SU182-98
Sentencia SU-182/98
Sentencia
SU.182/98
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONA JURIDICA
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE PERSONA JURIDICA-Señalamiento de los que resultan aplicables y protección por tutela
Hay derechos de las personas jurídicas, que
ellas pueden reclamar dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades
se obligan a respetar y a hacer que les sean respetados. Y, claro está, entre
la inmensa gama de derechos que les corresponden, los hay también
fundamentales, en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su
actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por
supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de
manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en
que tienen interés directo o indirecto. La naturaleza propia de las mismas
personas jurídicas, la función específica que cumplen y los contenidos de los
derechos constitucionales conducen necesariamente a que no todos los que se
enuncian o se derivan de la Carta en favor de la persona humana les resulten
aplicables. Pero, de los que sí lo son y deben ser garantizados
escrupulosamente por el sistema jurídico en cuanto de una u otra forma se
reflejan en las personas naturales que integran la población, la Corte
Constitucional ha destacado derechos fundamentales como el debido proceso, la
igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad de
asociación, la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso a
la administración de justicia, el derecho a la información, el habeas data y el
derecho al buen nombre, entre otros. En conexidad con ese reconocimiento, las
personas jurídicas tienen todas, sin excepción, los enunciados derechos y están
cobijadas por las garantías constitucionales que aseguran su ejercicio, así
como por los mecanismos de defensa que el orden jurídico consagra. De allí que
son titulares no solamente de los derechos fundamentales en sí mismos sino de
la acción de tutela para obtener su efectividad cuando les sean conculcados o
estén amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un
particular.
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE PERSONA JURIDICA PUBLICA-No están excluidas de lo que se ajusta a su
naturaleza, actividad y funciones
Dentro de las personas jurídicas, las
estatales propiamente dichas así como las de capital mixto -público y privado-
no están excluidas de los derechos fundamentales, en lo que se ajuste a su
naturaleza, actividad y funciones, toda vez que, por conducto de sus órganos y
con indudable repercusión en el interés y en los derechos de los seres humanos,
son sujetos que obran con mayor o menor autonomía dentro del cuerpo social, que
no puede menos de reconocer su existencia y su influjo, benéfico o perjudicial
según cada caso, como tampoco ignorar sus obligaciones, deberes, cargas y
prerrogativas. La persona jurídica pública no es un simple enunciado teórico ni
una ficción, como durante algún tiempo lo aceptaron la ley y la doctrina, sino
una incontrastable y evidente realidad que las normas no ignoran ejerce
derechos y contrae obligaciones.
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Función pública
Lo que distingue a las empresas de
servicios públicos, más que su naturaleza jurídica específica, que puede ser
pública o privada, es la función que cumplen, que en todo caso es pública, si
bien, en cuanto sujetos que actúan en el mundo jurídico, son titulares de derechos
-entre ellos los fundamentales que les son aplicables- y de obligaciones y
responsabilidades. Se trata, como puede verse, de entidades activas, reales e
individualizables y no tan sólo de personas virtuales. De su gestión, como
sujetos de derecho, depende en buena parte el logro de los objetivos
constitucionales de orden social inherentes a la prestación de los servicios
públicos, en especial los domiciliarios, de los que hace parte la telefonía.
Por tanto, no puede descartarse la posibilidad -tan patente y próxima como la
que se tiene en el caso de cualquier ente o individuo gobernado- de que las
autoridades, en punto de las funciones que respecto de las empresas de
servicios públicos deben ejercer, incurran en actos u omisiones del género
previsto en el artículo 86 de la Constitución, que amenacen o violen sus
derechos fundamentales.
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE PERSONA JURIDICA DE DERECHO PUBLICO-Sometimiento a la Constitución y a la ley
En la medida en que las personas jurídicas
de Derecho Público ejercen funciones públicas, están supeditadas a la
Constitución y a la ley en relación con ellas y por tanto no podrían ejercer
acción de tutela para esquivar su cumplimiento ni las responsabilidades
inherentes a tal ejercicio, ni tampoco por fuera del ámbito de competencias que
les corresponden, pero ello no obsta para que, según ha señalado la doctrina
constitucional deba reconocer el juez de constitucionalidad la existencia de
principios y derechos de carácter universal a los cuales puede apelarse indistintamente
por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas. Tal ocurre con los
principios objetivos de índole procesal -que desde el punto de vista
subjetivo sustentan el derecho de toda persona al debido proceso-, aplicables y
exigibles a todos los trámites judiciales y administrativos, en los cuales, si
las personas jurídicas de Derecho Público son partes o terceros afectados,
tienen derecho fundamental a la plenitud de las garantías constitucionales.
DERECHO A LA
IGUALDAD DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS
IGUALDAD DE
OPORTUNIDADES EN  ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Alcance
La garantía constitucional que así se
define y protege no consiste en nada diferente de impedir que, al iniciarse
entre las personas -naturales o jurídicas- una competencia para alcanzar o
conseguir algo -lo cual, en la materia objeto de revisión, se relaciona con la
prestación de un servicio público mediante el acceso al espectro
electromagnético-, alguno o algunos de los competidores gocen de ventajas
carentes de justificación, otorgadas o auspiciadas por las autoridades
respectivas con criterio de exclusividad o preferencia, o se enfrenten a
obstáculos o restricciones irrazonables o desproporcionados en relación con los
demás participantes. El acceso al uso del espectro electromagnético, para
emplearlo de conformidad con la gestión que de su manejo y utilización hace el
Estado, debe obtenerse por quienes a él aspiren, en un plano de igualdad y
equidad, garantizado en diversas formas por el sistema, por fuera del monopolio
y la concentración, que la Carta Política de 1991 quiso erradicar.
IGUALDAD ENTRE
PERSONAS JURIDICAS-Protección
de la igualdad entre individuos de la especie humana
Es evidente que, cuando se protege la
igualdad entre personas jurídicas, públicas o privadas, finalmente se ampara la
igualdad entre individuos de la especie humana, pues las personas jurídicas
deben a aquéllos su existencia y su subsistencia, aun en los casos en que son
creadas por el Estado, ya que el objetivo y justificación de éste se encuentra
necesariamente referido a la persona humana.
MERCADO DE LIBRE
COMPETENCIA EN SERVICIO DE TELEFONIA DE LARGA DISTANCIA-Afectación derechos de los usuarios por
interrupción del proceso de creación
LIBERTAD DE
CREACION DE EMPRESAS
COMISION
REGULADORA DE TELECOMUNICACIONES-Omisiones que amenacen o vulneren derechos fundamentales
IGUALDAD DE
OPORTUNIDADES EN  ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Protección por tutela
LIBERTAD DE
EMPRESA-Limitaciones
LEY-Igualdad en el contenido y en la aplicación
Referencia:
Expedientes acumulados T-141334, T-141745, T-141785, T-142430, T-143410 y
T-143426
Acción de tutela
incoada contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por Empresas
Municipales De Cali, Empresas Publicas De Pereira, Empresa De
Telecomunicaciones De Santa Fe De Bogota, Empresas Públicas De Medellin,
Empresas Publicas De Bucaramanga Y Edatel S.A.
Magistrados
Ponentes:
Dr. CARLOS GAVIRIA
DÍAZ y
Dr. JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Sentencia aprobada
en Santa Fe de Bogotá, D.C., a los seis (6) días del mes de mayo de mil
novecientos noventa y ocho (1998).
I. INFORMACION
PRELIMINAR
En diferentes días
de los meses de mayo y junio de 1997, los gerentes y representantes legales de
la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá; Empresas Municipales de
Cali (EMCALI); Empresas Públicas de Pereira, Empresas Públicas de Medellín,
Empresas Públicas de Bucaramanga y Edatel S.A, incoaron acción de tutela contra
la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
Las sociedades
actoras consideraron que la Comisión vulneraba su derecho a la igualdad porque
mientras permitía a TELECOM tomar parte en la prestación del servicio de
telefonía local, les impedía a ellas entrar a competir en el servicio de
telefonía de larga distancia.  La omisión en expedir la regulación que abriera,
en larga distancia, la competencia con TELECOM, otorgó a ésta, en contra de las
ya citadas compañías, una protección injusta de su posición dominante, según se
sostuvo en las demandas.
Las empresas peticionarias
solicitaron que el juez de tutela ordenara al organismo demandado expedir de
manera inmediata la reglamentación necesaria para que se promoviera la indicada
apertura en la competencia.
Según las
solicitantes, para la prestación del servicio de telefonía, tanto local como de
larga distancia, es preciso que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
expida la correspondiente reglamentación, tal como lo señalan la Ley 142 de
1994 y las resoluciones 001/93 y 013/94, expedidas por la Comisión.
Mediante la
Resolución 036 de 1996, la Comisión expidió la reglamentación necesaria para la
prestación del servicio domiciliario de telefonía local, la cual permitió a
TELECOM prestar dicho servicio en todos los municipios de Colombia, incluidas
las ciudades de Santiago de Cali y su zona de influencia; Pereira; Santa Fe de
Bogotá y Soacha; Bucaramanga; Medellín y algunos municipios de Antioquia y
Chocó. Sin embargo -alegaron-, la Comisión no ha hecho lo indispensable para
garantizarles acceso a la prestación del servicio de telefonía de larga
distancia nacional e internacional.
El Gerente de la
Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá señaló, además de lo
anterior, que, según lo dispone la Ley 142 de 1994, es obligación de la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones "promover la competencia en
el sector de las telecomunicaciones" (74.3a), "reglamentar la
concesión de licencias de telefonía básica de larga distancia nacional e
internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la
concesión" (74.3d).
Los actores
sostuvieron, igualmente, que en el artículo 25.9 de la Resolución 28 de 1995,
expedida por la Comisión, se señaló que los nuevos operadores del servicio de
telefonía de larga distancia iniciarían operaciones, a más tardar, el 1 de
diciembre de 1996.  Sin embargo, a pesar de que entre finales de 1995 y el 3 de
junio de 1996 se expidieron algunas resoluciones reguladoras de este asunto,
desde el 9 de noviembre de 1996 se dejó de reglamentar la materia.
Consideraron que la
omisión de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en la reglamentación
del servicio de telefonía de larga distancia "genera una ventaja ilegítima
en cabeza de TELECOM", por cuanto mientras esta empresa puede prestar su
servicio de telefonía local en Cali, Pereira, Santa Fe de Bogotá y Soacha,
Medellín, Bucaramanga y Antioquia, las empresas que representan no tienen
oportunidad de competirle en el servicio de telefonía de larga distancia. Lo
anterior las coloca -reiteraron- en una situación de indefensión, pues no
tienen mecanismos para impedir dicha ventaja de TELECOM.
Manifestaron,
además, que el Ministro de Comunicaciones, el Viceministro y el Coordinador de
la Comisión, en una declaración del 26 de febrero de 1997, reconocieron que era
"legal, legítima y justa la aspiración de las empresas de telefonía local
de ingresar a la competencia en el servicio de larga distancia nacional e
internacional". El Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe
de Bogotá agregó en su escrito que la importancia de dicha declaración es que,
antes de emitida, "ni siquiera se reconocía a la E.T.B ni a las empresas
locales la oportunidad de poder prestar el servicio de telefonía básica de
larga distancia, no como entidad descentralizada -no obstante lo dispuesto en
el citado art. 15.6 de la Ley 142-, ni como empresa de servicios públicos pues
solo podía ser socia con un determinado porcentaje de una empresa que se
constituyera al efecto".
El Gerente de la
Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá aseveró también que, a
pesar de la existencia de la declaración del Ministro de Comunicaciones, la
vulneración a la igualdad de oportunidades persiste. Ello por cuanto se ha
manifestado que la aspiración de las empresas de telefonía local de ingresar a
la telefonía de larga distancia nacional e internacional solamente puede ser
atendida dentro del marco de la ley, lo cual implica que requiere de la
reglamentación respectiva y de la obtención de la licencia de concesión que
expide el Ministro de Comunicaciones.
Los peticionarios
expresaron que el trato desigual denunciado se evidencia en el discurso del
Ministro de Comunicaciones del 30 de abril de 1997, en el que señaló que la
promoción de la competencia en el servicio de telefonía de larga distancia
estaba sometida a las reglas que TELECOM había pactado con sus sindicatos en la
Convención Colectiva del 8 de agosto de 1996. Para las solicitantes, la
Convención es un acuerdo bilateral entre tales partes y no las vincula
legalmente a ellas ni a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
II. SENTENCIAS DE
PRIMERA INSTANCIA
La Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, al resolver
sobre la acción de tutela incoada por la Empresa de Telecomunicaciones de la
ciudad (Sentencia del 6 de junio de 1997), señaló que, aunque el amparo no
procede en principio como instrumento para lograr el cumplimiento de leyes o
resoluciones -objetivo que debería perseguirse a través de la acción de
cumplimiento-, es procedente interponerla cuando la vulneración de un derecho
fundamental "no es exclusiva o que el no cumplimiento de la norma
constituya una lesión o amenaza al derecho fundamental del accionante".
Adicionalmente, juzga procedente la tutela aplicando el criterio residual, ya que
la acción de cumplimiento "no ha sido desarrollada ni reglamentada".
Sostuvo el fallo que
si esta acción estuviera reglamentada, la Empresa de Telecomunicaciones de
Santa Fe de Bogotá podría recurrir a ella para "obtener la ejecución de
los mandatos contenidos en la Ley 142 de 1994 que dispone la apertura a la
libre competencia, en desarrollo de claros preceptos constitucionales, como lo
son los artículos 75 y 333, para que por la autoridad competente se dictara la
reglamentación necesaria para la concesión de licencias para la prestación del
servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional".
Consideró que la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones vulneró el derecho a la igualdad
de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá al reglamentar la
telefonía local y omitir expedir la reglamentación correspondiente en cuanto a
la larga distancia nacional e internacional.
Para el Tribunal, a
diferencia de lo que se expresa en las intervenciones del Ministro de
Comunicaciones y de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el
servicio de telefonía local no es libre, circunstancia que se pone de presente
con la reglamentación expedida por la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones y con los artículos 22, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.
De acuerdo con el
Tribunal, existe un trato diferente otorgado a TELECOM frente a la Empresa de
Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, pues mientras que a la primera se le
ha permitido competirle a la segunda en el campo de la telefonía local, a ésta
no se le permite competirle a aquélla en el servicio telefónico de larga
distancia.  Este trato no tiene una justificación razonable, ya que no cumple
ni con el principio de neutralidad ni con la prohibición de la utilización
abusiva de la posición dominante, ambos consagrados en la Ley 142 de 1994. La
justificación esbozada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -el
cumplimiento de la Convención Colectiva pactada entre TELECOM y su Sindicato-
no es admisible para el Tribunal, porque "busca extender los efectos inter
partes de un negocio jurídico a terceros, con claro desmedro de preceptos
legales y constitucionales".
La Sala Civil del
Tribunal ordenó que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en el
término de las 48 horas siguientes a la notificación de la tutela,
"proceda a elaborar un cronograma de actividades tendientes a que en el
término máximo de tres (3) meses, se tomen las medidas pertinentes, para que se
restablezca el derecho a la igualdad de las empresas de telecomunicaciones, en
cuanto a la prestación de los servicios telefónicos local y de larga distancia
en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá y Soacha". Aclaró que el
amparo constitucional se circunscribía a la situación de la Empresa de
Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, porque, además del efecto inter
partes de la tutela, "es claro que solo frente a dicha entidad existe
el actual trato discriminatorio".
El 10 de junio de
1997, la Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia resolvió, en el mismo
sentido que la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa
Fe de Bogotá, acerca de la acción de tutela presentada por las Empresas
Públicas de Medellín contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
El 18 de junio de
1997, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali
resolvió sobre la acción de tutela presentada por EMCALI contra la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones y sostuvo que a ésta se le asignó, mediante el
Decreto 1524/94, la función "de establecer los requisitos generales a los
cuales deben someterse los operadores del servicio de telefonía básica de larga
distancia nacional e internacional... y de reglamentar la concesión de
licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía
básica de larga distancia nacional e internacional".
Manifestó que la
reglamentación de la telefonía local fue debidamente expedida, hecho que
permitió a TELECOM entrar a competir con EMCALI. Sin embargo -dijo-, dado que
la reglamentación del servicio de telefonía de larga distancia no ha sido
expedida, "se le ha reconocido una posición monopólica en la prestación
del servicio a TELECOM, lo cual constituye una clara vulneración al derecho a
la igualdad de la entidad demandante con respecto a dicho servicio".
En relación con el
argumento de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones acerca de que los
acuerdos realizados entre TELECOM y sus trabajadores "son los que han
incidido para detener el proceso de apertura del servicio de larga distancia, mediante
la omisión de la correspondiente reglamentación", indicó el Tribunal que
un acuerdo inter partes no puede oponerse para defender el
incumplimiento de la ley y, además, "no excusa a la CRT por el
incumplimiento notorio, que además acepta, por factores que no pueden ser
considerados para la persistente omisión, que ya va para más de tres
años".
El Tribunal, en
consecuencia, tuteló el derecho a la igualdad de EMCALI y ordenó a la Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones que, en el término de 48 horas siguientes a
la notificación, tomara las medidas tendientes a hacer efectivo el derecho a la
igualdad de aquélla entidad con respecto a la prestación del servicio de
telefonía de larga distancia nacional e internacional.
El 17 de junio de
1997, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira
concedió la tutela del derecho a la igualdad de las Empresas Públicas de
Pereira. En su sentencia, el Tribunal utilizó argumentos similares a los que
adujo el Tribunal de Cali.
Destacó, además, que
la Ley 142 de 1994, al regular los instrumentos de la intervención estatal en
los servicios públicos, consagra como principio el de la neutralidad, el cual
dispone que "todas las decisiones de las autoridades en materia de
servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina la ley; y los
motivos que invoquen deben ser comprobados". Por lo tanto, estimó que si
las razones políticas o de orden público invocadas por la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones que se remitían a la Convención firmada entre
TELECOM y sus sindicatos no se ajustaban a la Constitución y a la ley, se
vulneraba el derecho a la igualdad de oportunidades de las Empresas Públicas de
Pereira.
Añadió el fallo que
la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones cuenta con todos los elementos
de juicio para reglamentar la concesión de licencias, tal como lo señala el
Ministro cuando manifiesta que, en diciembre de 1996, la firma "Arthur
D'Iittle" presentó el "Plan Nacional de Telecomunicaciones", y que
ya se han adelantado estudios para lograr la apertura en el menor tiempo
posible.
Se ordenó que la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en el término de las 48 horas
siguientes a la notificación de la tutela, dictara "la resolución
pertinente enfocada a continuar el proceso de apertura que interrumpió y en el
tiempo prudencial de tres (3) meses produzca la reglamentación para que las
Empresas Públicas de Pereira puedan acceder a la prestación del servicio de
telefonía de larga distancia nacional e internacional, y, de reunir los
requisitos legales, pueda conseguir la licencia correspondiente".
El 24 de junio de
1997, el Juzgado Sesenta y Ocho Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá tuteló
el derecho a la igualdad de EDATEL y ordenó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
que, dentro de las 48 horas siguientes, tomara las medidas indispensables para
que en el lapso de sesenta días se hiciera efectivo el derecho a la igualdad de
la empresa accionante.  En sus consideraciones sostuvo haber solicitado a la Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones que justificara las razones para otorgar un
trato diferente a EDATEL y TELECOM, y dijo que, en su respuesta al Juzgado,
dicha Comisión no brindó elementos de juicio suficientes para considerar que el
trato diferente era razonable.
El 4 de julio de
1997, el Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de Santa Fe de Bogotá,
anteriormente Juzgado Setenta y Cuatro Civil Municipal, tuteló los derechos de
las Empresas Públicas de Bucaramanga. La parte motiva del fallo se formuló en
el mismo sentido que la del Tribunal de Cali para la tutela interpuesta por
EMCALI.  Asimismo, la parte resolutiva coincide con las de los otros procesos
descritos.
III. DECISIONES
DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala de Casación
Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 16 de julio
de 1997, modificó la providencia proferida en primera instancia por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, en el sentido de ordenar
a la Comisión que, en un término máximo de 48 horas, elaborara un cronograma
del proceso de concesión de licencias para telefonía de larga distancia, con el
fin de ajustar los plazos previstos en la Resolución 054.
La Sala señaló que
los criterios básicos que tuvo en cuenta el Congreso al expedir la Ley 142 de
1994 fueron, entre otros, el reconocimiento de que los servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del Estado, y el deber del Estado de asegurar
su prestación a todos los habitantes del territorio nacional, garantizando
cobertura, eficiencia y calidad de los servicios. Expresó que el logro de estos
objetivos dependía, en parte, de la libertad para participar en la prestación
de los servicios públicos, del ofrecimiento de garantías para la competencia en
su prestación, y de la existencia de "control sobre los prestatarios de
los servicios en calidad de monopolio para evitar abusos en la posición
dominante; vigilancia sin obstrucciones burocráticas, y sanciones eficaces para
los infractores de las normas".
La Corte Suprema
estimó que la derogatoria de la Resolución 54, que regulaba el procedimiento de
concesión para que pudieran establecerse operadores de larga distancia,
"paralizó el proceso de apertura en relación con este servicio, rompiendo
así la igualdad frente a la competencia en la telefonía local, regulada a
través de las Resoluciones 35 y 36".
Por otra parte,
consideró el tribunal de segunda instancia que las diferencias existentes entre
los servicios de telefonía local y los de telefonía de larga distancia, no
implicaban que también la regulación de la competencia debiera ser diversa, ya
que, "de un lado, se desconocerían principios rectores de la Ley 142 de
1994 en cuanto a la eficiencia de los servicios, abuso de la posición dominante
y consagración de monopolios, y de otra parte, se eliminaría toda posibilidad
de libertad de competencia en el servicio de telefonía pública de larga
distancia nacional e internacional, rompiéndose el respeto del principio de
neutralidad con el fin de que no exista ninguna práctica discriminatoria en la
prestación del servicio y, según lo fija claramente, como criterio orientador
de la intervención estatal el numeral 3.9 del artículo 3 de la citada
Ley".
Según la Corte
Suprema, existió una clara violación del derecho a la igualdad de oportunidades
de las empresas demandantes, y expresó que "dejar sin efecto la
reglamentación tantas veces señalada, cuando expedirla oportunamente es una de
las funciones que le corresponden por ley, y que, para el caso de la prestación
del servicio de telefonía local por parte de TELECOM sí fue cumplida, es un
claro acto de discriminación".
El juez de segunda
instancia recordó que la Ley 142 exige que las decisiones de las autoridades en
materia de servicios públicos se funden en los motivos que determine la ley, y
que las razones que se invoquen sean comprobadas. A su juicio, dichos mandatos
no se respetaron, toda vez que el Coordinador de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones y el Ministro de Comunicaciones justificaron la suspensión
del proceso de apertura con base en razones de conveniencia que no fueron bien
explicadas y que estaban centradas, según parece, "en el cumplimiento de
las cláusulas de la Convención Colectiva firmada entre TELECOM y su
Sindicato", lo cual resulta ser inaceptable porque implica la
subordinación de la Constitución y la Ley a los intereses de las organizaciones
sindicales, y el desconocimiento del postulado constitucional "según el
cual es deber de las autoridades organizar los servicios en la forma que mejor
convenga a los usuarios".
La Corte Suprema
afirmó que la Resolución 057 del 9 de noviembre de 1996 era ineficaz por ser
contraria a la Constitución y que, por tal motivo, la Resolución 054 del 1 de
noviembre de 1996, recobraba plenamente su vigencia, "correspondiéndole a la
Comisión, mediante cronograma que expida al efecto, hacer los ajustes en el
tiempo para que los plazos previstos en la citada Resolución tengan
cumplimiento en cada caso, teniendo en cuenta además los proyectos y
observaciones presentados hasta la fecha en cumplimiento del fallo de tutela
del Tribunal".
La Sala de Casación
Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 17 de
julio de 1997, resolvió en idéntica forma la impugnación presentada contra el
fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. En la misma
fecha, dicha Sala confirmó la decisión de primera instancia proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia.
Por otra parte, la
Corte Suprema de Justicia negó la solicitud de nulidad presentada por el
apoderado de TELECOM contra la decisión del Tribunal Superior de Pereira.
Sostuvo que no se vulneró el derecho de defensa de tal entidad, ya que del
hecho de que pueda intervenir en el proceso como coadyuvante, no se desprende
para el juez la obligación de citarlo al mismo, pues la tutela está dirigida
contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
La Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 29 de julio de 1997,
confirmó en su integridad la providencia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, con base en similares criterios a los aludidos, y tuvo en
consideración también los procesos de nulidad que cursan en la Sección Tercera
del Consejo de Estado contra las resoluciones de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, especialmente la 28 de 1995 y la 14 de 1994. Además,
respecto de la Resolución 054 del 1 de noviembre de 1996, manifestó la Sala que
la Comisión decidió derogarla por medio de la Resolución 057 del 6 de noviembre
del mismo año, sin motivación alguna, por cuanto la Comisión expuso como única
razón para ello que lo "ha considerado conveniente". Para la Sala tal
acto del demandado es "violatorio de las exigencias que en el cumplimiento
de sus funciones le impone la Ley 142 de 1994", y genera una desigualdad
indefinida entre las demás empresas descentralizadas frente a TELECOM, en tanto
le asegura a esta última entidad un monopolio no permitido por la Constitución.
Concluyó que la
Resolución 057 del 9 de noviembre de 1996, violaba la Constitución y la ley,
"debiéndose por tanto aplicar al respecto la excepción de
inconstitucionalidad, a fin de que las cosas vuelvan al estado en que se
encontraban antes del citado acto administrativo y cese la vulneración al
derecho de igualdad cuyo amparo se reclama".
Por su parte, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, mediante fallo
del 6 de agosto de 1997, confirmó integralmente el del Juzgado 68 Penal del
Circuito de Santa Fe de Bogotá, y decidió no acceder a las pretensiones del
apoderado de TELECOM.
El 19 de agosto,
también el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá confirmó
en su integridad el fallo del Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Santa Fe
de Bogotá, en virtud del cual se tuteló el derecho a la igualdad de las
Empresas Públicas de Bucaramanga. Aclaró que, aunque la Ley 393 de 1997
reglamentó la acción de cumplimiento, al momento de haberse propuesto la acción
de tutela tal reglamentación aún no se encontraba vigente, razón por la cual
era procedente la protección constitucional por la vía consagrada en el
artículo 86 de la Carta.
Así mismo, denegó la
solicitud de nulidad propuesta por el apoderado de TELECOM contra la decisión
del Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de Santa Fe de Bogotá, con base en
los mismos argumentos que la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema expuso al
denegar la solicitud de nulidad formulada por TELECOM contra la sentencia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira.
Cabe anotar que la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante las resoluciones 79, 80
y 81, todas ellas expedidas el 18 de julio de 1997, dio cumplimiento a los
anteriores fallos.
Así mismo, el 8 de
septiembre de 1997, el Coordinador General de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, en cumplimiento de lo ordenado por una de las providencias,
expidió la Resolución 086, mediante la cual se reglamentó el proceso de
concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de
Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia, de acuerdo con lo
establecido en los literales c) y d) del artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994.
El apoderado de
TELECOM solicitó a la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de
Justicia la aclaración de la sentencia del 17 de julio de 1997, favorable a las
Empresas Públicas de Pereira. Consideró que la decisión tomada en ese fallo
habría sido diferente si se hubieran considerado los siguientes aspectos: que
el Coordinador de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, al responder
la tutela, señaló que la Comisión tenía previsto un contrato con la Unión
Internacional de Telecomunicaciones -UIT- para realizar los ajustes finales al
proceso y fijar las condiciones con el fin de que el Ministro de
Comunicaciones y la Comisión expidieran, respectivamente, las licencias y la
reglamentación necesaria; que la Comisión, en cumplimiento del fallo de primera
instancia, elaboró el documento "redireccionamiento (sic) de la
apertura", y que aún no habían sido definidas las reglas del juego que
regirían el proceso de apertura, por lo cual "no basta con la elaboración
de un cronograma que permita hacer los ajustes en el tiempo para que los plazos
señalados en la Resolución 054 puedan tener cumplimiento, tal como lo señala el
fallo".
Estimó el apoderado
que de la lectura del documento de "Redireccionamiento (sic) de la Larga
Distancia" surgían interrogantes sobre aspectos fundamentales del proceso
de apertura, en cuanto atañe a la determinación del monto a cobrar por el
ingreso (valor de la concesión), al período de exclusividad para los nuevos
concesionarios, a la cobertura mínima del servicio, al plazo para el
cubrimiento universal del servicio (todo el territorio nacional) y a la forma
de financiación del servicio universal (inversión social). Afirmó, además, que
el mismo documento plantea objetivos no tenidos en cuenta al expedir la
Resolución 054, tales como: garantizar recursos para los fondos de pensiones,
dar viabilidad a TELECOM y a las empresas locales, lograr un
"redireccionamiento" (sic) de TELECOM, hacer efectiva la protección
de los activos de la Nación, la capitalización del sector y el ordenamiento del
sector o regulación balanceada. De otro lado, señaló el apoderado de TELECOM
que la Comisión estaba realizando un estudio preliminar con la UIT sobre las
tarifas que debían cobrarse por el pago de las licencias de larga distancia.
Finalmente el
mencionado abogado pidió que se aclarara la sentencia en los siguientes
aspectos:
"a) La
inaplicación de la Resolución 57 de la CRT, revive la Resolución 54 ya
derogada. ¿Cuál es el fundamento jurídico para que el juez atribuya vigencia a
la norma derogada?
b) Si la Resolución
No. 54 no concluyó la regulación y la CRT llega a la conclusión que (sic) deben
modificarse estructuras y condiciones ya existentes, por ser desventajosas e
inconvenientes, ¿Puede la CRT modificar aspectos de la Resolución 54?
e) Si los elementos
de la Resolución 54 y de las observaciones presentadas hasta la fecha de la
sentencia, no son suficientes para elaborar la regulación, ¿Qué debe hacer la
CRT?
d) Si la CRT no
tiene elementos para la determinación del valor de la concesión, ¿Qué debe
hacerse?
e) ¿Cómo se deben
garantizar los recursos para los fondos de pensiones de TELECOM? ¿Cómo se debe
garantizar la viabilidad para que TELECOM participe en igualdad de condiciones
en la prestación del servicio de larga distancia? ¿Cómo proteger los activos de
la Nación y de TELECOM dentro del proceso de apertura?
f) Si la CRT llegare
a la conclusión que (sic) el sistema más conveniente es un TRIPOLIO, ¿Cómo
cumplir con las seis tutelas a favor de empresas públicas de distintos entes
territoriales, que ordenan garantizar el derecho a la igualdad para cada una de
ellas?
g) Si con el
cumplimiento de la tutela, se llega a la conclusión de la no viabilidad de
TELECOM, ¿Qué debe hacerse?"
Por las mismas
razones, el apoderado de TELECOM solicitó aclaración de las sentencias de la
Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, del 16 de
julio de 1997, dictadas en favor de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa
Fe de Bogotá y de las Empresas Públicas de Medellín.
El 4 de agosto de
1997, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia negó
las aclaraciones solicitadas, pues esa Corporación estimó que no se observaban
en las partes resolutivas de las sentencias, conceptos o frases que ofrecieran
motivo de duda. Sostuvo, además, que TELECOM no era parte en el proceso, sino
que había actuado como coadyuvante de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, la cual no ha pedido aclaración de la sentencia,
"antes por el contrario, cumplió oportunamente la orden de tutela".
El 18 de julio de 1997,
el Presidente del Sindicato de Industria de Trabajadores de las
Telecomunicaciones -ATT-, solicitó a la Corte Suprema de Justicia la
declaración de nulidad de todo lo actuado en el proceso instaurado por la
Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá contra la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones, por cuanto estimó que en el trámite se
vulneró el derecho al debido proceso, ya que ATT no fue notificada de la
existencia del proceso, por lo que no pudo ejercer su derecho de defensa.
Manifestó el
presidente del Sindicato de ATT que han tenido noticia de "que el fallo de
segunda instancia proferido dentro de este expediente, sostiene que la falta de
reglamentación de la larga distancia justificada en la Convención Colectiva
firmada por los Sindicatos y TELECOM es inaceptable para ese Despacho,
desconociéndose así los derechos a la negociación colectiva y las demás
garantías laborales".
La Sala de Casación
Civil y Agraria de la Corte Suprema denegó la solicitud de nulidad presentada
por el Presidente del Sindicato de Industria de Trabajadores de las
Telecomunicaciones -ATT-. Consideró esa Sala que el Sindicato efectivamente
podía intervenir en el proceso como coadyuvante de la autoridad pública contra
la que se dirigió la acción si estimaba que tenía un interés legítimo en el
resultado del proceso, pero que no existía obligación para el juez de tutela de
citarlo al mismo, porque la acción de tutela estaba dirigida contra la Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones, entidad encargada de promover la
competencia en el sector de las telecomunicaciones.
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos acumulados en referencia,
según lo disponen los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y con
arreglo a las disposiciones del Decreto 2591 de 1991.
Este asunto
correspondió por reparto a la Sala Tercera de Revisión, la que, por razón de su
importancia y con el objeto de unificar criterios jurisprudenciales, decidió
traerlo a Sala Plena para su resolución definitiva, según el Reglamento de la
Corporación.
El Pleno de la Corte
asumió el conocimiento de la revisión y como quiera que la ponencia original,
elaborada por el Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, no fue acogida, fue
sustituida por el presente fallo.
2. Los derechos
fundamentales de la personas jurídicas. Titularidad de la acción de tutela. El
caso de la persona jurídica pública
Esta, a juicio de la
Sala Plena, es ocasión propicia para que la Corte reafirme su ya reiterada
doctrina en lo relativo a los derechos fundamentales de las personas jurídicas
y en particular, por las características del caso, los que puedan corresponder
a las de Derecho Público.
Es en principio la
dignidad de la persona humana, cuya protección y promoción constituyen
finalidades primordiales del Estado y del orden jurídico, la que sirve de
fundamento a la proclamación constitucional e internacional de los derechos
fundamentales, motivo por el cual, aun en el caso de derechos inherentes a
aquélla pero no enunciados expresamente, existe una garantía en el más alto
nivel normativo para su protección y efectividad (art. 94 C.P.).
Pero, del hecho de
que se predique de la persona natural un conjunto de derechos básicos e
inalienables alrededor de los cuales la Carta Política edifica todo un sistema
jurídico organizado precisamente con miras a su plena y constante realización,
no se desprende que ese ámbito -el de cada individuo de la especie humana- agote
por completo el núcleo de vigencia y validez de los derechos constitucionales
de carácter fundamental, cuando en la sociedad actúan -y cada vez representando
y comprometiendo de manera más decisiva los derechos de aquélla- las
denominadas personas jurídicas, surgidas merced al ejercicio de la libertad de
asociación entre las naturales o por creación que haga o propicie el Estado.
Hay derechos de las
personas jurídicas, que ellas pueden reclamar dentro del Estado Social de
Derecho y que las autoridades se obligan a respetar y a hacer que les sean
respetados. Y, claro está, entre la inmensa gama de derechos que les
corresponden, los hay también fundamentales, en cuanto estrechamente ligados a
su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las garantías que el orden
jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas
naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos
los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto.
La naturaleza propia
de las mismas personas jurídicas, la función específica que cumplen y los
contenidos de los derechos constitucionales conducen necesariamente a que no
todos los que se enuncian o se derivan de la Carta en favor de la persona
humana les resulten aplicables.
Pero, de los que sí
lo son y deben ser garantizados escrupulosamente por el sistema jurídico en
cuanto de una u otra forma se reflejan en las personas naturales que integran
la población, la Corte Constitucional ha destacado derechos fundamentales como
el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de
correspondencia, la libertad de asociación, la inviolabilidad de los documentos
y papeles privados, el acceso a la administración de justicia, el derecho a la
información, el habeas data y el derecho al buen nombre, entre otros.
En conexidad con ese
reconocimiento, ha de señalar la Corte que las personas jurídicas tienen todas,
sin excepción, los enunciados derechos y que están cobijadas por las garantías
constitucionales que aseguran su ejercicio, así como por los mecanismos de
defensa que el orden jurídico consagra. De allí que la Corte Constitucional
haya sostenido desde sus primeras sentencias que son titulares no solamente de
los derechos fundamentales en sí mismos sino de la acción de tutela para
obtener su efectividad cuando les sean conculcados o estén amenazados por la
acción u omisión de una autoridad pública o de un particular (art. 86 C.P.).
Al respecto cabe
reiterar lo dicho varias veces:
"Para los
efectos relacionados con la titularidad de la acción de tutela se debe entender
que existen derechos fundamentales que se predican exclusivamente de la persona
humana, como el derecho a la vida y la exclusión de la pena de muerte (artículo
11); prohibición de desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (artículo 12); el derecho a la intimidad familiar
(artículo 15); entre otros.
Pero otros derechos
ya no son exclusivos de los individuos aisladamente considerados, sino también
en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea
específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar los
intereses comunes.
En consecuencia, en
principio, es necesario tutelar los derechos constitucionales fundamentales de las
personas jurídicas, no per se, sino en tanto que vehículo para garantizar los
derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales, en  caso
concreto, a criterio razonable del Juez de Tutela.
Otros derechos
constitucionales fundamentales, sin embargo, las personas jurídicas los poseen
directamente: es el caso de la inviolabilidad de la correspondencia y demás
formas de comunicación privada (artículo 15 de la Constitución), la libertad de
asociación sindical (artículo 38); el debido proceso (artículo 29), entre
otros.
Luego las personas
jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías:
a) indirectamente:
cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los
derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas.
b) directamente:
cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales no porque
actúen en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre,
claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas
mismas. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-411
del 17 de junio de 1992. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero)
"Una vez más
debe insistir la Corte en que la forma de protección que a los derechos
constitucionales fundamentales brinda el artículo 86 de la Carta Política no
comprende únicamente a las personas naturales, (...) sino que se extiende a las
personas jurídicas". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión.
Sentencia T-551 del 7 de octubre de 1992).
Dentro de las
personas jurídicas, las estatales propiamente dichas así como las de capital
mixto -público y privado- no están excluidas de los derechos fundamentales, en
lo que se ajuste a su naturaleza, actividad y funciones, toda vez que, por
conducto de sus órganos y con indudable repercusión en el interés y en los
derechos de los seres humanos, son sujetos que obran con mayor o menor
autonomía dentro del cuerpo social, que no puede menos de reconocer su
existencia y su influjo, benéfico o perjudicial según cada caso, como tampoco
ignorar sus obligaciones, deberes, cargas y prerrogativas. La persona jurídica
pública no es un simple enunciado teórico ni una ficción, como durante algún
tiempo lo aceptaron la ley y la doctrina, sino una incontrastable y evidente
realidad que las normas no ignoran ejerce derechos y contrae obligaciones.
Las empresas de
servicios públicos, de las que hacen parte las demandantes, son concebidas por
el Derecho colombiano vigente (art. 17 de la Ley 142 de 1994) en los siguientes
términos:
"Artículo
17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades
por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que
trata esta Ley.
Parágrafo 1. Las entidades descentralizadas de
cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su
capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa
industrial y comercial del estado.
Mientras la ley a la
que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra
cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas
directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas
de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que
no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La
Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los
estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no
hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta
Ley.
Parágrafo 2. Las empresas oficiales de servicios
públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para
rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas".
En relación con su
objeto, la misma Ley señala:
"Artículo
18. Objeto. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la
prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley,
o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de
regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto
exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la
competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del
usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto
social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los
servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada
servicio deben registrarse de manera explícita.
Las empresas de
servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios
públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un
servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no
hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también
asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o
formar consorcios con ellas.
Parágrafo. Independientemente de su objeto social,
todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en
empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre
se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de
servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule.
En los concursos públicos a los que se refiere esta Ley se preferirá a las
empresas en las que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se
encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes".
La Constitución
contempla y hace viable su operatividad, aun con la participación de personas
privadas bajo el control y la vigilancia estatales, señalando en el artículo
365 que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la
ley y que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares.
Lo que distingue a
tales empresas, más que su naturaleza jurídica específica, que puede ser
pública o privada, es la función que cumplen, que en todo caso es pública, si
bien, en cuanto sujetos que actúan en el mundo jurídico, son titulares de
derechos -entre ellos los fundamentales que les son aplicables- y de
obligaciones y responsabilidades.
Se trata, como puede
verse, de entidades activas, reales e individualizables y no tan sólo de
personas virtuales. De su gestión, como sujetos de derecho, depende en buena
parte el logro de los objetivos constitucionales de orden social inherentes a
la prestación de los servicios públicos, en especial los domiciliarios, de los
que hace parte la telefonía (art. 1 de la Ley 142 de 1994).
Es natural que,
estando sometidas tales entidades -para cumplir su objeto- a determinaciones y
actuaciones oficiales de diverso origen, a nivel nacional, seccional y local, y
aunque ellas también cumplen un papel dentro del complejo de la actividad pública,
establezcan con las autoridades en sus distintas categorías unas relaciones
análogas a las que existen entre el ciudadano o la persona puramente privada y
aquéllas.
Por tanto, no puede
descartarse la posibilidad -tan patente y próxima como la que se tiene en el
caso de cualquier ente o individuo gobernado- de que las autoridades, en punto
de las funciones que respecto de las empresas de servicios públicos deben
ejercer, incurran en actos u omisiones del género previsto en el artículo 86 de
la Constitución, que amenacen o violen sus derechos fundamentales.
La Corte debe ahora
reafirmar que, en la medida en que las personas jurídicas de Derecho Público
ejercen funciones públicas, están supeditadas a la Constitución y a la ley en
relación con ellas y por tanto no podrían ejercer acción de tutela para
esquivar su cumplimiento ni las responsabilidades inherentes a tal ejercicio,
ni tampoco por fuera del ámbito de competencias que les corresponden, pero ello
no obsta para que, según ha señalado la doctrina constitucional en varias
ocasiones, deba reconocer el juez de constitucionalidad la existencia de
principios y derechos de carácter universal a los cuales puede apelarse
indistintamente por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas. Tal
ocurre, por ejemplo, con los principios objetivos de índole procesal
-que desde el punto de vista subjetivo sustentan el derecho de toda
persona al debido proceso-, aplicables y exigibles a todos los trámites
judiciales y administrativos, en los cuales, si las personas jurídicas de
Derecho Público son partes o terceros afectados, tienen derecho fundamental a
la plenitud de las garantías constitucionales.
Reitérase, entonces,
la doctrina sentada en Sentencia C-360 del 14 de agosto de 1996 (M.P.: Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz), en la que con entera claridad se expresó que
"las personas jurídicas de Derecho Público pueden ser titulares de
aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza así lo admita y, por lo tanto,
están constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y defenderlos a través
de los recursos que, para tales efectos, ofrece el ordenamiento jurídico".
Como antes se ha
dicho, uno de los derechos que el sistema jurídico reconoce a las personas
jurídicas, y cuya naturaleza lo admite, es el de la igualdad, y de él no están
excluidas las que presten servicios públicos, menos todavía cuando ellas, como
acontece con las telefónicas locales, representan los intereses de comunidades
integradas por personas pertenecientes a distintas regiones, quienes deben ser
tratadas por la ley y por la autoridad pública en un plano de equilibrio e
imparcialidad propio del reconocimiento a su igual importancia, sin
preferencias ni discriminaciones.
Así, pues, las
empresas demandantes en los procesos materia de análisis podían ejercer la
acción de tutela para reclamar del Estado -en cabeza de la Comisión Reguladora
de Telecomunicaciones- un trato igual al que obtuvieron otras empresas con su
mismo objeto, en las mismas circunstancias y ante los mismos servicios.
La Corte reitera en
esta ocasión su doctrina constitucional, que ha reconocido a las personas
jurídicas de naturaleza pública el derecho a la igualdad ante la ley (Cfr.
Corte Constitucional, entre otras, las sentencias C-271 del 20 de junio de 1996
M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell, y C-036 del 2 de febrero de 1996).
Profundizará ahora
esta Corporación, como se verá más adelante, en tal derecho, a propósito de un
aspecto muy específico -la igualdad de oportunidades- y en un campo
expresamente aludido por la Constitución como escenario de especial garantía,
brindada a todas las personas (art. 75 C.P.): el acceso al uso del espectro
electromagnético.
Debe observarse
finalmente, dentro del tema de la procedencia de la acción de tutela por el
aspecto de la naturaleza jurídica de la entidad peticionaria, que no sería
admisible la exclusión absoluta de las personas jurídicas de Derecho Público
del ejercicio de una determinada acción, menos todavía si es la concebida para
la protección de derechos fundamentales, pues ello significaría negarles todo
acceso a la administración de justicia. Si son titulares de derechos
sustantivos  y  si,  como resulta  del Derecho Administrativo, pueden ser
partes -activas o pasivas- en procesos en los cuales se ventilan asuntos de
naturaleza puramente legal o reglamentaria, con mayor razón deben hallarse en
posibilidad de acceder a los estrados judiciales en demanda de protección para
sus derechos fundamentales de rango constitucional.
3. La igualdad de
oportunidades en el acceso al espectro electromagnético
Dice el artículo 75
de la Constitución Política:
"Artículo
75. El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e
imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la
igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la
ley.
Para garantizar el
pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de
la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro
electromagnético".
La Corte
Constitucional entiende que en la norma transcrita se consagra un derecho
fundamental, que no deja de serlo por hallarse incorporado a un capítulo de la
Carta Política distinto del que se destina a la enunciación de tales derechos
(Cfr. Sentencia T-02 del 8 de mayo de 1992. M.P.: Dr. Alejandro Martínez
Caballero).
Ese derecho,
reconocido por la Constitución no solamente a las personas naturales sino a las
jurídicas -incluidas las de naturaleza pública-, no presenta un contenido que
sustancialmente lo sustraiga de los elementos básicos del derecho a la
igualdad. Por el contrario, hace parte de él; es una de sus especies y, en
consecuencia, obedece a los fundamentos y postulados constitucionales que
informan aquél -los cuales han sido extensamente analizados por la doctrina y
la jurisprudencia de la Corte-, de donde se infiere que, ante violaciones o
amenazas a su ejercicio, cabe la acción de tutela para impetrar de los jueces
inmediata y completa protección.
En torno a la
igualdad de oportunidades se ha pronunciado ya la Corte en los siguientes
términos:
"El concepto
genérico de igualdad encuentra uno de sus desarrollos específicos en la llamada
igualdad de oportunidades, que, sin desconocer las reales e
inmodificables condiciones de desequilibrio fáctico, social y económico en
medio de las cuales se desenvuelve la sociedad, exige de la autoridad un
comportamiento objetivo e imparcial en cuya virtud, en lo que respecta a las
condiciones y requisitos que ella puede fijar, otorguen las mismas
prerrogativas y posibilidades a todos aquellos que tienen una determinada
aspiración (ingreso a una plaza de trabajo o estudio, ascenso dentro de una
carrera, reconocimiento de una dignidad o estímulo, culminación de un proceso
académico, etc)". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión.
Sentencia T-624 del 15 de diciembre de 1995. Subrayado fuera de texto).
En el fondo, la
garantía constitucional que así se define y protege no consiste en nada diferente
de impedir que, al iniciarse entre las personas -naturales o jurídicas- una
competencia para alcanzar o conseguir algo -lo cual, en la materia objeto de
revisión, se relaciona con la prestación de un servicio público mediante el
acceso al espectro electromagnético-, alguno o algunos de los competidores
gocen de ventajas carentes de justificación, otorgadas o auspiciadas por las
autoridades respectivas con criterio de exclusividad o preferencia, o se
enfrenten a obstáculos o restricciones irrazonables o desproporcionados en
relación con los demás participantes.
Pretende la
Constitución que en el punto de partida y a lo largo de la competencia, hasta
su culminación, todos los competidores reciban igual trato, se les otorguen las
mismas garantías e iguales derechos; se les permita el uso de los mismos
instrumentos y medios de acción; se les cobije bajo las mismas normas y reglas
de juego; se prevea para todos el mismo sistema de selección y calificación; se
les evalúe y clasifique dentro de los mismos criterios, objetiva e
imparcialmente, y se exija a todos un mismo nivel de responsabilidades.
Obviamente, siempre sobre el supuesto de la equivalencia de situaciones y
circunstancias (igualdad real y efectiva).
El espectro
electromagnético es definido por la Constitución como un bien público, cuya
apropiación por determinadas personas no es permitida dentro de nuestro sistema
jurídico, de donde surge que apenas su uso puede entregarse por el
Estado a particulares o a personas jurídicas de capital mixto, a título
precario y temporal y dentro de las reglas, controles y restricciones que la
ley señale y que deben aplicar las autoridades competentes.
El acceso al uso del
espectro electromagnético, para emplearlo de conformidad con la gestión que de
su manejo y utilización hace el Estado, debe obtenerse por quienes a él
aspiren, en un plano de igualdad y equidad, garantizado en diversas formas por
el sistema, por fuera del monopolio y la concentración, que la Carta Política
de 1991 quiso erradicar.
4. La igualdad de
oportunidades en el caso objeto de controversia
Ahora
bien, en el caso que ocupa la atención de la Corte, ¿son las entidades
demandantes titulares del derecho a la igualdad ante la ley y, en consecuencia,
sus derechos a la libertad de empresa, libertad económica y libre competencia
deben ser protegidos a través de la acción de tutela?
Para
responder a ese interrogante, debe aplicarse la doctrina constitucional
expuesta en los apartes anteriores, examinando inicialmente lo que esta Corte
ha señalado como punto nodal para decidir si se reconoce, en un asunto
específico, a las personas jurídicas de Derecho Público como titulares de
derechos fundamentales: su titularidad directa, por cuanto se afecten intereses
básicos del ente jurídico, o la afectación transitiva, por conducto de la
persona jurídica de naturaleza pública, de los derechos de personas naturales.
En
la Sentencia C-036/96, proferida por esta Corte, se dijo:
"El objetivo
primordial y directo del principio de igualdad es la persona natural, pues lo
que ella implica es el reconocimiento de prerrogativas propias e inalienables
del hombre en cuanto constituye para el Estado un fin valioso en sí mismo, por
lo cual tan sólo a través de la persona humana y en cuanto toca con ella es
susceptible de protección constitucional la igualdad entre personas jurídicas y
entre instituciones.
"Así, para el
caso de los municipios, la consideración acerca de si resulta
constitucionalmente viable introducir distinciones entre ellos sólo podría
tener asidero en la medida en que el trato diferente injustificado repercutiera
en discriminaciones entre los habitantes de una y otra célula municipal en
aspectos básicos como su supervivencia, su dignidad o el ejercicio de sus
derechos fundamentales"
La referencia
doctrinal concreta corresponde a posibles discriminaciones entre entidades
públicas de carácter territorial -los municipios-, respecto de los cuales la
propia Carta Política, de manera expresa, autoriza que se hagan distinciones o
se introduzcan categorías, como el aludido fallo lo puso de presente.
Por otro lado, en el
plano del enunciado general, la Corte lo ratifica en la presente Sentencia,
como alusivo a la igualdad en cuanto salvaguarda del reconocimiento de la
dignidad humana, lo que conduce a relacionar, en últimas, toda respuesta
institucional a violaciones de la misma, por la introducción de fueros,
privilegios o discriminaciones, con el imperativo constitucional de evitar que,
por motivos accidentales, se establezcan estratos o capas dentro de la
sociedad, compuesta por seres humanos.
Es evidente que,
cuando se protege la igualdad entre personas jurídicas, públicas o privadas,
finalmente se ampara la igualdad entre individuos de la especie humana, pues se
repite que las personas jurídicas deben a aquéllos su existencia y su
subsistencia, aun en los casos en que son creadas por el Estado, ya que el
objetivo y justificación de éste se encuentra necesariamente referido a la
persona humana.
Entonces, no es
errado o contrario a la doctrina constitucional que se aplica, buscar los
efectos de la discriminación aducida por las empresas demandantes, en la
situación de las personas naturales que las conforman, una vez convertidas
aquéllas en empresas de economía mixta, o cualquier otra de las modalidades asociativas
con las que la ley dispuso democratizar la concurrencia de los particulares a
la prestación del servicio público de la telefonía local y de larga distancia.
Además en este caso, como en todos aquellos en los que las entidades públicas
afectadas por la posible vulneración de sus derechos fundamentales tienen como
objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios, también debe
consultarse la situación de los usuarios de tales servicios (normalmente
personas naturales), pues en ella se deben manifestar los efectos desfavorables
del tratamiento discriminatorio dado por la ley o las autoridades a las
entidades prestadoras, cuando se afirma que resulta violado su derecho a la
igualdad.
Nada distinto de la
satisfacción de necesidades netamente humanas es lo que buscan los artículos
365 y 366 de la Constitución, al consagrar el objeto de los servicios públicos:
ellos "son inherentes a la finalidad social del Estado", el cual
tiene el deber de "asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional" (se subraya). Y, de otra parte,
"el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población son finalidades sociales del Estado".
Inicialmente debe
señalarse que, de acuerdo con la doctrina constitucional, la situación de los
usuarios de un servicio público a cuya prestación pueden legalmente concurrir
varios prestadores, no puede ser objeto de una decisión oficial por medio de la
cual se impida, limite o restrinja a los particulares la contratación del servicio
con la entidad prestadora de su preferencia, sin que tal intervención sea
calificada de ilegítima y constituya una discriminación contraria al
ordenamiento constitucional. Esta subregla fue aplicada por la Corte en la
Sentencia C-216 del 28 de abril de 1994 (M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa), por
medio de la cual se sentó doctrina sobre
los límites de la administración para optar por un solo prestador del servicio
público, sin respetar la libertad de los particulares, usuarios del mismo y
titulares del derecho a escoger libremente entre todos los que concurren a la
prestación; consideró la Corte en esa oportunidad:
"Con respecto a
la supuesta violación del derecho a la igualdad aducida por el demandante, esta
Corporación encuentra que, por lo contrario, la finalidad esencial que persigue
la norma acusada es la de garantizar en derecho, tal como lo consagra el
artículo 13 superior, al no establecer privilegios en favor de ningún notario. En
este caso la igualdad consiste en que no pueden establecerse privilegios ni,
por ende, discriminaciones, por parte de la Administración pública, la cual,
por excelencia, debe siempre obrar con objetividad, y no puede estar legitimada
para hacer discriminaciones  de ninguna índole, otorgando privilegios,
prerrogativas o excepciones a las personas naturales o jurídicas que tienen que
tratar con ella. La igualdad es un parámetro que debe guiar a la
Administración, de manera que es un contrasentido pretender que ésta tenga una
facultad discrecional para determinar la Notaría que preste el servicio por
ella requerido.  Mientras los particulares son titulares de derechos subjetivos
y pueden decidir lo que les convenga de acuerdo con sus preferencias y
opciones, la Administración tiene una potestad ejercible sólo en condiciones objetivas
predeterminadas por la Ley."Los actos de la Administración pueden recaer
sobre una persona, como adaptación de la generalidad al caso concreto, pero lo
que nunca pueden hacer, en el caso que nos ocupa, es optar, sin unas
condiciones preestablecidas y objetivas, por una determinada Notaría,
desconociendo a las demás su derecho a la igualdad de oportunidades.  Es por
ello que el reparto tiene que estar reglamentado, con la condición de no
vulnerar el derecho a la igualdad". (Subraya la Corte).
Son
los usuarios, "titulares de derechos subjetivos, que pueden decidir lo que
les convenga de acuerdo con sus preferencias y opciones", quienes se
quedaron sin opción alguna en cuanto a entidades prestadoras del servicio de
telefonía de larga distancia -aunque la Ley 142 de 1994 ordenó terminar con la
situación monopólica existente en la prestación de este servicio, y las
empresas demandantes venían cumpliendo el proceso administrativo requerido por
los artículos 22, 25 y 26 de esa norma-, cuando la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones decidió interrumpir el proceso, e hizo imposible la
concurrencia de las empresas demandantes a la prestación del servicio en un
mercado de libre competencia.
Sin
embargo, esa no es, para las personas naturales, la única consecuencia
constitucionalmente relevante de que la CRT haya interrumpido el proceso de
creación de condiciones para un mercado de libre competencia en la prestación
de la telefonía de larga distancia; es más grave, y definitivo en el plano
constitucional, que la actuación cuestionada por las entidades demandantes,
haya hecho nugatorio el derecho consagrado en el artículo 10 de la Ley 142 de
1994, porque contradice la doctrina de la Corte sobre la necesidad de
garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro
electromagnético, fijada en varias sentencias de esta Corte, en especial en la
C-093 del 7 de marzo de 1996 (M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara), reiterada
después por las números C-310 del 11 de julio de 1996 (M.P.: Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa), y C-350 del 29 de julio de 1997 (M.P.: Dr. Fabio Morón Díaz):
"Es
decir, que en tratándose de medios de comunicación como la televisión, que
requieren del uso de un bien público técnicamente  restringido como es el
espectro electromagnético, el legislador está en la obligación, a través de
la ley, de regular el uso del mismo de manera tal que a tiempo que no se
interfiera el derecho fundamental de las personas a fundarlos, se les garantice
a todas igualdad de oportunidades para acceder a su uso, y se le garantice a la
sociedad que el mayor número de ciudadanos tendrá la oportunidad de hacerlo
(subraya fuera del texto).
"El
espectro electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del
Estado (C.P. art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de
comunicación, los que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso
del espectro electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen
jurídico no puede ser igual al de los restantes medios de comunicación,
inclusive desde el punto de vista de libertad de acceso. Aquellos no usan el
espectro y, por ende, no están sujetos a las restricciones que surgen de su
gestión y control, las cuales a su vez, en parte se explican por razones
técnicas, entre las cuales, una significativa es el número limitado de
frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna imposible
garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que
decidan ser operadores de televisión".
"Ahora bien,
para efectos de llevar a cabo la emisión, transmisión y recepción de datos o
informaciones, gran parte de los medios de comunicación requieren del uso de
instrumentos técnicos, algunos de los cuales son bienes de uso público que por
su naturaleza pertenecen al Estado. Este es el caso del espectro
electromagnético, que de conformidad con el artículo 75 de la Constitución
Política es un bien público inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión
y control del Estado, quien debe garantizar el acceso a su uso en igualdad de
oportunidades de conformidad con los términos que fije la propia ley"
(subraya fuera del texto).
Resulta
entonces que, en este caso, al suspender la CRT el proceso de conformación de
un mercado de libre competencia en la prestación de la telefonía de larga
distancia, no sólo afectó el derecho de los usuarios a escoger la empresa
prestadora de su preferencia, y les privó, en consecuencia, de las ventajas que
en precio y calidad corresponden a la libre competencia, sino que también les
hizo nugatorio el derecho de crear empresas para concurrir a la prestación de
los servicios públicos (C.P. art. 365, desarrollado en el art. 10 de la Ley 142
de 1994), y les imposibilitó acceder en pié de igualdad, a través de la
conformación de tales empresas, al uso de un bien público escaso, en contravía
de lo dispuesto por la Constitución y la ley.
Así,
debe concluirse que las entidades demandantes en este caso sí son titulares del
derecho fundamental a la igualdad, y que éste resultó violado por la revocación
de las normas administrativas expedidas para ejecutar el mandato constitucional
y legal de permitir la libre concurrencia -libertad de crear empresas con tal
objeto-, y garantizar la libre competencia en la prestación del servicio de
telefonía de larga distancia.
No
se entienda lo expresado en este Fallo como la aceptación de la viabilidad de
la acción de tutela para forzar a las autoridades administrativas a que ejerzan
en concreto una determinada competencia discrecional, ni como modalidad de
coadministración judicial.
En
cuanto al primer aspecto, debe decirse que la CRT estaba obligada por la propia
Constitución (art. 75) a obrar con prontitud y eficiencia para asegurar, mediante
el conjunto de sus actuaciones y directrices, la igualdad de oportunidades en
el acceso al uso del espectro electromagnético. Y si la acción de cumplimiento
no es aplicable a su omisión -del todo injustificada, como lo muestra el
expediente, pues la revocación del acto inicial de apertura con el fin indicado
obedeció primordialmente a la Convención Colectiva celebrada entre TELECOM y su
Sindicato- ello acontece por haber hallado esta Corte (Sentencia C-157 del 29
de abril de 1996) que tal mecanismo no es apto para obtener el acatamiento a
postulados o reglas constitucionales, lo cual excluye la existencia de un medio
eficaz para la verdadera y oportuna defensa del derecho violado y abre paso a
la procedencia de la acción de tutela.
En
cuanto al segundo asunto, no puede olvidarse que se trata de una omisión,
que sólo se contrarresta mediante una orden de actuar en aquello
respecto de lo cual, debiendo haberse actuado, no se actuó. Ni se pierda de
vista que, a la luz del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela
procede no sólo ante actuaciones sino también respecto de omisiones de
las autoridades públicas que violen o amenacen derechos fundamentales.
Bien
obraron, entonces, los jueces y tribunales de instancia al conceder las tutelas
impetradas, y por ello sus providencias serán confirmadas.
Es claro, por otra
parte, que las entidades actoras no contaban con otro mecanismo de defensa,
puesto que asuntos como los aquí considerados -si una persona jurídica de
derecho público es titular del derecho fundamental a la igualdad, y si, en
consecuencia, está legitimada para procurar su protección en sede de tutela-
son puntos sobre los cuáles sólo se puede pronunciar el juez constitucional a
través del proceso en el que decide si otorga o no amparo judicial a los
derechos fundamentales aducidos como conculcados o gravemente amenazados por
las entidades demandantes.
Al respecto, reiteró
y precisó su doctrina la Corte Constitucional en la Sentencia T-100 del 9 de
marzo de 1994 (M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz), en los siguientes términos:
"En conclusión,
la Corte mantiene su doctrina, reiterando que: el juez de tutela debe examinar,
en cada caso, si el mecanismo alternativo de defensa judicial que es aplicable
al caso, es igual o más eficaz que aquella.
"La Corte,
empero, encuentra necesario hacer la siguiente precisión: cuando el juez de
tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso,
debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el
alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente
incluídos TODOS los aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y
COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de
decisión del mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto
del derecho constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez
ordinario a través de los procedimientos previstos para la protección de los
derechos de rango meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de
tutela, sino que ha de tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como
la Constitución no permite que se suplante al juez ordinario con el de tutela,
para la protección de los derechos de rango legal, tampoco permite que la
protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida  o
recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias.
"En los casos
en los que, aún existiendo otro mecanismo de defensa judicial, la acción de
tutela, por las razones anotadas, resulte prevalente, el juez de tutela podrá
señalar en su fallo, la libertad del actor para acudir al otro medio de defensa
del derecho, a fin de reclamar la responsabilidad en que ya haya incurrido
quien lo violó o amenazó". (Subraya la Corte).
Por lo demás, las
entidades demandantes no acudieron ante el juez constitucional en procura de la
efectividad de un derecho colectivo; en cada uno de los procesos acumulados, la
entidad demandante reclamó el restablecimiento de su derecho fundamental a la
igualdad, violado por una actuación administrativa que, como ya se consideró,
efectivamente vulneró el derecho del que cada una de ellas es titular.
5. Situación de
las empresas frente a la Constitución y a la Resolución que originó la demanda
Fuera
de las consideraciones anteriores, debe señalarse que la actuación de la CRT
que originó estos procesos, impuso a las entidades demandantes limitaciones a
la libertad de empresa que no fueron establecidas por la ley y, por tanto,
resultan contrarias a la doctrina de la Corte sobre el asunto, que fue sentada
en los siguientes términos mediante la Sentencia T-291 del 22 de junio de 1994
(M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz):
"No
obstante lo anterior, las limitaciones constitucionales de la libertad de
empresa, para que sean legítimas, deben emanar o ser impuestas en virtud de una
ley y no afectar el núcleo esencial de este derecho. La legitimidad de las
intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para
limitar los procesos de creación y funcionamiento de las empresas. El
derecho consagrado en el artículo 333 de la Carta Política no sólo entraña la
libertad de iniciar una actividad económica sino la de mantenerla o proseguirla
en condiciones de igualdad y libertad.
"La
intervención del poder público en el ámbito económico no puede llegar a alterar
injustificadamente la situación inicial de igualdad en que deben permanecer los
particulares frente a la posibilidad de obtener las autorizaciones
administrativas para la explotación de una actividad económica determinada.
El derecho a la libre empresa no sólo supone la igualdad en la competencia,
sino también la libre concurrencia en condiciones de igualdad (CP art. 13).
"Si
el respeto a la igualdad condiciona la intervención del Estado en el campo de
la libertad económica, con mayor razón, ésta deberá observarse cuándo, como
ocurre con los juegos de suerte y azar, se seleccionan las personas con las que
se suscribirán los contratos de operación y explotación, y se conceden permisos
para la apertura y funcionamiento de establecimientos en los que ellos se
realizan. Los beneficios que los particulares derivan de estos permisos y
contratos, constituyen oportunidades de ampliación de su esfera de acción
económica en el marco de una actividad sujeta a monopolio estatal y, por lo
tanto, no pueden distribuirse ni adjudicarse sin dar aplicación estricta a las
más exigentes reglas de igualdad" (subraya fuera del texto).
6. Desigualdad en
la aplicación y en la creación del acto
Las
personas tienen derecho a la igualdad en el ordenamiento constitucional
colombiano, no apenas en la formalidad de las normas legales que desarrollan el
Estatuto Fundamental, sino en la materialidad de la aplicación de esas normas a
través de actos y hechos de la administración; así lo entendió la Corte en la
Sentencia T-230 del 13 de mayo de 1994 (M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), en
la que se sentó una doctrina tan inequívoca como esta: "De otra parte, debe
tenerse en cuenta no sólo la igualdad en el contenido de la ley (de iure)
sino también en la aplicación de la misma (de facto)" (subraya
fuera del texto).
Uno
de los antecedentes de esa doctrina se encuentra en la Sentencia T-614 del 15
de diciembre de 1992, reiterada en la T-450 del 19 de octubre de 1994, en la
que se afirma como base para la inaplicación de normas administrativas:
"Ya en la
Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992 tuvo la Corte ocasión de referirse
al tema, manifestando:
'El artículo 4 de la
Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la
codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales
sobre cualquier otra norma jurídica. Ello tiene lugar en casos concretos y con
efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la
incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional.
Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un
precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el
tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de
acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso
singular.
"Para que la
aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento
jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del
funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que
establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es
desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias
de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el
artículo 4 de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales
mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan
incompatibles"
DECISION
Con fundamento en
las consideraciones que se dejan expuestas, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
CONFIRMANSE los fallos revisados, que concedieron a las
empresas demandantes la tutela del derecho a la igualdad.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO BARRERA
CARBONELL                     EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
Magistrado
CARLOS GAVIRIA
DIAZ                                            JAIME BETANCUR CUARTAS
Magistrado
Conjuez
JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO        CARMENZA ISAZA DE GOMEZ
Magistrado                                  Magistrada
(E)
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO                  FABIO MORON DIAZ
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia SU-182/98
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Pérdida de
fuerza normativa por generalización (Salvamento de voto)
Hay dos formas de
disolver el concepto de derecho fundamental y de atentar contra su eficacia. La
primera, sin duda, es la de atribuir a todo derecho o facultad, el carácter de
derecho fundamental. La segunda consiste en extender de manera general a todas
las personas, incluidas las de origen estatal, la titularidad activa de los
derechos fundamentales. Los defensores de esta teoría, de buena fe, creen que
así contribuyen a potenciar los derechos fundamentales, cuando en realidad lo
que se hace es socavar su eficacia: si todo derecho es derecho fundamental,
nada es derecho fundamental; si todas las personas naturales y estatales, por
el hecho de serlo, son titulares de derechos fundamentales, sobra el
reconocimiento constitucional. No sorprende que a raíz del desconocimiento de
lo que universalmente sirve de fundamento a los derechos fundamentales, el
mecanismo de defensa previsto en la Constitución para hacer efectivo los
derechos de la persona humana - la acción de tutela - contra las acciones u
omisiones del Estado que los vulneren, se convierta ahora en medio judicial al
cual pueden indiscriminadamente apelar porciones del Estado cuando busquen
ejercer derechos o pretensiones contra el mismo Estado o contra particulares.
La generalización de los derechos fundamentales, indefectiblemente lleva a que
éstos pierdan fuerza normativa.
ACCION DE TUTELA-Consecuencias por la universalización
(Salvamento de voto)
La
universalización de la acción de tutela, la pervierte y degrada. Sobra recordar
que  la acción de tutela se contempló con el objeto de equilibrar la asimetría
en la que se encuentra la víctima de una lesión de un derecho fundamental
frente a las autoridades del Estado. Autorizar el empleo generalizado de la
tutela por parte de entidades de derecho público, esto es, permitir que una parte
del Estado se valga de este régimen procedimental excepcional para resolver
controversias contra otra parte del Estado, desconoce radicalmente su función y
desvirtúa su sentido tuitivo vinculado a la guarda de la libertad y dignidad
propias de la persona humana que se expresan en múltiples manifestaciones
individuales y colectivas, que no estatales.
EMPRESAS DE
SERVICIOS PUBLICOS-Transitividad
no permite transformar las competencias y objeto en derechos fundamentales
(Salvamento de voto)
El argumento de
la "transitividad" que se implora en la sentencia, no permite
transformar las competencias, funciones, objeto, expectativas e intereses de
las entidades de derecho público, en derechos fundamentales. No se discute que
la actividad de una empresa pública de teléfonos sirve un interés comunitario
esencial y que su buena o mala fortuna, su eficiencia o ineficiencia, su mayor
o menor campo de acción, no deja de repercutir sobre el bienestar individual o
colectivo. Sin embargo, ninguno de estos criterios o factores convierte a la
empresa pública en titular de derechos fundamentales, ni tampoco eleva a rango
de derecho fundamental la actividad descrita en su objeto social.
REGIMEN JURIDICO
DE LOS SERVICIOS PUBLICOS-Fijación
por ley/LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-No es derecho fundamental
(Salvamento de voto)
DERECHOS
FUNDAMENTALES-No lo son
por ejercicio de actividad edificada sobre derechos legales (Salvamento de
voto)
No puede
calificarse como derecho fundamental, el ejercicio de una actividad edificada
sobre derechos que se derivan de la ley, cuyo alcance es el que ésta determine
y cuyo ejercicio puede eventualmente cesar cuando el Estado decida trasladarla
a su órbita de acción.
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Transitividad
no es argumento para definirlos (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA-Improcedencia contra actos de carácter
general, impersonal y abstracto (Salvamento de voto)
TEST DE IGUALDAD-Aplicación (Salvamento de voto)
ACTOS DE LA
ADMINISTRACION-Vulneración
de la igualdad no implica que la competencia radique en juez de tutela
(Salvamento de voto)
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE PERSONA JURIDICA-Reconocimiento en algunos casos (Salvamento de voto)
Se ha señalado
por la Corte Constitucional que, en algunos casos, las personas jurídicas
pueden ser titulares de ciertos derechos fundamentales. Se trata de una
formulación que en modo alguno tiene alcance absoluto. Por el contrario, la
Corte se ha cuidado de otorgarle un campo asaz circunscrito y siempre
subordinado a la consideración esencial de que la adscripción eventual de un
derecho fundamental en su cabeza dependerá de que la naturaleza del derecho en
cuestión permita su extensión a la persona jurídica y que, de otra parte, ello
sea estrictamente necesario para garantizar ámbitos de libertad y dignidad de
las personas naturales que se encuentran en la base de la organización. El test
debe, por lo menos, pasar dos pruebas: (1) la naturaleza del derecho; (2) la
comunicabilidad de la lesión a las personas naturales.
DERECHOS FUNDAMENTALES
DE PERSONA JURIDICA PUBLICA-Titularidad
en casos excepcionales (Salvamento de voto)
Tratándose de
personas jurídicas de derecho público, la Corte ha sido todavía más
restrictiva. Las entidades públicas, como emanación del Estado, normalmente
ocupan la posición pasiva de los derechos fundamentales. En casos excepcionales
se ha admitido que tales sujetos - cuya actuación se mide y se explica en
términos de las competencias atribuidas por la ley y no en razón de una
necesidad de libertad y de protección originarias - pueden ser titulares de
derechos fundamentales. Sólo derechos como el debido proceso, que por su propia
naturaleza son susceptibles de tener un valor objetivo que trasciende la
dimensión humana hasta convertirse en reglas de funcionamiento del sistema
jurídico como un todo, pueden excepcionalmente predicarse de entes públicos.
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Carácter de
límite a la democracia y su inalienabilidad (Salvamento de voto)
Las pretensiones
que constituyen el objeto de un derecho fundamental se sustraen al principio de
las mayorías políticas, que da vida y sentido a la democracia. Las leyes, pese
a provenir del órgano que articula el principio democrático, no pueden afectar
el núcleo de los derechos fundamentales y, en todo caso, las limitaciones o
restricciones que aparejen deberán ser razonables y proporcionadas. En este
sentido, puede decirse que los derechos fundamentales limitan y orientan a la
democracia. El constituyente eleva a la categoría de derechos fundamentales
facultades y posibilidades de ser y de acción, que no desea sean menoscabadas o
permanentemente puestas en cuestión por la democracia. Lo que en esencia
pertenece a un derecho fundamental, está por fuera del debate democrático y de
sus vicisitudes. En últimas, esta es la razón de ser de su consagración. Para
el titular de un derecho fundamental, su contenido no le puede ser cercenado ni
transferido a otro. Menos al Estado. Los derechos fundamentales comportan
asignaciones de valor y de status que realiza el constituyente como
reconocimiento a la dignidad de la persona humana. Privar a la persona de un
derecho fundamental, por consiguiente, equivale a negar su condición como
sujeto moral. Los derechos fundamentales no son expropiables por el Estado, ni
éste puede reservarse para sí su ejercicio.
REGIMEN JURIDICO
DE LOS SERVICIOS PUBLICOS-Fijación
por ley/SERVICIOS PUBLICOS-Actividad regulada por la ley no es derecho
fundamental (Salvamento de voto)
En el caso de los
servicios públicos, justamente porque su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional, constituye un deber para el Estado, la
Constitución ha dispuesto que ellos queden sometidos "al régimen jurídico
que fije la ley". Los servicios públicos son, pues, una materia que en su
integridad se remite al régimen que determine la ley. El contenido y alcance
del quehacer concreto que corresponda al concepto de servicio público no lo
señala la Constitución. Mal puede afirmarse aquí la existencia de derechos
fundamentales, cuando la articulación de derechos, obligaciones, limitaciones,
restricciones, etc., se libra a la ley. Naturalmente, la ley que establezca el
régimen de los servicios públicos, como toda ley, debe sujetarse a la
Constitución, extremo forzoso que en modo alguno indica que la actividad
regulada sea en sí misma un derecho fundamental.
OPERADORES DE
SERVICIOS PUBLICOS-Derechos
no tienen el carácter de fundamentales/DERECHO DE LIBERTAD ECONOMICA-No
tiene carácter de fundamental/DERECHO DE LIBERTAD DE EMPRESA-No tiene
carácter de fundamental (Salvamento de voto)
Los derechos de
los operadores de los servicios públicos establecidos en la ley, precisamente
por tener este origen, no tienen el carácter de derechos fundamentales. Ahora
bien, si estos derechos son desconocidos por el Estado o por el organismo de
segundo grado al cual se le ha confiado la regulación de algunos aspectos del
sector, las acciones correspondientes tendrán que elevarse ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo. En este caso, no solamente existen medios judiciales
ordinarios, sino que el derecho conculcado no tiene la naturaleza de un derecho
fundamental, puesto que se trata de discutir pretensiones o facultades que
emanan de la ley. Aún en el evento de que se llegare a considerar, en gracia de
la discusión, que el derecho de los operadores de servicios públicos
corresponde al derecho de libertad económica y libertad de empresa consagrados
en la Constitución, tampoco la acción de tutela sería procedente. Ninguno de
los dos derechos tiene a juicio de la Corte, el carácter de fundamental, en
cuanto no se enuncian así en la Constitución, carecen en abstracto de conexidad
esencial con los que sí ostentan esta condición y, finalmente en este campo, el
espacio de configuración normativa y de intervención por parte del legislador
es significativo. Por lo demás, el derecho a la libertad económica y a la
libertad de empresa, tienen íntima relación con el derecho de propiedad que, en
principio, no reviste tampoco el carácter de fundamental.
ACCESO A LA
PRESTACION DEL SERVICIO DE LARGA DISTANCIA-Naturaleza legal (Salvamento de voto)
DERECHO LEGAL-Desconocimiento en la aplicación no se
trueca en violación del derecho a la igualdad (Salvamento de voto)
En la fase de
aplicación de la ley, el desconocimiento de un derecho legal singular no se
trueca en violación del derecho a la igualdad, así la lesión no tenga carácter
universal, sino que se mantiene como violación de la ley. De lo contrario, toda
violación a la ley en el estadio aplicativo del derecho, se resolvería en un quebranto
del derecho fundamental a la igualdad. Por este camino, los derechos
simplemente legales o los constitucionales no fundamentales mutarían su
condición a derechos fundamentales y, por ende, la acción de tutela adquiriría
la función de defensa de todos los derechos existentes.
DERECHO A LA
LIBRE COMPETENCIA-Violación
(Salvamento de voto)
SERVICIO DE LARGA
DISTANCIA POR TELECOM-Autorizaciones
legales anteriores (Salvamento de voto)
Referencia:
Expedientes acumulados T-141.334, 141.745, 141.785 y 142.430, 143.410 y
143.426.
Actores: Empresas
Municipales De Cali, Empresas Publicas De Pereira, Empresa De
Telecomunicaciones De Santa Fe De Bogota, Empresas Públicas De Medellin,
Empresas Publicas De Bucaramanga Y Edatel S.A.
Magistrados
Ponentes:
Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ
Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Respetuosamente
discrepamos de la sentencia dictada por la Corte Constitucional. Los argumentos
de hecho y de derecho en los que se fundamenta nuestra posición, son los que se
enuncian y desarrollan en la ponencia, que no fue acogida por la mayoría, la
cual se transcribe integralmente en la segunda parte de este escrito, dado que
el salvamento se extiende también a la forma cómo se han presentado los hechos.
La solución jurídica es acertada si ella tiene sólido apoyo en el derecho y si
corresponde objetivamente a los presupuestos fácticos del caso, que no son
necesariamente los que presenta la parte actora. Por consiguiente, en la primera
parte, se consignan algunos comentarios al texto de la sentencia y, en la
segunda parte, se transcribe el proyecto de sentencia al que se ha hecho
referencia.
[1]
Comentarios generales a la sentencia
1. La Corte
Constitucional, por las razones que se exponen en la segunda parte de este
salvamento, hasta el presente, había considerado que los derechos fundamentales
por traducir en el plano jurídico las exigencias mínimas e insuprimibles de la
dignidad de la persona humana, tenían como sujeto activo a esta última.
Precisamente, por este motivo, por extensión - siempre que la naturaleza del
derecho lo permita -, también había entendido que las personas jurídicas en
algunos casos podían serlo, dado que la persona humana no se protege únicamente
cuando obra aisladamente sino también cuando ella se vincula a “grupos y
organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de defender determinados
ámbitos de libertad o realizar los intereses comunes” (sentencia T-411 de
1992). El reconocimiento de la persona humana como ser social y la necesidad de
defender su dignidad y libertad en el ámbito de la comunidad, justifican la
extensión operada por la Corte, la cual de ninguna manera reivindica para la
persona jurídica la misma esfera de derechos fundamentales de la que es titular
la persona natural. Ahora bien, tratándose de las personas de derecho público -
que era el caso de las empresas demandantes -, la titularidad de derechos
fundamentales sólo de modo absolutamente excepcional les ha sido reconocido por
la Corte. En efecto, en la sentencia T-463 de 1992, se sentó la doctrina sobre
este particular, en los siguientes términos, acusadamente restrictivos:
En principio, la
acción de tutela no puede ser ejercida por personas jurídicas de derecho
público, en la medida en que éstas desempeñan funciones públicas. El ejercicio
de funciones públicas por parte de esta clase de personas jurídicas, por regla
general, no se realiza como consecuencia del ejercicio de libertades
originarias, independientes, sino con base en competencias determinadas por la
Constitución y la ley, de carácter limitado y reglado.
El tratamiento
jurídico de las relaciones de derecho público y la resolución de los conflictos
que de ellas surgen no son objeto de los derechos fundamentales por ausencia de
una relación directa con la persona humana. Sin embargo, lo anterior no
significa que las personas jurídicas de derecho público no puedan,
excepcionalmente, ser titulares de derechos fundamentales. Para establecer
estos casos, es preciso indagar si la naturaleza jurídica pública de la entidad
no la coloca en una situación jurídica o fáctica que sea contraria al ejercicio
de este derecho por parte de una persona jurídica” (Sentencia  T-463 de 1992).
2. En la sentencia
se sostiene la tesis - que, además, de contrariar la jurisprudencia de esta
Corporación,  no es admisible en ningún país del mundo -, según la cual “dentro
de las personas jurídicas, las estatales propiamente dichas así como las de
capital mixto - público y privado - no están excluidas de los derechos
fundamentales, en lo que se ajuste a su naturaleza, actividad y funciones”. Hay
dos formas de disolver el concepto de derecho fundamental y de atentar contra
su eficacia. La primera, sin duda, es la de atribuir a todo derecho o facultad,
el carácter de derecho fundamental. La segunda consiste en extender de manera
general a todas las personas, incluidas las de origen estatal, la titularidad
activa de los derechos fundamentales.
Los defensores de
esta teoría, de buena fe, creen que así contribuyen a potenciar los derechos
fundamentales, cuando en realidad lo que se hace es socavar su eficacia: si
todo derecho es derecho fundamental, nada es derecho fundamental; si todas las
personas naturales y estatales, por el hecho de serlo, son titulares de
derechos fundamentales, sobra el reconocimiento constitucional. No sorprende
que a raíz del desconocimiento de lo que universalmente sirve de fundamento a
los derechos fundamentales, el mecanismo de defensa previsto en la Constitución
para hacer efectivo los derechos de la persona humana - la acción de tutela -
contra las acciones u omisiones del Estado que los vulneren, se convierta ahora
en medio judicial al cual pueden indiscriminadamente apelar porciones del
Estado cuando busquen ejercer derechos o pretensiones contra el mismo Estado o
contra particulares.
De la misma manera
que la generalización de los derechos fundamentales, indefectiblemente lleva a
que éstos pierdan fuerza normativa, la correlativa universalización de la
acción de tutela, la pervierte y degrada. Sobra recordar que  la acción de
tutela se contempló con el objeto de equilibrar la asimetría en la que se
encuentra la víctima de una lesión de un derecho fundamental frente a las
autoridades del Estado. Autorizar el empleo generalizado de la tutela por parte
de entidades de derecho público, esto es, permitir que una parte del Estado se
valga de este régimen procedimental excepcional para resolver controversias
contra otra parte del Estado, desconoce radicalmente su función y desvirtúa su
sentido tuitivo vinculado a la guarda de la libertad y dignidad propias de la
persona humana que se expresan en múltiples manifestaciones individuales y
colectivas, que no estatales.
El argumento de la
“transitividad” que se implora en la sentencia, no permite transformar las
competencias, funciones, objeto, expectativas e intereses de las entidades de
derecho público, en derechos fundamentales. No se discute que la actividad de
una empresa pública de teléfonos sirve un interés comunitario esencial y que su
buena o mala fortuna, su eficiencia o ineficiencia, su mayor o menor campo de
acción, no deja de repercutir sobre el bienestar individual o colectivo. Sin
embargo, ninguno de estos criterios o factores convierte a la empresa pública
en titular de derechos fundamentales, ni tampoco eleva a rango de derecho
fundamental la actividad descrita en su objeto social. Si se quiere llevar
hasta sus últimas consecuencias la nueva postura de la Corte, habría que
admitir que el Estado por ser orgánica y funcionalmente “transitivo” - “son
fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general (…)” (C.P. art. 2); según el artículo 3 de la C.P., “la soberanía
reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público” -,  sería
el titular por excelencia de los derechos fundamentales y de la acción de
tutela. Empero, aceptar esta tesis equivale a sacrificar los conceptos de
derecho fundamental y de acción de tutela y, en su lugar, entronizar una suerte
de “Estado absoluto”. La Corte Constitucional, intérprete supremo de la
Constitución, puede hacer muchas cosas, menos trivializar el significado de los
derechos fundamentales y de su defensa.
3. La sentencia de
la Corte, de otro lado, termina por conceder el carácter de fundamental a los
derechos de libertad de empresa, libertad económica y libre competencia.
Igualmente, autoriza que su defensa pueda adelantarse a través de la acción de
tutela. Bajo ninguno de los criterios reiteradamente utilizados por la Corte,
tales derechos podrían recibir dicha calificación. Particularmente, en el campo
de los servicios públicos, la necesidad de promover de manera intensa el
interés general, obliga al intérprete a considerar que el ámbito reservado a la
regulación de la ley es por definición extenso. Lejos de reconocer
titularidades originarias, la Constitución aquí defiere a la ley la fijación
del régimen jurídico de los servicios públicos. Además de que los derechos de
los operadores en este sector se remiten a la ley en lo que atañe a su
contenido y alcance, el Estado puede reservar para sí, mediante una ley
aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, determinados
servicios públicos (C.P. art. 365), para lo cual habrá de indemnizar previa y
plenamente a las personas que hasta entonces los prestaban. No puede
calificarse como derecho fundamental, el ejercicio de una actividad edificada
sobre derechos que se derivan de la ley, cuyo alcance es el que ésta determine
y cuyo ejercicio puede eventualmente cesar cuando el Estado decida trasladarla
a su órbita de acción.
De otro lado,
“fundamentalizar” pretensiones cuando sólo están en juego derechos materiales
no fundamentales - como aquí la libre competencia -, mediante el recurso al
principio de igualdad, sólo con el objeto de hacer uso de la acción de tutela,
no debería auspiciarse por parte de la Corte Constitucional. Cuando la materia
encaja en un derecho material, es ese el derecho que debe aplicarse y
protegerse. De lo contrario, dado el carácter relacional del principio de
igualdad, cualquier controversia y asunto adquirirían las connotaciones de un
debate sobre derechos fundamentales y serían susceptibles de ser dirimidos a
través de la acción de tutela.
Tampoco el argumento
de la “transitividad” puede sostenerse como criterio para definir si un derecho
es fundamental. Lo que es y no es derecho fundamental corresponde a una
decisión de la más alta política y, por consiguiente, ella es la que se plasma
en la Constitución y sirve como cimiento al Estado y a la sociedad. Que la
actividad que realiza el sujeto A, reporta beneficios para los individuos que
conforman dicho sujeto (que son x, y, z...) y, además, satisface las
necesidades de un conjunto más o menos numeroso de personas (b, c, d, e, f...),
no permite atribuir a la actividad que realiza A, el carácter de derecho
fundamental. La circunstancia de que la actividad de A sea intrínsecamente útil
y que ella se manifieste en derechos y deberes concretos - vale decir que sea
regulada por el derecho -, no la transforma por ese sólo hecho en derecho
fundamental. Por esta razón, la fórmula de la “transitividad” a la que
profusamente apela la sentencia, no es de recibo para definir si un determinado
derecho es o no fundamental. Tal vez el mencionado esquema pueda indicar si un
derecho es “importante”, lo cual no es igual a “fundamental” en el lenguaje
constitucional. Por este camino la Corte, sin proponérselo, se ha convertido en
celosa guardiana del gran capital nacional y transnacional que, gracias al
proceso de privatizaciones, ha penetrado en el sector de los servicios públicos
- lo que per se no es bueno ni malo -, cuyo negocio se califica ahora
como “fundamental” en términos constitucionales y se defiende a través de la
“acción de tutela” - esto sí resulta excesivo -, bajo el entendido de que sus
titulares y usufructuarios representan la parte débil por la cual han abogado
las cartas de derechos y los tratados sobre derechos humanos.
4. La Corte Constitucional
considera que se ha vulnerado el derecho a la igualdad de oportunidades en el
acceso al uso del espectro electromagnético (CP. Art. 75). No obstante, el
acceso al uso se determina “en los términos de la Ley”. Se comprende fácilmente
que una materia técnica y variable sea objeto de desarrollo legal. De ahí que
el aludido derecho, por voluntad de la propia Constitución, sea materia de
configuración legal. Por su parte, la Ley 142 de 1994, asignó a la Comisión
Reguladora de Telecomunicaciones la competencia para “reglamentar la concesión
de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía
básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de
tarifas que se cobrarán por la concesión” (Ley 142 de 1994, art. 74-3-d).
Resulta, en verdad, difícil concebir que antes de que se cumpla a cabalidad la
función reguladora, puedan unas empresas considerarse titulares de un derecho a
acceder al uso del espectro electromagnético, cuando ni siquiera ostentan el título
de concesionarias de las respectivas licencias.
Si el acceso se
establece “en los términos de la ley” y, precisamente, la ley dictada contempla
el ejercicio de una competencia reguladora, a la cual luego se agrega una etapa
de contratación pública, carece de asidero la pretensión de la Corte de
construir este específico derecho haciendo caso omiso del marco legal. De otro
lado, interpretar la derogación de una resolución proferida por la propia
Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, como violación flagrante de la
Constitución y de la Ley, revela un profundo desconocimiento de la naturaleza
discrecional de las competencias asignadas a la comisión reguladora - lo cual
de suyo no es inconstitucional -, la que se ajusta a las características
propias de la materia sobre la que  recaen. Un organismo regulador puede, en
principio, derogar las normas generales dictadas por el mismo; lo contrario,
equivaldría a constitucionalizar sus normas precedentes que tienen la misma
jerarquía de las que se expiden con posterioridad.
La Comisión
Reguladora de Telecomunicaciones dictó la resolución 54, norma general que se
ocupa  entre otros asuntos de fijar el cronograma para el establecimiento y
selección de nuevos operadores del servicio de larga distancia. Posteriormente,
la misma comisión, en ejercicio de idéntica competencia, mediante la resolución
57, procedió a derogar la anterior resolución. Las competencias reguladoras de
las comisión, no se agotan con la simple expedición de sus actos normativos.
Por el contrario, la actuación de dicha agencia del Estado corresponde a una
manifestación concreta de intervención del Estado que se extiende en el tiempo
y que, en el marco trazado por el Legislador, describe un ámbito de
“deslegalización”. El giro de la Corte invierte el proceso de intervención y
concede a determinados actos generales del organismo regulador creado por la
ley, el carácter de inmodificables, lo que conduce a desvirtuar el entero
esquema de intervención y el presupuesto en el que se basa, que no es otro distinto
que la posibilidad de responder de manera más flexible a las variaciones y
condiciones de un entorno en el que obran variables técnicas y económicas
cambiantes. De otro lado, para darle asidero a su tesis, la Corte se ve en la
necesidad de ignorar que después de la Resolución 57, la misma comisión puede
regular el tema relativo al ingreso de los nuevos operadores. Se demuestra así
la frágil estructura argumentativa que sirve de soporte a la supuesta
transgresión de un derecho fundamental - artificiosamente concebido - que la
Corte asocia a un simple acto de derogación.
5. En todo caso, la
Corte no explica cómo asume competencia para examinar el acto general de
derogación producido por la resolución 57 emanada de la Comisión Reguladora,
cuya revocación ordenada por la Corte Suprema de Justicia, confirma. Según el
artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela no
procederá: 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y
abstracto”.
No se puede
descartar que los actos generales expedidos por la indicada comisión, puedan
violar la Constitución y la Ley. Sin embargo, la anulación de los mismos, por
esos motivos, corresponde en principio a otra jurisdicción. El abuso de la
discrecionalidad, debe probarse; no puede presumirse. Dentro del proceso
previsto por la Ley, el juez administrativo es el encargado de establecer si se
ha presentado una desviación de poder por parte del órgano administrativo
regulador. La Corte Constitucional, a este respecto, se limita a prohijar la
razón que aducen los demandantes para explicar el acto de derogación: aplacar
la presión del sindicato de Telecom. No obstante, no analiza los motivos
expuestos por las autoridades reguladoras: inseguridad jurídica sobre el
alcance de sus propias competencias. En relación con esto último, no puede
dejar de mencionarse que contra los actos reguladores de la comisión, dictados
en ejercicio de sus competencias, se instauraron numerosas demandas ante el
Consejo de Estado, algunas de las cuales prosperaron, previa la declaración de
la excepción de inconstitucionalidad de la ley que traza las funciones del
organismo regulador, hecha por la máxima autoridad de
l
a jurisdicción contenciosa administrativa. Por
consiguiente, entrar a precisar y juzgar la motivación y de ella deducir la
conformidad del acto general, es una materia que escapa a la competencia del
juez constitucional y que reviste una complejidad innegable.
6. La Corte en la
sentencia no hace la debida distinción sobre si enfrenta un problema de
igualdad en la producción del derecho o en la aplicación del derecho. Dado que
la demanda se refiere a los actos normativos que expide la comisión reguladora
y, concretamente, se centra en la resolución 57 que deroga la resolución 54,
ambos actos normativos generales, es evidente que, si en gracia de discusión,
lo que estaba en juego era la violación del derecho a la igualdad, el fenómeno
se reducía a establecer si en la creación del derecho, por parte de la
comisión, se había quebrantado el mencionado derecho. Como se expone en detalle
en la segunda parte, la aplicación del test de igualdad reiteradamente
seguido por la Corte, en modo alguno conduce a la conclusión a la que llega la
sentencia en el sentido de que se hubiese violado la igualdad. Por lo demás, no
es posible, desde el punto de vista subjetivo, plantear un término de
comparación entre regímenes diferenciales para Telecom y los restantes
operadores, puesto que la Resolución 37 - sobre telefonía local - no tiene como
destinatario a esa empresa, sino que se aplica a todos por igual; de otro lado,
la Resolución 57, se refiere a los sujetos que pretenden ser “nuevos operadores
del servicio de larga distancia”, y no se aplica a Telecom que es antiguo
operador por virtud de leyes anteriores. Se desvanece la queja de los
demandantes de que a Telecom se le permitió entrar a prestar el servicio de
telefonía local - la verdad es que la ley y la comisión extendieron esta
facultad a todos -, mientras que a los demás operadores se les ha negado el
acceso al servicio de larga distancia, pues en este caso para éstos se
requiere, porque así lo señala la ley, de concesión o licencia, es decir, no
pueden hacerlo de manera automática. En cambio, la presencia y participación de
Telecom en el mercado de larga distancia, es legítima e incuestionable, puesto
que la prestación de un servicio público no puede interrumpirse mientras
concluye el proceso de apertura y, además, porque ella obedece a permisos y
autorizaciones originados en leyes anteriores.
Pero, si se alegare,
que la vulneración de la igualdad se verifica en la aplicación de la ley,
tampoco se puede sustentar el aserto de la Corte, puesto que la ley en este
punto carece de contenido, ya que se limita a configurar una competencia
reguladora general que radica en cabeza de la comisión y, de otra parte, el
acto de derogación en sí mismo se proyecta sobre el ámbito de regulación
general configurado previamente por el mismo órgano y no afecta situaciones
concretas e individualizadas, las que sólo podrían haberse conformado con
posterioridad.
En fin, sobra
precisar que la función administrativa que se traduce en actos individuales o
generales, debe sujetarse entre otros principios al de igualdad (C.P. art.
209). Por consiguiente, el contencioso de la igualdad, no es un cometido
exclusivo del juez constitucional. Con otras palabras, la sola circunstancia de
que contra el acto de la administración se dirija un cargo de violación de la
igualdad, no significa que el juez competente para conocer del mismo sea
siempre el juez de tutela.
[2]
Texto de la ponencia original
1. Solicitudes
de Tutela
En diferentes días
de los meses de mayo y junio de 1997, los gerentes y representantes legales de
la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá; Empresas Municipales de
Cali (EMCALI); Empresas Públicas de Pereira, Empresas Públicas de Medellín,
Empresas Públicas de Bucaramanga y Edatel S.A, interpusieron acción de tutela
contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Consideran que la
Comisión vulnera el derecho a la igualdad de la empresa que representan, porque
mientras le permite a TELECOM tomar parte en el servicio de telefonía local, le
impide a las empresas actoras en el proceso entrar a competir en el servicio de
telefonía de larga distancia. La omisión en expedir la regulación que autorice
a las empresas demandantes competir con TELECOM, otorga a ésta una protección
injusta de su posición dominante.
Las empresas
peticionarias solicitan que el juez de tutela le ordene a la demandada expedir
de manera inmediata la reglamentación necesaria para que se promueva la
competencia en la prestación del servicio de telefonía de larga distancia.
Señalan los actores
que para la prestación del servicio de telefonía, tanto local como de larga
distancia, es preciso que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
expida la correspondiente reglamentación, tal como lo señalan la Ley 142 de
1994 y las resoluciones 001/93 y 013/94, expedidas por la Comisión. Mediante la
resolución 036 de 1996, la Comisión expidió la reglamentación necesaria para la
prestación del servicio domiciliario de telefonía local la cual permite a
TELECOM prestar dicho servicio en todos los municipios de Colombia, incluidas
las ciudades de Santiago de Cali y su zona de influencia; Pereira; Bogotá y Soacha;
Bucaramanga; Medellín y algunos municipios de Antioquia; y Chocó. Sin embargo,
la Comisión no ha hecho lo correspondiente para la prestación del servicio de
telefonía de larga distancia nacional e internacional.
El gerente de la
Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá señala, además de lo
anterior, que, según lo dispone la Ley 142 de 1994, es obligación de la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones “promover la competencia en el
sector de las telecomunicaciones”(74.3a) y “reglamentar la concesión de
licencias de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y
señalar las fórmulas de tarifas que se obrarán por la concesión”(74.3d).
Los actores
sostienen, igualmente, que en el artículo 25.9 de la resolución 28 de 1995,
expedida por la Comisión, se señaló que los nuevos operadores del servicio de
telefonía de larga distancia iniciarían operaciones, a más tardar, el 1 de
diciembre de 1996. Sin embargo, a pesar de que entre finales de 1995 y el 3 de
junio de 1996 se expidieron algunas resoluciones reguladoras de este asunto,
desde el 9 de noviembre de 1996 se dejó de reglamentar la materia.
Consideran que la
omisión de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en la reglamentación
del servicio de telefonía de larga distancia “genera una ventaja ilegítima en
cabeza de TELECOM”, por cuanto mientras que esta empresa puede prestar su
servicio de telefonía local en Cali, Pereira, Bogotá y Soacha, Medellín,
Bucaramanga y Antioquia, las empresas que representan no tienen oportunidad de
competirle en el servicio de telefonía de larga distancia. Lo anterior las
coloca en una situación de indefensión, pues no tienen mecanismos para impedir
dicha ventaja de TELECOM.
Sostienen, además,
que el Ministro de Comunicaciones, el Viceministro y el coordinador de la
Comisión, en una declaración del 26 de febrero de 1997, reconocieron que era
“legal, legítima y justa la aspiración de las empresas de telefonía local de
ingresar a la competencia en el servicio de larga distancia nacional e
internacional”. El gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de
Bogotá agrega, en su escrito, que la importancia de dicha declaración es que
antes de emitida, “ni siquiera se reconocía a la E.T.B ni a las empresas
locales la oportunidad de poder prestar el servicio de telefonía básica de
larga distancia, no como entidad descentralizada - no obstante lo dispuesto en
el citado art. 15.6 de la Ley 142 - ni como empresa de servicios públicos -
pues solo podía ser socia con un determinado porcentaje de una empresa que se
constituyera al efecto -”.
El gerente de la
Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá manifiesta, asimismo, que,
a pesar de la existencia de la declaración del Ministro de Comunicaciones, la
vulneración a la igualdad de oportunidades persiste. Ello por cuanto se ha
manifestado que la aspiración de las empresas de telefonía local de ingresar a
la telefonía de larga distancia e internacional solamente puede ser atendida
dentro del marco de la ley, lo cual implica que requiere de la reglamentación
respectiva y de la obtención de la licencia de concesión que expide el Ministro
de Comunicaciones.
Los peticionarios
expresan que el trato desigual denunciado se evidencia en el discurso del
Ministro de Comunicaciones del 30 de abril de 1997, en el que señaló que la
promoción de la competencia en el servicio de telefonía de larga distancia
estaba sometida a las reglas que TELECOM había pactado con sus sindicatos en la
Convención Colectiva del 8 de agosto de 1996. Consideran que la Convención es
un acuerdo bilateral entre tales partes y que la misma no vincula legalmente a
la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones ni a las empresas demandantes.
2. Admisión de
las demandas y pruebas solicitadas
2.1 - El 23 de mayo
de 1997, la Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia admitió la tutela
presentada por el gerente de las Empresas Públicas de Medellín y ordenó recibir
los testimonios de Oscar Gómez Gallego y José Joaquín Zuluaga Zuluaga. En la misma
fecha, el Tribunal de Bogotá admitió la tutela presentada por el gerente de la
Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá.
- El 5 de junio de
1997, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió la tutela
presentada por el gerente de las Empresas Municipales de Cali (EMCALI) y
dispuso oficiar al Ministro de Comunicaciones y al coordinador de la Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones para que expidieran una certificación
jurada sobre algunos aspectos señalados por el actor en la tutela.
- El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Pereira admitió la tutela presentada por las
Empresas Públicas de Pereira y solicitó al Ministro de Comunicaciones la
presentación de un informe acerca de la omisión a que el actor hacía referencia.
Asimismo, le ordenó al coordinador de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones que remitiera copia de la actuación relacionada con la
petición de la actora para que se expidiera la reglamentación comentada.
También le solicitó a las Empresas Públicas de Pereira que remitieran copia de
las peticiones dirigidas a las autoridades competentes, a las que hace mención
en su escrito de tutela. Adicionalmente, el 11 de junio, ordenó recibir
testimonio sobre los hechos de la tutela al ingeniero Hernán Roberto Meneses
Marín.
- El Juzgado Once
Civil Municipal de Bucaramanga remitió al Juzgado Setenta y Cuatro Civil
Municipal de Santa Fe de Bogotá el proceso adelantado por las Empresas Públicas
de Bucaramanga. Este juzgado admitió la tutela el 20 de junio de 1997 y le
ordenó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones que remitiera
distintos documentos.
- El Juzgado Sesenta
y Ocho Penal del Circuito de Bogotá admitió la tutela presentada por el
representante legal de EDATEL S.A y ordenó recibir la declaración de la señora
Beatriz Elena Henao Quintero, secretaria general de la empresa.
2.2 a) El ingeniero
Hernán Roberto Meneses Marín - asesor de las Empresas Públicas de Pereira en
materia de telecomunicaciones - relacionó en su declaración las gestiones
realizadas por las Empresas Públicas de Pereira y otras empresas ante la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones.
Enfatiza la importancia que para las Empresas Públicas de Pereira tiene el
servicio de larga distancia, como se evidencia en el hecho de que los ingresos
que se obtienen por este concepto son equivalentes al 40 y el 45% de los
ingresos totales del servicio de telecomunicaciones. Sostiene que las Empresas
Públicas de Pereira han realizado inversiones de carácter técnico,
administrativo y comercial para poder brindar ese servicio, razón por la cual
se ven perjudicadas al no ser autorizadas para prestarlo. En este sentido
sostiene:
“la no utilización
de esa infra-estructura crea un lucro cesante (...) En el caso de la prestación
de telefonía local por parte de Telecom la empresa está perdiendo la atención
de un usuario que se valora en el mercado internacional en por lo menos mil
dólares por cada usuario conectado. En el caso de Telecom Pereira tiene ya instalados
7000 abonados en condiciones de abierto incumplimiento aún a las normas que
dieron lugar a la competencia en telefonía local ; de tal suerte que la
Superintendencia de Servicios Públicos domiciliario le impuso a Telecom una
sanción equivalente a la amonestación (...) Además de estas dos consecuencias
está el no gozar de un derecho claramente consagrado en la Constitución y en la
ley al no prestar servicio de larga distancia en donde los análisis que hemos
realizado nos permiten ofrecer servicios de larga distancia internacional hasta
el 30 o 40% por debajo de las tarifas ofrecidas por Telecom con márgenes de
utilidad razonable para la Empresa; hemos dejado de ganar por no prestar el
servicio”.
Adicionalmente, el
asesor de las Empresas Públicas de Pereira critica el trato desigual instaurado
al establecer el cargo de acceso que debe pagar Telecom por cada minuto de
utilización de la red de las Empresas. Este cargo fue fijado por la resolución
34 de la CRT en la suma de 30 treinta pesos por minuto, suma que contrasta con
la que la CRT fijó para los operadores celulares -35.97 pesos-,  “lo cual es
abiertamente favorable a Telecom toda vez que en el año 96 se cursaron más de
200 millones de minutos por la red de Empresas Públicas a Telecom”.
El asesor de las
Empresas Públicas de Pereira sostuvo, igualmente, que la Comisión de Regulación
de Telecomunicaciones y el Ministro han expresado que la Empresas Públicas de
Pereira podrán prestar el servicio de telefonía de larga distancia cuando se
reglamente el proceso y se otorguen las licencias.  Sin embargo, señala que la
reglamentación que expidió la Comisión fue derogada por la resolución 57 de
noviembre de 1996, resolución que deja sin fecha cierta el proceso de apertura
y que no está debidamente motivada. De otro lado, al referirse a la resolución
28, que establece las condiciones generales para la competencia en larga
distancia, manifiesta que dichas condiciones conducen a discriminar a las
empresas de teléfonos locales en beneficio de sociedades extranjeras.
b) El Tribunal
Superior de Antioquia recibió el testimonio del señor José Joaquín Zuluaga
Zuluaga, especialista en planeación de telecomunicaciones y empleado de las
Empresas Públicas de Medellín. En su declaración, señaló que desde la
expedición del decreto 1990 de 1990 se permite la competencia en los diferentes
servicios de valor agregado, telefonía celular, telefonía local y el servicio
de larga distancia nacional e internacional. Este decreto fue  reglamentado,
entre otros, por los decretos 1794 de 1991 y 2121 de 1992. Posteriormente, con
la Constitución de 1991 y la Ley 142 de 1994 se consagra el objetivo de la
competencia y la igualdad en la prestación de los servicios públicos y se
otorga a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la función de promover
dicha competencia. En este sentido expone el declarante:
“esta comisión ha
expedido una serie de resoluciones, entre ellas algunas que regulan la
competencia en lo que es el mercado de la telefonía local como es la resolución
n° 36. Con esta resolución está claro que cualquier persona jurídica puede
prestar el servicio de telefonía local con las mínimas condiciones y libre
competencia. Con base en estas resoluciones, Telecom ha venido entrando en los
diferentes locales del país y concretamente en el mercado local de las EEPP de
Medellín a competirnos en la prestación de servicios de telecomunicaciones a
nivel local. Esto le da la ventaja a Telecom con nuestra empresa, porque podrá
ofrecerle a los usuarios de nuestra área de atención todos los servicios que
está prestando, ya que se le está respetando a esta empresa el derecho que le
da la ley a competir libremente en nuestro mercado. ¿Qué pasa con EEPP de
Medellín ? La ley y la Constitución le dan exactamente los mismos
derechos, teóricamente podría prestar servicio local, servicio de valor
agregado y larga distancia nacional e internacional”.
Se extiende,
asimismo, sobre el servicio que prestan las Empresas Públicas de Medellín, y
sobre las razones que tienen para exigir que se abra el mercado:
“En Colombia existen
aproximadamente unas 30 empresas locales de comunicaciones, una de las cuales
es EEPP de Medellín, y una empresa nacional que es la titular y dueña del
servicio y de las redes a nivel nacional que es Telecom. Cuando un usuario
desde su casa desea hacer una llamada de larga distancia tanto nacional como
internacional, marca unos códigos o números y lo que hace es que la Empresa
local le enruta su comunicación hacia la Empresa de larga distancia, quien la
enruta nacional e internacionalmente hasta el usuario final. Queda claro
entonces que el dueño de la llamada de larga distancia es Telecom, en el caso
colombiano, y la empresa local sólo presta la red de acceso o red local para
llegar a esa Empresa Nacional o internacional. Empresas Públicas solicita que
ella pueda tener su red nacional e interconectar nacional e internacionalmente,
porque con la nueva reglamentación Telecom puede construir sus propias redes
para acceder a la red de larga distancia, y va del usuario inicial al final,
esta es la competencia, pero pedimos que sea para todos. Que así como a Telecom
se le permite manejar el negocio completo, que a las EEPP de Medellín se le
permita manejar el negocio completo, porque será la única forma en que se podrá
competir. Si no se nos respeta ese derecho a la igualdad, la empresa a mediano
plazo verá muy comprometida su supervivencia. Adicionalmente el usuario se verá
privado de múltiples cosas a las cuales tiene derecho, como: múltiples
proveedores, mejores tarifas, mejores servicios y más eficientes, pero en
última instancia su libertad a escoger de quién quiere comprar un servicio
final”.
Ante la pregunta de
por qué la Comisión no ha reglamentado el servicio de larga distancia, el
declarante responde que, si bien existe negligencia por parte de la Comisión,
también existen otras razones para no reglamentar:
“El presidente de la
junta directiva de Telecom es el Ministro de Telecomunicaciones y el presidente
de la Comisión de la junta de telecomunicaciones es también el Ministro de
Telecomunicaciones. Si se reglamenta o se le da el derecho que tenemos todos a
competir en este proceso de larga distancia, el perjudicado entre comillas
sería Telecom. Esto convierte al ministro como juez y parte en el proceso, ya
que por una parte tiene la facultad como jefe de la comisión de regulaciones de
promover la competencia, pero al mismo tiempo como presidente de la junta de
Telecom puede promover para que la misma no se lleve a cabo. Este doble papel
del ministerio lo hemos alegado y manifestado en varias oportunidades por las
EEPP de Medellín, pero no hemos sido escuchados, solicitamos que se
independicen estos dos papeles para que pueda haber una sana competencia. Otra
razón que uno podría pensar que se puede dar para que no se haya reglamentado
la competencia es que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y en
general el gobierno, le tienen miedo a un paro de Telecom y el sindicato de
Telecom ha amenazado con paralizar el país si no le dejan el monopolio por
determinado tiempo; cuando dicen que vamos a estudiar la conveniencia de que
haya o no competencia en el país, lo que es absurdo porque lo dice quien
ostenta el monopolio. Una tercera razón sería una falta de voluntad general del
gobierno”.
Por último,
manifestó que el ministro de Comunicaciones ha expresado que se debe cumplir la
convención colectiva suscrita entre Telecom y su sindicato, en el sentido de
que antes de abrir el mercado de la telefonía nacional e internacional se
debería realizar un estudio acerca de la conveniencia de esta medida. Las
empresas locales demandaron dicho acuerdo ante el Consejo de Estado, pero éste
inadmitió la demanda, con el argumento de que las empresas demandantes, entre
ellas las EEPP, no estaban legitimadas para demandar un acto que solo ataba a
las partes.
c) El Juzgado
Sesenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá recibió la declaración de la
secretaria general de EDATEL. Ella relató que, desde antes de la expedición de
la Ley 142 de 1994, en los planes del gobierno se había determinado la apertura
en el sector de telecomunicaciones. Luego de la expedición de la ley se obligó
a las empresas de servicios públicos “a tener unos índices de cobertura y a
realizar inversiones mucho más altas de las que podía hacer durante el
monopolio”. Igualmente, se ordenó a la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones que reglamentara la larga distancia nacional e
internacional. La Comisión reglamentó en un principio, pero luego derogó dicha
reglamentación  y “suspendió el acceso a las empresas telefónicas, entre ellas
Edatel, a un análisis de conveniencia de la apertura que iba a hacer el
sindicato, sabiendo que la autoridad competente que ya lo había hecho era el
Congreso”.
Sostuvo la
declarante que EDATEL tiene la misma infraestructura que TELECOM para prestar
el servicio nacional de teléfonos:
“En cumplimiento de
la ley 142, EDATEL, antes Empresas Departamentales de Antioquia, EDA, se
preparó para prestar dicho servicio, mediante una capitalización y además se
han hecho grandes inversiones en equipos, e infraestructura de redes externa e
internas, para responder a las exigencias y a la dinámica que ha tomado el
sector de las telecomunicaciones, en este sentido podemos afirmar que, con
todos los mecanismos que trae la ley 142 sobre interconexión, Edatel podría
prestar el servicio de larga distancia. Edatel no posee exactamente toda la
infraestructura que tiene Telecom, ya que Telecom atiende muchos departamentos
del país, pero es la única empresa que presta el servicio de telefonía en una
extensión tan grande como el departamento de Antioquia y, por lo tanto, su red
de transmisión técnicamente es muy similar a la de Telecom, a diferencia de
otros locales que con unas pequeñas inversiones podrían prestar dicho servicio,
la infraestructura y la experiencia en transmisión es excepcional en el país. Y
en esta forma ha sido reconocida tanto por Telecom como por los órganos de
regulación”.
3.- Contestaciones
de las demandas y respuesta a cuestionarios
3.1 -El 6 de junio
de 1997, el coordinador de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
contestó la acción de tutela instaurada por el gerente de las Empresas Públicas
de Pereira.  En primer lugar, destaca que el derecho a la competencia está
consagrado en la C.P en el artículo 333, al igual que en el artículo 10 de la
Ley 142, que dispone que: “Es derecho de todas las personas organizar y operar
empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos dentro
de los límites de la Constitución y la ley”. Igualmente, la Ley 142 establece
que se requiere una licencia para poder prestar el servicio de larga distancia
y que las empresas telefónicas locales están en competencia. Agrega que dentro
de las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones está la de
abrir la competencia.
El coordinador cita
las funciones generales y específicas de la Comisión. Dentro de estas últimas
se encuentran las siguientes:
“Establecer los
requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de
telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el
derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado; así mismo, fijar
los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las
reglas sobre tarifas previstas en la ley 142 de 1994”.
“Reglamentar la
concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de
telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las
fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión (art 100 y art 74.3d)
De otro lado, señala
que la Comisión es una Unidad Administrativa Especial (decreto 2122/92), con
independencia administrativa, técnica y patrimonial (Ley 142/94).
Finalmente, hace un
recuento del proceso regulatorio de la apertura hacia nuevos operadores. En
este marco, sostiene que en diciembre de 1996 se paralizó el proceso de
apertura, con la expedición de la resolución 57. Esta derogó la 54, resolución
con la que había concluido el trabajo regulatorio de la Comisión de Regulación
de Telecomunicaciones y en la cual se solicitaba que el Ministro de
Comunicaciones estableciera, dentro de los siguientes 60 días, un cronograma.
Señala que el Ministerio llegó a un acuerdo con el sindicato para la realización
de dicho cronograma.
Argumentos similares
son utilizados por el coordinador de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones para contestar las otras acciones de tutela instauradas
contra la Comisión.
3.2. - El 16 y 24 de
junio de 1997, la apoderada del Ministerio de Comunicaciones contestó las
acciones de tutela instauradas por EMCALI y las Empresas Públicas de
Bucaramanga, respectivamente. En primer lugar, asevera que no hay violación al
derecho a la igualdad, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado acerca de cuándo se presenta un
tratamiento diferenciado. Seguidamente, señala que el sector de las
Telecomunicaciones se encuentra actualmente en un proceso de apertura del
servicio público de telefonía de larga distancia nacional e internacional,
proceso que ha respetado los principios constitucionales y legales sobre la
materia.
Sostiene que la
apertura de la competencia está sujeta a la previa reglamentación y concesión
de licencias para el establecimiento de operadores, según lo disponen la Ley
142 /94 y las resoluciones 028, 032, 033, 035, 039 y 044. Señala que “alguna de
esta reglamentación ha sido demandada, motivo por el cual la CRT ha sometido la
continuación del proceso de apertura para la prestación del servicio de larga
distancia, a la decisión final que los organismos jurisdiccionales tomen al
respecto. Mal podría continuar con la aplicación de dicha reglamentación, si
aun no se sabe, qué de lo ya reglamentado, quedará vigente".
Manifiesta que no es
cierto que con la expedición de la reglamentación del servicio de la telefonía
local y local extendida se haya generado una ventaja en favor de Telecom,
porque a pesar de que no se ha reglamentado el servicio de larga distancia, la
Comisión ha expedido otras resoluciones con el objeto de regular y propiciar la
competencia en el sector de las telecomunicaciones:
“Es cierto que la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió, entre otras, la resolución
26 de 1995, por la cual se establecen medidas de protección de los servicios de
telefonía básica pública conmutada local y local extendida, pero igualmente es
cierto que con el fin de cumplir con las funciones a ella asignada, esta
entidad, ha venido expidiendo una serie de resoluciones cuyo objetivo general
tal como lo dispone el artículo 2 de la resolución 001 de 1993, es “regular y
propiciar la competencia para que las operaciones del sector sean
económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y
produzcan servicios de calidad”, de funciones que posteriormente se
establecieron de manera más específica en la resolución 13 de 1994. En este
sentido puede consultarse la resolución 028 de 1995”.
Sostiene igualmente,
que la ley ha otorgado un trato diferencial a los operadores de larga distancia
nacional e internacional y a los de telefonía local y local extendida; al
respecto la Ley 1900 de 1990 en sus artículos 35 y 37 estableció que:
Artículo 35: “Las telecomunicaciones entre localidades
del territorio nacional podrán hacerse en la modalidad de gestión directa, por
la Nación o entidades descentralizadas del orden nacional, o por asociaciones
formadas por entidades territoriales o sus entidades descentralizadas,
autorizadas por el Ministerio de Comunicaciones”.
Artículo 37: “La prestación de los servicios básicos
internacionales se hará exclusivamente en gestión directa por personas de
derecho público pertenecientes al orden nacional y especialmente autorizadas
para el efecto por el Gobierno Nacional, sin perjuicio de las disposiciones
especiales aplicables a los servicios de radiodifusión sonora y televisión.
Parágrafo: También
podrán ser autorizadas para prestar esta clase de servicios, empresas
industriales y comerciales del Estado del orden nacional, en las cuales
participen asociaciones, conformadas por entidades descentralizadas”.
De acuerdo a esta
normatividad, el único ente del orden nacional autorizado para la prestación
del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional era
TELECOM. Con la nueva Constitución se inició un proceso de apertura a nuevos
operadores, que continuó con la expedición de la Ley 142 de 1994, a través
básicamente de los artículos 10 (libre competencia) y 22 (reglamentación) que exigieron
que dichos operadores se ajustaran a las reglas establecidas por la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones. En otras palabras, señala la apoderada del
Ministerio, la Ley 142 permite a TELECOM “la prestación del servicio de
telefonía local y local extendida en cualquier parte del país obteniendo de las
autoridades competentes las licencias, mientras que a las otras personas, que
quieran prestar el servicio de larga distancia nacional e internacional, la ley
las somete a una previa reglamentación por parte de la Comisión de Regulación
de Telecomunicaciones”.
Finalmente, la
apoderada del Ministerio manifiesta que la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones inició el proceso regulatorio con la resolución 14 de agosto
de 1994, en cumplimiento del mandato que le impuso la Ley 142 de 1994, en el
sentido de reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de
operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e
internacional y de señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la
concesión. Sin embargo, en 1996, a raíz de las demandas que se presentaron ante
el Consejo de Estado, se suspendió la resolución 28 de 1995, y con la
resolución 54 se concluyó, en términos generales, la reglamentación del
proceso. Posteriormente, en razón de un análisis de la situación política y de
orden público, se produjo la derogatoria de la resolución 54 y la expedición de
la resolución 57.
El Ministerio
contestó en el mismo sentido la demanda instaurada por la Empresa de Telecomunicaciones
de Santa Fe de Bogotá. Al escrito de contestación se adjuntó la respuesta del
Ministerio a una comunicación que le dirigiera el gerente de dicha Empresa, el
15 de mayo de 1997.
En su respuesta al
gerente de la E.T.B., el ministro señaló, en primer lugar, que las facultades
radicadas en cabeza de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para
reglamentar la concesión de licencias para la prestación de los servicios de
Telefonía básica de larga distancia nacional e internacional y establecer los
requisitos generales a que deben someterse los operadores de este servicio para
ejercer el derecho, “no tienen límite de tiempo para efectos de su
implementación, sin que esto quiera decir que el Gobierno Nacional a través del
Ministro de Comunicaciones, quien preside la Comisión de Regulación, no se haya
propuesto reglamentar dicho acceso en un período razonable y cuyo cronograma en
la actualidad se está cumpliendo”.
Sostuvo también el
Ministro en su carta que, aunque esta facultad había sido ejercida por la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, a través de la expedición de las
resoluciones 32, 33 y 40 de 1996, mediante la resolución 046 de 1996, “se
decidió aplazar los términos del proceso de apertura para la prestación del
servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, en razón de la suspensión
provisional proferida por el Consejo de Estado, de algunos artículos de la
resolución 32”.
Señaló que Telecom
celebró con sus trabajadores, en 1996, una convención colectiva en la que se
acordó que la continuidad del proceso de apertura para la prestación del
servicio de larga distancia nacional e internacional se sometería a la
realización de estudios y foros sobre la materia, como efectivamente manifiesta
que se estaba llevando a cabo, con la intervención de expertos nacionales que
representan al Gobierno, a Telecom y a sus trabajadores. Añade que este proceso
continuará “hasta tanto las autoridades no declaren la ilegalidad de la
realización del estudio y los foros respectivos”.
El Ministro expresó
que el Gobierno Nacional reconocía la importancia que tenía el proceso de
apertura para el desarrollo del país; igualmente, sostuvo que el aludido
proceso debe adelantarse en el marco de la ley y de los compromisos adquiridos
“bajo unas condiciones que le permitan a la empresa privada entrar a prestar el
servicio, pero al mismo tiempo le asegure a TELECOM una competencia justa, tal
como se adelanta en la telefonía local y que tantos beneficios le ha traído a
los consumidores colombianos”.
Según el Ministro,
la competencia debía desarrollarse de acuerdo con los términos que fijaran la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y la licencia a expedir por el
Ministerio de Comunicaciones. Advertía que el no acatamiento de estas
condiciones acarrearía la imposición de las sanciones establecidas en el
artículo 50 y siguientes de la Ley 1900 de 1990:
“tales como
suspensión inmediata de operaciones y el consecuente decomiso de los equipos,
puesto que en la actualidad el único operador autorizado para prestar los
servicios de larga distancia, es TELECOM. Cualquier persona, natural o
jurídica, pública o privada, que preste el servicio de telefonía de larga
distancia nacional e internacional sin autorización previa y expresa del
Ministerio de Comunicaciones, estaría operando clandestinamente y además de las
sanciones mencionadas, los funcionarios respectivos podrían  incurrir en falta
disciplinaria y/o penales”.
4.- Sentencias
de primera instancia.
4.1 El 6 de junio de
1997, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
resolvió la acción de tutela presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de
Santa Fe de Bogotá contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
El Tribunal señala
que aunque la tutela no procede, en principio, como instrumento para lograr el
cumplimiento de leyes o resoluciones, objetivo que debería perseguirse a través
de la acción de cumplimiento, es procedente interponerla cuando la vulneración
de un derecho fundamental “no es exclusiva o que el no cumplimiento de la norma
constituya una lesión o amenaza al derecho fundamental del accionante”.
Adicionalmente, juzga procedente la tutela aplicando el criterio residual, ya
que la acción de cumplimiento “no ha sido desarrollada ni reglamentada”.
Sostiene que si esta acción estuviera reglamentada, la Empresa de
Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá podría recurrir a ella para “obtener
la ejecución de lo mandatos contenidos en la Ley 142 de 1994 que dispone la
apertura a la libre competencia, en desarrollo de claros preceptos
constitucionales, como lo son los artículos 75 y 333, para que por la autoridad
competente se dictara la reglamentación necesaria para la concesión de
licencias para la prestación del servicio de telefonía de larga distancia
nacional e internacional”.
Considera que la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones vulneró el derecho a la igualdad
de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá al reglamentar la
telefonía local y omitir expedir la reglamentación correspondiente para la
larga distancia nacional e internacional. Sostiene que, a diferencia de lo que
se expresa en las intervenciones del Ministro de Comunicaciones y de la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el servicio de telefonía local no
es libre, circunstancia que se evidencia con la reglamentación expedida por la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y con los artículos 22, 25 y 26 de
la Ley 142 de 1994.
Para la Sala del
Tribunal de Bogotá, existe un trato diferente otorgado a TELECOM frente a la
Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, pues mientras que a la
primera se le ha permitido competirle a la segunda en el campo de la telefonía
local, a ésta no se le permite competirle a aquélla en el servicio telefónico
de larga distancia. Este trato no tiene una justificación razonable, ya que no
cumple ni con el principio de neutralidad ni con la prohibición de la
utilización abusiva de la posición dominante, ambos consagrados en la Ley 142
de 1994. La justificación esbozada por la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones - el cumplimiento de la convención colectiva pactada entre
TELECOM y su sindicato - no es admisible para el Tribunal, porque “busca
extender los efectos interpartes de un negocio jurídico a terceros, con claro
desmedro de preceptos legales y constitucionales”.
La Sala Civil del
Tribunal de Bogotá ordena que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones,
en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la tutela,
“proceda a elaborar un cronograma de actividades tendientes a que en el término
máximo de tres (3) meses, se tomen las medidas pertinentes, para que se
restablezca el derecho a la igualdad de las empresas de telecomunicaciones, en
cuanto a la prestación de los servicios telefónicos local y de larga distancia
en el distrito capital de Santa Fe de Bogotá y Soacha”. Aclara que el amparo
constitucional se circunscribe a la situación de la Empresa de
Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, porque, además del efecto interpartes
de la tutela, “es claro que solo frente a dicha entidad existe el actual trato
discriminatorio”.
4.2- El 10 de junio
de 1997, la Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia resolvió, en el mismo
sentido que la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá,  la acción de tutela presentada por las Empresas Públicas de Medellín
contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
Se aparta de la
decisión el magistrado Jairo Alberto Ramírez Giraldo, quien salva su voto. En
su escrito, sostiene que la acción de tutela no es procedente cuando la orden
que se imparte es el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo de
carácter general o abstracto, ya que en este caso procede la acción de
cumplimiento. Recalca que el artículo 2 del decreto 306 de 1992 dispone que “la
acción de tutela no puede ser utilizada para hacer cumplir las leyes, los
decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior”. Señala
que el Tribunal, al disponer que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
debe cumplir con las funciones especiales previstas en el artículo 74 de la Ley
142 de 1994, ha “ordenado la expedición de un acto administrativo de carácter
general, orden que solo es posible impartir en desarrollo de una acción de cumplimiento”.
Para el magistrado,
la una única forma de proteger el derecho invocado por las Empresas Públicas de
Medellín es disponer:
“que la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones expida las resoluciones pertinentes que
permitan a las Empresas Públicas de Medellín competir, en igualdad de trato,
con el monopolio estatal de TELECOM- así lo ordenó la mayoría de la Sala-, pues
a esta última empresa ya no es posible suprimirle las concesiones o licencias
obtenidas para competir en la prestación del servicio de telefonía pública
básica local, máxime cuando, para la extensión de las redes, ya ha adelantado
intensos y monumentales trabajos en diversas ciudades del país. Pero,
precisamente por eso, es que la acción de tutela invocada es improcedente: porque
solo se puede restaurar el derecho violado disponiendo que se expidan actos
impersonales y abstractos.”
4.3- El 18 de junio
de 1997, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali
resolvió la acción de tutela presentada por EMCALI contra la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones.
Sostiene que a la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se le asignó, mediante el decreto
1524/94, la función “de establecer los requisitos generales a los cuales deben
someterse los operadores de servicio de telefonía básica de larga distancia
nacional e internacional... y de reglamentar la concesión de licencias para el
establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga
distancia nacional e internacional”.
Señala que la reglamentación
de la telefonía local fue debidamente expedida, hecho que permitió a TELECOM
entrar a competir con EMCALI. Sin embargo, dado que la reglamentación del
servicio de telefonía de larga distancia no ha sido expedida, “se le ha
reconocido una posición monopólica en la prestación del servicio a TELECOM, lo
cual constituye una clara vulneración al derecho a la igualdad de la entidad
demandante con respecto a dicho servicio”.
Respecto al
argumento de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones acerca de que los
acuerdos realizados ente TELECOM y sus trabajadores “son los que han incidido
para detener el proceso de apertura del servicio de larga distancia, mediante
la omisión de la correspondiente reglamentación”, sostiene el Tribunal que un
acuerdo interpartes no puede oponerse para defender el incumplimiento de la ley
y, además, “no excusa a la CRT por el incumplimiento notorio que, además,
acepta, por factores que no pueden ser considerados para la persistente
omisión, que ya va para más de tres años”.
El Tribunal, en
consecuencia, concede el derecho a la igualdad de EMCALI y ordena a la Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones que, en el término de 48 horas siguientes a
la notificación de la tutela, “tome las medidas tendientes a hacer efectivo el
derecho a la igualdad de Emcali con respecto a la prestación del servicio de
telefonía de larga distancia nacional e internacional”.
4.4-  El 17 de junio
de 1997, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira
concedió la tutela del derecho a la igualdad de las Empresas Públicas de
Pereira. En su sentencia utiliza argumentos similares a los que desarrolló el
Tribunal de Cali para concederle la tutela a EMCALI.
La Sala Civil del
Tribunal de Pereira destacó, además, que la Ley 142 de 1994, al regular los
instrumentos de la intervención estatal en los servicios públicos, consagra
como principio el de la neutralidad, el cual dispone que “todas las decisiones
de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en lo
motivos que determina la ley; y los motivos que invoquen deben ser
comprobados”. Por lo tanto, consideró que si las razones políticas o de orden
público invocadas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - que se
remitían a la convención firmada entre Telecom y sus sindicatos - no se
ajustaban a la Constitución y a la ley, se vulneraba el derecho a la igualdad
de oportunidades de las Empresas Públicas de Pereira.
Añade que la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones cuenta con todos los elementos de
juicio para reglamentar la concesión de licencias, tal como lo señala el
Ministro cuando manifiesta que, en diciembre de 1996, la firma Arthur D´little
presentó el “Plan Nacional de Telecomunicaciones”, y que ya se han adelantado
estudios para lograr la apertura en el menor tiempo posible.
La Sala Civil del
Tribunal de Pereira ordena que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones,
en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la tutela, “dicte
la resolución pertinente enfocada a continuar el proceso de apertura que
interrumpió y en el tiempo prudencial de tres (3) meses produzca la
reglamentación para que las Empresas Públicas de Pereira puedan acceder a la
prestación del servicio de telefonía de larga distancia nacional e
internacional, y de reunir los requisitos legales pueda conseguir la licencia
correspondiente”.
4.5 El 24 de junio,
el Juzgado Sesenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá tuteló el derecho a la
igualdad de EDATEL y ordenó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
que, dentro de las 48 horas siguientes, tomara las medidas indispensables para
que en el lapso de sesenta días se hiciera efectivo el derecho a la igualdad de
la empresa accionante. En sus consideraciones sostiene que solicitó a la Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones que justificara las razones para otorgar un
trato diferente a EDATEL y TELECOM, y que en su respuesta al Juzgado dicha
Comisión no brindó elementos de juicio suficientes para considerar que el trato
diferente era razonable.
4.6 El 4 de julio de
1997, el Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, anteriormente Juzgado
Setenta y Cuatro Civil Municipal, tutela los derechos de las Empresas Públicas
de Bucaramanga. La parte motiva del fallo está dada en el mismo sentido que la
del Tribunal de Cali para la tutela interpuesta por EMCALI. Asimismo, la parte
resolutiva coincide con las de los otros procesos descritos.
5.- Cumplimiento
de los fallos de primera instancia
La Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones dió cumplimiento a los anteriores fallos a
través de diferentes resoluciones. En ellas adopta cronogramas de actividades,
en los cuales básicamente se compromete a presentar a las empresas de
telecomunicaciones, a los sindicatos, a TELECOM, a los interesados y a la
opinión pública “un documento que contenga la evaluación de las ventajas y
desventajas de varias estructuras y las condiciones para la apertura a la
competencia del servicio de larga distancia”. Las resoluciones dictadas fueron:
Proceso 141.334, resolución 071 del 19 de junio de 1997; proceso T- 141.745,
resolución 070; proceso T- 141.785, resolución 068; proceso T-142.430,
resolución 069; proceso 143.426, resolución 072; proceso T-143.410, resolución
078.
El Coordinador (E)
de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones adjuntó a los diferentes
procesos copia del documento denominado “Redireccionamiento de la Apertura”, el
cual fue expedido en desarrollo de lo ordenado por varias de las resoluciones
señaladas, y consiste en “la evaluación de las ventajas y desventajas de varias
estructuras y las condiciones para la apertura a la competencia del servicio de
larga distancia”.
6.- Escritos
de impugnación y solicitudes de nulidad
6.1- El 17 de junio
de 1997, se radicó la impugnación presentada por el coordinador de la Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones contra la decisión del Tribunal de Bogotá;
el 18 de junio de 1997, la presentada contra la decisión del Tribunal de
Pereira; el 23 de junio de 1997, la presentada contra la decisión del Tribunal
de Cali; el 16 de junio, la presentada contra la decisión del Tribunal de
Antioquia; el 27 de junio, la presentada contra la decisión del Juzgado Sesenta
y Ocho Penal del Circuito de Bogotá; el 10 de julio, la presentada contra la
decisión del Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de Bogotá.
El contenido de las
impugnaciones es el mismo, razón por la cual se expondrán los argumentos de
todas a continuación:
En primer lugar,
considera la impugnante que los fallos se basan en un supuesto erróneo, cual es
el de que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones ha vulnerado el
derecho a la igualdad de las empresas demandantes porque permitió a la única
empresa que presta el servicio de larga distancia, TELECOM, entrar al mercado
de la telefonía local y local extendida. Sostiene que fue la Ley 142 de 1994,
con fundamento en la Constitución de 1991, “quien permitió el ejercicio de tal
derecho, también sostenido por la Ley 72 de 1989 y el Decreto 1900 de 1990 art.
2”.
Seguidamente, el
Coordinador de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones hace un análisis
del régimen constitucional y legal de las comunicaciones y de los principios
generales que se desprenden de dicha normatividad. Sostiene que la Constitución
Política hace referencia al sector de las telecomunicaciones en los artículos
75 a 77. En cuanto al artículo 75, manifiesta que este recoge algunos criterios
adoptados por la Ley 72 de 1989. Resalta que, tal como está consagrado en la
Constitución, el espectro electromagnético es un bien público fiscal. En este
sentido señala:
“Con base en la
expresión ‘igualdad de oportunidades en el acceso al uso” prevista en el
artículo 75 de la C.P, consideramos que el constituyente quiso hacer del
espectro electromagnético un bien público fiscal, ya que con dicha expresión
refleja de manera clara el deseo de permitir la concurrencia de operadores
estatales y particulares para llevar a cabo la prestación de servicios de
telecomunicaciones, para este caso denominado telefonía pública básica conmutada
(TPBC), de larga distancia (LD), nacional (LDN), internacional (LDI), derivados
del uso del espectro electromagnético”.
Sobre el marco legal
de las telecomunicaciones, manifiesta que existen dos regímenes diferentes que
implican la aplicación de principios y autoridades diferentes. Por un lado, se
aplica el régimen general de las telecomunicaciones - contenido en la Ley 72 de
1989 y en diversos decretos reglamentarios, entre ellos los decretos 1900 y
1901 de 1991 -, y de otro lado, se aplica a los servicios públicos
domiciliarios de telecomunicaciones el régimen especial consagrado en la Ley
142 de 1994 - reformado por la Ley 286 de 1996-, por medio del cual se
establecen las reglas aplicables a la prestación de los servicios públicos
domiciliarios y actividades complementarias o conexas, incluidos los de larga
distancia nacional e internacional y la telefonía local.
Los principios que
rigen las telecomunicaciones se encuentran en la Ley 72 de 1989. En esta ley se
consagra igualmente lo referente a la intervención estatal en las
telecomunicaciones, a su objetivo principal y a la calidad de servicio público
que ostenta. Por su parte, el Decreto 1900 de 1990, reglamentario de la Ley 72,
consagra el estatuto general de las telecomunicaciones. Este decreto consagra,
asimismo, el derecho a la competencia como base fundamental para la prestación
de los servicios de telecomunicaciones y establece las sanciones para quien
impida dicha garantía. Adicionalmente, el decreto 1990 desarrolla los
principios consagrados en la Ley 72 de 1989 y regula (en los artículos 6, 7, 8,
9, y 10) lo referente a la prestación del servicio y los principios que lo
rigen. Además, en cuanto a quien puede prestarlo, dispone, en su artículo 36:
Artículo 36: “Las
entidades territoriales podrán continuar prestando, por sí mismas o a través de
sus entidades descentralizadas, los servicios de telecomunicaciones que tengan
a su cargo. Igualmente, podrán prestar nuevos servicios dentro del área de su
respectiva jurisdicción, sea en forma directa o en forma indirecta mediante
concesión, previa autorización del Ministerio de Comunicaciones”.
El Coordinador de la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, antes de referirse al derecho a
la competencia en el régimen de las telecomunicaciones, señala que la Ley 142
de 1994 es la que regula de manera integral la materia de los servicios
públicos domiciliarios, lo cual implica que las normas anteriores que le sean
contrarias quedan derogadas. Considera como normas contrarias las siguientes:
de la Ley 72, los artículos 1 y 5, que regulan la distribución de competencias
y un régimen de reserva de la prestación del servicio en cabeza del Estado; del
decreto 1990, el artículo 4, que contraría el artículo 10 de la Ley 142, y los
artículos 34 a 37 que crean la reserva del Estado para la prestación del
servicio. Asimismo, expresa que la Ley 142 derogó expresamente los numerales 17
a 21 del artículo 1 y los artículos 2, 3, y 4 del decreto 2122 de 1992.
El decreto 1990
estableció, en su artículo 6, una garantía general de competencias: “El estado
garantiza el pluralismo en la difusión de información y en la prestación de
opiniones, como un derecho fundamental de la persona, del cual se deriva el
libre acceso al uso de los servicios de telecomunicaciones”. Igualmente, en el
artículo 13 dispuso: “Las concesiones de servicios de telecomunicaciones de que
trata el presente decreto deberán otorgarse de modo tal que se promuevan la
eficiencia, la libre iniciativa y competencia, la igualdad de condiciones en la
utilización plena de derechos a la información y al libre acceso a los
servicios de telecomunicaciones”. El impugnante aclara que aunque estos
artículos no hacen referencia a la protección de los consumidores, el artículo
2 del decreto 2153 de 1992 y el numeral 2.6 del artículo 2 de la Ley 142 sí lo
hacen. Este último establece la libertad de competencia y la prohibición de
hacer uso de la posición dominante; igualmente, los numerales 11.1 y 11.2 del
artículo 11 de la ley se refieren a la prohibición de abusar de la posición
dominante y de establecer prácticas monopolísticas.
Señala el
coordinador de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones que, para
cumplir con las funciones que le han sido asignadas, esta Comisión ha expedido
una serie de reglamentaciones sobre la competencia, tales como la resolución
014 de 1994, que consagró la prohibición para los concesionarios de larga
distancia de abusar de la posición dominante en el mercado. Igualmente, expidió
la resolución 036 de 1996, que estableció el régimen de competencia de los
servicios públicos de Telecomunicaciones y el de protección de los derechos de
los usuarios.
De otro lado,
considera que es infundada la afirmación de las empresas de telefonía de que
los servicios de telefonía de larga distancia y de telefonía local sean
iguales. Agrega que la misma ley los considera diferentes. El artículo 74.3 d)
señaló como función especial de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
la reglamentación de la concesión de licencias para el establecimiento de
operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e
internacional. Por lo tanto, manifiesta que fue la misma Ley 142 de 1994 la que
estableció el esquema de prestación para los distintos servicios públicos, “exigiendo,
para el servicio telefónico de larga distancia, la obtención de una concesión
del Estado, y para la telefonía local exigió únicamente la debida constitución
de la Empresa de Servicios Públicos y el cumplimiento de los artículos 25 y 26
de la ley”. Entonces “es la misma ley y no la CRT la que prescribe sistemas
diferentes para acceder a la prestación de los servicios de telefonía de larga
distancia y para acceder a los servicios de telefonía local”.
De lo anterior se
deduce, según el coordinador, que la decisión tomada por los Tribunales de
primera instancia en el sentido de restablecer la igualdad de las empresas
demandantes para prestar el servicio de larga distancia en las mismas
condiciones en que TELECOM lo hace para el servicio de telefonía local, no es
acertada porque:
“sencillamente la
ley no estableció el derecho a prestar el servicio de larga distancia per-se,
sino el derecho de acceder al mismo a través de la obtención de una concesión,
previo cumplimiento de los requisitos que la CRT estableciera para el efecto,
por lo que, en el presente caso se configura una especie de mera expectativa a
prestar dicho servicio que solo se traducirá en un derecho, en la medida en que
los aspirantes cumplan con las reglas del juego señaladas y ofrezcan las
mejores condiciones para el país”.
Además de las
condiciones anteriormente señaladas, se exige que la empresa esté constituida
como Empresa de servicios públicos, “naturaleza jurídica que en la actualidad
no ostenta la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá”. Señala
también el impugnante que a través de la resolución 28 de 1995 se había
permitido la participación, en forma indirecta, de empresas telefónicas locales
en los nuevos concesionarios de larga distancia, además de unas restricciones
en la participación accionaria, todo lo cual demuestra que aun cuando se
permitía el ingreso de las empresas demandantes, éste estaba restringido.
6.2.- El 16 de julio
de 1997, el apoderado de TELECOM impugna la decisión del Tribunal de Pereira,
del 17 de junio de 1997; en la misma fecha lo hace para el proceso de las
Empresas Públicas de Medellín; el 21 de julio de 1997, para la decisión del
Tribunal Superior de Cali; el 22 de julio, para la decisión del Juzgado 68
Penal del Circuito de Bogotá; y el 31 del mismo mes, para la decisión del
Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de Bogotá. Manifiesta el apoderado que
TELECOM resulta afectado por las decisiones judiciales tomadas en relación con
la prestación del servicio de telefonía de larga distancia, nacional e
internacional, por cuanto es la entidad “que monopoliza la prestación de este
servicio conforme con la legislación vigente”. Por lo anterior, considera que
TELECOM tiene un interés legítimo para intervenir en los procesos y coadyuvar a
la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
Acerca de la
petición de las partes demandantes de que se ordene a una entidad adscrita a un
Ministerio expedir un acto administrativo, señala que es una posibilidad que ha
sido reducida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional a dos casos. Por
un lado, a la protección del derecho de petición, en donde se ordena dar
respuesta a la petición elevada. Y, por el otro, a aquellas situaciones que se
presentan cuando una “entidad estatal se ha comprometido directa y expresamente
con una comunidad a desarrollar obras o a adoptar medidas necesarias para
garantizar su subsistencia”, tal como se ha presentado en las sentencias T-007
de 1995, T-142 y T-144 de 1995. Sostiene el apoderado que en ambos casos se
trata de actos administrativos de carácter concreto, por lo que la tutela no es
procedente cuando se trata de actos administrativos de carácter general.
Pretender, como lo hacen las entidades demandantes, que un juez constitucional
“ordene a un ente administrativo reglamentar la ley en un determinado sentido
conlleva la violación de uno de los principios bases del estado moderno: el de
la separación de las ramas del poder público”.
En segundo lugar,
señala que se equivocan los tribunales al equiparar los servicios de telefonía
local y de larga distancia, pues los numerales 14.26 y 14.27 del artículo 14 de
la Ley 142 dispone que son diferentes. Asimismo, según la misma ley, la
telefonía local queda cobijada en el régimen general establecido en el artículo
10, y la telefonía de larga distancia bajo artículos particulares, tales como
el 74, que consagra las funciones especiales de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, entre las que se encuentra la de reglamentar la concesión
de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía
básica de larga distancia nacional e internacional.
La diferencia de
regímenes se fundamenta, por un lado, en que “la telefonía local no requiere,
para su prestación, el uso del espectro electromagnético, mientras  que la
telefonía de larga distancia no puede existir sin emplear este bien público. En
consecuencia la telefonía de larga distancia exige, a quien desee prestarlo, la
concesión del uso del espectro electromagnético, a través de un contrato
estatal, de acuerdo con lo establecido en los artículo 25 y 63 de la Ley 142”.
Y por el otro, en que la ley establece requisitos diferentes para cada acto
reglamentario, los cuales obedecen a las exigencias que impone el uso del
espectro electromagnético. Expresa que en este sentido se pronunció la Corte
Constitucional, en la sentencia T-081 de 1993.
Considera, además,
que no se viola el derecho a la igualdad porque con el cumplimiento de ciertos
requisitos se permite a la administración otorgar un trato diferenciado sin incurrir
en discriminación. Así ocurre en el presente caso: “No hay una identidad en las
materias que la CRT debe regular y la diferencia no se basa en un simple
capricho del legislador sino en un hecho que genera profundos efectos: la
necesidad de acceder al espectro electromagnético”.
6.3. El 16 de julio,
el apoderado de TELECOM solicita a la Corte Suprema de Justicia que declare la
nulidad del proceso adelantado ante el Tribunal del Distrito Judicial de
Pereira, en razón a que ni la acción de tutela interpuesta por las Empresas
Públicas de Pereira ni el fallo del día 17 de junio de 1997 fueron notificados
a TELECOM. En la misma fecha, solicita la nulidad de la sentencia del 10 de
junio de 1997, dictada por el Tribunal Superior de Antioquia dentro del proceso
de tutela promovido por las Empresas Municipales de Medellín. En los días
siguientes solicita también la declaración de nulidad de las sentencias
proferidas, el 4 y el 22 de julio, por los Juzgados Sesenta y Uno Civil
Municipal y 68 Penal del Circuito de Bogotá, respectivamente.
6.4. El Gerente de
la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá pide a la Corte Suprema
la confirmación del fallo del Tribunal del Distrito Judicial de Santafe de
Bogotá. Sostiene que la tutela es procedente para el caso en cuestión, y que la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones vulnera los derechos a la igualdad
de oportunidades y a la libre competencia de la Empresa de Telecomunicaciones
de Santa Fe de Bogotá, porque no existen razones que justifiquen la omisión de
la accionada de promover la competencia en el servicio de telefonía de larga
distancia.
Solicita a la Corte
Suprema conceder la tutela como mecanismo transitorio, porque la empresa sufre
un perjuicio irremediable, tal como lo demuestra la copia de una certificación
del Citibank que adjunta al expediente, en la que se hace una estimación acerca
de la pérdida del valor de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de
Bogotá por la entrada al mercado local (Bogotá y Soacha) de la empresa Capitel,
suma que es superior a los US $ 205 millones.
Igualmente, el
gerente adjunta al expediente la resolución 002196 del 14 de junio de 1996,
expedida por el Ministerio de Comunicaciones, mediante la cual se otorgó a
Telecom licencia para hacer uso del espectro electromagnético, para que operara
el servicio de telefonía local de Santafe de Bogotá y Soacha, por el término de
10 años.
También la apoderada
de EDATEL, en un escrito redactado en el mismo sentido, pide al Tribunal
Superior de Bogotá, confirmar el fallo del Juzgado 68 Penal del Circuito de
Bogotá.
7.- Solicitud
de pruebas y fallos de segunda instancia
7.1 El 15 de julio
de 1997, en el marco del proceso T-141334, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia ofició al Coordinador de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones para que respondiera algunos interrogantes y para que
adjuntara información concreta sobre el estado actual de la reglamentación
sobre la competencia en el campo de la telefonía de larga distancia.
En su respuesta, el
coordinador señaló, en primer lugar, que la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones “ha expedido diversos actos administrativos relacionados con
la regulación de la libre competencia para la prestación del servicio de larga
distancia. Tales son la resoluciones números 028/95, 032/96, 033/96, 035/96,
038/96, 039/96, 044/96, 054/96 y 057/96”. Además, precisa que la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones ha expedido una serie de resoluciones que dan
cumplimiento a los fallos de tutela dictados sobre las demandas interpuestas
por diferentes empresas públicas contra la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones.
En segundo lugar,
manifestó que la resolución 028 de 1995 había sido  demandada ante el Consejo
de Estado, sin que se hubiera decidido aún sobre la petición de nulidad. Aclara
que la resolución 014 de 1994 también había sido demandada ante dicho tribunal.
A la pregunta de la
Corte sobre el estado administrativo actual del proceso de regulación de la
telefonía de larga distancia, el apoderado de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones responde:
“El 15 de julio de
1997 culminó la etapa que se le concedió a los interesados para que tuvieran la
oportunidad de presentar sus comentarios o recomendaciones sobre el esquema de
tal regulación explicado en el documento titulado ‘REDIRECCIONAMIENTO DE
LA LARGA DISTANCIA’, que la Comisión elaboró y puso a disposición de las
empresas interesadas.
A partir del 16 de
julio del presente año se inició la etapa de análisis de los comentarios que
fueron recibidos por la CRT”.
Señala, además, que
este trámite no ha sido suspendido por la Comisión. Aclara que la resolución
042, expedida por la Comisión y mediante la cual se había suspendido el proceso
de regulación para la prestación del servicio de telefonía de larga distancia,
perdió vigencia por la expedición de los actos administrativos posteriormente
expedidos.
El apoderado de la
Comisión adjuntó al expediente la resolución 014 de 1994, que reglamenta la
prestación del servicio de telefonía básica de larga distancia nacional, y las
resoluciones que dan cumplimiento a los fallos de tutela. Igualmente, se
adjuntaron todas las resoluciones de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones que tienen que ver con el servicio de telefonía de larga
distancia.
Luego de recibida
esta información, la Corte Suprema decidió solicitar a la Secretaría de la
Sección Tercera del Consejo de Estado que informara acerca de las demandas
presentadas en contra de las diferentes resoluciones expedidas por la Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones, en lo que tiene que ver con el proceso de
reglamentación sobre la prestación del servicio de telefonía pública conmutada
de larga distancia. En el escrito se pide se informe en cuáles procesos se ha
decretado la suspensión provisional o la nulidad de los actos administrativos
demandados, en especial en lo que tiene que ver con las resoluciones N° 028/95,
014/94 y 057/96.
El 23 de julio de
1997, la secretaría de la sección tercera envió la relación de los procesos,
con la aclaración de que no se había podido establecer si además de las
relacionadas existían otras, ni tampoco si se había demandado la resolución 057
del 9 de noviembre de 1996:
- Proceso N° 11542,
solicitud de nulidad de las resoluciones 014/94, 022/95 y 025/95. El 23 de mayo
de 1996, la Sala negó la suspensión provisional de los actos administrativos
demandados, decisión confirmada el 17 de octubre de 1996 al resolver el recurso
de reposición. El proceso se encuentra en periodo probatorio.
- Proceso 11857,
solicitud de nulidad de la resolución 028 de 1995. El 7 de junio se negó la
suspensión, decisión que se confirmó el 25 de julio. El proceso se encuentra
desde el 30 de abril de 1997 en el despacho del consejero.
- Proceso 11855, solicitud
de nulidad de las resoluciones 028 de 1995 y 32 de 1996. El 13 de junio se negó
la suspensión. El proceso se encuentra desde el 24 de junio 1997 en el despacho
del consejero vencida la etapa de alegatos y a la espera de reconocer
personería al apoderado de Telecom.
- Proceso 11856,
solicitud de nulidad de los artículos 5, 7, 8 y 9 de la resolución 028 de 1995.
El 9 de mayo se negó la suspensión, decisión que se confirmó el 13 de junio de
1996. El proceso se encuentra desde el 3 de febrero de 1997 en el despacho del
consejero, con el fin de elaborar proyecto de sentencia.
- Proceso 11977,
solicitud de nulidad de las resoluciones 028 de 1995 numerales 12.9 del art.
12, 24.6 del art. 24 y art. 36 y el artículo 2 de la resolución 32 de 1996. El
11 de julio se decretó la suspensión provisional del artículo 2 de la
resolución 32 de 1996, que subrogó el inciso 2 del artículo 36 de la resolución
028/95. En la actualidad, el proceso se encuentra en período probatorio.
- Proceso 13380,
solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la letra E del punto
2 del acta de acuerdo del 18 de febrero de 1997, por la cual el Gobierno
Nacional adoptó, entre otras decisiones, la de no expedir normas en el sector
de telecomunicaciones que violen la convención colectiva de trabajo vigente. El
proceso se encuentra en el despacho del consejero desde el 20 de mayo de 1997,
para decidir sobre la nulidad.
7.2. El 16 de julio
de 1997, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia
decidió la impugnación presentada contra el fallo del 6 de junio de 1997, del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá. Modificó el
fallo, confirmando el numeral 1° y ordenando a la Comisión que en un término
máximo de 48 horas elaborara un cronograma para el proceso de concesión de
licencias para telefonía de larga distancia, con el fin de ajustar los plazos
previstos en la Resolución 054.
La Sala señaló que
los criterios básicos que tuvo en cuenta el Congreso al expedir la Ley 142 de
1994 fueron, entre otros, el reconocimiento de que los servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del Estado, y el deber del Estado de asegurar
su prestación a todos los habitantes del territorio nacional, garantizando
cobertura, eficiencia y calidad de los servicios. Expresó que el logro de estos
objetivos dependía, en parte, de la libertad de entrada para quienes quisieran
ofrecer los servicios públicos, además del ofrecimiento de garantías para la
competencia en la prestación y de la existencia de “control sobre los
prestatarios de los servicios en calidad de monopolio para evitar abusos en la
posición dominante; vigilancia sin obstrucciones burocráticas, y sanciones
eficaces para los infractores de las normas”.
Seguidamente, la Sala
resume las resoluciones que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
había expedido antes de la interposición de la tutela bajo análisis, y observa
que la derogatoria de la resolución 54, la cual regulaba el procedimiento de
concesión para que pudieran establecerse operadores de larga distancia,
“paralizó el proceso de apertura en relación con este servicio, rompiendo así
la igualdad frente a la competencia en la telefonía local, regulada a través de
las Resoluciones 35 y 36”.
De otro lado, considera
que las diferencias existentes entre los servicios de telefonía local y los de
telefonía de larga distancia  no implican que también  la regulación de la
competencia deba ser diferente porque:
“de un lado, se
desconocerían principios rectores de la ley 142 de 1994 en cuanto a la
eficiencia de los servicios, abuso de la posición dominante y consagración de
monopolios, y de otra parte, se eliminaría toda posibilidad de libertad de
competencia en el servicio de telefonía pública de larga distancia nacional e
internacional, rompiéndose el respeto del principio de neutralidad con el fin
de que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación del servicio
y según lo fija claramente, como criterio orientador de la intervención estatal
el numeral 3.9 del artículo 3 de la citada ley”.
Para la Sala, es
clara la violación al derecho a la igualdad de oportunidades de las empresas
demandantes: “dejar sin efecto la reglamentación tantas veces señalada, cuando
expedirla oportunamente es una de las funciones que le corresponden por ley, y
que, para el caso de la prestación del servicio de telefonía local por parte de
TELECOM sí fue cumplida, es un claro acto de discriminación”.
Añade la Sala que la
Ley 142 exige que las decisiones de las autoridades en materia de servicios
públicos se funden en los motivos que determine la ley, y que además los
motivos que se invoquen sean comprobados. Sin embargo, este mandato no se
cumplió, puesto que el coordinador de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones y el Ministro de Comunicaciones justifican la suspensión del
proceso de apertura en razones de conveniencia, las cuales para la Sala no son
“del todo bien explicadas, centradas según parece en el cumplimiento de las
cláusulas de la convención colectiva firmada entre TELECOM y sus sindicatos” y,
además, son inaceptables porque implica “subordinar a intereses de
organizaciones sindicales la vigencia de la Constitución y la ley, así como el
desconocimiento del postulado, también de rango constitucional, según el cual
es deber de las autoridades organizar los servicios en la forma que mejor
convenga a los usuarios”.
Concluye la Corte
Suprema que la resolución 057, de noviembre 9 de 1996, es ineficaz, por ser
contraria a la Constitución, y que, por tal motivo, la resolución 054, del 1 de
noviembre de 1996, recobra plenamente su vigencia “correspondiéndole a la
Comisión, mediante cronograma que expida al efecto, hacer los ajustes en el
tiempo para que los plazos previstos en la citada resolución tengan cumplimiento
en cada caso, teniendo en cuenta además los proyectos y observaciones
presentados hasta la fecha en cumplimiento del fallo de tutela del Tribunal”.
El 17 de julio de
1997, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia
decidió la impugnación presentada contra el fallo del 17 de junio de 1997, del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. El fallo es idéntico al
anterior. En la misma fecha, la misma Sala confirma el fallo del 10 de junio de
1997, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia y cita el fallo
del 15 de julio, de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de
Justicia, dentro de la acción de tutela promovida por la Empresa de
Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá.
De otro lado, el 4
de agosto, niega la solicitud de nulidad presentada por el apoderado de TELECOM
contra la decisión del Tribunal Superior de Pereira. Sostiene que no se vulneró
el derecho de defensa de TELECOM, porque del hecho de que pueda intervenir en
el proceso como coadyuvante no se desprende la obligación para el juez de
citarlo al mismo, pues la tutela está dirigida contra la Comisión de Regulación
de Telecomunicaciones.
El 29 de julio de
1997, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó en su
integridad el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Este
fallo de la Corte es muy similar a los anteriores, aunque agrega alguna
información no contenida en aquellos. Por un lado, se añade lo referente a los
procesos de nulidad que se encuentran en la Sección Tercera del Consejo de
Estado contra las resoluciones de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, especialmente la 28 de 1995 y la 14 de 1994. Además,
respecto a la resolución 054 del 1 de noviembre de 1996, manifiesta la Sala que
la Comisión decidió derogarla por medio de la resolución 057 de noviembre 6 del
mismo año, sin motivación alguna, por cuanto la Comisión expone como única
razón para la derogatoria que lo “ha considerado conveniente”, lo cual para la
Sala es “violatorio de las exigencias que en el cumplimiento de sus funciones
le impone la Ley 142 de 1994” y genera una desigualdad indefinida entre las
demás empresas descentralizadas frente a Telecom, a la que le asegura un
monopolio no permitido por la Constitución.
La Sala cita,
igualmente, la sentencia de la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de
Justicia, de julio 16 de 1997 (T- 141785), para sustentar su desacuerdo con el
impugnante en el punto referente a que la prestación del servicio de telefonía
local es igual que la de la telefonía de larga distancia.
Concluye que la
resolución 057 del 9 de noviembre de 1996, es violatoria de la Constitución y
la ley “debiéndose por tanto aplicar al respecto la excepción de
inconstitucionalidad a fin de que las cosas vuelvan al estado en que se
encontraban antes del citado acto administrativo y cese la vulneración al
derecho de igualdad cuyo amparo se reclama”.
De otro lado, el 6
de agosto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó
integralmente el fallo del Juzgado 68 Penal del Circuito de Bogotá, y decidió
no acceder a las pretensiones del apoderado de TELECOM.
El 19 de agosto,
también el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá confirmó
en su integridad el fallo del Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá,
que tuteló el derecho a la igualdad de las Empresas Públicas de Bucaramanga.
Aclara que aunque la Ley 393, del 29 de junio de 1997, reglamentó la acción de
cumplimiento, al momento de interponerse la tutela tal reglamentación aún no se
encontraba vigente, razón por la cual era procedente la acción de tutela.
En la misma fecha,
deniega la solicitud de nulidad propuesta por el apoderado de TELECOM de la
decisión del juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de Bogotá y utiliza los
mismos argumentos que la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema expuso al
denegar la solicitud de nulidad propuesta por TELECOM contra la sentencia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira.
8. Cumplimiento
de los fallos de segunda instancia
Mediante la
resolución 081 del 18 de julio de 1997, la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones dio cumplimiento a lo ordenado por la Sala de Casación Civil
y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, en el fallo de segunda instancia del
17 de julio de 1997 - dentro de la acción de tutela promovida por las Empresas
Públicas de Pereira -, que confirmó la sentencia del 17 de junio de la Sala
Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira y estableció “un
cronograma de actividades para poner en marcha de inmediato el procedimiento de
concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de
telefonía pública conmutada de larga distancia nacional e internacional”. En la
misma fecha, mediante la resolución 080 del 18 de julio de 1997, se dio
cumplimiento a lo ordenado por la misma Sala en fallo de segunda instancia del
16 de julio de 1997 - dentro de la acción de tutela promovida por las Empresas
de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá-, que confirmó la sentencia del 6
de junio de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá. Igualmente, mediante la resolución 079 del 18 de julio de 1997 se dio
cumplimiento al fallo del 17 de julio de 1997, de la Sala de Casación Civil y Agraria
de la Corte Suprema de Justicia.
Asimismo el 8 de
septiembre de 1997, el Coordinador General de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, en cumplimiento de lo ordenado en el fallo del Tribunal
Superior del Distrito Judicial del 6 de agosto, y dando trámite a las
resoluciones anteriormente expedidas por la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones en acatamiento de los fallos de tutela mencionados, adjunta
la resolución 086, mediante la cual se reglamenta el proceso de concesión de
licencias para el establecimiento de operadores del servicio de Telefonía
Pública Básica Conmutada de Larga Distancia, de acuerdo a lo establecido en los
literales c) y d) del artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994.
9. Aclaraciones
y solicitudes de nulidad de los fallos de segunda instancia
9.1 El 22 de julio,
el apoderado de TELECOM solicita aclaración de la sentencia de la Sala de
Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, del 17 de julio de
1997, fallada en favor de las Empresas Públicas de Pereira. Considera que la
decisión tomada en ese fallo sería diferente si se hubieran considerado los
siguientes aspectos: i) que el coordinador de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones al responder la tutela señaló que la Comisión tiene previsto
un contrato con la Unión Internacional de Telecomunicaciones - UIT - para
realizar los ajustes finales al proceso y fijar las condiciones para que el
Ministro de Comunicaciones y la Comisión expidan, respectivamente, las
licencias y la reglamentación necesaria; ii) que la Comisión, en cumplimiento
del fallo de primera instancia, elaboró el  documento ‘redireccionamiento de la
apertura’ y que aún no habían sido definidas las reglas del juego que regirían
el proceso de apertura, por lo cual “no basta con la elaboración de un
cronograma que permita hacer los ajustes en el tiempo para que los plazos
señalados en la Resolución 054 puedan tener cumplimiento, tal como lo señala el
fallo”.
Considera que de la
lectura del documento de “Redireccionamiento de la Larga Distancia” surgen
interrogantes sobre aspectos fundamentales del proceso de apertura. Entre ellos
se encuentran la determinación del monto a cobrar por el ingreso (valor de la
concesión), el período de exclusividad para los nuevos concesionarios, la
cobertura mínima del servicio, el plazo para el cubrimiento universal del
servicio (todo el territorio nacional) y la forma de financiación del servicio
universal (inversión social). Además, el mismo documento plantea objetivos no
tenidos en cuenta al expedir la resolución 054, tales como: garantizar recursos
para los fondos de pensiones, dar viabilidad a TELECOM y a las empresas
locales, redireccionamiento de TELECOM, protección de los activos de la Nación,
capitalización del sector, ordenamiento del sector o regulación balanceada. De
otro lado, señala que la Comisión se encuentra actualmente realizando un
estudio preliminar con la UIT sobre las tarifas a cobrarse por el pago de las
licencias de larga distancia.
Finalmente el
apoderado de TELECOM pide que se aclare la sentencia en los siguientes
aspectos:
“a) La inaplicación
de la Resolución 57 de la CRT, revive la Resolución 54 ya derogada, ¿Cuál es el
fundamento jurídico para que el juez atribuya vigencia a la norma derogada?
b) Si la Resolución
N° 54 no concluyó la regulación y la CRT llega a la conclusión que deben
modificarse estructuras y condiciones ya existentes, por ser desventajosas e
inconvenientes, ¿Puede la CRT modificar aspectos de la Resolución 54?
c) Si los elementos
de la Resolución 54 y de las observaciones presentadas hasta la fecha de la
sentencia, no son suficientes para elaborar la regulación, ¿Qué debe hacer la
CRT?
d) Si la CRT no
tiene elementos para la determinación del valor de la concesión, ¿Qué debe
hacerse?
e) ¿Cómo se deben
garantizar los recursos para los fondos de pensiones de TELECOM? ¿Cómo se debe
garantizar la viabilidad para que TELECOM participe en igualdad de condiciones
en la prestación del servicio de larga distancia? ¿Cómo proteger los activos de
la Nación y de TELECOM dentro del proceso de apertura?
f) Si la CRT llegare
a la conclusión que el sistema más conveniente es un TRIPOLIO, ¿Cómo cumplir
con las seis tutelas a favor de empresas públicas de distintos entes
territoriales, que ordenan garantizar el derecho a la igualdad para cada una de
ellas?
g) Si con el
cumplimiento de la tutela, se llega a la conclusión de la no viabilidad de
TELECOM, ¿Qué debe hacerse?”
Por las mismas
razones, el apoderado de TELECOM solicita aclaración de la sentencias de la
Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, del 16 de
julio de 1997, dictadas en favor de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa
Fe de Bogotá y de las Empresas Públicas de Medellín.
9.2 - El 4 de agosto
de 1997, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia
niega las aclaraciones solicitadas por el apoderado de TELECOM. Expone que, de
acuerdo con los requisitos esbozados por la jurisprudencia para que proceda la
aclaración, no se observan en las partes resolutivas de la sentencias, conceptos
o frases que ofrezcan motivo de duda. Sostiene, además, que TELECOM no es parte
en el proceso, sino que ha actuado en coadyuvancia de la Comisión de Regulación
de Telecomunicaciones, la cual no ha pedido aclaración de la sentencia, “antes
por el contrario, cumplió oportunamente la orden de tutela” TELECOM, pues, no
podría como coadyuvante entrar en contradicción con la parte según lo dispone
el inciso 2° del artículo 52 del C.P.C.
- El 18 de julio de
1997, el Presidente del sindicato de Industria de Trabajadores de las
Telecomunicaciones -ATT, solicitó a la Corte Suprema de Justicia la declaración
de nulidad de todo lo actuado en el proceso de la Empresa de Telecomunicaciones
de Santa Fe de Bogotá contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones,
por cuanto considera que en el trámite se vulneró el derecho al debido proceso,
ya que ATT no fue notificada de la existencia del proceso, no pudiendo ejercer
su derecho de defensa.
Manifiesta el
presidente del sindicato de ATT: “Hemos tenido noticia, que el fallo de segunda
instancia proferido dentro de este expediente, sostiene que la falta de
reglamentación de la larga distancia justificada en la Convención Colectiva
firmada por los Sindicatos y TELECOM es inaceptable para ese Despacho,
desconociéndose así los derechos a la negociación colectiva y las demás
garantías laborales”.
9.3 La Sala de
Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema denegó la solicitud de nulidad
presentada por el Presidente del sindicato de Industria de Trabajadores de las
Telecomunicaciones -ATT. Consideró que el sindicato efectivamente podía
intervenir en el proceso como coadyuvante de la autoridad pública contra la que
se dirigió la acción si estimaba que tenía un interés legítimo en el resultado
del proceso, sin que de ese interés se pudiese desprender la obligación para el
juez de tutela de citarlo al mismo, porque la acción de tutela está dirigida
contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, entidad encargada de
promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Varias empresas
de telefonía pública, organizadas como entidades descentralizadas, en un caso
del distrito capital y, en los demás, de las entidades territoriales, solicitan
la tutela del derecho a la igualdad y a la libre competencia que, en su sentir,
han sido violados por la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones (C.R.T), la
que tiene el carácter de unidad administrativa especial adscrita al Ministerio
de Comunicaciones.
La vulneración se
origina en el supuesto uso desviado que la C.R.T., ha hecho de sus competencias
reguladoras, derivadas de la ley y de la delegación presidencial que se radicó
en su cabeza, que según las operadoras del servicio de telefonía demandantes,
ha beneficiado a TELECOM, generando en su favor ventajas competitivas que se
concretan en extender injustificadamente el monopolio que hasta la expedición
de la Ley 142 de 1994 ejercía en el servicio de telefonía de larga distancia
nacional e internacional, al paso que en la prestación del servicio de
telefonía local sí ha permitido que la mencionada empresa nacional concurra
libremente con las operadoras locales. Con otras palabras, en tanto que
TELECOM, es objeto de un tratamiento normativo favorable por parte de la
C.R.T., dado que a ella se reserva por el momento la exclusividad en la
prestación del servicio telefónico de larga distancia nacional e internacional
y, además, se autoriza su ingreso en el mercado de la telefonía local, las
empresas que por ahora sólo desempeñan este último servicio, no han recibido
tratamiento similar, puesto que, luego de tres años de expedida la citada ley,
se mantiene para éstas la exclusión de la larga distancia nacional e
internacional.
2. Como quiera que
la desigualdad de régimen se vincula al ejercicio de las competencias
normativas de la C.R.T., que se juzga ha favorecido a TELECOM y perjudicado a
las operadoras locales, conviene sintetizar los aspectos jurídicos directamente
referidos a la actuación cuestionada.
2.1 Telefonía
local
La principal norma
expedida por la C.R.T., en esta materia, es la contenida en la Resolución 036
de 1996. Se propone ella desarrollar el régimen de libre competencia consagrado
en la Ley 142 de 1994, en lo que concierne al libre acceso y prestación de los
servicios de telefonía pública básica conmutada local (TPBCLE), local extendida
(TPBCLE) y móvil rural (TMR). Para el efecto señala que las empresas
prestadoras de servicios públicos de telecomunicaciones están habilitadas, por
mandato de la ley, para prestar el servicio TPBCL, TPBCLE y TMR, sin necesidad
de recibir una concesión del Estado, ni permisos, autorizaciones o licencias
especiales. En consecuencia, las reglas que contiene la resolución se dirigen a
facilitar el régimen de libre competencia, tanto en los aspectos físicos y
técnicos (construcción y operación de redes, derecho de paso y uso etc.), como
en los atinentes a su promoción y preservación (deberes y obligaciones de las
empresas, derechos de los operadores, prácticas contrarias a la competencia,
protección de los usuarios etc.).
2.2.  Telefonía
pública de larga distancia nacional e internacional
La Ley 142 de 1994
sometió a sus preceptos la prestación de los servicios de larga distancia
nacional e internacional. El artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define la larga
distancia, en las dos modalidades, como un servicio público domiciliario “que
se presta entre entidades del territorio nacional o entre éstas en conexión con
el exterior”.
A partir de la
premisa de la libertad de empresa en el campo de la prestación de los servicios
públicos domiciliarios, consagrada en el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 -
“es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por
objeto la prestación de servicios públicos dentro de los límites de la
Constitución y la ley” -, la C.R.T., se dio a la tarea de regular el servicio
de larga distancia, dentro del marco de sus competencias, las cuales se
consignan en los literales c y d del artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994, a cuyo
tenor corresponde a dicho organismo: “c) Establecer los requisitos generales a
que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga
distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes
de telecomunicación del Estado [se entiende por red de telecomunicaciones del
Estado el conjunto de elementos, entre los que se encuentra la parte del
espectro asignada para la prestación de los servicios, que permite conexiones
entre dos o más puntos definidos para establecer la telecomunicación entre los
mismos]; d) Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de
operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e
internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que cobrarán por la concesión”.
En la sentencia de
la Corte Suprema de Justicia del 16 de julio de 1997, se hace la siguiente
relación de las 16 resoluciones que, en punto al régimen aplicable al servicio
de telefonía de larga distancia, había expedido la C.R.T., con antelación a la
interposición de las acciones de tutela:
RESOLUCION
FECHA
TEMA
014
01-08-94
Reglamenta prestación de los servicios de TPCLD
Nacional. 10 Meses de plazo para reglamentar concesión.
022
01-05-95
Deroga Resolución 014. El 1º de enero de 1996 debían
publicarse los requisitos para participar en el proceso de selección para la
concesión de licencias.
025
10-07-95
Fija cronogramas de concesión de licencias.
El 1º de enero de 1997 fecha para iniciar
operaciones LDN. El 1º de enero de 1998 fecha para iniciar operaciones LDI.
027
22-11-95
Fija número de concesionarios en tres y las normas
de mercado y promoción de la competencia. Nuevo cronograma del proceso.
028
14-12-95
Deroga Resolución 027. El Ministerio concederá dos
nuevas licencias. Fija requisitos, prohibiciones y obligaciones a
concesionarios. Establece estructura tarifaria y cronograma.
032
16-01-96
Modifica cronograma de la Resolución 028.
033
26-03-96
Establece nuevo cronograma. Introduce el concepto
del socio fundamental.
034
26-03-96
Fija cargos de acceso y uso de las redes para los
operadores de TPCLD. Determina suficiente competencia el 60%.
038
21-05-96
Modifica concepto de red mínima.
039
03-06-96
Ajustes a las Resoluciones 028, 033, 034 y 036. Pago
de concesión en tres contados por terceras partes en tres años.
040
03-06-96
Prorroga fecha límite de presentación de solicitudes
hasta el 12 de agosto de 1996.
044
03-06-96
Tarifas para el suministro de capacidad de
transporte para el servicio de TPCLD.
045
03-06-96
Fija cargos de acceso y uso de las redes de TPBC
para operadores de TPBCL y TPBCLE y de las redes de TPBCLE para los
operadores de TPCLD.
046
23-07-96
Aplaza términos del proceso hasta 30 días después de
que el Consejo de Estado se pronuncie sobre la suspensión.
054
01-11-96
Se adoptan algunas medidas para regular el
procedimiento de concesión de licencias para el establecimiento de operadores
del servicio de TPCLD. El Ministerio de Comunicaciones, dentro del plazo de
60 días, a partir de su vigencia, deberá fijar el cronograma para el
establecimiento y selección de nuevos operadores del servicio de Telefonía
Pública Conmutada de Larga Distancia (TPCLD).
057
09-11-96
Deroga la Resolución 054.
Es importante
destacar que con la expedición de la resolución 54 de 1996 se concluía, por
parte de la C.R.T., la regulación del procedimiento de concesión de licencias
para el establecimiento de operadores del servicio de TPCLD. De hecho, en el
artículo primero se ordenaba al Ministerio de Comunicaciones que, mediante acto
administrativo fijara en un término de sesenta días, el cronograma para el
establecimiento y selección de los nuevos operadores del servicio de larga
distancia.
El proceso de
apertura de las telecomunicaciones, delineado en las resoluciones citadas, no
pudo finalmente cumplirse. La C.R.T., en efecto, dictó la resolución 057 de
1996, la cual derogó la resolución 54 de 1996. De acuerdo con los documentos y
afirmaciones que se recogen en el expediente, parece que dos hechos explican la
suspensión temporal de la liberalización completa del sector de
telecomunicaciones.
En primer término,
en la Convención Colectiva de trabajo de TELECOM se pactó con sus trabajadores
lo siguiente: “Teniendo en cuenta que el proceso de apertura fue aplazado
mediante la resolución 46 del 23 de julio de 1996, se realizará un estudio que
analice la conveniencia para el país del proceso de apertura en el orden técnico,
económico y social. Una vez concluido el estudio, se convocará a un foro con la
participación de todos los interesados en el proceso, (organizaciones
sindicales, empresas públicas, sector empresarial, etc.), para analizar las
recomendaciones del mismo. El Ministerio de Comunicaciones y TELECOM
coordinarán dicho proceso, conjuntamente con los sindicatos A.T.T y SITTELECON.
Las conclusiones y determinaciones del mencionado estudio se adoptarán a partir
de agosto de 1997”.
En segundo término,
se anota por parte de los voceros del Gobierno que la prosecución de la
apertura se condicionó a la decisión final que debía adoptar la jurisdicción
contencioso administrativa, ante la cual se habían demandado numerosas
resoluciones dictadas por la C.R.T., relativas al tema examinado. Es importante
subrayar a este respecto que, el día 25 de septiembre de 1997, el Consejo de
Estado- sección primera, declaró la nulidad de los artículos 9, 25, 26 y 27 de
la resolución 28 de 1995 - algunos aspectos de esta resolución ya habían sido
objeto de suspensión provisional -, por la cual se reglamentaba la concesión de
licencias para el establecimiento de operadores del servicio público de larga
distancia nacional e internacional, lo relacionado con el espectro
electromagnético requerido, tarifas y cargos de acceso, entre otros asuntos. En
esta ocasión, el Consejo de Estado, inaplicó por inconstitucionales los
artículos 68 y 74-3 literal d) de la Ley 142 de 1994, fuente de competencias de
la C.R.T., con el argumento de que el legislador no podía transferir a un
organismo de esta clase sus funciones de regulación en lo concerniente al
régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios y a la utilización y
manejo del espectro electromagnético.  Tampoco, a juicio del Consejo de Estado,
el Presidente de la República podía delegar en la C.R.T. su atribución referida
a la formulación de la política general de administración de tales servicios y
de control de eficiencia, por tratarse de una materia íntimamente ligada al
programa de gobierno que se ha comprometido a desarrollar.  Posteriormente, el
día 10 de noviembre de 1997, con razonamientos similares, el Consejo de Estado
- sección primera -, declaró la nulidad parcial de la resolución 28 de la C.R.T
y de la resolución 32 de 1996 del mismo organismo. En esta sentencia, el
Consejo de Estado estimó procedente inaplicar por inconstitucionales los
artículos 68 y los literales c y d del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley
142 de 1994, disposiciones éstas, vale la pena recordar, en las que se apoyaba
la C.R.T., para regular el proceso de concesión de licencias con miras al
establecimiento de operadores del servicio de telefonía pública básica
conmutada de larga distancia (TPBCLD).
3. Con base en los
hechos descritos, los diferentes fallos de tutela objeto de revisión tutelan el
derecho a la igualdad de las operadoras locales del servicio telefónico, que no
han podido acceder a la prestación del servicio de larga distancia. En
particular, la Corte Suprema de Justicia, dispone inaplicar la resolución 57 de
1996 de la C.R.T., por ser contraria a la Constitución y, en su lugar,
considera del caso restablecer la vigencia de la resolución 54 de 1996 emanada
del mismo organismo, a fin de que a su amparo, en un término de cuarenta y ocho
horas, se fije un nuevo cronograma para el establecimiento de operadoras del
servicio de telefonía conmutada de larga distancia nacional e internacional.
Los jueces de
tutela, se limitan en general, a acoger los argumentos esgrimidos por las
empresas demandantes. La violación del derecho a la “igualdad de
oportunidades”, se imputa a la conducta de la C.R.T., que injustificadamente se
abstuvo de concluir el proceso de apertura. La omisión se concreta en dos actos
normativos: la resolución 47 de 1996 que aplazó la apertura y la resolución 57
de 1996 que derogó la resolución 54 del mismo año. El resultado que arroja lo
anterior, aunque se manifieste a través de acciones normativas tangibles, se
traduce en una abstención o renuncia temporal a proseguir en la liberalización
del sector de las telecomunicaciones ordenada por la ley, la cual produce un
ganador - TELECOM - y muchos perdedores - las empresas de servicios públicos
locales. En tanto que el primero puede ingresar en el mercado de la telefonía
local, los segundos no pueden hacerlo en el de la larga distancia, el cual, por
el momento, sigue reservado a aquél. Las oportunidades de acceso al mercado,
según los fallos de tutela, son el fruto de una actuación arbitraria de la
C.R.T., que se refleja en el ejercicio de su función reguladora, la que se ha
empleado - acción positiva que genera un privilegio - con el fin de permitir a
TELECOM operar en la telefonía local y, simultáneamente, se ha dejado de
utilizar - abstención que viola la igualdad -, para que las empresas locales
puedan acceder a la prestación del servicio de larga distancia.
4. Por regla
general, los derechos fundamentales, en cuanto expresan exigencias radicales de
respeto y promoción de la dignidad humana, se predican de las personas
naturales. La historia de los derechos fundamentales se confunde con la
reivindicación de las aspiraciones de emancipación de la persona humana. Las
revoluciones que marcaron un hito en la lucha por los derechos no surgieron de
pretensiones corporativas, sino de pretensiones arraigadas en lo más profundo
del ser humano y contrapuestas a los poderes existentes y a los abusos y
opresiones que provenían de los mismos. No es, pues, extraño que elevadas a
norma positiva tales demandas de protección y de autonomía, la posición activa de
los derechos fundamentales se reserve a la persona humana, y, la pasiva, a los
poderes de orden estatal o social que contraen la correlativa obligación o
deber de respeto y protección. Así se ha saldado por el derecho positivo la
incesante pugna por mayores y más dilatados ámbitos de dignidad y libertad.
No obstante, la
circunstancia de que la persona humana también despliega sus potencialidades y
fortalece su acción uniéndose a otras e insertándose en instituciones y
colectivos de la más variada naturaleza, ha hecho necesario extender el
horizonte de protección que acompaña a la noción de derecho fundamental. De
este modo, se ha señalado por la Corte Constitucional que, en algunos casos,
las personas jurídicas pueden ser titulares de ciertos derechos fundamentales.
Se trata de una formulación que en modo alguno tiene alcance absoluto. Por el
contrario, la Corte se ha cuidado de otorgarle un campo asaz circunscrito y
siempre subordinado a la consideración esencial de que la adscripción eventual
de un derecho fundamental en su cabeza dependerá de que la naturaleza del
derecho en cuestión permita su extensión a la persona jurídica y que, de otra
parte, ello sea estrictamente necesario para garantizar ámbitos de libertad y
dignidad de las personas naturales que se encuentran en la base de la
organización. El test debe, por lo menos, pasar dos pruebas: (1) la
naturaleza del derecho; (2) la comunicabilidad de la lesión a las personas
naturales.
Un numeroso grupo de
derechos fundamentales, en verdad, no es susceptible de ser ejercido por
personas jurídicas, particularmente aquellos que encarnan de manera más directa
el valor de la dignidad de la persona humana o suponen protecciones vinculadas
a atributos físicos o morales propios de las personas físicas. El segundo
elemento del test corresponde a la doctrina reiterada por la Corte
Constitucional que supedita la titularidad de los derechos fundamentales por
parte de las personas jurídicas al hecho de que éstas sirvan de vehículo para
la práctica de los derechos fundamentales de las personas naturales. La aludida
mediatización debe en todo caso adquirir relieve constitucional, de suerte que
de no ampararse a la persona jurídica se deje expósita a las personas naturales
que a través suyo realizan actos cobijados por los derechos fundamentales.
Tratándose de
personas jurídicas de derecho público, la Corte ha sido todavía más
restrictiva. Las entidades públicas, como emanación del Estado, normalmente
ocupan la posición pasiva de los derechos fundamentales, en el sentido de que
contra ellas justamente se dirigen las pretensiones de libertad o de protección
en que consisten los derechos constitucionales fundamentales; lejos de ser
sujetos morales de libertad, su misión es respetar y promover las condiciones
de orden material y social necesarias para que las personas humanas gocen de
ella. Sin embargo, en casos excepcionales se ha admitido que tales sujetos -
cuya actuación se mide y se explica en términos de las competencias atribuidas
por la ley y no en razón de una necesidad de libertad y de protección
originarias - pueden ser titulares de derechos fundamentales. Sólo derechos
como el debido proceso, que por su propia naturaleza son susceptibles de tener
un valor objetivo que trasciende la dimensión humana hasta convertirse en
reglas de funcionamiento del sistema jurídico como un todo, pueden
excepcionalmente predicarse de entes públicos.
No quiere decir lo
anterior que los sujetos públicos no sean titulares de derechos y obligaciones.
En realidad, dichos entes son creaciones del ordenamiento jurídico y de este
reciben los elementos que configuran su régimen sustantivo y procesal. Empero,
la condición de personas jurídicas de derecho público no las coloca
automáticamente y de manera universal como titulares de derechos fundamentales.
5. La vocación
puramente excepcional de los sujetos públicos para ser titulares de derechos
fundamentales, lleva a la Corte a analizar si se encuentra en una situación en
donde sea del caso predicar dicha titularidad.
La controversia se ubica
en el campo de los servicios públicos. Se pregunta la Corte si la libertad
económica para el acceso y prestación de los servicios públicos constituye, en
primer término, un derecho fundamental. Para absolver el interrogante, conviene
dejar sentadas dos precisiones sobre la noción misma de derecho fundamental: su
carácter de límite a la democracia y su inalienabilidad.
Las pretensiones que
constituyen el objeto de un derecho fundamental se sustraen al principio de las
mayorías políticas, que da vida y sentido a la democracia. La manifestación más
conspicua y constante de la democracia se manifiesta a través de la discusión y
aprobación de las leyes por el Congreso de la República. Las leyes, pese a
provenir del órgano que articula el principio democrático, no pueden afectar el
núcleo de los derechos fundamentales y, en todo caso, las limitaciones o
restricciones que aparejen deberán ser razonables y proporcionadas. En este
sentido, puede decirse que los derechos fundamentales limitan y orientan a la democracia.
El constituyente eleva a la categoría de derechos fundamentales facultades y
posibilidades de ser y de acción, que no desea sean menoscabadas o
permanentemente puestas en cuestión por la democracia. Lo que en esencia
pertenece a un derecho fundamental, está por fuera del debate democrático y de
sus vicisitudes. En últimas, esta es la razón de ser de su consagración.
Para el titular de
un derecho fundamental, su contenido no le puede ser cercenado ni transferido a
otro. Menos al Estado. Los derechos fundamentales comportan asignaciones de
valor y de status que realiza el constituyente como reconocimiento a la
dignidad de la persona humana. Privar a la persona de un derecho fundamental,
por consiguiente, equivale a negar su condición como sujeto moral. Los derechos
fundamentales no son expropiables por el Estado, ni éste puede reservarse para
sí su ejercicio.
En el caso de los
servicios públicos, justamente porque su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional, constituye un deber para el Estado, la
Constitución ha dispuesto que ellos queden sometidos “al régimen jurídico que
fije la ley”. Los servicios públicos son, pues, una materia que en su
integridad se remite al régimen que determine la ley. El contenido y alcance
del quehacer concreto que corresponda al concepto de servicio público no lo
señala la Constitución. Mal puede afirmarse aquí la existencia de derechos
fundamentales, cuando la articulación de derechos, obligaciones, limitaciones,
restricciones, etc., se libra a la ley. Naturalmente, la ley que establezca el
régimen de los servicios públicos, como toda ley, debe sujetarse a la
Constitución, extremo forzoso que en modo alguno indica que la actividad
regulada sea en sí misma un derecho fundamental. En este sentido, es evidente
que si la ley decide reservar para el Estado un servicio público, antes
prestado por los particulares, deberá hacerlo mediante ley aprobada por la
mayoría de los miembros de una y otra cámara, presentada a iniciativa del
Gobierno, debiendo indemnizar previa y plenamente a los que se vean privados
del ejercicio de la respectiva actividad (C.P., art. 365). La disposición
constitucional citada, que contempla la posibilidad de que los particulares que
presten un servicio puedan ser “privados” de su ejercicio, demuestra que no se
está frente a un derecho fundamental. Aún previa la indemnización plena, el
Estado en ningún caso podría reservarse para sí el ejercicio de un derecho
fundamental, privando al particular del mismo.
Dado que los
derechos y obligaciones de las personas que prestan servicios públicos, sean
ellas de origen estatal o privado (comunidades organizadas o particulares), son
los que determina la ley, en razón de la atribución expresa contenida en el
artículo 365 de la C.P., mal pueda afirmarse que los derechos de la empresas
públicas demandantes sean ex constitutione cuando es manifiesto que son
ex lege. Se comprende, de otro lado, que la regulación de los servicios
públicos no se haya petrificado a nivel constitucional, por ser una materia que
debe en cada momento histórico conformarse según las necesidades y condiciones
de la época. El deber constitucional, radicado en cabeza del Estado, de
asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los
habitantes del territorio nacional, admite varias formas y modelos de
configuración, que no están prefigurados en la Constitución. Esta se limita, a
este respecto, a generar un ámbito de competencia asignado al legislador, tan
amplio que comprende desde la prestación estatal directa o indirecta hasta la
reserva del respectivo servicio público, lo que comporta la adopción de
regímenes más o menos intervencionistas, siempre en conformidad con lo que
decidan las eventuales mayorías políticas que toman asiento en el Congreso.
En este orden de
ideas, los derechos de los operadores de los servicios públicos establecidos en
la ley, precisamente por tener este origen, no tienen el carácter de derechos
fundamentales. Ahora bien, si estos derechos son desconocidos por el Estado o
por el organismo de segundo grado al cual se le ha confiado la regulación de
algunos aspectos del sector, las acciones correspondientes tendrán que elevarse
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En este caso, no
solamente existen medios judiciales ordinarios, sino que el derecho conculcado
no tiene la naturaleza de un derecho fundamental, puesto que se trata de
discutir pretensiones o facultades que emanan de la ley.
Aún en el evento de
que se llegare a considerar, en gracia de la discusión, que el derecho de los
operadores de servicios públicos corresponde al derecho de libertad económica y
libertad de empresa consagrados en la Constitución, tampoco la acción de tutela
sería procedente. Ninguno de los dos derechos tiene a juicio de la Corte, el
carácter de fundamental, en cuanto no se enuncian así en la Constitución,
carecen en abstracto de conexidad esencial con los que sí ostentan esta
condición y, finalmente en este campo, el espacio de configuración normativa y
de intervención por parte del legislador es significativo. Por lo demás, el
derecho a la libertad económica y a la libertad de empresa, tienen íntima
relación con el derecho de propiedad que, en principio, no reviste tampoco el
carácter de fundamental.
De acuerdo con lo
expuesto, las empresas demandantes, como sujetos de derecho público, sólo
excepcionalmente podrían ser sujetos activos de un derecho fundamental. La
violación de derechos de naturaleza legal - como el de acceder a la prestación
del servicio de larga distancia -, no se ventila a través de la acción de
tutela. Pero, incluso, aceptando que dicho derecho se derive directamente de la
Constitución como una forma específica de la libertad de empresa o de la
libertad económica, por no ser estos últimos derechos fundamentales, ni
siquiera en este supuesto la acción de tutela sería procedente. La aplicación
del test dirigido a establecer si se da la hipótesis excepcional de que
un sujeto de derecho público ocupe la posición activa de un derecho
fundamental, no puede proseguirse ya que falta un presupuesto esencial : la
existencia de un derecho fundamental.
6. Sin embargo,
podría aducirse, como lo hacen los jueces de instancia, que el derecho
fundamental violado es el derecho a la igualdad de oportunidades. La Corte debe
analizar con detenimiento esta tesis.
Se ha advertido
repetidas veces que el derecho a la igualdad es relacional. No existe un núcleo
sustantivo de la igualdad. Además, se precisa señalar concretamente si la
desigualdad se produce con ocasión de la creación de la norma - igualdad en la
ley -, o si ella se presenta en el momento de su aplicación. Del mismo modo,
aparte de identificar los términos de la comparación, debe definirse con
claridad, por parte del juzgador, el patrón de comparación, vale decir, la
perspectiva a través de la cual se postula el trato semejante.
Si un determinado
derecho es objeto de violación por parte de una autoridad pública, lo
pertinente es demandar a través de la acción judicial correspondiente la lesión
o el agravio producidos y solicitar, por consiguiente, el restablecimiento de
dicho derecho o el resarcimiento a que haya lugar. Si la afectación del derecho
se circunscribe a una persona o grupo de personas, de todas maneras se sigue
violando el mismo derecho. En la fase de aplicación de la ley, el
desconocimiento de un derecho legal singular no se trueca en violación del
derecho a la igualdad, así la lesión no tenga carácter universal, sino que se
mantiene como violación de la ley. De lo contrario, toda violación a la ley en
el estadio aplicativo del derecho, se resolvería en un quebranto del derecho
fundamental a la igualdad. Por este camino, los derechos simplemente legales o
los constitucionales no fundamentales mutarían su condición a derechos
fundamentales y, por ende, la acción de tutela adquiriría la función de defensa
de todos los derechos existentes.
El derecho a prestar
los servicios de telefonía de larga distancia se concede a las empresas
públicas demandantes, en virtud de la Ley 142 de 1994. Si de este derecho sólo
goza TELECOM, en el momento presente y no las restantes empresas, en virtud de
una decisión de la autoridad pública encargada de aplicar la ley, lo que se
desconoce entonces es el derecho a la libre competencia, la libertad económica
y la libertad de empresa. Estos derechos, que en el caso presente se configuran
legalmente, no son derechos fundamentales y, de acuerdo con el planteamiento
que se acaba de formular, no se convierten en tales sólo por el hecho de que la
acusación en lugar de presentarse como violación a la libre competencia, se
articule como quebranto a la igualdad en cuanto que la autoridad ha permitido a
unos el ejercicio de la libre competencia, mientras le niega este mismo derecho
a otros. Lo que se concreta aquí es pura y simplemente la violación a la libre
competencia.
7. Si se estimase
que la violación alegada se produce en la creación del derecho, esto es, a
propósito de la expedición de normas por parte de la C.R.T., la desigualdad “en
la norma”, sólo se acreditaría con la demostración de que la diferencia o
distinción efectuada por el órgano regulador resulta carente de base objetiva y
razonable.
La apertura a la
libre competencia en lo que tiene que ver con la telefonía local, regulada en
la norma expedida por la C.R.T., arriba analizada, no hace distinciones entre
TELECOM y las restantes empresas. Como operadoras del servicio, uno y otras,
pueden acceder al servicio de telefonía local. Las ventajas eventuales que en
este mercado pueda materialmente exhibir TELECOM, por su tamaño, experiencia,
equipos y otras circunstancias, son ajenos a la norma y no la convierten en
destinataria y beneficiaria exclusiva de la apertura. El objetivo de la ley y
de la resolución no ha podido ser el de uniformizar a todos los concurrentes en
el mercado - pretensión que apunta a un igualitarismo que es preciso descartar
-, sino el de promover la libre competencia y la eficiente prestación del
servicio. No puede violar la igualdad una norma que entre los términos de
comparación - TELECOM  y las demás empresas -, no introduce diferenciación
alguna de trato. Las oportunidades de prestación de esta modalidad de servicio,
no se ofrecen a un operador en particular y, por el contrario, se extienden a
todos.
8. En lo que
concierne a la larga distancia, la situación es diferente. TELECOM, por el
momento, es el único operador, no por un motivo ilegítimo, sino porque, en
virtud de las normas legales anteriores, este servicio bajo la forma de
monopolio estaba reservado por el Estado y se radicaba en dicha empresa
pública. Siendo además un servicio público ha debido prestarse de manera
ininterrumpida por el indicado ente. La Ley 142 de 1994, sin embargo,
normativamente ha puesto término al aludido monopolio y, para el efecto, ha
otorgado a la C.R.T., competencias reguladoras en orden a establecer los
requisitos generales a que deben someterse los operadores de este servicio para
ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicación del Estado.
Adicionalmente, según la ley, corresponde a la C.R.T., reglamentar la concesión
de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía
básica de larga distancia nacional e internacional y, asimismo, señalar las
fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión.
El estado de cosas
nuevo que se pretende instaurar se refiere a la introducción de nuevos
operadores, no a la eliminación de TELECOM el cual ha prestado el servicio
mediante autorización de la ley y lo continúa haciendo, puesto que lo que se ha
dispuesto es únicamente la pérdida de su exclusividad. En este sentido, las
oportunidades que brinda la ley se extienden a los que incursionarán en el
mercado de larga distancia y que, en su momento, competirán entre sí y con
TELECOM.
Por esta razón, las
resoluciones sobre el procedimiento de concesión de licencias en esta materia,
se refieren a la selección de “nuevos operadores del servicio de TPCLD”. En
dichas normas, cuyo único potencial destinatario es el “nuevo operador”, dado
su objeto, no se hacen diferenciaciones con TELECOM que, por definición,
pertenece a la única categoría del “antiguo operador”.
Mientras el proceso
regulador no concluya, no puede plantearse una supuesta desigualdad entre
TELECOM  y los demás operadores, ya que el primero presta el servicio de larga
distancia con fundamento en autorizaciones legales anteriores que en su
oportunidad lo habilitaron como operador de larga distancia y, los segundos,
sólo podrán prestar dicho servicio cuando el Estado otorgue la respectiva
licencia que los habilite como “nuevos operadores”. En modo alguno, puede
considerarse que el requisito legal de la licencia sea en sí mismo irrazonable
o que carezca de base objetiva, máxime si gracias a él se accede al espectro
electromagnético.
La decisión de
aplazar el cronograma para el establecimiento de los nuevos operadores y, más
tarde, la derogación de la resolución dictada por la C.R.T., que daba término a
las definiciones normativas previas a la apertura del servicio de larga
distancia, tienen como destinatarios directos a los nuevos operadores. No se
refieren estos actos a TELECOM. Se afirma, sin embargo, que el beneficiario del
aplazamiento y de la derogación, sin duda era TELECOM, ya que la demora de la
apertura significaba concederle a la empresa estatal una ventaja competitiva,
consistente en mantenerse como único operador de larga distancia y, al mismo
tiempo, gozar de la apertura del mercado de telefonía local.
En realidad, la
disparidad que a este respecto puede observarse entre TELECOM y las empresas
demandantes no obedece a distinción alguna que se haga en los actos normativos
mencionados, sino al efecto material de diferir el proceso de apertura por
parte del órgano regulador. La actividad prestacional de TELECOM, se repite, no
se origina en ninguna autorización dada por  la C.R.T. La dilación del proceso
de apertura se relaciona con la oportunidad y el margen de discrecionalidad que
la ley concede a la C.R.T., para adoptar las medidas pertinentes, sobre lo cual
cabe un debate que por versar sobre la validez de actos administrativos
generales debe surtirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
De otro modo: (1) la
C.R.T., no ha dictado regímenes distintos para TELECOM y las demás empresas de
servicios de telefonía; (2) la diferencia que se presenta entre TELECOM y las
empresas públicas demandantes, es una consecuencia material de la decisión de
la C.R.T., de diferir temporalmente el establecimiento y  selección de nuevos
operadores de larga distancia; (3) el alcance del margen de discrecionalidad y
el control de la oportunidad de la medida, predicables de las competencias
atribuidas por la ley a la C.R.T., escapan en principio al juez de tutela, por
tratarse de aspectos de mera legalidad cuya resolución se ha confiado a los
jueces pertenecientes a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (4)
son los jueces de esta última jurisdicción los encargados de establecer, a la
luz de la ley, si la C.R.T., no podía abstenerse de aplazar el cronograma de la
apertura o derogar una de sus resoluciones, y si al hacerlo podía o no darle
algún peso a lo estipulado en una convención colectiva de trabajo. En cambio,
un problema de legalidad referido a la expedición de actos administrativos -
que obligaría al juez de lo contencioso administrativo a plantearse la
existencia de una desviación de poder -, se ha tratado como asunto de
constitucionalidad. El juicio sobre la oportunidad de la medida administrativa
y los efectos materiales que acarrea, en este contexto, de manera equivocada se
ha hecho aparecer como la generadora de un trato jurídico distinto que se
proyecta directamente como violación del derecho a la igualdad.
9. Finalmente, la
Corte anota que el juicio de igualdad no se desarrolla debidamente en los
fallos de instancia. No se acierta a establecer la inequidad de trato, pues la
comparación que se hace respecto de TELECOM en el sentido de que participa en
el mercado libre de la telefonía local, no se puede afirmar exclusivamente de
aquél, sino que se predica de todos los operadores. Para abolir la ventaja de
TELECOM - sus mayores oportunidades -, lo que en el fondo se plantea es que la
apertura real de los dos servicios (telefonía local y de larga distancia) debió
haber ocurrido en un mismo momento en el tiempo y, tal vez, de manera
inmediata, luego de la expedición de la ley, ya que sólo así se habría podido
evitar que TELECOM operara a la vez en un mercado competitivo y en otro
reservado.
No se deduce de la
ley, sin embargo, que la C.R.T., hubiese debido adelantar simultáneamente la
apertura de los dos servicios. Por el contrario, la posibilidad de que el
ejercicio progresivo de las competencias de la C.R.T. diese lugar a un proceso
de apertura donde los servicios se liberalizan en una determinada secuencia y
dentro de un lapso razonable, no repugna a la ley y, en todo caso, consulta la
complejidad de la materia. Aunque este punto debe resolverse por la
jurisdicción contencioso administrativa, es oportuno anotar que en cualquier
sentido en que se decida, carece de implicaciones en lo que atañe a los
derechos fundamentales y que, si algo queda claro, es que la disparidad
cuantitativa de las oportunidades se encuentra en función de la temporalidad de
la apertura y en si se opta por un modelo progresivo de liberalización de servicios,
extremos ambos cuya definición se ha confiado a la ley.
Fecha ut supra
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado