C-800-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-800/08
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN REGALIAS-Determinación
de fórmula para calcular monto de las regalías
La
jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones acerca del
amplio margen de configuración que contempla el artículo 360 de la Constitución
Política,  para que el legislador determine concretamente cuál ha de ser la
manera de establecer, específicamente, cuál es el monto que corresponde al
Estado, a título de regalía, con ocasión de la explotación de un recurso
natural no renovable, y que en la medida en que
las regalías recaen sobre este tipo de recursos, es claro que estos dineros
pretenden compensar el agotamiento del capital natural que produce la
explotación de recursos naturales que no se renuevan, y si bien es posible
controlar constitucionalmente la manera como la ley fija los porcentajes que
deben ser pagados al Estado por la explotación de [los] recursos [naturales no
renovables;] la libertad del Congreso en esta materia es muy amplia. Por lo
tanto, el juez constitucional debe ser muy respetuoso de los criterios que haya
tenido el Congreso para fijar esos montos, por cuanto, se repite, la propia
Carta ha deferido a la ley la fijación de estos porcentajes.
REGALIAS-Régimen jurídico constitucionalizado
El régimen jurídico de las regalías se encuentra en
parte constitucionalizado pues, tal y como esta Corte lo ha destacado, la Carta
establece un contenido esencial del régimen de regalías que debe ser respetado
por el Legislador. Sin embargo, a pesar de esa constitucionalización parcial del
régimen de regalías, la Constitución no fija directamente muchos elementos de
dicho régimen, pues no establece los criterios para determinar cuál es el valor
que deben tener esas regalías ni regula detalladamente las formas de reparto.
Por ello, en numerosas sentencias, esta Corte ha indicado que el legislador
goza de una amplia libertad para fijar el monto de las regalías y determinar
los derechos de participación de las entidades territoriales en esas regalías.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA-Alcance del control
constitucional en materias en que la constitución ha deferido en la ley su
regulación
La Corte
indicó que sólo podrá declararse la inconstitucionalidad de aquellas
regulaciones que sean (i) manifiestamente irrazonables y desproporcionadas, o
(ii) vulneren prohibiciones constitucionales específicas.
REGALIAS-Concepto constitucional de regalía no contempla parámetros
específicos que deban incluirse en al fórmula para su cálculo
Para la Sala
no es de recibo el primero de los cargos de la demanda, puesto que el concepto
constitucional de regalía no contempla parámetros específicos que el legislador
deba incluir necesariamente en la fórmula para el cálculo de las regalías.
Concretamente, la Constitución no exige al legislador que siempre excluya el
100% de los costos de procesamiento, manejo, transporte y portuarios para el
cálculo del monto de las regalías.
REGALIAS-Por concepto de explotación de níquel
La demanda
parte de que el régimen constitucional vigente de regalías por explotación de
recursos naturales implica, necesariamente, que para el cálculo de las mismas
se excluya en todo caso el 100% de los costos de
procesamiento en horno, de manejo, de transporte y portuarios y que en el caso
del níquel sólo descuenta el 75%, y que por tanto, en ella se incluye el 25% de
tales costos para calcular la regalía.
REGALIAS-Fórmula para calcular precio base de liquidación y compensación por
explotación de níquel, no viola ninguna prohibición constitucional
Para la
Sala, el legislador acudió a criterios que a su juicio permiten determinar con
mayor claridad el precio base, cambiante y en constante evolución, para la
liquidación de las regalías y compensaciones monetarias por explotación de
níquel. Así, el primer criterio es el precio FOB en puertos colombianos. El
segundo, el promedio ponderado del trimestre inmediatamente anterior de dicho
precio FOB. El tercero, el descuento de ciertos costos, claramente
demostrables, hasta un 75% de los mismos, atendiendo a las especificidades de
la obtención del níquel. Estas razones son suficientes para concluir que la
norma acusada no es manifiestamente irrazonable o desproporcionada.
TRATAMIENTO
DIFERENCIADO-En fórmula de cálculo de regalías para
explotadores de níquel frente a los demás explotadores de recursos naturales no
renovables/REGALIAS-Fórmula de cálculo para explotadores de níquel no
vulnera principio de igualdad
La
jurisprudencia constitucional ha entrado a analizar la justificación de un
trato diferente en el ámbito del cálculo de las regalías, cuando se trata de
trato manifiestamente distinto, respecto de los explotadores de otros recursos
naturales no renovables y, especialmente, frente a los demás explotadores del
mismo recurso. En el presente caso, la norma demandada contempla un trato
discriminatorio entre los explotadores de níquel y los explotadores de los demás
recursos naturales no renovables, por cuanto en su caso –los del níquel–, se
establece una fórmula diferente para determinar el monto de las regalías, que
no descuenta el 100% de los costos de
procesamiento en horno, de manejo, de transporte y portuarios, sino únicamente
el 75% de los mismos, pero en la demanda no se identificó el criterio con base
en el cual está constitucionalmente prohibido un tratamiento diverso entre
regalías aplicables a distintos recursos naturales no renovables, ni por lo
tanto, por qué dicho criterio no sería razonable y proporcionado
constitucionalmente.
Referencia: expedientes
D-7168
Demandante: Carlos
Gustavo Arrieta Padilla
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 23, parcial, de la Ley 141 de 1994
Magistrado Ponente
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C.,
veinte (20) de agosto de dos mil ocho (2008)
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el
ciudadano Carlos Gustavo Arrieta Padilla solicitó a esta Corpo­ración que
declare inexequible, parcialmente, el artículo 23 de la Ley 141 de 1994. La
demanda fue admitida por el Magistrado ponente mediante auto de febrero 7 de
2008.
II. NORMA
DEMANDADA
A continuación
se transcribe el texto de la norma acusada, resaltando la parte demandada:
Ley 141 de 1994
(junio
28)
por la
cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías,
se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de
recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación
y distribución y se dictan otras disposiciones
[…]
CAPÍTULO
III
Régimen
de regalías y compensaciones generadas por la explotación de recursos naturales
no renovables
[…]
Artículo 23. Precio base para la liquidación
de las regalías y compensaciones monetarias generadas por la explotación del
níquel. En las nuevas concesiones o en las prórrogas del contrato vigente,
si las hubiere, para la fijación del precio básico en boca o borde de mina para
la liquidación de las regalías y compensaciones monetarias, se tomará como base
el promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el trimestre
inmediatamente anterior, descontando el setenta y cinco por ciento (75%) de
los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo, de los costos de
transporte y portuarios.
III. LA DEMANDA
Carlos Gustavo
Arrieta Padilla considera que el aparte de la norma acusado es inconstitucional
por tres razones. (1) Por desconocer el concepto constitucional de regalía
(art. 360, CP);  (2) por crear un impuesto ‘velado’, sin observancia de los
requisitos constitucionales (art. 388, CP) y, finalmente, (3) por considerar
que implica un trato discriminatorio entre las personas, que desconoce el
principio de igualdad (art. 13, CP). A continuación se presenta cada uno de los
tres cargos.
1.  De acuerdo
con la demanda, “(…) el precepto legal contraría la definición de regalía que
se desprende del artículo 360 de la Constitución Nacional, tal como ella ha
sido precisada e interpretada por la jurisprudencia y la ley. Lo contraría
porque mientras el referente constitucional y legal para calcular el monto de
cualquier regalía es el valor de producto bruto explotado o el valor en boca de
mina, el artículo 23 de la Ley 141 de 1994 dispone que en las explotaciones de
níquel ella se tendrá que calcular sobre el precio FOB en puerto colombiano, descontando
el 75% de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo y de
los costos de transporte y portuarios, lo que implica, o es igual que decir,
que en dicho caso la regalía se calcula con base en el valor en boca de mina,
más un 25% de los costos de procesamiento, transporte y portuarios.”
1.1. La demanda
considera que el concepto de constitucional de ‘regalía’ –empleado en la
sentencia C-075 de 1993 y reiterado en otras ocasiones por la jurisprudencia constitucional,
según el cual se entiende por tal, “una contraprestación económica que
percibe el Estado y que está a cargo de las personas a quienes se otorga el
derecho a explorar o explotar recursos minerales”, es desconocido por el
aparte normativo acusado.[1]  Para el demandante, de
acuerdo con la jurisprudencia, la contraprestación que constituye una regalía
es un “porcentaje sobre el producto bruto explotado” que el Estado exige
como propietario de los recursos naturales no renovables.[2]
A su juicio,
“(…) se puede concluir fácilmente que
la Corte Constitucional nunca ha tenido duda alguna en la identificación de la
base constitucional y legal para el cálculo de las regalías. Ello, claro está,
obedece a que el texto constitucional en este sentido es clarísimo al fijar
como hecho generador de su cobro la explotación misma de los recursos no
renovables, actividad ésta que según la Corte equivale a la extracción de los
mismos. De lo anterior la Corte ha concluido que la base para la determinación
de la regalía tiene necesariamente que ser el producto bruto explotado o, en
otras palabras, el valor de la producción en borde de mina o pozo.”
1.2. El
demandante señala que tradicionalmente la actividad minera se ha dividido en
siete fases claramente diferenciables, a saber: prospección, exploración,
construcción, y montaje, explotación, beneficio, transformación y transporte y
venta del producto final. Las primeras tres, sostiene, “(…) hacen relación a
las actividades de búsqueda de minerales y a la construcción de las
instalaciones materiales necesarias para su explotación; la explotación (…)
hace relación con la extracción del mineral propiamente dicho; el beneficio y
la transformación se refieren a los procesos industriales físicos o químicos
mediante los cuales se convierte el mineral extraído en un producto final
susceptible de ser comercializado, y las últimas dos a las actividades
necesarias para vender el producto.”  Teniendo en cuenta esta división, la
demanda señala que “(…) tanto la práctica minera como las normas sobre la
materia siempre han entendido que la regalía es una contraprestación por el
hecho de la explotación del recurso mineral solamente, y que cualquier otra
carga que se establezca sobre las demás actividades mineras ha de derivar
directamente de la ley (impuesto), o ha de ser el resultado de un acuerdo de
voluntades entre el explotador y la entidad que otorga derechos de explotación,
ya sea la Nación o cualquiera de sus entidades descentralizadas con competencia
para ello (canon, superficiario, contraprestación, compensación, etc.).”
El demandante
resalta al respecto que tanto la jurisprudencia, como la doctrina y
jurisprudencia contencioso administrativa, han sido consistentes en sostener
que “(…) en asuntos mineros no se puede confundir la actividad extractiva, es
decir, la explotación, con otras actividades posteriores, como son todas
aquellas orientadas a transformar el mineral extraído en un producto final
susceptible de ser comercializado. Y han sido claras también en sostener que la
regalía grava la explotación propiamente dicha y no las otras actividades
posteriores, las que pueden ser objeto de impuestos, compensaciones o
contraprestaciones, más no de regalías.”
1.3. La demanda
reconoce que el legislador cuenta con un margen de configuración para definir
los contenidos normativos de toda regalía, pero señala que tal facultad tiene
límites que deben ser respetados. Dice al respecto,
“(…) dentro del contenido esencial
del régimen de regalías que se encuentra constitucionalizado, se encuentran
varios principios o definiciones:  (i) en primer lugar, la noción o concepto de
regalía, la que según el artículo 360 de la Constitución Nacional es una
contraposición económica que se causa a favor del Estado por la explotación de
un recurso no renovable;  (ii) en segundo lugar, la noción de que tal actividad
ha de entenderse necesariamente como la extracción material del recurso, y
(iii) la idea de que la base necesaria para el cálculo de la regalía es ‘el
producto bruto explotado’ o el valor de lo explotado ‘en boca o al borde
de mina o pozo’.
En tales condiciones, es claro que el
establecimiento por parte del legislador de una regalía que grave algo distinto
o que vaya más allá que la simple explotación del mineral, o que establezca una
base de cálculo que sea materialmente distinta al valor del producto bruto
explotado o al valor de lo explotado “en boca de mina”, o que conlleve
un desconocimiento del contenido esencial del régimen de regalías, implicaría
un desconocimiento claro y flagrante de los límites constitucionales que él
tiene.”
1.4. La demanda
presenta la regulación de las regalías en los siguientes términos,
“El proceso de producción de níquel
en Colombia, como el de la mayoría de los minerales, implica, naturalmente, la
extracción del mineral de la mina, el cual, una vez explotado, sale mezclado
íntimamente con otros elementos. Esa mezcla tiene que ser clasificada, molida y
luego procesada en hornos industriales que están físicamente alejados de la
mina, con el propósito de separar el níquel de las demás sustancias y de
refinarlo hasta que tenga las características y condiciones necesarias para ser
un producto final. Naturalmente, el níquel que resulta de ese proceso tiene que
ser luego transportado hasta el puerto de embarque, donde es embarcado en los
buques que lo conducen a su destino final.
En el artículo 16 de la ley 141 de
1994, el legislador estableció una regalía del 12% para las explotaciones de
níquel, que se debía calcular ‘sobre el valor de la producción en boca o al
borde de mina o pozo’, norma esta que fue más tarde reiterada exactamente– al
menos en lo que a níquel se refiere– por el artículo 16 de la Ley 756 de 2002.
Sin embargo más adelante, en el artículo 23 de la Ley 141 de 1994 –que es la
norma impugnada–, y que se titula ‘precio base para la liquidación de
regalías y compensaciones monetarias generadas por la explotación del níquel’,
el legislador dijo que para la fijación del precio básico en boca o borde de
mina para la liquidación de la regalías y compensaciones monetarias se debía
tomar el promedio FOB puerto colombiano del trimestre anterior, ‘(…) descontando
el setenta y cinco por ciento (75%) de los costos de procesamiento en horno, de
los costos de manejo y de los costos de transporte y portuarios’.”[3]
Para el
demandante, al establecer que la regalía que se deben pagar los explotadores de
níquel
“(…) se liquidará sobre el promedio
del precio FOB menos un 75% de los costos de procesamiento en horno, de manejo,
de transporte y portuarios, con lo cual incluyó dentro de la base para el
cálculo de la regalía el 25% restante de los costos de procesamiento en horno
de manejo, y de transporte portuarios. Lo que (…) implica que los productores
de níquel han de pagar regalías del 12% sobre el valor del producto bruto
explotado y sobre un 25% de sus costos de horno, manejo, transporte y
portuarios o, en otras palabras, que ellos tienen como base gravable para la
liquidación y pago de la regalía tanto la extracción misma, como parte de sus
costos industriales y comerciales posteriores. ||  Semejante determinación del
legislador excede, en mi juicio, a las atribuciones que él tiene en materia de
regalías, (…) puesto que grava con regalías unas actividades distintas a la
explotación misma y, además, desconoce y modifica la base gravable de las
regalías definida por la Corte como el ‘producto bruto explotado’ o el
valor ‘en boca o al borde de mina o pozo’. Por ello, el artículo 23 de la
Ley 141 de 1994 viola lo dispuesto en el artículo 360 de la Constitución
Política, puesto que grava con regalías actividades que no corresponden a la
explotación misma o a la extracción de un recurso natural no renovable.”
1.5. Concluye
pues la demanda, su primer cargo, en los siguientes términos,
“La Constitución otorga un amplio
margen de libertad de configuración del régimen de regalías al legislador. De
conformidad con el artículo 360 de la Constitución Nacional, la Corte
Constitucional ha señalado que la Ley puede determinar el monto y la
distribución de las regalías. No obstante, la Corte ha precisado también que en
materia de regalías la Carta establece un contenido esencial del régimen.
Dentro del régimen que se encuentra constitucionalizado están la noción de
regalía, el hecho generador de la misma, que es la explotación, y su base
gravable, que es el valor en boca de mina, de manera que sobre estos asuntos el
legislador no puede establecer cosa diferente.
Cuando no se descuenta el 100% de los
costos de etapas diferentes a la extracción, el legislador está en la práctica
cobrando regalías por un concepto diferente al que se establece en la
Constitución.
El artículo 23 de la Ley 141 de 1994
viola lo establecido en el artículo 360 de la Constitución Política de
Colombia, por cuanto desconoce la definición de regalía allí consagrada,
establece una regalía sobre unas actividades diferentes a la de explotación y
desconoce la base o hecho gravable sobre la que se ha de calcular la regalía.”
2. El segundo
cargo que presenta la demanda, en contra del aparte normativo acusado, surge
como consecuencia del anterior. En la medida en que parte del monto cobrado a
título de regalía no corresponde al concepto constitucional de la misma, según
el demandante, este concluye que dicho monto constituye un impuesto ‘velado’
que no cumple con las exigencias constitucionales. Afirma que el “precepto
legal crea un impuesto que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo
338 de la Constitución Nacional, norma de la que se desprende que los impuestos
han de ser fijados por el Congreso y que en las disposiciones que los creen se
deben determinar, clara y directamente, los sujetos activos y pasivos, los
hechos y bases gravables y las tarifas de los impuestos. El artículo 23
analizado establece de hecho un gravamen disfrazado o indirecto sobre el 25% de
los costos de procesamiento en horno, de manejo, y de transporte y portuarios
de los explotadores de níquel, que no cumple con los requerimientos que se
desprenden del artículo 338 de la Constitución antes mencionados y que no es
una regalía, porque no corresponde a su definición.” La demanda desarrolla el
cargo en los siguientes términos,
“Para efectos de la liquidación y
pago de las regalías por la explotación de níquel, el artículo 23 de la Ley 141
de 1994 acudió a usar un precio de referencia internacional equivalente al
precio final de venta del producto procesado (FOB),  del cual, sin embargo, no
ordenó descontar todos los costos de beneficio, transformación, transporte y
embarque, que es el único camino para poder llegar al valor del mineral
extraído en boca de mina.
Como consecuencia de haber optado por
decidir que la regalía que deben pagar los explotadores de níquel se debía
liquidar sobre el promedio del precio FOB, menos un 75% de los costos de
procesamiento en horno, de manejo, de transporte y portuarios, lo que realmente
hizo el legislador fue incluir dentro de la base para el cálculo de la regalía
el 25% restante de los costos de procesamiento en horno, de manejo, de
transporte y portuarios.
Como quiera que el legislador gravó
con ‘regalías’ unas actividades distintas a la explotación misma, esto es, que
no corresponden con su definición constitucional y legal, en la práctica lo que
hizo fue imponer por esa vía un tributo a los explotadores de níquel sobre el
25% de los costos de horno, manejo, transporte y portuarios, con una ‘tarifa’
del 12%.
El artículo 23 de la Ley 141 de 1994,
a pesar de que de hecho establece un impuesto que grava de manera indirecta un
25% de unas actividades mineras diferentes a la explotación, no lo hace de
manera clara, cierta y ‘reconocible’, en abierta transgresión de los principios
de legalidad y certeza tributaria, con lo cual viola lo ordenado en el artículo
338 de la Constitución Política.”
3. Finalmente,
el demandante considera que la norma acusada desconoce el principio de igualdad
consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. A su juicio, “(…) de
acuerdo con lo que se desprende del artículo 360 de la Constitución Política y
demás normas sobre la materia, la base para la liquidación de la regalía a
pagar por la explotación de todos los recursos especiales del mercado de cada
uno de los recursos naturales no renovables, estableció en cada caso diferentes
metodologías para determinar el precio de referencia que ha de servir como base
de partida para llegar al valor del producto explotado en boca de mina, y por
ende para el cálculo de las regalías. De ellos se desprende claramente que el
criterio general aplicable en todos los casos –salvo en el caso del níquel– es
que cualquiera sea el método empleado, lo que el legislador buscaba era que a
través de dicha metodología se pudiera llegar al valor del producto bruto
explotado o del valor en boca de mina. En ninguno de ellos la regalía se
liquida o paga sobre el precio internacional, pero en todos ellos se establece
que el precio internacional ha de tenerse en cuenta como punto de partida a
partir del cual se han de deducir todos los costos posteriores a la extracción
del recurso natural, ya sea de refinación o procesamiento, de transporte,
manejo o portuarios, según corresponda a cada hidrocarburo o mineral, con el
objeto de llegar por esa vía al valor del producto en boca de mina o pozo. Y
así ocurre en todos los recursos naturales no renovables, salvo en la
explotación de níquel.”
3.1. La demanda
compara la determinación de la regalía del níquel con la de otros recursos como
el petróleo, el gas, el carbón, los metales preciosos, la sal, las esmeraldas y
los demás minerales. La base para la liquidación y pago de la regalía por la
explotación del petróleo es una fórmula cuyo propósito ‘busca llegar al
precio en boca de pozo’ (art. 20, Ley 141 de 1994).[4]
Algo similar ocurre con el gas, que busca llegar a determinar el precio ‘en
boca del pozo’ (art. 21, Ley 141 de 1994),[5] y con el
carbón, que busca establecer el ‘precio básico en boca o borde de mina’,
para lo cual se debe calcular entre otros aspectos, descontar ‘los costos de
transporte, manejo y portuarios’ (art. 22, Ley 141 de 1994).[6]
En cuanto a los metales preciosos, señala la demanda, el legislador optó por
descontar el 20% del precio internacional como criterio general que comprende
los costos de procesamiento manejo y transporte, para llegar al precio base en
boca de mina (art. 16, parf. 9,  Ley 141 de 1994).[7]
En cuanto a la sal, se resalta que en este caso, para efectos de liquidar las
regalías, se tomará el precio de realización del producto ‘neto de fletes y
costos de procesamiento’ (art. 16, parf. 8, Ley 141 de 1994).[8]
Finalmente, en el caso de las esmeraldas la ley establece como criterio el 1.5%
del ‘valor del material explotado puesto en boca o borde de mina’ y en
el caso de los demás minerales, como regla general, el ‘valor de la
producción en boca o borde de mina o pozo’ (art. 16, Ley 141 de 1994).
3.2. Para el
demandante, la discriminación para la explotación del níquel y otros recursos
no renovables es clara. Dice al respecto,
“Salta a la vista, una vez más, que
en todos los recursos naturales no renovables se usa como base para la
liquidación de las regalías el valor en boca de mina, independientemente de que
a éste se llegue directamente o a través de un precio de referencia al que se
le descuentan todos los costos y gastos de procesamiento posteriores a la
explotación. Sin embargo, en el caso del níquel no se utilizó el mismo
criterio, pues para este mineral se limitó el descuento al 75% de los costos de
procesamiento, manejo, transporte y portuarios ó, lo que es lo mismo, se
adicionó al valor del mineral en boca de mina el 25% de los costos de
procesamiento, manejo, transporte y portuarios, (…)
Basta la simple lectura del artículo
mencionado para ver como el legislador creó una discriminación injustificada en
contra de los explotadores de níquel frente a los explotadores de todos los
demás recursos naturales no renovables, al establecer un tratamiento distinto que
consiste en no tener en cuenta el precio del mineral en la boca de mina para
efectos del pago de la regalía por su explotación, por lo cual, además de
gravar con regalías la realización de actividades distintas a la única que
autoriza la Constitución, que es la explotación o extracción del mineral, grava
con regalías el valor agregado que el explotador de níquel aporta durante el
proceso industrial posterior y el transporte para su comercialización, todo lo
cual implica un tratamiento discriminatorio e injustificado en contra de los
explotadores de níquel que vulnera la Constitución Política. Lo cual, dicho en
otras palabras, quiere decir que los explotadores de níquel son los únicos
explotadores de recursos naturales no renovables que deben liquidar y pagar
regalías sobre el valor del producto en boca de mina más un 25% de los costos
de procesamiento y comercialización.”
3.3. Para la
demanda, el trato diferente a la explotación del níquel, en lo que al cálculo
de las regalías se refiere, es discriminatorio por cuanto no hay razón alguna
que lo justifique constitucionalmente. Dice al respecto,
“La odiosa discriminación en contra
del explotador de níquel que surge del aparte demandado del artículo 23 de la
Ley 141 de 1994 vulnera la Carta, porque si bien es cierto que el legislador
goza de amplia libertad para establecer el monto de las regalías y los
criterios para su liquidación y distribución, también lo es que al hacerlo debe
respetar, entre otros, el principio de igualdad frente a la ley y el derecho a
la libre competencia económica.
Con base en lo que ha sostenido la
Corte Constitucional en forma reiterada, es claro que el análisis de
inconstitucionalidad de la norma impugnada debe centrarse en la inequidad o
arbitrariedad que resulta del establecimiento de un mecanismo de fijación del
precio base de la regalía del níquel que desconoce situaciones económicas
equivalentes en la explotación de los demás minerales.  En el presente caso, es
evidente que esta discriminación contra el explotador de níquel es inequitativa,
arbitraria e implica un trato desigual. En ese sentido es claro que aunque no
existe igualdad económica entre los explotadores de los distintos recursos
naturales, pues cada uno tiene una realidad económica diferente atendiendo sus
propias características, el fundamento constitucional de la regalía sí es el
mismo para todos ellos y consiste en la explotación o extracción del recurso,
motivo por el cual en todos los casos debe señalarse el valor del producto
bruto explotado o el precio del mineral en boca de mina como base para la
liquidación de la regalía, sin tener en cuenta o adicionar otros costos
posteriores, derivados del proceso de transformación, refinación, transporte o
portuario, como sucede única y exclusivamente en el caso del níquel.”
3.4. El
demandante afirma que la jurisprudencia constitucional ha reconocido un amplio
poder de configuración del legislador para establecer los porcentajes de
regalías y distribuirlos entre las entidades territoriales como lo considere
razonable, sin que por ello se viole el principio de igualdad, pero a la vez,
que esta facultad no es puramente política, pues al ejercerla, debe respetar
los mandatos constitucionales. Resalta que la jurisprudencia constitucional ha
señalado que “sólo podrá declararse la inconstitucionalidad de aquellas
regulaciones que sean manifiestamente irrazonables y desproporcionadas, o
vulneren prohibiciones constitu­cionales específicas” (sentencia C-1548 de
2000).
3.5. El
demandante reconoce que constatar un trato diferente no es suficiente para
demostrar una violación del principio de igualdad, pues es necesario demostrar
que no se encuentra justificado constitucionalmente. Teniendo en cuenta que la
jurisprudencia constitucional suele determinar esta cuestión mediante la
aplicación de un ‘test de igualdad’, se dice al respecto lo siguiente,
“Respecto de la libertad del
legislador en materia de regalías tenemos establecido que existe un amplio
grado de discrecionalidad, según se expuso en acápites anteriores de éste
escrito. Por lo anterior, de acuerdo al criterio señalado por la Corte
Constitucional para establecer el grado de intensidad del test de igualdad, en
este caso particular se debe realizar un test de igualdad leve, el que se responda
a dos interrogantes:  (i) ¿Existe un objetivo perseguido a través del
establecimiento del trato desigual? y  (ii) ¿Es válido ese objetivo a la luz de
la Constitución?”
3.6. Para el
demandante, el legislador no tuvo razón alguna para justificar el trato
diferente que se da a los explotadores del níquel con relación a los
explotadores de otros recursos naturales. Sostiene al respecto,
“Del estudio de los antecedentes de
la frase que es motivo de impugnación se desprende, sin lugar a duda alguna,
que el origen de la limitación son de grado en el artículo 23, no obedeció a
ningún objetivo específico no a razón alguna de política, sino ella fue el
resultado de un capricho inexplicado y de una conciliación absolutamente
irregular.
En efecto,  de la simple lectura del
proyecto de ley 126 de 1992 (Gaceta del Congreso Año I N° 42) se ve claramente
que el Gobierno presentó un Proyecto de ley en materia de regalías y otros
temas en el que se preveía que, como regla general, las regalías debían
liquidarse y pagarse en función del valor del producto bruto explotado en boca
de mina o borde de pozo, y en el que no existía tratamiento diferencial para
los explotadores de níquel.
A lo largo del trámite del proyecto por
la Cámara de Representantes (Proyecto de ley 181 de 1992 de la Cámara, Gaceta
del Congreso Año III N° 60) se mantuvo inmodificado tanto en el primero como en
el segundo debate el texto del artículo propuesto con el siguiente texto, que
fue aprobado definitivamente por esa Corporación:
‘Precio
base para la liquidación de regalías y compensaciones monetarias generadas por
la explotación de níquel. En las nuevas concesiones, para la fijación del
precio base en boca o borde de mina para la liquidación de las regalías y
compensaciones monetarias se tomará como base el precio promedio ponderado del
precio FOB en puertos colombianos en el trimestre inmediatamente anterior, descontando
los costos agregados y los costos de manejo, transporte y portuarios.’
(Destacado fuera del texto).
En el trámite en el Senado (Proyecto
de ley 181 de 1993, Gacetas del Congreso Año II N° 67, 176 y 385) ocurrió algo
similar, puesto que luego del primer debate el texto aprobado fue igual al
anteriormente trascrito;[9] sin embargo, en el curso
del debate en Plenaria se incluyó una modificación al texto, según la cual la
regalía para las explotaciones de níquel se liquidaría con base en el promedio
ponderado del precio FOB en puerto colombiano en el trimestre anterior, pero
‘(…) descontando el cincuenta por ciento (50%) de los costos
agregados y los costos de manejo, transporte y portuarios’. Es decir, fue
en el transcurso del segundo debate en Plenaria cuando el Senado decidió
establecer una limitación a lo que se podría descontar, limitación que se fijo
en el 50% de los costos.
No existe –o por lo menos a la fecha
no ha sido posible encontrarla– historia de cómo por qué se incluyó la
mencionada limitación, pues nunca se publicó, aparentemente, gaceta alguna con
el recuento del debate; por lo tanto, no hay manera de saber cuál fue el
criterio que llevó al Senado de la República a establecerla. Solo existen
algunas ideas que se desprenden de las ponencias, de la que se puede colegir
queque en el sentir de algunos legisladores la regalía que pagaban los
explotadores de níquel era muy baja, motivo por el cual era necesario
aumentarla; sin embargo, no se conoce por qué razón la plenaria no aumentó el
porcentaje de regalías del proyecto, lo cual hace suponer que ella pudo haber
decidido que en vez de aumentar la regalía lo procedente era limitar lo que se
descontaba. Empero, como lo dije, eso no es más que una suposición.
Al conciliar los textos de los proyectos
aprobados por las plenarias de la Cámara y del Senado (Gaceta del Congreso Año
II N° 472), la Comisión Conciliadora, en un acto que brilla por su injuricidad,
decidió que como el Senado había aprobado un descuento del 50%, y como la
Cámara no había mencionado ni aprobado ningún tipo de descuento, lo procedente
era incorporar un descuento del 75% ‘de los costos de procesamiento en horno’,
con lo cual se conciliaban las diferencias entre los textos aprobados por una y
otra corporación. El texto literal de lo que al respecto se dice en la gaceta
mencionada es el siguiente:
‘Artículo
23. Se concilió descontando el 75% de los costos de procesamiento en horno, de
los costos de manejo y de los costos de transporte y portuarios.’
Así las cosas, salta a la vista que
la limitación del 75% de los costos mencionada no es el resultado de un
objetivo o de una política clara en un sentido o con un propósito determinado,
sino es la consecuencia de una modificación inexplicada por parte del Senado y
de una conciliación completamente contraria a derecho, que optó por zanjar una
diferencia fundamental entre los textos aprobados por una y otra Corporación
promediando una cifra, como si la diferencia entre los textos aprobados por una
y otra corporación legislativa era tan grande y se refería a un asunto tan de
fondo, que no era factible conciliarla, o al menos no de la manera como se
hizo.
Empero, independientemente de lo
anterior, lo cierto es que la decisión de limitar lo que los explotadores de
níquel podían descontar del precio FOB a un 75% de los costos de procesamiento
en horno, de manejo, transporte y portuarios para efectos de la liquidación y
pago de las regalías a su cargo, no obedeció a una razón conocida, sino tuvo
origen en una decisión arbitraria del legislador.”
3.7. Para el
demandante, por lo tanto, la norma acusada no cumple con los requisitos
exigidos por el test de igualdad. En primer lugar, por cuanto (i) “(…) no
existe un objetivo específico que justifique al diferencia de trato a los
explotadores de níquel; sin embargo, siempre que respondiera a una política
pública concreta, el legislador podría haberlo considerado.”  Adicionalmente,
(ii) por cuanto considera que no existe objetivo válido posible para tal
efecto, a la luz de la Constitución. Con relación a esta afirmación, la demanda
dice lo siguiente,
“A pesar de que con el trato
diferente no se perseguía ningún objetivo, lo cierto es que cualquiera que éste
fuere, no podría ser válido si tomamos en cuenta que el artículo 23 de la ley
141 de 1994 contraría la definición de regalía, así como la justificación
constitucional, según se desprende del artículo 360 de la Constitución
Nacional.
La validez del trato exige en primer
término que se identifique el criterio que permitiría considerar a una persona
o grupo de personas como diferente. Esta identificación del criterio de
diferenciación constituye el supuesto de hecho frente al cuál habría de
examinarse la validez de la regulación legal diversa. En el caso de los
explotadores de níquel, un observador desprevenido podría llegar a concluir que
la diversidad del recurso natural no renovable que se explote podría ser el
criterio para considerar diferentes a los sujetos obligados al pago de
regalías; sin embargo, de arribar a esta conclusión, ese observador
desprevenido estaría pasando por alto que es la propia Constitución en el
artículo 360 la que fija el parámetro de comparación.
En efecto, pretender diferenciar
entre explotadores según el mineral explotado es artificioso y se opone a la
Constitución. (…) la Constitución establece que las regalías se causan por la
explotación del recurso natural no renovable, y se justifican en el deterioro
ambiental y las consecuencias sociales que la actividad acarrea. De manera que
es éste y no otro el supuesto que se regula, y por ello la determinación del
criterio para fijar la regalía no admite diferencia entre explotadores, toda
vez que la diferente regulación sólo se puede aplicar a supuestos distintos,
que en este caso no existen.
Salta a la vista, sin mayor análisis,
que en materia de recursos naturales no renovables el legislador no puede fijar
el criterio de diferenciación para identificar la existencia o no de grupos
diversos, porque frente al cobro de regalías la Constitución establece cuál es
el criterio que hace semejante a un grupo, semejanza que no se deriva del
mineral explotado, sino de la condición de explotador de un recurso natural no
renovable, que es precisamente lo que se grava con el cobro de una regalía.
De esta manera, es claro que en el
tema que nos ocupa no estamos en presencia de personas en situación diferente,
puesto que, por el contrario, todas ellas son explotadoras de recursos
naturales no renovables, a las que se refiere el artículo 360 de la Carta sin
distinción alguna. El hecho de que la Constitución otorgue un margen amplio de
libertad legislativa para establecer diferencias, entre otros, en la relación
con los montos de las regalías, no se extiende a la facultad de fijar una
diferencia de criterio para establecerlas atendiendo al mineral explotado, pues
dentro del régimen constitucionalizado de las regalías, se encuentra su noción
y justificación, la cual es siempre la misma con independencia del mineral
explotado.”
3.8. Finalmente,
concluye la demanda este tercer cargo en los siguientes términos,
“Así las cosas, es evidente la
ausencia de fundamento constitucional para la discriminación, razón por la que
es posible concluir que el hecho de incluir el 25% de los costos de
procesamiento, manejo y transporte, en el precio base de liquidación de la
regalía por la explotación de níquel, no es razonable, y en esta medida vulnera
el derecho a la igualdad.
En este sentido, es claro que si lo
que el legislador quería al adoptar la decisión analizada era aumentar el valor
de la regalía del níquel, bien pudo haber aumentado el monto de la misma, para
lo que gozaba de amplia autonomía; pero también salta a la vista que no podía
pretender aumentar dicho valor modificando el hecho generador y la base
gravable de la regalía, o distinguiendo con un criterio diferente al que
establece el artículo 360 de la Constitución, pues esa opción sí le estaba
vedada desde el punto de vista constitucional.”
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención del Ministerio de Minas
y Energía
El Ministro de Minas y Energía participó
dentro del proceso de la referencia, por medio de apoderado, para defender la
exequibilidad del aparte de la norma acusado.
El concepto del Ministerio considera que en
relación a la justificación que existe para que se cobre la operación de
explotación del níquel, no en su forma natural sino después de los resultados
de procesamiento y antes de ser objeto de algún tipo de negociación, la demanda
carece del “elemento técnico que soporte en debida forma la exclusión del
aparte demandado relativo al porcentaje de los costos de procesamiento, los
cuales en su entender no deben ser objeto de cobro de la regalía; a su vez
olvida el mismo accionante la particularidad y especialidad que merece la
explotación de este mineral, tema que si bien es tratado en el escrito de
inconstitucionalidad, el mismo no se esfuerza de manera alguna en explicarle a la
Corte los motivos por los cuales el mineral se extrae de esta forma. De tal
forma que el concepto del Ministerio se ocupa, en primer lugar, de explicar
cuál es la manera técnica del procesamiento del níquel (ferroníquel).”
1.1. El concepto señala con relación a las
particularidades de la explotación del níquel lo siguiente,
“(…) se debe advertir que la
ocurrencia en la naturaleza de estos minerales es diferente, por una parte,
mientras el carbón se forma geológicamente con independencia de una roca
encajante, en mantos o estratos dispuestos entre otras capas de minerales
(arenisca, arcillas), dado su origen sedimentario; el níquel no se encuentra en
la naturaleza en forma libre sino como parte de la mineralización en una roca
que denominamos roca madre o roca encajante (la saprofita para el caso
colombiano), que consiste en un óxido de níquel, por lo cual se requiere de
procesos de beneficio y fundición en el alto horno en donde se concentran en
una aleación final los minerales de interés (hierro y níquel).
Por el contrario, el carbón en boca o
borde de mina puede ser comercializado inmediatamente, es puesto en boca o
borde de mina, sin que indispensablemente se requiera un tratamiento posterior,
por ello, para efectos del cálculo del precio base para la liquidación de
regalías, se descuenta el 100% de los costos deducibles (costos de transporte,
embarque y portuarios).
Luego, la determinación técnica del
valor de la producción de níquel en boca o borde de mina sólo es posible a
partir de la selección de muestras y la realización de análisis de espectrofotometría
que determinen los porcentajes de cada mineral en la muestra seleccionada, la
cual debe ser, claro está, representativa.
Teniendo en cuenta todo esto, se
consideró que, la fórmula para calcular el precio base en boca o borde de mina
para efectos de la liquidación de regalías de estos dos minerales (carbón y
níquel) debía ser diferente, y por ello estableció que para el caso del níquel
se debía tomar como referencia el promedio ponderado del precio FOB en puertos
colombianos en el trimestre inmediatamente anterior, descontando el 75% de los
costos de procesamiento en horno, de los costos de transporte, de los costos de
manejo y portuarios. Haber descontado el total de los costos desde el puerto
hasta el procesamiento en horno, implicaría calcular no el valor de la
producción de níquel en borde de mina, sino el valor de la mezcla mineral que
entra al horno; por lo que el legislador buscó entonces al regular la materia
objeto de controversia en esta demanda, establecer un porcentaje para poder
valorar la producción de níquel dados los complejos procesos de beneficio y
metalúrgicos necesarios para la obtención de la aleación de ferroníquel o
producto final comercializado, porcentaje que finalmente determinó en un 25%.”
1.2. Luego de indicar que el único
yacimiento de níquel en explotación vigente en Colombia cubre un área
aproximada de 2.5 km x 2 km localizado en el Cerro Matoso, y de exponer el
proceso de explotación del níquel (preparación del mineral, calcinación y
fundición) el Ministerio indica afirma que,
“(…) los costos de procesamiento en
un 25% incluidos dentro del parámetro para el cobro de la regalía se
justifican, en razón a que con estos se realiza la obtención del mineral en
forma que pueda ser comercializado y no como se extrae de su estado natural, lo
que sería decir extracción en forma bruta, el cual en nada sirve para ser
comercializado, es así como podemos dar claridad al verbo explotar contenido en
el artículo 360 constitucional y citado en el artículo 95 de la ley 658 de
2001, en el que se desarrolla con más amplitud, con lo cual queda sustentado en
forma diáfana que no se perturba en ningún momento la definición de regalía y
su concepto tanto en la forma que se define en el estatuto superior como en la
evolución jurisprudencial de la misma y suporte legal.”
1.3. Con relación al primer cargo
presentado por el demandante, el Ministerio señaló lo siguiente,
“No es cierto que constitucionalmente
en Colombia se tenga como referente para el cálculo de cualquier regalía el
valor del producto bruto explotado o el valor en boca o borde de mina, como lo
señala el accionante, ya que la Constitución Política de 1991 en su artículo
360, sólo establece que ‘… la explotación de un recurso natural no renovable
causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de
regalía…’, dejando en cabeza del legislador la facultad para determinar ‘las
condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables’; al
respecto, es preciso tener presente que si la intención del constituyente
hubiese sido restringir la discrecionalidad del legislador en la materia, bien
hubiese podido señalar que la fijación de precios de mineral para efectos del
pago de regalías se haría en boca o borde de mina, lo cual de hecho no ocurrió.
Luego, es el legislador a través de
la ley quien puede determinar las condiciones para la explotación de los
recursos naturales no renovables incluidos los recursos minerales, para lo cual
posee, como la ha señalado la Corte Constitucional en sentencia C-541 de 1999,
un amplio poder de configuración dado por la Constitución Política;  y a
nuestro entender, es por ello que en ejercicio de tal facultad y autonomía el
legislador ha considerado como referentes para efectos de la liquidación de
regalías el valor de la producción en boca de o borde de mina o el valor del
producto bruto explotado en diferentes disposiciones normativas; sin embargo,
ello no es óbice para que el legislador deba en todos los casos y para todos
los minerales aplicar el mismo criterio; de hecho, el legislador consideró una
metodología específica para el cálculo del precio base para la liquidación de
regalías por la explotación de níquel, posiblemente considerando el carácter
estratégico de la explotación de Cerromatoso en el Departamento de Córdoba,
única explotación de esa naturaleza en el país, y las características de
explotación de este tipo de yacimientos.
Es más, en ejercicio de la autonomía
constitucional de que dispone el legislador para determinar las condiciones
bajo las cuales se exploten los recursos naturales no renovables, bien hubiese
podido o podría establecer como referente para efectos del cálculo de regalías
minerales, el valor de las utilidades operacionales obtenidas por el
explotador, como ocurre en otros países, o haber fijado un porcentaje mayor al
12% para la regalía por la explotación de níquel. Por ejemplo, en Chile se
estableció mediante Ley 20.026 del  16 de junio de 2005, un impuesto específico
a la renta operacional de la actividad minera obtenida por un explotador
minero, que se calcula como un 5% de la utilidad operacional, y que es
considerado como un verdadero royalty minero.
Para el análisis del primer cargo, es
importante tener el referente de la forma como otros países han concebido la
regalía minera, y la base que se emplea para su cálculo y liquidación, no
referiremos a algunos países con tradición minera:
·
Perú: cuenta desde junio de 2004 con una regalía
minera que no se tenía antes, cuyo cobro se hace con base en las ventas
brutas de concentrado (1 a 3%).
·
Canadá: sus provincias imponen un impuesto a la
minería variable que va del 5% al 14% sobre las ganancias mineras definidas,
equivalente a la regalía o royalty minero, generado por la explotación de los
recursos minerales.
·
Brasil: Cobra la regalía minera con base en las ventas
líquidas resultantes después de última etapa del proceso de beneficio y
antes de la transformación industrial (3%) Decreto N° 1 de 1991.
·
Otros países como China, Kazajstán, Papua Nueva
Guinea y Polonia, tienen como base para el cobro de las regalías mineras, las
ventas brutas.
·
Zambia: La base para el cálculo de regalías es el
retorno neto de fundición.
Como puede observarse, si bien
algunos países cobran las regalías con base en el valor de la producción en
boca o borde de mina (Argentina, Colombia) otros han optado por tener como base
para ese cálculo, las ventas brutas de concentrado o mineral, las ventas
líquidas de mineral, el retorno de la fundición, o las ganancias mineras
generadas por la explotación de los recursos minerales.
[…]
De considerarse que la regalías
generadas por la explotación de níquel deben ser calculadas sólo con base en el
producto bruto explotado en borde de mina, ello implicaría que al ser dicho
producto una roca madre que contiene los minerales de interés en una mina
mineralizada, correspondería al explotador no sólo cancelar las regalías de
aquellos otros productos (mineral de hierro y subproductos minerales),
independientemente de si su explotación se encuentra o no amparada por el
título minero respectivo; en caso de no disponerse de la autorización para
hacer el aprovechamiento de alguno de estos minerales, el concesionario debería
poner a disposición de la autoridad minera delegada dichos minerales asociados
y subproductos (…)”
1.4. Como dato adicional, el Ministerio
indicó que de prosperar la demanda, la nación dejaría de recibir una cantidad
considerable de dinero. Sostuvo al respecto,
“Del ejercicio de simulación
efectuado por Ingeominas para el escenario hipotético en que prospera la
demanda de inconstitucionalidad, el Estado colombiano, y por ende los
beneficiarios de las regalías mineras (municipios productores, departamento
productor, municipios portuarios, Corporación Autónoma Regional de los Valles
del Sinú y San Jorge, Fondo Nacional de Regalías) dejarán de percibir cerca de
$13.570’000.000 al año por concepto de las regalías generadas por la
explotación de níquel realizada por Cerromatoso S.A.”
1.5. Con relación al segundo de los cargos
de la demanda, el concepto del Ministerio señala que “(…) no es cierto que con
la expedición de la norma se haya creado una doble tributación en contra de los
explotadores del níquel, al determinar que para este caso específico los costos
de procesamiento en un 25% debían ser cobrados, en razón vuelve y se itera, son
necesarios e intrínsecos a la explotación del mineral níquel.”
1.6. Finalmente, con relación al tercer
cargo, por violación al principio de igualdad, el demandante considera que este
es inapropiado debido a que “(…) la explotación-procesamiento del mineral
níquel comporta un proceso especialísimo, diferente a cualquier otro mineral,
lo que también hace que la forma establecida por el legislador para liquidar
las regalías sea diferente a la de otros minerales.”
2. Intervención del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público participó dentro del proceso de la referencia,
mediante apoderado, para defender la exequibilidad del aparte normativo
acusado. Para el Ministerio, el legislador tiene la competencia para establecer
cómo determinar las regalías por la explotación del níquel, y la forma en que lo
hizo es razonable. Señala al respecto,
“(…) la Constitución reconoce al
legislador una amplia libertad de configuración en materia de recursos
naturales no renovables en cuanto a la clase de productos que generan regalías,
sus montos, la base de determinación del producto bruto explotado y la
distribución de los beneficios entre las diferentes entidades territoriales. Todo
ello enca­minado a garantizarles a estas entidades la provisión de recursos
monetarios cuyo objeto es el de compensar el agotamiento de los recursos
naturales, que por no ser renovables, representan un capital natural de la
sociedad colombiana que inevitablemente tienden a agotarse. Así, lo dispuesto
por el artículo 23 acusado corresponde a una política que el Congreso de la
República estaba facultado en adoptar, en desarrollo de su amplia libertad
legislativa en la materia.
[…]
(…) no es cierto como lo afirma el
demandante que con la disposición transcrita se vulnere el artículo 338 de la
Constitución, toda vez que el legislador dentro de su amplio margen de acción,
otorgado por el artículo 360 de la Constitución Política, relacionado con la
liquidación de las regalías del níquel, determinó que para la fijación del
precio básico en boca o borde de mina se tomará como base el promedio ponderado
del precio FOB en puertos colombianos, descontando el setenta y cinco por
ciento (75%) de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo,
de los costos de transporte y portuarios.
A partir de lo explicado con
anterioridad se evidencia como la fórmula del artículo demandado no viola los
artículo 360  ni el 338 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que de
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Congreso de la
República tiene facultades amplias para determinar la materia de las regalías,
de modo que la diferencia en dicho cálculo tampoco constituye una violación del
derecho a la igualdad.”
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación intervino en el presente proceso para solicitar a la Corte
Constitucional declarar exequible “la expresión ‘el setenta y cinco
por ciento (75%)’ contenida en  el artículo 23 de  la Ley 141 de
1994, por los aspectos (…) analizados.”
1. En relación
con el primer cargo, el concepto del Procurador advierte que según el
demandante, “(…) se vulnera el concepto de regalías que se desprende de la
Constitución Política.  Al respecto no le asiste razón al actor, en la
medida que (…) la norma superior constitucionaliza las regalías pero defiere al
legislador la fijación de los criterios para darle alcance a las mismas, tal
como lo señaló la Corte Constitucional: ‘Sin embargo, a pesar de esa
constitucionalización parcial del régimen de regalías, la Constitución no fija
directamente muchos elementos de dicho régimen, pues no establece los criterios
para determinar cuál es el valor que deben tener esas regalías ni regula
detalladamente las formas de reparto.’(Sentencia C-1087 de 2004).  ||  En
ese orden, no hay lugar a estructurar un cargo de inconstitucionalidad a partir
de una definición de regalías que no contempla la  Constitución
Política,  si bien el artículo 360 es un referente para el estudio del
concepto de regalías, no  es dable invocar que dicha norma regula el
ámbito de las mismas.”
2. Para el
Director del Ministerio Público la afirmación del accionante no es del todo
precisa en cuanto a las consideraciones legales sobre la determinación de las
regalías del níquel, así como también con respecto a los demás minerales y
recursos naturales citados. Señala al respecto el concepto,
“no es exacta la afirmación del
demandante respecto del alcance el producto bruto explotado, en la medida que
éste no contiene una definición exacta y que corresponda a una fórmula
universal para aplicarla en todos los eventos en que se establezcan regalías
por la explotación de recursos naturales no renovables. El alcance de producto
bruto explotado que si bien ha sido abordado por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, es apenas un referente para el cálculo de la base de
liquidación de las regalías, es decir, que bien puede el legislador siempre y
cuando sea razonable, dependiendo de las condiciones y de la clase de recursos
a explotar, establecer distintas concepciones para  estructurar la base de
cálculo.
Además, que el concepto de producto
bruto no necesariamente obedece a una etapa del proceso de explotación sino que
este puede estructurarse de acuerdo a los procedimientos utilizados para la
explotación de los recursos naturales no renovables, dado que difieren unos de
otros, pues es dable que en determinadas explotaciones existan ciertas
particularidades que el producto bruto en determinada etapa del proceso de
explotación se considera como tal respecto de cierto mineral y en relación con
otro  por su complejidad, no, como puede suceder con recursos naturales
tan diversos como el oro, el carbón y para el caso que nos ocupa el níquel.
Esta clase de situaciones son las que le permiten al legislador efectuar
diferenciaciones razonables con el objetivo de fijar la base de cálculo de
liquidación de las regalías.
Por lo que, el legislador cuando
consideró que dicha base se descontaba no el 100% de los costos de
procesamiento en horno, de los costos de manejo, de los costos de transporte y
portuarios sino el 75%, esta recurriendo al ejercicio de libertad de
configuración normativa que le otorgó el artículo 360 de la Constitución
Política, lo cual constituye una modalidad de liquidación de la referida base,
que de manera alguna desconoce el concepto de regalía contemplada en el citado
canon constitucional como lo aduce el demandante.
Es por ello, que al considerarse que
las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder
un derecho a explotar los recursos naturales no renovables, debido a que estos
existen en cantidad limitada (Sentencia C-221 de 1997), autoriza al Congreso de
la República para que en ejercicio de lo señalado en el artículo 360 de la
Constitución Política regule una política de regalías, entre la que cuenta la
fijación de la base de cálculo para su liquidación, de diversas maneras,
conforme a los condiciones propias de los recursos naturales no renovables que
son objeto de explotación.
Así las cosas, en el asunto que nos
ocupa, esa libertad de configuración  normativa de regular las regalías y
en especial de la base de cálculo de su liquidación, no desbordó los límites
consagrados en la Constitución Política, por lo que al fijar los montos y
porcentajes aludidos en la disposición demandada, el legislador actuó de manera
razonable y proporcionada teniendo en cuenta la naturaleza del metal afectado
con las referidas regalías.”
3. Como
consecuencia del anterior análisis, el Procurador considera que tampoco existe
violación alguna del principio de igualdad. Dice al respecto lo siguiente,
“(…) si en otros eventos la base de
cálculo de las regalías decidió excluir la totalidad de los costos de
procesamiento en horno, de los costos de manejo, de los costos de transporte y
portuarios y en este evento el 75%, esta situación no hace inconstitucional la
norma que los contempló, pues no es dable invocar la violación del derecho a la
igualdad, debido a que no se puede predicar la misma, respecto de situaciones
que son distintas, como el caso que nos ocupa; se reitera, no es lo mismo
explotar un mineral como el níquel a otros recursos no renovables como el
carbón, oro o gravilla. El legislador no está obligado a regular de manera
idéntica la base de cálculo de las regalías, puesto que la Constitución
Política no le fijó un derrotero preciso para esos efectos, por el contrario,
dada la amplitud de la materia le concedió la facultad de establecer libremente
los parámetros de explotación de los recursos naturales no renovables y su
contraprestación en favor del Estado por dicha explotación, siempre y cuando se
respetaran los postulados constitucionales, como sucedió en el tema que nos
ocupa.
De otro lado, el actor afirma que la
expresión demandada al no encajar dentro del concepto de las regalías, lo que
hace es consagrar un impuesto de manera disfrazada, puesto que a todas luces no
reúne los elementos necesarios establecidos en la Constitución Política en
relación con los tributos.
Este Despacho considera, que el cargo
no tiene fundamento, pues no se vislumbra de manera alguna que esa hubiese sido
la intención del legislador, lo que éste preceptúa en la disposición impugnada
es fijar la base de cálculo de liquidación de las regalías del níquel,
acudiendo a criterios distintos aplicables a los demás minerales, teniendo en
cuenta la naturaleza y especialidad del recurso.
Nótese, que no hay lugar a la
interpretación del actor, en la medida que si se revisa la expresión demandada
dentro del contexto de la totalidad de la norma, el artículo 23 de la Ley 141
de 1994, contiene un hilo que conduce a  la forma como el legislador
decidió calcular la base para la liquidación de las regalías. Es decir, que no
es una expresión aislada del contexto normativo, que permita hacer las
elucubraciones del demandante.”
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir
definitivamente sobre las demandas de inconstitucionalidad contra normas de
rango legal, como las que se acusan en la demanda que se estudia.
2. Problemas jurídicos
En el presente proceso, la Corte
Constitucional habrá de responder tres problemas jurídicos, referidos a la
determinación de las regalías que se causan con ocasión de la explotación del
níquel.
2.1. El primer problema jurídico es el
siguiente,  ¿viola el legislador el concepto constitucional de ‘regalía’–según
el cual ésta constituye ‘una contraprestación económica’ a causa de una
‘explotación de un recurso natural no renovable’– (art. 360, CP), al indicar
que para el cálculo de la regalía por la explotación del níquel se debe descontar
el 75%, y no el 100%, de los costos de procesamiento en horno, de manejo, de
transporte y portuarios?
2.2. El segundo
problema jurídico depende de la solución del anterior. En la medida que se
acepte que el descuento que se deja de hacer del 25% sobre los costos de procesamiento en horno, de manejo, de transporte y
portuarios, para el cálculo de las regalías por la explotación del níquel no se
ajusta al concepto constitucional de ‘regalía’, la demanda considera que dichos
montos de dinero deben ser clasificados jurídicamente de otra forma. A su
juicio, tales pagos adicionales a las regalías a los que se obliga a los
explotadores de níquel, constituyen impuestos ‘velados’ que no cumplen, por
tanto, con el principio constitucional de legalidad de los tributos. El segundo
problema jurídico puede entonces formularse en los siguientes términos: ¿si un monto
de dinero que se califica como ‘regalía’ no puede ser considerado como tal, por
definición constitucional, deviene éste en un forma de impuesto, y de ser así, debería
cumplir éste con el principio de legalidad de los tributos?
2.3. Finalmente,
el tercer problema jurídico a resolver por la Sala en el presente proceso es el
siguiente: ¿discrimina el legislador a los explotadores de níquel, en relación
con los explotadores de otros recursos naturales no renovables, al establecer
una forma de cálculo de las regalías diferente a las de
los demás recursos naturales no renovables, concretamente, al no descontar el
100% sino sólo el 75% de los costos de procesamiento en horno, de manejo, de
transporte y portuarios?
2.4. Reiterando
la jurisprudencia constitucional pertinente, la respuesta del primer problema
jurídico es negativa. El aparte acusado del artículo 23 de la Ley 141 de 1994
no desatiende el concepto constitucional de ‘regalía’, el cual reconoce al
legislador, explícitamente, el margen de configuración de la fórmula para el
cálculo de las regalías en cada recurso natural no renovable específico. En
consecuencia, no es necesario entrar a resolver el segundo problema jurídico,
por cuanto éste dependía de que el primer problema fuese resuelto
afirmativamente, es decir, que sí se considerase una violación a la
Constitución dejar de hacer el descuento del 25% y, por tanto, que el pago que
implica no pudiese ser considerado ‘regalía’.
Por último, con
relación al tercer problema jurídico, el aparte de la norma acusada no viola el
principio de igualdad por las razones argüidas en la demanda, puesto que el
legislador no está obligado a adoptar la misma fórmula para el cálculo de las
regalías de cualquier recurso natural no renovable. Específicamente, no está
obligado a incluir siempre en dicho cálculo, el descuento del 100% de los
costos de procesamiento en horno, de manejo, de
transporte y portuarios. El margen de configuración permite al legislador optar
por diversas fórmulas para el cálculo de las ‘regalías’ causadas por la
explotación de un recurso natural no renovable, atendiendo a las
características de la explotación de cada recurso natural así como a otros
criterios que no sean arbitrarios.
3. El
legislador cuenta con un amplio margen de configuración para determinar las
fórmulas para calcular el monto de las regalías que se causen por la
explotación de los recursos naturales no renovables.
3.1. El artículo
360 de la Constitución Política establece que la ley determinará (1) ‘las
condiciones para la explotación de los recursos no renovables’ y  (2) ‘los
derechos de las entidades territoriales sobre los mismos’. También establece que
(3) la ‘explotación de un recurso no renovable causará a favor del Estado, una
contraprestación económica a título de regalía’, (4) ‘independientemente de
cualquier otro derecho o compensación que se pacte’. En varías ocasiones, la
jurisprudencia constitucional se ha pronunciado acerca del amplio margen de
configuración que contempla esta norma constitucional, para que el legislador
determine concretamente cuál ha de ser la manera de establecer,
específicamente, cuál es el monto que corresponde al Estado, a título de
regalía, con ocasión de la explotación de un recurso natural no renovable.
3.2. Por
ejemplo, en la sentencia C-1548 de 2000, la Corte estudió una demanda de
inconstitucionalidad en la que se alegaba que los porcentajes establecidos en
la ley para calcular las regalías por la explotación del carbón y la sal (artículo
16 de la Ley 141 de 1994) violaban la Constitución Política al ser
desproporcionados, por cuanto son demasiado bajos y conllevan beneficios
exagerados a los explotadores de los mismos.[10] Siguiendo la
jurisprudencia constitucional en la materia, la Corte reiteró que “el Legislador goza de una muy amplia libertad para fijar el
monto de las regalías derivadas de la explotación de recursos no renovables.”[11]
3.3. Sin
embargo, señaló que no se trata de un “ámbito puramente político que escape
al control constitucional”, pues “las normas sobre regalías [pueden]
vulnerar los mandatos constitucionales”.[12] La Corte
indicó que “la Carta establece un contenido esencial del régimen de regalías
que debe ser respetado por el Legislador, el cual incluye, entre otras cosas,
el deber del Congreso de imponer el pago de regalía por la explotación de todo
recurso no renovable (CP art. 360). Además, en la medida en que las regalías
recaen sobre este tipo de recursos, es claro que estos dineros pretenden
‘compensar el agotamiento del capital natural que produce la explotación de
recursos naturales que no se renuevan’[13].”[14]
3.4. No
obstante, si bien “es posible controlar constitucionalmente la manera como
la ley fija los porcentajes que deben ser pagados al Estado por la explotación
de [los] recursos [naturales no renovables;] la libertad del
Congreso en esta materia es muy amplia”. Por lo tanto, “el juez
constitucional debe ser muy respetuoso de los criterios que haya tenido el
Congreso para fijar esos montos, por cuanto, se repite, la propia Carta ha
deferido a la ley la fijación de estos porcentajes.”[15]
La Corte indicó
que en conclusión, “sólo podrá declararse la inconstitucionalidad de
aquellas regulaciones que sean (i) manifiestamente irrazona­bles y
desproporciona­das, o (ii) vulneren prohibiciones constitucionales
específicas.” Concreta­mente, señaló que el legislador al regular las
regalías y fijar su monto puede violar la Carta, por ejemplo, “porque no
imponga su cobro sobre la explotación de ciertos recursos no renovables, con lo
cual desconoce la obligatoriedad y universalidad de las regalías”, o “porque
establezca montos tan irrisorios que no compensen el agotamiento de estos
recursos, que por no ser renovables, representan un capital natural de la
sociedad colombiana que inevitablemente tiende a agotarse.”[16]
3.5. Aplicando
los criterios jurisprudenciales mencionados, la Corte decidió que el hecho de
que el legislador hubiese fijado los menores porcentajes posibles para
establecer las regalías del carbón y la sal, no implicaba una violación al
margen de configuración que constitucionalmente le es reconocido. Dijo al
respecto la Corte,
“(…) los apartes acusados se
ajustan a la Carta, ya que responden a una política que el Congreso podía
adoptar, en desarrollo de su amplia libertad legislativa en la materia.  En
efecto, como bien lo destacan varios intervinientes, y como se desprende de la
exposición de motivos del proyecto 126 de 1992, que se convertiría en la Ley
141 de 1994, el Congreso buscó establecer un régimen flexible de regalías, que
estimulara la explotación de esos recursos, en beneficio del país, por lo cual
escogió un sistema de regalías mínimas, que podrían ser complementadas con
otras compensaciones o derechos fijados en los respectivos contratos. Dijo
entonces la exposición de motivos:
‘De esta
forma se dispondría de un sistema flexible que permitiría percibir un ingreso
fijo, adicionado con otras contraprestaciones económicas que aumentaría los
ingresos fiscales, teniendo presente que la inversión en proyectos mineros debe
tener la rentabilidad que sea suficiente para que la industria minera del país
salga del estado artesanal en que se encuentra. Mal podía establecerse un
sistema impositivo gravoso, que desestimule la inversión requerida para
desarrollar la minería en el país.
El fin
perseguido es mantener la política de cargas fiscales actualmente vigente,
ampliando la cobertura a todos los recursos naturales no renovables, tal y como
lo dispone la Constitución.’[17]
Específicamente ese proyecto
explica por qué, dadas las dinámicas del mercado internacional de estos
productos, convenía establecer regalías mínimas de 10 % para las explotaciones
de carbón mayores de 3 millones de toneladas anuales, 5 % para aquellas menores
a 3 millones de toneladas y 12 % para la sal. Así, en relación con el carbón,
dice la citada exposición de motivos:
‘El
proyecto de ley establece una regalía del 5% sobre el valor bruto del valor de
la producción en boca de mina (art. 16). En primera instancia parecería que la
situación actual sufriría una nueva modificación. Para mantener el equilibrio y
evitar traumatismos en cuanto a los recursos recibidos por las diversas
entidades, el proyecto busca realizar una distribución tanto de regalías como
de compensaciones monetarias pactadas que atienda este principio. Debe tenerse
en cuenta que algunos beneficiarios se verán perjudicados en cuanto a sus
ingresos provenientes de regalías, pues bien es sabido que la Constitución
Nacional no permite adjudicarle recursos por este concepto a entidades
distintas de las territoriales y además estableció la obligación de considerar,
para la asignación, a los municipios portuarios y fluviales del Río Grande de la
Magdalena que antes no recibían. Por tal razón, y en la medida de lo posible,
los porcentajes establecidos principalmente para la distribución de
compensaciones, pretenden demostrar un esfuerzo por preservar los ingresos y
lograr así que los interesados y directamente beneficiados puedan seguir
contando con unos recursos que determinaban sus planes y programas de
desarrollo (art. 33 y 40). Instituciones como Corpoguajira y el Fondo de
Fomento al Carbón continuarán recibiendo recursos suficientes para el adecuado
cumplimiento de sus funciones y objetivos.’[18]
Y ya en anterior oportunidad, esta
Corte había avalado la razonabilidad de esa decisión del Congreso, pues la
sentencia  C-691 de 1996, MP Carlos Gaviria Díaz, Consideración 5.2., dijo al
respecto:
‘Más allá
de la viabilidad del actual plan de desarrollo económico y social, el principio
alrededor del cual se estructuró el desarrollo legal del artículo 360 Superior:
mantener la capacidad productiva del país en el sector minero, en nada
contradice al ordenamiento constitucional; más aún, la política sobre el uso de
los recursos naturales no renovables actualmente en explotación, y sobre la
utilización de las regalías y contraprestaciones económicas que producen, tal y
como quedó plasmada en el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, permite inducir la
transformación de esos recursos no renovables en otros activos, ellos sí
renovables, a la vez que se fortalece la inversión y el desarrollo a nivel
regional, departamental y municipal.’
9- Para la Corte el anterior
examen es suficiente para concluir que la fijación del monto de esas regalías
se encuentra razonablemente fundada en una política adoptada por el Congreso en
este campo. Es indudable que algunos analistas económicos pueden disentir de
esas opciones legislativas, ya sea porque consideran que esas regalías para el
carbón y para la sal son muy bajas, como opina el actor, o ya sea  porque, al
contrario, les parezcan que son excesivas y desestimulan las inversiones en
este campo. Esas opiniones son respetables, y contribuyen al debate democrático
sobre cuál debe ser la política que el Estado colombiano debe adoptar en esta
materia. Sin embargo, desde el punto de vista constitucional, lo que importa es
que el legislador se ha movido dentro de los amplios marcos que la Carta le
confiere en este campo, por lo cual, los apartes impugnados serán mantenidos en
el ordenamiento.”[19]
3.6. La
jurisprudencia constitucional ha reiterado, en múltiples ocasiones, el amplio
margen de configuración la Constitución le confiere al legislador al establecer
la fórmula para calcular el monto a pagar a título de regalías por la
explotación de un recurso natural no renovable. La jurisprudencia sentada por
las sentencias C-567 de 1995 y C-1548 de 2000, entre otras, ha sido reiterada
en varias ocasiones, entre ellas en las sentencias C-1087 de 2004 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto). En esta ocasión la Corte indicó que
“(…) el régimen jurídico de las
regalías se encuentra en parte constitucionalizado pues, tal y como esta Corte
lo ha destacado, la Carta establece un contenido
esencial del régimen de regalías que debe ser respetado por el Legislador. Sin
embargo, a pesar de esa constitucionalización parcial del régimen de regalías, la
Constitución no fija directamente muchos elementos de dicho régimen, pues no
establece los criterios para determinar cuál es el valor que deben tener esas
regalías ni regula detalladamente las formas de reparto. Por ello, en numerosas
sentencias, esta Corte ha indicado que el legislador goza de una amplia
libertad para fijar el monto de las regalías y determinar los derechos de
participación de las entidades territoriales en esas regalías.
Por ejemplo, la sentencia C-567 de 1995 precisó que ‘la ley puede
determinar el monto y la cuantías de los derechos de las entidades
territoriales a participar en las regalías y compensaciones sobre la
explotación de los recursos naturales no renovables o, lo que es lo mismo, los
porcentajes de aquella participación.’ Por su parte, la sentencia C-1548 de
2000, Fundamento 6, recordó que ‘el Legislador goza de una muy amplia
libertad para fijar el monto de las regalías derivadas de la explotación de
recursos no renovables’.”[20]
En este caso la
Corte decidió que el legislador no desconoce los amplios márgenes de
configuración constitucionales al haber “establecido el deber de que una
autoridad -ya sea el Ministerio de Minas o ya se la entidad a quien este
ministerio designe- realice un aforo, consistente en calcular la explotación
máxima mensual de metales preciosos de cada entidad territorial, con el fin de
limitar la transferencia de regalías a ese aforo”.[21]
Esta línea jurisprudencial también ha sido reiterada, entre otras, en las
sentencias C-669 de 2002,[22] C-251 de 2003.[23]
3.7. En conclusión,
la Corte reitera que  (1) ‘el legislador goza de una
amplia libertad para fijar el monto de las regalías’,
(2) que las normas que contemplen tal decisión son susceptibles de control
constitucional y (3) que para que tal norma pueda ser considerada
inconstitucional debe ser (i) manifiesta­mente
irrazona­ble y desproporciona­da, o (ii) vulnerar prohibi­ciones consti­tu­­cionales
específicas.
3.8. Teniendo en
cuenta las consideraciones anteriores, concluye la Sala que no es de recibo el
primero de los cargos de la demanda en contra del aparte de la norma acusada,
puesto que el concepto constitucional de regalía no contempla parámetros específicos
que el legislador deba incluir necesariamente en la fórmula para el cálculo de
las regalías. Concretamente, la Constitución no exige al legislador que siempre
excluya el 100% de los costos de procesamiento, manejo, transporte y portuarios
para el cálculo del monto de las regalías.
En efecto, la
demanda parte de que el régimen constitucional vigente de regalías por “explotación”
de recursos naturales implica, necesariamente, que para el cálculo de las
mismas se excluya en todo caso el 100% de los costos de
procesamiento en horno, de manejo, de transporte y portuarios. Subraya que la
norma no descuenta el 100% de tales costos, sino únicamente el 75%, y que por
tanto, incluye dentro de la fórmula para calcular la regalía parte de un costo
que es posterior a la “explotación” del níquel.
Ahora bien,
incluir el 25% de tales costos como parte del precio base para la liquidación
de la regalía y compensación monetaria por explotación de níquel no viola
ninguna prohibición constitucional específica. La demanda funda su argumento en
las etapas sucesivas de toda actividad minera, no en la existencia de una
prohibición constitucional específica.
Dentro de tales
etapas se destaca la de explotación, que a juicio de la demanda termina cuando
el recurso no renovable es colocado en boca o borde de mina. Las etapas
posteriores ya no son explotación del recurso y, por lo tanto, no es admisible
incluir su costo, o parte de él, como criterio para determinar el precio base
de la liquidación de la regalía. Sin embargo, la Corte no encuentra
manifiestamente irrazonable o desproporcionado que así sea. En efecto, el
concepto ‘explotación’, en el plano constitucional, no se circunscribe al
proceso físico de sacar del suelo o el subsuelo el recurso natural. Es decir,
existe una diferencia entre el uso del concepto ‘explotación’ para hacer
referencia a la actividad física de extraer un recurso, el cual constituye un
proceso de carácter natural que es objeto de regulación por parte de ley,[24]
y el uso constitucional del concepto, que hace referencia al ‘derecho a
explotar’, una figura de carácter jurídico que emana de los contratos en el
ámbito minero.[25]
Además, en el
caso del níquel, según lo aducen varios intervienes, aún el proceso físico para
obtenerlo comprende una actividad extractiva posterior consistente en separarlo
de la roca en que se encuentra.
Para la Sala, el
legislador acudió a criterios que a su juicio permiten determinar con mayor
claridad el precio base, cambiante y en constante evolución, para la
liquidación de las regalías y compensaciones monetarias por explotación de
níquel. Así, el primer criterio es el precio FOB en puertos colombianos. El
segundo, el promedio ponderado del trimestre inmediatamente anterior de dicho
precio FOB. El tercero, el descuento de ciertos costos, claramente
demostrables, hasta un 75% de los mismos, atendiendo a las especificidades de
la obtención del níquel. Estas razones son suficientes para concluir que la
norma acusada no es manifiestamente irrazonable o desproporcionada.
En la medida en
que los cargos presentados por la demanda no prosperan, la Corte resolverá declarar
exequible el aparte acusado del artículo 23 de la Ley 141 de 1994, por los cargos
analizados.
3.9. Ahora bien,
en la medida que el monto adicional de dinero que los explotadores de níquel
han de pagar por el hecho de que se les descuente el 75%, y no el 100%, de los
costos de procesamiento en horno, de manejo, de
transporte y portuarios, constituye parte del cálculo de la regalía que se
causa por la explotación de dicho mineral, no es necesario entrar a preguntarse
si ha derivado o no en un impuesto velado.
En efecto, como
se indicó, el segundo problema jurídico estaba condi­cionado a que el primero
fuera resuelto de forma afirmativa, pues sólo si se aceptaba que el monto generado
por el menor descuento no constituía regalía, existía la posibilidad de
preguntarse si éste devenía en impuesto ‘vedado’. Así que el aparte de la norma
acusada también es constitucional con lo que respecta a este cargo.
4. La norma
parcialmente acusada no viola el principio de igualdad por los cargos
analizados.
El tercero de
los cargos de la demanda, sostiene que el aparte normativo acusado viola el
principio de igualdad (art. 13, CP), al discriminar a los explotadores del
níquel en la determinación de las regalías causadas, con relación a todos los
demás explotadores de recursos naturales no renovables. A continuación se hará
una breve referencia a la jurisprudencia de la Corte aplicada a esta materia, y
luego se aplicará al cargo presentado por la demanda.
4.1. La
jurisprudencia constitucional ha entrado a analizar la justificación de un
trato diferente en el ámbito del cálculo de las regalías, cuando se trata de
trato manifiestamente distinto, respecto de los explotadores de otros recursos
naturales no renovables y, especialmente, frente a los demás explotadores del
mismo recurso. Así por ejemplo, en la sentencia C-691 de 1996 la Corte estudió
la razonabilidad de un trato diferente que el artículo 16 de la Ley 141 de
1994, daba a un contrato, específicamente. Dijo la Corte,
“Resulta
obvio, de la comparación del artículo 16 y su parágrafo tercero, que el
legislador dio un trato especial al contrato de asociación entre Carbocol e Intercor,
y es claro que la diferencia anotada no se explica totalmente por haber sido
celebrado este contrato antes de la expedición de la Carta Política de 1991,
porque el tratamiento consagrado en el parágrafo demandado, también difiere del
que se estableció en los parágrafos 1° y 2° del mismo artículo 16[26], para los
contratos de extracción de hidrocarburos y níquel celebrados antes de ese
evento; (…)
Resalta aún más la especialidad
del tratamiento legal consagrado en la norma acusada para Carbocol -que no para
el contratista-, si se compara éste, ya no con el de los contratos vigentes
para la explotación de otros recursos naturales no renovables, sino con lo
dispuesto en el Parágrafo 4°, referente a los contratos o licencias vigentes
para la explotación de carbón, pues éstos últimos también pagarán regalías, y
éstas se distribuirán de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley
bajo consideración.”
En esta ocasión la
Corte aplicó el test de igualdad para analizar la razonabilidad del trato
diferente, concluyendo que éste sí se justificaba.[27]
4.2. En el
presente caso, se acusa al aparte de la norma demandada  (art. 23 de la Ley 141
de 1994), de contemplar un trato discriminatorio entre los explotadores de
níquel y los explotadores de los demás recursos naturales no renovables, por
cuanto en su caso –los del níquel–, se establece una fórmula diferente para
determinar el monto de las regalías, que no descuenta el 100% de los costos de procesamiento en horno, de manejo, de transporte y portuarios,
sino únicamente el 75% de los mismos.
4.3. Como la
demanda señala, no basta con constatar que una norma conlleva un trato
diferente, para considerar que ésta desconoce el principio de igualdad. Es
preciso constatar que el trato diferente no se encuentra justificado
constitucionalmente.[28] El análisis que
posterior­mente hace la demanda del tercer cargo, busca demostrar que (1) no
existía criterio alguno, y  (2) que en cualquier caso el criterio sería
injustificable, porque, por definición, no se puede dar un trato diferente a esos
dos grupos.
4.4. Luego de
que el demandante realiza el recuento de la historia legislativa de la norma
acusada,[29] concluye que a su juicio
no existió un criterio ni una política clara en la cual se hubiese fundado la
decisión de descontar sólo el 75% de los costos mencionados en la explotación
del níquel, para efectos del cálculo de las regalías, y no el 100%, como al
resto de los explotadores de recursos naturales no renovables.[30]
Así pues, la demanda no analiza la razonabilidad del trato del criterio en el
cual se funda el trato diferente, simplemente se afirma que no existió tal
criterio.
Pero además de señalar
que el criterio en el cual se pueda fundar la diferenciación simplemente no
existe, la demanda alega que, en cualquier caso, todo criterio posible sería
injustificado porque la Constitución impide diferenciar entre los explotadores
de recursos naturales. Dice al respecto,
“A pesar de que con el trato
diferente no se perseguía ningún objetivo, lo cierto es que cualquiera que éste
fuere, no podría ser válido si tomamos en cuenta que el artículo 23 de la ley
141 de 1994 contraría la definición de regalía, así como la justificación
constitucional, según se desprende del artículo 360 de la Constitución
Nacional.”
La demanda no
argumenta por qué está ordenado por la Constitución que los explotadores de
recursos naturales no renovables distintos reciban el mismo trato, o por qué
estaría prohibido diferenciar a los explotadores de níquel (como lo sería el
caso de una distinción con base en la raza de los explotadores de un
determinado recurso mineral). Lo que argumenta es qué el criterio empleado,
cualquiera que este fuera, sería en todo caso inconstitucional, puesto que
contraría el concepto constitucional de ‘regalía’ –argumento que como se indicó
no es de recibo–.
4.5. En
conclusión, la demanda no identificó el criterio con base en el cual está
constitucionalmente prohibido un tratamiento diverso entre regalías aplicables
a distintos recursos naturales no renovables,[31] ni por lo
tanto, por qué dicho criterio no sería razonable y proporcionado
constitucionalmente.
De otro lado,
para fijar la fórmula de cálculo de las regalías, el legislador, por regla
general, ha de considerar las condiciones específicas del recurso natural en
cuestión y su forma de explotación.[32] Ninguna de las reglas
expuestas citadas por el propio demandante es igual a las demás, y todas son
establecidas teniendo en cuenta el tipo de recurso y las especificidades de su
proceso de explotación. Por lo tanto, era necesario indicar por qué a pesar de
la diversidad de recursos naturales no renovables y de las diferencias en las
respectivas actividades mineras, la Constitución ordena que todos los
explotadores de tales recursos reciban el mismo trato. En la demanda no se
aduce ninguna razón al respecto, distinta a la de que el concepto ‘explotación’
así lo exige, punto ya abordado previamente.
Así pues, el
aparte normativo acusado tampoco viola el principio de igualdad (artículo 13,
CP), por las razones presentadas en la demanda, respecto de este tercer y
último cargo.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE
la expresión ‘el setenta y cinco por ciento (75%) de’ contenida en el artículo 23 de la Ley 141 de 1994, por los cargos
analizados en la presente sentencia.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAUJO
RENTERÍA                       MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado                                                 Magistrado
JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO                                RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
Magistrado
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO        MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado                                                  Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA                CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] La demanda también cita las sentencias
C-567 de 1995 (“[…] la regalía es, en términos comunes, un privilegio,
prerrogativa, preeminencia o la facultad privativa del soberano y que en
términos jurídicos, la regalía es una contraprestación económica que percibe el
Estado y  que está a cargo de las personas a quienes se otorga el derecho a
explorar o explotar recursos naturales no renovables; […]”), reiterada por la
sentencia C-691 de 1996; la C-447 de 1998, que reitera la sentencia C-075 de
1993; y la sentencia C-427 de 2002 (“[…] la
jurisprudencia ha definido la regalía como una contraprestación económica que
percibe el Estado de las personas a quienes se les concede el derecho a
explotar los recursos naturales no renovables en determinado porcentaje sobre
el producto bruto explotado. […]”).
[2] Al respecto cita la demanda las sentencias
C-075 de 1993, T-141 de 1994, C-567 de 1995, C-691 de 1996, C-447 de 1998,
C-541 de 1999, C-722 de 1999, C-987 de 1999, C-427 de 2002, C-628 de 2003.
[3] La demanda señala al respecto: “El
artículo 23 optó por usar un precio de referencia (FOB) para efectos del
cálculo de la regalía, metodología ésta que es de frecuente uso por el
legislador para determinar el valor de los minerales en boca de mina,
particularmente en aquellos casos en los que el precio final del producto
oscila en los mercados internacionales. En tales eventos, lo que se hace para
llegar al precio del mineral en boca de mina es partir del precio de venta
final del producto procesado, precio del que se descuentan todos los
costos de beneficio, transformación, transporte y embarque, los cuales han de
pagarse para efectos de colocar el mineral en condiciones de ser vendido, en el
entendido de que lo que resulte de esa operación es el precio en boca de mina
al que se refiere el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, sobre el que se calcula
la regalía establecida. Así se procede, verbigracia, para la determinación del
precio en boca de mina al que se refiere el artículo 21 de la Ley 141 y del
carbón (artículo 22 de la Ley 141), en los que el legislador fue claro en
determinar que del precio de venta se tendrían que descontar los costos de
transformación (cuando los hay), así como los costos de transporte.”
[4] Ley 141 de 1994, ‘artículo 20. Precio
base para la liquidación le las regalías generadas por la explotación de
petróleo. Para la liquidación de estas regalías se tomará como base el
precio promedio ponderado de realización del petróleo en una sola canasta de
crudos, deduciendo para los crudos que se refinan en el país los costos de
transporte, trasiego, manejo y refinación, y para los que se exporten los
costos de transporte, trasiego y manejo, para llegar al precio en boca de
pozo.’
[5] Ley 141 de 1994, ‘artículo 21. Valor de
referencia para la liquidación de las regalías generadas por la explotación de
hidrocarburos. El valor de la referencia para efectos de regalías por
concepto de gas, se establecerá con base en el precio promedio ponderado de
realización de todo el gas nacional en los sitios de entrega por parte de la
Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol. Deduciendo los costos de transporte
y de manejo para llegar al precio en boca de pozo, en cada caso.’
[6] Ley 141 de 1994, artículo 22. Precio
base para la liquidación de las regalías generadas por la explotación del
carbón. En la fijación del precio básico en boca o borde de mina para el
carbón que se consuma en el país, el Ministerio de Minas y Energía tendrá en
cuenta, entre otros criterios, los precios promedios vigentes en el semestre
que se liquida, la calidad del carbón y las características del yacimiento.
Para el que se destine al mercado externo, se tomará como base el precio
promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el semestre que se
liquida, descontando los costos de transporte, manejo y portuarios.’
[7] Ley 141 de 1994, artículo 16. Establécese
como regalía por la explotación de recursos naturales no renovables de
propiedad nacional, sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o
pozo, según corresponda, el porcentaje que resulte de aplicar la siguiente
tabla:  (…) || Parágrafo 9°. El valor de gramo oro, plata y platino en
boca de mina para liquidar las regalías, será del ochenta por ciento (80%) del
precio internacional promedio del último mes, publicado por la bolsa de metales
de Londres en su versión Pasado Meridiano.’
[8] Ley 141 de 1994, artículo 16. Establécese
como regalía por la explotación de recursos naturales no renovables de
propiedad nacional, sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o
pozo, según corresponda, el porcentaje que resulte de aplicar la siguiente
tabla:  (…) || Parágrafo 8°. Para efectos de liquidar las regalías por
la explotación de minas de sal se tomará el precio de realización del producto,
neto de fletes y costos de procesamiento. Se tomará por precio de realización,
el precio de venta de la Concesión Salinas o de la empresa que haga sus veces.’
[9] En el artículo aprobado luego del primer
debate se incluyó un parágrafo nuevo con el que se trató de precisar lo
atinente al precio de referencia y se incluyeron unas reglas, parágrafo que fue
luego eliminado.
[10] Corte Constitucional, sentencia C-1548 de
2000 (MP Alejandro Martínez Caballero). En este caso se presentó la demanda
estudiada en el proceso, en los siguientes términos: “Según su parecer, los mínimos de regalía establecidos
en el artículo impugnado no guardan racionalidad ni proporcionalidad con el
valor del bien explotado. De otro lado, el actor también considera que, al ser
mínimas tales regalías, permiten que ‘el agente estatal en aras de un provecho
personal establezca siempre el mínimo que le concede esta ley como
efectivamente ha venido sucediendo en los contratos de este tipo en los cuales
las ganancias para las entidades extranjeras son exorbitantes, dejando sólo un
pequeño porcentaje para el titular del recurso’.  Por ello añade el demandante,
al establecer esos ‘mínimos tan irrisorios el Estado Colombiano regala estos
recursos naturales’, por lo cual los apartes acusados rompen con el ‘principio
de proporcionalidad normativa’ (…)”
[11] En la sentencia C-1548 de 2000 (MP
Alejandro Martínez Caballero) se reiteró, entre otras, las sentencias C-567 de
1995 (MP Fabio Morón Díaz) y C-221 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[12] Corte Constitucional, sentencia C-1548 de
2000 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[13] Sentencia C-221 de 1997. MP Alejandro
Martínez Caballero. Fundamento 19.
[14] Corte Constitucional, sentencia C-1548 de
2000 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[15] Corte Constitucional, sentencia C-1548 de
2000 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[16] Corte Constitucional, sentencia C-1548 de
2000 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[17] Exposición de motivos del proyecto 126 de
1992 en Gaceta del Congreso. 28 de agosto de 1992, No 42, p 10.
[18] Gaceta del Congreso. 28 de agosto de 1992,
No 42, p. 12.
[19] Corte Constitucional, sentencia C-1548 de
2000 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[20] Corte Constitucional, sentencia C-1087 de
2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[21] Corte Constitucional, sentencia C-1087 de
2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En este caso la Corte consideró “(…)
que dentro de la amplia libertad configurativa del Congreso en esta materia,
ese aforo cumple propósitos constitucionales admisibles, en la medida en que
contribuye a racionalizar el cálculo y transferencia de las regalías a cada una
de las entidades territoriales, en la medida en que busca que los reportes de
regalías y las transferencias de las mismas a los municipios productores
correspondan a la realidad de la explotación realizada en cada entidad
territorial.  […]  ||  La existencia de ese aforo no viola tampoco ningún
límite constitucional impuesto por la Carta, pues no desconoce en sí mismo el
deber de pago de las regalías, la titularidad estatal de las regalías, ni los
derechos de las entidades territoriales de beneficiarse de las mismas. Por
ello, la Corte concluye que la previsión de un sistema de aforo de la
producción de metales preciosos para determinar el monto máximo de
transferencias de regalías no es en sí misma contraria a la Carta.”
[22] Corte Constitucional, sentencia C-669 de
2002 (MP Álvaro Tafur Galvis).
[23] Corte Constitucional, sentencia C-251 de
2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[24] Ley 685 de 2001 (Código de minas),
‘Artículo 2°.– Ámbito material del Código. El presente Código regula las
relaciones jurídicas del Estado con los particulares y las de estos entre sí,
por causa de los trabajos y obras de la industria minera en sus fases de
prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio,
transformación, transporte y promoción de los minerales que se encuentren en el
suelo o el subsuelo, ya sean de propiedad nacional o de propiedad privada. Se
excluyen la exploración y explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos que
se regirán por las disposiciones especiales sobre la materia.’
[25] Ley 685 de 2001 (Código de minas),
‘Artículo 14.– Título minero. A partir de la vigencia de este Código,
únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y
explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera,
debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional. (…).  ||
Artículo 15. Naturaleza del derecho del beneficiario. El contrato de
concesión y los demás títulos emanados del Estado de que trata el artículo anterior,
no transfieren al beneficiario un derecho de propiedad de los minerales ‘in
situ’ sino el de establecer, en forma exclusiva y temporal dentro del área
otorgada, la existencia de minerales en cantidad y calidad aprovechables, a
apropiárselos mediante su extracción o captación y a gravar los predios de
terceros con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente de dichas
actividades.’
[26] “Parágrafo 1°. Las regalías
correspondientes a la explotación de hidrocarburos no se aplicarán a los
contratos de concesión vigentes. Continuarán vigentes los porcentajes
actuales”.
“Parágrafo
2°. Del porcentaje (%) por regalías y compensaciones pactadas en el contrato
vigente para la explotación del níquel en las minas de níquel en Cerromatoso,
municipio de Montelíbano, se aplicará el primer cuatro por ciento (4%) a
regalías y el cuatro por ciento (4%) restante a compensaciones. Para los
contratos futuros o prórrogas del contrato vigente, si las hubiere, se aplicará
el porcentaje de regalías establecido en este artículo y se distribuirá de la
siguiente manera: el siete por ciento (7%) a título de regalías y el cinco por
ciento (5%) restante a compensaciones”.
[27] Corte Constitucional, sentencia C-691 de
1996 (MP Carlo Gaviria Díaz). En este caso la Corte consideró que para
establecer la razonabilidad de la distinción debía absolver las siguientes
cuestiones: “¿Qué fin
perseguía el legislador al dar a Carbocol ese tratamiento especial, relativo a
uno entre muchos contratos vigentes? ¿Es legítimo tal fin? ¿Es adecuado el
medio escogido -tratamiento legal diferente y económicamente favorable para una
empresa industrial y comercial del Estado-, para el logro del fin seleccionado?
¿Alcanzar ese fin justifica razonablemente el recorte de las regalías del
Estado y la participación de los entes territoriales en ellas?” La Corte consideró que el trato diferente
sí era razonable, en los siguientes términos: “Si se compara el tratamiento legal dado a Carbocol (en
relación con el contrato del Cerrejón), y el que la misma Ley 141/94 otorgó a
todos los otros productores de carbón -inclusive Carbocol en el marco de los
demás contratos vigentes-, no se puede afirmar que exista privilegio alguno en
el parágrafo demandado, puesto que la carga impositiva para una y otros
permaneció inalterada; sólo que en el primer caso conserva la denominación de
impuesto al carbón y en el segundo pasa a llamarse regalía.  ||  Pero si se tiene en cuenta todo
el artículo, la conclusión varía; antes de la expedición de la ley 141/94, sólo
existía una tarifa para el impuesto a la extracción de carbón (5%); pero, a
través de esta ley se crearon dos categorías de productores a las que
corresponden tarifas diferentes para la definición de la regalía a pagar: a)
las explotaciones mayores de 3 millones de toneladas anuales pagarán el 10%; y
b) las explotaciones menores de esa cantidad anual deberán cancelar el 5%.
Frente a esa diferenciación, que consagra como relevante para efectos de
definir la carga impositiva, a la economía de escala existente en la extracción
de grandes cantidades de mineral, tratar al contrato del Cerrejón Zona Norte
como una pequeña explotación, cuando pertenece al otro grupo, indudablemente
constituye una excepción privilegiada.  ||  Sin embargo, esa excepción
no constituye una discriminación contraria al principio de igualdad ante la
ley, sino la aplicación, también a Carbocol -en lo que hace al contrato con
Intercor-, de la decisión general del legislador de respetar las cargas
impositivas consagradas en todos los contratos vigentes al momento de expedirse
la Ley 141/94. Si se entienden todos los parágrafos del artículo 16 de esta ley
como regímenes de transición entre la regulación de los gravámenes antes y
después del desarrollo legal del artículo 360 Superior, entonces sí se violaría
el derecho de igualdad si únicamente a Carbocol se le hiciera efectiva, de
manera inmediata, la nueva categoría y su correspondiente tarifa, pues así,
esta empresa del Estado sería el único destinatario obligado al pago de
regalías que no pudiera gozar del término de transición que para todos los
explotadores de recursos naturales no renovables estableció el legislador.”
[28] Sobre la jurisprudencia constitucional en
igualdad y sobre el test de igualdad ver, entre otras, las sentencias C-022 de
1996 (MP Carlos Gaviria Díaz), C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa),
C-809 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y C-065 de 2005 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[29] Como lo señala la demanda: “Al conciliar
los textos de los proyectos aprobados por las plenarias de la Cámara y del
Senado (Gaceta del Congreso Año II N° 472), la Comisión Conciliadora, en un
acto que brilla por su injuricidad, decidió que como el Senado había aprobado
un descuento del 50%, y como la Cámara no había mencionado ni aprobado ningún
tipo de descuento, lo procedente era incorporar un descuento del 75% ‘de los
costos de procesamiento en horno’, con lo cual se conciliaban las diferencias
entre los textos aprobados por una y otra corporación.”.
[30] La demanda señala al respecto: “Así las
cosas, salta a la vista que la limitación del 75% de los costos mencionada no
es el resultado de un objetivo o de una política clara en un sentido o con un
propósito determinado, sino es la consecuencia de una modificación inexplicada
por parte del Senado y de una conciliación completamente contraria a derecho,
que optó por zanjar una diferencia fundamental entre los textos aprobados por
una y otra Corporación promediando una cifra, como si la diferencia entre los
textos aprobados por una y otra corporación legislativa era tan grande y se
refería a un asunto tan de fondo, que no era factible conciliarla, o al menos
no de la manera como se hizo.”
[31] Con relación a este asunto se pronunció el
Ministerio de Minas y Energía en su intervención dentro del proceso de la
referencia (ver el resumen del texto de la misma en el Capítulo de
Intervenciones, del Título de Antecedentes de la presente sentencia).
[32] Al respecto ver la sección 3.1. del Título
de la sentencia dedicado a la demanda.