C-495-16
Sentencia C-495/16
FACULTAD DEL PRESIDENTE
DEL JURADO DE VOTACION, DE DISPONER LA PRIVACION DE LA LIBERTAD DE QUIEN NO
ACATE LA ORDEN DE RETIRARSE DE LA MESA DE VOTACION POR PERTURBACION DEL
EJERCICIO DEL SUFRAGIO-Cosa Juzgada Constitucional respecto de la
inconstitucionalidad en sentencia C-329 de 2016
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Finalidad
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Clasificación
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos
Referencia:
expediente D-11201
Actores:
Juan Camilo Rodríguez Arias y Ricardo Torres González.
Acción
Pública de inconstitucionalidad contra el artículo 118 (parcial) del Decreto
2241 de 1986 “por el cual se dicta el Código Electoral”.
Magistrado
Ponente:
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Bogotá
D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente sentencia:
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad establecida en los
artículos 241 y 242 de la Constitución Política, los ciudadanos Juan Camilo Rodríguez
Arias y Ricardo Torres González demandaron el artículo 118 parcial del Decreto
2241 de 1986 “por el cual se dicta el Código Electoral”, por
considerarlo vulneratorio de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política.
Mediante Auto
del tres (03) de febrero de dos mil dieciséis (2016), el Magistrado
Sustanciador decidió inadmitir la demanda al considerar que ésta no cumplía con
el requisito de suficiencia exigido por la jurisprudencia constitucional, por
lo que se les concedió un término de tres (03) días para corregir la demanda.
De
conformidad con lo anterior, el día nueve (09) de febrero de dos mil dieciséis
(2016) se recibió en la Corte el escrito de subsanación de la demanda, con el que
se logró superar el defecto advertido. Mediante Auto del
veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016), esta Corporación
procedió a: (i) admitir la demanda; (ii) disponer su fijación en lista; (iii)
comunicar sobre la iniciación del proceso al Presidente de la República, al
Presidente del Congreso de la República, al Ministerio de Justicia y del
Derecho, a la Fiscalía General de la Nación, al Consejo Nacional Electoral, a
la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Defensoría del Pueblo; (iv) invitar
a las Facultades de Derecho y Jurisprudencia de las universidades de los Andes,
Javeriana, Militar Nueva Granada, Rosario, Sergio Arboleda, Gran Colombia,
Católica, Libre, Santo Tomás, Sabana, Externado, Nacional, del Magdalena, del
Norte de Barranquilla, Santiago de Cali, Javeriana de Cali, de Nariño, así como
a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la organización nacional
Dejusticia y a la organización Misión de Observación Electoral (MOE), para que
participen en el debate jurídico que por este juicio se propicia; y (v) correr
traslado de la demanda al señor Procurador General de la Nación para que rinda
el concepto de su cargo en los términos que le concede la ley.
Una
vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución
Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a
decidir acerca de la demanda de la referencia.
II.
NORMA
DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto
del artículo
118 (parcial) del Decreto 2241 de 1986 “por el cual se dicta el Código
Electoral”, según su publicación en el Diario Oficial No. 37571 del primero
(1º) de agosto de mil novecientos ochenta y seis (1986), y se subraya el aparte
acusado:
“DECRETO 2241 DE 1986
(Julio 15)
Por el cual se dicta
el Código Electoral
EL PRESIDENTE  DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA,
En uso de las facultades extraordinarias
que le confiere la ley 96 de 1985, previo dictamen del Consejo de Estado.
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO
118. El Presidente del Jurado ordenará que se retiren las personas que en
cualquier forma perturben el ejercicio del sufragio. Si no obedecieren,
podrá ordenar que sean retenidas en la cárcel o en algún cuerpo de guardia
hasta el día siguiente de las elecciones.”
III.
LA
DEMANDA
Los demandantes consideran que el aparte
objeto de censura constitucional contenido en el artículo 118 del Decreto 2241
de 1986, contraviene lo dispuesto en los artículos 28 y 29  de la Constitución
Política, de conformidad con los argumentos que se exponen a continuación:
1. Preliminarmente, advierten que el
ordenamiento jurídico debe adecuarse  a los derechos y principios que consagra
la Constitución Política, por lo que las normas, sean anteriores o posteriores
a su entrada en vigencia, deben alinearse a los postulados constitucionales.
Así bien, las normas proferidas antes de la entrada en vigencia de la Carta de
1991 solo pueden ser corregidas de dos maneras; por medio de la derogatoria
expresa o tácita de otra ley, o a través de las demandas de
inconstitucionalidad.
2. Indican los demandantes que la norma
acusada prescribe la privación de la libertad de manera arbitraria, sin mediar
una orden judicial y por disposición de una autoridad que no es competente para
hacerlo, vulnerando así lo dispuesto en los artículos 28 y 29 Superiores, como
se explicará a continuación.
3. Sostienen que en efecto, el artículo
28 ibídem consagra que “Nadie puede ser (…) reducido a prisión o arresto, ni
detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley”; sin embargo, la norma acusada dispone que
el Presidente del Jurado de Votación –que no es una autoridad judicial- podrá
ordenar la privación de la libertad de una persona hasta el otro día, si a su
arbitrio lo considera y sin necesidad de mediar una orden escrita emanada por
un juez de la república.
4. Al respecto señalan que conforme a la
jurisprudencia constitucional, la privación de la libertad solo procede por
orden escrita proferida por una autoridad judicial, salvo que se trate de una
captura en flagrancia por la comisión de un delito.
5. Afirman que el aparte acusado atenta
contra el derecho a la libertad personal contenido en el artículo séptimo de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual integra el bloque de
constitucionalidad conforme a lo previsto en el artículo 93 Superior.
6. Por otro lado, manifiestan que el
aparte del artículo 118 acusado transgrede el derecho al debido proceso
consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, al permitir que una
autoridad administrativa y no judicial, tenga la facultad de privar de la
libertad a quien considere esté obstruyendo el normal desarrollo del ejercicio
del sufragio, sin la observancia de ninguna garantía procesal y sin la posibilidad de
“ser escuchado, controvertir, presentar pruebas, defenderse con abogado e
impugnar”.
7. En este sentido, solicitan que se
declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 118 del Decreto 2241 de
1986 “por el cual se dicta el Código Electoral”.
IV.
INTERVENCIONES
Vencido el término de fijación en lista
el día dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016), y en cumplimiento
de lo ordenado en virtud del Auto del veintidós (22) de febrero de dos mil
dieciséis (2016), se recibieron a través de la Secretaría General de esta
Corporación, los escritos de intervención ciudadana de la Universidad del
Rosario, de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de la Universidad Santo
Tomás, de la Dirección Nacional de Estrategia en Asuntos Constitucionales, de
la Pontificia Universidad Javeriana, del Ministerio de Defensa y de la
Universidad de la Sabana, respectivamente.
1.
Universidad del Rosario
La Directora de la Oficina Jurídica de
la Universidad del Rosario, señora Catalina Lasso Ruales, informa que en esta
oportunidad, por razones administrativas, no es posible atender el
requerimiento elevado por esta Corporación.
2. Registraduría Nacional del Estado
Civil
La apoderada judicial de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, señora Luz Dary Dueñes Picón, apoya la constitucionalidad
de la norma y en ese sentido, solicita que se desestimen las pretensiones de la
demanda de inconstitucionalidad de la referencia, teniendo en cuenta los
siguientes argumentos:
2.1. Indica que el Código Electoral
vigente en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra contenido en un
Decreto con fuerza de ley, proferido por el Presidente de la República, por las
facultades que le confería la Constitución Política de 1886 y por la coyuntura
política del país, puesto que el Gobierno Nacional, en aras de reglar materias
que le competían al Congreso de la República y este omitía, expedía Códigos que
regían integralmente diferentes materias.
2.2. Sostiene que del artículo 152
Superior se desprende que la normatividad electoral, por mandato
constitucional, debe estar contenida en una ley estatutaria, en tanto que la
legislación en materia electoral compromete diversos principios y derechos
instaurados en nuestro Estado Social de Derecho, democrático, participativo y
pluralista.
2.3. Arguye que conforme a los artículos
114 y 152 constitucionales, corresponde al Congreso de la República hacer
leyes, y para el caso en concreto le compete expedir la Ley Estatutaria que
regule de forma integral la materia electoral, pues en la actualidad existen
diversas normas electorales contenidas en leyes estatutarias, pero  no se ha
proferido el código que reglamente el tema de forma integral, por lo que señala
que el Código Electoral sigue vigente en el ordenamiento jurídico colombiano,  éste
se expidió a la luz de la Constitución Política de 1886, por lo que mal se
haría en realizar un análisis de constitucionalidad de alguno de sus postulados
frente a la Carta Política de 1991.
2.4. Propone las siguientes excepciones
a los argumentos expuestos en la demanda; “(i) legalidad del acto acusado,
en tanto el artículo 118 del Decreto 2241 de 1986 fue expedido conforme a la
Constitución y a las leyes, sin que existiere en su contenido situaciones
distintas a los fines legales; (ii) infundabilidad (sic) de la acción
incoada, debido a la subjetividad con que los demandantes cuestionan el
artículo acusado, sin ningún soporte probatorio en que puedan descansar sus
aseveraciones, tratando de infundir confusión y dudas en el ánimo de los
juzgadores para conseguir sus pretendidos fines; (iii) carencia absoluta del
derecho, conforme a los argumentos que se esbozaron en las consideraciones
fáctico jurídicas de defensa de la entidad.”
3. Universidad Santo Tomás
El decano de la facultad de derecho de
la Universidad Santo Tomás, se pronunció frente a los argumentos esgrimidos en
la demanda, apoyando la inconstitucionalidad de la norma acusada en los
siguientes términos:
3.1. Aduce que comparte los argumentos
expuestos por los demandantes, debido a que en su concepto, la norma impugnada
vulnera los artículos 28 y 29 Superiores y la normativa internacional
ratificada por Colombia, específicamente el artículo 7 del Pacto de San José de
Costa Rica.
3.2. Frente a la retención transitoria
prevista en las normas del Código de Policía, menciona que la Corte
Constitucional ha señalado que ésta solo puede operar para proteger derechos
constitucionales; “(…) la retención transitoria es una medida de protección
destinada a prevenir que una persona que se encuentra en estado de transitoria
incapacidad (ebriedad) o de grave, notoria y violenta exaltación, pueda cometer
actos que afecten sus propios derechos o derechos de terceros”[1].
3.3. Considera que la orden de retención
proveniente del Presidente del Jurado de Votación en los términos del artículo
acusado es contraria a lo previsto en el artículo 28 Superior, que exige el
mandamiento de autoridad judicial previo. Sin embargo, si se asimila que el
perturbador puede afectar un derecho constitucional especialmente protegido,
puede admitirse la detención a condición de que inmediatamente sea llevado ante
el juez de control de garantías, quien deberá decidir con prontitud si
permanece detenido o recobra su libertad y, en el primer caso, el lugar donde
debe permanecer; proceder de esta manera armonizaría la protección debida al
derecho político del sufragio y el debido proceso que debe regir en toda
actuación que limite un derecho fundamental.
3.4. Precisa que si bien la
jurisprudencia constitucional ha establecido ciertas excepciones a la reserva
judicial en materia de afectación de la libertad personal, con fundamento en el
artículo 32 Superior, para el caso concreto es visible que la norma impugnada
no constituye un argumento suficiente para la inaplicación de la reserva
judicial, y por el contrario, su desconocimiento acarrea una violación directa
de la Constitución y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, a menos
que se proceda a la intervención judicial y que la retención se haga para
proteger un derecho constitucional en riesgo.
3.5. Concluye que el artículo acusado no
se ajusta a los principios y postulados constitucionales, pues la normativa
está desconociendo de manera evidente los derechos fundamentales, como el
derecho a la libertad personal y el derecho al debido proceso, establecidos
como normas imperativas del Estado Social de Derecho y que bajo ninguna
circunstancia deben vulnerarse.
3.6. En consecuencia, solicita que se
declare la inconstitucionalidad de la norma acusada o que en subsidio, se
declare la constitucionalidad condicionada y se exija que en caso de
perturbación para el ejercicio pleno y libre del derecho político del voto, se
conduzca al perturbador ante el juez de control de garantías quien deberá
decidir sobre su libertad.
4. Fiscalía General de la Nación
El Director Nacional de Estrategia en
Asuntos Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación, señor Rafael José
Lafont Rodríguez, solicita que se declare la constitucionalidad condicionada de
las expresiones “el Presidente del Jurado ordenará que se retiren las
personas que en cualquier forma perturben el ejercicio del sufragio” del
artículo 118 del Decreto 2241 de 1986 y la inexequibilidad de las expresiones “si
no obedecieren, podrá ordenar que sean retenidas en la cárcel o en algún cuerpo
de guardia hasta el día siguiente de las elecciones” contenidas en la norma
demandada, con fundamento en las siguientes consideraciones:
4.1. Preliminarmente aclara que resulta
necesario analizar la constitucionalidad del artículo 118 acusado en su
integridad y no solamente la de la segunda frase de su texto; incluso así los
mismos demandantes no lo hayan solicitado en el escrito de la demanda. Por
ello, la Corte deberá declarar la integración normativa del aparte demandado
con la primera frase del texto de la norma acusada; esto en tanto el contenido
normativo demandado solo tiene sentido si se le interpreta junto con la primera
parte del artículo.
4.2. Asevera que en efecto, uno de los
cargos planteados cuestiona la facultad del presidente del jurado de ordenar la
retención de los ciudadanos que perturben el ejercicio electoral; dicha
facultad está precedida en la norma por la facultad de ordenar el retiro de estos
ciudadanos. Lo cual significa que el cargo sólo cobra sentido si se asume que
las facultades otorgadas por la norma demandada al Presidente de la mesa de
votación, están necesariamente relacionadas entre sí, pues la facultad de
ordenar la retención solo es posible si se ejerce la facultad de disponer el
retiro de los perturbadores. De hecho la retención operaría luego de que no se
cumpla con la respectiva orden de retiro.
4.3. Concluye que las expresiones “si
no obedecieren, podrá ordenar que sean retenidas en la cárcel o en algún cuerpo
de guardia hasta el día siguiente de las elecciones” deben ser declaradas
inconstitucionales: (i) según lo dispuesto en la Constitución y en la
jurisprudencia constitucional, toda orden que prive de la libertad a una persona
debe estar sujeta a reserva judicial, con las únicas excepciones contempladas
expresamente en la Carta Política; (ii) por el contrario, el aparte demandado
autoriza al presidente del jurado de votación a ordenar que las personas que
perturben el ejercicio del derecho de sufragio, a las cuales se les haya dado
previamente orden de retirarse, sean retenidas en la cárcel o en algún cuerpo
de guardia hasta el día siguiente de las elecciones; (iii) es decir, a una
autoridad administrativa que ejerce funciones de carácter transitorio, como lo
es el presidente de jurado de votación, sin previa orden de juez competente, se
le está otorgando la facultad legal de encarcelarla hasta el día siguiente de
las elecciones, vulnerando así el principio de reserva judicial.
4.4. Con fundamento en lo anterior,
solicita que: (i) se declare la exequibilidad condicionada de las expresiones “el
Presidente del Jurado ordenará que se retiren las personas que en cualquier
forma perturben el ejercicio del sufragio”, en el entendido de que el
presidente del jurado o cualquier ciudadano pueden aprehender y llevar ante el
juez competente a la persona sorprendida en flagrancia perturbando el ejercicio
del sufragio mediante la ejecución de cualquiera de los delitos contra los
mecanismos de participación democrática[2];
y (ii) que se declare la inexequibilidad de las expresiones “si no
obedecieren, podrá ordenar que sean retenidas en la cárcel o en algún cuerpo de
guardia hasta el día siguiente de las elecciones”.
5. Pontificia Universidad Javeriana
El Grupo de Acciones Públicas del
Departamento de Derecho Público de la Pontificia Universidad Javeriana, se
pronunció frente a la inconstitucionalidad de la norma demandada en los
siguientes términos:
5.1. Con respecto al principio
constitucional de la libertad individual, precisa que únicamente tiene la
facultad para ordenar la privación de la libertad una autoridad judicial
competente, observando criterios de razonabilidad, proporcionalidad, necesidad
y legalidad; y que en este sentido, el Presidente del Jurado de Votación no
tiene la facultad para privar de la libertad a ninguna persona, “por lo que
resulta desproporcionada y desmesurada la ley que otorga tal facultad a este
servidor público que cumple una función transitoria, únicamente cuando se está
en el periodo de elecciones”.
5.2. Frente al derecho fundamental al
debido proceso, reseña que las garantías a la defensa, a la asistencia de un
abogado y a controvertir las pruebas dentro de un proceso judicial, se violan
al darle la facultad a un jurado de votación para decidir acerca de la
privación de la libertad de una persona.
5.3. En este sentido, considera que se
han esgrimido las razones suficientes para considerar que la norma acusada
contraría la Constitución Política, pues viola el derecho individual a la
libertad y al debido proceso, resultando ser muy acertados y precisos los argumentos
expuestos por el demandante; por lo que solicitan la declaratoria de
inexequibilidad de las expresiones impugnadas.
6. Ministerio de Defensa Nacional
La señora Sandra Marcela Parada Aceros,
en su calidad de apoderada judicial del Ministerio de Defensa Nacional,
considera que se debe declarar la exequibilidad de la norma acusada con
fundamento en las siguientes consideraciones:
6.1. Preliminarmente diferencia entre el
poder de policía, que implica la expedición de normas generales y abstractas
que regulan la actividad de los particulares, y la función de policía, que se
presenta como una derivación del poder de policía y que se manifiesta en la
expedición de actos jurídicos concretos de aplicación de las normas de este
tipo. El poder y la función de policía, a su vez, se distinguen de la actividad
de policía, que es pura ejecución material de las normas y actos que surgen del
ejercicio del poder y la función.
6.2. Con fundamento en lo anterior,
solicita que se mantenga incólume la norma acusada, declarando su exequibilidad
por cuanto no se evidencia la transgresión a normas constitucionales como lo
pretende el actor; “en nada riñe el poder que ejerce el Estado para mantener
el orden público y más aún en tratándose de jornada electoral”.
7. Universidad de la Sabana
La Clínica Jurídica de Interés Público y
Derechos Humanos de la Universidad de la Sabana, se pronunció apoyando la
inexequibilidad de la norma acusada en los siguientes términos:
7.1. Preliminarmente se plantea el
siguiente problema jurídico: “¿Está constitucionalmente habilitado que el
presidente del jurado en virtud del artículo 118 del Decreto 2241 de 1986 del código
electoral, pueda ordenar que otra persona sea retenida en la cárcel o en algún
cuerpo de guardia hasta el día siguiente de las elecciones si de alguna forma
perturba el ejercicio del sufragio?”
7.2. Manifiesta que la facultad que
otorga el artículo en cuestión, permitiría que el Presidente del Jurado de
Votación transgreda el derecho natural al ser humano a ser libre y poder
circular libremente por el territorio nacional con las restricciones permitidas
por la Constitución y la ley.
7.3. Arguye que al respecto el artículo
28 Superior establece que nadie podrá ser privado de su libertad, salvo que
exista un mandamiento escrito proferido por parte de la autoridad judicial
competente, y que para el efecto deben cumplirse formalidades legales y los
motivos deben estar establecidos previamente en la ley.
7.4. En este orden de ideas, solicita
que se declare la inexequibilidad de la expresión acusada contenida en el
artículo 118 del Decreto 2241 de 1986.
V.
CONCEPTO
DEL MINISTERIO PÚBLICO
Según lo dispuesto en el numeral 2º del
artículo 242 y en el numeral 5º del artículo 278 Superiores, el Procurador
General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, rindió concepto en relación con
la demanda instaurada por los ciudadanos Juan Camilo
Rodríguez Arias y Ricardo Torres González contra el artículo 118 (parcial) del
Decreto 2241 de 1986 “Por el cual se dicta el Código Electoral”, y
solicitó a la Corte Constitucional estarse a lo resuelto en la sentencia que
decida la demanda que cursa bajo el expediente d-11123, en el sentido de
declarar inexequible el apartado acusado, de conformidad con los siguientes
argumentos:
1. Considera que en el presente proceso
de constitucionalidad debe resolverse si la expresión “si no obedecieren,
podrá ordenar que sean retenidas en la cárcel o en algún cuerpo de guardia
hasta el día siguiente de las elecciones”, es violatoria de las garantías
que envuelve el derecho a la libertad personal de que trata el artículo 28
Superior y el derecho al debido proceso al que se refiere el artículo 29
ibídem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 7º del Pacto de San
José de Costa Rica.
2. Señala que para el presente proceso, “la
Corta Constitucional deberá estarse a lo resuelto en la sentencia que decida en
el proceso que actualmente cursa en esa Corporación bajo el radicado D-11123 y
respecto del cual esta vista fiscal rindió el concepto 6046 del veintidós (22)
de enero de dos mil dieciséis (2016), en donde precisamente se sostuvo que la
disposición ahora nuevamente acusada es abiertamente inconstitucional por
cuanto establece una verdadera sanción que implica una restricción fuerte de la
libertad, al ser ordenada por quien no es autoridad competente sin mandamiento
escrito de quién sí lo es”.
3. Afirma que al efectuar un contraste
de la demanda de la referencia con los cargos enervados en la demanda que cursa
bajo el radicado D-11123, y sobre el cual se reitera que se rindió concepto con
el consecutivo 4046 del veintidós (22) de enero de dos mil dieciséis (2016), se
considera que en ambas oportunidades se presentaron los mismos argumentos de
inconstitucionalidad, con pequeños matices de diferencia, toda vez que en este
caso se adicionó un nuevo cargo consistente en que se vulnera el artículo 7º
del Pacto de San José de Costa Rica, cuyo contenido se corresponde con lo que
preceptúa el derecho a la libertad personal reconocido expresamente en la Carta
Política. En consecuencia, cuando se decide el expediente D-11123 habrá operado
para el presente proceso el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
4. Aduce que en efecto, al revisar el
expediente en comento, se encuentra que quienes allí actúan como accionantes,
formularon demanda contra el artículo 118 (parcial) del Decreto 2241 de 1986,
ahora nuevamente demandado, en atención a que consideraron que resultaba
inconstitucional que el Presidente del Jurado determinara los motivos que
constituyen perturbación del proceso de votación y ordenara la retención sin
que mediara una orden de autoridad judicial competente.
5. Asevera que en otras palabras, lo que
en ambas demandas se cuestiona es si un particular que temporalmente ejerce
función pública, en virtud de una obligación legal de un día, puede imponer una
medida restrictiva de libertad cuando hay una perturbación del proceso
electoral que él preside. Por otro lado, asegura que en razón a la identidad de
los cargos y a que esa jefatura ya se ha pronunciado sobre cada uno de ellos,
es suficiente reiterar los argumentos esgrimidos con respecto a expediente
D-11123 y, por este motivo, solicitar a la Corte que se esté a lo allí
resuelto.
6. Arguye
que la inconstitucionalidad de la expresión acusada tiene dos causas, siendo la
primera referente a la autoridad facultada para imponer la retención y la
segunda concerniente a la proporcionalidad entre la medida y el fin perseguido;
según lo dispuesto en la norma demandada, quien impone la medida no es una
autoridad judicial competente para ello y, además, existen otros medios menos
lesivos para la libertad personal que permiten satisfacer el fin perseguido.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Conforme al artículo 241 ordinal 7º de la Constitución, la Corte es
competente para conocer de la constitucionalidad de la expresión demandada
contenida en el artículo 118 del Decreto 2241 de 1986 “por el cual se dicta
el Código Electoral, ya que se trata de una demanda de inconstitucionalidad
en contra de un Decreto Legislativo dictado por
el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Carta.
2. Problema jurídico
2.1. En el presente caso, corresponde a
la Corte Constitucional determinar si: ¿El legislador atentó contra el debido
proceso y el principio de reserva judicial para decretar medidas privativas de
la libertad, al conceder a los Presidentes del Jurado de votación la
competencia para ordenar la retención  “hasta el día siguiente de las elecciones”
de quienes “en cualquier forma” perturben el ejercicio del sufragio, si
previamente les ha ordenado retirarse del lugar pero han desobedecido?
2.2. Sin embargo, teniendo en cuenta que,
durante el trámite del expediente y mediante Sentencia C-329 de 2016[3] esta
Corporación declaró la inexequibilidad de la misma expresión ahora demandada, contenida
en el artículo 118 parcial del Decreto 2241 de 1986 “por el cual se dicta el
Código Electoral”,  previo a cualquier otra consideración, le corresponde a
la Corte Constitucional determinar si existe cosa juzgada constitucional en la
materia, que impediría adelantar un nuevo examen. Para el efecto, a continuación se desarrollarán las siguientes
temáticas: (i) la cosa juzgada constitucional respecto de la inexequibilidad
previa de la norma acusada; y (ii) análisis del caso concreto.
3. La Cosa juzgada constitucional en materia de inexequibilidad
3.1 Finalidad
3.1.1. En virtud de lo dispuesto en los
artículos 243 de la Carta, 46 y 48 de la Ley Estatutaria de Administración de
Justicia y 22 del Decreto 2067 de 1991, los fallos dictados por la Corte
Constitucional en materia de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada. Esta
Corporación ha desarrollado el alcance de tal figura a lo largo de su
jurisprudencia; en la sentencia C-310 de 2002, amplia y continuamente reiterada[4], se sostuvo lo siguiente:
la cosa juzgada constitucional,
además de salvaguardar la supremacía normativa de la Carta, está llamada a
garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad
jurídica y confianza legítima de los administrados, pues, por su intermedio, se
obliga al organismo de control constitucional a ser consistente con las
decisiones que adopta previamente, impidiendo que casos iguales o semejantes
sean estudiados y resueltos por el mismo juez en oportunidad diferente y de
manera distinta.
3.1.2. En cuanto al alcance de la cosa
juzgada constitucional, la jurisprudencia ha  considerado que
si bien comparte algunas características propias de la cosa juzgada de los
fallos judiciales ordinarios, como su fuerza vinculante que impide un nuevo
pronunciamiento respecto del mismo asunto, tiene además particularidades
derivadas de su naturaleza objetiva y abstracta, así como de su efecto erga omnes, pues “su
obligatoriedad no sólo se predica de la norma formalmente analizada sino
también de su contenido material y su efecto irradia tanto el contenido actual
de la ley estudiada como de la ley posterior”[5].
3.2. Clasificación
La Corte Constitucional a su vez, ha
determinado que la cosa juzgada constitucional puede configurarse de distintas
formas y generar así mismo distintos efectos en cada caso. De esta manera, la
Cosa Juzgada puede ser: (i) formal, cuando recae sobre las disposiciones
o enunciados normativos que ha sido objeto de pronunciamiento anterior
de la Corte[6];
(ii) material, cuando a pesar de que no se está ante un texto normativo formalmente
idéntico, su contenido  normativo es decir, la norma[7] en
sí misma, es sustancialmente igual a aquel que se examina en una nueva ocasión[8]; (iii)
absoluta, que se da por regla general[9],
y sucede en aquellos casos en que el Tribunal Constitucional implícita o
expresamente manifiesta que el examen realizado a la norma acusada, la confronta
con todo el texto constitucional, con independencia de los cargos estudiados
explícitamente, lo que impediría la admisión de otra demanda[10]; y (iv)
relativa, cuando este Tribunal limita los efectos de la cosa juzgada a los
cargos estudiados en el caso concreto a fin de autorizar que en el futuro
vuelvan a plantearse argumentos de inconstitucionalidad sobre la misma
disposición que tuvo pronunciamiento anterior.[11]
3.3.
Efectos
3.3.1. A su vez, y dependiendo de la
decisión que tome la Corte en cada caso, la cosa juzgada tiene unos efectos
distintos. Así, cuando se trata de una declaratoria de exequibilidad, en
general el efecto de la decisión es el de brindar seguridad jurídica, pero en
este caso habría que analizar si la decisión tiene alcance absoluto o relativo,
y aún en el caso de tratarse de una cosa juzgada absoluta, existe la
posibilidad de un futuro examen de la norma basado en un cambio constitucional
o en una modificación del contexto jurídico, social o económico que sirvió de
parámetro de interpretación para el control de constitucionalidad.
3.3.2. En cambio, si la norma es
declarada inexequible, tendrá efecto de cosa juzgada absoluta[12], por
cuanto tal decisión retira del ordenamiento jurídico esa disposición, con
independencia de los cargos examinados.
3.3.3. Esa conclusión es obvia si se
tiene en cuenta que el objetivo de la demanda de inconstitucionalidad es excluir
del ordenamiento jurídico una norma contraria a la Carta[13], por lo
que no tiene coherencia examinar nuevamente la disconformidad de una norma que
ya ha perdido toda vigencia.
3.3.4. En síntesis, y con respecto a la
declaratoria de inexequibilidad de una ley, la cosa juzgada que recae sobre el
mismo texto normativo es absoluta, de manera que una vez declarada la
inexequibilidad de la ley se impone su retiro inmediato del ordenamiento
jurídico y se impide que la Corte Constitucional vuelva a pronunciarse sobre la
misma norma, pues ésta ya no existe y, por este motivo, no debe ser ni aplicada
ni nuevamente enjuiciada; ello con independencia del cargo que originó su
disconformidad con la Constitución. Como lo sostiene la sentencia C-148 de 2015
(MP Gloria Stella Ortiz Delgado) “Ante esa hipótesis, la acción de
inconstitucionalidad presentada por el ciudadano debe ser rechazada, en los
términos previamente indicados. Si se trata de demandas que se resuelven de
manera sucesiva, y ya haya sido admitida para su control, aquella que sea
fallada con posterioridad al pronunciamiento inicial de inexequibilidad, debe estarse
a lo resuelto en la sentencia previa, por existir  cosa juzgada
constitucional.”
3.3.5. En concordancia con lo anterior,
si una ley declarada inexequible es demandada nuevamente ante la Corte
Constitucional, a ésta le corresponde rechazarla o, en el caso de haberse
admitido la demanda antes del pronunciamiento de inexequibilidad, estarse a lo
resuelto en su decisión previa, pues opera la cosa juzgada absoluta y no es
posible adelantar un nuevo estudio de constitucionalidad sobre la norma, independientemente
de que los cargos planteados en la nueva demanda sean distintos a los que
fundamentaron la inconstitucionalidad en una primera oportunidad.
3.3.6. No obstante lo anterior, en cada
caso es necesario determinar si la declaratoria de inexequibilidad se originó
en vicios de fondo o en vicios de forma, ya que el legislador puede reproducir el
texto normativo retirado del ordenamiento jurídico por un defecto procedimental
en su formación, y a contrario sensu, si el Congreso reproduce el contenido
material de una norma declarada inexequible por vicios de fondo, la cosa
juzgada material impone el deber de estarse a lo resuelto en la decisión
anterior, salvo que se hubiere modificado la norma constitucional que produjo
la contradicción.
4. Cosa juzgada constitucional respecto
de la expresión “Si no obedecieren, podrá ordenar que sean retenidas en la
cárcel o en algún cuerpo de guardia hasta el día siguiente de las elecciones”
del artículo 118, Decreto ley 2241 de 1986
4.1. En atención a las anteriores
consideraciones, la Sala estudiará a continuación si existe pronunciamiento de
fondo por parte de esta Corporación en relación con la norma parcialmente
acusada en esta oportunidad.
4.2. En ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad los ciudadanos Christian Alberto Argüello Gómez y Luz
Meralda Rivera Gómez demandaron la expresión “Si no obedecieren, podrá
ordenar que sean retenidas en la cárcel o en algún cuerpo de guardia hasta el
día siguiente de las elecciones” del artículo 118 del Decreto ley 2241 de
1986. En su concepto, esta norma vulnera el Preámbulo y los artículos 28, 29 y
85 de la Carta Política.
4.3. La demanda fue admitida, y
estableció para su examen el siguiente problema jurídico: “¿Vulnera el
legislador los principios de reserva judicial para decretar medidas privativas
de la libertad y debido proceso (CP Arts. 28, 29 y 85) al concederles a los
Presidentes del Jurado de votación en elecciones competencia para ordenar la
retención – “en la cárcel o en algún cuerpo de guardia hasta el día siguiente
de las elecciones” - de las personas que “en cualquier forma” perturben el
ejercicio del sufragio, si previamente les ha ordenado retirarse del lugar pero
han desobedecido?”
4.4. Por sentencia C-329 del 22 de junio
de 2016[14],
la Sala Plena de esta Corporación se pronunció sobre la inconstitucionalidad de
la expresión que nuevamente es objeto de reproche en esta oportunidad. Así, en
dicha providencia, la Corte consideró, luego de analizar la proporcionalidad en
sentido estricto de la expresión acusada, que “La medida es entonces
desproporcionada porque interfiere de forma innecesaria, grave y cierta en la
libertad personal, en aras de una defensa incierta, intermedia y susceptible de
lograrse por otras vías del ejercicio del sufragio. Por lo cual, el segmento
normativo de la disposición acusada debe declararse inexequible.”  Y en
consecuencia resolvió:
“Declarar INEXEQUIBLE la segunda frase
[“Si no obedecieren, podrá ordenar que sean retenidas en la cárcel o en algún
cuerpo de guardia hasta el día siguiente de las elecciones”] del artículo 118,
Decreto ley 2241 de 1986 ‘por el cual se adopta el Código Electoral’.”
4.5. Así las cosas, el pronunciamiento
de la Corte recayó exactamente sobre la expresión que en esta oportunidad se
está demandando, por lo que no procedería un nuevo pronunciamiento de fondo.
VII.
DECISIÓN
La Sala Plena de la Corte Constitucional
no puede adelantar un nuevo examen de constitucionalidad sobre una norma
declarada inexequible con anterioridad, ya que sobre la misma opera la figura
de la cosa juzgada constitucional absoluta.
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución,
RESUELVE:
ÚNICO.- ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-329 de 2016, que
declaró la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “Si no obedecieren, podrá ordenar
que sean retenidas en la cárcel o en algún cuerpo de guardia hasta el día
siguiente de las elecciones” contenida en el artículo 118 del Decreto ley
2241 de 1986 “por el cual se adopta el Código Electoral”.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ         ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO       GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrado
Magistrada
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO                           AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado                                                     Magistrado (E)
ALBERTO ROJAS RÍOS
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado                                                      Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia C-720 de 2007. (MP
Catalina Botero Marino).
[2] Perturbación del certamen
democrático, constreñimiento al sufragante, fraude al sufragante, voto
fraudulento, favorecimiento de voto fraudulento, mora en la entrega de
documentos relacionados con una votación, alteración de resultados electorales,
ocultamiento, retención y posesión de cédulas y la denegación de inscripción.
[3] MP María Victoria Calle Correa.
[4] Sentencia C-310 de 2002 (MP
Rodrigo Escobar Gil), reiterada entre otras en las sentencias C-007 de 2016 (MP
Alejandro Linares Cantillo), C-090 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),
C-259 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), C-332 de 2013 (MP Mauricio González
Cuervo), C-257 de 2013 (Conjuez P. Jaime Córdoba Triviño ), C-241 de 2012 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva), C-393 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa),
C-600 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), en las que la Corte resalta el
efecto de cosa juzgada de aquellas sentencias de la Corte Constitucional dictadas
como ejercicio de la función de guarda de la integridad de la Constitución
Política.
[5] Ver sentencia C-820 de 2006 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra),  citada en la sentencia C-489 de 2009 (MP Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub) entre otras.
[6] La Corte ha establecido que
puede declararse la existencia de cosa juzgada formal, en aquellos casos donde
existe un pronunciamiento previo del juez constitucional en relación con el
precepto que es sometido a un nuevo y posterior escrutinio constitucional. Al
respecto se ha pronunciado esta Corte entre otras en las sentencias C-178 de
2014 (MP María Victoria Calle Correa), C-805 de 2008 (MP Jaime Córdova
Triviño), C-457 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), C-394 de 2004 (MP
Álvaro  Tafur Galvis), C-1148 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), C-627 de
2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández), C-210 de 2003 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), C-030 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis), C-1038 de 2002 (MP Eduardo
Montealegre Lynett), C-1216 de 2001 (MP Jaime Araujo Rentería), C-1046 de 2001
(MP Eduardo Montealegre Lynett), C-774 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-489
de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz) y C-427 de 1996 (MP Alejandro Martínez
Caballero).
[7] Al respecto, la sentencia C-871
de 2014 (MP María Victoria Calle Correa) explicó: “Las normas, siguiendo con esta
construcción, no son los textos legales sino su significado. Ese significado, a
su vez, solo puede hallarse por vía interpretativa y, en consecuencia, a un
solo texto legal pueden atribuírsele (potencialmente) diversos contenidos
normativos, según la forma en que cada intérprete les atribuye significado.”
[8] Sobre el particular la sentencia
C-148 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) explicó que la cosa juzgada
material se produce “cuando existen dos disposiciones distintas que, sin
embargo, tienen el mismo contenido normativo, de manera tal que frente a una de
ellas existe ya un juicio de constitucionalidad por parte de este Tribunal.”.
[9] La sentencia C-037 de 1996 (MP
Vladimiro Naranjo Mesa), que al interpretar el artículo 46 de la Ley
Estatutaria de Administración de Justicia puntualizó que, "mientras la
Corte Constitucional no señale que los efectos de una determinada providencia
son de cosa juzgada relativa, se entenderá que las sentencias que profiera,
hacen tránsito a cosa juzgada absoluta".
[10]   Para consultar los
alcances y diferencias entre cosa juzgada relativa y cosa juzgada absoluta se
pueden consultar los siguientes fallos: C-148 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz
Delgado), C-366 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-850 de 2005 (MP Jaime
Araujo Rentería), C-710 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), C-914 de 2004
(Clara Inés Vargas Hernández), C-1004 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),
C-567 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis),   C-045 de 2002 (MP Rodrigo Escobar
Gil), entre otras.
[11] La Sentencia C-287 de 2014 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva), sostiene al respecto: “(…) el juez
constitucional limita en forma expresa los efectos de la decisión, dejando
abierta la posibilidad para que en un futuro “se formulen nuevos cargos de
inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a
los que la Corte ya ha analizado”.  Sobre el concepto de la cosa
juzgada relativa y su alcance limitado al análisis de los cargos, ver las
sentencias C-621 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-469 de 2008 (MP
Clara Inés Vargas Hernández), C-1122 de 2004 (MP Álvaro Tafur Galvis), C-039 de
2003 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa),
C-004 de 2003 (MP Eduardo
Montealegre Lynett),
C-310 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil) y C-774 de 2001(MP Rodrigo Escobar Gil).
[12] Según la sentencia  C-148 de
2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado): “Las declaraciones de inexequibilidad
que hace la Corte, siempre hacen tránsito a cosa juzgada constitucional
absoluta, por cuanto en estos casos las normas acusadas que resultan
inconstitucionales, son expulsadas del ordenamiento jurídico, y por lo tanto,
respecto de ellas, no puede volverse a entablar ningún tipo de discusión o
debate sobre su constitucionalidad.”
[13] Inclusive, el propio artículo 243
de la Constitución es claro en indicar que una ley declarada inexequible por
vicios de fondo no puede ser reproducida posteriormente, salvo que se hubieren
modificado las disposiciones superiores que sirvieron de fundamento al fallo.
[14] MP María Victoria Calle Correa.