de
marzo 13 de 2012[18], el Ministerio intervino
mediante apoderada, quien solicitó declarar exequible la ley demandada, pues en
su sentir no hay violación de los artículos superiores invocados. Sin embargo,
su argumentación se encamina a señalar que la demanda no resulta idónea.
Explicó que la
Directiva Presidencial 01 de 2012, establece las acciones que no requiere la
garantía del derecho a la consulta previa y entre ellas: “Medidas
legislativas o administrativas que no afecten a los Grupos Étnicos Nacionales.
Tal es el caso de… medidas sobre seguridad social, siempre y cuando no reduzcan
la calidad de vida de los grupos étnicos.”[19]
Planteó que la
Ley 1438 de 2011 no es inconstitucional, “puesto que esta ley tiene como
objeto el fortalecimiento del sistema general en seguridad social en salud a
través de un modelo de prestación de servicio público en salud que en el marco
de la estrategia (sic) atención primaria en salud permita la acción
coordinada del Estado, a las instituciones y la sociedad para el mejoramiento
de la salud y la creación de un ambiente sano y saludable, que brinde servicios
de mayor de calidad, incluyente y equitativo”[20].
Señaló así que
“la Ley 1438 de 2011 en ningún momento está reduciendo la calidad de vida de
los grupos étnicos, por el contrario, contribuye de forma integrada a la
universalización y la equidad en el acceso a la salud que tanto se quiere,
salvaguardando las personas, su condición política, su desarrollo económico,
social y cultural, de la misma manera que asumen el control de sus propias
instituciones para fortalecer su identidad cultural, formas de vida, lenguas,
prácticas y religión de los pueblos indígenas y tribales”[21].
Con todo,
indicó que la demanda no reúne los requisitos esenciales para emitir un fallo
de fondo, pues no explicó con suficiencia los motivos por los cuales la norma
demandada contraria la Constitución.
4.7. Respuesta
del director de Asuntos para Comunidades Negras Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras del Ministerio del Interior
En escrito de
junio 14 de 2012[22], el director de esa
dependencia, luego de analizar brevemente jurisprudencia de la
Corte, señaló que “para el caso en concreto de la
Ley 1438 de 2011, no procede el trámite de la consulta previa, toda vez que la
ley es de carácter general e impersonal y no existe afectación a los grupos
étnicos, es por esta razón que el escindido Ministerio de la
Protección Social no presentó a esta Dirección el proyecto de ley para que se
adelantara la consulta previa a la Ley 1438 de 2011”[23].
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En concepto 5328 de marzo 14 de 2012, el señor Procurador General de la
Nación solicitó a la Corte Constitucional declarar exequible la
Ley 1438 de 2011[24], como quiera que no
afecta de manera específica a las “comunidades negras en su calidad de
tales…, sino que corresponde a una previsión uniforme para la generalidad de
los colombianos”[25].
Luego de reseñar
aspectos del Convenio 169 de la OIT y del fallo C-915 de 2010, explicó que la
ley demandada “se enmarca dentro de los parámetros previstos en los
artículos 48 y 49 superiores, pues su propósito es reformar el Sistema General
de Seguridad Social en Salud y dictar otras disposiciones. Esta tarea es
general, impersonal y abstracta, y está encaminada a mejorar la eficiencia del
sistema, a partir de la igualdad y la solidaridad en el trato, tanto en
cobertura como en calidad, para todas las personas”[26].
Finalmente,
aseveró que “si bien las personas tienen derecho a participar en las
decisiones que los afectan, de ello no se sigue que la participación en todos
los casos deba ser directa. En algunos casos, que en realidad son la mayoría,
las decisiones las toman los representantes de estas personas, elegidos por
ellas para ocupar curules en el Congreso de la
República. Y lo hacen con arreglo a procedimientos prestablecidos, de manera
pública, dentro de los parámetros previstos por la Carta”[27].
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.-
Competencia.
En virtud de
lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4°, de la
Constitución, la Corte es competente para decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por
vicios de contenido material o de fondo, como por aquellos de carácter formal o
procedimental suscitados en su elaboración, siendo la presente acción fruto de
la acusación contra la totalidad de la Ley 1439 de 2011.
2.- Lo que
se debate
Según los actores y el
coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales del Consultorio Jurídico de la
Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás en Bogotá, la Ley 1438 de 2011 es inexequible, porque se incumplió con la obligación de
realizar la consulta previa, libre e informada, a las comunidades
afrodescendientes, raizales y/o población gitana o ROM, desconociendo la
Constitución y el Convenio 169 de la OIT.
En
contraposición con lo expuesto, los demás intervinientes consideran que la
Ley 1438 de 2011 es una norma general y abstracta que no afecta
específicamente a esas comunidades, por lo tanto, no era obligatorio agotar la
consulta previa, antes de su aprobación por el Congreso.
A su vez, el
Ministerio del Trabajo considera que la demanda no reúne los presupuestos
necesarios para emitir un fallo de fondo, por falta de suficiencia en la
argumentación. Con todo, también indicó que en el presente evento la consulta
previa no era necesaria, por ende no se desconoció la
Constitución.
Corresponde en primer lugar
a esta corporación determinar si la censura invocada en las demanda cumple con
los contenidos del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y los demás
presupuestos ampliamente desarrollados por la jurisprudencia constitucional, y
constatado su cumplimiento, proceder al respectivo análisis de fondo.
Ahora bien, para efectos
del análisis puesto en consideración de la
Corte Constitucional, luego de analizar la aptitud sustantiva de las demandas,
se reiterará: (i) la jurisprudencia relacionada con la consulta previa de las
minorías étnicas, cuando se pretendan adoptar medidas legislativas o
administrativas que los afecten; (ii) algunos de los derechos de las grupos
étnicos afrocolombianos, raizales y/o ROM, entre otros; (iii) el estudio normativo
previamente realizado por la Sala Plena a la norma ahora demandada; y,
finalmente se establecerá si le asiste o no razón a los actores.
3. Aptitud
sustantiva de las demandas en el presente evento
3.1. El artículo
2º del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos mínimos que razonablemente[28]
deben contener las demandas de constitucionalidad para su admisión. Según lo
allí indicado, es imperativo señalar con claridad las normas que son censuradas
como inconstitucionales, al igual que la preceptiva superior que se considera
infringida y explicar las razones por los cuales se estima que presuntamente
las primeras violan o desconocen la segunda.
Otra
parte fundamental de los indicados requisitos es la formulación de cargos de
inconstitucionalidad contra las normas demandadas, esto es, la sustentación de
los distintos argumentos por las cuales el ciudadano demandante advierte que
aquéllas contrarían uno o más preceptos superiores. Al respecto, en atención a
lo cuestionado por la apoderada del Ministerio del Trabajo, recuérdese que la
jurisprudencia tiene establecido que las razones presentadas por el actor para
sustentar la inconstitucionalidad de la disposición acusada, deben ser claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes[29].
La
adecuada presentación del concepto de violación permite a la
Corte desarrollar su función de defensa de la
Constitución en debida forma, en tanto delimita el campo en el cual se hará el
respectivo análisis de constitucionalidad, sin que ello implique una
restricción de los derechos políticos del demandante, pero sí el
establecimiento de unos elementos que informen adecuadamente al juez
constitucional para poder proferir un pronunciamiento de fondo, evitando un
fallo inhibitorio[30].
Reitérese,
en cuanto al concepto de la violación, que la jurisprudencia ha sido constante[31]
en manifestar que los argumentos de inconstitucionalidad que se prediquen de
las normas acusadas deben ser claros, esto es, que exista un hilo
conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda
y las justificaciones que la sustentan; ciertos, en cuanto la demanda
habrá de recaer sobre una proposición jurídica real y existente; específicos,
en la medida que se precise la manera como la norma acusada vulnera un precepto
o preceptos de la Constitución, formulando al menos un cargo concreto; pertinentes,
ya que el reproche debe fundarse en la apreciación del contenido de una norma
superior que se explica y se enfrenta a la norma legal acusada, más no en su
aplicación práctica; y suficientes, por cuanto se debe exponer todos los
elementos de juicio necesarios para iniciar el estudio y que despierten duda
sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.
Esta
carga mínima de argumentación que debe exponer el ciudadano, resulta indispensable
para adelantar el juicio de constitucionalidad, no obstante la naturaleza
pública e informal que caracteriza a la acción de inexequibilidad; de no
atenderse dicho presupuesto podría generarse la inadmisión de la demanda, su
posterior rechazo de no subsanarse, o un fallo inhibitorio por ineptitud
sustancial del escrito con el que se pretende enervar la acción, sin que ello
implique una restricción de los derechos políticos del demandante, pero sí el
establecimiento de unos elementos que informen adecuadamente al juez
constitucional, para poder proferir un pronunciamiento de fondo[32].
Sobre
este tema, ha expuesto la Corte que: “la suficiencia del razonamiento apela
directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de
argumentos que, aunque no logren prima facie convencer al magistrado de que la
norma es contraria a la Constitución, sí despiertan una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un
proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a
toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional” [33].
3.2. Con todo,
la Corte ha dicho que en aplicación del principio pro actione, la exigencia de los requisitos formales para la
presentación de una demanda, (i) no debe tener tal rigorismo que haga nugatorio
ese derecho ciudadano, (ii) debiendo propender el juez constitucional hacia un
fallo de fondo y no uno inhibitorio; por ende, (iii) la duda debe resolverse a favor
del actor.
Al respecto, en la
sentencia C-978 de diciembre 1° de 2010[34], M. P. Luis Ernesto
Vargas Silva, se indicó (no está en negrilla en el texto original):
“No obstante, también ha resaltado, con base en el
principio de pro actione que el examen de los requisitos adjetivos de la
demanda de constitucionalidad no debe ser sometido a un escrutinio
excesivamente riguroso y que debe preferirse una decisión de fondo antes que
una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos
de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante la
Corte[35].
Este principio tiene en cuenta que la acción de inconstitucionalidad es de
carácter público, es decir abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige
acreditar la condición de abogado[36];
en tal medida, ‘el rigor en el juicio que aplica la
Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de
apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y
que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir,
admitiendo la demanda y fallando de fondo.’[37]”
3.3. Las demandas reúnen
los requisitos formales y de fondo exigidos por el Decreto 2067 de 1991, y de
manera explícita, los presupuestos desarrollados por la jurisprudencia
constitucional, pues sus planteamientos contra la norma impugnada reúnen las
exigencias necesarias para provocar un estudio de constitucionalidad, al
identificar el texto acusado y esbozar el cargo, generando una duda razonable
sobre su exequibilidad, partiendo de la posible contradicción con algunos de
los textos superiores que invoca.
Los actores acusan
concretamente la Ley 1438 de 2011 y señalaron en forma precisa que esa norma
desconoce no sólo la Constitución, sino el bloque de constitucionalidad (art.
93 ib.) que reconoce la fuerza vinculante, en este caso, del Convenio 169 de la
OIT de 1989, ratificado mediante la Ley 21 de 1991.
Explicaron que ese Convenio
reconoce el derecho fundamental no sólo a los pueblos indígenas, sino también a
las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, entre otras, a
ser consultados previamente de aquellas medidas legislativas o administrativas
que los afecten directamente.
En sentir de los
demandantes, la Ley 1438 de 2011 desconoce el deber del Estado de respetar,
conservar y promover los métodos de prevención, prácticas curativas y
medicamentos tradicionales de esas comunidades.
3.4. Las demandas cumplen
entonces los presupuestos para que esta corporación profiera un fallo de fondo,
contrario a lo expuesto por la apoderada del Ministerio del Trabajo que propone
la inhibición, sin que ello signifique que el cargo está llamado a prosperar.
4. El
derecho a la consulta previa
4.1.
La especial protección conferida por el derecho a la consulta consiste en la
realización de un proceso mediante el cual el Estado garantiza a los grupos
étnicos, potencialmente implicados y a sus autoridades propias la participación
directa y el acceso a la información sobre iniciativas o proyectos, tanto de
contenido normativo como de otra naturaleza.
La
consulta busca permitir la identificación y el consenso frente a los impactos
positivos y/o negativos de los proyectos en cuestión y salvaguardar la
idiosincrasia de los pueblos indígenas y tribales existentes en la región de
que se trata, para lo cual debe facilitarse y permitir la participación activa
de los grupos interesados en las discusiones previas, así como en la efectiva
toma de decisiones, las cuales deberán ser concertadas, en la medida de lo
posible, siempre salvaguardando la buena fe.
4.2.
El derecho a la consulta previa se sustenta en dos referencias normativas
precisas, la primera de las cuales se encuentra en la
Constitución de 1991, cuyo artículo 330, relacionado con las funciones de los
territorios indígenas, establece en su parágrafo la obligación del Estado de
propiciar la participación de sus representantes en las decisiones relativas a
la explotación de recursos naturales dentro de tales territorios, lo que a su
vez ha sido entendido como una manifestación específica del principio
participativo (arts. 1°, 2° y 40 ib.).
La
otra fuente relevante en relación con el tema es el referido Convenio 169 de la
OIT[38], varias de cuyas cláusulas (arts. 15, 17, 22, 27 y 28
ib.) establecen la obligación de adelantar consultas sobre temas específicos, y
cuyos artículos 6° y 7° plantean además, como reglas generales: (i) el deber de
“consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y
en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente”; y (ii) el derecho de éstos a “decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste
afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera”, así como a “participar
en la formulación, aplicación o evaluación de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.
4.3.
El derecho a la consulta previa ha tenido gran importancia y amplio desarrollo
en el país durante las dos últimas décadas, a partir de la casi simultánea
entrada en vigencia de esas dos fuentes normativas. Por ello, el tema ha sido
objeto de permanente análisis por parte de esta corporación, que a través de
los años ha consolidado una nutrida línea jurisprudencial sobre la materia,
tanto en decisiones de tutela como de constitucionalidad, ello en razón a que
siendo la consulta un mecanismo de protección de la diversidad étnica y
cultural, y un derecho fundamental, gran parte de los casos relativos a los
derechos de las minorías raciales involucran este factor.
En
el proceso de armonización de estas reglas, los pronunciamientos de la
Corte han precisado que el deber de consulta no se restringe sólo a la
explotación de recursos naturales en los territorios indígenas (según
resultaría del artículo 330 superior), pues beneficia además a las comunidades
negras, afrodescendientes, raizales, palenqueras y/o pueblos ROM y, respecto de
una u otra, se aplica también frente a muchas otras situaciones y decisiones.
La
consagración del derecho a la consulta previa como institución básica del marco
jurídico aplicable a los pueblos indígenas y tribales en los países independientes,
es un elemento distintivo del Convenio 169 de la
OIT. Como la jurisprudencia lo ha explicado, este instrumento fue adoptado
como producto de una nueva y más moderna aproximación a la situación de tales
pueblos en todas las regiones del mundo, que busca eliminar la tendencia hacia
la integración o asimilación de tales comunidades con los grupos predominantes,
que prevaleció en décadas anteriores, tal como puede apreciarse en el antiguo
Convenio 107 suscrito en 1957, para en su lugar, asentar el principio conforme
al cual las estructuras y formas de vida son permanentes y perdurables, dado el
interés que asiste a toda la comunidad de que el valor intrínseco de sus
culturas sea salvaguardado[39].
Según
se desprende de lo previsto en los artículos 6° y 7° del Convenio 169, el deber
de consulta con las diferentes comunidades tiene dos tipos de escenarios en los
que debe materializarse: (i) el relacionado con la acometida de grandes
proyectos, incluyendo la construcción de obras de infraestructura (puentes,
carreteras, hidroeléctricas u otras semejantes), como también las exploraciones
mineras o de otros recursos naturales, entre ellos el petróleo, en territorios
ocupados por tales grupos o respecto de los cuales aquéllas tienen una
vinculación especial, casos en los cuales la
Constitución ordena la previa realización de la consulta, y su omisión puede
ocasionar la paralización de tales iniciativas hasta tanto aquélla se realice[40], además de responsabilidades de otro tipo; (ii) el
atinente a la aprobación de iniciativas normativas, a nivel legislativo,
administrativo y aún constitucional, casos en los cuales la no realización de
la consulta que debiera haberse adelantado puede acarrear la inexequibilidad de
las medidas así adoptadas[41].
Así,
es posible apreciar la existencia de dos grandes tipos de compromisos para los
Estados signatarios de este Convenio. El primero se orienta a promover las
condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos indígenas y tribales de
un modo tal que respete la diversidad étnica y cultural, asegure los espacios
de autonomía requeridos y se desenvuelva en un marco de igualdad, que
específicamente se refiere a “su relación con las tierras o territorios, a
las condiciones de trabajo, a aspectos relacionados con la formación profesional,
la artesanía y las industrias rurales, a salud y seguridad social, a educación
y medios de comunicación y a contactos y cooperación a través de las
fronteras”. El segundo alude a la manera como deben adoptarse y ponerse en
ejecución esas medidas, las cuales tienen como ejes la participación y el
respeto por la diversidad y la autonomía[42].
4.4.
Planteado el sentido general del derecho de las comunidades étnicas a la
consulta previa de determinadas decisiones públicas, e incluso privadas, es del
caso señalar las condiciones y circunstancias en que tales consultas deberán
realizarse, a falta de una precisa regulación legal, que se echa de menos.
En
primer término, y en efecto, es necesario reconocer que no existe una norma
específica, de carácter constitucional, legal o administrativo, que de manera
directa e integral precise las hipótesis en las que tales consultas deberán
adelantarse. Existen, sin embargo, distintos referentes que la
Corte considera oportunos para decidir sobre la procedencia de la consulta
frente a un caso concreto, derivados de una interpretación armónica de los
preceptos superiores a que se ha hecho referencia, las demás normas que
integran el bloque de constitucionalidad, particularmente el referido Convenio
169 de la OIT y su documento Guía de Aplicación, las Leyes 70 y 99 de 1993, la
jurisprudencia de esta corporación sobre la materia, y algunas otras normas de
carácter administrativo, entre ellas el Decreto 1320 de 1998, aún vigente[43].
Ahora
bien, para efectos de dar cumplimiento a esta obligación en los casos en que
ello resulta imperativo, deben considerarse algunos parámetros y reglas ya
suficientemente decantadas y consolidadas en reiterados fallos de esta Corte,
relativas a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que deberán rodear el
proceso consultivo para que éste pueda ser considerado válido y vinculante.
Así
por ejemplo, se ha precisado que la consulta previa no es un mero trámite, ni
una diligencia que se agota de manera puramente formal al margen de su
resultado efectivo, sino una
verdadera oportunidad de interacción en la que, de manera razonable y sin
límites estrictos de tiempo o de otra naturaleza, las comunidades interesadas
puedan dar su consentimiento, para lo cual deben comprender a cabalidad, y
evaluar los pros y contras de la
iniciativa que se propone, formular sus observaciones dentro de un ambiente de
diálogo franco y respetuoso y, participar de la decisión que se adopte.
Sin
embargo, ante la ausencia de una normatividad que de manera concreta establezca
la forma en que han de realizarse estas consultas, así como a la diversidad de
circunstancias en las que ellas resultan necesarias, la
Corte ha resaltado que corresponde al Estado definir las condiciones
específicas en que se cumplirá la consulta “de manera que sea efectiva y
conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios
para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto”[44].
Al
mismo tiempo, ha resaltado la Corte, ello no implica que el procedimiento de
consulta quede enteramente librado a la discrecionalidad de las autoridades,
pues por el contrario deberá garantizarse que el mismo cumpla fielmente los
objetivos originalmente previstos en el pluricitado Convenio 169 de la OIT[45].
En torno a la efectividad de los trámites consultivos, de igual manera la
Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado, dentro del marco
de sus competencias, en términos semejantes a los de esta corporación,
resaltando que éstos deben tener lugar dentro de una relación de comunicación y
entendimiento, signada por el mutuo respeto y la buena fe, entre los voceros de
los pueblos indígenas y tribales y las autoridades públicas[46].
También en relación con las condiciones en que debe
realizarse la consulta, desde el fallo SU-039 de 1997, este tribunal ha dicho
que se torna imperativo:
“a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre
los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los
territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
b) Que la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la
manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una
afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión
social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su
subsistencia como grupo humano con características singulares.
c) Que se le de la oportunidad para que libremente y
sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o
representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto
sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y
pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y,
pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la
comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión
que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser
acordada o concertada.”
Ahora bien, en torno a este mismo tema, la ya citada
sentencia T-129 de 2011 realizó una recopilación de los requisitos que, según
se ha explicado en este acápite, deben observarse para que un procedimiento
consultivo pueda ser válido y efectivo frente a los casos en que resulte
jurídicamente obligatorio.
Entre aquellas reglas no expresamente referidas en los
párrafos precedentes pueden desatacarse las siguientes:
(i)
que dentro del trámite de la
consulta no se admiten posturas adversariales o de confrontación, pues el
objetivo de este procedimiento es promover el diálogo en condiciones de
igualdad entre las partes interesadas;
(ii)
que la consulta debe adelantarse
teniendo como premisa un enfoque diferencial, vista la diversidad de
concepciones normalmente existentes entre los grupos étnicos y aquellos otros
usualmente considerados predominantes;
(iii)
que debe fijarse un cronograma del
procedimiento consultivo dentro del cual ha de contemplarse tanto una fase de
preconsulta como también las de post-consulta o seguimiento;
(iv)
que es necesario realizar un
ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego a partir del
cual los derechos e intereses de las comunidades étnicas no resulten sometidos
a más limitaciones que aquellas que sean constitucionalmente imperiosas;
(v)
que las autoridades en materia
ambiental y arqueológica no expidan licencias ambientales ni autoricen la
iniciación de obras sin la previa comprobación de que se ha adelantado el
procedimiento de consulta que resulte aplicable y se ha adoptado, si así se
requiere, un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley;
(vi)
que dentro del marco del proceso
consultivo se garantice que los beneficios sociales que se deriven de la
ejecución de la obra o proyecto propuesto sean compartidos con las comunidades
afectadas;
(vii)
que los grupos étnicos en cuyo
interés se realiza la consulta cuenten durante ésta con el acompañamiento de la
Procuraduría General de la Nación y la
Defensoría del Pueblo, y si esta posibilidad existe, con el de instituciones u
organismos internacionales cuyo mandato consista en buscar la defensa de los
derechos de tales comunidades.
4.5. Ahora bien, es necesario referirse al efecto que
se derivaría de los posibles resultados de la consulta, especialmente en caso
de no lograrse acuerdos entre las autoridades y las comunidades interesadas.
Desde el fallo SU-039 de 1997 y en otras decisiones
más recientes, la Corte ha dicho que en esos casos las autoridades competentes
retienen la posibilidad de tomar decisiones o adoptar medidas conducentes a la
realización de las iniciativas que hubieren sido materia de consulta. Ha
señalando que “… la decisión de la autoridad debe estar desprovista de
arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable
y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la
protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad
indígena.” Advirtió que: “En todo caso deben arbitrarse los mecanismos
necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la
autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus
miembros.”
Sin embargo, más recientemente, en las ya citadas
sentencias T-769 de 2009, T-1045A de 2010 y T-129 de 2011, y a partir de la
precisión contenida en la parte final del artículo 6° del Convenio 169 de la
OIT, la Corte ha enfatizado que el objetivo central del procedimiento de
consulta es el de obtener el consentimiento libre, previo e informado de las
comunidades afectadas en torno a la realización del proyecto propuesto,
naturalmente no como resultado de una imposición, sino como fruto de la
reflexión franca y transparente a que se ha hecho referencia. A partir de ello,
en el fallo últimamente citado, se planteó de manera directa la pregunta de si
esta regla conduce a considerar que las comunidades consultadas tienen entonces
un poder de veto respecto de los proyectos que hubieren sido objeto de esta
deliberación.
Al abordar este delicado interrogante, la
Sala Quinta de Revisión reconoció la imposibilidad de trazar una regla
uniforme a este respecto, pues en desarrollo de las pautas constitucionales
aplicables es necesario evitar los escenarios extremos y posiblemente
impositivos, como lo serían por igual aquellos en que las comunidades
simplemente resisten de manera absoluta la realización del proyecto que se le
hubieren propuesto, como aquellos en los que la pretendida consulta, pese a su
apariencia, se reduce apenas a informar a las comunidades sobre decisiones de
carácter unilateral que al respecto hubieren tomado las autoridades,
normalmente conducentes a la viabilidad de los proyectos objeto de consulta.
En el fallo T-129 de 2011, la
Corte explicó entonces, “el criterio que permite conciliar estos extremos
depende del grado de afectación de la comunidad, eventos específicos en que la
consulta y el consentimiento pueden incluso llegar a determinar la medida menos
lesiva, como medida de protección de las comunidades”.
Sin embargo, en esos mismos pronunciamientos precisó
esta corporación que de conformidad con otras normas del referido Convenio 169
de la OIT (entre ellos su artículo 16), el consentimiento de las comunidades
consultadas resulta indispensable en casos excepcionales, por ejemplo cuando el
proyecto o medida propuesta implique el traslado de la comunidad a un
territorio diferente al que aquélla ha venido ocupando, puesto que este hecho
lesiona de manera directa el derecho a la existencia y la integridad de la
respectiva etnia.
4.6. De otra parte, en lo que respecta a
la consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de realizar un
procedimiento consultivo, esta Corte ha precisado que su desconocimiento
generaría una situación de incumplimiento susceptible de evaluación y control,
en principio a través de las correspondientes instancias internacionales.
Con todo, como el deber de consulta del
Convenio 169 de la OIT hace parte del texto superior mediante la figura del
bloque de constitucionalidad, y que específicamente “ha sido considerado
como una expresión de un derecho fundamental de participación, vinculado en
este caso específico al también fundamental derecho a la integridad cultural,
social y económica”, es del caso anotar que la omisión de la consulta en
aquellos asuntos en los que ella resulte imperativa conforme a dicho Convenio,
tiene también consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno.
Por último, debe anotarse que la obligación y
posibilidad de realizar frente a las comunidades afectadas una consulta de las
características antes descritas no excluye, sino que se complementa con la
posibilidad de que el tema sea puesto a consideración de la “Mesa Permanente
de Concertación”, creada por el Decreto 1397 de 1996, modificado por el
Decreto 1772 de 2007, a partir de lo cual no sólo el grupo directamente
afectado, sino un conjunto mayor de sujetos interesados podrían tomar parte en
las decisiones que al efecto se adopten.
5.
La afectación directa, específica y particular de los grupos étnicos por
medidas legislativas.
5.1.
La exigencia de la consulta previa a las comunidades étnicas interesadas,
incluye también aquellos eventos en los cuales se prevé adoptar no sólo medidas
administrativas, sino también legislativas, e incluso que modifiquen la
Constitución, siempre que exista una afectación directa o indirecta de sus
intereses, tales como la identidad, la cultura o integridad, entre otros.
5.2. Al examinar la constitucionalidad de la
Ley Forestal en el fallo C-030 de 2008, ya referido, este tribunal indicó que
el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible
de afectar a grupos étnicos, sino únicamente frente a aquellas que puedan
impactarlos directamente.
La Corte señaló que en
principio leyes como la general de educación, el plan nacional de desarrollo,
una reforma del sistema de seguridad social o del Código Penal deberían
someterse a un proceso de consulta con los grupos interesados. Con todo,
resulta primordial determinar si una medida legislativa afecta directamente o
no los grupos étnicas, situación que se presenta, entre otros eventos, cuando “la
ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le
impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”.
En el fallo C-030 de 2008, se concluyó que, “en cada caso concreto
sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se
esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera
directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades
indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende
una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios”.
5.3. En la sentencia C-175 de marzo 18 de 2009[47],
ya referida, la Corte reseñó unos parámetros que permiten identificar cuándo se
presenta una afectación directa, específica y particular de comunidades
indígenas o afrodescendientes por medidas legislativas (no esta en negrilla en
el texto original):
“Para el caso particular de las medidas legislativas,
la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones legales que tengan la
posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades. Por lo
tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma
igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las
comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta,
excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas,
comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la
OIT, que sí interfieran esos intereses.
…   …   …
… el deber de consulta previa respecto de medidas
legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten
directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede
cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una
vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos
grupos. Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida
legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y
tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que,
razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada.
…   …   …
… para acreditar la exigencia de la consulta previa,
debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario
con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En
otras palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos
de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que
inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas indígenas
y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección
de la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana.
…   …   …
… la determinación de la gravedad de la afectación
de la medida legislativa o administrativa deberá analizarse según el
significado que para los pueblos indígenas y tribales afectados tengan los
bienes o prácticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el
análisis del impacto de las medidas se realice a partir de las características
específicas de la comunidad y la comprensión que éstas tienen del contenido
material de dichas políticas.”
En el fallo C-063 de febrero
4 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, la
Corte agregó que “la afectación directa se presenta cuando una norma tiene
como objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas; o
cuando la regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades
indígenas que aquellos que tiene en el resto de la población”.
Así, en esa providencia se
concluyó que no resultaba imperativo que en el proceso de creación del
precepto impugnado[48] se hubiese llevado a
cabo la consulta previa a los órganos representativos de las comunidades
indígenas, pues la norma demandada formaba parte de una ley que modificaba el
Sistema de Seguridad Social General en Salud SGSSS, cuyo objeto central era la
afiliación inicial a ese régimen de la población desplazada y desmovilizada.
5.4. Recientemente, en la
sentencia C-317 de mayo 3 de 2012, M. P. María Victoria Calle Correa, se
agruparon los métodos hermenéuticos aplicados por la
Corte para la identificación de una afectación directa de los grupos étnicos
por medidas legislativas, “aunque no necesariamente todos al tiempo en un
mismo caso: la interpretación textual del cuerpo normativo como un todo[49];
la interpretación sistemática, teniendo en cuenta otras normas dentro del mismo
sistema normativo[50]; la interpretación
histórica y la interpretación contextual (incluyendo la historia de la medida,
las controversias suscitadas alrededor de la norma, protestas y
pronunciamientos sobre su contenido, modificaciones que sufrió en su trámite,
etc.)[51]; y la
interpretación teleológica.[52]”
Acorde con lo señalado, se
concluye que el ordenamiento jurídico interno reconoce una serie de espacios de
participación de los grupos étnica, sea que se trate de indígenas,
afrodescendientes, raizales, palenqueros y/o pueblos ROM, para concertar
previamente a la adopción de medidas, incluso legislativas, que puedan afectar
directamente sus intereses como comunidad, al estar intrínsecamente
relacionadas con su identidad étnica.
6. Derechos de las
comunidades negras, afrodescendientes, raizales, Palenqueras y/o pueblos ROM y
demás grupos étnicos, en la carta política de 1991
6.1. En el asunto que ahora
centra la atención de la Corte, se recordará que la consulta previa y demás
derechos reconocidos a las comunidades indígenas, también cobijan a otros
grupos, atendiendo que los actores afirman que durante el debate previo a la
expedición de la Ley 1438 de 2011, se consideró la consulta únicamente para los
indígenas, excluyendo a otras colectividades.
6.2. El tratamiento particular y la especial
protección a los colombianos miembros de cualquier comunidad o grupo es una
nota característica de la actual carta política, que a diferencia de su
antecesora, fue especialmente cuidadosa de la protección de esos derechos.
Así, se marcó un cambio drástico y una
compensación, frente al statu quo previo a la
Constitución de 1991, en el que muchos de estos ciudadanos, si bien gozaban
nominalmente de todos los mismos derechos atribuidos a los demás colombianos,
no encontraron condiciones para que dicha igualdad fuera real y efectiva.
Sin perjuicio del sustento genérico que
sin duda puede derivarse desde el preámbulo del estatuto superior, los derechos
especiales de cualquier comunidad encuentran su fuente y primera referencia
precisa en el artículo 7° ibídem, conforme al cual: “El Estado
reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana.”
Además de la consagración genérica del
derecho a la igualdad (art. 13 ib.) y de la obligación del Estado de velar
porque esa garantía sea real y efectiva, se encuentran otras referencias
particulares a los derechos de los grupos étnicos (arts. 10°, 68, 72 y 176
ib.), que en cuanto tales, son sin duda aplicables no sólo a los indígenas,
sino a las comunidades negras, afrodescendientes, raizales, palenqueras y/o
pueblos ROM y demás minorías[53].
6.3. La
Constitución de 1991 hace un reconocimiento amplio a los miembros de los
pueblos y comunidades indígenas, igualmente comprendido en el mandato general
de protección a la diversidad étnica y cultural contenido en el artículo 7°
superior, pero también en otras normas específicas, tales como los artículos
96, 171, 246, 286, 321, 329, 330, 356 y 56 transitorio ídem. El alcance
de esos derechos, tanto como el de aquellos que se atribuyen a los miembros de
las comunidades negras, afrodescendientes, raizales, palenqueras y/o pueblos
ROM, ha sido objeto de amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia de esta
corporación, en decisiones tanto de tutela como en trámites de
constitucionalidad[54].
En relación con la necesidad de alcanzar
en estos campos la igualdad real y efectiva, cabe incluso considerar que toda
medida legislativa, judicial o de cualquier otra índole que se adopte a efectos
de hacer valer la diversidad étnica y cultural, repetidamente proclamada por la
Constitución, tendría entonces el carácter de una acción afirmativa[55], en cuanto implica un trato ventajoso, y formalmente
desigual, encaminado a favorecer a personas y grupos humanos que
tradicionalmente han sido marginados o discriminados frente a aquellos
considerados predominantes, todo ello con el único propósito de avanzar hacia
la igualdad sustancial entre los miembros de todo el conglomerado social.
En la misma línea puede también anotarse
la necesidad, reconocida por la jurisprudencia, de aplicar un enfoque
diferencial al diseño y aplicación de las políticas públicas con las que se
pretende afrontar situaciones problemáticas que si bien potencialmente podrían
afectar a todas las personas, adquieren características especiales, usualmente de
mayor gravedad, frente a determinados tipos de sujetos, entre ellos las
comunidades étnicas[56].
6.4. El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, adoptado por la 76ª reunión de la
Conferencia General de ese organismo realizada en Ginebra en 1989, cuya
ratificación e incorporación al derecho interno fue autorizada por el Estado
colombiano mediante Ley 21 de 1991, y que
en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 superior hace parte integrante del
bloque de constitucionalidad, presenta un desarrollo más amplio y comprehensivo
de los derechos de los integrantes de “los pueblos indígenas y tribales en
países independientes”[57].
Posteriormente,
con ocasión de la revisión automática de constitucionalidad de la
Ley Estatutaria 649 de 2001[58], la Corte precisó que las comunidades negras son
titulares de derechos colectivos similares a los grupos indígenas, aunque con
las diferencias impuestas por sus especificidades culturales y su régimen legal
propio. Más concretamente, esta corporación señaló que tales comunidades y sus
miembros, tanto como los de los pueblos indígenas, son titulares de todos los
derechos consagrados en el Convenio 169 de la
OIT, pues sin ninguna duda cumplen las condiciones y supuestos previstos por
su artículo 1°, cuyas definiciones determinan su campo de aplicación[59].
Esos
criterios fueron resumidos por la Corte en el fallo C-169 de 2001, como la suma
de un elemento "objetivo", referente a la existencia de rasgos
culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les
diferencien de los demás sectores sociales, y un elemento "subjetivo",
que radica en la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos
a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.
Así,
se explicó en esa providencia que las comunidades negras de Colombia cumplen a
cabalidad tales condiciones, según resulta tanto de la observación histórica y
sociológica que de ellas puede hacerse, como de los desarrollos legislativos de
los años recientes, especialmente de la ya referida Ley 70 de 1993, pero
también de la Ley 99 de ese mismo año[60].
En
la misma sentencia, y en otras posteriores, la
Corte señaló también que el concepto de “comunidades negras”, a las
cuales se aplican los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución y por el Convenio 169 no se restringe a aquellas que habitan en la
Cuenca del Pacífico colombiano (a las que específicamente se refirió el
artículo 55 transitorio superior), sino que se extiende a las que estén
ubicadas en otros puntos del territorio nacional, siempre que cumplan con los
dos elementos reseñados en el párrafo anterior[61].
Se
concluye entonces que las normas de la
Constitución Política y los diferentes instrumentos que hacen parte del bloque
de constitucionalidad, como el Convenio 169 de la
OIT, amparan no solo a los pueblos indígenas, sino también a las comunidades
negras, afrodescendientes, raizales, palenqueras y/o a la población ROM, y
demás minorías étnicas, dentro de las cuales se encuentra el derecho a la
consulta previa, entre muchos otros, en procura de proteger su identidad
étnica, cultural y su integridad.
7.
El derecho a la identidad étnica, cultural y su integridad de los diferentes
grupos étnicos
7.1.
La Corte Constitucional se ha referido también de manera separada al derecho
de los diferentes grupos étnicos a mantener y preservar su identidad étnica y
cultural, el cual es reflejo y consecuencia directa del principio estipulado en
el artículo 7° superior, y en cuanto derecho fundamental autónomo, es susceptible
de protección independiente, incluso en tutela.
El
derecho a la integridad étnica y cultural se refiere a la preservación de los
usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la
historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen e identifican
a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico, así como a la
defensa de su particular cosmovisión espiritual o religiosa, es decir, todos
aquellos aspectos que la hacen diversa frente al grupo que podría definirse
como predominante.
La
jurisprudencia constitucional se ha referido a este derecho en varias
oportunidades, tanto en pronunciamientos de constitucionalidad como de tutela,
pues en muchas de las situaciones que afectan a las comunidades étnicas, el principal
tema subyacente es el respeto por la diversidad étnica y cultural, de que trata
el citado artículo 7° superior.
7.2.
La Corte también ha destacado que la preservación de los aspectos que definen
la identidad étnica y cultural de estas comunidades es susceptible de
protección mediante tutela, aun cuando el interés que se solicita amparar no se
haya individualizado en cabeza de personas específicas, precisamente por cuanto
se trata de un derecho fundamental atribuible a la comunidad indígena en cuanto
sujeto colectivo, más que a cada uno de sus integrantes.
Adicionalmente,
en el caso de la realización de proyectos de exploración y explotación de
recursos naturales y/o de la construcción de obras públicas en áreas total o
parcialmente coincidentes con el territorio de comunidades indígenas (y/o
afrodescendientes, según lo ha precisado la jurisprudencia), el parágrafo del
artículo 330 superior prevé de manera específica la necesidad de proteger la
integridad cultural de aquéllas, razón por la cual este principio ha sido
fundamento esencial de varias de las más importantes decisiones en las que esta
corporación ha tutelado los derechos de estas colectividades frente a la
amenaza resultante de ese tipo de proyectos, ordenando en la mayoría de los
casos la previa realización de consultas con las comunidades afectadas.
Dentro
de esta línea de decisiones pueden destacarse, entre otras, los fallos T-380 de
1993 y T-955 de 2003 (ya citados), sobre las explotaciones madereras en las
selvas entre Antioquia y Chocó; SU-039 de 1997 y T-880 de 2006 (M. P. Álvaro
Tafur Galvis), sobre explotaciones petrolíferas en territorio de los pueblos
U’wa y Motilón-Barí respectivamente; T-652 de 1998 (M. P. Carlos Gaviria Díaz)
sobre la construcción del embalse de Urrá dentro del área de influencia del
pueblo Emberá-Katío; y SU-383 de 2003 sobre la fumigación de cultivos ilícitos
en los departamentos del sur-oriente del país.
Igualmente,
se destacan entre otros los fallos T-769 de 2009 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla)
sobre explotación de oro y otros metales dentro del territorio de algunos
resguardos indígenas ubicados entre los departamentos de Antioquia y Chocó;
T-547 de 2010 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) sobre el desarrollo de un
puerto multipropósito en territorios parcialmente habitados por los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa
de la Sierra Nevada de Santa Marta; T-745
de 2010 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) sobre la construcción de una
carretera en un área rural cercana a Cartagena, mayoritariamente habitada por
comunidades afrodescendientes; y T-1045A de 2010 (M. P. Nilson Pinilla
Pinilla), sobre el otorgamiento de una concesión minera dentro de territorios
habitados por una comunidad negra, a un ciudadano no integrante de dicha
comunidad, sin previa consulta de ésta.
También
de este tipo es el caso analizado en la sentencia T-129 de 2011 (M. P. Jorge
Iván Palacio Palacio), a propósito de reclamos planteados por los miembros de
dos resguardos de la etnia Emberá-Katío, frente a la incidencia de varios importantes
proyectos (una carretera, una interconexión eléctrica binacional y una
explotación minera) que se pretendía realizar en el área de su influencia
(localizada en el departamento de Chocó) y que la comunidad estimaba
potencialmente lesivos de su identidad étnica y cultural.
En esa decisión, frente a las explicaciones dadas por
las autoridades y entidades interesadas en tales proyectos, en el sentido de
que ellos traerían progreso y desarrollo a la región y resultaban de
trascendencia para el interés público, la
Corte planteó una profusa y comprehensiva reflexión de carácter antropológico
y sociológico, a partir de la cual destacó las amplias diferencias que pueden
existir entre el concepto de desarrollo asumido por las sociedades occidentales
de tipo capitalista, con el cual podría identificarse la postura de esas
entidades, y las nociones de desarrollo, bienestar o interés general propias de
las comunidades étnicas, que por definición son minoritarias y distintas a las
de los grupos sociales actualmente predominantes.
Esta corporación destacó en qué medida proyectos que
los voceros de los grupos mayoritarios podrían estimar de gran importancia y
prioridad para la comunidad, pueden ser simultáneamente percibidos por los
grupos étnicos como una grave amenaza para la integridad de su identidad étnica
y cultural, lo que a su turno justificaría la realización de procedimientos
consultivos.
En
todos estos casos, la Corte ha puntualizado que para que el derecho a la
integridad étnica y cultural sea verdaderamente protegido es necesario
prevenir, o según el caso impedir, toda acción que pueda conducir al
desconocimiento o anulación de dicha diversidad, o al debilitamiento de su
propia identidad e integridad cultural.
7.3.
Con relación a esa garantía, este tribunal ha conocido también otros casos en
los que este derecho de la comunidad indígena, afrodescendientes, raizales,
palenqueras y/o pueblos ROM podría verse afectado en forma mediata por acciones
específicas que, en relación con muy diversos temas, impactan directamente a
uno o más de sus integrantes.
En
la sentencia T-778 de 2005 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), aunque el caso
debatido versaba sobre el derecho a la participación política de una persona
integrante de una comunidad indígena, la
Corte tuvo como fundamento la trascendencia del derecho a la integridad étnica
y cultural de esta última. Y en aplicación de esos principios constitucionales,
dictó algunas órdenes que facilitaron la participación política de la
accionante, pese a los obstáculos contenidos en normas de carácter legal, que
fueron inaplicadas en razón a la prevalencia de tales preceptos superiores.
En
la sentencia T-1105 de 2008 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) se realizó un
amplio análisis del principio de protección de la identidad étnica y cultural,
a partir de los referidos valores constitucionales, de los instrumentos
internacionales relevantes sobre la materia (en particular el Convenio 169 de la
OIT), y de anteriores pronunciamientos de la
Corte.
En
ese fallo, dicho principio sirvió como punto de partida para la aplicación de
un enfoque diferencial de derechos y una acción afirmativa en beneficio de una
integrante de una comunidad indígena, a quien se le otorgó un cupo
universitario especial, aunque las plazas disponibles en la institución
demandada ya se habían agotado, en atención al carácter tradicionalmente
desfavorecido del grupo étnico a la que la actora pertenecía. Esta medida se
justificó como una forma de favorecer el reconocimiento de la diversidad étnica
y cultural del que la existencia de la agrupación interesada es expresión.
La
sentencia T-113 de 2009 (M. P. Clara Elena Reales Gutiérrez) abordó nuevamente
este derecho, a propósito de la exención que la ley concede a los integrantes
de comunidades indígenas que pueden no prestar el servicio militar obligatorio,
como medida de protección a la identidad étnica y cultural del grupo al que
pertenecen. Frente a este tema señaló la
Corte que “el derecho colectivo fundamental a la identidad cultural
indígena es una garantía, de la comunidad y de cada uno de sus miembros, para
poder actuar según su cosmovisión, dentro y fuera del territorio”,
parámetro que sirve de base y justificación constitucional a la comentada
exención[62].
Desde
esa perspectiva, la Corte precisó que si bien el derecho a no prestar el
servicio militar en estos casos es individualmente renunciable, incluso quien
voluntariamente haya iniciado la prestación de dicho encargo tendría la opción
de interrumpirlo y retirarse de la institución militar, antes de cumplir el
correspondiente tiempo de servicio. Ello es consecuencia de la prevalencia del
principio sobre protección a la diversidad étnica y cultural, que obliga al
Estado a facilitar las medidas que, en los distintos ámbitos, favorezcan el
máximo goce y efectividad de este derecho de las comunidades minoritarias.
Los
fallos T-903 de 2009 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-973 de 2009
(Mauricio González Cuervo), a propósito de temas relacionados con la
jurisdicción especial indígena y el derecho al autogobierno de las comunidades
étnicas, explicaron también que estas dos instituciones tienen su origen y su
sustento constitucional en la protección a la diversidad étnica y cultural de
tales comunidades.
A
propósito del tema, la primera de estas providencias incluyó además una amplia
recopilación de los criterios que la jurisprudencia ha elaborado para la
solución de las tensiones que pueden presentarse en el desarrollo e
interpretación de este derecho, frente a los alcances de otros principios y
derechos constitucionales con los cuales pudiera entrar en conflicto.
Esta
compilación jurisprudencial, sin pretensión de exhaustividad, permite apreciar
la relevancia y el amplio alcance del derecho a la preservación de la
diversidad étnica y cultural, así como de qué forma el propósito de fortalecer
y mantener esa diversidad, que se asume como un interés de toda la
colectividad, permea distintas situaciones de la vida en sociedad y llena de
significado las diversas manifestaciones y derechos específicos que la
Constitución y las normas internacionales reconocen a toda comunidades sea
indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueras, y/o población ROM, y demás
minorías étnicas.
8. Examen del cargo sobre el presunto
incumplimiento del procedimiento de consulta previa y sus consecuencias en la
constitucionalidad de la disposición acusada.
8.1. De acuerdo a los
parámetros jurisprudenciales referidos, la
Corte Constitucional encuentra que la Ley 1438 de 2011 (“por medio de la
cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”), no requería consulta previa, pues no
constituye una medida legislativa que afecte directa, específica y
particularmente a los pueblos afrodescendientes, raizales, palenqueras y/o
población ROM.
8.2. Para el presente
análisis, es pertinente recordar que en fallo C-791 de octubre 20 de 2011,
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, la
Corte realizó un análisis normativo del contenido de la
Ley 1438 de 2011, habida cuenta que en aquella oportunidad la demanda
formulada contra esa ley invocaba el presunto desconocimiento de la reserva de
ley estatutaria, por regular aspectos relacionados con el derecho fundamental a
la salud. Dada su relevancia, se recordará ampliamente el análisis contenido en
esa providencia.
En esa decisión se indicó
que la Ley 1438 de 2011 (145 artículos agrupados en nueve títulos)[63],
tiene como finalidad fortalecer el Sistema general de Seguridad Social en
Salud, mediante “un modelo de prestación del servicio público en
salud que en el marco de la estrategia atención primaria en salud permita la
acción coordinada del Estado, las instituciones y la sociedad para el
mejoramiento de la salud y la creación de un ambiente sano y saludable, que
brinde servicios de mayor calidad, incluyente y equitativo, donde el centro y
objetivo de todos los esfuerzos sean los residentes en el país”.
En la sentencia C-971 de
2011, también se explicó que la ley establece en el artículo 2 la “orientación
del sistema”, mientras que el artículo 3 “redefine” sus principios
orientadores, al tiempo que se establece que la dirección del sector salud
corresponde al Ministerio de la
Protección Social – hoy de Salud y Protección Social-, como órgano rector de
dicho sector (art. 4 ib.).
El Título II, denominado “salud
pública, promoción y prevención y atención primaria en salud”, establece en
el capítulo I el plan decenal para la salud pública (art. 6 ib.), la
coordinación intersectorial para su desarrollo (art. 7 ib.), y se crea un
observatorio nacional de salud (arts. 8 y 9 ib.). El capítulo II, sobre las
acciones de salud pública, la atención primaria, la promoción y la prevención
en salud, dispone lo relacionado con el uso de los recursos para la prestación
de ese servicio (art. 10 ib.) y la contratación necesaria para la ejecución de
los planes allí formulados (art. 11 ib.). El capítulo III corresponde a la
atención primaria en salud (art. 12 ib.), su forma de implementación,
fortalecimiento y fijación de equipos básicos para la prestación de ese
servicio (arts. 13 a 16 ib.).
Por su parte, el Título III
regula lo relacionado con la atención preferente para la infancia y la
adolescencia, incluidos aquellos con discapacidades o enfermedades
catastróficas, y todos los servicios y medicamentos para restablecer su salud (arts.
17 a 21 ib.).
Igualmente en la sentencia
C-791 de 2011, se analizó:
“El título
IV contiene medidas relacionadas con el aseguramiento tales como la portabilidad
nacional (art. 22) y la actualización periódica del plan de beneficios (art.
25). Los artículos 26 y 27 señalan reglas para la provisión de ‘servicios por
condiciones particulares, extraordinarios y que se requieren con necesidad’ y
prevén la intervención del comité técnico-científico de la entidad promotora de
salud y la creación de la junta técnica-científica de pares. Este mismo título
contiene disposiciones especiales relacionadas con la administración del
régimen subsidiado (capítulo 2) y con la universalización del aseguramiento
(capítulo 3) y a los planes voluntarios de salud (capítulo 4).
El título
V regula el financiamiento del sistema y el título VI trata de la prestación de
servicios de salud con regulación de las redes integradas de servicios de salud
(definidas por el artículo 60), el capítulo III de este título contiene
disposiciones relacionadas con las instituciones prestadoras de servicios de
salud pública y empresas sociales del estado. El capítulo IV se refiere a los
medicamentos, insumos y dispositivos médicos, y contempla la definición de una política
farmacéutica, de insumos y dispositivos médicos por el ministerio
de la protección social (art. 86) y la creación de una comisión nacional de precios de medicamentos y
dispositivos médicos
(art. 87). El capítulo V regula lo relacionado con el Instituto de Evaluación
Tecnológica en Salud, el capítulo VI prevé la política del talento humano en
salud, y el capítulo VII regula lo relacionado con la calidad y sistemas de
información.
El título
VII trae disposiciones relacionadas con la inspección, vigilancia y control a
cargo de la superintendencia
nacional de salud, señala el origen de los recursos para fortalecer las funciones de inspección
vigilancia y control (arts. 119 y 120) y a los sujetos de inspección,
vigilancia y control, también se refiere a la función jurisdiccional de la
superintendencia nacional de salud (art. 126).
El título
VIII se ocupa de los usuarios del sistema, contempla la política nacional de
participación social, señala sus deberes y obligaciones (art. 139).
Por último,
el título IX se refiere a las enfermedades huérfanas (art. 140),
los servicios que prestan las cuidadoras y los cuidadores al interior del hogar
(art. 141), a la difusión y capacitación para el desarrollo de la ley (art.
142), a la prueba del accidente en el SOAT (art. 143), a la reglamentación e
implementación de la ley (art. 144) y a su vigencia y derogatorias.”
8.3. Reseñado lo anterior,
en la sentencia C-791 de 2011, a continuación se indicó (no está en negrilla en
el texto original):
“De la anterior descripción resulta que la ley
trata esencialmente lo relacionado con el servicio público de salud,
empero, debido a sus componentes prestacionales necesariamente la provisión del
servicio público delimita y configura el derecho a la salud. Pues al definirse
cuestiones relacionadas con el servicio público igualmente se definen las
prestaciones a las que se tiene derecho, sus titulares y los sujetos obligados.
Ahora bien, la relación entre la regulación del servicio público y el
derecho a la salud no tiene siempre la misma intensidad, pues por ejemplo
aquellas disposiciones que definen las prestaciones que pueden ser exigidas por
los usuarios hacen parte del derecho fundamental a la salud (como lo ha
entendido la jurisprudencia de la
Corte Constitucional a partir de las sentencias T-859 y T-860 de 2003), mientras
que la regulación de la financiación del sistema de seguridad social en salud
no tiene una relación tan estrecha, aunque no cabe duda que el flujo de
recursos guarda relación con la efectiva garantía de la salud o al menos de
algunos de sus componentes tales como la disponibilidad y la accesibilidad,
y aun puede ser entendido como más tenue el vínculo entre el derecho y las
funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de ciertos entes
estatales, sin que llegue a desaparecer pues precisamente el ejercicio de
esas funciones estatales garantiza la eficiente prestación del servicio y a su
vez una efectiva garantía del derecho.”
8.4. Acorde con lo
consignado, la Corte explicó que la Ley 1438 de 2011, tiene por objeto
fortalecer el Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS, regulando lo
relacionado con el modelo de prestación de ese servicio público, de forma
general y abstracta; no siendo, para el análisis del cual se ocupa ahora la
Sala Plena, un norma que afecte directamente los intereses específicos de las
diversas comunidades étnicas, pues está relacionada con su identidad, su
cultura o su integridad, como se pasa a explicar.
8.5. El sujeto pasivo de la
medida legislativa es la población colombiana en general, en ningún precepto se
menciona específicamente a la población indígena, afrodescendiente, raizal,
palenquera y/o población ROM.
Si bien el principio 3.6,
(art. 3° L. 1438/11) reseña el enfoque diferencial, reconociendo que hay
poblaciones con características particulares, como la raza o la etnia, para las
cuales el SGSSS “ofrecerá especiales garantías y esfuerzos encaminados a la
eliminación de las situaciones de discriminación y marginación”, esas
medidas serán adoptadas con posterioridad, correspondiendo realizar las
consultas respectivas, cuando se afecte directamente a esas grupos, sin
distinción.
8.6. La
Corte Constitucional recuerda además que la
Ley 691 de 2001 constituye una disposición especial que prescribe de manera
puntual y específica, “la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema
General de Seguridad Social en Colombia”.
Al respecto, el Congreso
previó la necesidad de adoptar un proyecto de ley distinto, dirigido a reglar
lo relacionado con la prestación de servicio de salud a grupos étnicos, previa
consulta, respetando así la importancia de ese derecho fundamental y la
participación que se debe dar a esas comunidades, cuando medidas legislativas
afecten directamente sus intereses.
En la
Gaceta del Congreso N° 78 de
marzo 10 de 2011 se dijo que se presentará un proyecto de ley especial para las
comunidades indígenas, el cual reformará la
Ley 691 de 2001 y obligatoriamente, les deberá ser consultado.
El Senador Germán Bernardo Carlosama López del
Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia, AICO, había solicitado a las
Comisiones Séptimas Conjuntas Constitucionales, archivar el Proyecto de ley
número 01 de 2010 Senado y sus acumulados, por medio del cual se pretendía
reformar el Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS, argumentando:
“La no participación de los pueblos
indígenas en el nuevo sistema de reforma a la salud en Colombia, vulnera el
derecho fundamental a la consulta y a los mecanismos constitucionales legales e
internacionales ratificados por Colombia, que es probable la inconstitucionalidad
del proyecto del ley.”[64]
Posteriormente, el Senador Eduardo Carlos Merlano
Morales señaló:
“La consecuencia jurídica del
desconocimiento del proceso de consulta previa es la inexequibilidad de la
respectiva ley; en conclusión se puede afirmar, que en el evento de que se
quiera incluir en un proyecto de ley asuntos que afecten directamente a una
comunidad étnica, el Gobierno Nacional tiene la obligación de adelantar el
trámite correspondiente, con el fin de evitar declaratorias de inconstitucionalidad
de la norma. Finalmente es de advertir que en nuestro país existe una ley
específica que reglamenta la operación, financiamiento y control del Sistema de
Seguridad Social en Salud, aplicable a los pueblos indígenas, esta ley es la
691 de 2001, por tal razón cualquier modificación o reglamentación que se
requiera hacer al Sistema de Salud, en relación con las comunidades indígenas,
consideramos que debe hacerse dentro de ese marco normativo, ya sea mediante
modificación de esta ley o una dilación de la misma. Presidenta, considerando
pues lo que hemos leído hoy, tiene que quedarnos claro que esta es una ley
general, que no afectaría realmente las comunidades indígenas.”[65]
Por su parte, el entonces Ministro de Protección
Social, Mauricio Santamaría, se refirió a un concepto solicitado sobre el
asunto al constitucionalista Juan Manuel Charry, quien manifestó que:
“… me permito reiterar mi criterio en
cuanto a que las leyes estatutarias y ordinarias que regulan el derecho a la
salud en el Sistema de Seguridad Social en Salud no requiere consulta previa,
en razón a que se trata de una norma general que de ningún modo comprende
regulaciones específicas que puedan afectar a dichas comunidades.”[66]
Los Senadores Marco Aníbal Alvirama Alvirama y Germán
Bernardo Carlosama López, electos por la circunscripción especial de
comunidades indígenas, presentaron una constancia de su voto negativo al
proyecto: “los derechos de los pueblos indígenas están ausentes, lo que
constituye una discriminación negativa del Estado frente al derecho a la salud
de los indígenas con un enfoque diferencial y atendiendo a los valores
culturales y conocimientos de nuestro pueblos que tienen mucho que aportar al
sistema de salud desde el conocimiento ancestral de nuestras comunidades”[67].
No obstante lo anterior, el Senador Germán Bernardo
Carlosama López, posteriormente señaló:
“Ha habido ya leyes que se han caído
precisamente por esa falta de concertación con nuestras comunidades, porque de
hecho para nosotros el servicio fundamental del Derecho a la
Salud, es fundamental y por tanto dado a que tiene que haber un trato
diferencial, pero sobre todo que se reconozcan nuestras propias formas de dar
nuestra medicina tradicional, nuestros médicos tradicionales. Pero también es
bueno dejar constancia que ante la no inclusión de esta ley, el Gobierno
Nacional a través del doctor Mauricio Santamaría se ha comprometido para los
pueblos indígenas a sacar una ley que regule los temas indígenas propios y a
dar el mensaje de urgencia.
Queridos honorables Senadores y sobre todo
los compañeros de la Comisión Séptima para manifestarles que el Gobierno ha
obtenido este compromiso para con nosotros, y solicitarles su colaboración
desde ya para cuando, a través de la
Mesa Nacional de Concertación los pueblos indígenas hagamos una ley propia en
el tema de la salud, ustedes nos colabores y nos contribuyan en su aprobación
de esta ley, insisto ley fundamental para los compañeros indígenas para
desarrollar y compartir la pervivencia como pueblos.”[68]
Según lo
reseñado, si bien algunos senadores de movimientos indígenas solicitaron el
archivo del proyecto por falta de consulta, después optaron por aceptarlo, ya
que el Gobierno se comprometió a presentar ese proyecto especial, el cual
deberá, en su sentir, estar precedido de la respectiva consulta.
8.7. Acorde
con lo consignado, la norma demandada no requería de la consulta previa de
comunidades afrodescendientes, raizales,
palenqueras, y/o población ROM,
dado su carácter general y abstracto, máxime cuando se expedirá una
normatividad especial acerca de la participación y prestación de la salud a los
diferentes grupos poblacionales.
Encuentra la
Corte que las generalidades de la Ley 1438 de 2011 no afectan directamente los
intereses de las comunidades afrodescendientes,
raizales, palenqueras, y/o población ROM, pues no guardaban un vínculo necesario con su
identidad, cultura o afectan su integridad.
Recuérdese
que, según la prolija jurisprudencia de esta corporación, las medidas
legislativas deben estar precedidas de consulta previa, de los diferentes
grupos étnicos, cuando exista la posibilidad de afectar directa o
indirectamente sus intereses, sin embargo, en el presente evento, acorde con el
análisis realizado, la ley demandanda contiene una serie de medidas generales,
aplicables uniformemente a todos los ciudadanos.
No existe una
vinculación intrínseca, razonable y objetiva, con la identidad étnica de los
grupos afrodescendientes, raizales,
palenqueras, y/o población ROM,
cualquiera que sea su origen, ni con sus costumbres, bienes o prácticas; luego
no le asiste razón a lo planteado por los demandantes.
8.8. Con todo,
como se indicó, la consulta previa y los demás derechos a la subsistencia, la
identidad étnica, cultural y la integridad, entre otros, no sólo son
predicables a favor de los pueblos indígenas, sino también a las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y/o ROM.
En
consecuencia, cualquier medida legislativa y/o administrativa que se pretenda
adoptar, que afecte directamente los intereses, usos, valores, costumbres y
tradiciones de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales palanqueras
y/o pueblos ROM, deberá ser sometida a consulta previa, en los términos fijados
por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
8.9. Lo
expuesto lleva a la
Corte a concluir que no era obligatorio que en el proceso de formación de la
Ley 1438 de 2011 se realizara la consulta previa a los órganos representativos
de las comunidades negras,
afrodescendientes, raizales palanqueras y/o pueblos ROM. En consecuencia, se declará exequible por el cargo
analizado.
VII. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE
la Ley 1438 de 2011, por el cargo analizado en esta sentencia.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y archívese el expediente. Cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA   MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO                                    Magistrada
Magistrado
Con aclaración de voto                                Con
aclaración de voto
ADRIANA GUILLÉN ARANGO          JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrada                                                       Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA            JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado                                          Magistrado
HUMBERTO
A. SIERRA PORTO        LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado                                                        Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA
SENTENCIA C-641/12
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia de la
Corte Constitucional se expone a serias críticas debido al significado y
alcance que se le ha otorgado (Aclaración de voto)
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA-Es indispensable que en cada caso la
Corte Constitucional precise la titularidad específica (Aclaración de voto/DERECHO
A LA CONSULTA PREVIA-Necesidad específica de delimitar adecuadamente los titulares
específicos (Aclaración de voto)/DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA-Se establece en función del nivel de impacto que la
medida pueda tener en las comunidades indígenas y en esa medida, si
exigibilidad depende de la definición que se haga del grado y especificidad del
impacto (Aclaración de voto)/CONSULTA PREVIA-A pesar de
la rigurosidad con que la Corte ha precisado las condiciones para la
determinación de afectación directa, su aplicación en algunos casos ha
terminado por imponerla en eventos en los que ello no parece estar requerido
(Aclaración de voto)
Referencia:
expediente D-8911 y D-8915
Demanda de inconstitucionalidad contra
la ley 1438 de 2011
Actor:Isaac
Rivas Quinto y Aycardo González Gálvez
Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla
No obstante que comparto la decisión adoptada en la
sentencia C-641 de 2012 en la que se declaro exequible la referida ley por el
cargo consistente en la presunta omisión de la consulta previa, procedo a
aclarar mi voto en la presente oportunidad por las razones que expongo a
continuación:
1. El derecho a la consulta previa ha sido reconocido
ampliamente por la jurisprudencia constitucional. Ese reconocimiento es, sin
lugar a dudas, un instrumento valioso para la protección de las comunidades
indígenas y tribales a las que alude el convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo.
2. No obstante lo anterior, estimo que la
jurisprudencia de esta Corporación se expone a serias críticas debido al
significado y alcance que le ha otorgado al derecho a la consulta previa. Tales
objeciones se refieren (i) a la extensión de los actos cuya adopción impone la
obligación de consultar y (ii) a la ampliación de los grupos o poblaciones
titulares del derecho a la consulta previa. Igualmente las críticas se
extienden (iii) a la delimitación del tipo de incidencia que debe tener el acto
normativo para activar el deber de realizar la consulta
2.1 El convenio 169 de la
OIT, que ha constituido un referente permanente para determinar los eventos en
los que procede la consulta previa, establece que ella solo resulta exigible
cuando se trate de medidas legislativas o administrativas. Siendo ello así, no
resulta constitucionalmente correcto afirmar que en el caso de la adopción de
actos legislativos ello también se requiera. En efecto, los ajustes
constitucionales no se encuentran incluidos en el tipo de variaciones
normativas que activan esta garantía y, en esa medida, la participación de las
comunidades indígenas se desplegará de acuerdo a las reglas previstas para el
momento constituyente respectivo. Así las cosas una interpretación amplia de la
expresión “medidas legislativas o administrativas” a tal punto de incluir
“medidas constitucionales”, implica una ampliación injustificada del ámbito de
protección de la consulta en tanto, de una parte, no se encuentran allí
mencionadas y, de otra, porque aceptarla implicaría negar todo efecto útil a
las expresiones empleadas.
2.2 Es cierto que según la convención de la
OIT antes mencionada los titulares del derecho a la consulta previa son las
comunidades indígenas y tribales. No obstante la indeterminación que afecta
estas expresiones, la jurisprudencia constitucional debe resultar especialmente
cuidadosa en la determinación de aquellos grupos que reúnen las condiciones
para ser así denominados. Una extensión excesiva de los grupos comprendidos podría,
de una parte, desconocer la especialidad y particularidades de este
procedimiento y, de otro, neutralizar o entorpecer excesivamente los procesos
de decisión en los órganos democráticamente legitimados.
Conforme a lo anterior es indispensable que en cada
caso la Corte precise la titularidad específica del derecho a la consulta
previa de manera tal que defina si una comunidad es indígena o tribal según los
elementos de juicio que resultan relevantes para ello y, al mismo tiempo, si en
esa condición es afectada directamente por la medida de la que se trate. Las
referencias genéricas a las comunidades indígenas no son adecuadas dado que no
permiten delimitar adecuadamente el alcance de la obligación de las autoridades
estatales de adelantar la consulta previa.
2.3 La necesidad de delimitar adecuadamente los
titulares específicos -en cada caso- del derecho a la consulta previa, se
asocia también con el hecho consistente en que no cualquier afectación implica
la obligación de adelantar dicho procedimiento. El derecho a la consulta se
establece en función del nivel de impacto que la medida pueda tener en las
comunidades indígenas y, en esa medida, su exigibilidad depende de la
definición que se haga del grado y especificidad del impacto.
La afectación, según lo establece también el convenio
169, debe ser directa.Tal y como lo indicó la sentencia C-175 de 2009 para
establecer si la pretensión de adoptar una medida administrativa o legislativa,
activa el derecho a la consulta previa deben tomarse en consideración, entre
otras cosas, (i) el grado de generalidad de la regulación adoptada, (ii) la
existencia de vínculos intrínsecos de los aspectos regulados  y la identidad
étnica de los grupos, (iii) la existencia de una relación estrecha entre la
medida adoptada y la definición del ethos de las comunidades, (iv) el vínculo
del asunto disciplinado con las materias que son objeto de regulación en el
Convenio 169 de la OIT y (v) el significado que tenga para las comunidades
respectivas aquellos bienes o prácticas que son interferidos por la regulación
adoptada.
A pesar de la rigurosidad con la que la
Corte ha precisado las condiciones para la determinación de la afectación
directa, su aplicación en algunos casos ha terminado por imponerla en eventos
en los que ello no parece estar requerido. Ahora bien, en la presente
oportunidad debe destacarse que la Corte no se detuvo solo en aludir a la
necesidad de que la afectación tuviera tal naturaleza, sino que en dos apartes
de las consideraciones, establece que dicha afectación podría ser también
indirecta. Así, en el fundamento jurídico 5.1 señaló:
“La exigencia de la consulta previa a las comunidades
étnicas interesadas, incluye también aquellos eventos en los cuales se prevé
adoptar no sólo medidas administrativas, sino también legislativas, e incluso
que modifiquen la Constitución, siempre que exista una afectación directa o
indirecta de sus intereses, tales como la identidad, la cultura o
integridad, entre otros.”(Subrayas y negrillas no hacen parte del texto original)
Ello a su vez fue reiterado en el fundamento jurídico
8.7 en el que destacó:
“Recuérdese que, según la prolija jurisprudencia de
esta corporación, las medidas legislativas deben estar precedidas de consulta
previa, de los diferentes grupos étnicos, cuando exista la posibilidad de
afectar directa o indirectamente sus intereses, sin embargo, en
el presente evento, acorde con el análisis realizado, la ley demandada contiene
una serie de medidas generales, aplicables uniformemente a todos los ciudadanos.”
(Subrayas y negrillas no hacen parte del texto original)
No pueden determinarse entonces con relativa
certidumbre los eventos en los cuales la consulta previa resulta
definitivamente exigible. Ello suscita una notable inseguridad respecto de los
titulares específicos del derecho e incrementa gravemente las dificultades para
establecer los eventos en los cuales las autoridades estarán obligadas a
desplegar los trámites propios de la consulta previa.
3. Considerando lo anterior es exigible de la jurisprudencia
de esta Corporación un cuidado especial en la delimitación del derecho previsto
en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, a fin de circunscribir
cuidadosamente su ámbito de aplicación de manera tal que se constituya en un
mecanismo efectivo que armonice la importancia de proteger la diversidad
cultural con las competencias regulatorias de los órganos democráticamente
legitimados.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Aclaración de voto de la Magistrada
María Victoria Calle Correa
a la Sentencia C-641/12
Referencia: Expediente
D-8911 y D-8915
Acción de inconstitucionalidad contra la Ley 1438 de 2011, ‘por medio de la cual se
reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones’.
Magistrada ponente
Nilson Pinilla Pinilla
Acompaño la decisión adoptada por la Corte
Constitucional en la sentencia C-641 de 2012, en la cual se decidió que la
reforma al Sistema de Salud de la Ley 1438 de 2011 es constitucional, a pesar
de no haberse realizado consulta previa, en tanto es una norma que no afecta
directamente los intereses de las comunidades indígenas, afrodescendientes,
raizales, palanqueras o población ROM, pues no guardaban un vínculo necesario
con su identidad, cultura o afectan su integridad. Se trata de una sentencia en
la que se reitera nuevamente la jurisprudencia amplia y garantista de los
derechos de las comunidades cultural y étnicamente diversas, especialmente
protegidas por la Constitución Política de 1991.
1. La protección del derecho de consulta previa es de
vital importancia en el actual contexto de desarrollo y globalización. Más que
nunca, Colombia tiene la obligación de cumplir y garantizar el derecho de
protección de las comunidades étnica y culturalmente diversas. La dimensión y gravedad
de los peligros que estas comunidades y poblaciones pueden enfrentar, el riesgo
de que éstos puedan ocurrir, además del respeto cierto a los derechos de
autogobierno de estas comunidades y poblaciones, fundamentales dentro del orden
constitucional vigente, exigen de todos los órganos del Estado y de los poderes
privados, la mayor de las consideraciones.  La historia de exterminio,
afectación y exclusión que han tenido que enfrentar muchas de estas comunidades
y pueblos especialmente protegidos constitucionalmente no puede continuar. El
estado social y democrático de derecho actual debe asegurar la garantía real y
efectiva de que esa historia de vejaciones se termine de una vez por todas y no
se repita. El derecho de consulta previa es, precisamente, una de esas
herramientas concretas y reales que permite a estas comunidades que esta
promesa constitucional sea una realidad.
2. La sentencia C-641 de 2012 es especialmente
cuidadosa en proteger de la forma más amplia y generosa posible los derechos de
las comunidades y los pueblos que sean cultural y étnicamente diversos, sin que
por ello se llegue a una aplicación absurda o desmesurada de la protección. A
continuación, paso a explicar por qué.
2.1. Como lo señala la sentencia, “[…] las normas
de la Constitución Política y los diferentes instrumentos que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, como el Convenio 169 de la OIT, amparan no solo a
los pueblos indígenas, sino también a las comunidades negras,
afrodescendientes, raizales, palenqueras y/o a la población ROM, y demás
minorías étnicas, dentro de las cuales se encuentra el derecho a la consulta
previa, entre muchos otros, en procura de proteger su identidad étnica,
cultural y su integridad.”[69] Se trata de una
jurisprudencia que resalta “la relevancia y el amplio alcance del derecho a
la preservación de la diversidad étnica y cultural”.[70]
2.2. Advirtiendo que el principal criterio para
determinar la necesidad de realizar una consulta es la real afectación en la
existencia, vida e identidad de la comunidad o del pueblo del que se trate, la
sentencia resalta que la afectación que la norma o decisión administrativa
genere puede ser tanto directa como indirecta. En otras palabras, el objeto de
una ley puede implicar la afectación directa y precisa de una comunidad o
pueblo constitucionalmente protegido, pero también, puede ocurrir, que la
afectación sea indirecta. Que el objeto de la norma o de la actuación no sea el
de afectar a las comunidades pero, indirectamente, este sería el claro efecto
que se produciría.
2.3. Ahora bien, a pesar de que la decisión en
cuestión protege los derechos de las comunidades y los pueblos étnica y
culturalmente diversos que hay en Colombia de forma amplia y generosa, ello no
implica que la aplicación del precedente sea irrazonable. La sentencia C-641 de
2012 consideró constitucional la reforma legal al Sistema de Salud acusada, a
pesar de que las comunidades y pueblos en cuestión podrían verse regulados por
algunas de sus disposiciones, por cuanto se trata de normas que no afectan la
identidad de dichos pueblos y comunidades, ni directa ni indirectamente.
3. Así pues, celebro la decisión de reiterar tan
amplia y generosamente la garantista jurisprudencia constitucional en materia
de consulta previa, demostrando que tal posición jurisprudencial de ninguna
manera conlleva fallos irrazonables que afecten desproporcionadamente los
poderes de las autoridades legítimamente constituidas. Esta es la razón de mi
aclaración.
Fecha ut supra.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] F. 4 cd. inicial.
[2]
“Germán Bernardo Carlosama, Senador, Ponencia negativa a proyecto de ley
nueva de la salud (ver anexos) año 2010.”
[3] F. 4 ib..
[4] Cfr. fs. 64
a 89 ib..
[5] Cfr. f. 70 ib..
[6] Cf. f. 72 ib..
[7] F. 81 ib..
[8] F. 82 ib..
[9] Cfr. fs. 93
a 97 ib..
[10] F. 95 ib..
[11] F. 96 ib..
[12] Fs. 98
a 135 ib..
[13] Cfr. f. 113 ib..
[14]
F. 134 ib..
[15] F. 259 ib..
[16] Cfr. fs. 260
a 273 ib..
[17] F. 262
ib..
[18] Cfr. fs. 275
a 282 ib..
[19] F. 276 ib..
[20] F. 276 ib..
[21] Íd..
[22] Cfr. fs. 299
a 301 ib..
[23] F. 301 ib..
[24] Cfr. fs.
290 a 290 a 294 ib..
[25] F. 293
ib..
[26] Íd..
[27] F. 293 ib..
[28]
C-131 de abril 1° de 1993,
M. P. Alejandro Martínez Caballero, entre otros.
[29]
Ver, entre otros, auto 288 y fallo C-1052 de 2001, ambos de octubre 4,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[30] C-1052 de 2001,
previamente citada.
[31]
Ver, entre otros, auto 288 de octubre 4 de 2001 y sentencias C-1052 de octubre
4 de 2001 y C-568 de junio 28 de 2004, todas esos fallos con ponencia del
Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de septiembre 26 de 2005,
M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[32] Sentencias C-1052 de
2001 y C-980 de 2005, ya citadas.
[33] C-1052 de 2001
previamente citada.
[34]
Reiterada recientemente en los fallos C-533 de julio 11  y C-589 de julio 25 de
2012, ambos con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla.
[35]
“Corte Constitucional, sentencia C-012 de 2010.”
[36]
“Corte Constitucional, sentencia C-814 de 2009.”
[37] “Corte
Constitucional, sentencia C-480 de 2003.”
[38] Incorporado al derecho
interno mediante la Ley 21 de 1991, ratificado y vigente para Colombia desde el
7 de agosto de 1991.
[39] Sobre el proceso
evolutivo y las diferencias de enfoque existentes entre estos dos convenios ver
también la ya citada sentencia SU-383 de 2003.
[40] Son de este tipo, entre
otras, las situaciones planteadas en las acciones de tutela resueltas mediante
las ya citadas sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-880
de 2006, T-769 de 2009, T-547, T-745 y T-1045A de 2010 y T-129 de 2011.
[41] Se ha planteado este
problema, entre otros, en los casos fallados mediante las ya referidas sentencias
C-169 de 2001, C-418 y C-891 de 2002, C-620 de 2003, C-208 de 2007, C-030 y
C-461 de 2008, C-175 y C-615 de 2009. Recientemente, en la sentencia C-702 de
2010 esta Corte analizó si tal tipo de glosa cabe incluso en relación con los
actos legislativos o reformas constitucionales, siendo afirmativa la conclusión
mayoritaria.
[42] Ver a este respecto la
sentencia C-030 de 2008, citada a su vez en el fallo T-769 de 2009.
[43] Este decreto regula el
desarrollo de la consulta con los grupos étnicos en algunas de las situaciones
contempladas por el Convenio 169 de la OIT y es a la fecha el más comprehensivo
desarrollo normativo expedido en relación con el tema por las autoridades
colombianas desde la entrada en vigencia del referido instrumento
internacional. Sin embargo, desde la sentencia T-652 de 1998 y en varias otras
ocasiones (fallos SU-383 de 2003, T-880 de 2006, y más recientemente, T-769 de
2009, T-547, T-745 y T-1045A de 2010, entre otros), esta corporación ha
considerado que esta preceptiva resulta inaplicable en los casos en que
conforme al Convenio 169 de la OIT se requiera la realización de un
procedimiento de consulta, pues este decreto fue expedido sin llevar a cabo el
trámite consultivo que en razón a la materia regulada resultaba necesario,
precisamente en desarrollo de lo previsto en dicho Convenio. Debe incluso
indicarse que el Consejo de Administración de la
OIT en sus reuniones 276 y 277, acogiendo reclamaciones presentadas por varias
organizaciones sindicales colombianas decidió recomendar al Estado colombiano
la modificación de esta norma, recomendación que a la fecha no se ha cumplido.
[44]
Cfr. la sentencia C-030 de 2008. Reiterada en la
C-461 de 2008. En el mismo sentido, los fallos SU-039 de 1997, T-880 de 2006,
C-175 de 2009 y T-769 de 2009.
[45] Estos planteamientos
constan en el fallo C-030 de 2008 y han sido ampliamente reiterados en
decisiones subsiguientes, entre ellas en los ya citados fallos C-175, C-615 y
T-769 de 2009, C-915 y T-1045A de 2010, y más recientemente en las sentencias
T-116 y T-379 de 2011(en ambas M. P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[46]
Mediante fallo de noviembre 28 de 2007, al resolver el caso del Pueblo Saramaka
vs. Surinam la Corte Interamericana señaló que “al garantizar la
participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de
desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de
consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones
(supra párr. 129). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde
información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las
consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos
culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo,
se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias
tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no
únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad,
si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la
discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada
respuesta al Estado. El
Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan
conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de
salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto
con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener
en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.”
[47]
Examen de constitucionalidad del Estatuto de Desarrollo Rural.
[48]
Literal i) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
[49]
“Un ejemplo claro del enfoque analítico complejo aplicado por la
Corte para determinar si una medida legislativa afecta directamente a los
grupos étnicos, desde la perspectiva del análisis meramente textual de la
norma, lo plantea la sentencia C-063 de 2010, en la cual la
Corte concluyó que la norma legal que regulaba el tema general de la
afiliación de la población desplazada o desmovilizada al sistema de seguridad
social en salud, no constituía una afectación directa de pueblos indígenas o comunidades
afrodescendientes: ‘Para la Corte del análisis del literal acusado no se
desprende que este tenga como objetivo la regulación específica de una
situación que afecte directamente a la población indígena por varias razones:
// El sujeto pasivo directo de la regulación es la población desplazada y
desmovilizada, mas no la población indígena. // Al regular la protección en
salud de población desplazada y desmovilizada no se hace referencia inmediata a
elementos esenciales de la cosmovisión de ninguna comunidad indígena para
identificar al sujeto pasivo de dicha regulación. No quiere esto decir que la
protección en salud de dicho universo poblacional no afecte a miembros de
comunidades indígenas o, incluso, a comunidades indígenas enteras –que se
encuentren en situación de desplazamiento-; sin embargo, la disposición acusada
no utiliza como parámetro identificador del objeto de regulación elemento
alguno que defina social, política o culturalmente a ninguna comunidad
indígena. // La afectación que la población indígena pueda llegar a
experimentar en este específico caso será producto de un elemento que en el
análisis lógico resulta previo y de mayor amplitud conceptual que la condición
de indígena: el carácter de desplazado. // De acuerdo con lo expresado por la
segunda razón, la situación de desplazamiento o desmovilización no resulta
definitoria de su condición de comunidad indígena. Por esta razón, la situación
que se regula por parte de dicho literal –desplazamiento o desmovilización- no
es de la esencia de ninguna comunidad indígena, de manera que no resulta
posible sostener que se está haciendo referencia de manera velada a un asunto que
la afecte directamente a la población indígena en general.’ Otro ejemplo de
interpretación simplemente textual es la
C-702/10, en la cual la Corte dedujo que sí existía una afectación directa por
el Acto Legislativo 1/09, según el cual los partidos y movimientos políticos
que hubiesen obtenido su personería jurídica como producto de la
circunscripción especial de minorías étnicas, podrían avalar candidatos sin más
requisitos que su afiliación a dicho partido con antelación no menor de un año
con respecto a la fecha de la inscripción. Para la
Corte, ‘la sola lectura de la disposición superior impugnada pone de
manifiesto que ella afecta en forma directa el derecho de las comunidades
étnicas a elegir representantes para tal circunscripción especial consagrada a
su favor por el constituyente de 1991; por lo tanto, toca de lleno con el
derecho a la identidad cultural en el contexto de la participación política. En
efecto, antes de la reforma, el artículo 108 de la
Constitución no incluía las restricciones introducidas por el inciso agregado
por el Acto Legislativo 01 de 2009, que claramente modifican las reglas de
acceso de los candidatos al Congreso de la
República avalados por los partidos políticos que gozan de personería jurídica
por la circunscripción nacional especial de minorías étnicas’; esta afectación
directa la dedujo la Corte del texto mismo del a norma, teniendo en cuenta que
‘es clara la relación existente entre el derecho a la identidad cultural de las
comunidades étnicas, su representación política y la existencia de una
circunscripción especial para las minorías étnicas’.”
[50]
“Algunos ejemplos de interpretación sistemática son
los siguientes: (a) en la sentencia C-418 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis), la
disposición acusada se interpretó en el contexto normativo del Código de Minas
como un todo; (b) en la sentencia C-891/02 la
Corte expresamente afirmó que las disposiciones acusadas del Código de Minas
no podían interpretarse aisladamente sino dentro del cuerpo normativo del que
formaban parte; (c) en la sentencia C-620/03 la
Corte explica que para estudiar los cargos debía antes precisar el sentido y
alcance de la norma frente a las demás del Código de Minas sobre temas
pertinentes; (d) en la sentencia C-063/10 la
Corte, para efectos de determinar el sentido de una norma de la
Ley que modifica el Sistema General de Seguridad Social en Salud (Ley
1122/07), sobre la afiliación inicial de la población desplazada y
desmovilizada, recurre a las demás normas que regulan el tema: ‘De su lectura
se deducen distintos elementos que van integrando el sentido de la disposición,
algunos de los cuales, a su vez, tienen su contenido determinado por otras
normas que regulan el tema, razón por la cual resulta adecuada su mención en
orden a su total comprensión’. Por ello la corte recurrió a lo dispuesto en la
Ley 100, y al Acuerdo 415/09 mediante el cual el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud desarrolló el régimen de la afiliación al sistema subsidiado.”
[51]
“En la sentencia C-620 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, AV. Jaime
Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis. SV. Clara Inés Vargas Hernández, Alfredo
Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño) (autorización legal para constituir una
sociedad de economía mixta como concesionaria de las salinas de Manaure), en la
interpretación de la norma para determinar su impacto la
Corte recurrió no sólo a la interpretación sistemática, sino también la
historia (remota) de la relación entre los Wayúu y las Salinas; se reseñan los
conflictos que llevaron a la inclusión en los acuerdos de una sociedad de
economía mixta, que es la autorizada en la ley. La
Corte incluyó un capítulo sobre ‘antecedentes remotos’, empezando con la
vinculación de los Wayúu a las salinas de Manaure desde tiempo inmemorial. En
la sentencia C-030/08 la Corte también recurrió a la historia del trámite
legislativo del proyecto de ley forestal, resaltando las controversias que se
dieron en torno a su contenido, así como las manifestaciones y modificaciones
introducidas al mismo por el Gobierno Nacional, como indicadores de que el
proyecto sí acarreaba una afectación directa de los pueblos indígenas: ‘Destaca
la Corte que, independientemente del texto que finalmente fue aprobado, para
establecer si en relación con la ley forestal existía un deber de consulta, es
preciso atender a la controversia que se suscitó desde el momento mismo en el
que se presentó la iniciativa a la consideración del Congreso, porque muchas de
las modificaciones que se le introdujeron a lo largo del debate serían
indicativo de que los temas sobre los que versaba el proyecto comprometían
aspectos que afectaban directamente a las entidades tribales que son titulares
del derecho de consulta. // entre las críticas que se plantearon desde el
principio al proyecto de ley forestal está la que establecía una estrecha
co-relación entre los asuntos ambientales y la situación de las comunidades
tribales, a partir de la cual se consideraba equivocado el enfoque general del
proyecto, por su énfasis en la dimensión extractiva y comercial, de preferencia
sobre un enfoque ecosistémico orientado a permitir un manejo integral del
bosque y un uso sostenible de la biodiversidad que le es propia. // Para esos
críticos, la modificación en el enfoque que se le da al manejo de los bosques
afecta de manera directa a las comunidades indígenas que tienen en él su
hábitat natural. (…) Pone de presente la
Corte que muchas de las anteriores críticas dieron lugar a modificaciones
importantes en el texto del proyecto de ley en los distintos debates en el
Congreso de la República y que otras fueron recogidas por el gobierno, quien
las incorporó en un escrito de objeciones (…). (…) las observaciones que el
gobierno acogió en su escrito de objeciones y que el Congreso encontró
fundadas, son un claro indicativo de que el proyecto contenía aspectos
susceptibles de afectar, y en materia muy sensible, a las comunidades indígenas
y tribales.’ En la sentencia C-175/09 la
Corte recurrió al trámite legislativo y a la exposición de motivos del
proyecto de ley que dio lugar al Estatuto de Desarrollo Rural, para deducir, de
sus objetivos generales, que constituye una regulación integral del sector
agropecuario. En la sentencia C-608/10 la interpretación histórica fue
determinante y preponderante, ya que la
Corte concluyó que el Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y Canadá sí
contenía disposiciones que generarían una afectación directa, con base en las
intervenciones del Senador indígena Jesús Enrique Piñacué, en las que denunció
que las disposiciones sobre explotación minera y sobre resolución de
controversias entre comunidades indígenas y empresas multinacionales, sí afectarían
a los grupos étnicos: ‘en cuanto a la pregunta de si las comunidades indígenas
debían o no ser consultadas, resulta relevante traer a colación el siguiente
extracto de la intervención del Senador Jesús Enrique Piñacué Achicué, en el
curso del debate que tuvo lugar en las sesiones conjuntas de Comisiones
Segundas de Cámara y Senado (…). Como se puede observar, en la intervención del
Senador indígena se plantean numerosos argumentos políticos o de conveniencia
en relación con la adopción del TLC entre Canadá y Colombia. Sin embargo desde
una perspectiva jurídica, se afirma que el tratado internacional los afectaría
en relación con la explotación minera y en lo atinente a la resolución de
conflictos que se puedan presentar entre las comunidades indígenas y
afrodescendientes y las empresas multinacionales. // En tal sentido, la
Corte considera que, al menos en los temas indicados, la realización de la
consulta previa se tornaba obligatoria, en los términos de la sentencia C-615
de 2009. En efecto, en numerosas ocasiones, la
Corte ha señalado la relación existente entre la preservación de las culturas
indígenas y afrodescendientes y las medidas que puedan afectar su territorio,
como lo es precisamente la actividad minera.’ En la sentencia C-941/10, la
Corte tomó como indicador de la ausencia de afectación directa, el que durante
el trámite de aprobación de este tratado internacional ante el Congreso, y
durante el trámite del control constitucional ante la
Corte, no se realizaron pronunciamientos, manifestaciones, protestas ni
objeciones por parte de los pueblos indígenas, en el sentido de que el tratado
afectase sus derechos y por ello debiese consultarse previamente: ‘Adicionalmente,
observadas las gacetas del Congreso respecto a los debates desarrollados, no se
aprecia en principio manifestación alguna de haberse omitido el proceso de
consulta previa a las comunidades indígenas. De igual modo, en la etapa de
intervención ciudadana e invitaciones que se realizaron para exponer opiniones
sobre la constitucionalidad del presente ALC, no se formuló reparo alguno
respecto al desconocimiento de los derechos de los grupos étnicos’.”
[52]
“La Corte en la
sentencia C-620/03 enunció el método de interpretación teleológico, y afirma
que lo aplicó en su recuento histórico sobre la relación entre los Wayúu, las
salinas y el Gobierno.”
[53] Por ejemplo, la Ley Estatutaria 649 de 2001 desarrolló el tema de
las circunscripciones especiales para la elección de la
Cámara de Representantes, incluyendo lo relativo a dos curules que se reservan
para miembros de las comunidades negras.
[54] Ver entre otros, los fallos T-188 y T-380 de 1993, T-254 de
1994 y SU-510 de 1998 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-139 y T-496 de 1996,
T-523 de 1997, T-652 de 1998 y C-169 de 2001 (M. P. Carlos Gaviria Díaz), SU-039
de 1997 y T-667A de 1998 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), T-030 de 2000 (M.
P. Fabio Morón Díaz), T-606 de 2001 y T-375 de 2006 (M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra), T-932 de 2001, T-603 y T-1090 ambas de 2005 (M. P. Clara Inés Vargas
Hernández), T-1127 de 2001 y T-559 de 2006 (M. P. Jaime Araújo Rentería), T-782
de 2002 y T-811 de 2004 (M. P. Jaime Córdoba Triviño), SU-383 de 2003 (M. P.
Álvaro Tafur Galvis), T-552 de 2003, T-1238 de 2004 y C-030 de 2008 (M. P.
Rodrigo Escobar Gil), T-778 de 2005, T-009 de 2007 y C-461 de 2008 (M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-979 de 2006, T-586 de 2007, T-769 de 2009 y
T-1045A de 2010 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla), C-175 de 2009 (M. P. Luis
Ernesto Vargas Silva), C-615 de 2009 y T-745 de 2010 (M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto), T-547 de 2010 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-129 de
2011 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[55] El concepto de acción afirmativa en cuanto mecanismo apropiado para
el logro de la igualdad real y efectiva y sus efectos dentro de la dogmática
constitucional han sido ampliamente desarrollados por esta corporación desde
sus inicios. Sobre este tema ver, entre muchos otros, citando sólo algunos más
recientes, los fallos C-258 y T-1258 de 2008, T-030 y C-293 de 2010.
[56] Ver en este sentido, entre otros, las autos A-004 y A-005 de
2009 (en ambos M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), dictados por la
Corte Constitucional dentro del proceso de seguimiento a la sentencia T-025 de
2004 sobre desplazamiento forzado, en los cuales se reconocen y analizan
pormenorizadamente las especiales circunstancias que agravan este problema
cuando los sujetos afectados pertenecen a los grupos étnicos minoritarios,
indígenas y afrodescendientes respectivamente.
[57] La inclusión de este
Convenio en el bloque de constitucionalidad se deriva del hecho de desarrollar
un tema de derechos humanos y fue reconocida al menos desde el fallo SU-039 de
1997. Este planteamiento ha sido posteriormente reiterado en otras decisiones,
entre ellas, los fallos SU-383 de 2003, C-620 de 2003 (M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), y en años más recientes C-208 de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar
Gil), C-030, C-461 y C-864 de 2008 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-175 y
C-615 de 2009, C-063, T-745 y C-915 de 2010 (M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto) y C-702 de 2010 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[58] Sentencia C-169 de 2001
(M. P. Carlos Gaviria Díaz).
[59] Este criterio fue
reiterado en el fallo T-955 de 2003 (M. P. Álvaro Tafur Galvis) y en otros
posteriores.
[60] La
Ley 99 de 1993 (“Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se
reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio
ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional
Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”), contiene normas que
establecen la necesidad de llevar a cabo consultas previas con las comunidades
negras respecto de ciertas decisiones que pueden afectarlas, entre ellas el
otorgamiento de licencias ambientales para la realización de obras,
construcciones y proyectos dentro de sus territorios.
[61] Según consta en las
actas de la Asamblea Nacional Constituyente, el alcance territorial de esta
norma (artículo 55 transitorio) fue objeto de amplia discusión entre sus
miembros, pues mientras algunos preferían restringirlo a las comunidades
ubicadas en la Cuenca del Pacífico, otros propusieron extenderlo a la región
Caribe, y eventualmente a todo el territorio nacional. El texto finalmente
aprobado se refiere en principio a “zonas rurales ribereñas de los ríos de
la cuenca del Pacífico”, pero su parágrafo 1° dejó prevista la posibilidad
de que estas reglas se apliquen a otras zonas del país, que presenten condiciones
similares.
[62] El artículo 27 de la
Ley 48 de 1993 que regula esta situación fue declarado exequible mediante
sentencia C-058 de 1994 (M. P. Alejandro Martínez Caballero).
[63]
Igualmente, se reseñó: “La ley tuvo origen en el
Proyecto de ley número 01 de 2010 Senado, por la cual se reforma el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, y se dictan otras disposiciones.
Acumulado con el Proyecto de ley número 95 de 2010 Senado, por la cual se
reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones. Proyecto de ley número 143 de 2010 Senado, por la cual se
eliminan barreras de acceso en los servicios de salud y se dinamizan los
procesos de atención, Proyecto de ley número 147 de 2010 Senado, por la cual se
reforma parcialmente la ley 1122 de 2007 y se dictan otras disposiciones,
Proyecto de ley número 160 de 2010 Senado, por la cual se modifica parcialmente
el artículo 224 de la ley 100 de 1993, Proyecto de ley número 161 de 2010
Senado, por la cual se contribuye al fortalecimiento de las condiciones
laborales y humanas de los estudiantes, trabajadores y profesionales de la
salud y se fomenta la participación ciudadana en la prestación y administración
de los servicios de salud, Proyecto de ley número 182 de 2010 Senado, por la
cual se establecen medidas para fortalecer el Sistema de Inspección, Vigilancia
y Control en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, Proyecto de ley
número 111 de 2010 Cámara, por la cual se modifican algunos Artículos de las
leyes 100 del 26 de diciembre de 1993 y 1122 de 2007, Proyecto de ley número
126 de 2010 Cámara, por la cual se regula el servicio público de seguridad
social en salud, se sustituye el Libro II de la ley 100 de 1993, se adopta el
Estatuto Único del Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones, Proyecto de ley número 035 de 2010 de iniciativa gubernamental,
por la cual se dispone lo relativo al financiamiento del defensor del usuario,
y Proyecto de ley número 087 de 2010 Cámara, por la cual se modifican algunos
artículos de las leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007. Fue objeto de mensaje de
urgencia gubernamental y fue debatido conjuntamente por las comisiones séptimas
constitucionales permanentes del Senado y de la
Cámara de Representantes. Ver Gacetas del Congreso
No. 435 de 2010, 913 de 2010, 914 de 2010, 1003 de 2010, 1004 de 2010, 1019 de
2010, 1048 de 2010, 1055 de 2010, 1077 de 2010, 1078 de 2010, 1079 de 2010,
1089 de 2010, 75 de 2011, 211 de 2011 y 287 de 2011.”
[64]
Cfr. Gaceta del Congreso N° 914 de noviembre 17 de 2010, pág. 2.
[65]
Cfr. Gaceta del Congreso N° 935 de noviembre 22 de 2010, págs.. 22 y 23.
[66]
Pág. 23 ib..
[67]
Gaceta del Congreso N° 75 de marzo 10 de 2011, pág. 145.
[68]
Gaceta del Congreso N° 78 de marzo 10 de 2011, pág. 93 y 94.
[69] Corte Constitucional,
sentencia C-641 de 2012 (MP Nilson Elías Pinilla Pinilla; AV María Victoria
Calle Correa, Mauricio González Cuervo).
[70] Corte Constitucional,
sentencia C-641 de 2012 (MP Nilson Elías Pinilla Pinilla; AV María Victoria
Calle Correa, Mauricio González Cuervo).