T-282-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-282/12
ACCION DE TUTELA-Línea jurisprudencial respecto a los requisitos de procedencia
Los
requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela están regulados
en el artículo 86 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991 (en
especial artículos 1º, 2º, 42 y 5º) y se pueden resumir en los siguientes
términos: i) que la acción de tutela sea instaurada para solicitar la
protección inmediata de un derecho fundamental; ii) que exista legitimación en
la causa por activa, es decir, que la acción sea instaurada por el titular de
los derechos fundamentales invocados o por alguien que actúe en su nombre; iii)
que exista legitimación en la causa por pasiva, en otras palabras, que la
acción de dirija contra la autoridad o el particular que haya amenazado o
violado, por acción o por omisión, el derecho fundamental; iv) que el afectado
no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, porque ya agotó los que
tenía o porque los mismos no existen o cuando, a pesar de disponer de otro
mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela sea instaurada como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando el medio
judicial ordinario no resulta idóneo para la protección de los derechos
invocados por el accionante
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA EVITAR
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Carga probatoria más exigente por parte de quien lo
invoca
En
lo que hace propiamente a la procedencia de la acción como mecanismo
transitorio y con el objeto de evitar un perjuicio irremediable, como lo ha
venido acuñando la jurisprudencia de esta Corporación, cuando el ciudadano
interpone la acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, este tiene la carga de probar, aunque sea
sumariamente, la existencia de un perjuicio que: (i) sea inminente, es decir
que produzca, de manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho
fundamental; (ii) imponga la adopción de medidas urgentes para conjurarlo;
(iii) amenace gravemente un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento
jurídico y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del
amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda
su integridad, pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente. Sólo
excepcionalmente, empero, esta Corte ha considerado que, el juez de tutela
puede no exigir la demostración del perjuicio irremediable cuando el tipo de
reclamo que se formula permite razonablemente presumir que existe afectación
gravosa de derechos fundamentales y, en esa medida, corresponde es a la entidad
demandada desvirtuar la referida presunción. De esta forma, en principio es una
carga de los accionantes exponer las razones por las cuales están sufriendo un
perjuicio irremediable o por qué el medio judicial ordinario no es eficaz para
proteger sus derechos fundamentales, por lo que deben, al menos, mencionar los
hechos que le permitan al juez deducir su existencia de una u otra condiciones
de la acción de tutela
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos sustanciales para definir procedibilidad
objetiva de la acción de tutela
PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS
La
procedibilidad desde el punto de vista subjetivo de la acción de tutela,
depende entonces de que el accionante sea considerado no sólo como sujeto de
derechos fundamentales en el proceso de tutela, sino también como sujeto
víctima no responsable de la vulneración de sus derechos y sujeto diligente y
cuidadoso en el ejercicio de las libertades y en la forma de acceder a los derechos.
Interroga en concreto, frente a la parte activa de la acción, si no se ha roto
la regla general de derecho de que no sea la propia negligencia, culpa o falta
de diligencia, la causante de que se deban soportar las consecuencias adversas
que reclama como violatorias de sus libertades o derechos básicos. Naturalmente
que la aplicación de este principio ha de ser sopesado en cada caso concreto,
con la vulneración de los derechos en juego, puesto que es claro que su empleo
no puede suponer el extremo de que cualquier imprudencia o negligencia, por
mínima que sea, anule la protección de derechos de la envergadura de los
constitucionales fundamentales. Se tratará entonces de una culpa manifiesta o
grave, según algunos autores malintencionada, que hace residir en la misma la
causa de la supuesta vulneración del derecho.
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Procedencia de tutela como mecanismo de protección
cuando adquiere rango fundamental
El derecho a la vivienda digna, como
derecho a contar con un lugar donde habitar en condiciones de dignidad,
salubridad y seguridad mínimas, para recibir el abrigo de subsistencia y de
allí en adelante,  desarrollar lo que del proyecto de vida depende de la
vivienda, determina posiciones jurídicas tanto de derecho a algo, como de no
intervención o restricción ilegítima, que según las condiciones fácticas de
cada caso, pueden ser protegidas en sede de tutela. Así lo amerita su contenido
iusfundamental como parte del mínimo vital de las personas como titulares
universales del derecho.
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Naturaleza jurídica, alcance y contenido/DERECHO A LA
VIVIENDA DIGNA-Tesis de conexidad
entre derecho prestacional y derecho fundamental
MEDIO AMBIENTE SANO-Protección a través de la figura de los parques nacionales naturales
PRESERVACION DEL MEDIO AMBIENTE SANO-Objetivo de principio y punto de partida de una política
universal a través de la cual se busca lograr un desarrollo sostenible
FUNCION ECOLOGICA DE LA PROPIEDAD-Alcance
La función ecológica de la
propiedad, inherente a la función social, que opera como límite intrínseco y
también como delimitación legal del derecho sobre la cosa (art. 58 C.P.). Pero también esta noción se reconoce en la empresa como forma en que se dinamiza la
propiedad (art. 333) y por consecuencia, en la actividad de los trabajadores de
la misma o de quienes ejercen la libertad de profesión u oficio de manera
independiente (arts. 25 y 26 C.P.). Y, finalmente, también es advertible dentro
de los propios derechos del consumidor (art. 78 C.P.), en tanto derecho colectivo que impone deberes. La función y la delimitación ecológica
generalizada sobre las libertades económicas se configura desde la
Constitución, por el impacto ambiental que en todo caso produce su ejercicio,
uso y goce para el colectivo social y también para las generaciones futuras. En
ese sentido determinan la ecologización que tales libertades, las cuales se
reconocen cada vez más, como “derechos-deber”, en los que el principio de
libertad pueda ceder ante in dubio pro natura o principio de precaución. Y por
esta función ecológica se han reducido aspectos del derecho liberal de la
propiedad privada, hasta el punto de admitirse para el caso de predios privados
en parques naturales, una limitación intensa sobre parte de libre disposición y
afectación de la propiedad.
CONSTITUCION ECOLOGICA Y MEDIO AMBIENTE SANO-Protección constitucional
RECURSOS NATURALES-Protección a través de la figura de los Parques Nacionales
RECURSOS NATURALES-Protección a través de la figura de licencia ambiental
Junto
a los parques naturales, para el caso objeto de estudio, también se destacan
las licencias ambientales como herramienta que desarrolla el mandato del inciso
2º del artículo 80 de la Constitución, que impone al Estado la obligación de
prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental. En Colombia, desde
1974, esta figura fue contemplada por el Código de Recursos Naturales
(artículos 27 y 28), según los cuales, cualquier persona natural o jurídica,
pública o privada que pretenda realizar una obra o actividad susceptible de
generar un daño o deterioro grave a los recursos naturales renovables o al
medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje,
requerirá el estudio ecológico ambiental previo y la obtención de la respectiva
licencia ambiental. Aparece además como manifestación de la función ecológica
de la propiedad y de la delimitación ambiental de los derechos de libre
empresa.  Las licencias ambientales y
su régimen especial para el caso de obras de cualquier tipo en parques
naturales, son por tanto un poderoso concepto jurídico para la preservación de
las riquezas naturales de la Nación, cuyas reglas sustanciales y
procedimentales para su obtención, se deben respetar y hacer cumplir con
elevados niveles de exigencia, en tanto única forma de hacer efectivos sus
distintas manifestaciones normativas.
SISTEMA DE PARQUES NACIONALES NATURALES-Concepto y función
SISTEMA DE PARQUES NACIONALES NATURALES-Limitación del derecho a la propiedad privada
Como
quiera que los parques naturales no sólo se integran por áreas de propiedad
pública, sino también privada, bien bajo la modalidad de propiedad colectiva
indígena o afrocolombiana o bajo la fórmula clásica de propiedad particular o
las dos cosas, las autoridades competentes deben cumplir sus funciones teniendo
en cuenta el imperativo de protección ambiental derivado del sistema, así como
los derechos de tales grupos e individuos. Aparte de ellos, el Estado deberá
clarificar la propiedad, para deslindar y recuperar los terrenos baldíos para
eliminar toda ocupación o pretensión ilegítima sobre tales territorios. Y con
relación a las actividades que desarrollen los particulares en uso de sus
títulos legítimos de propiedad deberá la autoridad ambiental competente,
regular y limitar las actividades u obras que se puedan desarrollar como
consecuencia de tales derechos, a fin de hacerlas coherentes con las necesidades
ecológicas que justifican los parques naturales. En este sentido, no obstante
la dignidad de las posiciones jurídicas que en cada caso se protegen para
comunidades e individuos, deben conciliarse con las exigencias que la reserva
en cuestión impone de cualquier alteración de las condiciones existentes. Las limitaciones a la disposición de los bienes en
razón de la función ecológica de la propiedad no significan un desconocimiento
de los atributos de uso, goce y explotación sobre dichos bienes, sino una
adaptación de la relación entre el propietario y su bien con el fin de lograr
la conservación o la preservación del medio ambiente.
ACCION DE TUTELA CONTRA PARQUES NATURALES-Improcedencia para continuar con la construcción de
pozo séptico en el Parque Tayrona
Referencia: expediente T-3.095.854
Acción de tutela instaurada por Hamitt de Andreis
Mattos contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
-Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales-.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Colaboraron: Giselle Amador;  Sebastián Lalinde;
Florent Gadrat.
Bogotá
D.C., once (11) de abril de dos mil doce (2012).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión de los fallos dictados, en primera instancia, por el
Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito
Penitenciario y Carcelario de Santa Marta el veintisiete (27) de diciembre de
dos mil diez (2010) y, en segunda instancia, por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el dieciocho (18) de
febrero de dos mil once (2011), dentro de la tutela presentada por Hamitt de
Andreis Mattos contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial[1]
–Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales-.
I.
ANTECEDENTES
La
ciudadana HAMITT DE ANDRESIS MATTOS[2]
obrando a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela el nueve
(09) de diciembre de dos mil diez (2010) contra el Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial –Unidad Administrativa Especial del Sistema
de Parques Nacionales Naturales (en adelante UAESPNN)- con el objetivo de
obtener la protección de sus derechos fundamentales “a la vida digna, a la
salud, a la integridad personal y familiar, al medio ambiente sano, a la
propiedad privada, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, en
congruencia con los derechos constitucionales de protección a la tercera (sic)
edad y al saneamiento ambiental” (folio 3, Cuaderno 1), que habrían
sido vulnerados como consecuencia de los siguientes:
1.1.
Hechos de la demanda
Con
poder de la señora DE ANDREIS MATTOS (folio 1, Cuaderno 1), la acción de tutela
se ejerce por intermedio del abogado Sostenes Torres Corcho. Sin éste interpone
la acción, “en calidad de apoderado de los señores HAMIT DE ANDREIS MATOS y
GERMAN ESPINOSA RESTREPO”. Por ello, la relación de los hechos se formula en
los términos presentados por la propia demanda (folios 2-8, Cuaderno 1).
1.1.1.
Los demandantes aseguraron ser habitantes de una cabaña construida desde
los años cincuenta en la Playa del Medio, Bahía Gairaca, en el Parque Nacional
Tayrona.
1.1.2.
Se indicó que “[s]iempre la cabaña ha contado con pozo séptico, pero a raíz
de su actualización para mejorar las condiciones higiénicas, resolvieron
desocuparlo y repararlo”[3].
Sin embargo, cuando se disponían a realizar las obras, la administración
del Parque Nacional Tayrona practicó un decomiso preventivo, “privando a los
habitantes de la cabaña del servicio sanitario indispensable”,
situación que los ha obligado “a hacer sus necesidades a la intemperie
(sic)” (folio 2, Cuaderno 1). Lo más grave del asunto, indicó, es que ellos
son personas cuyas edades superan los sesenta años y que
la señora HAMITT DE ANDREIS MATTOS fue operada de la columna, “lo cual le
causa graves impedimentos para movilizarse, por lo cual es imposible
físicamente que se desplace hasta la intemperie (sic) para ir al baño, pues se
encuentra en silla de ruedas, lo que ha impedido que resida en la cabaña
mencionada, cuando sus escasos medios económicos le impiden pagar un arriendo
en Santa Marta, por lo que su situación se ha tornado desesperada” (folio
3, Cuaderno 1).
1.1.3.
Finalmente, adujeron los demandantes que su caso contrasta con el de otras
cabañas ubicadas en el mismo sector del Parque Tayrona, en las cuales se
construyeron varias instalaciones sanitarias con posterioridad al intento de
construcción que ellos hicieron.
1.1.4.
Con fundamento en estos hechos, solicitaron al juez de tutela que amparara sus
derechos fundamentales como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable y que, en consecuencia, ordenara a la entidad demandada permitir
la instalación inmediata de la unidad sanitaria en su cabaña.
1.2.
Intervención de la entidad demandada
En
el auto admisorio de la acción de tutela, el juez de primera instancia requirió
a la entidad demandada para que rindiera un informe sobre los hechos y las
pretensiones de la demanda.
Así
pues, mediante apoderado el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial –Unidad Administrativa Especial del
Sistema de Parques Nacionales Naturales- (en adelante UAESPNN), contestó la
demanda.
1.2.1.
En primer lugar, la entidad accionada alegó que Bahía Gairaca es considerada un
área de protección especial, razón por la cual “no es permitido la
construcción de ningún tipo de instalaciones como la pretendida por los actores
y que las actuaciones adelantadas por ellos, que dieron lugar al decomiso de
unos materiales de construcción, dio lugar al inicio del correspondiente
procedimiento ambiental sancionatorio, ahora en curso”(folios 59 y 60,
Cuaderno 1). Así las cosas, la parte demandada subrayó que “es evidente que
los actores pretenden mediante el uso de este mecanismo constitucional, impedir
que se siga adelante con el proceso ambiental sancionatorio, buscando el amparo
invocado frente a derechos fundamentales que no hemos vulnerado, haciendo creer
que la entidad le (sic) ha transgredido sus derechos fundamentales, pero
omitiendo reconocer ante el Juez Constitucional, que ciertamente adelantaron
obras civiles dentro del PNN Tayrona, de manera libérrima y sin solicitar ni
disponer de los permisos requeridos para este tipo de actividades, y omitiendo
señalar que dentro de las actuaciones administrativas sancionatorias, han
tenido la oportunidad de defenderse y explicar la presunta legalidad de su
actuar” (folio 62, Cuaderno 1).
1.2.2.
Por otro lado, la entidad invocó una falta de legitimación por activa, en tanto
los “particulares que no tienen derecho de propiedad
alguna (sic) sobre los bienes públicos de la Nación, blindados por sus
características de inalienables, inembargables e imprescriptibles”(Cuaderno
1, folio 62), no pueden adelantar, por lo tanto, construcciones dentro de las
áreas protegidas. En este mismo sentido, anotó que “las áreas integradas al
Sistema de Parques Nacionales Naturales, […] son propiedad de la Nación, todo
lo cual indica que ninguna persona […] puede pretender ser POSEEDOR u OCUPANTE,
de forma que si se encuentra dentro de esas áreas, su calidad no es otra
distinta a la de invasor u ocupante irregular, y no puede tener ni
pretender obtener la calidad de poseedor […]. Por ello, ningún particular puede
considerar que tiene derechos adquiridos sobre los bienes de uso público, y
tampoco puede alegar una posible prescripción adquisitiva de dominio sobre
ellos” (folio 69, Cuaderno 1) (mayúsculas y resaltados tomados del texto
original).
1.2.3.
Adicionalmente, se indicó que los demandantes “deben exponer las razones de
inconformidad en la oportunidad dada al interior del proceso ambiental
sancionatorio, e incluso de no ser aceptadas esas razones por la Administración
(sic), les cabe la facultad de incoar una acción de nulidad simple o nulidad y
restablecimiento del derecho” (folio 62, Cuaderno 1).
1.2.4.
La entidad demandada, igualmente, llamó la atención sobre el hecho de que “no
se aporta prueba alguna de que ciertamente ambos actores residan de manera
permanente en la referida cabaña” (folio 63, Cuaderno 1).
1.2.5.
En lo que respecta al principio de inmediatez, la parte demandada advirtió que “los
materiales fueron decomisados el 1° de octubre del […] [2010] y la presente
tutela fue radicada hasta (sic) el 3 de diciembre, entonces realmente ni se
vislumbran (sic) las características que hacen especial el trámite (sic) de
tutela como expedito y eficaz, al punto que se ha soportado la presunta situación
de falta de pozo séptico por más (sic) de dos meses, por lo que no existiría
lugar a reclamar protección en aras de evitar un perjuicio irremediable que
presuntamente han soportado por tanto tiempo, lo cual hace inexistente el
principio de inmediatez”(folio 64, Cuaderno 1).
1.2.6.
Asimismo, se relató en la contestación a la demanda que no existe ninguna
conexidad entre la supuesta vulneración de derechos fundamentales y la
suspensión de obras y decomiso de materiales, ya que los actores “reconocen
que el pozo séptico existe desde tiempo atrás, y en parte alguna se prueba que
el mismo haya sido clausurado por la Unidad de Parques o que estemos impidiendo
el uso del mismo” (folio 64, Cuaderno 1).
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
2.1.
Mediante sentencia del veintisiete (27) de diciembre de dos mil diez (2010), el
Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito
Penitenciario y Carcelario de Santa Marta, actuando como autoridad judicial de
primera instancia, resolvió negar la protección de los derechos fundamentales
de los demandantes con sustento en el principio de subsidiariedad. El a quo,
fundamentó su decisión en que la Unidad Administrativa Especial del Sistema de
Parques Nacionales Naturales inició un proceso administrativo sancionatorio en
contra de los accionantes, lo cual da cuenta que se está frente a un litigio
administrativo, “donde se le ha brindado la oportunidad a los accionantes de
controvertir los hechos y hacer valer sus derechos dentro de la órbita (sic)
del proceso administrativo iniciado”(folio 95, Cuaderno 1). Adicionalmente,
se agregó que “[e]s claro que en los procesos sancionatorios adelantados por
la Unidad de Parques Nacionales sobre los bienes sometidos a protección por ser
Reserva Natural, la autoridad administrativa ejerce funciones administrativas
[…], razón por la cual las decisiones que expide en dichos procesos son actos
administrativos sujetos al control por parte de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo” (folio 95, Cuaderno 1). Dado lo anterior,
argumentó que la tutela tampoco procedía como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable, puesto que “la última actuación surtida dentro
del trámite (sic) sancionatorio […] data de Octubre de 2010, lo que indica a
este despacho que no estamos frente a un perjuicio inminente que requiera la
protección inmediata”(folio 95, Cuaderno 1).
2.2.
La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de
primera instancia, debido a que estimó que el Acta de Decomiso del 01 de
octubre de 2010 no es un acto administrativo. Recordaron los accionantes que “señala
expresamente el inciso tercero del art. 82 del C.C.A. que las decisiones
proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley, lo que es
extensivo a las medidas de competencia policiva conferidas por las leyes
citadas en las Actas aludidas, no son juzgadas por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo”(Cuaderno 2, folio 4). Más adelante, los
petentes manifestaron que “el decomiso de bienes en la actividad de PNN es
una medida preventiva, que constituye un acto preparatorio a la iniciación del
procedimiento sancionatorio, por disposición expresa del art. 16 de la Ley 1333
de 2009 y que contra los actos preparatorios no existe recurso alguno por
mandato expreso del art. 49 del Código [Contencioso Administrativo]”(folio
5, Cuaderno 2). Como consecuencia, precisó la parte actora que no existe otro
medio de defensa judicial. Asimismo, aclaró que el tiempo transcurrido
entre la práctica de la medida de decomiso y la presentación de la acción de
tutela se explica en que “la Demandante estaba en situación insuperable de
esperar que PNN cumpliera con su deber ordenado por los arts. 13, inciso
segundo y el inciso segundo de la ley 1333 de 2009 de que se dictara el
correspondiente acto administrativo que allí se contempla, por lo cual debía
esperar el breve término prudencial que efectivamente esperó al efecto”(folio
6, Cuaderno 2).
2.3.
A través de sentencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011), la
Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa
Marta revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, concedió el amparo
constitucional, razón por la cual ordenó a la Unidad de Parques Nacionales que
adoptara “la medida administrativa pertinente tendiente a autorizar a favor
de los accionantes la construcción de un pozo séptico e implementar el servicio
sanitario en la vivienda que ocupan”(folio 17, Cuaderno 2).
El
ad quem observó “la esencialidad que constituye para una persona el
contar con un servicio sanitario, dada su naturaleza indispensable para la
subsistencia misma […]. Por tanto, se determina que desproveer a unas personas
del servicio sanitario en su lugar de habitación atenta contra los derechos a
la vida en condiciones dignas y la salud” (folio 15, Cuaderno 2). Sumado a
lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta encontró
que en este caso existe “una tensión entre el deber estatal de proteger la
integridad de los recursos naturales y garantizar el derecho colectivo al
ambiente sano por un lado, y, por otro, procurar la efectividad de los
principios del Estado Social de Derecho e impedir el menoscabo de los derechos
fundamentales de los actores a la vida, vivienda digna y la protección especial
que la Constitución ordena a los adultos mayores” (folio 15, Cuaderno 2).
Por último, el Tribunal afirmó que “el ente accionado no demostró que con la
construcción de un pozo séptico para la implementación del servicio sanitario,
los actores vulneren la protección al medio ambiente, es por ello que se
establece en este asunto la procedencia del amparo constitucional solicitado por
los actores, ante el estado de indefensión manifiesta en que se encuentran” (folios
15 y 16, Cuaderno 2).
III.
PRUEBAS RECAUDADAS DURANTE LAS INSTANCIAS
3.1.
Pruebas aportadas en Primera Instancia
3.1.1.
Poder otorgado por parte de la señora HAMITT BEATRIZ DE MATTOS al apoderado
SOSTENES TORRES CORCHO. (Cuaderno 1, Folio 1).
3.1.2.
Acta de amonestación y decomiso preventivo de 1º de octubre de 2010, por la
presencia de numerosos materiales para la construcción e instalación de la
cabaña ubicada en el sector de la Playa del Medio (Cuaderno 1, Folios 9 a 12).
3.1.3.
Certificado de defunción del señor JUAN SEGUNDO ZÚÑIGA. (Cuaderno 1, Folio 24)
3.1.4.
Resolución No. 073 de abril diecinueve (19) de dos mil uno (2001), proferida
por el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en la
cual se declara al señor JUAN SEGUNDO ZÚÑIGA infractor de la normatividad
ambiental y, en consecuencia, se impone sanción consistente en la demolición de
la cabaña ubicada en la Playa de Medio, Bahía Gairaca, en el Parque Nacional
Tayrona.
En
este acto se describe cómo la UAESPNN por auto No. 030 del veintiocho (28) de
abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), en ejercicio de las funciones
conferidas por la Resolución No. 1348 de mil novecientos noventa y cinco
(1995), ordenó apertura de investigación a nombre del señor JUAN SEGUNDO
ZÚÑIGA, por la presunta infracción a las normas ambientales. La perturbación
ocasionada por el señor ZÚÑIGA principalmente consistía en la pérdida de
hábitat de Bosque Seco en la parte terrestre y cambios en la estructura de
comunidades en zona marítima de playa (supralitoral); la transformación de
quinientos (500) metros cuadrados (aproximadamente) de Bosque Seco aledaños a
la construcción, ocasionando pérdida de hábitat y de nicho ecológico a especies
nativas; el incipiente manejo de desechos orgánicos e inorgánicos; y, por
último, en la perturbación directa sobre pradera de pastos marinos, por el
tránsito de embarcaciones como facilidad de acceso a la construcción. De
acuerdo con el auto No. 067 del veintiocho (28) de septiembre de dos mil (2000),
fueron formulados los cargos contra el señor ZÚÑIGA por presunta infracción de
la normatividad ambiental por la construcción de una casa en el sector de Playa
del Medio, Bahía Gairaca.
La
UAESPNN, dentro de este proceso ambiental sancionatorio, sostuvo que de ser
cierto que para la fecha de declaratoria del PNN Tayrona como Reserva Natural
la cabaña ya había sido construida -como lo adujo el señor ZÚÑIGA- lo es
también que, a partir de tal declaratoria, esto es en 1964, cualquier clase de
actividad relacionada con la reconstrucción y remodelación de la vivienda debía
ser autorizada, previa su ejecución, por la autoridad ambiental competente. Por
esta razón, existen claras disposiciones (entre ellas la Ley 2° de 1959, el
Decreto 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993) con respecto a la obligatoriedad de
hacer una declaración sobre el efecto ambiental de las obras de los
particulares y, en consecuencia, de la obtención de la respectiva licencia
ambiental cuando sean susceptibles de causar deterioro ambiental o
modificaciones al paisaje.
En
fin, la UAESPNN señala que el Decreto 1594 de 1984, en su artículo 197 y
siguientes y, a su vez, la Ley 99 de 1993 en su artículo 85, numeral 1, literal
d y en sus artículos 197 y siguientes, establecen, entre otras sanciones, la demolición
de obra a costa del infractor cuando, habiéndose adelantado ésta sin permiso o
licencia, y no habiendo sido suspendida, cause daño evidente al medio ambiente
o a los recursos naturales renovables. Por lo anterior, reconoce en cabeza del
señor ZÚÑIGA, el evidente incumplimiento de las disposiciones ambientales, por
lo que la UAESPNN impone sanción al infractor, consistente en la demolición de
la casa en Playa del Medio, Bahía Gairaca (Cuaderno 1, Folios 28 a 30).
3.1.5.
Recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, interpuesto por el
apoderado del señor JUAN SEGUNDO ZÚÑIGA, en contra de la Resolución No. 073 de
abril diecinueve (19) de dos mil uno (2001). El apoderado del señor ZÚÑIGA
sostiene en sus recursos que, principalmente, dentro del proceso administrativo
surtido debió haberse analizado la ocupación, posesión o propiedad sobre el
inmueble, puesto que, con la decisión de demoler la cabaña, se desconocieron
flagrantemente los derechos adquiridos de su poderdante (Cuaderno 1,
Folios 13 a 23).
3.1.6.
Resolución No. 033 de febrero veintiséis (26) de dos mil dos (2002), mediante
la cual se resuelve el recurso de reposición y en la que se decide revocar
los artículos primero y segundo de la Resolución No. 073 de  diecinueve (19) de
abril de dos mil uno (2001).
Por
su parte, la sanción impuesta mediante Resolución 073 de dos mil uno (2001)
tuvo como fundamento la realización de obras de construcción en un área
protegida sin la respectiva autorización ambiental. Sin embargo, el señor
ZUÑIGA, por intermedio de apoderado, afirmó que es ocupante del lote en Playa
del Medio, Bahía Gairaca, con anterioridad a la declaratoria del Tayrona como
PNN, afirmación que encuentra la Administración, al atender el recurso, cierta
y que reconoce que efectivamente no se había desvirtuado. Por ello, en armonía
con el principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución,
concluyó la Resolución que se deben tener como ciertas las afirmaciones y como
atípica la conducta investigada, más aún cuando se trata de hechos anteriores a
la declaratoria del área protegida y, en consecuencia, conforme las
resoluciones de declaratoria del PNN Tayrona, de 1964 y de 1969, se deben
respetar los derechos adquiridos. Por ello, se determina en el acto que la UAESPNN
no debe mantener la sanción consistente en la demolición de las
infraestructuras ubicadas en dicho sector y ordena la reposición.
No
obstante, la Unidad recuerda en la resolución el imperativo de que toda construcción
que se pretenda efectuar dentro del área protegida y con posterioridad a su
declaratoria, así se encuentre en predios de propiedad privada, debe contar con
la respectiva autorización de la UAESPNN. Sólo de esa manera, arguye la
resolución, se puede garantizar que no exista una degradación del ecosistema
protegido.
Cita
entonces la Unidad el artículo 58 C.P., sobre la función social y ecológica de
la propiedad, y la sentencia C-649 de 1997 sobre la pervivencia posible de
propiedad privada en parques naturales, con especiales cargas dado el interés
general que éstos representan. Por ello concluye: “La Administración de
Parques Nacionales posteriormente impondrá de (sic) planes de mitigación y
corrección, mediante resolución motivada, a todos los ocupantes del PNN Tayrona
con el fin de contrarrestar los efectos negativos de las construcciones existentes
con anterioridad a la declaratoria del Parque Nacional Natural Tayrona y las
actividades asociadas a tales obras de infraestructura como son, la disposición
de residuos domésticos, líquidos, sólidos, entre otras” (Cuaderno 1, folio
34 reverso).
Por
lo anterior, la UAESPNN repone la Resolución 073 de dos mil uno (2001) y, por
consiguiente, revoca los artículos primero y segundo de la misma. (Cuaderno
1, Folios 33 a 34), que decían: “ARTICULO PRIMERO: Declarar infractor de la
normatividad ambiental relativa a la protección de áreas protegidas, al señor
JUAN SEGUNDO ZÚÑIGA, por las razones expuestas (…).
“ARTÍCULO
SEGUNDO. En consecuencia, imponer sanción al Señor JUAN SEGUNDO ZÚÑIGA
consistente en la Demolición de la casa de su propiedad, ubicada en el sector
denominado Playa de Gairaca, PNN, Tayrona, objeto de este proceso
administrativo sancionatorio (…)”.
Mantienen
por tanto su vigencia los requerimientos siguientes:
“ARTÍCULO
TERCERO: Prohibir al señor JUAN SEGUNDO ZUÑIGA, el desarrollo de cualquier
clase de obra o actividad en PNN Tayrona, sin licencia ambiental y demás
requisitos previstos en la normatividad.
“ARTICULO
CUARTO: Advertir al señor JUAN SEGUNDO ZÚÑIGA, que el incumplimiento a lo
dispuesto en la presente providencia, lo hará acreedor a la imposición de
multas sucesivas, de conformidad con el artículo 65 del C.C.A.”
Ello
a más de las reglas de notificación y recursos.
3.1.7.
Escritura Pública No. 3116 de noviembre seis (6) de mil novecientos noventa y
siete (1997) en la que consta la declaración de construcción del señor JUAN
SEGUNDO ZÚÑIGA sobre el predio ubicado en la Playa del Medio, Bahía Gairaca,
Parque Nacional Tayrona. El objetivo del señor ZÚÑIGA consiste en elevar a
escritura pública la mejora -sobre el predio que dice poseer hace más de 30
años- con el fin de que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Seccional
Magdalena, le inscribiera y asignara el número de matrícula catastral al
inmueble (folio 30, Cuaderno 1).
3.1.8.
Certificado No. 003658 de noviembre veintiocho (28) de dos mil ocho (2008)
realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en el que consta la
inscripción catastral a nombre del señor JUAN SEGUNDO ZÚÑIGA (folio 35, Cuaderno
1).
3.1.9.
Solicitud elevada ante el Director Territorial de la UESPNN el día siete (7) de
julio de dos mil ocho (2008), por parte del apoderado de la señora HAMITT DE
ANDREIS, con el fin de obtener autorización para realizar la reparación de
mejoras sobre el inmueble ubicado en la Playa del Medio,  Bahía Gairaca, Parque
Nacional Tayrona (folios 37 a 38, Cuaderno 1).
3.1.10.
Auto No. 275 del veintidós (22) de septiembre de dos mil ocho (2008), por el
cual la UAESPNN abre investigación de carácter administrativo ambiental contra
el señor GERMÁN ESPINOSA, por no respetar las obligaciones impuestas con las  medidas
preventivas y continuar adelantando la obra de construcción de la cabaña
utilizando palma de coco (folios 44 a 46, Cuaderno 1).
3.1.
11.  Auto No. 058 del veintitrés (23) de enero de dos mil nueve (2009), a
través del cual la UESPNN vincula al proceso sancionatorio referido a la señora
HAMITT DE ANDREIS MATTOS (folios 48 a 51, Cuaderno 1).
3.1.12.
Concepto técnico formulado en atención a lo previsto en el auto anterior, del diez
(10) de junio de dos mil nueve (2009). Allí se informa que el área intervenida
por la construcción del kiosco se encuentra en zona de “Recuperación Natural
donde se permite sólo recuperación, conservación, protección, educación y
cultura” (Cuaderno 1, folio 55). También se indica que las actividades
identificadas que han implicado la construcción del kiosco, generan impacto
sobre flora y fauna, en el suelo y en el paisaje por el desmantelamiento de la
vieja vivienda. Por todo lo anterior, “se conceptualiza que la construcción
del kiosco genera impactos considerables desde el punto de vista paisajístico,
al generarse un claro en medio del área boscosa, aunque es de anotar que en los
alrededores del kiosco existe infraestructura que incrementa los impactos que
se pueden presentar en la zona” (folios 54 a 57, Cuaderno1).
3.1.13.
Acta del diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010), levantada por
personal de la UAESPNN, que al visitar el lugar donde se ubica la cabaña,
encontró que existe una obra de cabaña construida, entre otras, con “materiales
que en el momento están vedados por ser especies vegetales en peligro de
extinción, como el mangle, pui, zapán, XXX amarga [.] [A] la vez[,] devastó de [sic]
1.000 Mts2 de bosque seco, donde se encuentran especies como Trupillo, Trébol,
Olivo, MaizTostao[. [T]ambién realizaron movimiento de tierra con las
consecuencias pertinentes [sic]” (folios 88 a 89, Cuaderno 1).
3.2.
Pruebas aportadas en Segunda Instancia
En
segunda instancia no se decretaron pruebas. Sin embargo, sí se acreditó el
cumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia, por parte de la
Administración, así:
3.2.1.
Informe técnico de evaluación sobre el pozo séptico en Playa del Medio,
realizado el tres (3) de marzo de dos mil once (2011). En él se advierte que el
suelo donde se encuentra la excavación es de un tipo “franco-arcilloso que
no permite una infiltración adecuada de líquidos, lo cual causaría un
rebosamiento del material almacenado, lo cual causaría una contaminación
directa sobre los recursos naturales del suelo, flora, fauna y el mar”  (Cuaderno
2, folio 25). Por ello, formula especificaciones técnicas para minimizar el
impacto con la construcción del pozo (folios 26 a 33, Cuaderno 2).
3.2.2.
Resolución No. 122 del siete (7) de marzo de dos mil once (2011), por la cual
se da cumplimiento al amparo constitucional concedido, autorizando a los
accionantes construir el pozo séptico, pero dentro de las especificaciones del
informe técnico de evaluación mencionado (folios 32 a 35, Cuaderno 2).
IV.
ACTUACIÓN SURTIDA ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
4.1.
La Procuraduría General de la Nación insistió en la selección de este caso
mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el
veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011), dado que, a su juicio, no es
admisible “dejar pasar inadvertida la protección especial que debe persistir
en áreas protegidas como lo son los Parques Naturales, en las que se aplican
los más altos estándares de protección en materia ambiental”(folio 2,
Cuaderno 3) . Asimismo, anunció la Procuraduría que “[a]ctualmente el
sistema de Parques Naturales inició proceso ambiental sancionatorio contra los
accionantes por realizar obras civiles no autorizadas ni licenciadas
previamente por la autoridad competente. El Tribunal Superior de Santa Marta al
amparar de manera definitiva los derechos invocados, dio apariencia de
legalidad a una flagrante vía de hecho constituida por la primacía de los
intereses particulares a costa de los derechos colectivos de toda la comunidad
y el desconocimiento de la obligación de observar las premisas internacionales
que en materia de conservación in situ está contenida en el Convenio sobre la
Diversidad Biológica” (folio 3, Cuaderno 3).
4.2.
Por su lado, la doctora María Victoria Calle Correa, Magistrada de esta
Corporación, insistió en la selección de este expediente, pues, en su opinión,
este caso propone un problema jurídico relevante para el desarrollo de la
jurisprudencia constitucional, ya que “sirve para que la Corte fije el
alcance estándar de protección internacional en materia ambiental, conocido
como principio de precaución, y de la obligación de los Estados de adoptar
medidas de conservación in situ de conformidad con lo dispuesto en el artículo
8° del Convenio sobre la Biodiversidad Biológica” (folio 7, Cuaderno 3).
Igualmente, la magistrada María Victoria Calle Correa sugirió que, en este caso,
la Corte Constitucional deberá analizar “la posible contienda que existe
entre el derecho al medio ambiente sano que tiene toda la comunidad y la
supuesta vulneración de derechos fundamentales de los actores” (folio 7,
Cuaderno 3).
4.3.
En ese orden, este caso fue seleccionado mediante auto de selección de tutelas
el 28 de julio de 2011 (folios 9 a 12, Cuaderno 3).
4.4.
Mediante Auto del treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), proferido por
la Sala de Revisión, se dispuso al Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial –Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques
Nacionales Naturales- para que remitiera un informe en el cual se especificara
el estado en el que se encontraba la construcción o reparación del pozo séptico
que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Penal de
Decisión, autorizó mediante sentencia proferida el dieciocho (18) de febrero de
dos mil once (2011). Así mismo, como medida cautelar, ordenó suspender los
efectos de la sentencia de tutela citada y ordenó a los accionantes abstenerse
de “iniciar, continuar o adelantar cualquier labor u obra tendiente a la
construcción o reparación de algún pozo séptico en la cabaña ubicada en la
Playa del Medio, Bahía Gairaca, en el Parque Nacional Tayrona” (folio 16 a 19, Cuaderno 3).
4.5.
En cumplimiento del auto anterior, la Directora General de Parques Nacionales
Naturales de Colombia, con oficio del cinco (5) de octubre de dos mil once (2011),
remitió a esta Corte informe de la visita técnica realizada al predio
localizado en la Playa del Medio, Bahía Gairaca, en el Parque Nacional Tayrona,
el día cuatro (4) de octubre de dos mil once (2011).
En
dicho informe se indica que, tras la visita realizada, se “observó que la
infraestructura no tiene NUEVAS modificaciones, no hay evidencia de que la casa
se encuentre habitada, el área destinada para la ubicación del pozo séptico,
fue rellenada y no se ha realizado ningún tipo de actividad para la adecuación
de acuerdo con las recomendaciones dadas por el PNN Tayrona” (mayúsculas
tomadas del texto original) (folio 21, Cuaderno 3). También se relacionan las
actuaciones adelantadas dentro del proceso sancionatorio ambiental que, iniciado
el veintidós (22) de septiembre de dos mil ocho (2008), da cuenta del adelanto
de obras por parte de los accionantes que han dado lugar al decomiso reiterado
de materiales los días once (11) de noviembre y primero (1º) de diciembre de dos
mil ocho (2008), once (11) de febrero de dos mil nueve (2009), diecisiete (17)
de marzo y primero (1º) de octubre de dos mil diez (2010).
Indica,
en fin, que el proceso se encuentra “en el Despacho para FORMULACIÓN DE
CARGOS” (mayúsculas tomada del texto original), según el trámite
establecido en la Ley 1333 de 2009 (folios 21 a 26, Cuaderno 3).
4.6.
Mediante Auto del cinco (5) de octubre de dos mil once (2011), la Sala Tercera
de Revisión de esta Corte requirió al Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial –Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques
Nacionales Naturales-, para que informara sobre el título y el tiempo durante
el cual los accionantes han venido ocupando la cabaña ubicada en la Playa del
Medio, Bahía Gairaca, en el Parque Nacional Tayrona; y, además, solicitó la
definición de las licencias que requieren las obras de construcción y/o
reparación. En el mismo Auto, se ordenó a los señores HAMITT DE ANDREIS MATTOS y
GERMÁN ESPINOSA RESTREPO informaran a qué títulos y durante cuánto tiempo han
venido ocupando la cabaña ubicada en la Playa del Medio, Bahía Gairaca; a su
vez, el uso que dan a la misma; y, por último, el señalamiento sobre la
preexistencia de un pozo séptico o de un sistema similar para los mismos
efectos (folios 41 a 43, Cuaderno 3).
4.7.
La Directora General de Parques Nacionales Naturales, mediante oficio del trece
(13) de octubre de dos mil once (2011) y, en respuesta a las preguntas
planteadas en este auto, informó a esta Corporación que el terreno sobre el
cual se levantó la construcción en Playa del Medio, Bahía de Gairaca, hace
parte de un predio rural de aproximadamente dos mil (2000) hectáreas de
extensión. Dentro de este predio, los funcionarios del PNN Tayrona han venido
realizando varias visitas y, de conformidad con los informes de control y
vigilancia, se ha podido determinar que, la señora HAMITT DE ANDREIS MATTOS y
el señor GERMÁN ESPINOSA RESTREPO, a la fecha no habitan ni vienen ocupando la
cabaña.
De
acuerdo con la información que poseen, y obra en el expediente, señalan que “los
accionantes no ostentan la calidad de propietarios ni poseedores conforme a la
ley, no hay transferencia de dominio a nombre de los señores previamente
citados. Al parecer son meros ocupantes, ya que no han acreditado título
anterior a la fecha de declaratoria del Parque. Tampoco ostentan la calidad de
comandatarios [sic] ni gozan del amparo de un contrato de arrendamiento. Por
tal razón, su presunta ocupación carece de justo título en todo sentido” (folio
49, Cuaderno 3).
Observa
también la UAESPNN que, durante la construcción, la presencia de los
accionantes “ha sido esporádica y ocasional”, por lo que se considera
que la destinación que se da a la cabaña es “netamente de carácter
recreativo, diversión o descanso”.
A
partir de las inspecciones oculares que se han venido efectuando, la
Administración ha podido comprobar que hasta el momento existen dos tipos de
construcciones sobre esta área. En primer lugar, la construcción de la cabaña
consistente en una obra completamente nueva (hecha con material de la más alta
calidad y techo en palma) y no en una simple reparación o reubicación como
alegan los demandantes. Así, los presuntos infractores iniciaron ilegalmente la
construcción de la obra nueva con fundamento en presuntas labores de reparación
y, además, a pesar de haberse impuesto medidas administrativas de decomiso
preventivo de materiales y demás elementos de construcción ingresados
ilegalmente al área protegida, los accionantes continuaron con la construcción
hasta su culminación. En segundo lugar, está la obra relativa a la construcción
de un pozo séptico, que actualmente no se encuentra en ejecución.
No
se trata, por lo demás, de obras de reparación o reubicación, sino que se trata
de una obra completamente nueva, construida sobre la que se encontraba
antiguamente. Y precisa que “con anterioridad a la presentación de la acción
de tutela materia de revisión, no ha existido ni operado ningún pozo séptico”,
por lo que la obra se “estaría realizando por primera vez” (folio 51,
Cuaderno 3).
En
cuanto al régimen de propiedad y posesión al interior de Parques Nacionales
Naturales, indica la UAESPNN que, si bien la propiedad privada resulta
admisible en su interior, ésta se encuentra sujeta a la función social y
ecológica de la Constitución con el fin de cumplir el objetivo de los parques,
cual es la conservación de “la flora, la fauna y las bellezas escénicas
nacionales, con fines científicos, educativos, recreativos o estéticos”
(folio 51, Cuaderno 3). En esa medida, quienes ostenten ese título, sólo podrán
actuar dentro de las restricciones que surgen de la incorporación de su predio
al Sistema de Parques Nacionales Naturales.
Se
consideran propietarios, dice la Unidad Especial, “los que puedan acreditar
justo título, incluyendo títulos translaticios de dominio otorgados con
anterioridad al 11 de octubre de 1821 y conforme a la legislación española (Ley
200 de 1936- Artículo 4). Se entiende por justo título aquel que es
originalmente otorgado por el Estado, o sea la adjudicación por parte del
INCORA, hoy INCODER, materializada en un acto administrativo, y que sean antes
de la declaración del área protegida” (folio 53, Cuaderno).
Asimismo,
la UAESPNN precisa que no existen poseedores al interior de las áreas
protegidas por el sistema de parques. El particular asentado en el baldío que
se declara parte del Parque Nacional Natural Tayrona, “pierde la expectativa
de adquirirlo y como tal deja de operar la presunción de titularidad a su favor
mediante la explotación económica, porque ‘no tiene aplicación a los terrenos
que no son adjudicables, por constituir parte de la reserva territorial del
Estado’” (artículo 11 Decreto 622 de 1977) (folio 53, Cuaderno 3).
Tales
ocupantes, en todo caso, tienen derecho a las mejoras, cosa que no ocurre con
quien ocupa tierras que hacen parte de áreas del sistema de parques, pues en
este caso “no tiene ningún derecho, ni siquiera goza de la presunción de
titularidad, pues ese particular puede alegar derechos de posesión y por ende
se convierte en un ocupante más al interior de bienes destinados al uso público”
(folio 54, Cuaderno 3).
Sobre
la licencia ambiental, la Unidad señala que, el artículo 50 de la Ley 99 de
1993 la reconoce como una autorización otorgada para la ejecución de una obra o
actividad de modo tal que se mitiguen y manejen adecuadamente los efectos
ambientales de la misma. Una licencia que, según el Decreto 2820 de 2010, se
impone para toda actividad que pueda “producir deterioro grave a los
recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones
considerables o notorias al paisaje” (folio 54, Cuaderno 3). La autoridad
competente para estudiar la solicitud es el hoy Ministerio del Ambiente y
Desarrollo Sostenible. Y para formular la solicitud correspondiente los
artículos 23 a 28 del Decreto 2820 de 2010, no se establece dentro de sus
requisitos allegar documentación que soporte la condición de propietario o
poseedor (folio 55, Cuaderno 3). No obstante, la UAESPNN precisa que “no
tiene conocimiento de que se haya adelantado un trámite por parte de los
accionantes” en sentido de solicitar la licencia ambiental y el concepto de
la entidad para obtenerla.
Se
reitera, por último -y con respecto al proceso sancionatorio ambiental- que
tras las actuaciones diversas, el caso adelantado por la Unidad Especial con
respecto a los señores HAMITT DE ANDREIS MATTOS y GERMAN ESPINOSA, se encuentra
en estudio para formulación de cargos (folios 48 a 58, Cuaderno 3).
4.8.
Junto con la anterior información, la UAESPNN remitió copia, entre otros, de
los siguientes documentos:
4.8.1.
Copia del Certificado de Tradición y Libertad No. 080-13792 de la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta, del predio de dos mil (2000)
hectáreas, en el que, según lo afirmado por la UAESPNN, está ubicada la cabaña
y el pozo séptico objeto de construcción por los accionantes (folios 1 a 2, Cuaderno 4). En ella aparecen trece (13) anotaciones. La primera que se inicia con la
compraventa de particulares, por escritura pública del veintidós (22) de
diciembre de mil novecientos cincuenta y cuatro (1954). La última, una medida
cautelar derivada de la demanda de pertenencia agraria presentada por un número
plural de personas el veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009). Observa
la Sala que, dentro de estas últimas, no aparecen los accionantes en el proceso
de tutela que se revisa.
4.8.2.
Copia de apartes de normatividad vigente, a saber: Ley 200 de 1936, Resolución
No. 191 de 1964, Resolución No. 292 le 1969, Acuerdo No. 4 de 1969. Resolución
No. 255 de 1984, Ley 160 de 1994, Ley 99 de 1993, Decreto 2820 de 2010 (folios 4 a 27 y 53 a 68, Cuaderno 4).
4.8.3.
Auto No. 153 del primero (1°) de abril de dos mil once (2011), por medio del
cual se legalizan y mantienen las medidas preventivas impuestas al señor GERMÁN
ESPINOSA RESTREPO. (folios 35 a 37, Cuaderno 4). En él se aprecia que no existe
ninguna referencia al proceso de tutela y, en particular, a la decisión del
juez de segunda instancia.
4.8.4.
Medio electrónico CD, que contiene fotos de la antigua
construcción en la Playa del Medio, Bahía Gairaca, como soporte de la medida
preventiva tomada por la UAESPNN el diecinueve (19) de julio de dos mil ocho
(2008) en el Parque Nacional Tayrona (Cuaderno 4).
4.8.5.
Actas de las siete medidas preventivas efectuadas sobre la cabaña construida
por GERMAN ESPINOSA y HAMITT DE ANDREIS, levantadas en el marco de las labores
de inspección y vigilancia adelantadas por la UAESPNN, en las que, aprecia la
Sala, ante todo se observa el avance de una obra que incluye una cabaña grande
con varias habitaciones y baños, espacios amplios comunes, incluido,
finalmente, un pozo séptico que no obstante la acción de tutela, tan sólo se
suspendió en su construcción, de manera efectiva, el 25 de febrero de 2011 (folios
39 a 46, Cuaderno 4)[4].
Esto
además de la afectación del bosque seco, las especies de palma amarga y palma
de coco, y de la observación de que la construcción se efectúa empleando “materiales
que en el momento están vedados”, por estar en “peligro de extinción”[5].
4.9.
Los accionantes, mediante oficio del ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011),
y en atención a lo previsto en el Auto del cinco (5) de octubre de dos mil once
(2011), advirtieron a la Sala que la señora HAMITT DE ANDREIS MATTOS tiene la
cabaña en calidad de ocupante “a título de sucesora del señor Zúñiga”
quien, a su vez, era poseedor de este inmueble desde 1950 aproximadamente, es
decir, con anterioridad a la declaración del Tayrona como Parque Nacional
Natural. Por otra parte, afirman que el señor GERMÁN ESPINOSA RESTREPO ostenta
la calidad de comodatario y administrador sobre la mitad del mismo predio como
consecuencia de un contrato de compraventa de posesión y mejoras celebrado con
la señora DE ANDREIS MATTOS el diecinueve (19) de marzo de dos mil ocho (2008).
Argumentan
que, por ocupar este bien antes de su declaración como Parque Nacional, mal
podrían las autoridades ambientales entrar a  exigirles licencia ambiental
alguna, puesto que es un predio de su propiedad sobre el cual las mejoras que
han venido siendo realizadas, no implican deterioro ambiental o paisajístico
alguno. En este orden de ideas, los accionantes aducen que su ocupación es
legal así “la cabaña de la presente tutela no [sea] actualmente el sitio de
residencia permanente” (folio 70, Cuaderno 3), pues en virtud de la
Resolución 033 de dos mil dos (2002), proferida por la UAESPNN (folio 30 a 33, Cuaderno 1), se decidió revocar la demolición de la cabaña, legitimando así su derecho. De
la misma forma, manifiestan que esta “legalización” se evidencia también
en el artículo de la revista Semana, del treinta y uno (31) de octubre de dos
mil once (2011), según el cual más del 95% del PNN Tayrona es de propiedad
privada.
A
pesar de insistir en la impertinencia del requerimiento de la licencia
ambiental, señalan los aquí tutelantes que, en reiteradas ocasiones, solicitaron
permiso para iniciar las obras sobre la cabaña pero, ante el silencio de la
entidad, comenzaron las adecuaciones sin la respectiva autorización.
Por
último, indicaron que, en el proceso ambiental sancionatorio adelantado en su
contra, aún no ha habido apertura formal de la investigación por lo que el
proceso propiamente dicho todavía no existe y, por tanto, no han ejercido su
derecho a la defensa ni al debido proceso (folios 65 a 72, Cuaderno 3).
4.10.
Como soporte de las anteriores afirmaciones, adjuntan los siguientes documentos
que no obraban en el expediente:
4.10.1.
Contrato de venta entre HAMITT DE ANDREIS MATTOS y GERMAN ESPINOSA RESTREPO del
total de la porción que corresponde a la primera dentro de la liquidación de
una sociedad marital de hecho que constituyó con su compañero difunto JUAN
ZÚÑIGA ASIS. Acuerdo celebrado según consta en ese documento, el diecinueve (19)
de marzo de dos mil ocho (2008). Se precisa en particular que el contrato opera
sobre la posesión que ejercía aquél, sobre el lote de 3400 M2 con 168 M2 de construcción (folios 93 a 95, Cuaderno 3).
4.10.2.
Artículo de la revista Semana, del treinta y uno (31) de octubre de dos mil
once (2011), según el cual más del 95% del PNN Tayrona es de propiedad privada (folios
91 a 92, Cuaderno 3).
4.10.3.
Comunicaciones del siete (7) de julio (recibida el 30 de julio) y del veintiuno
(21) de noviembre de dos mil ocho (2008) (recibida el 24 de noviembre),
suscritas por la señora HAMIT DE ANDREIS MATTOS y dirigidas a la Dirección
Territorial de la UAESPNN en la Costa Atlántica, solicitando que atiendan a la
petición de autorización de la reparación del “refugio de pescadores” (folios
96 a 101, Cuaderno 3). Dentro de ellas aparece una carta firmada por JUAN
BAUTISTA RIZO, de 28 de julio de 2008, dirigida a la “Unidad Especial de
Parques Nacionales [,] Ministerio del Medio Ambiente [sic]”, sin sello de
recibo, en la que hace constar, que está “realizando una pequeña reparación
de una cabaña, que sirve de refugio de pescadores a la señora HAMITH DE ANDREIS
MATTOS”, cuyo techo en zinc y eternit se reemplaza para usar materiales
naturales de madera y palma. Igualmente certifica que la madera empleada es “legal”,
proveniente de su aserradero, el que cuenta con todos los “permisos
ambientales”. Esta condición la prueba afirmando que: “nosotros construimos
los kioscos de la concesión Parque Tayrona, utilizando los mismos materiales,
además soy reconocido en toda la región Caribe, por utilizar este tipo de
trabajos y nunca he tenido inconveniente con la entidad” (folio 99,
Cuaderno 3)
4.10.4.
Contestación por parte de la UAESPNN, Dirección Territorial Costa Caribe, el
primero (1°) de diciembre de dos mil ocho (2008) a la señora HAMITT DE ANDREIS
MATTOS sobre las peticiones realizadas en lo correspondiente al permiso de
reparación o mejora del bien en cuestión. En ella señala que “las
solicitudes de permiso de reparación no se tramitan por esta vía y por lo
tanto, no está regulada por los términos a que se refiere el artículo 23 de la
Constitución Nacional”. Sin embargo, precisa que con el fin de atender su
solicitud, debe allegar los documentos que acreditan la propiedad sobre el
predio de la referencia (folio 102, Cuaderno 4).
4.10.5.
Comunicación del dieciocho (18) de mayo de dos mil nueve (2009), con referencia
al proceso sancionatorio 275 de dos mil ocho (2008), suscrita por el señor
GERMÁN ESPINOSA, en que remite a la Directora Territorial Caribe de la UAESPNN “documentación
que muestra a las claras el propósito y voluntad de cumplir con los requisitos
para realizar la mejora de la antigua casa construida en material duro (…)” (folios
104-105, Cuaderno 3). Referencia los documentos descritos en los numerales
4.10.3 y 4.10.4.
4.10.6.
Solicitud de aprobación de mantenimiento en la cabaña Playa del Medio por parte
del señor GERMÁN ESPINOSA RESTREPO, radicada el veintiséis (26) de junio de dos
mil nueve (2009), ante la Oficina de atención al usuario de Parques Nacionales
Naturales de Colombia. En ella anexa el formulario de liquidación de los
servicios solicitados por la suma de ciento veintinueve mil pesos ($129.000)
(Cuaderno 4, folios 109 a 110).
4.10.7.
Oficio del 18 de agosto de 2009, en el cual la Coordinadora Grupo GEP de la
Subdirección Técnica de Parques Nacionales Naturales de Colombia, informa al
“PARQUE NACIONAL NATURAL TAYRONA” de la presentación por parte del señor GERMÁN
ESPINOSA RESTREPO, de una “solicitud de Permiso de Mantenimiento de
Infraestructura para la cabaña ubicada en la Playa del Medio de Bahía Gairaca
del Parque Nacional Natural Tayrona; dicha solicitud se encuentra en trámite”.
(Cuaderno 4, Folio 111).
4.10.8.
Respuesta de la UAESPNN dentro del Incidente de Desacato interpuesto por HAMITT
DE ANDREIS MATTOS y GERMÁN ESPINOSA RESTREPO, por intermedio de apoderado, del ocho
(8) de agosto de dos mil once (2011) (folios  93 a 95, Cuaderno 4). Observa la Sala que no se informa el origen de este incidente ni tampoco su
resolución.
4.11.
Auto de la Sala de Revisión del quince (15) de noviembre de dos mil once
(2011), mediante el cual la Sala solicita al “Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial –Unidad Administrativa Especial del Sistema
de Parques Nacionales Naturales- explicar la diferencia que existe entre el
procedimiento sancionatorio ambiental adelantado contra los señores Germán
Espinosa Restrepo y Hamitt de Andreis Mattos, iniciado mediante auto 275 de 22
de septiembre de 2008 proferido por la Unidad Administrativa Especial del
Sistema de Parques Nacionales Naturales, Dirección Territorial Caribe, y las
solicitudes de autorización de reparación de cabaña, presentadas por cada uno
de ellos por separado y en momentos distintos, en el año 2008 y 2009.” Así mismo se requiere establecer si en el objeto específico del “procedimiento
sancionatorio ambiental se han incluido las conductas materias de
investigación, la construcción de un pozo séptico y si las autorizaciones que
los actores han solicitado están relacionadas con éste último. Por último, se
requiere la definición de las razones jurídicas y administrativas por las
cuales tales actuaciones pueden tramitarse paralelamente, no obstante resultar
a primera vista incompatibles por pretender al mismo tiempo la autorización
para construir o reparar y la sanción por adelantar las obras sin la respectiva
licencia.” (folios 128 a 130, Cuaderno 3).
4.12.
En cumplimiento de este Auto, la Directora General de Parques Nacionales
Naturales de Colombia, absolvió las inquietudes planteadas por la Sala mediante
oficio del 23 de noviembre de 2011 (folios 133-138, Cuaderno 3).
Manifestó,
en primer lugar, que hasta la fecha la Administración no ha formulado cargos en
el proceso sancionatorio ambiental –de conformidad con la Ley 1333 de 2009-,
contra los señores HAMITT DE ANDREIS MATTOS y GERMÁN ESPINOSA RESTREPO.
La
apertura de esta investigación, aduce la Directora General, se dio como
consecuencia de la iniciación de obras o actividades en Playa del Medio, Bahía
Gairaca, en el Parque Nacional Tayrona. En cuanto al objeto del proceso
sancionatorio ambiental que se adelanta contra los accionantes, éste incluye
como conductas materia de investigación, “la totalidad de las obras
construidas en el parque, pues como ya se mencionó la obra es una, se encuentra
plenamente identificada y comprende la totalidad de los elementos necesarios
para hacer habitable una cabaña” (folio 137, Cuaderno 3).
Sobre
las solicitudes de autorización presentadas por los accionantes, la Unidad Especial
indica que se presentaron luego de iniciadas las obras y ante autoridad
incompetente –Parques Nacionales Naturales de Colombia-, entidad que no está
facultada para otorgar un permiso inexistente, ni cuenta con procedimiento para
atender la solicitud. Por lo demás, se precisa que la licencia ambiental, a
juicio de esa entidad, no podría concederse, en caso de que se haya formulado
la solicitud, en cuanto ésta última se solicitó con posterioridad al inicio de
las obras respectivas sobre la cabaña. Así, precisaron que la formulación de
solicitudes se circunscribió única y específicamente a reparar la terraza, la
cocina, los pisos y parte del techo, sin incluirse la construcción, reparación,
mejora o adecuación de un pozo séptico (folios 133 a 138, Cuaderno 3).
V.
CONSIDERACIONES
5.1.  Competencia
1. Esta Corte es competente para revisar la presente
acción de tutela de conformidad con los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás
disposiciones pertinentes; asimismo, por la selección del respectivo expediente
y la determinación de que el caso sea decidido por la presente Sala de
Revisión.
5.2.
Problemas jurídicos preliminares y esquema de resolución.
2. A juicio de la Sala, el
presente asunto impone resolver los siguientes problemas jurídicos:
(i) ¿Es
procedente la acción de tutela contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial – Unidad Administrativa de Parques Nacionales
Naturales-, entidad encargada de la conservación, protección y recuperación de
áreas de Sistemas de Parques Nacionales Naturales, por el hecho de haber
impuesto medidas preventivas consistentes en el decomiso de materiales de obra
y la suspensión de la construcción de un pozo séptico en la cabaña ubicada en
Playa del Medio, Bahía Gairaca, en el Parque Nacional Tayrona, cuando el mismo
no contaba con licencia ambiental?
(ii) En
particular, se enfatizará si con dicha actuación se afectaron derechos fundamentales
alegados por los accionantes, a saber, el derecho a la vida en condiciones
dignas, a la salud, a la integridad personal, al libre desarrollo de la
personalidad y a la vivienda digna.
Sólo establecidas positivamente las anteriores condiciones
de procedibilidad de la acción, será posible determinar la prosperidad o no de
las pretensiones de los demandantes, por comprobarse la clara e ilegítima
vulneración de los derechos fundamentales alegados o de otros de igual
naturaleza, de modo tal que deban ser protegidos por el mecanismo judicial de
la tutela.
3. Por ello y para los efectos de absolver los
problemas procesales formulados, la Sala reiterará la doctrina relativa a la
procedibilidad de la acción de tutela (6) y a continuación estudiará si ésta se
predica en el caso concreto (7).
6. Procedencia de la acción de tutela
4.
Hace parte esencial del derecho de acceso a la justicia y en particular del
debido proceso de la acción de tutela, el verificar si este mecanismo es el
procedente como forma de amparar los derechos fundamentales cuya vulneración se
alega.
La procedibilidad es la “calidad que se refiere a
la concurrencia de los requisitos procesales necesarios que ha de tener la
actuación de las partes para iniciar el proceso y que garantiza la obtención de
una resolución de fondo fundada en derecho”[6].
En otras palabras, los requisitos de procedibilidad son aquellos
presupuestos indispensables, desde el punto de vista procesal, para ejercer una
determinada acción, sin cuyo cumplimiento no es posible que el juez se
pronuncie de fondo.
5.
Esta cuestión de ordinario suele ser una pregunta preliminar y formal en todo
proceso. En el caso de la tutela, empero, trasciende a las formas y se
convierte en asunto de radical importancia, pues con ella se garantiza que el
problema jurídico planteado por el demandante, ha de ser atendido a través de
esta acción privilegiada del orden constitucional, llamada a proteger los
bienes más preciados para el Estado constitucional.
6. Teniendo en cuenta esta definición, los requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela están regulados en el
artículo 86 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991 (en
especial artículos 1º, 2º, 42, y 5º)  y se pueden resumir en los siguientes
términos: i) que la acción de tutela sea instaurada para solicitar la
protección inmediata de un derecho fundamental; ii) que exista legitimación en
la causa por activa, es decir, que la acción sea instaurada por el titular de
los derechos fundamentales invocados o por alguien que actúe en su nombre; iii)
que exista legitimación en la causa por pasiva, en otras palabras, que la
acción se dirija contra la autoridad o el particular que haya amenazado o
violado, por acción o por omisión, el derecho fundamental; iv) que el afectado
no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, porque ya agotó los que
tenía o porque los mismos no existen o cuando, a pesar de disponer de otro
mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela sea instaurada como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando el medio
judicial ordinario no resulta idóneo para la protección de los derechos
invocados por el accionante.
7.
En este orden, son analizados tres aspectos: el ámbito subjetivo de la
procedencia de la acción, alusivo a la legitimidad de las partes (6.1.), el
ámbito objetivo o sobre la legitimidad de las razones procesales y materiales
para acudir a la tutela (6.2.) y finalmente, el estudio de los elementos
sustanciales del caso, para determinar la procedibilidad subjetiva y la
ocurrencia o no de un posible perjuicio irremediable (6.3.).
6.1.
La procedibilidad desde el punto de vista subjetivo
8.
En este asunto se tratan dos temas, a saber el análisis sobre la legitimación
en la causa de tutela, tanto por activa como por pasiva. Se determina si las
partes del proceso, esto es accionantes y accionados, poseen legitimidad
procesal por activa y por pasiva, o interés para actuar en la controversia
judicial por la afectación de sus derechos fundamentales o por haber
participado en su presunta vulneración.
9.
De conformidad con la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela es procedente, cuando es ejercida por personas naturales y jurídicas.
Frente a las personas naturales, sólo por el hecho de existir, poseen derechos
fundamentales, que las hacen sujetos habilitados para el ejercicio de la
acción. Con todo, en razón de las exigencias constitucionales propias del Estado
social de derecho y pluralista, (arts. 1º, 5º, 7º, 13, 43, 44, 45, 46, 47 C.P.), la jurisprudencia de esta Corte ha ido reconociendo en cabeza de mujeres, niños,
adolescentes, ancianos, discapacitados, indígenas, afrocolombianos y, en
general, sobre grupos tradicionalmente discriminados o ignorados, la condición
de sujetos de especial protección. Con ella, su legitimidad por activa se
incrementa, pues las condiciones que soporta facilitan que pueda ser la tutela
el mecanismo -principal o transitorio- con que se atienden sus reclamos de
garantía efectiva de  las posiciones jurídicas iusfundamentales de los
derechos cuando fueren vulnerados.
10.
Con relación a las personas jurídicas, la acción de tutela es procedente pero
sólo con relación de los derechos fundamentales que las mismas ostentan[7].
11.
En cuanto a la legitimidad por pasiva, pueden ser objeto de la acción tutela
las autoridades públicas (art. 1º del Decreto 2591 de 1991), por razón de sus
poderes y competencias con las que puede más fácilmente poner en riesgo o
vulnerar los derechos fundamentales de las personas[8]. También los
particulares, mas en los términos trazados por la ley (art. 42, Decreto 2591) y
desarrollados por la jurisprudencia constitucional, bajo el supuesto del
carácter vinculante de la Constitución para todos los asociados (art.6º C.P.),
de los deberes constitucionales frente a los derechos ajenos (art. 95, nums. 1º
y 4º, C.P.) y también de la desigualdad entre las personas, la indefensión de
unas y la capacidad de subordinación de otras o la trascendencia de las
actuaciones que despliegan[9].
6.2.
La procedencia de la acción de tutela desde el punto de vista objetivo.-
12.
En este caso se pregunta si la acción de tutela procede ante la inexistencia de
otros mecanismos judiciales, o ante la ineficacia e inidoneidad de los
existentes, buscando, en todo caso, evitar la ocurrencia de un inminente
perjuicio irremediable. Es decir que como se ha manifestado en innumerables
pronunciamientos, por regla general la
acción de tutela no es procedente como mecanismo principal, como quiera que la
protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados, debe
operar a través de los mecanismos judiciales ordinarios previstos para su
defensa.
13.
En esta valoración, aparecen dos elementos determinantes de la procedibilidad
objetiva de la tutela. Por un lado, la naturaleza de los derechos reclamados (6.2.1.)
y por el otro, el carácter necesario, indispensable de la tutela, aún ante la
existencia de otros mecanismos ordinarios (6.2.2.).
6.2.1.
Reclamo de tutela para proteger derechos fundamentales
14.
Un elemento objetivo que se analiza en este ámbito, es el relacionado con la naturaleza
de los derechos reclamados, pues no
todo derecho o interés legítimo merece la aplicación de un mecanismo judicial
tan valioso, exigente y ágil, sino que se debe tratar de posiciones jurídicas iusfundamentales,
esto es, ingredientes sustanciales al derecho, que permiten su ejercicio o goce
efectivo, en condiciones de libertad e igualdad básicas y que además, resultan
inherentes al sujeto, consustanciales a su dignidad humana.
15.
Como se ha establecido por la jurisprudencia, se encuentran allí, de manera
evidente, las más de las facetas, atributos o posiciones jurídicas de los
derechos, libertades y garantías fundamentales a la vida, a la integridad
física, al habeas corpus, las libertades de expresión, asociación,
investigación, cultos, reunión y manifestación, las libertades sindicales y las
prohibiciones constitucionales específicas. Y lo son también respecto de
algunos elementos de los demás derechos constitucionales fundamentales, como
ocurre, por citar algunos ejemplos, el derecho de contradicción en el debido
proceso para todas las actuaciones[10],
los mínimos reconocidos por el legislador frente a los derechos sociales[11], el mínimo
vital que garantiza el ejercicio de las libertades y derechos económicos[12], o el pleno
desconocimiento de la libertad y la autonomía en cuanto a los derechos y
libertades políticas[13].
6.2.2.
Carácter principal o subsidiario de la tutela
16.
El ser herramienta judicial
constitucional y subsidiaria concebida por el Constituyente, salvo en
los casos en los que no existe otra forma de defensa judicial. Este elemento de
la procedibilidad objetiva de la acción se explicaba, entre otras decisiones[14], en la
sentencia SU-1070 de 2003[15],
en razón a que: “1º) Los medios y recursos judiciales ordinarios constituyen
los mecanismos preferentes a los cuales deben acudir las personas para invocar
la protección de sus derechos; 2º) En los procesos ordinarios se debe
garantizar la supremacía de los derechos constitucionales y la primacía de los
derechos inalienables de la persona (C.P. arts. 4º y 5º); 3º) La tutela
adquiere el carácter de mecanismo subsidiario frente a los restantes medios de
defensa judicial; su objeto no es desplazar los otros mecanismos de protección
judicial, “sino fungir como último recurso (...) para lograr la protección de
los derechos fundamentales”[16];
y 4º) La protección de derechos constitucionales fundamentales es un
asunto reservado a la tutela, en la medida que el ordenamiento jurídico no
ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial” [17].
17.
Ahora bien, la existencia de otros medios y recursos judiciales ordinarios para
la protección de los derechos fundamentales no es óbice para ejercer la acción
de tutela[18].
Como se ha establecido en decantada jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia
T-997 de 2007[19],
en determinados casos “en que existan medios de protección ordinarios al alcance
del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra
determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son
suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los
derechos presuntamente vulnerados[20];
(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio,
pues de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un
perjuicio irremediable (…).
A
su vez, en cuanto a la aptitud del medio judicial alternativo, se dijo en la
sentencia T-199 de 2007 que ésta: “(…) podrá acreditarse o desvirtuarse en estos casos, teniendo en cuenta
entre otros, los siguientes aspectos[21]:
i) el objeto de la opción
judicial alternativa y ii) el resultado previsible de acudir a ese otro
medio de defensa judicial.[22]”.
De modo que “el juez  constitucional deberá observar si las otras
acciones legales traen como resultado el restablecimiento pleno y oportuno de
los derechos fundamentales vulnerados en la situación puesta en su
conocimiento, evento en el que, de resultar afirmativa la apreciación, la
tutela resultará en principio improcedente. A contrario sensu, si el juez
determina que el mecanismo de defensa judicial aparentemente preeminente no es
idóneo para restablecer los derechos fundamentales vulnerados, la tutela puede
llegar a ser procedente (…)”.
18.
En lo que hace propiamente a la procedencia de la acción como mecanismo
transitorio y con el objeto de evitar un perjuicio irremediable, como lo
ha venido acuñando la jurisprudencia de esta Corporación, cuando el ciudadano
interpone la acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, este tiene la carga de probar, aunque sea
sumariamente[23],
la existencia de un perjuicio que: (i) sea inminente, es decir que produzca, de
manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho fundamental; (ii) imponga la
adopción de medidas urgentes para conjurarlo[24];
(iii) amenace gravemente un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento
jurídico[25]
y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a
fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su
integridad[26],
pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente. Sólo excepcionalmente,
empero, esta Corte ha considerado que, el juez de tutela puede no exigir la
demostración del perjuicio irremediable cuando el tipo de reclamo que se
formula permite razonablemente presumir que existe afectación gravosa de
derechos fundamentales y, en esa medida, corresponde es a la entidad demandada
desvirtuar la referida presunción[27].
19. De esta forma, en principio es una carga de los
accionantes exponer las razones por las cuales están sufriendo un perjuicio
irremediable o por qué el medio judicial ordinario no es eficaz para proteger
sus derechos fundamentales, por lo que deben, al menos, mencionar los hechos
que le permitan al juez deducir la existencia de una u otra condiciones de la
acción de tutela. De todos modos, en algunos casos, bien el perjuicio
irremediable, bien la necesidad de la eficacia inmediata de la tutela, aparecen
justificadas por las circunstancias del caso, derivadas de la experiencia o de
la evidente condición de debilidad del sujeto que reclama.
20.
La evaluación del perjuicio irremediable es, en consecuencia, un ejercicio de
análisis que debe consultar siempre las particularidades o supuestos fácticos
del caso concreto y de las condiciones personales de quien invoca la protección
de sus derechos fundamentales[28].
21. De cualquier modo, la acción y el juez de tutela, no entran a
reemplazar ni a los mecanismos ordinarios ni al juez natural[29] como tampoco tiene la
facultad de “revivir términos vencidos u oportunidades procesales vencidas por
la negligencia o inactividad injustificada del actor”[30]. Muy al contrario, el
ejercicio de la acción de tutela “apunta a remediar aquellas situaciones en
las que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra una
persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien
jurídicamente protegido, de  manera que urge la protección inmediata e impostergable
por parte del juez de tutela”[31].
De lo que se trata es, entonces, de “brindar a la persona protección
efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos
constitucionales fundamentales”[32].
22.
La acción de tutela es entonces procedente desde el punto de vista objetivo,
cuando se reclama la protección de derechos fundamentales, esto es, de facetas
o posiciones jurídicas iusfundamentales de los derechos, cuya salvaguarda
además no puede alcanzarse sino con la tutela, como mecanismo transitorio o
definitivo, por ser el único capaz de ser eficaz, idóneo y en su caso evitar
que se constituya un perjuicio irremediable.
6.3. Elementos sustanciales para definir la procedibilidad
subjetiva y el perjuicio irremediable en el caso concreto.
23. Tanto la definición de la procedibilidad de la acción de tutela,
como la valoración de su prosperidad, están vinculadas estrechamente con las
especificidades de carácter personal o material que el asunto bajo estudio
destaque. Es el caso de la condición o posición jurídica en que se encuentre
quien obra como accionante y también lo es el significado que en el Derecho y
en particular en el Derecho constitucional, poseen los bienes jurídicos reclamados
por las partes.
Así, para los efectos del asunto bajo estudio, establecer por lo
pronto la procedencia de la acción de tutela con relación a las personas que la
reclaman como la vía para proteger sus derechos y definir el carácter iusfundamental
de estos últimos, así como la idoneidad y eficacia principal de la acción de
tutela para evitar la producción de un perjuicio irremediable e incluso la
condición de sujeto de especial protección, imponen entender cuál es el significado
que desde el derecho positivo y en particular desde el Derecho constitucional poseen
la implicación de los accionantes frente a los hechos que han causado la
afectación de los derechos, así como el alcance de los derechos y bienes reconocidos
por el ordenamiento que se encuentran en tensión.
24. En cuanto a lo primero se estudiará entonces el significado del
principio según el cual nadie puede alegar en su provecho la propia culpa [Nemo
auditur propriam turpitudinem allegans] como elemento que desvirtúa la
procedibilidad subjetiva de la acción (6.3.1.). Y en cuanto a lo segundo, se analizará
de un lado el derecho a la vivienda digna y dentro de él, sus ámbitos de
protección reconocidos como parte del mínimo vital de los sujetos de derechos
(6.3.2.); y de otro, la protección del ambiente sano a través de la figura de
los Parques Naturales y sus incidencias sobre el ejercicio y disfrute de los
derechos subjetivos individuales (6.3.3.).
6.3.1. Sobre
el principio en virtud del cual Nadie puede alegar en su favor su propia culpa
(Nemo auditur propriam turpitudinem allegans) como causa para declarar
la improcedibilidad de la tutela
25. Parte  de las consideraciones subjetivas que se
sopesan en el estudio de la procedibilidad de la acción de tutela, están en
valorar si en el caso concreto el accionante no ha incurrido en un
incumplimiento del principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, según
el cual, nadie puede alegar en su favor su propia culpa.
26. De formulación latina[33] , este principio a pesar
de no haberse acuñado en el derecho como noción jurídica específica, se ha
reconocido tanto en el sistema jurídico europeo continental como en el
anglosajón[34],
aunque con variaciones y con decantación jurisprudencial menos[35] o más amplia[36].  Próximo a
los principios de buena fe[37],
de los actos propios[38],
de la confianza legítima[39],
se trata también de un principio jurídico, pero en el que, de manera
específica, se impregna de sentido moral el derecho de la responsabilidad
contractual y extracontractual. A través del Nemo auditur propriam
turpitudinem allegans, el juez puede retener desde la torpeza hasta la
culpa grave o intencional e inexcusable de la persona penalizada por el
principio, para oponerle denegatoria absoluta de sus pretensiones, produciendo
así la exoneración total de la administración, del particular o de la
contraparte en el contrato, aún en el caso de que hubieren incurrido en fallas,
incumplimiento o no cumplimiento.
27. Su uso naturalmente resulta propio de la
jurisprudencia civil y contenciosa-administrativa[40]. Sin embargo, la Corte
Constitucional ha reconocido el Nemo auditur en distintas disposiciones
del ordenamiento colombiano[41]
y en esa medida su invocación no constituye para el
operador jurídico una aplicación extrasistémica, sino al contrario producto “de
la primera y principal fuente del derecho en Colombia: la legislación”[42].
28.
El empleo del principio en sede de revisión de tutela, ha sido diverso y
variado[43].
Con todo, conviene destacar cuatro casos, en los que la aplicación de este
principio se ha formulado para los efectos de definir la procedibilidad de la acción
misma, no obstante el sujeto que la invoque sea apto en condiciones normales
para reclamar protección de derechos fundamentales.
28.1. Así se dijo en la sentencia T-196 de 1995 en la que se reclamaba protección en
tutela porque la vecindad en que vivía se había convertido en un vertedero de
basuras por parte de la comunidad. En atención a que los accionantes actuaron a
sabiendas de que no era esta una urbanización legal que cumpliera con los
requisitos legales, no podían reclamar ahora protección iusfundamental
de sus derechos. A tales efectos afirmó la Corte: “La procedencia de la acción de tutela frente a las
actuaciones de las autoridades públicas o de los particulares, debe partir del
supuesto de que el demandante no es responsable por la comisión de los hechos
que constituyen la violación o la amenaza de sus derechos fundamentales. Si el
actor, por imprudencia, negligencia o voluntad propia ha permitido o facilitado
que se (sic) ocurran
determinados sucesos que de una forma u otra atentan contra sus derechos
constitucionales fundamentales, no puede posteriormente aspirar a que el
Estado, mediante la acción de tutela, proceda a reparar una situación cuya
responsabilidad recae sobre el mismo interesado. Debe reiterarse
que mal podría un juez de tutela avocar el conocimiento de situaciones en las
cuales la vulneración o la amenaza de derechos fundamentales no fue
consecuencia directa de la actuación u omisión de una autoridad pública, sino
que sus causas se deben a particulares que, por un motivo u otro, se colocaron
en dicha situación y desconocieron las normas legales (…)”.
Y por ello más adelante en esa decisión se
confirma: “No hay duda de que quien
alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fe
entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que
se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por
éste. Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fe como
pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades
públicas como de los particulares”.
28.2. Posteriormente en la sentencia T-547 de
2007, que revisó la tutela que se tramitó por una persona interesada en
participar en un concurso público de méritos, al que aplicó pero sin reunir
todos los documentos exigidos para ser incluido en la lista de elegibles, se
estimó como elemento de base para analizar el caso concreto: “En efecto,  si
los hechos que dan origen a la acción de tutela corresponden a la actuación
culposa, imprudente o negligente del actor que derivó, a la postre, en la
vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, no es admisible que éste
pretenda a través de la acción de tutela obtener el amparo de tales derechos, y
por lo tanto, desplazar su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que
fundamentan la solicitud de amparo a la autoridad pública o al particular
accionado. Una consideración en
sentido contrario, constituiría la afectación de los fundamentos del Estado de
Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la
Constitución política”.
Pero también se definieron
las reglas que se han ido decantando por la jurisprudencia sobre el principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, reglas según las cuales “(i) el juez constitucional no puede amparar
situaciones donde la supuesta vulneración de un derecho fundamental, no se deriva
de la acción u omisión de cualquier autoridad sino de la negligencia
imprudencia o descuido del particular; (ii) la incuria del accionante no puede
subsanarse por medio de la acción de tutela; (iii) la imposibilidad de alegar
la propia culpa o desidia para solicitar la protección de un derecho cuyo
riesgo ha sido generado por el mismo accionante”[44].
28.3. En esa misma sentencia T-547 de 2007, tras efectuar un recuento de alguna
jurisprudencia que destaca sobre la materia[45],
señala que en “síntesis”, conforme al “principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener
provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem
allegans), (…) la prosperidad de la
acción de tutela está condicionada a la verificación de que los hechos
que la originan, no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia,
negligencia o voluntad propia del actor. Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría
una afectación del principio en comento, y por lo tanto, de los fundamentos del
Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83
de la Constitución política”.
28.4.
Finalmente, en la sentencia T-1231 de 2008, con  base en lo señalado por tales
decisiones, se precisó en cuanto a la función que cumple en la acción de tutela
el principio del nemo auditur que  las “condiciones de procedibilidad
de la acción de tutela, consiste[n]
en que el accionante no sea responsable de los hechos que presuntamente
vulneran los derechos invocados, pues su finalidad no es “’subsanar los
efectos del descuido en que haya podido incurrir el accionante’”. Por ello se desestimó la petición de
tutela de quien no había sido admitido para un concurso público, por no haber
cumplido con las formalidades establecidas para poder participar en tales
mecanismos de selección de méritos.
29.
La procedibilidad desde el punto de vista subjetivo de la acción de tutela,
depende entonces de que el accionante sea considerado no sólo como sujeto de
derechos fundamentales en el proceso de tutela, sino también como sujeto
víctima no responsable de la vulneración de sus derechos y sujeto diligente y
cuidadoso en el ejercicio de las libertades y en la forma de acceder a los
derechos. Interroga en concreto, frente a la parte activa de la acción, si no
se ha roto la regla general de derecho de que no sea la propia negligencia,
culpa o falta de diligencia, la causante de que se deban soportar las
consecuencias adversas que reclama como violatorias de sus libertades o
derechos básicos.
Naturalmente
que la aplicación de este principio ha de ser sopesado en cada caso concreto,
con la vulneración de los derechos en juego, puesto que es claro que su empleo
no puede suponer el extremo de que cualquier imprudencia o negligencia, por
mínima que sea, anule la protección de derechos de la envergadura de los
constitucionales fundamentales. Se tratará entonces de una culpa manifiesta o
grave, según algunos autores malintencionada, que hace residir en la misma la
causa de la supuesta vulneración del derecho.
6.3.2. El derecho a la vivienda digna y sus facetas iusfundamentales
de protección relacionadas con el mínimo vital
30.
De conformidad con el artículo 51 de la Constitución Política, el artículo 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y el artículo 11 numeral
1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
1966, el derecho a la vivienda digna es un derecho de naturaleza
prestacional que, a su vez, constituye una obligación del Estado que
fija las condiciones necesarias para hacerlo efectivo[46].
31. En cuanto a los contenidos o posiciones jurídicas reconocidas al
derecho, también esta Corporación ha establecido que el concepto de
“vivienda digna” se concibe como
el derecho dirigido a satisfacer la necesidad humana de disponer o contar con
un lugar o sitio de vivienda, propio o ajeno, que cuente con condiciones
suficientes para que quienes allí habiten puedan desarrollar en unas mínimas
condiciones de dignidad su proyecto de vida[47].
De esta forma,
también ha dicho[48], que los factores que
deben entrar a satisfacerse para tener un apropiado lugar para vivir son: (i) Habitabilidad, es decir, que la
vivienda cumpla con los requisitos mínimos de higiene, calidad y espacio
necesarios para que una persona y su familia puedan ocuparla sin peligro para
su integridad física y su salud. (ii) Facilidad de acceso a los servicios
indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición de sus
ocupantes. (iii) Ubicación que permita el fácil acceso a opciones de empleo,
centros de salud y educativos, y otros servicios sociales, y en zonas que no pongan en riesgo
la salud de los habitantes. (iv) Adecuación cultural a sus habitantes”.
Adicionalmente, “debe rodearse de garantías de seguridad en la tenencia,
condición que comprende, entre otros aspectos: (i) Asequibilidad, que consiste
en la existencia de una oferta suficiente de vivienda y de posibilidades de
acceso a los recursos requeridos para satisfacer alguna modalidad de tenencia,
entre otros.(…)”, exigencia frente a la cual debe darse prioridad a los
grupos y personas especialmente vulnerables.  “(ii) Gastos soportables, que
significa que los gastos de tenencia –en cualquier modalidad- deben ser de un
nivel tal que no comprometan la satisfacción de otros bienes necesarios para la
garantía de una vida digna de los habitantes de la vivienda”. Y finalmente “
(iii) Seguridad jurídica en la tenencia, que implica que las distintas formas
de tenencia estén protegidas jurídicamente, principalmente contra el desahucio,
el hostigamiento, o cualquier forma de interferencia arbitraria e ilegal[49]”.
32. Dada su complejidad y las exigencias
que se derivan de las posiciones jurídicas que se desprenden del derecho y con
base en su adscripción como derecho prestacional, ha de ser desarrollado en
forma programática por las instancias del poder facultadas para ello de acuerdo
al principio democrático, de conformidad con las condiciones económicas,
sociales y jurídicas del momento determinado. En ese sentido, se ha dicho que
no le corresponde al juez de tutela intervenir en el desarrollo del derecho,
considerando que dicha labor es propia del legislador y de la administración,
atendiendo a las posibilidades fiscales y de gestión. Bajo este supuesto
general, es que la jurisprudencia constitucional ha señalado que en principio
su protección no procedería por vía de tutela[50].
Así
se estimó en una primera línea jurisprudencial trazada por la Corte, donde la
garantía judicial se aplicaba sólo cuando los problemas relacionados con la
vivienda pusieran en riesgo derechos fundamentales como la vida, la integridad
física, la igualdad, el debido proceso, por
circunstancias particulares de debilidad manifiesta o en virtud del factor de
conexidad[51].
En este orden de ideas, el juez de tutela debe
establecer si la falta de una vivienda apropiada para tener una adecuada
calidad de vida conlleva un quebrantamiento a la dignidad humana, un riesgo a
la vida o integridad física o una afectación al mínimo vital de quien acude a
esta instancia judicial y, por ende, de su grupo familiar. Además, debe el juez
entrar a analizar si las situaciones de peligro o amenaza contra la respectiva
vivienda generan, por consiguiente, el riesgo a la vida e integridad de sus
moradores que pueda, razonadamente, ser atribuido a la acción u omisión de la
entidad o persona accionada[52].
Ello llevó a que se protegiera por vía
de tutela el derecho a la vivienda digna cuando había indebida ejecución de la
obra o defectos y fallas en un inmueble, que llevaran al juez a concluir que
había un negligente comportamiento de la administración, ya fuera por indebida
ejecución de las viviendas de interés social o de una obra pública, que ponía
en riesgo el derecho a la vida de los accionantes y que por tanto ameritaba la
protección del juez de tutela[53].
33. Mas, posteriormente, fue necesario
reconocer otras situaciones, en las cuales el derecho a la vivienda no afectaba
una prerrogativa de carácter fundamental,  pero aún así ameritaba la
intervención del juez de tutela, y se concluyó que el mecanismo procedía: (i)
cuando se evidenciara que había una conexión con otro derecho social, económico
y cultural, especialmente el derecho al mínimo vital en personas en situación
de debilidad manifiesta[54];
(ii) cuando  el contenido del derecho ya no fuera vago e indeterminado, y por
tanto hubiera adquirido el carácter de fundamental, de acuerdo a la teoría de
la transmutación[55];
o (iii) cuando por medio de otros principios democráticos que hacen parte de
nuestra Carta Política, se llega a la convicción de que la tutela es necesaria
para proteger el derecho a la vivienda[56].
34. Con todo, una precisión final se ha
alcanzado en los últimos desarrollos de la jurisprudencia constitucional, en
los que se ha reconocido que el derecho a la vivienda digna es como condición
propia, un derecho fundamental[57],
pues no sólo tiene una relación estrecha con la dignidad humana, sino que
además ha de ser considerado como un fin a alcanzar en el Estado Social de
Derecho, en concordancia con tratados que ha firmado Colombia que hacen parte
del Bloque de Constitucionalidad. Sin embargo, su protección por vía de tutela
ha de estar condicionado al desarrollo que del mismo hagan los poderes
democráticos constituidos para tal fin, atendiendo al mandato de progresividad.
De
esta manera, se ha dicho de modo reciente que “como valor constitucional la
dignidad humana en materia de vivienda supone proveer espacios mínimos, calidad
de la construcción, acceso a servicios públicos, áreas para recreación, vías de
acceso y, en general, ambientes adecuados para la convivencia de las personas;
al mismo tiempo, la Administración, según sus posibilidades fiscales y
competencias jurídicas, debe generar sistemas económicos que permitan la
adquisición de vivienda acorde con el ingreso de la población y propender por
una oferta adecuada, con énfasis en los grupos de mayor vulnerabilidad”[58].
35. Por lo anterior, se ha concluido que
el juez constitucional sólo ha de intervenir cuando no existan otros mecanismos
de protección, éstos resulten insuficientes, o ante la inexistencia o
deficiencia del desarrollo legal o reglamentario sea necesaria la intervención
del juez para garantizar la igualdad real y efectiva del accionante,
especialmente cuando hay una situación de debilidad manifiesta, y que por tanto
sea claro que la persona carezca de medios indispensables para hacer viable la
realización de su proyecto de vida con dignidad[59].
En conclusión, y de acuerdo con los pronunciamientos
de la Corte, “el derecho a la vivienda digna   (i) es objeto de
tutela cuando se encuentra en conexidad con otros derechos fundamentales, en
especial de sujetos de especial protección constitucional;  (ii) debe ser
tutelado no sólo ante amenazas plenamente ciertas, sino también ante riesgos e
incertidumbres;  (iii) contempla diversos aspectos, entre los que
están la seguridad jurídica de la tenencia y la disponibilidad de
servicios, materiales, facilidades e infraestructura; y  (iv) su
protección supone una orden que garantice el goce efectivo del derecho, pero
[con las salvedades indicadas] que respete la autonomía y las competencias de
las entidades de tomar las decisiones al respecto.”[60]
36.  A partir de los anteriores
requisitos, es posible entonces identificar tres supuestos en los cuales
procede el amparo por vía de tutela sobre el derecho a la vivienda digna en
cuanto tal: (i) cuando haya un reclamo relativo al respeto de un derecho
subjetivo adquirido según el desarrollo legal y reglamentario del tema, (ii)
cuando debido a la situación de debilidad manifiesta del accionante la posible
vulneración al derecho a la vivienda digna ponga en riesgo su dignidad; y (iii)
cuando esté de por medio la faceta de abstención o el derecho de defensa de la
vivienda digna, es
decir “la obligación estatal de no perturbar el goce del derecho
injustificadamente, y de proteger a las personas contra injerencias indebidas
de terceros en el goce del derecho a la vivienda (…)”[61]. En la primera
hipótesis, que interesa en particular a lo debatido en el proceso, es claro que
el derecho a la vivienda digna se protege para evitar una injusta privación o
afectación de la vivienda y no con miras a obtener una prestación económica
tendiente a asegurar el disfrute de la misma.[62]
37. En definitiva, el derecho a la
vivienda digna, como derecho a contar con un lugar donde habitar en condiciones
de dignidad, salubridad y seguridad mínimas, para recibir el abrigo de
subsistencia y de allí en adelante,  desarrollar lo que del proyecto de vida
depende de la vivienda, determina posiciones jurídicas tanto de derecho a algo,
como de no intervención o restricción ilegítima, que según las condiciones
fácticas de cada caso, pueden ser protegidas en sede de tutela. Así lo amerita
su contenido iusfundamental como parte del mínimo vital de las personas
como titulares universales del derecho.
6.3.3. La protección del ambiente sano a través de la figura de los
parques nacionales naturales y sus incidencias.
38.
El caso objeto de estudio en el presente proceso, deja ver que la actuación de la
Unidad Administrativa de Parques Nacionales Naturales del Ministerio de
Ambiente está respaldada en el interés de proteger el ambiente sano y las
riquezas naturales, el cual se facilita a través de la figura de los parques nacionales
naturales y con ella, de las consecuencias jurídicas que esta afectación acarrea
sobre los derechos e intereses jurídicos particulares.
39. El ambiente sano, como lo ha
observado la doctrina constitucional en decantado precedente, se encuentra
amparado por la Carta de 1991 que incluyó un conjunto normativo con el que se
crea un sistema de ordenación de la actividad del Estado y de los particulares
relacionado con la explotación, uso, aprovechamiento y en general afectación de
los recursos naturales. Al menos treinta y cuatro (34) de las disposiciones
constitucionales integran esta estructura normativa[63], que ha servido para
configurar un enfoque hermenéutico de la Constitución entendido como Constitución
ecológica, “conformada por todas aquellas disposiciones que regulan la
relación de la sociedad con la naturaleza y que buscan proteger el medio
ambiente” [64],
con la que “el Constituyente, en reacción a la problemática de explotación y
el uso indiscriminado de los bienes y derechos
particulares en contra de la preservación del medio ambiente sano,
decidió implementar la idea de hacer siempre
compatibles el desarrollo económico y el derecho a un ambiente sano y un
equilibrio ecológico y, en consecuencia, consagró y elevó a rango
constitucional la protección del medio ambiente en el ordenamiento jurídico
colombiano (…)”.
40. Para los efectos de reconocer con claridad el bien jurídico
ambiental tutelado a través de la figura de parques nacionales naturales, en
primer lugar se analizarán los pilares del derecho ambiental constitucional (6.3.3.1.);
en segundo, se revisa la protección ambiental a través de la figura de los
parques nacionales naturales (6.3.3.2.);  en seguida se estudiará brevemente la
figura de la licencia ambiental como herramienta legal para la salvaguarda de
los recursos naturales (6.3.3.3.) y finalmente se revisarán las limitaciones que
incluso se producen sobre el derecho de propiedad privada, cuando reposa sobre
terrenos que se ubican en los parques naturales (6.3.3.4.).
6.3.3.1. Los pilares del derecho
ambiental constitucional
41. De esta ordenación constitucional,
la jurisprudencia de la Corte ha ido reconociendo una dogmática ambiental,
donde éste bien jurídico que “ocupa un lugar (…) trascendental en el
ordenamiento jurídico”[65],
se sienta sobre cinco (5) pilares esenciales que definen la estructura de
protección del régimen constitucional del ambiente sano[66], a saber:
41.1. Se trata de “un principio que
irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las
riquezas naturales de la Nación (CP art 8)”. En tanto principio, tiene la
capacidad de servir de pauta de interpretación de las normas constitucionales
y, en general, del ordenamiento, al fijar una preferencia dentro del conjunto
de valores y elementos esenciales escogidos por el Constituyente como base de
la cohesión social.
41.2. Es un “derecho de todas
las personas” para “gozar de un ambiente sano”, el cual es exigible
por diversas vías judiciales (art. 79 C.P.), dada su naturaleza ambivalente,
que ha permitido evidenciar su condición de derecho fundamental y sobre todo de
derecho colectivo.
41.2.1. Desde el punto de vista
subjetivo, se protege como derecho fundamental con el argumento de la
conexidad, al estar directamente vinculado con la protección de posiciones de
tal carácter[67]
y, desde el punto de vista objetivo, se reputa dicha naturaleza al resultar
esencial a la vida de la persona humana[68].
41.2.2.  Lo segundo, como interpretación
más frecuente, cuya defensa se ejerce de manera principal mediante las acciones
populares, en cuanto representa un derecho que no garantiza la satisfacción exclusiva
y excluyente en el patrimonio personal de alguien, sino la compartida, para
todas y cada una de las personas, como beneficio general que no responde a
pretensiones egoístas, sino al común interés de contar con las condiciones
ambientales bienestar y pervivencia[69].
Aún así, aun sin que ingresen como patrimonio personal transferible de sus
titulares, el ambiente sano trasciende a la noción de “interés general”
a ser dispuesto por el Estado y se reconoce como un derecho colectivo de rango
constitucional, defensable por “todas las personas en cuanto representan una
colectividad[70]”.
41.3.  Con todo y lo anterior, también
es esencial al bien jurídico ambiental de la Constitución, el reconocimiento de
deberes públicos de protección[71]
de doble naturaleza.
41.3.1. De un lado, los deberes generales
de protección, provenientes de : i) la cláusula general de intervención del
Estado en la economía, al ser parte de una de sus finalidades constitucionales
(art. 334, inc 1º C.P.); ii) ser una de las funciones expresas de las
autoridades públicas del orden nacional y departamental, en la definición de
planes y programas de desarrollo económico y social (arts. 339 y 300-2 C.P.) y se prevé para los concejos municipales como una función de regulación para el control,
preservación y defensa del patrimonio ecológico de la entidad territorial (art.
313-9 C.P.). iii) También cuando la valoración de los costos ambientales de la
gestión fiscal es uno de los criterios constitucionales del control ejercido
por las Contralorías (art. 267 C.P.) y es el interés colectivo que
especialmente debe defender el Ministerio público (art. 277-4 C.P.).
41.3.2. De otro, el deber específico
de protección para el Estado, que lo obliga a que planifique el manejo y aprovechamiento
de los recursos naturales, con inclusión de mecanismos de prevención y control
de los factores de deterioro ambiental, con imposición de sanciones y exigencia
de reparación de daños causados (art. 80 C.P.).
A estos tres elementos estructurales, se
deben sumar las piezas que insertan la lógica de protección ambiental en la dinámica
social. Se habla de tres nociones: desarrollo sostenible, función ecológica
de la propiedad y de la empresa y deber constitucional de protección de todo
sujeto de derechos.
41.4. El desarrollo sostenible,
como noción determinante (art. 80 C.P.), que irradia la definición de políticas
públicas del Estado y la actividad económica de los particulares, donde el aprovechamiento
de los recursos naturales, no pueden dar lugar a perjuicios intolerables en
términos de salubridad individual o social y tampoco acarrear un daño o
deterioro que atente contra la diversidad y la integridad del ambiente.
Se trata entonces de un “modelo (…)[72] en el que la
actividad productiva debe guiarse por los principios de conservación,
restauración y sustitución [arts. 332, 333, 334 y 366 C.P.]”, donde, si bien se promueve y reconoce “la importancia de la actividad económica
privada” y, además se autoriza “la explotación de los recursos
naturales”, existe “una limitación de la actividad privada y la
imposición de varias responsabilidades en cabeza de los particulares” [73]. Un modelo
constitucional que, agrega esta Sala, como tal restringe la discrecionalidad
del Estado en la gestión de los recursos naturales y en el diseño de planes,
políticas, programas que puedan afectarlos, al igual que la autonomía de los
particulares y la aplicación del principio pro libertate en el ejercicio
de sus derechos y libertades económicas.
De esto da buena cuenta la inclusión
dentro de los principios del Derecho ambiental, el de precaución o in dubio
pro natura y el de prevención[74],
con los cuales se desactivan razonamientos y conclusiones jurídicas
tradicionales, para dar lugar a instituciones como la cosa juzgada ambiental[75], la
tangibilidad de las licencias y autorizaciones ambientales[76].  Con ellas ciertamente
se imponen cargas de rigurosa vigilancia y control por parte del Estado y se
disminuye la certeza con que actúa el particular en ejercicio de sus libertades
y facultades reconocidas y en cumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo son
fórmulas básicas para proteger con eficacia el derecho al ambiente sano y
dentro de él la salvaguarda de los recursos naturales.
41.5. La función ecológica de la
propiedad, inherente a la función social, que opera como límite intrínseco y
también como delimitación legal del derecho sobre la cosa (art. 58 C.P.)[77]. Pero
también esta noción se reconoce en la empresa como forma en que se dinamiza la
propiedad[78]
(art. 333) y por consecuencia, en la actividad de los trabajadores de la misma
o de quienes ejercen la libertad de profesión u oficio de manera independiente
(arts. 25 y 26 C.P.). Y, finalmente, también es advertible dentro de los
propios derechos del consumidor (art. 78 C.P.), en tanto derecho colectivo que impone deberes[79].
La función y la delimitación ecológica
generalizada sobre las libertades económicas se configura desde la
Constitución, por el impacto ambiental que en todo caso produce su ejercicio,
uso y goce para el colectivo social y también para las generaciones futuras[80]. En ese
sentido determinan la ecologización que tales libertades[81], las cuales se reconocen
cada vez más, como “derechos-deber”[82],
en los que el principio de libertad pueda ceder ante in dubio pro natura o
principio de precaución. Y por esta función ecológica se han reducido aspectos
del derecho liberal[83]
de la propiedad privada[84],
hasta el punto de admitirse para el caso de predios privados en parques
naturales, una limitación intensa sobre parte de libre disposición y afectación
de la propiedad[85].
42. Ser principio, derecho fundamental y
colectivo, deber general y particular, imprimir en el concepto de crecimiento
el imperativo del desarrollo sostenible e imprimir en la propiedad estática y
dinámica la función ecológica, muestran la solidez
de la estructura constitucional de la protección ambiental.
Por ello, una figura como
los parques nacionales naturales tiene posible ocurrencia en el Estado social
constitucional, así como en las limitaciones que implica en términos de cargas
generales y particulares para quienes ostentan títulos de propiedad.
6.3.3.2.
La protección de los Recursos Naturales a través de la figura de los Parques
Nacionales Naturales.
43. Los
mandatos de la Constitución desde su enfoque ecológico, entonces, habilitan al legislador
para delimitar el marco normativo de control, protección, aprovechamiento de
los recursos naturales. Por ello, en consonancia con los artículos 8, 63, 79
inciso 2º, 80, 102, 330 (parágrafo) de la Constitución Política, el artículo 42
del Código Nacional de Recursos Naturales
Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto 2811 de 1974 C.N.R.N.R.), establece que los recursos naturales pertenecen al Estado, sin perjuicio de los
derechos adquiridos -con arreglo a las leyes- de particulares.
Con
fundamento en dicha titularidad, y en lo previsto en el artículo 47 del mismo Código[86], “el
Estado puede hacer reservas para el manejo, conservación, y restauración
de los recursos naturales renovables, o de baldíos, con el fin de destinarlos a
satisfacer diferentes necesidades de interés público y social”[87]. Una
competencia que ha confirmado la Corte, corresponde al legislador, tanto para
constituir las reservas en mención como para sustraer las áreas que el Estado
requiere de ellas[88].
44. Ahora bien, dentro del conjunto de reservas
posibles[89],
se encuentra la de los parques nacionales naturales, como una categoría[90] que hace parte del Sistema
de Parques Nacionales o “conjunto
de áreas con valores excepcionales para el patrimonio que, en beneficio de los
habitantes de la Nación y debido a sus características naturales, culturales, o
históricas, se reserva y declara comprendida (…)” dentro de las categorías mencionadas adelante[91] (artículo
327 C.N.R.N.R.).
De este patrimonio valiosísimo nacional hace parte la
figura del “Parque Natural”, definido como el “Área de extensión que
permita su autorregulación ecológica y cuyos ecosistemas en general no han sido
alterados sustancialmente por la explotación u ocupación humana, y donde las
especies vegetales, de animales complejos geomorfológicos y manifestaciones
históricas o culturales tiene valor científico, educativo, estético y
recreativo nacional y para su perpetuación se somete a un régimen adecuado de
manejo (…)” (artículo 329, literal a) de dicho Código).
45.
Sobre el fundamento constitucional de dicha reserva, ha precisado la Corte que
si bien no es expreso en un precepto[92],
se evidencia en las diferentes piezas que integran ese discurso ecológico de la
Constitución, arriba descritos[93].
Con todo, poseen sí una garantía institucional que los protege junto con otros
bienes jurídicos, con los atributos de inalienabilidad, inembargabilidad e
imprescriptibilidad (art. 63 C.P.), con el fin de mantener estos bienes incólumes
e intangibles[94],
como parte de la riqueza de la Nación e ingrediente material del patrimonio
común de la humanidad[95].
Por
ello, como excepción a la regla anterior sobre las competencias de disposición
del legislador, en tal caso no pueda éste disponer de la condición de reserva
de área protegida, como forma de detener el “progresivo deterioro del ambiente y de los recursos naturales
renovables y de salvaguardar para las generaciones presentes y futuras los
elementos básicos que constituyen el sustrato necesario para garantizar un
ambiente sano, mediante la preservación y restauración de los ecosistemas que
aún perviven”[96]. Es decir que “ni el
legislador ni la administración facultada por éste, pueden sustraer, por
cualquier medio las áreas pertenecientes al referido sistema” y que las áreas o zonas que
integran los parques naturales “no pueden ser objeto de sustracción o cambio
de destinación”[97], pues tal consecuencia es el resultado directo de su
carácter inalienable.
46. Ha observado así la Corte
Constitucional, que la afectación de los Parques Naturales resulta “clave
para la preservación de un medio ambiente sano así como para la protección de
la biodiversidad en los términos del (…) Convenio sobre la Biodiversidad”.
En concreto, se han observado esenciales “(a) en relación con la
preservación de las reservas de agua y de aire que dichas zonas proveen y (b)
en las diversas especies –de fauna y flora– que las habitan, algunas de ellas,
en vía de extinción”. De modo que su existencia hace parte de las piezas
que hacen efectivo el imperativo de un desarrollo sostenible[98].
Por ello las obligaciones de las autoridades públicas
encargadas de su protección[99],
a partir de la clarificación de la propiedad, el deslinde, la recuperación de
baldíos[100]
y de la organización de un sistema de mecanismos que sirvan a las finalidades
por preservar como el conservar especies, perpetuar determinados recursos
naturales, mantener la diversidad biológica, asegurar la estabilidad ecológica,
etc.[101],
incluidos los procesos de adquisición de los terrenos para la propiedad pública.
Porque las zonas comprendidas dentro de la afectación de Parque Nacional
Natural representan una forma articulada, cierta e irremplazable de proteger
las riquezas naturales, la sostenibilidad del ambiente, la supervivencia de
especies y en amplia perspectiva, de las condiciones mismas de vida de las
personas.
6.3.3.3. La figura de la licencia ambiental como herramienta legal
para la salvaguarda de los recursos naturales
47.  Junto a los parques naturales, para el caso objeto de estudio,
también se destacan las licencias ambientales como herramienta que desarrolla
el mandato del inciso 2º del artículo 80 de la Constitución, que impone al
Estado la obligación de prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental. En Colombia, desde 1974, esta figura fue contemplada por el Código
de Recursos Naturales (artículos 27 y 28), según los cuales, cualquier persona
natural o jurídica, pública o privada que pretenda realizar una obra o
actividad susceptible de generar un daño o deterioro grave a los recursos
naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones
considerables o notorias al paisaje, requerirá el estudio ecológico ambiental
previo y la obtención de la respectiva licencia ambiental. Aparece
además como manifestación de la función ecológica de la propiedad y de la
delimitación ambiental de los derechos de libre empresa.
En desarrollo suyo se ha establecido
como una obligación de muchas actividades de la iniciativa privada o pública,
pues se impone para la “ejecución de obras, el establecimiento de industrias
o el desarrollo de cualquier actividad que, de acuerdo con la Ley y los
reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables
o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al
paisaje requerirán de una licencia ambiental”.  Esta, a su vez se ha
definido en el artículo 50 de la ley 99 de 1993, como “la autorización que otorga la
autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad[102], sujeta al cumplimiento por el
beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en
relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de
los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada”.
48. Este precepto, ha tenido un desarrollo importante y
variado por parte de la normatividad reglamentaria, con diversas modificaciones
en su contenido y alcances[103].
En
la actualidad, la ordenación de las licencias ambientales aparece establecida desde
el Decreto 2820 de 2010 en concordancia con el Decreto 2372 de 2010,
reglamentario especial para el Sistema Nacional de Áreas Protegidas y las
categorías de manejo que lo conforman[104],
donde además de otros asuntos se precisa que la “reglamentación de las
categorías que forman parte del Sistema de Parques Nacionales Naturales,
corresponde en su integridad a lo definido por el Decreto 622 de 1977 o
la norma que lo modifique, sustituya o derogue” (artículo 11). Es decir, al
decreto por medio del cual se reglamenta parcialmente el C.N.R.N.R. en lo
relacionado con el «sistema de parques nacionales».
49.
Por su parte, en cuanto a la competencia, el Decreto 2820 de 2010, en
desarrollo de la ley 99 de 1993, señalaba que el Ministerio de Ambiente  otorgará
o negará de manera privativa las licencias ambientales, para proyectos
que afecten las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, afectación
que o bien se presume[105]
o se impone objetivamente y para todos los casos[106], con lo que refuerza el
carácter garantista de la misma. En la actualidad, según lo establecido en el
Decreto ley 3573 del 27 de septiembre de 2011, esta función corresponde a la
Autoridad Nacional Ambiental, -ANLA-, a
la que le corresponde según lo dispuesto en el artículo 3º, numeral 1º, la
función de “Otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales
de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de
conformidad con la ley y los reglamentos”.
Esta exigencia, la de la licencia ambiental, se impone
sobre toda área de un parque nacional natural, con independencia de la
propiedad que se ostente sobre ella, pública o privada[107], del título y el modo.
Con ella se busca actuar de manera preventiva, sobre todo acto que pueda
significar una afectación al ambiente, al estado de cosas naturales del terreno
sobre el cual se ejercen actos de dominio. Es decir que dicho acto o actos sólo
se podrán efectuar, una vez adelantado el procedimiento administrativo
necesario, con el suministro o acopio de estudios de impacto ambiental e
información adicional requerida, para que la autoridad competente, en el caso
de estas áreas protegidas el propio Ministerio de Ambiente y Desarrollo
sostenible o ahora el ANLA, decida dentro de un plazo determinado. Una decisión que puede negar la
licencia ambiental, otorgarla o condicionarla al cumplimiento de una serie de
requisitos[108]. De cualquier modo un
acto condición imprescindible “para evitar, minimizar, restablecer o
compensar los daños causados por la respectiva obra o actividad” (Ley 99 de
1993 art. 58)[109].
50.
Por lo demás, la jurisprudencia constitucional[110], ha entendido que la
licencia ambiental previa al adelanto de cualquier acción sobre predios
integrantes de un parque nacional natural, refleja diversos elementos de la
referida Constitución ecológica.
Es
manifestación del principio de precaución y por eso se autoriza o no
adelantar una obra o actividad que tan sólo “potencialmente puede afectar los recursos naturales renovables o el
ambiente (…)”. Por
eso, como instrumento de
prevención y control de los factores de deterioro ambiental, autoriza al Estado
a “limitar los derechos económicos, exigiendo licencias ambientales a
quienes pretendan explotarlos, o llevar a cabo proyectos o inversiones que
puedan tener una incidencia negativa sobre el medio ambiente”, como “típico
mecanismo de intervención del Estado en la economía”. Un carácter
preventivo que se califica teniendo en cuenta “a) la pluralidad de
concepciones del ser humano en relación con su ambiente, y b) la diversidad y
especialidad de los ecosistemas regionales”.
Son, en fin, obligación objetiva para toda actividad sobre
áreas pertenecientes a parques nacionales naturales y al mismo tiempo
obligaciones subjetivas, que vinculan a toda persona natural o jurídica,
pública o privada, que vaya a “acometer la ejecución de obras, el
establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad
susceptible de producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o
al ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje”[111].
51. Ahora bien, no cabe duda que la licencia ambiental apunta a un “fin preventivo o precautorio  en la
medida en que busca eliminar o por lo menos prevenir, mitigar o reversar, en
cuanto sea posible, con la ayuda de la ciencia y la técnica, los efectos
nocivos de una actividad en los recursos naturales y el ambiente”[112].
Lo anterior, para preservar la belleza del paisaje, bien jurídico
ambiental de por sí estimable, así como los equilibrios naturales esenciales o
básicos para la sostenibilidad general del sistema ambiental existente, visto
como un todo[113],
“dadas las características y valor que poseen en términos económicos,
biológicos, ambientales, razón por la que otorgan competencia exclusiva para
otorgar o denegar licencia ambiental sobre toda actividad por realizar, en
razón de la naturaleza e impacto que de suyo supone el desarrollar obras o
servicios, o actividades en los parques naturales”[114].
52.
Las licencias ambientales y su régimen especial para el caso de obras de
cualquier tipo en parques naturales, son por tanto un poderoso concepto
jurídico para la preservación de las riquezas naturales de la Nación, cuyas
reglas sustanciales y procedimentales para su obtención, se deben respetar y
hacer cumplir con elevados niveles de exigencia, en tanto única forma de hacer
efectivos sus distintas manifestaciones normativas.
6.3.3.4.
Las limitaciones del derecho de propiedad privada en los parques naturales
53.
Ahora bien, como quiera que los parques naturales no sólo se integran por áreas
de propiedad pública, sino también privada, bien bajo la modalidad de propiedad
colectiva indígena o afrocolombiana o bajo la fórmula clásica de propiedad
particular o las dos cosas, las autoridades competentes deben cumplir sus
funciones teniendo en cuenta el imperativo de protección ambiental derivado del
sistema, así como los derechos de tales grupos e individuos. Aparte de ellos,
el Estado deberá clarificar la propiedad, para deslindar y recuperar los
terrenos baldíos para eliminar toda ocupación o pretensión ilegítima sobre
tales territorios[115].
Y
con relación a las actividades que desarrollen los particulares en uso de sus
títulos legítimos de propiedad deberá la autoridad ambiental competente, regular
y limitar las actividades u obras que se puedan desarrollar como consecuencia
de tales derechos, a fin de hacerlas coherentes con las necesidades ecológicas
que justifican los parques naturales. En este sentido, no obstante la dignidad
de las posiciones jurídicas que en cada caso se protegen para comunidades e
individuos, deben conciliarse con las exigencias que la reserva en cuestión
impone de cualquier alteración de las condiciones existentes[116].
54. Por razón de los asuntos de interés para el
proceso, conviene enfatizar sólo en la consecuencia jurídica que la afectación
de reserva de “parques naturales”, produce sobre la propiedad privada
que se encuentra al interior de sus áreas protegidas. Pues en efecto, los
propietarios de tales predios “deben
allanarse por completo al cumplimiento de las finalidades del sistema de
parques[117]
y a las actividades permitidas en dichas áreas de acuerdo al tipo de protección
ecológica que se pretenda realizar”[118]. Así
mismo deben soportar la facultad otorgada a la Administración para regular
intensamente actividades privadas en las zonas protegidas[119], por ejemplo para imponer servidumbres compatibles y
necesarias con los objetivos de conservación del parque o impidiendo, como se
ha dicho, obras privadas en el parque sin autorización administrativa[120].
55. Significa lo anterior que, salvo con el
cumplimiento de las exigencias legales y reglamentarias pertinentes, las áreas
de propiedad privada ubicadas en parques naturales, conllevan a lo que la
doctrina ha señalado como el “no-uso”[121], que no
sólo implica los intereses provenientes de la propiedad, sino también la
limitación de los demás derechos reales que de ella se puedan derivar; imposibilidad
de venta, imposibilidad de ocupación legítima sin dominio, etc.
A pesar de ello, como lo ha reconocido la Corte, las
limitaciones a la disposición de los bienes en razón de la función ecológica de
la propiedad no significan un desconocimiento de los atributos de uso, goce y
explotación sobre dichos bienes, sino una adaptación de la relación entre el
propietario y su bien con el fin de lograr la conservación o la
preservación del medio ambiente. Esta interpretación, no obstante resultar
contraria a la tradición jurídica especialmente cuidadosa en la protección de
los derechos subjetivos individuales, ha sido reconocida también por el derecho
comparado[122]
y en la jurisprudencia internacional de derechos humanos, americana[123] y europea[124].
Por esta razón se ha dicho por esta Corte que,” aun cuando la declaratoria de una zona de reserva
ecológica conduce a la imposición de gravámenes para la utilización y disfrute
de los bienes de propiedad particular que se incorporan al citado sistema de
protección ecológica de mayor extensión, es claro que dentro de los precisos
límites normativos -propios del reconocimiento de un derecho de carácter
relativo- los titulares de dicha modalidad de dominio, pueden proceder a su
correspondiente explotación económica, por ejemplo, en actividades
investigativas, educativas y recreativas.”[125]
Esto, naturalmente, sin excluir “la posibilidad del
Estado de adquirir los citados inmuebles mediante el procedimiento de compra o
a través de la declaratoria de expropiación (…) como alternativas reconocidas,
entre otros, en los artículos 14 de la misma Ley 2ª de 1959[126] y 335
del Código Nacional de Recursos Naturales[127]”[128].
Porque así se facilita diluir la tensión de intereses públicos e intereses
privados[129],
los procesos de planificación en el manejo de diversas áreas del Parque,
llamados a tener criterios comunes de orientación, desarrollo y limitación
(artículo 5º, numerales 18, 19, 27 ley 99 de 1993).
56. Significa lo anterior, que aún ante el derecho más
sólido sobre los bienes, como ocurre con el derecho de propiedad, cuando este
se ejerce sobre predios que pertenecen al sistema de parques naturales y en
especial cuando se encuentran dentro de la categoría de “parque nacional
natural”, el ejercicio de sus atributos queda cierta y legítimamente
limitado, pues así lo determina el valor ecológico, biológico y económico del
lugar donde aquél se encuentra. De allí la necesidad de ver condicionado el
derecho de disposición, uso y usufructo, al reconocimiento de una licencia
ambiental otorgada por el  Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible –o
actualmente por el ANLA-, cuando quiera que su ejercicio determine una
alteración cualquiera de las condiciones del entorno natural. De allí también,
la vocación que para la venta o, en su defecto, para la expropiación ante un
cierto interés de utilidad pública que así lo amerite, tienen los terrenos de
propiedad privada ubicados en tales áreas protegidas.
7. La solución del caso concreto
57.
Para resolver, ahora sí, el caso sometido a estudio en sede de revisión, la
Sala en primer lugar presentará los hechos probados (7.1.), para luego analizar
lo relativo a la procedibilidad o no de la acción (7.2.). Sólo determinado
positivamente lo anterior, se entrará a valorar si la misma debe prosperar.
7.1.
Los hechos probados
58.
Para los efectos del proceso de tutela bajo revisión, a partir de la
información allegada al expediente, la Sala encuentra probados los siguientes
hechos:
58.1.
Los ciudadanos HAMITT DE ANDREIS MATTOS y GERMÁN ESPINOSA RESTREPO, tienen una
relación de hecho con la cabaña ubicada en Playa del Medio, Bahía Gairaca, en
el Parque Nacional Natural Tayrona, pues motu proprio ejecutan actos
sobre la misma e invierten recursos económicos en ella.
Lo
anterior, no obstante la existencia de múltiples documentos en los que se hace
referencia a diferentes títulos y modos con que se relaciona a los accionantes
con la cabaña, empleados todos, observa la Sala, sin ningún rigor jurídico ni,
según se aprecia, soportes concretos, como pasa a verse.
58.1.1.
En efecto, en la demanda HAMITT DE ANDREIS MATTOS y GERMAN ESPINOSA RESTREPO se
presentan como “habitantes” de la cabaña en cuestión (folio 2, Cuaderno 1).
Mas en el último documento que remitieron a la Corte, con fecha 8 de noviembre
de 2011, aparecen así: LA primera como “propietaria” y el segundo como “comodatario”
(folio 65, tercer cuaderno). La condición de  HAMITT DE ANDREIS proviene, según
su dicho, de la participación en la sociedad conyugal de hecho constituida con
el señor JUAN SEGUNDO ZÚÑIGA ASIS (escritura de 6 de noviembre de 1997, folio
36, Cuaderno 1), quien a su vez se reconoce en otros documentos expedidos con
anterioridad a su muerte, como propietario, o como poseedor, como se precisa a
continuación.  Para el señor GERMAN ESPINOSA RESTREPO, su pretendida calidad de
propietario, proviene de la compra de tal interés ocurrida mediante contrato de
compraventa entre HAMITT DE ANDREIS y aquél (folio 93, tercer cuaderno), cuyo
objeto en particular comprende “el lote y la construcción ubicada en la
región Gairaca, en la Playa del Medio” (folios 93-95, Cuaderno 3). También
en la Resolución 275 de 22 de septiembre de 2008, por la cual se abre una
investigación de carácter administrativo ambiental contra GERMAN ESPINOSA
RESTREPO (folio 45, Cuaderno 1).
58.1.2.
En lo que hace referencia al señor JUAN SEGUNDO ZÚÑIGA ASIS, fallecido el 8 de
junio de 2005 (certificado de defunción, folio 24, Cuaderno 1), se indica su
condición de “poseedor” en el recurso de reposición interpuesto contra
Resolución 073 de 2001 de la UESPNN mediante la cual se le imponía una sanción
(folio 18, Cuaderno 1). A su vez, se reconoce como  “ocupante” en la
Resolución 033 de 2002 de la UESPNN por la que se resuelve el recurso de
reposición mencionado, revocando la sanción impuesta (folio 34, Cuaderno 1). Es
también señalado como “constructor” en la escritura pública de
inscripción de mejoras efectuadas sobre el terreno del 6 de noviembre de 1997
(folio 36, Cuaderno 1), y como “poseedor” en la solicitud de
autorización de reparación de mejoras por parte de HAMITT DE ANDREIS a la
Dirección territorial Costa Atlántica de la UAESPNN de julio 28 de 2008 (folio
37, Cuaderno 1). En fin, se menciona como antiguo propietario de la cabaña en
cuestión, en la Resolución 275 del 22 de septiembre de 2008, por la cual se
inicia una investigación de carácter administrativo ambiental contra GERMAN
ESPINOSA (folio 45, Cuaderno 1).
58.1.3.
De los diversos apelativos hay que destacar que responden a relaciones
distintas, unas de facto y otras jurídicas. De éstas últimas, interesa el
derecho de propiedad, que reclama un título formalizado como escritura pública,
el cual no se aportó al proceso y en esa medida, la relación de los señores
HAMITT DE ANDREIS MATTOS y GERMAN ESPINOSA RESTREPO se entiende de facto.
Pues ni a su nombre, ni al nombre del compañero de la señora DE ANDREIS MATTOS,
figura titularidad alguna sobre el terreno donde se ubica la cabaña en Playa
del Medio, Bahía Gairaca, en el Parque Nacional Natural Tayrona, lugar donde
los primeros han adelantado construcciones, que incluyen el pozo séptico cuya
suspensión de obras generó la acción de tutela en revisión.
58.1.4.
Por tanto y visto que mediante la Resolución Número 191 del 31 de agosto de
1964, se creó el Parque Nacional Natural Tayrona (folio 53, Cuaderno 4), la
única opción que podría existir para que el difunto JUAN SEGUNDO ZÚÑIGA ASIS
fuese considerado como propietario, era que el mismo contara con un título de
propiedad anterior a la declaratoria o resultado de la acreditación en proceso
de pertenencia, derivada de la posesión consolidada por el término de 20 años
también completados con anterioridad a la referida afectación. De modo que su
pretendido derecho real sobre el terreno ubicado en la Playa del Medio, Bahía
Gairaca, carecía de justo título y en esa medida el mismo tenía sólo una
condición precaria de ocupador y no la de propietario o poseedor, siendo eso y
solo eso lo que pudo compartir con su compañera HAMITT DE ANDREIS MATTOS.
58.1.5.
Confirma la anterior estimación, lo dicho por la Dirección General de Parques
Nacionales Naturales en oficio de 13 de octubre de 2011, cuando informan que DE
ANDREIS Y ESPINOSA según los documentos allegados a su proceso sancionatorio, “no
ostentan la calidad de propietarios ni poseedores conforme a la ley, no hay
trasferencia de dominio a nombre de los señores (…) citados. Al parecer son
meros ocupantes ya que no han acreditado título anterior a la fecha de
declaratoria del Parque. Tampoco ostentan la calidad de comodatarios, ni gozan
del amparo de un contrato de arrendamiento. Por tal razón, su presunta
ocupación carece de justo título en todo sentido” (folio 49, Cuaderno 3).
58.1.6.
Igualmente la condición precaria de HAMITT DE ANDREIS MATTOS y de GERMAN
ESPINOSA RESTREPO en relación con el terreno donde se encuentra la cabaña y las
obras suspendidas, se confirma con lo inscrito en el certificado de tradición
de matrícula inmobiliaria de la misma fecha -13 de octubre de 2011-,  sobre el
terreno en el cual se encuentra la cabaña. Se trata de un predio de 2000 hectáreas frente al cual se inscriben 13 anotaciones, en ninguna de las cuales aparece acto de
compraventa, escritura o acto de otra naturaleza, en el que figure bien el
fallecido señor JUAN SEGUNDO ZÚÑIGA o en su defecto la señora HAMITT DE ANDREIS
MATTOS o el señor GERMÁN ESPINOSA RESTREPO (folios 1 y 2, Cuaderno 4).
58.
1.7. Es decir que para la Corte a los efectos de este proceso, no existe prueba
alguna de que los accionantes sean propietarios del terreno donde se ubica la
cabaña que construyen.
58.2.
La cabaña para la cual se construía el pozo séptico, tampoco es el lugar de
residencia de HAMITT DE ANDREIS ni de GERMAN ESPINOSA RESTREPO.
58.2.1.
No sólo por las aseveraciones de la señora DE ANDREIS en torno de ser un “refugio
de pescadores”, como también porque así lo acreditan las actas de medidas
preventivas levantadas por la UAESPNN, que adelante se describen, en las que se
informa que el “señor Espinosa, vive en Bogotá [y según vecinos de la cabaña]
la infraestructura se utiliza para la sala de yoga” (Acta de 19 de julio de
2008, folio 39, Cuaderno 3) y “no se encuentra nadie en el sector” (Acta
del 11 de noviembre de 2008, folio 40, Cuaderno 3). Los señores DE ANDREIS y
ESPINOSA lo confirman en su escrito de noviembre 8 de 2011 dirigido a la Sala
de Revisión, al decir que la “cabaña objeto de la presente tutela no es
actualmente el sitio de residencia permanente, contra nuestra voluntad, pues
ese era su destino programado para su conservación y recreación, por cuanto el
decomiso de materiales efectuado (,,,) impidió que la habitáramos en las
condiciones dignas que merece todo ser humano. La señora Hamit  D´Andreis tiene
su domicilio actualmente en Santa Marta, y el señor Espinosa en Bogotá, quien
visita la cabaña en promedio dos veces al mes, ejerciendo su posesión a través
de un Encargado que habita permanentemente en el sitio” (folio 70, Cuaderno
3).
58.2.2.
Además los señores HAMITT DE ANDREIS MATTOS y GERMAN ESPINOSA RESTREPO no han
vivido en ella, al menos con antelación a la gran obra iniciada y por la cual
se efectuó el 19 de julio de 2008, el levantamiento de la primer acta de medida
preventiva de suspensión de obra adelantada por funcionarios de la UEASPNN
(folio 39, Cuaderno 4).
58.2.3.
En este orden, no habitan la cabaña de manera regular y permanentemente como
espacio en el que realizan su vida familiar y de subsistencia.
58.3.
Se acredita sí en el expediente que el señor JUAN SEGUNDO ZÚÑIGA ASIS,
fallecido y compañero permanente de la señora DE ANDREIS MATTOS, se presentaba
como ocupante de la vieja cabaña sobre la que se han realizado las obras
mencionadas.
58.3.1.
Tal situación se evidencia, al menos por el dicho de la escritura de
inscripción de mejoras aludida y que data del 6 de noviembre de 1997 (folio 36,
cuaderno principal). También por lo establecido en el certificado no. 0036658
del 18 de noviembre de 2008, expedido por el Director Territorial del Magdalena
del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en el cual se encuentra la
inscripción de un área construida de 80 mts, con avalúo catastral de “1.982.000”, dirección “PLAYA DEL MEDIO” , nombre inscrito “ZUÑIGA ASIS JUAN-SEGUNDO” (folio 35, Cuaderno
1).
58.3.2.
A esta conclusión también se llega con las resoluciones nos. 073 de 19 de abril
de 2001 y 033 del 26 de febrero de 2002, ambas suscritas por el Director
General de la UAESPNN, en las que primero se impone y luego se repone la
sanción administrativa de demolición de la “casa de (…) propiedad [sic]”
del señor JUAN SEGUNDO ZÚÑIGA (folios 28-30 y 33-34, cuaderno principal).
58.4.
A este último respecto, es necesario precisar el contenido de dicha actuación
administrativa, pues en sus resultados se basan buena parte de los argumentos de
los señores HAMITT DE ANDREIS MATTOS y GERMAN ESPINOSA RESTREPO, frente a su
proceder en la construcción de la cabaña ubicada en la Playa del Medio, Bahía
Gairaca, Parque Nacional Natural Tayrona.
58.4.1.
El procedimiento se inició con el auto 030 de 28 de abril de 1998, en la que la
UESPNN abrió contra el señor JUAN ZÚÑIGA, investigación administrativa por
violación de las normas protectoras de los recursos naturales por construcción
de una cabaña en el parque Tayrona, sin licencia ambiental (folios 76, Cuaderno
3).
58.4.2.
Mediante Resolución no. 073 de 2001 se concluía el proceso declarando al señor
JUAN ZÚÑIGA infractor de la normatividad ambiental, pues, como en el presente
asunto, se detectó que adelantaba obras de reforma, con pérdida del hábitat de
Bosque Seco, trasformación del entorno, incipiente manejo de desechos orgánicos
e inorgánicos, perturbación de los pastos marinos. Y aunque se admite que
existiera con anterioridad una cabaña, las obras de reconstrucción y
remodelación de la misma debían siempre estar autorizadas por la autoridad
ambiental competente de manera previa. Por ello se ordena la demolición de la
cabaña y se prohíbe el desarrollo de cualquier obra o actividad sin licencia
ambiental (folios 29-30, Cuaderno 1).
58.4.3.
Se interpuso recurso de reposición contra ese acto, alegando que el mismo
lesionaba derechos adquiridos, como quiera que la cabaña data de 1955 según el
recurso, hecho que no desvirtúa el informe del funcionario de la Unidad de
Parques. Se desconoce también lo afirmado por los peritos de la UAESPNN en
cuanto al hecho de que se adelantasen entonces obras de remodelación. Y en definitiva,
se estima que existe falta de pruebas en las afirmaciones en que se basa el
incumplimiento y por ello la Resolución 073 de 2001 debía ser repuesta (folios
13-23, Cuaderno 1).
58.4.4.
Mediante Resolución 033 del 26 de febrero de 2002, el Director General de la
UAESPNN, repone la resolución anterior. Lo anterior, teniendo en cuenta que en
ese acto no se desvirtuó que el señor ZÚÑIGA fuere ocupante de la cabaña con
anterioridad a la declaratoria de Parque Nacional Natural. También señala que
los actos que crearon tales figuras respetarían los derechos adquiridos, y por
último se establece la siguiente consigna: “la Administración de Parques
Nacionales posteriormente impondrá de [sic] planes de mitigación y corrección,
mediante resolución motivada, a todos los ocupantes del PNNN Tayrona con el fin
de contrarrestar los efectos negativos de las construcciones existentes con
anterioridad a la declaratoria del Parque Nacional Natural Tayrona, y las
actividades asociadas a tales obras de infraestructura como son, la disposición
de residuos domésticos, líquidos y sólidos, entre otras” (folio 34, Cuaderno
1). De tales motivaciones se derivó la reposición de la orden de demoler la
cabaña de propiedad de JUAN ZÚÑIGA (artículo primero de la resolución), pero se
prohibe “el desarrollo de cualquier clase de obra o actividad en PNN
Tayrona, sin licencia ambiental y demás requisitos previstos en la normatividad”
(artículo segundo de la resolución), y se advierte  de la imposición
de multas sucesivas ante el incumplimiento de tales obligaciones (artículo
tercero de la resolución) (folio 34, Cuaderno 1).
58.5.
También se encuentra acreditada la existencia de un proceso administrativo ambiental
contra los señores GERMAN ESPINOSA RESTREPO y HAMITT DE ANDREIS MATTOS, por adelantar
una obra sobre la cabaña ubicada en la Playa del Medio. Bahía de Gairaca,
Parque Nacional Natural Tayrona,  por presunta infracción de las normas
ambientales.
58.5.1.
Se inició con motivo de la situación de hecho descrita en el acta de medida
preventiva del 19 de julio de 2008, suscrita por funcionarios de la UAESPNN, donde
quedó establecido la existencia de la construcción de una cabaña nueva sobre la
antigua edificación, descrita con un área de 17,25 x 11.8. En esta misma se da
cuenta de que dentro de los materiales empleados, se utilizan especies nativas
propias del bosque seco (folio 39, Cuaderno 4). Dicha actuación ocurrió sin
contar con licencia ambiental ninguna como lo reconocen abiertamente los señores
DE ANDREIS MATTOS y ESPINOSA RESTREPO en su escrito del 8 de noviembre de 2011
(folio 70, Cuaderno 3).
58.5.2.
Con ocasión de lo anterior se inició un procedimiento sancionatorio ambiental
contra el señor GERMAN ESPINOSA RESTREPO, mediante Auto 275 del 22 de
septiembre de 2008 (folios 44 a 46, Cuaderno 1). A este procedimiento fue
vinculada la señora HAMITH DE ANDREIS MATTOS, mediante Auto no. 58 de 23 de
enero de 2009 (folios 48 a 51, Cuaderno 1)
58.5.3.
No obstante las anteriores actuaciones (folios 29-30, cuaderno 4), se demostró
mediante sendas actas de medidas preventivas de los días 11 de noviembre de
2008, 1º de diciembre de 2008, 11 de febrero de 2009, suscritas por servidores
de la UAESPNN, que la obra en cuestión se continuó ejecutando (folios 40 a 41, Cuaderno 4). Esta situación se mantuvo posteriormente, como se apreció en el acta de medida
preventiva del 17 de marzo de 2010, en la que se evidencia no sólo el avance de
la obra, sino el uso de materiales vedados (folios 88 a 89, Cuaderno 1). Una situación similar se repite en el acta de medida preventiva del 1º de
octubre de 2010 que de nuevo se decomisan numerosos materiales (folios 43-45.
Cuaderno 3). Es esta medida la que da lugar a la interposición de la tutela
(folios 2-12, Cuaderno 1).
58.5.4.
Con sentencia del 18 de febrero de 2011, proferida en segunda instancia dentro
del proceso de tutela por el Tribunal del Distrito de Santa Marta, Sala de decisión
penal, se revocó el fallo del a quo que había negado por
existencia de otros mecanismo judiciales y en su lugar concedió la tutela (folios
8-17, Cuaderno 2). No obstante, mediante el acta del 25 de febrero de 2011 de la
UEASPNN, se advierte de la construcción del pozo séptico, por lo cual se adopta
la medida preventiva de suspensión de obra (folios 45-46, Cuaderno 3).
58.5.5.
Con oficio del 15 de marzo de 2011, se informa al Tribunal sobre el cumplimiento
al fallo de tutela ordenado por él, mediante la Resolución no. 122 de 7 de
marzo de 2011. En ella se dispone que los actores deberán cumplir con unos
deberes o condiciones técnicas para minimizar el impacto de la obra autorizada
por el juez de tutela de segunda instancia, según lo previsto en el informe
técnico del 3 de marzo de 2011 (folios 120-127, Cuaderno 3).
58.5.6.
Por Auto 153 del 1º de abril de 2011, proferido por la Dirección Territorial
del Caribe de la UAESPNN, se dispuso la legalización de las medidas preventivas
de suspensión de obras, en todos los frentes de construcción intervenidos: habitaciones
de la cabaña, cocina, instalaciones sanitarias y pozo séptico (folios 35-37,
Cuaderno 3).
58.5.7.
Finalmente con ocasión de la solicitud de la Sala de Revisión, según la visita
técnica de 4 de octubre de 2011 efectuada por la UAESPNN, se pudo establecer
que “la infraestructura no tenía nuevas modificaciones, no hay evidencia de
que la casa se encuentre habitada, el área destinada para la ubicación del pozo
séptico fue rellenada y no se ha realizado ningún tipo de actividad para la
adecuación de acuerdo con las recomendaciones dadas por el PNN Tayrona (folio
21, Cuaderno 3).
58.5.8.
Con referencia a dicho procedimiento, la UAESPNN en su último informe remitido
a este proceso del 23 de noviembre de 2011, señaló que el mismo incluye “la
totalidad de las obras construidas en el parque” (folio 137, Cuaderno 3).
Aún así, en el informe de 13 de octubre de 2011 luego de relacionar las
anteriores actuaciones, precisa que el mismo “se encuentra para FORMULACION
DE CARGOS contra los presuntos infractores de la normatividad ambiental” (folio
58, Cuaderno 3). En la comunicación de 23 de noviembre de 2011 a su vez se precisa que el procedimiento sancionatorio se tramita bajo el régimen de transición
(artículo 64 de la ley 99 de 1993) previsto en la ley 1333 de 2009. “En este
orden de ideas y adecuando el proceder de la administración a las etapas
procesales definidas en la ley 1333 de 2009, corresponde a la administración,
con fundamento en las pruebas aportadas al proceso, establecer si en las
acciones desplegadas por los señores Germán Espinosa Restrepo y Hamith Beatriz
de Andreis, hay mérito a formular cargos” (folio 134, Cuaderno 3).
58.5.9.
Tal estado de cosas, se corrobora cuando los señores DE ANDREIS y ESPINOSA señalan
en su escrito de 8 de noviembre de 2011 que esa actuación administrativa en
comento, de conformidad con la ley 1333 de 2009, hasta el momento no se ha
iniciado “más que la etapa de investigación o indagación preliminar, en la
cual se pueden practicar medidas preventivas, que es la etapa que inició la
resolución 275 mencionada, como lo señala el art. 13 de dicha ley”. No se
ha iniciado por tanto el procedimiento sancionatorio propiamente dicho, “ni
se nos ha notificado pliego de cargos, ni se ha practicado la primera prueba
que haya sido sometida a contradicción, luego no ha existido aún la posibilidad
de ejercer el debido proceso (…) puesto que el proceso sancionatorio
propiamente dicho aún no existe” (folios 70-71, Cuaderno 3).
58.6.
Como ya lo advierte el procedimiento administrativo que se acaba de describir,  las
obras que éstos últimos han adelantado en la cabaña ubicada en la Playa del
Medio, no cuentan con licencia ambiental. Ninguna de ellas. Ni el pozo séptico,
ni las demás construcciones sobre baños, cocina, habitaciones. Aún así, aparece
acreditado en el expediente que la señora DE ANDREIS y también el señor
ESPINOSA RESTREPO, han desplegado algunas acciones tendientes a legitimar su
conducta frente a la Administración de Parques Nacionales, bien  informando
sobre la construcción, bien solicitando permisos o autorizaciones.
58.6.1.
En efecto, la señora HAMITT DE ANDREIS MATTOS, mediante escrito de 7 de julio
de 2008 y radicado en las dependencias del Parque Nacional Natural Tayrona el
30 de julio de 2008 (folio 108, Cuaderno 3), presenta una “solicitud de
autorización de reparación de mejoras”. Como se puede verificar, esta
radicación del documento se presenta días después de levantarse el acta de 19
de julio de 2008, en la que se aplican medidas preventivas por parte de la
UAESPNN por las obras adelantadas en la cabaña sin contar con licencia previa y
con el uso de materiales vedados.
58.6.2.
Aparece también la comunicación del señor JUAN RIZO de julio 28 de 2008 y
dirigida a la UAESPNN, por la cual hace constar “que está realizando una
pequeña reparación de una cabaña, que sirve de refugio a los pescadores a la
señora HAMITH DE ANDREIS MATTOS”, obra que en la que emplea madera que
cuenta con los permisos ambientales (folio 99, Cuaderno 3). Este documento,
empero, no cuenta con sello de recibido por parte de ninguna entidad.
58.6.3.
Se aprecia igualmente que con oficio de 21 de noviembre de 2008, que HAMITT DE
ANDREIS solicita al Director Territorial de la UAESPNN, el permiso mencionado,
con indicación de que “se trata de reparar la mejora utilizada como refugio
de pescadores, actualmente construida en materiales para la construcción
artificiales, por madera y palma en aras de preservar el medio ambiente y no
romper la armonía natural del hermoso sitio” (folio 98, cuaderno no. 3).
Reclama en consecuencia, que se de respuesta a su solicitud formulada desde el
7 de julio de 2008, en ejercicio del derecho de petición.
58.6.4.
Mediante oficio del 1º de diciembre de 2008, la Dirección Territorial Costa
Caribe, respondió a las peticiones de la señora DE ANDREIS. En él informa que “las
solicitudes de permiso de reparación no se tramitan por esta vía y por lo
tanto, no está regulada por los términos a que se refiere el artículo 23 de la
Constitución Nacional”. Sin embargo, precisa que con el fin de atenderlas,
debe allegar los documentos que acreditan la propiedad sobre el predio de la
referencia (folio 102, Cuaderno 3).
58.6.5.
De estos documentos da cuenta el Auto 058 de 23 de enero de 2009, por medio del
cual se vinculó al proceso sancionatorio ambiental a la señora DE ANDREIS
MATTOS (folio 49, Cuaderno 4).
58.6.6.
A su vez el señor GERMAN ESPINOSA RESTREPO, con oficio del 18 de mayo de 2009 y
con referencia al proceso sancionatorio “275 de 2008”, presenta a la UAESPNN una documentación con “el
propósito y voluntad de cumplir con los requisitos para realizar la mejora de
la antigua casa construida en material duro que se ubica en la Playa del Medio
(…)” (folio 107, Cuaderno 3).
Adjunta
las comunicaciones anteriores de la señora DE ANDREIS (relacionadas en los
fundamentos jurídicos 58.6.1. a 58.6.4.), así como la Resolución 033 de 2002
que repuso una sanción impuesta contra JUAN ZÚÑIGA (folios 104-105, Cuaderno 3).
58.6.7.
GERMAN ESPINOSA RESTREPO presenta igualmente constancia de recibido en “Parques
Nacionales Naturales de Colombia”, oficina de atención al usuario, el día
26 de junio de 2009, el formulario de “liquidación de servicios de
evaluación o seguimiento ambiental de permisos, concesiones y autorizaciones
ambientales”, con definición de un máximo a pagar por suma de $129.000. (folios
109-110, Cuaderno 3).
58.6.8.
Y con fecha de 18 de agosto de 2009, la Coordinadora del Grupo GEP de “Parques
Nacionales Naturales de Colombia, Subdirección Técnica”, en la que como se
indicaba en los antecedentes, se certifica que GERMAN ESPINOSA ha presentado “una
solicitud de mantenimiento de la infraestructura para la cabaña ubicada en la
Playa del Medio (…) [la cual]  se encuentra en (…) evaluación por parte del
Grupo Jurídico” (folio 111, Cuaderno 3).
58.6.9.
Interrogada por la Sala de Revisión sobre tales peticiones y la certificación
en comento, la Dirección de la UAESPNN informó que la actuación de la Unidad se
adecúa a la normatividad vigente. Y agrega: “Si bien Parques Nacionales (…)
está facultada para otorgar permisos, concesiones y demás autorizaciones
ambientales para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables
en las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, esta función no
comprende la facultad de otorgar premisos de reparación”.
Y adelante
señala: “Las solicitudes presentadas por los usuarios para desarrollar la
actividad, fueron presentadas con posterioridad al inicio de la actividad y
Parques Nacionales carece de facultades para avocar y resolver la solicitud
presentada por los señores (…)  Germán Espinosa Restrepo y Hamith Beatriz de
Andreis (…). Las obras sobre las que se solicitó autorización por los
tutelantes, precisamente constituyeron la razón del inicio de la investigación
sancionatoria de carácter ambiental (…). Parques Nacionales Naturales no tiene
facultades para expedir permisos de reparación y en consecuencia carece de
facultades para emitir una autorización en ese sentido. Los señores Germán
Espinosa Restrepo y Hamith Beatriz de Andreis, realizaron obras en el Parque
Nacional Natural Tayrona sin Licencia Ambiental. El Ministerio de Ambiente (…)
es la autoridad competente para evaluar y otorgar licencias ambientales. La
ejecución de actividades licenciables está condicionada a la expedición previa
de la Licencia” (folios 135-136, Cuaderno 3).
Así mismo, se precisó que “no es posible que
Parques Nacionales Naturales de Colombia adelante y absuelva la consulta
elevada por el peticionario [se alude a las peticiones de los accionantes aquí
descritas], por cuanto en la misma se solicita evaluar, calificar, resolver y
expedir o negar un permiso de reparación que es inexistente. En consecuencia y
al no existir permiso, Parques Nacionales Naturales no puede adelantar dos
actuaciones paralelas, pues como ya se señaló la competencia de esta
institución es reglada y dentro del trámite de los permisos, concesiones y
autorizaciones que se encuentran a su cargo no existe un procedimiento
encaminado a resolver la solicitud presentada (…)” (folio 137-138, Cuaderno
3).
59. En suma, se ha podido determinar en el expediente
de tutela que los señores HAMITT DE ANDREIS MATTOS y GERMAN ESPINOSA RESTREPO
son ocupantes de hecho de la cabaña ubicada en la Playa del Medio, Bahía
Gairaca, Parque Nacional Natural Tayrona; que dicha cabaña no es ni ha sido
lugar de residencia de los señores en mención, aunque la ocupación de la misma
data desde 1997 cuando su construcción fue registrada ante notaría pública,
como mejora efectuada por el señor JUAN SEGUNDO ZÚÑIGA, compañero permanente de
HAMITT DE ANDREIS MATTOS, fallecido en 2005; que en 2002 la UAESPNN revocó en
reposición la sanción de demolición de la cabaña en mención, por no estar
acreditado que la misma hubiese sido construida con posterioridad a la
constitución del Parque Nacional Natural Tayrona, pero en tal decisión se
confirmó la orden de que toda construcción sobre la misma debía contar con
licencia ambiental; que existe un procedimiento sancionatorio ambiental
adelantado contra los señores DE ANDREIS MATTOS y ESPINOSA RESTREPO, en el cual
se han efectuado seis (6) medidas preventivas de decomiso y suspensión de
obras, pero no se han formulado cargos; finalmente, que de manera concomitante
con dicha actuación, los señores DE ANDREIS MATTOS y ESPINOSA RESTREPO han
solicitado a la UAESPNN autorizaciones para la reparación de la cabaña, las
cuales se han respondido requiriendo documentación o informando que se adelanta
su estudio y tramitación, no obstante la propia UAESPNN haya precisado en el
proceso que las mismas no pueden ser atendidas por haberse formulado con
posterioridad a la iniciación de las obras y sin someterse al trámite de
licencia ambiental exigido.
60. Con estos hechos, pasa la Corte a atender el
problema de la procedibilidad de la tutela en el caso concreto.
7.2.
La improcedencia de la presente acción de tutela.
61.
De conformidad con el análisis jurídico y fáctico del caso, encuentra la Sala
que la presente acción de tutela no es procedente, desde el punto de vista
subjetivo como del objetivo. Ello tanto porque el señor GERMAN ESPINOSA
RESTREPO no ha obrado como parte en el proceso no obstante su vinculación
directa con los hechos y con las resultas del mismo, como porque la señora
HAMITT DE ANDREIS MATTOS en tanto actora reconocida ha generado con su propio proceder
y el de su asociado GERMAN ESPINOSA RESTREPO las actuaciones por las que
reclama en tutela protección de derechos (7.2.1.); también porque ni la tutela
es el mecanismo para la defensa de los intereses de la actora, ni se evidencia
siquiera la afectación del derecho a la vivienda digna reconocida como parte
del mínimo vital, sin que exista por tanto un perjuicio irremediable (7.2.2.).
Todo lo anterior sin desconocer, empero, la ocurrencia de otros hechos o
actuaciones erradas por parte de la UAESPNN que requieren destacarse para su corrección
(7.2.3.).
7.2.1.
Elementos subjetivos
62.
Desde el punto de vista de la legitimidad pasiva, la acción ejercida es
procedente como quiera que se dirige contra una autoridad pública, a saber, el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial- Unidad Administrativa
Especial del Sistema de Parques Nacionales (artículo 13 del Decreto 2591 de
1991) y en efecto, ella actuó a través de sus agentes, en la suspensión de la
obra de construcción de un pozo séptico y en las demás que se han venido
ejecutando en la cabaña ubicada en la Playa del Medio, Gairaca, Parque
Nacional, Natural Tayrona. En todo caso, se enfatiza en la actuación de la
Unidad Especial, pues a pesar de carecer de personaría jurídica, es quien como
organización desplegó las actuaciones por las que se demanda en tutela y la llamada
a responder en el evento de que así se determine.
63.
En cuanto a la legitimidad por activa, en principio, podría señalarse que la
acción es procedente pues es ejercida por dos personas naturales que por tanto
se estiman sujetos de derechos fundamentales (art. 10 del Decreto 2591 de
1991).
Sin
embargo, es necesario advertir los siguientes aspectos sobre dicha legitimidad
que se destacan en el proceso, el uno relativo al señor GERMAN ESPINOSA
RESTREPO, el otro con respecto tanto de la señora HAMITT DE ANDREIS MATTOS como
del señor GERMÁN ESPINOSA RESTREPO.
63.1.
Sobre GERMÁN ESPINOSA RESTREPO se encuentra lo siguiente:
63.1.1.
El poder para presentar la acción de tutela al abogado Sostenes Torres Corcho, como
se ha dicho, aparece conferido únicamente por la señora DE ANDREIS MATTOS
(folio 1, Cuaderno 1). Aún así, el lenguaje de la demanda como también se
indicó, se refiere tanto a dicha señora como a GERMAN ESPINOSA RESTREPO (supra
antecedentes, 1.1., p. 2 de esta providencia).
De
la anterior inconsistencia se percató el juez de primera instancia, razón por
la cual en el auto admisorio de la demanda declaró expresamente en el numeral
quinto de la resolutiva: “Se informa a las partes del presente trámite que
por ausencia de legitimación por activa, en el trámite no se tiene como
accionante al señor GERMAN ESPINOSA RESTREPO” (folio 40, Cuaderno 1). En
consecuencia, también el fallo de primera instancia al denegar la tutela
impetrada, sólo hizo referencia a la accionante “HAMIT DE ANDREIS MATOS”
(folio 95, Cuaderno 1).
63.1.2.
En el recurso de apelación interpuesto por el abogado de la señora DE ANDREIS
MATTOS, el apoderado actúa sólo en nombre de HAMITT DE ANDREIS MATTOS (folio 3,
Cuaderno 2).
63.1.3.
Con todo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en la
sentencia de segunda instancia, se pronuncia sobre la impugnación propuesta
tanto por HAMITT DE ANDREIS, como por GERMAN ESPINOSA RESTREPO “-a través de
apoderado-” (folios 8 y 17, Cuaderno 2) y el contenido de esa decisión que
concede la tutela, así se notificó mediante oficio del 22 de febrero de 2011
(folio 18, Cuaderno 2).
63.1.4.
A los efectos de esclarecer la condición con que actúa el señor ESPINOSA
RESTREPO, la Sala mediante auto de 5 de octubre de 2011, requirió al señor
GERMAN ESPINOSA RESTREPO para que otorgara el poder correspondiente si así lo
deseaba, y en todo caso indicara “en qué calidad comparece al presente
proceso” (folio 43, Cuaderno 3).
En
respuesta de la anterior, el señor GERMAN ESPINOSA RESTREPO mediante oficio
firmado por él y por la señora DE ANDREIS MATTOS, afirmó: “Germán Espinosa
Restrepo (…), abogado titulado (…) en mi condición de comodatario de la cabaña
de la Playa del Medio de Bahía Gairaca, a que se refiere la acción de la
referencia, incoada por su propietaria señora Hamit D´Andreis Matos, (…) en su
condición de Actora, quien también comparece ante la Sala Tercera de Revisión,
atentamente acudimos al Despacho para dar respuesta al interrogatorio que se
nos formula en el auto de 5 de Octubre del año en curso, previa la
manifestación de que dicha providencia no nos ha sido notificada (…) pues al
parecer se remitió a la oficina ubicada en Santa Marta del Dr. Sostenes Torres,
abogado de la Accionante, quien carece de relación con el primero de los
citados, pero que además tampoco informó de este hecho a dicha señora D´Andreis”
(folio 62, Cuaderno 3).
63.1.5.
A estas contradicciones puestas de presente por la Sala de Revisión, respondió el
propio señor ESPINOSA RESTREPO, no reconociendo su condición de parte actora en
el proceso. Esta declaración sin embargo, a juicio de la Sala no debe ser
admitida como verdad procesal, porque así lo dejan ver no sólo los hechos
acreditados en el mismo, sino su propia actuación, en particular ante la Corte
Constitucional.
63.1.6.
Sobre lo primero, a manera de antecedente sustancial de la tutela, porque como
el propio señor ESPINOSA RESTREPO lo indica en el escrito remitido a la Sala de
Revisión el 8 de noviembre de 2011, en calidad de “comodatario” de la
cabaña en cuestión (folio 65, Cuaderno 3), fue quien adelantó las obras sobre
la misma, por lo cual procedió junto con HAMITT DE ANDREIS MATTOS a solicitar
las autorizaciones o permisos descritos (folio 68, Cuaderno 3); fue quien motu
proprio se notificó el 10 de marzo de 2009 del Auto 275 de 2009 de apertura
de la investigación de carácter administrativo ambiental (folios 69 y 106,
Cuaderno 3) y fue quien obtuvo la liquidación de los servicios reclamados ante
la oficina de Atención al Usuario, para que se efectuara la “Evaluación o
Seguimiento Ambiental de Permisos”, como lo certifica la constancia del
propio Grupo GEP de Parques Naturales (folio 69, Cuaderno 3). Todo lo anterior,
previa constitución de la relación contractual trabada entre HAMITT DE ANDREIS
MATTOS y GERMAN ESPINOSA RESTREPO el 19 de marzo de 2008, que hicieron visible
en sede de revisión (folios 93 a 95, Cuaderno 3). En desarrollo de ella, fue
que ESPINOSA RESTREPO ejecutó las obras sobre la cabaña objeto de los debates
del proceso, incluida naturalmente la construcción del pozo séptico, cuya
suspensión suscito la presente tutela.
63.1.7.
Y ya dentro de la actuación judicial de tutela, fue favorecido por la sentencia
de segunda instancia y existe constancia de la comunicación que el tribunal
respectivo remitió tanto al abogado Torres Corcho, como a la señora HAMITT DE
ANDREIS MATTOS y al señor GERMÁN ESPINOSA (folio 18, Cuaderno 2). Igualmente y
en concordancia con la decisión del Ad quem, la UAESPNN profirió
resolución No. 1222 del 7 de marzo de 2011 (folio 31 a 35, Cuaderno 2), mediante la cual se daba cumplimiento al fallo de tutela del 18 de febrero de
2011 y por tanto se autorizaba a HAMITT DE ANDREIS y a GERMAN ESPINOSA RESTREPO,
para construir el pozo séptico e implementar el servicio sanitario en la
cabaña, previa advertencia de que uno y otro debían “solicitar y tramitar
ante la autoridad ambiental competente, el respectivo permiso de vertimientos
con arreglo al Decreto 3930 de 2010” (folio 35, Cuaderno 2).
Es
asimismo manifestación de su actuación directa sobre el trámite judicial de la
tutela y sus resultas hasta ahora obtenidas, el incidente de desacato que
presentó junto con HAMITT DE ANDREIS contra el Ministerio del Medio
Ambiente-UAESPNN, de lo cual deja nítida constancia la respuesta que a ese
reclamo formuló el apoderado de esta última con memorial del 9 de agosto de
2011, el cual fue allegado al expediente por los primeros (folios 112 a 119, Cuaderno 3).
63.1.8.
Por último, su participación en sede de revisión en la que, no obstante presentarse
como sujeto que no es parte del proceso, afirmó junto con HAMITT DE ANDREIS,
bajo la gravedad de juramento y con anexo de pruebas documentales de diferente
orden relacionadas en esta providencia, sobre las distintas razones por las
cuales la actuación de la UAESPNN era ilegítima, contraria a Derecho y a los
comunes derechos fundamentales de una y otro vulnerados por la actuación de
dicha Unidad Administrativa. Y aunque en dicho documento se confirma la primera
aseveración –no ser parte en el proceso- diciendo que el abogado Sostenes
Torres no tiene relación con GERMAN ESPINOSA RESTREPO (folio 65, Cuaderno 3) y
que ni DE ANDREIS ni ESPINOSA han sido notificados del auto de la Sala de
Revisión del 5 de octubre de 2011, en todo caso responden juntos a los
requerimientos plasmados en ese auto, con abierta defensa de sus intereses idénticos,
dirigidos esencialmente a poder gozar de la cabaña que ocupan con los servicios
sanitarios reclamados en cuanto realización de los derechos fundamentales que
reclaman sean protegidos.
63.1.9.
Todos estos elementos, comenzando por el contrato de comodato, permiten
advertir que entre HAMITT DE ANDREIS MATTOS y GERMAN ESPINOSA RESTREPO se
presenta un litisconsorcio necesario, en los términos establecidos en los artículos
51 y 83 del C.P.C. Ello en la medida en que existe una relación material por
fuera del proceso pero que impacta en él, que crea una unidad inescindible representada
en los hechos relevantes arriba destacados[130]
y por la cual la decisión definitiva está llamada a producir los mismos efectos
jurídicos para la señora HAMITT DE ANDREIS y el señor GERMAN ESPINOSA. Y en
plena coherencia con esta consideración, así ha actuado GERMAN ESPINOSA en el
proceso, como litisconsorte necesario y receptor directo y material, junto con
HAMITT DE ANDREIS, de las decisiones que en él se han tomado.
63.1.10.
Por todo lo anterior, no obstante ni la primera ni la segunda instancia lo
hubieren vinculado formalmente, por virtud del principio de prevalencia del
derecho sustancial (art. 3º del Decreto 2591 de 1991), en tanto el señor GERMAN
ESPINOSA RESTREPO ha podido participar directamente en el proceso de tutela, en
particular en sede de revisión para defender sus intereses que son los mismos
de la señora DE ANDREIS MATTOS, la Sala de revisión lo reconoce como integrante
de la parte actora del proceso en cuanto litisconsorte necesario. En ese orden,
la sentencia de revisión de tutela por adoptar, vinculará en sus conclusiones,
resoluciones y efectos, tanto a la señora DE ANDREIS como al señor ESPINOSA
RESTREPO.
63.2. Definido lo anterior, se encuentra que con
relación a los actores del proceso, esto es a la señora HAMITT DE ANDREIS
MATTOS y al señor GERMAN ESPINOSA RESTREPO, existen condiciones subjetivas
predicables de los dos, que hacen improcedente la tutela.
63.2.1. Son ellas, como resulta evidente, las
conductas que desplegaron y que dieron lugar a la suspensión de obras por las
construcciones en la cabaña ubicada en la Playa del Medio, Bahía de Gairaca, Parque
Natural Tayrona, incluida la del pozo séptico. Esto es, que a juicio de la Sala
de Revisión, la acción de tutela ejercida en este caso, no cumple el requisito
procesal para que HAMITT DE ANDREIS MATTOS y GERMAN ESPINOSA RESTREPO, puedan
obtener una resolución de fondo sobre su pretensión de tutela, en aplicación
del principio de que nadie puede
alegar en su favor su propia culpa (Nemo auditur propriam
turpitudinem allegans)[131].
63.2.2. Porque decir que se vulnera el derecho a la
dignidad humana, a la salud, a la integridad personal y familiar, a la vivienda
digna, por la medida preventiva de suspender unas obras que no cuentan con
licencia ambiental, en un terreno ubicado en un parque nacional natural, no
hace más que probar que este último hecho y sus pretendidas consecuencias sobre
HAMITT DE ANDREIS MATTOS y GERMAN ESPINOSA RESTREPO  –en caso de que estas
últimas fueren ciertas-, no son más que resultado de la culpa grave o intencional
e inexcusable de ambos.  Porque adelantar obras como la de la cabaña objeto de
este asunto, sin licencia ambiental previa, hace que no puedan ahora reclamar ninguna
protección de derechos fundamentales, pues ha sido su actuación la que ha dado lugar
a la situación por la cual ahora se quejan ante el juez de tutela.
63.2.3.
Ahonda sobre este punto la Sala y a tales efectos encuentra que, a la luz de
los hechos probados, de manera inexplicable la señora HAMITT DE ANDREIS  MATTOS
y el señor GERMAN ESPINOSA, desconocieron la obligación jurídica general que
pesa sobre los particulares y sobre el mismo Estado, relacionada con la
obtención de una licencia ambiental para el desarrollo de cualquier obra que
pudiere significar una afectación de las condiciones naturales existentes, en
virtud del artículo 49 de la ley 99 de 1993.  Una obligación que en el tiempo
aproximado en que iniciaron las obras resultantes del acuerdo de voluntades
celebrado entre HAMMITT DE ANDREIS y GERMAN ESPINOSA RESTREPO, a mediados del
año 2008, se sometía a las reglas establecidas en el Decreto 1220 de 2005,
modificado por el Decreto 500 de 2006, por los cuales se reglamentaba la ley 99
de 1993 en materia de licencias ambientales.
Este
deber jurídico cierto y exigible se ha de cumplir, con independencia de la
calidad con que se adelanta una obra, esto es, para quien use, explote,
disponga u usufructúe el terreno en cuestión. Incluso para quienes pueden
exhibir el mejor título posible como el de la propiedad adquirida eso sí “conforme
a las leyes civiles” (art. 58 C.P.), qué decir para quienes tienen derechos
reales de menor alcance o para quienes, como en el caso de HAMITT DE ANDREIS
MATTOS y GERMAN ESPINOSA RESTREPO, a los efectos de la presente tutela, sólo han
demostrado una relación de hecho, de ocupación, por lo demás prohibida en los
términos establecidos en el ordenamiento jurídico, asunto que será precisado
adelante.
Es
que, como se vio, las licencias ambientales son en el ordenamiento jurídico una
suerte de garantía objetiva con la que se pretende ante todo asegurar la
protección del entorno natural o del ambiente sano de toda acción que materialmente
pudiere afectarlos. Contrario a lo que señaló el juez de segunda instancia, los
derechos o intereses que animan la construcción de obras, no cambian el
contenido obligacional ambiental, pues es el sólo hecho de transformar el
paisaje o el actuar sobre las especies naturales existentes, lo que determina
la exigencia de la solicitud, la presentación del diagnóstico ambiental de
alternativas, el estudio de impacto ambiental, en fin, las exigencias derivadas
del procedimiento administrativo que el estudio de licencias ambientales supone.
Y esta obligación se hace aún más exigente y vinculante tanto para los particulares
como para las autoridades públicas encargadas de tramitarlas o vigilar el
cumplimiento de las normas, cuando la obra por construir, se planea en un área
que pertenece a un Parque Natural que, como se ha visto, constituye un valor
excepcional, dadas sus características naturales, culturales o históricas (artículos
327 y 329 C.N.R.N.R.), de fuerte protección, cuyo vocación es la de perpetuar
tales condiciones especialísimas (artículo 328 C.N.R.N.R.), a través de un adecuado manejo y de intensas limitaciones al uso, usufructo e
incluso disposición del bien (artículo 13, ley 2ª de 1959, art. 331 C.N.R.N.R.).
63.2.4.
Con este proceder, HAMITT DE ANDREIS MATTOS y GERMAN ESPINOSA RESTREPO, no sólo
desconocieron e incumplieron un deber legal, también lo hicieron frente al deber
constitucional de proteger los recursos naturales del país y velar por la
conservación de un ambiente sano (art. 95, num. 8, CP), a sabiendas del lugar
en donde se levanta la reparación o la construcción, de gran significado
ecológico para el país en general.
63.2.5.
La señora HAMITT ANDREIS MATTOS y el señor GERMAN ESPINOSA RESTREPO ni siquiera
adujeron no conocer de la ley a este respecto, que por supuesto no sería excusa.
Simplemente pretenden crear un derecho paralelo al existente para provocar una
legitimación de su comportamiento enteramente contrario al ordenamiento. Esto,
al solicitar un tipo de autorización que en el orden jurídico no existe, que no
es una licencia ambiental, que se reclama una vez iniciada la obra y también, a
decir verdad, una vez la misma se suspende y se decomisan materiales por falta
de licencia ambiental (folios 96, cuaderno 3; folio 39, cuaderno 4).
63.2.6.
Cierto es que mal obró la administración, en concreto la UAESPNN en no
responder con la mayor prontitud y celeridad a la petición de HAMITT DE ANDREIS
MATTOS, o al hacerlo de manera equívoca con el señor GERMAN ESPINOSA RESTREPO. Pero
nada de ello excluye que el comportamiento de los actores, no sólo al iniciar
la construcción de la obra sin licencia ambiental previa, sino al pretender que
la UAESPNN los autorizara ex post y sin mayores requisitos ni
contratiempos, mientras avanzaba la construcción, con una figura jurídica ad
hoc y a su favor: Así cuando la autorización de reparación de mejoras se
solicita después de iniciadas las obras, según da cuenta su recibo a 30 de
julio de 2008 en Parques Naturales (folio 96, Cuaderno 3), o cuando el 26 de
junio de 2009 se presenta el formulario de “liquidación de servicios de
evaluación o seguimiento ambiental de permisos, concesiones y autorizaciones
ambientales”, no obstante se conocía ya con claridad de la investigación
administrativa por violación de la normatividad ambiental, adelantada contra
ambos (folios 109 y 110, Cuaderno 3).
63.2.7.
También lo fueron al faltar a la verdad en cuanto a las características de la
obra por ejecutar, pues se anunció una reparación de cabaña para refugio de pescadores
(folio 96, Cuaderno 3), que no se compadece con lo que se observa en el informe
técnico de evaluación del pozo séptico sobre la obra en general y en los
registros gráficos que existen de la misma, de 3 de marzo de 2011, elaborado
por la UAESPNN (folio 21-26 y en especial 27, Cuaderno 3).
63.2.8.
A lo anterior se agrega la inconsistencia interna de su pretensión de legitimar
la conducta de los actores, en las resultas de un proceso sancionatorio contra
el difunto señor JUAN SEGUNDO ZÚÑIGA, que concluyó en el año 2002, con la
revocatoria de la resolución que imponía la demolición de la cabaña por él
construida, por falta de pruebas sobre la propiedad de la misma y su
preexistencia o no a la declaración de Parque Nacional Natural.
Este
argumento jurídico y al parecer fáctico del proceso, que se aduce tanto en la
demanda como en la intervención en sede de tutela por HAMITT DE ANDREIS MATTOS
y por GERMAN ESPINOSA RESTREPO, muestra una vez más la forma como se ha
pretendido ajustar el Derecho sólo a favor de sus intereses y de su pretensión
de ejecutar una obra sin permiso alguno en una playa del Parque Tayrona (folios
8, 33-34, Cuaderno 1; folios 66, 78-79, Cuaderno 3).
Es
que sin entrar a juzgar el contenido de las resoluciones 073 de 2001 y 033 de
2002 de la UAESPNN, lo que en ellas se concretó fue no demoler la cabaña de
propiedad de JUAN ZÚÑIGA, pero sí prohibirle “el desarrollo de cualquier
clase de obra o actividad en PNN Tayrona, sin licencia ambiental y demás
requisitos previstos en la normatividad”, y advertirle al entonces
implicado, de la imposición de multas sucesivas ante el incumplimiento de tales
obligaciones. No autorizaron para que de allí en adelante, JUAN SEGUNDO ZÚÑIGA
en vida, o su compañera HAMITT DE ANDREIS MATTOS o GERMAN ESPINOSA RESTREPO a
través de contrato de uso de la cabaña, o cualquier otra persona vinculada a
ellos, efectuara obras en la cabaña, en sus alrededores, para su
reconstrucción, refacción, mejora, o transformación, sin adelantar el proceso
administrativo de obtención del acto condición o autorización regulada,
revisable y exigente que constituye, que debe constituir la  licencia ambiental
para hacer efectiva la protección del ambiente sano y de los recursos
naturales. Muy por el contrario, a través del interdicto expreso fue enfática la
UAESPNN en reconocer la obligación pública en comento. ¿Por qué siendo el acto
administrativo que los actores  esgrimen como legitimador de sus actuaciones,
no le han dado cumplimiento?
63.2.9.  Todas estas son
para la Sala de Revisión manifestaciones de incuria, al menos para los efectos
del proceso de tutela, pues se echa de menos en ellas la buena fe, que aunque se presume, conforme las
pruebas del proceso, ha quedado desvirtuada con el comportamiento adelantado
por la parte activa del proceso de tutela revisado.
63.2.10. Ante tales circunstancias, en el caso
eventual de que la actuación de la UAESPNN hubiese representado una afectación
de las posiciones jurídicas iusfundamentales de la parte actora, en
principio la acción no sería procedente. Ello, pues no acceder a una construcción que permita su habitabilidad al no poseer
un depósito de aguas negras a falta de alcantarillas, no fue consecuencia de la
actuación de la autoridad pública que representa la UAESPNN, sino de la negligencia
o voluntad de los actores. O sea, que es imposible admitir como
procedente su solicitud de protección especial de la tutela, de los
derechos fundamentales que en caso de acreditarse, se han puesto en riesgo por
hechos generados por HAMITT DE ANDREIS a través de las obras ejecutadas en la
cabaña en asocio con el señor GERMAN ESPINOSA RESTREPO, según lo dejaron dicho
en el proceso (folios 65-71, Cuaderno 3).
64. No existe entonces legitimidad en la causa por
activa.
7.2.2.
Elementos objetivos
65. La conclusión previa de improcedibilidad destacada
por falta de legitimación por activa, se confirma al analizar el caso desde el
punto de vista objetivo ya que, en efecto, no se observa que exista vulneración
de derechos fundamentales ni por tanto opción de que de no actuar con la
prontitud de la tutela, se pueda producir un perjuicio irremediable.
66. En cuanto a la inexistencia de acciones judiciales
alternativas para la defensa de sus derechos, observa la Corte que no sólo
existe el procedimiento sancionatorio ambiental dentro del cual podrán actuar y
defender sus intereses y derechos, sean ellos los fundamentales alegados en
tutela, sean los derechos legales resultantes de sus actos o contratos. También
podrán actuar, una vez concluido el procedimiento en mención o frente a las
actuaciones que dentro del mismo así lo permitan, ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo para controvertir las decisiones de fondo que la
autoridad ambiental pueda adoptar.
67. Sin embargo, ante la hipótesis de que tales
mecanismos de defensa de sus derechos, tanto administrativo como judicial pudieren
resultar no idóneos ni eficaces para la defensa de los derechos fundamentales
alegados, observa la Sala lo siguiente:
67.1. No cabe duda que los señores HAMITT DE ANDREIS MATTOS
y GERMAN ESPINOSA RESTREPO son ciertamente sujetos de derechos fundamentales a
la vivienda digna, a la salud, a la integridad personal y familiar, a la
propiedad privada, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Pero
ello no significa que esos derechos aparezcan afectados dentro de los hechos relevantes
al proceso bajo revisión. Es decir que no se aprecia la relación que existe entre
tales derechos y la actuación de la UAESPNN, adelantada en el marco del proceso
administrativo sancionatorio que se inició con Auto de apertura 275 de 2008 que
vinculó al señor GERMAN ESPINOSA RESTREPO y que luego en Auto 058 de 2009, lo
hizo con la señora HAMITT DE ANDREIS MATTOS.
67.2. Ciertamente, en cuanto al derecho del art. 58 C.P., sin considerar los ámbitos iusfundamentales que se pueden proteger en tutela,
encuentra la Sala que este derecho no se pudo nunca ni afectar menos aún vulnerar,
porque el mismo no se encuentra acreditado. Pues tener declaradas unas mejoras
mediante escritura pública efectuadas en 1997, por parte del fallecido señor
JUAN ZÚÑIGA, no es prueba más que de eso, de que en 1997, el señor ZÚÑIGA
declaró ante un notario, que había construido una cabaña tiempo atrás y que estas
mejoras habían tenido un cierto valor allí expreso (folio 36, Cuaderno 3).  Una
declaración pública que se confirma con el acto de registro en el Instituto
Geográfico Agustín Codazzi, cuando aparece inscrita a nombre de JUAN ZÚÑIGA, un
área construida de 80 mts, en la Playa del Medio, pero a la que se le precisa
que “LA INSCRIPCIÓN EN EL CATASTRO NO CONSTITUYE TÍTULO DE DOMINIO, NI SANEA
LOS VICIOS QUE TENGA LA TITULACIÓN O POSESIÓN” (mayúsculas originales)
(folio 35, Cuaderno 1).  Pero más allá de los anteriores elementos probatorios,
no existe prueba ninguna de la propiedad no ya sobre los materiales con que
está construida la cabaña, sino del terreno intervenido por la construcción, la
que por lo demás ni HAMITT DE ANDREIS MATTOS ni GERMAN ESPINOSA RESTREPO alegan
de manera unívoca (folio 2, Cuaderno 1; folio 65, Cuaderno 3).
67.3. En lo que hace referencia al derecho a la salud,
la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la integridad
personal y familiar, el saneamiento ambiental e incluso la defensa especial que
ameritan los actores al declararse ambos mayores de 60 años, esto es,
pertenecientes al sector de la población de la tercera edad, podrían
incidentalmente ser visibles como derechos perturbados por la actuación de la
UAESPNN de suspender la construcción del pozo séptico,  bajo una determinada circunstancia
y dentro de las restringidas opciones que la jurisprudencia ha admitido para
amparar en sede de tutela el derecho del art. 51 C.P. Se habla de que la cabaña fuera el espacio real, efectivo, único al que pueden recurrir los
actores para el abrigo y la subsistencia como personas ancianas y desamparadas
y de que la misma hubiese sido construida y ocupada por ellos directamente o
por sus familias, con anterioridad a que el terreno en donde se construyó fuera
incorporado en la afectación del Parque Nacional Natural Tayrona.
Sobre el último aspecto no existe claridad ninguna en
el proceso; pero sobre el primero sí mas en sentido contrario, pues encuentra la
Sala que la cabaña ubicada en la Playa del Medio, Bahía de Gairaca, no cumple
ni ha cumplido esa función in extremis para los actores. HAMITT DE
ANDREIS MATTOS y GERMAN ESPINOSA RESTREPO, antes que haber habitado en la
cabaña, de hecho reconocen su residencia en Santa Marta y Bogotá,
respectivamente (folios 1 y 2, Cuaderno 1; folio 70, Cuaderno 3), aunque manifiestan
cuánto querrían poder vivir en aquella, ignorando de nuevo la precariedad de su
relación con el terreno en el que se encuentra y las enormes cargas que pesan
sobre la disposición, el uso y usufructo de los predios ubicados en las áreas
declaradas parques nacionales naturales.
67.4. De este modo, no se da la condición objetiva de
que exista afectación de derecho fundamental que a pesar de existir otros
medios de defensa, reclame la actuación de tutela para evitar que se produzca
un perjuicio irremediable, pues lo que los actores pretenden que les sea
protegido como tal por el juez constitucional y que erradamente les amparó el Ad
quem, es una posición que ni siquiera es jurídica ni menos aún fundamental.
Esto es, el interés por lo pronto ilegítimo, de habitar y recrearse en una
construcción que se ubica en un predio del que, según se ha visto en el proceso
de tutela, no se tiene propiedad ni cualquier otro título legítimo, que además hace
parte del Parque Nacional Natural Tayrona y para mayor despropósito, que se ha edificado,
reparado, adecuado y mejorado sin licencia ambiental previa.
Y
por lo mismo, tampoco se aprecia la necesidad de que el juez de tutela actuara
ante la inminente, cierta y evidente amenaza sobre derecho fundamental alguno que
impusiera la adopción de una medida urgente con la que se permitiera construir
un pozo séptico en la referida cabaña en la Playa del Medio, Bahía Gairaca.
Pues en contraste con tal supuesto, los hechos probados reflejan que lo que
aparece como indispensable y necesario, es que la UAESPNN actuara con
diligencia, protegiera e impidiera la situación que HAMITT DE ANDREIS MATTOS en
asocio con GERMAN ESPINOSA RESTREPO han propiciado con la gran obra adelantada.
68. En suma y conforme las valoraciones que preceden,
la tutela deberá declararse improcedente, tanto desde el punto de vista
subjetivo como objetivo, pues no se reúne ninguno de los requisitos exigidos por
la ley, para que la accionante pudiera tener la garantía de obtener una
resolución de fondo fundada en el Derecho.
7.2.3.
Sobre algunos hechos o actuaciones de la Administración evidenciados en el
proceso que reclaman corrección.
69.
La improcedencia de la acción de tutela aquí establecida por esta Sala de
Revisión, le impide resolver sobre el fondo del asunto, o sea, determinar si se
han violado o no los derechos fundamentales de HAMITT DE ANDREIS MATTOS y
GERMAN ESPINOSA RESTREPO, por las medidas de suspensión de la obra de
construcción de un pozo séptico para la cabaña ubicada en la Playa del Medio,
bahía Gairaca, en el Parque Nacional Natural Tayrona, por presunta infracción
de la normatividad ambiental.
70.
Con todo, el juez constitucional no puede dejar de apreciar que el derecho
constitucional -fundamental y colectivo- al ambiente sano, configurado a través
de la afectación de los parques nacionales naturales, en los términos arriba
señalados, es el que se encuentra seriamente amenazado, sin que las
autoridades encargadas de protegerlo muestren la actuación que la importancia y
condición que ese bien jurídico reclama, por su valor, por su belleza y también
por su fragilidad.
71.
En particular, atendiendo a los hechos acreditados en el proceso, observa la
Sala en la actuación administrativa adelantada por la UAESPNN falta de
diligencia. Y ello tanto frente al proceso sancionatorio ambiental, como frente
a su deber de dar respuesta a las peticiones formuladas por HAMITT DE ANDREIS y
también por GERMAN ESPINOSA RESTREPO.
71.1.
En efecto, el tiempo en el trámite preliminar de investigación sancionatoria
ambiental podría ser mucho menor, ya que dicha Unidad Administrativa ha
constatado que el señor ESPINOSA RESTREPO y la señora HAMITT DE ANDREIS MATTOS han
ignorado las medidas preventivas adoptadas por aquella y continuado un avance
progresivo de la obra de construcción de la nueva cabaña incluso empleando
materiales vedados (así en el acta de medida preventiva del 19 de julio de
2008, folio 39, cuaderno 4; actas de medidas preventivas de los días 11 de
noviembre de 2008, 1º de diciembre de 2008, 11 de febrero de 2009, folios
40-41, cuaderno 4; acta de medida preventiva del 17 de marzo de 2010, folios 88 a 89, Cuaderno 1, acta de medida preventiva del 1º de octubre de 2010,  folios 43-45, Cuaderno 3).
Con
la actitud de la UAESPNN, en un primer momento, no se ha observado el
cumplimiento expedito de las normas del Decreto 1594 de 1984  (artículos 202-
205), que no obstante sus falencias, reglaba al momento en que se abrió la
investigación, las actuaciones que se debían seguir ante la evidencia de una
infracción ambiental como la que todas las actas de aplicación de medidas
preventivas denunciaban. Y como quiera que a 21 de julio de 2009 no se habían
formulado cargos, de conformidad con lo previsto en el artículo 64[132] de
la ley 1333 de 2009 que se establece el nuevo procedimiento sancionatorio
ambiental, llama la atención de la Sala que no se hayan aplicado prontamente sus
reglas,  principios y facultades de prevención, corrección y compensación, incluidas
las herramientas adicionales de la presunción de culpa o dolo del infractor (artículo
5º)[133],
frente a la falta mencionada de efectuar obras sin licencia ambiental en áreas
protegidas con la afectación de parque nacional natural (artículo 4º).
71.2. Pero además, resulta para el juez de revisión de
la tutela cuestionable, en principio, que no se haya dado respuesta a la petición
formulada por la actora HAMITT DE ANDREIS MATTOS el 30 de julio de 2008. Así
también lo es su falta de coordinación al responder mediante oficio del 1º de
diciembre a la reiteración de la solicitud de autorización presentada el 24 de
noviembre por aquella (folios 96-98 y 102 y 103, Cuaderno 3), sin mencionar
siquiera el adelanto del proceso iniciado en ese entonces contra el señor
GERMAN ESPINOSA RESTREPO. Un procedimiento estrechamente relacionado con el
interés de la peticionaria DE ANDREIS MATTOS y que además a priori
imposibilitaba atender positivamente a éste (folio 138, Cuaderno 3).
Este mismo comportamiento se observa cuando tras una
comunicación del señor GERMAN ESPINOSA RESTREPO radicado en la UAESP el 26 de
junio de 2009, la Coordinadora del Grupo GEP de la Subdirección Técnica con
oficio del 18 de agosto de 2009, certificara a cualquier interesado que el
referido señor presentó una solicitud de permiso de mantenimiento de la
infraestructura de la cabaña ubicada en la Playa del Medio de Bahía de Gairaca,
solicitud en trámite y estudio del Grupo Jurídico. Una información que se
suministra a solicitud del usuario y en la que de nuevo, no se hace ninguna
referencia a la investigación sancionatoria ambiental que se había iniciado
preliminarmente 11 meses atrás con suficientes méritos, en contra del propio
ESPINOSA RESTREPO.
No es que pudiera decirse que con tal proceder se
generó una confianza legítima en tales particulares, de que existiría un
derecho que les permitiera adelantar una obra sobre una cabaña y sus
alrededores, ubicada en un terreno perteneciente al Parque Nacional Natural
Tayrona, pues si dicha confianza se causó no fue legítima, como ha quedado
dicho al referirse a la improcedencia subjetiva por aplicación del principio
del nemo auditur turipitudinem allegans y en ese tanto, por no contar
para el efecto con licencia ambiental previa. Pero sí creaba incertidumbre
evitable.
72.
En fin, otros dos aspectos visibles en el expediente deben destacarse:
72.1.
Por un lado, observa la Sala con preocupación, la inconsistencia y falta de
fundamentos del Ad quem en el presente proceso al momento de proteger
los derechos que se reclaman vulnerados en la demanda. No tanto por el hecho de
reconocer, sin explicación alguna, los derechos fundamentales de alguien que no
había sido parte en el proceso (folio 17, Cuaderno 2), pues de buena fe podría
entenderse que la garantía judicial excelsa de la tutela se extienda en sus
efectos, a proteger a quien no sea accionante por sufrir también la vulneración
de derechos que se pretende reparar. Con todo, la protección del derecho a la
vivienda digna de HAMITT DE ANDREIS la actora y de GERMAN ESPINOSA, con la cual
se hacía posible el goce de las demás posiciones iusfundamentales
alegadas, debía producirse conforme a Derecho.
Es
que el juez constitucional, particularmente el de segunda instancia, no debe
olvidar que el principio constitucional de la independencia funcional e interna
que poseen los jueces a la hora de administrar justicia (art. 228 C.P.), es una garantía intangible del Estado de Derecho, no porque deba otorgarse una autonomía
plena a un poder para ejercer una función pública de tanta importancia, sino
porque basta una única pero esencial sujeción, que es la de acatar la legalidad
(art. 230 C.P.).
Desde
lo acreditado en el proceso hasta primera instancia, no se observa cumplimiento
de este imperativo pues el Ad quem al revocar la sentencia de primera
instancia y conceder la tutela, no justifica conforme a derecho dos piezas
estructurales del caso:
-
Que la cabaña en Playa del Medio, Bahía Gairaca fuera el lugar de residencia o
más propiamente el espacio en que se hacía efectivo el derecho a la vivienda
digna de HAMITT DE ANDREIS y GERMAN ESPINOSA llamado a ser protegido, en los
términos de la jurisprudencia constitucional. Al respecto, no existe ninguna
prueba de que ello fuere así y antes al contrario, reposan para el momento en
que conoce el juez de segunda instancia elementos de juicio que van en sentido
contrario. De modo que era necesario efectuar, como lo hizo el Consejo de
Estado en la sentencia que cita el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santa Marta, Sala Penal de Decisión[134],
una valoración probatoria seria para decidir amparar los derechos alegados a
través de la orden de autorizar la construcción del pozo séptico.
- Así
mismo, al autorizar la construcción de un pozo séptico en un terreno que hace
parte del Parque Nacional Natural Tayrona, no consideró el Ad quem la
obligación existente en el ordenamiento jurídico, de contar, de manera previa
con una licencia ambiental, con los estudios que la anteceden y que buscan
reducir en la mejor medida posible los riesgos que sobre el entorno natural
pueda producir la obra por adelantar. Una obligación jurídica que no está
supeditada a la naturaleza de la obra, sino al impacto que la misma produce,
que no es requisito interpretable ni disponible por el operador jurídico, tampoco
en sede de tutela, en general y muy en especial, por tratarse de un proyecto
por adelantar en un Parque Natural Nacional. De este modo la sentencia del juez
de segunda instancia, creó una subregla irracional en términos jurídicos, pues
con ella el amparo de un derecho fundamental no acreditado, se efectúa a través
de la desprotección del ambiente sano y de las riquezas naturales.
Dos
insuficiencias que han servido para mantener la situación de facto que se vive
en el predio en comento y más grave aún, para legitimarla.
72.2.
Por otro lado, también la Sala observa cómo el caso evidencia un atraso
terrible y desdeñoso en la clarificación de los títulos de propiedad, deslinde
y recuperación de terrenos, indispensable para hacer efectiva la garantía de la
reserva del Parque Nacional Natural. Porque no es posible entender cómo después
de más de 40 años (Resoluciones No. 191 y 255 de 1964 del Instituto Colombiano
de la Reforma Agraria, y 292 de 1969 y Acuerdo 4 de 1969 del Instituto de
Desarrollo de los Recursos Naturales Renovables), puedan existir situaciones
como las de la cabaña en la Playa de Medio, Bahía de Gairaca. Ubicada en un
lote que hace parte de un gran predio en disputa en proceso de pertenencia
agraria (folio 3, Cuaderno 3), pero en el cual está el terreno y cabaña que se
ocupa por la accionante, como disposición libérrima por su “comodatario”
GERMÁN ESPINOSA.
Esta
falta de claridad de las autoridades encargadas de cumplir funciones para
aquellos efectos, esta común ocurrencia de las tenencias de facto sobre los
bienes inmuebles afectados por la figura de Parques, facilitan un uso y
usufructo material de los terrenos que lo integran, sin someterse a las
exigencias jurídicas ambientales, con grave peligro para el frágil equilibrio
natural de las condiciones ecológicas del Parque Natural.
73.
Los anteriores elementos, desde la perspectiva de la revisión de tutela,
reflejan una falta de cumplimiento de los deberes específicos de garantía y
salvaguarda de los recursos naturales del Estado, so pretexto de tutelar
derechos fundamentales inexistentes o producto del incumplimiento de funciones
públicas. De tal suerte  se desvirtúa el papel del juez de tutela en su tarea
de crear armonía entre los bienes constitucionales y las posiciones jurídicas
fundamentales de las personas, así como el papel de la Administración sea ella la
UAESPNN, sea el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y las otras
entidades vinculadas con el objetivo de defender los intereses medioambientales
y del desarrollo sostenible. Por ello se requerirá tanto al Tribunal, como al
Ministerio en mención, para que adopten las medidas necesarias para no volver a
incurrir (o impedir que así suceda con otras entidades como el ANLA) en las
anteriores graves inconsistencias al valorar los casos o en la clara negligencia
en el cumplimiento de los deberes públicos.
VI. DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala primera de Revisión de la Corte constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada por esta Sala de Revisión, mediante
Auto de 15 de noviembre de 2011.
Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior Sala de Decisión Penal
del Distrito Judicial de Santa Marta, del 18 de febrero de 2011, por la cual se
revoca la decisión del a quo y en su lugar se concede “el amparo
constitucional a los derechos a la salud y vida en condiciones dignas de que
son titulares los señores HAMITH DE ANDREIS MATTOS y GERMAN ESPINOSA RESTREPO”,
para autorizar la construcción del pozo séptico. En su lugar, CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Penitenciario y
Carcelario de Santa Marta en el sentido de DECLARAR IMPROCEDENTE
la tutela solicitada, por las razones expuestas en esta providencia.
LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] A pesar de que la Ley 1444 de 2011 reorganiza este Ministerio y lo denomina Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, a lo largo de la sentencia se mantendrá el nombre de Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, pues así obra en todos los
documentos allegados al expediente.
[2] La ortografía con que se escribe el nombre
de la accionante no es claro en el expediente Por ello, a falta de una copia de
su cédula de ciudadanía, en la que haya certeza sobre la forma en que el mismo
se escribe, la Sala empleará de manera regular el que se usa más
frecuentemente.
[3] Cuaderno 1, folio 2.
[4] Se encuentran así, la del 19 de julio, 11
de noviembre y 1º de diciembre de 2008; 11 de febrero, 17 de marzo y 1º de
octubre de 2010; y finalmente la del 25 de febrero de 2011.
[5]  Acta de 17 de marzo de 2010, citada en supra
antecedentes 3.1.13.
[6] Diccionario Jurídico Básico, Editorial
Colex, 2° Edición 2006, Madrid, p. 305.
[7]  Ver al respecto las sentencias: T-396 de
1993, SU-1193 de 2000; SU-182 de 1998;
T-201 de 1993; T-300 de 2000; T-238 de 1996; T-575 de 2002; C-030 de 2006;
T-809 de 2009, entre muchas otras.
[8]  Ver las siguientes sentencias sobre el tema: T-091 de 1993;
T-416 de 1997; T-321 de 2011.
[9] Pueden consultarse las sentencias: T-416 de 1997; T-213 de 2001;  T-519 de 2001; T-562 de 2002; T-959 de 2002; T-1001
de 2006.
[10] La Sentencia T-996 de 2003 dijo al respecto que “…el juez se
desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a
determinadas cuestiones y actúa de forma arbitraria y caprichosa, con
fundamento en su sola voluntad, se configura el defecto procedimental. El
defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el
juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, o
cuando pretermite las etapas propias del juicio, como por ejemplo, omite la
notificación de un acto que requiera de esta formalidad según la ley, o cuando
pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando
el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no
permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación,
con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la
violación a los derechos fundamentales.” Ver, entre otras, las sentencias: T-774 de 2004; T-639 de 2006; T-599 de
2009; T-576 de 2010; T-508 de 2011.
[11] Al respecto, ver las sentencias: T-406 de 1992; T-016 de 2007; T-580 de
2007; T-585 de 2008; T-756 de 2011.
[12] Sentencia T-063 de 2009; T-462 de 1992; T-291 de 2009, T-375
de 1997; SU-111 de 1997 y SU-995 de
1999; T-772 de 2003.
[13] Al respecto puede consultarse la sentencia
T - 601 de 2011, que reconoce la acción de tutela como el mecanismo de defensa
judicial idóneo para proteger el derecho a la consulta previa de las
comunidades indígenas, trivales y étnicas.
[14] Vid, por ejemplo, sentencia T-106 de 2006.
[15] Caso en el cual la Sala Plena de
la Corte se ocupó de la procedencia de la acción de tutela para resolver
controversias generadas de la ejecución del contrato de concesión destinado a
la construcción de obras viales.
[16] Sentencia SU-544 de 2001.
[17] Hace parte igualmente de los criterios
para determinar la procedibilidad  de la acción el principio de inmediatez
conforme al cual la acción de tutela debe ser utilizada en un término
prudencial, esto es, con cierta proximidad y consecuencia a la ocurrencia de
los hechos que se dicen violatorios de derechos fundamentales, pues es claro
que la tutela pierde su sentido y su razón de ser como medio excepcional y
expedito de protección, si el paso del tiempo, lejos de ser razonable,
desvirtúa tal inminencia y la necesidad de la protección constitucional. Al
respecto puede consultarse, entre otras, la sentencia SU-961 de 1999.
[18] Sobre la procedencia de la acción de tutela
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, son muchas
las decisiones que se pueden destacar como relevantes. Entre ellas, las
sentencias C-1225 de 2004, SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000;
T-710 de 2011; igualmente en la T–225 de 1993, se sentaron la primeras
directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia
posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004. y la sentencia
T-827 de 2003.
[19] Que a su vez recoge lo dicho, entre otras,
en sentencias T-954 de 2005 y T-185 de 2007.
[20] Sentencias T-626 de 2000; T-585 de 2002;
T-315 de 2000;  T-972 de 2005 y T-822 de 2002, entre otras.
[21] Sentencia  T-822 de 2002.
[22] La sentencia T-569 de 1992, refiriéndose a la
procedencia de la tutela frente a otras acciones, estableció: “De allí que
tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para
la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
[23] La prueba sumaria es aquella que aún no ha sido controvertida por aquél a
quien puede perjudicar. Se opone, por tanto, a la que ha sido practicada con
citación y audiencia de la parte contra la cual se pretende hacer valer. Así, en la sentencia T-199 de 2004, la Corte afirmó que: “Expresamente, la legislación
colombiana no define qué debe entenderse por prueba sumaria, a pesar de que en
diversos ordenamientos y para distintos fines se alude a la misma. Por ejemplo,
el artículo 279 del Código de Procedimiento Civil establece que “Los documentos
privados desprovistos de autenticidad tendrán el carácter de prueba sumaria, si
han sido suscritos por dos testigos”. De igual manera, el artículo 299 ibídem,
referente al tema de los testimonios rendidos ante notarios y alcaldes, alude
al mencionado instituto procesal; e igualmente, el artículo 4 de la Ley 716 de 2001 se refiere a la prueba sumaria para efectos de la depuración de los registros
contables de las entidades públicas. No obstante, de vieja data, la doctrina y
la jurisprudencia nacionales han precisado la noción de prueba sumaria. Así,
para Antonio Rocha Alvira, la prueba sumaria es aquella que aún no ha sido
controvertida por aquel a quien puede perjudicar. En efecto, de conformidad con
el artículo 29 Superior, toda prueba para ser considerada como tal debe ser
sometida al principio de contradicción del adversario, lo cual significa que
aunque de hecho en el proceso no haya sido controvertida, por ejemplo, porque
la contraparte lo consideró inútil o haya dejado pasar la etapa procesal para
hacerlo, se haya tenido la oportunidad procesal de hacerlo”.
[24] Respecto a la característica de urgencia
que debe tener el perjuicio irremediable, se puede consultar, entre otras, la
sentencia T-525 de 2007, en la que la Corte declaró la improcedencia de la
acción de tutela porque el peticionario tenía a su disposición un medio
ordinario de defensa judicial y no probaba el elemento de la urgencia,
necesario para la configuración del perjuicio irremediable. En este caso, el
peticionario de tutela interpuso la acción para pedir que se ordenara a su ARP
la autorización de una cirugía pero la Corte no tuteló su derecho a la salud
porque dicha cirugía ya había sido autorizada por la EPS del peticionario, de manera que no era necesario tomar medidas urgentes para conjurar la
producción de un daño inminente.
[25] Respecto a la característica de gravedad,
se puede estudiar, entre muchas otras, la sentencia T- 640 de 1996, en la que la Corte decidió declarar improcedente la acción de tutela interpuesta porque el peticionario
tenía a disposición un medio de defensa judicial y no se configuraba un
perjuicio irremediable en la medida en la que el derecho que se pretendía
proteger no reportaba gran interés para la persona y para el ordenamiento
jurídico. Así, en esta oportunidad, la Corte afirmó que: “la restricción al
derecho de circulación en determinado medio de transporte y en un horario
restringido a unas pocas horas nocturnas dentro de los fines de semana, no
puede considerarse, a juicio de esta Sala, una vulneración grave del derecho a
la libre circulación que consagra el artículo 24  de nuestra Carta Política”.
[26] En relación a la impostergabilidad del
amparo, puede consultarse, entre otras, la sentencia T-535 de 2003, en la que se estudió el caso de un profesor de la Universidad de los Andes que consideraba que había sido injustamente despedido, en el año
1997, debido a la publicación de unos artículos que criticaban la gestión
administrativa del Rector de esa institución. En dicha oportunidad, la Corte no tuteló los derechos invocados debido a que el paso del tiempo había desvirtuado la
inminencia del perjuicio y la urgencia de las medidas transitorias a adoptar.
[27] Así se evidencia en las sentencias T-573
de 2002 y T-259 de 1999, retomadas por la T-210 de 2011, en el caso de los pensionados. Una relación similar se podría apreciar en el caso de las
presunciones a favor de lo dicho por los desplazados, vrg. sentencias T-141 y
T-076 de 2011, o  de mujeres cabeza de familia, T-737 de 2010.
[28] Por esto, en esta misma sentencia T-1316
de 2001, aunque se anotó frente a los accionantes que la sola circunstancia de
pertenecer a un grupo de especial protección constitucional no era un motivo
que justificara per se la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo transitorio, dicha condición sí constituía un parámetro válido para
disminuir la intensidad de la evaluación sobre la existencia de un perjuicio
irremediable. Vid. también en la sentencia SU-961 de 1999 -reiterada en las
sentencias T-033 y T-061 de 2002 y T-978 de 2006-, se afirmó que: “en cada
caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones
disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone.
Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el
juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la
situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones
ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral,
pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento
de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela
como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía
ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean
susceptibles de resolver el problema de manera integral; en este evento, es
procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo
de protección de los derechos fundamentales”[28]
(resaltados e itálicas fuera de texto).
[29] Sentencias T-199 de 2007 y T-038 de 1997,
entre muchas.
[30] Sentencia T-995 de 2007.
[31] Sentencia T-995 de 2007.
[32]  Sentencia C-543 de 1992.
[33] Su proveniencia, empero, parece ser del
derecho canónico, formulado por los comentaristas por razones morales. Laurent, BOYER, « Sur quelques adages : notes
d’histoire et de jurisprudence », Bibliothèque de l'École des Chartes,1998,
tomo 156, num. 156-1, pp. 13-76.
[34] Vid. Conclusiones del Abogado general Niilo JÄÄSKINEN
presentadas el 26 de Mayo de 2011 en los casos Q-Beef contra Estado belga y
Frans Bosschaert contre Estado belga (casos n° 89/10 y 96/10) . Ver
Corte constitucional de Colombia, Sentencia T-332 de 1994, M.P. HERNANDO HERRERA VERGARA según la cual el principio Nemo auditur es un “principio
universal”. También la Conclusion del Abogado General VAN GERSEN en el caso Douglas Harvey Barber contra Guardian
Royal Exchange Assurance Group, Caso n° 262/88 citado por Antoine MASSON y
Pascale DUPARC-POITIER, “Usages et réflectivité du latin à la Cour de justice des Communautés européennes”, Revue trimestrielle de droit européen, Dalloz,
2007, pp. 609-633.
[35] En derecho francés con aplicación
restringida tanto en materia civil como administrativa. Ver Corte de Casación francesa, Sala
Social, 23 de Mayo de 2001, App. n° 99-43140 para un contrato de trabajo; Corte de Casación francesa, Sala Comercial, 3 Octubre 2006, App. n°
04-14611, Corte de Casación francesa, 1era Sala Civil, 12 de Junio
de 1992, App. n° 89-10237, para un contrato de préstamo; Corte de Casación francesa, 3era Sala
Civil, 8 de Enero de 1975, n° 73-13635 para un contrato de arrendamiento; Corte de Casación
francesa, 2nda Sala Civil, 8 de julio de 2010, App. n° 09-67899 para un contrato de seguros. La jurisprudencia de la Corte de Casación francesa es muy clara sobre el hecho que “el principio [nadie será oído
alegando su propia culpa] no se aplica a la materia delictual”. Ver Corte
de Casación francesa, 1era Sala Civil, 22 de Junio de 2004, App. n° 01-17258. Sobre
su empleo en la jurisdicción administrativa, ver por ejemplo Consejo de Estado
francés, 28 de Diciembre de 2009, Commune de Béziers, App. n° 304802;
Consejo de Estado francés, 13 de Julio de 1966, Monge, Recueil CE,
p. 505 y Consejo de Estado francés, 15 de Enero de 1975, Entreprise Valvin,
Recueil CE, p. 1131.
[36] En España, existe también distinción entre su
significado en materia civil y administrativa, donde el primero opera a favor
del contratante victima de la nulidad del contrato por torpeza del otro
contratante, a fin de no obligarlo a restituir lo que resulta de la anulación
del pacto. Vid. Manuel
REBELLO PUIG, “Enriquecimiento injusto y nemo auditur en el Derecho
administrativo”, QDL Estudios, 12 de Octubre de 2006. Para algunos
ejemplos jurisprudenciales recientes ver, Tribunal Supremo de España, Sala de
lo Civil, STS 7206/2010, M.P. ANTONIO SALAS CARCELLER ; Tribunal Supremo de
España, Sala de lo Civil, STS 1135/2009, M.P. JESUS CORBAL FERNANDEZ. En derecho administrativo, por su parte,
se aplica de manera mucho más amplia tanto al administrado como a la
administración. Se niega así al recurrente la posibilidad de alegar la inconstitucionalidad de la Orden ministerial en la que inicialmente basó su solicitud (Vid. Tribunal Supremo de España,
Sala de lo Contencioso, STS 12023/1992, M.P. ALVARO GALAN MENENDEZ), o el reclamo
por un daño causado por su incumplimiento de un deber (Tribunal
Supremo de España, Sala de lo Contencioso. STS 8685/1992. M.P. MARIA ROSARIO
ORNOSA FERNANDEZ), se niega también a la Administración la posibilidad de incumplir las instancias y reclamaciones para obtener una
situación ventaja (Tribunal Supremo de España, Sala
de lo Contencioso, STS 1207/2010, M.P. LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ), o
de invocar la inadmisibilidad de un recurso aunque la misma provenga de su
propio error (Tribunal Supremo de España, Sala de lo Contencioso, STS
2897/2001, M.P. RAMON TRILLO TORRES).
[37] En este sentido, ver Corte
constitucional de Colombia, C-083 de 1995, cuando al analizar la constitucionalidad del artículo 8º de la
ley 153 de 1887, en particular con relación a la posibilidad de emplear las “reglas
generales del derecho”, afirmó: “No hay duda de que quien alega su
propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fé
entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que
se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por
éste. Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fé como
pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las
autoridades públicas como de los particulares”.
[38] En este sentido, Jorge ZAVALA EGAS, “La
regla de los actos propios y su aplicación en el derecho administrativo
ecuatoriano”, p. 100-107. Sin más datos. Consultado en http://www.usfq.edu.ec/Tributarium/Documents/IurisDictio11/La-regla-de-los-actos-propios-y-su-aplicacion%20en%20el%20derecho%20.PDF.
[39] Vid. Corte de Casación belga, 31 de
Enero de 2008, n° C.05-0372.N.
[40] Vid entre muchas, Consejo de Estado, Sala
Plena, sentencia del 18 de julio de 1980, actor Igancio Tovar Calvo, exp. 1062, A.E.C., 2º semestre, 1980, p. 636 y ss.; Sección Tercera, actor I.C.B.F., consejero ponente:
Carlos Betancur Jaramillo, exp. No. 3488.
[41] Es el caso de los artículos 1525 y 1744
del Código Civil, “al impedir -el primero- la repetición de lo que se ha
pagado ‘por un objeto o causa ilícita a sabiendas’, y el segundo al privar de
la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquél empleó
dolo para inducir al acto o contrato”, o del “artículo 156 del mismo
estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de divorcio
aquélla en que él mismo ha incurrido” (sentencia C-083 de 1995, reiterada
en las sentencias T-021 de 2007 y T-547 de 2007).
[42] Así en sentencia C-083 de 1995, en la que
se analizaba la constitucionalidad del artículo 8º de la ley 153 de 1887, en
particular con relación a la posibilidad de emplear las “reglas generales
del derecho”.
[43] Por ejemplo para  inadmitir las razones
por las cuales las EPS no cumplen con las prestaciones de salud a la que están
obligadas (T-013 de 1998), de modo que no debe ser el usuario quien debe asumir
la culpa de la EPS, menos aún cuando aquel no puede procurarla por fuera del
sistema, al ser una persona de escasos recursos (T-033 de 1998). No se puede
alegar por una entidad financiera para negarse a refinanciar una deuda, cuando
en su momento aceptó los pagos efectuados para tal efecto y fue torpe o
negligente en no haber considerado que existía en contra de la deudora una
sentencia judicial de restitución del inmueble (T-332 de 1994). En otro caso se
apeló al principio Nemo auditur propiam turpitudinem allegans, entendido
como que “nadie puede ser escuchado si invoca su propia inmoralidad”, al
negar a un joven en un colegio la protección de sus derechos a la educación en
el horario asignado inicialmente para su satisfacción, siendo que había
aceptado haber actuado de manera ciertamente irresponsable ante sus compañeros
de colegio y ante el embarazo de una de las estudiantes del mismo (T-443 de
1995). Y en aplicación de ese principio, por eso no se puede alegar violación
al debido proceso cuando se reconoce que un determinado recursos no se ejerció
por vencimiento del término para interponerlo. Es decir que si “Si el
accionante dejó pasar la oportunidad para impugnar el registro, reiteramos, no
es la tutela el medio para subsanar su omisión” (T-448 de 1994). También se
empleó para no amparar el derecho fundamental a la libertad de circulación,
pues su afectación se había producido por la propia negligencia del
peticionario al desconocer una prohibición que pesaba sobre él y al actuar de
modo que se obstruyera su propio derecho. “Nadie puede alegar su propia
culpa o negligencia para aducir que se le vulnera su derecho a la libertad de locomoción,
cuando él mismo generó la situación de indefensión en que se encuentra.” (T-276
de 1995).
[44] Así en la referencia de la T-1231 de 2008, sobre la sentencia T-347 de 2007.
[45] Se relacionan en la sentencia T-547 de
2007, los casos en los que la Corte Constitucional ha negado la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, al determinar “que los
hechos que fundamentaron la acción de tutela interpuesta ocurrieron como
consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o voluntad propia del actor”.
Trae a cuento la sentencia T-021 de 2007, donde “la Corte negó la solicitud de amparo constitucional de una persona que alegó la
vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la educación
como consecuencia de que la Universidad a la cual aspiraba ingresar, negó su
admisión”, por “inadecuado diligenciamiento del formulario de
inscripción”. En la sentencia T-938 de 2001, la Corte estableció que “de conformidad con los hechos y pruebas allegadas al expediente de
tutela, la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso fue
el resultado de la actuación negligente del accionante”. Por ello,
concluyó:  “La negligencia de
la accionante ha generado una serie de hechos que se caracterizan por las
adversas consecuencias económicas, jurídicas y sociales para la Fábrica de Licores del Tolima, las cuales pretende paliar mediante un mecanismo que, como la
acción de tutela,  fue concebido para fines sustancialmente distintos,
vinculados con la protección de los derechos fundamentales de las personas. En
situaciones como la que ahora se presenta, la Corte Constitucional ha expresado que el accionante abusa de sus derechos al incoar acciones
pidiendo el amparo con fundamento en hechos originados en su propia culpa.”
[46] Vid. sentencia T-358 de 2010, caso en el
cual, debido al invierno, una pareja de adultos mayores se encontraba viviendo
en una zona de alto riesgo en un barrio de Bucaramanga, por lo que la Corte solicitó a la Procuraduría la supervisión y efectiva entrega de un nuevo inmueble a los
accionantes.
[47] Así en sentencias T- 958 de 2001, T-791 de
2004 y T-585 de 2008, en las cuales se estudiaron problemas jurídicos
relacionados con viviendas afectadas por  terremotos que las rendían
inhabitables, subsidios de vivienda de carácter municipal que no habían sido entregados
y reasentamiento de familias cuya vivienda se encontraba en zona de alto
riesgo, respectivamente. También en la sentencia T-036 de 2010, caso en el cual
la Corte tuteló el derecho de los accionantes para acceder a un plan de vivienda
municipal, por cuanto su lugar de vivienda se encontraba en una zona de alto
riesgo ubicada cerca de una quebrada que no estaba completamente canalizada y
formaba grandes y peligrosas avalanchas de lodo, pantano y rocas, lo cual había
generado un serio deterioro de la misma y puesto en constante peligro a sus
habitantes.
[48] Vid. sentencia T-585 de 2006 donde la Corte decidió tutelar los
derechos fundamentales alegados, argumentando que los accionantes al ser
desplazados y tener asentamientos ubicados en zonas declaradas de alto riesgo
merecen especial protección constitucional y, por tanto, “es obligación de
las autoridades (i) reubicar a las personas desplazadas que, debido al desplazamiento,
se han visto obligadas a asentarse en terrenos de alto riesgo; (ii) brindar a
estas personas  soluciones de vivienda de carácter temporal y,
posteriormente, facilitarles el acceso a otras de carácter permanente.”
[49] Al respecto se puede consultar la Observación General No. 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas.
[50] Vid. sentencias T-251 de 1995 y T-258 de
1997, casos en los cuales los accionantes solicitaban la protección a la
vivienda digna, y su reubicación por tener viviendas afectadas por estar en
zona de alto riesgo, o por contaminación ambiental, respectivamente. Sin
embargo dichas pretensiones se denegaron por no considerarse que el derecho a
la vivienda digna fuera fundamental.
[51] Así en la Sentencia T-491 de 1992, donde la Corte para resolver el caso del reconocimiento de la
pensión de vejez a una afiliada al I.S.S., hizo un análisis sobre la
procedencia de los derechos fundamentales por conexidad, es decir, entre ellos,
el derecho a la vivienda digna. Asimismo, en la Sentencia T-203 de 1999, en la que los peticionarios, damnificados de la tragedia de Armero
de 1985, solicitan la titularización del derecho de propiedad en su calidad de
beneficiarios del plan de reubicación. En esta providencia, se insiste en la procedencia
del derecho a la vivienda digna en virtud del factor de conexidad, ya que si
bien este derecho “no es exigible directamente por vía de tutela, lo cierto es que esta
restricción desaparece cuando su quebrantamiento vulnera o pone en peligro
derechos fundamentales”. Y en decisiones más recientes, puede
consultarse la Sentencia T-275 de 2008, instaurada por una madre cabeza de
familia en precaria situación económica contra un particular que inició proceso de
restitución de un inmueble destinado a vivienda de interés social sin existir
prueba escrita de la celebración del respectivo contrato de arrendamiento. En
este caso, se amparan los derechos fundamentales de la tutelante y de sus hijos
al afectarse su mínimo vital,  pues “acceder a una vivienda permite que aún
en condiciones de penuria, la familia pueda vivir sin estar expuesta a riesgos
asociados con la falta de un domicilio fijo”. Vid. también la sentencia
T-569 de 2009, en la que se enfatiza la importancia de la protección del
derecho a la vivienda digna cuando el deterioro de la misma impida a sus
habitantes desarrollarse en unas condiciones mínimas de dignidad. Por esto,
decide ordenar a las respectivas entidades a tomar las medidas necesarias que conduzcan a desalojar y reubicar dignamente a todas
las personas asentadas en las zonas de alto riesgo de las orillas del río
Guatapurí.
[52] Al respecto, la Corte en Sentencia T-432 de 2009 decidió conceder el amparo solicitado en el caso de la
vivienda de una señora y su familia que, por un contrato de obra celebrado por el Municipio
de Buenaventura con una empresa constructora hacía más de 10 años y, a la vez,
por efecto de las lluvias, presentó un progresivo debilitamiento de sus
cimientos y hundimiento en la parte posterior de la edificación, poniendo así
en riesgo sus vidas.
[53] Ver sentencias T-639 de 1997, T-190 de 1999, T-626
de 2000, T-325 de 2002 y T-1216 de 2004.
[54] T-079 de 2008, en el cual se estableció
que la solicitud de la administración de pagar un monto de dinero para ser
reubicada en una vivienda que no estuviese en zona de peligro, era violatorio
de su derecho a la vivienda digna. Y la C-217 de 1999, en la cual se estudió la constitucionalidad de un Decreto dictado en Estado de Emergencia por el
terremoto de Armenia de 1999, en el cual se disponen programas de vivienda para
personas afectadas y se establece que en algunos casos se les dará una suma de
dinero para solucionar su estado de precariedad.
[55] Vid. sentencia T-585 de 2006, en la cual
se les tuteló el derecho a la vivienda digna de los accionantes quienes habían
accedido a un subsidio de vivienda, pero aún este no había podido ser efectivo.
[56] Vid. sentencia T-309 de 1995, donde se
amparó el derecho a la vivienda digna por estar involucrado el principio de
solidaridad, después de que una demora en la ejecución de una obra pública
llevara a una familia a vivir en la calle.
[57] Vid. sentencias T-585 de 2008 en la que la Corte estudió si la Dirección de Atención y Prevención de Emergencias del Distrito Capital al excluir a un
ciudadano y a su núcleo familiar del Programa de Reasentamientos las entidades
distritales competentes vulneraron sus derechos fundamentales a la vivienda
digna, la igualdad y la dignidad humana y C-299 de 2011, Revisión Constitucional del Decreto Legislativo 4821
de 2010, en el cual se refiere a proyectos de construcción de vivienda.
[58] Vid. sentencia C-299 de 2011, en la que se revisa la
constitucionalidad de un decreto legislativo dictado durante el Estado de
emergencia económica, social y ambiental, (DL 4821 de 2010), relacionado con proyectos de
construcción de vivienda.
[59] Se observó al respecto en sentencia T- 125 de 2008, que el
derecho a la vivienda digna es susceptible de ser protegido, según las
condiciones jurídico-materiales del caso concreto, analizando los siguientes
aspectos “(i) la inminencia del peligro; (ii) la existencia de sujetos de
especial protección que se encuentren en riesgo; (iii) la afectación del mínimo
vital; (iv) el desmedro de la dignidad humana, expresado en situaciones
degradantes que afecten el derecho a la vida y la salud, y (v) la existencia de
otro medio de defensa judicial de igual efectividad para lo pretendido”.
[60] Ver sentencia T-544 de 2009, donde la Corte concede el amparo a los derechos fundamentales de los accionantes que estaba siendo vulnerados, pues la  Administración no adoptó las medidas
adecuadas y necesarias para cumplir efectivamente el programa de reubicación
que ella misma propuso, en razón a que las viviendas originales eran
inadecuadas, ni medidas de protección complementarias, a pesar de que de las
demoras en la implementación del mismo conllevaron una afectación mayor al
derecho a la vivienda de la que ya se tenía.
[61] Vid. sentencia T-235 de 2011, en la cual
se concedió el amparo al derecho a la vivienda digna de una comunidad indígena
cuyo acceso al resguardo había sido afectado por la ola invernal y que no había
recibido apoyo de la administración.
[62] Vid. sentencia T-573 de 2010, en la cual se habla del derecho a la vivienda digna
de la población desplazada, a raíz de un incumplimiento de un contrato de
construcción de una vivienda de interés social.
[63] Se mencionaron desde la sentencia T-411 de
1992, las siguientes disposiciones sobre el tema: “Preámbulo (vida), 2º (fines
esenciales del Estado: proteger la vida), 8º (obligación de proteger las
riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49
(atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica
de la propiedad), 66 (créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67
(la educación para la protección del ambiente), 78 (regulación de la
producción y comercialización de bienes y servicios), 79 (derecho a un
ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 80
(planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81
(prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de
proteger los recursos culturales y naturales del país), 215 (emergencia
por perturbación o amenaza del orden ecológico), 226
(internacionalización de las relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización
de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente
como función del Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las acciones
populares como mecanismo de protección del ambiente), 289 (programas de
cooperación e integración en zonas fronterizas para la preservación del
ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio ambiente), 301
(gestión administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos
naturales y a circunstancias ecológicas), 310 (control de densidad en
San Andrés y Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos
naturales), 313-9 (Concejos Municipales y patrimonio ecológico), 317
y 294 (contribución de valorización para conservación del ambiente y los
recursos naturales), 330-5 (Concejos de los territorios indígenas y
preservación de los recursos naturales), 331 (Corporación del Río Grande
de la Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio del Estado
sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones
a la libertad económica por razones del medio ambiente), 334 (intervención
estatal para la preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339
(política ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representación
de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación), 366
(solución de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad
del Estado)”
(subrayas y resaltados tomados del texto original).
[64] Así en la
sentencia C-126 de 1998, que resolvió declarar exequibles los artículos
demandados del Decreto- Ley 2811 de 1974 que conferían facultades
extraordinarias al Gobierno para su expedición. También en la sentencia
C-431 de 2000 en la que para resolver el problema del silencio administrativo
positivo como un instrumento de enlace para lograr la formulación y adopción de
los Planes de Ordenamiento Territorial (POT) por parte de los Municipios,
Distritos y Áreas Metropolitanas, la Corte reiteró la importancia del medio ambiente, pues “se encuentra al amparo de lo que la
jurisprudencia ha denominado ´Constitución ecológica, conformada por el
conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los
cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y que,
en gran medida, propugnan por su conservación y protección”.
[65] Se planteó así desde un inicio en la
sentencia C-058 de 1994, al declarar implícitamente la constitucionalidad
condicionada del precepto de la ley que se estudiaba, en el que se ordenaba a
los ministerios de Defensa Nacional,
Hacienda, Desarrollo y Agricultura, el fomentar” la colonización en los
territorios adecuados para ello, con personal de oficiales, suboficiales y
reservistas”. Ello, con la precisión
de que la misma “se debe hacer en
estricta conformidad con las políticas de desarrollo sostenible que para tal
efecto deberá formular el Ministerio del Medio Ambiente, de acuerdo al mandato
del artículo 80 de la Constitución”.
También en la sentencia C-495 de 1996 cuando declara exequibles, unas tasas
ambientales dispuestas por la ley. Igualmente en la sentencia C-251 de 1997,
que declaró constitucional la ley que incorpora al derecho interno el Protocolo
adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, en el cual se
incluye al “medio ambiente sano” como uno los derechos protegidos (artículo
11). Y también, en la SU-383 de 2003, que ordenó al gobierno consultar
previamente con las comunidades indígenas afectadas, las decisiones atinentes a
la erradicación de cultivos ilícitos.
[66] Vid también C-126 de 1998.
[67] Una primera decisión en este sentido se
dio en la sentencia T-536 de 1992, caso en el cual, el accionante solicita la
protección de sus derechos fundamentales a la vida, al medio ambiente sano y a
la salud, debido a que una empresa estaba contaminando el Rio Rioseco (Guaduas, Cundinamarca),
único rio existente en esta zona para el consumo humano de agua. Para tutelar
los derechos de los accionantes, la Corte estableció que “el ambiente sano y
ecológicamente equilibrado es un derecho Constitucional fundamental, pues su
violación atenta directamente contra la perpetuación de la especie humana y, en
consecuencia, con el derecho más fundamental del hombre: la vida.”. Posteriormente
se decantó el argumento de la conexidad, visible entre otras en las sentencias
T-067 de 1993, T-092 de 1993, T-621 de 1995, T-257 de 1996, sentencia C-671 de 2001,
donde la afectación al medio ambiente fue resuelta por tutela, al afectarse
directamente derechos fundamentales de la persona, pues, de no obrarse así, se
causaría un perjuicio irremediable.
[68] Se destaca la sentencia C-339 de 2002 que,
al estudiar la constitucionalidad de algunos preceptos del Código de Minas,
señaló que conforme al “carácter ecológico de la Carta de 1991”,
aparecía “el talante fundamental del derecho al medio ambiente sano y su
conexidad con el derecho fundamental a la vida (artículo 11), que impone
deberes correlativos al Estado y a los habitantes del  territorio nacional”.
Puede consultarse, a su vez, la Sentencia C-519 de 1994, en la cual se declara exequible el Convenio sobre Diversidad Biológica hecho en Río de Janeiro
el 5 de junio de 1992, así como su ley aprobatoria 165 de 1994.
Para llegar a esta decisión, la Corte sostuvo, entre otras cosas, que el
derecho a gozar de un ambiente sano es uno de los pilares del desarrollo
social, por lo que este derecho, “debido a su inescindible relación con la vida, la
integridad física y la salud de los asociados, es un derecho fundamental que
puede ser protegido a través del mecanismo consagrado en el artículo 86 de la Carta.” Por esto,
agregó que “la satisfacción de las necesidades presentes requiere de
planificación económica y de responsabilidad en materia de desarrollo, con el
fin de que, como se señaló, las generaciones futuras cuenten con la capacidad
de aprovechar los recursos naturales para satisfacer sus propias necesidades”. Ver también la sentencia C-431 de 2000,
cuando declara inexequible la norma de la ley 507 de 1999,
que otorgaba a las entidades territoriales la facultad de aprobar o improbar el
POT sin la respectiva coordinación con los organismos de control ambiental.
Como sustento de lo anterior, entonces reiteró que “el medio ambiente es un derecho
constitucional fundamental para el hombre y que el Estado, con la participación
de la comunidad, es el llamado a velar por su conservación y debida protección,
procurando que el desarrollo económico y social sea compatible con las
políticas que buscan salvaguardar las riquezas naturales de la Nación.”. Igualmente
se observa en la C-671 de 2001 en la que se declara exequible la ley que
aprueba la “Enmienda del
Protocolo de Montreal” de
1997, cuya importancia se destaca en cuanto “busca proteger el derecho a un
ambiente sano, al determinar mecanismos para que los Estados puedan erradicar
el consumo, comercialización y utilización en su totalidad de las sustancias
tóxicas mencionadas, entre ellas el bromuro de metilo. El derecho a un ambiente
sano, que implica la protección del medio ambiente en el que se desarrolla cada
individuo, encuentra cabal protección en la Carta Política, la cual a su vez consagra el desarrollo sostenible como un derecho de los
ciudadanos y como un deber del Estado”. Sin llegar apelar a dicha
fórmula, esta idea también se expone en la sentencia C-150 de 2005, al declarar
constitucional el  “Convenio Internacional sobre cooperación, preparación y
lucha contra la contaminación por hidrocarburos, 1990” y “el Protocolo
sobre cooperación, preparación y lucha contra los sucesos de contaminación por
sustancias nocivas potencialmente peligrosas, 2000”, al señalar que “(…) el Estado Social debe hacer
lo que esté a su alcance por establecer un “mínimo social de existencia” que
salvaguarde los derechos fundamentales de los individuos. ||  El medio ambiente (Art. 78 C.P. ) , es uno de los mecanismos mínimos de existencia del ser humano. Es por intermedio de este
que los seres humanos desarrollan su vida en condiciones dignas (Art. 11 C.P. )”. En fin, también se aprecia en la
sentencia T-760 de 2007, en la que se deniega la restitución de un ave en vías
de extinción a su tenedora, afectada profundamente por su decomiso, tras
efectuar un análisis exhaustivo sobre la protección del medio ambiente y, en
este caso específico, sobre la conservación de la fauna silvestre: “(…) la Carta prevé una estrategia definida frente a la relación entre la persona y su
entorno natural: el aprovechamiento de los recursos no puede engendrar de
manera alguna un perjuicio de la salubridad individual o social y tampoco puede
acarrear un daño o deterioro que atente contra la diversidad y la integridad
medio ambiental. Así, desarrollo sostenible, conservación, restauración y
sustitución hacen parte de la garantías contenidas en nuestra Constitución para
que el bienestar y el quehacer productivo-económico del ser humano se efectúe
en armonía y no a costa o en perjuicio de la naturaleza.”
[69] Esta característica es compartida con lo que los
economistas denominan bien público, que  como señala Stiglitz, al ser consumido
o disfrutado por un individuo, “no resta nada al de otros individuos, no
genera propiamente rivalidad en el consumo.” Vid. Joseph Stiglitz. La Economía del Sector Público (tr. Maria Esther Rabasco). Barcelona. Ed. Antoni
Bosch, 1996.
[70]  En sentencia T-466 de 2003, citada por la
sentencia C-189 de 2006.
[71] Ver, entre otras, las sentencias C-328 de
1995 y C-535 de 1996.
[72] Según la Comisión Mundial del Medio Ambiente de la ONU, puede definirse como "un desarrollo
que satisfaga las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de
las generaciones futuras para atender sus propias necesidades". Ver http://www.cinu.org.mx/temas/des_sost.htm
[73] En sentencia T-458 de 2011, donde se
atendió el reclamo de tutela presentado por una asociación de lavadores de
autos, que utilizan los recursos del río que surte al municipio del caso.
[74] Que se concibe desde el imperativo de
desarrollo sostenible y la preservación del ambiente sano (Declaración de Rio para el Medio Ambiente y el Desarrollo,
celebrada en la ciudad de Río de Janeiro, Brasil, en junio de 1992, arts.
80 y 334, inc. 1º C.P. y arts. 1 y 5 de la Ley 99 de 1993.)
[75] Vid. Sentencia C-622/07. Oportunidad en
que la Corte procedió a declarar la exequibilidad condicionada del artículo 35
de la Ley 472 de 1998, bajo el entendido que las providencias que resuelven los
procesos de acción popular hacen tránsito a cosa juzgada respecto de las partes
y del público en general, excepto cuando surjan con posterioridad a la
sentencia desestimatoria, nuevas pruebas trascendentales que tuvieran la
potencia de transformar la decisión anterior.
[76]Al respecto puede verse la Sentencia T- 046 de 1999.
[77] Vid. la sentencia T-411 de 1992 que analiza la demanda de tutela de una
empresa molinera frente al sellamiento que ordenó el alcalde del municipio
donde se hallaba el molino, por los desechos de materias primas y ceniza que
producía con daños ciertos sobre la salud de los habitantes de los lugares
aledaños al mismo. La Corte decidió no amparar los derechos del accionante
invocados en el proceso, porque era evidente el impacto negativo que estaba
generando dicha actividad industrial y, por esto, sostuvo que es necesario “mantener
el desarrollo económico, pero haciéndolo sostenible, esto es, de forma tal que
responda a las necesidades tanto del hombre como de la naturaleza”.
[78] Vid. sentencia C-409 de 2009 donde la Corte valora si existe violación a los numerales 6º y 7º del art. 250 de la Constitución política por la norma que permite que se cite a una aseguradora de
responsabilidad en el incidente de reparación integral en el proceso penal,
exclusivamente para efectos de la conciliación y dándole la facultad de asistir
o no sin que por demás se generen consecuencias jurídicas en su contra. En esa
oportunidad la Sala considera que el “Legislador
ha excedido su poder de libre configuración legislativa cuando ha dispuesto que
la exigibilidad de la indemnización correspondiente como forma de cubrir los
daños causados a la víctima de un delito, queden en manos de la libérrima aquiescencia
de la aseguradora de participar o no en el importante incidente de reparación
integral.”
[79] De hecho y sin con ello valorar su
constitucionalidad, así aparece contemplado en la ley 1480, art. 2º, num. 2.3.,
con relación al reciclaje y disposición de desperdicios.
[80] En Sentencia C-126
de 1998 y Sentencia C- 1172 de 2004. sobre el concepto de “ecologización” de la propiedad
privada.
[81] A dicha ecologización de la
propiedad privada se han referido entre otras, las sentencias C-126 de 1998,
C-189 de 2006 y C-750 de 2008 ya citadas. A ellas se pueden sumar la sentencia
T-760 de 2007 ya citada; la C-595 de 2010 que declaró constitucional la
presunción de dolo en el daño ambiental, la C-666 de 2010, que impuso límites al desarrollo del espectáculo taurino, la sentencia C-703 de 2010 que encontró
conformes a la Constitución, entre otras, las normas sobre medidas preventivas de
la ley 1333 de 2009 que dispuso el nuevo procedimiento sancionatorio ambiental y
también la sentencia C-632 de 2011 que reconoció lo propio con relación a las
medidas compensatorias.
[82] Gregorio PECES-BARBA, Escritos sobre
derechos fundamentales, Eudemia, Madrid, 1988: “Este
tercer nivel, que yo denomino provisionalmente derecho-deber, supone que el
mismo titular del derecho tiene al mismo tiempo una obligación respecto de ésas
conductas protegidas por el derecho fundamental. No se trata que frente al
derecho del titular otra persona tenga un deber frente a ese derecho, sino que
el mismo titular del derecho soporta la exigencia de un deber. Se trata de
derechos valorados de una manera tan importante por la comunidad y por su
Ordenamiento jurídico que no se pueden abandonar a la autonomía de la voluntad
sino que el estado establece deberes para todos, al mismo tiempo que les otorga
facultades sobre ellos”, citado por la Sentencia T-411 de 1992.
[83] Con su reconocimiento expreso como derecho
absoluto en la Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, artículos
II y XVII. Que no así del Derecho romano, según Mario Talamanca en Istituzioni
de Diritto Romano. Milano. Edit. Dott A. Giuffré, 1990.
[84] En sentencia C-595 de 1999, la Corte consideró inconstitucional la expresión “arbitrariamente” con que se calificaba
al derecho real de propiedad por el artículo 669 del Código Civil, al
representar una connotación individualista que ha sido descartada por el
Constituyente para quien a la propiedad le es inherente una función social y ecológica, en
razón de la necesidad de respetar y armonizar sus derechos con los derechos que
coexisten con él.
[85] Así en la mencionada sentencia C-189 de
2006, en la que se declaró exequible la expresión acusada del artículo 13 (parcial) de la Ley 2ª de 1959, que establece la prohibición de venta de las
tierras de propiedad privada que componen parte del sistema nacional de
parques naturales. Porque esta última, como atribución relativa es “susceptible
de limitación o restricción, en aras de hacer efectivos los intereses públicos
o sociales que priman en la sociedad”.
[86] Establece dicho precepto:
“ARTICULO 47. Sin perjuicio de derechos legítimamente adquiridos por terceros o
de las normas especiales de este Código, podrá declararse reservada una porción
determinada o la totalidad de recursos naturales renovables de una región o
zona cuando sea necesario para organizar o facilitar la prestación de un
servicio público, adelantar programas de restauración, conservación o
preservación de esos recursos y del ambiente, o cuando el Estado resuelva
explotarlos. //Mientras la reserva esté vigente, los bienes afectados quedarán
excluidos de concesión o autorización de uso a particulares”.
[87] Vid. sentencia C-649 de 1997.
[88] En la mencionada sentencia C-649 de 1997,
se declara inexequible la expresión “y sustraer” empleada en el numeral
18 del artículo 5 con que se autorizaba al Ministerio de Medio Ambiente en
materia de definición de los territorios que comprenden los parques nacionales
naturales. Al respecto dijo la Corte que “la voluntad del Constituyente fue
que las áreas integradas al sistema de parques nacionales se mantuvieran
afectadas a las finalidades que le son propias; por consiguiente, la calidad de
inalienables de los parques naturales, reconocida en el art. 63 debe
entenderse, en armonía con los arts. 79 y 80, en el sentido indicado antes,
esto es, que las áreas o zonas que los integran no pueden ser objeto de
sustracción o cambio de destinación. En tales condiciones, se repite, ni el
legislador ni la administración facultada por éste, pueden sustraer, por cualquier
medio las áreas pertenecientes al referido sistema.”
[89] De nuevo en la sentencia C-649 de 1997, se
precisaba al respecto: “Conviene anotar, acorde con lo expuesto, que la
institución de las reservas no obedece a un criterio unívoco, pues pueden
existir reservas relativas a ciertos recursos naturales vgr. reservas en flora,
fauna, agua, etc. o en relación con determinadas áreas del territorio nacional
que están destinadas a algunos grupos étnicos o asegurar el manejo integral y
la preservación de recursos naturales, mediante la constitución de parques
naturales u otras modalidades con idéntico propósito, o a la consecución de una
finalidad de interés público o social. Por lo tanto, cabe aseverar que la
noción de reserva abarca un género dentro del cual caben múltiples especies”.
[90] El artículo 329 del C.N.R.N.R. establece
que el sistema de parques nacionales tendrá los siguientes tipos de áreas: “a)
Parque Nacional (…) b) Reserva natural: Área en la cual existen condiciones
primitivas de flora, fauna y gea, y está destinada a la conservación,
investigación y estudio de sus riquezas naturales; c) Área natural única: Área que,
por poseer condiciones especiales de flora o gea es escenario natural raro; d)
Santuario de flora: Área dedicada a preservar especies o comunidades vegetales
para conservar recursos genéticos de la flora nacional; e) Santuario de fauna:
Área dedicada a preservar especies o comunidades de animales silvestres, para
conservar recursos genéticos de la fauna nacional; f) Vía parque: Faja de
terreno con carretera, que posee bellezas panorámicas singulares o valores
naturales o culturales, conservada para fines de educación y
esparcimiento".
[91] En el artículo 329 se incluyen además del
parque nacional, la reserva natural, el área natural única, santuario de flora,
santuario de fauna y vía parque.
[92] Como sí existe para los servicios
públicos, en el artículo 365 C.P.
[93] Vid. sentencia C-649 de 1997.
[94] Sobre los atributos asignados por el
artículo 63 a esos bienes, se decía en sentencia T- 572 de 1994, al analizar la tutela contra una providencia judicial que
ordena el remate de un inmueble público dentro de un juicio hipotecario, que
estos eran … : "a) Inalienables:
significa que no se pueden negociar, esto es, vender, donar, permutar, etc.
//b) Inembargables: esta característica se desprende de la anterior, pues los
bienes de las entidades administrativas no pueden ser objeto de gravámenes
hipotecarios, embargos o apremios.//c) Imprescriptibles: la defensa de la
integridad del dominio público frente a usurpaciones de los particulares, que,
aplicándoles el régimen común, terminarían por imponerse   por el transcurso
del tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las épocas, con la formulación
del dogma de la imprescriptibilidad de tales bienes. Es contrario a la lógica
que bienes que están destinados al uso público de los habitantes puedan ser
asiento de derechos privados, es decir, que al lado del uso público pueda
prosperar la propiedad particular de alguno o algunos de los asociados.[94]"
//"En ese orden de ideas, al Estado corresponde el derecho y el deber de
velar por la integridad de esos bienes de uso público. Si, además, esos bienes
se ligan con la recreación (art. 52 C.P.) con la función ecológica de la
propiedad (art. 58 C.P.), con la conservación de las áreas de especial
importancia ecológica (art. 79 C.P), con la prevención del deterioro ambiental,
protección de ecosistemas y garantía del desarrollo  sostenible (art. 80 C.P.), ello implica adicionalmente el deber  del Estado de velar por la protección de la
integridad del espacio público y por su destinación al uso público, el cual
prevalece  sobre el interés particular (art. 82 ibídem).
[95] Dijo al respecto la sentencia C-189 de
2006: “Mediante el Sistema de Parques Nacionales Naturales, tal y como lo
reconoce la doctrina [Véase, VALENCIA ZEA. Arturo. Derecho Civil. Derechos
Reales. Décima Edición. Tomo II. Temis. Bogotá. 2001], se delimitan áreas que
por los valores de conservación de sus ecosistemas, o por sus condiciones especiales
de flora y fauna, representan un aporte significativo para la investigación,
educación, recreación, cultura, recuperación o control, no sólo de nuestro país
sino en general del patrimonio común de la humanidad”.
[96] Sentencia C-649 de 1997; reiterada en la
sentencia C-189 de 2006 y C-598 de 2010.
[97] Idem.
[98] Así se aprecia en sentencia C-598 de 2010, por la cual se declaró inexequible la
facultad legal de “sustraer” Parques Naturales de Carácter
Regional reconocida a favor de las Corporaciones Autónomas Regionales y de
Desarrollo Sostenible. Entre otras razones, dijo con referencia a los parques
naturales, porque contribuyen a
la protección “del recurso hídrico, el aire, la biodiversidad y también la
belleza del paisaje”, son entorno de comunidades étnicas, en fin,  sirven
de manera directa en la atenuación de “los efectos que para la ecología
sobrevienen con el denominado ‘Calentamiento Global’, proceso éste, que como es
bien conocido, ha desencadenado a lo largo y ancho del planeta tierra, cambios
climáticos con consecuencias devastadoras para la especie humana, animal y
vegetal”.
[99] Vid., entre otros, artículo 6º del Decreto
2372 de 2010.
[100] Ley 160 de 1994, art. 148 y siguientes:
[101] Artículo 328 C.N.R.N.R.
[102] El Decreto Nacional 1753 de 1994 establece
que “un
proyecto, obra o actividad incluye la planeación, ejecución, emplazamiento,
instalación, construcción, montaje, e ensamblaje, mantenimiento, operación,
funcionamiento, modificación, y desmantelamiento, abandono, terminación, del
conjunto de todas las acciones, usos del espacio, actividades e infraestructura
relacionadas y asociadas con su desarrollo.”
[103] La reglamentación de la ley 99 de 1993, se
orientó al principio por determinar la necesidad de las licencias ambientales
en caso de que se evidenciara “deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o
introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje. Así en el artículo 2º del citado Decreto
1753 de 1994; también en el artículo 132 del Decreto 2150 de 1995 cuando
incluye como parte de la licencia ambiental “todos los permisos,
autorizaciones y concesiones, de carácter ambiental, necesarios para la
construcción, desarrollo y operación de la obra, industria o actividad” de
vigencia equiparable, consideración que se reitera en el artículo 3º del Decreto 1728 de 2002, pero
bajo el supuesto de que la “licencia
ambiental se obtenga previamente a la iniciación del proyecto, obra o actividad”
y de que “no confiere derechos reales
sobre los predios que se pretendan intervenir con el proyecto, obra o
actividad.” Este
decreto fue derogado empero por el artículo 29 del Decreto 1180 de 2003, que a
su vez derogó el art. 41, Decreto Nacional 1220 de 2005.
[104] En él se desarrolla lo previsto en el Decreto-ley 2811 de 1974 o Código Nacional de
Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y las leyes 99 de 1993  que entre otras cosas crea el Ministerio del
Medio Ambiente y organiza el Sistema Nacional Ambiental; 165 de 1994 por medio de la cual se aprueba el
"Convenio sobre la Diversidad Biológica", hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992 y que a su vez declaró exequible la sentencia de
constitucionalidad previa C-519 de 1994), además de las relacionadas con el Ministerio encargado
de impulsar la política ambiental del Estado (Allí se refiere al Decreto ley 216 de 2003, “por el
cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y se dictan otras disposiciones”.
(Este decreto fue derogado por el artículo 40 del Decreto 3570 de 2011 y el
artículo 40 del Decreto 3571 de 2011). En él también se determinan las categorías de áreas protegidas que
contempla el sistema y que incluye como tales (Área protegida pública. Art. 10.
Parágrafo. El calificativo de
pública de un área protegida hace referencia únicamente al carácter de la
entidad competente para su declaración),  “a) Las del Sistema de Parques
Nacionales Naturales” (artículo 10).  Este es definido expresamente (artículo
11), reiterando que pertenece al Sinap y estableciendo que se integra por los
tipos de áreas consagrados en el artículo 329 del Decreto-ley 2811 de 1974 y
por unas competencias diferenciadas entre el Ministerio de Ambiente y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques.  Y se precisa en su parágrafo: “La
reglamentación de las categorías que forman parte del Sistema de Parques
Nacionales Naturales, corresponde en su integridad a lo definido por el Decreto
622 de 1977 o la norma que lo modifique, sustituya o derogue”. En ese orden
se apela al decreto por medio del cual se reglamentaba parcialmente lo
relacionado con el «sistema de parques nacionales».
[105] Así disponía el artículo 8º del Decreto
1220 de 2005, según la modificación introducida por el Decreto 500 de 2006: “Parágrafo
1°. Se entiende que todo proyecto obra o actividad, afecta las áreas del
Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando se realizan dentro de éstas o
en la zona amortiguadora correspondiente, previamente definida por la autoridad
competente. En estos casos, corresponde al Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, previo concepto de la Subdirección Técnica de la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales,
otorgar o negar la respectiva licencia ambiental”.
[106] En este sentido establece el numeral 12
del artículo 8º del Decreto 2820 de 5 de agosto de 2010 por el “reglamenta
el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales” y que
deroga el Decreto 1220 de 2005 y
500 de 2006, establece: “Artículo 8°. Competencia del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, otorgará o negará de manera privativa la licencia
ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades: (…)  12. Los
proyectos que afecten las Áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales: a)
Los proyectos, obras o actividades que afecten las áreas del Sistema de Parques
Nacionales Naturales por realizarse al interior de estas, en el marco de las
actividades allí permitidas; b) Los proyectos, obras o actividades señalados en
los artículos 8° y 9° del presente decreto, localizados en las zonas
amortiguadoras del Sistema de Parques Nacionales Naturales previamente determinadas,
siempre y cuando sean compatibles con el Plan de Manejo Ambiental de dichas
zonas (…)”.
[107] Salvo el caso de los “senderos de
interpretación, los utilizados para investigación y para ejercer acciones de
control y vigilancia, así como los proyectos, obras o actividades adelantadas
por la Unidad de Parques directa o indirectamente para cumplir sus funciones de
administración del área o para prestar los servicios a su cargo, que estén
previstas en el plan de manejo del área correspondiente, requerirán solamente
autorización de la Unidad Administrativa Especial; del Sistema de Parques
Nacionales Naturales” (art. 1º del Decreto 500 de 2006, por el cual se
modifican los numerales 12 y 13 y el parágrafo 1º del artículo 8º del Decreto
1220 de 2005).
[108] Es el caso del diagnóstico ambiental de alternativas (Ley
99/93 art. 56), que como
se observaba en la misma sentencia C-894 de 2003, puede solicitarse al
interesado para que “presente diversas opciones de manejo ambiental, para
racionalizar el uso y manejo de los recursos ambientales, y prevenir impactos
negativos o compensarlos, comparando los efectos y riesgos inherentes a cada
una de las opciones. Presentado el diagnóstico, la autoridad ambiental escogerá
una de las opciones, de manera discrecional pero razonable. Seguidamente, el
interesado presentará el respectivo estudio de impacto ambiental en relación
con la opción escogida. Sobre esta base entonces, se otorgará o negará la
licencia, cuando haya lugar a presentar un diagnóstico ambiental de
alternativas.”
[109] Idem.
[110] Ibídem.
[111] Ibidem.
[112] Así en la sentencia C- 035 de 1999, en la que se demanda el artículo 56 de
la ley 99 de 1993, por
considerar que la “(…)exigencia del diagnóstico ambiental de alternativas
por la autoridad ambiental constituye un trámite innecesario que no garantiza
la protección de los recursos naturales y del ambiente y que atenta contra los
principios de igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, a cuya
realización debe apuntar el ejercicio de la función administrativa.”
[113] Vid. Sentencia C-339 de 2002.
[114] Sentencia
C-894 de 2003.
[115] Así en la Sentencia T-566 de 1992, en la que no fueron tutelados los derechos del accionante quien
llevaba ocupando tres (3) meses un terreno ubicado en Bahía Solano (Chocó) y,
por esto, la Dirección Marítima y Portuaria (DIMAR) decidió destruir la casa y arrancar lo sembrado, puesto que se encontraba en una playa o zona de
reserva forestal, es decir, bienes de uso público.
[116]  En este sentido, a más de las ya
mencionadas, se destaca la sentencia C- 1172 de 2004, en la que se demanda la
inexequibilidad del parágrafo del artículo 1 del Decreto Legislativo 40 de
1905, y del artículo 723 (parcial) del Código Civil y en donde la Corte reitera la transformación del derecho a la propiedad y, en consecuencia, su
relativización con la progresiva incorporación de finalidades sociales y
ecológicas relacionadas con el uso y aprovechamiento de los bienes
particulares.
[117] Dispone, al respecto, el artículo 328 del
Decreto 2811 de 1974: “Las finalidades principales del sistema de parques
nacionales son: a) Conservar con valores sobresalientes de fauna y flora
y paisajes o reliquias históricas, culturales o arqueológicas, para darles un
régimen especial de manejo fundado en una planeación integral con principios
ecológicos, para que permanezcan sin deterioro; b) La de perpetuar en
estado natural muestras de comunidades bióticas, regiones fisiográficas,
unidades biogeográficas, recursos genéticos y especies silvestres amenazadas de
extinción, y para: 1. Proveer puntos de referencia ambientales para
investigaciones científicas, estudios generales y educación ambiental. 2.
Mantener la diversidad biológica. 3. Asegurar la estabilidad ecológica,
y c) La de proteger ejemplares de fenómenos naturales culturales,
históricos y otros de interés internacional, para contribuir a la preservación
del patrimonio común de la humanidad.”
[118] Sentencia C-189 de 2006.
[119] Asimismo, el Consejo de Estado se ha pronunciado
sobre este tema, explicando que “el titular del derecho de propiedad sobre un bien
inmueble en el que se conserve una muestra de un ecosistema va a tener
restringido su derecho, limitada su capacidad de realizar actividades
económicas y de ejercer su iniciativa privada constitucionalmente garantizada
(arts. 58 y 333); además debe soportar la desvalorización que representa la
restricción del uso y la destinación que pueda darse a un activo de su
patrimonio”. Consejo de
Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, M.P. Luis Camilo Osorio Isaza, 16 de
Diciembre de 1997, N° 1043.
[120] Gloria Lucia Álvarez Pinzón. Las
áreas protegidas en Colombia. Bogotá, Universidad Externado, 2011, p. 43.
De ello había dado cuenta la Corte, pues en sentencia T-605 de 1992 en la que se delimitan las
actividades para aquellas personas que tienen derechos adquiridos en playas
ubicadas en Mendihuaca, Santa Marta.
[121] Como lo explicaron José Yunis Mebarak y Marcela
Jiménez Larrarte, “las mejoras que efectúen no serán manifestaciones del
ejercicio de los atributos de uso y goce de su derecho de propiedad sino que,
por el contrario, generalmente constituirán una infracción a las normas de
protección del Sistema (…) Los propietarios son vistos entonces por la
administración como usuarios del Sistema y, al igual que los visitantes o
cualquier persona que desee integrar al área, deberán someterse al régimen de
uso previsto para la misma en las regulaciones vigentes”. En, “Naturaleza
jurídica de las áreas del sistema de parques nacionales de Colombia”. AA.VV. Lecturas
sobre derecho del medio ambiente, tomo I, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 1999, pp. 189.
[122] En Francia, el Consejo Constitucional no
obstante haber calificado el derecho de propiedad, consagrado por el artículo
17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, como “un
derecho que tiene un pleno valor constitucional (…) cuya conservación constituye
una de los metas de la sociedad política” [Consejo Constitucional Francés,
Decisión n° 81-132, 16 de Enero de 1982], al referirse a la ley de
nacionalización, también ha dicho que esta definición debe entenderse en
función de la evolución de este derecho, caracterizado por una “extensión de
su ámbito de aplicación a materias nuevas y por limitaciones exigidas teniendo
en cuenta el interés general” [Consejo Constitucional Francés, Decisión n°
89-256, 25 de Julio de 1989], tratando la ley en la que se regulan asuntos de
urbanismo y nuevas aglomeraciones. Este el caso cuando, en ejercicio de su
control de constitucionalidad, a priori, ha manifestado que las
consideraciones ecológicas o medio ambientales pueden tener mayor valor sobre
el derecho de propiedad privada [Consejo Constitucional Francés, decisión n° 89-189,17 de Julio de 1985,
Principes d’aménagement]. En este caso, el Consejo admitió la
posibilidad de restringir el derecho de propiedad teniendo en cuenta “la
calidad de los sitios, de los medios naturales y de los paisajes” [Consejo Constitucional Francés, Decisión n°
81-132, 16 de Enero de 1982, cit.]. En España, el Tribunal
Constitucional reconoció al derecho de propiedad una función social, que
justifica una limitación de las prerrogativas del propietario sobre sus bienes
[Ver al respecto las
sentencias del Tribunal constitucional español STC 37/1987, STC 227/1988 y STC 149/1991.]. Así, las nociones de interés general o
de función social son herramientas jurídicas a la disposición de los poderes
públicos para introducir políticas de desarrollo y, a su vez, medioambientales
para delimitar el derecho constitucional de la propiedad privada [Tribunal constitucional español,
Sentencia STC 6/1991]. A
propósito de la creación de los parques naturales y de su incidencia sobre el
derecho de propiedad privada, Mar Aguilera Vaqués explicó que “la creación de parques habilita y exige a
los poderes públicos que regulen la propiedad de manera que se garantice un
desarrollo que sea sostenible. En general, y teniendo en cuenta que se trata de
espacios acotados, el requerimiento del medio ambiente lleva a que se acaben
imponiendo limitaciones importantes a los propietarios sin que se consideren
éstas excesivas. Sin embargo, una prohibición general, en defensa del medio
ambiente, si no estuviera acotada en el espacio o en el tiempo se consideraría
inconstitucional si mermara cualquier posibilidad de desarrollo económico o
anulara del todo el uso de la propiedad [Mar
Aguilera Vaqués, “Políticas medioambientales y función social (la función
social de la propiedad privada como instrumento habilitador de los poderes
públicos para introducir políticas medioambientales)”, Lecturas sobre
derecho del medio ambiente, tomo VII, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2007, pp. 75-134.
[123] La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha reconocido la prevalencia del ambiente
sano sobre la propiedad en el caso Salvador Chiriboga contra Ecuador
(consistente en la expropiación de un particular con el propósito de crear el
Parque Metropolitano en la ciudad de Quito). En efecto, la Corte Interamericana confirmó primero que “el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto,
pues en el artículo 21.2 de la Convención se establece que para que la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad
debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social”; luego, estimó “en relación con la
privación del derecho a la propiedad privada, que un interés legítimo o general
basado en la protección del medio ambiente como se observa en este caso,
representa una causa de utilidad pública legítima“ en la medida en
que “el Parque Metropolitano de Quito es un área de recreación y
protección ecológica para dicha ciudad.”CIDH, sentencia del 6 de Mayo de 2008, Serie C No.
179.
[124] La Corte Europea de Derechos Humanos, por ejemplo, dio prevalencia al medio ambiente sobre la
propiedad, en el caso Hamer contra Bélgica, en el cual sostuvo que “los
imperativos económicos e incluso algunos
derechos básicos, como el de propiedad,
no se debe dar primacía frente a las consideraciones de protección del medio ambiente, especialmente cuando el Estado ha legislado en este ámbito (…) Por
lo tanto, las limitaciones a la propiedad pueden ser permitidas, siempre
que sea respetado un justo equilibrio entre los intereses - individual
y colectivo - en presencia”.[Corte Europea de Derechos Humanos, 27 de
Noviembre de 2007, Hamer contra Bélgica, App. N° 21861/03, párrafos 79 y 80] (traducción propia).
Algo semejante se planteó a los efectos de proteger el litoral ( Corte Europea
de Derechos Humanos, 29 de Marzo de 2010, Depalle contra Francia, App.
N° 34044/02 y Corte Europea de Derechos Humanos, 29 de Marzo de 2010, Brosset-Triboulet
contra Francia, App. N° 34078/02) y de las zonas boscosas (Corte Europea de
Derechos Humanos, 8 de Julio de 2008, Turgut y otros contra Turquía,
App. N° 1411/03), estimando que la protección del medio
ambiente puede ser un motivo de interés general y que, por tanto, puede
restringirse el ejercicio del derecho de propiedad.
[125] Vid. sentencia C-189 de 2006. .
[126] Señala la citada disposición: “Artículo
14. Decláranse de utilidad pública las zonas establecidas como
"Parques Nacionales Naturales". El Gobierno podrá expropiar las
tierras o mejoras de particulares que en ellas existan”.
[127] Dispone la norma en cita: “Cuando sea
necesario incorporar tierras o mejoras de propiedad privada en el Sistema de
Parques nacionales se podrá decretar la expropiación conforme a la ley”.
[128] Sentencia C-189 de 2006. Así también se
conceptuaba de tiempo atrás por la Sala de Consulta y Servicio Civil. Vid.
decisión del veintiuno (21) de febrero (02) de mil novecientos ochenta y tres
(1983). Consejero ponente: Jaime Betancur Cuartas. “El Decreto-ley 2811 de
1974 o Código Nacional de Recursos Naturales Renovables, en su artículo 42,
declara de dominio público todos los recursos Naturales Renovables, es decir,
todo lo que constituye el patrimonio ecológico del Estado, en ello incluido los
bosques, aguas, parques naturales. Por su parte el artículo 43 señala que el
ejercicio de la propiedad privada sobre los recursos naturales renovables está
limitado por las disposiciones que en el Código se establecen y el cual deberá
ejercerse como función social en los términos establecidos en la Constitución Nacional.//“Así las cosas, cuando el gobierno reserva una determinada zona como
"Parques Nacionales", debe entrar a negociar las propiedades o
mejoras de particulares que se encontraren dentro de tal zona, para que ésta en
su integridad pase a ser patrimonio exclusivo del Estado, y que dadas sus
características especiales de bien de dominio público, para beneficio de los
administradores en cuanto con ello se protegen el medio ambiente y los recursos
naturales, que como se dijo, son patrimonio de la humanidad, se torna en
inalienable e imprescriptible, mientras conserve tal carácter y el Estado no la
desafecte del fin para el que fue destinada. En caso de que el particular se
negare a negociar con el Estado, debe procederse a la expropiación del
respectivo predio o mejora, con fundamento en la declaratoria de utilidad
pública que respecto de las zonas de Parques Nacionales han hecho las normas atrás
citadas.//“A manera de conclusión se tiene, que el particular no puede entrar a
negociar libremente en su propiedad o mejora cuando ésta se encuentra dentro de
una zona reservada como parque Nacional, sino que debe negociar con el Estado
quien es el único que en estricto rigor jurídico está facultado para adquirir
tales propiedades o mejoras. Mientras esto se produce, es obvio que el
particular debe respetar todas las normas del Código de Recursos Naturales
renovables cuya violación implica la imposición de las sanciones pertinentes.”
[129] En este caso, con visos a veces
patrimoniales, a veces alusivos a los derechos fundamentales. Sobre el primero,
vid. Juan Carlos Henao. “Responsabilidad del Estado colombiano por daño
ambiental”, en Responsabilidad por los daños al medio ambiente, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 127-200. Sobre el segundo, en
cuanto afectación del mínimo vital, vrg. Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta, consejero ponente: MAURICIO TORRES
CUERVO, sentencia del tres (3) de junio de dos mil diez (2010), Radicación
número: 47001-23-31-000-2010-00025-01(AC) [acción de tutela segunda instancia].
Actor: TOMAS GARCIA DIAZ Y OTROS. Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y
DESARROLLO Y OTROS, por cierto, citada por el juez de segunda instancia.
[130] Apartado 7.1. de este fallo.
[131] Ver fundamento jurídico 6.3.1. de la presente providencia.
[132] Dice el artículo 64 de la ley 1333 de
2009: “Transición de procedimientos. El procedimiento dispuesto en la
presente ley es de ejecución inmediata. Los procesos sancionatorios ambientales
en los que se hayan formulado cargos al entrar en vigencia la presente ley,
continuarán hasta su culminación con el procedimiento del Decreto 1594 de 1984”.
[133] Cuya exequibilidad se reconoció en
sentencia C-595 de 2010.
[134] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta, consejero ponente: Mauricio Torres Cuervo, sentencia
del tres (3) de junio de dos mil diez (2010), Radicación número:
47001-23-31-000-2010-00025-01(AC), citado en pie de página núm. 128 de esta
providencia.