C-467-17
Sentencia C-467/17
MEDIDAS ASOCIADAS AL SECTOR DE
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES, EN EL MARCO DEL ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA EN EL MUNICIPIO DE MOCOA-Cumplimiento de condiciones formales
y materiales/EXCEPCION A INHABILIDAD PARA USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO,
APLICABLE A QUIENES PRESENTEN OBLIGACIONES ECONOMICAS PENDIENTES CON EL
MINISTERIO DE LAS TIC O FONDO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y
TELECOMUNICACIONES-Carencia de motivación de cara a la atención de la
emergencia económica, social y ecológica en el Municipio de Mocoa, a la vez que
impone un tratamiento discriminatorio injustificado/PRORROGA DE CONCESIONES PARA LA
PRESTACION DEL SERVICIO COMUNITARIO DE RADIODIFUSION SONORA EN EL MUNICIPIO DE
MOCOA CONTENIDA EN MEDIDA LEGISLATIVA EXCEPCIONAL-Incumplimiento con el juicio de proporcionalidad en su
componente  de necesidad
El Decreto
Legislativo 730 de 2017 dispone de un procedimiento excepcional y abreviado
para la concesión de autorizaciones para el servicio comunitario de
radiodifusión sonora en el municipio de Mocoa, el cual era inexistente al
momento de producirse la avenida torrencial que dio lugar a la declaratoria de
emergencia económica, social y ecológica, prevista en el Decreto 601 de 2017.
Una norma de estas características, además de cumplir con las condiciones
formales exigidas a los decretos de desarrollo de los estados de excepción,
guarda conexidad con las circunstancias que dieron lugar a la crisis y es una medida
necesaria para superar la emergencia e impedir la extensión de sus efectos.
Esto debido a que contar con un medio de comunicación de fácil acceso, centrado
en los intereses de la comunidad afectada y específicamente en la difusión de
contenidos relacionados con la atención de la emergencia y la recuperación de
los daños ocasionados por la misma, es un instrumento estrechamente vinculado
con los fines de superación de la crisis que dirigen las normas de excepción.
Por esta razón y al cumplirse los demás requisitos previstos por el derecho
constitucional de excepción, la norma analizada resulta exequible. Sin embargo,
esta conclusión general no es aplicable en relación con dos contenidos
normativos. El primero, que establece una excepción a la inhabilidad para el
uso del espectro electromagnético, aplicable a quienes presenten obligaciones
económicas pendientes con el Ministerio de las TIC o con el Fondo de
Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones.  Esto debido a que una
norma de esta naturaleza carece de motivación de cara a la atención de la
emergencia, a la vez que impone un tratamiento discriminatorio injustificado,
debido a que la excepción no está sustentada en criterio alguno de razón
suficiente. El segundo contenido que se declarará inexequible corresponde al
precepto que permite que, cuando el Ministerio de las TIC así lo considere,
fundado en la necesidad y utilidad para la finalidad que pretende la norma
analizada, prorrogue la concesión otorgada por un plazo hasta por un lapso de tres
años, igual al previsto originalmente para la comunidad que resulte titular de
la autorización.  La Corte considera que una norma de esta naturaleza no cumple
con el juicio de proporcionalidad, en su componente de necesidad.  Ello debido
a que el término resultante de seis años, excede en varias veces el plazo
requerido para el trámite de concesión de radio comunitaria bajo el régimen
común.  Por ende, la extensión propuesta, además de no requerirse para atender
la emergencia que motivó el estado de excepción, incorpora un sacrificio
desproporcionado a los objetivos constitucionales que busca cumplir el proceso
de selección objetiva, precedido de convocatoria pública, al igual que
restringe de manera grave la libertad de fundar medios masivos de comunicación
por parte de los demás potenciales oferentes. En ese orden de ideas, la Corte
declara la exequibilidad de la norma objeto de análisis, excluyéndose los
apartes antes reseñados.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Cumplimiento
de requisitos formales y materiales
ESTADOS DE EMERGENCIA ECONOMICA Y
SOCIAL-Límites
materiales, formales y temporales al ejercicio de las facultades del Presidente
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS LEGISLATIVOS-Pasos metodológicos en juicio de
constitucionalidad de medidas excepcionales
SERVICIO COMUNITARIO DE RADIODIFUSION-Funciones
MEDIDAS ASOCIADAS AL SECTOR DE TECNOLOGIAS
DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES, EN EL MARCO DEL ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA EN EL MUNICIPIO DE MOCOA-Alcance
MEDIDAS ASOCIADAS AL SECTOR DE
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES, EN EL MARCO DEL ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA EN EL MUNICIPIO DE MOCOA-Facultades para el otorgamiento de
concesiones para la prestación del servicio de radiodifusión comunitaria
MEDIDAS ASOCIADAS AL SECTOR DE
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES, EN EL MARCO DEL ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA EN EL MUNICIPIO DE MOCOA-Requisitos que deben cumplir los
concesionarios para la prestación del servicio de radiodifusión comunitaria
MEDIDAS ASOCIADAS AL SECTOR DE
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES, EN EL MARCO DEL ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA EN EL MUNICIPIO DE MOCOA-Restricciones en el uso del espectro
electromagnético
MEDIDAS ASOCIADAS AL SECTOR DE
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES, EN EL MARCO DEL ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA EN EL MUNICIPIO DE MOCOA-Condiciones para otorgamiento de
licencias para la prestación del servicio de radiodifusión comunitaria
MEDIDAS ASOCIADAS AL SECTOR DE
TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES, EN EL MARCO DEL ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA EN EL MUNICIPIO DE MOCOA-Causales de terminación de concesión
para la prestación del servicio de radiodifusión comunitaria
MEDIDAS ASOCIADAS AL SECTOR DE TECNOLOGIAS
DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES, EN EL MARCO DEL ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA EN EL MUNICIPIO DE MOCOA-Rol de la radio comunitaria en la efectividad de las
libertades de información y comunicación/SERVICIO DE RADIO COMUNITARIA-Papel
en el marco de la libertad de expresión
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Requerimientos de la libertad de expresión
MEDIOS DE COMUNICACION-Imposición de barreras de acceso desde perspectiva
formal y material
RADIODIFUSION COMUNITARIA-Condiciones para que se constituya en herramienta
efectiva para el cumplimiento del mandato constitucional de acceso equitativo
al espectro electromagnético
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Debe ser expedido dentro del término
de vigencia del estado de emergencia
MEDIDA LEGISLATIVA EXCEPCIONAL QUE
FACILITE EL FUNCIONAMIENTO DEL SERVICIO COMUNITARIO DE RADIODIFUSION-Conexidad con las tareas para la
superación de la emergencia y la restricción de sus efectos
RADIO COMUNITARIA EN EL MUNICIPIO DE
MOCOA-Condiciones
para el cumplimiento de la conexidad interna y externa
Expediente: RE-226
Revisión oficiosa de constitucionalidad
del Decreto Legislativo 730 del 5 de mayo de 2017 “por el cual se dictan
medidas asociadas al sector de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica decretado mediante Decreto 601 de 2017.”
Magistrada Ponente
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D.C.,
diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero
Pérez, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Alejandro Linares Cantillo,
Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Iván Humberto
Escrucería Mayolo (e), Cristina Pardo Schlesinger, Alberto Rojas Ríos y Diana
Fajardo Rivera, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
A través del Decreto
Legislativo 601 del 6 de abril de 2017, el Gobierno Nacional declaró el estado
de emergencia económica, social y ecológica en el municipio de Mocoa (Putumayo),
por el término de 30 días, contados a partir de la vigencia de dicho decreto.
En desarrollo de
dicha declaratoria de estado de excepción, fue expedido el Decreto Legislativo
730 del 5 de mayo de 2017 “por el cual se dictan medidas asociadas al sector
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en el marco del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado mediante Decreto 601 de
2017.”  Esta norma fue remitida a la Corte para su control automático de
constitucionalidad, a través de oficio del 8 de mayo de 2017, suscrito por la
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.
El asunto fue
asumido para conocimiento de la Corte a través de auto del 16 de mayo de 2017.
En esta decisión también se ordenó comunicar la iniciación del proceso al
Presidente de la República, al Ministerio del Interior, al Ministerio de
Justicia y del Derecho, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esto con el
fin que participaran en el presente proceso si así lo estimasen oportuno.  De
la misma forma, se ordenó fijar en lista el asunto para la intervención
ciudadana.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto
del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir de fondo la
demanda en referencia.
II. LA NORMA
OBJETO DE EXAMEN
A continuación se transcribe
el texto del Decreto Ley objeto de examen, conforme a su publicación en el
Diario Oficial No. 50.224 del 5 de mayo de 2017.
DECRETO
730  DE 2017
(mayo
5)
“por el cual se
dictan medidas asociadas al sector de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica decretado mediante Decreto 601 de 2017.”
El
Presidente de la República de Colombia
En ejercicio de
las atribuciones que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, y
en desarrollo de lo previsto en el Decreto 601 de 2017, y
CONSIDERANDO:
Que conforme a lo
previsto en el artículo 215 de la Constitución Política, cuando sobrevengan
hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la misma Carta
Magna, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden
económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad
pública, podrá el Presidente de la República, con la firma de todos los
ministros, declarar el estado de emergencia por períodos hasta de treinta (30)
días, que sumados no podrán exceder noventa (90) días en el año calendario;
Que, según el
mismo texto superior, la declaración del Estado de Emergencia autoriza al
Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, para dictar
decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos;
Que mediante el
Decreto 601 del 6 de abril de 2017 fue declarado el estado de emergencia
económica, social y ecológica en el municipio de Mocoa, capital del
departamento de Putumayo, tanto en el área urbana como en la rural, por el
término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de
dicho decreto, con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar
la crisis e impedir la propagación de sus efectos;
Que, tal como se
menciona en el Decreto 601 de 2017, el viernes 31 de marzo de 2017, a las 11:30
de la noche, el municipio de Mocoa fue sorprendido por la creciente de varias
quebradas y de los ríos Mulato, Mocoa y Sangoyaco, hecho que constituye una
grave calamidad pública humanitaria, económica, social y ecológica, que ha
dejado un alto saldo de víctimas fatales y de heridos, ha producido una
considerable destrucción de inmuebles, la interrupción en la prestación de
servicios públicos esenciales, al igual que ha perjudicado gravemente la
actividad económica y social en dicho municipio;
Que, en tal
sentido, la misma normativa señala que a causa de los daños sufridos por los
sistemas eléctricos y la red telefónica, es indispensable mejorar los canales
sociales de telecomunicaciones de manera que la ciudadanía pueda estar
interconectada y alerta ante nuevos eventos, o coordinada para el desarrollo de
las labores de asistencia y recuperación;
Que el servicio
comunitario de radiodifusión sonora es un servicio público, participativo y
pluralista, orientado a satisfacer necesidades de comunicación en el municipio
o área objeto de cubrimiento; a facilitar el ejercicio del derecho a la
información y la participación de sus habitantes, a través de programas
radiales realizados por distintos sectores del municipio, de manera que
promueva el desarrollo social, la convivencia pacífica, los valores
democráticos, la construcción de ciudadanía y el fortalecimiento de las
identidades culturales y sociales;
Que el Decreto
601 de 2017 expresa que, en vista de que en el municipio de Mocoa no existen en
la actualidad emisoras comunitarias mediante las cuales se puedan mantener
informados los habitantes sobre la situación, y con el fin de reforzar, a
través de la autogestión de comunidades organizadas, los mecanismos de
prevención y de coordinación de las actividades de recuperación, el Gobierno
nacional ha estimado necesario adoptar medidas de rango legal que modifiquen,
de manera temporal, los mecanismos de otorgamiento de licencias de concesión
para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora en dicho
municipio, de manera que se facilite la implementación ágil y eficaz de estos
medios de comunicación en favor de la comunidad y sirvan de apoyo en la
prevención, atención y recuperación de la situación de emergencia y desastre,
en el marco del Sistema Nacional de Telecomunicaciones de Emergencia;
Que de conformidad
con lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 57 de la 1341 de 2009,
modificado por el artículo 59 de la Ley 1450 de 2011, el otorgamiento de las
licencias de concesión para la prestación del servicio comunitario de
radiodifusión sonora está sujeto a la realización de procesos de selección
objetiva, que implican el agotamiento de términos y requisitos estrictos. Por
tanto, se hace necesario establecer un mecanismo excepcional, expedito y
temporal para seleccionar concesionarios de este servicio en la ciudad de
Mocoa, de manera que se inicien emisiones rápidamente para fortalecer las
necesidades de comunicación de su población,
DECRETA:
Artículo 1°. Asignación
de concesiones para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión
sonora en el municipio de Mocoa. Durante los tres (3) meses siguientes a la
expedición del presente Decreto, el Ministerio de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones podrá otorgar de manera directa, y a solicitud de parte,
concesiones mediante licencia para la prestación del servicio comunitario de
radiodifusión sonora en el municipio de Mocoa. Estas emisoras estarán
destinadas primordialmente a servir, de manera temporal, como canales para
brindar apoyo en la atención y coordinación para el desarrollo de labores de
asistencia y recuperación del municipio de Mocoa, en el marco de la
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica a que se refiere el
Decreto 601 de 2017, así como medios de apoyo en la prevención y alerta ante
nuevos eventos. Lo anterior, en el marco del Sistema Nacional de
Telecomunicaciones de Emergencia.
El plazo inicial
de las concesiones así otorgadas no será mayor a tres años, y podrá ser
prorrogado hasta por un lapso igual, en caso de que el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones lo considere necesario y
útil para la finalidad prevista en esta norma.
La concesión de
que trata el presente artículo se otorgará previo cumplimiento de los
siguientes requisitos:
1. Ser una
comunidad organizada debidamente constituida en Colombia.
2. Tener
domicilio en el municipio de Mocoa.
3. Haber
desarrollado trabajos con la comunidad municipal en diferentes áreas del
desarrollo económico, cultural o social.
4. Acreditar
capacidad de congregar a las organizaciones sociales del municipio para
constituir la Junta de Programación.
5. No ser
proveedor del Servicio de Radiodifusión Sonora.
6. Proveer las
coordenadas geográficas y los planos del sitio seleccionado para ubicar el
sistema de transmisión, el cual deberá estar ubicado dentro de la zona de
emergencia priorizada por el Decreto 601 de 2017.
7. Informar sobre
la tecnología de transmisión de la emisora.
8. Suscribir el
compromiso de cumplir con los requisitos y condiciones técnicas y
administrativas establecidos por el Ministerio de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones para el servicio de radiodifusión sonora comunitario.
Acreditados los
requisitos de que trata el presente artículo, el Ministerio de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones contará con diez (10) días hábiles para
expedir mediante resolución motivada la licencia de concesión para la
prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora, para la
instalación y operación de la emisora comunitaria y para el uso del espectro
radioeléctrico asignado.
Parágrafo 1°. Teniendo en consideración la situación de emergencia
en la que se enmarca el presente decreto, el proveedor deberá iniciar las
operaciones de la emisora dentro del mes siguiente a la firmeza del acto
administrativo que otorga la concesión. El incumplimiento de lo previsto en
este parágrafo dará lugar a la terminación de la concesión, mediante resolución
motivada.
Parágrafo 2°. En atención a las finalidades de la concesión, según
los términos del inciso primero de este artículo, su otorgamiento y renovación,
así como el uso del espectro radioeléctrico asociado a las mismas, no darán
lugar al pago de contraprestación alguna, ni a la aplicación de la inhabilidad
prevista en el artículo 14, numeral 5, de la Ley 1341 de 2009.
Parágrafo 3°. Las concesiones para la prestación del servicio
comunitario de radiodifusión sonora otorgadas en los términos del presente
decreto no podrán ser cedidas, arrendadas, ni general enajenadas bajo ningún
título.
Artículo 2°.
Vigencia. El presente decreto
rige a partir de su publicación.
Publíquese y
cúmplase.
Dado en Bogotá,
D. C., a 5 de mayo de 2017.
JUAN MANUEL
SANTOS CALDERÓN
El Ministro del
Interior,
Juan Fernando
Cristo Bustos.
La Ministra de
Relaciones Exteriores,
María Ángela
Holguín Cuéllar.
El Ministro de
Hacienda y Crédito Público,
Mauricio Cárdenas
Santamaría.
El Ministro de
Justicia y del Derecho,
Enrique Gil
Botero.
El Ministro de
Defensa Nacional,
Luis Carlos
Villegas Echeverri.
El Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural,
Aurelio Iragorri
Valencia.
El Ministro de
Salud y Protección Social,
Alejandro Gaviria
Uribe.
La Ministra de
Trabajo,
Clara Eugenia
López Obregón.
El Ministro de
Minas y Energía,
Germán Arce
Zapata.
La Ministra de
Comercio, Industria y Turismo,
María Claudia
Lacouture Pinedo.
La Ministra de
Educación Nacional,
Yaneth Giha
Tovar.
El Viceministro
de Ambiente, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Ambiente y
Desarrollo Sostenible,
Carlos Alberto
Botero López.
La Ministra de
Vivienda, Ciudad y Territorio,
Elsa Margarita
Noguera de la Espriella.
El Ministro de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
David Luna Sánchez.
El Ministro de
Transporte,
Jorge Eduardo
Rojas Giraldo.
La Ministra de
Cultura,
Mariana Garcés
Córdoba.
III.    INTERVENCIONES
3.1.
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
La
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República intervino en el presente
proceso con el fin de defender la EXEQUIBILIDAD del decreto analizado. Para
ello, destaca que la normativa cumple con los requisitos formales propios de
los decretos de desarrollo de la emergencia económica y social, relativos a la
firma del decreto; la existencia de argumentos que motivan la necesidad,
conexidad y pertinencia de la medida; la oportunidad de su promulgación; y la
publicación y envío para revisión constitucional. Asimismo, destaca que la
norma no contiene ninguna previsión que limite derechos, razón por la cual no
es necesaria la notificación a las autoridades del sistema universal e
interamericano de derechos humanos.
En lo
que respecta al cumplimiento de los requisitos materiales, destaca que el
decreto tiene por finalidad agilizar los procedimientos para la concesión de
emisoras comunitarias en el municipio de Mocoa, medios de comunicación
inexistentes en la región para el momento del hecho que dio lugar a la
declaratoria de emergencia. En el contexto analizado, la radio comunitaria es
importante para proveer de instrumentos de información que le permitan a la
comunidad conocer sobre nuevas situaciones de riesgo, así como las alternativas
para mitigar los daños ocasionados por la emergencia.
Conforme
a la legislación ordinaria sobre la materia, contenida en la Ley 1341 de 2009,
la concesión de licencias para radio comunitaria está sometida al proceso de
selección objetiva, el cual no es adecuado, en términos de oportunidad, para
las situaciones imperiosas derivadas de la emergencia invernal en Mocoa.  En
todo caso, la norma objeto de examen establece requisitos y un procedimiento
abreviado para dicha concesión, la cual tiene carácter excepcional y temporal,
en los términos del mismo texto.
Una
medida de esta naturaleza, a juicio del interviniente guarda conexidad con las
causas que llevaron al estado de emergencia. Señala que dentro de las
motivaciones del decreto declaratorio estuvo la necesidad de adoptar medidas
dirigidas a “facilitar la implementación ágil y eficaz de medios de
comunicación en favor de la comunidad y sirvan de apoyo en la prevención,
atención y recuperación de la situación de emergencia y desastre, en el marco
del Sistema Nacional de Telecomunicaciones de Emergencia.” Así, en la
medida en que la configuración de canales de radio comunitaria en Mocoa permite
dicha comunicación, existe la relación de conexidad mencionada.
Respecto
del requisito de finalidad, se encuentra que la previsión de mecanismos
expeditos para la puesta en funcionamiento de emisoras comunitarias es una
medida dirigida a conjurar la crisis. Estos medios están dirigidos no solo al
fortalecimiento de canales sociales de comunicación, sino también a prever de
herramientas idóneas para alertar a la comunidad sobre nuevos eventos, o
facilitar la coordinación en el desarrollo de las labores de asistencia y
recuperación.  Esto en razón a que la radio comunitaria es útil para la “ubicación
de personas, transmisión de información, proporcionar ayuda y auxilio de
comunicaciones en caso de continuarse la emergencia o desastre, proporcionar
llamados de emergencia de fácil difusión en la comunidad.”  Igualmente, las
emisoras comunitarias pueden concurrir en la etapa de recuperación, pues
promueven el desarrollo social de la zona.
De la
misma manera, la medida es necesaria, habida cuenta las funciones anotadas de
la radio comunitaria se muestran imprescindibles en el municipio de Mocoa,
teniendo en cuenta los daños a la red eléctrica y telefónica que ocasionó la
emergencia.  La interviniente agrega que “la medida no supone el privilegio
de intereses particulares sino por el contrario exalta el Estado Social, y
además de las competencias del Gobierno Nacional para las concesiones a través
de licencias está reglada y contiene requisitos que desarrollan su objeto”,
esto es, servir de canales para la atención y coordinación de las labores de
asistencia y recuperación en la zona afectada por la emergencia.
3.2.
Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
A
través de documento suscrito por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del
Ministerio de las TIC, dicha cartera solicita la declaratoria de CONSTITUCIONALIDAD
del decreto de la referencia.
Explica
que en el caso se han cumplido con los requisitos formales predicables de los
decretos de desarrollo de la declaratoria de emergencia económica y social.  En
cuanto a los requisitos materiales, destaca que existe conexidad entre las
causas de dicha emergencia y los propósitos del decreto, puesto que las medidas
adoptadas están exclusivamente dirigidas a atender las necesidades de
comunicación de la comunidad afectada, apoyándose de esa manera su atención y
recuperación, más aun si se tiene en cuenta que las redes telefónicas y
eléctricas fueron gravemente afectadas por la avalancha que motivó la
mencionada declaratoria.
Con
base en las mismas razones, también se encuentra acreditado el requisito de
finalidad, en tanto las concesiones para radiodifusión sonora de que trata el
decreto analizado, son sin duda un instrumento para conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos.  Esto habida consideración que las nuevas
emisoras servirán para que los habitantes de la zona afectada estén “interconectados
y alerta ante nuevos eventos, y les permitirá coordinarse para el desarrollo de
las labores de asistencia y recuperación.” Del mismo modo, la medida es
necesaria, puesto que las características de la emergencia exigen “un
procedimiento excepcional, más expedito y sujeto a requisitos menos exigentes,
para otorgar concesiones comunitarias de radiodifusión sonora, el cual
permitirá la entrada en funcionamiento de emisoras comunitarias, actualmente
inexistentes en el municipio de Mocoa. Estas emisoras serán un instrumento
idóneo para mantener informada a la ciudadanía, alertada sobre nuevas
situaciones de riesgo y coordinar las labores de asistencia y recuperación que
emprendan las autoridades públicas. Adicionalmente no existe en el ordenamiento
jurídico vigente ninguna disposición que permita al Ministerio implementar
mecanismos de esta naturaleza, para atender situaciones críticas de carácter
excepcional.”
Las
medidas adoptadas, según lo explica el interviniente, buscan resolver la
incompatibilidad entre la emergencia y el procedimiento ordinario para el
otorgamiento de licencias para el servicio comunitario de radiodifusión
sonora.  Esto debido a que dicho trámite, previsto en el artículo 57 de la Ley
1341 de 2009, modificado por el artículo 59 de la Ley 1450 de 2011, “implica
el agotamiento de términos y requisitos estrictos, lo cual resulta incompatible
con la necesidad urgente de implementar mecanismos expeditos para seleccionar
concesionarios de este servicio en la ciudad de Mocoa, de manera que se inicien
emisiones rápidamente para fortalecer las necesidades de comunicación de la
población afectada por la grave calamidad … la cual ha dejado un alto saldo de
víctimas fatales y de heridos, ha producido una considerable destrucción de inmuebles
y provocado la interrupción en la prestación de servicios públicos esenciales.”
Los
instrumentos previstos en la norma analizada, de igual manera, son
proporcionales a la naturaleza de los hechos que motivaron la emergencia,
debido al carácter excepcional, espacialmente circunscrito y temporal de la
flexibilización de los requisitos para el otorgamiento de licencias de
radiodifusión comunitaria. Destaca que, además, el decreto determina un grupo
de requisitos para la concesión de las licencias, de manera que no concurre el
sacrificio de los principios que guían la función pública.  Finalmente, en la
medida en que ningún derecho fundamental se ve comprometido por los
instrumentos contenidos en la norma analizada, la misma es plenamente
compatible con la Constitución.
IV. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación, en concepto No. 5335 recibido el 15 de junio de 2017
solicitó a la Corte que declare la EXEQUIBILIDAD del Decreto Legislativo
730 de 2017, salvo la expresión “y podrá ser prorrogado hasta por un lapso
igual, en caso de que el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones lo considere necesario y útil para la finalidad prevista en la
norma,”, contenida en el inciso segundo del artículo 1º de la disposición
mencionada, la cual solicita que se declare INEXEQUIBLE.
4.1. En primer
término, el Ministerio Público considera que los requisitos formales exigibles
a los decretos de desarrollo son cumplidos en el caso analizado. Resalta, en lo
que respecta a su suscripción, que si bien el Viceministro de Ambiente firmó el
decreto en ejercicio de las competencias del titular de esa cartera, se
comprende que, al parecer, dicho funcionario asumió las funciones políticas del
Ministerio.  Con todo, requiere a la Corte para que se acredite esa
circunstancia.
De la misma forma,
encuentra que el decreto cuenta con una motivación expresa, fue adoptado dentro
del término de vigencia del estado de emergencia y fue remitido a la Corte para
su revisión de constitucionalidad.
4.2. En segundo
lugar y respecto de los requisitos materiales, la Procuraduría General asume la
metodología prevista por la jurisprudencia constitucional para el efecto, la
cual distingue entre condiciones generales (conexidad interna y externa,
ausencia de arbitrariedad y juicio de intangibilidad), así como condiciones
específicas (finalidad, motivación suficiente, proporcionalidad y no discriminación).
Bajo esta
perspectiva de análisis, advierte que la medida consistente en asignar de
manera directa concesiones para la prestación del servicio comunitario de
radiodifusión en el municipio de Mocoa cumple con el requisito de conexidad.
La de carácter externo, en tanto el mejoramiento de las comunicaciones para
efectos preventivos y de recuperación de la zona afectada, es un asunto
vinculado con las razones que dieron lugar a la emergencia.  Asimismo, se
cumple la conexidad interna, puesto que los instrumentos previstos en la
disposición “buscan conjurar los efectos que tuvo a la avenida torrencial en
los sistemas eléctricos y la red telefónica, y, por ello, en los sistemas de
comunicación en general, razón por la cual la emisora comunitaria es un instrumento
para que la ciudadanía se “mantenga interconectada y atenta a nuevos eventos o
coordinada para mantener las labores de asistencia y recuperación”, como lo
afirma el decreto.”
En lo relativo a la
prohibición de arbitrariedad y el juicio de intangibilidad, considera que las
medidas contenidas en el decreto son compatibles con esos requisitos, debido a
que no tienen incidencia en el núcleo esencial de los derechos fundamentales,
ni tampoco impone restricciones a los derechos intangibles en los estados de
excepción. Igualmente, la medida tiene un carácter temporal por el término de
tres años y no desmejora los derechos sociales de los trabajadores,
cumpliéndose con ello el parámetro de no contradicción específica.
El decreto cumple
con el requisito de finalidad, en cuanto la eficiencia en el otorgamiento de
licencias para la radio comunitaria es, como lo señalan los considerandos de la
norma analizada, un elemento vinculado a la superación de la crisis, en cuanto
permite la coordinación de labores para evitar una nueva emergencia y adoptar
las medidas de recuperación correspondientes. De la misma manera, se acredita
el requisito de motivación suficiente, pues el Gobierno demostró tanto la
existencia de daños en la red de comunicaciones, como la pertinencia de la
radio comunitaria como medio de información. Asimismo, explicó por qué las reglas
ordinarias para conferir concesiones de radio comunitaria no resultaban
suficientes para atender los requerimientos de la emergencia.  Con base en este
mismo criterio se cumplen las condiciones de incompatibilidad y subsidiariedad,
en tanto el Gobierno señaló que la adjudicación de licencias, con base en los
procedimientos comunes, exigía el cumplimiento de requisitos estrictos de
selección objetiva, “razón por la cual se hace necesario establecer un
mecanismo excepcional más ágil y con carácter temporal para el funcionamiento
de una emisora comunitaria en el municipio de Mocoa”.  Así, la Procuraduría
concuerda con este diagnóstico, debido a que adelantar las diversas etapas del
trámite ordinario no es compatible con el carácter inmediato que requieren las
medidas para atender la emergencia.
Finalmente, en lo
que respecta al requisito de proporcionalidad, el Ministerio Público sostiene
que el mismo es cumplido en lo que respecta a la disposición que prevé que la
concesión otorgada tendrá un término inicial de tres años, menor que el
ordinario de 10 años de que trata el artículo 10 de la Resolución 415 de 2010.
A su juicio, este límite permite un balance entre las actividades técnicas que
deben adelantarse para poner en funcionamiento la radio comunitaria, con el
carácter excepcional que tiene la medida.
Sin embargo, esta
conclusión no es predicable de la regulación prevista en el inciso segundo del artículo
1º, según la cual es posible extender la concesión por tres años más, cuando el
Ministerio de las TIC considere que es útil para la finalidad del decreto.  En
ese caso, la medida se muestra desproporcionada y contraria a los principios de
libre concurrencia, libertad de prensa y la libertad de fundar medios masivos
de comunicación.
Resalta que si
conforme con otras medidas de emergencia, contenidas en el Decreto 735 de 2017,
se ha establecido que la recuperación de redes de agua potable y alcantarillado
deberían adelantarse en el término de seis meses, no se encuentra razón alguna
por la cual la concesión de radio comunitaria en Mocoa, sin contar con el
requisito de selección objetiva, pueda extenderse hasta por seis años. Esto más
aun si se tiene en cuenta que las labores de asistencia y recuperación de la
zona afectada son, en esencia, limitadas en el tiempo, lo que se muestra
incongruente con una extensión en el plazo de la concesión extraordinaria de
que trata el decreto examinado.
En ese sentido, si
se parte de garantizar que los contratos estatales están sometidos al principio
de libre concurrencia y, además, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
que la creación de emisoras comunitarias es una faceta propia del ejercicio de
la libertad de fundar medios masivos de comunicación, entonces ambos contenidos
normativos estarían siendo gravemente afectados por la prórroga de la concesión
hasta por seis años.  Por lo tanto, la Procuraduría sostiene que dicha
alternativa de prórroga “supera las razones que justifican la adopción de la
medida, y prolonga la subsistencia de una herramienta con carácter excepcional,
sin proporcionalidad con los motivos que fundamentan su expedición, y con
impacto en algunos derechos fundamentales.”
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Corte es
competente para conocer del presente asunto, conforme al control automático de
constitucionalidad encomendado a esta Corporación por el parágrafo del artículo
215 y el artículo 241-7 de la Constitución. Esto debido a que la norma
analizada es un decreto legislativo adoptado al amparo de la declaratoria de
emergencia económica, social y ecológica.
Asunto a resolver
y metodología de la decisión
2. A través del
Decreto 601 de 2017 del 6 de abril de 2017, el Presidente de la República
declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en el municipio
de Mocoa, capital del Departamento del Putumayo, por el término de 30 días a
partir de la expedición de dicha norma.  Esto en razón de la grave calamidad
pública derivada de la avenida torrencial sucedida el 31 de marzo de 2017,
avalancha que generó pérdida de vidas, heridos y daños catastróficos en la
infraestructura de dicho municipio.  Es de anotar, además, que dicho decreto se
declaró exequible por la Corte, a través de la sentencia C-386 de 2017[1].
La norma objeto de
examen tiene por objetivo general establecer un procedimiento excepcional para
la adjudicación de licencias de operación de emisoras de radio comunitaria en
Mocoa.  La justificación del precepto radica en que resulta necesario, con el
fin de coordinar las labores de recuperación y prevención de nuevos desastres,
contar con un medio de comunicación eficaz en el área.  Así, advertido el hecho
que el municipio no contaba con radios comunitarias al momento de la
emergencia, era imprescindible establecerlas de manera urgente, lo que no era
posible a partir de la aplicación de los procedimientos legales ordinarios
previstos para el efecto.
Los intervinientes
coinciden en que la norma es exequible, puesto que advierten que cumple con los
criterios que para el efecto ha señalado la jurisprudencia constitucional.
Insisten en que la previsión del procedimiento mencionado facilita las
comunicaciones con los afectados por la emergencia, por lo que es plenamente
comprobable el vínculo entre la medida legislativa excepcional y la superación
de la crisis.  Agregan, en el mismo sentido, que el decreto no contradice las
prohibiciones constitucionales y estatutarias de los estados de excepción, lo
que lo hace compatible con la Carta Política.
El Procurador
General está, a su vez, parcialmente de acuerdo con las conclusiones
planteadas.  Aunque concuerda en considerar que el decreto es una medida
estrechamente vinculada con la atención de la emergencia que motivó el estado
de excepción, advierte que la disposición que faculta al Ministerio de las TIC
para extender la concesión de la radio comunitaria por un periodo adicional de
tres años, es una medida desproporcionada, pues la ampliación de adjudicación
excepcional por un plazo total de hasta seis años, iría mucho más allá del
lapso necesario para superar la emergencia. Esta situación no solo extendería
inválidamente las competencias gubernamentales de excepción, sino que
vulneraría la libertad de fundar medios masivos de comunicación.
3. Con base en estos
argumentos, la Sala adoptará la siguiente metodología para decidir sobre la
constitucionalidad del decreto en referencia.  En primer lugar, reiterará el
precedente sobre el parámetro de control judicial y los requisitos exigibles a
los decretos adoptados al amparo de la emergencia económica, social y
ecológica.  Luego, hará una exposición acerca del contenido y alcance del
decreto objeto de análisis, apartado en el que contrastará el texto con las
disposiciones previstas por la legislación ordinaria para la adjudicación de concesiones
para la operación de emisoras de radio comunitaria.  En tercer lugar, se hará
una referencia general sobre el precedente constitucional acerca del vínculo
entre el acceso a la radio comunitaria, sus funciones y la eficacia de las
libertades de expresión e información.  Finalmente, a partir de las reglas que
se deriven de los análisis anteriores, la Corte evaluará si el decreto en
mención es compatible con la Constitución.
Las condiciones
formales y materiales exigibles a los decretos adoptados en el estado de
emergencia económica, social y ecológica
4. Además de los
estados de guerra exterior y conmoción interior, la Constitución plantea la
facultad gubernamental de decretar el estado de emergencia económica, social y
ecológica, cuando concurran hechos diferentes a los que motivan los demás
estados de excepción y que perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan
grave calamidad pública.
En los términos del artículo
215 de la Constitución, la declaratoria de emergencia confiere al Presidente,
con la firma de todos los ministros, la competencia para “dictar decretos
con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir
la extensión de sus efectos.”  Estos decretos, de acuerdo con la misma
disposición superior, “deberán referirse a materias que tengan relación
directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma
transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.  En estos
últimos casos, las medidas dejarán de regir el término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente.”
De igual manera y en
lo que respecta a la vigencia de los decretos legislativos en mención, también
comúnmente denominados como decretos de desarrollo, la misma previsión
constitucional estipula que el Congreso, “durante el año siguiente a la
declaratoria de emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a
que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de
iniciativa del Gobierno.  En relación con aquéllas que son de iniciativa de sus
miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo.”  Por
último, la regla analizada determina una prohibición específica para los
decretos de desarrollo, consistente en la imposibilidad que el Gobierno
desmejore, a través de dichas normas, los derechos de los trabajadores.
5.  Junto con las
condiciones y límites constitucionales a los decretos adoptados dentro de la
emergencia económica, social y ecológica, confluyen otros requisitos, esta vez
de naturaleza estatutaria, contenidos en la Ley 137 de 1994, normativa que identifica
los principios predicables de todos los estados de excepción. Estas condiciones
son aplicables tanto para el caso del decreto declaratorio como los de
desarrollo. A su turno, la jurisprudencia de la Corte ha explicado el alcance
de dichos principios, adoptándose en el presente caso dicho precedente.[2]
5.1. El primero es
el principio de necesidad, de acuerdo con el cual la situación que da
lugar al estado de excepción debe ser de una entidad tal que justifique
otorgarle al Presidente facultades extraordinarias para conjurar la crisis.  Es
por esta razón que se exige que los decretos adoptados con base en dichas
facultades expresen las razones por las cuales las medidas expedidas son
necesarias para enfrentar la situación que dio lugar a la emergencia.
5.2. De acuerdo con
el principio de proporcionalidad, las medidas adoptadas deben ser
proporcionales a la gravedad de los hechos que motivaron el estado de
excepción, teniéndose en cuenta para ello, además de dicha gravedad, la
naturaleza y el ámbito de ocurrencia de dicha situación de crisis.  Por lo
tanto, “pueden existir casos en donde, aunque la declaratoria se encuentre
plenamente justificada las medidas que la desarrolla, no sean idóneas para
afrontar la emergencia, razón por la cual es necesario verificar si cada
decreto legislativo se justifica en términos de la proporcionalidad de la
medida adoptada.”[3]
5.3. El tercero es
el principio de temporalidad, estrechamente vinculado con el anterior y
referido a la obligación que las medidas de excepción tenga una duración
limitada, de acuerdo con la naturaleza de los hechos que dieron lugar a la
declaratoria correspondiente.  Por ende, se afecta este principio cuando el
estado de excepción adquiere carácter indefinido.  De manera consonante con
esta previsión, el artículo 215 de la Constitución restringe la declaratoria
del estado de emergencia económica, social y ecológica hasta por el término de
30 días, prorrogable hasta por 90 días en el año calendario.
Con todo, debe
reiterarse que la vigencia del principio de temporalidad no es incompatible con
el carácter permanente de las normas adoptadas al amparo de la emergencia
económica, social y ecológica, con excepción de aquellas de carácter
tributario, las cuales perderán ejecutoria al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso las adopte como legislación ordinaria[4].
5.4. Conforme al
precedente en comento, el principio de legalidad adquiere dos
componentes específicos.  De un lado y desde la perspectiva del derecho
interno, obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las normas nacionales
que rigen los estados de excepción.  De otro lado y desde el ámbito del derecho
internacional público, se exige que las suspensiones extraordinarias de los
derechos y libertades que tengan lugar en razón de la crisis no sean incompatibles
con las obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del
derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos
humanos.
5.5. En quinto
lugar, el principio de proclamación o de declaración pública, obliga al Estado
a manifestar expresamente las razones que sustentan la declaratoria del estado
de excepción, referidas a las circunstancias que motivan la grave amenaza
social, pública y extraordinaria.  A su vez, este principio exige un
procedimiento específico, consistente en que al día siguiente de la
declaratoria se informe al respecto a los secretarios generales de Naciones
Unidas y de la Organización de Estados Americanos, indicándose los motivos
correspondientes.  De la misma manera habrá de procederse respecto de los
decretos de desarrollo que limiten el ejercicio de derechos, así como del
decreto que levante el estado de excepción.
5.6. Finalmente, el principio
de intangibilidad de derechos impone el deber que en los estados de
excepción no puedan suspenderse las garantías democráticas asociadas al
ejercicio de los derechos a la vida y a la integridad personal; el derecho a no
ser sometido a desaparición forzada; la prohibición de la tortura o de los
tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; el derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y
la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el
principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal;
el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a
prisión por deudas civiles y el derecho al habeas corpus.
Igualmente, prevé que no podrán ser suspendidas las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos.
Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que según lo expuesto en la sentencia C-135 de 2009[5], esta lista de derechos intangibles en
los estados de excepción no es taxativa y que su protección puede ser extendida
por tres vías: (i) cuando el contenido de los derechos expresamente excluidos
involucra la protección de los referidos en la ley y los tratados
internacionales; (ii) en virtud de la prohibición que tienen los Estados de
proferir medidas de excepción incompatibles con otras normas internacionales,
se amplía también el número de derechos excluidos, a menos que en los
instrumentos suscritos existan previsiones sobre su suspensión; y (iii) la vigencia
de las garantías judiciales en los estados de excepción hace que, en
particular, los recursos de amparo (acción de tutela para el caso colombiano) y
de habeas corpus, se encuentren protegidos.
5.7. Igualmente,
concurre una prohibición general, contenida en el artículo 14 de la Ley
Estatutaria sobre los Estados de Excepción, relativa a que las medidas que se
adopten no pueden generar o entrañar discriminación.  Ello significa que no
podrán establecer diferenciaciones fundadas en los criterios sospechosos
definidos en la norma mencionada, esto es, razones de raza, lengua, religión, origen nacional o
familiar, opinión política o filosófica.
6.  La
jurisprudencia constitucional, a efectos de determinar la metodología para el
control judicial de los decretos de desarrollo, distingue entre condiciones
formales y materiales.  Las primeras refieren a asuntos de validez
procedimental de la disposición respectiva, relacionados con (i) un criterio
temporal, relativo a que el decreto de desarrollo haya sido adoptado durante la
vigencia del estado de excepción; (ii) la verificación de que el decreto haya
sido suscrito por el Presidente y todos los ministros; y (iii), la existencia
de debida motivación del decreto, la cual demuestre las razones que sustentaron
su expedición, así como la necesidad de adoptar la medida excepcional
correspondiente.
7. En cuanto a los
requisitos materiales y advertida la circunstancia que el derecho
constitucional de excepción tiene tres fuentes normativas principales: el texto
de la Carta Política, las normas de derecho internacional de los derechos
humanos que establecen límites a los estados de emergencia y la ley estatutaria
de los estados de excepción; la jurisprudencia constitucional ha planteado una
metodología de control material basada en el cumplimiento de juicios sobre cada
una de las condiciones aplicables[6].
Varios de estos juicios, a su vez, constituyen expresiones operativas de los
principios que guían los estados de excepción y que fueron expuestos en
fundamentos jurídicos anteriores.
7.1. El juicio de
conexidad material, implica verificar si las medidas de que trata el
decreto de desarrollo están efectivamente vinculadas a los hechos que dieron
lugar a la emergencia económica y social.  La conexidad material tiene un
componente interno y otro externo.  El primero refiere a la evaluación acerca
de si las medidas adoptadas están relacionadas con las consideraciones que tuvo
en cuenta el Gobierno Nacional para adoptar el decreto respectivo.  A su vez,
la conexidad externa consiste en la verificación sobre el vínculo entre la
medida de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado
de emergencia.
Asimismo, el
precedente en comento ha identificado los criterios que sirven para acreditar
el cumplimiento del requisito de conexidad material, a saber (i) que la
medida de que se trate tenga como finalidad exclusiva la superación del estado
de emergencia e impedir la extensión de sus efectos, siendo inadmisibles
medidas con finalidades diferentes; y (ii) que dichas medidas tengan una
relación directa y específica con los hechos que dieron lugar a la declaratoria
de emergencia.  Esto implica que disposiciones de excepción que carezcan de un
vínculo de esa naturaleza o este resulte apenas mediato, son contrarias a la
Constitución.
7.2. El juicio de
ausencia de arbitrariedad busca verificar que el decreto objeto de examen
no contenga ninguna de las medidas prohibidas, previstas en el artículo 7º de
Ley 137 de 1994 - Estatutaria de Estados de Excepción[7],
restricciones dirigidas a mantener la vigencia del Estado de Derecho mediante
el respeto irrestricto del núcleo esencial de los derechos fundamentales.
7.3. El juicio de
intangibilidad está dirigido a determinar si los derechos intangibles en
los estados de excepción, previstos en el derecho internacional de los derechos
humanos y enlistados por el artículo 4º de la Ley Estatutaria de Estados de
Excepción, no son limitados o restringidos por las medidas adoptadas por el decreto
de desarrollo. En ese sentido, este juicio comprueba la satisfacción del
principio de intangibilidad antes expuesto.
7.4. El juicio de
no contradicción específica reconoce que tanto la Constitución como las
normas de derechos humanos prevén restricciones particulares para las medidas
de excepción.  Así, según el precedente en comento, el marco de referencia de
la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia económica, social y
ecológica, es el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50 de la
Ley Estatutaria de Estados de Excepción[8].
Dentro de esas prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y
reiterado por la legislación estatutaria, la de desmejorar mediante las normas
de excepción los derechos sociales de los trabajadores.  Por lo tanto, este
juicio guarda conexidad con el principio de intangibilidad de derechos, que
como se explicó en precedencia, también incorpora las mencionadas prohibiciones
constitucionales específicas.
7.5. El juicio de
finalidad refiere a una de las principales exigencias de los decretos de
desarrollo y consiste en determinar si el objetivo buscado por la medida de
excepción está relacionado con la superación de la crisis que dio lugar a la
declaratoria de emergencia y/o a la extensión de sus efectos.
7.6. El juicio de
motivación suficiente complementa la verificación formal sobre la materia,
en la medida en que busca dilucidar si, además de haberse formulado una
motivación de la medida de emergencia, esta demuestra que el Presidente “ha
apreciado los motivos que llevan a imponer un régimen legal de excepción y, a
su vez, ha presentado las razones que fundamentan las medidas adoptadas.”[9]
7.7. El juicio de
necesidad está dirigido a demostrar si la medida, a la vez que guarda
relación con los motivos que dieron lugar a la emergencia, es necesaria para
conjurarlos o impedir la extensión de sus efectos. Conforme la jurisprudencia
analizada, el juicio de necesidad busca comprobar dos supuestos. El primero, de
carácter fáctico, relativo a determinar si el Presidente incurrió en error
manifiesto sobre la apreciación de la necesidad de la medida. Esto debido a
que la misma carecía de toda utilidad para superar la crisis.  El segundo, de
carácter normativo, se dirige a verificar si dentro del ordenamiento jurídico
ordinario existen mecanismos que cumplan los objetivos de la medida de
excepción, caso en el cual dicho precepto resultará inexequible al vulnerar el
criterio de subsidiariedad exigible a los decretos de desarrollo.
7.8. A la anterior
verificación se une el juicio de incompatibilidad, conforme al cual debe
determinarse si el Presidente expuso las razones que le permitían inferir que
el régimen legal ordinario era insuficiente para atender la emergencia,
requiriéndose por ello de medidas excepcionales.
7.9. El juicio de
proporcionalidad de las medidas de excepción ha sido caracterizado
por la jurisprudencia en dos niveles de análisis.  Conforme al primero, la
medida adoptada debe ser proporcional con los hechos que busca limitar y/o
conjurar sus efectos.  Así, lo que debe dilucidarse es si la afectación de
posiciones jurídicas de raigambre constitucional no excede los beneficios que
se logran con la medida de excepción.  El segundo nivel de análisis busca
definir si la medida impone limitaciones o restricciones a los derechos y
garantías constitucionales en el grado absolutamente necesario para conjurar la
crisis e impedir que sus efectos se extiendan. Por ende, debe verificarse por
la Corte si existe un mecanismo menos lesivo de dichos derechos y garantías,
caso en el cual la medida respectiva devendrá inexequible.
7.10. Por último, el
juicio de no discriminación busca definir si la norma de excepción no
impone una discriminación injustificada, al estar fundada en motivos de raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar u opinión política o filosófica.
Fijados tanto los
principios como las condiciones para el control de constitucionalidad de los
decretos de desarrollo, la Corte procederá a explicar el contenido y alcance de
la norma objeto de examen, para luego pronunciarse sobre su constitucionalidad.
El contenido y
alcance del Decreto 730 de 2017
8. El Decreto 730
del 5 de mayo de 2017 contiene ocho considerandos.  En ellos destaca que a
través del Decreto 601 del 6 de abril de 2017 se decretó la emergencia
económica, social y ecológica en el municipio de Mocoa, en razón de la avenida
torrencial sucedida en la noche del 31 de marzo del mismo año, la cual generó
cientos de víctimas y graves daños materiales.  Dentro de estas afectaciones,
destaca la norma examinada, están los daños sufridos por los sistemas
eléctricos y la red telefónica, razón por la que se estima “indispensable
mejorar los canales sociales de telecomunicaciones de manera que la ciudadanía
pueda estar interconectada y alerta ante nuevos eventos, o coordinada para el
desarrollo de las labores de asistencia y recuperación.”
Señala el Gobierno,
de la misma manera, que el servicio comunitario de radiodifusión presta
importantes funciones para la sociedad, entre ellas facilitar el ejercicio del
derecho a la información y la participación de los habitantes.  Dentro de esa
labor se encuadran las tareas de autogestión de las comunidades organizadas, así
como los mecanismos de prevención y de coordinación de las actividades de
recuperación.  Por ende, en la medida en que no existen en Mocoa emisoras de
radio comunitaria, se mostraba necesario “adoptar medidas de rango legal que
modifiquen, de manera temporal, los mecanismos de otorgamiento de licencias de
concesión para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora
en dicho municipio, de manera que se facilite la implementación ágil y eficaz
de estos medios de comunicación en favor de la comunidad y sirvan de apoyo en
la prevención, atención y recuperación de la situación de emergencia y
desastre, en el marco del Sistema Nacional de Telecomunicaciones de Emergencia”
Por ende, debido a
que las normas ordinarias para el otorgamiento de concesiones para la
prestación del servicio de radiodifusión comunitaria, disponen la realización
de procesos de selección objetiva, que imponen requisitos estrictos, se hacía
igualmente necesario crear un mecanismo “excepcional, expedito y temporal” para
seleccionar los concesionarios en la ciudad de Mocoa.
9. En ese orden de
ideas, el artículo 1º del decreto examinado dispone que durante los tres meses siguientes
a su expedición, el Ministerio de las TIC tenía la facultad para que, de manera
directa o a petición de parte, confiera las mencionadas concesiones en el
municipio de Mocoa.  Con todo, la norma advierte que las emisoras concesionadas
estarán destinadas primordialmente a servir, “de manera temporal, como
canales para brindar apoyo en la atención y coordinación para el desarrollo de
labores de asistencia y recuperación del municipio de Mocoa, en el marco de la
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica a que se refiere el
Decreto 601 de 2017, así como medios de apoyo en la prevención y alerta ante
nuevos eventos. Lo anterior, en el marco del Sistema Nacional de
Telecomunicaciones de Emergencia.”
En cuanto al plazo
de la concesión, el artículo en comento indica que el inicial no será mayor a
tres años, pudiéndose prorrogar hasta por un lapso igual, en el caso que el
Ministerio de las TIC “lo considere necesario y útil para la finalidad
prevista en la norma.”
La disposición
analizada, del mismo modo, identifica los requisitos que deberán cumplir los
concesionarios así: (i) ser una comunidad organizada debidamente constituida en
Colombia; (ii) tener domicilio en el municipio de Mocoa; (iii) haber
desarrollado trabajos con la comunidad municipal en diferentes áreas del
desarrollo económico, cultural o social; (iv) acreditar capacidad de congregar
a las organizaciones sociales del municipio para constituir la Junta de
Programación; (v) no ser proveedor del servicio de radiodifusión sonora; (vi) proveer
las coordenadas geográficas y los planos del sitio seleccionado para ubicar el
sistema de transmisión, el cual deberá estar ubicado dentro de la zona de
emergencia priorizada por el Decreto 601 de 2017; (vii) informar sobre la tecnología
de transmisión de la emisora; y (viii) suscribir el compromiso de cumplir con
los requisitos y condiciones técnicas y administrativas establecidos por el
Ministerio de las TIC para el servicio de radiodifusión sonora comunitario.
Cumplidos estos requisitos,
la disposición prevé que el Ministerio de las TIC contará con diez días hábiles
para expedir, a través de resolución motivada, la licencia de concesión
dirigida a la prestación del servicio comunitario de radiodifusión, la
instalación y operación de la emisora comunitaria, y el uso del espectro
radioeléctrico asignado.
10. El parágrafo 1º
establece que habida cuenta la situación de emergencia, el proveedor deberá
iniciar las operaciones de la emisora dentro del mes siguiente de la ejecutoria
del acto administrativo que otorga la concesión, so pena de dar lugar a la
terminación de la concesión, mediante resolución motivada.
A su vez, el
parágrafo 2º determina que en atención de las finalidades de la concesión, su
otorgamiento y renovación, al igual que el uso del espectro radioeléctrico
correspondiente, no darán lugar al pago de contraprestación alguna, ni tampoco
a la aplicación de la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 14 de
la Ley 1341 de 2009.  Cabe anotar que conforme a dicha previsión, no podrán
obtener permisos para el uso del espectro radioeléctrico, aquellas personas
naturales o jurídicas, sus representantes legales, miembros de juntas o
Consejos Directivos y socios, que no se encuentren al día con el Ministerio de
las TIC, por concepto de sus obligaciones.
De la misma forma,
el parágrafo 3º del artículo 1º indica que las concesiones mencionadas no
podrán ser cedidas, arrendadas ni, en general, enajenadas bajo ningún título.  Finalmente,
el artículo 2º del decreto examinado dispone que el mismo rige a partir de su
publicación.
11. Como se observa,
la normativa en comento establece una regla excepcional para la concesión de
licencias para la prestación de servicios de radiodifusión comunitaria.  Sobre el
particular, el parágrafo 2º del artículo 57 de la Ley 1341 de 2009 dispone que
la radio comunitaria es un servicio de telecomunicaciones, otorgado mediante
licencia y proceso de selección objetiva, previo el cumplimiento de las
condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga el Ministerio de las
TIC.  Asimismo, la disposición impone un mandato a los organismos y entidades
del sector público para que, dentro de sus estrategias de comunicación integral
de sus diferentes campañas de divulgación pública de interés y contenido
social, incluyan a las emisoras comunitarias como plataformas locales de
difusión.
En lo que respecta
al otorgamiento de licencias para radiodifusión, el régimen ordinario está
previsto en los artículos 57 a 62 ejusdem, reglamentados mediante la
Resolución 415 del 13 de abril de 2010, expedida por el Ministerio de las TIC.
Estas normas disponen sobre la materia las siguientes reglas:
11.1. Los servicios
de radiodifusión sonora podrán prestarse de forma directa o indirecta.  En el
primer caso lo hará el Estado, a través de entidades públicas debidamente
autorizadas por el Ministerio de las TIC.  La gestión indirecta se realizará
por concesionarios, autorizados por el mismo Ministerio, a través de licencias
o contratos y previa realización de un proceso de selección objetiva.
Asimismo, con el
objeto de garantizar el acceso equitativo al espectro, en los términos del artículo
75 de la Constitución, la adjudicación del servicio de radiodifusión se hará a
quien no sea concesionario de tales servicios en la misma banda y en el mismo
espacio geográfico municipal en el que, conforme con los respectivos pliegos,
vaya a funcionar la emisora, siempre que reúna los requisitos y condiciones jurídicas,
económicas y técnicas exigidas.  En todo caso, la inspección, vigilancia y
control de los servicios de radiodifusión sonora corresponde al mencionado
Ministerio.
11.2. Los
concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora serán personas naturales,
nacionales colombianos o personas jurídicas legalmente constituidas en el país.
Su selección objetiva, así como la duración y prórrogas de la concesión se hará
de acuerdo con lo estipulado en la Ley de contratación pública.   En caso que
se declare desierta la licitación respectiva, ello en ningún caso autorizará al
Ministerio de las TIC para que habilite directamente la prestación del
servicio. Las concesiones serán otorgadas por el término de diez años, prorrogables
por lapsos iguales, sin que haya prórrogas automáticas o gratuitas.
Ahora bien, en los
términos del artículo 86 de la Resolución 415 de 2010 y tratándose del servicio
comunitario de radiodifusión sonora, las licencias para la prestación del mismo
serán otorgadas por el Ministerio mencionado, siendo condiciones para su
titularidad (i) ser una comunidad organizada debidamente constituida en
Colombia; (ii) tener domicilio en el municipio para el cual se pretende prestar
el servicio comunitario de radiodifusión sonora; (iii) haber desarrollado trabajos
con la comunidad en diferentes áreas del desarrollo económico, cultural o
social del municipio donde vaya a operar; (iv) acreditar capacidad de congregar
a las organizaciones sociales del municipio para constituir la Junta de
Programación[10];
(v) no estar incursa en causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de
orden constitucional o legal; y (vi) no ser proveedor del servicio de
radiodifusión sonora.
También concurren en
los artículos 88 a 93 de la Resolución 415 de 2010, reglas específicas sobre la
selección y adjudicación de licencias para el servicio de radiodifusión
comunitaria.  Así, la misma deberá realizarse mediante proceso de selección
objetiva, previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas,
sociales y técnicas que disponga el Ministerio. Resultarán aplicables los
principios de transparencia, economía y responsabilidad, de acuerdo con los
postulados que rigen la función administrativa, el Estatuto General de
Contratación, el plan técnico de radiodifusión sonora y lo regulado en la
mencionada resolución.
El Ministerio de las
TIC deberá realizar una convocatoria pública como procedimiento objetivo de
adjudicación, en los diferentes municipios del país y en atención del interés
público, las necesidades nacionales y comunitarias, la disponibilidad del
espectro radioeléctrico y a lo previsto en el plan técnico nacional de
radiodifusión sonora.   Por ende, se priorizará el acceso a la radio
comunitaria de los municipios carentes del servicio, las comunidades residentes
en áreas urbanas y rurales marginales o de frontera, las etnias y en general
los sectores más débiles o minoritarios de la sociedad.  Esto con el fin de
propiciar su desarrollo, la expresión de su cultura y su integración a la vida
nacional.  A efectos de la convocatoria respectiva, dicho Ministerio elaborará
y podrá a disposición de las comunidades organizadas los respectivos términos
de referencia, que fijarán las condiciones y requisitos exigidos para
participar en la convocatoria pública.
Una vez se determine
viable la concesión se informará a la comunidad organizada seleccionada, a fin
de que dentro de los ocho meses siguientes (seis, cuando la solicitud
corresponda a una ciudad capital) presente ante el Ministerio mencionado (i) estudio
técnico de conformidad con lo establecido en el plan técnico nacional de
radiodifusión sonora; (ii) concepto favorable de la Aeronáutica Civil, respecto
de la ubicación y altura de la antena e iluminación y señalización de la torre;
y (iii) acta de constitución de la Junta de Programación.  En caso que no se
entregue la información dentro del plazo previsto, el Ministerio cancelará la
viabilidad de la adjudicación correspondiente.
Presentada la
documentación, el Ministerio deberá evaluarla dentro de los tres meses
siguientes, a efecto de definir si el proveedor cumple con los requisitos
mencionados y los parámetros del plan técnico nacional de radiodifusión
sonora.  Cumplidos los requisitos y pagados los derechos de concesión, esto último
dentro de los treinta días siguientes a la notificación del acto administrativo
que decrete la viabilidad, el Ministerio contará con el término de treinta días
para expedir, mediante resolución motivada, la licencia de concesión para la
prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora, para la
instalación y operación de la emisora comunitaria y para el uso del espectro
radioeléctrico asignado.  El concesionario deberá iniciar la operación dentro
de los seis meses siguientes a la ejecutoria del acto que autoriza el inicio de
su funcionamiento.
11.3. La concesión
incluye el permiso para el uso del espectro radioeléctrico.  En ese sentido, el
Gobierno Nacional debe garantizar la prestación del servicio de radiodifusión
en condiciones similares a las iniciales, cuando el desarrollo tecnológico
exija cambiar las bandas de frecuencia. La autorización para el uso del
espectro incluye el permiso para el establecimiento de la red de enlace entre
los estudios y el sistema de transmisión de la emisora o de cualquier otra
frecuencia adicional o complementaria.
Tanto el uso del
espectro radioeléctrico como la concesión generarán un derecho de contraprestación
económica a favor del Estado, basada en factores como los fines de servicio y
el área de cubrimiento.  En el caso particular del servicio comunitario de
radiodifusión sonora, la comunidad organizada seleccionada deberá pagar, dentro
de los treinta días calendario siguientes a la notificación del acto que decida
sobre la viabilidad de adjudicación, la suma de tres salarios mínimos mensuales
vigentes no reembolsables, por concepto de concesión. En caso que se incumpla
dicho pago, el Ministerio cancelará la viabilidad mencionada.
La causales de
terminación de la concesión son: (i) en cualquier tiempo, la renuncia
voluntaria del proveedor expresada por escrito al Ministerio de las TIC, sin
perjuicio del cumplimiento de las obligaciones pecuniarias que existan a cargo
del proveedor en ese momento y de divulgar al público su decisión de terminar
con la prestación del servicio; (ii) la finalización del término inicial de la
concesión o de cualquiera de sus prórrogas posteriores, cuando el proveedor no
haya solicitado por escrito al Ministerio de las TIC, la prórroga de la misma,
en los términos establecidos en esa resolución, o cuando condiciones técnicas
y/o jurídicas impidan la continuidad de la concesión, sin perjuicio de
garantizar el debido proceso; (iii) la muerte o incapacidad física permanente
del contratista, si es persona natural, o por liquidación de la persona
jurídica del contratista; (iv) cuando las exigencias del servicio de
radiodifusión sonora lo requieran o la situación de orden público lo imponga; (v)
la cancelación de la concesión, que operará cuando su titular hubiere dado
lugar a la declaratoria de la caducidad del contrato o a la cancelación de la
licencia.  En este caso, no podrá ser proveedor del servicio en la misma sede
en la que se le otorgó la concesión, por el término de cinco años, contados a
partir de la fecha de ejecutoria del respectivo acto. A su vez, esta
consecuencia jurídica es replicada en los mismos términos respecto de los
titulares de autorización para el servicio de radiodifusión comunitaria, de
acuerdo con el artículo 87-7 de la Resolución 415 de 2010; y (vi) las demás que
determine la ley.
11.4. Se impone un
deber a los concesionarios, consistente en que en casos de emergencia,
conmoción interna o calamidad pública, los proveedores de servicios de
radiodifusión sonora deberán colaborar con las autoridades en la transmisión de
las comunicaciones que aquellas requieran. En cualquier caso se dará prelación
absoluta a las transmisiones relacionadas con la protección a la vida humana.
Igualmente permitirán las comunicaciones oficiosas de carácter judicial en
aquellos sitios donde no se cuente con otros servicios de comunicación o
aquellas comunicaciones que determine el Ministerio de las  TIC en favor de la
niñez, la adolescencia y el adulto mayor. Esta misma carga es impuesta para el
servicio comunitario de radiodifusión sonora, según lo dispone el artículo 79
de la Resolución 415 de 2010.
11.5. El Ministerio
de las TIC tiene la función de reglamentar la clasificación del servicio de
radiodifusión sonora, con base en sus fines y las condiciones de cubrimiento
del mismo.  Correlativamente, los concesionarios deberán prestar dicho servicio
conforme a los parámetros técnicos que fije el Ministerio, requiriendo de éste
autorización para su modificación.
11.6. La gestión
directa de los servicios de radiodifusión sonora no incluirá pauta comercial,
salvo los patrocinios consistentes en el reconocimiento, “sin lema o
agregado alguno” a la contribución en dinero u otros recursos a favor de
las emisoras de interés público, que se efectúen para la transmisión de un
programa específico.  De igual modo, cuando una institución del Estado solicite
la licencia para una emisora de interés público, debe garantizar su
sostenibilidad técnica, de contenido, administrativa y financiera.
11.7. La cesión de
los derechos y obligaciones derivados de la concesión requiere la autorización
previa del Ministerio de las TIC, debiendo cumplir el cesionario con las
condiciones exigidas al titular de la concesión.  Igualmente, se autoriza el
arrendamiento de las estaciones de radiodifusión hasta por el término de la
vigencia de la concesión, sin que este acto jurídico implique la modificación
de los términos del contrato de concesión.  Por ende, su titular será
solidariamente responsable con el arrendatario por el incumplimiento de todas
las obligaciones emanadas del mismo.
Sin embargo, para el
caso particular del servicio de radiodifusión comunitaria, la cesión de los
derechos y obligaciones derivadas de la autorización para operar dicho
servicio, está proscrita por el artículo 93 de la Resolución 415 de 2010.
12. Conforme lo
expuesto, las normas legales ordinarias sobre asignación de estaciones
destinadas al servicio de radiodifusión refieren a los preceptos generales en
materia de concesiones, previstas en el Estatuto General de la Contratación
Pública.  Esto bajo el supuesto que dicha asignación deberá realizarse con base
en un criterio de selección objetiva y mediante el mecanismo de licitación
pública.
Respecto de la radio
comunitaria, existen reglas específicas sobre la adjudicación de concesiones
bajo el régimen ordinario, en particular respecto de los plazos del trámite
administrativo, la definición de las condiciones exigidas a la comunidad
organizada que aspire a lograr la condición de proveedor del servicio, la
fijación de una suma particular para el pago de la concesión y la prohibición
de cesión de dicha concesión. Con todo, se mantienen las condiciones de
selección objetiva y convocatoria pública, considerados como pasos previos para
la declaratoria de viabilidad de la autorización.
La norma objeto de
análisis modifica temporal y excepcionalmente esta regulación, en el caso de la
radio comunitaria en el municipio de Mocoa, disponiéndose un mecanismo de
contratación directa, con plazos abreviados y fundado en el cumplimiento de
determinados requisitos para el concesionario, limitándose la autorización a
(i) un plazo de tres años, prorrogable por un lapso igual a juicio del
Ministerio de las TIC, sin que pueda ser objeto de cesión alguna por parte del
concesionario; (ii) su uso prioritario como canal para brindar apoyo en la
atención y coordinación para el desarrollo de labores de asistencia y
recuperación.  Del mismo modo, se excluye tanto el pago de la contraprestación
por la concesión y la autorización del espectro, como la aplicación de
inhabilidades para contratar derivadas de la mora en el pago de dichas
obligaciones.
De este modo,
definido el alcance y contenido de la norma objeto de examen, así como su
contraste con la legislación ordinaria aplicable, la Corte analizará su
precedente acerca del vínculo entre el servicio comunitario de radiodifusión
sonora y la libertad de expresión.
El rol de la
radio comunitaria en la efectividad de las libertades de información y
comunicación
13. El artículo 20
de la Constitución dispone que toda persona es libre para expresar y difundir
su pensamiento y opiniones, así como para informar y recibir información veraz
e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. La Corte ha
caracterizado el derecho a la libertad expresión como una cláusula compleja,
que incorpora diferentes competencias y posiciones jurídicas de los individuos,
entre ellas las libertades de manifestarse,  de pensamiento, de opinión, de
informar, de recibir información, de fundar medios de comunicación, de prensa,
al igual que las relaciones que usualmente se verifican dentro de tales
libertades[11].
Esta cláusula debe
vincularse a un hecho evidente en las sociedades contemporáneas, relativo a que
las libertades de expresión y de información se tornarían en garantías inanes
si no cuentan con las plataformas tecnológicas necesarias para que el mensaje
sea enviado y recibido de forma masiva.  Esta consideración resulta particularmente
importante en la actualidad, habida cuenta de la irrupción de nuevos medios y
redes sociales, que compiten con los tradicionales sistemas radiodifundidos de radio
y televisión.
Es por esta razón
que el artículo 75 de la Constitución ordena el acceso equitativo al espectro
electromagnético, pues solo de esta manera es posible otorgar vigencia material
a las libertades anteriormente mencionadas.  Es por ello que la Corte concluye
que el acceso al espectro es uno de los contenidos que hace parte de la faceta
prestacional de las libertades de expresión e información, asunto “que le
corresponde garantizar al Estado, la cual se expresa, por ejemplo, en la
construcción de la infraestructura necesaria para el funcionamiento de medios
masivos de comunicación, o en la realización de los procesos de selección (como
ocurre con la televisión pública de contenido comercial) que permitan el acceso
a uno de tales medios. || En el caso de los medios masivos de comunicación que
requieren del espectro electromagnético, como ocurre con la televisión
radiodifundida, en vista de su carácter de bien público, inenajenable e
imprescriptible, y en atención a su carácter limitado, el Constituyente dispuso
su gestión y control a cargo del Estado con miras a garantizar el acceso
equitativo, el pluralismo informativo y el cumplimiento de los fines propios de
los medios de comunicación[12].
Es por ello que, como lo advertido la Corte, en lo que se refiere a su
realización, dicha circunstancia adquiere una connotación especial, pues es
imposible que todas las personas puedan acceder al espectro o hacer uso del
mismo, ya que existen restricciones tecnológicas y económicas que lo impiden.
(…) la libertad de fundar medios masivos de comunicación es un derecho que
potencia el desarrollo, la participación, el pluralismo, el ejercicio del
control y la formación de ciudadanos críticos. Más allá de que en su ejercicio
esté prohibida la discriminación, se exige la adopción de medidas concretas que
permitan su consolidación como instrumento para garantizar la libertad y la
democracia, lo que implica, entre otras, excluir prácticas de monopolio
respecto de ellos, cualquiera sea la forma que se pretenda adoptar. Ahora bien,
cuando se requiera para su difusión el uso del espectro electromagnético, como
ocurre con la televisión radiodifundida, por su condición de servicio público
reservado y por la explotación de un bien público (CP art. 75), debe entenderse
que cabe la existencia de un régimen jurídico especial, por virtud del cual es
imposible garantizar la libertad de acceso para todas las personas, como lo ha
admitido de forma reiterada esta Corporación.”[13]
14. De esta manera,
en criterio de la Sala una medida que amplíe el acceso a los medios de
comunicación que utilizan el espectro electromagnético se muestra prima
facie constitucional, en tanto potencia las libertades de expresión e
información, conclusión que también encuentra soporte desde la perspectiva del
derecho internacional de los derechos humanos[14]. Esta premisa, a su vez,
logra un mayor sustento tratándose del acceso a la radio comunitaria, habida
cuenta su naturaleza jurídica que la diferencia de otras modalidades de radiodifusión.
En los términos del
artículo 77 de la Resolución 415 de 2010, antes reseñada, el servicio
comunitario de radiodifusión sonora es definido como un “servicio público
participativo y pluralista, orientado a satisfacer necesidades de comunicación
en el municipio o área objeto de cubrimiento; a facilitar el ejercicio del derecho
a la información y la participación de sus habitantes, a través de programas
radiales realizados por distintos, sectores del municipio, de manera que
promueva el desarrollo social, la convivencia pacífica, los valores
democráticos, la construcción de ciudadanía y el fortalecimiento de las
identidades culturales y sociales.” Por esta razón, los propósitos de la
radio comunitaria son de interés general, a favor de la población en la cual se
transmite, lo que obliga a que los recursos que se obtengan por concepto de
comercialización de espacios, patrocinios y otros ingresos, deban ser invertidos
en su adecuado funcionamiento, el mejoramiento de sus equipos y la garantía de la
continuidad del servicio y el desarrollo de los servicios comunitarios.
15. Contrario a como
sucede con otras modalidades de prestación indirecta del servicio de
radiodifusión, guiadas por la obtención de ventajas económicas derivadas de la
pauta comercial, la radio comunitaria está vinculada a la noción misma de
servicio público, esto es, la utilidad común y el interés social. La radio
comercial tiene, al margen de su obligatoria responsabilidad social, el
objetivo de aumentar sus niveles de audiencia y, correlativamente, su
rentabilidad en cuanto legítimo esfuerzo empresarial.  Esto lleva a que sus
contenidos estén unívocamente dirigidos a ese propósito, lo que usualmente
lleva a la exclusión, o al menos a la limitación, de aquellos mensajes que no
garanticen el propósito mencionado.  En cambio, el servicio comunitario de
radiodifusión opera bajo una lógica opuesta, que no está guiada por el aumento
creciente de audiencia para generar lucro, sino en la difusión de información
de interés para la comunidad respectiva, con un propósito decididamente local y
participativo.
Por lo tanto, es
posible evidenciar que el servicio comunitario de radiodifusión es un elemento
esencial para la eficacia material de varios derechos fundamentales, destacándose
el derecho a expresar y recibir información, y el derecho a fundar medios de
comunicación.
En cuanto a esta
relación es importante destacar que en razón de la infraestructura, recursos
económicos y fortaleza institucional necesaria para la conformación de medios
masivos de comunicación, la radio comunitaria se convierte en una herramienta
fundamental para que las comunidades, en especial aquellas en situaciones menos
favorables, debido a su ubicación geográfica o condición socioeconómica, puedan
ejercer su libertad de información. Adicionalmente, la vigencia de estas
garantías constitucionales concurre en el fortalecimiento de la democracia y la
participación, puesto que la amplia circulación de ideas contribuye a la
deliberación pública, el escrutinio de quienes ejercen funciones estatales y a
la conformación de una sociedad respetuosa del pluralismo[15].
Es con base en este
argumento que la Corte ha insistido en que “la radiodifusión sonora
comunitaria, como medio masivo de comunicación, cumple un rol fundamental en el
fortalecimiento de la democracia y la participación en las pequeñas comunidades
rurales o urbanas destinatarias, ya que (i) contribuye a formar redes de
solidaridad entre vecinos, (ii) permite la toma de decisiones informadas acerca
de los asuntos locales, (iii) promueve el desarrollo social, la convivencia
pacífica, la construcción de ciudadanía y de identidades culturales y sociales,
y (iv) contribuye a mejorar la provisión de otros servicios y a mejorar la
calidad de vida de la población.”[16]
Por último, la radio
comunitaria desarrolla el mandato constitucional de acceso equitativo al
espectro y prohibición de discriminación en la conformación de medios de
comunicación.  Al no estar sometida a cuantiosas inversiones o extensas obras
de infraestructura tecnológica, el servicio en comento permite, en condiciones
más equitativas, que las comunidades interesadas cuenten con oportunidades
materiales de fundar medios masivos de comunicación. Además, no puede perderse
de vista el alto grado de penetración que tiene la radio frente a otros medios,
merced de la facilidad de transmisión y recepción, así como el bajo costo de los
dispositivos para su acceso, lo que la hace ideal para la transmisión de
información en comunidades apartadas o carentes de recursos tecnológicos
complejos.
16. Como lo ha
expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos[17],
argumentos replicados por la jurisprudencia constitucional[18], la
vigencia del derecho a la libertad de expresión requiere que los medios de
comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación.
Este objetivo depende, a su vez, de (i) que no existan grupos o personas a
priori excluidos del acceso a dichos medios; y (ii) que los medios de
comunicación sirvan como instrumentos para el ejercicio de la libertad
mencionada y no como barreras para el efecto.  Así, sus condiciones de
funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad, lo que
implica la pluralidad de medios, la prohibición de los monopolios en su
propiedad, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los
periodistas.
A juicio de la Sala,
la imposición de barreras de acceso a los medios de comunicación no solo puede
ser comprendida desde una perspectiva formal, esto es, en la fijación de reglas
jurídicas que restrinjan las facultades de personas o comunidades para la
conformación de medios, sino también de índole material.  En esa medida, la
imposición de condiciones técnicas o financieras excesivas, tanto para la
transmisión como para la recepción de información y opiniones, constituyen
trato discriminatorio en lo que respecta a la libertad de expresión. Esto
debido a que constituyen afectaciones a la dimensión positiva o prestacional de
dicha garantía constitucional.
Es por esta razón
que la Corte insiste en el lugar central que tiene la radio comunitaria para la
vigencia de la libertad de expresión.  A través de ese mecanismo y bajo un
esquema de reducido costo de tecnología, tanto de transmisión como de
recepción, grupos sociales tradicionalmente marginados tienen la posibilidad de
circular información y opiniones, en especial de aquellas que resultan de
interés para la comunidad, bien sea por su carácter local o por su vínculo con
asuntos de utilidad común. De esta manera, se garantiza a través del servicio
comunitario de radiodifusión la eficacia de la libertad de expresión, la cual
se vería gravemente comprometida en caso que el acceso a los medios estuviese
necesariamente mediado por un esfuerzo empresarial inasible para las
comunidades en comento.
17. En conclusión,
las características tecnológicas y de formulación jurídica de la radio
comunitaria refuerzan su compatibilidad con los postulados de la Constitución
y, en particular, con la libertad de expresión. Esto debido a que configura un
instrumento idóneo para la transmisión de información y opiniones de carácter
local y con propósito de utilidad común para el grupo social beneficiario del
servicio.  De igual manera, estas mismas condiciones hacen que el radiodifusión
comunitaria constituya una herramienta efectiva para otorgar cumplimiento al
mandato constitucional de acceso equitativo al espectro electromagnético, así
como de fundar medios masivos de comunicación.
Examen sobre la
constitucionalidad del decreto legislativo
Requisitos
formales
18. La Corte
advierte que la norma objeto de examen cumple con los requisitos formales
exigidos a los decretos de desarrollo del estado de emergencia económica,
social y ecológica.  En primer lugar, se encuentra que el Decreto 730 de 2017
fue adoptado el 5 de mayo del mismo año, esto es, dentro de los treinta días siguientes
a la declaratoria del estado de excepción, que tuvo lugar el 6 de abril de
2017, mediante el Decreto 601 de esa fecha.
Igualmente, la norma
es suscrita por el Presidente de la República y todos los ministros.  Sobre
este último aspecto, debe indicarse que en el caso del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, la norma fue suscrita por el Viceministro de Ambiente,
encargado de las funciones de esa cartera en virtud de lo dispuesto en Decreto
690 de 2017.  Con base en el artículo 3º de esta disposición gubernamental, se
observa que mientras el titular de la cartera mencionada desempeñaba comisión
de servicios en el exterior del 1º al 5 de mayo de 2017, el Viceministro Botero
López fue encargado “de las funciones del Despacho del Ministro de Ambiente
y Desarrollo Sostenible”, sin que se hubiese excluido alguna de las
funciones adscritas a esa dependencia, entre ellas las de naturaleza política.
Del mismo modo, el
decreto analizado cuenta con ocho considerandos que conforman la motivación del
mismo respecto de su justificación y necesidad, argumentos que fueron descritos
en el fundamento jurídico 8 de esta sentencia.
Requisitos
materiales
A fin de determinar
la exequibilidad sustantiva del decreto estudiado, la Sala adoptará la
metodología de los juicios que sobre el respecto ha previsto la jurisprudencia
constitucional antes sintetizada.
19. En lo que
respecta a la conexidad material externa, la Corte parte de
advertir que la necesidad de establecer con prontitud la radio comunitaria en
el municipio de Mocoa fue uno de los argumentos que se tuvo en cuenta para
declarar la emergencia económica, social y ecológica en dicha ciudad.  En
efecto, en uno de los considerandos del Decreto 601 de 2017 se expuso, dentro
de las medidas a adoptar en el marco del estado de emergencia, que “en vista
de que en el municipio de Mocoa no existen emisoras comunitarias, mediante las
cuales se puedan mantener informados los habitantes sobre la situación, y con
el fin de reforzar, a través de la autogestión de comunidades organizadas, los
mecanismos de prevención y de coordinación de las actividades de recuperación,
el Gobierno nacional considera necesario adoptar medidas de rango legal que
modifiquen, de manera temporal, los mecanismos de otorgamiento de licencias de
concesión para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora
en el municipio, de manera que se facilite la implementación ágil y eficaz de
estos medios de comunicación en favor de la comunidad y sirvan de apoyo en la
prevención, atención y recuperación de la situación de emergencia y desastre,
en el marco del Sistema Nacional de Telecomunicaciones de Emergencia.”
Esta conclusión es
para la Corte adecuada y razonable. En efecto, no plantea mayor debate asumir
que uno de los aspectos críticos para la atención de la emergencia derivada de la
avenida torrencial, así como para la superación de la crisis, es contar con un
sistema de comunicaciones eficiente.  Las condiciones de la radio comunitaria,
que puede ser fácilmente accedida por las personas, se muestran particularmente
propicias para la transmisión de información a la población afectada, lo cual
incide favorablemente en la atención de la emergencia.  Por ende, una medida
legislativa excepcional que facilite el funcionamiento del servicio comunitario
de radiodifusión sonora guarda conexidad con las tareas para la superación de
la emergencia y la restricción de sus efectos.
Adicionalmente, no
puede perderse de vista que el mismo decreto establece condiciones para la
operación de la radio comunitaria en el municipio de Mocoa, que refuerzan el
cumplimiento de la conexidad externa.  En primer lugar, las emisoras
comunitarias creadas en Mocoa con base en la normativa analizada deberán
dirigirse primordialmente a servir, de manera temporal, como canales para
brindar apoyo en la atención y coordinación para el desarrollo de labores de
asistencia y recuperación.  En segundo término, tales emisoras operarán como
medios de apoyo en la prevención y alerta ante nuevos eventos, en el marco del
Sistema Nacional de Telecomunicaciones de Emergencia. El Decreto 1078 de 2015,
modificado por el Decreto 2434 de 2015, regula el funcionamiento de dicho
sistema, previéndose sus objetivos en el artículo 2.2.14.2.1. y relativos a (i)
facilitar, apoyar y fortalecer las comunicaciones requeridas en los procesos de
la gestión de riesgo de desastres; (ii) coordinar la intervención del sector de
telecomunicaciones en los procesos de conocimiento de riesgo, reducción del
riesgo y manejo de desastres; (iii) establecer directrices para la prestación
de los servicios de telecomunicaciones en situaciones de emergencias; (iv) coordinar
con la Agencia Nacional del Espectro la planeación del espectro radioeléctrico
necesario para la gestión del riesgo, conforme a las recomendaciones de los
organismos nacionales e internacionales; y (v) orientar, entre otros, los
aspectos normativos de las telecomunicaciones que contribuyan al funcionamiento
del Sistema, con el apoyo de las entidades competentes.
20. Frente a la conexidad
interna, se observa que los considerandos del decreto apuntan a demostrar
que en razón de la avalancha se afectaron los sistemas eléctricos y la red
telefónica, lo cual obliga a que se implementen nuevos mecanismos de
comunicación para el grupo social afectado, en especial la radio comunitaria.
Esta alternativa, inexistente en el municipio de Mocoa al momento de la
emergencia, requería agilizar los procedimientos para el efecto, de manera
excepcional.
A su turno, las
reglas previstas en la norma, relativas a la asignación de concesiones para la
prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora en el municipio de
Mocoa, efectivamente reducen tanto las condiciones como la duración del proceso
de adjudicación, haciéndola más ágil en relación con el régimen ordinario
aplicable a esa materia.  Así, se prefiere un mecanismo de contratación
directa, fundado en el cumplimiento de los requisitos previstos en la disposición
analizada, vinculados a la pertenencia de la comunidad organizada al municipio,
su experiencia en el trabajo en áreas del desarrollo económico y social, así
como la acreditación de algunas condiciones de índole técnica.
Una regulación de
este carácter se muestra coherente con las necesidades de comunicación oportuna
y eficiente que se derivaron a la avenida torrencial y los daños por ella
generados, objeto de mención en los considerandos.  De allí que el requisito de
conexidad interna se encuentra debidamente comprobado.
21. El decreto
analizado, a su vez, se restringe en su objeto a establecer un procedimiento
abreviado y excepcional para la conformación del servicio comunitario de
radiodifusión sonora en el municipio de Mocoa.  Medidas de esta naturaleza no
ofrecen riesgo alguno respecto de la vigencia del Estado de Derecho, como tampoco
contradicen los derechos que no pueden ser limitados en los estados de
excepción.  Por estas razones, la Corte advierte que los juicios de ausencia
de arbitrariedad e intangibilidad resultan cumplidos.
Igual conclusión
puede plantearse en razón con el juicio de no contradicción específica. En
efecto, el decreto no establece medidas de carácter fiscal que ameriten un
análisis específico sobre el ejercicio válido de las potestades tributarias en
estados de excepción, ni reduce las facultades de regulación del congreso, como
tampoco desconoce los derechos de los trabajadores.
22. Como se ha
señalado insistentemente en esta sentencia, la norma objeto de análisis busca
simplificar el procedimiento para la prestación del servicio comunitario de
radiodifusión sonora en el municipio, priorizado en la transmisión de
información relativa a la atención y coordinación de las labores de emergencia
y recuperación luego de la avenida torrencial. Para ello, dispone de un régimen
de excepción de concesión de autorizaciones para la prestación del servicio y
el correlativo uso del espectro electromagnético.  Esto por un término inicial
de tres años y sujeto al cumplimiento de requisitos técnicos y de experiencia
de la comunidad organizada que pretenda acceder a la mencionada concesión.
Esta concesión, contrario a como sucede con el régimen ordinario, no está
sometida al pago de contraprestación, como tampoco podrán ser cedidas a ningún
título, replicándose con esto idéntica prohibición que sobre el particular
prevé el régimen común sobre radiodifusión comunitaria, según se explicó en
precedencia.
Una medida
legislativa excepcional de esta naturaleza cumple con el juicio de finalidad,
en tanto, como también se ha explicado en precedencia, concurren importantes
razones para concluir que la operatividad inmediata de la radio comunitaria en
la ciudad de Mocoa redunda materialmente en la atención de la crisis y la
recuperación de sus habitantes y su infraestructura luego de la avenida
torrencial.  Esto en la medida en que contar con un medio de comunicación
sencillo, de fácil recepción y centrado en los asuntos locales, coadyuva en la
superación de los hechos que dieron lugar a la emergencia.   Por lo tanto, la
regulación destinada a flexibilizar, de forma excepcional, la prestación del servicio
comunitario de radiodifusión en la zona afectada, cumple con objetivos
estrechamente relacionados con la conjuración de la crisis y la circunscripción
de sus efectos.
Finalmente, como se
ha señalado en varios fundamentos jurídicos de esta decisión, el Gobierno
expresó en los considerandos del decreto examinado las razones que sustentaban
la necesidad de adoptar las medidas de excepción en materia de puesta en
funcionamiento de la radio comunitaria en Mocoa, argumentos que esta Corte
considera que otorgan sustento a dicha decisión legislativa excepcional.  De
allí que resulte cumplido el juicio de motivación suficiente.
23. En lo que respecta
al juicio de necesidad y según se expuso en el fundamento jurídico 7.7.
de esta sentencia, debe verificarse si el Presidente incurrió en error
manifiesto sobre la apreciación del requerimiento de la medida, así como si la
legislación ordinaria resultaba o no suficiente para atender las necesidades de
la emergencia.  La Corte advierte que la flexibilización del mecanismo para la
prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora, especialmente
dedicado a la información sobre la atención y recuperación luego de la avenida
torrencial que afectó a la ciudad de Mocoa, es una medida que se muestra
necesaria, en especial si se tiene en cuenta el grado de penetración de la
radio comunitaria y su idoneidad para servir de medio de comunicación efectivo
dentro de la población víctima de la crisis mencionada.
No obstante, la Sala
también observa que esta conclusión sobre la exequibilidad general de la medida
no es predicable respecto de uno de los apartes del decreto analizado, en donde
sí se aprecia que se incurre en dicho error manifiesto.  El parágrafo 2º del
artículo 1º del Decreto Legislativo 730 de 2012 contiene dos medidas exceptivas
respecto del régimen común sobre concesiones de espacios de radio comunitaria.
El primero excluye el pago de la contraprestación en el caso de los servicios
constituidos con base el decreto examinado, y el segundo excluye, para la
asignación de dicha autorización, la aplicación de la inhabilidad prevista en
el numeral 5º del artículo 14 de la Ley 1341 de 2009. Con base en dicha norma
legal, no podrán obtener permisos para el uso del espectro radioeléctrico “aquellas
personas naturales o jurídicas, sus representantes legales, miembros de juntas
o Consejos Directivos y socios, que no se encuentren al día con el Ministerio
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o el Fondo de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones, por concepto de sus obligaciones.”
La primera medida no
plantea mayores debates sobre su constitucionalidad, puesto que si se acepta
que ante las condiciones de emergencia resulta imperativo flexibilizar las
condiciones para la entrada de operación de la radio comunitaria en el
municipio de Mocoa, resulta razonable que dentro de las regulaciones adoptadas
esté la exclusión del pago de la contraprestación que la legislación ordinaria
exige para la concesión de autorizaciones para el servicio comunitario de
radiodifusión sonora, pues ello permitirá a las comunidades organizadas
postularse mediante menos exigencias económicas, requiriéndose solo aquellas
necesarias para las adecuaciones técnicas de la puesta en marcha del mencionado
servicio.
24. Respecto de la
segunda medida, debe partirse de advertir que no existe en los considerandos del
decreto ni en las intervenciones gubernamentales ninguna consideración que ilustre
por qué era necesario que se excluyera la aplicación de la mencionada
inhabilidad.  Así por ejemplo, no se señala que todos los potenciales oferentes
estuviesen incluidos en dicha causal, o que la misma impusiera condiciones
particularmente gravosas a los afectados, las cuales les hicieran materialmente
imposible solicitar la autorización para la prestación del servicio de
radiodifusión comunitaria y el uso del espectro para ese efecto. En ese orden
de ideas, la necesidad de la medida ni fue justificada por el legislador de
excepción, ni tampoco concurren razones que evidencien dicha justificación, lo
cual hace que incumpla con el juicio de necesidad de los decretos de
desarrollo.
Además de esa
completa falta de justificación de la medida, la misma se muestra problemática
en al menos dos aspectos: el tratamiento discriminatorio injustificado y la
vulneración del deber constitucional de concurrir a los gastos del Estado.
24.1. La exclusión
de la inhabilidad configura dos grupos de potenciales oferentes del servicio
comunitario de radiodifusión sonora. Aquellos que tienen  obligaciones
pendientes con el Ministerio de las TIC o el Fondo de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, y los que no.  El precepto beneficia a los
primeros, al permitirles ser oferentes del servicio comunitario de
radiodifusión sonora, y discrimina a los segundos, en la medida en que a pesar
de haber cumplido con las obligaciones mencionadas, deben competir para el
logro de la autorización con aquellos que no han asumido del mismo modo con ese
deber legal.
El establecimiento
de tratamientos legales diferenciados debe responder a un principio de razón
suficiente, que sirva de argumento de justificación para el trato distinto
correspondiente.  Cuando dicho argumento es inexistente, debe preferirse la
aplicación formal de la cláusula de igualdad de trato ante la ley, so pena de
incurrir en un tratamiento discriminatorio injustificado y, por ende, contrario
a la Constitución.  Como lo señala la jurisprudencia constitucional, la “igualdad,
evidentemente, busca un tratamiento igual para casos análogos y diferente para
situaciones cuyas características son distintas. Sin embargo, la existencia de
la igualdad no limita la posibilidad de que pueda darse un tratamiento
diferente para hechos que se encuentran cobijados bajo una misma premisa,
siempre que la diferencia esté amparada por una razón clara y lógica que la
convalide y que la doctrina constitucional ha denominado "principio de
razón suficiente". Por ello, el establecer formas de diferenciación y
tratamientos distintos no necesariamente conduce a una discriminación, pues a
ésta sólo se llega cuando la diferencia no es el resultado de una justificación
razonable y lógica.”[19]
En el caso
analizado, los dos grupos antes mencionados  constituyen potenciales oferentes
al servicio de radio comunitaria en el municipio de Mocoa y, al ser
comparables, deben recibir el mismo tratamiento jurídico.  Así, en tanto la
norma analizada dispone un trato legal desigual y en modo alguno ofrece una
razón discernible para ello, se vulnera el principio de igualdad, tornándose
inexequible.
24.2.
Adicionalmente, el precepto en mención genera un incentivo para el
incumplimiento de los deberes de los ciudadanos para con el Estado.  Conforme
con el numeral noveno del artículo 95 de la Constitución, es deber de la
persona y el ciudadano contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones
del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.  El régimen ordinario de
autorizaciones para el servicio comunitario de radiodifusión sonora dispone del
pago de una contraprestación, a favor del Estado, por la puesta en marcha del
mencionado servicio, así como para el uso del espectro. La previsión objeto de
examen permite que aquellas comunidades cuyos miembros estén incursos en mora
respecto de esas obligaciones puedan ser concesionarios de la radio comunitaria
en el municipio de Mocoa, sin que se haya planteado ninguna razón que justifique
o compense dicha exclusión.  Por ende, el efecto nocivo del precepto es motivar
el incumplimiento del deber constitucional antes mencionado, puesto que la
falta de pago no implicará la aplicación de la inhabilidad, lo que tiene como
consecuencia la continuidad de las autorizaciones para el servicio de
radiodifusión, a pesar que se han incumplido con los deberes propios de los
operadores de dichos sistemas de comunicación.
En consecuencia, al
estarse ante un tratamiento discriminatorio injustificado, que a la vez opera
como incentivo para el incumplimiento de las obligaciones constitucionales de
los ciudadanos con el Estado, la Corte declarará inexequible la expresión “ni
a la aplicación de la inhabilidad prevista en el artículo 14, numeral 5, de la
Ley 1341 de 2009”, contenida en el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto
730 de 2017.
25.  Como se indicó,
el segundo competente del juicio de necesidad es el también denominado
jurisprudencialmente juicio de subsidiariedad, el cual exige determinar
si la medida de excepción es necesaria a la luz de la legislación ordinaria sobre
la materia correspondiente.  A este respecto, la Corte encuentra que luego de
analizar las normas que regulan en tiempos de normalidad, la autorización para
el servicio de radio comunitaria, ninguna de ellas prevé mecanismos de
flexibilización para las concesiones cuando se está ante una emergencia que
obligue a la rápida puesta de operación del servicio en zonas en que es
inexistente.  Asimismo, los requisitos y lapsos que impone el trámite ordinario
son incompatibles con la índole de la crisis que las normas de excepción
pretenden conjurar. Esto debido a que, de aplicarse dicho procedimiento común,
pasarían varios meses antes que se lograra definir el beneficiario de la concesión,
extensión temporal que es incompatible con la atención de la emergencia
derivada de la avenida torrencial.  En consecuencia, la legislación ordinaria
sobre la materia no está en capacidad de asumir los derechos interferidos por
la crisis que motivó el estado de excepción, en particular los derechos a
transmitir y recibir información relacionada con la atención de la misma y la
recuperación frente a sus efectos.
Con todo, la Corte
encuentra que contra esta conclusión puede válidamente plantearse un contra
argumento, que es necesario dilucidar.  Como se explicó en precedencia,
conforme a las normas ordinarias que regulan el servicio de radiodifusión
sonora, los operadores están en la obligación de prestar su concurso en la
transmisión de mensajes para la atención de emergencias, cuando ello sea
solicitado por las autoridades respectivas. Esto dándose prelación absoluta a
la información relacionada con la protección de la vida humana.
En ese orden de
ideas, podría plantearse que no resultaba necesario prever una legislación que
flexibilizara la autorización de radio comunitaria en Mocoa, en tanto los
propósitos de esa medida, que se centran en contar con un instrumento de
difusión de los mensajes vinculados a la atención de la crisis y la superación
de sus graves efectos, podría ser asumido por las emisoras que actualmente
emiten en la región.  Sin embargo, la Sala considera que este argumento es
equivocado, en cuanto omite tener en cuenta las particulares de la radio
comunitaria, que la distinguen de la radio comercial o de la operada
directamente por el Estado.  Como se tuvo oportunidad de explicar, el servicio
comunitario de radiodifusión sonora tiene un objetivo decididamente local,
enfocado en la difusión de información, entretenimiento y otros contenidos
centrados en los intereses en la comunidad que los produce y que, a su vez, es
receptora de los mismos.  Estas cualidades no son observables respecto de otras
modalidades de radiodifusión sonora, dirigidas a un público más amplio y con
intereses igualmente diversos.  De este modo, en caso que se prefiriera
transmitir la información vinculada a la emergencia a través de estos
mecanismos, la misma no sería atendida adecuadamente, pues tendría en cualquier
caso una difusión marginal.  De allí que resulte necesario contar con un medio
de comunicación centrado en la comunidad afectada por la avenida torrencial y
que, por lo tanto, sirva de manera central a los propósitos de atención de la
emergencia y recuperación de las personas e infraestructura afectada.
26.  Ahora bien, en
lo que respecta al juicio de proporcionalidad, el mismo es cumplido por
la norma analizada, desde una perspectiva general. En efecto, contar con un sistema
eficiente y adecuado de comunicación para la difusión de contenidos que permitan
coordinar la atención de la emergencia sufrida por el municipio de Mocoa, así
como las actividades de recuperación, es un fin que no solo es
constitucionalmente importante, sino imperioso, puesto que la avenida
torrencial que motivó la declaratoria del estado de excepción es un hecho que
afecta gravemente los derechos fundamentales, entre ellos la vida y la
integridad física, así como la capacidad de respuesta del Estado para atender
las prestaciones que materializan dichas garantías constitucionales.
De otro lado, la
flexibilización de los procedimientos para la asignación de concesiones para la
radio comunitaria en Mocoa es una medida necesaria para el cumplimiento del fin
propuesto, en tanto (i) estas alternativas de comunicación eran inexistentes al
momento de la emergencia; (ii) las mismas resultan especialmente idóneas para
atender los propósitos de conjuración de la crisis y limitación de sus efectos
en la población; y (iii) de aplicarse el procedimiento ordinario para la conformación
del servicio de radio comunitaria, las autorizaciones respectivas solo se
obtendrían varios meses después de decretado el estado de excepción, lo cual se
mostraría totalmente inidóneo para atender las necesidades de la emergencia que
lo motivó.
Por último, la Corte
no observa que la simplificación excepcional del procedimiento citado incorpore
una afectación desproporcionada a algún derecho de significación
constitucional.  En efecto, aunque se flexibiliza el trámite para la
autorización del servicio comunitario de radiodifusión sonora, ello se realiza
de manera excepcional, respecto de un municipio en específico, para cumplir
propósitos estrechamente vinculados a la atención de la crisis y la
recuperación frente a sus efectos y, en cualquier caso, se exige un grupo de
requisitos que evalúan la idoneidad del oferente de dicho servicio.  Por lo
tanto, aun dentro de las normas excepciones concurre un parámetro objetivo para
la escogencia del titular de la autorización.
27. Sin embargo, conforme
lo evidencia el Procurador General, debe la Sala comprobar si la misma
conclusión se predica de lo regulado en el inciso segundo del artículo 1º del
decreto objeto de examen, norma que establece que el plazo inicial de las
concesiones otorgadas bajo el esquema de excepción, no podrá ser mayor a tres
años, y podrá ser prorrogado hasta por un lapso igual, en caso de que el
Ministerio de las TIC lo considere necesario y útil para la finalidad prevista
en dicha norma.
En lo que respecta a
la proporcionalidad de la medida, la Corte encuentra que si bien la previsión
de un término inicial de tres años para la concesión se muestra razonable,
habida consideración de las inversiones y adaptaciones tecnológicas que debe
adelantar la comunidad que sea titular de la autorización para la prestación
del servicio de radiodifusión sonora, ello no es predicable de la competencia
para que el Ministerio de los TIC pueda extender el plazo inicial por otros
tres años.
Según la exposición
realizada en el fundamento jurídico 11.2. de esta sentencia, el término para la
concesión del servicio comunitario de radiodifusión sonora, bajo el régimen
legal ordinario, oscila en un término de 17 a 19 meses, contados a partir del
momento en que se realiza la convocatoria pública y hasta la entrada en
funcionamiento de la respectiva emisora comunitaria. En ese orden de ideas, de
aceptarse la posibilidad de prórroga, la misma excedería por un amplio margen
el plazo que la legislación ordinaria dispone para la asignación de
concesiones, lo que hace concluir que la medida no es necesaria.  En efecto,
incorporada la renovación prevista en la disposición estudiada, el
concesionario escogido con base en la legislación de excepción podría ejercer
la autorización hasta por un total de 72 meses, lo cual excede en varias veces
el término para que la concesión sea otorgada mediante el mecanismo ordinario. Por
ende, además de que la medida no es necesaria, irroga una afectación
desproporcionada a los principios de igualdad e imparcialidad que guían la función
administrativa y que resultan implementados en una mayor y mejor medida a
través de procesos de selección objetiva entre los potenciales concesionarios,
precedidos de una convocatoria pública sobre el particular.
La Corte,
adicionalmente, concuerda con la Procuraduría General, en el sentido que la
prórroga de la concesión, en los términos propuestos, incide negativamente en
el ejercicio de la libertad de fundar medios masivos de comunicación por parte
de los demás oferentes.  Esto debido a que, a partir de un mecanismo
excepcional y mediante instrumentos legales que no resultan necesarios para
atender la emergencia, se limita de forma desproporcionada la posibilidad que
los diversos interesados compitan, bajo los criterios objetivos descritos en la
legislación ordinaria, para acceder a la autorización del servicio comunitario
de radiodifusión sonora.
De otro lado, como
lo destaca el Ministerio Público, el Presidente de la República, quien tiene la
competencia constitucional para valorar las circunstancias que dan lugar al
estado de excepción, así como para definir las reglas jurídicas que deben
preverse para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, ha
circunscrito el plazo previsto para la atención de la emergencia en el presente
caso y en relación con asuntos análogos. En efecto, el Decreto Legislativo 735
de 2017 establece diferentes regulaciones en materia de agua y saneamiento
básico en la zona afectada.  Dentro de estas medidas, el artículo 4º de dicha
normativa determina que a fin de facilitar el acceso al saneamiento básico y
recolección de residuos, se exime a los prestadores de estos servicios públicos
de los requisitos legales y reglamentarios aplicables a la definición de los
vehículos que deben utilizarse para dichas labores, de manera transitoria y
hasta por un término de seis meses, a partir de la expedición del decreto
mencionado.
Así, encuentra la
Corte que en eventos similares, esto es, cuando se han flexibilizado
procedimientos o requisitos para la atención de la emergencia, el Gobierno ha
optado por imponer límites temporales más cortos, los cuales son compatibles
con la índole excepcional de la regulación en comento.  En cambio, en el caso
analizado se prevé una regla que deja a discreción del Ministerio de las TIC la
ampliación de la concesión por tres años más cuando, según la regulación
ordinaria aplicable, el procedimiento para conferir tal autorización podría
fácilmente llevarse a cabo dentro del primer periodo de tres años,
desvirtuándose la necesidad de la extensión planteada.
Con base en lo
expuesto y ante la comprobación sobre el incumplimiento del juicio de
proporcionalidad de la medida legislativa de excepción, la Corte declarará la
inexequibilidad de la expresión “y podrá ser prorrogado hasta por un lapso
igual, en caso de que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones lo considere necesario y útil para la finalidad prevista en esta
norma.”, contenida en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 730 de
2017.
28.  Por último, en
lo que respecta al juicio de no discriminación, la Corte advierte que el
mismo es cumplido por la norma analizada.  Esto debido a que la misma no prevé
ningún tratamiento diferenciado con base en los criterios prohibidos de que
trata el derecho constitucional de excepción, esto es, por motivos de raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar u opinión política o filosófica.
29. El artículo 2º
del decreto examinado determina la vigencia del mismo a partir de su publicación.
Debido a que establece la fórmula común de vigencia prospectiva de las normas
jurídicas, esta disposición no ofrece controversia alguna en cuanto a su
constitucionalidad.
Conclusión
29. El Decreto
Legislativo 730 de 2017 dispone de un procedimiento excepcional y abreviado
para la concesión de autorizaciones para el servicio comunitario de radiodifusión
sonora en el municipio de Mocoa, el cual era inexistente al momento de
producirse la avenida torrencial que dio lugar a la declaratoria de emergencia
económica, social y ecológica, prevista en el Decreto 601 de 2017.
Una norma de estas
características, además de cumplir con las condiciones formales exigidas a los
decretos de desarrollo de los estados de excepción, guarda conexidad con las
circunstancias que dieron lugar a la crisis y es una medida necesaria para
superar la emergencia e impedir la extensión de sus efectos.  Esto debido a que
contar con un medio de comunicación de fácil acceso, centrado en los intereses
de la comunidad afectada y específicamente en la difusión de contenidos
relacionados con la atención de la emergencia y la recuperación de los daños
ocasionados por la misma, es un instrumento estrechamente vinculado con los
fines de superación de la crisis que dirigen las normas de excepción.
Por esta razón y al
cumplirse los demás requisitos previstos por el derecho constitucional de
excepción, la norma analizada resulta exequible. Sin embargo, esta conclusión
general no es aplicable en relación con dos contenidos normativos. El primero,
que establece una excepción a la inhabilidad para el uso del espectro
electromagnético, aplicable a quienes presenten obligaciones económicas pendientes
con el Ministerio de las TIC o con el Fondo de Tecnologías de la Información y
las Telecomunicaciones.  Esto debido a que una norma de esta naturaleza carece
de motivación de cara a la atención de la emergencia, a la vez que impone un
tratamiento discriminatorio injustificado, debido a que la excepción no está
sustentada en criterio alguno de razón suficiente.
El segundo contenido
que se declarará inexequible corresponde al precepto que permite que, cuando el
Ministerio de las TIC así lo considere, fundado en la necesidad y utilidad para
la finalidad que pretende la norma analizada, prorrogue la concesión otorgada
por un plazo hasta por un lapso de tres años, igual al previsto originalmente
para la comunidad que resulte titular de la autorización.  La Corte considera
que una norma de esta naturaleza no cumple con el juicio de proporcionalidad,
en su componente de necesidad.  Ello debido a que el término resultante de seis
años, excede en varias veces el plazo requerido para el trámite de concesión de
radio comunitaria bajo el régimen común.  Por ende, la extensión propuesta,
además de no requerirse para atender la emergencia que motivó el estado de
excepción, incorpora un sacrificio desproporcionado a los objetivos
constitucionales que busca cumplir el proceso de selección objetiva, precedido
de convocatoria pública, al igual que restringe de manera grave la libertad de
fundar medios masivos de comunicación por parte de los demás potenciales
oferentes.
En ese orden de
ideas, la Corte declarará la exequibilidad de la norma objeto de análisis,
excluyéndose los apartes antes reseñados.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE
el Decreto Legislativo 730 del 5 de mayo de 2017 “por el cual se dictan
medidas asociadas al sector de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica decretado mediante Decreto 601 de 2017.”.
Lo anterior con
excepción de las expresiones “y podrá ser prorrogado hasta por un lapso
igual, en caso de que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones lo considere necesario y útil para la finalidad prevista en esta
norma”, contenida en el inciso segundo del artículo 1º; y “ni a la
aplicación de la inhabilidad prevista en el artículo 14, numeral 5, de la Ley
1341 de 2009”, dispuesta en el parágrafo segundo del mismo artículo, las
cuales se declaran INEXEQUIBLES.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese y archívese el expediente.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado
(e.)
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
ROCÍO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (e.)
SALVAMENTO PARCIAL DE
VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-467/17
MEDIDAS ASOCIADAS AL SECTOR DE TECNOLOGIAS DE LA
INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES, EN EL MARCO DEL ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA EN EL MUNICIPIO DE MOCOA-Suspensión de inhabilidad a prestadores del servicio
de radiodifusión sonora que se encuentren en deuda con el Estado perseguía un
fin constitucionalmente válido (Salvamento parcial de voto)
Referencia: expediente RE- 226
Revisión oficiosa de constitucionalidad
del Decreto Legislativo 730 del 5 de mayo de 2017, “por el cual se dictan
medidas asociadas al sector de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica decretado mediante Decreto 601 de 2017.”
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Con el acostumbrado
respeto por las decisiones de la Sala Plena, salvo parcialmente mi voto frente
a la Sentencia C-467 de 2017, por considerar que la declaratoria de
inexequibilidad de la expresión “ni a la aplicación de la inhabilidad
prevista en el artículo 14, numeral 5, de la Ley 1341 de 2009” contenida en
el parágrafo segundo del artículo 1º de la norma estudiada, carece de sustento
constitucional.
La decisión de
inexequiblidad se encuentra justificada en los considerandos 23 y 24 de la
sentencia. Específicamente en el considerando 24.1 indica la decisión:
24.1. La exclusión de la
inhabilidad configura dos grupos de potenciales oferentes del servicio
comunicativo de radiodifusión sonora. Aquellos que tienen obligaciones
pendientes con el Ministerio de las TIC o el Fondo de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, y los que no. El precepto beneficia a los
primeros, al permitirles ser oferentes del servicio comunitario de
radiodifusión sonora, y discrimina a los segundos, en la medida en que a pesar
de haber cumplido con las obligaciones mencionadas, deben competir para el
logro de la autorización con aquellos que no han asumido del mismo modo con ese
deber legal.
De esta forma,
sostiene la decisión que no existe “razón suficiente” para el trato
discriminatorio que se genera al eliminar la inhabilidad, por lo cual se
vulneraría el principio de igualdad.
Me aparto de esta
decisión por cuanto considero que la misma desatiende las exigencias que la
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido en materia de juicio de
igualdad y no tuvo en cuenta el carácter excepcional de la medida en
cuestión.
En primer
lugar, el proyecto no realizó un test de igualdad, no analizó la relevancia de
las supuestas diferencias entre los sujetos equiparados ni el grado de
restricción del supuesto derecho en juego, sino que simplemente decidió que
este supuesto trato igual entre desiguales atentaba contra el principio de
igualdad. Al menos desde la Sentencia C-093 de 2011[20] esta
Corporación ha sostenido que el juicio de igualdad requiere de una serie de
pasos,[21]
que garantizan la ausencia de arbitrariedad en la decisión y constituyen un
método apropiado para analizar las normas. De haber seguido el test establecido
por la Corporación, se habría definido el rigor de la evaluación. Al no
tratarse de derechos fundamentales o constitucionales en juego, ni de sujetos
de especial protección constitucional, ni mucho menos de la aplicación de
criterios sospechosos, la Corte habría tenido que inclinarse por un test débil,
ante lo cual la medida, que encuentra obvia razón en la situación de
emergencia, habría debido ser declarada exequible.
En
segundo lugar, porque si bien el Estado ha tomado en cuenta las diferencias de
quienes “no se encuentren al día con el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones o el Fondo de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones, por concepto de sus obligaciones”, limitando su
posibilidad de acceder a los permisos para el uso del espectro
electromagnético, lo que hace la disposición examinada es suspender, de forma
temporal, únicamente en el área que sufrió la emergencia y en razón de la
misma, ese trato diferenciado.  La cuestión que debió plantearse en la
decisión, es si esa diferencia de trato resultaba indispensable, o al menos
pertinente, cuando lo que pretende la medida de emergencia es contar con un
número suficiente de oferentes para la concesión del servicio comunitario de
radiodifusión. Seguramente, de haberse preguntado por ello, la Corte habría caído
en cuenta de que para los efectos buscados por la disposición, la inhabilidad
se convierte en un obstáculo, básicamente porque no todos los ciudadanos tienen
la capacidad y la tecnología para usar el espectro electromagnético. Si entre
quienes tienen dicha tecnología, que son un grupo reducido, hay algunos que no
se encuentren al día con sus obligaciones, ello no puede constituirse en una
limitante, habida cuenta la situación de emergencia en que sus servicios son
requeridos.
En tercer
lugar, la participación para ser oferentes del servicio comunitario de
radiodifusión sonora no es un derecho que vaya a ser restringido por eliminar
la inhabilidad del artículo 14, numeral 5, de la Ley 1342 de 2009, puesto que
la adjudicación de una concesión en estas circunstancias no implica que se
restringa o limite la posibilidad de otra persona a obtener otra concesión.
Por otra
parte, tampoco resulta pertinente lo sostenido por la sentencia en el
considerando 24.2, el cual señala: “el precepto en mención genera un incentivo
para el incumplimiento de los deberes ciudadanos para con el Estado.” La
suspensión de la inhabilidad planteada por la medida tenía una duración
temporal, para un municipio determinado y se justificaba por la necesidad de
brindar información a la comunidad para superar la emergencia que ocasionó la
avalancha. Una medida como esta tiene una clara naturaleza excepcional, que
sale de los marcos regulares para responder a las necesidades especiales que
implican afrontar una emergencia. De ninguna manera puede concebirse que esta
clase de excepciones son mensajes a la ciudadanía para que deje de cumplir sus
deberes ordinarios.
Por estas
razones y dada la necesidad de contar urgentemente con  concesionarios para la
radiodifusión comunitaria, considero que la medida que suspende la inhabilidad
a quienes se encuentren en deuda con el Estado perseguía un fin
constitucionalmente válido. Por lo tanto, la expresión debió ser declarada
exequible.
Fecha ut supra,
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
[1] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[2] Corte
Constitucional, sentencia C-700 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
Esta decisión recapitula, a su vez, las reglas jurisprudenciales previstas,
entre otras, en las sentencias C-179 de 2004, C-802 de 2002 y C-226 de 2001.
[3] Ibídem.
Fundamento jurídico 6.
[4] “En lo que
tiene que ver con las facultades concedidas al Presidente de la República en un
estado de emergencia, el artículo 215 constitucional lo habilita para dictar
normas con fuerza y rango de ley destinadas específicamente a conjurar
la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos
deben referirse a materias que tengan relación directa y específica con el
estado de emergencia. Los decretos legislativos que se dicten son
permanentes, excepto en el evento de normas que establecen o modifican
tributos, caso en el cual dejan de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter
permanente.” (Negrillas originales). Corte Constitucional, sentencia C-226
de 2011(M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En el mismo sentido se pronunció la
sentencia C-218 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), reiterándose
para ello la regla que sobre el particular se fijó en la decisión C-179 de 1994
(M.P. Carlos Gaviria Díaz), que realizó el control del proyecto de ley
estatutaria sobre estados de excepción. .
[5] Corte
Constitucional. Sentencia C-135 de 2009. Magistrado Ponente: Humberto Antonio
Sierra Porto.
[6] Sobre este
particular, se reiteran las reglas sistematizadas en la sentencia C-723 de 2015
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En dicha decisión se analizó la
constitucionalidad de un decreto dirigido al fomento y generación de empleo,
adoptado en razón de la emergencia económica, social y ecológica derivada de la
crisis en la frontera con Venezuela, la cual afectó gravemente el aparato
productivo de la zona.  Cabe anotar que idéntica perspectiva de análisis fue
adoptada recientemente por la Corte en la sentencia C-409 de 2017 (M.P.
Alejandro Linares Cantillo), que declaró la exequibilidad del Decreto
Legislativo 658 de 2017, adoptado en la presente declaratoria de emergencia en
el municipio de Mocoa y dirigido a incentivar la actividad económica y la
creación de empleo en dicha localidad, a través de medidas de exención
tributaria y de eliminación temporal de tarifas del registro mercantil.
[7] Artículo
7°. Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el
núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un
régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so
pretexto de su declaración.
Cuando un derecho o una
libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado
mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar
el núcleo esencial de tales derechos y libertades.
[8] Las normas
citadas son las siguientes:
Artículo 47. Facultades.
En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá
dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Los decretos deberán
referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado.
Parágrafo. Durante el
Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar
los existentes. En estos casos las medidas dejarán de regir al término de la
siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les
otorgue carácter permanente.
Artículo 49. Reforma,
adiciones o derogaciones de medidas. El Congreso podrá, durante el año
siguiente a la declaratoria del Estado de Emergencia, reformar, derogar, o
adicionar los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante dicho Estado,
en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa gubernamental.
También podrá, en cualquier
momento, ejercer estas atribuciones en relación con las materias que sean de
iniciativa de sus miembros.
Artículo 50.  Derechos
sociales de los trabajadores. De conformidad con la Constitución, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante los decretos legislativos dictados durante el Estado de
Emergencia.
[9] Corte
Constitucional, sentencia C-723 de 2015, fundamento jurídico 10.2.
[10] Resolución
415 de 2010
Artículo 82. Junta de
programación. Las comunidades organizadas, proveedoras del Servicio
Comunitario de Radiodifusión Sonora, deberán conformar una Junta de Programación
encargada de la formulación y seguimiento de políticas, planes y programas en
materia de programación, y de velar por el cumplimiento de los fines del
Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora.
Artículo 83. Composición
de la junta de programación. En la Junta de Programación de las emisoras
comunitarias tienen derecho a participar las organizaciones sociales e
instituciones del municipio por medio de un representante de cada una, de
suerte que refleje la diversidad y pluralidad de los habitantes. La Junta de
Programación será presidida por el director de la emisora.
Artículo 84. Funciones
de la junta de programación. La Junta de Programación tendrá las siguientes
funciones:
1. Velar porque la
programación interprete el sentido democrático y pluralista de la emisora.
2. Plantear políticas
tendientes a promover la participación social en la programación de la emisora.
3. Formular sugerencias
sobre programas que respondan a las necesidades sociales del municipio.
4. Fijar criterios, en unión
de las directivas de la emisora, para mejorar la calidad de la programación.
5. Aportar al diseño,
elaboración e implementación del manual de estilo.
6. Presentar a los
habitantes del municipio un informe anual acerca de la evaluación de los fines
del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora y la aplicación del manual de
estilo, por parte de la emisora. Una copia de este informe, con soporte sonoro,
debe ser enviado al Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones.
7. Definir su propio
reglamento y las demás funciones que considere, en armonía con el fin general
que debe cumplir.
Artículo 85. Constitución
de la Junta de Programación. Las organizaciones sociales o comunidades
seleccionadas las cuales cuentan con viabilidad para optar por la concesión
para la prestación del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora deberán
constituir la Junta de Programación en los términos y plazos establecidos en
esta resolución y en los pliegos de condiciones correspondientes.
Las comunidades
organizadas, concesionarias del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora,
deberán enviar anualmente, dentro de los tres (3) primeros meses, al Ministerio
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones el documento de
composición de la junta de programación y el listado de sus integrantes. La
junta de programación podrá reconfigurarse con el fin de cumplir con los fines
del servicio.
[11]
Corte Constitucional, sentencia C-650 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[12] Sentencias T-081 de 1993 y C-093 de 1996.
[13] Corte
Constitucional, sentencia C-359 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[14] Al
respecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Organización
de los Estados Americanos sostiene, en buena medida a partir de las previsiones
del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y sus
desarrollos jurisprudenciales, que ““la Corte
Interamericana ha señalado que los medios de comunicación cumplen un papel
esencial en tanto vehículo o instrumento para el ejercicio de la libertad de
expresión e información, en sus dimensiones individual y colectiva, en una
sociedad democrática. En efecto, los medios de comunicación tienen la tarea de
transmitir toda clase de informaciones y opiniones sobre asuntos de interés
general que el público tiene derecho a recibir y valorar de manera autónoma. En
tal sentido, la jurisprudencia y la doctrina regional han reiterado que la
existencia de medios de comunicación libres, independientes, vigorosos,
pluralistas y diversos, es esencial para el adecuado funcionamiento de una
sociedad democrática.”. Vid. Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Estándares de Libertad
de Expresión para una Radiodifusión Libre e Incluyente. Documento OEA/Ser.
L/II CIDH/RELE/INF.3/09. 30 de diciembre de 2009. Las decisiones de la Corte
IDH a las que hace referencia son: Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica.
Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 117; y Caso Ivcher
Bronstein Vs. Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74,
párr. 149. Esta referencia es tomada, a su vez, de la sentencia C-634 de 2016
(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[15] A
juicio de la Corte, la vigencia de la libertad de expresión e información “contribuye
a la promoción de la democracia porque (i) hace posible la proyección de cada
persona como sujeto individual y la realización de sus planes de vida
–autonomía personal-; (ii) permite el flujo y confrontación constante de
distintas ideas y opiniones –pluralismo informativo-, lo cual permite la formación
de posturas críticas y avanzar en el conocimiento de uno mismo y del mundo;
(iii) asegura que la sociedad cuente con información suficiente para la toma de
decisiones -decisiones informadas-; (iv) es condición para que los partidos
políticos, sindicatos, sociedades científicas y culturales y cualquier otra
agrupación que pretenda influir sobre la colectividad pueda alcanzar su
cometido; (v) facilita a los ciudadanos el ejercicio de control político sobre
los poderes públicos y privados; (vi) hace posible el principio de
autogobierno, es decir, que los ciudadanos se gobiernen a sí mismos bien sea
eligiendo a sus representantes o participando directamente en la toma de
decisiones; y (vii) promueve la resolución racional y pacífica de los
conflictos.” Corte Constitucional, sentencia T-460 de 2006 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra).  Esta decisión, a su vez, reitera lo expuesto por el
particular en las sentencias sentencias C-650 de 2003, M.P.
Manuel José Cepeda y T-679 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto.
[16]
Ibídem.
[17] Corte
IDH. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. La colegiación
obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), párrafo 34.
[18]
Corte Constitucional, sentencias T-406 de 2006 y C-650 de 2003, antes
reseñadas.
[19] Corte
Constitucional, sentencia C-428 de 1997 (Ms.Ps. José Gregorio Hernández
Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa).
[20] Corte
Constitucional, Sentencia C-093 de 2011 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[21] Al
respecto la Corte Constitucional, en Sentencia C-035 de 2016 (MP Gloria Stella
Ortiz Delgado) sostuvo: “La Corte Constitucional ha identificado las ventajas y
debilidades del juicio de proporcionalidad europeo y de los test de igualdad
desarrollados por la Corte Suprema de Estados Unidos, y ha concluido que la
aproximación más razonable es aquélla de carácter integrador, que adapte las
fortalezas de ambos métodos. En este sentido, ha adoptado el criterio del
“juicio integrado de igualdad”, el cual está compuesto por los pasos del juicio
de proporcionalidad, a saber, el análisis de adecuación, idoneidad y
proporcionalidad de la medida. Sin embargo, ha utilizado los criterios
brindados por el test de igualdad estadounidense, con el fin de realizar un
análisis de igualdad de diferente intensidad, dependiendo de si se está ante el
caso de un test estricto, intermedio o flexible. Particularmente, la Corte
Constitucional ha interpretado que en aquellas áreas en las que el Legislador
tiene un mayor margen de configuración, por ejemplo, en materia tributaria, el
grado de intensidad del control constitucional debe ser débil, para efectos de
preservar el principio de separación de poderes. De otro lado, en aquellas
situaciones en que el Legislador tiene un menor grado de autonomía, el control
constitucional debe ser estricto, para efectos de preservar los principios
esenciales contenidos en la Carta Política.”