T-708-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-708/08
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Naturaleza
TELEFONIA MOVIL-Vigilancia y control de las entidades
prestatarias del servicio
SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES-Regulación
POLICIA NACIONAL-Competencia para manejo de la información
relacionada con la seguridad y convivencia ciudadana por la “Dirección de
Inteligencia”
POLICIA NACIONAL-Competencia para efectuar labores de control
y vigilancia sobre el espectro electromagnético
DERECHO A LA INTIMIDAD-Instrumentos internacionales  de protección
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-Alcance
RECOPILACION DE INFORMACION PERSONAL POR
ORGANISMOS DE SEGURIDAD-Procedencia
y límites
SECRETO PROFESIONAL Y DERECHO A LA
INTIMIDAD-Relación
POLICIA NACIONAL-Límites a la facultad de monitoreo del
espectro electromagnético
POLICIA NACIONAL-Labores solo  pueden implicar maniobras
preventivas de inspección del espectro y nunca el seguimiento individual y
estable o la interceptación de conversaciones personales sin orden previa de la
Fiscalía General de la Nación
ACCION DE TUTELA CONTRA FISCALIA GENERAL DE
LA NACION
DERECHO A LA INTIMIDAD-Vulneración por el Ministerio de Defensa
Referencia: expediente T-1771946
Acción de tutela instaurada por Abelardo Gabriel De La Espriella Otero contra el Ministerio de Defensa Nacional y la
Fiscalía General de la Nación
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil ocho
(2008).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados NILSON PINILLA PINILLA, PEDRO
LAFONT PIANETTA y CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
de los fallos dictados por las Salas Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional
de la Judicatura de Cundinamarca y del Consejo Superior de la Judicatura,
dentro de la acción de tutela instaurada por Abelardo Gabriel de la Espriella Otero
contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Fiscalía General de la Nación.
El expediente arribó a la Corte
Constitucional y la Sala Primera de Selección de Tutelas de esta corporación lo
seleccionó para revisión el 31 de enero de 2008.  Debido a la ausencia de uno
de los magistrados que componen la Sala y a que el proyecto no obtuvo la
mayoría requerida para su aprobación, posteriormente, el 26 de junio, fue
nombrado como conjuez el doctor Pedro Lafont Pianetta. El 14 de julio, por no
haberse impartido aprobación al proyecto presentado por el ponente inicial,
Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, la ponencia del asunto fue asignada al
despacho de la Magistrada que sigue en turno en orden alfabético.
I. ANTECEDENTES.
El actor promovió acción de tutela en
agosto 3 de 2007, contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Fiscalía
General de la Nación, reclamando la protección de su derecho a la intimidad.  Sustenta
su solicitud en los siguientes:
1.  Hechos
Señala que en mayo 30 de 2007 la
Revista Semana publicó un artículo titulado “La Policía le entregó a la
Fiscalía una lista con los nombres de 94 personas que estaban chuzadas”.
Agrega que el diario El Tiempo,
en mayo 31 de 2007, publicó un listado de personas a las que se les habrían
realizado interceptaciones, en la cual se encontraba su nombre.
Relata que en la página de
internet del diario Hoy del Magdalena, apareció publicada una lista de personas
objeto de la “medida de interceptación ilegal”, dentro de quienes
también aparece su nombre.
Indica, además, que en junio 25
de 2007 la Procuraduría General de la Nación emitió un comunicado de prensa, “donde
informa la apertura de investigación por interceptaciones ilegales”.
Considera que la interceptación
ilegal de sus comunicaciones le vulnera su derecho a la intimidad y el de las personas
con las que tiene algún vínculo personal. Agrega que teniendo en cuenta su
profesión de abogado, tales interceptaciones “podrían haber vulnerado la
inviolabilidad del secreto profesional”.
En razón de la solicitud de
protección de los derechos fundamentales requiere que se emitan las siguientes
órdenes:
“a) Suspender, en forma definitiva, la interceptación
de mis comunicaciones.
“b) Suspender en forma definitiva cualquier otra
forma de violación ilegítima de mi vida privada.
“c)Restituirme los originales de la totalidad de las
cintas grabadas, transcripciones de las mismas, números discados desde mis teléfonos
y de los informes que pudieron presentarse al respecto, al igual que los
archivos en medio magnético, sobre las interceptaciones que de forma ilegal se
realizaron en relación con mis comunicaciones y vida privada.
“d) Destruir los archivos en medio magnético,
memorias y discos duros, contentivos de las cintas grabadas, transcripciones de
las mismas, números discados desde mis teléfonos y de los informes que pudieron
presentarse al respecto, sobre las interceptaciones que de forma ilegal realizó
en relación con las personas que pudieron resultar interceptadas por su
vinculación conmigo en virtud de la interceptación ilegal de mis comunicaciones
y vida privada.
“e) Destruir los originales y copias de la totalidad
de las cintas grabadas, transcripciones de las mismas, números discados desde
mis teléfonos y de los informes que pudieron presentarse al respecto, al igual
que los archivos digitales, memorias y discos duros, que de forma ilegal se
realizaron en relación con las personas que pudieron resultar interceptadas por
su vinculación conmigo en virtud de la interceptación ilegal de mis
comunicaciones y vida privada.
“f) Entregarme los originales y copias al igual que
los archivos en medio magnético de las actuaciones y los informes que sobre
cualquier injerencia ilegal en mi vida privada tengan en su poder.
“g) Destruir los archivos digitales, memorias y
discos duros, contentivos de las actuaciones y los informes que sobre cualquier
injerencia ilegal en mi vida privada tengan en su poder.
“h) Destruir los originales y copias de los informes
que sobre cualquier injerencia ilegal en mi vida privada tengan en su poder,
relacionados con las personas que pudieron resultar afectadas por su
vinculación conmigo en virtud de la injerencia ilegal en mi vida privada.
“i) Destruir los archivos digitales, memorias y
discos duros, contentivos de las actuaciones y los informes que sobre cualquier
injerencia ilegal en mi vida privada tenga en su poder, relacionados con las
personas que pudieron resultar afectadas en virtud de la injerencia ilegal en
mi vida privada.
“2. Se ordene al Ministerio de Defensa Nacional y a la
Fiscalía General de la Nación, la destrucción de todo el material y copias del
mismo así como de los archivos digitales, memorias y discos duros, sobre las
interceptaciones que de forma ilegal se realizaron en relación con mis
comunicaciones y vida privada, que se encuentren en su poder.
“3. Se ordene Ministerio de Defensa Nacional y a la
Fiscalía General de la Nación, la destrucción de todo el material y copias del
mismo así como de los archivos digitales, memorias y discos duros, que se
encuentren en su poder relacionados con las personas que pudieron resultar
afectadas en virtud de la injerencia ilegal en mi intimidad y mi vida privada.”
Finalmente, solicitó que se
ordene al Defensor del Pueblo supervisar personalmente el cumplimiento de las
medidas solicitadas, para hacer efectivo el amparo de su derecho.
II. ACTUACIÓN PROCESAL
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, a través de auto de
agosto 8 de 2007 (fls. 19 y 20), avocó conocimiento de la acción de tutela y
dispuso notificar su admisión al Fiscal General de la Nación, al Ministro de
Defensa Nacional y al Procurador General de la Nación.  Igualmente, ordenó
tener como elementos probatorios los documentos aportados por el actor y
dispuso notificar al Director de la Policía Nacional, mediante auto de agosto
16 de 2007 (fl. 8).
1.  Respuesta de la Fiscalía
General de la Nación
Mediante escrito de agosto 10
de 2007 (fls. 25 a 27), la Fiscalía General de la Nación informó que a través
de acto administrativo, expedido por el Fiscal General, se designó la
investigación relativa a las presuntas interceptaciones telefónicas.  Además
advirtió que dicha Corporación no ha solicitado ni autorizado dichas maniobras
y que en el curso de la investigación ha recibido informes y un CD
provenientes de la Dipol, sobre las grabaciones que fueron filtradas a los
medios de comunicación.  Aclaró que también obtuvo copia de las carpetas del
servidor de donde podían provenir las grabaciones pero que, al revisarlas, “no
se encontró información relacionada con las mismas”.
En seguida, se refirió a las
órdenes requeridas por el actor para la protección de sus derechos
fundamentales y afirmó lo siguiente: “Estos elementos materiales probatorios
y evidencia física, hacen parte de un proceso penal, y por ende no pueden ser
objeto de destrucción, a lo sumo de exclusión en el evento de estarse frente a
pruebas ilícitas”.  Además, sobre el estado actual de la investigación,
informó que está por determinarse la existencia del injusto y los demás
ingredientes que componen el proceso penal.  Concluyó que esa institución no ha
vulnerado derecho fundamental alguno por lo que la tutela no procede en contra
de ella.
2. Respuesta de la
Procuraduría General de la Nación.
En escrito de agosto 15 de 2007
(fls. 30 y 31) la apoderada de la Procuraduría General de la Nación advirtió,
en primer lugar, que el artículo 95 de la Ley 734 de 2002 establece la reserva
de la actuación disciplinaria.  Más adelante aclaró que su representada “no
tiene nada que ver con la Acción de Tutela interpuesta, y que únicamente se ha
limitado a iniciar, proseguir y culminar las investigaciones disciplinarias
correspondientes”.  Además informó, a través de la Dirección Nacional de
Investigaciones Especiales, que el 22 de junio de 2007 se ordenó la apertura de
investigación disciplinaria contra algunos miembros de la Policía Nacional, por
conductas como presunta interceptación de comunicaciones, omisión de controles
y seguridad de la información a cargo de la DIPOL, fuga de información y
violación de los derechos a la intimidad, antecedentes de corrupción y
destrucción de la información sometida a reserva, borrado de información de
inteligencia y abuso de autoridad y violación de derechos fundamentales.
Finalmente, aseveró que hasta el momento no existe evidencia de conversaciones
que se hubieran interceptado al actor, salvo la información contenida en
algunos medios de comunicación.
3.  Respuesta extemporánea de Dirección de Inteligencia Policial, Asuntos
Jurídicos y DDHH de la Policía Nacional.
Con posterioridad al fallo de primera
instancia, el Jefe de Asuntos Jurídicos y DDHH de la Dirección de Inteligencia
Policial, mediante escrito dirigido al a quo en agosto 17 de 2007 (fls. 68
a 72), debatió la vulneración del derecho fundamental invocado, al tiempo que rechazó
la interceptación de las comunicaciones del actor o cualquier otra forma de
violación ilegítima de su vida privada.  Señaló que esa Dirección “no tiene
la misión legal de efectuar procedimientos técnicos dirigidos a la
interceptación de comunicaciones” sino que su labor se limita al “monitoreo
pasivo” del espectro electromagnético.  En razón a ello -explicó- se “captaron”
unas comunicaciones producidas a través de teléfonos ilegales, en las que se
habla del actor o el mismo aparece como interlocutor.  Dichas grabaciones
-agregó- fueron “depuradas” conforme a los parámetros establecidos para
adelantar las actividades de inteligencia y después de ese procedimiento
solamente quedó el registro documental que fue anexado al expediente.  Aclaró
que los “monitoreos” efectuados sobre la zona de Santa Fe de Ralito fueron
efectuados por la Fiscalía General de la Nación y éstos “bajo ninguna
circunstancia se dirigieron contra terceras personas que estuvieran fuera de la
zona monitoreada”.  Finalmente advirtió que en la actualidad no existen registros
o informes digitales en donde se consigne información sobre la vida privada del
actor o de terceros que estén vinculados con él y, además, destacó que las
labores de inteligencia constituyen “procedimientos preventivos” que no aportan
prueba a ningún proceso sino “elementos orientadores para el programa
metodológico de investigación”.
III.  DECISIONES OBJETO DE
REVISIÓN
1. Fallo de primera
instancia.
La Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante
sentencia de agosto 21 de 2007, denegó la protección de los derechos
fundamentales invocados.  Para el efecto consideró lo siguiente: “(...) la
Sala declara que el amparo deprecado no está llamado a prosperar, pues de ser
cierta la situación de interceptación ilegal de comunicaciones planteada por el
actor, es claro que se está frente a un hecho ya acontecido, consumado y de
público conocimiento para el país”.
Planteó además que el medio
magnético allegado por la Policía Nacional a la investigación penal se
encuentra resguardado por la cadena de custodia y que, por tanto, no es posible
solicitar a la Fiscalía la destrucción del mismo.
2. Impugnación.
El actor, en escrito de agosto 24 de 2007
(fls. 61 a 67), sustentó la impugnación del fallo de primera instancia y
solicitó al ad quem revocar la decisión proferida por Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca y, en su lugar, amparar el derecho invocado.
Partiendo de la definición de la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución, consideró que en el
presente evento sí es procedente el amparo, como quiera que a pesar de haberse
consumado la violación de su derecho a la intimidad, “subsiste el riesgo
de que tal violación continúe”, al no haberse ordenado a los accionados
suspender “cualquier forma de violación ilegítima presente o futura”
de ese derecho (resalta el memorialista).  Adicionalmente, insistió en que las
interceptaciones de sus comunicaciones “pudieron y aún pueden llegar a
afectar” a las personas con las cuales tiene vínculos personales y
profesionales.  Concluyó que sólo con la aceptación de sus pretensiones se
logrará la protección efectiva del derecho invocado.
3. Fallo de segunda instancia.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, en fallo de septiembre 24 de 2007, resolvió confirmar
la negativa de protección de los derechos fundamentales, pues consideró que la
acción es improcedente e ineficaz debido al acaecimiento de un “hecho
superado”.  Sobre este aspecto el Tribunal observó lo siguiente: “obsérvese
que de ser cierta la situación ampliamente conocida por los medios de
comunicación hablados y escritos del país, respecto de la interceptación ilegal
de los teléfonos del actor, aún en dicho evento, esta situación ya se hizo
pública y se puso en conocimiento de las autoridades competentes (...)”.
Finalmente, frente al reproche presentado
por el actor, relativo a la existencia de un riesgo a que continúe la violación
de su derecho, consideró que la acción de tutela no procede frente a presuntos
riesgos futuros o inciertos y explicó: “(...) de ser así habría que
asumirse también que todos los colombianos estamos potencialmente en situación
de vulnerabilidad o amenazada del derecho a la intimidad por las actuaciones de
las autoridades, pero aún así, no podríamos por ese solo hecho recurrir a la
acción de tutela en procura de la protección cuya amenaza en esos términos
resulta incierta”.
Debe anotarse que frente a esta decisión los
Magistrados Leonor Perdomo Perdomo y Rubén Darío Henao Orozco salvaron su voto
por no compartir los argumentos del fallo.
IV.  CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1.      Competencia
Es competente esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional para revisar los fallos mencionados, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241
numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.      Presentación del
caso y planteamiento del problema jurídico.
El actor conoció, a
través de varios medios de comunicación, que algunas conversaciones telefónicas
sostenidas por él habían sido interceptadas.  Inclusive, señala que sobre tal
episodio la Procuraduría General de la Nación emitió un comunicado en el que
informó la apertura de las investigaciones disciplinarias correspondientes.  A
partir de tales hechos presenta acción de tutela de su derecho a la intimidad y
requiere, entre otros, que le sea entregado y destruido todo material en donde
se hayan consignado las interceptaciones.
Las autoridades
demandadas, por su parte, se opusieron a la protección del derecho invocado.  La
Fiscalía advirtió que no ha autorizado las interceptaciones denunciadas y ésta
y la Procuraduría informaron que iniciaron las investigaciones correspondientes
en donde han conocido de las comunicaciones que fueron filtradas a los medios
de comunicación, sin que hasta el momento se haya identificado alguna
conversación interceptada al actor.  La Dirección de Inteligencia, Asuntos
Jurídicos y Derechos Humanos de la Policía Nacional también rechazó la
vulneración del derecho fundamental y explicó que su labor se limita al “monitoreo
pasivo” del espectro electromagnético y que en razón a ello, dentro del
desarrollo de las actividades desarrolladas en Santa Fe de Ralito, se captaron
algunas comunicaciones producidas a través de teléfonos inalámbricos ilegales
en donde el actor fue nombrado o participó como interlocutor.  Esas
comunicaciones -agregó- fueron “depuradas”, recolectadas por la Fiscalía
General de la Nación y, en la actualidad, no se encuentran almacenadas bajo
ningún archivo digital.
Las instancias judiciales
que conocieron del amparo denegaron la protección requerida.  Ambas
consideraron que los hechos denunciados por el actor como vulneradores de su
derecho fundamental ya se consumaron y que, por tanto, el amparo deviene en
ineficaz e improcedente.  Inclusive, el ad quem agregó que varios de los
detrimentos alegados por el actor corresponden a hecho futuros e inciertos que
no pueden ser protegidos por la acción de tutela.
Pues bien, conforme
a tales antecedentes, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el
derecho a la intimidad invocado por el actor está siendo vulnerado por alguna
de las autoridades demandadas.  Para el efecto, estudiará la naturaleza,
vigilancia y control aplicables al espectro electromagnético; los alcances de
la inteligencia efectuada por el Estado en la procura de la seguridad y el
orden público y, finalmente, los alcances del derecho a la intimidad,
específicamente en lo que se refiere a la inviolabilidad de las comunicaciones.
3.  Naturaleza y
alcances de la vigilancia y el control del espectro electromagnético.
El artículo 75 de la Constitución Política establece
que “[e]l espectro electromagnético es un bien público inenajenable e
imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado”.  Así, acerca de la
naturaleza de este bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 2002[1]
dijo lo siguiente:
“22- (…) la sentencia C-815 de 2001 tuvo la oportunidad de
referirse a este aspecto y precisó que el espectro electromagnético es un bien
público (artículos 75, 101 y 102 de la Constitución Política) que está sujeto a
la gestión y control del Estado. Así, de acuerdo con la Constitución, al uso
del mismo tienen acceso los particulares, en igualdad de condiciones, en los
términos que fije la ley. Cabe aclarar que el ordenamiento colombiano entiende
que el espectro electromagnético es el conjunto de las frecuencias de radiación
electromagnética. Comprende desde la bajísima frecuencia aproximadamente 10 a
100 Hertzios, que corresponde a los campos generados por las actividades de
generación y transmisión de electricidad, hasta frecuencias mayores a los 10
Hertzios que corresponden a la radiación de los rayos cósmicos. Con todo, la
Unión Internacional de Radiocomunicaciones (U.I.T.) define las frecuencias del
espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión, servicios
móviles, de policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y fijos como un
concepto dinámico: “pues a medida que avanza la tecnología se aumentan (o
disminuyen) rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones” por tanto este
concepto “corresponde al estado de avance tecnológico”. (dictamen rendido por
un experto dentro del proceso que dio lugar a la sentencia C-310 de 1996 de la
Corte Constitucional).
También, la sentencia C-151 de 2004[2]
definió qué es el espectro electromagnético en los siguientes términos:
“En reiteración de lo expuesto por esta Corporación, se tiene
que, desde un punto de vista técnico, el espectro electromagnético es una
franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las
ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su
importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e
imágenes a corta y larga distancia.
(…)
“El espectro electromagnético es uno de los componentes del
territorio colombiano (C.P., art. 101), que pertenece a la Nación (C.P., art.
102), tiene el carácter de bien público inenajenable e imprescriptible y está
sujeto a la gestión y control del Estado (C.P. art. 75). La Constitución
garantiza además la igualdad de oportunidades en el acceso a dicho bien, en los
términos que fije la ley (ibídem).
Más adelante, acerca de la naturaleza de las funciones
del Estado en orden a ejercer su gestión y control, y por tanto, en lo relativo
al ejercicio de inspección, vigilancia y seguimiento efectuados para una
adecuada prestación del servicio, la Corte explicó lo siguiente:
“El espectro electromagnético está sujeto a la gestión y control
del Estado. Este tipo de intervención estatal “responde al ejercicio de la
potestad del Estado para regular lo que está dentro de su territorio,
garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro
electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas”[3].
(…)
“De lo señalado se deduce que al ser las telecomunicaciones un
servicio público que requiere para su prestación del uso del espectro
electromagnético, el Estado debe intervenir con el fin de facilitar el acceso
equitativo y la utilización racional de ese bien natural, garantizar la
disponibilidad y la protección contra toda interferencia perjudicial de las
frecuencias designadas para fines de socorro y seguridad, contribuir a la
prevención y resolución de casos de interferencia perjudicial para la
prestación del servicio de telecomunicaciones y facilitar el funcionamiento
efectivo de todos los servicios de telecomunicaciones.” (negrilla fuera
de texto original).
Específicamente, sobre la vigilancia y control que
ejercen diversos organismos sobre el servicio de telefonía móvil, la sentencia
C-426 de 2005[4] explicó lo siguiente:
“Las condiciones en que se deben prestar los servicios de TMC y
de PCS son establecidas por el legislador y reglamentadas por el Gobierno
Nacional. La Ley 37 de 1993 señala los criterios que presiden la regulación de
la telefonía móvil y la 555 de 2000 los relativos a los servicios de PCS.
“Ahora bien, dentro de este esquema de competencias, la ley
asigna al Ministerio de Ministerio de Comunicaciones la función de asignar las
frecuencias para la prestación de los servicios de TMC y de PCS, distribuir y
definir su cubrimiento y señalar las demás condiciones dentro de las cuales se
prestará dicho servicio.[5]
Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce las funciones
de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal
competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones[6],
sin perjuicio de las facultades de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones (CRT) (…).
Adicionalmente, en la sentencia C-189 de 1994[7]
la Corte estudió la regulación del servicio público de telecomunicaciones
efectuada a través del Decreto 1900 de 1990[8].  Esta norma,
vale la pena destacar, establece el marco general a través del cual se presta
dicho servicio público, concreta en cabeza del Ministerio de Comunicaciones las
funciones de planeación, regulación y control[9] y fija dentro
de sus primeros parámetros que “Las telecomunicaciones serán utilizadas
responsablemente para contribuir a la defensa de la democracia, a la promoción
de la participación de los colombianos en la vida de la Nación y la garantía de
la dignidad humana y de otros derechos fundamentales consagrados en la
Constitución, para asegurar la convivencia pacífica”.  Así también, en este
estatuto se consagra el secreto, la intimidad y la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas[10], en los siguientes
términos:
“ARTICULO 8o. <SECRETO EN LAS TELECOMUNICACIONES>. El Estado garantiza la inviolabilidad, la intimidad y el
secreto en las telecomunicaciones, de acuerdo con la Constitución y las leyes.
“ARTICULO 9o. <DERECHO A LA INTIMIDAD INDIVIDUAL
FAMILIAR>. El Estado garantiza como
derecho fundamental de la persona la intimidad individual familiar contra toda
intromisión en ejercicio de actividades de telecomunicaciones que no
corresponda al cumplimiento de funciones legales”.
Concretamente, en lo que se refiere a los alcances del
control que efectúa el Ministerio de comunicaciones sobre la utilización del
espectro, el Decreto 1900 establece lo siguiente en su artículo 19:
“Las facultades de gestión, administración y control del espectro
electromagnético comprenden, entre otras, las actividades de planeación y
coordinación, la fijación del cuadro de frecuencias, la asignación y
verificación de frecuencias, el otorgamiento de permisos para su utilización, la
protección y defensa del espectro radioeléctrico, la comprobación técnica de
emisiones radioeléctricas, el establecimiento de condiciones técnicas de
equipos terminales y redes que utilicen en cualquier forma el espectro
radioeléctrico, la detección de irregularidades y perturbaciones, y la adopción
de medidas tendientes a establecer el correcto y racional uso del espectro
radioeléctrico, y a restablecerlo en caso de perturbación o irregularidades”
(negrilla fuera de texto original).
De hecho, sumado a la determinación de las
competencias para el ejercicio del control del espectro electromagnético a
cargo del Ministerio de Comunicaciones, el Decreto 1900 define también cual es
el procedimiento específico que se debe seguir cuando se detectan redes o
servicios clandestinos.  El artículo 50 del estatuto establece lo siguiente:
“ARTICULO 50. <RED O SERVICIOS CLANDESTINOS>. Cualquier red o servicio de telecomunicaciones que opere sin
autorización previa será considerado como clandestino y el
Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía
procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las
sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a
las normas legales y reglamentarias vigentes”
(negrilla fuera de texto original)[11].
A propósito de esta normativa, la Corte afirmó en la
sentencia C-189 -citada- que la ley puede regular integralmente el servicio
público de telecomunicaciones[12] y definir las sanciones
generadas como consecuencia del uso clandestino de las redes de
telecomunicaciones presentes en el espectro electromagnético.  Sobre este
aspecto dijo lo siguiente:
“Sobre el artículo 50 el demandante solamente
formula reparos contra la expresión "clandestino", con la cual se
califica a aquellas redes o servicios de telecomunicaciones que operen
"sin autorización previa" del Ministerio de Comunicaciones, expresión
que en sentir de la Corte no lesiona ningún precepto constitucional, pero que
el actor considera inadecuada, olvidando que su utilización es acorde con el
significado que trae el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y
que textualmente consagra entre otras acepciones, ésta: "aplícase
generalmente a lo que se hace o se dice secretamente por temor a la ley o para
eludirla", que es precisamente el sentido que le dió el legislador.
(…)
“El artículo 52 establece algunas conductas que
constituyen infracción específica al régimen de las telecomunicaciones, a
saber: 1. El establecimiento, uso, explotación, ampliación, modificación o
renovación de redes de telecomunicaciones sin la previa autorización del
Ministerio de Comunicaciones, y 2. El ejercicio de actividades o la prestación
de servicios sin la correspondiente concesión o autorización, así como la
utilización de frecuencias radioeléctricas sin permiso o en forma distinta a la
permitida. Preceptos legales que no vulneran la Constitución, pues es de la
exclusiva competencia del legislador señalar los hechos o conductas que
constituyen infracción de la normatividad legal, y fijar las sanciones en que
incurren quienes las incumplan”.
El control del espectro electromagnético y de las
telecomunicaciones, sin embargo, no se reduce a las disposiciones del Decreto
1900 de 1990.  La Ley 418 de 1997[13] (artículos 99 y
siguientes) define los requisitos bajo las cuales se pueden transferir los “derechos
de uso de los equipos de comunicación”, así como las condiciones bajo las
cuales la Policía Nacional puede acceder a los datos de los concesionarios, licenciatarios,
suscriptores y equipos.  Como sanción específica para el incumplimiento de las
obligaciones contenidas en la ley respecto de los suscriptores se prevé “la
suspensión inmediata del servicio por el concesionario, previa solicitud de la
Policía Nacional-Dijin” y la incautación de los equipos por parte de la
“Fuerza Pública”[14].
Para terminar, es imperativo advertir que los
controles que el Estado efectúe sobre el uso del espectro deben respetar los
derechos y garantías fundamentales.  En la sentencia C-382 de 1996[15]
la Corte analizó si era posible que a través de un instrumento internacional se
limitara dicho bien público por parte de las comunicaciones privadas,
específicamente los telegramas y otras formas de telecomunicaciones, por
parecer peligrosos para la seguridad del Estado o contrarios a sus leyes y costumbres.
La Corte rechazó tal posibilidad y advirtió lo siguiente:
“La amplitud y vaguedad de las facultades que por esta cláusula
se confieren a las autoridades públicas y su carácter altamente restrictivo de
las libertades la hacen del todo inaceptable por parte de Colombia frente a la
Constitución Política, cuyo sentido democrático es proclamado desde el
Preámbulo e inspira toda su preceptiva.
“Es evidente que, si por el Tratado el Gobierno de Colombia se
comprometiera a hacer uso de esa atribución para afectar a sus gobernados con
las indicadas restricciones, la inconstitucionalidad aparecería mucho más de
bulto.”
Bajo tales condiciones, la Sala
concluye que la normatividad relativa al desarrollo de las telecomunicaciones,
prevé varias estrategias generales para que diferentes autoridades controlen el
uso del espectro electromagnético[16] contra los usos
contrarios a la ley y la interferencia perjudicial de las frecuencias
designadas para fines de socorro y seguridad.  Dentro de las autoridades que
tienen la potestad de intervenir en el espectro para garantizar que efectos de
control y vigilancia, o utilizar con fines de socorro y seguridad, se encuentra
la Fuerza Pública.  Conforme a esto, la Sala pasará, enseguida, a relacionar las
principales potestades adscritas a dicha institución y, específicamente, hará
referencia al control que ésta efectúa sobre el espectro.
4.  Las labores
de inteligencia que corresponden a la Policía Nacional.
La Carta Política establece como una de sus pautas
fundacionales que las autoridades de la República “están estatuidas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades”[17].
En desarrollo de este principio, la propia Carta establece varias estrategias
y, entre otras, le confiere al Presidente de la República la dirección de la
fuerza pública y un deber de naturaleza preventiva y restaurativa, consistente
en “[c]onservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde
fuere turbado” (art. 189 nums. 3 y 4).  De hecho, vale la pena agregar,
conforme a dicho marco están definidas las finalidades constitucionales adscritas
a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.  Respecto de esta última, en el
artículo 218 Superior se advierte lo siguiente:
“La Policía Nacional es un cuerpo armado
permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en
paz”.
A partir de ello, las Leyes 62 de 1993[18]
y 180 de 1995[19] establecieron el marco
sustantivo e institucional desde el cual la Policía cumple con la función que
le fuere encomendada por la Constitución.  La primera de las normas define los
principios generales que guían esta actividad, definiendo los alcances de la
actividad policial, los límites adscritos a la misma[20]
y sus funciones[21].  Más adelante, concreta
el organigrama aplicable a la entidad y, en aplicación del artículo 189
Superior, establece que el Presidente de la República ejerce la conducción del
cuerpo armado a través del Ministro de Defensa y del Director General de la
Policía[22].
Así pues, la estructura orgánica actual de la Policía
Nacional se encuentra establecida en el artículo 3º del Decreto 1686 de 1997[23]
y allí se estableció, entre otras dependencias, la existencia de la “Dirección
de Inteligencia”.  Las principales funciones de esta oficina se encuentran
enunciadas en el artículo 7º del Decreto 4222 de 2006, así:
“ART. 7º—Funciones de la dirección de inteligencia policial. La
dirección de inteligencia policial tendrá las siguientes funciones:
1. Dirigir y coordinar a nivel nacional, la ejecución del proceso
lógico-racional a que debe ser sometida la información para convertirla en un
instrumento útil en la toma de decisiones del mando institucional y el Gobierno
Nacional.
2. Dirigir la planeación, recolección, evaluación y difusión de la
información relacionada con la seguridad y convivencia ciudadana.
3. Dirigir a nivel nacional las actividades de contrainteligencia
que permitan garantizar la seguridad del personal, las instalaciones, los
documentos y las comunicaciones de la Policía Nacional.
4. Ejercer las funciones que dispongan las normas legales como
organismo rector del Servicio de Inteligencia de la Policía Nacional y como
integrante de la comunidad de inteligencia.
5. Desarrollar y difundir a nivel Institucional la doctrina en
materia de inteligencia.
6. Dirigir y elaborar los planes de desarrollo tecnológico en lo
relacionado con la actividad de inteligencia, al interior de la Policía Nacional.
7. Coordinar con la dirección nacional de escuelas, el diseño y
ejecución de los planes de estudio relacionados con la formación, capacitación,
actualización, y especialización en materia de inteligencia.
8. Proponer la suscripción de convenios y acuerdos que faciliten la
cooperación con los organismos de seguridad y servicios de inteligencia de
otros países, para el desarrollo de operaciones de inteligencia en contra de la
delincuencia transnacional, así como la prevención de los riesgos y amenazas que
afecten la seguridad hemisférica o global.
9. Coordinar y fortalecer acuerdos de cooperación con agencias y
organismos nacionales e internacionales para mejorar la producción de
inteligencia, de acuerdo con las atribuciones y la delegación y/o autorización
del director general de la Policía Nacional de Colombia.
10. Producir inteligencia estratégica y operacional, respecto de
todos los factores que afectan la seguridad y la convivencia ciudadana.
11. Asesorar y prestar apoyo para el desarrollo de operaciones de
inteligencia a las regiones, metropolitanas y departamentos de policía, a
través de las regionales y seccionales de inteligencia.
12. Ejecutar procesos tendientes a detectar y prevenir amenazas y
desafíos generados por personas, grupos u organizaciones que atenten contra las
personas y el Estado.
13. Desarrollar la política y objetivos de calidad de la Policía
Nacional.
14. Desarrollar y estandarizar los procedimientos de los procesos
misionales, gerenciales y de soporte de la unidad, debidamente articulada con
la metodología definida por la Policía Nacional.
15. Las demás que le sean asignadas de acuerdo con la ley, los
reglamentos o la naturaleza de la dependencia”.
Nótese, concretamente, que dentro del despliegue de
las funciones asignadas a la Policía Nacional, el manejo de la información
relacionada con la seguridad y convivencia ciudadana se encuentra fijada a la “Dirección
de Inteligencia”.  Ésta se encargará, por tanto, de planear, recolectar, procesar
y evaluar la información y fijar los parámetros dentro de los cuales dicha
información podrá ser difundida, producir inteligencia estratégica y
operacional, respecto de todos los factores que afectan la seguridad y la
convivencia ciudadana, así como ejecutar procesos tendientes a detectar y
prevenir amenazas y desafíos generados por personas, grupos u organizaciones
que atenten contra las personas y el Estado, entre otras, como herramientas
para la prevención del delito e instrumentos útiles para la conservación y
restablecimiento del orden público.
Sumado a lo anterior, es necesario destacar que el
Decreto 2233 de 1995[24] define los componentes de
carácter general aplicables a las actividades de “inteligencia”
adelantadas por los diferentes organismos de seguridad del Estado[25].
En dicha norma se reconoce que la inteligencia es una función del gobierno, cuya
principal finalidad es “servir de herramienta en el proceso de toma de
decisiones del Estado, y en consecuencia, contribuye a garantizar la seguridad
y la paz de la Nación”.  Asimismo, se definen competencias y parámetros
nacionales y seccionales de organización y procesamiento de la información, a
partir de la consolidación de un Sistema Nacional de Inteligencia con el que se
pretende principalmente “adoptar medidas para defender la independencia
nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica,
la vigencia de un orden justo y la prevención de los hechos de violencia y
corrupción, entre otras”.  Bajo este marco, este Decreto crea los Consejos
Técnicos Nacional y Seccionales de Inteligencia, a partir de los cuales el
Presidente de la República se asesora para dirigir la defensa y seguridad
nacionales, y respecto de las funciones adscritas a los mismos advierte y
reitera que: “por tratarse de asuntos relacionados con la defensa y
seguridad nacional, estarán sujetos a reserva”[26].
La delicadeza e importancia implícita en las labores
de inteligencia han sido reconocidas por esta Corporación.  Por ejemplo, en la
sentencia C-161 de 2003[27] la Corte estudió la
constitucionalidad de la disposición que determina que los empleos en los que
se ejerce inteligencia dentro de la Policía Nacional sean de libre nombramiento
y remoción, en razón a la “confianza intuitu personae” abonada a los mismos.
De acuerdo a esta providencia la naturaleza de estos cargos implica “absoluta
reserva por involucrar asuntos de orden público y de la seguridad nacional”.
De hecho, advirtió la Corte que: “los servidores públicos que ejerzan sus
funciones en los empleos adscritos a las dependencias de inteligencia y
comunicaciones tanto de las Fuerzas Militares como de Policía Nacional, deben
ser de la más alta confianza de sus superiores para el ejercicio de sus
funciones, como quiera que se manejan asuntos de gran trascendencia para el
orden público y la seguridad nacional, que mal utilizados podrían generar
situaciones en perjuicio de la colectividad”.
Así pues, los alcances de las funciones asignadas a la
fuerza pública para mantener el orden público, conllevan a que éstas adopten y
desarrollen un conjunto variado de estrategias definidas en la ley, entre las
cuales se encuentran algunas maniobras de “inteligencia” de naturaleza
absolutamente reservada, consistentes en la recopilación y análisis de
información relativa al sostenimiento de la seguridad general[28] que, en todo caso, deben estar circunscritas dentro del respeto de los
derechos fundamentales y, por supuesto, dentro del sistema de control de
poderes establecido en la Carta Política.
Dentro de esas maniobras de “inteligencia” de
naturaleza reservada y orientadas al sostenimiento de la seguridad nacional y
convivencia ciudadana, se encuentran las maniobras autorizadas a la Policía Nacional
y circunscritas a procedimientos preventivos que, por supuesto, están
sujetos a unos principios constitucionales mínimos[29].  Específicamente, en lo relativo al
concepto aplicable a las actividades de policía, la sentencia C-492 de
2002[30] explicó lo siguiente: “La
actividad de policía es ejercida por los miembros de la Policía Nacional, que
en cumplimiento de su obligación de mantener las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades públicas, aplican diversos medios
legítimos para prevenir y conjurar las alteraciones del orden público (…) la actividad de policía es la ejecución del
poder y la función de policía en un marco estrictamente material y no jurídico,
corresponde a la competencia del uso reglado de la fuerza, y se encuentra
necesariamente subordinada al poder y a la función de policía”.
En efecto, ciertas autoridades, entre ellas la Policía
Nacional, pueden efectuar labores de control y vigilancia sobre el espectro
electromagnético y pueden intervenir sobre las frecuencias designadas para
asuntos de socorro o seguridad, aún con fines preventivos, sin que en dichas
actuaciones les esté permitido afectar derechos fundamentales como el de la
intimidad.
5.  El Derecho a
la Intimidad. La inviolabilidad del secreto profesional.  Límites a las labores
de monitoreo del espectro electromagnético y al ejercicio de las labores de
inteligencia.
Como una de las
principales manifestaciones de los derechos de la personalidad, el artículo 15
de nuestra Constitución Política consagra los derechos a la intimidad, a la
propia imagen y al buen nombre.  De hecho, como complemento de estos valores, la
propia Carta establece el conjunto de condiciones que han de atenderse en el
manejo de la información dentro de bases de datos públicas y privadas y,
respecto de todas las formas de comunicación privada, en el inciso tercero prescribe
lo siguiente:
“La
correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables.  Sólo
pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y
con las formalidades que establezca la ley”.
Esta Corporación ha considerado que de este mandato
constitucional, se deduce la existencia y validez de tres derechos
fundamentales autónomos, como son el derecho a la intimidad, buen nombre y
habeas data, diferenciación que cobra especial importancia (i) por la posibilidad
de obtener su protección judicial por vía de tutela de manera independiente;
(ii) por la delimitación de los contextos materiales que comprenden sus ámbitos
jurídicos de protección y (iii) por las particularidades del régimen jurídico
aplicable y las diferentes reglas para resolver la eventual colisión con el
derecho a la información.[31]
Sin embargo, y en tanto el presente asunto plantea una
supuesta vulneración del derecho fundamental a la intimidad, la Sala únicamente
se referirá a esta garantía constitucional[32], que ha sido
objeto de abundante desarrollo jurisprudencial.
Cabe recordar, que algunos instrumentos internacionales
de derechos humanos, consagran la citada garantía constitucional, como son: (i)
La Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 12), que dispone: “Nadie
será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques”; (ii) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art.
17.1), ratificado por el Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968,
señala: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales
a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de ley
contra esas injerencias o esos ataques”; (iii) El Convenio para la
protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Art. 8.1),
indica: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia”; (iv) La Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, Art. 11.2),
ratificada por Colombia mediante Ley 16 de 1972, prevé: “Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, no de ataques ilegales a su
honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
esas injerencias o esos ataques.”
En relación con el derecho a la intimidad,
reiteradamente la Corte ha considerado que permite y garantiza contar con una
esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria
de las demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se
concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o
núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin mas limitaciones
que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico.[33]
En tal contexto, la jurisprudencia ha entendido esta
garantía fundamental como la facultad que implica “exigir de los demás el
respeto de un ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es
resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y de aquellas
conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a exhibir, y en el
que no caben legítimamente las intromisiones externas. (…) Adicionalmente,
puede decirse que el derecho a la intimidad es un derecho disponible. Ciertas
personas, según su criterio, pueden hacer públicas conductas que otros optarían
por mantener reservadas”.[34]
Así las cosas y al no ser un espacio que haga parte de
la esfera pública, debe ser entendido como un ámbito personalísimo que no puede
ser invadido por los demás, por regla general, y que solamente admitiría
invasiones, intromisiones o limitaciones, siempre y cuando sean legítimas y
justificadas constitucionalmente.[35] Así lo estableció el
intérprete constitucional en sentencia T-210 de 1994[36]:
“El ámbito de la vida privada, ajeno a las intervenciones de los
demás, garantiza a la persona su libertad. Quien se ve compelido a soportar injerencias
arbitrarias en su intimidad sufre una restricción injustificada de
su espacio vital, de su autonomía y de sus posibilidades de libre acción. Esto
sucede especialmente cuando el contenido del derecho es significativamente
recortado por las exigencias o cargas impuestas al mismo como resultado de la
interrelación con otros derechos fundamentales.”
Igualmente, se trata de un derecho que plantea
diferentes esferas o ámbitos, como son la personal, familiar, social y gremial,
todas ellos comprendidas en el artículo 15 Superior, y que están manifestadas
concretamente (i) en las relaciones familiares; (ii) costumbres; (iii)
practicas sexuales; (iv) salud; (v) domicilio[37]; (vi)
comunicaciones personales; (vii) espacios para la utilización de datos a nivel
informático; (viii) creencias religiosas; (ix) secretos profesionales; (x) todo
comportamiento del sujeto que únicamente puede llegar al conocimiento de otros,
siempre y cuando el mismo individuo decida relevar autónomamente su acceso al
público. Así lo indicó este Tribunal[38]:
“La doctrina constitucional reconoce que el derecho a la intimidad
se manifiesta en diferentes aspectos de la vida humana. En términos generales,
considera que cae dentro de la órbita de lo íntimo ‘todo aquello que una
persona reserva para sí y para su círculo familiar más cercano y que, en general,
comparta unos fines que van desde la protección del domicilio hasta el propio
secreto de las comunicaciones pasando por la intimidad personal  la
específicamente individual’[39]; aunque
también entiende que se encuentra comprendida ‘la reserva de la imagen, del
nombre, la voz, la escritura, los acontecimientos personales, el pensamiento y
sus expresiones y, en general, todas aquellas que se refieran a la identidad
personal; junto a las que debemos incluir también el secreto de la
correspondencia, el secreto de los documentos, el domiciliario y el
profesional.”[40]
En particular, la Corte ya ha tenido la oportunidad de
pronunciarse en lo relativo a la vulneración de la intimidad dentro de la
difusión indebida o trasgresión de la reserva de los informes de inteligencia
recopilados por los diferentes organismos de inteligencia del Estado.  La
sentencia T-066 de 1998[41], de hecho, sigue las
tesis planteadas hasta aquí.  En ella la Corte estudió un caso en el cual
fueron filtradas a un conocido medio de comunicación, algunas informaciones que
habían sido recopiladas por el Ejército Nacional, dentro del ejercicio de la
inteligencia militar.  Ello llevó, en primer lugar, a aceptar que para garantizar
la vigencia del orden constitucional, los organismos de seguridad sí están
autorizados para recopilar datos sobre las personas, a condición de que tales
procedimientos:
(i) respeten los derechos fundamentales,
(ii) garanticen la reserva de la información,
(iii) permitan la intervención de los
jueces y
(iv) se efectúen razonablemente,
recopilando la información que sea estrictamente necesaria, por un tiempo
limitado y siempre que existan indicios o manifestaciones de la existencia o
preparación de un ilícito.
Teniendo en cuenta tales pautas- es necesario
resaltar- dicha providencia concluyó que el Ejército sí había vulnerado los
derechos fundamentales, pues permitió la filtración del documento de
inteligencia y, enseguida, concluyó que el amparo debía concederse -a pesar de
que el informe ya había sido revelado- para ordenar al demandado que realizara
los ajustes a sus procedimientos y así evitar más filtraciones y para que
armonizara sus actividades de investigación a las fórmulas establecidas en la
jurisprudencia.  La sentencia argumentó textualmente lo siguiente:
“El Ejército Nacional sí vulneró los derechos del actor, en la
medida en que permitió la filtración del documento de inteligencia y que no se
ajustó en la calificación que hace de los alcaldes a lo dispuesto por esta
Corporación en las sentencias citadas. Con todo, la Corte no ordenará una nueva
rectificación pública, puesto que los efectos deseados por los alcaldes ya han
sido obtenidos a través de la rectificación realizada. Por eso, la orden  a
impartir será la de que el Ejército Nacional ajuste sus procedimientos para
evitar más filtraciones de información reservada o secreta y que armonice sus
actividades de investigación con los lineamientos señalados en esta sentencia y
en las sentencias T-444 y T-525 de 1992”.
Nótese que la filtración y publicación masiva de la
información recopilada en las labores de inteligencia no implica la pérdida de
efectos o de la utilidad de la acción de tutela frente al derecho a la
intimidad.  Ésta bien puede servir para definir los parámetros bajo los cuales
se debe ejecutar la rectificación de la información y, también, para prevenir
que en futuros eventos la información se siga filtrando, para garantizar que
las labores de inteligencia se adelanten con pleno respeto de la intimidad, y
para prevenir la amenaza futura de garantías derivadas de la revelación
de dichos informes.  De hecho, en la sentencia T-634 de 2001[42],
en la cual se demandó la protección de los derechos fundamentales en atención a
la interceptación de unas conversaciones que fueron publicadas en un conocido
medio de comunicación, la Corte señaló que la filtración de los informes de
inteligencia genera, como consecuencia, responsabilidades de tipo penal y
disciplinario respecto de los funcionarios o servidores que transgredieron la
reserva.  De esta providencia, vale la pena transcribir el siguiente apartado:
“Con relación a los informes de inteligencia que tienen carácter
reservado y confidencial, su divulgación genera responsabilidades penales y
disciplinarias solo para el funcionario que la suministra a los medios, dado
que su destino son servir de pieza procesal dentro de las investigaciones a que
den lugar, pero, la reserva no vincula a  los medios, quienes son responsables
solo por la revelación de su fuente. (…)”
Aunado a lo anterior, es necesario tener en cuenta que
los alcances del derecho a la intimidad y la inviolabilidad de las
comunicaciones son acentuados notablemente  por la protección establecida en la
Constitución para el secreto profesional (art. 74, inc. 2º).  Esta Corporación
ha definido el contenido de ese derecho a partir de la salvaguarda de la confianza
que depositan las personas entre otras, con ocasión de ciertas ocupaciones.  La
sentencia C-538 de 1997[43], en lo relativo a la
naturaleza de este derecho y su vínculo con la intimidad, explicó lo siguiente:
“El secreto profesional impone a los profesionales que a
consecuencia de su actividad se tornan depositarios de la confianza de las
personas que descubren o dejan entrever ante ellos datos y hechos de su vida
privada, destinados a mantenerse ocultos a los demás, el deber de conservar el
sigilo o reserva sobre los mismos.  La inviolabilidad del secreto asegura la
intimidad de la vida personal y familiar de quien hace partícipe al profesional
de asuntos y circunstancias que sólo a él incumben y que sólo con grave
detrimento de su dignidad y libertad interior podrían desvelarse públicamente.
Adicionalmente, desde el ángulo del profesional, puede afirmarse que existe un
derecho-deber a conservar el sigilo, puesto que de lo contrario, de verse
compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá la confianza de sus
clientes, su prestigio y su fuente de sustento. También cada profesión,
particularmente las ligadas a la prestación de servicios personalísimos,
tienen el interés legítimo de merecer y cultivar la confianza pública y, por lo
tanto, estigmatizan y sancionan a los miembros que se abandonan a la infidencia
y a la divulgación de lo que siempre debe quedar confinado dentro del
impenetrable espacio de lo absolutamente reservado.” (negrilla fuera de
texto original).
El secreto profesional constituye, entonces, una
aplicación evidente de la intimidad de las personas (art. 15 C.P.) que, además,
tiene un vínculo estrecho con la libertad de escoger y ejercer una profesión o
un oficio que implica servicios personalísimos (art. 26 C.P.).  La génesis de
la inviolabilidad del secreto profesional, que en la Constitución no tiene
ninguna excepción[44], conlleva la
determinación de varios derechos y obligaciones de tipo correlativo: por un
lado, la potestad de quien acude a la consulta profesional de exigir que se
mantenga la reserva de la información frente al especialista y al público en
general; por otro, el derecho del profesional de abstenerse de revelar las
informaciones que se obtengan como producto del vínculo y, por último, la
obligación del profesional de establecer estrategias apropiadas para mantener
el secreto y para impedir que otros accedan a la información[45].
Bajo esta perspectiva, la Corte ha reconocido la
conexión que existe entre este derecho y otras garantías personales; en la
sentencia C-264 de 1996 se explicó lo siguiente:
“El derecho y el correlativo deber que se
derivan de la prohibición de revelar el secreto profesional, tienen carácter
formal en cuanto que, en principio, son indiferentes respecto de su contenido
concreto. En realidad, lo comprendido por el secreto no es tan significativo
desde el punto de vista jurídico como la necesidad de que permanezca oculto
para los demás. Aquí se revela una faceta peculiar del secreto profesional y
que consiste en servir de garantía funcional a otros derechos fundamentales,
entre los que se destaca el derecho a la intimidad, a la honra, al buen nombre,
a la información, a la libertad etc. De otra parte, este nexo funcional,
explica por qué las limitaciones que en un momento dado pueden revelarse
legítimas y proporcionadas en relación con un derecho fundamental,
eventualmente pueden en una situación extrema repercutir sobre el propio ámbito
del secreto profesional, inclusive restringiéndolo.
“La íntima ligazón funcional que vincula el
secreto profesional con otros derechos fundamentales, en particular con los de
naturaleza personal, permite descubrir en el primero una especie de barrera
protectora de la vida privada, distinguible de la vida social y de la pública.
En ésta última, a través de la faz común de la ciudadanía, la persona participa
en condiciones de igualdad en los asuntos que revisten un interés intrínseco
para la comunidad.”
La conexión evidente entre el secreto profesional y
otros derechos fundamentales fortalece, aún más, el derecho a la intimidad y el
mandato de inviolabilidad de las comunicaciones privadas.  En el caso de que
una conversación se desarrolle bajo el marco de una ocupación que implique el
depósito de confianza y la prestación de servicios personalísimos, se harán
mucho más rigurosas y estrictas las exigencias jurídicas requeridas para poder
ejecutar una restricción o una intervención en la privacidad.  Ello es aún más
evidente cuando se lleva a cabo la relación entre el abogado y su cliente, pues
en este evento el secreto tendrá un vínculo inmediato y adicional con el
derecho de defensa[46].
En conclusión, el ejercicio de las labores de control
y vigilancia sobre el espectro electromagnético así como el uso que de las
frecuencias designadas para socorro y seguridad nacional hagan los organismos
de inteligencia autorizados para ello, encuentran como límite los derechos
fundamentales los cuales no pueden ser vulnerados so pretexto del
adelantamiento de tales actividades. En efecto, las autoridades de policía
conservan la facultad de monitoreo del espectro electromagnético siempre y
cuando no vulneren el derecho a la intimidad de las personas.
6.  Caso concreto.
6.1.  El señor Abelardo Gabriel De La Espriella Otero
presenta acción de tutela de su derecho fundamental a la intimidad debido a que
en varios medios de comunicación se informó que a un grupo de personas -entre
las que él se encuentra- se les habría efectuado la interceptación de sus
comunicaciones privadas.  Para el efecto allegó la impresión simple de algunas
de esas publicaciones, informó que la Procuraduría inició la investigación
derivada de esos hechos y requirió, entre otros, que se ordene la suspensión de
las interceptaciones, la restitución de las copias de las cintas u otros medios
en los que se hubieren consignado sus conversaciones y de los informes que
hubieren surgido de las mismas y la destrucción de todos los materiales
relacionados con las interceptaciones.
Las autoridades demandadas se opusieron a la
protección del derecho invocado.  La Fiscalía aclaró que no ha autorizado la
práctica de interceptaciones sobre las conversaciones del actor y, con la
Procuraduría, informaron que iniciaron las investigaciones penales y disciplinarias
que corresponden a dichos hechos.  La Policía Nacional, por su parte, negó que
se hubieren efectuado las interceptaciones y aclaró que ese organismo sólo se
limita a adelantar un “monitoreo pasivo del espectro electromagnético”.
Conforme a ello -explicó- se “captaron” unas conversaciones producidas a través
de teléfonos ilegales, en las que se habla del actor o éste aparece como
interlocutor.  A su vez -agregó- las grabaciones obtenidas de dichas conversaciones
fueron resultado del seguimiento efectuado sobre la zona de ubicación en Santa
Fe Ralito y fueron objeto de “depuración”, quedando solamente un registro
documental que fue allegado al trámite de la acción de tutela.
Las instancias judiciales que conocieron del amparo
denegaron la protección de la intimidad.  Ambas concluyeron que el asunto
remite a un “hecho consumado”, pues -consideraron- las irregularidades en
las que se soporta la vulneración del derecho fundamental ya ocurrieron y, por
tanto, la acción de tutela es ineficaz para proteger la garantía constitucional.
Agregaron que algunos de los eventos relacionados por el actor constituyen
hechos futuros e inciertos que no pueden ser atendidos a través del amparo
constitucional.
6.2.  Ahora, en contraste de los argumentos
presentados por los jueces de instancia, esta Sala de Revisión considera que la
acción de tutela presentada por el señor De La Espriella es procedente para la protección
del derecho a la intimidad y para que se garantice el secreto profesional.  Como
se observará, la existencia de un “daño consumado”[47],
lejos de haberse concretado, se encuentra desvirtuada por el tratamiento que se
le ha dado a la información recopilada por los organismos de inteligencia
estatal.  Es más, los hechos puestos de presente en este expediente demuestran
claramente la existencia de falencias en los procedimientos de inteligencia
para el mantenimiento del orden público que además resultan vulneradoras del
derecho invocado por el actor.
En efecto, teniendo en cuenta las dimensiones y
extensiones del derecho a la intimidad y, particularmente, el mandato de
inviolabilidad de las comunicaciones, no es acertado concluir que por la sola
difusión -por cierto ilegal- de un conjunto de datos o informaciones, la acción
de tutela pierda cualquier aptitud para proteger el derecho a la intimidad o la
garantía de la privacidad de las conversaciones o la correspondencia.  Aún si
la difusión se hubiere realizado bajo el ejercicio legítimo del derecho de
información (art. 20 Superior) el amparo mantiene su poder para, entre otros: (i)
corroborar que los procedimientos estatales no vulneren tal derecho fundamental
y cumplan con las condiciones y protocolos establecidos para que la información
recaudada sirva como elemento útil en la definición gubernamental del
mantenimiento del orden público; (ii) evitar que se produzcan filtraciones de
la información de inteligencia y (iii) garantizar, si fuere el caso, la
rectificación en condiciones de equidad.
Conforme a los alcances de cada derecho fundamental y
dada la naturaleza del amparo, esta acción tiene la virtud de intervenir en las
diferentes fases en que se puede presentar la transgresión de cualquier garantía
fundamental.  En el caso de la intimidad, éstas han sido identificadas por la
jurisprudencia a partir de: (i) la intromisión irracional o ilegal de la
información, (ii) su divulgación no autorizada y (iii) la
tergiversación de la misma.  Ahora bien, dada la conexión que existe entre
dicho derecho y el mandato de inviolabilidad de las comunicaciones, dichas
fases constituyen una herramienta valiosa para determinar los eventos en los
cuales se afecta, menoscaba o vulnera la privacidad de un mensaje.  En efecto,
la propia Carta Política así como la Ley, definen los contornos específicos
bajo los cuales se puede efectuar el registro de carácter legítimo (intromisión)
y las pautas y límites que han de atenderse para procesar y eventualmente,
hacer pública dicha información (divulgación).
6.3.  Así, teniendo en cuenta tales parámetros, la
Sala colige que en el presente asunto la protección del derecho a la intimidad
no se ve limitada por la divulgación total o -mucho menos- por la difusión parcial
de la información.  Para llegar a tal conclusión es necesario indagar qué tipo
de datos fueron publicados y bajo qué condiciones para, finalmente, confrontar
si se configuraron las interceptaciones alegadas por el actor.
En efecto, en el presente asunto la Sala
comprueba que no se trató de la existencia de las interceptaciones ilegales
denunciadas por el actor, pues lo que ocurrió fue el seguimiento de algunos
aparatos que usaron el espectro electromagnético de manera ilegal, según así
dan cuenta las pruebas que obran en el expediente y de las que se deriva que no
hubo intención de interceptar las comunicaciones del actor o, en otros
términos, que no se efectuó seguimiento individual y específico de sus
conversaciones telefónicas sino que se captaron algunos diálogos de manera
indirecta, en virtud de las maniobras legítimas y necesarias de vigilancia y
control del espectro electromagnético sobre algunos teléfonos que funcionaban contrariando
la ley en la zona de ubicación de Santa Fe de Ralito y que eran usados por
otros sujetos, y que corresponden al monitoreo del espectro
electromagnético que permite la intervención del Ministerio de Comunicaciones y
de las autoridades militares y de policía, con el fin de identificar y
controlar el uso indebido de este bien público a través de la detección de redes
o servicios clandestinos y de rastrear aquellas actuaciones que afecten el
orden público o la seguridad nacional.
Además, aunque en este proceso se comprobó
que tres conversaciones en las que participa el actor fueron transcritas, no se
efectuó su divulgación pues lo filtrado a los medios fue un listado de un grupo
determinado de personas que habría sido objeto de la que denomino “interceptación”,
en el que aparece el nombre de aquí tutelante. Como tal, el demandante presentó
la acción de tutela de su derecho a la intimidad a partir de dos fuentes que lo
llevaron a la convicción de que ese derecho había sido afectado: la primera,
algunos medios de comunicación presentaron una lista de personas -en la que él
se encuentra- a las cuales se les habrían efectuado interceptaciones de las
conversaciones desarrolladas desde sus teléfonos celulares.  La segunda, un
comunicado de prensa emanado de la Procuraduría General de la Nación en el que
se informó del inicio de investigaciones disciplinarias como consecuencia de
tales interceptaciones.
Así, contrario a las conclusiones de los
jueces de instancia, hay que destacar que en el transcurso de esta acción fue
comprobado que dentro de la vigilancia del espectro electromagnético fueron
detectadas unas conversaciones que, como se verá, al identificarse y divulgarse
el nombre de los interlocutores públicamente, éste solo hecho tienen la entidad
de vulnerar el derecho fundamental invocado por el actor.
En efecto, esta Sala, debido a la reserva
que acompaña ese material, sólo puede certificar que al expediente se
allegaron, por ejemplo, la trascripción de tres conversaciones en el curso de
las cuales el actor es nombrado o aparece como interlocutor[48],
producto de las labores de monitoreo del espectro electromagnético. Dichas
maniobras, teniendo en cuenta que estaban enfocadas a una labor de control y
vigilancia y además realizadas para garantizar la seguridad de la nación, no
podían ser objeto de difusión ni en todo ni en parte, y menos aún, de ellas se
podía individualizar a una persona determinada de manera pública, bien a través
de listados o de cualquier otra forma de identificación.
Adicionalmente, de las respuestas de las
entidades demandadas se pudo comprobar que tal y como lo denunció el actor,
debido a causas que aun se desconocen y a pesar de su carácter reservado, fueron
filtradas a los medios algunas informaciones que hacen parte de informes de
inteligencia, generados a partir de las manobras legítimas de vigilancia y
control del espectro electromagnético.  Además, sumado a los graves defectos
anotados, la Policía y la Fiscalía aceptaron que la información recogida como
consecuencia del monitoreo del espectro había sido objeto de “depuración” lo
cual, sin duda, limita la originalidad y autenticidad de la misma y afecta
gravemente su utilidad “en la toma de decisiones del mando institucional y
el Gobierno Nacional” (Dec. 4222 de 2006, art 7º) y su posible utilización como
medio de prueba (Dec. 2233 de 1995, art. 4-9).
Estas condiciones bastan para que la Sala
concluya que los hechos probados en esta tutela son violatorios del derecho a
la intimidad del actor, por lo que, conforme a lo anotado, la acción de tutela
adquiere procedencia, pues es el instrumento idóneo para su protección, y para censurar
y prevenir nuevas filtraciones a fin de garantizar la reserva de los datos que
se hubieren recogido como consecuencia de las labores de inteligencia y que
todavía no han sido difundidos al público.
6.4. Es evidente que ante las
irregularidades detectadas en la utilización del espectro, el Estado estaba
facultado para iniciar las estrategias necesarias para conservar o restablecer
el manejo del espectro electromagnético de conformidad con la ley pero, toca
advertir, en todo caso dichas maniobras de inteligencia debían adelantarse atendiendo
las garantías adscritas a los derechos fundamentales, bajo la responsabilidad y
control, y atendiendo los límites propios de las labores preventivas de la
Policía Nacional, y teniendo en cuenta que dichas maniobras no se pueden adelantar
en detrimento de las libertades previstas en la Constitución o de potestades claramente
legítimas adelantadas por los ciudadanos.  Es evidente, por tanto, que el “monitoreo
pasivo” sólo debe adelantarse para conseguir la información que sea
estrictamente necesaria sobre operaciones sospechosas o fraudulentas, durante
un lapso de tiempo minucioso, sin vulnerar el derecho a la intimidad y afianzando
la reserva correspondiente para garantizar el buen nombre de las personas.
Sin embargo, se advierte, esta conclusión
no obsta para que a partir de las investigaciones respectivas se termine
concluyendo que en algunos casos sí se adelantaron interceptaciones y, en este
evento, será necesario que cada autoridad verifique que las mismas se
efectuaron conforme a los parámetros del artículo 250-2 de la Constitución
Política y el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal, so pena de que
dichas pruebas sean consideradas ilícitas y por tanto susceptibles de exclusión
de cualquier proceso en el que se involucren.  En este sentido la Corte debe insistir
en que las labores de la Policía sólo pueden implicar maniobras preventivas de
inspección del espectro y nunca pueden involucrar el seguimiento individual y
estable o la interceptación de las conversaciones personales, sin que exista
orden previa de la Fiscalía General de la Nación[49].
Así pues, lo anterior permite concluir a la
Sala que en el presente caso la tutela al derecho fundamental de la intimidad
debe concederse y, como consecuencia concluye que el amparo procedente para la
vulneración demostrada consiste en ordenar al Ministerio de Defensa Nacional que
adelante las gestiones que considere necesarias para que, en aplicación del Decreto
2233 de 1995, proceda a garantizar la reserva y la confidencialidad de la
información recopilada como consecuencia de las labores de inteligencia y,
específicamente, presente ante el Consejo Superior de Seguridad y Defensa
Nacional (Dec. 2134 de 1992) un plan a partir del cual se certifique que dichos
datos no serán filtrados y que futuras maniobras no serán objeto de
“depuración”.
Cabe recordar, que no es al actor sino al
juez de tutela al que le corresponde determinar en cada caso concreto la
protección que resulte adecuada para la vulneración del derecho a la intimidad que
se hubiere demostrado. Es así que en el presente caso, la orden mencionada en
el párrafo anterior es suficiente para tutelar el derecho vulnerado, no siendo procedente
extenderla a las órdenes requeridas por el actor en su escrito de tutela.
Además, a pesar de que no existe evidencia
alguna dentro de este expediente que sugiera que a partir de las labores de
inteligencia se ha adelantado alguna investigación en contra del actor, la Sala
considera necesario aclarar que el ordenamiento jurídico define unas
condiciones específicas a partir de las cuales se debe excluir el conjunto de
herramientas probatorias recopiladas con vulneración derechos fundamentales.
En efecto, esta Corporación ha definido las reglas de exclusión probatoria
por vulneración de derechos fundamentales[50], en
aplicación de la principal fuente de nulidad de los medios de conocimiento
judicial, prevista en el artículo 29 de la Constitución[51].
Así, si se llegare a comprobar la existencia de interceptaciones ilegales que
afecten la intimidad o el secreto profesional, lo procedente no es ordenar la
destrucción o entrega de dicha información, sino establecer el grado de
infracción de la maniobra[52] para determinar si
procede el rechazo de los elementos materiales probatorios, la evidencia
física o la información[53] o si debe procederse a
ordenar la exclusión de la prueba[54]. Por tanto,
debe resaltar la Corte, que en el presente caso, si en la labor preventiva no
se detecto la posible comisión inmediata de delito alguno, con posterioridad
las citadas grabaciones no pueden servir de material probatorio si no tienen
como soporte la orden de autoridad competente.
Para terminar, la Sala advierte
que los reportes de inteligencia no tienen el carácter de una imputación penal,
sino que constituyen la identificación y procesamiento preventivo de una operación
u operaciones que por sus características objetivas, razonablemente podrían
llegar a estar relacionadas con el surgimiento de un delito.  A partir de allí,
las autoridades administrativas y penales pueden adoptar las medidas que
consideren necesarias para prevenir o sancionar la infracción.  Dado que este
tipo de informes tienen un carácter preventivo sobre actos que reúnen las
condiciones para ser considerados sospechosos, si tal información tuviera que
ser revelada inmediatamente, todas las medidas para la prevención, control y
sanción del delito resultarían inocuas.
6.5.  Finalmente, atendiendo la
reserva y discreción a la que está sometida la recopilación y evaluación de la
información remitida por la Policía Nacional, se ordenará a la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca garantizar la reserva y la confidencialidad de la información
remitida por ese organismo, limitando el acceso del público al expediente y permitiendo
el acceso restringido de los sujetos procesales al mismo y a los documentos
reservados, pero limitando la expedición de copias o fotocopias de estos
últimos.
V.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo de septiembre 24 de 2007, proferido por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por medio
del cual fue confirmado el de agosto 21 del mismo año, de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, dentro la acción de tutela instaurada por el señor Abelardo De La
Espriella contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Fiscalía General de la
Nación, por las consideraciones expuestas en esta providencia.  En su lugar, CONCEDER
la tutela del derecho fundamental a la intimidad.
Segundo.- ORDENAR al Ministerio de Defensa que, en el
término de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de este
fallo, adelante las gestiones que considere necesarias para que, en aplicación
del Decreto 2233 de 1995, proceda a garantizar la reserva y la confidencialidad
de la información recopilada como consecuencia de las labores de inteligencia
y, específicamente, presente ante el Consejo Superior de Seguridad y Defensa
Nacional (Dec. 2134 de 1992) un plan a partir del cual se certifique que dichos
datos no serán filtrados y que futuras maniobras no serán objeto de
“depuración”. En cuanto a las demás peticiones del actor, quedan sujetas a lo
expresado en la parte motiva de esta providencia.
Tercero.-  ORDENAR a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, garantizar la reserva y la
confidencialidad de la información remitida por la Dirección de Inteligencia de
la Policía Nacional, permitiendo el acceso de los sujetos procesales al
expediente y a los documentos reservados, pero limitando la expedición de
copias o fotocopias de estos últimos.
Cuarto.-  Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación
a que alude el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
PEDRO LAFONT PIANETTA
Conjuez
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
Con
salvamento de voto
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.  Revisión constitucional
del “Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia anexa”, hecho
en Ginebra el 15 de abril de 1997.
[2]  M.P: Jaime Córdoba
Triviño.
[3]
Corte Constitucional. Sentencia C-081-93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta
sentencia también se señaló que la gestión estatal en el uso del espectro
electromagnético tiene como finalidad, mantener las condiciones óptimas que
hagan posible la transmisión de información, el pluralismo informativo y la
competencia.
[4]
M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.  “Demanda de
inconstitucionalidad contra el parágrafo segundo del artículo 35  de la Ley 788
de 2002 “por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal, del orden
nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones”.
[5]
Ley 37 de 1993, artículo 6°
[6]
Cf. Ley 256 de 1996 en armonía con el artículo 10° de la Ley 555 de 2000.
[7]
M.P.: Carlos Gaviria Díaz.  Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 2 parcial, 20, 39, 40 parcial, 48, 50, 52 parcial y 65 del
decreto 1900 de 1990
[8]
“Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades
y servicios de telecomunicaciones y afines”.
[9]  Arts. 5º, 18 y 49.
Vid.  sentencia C-329 de 2000.
[10]
En la Ley 550 de 2000 (por la cual se regula la prestación de los Servicios
de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones) también se
incluyen estos derechos como garantías del usuario de los PCS.  En el artículo
17-10 se dispone lo siguiente: “ARTICULO 17. REGIMEN DE
PROTECCION AL USUARIO. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
fijará el régimen de derechos y obligaciones de los usuarios de los servicios
de PCS y establecerá el reglamento de protección a los mismos, en el cual
reconocerá a estos: (…) “10. Derecho a la inviolabilidad y secreto de
las comunicaciones”.
De
hecho, en la Resolución 489 de 2002, “por medio de la cual se expide el
Régimen General de Protección a los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de
Telecomunicaciones y se compilan los títulos I, IV, V y VII de la Resolución
087 de 1997 de la CRT” se incluyó la siguiente disposición dentro del
título correspondiente a la protección de los derechos de los suscriptores: “Artículo
7.1.2 Inviolabilidad de las comunicaciones. Los operadores de
telecomunicaciones deben adoptar todas las medidas de seguridad requeridas para
garantizar la inviolabilidad de las comunicaciones y de los datos personales de
los usuarios. El secreto de las telecomunicaciones se extiende a las
comunicaciones de voz, datos, sonidos o imágenes y a la divulgación o
utilización no autorizada de la existencia o contenido de las comunicaciones.
“Salvo
orden judicial competente, los operadores de telecomunicaciones no pueden
permitir, por acción u omisión, la interceptación o violación de las
comunicaciones que cursen por sus redes. Si la violación proviene de un
tercero, el operador de servicio de telecomunicaciones debe tomar de inmediato
las medidas necesarias para que la conducta cese y denunciar ante las
autoridades competentes la presunta violación.
“Para
efectos de la prevención y control de fraude en las telecomunicaciones, los
operadores pueden intercambiar información sobre los usuarios.”
[11]  Vid. Decreto 1620 de
2003, artículo 2º-19.
[12]
Dijo esta sentencia: “En primer término debe anotarse que el decreto 1900 de
1990 al cual pertenecen las disposiciones acusadas, modifica las normas que
regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines. Y es así
como en el inciso segundo del artículo 2o., se consagra la definición de
"operador" para los efectos propios establecidos en dicho
ordenamiento; disposición que no vulnera mandato constitucional alguno, pues es
potestad del legislador expedir los reglamentos necesarios que rigen la
prestación del servicio público de telecomunicaciones e incluir dentro de sus
mandatos normas destinadas a precisar algunos conceptos para la debida
aplicación de las mismas”.
[13]  “Por la cual se
consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de
la justicia y se dictan otras disposiciones”.
[14]  Ley 418 de 1997,
artículo 103.
[15]
M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.  Revisión de
constitucionalidad de la Ley 252 del 29 de diciembre de 1995, por medio de la
cual se aprueba la "Constitución de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones" y el "Protocolo facultativo sobre la solución obligatoria
de controversias relacionadas con la constitución de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones, el Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones
y los reglamentos administrativos" adoptados en Ginebra el 22 de diciembre
de 1992.
[16]
Entre ellas, vale la pena tener en cuenta la suspensión del
servicio  prevista en el Decreto número 990 de 1998, “Por el cual de
expide el reglamento de usuarios del servicio de telefonía móvil celular”,
artículo 11, lit. “b)”
[17]  Constitución Política,
art. 2º.
[18]
“Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un
establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía
Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se
reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República”.
[19]
“por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía
Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía
Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República
para desarrollar la Carrera Polcial denominada "Nivel Ejecutivo",
modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y
ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de
Oficinas, Suboficiales y Agentes”.
[20]
El artículo 3º de la Ley 62 establece lo siguiente: “LÍMITES
DE LA ACTIVIDAD POLICIAL. Ninguna actividad de policía puede contrariar a quien
ejerza su derecho sino a quien abuse de él”
[21]
Sobre el particular, el artículo 19 de la Ley 62 define: “ARTÍCULO
19. FUNCIONES GENERALES. La Policía Nacional está instituida para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, garantizar el ejercicio de las
libertades públicas y los derechos que de éstas se deriven, prestar el auxilio
que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y
administrativas, y ejercer, de manera permanente, las funciones de: Policía
Judicial, respecto de los delitos y contravenciones; educativa, a través de
orientación a la comunidad en el respecto a la ley; preventiva, de la comisión
de hechos punibles; de solidaridad, entre la Policía y la comunidad; de
atención al menor, de vigilancia urbana, rural y cívica; de coordinación
penitenciaria; y, de vigilancia y protección de los recursos naturales
relacionados con la calidad del medio ambiente, la ecología y el ornato
público, en los ámbitos urbano y rural.
[22]  Ley 62 de 1993,
artículos 9 y siguientes.
[23]
“Por el cual se suprimen y fusionan unas dependencias de la Policial
Nacional del Ministerio de Defensa Nacional”.
[24]
“Por medio del cual se crean el sistema nacional de inteligencia, el consejo
técnico nacional de nteligencia, los consejos técnicos seccionales de
inteligencia, y se dictan otras disposiciones”.
[25]
En particular, vale la pena resaltar, las funciones y estructura del DAS se
encuentran definidas en el Decreto 643 de 2004.  En el artículo 1º de esta
norma se indica lo siguiente: “En desarrollo de su objeto el Departamento
Administrativo de Seguridad producirá la inteligencia que requiere el Estado,
como instrumento de gobierno para la toma de decisiones y la formulación de
políticas relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado, de
conformidad con lo preceptuado en la ley y la Constitución Política de
Colombia.”  Más adelante, en el artículo 38, es definido de manera
específica en qué consisten las actividades de inteligencia de la siguiente
manera: “ART. 38.—Inteligencia. Es el conocimiento obtenido a través del
procesamiento adecuado de la información, que se brinda a los responsables de
tomar decisiones sobre un asunto determinado. ||  El tipo y contenido de
la inteligencia dependen esencialmente del nivel de decisión al que se está
asesorando. Sin embargo, sus criterios generales, formas y métodos para
procesar la información son válidos para cualquier nivel”.
[26]
Decreto 2233 de 1995, art. 3º, parágrafo 2º y parágrafo del artículo 5º.
Además, sobre la reserva de los gastos destinados a las actividades de
inteligencia vid. Leyes 1097 de 2006 y 1219 de 2008.
[27]
M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.  Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 5, parcial, de la Ley 443 de 1998 “por
la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras
disposiciones”.
[28]
Sobre la posibilidad de que las autoridades recopilen información sobre las
personas cuando ello sea necesario para asegurar para el normal, adecuado,
eficiente, legítimo y democrático ejercicio de su función de servicio a la
sociedad civil y defensa del orden público y de las instituciones”, ver las
sentencia T-444 de 1992, MP. Alejandro Martínez Caballero y  T-525 de 1992, MP.
Ciro Angarita Barón.
[29]
En la sentencia 024 de 1994 fueron relacionados estos principios de la
siguiente manera: (i) Están sometidos al principio de legalidad;  (ii)  su
actividad debe tender a asegurar el orden público;  (iii) su actuación y las
medidas a adoptar se encuentran limitadas a la conservación y restablecimiento
del orden público; (iv) las medidas que se tome deben ser proporcionales y
razonables,  y no pueden  traducirse en la supresión absoluta de las
libertades, o en su limitación desproporcionada;  (v) no pueden imponerse
discriminaciones injustificadas a ciertos sectores; (vi) la medida policiva
debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien
ejerce legalmente sus libertades, y (vii) las medidas policivas se encuentran
sometida a los correspondientes controles judiciales”.  Sobre el
particular, también se debe tener en cuenta las sentencias C-1444 de 2000 y
C-179 de 2007.
[30]  M.P.: Jaime Córdoba
Triviño.
[31]
T-729 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[32]
Este derecho adquiere identidad definitiva en 1890, en los Estados Unidos con
el ensayo de Warren y Brandeis (the right of privacy). “La gran aportación
de la doctrina norteamericana en este sentido fue atribuir entidad propia al
derecho a la intimidad, argumentando la necesidad de proteger a la persona
frente a cualquier intromisión injustificada del poder público en su ámbito
personal. La autonomía atribuida al derecho a la intimidad exigía la adopción
de criterios innovadores tendentes a diferenciar la privacy del derecho a la
reputación, que la jurisprudencia norteamericana cumpliría con creces con la
ingente actividad jurisdiccional del Tribunal Supremo.” La defensa de la
intimidad de los ciudadanos y la tecnología informática. José María
Álvarez-Cienfuegos Suárez. Ed. Aranzadi, 1999.
[33]
El profesor José María Álvarez-Cienfuegos Suárez, considera que el derecho a la
intimidad “afecta a los núcleos más sensibles de la personalidad, constituye
el espacio vital imprescindible para que la dignidad de la persona humana y los
derechos inviolables que le son inherentes encuentren un clima apropiado a su
desarrollo.” Ibídem.
[34]
T-552 de 1997, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[35]
Recientemente la Corte, mediante sentencia C-336 de 2007, M. P. Jaime Córdoba
Triviño, reiteró que el derecho a la intimidad no es absoluto, motivo por el
cual “puede ser objeto de limitaciones restrictivas de su ejercicio en
guarda de un verdadero interés general que responda a los presupuestos
establecidos por el artículo 1º de la Constitución, sin que por ello se
entienda que pueda desconocerse su núcleo esencial.”
[36]
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[37]
Esta Corporación ha considerado, que el concepto de domicilio desde la
Constitución, adquiere una dimensión más amplia, respecto de la clásica noción
civilista, pues además de la casa de habitación, comprende “todos aquellos
espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su
intimidad y su personalidad mediante el ejercicio de su libertad.”
[38]
T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[39]
La prueba prohibida y la prueba preconstituida, José María Ascensio Mellado,
pág. 103.
[40]
La intervención de las comunicaciones orales directas en el proceso penal,
María Lourdes Noya Ferreiro, pág. 38.
[41]  M.P.: Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[42]  M.P.: Jaime Araujo
Rentería.
[43]  M.P.:
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[44]
El segundo inciso del artículo 74 tiene el siguiente contenido: “El secreto profesional es inviolable”.
[45]  Cfr.
sentencia C-264 de 1996, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[46]  P. ej. Cfr. arts. 8-lit
g), 125-10 y 345-10 de la Ley 906 de 2004 (CPP).
[47]  Decreto
2591 de 1991, art. 6º-4.
[48]  Folios 68 y siguientes.
[49]
Dentro de las pautas
constitucionales que actualmente regulan la legítima interceptación de
comunicaciones, en la sentencia C-1092 de 2003 (M.P.: Álvaro Tafur
Galvis) la Corte efectuó el estudio de la modificación
efectuada por el Acto Legislativo 03 de 2002 al numeral 2º del artículo 250 de la
Constitución Política.  En esta disposición -recordemos- se fijan las facultades
generales que debe desempeñar la Fiscalía General de la Nación en razón a la
entrada en funcionamiento del sistema penal acusatorio.  Específicamente, en el
numeral segundo, se estableció la atribución para adelantar determinadas
actuaciones, entre ellas, la interceptación de comunicaciones bajo el control posterior
del juez de control de garantías.
[50]
Cfr. sentencia SU-159 de 2002, M.P.: Manuel José
Cepeda Espinosa.  En esta sentencia la Corte estudió, entre otros, la
legitimidad que tenía el inicio de una investigación a partir de la grabación
clandestina de una conversación que fue divulgada por un conocido medio de
comunicación.  En aquella ocasión el actor consideraba que toda la
investigación se encontraba viciada por una “vía de hecho por defecto
fáctico”, dada la ilicitud de la prueba a partir de la que se dio inicio a
la investigación, ya que la grabación fue efectuada por desconocidos sin que,
por supuesto, mediara una orden judicial previa.  Bajo este contexto, la Corte
procedió a estudiar cuáles son las condiciones de aplicación de la regla de
exclusión probatoria por vulneración de la inviolabilidad de las comunicaciones
y el debido proceso.  En desarrollo de esta regla infirió dos instrucciones
especiales aplicadas al desarrollo del antiguo sistema de juzgamiento penal:
(i) las fuentes de exclusión y (ii) la sanción.
De acuerdo al desarrollo
legal de la exclusión probatoria y los antecedentes de la misma en la Asamblea
Constituyente, la Corte concluyó que no es posible darle efecto jurídico alguno
a las pruebas “que se hayan obtenido desconociendo las garantías básicas de
toda persona” pero -advirtió- la existencia de una nulidad constitucional
aplicable a una de las pruebas no necesariamente invalida los alcances de la
noticia criminis o de todos los demás medios de convicción dentro de un
proceso.  Además, aclaró que el concepto de debido proceso incluye el respeto
de otros derechos como la intimidad y el secreto profesional.
Específicamente, en la
SU-159 la Corte efectuó un análisis de la regla de exclusión aplicada al
mandato de inviolabilidad de las comunicaciones.  Tal razonamiento la llevó a
comprender y confirmar que las autoridades demandadas (en ese caso, la Corte
Suprema de Justicia y la Fiscalía General de la Nación) tenían un margen de
acción legítimo a partir del cual podían derivar la ilicitud de la grabación
como medio de prueba, sin que ello afectara el desarrollo de toda la
investigación.
[51]
El quinto inciso de esta disposición textualmente dice lo
siguiente: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del
debido proceso”.
[52]
En aplicación de las reglas de exclusión es importante destacar que es posible
engendrar la existencia de las pruebas inconstitucionales, es decir,
aquellas que han sido obtenidas vulnerando los derechos fundamentales, y las pruebas
ilegales, o sea, las que representan una actuación ilícita con violación de
las garantías del indiciado, acusado, condenado, las víctimas o cualquiera de
los intervinientes en el proceso.
[53]
Respecto de los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la
información, el CPP prevé que el fiscal debe declarar su rechazo,
cuando sea corroborada su ilegalidad (Ley 906 de 2004, art. 276) sin perjuicio de las potestades
del juez de control de garantías (P. ej. Ley 906 de 2004, arts. 237 y 246), en
los siguientes términos: “Examinado el informe de inicio de las labores
realizadas por la policía judicial y analizados los primero hallazgos, si
resultare que han sido diligenciadas con desconocimiento de los principios
rectores y garantías procesales, el fiscal ordenará el rechazo de esas
actuaciones e informará de las irregularidades advertidas a los funcionarios
competentes en los ámbitos disciplinario y penal” (Ley 906
de 2004, art. 212).
[54]
En lo relativo a las pruebas, el Código dispone la exclusión
de los medios de prueba ilegales (Ley 906 de 2004, art.
360) o de aquellos que se obtengan con violación de las garantías
fundamentales, de la siguiente manera: “Toda prueba obtenida con
violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que
deberá excluirse de la actuación procesal || Igual tratamiento recibirán
las pruebas que sean consecuencias de las pruebas excluidas, o las que sólo
puedan explicarse en razón de su existencia” (Ley 906 de 2004, art.
23), considerando lo siguientes criterios: “el vínculo atenuado, la fuente
independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley” (Ley 906 de 2004, art. 455).