C-539-16
Sentencia
C-539/16
LEY QUE CREA
EL TIPO PENAL DE FEMINICIDIO COMO DELITO AUTONOMO “LEY ROSA ELVIRA CELY”-Tipificación
del delito de feminicidio y circunstancias de agravación punitiva cuando autor
tenga la calidad de servidor público y se aproveche de tal calidad
DELITO DE FEMINICIDIO-Expresión
“por su condición de ser mujer” no desconoce el principio de tipicidad
FEMINICIDIO-Existencia
por razones de identidad de género que surgen si existe un contexto de
discriminación
IDENTIDAD DE
GENERO DE LA VICTIMA-Ingrediente motivacional del agente que da lugar al
feminicidio
CIRCUNSTANCIAS
DE AGRAVACION PUNITIVA DEL FEMINICIDIO-No desconoce la prohibición de la
doble incriminación
CIRCUNSTANCIAS
DE AGRAVACION PUNITIVA DEL FEMINICIDIO CUANDO AUTOR TENGA LA CALIDAD DE
SERVIDOR PUBLICO Y SE APROVECHE DE TAL CALIDAD-No desconoce la prohibición
de la doble incriminación
CIRCUNSTANCIAS
DE AGRAVACION PUNITIVA DEL FEMINICIDIO CUANDO AUTOR TENGA LA CALIDAD DE
SERVIDOR PUBLICO Y SE APROVECHE DE TAL CALIDAD-No viola el principio del
non bis in ídem
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, específicos,
pertinentes y suficientes
TIPO PENAL
DE FEMINICIDIO-Sentido y alcance de la expresión “por su condición de ser
mujer”
ELEMENTOS
SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL-Exigen que el agente haya obrado con un
propósito, motivación, móvil o impulso específico para que la conducta sea
típica
ELEMENTOS
SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL-Alcance/ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL-Finalidad
TIPO PENAL
DE FEMINICIDIO-Motivación le otorga autonomía normativa y permite
diferenciarlo del homicidio simple causado a una mujer
DELITO DE
FEMINICIDIO-Móvil que lleva al agente a terminar con la existencia de la
mujer trasgrede y lesiona la vida, dignidad humana, igualdad, no discriminación
y libre desarrollo de la personalidad de las víctimas
DELITO DE
FEMINICIDIO-Circunstancias de agravación punitiva deben estar precedidas
del elemento motivacional que lleva al agente a terminar con la existencia de
la mujer
CIRCUNSTANCIAS
DE AGRAVACION PUNITIVA DEL FEMINICIDIO-Requieren la verificación efectiva
de la motivación del agente a privar de la vida a la mujer
PRINCIPIO DE
TIPICIDAD-Límite a la potestad de configuración del legislador en materia
penal
LEGISLADOR-Competencia
para expedir códigos e interpretar, reformar y derogar sus disposiciones según
la Constitución Política
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO PENAL-No establece cuáles intereses
jurídicos deben ser protegidos mediante ciertas normas sancionatorias por
razones de gravedad y derechos atacados/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN
EL DERECHO PENAL-Impone la criminalización de ciertas conductas/BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO PENAL-Proscripción del uso de
los castigos penales frente a ciertas normas sancionatorias/DERECHO PENAL-Amplio
margen de configuración normativa del legislador
POTESTAD DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-No es absoluta
POTESTAD DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Límites
POTESTAD DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Sujeta a la prohibición de
doble incriminación y principio de legalidad/POTESTAD DE CONFIGURACION DEL
LEGISLADOR EN MATERIA PENAL FRENTE A LA PROHIBICION DE DOBLE INCRIMINACION Y
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Implicaciones
PROHIBICION
DE DELITOS Y PENAS INDETERMINADOS-Principio de taxatividad o tipicidad
TIPOS
PENALES EN BLANCO-Contenido y alcance/TIPOS PENALES ABIERTOS-Contenido
y alcance
TIPOS
PENALES-Principio de taxatividad
POTESTAD DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principio del non bis in ídem
TIPOS
PENALES-Principio de tipicidad
PROHIBICION
DE LA DOBLE INCRIMINACION-Límite a la potestad de configuración del legislador
en materia penal
PRINCIPIO
DEL NON BIS IN IDEM-Alcance/PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Prohibición
de la doble incriminación
DERECHO
PENAL-Doble incriminación/PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Manifestaciones
PRINCIPIO
DEL NON BIS IN IDEM-Garantía de la seguridad jurídica y la justicia
material
PRINCIPIO
DEL NON BIS IN IDEM-Implicación
PRINCIPIO
DEL NON BIS IN IDEM-Dualidad o multiplicidad de consecuencias jurídicas
PRINCIPIO
DEL NON BIS IN IDEM-Proscribe dos sanciones para el mismo hecho cuando
existe identidad de causa, objeto y persona a la cual se le hace la imputación
PROHIBICION
DE LA DOBLE INCRIMINACION-Desconocimiento cuando se verifica la identidad
de causa, objeto y persona y se imputa la sanción penal
PRINCIPIO
DEL NON BIS IN IDEM-Razones por las cuales no existe violación
PRINCIPIO
DEL NON BIS IN IDEM-Límite a la libertad de configuración legislativa en
materia penal
VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER-Condiciones sociales y culturales/VIOLENCIA CONTRA LA
MUJER-Tipos
VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER-Se fundamenta en prejuicios y estereotipos de género
ESTEREOTIPOS
DE GENERO-Dan lugar a condiciones históricas de discriminación contra la
mujer en varias facetas
VIOLENCIA DE
GENERO-Carácter estructural
VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER-Manifestaciones/VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Discriminación
de género asume diferentes modalidades
VIOLENCIA
SEXUAL-Implicaciones/VIOLENCIA SEXUAL-consecuencias
VIOLENCIA
PSICOLOGICA-Características
VIOLENCIA
ECONOMICA-Características
VIOLENCIA DE
GENERO-Tipos
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PREVENCION, SANCION Y ERRADICACION DE LA
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Subreglas
VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER-Obligaciones públicas para el Estado
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PREVENCION, SANCION Y ERRADICACION DE LA
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Reconocimiento del derecho a la dignidad humana,
igualdad, vida, integridad personal y a no ser sometida a tratos crueles,
inhumanos y degradantes/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE
PREVENCION, SANCION Y ERRADICACION DE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Constatación
de condiciones materiales en el marco del derecho internacional de derechos
humanos
VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER-Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer/VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Recomendación
General N° 19 adoptada por el Comité para la eliminación de la discriminación
contra la mujer
VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER-Adopción de medidas adecuadas para eliminar la
discriminación contra la mujer según el Comité para la eliminación de la
discriminación contra la mujer
DECLARACION
SOBRE LA ELIMINACION DE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Definición de actos de
violencia contra la mujer
DECLARACION
SOBRE LA ELIMINACION DE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Derechos de las
mujeres
VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER EN LA CONVENCION BELEM DO PARA-Definición
CONVENCION
BELEM DO PARA-Derechos de las mujeres
CONVENCION
BELEM DO PARA-Deber de debida diligencia para prevenir y sancionar la
violencia contra la mujer
CONVENCION
BELEM DO PARA-Estados deben fijar procedimientos legales justos y eficaces
a favor de la mujer sometida a la violencia
VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER-Instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad
VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER-Compromisos internacionales vinculados a la erradicación de
la discriminación y la violencia
VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER-Enfoque diferencial de género en el ejercicio del control
constitucional y de acciones de tutela
MUJERES EN EL
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Vulneración y exposición a riesgos de violencia,
explotación sexual y violencia física por razón de identidad de género
CONFLICTO
ARMADO INTERNO Y DESPLAZAMIENTO FORZADO POR LA VIOLENCIA-Deber de
diligencia del Estado para prevenir la violencia sexual/CONFLICTO ARMADO
INTERNO Y DESPLAZAMIENTO FORZADO POR LA VIOLENCIA-Atención y protección a
víctimas
MUJERES EN EL
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Obligación del Estado de brindar medidas de
protección de manera oportuna y eficaz
MUJERES EN EL
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Obligación del Estado de diseñar estrategia de
protección a víctimas y testigos en procesos de justicia y paz con enfoque de
género
VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER-Obligación del Estado de prevenir, investigar y sancionar
con la diligencia debida
VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER-Deber de adoptar medidas para el cumplimiento de las leyes
y mecanismos de control social informal que desaprueben los actos de
discriminación y violencia de género
BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO-Deber de prevención, investigación,
sanción y erradicación de la violencia contra la mujer
DELITO DE
FEMINICIDIO-Alcance
FEMINICIDIO-Desarrollo
del término
Referencia:
Expediente D-11293
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 104A
(parcial) y 104B, literales a) y g) (parcial) de la Ley 599 de 2000,
adicionados por el artículo 2 y 3, literales a) y g) de la Ley 1761 de 2015, “por
la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan
otras disposiciones (Rosa Elvira Cely)”.
Actores: Juan
Pablo Acosta Navas, John Fredy Ríos Agudelo y Luis Felipe Villa García.
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4 de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente sentencia.
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241, numeral
4 de la Constitución Política, los demandantes solicitan a la Corte declarar
inexequibles los siguientes fragmentos del Código Penal: “por su condición
de mujer”, previsto en el artículo 104A, adicionado por el artículo 2 de la
Ley 1761 de 2015; la expresión “7”, del literal g) del artículo 104B,
así como el literal a), del mismo artículo, que indica: “[c]uando el autor
tenga la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible
aprovechándose de esta calidad”, ambos literales adicionados por el
artículo 3 de la Ley 1761 de 2015.
Mediante providencia de seis (6) de abril de 2016, el Magistrado
Sustanciador dispuso admitir la demanda por considerar reunidos los requisitos
previstos en el Decreto 2067 de 1991, corrió traslado al Procurador General de
la Nación y comunicó el inicio del proceso al Presidente de la República, al
Presidente del Congreso y a los Ministros del Interior y de Justicia y del
Derecho. De igual forma, invitó a participar en el proceso a las Facultades de
Derecho de las Universidades Javeriana, Externado, Libre y Nacional de
Colombia, de Los Andes, ICESI de Cali, Eafit de Medellín, Sergio Arboleda, de
la Sabana, del Atlántico, Industrial de Santander, de Ibagué, de Antioquia y
del Rosario.
Así mismo, a la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del Pueblo,
la Corte Suprema de Justicia, la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, al Centro de Estudios sobre el
Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia-, a la Comisión Colombiana de
Juristas, a la Corporación Sisma Mujer y a la Red Nacional de Mujeres, con el
objeto de que emitieran concepto técnico sobre la demanda, de conformidad con
lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991. Cumplidos los trámites
previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto Ley
2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA
DEMANDADA
A continuación se transcriben los artículos demandados, subrayados en los
fragmentos objeto de impugnación.
LEY 599 DE 2000
(julio 24)
“[p]or la cual se expide el Código Penal”.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 104A. Adicionado por el art. 2 de la Ley 1761 de 2015.
Feminicidio. Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser
mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o
antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de
doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses.
(…)
Artículo 104B. Adicionado por el art. 3 de la Ley 1761 de 2015.
Circunstancias de agravación punitiva del feminicidio. La pena será de
quinientos (500) meses a seiscientos (600) meses de prisión, si el feminicidio
se cometiere:
a). Cuando el autor tenga la calidad de servidor público y
desarrolle la conducta punible aprovechándose de esta calidad.
b). Cuando la conducta punible se cometiere en mujer menor de
dieciocho (18) años o mayor de sesenta (60) o mujer en estado de embarazo.
c). Cuando la conducta se cometiere con el concurso de otra u otras
personas.
d). Cuando se cometiere en una mujer en situación de discapacidad
física, psíquica o sensorial o desplazamiento forzado, condición socioeconómica
o por prejuicios relacionados con la condición étnica o la orientación sexual.
e). Cuando la conducta punible fuere cometida en presencia de
cualquier persona que integre la unidad doméstica de la víctima.
f). Cuando se cometa el delito con posterioridad a una agresión
sexual, a la realización de rituales, actos de mutilación genital o cualquier
otro tipo de agresión o sufrimiento físico o psicológico.
g). Por medio de las circunstancias de agravación punitiva descritas
en los numerales 1, 3, 5, 6, 7 y 8 del artículo 104 de este
Código”.
III.
LA DEMANDA
Los actores
consideran que los fragmentos acusados contravienen los artículos 29 y 93 C.P.
y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
1. Afirman
que la expresión “por su condición de ser mujer”, contenida en el
artículo 104A del Código Penal, desconoce los artículos 29 C.P. y 9 de la
Convención Americana, que consagran el principio de estricta legalidad, pues
resulta vaga, ambigua y no establece de manera clara, inequívoca y expresa los
supuestos en los cuales se configura la motivación a que hace referencia, para
la comisión del delito de feminicidio.
Con base en
jurisprudencia de la Corte, argumentan que cuando el legislador establece las
conductas punibles, la vaguedad y la ambigüedad están constitucionalmente
proscritas y si los tipos penales no son precisos, la consecuencia no puede ser
otra que la declaración de inexequibilidad de la respectiva norma. Indican que
la consagración normativa de un tipo abierto vulnera los principios de
tipicidad y legalidad, porque no sería el legislador quien crea el
comportamiento sino la voluntad del juez, expresada en la sentencia.
A juicio de
los demandantes, la expresión impugnada hace que el tipo penal sea
indeterminado, puesto que la disposición no ofrece criterios para determinar
cuándo el agente que suprime la vida de una persona del género femenino lo hace
“por su condición de ser mujer” y en qué eventos se trata del homicidio
simple, sancionado en el artículo 103 del Código Penal. La disposición no sería
clara ni inequívoca, por lo cual infringiría el principio de estricta
legalidad.
Los actores
advierten que, de acuerdo con la Sentencia C-742 de 2012, todas las expresiones
del lenguaje natural no solo poseen problemas de ambigüedad semántica,
sintáctica o pragmática, sino que también son vagas, por lo cual, además de
señalar la imprecisión lingüística de la norma, en la acusación por
desconocimiento de la estricta legalidad se debe demostrar que adolece de una
indeterminación insuperable desde el punto de vista jurídico o que su sentido no
es determinable con fundamento en una interpretación razonable.
Indican que,
con arreglo al fallo citado, la imprecisión de un tipo penal se entiende
resuelta: (i) si el producto de la interpretación razonable es una norma penal
que asegura a sus destinatarios un grado admisible de previsibilidad sobre las
consecuencias jurídicas de sus comportamientos; (ii) si garantiza el derecho de
defensa, es decir, si una eventual imputación o acusación por el respectivo
tipo penal es susceptible de ser refutada; y (iii) si el sentido del precepto
es tan claro, que se puede definir cuál conducta pretende prevenirse o
estimularse para prevenir la vulneración al bien jurídico.
En criterio
de los demandantes, ninguna de las anteriores pautas es satisfecha en el
presente asunto. En primer lugar, señalan que la vaguedad de la expresión “por
su condición de ser mujer” no puede ser resuelta mediante una
interpretación razonable del tipo penal, debido a que se trata de un elemento
del ámbito personal del autor. Dicho ingrediente no alcanza, en su opinión, el
grado admisible de previsibilidad indicado por la Corte, en razón de que el
lenguaje utilizado por el legislador no es descriptivo y claro acerca de la
conducta que se sanciona, sino que es meramente “enunciativo”.
En segundo
lugar, aseveran que para desvirtuar que el sujeto activo ocasionó la muerte a
una persona “por su condición de ser mujer”, el proceso penal no es el
escenario idóneo y “no existe una manera científica o empírica de la
comprobación de la motivación, pues ella pertenece a la esfera personal del
sujeto activo”. Destacan que en un sistema de derecho penal de acto, no de
autor, como el acogido en el sistema jurídico colombiano, no es posible
penalizar al individuo por lo que piensa, sino por aquello que realiza.
De este modo,
carecería de fundamento constitucional que “pueda penetrarse la esfera
personal del individuo a tal nivel que permita determinar que este actuó en
contra del bien jurídico vida del sujeto pasivo “por su condición de ser mujer”
y no por otra motivación, que hace que las consecuencias jurídicas sean menos
gravosas para el autor.
Y, en tercer
lugar, consideran que la indeterminación de la expresión bajo examen tampoco
puede ser superada con base en la identificación del sentido del precepto
normativo, pues pese a que el bien jurídico protegido es la vida, este ya se
encuentra tutelado con el tipo de homicidio del artículo 103 del Código Penal
y, con posterioridad, por el artículo 26 de la Ley 1257 de 2008, que adicionó
el numeral 11, con un texto prácticamente idéntico al demandado, como
circunstancia de agravación punitiva del homicidio simple.
De esta
manera, los actores consideran que los problemas de indeterminación lingüística
que posee la expresión “por su condición de ser mujer” no pueden ser
superados a través de ninguno de los tres mecanismos establecidos por la
Corte.
2. Los
demandantes estiman que las demás disposiciones acusadas, es decir, las que
consagran dos de las circunstancias de agravación punitiva del feminicidio,
desconocen el principio del non bis in ídem. Con fundamento en
jurisprudencia de esta Corporación, indican que aquél es una garantía
constitucional del juzgamiento y un límite a la libertad de configuración del
legislador en materia sancionatoria, que impide crear normas que impliquen una
segunda sanción a un comportamiento ya penalizado. Señalan que, de acuerdo con
la Corte, para acreditar su infracción no basta con constatar la penalización
doble de un comportamiento, sino que es necesario demostrar una triple
identidad entre las respectivas normas.
En primer
lugar, sería necesaria la identidad de objeto, es decir, la
correspondencia en la especie fáctica de la conducta, en dos procesos de igual naturaleza;
en segundo lugar, se requeriría la identidad en la causa, lo que
implicaría que el motivo de la iniciación del proceso debe ser, en ambos casos,
idéntico; y, en tercer lugar, sería indispensable la identidad de las
personas, esto es, que el sujeto incriminado en los dos procesos sea el
mismo. Las tres circunstancias concurrirían en el presente asunto y por esta
razón los literales a) y g) (parcial) del artículo 104B del Código Penal serían
vulneratorios de la garantía constitucional en mención.
2.1. En
relación con el literal a), que prevé como agravante del feminicidio que el
autor “tenga la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible
aprovechándose de esa calidad”, según los impugnantes, las circunstancias
que lo configuran ya están previstas en el literal c) del artículo 104A del
Código Penal, adicionado por el artículo 2º, literal c) de la Ley 1761 de 2015,
que estructura el feminicidio, cuando la muerte es ocasionada “en
aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, expresado
en la jerarquización personal, económica, sexual, militar, política o
sociocultural”.
A juicio de
los demandantes, el objeto de la agravante referida a la calidad de servidor
público del sujeto activo se identifica con la mencionada circunstancia de
comisión del delito, en aprovechamiento de diversas relaciones de poder, por
cuanto “la posición de un servidor público frente a cualquier individuo
representa una relación de poder jerarquizada”. Así mismo, habría identidad
de causa entre las dos normas, en razón de que la naturaleza jurídica de la
sanción sería la misma, así como la finalidad, el bien jurídico y la
jurisdicción que impone la pena, pues en ambos casos se pretendería la
protección del derecho a la vida, mediante una sanción, cuya imposición es de
competencia de la jurisdicción ordinaria.
Existiría,
finalmente, también “identidad de las personas”, dado que el destinatario de
las disposiciones es “un miembro del género masculino”, que se encuentra
en una relación jerárquica en la sociedad.
2.2. En lo
relativo al literal g), que, al remitir al numeral 7 del artículo 104 del
Código Penal, agrava el feminicidio cuando es consumado “colocando a la
víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”,
los demandantes señalan que la disposición coincide con el literal f) del
artículo del artículo 104A ídem, adicionado por el artículo 2º, literal c) de
la Ley 1761 de 2015,  conforme al cual, el citado delito se realiza en aquellos
casos en que la víctima “haya sido incomunicada o privada de su libertad de
locomoción, cualquiera que sea el tiempo previo a la muerte de aquella”.
Argumentan
que la expresión “en situación de indefensión o inferioridad o
aprovechándose de esta situación” es bastante amplia y puede comprender los
casos en que se priva a la víctima de la posibilidad de comunicarse o
movilizarse libremente. Esto mostraría que existe identidad en el objeto de la
regulación. Igualmente, existiría identidad en la causa, debido a que la sanción,
la finalidad, la jurisdicción y el bien jurídico protegidos serían idénticos en
las dos regulaciones. Así mismo, para los actores, ambos enunciados normativos
persiguen la tutela del derecho a la vida, mediante una pena, cuya imposición
corresponde a la jurisdicción ordinaria.
Finalmente,
también habría identidad personal entre los preceptos, por cuanto el
destinatario sería “un sujeto del género masculino” que coloca a la
víctima en situación de indefensión o la priva de toda posibilidad de comunicarse
o de su libertad de locomoción, con el fin de perpetrar el delito. Conforme a
lo anterior, el legislador también habría infringido en este segundo caso la
prohibición de la doble incriminación.
3. Con fundamento en lo expuesto, los demandantes solicitan a la Corte
declarar inexequibles los siguientes fragmentos del Código Penal: “por su
condición de mujer”, prevista en el artículo 104A; la expresión “7”,
del literal g) del artículo 104B, que por remisión agrava el feminicidio cuando
es realizado “colocando a la víctima en situación de indefensión o
inferioridad o aprovechándose de esta situación; así como el literal a),
del mismo artículo, que también agrava el injusto: “[c]uando el autor tenga
la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible aprovechándose
de esta calidad”.
IV. INTERVENCIONES
4.1. Intervenciones oficiales
4.1.1. Ministerio del Interior
Gabriel René Cera Cantillo, Jefe de la Oficina Jurídica del
Ministerio del Interior, intervino para defender la constitucionalidad de las
disposiciones demandadas.
4.1.1.2. El
interviniente señala que el feminicidio, como delito autónomo, surge con el fin
de responder al problema social, de grandes y graves dimensiones, de la
violencia que afecta las mujeres en el país, y en cumplimiento de las
obligaciones internacionales adquiridas por el Estado, en el marco de la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer.
Destaca que
el concepto de feminicidio pretende visibilizar esa específica expresión
de violencia de género, producto de un sistema cultural y social que coloca las
mujeres en situación de subordinación, marginalidad y riesgo y parte de
reconocer que son privadas de su vida por razones diferentes a aquellas por las
cuales lo son los hombres. La consagración del tipo específico y autónomo de
feminicidio admitiría, entonces, la existencia de un contexto histórico de
desigualdad y de relaciones de poder inequitativas y pretendería garantizar
normas adecuadas y efectivas para la investigación y sanción de los
responsables de ese tipo particular de violencia.
4.1.1.3. De
esta manera, el representante del Ministerio señala que los argumentos de los
solicitantes no solo evidencian desconocimiento del contexto en el que surge la
ley acusada, sino que proponen una interpretación restringida de su texto, del
principio de legalidad y del bloque de constitucionalidad, en detrimento de los
derechos de las mujeres. Con fundamento en los anteriores argumentos, indica
que las normas impugnadas no infringen ningún mandato constitucional y solicita
que sean declaradas exequibles.
4.1.2.
Ministerio de Justicia y del Derecho
Fernando
Arévalo Carrascal, en nombre y representación del Ministerio de Justicia y del
Derecho, allegó escrito mediante el cual justifica la constitucionalidad de una
de las disposiciones demandadas.
4.1.2.1. A
modo introductorio, el interviniente ilustra el contexto de surgimiento de la
conducta punible de feminicidio. Afirma que su consagración autónoma obedece a
un entorno social en el que el homicidio contra las mujeres se utiliza como
instrumento para mantener el sometimiento masivo y como forma de perpetuar la
concepción, según la cual, aquellas serían seres humanos “… dependientes del
poder y el mando masculinos, esclavos de roles y paradigmas retrógrados e
inhumanos… de segunda categoría…”.
Por lo
anterior, el representante del Ministerio subraya que no todo homicidio puede
ser calificado de feminicidio, específicamente, en aquellos casos en que la
vulneración de la vida de la mujer no tiene como fin la continuación del “aberrante
paradigma del machismo o en pro del sometimiento del género femenino a los
prejuicios y roles propios de una sociedad patriarcal”. El feminicidio
buscaría, así, penalizar la causación de la muerte como mecanismo de control,
sometimiento, humillación, degradación e instrumentalización del ser humano del
género femenino, “bajo consideraciones, dogmas, ideas o ideologías
fundamentalistas y radicales que pululan en todos los ámbitos de la sociedad,
la familia, el Estado, la religión, la política, el mundo profesional y laboral”.
El
interviniente transcribe varios apartes de la “Declaración sobre el
Feminicidio”, del Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la
Convención de Belém do Pará y las Conclusiones y Recomendaciones del informe
“Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de la Violencia en las Américas”,
de la Comisión IDH. De estos documentos, resalta las menciones acerca de que la
violencia de género está asociada a la muerte sufrida por gran parte de las
mujeres en América Latina y el Caribe, el concepto de feminicidio que allí se
expresa y las recomendaciones a nivel legislativo, principalmente en el campo
del derecho penal, así como en el marco de las políticas públicas y acciones
del gobierno, orientadas a contrarrestar el fenómeno.
4.1.2.2. A
continuación, cita la Sentencia C-501 de 2014, sobre la libertad de
configuración legislativa y los principios de legalidad y taxatividad en
materia penal y sostiene que el tipo de feminicidio es un delito autónomo y su
consagración no vulnera los principios de legalidad y non bis in ídem, pues “una
cosa es el homicidio como atentado al derecho a la vida y otra cosa
objetivamente distinta es el feminicidio, usado como mecanismo de sometimiento,
de intimidación y control totalitaria del género femenino”.
El
representante del Ministerio manifiesta que entre el feminicidio y el homicidio
no existe identidad de objeto, de finalidad ni de bien jurídico protegido.
Refiere que el homicidio tiene como objetivo y propósito sancionar la causación
de la muerte de una persona, independientemente de su género y, por
consiguiente, proteger el derecho a la vida de cualquier ser humano, mientras
que el feminicidio busca penalizar la muerte de una mujer, como expresión
radical de discriminación, control y sometimiento y, de este modo, tutelar el
“bien jurídico complejo”, compuesto por la vida, la dignidad, la libertad, la
igualdad y el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres.
De la misma
manera, advierte que el sujeto activo del delito es indeterminado y  el sujeto
pasivo es la persona humana del género femenino. La conducta consistiría en
ocasionar la muerte a la mujer, por el hecho de serlo (identidad de género),
bajo circunstancias de discriminación, control y sometimiento y el propósito
del tipo penal sería la protección de las mujeres contra el homicidio, empleado
como herramienta de discriminación, sometimiento y control de género. Los
bienes jurídicos serían, además de la vida, la libertad “-en todo sentido,
incluso sexual”-, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, entre
otros, y el objeto material estaría constituido por la vulneración del interés
jurídico resguardado con el tipo penal.
4.1.2.3. Por
las razones expuestas, el representante del Ministerio de Justicia solicita a
la Corte declarar exequible la disposición acusada y, de presentarse “cualquier
falencia de su contenido normativo” y considerarse necesario, emitir una
decisión de exequibilidad condicionada que la subsane, en aplicación del
principio de conservación del derecho.
4.1.3.
Fiscalía General de la Nación
Caterina
Heyck Puyana, Directora de la Unidad Nacional de Estrategia en Asuntos
Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación, intervino para defender
la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas.
4.1.3.1. La
interviniente plantea que la consagración del tipo penal de feminicidio es una
medida afirmativa que ampara a las mujeres, en su condición de grupo
históricamente discriminado, y supone el cumplimiento de recomendaciones y
órdenes de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que han
solicitado adoptar una perspectiva de género en las políticas públicas
dirigidas a contrarrestar la violencia contra el género femenino. El
legislador, así mismo, habría buscado responder a la necesidad de acciones
efectivas para evitar la impunidad de ese tipo de agresiones y proteger la
mujer, victimizada por su identidad de género.
4.1.3.2. A
partir de jurisprudencia de esta Corte, la representante de la Fiscalía pone de
presente que al legislador le asiste la potestad de configuración normativa en
materia penal y, sin embargo, el principio de legalidad, en sentido estricto,
así como el principio del non bis in ídem, comportan límites a su
ejercicio. Enseguida, la interviniente se ocupa de sustentar las razones por
las cuales las normas impugnadas, a su juicio, son compatibles con la
Constitución Política.
En primer
lugar, sostiene que la expresión “por su condición de ser mujer”, del artículo
104A del Código Penal, no desconoce el principio de taxatividad, debido a que
existen referentes objetivos y verificables que permiten “precisar su
contenido”. Con base en jurisprudencia constitucional y doctrina, argumenta que
las disposiciones penales deben ser objeto de interpretación al realizar la
adecuación típica de una conducta, pues, además, el legislador no está en
posibilidad de prever todos los comportamientos particulares. En este sentido,
en el examen de estricta legalidad se deberían ponderar la obligación
legislativa de otorgar la mayor claridad posible a los tipos penales y la
necesidad de que el operador lleve a cabo un ejercicio hermenéutico.
De acuerdo
con la representante de la Fiscalía, la citada frase denota una realidad
compleja, que no puede ser explicada de una sola manera, pues a ella subyace un
entorno de discriminación y de relaciones inequitativas de poder, con
manifestaciones de violencia extrema contra la mujer y en el cual el contexto
mismo de subordinación ejerce incidencia en la conducta de los agentes del
delito. Con todo, de un lado, a partir de los antecedentes legislativos de la
norma, “por su condición de ser mujer” sería equivalente a la expresión
“por el hecho de ser mujer”, que antes era una agravante del homicidio y
hacía referencia a un estado de ánimo especial del agente.
Por lo
anterior, pese a que la expresión demandada presentaría ciertas dificultades
para el operador jurídico, no sería debido a una indeterminación ni a causa de
que desconozca el principio de estricta legalidad, sino porque supondría una
mayor exigencia en la actividad probatoria de la Fiscalía, la cual debe
demostrar al juez que el agente actuó con ese ánimo. Además, conforme al
proyecto de ley y los informes de ponencia, el segmento en cita haría
referencia al elemento de discriminación y dominación a la que históricamente
ha estado sometida la mujer, en razón de las relaciones de poder que se han
erigido en su contra.
De otro lado,
la representante de la Fiscalía señala que, a través de una interpretación
contextual y sistemática de la ley en que se prevé la disposición impugnada,
con especial atención del artículo 1, que regula su objeto, y 7, literal c),
que contiene una de las actuaciones que deben llevar a cabo las autoridades
para investigar y sancionar el feminicidio (“La determinación de los
elementos subjetivos del tipo penal relacionados con las razones de género que
motivaron la comisión del delito de feminicidio”), se puede entender que la
expresión “por su condición de ser mujer” implica que el homicidio debe
ser “el producto de un acto de violencia en su contra, motivado en razones
de género y  de discriminación”.
Así mismo,
afirma que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el
delito se comete cuando el acto de violencia está asociado a la discriminación
y a la dominación de que la mujer víctima es objeto; y, a su vez, según la
jurisprudencia constitucional, las agresiones contra la mujer son una
manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre
hombres y mujeres, que conduce a perpetuar la discriminación. En los anteriores
términos, la interviniente estima que la expresión “por su condición de ser
mujer”, si bien proporciona cierta amplitud al tipo penal, no desconoce el
principio de estricta legalidad.
4.1.3.3. En
segundo lugar, en lo que hace relación al cargo por infracción al principio del
non bis in ídem, la representante de la Fiscalía considera que no les
asiste razón a los demandantes. Respecto a la supuesta concurrencia entre el
feminicidio, en aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la
mujer, expresado en la jerarquización personal, económica, sexual, militar,
política o sociocultural, por un lado, y la circunstancia de agravación
punitiva, consiste en que el autor tenga la calidad de servidor público y
desarrolle la conducta punible aprovechándose de esta calidad, por el otro,
destaca que esta última tiene justificaciones y persigue finalidades distintas
a las del tipo básico.
Estima que,
contrario a lo que afirman los actores, no es cierto que la calidad de servidor
público del agente dé lugar, de forma necesaria, a una relación de poder, pese
a que de él se espere una conducta ajustada a derecho. Este aspecto, en su
criterio, debe ser valorado caso a caso y responde únicamente a un mayor
reproche que el legislador ha querido dirigir a quienes tienen responsabilidades
asignadas de manera especial por la Constitución y la ley. Las dos normas, en
suma, plantearían solamente un problema interpretativo y de aplicación, que
excluye su concurrencia en casos concretos, de modo que tampoco se infringiría
la prohibición de doble incriminación.
En lo
concerniente a la doble sanción que, a juicio de los demandantes, surge de las
circunstancias del feminicidio, relativas a que la víctima haya sido
incomunicada o privada de su libertad de locomoción, cualquiera sea el tiempo
previo a la muerte de aquella y la causal de agravación por haberla puesto en
situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación,
la interviniente considera que esta última comprende numerosas y diferentes
circunstancias, distintas a la mencionada forma básica del delito. En este
sentido, la agravante solo podría ser aplicada si no ha sido ya valorada como
elemento constitutivo del tipo. En consecuencia, tampoco en este segundo
sentido se desconocería la prohibición de la doble incriminación.
Así, con base
en las anteriores razones, la interviniente solicita a la Corte la declaratoria
de exequibilidad de las normas acusadas.
4.1.4.
Defensoría del Pueblo
Andrea
Liliana Romero López, Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la
Defensoría del Pueblo, allegó escrito mediante el cual defiende la
constitucionalidad de las normas impugnadas.
4.1.4.1 La
Delegada explica el sentido del delito de feminicidio. En primer lugar, ilustra
que su creación hace parte de las medidas que reconocen que la violencia
cometida en contra de la mujer obedece a patrones culturales que la legitiman
y, correlativamente, que su existencia tiene como pretensión contribuir a la
erradicación de esas lógicas de agresión. Enseguida, destaca algunas
disposiciones de instrumentos internacionales de protección y recomendaciones
de órganos que les hacen seguimiento, orientadas a que los Estados incorporen
medidas legislativas para hacer desaparecer la violencia contra las mujeres,
los patrones culturales y  prácticas que la favorecen, así como los contextos
de discriminación y las relaciones desiguales de poder.
En segundo
lugar, expone que el trasfondo caracterizado por los patrones culturales
patriarcales, los estereotipos e ideas que neutralizan la posición de
subordinación de las mujeres frente a los hombres y justifican toda clase de
agresiones planteó la introducción, en el campo de las ciencias sociales, del
concepto, inglés, de “femicide”, para identificar la misoginia que se
encuentra detrás de la mayoría de los asesinatos de mujeres en la esfera
pública y privada. En Latinoamérica, sin embargo, se habría debatido en torno
al uso de ese término en su traducción española, es decir, el vocablo femicidio,
y el concepto de feminicidio, al consagrar ese acto como conducta
punible en varios países.
El vocablo femicidio
expresaría únicamente la privación de la vida de una mujer y, por consiguiente,
sería insuficiente para dar cuenta de la misoginia (odio a las mujeres)
presente en los crímenes y de la responsabilidad estatal al favorecer su
impunidad, en tanto que el concepto de feminicidio abarcaría el móvil de
los asesinatos y todo el contexto de dominación que rodea el crimen. Debido a
la pérdida de significado que se derivaría de la primera expresión, la
interviniente indica que en los ordenamientos jurídicos internos del contexto
latinoamericano se ha optado mayoritariamente por la segunda, con el objeto de visibilizar
las causas de tales privaciones de la vida a las mujeres y sancionar de forma
diferencial a sus autores.
Y, en tercer
lugar, con fundamento en lo indicado en precedencia, la representante de la
Defensoría sostiene que la demanda ignora la reivindicación que hace el tipo
penal a los derechos de las mujeres, al sancionar una violencia ocasionada por
razones culturales, y no comprende que la expresión que estima indeterminada  “denuncia
un contexto de discriminación en su contra, frente al cual dirige su reproche”.
4.1.4.2.
Desde otro punto de vista, la Delegada argumenta que el fragmento “por su
condición de ser mujer” no desconoce el principio de legalidad y la
conducta punible no constituye un tipo penal abierto, pues se define con
claridad el comportamiento que pretende prevenirse, sin desconocer el derecho
de defensa. Indica que no debe indagarse por la motivación personal del autor,
sino que la frase acusada se dirige a poner en claro que la marginalización de
las mujeres sustenta y justifica la comisión del delito.
En
consecuencia, considera que la conducta que se reprocha es clara y permite a
las y los destinatarios de la norma prever las consecuencias jurídicas de sus
actos. Así mismo, la posibilidad de defenderse quedaría asegurada por cuanto la
formulación de la conducta sería compatible con el derecho penal de acto que
rige en el sistema jurídico y en razón de que existiría certeza sobre el
comportamiento que busca prevenirse, pues se pretendería preservar la vida, la
indemnidad física y la integridad sexual de las mujeres.
La
interviniente también subraya que la formulación del tipo penal, al incluir dos
supuestos, “por su condición de ser mujer (acusado)” y “por motivos de su
identidad de género”, responde a demandas de los grupos que reclaman respuestas
de la normatividad, que no solamente evidencien la violencia contra las
mujeres, lo que puede ser propio de concepciones biologicistas y deterministas,
sino también aquella cometida en contra de personas de identidad de género
diversa.
4.1.4.3. Por
último, la representante de la Defensoría del Pueblo discrepa del cargo por
infracción del non bis in ídem, al que atribuye una vez más una
incomprensión de la función reivindicatoria del tipo penal. La demanda
confundiría el fenómeno de subordinación de la mujer, conforme a patrones
históricos de discriminación, con la que aquella padece cuando es objeto de
ataques por parte de un servidor público o cuando es puesta en situación de
indefensión.
En criterio
de la interviniente, el elemento objetivo del tipo hace referencia a la
relación de poder ejercida en virtud de esquemas culturales que han legitimado
las relaciones asimétricas entre hombres y mujeres. No ocurriría lo mismo, en
cambio, bien sea con la sujeción que se presenta cuando el autor del delito es
un servidor público, a quien se le recrimina con mayor énfasis, por ser llamado
a la protección de los derechos de las personas, o en los casos en que la
víctima se pone en condiciones de indefensión o inferioridad, de las que se
aprovecha al agente para perpetrar el daño.
De esta
manera, por las razones indicadas, la Delegada de la Defensoría del Pueblo solicita
a la Corte declarar exequibles las normas demandadas.
4.1.5. Secretaría
Distrital de la Mujer
Cristina
Vélez Valencia, Secretaria Distrital de la Mujer, intervino en el presente
proceso para defender la constitucionalidad de las normas acusadas.
4.1.5.1. En
su criterio, la expresión “por el hecho de ser mujer” no es vaga ni
ambigua, sino que exige una interpretación razonable del marco normativo en que
se fundamenta y su inclusión en el tipo penal de feminicidio obedece al
cumplimiento de obligaciones internacionales del Estado, de expedir normas
concordantes con la Convención Internacional para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, de Belém do Pará. Agrega que dicha
frase hace alusión a la naturaleza o conjunto de características subjetivas,
propias o definitorias de un ser humano, en este caso, la mujer víctima.
4.1.5.2. Así
como en el delito de genocidio se exige un dolo especial, de ocasionar la
muerte de personas en razón de su pertenencia a un grupo nacional, étnico,
racional, religioso o político, la interviniente señala que en el feminicidio
también se requiere una intención particular, lo cual no vulnera disposiciones
constitucionales y, al contrario, supone el cumplimiento de obligaciones
internacionales. Precisa que la citada expresión es un ingrediente normativo
del tipo que no queda al arbitrio de los jueces sino que debe ser valorado en
el contexto del derecho de las mujeres a una vida libre de violencia,
reconocido en normas internacionales, para lo que puede utilizarse cualquier
clase de prueba admisible en el ordenamiento jurídico.
La Secretaria
advierte que la mujer es el sujeto pasivo de las conductas victimizantes, no
solo porque es privada efectivamente de la vida, sino debido a elementos que le
asignan una protección especial y “factores objetivos”, como la sistematicidad
de las violencias que preceden su muerte y constituyen indicadores de
agresiones por razones de género. Plantea que la condición de mujer se adquiere
no solo por habitar un cuerpo: también al poseer rasgos biológicos a los cuales
le son asignados roles en la sociedad, de forma que se relaciona con el sexo
pero, en mayor medida, con el género, entendido como una construcción social
que atribuye a la mujer ciertas características, posiciones y grados de
vulnerabilidad, discriminación y exclusión.
Desde otra
perspectiva, la interviniente señala que la supuesta ambigüedad de la expresión
“por su condición de mujer”, que transgrediría el principio de estricta
legalidad, se supera si se tiene en cuenta que esa redacción no fue capricho del
legislador ni existe una potestad del juez para elucubrar al respecto, sino que
“responde a criterios razonables y necesarios para adentrar en un juicio de
ponderación”.
4.1.5.3. En
relación con el cargo por violación al non bis in ídem, luego de hacer
algunas consideraciones generales sobre esa garantía a partir de la
jurisprudencia constitucional, la Secretaria Distrital se muestra en desacuerdo
con el punto de vista de los demandantes.
De un lado,
en cuanto a la presunta coincidencia entre el delito de feminicidio,
configurado en aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la
mujer, expresado en la jerarquización personal, económica, sexual, militar,
política o sociocultural, y la agravante relativa aquellos supuestos
en que el sujeto activo tenga la calidad de servidor público y desarrolle la
conducta punible aprovechándose de esa calidad, indica que la citada forma
de comisión de la conducta no requiere sujeto activo calificado, como sí ocurre
con la circunstancia de agravación punitiva.
En el mismo
sentido, afirma que la determinación de la mencionada relación jerárquica,
necesaria para la configuración del injusto, debe ser estricta, de forma que no
es posible presumirla solamente porque el agente sea servidor público. En
contraste, refiere que es posible que aun teniendo esta calidad, el sujeto
activo no se aproveche de ella sino que lleve a cabo la conducta punible en el
ámbito de su vida privada, caso en el cual no procedería la aplicación de la
agravante.
De otro lado,
en lo que atañe a la supuesta identificación entre el feminicidio en los casos
en que la víctima “haya sido incomunicada o privada de su libertad de
locomoción, cualquiera que sea el tiempo previo a la muerte de aquella” y
la agravante, cuando el comportamiento se realiza “colocando a la víctima en
situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación,
la Secretaria recalca que el legislador quiso diferenciar el homicidio del
feminicidio y erigir este último en delito autónomo y, además, las causales de
agravación punitiva del homicidio son residuales, por cuanto solo proceden si
la conducta no se agrava en virtud de las circunstancias previstas
especialmente para el delito asociado a la violencia de género.
Añade que
aunque la citada forma de  feminicidio supone que la víctima se encuentra en
estado de indefensión, la agravante en que consiste esta última circunstancia
es mucho más amplia y comprende adicionales supuestos de inferioridad. En este
orden de ideas, no se desconocería el principio del non bis in ídem,
pues las normas plantearían únicamente un problema interpretativo y probatorio
para los jueces, a quienes les corresponde determinar que los hechos juzgados
se acomodan a una u otra disposición. Con fundamento en las anteriores razones,
la Secretaria Distrital de la Mujer solicita a la Corte declarar exequibles las
normas acusadas.
4.2.
Intervenciones de Instituciones Académicas
4.2.1. Instituto
Colombiano de Derecho Procesal
Juan David
Riveros Barragán, miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
intervino para justificar la constitucionalidad de las disposiciones
impugnadas.
4.2.2.1. El
interviniente considera, contrario a lo que afirman los demandantes, que la
expresión “por su condición de ser mujer”, que estructura el tipo de
feminicidio, es suficientemente clara al exigir esa motivación en el agente.
Además, a su juicio, la norma señala con precisión razonable todos los
elementos constitutivos del tipo: (i) el sujeto activo indeterminado, salvo el
caso del literal a) del artículo 104 B del Código Penal, que establece un
supuesto de comisión cuando el agente es servidor público; (ii) el sujeto
pasivo, que necesariamente debe ser una mujer, y (iii), el verbo rector, que
consiste en la privación de la vida. A estos elementos se sumaría el elemento
subjetivo anotado, consistente en la motivación que debe guiar al agente.
De otro lado,
el interviniente discrepa del argumento, según el cual, en tanto la motivación
del autor del delito, a la que se refiere la expresión impugnada, es un
elemento relativo a su ámbito personal, no es posible determinarlo. En su
criterio, esto no tiene ninguna relación con el principio de legalidad, pues si
así fuera, también serían inconstitucionales el homicidio por piedad, que para
su configuración implica que el sujeto actúe con el único propósito de ponerle
fin a intensos sufrimientos o dolores de la víctima, y deberían desaparecer
figuras como la preterintención, debido a que, para su aplicación, es necesario
valorar la intención del agente.  Este elemento, apunta, puede probarse y ser
valorado dentro del proceso penal.
4.2.2.2. En
cuanto al cargo por infracción al non bis in ídem, el interviniente
estima que los actores tienen una concepción equivocada de esa garantía. Afirma
que esta consiste en que una persona no puede ser juzgada dos veces por el
mismo hecho y no la imposibilidad de que una conducta sea doblemente sancionada
por el legislador. Del mismo modo, advierte que, al margen de la anterior
imprecisión, el feminicidio es un tipo penal básico e independiente, “con sus
agravantes”, que protege la vida de la mujer  de manera especial y no el bien
jurídico de la vida en general.
4.2.2.
Universidad Sergio Arboleda
Fernando
Velásquez y Juan David Jaramillo Restrepo, Director y Profesor Investigador,
respectivamente, del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Sergio
Arboleda, intervinieron para justificar la constitucionalidad de las
disposiciones impugnadas, una de ellas bajo cierta específica interpretación.
4.2.2.1.
Luego de hacer algunas consideraciones dogmáticas sobre el principio de
taxatividad en materia penal y destacar que el feminicidio es un delito doloso,
refieren que la frase “por su condición de ser mujer” supone un elemento
subjetivo distinto al dolo o un móvil de autor, relativo al odio, la aversión o
la intolerancia que el agente muestra hacia las mujeres, pero estiman que es “desafortunada”,
pues creen que en la práctica no es común que un hombre prive de la vida a una
mujer únicamente por razones de género. En su parecer “se mata por celos,
por venganza, por envidia, por despecho, pero no por odio generalizado
(e indiscriminado) hacia el género femenino”.
Una cuestión
diferente, señalan, es que la muerte ocurra en el marco de un contexto de
discriminación. En criterio de los docentes, la citada frase no logra expresar
correctamente la relación de poder desigual entre sexos que caracteriza al
feminicidio, de ahí que el legislador se haya visto en la necesidad de
establecer seis circunstancias, dentro de la misma descripción típica, que
sustituyen la existencia del móvil. Creen, por lo tanto, que les asiste razón a
los demandantes, pues para el juez sería imposible verificar la presencia de dicho
elemento subjetivo y terminaría presumiéndolo indiscriminadamente o
infiriéndolo de la personalidad o apariencia del autor.
4.2.2.2. Por
otra parte, los intervinientes discrepan de los cargos por infracción a la
garantía del non bis in ídem. En primer lugar, señalan que la agravante
consistente en que el agente sea servidor público y se aproveche de tal calidad
para cometer el delito puede concurrir con cualquiera de las modalidades de
feminicidio previstas en el artículo 104A del Código Penal, distintas de
aquella relativa a que el sujeto ejerza poder sobre la mujer, expresado en una
jerarquización personal, económica, sexual, militar, política o sociocultural.
Se trataría, en consecuencia, solo de un problema interpretativo que debe ser
resuelto por el operador en cada caso, justamente, con base en la prohibición
de juzgar doble vez la misma conducta y el “principio de plena valoración”.
Y, en segundo
lugar, los intervinientes consideran que la causal de agravación derivada de
colocar a la víctima en situación de indefensión o inferioridad no se aplica
solamente a los casos en que ha sido incomunicada o privada de su libertad de
locomoción, sino también a las demás modalidades básicas de feminicidio. Pero,
en particular, consideran que la modalidad básica y la causal de agravación
citadas no se identifican. En su opinión, poner la víctima en situación de
indefensión o inferioridad facilita el ataque a la vida de la mujer y, por lo
tanto, incrementa el desvalor de acción. En cambio, privarla de la libertad o
impedirle comunicarse comporta otra infracción, a bienes jurídicos adicionales,
como la libertad individual y la autonomía personal.
4.2.2.3.
Además de lo anterior, los intervinientes consideran imprescindible que la
Corte se pronuncie sobre la constitucionalidad de los artículos 104A y 104B del
Código Penal, por infracción al derecho a la igualdad material. Con apoyo en
doctrina nacional, sostienen que el sujeto pasivo de la violencia de género
también pueden ser los hombres. Desde su punto de vista, el legislador genera
una consecuencia perversa para las mujeres, pues las consideraría parte de
grupos vulnerables y que, debido a ello, requieren de una especial protección
jurídico penal. Esto, a su vez, se traduciría en una visión paternalista y
reforzaría la discriminación ontológica, no prevendría la violencia de género
ni preservaría la “igualdad material entre los sujetos pasivo del delito”.
Por último,
los autores cuestionan si las diversas modalidades de feminicidio previstas en
el artículo 104A  (literales a, b, c, d, e y f) “absorben” el desvalor de otros
delitos concomitantes o precedentes (lesiones personales, acceso carnal
violento, acto sexual violento, secuestro, etc.) o, por el contrario, concursan
con esas otras conductas punibles. En su criterio, en razón de la riqueza
descriptiva de las formas básicas del delito contra la mujer, podría pensarse
que se trata de un caso de unidad delictiva y no de concurso.
4.2.2.4. Con
fundamento en los argumentos aducidos, los intervinientes solicitan la
declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 104A del Código Penal,
en el entendido de que, en virtud de principio de taxatividad y el “verdadero”
fin de la norma, la expresión “por su condición de ser mujer” debe
interpretarse en sentido amplio, es decir, no solo como odio o aversión hacia
el género femenino sino, también, como expresión heterosexual de dominación
asimétrica en un contexto de dominación. En segundo lugar, solicitan declarar
exequibles los literales a) y g) (parcial) del artículo 104B del Código Penal,
debido a que no infringen la prohibición del non bis in ídem.
Por último,
piden “revisar” la constitucionalidad del artículo 104A del Código en cita, en
relación con el con el principio de igualdad material.
4.2.3. Universidad
del Rosario
Sebastián
Senior Serrano, Mary Alejandra Abondano Romero, Camila Zuluaga Hoyos y Bryan
Triana, miembros del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario,
intervinieron dentro del presente proceso para defender la constitucionalidad
de las normas demandadas.
4.2.3.1.
Luego de ilustrar el contexto cultural de violencia, subordinación y dominio
patriarcal sobre las mujeres, tanto a nivel nacional como en otros países, las
dificultades para contrarrestarlo a nivel jurídico, social y político, a partir
de la jurisprudencia constitucional y de organismo internacionales, la
necesidad de enfoque de género en orden a garantizar los derechos de aquellas y
erradicar los patrones de subordinación, los intervinientes consideran que la
consagración el feminicidio responde al cumplimiento de las obligaciones del
Estado, frente a la situación de violencia por razones de género que afecta a
las mujeres.
Así mismo,
destacan que implica el reconocimiento de una práctica histórica y sistemática
de dominación sobre el cuerpo de aquellas. El delito de feminicidio, en este
sentido, pretendería alcanzar la igualdad de género y la reivindicación de los
derechos de la mujer en Colombia y no solo hacer efectivo el derecho a una vida
libre de violencias. Los representantes del Grupo muestran que similar
legislación, aunque con ciertas variantes, ha sido incorporada en otros países
de América Latina, con la pretensión de garantizar progresivamente la vida
dignidad y la igualdad de mujeres y niñas.
Los
intervinientes hacen un recuento de las principales leyes nacionales, dictadas
en orden a contrarrestar la violencia contra las mujeres, generada como
resultado de la desigualdad y discriminación tradicional. Mencionan la
legislación sobre prevención y sanción de la violencia intrafamiliar (Leyes 296
(sic) de 1996, 599 de 2000 y 1542 de 2012); las normas sobre sensibilización,
prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres
(Ley 1257 de 2008); las destinadas a sancionar los ataques mediante ácido (Ley
1257 de 2008) y la ley que crea el delito de feminicidio (Ley 1761 de 2015).
4.2.3.2. Por
otro lado, citan jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional y señalan que esta última
Corporación ha puesto de manifiesto la necesidad y la obligación internacional
de crear variados instrumentos jurídicos de protección de los derechos de las
mujeres, a través de un enfoque diferencial, que tome en cuenta el contexto
especial de la sociedad colombiana. De ahí que, según advierten, el tipo penal
de feminicidio está acorde con estos postulados y se encuentra conforme con la
Carta Política.
Los
intervinientes ilustran, además, que tanto en el Sistema Interamericano, como
en el Sistema Universal de Derechos Humanos, los instrumentos internacionales,
las autoridades que les hacen seguimiento y las que desempeñan laborales
jurisdiccionales han hecho énfasis en la importancia  de incorporar el
feminicidio en las legislaciones internas, como mecanismo para la lucha contra
la discriminación y la violencia de género, y la Corte IDH lo ha aplicado en el
juzgamiento, por lo menos en el caso Campo Algodonero, de González y otros
contra México.
Con
fundamento en las anteriores razones, solicitan declarar exequible el tipo
penal de feminicidio.
4.2.4.
Universidad Libre
Jorge Kenneth Burbano Villamarín, Director del Observatorio de
Intervención  Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre, sede Bogotá, y David Andrés Murillo Cruz, Docente del área
de Derecho Público de la misma Facultad, intervinieron para sustentar la
constitucionalidad de las disposiciones acusadas, en un caso, conforme a una
específica interpretación.
4.2.4.1.
Después de realizar algunas consideraciones sobre el principio de tipicidad y
la relación entre este y el principio de legalidad a la luz de la
jurisprudencia de la Corte, los intervinientes sostienen que la generalidad de
la expresión “por su condición de mujer” puede ser solucionada a través
de una interpretación teleológica de la norma. A su juicio, mediante el tipo
penal de feminicidio se busca sancionar “una doble motivación” en la
realización del comportamiento.
Por un lado,
a partir de jurisprudencia de la Corte IDH, indican que el feminicidio se
ocasiona “por el hecho de sentir aversión hacia ese género” y, por el
otro, cuando la muerte ocurre en un contexto de dominación, público o privado,
por razones de género, en los casos en que la causa está asociada a la
instrumentalización de la cual la mujer es objeto, según lo indicó la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y lo ha puesto de manifiesto la
Corte IDH, al interpretar la Convención de Belem do Pará. En consecuencia, los
intervinientes consideran que la citada expresión implica que la muerte de la
mujer debe estar motivada en la aversión al género femenino o determinada por
la condición de subordinación o discriminación de la víctima.
4.2.4.2.
Desde otro punto de vista, luego de hacer algunas consideraciones sobre el
concepto del non bis in ídem, sus manifestaciones, finalidad y el límite
que supone para la libertad de configuración del legislador penal, los miembros
del Observatorio afirman que la agravante que recae sobre el agente que detenta
la posición de un servidor público y se aprovecha de ella  no
formula un nuevo juicio de reproche por la modalidad de feminicidio realizado
en virtud de jerarquía personal, sino que aumenta ese juicio,
debido a la responsabilidad constitucional de todo servidor público, prevista
en el artículo 2 C. P.
Del mismo
modo, consideran que “colocar a la víctima en situación de indefensión o
inferioridad o aprovecharse de ella”, como causal de agravación del
feminicidio, no es equivalente a causarle la muerte habiéndola “incomunicado
o privado de su libertad de locomoción”. Indican que esta última acción no
comporta, al menos en todos los casos, que la víctima sea puesta en estado de
indefensión y por ello pierda su capacidad de defensa física. A su vez, la
incomunicación y la afectación a la libertad de locomoción no pondrían al actor
en condición de superioridad sobre la víctima.
A modo de
ejemplo, señalan que encerrar a una mujer sin ningún tipo de medio de
comunicación no la pone per se en estado de indefensión o de
inferioridad, pues ella conservaría toda su fuerza física intentar huir de su
encierro. Distinto sería, anotan, si además de encerrarla se le ata de pies y
manos, con lo cual se le coloca en imposibilidad de defenderse de la agresión.
En este último caso, sí se estaría frente la consumación de la conducta punible
y la concurrencia de la respectiva causal de agravación punitiva.
Con base en
los anteriores argumentos, los intervinientes solicitan a la Corte declarar la
exequibilidad condicionada la expresión “por su condición de ser mujer,
del artículo 104A del Código Penal, en el entendido que hace referencia al
homicidio de una mujer por razones de género, motivado por la aversión o
determinado por la condición de subordinación y discriminación de que la
afectada es víctima. Por otra parte, solicitan declarar exequibles las demás
disposiciones acusadas.
4.2.5.
Universidad Externado de Colombia
Miguel
Córdoba Angulo, profesor de la Universidad Externado Colombia, intervino en el
presente trámite  para defender la constitucionalidad de las normas demandadas.
4.2.5.1. El
docente hace algunas consideraciones generales sobre el principio de legalidad
y de “tipicidad objetiva”, la libertad de configuración del legislador en el
diseño de la política criminal del Estado, el concepto de feminicidio y su
consagración en legislaciones latinoamericanas y en la colombiana, primero
mediante la incorporación de la causal de agravación del delito de homicidio
simple y luego a través de la ley (parcialmente) demandada en el presente
asunto. De la misma manera, cita un pronunciamiento de la Corte Suprema,
referenciado también por otros intervinientes, conforme al cual el delito de
feminicidio supone la muerte de una mujer, en un contexto de dominación,
subordinación y discriminación.
4.2.5.2. A
partir de lo anterior, el interviniente considera que la expresión “por el
hecho de ser mujer” es compatible con la Constitución, por cuanto no desconoce
el principio de tipicidad. Afirma que su entendimiento debe estar mediado por
una consideración y aplicación del contexto, no solo colombiano sino
internacional, que muestra la existencia de múltiples espacios de violencia
basada en el poder, la desigualdad y la subordinación del género femenino. El
delito no se cometería simplemente si se causa la muerte a una mujer, sin tomar
en cuenta estos últimos elementos.
De este modo,
estima que la expresión en cuestión es ajustada a la Carta, pero siempre debe
ser entendida a la luz de entornos y “ciclos de discriminación,
subordinación, dominación, cosificación, violencia, celos, sometimiento,
desigualdad, entre otros”.
4.2.5.3. El
interviniente destaca los fundamentos constitucionales e internacionales de la
prohibición de la doble incriminación, los supuestos de configuración y la
manera de verificación, conforme a la jurisprudencia constitucional. En
relación con el presente asunto, considera que la calidad de servidor público
del agente no es todavía penalizada en el tipo básico de feminicidio, por
cuanto “el hecho de «una circunstancia de poder» se da frente a la mujer en
el caso concreto, es decir, se refiere a la dominación o superioridad que tiene
el autor respecto de la víctima en particular, llevando a que la muerte que le
propina sea el hecho culminante dentro del ciclo de esa relación jerarquizada y
que concurre en el momento de la perpetración del feminicidio”.
Agrega que la
aplicación de la agravante tiene razón de ser, pues, debido al rol del servidor
público, se tiene la expectativa de que cumpla, entre otros, con los fines del
Estado, como la protección de todas las personas en su vida, honra y bienes.
Por su posición, además, el legislador podría imponerle mayores cargas, como lo
mostraría que, por ejemplo, también el artículo 83, inciso 6º de la Ley 599 de
2000, prevé que la acción penal prescribe en un tiempo mayor cuando el sujeto
activo comete el delito en ejercicio de sus funciones como servidor público o
con ocasión de ellas.
Desde otro
punto de vista, contrario a lo que sostienen los demandantes, el interviniente
considera que no hay identidad de objeto entre las dos normas que supuestamente
dan lugar a la violación de la garantía en examen. El docente afirma que el
delito se realiza en el marco de una relación de dominación entre víctima y
victimario, lo cual es diferente a que, además de esto, el primero tenga y se
aproveche de su calidad de servidor público.
Así mismo,
pese a que la naturaleza de la sanción, el bien jurídico y la jurisdicción que
impone la pena sean los mismos, no existiría identidad de causa entre los dos
contenidos normativos, en razón de que la finalidad de ambos sería diversa.
Mientras que el tipo básico buscaría proteger la vida de la mujer, en un
entorno determinado, la agravante sancionaría “la idoneidad de los
servidores públicos en el ejercicio de sus funciones”, debido a la
transparencia que el ordenamiento jurídico espera de sus actos. De manera que,
en su opinión, no se desconoce el principio del non bis in ídem, en
cuanto hace relación a este par de enunciados normativos.
Respecto a la
agravante derivada de colocar a la víctima en situación de indefensión o
inferioridad o aprovecharse de ella, sostiene que esta regulación es mucho más
amplia que el feminicidio, cuando la víctima ha sido incomunicada o privada de
su libertad de locomoción. De hecho, afirma que la primera se configura
conforme a circunstancias diferentes a las que hace referencia la segunda, dado
que puede concurrir con más supuestos, aparte de aquél relacionado con la
incomunicación o violación a la libertad de la agredida. Además, en este último
caso se protegería no solo el bien jurídico de la vida sino, también, el
derecho a la libertad.
El
interviniente admite que en casos concretos la solución puede no ser tan clara,
pero, en su criterio, esto no da lugar a la inconstitucionalidad de los
preceptos, sino que el problema debe ser resuelto por el operador jurídico, con
respeto a la prohibición de la doble incriminación. En este orden de ideas, el
docente solicita a la Corte “no aceptar las pretensiones de la demanda de
inconstitucionalidad”.
4.2.6.
Universidad de Antioquia
Jorge Andrés
Amézquita Toro, Daniel Eduardo Argúmedo López, Nathalie Zaray Martínez James y
Hernán Alonso Lopera Morales, miembros del Grupo de Estudios de Derecho Penal,
de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia,
intervinieron dentro del presente proceso para coadyuvar la solicitud de
inconstitucionalidad de las normas impugnadas.
4.2.6.1. Los
intervinientes ilustran el principio de estricta legalidad en materia penal,
como límite al ius puniendi en el marco de un Estado social y
democrático de derecho y sostienen que, en este caso, la expresión “por su
condición de ser mujer” es imprecisa, ambigua e indeterminada y que tales
defectos no puede ser subsanados, conforme a las pautas indicadas en la
Sentencia C-742 de 2011, citada también por los demandantes.
Así, en
primer lugar, los miembros del Grupo señalan que una interpretación razonable
no permite prever las consecuencias jurídicas del enunciado impugnado. Precisan
que no es posible determinar si hace referencia a un elemento objetivo del
tipo, como resultado “fáctico-normativo de una condición exterior”, o si
implica una motivación que incorpora un dolo específico y diferencia el
feminicidio del homicidio, lo cual impediría un conocimiento veraz y previsible
de lo sancionado por el legislador.
En segundo
lugar, esto no permitiría, a quien se le imputa la conducta, defenderse
adecuadamente, a causa de que no sería claro si se proscribe el resultado o su
motivación, además de las dificultades probatorias para acreditar lo segundo.
Y, en tercer lugar, señalan que, no obstante el bien jurídico que se protege es
la vida, resulta incierto cuál es la circunstancia reprochada por el
legislador, debido a que la expresión acusada “no permite una calificación
jurídica adecuada que permita diferenciar el homicidio del feminicidio”.
4.2.6.1.
Finalmente, por razones idénticas a las expuestas en la demanda, los miembros
del Grupo consideran que al sancionar el feminicidio ejecutado en
aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, de tipo
personal, económica, sexual, militar, política o sociocultural, y, al mismo
tiempo, agravar la conducta en aquellos casos en que el sujeto activo tiene la
calidad de servidor público y se aprovecha de ella, el legislador infringió
efectivamente la prohibición de la doble incriminación.
Con
fundamento en las razones anteriores, los intervinientes solicitan declarar
inexequibles todas las normas demandadas y respecto de la expresión “por su
condición de ser mujer”, prevista en el artículo 104A del Código Penal, piden
que se integre la unidad normativa con la totalidad de la redacción del tipo
penal demandado, con el fin de que el fallo no resulte inocuo.
4.2.7.
Universidad de Los Andes
Farid Samir
Benavides Vanegas y Juliana Laguna Trujillo, Profesor Asociado y estudiante,
respectivamente, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes,
mediante escrito remitido por los dos pero solo firmado por la alumna,
intervinieron para justificar la constitucionalidad de las normas demandadas.
4.2.7.1. Los
intervinientes presentan un panorama sobre el modo en que se ha venido
construyendo el concepto de violencia de género en instrumentos, documentos e
informes internacionales y a través de pronunciamientos y recomendaciones de
autoridades del mismo orden. Subrayan que, según la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, existe una
relación entre la violencia de género y la discriminación. La primera afectaría
a mujeres de manera múltiple, quienes serían vulnerables especialmente por
razón de raza, etnia, clase social, etc., y obstaculizaría el ejercicio de
otros derechos fundamentales.
Señalan que
el Estado tiene la obligación de investigar todas las formas de violencia
contra la mujer, tanto públicas como privadas. Del mismo modo, destacan que,
conforme a la Convención de Belém do Pará de 1993, la violencia contra la
mujer, como forma de violencia de género, va más allá de la relación entre
violencia y discriminación. Aquella podría ocurrir en lo público y en lo
privado, de modo que dejaría de ser violencia doméstica para convertirse en un
ataque a bienes jurídicos protegidos por el Estado, el cual también respondería
cuando falla en su deber de protección.
Los
intervinientes muestran y analizan, así mismo, la manera en que la Corte IDH
abordó el problema de la violencia de género, en tanto acto de violación de
derechos humanos, en el conocido caso Campo Algodonero, que dio lugar a
la condena contra el Estado mexicano, no solo por falla en la protección sino
debido a que encontró que la ausencia de acción del Estado fue discriminatoria
y contribuyó a la violencia contra las mujeres de Ciudad Juárez, México.
Ponen de
manifiesto que la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia han adoptado algunas definiciones de violencia de género,
tomadas de convenciones y de la jurisprudencia internacionales, de forma tal
que los patrones de dominación y de violencia en que se ve inserta la muerte de
una mujer serían los criterios para la demostración del delito de feminicidio.
Por otro
lado, los intervinientes mencionan la principal legislación que se ha emitido
para la prevención, sanción y erradicación de la violencia y la discriminación
de género. Entre las principales, destacan las leyes 51 de 1981, mediante la
cual se ratificó la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; 23 de 1982, que reconoce varios derecho civiles
a las mujeres; 194 de 1996, para la prevención de la violencia intrafamiliar;
679 de 2001, que penaliza el turismo sexual; 1257 de 2008, que sanciona varios
actos de violencia de género, y la ley que creo el tipo penal autónomo de
feminicidio.
4.2.7.2. En
cuanto al  asunto objeto de debate, los intervinientes señalan que la expresión
“por su condición de mujer” debe ser entendida a partir de un enfoque de
género y, en específico, señalan que la muerte de la mujer debe haber obedecido
a la discriminación y subordinación de la que ha sido víctima, no al mero hecho
de ser mujer, desde el punto de vista biológico o de su identidad. Añaden que,
no obstante el tipo penal de feminicidio es abierto y supone cierto grado de
indeterminación de sus ingredientes normativos, hay elementos que permiten
precisar su contenido en la jurisprudencia nacional y en el derecho y
jurisprudencia internacionales.
Conforme al
Modelo de Protocolo Latinoamericano de Investigación de las Muertes Violentas
de Mujeres por Razones de Género, justamente las razones de género
determinarían si la muerte de la mujer se produjo “por su condición de mujer” y
permitirían diferenciar el feminicidio del homicidio simple de una mujer. En el
mismo sentido, a la luz del Informe sobre Homicidios de Mujeres, elaborado por
Rashida Manjoo, Relatora Especial de la ONU sobre Violencia contra la Mujer, la
muerte de una mujer, debida a su condición, constituiría el último acto de
violencia, en un contexto de actos múltiples de los que ha sido víctima.
Dichos actos
serían legitimados por estructuras sociales y construcciones culturales sobre
el rol de la mujer y del hombre, que constituyen condiciones de discriminación
por razones de género. De ahí que el feminicidio no podría ser considerado un
delito aislado sino la manifestación más extrema de violencia contra la mujer,
que pone en evidencia la perpetración de estereotipos de género y discriminación.
De otra parte, los intervinientes precisan que, conforme a la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia, la muerte de la mujer constituye un feminicidio
cuando es consecuencia de la violencia acaecida en un contexto de dominación
(pública o privada) y donde la causa está asociada a la instrumentalización de
que es objeto.
Con base en
los anteriores argumentos, concluyen que existen referentes que permiten
precisar el contenido normativo de la expresión “por su condición de ser
mujer”, prevista en la disposición demandada y, específicamente, de las
razones de género presentes en aquellos supuestos en que se vulnera la vida de
una mujer, por el hecho de serlo. Critican que la demanda carece de enfoque de
género, lo cual resulta indispensable en el análisis de normas penales que
responden a un fenómeno que afecta a las mujeres y, adicionalmente, desconoce
que la interpretación del juez siempre resulta necesaria en la operación de
subsunción y adecuación típica, lo que no implica necesariamente que el juez
“reemplace” la expresión fijada por el legislador.
Con
fundamento en lo anterior, los intervinientes solicitan a la Corte declarar
exequibles los artículos parcialmente demandados del Código Penal.
4.2.8.
Universidad de Ibagué
Omar Mejía
Patiño, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
de Ibagué, intervino para respaldar la constitucionalidad de las disposiciones
objeto de impugnación.
4.2.8.1.
Sostiene que se causa la muerte de una mujer “por el hecho de ser mujer”
cuando el acto está determinado por la subordinación y discriminación y, en
consecuencia, por la extrema situación de vulnerabilidad y la
instrumentalización de que la víctima es objeto, situación que debe estar
debidamente probada y corresponderá valorar al juez, a partir del contexto y de
las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolla el
comportamiento.
Argumenta que
el feminicidio, como delito autónomo tiene por objeto garantizar la
investigación y sanción de la violencia contra las mujeres por motivos de
género, así como prevenirla y erradicarla y adoptar estrategias de
sensibilización de la sociedad colombiana. En este sentido, el tipo penal
pretendería, además, reivindicar sus derechos e impedir que se realicen sobre
ellas atrocidades o vejámenes. Para el interviniente, el fin de la norma es la
prevención general y/o especial para el individuo que comete la conducta de
feminicidio, cuestión que no posee «la misma fuerza psíquica» que el
delito de homicidio, cuyas causales de agravación tienen una connotación
distinta cuando se refieren a la violencia contra la mujer, debida a su
condición.
Por lo
anterior, el tipo de feminicidio no vulneraría tampoco la prohibición de la
doble incriminación, puesto que “consideramos que obedecen a supuestos de la
norma distintos que sí deben estar consagrados en la ley y que sí deben hacer
parte de la figura autónoma e independiente del feminicidio, más no del
homicidio”. Con fundamento en los anteriores argumentos, el interviene
solicita la declaratoria de exequibilidad de las normas impugnadas.
4.2.9.
Universidad Industrial de Santander
Javier
Alejandro Acevedo, Director de la Escuela de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Industrial de Santander (UIS), y Lucía Andrade Manjarrés, Directora
de la Línea Transversal de Géneros del Consultorio Jurídico de la misma
Facultad, intervinieron para justificar la constitucionalidad de las normas
demandadas, una de ellas, a partir de un específico entendimiento.
4.2.9.1. Los intervinientes
discrepan de que el tipo de feminicidio infrinja el principio de legalidad. Consideran
que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, la muerte de una mujer se ocasiona, en razón de su condición,
“cuando el acto violento que la produce está determinado por la
subordinación y discriminación de que es víctima, de lo cual resulta una
situación de extrema vulnerabilidad”. Refieren que la violencia de género
que caracteriza al feminicidio ha sido reconocida por la Corte IDH, la Corte
Constitucional, la Convención de Belém do Pará e, incluso, ha sido adoptada con
una redacción similar en la legislación de otros países latinoamericanos que
penalizan el mismo comportamiento.
De este modo,
consideran que los destinatarios de la norma pueden saber, mediante una
interpretación razonable y un análisis del contexto, cuándo se configura a un
hecho constitutivo de feminicidio. Existiría una base “jurídica y social” que
sustenta la creación del delito, además que en el Código Penal no estaría
provista la sanción de una conducta similar, puesto que, precisamente, la
agravante del homicidio simple que antes cumplía similar papel fue derogada por
la ley que ahora se acusa (parcialmente) de inconstitucional. El delito,
además, permitiría ejercer el derecho de defensa, dado que se referiría a “circunstancias
perfectamente refutables y que permiten al acusado, de manera científica y
empírica demostrar su inocencia”.
4.2.9.2. En
lo que hace relación a la infracción del principio del non bis in ídem,
los intervinientes, así mismo, desacuerdan con los demandantes. Afirman que el
servidor público que realiza el injusto no es, como sí ocurre con la modalidad
básica de feminicidio, una persona con autoridad frente a la víctima, sino un
representante del Estado, de manera que “una cosa serían las relaciones de
poder económicas y políticas, entre otras, que puede tener el actor como
particular, y otra la relación de poder, si el mismo es un servidor público,
como por ejemplo, un miembro de las fuerzas armadas o un alcalde o gobernador”.
Subrayan,
entonces, que la citada causal de agravación es “necesaria”, pues cuando
el servidor comete el delito no solo defrauda la confianza depositada en él
sino que viola el deber jurídico de garantizar una vida libre de violencias.
Así, pese a que “en un primer momento” habría identidad de objeto y
causa entre la agravante en mención y el tipo de feminicidio realizado en
aprovechamiento de relaciones de poder en el plano personal, económico, sexual,
militar, político y sociocultural sobre la víctima, “vemos cómo al analizar
la calidad de los sujetos destinarios de la conducta el sentido de las
disposiciones cambia”.
Respecto a la
supuesta identidad entre el feminicidio antecedido por una incomunicación o
privación de la libertad de locomoción de la víctima y la agravante relativa a
colocar a la vulnerada en situación de indefensión o inferioridad o
aprovecharse de ellas, consideran que esta última comprende varias
posibilidades, además de la “retención ilegal” referenciada en el tipo básico,
de manera que puede ser aplicada, siempre que la modalidad del feminicidio no
haya sido la mencionada.
Por las
razones anteriores, los intervinientes solicitan declarar condicionalmente
exequible la citada agravante, en el sentido de que opera “siempre que no se
haya incomunicado o privado de la libertad a la víctima”. De otro lado,
piden declarar exequibles las demás normas impugnadas.
4.3.
Fundaciones y Organizaciones NO Gubernamentales
4.3.1.
Fundación Saldarriaga Concha
Lucas Correa
Montoya y Camila Andrea Suárez Ángel, Líder de Incidencia e Investigadora
Junior, respectivamente, de la Fundación Saldarriaga Concha, intervinieron para
sustentar la constitucionalidad de las normas acusadas.
Consideran
que no les asiste razón a los demandantes al señalar que la expresión “por su
condición de ser mujer” infringe el principio de legalidad, por cuanto el mismo
artículo indica las circunstancias que le permiten al operador determinar la
concurrencia de dicho elemento. Aseveran que la muerte de la mujer debe estar
asociada a la violencia, producto de una situación generalizada de
discriminación y que una regulación “más cerrada” desconocería las
múltiples formas en que esa desigualdad se manifiesta.
Desde otro
punto de vista, señalan que “la condición de ser mujer” debe ser interpretada
de manera que cobije a las personas mayores y en situación de discapacidad,
pues la discriminación de género en la realidad es multidimensional y comprende
todos los periodos de la vida. Aún más, subrayan que la violencia, las
barreras, la dependencia y la inequidad que afecta a las mujeres en las
anteriores condiciones son mucho mayores y más agudas que aquellas que
comprometen a quienes no se hallan en tales circunstancias.
Así,
consideran que las agravantes del feminicidio deben interpretarse de
conformidad con la realidad del primer grupo poblacional citado y que debe
entenderse que la causal relativa a la situación de discapacidad física,
psíquica o sensorial de la víctima (literal d) del artículo 104B del Código
Penal), también abarca los eventos en que esa condición es de carácter “intelectual”.
Con fundamento en las razones indicadas, los intervinientes solicitan la
declaratoria de exequibilidad de las normas impugnadas.
4.3.2.
Colombia Diversa
Marcela
Sánchez Buitrago, Samuel Escobar y Nicolás Giraldo Chica, Directora Ejecutiva,
“Abogado Penalista” y Abogado del Área de Litigio, respectivamente, de la ONG
Colombia Diversa, intervinieron para cuestionar la aptitud sustantiva de la
demanda y, en todo caso, para argumentar a favor de la constitucionalidad de
las normas acusadas.
4.3.2.1. Los
intervinientes consideran que la demanda no es apta, por no reunir algunos de
los requisitos señalados en la jurisprudencia de la Corte. Estiman que no
cumple el requisito de claridad, pues si bien los actores señalan que la
expresión “por su condición de ser mujer” es vaga y ambigua,
simultáneamente señalan que la norma previa, subrogada por la demandada y con
igual contenido normativo, ya contenía la protección especial que tutela el
delito de feminicidio y, por ello, sería innecesaria la creación de un tipo
penal autónomo.
Afirman, así
mismo, que los cargos no son específicos, puesto que no logran demostrar
una oposición objetiva entre las normas acusadas y las disposiciones
constitucionales invocadas. Indican que se acusa reiteradamente la citada
expresión de ser vaga y ambigua, pero no se precisa de qué forma se manifiestan
estos dos tipos de indeterminaciones. Tampoco los cargos serían pertinentes,
pues el primero se basaría en un análisis de conveniencia, al señalar que la
norma impugnada es innecesaria y reiterativa y, a su vez, el segundo apelaría a
“hipótesis que pretenden la solución de casos particulares”.
La
argumentación de la demanda tampoco sería suficiente, en razón de que el
primer cargo no contiene la fundamentación requerida y el segundo se limita a
hacer un análisis escueto de identidad entre las normas que supuestamente
vulnera el principio del non bis in ídem. En este último caso no se
tomarían en cuenta las premisas establecidas por la Corte para evaluar la
confluencia en la causa entre ambas, sino que solo se demostraría una identidad
personal, la cual siempre se presentaría, dado que los tipos y sus agravantes
se dirigen al mismo sujeto y estas no pueden ser aplicadas de manera
independiente del tipo penal del cual hacen parte.
Por las
anteriores razones, los intervinientes solicitan a la Corte declararse inhibida
para emitir pronunciamiento de fondo sobre la demanda. Con todo, también
presentan los siguientes argumentos para defender la constitucionalidad de las
normas acusadas.
4.3.2.2. En lo
que hace relación a la expresión “por su condición de ser mujer”, los
miembros de Colombia Diversa indican que no desconoce el principio de
legalidad. Afirman que el feminicidio pretende sancionar el asesinato de
mujeres en razón de prejuicios relativos al género y proteger, además del
derecho a la vida, la igualdad, la dignidad humana y la prohibición de
discriminación. Según afirman, en cuanto a la expresión impugnada, el delito
ocurre en dos eventos: (i) cuando el sujeto activo odia a las mujeres y priva
de la vida a una particular y (ii) en aquellos casos en que utiliza la
violencia como mecanismo excluyente y de subordinación de las mujeres, en un
contexto social de dominación.
Los
intervinientes advierten que el tipo penal protege, no solamente a las mujeres
cuyo sexo asignado al nacer se ajusta a su identidad de género, sino, así
mismo, al género femenino de modo universal, de manera que constituye delito de
feminicidio también aquél realizado en personas trans. Ilustran diversos
instrumentos internacionales para la prevención, sanción y erradicación de la
violencia de género contra las mujeres y ponen de presente que la
jurisprudencia constitucional ha reconocido sus derechos fundamentales, en su
especial calidad, también a personas trans.
En el
anterior sentido, los miembros de la ONG estiman importante que los operadores
jurídicos interpreten el tipo penal (parcialmente) impugnado, de tal manera que
cobije tanto a las mujeres como a los hombres trans, en aquellos supuestos que
el acto haya estado motivado en el sexo (femenino) asignado al nacer a la
afectada o en la identidad de género asumida por la víctima.
4.3.2.3. En
lo concerniente al cargo por vulneración del non bis in ídem, los
intervinientes consideran que el aprovechamiento de las relaciones de poder, de
diversos tipos, ejercidas sobre la mujer, no están necesariamente relacionadas
con la calidad de servidor público del agente. Así mismo, el hecho de tener esa
posición y aprovecharse de ella para la realización del delito no implicaría,
indefectiblemente, la existencia de una jerarquía por parte del sujeto activo.
Este, siendo servidor público, podría no hallarse en una posición de
superioridad y, sin embargo, emplear su calidad para desarrollar la conducta,
como sería el caso de un escolta de un organismo de seguridad del Estado que
ocasiona la muerte a la mujer que tiene la obligación de proteger.
Los
representantes de Colombia Diversa refieren que en ciertos casos las normas
podrían superponerse. No obstante, consideran que el problema debe ser resuelto
al momento de su aplicación. En lo que atañe al otro supuesto de presunto
desconocimiento de la prohibición de doble incriminación, señalan que la
agravante relativa a haber colocado a la víctima en situación de indefensión o
inferioridad o haberse aprovechado de ella es antecedente a los hechos y, así
mismo, no se predica únicamente cuando la afectada ha sido incomunicada o
privada de su libertad, sino también en otras hipótesis. Los impugnantes
ignorarían, también, el principio de especialidad, que supone la aplicación de
la norma específica, antes que la general.
Afirman, con
todo, que aquí también podrían coincidir las dos normas en casos concretos,
pero señalan que la forma de solucionar el problema debe ser la misma indicada
en el evento anterior, a través de la interpretación, de modo que se excluya la
aplicación de la circunstancia de agravación punitiva. Con fundamento en las
anteriores razones, solicitan a la Corte que, de no inhibirse para emitir
pronunciamiento, declare la exequibilidad de los enunciados normativos
demandados, en el entendido de que se aplican también cuando el delito se
realiza en personas trans.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 242-2 y 278-5 de la
Constitución Política, mediante concepto 006109 de 31 de mayo de 2016, el
Procurador General de la Nación solicitó a la Corte declararse inhibida para
pronunciarse de fondo sobre el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1184 de
2008, por ineptitud sustantiva de la demanda, en razón de la falta de certeza y
suficiencia de los cargos. En todo caso, presentó también algunos argumentos
tendientes a defender la constitucionalidad de las normas impugnadas, de una de
ellas bajo un específico entendimiento.
5.1. De acuerdo con el Ministerio Público, el argumento según el cual
la expresión “por su condición de ser mujer” es indeterminada e
imprecisa y permitiría sancionar “los pensamientos antes que las conductas”
carece de certeza y suficiencia, pues estas consecuencias que se le atribuyen
son falsas. Señala que el objeto de la norma es penalizar una conducta cometida
con dolo especial, fundado en misoginia u odio por la mera pertenencia de la
víctima al sexo femenino, estructura típica similar a la que se adopta en el
delito de genocidio, que exige la intención en el sujeto activo de exterminar
un grupo en razón de su identidad.
Según lo anterior, el feminicidio no sancionaría un elemento
perteneciente al fuero interno del agente, en lugar de su conducta y, si bien
existirían dificultades probatorias para demostrar el dolo especial con que
debió actuar para que la conducta sea típica, esto no sería suficiente para
afirmar que el tipo penal es indeterminado y, por lo tanto, tampoco para
considerarlo contrario a la Constitución. Con base en estas razones, la Vista
Fiscal señala no hay elementos de juicio para emitir pronunciamiento y, en
consecuencia, la Corte debe declararse inhibida.
Con todo, el Ministerio Público señala que si la Corte decide resolver
de fondo, la disposición debe ser declarada condicionalmente exequible.
Argumenta que la expresión impugnada puede ser interpretada de tres maneras:
(i) como una cualificación especial del sujeto pasivo del delito; (ii) como una
cualificación especial del dolo (misoginia en abstracto) o (iii) como una
precisión de un dolo característico, fundado en los roles desplegados entre el
sujeto activo y el sujeto pasivo del delito. Visto de esta manera, el contenido
normativo de la disposición podría ser problemático, por cuanto no permitiría
establecer con certeza cuál es la conducta sancionada.
El Procurador descarta la primera posibilidad interpretativa, pues
considera que el sujeto pasivo ya está cualificado en la expresión “el que
matare a una mujer”, prevista en la primera parte de la descripción típica.
Conforme a la segunda opción interpretativa, el homicidio sería cometido por el
agente debido a una “distorsión de la figura femenina como individuo de la
raza humana”. Y de acuerdo con la tercera alternativa, la muerte se
ocasionaría en consideración a ciertos roles sociales o por la “condición
subordinada” de la mujer, opción que implicaría asumir dicha condición como
un atributo ontológico del género femenino, lo que sería, a su juicio, un “craso
error antropológico… una presunción ideológica y típicamente
discriminatoria”.
Por las anteriores razones, el representante de la Procuraduría señala
que la expresión impugnada es compatible con la Constitución, pero solo bajo el
entendido de que la disposición sea interpretada conforme a la segunda
posibilidad, es decir, en el entendido de que se sanciona el feminicidio
realizado “con el dolo especial de la misoginia en abstracto, es decir, el
odio hacia la mera condición sexuada de las mujeres como un atributo ontológico”.
5.2. Respecto del cargo por violación a la prohibición de la doble
incriminación, derivada de la supuesta identificación entre la agravante debida
al aprovechamiento de la calidad de servidor público y el tipo básico de
feminicidio, realizado gracias a relaciones de poder ejercidas sobre la
víctima, el Ministerio Público sustenta que dicha garantía constitucional exige
que el mismo comportamiento sea objeto de doble reproche penal, lo que no se
puede confundir con la existencia de diversos juicios de reproche sobre conductas
conexas o simultáneas, ni con la determinación del legislador, acerca de los
diversos niveles de gravedad de las conductas.
Para el Procurador no existiría identidad entre las normas referidas
sino una “gradación” de los diversos niveles de gravedad de la conducta
penalizada, dado que, mientras una norma sanciona el feminicidio, la causal de
agravación reprocha la infracción a la mayor diligencia y respeto de los
derechos humanos predicable de los servidores públicos, en el ejercicio de su
cargo. Esto impide, según el funcionario, que el cargo esté llamado a
prosperar.
Con fundamento en los argumentos expuestos, el Ministerio Público
solicita a la Corte inhibirse para fallar respecto del cargo formulado contra
la expresión “por su condición de ser mujer” y, subsidiariamente,
declararla exequible en el entendido de que tipifica el homicidio “motivado
en el odio hacia la mera condición sexuada de las mujeres como un atributo
ontológico de ellas”. Y, en segundo lugar, solicita declarar exequible la
agravante del feminicidio, consistente en que el sujeto activo detente y se
aproveche de su calidad de servidor público para realizar el injusto.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
6.1. Competencia
1. La Corte Constitucional es
competente para resolver la demanda de la referencia, en los términos del
artículo 241-4 C.P., puesto que se trata de la acción pública de
inconstitucionalidad contra disposiciones contenida en una ley de la República.
6.2. Cuestión previa. Aptitud
sustantiva de la demanda
6.2.1. Antes de indicar los
problemas jurídicos que deben ser resueltos y la estructura que seguirá la
justificación de la decisión, es necesario determinar la aptitud sustantiva de
la demanda, pues la ONG Colombia Diversa y el Procurador General de la Nación
consideran que no cumple con los requisitos mínimos para ser estudiada y
solicitan a la Corte inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo. Los
representantes de la ONG indican que la argumentación en que se sostiene no es
clara, específica, pertinente ni suficiente, mientras que el Ministerio Público
estima que carece de certeza.
6.2.1.1. De conformidad con el
artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, la demanda de inconstitucionalidad debe
contener: “(i) el señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales,
su trascripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación
oficial de las mismas; (ii) el señalamiento de las normas constitucionales que
se consideren infringidas; (iii) las razones por las cuales dichos textos se
estiman violados; (iv) cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite
impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma
en que fue quebrantado; y (v) la razón por la cual la Corte es competente para
conocer de la demanda”.
A la luz de lo anterior, la
demanda debe contener por lo menos una argumentación básica que, desde el punto
de vista lógico, plantee dudas de incompatibilidad, de manera inteligible y
precisa, de una norma de nivel legal con una de rango constitucional. Los
cargos, por lo tanto, deben reunir ciertos requisitos, para que se ajusten a la
naturaleza normativa, abstracta y comparativa del control que realiza la Corte
y permitan comprender mínimamente el problema de transgresión constitucional
que se propone. Esto ha sido resumido en la necesidad de que los cargos sean claros,
específicos, pertinentes, suficientes y satisfagan la exigencia
de certeza.
La claridad hace relación
a que los argumentos sean determinados y comprensibles y permitan captar en qué
sentido el texto que se controvierte infringe la Carta. Deben ser entendibles,
no contradictorios, ilógicos ni anfibológicos. Conforme la exigencia de la certeza,
de una parte, se requiere que los cargos tengan por objeto un enunciado
normativo perteneciente al ordenamiento jurídico e ir dirigidos a impugnar la
disposición señalada en la demanda y, de la otra, que la norma sea susceptible
de inferirse del enunciado acusado y no constituir el producto de una
construcción exclusivamente subjetiva, con base en presunciones, conjeturas o
sospechas del actor.
La especificidad de los
cargos supone concreción y puntualidad en la censura, es decir, la demostración
de que el enunciado normativo exhibe un problema de validez constitucional y la
explicación de la manera en que esa consecuencia le es atribuible. Es necesario
que los cargos sean también pertinentes y, por lo tanto, por una parte,
que planteen un juicio de contradicción normativa entre una disposición legal y
una de jerarquía constitucional y, por la otra, que el razonamiento que funda
la presunta inconstitucionalidad sea de relevancia constitucional, no legal,
doctrinal, político o moral.
Tampoco el cargo es pertinente
si el argumento en que se sostiene se basa en hipótesis acerca de
situaciones de hecho, reales o de hipotética ocurrencia, o ejemplos en los que
podría ser o es aplicada la disposición. Y, por último, la suficiencia implica
que el razonamiento jurídico contenga un mínimo desarrollo, en orden a
demostrar la inconstitucionalidad que le imputa al texto demandado. El cargo
debe proporcionar razones, por lo menos básicas, que logren poner en entredicho
la presunción de constitucionalidad de las leyes, derivada del principio
democrático, que justifique llevar a cabo un control jurídico sobre el
resultado del acto político del legislador[1].
Así, es indispensable que demanda
de inconstitucionalidad satisfaga las mencionadas exigencias mínimas, para que
la Corte se adentre en el análisis de fondo planteado por el actor. En caso
contrario, no poseerá aptitud sustantiva y la Sala deberá inhibirse para emitir
el respectivo pronunciamiento.
6.2.1.2. En el presente caso, los
representantes de Colombia Diversa sostienen que el cargo contra la expresión “por
su condición de ser mujer”, que estructura la modalidad de feminicidio,
carece de claridad, pues en él se acusa el fragmento de indeterminado, pero, al
mismo tiempo, se reprocha la necesidad de la creación del delito, por ya
existir la agravante del homicidio simple, con igual contenido normativo. El
cargo carecería, así mismo, de especificidad, por cuanto la citada frase
sería señalada de ser vaga y ambigua y, sin embargo, no se explicaría por qué
estos defectos le son atribuibles.
De igual forma, los
intervinientes estiman que los cargos no son pertinentes, puesto que la
impugnación contra el apartado referido se basa en un análisis de conveniencia
y la dirigida contra dos de las agravantes del feminicidio, por violación al non
bis in ídem, se funda en hipótesis sobre resolución de casos concretos. Por
último, los cargos tampoco cumplirían el requisito de suficiencia, a
causa de que la primera acusación no contendría la “fundamentación requerida” y
en la segunda solo habría un análisis “escueto” de identidad de las
normas que, entre sí, supuestamente desconocen la prohibición de doble incriminación,
pero no se demuestra su identidad de causa.
6.2.1.3. Por
su parte, el Procurador General de la Nación afirma que la norma que contiene
la expresión “por su condición de ser mujer” no sanciona un elemento perteneciente al fuero interno del agente, como
afirman los demandantes, sino una conducta cometida con dolo especial, basado
en misoginia u odio por la mera pertenencia de la víctima al sexo femenino. De
igual forma, refiere que, si bien pueden existir dificultades probatorias para
demostrar el dolo especial con que debió haber actuado el agente, esto no
bastaría para afirmar que el tipo penal es indeterminado, como cree la
impugnación. Por estas razones, para la Vista Fiscal, el cargo en mención no
satisface los requisitos de certeza y suficiencia.
6.2.1.4. En relación con el cargo
dirigido contra la expresión “por su condición de ser mujer”, la Sala
observa que algunas de las objeciones que aducen los intervinientes se basan en
ciertas afirmaciones contenidas en la demanda, evidentemente al margen, que no
hacen parte de la idea central que los actores defienden, ni inciden en la
tesis que con claridad surge de su argumentación. Los representantes de
Colombia Diversa subrayan que, según los demandantes, la norma impugnada no era
necesaria, al existir previamente otra con idéntico ámbito de regulación.
De lo anterior se seguiría la
supuesta falta de claridad del cargo, porque con la citada afirmación es
también presentado el argumento de indeterminación de la norma, así como la
falta de pertinencia, pues se trataría de un típico análisis de
conveniencia de la disposición. La afirmación que resaltan los intervinientes,
sin embargo, es una crítica ciertamente aislada de la impugnación, no
fundamental ni imprescindible para el desarrollo del cargo, que tampoco altera
su coherencia ni le añade la confusión que le atribuyen los intervinientes.
Los demandantes sostienen
esencialmente que la expresión “por su condición de ser mujer”, de una
de las modalidades de feminicidio, es indeterminada y no ofrece criterios para saber
cuándo la conducta se comete por esa razón, de modo que no es claro el supuesto
al que hace referencia y permite conocer cuándo la conducta es típica, todo lo
cual sería contrario a los principios de tipicidad y de estricta legalidad
penal. Esta idea surge con claridad de la construcción del cargo y la
afirmación en que hacen énfasis los intervinientes no tiene la capacidad de
desviar el objeto de la impugnación, como ellos lo creen. Para Sala, entonces,
la acusación cumple el requisito de claridad.
El cargo, así mismo, es
pertinente, pues, como se ha dicho, la demanda cuestiona la citada expresión,
prevista en el artículo 2 de la Ley 1761 de 2015, no a partir de criterios de
conveniencia, sino por su presunta incompatibilidad con el principio de
estricta legalidad penal, consagrado en el artículo 29 de la Constitución
Política. Satisface, también, las exigencias de especificidad y suficiencia,
por cuanto, se estructura en orden a mostrar el presunto problema de
inconstitucionalidad del fragmento demandado y los actores desarrollan
elementalmente la impugnación en los términos indicados.
Por último, el cargo cumple el
requisito de certeza, dado que, como resulta evidente de lo anterior, los
demandantes parten de una interpretación razonable de la expresión impugnada. Afirman
que el fragmento establece un ingrediente subjetivo, de índole motivacional,
para la realización del delito, relativo a las razones con que debe actuar el
agente para privar de la vida a la mujer, sentido del fragmento que, como se
advertirá en breve, resulta además acorde con el fin pretendido por el
legislador al establecer la conducta punible en mención. La impugnación en
examen, por lo tanto, cuenta con aptitud sustantiva para ser estudiada.
6.2.1.4. En lo que tienen que ver
con el cargo contra dos agravantes del feminicidio, por violación al non bis
in ídem, la conclusión es similar a la anterior. Para los representantes de
la mencionada ONG, no cumple con los requisitos de pertenencia y suficiencia,
pues, por un lado, se apela a hipótesis de aplicación de las normas discutidas
y, por el otro, se limita a un análisis genérico de identidad entre las normas
que supuestamente vulneran la garantía en mención, pero no tomarían en cuenta
las premisas establecidas por la Corte para evaluar la confluencia en la causa
entre las dos.
La Sala observa que, en oposición
a lo indicado por los intervinientes, el cargo contra dos de las agravantes del
feminicidio, por violación al non bis in ídem, cumple con los requisitos
para ser estudiado. Según la demanda, esas dos agravantes sancionan dos
conjuntos de circunstancias ya penalizados por dos formas de cometer el feminicidio.
Los actores sostienen que en un caso habría exacta coincidencia entre la pareja
de normas asemejadas, mientras que en el otro, la agravante comprendería,
debido a su amplitud, la respectiva forma de feminicidio, todo lo cual se
intenta sustentar mediante el test de triple identidad entre las normas
comprometidas, fijado en la jurisprudencia de la Corte (identidad de objeto o
especie fáctica regulada, de causa y de personas).
El cargo, a juicio de la Sala,
satisface todos los requisitos para ser estudiado de fondo. Contiene una
acusación y sustentación clara contra las circunstancias de agravación
punitiva demandadas, por ser presuntamente contrarias a la prohibición
constitucional de la doble incriminación. Cumple, del mismo modo, con las
exigencias de especificidad y certeza puesto que, de un lado, se
dirige a cuestionar concretamente dos agravantes del delito de feminicidio, en
relación con una disposición constitucional y, del otro lado, para hacerlo,
parte de una interpretación razonable de las normas cuestionadas y del
principio constitucional que se considera vulnerado.
El cargo es pertinente
debido a que, contrario a lo afirmado por los representantes de Colombia
Diversa, los actores no solo no recurren a casos concretos para demostrar las
tesis que defienden, sino que impugnan las normas por su presunta
contradicción, en el plano abstracto, con una disposición constitucional. Y,
por último, cumple con el requisito de suficiencia, en cuanto, contiene
un planteamiento elemental, que explica con razonable amplitud, la razón por la
cual los enunciados normativos demandados serían contrarios a la Constitución,
de modo que logra generar una duda mínima sobre su compatibilidad con el
mandato superior invocado.
De esta
manera, la Sala constata que la demanda en su integridad posee aptitud
sustantiva para ser estudiada.
6.3.
Problemas jurídicos y esquema de la decisión
Los demandantes acusan de inconstitucionales tres textos normativos:
(i) la expresión “por su condición de ser mujer”,
contenida en el artículo 104A del Código Penal, que establece el delito de
feminicidio en los siguientes términos: “[q]uien causare la muerte a una
mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o
en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes
circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a
quinientos (500) meses...” (énfasis fuera de texto).
(ii) la circunstancia de agravación punitiva del feminicidio, del
literal a) del artículo 104B íbidem, que prevé: “[c]uando el autor tenga
la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible aprovechándose
de esta calidad” (énfasis fuera de texto), y
(iii) la expresión “7”, contenida en la circunstancia de
agravación punitiva del feminicidio, del literal g), del artículo 104 íbidem,
que señala: “… [p]or medio de las circunstancias de agravación punitiva
descritas en los numerales 1, 3, 5, 6, «7» y 8 del
artículo 104 de este Código”. La agravante para el homicidio simple
prevista en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal cuya remisión se
impugna indica: “7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o
inferioridad o aprovechándose de esta situación” (énfasis fuera de
texto).
6.3.1. De acuerdo con los actores, la expresión “por su condición de
ser mujer”, como elemento del delito de feminicidio, es inconstitucional, fundamentalmente
porque infringe el principio de estricta legalidad penal. Sostienen que la
disposición es indeterminada, debido a la dificultad para identificar cuándo ha
tenido lugar el móvil al que se refiere. Argumentan que es empíricamente
imposible comprobar esa motivación en el agente, la cual pertenece a su esfera
personal, y que en la descripción típica tampoco hay elementos que permitan
determinarla, por lo que la “valoración” de la conducta queda librada al ámbito
subjetivo del juzgador.
Con excepción de los integrantes del Grupo de Estudios de Derecho Penal
de la Universidad de Antioquia, quienes respaldan la inexequibilidad de la
citada expresión con idénticos argumentos a los expuestos en la demanda, todos
los intervinientes solicitan la declaratoria de su exequibilidad, en el caso de
los representantes de las Facultades de Derecho de las Universidades Libre y
Sergio Arboleda, con el condicionamiento de que hace referencia al homicidio
por razones de género, por aversión a las mujeres o determinado por la
subordinación y discriminación de que es objeto la víctima; y, en el caso del
Procurador General, a que la muerte es ocasionada por la mera “condición sexuada de las mujeres como un atributo ontológico”.
Los demás intervinientes, si bien no consideran que la exequibilidad deba
ser condicionada, sostienen en favor de la constitucionalidad del fragmento una
interpretación similar a la de quienes consideran necesaria su modulación, que
podría obtenerse a partir de elementos objetivos. Exponen que el delito de
feminicidio surge en un marco social y cultural que coloca a las mujeres en
situación de subordinación, marginalidad y discriminación y que el tipo penal
constituye, de esta manera, una medida afirmativa para erradicar esa clase de violencia
que, además, se ajusta a obligaciones internacionales adquiridas por el Estado.
En ese sentido, estiman que la expresión impugnada implica que el
feminicidio se configura solo si la muerte se produce en un contexto de
desigualdad y sometimiento de la víctima. El móvil se verificaría siempre que
la privación de la vida de la mujer sea utilizada para perpetuar las
condiciones de sujeción e inferioridad en que ha sido puesta, que suceda en
medio de unas relaciones de sometimiento, intimidación, dominación y control de
la víctima y/o sea el último de una serie de actos múltiples de violencia y
discriminación.
El
interviniente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal precisa que la
dificultad que presenta la expresión “por su condición de ser mujer” no
tiene ninguna relación con el principio de legalidad, pues, en su opinión, si
así fuera también serían inconstitucionales otras conductas que requieren un
propósito especial, como el homicidio por piedad. Afirma que la citada
expresión es un elemento subjetivo del tipo suficientemente claro, relativo a
la motivación del agente, que puede ser probado y valorado dentro del proceso
penal.
Por su parte,
la representante de la Fiscalía General de la Nación coincide en que el
problema del segmento acusado no es debido a una indeterminación, sino a las
dificultades probatorias para demostrar que el agente actuó con ese ánimo. Este
elemento, sin embargo, conforme a la jurisprudencia constitucional y a los antecedentes
legislativos, supondría que la muerte ocurra en un contexto de relaciones
inequitativas de poder, con manifestaciones de violencia extrema contra la
mujer y motivada “en razones de género y de discriminación”.
Como se
observa, el problema de constitucionalidad de la expresión “por su condición
de ser mujer” surge en torno a si el móvil a que esta se refiere, como
elemento indispensable para la configuración del feminicidio, puede ser
efectivamente comprobado. Los demandantes en cierto momento afirman que el
segmento es vago y ambiguo. No obstante, si se analiza con detenimiento, su
argumento no está destinado a impugnar en realidad un problema de
indeterminación lingüística de las palabras usadas por el legislador. No refieren
que estas tengan varios significados (ambigüedad) ni que resulte incierto si,
por su textura abierta, se aplican, no, en algunos casos (vaguedad). En cambio,
insisten en la presunta dificultad para probar la circunstancia a la que hacen
referencia.
Por otro
lado, en su criterio, el problema anterior vulnera el principio de estricta
legalidad. Quienes consideran que la expresión demandada es constitucional
afirman que el móvil al que se refiere puede ser determinado a partir de
circunstancias contextuales, de modo que no se produce la vulneración alegada.
Por su parte, los intervinientes en representación del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal y de la Fiscalía General precisan que, al tratarse de un
problema de tipo probatorio, no tiene relación alguna con el principio de
legalidad.
En los
anteriores términos, la Sala deberá resolver el problema jurídico de si la
expresión “por su condición de ser mujer”, en tanto elemento motivacional de
la conducta punible de feminicidio, vulnera el principio de estricta legalidad
penal y, específicamente, de tipicidad.
6.3.2. Los demandantes acusan de
inconstitucionales, como se indicó, dos enunciados por violación al principio
del non bis in ídem.
(i) Refieren que la
circunstancia que agrava el feminicidio, consistente en que el autor “tenga
la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible aprovechándose
de esa calidad” ya está prevista en la modalidad de feminicidio ocasionada
“en aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la mujer,
expresado en la jerarquización personal, económica, sexual, militar, política o
sociocultural”. Argumentan que la posición de un servidor público frente a
cualquier individuo genera siempre una relación jerarquizada de poder, de ahí
que las dos normas sancionan la misma situación de hecho.
De nuevo, salvo los
intervinientes de la Universidad de Antioquia, quienes respaldan la demanda y
los argumentos en su integridad, todos los intervinientes solicitan que la
disposición sea declarada exequible. La mayoría considera que se trata
solamente de un problema interpretativo, resoluble en los casos concretos.
Según la Secretaría Distrital de la Mujer, en la práctica es posible que el
servidor público cometa el delito sin aprovechamiento de su calidad y, de
acuerdo con Colombia Diversa, puede ocurrir que una persona tenga la calidad de
servidor público y se aproveche de ella para cometer el delito, sin haberse
hallado en una posición de poder sobre la víctima.
Por otro lado, los intervinientes
de la Fiscalía General, la Defensoría del Pueblo y las Universidades Libre,
Externado e Industrial de Santander, así como el Procurador General de la
Nación, destacan que la agravante tiene justificación, sentido y diferentes a
los del tipo básico, cifrado en un mayor grado de reproche a los servidores
públicos, debido a sus obligaciones legales y constitucionales y la confianza
que la ciudadanía deposita en ellos por razón de su cargo y su papel social.
Así, el problema jurídico que
debe ser resuelto es si la circunstancia de agravación punitiva del
feminicidio, debida a que el agente tenga la calidad de servidor público y
desarrolle la conducta punible aprovechándose de esta calidad, supone, de
forma necesaria, la realización del delito en aprovechamiento de las
relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, expresado en la jerarquización
personal, económica, sexual, militar, política o sociocultural y, por lo
tanto, infringe el non bis in ídem.
(ii) De acuerdo con los
demandantes, la agravante “en situación de indefensión o inferioridad o
aprovechándose de esta situación” es bastante amplia y puede
comprender la modalidad de feminicidio consistente en que la muerte haya
antecedido o concurrido con la privación a la víctima de la posibilidad de
comunicarse o movilizarse libremente. En consecuencia, también por esta
razón se infringiría el non bis in ídem.
Todos los intervinientes, a
excepción de los miembros de la Universidad de Antioquia, solicitan la exequibilidad
de la expresión que efectúa la remisión a la citada agravante, en el caso de la
Universidad Industrial de Santander, bajo el entendido de que opera “siempre
que no se haya incomunicado o privado de la libertad a la víctima”. Los
representantes de la Secretaría Distrital de la Mujer, la Fiscalía General, la
ONG Colombia Diversa y las Universidades Sergio Arboleda, Libre, y Externado de
Colombia señalan que la agravante comprendería otros supuestos diferentes al
tipo penal asemejado y que solo puede ser aplicada si no ha sido ya valorada
como elemento constitutivo del tipo.
La mayoría, a su vez, insisten en
que el cargo solamente pone en evidencia un problema interpretativo y
probatorio en supuesto específicos y que al juez corresponde identificar cuál
es la norma aplicable, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto.
Además, según los intervinientes de las Universidades Sergio Arboleda y
Externado, la agravante compromete bienes jurídicos protegidos distintos a
aquellos que amparan la forma básica de feminicidio.
En estos términos, la Corte
deberá resolver el problema de si, debido a que el tipo de feminicidio cuando
la mujer ha sido incomunicada o privada de su libertad de locomoción,
cualquiera que sea el tiempo previo a la muerte de aquella es una forma de colocar
a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovecharse de esta
situación, esta última, como circunstancia agravación de agravación
punitiva, supone una doble sanción que vulnera el principio del non bis in
ídem.
6.3.3. Clarificados los tres
problemas jurídicos que habrán de ser analizados, a fin de justificar su
resolución, se procederá de la siguiente manera. Como se ha dejado señalado, el
debate que plantea el primer cargo gira en torno a la presunta dificultad
probatoria del móvil al que hace referencia la expresión “por su condición
de ser mujer” y la supuesta afectación que de esto se sigue para el
principio de estricta legalidad penal. Lo anterior hace necesario establecer,
de manera previa, el sentido y alcance que asume dicha expresión en el contexto
general del delito de feminicidio (i).
Enseguida, la
Sala reiterará su jurisprudencia sobre los principios de tipicidad (ii) y
prohibición de doble incriminación (iii), como límites a la potestad de
configuración del legislador en materia penal. Luego, contextualizará las
condiciones culturales de la violencia y los tipos de violencia contra la
mujer, a las que se ha referido la doctrina constitucional (iv), recordará los
instrumentos internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia
constitucional sobre prevención y sanción de este tipo de agresiones (v) y
reiterará las características del delito de feminicidio, a partir de un enfoque
de género (vi). Por último, llevará a cabo el análisis de constitucionalidad de
las normas impugnadas (vii).
6.4.
Fundamentos
i.
Sentido y alcance de la expresión “por su condición de ser mujer” dentro
del tipo penal de feminicidio
1.
El artículo 104B del Código Penal establece: “Quien causare la muerte a una
mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de
género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes
circunstancias, incurrirá en prisión (…)
2.
La expresión subrayada, como ya se ha adelantó páginas atrás, es aquello que la
dogmática jurídica denomina un elemento subjetivo del tipo penal.
Algunos sostienen que los elementos subjetivos del tipo implican un dolo
especial o calificado, mientras que otros señalan que son ingredientes de carácter
subjetivo que, además del conocimiento y la voluntad de llevar a cabo el
comportamiento, son requeridos para la realización del injusto[2]. Bajo una y otra
conceptualización, lo cierto es que tales elementos exigen que el agente haya
obrado con un propósito, motivación, móvil o impulso específico para que la
conducta sea típica.
3.
En términos generales, esos elementos subjetivos son utilizados por el
legislador para crear un delito, una circunstancia de agravación punitiva, una
modalidad calificada del injusto o para establecer tipos penales autónomos,
respecto de otros semejantes. Correlativamente, permiten determinar si una
conducta se subsume bajo la modalidad básica, agravada o calificada del delito
o si se trata de uno u otro tipo penal. En sustancia, dichos ingredientes
sirven a los fines de distinguir y asignar consecuencias jurídicas diferentes a
dos comportamientos que, desde el punto de vista externo o de los resultados
ocasionados, son prácticamente iguales.
4.
El propósito o la motivación del agente distingue, así, dos conductas idénticas
y funda con frecuencia sanciones más rigurosas de una respecto de la otra. Esto
no obedece, sin embargo, a que la ley sancione meros ánimos o pensamientos. Los
tipos penales caracterizados por elementos subjetivos sancionan también
conductas exteriorizadas y efectivamente violatorias de bienes jurídicos
protegidos, pues este es el único uso del derecho penal constitucionalmente
permitido[3].
Ocurre solo que el legislador, en algunos casos, estima que comportamientos
antecedidos por ciertos propósitos o motivaciones implican una lesión más
intensa al bien jurídico o comprometen otros intereses merecedores de
protección penal.
5.
En la disposición que se analiza, la expresión “por su condición de ser
mujer” introduce un elemento subjetivo, consistente en la motivación que
debe llevar al sujeto activo a privar de la vida a la mujer. Este ingrediente
identifica el tipo de feminicidio, le otorga autonomía normativa y permite
diferenciarlo particularmente del homicidio simple causado a una mujer. En
ambos casos el resultado material es el mismo, pues se concreta en la supresión
de la existencia del ser humano de ese género. Sin embargo, mientras que el
homicidio simple de una mujer no requiere motivación alguna, el feminicidio
sanciona la circunstancia de haberse finalizado con la vida de la víctima por
su propia condición de mujer.
6.
El móvil que lleva al agente a terminar con la existencia de la mujer comporta
no solo a una trasgresión al bien jurídico de la vida, como sucede con el
homicidio, sino, según la exposición de motivos de la ley que creó el delito,
la lesión a la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y el
libre desarrollo de la personalidad de las víctimas[4].
El legislador reprime y pretende desestimular la muerte de las mujeres con
carácter discriminatorio y en tanto acto de sujeción y dominación, como más
adelante se ilustrará in extenso. Por eso, aunque el resultado sea el
mismo que en el homicidio, la privación de la vida en este caso adquiere
connotaciones y significados negativos distintos y por ello legislador los
sanciona también de manera diferente.
7. Ahora, en el
artículo parcialmente demandado, el legislador señaló que comete feminicidio
quien cause la muerte a una mujer por su condición de ser mujer o por
motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido
cualquiera de las siguientes circunstancias…” y enseguida estableció seis
conjuntos de circunstancias, dispuestas de los literales a) al f), que
corresponden a diversos escenarios de comisión del injusto[5].
En la Sentencia C-297 de 2016[6],
que examinó la constitucionalidad de las circunstancias previstas en el literal
e), la Corte acogió la interpretación, según la cual, ese literal, así como los
demás, deben, en todo caso, estar precedidos del elemento motivacional a que se
ha venido haciendo referencia[7].
A partir de una
lectura sistemática y teleológica del tipo penal y, en especial, de su
finalidad[8],
de la definición técnica de feminicidio[9]
y los problemas de discriminación de la mujer en el acceso a la justicia[10],
la Sala puso de manifiesto que las situaciones indicadas en los mencionados
literales son elementos contextuales que contribuyen a revelar, a mostrar, el
elemento subjetivo del tipo penal, pero que no lo reemplazan ni conllevan a que
pueda prescindirse de él. En consecuencia, en cada uno de tales contextos
descriptivos se requiere todavía mostrar que, efectivamente, la vida de la
mujer fue suprimida “por su condición de ser mujer o por motivos de su
identidad de género”, para que se realice el delito.
8. Dichos
conjuntos de circunstancias implican, entonces, siempre el citado elemento
subjetivo del tipo. La implicación en sentido contrario, en cambio, no se da,
pues la condición de mujer de la víctima, como ingrediente motivacional del
agente, da lugar al feminicidio no solo en las situaciones indicadas en los
mencionados literales. El elemento subjetivo no se agota en las circunstancias
expresadas en ellos.  El delito consiste en ocasionar la muerte a una mujer por
el hecho de serlo, lo cual puede ocurrir y ser inferido de una gran cantidad de
contextos que, evidentemente, no correspondan con los expresados en los citados
enunciados[11].
Por lo tanto, se comete feminicidio cuando se priva de la vida a la mujer en
razón de su condición, ya sea en esas u otras situaciones.
9. En resumen, la
expresión “por su condición de ser mujer” prevista en el delito de
feminicidio es un elemento subjetivo del tipo, relacionado con la motivación
que lleva al agente a privar de la vida a la mujer (i). Este ingrediente
identifica y permite diferenciar el feminicidio del homicidio de una mujer, que
no requiere de ningún móvil en particular (ii). En tanto motivación de la
conducta, comporta no solo la lesión al bien jurídico de la vida,
como sucede con el homicidio, sino también una violación a la dignidad,
la libertad y la igualdad de la mujer (iii). La causación de la muerte asume
aquí el sentido de un acto de control y de sometimiento de contenido
esencialmente discriminatorio (iv).
En la regulación
del feminicidio el legislador estableció seis escenarios de comisión del delito
que, en todo caso, requieren la verificación efectiva de la citada motivación
del agente. Esto supone que cada uno de tales conjuntos de circunstancias
implica ese ingrediente subjetivo (v). La motivación del agente, por el
contrario, hace de la muerte de la mujer un feminicidio no solo en las
situaciones indicadas en esos seis conjuntos de circunstancias sino en todos
aquellos en que pueda ser inferido (vi).
ii. El
principio de tipicidad, como límite a la potestad de configuración del
legislador en materia penal
10.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el legislador cuenta con la
competencia para regular de manera detallada los diversos sectores del
ordenamiento jurídico, a través de la expedición de Códigos y de la
interpretación, reforma, derogación de sus disposiciones, conforme a los
numerales 1 y 2 del artículo 150 de la Constitución Política.
11.
En el ámbito del derecho penal, la Corte ha sostenido que, si bien el bloque de
constitucionalidad no establece expresamente cuáles intereses jurídicos deben
ser protegidos mediante este tipo de normas sancionatorias, por razón de la
ostensible gravedad y de los derechos atacados, sí impone la criminalización de
ciertas conductas[12],
y debido a la disminuida lesividad o a la escasa fundamentalidad de los
intereses conculcados, está proscrito el uso de los castigos penales frente a
otras[13].
En medio de estos dos márgenes, el legislador dispone en principio de un amplio
espectro de configuración normativa[14].
12.
Al Congreso le asiste, por lo tanto, la potestad para definir los delitos, las
modalidades de la conducta punible, las causales de agravación punitiva y
calificación del comportamiento, las causales de ausencia de responsabilidad,
los modos de participación, los ingredientes objetivos y subjetivos de cada
tipo penal, la naturaleza y la cantidad de pena y, en general, la posibilidad
de emplear las más variadas técnicas legislativas propias de este ámbito de
regulación, para prevenir y sancionar las conductas que considere merecedoras
de control penal.
13.
Pese a lo anterior, debido al efecto impregnación de los mandatos
constitucionales en el derecho penal y a la introducción de principios en la
Carta que condicionan y delimitan su utilización, el legislador no posee una
potestad y absoluta en este campo. La Corte ha recalcado que su ejercicio se
somete a dos criterios fundamentales que están en la base de un derecho penal
constitucionalmente justificado. Por un lado, el castigo oficial solo puede ser
utilizado para la defensa, protección y garantía de bienes jurídicos
esencialmente ligados, de manera directa o indirecta, a los derechos
fundamentales y, por el otro, su uso no puede, correlativamente, invadir la
dignidad humana ni restringir irrazonablemente los derechos fundamentales[15].
14.
De lo anterior se siguen básicamente un conjunto de límites y vínculos para el
uso del derecho penal. Principalmente, al legislador le está
expresamente proscrita la imposición de penas de muerte (art. 11 C. P.),
destierro, prisión perpetua o confiscación (art. 34 C. P.), así como someter a
cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
(art. 12 C. P.). Del mismo modo, en virtud de los principios de
igualdad (art. 13 C. P.) y de dignidad humana (art. 1 C. P.), la graduación de
las penas[16]
y la criminalización de las conductas están sujetas a los criterios de
idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad, esto es, a la denominada
prohibición de exceso en materia penal[17].
15.
De igual manera, conforme al artículo 29 C. P., la producción normativa de
carácter penal está sujeta a la prohibición de doble incriminación y al
principio de legalidad, el cual, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional implica (i) que su elaboración es competencia exclusiva del
Congreso de la República (reserva de ley material); (ii) la prohibición de la
analogía; (iii) la prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y
agravar la pena; (iv) la prohibición de la retroactividad; (v) la prohibición
delitos y penas indeterminados; (vi) el principio de lesividad del acto; (vii)
el principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito y
(viii) el derecho penal de acto (no de autor)[18].
16.
Específicamente, la prohibición de delitos y penas indeterminados es traducida
en el principio de taxatividad o tipicidad, el cual impone al legislador la
redacción de descripciones típicas claras, específicas, precisas e inequívocas.
Con arreglo a este mandato, son inadmisibles supuestos de hecho y penas
imponibles inciertos[19]
y se exige que el significado de los predicados, los verbos rectores y
expresiones en general, empleados por el legislador en la estructuración de las
conductas punibles, sean determinados o determinables por el intérprete.
17.
Por lo anterior, tipos penales en blanco, entendidos como aquellos que hacen
remisión a otros textos normativos extrapenales para la completa conformación
del supuesto de hecho[20],
solo son admitidos si la remisión es precisa y permite determinar
inequívocamente la conducta penalizada[21] y, de otra parte, la norma objeto de remisión existe al momento de la
integración definitiva del tipo[22],
es determinada, de público conocimiento y respeta los derechos fundamentales[23]. Por otra parte, tipos
penal abiertos, que demandan la adscripción de significado a ciertas palabras o
expresiones especialmente amplias utilizadas por el legislador[24], solo son ajustados a
la Constitución si esta indeterminación está justificada, es moderada y existen
referencias que permitan precisar su contenido y alcance.
18. En similar
sentido, según la jurisprudencia, dado que la vaguedad y la ambigüedad son
defectos consustanciales y prácticamente ineliminables del lenguaje natural,
del que hace uso también el legislador, tipos penales a los que sean
atribuibles tales problemas pueden ser considerados compatibles con el principio
de taxatividad únicamente si, con fundamento en una interpretación razonable y
a partir de referentes objetivos y verificables, es posible trazar una frontera que divida con
suficiente claridad el comportamiento lícito del ilícito[25].
19. Recapitulando, entonces, si bien el
legislador, fuera de su mandato general de emplear el castigo solo para
reprimir conductas ostensiblemente dañosas, dispone de un importante espacio de
configuración normativa, el ejercicio de su potestad en materia penal está
constitucionalmente condicionado (i). Al Congreso le está vedada expresamente
por el Constituyente la imposición de algunos tipos de penas (artículos 11, 34,
12 C. P.) (i.i), en virtud de los principios de igualdad y dignidad humana, la
creación de delitos y sanciones con infracción de la prohibición de exceso (i.ii),
y la consagración de tipos penales que desconozcan los principios del non
bis in ídem y de legalidad en alguna de sus manifestaciones (i..iii).
En el establecimiento de tipos penales y
de sus correspondientes sanciones, el legislador está vinculado al respeto del
principio de tipicidad, de modo que la redacción de cada figura debe ser clara,
precisa e inequívoca, pues ello garantiza la libertad y el debido proceso (ii).
En virtud de estos mandatos, están proscritos los supuestos de hecho punibles,
en todos sus elementos, así como las consecuencias jurídicas indeterminadas e
imposibles de determinar con razonable certeza (iii).
Por
lo anterior, los tipos penales en blanco solo son admitidos si la remisión que
hacen a otras normas permite determinar la conducta penalizada y si la norma
objeto de remisión existe al momento de la necesaria integración del tipo, es
determinada, de público conocimiento y respeta los derechos fundamentales (iv).
Así mismo, la validez constitucional de los tipos abiertos está sujeta a que el
margen de indeterminación sea moderado y a la disponibilidad de referentes para
precisar su contenido y alcance (v). Y, en general, la vaguedad y ambigüedad de
las normas penales resulta admisible, conforme a la garantía bajo análisis,
solo si elementos objetivos habilitan de alguna manera distinguir lo prohibido
de aquello que no lo está (v).
iii. La
prohibición de la doble incriminación, como límite a la potestad de
configuración del legislador en materia penal
20. Como se enunció en la sección
anterior, otro de los límites al ejercicio de la potestad de configuración normativa
del legislador en materia penal está dado por el principio del non bis in
ídem. Según el artículo 29 de la Constitución, toda persona tiene derecho,
entre otras garantías, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, lo que se
traduce en la prohibición general de sancionar doblemente la misma conducta del
agente.
21. En el plano más general, una doble
incriminación tiene lugar porque el derecho penal, en abstracto, incrimina dos
veces el mismo acto o porque, sin hacerlo, los órganos de investigación y
juzgamiento utilizan las mismas normas para someter al ciudadano, en dos
ocasiones, a la acción penal o a la pena. La lesión a la garantía puede
provenir entonces del derecho penal propiamente dicho o del uso oficial
del derecho penal, de modo que el non bis in ídem comporta un límite
general en realidad doble, de carácter sustantivo y procesal. De esta
distinción se derivan varias manifestaciones específicas del principio, en cada
uno de tales ámbitos.  Conforme a una primera manifestación, la Corte ha
afirmado que el fin del non bis ídem es:
“[e]vitar
que el Estado, con todos los recursos y poderes a su disposición, trate varias
veces, si fracasó en su primer intento, de castigar a una persona por la
conducta por él realizada, lo cual colocaría a dicha persona en la situación
intolerable e injusta de vivir en un estado continuo e indefinido de ansiedad e
inseguridad. Por eso, éste principio no se circunscribe a preservar la cosa
juzgada sino que impide que las leyes permitan, o que las autoridades busquen
por los medios a su alcance, que una persona sea colocada en la situación
descrita. De ahí que la Constitución prohíba que un individuo sea “juzgado dos
veces por el mismo hecho.”[26]
22. Según lo anterior, el
derecho de sancionar permite al Estado, con arreglo al debido proceso,  imponer
consecuencias jurídicas de carácter penal a quien es hallado responsable de un
delito, pero, una vez la decisión judicial ha quedado en firme, no es posible “retomar…
ese hecho para someterlo a una nueva valoración y decisión”[27].
En este sentido, el non bis in ídem proporciona al ciudadano la certeza
de que se ha hecho justicia material y el debate concluido no puede ser
reabierto ni la responsabilidad nuevamente discutida[28].
De ahí que se diga que es una garantía de seguridad jurídica y una afirmación
de la justicia material[29].
23. La anterior manifestación
del principio en examen es de estirpe procesal, pues implica que el sistema
penal y los trámites no pueden ser puestos en movimiento por segunda vez con la
pretensión de remover la cosa juzgada. Es, podría afirmarse, la forma del non
bis in ídem por antonomasia. Hay, sin embargo, otras manifestaciones
también de tipo procesal emparentadas con la anterior. Toda persona tiene
derecho, también, a no ser investigada, perseguida penalmente dos veces por el
mismo hecho, incluso si no existe sentencia ejecutoriada en ninguna de las dos
actuaciones. Y, así mismo, una vez individualizada la pena, nadie puede ser
penado una vez más por el mismo acto[30].
24. Una doble incriminación,
como se ha dicho, también puede provenir del derecho penal en abstracto, es
decir, de la producción normativa del legislador. En la Sentencia C-121 de
2012, la Corte indicó:
la jurisprudencia ha reconocido al principio del non
bis in idem un espectro mayor, al admitir que no es solo una prohibición
dirigida a las autoridades judiciales con el fin de impedir que una persona ya
juzgada y sentenciada, vuelva a ser investigada y/o juzgada  por la misma
conducta. Ha dicho que es también un derecho fundamental que el legislador debe
respetar. De manera que una norma legal viola este derecho cuando permite que
una persona sea objeto de múltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los
mismos hechos, ante una misma jurisdicción.
Según lo indicado, el non
bis in ídem implica la prohibición para el legislador de imputar dos
sanciones penales a una misma circunstancia o acto[31].
Si una pena es empleada por el Estado para disuadir y prevenir cierto
comportamiento violatorio de un bien jurídico específico, le está impedido al
legislador valorar una vez más esa conducta, por violación al mismo interés
jurídico, para asignarle otra consecuencia de la misma naturaleza. La persona
no puede ser sometida a dos sanciones por las mismas circunstancias de hecho,
su acto no puede ser evaluado y desvalorado penalmente en dos oportunidades y
ante la misma jurisdicción.
25. Debe tenerse en cuenta,
sin embargo, que en el ordenamiento, una conducta puede tener diversas
connotaciones jurídicas, dentro del mismo o en diferentes ámbitos de regulación.
Esto quiere decir que un solo acto puede ser trascendente para varios tipos de
normas, distintas entre sí, que protegen intereses o tienen propósitos también
diversos. En estos casos, esa dualidad o multiplicidad de consecuencias
jurídicas, imputadas al mismo comportamiento, no es incompatible con el non
bis in ídem.
A este respecto, la Corte ha
afirmado que la prohibición de doble incriminación no excluye que un mismo
comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre
que tengan distintos fundamentos normativos y finalidades. Por esto, según la
jurisprudencia constitucional, el principio en cuestión proscribe, más
exactamente, dos sanciones para el mismo hecho, cuando existe identidad de
causa, de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación[32].
En la Sentencia C-244 de 1996[33],
la Corte precisó que la identidad de la persona significa que el sujeto físico
incriminado en las dos actuaciones sea el mismo; la identidad de objeto, hace
referencia a la igualdad en los supuestos de hecho sobre los cuales se aplica
la sanción y la identidad de causa se refiere a que el motivo que da lugar a la
iniciación del proceso sea idéntico en ambos casos. Así, solo si se verifica
esta triple identidad y la sanción penal se imputa en ambos casos habrá tenido
lugar un desconocimiento de la prohibición de doble incriminación[34].
26. Por lo común, los casos que generan
mayores dudas acerca de si ha tenido, o no, lugar la violación al principio del
non bis in ídem están asociados a la identidad de causa entre los
supuestos. Sin embargo, la Corte ha precisado que existen múltiples razones por
las cuales puede no darse este requisito. En este sentido, ha indicado que la
causa de los juzgamientos concurrentes es distinguible cuando difieren la
naturaleza jurídica de las sanciones[35],
su finalidad[36],
el bien jurídico protegido[37],
la norma que se confronta con el comportamiento sancionable[38] o la jurisdicción que
impone la sanción[39].
27. En suma, el
principio del non bis in ídem supone un límite a la libertad de
configuración legislativa en materia penal (i). La lesión a esta garantía puede
provenir del derecho penal en abstracto o del uso oficial del derecho penal,
por lo cual, la prohibición de doble incriminación adquiere una dimensión sustantiva
y procesal (ii). Se vulnera dicha garantía, así, si la persona es sometida a un
nuevo juzgamiento por la misma conducta o circunstancia de hecho, luego de una
sentencia en firme, (ii.i) si se adelantan dos investigaciones criminales en su
contra, por la misma conducta o supuesto fáctico o (ii.ii) si, una vez dentro
del proceso es individualizada la pena, es sancionado una vez más por el mismo
hecho o situación fáctica (ii.iii).
A su vez, en el
ámbito sustantivo, el legislador menoscaba el principio de la doble
incriminación si imputa dos sanciones penales a una misma circunstancia o acto,
es decir, si los valora, bajo cualquier figura tipíca, y les atribuye dos penas
diferentes (iii). Al interior del ordenamiento o de un mismo ámbito de
regulación, un solo acto puede ser trascendente para varios tipos de normas,
distintas entre sí, que protegen intereses diferentes o tienen diversa razón de
ser, lo cual es compatible con el non bis in ídem (iv). En consecuencia, solo
se desconoce la prohibición de doble incriminación cuando los dos supuestos en
los que se manifiesta la sanción guardan identidad de causa, objeto y persona
imputada (v).
La identidad de
causa entre los dos supuestos, sobre la que se ciernen recurrentemente las
dudas de la violación del principio del non bis in ídem, puede ser despejada
a partir de la naturaleza jurídica de las sanciones, su finalidad, el bien
jurídico protegido, la norma que se confronta con el comportamiento sancionable
o la jurisdicción que impone la sanción (vi).
iv. Condiciones
culturales de la violencia contra la mujer y tipos de violencia
28. La
violencia contra la mujer, como problema estructural, surge en unas precisas
condiciones sociales y culturales. Como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, es el producto de prejuicios y estereotipos de  género[40],
asociados al lugar que la mujer ha cumplido en la sociedad a través del tiempo[41].
Los estereotipos acerca del papel y la situación de la mujer, debido a su
carácter subordinante y a sus connotaciones excluyentes, han tenido
históricamente un fuerte efecto discriminatorio, del cual se han seguido, a su
vez, las prácticas de violencia contra la mujer.
29. Mientras
que el hombre era distinguido por su presunta independencia,
racionalidad, capacidad para la adopción de importantes decisiones,  asunción
de grandes responsabilidades y el trabajo fuera de casa, la mujer era
identificada por su supuesta debilidad, dependencia y una exclusiva aptitud de
madre, cuidadora y ama de casa[42].
Estas preconcepciones, estereotipos y, en general, asignación de
identidades de marcada impronta asimétrica en perjuicio de la mujer dieron lugar
a prácticas inicialmente familiares, y luego sociales, públicas,
institucionales y legales de profundo acento discriminatorio.
En el hogar,
la mujer fue etiquetada con la función reproductiva, las labores de limpieza y
la crianza de los descendientes[43].
No era reconocida como un eje de la familia, no tomaba parte de las decisiones
trascendentales de la pareja, tampoco sobre la educación, el futuro y el
quehacer de los hijos, sobre su propio futuro, ni en relación con el manejo y
la administración del dinero y de los bienes. Su sexualidad y la de la pareja,
la decisión de concebir hijos, el número, el momento y el intervalo de
concepción entre uno y otro eran cuestiones también reservadas con exclusividad
al hombre.
En la esfera
personal, el hombre decidía sobre cuestiones individuales de la mujer como, por
ejemplo, su modo de vestir, sus modales y modo de comportarse en público y en
privado, sus amistades y tiempos para frecuentarlas y definía la manera y
oportunidad para que ella alterara sus oficios y tareas domésticos con las
visitas y relación con sus padres y familiares.
A nivel
social, dada la situación en el contexto doméstico, la mujer era reconocida
como económicamente dependiente, sin autonomía para asumir obligaciones
financieras y sin capacidad para hacerse cargo de responsabilidades  diferentes
a las del hogar. Se le excluía en buena medida de participar del mercado
laboral, lo que aseguraba su dependencia económica, y en particular se le
impedía desempeñar determinados oficios y ocupar específicos puestos de
trabajo, asociados a la fuerza física o a altas responsabilidades. Mucho menos
se le permitía la formación académica y profesional[44]
o incursionar en el campo de las ciencias.
En el espacio
público e institucional, a la mujer se le cerraban las puertas al ejercicio de
cargos y funciones oficiales, en particular, de índole directiva. Así mismo, se
le excluía de participar en el debate político del país y en el manejo del poder
en las instituciones del gobierno, así como de tomar parte de la vida pública y
de la discusión sobre los problemas relevantes de la nación[45].
El campo
legal no solo reflejó con nitidez estereotipos de género y fue un espacio más
de discriminación, sino que se convirtió en un poderoso escenario  de
reproducción, legitimación y garantía de continuación del sometimiento que
experimentaba la mujer en los demás ámbitos. Las normas del derecho civil les obligaba
a adoptar el apellido del cónyuge, con la adición al suyo de la partícula “de”
como símbolo de pertenencia. Solo podían ejercer la patria potestad en caso de
que faltara el esposo y se les equiparaba a los menores en la administración de
sus bienes y el ejercicio de sus derechos, pues estaban sujetas a la potestad
marital, que eran las atribuciones concedidas al esposo sobre la persona y
bienes de la mujer[46].
Las reglas
civiles establecían que el “marido” tenía derecho a obligar a “su mujer” a
vivir con él y seguirlo a donde trasladara su residencia, mientras la mujer
solo tenía derecho a que el hombre la recibiera en su casa. Así mismo, el
“marido” debía “protección” a la mujer, al paso que la mujer debía obediencia
al “marido” [47]. En lo laboral, la posibilidad de trabajar de toda mujer casada
se encontraba some­tida a la autorización del marido. Por otra parte, la
mujer no alcanzó el estatus de ciudadana sino en 1945 y tuvo restringidos sus
derechos políticos hasta comienzos de los años cincuenta[48].
30. Como se
observa con claridad, los estereotipos de género han dado lugar a condiciones
históricas de discriminación contra la mujer en varias facetas, las cuales solo
hace pocas décadas y de manera muy paulatina han comenzado a ser modificadas,
en especial, a partir del derecho, de las políticas públicas y de prácticas
culturas orientadas a ese fin. Pese a esto y a la igualdad formal de género, la
Corte ha reconocido que se trata de una realidad cultural de carácter
estructural, aún hoy extendida, que persiste con especial fuerza en algunos
ámbitos y bajo ciertas condiciones socioeconómicas[49].
31. La
discriminación contra la mujer es, por otro lado, una de las más insidiosas
formas de exclusión y segregación, pues, a diferencia de otras, originadas
también en prejuicios, es ciertamente silenciosa, en la medida en que las
condiciones y estereotipos que la hacen posible están de tal manera extendidos
en los ámbitos público y privado, que inhiben la capacidad de rechazo de la
sociedad o, por lo menos, en la misma intensidad con que se manifiesta contra
inequidades que afectan otros grupos, lo que, además, favorece su continuidad.
Aunado a lo
anterior, en ciertos casos en que el fenómeno experimenta especial rigor,
particularmente en el hogar, la discriminación tiende a ser normalizada por la
mujer que sufre sus efectos, de manera que la percepción del daño es
sustancialmente disminuida y esta circunstancia se convierte en el primer
obstáculo para que la situación escape del ámbito doméstico y sea identificada
como un auténtico problema de violación de derechos fundamentales.
32. Ahora, la
discriminación a la que es sometida la mujer como consecuencia de los
arraigados estereotipos de género, ha dicho la Corte, conduce a presunciones
sobre ella, “como que es propiedad del hombre, lo que, a su vez, puede
desencadenar prohibiciones de conducta y violencia física y psicológica”[50].
Más específicamente, en la familia, pero también en otros espacios, si la mujer
desconoce los estereotipos que le han sido forzosamente asignados o asume
comportamientos incompatibles con los esperados de su estado generalizado de
sujeción, esto puede generar repercusiones negativas como el rechazo y las
agresiones a su integridad física, moral y sexual[51].
Cuando lo
anterior ocurre, es decir, en los eventos en que los desajustes de un modelo de
discriminación estable propiciados por la mujer se intentar corregir mediante
el maltrato, la violencia es un acto propio de una relación de subordinación y,
además, un acto de control que busca asegurar la continuidad de esas
condiciones de subordinación. En este sentido, las agresiones de género que
afectan la mujer asumen una doble función: por un lado, son acciones
típicamente discriminatorias, en tanto facilitadas y llevadas a cabo en unas
especiales circunstancias de sujeción y, por el otro, constituyen una práctica
instrumental a la intención de perpetuar ese estado de dominación y las
circunstancias de discriminación a las que la víctima se halla sujeta[52].
La violencia
de género, en los anteriores términos, no se identifica con conductas aisladas
de maltrato, sino que tiene carácter estructural, en tanto se desenvuelve y
forma un todo coherente con el sometimiento que experimenta la afectada.
“Pretende preservar una escala de valores y darle un carácter de normalidad a
un orden social establecido históricamente, por lo cual, las agresiones deben
ser analizadas como sucesos que contribuyen a conservar la desigualdad”[53].
33. La
violencia contra la mujer se manifiesta en todos aquellos actos, basados en la
identidad de género, que tienen, efectiva o potencialmente, como resultado la
muerte, daño, afectación o sufrimiento para ella, así como las amenazas de
causación de tales resultados, tanto en el ámbito público, como en el privado[54].
Debido a la extendida presencia y a las diversas connotaciones que adopta la
discriminación de género, esta clase de violencia asume también diferentes
modalidades.
En general,
puede hablarse de violencia contra la mujer, de tipo físico, sexual, sicológico
y económico. Se ejerce violencia física en todos aquellos casos en que
intencionalmente se provoca, o se realizan actos con la capacidad para provocar
la muerte, daños o lesiones físicas. Implica riesgo o disminución efectiva de
la integridad corporal. Al constituir una forma de humillación, esta clase de
violencia normalmente da lugar también a maltrato de tipo psicológico[55].
La violencia
sexual implica determinar a la mujer a prácticas o a mantener contacto
sexualizado, físico o verbal, o a participar en otras interacciones sexuales
mediante el uso de fuerza, intimidación, coerción, chantaje, soborno,
manipulación, amenaza o cualquier otro mecanismo que anule o limite la voluntad
personal, ya sea con el agresor o con terceras personas. Las consecuencias
pueden acarrear daños físicos, pero también psicológicos de gravedad variable[56].
La violencia
psicológica se produce cuando el atacante produce en la víctima creencias,
opiniones y sentimientos de desvalorización, de inferioridad sobre sí misma y
baja autoestima. Se agrede mediante manipulación, burlas, ridiculización,
amenazas, chantaje, acoso, humillación, menosprecio, control, celos o insultos,
reprimendas o expresiones de enfado[57].
Además de una gran variedad de actos, es frecuente el uso del lenguaje verbal y
no verbal vulgarizado, de contenido peyorativo y despectivo, acompañado en
ocasiones de lanzamiento brusco de objetos, con ánimo intimidatorio, y
destrucción de efectos simbólicamente importantes para la víctima.
La violencia
económica, propia del ámbito doméstico, se produce cuando, en perjuicio de la
mujer, el hombre administra con exclusividad los recursos económicos del hogar,
independientemente de si ella concurre con él a su aporte o asume sola toda la
carga económica. El hombre decide unilateralmente cómo y en qué se gastan, le
provee algo de dinero, pero con la destinación que él mismo determina, vigila
su gasto, la obliga a informar sobre su uso y reduce aquello que le proporciona,
de modo que en ocasiones ella no cuenta con lo suficiente para satisfacer sus
necesidades básicas. En general, este tipo de violencia priva a la mujer de los
ingresos de los cuales depende su subsistencia digna y la pone en situación de
desigualdad[58].
34. Si bien
la gran mayoría de las manifestaciones de violencia contra la mujer ocurren en
los espacios familiares, con excepción de la violencia económica, todas las
demás formas se presentan también en otros ámbitos. En contextos laborales,
entre compañeros de trabajo o de empleadores o jefes hacia trabajadoras, la
violencia psicológica y sexual es común y en algunas situaciones también las
agresiones de tipo físico. Entre compañeros de estudio, en la escuela o la universidad
son igualmente constatables. Pero también se presentan de forma recurrente en
las vías, en el transporte, en establecimientos y espacio abiertos de uso público.
35. En
síntesis, la violencia de género contra la mujer surge en medio de unas
precisas condiciones sociales y culturales (i). Los estereotipos acerca del
lugar, el papel y la situación de las mujeres en la sociedad han tenido
históricamente un fuerte efecto discriminatorio, del cual se han seguido
prácticas de violencia en su contra (ii). Los estereotipos asignados a la
mujer, ligados fundamentalmente a su supuesta dependencia,
sumisión y a su exclusiva aptitud de madre, cuidadora y ama de casa, han dado
lugar a prácticas, inicialmente privadas, y luego sociales, públicas,
institucionales y legales excluyentes y de profundo acento discriminatorio
(iii).
El sistema
legal no solo retrató estereotipos de género, sino que reprodujo legitimó y
garantizó la discriminación que experimentaba la mujer en las demás esferas
(iv). La discriminación contra la mujer es una de las más insidiosas formas de
segregación (v) debido, por una parte, a su discreción, derivada del hecho de que
las extendidas condiciones que la favorecen neutralizan las posibilidades de
rechazo social (v.i), y por otra parte, a que, particularmente en los ámbitos
domésticos, tiende a ser normalizada por la víctima, lo que impide su
conocimiento público e identificación como una auténtica violación de derechos
fundamentales (v.ii).
Cuando la
mujer desconoce los estereotipos que le han sido asignados o asume
comportamientos incompatibles con lo que se espera de su estado generalizado de
sujeción, esto trae como efecto prácticas de violencia de género (vi). La
violencia de género, por esta razón, es un acto típicamente discriminatorio y,
al mismo tiempo, busca asegurar la continuidad de esas condiciones de
discriminación (vii). Los actos de violencia, así, no tienen sentido aisladamente
consideradas sino que tienen un carácter estructural y coherente con otras prácticas
sociales discriminatorias (viii)
La violencia
de género puede ser física, sexual, sicológica y económica (ix). La violencia
física provoca la muerte o lesiones corporales (ix.i); la de tipo sexual
determina a la víctima a contactos sexualizados, físicos o verbales, mediante
cualquier modo que anula o limita su libertad (ix.ii); la de índole psicológica
produce en la víctima creencias y sentimientos de desvalorización y baja
autoestima, frecuentemente mediante el lenguaje verbal y no verbal peyorativo y
otros actos que la afectan emocionalmente (ix.iii), y la violencia económica
priva a la víctima básicamente de sus ingresos necesarios para sobrevivir
(ix.iv). Por último, estas formas de violencia se manifiestan no solo en el
ámbito privado, sino también laboral, escolar y en espacios públicos (x).
v. Bloque
de constitucionalidad y subreglas construidas por la Corte alrededor de la prevención,
sanción y erradicación de la violencia contra la mujer
36. Desde el
momento en que la violencia contra la mujer, de originarias manifestaciones
domésticas, deja de ser un asunto privado y es identificado como un problema
que implica la infracción de sus derechos fundamentales por razones de género,
surgen una serie de obligaciones públicas para el Estado[59],
en orden a contrarrestar tales violaciones[60].
37. En el
bloque de constitucionalidad, el deber de prevención, sanción y erradicación de
la violencia contra la mujer ha sido prevista mediante dos conjuntos de
estándares[61]:
de un lado, disposiciones de carácter genérico[62],
que reconocen no solo a la mujer, sino a toda persona el derecho a la dignidad
humana, a la igualdad, a la vida, a la integridad personal y a no ser sometida
a tratos crueles, inhumanos y degradantes[63];
y del otro, mandatos, especialmente en el marco del derecho internacional de
los derechos humanos, cuyo punto de partida es la constatación de condiciones
materiales de violencia que afectan particularmente a la mujer, los cuales
obligan al Estado a propender por la desaparición de esta forma de
discriminación.
38. La
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (CEDAW), adoptada en 1979[64],
establece que la discriminación contra ella se produce en todos los eventos en
los cuales se distingue, excluye o restringe con base en el “sexo” y, de esta
manera, se menoscaba o anula el reconocimiento o ejercicio por la mujer de sus
derechos, en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en
cualquier otra (art. 1)[65].
El artículo 2
de la Convención establece, entre otros compromisos para los Estados, la
adopción de prohibiciones contra la discriminación hacia la mujer, acompañadas
de correspondientes sanciones. Por otro lado, en la Recomendación General N°
19, denominada “La violencia contra la Mujer”, del Comité creado por la
Convención para el examen vigilancia de los progresos realizados en su
aplicación (art. 17), se precisa que la violencia contra la mujer, que
menoscaba o anula sus derechos, constituye una práctica discriminatoria.
En la
Recomendación, el Comité también observó que la subordinación de la mujer o la
atribución de funciones estereotipadas perpetúan la difusión de prácticas que
entrañan violencia o coacción, como la violencia y los malos tratos en la
familia, los matrimonios forzosos, el asesinato por dotes insuficientes, los
ataques con ácido y la circuncisión femenina. Esos prejuicios y prácticas,
agregó, pueden llegar a justificar la violencia contra la mujer como una forma
de protección o dominación.
En concreto,
el Comité recomendó a los Estados adoptar medidas apropiadas y eficaces para
combatir todo tipo de violencia basada en el sexo, ejercida mediante actos
públicos o privados, y velar para que la legislación emitida con ese fin
proteja efectivamente a todas las mujeres y respete su integridad y dignidad.
Así mismo, prever procedimientos legales eficaces para la protección de la
mujer, como denuncias, sanciones penales, recursos civiles, formas de
reparación e indemnización, con el objeto de defenderla de todo tipo de
violencia, incluidas las agresiones en la familia, el ataque sexual y el
hostigamiento sexual en el lugar de trabajo[66].
Sobre lo
anterior, es relevante recordar que, según el Comité, en virtud del inciso e)
del artículo 2 de la Convención, los Estados tienen el compromiso de adoptar
todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer,
practicada por cualquier persona, organizaciones o empresas, y que pueden ser
responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida,
para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los
actos de violencia y garantizar indemnizaciones a favor de ella.
39. Por su
parte, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, de
1993, definió como “actos de violencia contra la mujer” todos aquellos basados
en la pertenencia al “sexo femenino” de la víctima, que ocasionen o tengan la
potencialidad de ocasionarle daño o sufrimiento físicos, sexuales o
sicológicos, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación
arbitraria de la libertad, tanto en el ámbito público como privado (art. 1). La
violencia, indica el artículo 2, puede ser física, sexual y sicológica y
producirse en medio de contextos familiares, comunitarios o ser perpetrada o
tolerada por el Estado.
La Declaración establece, así mismo, que las mujeres
tiene derecho a la vida, a la igualdad, la libertad y la seguridad personal, al
mayor grado de salud física y mental que pueda alcanzar, a no ser sometidas a
tortura, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, a verse libres
de toda forma de discriminación y a igual protección ante la ley (art. 3). Como
consecuencia, según el artículo 4, los Estados están obligados a aplicar una
política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer, para lo cual deberán,
entre otras acciones, considerar la posibilidad de ratificar la CEDAW, de
adherirse a ella, de no haberlo hecho, o de retirar sus reservas, en caso de
haberlas formulado.
Además de lo anterior, no solo deben abstenerse de
ejecutar actos de violencia sino, así mismo, en la medida en que lo exige la
diligencia debida, prevenir, investigar y castigar todo acto de violencia
contra la mujer, ya sea perpetrado por el Estado o por particulares; fijar
normas penales, civiles, laborales y administrativas, para sancionar y reparar
los agravios infligidos a las mujeres que sean objeto de violencia, además de
otorgarles la posibilidad de un resarcimiento justo y eficaz por el daño
padecido.
40. En
articulación con los dos anteriores instrumentos, la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida
como "Convención de Belém do Pará”[67],
considera “violencia contra la mujer”, cualquier acción o conducta, basada en
su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a
la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado (art. 1), ya sea en la
familia o unidad doméstica, en lugares de trabajo, instituciones educativas o
establecimientos de salud, sin importar de quien provenga, incluidos agentes
del Estado (art. 2).
La Convención
establece que toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia y a que se
le respeten, entre otros, sus derechos a la vida, integridad física, psíquica y
moral, a la dignidad, igualdad, libertad y seguridad personales, a no ser
sometida a torturas y a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos (art. 4). El
artículo 7 impone, así como la Convención y la Declaración citados, la
obligación a los Estados de actuar con la debida diligencia para prevenir y
sancionar la violencia contra la mujer; crear normas penales, civiles y
administrativas con el fin de prevenir, sancionar y erradicar las agresiones, y
adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso.
De la misma
manera, prescribe que los Estados deben fijar procedimientos legales justos y
eficaces a favor de la mujer sometida a violencia, que incluyan, entre otras,
medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales
procedimientos, además de mecanismos judiciales y administrativos necesarios
para garantizar que la mujer objeto de tales agresiones reciba resarcimientos,
reparación del daño u otros medios de compensación.
41. Los
referidos instrumentos internacionales, según ha sido reiterado por la Corte[68],
en tanto consagran derechos humanos no susceptibles de suspensión en estados de
excepción, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, en
virtud del artículo 93 C.P., de manera que no solo obligan al Estado colombiano
y generan deberes del tipo indicado en precedencia, sino que constituyen
parámetro de control constitucional.
El Estado también ha adquirido otros compromisos internacionales vinculados
a la erradicación de la discriminación y la violencia, aunque no hacen parte
del bloque de constitucionalidad, tales como la Declaración y Plataforma de
Acción de Beijing (1995), la Declaración y Programa de Acción de Viena; la
Resolución 1325 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, adoptada el 31 de
octubre de 2000, y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de
Personas, especialmente Mujeres y Niños[69].
42. Además de
lo anterior, tanto en el ejercicio del control constitucional, como en
decisiones de tutela, la Corte ha hecho uso del marco normativo descrito y,
particularmente, ha adoptado un enfoque diferencial de género para analizar y
adoptar decisiones vinculadas a los problemas de violencia contra la mujer. De
este modo, ha venido construyendo un conjunto de subreglas jurisprudenciales,
correspondientes a diversos contextos de manifestación y modalidades de esa
violencia. Derivadas de los principales pronunciamientos, resulta relevante
hacer mención a las siguientes.
La Corporación ha afirmado que,
en el contexto del conflicto armado interno colombiano, las mujeres y, en
especial, las pertenecientes a comunidades indígenas y afrodescendientes, han
sido victimizadas de manera diferencial y agudizada. Además de muchos otros
daños y afectaciones, ha puesto de manifiesto que, por razón de su identidad de
género, han sido vulneradas y expuestas a riesgos de violencia y explotación
sexual y violencia física.
De este modo, ha sostenido que el
conflicto ha tenido un impacto especial sobre ellas y tiende a profundizar
siempre la discriminación, exclusión y violencia de género preexistentes[70]. Como consecuencia, la Sala ha indicado que a la luz del deber de
diligencia, el Estado se halla obligado a prevenir la violencia sexual en el
marco del conflicto armado interno y el desplazamiento forzado por la
violencia, atender y proteger a las víctimas y garantizar la investigación, el
enjuiciamiento y la sanción de los responsables[71].
En el mismo
contexto, ha señalado que las mujeres defensoras de derechos humanos, las
líderes sociales y sindicales, representantes de organizaciones políticas,
cívicas y comunitarias, están aún más expuestas y son vulnerables a riesgos de
violencia de género de varios tipos y, en consecuencia, en el Estado recae la
obligación de brindar medidas de protección de manera oportuna y eficaz, a fin
de garantizar la plenitud en el ejercicio de sus derechos, sobre la base del ya
referido impacto diferenciado que el conflicto armado asume sobre ellas[72].
La Sala Plena
ha advertido, del mismo modo, que el Estado se encuentra, constitucional e
internacionalmente, obligado a diseñar una estrategia de protección a las
víctimas y testigos en los procesos de justicia y paz, con enfoque de género,
de modo que las autoridades emprendan acciones integrales, racionales,
coordinadas y cuidadosamente diseñadas para atacar en forma eficaz los factores
que generan la afectación específica que produce el conflicto en las mujeres[73].
Desde otro
punto de vista, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que las prestaciones
de alojamiento y alimentación, suministradas a las mujeres víctimas de
violencia de género, hacen parte de las medidas de protección y atención
propias de su derecho integral a la salud. Esto, por cuanto dichas prestaciones
procuran su estabilización física y emocional y les permiten gozar de un
periodo de transición, al cabo del cual podrán continuar con la ejecución del
proyecto de vida por ellas escogido[74].
En el mismo sentido, ha
considerado que el derecho a la salud, específicamente de las víctimas de
violencia sexual, comporta la correlativa obligación para el Estado de
garantizar el acceso a la atención inmediata, integral, especializada, con
enfoque diferencial, de forma gratuita y durante el tiempo necesario para
superar las afectaciones físicas y psicológicas derivadas de las agresiones. Ha
establecido que esta obligación debe incluir valoración médica, tratamientos,
procedimientos quirúrgicos o medicación que garanticen los derechos sexuales y
reproductivos, tales como el acceso a la anticoncepción de emergencia, a la
interrupción voluntaria del embarazo y a la atención psicosocial en condiciones
de dignidad y respeto[75].
La Corte ha puesto
de manifiesto, en otro ámbito, que la violencia de género se profundiza por la
ocurrencia de adicionales hechos victimizantes, como la falta de atención por
parte del Estado y de su entorno social. Ha indicado que, en la esfera
laboral, la indiferencia de los empleadores, sumada a una supuesta neutralidad
respecto a la violencia ejercida, o el cuestionamiento a la mujer por la
utilización de mecanismos legales para detener agresiones supuestamente
privadas, son una toma de posición velada frente al problema, que la afectan
gravemente[76].
Así mismo, ha
recalcado que el Estado tiene la obligación de prevenir, investigar y
sancionar, con la diligencia debida, toda forma de violencia contra las mujeres[77].
En el derecho civil y de familia, la Corte ha indicado que los jueces y
funcionarios deben adoptar un enfoque de género y, por consiguiente, aplicar criterios de interpretación diferenciados
a favor de las mujeres víctimas de violencia doméstica o psicológica y
flexibilizar el principio de igualdad de armas procesales, dadas las condiciones
materiales de discriminación y desigualdad que las afectan en varios ámbitos,
incluido especialmente el de la administración de justicia[78].
La Sala
Plena, por último, ha indicado que, pese a la importancia de leyes que
sancionan la violencia contra la mujer, deben adoptarse también medidas para
reforzar su cumplimiento y mecanismos de control social informal, que
desaprueben los actos de discriminación y violencia de género. Esto, con el
propósito de que  se llegue a una comprensión, en especial por los agresores,
de la obligatoriedad del cumplimiento de dichas prohibiciones y no simplemente
se busque evitar su castigo a través de la intimidación de las víctimas,
quienes en su gran mayoría no denuncian por miedo o falta de confianza en la
eficacia del proceso[79].
43. En suma el bloque de constitucionalidad en sentido
estricto establece el deber de prevención, investigación, sanción y erradicación
de la violencia contra la mujer (i), mediante normas genéricas que buscan
proteger especialmente la vida, la integridad, la igualdad y la dignidad humana
de todos los seres humanos (i.i), y a través de mandatos específicos que parten
de la realidad histórica de violencia sufrida por la mujer y, mediante un
enfoque de género, fijan obligaciones concretas para los Estados (i.ii).
En el derecho internacional de los
derechos humanos, sobresalen la CEDAW, la Declaración sobre la
Eliminación de la Violencia contra la Mujer y la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Se discrimina a
la mujer, según la primera Convención, y se ejecuta violencia en su contra,
según los otros dos instrumentos, cuando por razones de identidad de género
de la víctima, respectivamente, se le anulan el ejercicio de sus derechos
en los diversos ámbitos (ii) y se le causan daños o se amenaza con daños
físicos, sexuales o psicológicos, ya sean de naturaleza pública o privada, sin
importar el contexto social o doméstico en que se realicen, ni los autores, incluidos
agentes del Estado (iii).
El Comité de
la CEDAW ha considerado que la violencia contra la mujer constituye una
práctica discriminatoria y que la subordinación o atribución de roles
estereotipados perpetúan las prácticas que entrañan violencia o coacción contra
ella (iv). El mismo órgano recomendó a los Estados adoptar medidas eficaces
para combatir todo tipo de violencia de género contra la mujer, incluidos
procedimientos legales de denuncias, sanciones penales, recursos civiles,
formas de reparación e indemnización, y velar para que la legislación la
proteja y respete en su integridad y dignidad (v). El Comité, además, ha
indicado que, de no adoptarse con la diligencia debida las medidas pertinentes,
los Estados pueden ser responsables incluso de actos privados (vi).
Conforme a la
Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer y la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer,  las mujeres tienen derecho, en general, a una vida libre de
violencia, a la igualdad protección antes la ley y un recurso judicial efectivo
que les proteja sus derechos (vii). Correlativamente, los Estados se encuentran
en la obligación, con la diligencia debida, de prevenir, investigar y
castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya sea perpetrado por el
Estado o por particulares, y fijar sanciones penales, civiles, laborales y
administrativas, para reparar los agravios infligidos y otorgar a la mujer la
posibilidad de un resarcimiento justo y eficaz por el daño padecido (viii).
La Corte,
mediante la adopción de un enfoque de género y en aplicación del bloque de
constitucional, ha adoptado varias subreglas, correspondientes a diversos
contextos de manifestación de esa específica forma discriminación de género. Ha
señalado que en el contexto del conflicto armado interno colombiano, las
mujeres y, en especial, las pertenecientes a comunidades indígenas y
afrodescendientes, han sido afectadas de manera diferencial (ix) y se les ha
sometido con frecuencia a violencia y explotación sexual (x). En consecuencia, a luz del deber de diligencia, el Estado debe prevenir
la violencia la sexual (xi.i), el desplazamiento forzado (xi.ii), atender y
proteger a sus víctimas (xi.iii) y garantizar la sanción de los responsables
(xi.iv).
Así mismo, ha
señalado que las defensoras de derechos humanos se hallan particularmente
expuestas a violencia de género y, en consecuencia, el Estado tiene la obligación
de brindar medidas de protección de manera oportuna y eficaz, teniendo en
cuenta el citado impacto diferenciado (xi). Las autoridades también tienen la
obligación de proteger, con el mismo enfoque, mujeres víctimas y testigos en
los procesos de justicia y paz y atacar de forma eficaz los factores que
generan la afectación específica del conflicto sobre las mujeres (xii).
Desde otro
punto de vista, ha determinado que el alojamiento y la alimentación,
suministradas a las mujeres víctimas de violencia de género, hacen parte de las
medidas de protección y atención propias de su derecho integral a la salud
(xiii) y, específicamente, frente a las víctimas de violencia sexual, ha
estimado que el Estado tiene la obligación de garantizar el acceso a la atención
de forma inmediata, integral, especializada, con enfoque diferencial, de forma
gratuita y durante el tiempo necesario para superar las afectaciones físicas y
psicológicas derivadas de las agresiones (xiv).
Conforme a la jurisprudencia constitucional, la falta de atención a la
violencia de género por parte del Estado y de su entorno social agudiza el
problema (xv). En el ámbito laboral, la indiferencia de los empleadores,
la supuesta neutralidad al respecto o el cuestionamiento a la mujer frente a la
utilización de mecanismos legales para detener agresiones supuestamente
privadas, implica una toma de posición velada frente al problema, que afectan
gravemente a la mujer víctima (xvi).
La Corte ha
referido que debido a la recurrente violencia de género, el Estado tiene la
obligación, con la diligencia debida, de prevenirla, investigar y sancionarla
(xvii). En el derecho civil y de familia, los jueces y funcionarios deben
adoptar un enfoque de género y, por consiguiente, aplicar criterios de interpretación diferenciados
a favor de las mujeres víctimas de violencia doméstica o psicológica y
flexibilizar el principio de igualdad de armas procesales (xviii). Por último,
además de leyes, la Corte ha subrayado que deben adoptarse mecanismos de
control social informal, que desaprueben los actos de discriminación y la
violencia de género (xix)
vi. El
delito de feminicidio
44. El
feminicidio es la calificación jurídica de la causación de la muerte de una
mujer, debida a su propia condición, a su identidad de género. El término, sin
embargo, tuvo su origen en los estudios sociales sobre el problema. Diana
Russell, investigadora pionera en violencia contra la mujer y activista en la
lucha contra esa específica forma de discriminación, en su ponencia ante el Primer
Tribunal Internacional de Crímenes contra Mujeres[80],
utilizó y desde entonces hizo conocido el vocablo “femicide” para
referirse a la muerte violenta, como una forma de agresión extrema contra las
mujeres por causa de su identidad de género[81].
45. Pese a
que en su recepción española, el citado vocablo inglés es traducible con la
expresión “femicidio”, en el ámbito latinoamericano este último término
ha sido semánticamente asociado, por su semejanza lingüística con el “homicidio”,
a la mera causación la muerte de una mujer, sin razones o motivaciones
especiales y desprovista de un contexto definido. Por esta circunstancia, con
alguna frecuencia esa traducción ha sido rechazada y se ha preferido, tanto en
las investigaciones como en las legislaciones internas, la expresión “feminicidio”
para hacer referencia a la supresión de la vida de la mujer a causa de su
identidad de género y acentuar, así, los rasgos discriminatorios de ese tipo de
muerte[82].
46. Puesto
que el feminicidio es la privación de la vida de una mujer, debido a su
condición, como se ha dicho, resulta requerido el elemento subjetivo, de índole
motivacional, para que la conducta del agente sea considerada un crimen de esa
naturaleza. Con todo, el vocablo “feminicidio” ha sido ante todo una
importante categoría desarrollada en la teoría social y, específicamente, en
los estudios de género, para explicar la muerte de las mujeres, acaecida dentro
una compleja realidad basada en la subordinación y discriminación histórica a
las que han sido sometidas.
La categoría
“feminicidio” ha permitido, así, explicar la muerte de una mujer con
específicas connotaciones o significados, provenientes de un trasfondo de
sometimiento y dominación de la víctima muy definido. En este sentido, si bien
es cierto, como lo puso de manifiesto la Sentencia C-297 de 2016, ningún
conjunto de hechos o circunstancias objetivas, por sí solas, remplazan el
elemento motivacional que conduce al agente a la producción del resultado,
dicho trasfondo de sujeción y dominación, sus elementos típicos y
característicos, resultan fundamentales para determinar la comisión del crimen,
pues precisamente constituyen los hechos indicadores o reveladores de los
motivos de género con que actúa el agente.
47. En el
mismo fallo citado, la Corte sostuvo que el feminicidio es una consecuencia de
patrones de desigualdad imbuidos en la sociedad, que se manifiestan en diversas
formas de violencia, las cuales pueden tener, o no, carácter sistemático. Estas
formas de violencia, señaló, se evidencian en elementos como la periodicidad o
en los tratos que suponen una visión de roles de género estereotipados en la
cultura, conforme con los cuales la mujer es un objeto o una propiedad
desechable, con ciertas funciones inferiores a las del hombre.
48. El
trasfondo del feminicidio, de acuerdo con Russell y Jane Caputi, puede estar
compuesto por una variedad de abusos físicos y verbales, como violación,
tortura, esclavitud sexual (particularmente a través de prostitución), abuso
sexual infantil incestuoso o extra-familiar, acoso sexual (por teléfono, en las
calles, en la oficina y en el aula), mutilación genital (clitoridectomías,
escisión, infibulaciones), operaciones ginecológicas innecesarias
(histerectomías gratuitas), heterosexualidad y esterilización forzadas o
maternidad coaccionada (por la criminalización de la contracepción y del
aborto), psicocirugía, negación de comida a mujeres, cirugía plástica y otras
mutilaciones en nombre del embellecimiento[83].
49. En todos
aquellos casos en que de uno de los anteriores actos se desencadene la muerte
de la víctima, según las citadas autoras, esa privación de la vida de la mujer
adquiere el carácter de feminicidio. Por otro lado, entes internacionales de
derechos humanos también han caracterizado las condiciones materiales de
perpetración que identifican el feminicidio. En el reporte de 2012, la Relatora
Especial de Naciones Unidas sobre la Violencia contra la Mujer, sus Causas y
Consecuencias precisó que los asesinatos por razones de género no son
inesperados, sino que constituyen el último acto que se experimenta en un continuum
de violencia.
Sostuvo, entonces, que las
víctimas generalmente han sido sometidas a una violencia continua, a vivir bajo
condiciones de discriminación de género y amenazadas de muerte[84].
Explicó que los feminicidios pueden ser directos o indirectos. Los directos
incluirían, entre otros, los asesinatos de pareja, la brujería, los homicidios
de honor, los relacionados con el conflicto armado, con la dote, la identidad
de género y la identidad sexual y los relacionados con la etnia o la identidad
indígena[85].
En los indirectos estarían comprendidas las muertes por abortos clandestinos o
por prácticas como la mutilación genital femenina, la mortalidad materna, las
muertes relacionadas con el tráfico humano, el crimen organizado y la activada
por las pandillas, entre otros[86].
En definitiva, para la Relatora,
un entendimiento de los feminicidios requiere tomar en cuenta los contextos
económicos, sociales y políticos dentro de los cuales ocurren, incluyendo la
respuestas de los hombres al empoderamiento de las mujeres, la reacción
política, jurídica y social hacia los crímenes, el principio del continuum
de violencia y los patrones de discriminación y desigualdad que siguen formando
parte de la realidad de la vida de las mujeres[87].
50. De la
misma manera, conforme al Modelo de Protocolo Latinoamericano de Investigación
de las Muertes Violentas de Mujeres por Razones de Género
(femicidio/feminicidio), elaborado por la Oficina Regional para América Central
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(OACNUDH), como condiciones estructurales de los feminicidios pueden
identificarse la subsistencia de una cultura de violencia y discriminación
basada en el género, que tiene sus raíces en conceptos relativos a la
inferioridad y subordinación de  las mujeres.
El documento
señala, así como el informe antes citado, que no se trata de casos aislados,
esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de
un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades. El
feminicidio visibilizaría la expresión extrema de violencia resultante de la
posición de subordinación, marginalidad y riesgo en el cual se encuentran las
mujeres[88].
El agente feminicida o sus actos reunirían patrones culturales arraigados en
ideas misóginas de superioridad del hombre, de discriminación contra la mujer y
de desprecio contra ella y su vida y le harían creer con el poder suficiente
para determinar su existencia, sancionarlas y preservar los órdenes sociales de
inferioridad y opresión[89].
51. Un trasfondo que proporcionó
a la supresión de la vida de un grupo de mujeres el carácter de feminicidio fue
constatado en el conocido caso Campo Algodonero vs México, fallado por
la Corte IDH en 2009. En 2001, tres mujeres jóvenes, una estudiante de 17 años,
la trabajadora de una empresa maquiladora, de 20 años, y una empleada doméstica
de 14 años fueron encontradas asesinadas, luego de ser sometidas a violencia
sexual, tortura y mutilaciones, tres meses después de su desaparición en ciudad
Juárez, en un contexto de delincuencia organizada y donde, desde 1993, existía
un aumento de homicidios de mujeres influenciado por una cultura de discriminación
contra la mujer[90].
La Corte IDH estableció que los
homicidios estuvieron determinados por una cultura de discriminación contra la
mujer, basada, en uno de los casos, en la modificación de los roles familiares
que generó la vida laboral de las mujeres de Ciudad Juárez, quienes comenzaron
a incorporarse a la industria maquiladora, la cual se había intensificado desde
1993, a raíz del Tratado de Libre Comercio de México con América del Norte.  La
Corte tomó nota de que, según el Estado, lo anterior llevó a conflictos al
interior de las familias porque la mujer empezó a tener una imagen más
competitiva y de independencia económica, mientras que no hubo un cambio en las
actitudes y mentalidades tradicionales y patriarcales y se mantuvo una visión
estereotipada de los papeles de hombres y mujeres.
Pero, en general, la Corte IDH encontró que también se
había incrementado una cultura de sometimiento y abusos contra las mujeres en
la mencionada localidad del norte de México. Como consecuencia, concluyó que
los tres fueron crímenes misóginos, facilitados por una enorme tolerancia y un
reconocido contexto de violencia contra la mujer y que constituyeron homicidios
por razones de género, en los términos de la Convención Americana y la
Convención Belém do Pará[91].
52. Puede
considerarse, entonces, que el feminicidio es un acto de extrema violencia,
pero perfectamente coherente y armónico con un contexto material de
sometimiento, sujeción y discriminación, al que ha sido sometida la mujer de
manera antecedente o concomitante a la muerte. Por sus rasgos, es una agresión
que guarda perversa sincronía e identidad con todo un complejo de
circunstancias definidas por la discriminación que experimenta la víctima. Las
mismas condiciones culturales, caracterizadas por el uso de estereotipos
negativos, que propician los actos de discriminación, propician al mismo tiempo
también la privación de su vida.
El
feminicidio es, por ello, un acto que encaja y completa un modelo social de
subordinación de género y control patriarcal sobre la mujer, compuesto por
actos de discriminación y violencia, esta como la peor manifestación de
aquella. Adquiere sentido como un ataque por razones de género, en tanto su
ejecución está articulada, lógicamente enlazada, con otros actos de violencia
ya sea física, psicológica, sexual o económica, pero también con meras
prácticas, tratos o interrelaciones que reflejan patrones históricos de
desigualdad, de inferioridad y de opresión a que ha sido sujeta la mujer.
Correlativamente,
como afirma la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la Violencia contra
la Mujer, el feminicidio nunca es ni puede ser un acto aislado. Conceptualmente
no existe y no puede ser concebido sino existe antes un complejo marco de
prácticas culturales de sometimiento de género, que lo dotan de sentido y que
constituyen su propia condición de aplicación. Esto es así, por cuanto son
ellas las que tienen la capacidad de mostrar que el feminicida ha actuado
efectivamente por serías razones de género al decidir privar de la vida a la
mujer.
53. Los
contextos de discriminación no solo permiten inferir dicho elemento subjetivo,
de tipo motivacional, presente en el agente, por cuanto así lo ponen de
manifiesto el uso y la utilidad del término “feminicidio” en las investigaciones
de género, sino que deben tener esa función, dado que, en el marco del derecho
penal, esto supone disolver difíciles problemas probatorios para la
investigación y sanción del crimen y, por consiguiente, supone una perspectiva
de género en el cumplimiento de esa obligación por parte del Estado[92].
54. En
resumen, el feminicidio es la calificación jurídica de la causación de la
muerte de una mujer, debida a su propia condición, a su identidad de género
(i). El término tuvo su origen en la expresión inglesa “femicide” utilizada en
los estudios de género para designar la muerte violenta de las mujeres por
razón de su identidad de género (ii), pero en el contexto latinoamericano, en
lugar del vocablo “femicidio”, asociado a la muerte de mujer sin
específicas motivaciones, ha sido recepcionada como “feminicidio”, con
el propósito de subrayar los rasgos discriminatorios y el móvil de género con
que actúa el agente (iii).
El feminicidio,
si bien supone de forma necesaria la citada motivación, ha sido una importante
categoría desarrollada en la teoría social para explicar la muerte de una mujer
con específicas connotaciones o significados, provenientes de un trasfondo de
sometimiento y dominación de la víctima (iv). En consecuencia, si bien es
cierto, el móvil es imprescindible, ese trasfondo de discriminación resulta
fundamental para determinar la comisión del crimen, precisamente porque
constituye el indicador de los motivos de género con que actúa el agente (v).
La Corte Constitucional ha
señalado que el feminicidio surge en medio de esquemas de desigualdad imbuidos
en la sociedad, formas de violencia con carácter, o no, sistemático, con cierta
periodicidad y tratos estereotipados (vi). El citado trasfondo puede estar también
dado por una variedad de abusos físicos, verbales o sexuales, como lo han
puesto de presente Russell y Caputi (vii); por actos de violencia,
discriminación y amenazas, por los contextos económicos, sociales y políticos en
los cuales ocurren, las reacciones política, jurídica y social hacia los
crímenes y por los actos que pueden conducir de manera directa o indirecta a la
muerte de la mujer, según lo ha señalado la Relatora de Naciones Unidas sobre
la Violencia contra la Mujer (viii).
De igual
manera, conforme al Modelo de Protocolo Latinoamericano de Investigación de las
Muertes Violentas de Mujeres por Razones de Género (femicidio/feminicidio), el
entorno del feminicidio está caracterizado por una cultura de violencia y
discriminación, por la subordinación, marginalidad y riesgo en el cual se
encuentran las mujeres, a causa de una concepción sobre ellas de inferioridad y
subordinación (ix), condiciones que hacen creer al victimario con poder
suficiente para determinar la vida de ellas, sancionarlas y preservar los
órdenes sociales de opresión (x).
En el caso Campo Algodonero vs
México, la Corte IDH determinó que el trasfondo que proporcionó a la
supresión de la vida de un grupo de mujeres el carácter de feminicidio estuvo
marcado por patrones arraigados de  discriminación y violencia de género contra
la mujer en la Ciudad de Juárez (xi).
En conclusión, el feminicidio es
el acto final de violencia, necesariamente coherente y armónico con un contexto
material de sometimiento, sujeción y discriminación, al que ha sido sometida la
mujer de manera antecedente o concomitante la muerte (xii). Su ejecución está
articulada, lógicamente concatenada, con otros actos de violencia ya sea física,
psicológica, sexual o económica, pero también con meras prácticas, tratos o
interrelaciones que reflejan patrones históricos de desigualdad, de
inferioridad y de opresión a que ha sido sujeta la mujer (xiii).
Lo anterior implica que el
feminicidio nunca es acto aislado, sino que su propia existencia requiere un
complejo marco de prácticas culturales de sometimiento de género, que
constituyen su condición de aplicación (xiv). Estas tienen la capacidad de
mostrar que el feminicida ha actuado efectivamente por razones de género al
decidir suprimir la vida de la mujer (xv). Los contextos reales de
discriminación no solo permiten inferir este elemento motivacional, como lo
pone de manifiesto el uso del término feminicidio en la investigación
social, sino que deben tener esa función, a fin disolver los problemas
ligados a la prueba del móvil y de esta manera adoptar un enfoque de género en
la investigación y sanción del delito (xvi).
vii.
Análisis de constitucionalidad de las disposiciones demandadas
(i) Cargo por violación al principio de tipicidad
55. Los demandantes acusan de inconstitucional la expresión “por su
condición de ser mujer”, contenida en el artículo 104A del
Código Penal, que establece el delito de feminicidio en los siguientes
términos: “[q]uien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser
mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o
antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de
doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses...” (énfasis
fuera de texto).
De acuerdo con los actores, la expresión “por su condición de ser
mujer”, como elemento subjetivo del delito, es inconstitucional,
fundamentalmente porque infringe el principio de estricta legalidad penal, que
ha sido aquí analizado más exactamente como el principio de tipicidad. Afirman
que es indeterminada, debido a la dificultad para identificar cuándo ha tenido
lugar el móvil al que se refiere. Consideran que es imposible comprobar esa
motivación en el agente y que en la descripción típica tampoco hay elementos
que permitan determinarla, por lo que la “valoración” de la conducta queda
librada al ámbito subjetivo del juzgador.
Los
demandantes afirman también que la expresión es vaga, ambigua e indeterminada.
Sin embargo, en realidad su argumento no está construido en orden a impugnarla
en razón de un problema de indeterminación lingüística. No sostienen que el
fragmento tenga varios significados, ni que resulte incierto si, por su textura
abierta, se aplica, no, en algunos casos. Por el contrario, recaban en la
presunta dificultad para probar la motivación a la que hace referencia y en esa
circunstancia hacen consistir su alegada inconstitucionalidad, por violación al
principio de tipicidad.
La gran mayoría de intervinientes considera que la expresión es acorde
con la Constitución. Sostienen que el delito de feminicidio surge en un marco
social y cultural que pone a las mujeres en situación de subordinación,
marginalidad y discriminación y que el tipo penal constituye, de esta manera,
una medida afirmativa para erradicar esa forma de violencia que, además, se
ajusta a obligaciones internacionales adquiridas por el Estado. Así mismo, a su
juicio, el móvil se configuraría solo si la muerte se produce en un contexto de
discriminación y sometimiento de la víctima y para perpetuar estas condiciones.
Los
intervinientes del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y de la Fiscalía
General de la Nación señalan que la dificultad que presenta la expresión “por
su condición de ser mujer” no tiene ninguna relación con el principio de
legalidad, pues no consiste en una indeterminación, sino en las dificultades
probatorias que existirían para demostrar que el agente actuó con ese ánimo.
Este ingrediente, sin embargo, según afirman, puede ser determinado con arreglo
a los mencionados criterios contextuales de discriminación.
56. En primer
lugar, la Sala comparte el criterio de los dos anteriores intervinientes. Un
argumento relativo a la indeterminación lingüística de una disposición, por
vaguedad, ambigüedad u otra clase de imprecisión, que   presuntamente haga
incierto el alcance de un enunciado normativo sería un cuestionamiento acertado
a fin de plantear la violación al principio de estricta legalidad y, más
específicamente, de tipicidad. No obstante, como se ha indicado, en realidad la
impugnación no está formulada en estos términos.
Según
se indicó en los fundamentos de este fallo, el principio de tipicidad impone al
legislador la redacción de descripciones típicas claras, específicas, precisas
e inequívocas y prohíbe las descripciones indeterminadas o indeterminables.
Pero los demandantes no afirman que una de las palabras que componen la
expresión acusada o esta en su integridad carezca de alguna de dichas
exigencias o le sean atribuibles defectos asociados a indeterminaciones.
Tampoco sostienen que se trate de un tipo penal en blanco o abierto,
desprovisto de alguno de los requisitos indicados por la jurisprudencia de la
Corte para ser constitucionalmente admisible.
Todos los anteriores serían problemas normativamente confrontables
con el principio de tipicidad. Sin embargo, como es evidente, ellos no
preocupan de ninguna manera a los impugnantes. El cargo, en cambio, tiene que
ver con la supuesta imposibilidad de comprobación de la motivación a la
que hace referencia la expresión demandada, vinculada a que la muerte de la
mujer sea ocasionada “por su condición de ser mujer”. Este problema,
como acertadamente lo observan los dos citados intervinientes y lo muestra la
sola formulación del planteamiento, es esencialmente de índole probatoria y no
guarda ningún tipo de relación con el principio de tipicidad.
57. La ostensible inconducencia del argumento para demostrar que la
expresión acusada desconoce el postulado de la tipicidad, en los términos
explicados antes, podría llevar a pensar a esta altura que el cargo carece de
aptitud sustantiva, pese a que dicho examen ya fue adelantado en la primera
parte de esta sentencia. Una breve clarificación a ese respecto permitirá despejar
dicha eventual duda.
Los actores construyen un razonamiento que adopta básicamente la
siguiente estructura. En primer lugar, acusan de inconstitucional la expresión
“por su condición de ser mujer”, bajo la interpretación de que el
fragmento exige esa específica motivación en el agente para que se configure el
feminicidio. En segundo lugar, luego de adscribirle tal significado al texto,
sostienen que dicho elemento subjetivo al que se refiere es prácticamente
imposible de probar. Y, en tercer lugar, plantean la contradicción normativa de
la expresión impugnada con la Constitución, mediante el argumento de que,
debido a la citada imposibilidad probatoria, la expresión contraviene el
principio de tipicidad.
Visto así el cargo, su aptitud resulta inobjetable. No le son atribuibles
problemas de certeza, pues parte de una interpretación del enunciado impugnado,
no solo razonable, sino idéntica a la precisada en esta providencia. La
expresión, efectivamente, exige un ingrediente subjetivo, de índole
motivacional, para la realización del delito, consistente en las razones de
identidad de género con que debe actuar el agente al privar de la vida a la
mujer. La necesidad de que concurra ese elemento subjetivo, según los actores, viola
el principio de tipicidad, ataque que, formalmente, torna también el
cargo pertinente, dado que le imputa a la norma legal la violación de una disposición
de carácter constitucional.
El cargo, además, es claro, específico y suficiente, en tanto, no presenta
ambigüedades, se estructura en orden a mostrar puntalmente el presunto problema
de inconstitucionalidad del fragmento demandado y se halla mínimamente desarrollado,
de acuerdo con los términos indicados en párrafos anteriores. Así, la impugnación
no es susceptible de ser objetada por ineptitud sustantiva. El problema que posee,
por consiguiente, no es de índole formal, sino que está asociado a que la
disposición aducida como parámetro de control constitucional no tiene la posibilidad
de estar en contradicción con la expresión legal demandada, lo cual es una
dificultad que atañe a los contenidos prescriptivos de cada una de las normas
que se confrontan.
Nótese que los demandantes interpretan la expresión en cuestión en el
sentido de que exige la motivación a la que se ha hecho referencia,
circunstancia que consideran imposible de demostrar porque, como en algún
momento afirman, es un elemento de la esfera personal del autor. Si, así entendido
el fragmento, hubieran construido el cargo en orden a sustentar que el mismo
infringía, por ejemplo, el principio del derecho penal de acto previsto en el
artículo 29 C. P[93],
podría observarse una comparación normativa de contenido, al menos más clara entre
las dos disposiciones, sin que esto signifique que pueda predicarse, en efecto,
una contradicción entre esas dos normas.
Sin embargo, los actores concentran la argumentación del cargo de
inconstitucionalidad en la violación al principio de tipicidad, lo cual, como
observan los dos intervinientes citados y debe reiterase, no tiene ninguna
relación con el problema de la motivación del agente y su supuesta
imposibilidad de prueba. En este orden de ideas, a la luz del cargo formulado,
la expresión impugnada no tiene ni siquiera la potencialidad de desconocer el
principio de tipicidad y, en consecuencia, deberá ser declarada exequible.
58. Debe considerarse, sin embargo, un aspecto en el cargo propuesto por
los demandantes. El elemento motivacional que estos ponen de presente no es
accidental a la causación de la muerte por razones de identidad de género, es
decir, no es accidental al feminicidio, sino que mantiene con él una relación
inescindible. El feminicidio está precedido siempre de esa intención. Pero al
mismo tiempo, es muy claro que esa intención es inferida y está relacionada de
forma necesaria con el contexto de discriminación en medio del cual se
ejecuta el crimen.
Como se mostró en las consideraciones de este fallo, el feminicidio solo
existe porque el agente actúa por razones de identidad género, pero estas
razones de género, a su vez, solo surgen si existe un específico contexto de
discriminación que les da ese carácter. El elemento de la motivación del agente
que caracteriza al feminicidio no puede prescindir del contexto de
discriminación y sometimiento de que es objeto la víctima. Como consecuencia,
el problema de la intención al que hacen referencia los demandantes, en gran
medida es también el problema de la definición del feminicidio y de los
elementos contextuales que lo caracterizan.
De ahí que frente al cargo, la gran mayoría de los intervinientes, para
defender la constitucionalidad de la expresión acusada, se hayan referido  al
concepto de feminicidio y hayan planteado que solo se configura ante un
contexto de discriminación y sometimiento de la víctima y cuando el homicidio
haya sido causado por razones de género.
59. En razón de lo anterior, en los fundamentos de esta sentencia se ha
recabado y debe ahora recalcarse que la muerte de una mujer se lleva cabo “por
su condición de ser mujer” cuando existe un trasfondo de sometimiento y
dominación de la víctima, que surja como manifestación de una realidad basada
en patrones históricos de discriminación, producto del uso de estereotipos
negativos de género. Puede haber situaciones antecedentes o concurrentes de
maltratos físicos o sexuales, como la violación, la esclavitud y el acoso
sexual o las prácticas forzadas sobre el cuerpo de la mujer. Así mismo, la
muerte puede ser el acto final dentro de un continuum de prácticas
constantes de maltrato corporal.
Se priva de la vida a la víctima también por su condición de ser mujer
en el contexto de costumbres culturales como los homicidios de honor, la dote,
los relacionados con la etnia o la identidad indígena o cuando derivan de
tradiciones, como la mutilación genital femenina. Otras condiciones de los
feminicidios están relacionadas con la cultura de violencia contra la mujer o
basadas en ideas misóginas de superioridad del hombre, de sujeción y desprecio contra
ella y su vida. Es propio del contexto del que surge el feminicidio, así mismo,
la dominación y la opresión que experimenta la víctima.
En la
determinación de que la muerte de una mujer ha sido causada por razón de su
identidad de género, resulta igualmente útil observar las prácticas de
violencia física, sexual, sicológica y económica a la que ella ha sido sujeta.
Así, la amenaza de muerte, los daños o lesiones físicas; la coacción para
mantener contacto sexualizado, ya sea de carácter físico o verbal, las
humillaciones, ridiculización, menosprecio, insultos, celos, entre otros actos,
para generar en ella sentimientos de desvalorización, y la privación de sus
ingresos mínimos para subsistir. Todos estos son factores que permiten,
entonces, discernir que la muerte de una mujer pudo haber sido causada por su
propia condición.
En conclusión, como se indicó, el homicidio de una mujer a causa de su
identidad de género es una agresión que guarda sincronía e identidad con todo
un complejo de circunstancias definidas por la discriminación que experimenta
la víctima. Las mismas condiciones culturales, caracterizadas por el uso de
estereotipos negativos, que propician los actos de discriminación, propician
también y favorecen la privación de su vida. Por ello, el delito puede estar
relacionado con otros actos de violencia, pero también con prácticas, tratos o
interrelaciones que reflejan patrones históricos de dominación y desigualdad.
Cuando un escenario como el anterior se constata, el homicidio de la
mujer adquiere con claridad el carácter de feminicidio, pues resulta inequívoco
que el victimario actuó por razones de género.
(ii) Cargo por violación al principio del non bis in ídem
60. Los demandantes sostienen que la circunstancia que agrava el
feminicidio, consistente en que el autor “tenga la calidad de servidor
público y desarrolle la conducta punible aprovechándose de esa calidad”
(artículo 104B, literal a  Código Penal) ya está prevista en la modalidad de
feminicidio ocasionada “en aprovechamiento de las relaciones de poder
ejercidas sobre la mujer, expresado en la jerarquización personal, económica,
sexual, militar, política o sociocultural” (artículo 104A, literal c).
Básicamente argumentan que la posición de un servidor público frente a
cualquier individuo es jerarquizada, de poder y, en consecuencia, los dos
enunciados normativos sancionan la misma situación de hecho.
De otro lado, consideran que la
agravante “en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de
esta situación”, a la que hace remisión la expresión “7” prevista en el
literal g del artículo 104B, es amplia y puede comprender la modalidad de
feminicidio consistente en que la “la víctima haya sido incomunicada o
privada de su libertad de locomoción, cualquiera que sea el tiempo previo a la
muerte de aquella”, consagrado en el literal f) del artículo 104A del
Código Penal.
61. En ambos casos, la mayoría de
los intervinientes considera que se trata solamente de un problema
interpretativo, resoluble en los casos concretos. En relación con el primero,
varios destacan que la agravante tiene justificación y sentido diferentes a los
del tipo básico, cifrado en un mayor grado de reproche a los servidores públicos,
debido a sus obligaciones legales y constitucionales y la confianza que la
ciudadanía deposita en ellos por razón de su cargo y su papel social. De
similar manera, en cuanto hace relación al segundo, algunos intervinientes
precisan que la agravante compromete bienes jurídicos protegidos distintos a
aquellos que amparan la forma de feminicidio.
62. La Sala no
comparte el punto de vista de los demandantes. Los enunciados normativos con
los cuales son confrontadas las causales de agravación punitiva que mencionan
los actores, son dos (c y f) de los seis conjuntos de circunstancias,
dispuestas de los literales a) al f), que corresponden a diversos escenarios de
comisión del feminicidio. Pero como se interpretó, con base en la Sentencia
C-297 de 2016, al determinar el alcance de la disposición demandada, los
literales c) y f), así como los demás, son elementos contextuales que
contribuyen a revelar, a mostrar, las razones de género por las cuales se
ocasiona el delito.
A partir de una
lectura sistemática y teleológica del tipo penal y, en especial, de su
finalidad, de la definición técnica de feminicidio y los problemas de
discriminación de la mujer en el acceso a la justicia, en el fallo citado la
Sala dejó claro que las situaciones indicadas en los mencionados literales
tienen esa naturaleza jurídica y cumplen dicho papel. Aunque no reemplazan ni
conllevan a que pueda prescindirse del citado elemento subjetivo, de tipo
motivacional, desarrollan la función de hacer visible el carácter
discriminatorio de la causación de la muerte.
En la providencia, la Corte enfatizó
en que la necesidad de dar «viabilidad probatoria» a esos conjuntos de
circunstancias está estrechamente ligada con el hecho de que la discriminación estructural contra las mujeres persiste también
en ámbitos jurídicos y de la administración de justicia. Remarcó que en la exposición
de motivos de la Ley 1761 de 2015 y en reiterada jurisprudencia[94] se ha denunciado que, bajo un marco
de discriminación, no es posible mantener la igualdad procesal de las partes,
sin que ello implique el desconocimiento de las obligaciones estatales de
prevenir, investigar y sancionar cualquier tipo de violencia contra la mujer.
La rigidez procesal y el formalismo probatorio, advirtió, muestran
que muchas veces la administración de justicia ha dado un desmedido lugar a la
verdad procesal, por encima de realidades fácticas estructuralmente desiguales y
la verdad real de lo sucedido. De este modo, la inclusión de los comentados elementos
contextuales responde a la necesidad de un tipo penal con la capacidad de integrar
una perspectiva de género, con base en la cual, esas desigualdades puedan ser
superadas. La Sala debe reafirmar, entonces, que los elementos circunstanciales
contenidos en cada uno de los literales del artículo impugnado tienen el
propósito de brindar algunos referentes de juicio para la determinar las
razones de género que motivan al sujeto activo.
Aunado a lo
anterior, como se precisó en los fundamentos de este fallo, la identidad de
género de la víctima, como ingrediente motivacional del agente, da lugar al
feminicidio no solo en las situaciones indicadas en los mencionados literales.
Dado que el feminicidio consiste en ocasionar la muerte a una mujer por el
hecho de serlo y esto puede ocurrir y ser inferido de una gran cantidad de
contextos que, evidentemente, no correspondan con los expresados en los citados
enunciados, la conducta se comete cuando se priva de la vida a la mujer en
razón de su condición, ya sea en las situaciones contenidas en los literales o
en otras situaciones.
Se sigue de lo todo
anterior que, en tanto los conjuntos de contextos fácticos mencionados por los demandantes,
así como los demás previstos en el artículo 104A del Código Penal y cualquier
otro apropiado, solo permiten lograr el esclarecimiento de las razones de
género del agente, los mismos no configuran por sí solos la conducta punible.
Siendo esto así, si ellos adquieren relevancia penal, porque se adecúan
típicamente en una circunstancia de agravación punitiva de las previstas en el
artículo 104B o en otro delito, hay lugar a una sanción autónoma e
independiente y ello no desconoce de ninguna manera la prohibición de la doble
incriminación. Esto, precisamente, porque dichos contextos no ha sido propiamente
penalizados antes, en el artículo 104A.
Los contextos
contenidos en los literales no sancionan esas circunstancias objetivamente
consideradas como feminicidio, no son ellas mismas el delito, sino que, debe
subrayarse, solo permiten inferir las razones de género del homicidio de la
mujer, solo tienen un papel instrumental hacia la demostración del injusto,
pese a que sean referentes específicos creados por el legislador. Por esta
razón, lógicamente, no puede predicarse una doble incriminación o una doble
sanción en aquellos casos en que las circunstancias expresadas en uno u otro de
los literales demandados, al permitir poner de manifiesto la índole
discriminatoria del homicidio, al propio tiempo constituyan una causal de
agravación punitiva de la misma conducta punible.
63. De este modo,
si la conducta punible es realizada, por hipótesis, por un oficial militar que
aprovechó su investidura y grado para perpetrar el delito, tiene lugar el
contexto previsto en el artículo 104A del Código Penal, impugnado por los
demandantes: “en aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre
la mujer, expresado en la jerarquización... militar”, y esto contribuye,
aporta un elemento de juicio para concluir que la muerte fue provocada por
razones de género.
Pero, dado que el
oficial es un servidor público y aprovechó su condición para realizar el
injusto, el feminicidio tendrá carácter agravado, conforme al literal a) del
artículo 104B ídem, sin que esto comporte un desconocimiento a la prohibición
de la doble incriminación, pues, en relación con el artículo 104A, el contexto
solo desempeñó un papel indicador de los motivos de género por los cuales actuó
el sujeto activo.
De la misma manera, si la víctima
es privada de su libertad de locomoción con anterioridad a que se le ocasione
la muerte y esto facilita la comisión del delito, dicha circunstancia
proporciona un referente contextual para inferir que la supresión de la vida ocurrió
por razones de género, a la luz del literal f) del artículo 104A del Código
Penal. Pero, como el agente aprovecha esta situación de indefensión para
ocasionar la muerte a la víctima, el feminicidio es de carácter agravado
conforme al literal g) del artículo 104B ídem, sin que tampoco en este caso se
produzca una doble incriminación, una vez más, debido a que la privación de la
libertad, con respecto al artículo 104A citado, solo permite inferir la
motivación discriminatoria del feminicidio.
En estos términos,
las dos agravantes acusadas no contravienen la Constitución y deberán, en
consecuencia, ser declaradas exequibles.
VII.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-  Declarar
EXEQUIBLE  la expresión “por su condición de ser mujer” contenida
en el artículo 104A del Código Penal, adicionado por el artículo 2 de la Ley
1761 de 2015, “por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito
autónomo y se dictan otras disposiciones (Rosa Elvira Cely)”,  en
relación con el cargo analizado en esta sentencia.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLES el literal a) y la expresión
“7” contenida en el literal g), del artículo 104B del Código Penal,
adicionado por el artículo 3 de la Ley 1761 de 2015, “por la cual se crea el
tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones
(Rosa Elvira Cely)”, en relación con los cargos analizados en esta
sentencia.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional
María Victoria Calle Correa
Presidenta
LUIS GULLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA (P)
Magistrado
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (E)
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA C-539/16
PRINCIPIO
NON BIS IN IDEM-Alcance (Aclaración de voto)
PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Finalidad
(Aclaración de voto)
CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Debe
adelantarse con especial prudencia cuando el traslape de conductas es posible
pero no necesario (Aclaración de voto)
DEBIDO PROCESO-Regla que impide
que una misma persona sea objeto de múltiples sanciones o juicios sucesivos,
por los mismos hechos ante una misma jurisdicción (Aclaración de voto)
LEY QUE CREA
EL TIPO PENAL DE FEMINICIDIO COMO DELITO AUTONOMO “LEY ROSA ELVIRA CELY”-Providencia
descarta, a priori, la posibilidad de superposición aludiendo a las
diferencias existentes entre las causales que determinan la configuración del
delito de feminicidio y los agravantes punitivos (Aclaración de voto)
TIPO BASICO
DE FEMINICIDIO Y CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Código Penal sugiere
que no puede descartarse, a priori, que las circunstancias que permiten afirmar
la configuración del delito coincidan con las circunstancias que dan lugar a la
agravación de la pena (Aclaración de voto)
LEY QUE CREA
EL TIPO PENAL DE FEMINICIDIO COMO DELITO AUTONOMO “LEY ROSA ELVIRA CELY”-Decisión
ha debido fundarse en la competencia de las autoridades judiciales para valorar
las circunstancias concretas a efectos de establecer si la descripción del tipo
básico del feminicidio coincide con alguno de los agravantes (Aclaración de
voto)
Expediente D-11293 - Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 104A (parcial) y 104B, literales a) y
g) (parcial) de la Ley 599 de 2000, adicionados por el artículo 2 y 3,
literales a) y g) de la Ley 1761 de 2015, "por la cual se crea
el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras
disposiciones (Rosa Elvira Cely)”
He considerado necesario aclarar el voto
respecto de la sentencia C-539 de 2016 dado que, a pesar de compartir la
decisión de exequibilidad allí adoptada, debo formular algunas precisiones
respecto de las consideraciones acogidas por la Corte.
1. En diversas oportunidades, este
Tribunal se ha ocupado de precisar el alcance de la prohibición de juzgar a una
persona dos veces por los mismos hechos, establecida en la frase final del
inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución. Fijando su contenido señaló
lo siguiente en la sentencia C-870 de 2002:
"El principio non bis in idem no es solo una
prohibición dirigida a las autoridades judiciales con el fin de impedir que una
persona ya juzgada y absuelta vuelva a ser investigada, juzgada y condenada por
la misma conducta. También es un derecho fundamental que el legislador debe
respetar. Una norma legal viola este derecho cuando permite que una persona sea
juzgada o sancionada dos veces por los mismos hechos. Dicha permisión puede
materializarse de diferentes formas, todas contrarias a la Constitución. De tal
manera que la única forma en que el legislador viola dicho principio no se
contrae a la autorización grosera de que quien hubiere sido absuelto en un
juicio penal puede volver a ser juzgado exactamente por la misma conducta ante
otro juez nacional (...) cuando un fiscal así lo solicite, mediante una acusación
fundada en el mismo expediente. El principio non bis in idem, por lo menos,
también prohíbe al legislador permitir que una misma persona sea objeto de
múltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los mismos hechos ante una misma
jurisdicción."
A su vez, con el objeto de identificar la
vulneración de esta regla en aquellos casos en los cuales se cuestionan normas
que prevén circunstancias de agravación punitiva que, prima facie, pueden
encontrarse comprendidas por el tipo penal básico, esta Corporación ha señalado
que es necesario adelantar un triple examen:
"Al emplear esas reglas para
verificar si se viola el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho
dentro de un proceso jurisdiccional, se tiene que una circunstancia no puede
ser doblemente valorada, primero como elemento constitutivo del tipo penal y
luego como causal de agravación punitiva, si: (i) el comportamiento
agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación
y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de
agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal
básico".[95]
2.   En diversos
supuestos será relativamente simple afirmar o descartar la infracción de esta
prohibición por parte del legislador. Sin embargo, no es eso lo que ocurre en
eventos en los cuales el grado de apertura lingüística de los elementos
definitorios del tipo penal básico y de las circunstancias de agravación
punitiva impide concluir, en grado de certeza, la existencia o no de
superposición de aquel con estas.
Cuando el
traslape de conductas es posible pero no necesario, el control
abstracto a cargo de la Corte debe adelantarse con especial prudencia a fin de
evitar, de un lado, que por la vía de una declaración de exequibilidad simple
se prive de efectos a la prohibición del artículo 29 de la Carta y, de otro,
que con la declaratoria de inexequibilidad se afecte la amplia competencia del
legislador para establecer los delitos y las penas según lo establecido en el
artículo 150 de la Constitución. En estos casos, a mi juicio, procede declarar
la exequibilidad simple de la disposición, no negando el riesgo práctico de que
en algunos casos pueda presentarse la referida superposición, sino advirtiendo
la necesidad de que el juez ordinario establezca si ello ocurre y, de ser el
caso, proceda conforme a la regla que fija el artículo 29 de la Carta y que
impide, según lo ha dicho la Corte, que una misma persona sea objeto de
múltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los mismos hechos ante una misma
jurisdicción[96].
3.   La providencia de
cuyas consideraciones me aparto parcialmente, en lugar de proceder en esa dirección,
se esfuerza por descartar, a priori, la posibilidad de
superposición aludiendo a las diferencias existentes entre las causales que
determinan la configuración del delito de feminicidio y los agravantes
punitivos. La lectura conjunta de los artículos 104A (tipo básico de
feminicidio) y 104B (circunstancias de agravación punitiva del feminicidio) del
Código Penal sugiere que no puede descartarse, a priori, que las
circunstancias que según la primera disposición permiten afirmar la
configuración de dicho delito coincidan, en algunos casos, con las
circunstancias que dan lugar a la agravación de la pena.
A pesar de que la sentencia lleva a cabo
un gran esfuerzo para distinguir entre las circunstancias de agravación
punitiva y los elementos del tipo básico destacando por ejemplo, que los
elementos establecidos en el artículo 104A "solo
permiten inferir las razones de género del homicidio de la mujer" o "solo tienen
un papel instrumental hacia la demostración del injusto" de manera que "no
configuran por si solos la conducta punible", no consigue
descartar de manera definitiva la intersección de conductas. De hecho estimo
necesario advertir que la sentencia C-297 de 2016, refiriéndose al literal e)
-no demandado en esta ocasión- del artículo 104A de la Ley 599 de 2000, indicó
que correspondía "a una circunstancia que complementa el tipo
penal de feminicidio para establecer su elemento subjetivo"[97].4. Si bien, como
lo he dicho previamente, comparto la decisión de exequibilidad, la razón de esa
decisión ha debido fundarse en la competencia de las autoridades judiciales
para valorar, en cada caso, las circunstancias concretas a efectos de
establecer si la descripción del tipo básico del feminicidio coincide con
alguno de los agravantes. La naturaleza abstracta del control impedía una
aproximación definitiva.
En síntesis, la Sala Plena ha debido
declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas, pero sin afirmar ex ante y de forma
categórica que no existía riesgo de superposición o traslape. Si bien las
normas impugnadas no resultan, en sí mismas, opuestas a la prohibición de doble
juzgamiento por los mismos hechos reconocida en el artículo 29 de la Carta
Política, no le correspondía a esta Corporación negar, como creo que lo hizo,
cualquier coincidencia entre los supuestos que dan lugar al feminicidio y
aquellos que ordenan la agravación punitiva, sin atender el citado precedente
de la sentencia C-521 de 2009.
En los anteriores
términos dejo expuesta, con respeto, mi aclaración de voto.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistradro
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA C-539/16
LEY QUE CREA
EL TIPO PENAL DE FEMINICIDIO COMO DELITO AUTONOMO “LEY ROSA ELVIRA CELY”-Jurisprudencia
debería modificar sus precedentes, inspirándose en pronunciamientos del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal Constitucional Español
(Aclaración de voto)
PRINCIPIO NON
BIS IN IDEM-Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español
(Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D-11293
Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 104A (parcial) y 104B, literales a) y g) (parcial) de la
Ley 599 de 2000, adicionados por el artículo 2 y 3, literales a) y g) de la Ley
1761 de 2015, “por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito
autónomo y se dictan otras disposiciones (Rosa Elvira Cely)”.
Magistrado Ponente:
Luis Ernesto Vargas Silva
Con el respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, hago
explícitas las razones que me conducen a aclarar el voto respecto de la
Sentencia C-539 de 2016, en la cual esta Corporación resolvió:
“PRIMERO.- Declarar
EXEQUIBLE la expresión “por su condición de ser mujer” contenida
en el artículo 104A del Código Penal, adicionado por el artículo 2 de la
Ley 1761 de 2015, “por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito
autónomo y se dictan otras disposiciones (Rosa Elvira Cely)”, en relación con
el cargo analizado en esta sentencia.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLES el
literal a) y la expresión “7” contenida en el literal g), del artículo
104B del Código Penal, adicionado por el artículo 3 de la Ley 1761 de 2015,
“por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se
dictan otras disposiciones (Rosa Elvira Cely)”, en relación con los cargos
analizados en esta sentencia”
Si bien comparto la decisión proferida por el
Tribunal Constitucional, disiento del siguiente fundamento, referente al
principio del non bis in ídem:
“25. Debe tenerse en cuenta,
sin embargo, que en el ordenamiento, una conducta puede tener diversas
connotaciones jurídicas, dentro del mismo o en diferentes ámbitos de
regulación. Esto quiere decir que un solo acto puede ser trascendente para
varios tipos de normas, distintas entre sí, que protegen intereses o tienen
propósitos también diversos. En estos casos, esa dualidad o multiplicidad de
consecuencias jurídicas, imputadas al mismo comportamiento, no es incompatible
con el non bis in ídem.
A este respecto, la Corte ha afirmado que la prohibición de doble
incriminación no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas
investigaciones y sanciones, siempre que tengan distintos fundamentos
normativos y finalidades. Por esto, según la jurisprudencia constitucional, el
principio en cuestión proscribe, más exactamente, dos sanciones para el mismo
hecho, cuando existe identidad de causa, de objeto e identidad en la persona a
la cual se le hace la imputación”.
En los términos
del fallo, una persona puede ser sancionada, por una misma conducta,
disciplinaria, penal y civilmente, situación que, a nuestro juicio, vulnera
flagrantemente la garantía procesal del non bis in ídem.
En mi concepto,
la jurisprudencia constitucional colombiana debería modificar sus precedentes
en la materia, inspirándose para ello en los pronunciamientos del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional español.
1.    El principio del
non bis in ídem según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
La
máxima non bis in ídem designa la prohibición de sancionar más de una
vez la misma conducta delictiva. En consecuencia, el TEDH ha considerado que
cuando una misma jurisdicción juzga a idéntica persona por delitos diferentes,
no se está vulnerando el artículo 4 del Protocolo número 7, a cuyo tenor “Nadie
podrá ser inculpado o sancionado penalmente por un órgano jurisdiccional del
mismo Estado, por una infracción de la que ya hubiere sido anteriormente
absuelto o condenado en virtud de sentencia definitiva conforme a la ley y al
procedimiento penal de ese Estado”, pues de lo que se trata aquí es del “concurso
ideal de infracciones”. Sobre el particular, es célebre el fallo Oliveira
c. Suiza, en el cual se determinó con claridad esta posición
jurisprudencial.[98]
En
2002, en el asunto W.F. y Sallen[99], el TEDH condicionó que una
conducta, que ha sido objeto de sanción administrativa, pueda ser perseguida penalmente,
a condición que difiera en sus “elementos esenciales”. De igual manera,
el TEDH incluye dentro de la noción de “infracción” (art. 6 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos), aquellas de naturaleza administrativa, partiendo
de un concepto sustantivo, sin considerar relevante la denominación de la
legislación en la que se encuentran[100].
De tal suerte que el TEDH califica una sanción administrativa como penal y
considera que un mismo hecho ha sido juzgado dos veces, lo cual conduce a
condenar al Estado demandado. Así ocurrió en el asunto Gradinger[101].
En conclusión:
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que una persona no puede ser
sancionada, por unos mismos hechos, penal y administrativamente, por cuanto
aquello vulnera el principio del non bis in ídem.
2.    El principio del
non bis in ídem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
español.
En España, el principio del non bis in ídem deriva directamente
del artículo 25 constitucional, referente al principio de legalidad penal. Al
respecto, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 17/1981 del 1 de junio,
afirmó que este principio “impone, por
una parte, la prohibición de que, por parte de la autoridades de un mismo orden
y a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente una misma
conducta, por entrañar esta posibilidad una inadmisible reiteración en el
ejercicio del “ius puniendi” del Estado y, por otro lado, una prohibición de
duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos
hechos, a excepción de aquellos supuestos en los que, derivado de una relación
de supremacía especial de la administración, esté justificado el ejercicio del
“ius puniendi” por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora de la
administración”.
La doctrina ibérica[102], por su
parte, diferencia entre el non bis in ídem procesal y material.
El non bis in ídem material
apunta a la imposibilidad de la imposición de una doble sanción por unos mismos
hechos. En palabras del Tribunal Constitucional: “Este principio ha venido
siendo aplicado fundamentalmente para determinar una interdicción de duplicidad
de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero
ello no significa que sólo incluya la incompatibilidad de sanciones penal y
administrativa por un mismo hecho en procedimientos distintos correspondientes
a órdenes jurídicos sancionadores diversos”[103].
Así las cosas, el principio non
bis in idem es aplicable dentro de un mismo proceso o procedimiento a
una pluralidad de sanciones principales ante una identidad de sujetos, hechos o
fundamento, objeto o causa material y acción punitiva.
En cuanto al aspecto material del principio non
bis in idem, éste se funda en la necesidad del respetar la cosa juzgada,
que como excepción, impide el sometimiento de un sujeto a un doble
procedimiento. De esta faceta procesal del non bis in idem se
extraen, por parte de la jurisprudencia constitucional dos consecuencias
principales:
·
La supremacía del orden penal
frente al orden administrativo sancionador y,
·
La vinculación, con carácter
necesario, de la administración en cuanto a la determinación de los hechos por
parte de la jurisdicción penal.
En conclusión:
al igual que sucede con el TEDH, la jurisdicción constitucional española
considera que imponer, por unos mismos hechos, una sanción administrativa y una
de naturaleza penal, vulnera el principio del non bis in ídem.
Fecha ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
[1] Una explicación amplia de las exigencias que deben
cumplir los cargos puede encontrarse en la Sentencia C-1052 de 2001, M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[2] En la Sentencia C-488 de 2009 (M. P. Jorge Iván
Palacio Palacio), la Corte declaró exequible la expresión “por razón de su
pertenencia al mismo” contenida en la descripción del delito genocidio
(artículo 101 del Código Penal), como «ingrediente normativo subjetivo»
del tipo que, conforme a instrumentos de derecho internacional, vincula la
agresión al grupo nacional, étnico, racial, religioso o (en el caso colombiano)
político con el propósito o intención de destruirlo en cuanto tal.
[3] El artículo 29 de la Constitución prevé: “Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa…” (negrillas fuera de texto).
[4] GACETA DEL CONGRESO de 26 de septiembre de 2013, aÑO
XXII - Nº 773, página 7.
[5] “a)
Tener o haber tenido una relación familiar, íntima o, de convivencia con la
víctima, de amistad, de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo
de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen
contra ella.
b) Ejercer sobre el cuerpo y la vida de la mujer actos
de instrumentalización de género o sexual o acciones de opresión y dominio
sobre sus decisiones vitales y su sexualidad.
c) Cometer el delito en aprovechamiento de las
relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, expresado en la jerarquización
personal, económica, sexual, militar, política o sociocultural.
d) Cometer el delito para generar terror o humillación
a quien se considere enemigo.
e) Que existan antecedentes o indicios de cualquier
tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar
por parte del sujeto activo en contra de la víctima o de violencia de género
cometida por el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho
haya sido denunciado o no.
f) Que la víctima haya sido incomunicada o privada de
su libertad de locomoción, cualquiera que sea el tiempo previo a la muerte de
aquella”.
[6] M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[7] El artículo también daba lugar a la interpretación, de
acuerdo con la cual, se comete feminicidio cuando se causa la muerte de una
mujer: “(i) por su condición de ser mujer, (ii) por motivos de su identidad de
género, o (iii) donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes
circunstancias…”. Esta interpretación, rechazada por la Corte, permitía tres
modalidades independientes de comisión del delito y, sobre todo, que los
conjuntos de circunstancias previstas en los literales dieran lugar al delito,
sin mediar ningún especial elemento subjetivo en la acción homicida. Por otro
lado, la Corte solo juzgó el literal e). Sin embargo, el debate interpretativo
que planteó y la opción interpretativa que debía seleccionar tenía incidencia
en todos los demás literales. De hecho, allí se indicó que, según la
interpretación que a la postre se acogió, “independientemente de las
circunstancias que se describen en los literales del artículo 2º, la
conducta debe necesariamente contar con dicha intención de matar a una mujer
por serlo o por motivos de su identidad de género (dolo calificado)”
(negrillas fuera de texto).
[8] El fallo sostuvo que, de acuerdo con la exposición de
motivos, además de superar un vacío legal que impedía sancionar la “muerte
dolosa de la mujer por el simple hecho de ser mujer”, la norma tuvo el
propósito de cumplir con la obligación del Estado colombiano respecto del deber
de debida diligencia en la prevención, investigación y sanción de la violencia
contra la mujer, en su dimensión estructural, como un hecho generalizado y
sistemático que menoscaba, además de la vida, sus derechos a la dignidad
humana, la igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la
personalidad.
[9] La sentencia explicó que en la exposición de motivos
de la ley, el feminicidio fue caracterizado como el homicidio de mujeres por el
hecho de ser tales, en un contexto social y cultural que las ubica en
posiciones, roles o funciones subordinadas, contexto que favorece y las expone
a múltiples formas de violencia.
[10] La Corte estimó que, específicamente en el caso del
literal e), la necesidad de dar viabilidad probatoria a los antecedentes,
indicios o amenazas de cualquier tipo de violencia, está estrictamente ligada
con el hecho de que la discriminación estructural contra las mujeres persiste
también en ámbitos judiciales.
[11] En la misma sentencia que se acaba de citar, la Corte
indicó: “No obstante, si bien el Legislador estableció unas circunstancias
específicas en los literales de la norma, éstas no son un catálogo necesario
que debe agotarse para comprobar el feminicidio. Es decir, la adecuación típica
de la conducta siempre debe abordarse a la luz del móvil, como el elemento
transversal que lleva consigo el análisis de la violencia o discriminación de
género, en cualquiera de sus formas, que puede escapar a dichas circunstancias”.
[12] Como, por ejemplo, la tortura, el genocidio, las
ejecuciones extrajudiciales, o las desapariciones forzadas. Ver, a este
respecto, las sentencias C-225 de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001 y C-226 de
2002; C-422 de 2011; C-121 de 2012.
[13] Ver, a este respecto, las sentencias C-442 de 2011 y
C-121 de 2012.
[14] Sentencias C-442 de 2011 y C-121 de 2012.
[15] Sentencias C-038 de 1995.
[16] Sentencias C-070 de 1996.
[17] Sentencias  C-070 de 1996, C-939 de 2002 y C-121 de
2012.
[18] Sentencias C-205 de 2003, C-297 de 2016, C-181 de 2016
y C-599 de 1999.
[19] En la Sentencia C-343 de 2006, citada en la sentencia
C-297 de 2016, la Corte afirmó: “i) la conducta sancionable debe estar
descrita de manera específica y precisa, bien porque está determinada en el
mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras
normas jurídicas; ii) debe existir una sanción cuyo contenido material lo
define la ley; y iii) la obligatoria correspondencia entre la conducta y la
sanción”
[20] En la Sentencia C-605 de 2006, la Corte analizó y
encontró acorde con la Constitución el artículo 382 del Código Penal, que
sanciona el porte y transporte ilegal de sustancias que participan en la
producción de cocaína y otros estupefacientes, productos estos para cuya
determinación se requiere el análisis de la norma de naturaleza reglamentaria,
expedida por una autoridad administrativa, que define y clasifica tales
sustancias (Consejo Nacional de Estupefacientes). Cfr. Sentencias C-1490
de 2000, C-599 de 2000, C-559 de 1999 y C-121 de 2012.
[21] Ver, Sentencias C-559 de 1999 y C-121 de 2012.
[22] Sentencias C-605 de 2006.
[23] Sentencia C-605 de 2006, Ver, así mismo, las
Sentencias C-739 de 2000 y C-917 de 2001.
[24] En la Sentencia C-442 de 2011, la Sala Plena consideró
que los tipos penales de injuria y calumnia, que incorporan las expresiones
“imputación deshonrosa" e “imputar una conducta típica”, respectivamente,
eran notablemente abiertos. Afirmó, sin embargo, que esta indeterminación era
superable con base en las reglas interpretativas construidas al respecto por la
Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia. Ver así mismo, sentencia T-127 de 1993, reiterada en las sentencias
C-422 de 2011 y C-121 de 2012. Sobre la necesidad y justificación de estos
tipos ver, las Sentencias C-599 de 1999, C-442 de 2011 y C-121 de 2012. Sobre
su definición, ver la Sentencia C-501 de 2014, C-127 de 1993 y C-742 de 2012.
[25] En la Sentencia C-205 de 2003, la Corte determinó que
el delito de comercio de autopartes usadas de vehículos automotores, cuando
no se demuestre su procedencia ilícita, era ambiguo y, por lo tanto,
infringía el principio que estricta legalidad. Consideró que mediante ese tipo
penal se sancionaba tanto a quienes conocían del origen ilícito de los bienes
como a quienes lo ignoraban y no resultaba claro, para el ciudadano, cuándo su
acción estaba penalizada, por lo cual lo declaró inexequible. Ver, así mismo,
la Sentencias C-559 de 1999 y C-205 de 2003, citadas ambas en la Sentencia
C-742 de 2012.
[26] Sentencia T-537 de 2002, citada por la Sentencia C-121
de 2012.
[27] Sentencia T-162 de 1998 y T-575 de 1993.
[28] En la Sentencia C-870 de 2002, la Corte sostuvo que el
sentido del principio en examen es “evitar que el Estado, con todos los
recursos y poderes a su disposición, trate varias veces, si fracasó en su
primer intento, de castigar a una persona por la conducta por él realizada, lo
cual colocaría a dicha persona en la situación intolerable e injusta de vivir
en un estado continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad. Por eso, éste
principio no se circunscribe a preservar la cosa juzgada sino que impide que
las leyes permitan, o que las autoridades busquen por los medios a su alcance,
que una persona sea colocada en la situación descrita. De ahí que la
Constitución prohíba que un individuo sea «juzgado dos veces por el
mismo hecho»”.
[29] Sentencias T-537 de 2002, T-162 de 1998 y
T-575 de 1993, C-121 de 2012.
[30] Cfr. Sentencia de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia de 26 de marzo de 2007, radicación 25629, citada en
la Sentencia C-181 de 2016.
[31] Sentencias C-870 de 2002 y C-121 de 2012.
[32] Sentencia
C-088 de 2002, reiterada en las Sentencias T-162
de 1998 y C-121 de 2012. En la Sentencia T- 413 de 1992, la Corte
afirmó: "Esta Sala considera que en el presente caso no se da una
violación al precepto citado, por cuanto el juicio realizado en dos
jurisdicciones distintas implica una confrontación con normas de categoría,
contenido y alcance distinto. El juez disciplinario evalúa el comportamiento
del acusado, con relación a normas de carácter ético, contenidas principalmente
en el Estatuto de la Abogacía. Por su parte, el juez penal hace la
confrontación de la misma conducta, contra tipos penales específicos que tienen
un contenido de protección de bienes jurídicamente tutelados en guarda del
interés social. Así que tanto la norma aplicable, como el interés que se
protege son de naturaleza distinta en cada una de las dos jurisdicciones. Por
ello, es posible, como sucedió en este caso, que el juez penal haya absuelto y,
por su parte, el juez disciplinario haya condenado. No hay, por tanto,
violación de la norma superior invocada en este punto por el peticionario, como
tampoco de otros derechos fundamentales”. Este criterio fue reiterado en
las Sentencias C-259 de 1995, C-244 de 1996 y C-088 de 2002.
[33] Ver, así mismo, la Sentencia C-088 de 2002.
[34] En la Sentencia C-088 de 2002 se puso de manifiesto
que, conforme a los criterios indicados en el texto, no viola el non bis in
ídem que una misma conducta, por ejemplo, sea objeto de investigación y
sanción disciplinaria (Sentencias T-413 de 1992, C-060 de 1994 y C-427 de 1994)
y que un mismo comportamiento sea investigado por la justicia penal y por los
tribunales de ética médica (Sentencia C-259 de 1995). De igual manera, se ha
dicho que un mismo comportamiento puede constituir causal de responsabilidad
política y, al mismo tiempo, de responsabilidad penal, en tanto formas
separables y autónomas de responsabilidad. Sobre esto, ver la Sentencia C-319
de 1994.
[35] En la Sentencia C-233 de 2002, la Corte afirmó que el proceso
de repetición contra los servidores públicos es una actuación, aunque también
sancionatoria, autónoma del proceso disciplinario, con sanciones de naturaleza
diferente, por lo cual no infringe el non bis in ídem.
[36] Sentencia C-427 de 1994. En la Sentencia C-115 de
2008, la Sala Plena analizó el cargo de violación del non bis in ídem
contra dos normas que contemplan la agravación del homicidio y las lesiones
personales en aquellos casos en que el
resultado se produzca bajo el influjo de bebida embriagante, droga o sustancia
que produzca dependencia física o síquica. El actor consideraba que esta
específica circunstancia ya estaba prevista en los dos tipos básicos y, en
consecuencia, incorporarla como agravante significaba una doble incriminación.
La Corte señaló, en contraste, que la
circunstancia de agravación punitiva tenía una finalidad sancionatoria distinta
a la de los tipos básicos, de modo que no se desconocía el principio en examen.
Destacó, entonces: “con la agravación de la pena no se tiene el propósito de
«formular un reproche a la persona por el hecho mismo» del
consumo, sino un aumento por la mayor censura que amerita no haber observado
una conducta más cuidadosa, «pudiendo obrar de otro modo y poseyendo actitud
psicofísica para comprender el hecho», pero a pesar de ello incurrir
voluntariamente «en el comportamiento merecedor de reproche punitivo»”.
[37] En la Sentencia C-233 de 2002, la Corte
consideró que, además de la naturaleza jurídica de las sanciones, las acciones
disciplinaria y de repetición, respectivamente, protegían bienes jurídicos
diferentes. Indicó que mientras la acción disciplinaria tiene una función preventiva y correctiva y garantiza la
efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y
los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la
función pública, la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines
de repetición y las sanciones aplicables en caso de condena tienen razón de ser
en la defensa del patrimonio público y el respeto de los principios  de
moralidad y eficiencia de la función pública.
[38] Sentencia T-413 de 1992. En la Sentencia C-244 de
1996, la Corte sostuvo que entre un proceso disciplinario y una actuación penal
contra una misma persona, por unos mismos hechos, no hay identidad de objeto ni
de causa, pues la finalidad de cada uno es distinta y los bienes jurídicamente
tutelados diferentes. Entre otros aspectos, precisó que en cada uno de esos
procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido
y alcance propios, dado que en el proceso disciplinario contra servidores
estatales se juzga su comportamiento frente a normas administrativas de
carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la
administración pública, en tanto que en el proceso penal las normas buscan
preservar bienes sociales más amplios.
[39] Sentencia C-870 de 2002, En la Sentencia C-037 de 1996, la Corte consideró que el artículo 58 de
la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, al conceder a los
Magistrados, Fiscales y Jueces la potestad de adoptar medidas correccionales
frente a ciertas actuaciones de particulares, sin perjuicio de la
investigación, juzgamiento e imposición de sanciones disciplinarias y penales a
que los mismos hechos pudieren dar origen, no desconocía el non bis in ídem,
por cuanto “se trata de determinaciones de naturaleza particular tomadas
para cada caso por autoridades de competencia también diferente”. Cfr.
Sentencias C-259 de 1995 y C-121 de 2012.
[40] En la Sentencia C-754 de 2015, se definió estereotipo
como la “determinación de un molde como una referencia a la identidad de
alguien, que cuando se traduce en un prejuicio adquiere una connotación
negativa y tiene el efecto de la discriminación. La asignación de estereotipos
muchas veces responde a la categorización de las personas en la sociedad, por
pertenecer a un grupo particular, lo cual puede generar desventajas que tengan
un impacto en el ejercicio de derechos fundamentales”.
[41] Sentencia C-297 de 2016.
[42] Cfr. González Gabaldón, Blanca, “Los
estereotipos como factor de socialización de género”, en Revista Comunicar,
1999, 12, 79-88. Ver, así mismo, las Sentencias C-335 de 2013 y C-754 de 2015.
Según  Rebecca J. Cook & Simone Cusack, en tanto se presume que el grupo
específico posee los atributos o características del esterotipo o cumple el
rol, se cree que una persona, por el solo hecho de pertenecer a él, actuará de
conformidad con la visión generalizada o preconcepción existente acerca del
mismo. Cook, Rebecca J., & Cusack, Simone, Estereotipos de género.
Perspectivas legales transnacionales, Profamilia, Bogotá D. C., 1997, p.
11.
[43] Sentencia C-297 de 2016.
[44] Sentencia C-371 de 2000.
[45] Cfr. Luna, Lola & Villarreal, Norma, Historia,
género y política. Movimientos de mujeres y participación política en Colombia,
1930-1991, Universidad de Barcelona y Comisión Interministerial de Ciencias
y Tecnología, Barcelona, 1994, esp. Cap. I (Historia, género y política).
[46] Sentencia C-371 de 2000, reiterada en la Sentencia
C-335 de 2013.
[47] La recopilación de estas normas civiles y otras pueden
consultarse en la sentencia C-335 de 2013.
[48] Cfr. Luna, Lola & Villarreal, Norma, Ob.Cit.,
p. 51.
[49] Sentencias  C-371 de 2000 y C-667 de 2006.
[50] Sentencia C-297 de 2016.
[51] Sentencia C-335 de 2013.
[52] En la Sentencia T-878 de 2014, la Corte sostuvo: “En
esa línea, los hombres recurren a la violencia física en contra de las mujeres
para reafirmar su poder patriarcal o para lograr que aquellas se comporten
según los roles femeninos acostumbrados, infundiendo miedo y terror para
eliminar futuras amenazas a su autoridad”.
[53] Sentencia T-878 de 2014. Cfr., así mismo, la Sentencia
C-335 de 2013.
[54] Cfr. artículos 1 de la Declaración
sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, y 1 de la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do
Pará).
[55] Sentencia T-878 de 2014.
[56] Ver, la definición, en términos de daño, del artículo
3.c. de la Ley 1257 de 2008, “por la cual se dictan normas de
sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación
contra las mujeres”.
[57] En la Sentencia T-967 de 2014, se analiza con detalle
este tipo de violencia. Cfr., así mismo, la Sentencia T-012 de 2016.
[58] En la Sentencia T-012 de 2016, la Corte encontró que
se había causado, en otros, “daño patrimonial” a la víctima accionante, pues su
cónyuge, una vez contrajeron matrimonio, la forzó a retirarse de trabajar y
luego de que ella comenzó a poner en conocimiento de las autoridades los actos
de violencia física a los cuales la sometía, él dejó de pagar el costos de la
administración del edificio en el cual residían, los servicios públicos
domiciliarios, destruyó las cerraduras de las puertas de toda la vivienda,
retiró objetos y cuadros del apartamento y dejó faltar incluso los víveres.
[59] El artículo 42 de la Constitución señala: "cualquier
forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y
unidad, y será sancionada conforme a la ley".
[60] Ver Sentencia C-297 de 2016.
[61] Sentencias T-878 de 2014, C-335 de 2013 y C-297 de
2016.
[62] Ocasionalmente criticado, en tanto desprovisto de
enfoque de género. Ver, a este respecto, la Sentencia T-878 de 2014, nota 23.
[63] Ver, especialmente, artículos 1, 5, 11, 12, 13, 42,
43, 44 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 5, 7, 12 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; 4, 5, 11, 17 y 24  de la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos; y 6.1, 7, 17, 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
[64] Y aprobada mediante la Ley 51 de 1981 (art. 1º).
[65] Precisamente, el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, en su Recomendación General número 19, sobre
“La violencia contra la mujer”, afirmó: “la violencia contra la mujer es una
forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades
en pie de igualdad con el hombre”.
[66] El Comité emitió, también, otras recomendaciones
relacionadas: “g) Se adopten medidas preventivas y punitivas concretas para
eliminar la trata de mujeres y la explotación sexual… k) Los Estados
establezcan o apoyen servicios destinados a las víctimas de violencia en el
hogar, violaciones, ataques sexuales y otras formas de violencia contra la
mujer, incluido el establecimiento de refugios, el empleo de trabajadores
sanitarios especialmente capacitados, rehabilitación y asesoramiento… o) Los
Estados garanticen que las mujeres en las zonas rurales tengan acceso a los
servicios para víctimas de la violencia y que, de ser necesario, se presten
servicios especiales a las comunidades aisladas. p) Las medidas destinadas a
proteger de la violencia incluyan la capacitación y las oportunidades de empleo
y la supervisión de las condiciones de trabajo de las empleadas domésticas… r)
Entre las medidas necesarias para resolver el problema de la violencia en la
familia figuran las siguientes: i) sanciones penales en los casos necesarios y
recursos civiles en caso de violencia en el hogar; ii) legislación que elimine
la defensa del honor como justificativo para atacar a las mujeres de la familia
o atentar contra su vida; iii) servicios para garantizar la seguridad de las
víctimas de violencia en la familia, incluidos refugios y programas de
asesoramiento y rehabilitación; iv) programas de rehabilitación para los
culpables de violencia en el hogar”.
[67] Aprobada mediante la Ley 248 del 29 de 1995 (artículo 1º).
[68] Cfr. Sentencias C-355 de 2006, C-667 de 2006,
T-787 de 2014, C-297 de 2016 y Auto 009 de 2015.
[69] Sentencia C-297 de 2016, nota 79. Ver, también, la
Sentencia C-776 de 2010.
[70] Auto 092 de 2008.
[71] Auto 009 de 2015.
[72] Sentencia T-234 de 2012.
[73] Sentencia T-496 de 2008.
[74] Sentencia C-776 de 2010.
[75] Sentencia C-754 de 2015.
[76] Sentencia T-878 de 2014.
[77] Ibíd.
[78] Sentencia T-967 de 2014 y T-012 de 2016.
[79] Sentencia C-335 de 2013.
[80] El Tribunal fue un evento
celebrado en 1976, en Bruselas, por feministas, a la que concurrieron
más de dos mil mujeres de cuarenta países, donde se expusieron, desde la
perspectiva femenina, los diversos tipos de discriminación y opresión a que
eran sometidas y, en especial, las formas de violencia de que eran víctimas.
Ver, Ferrer Pérez, Victoria A y Bosch Fiol, Esperanza, “El papel del movimiento
feminista en la consideración social de la violencia de contra las mujeres: el
caso de España”, en Revista Labrys Estudos Feministas, junho/ dezembro
2006, vol 10.
[81] En la ponencia afirmó: “Debemos ser conscientes de
que muchos homicidios son, en realidad, feminicidios. Debemos reconocer las
políticas de género de los asesinatos. Desde la cacería de brujas en el pasado,
hasta la más reciente y difundida tradición de los infanticidios de niñas en
muchas sociedades y los asesinatos de “honor”, debemos ser conscientes de que
el feminicidio se ha mantenido durante mucho tiempo. Sin embargo, dado
que compromete solo a las mujeres, no existía un nombre hasta que Carol Orlock
inventó la palabra «femicide»” (traducción libre), cfr. Russell, Diana E.
H. and Van de Ven, Nicole, Crimes Against Women: Proceedings of the
International Tribunal, Russell Publications, California, 1990, p. 104,
recuperado de http://www.dianarussell.com/f/Crimes_Against_Women_Tribunal.pdf. Diana Russel hizo conocida la expresión “femicide”,
pero, como ella reconoce, el término
apareció por primera vez en la literatura en A Satirical View of London at
the Commencement of Nineteenth Century, en 1801, para denominar el
asesinato de una mujer y luego, en 1974, fue ideada por Carol Orlock, de quien finalmente la tomó. Ver, a este
respecto, Munevar M., María Inés, “Delito de femicidio. Muerte violenta de
mujeres por razones de género”, en Revista Estudios Sociojurídicos¸
2012, 14, (1), pp. 135-175, nota 39.
[82] Esta ha sido una de las razones principales para
preferir el término “feminicidio” a “femicidio” en la región. Para esto y para
una profundización sobre el debate acerca otros criterios para optar por un
vocablo en lugar del otro, ver, por todos, Toledo, Patsilí, Feminicidio,
Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, México D.F., 2009, pp.  24-29.
[83] Caputi, Jane and Russell, Diana E. H. ,
“Femicide: Sexist Terrotist against Women”, en Radford Jill and Russell, Diana
E. H. (edited by), Femicide. The Politics of Woman Killing, Twayne
Publishers, New York, 1992, p. 15.
[84] Reporte a la Asamblea General de Naciones Unidas de la
Relatora especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y
consecuencias, Rashida Manjoo, A/HRC/20/16 párr. 15 (traducción libre).
[85] Cita tomada de la Sentencia C-297 de 2016.
[86] Ibíd.
[87] Ibíd., párr. 18.
[88] Modelo de Protocolo Latinoamericano de Investigación
de las Muertes Violentas de Mujeres por Razones de Género
(femicidio/feminicidio), párr. 40.
[89] Ibíd., párr. 98.
[90] Citado en la Sentencia C-297 de 2016.
[91] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, párr.  “231”.
[92] Sentencia C-297 de 2016. En relación con los seis
conjuntos de circunstancias previstos de los literales a) al f) del artículo
demandado, correspondientes a diversos escenarios contextuales que, aunque no
exhaustivos, son indicativos de que un crimen tiene carácter de feminicidio
(ver supra fundamento 7), la Corte indicó que, en tanto la privación de la vida
de las mujeres se produce bajo esquemas de discriminación socialmente
difundidos y normalizados, incluso a nivel de la administración de justicia, la
garantía a un recurso judicial efectivo para ellas implica la introducción de
un enfoque de género en el derecho penal, lo que a su vez comporta, entre otras
cosas, que el legislador flexibilice la prueba del móvil de género del crimen,
el cual puede ser demostrado a partir de los contextos que rodean su ejecución.
[93] “…Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa…” (negrillas fuera de texto).
[94] Citó las Sentencias T-967 de 2014, C-438 de 2013,
C-781 de 2012, T-973 de 2011, T-677 de 2011, T-1015 de 2010, A-092 de 2008 y
C-408 de 1996.
[95]Sentencia C-521 de
2009.
[96]Sentencia C-870 de
2002.
[97]Fundamento
jurídico No. 59.
[98]
TEDH, asunto Oliveira c. Suiza, de 30 de julio de 1998.
[99]
TEDH, asunto W.F c. Austria, de 30 de mayo de 2002.
[100]
TEDH, asunto Öztürk c. Alemania, de 21 de febrero de 1984.
[101]
TEDH,  asunto Gradinger c. Austria, de 23 de octubre de 1995.
[102]
Ver María del Mar Díaz Pita.
[103]
Tribunal Constitucional Español, Sentencia 154 de1990.