T-638-14
Sentencia
T-638/14
(Bogotá
D.C., septiembre 4)
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Padre en representación de hijo menor
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad pública
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION
DE TUTELA-Requisitos de
procedibilidad
DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER
SEPARADO DE ELLA-Fundamental
La
jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones a la
importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que desconocer la
protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los
derechos constitucionales fundamentales de la niñez. En
aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la debida
protección de los derechos de las niñas y de los niños, le corresponde al
Estado hacerlo, esto por cuanto la
intervención estatal se presenta cuando la familia se ve impedida para asumir
sus obligaciones de asistencia y de protección.
PRESUNCION A FAVOR DE LA FAMILIA BIOLOGICA-Condiciones para desvirtuarse
Aquellas
medidas encaminadas a separar a un niño o a una niña de su familia biológica
sólo son admisibles en el evento en que las circunstancias que rodean al caso
señalen con claridad que la familia no cumple con las exigencias básicas para
asegurar el interés superior de la niñez
NIÑO COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION-Carácter superior y prevalente de sus
derechos e intereses
El concepto del
interés superior del menor consiste en el reconocimiento de la naturaleza
prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad
y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia que lo
proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que
garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista
físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su
personalidad.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo
Para determinar
el interés superior del menor en cada caso, el juez constitucional deberá
observar: (i) las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad; y
(ii) las normas establecidas en el ordenamiento jurídico para promover el
bienestar infantil. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha fijado
los criterios jurídicos generales a los que debe acudirse para determinar el
interés superior del menor y para materializar el carácter prevalente de sus
derechos fundamentales, con miras a tomar la decisión que corresponda en cada
caso: (i) garantía del desarrollo integral del menor; (ii) garantía
del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (iii) protección
del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) equilibrio entre los derechos de
los niños y los derechos de sus parientes biológicos o de hecho, sobre la base
de que prevalecen los derechos del menor; y (v) necesidad de evitar cambios
desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado.
PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE
DERECHOS-Objetivo
El proceso de
Restablecimiento de Derechos de los menores se encuentra concebido con el
objetivo de adelantar todas aquellas actuaciones que sean necesarias para restaurar
en los niños, niñas y adolescentes su dignidad e integridad como sujetos y la
capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido
vulnerados.
HOGAR AMIGO Y HOGAR SUSTITUTO NORMAL-Diferencias
El hogar
sustituto es una medida de protección provisional que consiste en la
ubicación del menor en una familia que se compromete a brindar el cuidado y
atención necesarios en sustitución de la familia de origen, proporcionándoles
protección integral en condiciones favorables, mediante un ambiente que facilite
su desarrollo personal, familiar y social que permita superar la situación de
vulnerabilidad en que se encuentra.
La constitución en
hogar amigo consiste en que una familia se compromete a brindarle a un menor el
cuidado y atención necesarios para el desarrollo integral, en sustitución de la
familia de origen, asumiendo con recursos propios la totalidad de los gastos
para su cuidado y atención, así como la garantía de sus derechos.
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Excepción
No se vulneran
el derecho a tener una familia y no ser separado de ella de un menor de edad ni
de sus padres, cuando el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adopta como
medida preventiva para la protección del menor la ubicación del niño en un hogar
sustituto, cuando dicha medida se soporta en informes motivados del equipo
interdisciplinario del Instituto, donde se concluya la pertinencia de alejar al
menor de su núcleo familiar, todo dando cumplimiento al procedimiento
establecido por la Ley.
PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE
DERECHOS-Se llevó acorde
con la normatividad vigente, respetando el debido proceso de los padres y
derechos del menor
PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE
DERECHOS-No se vulneran el
derecho a tener una familia y no ser separado de ella del menor de edad ni de
sus padres al ubicar al menor en un hogar sustituto
Referencia: expediente T-4.340.159
Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencia proferida por la Sala Civil del
Tribunal Superior Judicial de Bogotá, el 20 de marzo de 2014, que revocó la
sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá,
el 11 de febrero de 2014.
Accionante: José Israel Carrón Martínez en representación de su hijo menor
Samuel David Carrón Ducuara.
Accionados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –
ICBF – y el Centro de Atención Médica UPA Carbonell.
Magistrados de la Sala Segunda
de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis
Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES.
1.
La demanda de
tutela.
1.1.
Elementos de la
demanda.
1.1.1. Derecho fundamental invocado. A tener una familia y no ser separado de
ella.
1.1.2. Conducta que causa la vulneración. Decisión del ICBF, dentro del proceso administrativo
de restablecimiento de derechos adelantado a favor del hijo del accionante, por
medio de la cual se adoptó una medida de protección para el menor ubicándolo en
un hogar sustituto.
1.1.3. Pretensión. Ordenar el reintegro del menor al lugar de habitación
del accionante, para ello, considera el accionante que se debe ordenar a la UPA
Carbonell prestar el tratamiento psicológico que requiere su esposa en un lugar
diferente al hogar de residencia de su hijo menor.
1.2.
Fundamentos de
la pretensión:
1.2.1.
El 29 de
octubre de 2013, el menor de 3 meses de edad Samuel David, hijo de José Israel
Carrón y Aleida Ducuara[1],
ingresó al hospital de Kennedy por problemas respiratorios.
1.2.2.
El 6 de
noviembre de 2013, el Hospital de Kennedy informó al ICBF sobre una agresión
recibida por el menor de parte de su madre, la señora Aleida Ducuara.
1.2.3.
El ICBF
ordenó ubicar el niño Samuel en un hogar sustituto, y remitir a la señora
Aleida a tratamiento médico sicológico por presentar un presunto trastorno
afectivo o mental, prohibiéndole visitas al menor.
1.2.4.
A pesar
que el ICBF le ha permitido al accionante visitar a su hijo, y estar atento al
progreso de salud del menor, él solicitó al ICBF le devolvieran a su hijo,
petición que fue negada porque el accionante vive en el mismo lugar de la madre
agresora, lo que expondría al menor a una posible nueva agresión.
2.
Respuesta de las accionadas.
2.1.
Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar: presentó al juez de tutela un informe de
los hechos que llevaron a adoptar la decisión de ubicar al menor en un hogar
sustituto.
2.1.1. El 10 de diciembre de 2013, el ICBF
inició un proceso administrativo de restablecimiento de derechos del menor
Samuel David Carrón Ducuara, esto como consecuencia de una comunicación
recibida del Hospital de Kennedy donde reportaron maltrato de la progenitora
hacia el menor. La denuncia se expuso en los siguientes términos[2]:
Cordial saludo, me
permito reportar con carácter urgente menor de 3 meses identificado con
registro civil No. 1028894279 con diagnóstico de tipo respiratorio residente en
Bosa Alamenda Parque Cra 78 K No. 73 b – 78 sur casa 46 naranja, progenitor sin
reconocimiento legal José Israel Carrón, celular de contacto 3124269531, madre
Aleida Ducuara Yara quien el pasado domingo en horas de la noche dentro de esta
institución hospitalaria intento atentar contra su menor hijo, siendo llamada
la policía nacional por el servicio médico, por lo cual ante la grave situación
se reporta por diagnóstico de maltrato infantil, se solicita envió de madre
sustituta con carácter urgente para acompañamiento del menor  debido a que se
encuentra con oxígeno permanente.
Se solicita medida de
protección y se informa que como medida preventiva del menor se restringe la
visita de la madre solo con acompañamiento paterno.
2.1.2. La situación del maltrato fue informada
por las madres de otros niños que se encontraban en la misma habitación de
Samuel David, así:
Las mamás de los
niños 317 – 2 y 317 – 3 compañera de habitación observan y se dan cuenta que la
mamá del paciente golpea y ultraja al niño al mismo tiempo lo insulta al
dirigirse al hijo. Las mamás de los otros niños se alteraron ante esta
situación y dieron aviso al personal de enfermería al mismo tiempo se avisa al
pediatra, la mamá del niño no permite que se le realice terapia respiratoria.
En vista de la situación y del riesgo para el niño se llama con autorización
del médico y la jefe a la policía de infancia y adolescencia quienes vienen y
(palabra que no se entiende) a la mamá del paciente a la casa en compañía de su
esposo.
2.1.3. Adicional a lo anterior, se reportó
al niño en riesgo nutricional[3].
2.1.4. El 12 de noviembre de 2013, el señor José Israel Carrón entregó al ICBF registro civil de nacimiento del
niño, en el que lo reconoce como su hijo.
2.1.5. El 19 de noviembre de 2013, se
realizó un informe inicial de trabajo social, en la entrevista y valoración se
identificaron factores de riesgo para el niño dentro de la dinámica familiar
por lo que se sugirió valoración psicológica para los padres y vinculación a
PARD (Proceso de restablecimiento de derechos).
2.1.5.1. El niño convive en la misma casa de
habitación con su padre – pintor y obrero construcción –, su madre – ama de
casa – y su hermano de 14 años.
2.1.5.2. Los padres de Samuel conviven hace
17 años, manifiestan episodios de violencia intrafamiliar por lo que tiene un
proceso en la Comisaría de Familia donde les ofrecieron un taller de
orientación pero la señora Aleida no asistió.  El señor Carrón mencionó descuido
en la alimentación de su hijo mayor, mal manejo de las finanzas, un episodio
pasado de consumo de alcohol del padre – ya superado con apoyo espiritual –,
conductas extrañas de la señora Aleida, tales como reírse sola sin motivo
aparente, mostrarse insegura en la calle y en la casa.
2.1.5.3. Están vinculados al Fondo
Financiero Distrital de Salud.
2.1.5.4. En la entrevista a la señora Aleida,
se percibió falta de atención, incomprensión de indicaciones sencillas y
abandonó la oficina sin concluir la intervención y sin manifestar motivos.
2.1.6. El 12 de noviembre de 2013, el ICBF realizó
valoración inicial de psicología a la señora Aleida Ducuara Yara, como datos
relevantes dijo:
2.1.6.1. Que lleva 17 años viviendo con el
señor José Carrón, con el que tiene una buena comunicación, sin embargo el
señor solo se encarga de la parte económica del hogar, pues no es cercano a los
hijos, “el no hace lo que como padre debe hacer”, se irrita por todo, no
tiene control, grita por todo, y hace un tiempo les pegaba.
2.1.6.2. La señora negó maltrato hacia su
pequeño hijo.
2.1.6.3. Concepto:
Durante
la valoración se idéntico (sic) en la señora dificultades para realizar
reportes de su historia de vida de forma organizada y coherente, confunde
eventos y sucesos, presenta dificultades para establecer contacto visual, se
observó a la progenitora del niño con tristeza en su semblante, al punto de llanto
sin razón aparente, con actitudes de desgano, pensamiento lento y monocorde,
refiere que puede estallar en ataques de llanto en determinados momentos,
cansancio injustificado.
Sumado
a lo anterior expone la progenitora del niño episodios depresivos de dos tías
maternas quienes han estado en tratamiento.
Teniendo
en cuenta lo evaluado en la intervención, se considera importante la remisión
de la señora a proceso de atención con el área de psicología y psiquiatría, con
el fin de confirmar o descartar episodios depresivos.
Siendo
así no es viable que la progenitora del niño esté al cuidado del mismo, se
recomienda dar inicio a valoración con familiar extensa por línea paterna con
el fin de sensibilizarse hacia el brindar protección al bebe.
2.1.7. El 18 de noviembre de 2013, el
Hospital de Kennedy la informó al ICBF que el menor continuaba hospitalizado
con oxígeno permanente, y solicitaron definir qué conducta debería asumir el
centro médico respecto de las visitas de los padres al menor, puesto que el
padre y la madre lo han visitado.
2.1.8. El 22 de noviembre de 2013, la Clínica
Buen Trato de Colsubsidio, informó al ICBF que el menor Samuel fue trasladado a
dicho centro, y que en lo que “llevan en esa clínica se evidencian problemas
en la relación y comunicación de los padres, ya que el padre no quiere que el
niño se quede bajo el cuidado solo de la madre y pide colaboración de su
hermana, a lo que la madre se rehúsa. Se notifica el caso a su centro para
solicitar apoyo y seguimiento con el fin de minimizar los probables riesgos
para el niño. De su definición depende el egreso o no del paciente.”
2.1.9. La comunicación anterior fue resuelta
el 25 de noviembre de 2013, el ICBF informó a la Clínica que la Defensoría de
Familia Regional Bogotá no autoriza que el niño esté al cuidado de la
progenitora y que debe estar bajo la responsabilidad del progenitor.
2.1.10. El 26 de noviembre de 2013, el ICBF
solicitó a Famisanar la asignación de citas en psicología y psiquiatría para la
señora Aleida.
2.1.11. La señora Beatriz Amparo Díaz
Mosquera, tía política de Samuel, solicitó la custodia del menor, por lo que el
ICBF hizo la evaluación correspondiente el 10 de diciembre de 2013, allí
concluyo que: “Beatriz es una persona que se muestra muy segura al responder
las preguntas que se le realizan, mira fijamente a los ojos; omite información
y acomoda otra. Al preguntarle la razón por la cual hace omisiones, responde
fríamente y no admite, diciendo que no es importante. En la entrevista se
encuentra que la relación de Beatriz y Ovidio [hermano del accionante]
con Aleida es conflictiva y distante. Ante la poca confiabilidad que genera la
entrevista realizada a Beatriz, y por la delicada situación médica de Samuel
David, se sugiere que se realice restablecimiento de derechos del menor en
hogar sustituto, mientras se realiza investigación de familia extensa que pueda
garantizar el cuidado que Samuel requiere.”
2.1.12. Ese mismo día, 10 de diciembre de
2013, el ICBF realizó una visita domiciliaria donde familiares del menor Samuel
– familia extensa –, concluyendo “densidad habitacional lo que configura
hacinamiento por cuanto en el momento no cuentan con espacio disponible para el
niño tal vez cuando terminen las adecuaciones habitacionales. Por lo anterior se
sugiere ubicación temporal en hogar sustituto.”
2.1.13. El 10 de diciembre de 2013, la
Defensoría de Familia Centro Zonal de Bosa, inició proceso administrativo de
restablecimiento de derechos, en el auto de apertura de investigación entre
otras cosas citó a los padres del menor Samuel David Carrón Ducuara, y como
medida provisional ordenó ubicación en hogar sustituto.
2.1.14. Inmediatamente se le informó a Colsubsidio
de la ubicación del niño en hogar sustituto, quedando al cuidado de la señora
Gloria Umbacia, ordenando el envío del oxígeno del menor a la casa de la madre
sustituta.
2.1.15. El 13 de diciembre de 2013, el señor
José Israel Carrón solicitó al ICBF vinculación en el proceso de
restablecimiento de derechos de su hijo. Además informó que en el hogar de su
hermano y de la señora Beatriz, ya se habían realizado algunas adecuaciones
para recibirlo a él y a Samuel.
2.1.16. El 16 de diciembre de 2013, le fue
notificada de manera personal al señor José Carrón la providencia de apertura
de investigación del proceso de restablecimiento de derechos de su hijo Samuel[4].
2.1.17. El 17 de diciembre de 2013, el padre
del menor interpuso recurso de reposición contra la providencia de apertura del
proceso, manifestó que el ICBF no tuvo en cuenta su lugar de residencia para
vivir con el bebe y que tampoco realizó una visita domiciliaria al hogar de su
hermano. Solicitó le fuera entregado su hijo para vivir en su lugar de
residencia o, subsidiariamente, en la casa de su hermano.
2.1.18. El 26 de diciembre de 2013, el padre
visitó a su hijo en el hogar sustituto, en términos de respeto y adecuada
interacción.
2.1.19. El 26 de diciembre de 2013, le fue
notificada de manera personal a la señora Aleida Ducuara, la providencia de
apertura de investigación del proceso de restablecimiento de derechos de su
hijo Samuel[5].
2.1.20. El 26 de diciembre de 2013, el ICBF
le respondió al señor José que ya estaba vinculado al proceso y que la visita
domiciliaria se realizaría por una trabajadora social de acuerdo a una
programación.
2.1.21. El mismo día se resolvió el recurso
de reposición interpuesto por el señor José, el ICBF resolvió negar la solicitud
teniendo en cuenta que por el momento no era conveniente para el menor estar
cerca de la progenitora, y en cuanto a la ubicación del menor en la casa de su
hermano, la petición fue negada porque una vez realizadas las valoraciones por
parte de la profesional en trabajo social y psicología, no se obtuvo concepto
favorable para la ubicación del niño en ese contexto familiar, motivo por el
cual fue necesario ubicarlo en hogar sustituto. Dijo no ser cierto que el señor
José no haya recibido información sobre el procedimiento adelantado, por cuanto
la Defensoría ha explicado al recurrente el motivo por el cual se toma la
medida de protección y el trámite a adelantar. Por último, confirmó la medida
preventiva, hasta tanto se lograra establecer la idoneidad de la progenitora
para estar cerca a su hijo y/o se lograra ubicar al menor en una red de familia
extensa[6].
2.1.22. El 30 de diciembre de 2013, la
Defensoría solicitó al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, una
valoración psiquiátrica a los padres del menor Samuel, “a fin de identificar
si reúnen condiciones para asumir la custodia y cuidado personal del niño.”
2.1.23. El 14 de enero de 2014, la
trabajadora social de la Defensoría realizó una visita domiciliaria a los
padres del menor, pero no fue posible que la atendieran, el padre estaba
trabajando y la madre no estaba en la casa.
2.1.24. El 20 de enero de 2014, el señor
Carrón informó al ICBF que ya había contratado a una señora quien se encargaría
de cuidar al menor de lunes a viernes de 1:00 pm a 5:00 pm. Adicionalmente dice
que quiere velar y compartir nuevamente con su hijo y poder brindarle su amor,
afecto, compañía y un hogar estable.
2.1.25. En el mes de enero el ICBF le
realizó una entrevista a la familia Carrón Ducuara, los hechos relevantes se
exponen a continuación:
2.1.25.1. La señora Aleida insiste en que no
maltrató al menor, que el ICBF se lo quitó porque cuando lo llevó a la clínica,
el menor no estaba reconocido por el padre. Se presenta intranquila, interrumpe
constantemente a su hijo mayor y a su esposo, no establece contacto visual, no
es coherente en su discurso, las manos le sudan y la expresión afectiva es
plana.
2.1.25.2. El señor José se presentó
tranquilo, con su gestualidad demostró inconformismo y molestia ante las
expresiones verbales de su esposa, en dos ocasiones pidió que lo dejara hablar,
evita cualquier tipo de contacto con la madre de los menores.
2.1.25.3. El hijo de 14 años es tranquilo,
no le incomoda que su progenitora presente verborrea.
2.1.25.4. El señor expuso que su esposa “es
de un temperamento muy terrible, la gente no se la aguanta por mucho tiempo,
ella de un momento a otro sin razón cuando alguien ha ido a ayudarle en la casa
los saca corriendo, los hecha y hasta los insulta, es bien difícil con ella,
con decirle doctora que ella en ocasiones deja una olla con agua hirviendo en
la estufa, yo le pregunto para que la tiene y ella me dice yo sabré para que,
entonces para evitar problemas solo le bajo al fuego y ya, ella no se acuerda
de muchas cosas imagínese que en ocasiones me llama al trabajo y me dice que si
me demoro y yo le digo que un poco, empieza a pelar y a decirme que porque, que
me gusta hacer lo que a los demás les toca, y cuando llego a casa es el
problema, nunca está contenta aunque uno haga las cosas como ella dice, en las
noches yo en ocasiones me doy cuenta cuando ella se levanta y me esculca y el
niño grande me ha dicho que a veces se despierta y ella lo está mirando, en
verdad que Aleida es muy rara yo le he visto esos cambios desde que nació
Samuel.”
2.1.25.5. También aseguró que “mis
suegros pueden hacerse cargo de Aleida yo los llamo y les digo que no me
entregan al niño porque ella aún vive con nosotros y seguro me apoyan para que
se vaya con ellos para el pueblo.”
2.1.25.6. Cuando la señora Aleida se refiere
a Samuel se percibe emotividad fingida, sin embargo, al expresarse de su hijo
mayor la señora es natural y amorosa, refiriéndose a él con manifestaciones
verbales que aluden la personalidad de su hijo. El padre dice sentirse muy
orgulloso de su hijo mayor, de Samuel dice estar muy preocupado y triste,
reconoce que su esposa no lo puede cuidar sola, pero que con ayuda de alguien
si lo lograría.
2.1.25.7. El menor, de 14 años, dice amar a
sus padres, pero refiere preocupación por la mamá, pues dice que de un momento
a otro dice groserías y trata mal a los que están a su lado.
2.1.25.8. En conclusión: (i) dado que la
progenitora del niño convive con su esposo y el hermano de Samuel, se considera
que en el momento este sistema familiar no es apto para el reintegro del niño;
(ii) la familia extensa no se acercó al centro zonal para una nueva valoración
con psicología; y (iii) el padre del niño no ha asimilado el riesgo que corre
su hijo Samuel si llegara a ser cuidado por su esposa quien requiere atención
por psiquiatría. Por lo anterior, se recomienda dar continuidad a la medida
tomada a favor del niño ya que no existen en el momento mecanismos que permitan
identificar que no se vulneraran derechos de Samuel en su medio familiar.
2.1.26. El 31 de enero de 2014, en visita a
la madre sustituta del menor, se informó que el menor tiene problemas
respiratorios, que ha asistido al médico y le han ordenado oxígeno.
2.1.27. El 4 de febrero de 2014, le negaron
al padre del menor una visita domiciliaria con la madre sustituta, ésto por
cuando el médico tratante del niño recomendó no sacar al niño de la casa, con
el fin de evitar complicación a nivel de salud.
2.1.28. El 5 de febrero de 2014, el
psicólogo le diagnosticó a la señora Aleida:
Causa externa: Sospecha de maltrato emocional.
Dx. Principal: síndrome de maltrato no especificado.
Dx.
Relacionado 1: Problemas relacionados con otros
hechos estresantes que afectan a la familia y al hogar.
Dx.
Relacionado 2: Problemas relacionados con la
ruptura familiar por separación o divorcio.
Dx.
Relacionado 3: Problema no especificado relacionado
con el grupo primario de apoyo.
Tratamiento: Asignación de citas por psicología paquete de atención en salud
mental.
2.2.
Centro de Atención
Médica UPA Carbonell – Hospital Pablo VI Bosa – ESE:
solicitó desvincular a la entidad por no vulnerar
derecho fundamental alguno.
Mencionó
que actualmente la señora está afiliada a la EPS-S Caprecom, no obstante lo
anterior, el Hospital atiende a la señora Aleida por haber estado afiliada en el
Fondo Financiero Distrital, prestándole la continuidad del servicio bajo el
paquete de atención a víctimas de violencia intrafamiliar, mujer maltratada,
menor maltratado y delitos sexuales, paquete ofertado a usuarios de régimen
vinculado.
El
paquete incluye 13 sesiones, revisado el sistema se encontró que la señora
Aleida tuvo las siguientes atenciones: (i) 14 de enero de 2014 consulta inicial
por psicología; (ii) 21 de enero de 2014 consulta de seguimiento por trabajo
social; (iii) 21 de enero de 2014 consulta de seguimiento por psicología; y
(iv) 22 de enero de 2014 consulta de seguimiento por psicología.
Indica
la ESE que, una vez terminadas las intervenciones con psicología, la usuaria
deberá solicitarle a su nueva EPS citas con psiquiatría.
3.
Decisiones
judiciales objeto de revisión.
3.1.
Sentencia
de primera instancia proferida por el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de
Bogotá, el 11 de febrero de 2014[7].
Negó la
protección de los derechos invocados como vulnerados. Consideró que el ICBF
estaba ejerciendo las laborales que le corresponden de protección para el
menor, y al verificar que no podía estar al lado de su progenitora por cuando
esta lo podría agredir, le asignó una madre sustituta, tal como lo ordena la
Ley 1098 de 2006. Adicionalmente, porque el accionante debe esperar las
resultas del proceso de restablecimiento de derechos de su hijo, pues al estar vigente
el trámite, la acción de tutela no es procedente. Por último determinó que a
quien corresponde definir si el menor vuelve o no al hogar, es al ICBF, por ser
el ente encargado de la investigación.
3.2.
Impugnación[8].
El señor José Israel Carrón Martínez solicitó recovar
el fallo y ordenar la prestación del servicio de psicología a su esposa en un
lugar diferente a su lugar de residencia.
3.3.
Sentencia de
segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala
Civil –, del 20 de marzo de 2014[9].
Revocó el fallo de primera instancia y ordenó al ICBF
adoptar las medidas necesarias para garantizar el desarrollo de los derechos
del menor, sin que ello implique la separación de su padre y hermano quienes
conforman su familia. Consideró que la medida de hogar sustituto no se ajusta a
los propósitos del Estado para garantizar los derechos de los menores, así como
tampoco la misión de la entidad accionada la cual, además de velar por la
protección de los derechos de los niños, tiene también la obligación de
garantizar el desarrollo integral de la familia.
Adicionalmente llamó la atención del ICBF por no haber
tomado medidas de protecciones respecto del menor de 14 años, quien también
convive con la señora Aleida.
4.
Actuaciones en sede
de revisión.
4.1.
Mediante auto del 8
de agosto de 2014, el magistrado ponente solicitó las siguientes pruebas:
Primero: por Secretaría General de esta Corporación, vinculase
a la EPS Caprecom para que se pronuncie sobre los hechos planteados en la
demanda, y de un informe detallado de la atención que le han prestado al menor
Samuel David Carrón Ducuara y a la señora Aleida Ducuara.
Segundo: por Secretaría General de esta Corporación, solicitar
al ICBF informe sobre las actuaciones que el Instituto ha adelantado desde el
momento en que dio cumplimiento al fallo de tutela proferido en segunda
instancia por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Civil, y el estado en el que se
encuentra el proceso administrativo de restablecimiento de derechos del menor.
Tercero: por Secretaría General de esta Corporación, solicitar
al señor José Israel Carrón
Martínez, que informe sobre las condiciones actuales de convivencia con sus
hijos y su esposa.
4.2.
El 21 de agosto de
2014, CAPRECOM informó que:
4.2.1. La afiliación de Samuel David Carrón se encuentra
activa en la base de datos de la Regional Bogotá Cundinamarca, en el régimen
subsidiado.
4.2.2. Que ha expedido las respectivas autorizaciones en el
Hospital el Tunal ESE, Hospital la Victoria, Hospital Tunjuelito, Hospital Simón
Bolívar ESE y la IPS las Américas SAS para garantizar las patologías de base
por los servicios de pediatría, neuropediatría, otorrinolaringología,
oftalmología, hospitalización y oxigeno domiciliario. Adjuntó cuadro de servicios
autorizados:
Descripción
Especialidad
Fecha solicitud
Fecha de autorización
Alquiler cilindro de oxigeno portátil mes
Pediatría
11/08/14
11/08/14
Paquete integral de suministro mensual de oxigeno
medicinal con cilindro
Pediatría
11/08/14
11/08/14
Consulta de primera vez por medicina especializada
Neuropediatría
08/07/14
08/07/14
Consulta de primera vez por medicina especializada
Oftalmología
08/07/14
08/07/14
Potenciales evocados visuales (uni o bilaterales)
Pediatría
24/06/14
24/06/14
Consulta de primera vez por optometría
Pediatría
24/06/14
26/06/14
Consulta de primera vez por medicina especializada
Otorrinolaringólogo
24/06/14
24/06/14
Consulta de primera vez por medicina especializada
Pediatría
24/06/14
24/06/14
Terapia física integral
Pediatría
24/06/14
24/06/14
Terapia ocupacional integral
Pediatría
24/06/14
24/06/14
Terapia fonoaudiología integral
Pediatría
24/06/14
24/06/14
Registro de oximetría cutánea
Pediatría
24/06/14
24/06/14
Internación en servicio de complejidad alta;
habitación de cuatro camas. Del 18 al 20 de junio de 2014.
No aplica
20/06/14
24/06/14
Alquiler cilindro oxigeno portátil mes
Pediatría
18/06/14
18/06/14
Paquete integral de suministro mensual de oxigeno
medicinal en cilindro
Pediatría
18/06/14
18/06/14
Internación en servicio de complejidad alta;
habitación de cuatro camas. Del 15 al 17 de junio de 2014.
No aplica
17/06/14
20/06/14
Internación en servicio de complejidad alta;
habitación de cuatro camas. Del 12 al 14 de junio de 2014.
No aplica
14/06/14
18/06/14
Internación en servicio de complejidad alta;
habitación de cuatro camas. Del 9 al 11 de junio de 2014.
No aplica
11/06/14
14/06/14
Internación en servicio de complejidad alta; habitación
de cuatro camas. Del 6 al 8 de junio de 2014.
No aplica
09/06/14
11/06/14
Internación en servicio de complejidad alta;
habitación de cuatro camas. Del 3 al 5 de junio de 2014.
No aplica
06/06/14
10/06/14
Internación en servicio de complejidad alta;
habitación de cuatro camas. Del31 de mayo al 2 de junio de 2014.
No aplica
04/06/14
06/06/14
Internación en servicio de complejidad alta;
habitación de cuatro camas. Del 25 al 30 de mayo de 2014.
No aplica
29/05/14
29/05/14
Internación en servicio de complejidad alta;
habitación de cuatro camas. Del 19 al 21 de mayo de 2014.
No aplica
26/05/14
27/05/14
Internación en servicio de complejidad alta;
habitación de cuatro camas. Del 16 al 18 de mayo de 2014.
No aplica
24/05/14
24/05/14
Internación en servicio de complejidad alta;
habitación de cuatro camas. Del 13 al 15 de mayo de 2014.
No aplica
18/05/14
19/05/14
Mucopolisacaridos
Pediatría
15/05/14
15/05/14
Consulta de urgencias; por medicina general
No aplica
13/05/14
13/05/14
Alquiler cilindro oxigeno portátil mes
Pediatría
08/05/14
08/05/14
Paquete integral de suministro mensual de oxigeno
medicinal en cilindro
Pediatría
08/05/14
08/05/14
Internación en servicio de complejidad alta;
habitación de cuatro camas. Del 4 al 6 de mayo de 2014.
No aplica
07/05/14
08/05/14
Terapia física integral
Pediatría
07/05/14
07/05/14
Consulta especializada pediatría
Pediatría
07/05/14
07/05/14
Terapia Fonoaudiología integral
Pediatría
07/05/14
07/05/14
Terapia ocupacional integral
Pediatría
07/05/14
07/05/14
Internación en servicio de complejidad alta;
habitación de cuatro camas. Del 1 al 3 de mayo de 2014.
No aplica
04/05/14
05/05/14
4.2.3. Respecto de la señora Aleida Ducuara dijo haber
expedido autorizaciones para ginecología, ortopedia, laboratorios clínicos y
hospitalización. Adjuntó cuadro de servicios autorizados, a continuación se
relacionan los prestados en el año 2014:
Descripción
Fecha solicitud
Fecha de autorización
Internación en servicio de complejidad alta; por
hijo hospitalizado.
30/04/14
30/04/14
Internación en unidad de cuidados intermedios
pediátrica; por hijo hospitalizado.
28/04/14
29/04/14
Consulta de primera vez por psicología
21/04/14
21/04/14
Internación en servicio de complejidad alta; por
hijo hospitalizado.
20/04/14
21/04/14
Internación en servicio de complejidad alta; por
hijo hospitalizado.
02/04/14
02/04/14
4.3.
La Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, informó lo siguiente:
4.3.1. De conformidad con lo ordenado por el
Tribunal Superior de Bogotá, la Defensoría de Familia adscrita al Centro Zonal
Bosa, mediante Resolución No. 185 del 29 de marzo de 2014 resolvió: (i)
terminar la medida de ubicación de hogar sustituto del niño Samuel David
Carrón, de 8 meses de edad; (ii) ordenar el reintegro del menor a su progenitor
José Israel Carrón; (iii) amonestar al señor José Israel Carrón, para que por
ningún motivo delegue el cuidado del niño en la progenitora o en persona que no
tenga la capacidad de atenderlo de forma adecuada; (iv) ordenar la constitución
de un hogar gestor a favor del menor Samuel; (v) ofició a la Comisaria de
Familia de la localidad, con el fin de solicitar medida de protección; y (vi)
ordenar al equipo psicosocial de la Defensoría de Familia, realizar seguimiento
al reintegro familiar por un término de 6 meses y rendir los respectivos
informes.
4.3.2. El 29 de abril de 2014, se realizó valoración
psicológica de seguimiento al menor Samuel David.
4.3.3. El 29 de mayo de 2014, se realizó
estudio sociofamiliar por la trabajadora social del Centro Zonal Boza.
4.3.4. El 19 de agosto de 2014, se establece
comunicación con el señor José Israel quien informó que reside con su hijo en
casa de su hermano y cuenta con el apoyo de su familia extensa para su cuidado,
refiere que se encuentra estable pero aun con oxígeno permanente, recibió el
último apoyo de COL el 31 de julio de 2014, en cuanto a la señora Aleida
refiere que no ha vuelto a gestionar su atención por psicología o psiquiatría y
vive sola en su casa.
4.3.5.  Se solicitó al progenitor aportar
certificado de cuenta bancaria a su nombre con el fin de solicitar a la
Regional Bogotá la asignación del aporte económico correspondiente al hogar
gestor.
4.3.6. En un informe de la trabajadora
social se indica que “Teniendo en cuenta la indagación, descripción y
análisis de la información en relación con las condiciones vigentes del
progenitor de Samuel David Carrón Ducura se evidencia condiciones
habitacionales, sociales y familiares mínimas para asumir el cuidado personal y
protección de su hijo por lo cual se considera pertinente evaluar la
posibilidad de ser considerado este medio familiar como hogar gestor, sin
embargo, es de tener en cuenta que el estado delicado de salud del niño
requiere de atención constante y cuidados especiales, por lo cual, se puede
evaluar la posibilidad de ordenar el reintegro al medio familiar debido a la
orden realizada por el Tribunal Superior de Bogotá en fallo de tutela.”
II.
FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para
revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución
Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991
-artículos 31 a 36-[10].
2. Procedencia de la demanda de
tutela.
2.1.
Alegación de un derecho fundamental. El accionante solicita la protección del derecho fundamental de su
hijo y de él a tener una familia y no ser separado de ella.
2.2.
Legitimación por activa. El señor José Israel Carrón Martínez actúa en nombre propio y en representación
de su hijo menor Samuel David Carrón Ducuara.
2.3.
Legitimación por pasiva. (i) El Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, es una entidad de carácter pública del orden
nacional[11], y a quien se señala como presunta vulneradora de los derechos del menor.
(ii) El Hospital
Pablo VI Bosa, es
una entidad pública descentralizada del orden distrital, adscrita a la
Secretaría Distrital de Salud, con autonomía administrativa, personería
jurídica y presupuesto propio, conformado por UBA Los Naranjos, UBA La Azucena,
UPA Olarte, UPA La Cabaña, UPA La Palestina, UPA José María Carbonell,
CAMI Pablo VI Bosa, UPA Laureles, UBA San Bernardino, y UBA Bosanova. En este centro médico recibió atención la señora Aleida, como tal, es
demandable en proceso de tutela (C.P., art. 86; D. 2591/91, art. 42).
(iii) CAPRECOM EPS-S, vinculada en sede de
revisión, es una entidad prestadora del
servicio público de salud a la que actualmente está afiliada la señora Aleida,
como tal, es demandable en proceso de tutela (C.P., art. 86; D. 2591/91, art.
42).
2.4.
Subsidiariedad. En primera instancia el juez de tutela negó el
amparo, entre otras razones, porque el accionante debía esperar la culminación
del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de su menor hijo,
sin embargo, la Corte ha aceptado la procedencia de acciones de tutela, cuando
la presunta vulneración recae sobre un menor de edad, por ser el mecanismo idóneo y eficaz
para la protección de los derechos fundamentales de la población considerada
como sujetos de especial protección constitucional.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
reconocido que la “procedibilidad
de la acción de tutela se torna más flexible cuando se trata de sujetos de
especial protección constitucional como los niños”[12].
Respecto de los trámites administrativos adelantados por el ICBF ha dicho la
jurisprudencia que “si bien se desarrollan por
medio de la intervención de órganos legalmente señalados, deben ajustarse a la
Constitución; por tanto, si en cumplimiento de sus funciones se viola la
Constitución o la ley, o se vulnera un derecho fundamental, esta actuación es
susceptible de ser controvertida judicialmente. En principio, ante la justicia
administrativa o de familia; pero también ante la jurisdicción
constitucional cuando se ha violado o se encuentra amenazado un derecho
fundamental y no existe otro medio de defensa judicial, o de existir su
utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio de carácter
irremediable”[13](negrilla fuera de texto).
En el caso
particular, se busca la protección de los derechos de un menor de edad, quien
se ubica en circunstancias de especial vulnerabilidad e indefensión. Teniendo en cuenta que lo que
la conducta que presuntamente causa la vulneración, recae sobre un menor de
edad, la Sala considera que exigir que el accionante espere las resultas del
proceso administrativo, resulta ser una carga desproporcionada que no deben
soportar y que puede poner en peligro sus derechos fundamentales.
2.5.
Inmediatez. La
decisión de ubicar al menor en un hogar sustituto, fue adoptada el 10 de
diciembre de 2013 y la última solicitud del padre para obtener el reintegro de
su hijo fue del 20 de enero de 2014, la acción de tutela fue presentada el 29
de enero de 2014, lapso que encuentra la Sala razonable.
3. Problema jurídico.
Corresponde
a la Sala determinar si ¿el ICBF vulneró el derecho fundamental del menor y de
su padre a tener una familia y no ser separarlo de ella, al adoptar como medida
preventiva dentro del proceso de restablecimiento de derechos del menor, previo
estudio de las condiciones especiales del niño y de su núcleo familiar, su
ubicación en un hogar sustituto?
4. Sentido y alcance del derecho de los niños y de las niñas a tener una
familia y no ser separados de ella.
La
jurisprudencia constitucional ha insistido de modo constante en la importancia
de la familia para el desarrollo integral de la infancia. Los lazos familiares
contribuyen, en principio, a crear un ambiente de amor y de cuidado imprescindible
para tal desarrollo. La previsión contenida en el artículo 44 respecto de la
necesidad de proteger el derecho de la niñez a tener una familia y no ser
separada de la misma, se ve así complementada y reforzada por las normas
establecidas en la Declaración Internacional sobre los Derechos del Niño[14]. Por su parte, la jurisprudencia constitucional se ha
referido en varias ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho
énfasis en que desconocer la protección de la familia significa de modo
simultáneo amenazar seriamente los derechos constitucionales fundamentales de
la niñez[15].
La
jurisprudencia constitucional ha enfatizado en que los padres o miembros de
familia que ocupen ese lugar –abuelos, parientes, padres de crianza– son
titulares de obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de
los lazos familiares y deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen
de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos y puedan contar con
los cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige. Desde esta
perspectiva, la intervención estatal en el núcleo familiar solo puede
presentarse de manera marginal y subsidiaria y únicamente si existen razones de
peso que así lo ameriten[16].
En
conclusión, en aquellos
casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la debida
protección de los derechos de las niñas y de los niños, le corresponde al
Estado hacerlo, esto por cuanto la intervención
estatal se presenta cuando la familia se ve impedida para asumir sus
obligaciones de asistencia y de protección[17].
La
Corte ha sido muy cuidadosa en subrayar que para identificar el nivel de amparo
y cuidado que el Estado debe proporcionar, así como la forma en que éste ha de
tener lugar, debe mirarse cada caso específico y han de tenerse en cuenta las
peculiaridades y singularidades de cada asunto en particular.
Así
entendido, el debate se debe centrar en la verificación de algunos aspectos del
caso, para tomar la decisión de ubicar al niño en determinada familia. La
jurisprudencia constitucional ha mencionado, entre otros, los siguientes: (a)
la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los
niños o de las niñas; (b) los antecedentes de abuso físico, sexual o
psicológico en la familia, y (c) en general todas las circunstancias frente a las
cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a la niñez: “toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos”[18].
Ahora
bien, tal como quedó dicho, aquellas medidas encaminadas a separar a un niño o
a una niña de su familia biológica sólo son admisibles en el evento en que las
circunstancias que rodean al caso señalen con claridad que la familia no cumple
con las exigencias básicas para asegurar el interés superior de la niñez[19].
5.  Carácter superior y prevalente de sus derechos e intereses de los
niños. Criterios para su determinación. Reiteración de Jurisprudencia.
Para la Corte Constitucional, el concepto
del interés superior del menor consiste en el reconocimiento de la naturaleza
prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad
y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo
proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que
garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista
físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su
personalidad”[20].
Respecto de la aplicación concreta del interés superior del niño y
su carácter prevaleciente, se debe efectuar en atención a las circunstancias
específicas de cada caso concreto: “el interés superior del menor no
constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta,
sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al
contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y
relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las
circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que
en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el
Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”[21].
Esta Corporación ha señalado que para determinar el interés superior
del menor en cada caso, el juez constitucional deberá observar: (i) las
circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad; y (ii) las normas
establecidas en el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil.
Así las cosas, es importante tener presente que las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido
del interés superior cuentan con un margen de discrecionalidad importante para
evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención
a las circunstancias fácticas de los menores de edad implicados, cuál es la
solución que mejor satisface dicho interés.
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional[22]
ha fijado los criterios jurídicos generales a los que debe acudirse para
determinar el interés superior del menor y para materializar el carácter
prevalente de sus derechos fundamentales, con miras a tomar la decisión que
corresponda en cada caso[23]:
(i) garantía del desarrollo integral del menor[24]; (ii)
garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor[25];
(iii) protección del menor frente a riesgos prohibidos[26];
(iv) equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus parientes
biológicos o de hecho, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor;
y (v) necesidad de evitar cambios
desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado.
6. Procedimiento administrativo de
restablecimiento de derechos.
El proceso de Restablecimiento de Derechos de los
menores se encuentra concebido con el objetivo de adelantar todas aquellas
actuaciones que sean necesarias para “restaurar en los niños, niñas y
adolescentes su dignidad e integridad como sujetos y la capacidad para hacer un
ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”[27].
A continuación
la Sala precisará la forma como ha previsto el Código de la Infancia y la
Adolescencia contenido en la Ley 1098 de 2006, el proceso administrativo para
el restablecimiento de derechos de los menores.
En primer lugar,
señala el estatuto en el artículo 50, que cuando a un niño se le estén
vulnerando sus derechos fundamentales, procede la iniciación de un proceso de
restablecimiento de derechos, entendido como el conjunto de actuaciones
administrativas que la autoridad competente debe desarrollar para la
restauración de su dignidad e integridad como sujetos de derechos y de su
capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido
vulnerados, todo dentro del contexto de la protección integral y los principios
de prevalencia del interés superior del menor[28].
Por su parte, el artículo 51 del citado Código dispone que es responsabilidad
del Estado restablecer los derechos vulnerados, por intermedio de las
defensorías de familia, las cuales asumen la obligación legal de prevenir,
garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes[29].
De conformidad con lo previsto en el
artículo 99, cuando el defensor de familia tenga conocimiento sobre la presunta
inobservancia, vulneración o amenaza[30]
de los derechos fundamentales de los niños, debe iniciar la respectiva
actuación administrativa, para esclarecer las circunstancias de la
irregularidad y tomar las medidas necesarias.
Una vez conocidos los hechos, la autoridad
competente y su equipo técnico interdisciplinario[31] cuyos
conceptos tienen el carácter de dictamen judicial, deben verificar la garantía
de los derechos fundamentales del menor, con el objeto de establecer
fehacientemente la existencia de alguna vulneración. En ese contexto, de
conformidad con el artículo 52 del Código de la Infancia y la Adolescencia se
deben examinar:
“1. El Estado de
salud física y psicológica.
2. Estado de
nutrición y vacunación.
3. La inscripción
en el registro civil de nacimiento.
4. La ubicación
de la familia de origen.
5. El Estudio del
entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de
riesgo para la vigencia de los derechos.
6. La vinculación
al sistema de salud y seguridad social.
7. La vinculación
al sistema educativo.”
En caso de advertir la ocurrencia de un
delito, la autoridad competente deberá denunciarlo ante la autoridad penal. De
toda la actuación se debe dejar constancia expresa, puesto que las mismas serán
el sustento de la definición de las medidas de restablecimiento de derechos que
se vayan a adoptar.
Efectuada la verificación y emitido el
concepto de la autoridad competente y el equipo técnico sobre el estado de
cumplimiento de derechos, de comprobarse que existió inobservancia, amenaza o
vulneración de los mismos, el defensor de familia, comisario de familia o
inspector de policía, de manera inmediata dará apertura del Proceso
Administrativo de Restablecimiento de derechos.
En el auto de apertura de investigación,
que deberá notificarse personalmente, la autoridad competente ordenará:
1. La citación e identificación de los
representantes legales del menor, de las personas con quienes conviva o sean
responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, y de
los implicados en la violación o amenaza de los derechos para notificarle la
apertura de la investigación  (art.99-1).
La citación se realizará mediante
notificación personal (art.102) cuando se conoce su paradero, en la forma
prevista en el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, remitiendo al
día siguiente del auto de apertura de investigación y en un plazo no mayor a 5
días, una comunicación a quien deba ser notificado en la que se le advertirá
sobre la importancia de comparecer para la notificación en un plazo de 5 días
siguientes, de lo cual se dejará copia sellada por la empresa de servicio postal en el  expediente. Si la persona
comparece, se le notificará el contenido del auto de apertura de investigación,
dejando constancia mediante un acta que deberán suscribir la autoridad y el notificado,
en la que deberá expresar: (i) la fecha en que se practique, (ii) el nombre del
notificado, (iii) la providencia que se notifica, (iv) los recursos que
proceden. Si la persona no comparece dentro del término previsto, la autoridad
procederá a notificar a la persona mediante aviso de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 320 del C.P.C., el cual será enviado a la misma
dirección con copia del auto de apertura y la notificación se entenderá surtida
al día siguiente del envío del aviso, de lo cual se dejará constancia en el
expediente. Se realizará notificación mediante publicación en una página de
Internet del ICBF, cuando la citación sea devuelta por el servicio postal con
la anotación de que la persona no reside, no trabaja en el lugar o la dirección
no existe.
Las providencias que se dicten en el curso
de las audiencias y diligencias se consideran notificadas en estrados
inmediatamente después de proferidas, aun cuando las partes no hayan
concurrido
2. Decretará mediante resolución las medidas
provisionales de urgencia que requiera la protección integral del menor,
previstas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006:
(i) Amonestación
a los padres con asistencia a curso pedagógico,
(ii) Retiro
inmediato del menor de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y
ubicación en un programa de atención especializada,
(iii) Ubicación
inmediata en medio familiar, bien en familia de origen, extensa o en hogar
sustituto o en hogar amigo.
(iv) Ubicación en
centro de emergencia, para cuando no procede la ubicación en los hogares de
paso,
(v) la adopción,
(vi) cualquier
otra que garantice la protección integral del menor.
De conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la
Ley 1098 de 2006, el hogar sustituto es una medida de protección
provisional que consiste en la ubicación del menor en una familia que se
compromete a brindar el cuidado y atención necesarios en sustitución de la
familia de origen, proporcionándoles protección integral en condiciones favorables,
mediante un ambiente que facilite su desarrollo personal, familiar y social que
permita superar la situación de vulnerabilidad en que se encuentra[32].
Esta medida se decretará por el menor
tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se
persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá
prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial,
previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Otra de las modalidades de la medida de ubicación
en medio familiar, es la constitución en hogar amigo que consiste en que
una familia se compromete a brindarle a un menor el cuidado y atención
necesarios para el desarrollo integral, en sustitución de la familia de origen,
asumiendo con recursos propios la totalidad de los gastos para su cuidado y
atención, así como la garantía de sus derechos[33].
La ley también reconoce algunas situaciones
especiales en las cuales puede llegar a presentarse intempestivamente un
peligro inminente a la integridad de un menor de edad, motivo por el cual se le
concede al defensor o al comisario de familia, la facultad de ordenar, de
manera preventiva, una medida cautelar de restablecimiento de derechos, para
allanar y rescatar al menor,  por encontrar indicios concretos y objetivos
respecto a estar el niño, la niña o el adolescente en una circunstancia de
peligro, que atente contra su bienestar y sus derechos fundamentales (art.106
Ley 1098/06).
De conformidad con lo previsto en el
artículo 103 del Código de la Infancia, las medidas que hayan sido adoptadas
dentro de la actuación administrativa tienen carácter transitorio y podrán ser
modificadas o suspendidas cuando se alteren las circunstancias que dieron lugar
a ellas. La Resolución que así lo disponga se notificará mediante aviso que se
remitirá por medio del servicio postal, acompañado de una copia de la
providencia correspondiente (art.102 inciso 3°). La medida estará sometida a la
impugnación y al control judicial establecido para la autoridad que impone la
medida.
3. La práctica de las pruebas que estime
necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o
amenaza de los derechos del menor.
4. Correr traslado de la solicitud
entregando copia de la misma, por 5 días posteriores a la notificación del auto
de apertura, a las demás personas interesadas o implicadas, para que se
pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer.
Vencido el traslado, se decretarán las
pruebas que se consideren necesarias, fijará audiencia para practicarlas y en
ella fallará mediante resolución susceptible de reposición, que deberá
interponerse en la audiencia en caso haber asistido o una vez se notifique por
estado. En todo caso la actuación administrativa deberá resolverse dentro de
los cuatro meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud, el cual
se podrá ampliar, por una sola vez,  hasta por dos meses más.
Resuelto el recurso de reposición contra la
resolución de adoptabilidad o vencido el término para interponerlo, el
expediente deberá ser remitido al juez de familia para homologar el fallo en
caso de que alguna de las partes o el Ministerio Público manifieste su
inconformidad.
En el ejercicio del restablecimiento de los
derechos del menor, las autoridades públicas deben sujetarse en sus decisiones
a los procedimientos establecidos en la constitución y en la ley y a las formas
propias que en ellas se señalen, como garantía del debido proceso y los
derechos de defensa y de contradicción.
7. Caso concreto.
7.1. El 10 de diciembre de 2013, en el auto
de apertura del proceso de restablecimiento de derechos del menor, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar ordenó, como medida preventiva urgente, la
ubicación en un hogar sustituto al menor Samuel David Carrón, de 3 meses de
edad. El proceso se inició como consecuencia del reporte que se hizo de
maltrato de la madre al menor.
El
señor José Israel Carrón Martínez, padre del menor, interpuso acción de tutela
contra la medida provisional adoptada por el ICBF, argumentando que él se podía
hacer cargo de su hijo, y que con la medida se vulneraban sus derechos y los de
su hijo a tener una familia y no ser separados de ella.
El juez
de primera instancia negó el amparo considerando que la actuación del ICBF estaba acorde
con las medidas que la Ley 1098 de 2006 ordena en caso de agresión a menores,
determinando que a quien corresponde definir si el menor vuelve o no al hogar
es al ICBF, por ser el ente encargado de la investigación.
El juez de segunda instancia revocó el fallo de
primera instancia y ordenó al ICBF adoptar las medidas necesarias para
garantizar el desarrollo de los derechos del menor, sin que ello implicara la
separación de su padre y hermano quienes conforman su familia. Consideró que la
medida de hogar sustituto no se ajusta a los propósitos del Estado para
garantizar los derechos de los menores. Adicionalmente llamó la atención del ICBF por no haber
tomado medidas de protecciones respecto del menor de 14 años, quien también
convive con la señora Aleida.
A continuación la Sala Segunda de Revisión hará una
verificación del cumplimiento de la normatividad que regula el proceso de
restablecimiento de derechos de menores de edad, luego evaluará si la medida
preventiva adoptada por el ICBF se ajusta al interés superior del menor, finalmente
analizará la situación actual del accionante y sus hijos como consecuencia del
cumplimiento del fallo de segunda instancia que ordenó el reintegro del bebe a
su hogar.
7.2. Del proceso de restablecimiento de derechos del menor, aplicación
del proceso al caso concreto.
7.2.1. Acorde con el artículo 99, cuando el defensor de familia tenga conocimiento de la
presunta inobservancia, vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de
los niños, deberá iniciar la respectiva actuación administrativa, para
esclarecer las circunstancias de la irregularidad y tomar las medidas
necesarias.
La
situación del maltrato fue reportada por las madres de otros niños que se
encontraban en la misma habitación de Samuel David, de esta situación se dejó
la siguiente constancia: “Las mamás de los niños 317 – 2 y 317 – 3 compañera
de habitación observan y se dan cuenta que la mamá del paciente golpea y
ultraja al niño al mismo tiempo lo insulta al dirigirse al hijo. Las mamás de
los otros niños se alteraron ante esta situación y dieron aviso al personal de
enfermería al mismo tiempo se avisa al pediatra, la mamá del niño no permite
que se le realice terapia respiratoria. En vista de la situación y del riesgo
para el niño se llama con autorización del médico y la jefe a la policía de
infancia y adolescencia quienes vienen y (palabra que no se entiende) a la mamá
del paciente a la casa en compañía de su esposo.”
La denuncia se presentó por la trabajadora social del Hostipal de
Kennedy ante el ICBF en los siguientes términos[34]:
Cordial saludo, me
permito reportar con carácter urgente menor de 3 meses identificado con
registro civil No. 1028894279 con diagnóstico de tipo respiratorio residente en
Bosa Alamenda Parque Cra 78 K No. 73 b – 78 sur casa 46 naranja, progenitor sin
reconocimiento legal José Israel Carrón, celular de contacto 3124269531, madre
Aleida Ducuara Yara quien el pasado domingo en horas de la noche dentro de esta
institución hospitalaria intento atentar contra su menor hijo, siendo llamada
la policía nacional por el servicio médico, por lo cual ante la grave situación
se reporta por diagnóstico de maltrato infantil, se solicita envió de madre
sustituta con carácter urgente para acompañamiento del menor  debido a que se
encuentra con oxígeno permanente.
Se solicita medida de
protección y se informa que como medida preventiva del menor se restringe la
visita de la madre solo con acompañamiento paterno.
7.2.2. Una vez conocidos los hechos, la autoridad competente y su equipo
técnico interdisciplinario cuyos conceptos tienen el carácter de dictamen
judicial, deben verificar la garantía de los derechos fundamentales del menor,
con el objeto de establecer fehacientemente la existencia de alguna
vulneración. En ese contexto, de conformidad con el artículo 52 del Código de
la Infancia y la Adolescencia se deben examinar:
“1. El Estado de
salud física y psicológica.
2. Estado de
nutrición y vacunación.
3. La inscripción
en el registro civil de nacimiento.
4. La ubicación
de la familia de origen.
5. El Estudio del
entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo
para la vigencia de los derechos.
6. La vinculación
al sistema de salud y seguridad social.
7. La vinculación
al sistema educativo.”
Al respecto, el ICBF constató que:
5.
El niño fue reportado en riesgo nutricional[35].
6.
Para el momento del presunto maltrato, el padre
del menor no lo había registrado como su hijo, sin embargo, el 12 de noviembre
de 2013, el señor José Israel Carrón entregó al ICBF
registro civil de nacimiento del niño, en el que lo reconoce como su hijo.
7.
El 19 de noviembre de 2013, se realizó un
informe inicial de trabajo social, en la entrevista y valoración se
identificaron factores de riesgo para el niño dentro de la dinámica familiar
por lo que se sugirió valoración psicológica para los padres y vinculación a
PARD (Proceso de restablecimiento de derechos). En dicho informe se encontraron
situaciones como: (i) que el niño convive en la misma casa de habitación con su
madre y su hermano de 14 años; (ii) los padres del menor conviven hace 17 años,
manifiestan episodios de violencia intrafamiliar, descuido en la alimentación
de su hijo mayor, mal manejo de las finanzas, un episodio pasado de consumo de
alcohol del padre – ya superado con apoyo espiritual –, conductas extrañas de la
señora Aleida, tales como reírse sola sin motivo aparente, mostrarse insegura
en la calle y en la casa.
8.
Estaban vinculados al Fondo Financiero Distrital
de Salud.
9.
El 12 de noviembre de 2013, el ICBF realizó
valoración inicial de psicología a la señora Aleida Ducuara Yara, como datos
relevantes dijo que lleva 17 años viviendo con el señor José Carrón, con el que
tiene una buena comunicación, sin embargo el señor solo se encarga de la parte
económica del hogar, pues no es cercano a los hijos, “el no hace lo que como
padre debe hacer”, se irrita por todo, no tiene control, grita por todo, y
hace un tiempo les pegaba. El concepto de la psicóloga fue que no era viable “que
la progenitora del niño este al cuidado del mismo, se recomienda dar inicio a
valoración con familiar extensa por línea paterna con el fin de sensibilizarse
hacia brindar protección al bebe.”
10.
El 26 de noviembre de 2013, el ICBF solicitó a
Famisanar la asignación de citas en psicología y psiquiatría para la señora Aleida.
11.
La señora Beatriz Amparo Díaz Mosquera, tía
política de Samuel, solicitó la custodia del menor, por lo que el ICBF hizo la
evaluación correspondiente el 10 de diciembre de 2013, allí concluyo que: “Beatriz
es una persona que se muestra muy segura al responder las preguntas que se le
realizan, mira fijamente a los ojos; omite información y acomoda otra. Al
preguntarle la razón por la cual hace omisiones, responde fríamente y no
admite, diciendo que no es importante. En la entrevista se encuentra que la relación
de Beatriz y Ovidio [hermano del accionante] con Aleida es conflictiva y
distante. Ante la poca confiabilidad que genera la entrevista realizada a
Beatriz, y por la delicada situación médica de Samuel David, se sugiere que se
realice restablecimiento de derechos del menor en hogar sustituto, mientras se
realiza investigación de familia extensa que pueda garantizar el cuidado que
Samuel requiere.”
12.
Ese mismo día, 10 de diciembre de 2013, el ICBF
realizó una visita domiciliaria donde familiares del menor Samuel, concluyendo “densidad
habitacional lo que configura hacinamiento por cuanto en el momento no cuentan
con espacio disponible para el niño tal vez cuando terminen las adecuaciones
habitacionales. Por lo anterior se sugiere ubicación temporal en hogar
sustituto.”
De todo lo anterior, se concluye que el
ICBF realizó el estudio correspondiente de la situación en la que se encontraba
el menor, haciendo uso de su equipo técnico interdisciplinario, y requiriendo
de ellos los conceptos de cada disciplina, obteniendo los resultados necesarios
para cumplir con el objetivo de corroborar la existencia o no de una
vulneración en los derechos del menor.
7.2.3. Efectuada la verificación y
emitido el concepto de la autoridad competente y el equipo técnico sobre el
estado de cumplimiento de derechos, de comprobarse que existió inobservancia,
amenaza o vulneración de los mismos, el defensor de familia, comisario de
familia o inspector de policía, de manera inmediata dará apertura del Proceso
Administrativo de Restablecimiento de derechos.
13.
El 10 de diciembre de 2013, la Defensoría de
Familia Centro Zonal de Bosa, inició proceso administrativo de restablecimiento
de derechos, en el auto de apertura de investigación entre otras cosas citó a
los padres del menor Samuel David Carrón Ducura, y como medida provisional
ordenó ubicación en hogar sustituto.
14.
El 16 de diciembre de 2013, le fue notificada de
manera personal al señor José Carrón la providencia de apertura de
investigación del proceso de restablecimiento de derecho de su hijo Samuel[36].
15.
El 17 de diciembre de 2013, el padre del menor
interpuso recurso de reposición contra la providencia de apertura del proceso,
manifestó que el ICBF no tuvo en cuenta su lugar de residencia para vivir con
el bebe y que tampoco realizó una visita domiciliaria al hogar de su hermano.
Solicitó le fuera entregado su hijo para vivir en su lugar de residencia o,
subsidiariamente, en la casa de su hermano.
16.
El 26 de diciembre de 2013, el padre visitó a su
hijo en el hogar sustituto, en términos de respeto y adecuada interacción.
17.
El 26 de diciembre de 2013, le fue notificada de
manera personal a la señora Aleida Ducuara, la providencia de apertura de
investigación del proceso de restablecimiento de derechos de su hijo Samuel[37].
18.
El mismo día se resolvió el recurso de
reposición interpuesto por el señor José, el ICBF resolvió negar la solicitud
teniendo en cuenta que por el momento no era conveniente para el menor estar
cerca de la progenitora, y en cuanto a la ubicación del menor en la casa de su
hermano, la petición fue negada porque una vez realizadas las valoraciones por
parte de la profesional en trabajo social y psicología, no se obtuvo concepto
favorable para la ubicación del niño en ese contexto familiar, motivo por el
cual fue necesario ubicarlo en hogar sustituto. Dijo no ser cierto que el señor
José no haya recibido información sobre el procedimiento adelantado, por cuanto
la Defensoría ha explicado al recurrente el motivo por el cual se toma la
medida de protección y el trámite a adelantar. Por último, confirmó la medida
preventiva, hasta tanto se lograra establecer la idoneidad de la progenitora
para estar cerca a su hijo y/o se lograra ubicar al menor en una red de familia
extensa[38].
De lo visto, es evidente que el ICBF actuó
conforme al procedimiento establecido en el Código de la Infancia y la
Adolescencia, abriendo el proceso de restablecimiento de derechos luego de
verificar la posible vulneración de derechos del menor, notificando a los
padres del menor de las decisiones adoptadas, resolviendo los recursos interpuestos
contra la resolución y adoptando las medidas preventivas urgentes que consideró
adecuadas.
7.2.4. De conformidad con lo previsto
en el artículo 103 del Código de la Infancia, las medidas que hayan sido
adoptadas dentro de la actuación administrativa tienen carácter transitorio y
podrán ser modificadas o suspendidas cuando se alteren las circunstancias que
dieron lugar a ellas. Para ello la autoridad podrá practicar las pruebas que
estime necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta
vulneración o amenaza de los derechos del menor.
19.
En el mes de enero el ICBF le realizó una
entrevista a la familia Carrón Ducuara, recomendando dar continuidad a la
medida tomada a favor del niño ya que no existe en el momento mecanismos que
permitan identificar que no se vulneraran derechos de Samuel en su medio
familiar. Lo anterior por cuanto (i) la progenitora del niño convive con su
esposo y el hermano de Samuel, se considera que en el momento este sistema familiar
no es apto para el reintegro del niño; (ii) la familia extensa no se acercó al
centro zonal para una nueva valoración con psicología; y (iii) el padre del
niño no ha asimilado el riesgo que corre su hijo Samuel si llegara a ser
cuidado por su esposa quien requiere atención por psiquiatría.
20.
Mediante auto del 19 de marzo de 2014, el ICBF
fijó el 3 de abril de 2014 como fecha para llevar a cabo audiencia de práctica
de pruebas. Sin embargo dicha audiencia no se llevó a cabo como consecuencia
del fallo de segunda instancia, que ordenó revocar la medida preventiva
adoptada a favor del menor, esto es, su ubicación en hogar sustituto.
7.2.5. Conclusión: la Sala encuentra
que el proceso de restablecimiento de derechos del menor, iniciado por el ICBF,
se desarrolló con normalidad hasta la etapa de pruebas, esto por cuanto antes
de cumplirse dicha etapa el juez de segunda instancia, el 20 de marzo de 2014, dio
la orden de revocar la medida del hogar sustituto impuesta el 10 de diciembre
de 2013.
En dicho proceso se protegió el derecho al
debido proceso de los padres, quienes fueron notificados de las actuaciones, se
les permitió interponer recursos, fueron participes directos de las
evaluaciones realizadas por los trabajadores del ICBF, obteniendo decisiones
sustentadas en dichos informes, lejos de arbitrariedad alguna, inclusive en lo
que tiene que ver con la medida preventiva de hogar sustituto, como se verá a
continuación.
7.3. La medida preventiva de hogar sustituto frente al interés
superior del menor.
De los hechos
expuestos, la Sala comparte la posición del ICBF sobre la evidente vulneración
de los derechos del menor y por ende la necesidad de imponer una medida de restablecimiento
de sus derechos. Respecto de la medida provisional que se adoptó, considera que
la entidad accionada recogió los criterios de interpretación trazados por la
jurisprudencia constitucional para determinar el interés superior y
prevaleciente de los niños, como garantía de la satisfacción integral de sus
derechos fundamentales. Lo anterior teniendo en cuenta que esta Entidad goza de
un amplio margen de discrecionalidad para la adopción de la medida, por contar
con el equipo interdisciplinario necesario, y el proceso administrativo
regulado, para determinar las especiales circunstancias fácticas que rodeaban al
menor de edad, respetando el procedimiento que resultaba obligatorio como
garantía del debido proceso y derecho de defensa de los accionantes.
Encuentra la
Corte que la medida provisional de colocación familiar en hogar sustituto, fue
informada y motivada, teniendo en cuenta que estuvo antecedida y soportada por
las labores de verificación encaminadas a determinar la existencia de una real
situación de amenaza, lo cual otorgó al funcionario responsable de declarar la
medida, los elementos de juicio necesarios para determinar con certeza que el
retiro del medio familiar en que se encontraba, constituía la mejor opción para
garantizar la defensa de sus derechos.
Lo anterior se
sustenta, como ya se ha mencionado, en los diferentes conceptos de psicólogos y
de trabajadores sociales quienes siempre calificaron el riesgo que el menor
corría de vivir en el mismo lugar de habitación con su progenitora. Circunstancias
probadas como:
21.
El
maltrato de la madre hacia el menor, en plena hospitalización del niño en el
Hospital de Kennedy[39].
22.
El
riesgo nutricional del menor[40].
23.
Un
informe inicial de trabajo social, en el que se identificaron factores de
riesgo para el niño dentro de la dinámica familiar por lo que se sugirió
valoración psicológica para los padres y vinculación a PARD (Proceso de
restablecimiento de derechos).
24.
Un
concepto que termina que “no es viable que la progenitora
del niño esté al cuidado del mismo, se recomienda dar inicio a valoración con
familiar extensa por línea paterna con el fin de sensibilizarse hacia el
brindar protección al bebe.”
25.
Un
informe de la Clínica Buen Trato de Colsubsidio, en el que se manifiesta que “se
evidencian problemas en la relación y comunicación de los padres, ya que el
padre no quiere que el niño se quede bajo el cuidado solo de la madre y pide
colaboración de su hermana, a lo que la madre se rehúsa. Se notifica el caso a
su centro para solicitar apoyo y seguimiento con el fin de minimizar los
probables riesgos para el niño. De su definición depende el egreso o no del
paciente.”
26.
Otro
informe señala que la señora Aleida, cuando se refiere a Samuel, se percibe con
emotividad fingida.
Respecto de la
convivencia con el padre, el ICBF consideró no viable la solicitud teniendo en
cuenta que el señor José Carrón habitaba en el mismo lugar de residencia de la
madre del menor, lo cual hacía evidente el riesgo. Por otra parte, luego de
hacer un informe de la familia extensa, se conceptuó que no era viable la
ubicación del menor allí, esto por cuanto existía: “densidad
habitacional lo que configura hacinamiento por cuanto en el momento no cuentan
con espacio disponible para el niño tal vez cuando terminen las adecuaciones
habitacionales. Por lo anterior se sugiere ubicación temporal en hogar
sustituto.”
Sin
desconocer la importancia de la convivencia con el grupo familiar biológico,
que como en reiterada jurisprudencia se ha reconocido, constituye una base fundamental para obtener el desarrollo
integral de la infancia, esto por cuanto los lazos familiares contribuyen, en
principio, a crear un ambiente de amor y de cuidado imprescindible para tal
desarrollo, en el presente caso, la intervención del Estado era necesaria.
En conclusión,
la defensora de familia con el apoyo del equipo interdisciplinario, conformado
por psicólogos, nutricionista y trabajadores sociales, luego de verificar el
estado de salud física y psicológica del menor, de nutrición y de vacunación,
la ubicación de la familia de origen, el estudio del entorno familiar – familia
extensa –  y la vinculación al sistema de salud, concluyó que la medida
necesaria para privilegiar el interés superior del bebe sería separarlo de su
familia, hasta tanto se verificara un cambio en las circunstancias de salud
mental de la progenitora; o un cambio de residencia del progenitor – diferente
al lugar de residencia de la esposa –, con condiciones mínimas habitacionales.
Esto último es
importante, ya que la ubicación en hogar sustituto se adoptó como medida
preventiva atendiendo a la urgencia de proteger al menor de la
actuación agresiva de su madre, y dado que la convivencia con el padre no
garantizaba al ICBF que se cumpliera el objetivo de mantenerlo distanciado de
la progenitora, por cuanto viven en el mismo hogar; circunstancias que, al
modificarse, podrían llevar al ICBF a terminar con dicha medida preventiva[41].
7.4.
Situación actual del menor, en cumplimiento del fallo de segunda instancia.
7.4.1. Mediante sentencia del 20 de marzo de 2014, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Civil –, ordenó al
ICBF adoptar las medidas necesarias para garantizar el desarrollo de los
derechos del menor, sin que ello implique la separación de su padre y hermano
quienes conforman su familia. Adicionalmente
llamó la atención del ICBF por no haber tomado medidas de protecciones respecto
del menor de 14 años, quien también convive con la señora Aleida.
7.4.2.
En Sede de Revisión el magistrado ponente solicitó al ICBF información del
estado actual del proceso de restablecimiento de derechos del menor Samuel
Carrón, con el fin de evaluar las medidas a adoptar para garantizar la
protección de los derechos fundamentales del menor.
7.4.3.
La Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
informó lo siguiente:
7.4.3.1.
De conformidad con lo ordenado por el Tribunal Superior de Bogotá, la Defensoría
de Familia adscrita al Centro Zonal Bosa, mediante Resolución No. 185 del 29 de
marzo de 2014 resolvió:
27.
Terminar la medida de ubicación de hogar
sustituto del niño Samuel David Carrón, de 8 meses de edad.
28.
Ordenar el reintegro del menor a su progenitor
José Israel Carrón.
29.
Amonestar al señor José Israel Carrón, para que
por ningún motivo delegue el cuidado del niño en la progenitora o en persona
que no tenga la capacidad de atenderlo de forma adecuada.
30.
Ordenar la constitución de un hogar gestor a
favor del menor Samuel.
31.
Ofició a la Comisaria de Familia de la
localidad, con el fin de solicitar medida de protección.
32.
Ordenar al equipo psicosocial de la Defensoría
de Familia, realizar seguimiento al reintegro familiar por un término de 6
meses y rendir los respectivos informes.
7.4.3.2. Dado que para la fecha el menor
estaba hospitalizado, ofició al Hospital el Tunal para informarle que el
progenitor asumió la responsabilidad de cuidarlo.
7.4.3.3. El 29 de abril de 2014, se realizó
valoración psicológica de seguimiento al menor Samuel David, dejando como
concepto:
El progenitor
refiere que debido a su falta de empleo solicitó apoyo ante el COL – Centro
Cooperativo Local de la Secretaría de Integración – y cuenta en la actualidad
con un bono para mercar de tres meses.
Una vez
adelantada la valoración se identificó un retraso en el desarrollo de Samuel
David, refiere además su progenitor encontrarse el niño aun hospitalizado en
sala de cuidado incentivos en la actualidad, sumado a lo anterior solicitó
expedición de nueva carta de salud que le asegure la atención médica a su hijo,
toda vez que se ha quedado sin trabajo actualmente, razón por la cual se
explica la imposibilidad de emitir otro documento con tales fines.
7.4.3.4.
El 29 de mayo de 2014, se realizó estudio sociofamiliar por la trabajadora
social del Centro Zonal Boza, realizando la siguiente anotación:
Teniendo
en cuenta que el progenitor es diligente para manejar asuntos y dificultades
que se presentan con relación al bienestar de sus hijos y dentro de sus
capacidades es garante de derechos, se considera pertinente confirmar la medida
en medio familiar a favor de Samuel David en cabeza de su progenitor.
7.4.3.5. El 19 de
agosto de 2014, se establece comunicación con el señor José Israel quien
informó que reside con su hijo en casa de su hermano y cuenta con el apoyo de
su familia extensa para su cuidado, refiere que se encuentra estable pero aun
con oxígeno permanente, recibió el último apoyo de COL el 31 de julio de 2014,
en cuanto a la señora Aleida refiere que no ha vuelto a gestionar su atención
por psicología o psiquiatría y vive sola en su casa.
7.4.3.6. Se
solicitó al progenitor aportar certificado de cuenta bancaria a su nombre con
el fin de solicitar a la Regional Bogotá la asignación del aporte económico
correspondiente al hogar gestor.
7.4.3.7. En un
informe de la trabajadora social se indica que “Teniendo en cuenta la
indagación, descripción y análisis de la información en relación con las
condiciones vigentes del progenitor de Samuel David Carrón Ducura se evidencia
condiciones habitacionales, sociales y familiares mínimas para asumir el
cuidado personal y protección de su hijo por lo cual se considera pertinente
evaluar la posibilidad de ser considerado este medio familiar como hogar
gestor, sin embargo, es de tener en cuenta que el estado delicado de salud del
niño requiere de atención constante y cuidados especiales, por lo cual, se
puede evaluar la posibilidad de ordenar el reintegro al medio familiar debido a
la orden realizada por el Tribunal Superior de Bogotá en fallo de tutela.”
7.5. Acorde con lo expresado en el punto
7.3. del caso concreto, la Sala Segunda de Revisión considera que la medida
provisional adoptada en la resolución del 10 de diciembre de 2013, se
fundamentó en una debida valoración de las circunstancias que rodeaban el caso
del menor, exponiendo una motivación razonable que conllevó a la ubicación del
menor en hogar sustituto y garantizando con ello la
protección efectiva del menor frente a riesgos prohibidos, resguardándolo de todo tipo de abusos y
arbitrariedades, y protegiéndolo frente a condiciones extremas que amenazaban
su desarrollo armónico, como es el caso de la violencia física que su
progenitora.
Sin embargo, no se puede desconocer que en
la actualidad, el mismo ICBF reconoce la diligencia y preocupación del padre
del menor para darle los cuidados que requiere, y la no convivencia con la
madre del niño – que en todo momento fue la preocupación principal de la
autoridad accionada –. Adicionalmente, la demandada dio aprobación a las
condiciones mínimas de habitabilidad de la residencia donde actualmente vive el
señor José Israel y sus dos menores hijos.
7.6. Sumado a lo anterior, la Sala aplaude
la medida del hogar gestor[42]
adoptada por el ICBF, la cual ayudará en gran medida al padre para suplir las
necesidades básicas de su hijo de 8 meses de edad, quien debe recibir cuidado
permanente de él. Por esto se ordenará hacer efectiva esta ayuda inmediatamente
notificada esta providencia.
7.7. Por lo anterior, la Corte confirmará
la medida de ubicación en medio familiar y todas las medidas adicionales constituidas
por la defensora mediante resolución del 28 de marzo de 2014 a favor del menor,
en acatamiento de lo ordenado mediante la sentencia proferida el 20 de marzo de
2014 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la presente acción de
tutela.
Con todo la Sala advierte que la medida podrá ser modificada
en cualquier momento en tanto se alteren las condiciones que dieron lugar a su
imposición, atendiendo el carácter transitorio de las medidas de protección a
que se refiere el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia y en
todo caso al concepto integral que en tal sentido profiera el equipo
interdisciplinario del Centro Zonal del ICBF, para lo cual la defensora de
familia deberá observar las reglas jurisprudenciales trazadas por esta
Corporación en relación con la prevalencia del interés superior de los menores
y el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, expuestas en las
consideraciones de la presente providencia.
III. CONCLUSIÓN.
1.
Síntesis del caso.
El 10 de diciembre de 2013, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar ordenó, como medida preventiva, la ubicación
en un hogar sustituto al menor Samuel David Carrón Ducuara, de 3 meses de edad.
El proceso se inició como consecuencia del reporte que se hizo de maltrato de
la madre al menor.
El
señor José Israel Carrón Martínez, padre del menor, interpuso acción de tutela
contra la medida provisional adoptada por el ICBF, argumentando que él se podía
hacer cargo de su hijo, y que con la medida se vulneraban sus derechos y los de
su hijo a tener una familia y no ser separados de ella.
El juez
de primera instancia negó el amparo considerando que la actuación del ICBF estaba acorde
con las medidas que la Ley 1098 de 2006 ordena en caso de agresión a menores,
determinando que a quien corresponde definir si el menor vuelve o no al hogar
es al ICBF, por ser el ente encargado de la investigación.
El juez de segunda instancia revocó el fallo de
primera instancia y ordenó al ICBF adoptar las medidas necesarias para
garantizar el desarrollo de los derechos del menor, sin que ello implicara la
separación de su padre y hermano quienes conforman su familia. Consideró que la
medida de hogar sustituto no se ajusta a los propósitos del Estado para
garantizar los derechos de los menores. Adicionalmente llamó la atención del ICBF por no haber
tomado medidas de protecciones respecto del menor de 14 años, quien también
convive con la señora Aleida.
La Sala Segunda de Revisión verificó que el proceso de
restablecimiento de derechos del menor se llevó acorde con la normatividad
vigente, respetando el debido proceso de los padres; consideró que el ICBF adoptó
la medida preventiva que en ese momento más se ajustaba al caso, esto es, la
ubicación del niño en un hogar sustitutito, esto por cuanto los padres del
menor residían en la misma casa y dado que la ubicación con familia extensa no
había sido recomendada por la trabajadora social de la entidad. Sin embargo,
teniendo en cuenta que, en cumplimiento del fallo de segunda instancia, actualmente
el progenitor convive con sus hijos y sin su esposa, en un lugar con
condiciones mínimas de habitabilidad, y que existe un concepto del mismo ICBF
recomendando la continuidad de la medida de ubicación en medio familiar, la
Sala Segunda de Revisión confirmará las medidas adoptadas por el ICBF mediante
resolución del 28 de marzo de 2014, advirtiendo que la medida podrá ser modificada en cualquier momento en
tanto se alteren las condiciones que dieron lugar a su imposición.
2.
Razón de la decisión.
No se vulneran el derecho a tener una
familia y no ser separado de ella de un menor de edad ni de sus padres, cuando
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adopta como medida preventiva
para la protección del menor la ubicación del niño en un hogar sustituto,
cuando dicha medida se soporta en informes motivados del equipo
interdisciplinario del Instituto, donde se concluya la pertinencia de alejar al
menor de su núcleo familiar, todo dando cumplimiento al procedimiento
establecido por la Ley.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR por las razones expuestas, el fallo proferido el 20
de marzo de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –
Sala Civil –, dejando en firme la medida de
ubicación en medio familiar y las medidas adicionales constituidas por la
defensora de familia, mediante Resolución No. 185 del
29 de marzo de 2014, en acatamiento de lo ordenado en la sentencia del
Tribunal Superior, dentro de la presente acción de tutela, advirtiendo que la
medida podrá ser modificada en cualquier momento en tanto se alteren las
condiciones que dieron lugar a su imposición, atendiendo el carácter
transitorio de las medidas de protección a que se refiere el artículo 103 del
Código de la Infancia y la Adolescencia y en todo caso al concepto integral que
en tal sentido profiera el equipo interdisciplinario del Centro Zonal del ICBF,
para lo cual la defensora de familia deberá observar las reglas
jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en relación con la prevalencia
del interés superior de los menores y el derecho a tener una familia y no ser
separado de ella, expuestas en las consideraciones de la presente providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la presente
providencia, adelante todas las medidas y actuaciones necesarias para hacer
efectiva la medida de Hogar Gestor a favor del señor José Israel Carrón
Martínez, padre del menor Samuel David Carrón Ducuara.
TERCERO.- Por
Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General
(E)
[1] En el folio 2 se encuentra el registro civil de nacimiento del
menor.
[2] Ver folios 31del cuaderno 1.
[3] Ver folio 45 del cuaderno 1.
[4] Ver folio 94 del cuaderno 1.
[5] Ver folio 94 del cuaderno 1.
[6] Ver folios 102 y 103 del cuaderno 1.
[7] Ver folios 162 al 168 del cuaderno 1.
[8] Ver folios 171 al 174 del cuaderno 1.
[9] Ver folios 11 al 19 del cuaderno 2.
[10] En Auto del 15 de mayo de 2014 de la Sala
de Selección de tutela No 5 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión
de la providencia en cuestión y su reparto.
[11] De conformidad con el Artículo 5º del
Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar
cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”.
[12] Sentencia T-580 A de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[13] Sentencia T-497 de 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[14] Por ejemplo, el Principio 6 de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (adoptada por la
Asamblea General el 20 de noviembre de 1959) establece que la niñez requiere
cariño y comprensión, y que cuando sea posible, deberá crecer bajo el cuidado y
responsabilidad de sus padres, en una atmósfera de afecto y de seguridad
material y moral; según este mismo principio, la sociedad y las autoridades
tienen el deber de proporcionar un especial cuidado a los niños y niñas
desprovistos de familia, y a los que carecen de medios adecuados de sustento. A
su vez, la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y
Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular
Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos
Nacional e Internacional”, adoptada por la Asamblea General mediante la
Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986, establece que los Estados deberán
conferir una alta prioridad al bienestar familiar e infantil (art. 1), y que el
bienestar de los niños depende del bienestar de su familia (art. 2). En el
mismo sentido, el Preámbulo del Convenio de la Haya relativo a la Protección
del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional establece que
“para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un
medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión”.
[15] Corte Constitucional Sentencia T-587 de
1998. Esta providencia le correspondió a la Corte Constitucional establecer si
el ICBF había desconocido los derechos fundamentales de una niña a tener una
familia, al negarle a una pareja de padres extranjeros la posibilidad de
adoptarla, en razón a que la hija biológica que ellos tenía una edad menor y
ello podría generar traumatismos.
[16] Corte Constitucional Sentencia T-752 de 1998.
[17] Corte Constitucional Sentencia SU-225 de 1998.
[18] Ibíd.
[19] Corte Constitucional Sentencia T-510 de 2003.
[20] Ver sentencia T-514 de 1998.
[21] Sentencia T-510 de 2003.
[22] Ver entre otras las sentencias T-292 de 2004, T-510 de 2003, T-497
de 2005, T-466 de 2006, T-887 de 2009, T-968 de 2009, T-572 de 2010, T- 1042 de
2010 y T-068 de 2011.
[23] Ver sentencia T-580ª de 2011.
[24] El artículo 7°
del Código de la Infancia y la Adolescencia entiende por protección integral: “el
reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía  y cumplimiento de los
mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su
restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior.”
[25] El artículo 6°
del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que: “Las normas
contenidas en la Constitución Política y en los tratados y convenios
internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la
Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y
servirán de guía  para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará
siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o
adolescente.”
[26] El artículo 44
de la Carta ordena que los menores “serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos.” Por su parte, el artículo
20 del Código de la Infancia y la Adolescencia, dispone que el menor será
protegido contra: “1. El abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus
padres, representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades
que tienen responsabilidad de su cuidado y atención. // 2. La explotación
económica por parte de sus padres, representantes legales, quienes viven con
ellos, o cualquier otra persona. Serán especialmente protegidos contra su
utilización en la mendicidad. // 3. El consumo de tabaco, sustancias
psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el reclutamiento
o la oferta de menores en actividades de promoción, producción, recolección,
tráfico, distribución y comercialización. // 4. La violación, la inducción, el
estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la
pornografía y cualquier otra conducta que atente contra  la libertad,
integridad y formación sexuales de la persona menor de edad. // 5. El
secuestro, la venta, la trata de personas y el tráfico y cualquier otra forma
contemporánea de esclavitud o de servidumbre. // 6. Las guerras y los
conflictos armados internos.// 7. El reclutamiento y la utilización de los
niños por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley. // 8. La
tortura y toda clase de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y
degradantes, la desaparición forzada y la detención arbitraria. // 9. La
situación de vida en la calle de los niños y las niñas. // 10. Los traslados
ilícitos y su retención en el extranjero para cualquier fin. // 11. El
desplazamiento forzado. // 12. El trabajo que por su naturaleza o por las
condiciones en que se lleva a cabo es probable que pueda afectar la salud, la
integridad y la seguridad o impedir el derecho a la educación. // 13. Las
peores formas de trabajo infantil, conforme al Convenio 182 de la OIT. // 14.
El contagio de enfermedades infecciosas prevenibles durante la gestación o
después de nacer, o la exposición durante la gestación a alcohol o cualquier
tipo de sustancia psicoactiva que pueda afectar su desarrollo físico, mental o
su expectativa de vida. // 15. Los riesgos y efectos producidos por desastres
naturales y demás situaciones de emergencia. // 16. Cuando su patrimonio se
encuentre amenazado por quienes lo administren. // 17. Las minas
antipersonales. // 18. La transmisión del VIH-SIDA y las infecciones de
transmisión sexual. // 19. Cualquier otro acto que amenace o vulnere sus
derechos.”
[27] Artículo 50 Ley 1098 de 2006.
[28] Ver Lineamientos Técnico Administrativos de Ruta de Actuaciones y
Modelo de Atención Para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes y Mayores de 18 años con Discapacidad, con Sus Derechos
Amenazados, Inobservados o Vulnerados.”, aprobados mediante Resolución No.5929
del 27 de diciembre de 2010, proferida por la Dirección General del ICBF.
[29] Código de la Infancia y Adolescencia en el
artículo 79 señala: “Las Defensorías de Familia son dependencias del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria,
encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños,
niñas y adolescentes. // Las Defensorías de Familia contarán con equipos
técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un
trabajador social y un nutricionista. // Los conceptos emitidos por cualquiera
de los integrantes del equipo técnico tendrán el carácter de dictamen
pericial.”
[30]En los Lineamientos Técnico Administrativos el ICBF define las
situaciones de inobservancia, amenaza o vulneración para el ingreso al Proceso
de Restablecimiento de Derechos, así: “a) Inobservancia: Consiste en el
incumplimiento, omisión o negación de acceso a un servicio, o de los deberes y
responsabilidades ineludibles que tienen las autoridades administrativas,
judiciales, tradicionales nacionales o extranjeras, actores del Sistema
nacional de Bienestar Familiar, sociedad civil y personas naturales, de
garantizar, permitir o procurar el ejercicio pleno de los derechos de los
niños, niñas o adolescentes nacionales y extranjeros que se encuentren en el
territorio colombiano o fuera de él. //b) amenaza: Consiste en toda situación
de inminente peligro o de riesgo para el ejercicio de los derechos de todos los
niños, las niñas o los adolescentes.// c) Vulneración: Es toda situación de
daño, lesión o perjuicio que impide el ejercicio pleno de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes”.
[31] De conformidad con los Lineamientos Técnicos Administrativos
trazados por el ICBF, cuenta con un equipo Técnico Interdisciplinario integrado
por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista.
[32] Ver Lineamiento Técnico para hogares sustitutos, aprobado por
Resolución No.5930 de diciembre 27 de 2010, proferida por la Dirección General
del ICBF.
[33] Ver Lineamientos Técnicos para hogares amigos, aprobado por
Resolución No.3621 de diciembre 14 de 2007, proferida por la Dirección General
del ICBF.
[34] Ver folios 31del cuaderno 1.
[35] Ver folio 45 del cuaderno 1.
[36] Ver folio 94 del cuaderno 1.
[37] Ver folio 94 del cuaderno 1.
[38] Ver folios 102 y 103 del cuaderno 1.
[39] Ver folios 31del cuaderno 1.
[40] Ver folio 45 del cuaderno 1.
[41] Acorde con el artículo 103 del Código de la Infancia, las medidas
que hayan sido adoptadas dentro de la actuación administrativa tienen carácter
transitorio y podrán ser modificadas o suspendidas cuando se alteren las
circunstancias que dieron lugar a ellas.
[42] El Hogar Gestor es una modalidad de restablecimiento
de derechos dirigida por el ICBF, y que consiste en el acompañamiento, la
asesoría y el apoyo económico a las familias con el fin de brindar herramientas
para el mejoramiento de la atención y la calidad de vida de los niños, niñas,
adolescentes y mayores de edad con discapacidad.