C-559-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-559/04
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Disposiciones de ley habilitante y decreto
de escisión del ISS y creación de ESES
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de cargos de inconstitucionalidad
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Señalamiento de normas constitucionales
que se consideran infringidas/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de
la violación
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Requisitos esenciales para la concesión/FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Solicitud expresa por el Gobierno y manifestación de las
razones
La Corte reitera que para que el Congreso pueda
desprenderse legítimamente de la facultad de legislar y conceder, para el
efecto, facultades extraordinarias al Presidente de la República, ha de hacerlo
con estricto sometimiento a los requisitos esenciales que exige la Constitución
Política en el artículo 150, numeral 10. En este sentido es claro que por
figurar dentro de dichos requisitos, como lo señala el actor, las facultades
extraordinarias deben ser solicitadas expresamente por el Gobierno quien debe
además expresar las razones de necesidad o conveniencia pública que así lo exijan.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA ESCISION DE
ENTIDADES U ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS DEL ORDEN NACIONAL-Solicitud expresa por el Gobierno y
exposición de razones
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Finalidad
El propósito del principio de unidad de
materia como lo ha
explicado la Corte de manera reiterada en su jurisprudencia “es el de lograr la
racionalización y tecnificación del proceso legislativo, en forma tal que la
discusión y la aprobación del articulado que se somete a la consideración del
Congreso de la República se ordene alrededor de un “eje central”, en relación
con el cual todas las partes de un proyecto de ley han de guardar necesaria
coherencia y armonía.” Y que  dicho principio  “no
puede entenderse dentro de un sentido estrecho y rígido al punto que se
desconozcan o ignoren las relaciones sustanciales entre las diferentes normas
que surgen en virtud de las finalidades que persiguen y que, por lo mismo,
razonablemente se integran o resultan ser complementarias para lograr el diseño
de la cuestión de fondo del proyecto legal. Además, que dicha unidad sólo se
rompe cuando existe absoluta falta de conexión o incongruencia causal,
temática, sistemática y teleológica entre los distintos aspectos que regula la
ley y la materia dominante de la misma.”
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY
HABILITANTE DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Relación de disposición con el objeto de la ley
FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA RENOVAR LA
ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION-Fijación legislativa de manera precisa del contenido
SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES-Definición por el legislador/FACULTADES
EXTRAORDINARIAS PARA RENOVAR LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION-No
utilización para asumir una función propia del Congreso
Si el artículo 56 de la Carta Política, de manera
expresa señala que “los servicios públicos esenciales” serán “definidos por el
legislador”, no puede legítimamente el Presidente de la República utilizar
facultades extraordinarias que le fueron conferidas para renovar la estructura
de la Administración Pública Nacional, para asumir una función que corresponde
al Congreso por expreso mandato de la Constitución.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA RENOVAR LA
ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION-Carencia para establecer carácter esencial del servicio que habrán de
prestar las Empresas Sociales del Estado
CONTRATACION ADMINISTRATIVA EN PROCESO DE
REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Posibilidad de contratar con personas jurídicas constituidas por ex
funcionarios/CONTRATACION ADMINISTRATIVA EN PROCESO DE REESTRUCTURACION
ADMINISTRATIVA-Autorización APRA contratar con personas jurídicas
constituidas por ex funcionarios/PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA Y SELECCION
OBJETIVA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Autorización para contratar con
personas jurídicas constituidas por ex funcionarios
Dado que lo que se está estableciendo es simplemente
una autorización para que dicha contratación pueda efectuarse y que su
finalidad es permitir que la experiencia de los servidores que resulten
desvinculados como consecuencia de procesos de reestructuración del instituto
de los Seguros Sociales pueda ser tomada en cuenta y valorada en los procesos
de contratación en los que ellos participen frente a otros posibles oferentes
en igualdad de condiciones dentro del marco de los principios que rigen la
contratación estatal y en particular de los principios de transparencia y
selección objetiva, la Corte condicionara la constitucionalidad de dichas
disposiciones  a ese entendimiento.
LEY HABILITANTE DE FACULTADES
EXTRAORDINARIAS PARA MODERNIZAR LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION-Objeto
FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA RENOVAR LA
ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION-Objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación
ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Rentabilidad social y financiera
PRINCIPIO DE EFICIENCIA DEL SERVICIO
PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Rentabilidad financiera debe interpretarse en armonía
con los demás principios constitucionales de la seguridad social
SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Rentabilidad
financiera debe interpretarse en armonía con los principios constitucionales de
la seguridad social
PRINCIPIO DE EFICIENCIA EN EMPRESAS
PRESTADORAS DEL SERVICIO DE SALUD-Alcance
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD Y SOLIDARIDAD EN
SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance
SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Argumentos
financieros no justifican negativa de prestación eficiente y oportuna a
afiliados y beneficiarios sin necesidad de acudir a la acción de tutela
ESCISIÓN DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Y CREACIÓN DE EMRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Argumentos financieros no justifican negativa de
prestación eficiente y oportuna a afiliados y beneficiarios sin necesidad de acudir
a la acción de tutela
EMPRESAS PRESTADORAS DEL SERVICIO DE SALUD-Argumentos financieros no justifican
negativa de prestación eficiente y oportuna a afiliados y beneficiarios sin
necesidad de acudir a la acción de tutela
PROHIBICION DE RECIBIR MAS DE UNA
ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO-Posibilidad
del legislador de establecer excepciones/PROHIBICION DE RECIBIR MAS DE UNA
ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO-Excepción consistente en percibir honorarios
los miembros de juntas directivas
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-No exceso por no requerirse la facultad
atendiendo su consagración en la ley ordinaria
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Pago de honorarios a miembros de juntas
directivas
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PARA
PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD-Constituyen una nueva categoría de entidad administrativa
descentralizada
Esta Corporación ha precisado que las Empresas
Sociales del Estado son una nueva categoría dentro del catálogo de entidades
administrativas del orden descentralizado, que tienen naturaleza,
características y especificidades propias, lo cual impide confundirlas con otro
tipo de entidades públicas.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PARA
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Régimen jurídico
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PARA PRESTACION
DEL SERVICIO DE SALUD-Régimen
laboral de servidores
JUNTA DIRECTIVA DE EMPRESAS SOCIALES DEL
ESTADO PARA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Designación de revisor fiscal y fijación de
honorarios/EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PARA PRESTACION DEL SERVICIO DE
SALUD-Contratación de servicios de revisor fiscal que no hace parte de la
planta de personal
La Corte recuerda que i) nada obsta para que en el
caso de las Empresas Sociales del Estado dentro del marco de las normas
contractuales se puedan llegar a contratar los servicios de un revisor fiscal
que no haga parte de la planta de personal de la entidad, y que ii) dada la
naturaleza de la función que cumple el revisor fiscal y la independencia que
debe garantizársele para el efecto, precisamente resulta razonable que éste no
haga parte de dicha planta.
JUNTA DIRECTIVA DE EMPRESAS SOCIALES DEL
ESTADO PARA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Funciones por reglamento interno supeditado a lo
señalado en la ley y los estatutos
CARGO DE ELECCION-Periodo tiene carácter institucional/CARGO
DE ELECCION-Reemplazo
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PARA
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Periodo del gerente
DECRETO DE ESCISION DEL INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Vigencia simultánea de decretos que
establecen planta de personal
ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Incorporación automática a la planta de personal y
provisión del cargo
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PARA
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Incorporación automática a la planta de personal
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PARA
PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Posibilidad de contratar el inventario de bienes como medida
subsidiaria/ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Realización en el menor tiempo posible de
inventario de bienes atendiendo fase de transición/EMPRESAS SOCIALES DEL
ESTADO-Posibilidad de contratar inventario de bienes por falta de personal
calificado
SEGURIDAD SOCIAL-Prestación por entidades públicas o
privadas
Referencia:
expediente D-4850
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden disposiciones para
adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan
unas facultades extraordinarias al Presidente de la República.” y contra el Decreto 1750
de 2003, “Por el cual se
escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del
Estado.”
Actor: Ramiro Borja Ávila
Magistrados Ponentes:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRA
Bogotá D.C., primero (1) de
junio de dos mil cuatro (2004)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Ramiro Borja Ávila
presentó demanda contra el Decreto 1750 de 2003, “Por el cual se escinde el Instituto de
Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado.”
Mediante auto del 24 de
septiembre de 2003, el Magistrado Sustanciador inadmitió la demanda, toda vez
que la misma no reunía los presupuestos exigidos por el numeral tercero,
artículo 2, del Decreto 2067 de 1991, pues no se formularon de manera clara y
precisa los cargos de inconstitucionalidad y por consiguiente las razones por
las que se consideraba que la norma acusada contrariaba el ordenamiento
jurídico, dado que ellos se dirigían esencialmente contra la ley de facultades
y no contra el decreto acusado, y se dio en consecuencia un término de tres
días para corregir la demanda.
Considerando que el accionante
dentro del término legal, corrigió la demanda en el sentido que le fue indicado
en la  providencia del 24 de septiembre de 2003, el Magistrado Sustanciador,
mediante auto del 16 de octubre de 2003, admitió la demanda y dispuso correr
traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de rigor, ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la
intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor
Presidente de la República, y al Presidente del Congreso de la República, así
como también a los Ministros del Interior y de Justicia, de Hacienda y Crédito
Público, de la Protección Social y al Director del Departamento Administrativo
de la Función Pública, a fin de que, de estimarlo oportuno, conceptuasen sobre
la constitucionalidad de las normas acusadas.
Igualmente ordenó invitar al Decano de la
Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, al
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, al Decano de
la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana, al Decano de la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional de Bogotá, al Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Santo Tomás de Aquino de Bogotá, al Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, al
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad San Buenaventura de Cali, al
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Norte de Barranquilla,
al Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Bucaramanga,
al Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nariño, al Director
del Departamento de Derecho Público de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá,
al Director del Departamento de Derecho Público de la Universidad Externado de
Colombia y al Director de la Escuela Superior de la Administración Pública
“ESAP” con el mismo fin.
En el mismo auto ordenó oficiar
a los Secretarios Generales del Senado de la República y Cámara de
Representantes para que enviaran a la Corte con destino al presente proceso,
copia del expediente que contiene el trámite del proyecto que se convirtió en
la  Ley 790 de 2002.
De igual forma mediante auto separado
también de fecha 16 de octubre de 2003, rechazó por improcedente el recurso de
reposición interpuesto contra el auto proferido el 24 de septiembre de 2003,
que inadmitió la demanda inicialmente presentada por el actor.
Cumplidos los trámites
ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del
Procurador General de la Nación, procedió la Corte a decidir sobre la demanda
de la referencia.
Al respecto cabe precisar que dado que la
ponencia presentada por el Magistrado Álvaro Tafur Galvis no fue aceptada en
relación con la declaratoria de exequibilidad, por los cargos formulados, de la
expresión “esencial” contenida  en el  artículo 3 del Decreto 1750 de
2003,  se designó como ponente para el aparte pertinente de la sentencia al
Magistrado Alfredo Beltrán Sierra quien plasmó en el numeral 5.3 de la misma
las consideraciones de la Sala sobre la inexequibilidad de dicha expresión.
II.      NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcribe el
texto de las normas demandadas de conformidad con su publicación en los  Diarios
Oficiales No. 45.046 de 27 de diciembre de 2002 -para el caso del artículo 16
de la Ley 790 de 2002- y No. 45.230 del 26 de junio de 2003 -para el caso del Decreto
1750 de 2003-, se subraya lo acusado.
“LEY 790 de 2002
(diciembre 27)
por la cual se
expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la
administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al
Presidente de la República.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
Artículo 16.
Facultades extraordinarias.  De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de
la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas
facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses contados a partir
de la fecha de publicación de la presente ley, para:
a)  Suprimir
y fusionar Departamentos Administrativos, determinar su denominación, numero y
orden de precedencia.
El acto
mediante el cual se disponga la fusión, determinará los objetivos, la
estructura orgánica y el orden de precedencia del Departamento Administrativo
resultante de la fusión.
El acto
mediante el cual se disponga la supresión, determinará el orden de precedencia
de los restantes Departamentos Administrativos;
b)
Determinar los objetivos y la estructura orgánica de los Ministerios;
c)  Reasignar
funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la
administración pública nacional;
d)
Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o
autorizados por la ley;
e)  Señalar, modificar y determinar los objetivos y la
estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las fusiones o
escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen
las funciones de las suprimidas;
f)  Crear las entidades u organismos que se requieran
para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se
supriman, escindan, fusionen o transformen cuando a ello haya lugar;
g)  Determinar la adscripción o la vinculación de las
entidades públicas nacionales descentralizadas;
Parágrafo 1°.  Las facultades extraordinarias conferidas
al Presidente de la República en el presente articulo para renovar la
estructura de la Administración Pública Nacional, serán ejercidas con el
propósito de racionalizar la organización y funcionamiento de la Administración
Pública o con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la
Nación.
Parágrafo
2°.  Cuando por cualquier causa una entidad u organismo quede disuelto, el
Presidente de la República, previo concepto del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, deberá indicar el término máximo en que debe adelantarse y
culminarse, en su totalidad, la liquidación. Dicho término, en ningún caso,
podrá ser inferior a un (1) año ni superior a tres (3), so pena de que sus
liquidadores y administradores sean responsables en los términos de ley”.
“DECRETO LEY NUMERO 1750 DE
2003”[1]
(junio 26)
Por el cual se escinde el Instituto de
Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado.
El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los literales d),
e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002,
DECRETA:
T I T U L O  I
ESCISIÓN Y CREACIÓN
Artículo 1°. Escisión. Escíndese del Instituto de Seguros
Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas
y todos los Centros de Atención Ambulatoria.
Artículo 2°. Creación de empresas sociales del Estado. Créanse las siguientes Empresas Sociales
del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública
descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección
Social, y cuyas denominaciones son:
1. Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe.
2. Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla.
3. Empresa Social del Estado Antonio Nariño.
4. Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán
Sarmiento.
5. Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta.
6. Empresa Social del Estado Francisco de Paula
Santander, y
7. Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del
Pino.
T I T U L O II
OBJETO, FUNCIONES GENERALES Y SEDE
Artículo 3°. Objeto. Las Empresas Sociales del Estado creadas
en el artículo anterior tienen por objeto la prestación de los servicios de
salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o como parte
del servicio público de la seguridad social, en los términos del artículo 194
de la Ley 100 de 1993.
Artículo 4°. Funciones generales. En desarrollo de su objeto, las Empresas
Sociales del Estado creadas en el presente decreto cumplirán las siguientes
funciones:
1. Prestar los servicios de salud de baja, mediana y
alta complejidad dentro de los parámetros y principios señalados en la Ley 100
de 1993, y demás disposiciones legales y reglamentarias que la modifiquen o
adicionen.
2. Prestar servicios de salud eficientes y efectivos
que cumplan con las normas de calidad establecidas de acuerdo con la
reglamentación vigente.
3. Celebrar los contratos que requiera la entidad para
la prestación eficiente y efectiva de los servicios de salud.
4. Prestar en forma oportuna los servicios de
consulta, urgencias, hospitalización, procedimientos quirúrgicos, programas de
promoción y mantenimiento de la salud a los usuarios.
5. Asociarse para la compra de insumos y servicios,
vender los servicios o paquetes de servicios de salud.
6. Contratar con las personas jurídicas constituidas
por sus ex funcionarios o en las que éstos hagan parte que hubieren salido como
consecuencia de procesos de reestructuración en la entidad, para permitir la
correcta prestación del servicio de salud, de conformidad con los parámetros
fijados por la Junta Directiva.
7. Garantizar mediante un manejo gerencial adecuado,
la rentabilidad social y financiera de la Empresa Social del Estado.
8. Garantizar los mecanismos de participación
ciudadana y comunitaria establecidos en las disposiciones legales vigentes.
9. Proveer información oportuna, suficiente y veraz a
los usuarios respecto de sus deberes y derechos en lo concerniente a la
prestación del servicio de salud.
10. Las demás que de acuerdo con su naturaleza y
funciones le sean asignadas conforme a las normas legales.
Artículo 5°. Sede. Las Empresas Sociales del Estado previstas en el
presente decreto tendrán las siguientes sedes:
1. La Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, en
la ciudad de Medellín.
2. La Empresa Social del Estado José Prudencio
Padilla, en la ciudad de Barranquilla.
3. La Empresa Social del Estado Antonio Nariño, en la
ciudad de Santiago de Cali.
4. La Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán
Sarmiento, en la ciudad de Bogotá D. C.
5. La Empresa Social del Estado
Policarpa Salavarrieta, en la ciudad Bogotá, D. C.
6. La Empresa Social del Estado Francisco de Paula
Santander, en la ciudad de San José de Cúcuta.
7. La Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez
del Pino, en la ciudad de Pereira.
T I T U L O III
ESTRUCTURA Y ÓRGANOS DE DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN
Artículo 6°. Estructura. Las Empresas Sociales del Estado creadas
en el presente decreto, contarán con una Junta Directiva, un Gerente General y
Subgerencias, que se crearán de acuerdo con las necesidades de prestación del
servicio y la rentabilidad social y financiera de la empresa, atendiendo
los parámetros que determine su Junta Directiva. A partir de esta estructura
básica, las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto,
definirán la estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y
requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.
Artículo 7°. Órganos de dirección y administración
de las Empresas Sociales del Estado.
La dirección y administración de las Empresas Sociales del Estado de que trata
el presente decreto, estarán a cargo de la Junta Directiva y del Gerente
General.
Artículo 8°. Conformación de la Junta Directiva. La Junta Directiva de las Empresas
Sociales del Estado creadas en el presente decreto estará conformada por siete
(7) miembros, los cuales deberán pertenecer a los sectores políticos -
administrativo, científico del área de la salud y de la comunidad, para un
período institucional de tres (3) años, así:
Del sector político administrativo, tres (3) miembros:
a) El Ministro de la Protección Social o su delegado,
quién la presidirá;
b) El Director General de Calidad de Servicios del
Ministerio de la Protección Social;
c) Un representante del Presidente de la República.
Del sector científico del área de la salud, dos (2)
miembros:
a) Un decano de las facultades de ciencias de la salud
escogido por el Ministro de la Protección Social de terna enviada por las
universidades que tengan sede en el área de influencia de la respectiva Empresa
Social del Estado;
b) Un miembro de la Academia Nacional de Medicina
escogido por el Ministro de la Protección Social de terna enviada por dicha
institución;
Del sector de la comunidad, dos (2) miembros:
a) Un representante de las Centrales Obreras escogido
por el Ministro de la Protección Social de terna enviada por dichas
organizaciones;
b) Un representante de una asociación de usuarios del
sector de la salud legalmente constituida escogido por el Ministro de la
Protección Social de terna enviada para tal fin.
Parágrafo 1°. A las reuniones de la Junta Directiva asistirá con
voz pero sin voto el Gerente General. Podrán concurrir también los demás
servidores públicos que la Junta Directiva o el Gerente General determinen,
cuando las circunstancias lo requieran, y lo harán con voz pero sin voto.
Parágrafo 2°. Las reuniones de la Junta Directiva se harán constar
en un Libro de Actas con las firmas del Presidente de la Junta y del Secretario
que designe la respectiva Junta Directiva.
Parágrafo 3°. Los Miembros de la Junta Directiva tendrán
derecho a honorarios, de acuerdo con la tarifa que fije el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
Parágrafo Transitorio. La designación de los miembros de las
Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente
decreto, con excepción del representante del Presidente de l a República, será
efectuada por primera vez por el Ministro de la Protección Social, sin que sea
necesario solicitar las ternas a que se refiere el presente artículo.
Dichas designaciones tendrán un término máximo de
cuatro (4) meses; finalizado el mismo, se procederá a la conformación de la
Junta Directiva, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto
establezca el Gobierno Nacional, de conformidad con el presente decreto.
Artículo 9°. Funciones generales de la Junta
Directiva. La Junta
Directiva de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto
cumplirán las siguientes funciones:
1. Establecer las directrices para la administración
General de la Empresa.
2. Aprobar los planes estratégicos y los planes
operativos anuales de la Empresa Social del Estado.
3. Analizar y aprobar el anteproyecto de presupuesto
anual, y sus modificaciones de acuerdo con las normas presupuestales, el plan
estratégico y el plan operativo para la vigencia fiscal.
4. Fijar los parámetros para que el Gerente General,
contrate con las personas jurídicas constituidas por sus ex funcionarios o en
las que éstos hagan parte que hubieren salido como consecuencia de procesos de
reestructuración en la entidad, para permitir la correcta prestación del
servicio de salud.
5. Aprobar las modificaciones de tarifas que proponga
el Gerente General, ajustándose a las políticas tarifarias establecidas por las
autoridades competentes, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
6. Determinar la estructura, la planta de personal,
sus modificaciones y proponerlas al Gobierno Nacional para su aprobación.
7. Aprobar los estados financieros y de ejecución
presupuestal presentados por el Gerente General.
8. Supervisar el cumplimiento de los planes y
programas definidos para la Empresa.
9. Designar el Revisor Fiscal y fijar sus honorarios.
10. Conformar la terna de candidatos para la
designación del Gerente General por parte del Presidente de la República y
efectuar la posesión del mismo.
11. Autorizar al Gerente General de forma específica o
general para suscribir contratos en desarrollo de su objeto, en aquellos
eventos en que la cuantía, según los estatutos, lo exija.
12. Evaluar y calificar los informes periódicos de
gestión y resultados del Gerente General.
13. Expedir o reformar sus estatutos.
14. Las demás que le señalen la ley, los estatutos
y reglamentos, de acuerdo con su naturaleza.
Parágrafo. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del
Estado previstas en el presente decreto, sesionará de conformidad con lo
dispuesto en sus respectivos estatutos.
Artículo 10. Actos de la Junta Directiva. Las decisiones de la Junta Directiva se
denominarán Acuerdos, los cuales deberán llevar la firma de quien presida la
reunión y del Secretario de la Junta.
Artículo 11. Designación del Gerente General. Las Empresas Sociales del Estado tendrán
un Gerente General, designado por el Gobierno Nacional, de terna presentada por
la Junta Directiva y aceptada por este, para un periodo de tres (3) años
prorrogables, quien será su Representante Legal.
Parágrafo transitorio. El nombramiento del Gerente General de
las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será efectuado
por primera vez, directamente por el Presidente de la República, hasta por un
término de seis (6) meses. Finalizado este plazo, se proveerá el cargo conforme
a lo señalado en el presente decreto y las disposiciones vigentes.
Artículo 12. Funciones del Gerente General. Son funciones del Gerente General las
siguientes:
1. Ejercer la representación legal de la Empresa
Social del Estado.
2. Proponer a la Junta Directiva la modificación de la
organización interna de cada una de las unidades hospitalarias, de acuerdo con
su nivel de complejidad y portafolio de servicios.
3. Informar a la Junta Directiva y al Ministerio de la
Protección Social sobre el estado de ejecución de los programas y rendir los
informes generales y periódicos o especiales que le soliciten.
4. Dirigir la empresa, manteniendo la unidad de
intereses, en torno a la misión y objetivos de la misma.
5. Proponer a la Junta Directiva la contratación de
personas jurídicas constituidas por sus ex funcionarios o en las que estos
hagan parte, que hubieren salido como consecuencia de procesos de
reestructuración en la entidad, para permitir la correcta prestación del
servicio de salud.
6. Expedir los actos administrativos, órdenes y
directrices necesarios para el funcionamiento de la Empresa Social del Estado.
7. Coordinar y controlar el cumplimiento de la función
disciplinaria.
8. Crear los comités asesores y grupos de trabajo
necesarios para el cumplimiento de las funciones de la empresa y conformar los
previstos en la ley.
9. Vincular, posesionar y remover el personal de la
empresa, conforme a las disposiciones legales.
10. Distribuir y reubicar los empleos de la planta de
personal global, entre las distintas dependencias de la empresa, de acuerdo con
las necesidades del servicio.
11. Adoptar los manuales de Procesos y Procedimientos
y los específicos de Funciones y Requisitos.
12. Ejercer la ordenación del gasto de la Empresa
Social del Estado con sujeción a las disposiciones establecidas en las normas
presupuestales y reglamentarias.
13. Presentar a consideración de la Junta Directiva de
la Empresa Social del Estado el anteproyecto de presupuesto y sus
modificaciones para la respectiva vigencia fiscal.
14. Presentar a consideración de la Junta Directiva
las modificaciones al presupuesto, conforme con lo establecido en las
disposiciones vigentes.
15. Administrar los bienes y recursos destinados al
funcionamiento de la Empresa Social del Estado.
16. Autorizar el recibo de las donaciones o aceptar
bienes en comodato para el cumplimiento de los fines de la Empresa Social del
Estado.
17. Suscribir los actos y contratos que se requieran
para el funcionamiento de la empresa, de acuerdo con las autorizaciones de la
Junta Directiva.
18. Constituir apoderados que representen a la empresa
en negocios judiciales y extrajudiciales.
19. Las demás que le señalen la ley y los estatutos.
Artículo 13. Falta absoluta del Gerente General. En caso de falta absoluta del Gerente
General de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, se
procederá a su elección, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a
la fecha en que se produzca la falta, siguiendo el procedimiento señalado en este
Decreto y en las disposiciones vigentes.
Mientras se realiza la designación y posesión, la
Junta Directiva designará la persona que ejercerá temporalmente las funciones
de Gerente General.
T I T U L O   IV
RÉGIMEN JURÍDICO
CAPITULO I
Régimen jurídico de los actos y contratos
Artículo 14. Régimen jurídico de los actos y
contratos. Los
actos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto
estarán sujetos al régimen jurídico propio de las personas de derecho público,
con las excepciones que consagren las disposiciones legales.
El régimen contractual para dichas empresas será el
establecido por las normas del derecho privado, y en ellos se podrán utilizar
discrecionalmente las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General
de Contratación Estatal.
Artículo 15. Régimen tributario. De acuerdo con el artículo 73 de la Ley
633 de 2000, los actos o contratos que deban extenderse u otorgarse con motivo
de la escisión del Instituto de Seguros Sociales y la creación de las
Empresas Sociales del Estado se considerarán actos sin cuantía y no generarán
impuestos ni contribuciones de carácter nacional.
CAPITULO II
Régimen de Personal
Artículo 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los
servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto
serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen
funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios
generales, quienes serán trabajadores oficiales.
Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada
en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia
de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención
Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados,
sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales
del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser
directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física
hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores
oficiales, sin solución de continuidad.
Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que
pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado,
creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales,
con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.
Artículo 18. Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente
decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden
nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán
como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas
consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las
que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser
afectadas.
Parágrafo Transitorio. Los servidores del Instituto de Seguros
Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de
personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, y
que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos
para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una
asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados
en el empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno Nacional
adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían
percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y
prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo.
Artículo 19. Permanencia. Los servidores del Instituto de Seguros
Sociales incorporados como empleados públicos a la planta de personal de las
Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto tendrán derecho
de acceder a la carrera administrativa a través del proceso de selección que
previa convocatoria se adelante para proveer el empleo. Mientras permanezcan en
provisionalidad solo podrán ser retirados del cargo por las causales señaladas
en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y demás normas que la modifiquen o
adicionen, o por supresión del cargo.
T I T U L O  V
DEL PATRIMONIO
Artículo 20. Conformación del patrimonio. El patrimonio de las Empresas Sociales
del Estado creadas en el presente decreto estará conformado por:
1. Los bienes muebles e inmuebles del Instituto de
Seguros Sociales que se le transfieran como consecuencia de la escisión y que
corresponden a los activos que actualmente tiene para el desempeño de las
actividades de la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, de las
Clínicas y de los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros
Sociales.
2. Las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria
previstas en el presente decreto.
3. Las donaciones que reciba la Empresa Social del
Estado de entidades públicas y privadas, nacionales o internacionales, y de
personas naturales.
4. Los demás bienes que adquiera a cualquier título.
5. Los incrementos patrimoniales.
Parágrafo 1°. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de
constitución e instalación de los órganos de dirección de las Empresas Sociales
del Estado creadas en el presente decreto, el Gerente General designará los
servidores públicos para la realización del inventario pormenorizado de los
bienes, o en su defecto contratará el servicio.
Parágrafo 2°. Para efectos de la apertura de la contabilidad de las
Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, se deberán tomar
los valores de los bienes, derechos y obligaciones que figuren registrados en
la contabilidad del Instituto de Seguros Sociales conforme a las normas
expedidas por la Contaduría General de la Nación.
Artículo 21. Ingresos de las
Empresas Sociales del Estado. Los ingresos de las Empresas
Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán los provenientes de:
1. La venta de servicios de salud.
2. Los ingresos financieros.
3. La utilidad que genere la enajenación de activos.
4. Las donaciones de organismos internacionales o
nacionales.
5. Los recursos que ingresen por actividades diferentes
de la operación principal de la empresa.
6. Los demás que resulten del desarrollo de su objeto
social y actividades conexas.
Artículo 22. Clínicas y Centros de Atención
Ambulatoria de las Empresas Sociales del Estado. Las Empresas Sociales del Estado creadas
en el presente decreto, para el cumplimiento de sus funciones, contarán con
Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria distribuidos así:
1. La Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe
contará con las siguientes Clínicas: Clínica Víctor Cárdenas Jaramillo, Clínica
Santa Gertrudis, Clínica Santa María del Rosario y Clínica León XIII; y contará
con los siguientes Centros de Atención Ambulatoria: Apartadó, Barbosa, Bello,
Caldas, Carepa, Chigorodó, Copacabana, El Carmen de Viboral, Girardota, Guarne,
Hernán Posada, La Ceja, La Estrella, Marinilla, Barrio Colombia, Comercio -
Juan de Dios Uribe, San Ignacio - Gustavo Uribe Escobar, Occidente, Campo
Valdés, Central, Córdoba, Oriente, Quibdó, Istmina, Cereté, Chinú, Montería,
Lorica, Montelíbano, Planeta Rica, Sahagún, Tierra Alta y Turbo.
2. La Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla
contará con las siguientes Clínicas: Clínica Centro de Barranquilla, Clínica
Sur de Barranquilla, Clínica Norte de Barranquilla, Clínica Andes, Clínica
Henrique de la Vega, Clínica Ana María, Clínica Ramón Gómez Bonivento y Clínica
José María Campo Serrano; y contará con los siguientes Centros de Atención
Ambulatoria: Los Andes, Sabanalarga, El Bosque, Central, Pedro de Heredia,
Magangué, Mamonal, Turbaco, Aguachica, La Jagua de Ibirico, Codazzi, Albania -
El Cerrejón, Hatonuevo, Maicao, Portete Puerto Bolívar, Ciénaga, Cundí, El
Banco, Fundación, Pivijay, El Plato, Orihu eca, San Andrés, Corozal y
Sincelejo.
3. La Empresa Social del Estado Antonio Nariño,
contará con las siguientes Clínicas: Clínica Rafael Uribe Uribe, Clínica
Bellavista, Clínica Santa Isabel de Hungría, Clínica Santa Ana de los
Caballeros, Clínica Nuestra Señora de la Paz, Clínica Nuestra Señora del
Carmen, Clínica ISS - Popayán, Clínica Norte de Puerto Tejada y Clínica
Maridíaz; y contará con los siguientes Centros de Atención Ambulatoria: Alfonso
López, Andalucía, Bugalagrande, Los Cámbulos, Candelaria, Cartago, Cerrito,
Florida, Ginebra, Guacarí, Jamundí, La Flora, La Selva, Libertadores, Oasis de
Paso Ancho, Pradera, Salomia, El Tabor, Tuluá, Villa Colombia, Villa del Sur,
Yumbo, Zarzal, Corinto, El Bordo - Patía, Miranda, Popayán, Santander de
Quilichao, Ipiales, La Unión, Norte, Barrios Sur Orientales, Tumaco, Túquerres
y Mocoa.
4. La Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán
Sarmiento, contará con las siguientes Clínicas: Clínica San Pedro Claver,
Clínica del Niño «Jorge Bejarano», Clínica Eduardo Santos, Clínica Misael
Pastrana Borrero y Clínica Carlos Lleras Restrepo; y contará con los siguientes
Centros de Atención Ambulatoria: Santafé, Los Alcázares, Alquería La Fragua,
Dorado, Kennedy, Paiba, Quiroga, Santa Bárbara, Santa Isabel, Suba, Tunjuelito,
Usaquén, Central, Comercial y Bancario, Centro de Urgencias del Norte de Bogotá
Hernando Zuleta Holguín, Bosa, Chapinero I, Veinte de Julio, Puente Aranda
Carlos Echeverry, La Granja y Fontibón.
5. La Empresa Social del Estado Policarpa
Salavarrieta, contará con las siguientes Clínicas: Clínica Julio Sandoval
Medina, Clínica Federico Lleras Acosta, Clínica Carlos Hugo Estrada y Clínica
Manuel Elkin Patarroyo Murillo; y contará con los siguientes Centros de
Atención Ambulatoria: Chiquinquirá, Duitama, Moniquirá, Nobsa - Belencito,
Soatá, Paz del Río, Puerto Boyacá, Samacá, Sogamoso, Tunja, Florencia,
Villanueva, Yopal, Cajicá, Chía, Facatativá, Funza, Madrid, Fusagasugá,
Girardot, Guaduas, Mosquera, Muña, Soacha, Sopó, Ubaté, Villeta, Zipaquirá, El
Altico, Campoalegre, Garzón, Gigante, Pitalito, La Plata, Neiva, Acacías,
Cumaral, Granada, Puerto López, Ambalema, Guayabal, Centenario, Chaparral,
Espinal, Fresno, Guamo, Honda, Ibagué, Mariquita, Líbano y Purificación.
6. La Empresa Social del Estado Francisco de Paula
Santander, contará con las siguientes Clínicas: Clínica Los Comuneros, Clínica
Cañaveral, Clínica Primero de Mayo y Clínica ISS - Cúcuta; y contará con los
siguientes Centros de Atención Ambulatoria: Barbosa, Bucarica - Floridablanca,
Central, Girón, Lebrija, Norte, Oriente, San Gil, Socorro, Puerto Wilches, Pie
de Cuesta, Pamplona, Atalaya, Santa Ana, Los Patios y Arauca.
7. La Empresa Social del Estado Rita Arango Alvarez
del Pino, contará con las siguientes Clínicas: Clínica ISS Manizales, Clínica
San José, Clínica Pío XII; y contará con los siguientes Centros de Atención
Ambulatoria: Aguadas, Anserma, Neira, Manizales 2, Chinchiná, Palestina, La
Dorada, Río Sucio, Risaralda, Salamina, Manizales 3, Villa María, Supía,
Alberto Duque, Hernando Vélez Uribe, Ligia Nieto de Jaramillo, Chamanes,
Quimbaya, Salento, La Tebaida, Dos Quebradas , Marayá Pereira y La Virginia.
T I T U L O  VI
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Artículo 23. Contratación de bienes y servicios. Cada Empresa Social del Estado a la que
se refiere el presente decreto se subroga por ministerio del mismo en los
contratos que haya celebrado el Instituto de Seguros Sociales y que se
encuentren actualmente vigentes, cuyo objeto sea ejecutar obras o suministrar
bienes o servicios, entre otros, específicamente a las Clínicas o Centros de
Atención Ambulatoria que correspondan a cada una de dichas empresas.
Los demás contratos que se hayan celebrado por el
Instituto de Seguros Sociales para realizar obras o suministrar bienes o
servicios, entre otros, con destino a la Vicepresidencia de Prestación de
Servicios de Salud y a las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria se
mantendrán en el Instituto de Seguros Sociales, sin perjuicio de que el mismo
pueda cederlos parcialmente a cada una de las empresas sociales del Estado
creadas en el presente decreto. Respecto de los contratos que no sean cedidos,
el Instituto de Seguros Sociales celebrará convenios interadministrativos con
las respectivas Empresas Sociales del Estado para determinar las condiciones en
que las Empresas Sociales del Estado pagarán al Instituto el valor de las
obras, bienes o servicios a que se refieren dichos contratos.
Parágrafo. El Instituto de Seguros Sociales podrá continuar
adelantando los procesos contractuales que haya iniciado para ejecutar obras u
obtener bienes o servicios para el funcionamiento y la prestación directa del
servicio de salud del Instituto que se encuentren en trámite a la entrada en
vigencia del presente decreto. Los contratos respectivos podrán ser cedidos o
su ejecución delegada en los términos de la Ley 489 de 1998 en las Empresas
Sociales del Estado, creadas en el presente decreto.
Artículo 24. Contratación de servicios de salud. Con el objeto de garantizar la
continuidad en la prestación del servicio, el Instituto de Seguros Sociales
contratará la prestación de servicios de salud con las empresas de que trata el
presente decreto, de acuerdo con el portafolio de servicios que estén en
capacidad de ofrecer y, por un término máximo de treinta y seis (36) meses,
contados a partir de la vigencia del mismo.
El Gobierno Nacional reglamentará los porcentajes en
que se deberá efectuar la contratación a que se refiere el inciso anterior.
Artículo 25. Pago de pensiones. Sin perjuicio de lo establecido en la Ley
758 de 2002, el Instituto de Seguros Sociales asume el pago de las pensiones
reconocidas a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto de los
pensionados que laboraron en la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de
Salud, las Clínicas y los Centros de Atención Ambulatoria.
Artículo 26. Transferencia de recursos, bienes y
derechos patrimoniales. El Instituto de Seguros Sociales deberá concluir en
un plazo máximo de (1) año contado a partir de la vigencia del presente
decreto, todos los trámites relacionados con la transferencia de los recursos,
bienes y derechos patrimoniales a las empresas sociales del Estado creadas en
el presente decreto.
La transferencia de los recursos, bienes y derechos se
hará mediante actas de entrega las cuales, cuando se trate de bienes inmuebles,
se inscribirán en el Registro de Instrumentos Públicos.
Artículo 27. Cuentas por pagar. A partir de la entrada en vigencia del
presente decreto, las Empresas Sociales del Estado aquí creadas, asumen las
cuentas por pagar que tengan pendientes la Vicepresidencia de Prestación de
Servicios de Salud, las Clínicas y los Centros de Atención Ambulatoria que
hacen parte de la misma, de acuerdo con el levantamiento patrimonial efectuado
por el Instituto de Seguros Sociales.
Artículo 28. Administración delegada. Las Empresas Sociales del Estado creadas
en el presente decreto, podrán celebrar contratos con el objeto de dar en
administración y/o operación las Clínicas o los Centros de Atención Ambulatoria
con personas jurídicas de naturaleza solidaria sin ánimo de lucro, con aquellas
constituidas o conformadas por ex funcionarios del mismo, y con otras entidades
sin ánimo de lucro tales como organizaciones sindicales y Cajas de Compensación
Familiar, así como con hospitales públicos, las cuales podrán recibir aportes
de capital o apalancamiento financiero del Estado, de conformidad con la Ley.
Las personas jurídicas señaladas en el presente artículo podrán sustituir como
patrono a las respectivas Empresas del Estado.
Artículo 29. Vigencia. El presente decreto rige a partir de su
publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.”
III     LA
DEMANDA
3.1  Cargos genéricos.
3.1.1 El actor solicita que previamente al
examen de los cargos que formula contra el Decreto 1750 de 2003 se analice la
constitucionalidad de los literales d), e), f) y g) el artículo 16 de la Ley
790 de 2002, que en su criterio son inexequibles y por tanto no podían servir
de fundamento al referido Decreto, lo que implica entonces la inexequibilidad
del mismo.
Recuerda que de conformidad con el
artículo 150-10 superior las facultades extraordinarias se pueden conceder para
expedir normas con fuerza de ley en la medida en que se respeten unas mínimas
condiciones que son: i) que las facultades extraordinarias sean precisas, ii)
que solamente se otorguen por razones de necesidad o conveniencia pública, iii)
que las facultades sean solicitadas expresamente por el Gobierno y iv) que el
otorgamiento de las facultades lo apruebe la mayoría absoluta de los miembros
de una y otra Cámara. Afirma que en el caso de los literales d), e), f) y g) de
la Ley 790 de 2002, dichos requisitos mínimos no se  cumplieron por a) falta de
precisión de las facultades concedidas, b) por la supuesta ausencia de
una situación excepcional que justificara el otorgamiento de las facultades
extraordinarias y c) por la supuesta ausencia de una petición expresa por parte
del Gobierno para escindir el Instituto de los seguros sociales,
desconociéndose así el artículo 150-10 superior, lo que no solo los hace
inexequibles, sino que a su vez, por resultar inaplicables, da lugar a la
declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1750 de 2003, que fue dictado con
fundamento en esas facultades.
Hace énfasis en que de conformidad con la
jurisprudencia constitucional, la precisión de las facultades extraordinarias
debe tener relación con los objetivos que el legislador extraordinario debe
buscar mediante la expedición de las normas de rango legal que pretendía dictar
en ejercicio de las facultades extraordinarias.  En ese sentido considera que
en los literales del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 que sirvieron de
fundamento a la expedición del decreto 1750 de 2003 “…se guardó absoluto
silencio sobre los objetivos que el Gobierno debe buscar con las normas que
expida como legislador extraordinario…”.
Indica que la imprecisión en los objetivos
de las facultades extraordinarias: “…no la salva el contenido del parágrafo
1 del precitado artículo 16 en donde se fijaron unos objetivos, porque el
alcance de su tenor literal es tan laxo que esa construcción lo único que
permite deducir es que atenta contra el concepto de precisión exigido por la
Constitución…”.
Considera que en este sentido se
desconoció igualmente el artículo 158 superior que establece el principio de
unidad de materia por cuanto el Congreso transfirió sus potestades legislativas
en forma indeterminada sobre una gran cantidad de materias sin atender dicho
principio superior.
3.1.2  En subsidio, el actor solicita la
declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1750 de 2003 por haber sido proferido contra el mandato expreso
del artículo 20 de la Ley 790 de 2002 que prohibió suprimir el Instituto
de los Seguros Sociales.
En ese sentido, afirma que “…lo que
realmente hizo el legislador extraordinario fue violar el mandato citado en el
artículo 20 que dispuso “reestructurar” en vez de suprimir o escindir la
entidad llamada ISS, obrando en contravía de la ley de facultades que le
prohibió suprimir, liquidar o fusionar el ISS…”.
3.1.3 En subsidio, el actor solicita la
declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1750 de 2003 por considerar que se desbordaron las facultades
extraordinarias conferidas, por cuanto el Gobierno no estaba facultado para
escindir  el Institutito de los Seguros Sociales. Afirma que “De haber
querido  entregarle la posibilidad de escindir el ISS, así lo habría dicho
expresamente el Congreso”.
3.1.4  En subsidio, el actor solicita la
declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1750 de 2003 por considerar que se vulneraron los principios de
buena fe y concertación (art. 83 C.P.). Al respecto afirma que el Gobierno
desconoció el Acuerdo Integral  suscrito con las organizaciones sindicales de
la entidad que establecía “la unidad de empresa del ISS”.  Considera que cuando
el Gobierno actúa como Legislador extraordinario “debe utilizar sus
facultades con absoluto apego a los acuerdos, compromisos contractuales y
convenciones que el Estado hubiere celebrado, puesto que esto es un desarrollo
del principio de buena fe”.
3.2 Cargos específicos contra algunos
artículos del Decreto 1750 de 2003
En subsidio de la pretensión principal  de
declaratoria de inexequibilidad  de la totalidad del Decreto 1750 de 2003,
solicita que: “se declare la inexequibilidad parcial del decreto” en
relación con los artículos 1, 3 (parcial), 4 (parcial), 6 (parcial), 8
(parcial), 9 (parcialmente los numerales 4, 9 y 14), 11 (parcial), 12 numeral
5, 15 (parcial), 16, 17 (parcial), 18 (parcial), 19 (parcial), 20 numerales 1 y
2 y  el parágrafo 1 (parcialmente), el artículo 24 y el artículo 26.
3.2.1. Afirma que el artículo 1° del
Decreto 1750 de 2003 vulnera los artículos 150 numerales 1, 2 y 10 y 58
superiores, toda vez que éste: “…ordenó la escisión del ISS y suprimió de
ésta entidad las funciones y objetivos relacionados con el servicio público de
la atención en salud (artículo 49 de la Carta) y lo despojó de la totalidad de
los bienes económicos que integran la Vicepresidencia de Prestación de
Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención
Ambulatoria.  Al suprimir de esa entidad las funciones y objetivos aludidos y
su propiedad sobre los bienes mencionados, se obró contra la expresa
prohibición del artículo 20 de la ley de facultades que dispuso:  “En
desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública el Gobierno
Nacional no podrá suprimir …el Instituto de Seguros Sociales (ISS)”.
Obviamente, este ente no se podía suprimir total ni parcialmente…”.
Igualmente señala que el artículo 1° del
Decreto 1750 de 2003 es inconstitucional, toda vez que sin estar facultado el
Gobierno para ese fin, modificó el parágrafo del artículo 155 de la Ley 100 de
1993, suprimiendo en consecuencia al ISS las funciones relacionadas con la
prestación de los servicios de salud, pese a que la Ley 100 de 1993 y las
disposiciones legales que crearon y reestructuraron esa entidad le asignaron
las funciones que el legislador temporal le suprimió a través de la figura
jurídica de escisión, situación que da lugar a un exceso de facultades del
Gobierno Nacional.
A su juicio el artículo 1° también es
inconstitucional toda vez que en esa norma se ordenó escindir del ISS la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos
los Centros de Atención Ambulatoria:  “…con el fin de entregarle esa riqueza
a otros entes, que como el ISS, tienen patrimonio propio, personalidad jurídica
y autonomía administrativa conformado por los aportes de los trabajadores y de
los empleadores particulares, y de algunos trabajadores oficiales,
desconociendo así la garantía que al derecho de propiedad le otorga el artículo
58 de la Constitución Política.   Mediante el cuestionado artículo y las
disposiciones subsiguientes del decreto demandado, se le quitó a una persona
jurídica (ISS) la propiedad sobre un conjunto de bienes económicos, sin
indemnización, para lo cual no estaba expresamente facultado el Presidente de
la República”.
Enfatiza que el Estado no es el dueño de
la riqueza conformada con aportes parafiscales y, además el Gobierno no estaba
autorizado para disponer tal despojo, pues en ninguna parte se establece en la
Ley 790 de 2002 esa facultad extraordinaria.
3.2.2 Estima que el artículo 3 del
Decreto 1750 de 2003 es inconstitucional: “… en la parte que definió como
“esencial” el servicio que van a prestar las nuevas empresas “especiales” que
creó el Gobierno, porque conforme al artículo 56 de la Constitución Política
los servicios públicos que tienen el carácter de “esenciales” los define “el
legislador” ordinario, vale decir el Congreso, salvo que éste otorgue precisas
y expresas facultades extraordinarias al Gobierno para ese fin, lo cual no
ocurrió en este caso, pues en parte alguna los numerales d), e), f) y g) del
artículo 16 de la Ley 790 de 2002, invocadas para expedir el decreto
cuestionado, traslada al Presidente de la República la facultad reservada al
Congreso por el artículo 56 de la Carta. Al respecto cita un aparte de la
sentencia C-725 de 2000.
3.2.3 Considera que el artículo 4,
numerales 6 de la norma acusada, vulnera el artículo 13 constitucional.
Al respecto afirma que dicho numeral
establece como función de las nuevas entidades la de contratar las personas
jurídicas constituidas por los exfuncionarios del ISS o de las que estos hagan
parte que hubieren salido como consecuencia de procesos de reestructuración de
la entidad, por tanto: “…al excluir implícitamente la contratación con otras
personas jurídicas y con personas naturales, que estén en iguales o mejores
condiciones de prestar correctamente los servicios de salud necesarios, viola
el principio de igualdad de trato al que tienen derecho todas las personas,
conforme al artículo 13 de la Carta.  Además, porque si los servicios de salud
que prestan esos funcionarios son necesarios para el correcto funcionamiento de
la entidad, el legislador no puede autorizar anticipadamente que sean
desvinculados laboralmente dentro de ningún proceso de reestructuración para
después volverlos a contratar pero sin vínculo laboral, porque ello atenta
contra la protección especial al trabajo y a la estabilidad laboral…”.
Destaca que en ese mismo
sentido violan la Constitución Nacional el artículo 9 numeral 4, el artículo 12
numeral 5, que establecen similares previsiones a las estipuladas en el numeral
6 del artículo 4 acusado.
3.2.4 Señala que el
artículo 4, numeral 7 así como el artículo 6 del Decreto 1750 de 2003, son
inconstitucionales, por cuanto establecen que las Empresas Sociales del Estado
tendrán como uno de sus objetivos y función general la rentabilidad “financiera” de las nuevas
entidades, porque las facultades extraordinarias fueron otorgadas: “para desarrollar los objetivos
que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o
transformen”, y “… el ISS no tiene, ni tenía, como uno de sus objetivos la
rentabilidad “financiera”.  Esta razón demuestra que el Gobierno se excedió en
el ejercicio de su potestad legisladora excepcional, porque ella no le fue
conferida para en ejercicio de tales facultades crear nuevos entes para que se
encarguen de buscar objetivos diferentes a los que tenía el ISS…”.
3.2.5 Afirma que el
numeral 10 del artículo 4 acusado, viola la Carta Política, cuando establece
que las Empresas Sociales del Estado tendrán como objetivos y funciones
generales “Las
demás que de acuerdo con su naturaleza y funciones le sean asignadas conforme a
las normas legales”, pues  “…ninguna autoridad diferente al legislador puede adicionar
ni corregir su voluntad para variarle sus funciones, asignándole otras.
Otorgar la facultad, indeterminada en el tiempo, a otras autoridades, que la
norma no señala, para que le asignen “conforme a las normas legales” otras
funciones a estos nuevos entes, es desbordar el marco preciso de las facultades
que temporalmente recibió el Gobierno”.
3.2.6  Manifiesta que el parágrafo 3 del
artículo 8, contenido en el Decreto 1750 de 2003 vulnera el artículo 128
constitucional, toda vez que, autorizó pagarle honorarios a los servidores
públicos miembros de las juntas directivas de los nuevos entes creados que son
la mayoría, prohibición que establece la citada norma superior:  “… y aunque
el canon constitucional permite al legislador establecer excepciones, tal
facultad de excepcionar no le fue transferida al Presidente en los literales
que invocó para expedir esta disposición; ni se puede entender que es
posibilidad estaba implícita, porque la Corte Constitucional ha enseñado que no
es viable ese modo de transferir la potestad legislativa…”.
3.2.7 En lo que tiene que ver con el
numeral 9 del artículo 9, manifiesta que es contrario a la Constitución toda
vez que: “…determina que la junta sólo puede fijar “honorarios” al Revisor
Fiscal, pues tal mandato excluye la posibilidad de que este servidor pueda
tener el carácter de empleado público o de trabajador oficial, condición que sí
puede ostentar quien desarrolla tales funciones en otras entidades u organismos
del Estado, y por este camino de la prohibición implícita se viola el principio
de igualdad…”.
En ese sentido considera también que:  “…si
los servicios personales de revisoría fiscal que prestan esas personas son
necesarios para el correcto funcionamiento de la entidad, el legislador no
puede vetar anticipadamente que sean vinculados laboralmente, porque ello
atenta contra la protección especial al trabajo y a la estabilidad.  Por este
camino de vetar anticipadamente la vinculación laboral de los servidores
estatales, no tardará el Programa de Reestructuración del Estado en buscar una
reforma constitucional para que ciertos entes “Designen y fijen los honorarios”
de Contralores, Auditores, Magistrados, jueces, etc., con lo cual habrán
desaparecidos las bases fundamentales de la organización pública, ahogadas bajo
el alud de la privatización de todas sus actividades y servicios…”.
3.2.8 Señala que el numeral 14 del
artículo 9 es inconstitucional al relacionarlo con el artículo 12, numeral 9
del Decreto 1750 de 2003, pues el numeral 14 establece que las juntas
directivas de las Empresas Sociales del Estado que crea el Decreto demandado
tendrán como objetivos y funciones generales las demás que le señalen los
reglamentos, previsión que no se contempló en el numeral 19 del artículo
12, que se refiere solamente a las funciones de tales empresas.  Así pues,
considera que es claro que en el primer caso hubo un absurdo, pues: “…ninguna
autoridad de las que expiden reglamentos, diferente al legislador, puede
adicionar ni corregir la voluntad legal para variarle las funciones a estos
entes, asignándole otras que no consten en la ley o los estatutos expedidos en
desarrollo de su autonomía administrativa. Otorgar la facultad que contempla el
artículo 9 numeral 14, indeterminada en el tiempo, a otras autoridades
reglamentarias, que la norma no señala, para que le asignen nuevas funciones a
las juntas directivas de estos entes recién creados, es desbordar el marco
preciso de las facultades que temporalmente recibió el Gobierno…”.
3.2.9 Considera que el artículo 11 del
Decreto 1750 de 2003 vulnera el artículo 125 superior, en la medida que
estipuló un periodo no institucional para los gerentes de las nuevas
empresas creadas, porque el artículo constitucional referido como fue
modificado por el artículo del Acto Legislativo 01 de 2003 que le adicionó un
parágrafo estableció que:  “… Los periodos establecidos en la Constitución
Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de
institucionales…”,[2] previsión que a su juicio sí
la tuvo el Gobierno Nacional al referirse a los periodos de los miembros de las
juntas directivas de los nuevos entes, pero no al cargo de gerente.
3.2.10 Afirma que las  expresiones “la
escisión del Instituto de los Seguros Sociales y” contenida en el  artículo 15
del Decreto 1750 de 2003, en cuanto se refiere a la escisión del ISS contradice
lo dispuesto en los artículos 150 numerales 1, 2 y 10 por las mismas razones
que el artículo 1° del Decreto demandado.
3.2.11. En relación con el artículo 16 de
la norma acusada estima que éste vulnera el artículo 150 numerales 1, 2 y 10,
así como el artículo 58 constitucional, reformado éste último por el Acto
Legislativo 01 de 1999, toda vez que el Gobierno sin estar facultado para ello
“…cambio la naturaleza jurídica de la vinculación de los trabajadores
oficiales del ISS que, fueron “automáticamente” transferidos a la empresas
“especiales” creadas en el decreto para que estos nuevos entes siguieran
cumpliendo las mismas funciones que en materia de salud ha venido cumpliendo el
ISS.  En este punto hay un desbordamiento del Ejecutivo en el ejercicio de la
potestad temporal de legislar sobre materias precisas y con objetivos
determinados.
En ese orden de ideas destaca que:  “…Los
derechos que emanan de los contratos, cualquiera que sea su naturaleza, están
protegidos por el artículo 58 de la Constitución Política, en la forma como fue
reformado por el Acto Legislativo 01 de 1999 y desconocerlos es
inconstitucional.  De otra parte, si los titulares de tales derechos
contractuales, tienen además los derechos derivados de un contrato colectivo o
convención colectiva, como es el caso de los trabajadores oficiales del ISS,
esos derechos laborales tienen una protección constitucional especial, superior
a la de los meros derechos civiles…”.
3.2.12  Afirma igualmente que el artículo
17 (parcial) y el artículo 18 en su parágrafo contenidos en la norma acusada,
violan el artículo 122 superior, toda vez que se dispuso el ingreso “automáticamente”
de los trabajadores oficiales del ISS a las nuevas empresas “especiales”,
en calidad de empleados públicos, es decir, sin precisar previa y
detalladamente las funciones asignadas a cada uno, en cada cargo y sin tener
que satisfacer exigencia alguna para asumir su nueva condición.   Así pues, en
el Decreto acusado:  “…no se crearon las plantas de personal de los nuevos
entes, obviamente por sustracción de materia no se les asignaron detalladamente
funciones a los cargos de los empleados públicos que incorporó
“automáticamente”, y por la misma causa, para ingresarlos de ese modo tan
abrupto, no estaban previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente
de cada una de las nuevas empresas, pues éstas ni siquiera tenían aún aprobados
sus respectivos presupuestos.
3.2.13 Afirma que el
aparte acusado del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 vulnera los artículos
25, 53, 55, 56, 58 y 83 superiores, así como los Convenios Internacionales 87,
98, 151 y 154, toda vez que: “…sin estar autorizado por la ley de facultades para cambiar el régimen
laboral de todos ni de una parte de los trabajadores oficiales del ISS, el
Gobierno les cambió el régimen salarial y prestacional por el de empleados
públicos,  Ignoró el Gobierno que las facultades del legislador extraordinario
no le permitía desbordarse hasta el punto de legislar en materia laboral para
desconocer los legítimos derechos de quienes están jurídicamente amparados por
sus respectivos contratos individuales y por una Convención Colectiva de
Trabajo.
En esa medida considera
que:  “…No estaba
el ejecutivo autorizado por el Congreso para violentar tales vínculos
jurídicos, ni para esterilizar tales derechos respecto de todos los
trabajadores oficiales que mediante el mecanismo de la suspensión de funciones
o “escisión” del ISS, pasó a las nuevas empresas como empleados públicos.  La
Honorable Corte Constitucional observará como a través de estas nuevas Empresas
Sociales del Estado se logra el desconocimiento de los derechos contractuales y
convencionales de los servidores del ISS, lo cual constituye un quite al
ordenamiento jurídico laboral público, al amparo constitucional de los derechos
contractuales y convencionales y al principio de la buena fe en el desarrollo
de las relaciones jurídicas contractuales y convencionales, que quedan al garete
del legislador, pese a las limitaciones impuestas en la Carta…”.
3.2.14 Considera que las expresiones  “de
las Empresas sociales del estado creadas por el presente decreto”
contenidas en el artículo 19 del Decreto 1750 de 2003 vulneran el artículo 150
numerales 1, 2 y 10, por cuanto aluden a la creación de unas empresas que
fueron el resultado de la supresión de una parte del Instituto de los Seguros
Sociales, contrariando la expresa  prohibición contenida en el artículo 20 de
la Ley 790 de 2002.
3.2.15 Afirma que los numerales 1 y 2, del
artículo 20 y el artículo 26 del Decreto 1750 de 2003, son inconstitucionales
porque sin estar facultado para ello el Legislador integra con bienes el
patrimonio propio de las nuevas empresas y (…) despoja al ISS de una parte de
su patrimonio, además que se le obliga a transferir sus bienes a otras personas
jurídicas, violentando el amparo constitucional de propiedad…” con lo que
se vulneraría  tanto el artículo 150 numerales 1, 2 y 10, como el artículo 58
superiores.
Así mismo considera que la expresión “o
en su defecto contratará el servicio” contenida en el parágrafo 1° del
artículo 20 referido desconoce la protección especial del trabajo (arts 25. 53
y 54 C.P.)  en tanto faculta para contratar externamente el inventario de los
bienes, que es una labor propia de toda entidad pública y que por lo tanto debe
adelantarse con su personal de planta, o sea con servidores que tengan el
carácter de empleados públicos o de trabajadores oficiales. Afirma
concretamente que “…esa autorización constituye una violación a la Carta,
porque el legislador no puede facultar anticipadamente que esa función la
desempeñen personas sin vínculo laboral, porque ello atenta contra la
protección especial al trabajo …”.
3.2.16 Afirma que el artículo 24 del
Decreto 1750 de 2003, vulnera la Constitución porque: “…sin estar facultado
por el Congreso para ello, se obliga al ISS a contratar íntegramente las
prestación de los servicios de salud, pese a que ese instituto tiene como uno
de sus objetivos institucionales prestar directamente tales servicios, hasta
donde sus propios recursos humanos y físicos se lo permitan y que por voluntad
del legislador el ISS tiene autonomía administrativa y patrimonio propio.  En
subsidio solicita “que se decrete la inconstitucionalidad de la parte que
obliga al ISS a contratar exclusivamente “con las empresas de que trata el
presente decreto, de acuerdo con el portafolio de servicios que estén en
capacidad de ofrecer, y, por un término máximo de treinta y seis (36) meses,
contados a partir de la vigencia del mismo…”.
IV.    INTERVENCIONES
4.1.  Intervención Ciudadana
4.1.1  Ciudadano Wilson
Alfonso Borja Díaz
El ciudadano en mención,
intervino en el presente proceso con el fin de coadyuvar la demanda, a partir
de las razones que a continuación se sintetizan.
Afirma que los
argumentos planteados en la demanda presentada por el actor contra el Decreto
1750 de 2003, resultan suficientes para que se declare inexequible la totalidad
de la norma acusada.
No obstante, considera pertinente hacer
énfasis en que: “…La decisión que habrá de tomar la Corte Constitucional en
este caso, constituye una pauta jurisprudencial para determinar el alcance del
principio de la buena fe en el cumplimiento de los acuerdos de voluntad del
Estado y los terceros, sean estos integrantes de su NACIÓN o de la comunidad
internacional.  El artículo 83 de la Constitución Política establece que la
buena fe es un principio constitucional y desde el mismo Preámbulo de la Carta
se observa que esa es la base sobre la cual subsiste una Nación digna y un
verdadero Estado de Derecho…”.
En este sentido considera que la ruptura
de la unidad del Instituto de Seguros Sociales es contraria a lo acordado en el
Acuerdo Integral, cuya esencia es la preservación de la unidad del ISS
por lo que la actuación en contrario por parte del Gobierno quebranta el
principio de la buena fe y se asume una posición normativa incompatible con la dignidad
nacional, toda vez que:  “…Si no hay respeto por los acuerdos, se torna
imposible la eficacia de un marco jurídico, característico del Estado de
Derecho; y de contera carece de soporte el principio de la participación
democrática, resulta imposible impulsar la integración de la comunidad
latinoamericana y se atenta contra el bienestar nacional…”.
Aduce además que la
norma acusada viola la Constitución Nacional toda vez que la decisión de
escindir el Instituto de los Seguros Sociales “envuelve el desconocimiento
de la Convención Colectiva de Trabajo que amparaba A TODOS LOS TRABAJADORES
OFICIALES de la mencionada entidad, así convertidos en “empleados públicos”,
puesto que los mismos empleados, desempeñando las mismas funciones, quedan
sometidos a un régimen laboral diferentes al acordado en la Convención
Colectiva de Trabajo, dado que la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y
la Corte Suprema de Justicia han sentado la jurisprudencia de que los empleados
públicos no tienen derecho a la negociación colectiva…”.
4.1.2.  Ciudadano Julio Alexander Mora
Mayorga
El ciudadano en mención, intervino en el presente proceso
con el fin de coadyuvar la demanda presentada por el actor, de conformidad con
los argumentos que se resumen a continuación.
Afirma que el Gobierno Nacional al expedir
el Decreto 1750 de 2003 desconoció los acuerdos celebrados previamente al
ejercicio de las facultades extraordinarias entre los trabajadores del ISS y el
Estado Colombiano, pues al convertir a los servidores estatales en empleados
públicos desconoció sus derechos convencionales y los privó del derecho
constitucional a la negociación colectiva.
Estima que la naturaleza
jurídica de los empleados afectados antes de la expedición del Decreto
demandado era la de trabajadores oficiales, pero con el cambio de naturaleza
del antiguo ISS, los servidores públicos dejan de ser trabajadores oficiales
para convertirse en empleados públicos perdiendo en consecuencia sus derechos
laborales derivados del régimen que conservan sus otros compañeros del ISS, de
forma tal que, la Ley 790 de 2002 si bien permite racionalizar la organización
y el funcionamiento de la administración pública no puede con el fin de lograr
esos objetivos sacrificar la fuerza vinculante de los acuerdos celebrados por
el Estado, más aún si se considera que parte de ellos era la preservación del
ISS.
En ese sentido
concluye que: “…no es constitucional usar una facultad extraordinaria para
revestir de juridicidad aparente el incumplimiento de los acuerdos celebrados…”,
toda vez que ese ejercicio abusivo de la potestad de legislar genera
inestabilidad jurídica en las relaciones del Estado, no solo en el ámbito del
empleador-trabajador, sino en todos los demás campos de las relaciones
jurídicas que tengan como origen el acuerdo de voluntades entre sujetos de
derecho, pues el Estado abusando de su potestad legisladora podría cambiar la
naturaleza jurídica de los diferentes sujetos haciéndoles nugatorio el derecho
derivado del acuerdo de voluntades.
4.1.3.
Universidad Santo Tomás
La Decana de la Facultad de Derecho de la
citada entidad atendiendo la invitación formulada por esta Corporación remitió
el concepto emitido por el docente Juan José Rodríguez Beltrán, donde solicita
la declaratoria de constitucionalidad de las normas demandadas, con base en los
argumentos que se resumen a continuación.
Señala que el Decreto acusado fue expedido
por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias
conferidas por el Congreso mediante la Ley 790 de 2002, en consecuencia: “…está
claro que el Gobierno “legisló” oportunamente, esto es, dentro del plazo de los
seis meses, pues el Decreto atacado se expidió el 26 de Junio/03 y las
facultades fueron precisas, pues la ley de facultades, la 790, se expidió para
“adelantar el programa de renovación de la administración pública”, primero y
luego, para “escindir entidades u organismos administrativos” y eso,
precisamente, fue lo que hizo el ejecutivo al expedir el Decreto 1750 de
2003…”.
En ese orden de ideas aduce que el
Gobierno Nacional adicionalmente utilizó las facultades otorgadas por la Ley
790 de 2002, en los literales e), f) y g) del artículo 16, que complementan los
efectos de la escisión ordenada.
Recuerda que:  “…es del conocimiento
público y general, la grave crisis financiera y de cobertura de los servicios,
que soporta el sector salud en Colombia y entonces, la urgente necesidad que
tiene el Gobierno de reestructurarlo, para lograr eficiencia y eficacia.  Lo
anterior aconseja, por conveniencia pública, que los hospitales y entidades
similares, se manejen con autonomía y a nivel gerencial, por resultados, para
cubrir las inmensas necesidades de la masa nacional y, complementariamente,
para que las entidades pensionales, cumplan dicha función de manera
independiente, eficiente y especializada y eso, supone, fue lo que buscó el
ejecutivo, al provocar la escisión…”.
Manifiesta que toda la situación antes
descrita puede entenderse como uno de los objetivos de la reforma
administrativa y de las escisiones autorizadas, tal y como se encuentra
descrito en el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 al señalar que
las facultades conferidas al Presidente serán ejercidas con el propósito de
racionalizar la organización y funcionamiento de la Administración Pública o
con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera.
En ese sentido señala que:  “…el
Congreso, al expedir la ley de facultades, cumplió con los requisitos exigidos
por la Constitución y el Gobierno, al ejercerlas, lo hizo ajustado a la ley de
autorizaciones, de facultades y sin excederlas, pues en ningún momento suprimió
el ISS, solo lo dividió, lo escindió, sin liquidarlo, fusionarlo o quitarle su
capacidad operativa o su funcionalidad…”, de forma tal que, la escisión no
es un fenómeno jurídico que se oponga a la reestructuración, contrario sensu lo
coadyuva facilitando las actividades de reorganización administrativa.
Finalmente argumenta que de conformidad
con las previsiones de la Ley 489 de 1998 y del artículo 189 constitucional,
numerales 14, 15 y específicamente el 16, autorizó al Presidente de la
República, para modificar, es decir, variar, transformar o renovar la
organización de la administración pública a nivel nacional: “…Luego si puede
modificar, fusionar, suprimir, para reestructurar, es claro que puede ESCINDIR,
para los mismos fines.  Y así lo hizo en el Decreto 1750, materia de la
demanda, previas las facultades expresas y precisas, otorgadas por el
legislador, conforme al artículo 150 superior…”.
4.2  Intervención
de autoridades públicas
4.2.1  Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
El señor Ministro de
Hacienda y Crédito Público Alberto Carrasquilla  Barrera participa en el
presente proceso para solicitar la declaratoria de exequibilidad de las normas
acusadas, a partir de los fundamentos que a continuación se sintetizan.
Aclara que la demanda
funda la inconstitucionalidad del Decreto 1750 de 2003 en la
inconstitucionalidad del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 atribuyéndole dos
vicios: la imprecisión de las facultades conferidas por el Congreso al Gobierno
Nacional y la violación de la unidad de materia de la Ley habilitante; además,
el Gobierno al solicitar las facultades extraordinarias no demostró que
existiera una situación excepcional que hiciera necesario el traspaso de la
facultad legislativa del Congreso y por tanto las facultades fueron pedidas en
forma abstracta sin expresar que lo pretendido era la escisión del Seguro
Social.
Señala que la jurisprudencia
constitucional ha manifestado que no se requiere que el legislador describa
expresamente los asuntos sobre los que el ejecutivo puede legislar, pues sería
tanto como proferir directamente la ley, por tanto la precisión de facultades
se refiere es al señalamiento claro de la materia y la finalidad que se debe
perseguir.  Al respecto cita las sentencias C-032 de 1999 y C-1028 de 2002.
En ese orden de ideas considera que:  “…Es
equivocado por tanto, afirmar que las facultades son imprecisas porque la ley
guardó absoluto silencio sobre los objetivos que el legislador extraordinario
debía buscar.  Por el contrario, el artículo 16 cuestionado sí definió qué
podía hacer el Gobierno y para qué debía hacerlo…”, de forma tal que, las
facultades fueron amplias pero precisas, circunstancia que permitió la habilitación
necesaria para que a través del Decreto 1750 de 2003 se pudiera dividir el ISS
y crear nuevas entidades que asumieran las funciones escindidas y determinar
sus objetivos y estructura orgánica, contribuyendo con ello al cumplimiento del
objeto que señaló la ley como condición para ejercer las facultades, ente ellas
garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación.
En relación con el principio de unidad de
materia afirma que:  “…la apreciación del censor es igualmente equivocada,
pues como es fácil apreciar, el artículo 16 de la Ley 790 de 2002 al conceder
las facultades del legislador al ejecutivo, se ocupó de una única materia , la
renovación de la administración pública nacional; de su lectura se evidencia
que todas las facultades otorgadas se orientaron a ese propósito…”.
Así mismo, aduce que en relación con la
necesidad de las facultades y el hecho de que expresamente no se hubieran
solicitado para escindir el ISS, basta leer el documento de solicitud de
facultades y la exposición de motivos para determinar que tanto en el Gobierno
Nacional como en el Congreso siempre estuvo presente la necesidad del
otorgamiento de facultades extraordinarias para el propósito de renovar la
estructura de la Administración Pública Nacional.
Manifiesta que en
relación con el cargo formulado por la presunta vulneración del artículo 20 de
la Ley 790 de 2002, no es cierto que se hayan suprimido en el Instituto de
Seguros Sociales las funciones y objetivos relacionados con el servicio público
de atención en salud.  En ese sentido el Decreto 1750 de 2003 no ordenó en
ningún momento suprimir ni liquidar el ISS ni parte de él, todo lo contrario
las dependencias que fueron escindidas se transformaron en nuevas empresas, y
la división que se hizo comprendió no solamente las funciones que ésta tenía
sino sus recursos humanos y físicos, toda vez que lo que se dispuso fue su
escisión.
Considera entonces
que el actor entiende erróneamente el concepto de escisión pues éste considera
que la escisión implica la supresión y liquidación de la entidad, cuando en
realidad ésta figura jurídica permite que una entidad sin disolverse se
divida para separar algunas actividades de explotación económica.  En ese orden
de ideas:  “…Es evidente que el Instituto de Seguros Sociales sigue
existiendo y que la actividad que fue escindida tampoco se suprimió o liquidó
sino que permanece en cabeza de nuevas Empresas Sociales del Estado que fueron
creadas para el efecto…”.
Igualmente afirma que
no es cierto como lo afirma el actor que el Gobierno Nacional no estuviera
facultado para escindir el ISS, pues así no fue previsto expresamente en la Ley
790 de 2002, más aún si se tiene en cuenta que la citada entidad es un
organismo creado por la ley, que hace parte de la Administración Pública y por
tanto está comprendido dentro de las entidades que puede escindir el
Gobierno.   Así pues:  “…No se requería como lo pretende el censor, que la
ley identificara una por una las entidades y organismos que podían ser sujetos
de escisión, pues ello era una tarea que debía desarrollar el ejecutivo en el
ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas para
renovar la estructura de la Administración Pública Nacional, de acuerdo con las
necesidades y con el propósito de racionalizar la organización y funcionamiento
de la Administración Pública o de garantizar la sostenibilidad de la Nación…”.
Estima además que la
voluntad legislativa de dar un margen de discrecionalidad al Gobierno con el
fin de determinar las entidades y organismos que debían ser objeto de escisión,
se evidencia en el texto del literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002
en el que se mencionan indistintamente entidades y organismos, sin
identificarlos.  Además, cabe destacar que el artículo 20 de la Ley 790 de 2002
no estableció la prohibición de escisión frente a las entidades allí previstas,
únicamente estipuló la prohibición de supresión, liquidación y fusión de las
mismas.
Destaca que tampoco es cierto que el
Gobierno Nacional haya desconocido un “Acuerdo Integral” pactado con el
sindicato de los servidores del ISS, en el que se pactó la unidad de empresa
del ISS y que como consecuencia de esa conducta se hayan vulnerado los
principios de concertación y buena fe, toda vez que, el citado acuerdo no es
entre el ISS empleador y su sindicato con el fin de solucionar conflictos de
trabajo, sino que se trata de un catálogo de propósitos del Gobierno Nacional,
el ISS y su sindicato con la finalidad de rescatar al ISS de su difícil
situación económica, derivada de lo precario de su organización y
funcionamiento administrativo y financiero que le impide cumplir con su función
social.
Asevera entonces que no existe violación
alguna al principio de concertación laboral, toda vez que los propósitos
consignados en el Acuerdo referido con de alcance político de estructura de la
Administración Pública, en materias en que el Estado es soberano y por tanto no
son fuente de derechos, más aún:  “…el Acuerdo no puede limitar las
competencias del legislador, de definir la estructura de la administración para
buscar las medidas más adecuadas al cumplimiento de sus fines…”.
En relación con el
principio de la buena fe considera que el fracaso en la realización de los
propósitos del Acuerdo Integral no es imputable a la Administración y por ello
el legislador extraordinario legítimamente en aras del interés general podía
buscar mecanismos diferentes para preservar la prestación del servicio público
de salud en los términos que prescribe la Constitución.
Estima que el artículo 1 del Decreto 1750
de 2003 no vulnera el artículo 58 superior, toda vez que, el Decreto referido
en ningún momento ordena la liquidación del ISS, la expropiación sus bienes, ni
tampoco el cambio de destinación de su patrimonio pues éste continua destinado
a seguridad social, sobre todo si se tiene en cuenta, que ningún precepto
constitucional prohibe reestructurar los organismos públicos cuyo objeto sea la
seguridad social.
En ese sentido destaca que:  “…El
traspaso de bienes muebles e inmuebles y demás recursos, así como de clínicas y
centros ambulatorios del Instituto, afectos a la prestación de las funciones
escindidas, es pues una consecuencia obligatoria de la escisión de la entidad y
no podría entenderse la habilitación al ejecutivo para escindir entidades de la
administración pública, sin la habilitación para disponer qué bienes se dividen
y traspasan…”, de forma tal que, la división patrimonial es lo que
distingue la figura de la escisión de la simple redistribución de funciones
entre entidades públicas.
Afirma que el artículo 3 del Decreto
acusado no es inconstitucional, pues basta leer el artículo 2 de la Ley 100 de
1993, que califica como esencial el servicio público de seguridad social;
calificación que es reiterada en el inciso segundo del artículo 4 y en el
artículo 157 contenidos en la misma Ley, situación que permite concluír que el
legislador extraordinario sólo repitió una estipulación legal anterior.
En relación con el numeral 6 del artículo
4 contenido en el Decreto 1750 de 2003, afirma que éste no vulnera el artículo
13 superior, pues:  “…El numeral 6 cuestionado claramente señala que su
finalidad es la de permitir la correcta prestación del servicio de salud,
aprovechando la experiencia de las personas que anteriormente lo prestaban, de
manera que lo que señala es un sano criterio de contratación en donde debe
primar la calificación del contratista para la adjudicación de un servicio…”.
Afirma que el artículo 8 del Decreto 1750
de 2003 no vulnera el artículo 128 superior, en la medida en que ésta norma
constitucional: “…permite el precepto que el legislador determine casos de
excepción y entre las normas de excepción vigentes, se encuentra la del literal
f) del artículo 19 de la Ley 4 que exceptúa precisamente los honorarios
percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia
a las mismas…”.
Manifiesta que el numeral 9 del artículo 9
contenido en el Decreto acusado no vulneran el artículo 13 superior, por el
hecho de que se faculte a la Junta Directiva para fijar los honorarios del
revisor fiscal, pues el ejercicio de la función pública de conformidad con el
artículo 123 superior no es exclusivo de los servidores públicos pues de conformidad
con la Ley los particulares también pueden ejercerla, de forma tal que: “…la
vinculación al Estado para el ejercicio de la función pública, bien puede ser
laboral o contractual administrativa, sin que ello desconozca el derecho al
trabajo al cual también tiene derecho los trabajadores independientes, ni el
principio de igualdad consagrado en la norma fundamental…”.
Considera que los artículos 11 y 12 del
Decreto 1750 de 2003 no vulneran ningún precepto constitucional, respecto del
primer artículo, toda vez que el cargo del demandante corresponde a una
apreciación equivocada respecto del significado del artículo 125 superior que
señala periodos institucionales para los cargos de elección popular, no para
cargos de elección de corporaciones o autoridades.  En relación con el segundo
artículo se debe dar aplicación a las mismas razones expuestas frente al
numeral 6 del artículo 4 del Decreto acusado.
Manifiesta que el artículo 16 del Decreto
1750 de 2003 no es inconstitucional pues no estipula ningún tipo de
discriminación, pues lo único que hizo fue seguir el tradicional criterio
orgánico y de conformidad con lo ya dispuesto por el legislador ordinario,
clasifica a los servidores de las nuevas ESE que se crearon raíz de la escisión
del ISS, en la misma forma como están clasificados en las restantes Empresas
Sociales de Salud, de forma tal que:  “…La categorización de los servidores
que se hace en el artículo 16 acusado, no es sino una consecuencia de la
creación de las nuevas entidades dentro de la estructura del Estado, luego de
la escisión del ISS, y de la facultad que tiene el legislador para
reestructurar al Estado y para definir el régimen laboral de sus diferentes
organismos y entidades, facultad ésta que no puede estar limitada por
consideraciones distintas a la buena prestación del servicio público y el
bienestar de la comunidad…”. Al respecto cita un aparte de la sentencia
C-262 de 1995.
En ese sentido estima que el artículo 16
tampoco vulnera el artículo 58 superior, toda vez que los derechos adquiridos
se han entendido jurisprudencialmente como aquellos que ingresan al patrimonio
de una persona y por tanto no pueden ser desconocidos por una ley posterior, de
forma tal que, la naturaleza del vínculo laboral con el Estado no es un derecho
que pueda incorporarse al patrimonio de un servidor público en particular,
sobre todo si se considera que en el caso de las ESEs la regulación legal de
las distintas relaciones laborales es potestativa del legislador y a ella no se
adquiere derecho alguno, por consiguiente, su modificación hacia el futuro no
viola los derechos adquiridos y es una consecuencia de las cambiantes
circunstancias económicas y sociales que hacen necesaria la reestructuración
del Estado.   Cita como sustento de sus aseveraciones un aparte de la sentencia
C-262 de 1995.
Reitera que la
transformación de la relación laboral de trabajadores oficiales a empleados
públicos no vulnera en forma alguna los derechos adquiridos con anterioridad
por los servidores y permite aliviar para el futuro la enorme carga laboral que
pesaba sobre los costos de la prestación del servicio de salud por parte del
ISS, por consiguiente, la escisión del Instituto no hubiera tenido objetivo
alguno si se hubiera conservado la clasificación de sus servidores en las nuevas
entidades, cuya viabilidad depende del aligeramiento de la carga fiscal que
implicaría mantener el régimen convencional de los antiguos servidores.
Así pues, estima entonces que:  “…Si
bien no puede negarse que a pesar de haberse preservado para los servidores
incorporados el mismo nivel salarial en la relación laboral, sus prestaciones
sociales convencionales se verán disminuidas en el futuro por el cambio de
naturaleza del empleo, ello es consecuencia necesaria de la naturaleza de las
entidades que se crean, pues lo empleados públicos no pueden tener prestaciones
sociales diferentes a las determinadas concurrentemente entre el legislador y
el ejecutivo en desarrollo de la ley marco; pero además era una medida
absolutamente necesaria para garantizar la prevalencia del interés general,
pues era la única forma de aliviar las cargas financieras en las nuevas
entidades que de otra forma no tendrían ninguna viabilidad.  Haber conservado
la clasificación de los servidores como trabajadores oficiales con la pesada
carga convencional, sólo hubiera significado multiplicar el problema financiero
que sufría el Instituto de Seguros Sociales, agravando la situación de la
prestación del servicio de salud…”.
Asevera que el artículo 17 del Decreto
acusado no vulnera el artículo 122 superior, pues la incorporación automática
que ordena la Ley se efectúa en las plantas de personal de las respectivas
empresas, plantas que fueron conformadas simultáneamente con la escisión, como
puede verificarse con los Decretos 1755, 1757, 1759, 1762, 1764, 1766 y 1768
del 26 de junio de 2003.
En ese sentido considera que:  “…los
servidores del Instituto de Seguros Sociales que prestaban sus servicios en la
Vicepresidencia, Clínicas y Centros Ambulatorios escindidos, debían ser
incorporados a las nuevas Empresas Sociales del Estado no en forma discrecional
por parte del nominador, sino en forma obligatoria, por virtud de la ley, sin
solución alguna de continuidad y sin requerir nombramiento ni posesión, como
quiera que seguirían desempeñando las mismas funciones que desempeñaban en el
ISS…”,  de forma tal que, se buscó preservar por una parte la estabilidad
laboral de los antiguos servidores y por otra, garantizar la prestación
ininterrumpida del servicio público de atención de la salud que prestaba el
Instituto de Seguros Sociales.
Aduce que el artículo 18 del Decreto
acusado, no vulnera ningún precepto constitucional, toda vez que, el Gobierno
Nacional fue investido de facultades extraordinarias no sólo para escindir
entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados
por la ley, sino también para crear las entidades u organismos que se requieran
con el fin de desarrollar los objetivos que cumplían las entidades que se
escindan, y para señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura
orgánica de las entidades u organismos resultantes de la escisión.  En ese
sentido: “…la atribución de facultades extraordinarias para la creación de
una entidad, y el señalamiento de su estructura orgánica, implica necesariamente
la facultad de definir el régimen laboral de sus servidores…”.
En relación con los
numerales 1 y 2 y el parágrafo del artículo 20, así como el artículo 26
contenidos en el Decreto 1750 de 2003, afirma que al pronunciarse sobre la
constitucionalidad del artículo 9 del Decreto referido se explicó que el
ejercicio de la función pública de conformidad con el artículo 123 superior no
es exclusivo de los servidores públicos, pues de acuerdo con la Ley también los
particulares pueden ejercerla y por ello la forma de vinculación al Estado para
el ejercicio de la función pública bien puede ser laboral o contractual
administrativa sin que ello implique el desconocimiento de ningún precepto
constitucional.
Finalmente estima que no
puede pronunciarse en relación con el artículo 24 del Decreto acusado, toda vez
que el demandante no señala el precepto constitucional que considera vulnerado
con esa norma.
4.2.2   Ministerio
del Interior y de Justicia
Ana Lucia Gutiérrez
Guingue en calidad de Directora del Ordenamiento jurídico del Ministerio de
Interior y de Justicia, interviene en el presente proceso y solicita la
declaratoria de exequibilidad de las normas acusadas, con base en las razones
que a continuación se sintetizan.
La interviniente estima que la Corte debe
declararse INHIBIDA para pronunciarse en relación con el cargo formulado por el
actor mediante el que afirma que el Decreto 1750 de 2003 es inconstitucional en
su integridad por inaplicabilidad de las facultades extraordinarias, toda vez
que:  “…el fondo del asunto se refiere a la presunta inconstitucionalidad de
los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 y el actor
no demandó la inconstitucionalidad de dichos literales…”.
Aclara que si bien el actor se refiere a
la Ley 790 de 2002 como una ley inaplicable por ser abiertamente constitucional
en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4 superior,
la Corte Constitucional no tiene competencia para declarar inaplicable una ley,
sino que solamente puede declararla exequible o inexequible cuando un ciudadano
la demande, en consecuencia, el cargo formulado en ese sentido debe ser
rechazado.
Recuerda que no puede aplicarse por
analogía en el caso sub-examine el estudio jurídico y la decisión
adoptada por la Corte a través de sentencia C-702 de 1999 cuando declaró la
inconstitucionalidad del artículo 51 de la Ley 489 de 1998, toda vez que entre
el artículo 16 de la Ley 790 de 2002 y el Decreto 1750 de 2003 existe una
relación de Ley de facultades extraordinarias y Decreto Ley y no una relación
entre Ley Marco y Decreto de desarrollo de la Ley Marco.   Además:  “…en
ningún momento mediante el citado artículo 16 de la Ley 790 de 2002, el
Congreso se desprende de forma PERMANENTE de ciertas facultades relativas a la
atribución del artículo 150 numeral 7, de determinar y modificar la estructura
de la administración.  El Congreso únicamente atribuye algunas de dichas
funciones de manera temporal al Presidente, en ejercicio y con el lleno de
todas las exigencias de las facultades extraordinarias…”. Al respecto cita
varios apartes de la sentencia C-702 de 1999.
Estima que en relación
con la unidad de materia de los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la
Ley 790 de 2002, sí existe unidad temática, pues la materia de la ley es una
sola que es la renovación de la administración pública nacional con el fin de
racionalizarla y hacerla sostenible financieramente, por tanto los numerales
referidos se constituyen en estrategias para llevar a cabo los fines
propuestos.  En ese sentido, lo mismo puede afirmarse en relación con la
totalidad del Decreto 1750 de 2003 que se ocupa solo de la escisión del ISS,
como una estrategia de renovación de esta Empresa Industrial y Comercial del
Estado, que era y es parte de la Administración Pública. Al respecto cita un
aparte de la sentencia C-035 de 2003.
En ese sentido considera que es claro que
entre la Ley 790 de 2002 y particularmente entre los literales d) a g) del
artículo 16 y el Decreto 1750 de 2003, existen claras relaciones sustanciales
en relación con las finalidades que persiguen pues éstas atañen a la renovación
y racionalización de la administración pública y en especial del Instituto de
Seguros Sociales.
Igualmente considera que si existía
necesidad o conveniencia pública para que el Gobierno Nacional hubiera
solicitado las facultades extraordinarias al Congreso que le fueron otorgadas
mediante la Ley 790 de 2002 con el fin de reestructurar la Administración
Pública Nacional, prueba de ello es el documento técnico No.3219 del 31 de
marzo de 2003 emitido por el CONPES, así como la exposición de motivos de la
Ley habilitante.
Reitera que:  “…el Presidente de la
República sí estaba investido con una facultad extraordinaria legítimamente
otorgada por el Congreso de la República, para escindir el Instituto de Seguros
Sociales.  Es evidente que este Instituto es una entidad del orden nacional
creada por la ley y por tanto, es uno de los casos que se deben subsumir en el
supuesto de hecho de la norma del artículo 16, literal d), de la Ley 790 de
2002, que autoriza al Gobierno a “Escindir entidades y organismos
administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley”.  Como
puede verse en el proyecto de ley que presentó el Gobierno Nacional, esta
facultad estaba allí incluida…”.
Al respecto cita las sentencias C-074 de
1993 y C-245 de 2001.
Indica que el Gobierno Nacional no se
excedió en el ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron
otorgadas y en consecuencia no violó la prohibición estipulada en el artículo
20 de la Ley 790 de 2002.  En ese orden de ideas, si bien el artículo referido
contiene una prohibición:  “…ésta es una excepción a la regla general, que
sin la regla general perdería todo su sentido.  La regla general en este caso,
es que el Presidente de la República podía hacer uso de todas las atribuciones
generales que la Ley 790 de 2002, en especial en su artículo 16, le otorgaban
para renovar la estructura de las entidades y organismos de la Administración
Pública del Orden Nacional, para reestructurar el Instituto de Seguros
Sociales…”.
Aduce de otra parte que el acuerdo
integral suscrito entre el ISS y el sindicato de esa entidad, no tiene el
carácter de norma jurídica sino que es de naturaleza  política, en
consecuencia, si bien la Constitución creó un marco participativo en el que las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado y sus sindicatos pueden
establecer políticas y planes de acción mancomunados, esos acuerdos que se
suscriban no gozan del valor normativo de las convenciones colectivas sino que
son simplemente muestras de concertaciones políticas entre patronos y
trabajadores, motivo por el que: “…no puede argüirse que el mantenimiento de
la unidad de empresa en el citado acuerdo integral tenía un carácter normativo,
pues se trataba de un mero acuerdo político y por tanto no es susceptible de
violación jurídica…”.
Estima que el artículo 1 del Decreto 1750
de 2003, no vulnera ningún precepto constitucional, toda vez que si bien: “…el
artículo 20 de la Ley 792 de 2002 establece que en desarrollo del programa de
renovación de la administración pública no se podrá suprimir, liquidar, ni
fusionar el Instituto de Seguros Sociales, entre otros, la norma en ninguna
parte menciona la prohibición para escindir y es claro que la escisión es
diferente de la supresión, liquidación y fusión…”.   Al respecto cita la
sentencia C-647 de 1997.
En ese sentido reitera que el Gobierno
Nacional al expedir el Decreto 1750 de 2003 no violó la prohibición establecida
en el artículo 20 de la Ley 790 de 2002, pues de ninguna manera suprimió,
liquidó o fusionó al ISS, sino que escindió una parte del mismo que adquirió
personería jurídica independiente y la entidad continuó conservando su
naturaleza jurídica como Empresa Industrial y Comercial del Estado.
Afirma que el artículo 3 del Decreto
acusado no vulnera ninguna norma de la Constitución, en la medida en que ésta
norma: “…al señalar que las Empresas Sociales del Estado creadas en el
decreto tienen por objeto la prestación del servicio de salud, como servicio
público esencial a cargo del Estado, reitera la calificación de dicho servicio
como esencial, hecha por el legislador en el artículo 152 de la Ley 100 de
1993, en virtud del cual uno de los objetivos del sistema general de seguridad
social en salud es regular el servicio público esencial de salud y crear
condiciones de acceso a toda la población…”.
Manifiesta que los artículos 4 y 12 del
Decreto 1750 de 2003 no vulneran el artículo 13 constitucional, toda vez que,
la contratación de los servicios en salud que se requieran no es exclusiva con
las personas jurídicas constituidas por exfuncionarios, sino que la
autorización para contratar amplía la posibilidad de contratación y se
encuentra en consonancia con los objetivos del Programa de Renovación del
Estado dentro del Plan Nacional de Desarrollo, en el sentido de adecuar la
administración a los requerimientos del Estado Comunitario.
Destaca que de conformidad con lo previsto
en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, uno de los objetivos de
la Ley consistió en garantizar la rentabilidad financiera de la Nación; en esa
medida se justifica que el ejecutivo previera la rentabilidad financiera como
uno de los objetivos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el Decreto
acusado, de forma tal que:  “…No resulta válido afirmar, como lo hace la
demanda que el Instituto de Seguros Sociales antes de su reestructuración no
tuviera como objetivo la rentabilidad financiera, pues dicha entidad sigue
siendo una Empresa Industrial y Comercial del Estado y la rentabilidad
financiera es solo uno de los objetivos básicos de todas las entidades que
tiene esa naturaleza…”.
Afirma que el artículo 8 del Decreto 1750
de 2003, no vulnera el artículo 128 superior, pues el reconocimiento de
honorarios para los miembros de la Juntas Directivas, ya había sido señalado
previamente por el legislador en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, como
excepción a la prohibición de recibir más de una asignación del Tesoro Público,
o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado,
al disponer que los miembros de las Juntas Directivas en razón de su asistencia
a las mismas, pueden percibir honorarios siempre que no se trate de más de dos
juntas.  En ese sentido, el Gobierno Nacional en la norma demandada lo único
que hizo fue reiterar lo establecido por el legislador al respecto.
Señala que el numeral 9 del artículo 9°
del Decreto acusado no vulnera el artículo 13 superior, pues la Constitución
autoriza al legislador para establecer el régimen laboral de los servidores
públicos y es a el a quien corresponde determinar de acuerdo con las funciones
de cada servidor, si este se regirá por una relación legal o reglamentaria, una
vinculación mediante contrato de trabajo o si debe celebrarse un contrato de
prestación de servicios que le reporte honorarios: Enfatiza que  “…El
derecho a la igualdad, no prohíbe que el legislador establezca
diferenciaciones. Lo que resulta inconstitucional son las discriminaciones, es
decir, las diferenciaciones irrazonables o desproporcionadas…”.
En relación con el artículo 11 del Decreto
1750 de 2003, considera que éste no vulnera el artículo 125 superior, pues ésta
norma no establece carácter alguno para el respectivo periodo y además debe
entenderse que el precepto constitucional citado hace referencia es a los
cargos de elección y no de designación.
Respecto del artículo 15 del Decreto
acusado estima que es constitucional por las mismas razones que se argumentaron
en relación con el artículo 1 de la norma demandada.
Considera que en
relación con el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, la Corte debe declararse
INHIBIDA para pronunciarse de fondo, toda vez que, el actor no precisó qué
parte de esta norma es inconstitucional ni indicó tampoco qué norma
constitucional resulta vulnerada, así como tampoco hizo explícito el concepto
de violación.  Sin embargo, subsidiariamente solicita declarar la exequibilidad
del artículo referido pues: “…acorde con el principio de igualdad el Presidente de la
República reconoció la prescripción contenida en el artículo 195 de la Ley 100
de 1993, según la cual los servidores de las Empresas Sociales del Estado que
se dedican a la prestación del servicio público de salud, son empleados
públicos y no trabajadores oficiales…”.
Estima que por el hecho de la
incorporación de los servidores del ISS a las nuevas Empresas Sociales del
Estado en su calidad de empleados públicos no se vulnera el artículo 58
superior, toda vez que el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 establece una
cláusula de protección de los derechos adquiridos.
Señala que el artículo 17 del Decreto
acusado no vulnera el artículo 122 superior, toda vez que, la planta de
personal a la que debían incorporarse automáticamente los servidores públicos
del ISS, ya había sido creada mediante los Decretos 1755, 1757, 1759, 1762,
1764, 1766 y 1768, en los que se especificaron las plantas de personal de las
Empresas Sociales del Estado a la que debían incorporarse automáticamente los
servidores del ISS, de forma tal que, la incorporación automática además de
constitucional, fue eficaz y se llevó a cabo.
Indica que el artículo 18 del Decreto 1750
de 2003 no vulnera norma constitucional alguna, así como tampoco ningún
Convenio Internacional de la OIT, pues el Gobierno Nacional al indicar que el
régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las ESEs será el
propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, no
está fijando en ningún momento el régimen salarial y prestacional de esos
servidores públicos, pues éste régimen ya se había fijado previamente por el
Legislador a través de la Ley 4 de 1992.
Así mismo, reitera que no se vulneraron
los Convenios Internacionales 87 y 98 de la OIT, toda vez que:  “…de ellos
no se deriva el imperativo de que todos los servidores públicos deban regular
sus condiciones laborales mediante la convención colectiva…”.
En relación con el
artículo 19 del Decreto 1750 de 2003, considera que la Corte debe declararse
INHIBIDA para pronunciarse de fondo, toda vez que, el actor no indicó qué norma
constitucional resulta vulnerada, así como tampoco hizo explícito el concepto
de violación que indique de forma clara y precisa las razones de la supuesta
inconstitucionalidad.
Señala respecto de los
artículos 20 y 26 del Decreto acusado, que éstos no vulneran los artículos 25,
53, 54, 58, 122, 123 y 125 superiores, en la medida que:  “…el traslado patrimonial del
ISS a las Empresas Sociales del Estado creadas mediante el decreto acusado, es
inherente a la escisión de la entidad, para cuyo efecto el Presidente de la
República se encontraba expresamente facultado como consecuencia del ejercicio
de la facultad extraordinaria contemplada en el literal d) del artículo 16 de
la Ley 790 de 2002…”.
Igualmente considera que en relación con
la facultad del gerente general de las ESEs para contratar la realización del
inventario de los bienes transferidos, el cargo formulado carece de sustento,
pues el artículo 20 acusado establece la posibilidad de que el Gerente General
designe a los servidores públicos para la realización del inventario
correspondiente, o en su defecto contrate el servicio respectivo, estipulando
la norma dos posibilidades.
Finalmente en lo que
tiene que ver con el artículo 24 del Decreto 1750 de 2003, estima que ésta
Corporación debe declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo, toda vez que,
el actor no indicó qué norma constitucional resulta vulnerada, así como tampoco
hizo explícito el concepto de violación que indique de forma clara y precisa
las razones de la supuesta inconstitucionalidad.  En ese sentido, se deberá
desestimar el cargo formulado pues:  “…ninguna norma constitucional prohibe al Instituto de
Seguros Sociales contratar la prestación del servicio de salud, así como
ninguna norma constitucional le impone que los preste directamente con sus
propios recursos humanos y físicos…”.
4.2.3.  Ministerio de la Protección Social
Jorge Ernesto Angarita Rodríguez actuando
en calidad de apoderado judicial del Ministerio de la Protección Social
participa en el presente proceso y solicita que se declare la
constitucionalidad de las normas acusadas, con base en los argumentos que se
resumen a continuación.
Recuerda el
interviniente que de conformidad con lo estipulado en los artículos 1 y 16 de
la Ley 790 de 2002, se establecen claramente los limites dentro de los que debe
actuar el Gobierno Nacional con el fin de reestructurar la Administración
Pública Nacional.
En ese sentido afirma
que:  “…si bien las facultades extraordinarias deben ser precisas y no
pueden inferirse ni presumirse, tal como lo indica el demandante, no puede
confundirse la precisión con la taxatividad, es decir, las facultades deben ser
claras, de modo que no existan dudas en cuanto a la materia específica cuya
competencia legislativa se traslada al ejecutivo, pero no tiene que ser
exhaustivas al punto de perder su sentido, cual es precisamente dotar al
Presidente de la República de capacidad de regular con jerarquía de ley ciertas
materias…”.  Al respecto cita un aparte de la sentencia C-097 de 2003.
Estima que en el caso
del Decreto 1750 de 2003 se observa que el propósito de las facultades es
claro, toda vez que, se trataba de racionalizar la organización y
funcionamiento de la Administración Pública con el objeto de garantizar la
sostenibilidad financiera de la Nación, de forma tal que, se buscó un mecanismo
que permitiera mejorar el desempeño de las entidades al escindir al ISS, con el
fin de obtener un desempeño más eficiente en los diferentes negocios o
funciones que ejecuta, logrando con ello no solo racionalizar su organización,
sino garantizar su sostenibilidad financiera.
Considera que no existe tampoco
vulneración al principio de unidad de materia, pues ésta debe entenderse en un
sentido amplio y no estricto que termine por impedir al legislador regular los
múltiples aspectos propios de un tema, en este caso como lo son las
consecuencias prácticas de la figura jurídica de la escisión, de forma tal que,
solamente en el evento en que no exista ninguna relación entre el eje central
de la ley y sus contenidos, puede hablarse de violación al principio de unidad
de materia.  Al respecto cita un aparte de la sentencia C-025 de 1993.
Afirma que:  “…el referente común de la
Ley 790 de 2002 era, como lo señala su objeto, renovar y modernizar la
estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de
garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un
adecuado cumplimiento de los Fines del Estado, en igual sentido el parágrafo 1
del artículo 16, indicó que se trataba de renovar la estructura de la
Administración Pública Nacional, con el propósito de racionalizar la
organización y funcionamiento de la Administración Pública, con el objeto de
garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación, el cual es respetado en
su integridad por el contenido del artículo 16 demandado y por los decretos ley
expedidos en ejercicio de dichas facultades…”.
Igualmente considera que
el Gobierno Nacional solicitó las facultades extraordinarias toda vez que le
era forzoso ajustar la estructura de la administración, con ocasión de la
situación crítica que enfrentaban algunas entidades, como es el caso del
Instituto de Seguros Sociales, por tanto existían razones suficientes de
conveniencia y necesidad para que las facultades referidas le fueran otorgadas
al Presidente por el órgano legislativo.
Reitera que en virtud de las facultades
extraordinarias que fueron otorgadas al Gobierno Nacional a través de la Ley
790 de 2002, el Presidente estaba autorizado para transferir en bloque una o
varias partes de la operación empresarial y patrimonio del Instituto de Seguros
Sociales.  En ese orden de ideas:   “…es claro que el artículo 16 de la Ley
790 de 2002 otorgó al Presidente la facultad extraordinaria de escindir
organismos administrativos del orden nacional, entre los que se encuentra el
Instituto de Seguros Sociales, y a su vez, lo autorizó para crear nuevas
entidades con las partes escindidas de aquellos.  También es claro que ninguna
norma prohíbe que lo haga…”.
Destaca que el Gobierno Nacional podía
hacer uso de todas las atribuciones generales que la Ley 790 de 2002 (artículo
16), le otorgaron con el fin de renovar la estructura de las entidades y
organismos de la Administración Pública del orden nacional, estableciendo
dentro de ellas la reestructuración del Instituto de Seguros Sociales mediante
cualquiera de las estrategias que la ley habilitante le señalaba para la
renovación de ese tipo de entidades una de éstas era precisamente la figura
jurídica de la escisión.
Asevera que con la expedición del Decreto
acusado no se vulneró el principio de concertación, toda vez que:  “…el
Presidente de la República, habilitado como legislador extraordinario, en el
proceso de expedición del Decreto Ley 1750 de 2003, tuvo en cuenta los
intereses de los servidores públicos del Instituto de Seguros Sociales, sus
derechos de asociación sindical y negociación colectiva, y el principio de
buena fe, y ante la agudización de la crisis financiera, intentó concertar con
las organizaciones sindicales las condiciones y términos de la reestructuración
de la entidad…”.
Considera de otra parte que el acuerdo
integral suscrito entre el ISS y el sindicato Sintraseguridadsocial en el año
2001, no tiene el carácter de norma jurídica sino un tinte meramente político,
por tanto, si bien la Constitución creó un marco participativo en el que las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado y sus sindicatos pueden
establecer políticas y planes de acción mancomunados, esos acuerdos que se
suscriban no gozan del valor normativo de las convenciones colectivas sino que
son simplemente muestras de concertaciones políticas entre patronos y
trabajadores, motivo por el que:  “…no puede argüirse que el mantenimiento
de la unidad de empresa en el citado acuerdo integral tenía un carácter
normativo, pues se trataba de un mero acuerdo político y por tanto no es
susceptible de violación jurídica…”.
Aduce que no se vulneró tampoco el principio de buena fe
pues en el caso de la escisión del ISS, ésta se ejecutó con fundamento en el
Decreto 1750 de 2002 y por tanto no se trataba del ejercicio de competencias
administrativas sino de la potestad legislativa, por consiguiente: “…la diferencia
entre lo dispuesto en este Decreto Ley y lo contenido en los pactos anteriores
tiene una justificación objetiva y razonable.  Esta justificación consiste en
el imperativo de hacer viable y sostenible financieramente al ISS y de obtener
la mayor eficiencia administrativa posible, mediante la separación de las dos
funciones que están en juego en el servicio de salud: el aseguramiento y la
prestación de los servicios de salud…”.
Manifiesta que la disposición contenida en
el artículo 20 de la Ley 790 de 2002, en la medida en que contiene una
prohibición, es una norma exceptiva cuya interpretación es restrictiva y por lo
tanto no puede hacerse extensiva a la figura de la escisión, por tanto no puede
ser confundida con otros procedimientos como la supresión y liquidación que
implican la desaparición total de las entidades o con la fusión que involucra
el concepto de unión jurídica de dos o más entidades en una sola.
Estima que los artículos
1 y 15 del Decreto acusado no vulneran en forma alguna el artículo 58 superior,
toda vez que los bienes del ISS por estar destinados a la prestación de un
servicio público a la comunidad, se encuentran sometidos a la potestad estatal
pues se trata de bienes fiscales al tenor de lo dispuesto en el artículo 674
del Código Civil y por tanto se excluye la propiedad privada sobre ellos de
forma tal que no se pueden inscribir dentro del concepto de propiedad cuya
protección prevé el artículo 58 superior.  Así pues, no se puede afirmar que la
escisión del ISS no comportó un proceso de liquidación contraviniendo la
prohibición del artículo 20 de la Ley 790 de 2002, ni la disposición de parte
de su patrimonio que es consecuencia lógica del proceso de escisión. Al
respecto cita un aparte de la sentencia C-183 de 2003.
Afirma que el artículo 3 del Decreto 1750
de 2003 no vulnera el artículo 56 superior, toda vez que:  “…en la medida en
que la calificación del servicio público prestado por las Empresas Sociales del
Estado creadas mediante el citado Decreto, constituye una de las atribuciones
del legislador al establecer cuáles de los servicios públicos son “esenciales”,
puede efectuarla el legislador extraordinario, teniendo en cuenta la naturaleza
de la actividad calificada como tal, en este caso, la prestación de los servicios
de salud y con ello, la protección del derecho a la salud…”, de forma tal
que, en razón de lo bienes constitucionales en juego, en este caso, el derecho
a la salud de las personas y la consecuente obligación del Estado de garantizar
a todas las personas el acceso a los servicios de salud, tal circunstancia
justifica la calificación de “servicio público esencial” que realiza el
legislador extraordinario a aquél que se presta por las Empresas Sociales del
Estado definición que ya existía como tal y solamente fue reiterada.
Manifiesta que los numerales 6 del
artículo 4 y 5 del artículo 12 no vulneran el artículo 13 superior, toda vez
que su finalidad es autorizar expresamente para contratar con exfuncionarios
del ISS con el fin de evitar el acaecimiento de inhabilidades, en ese sentido
esa facultad no implica la exclusión de otras personas naturales o jurídicas
que puedan en las mismas condiciones de igualdad contratar con las Empresas
Sociales del Estado creadas en el Decreto 1750 de 2003, por consiguiente no
puede considerarse que establezca un tratamiento diferencial habida cuenta que
la facultad allí prevista no establece la obligación de contratar “preferencialmente”
con esa clase de entidades, por tanto no puede derivarse de dicha cláusula
una obligación expresa que prohíba contratar con otras personas naturales y
jurídicas.
Considera que en relación con el  numeral
7 del artículo 4 del Decreto 1750 de 2003, debe la Corte declararse INHIBIDA
para conocer del cargo formulado, toda vez que el demandante no señaló
expresamente las disposiciones constitucionales que considera infringidas con
esas normas.
Estima que igualmente la Corte debe
declararse INHIBIDA en relación con los numerales 10 del artículo 4 y 14 del
artículo 9 del Decreto 1750 de 2003, pues en su criterio el actor no formuló
precisos cargos de inconstitucionalidad. Sin embargo, aclara que los numerales
referidos son constitucionales en virtud de lo previsto en el literal e),
artículo 16 de la Ley 790 de 2002.
Afirma que el parágrafo 3 del artículo 8
contenido en el Decreto acusado no vulnera el artículo 128 constitucional, toda
vez que, si bien esa disposición superior establece la prohibición de recibir
más de una asignación del tesoro público o de empresas o instituciones en las
que tenga parte mayoritaria el Estado, también consagra una excepción de
conformidad con lo previsto en el literal f) del artículo 19 de la Ley 4 de
1992.
Manifiesta que en relación con el artículo
16 del Decreto 1750 de 2003, debe la Corte declararse INHIBIDA para conocer del
cargo formulado, toda vez que si bien el demandante señaló las disposiciones
constitucionales que considera infringidas con esas normas no formuló cargos
concretos al respecto.  No obstante, aclara que en el evento de que se estudie
el artículo referido deberá declararse constitucional pues este no cambió la
naturaleza jurídica del vinculo laboral de los servidores públicos del ISS,
toda vez que, el legislador es el único que define el tipo de vínculo laboral
que se genera con la administración pública nacional. Al respecto cita apartes
de las sentencias C-408 de 1994 y C-665 de 2000.
En ese sentido indica que:  “…el
señalamiento del vínculo jurídico entre las Empresas Sociales del Estado
creadas en el Decreto acusado y sus servidores públicos, al tiempo que se
enmarca en la facultad consistente en “señalar, modificar y determinar los
objetivos y estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de
las fusiones o escisiones” prevista en el literal e) del artículo 16 de la Ley
790 de 2002, se ajusta a la clasificación de empleos de las entidades
descentralizadas para la prestación de los servicios de salud, que para esta
clase de entidades prevén las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993…”.  Al
respecto cita el numeral 5 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y el artículo
26 de la Ley 10 de 1990.
Reitera que el vínculo laboral de los
servidores públicos de las Empresas Sociales del Estado cuya creación fue
ordenada por el Decreto 1750 de 2003, constituye una materia inherente a la
definición de la estructura orgánica de las entidades públicas del ordena
nacional que es de formación legal y cuyo vínculo había sido definido
previamente por el legislador.
Así mismo estima que:  “…el Decreto
1750 de 2003, no vulnera el artículo 58 superior, en cuanto consagra
expresamente a través del artículo 18 el respeto a los derechos adquiridos y
conforme al cual, en desarrollo de la Ley 4 de 1992, establece una prima
individual para unos empleados públicos incorporados a las Empresas Sociales
del Estado creadas en el citado Decreto Ley, con el único objeto de garantizar
a los servidores públicos del ISS, que fueran incorporados en las plantas de
personal de las mencionadas empresas, que continuaran percibiendo por lo menos
una asignación básica mensual igual a la que venían disfrutando…”.
Afirma que el artículo 17 y parágrafo
transitorio del artículo 18 contenidos en el Decreto acusado, no vulneran el
artículo 122 de la Constitución, pues la planta de personal a la que debían
incorporarse automáticamente los servidores públicos del ISS, ya existía por
haber sido creada por diferentes decretos expedidos en la misma fecha.  Afirma
además que: “…las disposiciones que previeron la incorporación automática de
los servidores públicos de Instituto de Seguros Sociales, a las nuevas Empresas
Sociales del Estado –ESES- son el fruto de la escisión de la entidad y como tal
de la operación implica no solamente pasivos y activos sino también el más
importante de éstos últimos, cual es el talento humano, al cual se le procura
dar toda la estabilidad y seguridad laboral que permite la Ley, de modo que
permanezca en las mismas condiciones sin menoscabo alguno de sus derechos.  De
esta manera, la norma debe ser analizada desde la óptica de la protección del
derecho al trabajo y a la estabilidad del empleo…”.
Señala que en relación con el artículo 18
del Decreto 1750 de 2003, debe la Corte declararse INHIBIDA para conocer del
cargo formulado, toda vez que el demandante si bien señaló expresamente las
disposiciones constitucionales que considera infringidas con esa norma, no
formuló cargos concretos al respecto.  Aclara que en el evento de que se
estudie el artículo referido deberá declararse constitucional pues éste lejos
de constituir una violación a los derechos adquiridos de los trabajadores, se
constituye en una garantía para los mismos, pues señala claramente el respeto
por esos derechos y más aún los define con el fin de prevenir ambigüedades al
respecto.  De forma tal que: “…el artículo en cuestión no cambia el régimen
jurídico de los trabajadores, se limita a reiterar lo que ya había señalado la
Ley 10 de 1990, para precisar cuál es el régimen aplicable a los empleados
públicos de las Empresas Sociales del Estado…”.
Indica que en relación con el artículo 19
del Decreto 1750 de 2003, debe la Corte declararse INHIBIDA para conocer del
cargo formulado, toda vez que si bien el demandante señaló las disposiciones
constitucionales que considera infringidas con esas normas no formuló cargos
concretos al respecto.  Así mismo en relación con el artículo 20 del Decreto
acusado considera que éste debe declararse constitucional por las mismas
razones expuestas para fundamentar la constitucionalidad de los artículo 1 y 15
de la norma acusada.
Finalmente en relación
con el parágrafo 1 del artículo 20 y el artículo 24 del Decreto 1750 de 2003,
estima respecto del primero que resulta imposible esgrimir cargo alguno, toda
vez que ninguno de los artículos superiores que aduce el actor guardan relación
con la facultad que se otorga al Gobierno Nacional para contratar la
realización del inventario de los bienes de las Empresas Sociales del Estado
creadas mediante el Decreto acusado.  Respecto del segundo artículo considera
que debe esta Corporación declararse INHIBIDA para conocer del cargo formulado,
toda vez que si bien el demandante señaló las disposiciones constitucionales
que considera infringidas con esas normas no formuló cargos concretos al
respecto.
4.2.4.
Instituto de Seguros Sociales
Carlos
Libardo Bernal Pulido actuando en calidad de apoderado judicial del Instituto
de los Seguros Sociales interviene en el presente proceso para solicitar a la
Corte la declaratoria de constitucionalidad de las disposiciones acusadas, a
partir de las razones que a continuación se sintetizan.
Afirma el
interviniente que la Corte debe declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo,
sobre el cargo formulado por el actor que sostiene que el Gobierno Nacional se
excedió en el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley
790 de 2002 al expedir el Decreto 1750 de 2003, pues el fondo del asunto se
refiere a la presunta inconstitucionalidad de los literales d), e), f) y g) del
artículo 16 de la Ley referida.
En ese
sentido recuerda que esta Corporación ha establecido en reiterada
jurisprudencia que en aquellos eventos en que la pretensión de
inconstitucionalidad de un Decreto Ley de facultades extraordinarias se
fundamente en la presunta inconstitucionalidad de la Ley que las otorga, es una
carga del actor demandar también la inconstitucionalidad de esa Ley o formular
cargos específicos e independientes contra el Decreto Ley que acusa.  Al
respecto cita apartes de las sentencias C-758 de 2001 y C-1052 de 2001.
Aduce que en relación
con el Decreto 1750 de 2003 el propósito de las facultades que permitieron su
expedición es claro, toda vez que, se pretende racionalizar la organización y
funcionamiento de la Administración Pública con el objeto de garantizar la
sostenibilidad financiera de la Nación, de forma tal que, se estableció un
mecanismo que permitiera mejorar el desempeño de las entidades al escindir al
ISS, con el fin de obtener un desempeño más eficiente en los diferentes
negocios o funciones que ejecuta, logrando con ello no solo racionalizar su
organización, sino además garantizar su sostenibilidad financiera.
Afirma que no existe vulneración al
principio constitucional de unidad de materia, pues ésta debe entenderse en un
sentido amplio y no restringido que termine por impedir al legislador regular
los múltiples aspectos propios de un tema, en este caso como lo son las
consecuencias prácticas de la figura jurídica de la escisión, de forma tal que,
solamente en el evento en que no exista ninguna relación entre el eje central
de la ley y sus contenidos, puede hablarse de violación al principio de unidad
de materia.  Al respecto las sentencias C-035 de 2003 y C-880 de 2003.
Igualmente considera que
el Gobierno Nacional solicitó las facultades extraordinarias toda vez que le
era forzoso ajustar la estructura de la administración, con ocasión de la
situación crítica que enfrentaban algunas entidades, como es el caso del
Instituto de Seguros Sociales, por tanto existían razones suficientes de
conveniencia y necesidad para que las facultades referidas le fueran otorgadas
al Presidente por el órgano legislativo y una prueba de ello son los diversos
documentos técnicos en donde se evidenció la urgencia de la renovación de la
Administración Pública en el evento del ISS esto quedó plasmado con claridad en
el Documento CONPES No.3219 del 31 de marzo de 2003.   Al respecto cita apartes
del documento No.3219 de marzo 31 de 2003 expedido por el CONPES.
Señala que el Gobierno Nacional podía
hacer uso de todas las atribuciones generales que el literal d) del artículo 16
contenido en la Ley 790 de 2002, le otorgó con el fin de renovar la estructura
de las entidades y organismos de la Administración Pública del orden nacional,
estableciendo dentro de ellas la reestructuración del Instituto de Seguros
Sociales mediante cualquiera de las estrategias que la ley habilitante le
señalaba para la renovación de ese tipo de entidades una de éstas era
precisamente la figura jurídica de la escisión, de forma tal que: “…
no es dable, como lo pretende el actor implícitamente, exigir que el proyecto
de ley y luego la ley de facultades extraordinarias hagan alusión expresa y
literal a todas las acciones que el Presidente de la República puede acometer
en ejercicio de tales facultades…”.  Al respecto cita las sentencias C-074
de 1993 y C-245 de 2001.
Manifiesta que la
disposición contenida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2002, en la medida en
que contiene una prohibición, es una norma exceptiva cuya interpretación es
restrictiva y por lo tanto no puede hacerse extensiva a la figura de la
escisión, en esa medida, no puede ser confundida con otros procedimientos como
la supresión y liquidación que implican la desaparición total de las entidades
o con la fusión que involucra el concepto de unión jurídica de dos o más
entidades en una sola.  En ese sentido, con la expedición del Decreto 1750 de
2003, no se viola la prohibición expresa prevista en el artículo 20 de la Ley
790 de 2002, pues la prohibición del artículo 20 referido solo era para la
supresión, liquidación y fusión del ISS y por tanto no puede aplicarse por
analogía ni por interpretación extintiva a la figura de la escisión. Al
respecto cita la sentencia C-647 de 1997.
Destaca que el acuerdo
integral suscrito entre el ISS y el sindicato de esa entidad, no tiene el carácter
de norma jurídica, de forma tal que, si bien la Constitución creó un marco
participativo en el que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y
sus sindicatos pueden establecer políticas y planes de acción mancomunados,
esos acuerdos que se suscriban no gozan del valor normativo de las convenciones
colectivas sino que son simplemente muestras de concertaciones políticas entre
patronos y trabajadores.  En esa medida, no se vulneró tampoco el principio de
buena fe pues en el caso de la escisión del ISS, ésta se ejecutó con fundamento
en el Decreto 1750 de 2002 y por tanto no se trataba del ejercicio de
competencias administrativas sino de la potestad legislativa.
Estima que el artículo 1° del Decreto
acusado no vulnera en forma alguna el artículo 58 superior, toda vez que los
bienes del ISS por estar destinados a la prestación de un servicio público a la
comunidad, se encuentran sometidos a la potestad estatal y por tanto se excluye
la propiedad privada sobre ellos de forma tal que no se pueden inscribir dentro
del concepto de propiedad cuya protección prevé el artículo 58 superior.
Afirma igualmente que el
concepto de escisión en el que se fundamenta el actor es muy restringido, pues
se debe considerar que la escisión no se limita a aspectos funcionales y
estructurales sino que involucra el traslado de activos, patrimonios o cuentas
de las entidades escindidas a las nuevas entidades creadas.   Al respecto cita
un aparte de la sentencia C-647 de 1997.  Considera que el actor se equivoca al
atribuirle la propiedad al ISS de los aportes parafiscales que constituyen los
aportes a seguridad social, pues ésta entidad como la empresa que haga sus
veces, es un simple administrador de tales recursos, en consecuencia, no puede
hablarse de vulneración al derecho de propiedad cuando en el caso concreto no
está en juego la propiedad sobre ningún bien.
Asevera que el artículo
3 del Decreto demandado no vulnera ningún precepto constitucional, toda vez
que, con la expedición éste no se calificó de manera primigenia que el servicio
de salud es “esencial”, pues el legislador extraordinario lo que hace es
reiterar la calificación de la salud como un servicio público esencial que el
legislador ordinario estableció en el artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, considera que aunque el
Decreto acusado no hubiera establecido nada en relación con el carácter de
servicio público esencial del servicio de salud dicho servicio de todos modos
tendría ese carácter, en virtud de lo establecido en el artículo 152 de la Ley
100 de 1993, por tanto es errónea la interpretación que el actor hace del
artículo 56 superior, en el sentido de que la declaración de servicio público
esencial solo puede ser efectuada por el Legislador Ordinario, pues la norma
constitucional no distingue en este artículo entre legislador ordinario y
extraordinario y únicamente se refiere al Legislador, y por tanto donde el
texto de derecho no distingue, no le es dable al interprete distinguir.
En relación con los
numerales 6, 7 y 10 del artículo 4 del Decreto 1750 de 2003, afirma que éstos
no vulneran los artículos 13, 25, 53, 54, 122, 123 y 125 superiores.  El
numeral 4, en la medida en que es claro que la circunstancia de que el Decreto
acusado prevea la posibilidad de contratar con las personas jurídicas
constituidas por los exfuncionarios del Instituto de Seguros Sociales, o en las
que éstos hagan parte que hubieren salido como consecuencia de procesos de
reestructuración en la entidad, en nada impide que se contrate también con
otras personas naturales y jurídicas distintas, ya que la expresión demandada
no establece que sea exclusiva con las personas a las que se refiere esta
disposición.
Considera que en relación con los
numerales 7 y 6 del artículo 4 del Decreto 1750 de 2003, debe la Corte
declararse INHIBIDA para conocer del cargo formulado, toda vez que el
demandante no señaló expresamente las disposiciones constitucionales que
considera infringidas con esas normas.  Aclara que en el evento de que se
estudien los numerales referidos deberán declararse constitucionales pues éstos
respetan el principio de eficiencia consagrado en los artículos 48 y 49
superiores y que orientan el sistema general de seguridad social.
En lo que respecta al numeral 10 del
artículo 4, considera que ésta Corporación debe declararse INHIBIDA frente a
ese cargo ya que el demandante no establece en forma clara y precisa la
vulneración de los preceptos superiores, más aún, si se considera que la Ley
habilitante facultó al Gobierno Nacional para reasignar funciones y
competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la Administración
Pública Nacional.
Señala que el parágrafo 3 del artículo 8
contenido en el Decreto acusado no vulnera el artículo 128 constitucional, toda
vez que, si bien esa disposición superior establece la prohibición de recibir
más de una asignación del tesoro público o de empresas o instituciones en las
que tenga parte mayoritaria el Estado, también estipula una excepción de
conformidad con lo previsto en el literal f) del artículo 19 de la Ley 4 de
1992.
En cuanto al numeral 9 del artículo 9
afirma que es constitucional, pues:  “…la Constitución autoriza al
legislador a establecer el régimen laboral o de honorarios de los servidores
públicos o de los cargos directivos que desempeñen funciones en las entidades
administrativas.  Y en su competencia está determinar, si de acuerdo con las
funciones de cada servidor, debe tener una relación legal y reglamentaria con
la Administración y ser empleado público, si debe estar vinculado con un
contrato de trabajo y debe ser trabajador oficial, o si debe estar ligado con
la Administración por un contrato de prestación de servicios que le reporte
honorarios…”.  Al respecto cita la sentencia C-154 de 1997.
En lo que relacionado
con el artículo 11 del Decreto 1750 de 2003, la Corte debe desestimar el cargo
formulado por el actor, toda vez que, este artículo en nada contradice el texto
de parágrafo del artículo 125 de la Constitución, de la forma en que fue adicionado
por el artículo 6 del acto legislativo número 01 de 2003, pues si se observa
éste parágrafo con atención, se comprenderá que se refiere a los periodos
establecidos en la Constitución o en la ley para cargos de elección.  Esto
quiere decir que, además es acorde con la finalidad de la norma, la exigencia
de un periodo institucional para los cargos de elección popular y no para
cargos de designación.  Y como establece con toda claridad el artículo 11, el
cargo de Gerente General de las Empresas Sociales del Estado es de designación
y no de elección.
Argumenta que en
relación con el numeral 5 del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003, es
exequible por las mismas razones que en el numeral 6 del artículo 4 de la norma
acusada.  Igualmente, en relación con el artículo 15, se deben tener en cuenta
las razones de constitucionalidad que se expresaron para demostrar la
exequibilidad del artículo 1 del Decreto 1750 de 2003.
Manifiesta que en relación con el artículo
16 del Decreto 1750 de 2003, debe la Corte declararse INHIBIDA para conocer del
cargo formulado, toda vez que si bien el demandante señaló las disposiciones
constitucionales que considera infringidas con esas normas no formuló cargos
concretos al respecto.  No obstante, aclara que en el evento de que se estudie
el artículo referido deberá declararse constitucional pues este no cambió la
naturaleza jurídica del vinculo laboral de los servidores públicos del ISS,
toda vez que, el legislador es el único que define el tipo de vínculo laboral
que se genera con la administración pública nacional. Al respecto cita apartes
de las sentencias C-408 de 1994 y C-702 de 1999.
Precisa que “…por coherencia del
sistema jurídico y por respeto del principio de igualdad, el Presidente de la
República debía reconocer necesariamente la prescripción contenida en el
artículo 195 de la Ley 100 de 1993, según la cual, los servidores de las
Empresas Sociales del Estado que se dedican a la prestación del servicio
público de salud, son empleados públicos y no trabajadores oficiales…”, más
aún si se tiene en cuenta que las Empresas Sociales del Estado son una
categoría especial de entidad pública descentralizada que no puede reducirse a
ninguna otra categoría, de conformidad con lo previsto en el artículo 194 de la
Ley 100 de 1993.
De la misma forma estima
que el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, tampoco vulnera el artículo 58
superior, pues el artículo 18 de la misma norma estableció claramente una
cláusula de protección de los derechos adquiridos de los servidores públicos, de
forma tal que, el nuevo status de empleados públicos de los servidores de las
Empresas Sociales del Estado no conlleva ninguna afectación de los derechos
adquiridos de los servidores públicos referidos.
Indica que el artículo 17 y parágrafo
transitorio del artículo 18 contenidos en el Decreto acusado, no vulneran el
artículo 122 de la Constitución, pues la planta de personal a la que debían
incorporarse automáticamente los servidores públicos del ISS, ya existía
mediante los respectivos que fueron expedidos con fundamento en el Decreto 1750
de 2003, de forma tal que, la figura de la incorporación automática tiene el
fin legítimo de proteger los derechos de los trabajadores, garantizando la
continuidad laboral y la estabilidad en el empleo, prueba de ello es que esa
figura ha sido utilizada en la reestructuración de otras entidades como la
DIAN.
Respecto del artículo 18 del Decreto
1750 de 2003, manifiesta que si bien el actor no explicita el concepto de la
violación, bien podría inferirse que éste estima que el artículo 18 es
inconstitucional en la medida que sólo considera como derechos adquiridos de
los servidores del Instituto de Seguros Sociales, que ahora sean empleados
públicos de las Empresas Sociales del Estado que de él se han escindido, los
que se hubieren causado y los que hubieren ingresado al patrimonio del
servidor.  En ese sentido, señala que con fundamento en la propia
jurisprudencia constitucional y algunos argumentos interpretativos de la
Constitución, el problema jurídico planteado por el actor debe responderse de
manera negativa, es decir, debe reconocerse que el legislador sí puede
considerar como meras expectativas y no como derechos adquiridos las
situaciones jurídicas de los servidores del Instituto de Seguros Sociales que
no fueron contempladas por el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003. Al respecto cita las sentencias C-168 de 1995, C-647 de
1997 y T-796 de 2001.
En relación con el artículo 19 del Decreto
acusado, considera que esta Corporación debe declararse INHIBIDA para decidir sobre
el cargo formulado, pues el actor no señaló la norma de la Constitución que
resulta vulnerada ni las razones claras y precisas por las que el artículo
referido es inconstitucional.  No obstante, afirma que la Corte deberá rechazar
el cargo por las mismas razones por las que debe declarar la constitucionalidad
de la escisión de ISS, por no tratarse de una supresión del mismo y, como
consecuencia por no tratarse de una extralimitación en las facultades
extraordinaria.
Asevera que en relación con los numerales
1 y 2 del artículo 20 y el artículo 26 del Decreto 1750 de 2003, debe también
la Corte declararse INHIBIDA para decidir sobre los cargos formulados a este
respecto y por tanto subsidiariamente deberá declarar la constitucionalidad de
esas normas, teniendo en cuenta el concepto de escisión que no se limita a
aspectos funcionales y estructurales sino que involucra el traslado de activos,
patrimonios o cuentas de las entidades escindidas a las nuevas entidades
creadas.  Al respecto cita la sentencia C-647 de 1997.
Manifiesta que en relación con el
parágrafo 1 del artículo 20 contenido en el Decreto 1750 de 2003, no vulnera
ningún precepto constitucional y por tanto la Corte deberá desestimar el cargo
formulado y en su lugar declarar la exequibilidad de esa norma, en la medida
que:  “…dicho parágrafo primero no vulnera los principios constitucionales
del trabajo, porque no prohíbe que las Empresas Sociales del Estado encarguen a
servidores públicos la elaboración de los inventarios de sus bienes.  Es más,
el parágrafo lo contempla como primera posibilidad, alternativa a la
contratación externa para llevar a cabo esta labor.  En segundo lugar, de
ninguna manera puede deducirse de los principios constitucionales que regulan
el trabajo que todas las actividades que una Empresa Social del Estado deba
cumplir, tengan que llevarse a cabo por parte de servidores que tengan una
relación legal y reglamentaria o una vinculación laboral con el Estado…”.
Finalmente respecto del cargo formulado
contra el artículo 24 del Decreto 1750 de 2003, considera que esta Corporación
debe declararse INHIBIDA para resolverlo, toda vez que el demandante no señaló
las razones que fundamentan la inconstitucionalidad ni la norma de rango
superior vulnerada.  Adicionalmente, se debe considerar que ninguna norma
constitucional prohíbe al Instituto de Seguros Sociales contratar la prestación
del servicio de salud, así como ninguna norma constitucional le impone que
preste ese servicio directamente con sus propios recursos humanos y físicos.
4.2.5
Departamento Administrativo de la Función Pública
Ramón González González en calidad de
apoderado judicial del referido Departamento Administrativo, participa en el
presente proceso y solicita que se declare la constitucionalidad de las normas
acusadas, con base en los argumentos que se resumen a continuación.
El interviniente recuerda que el Decreto
1750 de 2003 fue expedido con base en las facultades extraordinarias conferidas
por el legislador al Presidente contenidas en la Ley 790 de 2002, artículo 16,
literales d), e), f) y g), en consecuencia:  “…En desarrollo de la Ley
habilitante, el Ejecutivo mediante el Decreto acusado “escindió”, es decir,
dividió o separó del Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de
Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y todos los centros de
atención ambulatoria; y en su lugar, creó siete (7) Empresas Sociales del
Estado que constituyen una categoría especial de la entidad pública
descentralizada del nivel nacional con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección
Social…”.
Considera que la Corte
debe declararse inhibida y desestimar el primer cargo formulado por el actor,
toda vez que aunque la norma que solicita sea declarada inconstitucional es el
Decreto 1750 de 2003 en su totalidad, y en subsidio algunos apartes de ese
Decreto, los argumentos que expone atacan directamente las disposiciones
contenidas en los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002.
Asevera en todo caso  que las facultades
conferidas por los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de
2002, son precisas, incluso en sus objetivos, porque ellos se encuentran
definidos plenamente en el parágrafo 1 de la misma norma, de forma tal que,
debe reconocerse que la precisión de las expresiones “renovar la estructura de
la Administración Pública Nacional”, “racionalizar la organización y
funcionamiento de la Administración Pública” y “garantizar la sostenibilidad
financiera de la Nación”, son en si mismas claras, determinadas y comprensibles
y además deben ser interpretadas en conjunto con lo expresado en la exposición
de motivos de la Ley 790 de 2002.   Acto seguido cita algunos apartes de la
exposición de motivos de la Ley referida.
Considera que no existe violación al
artículo 158 constitucional, toda vez que se presenta unidad de materia en los
literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, así como en
las demás disposiciones de la citada Ley, toda vez que, la materia es una sola,
esto es, la renovación de la administración pública nacional, para buscar
racionalizarla y hacerla sostenible financieramente, siendo por tanto los
literales del artículo 16 estrategias para llevar a cabo los fines propuestos.
En ese sentido estima que igual situación aplica a la totalidad del Decreto
1750 de 2003, que se ocupa sólo de la escisión o separación del ISS, la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, con todas sus clínicas y
los centros de atención ambulatoria, para constituir unas Empresas Sociales del
Estado de conformidad con lo previsto en el artículo 194 de la Ley 100 de
1993.  Al respecto cita un aparte de la sentencia C-035 de 2003.
Aduce que en relación con la afirmación
del actor que no existía necesidad ni conveniencia pública para haber otorgado
facultades extraordinarias al Gobierno Nacional mediante el artículo 16 de la
Ley 790 de 2002, es preciso reconocer:  “…en primer término, que esta
necesidad o conveniencia pública a todas luces existía; en segundo lugar, que
ella queda acreditada en diversos documentos técnicos en donde se evidenció la
urgencia de la renovación de la Administración Pública (en el caso del
Instituto de Seguros Sociales esto queda plasmado con meridiana claridad en el
Documento CONPES No.3219 del 31 de marzo de 2003); en tercer lugar que dicha
necesidad o conveniencia pública se deriva especialmente del hecho de que la
reestructuración de la Administración Pública es una tarea netamente técnica y
económica, que en una situación en la que se vislumbra el colapso de varias
entidades, implica la toma rápida de decisiones de conveniencia técnica,
económica, fiscal, que si fuesen adoptadas por el poder legislativo llegarían a
destiempo y de este modo, no podrían contribuir a la consecución de los
objetivos que se proponen; y en cuarto lugar, que esta necesidad o conveniencia
pública salta a la vista en la propia exposición de motivos de la Ley…”.  Al
respecto cita apartes del documento  CONPES No.3219 de marzo 31 de 2003.
Recuerda que el Presidente sí se
encontraba investido mediante facultades extraordinarias legítimamente
otorgadas por el Congreso, para escindir el ISS, pues es evidente que esa
entidad es del orden nacional, creada por la ley y por tanto, es unos de los
casos que se deben subsumir en el supuesto de hecho que contempla el literal d)
del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, más aún como puede verse en el proyecto
de ley que presentó el Gobierno Nacional, esa facultad de escisión del ISS se
encontraba incluida, de forma tal que:  “… no es dable, como lo pretende el
actor implícitamente, exigir que el proyecto de ley y luego la ley de
facultades extraordinarias hagan alusión expresa y literal a todas las acciones
que el Presidente de la República puede acometer en ejercicio de tales
facultades…”.  Al respecto cita las sentencias C-074 de 1993 y C-245 de
2001.
Afirma que con la expedición del Decreto
1750 de 2003, no se viola la prohibición expresa prevista en el artículo 20 de
la Ley 790 de 2002, pues el objeto de ésta es la prestación eficiente del
servicio público de salud, logrando la racionalización de la organización y
funcionamiento de ese servicio a cargo del Estado, de forma tal que, la
prohibición establecida en el artículo 20 es una excepción a la regla general que
en este caso concreto:  “…es que el Presidente de la República podía hacer
uso de todas las atribuciones generales que la Ley 790 de 2002, en especial en
su artículo 16, le otorgaban para renovar la estructura de las entidades y
organismos de la Administración Pública del orden nacional, para reestructurar
el Instituto de Seguros Sociales.  Dicho de otro modo la regla general
establecía que el Presidente de la República podría reestructurar este
Instituto mediante cualquiera de las estrategias que la ley habilitante le
señalaban para la renovación de las entidades del orden nacional, una de las
cuales era la escisión.  La única excepción a este regla general consistía en
que el Presidente de la República no podía suprimir, liquidar, ni fusionar
dicho Instituto…”.
Respecto de la acusación contra el
artículo 1 del Decreto 1750 de 2003  considera que la escisión del ISS no
representa una supresión de la entidad y por lo tanto no se vulnera la
disposición contenida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2002, pues como ya se
afirmó el Gobierno sí estaba facultado por la Ley referida para escindir el
ISS, por tanto con la expedición del Decreto acusado no se modificó en ninguna
manera el parágrafo del artículo 155 de la Ley 100 de 1993, pues el ISS sigue
cumpliendo las funciones asignadas por la ley, en materia de pensiones y de
salud.
En ese orden de ideas manifiesta que:  “…aún
si en gracia de discusión se admitiese que la expedición del Decreto 1750 de
2003 tuvo como efecto la modificación parcial del parágrafo del artículo 155 de
la Ley 100 de 1993, ello en nada sería una razón de inconstitucionalidad de
dicho Decreto Ley.  Es claro que la jerarquía de los decretos leyes tienen en
el orden jurídico es la misma de la ley, no es inferior ni superior.  Por esta
razón, si un decreto ley posterior resulta contrario a una ley anterior,
entonces no cabe decir que el decreto ley es inconstitucional o ilegítimo de
algún modo por violar la ley, sino simplemente que el decreto derogó o abrogó
la ley anterior…”.
Afirma que el artículo 1 del artículo
acusado tampoco vulnera el artículo 58 superior, toda vez que, el concepto de
escisión en el que se fundamenta el actor es muy restringido, pues se debe
considerar que la escisión no se limita a aspectos funcionales y estructurales
sino que involucra el traslado de activos, patrimonios o cuentas de las
entidades escindidas a las nuevas entidades creadas.   Al respecto cita un
aparte de la sentencia C-647 de 1997.  En esa medida, considera que el actor se
equivoca al atribuirle la propiedad al ISS de los aportes parafiscales que
constituyen los aportes a seguridad social, pues ésta entidad como la empresa
que haga sus veces, es un simple administrador de tales recursos, en
consecuencia, no puede hablarse de vulneración al derecho de propiedad cuando
en el caso concreto no está en juego la propiedad sobre ningún bien.
Estima que el artículo 3 del Decreto 1750
de 2002 no vulnera ningún precepto constitucional, toda vez que, con la
expedición del citado Decreto no se está calificando de manera primigenia que
el servicio de salud es “esencial”, pues el legislador extraordinario lo que
hace es reiterar la calificación de la salud como un servicio público esencial
que el legislador ordinario estableció en el artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto cita la sentencia SU-819 de 1999.
Ahora bien considera que aunque el Decreto
acusado no hubiera establecido nada en relación con el carácter de servicio
público esencial del servicio de salud dicho servicio de todos modos tendría
ese carácter, en virtud de lo establecido en el artículo 152 de la Ley 100 de
1993.   Igualmente estima que es errónea la interpretación que el actor hace
del artículo 56 superior, en el sentido de que la declaración de servicio
público esencial solo puede ser efectuada por el Legislador Ordinario, pues la
norma constitucional no distingue en este artículo entre legislador ordinario y
extraordinario y únicamente se refiere al Legislador, y por tanto donde el
texto de derecho no distingue, no le es dable al interprete distinguir.
En relación con los numerales 6, 7 y 10
del artículo 4 del Decreto 1750 de 2003, afirma que éstos no vulneran los
artículos 13, 25, 53, 54, 122, 123 y 125 superiores.  El numeral 4, en la
medida en que:  “…es evidente que la circunstancia de que este Decreto Ley
prevea la posibilidad de contratar con las personas jurídicas constituidas por
los exfuncionarios del Instituto de Seguros Sociales, o en las que éstos hagan
parte que hubieren salido como consecuencia de procesos de reestructuración en
la entidad, en nada impide que se contrate también con otras personas naturales
y jurídicas distintas, ya que la expresión demandada no establece que sea
exclusiva con las personas a las que se refiere esta disposición…”.
Respecto del numeral 7 del artículo 4,
aduce que la expresión “financiera” no expresa ánimo lucrativo, sino la
situación de sostenibilidad financiera de la Nación, de acuerdo con el objeto
establecido por el Legislador en el artículo 1 de la Ley 790 de 2002, para
renovar y modernizar la estructura de la administración pública del orden
nacional, con la finalidad de garantizar dentro de un marco de sostenibilidad
financiera de la Nación, igualmente, el legislador reitera el concepto de
sostenibilidad financiera de la Nación en el parágrafo 1 del artículo 16 de la
Ley 790 de 2002.
En lo que respecta al numeral 10 del
artículo 4, considera que ésta Corporación debe declararse INHIBIDA frente a
ese cargo ya que el demandante no establece en forma clara y precisa la
vulneración de los preceptos superiores, más aún, si se considera que la Ley
habilitante facultó al Gobierno Nacional para reasignar funciones y
competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la Administración
Pública Nacional.
Señala que el artículo 8 de la norma acusada
no vulnera el artículo 128 superior, toda vez que, las Juntas Directivas de las
ESEs no están compuestas exclusivamente por servidores públicos, sino que
cuatro de los siete miembros no son empleados; por tanto no le es aplicable la
prohibición prevista en el artículo constitucional referido; además:  “…En
cuanto a los servidores públicos el Legislador mediante la Ley 4 de 1992,
artículo 19, literal f) estableció la excepción a esta prohibición general, al
determinar que quedan exceptuados de dicha prohibición, los honorarios
percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia
a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas…”.
Considera que frente a los numerales 9 y
14 del artículo 9, la Corte debe declararse INHIBIDA, en relación con el primer
numeral, pues la demanda no incluye un concepto de violación de estos artículos
que haga inteligibles las razones de la pretendida inconstitucional y en lo que
tiene que ver con el segundo numeral pues el demandante no precisó qué
disposición constitucional estima presuntamente vulnerada.
En lo que tiene que ver con el artículo 11
del Decreto 1750 de 2003, la Corte debe desestimar el cargo formulado por el
actor, toda vez que:  “…la razón fundamental es que este artículo en nada
contradice el texto de parágrafo del artículo 125 de la Constitución, de la
forma en que fue adicionado por el artículo 6 del acto legislativo número 01 de
2003,  Si se observa éste parágrafo con atención, se comprenderá que se refiere
a los periodos establecidos en la Constitución o en la ley para cargos de
elección.  Esto quiere decir que, como además es acorde con la finalidad de la
norma, la exigencia de un periodo institucional es para los cargos de elección
popular y no para cargos de designación.  Y como establece con toda claridad el
artículo 11, el cargo de Gerente General de las Empresas Sociales del Estado es
de designación y no de elección.  Este gerente es designado por el Gobierno
Nacional, de terna presentada por la Junta Directiva y aceptada por este…”.
Argumenta que en
relación con el numeral 5 del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003, es
exequible por las mismas razones que en el numeral 4 del artículo 4 de la norma
acusada.  Igualmente, en relación con el artículo 15, se deben tener en cuenta
las razones de constitucionalidad que se expresaron frente al artículo 1 del
Decreto 1750 de 2003.
Manifiesta que frente al
artículo 16 del Decreto acusado, la Corte debe declararse INHIBIDA para
resolver sobre el cargo, pues el actor no precisó ni definió que parte del
artículo referido es la que resulta inconstitucional y en consecuencia que
norma constitucional resulta vulnerada.  Afirma entonces que se debe declarar
la constitucionalidad de dicho artículo, por varias razones entre otras:  “…por coherencia del sistema
jurídico y por respeto del principio de igualdad, el Presidente de la República
debía reconocer necesariamente la prescripción contenida en el artículo 195 de
la Ley 100 de 1993, según la cual, los servidores de las Empresas Sociales del
Estado que se dedican a la prestación del servicio público de salud, son
empleados públicos y no trabajadores oficiales…”, más aún si se tiene en
cuenta que las Empresas Sociales del Estado son una categoría especial de
entidad pública descentralizada que no puede reducirse a ninguna otra
categoría, de conformidad con lo previsto en el artículo 194 de la Ley 100 de
1993.
En ese sentido considera
que:  “…Esa
categoría especial de entidad pública, cuya constitucionalidad ha sido
declarada en varias oportunidades por la Corte Constitucional, se distingue de
todas las otras hasta ahora existentes y de todas aquéllas a que el Legislador
pueda dar lugar, con fundamento en la competencia constitucional para crear
personas jurídicas diversas a las existentes.  Frente a cada tipo de persona
jurídica el legislador puede determinar discrecionalmente su estructura
orgánica y funcional, su especial naturaleza jurídica y el régimen de
vinculación laboral que mantendrá con sus servidores…”.  Al respecto
cita las sentencias C-408 de 1994 y C-702 de 1999.
Igualmente señala que
dentro de la caracterización de las Empresas Sociales del Estado el legislador
ha establecido que sus servidores tienen la categoría de empleados públicos y
no de trabajadores oficiales, situación que es coherente con el hecho de que en
el ordenamiento jurídico colombiano, las personas vinculadas a las Empresas
Públicas que prestan el servicio de salud, tengan la categoría de empleados
públicos, de conformidad con lo previsto en el artículo 195 de la Ley 100 de
1993 y el artículo 26 de la Ley 10 de 1990.
En esa medida manifiesta
que: “…los
servidores de la nación, las entidades territoriales  y las entidades
descentralizadas que organizan y prestan servicios de salud, tal como lo
establece el acusado artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, tienen por regla
general el carácter de empleados públicos y sólo son trabajadores oficiales
quienes desempeñan cargos directivos destinados al mantenimiento de la planta
física hospitalaria o servicios generales.  Resulta entonces más coherente y
respetuoso del principio de igualdad, que a los servidores públicos de las
Empresas Sociales del Estado, a que da lugar la escisión del Instituto de
Seguros Sociales, se les de la misma clasificación que la Ley 10 de 1990 y la
Ley 100 de 1993 dan a los servidores de las instituciones que prestan servicios
de salud, que asimilarlos a la clasificación que se adopta para los servidores
de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado…”.
De la misma forma estima
que el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, tampoco vulnera el artículo 58
superior, pues el artículo 18 de la misma norma estableció claramente una
cláusula de protección de los derechos adquiridos de los servidores públicos,
de forma tal que, el nuevo status de empleados públicos de los servidores de
las Empresas Sociales del Estado no conlleva ninguna afectación de los derechos
adquiridos de los servidores públicos referidos.
Argumenta que el artículo 17 del Decreto
1750 de 2003 no vulnera el artículo 122 superior, en la medida en que la figura
de la incorporación automática tiene el fin legítimo de proteger los derechos
de los trabajadores, garantizando la continuidad laboral y la estabilidad en el
empleo, prueba de ello es que esa figura ha sido utilizada en la
reestructuración de otras entidades como la DIAN.   Además:  “…la
utilización de esta figura en el caso del Instituto de Seguros Sociales se
fundamenta constitucionalmente como un medio para garantizar en todo momento y
de forma continua la prestación del servicio de salud, servicio público
esencial a cargo del Estado.  La prestación de este servicio es un “objetivo
estatal imperioso” que, de acuerdo con la Sentencia C-562 de 1996, en la que se
consideró constitucional la incorporación automática para garantizar la
continuidad en la prestación del servicio de educación (con mayor razón puede
considerarse constitucional cuando se trata de garantizar la continuidad en la
prestación del servicio de salud), justifica el uso de la figura…”.
Igualmente, destaca que la carencia de una
norma que especificara la planta de personal para la incorporación automática a
las Empresas Sociales del Estado de los servidores vinculados a la
vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las clínicas y a los
centros de atención ambulatoria del ISS no afectaría la constitucionalidad del
artículo, sino acaso su eficacia.
Frente al cargo formulado contra el
artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, estima que la Corte debe declararse
INHIBIDA para fallar, pues el demandante no incluyó un verdadero concepto de
violación, que haga inteligible por qué el texto del artículo referido vulneran
los artículos 25, 53, 55, 56, 58 y 83 constitucionales, así como los Convenios
Internacionales 87, 98, 151 y 154 de la OIT.
En ese orden de ideas
manifiesta que si bien el actor no explicita el concepto de la violación, bien
podría inferirse que éste estima que el artículo 18 es inconstitucional en la
medida que sólo considera como derechos adquiridos de los servidores del Instituto
de Seguros Sociales, que ahora sean empleados públicos de las Empresas Sociales
del Estado que de él se han escindido, los que se hubieren causado y los que
hubieren ingresado al patrimonio del servidor.  Así pues:  “El problema jurídico planteado
por el cargo sería entonces, si está constitucionalmente prohibido al
legislador no considerar como derechos adquiridos a las meras expectativas que
los trabajadores oficiales tenían en virtud de sus convenciones colectivas y
que ya no le son aplicables por haber cambiado su régimen al de empleados
públicos…”.
En ese sentido señala que: “…con fundamento en la
propia jurisprudencia constitucional y algunos argumentos interpretativos de la
Constitución, este problema jurídico debe responderse de manera negativa, es
decir, debe reconocerse que el legislador sí puede considerar como meras
expectativas  y no como derechos adquiridos las situaciones jurídicas de los
servidores del Instituto de Seguros Sociales que no fueron contempladas por el
artículo 18 del Decreto 1750 de 2003.  Al respecto cita las sentencias C-168 de
1995, C-647 de 1997 y T-796 de 2001.
Considera que:  “…tampoco debe ser
acogido el argumento aducido por el actor relativo al nuevo status de empleados
públicos de los servidores de las Empresas Sociales del Estado.  El Presidente
de la República tenía la facultad extraordinaria para definir el status de
empleados públicos de estos servidores.  En el caso del Decreto Ley 1750 de
2003, incluso no se trata de una definición original del Presidente, sino del
reconocimiento de que en el sistema jurídico colombiano, el carácter de
empleados públicos es connatural a la estructura de las Empresas Sociales del
Estado.  Aún si el Presidente no hubiese señalado nada a este respecto, debía
entenderse que lo servidores de esas ESEs debían ser empleados públicos, so
pena de, como ya se mencionó vulnerar el principio de igualdad, por discriminar
a los empleados públicos de otras instituciones que prestan los servicios de
salud…”.
Estima que tampoco se vulneraron los
Convenios Internacionales de la OIT referidos por el actor, toda vez que:  “…de
ellos no se deriva el imperativo de que todos los servidores públicos deban
regular sus condiciones laborales mediante la convención colectiva.  Si esto
fuera, así, resultaría inconstitucional la propia jurisprudencia de la Corte
Constitucional, en donde se declara conforme a la Constitución la distinción
entre trabajadores oficiales y empleados públicos y su aplicación al régimen de
los servidores públicos.  Todo el régimen laboral de los empleados públicos
sería de plano inconstitucional en razón de las fuentes de derecho en donde
podría estar regulado…”.
En relación con el artículo 19 del Decreto
acusado, considera que esta Corporación debe declararse INHIBIDA para decidir
sobre el cargo formulado, pues el actor no señaló la norma de la Constitución
que resulta vulnerada ni las razones claras y precisas por las que el artículo
referido es inconstitucional.
Señala que en relación con los numerales 1
y 2 del artículo 20 y el artículo 26 del Decreto 1750 de 2003, debe también la
Corte declararse INHIBIDA para decidir sobre los cargos formulados a este
respecto y por tanto subsidiariamente deberá declarar la constitucionalidad de
esas normas, teniendo en cuenta el concepto de escisión que no se limita a
aspectos funcionales y estructurales sino que involucra el traslado de activos,
patrimonios o cuentas de las entidades escindidas a las nuevas entidades
creadas.  Al respecto cita la sentencia C-647 de 1997.
Asevera que en relación con el parágrafo 1
del artículo 20 contenido en el Decreto 1750 de 2003, no vulnera ningún
precepto constitucional y por tanto la Corte deberá desestimar el cargo
formulado y en su lugar declarar la exequibilidad de esa norma, en la medida
que: “…dicho parágrafo primero no vulnera los principios constitucionales
del trabajo, porque no prohíbe que las Empresas Sociales del Estado encarguen a
servidores públicos la elaboración de los inventarios de sus bienes.  Es más,
el parágrafo lo contempla como primera posibilidad, alternativa a la
contratación externa para llevar a cabo esta labor.  En segundo lugar, de
ninguna manera puede deducirse de los principios constitucionales que regulan
el trabajo que todas las actividades que una Empresa Social del Estado deba
cumplir, tengan que llevarse a cabo por parte de servidores que tengan una
relación legal y reglamentaria o una vinculación laboral con el Estado…”.
En ese sentido, estima que además se debe
considerar el principio de eficiencia de la administración, que también faculta
a las entidades administrativas a cumplir sus funciones con las estrategias más
adecuadas para esos fines.
Finalmente en relación con el cargo
formulado contra el artículo 24 del Decreto 1750 de 2003, considera que la
Corte debe declararse INHIBIDA para resolverlo, toda vez que el demandante no
señaló tampoco las razones que fundamentan la inconstitucionalidad ni la norma
de rango superior vulnerada.  Además, se debe considerar que ninguna norma
constitucional prohíbe al Instituto de Seguros Sociales contratar la prestación
del servicio de salud, así como ninguna norma constitucional le impone que
preste ese servicio directamente con sus propios recursos humanos y físicos.
4.2.6 Escuela Superior de Administración
Pública
Wilyan Jair Galarraga Guzmán actuando en calidad de
apoderado judicial de la Escuela Superior de Administración Pública, interviene
en el presente proceso y solicita la declaratoria de constitucionalidad
artículo 16 de la Ley 790 de 2002 y del Decreto 1750 de 2003, con fundamento en
las razones que a continuación se resumen.
El interviniente recuerda que el Gobierno
Nacional expidió el Decreto 1750 de 2003 con base en las facultades
extraordinarias que le fueron conferidas por el Congreso mediante la Ley 790 de
2002.
En ese sentido considera que el artículo
20 de la Ley 790 de 2002 estableció que entre otras entidades del estado, el
Instituto de Seguros Sociales, no sería suprimido.  No obstante, el artículo 16
de la Ley referida en el parágrafo 1 facultó al Gobierno para renovar la
estructura de la Administración Pública Nacional, de forma tal que, el Gobierno
tenía las facultades necesarias para intervenir el ISS con la única limitante
de que no podía suprimirlo, situación que no se llevó a cabo durante el proceso
de reestructuración del Estado.
Estima que las razones de
inconstitucionalidad que se plantean por el demandante tienen como fundamento
la Ley que facultó al Presidente para llevar a cabo el proceso de
reestructuración del Estado, en consecuencia, ésta norma debió ser objeto de la
demanda y no el Decreto 1750 de 2003.
Destaca que:  “…El artículo 150,
numeral 10 de la Constitución Política, determina la función legislativa en
cabeza del Congreso de la República, en forma permanente, pero esta función
constitucional puede ser objeto de traslado temporal al Presidente de la
República, en virtud de concesión de facultades extraordinarias, que después de
la Constitución de 1991, el Congreso puede establecerle limitantes y
condiciones…”, de forma tal que, la necesidad o conveniencia de conferir
facultades extraordinarias al Gobierno Nacional, es un asunto de competencia
exclusiva del Congreso, pues sólo a él corresponde decidir si la solicitud que
en ese sentido le presenta el Gobierno está plenamente justificada y, por
tanto, es indispensable y oportuno aceptarla.
Manifiesta que el actor desconoce que la
Ley 790 de 2002 en el artículo 16, otorgó facultades al Presidente, para
escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o
autorizados por la ley e igualmente en el parágrafo 1 del artículo 16 se
estableció que las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno, son para
renovar la estructura de la Administración Pública y funcionamiento de la
Administración, por consiguiente, con base en esas facultades es que el
Presidente procedió a expedir el Decreto 1750 de 2003 sin que en ningún momento
hubiera excedido las potestades que allí le fueron conferidas.
En ese orden de ideas afirma que:  “…El
Presidente de la República tiene facultades para reestructurar entidades del
orden nacional, incluido el Instituto de Seguros Sociales, con la limitación de
no suprimirlo, por lo que nada se opone en nuestra Constitución a que dentro
del proceso de reestructuración de las entidades del Estado, pueda modificar
las plantas de personal, siempre que se respeten sus derechos adquiridos tal y
como lo ordena, de modo genérico, el artículo 58 constitucional y, de modo
específico para las materias laborales, el artículo 53 de la misma
Constitución…”.
Aduce que la legislación define claramente
el régimen legal y constitucional de derechos y procedimientos que se pueden
ejercer para la protección de los derechos adquiridos de los trabajadores, en
el evento de que éstos resulten afectados como consecuencia de una actuación o
decisión administrativa, de forma tal que, en aquellos eventos en que se
adelantan programas de reestructuración administrativa, con el fin de reducir
el aparato estatal, los empleados y funcionarios públicos que se vean
involucrados, necesariamente deberán ser indemnizados a la luz de los criterios
establecidos en la ley, esto es, deben acudir a la Jurisdicción Contenciosa o a
la Ordinaria Laboral según sea el caso con ese fin.
Concluye que en el caso
del Decreto 1750 de 2003 el Gobierno Nacional lo que hizo fue organizar el ISS,
redistribuyendo sus funciones, variando su patrimonio y creando dependencias
más ágiles, sin suprimirlo, pero sí buscó su sostenibilidad financiera,
conforme a las nuevas realidades económicas del país, por tanto al comparar las
facultades que fueron conferidas a través de la Ley 790 de 2002, es claro que
el Gobierno Nacional respetó los límites fijados por la norma referida y con
base en ésta adelantó el proceso de reestructuración de la Administración
Pública Nacional.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Señor Procurador
General de la Nación allegó el concepto número 3468, recibido el 26 de enero de
2004, en el cual solicita a la Corte declarar la exequibilidad del artículo 16
de la Ley 790 de 2002, así como de los artículos 1, 3, 4, 8, 9, 11, 15, 16, 17,
18, 19, 20 y 24 del Decreto 1750 de 2003.
Igualmente solicita
la declaratoria de inexequibilidad del numeral 6 del artículo 4, el numeral 4 del
artículo 9, y el numeral 5 del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003, así como
que se declare inhibida para pronunciarse en relación con el artículo 23
acusado, por ineptitud sustancial de la demanda en este punto.
El interviniente
considera que si bien la demanda de constitucionalidad se dirige contra el
Decreto 1750 de 2003, el actor señala que las facultades fueron otorgadas con
el desconocimiento del ordenamiento superior y por tanto esa circunstancia hace
necesario conformar la unidad normativa y analizar el artículo 16 de la Ley 790
de 2002.
Recuerda que el
numeral 7 del artículo 150 superior, establece como una de las funciones
propias del Congreso, la de determinar la estructura de la administración
nacional, de forma tal que, el legislador es titular de la competencia para
determinar la estructura de la administración nacional, competencia ésta que
ejerce de manera general y en todo tiempo, y por tanto solo tiene limitantes de
orden constitucional.   Así mismo, los numerales 15 y 16 del artículo 189
superior señalan que es competencia del Presidente modificar la estructura de
la administración nacional de conformidad con los principios y reglas que fije
la ley:  “…significa lo anterior, que ésta es una competencia de carácter
administrativo, reglada, restringida, subsidiaria y sometida a los mandatos que
al respecto establezca la ley…”.
Considera que si bien
es cierto que la ley que debe expedir el Congreso en virtud del numeral 7 del
artículo 150, materialmente puede tener las características de una ley marco,
el Constituyente en la numeración de éste tipo de leyes no incluyó la de la
determinación de la estructura de la Administración Nacional, motivo por el
cual no se puede afirmar que esa materia deba ser regulada por este tipo de
leyes y por consiguiente el legislador puede validamente conceder facultades
extraordinarias al Presidente con el fin de que regule esa materia.
En ese sentido indica
que la Ley 790 de 2002 delimita en forma clara y concreta la materia objeto de
regulación pues se refiere a la potestad del Gobierno Nacional de escindir o
dividir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o
autorizados por la ley. Igualmente en lo que respecta a la finalidad para la
que se concedieron las facultades extraordinarias, el parágrafo 1 de la norma
referida señala claramente el objeto de éstas y así mismo determina los
criterios que debe tener en cuenta el Presidente frente a las entidades que
debe escindir.
Argumenta que la
facultad de modificar contenida en el literal e) del artículo 16 de la Ley 790
de 2002:  “…debe entenderse unida a la de señalar y determinar la estructura
y los objetivos de las entidades escindidas y de las que asuman sus funciones y
por tanto, sin perjuicio de la facultad constitucional reconocida al Presidente
de la República en el numeral 16  del artículo 189 de la Constitución, la que
puede ejercer en cualquier tiempo con sujeción a los principios señalados en el
artículo 54 de la Ley 489 de 1998, en los términos de la sentencia C-702 de
2000).
Afirma que en relación con la materia y
finalidad para la que se otorgaron las facultades extraordinarias, la Ley 790
de 2002 es precisa, toda vez que indica de manera clara que corresponde al Presidente
señalar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades
que resulten de las fusiones y los de aquellas a las que se trasladen las
funciones de las suprimidas, con el objeto de racionalizar la organización y
funcionamiento de la Administración Pública o con el fin de garantizar la
sostenibilidad financiera de la Nación, por tanto:  “…no le asiste razón al
demandante en cuanto a la omisión del legislador relativa al señalamiento de
los objetivos que se perseguía lograr mediante el ejercicio de las facultades
extraordinarias…”.
En ese mismo sentido sostiene que la Ley
790 de 2002 también demarcó los límites dentro de los que el Gobierno Nacional
debe organizar la administración nacional, esto es, fijó los criterios para
orientar esa decisión y así mismo, los literales f) y g) del artículo 16 de la
Ley referida, otorgaron al Presidente precisas facultades extraordinarias con
ese propósito e incluso en relación con la finalidad para la que se concedió
esa autorización al Gobierno, cabe mencionar que el parágrafo 1 del artículo 16
precisa que las facultades deben ser ejercidas “con el propósito de
racionalizar la organización y funcionamiento de la Administración Pública o
con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación”.
Asevera que en relación con la escisión
del ISS:  “…Una vez analizada la facultad concedida en el literal d) del
artículo 16 de la Ley 790 de 2002, se observa que resultan ajustados a la Carta
los artículos 1, 15 y 19 en lo relacionado con la escisión del ISS, por cuanto
no se vulneró la prohibición del artículo 20 de la Ley referente a la supresión
del ISS, ya que se escindió de él una de sus actividades, sin afectar su
existencia, si bien no puede desconocerse que se trata de uno de los servicios
más representativos de la entidad…”.    Así mismo, en cuanto al artículo 3,
tampoco es cierto que haya existido extralimitación de facultades
extraordinarias al definir el carácter esencial del servicio que prestan las
Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto acusado, pues ese servicio
de salud ya había sido definido por el legislador ordinario en el artículo 2 de
la Ley 100 de 1993 y por tanto lo único que se hizo fue reiterar lo señalado en
la citada Ley.
Considera que el demandante tiene razón al
estimar contrarios al artículo 13 superior los numeral 6 del artículo 4, el
numeral 4 del artículo 9 y el numeral 5 del artículo 12, toda vez que, esas
normas no pueden ser justificadas como una forma indirecta de indemnización a
la clase de funcionarios que ella se refiere y además tampoco: “…es de
recibo el suponer que éstas disposiciones atienden a la óptima prestación del
servicio por parte de las empresas sociales del estado creadas por el Decreto
1750 de 2003, por cuanto no hay ningún referente objetivo para suponer que
estos funcionarios o las entidades formadas por ellos o de las que hagan parte,
son los más idóneos, son que medie un proceso transparente y objetivo de
selección de los contratistas…”.
Afirma que el parágrafo 3 del artículo 8
del Decreto acusado, no vulnera el artículo 128 superior, toda vez que, se
limita a señalar que los miembros de las Juntas Directivas de las entidades
creadas, tendrán derecho a honorarios de acuerdo con la tarifa que fije el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y además esa previsión se encuentra
también establecida cono una situación excepcional en la Ley 4 de 1992.
Igualmente considera que no existe
vulneración por parte de los artículos 9 y 20 de la norma acusada, en relación
con el primero porque la determinación de las diferentes formas de vinculación
con la administración no vulnera el derecho a la igualdad, sino que responde a
la naturaleza de la función y las necesidades del servicio, evaluadas
previamente por el legislador ordinario o extraordinario facultado para
determinar la estructura administrativa de una entidad y para señalar en qué
momento puede un particular ejercer una función pública.  En lo que tiene que
ver con el segundo tampoco existe ninguna violación a la Constitucional toda vez
que los particulares pueden colaborar con la administración, especialmente
cuando sea necesario con el fin de poder realizar de manera eficiente la
reestructuración de las entidades.
Manifiesta que en relación con el periodo
señalado para los gerentes de las empresas creadas por el Decreto 1750 de 2003,
no se vulnera la Carta Superior por el hecho de que se establezca un periodo de
tres años con posibilidad de reelección, pues:  “…si bien el artículo 6 del
Acto Legislativo 01 de 2003 señala que los periodos son institucionales tanto
para los periodos que señala la Constitución como la ley, norma referida a los
cargos de elección, nada dice en relación con la reelección, y, en
consecuencia, el que se establezca que el cargo de gerente de las ESEs, será reelegible
no desconoce la Constitución, pues ésta en ninguna de sus normas se refiere a
tales cargos…”.
Estima que el Gobierno
Nacional no se excedió en el uso de las facultades concedidas por el legislador
ordinario, pues si bien estas facultades tienen que ser expresas y precisas y
no pueden ser interpretadas de manera extensiva, no se requiere que el
legislador tenga que señalar en forma minuciosa la materia a la que deba
referirse el Gobierno siempre y cuando de estos aspectos puedan despredenderse
de forma directa e inequívoca de las facultades concedidas.  En ese sentido
debe entenderse que:  “… la reforma de una entidad tiene inevitablemente efectos sobre
su planta de personal y la organización del mismo, pero sólo en la medida en
que sea indispensable para modificación del organismo y no en aspectos que no
sean inherentes a la transformación orgánica de éste, es decir, aquellos
cambios necesarios en atención a la nueva naturaleza, objetivos y funciones y
en cualquier caso, estas medidas no podrán afectar los derechos adquiridos de
los trabajadores...”.
Considera que las normas demandadas eran
necesarias para la reforma orgánica de las entidades u organismos escindidos,
pues debe regularse el destino de los trabajadores que se vinculen a las
entidades que asuman las funciones de la entidad escindida y de los
trabajadores que pasarán de la entidad originaria a las nuevas entidades,
evitando así que se genere un vacío jurídico en relación a estos servidores,
más aún cuando las normas incorporan la protección de los derechos adquiridos
de esos trabajadores y señalan que no habrá solución de continuidad de su
relación laboral, ni desmejora en sus condiciones salariales, de forma tal que,
las normas acusadas se ajustan a los criterios de la Ley 4 de 1992 y son
concordantes con la Ley 100 de 1993, en lo relativo al régimen de los
servidores vinculados a las Empresas Sociales del Estado.
Estima que el artículo 16 del Decreto 1750
de 2003 se limitó a recoger lo señalado en el artículo 195 de la Ley 100 de
1993, el que en relación con el régimen jurídico de las Empresas Sociales del
Estado señala que las personas vinculadas con estas entidades tendrán el
carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales.  Igualmente aduce que
el artículo 17 se encuentra acorde con la figura de la escisión de las
entidades, pues debe regularse la incorporación a éstas del personal vinculado
a las empresas objeto de escisión y no representa en sí misma un perjuicio para
los trabajadores en tanto que esa norma les reconoce el cómputo del tiempo
laborado para todos los efectos legales, sin solución de continuidad.
Sostiene que el artículo 18 del Decreto
1750 de 2003:  “…tampoco conlleva una extralimitación de las facultades
otorgadas al Ejecutivo, en tanto que señala que el régimen laboral y
prestacional de los empleados vinculados a las Empresas del Estado, creadas por
el Decreto será el propio de los de la rama ejecutiva del nivel nacional
dejando a salvo los derechos adquiridos de los servidores que se incorporen a
ellas, aclarando que se tendrán como derechos adquiridos las situaciones
jurídicas consolidadas…”.   En ese mismo sentido el parágrafo del artículo
referido que es una norma de carácter transitorio, pretende garantizar el
mantenimiento de las condiciones de los servidores del ISS que se incorporen a
las Empresas Sociales del Estado, creadas por el Decreto 175 de 2003, esto es,
la protección de sus derechos adquiridos.
Aduce que el artículo 19 contenido en la
norma acusada también resulta necesario para proteger la situación de los
servidores incorporados, en consecuencia, no existió en su expedición exceso de
las facultades concedidas toda vez que, la norma no establece el régimen de
carrera ni sus elementos esenciales como son los requisitos y condiciones para
el ingreso a aquella, la permanencia, el retiro, entre otras, pues esos
elementos deben ser determinados expresamente por el legislador: “…por tanto
el Gobierno Nacional solamente se limitó a señalar las condiciones transitorias
de los servidores en tanto se limita a regir la carrera de los empleados de las
Empresas Sociales del Estado…”.
Considera entonces que: “…las normas
demandadas no vulneran los preceptos constitucionales y en particular el
artículo 150, numeral 10, por exceso en el uso de las facultades y no afectan
los derechos adquiridos de los trabajadores, incluyendo en ellos los derivados
de las convenciones colectivas, puesto que los procesos de modernización o
reestructuración del Estado no pueden afectar derechos laborales protegidos
constitucionalmente…    Tampoco vulneran el artículo 150, numeral 19, en cuanto
el Ejecutivo no está expidiendo una ley marco, sino que está tomando medidas
necesarias y derivadas del proceso de escisión, dentro de los parámetros
legales existentes…”.
Manifiesta que los artículos 20 y 26
contenidos en el Decreto acusado:  “…señalan, de una parte, la conformación
del patrimonio de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto 1750
de 2003 y, de otra parte, lo relativo a la transferencia de bienes por parte
del ISS a las nuevas Empresas Sociales del Estado.   Ello también es un aspecto
necesario cuando se escinde una entidad y se crean nuevas entidades para asumir
sus funciones, de tal manera que para que éstas puedan cumplir los objetivos a
cargo de los organismos o entidades escindidas, es indispensable determinar su
patrimonio.  El crear una persona jurídica implica determinar los elementos
esenciales de ésta como son, entre otros:  su denominación, su naturaleza y
régimen jurídico, su domicilio, objeto, su patrimonio, sus órganos de dirección
y su estructura…”.   Al respecto cita la sentencia C-647 de 1997.
Finalmente estima que el artículo 24 del
Decreto 1750 de 2003 tampoco representa un extralimitación de las facultades
del Gobierno, toda vez que, es necesario para garantizar la continuidad del
servicio, establecer un periodo en el que, el ISS contrate con las entidades
escindidas de él los servicios, con el fin de evitar traumas que afecten a los
usuarios y así mismo, permitir que las entidades creadas por el Decreto puedan
seguir funcionando y tengan un plazo para adecuarse a las nuevas condiciones en
las que deberán funcionar.
Concluye entonces que en la política de
reestructuración de la Administración Pública debe primar el interés general
que justifica la supresión, fusión, creación, escisión o cualquier otra forma
de modificación de entidades públicas, pues si bien se trata de proteger los
derechos de los empleados de carrera ello no implica la imposibilidad de
modificar su régimen laboral, en ese sentido:  “…el régimen laboral no es en
sí mismo un derecho adquirido y por tanto, las reformas administrativas pueden
tener como consecuencia el cambio del carácter de relación laboral como ocurre
en este caso, en el cual quienes eran trabajadores oficiales pasan a ser
empleados públicos, puesto que es la naturaleza jurídica de la entidad la que
determina el régimen laboral de los servidores que se incorporen a ella, como
lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-880 de 2003...”.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241, numerales 4° y 5° de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir,
definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia,
pues  las normas acusadas hacen parte de una Ley de la República y de un
Decreto con fuerza de ley expedido por el Presidente de la República.
2.      La materia sujeta a examen
El actor formula, ordenándolos como
petición principal y como peticiones subsidiarias los siguientes cargos:
- En relación con los literales d), e),
f), y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2003 considera que se vulnera i) el
artículo 150-10  por a) falta de precisión de las facultades concedidas, b) por
la supuesta ausencia de una situación excepcional que justificara el
otorgamiento de las facultades extraordinarias y c) por la supuesta ausencia de
una petición expresa por parte del Gobierno de la facultad de escindir,  y
ii) el artículo 158 superior por la supuesta  ausencia de unidad de materia en
dicho artículo 16. Y en este sentido por ser inexequibles las facultades
invocadas para su expedición solicita la consecuente declaratoria de
inexequibilidad de la totalidad del Decreto 1750 de 2003.
- En subsidio considera que se debe
declara la inexequibilidad de la totalidad del Decreto 1750 de 2003 por cuanto
con su expedición i) se habría desconocido la expresa prohibición contenida en
el artículo 20 de la Ley 790 de 2002 de suprimir el Instituto de los Seguros
Sociales, ii) el Presidente de la República se habría extralimitado en el
ejercicio de las facultades que no lo autorizaban a escindir el Instituto de los Seguros Sociales y iii)
se habría vulnerado el principio de buena fe (art. 83 C.P.) dado que  se
desconoció el Acuerdo Integral suscrito con las organizaciones sindicales de la
entidad que establecía “la unidad de empresa del ISS”.
- En subsidio, solicita que
se declare la inexequibilidad de las siguientes disposiciones del Decreto 1750
de 2003: i) el artículo 1° por haberse desconocido la prohibición de suprimir
el Instituto de los Seguros Sociales contenida en el artículo 20 de la Ley 790
de 2002 y porque sin estar facultado para ello el Gobierno suprimió las
funciones de dicho Instituto relacionadas con la prestación de salud, al tiempo
que despojó al Instituto de sus bienes ii) la expresión “esencial” contenida
el artículo 3° por carecer el Gobierno de facultades para  establecer dicho
carácter para el servicio que prestan las ESES, iii) los artículos 4°
numeral 6, 9° numeral 4, y 12 numeral 5 del Decreto 1750 de 2003 por el
supuesto desconocimiento del artículo 13 superior, iv) la expresión “y
financiera” contenida en los artículos 4° numeral 7 y  6° del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desbordamiento de
las facultades extraordinarias, v) las expresiones “conforme a las
normas legales” contenida en el numeral 10 del artículo 4°, y “y
reglamentos” contenida en el numeral 14 del artículo 9° del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desbordamiento de
las facultades extraordinarias, vi) el parágrafo  3 del artículo  8° del
Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento  del artículo  128
superior, vii) el numeral 9 del artículo  9° del Decreto 1750 de 2003 por el
supuesto desconocimiento del artículo 13 superior, viii) las expresiones “periodo
de tres años prorrogables” contenidas en el artículo  11 del Decreto 1750
de 2003 por la supuesta vulneración del artículo 125 superior, ix) las
expresiones “la escisión del Instituto de los Seguros Sociales y”
contenida en el artículo 15 del Decreto 1750 de 2003 por aludir a la escisión
realizada con la que se habrían desbordado las facultades extraordinarias,  x)
el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desbordamiento de las
facultades extraordinarias al variar el régimen laboral sin estar facultado
para ello, xi)  la expresión “automáticamente” contenida en el artículo
17, así como en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003   por la
supuesta vulneración del artículo 122 superior, xii)  las expresiones “Se
tendrán como derechos adquiridos  en materia prestacional  las situaciones
jurídicas consolidadas, es decir aquellas prestaciones sociales causadas, así
como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán
ser afectadas” contenidas en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 por la
supuesta vulneración de los artículos 25, 53, 55, 56, 58 y 83 superiores, xiii)
las expresiones “de las empresas sociales del estado  creadas en el presente
decreto” contenidas en el artículo 19  del Decreto 1750 de 2003 por el
supuesto desconocimiento de la prohibición contenida en el artículo 20 de la
Ley 790 de 2002, xiv) los numerales 1 y 2 del artículo 20 y contra el artículo
26 del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desbordamiento de las facultades
extraordinarias al despojar al Instituto de los Seguros Sociales de sus bienes
sin estar el Gobierno facultado para ello, xv) las expresiones “o en su
defecto contratará el servicio” contenida en el parágrafo 1° del artículo
20 del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento de la protección
especial al trabajo -artículos 25, 53 y 54 superiores-, xvi) contra el artículo
24 por el supuesto desbordamiento de las facultades extraordinarias.
Los ciudadanos Wilson Borja  y
Julio Alexander Mora Mayorga, presentaron sendos escritos de coadyuvancia en
los que, además de ratificar los argumentos del actor sobre la inexequibilidad
total del Decreto 1750 de 2003, hacen particular énfasis en la vulneración del
principio de buena fe por el desconocimiento del “Acuerdo Integral” suscrito
con las organizaciones sindicales.
El interviniente en representación de la
Universidad Santo Tomas, así como los intervinientes institucionales se oponen
por su parte a las pretensiones de el actor tanto en lo referente a los cargos
contra la totalidad del Decreto 1750 de 2003 como en relación con los cargos
específicos formulados contra algunos de sus artículos.
Varios intervinientes institucionales
solicitan que la Corte se abstenga  de emitir pronunciamiento de fondo en
relación con el cargo derivado por el actor de la inexequibilidad de los
literales d, e, f y g del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, así como en
relación con  los cargos formulados contra los artículos  4 numeral 10, 9
numeral 14 , 16, 18, 19, 20 numerales 1 y 2, 24 y 26 por ineptitud sustantiva
de la demanda, o en su defecto que se declare su exequibilidad.
El Señor Procurador
General de la Nación solicita a la Corte declarar la exequibilidad del artículo
16 de la Ley 790 de 2002, así como de los artículos 1, 3, 4, 8, 9, 11, 15, 16,
17, 18, 19, 20 y 24 del Decreto 1750 de 2003.
De otra parte
solicita la declaratoria de inexequibilidad del numeral 6 del artículo 4, el
numeral 4 del artículo 9, y el numeral 5 del artículo 12 del Decreto 1750 de
2003, así como que se declare inhibida para pronunciarse en relación con el
artículo 23 acusado, por ineptitud sustancial de la demanda en este punto[3].
Corresponde a la Corte en consecuencia
determinar si asiste razón o no al demandante en relación con  los cargos ya
enunciados formulados como petición principal y peticiones subsidiarias i)
contra los literales d, e, f, y g del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, ii) la
totalidad del Decreto 1750 de 2003 y iii) los artículos 1, 3 (parcial), 4
(parcial), 6 (parcial), 8 (parcial), 9 (parcialmente los numerales 4, 9 y 14),
11 (parcial), 12 numeral 5, 15 (parcial), 16, 17 (parcial), 18 (parcial), 19
(parcial), 20 numerales 1 y 2 y el parágrafo 1 (parcialmente), 24 y 26 del
Decreto 1750 de 2003.
Previamente la Corte deberá analizar la
incidencia de la cosa juzgada constitucional en el presente proceso, así como
las solicitudes de inhibición formuladas por los diferentes intervinientes.
3. La incidencia de la cosa juzgada en el presente
proceso
La Corte constata que tanto en relación con el artículo
16 de la Ley 790, como con el Decreto 1750 de 2003 en las sentencias C-121/04,
C-306/04, C-314/04, C-349/04 y C-350/04 la Corte se ha pronunciado sobre varios
de los cargos planteados por la actora en el presente proceso, en relación con
los cuales se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
3.1 Cosa juzgada en relación con el cargo formulado
contra los literales d) e) y f) el artículo 16  de la Ley 790 de 2002 por
imprecisión de las facultades extraordinarias
La Corte en relación con las facultades
extraordinarias conferidas por el Legislador al Presidente de la República por
el artículo 16 de la Ley 790 de 2002 que sirvió de fundamento a la expedición
del Decreto 1750 de 2003 decidió en la Sentencia C-121  de 2004 “Declarar EXEQUIBLES
los literales d), e) y f), del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 “por la
cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la
administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al
Presidente de la República”, por los cargos analizados en esta
providencia”, dentro de los cuales  se encontraba  el cargo por  imprecisión de
las facultades contenidas en los literales e) y f) del artículo 16 de la Ley
790[4].
A su vez la Corte en la sentencia C-349 de 2004 en
relación con un cargo por la supuesta imprecisión de las facultades conferidas
en el literal d) del artículo 16  de la Ley 790  decidió estarse a lo resuelto
en la Sentencia C-121 de 2004, en relación con referido cargo de imprecisión de
las facultades conferidas para escindir el Instituto de los seguros Sociales[5].
Ha operado pues en relación con dicho cargo formulado
contra los literales d) e) y f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 que
sirvieron de fundamento para la expedición del Decreto 1750 de 2003 el fenómeno
de la cosa juzgada constitucional por lo que la Corte se estará a lo resuelto
en las sentencias C-121 de 2004 y C-349 de 2004 y así se señalará en la parte
resolutiva de esta sentencia.
3.2 Cosa juzgada en relación con los cargos en contra
de la totalidad del decreto 1750  de 2003 y contra el artículo 1° y los apartes
acusados de los artículos 15 y 19 del mismo Decreto por el supuesto desconocimiento de la prohibición
de suprimir contenida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2003
La Corte constata que en relación con el cargo
formulado por el actor contra la totalidad del Decreto 1750 de 2003 por haberse
expedido contra la expresa prohibición de suprimir el Instituto de los Seguros
Sociales contenida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2002, cargo que
igualmente formula contra el artículo 1°  y contra los  apartes acusados de los
artículos 15 y 19 del mismo Decreto, la Corte ya se pronunció en la Sentencia
C-349 de 2004 en la que declaró “EXEQUIBLE el Decreto 1750 de 2003,
únicamente por los cargos generales formulados en contra de todo su texto
examinados en la presente Sentencia”[6],
cargos dentro de los cuales se encontraba precisamente el desconocimiento de
dicha prohibición.
Ha operado en consecuencia en
relación con dicho cargo el fenómeno de la cosa juzgada constitucional por lo
que la Corte se estará a lo resuelto en la Sentencia C-349 de 2004[7] y así se señalará en la
parte resolutiva de esta sentencia.
3.3 Cosa juzgada en relación con el cargo
formulado contra la totalidad del Decreto 1750 de 2003, por el supuesto
desbordamiento de las facultades por carecer el Presidente de la República de
la facultad de escindir
La Corte constata que en relación con el cargo
formulado por el actor contra la totalidad del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desbordamiento de las facultades por carecer el
Presidente de la República de la facultad de escindir, la Corte ya se
pronunció en la Sentencia C-349 de 2004 en la que declaró “EXEQUIBLE el
Decreto 1750 de 2003, únicamente por los cargos generales formulados en contra
de todo su texto examinados en la presente Sentencia.”, dentro de lo que se
encontraban precisamente el referente a la ausencia de dicha facultad.
Ha operado en consecuencia en
relación con dicho cargo el fenómeno de la cosa juzgada constitucional  por lo
que la Corte se estará a lo resuelto en la Sentencia C-349 de 2004[8] y así se señalará en la
parte resolutiva de esta sentencia.
3.4 Cosa juzgada en relación con el cargo contra la
totalidad del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento del
principio de buena fe (art. 83 C.P.) por haberse desconocido el Acuerdo
Integral suscrito con las organizaciones sindicales de la entidad que
establecía “la unidad de empresa del ISS”.
La Corte constata que en relación con el cargo
formulado por el actor contra la totalidad del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento del principio de buena
fe (art. 83 C.P.) por haberse desconocido el Acuerdo Integral suscrito con las
organizaciones sindicales de la entidad que establecía “la unidad de empresa
del ISS”, la Corte ya se pronunció en la Sentencia C-349 de 2004 en la que
declaró “EXEQUIBLE el Decreto 1750 de 2003, únicamente por los cargos
generales formulados en contra de todo su texto examinados en la presente
Sentencia.”, dentro de los cuales se encontraba precisamente el cargo a que
alude el actor[9].
Ha operado en consecuencia en
relación con dicho cargo el fenómeno de la cosa juzgada constitucional por lo que
la Corte estará a lo resuelto en la Sentencia C-349 de 2004[10] y así se señalará en
la parte resolutiva de esta sentencia.
3.5 Cosa juzgada en relación con los
cargos formulados contra los artículos 1, 16, 19, 20 numerales 1 y 2 y contra
el artículo 26 del mismo decreto 1750 de 2003 por el desbordamiento de las
facultades extraordinarias por carecer el Presidente de la República de la facultad
de variar el régimen laboral de los trabajadores así como de transferir los
bienes y recursos del instituto de los Seguros sociales.
La Corte constata que en relación con los cargos
formulados  por el actor en contra de los artículos
16, 19, 20 numerales 1 y 2 y contra el artículo 26 del Decreto 1750 de 2003 por
el desbordamiento de las facultades extraordinarias por carecer el Presidente
de la República de la facultad de variar el régimen laboral de los trabajadores
así como de transferir los bienes y recursos del instituto de los Seguros
sociales la Corte  en la Sentencia C-306 de 2004 decidió “Declarar exequibles
los artículos 16, 17, 18, 19, 20 numerales 1 y 2 parágrafos 1 y 2, 22 y 26 del
Decreto 1750 de 2003, por los cargos formulados y relacionados exclusivamente
con las facultades extraordinarias”.
La Corte constata que en relación con
cargos similares formulados contra los artículos 1, 20 numeral 1 y 26 del
Decreto 1750 de 2003 la Corte en la Sentencia C-409 de 2004 decidió “Estarse a
lo resuelto en la sentencia C-306 de 2004”.
Ha operado en consecuencia en
relación con dichos cargos el fenómeno de la cosa juzgada constitucional por lo
que la Corte se estará a lo resuelto en las Sentencias C-306 de 2004 y C-409 de
2004 y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
3.6  Cosa juzgada en relación con los cargos
formulados contra el aparte acusado del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003
La Corte constata que en  la Sentencia C-314 de 2004
se decidió declarar “EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 18 del
Decreto 1750 de 2003, incluida la expresión “En todo caso”, que se
declara exequible en el entendido de que hace referencia tanto a los salarios
como al régimen prestacional, pero declarar INEXEQUIBLE la expresión ‘Se
tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones
jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así
como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán
ser afectadas.’ contenida al final de dicho inciso”., por lo que en
relación con los cargos formulado por el actor en el presente proceso en contra
de las expresiones “Se tendrán como derechos adquiridos  en materia
prestacional  las situaciones jurídicas consolidadas, es decir aquellas prestaciones
sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor,
las cuales no podrán ser afectadas” contenidas en el artículo 18 del
Decreto 1750 de 2003, habrá de estarse a lo resuelto en la referida sentencia
C-314 de 2004 y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
4. Las solicitudes de inhibición[11]
4.1 Rechazo de la solicitud de inhibición en relación
con la acusación en contra el Decreto 1750 de 2003 que el actor deriva de
manera consecuencial de la inexequibilidad que él alega de los literales d), e)
f) y g) del  artículo 16 de la Ley 790 de 2002
Para varios de los intervinientes la
Corte debe declararse inhibida para emitir pronunciamiento de fondo en relación
con los cargos contra los literales d), e) f) y g) del artículo 16 de la Ley
790 de 2002, así como con el cargo que de manera consecuencial formula el actor
contra el Decreto 1750 de 2003 por considerar que dichos literales  son
inconstitucionales y por tanto no podían servir de sustento al referido
Decreto.  Criterio que no comparte el señor Procurador General de la Nación
para quien deben analizarse tanto los cargos contra los literales d), e) f) y
g) del  artículo 16 de la Ley 790 de 2002 como contra el Decreto 1750 de 2003.
Al respecto la Corte señala que si bien el actor en su
demanda inicial no incluyó de manera expresa los literales d), e) f) y g) del
artículo 16 de la Ley 790 de 2002 dentro de las normas acusadas de
inconstitucionalidad, en la corrección de la demanda efectuada en cumplimiento
del auto del 23 de septiembre de 2003, atendiendo las indicaciones allí
consignadas  solicitó que previamente al examen de los demás cargos formulados
en su demanda se examinara la exequibilidad de los referidos numerales, frente
a los cuales formuló cargos concretos de inconstitucionalidad al tiempo que
solicitó que consecuencialmente se declarara la inexequibilidad del Decreto
1750 de 2003.
Así las cosas, la Corte no atenderá la solicitud de
inhibición formulada por los intervinientes y examinará los cargos planteados
por el actor en este sentido, respecto de los cuales no se ha configurado el
fenómeno de la cosa juzgada.
4.2 Inhibición en relación con la
acusación formulada contra la expresión “conforme a las normas legales”
contenida en el numeral 10 del artículo 4° del Decreto 1750 de 2003 así como
contra  el artículo 24
del Decreto 1750 de 2003
La Corte encuentra, en relación con la
acusación formulada contra la expresión “conforme a las normas legales”
contenida en el numeral 10 del artículo 4°, así como contra el artículo 24 del Decreto 1750 de 2003,
que si bien el actor afirma de manera genérica que ha
existido un desbordamiento de las facultades extraordinarias, no señala las
normas constitucionales que estima infringidas ni expone claros y precisos
argumentos que permitan establecer las razones por las cuales considera que las
normas acusadas vulneran la Constitución.
Al respecto, cabe recordar que la Corte
ha explicado de manera reiterada que dado que el juicio de constitucionalidad
se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición
objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la
Constitución Política[12],
al ciudadano se le impone entonces como carga mínima que señale claramente las
normas constitucionales que considera vulneradas y que sustente de manera
específica en relación con ellas el concepto de la violación, a fin de que
pueda existir una verdadera controversia constitucional[13].
Así ha dicho claramente la Corte que:
“3- La formulación de un cargo
constitucional concreto contra la norma demandada es uno de los requisitos
materiales que debe cumplir el demandante ya que, como lo dijo la Corte al
declarar la exequibilidad de esa exigencia, “el ataque indeterminado y sin
motivos no es razonable”[14].
Al ciudadano se le impone entonces como carga mínima que sustente de manera
específica el concepto de la violación, a fin de que pueda existir una
verdadera controversia constitucional. En tales circunstancias, antes de
pronunciarse de fondo sobre una demanda, la Corte debe verificar si el actor ha
materialmente formulado un cargo, pues de no ser así, la decisión debe ser
inhibitoria, ya que la demanda sería “sustantivamente inepta, por no contener
cargos concretos de inconstitucionalidad susceptibles de ser analizados y
evaluados por ella mediante el ejercicio del control constitucional”[15].
Nótese que la jurisprudencia de esta Corporación exige la existencia de
acusaciones susceptibles de ser analizadas y discutidas mediante el trámite
propio del control constitucional abstracto, lo cual implica que el demandante
debe formular un cargo concreto, de naturaleza constitucional, contra una norma
legal. Por consiguiente, el actor no cumple ese requisito si se limita a
efectuar una formulación vaga, abstracta y global de los motivos de
inconstitucionalidad, sin acusar específicamente la disposición, pues su
omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia
del juicio de constitucionalidad.”[16]
La Corporación ha señalado en este
sentido que los requisitos que el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991
establece para que los ciudadanos puedan ejercer la acción pública de
inconstitucionalidad deben cumplirse no solo formal sino materialmente so pena
de ineptitud de la demanda.
Así las
cosas, efectuado el análisis que corresponde a esta oportunidad procesal[17], se ha de
concluir en la ausencia de cargos de inconstitucionalidad respecto la acusación
formulada contra las expresiones “conforme a las normas legales”[18]
contenida en el numeral 10 del artículo 4°, así como contra el artículo 24 del
Decreto 1750 de 2003[19]
y en consecuencia, la Corte se inhibirá para emitir pronunciamiento de fondo
sobre dichas acusaciones, por ineptitud sustancial de la demanda.
5.  El análisis de los cargos
En relación con los cargos respecto de los
cuales no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional o no existe
ineptitud sustantiva de la demanda procede la Corte a efectuar el análisis
respectivo.
5.1 Análisis del cargo contra los
literales d, e, f y g del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 por la supuesta
vulneración del artículo 150-10 dada ausencia de manifestación de las razones
de necesidad o conveniencia pública que justificara el otorgamiento de las
facultades extraordinarias, así como de una petición expresa por parte del
Gobierno de la facultad de escindir el Instituto de los Seguros Sociales.
Para el actor, además
del requisito de precisión de las facultades conferidas -sobre el que, como
quedó atrás expresado, la Corte ya se pronunció en las Sentencias C-121y C-349
de 2004-, en el caso de los literales d), e), f), y g) del artículo 16 de la
Ley 790 de 2002 no se cumplió con el requisito de i) señalar por parte del
Gobierno las razones de necesidad o conveniencia pública que justificaran la
concesión de dichas facultades, ii) como tampoco se habría solicitado
expresamente al Congreso la facultad  de escindir entidades u organismos
administrativos  del orden nacional creados o autorizados por la ley y en
particular al Instituto de los Seguros Sociales.
Al respecto la Corte reitera que para que el Congreso pueda
desprenderse legítimamente de la facultad de legislar y conceder, para el
efecto, facultades extraordinarias al Presidente de la República, ha de hacerlo
con estricto sometimiento a los requisitos esenciales que exige la Constitución
Política en el artículo 150, numeral 10.
En este sentido es claro que por
figurar dentro de dichos requisitos, como lo señala el actor, las facultades
extraordinarias deben ser solicitadas expresamente por el Gobierno[20] quien debe además
expresar las razones de necesidad o conveniencia pública que así lo exijan[21].
En el presente caso la Corte constata que basta con examinar la exposición de motivos que acompañó el proyecto
de ley presentado por el Gobierno al Congreso de la República  publicado en la
Gaceta del Congreso Año XI No. 430 del miércoles 16 de octubre de 2002 págs 1-7
para verificar el cumplimiento de los requisitos que el actor echa de menos en
el presente caso[22].
De dicho texto se desprende que no
solo se señalaron por el Gobierno las razones que justificaban el otorgamiento
de las facultades extraordinarias de manera genérica, sino que específicamente
en relación con cada una de las facultades solicitadas se expusieron las
razones concretas para hacerlo.  Del mismo texto se desprende claramente que,
contrariamente a lo afirmado por el actor, el gobierno solicitó de manera
expresa la facultad de escindir entidades u organismos administrativos del
orden nacional creados o autorizados por la ley, dentro de los que lógicamente
ha de entenderse comprendido el Instituto de los Seguros Sociales.
En ese orden de ideas la acusación
formulada por el actor en contra de los literales d, e, f, y g del artículo 16
de la Ley 790 de 2002 por las razones señaladas no están llamados a prosperar y
así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
5.2 Análisis del cargo contra  los
literales d, e, f y g del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 por la supuesta
vulneración del artículo 158 superior
Para el actor el Congreso de la República
desconoció el artículo 158 superior que establece el principio de unidad de
materia por cuanto en dichos literales “el Congreso transfirió sus
potestades legislativas  en forma indeterminada sobre una gran cantidad de
materias sin atender dicho principio superior”       .
Al respecto la Corte señala que no puede
considerarse que en el presente caso se haya vulnerado el principio de unidad
de materia (art. 158 y 169
C.P.) cuyo propósito como lo ha explicado la
Corte de manera reiterada en su jurisprudencia[23]
“es el de lograr la racionalización y tecnificación del proceso legislativo,
en forma tal que la discusión y la aprobación del articulado que se somete a la
consideración del Congreso de la República se ordene alrededor de un “eje
central”, en relación con el cual todas las partes de un proyecto de ley han de
guardar necesaria coherencia y armonía.”[24]    Y que  dicho principio  “no puede entenderse
dentro de un sentido estrecho y rígido al punto que se desconozcan o ignoren
las relaciones sustanciales entre las diferentes normas que surgen en virtud de
las finalidades que persiguen y que, por lo mismo, razonablemente se integran o
resultan ser complementarias para lograr el diseño de la cuestión de fondo del
proyecto legal. Además, que dicha unidad sólo se rompe cuando existe absoluta
falta de conexión o incongruencia causal, temática, sistemática y teleológica
entre los distintos aspectos que regula la ley y la materia dominante de la
misma.”[25]
En ese orden de ideas es claro para la
Corte que tanto los numerales que el actor acusa como el artículo del que hacen
parte, guardan una relación temática,
sistemática y teleológica con el objeto de la Ley 790 de 2002 “por la cual
se expiden disposiciones  para adelantar el programa de renovación  de la
administración pública y se otorgan  unas facultades extraordinarias al
Presidente de la República”.
Esta consideración basta para verificar que en el
presente caso no se vulneró el principio de unidad de materia a que alude el
artículo 158 superior. Así las cosas el cargo formulado por el actor en
este sentido no está llamado a prosperar y así se  señalará en la parte
resolutiva de esta sentencia.
Dado que ninguna de las acusaciones formuladas por el
actor contra los literales enunciados del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 ha
prosperado, tampoco puede hacerlo el cargo consecuencial formulado por el actor
contra la totalidad del Decreto 1750 de 2003  basado en la supuesta
inexequibilidad por las razones invocadas de dichos literales que sirvieron de
fundamento a la expedición de ese Decreto y así se señalará igualmente en la
parte resolutiva de esta sentencia.
5.3.Análisis del cargo formulado
contra la expresión “esencial” contenida en el artículo 3º del Decreto 1750 de
2003 por carecer el Gobierno de facultades para establecer ese carácter para el
servicio que prestan las Empresas Sociales del Estado creadas por dicho
Decreto.
El artículo 3º del Decreto 1750 de 2003
dispone que las Empresas Sociales del Estado creadas por ese Decreto, prestan
un “servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio
público de la seguridad social, en los términos del artículo 194 de la Ley 100
de 1993”.
El actor solicita la declaración de
inexequibilidad de la norma mencionada, en cuanto le asigna el carácter de “esencial”
a ese servicio público, por cuanto estima que el Presidente de la República en
ese punto carecía de facultades extraordinarias y, por lo tanto, tal
calificación corresponde al legislador ordinario.
Tanto los intervinientes como el
Procurador General de la Nación, afirman que la Ley 100 de 1993, en varias de
sus normas calificó el servicio público de salud como “esencial”, razón
por la cual lo que hizo el Presidente de la República en el artículo 3º del
Decreto 1750 de 2003 tan solo constituye una reiteración de esa definición
legal y, por consiguiente, no puede considerarse que se hubieren desbordado las
facultades extraordinarias que al Presidente de la República se le confirieron
por la Ley 790 de 2002.
Se observa por la Corte que mediante el
artículo 16 de la Ley 790 de 2002, el Congreso de la República confirió al
Presidente de la República facultades extraordinarias, por el término de seis
meses contados a partir de la fecha de la publicación de esa ley, para que
actuara como legislador extraordinario en las materias precisamente indicadas,
entre otros en los literales d), e), f) y g) de dicho artículo, es decir para “escindir
entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados
por la ley”; “señalar, modificar y determinar los objetivos y la
estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las fusiones o
escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen
las funciones de las suprimidas”; “crear las entidades u organismos que
se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u
organismos que se supriman escindan, fusionen o transformen cuando a ello haya
lugar”; y “determinar la adscripción o la vinculación de las entidades
públicas nacionales descentralizadas”.
De esta suerte, es claro que el
legislador fijó, de manera precisa el contenido de las facultades
extraordinarias que otorgó al Presidente de la República para habilitarlo como
legislador extraordinario, como quiera que en el mismo artículo 16 de la Ley
790 de 2002, se indicó que tales facultades otorgadas “para renovar la
estructura de la Administración Pública Nacional, serán ejercidas con el
propósito de racionalizar la organización y funcionamiento de la Administración
Pública o con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la
Nación”.  Es decir, que aquellos asuntos relacionados con la Administración
Pública para los cuales no se concedieron esas facultades, quedan
necesariamente dentro de la órbita competencial del Congreso de la República,
sin que puedan ser objeto de regulación por el Presidente como legislador
extraordinario.
Ello significa, entonces, que si el
artículo 56 de la Carta Política, de manera expresa señala que “los
servicios públicos esenciales” serán “definidos por el legislador”, no
puede legítimamente el Presidente de la República utilizar facultades extraordinarias
que le fueron conferidas para renovar la estructura de la Administración
Pública Nacional, para asumir una función que corresponde al Congreso por
expreso mandato de la Constitución.  Es claro que son dos cosas diferentes que
la Ley 100 de 1993 se haya referido a la prestación del servicio de salud como
esencial, y que el Decreto 1750 de 2003 extienda esa calificación a las
Empresas Sociales del Estado que fueron creadas por este último, pues en este
caso no se trata simplemente de una reiteración de definición legal anterior,
sino de definir la naturaleza jurídica que corresponde al objeto de tales
empresas que no tenían existencia cuando fue expedida la Ley 100 de 1993.  En
cambio, lo que aparece sin lugar a duda alguna es que el Presidente de la
República carece de facultades para establecer que el servicio público que
habrán de prestar las siete Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto
1750 de 2003 es un servicio “esencial”, pues para ese efecto no se
encuentra habilitado por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002, calificación
esta que, como es sabido, le compete al legislador de acuerdo con lo
preceptuado por el artículo 56 de la Constitución Política.
5.4 Análisis del cargo formulado contra los numerales 6
del artículo 4°, 4 del artículo 9°, y 5 del artículo 12 del Decreto 1750 de
2003 por el supuesto desconocimiento del artículo 13 superior
Para el actor los numerales 6 del artículo 4°, 4 del
artículo 9°, y 5 del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003, en cuanto establecen como función de las Empresas Sociales del
Estado, de las juntas Directivas y de los gerentes Generales de las mismas,
contratar las personas jurídicas constituidas por los exfuncionarios del ISS o
de las que estos hagan parte que hubieren salido como consecuencia de procesos
de reestructuración de la entidad desconocen el artículo 13 superior, por
cuanto con ello se estaría excluyendo implícitamente la contratación con otras
personas jurídicas y con personas naturales, que estén en iguales o mejores
condiciones de prestar correctamente los servicios de salud necesarios.
Los intervinientes hacen énfasis en que el actor da a
la disposición una interpretación que no corresponde a la realidad, pues lo que
ella establece no es que se deberá contratar exclusivamente con los ex
empleados de la entidad sino que será posible que las Empresas Sociales del
Estado contraten con ellos. Así mismo hacen énfasis en que de lo que se trata
es de aprovechar la experiencia de dichos funcionarios y garantizar la calidad
del servicio. En este sentido señalan que en manera alguna se vulnera en este
caso el principio de igualdad.
El señor Procurador General de la Nación por el
contrario solicita a la Corte la declaratoria de inexequibilidad de  los
numerales acusados, pues no encuentra que exista una justificación para el
tratamiento que en materia de contratación se les da en dichos numerales  a las
personas jurídicas constituidas por sus ex funcionarios o en las que éstos
hagan parte que hubieren salido como consecuencia de procesos de
reestructuración en la entidad.
Al respecto la Corte considera que las disposiciones
acusadas contenidas en los artículos 4°-que establece las funciones que en
desarrollo de su objeto cumplirán las Empresas Sociales del Estado creadas por
el Decreto 1750 de 2003[26];
9° -que establece las funciones de la junta directiva de dichas empresas[27] y 12 -que establece
las funciones del Gerente General de las mismas[28], no pueden
interpretarse en el sentido que les atribuyen el actor y el señor Procurador, a
saber que se obliga a las Empresas Sociales del Estado a contratar
exclusivamente con las personas jurídicas constituidas por sus ex funcionarios
o en las que estos hagan parte, que hubieren salido como consecuencia de
procesos de reestructuración en la entidad.
La interpretación que debe darse a dichas normas es
que ellas están señalando la posibilidad de que dicha contratación se efectué,
pero sin que ello signifique que exclusiva y automáticamente  sean esas
personas jurídicas las que podrán contratar con las Empresas Sociales del
Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003. Téngase en cuenta que en dichos
artículos  se señala la necesidad de que la junta directiva de dichas empresas
fije parámetros para el efecto y que los gerentes propongan dicha contratación,
todo ello necesariamente dentro del marco de las normas de contratación de la
administración pública y con la finalidad claramente señalada en las normas
acusadas de permitir la correcta prestación del servicio de salud.
Se está pues en presencia de una simple autorización
para contratar con dichas personas jurídicas, autorización expresa que no
deroga las disposiciones contractuales relativas a la selección objetiva de los
contratistas ni puede llegar a desconocer los principios que las rigen[29].
En este sentido dado que lo que se está estableciendo
es simplemente  una autorización para que dicha contratación pueda efectuarse y
que su finalidad es permitir que la experiencia de los servidores que resulten
desvinculados como consecuencia de procesos de reestructuración del instituto
de los Seguros Sociales pueda ser tomada en cuenta y valorada en los procesos
de contratación en los que ellos participen frente a otros posibles oferentes
en igualdad de condiciones dentro del marco de los principios que rigen la
contratación estatal y en particular de los principios de transparencia y
selección objetiva, la Corte condicionara la constitucionalidad de dichas
disposiciones  a ese entendimiento.
Así las cosas la Corte declarará la exequibilidad de
los numerales 6 del artículos 4°, 4 del artículo 9°, y 5 del artículo 12 del
Decreto 1750 de 2003 en el entendido que los contratos que se celebren con
estas personas jurídicas deben someterse a los principios de transparencia y
selección objetiva, y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
5.5 Análisis del cargo formulado contra la expresión “y
financiera” contenida en los artículos 4° numeral 7 y 6° del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desbordamiento de
las facultades extraordinarias
Para el actor el Legislador extraordinario al incluir
la expresión “y financiara” en el numeral 7 del artículo 4° y en el artículo 6°
del Decreto 1750 de 2003[30]
desbordó las facultades extraordinarias  que le fueron conferidas y por tanto
vulneró el artículo 150-10 superior por cuanto éstas le habrían sido otorgadas:
“para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que
se supriman, escindan, fusionen o transformen”, y  dado que “ el ISS no
tiene, ni tenía, como uno de sus objetivos la rentabilidad “financiera”, no
podía  el Presidente de la República sin precisas facultades para el
efecto establecer  dicha finalidad para las Empresas Sociales del Estado.
Los intervinientes destacan que contrariamente a lo
afirmado por el actor de la Ley 790 de 2002 y en particular del parágrafo del
artículo 16 fijó claramente dicha finalidad para el ejercicio de las facultades
extraordinarias
5.5.1 Análisis
del cargo formulado
Al respecto
la Corte recuerda que del literal f) del artículo 16 de la ley 790 de 2002 -al
que laude el actor-, se desprende que le fueron otorgadas al Presidente de la
República precisas facultades extraordinarias, para: “Crear las entidades u
organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las
entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen cuando
a ello haya lugar”.
En ejercicio de dicha facultad el Presidente de la República creó las
Empresas Sociales del Estado a que alude el artículo 2° del Decreto 1750 de
2003 que tienen por objeto de acuerdo con el artículo 3° del mismo decreto la
prestación de los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo
del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en los
términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993.
Es decir que los objetivos que antes desarrollaban la
Vicepresidencia de prestación de servicios de salud, todas las clínicas y todos
los centros de atención ambulatoria  que fueron escindidos del instituto de los
seguros Sociales, ahora los desarrollan las Empresas Sociales del Estado.
Dicha transformación fue el
resultado del ejercicio de las facultades extraordinarias solicitadas por el
Gobierno por el término de seis meses, con el fin de racionalizar la
organización y funcionamiento de la Administración Pública y con el objeto de
garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación. Facultades solicitadas
porque se consideró que se hacía indispensable dotar al Presidente de la
República de los instrumentos jurídicos que le permitieran tomar las medidas
necesarias para la modernización de la estructura de la Administración Pública[31].
Cabe precisar que el legislador
estableció que el objeto de la ley habilitante era el de “[r]enovar y modernizar la estructura de la
rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un
marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de
los Fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las
necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el
artículo 209 de la C.N. y desarrollados en la Ley 489 de 1998” (art. 1 de la Ley 790 de
2002) .
En el mismo sentido, el parágrafo 1°
del artículo 16 mediante el cual se confirieron las facultades solicitadas,
estableció expresamente que las mismas fueron conferidas al Presidente de la
República para renovar la estructura de la Administración Pública Nacional y
que las mismas serían ejercidas con el “[p]ropósito de racionalizar la organización y
funcionamiento de la administración Pública o con el objeto de garantizar la
sostenibilidad financiera de la Nación”.
Se tiene entonces que la finalidad
de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República,
como lo recordó la Corte en la sentencia C-121 de 2004 fue:  “garantizar una mayor eficacia y
eficiencia de la función administrativa de suerte que se pueda dar pleno
cumplimiento a los fines esenciales del Estado (CP. Art. 2)”. Y que “esa finalidad se encuentra enmarcada en
dos estrictos criterios restrictivos, establecidos en el parágrafo 1° del
artículo 16 de la Ley 790 de 2002, esto es: racionalizar la organización y
funcionamiento de la Administración Pública o garantizar la sostenibilidad
financiera de la Nación.”[32]
De ello se desprende que el hecho de haber establecido
en los apartes acusados de los artículos 4 y 6 del Decreto 1750 de 2003 la
rentabilidad social y financiara como uno de los criterios que orientan el
funcionamiento de las Empresas Sociales del Estado, lejos de desbordar el marco
fijado por las facultades extraordinarias constituyen un claro desarrollo de
las mismas, que por lo demás alude, como a continuación se examina, al
principio de eficiencia establecido en los artículos 48 y 49 superiores para el
servició público de seguridad social en salud.
En ese orden de ideas es claro que el cargo formulado
por el actor en este sentido no está llamado a prosperar y así se señalará en
la parte resolutiva de esta sentencia.
5.5.2 La constitucionalidad condicionada de la
expresión acusada
Cabe precisar que si bien el cargo formulado por el
actor no está llamado a prosperar, corresponde a la Corte en ejercicio del
control integral de constitucionalidad[33]
examinar el alcance que la expresión acusada puede llegar a tener en la
prestación del servicio público de salud por parte de las Empresas Sociales del
Estado creadas por el decreto 1750 de 2003.
La Corte considera pertinente en efecto
llamar la atención sobre el hecho de que la expresión rentabilidad
financiera debe ser interpretada no de manera aislada, sino en armonía con
los principios superiores previstos en los artículos 48 y 49 constitucionales
en relación con el sistema de seguridad social en salud.
Dado en efecto que la rentabilidad
financiera es una proyección apenas  parcial de uno de los principios
superiores que gobiernan la prestación del servicio de salud, a saber el
principio de eficiencia, su entendimiento cabal desde el punto de vista
constitucional depende entonces de su compaginación con dicho principio en su
alcance específico para el caso de la prestación del servicio de salud, como
con los demás principios superiores que rigen la actividad, a saber los de
universalidad y solidaridad.
Al respecto cabe recordar que la Corte tuvo
oportunidad de precisar de la siguiente manera el alcance del principio de
eficiencia referido a entidades que tienen a su cargo la prestación del
servicio de salud. Dijo la Corte :
“Cosa distinta ocurre con las Empresas
Prestadoras del Servicio de Salud a que alude el artículo 14 de la Ley 617,
cuya finalidad prioritaria no es la de reportar utilidades económicas sino
beneficio social. Su función está directamente vinculada al cumplimiento de los
fines esenciales y de las obligaciones sociales del Estado, en el marco general
del Estado social de derecho (C.P., arts. 1, 2 y 49).  Además de no estar
comprendidas en las actividades señaladas en el artículo 336 de la
Constitución, por la naturaleza de su actividad, los criterios para determinar
su eficiencia no pueden ser exclusivamente de carácter económico ni de
rentabilidad financiera.”[34]
(Subraya fuera de texto)
Ahora bien, frente a los  principios de universalidad[35] y de solidaridad[36]  una
interpretación acorde con la Constitución de la expresión acusada impone que la
cobertura del servicio de salud frente a las limitaciones financieras del
sistema se depure de cualquier tendencia discriminatoria[37] y
se haga prevalecer un criterio de sostenibilidad entendido bajo parámetros de
largo plazo.
Así las cosas, la rentabilidad financiera
como objetivo de rango legal para la administración de las Empresas Sociales
del Estado a que se alude  no debe ser entendida como una suerte de parámetro
de gestión preponderante de naturaleza netamente especulativa y que tiende a
toda costa a la obtención de beneficios cuya constatación sólo sea posible
reflejar en los estados contables, y en un año determinado, ni mucho menos como
argumento oponible a los usuarios del sistema de seguridad social en salud para
justificar el sacrificio de los demás principios superiores que gobiernan el
ejercicio de esta actividad[38].
Téngase en cuenta que el principio  de solidaridad
en materia de salud impone que “no siempre la capacidad de pago es condición
para acceder al derecho a la salud porque hay circunstancias en las cuales la
salud debe protegerse aunque no haya capacidad de pago, como lo ha hecho la
Corte en muchos casos en que a través de la acción de tutela se concede el
amparo del derecho fundamental a la salud a quienes no tienen capacidad de pago
y que requieren la atención en salud”[39].
La ponderación de los citados postulados
superiores que ha sido objeto de permanente aplicación en la jurisprudencia de
tutela proferida por esta Corporación[40]
evidencia la necesidad como se ha dicho de precisar el alcance que puede
dársele a la expresión acusada par que ella no contraríe los principios
constitucionales[41],
por lo que la exequibilidad de los apartes examinados de los numerales 6 y 7
del artículo 4 del Decreto 1750 de 2003, se condicionará en el entendido que
los argumentos financieros no justifican negarse a prestar eficiente y
oportunamente el servicio de salud debido a los afiliados y beneficiarios sin
necesidad de acudir a la acción de tutela.
5.6 Análisis del cargo formulado contra el parágrafo 3
del artículo 8° del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento del
artículo 128 superior
Para el actor el parágrafo 3 del artículo
8, contenido en el Decreto 1750 de 2003[42] vulnera el artículo 128
constitucional, toda vez que autorizó pagarle honorarios a los servidores
públicos miembros de las juntas directivas de las Empresas sociales del estado
creadas por dicho Decreto, a pesar de la prohibición que establece la citada
norma superior. Así mismo que aunque el canon constitucional permite al
legislador establecer excepciones en esta materia, dentro de las facultades
extraordinarias conferidas al Presidente de la República no figuraba la de
fijar para este caso alguna excepción.
Los intervinientes y el señor Procurador General de la
Nación precisan que la posibilidad de recibir honorarios por parte de los
miembros de juntas directivas ya había sido previsto por el Legislador en el
artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y que lo que hizo el Legislador extraordinario
fue simplemente  reiterar dicha posibilidad.
Al respecto la Corte recuerda que de
acuerdo con el artículo 128 constitucional nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un
empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro
público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el
Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Dicho texto
precisa que  debe entenderse por Tesoro Público el de la Nación, el de las
entidades territoriales y el de las descentralizadas.
La Corte recuerda así mismo que de acuerdo con el
artículo 19 de la Ley 4 de 1992 “Mediante la cual
se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno
Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para
la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se
dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo1500, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución
Política”[43], dentro de las excepciones a la prohibición de
recibir mas de una asignación del tesoro público establecidas por el Legislador
figura la de “Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas
Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de
más de dos juntas”.
En ese orden de ideas es claro para la Corte que el
hecho de que se establezca en el parágrafo acusado que los miembros de la Junta
Directiva de las Empresas Sociales del Estado, -dentro de los que figuran
servidores públicos-tendrán derecho a honorarios de acuerdo con la tarifa que
fije el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, i) no está contradiciendo el
artículo 128 superior que  señala la posibilidad para el Legislador de
establecer excepciones a la regla  por el señalada;  y ii) no puede
considerarse como la materialización de un exceso en el ejercicio de las
facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el
artículo 16 de la Ley 790 de 2002, pues para el efecto no se requería ninguna
facultad extraordinaria, dado que el legislador ordinario de manera general en
el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 ya había establecido como excepción a la
prohibición de recibir más de una asignación que provenga del Tesoro público, o
de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, la
posibilidad de que los miembros de las juntas directivas percibieran honorarios
en razón de su asistencia a las mismas, siempre que
no se trate de más de dos juntas.
Dado que el cargo formulado por el actor carece en
consecuencia de fundamento, no está llamado a prosperar y así se señalará en la
parte resolutiva de esta sentencia.
5.7 Análisis del cargo contra el numeral 9 del
artículo 9° del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desconocimiento del
artículo 13 superior
Para el actor el numeral 9 del artículo 9° del Decreto
1750 de 2003[44]
en cuanto señala como función de la Junta Directiva de las Empresas Sociales
del Estado la de designar el Revisor Fiscal y fijar sus honorarios excluiría la posibilidad de que dicho Revisor pueda tener
el carácter de empleado público o de trabajador oficial, condición que sí
podría ostentar quien desarrolla tales funciones en otras entidades u
organismos del Estado, con lo que se  desconocería el principio de igualdad.
Los intervinientes y el Procurador General de la Nación
advierten que el ejercicio de la función pública no es exclusivo de los
servidores públicos por lo que “…la vinculación al Estado para el ejercicio
de la función pública, bien puede ser laboral o contractual”. En ese orden
de ideas señalan que es competencia del legislador establecer en qué casos se
requiere la contratación de servicios y el pago de honorarios sin que con ello
se desconozca el principio de igualdad ni el derecho al trabajo al cual también
tiene derecho los trabajadores independientes.
Al respecto la Corte recuerda que de acuerdo con el artículo 3 del
Decreto 1750 de 2003 las Empresas Sociales del Estado creadas por ese decreto
tienen por objeto la prestación de los servicios de salud, como servicio
público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la
seguridad social, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993.
Dicho artículo señala que la prestación de servicios
de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se
hará principalmente a través de las empresas sociales del estado, que
constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por
la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen
jurídico previsto en el capítulo III del titulo II sobre la organización del sistema general de seguridad social en
salud, de la Ley 100 de 1993 (artículos 195 a 197).
Sobre la especificidad a que alude dicho texto cabe
recordar que esta Corporación ha precisado que las Empresas Sociales del Estado
son una nueva categoría dentro del catálogo de entidades administrativas del
orden descentralizado, que tienen naturaleza, características y especificidades
propias, lo cual impide confundirlas con otro tipo de entidades públicas.
Al respecto la Corporación adujo en la Sentencia C-665
de 2000 lo siguiente:
“La Ley 100 de 1993, por la cual se creó el
sistema de Seguridad Social y se dictaron otras disposiciones, definió en su
artículo 94 la naturaleza de las empresas sociales del Estado en la siguiente
forma:
(...)
La propia Ley 100 de 1993 establece que el
objeto de las empresas sociales del Estado es la prestación de servicios de
salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio
público de seguridad social.
Estas empresas constituyen, de conformidad
con el ordenamiento en vigor, una categoría especial de entidad pública descentralizada
creada por el legislador en virtud de las facultades que le confiere el
artículo 150, numeral 7, según el cual corresponde al Congreso determinar la
estructura de la Administración Nacional, crear, suprimir y fusionar
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos "y otras entidades del orden nacional".
(...)
Es claro que las empresas sociales del
Estado son entes que no pueden confundirse con los establecimientos públicos y
que constituyen una nueva categoría de entidad descentralizada concebida con un
objeto específico que la propia legislación ha señalado y que justifica, por
razón de los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el
legislador, unas ciertas reglas y una normatividad también especial....
(...)
La Ley 489 de 1998, al definir en el
artículo 38 la integración de la rama ejecutiva del poder público, incluyó
dentro de ésta a las empresas sociales del Estado, reconociéndoles una
categoría diferente a la de los establecimientos públicos. La Ley señala que
las aludidas entidades descentralizadas son creadas por la Nación o por las
entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma
directa.
(...)
Definida la naturaleza de las empresas
sociales del Estado, como una nueva categoría de entidades públicas
descentralizadas y diferentes de los establecimientos públicos, cuyo objetivo
es la prestación de servicios públicos de salud, entra la Sala al análisis de
los cargos restantes hechos por el actor en su demanda”[45].
Cabe recordar a su vez que  el artículo 83
de la Ley 489 de 1998 señala
que las Empresas Sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades
territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se
sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en
dicha ley 489 en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que
las complementen, sustituyan o adicionen.
Respecto dicho régimen jurídico debe igualmente
destacarse que el artículo 195 de la Ley 100 de 1993[46] señala que i) las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter
de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del
Capitulo IV de la Ley 10 de 1990, y ii) que en
materia contractual se regirá por el derecho privado pero podrá
discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública,
previsión que debe concordarse con el literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de
1993[47].
Ahora bien, en lo que respecta al régimen laboral de
los servidores públicos vinculados a las empresas sociales del Estado, el
artículo en mención advierte que aquél será el previsto en la Ley 10 de 1990.
El artículo 26 de la Ley 10 de 1990 señala, al efecto, que la planta de
personal de las empresas sociales del Estado estará conformada por funcionarios
de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, a lo cual agrega
en su parágrafo que “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos
no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o
de servicios generales, en las mismas instituciones”.[48]
Hechas las anteriores precisiones procede la Corte a
examinar el cargo formulado relativo a la supuesta vulneración del principio de
igualdad por el hecho de que la norma acusada aluda al establecimiento de
honorarios para dicho revisor por parte de las juntas directivas de las
Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003.
Para el actor en efecto el hecho de que se señale que
la Junta Directiva designará el Revisor Fiscal y fijará sus honorarios está
implícitamente excluyendo la posibilidad de que dicho Revisor sea un servidor
público, bien, empleado publico o trabajador oficial y en consecuencia sea
necesariamente un particular vinculado mediante contrato, situación que el
actor considera no acontece en otras entidades públicas, generándose así una
diferencia de trato contraria a la Constitución.
Al respecto la Corte recuerda que i) nada obsta para
que en el caso de las Empresas Sociales del Estado dentro del marco de las
normas contractuales se puedan llegar a contratar los servicios de un revisor
fiscal que no haga parte de la planta de personal de la entidad, y que ii) dada
la naturaleza de la función que cumple el revisor fiscal y la independencia que
debe garantizársele para el efecto, precisamente resulta razonable que éste no
haga parte de dicha  planta.
A partir de estos presupuestos la Corte llama la
atención sobre el hecho que el término de comparación que el actor plantea para
sustentar su acusación por la supuesta vulneración del principio de igualdad es
bastante impreciso, así como sobre el hecho que éste no toma en cuenta la
especificidad del cargo de revisor fiscal a que alude la norma acusada y que
desde esta perspectiva mal puede considerarse que la norma establezca una
discriminación contraria al artículo 13 superior.
Así las cosas, frente al cargo planteado por la
supuesta vulneración del derecho a la igualdad, la Corte declarará la
exequibilidad del numeral 9 del artículo 9° del Decreto 1750 de 2003 y así lo
señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
5.8 Análisis del cargo formulado contra la expresión “y reglamentos” contenida en
el numeral 14 del artículo 9° del Decreto 1750 de 2003, relativo al supuesto
desbordamiento de las facultades extraordinarias
El actor señala que la expresión “y reglamentos”
contenida en el numeral 14 del artículo 9 del Decreto 1750 de 2003 es
inconstitucional por cuanto “ninguna autoridad de las que expiden
reglamentos, diferente al legislador, puede adicionar ni corregir la voluntad
legal para variarle las funciones a estos entes -alude a las juntas
directivas de las Empresas Sociales del Estado-, asignándole otras que no
consten en la ley o los estatutos expedidos en desarrollo de su autonomía
administrativa”.  Precisa que “otorgar la facultad que contempla el
artículo 9 numeral 14, indeterminada en el tiempo, a otras autoridades
reglamentarias, que la norma no señala, para que le asignen nuevas funciones a
las juntas directivas de estos entes recién creados, es desbordar el marco
preciso de las facultades que temporalmente recibió el Gobierno”.
Los intervinientes solicitan a la Corte que se inhiba
para emitir pronunciamiento de fondo por ineptitud sustancial de la demanda, o
en su defecto declare la exequibilidad de la expresión acusada.  Varios de
ellos afirman concretamente que la competencia para dictar esta disposición se
desprende claramente del literal e) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002.
Al respecto la Corte señala que el actor da a la expresión acusada un
alcance que no tiene dado que cuando en el  numeral 14 del articulo 9° del
decreto 1750 de 2003 el Legislador extraordinario estableció que dentro de las
funciones de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado se
encuentran “Las demás que le señalen la ley, los estatutos y reglamentos, de
acuerdo con su naturaleza”[49],
lógicamente se refirió al reglamento interno de funcionamiento que puedan
llegar a dictarse para el cabal cumplimiento de las funciones de dicha Junta y
que estará supeditado necesariamente a lo que señalen la ley y los estatutos,
sin que por tanto pueda entenderse de ninguna manera desbordadas la facultades extraordinarias
conferida al Presidente de la República por el artículo 16 de la Ley 790 de
2002.
Debe tomarse en cuenta que  la disposición se esta
refiriendo a las Empresas Sociales del Estado, entidades descentralizadas cuyo
marco normativo es fijado por la ley (art. 210 C.P.) y que ésta en virtud de la
descentralización por servicios reconoce una competencia normativa a los
órganos internos de dichas entidades y en particular a las Juntas Directivas a
las que les asigna competencias para  la expedición conforme a la ley del
reglamento interno.
Dado entonces que el único entendimiento posible de la
expresión acusada acorde con la Constitución es el de que ésta se refiere a
dicho reglamento interno, el cual debe conformarse a la ley y a los estatutos,
la Corte condicionará la exequibilidad de dicha expresión a ese entendimiento y
así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
5.9 Análisis del cargo formulado contra las
expresiones “periodo de tres años prorrogables” contenidas en el
artículo 11 del Decreto 1750 de 2003 por la supuesta vulneración del artículo
125 superior
El actor considera que la expresión “periodo de tres años prorrogables”  contenida en el
artículo 11 del Decreto 1750 de 2003 vulnera el artículo 125 superior tal como
fue adicionado por el Acto Legislativo No. 01 de 2003, en la medida que el Presidente de la República no
estableció un periodo institucional para los gerentes de las Empresas
sociales del Estado, creadas por el Decreto 1750 de 2003, como si lo hizo en el
caso de los miembros de las Juntas Directivas de dichas empresas.
Los intervinientes y el señor Procurador
coinciden en afirmar que en este caso el actor da al artículo 125 superior un
alcance que no corresponde a la realidad, pues éste alude exclusivamente  a los
cargos de elección y por tanto no resulta aplicable a la norma acusada por el
actor.
Al respecto la Corte recuerda que el Acto Legislativo No.
01 de 2003 adicionó al artículo 125 superior un parágrafo del siguiente tenor:
“Los períodos establecidos en la Constitución Política
o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.
Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por
falta absoluta del su titular, lo harán por el resto del período para el cual
este fue elegido.
Como se desprende de los antecedentes del Acto
Legislativo aludido[50]
dicho texto superior pretendió resolver constitucionalmente las dificultades de
interpretación que se pudieron presentar en relación con el reemplazo de los
dignatarios que habiendo sido elegidos para un periodo determinado en la
Constitución o en la ley no culminaron por cualquier razón el periodo
correspondiente. En este sentido el Congreso actuando como Constituyente
derivado fijó claramente la regla a aplicar en esas circunstancias.
Cabe precisar que la norma alude específicamente a los
cargos de elección[51],
y no a aquellos que se proveen mediante la designación[52] de sus titulares.
Resulta claro en efecto que el carácter institucional
a que alude la norma se predica es de los  “períodos establecidos en la
Constitución Política o en la ley para cargos de elección”.
No sobra precisar  que si bien la norma utiliza la
expresión designados cuando señala que “Quienes sean designados o
elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta del su
titular, lo harán por el resto del período para el cual este  fue elegido”, claramente
esta expresión alude  a aquellos casos en que excepcionalmente la
Constitución o la Ley atribuyen a alguna autoridad la posibilidad de designar
el reemplazo de quien habiendo sido elegido para un periodo determinado no lo
culmina, pero sin que ello signifique que la naturaleza institucional de los
periodos pueda predicarse también de aquellos cargos que se proveen mediante
designación, pues se reitera - la regla sobre la naturaleza institucional del
periodo se predica en la norma constitucional es de los cargos de elección.
Ahora bien, frente a la acusación planteada por el
actor en contra de las expresiones “para un periodo de tres (3) años
prorrogables” contenidas en el artículo 11 del Decreto 1750 de 2003[53], por no haberse
establecido un periodo institucional para los gerentes de las Empresas sociales
del Estado, -contrariamente a lo que señaló el artículo 8 del mismo decreto
para los miembros de la junta directiva de de dichas empresas[54]-, con lo que se habría
desconocido el mandato del artículo 125 superior, la Corte constata que i) el actor
pretende que se aplique al cargo de Gerente de Empresa Social del Estado -que
se provee mediante designación del Gobierno nacional- la regla que como se ha
dicho ha sido establecida por la Constitución exclusivamente para los cargos de
elección, ii) el actor no toma en cuenta que a la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2003 -3 de julio de 2003- el Decreto 1750 de 2003 ya había
sido expedido -junio 26 de 2003-.
Dado en consecuencia que el mandato superior que se
invoca no resulta aplicable para el caso del cargo de Gerente de Empresa Social
del Estado creado por el decreto 1750 de 2003, mal puede estarse contradiciendo
su contenido.
Así pues dado que no asiste razón al actor en cuanto a
la vulneración que se presentaría en este caso del parágrafo del artículo 125
constitucional, el cargo formulado en este sentido no está llamado a prosperar
y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
5.10 Análisis del cargo contra la expresión “automáticamente”
contenida en el artículo 17, así como en el parágrafo del artículo 18 del
Decreto 1750 de 2003 por la supuesta vulneración del artículo 122 superior.
5.10.1 Aclaración previa. Ausencia de cosa juzgada
constitucional
Previamente al examen de los cargos de
inconstitucionalidad formulados en contra de la expresión “automáticamente
contenida en el artículo 17 y en el  parágrafo transitorio del artículo 18 del
Decreto 1750 de 2003, la Corte recuerda que en la Sentencia C-225 de
2004, se estudió la demanda incoada en contra de la expresión “automáticamente”
contenida en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003. No obstante, dicho
proceso concluyó con un fallo inhibitorio.
Cabe precisar así mismo que la Corte en la Sentencia
C-349 de 2004 decidió:  “Declarar EXEQUIBLES las expresiones “automáticamente”
y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 y la expresión
“automáticamente” contenida en el parágrafo transitorio del artículo 18, en el
entendido que se respetarán los derechos adquiridos conforme se expuso en la
Sentencia C-314 de 2004. Lo anterior únicamente respecto de los cargos
examinados en la presente Sentencia”. Cargos que  eran diferentes del que
ahora formula el actor en el presente proceso[55].
Así las cosas, en relación con la expresión “automáticamente”,
contenida en el artículo 17 y en el parágrafo transitorio del artículo 18 del
Decreto 1750 de 2003 respecto de la acusación formulada por el actor en el
presente proceso que alude al supuesto desconocimiento del artículo 122
superior, no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, por lo que la Corte
procede a examinarla.
5.10.2  La exequibilidad, de la expresión
“automáticamente” contenida en el artículo 17 y en el parágrafo del artículo 18
del decreto 1750 de 2003 por el cargo formulado relativo a la supuesta
vulneración del artículo 122 superior.
Para el actor dado que el artículo 122 de
la Constitución señala que “no puede haber empleo público que no tenga
funciones detalladas en la ley o el reglamento” y que para proveer los de
carácter remunerado se requiere que “estén contemplados en la respectiva
planta”, al establecerse que a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003
automáticamente los servidores que se encontraban vinculados a la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los
Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales quedarían
incorporados en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado
creadas por el  mismo decreto, se desconoció dicho texto superior[56], por
cuanto al expedirse el Decreto 1750 de 2003 no se habían establecido las
plantas de personal de las referidas empresas y por tanto no había planta de
personal a las que los servidores quedaran automáticamente incorporados.
Los intervinientes y el señor Procurador
coinciden en que en manera alguna se vulnera el artículo 122 superior dada la
expedición simultanea de las referidas plantas, al tiempo que hacen énfasis en
que la norma acusada tiene la finalidad  de proteger  los derechos de los
trabajadores.
Al respecto la Corte constata  en primer
término que el actor no toma en cuenta que para la fecha de entrada en vigencia
del Decreto 1750 de 2003 -que es a la que alude el artículo 17 de dicho decreto-,
es decir al día siguiente de su publicación, efectuada el 26 de junio en el
Diario oficial 45230 de la misma fecha-, ya se habían expedido los decretos
1755, 1757, 1759, 1762, 1764 y 1768 de 2003  mediante los cuales se estableció
la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas por el
Decreto 1750 de 2003.  Es decir que el supuesto fáctico del que parte para
formular su cargo -a saber que no existían plantas de personal a las cuales
incorporar automáticamente los servidores no corresponde a la realidad, pues
para la fecha de dicha entrada en vigencia simultáneamente entraron en vigencia
los decretos que establecieron las plantas de personal que echa de menos y que
sustentan su acusación.
La Corte hace énfasis en que aún en el
caso de que ello no hubiera sido así -es decir que dichas plantas no hubieran
sido establecidas para el momento de la entrada en vigencia del referido
decreto, la expresión acusada no sería inconstitucional por este aspecto pues
lo que dicha expresión está significando es que quienes  en dicha fecha se
encontraban vinculados a la Vicepresidencia de
Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención
Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales quedaron incorporados
automáticamente a la planta de personal y no que en ese momento se hizo la
provisión del cargo.
Ha de tenerse en cuenta al respecto que
el primer inciso del artículo 122 superior alude en efecto a dos momentos
diferentes i) la incorporación en la planta y ii) la provisión del cargo. Esta
ultima solamente podrá hacerse  si previamente está “contemplado” el cargo en
la respectiva planta.
La norma en la que se contiene la
expresión acusada alude exclusivamente al primer momento, es decir a la
incorporación en la planta que será automática para los servidores que a la
entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 se encontraban vinculados a la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud,
a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros
Sociales.
La provisión del cargo será en cada caso
un problema de aplicación concreta de la norma que escapa al control de
constitucionalidad.
Cabe señalar así mismo,
como lo ponen de presente varios de los intervinientes en el proceso, que la
incorporación automática en la planta de personal de las Empresas Sociales del
Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003 encuentra una clara justificación
constitucional en la voluntad de asegurar la continuidad de la prestación del
servicio público de salud (art. 49 y 365 C.P.), así como, de garantizar la
estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.) de los servidores que se encontraban
vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las
Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros
Sociales.
Así las cosas el cargo
planteado contra la expresión “automáticamente” contenida en el artículo 17 del Decreto 1750 de
2003 y en el parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 por
la supuesta vulneración del artículo 122 superior, no está llamado a prosperar
y así lo señalará la Corte en la parte resolutiva de esta sentencia.
5.11 Análisis del cargo formulado contra la expresión “o
en su defecto contratará el servicio” contenida en el parágrafo  1 del
artículo 20 del Decreto 1750 de 2003  por el supuesto desconocimiento  de la
protección especial al trabajo (artículos 25, 53 y 54 superiores)
Para el actor la expresión “o
en su defecto contratará el servicio” contenida en el parágrafo 1° del
artículo 20 . del Decreto 1750 de 2003 desconoce la protección especial del
trabajo (arts. 25, 53 y 54 C.P.) en tanto faculta para contratar externamente
el inventario de los bienes, que “es una labor propia de toda entidad
pública” y que por lo tanto debe adelantarse con su personal de planta, o
sea con servidores que tengan el carácter de empleados públicos o de
trabajadores oficiales. Afirma concretamente que “…esa autorización
constituye una violación a la Carta, porque el legislador no puede facultar
anticipadamente que esa función la desempeñen personas sin vínculo laboral,
porque ello atenta contra la protección especial al trabajo …”.
Los intervinientes afirman que las expresiones
acusadas no están prohibiendo a las Empresas Sociales
del Estado que encarguen a servidores públicos la elaboración de los
inventarios de sus bienes, sino simplemente establecen la posibilidad de
contratar ese servicio en función de las necesidades de dichas empresas.
Explican que en atención al principio de eficiencia bien pueden las entidades
administrativas adoptar la decisión que asegure la mejor prestación del
servicio.
Sobre el particular la Corte hace las siguientes
consideraciones. El actor considera que en cuanto el parágrafo 1° del artículo
20 del Decreto 1750 de 2003, -artículo que alude a la conformación del
patrimonio de las Empresas Sociales del Estado creadas por dicho decreto- [57], establece que dentro
de los seis (6) meses siguientes a la fecha de constitución e instalación de
los órganos de dirección de las Empresas Sociales del Estado aludidas, el
Gerente General designará los servidores públicos para la realización del
inventario pormenorizado de los bienes, o en su defecto contratará el servicio,
está desconociendo la protección especial del trabajo por cuanto está
autorizando que se excluya a los servidores públicos de dichas Empresas
Sociales del Estado de la realización de una tarea que en su concepto
solamente puede realizarse por ellos y en este sentido estaría privándolos de
su trabajo vulnerando así los artículos 25, 53 y 54 superiores.
Para la Corte el actor está dando a la norma un
alcance que no tiene. En primer lugar la norma no está señalando que
necesariamente deberá contratarse el inventario de los bienes.  Simplemente
está señalado la posibilidad de que ello sea así, en defecto de la posibilidad
de que los servidores públicos de la entidad lo hagan. Ha de tenerse en cuenta
en efecto que la expresión “o en su defecto” establece claramente una
subsidiaridad.
En segundo lugar el actor no toma en cuenta que dicha
norma está aludiendo a una fase de transición en la que en atención a los
principios que orientan la función administrativa y en particular el principio
de eficiencia -que la Constitución a su vez señala claramente para el servicio
de seguridad social en salud (arts. 48 y 49 C.P.)-, resulta de la mayor
importancia adelantar dentro del menor tiempo posible y con la mayor eficacia y
eficiencia dicho inventario para asegurar la prestación del servicio. Tampoco
toma en cuenta que dado  que el inventario de bienes reviste unas
especificidades técnicas particulares bien puede suceder que dentro de los
servidores públicos no se encuentren personas calificadas para el efecto y se
haga necesario recurrir a quienes ofrecen dicho servicio mediante contrato, sin
que ello signifique que se desplace a los servidores públicos, ni menos aún
que  ello implique la perdida del trabajo para  algunos de ellos.
En tercer lugar el actor atribuye a la tarea de
inventario de los bienes de las empresas sociales del Estado creadas por el
Decreto 1750 de 2003 para la prestación del servicio de salud un carácter
público que haría que solamente servidores públicos pudieran cumplirlo,
afirmación que no encuentra ningún sustento en las normas constitucionales pues
basta con recordar que de acuerdo con el artículo 48 la seguridad social podrá
ser prestada por entidades públicas o privadas de conformidad con la ley y que
de acuerdo al artículo 49 corresponde al estado establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas.
En ese orden de ideas es claro para la Corte que no
puede considerarse que la posibilidad de contratar el servicio al que alude el
parágrafo acusado implique el desconocimiento del derecho al trabajo de los
servidores públicos, derecho al trabajo que por lo demás, como lo recuerdan los
intervinientes se predica de todas las personas en el artículo 25 superior[58] y no solamente de los
servidores públicos.
Así las cosas el cargo planteado contra las
expresiones acusadas por el supuesto desconocimiento de la protección especial
del trabajo no está llamado a prosperar y así se señalará en la parte
resolutiva de esta sentencia.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.- ESTARSE A
LO RESUELTO en las Sentencias C-121 y C-349 de 2004 en relación con la
acusación formulada en el presente proceso contra los literales d, f y g el
artículo 16 de la Ley 790 de 2003 por la supuesta imprecisión de las facultades
conferidas.
Segundo.- ESTARSE A LO
RESUELTO en la Sentencia C-349 de 2004 en relación con la acusación
formulada en el presente proceso contra la totalidad del Decreto 1750 de
2003, así como contra el artículo 1° y los apartes acusados de los artículos 15
y 19 del mismo Decreto por el supuesto desconocimiento de  la prohibición de
suprimir contenida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2003, así como por el supuesto desbordamiento de las facultades
extraordinarias por carecer el Presidente de la República de la facultad de
escindir.
Tercero.- ESTARSE A LO RESUELTO   en la Sentencia  C-349 de
2004  en relación con la acusación formulada en el presente proceso  contra la totalidad del Decreto 1750  de 2003 por
el supuesto desconocimiento del artículo 83 superior por haberse desconocido el
Acuerdo Integral  suscrito con  las organizaciones sindicales de la entidad
que  establecía “la unidad de empresa del ISS”.
Cuarto.-  ESTARSE A LO RESUELTO en las
Sentencias C-306 y C-409 de 2004 en relación con la acusación formulada
en el presente proceso contra los artículos 1, 16, 19 20 numerales 1 y 2 y
contra el artículo 26 del Decreto 1750 de 2003 por el supuesto desbordamiento
de las facultades extraordinarias por carecer el Presidente de la República de
la facultad de variar el régimen laboral de los trabajadores así como de
transferir los bienes y recursos del Instituto del Seguro Social.
Quinto.- ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-314 de 2004 en relación
con los cargos contra el aparte acusado en el presente proceso del artículo 18
del Decreto 1750 de 2003, donde se declaró inexequible la expresión “Se
tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones
jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así
como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán
ser afectadas.”
Sexto.- INHIBIRSE para emitir
pronunciamiento de fondo en relación con la acusación formulada contra la
expresión “conforme
a las normas legales” contenida en el numeral 10 del artículo  4° del
Decreto 1750 de 2003, así como contra el artículo 24 del mismo Decreto por ineptitud sustantiva de la demanda.
Séptimo.- Declarar EXEQUIBLES,
por los cargos analizados en esta sentencia -referentes al supuesto
desconocimiento de los requisitos señalados en el artículo 150-10 superior- los
literales d, e, f y g del artículo 16 de la Ley 790 de 2003.
Octavo.- Declarar EXEQUIBLE
por el cargo analizado en esta sentencia, -que resulta consecuencial al cargo
anterior-, el Decreto 1750 de 2003.
Noveno.- Declarar INEXEQUIBLE
la expresión “esencial” contenida en
el  artículo 3° del Decreto 1750 de 2003.
Décimo.- Declarar EXEQUIBLES,
por el cargo analizado -referente al supuesto desconocimiento del artículo 13 superior-, los numerales 6 del artículo 4°, 4 del artículo 9° y 5 del
artículo 12 del Decreto 1750 de 2003, en el entendido que los contratos
que se celebren con estas personas jurídicas deben someterse a los principios
de  transparencia y selección objetiva.
Onceavo.- Declarar EXEQUIBLE
la expresión “y
financiera” contenida en el numeral 7 del artículo 4° y en el
artículo 6° del Decreto 1750 de 2003, en el
entendido que los argumentos financieros no justifican negarse a prestar
eficiente y oportunamente el servicio de salud debido a los afiliados y
beneficiarios sin necesidad de acudir a la acción de tutela.
Duodécimo.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo
analizado -referente al supuesto
desconocimiento  del artículo 128 superior-, el
parágrafo 3 del artículo 8° del Decreto 1750 de 2003.
Décimo tercero.-  Declarar EXEQUIBLE, por
el cargo analizado -relativo al supuesto desconocimiento del principio de
igualdad-, el numeral 9 del
artículo 9° del Decreto 1750 de 2003.
Décimo cuarto.- Declarar
EXEQUIBLE, por el cargo analizado -relativo al supuesto desbordamiento de
las facultades extraordinarias-, la expresión “y reglamentos” contenida en el numeral
14 del artículo 9° del Decreto 1750 de 2003, en el entendido que se
refiere al reglamento interno, el cual debe estar conforme a la ley y a los
estatutos.
Décimo quinto.- Declarar
EXEQUIBLES, por el cargo analizado -relativo a la supuesta vulneración
del artículo 125 superior-, las expresiones “periodo de tres años prorrogables” contenidas en el
artículo 11 del Decreto 1750 de 2003.
Décimo sexto.- Declarar EXEQUIBLE,
por el cargo analizado -relativo a la supuesta vulneración del artículo 122 superior-, la expresión “automáticamente” contenida en el
artículo 17, así como en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003.
Décimo séptimo.- Declarar EXEQUIBLES,
por el cargo analizado -relativo al supuesto desconocimiento  de la protección especial al trabajo
(artículos 25, 53 y 54 superiores)-, las
expresiones “o en su defecto contratará el servicio” contenidas en el
parágrafo  1° del artículo 20 del Decreto 1750 de 2003
Notifíquese, comuníquese, cúmplase,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Magistrado (E)
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
Salvamento
parcial de voto a la Sentencia C-559/04
FACULTADES EXTRAORDINARIAS RESPECTO DE
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-No
extralimitación al indicar carácter esencial del servicio de salud/SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Categoría de esencial ha sido reconocido por la
legislación anterior (Salvamento de voto)
Mi criterio es que el legislador
extraordinario no se extralimitó en el ejercicio de las facultades conferidas
por el Congreso al indicar que el servicio de salud que se presta a través de
las empresas sociales del Estado es un servicio público esencial. Y ello se
debe, fundamentalmente, a que la categoría de servicio público esencial del
servicio de salud ha sido estatuida y reconocida por la legislación anterior,
de la cual el presente decreto es apenas uno de sus posibles desarrollos. En
este sentido, no ha sido el legislador extraordinario sino el propio legislador
ordinario, el Congreso de la República, el que reconoció, previamente, que este
era el carácter del servicio público de salud.
Referencia: expediente D-4850
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16
(parcial) de la Ley 790 de 2002 y contra el Decreto 1750 de 2003
Actor: Ramiro Borja Ávila
Magistrados Ponentes:
Dr. ÁLVARO TAFUR GÁLVIS y
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Con el usual respeto por las decisiones de la Corte,
me permito presentar salvamento de voto a la sentencia adoptada en el proceso
de la referencia durante la sesión del 1º de junio del año en curso. Mi
salvamento es parcial en tanto se refiere únicamente al punto décimo de la
parte resolutiva de la providencia, que declaró la inexequibilidad de la
expresión “esencial”, contenida en el artículo 3º del Decreto 1750 de
2003. En este sentido, comparto el resto de la decisión adoptada en esa fecha.
Así pues, en la decisión mayoritaria de la
cual me aparto, la Sala decidió declarar inexequible la expresión “esencial”
del artículo citado, que literalmente disponía.
Artículo 3°. Objeto. Las Empresas Sociales del
Estado creadas en el artículo anterior tienen por objeto la prestación de los
servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o
como parte del servicio público de la seguridad social, en los términos del
artículo 194 de la Ley 100 de 1993. (Subrayas fuera del original)
Según la mayoría, la inexequibilidad de
la mencionada expresión se deriva del hecho de que el legislador extraordinario
no estaba habilitado por la ley de facultades para calificar, como lo hizo en
el artículo acusado, el servicio público de salud como servicio público
esencial. Ciertamente, la providencia señaló que, al definir las empresas
sociales del Estado, la Ley 100 de 1993 no incluyó expresamente el hecho de que
las mismas desarrollan un servicio público “esencial”,  por lo que la
presencia de dicha categorización en el presente Decreto implica un ejercicio
desbordado de las facultades extraordinarias.
Contrario a lo establecido en la
providencia de la cual me aparto y tal como lo consignaba el proyecto que fue
presentado a consideración de la Sala, mi criterio es que el legislador
extraordinario no se extralimitó en el ejercicio de las facultades conferidas
por el Congreso al indicar que el servicio de salud que se presta a través de
las empresas sociales del Estado es un servicio público esencial. Y ello se
debe, fundamentalmente, a que la categoría de servicio público esencial del
servicio de salud ha sido estatuida y reconocida por la legislación anterior,
de la cual el presente decreto es apenas uno de sus posibles desarrollos. En
este sentido, no ha sido el legislador extraordinario sino el propio legislador
ordinario, el Congreso de la República, el que reconoció, previamente, que este
era el carácter del servicio público de salud.
Ciertamente, es un hecho innegable que la
Ley 790 de 2002, fundamento jurídico del Decreto 1750 de 2003, no autorizó
expresamente al Presidente de la República para que calificara como esencial o
no esencial el servicio de salud a la hora de adelantar la reestructuración de
las entidades públicas encargadas de la prestación de este servicio. No
obstante, al hacerlo, el Presidente no extralimitó las competencias conferidas
por la Ley habilitante pues ya la Ley 100 de 1993 había señalado con suficiente
claridad que dicho servicio era un servicio público esencial.
Para confirmarlo basta transcribir el
artículo pertinente de la Ley que organiza y estructura el Sistema General de
Seguridad Social en Colombia. Dice el artículo 4º de la Ley 100 de 1993:
ARTICULO 4o. Del Servicio Público de Seguridad Social.
La Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección,
coordinación y control están a cargo del Estado y que será prestado por las
entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente
Ley.
Este servicio público es esencial en lo
relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de
Pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con
el reconocimiento y pago de las pensiones. (Subrayas fuera del original)
La redacción del artículo citado no da
lugar a equívocos al señalar que, en materia de salud, la seguridad social es
un servicio público esencial, a diferencia del servicio público en materia de
pensiones, que únicamente lo es en aquellas actividades vinculadas con el
reconocimiento y pago de pensiones. Así pues, no fue el legislador
extraordinario del Decreto 1750 de 2003, sino el legislador ordinario de la Ley
100, el que estableció la calidad de esencial para dicho servicio público, por
lo que la simple referencia del Decreto 1750 de 2003 no amplía el espectro o la
cobertura conferida por la Ley 100. A lo sumo, lo que debe reconocerse es que
el artículo 3º demandado reconoció una realidad jurídica prevalente y
preexistente, cual era la consignada en la Ley 100.
Pero no sólo el artículo 4º de la Ley 100
reconoce en el servicio público de salud un servicio esencial. Basta leer el
artículo 152 de la misma normatividad para reafirmar que fue el legislador ordinario
el que determinó el carácter esencial del servicio público de salud, al
precisar que la regulación del mismo es uno de los objetivos fundamentales del
Sistema General de Seguridad Social en Colombia:
ARTICULO 152. Objeto. La presente Ley establece el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolla los fundamentos que lo
rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas
administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de
su aplicación.
Los objetivos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la
población al servicio en todos los niveles de atención.
Las competencias para prestación pública de los servicios
de salud y la organización de la atención en salud en los aspectos no cobijados
en la presente Ley se regirán por las disposiciones legales vigentes, en
especial por la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993. Las actividades y
competencias de salud pública se regirán por las disposiciones vigentes en la
materia, especialmente la Ley 9a. de 1979 y la Ley 60 de 1993, excepto la
regulación de medicamentos que se regirá por lo dispuesto en la presente Ley.
(Subrayas fuera del original)
De igual manera, aunque con menos énfasis,
por estar referido al servicio público de seguridad social en general que, de
todas maneras, incluye al servicio de salud, el artículo 2º advierte que éste
es un servicio público esencial y que se prestará con sujeción a ciertos principios
generales:
ARTICULO 2o. Principios. El servicio público
esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación
a)
EFICIENCIA. Es la mejor
utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y
financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad
social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;
(…)
Y por último, el artículo 157 de la misma
regulación señala que a partir de la expedición de la Ley 100, todos los
colombianos participarán en el servicio esencial de salud que permite el
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
ARTICULO 157. Tipos de participantes en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud. A partir de la sanción de la presente
Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite
el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de
afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma
temporal como participantes vinculados.
Así pues, no ha sido una sino cuatro las
normas de la Ley 100 de 1993 que calificaron el servicio público de salud como
un servicio público esencial, razón suficiente para considerar que, al
reconocer su realidad jurídica, el Decreto 1750 de 2003 se atuvo al contexto
normativo imperante, sin ir más allá de las facultades expresamente conferidas
por la Ley 790 de 2002.
Ahora bien, cuando el Decreto 1750 de 2003
señala en su artículo 3º que las entidades creadas por el mismo tendrán la
estructura de Empresas Sociales del Estado y que su objeto institucional será
la prestación del servicio de salud, como servicio público esencial a
cargo del Estado en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993; y
cuando el artículo 194 de esta Ley advierte que “la prestación de servicios
de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se
hará a través de las Empresas Sociales del Estado”, la conclusión que
resulta obligatoria es que la referencia que se hace al servicio público
prestado por las Empresas Sociales del Estado es a ese servicio de salud que
previamente ha sido calificado como esencial por los artículos 2º,  4º, 152 y
157 de la Ley 100 de 1993, no a otro servicio público de salud que pudiera
considerarse no esencial.
De allí que no tenga sentido el argumento
de la sentencia según el cual, como la Ley 100 no establece que las Empresas
Sociales del Estado prestan un servicio público esencial, porque no lo dice
expresamente el artículo 194, el ofrecido por las mismas no es esencial y el
Decreto 1750 de 2003 fue más allá de lo permitido por el legislador ordinario.
Si éste no es un servicio público esencial, entonces ¿cuál es, a qué tipo de
servicio público de salud no esencial, hace referencia el artículo 194? Si ello
es así, entonces ¿qué categoría de servicio público de salud, no regulada por
la Ley 100, no definida por la misma, prestan las Empresas Sociales del Estado?
A mi juicio, existe una conexión evidente y
más que demostrada en las normas transcritas de la Ley 100 de 1993, entre las
entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003 -las Empresas Sociales del
Estado- y su objeto institucional, definido previamente por la Ley 100 de 1993,
cual es el de la prestación del servicio de salud como servicio público esencial,
por lo que desconocer esta conexidad, esta evidente relación, es insertar una
distinción meramente textualista que desnaturaliza la teleología de la Ley 100
y del propio Decreto 1750 de 2003.
En suma, El Decreto 1750 se limitó a
reconocer que las Empresas Sociales del Estado, según las previsiones de la Ley
100, prestan el servicio público de salud y que éste es esencial, así no
lo diga expresamente el artículo 194 de la última, pero porque lo dice toda la
Ley 100, en cuatro artículos del Estatuto, artículos por demás fundamentales,
básicos y estructurales del Sistema General del Seguridad Social en Colombia.
De allí mi disenso con la posición mayoritaria.
En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento
de voto.
Fecha ut supra
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
Aclaración de voto a la
Sentencia C-559/04
FACULTADES EXTRAORDINARIAS RESPECTO DE
ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL
ESTADO-No otorgamiento
para la expedición de régimen laboral ni para el cambio del tipo de vinculación
(Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-4850
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16
(parcial) de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden disposiciones para
adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan
unas facultades extraordinarias al Presidente de la República” y contra el
Decreto 1750 de 2003, “por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales
y se crean unas Empresas Sociales del Estado”.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Aun cuando compartí la decisión adoptada
en la sentencia C-559 de 2004, debo aclarar mi voto, respecto de lo resuelto en
el numeral cuarto de la misma que dispone estarse a lo resuelto, entre otras
sentencias, a la C-306/04, en la que, a pesar de respetar la postura
mayoritaria de la Corte, salvé el voto. En aquella ocasión expresé mi
disentimiento respecto de la decisión mayoritaria por considerar, que dentro
del marco de las facultades conferidas al Presidente de la República en el
artículo 16 de la Ley 790 de 2002, no se encuentran las referidas a la
expedición del régimen laboral para los servidores públicos de estas nuevas
Empresas Sociales del Estado y mucho menos para cambiarles el tipo de
vinculación de trabajadores oficiales del I.S.S.
Fecha ut supra,
CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Aclaración de voto del Magistrado
UPRIMNY YEPES a la Sentencia C-559 de 2004.
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS RESPECTO DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Potenciales efectos jurídicos autónomos de calificación de esencial
de un servicio público (Aclaración de voto)
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Carencia para calificar nuevas
actividades como servicio público esencial (Aclaración de voto)
Esa expresión puede tener un efecto
jurídico autónomo en un tema importante, puesto que la calificación de esencial
de un servicio público tiene importantes consecuencias sobre el ejercicio del
derecho de huelga de los trabajadores. Y por ello, debido a esos potenciales
efectos jurídicos autónomos de esa expresión, era ineludible retirarla del
ordenamiento, puesto que el Gobierno carecía de facultades para calificar
nuevas actividades como servicio público esencial.
Comparto plenamente la casi totalidad de la
presente sentencia. Por ello, y con el acostumbrado respeto por las decisiones
de la Corte, aclaro mi voto únicamente para precisar las razones por las cuáles
apoyé la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “esencial”
contenida en el artículo 3° del Decreto 1750 de 2003, por cuanto considero que
en este punto la parte motiva no refleja totalmente la posición que sostuve en
la Sala.
El fundamento 5.3. de la parte motiva, que sustenta
esa decisión, acierta en señalar que el Presidente carecía de facultades para
calificar un servicio público como esencial o no, por lo que no podía el
Presidente usar esas facultades extraordinarias para definir nuevas actividades
como servicio público esencial. El problema esencial que planteaba esta
expresión “esencial” contenida en el artículo 3° del Decreto 1750 de
2003 era entonces si el Presidente simplemente había repetido la calificación
de servicio público esencial hecha por la Ley 100 de 1993 a la seguridad social
en salud, o si dicha expresión podía tener un efecto jurídico autónomo.
Según mi parecer, lo más probable es que dicha
expresión carezca de cualquier efecto jurídico autónomo, puesto que el artículo
4° de la Ley 100 de 1993 ya había definido como servicio público esencial  todo
lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Y como las
Empresas Sociales de Estado  creadas por el Decreto 1750 de 2003 tienen por
objeto la prestación del servicio de salud, es razonable suponer que este
artículo simplemente repite la calificación hecha por el artículo 4° de la Ley
100 de 1993 de la seguridad social en salud como servicio esencial. Sin embargo,
no puede el juez constitucional dejar de constatar que el artículo 195 de la
Ley 100 de 1993, que define el régimen jurídico de las Empresas Sociales de
Salud, establece que su objeto es “la prestación de los servicios de salud,
como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de
seguridad social.” Esto significa que la Ley 100, al definir el objeto de
estas empresas, no califica como “esencial” el servicio público de salud
a cargo del Estado, mientras que el artículo 3° del Decreto 1750 de 2003  si
añade ese calificativo. Es posible que esa expresión no añada nada a la
definición del servicio público de salud como esencial, tal y como lo
estableció la Ley 100 de 1993; pero es también posible que dicha expresión sí
tenga algún efecto autónomo, al menos por las siguientes dos razones: de un
lado, podría considerarse que la Ley 100 de 1993 definió como esencial
únicamente los servicios de salud que hacen parte del sistema de seguridad
social, pero no estableció explícitamente que lo fueran aquellos servicios de
salud que puedan prestarse por fuera del sistema de seguridad social. Y como
estas empresas sociales prestan servicios de salud tanto en desarrollo del
sistema de seguridad social como por fuera de dicho sistema, podría considerarse
que estas últimas actividades no han sido todavía definidas como “esenciales”
por el Legislador. De otro lado, podría suceder que la definición de “esencial”
de todos los aspectos del servicio de salud en seguridad social contenida en la
Ley 100 de 1993 pueda ser modificada; por ejemplo, podría la ley establecer que
sólo algunos de estos servicios, como las urgencias, son esenciales, pero otros
no. Si eso ocurriera, entonces muchos de los servicios prestados por las
empresas sociales de Estado que no fueron creadas por el Decreto 1750 de 2003
dejarían de ser esenciales, mientras que algunos podrían considerar que todas
las actividades de las empresas sociales de Estado creadas por el Decreto 1750
de 2003 seguirían siendo esenciales, como efecto de la expresión “esenciales”
contenida en el artículo 3° de ese decreto.
El análisis anterior muestra que esa expresión puede
tener un efecto jurídico autónomo en un tema importante, puesto que la
calificación de esencial de un servicio público tiene importantes consecuencias
sobre el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores. Y por ello,
debido a esos potenciales efectos jurídicos autónomos de esa expresión, era
ineludible retirarla del ordenamiento, puesto que el Gobierno carecía de
facultades para calificar nuevas actividades como servicio público esencial.
Fecha ut supra,
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Magistrado (E)
Salvamento parcial de voto a la
Sentencia C-559/04
SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Calificativo de
esencial dado por el legislador ordinario (Salvamento de voto)
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Naturaleza jurídica de la función había
sido dada por el legislador ordinario (Salvamento de voto)
REF: Expediente D-4850
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 16  (parcial) de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden disposiciones para
adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan
unas facultades extraordinarias al Presidente de la República.” y  contra el  Decreto
1750 de 2003, “Por el cual se
escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del
Estado.”
Actor: RAMIRO BORJA ÁVILA
Magistrados Ponentes:
ALVARO TAFUR GALVIS
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Con el
respeto acostumbrado manifiesto que no comparto  la decisión de la Corte en
relación con el numeral 5.3 de la sentencia de la referencia, -relativo al
análisis del cargo formulada contra la expresión “esencial” contenida en
el artículo 3º del Decreto 1750 de 2003 por carecer el Gobierno de facultades
para establecer ese carácter para el servicio que prestan las Empresas Sociales
del Estado creadas por dicho Decreto-,   por las mismas razones que
fueron expuestas en el aparte pertinente de la ponencia que presenté a
consideración de la Sala Plena de la Corporación y que no fue aceptada en este
punto.
En dicha
ponencia  en la que se proponía a la Sala declarar  la exequibilidad de la
aludida expresión “esencial”, se señaló en efecto  lo siguiente:
“Análisis del
cargo formulado contra la expresión “esencial” contenida en el artículo 3° del
Decreto 1750 de 2003 por carecer el Gobierno de facultades para  establecer ese
carácter para el servicio que prestan las Empresas Sociales del Estado creadas
por dicho Decreto.
Según el actor el
Presidente de la República carecía de facultades  para asignar el carácter de
esencial  al servicio prestado por las Empresas Sociales del Estado creadas
por  el Decreto 1750 de 2003, pues esa es una facultad que pertenecería
exclusivamente  al Legislador ordinario y que no podría  ser objeto de
facultades extraordinarias.
Los intervinientes y
el señor Procurador coinciden en que  en este caso el Legislador extraordinario
simplemente reiteró la calificación hecha por el Legislador ordinario en la Ley
100 de 1993  en la que en diversos artículos (arts 2, 4, 152, 156, 157)  se
alude al  servicio público esencial de salud  por lo que en manera alguna puede
considerarse que  se hayan desbordado las facultades extraordinarias conferidas
al Presidente de la República. El Procurador agrega que no es cierto que  dicha
facultad sea exclusiva del Legislador ordinario.
Al respecto la Corte
constata  que efectivamente como lo recuerdan los intervinientes y el señor
Procurador  en varios artículos de la Ley 100 de 1993 el Legislador ordinario
dio al servicio público de seguridad social en salud el calificativo de
servicio público esencial[59].
Así  el artículo 2 de
dicha ley señala que “El servicio público esencial
de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación”, por su parte
el artículo  4 de la misma ley precisa que “La Seguridad Social es un servicio
público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control esta a cargo del
Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos
y condiciones establecidos en la presente ley.” Y concretamente que “Este
servicio público es esencial en lo relacionado con el Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es
esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el
reconocimiento y pago de las pensiones.”.
En el
mismo sentido el artículo 152 de la ley 100 en su segundo inciso señala que
“Los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el
servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la
población al servicio en todos los niveles de atención.”Por su parte el
artículo 157  de la misma ley en el primer inciso establece que “A partir de la
sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio
esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en
Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o
subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.”
Caber
recordar igualmente que como instrumento para la prestación de dicho servicio
se establecen las Empresas Sociales del Estado cuyo régimen jurídico señalan
los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993[60].
Es claro entonces
para la Corte  que  las facultades precisas que echa de menos el actor  para
que el Legislador extraordinario pudiera calificar como esencial el servicio
público prestado por las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto
1750 de 2003  no se necesitaban pues el Legislador ordinario  ya había
establecido dicha calificación en la ley 100 de 1993  y en este sentido el
Presidente de la República simplemente reiteró dicho carácter en concordancia
con lo dispuesto para este efecto en la Ley 100 de 1993 por el Legislador
ordinario.
Cabe precisar sobre
este punto que en la Sentencia C-725 de 2000 -invocada por el actor como
sustento de sus afirmaciones- la Corte declaró la inexequibilidad de algunas
expresiones de los Decretos 1071 y 1072  de 1999[61] que
señalaban el carácter esencial del servicio prestado por la DIAN,   no con
fundamento en la imposibilidad de que el legislador extraordinario pueda
proceder a calificar como esencial un servicio público, sino en que en ese
caso  no se habían conferido precisas facultades para el efecto[62].
Cabe precisar así
mismo que en ese caso no existía previamente  la calificación por el Legislador
ordinario de ese servicio como servicio público esencial,  contrariamente a lo
que acontece en el presente caso.”
En ese orden de ideas
el cargo formulado por el actor contra la expresión  “esencial” contenida en el
artículo 3 del Decreto 1750 de 2003 por  el supuesto desbordamiento de las
facultades extraordinarias no estaba llamado a prosperar”
Ahora bien, de la simple comparación de los argumentos
que acaban de citarse  y  el texto de la sentencia[63] se desprende que en
esta última no se tuvo en cuenta que  además de la calificación como esencial
del servicio público de seguridad social en salud  efectuado por la Ley 100 de
1993  en sus artículos 2, 152 y 157,  dicha  Ley estableció
como instrumento para la prestación de dicho servicio a las Empresas Sociales
del Estado cuyo régimen jurídico señalaron  los artículos 194 y 195 de la misma
Ley 100 de 1993[64].
No es posible entonces compartir el argumento según el cual “son dos
cosas diferentes que la Ley 100 de 1993 se haya referido a la prestación del
servicio de salud como esencial, y que el Decreto 1750 de 2003 extienda esa
calificación a las Empresas Sociales del Estado que fueron creadas por este
último, pues en este caso no se trata simplemente de una reiteración de
definición legal anterior, sino de definir la naturaleza jurídica que
corresponde al objeto de tales empresas que no tenían existencia cuando fue
expedida la Ley 100 de 1993”[65]
Es claro que la naturaleza jurídica de la
función que cumplen  las
Empresas Sociales del Estado ya había sido dada por el Legislador ordinario al
mismo tiempo que  había definido que las mismas Empresas Sociales del Estado
serían precisamente el instrumento para la prestación
de dicho servicio  (arts 194 y 195 de la Ley 100 de 1993).
Fecha ut supra,
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-559/04
INTERPRETACION SISTEMATICA RESPECTO DE
NORMA ACUSADA-Procedencia/SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Carácter esencial (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
expediente D-4850
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 16 (parcial) de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden disposiciones para adelantar
el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas
facultades extraordinarias al Presidente de la República.” y contra el
Decreto 1750 de 2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros
Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado.”
Actor: Ramiro Borja Ávila
Magistrados Ponentes:
ALVARO TAFUR GALVIS
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Respetuosamente salvo mi voto respecto de
la inconstitucionalidad de la palabra esencial. Adhiero a los argumentos
expresados por quienes también salvaron el voto en este punto.
Tan solo agrego que una interpretación
sistemática de las normas relevantes habría disipado las inquietudes de la
mayoría que se fundó en una interpretación aislada de dicha expresión. No
obstante, la inexequibilidad de esta palabra no incide en el régimen vigente en
la materia, puesto que hay múltiples normas que regulan el punto y definen el
servicio público de la salud, como esencial.
Fecha ut supra,
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA
C-559 DE 2004 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN CONTRATACION-Vulneración porque para contratar se
requieren condiciones previas e idénticas para todos los contratistas
(Salvamento parcial y Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD EN SALUD-Aplicación (Salvamento parcial y
Aclaración de voto)
REVISOR FISCAL-Carácter independiente (Salvamento parcial y
Aclaración de voto)
REF: EXPEDIENTE D- 4850
Magistrado Ponente:
ALVARO TAFUR GALVIS
Con el
respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, me permito aclarar
el voto sobre la sentencia; y por tratarse de varios artículos, voy a seguir el
orden de la parte resolutiva de la misma:
En relación
con los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, aclaro el voto
por cuanto ordena estarse a lo resuelto en sentencias anteriores, respecto de
las cuales salvé el voto.
En relación
con el ordinal sexto, que ordena inhibirse, salvo el voto; ya que el demandante
señaló tanto cargos genéricos, como específicos y lo procedente era
pronunciarse de fondo. En el análisis de fondo la norma es inexequible, pues se
le dan a las juntas directivas competencias propias del Legislador.
En relación
con los ordinales séptimo, octavo, décimo, undécimo (no onceavo), duodécimo
hasta el décimo séptimo, que declara exequibles las normas demandadas, salvo el
voto por las razones que ya expresé y que coinciden con las del demandante.
Adicionalmente
respecto de algunos numerales señalo unas razones puntuales:
Numeral
décimo:  Esta  norma modifica una serie de reglas generales.  Para contratar se
requiere de unas condiciones previas e idénticas para todos los contratistas;
al exonerar algunos de ellos de esas condiciones, se viola la norma constitucional
de la igualdad.
Numeral
undécimo (onceavo):  La salud debe atenderse mediante un servicio público al
que tengan derecho todos los ciudadanos, esto es, que tenga la característica
de la universalidad; pues todos los seres humanos tienen derecho a la salud; y
este derecho no puede sacrificarse por un elemento financiero.  La salud debe
prestarse, aún para las enfermedades catastróficas.
En relación
con el numeral décimo tercero:  Los revisores fiscales deben ser independientes
de la administración que controla y su independencia debe protegerse.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1]
Dado que el actor
al tiempo que formula cargos generales contra el Decreto 1750 de 2003,  acusa
total o parcialmente algunos artículos del mismo Decreto,   se subrayan
solamente  los apartes específicos que este acusa como petición subsidiaria  a
la declaratoria de inexequibilidad total del referido decreto.
[2] Acto Legislativo No.01 de 2003, artículo 6º,
parágrafo, que modificó el artículo 125 de la Constitución.
[3] Cabe precisar desde ahora  respecto de
dicho artículo 23 que el actor no lo incluye dentro de las normas que acusa.
[4] En el aparte pertinente de la
sentencia se resumió así la acusación formulada por el actor en ese proceso:
“Los cargos de inconstitucionalidad
que los demandantes plantean contra los literales d), e) y f) del artículo 16
de la Ley 790 de 2002, son los siguientes:  i)  el primero de ellos se refiere
a la violación del artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política, en
tanto el Congreso de la República no podía otorgar al Ejecutivo la facultad de
“Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o
autorizados por la ley”, por tratarse de una atribución propia del Congreso que
no puede ser delegada en el Presidente de la República; ii) en relación con ese
mismo literal d), aducen los accionantes que esa disposición  reprodujo el
contenido material del artículo 53 de la Ley 489 de 1998, declarado
inconstitucional por esta Corporación mediante sentencia C-702 de 1999, con lo
cual se desconoce el principio de la cosa juzgada constitucional consagrado en
el artículo 243 de la Carta Política; iii) los literales e) y f) acusados,
vulneran el requisito de precisión contenido en el numeral 10 del artículo 150
del ordenamiento superior; y, iv) las facultades extraordinarias conferidas al
Presidente de la República para la renovación del Estado, desconocen los
principios que orientan la función administrativa (CP. art. 209).” Sentencia
C-121/04 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[5] La Corte resumió así en el aparte pertinente la
acusación formulada por el actor en ese proceso : “ Como se expuso en el
acápite de Antecedentes, la demanda afirma que el literal d) del artículo 16 de
la Ley 790 de 2002 carece de la claridad y precisión exigidas por la
Constitución Política en el numeral 10° de su artículo 150, porque el
significado de la palabra “escindir” no puede determinarse de manera cierta,
debido a que el artículo 53 de la Ley 489 de 1998, que a juicio de los
demandantes regulaba la materia,  fue declarado inexequible mediante la
Sentencia C-702 de 1999. Por tal razón, dicen, actualmente no existe ninguna
regla que defina con precisión cuál es el proceso y las consecuencias de la
“escisión” cuando se trata de entidades u organismos administrativos del orden
nacional.” El sentido específico de la palabra “escisión” no puede tampoco
determinarse acudiendo a las normas del Código de Comercio o del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, pues ellas tienen un carácter especial que las
hace inaplicables para efectos de regular la escisión de entidades
administrativas nacionales. Por todo lo anterior, la expresión utilizada por el
legislador no es precisa, lo cual hace, afirman, que la norma de atribuciones
sea inexequible y, consecuencialmente, el Decreto expedido con fundamento en
ella. “ Sentencia C-349/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[6] La Corte resumió así  en el aparte
pertinente la acusación formulada sobre este punto: “Según esta acusación,
al expedir el Decreto 1750 de 2003 el Presidente de la República incurrió en
extralimitación en el uso de las facultades extraordinarias concedidas, pues
aún sobre el supuesto de que las facultades conferidas por el artículo 16 de la
Ley 790 de 2002 fueran precisas, ellas no podían incluir la autorización para
escindir al Instituto de Seguros Sociales, por expresa limitación consagrada en
el artículo 20 de la misma Ley 790 de 2002, dado que  según esta última norma,
en desarrollo del programa de renovación de la
Administración  Pública  el Gobierno Nacional no podía suprimir, liquidar ni
fusionar  el  Instituto de Seguros Sociales (ISS).  Agrega la acusación que a
pesar de que el artículo 20 no  utiliza la palabra “escisión”, sino que
únicamente se refiere a la prohibición de “liquidar” la  mencionada
Institución, la  proscripción de este tipo de operaciones se concluye
necesariamente del hecho  que la “escisión” implica la liquidación.” Sentencia C-349/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[7] Dentro de las principales consideraciones
que fundamentaron la decisión cabe recordar las siguientes:
Dijo la Corte lo siguiente:“6. Dicen los
demandantes que la prohibición de suprimir contenida en el artículo 20 de la
Ley 790 de 2003 debía interpretarse en sentido amplio, pues
de lo contrario se vería recortada la intención del legislador de reservarse
atribuciones respecto de reformas significativas al ISS. En tal virtud, esa
interpretación amplia de la prohibición llevaría a concluir que el Gobierno no
sólo no podía suprimir el Instituto de Seguros Sociales, sino tampoco alguna de
sus partes, como de hecho ocurrió con la referida  Vicepresidencia de
Servicios de Salud que dejó de existir.
A juicio de la Corte no le asiste razón a la
demanda, pues esa interpretación amplia de la prohibición vaciaría de contenido
la facultad de escindir, expresamente contemplada en el literal d) del artículo
16. En efecto, si no es posible suprimir al ISS, pero sí escindirlo, forzoso es
concluir que las facultades de escisión permiten únicamente separar una o más
partes del Instituto, parte o partes a partir de las cuales se pueden crear
otras entidades, cosa que es exactamente lo que sucedió. Pero si esta
posibilidad tampoco es admitida, entonces carecerían de sentido las mencionadas
facultades de escindir, dejando sin efectos las atribuciones legislativas
concedidas en el literal d) del artículo 16.  Por ello, no acoge la Corte la
interpretación extensiva de la prohibición contenida en el artículo 20 que
hacen los demandantes.
7. Dicen también los actores que  la facultad de escindir debe ser interpretada según lo
dispuesto en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 del cual se deduciría, dicen,
la necesidad de liquidación del ISS. Al respecto, observa la Corte que en dicho
artículo 52 el Congreso, en desarrollo del numeral 7º del artículo 150
superior, previó los principios y
orientaciones generales que el Ejecutivo debe seguir para la supresión,
disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales, señalando en qué casos puede el Presidente de la República
suprimir o disponer la disolución y consiguiente liquidación de tales
entidades. Observa también que en sus dos últimos parágrafos el artículo 52
regula la manera en que se procederá a llevar a cabo la liquidación patrimonial
a que dé lugar tal disolución. Al respecto indica:
“Parágrafo 1°. El acto que ordene la
supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de
obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas,
la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales
necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las
normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.
“Parágrafo 2°. Tratándose de entidades
sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del
Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad
cuya liquidación se realiza.”
A juicio de la Corte, las reglas transcritas constituyen
el marco general al que de estarse el Ejecutivo en el caso de liquidación de
entidades administrativas del orden nacional que sean disueltas y suprimidas y
no aquellos eventos en que la entidad es parcialmente escindida, de manera que
continúa existiendo sin disolverse, como sucedió con el ISS.
Finalmente la Corte entiende que la supresión de la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud del Instituto de Seguros
Sociales producida por efectos de la liquidación no equivale a la supresión del
Instituto, que era lo expresamente vedado al legislador extraordinario. Por
todo lo anterior la Corte despacha como improcedente el cargo según el cual el
Gobierno Nacional estaba en imposibilidad de escindir el ISS, pues la escisión
equivaldría a liquidación o supresión y ésta estaba expresamente prohibida.”Sentencia C-349/04 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra
[8] Sobre el particular dijo la Corte:  “4.
En el lenguaje corriente “escindir” quiere decir tanto como “separar” o
“dividir”. De similar manera, en  sentido jurídico el vocablo escindir debe ser
entendido en su sentido natural y obvio, es decir como sinónimo de separación o
división. Como consecuencia de la escisión, lo escindido puede desaparecer.
Pero también puede solamente verse reducido, por la separación de una o más
partes que conformaba la unidad inicial.
Visto lo anterior la Corte estima que,
atendiendo al sentido común de la palabra escindir, puede entenderse que
jurídicamente la escisión de entidades reviste dos modalidades: una primera en
la cual la entidad escindida se disuelve, dando lugar a la creación de otras,
resultando suprimida la escindida; y otra, en la cual una o más partes o
dependencias de la entidad escindida se separan de ella, pudiendo dar lugar a
la creación de otra u otras, pero sin que la inicial desaparezca del mundo
jurídico. Por lo tanto, no es cierto, como lo afirman los demandantes, que la
escisión necesariamente conlleve la liquidación y supresión de la entidad
escindida.
Entendida de esta manera la noción de
escindir en sus dos modalidades, la Corte deduce que la interpretación armónica
de los artículos 16 literal d) y 20 de la Ley 790 de 2003 lleva a concluir que
esta Ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para
escindir entidades del orden nacional, pero sin que, en los casos de las
entidades a que se refiere la prohibición del artículo 20, dicha escisión
pudiera llevarse a cabo de manera tal que la entidad escindida resultara
finalmente suprimida. En efecto, si bien en el literal d) del artículo 16 de la
Ley 790 de 2003 se conceden expresamente facultades para “escindir entidades u organismos administrativos del orden
nacional creados o autorizados por la ley”, como es el caso del Instituto de
Seguros Sociales, en el artículo 20 se dice que en desarrollo del Programa de
Renovación de la Administración Pública el Gobierno Nacional no podrá suprimir
dicho Instituto.[8]
Es claro entonces que el
Gobierno Nacional podía escindir el Instituto de Seguros Sociales, según se lo
autorizaba el artículo 16, pero no podía suprimirlo, pues le estaba prohibido
expresamente por el artículo 20. Así las cosas, la escisión solo podía
consistir en la separación de alguna o algunas de sus dependencias, que daría
lugar a la creación de otra u otras entidades, pero el Instituto como persona
jurídica debía conservarse.” Sentencia C-349/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[9] La Corte  en el aparte pertinente resumió
de la siguiente manera la acusación formulada: “15. Considera la demanda que
el modo específico en que se llevó a cabo la escisión desconoce los artículos
39, 55 y 83 de la Constitución, pues al transferirse las clínicas y centros
ambulatorios del Instituto de Seguros Sociales a las empresas creadas en el
Decreto 1750 de 2003 se violaron las garantías de asociación sindical y de
negociación colectiva que la Constitución consagra en sus artículos 39 y 55  y
el principio de buena fe a que alude el 83 ibídem. (…)
Agrega que en esa calidad de trabajadores oficiales, el
Sindicato que los agrupa concluyó con el Gobierno Nacional un “Acuerdo
Integral” encaminado a resolver los problemas financieros del Instituto de
Seguros Sociales, el cual modificó la Convención Colectiva vigente hasta 2001 y
fue integrado a la nueva Convención, con vigencia hasta 2004. No obstante, como
en el Decreto 1750 de 2003, ahora bajo examen, el Gobierno “automáticamente”
convirtió en empleados públicos a los trabajadores oficiales que trabajaban en
la planta de las clínicas y centros de atención del ISS, “automáticamente” los
dejó por fuera de los beneficios de la Convención o contrato colectivo
celebrado en 2001, lo cual, a su parecer, constituye una violación a los
derechos de asociación sindical y negociación colectiva garantizados en los
artículos 39 y 55 de la Constitución Política, además de contrario al principio
de buena fe, pues el cambio no fue justificado objetiva y razonablemente.” Sentencia C-349/04 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra
[10] Sobre el particular dijo la Corte:  “19.
Vistos los supuestos jurídicos y fácticos que fundamentan la acusación según la
cual al escindir el ISS el Gobierno habría desconocido el artículo 83 de la
Constitución Política relativo al principio de buena fe, por el supuesto
incumplimiento de un compromiso adquirido con el Sindicato de esa entidad
recogido en un Acuerdo Integral suscrito en 2001, la Corte considera lo
siguiente:
El juicio de constitucionalidad consiste
esencialmente en una confrontación normativa que se hace entre disposiciones de
rango legal y constitucional, a fin de establecer su conformidad o
discrepancia. Es un juicio abstracto y objetivo que sólo pretende examinar la
disposición acusada en su contenido material y el procedimiento seguido para su
expedición. En tal virtud, la acusación fundada en la supuesta mala fe del
legislador al expedir una determinada ley rebasa el objeto propio del juicio de
constitucionalidad.
De otro lado, la buena fe entendida como
aquel principio general de derecho según el cual los sujetos deben conducirse
bajo parámetros de honestidad en las relaciones jurídicas, es decir bajo el
convencimiento de actuar legítimamente, válidamente y por medios exentos de
fraude, es de presunción general. Es decir, la buena fe se presume y esta
presunción cobija igualmente al legislador en el ejercicio de la función
legislativa. En tal virtud, la mala fe debe probarse, por lo cual el actuar
doloso o fraudulento  no puede tan solo afirmarse.
Por las anteriores razones, el cargo de
inconstitucionalidad sustentado en la sola afirmación de la mala fe del
legislador carece de aptitud para que la Corte lleve a cabo la confrontación
normativa que implica un examen objetivo de constitucionalidad.  En este
sentido,  en oportunidad anterior la Corte dijo lo siguiente:
“No es admisible la afirmación del
accionante sobre posible mala fe del Congreso al dictar la disposición. Ya ha
dicho la Corte, con arreglo al artículo 83 de la Carta Política, que quien
afirme la mala fe de un organismo o servidor del Estado debe probarla pues la
presunción que consagra el sistema jurídico es cabalmente la contraria. El
postulado constitucional prohija unas relaciones de buena fe entre el Estado y
los particulares; un clima de mutua confianza que exige presumir aquella en
todas las actuaciones de uno y otros, siendo lo adecuado a la Constitución que
las presunciones de mala fe se proscriban de los ordenamientos legales.”[10]
Adicionalmente, al parecer de la Corporación
el juicio de constitucionalidad implica exclusivamente la comparación con la
Constitución de la norma de rango legal acusada, y no la confrontación de la
misma con convenios o acuerdos del Ejecutivo con particulares. Por ello, la
inconstitucionalidad del Decreto Ley aquí demandado no pude provenir de su
conformidad o disconformidad con lo convenido entre el Gobierno Nacional y el
Sindicato del Instituto de Seguros Sociales en el mencionado “Acuerdo
Integral”.
20. Por otra parte, la Corte entiende que
las facultades del legislador para modificar la estructura de la
Administración, facultades que pueden ejercerse decretando la escisión de un
organismo del orden nacional, están reconocidas en el numeral 7° del artículo
150 de la Constitución; dichas facultades constitucionales (que en este caso se
ejercieron por delegación al ejecutivo) no pueden serle limitadas al Congreso
de la República en virtud de normas de inferior jerarquía, ni de convenios o
acuerdos suscritos por el Gobierno Nacional con los ciudadanos.
Ciertamente, en la expedición del Decreto
1750 de 2003 el Ejecutivo actuó como legislador extraordinario, revestido de
las mismas facultades que en materia de estructura de la Administración
competen al Congreso, por expresa delegación llevada a cabo mediante el literal
d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, declarado exequible mediante
sentencia C-121 de 2004[10]. (ver
supra). Desde un punto de vista constitucional, lo convenido en el Acuerdo
Integral suscrito entre el Gobierno. Nacional, la Administración del ISS y el
Sindicato de esa entidad no podía limitar las facultades concedidas por la
Constitución al Congreso Nacional para modificar la estructura de la
Administración, que lo habilitan para crear organismos a partir de la escisión
de otros del orden nacional, facultades que fueron ejercidas por delegación con
la expedición del Decreto 1750 mencionado. Por esa razón lo convenido en dicho
acuerdo no puede limitar las facultades legislativas de escisión, ni originar
la inconstitucionalidad de esta decisión, ni de todo el referido Decreto.
En tal virtud, el cargo esgrimido en contra
de la totalidad del Decreto por el hecho de haber desconocido lo convenido en
el Acuerdo Integral suscrito en 2001 en lo relativo al mantenimiento de la
Unidad de empresa en el Instituto de Seguros Sociales no está llamado a
prosperar.” Sentencia
C-349/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[11] Dado que varias de  las solicitudes de
inhibición planteadas por los actores  aluden  a disposiciones respecto de las
cuales se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, y por
tanto no resulta procedente hacer ningún pronunciamiento adicional, en el
presente acápite se aludirá exclusivamente a las disposiciones restantes
respecto de las cuales se ha solicitado dicha inhibición.
[12] Defectos a los cuales se ha referido la
jurisprudencia de la Corte cuando ha señalado la ineptitud de una demanda de
inconstitucionalidad, por inadecuada presentación del concepto de la violación.
Cfr. los autos 097 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y 244 de 2001 M.P.
Jaime Córdoba Triviño y las sentencias C-281 de 1994 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, C-519 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-177 de 2001
M.P. Fabio Morón Díaz,   C-013 de 2000 y C-362 de 2001 M.P. Alvaro Tafur
Gálvis, C-1052 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,   entre varios
pronunciamientos.
[13] Ver por ejemplo, el Auto de Sala Plena 244
de 2001
[14] Sentencia C-131/93. MP Alejandro Martínez
Caballero. Fundamento Jurídico No. 1.3
[15] Sentencia C-236/97. MP Antonio Barrera
Carbonell. Consideración de la Corte No 3.
[16] Sentencia C-447/97 M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[17] Ver Sentencias C-011  y  C-362 de 2001.
M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[18] El actor se limita a afirmar en este caso
que el numeral 10 del artículo 4 acusado, viola la Carta Política, cuando
establece que las Empresas Sociales del Estado tendrán como objetivos y
funciones generales “Las demás que de acuerdo con su naturaleza y funciones
le sean asignadas conforme a las normas legales”, pues  “…ninguna autoridad
diferente al legislador puede adicionar ni corregir su voluntad para variarle
sus funciones, asignándole otras.  Otorgar la facultad, indeterminada en el
tiempo, a otras autoridades, que la norma no señala, para que le asignen
“conforme a las normas legales” otras funciones a estos nuevos entes, es
desbordar el marco preciso de las facultades que temporalmente recibió el
Gobierno”.
[19]  Sobre
dicho artículo señala que “…sin estar facultado por el Congreso para ello,
se obliga al ISS a contratar íntegramente las prestación de los servicios de
salud, pese a que ese instituto tiene como uno de sus objetivos institucionales
prestar directamente tales servicios, hasta donde sus propios recursos humanos
y físicos se lo permitan y que por voluntad del legislador el ISS tiene
autonomía administrativa y patrimonio propio.  En subsidio solicita “que
se decrete la inconstitucionalidad de la parte que obliga al ISS a contratar
exclusivamente “con las empresas de que trata el presente decreto, de acuerdo
con el portafolio de servicios que estén en capacidad de ofrecer, y, por un
término máximo de treinta y seis (36) meses, contados a partir de la vigencia
del mismo…”.
[20] Sobre el contenido y alcance de
dichos requisitos ver entre otras la Sentencia C- 503/01 M.P. Rodrigo Escobar
Gil. En relación con el requisito de petición expresa de las facultades dijo la
Corte “Las facultades deben ser
solicitadas expresamente por el Gobierno. (…)Esta fue una de las limitaciones
que se adicionaron en la Constitución de 1991 y su alcance es el de impedir
que, como había venido ocurriendo, el Congreso, por propia iniciativa,
decidiera trasladar al Ejecutivo su competencia legislativa, despojándose de la
responsabilidad que conforme a la Constitución le corresponde en el estudio y
en la decisión de los asuntos que deban regularse por la ley” Sentencia C-501/01 M.P.
Rodrigo Escobar Gil
[21] Sobre este particular, en Sentencia C-119 de 1996  la Corte señaló lo
siguiente “[l]a Constitución faculta al Congreso para revestir de precisas
facultades extraordinarias al Presidente, para expedir normas con fuerza de ley
cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Es obvio
que el Gobierno al solicitar las facultades debe, en el respectivo proyecto de
ley, justificar suficientemente las razones que determinan su petición y que al
Congreso dentro de la libertad política y la facultad discrecional de que es
titular como conformador de la norma jurídica le corresponde sopesar y valorar
dicha necesidad y conveniencia, más aún, cuando delega transitoriamente
atribuciones que le son propias. Por lo tanto, debe presumirse que si otorgó
las facultades es porque halló méritos suficientes para ello, a menos que se
demuestre de manera manifiesta y ostensible que aquél obró caprichosamente, a
su arbitrio y sin fundamento real alguno. No le es dable, a quien hace uso de
la acción pública de inconstitucionalidad utilizar un metro para medir el grado
y ámbito de la justificación de las facultades, pues como se dijo antes, existe
un margen apreciable de discrecionalidad, que no de arbitrariedad, en cuanto a
dicha justificación tanto en el Gobierno como en el Congreso.” Sentencia
C-119 de 1996  M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[22] En dicha exposición de motivos se
señaló lo siguiente:
“5.5. Capítulo:  Atribución de facultades
extraordinarias
En el artículo 10 del proyecto, se solicita
la atribución de facultades extraordinarias al Presidente de la República por
el término de seis (6) meses con el propósito de racionalizar la organización y
funcionamiento de la Administración Pública con el objeto de garantizar la
sostenibilidad financiera de la Nación.   El preciso objeto de las facultades
es el siguiente:
a)  Suprimir y fusionar Ministerios y
Departamentos Administrativos, determinando su denominación número y orden de
precedencia.
Atendiendo la jurisprudencia
sobre la materia, el Gobierno entiende que esta facultad no se encuentra dentro
de la facultad general a la que se refiere el numeral 15 del artículo 189 de la
Constitución Política.  Una interpretación armónica de las distintas normas
constitucionales conduce a deducir que, de acuerdo con la facultad del
Congreso, contenida en el artículo 206 de la Constitución, la facultad de
determinar el número y orden de procedencia de los Ministerios y Departamentos
Administrativos, es propia del cuerpo legislativo.  En consecuencia, la
supresión o fusión de Ministerios y Departamentos Administrativos, sólo es
posible mediante normas con fuerza de ley.
Revisada la estructura, organización y
funcionamiento de los actuales Ministerios, se considera necesario que algunos
de ellos se fusionen o se supriman y sus funciones sean atribuidas a otros;
b) Señalar o modificar los objetivos y la
estructura orgánica de las entidades y organismos administrativos del orden
nacional, creados o autorizados por la Ley.
Dentro de las facultades atribuidas al
Congreso de la República se encuentra la de determinar la estructura de la
Administración Pública y, con fundamento en la jurisprudencia, es claro que esa
atribución se refiere a la estructura orgánica de la entidad, mientras que el
Presidente debe determinar la organización interna de los órganos
administrativos.
En el contexto de la renovación de la
administración que es imperativo adelantar, resultará necesario modificar
aspectos de la estructura orgánica de las entidades.  Por esa razón se requiere
de las facultades extraordinarias solicitadas, las cuales se ejercerán en los
términos y con la finalidad señalada en el mismo proyecto:
c) Reasignar funciones y competencias
orgánicas entre de las entidades y organismos de la misma administración
pública nacional.
Dentro del proceso de optimización de la
actividad pública, es necesario redistribuir algunas funciones que fueron
asignadas a determinada entidad por su ley de creación, pero que no
corresponden más a la naturaleza de otra entidad que realiza actividades
complementarias y pueden ser desarrolladas con mayor eficiencia por esa.
Como quiera que las funciones orgánicas son
dadas por la ley, su modificación sólo puede hacerse por normas con dicho nivel
jerárquico, razón por la cual son necesarias las facultades solicitadas;
d)  Escindir entidades u organismos
administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley.
Cuando una entidad tiene gran cantidad de
funciones que aunque complementarias son diferentes y ocupan equipos
administrativos y logísticos distintos, se hace necesario escindir la
organización para lograr mayor eficiencia en la prestación del servicio.  Por
ese motivo se solicita la facultad de escisión como un mecanismo necesario para
racionalizar la operación de algunas entidades estatales y buscar la mejor
atención de los requerimientos de la ciudadanía;
e) Señalar, modificar y determinar los
objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de
las fusiones o escisiones y los de aquellas entidades u organismos a las cuales
se trasladen las funciones de las suprimidas.
Es una facultad que se requiere en el
contexto de operaciones estructurales complejas como las fusiones o
escisiones.   Esta clase de operaciones por seguridad jurídica, requieren la
mayor precisión posible en su fundamento legal, por lo cual es necesario contar
con una facultad clara, que evite en el futuro el problema de interpretación de
las Cortes sobre el alcance de las facultades;
f) Crear las entidades u organismos que se
requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades y
organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello
haya lugar.
Como resultado de la escisión, fusión o
transformación de algunas entidades nacionales, se requiere la facultad para
crear entidades nuevas que asuman las atribuciones originalmente otorgadas a
las entidades objetos de la operación administrativa respectiva,
En la medida en que la facultad de crear
entidades nacionales es una atribución propia del Congreso de la República, es
indispensable que para hacer armónica la adecuación global de la administración
se le otorguen facultades al Presidente con dicho propósito;
g) Determinar la adscripción o la
vinculación de las entidades públicas nacionales descentralizadas.
La redistribución de funciones y
competencias implican el desplazamiento de la gestión de políticas entre sectores.
Por ese motivo es necesario que los organismos descentralizados responsables de
la ejecución de las políticas sectoriales quedan adscritos o vinculados a
aquellas entidades a las cuales se les ha trasladado la función de planeación y
diseño de las estrategias que le corresponda realizar, es necesario entonces
disponer de la capacidad jurídica para armonizar los aspectos funcionales con
los operativos, mediante la adscripción y la vinculación de las entidades
descentralizadas a las entidades que en desarrollo de la modernización
institucional de la Nación han asumido las funciones rectoras.
El proyecto se pone a consideración, dota
al Presidente de la República de los instrumentos jurídicos necesarios para
tomar las medidas que se requieren para modernizar la estructura de la
Administración Pública, racionalizar el ejercicio de la función pública y
estabilizar las finanzas nacionales, mediante el ajuste del gasto de la Nación,
medidas complementarias a las sometidas al Congreso para mejorar los ingresos
públicos y que combinadas permitirán contar con un sistema de administración
público eficiente, sostenible y viable.” (subrayas fuera de texto)
[24] Sentencia C-568 de 1997, M.P. Fabio Morón
Díaz.
[25] Sentencia C-352 de 1998, M.P. Antonio
Barrera Carbonell y Alfredo Beltrán Sierra.
[26]
Artículo 4°. Funciones generales. En desarrollo de su objeto, las Empresas Sociales del
Estado creadas en el presente decreto cumplirán las siguientes funciones:
6.
Contratar con las personas jurídicas constituidas por sus ex funcionarios o en
las que éstos hagan parte que hubieren salido como consecuencia de procesos de
reestructuración en la entidad, para permitir la correcta prestación del
servicio de salud, de conformidad con los parámetros fijados por la Junta
Directiva.
(subrayas fuera de texto)
[27]
Artículo 9°. Funciones generales de la Junta Directiva. La
Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente
decreto cumplirán las siguientes funciones: (…)
4.
Fijar los parámetros para que el Gerente General, contrate con las personas
jurídicas constituidas por sus ex funcionarios o en las que éstos hagan parte
que hubieren salido como consecuencia de procesos de reestructuración en la
entidad, para permitir la correcta prestación del servicio de salud.
[28]
Artículo 12. Funciones del Gerente General. Son funciones del
Gerente General las siguientes: (…)
5.
Proponer a la Junta Directiva la contratación de personas jurídicas
constituidas por sus ex funcionarios o en las que estos hagan parte, que
hubieren salido como consecuencia de procesos de reestructuración en la
entidad, para permitir la correcta prestación del servicio de salud.
[29] Ley 80 de 1993 ARTÍCULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS
ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en
la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de
transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados
que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las
normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de
interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los
particulares del derecho administrativo.
[30]
Artículo 4°. Funciones generales. En desarrollo de su objeto,
las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto cumplirán las
siguientes funciones: (…)
7.
Garantizar mediante un manejo gerencial adecuado, la rentabilidad social y
financiera de la Empresa Social del Estado.
Artículo
6°. Estructura. Las Empresas
Sociales del Estado creadas en el presente decreto, contarán con una Junta
Directiva, un Gerente General y Subgerencias, que se crearán de acuerdo con las
necesidades de prestación del servicio y la rentabilidad social y financiera
de la empresa, atendiendo los parámetros que determine su Junta Directiva. A
partir de esta estructura básica, las Empresas Sociales del Estado creadas en
el presente decreto, definirán la estructura organizacional de acuerdo con las
necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.
[31] Sentencia C-121/04 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[32] Sentencia C-121/04 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[33] Sobre el
particular cabe indicar que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia
–Ley 270 de 1996- en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 241 superior
dispuso que “la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones
sometidas a su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución.”
[34]  Sentencia C-837 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[35]  Al respecto, la Corte ha definido el
principio aludido indicando que “. La universalidad significa que el servicio
debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional. Sin
embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues
tratándose de derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de
ahí la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la población de
bajos recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios.” Sentencia
C-130 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[36]  En torno del
principio de solidaridad la Corte ha explicado que:
“[L]a solidaridad es un principio que no
puede ser entendido a cabalidad con independencia del concepto de efectividad
de los derechos fundamentales. En efecto, ambos postulados constitucionales
obran en aquellas circunstancias en las cuales la aplicación del sistema legal
de derechos y obligaciones resulta disfuncional en relación con la protección
de los derechos fundamentales. Dicho en otros términos, el estricto seguimiento
de las prescripciones legales no siempre conduce a los objetivos propuestos por
el sistema. La efectividad del derecho, entendida como correspondencia entre la
conducta y el contenido normativo, no siempre trae consigo la eficacia del
derecho, entendida como correspondencia entre objetivos y resultados. En el
Estado social de derecho no basta con que las normas se cumplan; es necesario,
además, que su cumplimiento coincida con la realización de principios y valores
constitucionales.”
(…)
“El principio de solidaridad permite que el
derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a través de la
exigencia de una prestación adicional por parte de entidades que han cumplido
con todas las obligaciones previstas en la legislación competente. El principio
aludido impone un compromiso sustancial del Estado y de los empleadores, en la
protección efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus
familiares.” Sentencia No. T-005 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[37]  Cfr. Sentencia  SU.623 de 2001 M.P.
Rodrigo Escobar Gil
[38]  Cfr. Sentencias T-746 de 2002, T-059 de 1997 y T-515
de 2000
[39]  Sentencia C-130 de 2002 M.P. Jaime Araujo
Rentaría.
[40]  Sentencia T-148 de 1999.  Sobre este punto
la tesis de la Corte se ha mantenido inmodificable en múltiple jurisprudencia,
ver entre otra las sentencias : T-812 de 1999,  T-264 de 1999, T-435 de 1999,
T-448 de 1999, T-832 de 1999 , T-428 de 1998, y  T-752 de 2002
[41] “La Corte ha señalado que si una
disposición legal está sujeta a diversas interpretaciones por los operadores
jurídicos pero todas ellas se adecúan a la Carta, debe la Corte limitarse a
establecer la exequibilidad de la disposición controlada sin que pueda
establecer, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de la norma
legal, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios.  Pero si la
disposición legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan
la Carta pero otras se adecúan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir
una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca
cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento
jurídico y cuáles no son legítimos constitucionalmente. En este caso, la Corte
analiza la disposición acusada como una proposición normativa compleja que está
integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cuáles algunas,
individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del
ordenamiento.  En ese orden de ideas, la Corte debe entrar a definir, con base
en argumentos constitucionales, si ambas interpretaciones son admisibles o no.
El estudio y decisión de la Corte Constitucional, como órgano encargado de
salvaguardar la integridad de la Carta, no sólo se limita a la simple
confrontación exegética de la norma legal y la Constitución, sino que su labor
hermenéutica exige dilucidar los distintos sentidos posibles de los supuestos
impugnados, las interpretaciones que resultan intolerables y los efectos
jurídicos diversos o equívocos que contrarían la Constitución.”  Ver
Sentencia C-690 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[42]
Artículo 8°. Conformación de la Junta Directiva. La Junta
Directiva de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto
estará conformada por siete (7) miembros, los cuales deberán pertenecer a los
sectores políticos - administrativo, científico del área de la salud y de la
comunidad, para un período institucional de tres (3) años, así:
Del
sector político administrativo, tres (3) miembros:
a)
El Ministro de la Protección Social o su delegado, quién la presidirá;
b)
El Director General de Calidad de Servicios del Ministerio de la Protección
Social;
c)
Un representante del Presidente de la República.
Del
sector científico del área de la salud, dos (2) miembros:
a)
Un decano de las facultades de ciencias de la salud escogido por el Ministro de
la Protección Social de terna enviada por las universidades que tengan sede en
el área de influencia de la respectiva Empresa Social del Estado;
b)
Un miembro de la Academia Nacional de Medicina escogido por el Ministro de la
Protección Social de terna enviada por dicha institución;
Del
sector de la comunidad, dos (2) miembros:
a)
Un representante de las Centrales Obreras escogido por el Ministro de la
Protección Social de terna enviada por dichas organizaciones;
b)
Un representante de una asociación de usuarios del sector de la salud
legalmente constituida escogido por el Ministro de la Protección Social de
terna enviada para tal fin.
(…)
Parágrafo 3°. Los
Miembros de la Junta Directiva tendrán derecho a honorarios, de acuerdo con la
tarifa que fije el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (…)
[43] ARTÍCULO
19. Nadie podrá desempeñar
simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que
provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga
parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones:
a) Las que
reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la
Rama Legislativa;
b) Las percibidas
por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la
Fuerza Pública;
c) Las percibidas
por concepto de sustitución pensional;
d) Los honorarios
percibidos por concepto de hora-cátedra;
e) Los honorarios
percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;
f) Los
honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su
asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;
(subrayas fuera de texto)
g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley
beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se
podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas
diarias de trabajo a varias entidades.
[44]
Artículo 9°. Funciones generales de la
Junta Directiva. La Junta
Directiva de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto
cumplirán las siguientes funciones: (…)
9.
Designar el Revisor Fiscal y fijar sus honorarios.
(…)
[45] Sentencia C-665-00 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo. Ver en el mismo sentido la Sentencia C-314/04 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[46] ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se
someterán al siguiente régimen jurídico:
1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa
Social del Estado".
2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud,
como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de
seguridad social.
3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma
dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.
4. El director o representante legal será designado según lo
dispone el artículo 1923207 de la presente
Ley.
5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de
empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo
IV de la Ley 10 de 1990.
6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero
podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el
estatuto general de contratación de la administración pública.
7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su
especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un
régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra
prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.
8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir
transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades
territoriales.
9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen
previsto para los establecimientos públicos.
&$ARTÍCULO 196. EMPRESAS SOCIALES DE SALUD DE CARACTER
NACIONAL. Transfórmense
todas las entidades descentralizadas del orden nacional cuyo objeto sea la
prestación de servicios de salud, en empresas sociales de salud.
[47] Ley
80 de 1993 ARTÍCULO 1o.
DEL OBJETO. La presente ley
tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de
las entidades estatales.
&$ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS
PÚBLICOS. Para los solos
efectos de esta ley:
1o. Se denominan
entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el
distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las
asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado,
las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación
superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas
indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación
pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos
los órdenes y niveles. (…)
[48] Ver Sentencia
C-314/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[49]
Artículo 9°. Funciones generales de la Junta Directiva. La Junta
Directiva de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto
cumplirán las siguientes funciones:
(…)
14.
Las demás que le señalen la ley, los estatutos y reglamentos, de acuerdo
con su naturaleza.
[50] Gaceta del Congreso   ….
[51] De acuerdo con el Diccionario de la lengua
española de la Real Academia Española Vigésima primera edición ,  el vocablo
elección alude  a la acción o efecto  de elegir/ al nombramiento que
regularmente se hace por votos, para algún cargo comisión;  a la emisión de
votos para elegir  cargos políticos; a la designación  de una persona  para un
oficio eclesiástico vacante, mediante los votos de un colegio al que
corresponde ese derecho.
[52] De acuerdo con el
Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española Vigésima primera
edición ,  el vocablo designación  alude a la acción y efecto  de designar una
persona o cosa  para cierto fin.
[53]
Artículo 11. Designación del Gerente
General. Las Empresas Sociales
del Estado tendrán un Gerente General, designado por el Gobierno Nacional, de
terna presentada por la Junta Directiva y aceptada por este, para un periodo
de tres (3) años prorrogables, quien será su Representante Legal.
(…)
[54]
Artículo 8°. Conformación de la Junta
Directiva. La Junta Directiva
de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto estará
conformada por siete (7) miembros, los cuales deberán pertenecer a los sectores
políticos - administrativo, científico del área de la salud y de la comunidad,
para un período institucional de tres (3) años, así:
Del
sector político administrativo, tres (3) miembros:
a)
El Ministro de la Protección Social o su delegado, quién la presidirá;
b)
El Director General de Calidad de Servicios del Ministerio de la Protección
Social;
c)
Un representante del Presidente de la República.
Del
sector científico del área de la salud, dos (2) miembros:
a)
Un decano de las facultades de ciencias de la salud escogido por el Ministro de
la Protección Social de terna enviada por las universidades que tengan sede en
el área de influencia de la respectiva Empresa Social del Estado;
b)
Un miembro de la Academia Nacional de Medicina escogido por el Ministro de la
Protección Social de terna enviada por dicha institución;
Del
sector de la comunidad, dos (2) miembros:
a)
Un representante de las Centrales Obreras escogido por el Ministro de la
Protección Social de terna enviada por dichas organizaciones;
b)
Un representante de una asociación de usuarios del sector de la salud
legalmente constituida escogido por el Ministro de la Protección Social de
terna enviada para tal fin.
Parágrafo
1°. A las reuniones de la Junta
Directiva asistirá con voz pero sin voto el Gerente General. Podrán concurrir
también los demás servidores públicos que la Junta Directiva o el Gerente
General determinen, cuando las circunstancias lo requieran, y lo harán con voz
pero sin voto.
Parágrafo
2°. Las reuniones de la Junta
Directiva se harán constar en un Libro de Actas con las firmas del Presidente
de la Junta y del Secretario que designe la respectiva Junta Directiva.
Parágrafo
3°. Los Miembros de la Junta
Directiva tendrán derecho a honorarios, de acuerdo con la tarifa que fije el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Parágrafo
Transitorio. La designación de
los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado
creadas en el presente decreto, con excepción del representante del Presidente
de l a República, será efectuada por primera vez por el Ministro de la
Protección Social, sin que sea necesario solicitar las ternas a que se refiere
el presente artículo.
Dichas
designaciones tendrán un término máximo de cuatro (4) meses; finalizado el
mismo, se procederá a la conformación de la Junta Directiva, de acuerdo con la
reglamentación que para tal efecto establezca el Gobierno Nacional, de
conformidad con el presente decreto.
[55] Los cargos formulados en esa sentencia  los
resumió la Corporación en el aparte pertinente de la siguiente manera:  “los
demandantes sostienen que, aún si el Presidente de la República hubiere estado
debidamente autorizado para escindir las clínicas y centros ambulatorios del
Instituto de Seguros Sociales, no podía incorporar “automáticamente” y “sin
solución de continuidad” a los trabajadores oficiales como empleados públicos,
pues éstos tenían derecho a que a la terminación de sus contratos de trabajo se
les reconociera la indemnización prevista en al convención o contrato colectivo
vigente. Estos contratos de trabajo se regían por el Decreto 2351 de 1965, el
cual no contemplaba como justa causa de terminación la “escisión”, por lo cual
han debido ser indemnizados por despido injustificado. Como el Decreto
demandado no reconoce estos derechos, las expresiones “automáticamente” y “sin
solución de continuidad” contenidas en los artículos 17 y 18 (parágrafo
transitorio) del mismo violan lo estatuido por los artículos 53 y 55
superiores, relativos a la estabilidad en el empleo y al respeto al derecho de
negociación colectiva. La indemnización procedía, afirman, “porque al terminar
el vínculo contractual, e iniciarse un nuevo vínculo Legal y reglamentario, los
Trabajadores Oficiales afectados pierden su derecho a los beneficios pactados
en la Convención Colectiva vigente al momento de la escisión.” Sentencia
C-349/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[56] ARTÍCULO 122.  No
habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y
para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en
la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto
correspondiente.
Ningún servidor público entrará a
ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y
desempeñar los deberes que le incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al
retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá
declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.
Dicha declaración sólo podrá ser
utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del
servidor público.
Sin
perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos
como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como
servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona,
contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo,
por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien
haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente
culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado
sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su
patrimonio el valor del daño. (Reformado. Acto Legislativo No. 01 de 2004, ART.
1º).
[57]
Artículo 20. Conformación del patrimonio. El patrimonio de las Empresas Sociales del Estado
creadas en el presente decreto estará conformado por:
1.
Los bienes muebles e inmuebles del Instituto de Seguros Sociales que se le
transfieran como consecuencia de la escisión y que corresponden a los activos
que actualmente tiene para el desempeño de las actividades de la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, de las Clínicas y de los
Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales.
2.
Las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria previstas en el presente
decreto.
3.
Las donaciones que reciba la Empresa Social del Estado de entidades públicas y
privadas, nacionales o internacionales, y de personas naturales.
4.
Los demás bienes que adquiera a cualquier título.
5.
Los incrementos patrimoniales.
[58] ARTÍCULO 25. El trabajo es un
derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la
especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en
condiciones dignas y justas.
[59] Al respecto la Corte recuerda que  de
acuerdo con el artículo 56 superior  “se garantiza el derecho de huelga, salvo
en los servicios públicos esenciales definidos por el Legislador” al tiempo que
establece que la ley reglamentará ese derecho.”.
[60] ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en
forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará
principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen
una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería
jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o
por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico
previsto en este capítulo.
&$ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se
someterán al siguiente régimen jurídico:
1. El nombre
deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado".
2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud,
como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de
seguridad social.
3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma
dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.
4. El director o representante legal será designado según lo
dispone el artículo  1923207 de la presente
Ley.
5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de
empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo
IV de la Ley 10 de 1990.
6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá
discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto
general de contratación de la administración pública.
7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su
especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un
régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra
prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.
8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir
transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades
territoriales.
9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen
previsto para los establecimientos públicos. “
[61] La parte resolutiva en los apartes
pertinentes señaló “Tercero.-  En relación con las normas acusadas del
Decreto 1071 de 1999, Decláranse INEXEQUIBLES la expresión "para
todos los efectos legales, el servicio público prestado por la DIAN se define
como un servicio público esencial ", contenida en el inciso segundo de su
artículo 4; e igualmente, decláranse INEXEQUIBLES los numerales 1º y 2º
de su artículo 26. (…)Quinto.-  Del Decreto 1072 de 1999:
a)  Declárase INEXEQUIBLE la
expresión "se define como un servicio público esencial", contenida en
su artículo 1º.(…)”
[62] Sobre el particular dijo simplemente la
Corte en esa ocasión lo siguiente:
“.5.5. Acorde con lo expuesto, se observa
por la Sala que el artículo 79 de la Ley 488 de 1999 delimitó, de manera
precisa, el objeto de las facultades extraordinarias que allí se otorgaron al
Presidente de la República.  Precisamente por ello, se dijo por la Corte en
Sentencia C-271 de 8 de marzo del año 2000 (expediente D-2533, magistrado
ponente, doctor Fabio Morón Díaz), que "el Gobierno no puede interpretar
extensiva ni ampliamente, atribuciones o facultades de esta específica
naturaleza, pues con ello se quebranta el principio constitucional según el
cual las facultades deben ejercitarse en los estrictos y precisos términos
señalados por el legislador".
3.5.6.  Siendo ello así, con claridad
absoluta aparece que el artículo 1° del Decreto 1071 de 1999, en cuanto expone
en su inciso final que "para todos los efectos legales el servicio público
prestado por la DIAN se define como servicio público esencial" y el
artículo 1 del Decreto 1072 de 1999, en el cual se incluye nuevamente tal
definición, son inexequibles pues, la Ley 488 de 1998 no otorgó facultades
extraordinarias al Presidente de la República para tal fin, lo que es
suficiente para concluir en la inconstitucionalidad de las normas acusadas, sin
que la Corte entre, por ahora al análisis material de las mismas.” Sentencia C-
725/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[63] Valga recordar los
argumentos  que fueron finalmente acogidos por la mayoría de la Sala.
“Se observa por la Corte
que mediante el artículo 16 de la Ley 790 de 2002, el Congreso de la República
confirió al Presidente de la República facultades extraordinarias, por el
término de seis meses contados a partir de la fecha de la publicación de esa
ley, para que actuara como legislador extraordinario en las materias
precisamente indicadas, entre otros en los literales d), e), f) y g) de dicho
artículo, es decir para “escindir entidades u organismos administrativos del
orden nacional creados o autorizados por la ley”; “señalar, modificar y
determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos
resultantes de las fusiones o escisiones y los de aquellas entidades u organismos
a los cuales se trasladen las funciones de las suprimidas”; “crear las
entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que
cumplían las entidades u organismos que se supriman escindan, fusionen o
transformen cuando a ello haya lugar”; y “determinar la adscripción o la
vinculación de las entidades públicas nacionales descentralizadas”.
De esta suerte, es claro
que el legislador fijó, de manera precisa el contenido de las facultades
extraordinarias que otorgó al Presidente de la República para habilitarlo como
legislador extraordinario, como quiera que en el mismo artículo 16 de la Ley
790 de 2002, se indicó que tales facultades otorgadas “para renovar la
estructura de la Administración Pública Nacional, serán ejercidas con el propósito
de racionalizar la organización y funcionamiento de la Administración Pública o
con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación”.  Es
decir, que aquellos asuntos relacionados con la Administración Pública para los
cuales no se concedieron esas facultades, quedan necesariamente dentro de la
órbita competencial del Congreso de la República, sin que puedan ser objeto de
regulación por el Presidente como legislador extraordinario.
Ello significa, entonces, que si el artículo 56 de la Carta
Política, de manera expresa señala que “los servicios públicos esenciales”
serán “definidos por el legislador”, no puede legítimamente el Presidente de la
República utilizar facultades extraordinarias que le fueron conferidas para
renovar la estructura de la Administración Pública Nacional, para asumir una
función que corresponde al Congreso por expreso mandato de la Constitución.  Es
claro que son dos cosas diferentes que la Ley 100 de 1993 se haya referido a la
prestación del servicio de salud como esencial, y que el Decreto 1750 de 2003
extienda esa calificación a las Empresas Sociales del Estado que fueron creadas
por este último, pues en este caso no se trata simplemente de una reiteración
de definición legal anterior, sino de definir la naturaleza jurídica que
corresponde al objeto de tales empresas que no tenían existencia cuando fue
expedida la Ley 100 de 1993.  En cambio, lo que aparece sin lugar a duda alguna
es que el Presidente de la República carece de facultades para establecer que
el servicio público que habrán de prestar las siete Empresas Sociales del
Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003 es un servicio “esencial”, pues para
ese efecto no se encuentra habilitado por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002,
calificación esta que, como es sabido, le compete al legislador de acuerdo con
lo preceptuado por el artículo 56 de la Constitución Política.” Sentencia C-559/04 M.P. Alvaro Tafur Galvis
y Alfredo Beltrán Sierra.  S.P.V. y A.V. Jaime Araujo Rentaría; S.P.V. Manuel
José Cepeda Espinosa;  S.P.V  Alvaro  Tafur Galvis; A.P.V. Rodrigo Uprimny
Yepes; A.V. Clara Inés Vargas Hernández.
[64] ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en
forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará
principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen
una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería
jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o
por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico
previsto en este capítulo.
&$ARTÍCULO
195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente
régimen jurídico:
1. El nombre
deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado".
2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud,
como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de
seguridad social.
3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma
dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.
4. El director o representante legal será designado según lo
dispone el artículo  1923207 de la presente
Ley.
5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de
empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo
IV de la Ley 10 de 1990.
6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero
podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el
estatuto general de contratación de la administración pública.
7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su
especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un
régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra
prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.
8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir
transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades
territoriales.
9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen
previsto para los establecimientos públicos. “
[65] Sentencia C-559/04
M.P. Alvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltrán Sierra.  S.P.V. y A.V. Jaime Araujo
Rentaría; S.P.V. Manuel José Cepeda Espinosa;  S.P.V  Alvaro  Tafur Galvis;
A.P.V. Rodrigo Uprimny Yepes; A.V. Clara Inés Vargas Hernández.