T-209-06
República de Colombia Rama Judicial
Sentencia T-209/06
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Cláusula abierta e integradora de
principios y valores constitucionales
El derecho fundamental al debido proceso
comprende, como lo ha señalado esta Corporación, no sólo las garantías del
artículo 29 de la Carta, sino también otro cúmulo de valores y principios de la
misma raigambre constitucional que hacen que vaya más allá  del cumplimiento de
los requisitos que la ley procesal impone, a través de la irrestricta
observancia de los demás derechos que permitan la vigencia de un orden justo
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Fundamento constitucional
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Aplicación dentro de régimen de
contratación estatal
En relación a la existencia y aplicación del principio
de buena fe dentro del régimen colombiano de contratación estatal, es oportuno
destacar que a partir del fundamento constitucional al que se ha hecho mención,
el mismo aparece expresamente contenido en el artículo 28 del Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993, que, al hacer
referencia a los criterios de interpretación de las reglas contractuales,
dispone: “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales,
relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de
las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los
fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena
fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a
los contratos conmutativos”. El valor ético de la confianza como
fundamento del contrato administrativo adquiere relevancia particular porque
contribuye a humanizar las relaciones entre la Administración y el
administrado. Dada la supremacía jurídica de la Administración Pública es
necesario que su conducta se someta a los dictados éticos de la buena fe; por
ejemplo, en los contratos administrativos, que es el objeto de esta tutela, en
los que el derecho le confiere a la Administración una posición de  potentior
personae, que se manifiesta no sólo en la  atribución de las potestades de modificarlo,
terminarlo o interpretarlo mediante el ejercicio de la decisión unilateral y
ejecutoria, sino también en otros poderes y privilegios, tales como el de
control y dirección, el de imponer sanciones, etc.
PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD DE PRESTACIONES-Fuente/CONTRATO SINALAGMATICO O
BILATERAL-Contenido
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Temas de importancia/CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Principios jurídicos/CONTRATO ADMINISTRATIVO-Principios
informadores
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Reciprocidad y buena fe
REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL-Integración de normas y principios
REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL-Principios integradores
PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Carácter
objetivo/PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN MATERIA CONTRACTUAL-Efectos
jurídicos
PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD Y BUENA FE EN
MATERIA CONTRACTUAL-Alcance
CONTRATO ADMINISTRATIVO-Es intuito personae
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA
ADMINISTRATIVA-Relación con principio de buena fe
Es claro que una arista del principio de la
buena fe es la proporcionalidad en la sanción o prestación impuesta. Es decir,
que el de proporcionalidad es también un postulado que informa toda la
actividad administrativa y no pretende otra cosa que la adecuación entre medios
y fines, entre las medidas utilizadas y las necesidades que se tratan de
satisfacer. La Administración en este caso no optó por lo menos restrictivo,
sino por lo más gravoso, e impuso una sanción superior a las necesarias para
cumplir el fin perseguido, cual era el de sancionar al oferente por no firmar
un contrato, que la misma Administración sabía de antemano que no podía
cumplir. Es este un caso paradigmático en el que el juez constitucional debe
apelar al principio de la buena fe para evitar los resultados injustos que a
veces ocasiona una rigurosa aplicación de la ley. Se ejerció en este caso una
potestad administrativa cuando la administración conocía plenamente que el
proponente no iba poder cumplir el contrato que le imponía formalizar, lo que constituye
una infracción al pluricitado principio.
DEBIDO PROCESO EN SANCION ADMINISTRATIVA-Razonabilidad
y proporcionalidad
INHABILIDADES-Incumplimiento de contrato administrativo/INHABILIDADES-Solo
puede aplicarse cuando quien se abstenga de suscribir contrato lo haga sin
justa causa
VIA DE HECHO-Defecto sustantivo/VIA DE HECHO-Desconocimiento
de principios que orientan contratación administrativa/VIA DE HECHO-Estado
actúo con desviación o abuso de poder
INHABILIDADES DE CONTRATISTA Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración
ACCION DE TUTELA-Improcedencia general frente a actos
contractuales o precontractuales
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia excepcional contra actuaciones
administrativas
ACCION DE TUTELA Y SUSPENSION PROVISIONAL-Instrumentos
complementarios
ACCION DE TUTELA Y SUSPENSION PROVISIONAL-Pueden
instaurarse  simultáneamente
SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO
ADMINISTRATIVO-No impide
prosperidad de tutela transitoria
VIA DE HECHO POR EXPEDICION DE ACTO
ADMINISTRATIVO-Procedencia
excepcional de tutela transitoria
si se presenta perjuicio irremediable
PERJUICIO IRREMEDIABLE POR INHABILIDAD-Configuración
JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Competencia sobre conflictos que se
produzcan con motivo de ejecución de contrato estatal
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Entidad accionada conocía que sociedad
sancionada no estaba en capacidad de cumplir contrato
INHABILIDADES PARA ACCEDER A CARGOS
PUBLICOS-Sanción impuesta
a sociedad por incumplimiento de contrato administrativo
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCION-Inhabilidad
impuesta a contratista que por imposibilidad no suscribió contrato
administrativo
Referencia:
expediente T-1220297
Acción de tutela interpuesta por Martín Roberto
Moscoso contra la Dirección de
Inteligencia del Ejército Nacional.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de
dos mil seis (2006).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de las decisiones
dictadas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y el Consejo
Superior de la Judicatura que resolvieron la acción de tutela interpuesta por
Martín Roberto Moscoso contra la Dirección  de Inteligencia del Ejército
Nacional.
I. ANTECEDENTES
El señor MARTIN ROBERTO MOSCOSO, en nombre y
representación de la sociedad MELTEC S.A., interpone acción de tutela, como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable contra la Dirección
de Inteligencia del Ejército Nacional, teniendo en cuenta los siguientes
hechos:
La Dirección del Ejército Nacional, mediante acta No.
2982 del 22 de junio de 2004, ordenó la apertura del proceso de contratación
directa No. 04-DINTE- 2004, cuyo objeto era la adquisición de antenas de HF,
VHF-UHF, geoposicionadores, radios de monitoría y radios tácticos de monitoría,
llevándose a cabo el  6 de julio de 2004 la diligencia de cierre del proceso y
habiéndose presentado propuestas por parte de las compañías ANDACOM LTDA.,
UNION TEMPORAL STUP DE COLOMBIA - COFAL INGENIERIA LIMITADA, EAGLE COMERCIAL
LTDA y MELTEC S. A.
Al momento de verificar el contenido de las ofertas en
la citada audiencia, el representante legal de MELTEC S.A. advirtió un error de
trascripción en el cuadro de precios anexo a la oferta, en la cual se habían
invertido erróneamente los precios de los ITEM 4 y 5, colocándose los precios
de unos radios a otros, de forma tal que donde debió escribirse $3.400.000 se
escribió $699.000.
Mediante comunicación del 6 de julio de 2004 enviada
vía fax ese mismo día a la dirección de Inteligencia del Ejercito Nacional y
posteriormente radicada al día siguiente, el representante legal de MELTEC S.A.
anexó los cuadros de precios de la contratación directa No. 04-2004 debidamente
corregidos, tal cual se había manifestado en la audiencia de cierre en el mismo
sentido.
El Comité Jurídico Evaluador, mediante oficio del 7 de
julio de 2004, le informó que la firma MELTEC  S. A. se encontraba
jurídicamente habilitada para participar en el proceso y el Comité Técnico
Evaluador, por su parte, señaló que la compañía cumplía en su totalidad con lo
requerido, dado que los radios eran exactamente de las mismas marcas y
referencias, sin embargo, sugirió la adjudicación a la empresa EAGLE COMERCIAL,
debido al excelente servicio postventa y soporte ofertado.
Mediante comunicación fechada el 15 de julio de 2004,
dirigida a la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, MELTEC  S. A.
manifestó acogerse a la recomendación del Comité Técnico en relación a los ITEM
4 y 5 del proceso de licitación sobre el entendido de que la administración no
acogía la solicitud de corrección que se había formulado verbalmente, tanto en
la audiencia como en el oficio remisorio de los cuadros corregidos fechado 6 de
julio de 2004, por lo que se mantenía el error y se descalificaba la propuesta.
La Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional,
con oficio del 26 de julio de 2004, dio respuesta a los oficios presentados,
señalando que la propuesta no podía ser modificada de conformidad con lo
dispuesto en el Código de Comercio sobre la obligatoriedad y el efecto
vinculante de la misma.
El 27 de julio de 2004, se llevó a cabo la audiencia
de adjudicación del proceso de contratación, en la cual el representante legal
de la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional manifestó la decisión de
adjudicar a la firma MELTEC S.A. el ITEM 4 del proceso de licitación por un
valor total de $58.716.000 y valores descritos, a pesar de que MELTEC S.A.
había informado que los estudios de mercado presentados demostraban el error
evidente  de los precios de los radios en la oferta, no siendo  posible
conseguir en el mercado equipos ICR 8500 a precios inferiores a los US $1.400.
Igualmente, la empresa MELTEC S.A. había advertido a la entidad contratante que
el precio promedio de los radios ICR 10 en el mercado era US $398, razón por la
cual, ningún proveedor ofrecería esos equipos a los precios que quedaron mal
relacionados en la propuesta.
De igual manera había sostenido MELTEC S.A. que la
equivocación en la que incurrió la empresa oferente constituía un error
aritmético que podía ser corregido por la entidad contratante en salvaguarda de
los principios de buena fe, igualdad y equilibrio de las prestaciones consagrados
en la Ley 80 de 1993, máxime si ese hecho había sido advertido por la empresa
oferente desde el momento mismo de la presentación de su oferta, y el pliego de
condiciones del proceso permitía además la detección de errores durante el
mismo, por lo que la decisión que se estaba adoptando encerraba una
adjudicación contraria a  los principios contractuales de equidad, buena fe  y
equilibrio económico de los contratos.
La Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional
mantuvo la posición de adjudicar el contrato teniendo como base los cuadros de
precios que acompañaron la propuesta y que contenían el error, aduciendo que la
oferta era inmodificable y que obligaba al proponente. Posteriormente, mediante
oficio del 29 de julio de 2004, la Dirección de Inteligencia del Ejército
Nacional, comunicó a MELTEC S.A. que le había sido adjudicado el ITEM 4 del
proceso de contratación directa y con oficio del 12 de agosto siguiente,
remitió la minuta del contrato a fin de ser revisada y firmada.
La representante legal de la empresa accionante, por
medio de comunicación del 23 de agosto de 2004, manifestó la imposibilidad de
firmar el contrato en las condiciones estipuladas en la minuta, por considerar
que las circunstancias económicas allí consignadas contenían una desproporción
de una magnitud visible y su firma desembocaría en un contrato a todas luces
desequilibrado económicamente. Solicitó entonces a la Dirección de Inteligencia
del  Ejército Nacional, considerar la búsqueda de un medio alternativo de
resolución de conflictos para resolver el tema en cuestión.
La Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional,
mediante comunicación del 23 de agosto de 2004, solicitó devolver la minuta del
contrato debidamente firmada, ante lo cual, la compañía le envió una
comunicación el 2 de septiembre de 2004, proponiendo una fórmula que le
permitiera cumplir con el contrato en condiciones económicas equilibradas, de
conformidad con la cual, teniendo en cuenta los términos de referencia fijados
en el proceso de contratación y el valor de la sanción de la póliza de
cumplimento, más un reconocimiento adicional del 20% por parte de MELTEC S.A.
el ejército podía adquirir, no 17 unidades, sino un total de 21.
En respuesta al anterior planteamiento, mediante
comunicación del 23 de septiembre de 2004, el Director de Inteligencia del
Ejército manifestó que no era posible acceder a esa petición y acoger la
propuesta en mención, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 846
del C. de Comercio, la oferta era irrevocable y una vez presentada no podía
retractarse el oferente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su
revocatoria causara al destinatario. Además, anotó el comunicado, que de
acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, para que pudiera
presentarse un desequilibrio económico en el contrato se requería que el mismo
se hubiera presentado por causas no atribuibles al afectado, hecho que no
ocurriría en este evento por que el error aritmético había sido cometido por la
misma firma oferente al momento de la presentación.
El 28 de septiembre de 2004, la empresa MELTEC S.A. se
dirigió a la entidad accionada, ratificando la imposibilidad de suscribir el
contrato adjudicado por los motivos expuestos, ante lo cual, la Dirección de
Inteligencia del Ejército Nacional, mediante comunicación del 12 de octubre de
2004, en respuesta a los derechos de petición de MELTEC S.A. manifestó la
negativa a las peticiones elevadas y nuevamente exigió la firma del contrato,
para lo cual señaló fecha y hora, a lo que la compañía respondió otra vez el 13
de octubre de 2004, recordando el error de trascripción e indicando que al
fundarse la oferta en un error, la misma debía ser considerada como
inexistente.
La Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, mediante
Resolución No. 001 del 26 de octubre de 2004, sin que mediara formulación
expresa de las razones por las cuales se adopta tal decisión y sin un análisis
profundo sobre los fundamentos de hecho y derecho que la guiaban, resolvió
declarar que la firma MELTEC S.A. había incumplido con sus deberes en lo
relacionado con la obligatoriedad de la suscripción del contrato, hizo efectiva
la garantía de seriedad de la oferta, cuyo monto asegurado era por la suma de $
44.540.000 y adjudicó el ITEM 4 a la firma EAGLE COMERCIAL Ltda. Así mismo,
ordenó dar cumplimento a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 30 de 1993,
en el sentido de surtir las comunicaciones de ley a la Cámara de Comercio y a
la Procuraduría General de la Nación.
El representante legal de la sociedad MELTEC  S.A.
interpuso oportunamente el recurso de reposición contra la anterior resolución,
el cual fue resuelto por la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional
mediante la Resolución No. 003 del 30 de diciembre de 2004, en la que, sin hacer
un análisis jurídico profundo sobre los argumentos expresados por el
recurrente, se decidió modificar el numeral segundo, en el sentido de que la
garantía de la seriedad de la oferta se hacía efectiva por la suma de
$5.871.660, manteniendo en todo lo demás la Resolución No. 001 del 26 de
octubre de 2004.
Por todo lo expuesto, el apoderado de MELTEC S.A.,
presentó el 11 de febrero de 2005, una solicitud de revocatoria directa de las
resoluciones en comento, la que fue resuelta de manera adversa por medio de la
Resolución No. 002 del 24 de febrero de 2005. Lo anterior condujo a la empresa
accionante a formular la correspondiente demanda de nulidad y restablecimiento
del derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, la
cual no había sido admitida a la fecha de formulación de la presente acción de
tutela.
Finalmente indicó el demandante, que ante la
existencia de los mencionados actos administrativos y no obstante los vicios
que los mismos presentan, algunas entidades públicas en donde se surten
procesos de contratación y con las cuales se han celebrado contratos estatales,
manifestaron ya que la empresa MELTEC S.A. está inhabilitada para participar en
procesos de contratación y para celebrar contratos, por lo que se ha negado la
posibilidad de adjudicación y se han iniciado procedimientos para la
terminación de contratos, con la consecuente afectación, no sólo de los
intereses de la empresa sino de su buen nombre, y lo más grave, de su
existencia.
Concluye señalando, que con los mencionados hechos, la
Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, ha vulnerado los derechos
fundamentales al debido proceso, de defensa y al buen nombre de MELTEC S.A.
pues (i) en la Resolución No. 001 del 26 de octubre de 2004 no se hizo
ningún pronunciamiento respecto de si la decisión de la empresa de no suscribir
el contrato había obedecido o no a una causa justificada, presupuesto
indispensable para que se le pudiera imponer la inhabilidad prevista en el
artículo 8° literal e) de la Ley 80 de 1993, lo que le impidió a la compañía
defenderse oportuna y correctamente de esa decisión; (ii) se sancionó a
una compañía constituida hace más de 18 años, sin razón valedera, a una
inhabilidad que le impide contratar con el Estado, siendo ésta su principal
función, lo que afecta su buen nombre y la coloca frente a su eventual
desaparición; (iii) se incurrió igualmente en una vía de hecho, pues la
norma de la Ley 80 de 1993 es suficientemente clara al señalar que la
inhabilidad sólo se genera cuando se presentan dos hechos: el objetivo
relacionado con la negativa de celebrar el contrato adjudicado y el subjetivo
de que esa abstención no obedezca a una causa justa.
Recordó que la tutela se interpone como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en atención a las
consecuencias nefastas que trae la aplicación de esos actos proferidos de
forma  irregular, por cuanto la actividad de la compañía se ve seriamente
afectada, ya que la misma está prácticamente dirigida a atender entidades
estatales y como ha venido ocurriendo, éstas han manifestado su decisión de
terminar con los vínculos contractuales existentes.
Pide que se suspendan los derechos de la Resolución
No. 001 de 2004, en especial los de la inhabilidad que puedan predicarse de la
misma, hasta tanto no exista una decisión de fondo en el trámite de la demanda
de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente, que se prevenga a las
entidades estatales con las cuales MELTEC S.A. tiene o puede tener relaciones
contractuales, sobre el alcance y efectos de la resolución No. 001 de 2004.
II. PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS A LA DEMANDA
En  los folios  3
a 32 del anexo a la demanda, se encuentran los  siguientes documentos
relevantes allegados a la demanda.
-
Acta 3004 del 6 de
julio de 2004 de la Dirección de Inteligencia del Ejército
-
Oficio de la Dirección
de Inteligencia del Ejército número  88 del 7 de julio de 2004.
-
Comunicación Meltec del
15 de julio de 2004.
-
Oficio de la Dirección
de Inteligencia del Ejército 086509 del 26 de julio de 2004
-
Acta de la Dirección de
Inteligencia del Ejército 3039 del 27 de julio de 2004.
-
Oficio de la Dirección
de Inteligencia del Ejército 086587 del 29 de julio de 2004.
-
Oficio 086894  del 12
de agosto de  la Dirección de Inteligencia del Ejército.
-
Comunicación MELTEC
S.A.  del 23 de agosto de 2004.
-
Oficio de la Dirección
de Inteligencia del Ejército  087156 del  23 de agosto de 2004.
-
Comunicación MELTEC
S.A.  del 2 de septiembre de 2004.
-
Comunicación MELTEC
S.A. del 23 de septiembre de 2004.
-
Resolución número 1 del
26 de octubre de 2004.
-
Recurso de reposición
del 5 de noviembre de 2004.
-
Comunicación de MELTEC
del 10 de diciembre de 2004.
-
Resolución 03 del 30 de
diciembre  de 2004.
-
Resolución 02 del 24 de
febrero de 2005
III. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA.
El Brigadier General Pauxelino Latorre Gamboa,
Director de Inteligencia del Ejército Nacional, manifiesta que esa entidad
realizó todas las conductas legítimas que el caso exigía, lo cual desvirtúa la
procedencia de esta acción de tutela, de conformidad con lo preceptuado en el
Decreto 2591 de 1991, el cual dispone que no se podrá conceder tutela contra
conductas legítimas de la administración.
Según su parecer no está llamada a prosperar la acción
interpuesta, pues como consta en la copias que anexa, se cumplieron a cabalidad
todas las ritualidades de ley y lo que busca la empresa MELTEC S.A. es usar la
acción de tutela como recurso extraordinario.
Luego de hacer un relato de los hechos que llevaron a
la expedición de la Resolución No. 001 del 26 de octubre de 2004, señala que el
error argumentado como causal de modificación de la oferta por parte de la
empresa accionante, no fue cometido por la Administración, sino por MELTEC S.A.
y que por ello dicha firma se encuentra obligada a cargar con la
responsabilidad, no pudiendo alegar en consecuencia,  falta de equilibrio
contractual ni mala fe de la Administración,  pues la motivación de dicho
rompimiento, fue  culpa del mismo oferente y no del Ejército.
Indica que todos y cada uno de los argumentos
expuestos por dicha entidad al interponer el recurso de reposición contra la
Resolución No. 001 del 26 de octubre de 2004, fueron contestados por la
Administración al resolver sobre el mencionado recurso. Expone que MELTEC S.A.
canceló la obligación contenida en la garantía de seriedad de la oferta,  hecho
que permite establecer que la Resolución No. 001 del 2004, modificada por la
Resolución No. 003 de 2004, es legítima, procedente y en derecho, por cuanto
ese pago “es imputable jurídicamente a la aceptación de la sanción para la
que ha sido creada la figura de garantía de seriedad de la oferta”.
Afirma que la Dirección de Inteligencia del Ejército
Nacional, no ha hecho otra cosa que cumplir con las normas de contratación y
las que consagran los procedimientos en materia contenciosa administrativa y
todas y cada una de las que señalan las ritualidades de ley.
Finalmente, solicita que sea negada la presente acción
de tutela por ser totalmente improcedente, toda vez que el acto administrativo
que por este medio se pretende impugnar está ejecutoriado, se ha agotado la vía
gubernativa y al parecer se ha iniciado la correspondiente acción contencioso
administrativa, porque no existe violación de los derechos fundamentales de la
empresa demandante y no se ha causado el daño pretendido, el cual por lo demás
no ha sido probado y se pretende por esta vía un resultado que solo es
procedente por la vía contenciosa.
IV. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.
1. Sentencia de Primera Instancia.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante fallo proferido el dos ( 2
) de agosto de 2005, decidió negar las pretensiones de la demanda, bajo el
argumento de que el accionante cuenta con un mecanismo ordinario de defensa: la
acción de nulidad y restablecimiento el derecho, a la cual ya ha recurrido y se
encuentra en trámite. La tutela debe mirarse entonces desde la posible
existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del juez
de tutela.
Al respecto, el fallo recordó la doctrina
constitucional sobre el perjuicio irremediable y sus exigentes requisitos, para
señalar que el mecanismo ordinario de defensa judicial indicado cuenta con la
posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto demandado, medida
cautelar que según la certificación expedida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, no fue empleada, habiendo sido admitida la demanda el pasado 22
de junio de 2005.
Añadió, que examinada la documentación
correspondiente, contrario a lo sostenido por la actora, la decisión de la
autoridad accionada no fue producto de su capricho o de una vía de hecho, pues
conforme al Código de Comercio la oferta es irrevocable y una vez aceptada
obliga al oferente, y la negativa de la sociedad a suscribir el contrato
adjudicado se encuentra prevista en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993 como
una causal de inhabilidad.
En tales condiciones, como dicha resolución se
encuentra amparada por la presunción de legalidad, y como la empresa
contratante cumplió con los deberes que le competían en pro de la firma del
contrato, mal se puede pretender por esta vía desconocer los efectos derivados
de la misma y previstos en la ley, suspendiendo los efectos de aquella; además
porque frente a una inhabilidad sobreviviente, el artículo 9° del régimen
contractual estatal, permite ceder el contrato o renunciar a su ejecución.
2. Impugnación al fallo de primera instancia.
De manera oportuna el apoderado de la entidad
accionante, impugnó la determinación que se acaba de sintetizar, para
manifestar que lo pretendido con la tutela no es determinar si se aplican o no
las disposiciones contenidas en el C. de Co., sino precisar, si dentro del
proceso contractual se surtieron los procedimientos legalmente previstos y si
las decisiones se adoptaron respetando las formas propias de este tipo de
juicios, circunstancias que en su entender no se presentaron, desbordándose el
ordenamiento reglamentario y causando un agravio injustificado.
Por contraposición a lo dicho en el fallo cuestionado,
sí era imprescindible establecer si el contrato había sido incumplido de cara a
una causa injustificada, para de esa manera poder aplicarse la inhabilidad,
siendo tal el sentido del pronunciamiento de la Sala de Consulta del Servicio
Civil del Consejo de Estado que se acompañó a la demanda, porque de otra manera
se prohíja que de forma laxa, confusa y poco clara se expidan actos de la
Administración que afecten gravemente a los particulares.
En torno a la existencia del perjuicio irremediable,
estimó que la palpable existencia de la resolución cuestionada demuestra que el
daño se encuentra presente, en tanto a la fecha y producto de la arbitraria
resolución la actora se halla en imposibilidad de participar en procesos de
contratación públicos, sin haber sido vencida en juicio, que debió existir, con
apego al debido proceso y con garantía de los derechos constitucionales.
Reiteró que las condiciones propias del negocio
mercantil de MELTEC S.A., le habían generado a lo largo de los años una
dependencia “casi vital” de los contratos con el Estado; la firma se dedica a
distribuir equipos de comunicación de alta tecnología, que en su gran mayoría
son requeridos de manera exclusiva por las entidades estatales dedicadas a la
seguridad y prevención; al efecto anexó certificación de revisor Fiscal
indicativa de que en los últimos años las operaciones comerciales suscritas con
entidades estatales se acercan al 50% de su actividad total. Sostuvo que en
torno a tal actividad se ha desarrollado gran parte de la logística de ventas y
atención post-venta por lo que la imposibilidad de acceder a ese tipo de
contratos, generaría un impacto tan negativo que obligaría a su liquidación, al
perder el componente más importante de su negocio, disminuyendo gravemente la
posibilidad de desarrollar su objeto social.
En cuanto a la posibilidad de solicitar la suspensión
provisional del acto demandado al interior del proceso administrativo, sostuvo
que “...entre la presentación de la demanda y su admisión para la posterior
decisión de suspensión, habrán transcurrido 12 y 18 meses, tiempo más que
suficiente para que la empresa haya clausurado sus actividades y por ende haya
tenido que soportar ese perjuicio irremediable...”, además porque ni el
agotamiento de la vía gubernativa, ni la suspensión provisional del acto
constituyen requisitos previos a la presentación de una tutela.
Concluyó afirmando que los argumentos presentados
buscaban demostrar que con la expedición del acto atacado, que no cumplió con
los requisitos formales, se vulneraron derechos fundamentales como los de
defensa y debido proceso, sin que tal sea el debate de fondo que habrá de
surtirse ante la jurisdicción contenciosa; con tales y similares razones
solicitó la revocatoria de la determinación de instancia y en su lugar la
concesión del amparo deprecado.
3. Sentencia de Segunda Instancia.
Tras considerar que existió vulneración de la garantía
constitucional del debido proceso por cuanto para declarar la inhabilidad  a la
empresa accionante, la entidad accionada no cumplió con el requisito de la
motivación en torno a la causal de buena fe, la sentencia de segunda instancia
dictada por el Consejo Superior de la Judicatura- Sala Jurisdiccional
Disciplinaria- ordena revocar la determinación de instancia y en su lugar
conceder a MELTEC S.A. el amparo transitorio. Ordenó en consecuencia, suspender
los efectos de las resoluciones 001 del 26 de octubre de 2004 y 003 del 30 de
diciembre de 2004, en cuanto hace a la inhabilidad para contratar con el Estado
impuesta por la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional, a la cual le
ordena (i) estarse a lo resuelto en ese fallo y (ii) comunicar
tal  determinación a las mismas autoridades y entidades a las cuales informó de
la inhabilidad. Previno igualmente a las distintas entidades del Estado que
mientras la jurisdicción contenciosa emita su fallo, ningún efecto produce la
referida inhabilidad.
V. CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer los
fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso
por la Sala de Selección.
2. Problema jurídico
La presente tutela está centrada en que se
deje sin efecto la Resolución 01 del 26 de octubre de 2004, por medio de la
cual la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional resolvió declarar que
la firma MELTEC S.A. había incumplido con sus deberes en lo relacionado con la
obligatoriedad de la suscripción de un contrato que  le había sido  adjudicado.
Antes de la fecha de adjudicación MELTEC
S.A. había manifestado su imposibilidad de firmar el contrato, debido a un
error aritmético en el que
incurrió al presentar los precios de su oferta. Pese a ello, la entidad
accionada lo declaró incumplido, le hizo efectiva la garantía de seriedad de la
oferta y materializó la inhabilidad de que habla el artículo 31 de la Ley 80 de
1993. Debe determinar la Corte
si la Dirección de
Inteligencia del Ejército Nacional vulneró los principios de la buena al
adjudicarle un contrato que se presentaba como inejecutable, y si existió
además violación al debido proceso al no consultar la Dirección de Inteligencia
del Ejército las razones que tuvo la entidad para negarse a suscribir el
correspondiente contrato.
3. El principio de la buena fe, proyección
ética de la confianza en los contratos administrativos.
El presente asunto sugiere un estudio sobre
la garantía del debido proceso en la modalidad de respeto al principio de buena
fe, concretamente en el escenario de la contratación estatal.
El derecho fundamental al debido proceso
comprende, como lo ha señalado esta Corporación,[1] no sólo las garantías del artículo 29 de
la Carta, sino también otro cúmulo de valores y principios de la misma
raigambre constitucional que hacen que vaya más allá  del cumplimiento de los
requisitos que la ley procesal impone, a través de la irrestricta observancia
de los demás derechos que permitan la vigencia de un orden justo. Dentro de
esos valores y principios, resulta relevante el análisis del principio de la
buena fe, como tópicos involucrados en el asunto a revisar.
Desde la sentencia T-460 de 1992, la Corte
ha sostenido que el principio de la buena fe se erige en arco toral de las
instituciones colombianas dado el especial énfasis que en esta materia
introdujo la Carta del 91, a tal punto que las relaciones jurídicas que surjan
a su amparo no podrán partir de supuestos que lo desconozcan.
El fundamento constitucional del principio
de la buena fe lo encontramos en el artículo 83 de la Constitución Política que
reza:
“Las actuaciones de los particulares y de
las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la
cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”
En relación a la existencia y aplicación
del principio de buena fe dentro del régimen colombiano de contratación
estatal, es oportuno destacar que a partir del fundamento constitucional al que
se ha hecho mención, el mismo aparece expresamente contenido en el artículo 28
del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de
1993, que, al hacer referencia a los criterios de interpretación de las reglas
contractuales, dispone: “En la interpretación de las normas sobre contratos
estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas
y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en
consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los
mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y
derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.
De esta manera, el régimen de contratación
del Estado, sostuvo la Corte en sentencia C-892 de 2001[2] “no se nutre únicamente de las
orientaciones normativas que sobre la materia aparecen desarrolladas en los
Códigos Civil y de Comercio, al cual remiten los artículos 13, 32 y 40 de la
Ley 80 de 1993, sino que integra a este régimen aquellos principios
consustanciales a los contratos bilaterales, sinalagmáticos o de prestaciones
recíprocas, que para el Derecho Administrativo son de gran importancia y trascendencia
en cuanto que, como ya se explicó, cumplen el objetivo de trasladar a la
administración pública la carga del daño antijurídico sufrido por el
contratista, asegurándose el equilibrio de la relación jurídica contractual y
la integridad del patrimonio particular.”
El fallo que se comenta afirma que los principios
integradores del régimen jurídico de los contratos estatales son: (i) el
principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la Administración
pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten
necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; (ii) el principio de
la prevalencia del interés público, que le reconoce a la Administración una
prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades
variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de
prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de
contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y
obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia
formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los
intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el
contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a la
Administración Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las
exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de
celebración, ejecución y liquidación de los contratos.”
En
relación específicamente al principio de la buena fe en el
régimen de contratación pública, la sentencia citada adujo:
“En
el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un
principio general de derecho[3] a
través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza. Este
principio se encuentra consagrado expresamente
en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se le impone a los
particulares y a las autoridades públicas el deber moral y jurídico de ceñir
sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-,
estableciéndola como presunción en todas las gestiones que
‘aquellos adelanten ante estas’.
“La
circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento
constitucional, es de gran trascendencia en el área del derecho público.
De un lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el
espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye
a establecer limites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio
arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar
las relaciones que surgen entre la Administración y los administrados.
“En
materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la
buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación
dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese
aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge la obligación para
la Administración Pública de reconocerle al contratista los mayores costos y
las pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del
surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la
ecuación financiera prevista en el acuerdo de voluntades.
“Las
exigencias éticas  que se extraen del principio de la bona fides, coloca a los
contratantes en el plano de observar con carácter obligatorio los criterios de
lealtad y honestidad, en el propósito de garantizar la óptima ejecución del
contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones de dar,
hacer o no hacer a cargo de las partes y según la naturaleza
del contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al
contratista una compensación económica para asegurarle la integridad del
patrimonio en caso de sufrir un daño antijurídico. Con buen criterio, el
Consejo de Estado ha venido considerando en su extensa jurisprudencia, acorde
con la que ya ha sido citada en esta Sentencia, que el principio de la buena fe
debe reinar e  imperar durante el periodo de celebración y ejecución del
contrato, concentrando toda su atención en la estructura
económica del negocio jurídico, con el propósito específico de mantener su
equivalencia económica y evitar que puedan resultar afectados los intereses
patrimoniales de las partes.[4]
“El
principio de la buena fe, como elemento normativo de imputación, no supone, en
consecuencia, una actitud de ignorancia o creencia de no causar daño al derecho
ajeno, ni implica una valoración subjetiva de la conducta o
del fuero interno del sujeto. En realidad, tiene un carácter objetivo que
consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y
fidelidad al vínculo celebrado. Por ello, tal como sucede con el principio de
reciprocidad, el desconocimiento por parte de la Administración de los
postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva el surgimiento
de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños antijurídicos que
le haya ocasionado al contratista. Estos efectos jurídicos de
la buena fe en materia contractual, según lo afirma la propia doctrina[5], son
una clara consecuencia de la regla según la cual todo comportamiento contrario
a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar
perjuicios”.
A la luz de la jurisprudencia mencionada, el valor
ético de la confianza como fundamento del contrato administrativo adquiere
relevancia particular porque contribuye a humanizar las relaciones entre la
Administración y el administrado. Dada la supremacía jurídica de la
Administración Pública es necesario que su conducta se someta a los dictados
éticos de la buena fe; por ejemplo, en los contratos administrativos, que es el
objeto de esta tutela, en los que el derecho le confiere a la Administración una
posición de  potentior personae, que se manifiesta no sólo en la
atribución de las potestades de modificarlo, terminarlo o interpretarlo
mediante el ejercicio de la decisión unilateral y ejecutoria, sino también en
otros poderes y privilegios, tales como el de control y dirección, el de
imponer sanciones, etc.
Las directrices de la jurisprudencia referida,
aplicadas al caso concreto, arrojan las consideraciones que siguen.
4. Caso concreto
La Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional,
ordenó la apertura del proceso de contratación directa No. 04-DINTE- 2004, cuyo
objeto era la adquisición de antenas y radios de monitoría, llevándose a cabo
el  6 de julio de 2004 la diligencia de cierre del proceso y habiéndose
presentado propuestas por parte de varias compañías entre ellas, la empresa
accionante en la tutela MELTEC S. A.
A la hora de presentar su oferta, MELTEC S.A. incurrió
en un lápsus cálami al trocar el valor de los productos cotizados en 2
ítems, que registraban valores de $3.400.000, los unos y de $699.000 los otros.
El día de la audiencia de cierre del proceso, al
momento de verificarse el contenido de las ofertas, advirtió el error en la
trascripción del cuadro de precios anexo a la oferta, poniéndolo en
conocimiento de la Dirección  de Inteligencia del Ejército de  manera
inmediata, hecho del cual si bien no quedó constancia en el acta respectiva
(anexo 1), sí consta en autos que fue puesto en conocimiento de la accionada al
día siguiente (anexo No. 2), y debido a  que la recomendación del comité
técnico aconsejaba la contratación con otro contratista, en comunicación del 15
de julio de 2004, MELTEC S.A. dijo acogerla entendiendo haber sido
descalificado del proceso en razón al error cometido (anexo 4).
Amparado en que la oferta es inmodificable, la
Dirección del Ejército Nacional adjudica a la empresa MELTEC S. A. precisamente
el ítem 4. que contiene el error mencionado y pese a la renuencia del
contratista en firmar un contrato  que le resulta imposible de cumplir, el
Ejército insiste en su firma. Ante la negativa del contratista en firmar el
contrato en esas condiciones, la entidad accionada lo declara incumplido, le
hace efectiva la póliza de seriedad de la oferta y además de ello ordena
comunicar el incumplimiento de MELTEC S. A.  a las autoridades encargadas del
registro de las sanciones, con lo que  se materializa la inhabilidad de que
habla en literal e) del artículo 8º. del  estatuto contractual.
Frente a lo acaecido, la Corte considera que la tutela
debe prosperar como mecanismo transitorio por violación clara de los principios
del debido proceso y buena fe, además de la advertencia de vías de hecho en el
proceso de adjudicación de contratación directa adelantado por la Dirección de
Inteligencia del Ejército Nacional. Las razones de tal aserto son las
siguientes:
Es palmaria la prueba de que la entidad conocía del
mencionado lapsus en el que había incurrido la empresa MELTEC S. A. y ello se
constata con el oficio del 26 de julio de 2004 cuando indicó a MELTEC  S.A. que
su oferta  ya no podía ser modificada (anexo 5).
Resulta incontrovertible que del abundante cruce de
comunicaciones entre ambas partes, contratista y contratante, pero
especialmente de la Resolución 003 de diciembre de 2004 -que resolvió la
reposición interpuesta contra la Resolución No. 001 del 26 de octubre de 2004,
el Ejército tenía la certeza, porque fue un error confeso y asumido por el
contratista, de la equivocación en  que incurrió MELTEC S.A. a la hora
representar su oferta, al punto de  que la negativa de la entidad accionante en
reponer los términos de la Resolución que sancionaba, se construyó precisamente
en que le era obligante procurar el equilibrio contractual aduciendo que el
error provino de MELTEC S.A. y no de la Administración.
Para la Sala, el marcado desfase en uno de los ítems
de la oferta en contra del contratista, que jamás tuvo por objeto obtener la
adjudicación en los términos del ordinal 6° del Art. 26 de la Ley 80 de 1993,[6]
como que inmediatamente la advirtió y mucho antes de la adjudicación la
puso reiterativamente en conocimiento de la entidad contratante, mal pudo dar
lugar a que ésta, prevalida de su poder dominante, y en claro desconocimiento
de la buena dirección del proceso y de la  buen fe del oferente, haya procedido
a adjudicarle justamente y de manera exclusiva el ítem de las condiciones
anotadas y posteriormente procurar obligarlo a suscribir el contrato.
Es claro que no existen aplicaciones tipificadas de la
buena fe, pues ello equivaldría a reducir tal categoría a unos cuantos
supuestos, por ello diremos inicialmente, siguiendo la jurisprudencia que se ha
mencionado en los antecedentes de estas consideraciones, que en la contratación
administrativa debe estar proscrita toda conducta que atente contra los
intereses de las partes y la finalidad de la ley de contratación. Es por esta
razón que las exigencias de la buena fe resultaron afectadas en este caso en
dos momentos puntuales, el primero detallado así:
Proyección clara del principio de la buena fe es el de
la confianza legítima en la administración y en la esperanza de que no se
actuará lesionando los intereses de los contratistas. Por esta especial
circunstancia que la Corte quiere destacar, resultó lesionado el principio en
comento, pues como se viene señalando, la aplicación del principio de la buena
fe en el escenario contractual permite al administrado tener la confianza en
que la administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea
necesario para la realización de los fines que se persiguen. Y en que no le va
a ser exigido en la forma más inadecuada y gravosa en atención a sus
condiciones personales y a las propias de la administración pública. Confianza
legítima en  que no se le va a imponer una obligación que ni aún superando
dificultades extraordinarias puede cumplir. Confianza, en fin, en que la
administración no va a adoptar una conducta inesperada y contraevidente que
sólo sirve para eludirla.[7]
Si  la buena fe incorpora el valor ético de la
confianza, con la conducta de la Dirección de Inteligencia del Ejército de
adjudicar un contrato inejecutable agravando las condiciones del contratista y
a sabiendas de que no le era posible el cumplimiento del contrato, se infringió
el principio de buena fe, tan reforzado en la actualidad por la jurisprudencia
de esta Corporación y del Consejo de Estado, en su proyección de confianza en
la administración.
Lo que quiere decir que cuando el contratista confiesa
su error y la administración mantiene su posición de adjudicar el contrato
teniendo como base los cuadros de precios que  acompañaron la propuesta y que
contenían el yerro, desatendiendo la solicitud de corrección presentada por el
accionante,  lo obvio era esperar de la administración las soluciones que la
propia ley arbitra para ello: rechazo de la oferta por contradictoria. Lo que
no era de esperar, y aquí se concentra la mala fe de la entidad, es que a
sabiendas del error y de la imposibilidad en que se colocaba al contratista
confeso del mismo,  en audiencia de adjudicación del proceso de contratación,
el Ejército adjudicara a MELTEC S.A. el ítem 4 del proceso licitatorio,
justamente aquél en que el error en la oferta marcaba una desproporción en
contra del oferente de 5 a 1 ($3.400.000, a $699.000), tratándose de 84 los
radios requeridos.
Inclusive  a la luz del artículo 6 del Decreto 2170 de
2002,[8] de
acuerdo con la Ley 598 de 2000[9] y en
relación con el registro único de precios de referencia, “la entidad tendrá
en cuenta los valores de fletes, seguros y demás gastos en que deba incurrir el
proveedor para la entrega de los bienes y servicios así como las condiciones de
pago, volumen y en general, todos aquellos factores que afecten el precio del
bien o del servicio. Si del análisis se desprende que no existen razones que justifiquen
la diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por
los oferentes en el respectivo proceso, la entidad podrá descalificar o
declarar desierto el proceso, caso en el cual deberá darse inicio a uno nuevo”.
Lo que quiere decir que también existía la posibilidad de rechazar la propuesta
por encontrarse fuera de los precios del mercado, en caso de no optar por la
corrección permitida por el pliego de condiciones.
La finalidad del proceso de contratación es que se
adjudique a la oferta más conveniente y favorable y en consecuencia, se firme
un contrato que se va a cumplir. El contrato administrativo es intuito
personae porque la Administración debe buscar a la persona más idónea y
adecuada para realizar el objeto del contrato que se pretende celebrar. La
Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional aplicó estrictamente la ley no
para satisfacer las finalidades del proceso contractual si no para sacar
provecho sancionatorio adjudicando un contrato a sabiendas de que era inejecutable.
La Administración Pública en este caso, aprovecha
deliberadamente un error para beneficiarse del mismo, calla el conocimiento que
tenía de la equivocación del contratista y luego adjudica. Es una contravención
clara del principio de buena fe. Si el Ejército se prevaleció de la ley para
perjudicar al accionante, lesionó el postulado de la buena fe. En este caso, se
insiste, so pretexto de aplicar con rigor la ley, adjudica un contrato con el
pleno conocimiento de que no se iba a ejecutar. La aplicación del principio de
buena fe en este caso se aprecia de gran valía, porque constituye un límite al
poder público en tanto su aplicación impide que el  ejercicio de potestades
públicas se tornen arbitrarias.
El principio de la  buena fe, igualmente, impone el
deber de coherencia en el comportamiento, y por ello es un concepto que irrumpe
en el contenido ético- social del orden jurídico y sirve de cauce para la
integración del  ordenamiento jurídico. La buena fe conlleva una regla de
comportamiento civiliter, lo que  quiere decir, que lo que debe
esperarse de las partes es que actúen de manera seria y honesta.[10]
Luego, se infringe la buena fe cuando se toma una
decisión que no era la esperada de una entidad que en un Estado Social de
derecho vela por los intereses de los contratistas y del Estado mismo. La mayor
de las quejas frente al proceder de la Administración en este caso estriba en
la adopción de una decisión que perjudicaba al contratista y la posterior
sanción a sabiendas de que el oferente sí había actuado de buena fe, o por lo
menos con la lealtad que se esperaba al poner en conocimiento el yerro de su
oferta.
Como ya lo ha dicho la Corte, cuando el artículo 83 de
la Constitución exige que las actuaciones de los particulares y de las
autoridades se ciñan a los postulados de la buena fe, consagra un criterio
ético de proceder que obliga a las entidades y a los servidores públicos a
revisar radicalmente la posición que tradicionalmente han venido observando
ante el ciudadano, “marcada por la prevención y la mala voluntad. Por ello
ha dicho esta Corporación, la buena fe obliga también  a la administración a
quien no le es permitido en lo que toca con sus propios deberes, asumir
actitudes engañosas o incorrectas”. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta
de Revisión. Sentencia T-532 del 21 de noviembre de 1995. M.P.: Dr. José
Gregorio Hernández Galindo).
Ahora bien, es claro que una arista del principio de
la buena fe es la proporcionalidad en la sanción o prestación impuesta. Es
decir, que el de proporcionalidad es también un postulado que informa toda la
actividad administrativa y no pretende otra cosa que la adecuación entre medios
y fines, entre las medidas utilizadas y las necesidades que se tratan de
satisfacer. La Administración en este caso no optó por lo menos restrictivo,
sino por lo más gravoso, e impuso una sanción superior a las necesarias para
cumplir el fin perseguido, cual era el de sancionar al oferente por no firmar
un contrato, que la misma Administración sabía de antemano que no podía
cumplir. Es este un caso paradigmático en el que el juez constitucional debe
apelar al principio de la buena fe para evitar los resultados injustos que a
veces ocasiona una rigurosa aplicación de la ley. Se ejerció en este caso una
potestad administrativa cuando la administración conocía plenamente que el
proponente no iba poder cumplir el contrato que le imponía formalizar, lo que
constituye una infracción al pluricitado principio.
El siguiente momento del proceso de contratación en el
que se advierte una violación constitucional a la garantía fundamental del
debido proceso administrativo[11] se
concreta en lo siguiente: la norma que consagra la inhabilidad que se discute
en este proceso, prevé su aplicación siempre y cuando quien se abstenga de
suscribir el contrato actúe sin justa causa. El artículo 8° literal e) de la
Ley 80 de 1993, sobre inhabilidades e incompatibilidades  para contratar dice
así:
1°. Son inhábiles para participar en
licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
e) Quienes sin justa causa se abstengan de
suscribir el contrato estatal adjudicado.
Lo que significa, que resultaba imperativo para el
Ejército a la hora de imponer la inhabilidad, entrar a determinar si las
razones que tuvo MELTEC S.A. para no suscribir el contrato, constituyeron o no
justa causa, pero no lo hizo, y en ello se concreta no sólo una errónea
motivación sino también una infracción de los postulados de la buena fe, pues
se ignoró completamente el procedimiento establecido para ello. En efecto, en
la Resolución 001 del 26 de octubre de 2004, en relación con la inhabilidad
exclusivamente se lee:
“14. Que el artículo 8 de la Ley 80 de 1993
prevé dentro de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para la
participación en licitaciones o concursos y celebración de contratos con
entidades estatales, contempla en el literal e) la siguiente: ‘Quienes sin
justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.’ Evento
este en el cual se enmarcaría la conducta omisiva y negligente del oferente
aquí favorecido con la adjudicación, esto es, MELTEC SA. (anexo No. 16).”
A su vez la parte resolutiva dispuso:
“Artículo Primero : declarar que la firma
MELTEC S. A. identificada con NIT 800.002981-1 incumplió con sus deberes en lo
que se refiere a la obligatoriedad de la suscripción de la correspondiente
minuta del contrato No. 06- DINTE- 2004, producto de la adjudicación del ITEM 4
para ADQUISICIÓN DE RADIOS BASE DE MONITORIA, por valor de cincuenta y ocho
millones setecientos dieciséis mil pesos ($58.716.000) conforme a lo expuesto
en la parte motiva del presente acto de adjudicación según proceso de
contratación directa número 04 DINTE- 2004
“Artículo  Segundo : hacer efectiva la
garantía de seriedad de la oferta número 31 GU 015551 expedida por la compañía
aseguradora de fianzas CONFIANZA SA, cuyo monto asegurado es la suma de
CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL PESOS MCTE ( $44.540.000)
siendo beneficiario el Ministerio de defensa nacional, ejercito nacional.
“Artículo Tercero :Ejecutoriado y firme el
presente acto administrativo ADJUDICAR EL ITEM 4 RADISO BASES DE MONITORIA ,a
la firma EAGLE COMERCIALL LTDA, según el orden de elegibilidad, según  ponencia
presentada el 27 de julio de 2004 y consignada en el acta número 3039
registrada al folio 30 del libro de actas de la dirección de inteligencia del
Ejército Nacional.
“Artículo Cuarto : Dar  cumplimiento a lo
dispuesto por el artículo  31 de la Ley 80 de 1993 en el sentido de surtir las
comunicaciones de ley, a la Cámara de Comercio y a la Procuraduría General de
la Nación.
“Artículo Quinto : Notificar el presente
acto administrativo al representante legal de la firma MELTEC S.A. en la forma
prevista en los artículos 44 y siguientes del C.C.A. así como al de  CONFIANZA
S.A.
“Artículo Sexto : Contra el presente acto
administrativo procede el recurso de reposición, el cual deber ser interpuesto
dentro de los 5 días siguientes a su notificación”
Es decir, en el numeral 14 trascrito, apenas se
mencionó la norma que consagra la inhabilidad, al paso que en la parte
resolutiva ni siquiera se nombra y únicamente se dispuso librar comunicaciones
a la Cámara de Comercio y a la Procuraduría General de la Nación, en
acatamiento al art. 31 de la Ley 80 de 1993. A su vez, en la Resolución 003 del
30 de diciembre de 2004, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición
interpuesto contra la anterior providencia, se dijo lo siguiente en relación
con la inhabilidad.
“17. Que establecido que se cumple con los
requisitos de forma previstos en la Ley para que se pueda resolver el recurso
bajo análisis, se procederá a ello estudiando uno a uno los argumentos presentados
por el recurrente.
“a. Que el día 6 de julio de 2004 MELTEC
SA., presentó propuesta suscribiendo para ello la carta de presentación anexa a
los pliegos e incluyendo el cuadro exigido dentro de las condiciones generales,
que contenía la cantidad y el valor unitario en pesos de cada uno de los ítems
que estaba dispuesto a suministrar, multiplicación que no podía exceder del
presupuesto total de $455.400. 000. oo.
“Ello es absolutamente cierto y en dicho
cuadro se materializa de manera clara y diáfana la propuesta presentada por
MELTEC S.A.
“Es mas, en la carta de presentación de
dicha propuesta el oferente, hoy recurrente dice de manera clara que: ‘me
permito presentar (...) propuesta seria, formal e irrevocable(...).’
“Por otra parte, en la misma carta de
presentación, en su numeral 2° dijo:
“2. que la propuesta que se presento es
irrevocable e incondicional, y obliga insubordinadamente al proponente que
represento."
“De lo anterior se desprende de manera
clara que la oferta presentada era seria, formal, irrevocable, incondicional y
que el mismo proponente aceptaba que lo obligaba insubordinadamente, sin que
ahora, pueda tratar de sustraerse válidamente de la obligación libremente
contraída. b. Que en el momento de apertura de las propuestas MELTEC S.A.
advirtió que había cometido un error de digitación en el cuadro que contenía
cantidades y precios y que para el precio del ítem 4- radio base de monitoria
ICOM ICR 8500, que era de $3.400.OOO.oo se había colocado la suma de $699. 000.
oo, que realmente correspondía a los radios tácticos de monitoria ICOM ICR 10.
el 7 de julio de 2004, radicó en la Dirección de inteligencia del Ejército, la
comunicación que contenía el cuadro de precios correcto, para que se tuviera en
cuenta dentro del proceso de contratación.
“Si algo advirtió MELTEC S.A., con respecto
a ello, durante el acto de cierre, cualquier modificación a la oferta en dicho
instante resultaba inadmisible, pues conforme a lo previsto en el artículo 846
del Código de Comercio, el cual reza:
‘la propuesta será irrevocable. Por
consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena
de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.
‘La propuesta conserva su fuerza
obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo
medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la
naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención
contraria.’
“Ello no es jurídicamente viable, la
propuesta, una vez comunicada, no puede retractarse.
“Por otra parte, será preciso indicarle al
recurrente, que en el texto del acta, que su representante para tal efecto,
señor IVAN BARONA, firmó, no aparece en parte alguna inconformidad aquí
indicada.
“c. Que más adelante, el 19 de julio de
2004, MELTEC SA., le recordó a la Dirección de Inteligencia del Ejército
Nacional, que desde le mismo día de cierre del proceso de contratación, había
advertido sobre el error en el cuadro de precios y cantidades.
“El error expuesto como argumento de la
inconformidad, fue cometido por MELTEC S.A. no por la administración, por ello,
no es de recibo como justificación del hecho de la no firma del contrato o del
no mantenimiento de la oferta.
“d. Que como el proceso seguía adelante, en
esa comunicación manifestaba que adjudicársele a MELTEC S.A. el ítem 4 a un
precio de  $699.000.oo, habría un grave desequilibrio económico.”
La falta de motivación en punto a la existencia de la
causal de justificación para declarar la inhabilidad es evidente. Ahora, si por
tal motivación se entiende la mención a la irrevocabilidad de la oferta, a la
pretendida modificación extemporánea de la misma y  a la responsabilidad que
debe correr en virtud del error cometido por el contratista, cabe predicar sin
duda la ocurrencia de  un protuberante defecto sustancial, en tanto de un tajo
fueron desconocidos los principios que orientan la dirección del proceso, el
deber  de procurar que por su causa no se ocasione al contratista una mayor
onerosidad,  la prohibición de que el Estado no puede actuar con desviación o
abuso de poder, el deber de procurar la prevalencia de los principios de
reciprocidad, buena fe, igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que
caracteriza los contratos conmutativos.
Por todo, se aprecia desproporcionado y carente de
racionalidad, la sanción impuesta al proponente, pues el hecho de haber sido
declarado incumplido, y hacerle efectiva la garantía de seriedad de la oferta,
deba padecer una inhabilidad de 5 años para contratar con el Estado y
adicionalmente ceder o renunciar a los contratos vigentes, todo por un
reconocido error que se encuentra al margen de toda duda y que en momento
alguno fue producto de un acto de mala fe, de querer sacar ventaja, defraudar
el patrimonio público, o buscar fraudulentamente la  adjudicación.
Una medida de la drasticidad de la inhabilidad
impuesta a la empresa MELTEC S.A. exige del ente contratante una ponderación
que debe estar contenida dentro de las motivaciones del respectivo acto
administrativo y que en ningún caso puede dar lugar a que la Administración se
aparte de principios de la contratación estatal, en detrimento de quienes
aspiran a contratar con el Estado en condiciones de equidad. Naturalmente, si
la Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional hubiera auscultado en los
actos administrativos mediante los cuales inhabilitó a MELTEC S.A. por 5 años
para contratar con el Estado, habría encontrado la ocurrencia de una justa
causa, una actuación ausente de cualquier rasgo de mala fe, si bien con la
presencia de un error, que en todo caso sólo al contratista perjudicaba, y que
fue puesta en conocimiento de la entidad, puesto que acarreaba una consecuencia
desfavorable a sus intereses como era el rechazo de la propuesta.
Allí terminaba la actuación seria y coherente del
Estado. Es obvio que no se halla en el mismo predicamento, el contratista que
luego de que le adjudican le dice a la administración de su error, a aquél que
pone de presente la equivocación antes de adjudicar, y espera razonablemente
que la administración ya no le adjudique, descarte la oferta y le haga efectiva
la póliza de seriedad de la misma.
Lo inesperable, salvo que se proyectara con mala fe,
era que la administración a sabiendas del error y de la imposibilidad de firmar
el contrato, le adjudicara al contratista el ITEM que había errado en su oferta
y lo obligara a suscribir contra su voluntad. Es una actuación contradictoria,
que no se ajusta a la buena fe contractual. Un mínimo de respeto al principio
de buena fe debe impedir que la Administración sorprenda al administrado con
decisiones inesperadas, soportadas en un error conocido por demás por el propio
Estado.
La Dirección de Inteligencia del Ejército Nacional,
sabía que la  adjudicación a la firma MELTEC S.A. con base en los precios
errados generaba un contrato que configuraría una lesión patrimonial injusta,
obligando al oferente a contratar en condiciones de pérdida manifiesta y
comprobada, por ser el valor del bien sumamente inferior al precio del mercado
conocido por las partes. Es una clara tipificación de la mala fe, que la
doctrina ha denominado “pérdida de los beneficios de quien actúa de buena fe”.[12]
5. La acción de tutela como mecanismo transitorio.
La regla general que ha fijado la Corte es que no
procede la acción de tutela frente a actos contractuales o precontractuales,
como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales
de defensa. Procede sin embargo, la acción de tutela como mecanismo transitorio
contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la
configuración de un perjuicio irremediable casos en los cuales el juez de
tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo ( artículo 7. del
decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique ( art.8 del  Decreto
2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo.
Lo que si resulta evidente en el caso sub lite
es el perjuicio de carácter irremediable que se ocasionó al actor, como
consecuencia de los actos administrativos proferidos pues la inhabilidad del
contratista por el lapso de cinco años, lo deja por fuera del tráfico jurídico.
En este sentido y en materia contractual la Corte ha
señalado:[13]
“La conclusión así alcanzada adquiere por
lo tanto relevancia constitucional, pues no se trata de un asunto de mera interpretación
sobre la legalidad de los actos administrativos respectivos, sino que por el
contrario, se demostró  que  quienes activaron el mecanismo excepcional de la
tutela, dada la vulneración del derecho fundamental del debido proceso de que
fueron objeto, soportan un perjuicio irremediable que exige la  pronta
intervención del juez de tutela.  Perjuicio irremediable[14]
que la Corte advierte en relación con el objeto social y las actividades
comerciales de las entidades accionantes, y que se materializa, como se expuso,
en la imposibilidad en la que se les coloca para  “...  la participación en
licitaciones y / o concursos tendientes a la contratación de obras por el
sistema de concesión y / o cualquier otro sistema [15].
La capacidad
jurídica de cada una de las sociedades demandantes quedó de esa manera
cercenada, al tiempo que se vieron expuestas, sin la observancia de la plenitud
de las formas propias de la actuación  administrativa, a paralizar sus
actividades en detrimento además de su buen nombre. Así, la inhabilidad para
contratar con el Estado por el término de 5 años, se traduce indudablemente en
un perjuicio irremediable que exige del juez constitucional la adopción de
medidas inmediatas y que convierte a la tutela en un mecanismo impostergable de
urgente aplicación, y por ende de protección transitoria a la garantía constitucional
del debido proceso, a cuyo análisis se ha contraído exclusivamente este fallo.”[16]
Contrario a lo que sostiene la
sentencia de primera instancia, el hecho de no haber solicitado la suspensión
provisional del acto demandado, no constituye óbice para que se pueda
instaurar, tramitar y decidir la acción de tutela, según lo ha dejado sentado
la Corte Constitucional en sentencia de unificación:
“La acción de tutela y la suspensión
provisional no pueden mirarse como instrumentos de protección excluyentes, sino
complementarios. En tal virtud, una es la perspectiva del juez contencioso
administrativo sobre viabilidad de la suspensión provisional del acto, según
los condicionamientos que le impone la ley, y otra la del juez constitucional,
cuya misión es la de lograr la efectividad de los derechos constitucionales
fundamentales.
Por consiguiente, pueden darse
eventualmente decisiones opuestas que luego se resuelven por el juez que debe
fallar en definitiva el asunto; así bajo la óptica de la regulación legal
estricta el juez administrativo puede considerar que no se da la manifiesta
violación de un derecho fundamental y sin embargo el juez de tutela, que sí
puede apreciar el mérito de la violación o amenaza puede estimar que esta
existe y, por ende, conceder el amparo solicitado. En conclusión, es posible
instaurar simultáneamente la acción de tutela como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable sin que interese que se haya solicitado o no
la suspensión provisional del acto administrativo, pues en parte alguna la
norma del Art. 8 impone como limitante que no se haya solicitado al instaurar
la acción contenciosa administrativa dicha suspensión”. [17]
En conclusión, tal como lo sostuvo el fallo de segunda
instancia, el amparo debe concederse como medida excepcional por violación al
debido proceso, producto de haber constatado que el accionante en el proceso contractual
estudiado, demostró fehacientemente haber actuado en todo momento de buena fe,
y con absoluta lealtad, como que en la misma diligencia de cierre del proceso,
o a más tardar el día siguiente, y cuando menos 20 días antes de la audiencia
de adjudicación- (27 de julio de 2004) puso en conocimiento de la entidad
contratante el yerro cometido. Además de haberse constatado el perjuicio
irremediable que se concreta en una inhabilidad de 5 años que le produce, sin
lugar a dudas cuantiosos perjuicios a ella y a sus numerosos empleados, amén de
que no podrá contratar con el Estado durante el próximo lustro y al tenor de lo
previsto en el Art. 9° de la Ley 80 de 1993 debe  ceder o renunciar a todos los
contratos que actualmente se encuentran en curso, los que  en realidad son
innumerables como puede verse en la prueba anexa No. 21 (fs. 75 a 80 cuaderno
anexo).
No ignora la Corte que de la posibilidad de
controvertir el contenido de los actos administrativos que se produzcan con
motivo de la ejecución de un contrato estatal, es necesario reconocer que su
control y juzgamiento, por principio, debe llevarse a cabo en la vía
gubernativa a través del recurso de reposición –a excepción del acto de
adjudicación- y, agotada ésta, ante la jurisdicción contencioso administrativa
mediante la acción contractual, o bien la de nulidad y restablecimiento del
derecho, según la naturaleza del acto cuestionado, según lo dispuesto por el
artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y las previsiones del artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo, en cuanto a la posibilidad de efectuar la
impugnación de los actos previos a la ejecución del contrato de manera separada
o como fundamento de la nulidad absoluta una vez iniciada la ejecución del
mismo, asunto sobre el que la jurisprudencia de esta Corporación definió el
alcance del mencionado texto normativo.[18].
Así las cosas, la procedencia de la tutela
se encuentra condicionada a que el conflicto planteado trascienda el ámbito
puramente legal, sobre la interpretación y aplicación de la ley contractual,
para comprender un aspecto de naturaleza constitucional que demande la
protección especial del juez de tutela de manera inmediata. Ello se demostró en
el presente caso, y por ende procede la tutela de los derechos invocados.
Son suficientes las anteriores consideraciones para
revocar la sentencia de primera instancia y confirmar el fallo de segundo grado
que se ajustó a las directrices que ha trazado la Corte en los eventos en los
que se compromete el principio de buena fe. El amparo concedido, cesará en sus
efectos al momento en que la jurisdicción contencioso administrativa resuelva
la acción contenciosa actualmente en curso, previniendo a las distintas
entidades del Estado que en el entretanto ningún efecto produce la mentada
inhabilidad.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el catorce (14) de
septiembre de dos mil cinco (2005) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la  Judicatura.
Segundo.-  Por Secretaría General líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
Presidente de la Sala
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sobre el derecho al
debido proceso como cláusula abierta e integradora  de  principios y valores
constitucionales Cfr. T-280 de 1998 M.P. Alejandro Martínez  Caballero.
[2] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[3] Los principios generales
de derecho constituyen postulados en los que se incorporan los valores
materiales básicos que integran la conciencia ético jurídica de una Nación, y
en ellos se funda todo el ordenamiento jurídico.
[4] Consejo de Estado,
Sección Tercera. Sentencia del 22 de abril de 1996. C.P. Jesús María Carrillo.
[5] En relación con el punto,
Ferreira Rubio sostiene: “las consecuencias de un comportamiento contrario a
lo que impone la buena fe son muy variadas; no pretendemos agotar aquí un
catálogo de posibilidades, pero si diremos que las más frecuentes son: a) la
privación de las ventajas de quien actúa de buena fe; b) la sanción contra la
validez o eficacia del acto o negocio jurídico de que se trata, y c) el
nacimiento de la obligación civil de resarcir los daños derivados del tal
conducta.”
[6] “los contratistas
responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones
económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener
la adjudicación del contrato.”
[7] González Pérez Jesús.
“El principio General de la buena fe en el derecho administrativo”. Editorial
Civitas.
[8] “Por el cual se
reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994  y se dictan
otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999”.
[9] “Por la cual se crean
el sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal, SICE,
el catálogo único de bienes y servicios, CUVS, y el registro único de precios
de referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso común en la
administración pública y se dictan otras disposiciones”
[10] González Pérez Jesús.
“El principio General de la buena fe en el derecho administrativo”. Editorial Civitas.
[11] En punto a la vía de
hecho administrativa, la Corte Constitucional ha señalado que “pueden
presentarse situaciones en las cuales los servidores públicos ejercen sus
atribuciones separándose totalmente de los mandatos de dicho ordenamiento, en
abierta o abultada contradicción con él, en forma tal que en vez de cumplirse
la voluntad objetiva del mismo se aplica la voluntad objetiva de aquellos  y
como consecuencia,  bajo la apariencia de actos estatales, se configura
materialmente una arbitrariedad, denominada  vía de hecho, con la cual se
vulneran o amenazan derechos fundamentales de las personas y que dan lugar al
otorgamiento de la tutela” T- 590 de 2002 M. P. Jaime Araújo Rentería.
[12] Ferreira Rubio. Ob. Cit.
[13] Sentencia SU-219 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[14] “De acuerdo a lo esbozado sobre el perjuicio irremediable, se
deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que
se encuentra una  persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un
bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio.” C-531-de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[15] Artículo 4º. Escritura pública 5186 de diciembre 2 de 1997, notaría
51 de Bogotá.  Y al tenor del artículo 8 de  la Ley 80 de 1993 quedan
inhabilitadas para  participar en licitaciones o concursos o en la celebración
de contratos con entidades estatales por 5 años.
[16] Cfr. Sentencia SU-1070 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[17] SU-1193 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[18] Cfr. Sentencia C-1048 de
2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.