T-466-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-466/11
ARBITRAMENTO-Definición/ARBITRAMENTO-Características
El
arbitramento es un mecanismo heterocompositivo de resolución de diferencias de
carácter privado originado a través de un acuerdo entre dos o más personas,
bajo el cual se comprometen a someter a la decisión de particulares una
determinada disputa de naturaleza transigible que debe dictarse con respeto al
debido proceso. Las decisiones arbitrales, al igual que cualquier otro
pronunciamiento judicial, son obligatorias, plenamente ejecutables y hacen
tránsito a cosa juzgada. la celebración de un pacto arbitral supone no
solamente la decisión libre y voluntaria de someter una determinada
controversia a consideración de un grupo de particulares, en los cuales
depositan su confianza de que la decisión que adopten – cualquiera que ella sea
– se ajuste al orden constitucional y legal; sino también la obligación de
acatarla. La anterior característica de la justicia arbitral, derivada
directamente del carácter voluntario de este mecanismo de solución de
controversias, conlleva a que los medios judiciales de control de las
decisiones arbitrales sean restringidos, limitándose a conjurar, por regla
general, violaciones al derecho fundamental al debido proceso, manifestadas a
través de errores in procedendo. En efecto, el elemento voluntario del
arbitramento implica que – en principio – la valoración sustantiva realizada
por los árbitros goce de un carácter definitivo e intangible.
ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional
La
acción de tutela procede excepcionalmente contra laudos arbitrales cuando
aquellos desconocen los derechos fundamentales de las partes. Sin embargo, la
procedencia de la solicitud de amparo en estos casos está subordinada al
cumplimiento de los siguientes dos requisitos: (i) el agotamiento de los
recursos previstos en la ley para atacar la decisión arbitral y (ii) la
configuración de una vía de hecho, al verificarse la existencia de un actuar
manifiestamente caprichoso e irrazonable por parte de los árbitros, encausado
en cualquiera de los defectos desarrollados por la jurisprudencia
constitucional anteriormente reseñados.
VIA DE HECHO EN MATERIA ARBITRAL POR DEFECTO
SUSTANTIVO-Configuración
La
naturaleza voluntaria del arbitramento como mecanismo alternativo de solución
de controversias tiene un impacto trascendental en el examen que debe realizar
un juez de tutela con el fin de determinar sí un Tribunal de Arbitramento ha
incurrido en una vía de hecho por defecto sustantivo. En efecto, el hecho que
hayan sido las partes en contienda aquellas quienes hayan designado – por
razones de confianza y conveniencia – la solución de una determinada disputa a
un grupo de árbitros y que el ordenamiento jurídico vigente carezca de
mecanismos para impugnar las apreciaciones sustantivas realizadas por aquellos,
impone necesariamente que el error en el entendimiento y aplicación del derecho
sea especial y manifiestamente irrazonable, arbitrario, caprichoso y
equivocado. En consecuencia, tratándose de laudos arbitrales la Corte ha
manifestado de manera categórica que las discrepancias interpretativas o los
errores argumentativos no son de suficiente magnitud para configurar una vía de
hecho por defecto sustantivo. En realidad, la labor de interpretación de la ley
y el contrato de los árbitros goza de una “sólida protección constitucional”,
debido a que aquellos son, por expresa disposición de las partes en contienda,
los jueces naturales para resolver la controversia. Resulta indudable que, aún
cuando los árbitros son por voluntad expresa de las partes los jueces naturales
de la controversia, y en consecuencia gozan de un amplio margen de
interpretación de la ley y de los hechos, pueden sin embargo incurrir en una
vía de hecho por defecto sustantivo cuando sus interpretaciones de las
cláusulas del contrato o de las disposiciones normativas pertinentes carezcan
de cualquier sentido mínimo de razonabilidad y coherencia. Debe enfatizarse
que, en virtud de los principios de voluntariedad y estabilidad jurídica de la
justicia arbitral, la prosperidad de la acción de tutela contra laudos
arbitrales resulta marcadamente excepcional.
VIA DE HECHO EN MATERIA ARBITRAL POR DEFECTO FACTICO-Configuración
Para
que se configure una vía de hecho por defecto fáctico, es indispensable que el
error en la apreciación probatoria sea de tal magnitud que pueda advertirse de
manera evidente y flagrante, sin que quepa margen de objetividad alguno que
permita explicar razonablemente la conclusión a la cual llegó el Tribunal de
Arbitramento. En igual sentido, es imprescindible que tal yerro tenga una
trascendencia fundamental en el sentido del fallo, de manera que si no se
hubiera incurrido en él, los árbitros hubieran adoptado una decisión
completamente opuesta.  Para el caso concreto la
Sala encuentra que el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir
las controversias entre Conhydra S.A. ESP, el Municipio de Turbo y Aguas de
Urabá S.A. ESP incurrió en una vía de hecho por defecto probatorio, ya que
realizó una interpretación irrazonable y ostensiblemente equivocada de las pruebas
obrantes en el expediente y en especial de los dictámenes periciales
practicados durante el trámite arbitral, porque dedujo de aquellos, sin que
fuera objetivamente posible hacerlo, el monto de la obligación de pagar las
“pérdidas operativas” no imputables a la gestión del operador. La Corte observa
que la vía de hecho por defecto fáctico se estructuró a partir de diversas
consideraciones del Tribunal de Arbitramento, que lo llevaron a  extraer del
plenario una conclusión probatoria ajena a la realidad de la controversia. En
efecto, los árbitros: (i) ignoraron el carácter inequívoco de las
conclusiones del primer dictamen pericial en cuanto a la falta de confiabilidad
de la contabilidad del sistema como fundamento para el cálculo de las pérdidas
operativas; (ii) fundamentaron su decisión única y exclusivamente en el
anexo 1.1. de la aclaración del primer dictamen pericial, a pesar de que aquel
señalaba de manera textual que las cifras allí consignadas no podían tenerse
como confiables; (iii) inadvirtieron que los cuestionamientos realizados a
dicha prueba en lo relativo al carácter impreciso de la estimación de las
pérdidas nunca fueron abordados, ni siquiera tangencialmente, por la pericia
decretada para resolver la objeción por error grave planteada y (iv) no
consideraron aquellas otras pruebas que corroboraban la falta de confiabilidad
del sistema de acueducto.
DEBIDO PROCESO-Vulneración
por parte de Tribunal de Arbitramento que realizó valoración defectuosa del
acervo probatorio y condenó a pagar al Municipio de Turbo
La
solicitud de tutela presentada por el Municipio de Turbo debe concederse,
debido a que el laudo arbitral del trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008)
del Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias entre
Conhydra S.A. ESP, el Municipio de Turbo y Aguas de Urabá S.A. ESP constituye
una vía de hecho por defecto fáctico toda vez que: (i) realizó una valoración
defectuosa del acervo probatorio, al concluir, de manera contraria a las
pruebas obrantes en el expediente, que la contabilidad del sistema de acueducto
era confiable y en consecuencia podía emplearse para determinar las “pérdidas
operativas” no imputables a la gestión del operador; (ii) tal error probatorio
afectó de manera directa el sentido de la decisión, ya que con fundamento en él
se adoptó la determinación de condenar al Municipio de Turbo al pago del rubro
perseguido; y (iii) tal incidencia en el sentido del fallo derivó en el
insalvable quebrantamiento del derecho al debido proceso de la entidad
reclamante, toda vez que el plenario apuntaba inequívocamente a la conclusión
diametralmente opuesta.
Referencia:
expediente T-2544540
Acción de tutela
instaurada por el Municipio de Turbo contra el Tribunal de Arbitramento
conformado para dirimir las controversias entre Conhydra S.A. ESP, el Municipio
de Turbo y Aguas de Urabá S.A. ESP.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., nueve (9) de junio
de dos mil once (2011).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio,
Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado en el asunto de la referencia por la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que confirmó la
decisión de primera instancia proferida por el Consejo Seccional de la
Judicatura de Antioquia.
I.
ANTECEDENTES
El
Municipio de Turbo, actuando mediante apoderado judicial, ejerció acción de
tutela contra el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las
controversias entre Conhydra S.A. ESP, el Municipio de Turbo y Aguas de Urabá
S.A. ESP, buscando la protección de su derecho fundamental al debido proceso de
conformidad con los siguientes antecedentes:
1.
Hechos que dieron lugar a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento:
-  En 1996, Acuantioquia S.A. ESP
adjudicó al consorcio SAGAS-HYDRA, el contrato para la operación, mantenimiento
y administración del sistema de acueducto del Municipio de Turbo (Antioquia),
previo trámite de un concurso público de méritos adelantado conforme a la Ley
80 de 1993. Asevera que dicho negocio jurídico fue suscrito el 28 de agosto de
ese año.
-  Sostiene el accionante que el régimen
económico de dicho acuerdo se regía por la siguiente cláusula:
“CLÁUSULA
QUINTA. El operador facturará, recaudará y manejará los recursos provenientes
de los servicios prestados a los usuarios, de conformidad con las tarifas y
estipulaciones que se encontraren vigentes, en la forma como esté establecido
por los organismos competentes.
Los
recaudos obtenidos se contabilizarán según las disposiciones que fijan esa
materia y los ingresos se aplicarán en forma preferente a los siguientes
conceptos, según su orden:
a.
Sufragar
gastos generales de operación, administración y mantenimiento.
b.
Pago
de los impuestos, tasas y contribuciones a que haya lugar según las normas
pertinentes.
c.
Pago
de contribución a la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico y
a la Superintendencia de Servicios Públicos, o a los organismos que los
sustituyen.
d.
Al
pago de la remuneración del operador, estipulada en la cláusula cuarta.
e.
A
la amortización de los créditos por concepto de inversiones y gastos que
efectuare el operador con cargo a ACUANTIOQUIA E.S.P., según se acuerde con
ésta.
Realizada
la anterior distribución, los excedentes se transferirán a la propietaria del
sistema, quien los aplicará al pago de la cuota de auditoría técnica a su favor
en un porcentaje de lo trasladado el cual será reajustado anualmente por la
junta directiva de Acuantioquia E.S.P. y el saldo alimentará el fondo de
reposición y ampliación de los sistemas.
PARAGRAFO
PRIMERO: La distribución de los recursos se efectuará dentro de los diez (10)
primeros días de cada mes, por períodos vencidos de recaudo.
PARÁGRAFO
SEGUNDO: En caso de que se presenten pérdidas operativas no imputables a la
gestión del operador, ACUANTIOQUIA E.S.P. las enjugará durante los diez
primeros días del período siguiente y en todo caso, ACUANTIOQUIA E.S.P.
tramitará las modificaciones tarifarias o los subsidios oficiales que permitan
enjugarla o permitirá que el operador tramite los reajustes tarifarios. De
no ser esto posible dentro de los tres (3) meses siguientes al establecimiento
del déficit, se suspenderá el contrato, si así lo solicita el operador, por el
término necesario para lograr el equilibrio financiero del sistema. Si la
suspensión del contrato dura más de tres (3) meses, el operador podrá provocar
la terminación del contrato, dándole aviso por escrito a ACUANTIOQUIA E.S.P.,
sin perjuicio de la obligación de ACUANTIOQUIA de resarcir al operador el
déficit y las deudas a su cargo, dentro de los tres (3) meses siguientes a la
terminación del contrato, con los intereses de rigor. (Negrilla fuera
de texto)
PARÁGRAFO
TERCERO: Acuantioquia E.S.P. se compromete a realizar en el transcurso del
primer año de suscrito el contrato, inversiones por un valor mínimo de $250.000.000
para la ejecución del plan de optimización inicial y a aportar los recursos
necesarios siguientes que demande el plan de optimización.” (Negrilla fuera
de texto)
-
De
igual forma, cuenta que el contrato contemplaba una cláusula compromisoria cuyo
texto señalaba que:
-
“Toda controversia que ocurriere entre
las partes en relación con este contrato o con la ejecución de su objeto, se
someterá a arreglo directo entre ellas. En caso de no obtener acuerdo dentro de
los noventa (90) días calendario siguientes a su formulación, cualquiera de las
partes podrá acudir al centro de conciliación y arbitramento de la Cámara de
Comercio de Medellín, para que ésta, de conformidad con las disposiciones
legales y el reglamento de ese centro, decida sobre la controversia presentada.
El Tribunal de arbitramento sesionará en la ciudad de Medellín, integrado por
tres (3) árbitros que decidirán en derecho que serán nombrados de común acuerdo
por las partes. En caso de que no exista acuerdo, éstos serán nombrados por la
persona que designa la ley, o en su defecto, por el director del centro de
conciliación y arbitramento.”
-
Comenta
que el dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997),
el Consorcio SAGAS-HYDRA cedió su posición de contratista en tal acuerdo a
Conhydra S.A. ESP.
-
Posteriormente,
mediante escritura pública Núm. 1664 del catorce (14) de diciembre de mil
novecientos noventa y nueve (1999), Acuantioquia S.A. ESP vendió el sistema de
acueducto al Municipio de Turbo. Explica que dicho negocio supuso asimismo la
cesión del contrato para la operación, mantenimiento y administración de dicha
infraestructura de parte de la entidad contratante.
-
Seguidamente,
mediante oficio del tres (3) de noviembre de 1999, Acuantioquia S.A. ESP
notificó a Conhydra S.A. de la cesión contractual, indicándole que, en
adelante, toda referencia que en el contrato se hiciera a la primera se
entendería hecha a su cesionario “quien se subroga en los derechos y
obligaciones que para entonces tenía Acuantioquia.”
Con el objeto de calificar y cuantificar
las “pérdidas operativas no imputables a la gestión del operador” a que
hace referencia el parágrafo 2do de la cláusula 5ª del contrato, las partes
acordaron la práctica periódica de una auditoria financiera externa.
-
Manifiesta
que Conhydra S.A. ESP ha solicitado extrajudicialmente el reconocimiento y pago
de las “pérdidas operativas no imputables a la gestión del operador”,
valiéndose de los resultados de dichas “auditorías financieras”.
-
Precisa
que el Municipio de Turbo se ha negado a reconocer y pagar las sumas de dinero
consignadas en tales soportes. Concretamente, relata que la negativa de la
entidad accionante ha provenido del hecho que los mencionados documentos
equiparan equivocadamente el concepto de “pérdidas operativas” con el de
“déficit de caja”, entrando así en franca contradicción, no solamente
con la “realidad del contrato”, sino también con normas contables de
carácter imperativo. La entidad accionante explica que mientras el concepto de
“déficit de caja” es un rubro calculable en los sistemas contables de
caja, las “pérdidas operativas” se determinan exclusivamente en los
sistemas de contabilidad de causación, los cuales, en virtud de lo establecido
en el Decreto 2649 de 1993, son obligatorios para las entidades de derecho
público. Concluye que siendo la contabilidad de causación el único sistema
contable legalmente permitido para el acueducto del Municipio de Turbo, no es
posible que las “pérdidas operativas no imputables a la gestión del operador”
se calculen a través de una operación de “recaudos menos pagos” como lo
es la del déficit de caja.
-
El
diecinueve (19) de mayo de dos mil seis (2006) el Municipio de Turbo cedió su
posición en el contrato a la sociedad Aguas de Urabá S.A. ESP.
-
Mediante
oficio del cinco (5) de julio de dicho año, Conhydra S.A. ESP manifestó al
Municipio de Turbo que si bien aceptaba la cesión del contrato a Aguas de Urabá
S.A. ESP, no lo liberaba de la obligación de pagar las pérdidas operativas a
que hacía alusión la cláusula 5ª del contrato que se hubieran causado con
anterioridad a dicho acto transmisivo.
-
Ante
la negativa del Municipio de Turbo a reconocer y pagar lo pedido bajo el
concepto de “pérdidas operativas”, Conhydra S.A. ESP – en ejercicio de
la cláusula compromisoria contenida en el mencionado contrato –, formuló
solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para dirimir dicha
controversia el dieciocho (18) de agosto de dos mil seis (2006).
-
Conforme
a lo pactado en la cláusula compromisoria, las partes designaron de común
acuerdo los árbitros, quienes dentro de los términos previstos legalmente
aceptaron el encargo encomendado.
-
El
Tribunal de Arbitramento, a instancia de Conhydra S.A. ESP, decretó la práctica
de una prueba pericial, con el objeto de determinar el estado del sistema de
contabilidad del Municipio de Turbo y la confiabilidad de las “auditorías
financieras” presentadas por la primera, como fundamento para el cálculo de
las “pérdidas operativas no imputables a la gestión del operador”.
-
Dicha
experticia fue rendida por una perita contable, el diez (10) de agosto de dos
mil siete (2007).
-
Con
el fin de precisar el entendimiento de la prueba pericial, ambas partes
solicitaron la aclaración y complementación del dictamen.
-
La
perita presentó respuesta a tales solicitudes mediante escrito del veintinueve
(29) de septiembre de dos mil siete (2007).
-
Inconforme
con las respuestas de la perita, este fue objetado por error grave, por
considerar que sus conclusiones no guardan coherencia lógica con las respuestas
dadas a los interrogantes formulados por las partes.
-
Para
resolver la objeción por error grave, los árbitros decretaron la práctica de un
segundo dictamen pericial, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete
(2007).
-
Se
presentó solicitud de aclaración y complementación al peritaje que resolvió la
objeción por error grave, la cual fue resuelta en audiencia del cinco (5) de
diciembre de ese mismo año.
2. De la providencia cuestionada
mediante tutela:
- Una vez concluida la etapa probatoria
y presentados los alegatos de conclusión, el trámite arbitral culminó en laudo
dictado el trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008).
-
En
dicha providencia, el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las
controversias entre Conhydra S.A. ESP, el Municipio de Turbo y Aguas de Urabá
S.A. ESP, acogió las pretensiones de la solicitud de convocatoria, condenando
al Municipio de Turbo al pago de la suma de mil seiscientos veinticuatro
millones quinientos cincuenta y tres mil treinta y nueve pesos ($1.624.553.039),
por la falta de reconocimiento y pago oportuno de las “pérdidas operativas
no imputables al operador”, generadas en desarrollo del referido contrato,
desde el 1 de enero del dos mil (2000) hasta el 30 de junio de dos mil seis
(2006).
-
El
Tribunal concluyó que el monto de las “pérdidas operativas no imputables a
la gestión del operador” reclamadas por la parte convocante, sí coincidía
con las cifras contenidas en las “auditorías financieras” obrantes en el
expediente, en las cuales se determinó el “déficit de caja” del sistema
de acueducto del Municipio.
-
Afirma
que el monto de la condena se extrajo “inexplicablemente” del escrito de
aclaración y complementación del dictamen pericial contable practicado a instancia
de las partes, el cual, por el contrario, señalaba palmariamente la
imposibilidad de determinar las “pérdidas operativas no imputables a la
gestión del operador”, por existir serias inconsistencias en la
contabilidad del sistema de acueducto operado por Conhydra S.A. ESP.
-
Conocida
la decisión del Tribunal de Arbitramento, se solicitó la aclaración, corrección
y complementación del laudo, las cuales fueron desatendidas por el panel de
árbitros en audiencia del tres (3) de marzo de  dos mil ocho (2008).
-
Inconforme
con la decisión arbitral, se presentó recurso de anulación ante la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
invocando como fundamento las causales 6ª, 8ª y 9ª del artículo 163 del Decreto
1818 de 1998. Sustentó dicho recurso en los siguientes argumentos:
a.
Respecto
de la causal 6ª, correspondiente a “haberse fallado en conciencia
debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en
el laudo”, sostuvo que el Tribunal de Arbitramento falló a “su leal
saber y entender”, al apartarse de manera completa del ordenamiento
jurídico para efectos de establecer “un criterio de solución sobre lo que
debía entenderse por pérdidas operativas y cómo se debían liquidar”.
Concretamente, sostuvo en dicha instancia que el panel de árbitros dejó de
analizar dicho concepto “a la luz de principios y reglas contables”,
acudiendo en cambio a “muchas razones inclusive prácticas para fincar su
posición y ello equivale a aplicar el principio: verdad sabida y buena fe
guardada”.
b. En lo atinente a la causal 8ª, relativa a “haberse
recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o
haberse concedido más de lo pedido”, la entidad accionante manifestó
que el Tribunal de Arbitramento “ordenó pagar el déficit de caja, siendo que
este aspecto no constituía el aspecto de la controversia”, concediendo así
más de lo pedido.
c.  En lo relativo
a la causal 9ª, relacionada con “no haberse decidido sobre cuestiones
sujetas al arbitramento”, el Municipio de Turbo alegó que el laudo
arbitral padecía de incongruencia, por la falta de correspondencia entre las
pretensiones de la demanda, las excepciones y la demanda de reconvención.
-  La Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del tres
(3) de diciembre de dos mil ocho (2008), declaró infundado dicho recurso, luego
de considerar que los errores endilgados a la decisión arbitral correspondían
en realidad a vicios in judicando, los cuales no era posible alegar
dentro de las precisas causales de procedencia de dicho mecanismo de defensa.
De acuerdo con lo expuesto, el
accionante considera que el Tribunal de Arbitramento desconoció su derecho fundamental
al debido proceso, porque incurrió en (i) un defecto sustantivo,
al dejar de aplicar normas contables de carácter imperativo en la
interpretación del contrato objeto de la disputa, en especial el artículo 79 de
la Ley 142 de 1994, el Decreto 2649 de 1993 y las Resoluciones 1416 y 1417 de
1997 y 6572 de 2001 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios;
y (ii) un defecto fáctico, al apreciar de manera manifiestamente
equivocada los dictámenes periciales y demás documentos contables
pertenecientes al acervo probatorio, los cuales, en su sentir, reflejaban la
falta de confiabilidad de la contabilidad del sistema de acueducto del
Municipio de Turbo como prueba para determinar el monto de las “pérdidas
operativas no imputables al operador”.
(i)
En
primer término, el actor cuestiona que el panel investido transitoriamente de
funciones jurisdiccionales haya desconocido el marco normativo sustancial
aplicable a la cláusula contractual objeto de la controversia. En efecto, en
sentir del actor, el laudo arbitral cuestionado “se funda en normas y
costumbres indiscutiblemente inaplicables al caso concreto y corresponde a una
interpretación que se hace del contrato sin tener en cuenta disposiciones de
carácter imperativo de obligatoria observancia, muy por encima de las
consideraciones prácticas establecidas por los contratantes, o de hábitos que
le hayan podido adoptar, por vulnerar abiertamente el orden legal.”
Concretamente, sostiene que el defecto
sustantivo en que incurrió el Tribunal de Arbitramento consistió en
darle a la expresión “pérdidas operativas” consignada en la cláusula 5ª
del contrato, un alcance contrario a la ley, al concluir que aquellas eran equiparables
al “déficit de caja” y, de esa manera, podían determinarse a través del
sistema de contabilidad de caja. Afirma que dicho razonamiento entra en franca
contradicción con disposiciones normativas de obligatoria observancia, en
especial el Decreto 2649 de 1993 y la Resolución 1416 de 1993, los cuales, en
su parecer, establecen que las pérdidas operativas “se obtienen únicamente
del estado de resultados y siempre y cuando se haya verificado la causación de
los hechos económicos.” De esa manera, argumenta que la falta de aplicación
de tales preceptos “conlleva el desconocimiento del principio de asociación
contemplado en la Resolución 1416 de 1993 y que los costos y gastos deben estar
relacionados en el mismo período en que sucedió el hecho económico”.
Adicionalmente, refiere que el tribunal
ignoró injustificadamente el concepto emitido por la Contaduría General de la
Nación que reposaba en el expediente, el cual establecía que “la única forma
para reconocer pérdidas operativas era bajo el sistema de causación.”
(ii)
En
segundo lugar, el reclamante señala que el laudo arbitral adolece de un defecto
probatorio, debido a que realizó una apreciación contraevidente de las
pruebas a su disposición, ya que aquellas determinaban que la contabilidad del
sistema de acueducto del Municipio de Turbo no era confiable y, en esa medida,
no era posible establecer el monto de las “pérdidas operativas” a que
hacía alusión la cláusula 5ª del citado contrato.
Refiere que el primer dictamen pericial,
leído de manera sistemática y en conjunto, mostraba que la contabilidad padecía
de numerosas inconsistencias y que de esa forma no reflejaba la situación real
financiera del sistema de acueducto.
Igualmente, asevera que la prueba
denominada “levantamiento contable”, las “glosas y observaciones”
plasmadas en las “auditorías financieras” y las investigaciones
adelantadas por la Superintendencia de Servicios Públicos y la Contraloría
General de Antioquia en contra de Conhydra S.A. ESP por presuntas
irregularidades en la operación del sistema de acueducto del Municipio de Turbo
no fueron valoradas por el Tribunal de Arbitramento, a pesar de que aquellas
denotaban de manera clara e indiscutible el incumplimiento de las obligaciones
del operador y, en consecuencia, la imposibilidad de calcular las “pérdidas
operativas” referentes a la mencionada cláusula 5ª del contrato.
Así las cosas, debido a la presencia de
los defectos anteriormente descritos y de su fundamental incidencia en el
sentido de la decisión, el Municipio de Turbo solicita se ordene dejar sin
efectos el laudo arbitral del trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008).
3. Contestación de los árbitros:
3.1. Jorge Parra Benítez.
El abogado Jorge Parra Benítez, designado como árbitro
del Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias entre
Conhydra S.A. ESP, el Municipio de Turbo y Aguas de Urabá S.A. ESP, se
pronunció sobre los hechos que motivaron la solicitud de tutela, afirmando que
“ni en el proceso arbitral, ni al dictarse la providencia del trece (13) de
febrero de dos mil ocho (2008) se vulneraron los derechos fundamentales del
actor”.
Sostiene que la apreciación sustantiva y probatoria
efectuada por el Tribunal se enmarca dentro de los precisos límites
constitucionales y legales conferidos a los funcionarios judiciales, toda vez
que fue producto de un análisis razonable, ponderado y mesurado de la
controversia sometida a su consideración.
Afirma que el Tribunal Arbitral “apoyado en la
génesis del contrato y [sic] a la intención de los contratantes, así
como en varios elementos de prueba que reposaban en el expediente, y en el
dictamen pericial”, concluyó que “la utilización de un sistema contable
(causación o caja) no era lo que resultaba definitivo para llegar a la solución
a la litis” toda vez que “las cifras determinadas por la perito [sic],
por ambos sistemas, eran muy similares.”
3.2. Fernando Ossa Arbeláez  y Reinaldo Escobar de la
Hoz.
No obstante haber sido notificados de la presente
acción de tutela, los señores Fernando Ossa Arbeláez y Reinaldo Escobar de la
Hoz, integrantes del Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias
entre Conhydra S.A. ESP, el Municipio de Turbo y Aguas de Urabá S.A. ESP, no emitieron
pronunciamiento alguno.
4. Intervenciones de terceros:
4.1
Consejo de Estado.
Vinculado oficiosamente por parte del juez de primera
instancia, el Presidente del Consejo de Estado, Rafael Ostau de Lafont
Pianetta, dio respuesta a la acción de tutela, enfatizando el carácter
manifiestamente improcedente de la solicitud de amparo. Sobre el particular,
reiteró la tesis de dicha Corporación respecto de la absoluta improcedencia de
la acción de tutela frente a providencias judiciales. Así, manifestó que lo que
pretendía el actor mediante la solicitud de amparo era reabrir un debate sustancial
y probatorio ya concluido.
4.2. Procuraduría Judicial Administrativa.
Vinculada de manera oficiosa por parte del fallador de
primer grado, la Procuraduría Judicial Administrativa 31 coadyuvó al Municipio
de Turbo en su pretensión de dejar sin efectos el laudo arbitral del trece (13)
de febrero de dos mil ocho (2008). En criterio del Ministerio Público, el
Tribunal de Arbitramento incurrió en una vía de hecho y de esa forma desconoció
el derecho fundamental al debido proceso de la entidad reclamante, ya que se
dejaron de aplicar normas y conceptos contables de obligatoria observancia; y
porque se realizó una apreciación manifiestamente equivocada del acervo
probatorio, toda vez que los elementos de convicción que sirvieron para la
condena (las denominadas auditorías financieras) no reflejaban la situación
contable y financiera real del sistema de acueducto y en consecuencia no eran
idóneas para determinar las “pérdidas operativas no imputables al operador”.
4.3. Conhydra S.A. ESP.
Vinculada oficiosamente por parte del juez de primera
instancia, Conhydra S.A. ESP, parte convocante en el trámite arbitral
reprochado, rindió informe sobre los hechos que motivaron la solicitud de
tutela. Dicha compañía solicitó que se declarara improcedente la petición de
amparo, ya que faltaba el requisito constitucional de la inmediatez. Refiere
que la demanda de tutela fue impetrada un año y cinco meses después de proferido
el laudo arbitral cuestionado, lo cual a su juicio resultaba a todas luces
desproporcionado e injustificado. Aseguró que si el perjuicio derivado de la
supuesta violación de los derechos fundamentales de la entidad accionante
hubiera realmente ocurrido, el Municipio de Turbo hubiera formulado la acción
de tutela de manera simultánea con el recurso de anulación presentado ante el
Consejo de Estado, como mecanismo transitorio mientras aquel se desataba.
Adicionalmente, Conhydra S.A. ESP manifestó que el
laudo arbitral carecía de los yerros endilgados por la entidad demandante, ya
que en realidad fue producto de la valoración en conjunto de la totalidad del
acervo probatorio y de la aplicación de las disposiciones contractuales,
legales y contables relevantes para el caso.
5. Decisiones judiciales objeto de revisión.
5.1. Sentencia de primera instancia.
En sentencia del cinco (5) de agosto de dos mil nueve
(2009), la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Antioquia declaró improcedente el amparo solicitado.
A juicio del a quo, la entidad demandante no
cumplió con la exigencia de agotar la totalidad de mecanismos judiciales de
defensa, en tanto no formuló recurso alguno en contra de la sentencia del
Consejo de Estado que declaró infundado el recurso de anulación. En efecto, en
sentir del juez de instancia, el peticionario olvidó hacer uso del recurso de
revisión contra dicha providencia judicial. En idéntico sentido, el fallador
reprochó que el peticionario no hubiera dirigido la acción de tutela en contra
de tal determinación. Precisó que tal conducta denotaba, en últimas, su
conformidad no sólo con la decisión de la máxima autoridad de lo contencioso
administrativo, sino también con el laudo arbitral ahora censurado.
Adicionalmente, el Consejo Seccional de la Judicatura
de Antioquia concluyó que la petición de amparo carecía del requisito de
inmediatez, ya que verificó que habían transcurrido siete (7) meses desde el
momento en que se desató desfavorablemente el recurso de anulación promovido en
contra del laudo arbitral cuestionado y el momento de presentación de la acción
de tutela.
Igualmente, el fallador de primer grado sostuvo que la
decisión judicial censurada no podía ser cuestionada a través de la acción de
tutela, en tanto las inconformidades con la interpretación del contrato y la
apreciación probatoria efectuadas por el panel arbitral escapaban al ámbito de
competencia de esta vía constitucional.
-
Salvamento de voto
Hubo salvamento de voto de la posición mayoritaria de la
Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia,
considerando que la solicitud de amparo promovida por el Municipio de Turbo
debió concederse. El magistrado disidente señaló que la entidad demandante sí
había agotado la totalidad de los mecanismos judiciales de defensa disponibles,
en tanto había hecho uso oportuno del recurso de anulación en contra del laudo
arbitral. En ese sentido, adujo que era contrario a la jurisprudencia
constitucional exigir el agotamiento del recurso de revisión, toda vez que
aquel era un mecanismo judicial ineficaz e inidóneo para resolver la presente
disputa, ya que su procedencia estaba condicionada a la configuración de las
estrictas causales contenidas en el artículo 185 del Código Contencioso
Administrativo.
En segundo lugar, afirmó que la solicitud de tutela
formulada por el Municipio de Turbo sí cumplía con el requisito constitucional
de la inmediatez, ya que, atendiendo las complejas circunstancias de la
presente controversia, los siete (7) meses que transcurrieron desde que se
decidió el recurso de anulación y la presentación de la acción de tutela no
resultaban injustificados ni desproporcionados.
Asimismo, el magistrado discrepante explicó que el
laudo arbitral cuestionado sí había vulnerado el derecho fundamental al debido
proceso del Municipio de Turbo, toda vez que desconoció “de manera abierta
el contenido del Decreto 2649 de 1993 que establece que el único sistema
contable aceptado en Colombia para reportar los hechos económicos es el de
causación y no el de caja.”
En igual sentido, expresó que el panel arbitral dejó
de apreciar en su integridad las pruebas aportadas al plenario, de las cuales
se deducía la falta de confiabilidad de los asientos contables del sistema de
acueducto objeto de la disputa que sirvieron de fundamento para determinar las
“pérdidas operativas no imputables a la gestión del operador”. Aseveró
que dicha omisión tuvo una incidencia medular en el sentido de la decisión, ya
que si los árbitros hubieran advertido tal circunstancia hubieran proferido
necesariamente un fallo absolutorio.
-
Impugnación del accionante
La entidad demandante, inconforme con la decisión del
Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, solicitó la revocatoria de la
sentencia de primera instancia.
En primer lugar, aseguró que su conformidad con la
sentencia de anulación del Consejo de Estado, expresada en la no interposición
de ningún recurso, se explicaba en la medida en que comprendía que los yerros
cometidos por el Tribunal de Arbitramento eran auténticos errores in
judicando, que no podían subsanarse impugnando la decisión de la Sección
Tercera. De esa forma, manifiesta que la acción de tutela era el único
mecanismo judicial idóneo para cuestionar la apreciación sustantiva y
probatoria efectuada por el panel de árbitros.
Reiteró la existencia de los defectos sustantivos y
probatorios previamente reseñados, enfatizando que el Tribunal de Arbitramento
profirió condena sin fundamento en la ley ni en los hechos, toda vez que dejó
de aplicar normas contables obligatorias y pasó por alto que el acervo
probatorio mostraba que la contabilidad del acueducto de Turbo carecía de
confiabilidad y así, no podía servir de prueba para determinar las “pérdidas
operativas no imputables al operador”.
5.2. Sentencia de segunda instancia
La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, mediante sentencia del diecinueve (19) de noviembre de dos mil
nueve (2009), confirmó en su totalidad la sentencia de primer grado, luego de
corroborar la falta del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia
relativos al agotamiento de los mecanismos judiciales de defensa e inmediatez
observados por el a quo. Adicionalmente, el fallador de segundo grado
sostuvo que la providencia judicial atacada, lejos de mostrarse caprichosa,
arbitraria o carente de fundamento, era producto de un análisis ponderado y
razonado de los hechos y la ley aplicable.
-
Salvamento de voto
Hubo un magistrado que se apartó de la decisión
adoptada por el juez de segundo grado, por considerar que el Tribunal de
Arbitramento había incurrido en graves defectos sustantivos y fácticos y de esa
forma quebrantado el derecho al debido proceso del Municipio de Turbo.
El magistrado disidente, luego de verificar el
cumplimiento de la totalidad de los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, acogió las tesis de la entidad
reclamante respecto de la existencia de graves defectos sustantivos y probatorios
en el laudo arbitral del trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008).
Manifestó que el panel de árbitros dejó de aplicar
injustificadamente, para efectos de desentrañar el significado del parágrafo
2do de la cláusula 5ª del contrato, el Decreto 2649 de 1993, que reglamenta los
principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia.
Arguyó que aun cuando existen dos sistemas de
contabilidad permitidos por la ley, caja y causación, “tanto para el sector
público como para el sector privado, las normas contemplan el de causación, es
decir, tanto para las empresas que se encuentran bajo las reglas señaladas por
el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, como por el Contador
General de la Nación.” De esa forma, explicó que la única forma legalmente
permitida para determinar las “pérdidas operativas no imputables a la
gestión del operador” era mediante su cálculo a través del sistema contable
de causación.
Argumentó que la conclusión del Tribunal de
Arbitramento, según la cual tales pérdidas operativas podían calcularse a través
de la contabilidad de caja y de esa manera, podían establecerse en virtud del “déficit
de caja” estimado en las “auditorías financieras” obrantes en el
expediente, desconoció normas imperativas de obligatorio cumplimiento, lo cual
redundó en la afectación insalvable del derecho fundamental al debido proceso
de la entidad reclamante.
6. Pruebas
De los elementos probatorios obrantes en el
expediente, la Sala destaca los siguientes:
1.
Copia del “contrato para la operación,
administración y mantenimiento del sistema de acueducto del Municipio de Turbo”
celebrado entre Acuantioquia S.A. ESP y el Consorcio SAGAS-HYDRA, el veintiocho
(28) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996) (Folios 2 a 14 del cuaderno 2 de primera instancia).
2.
Copia del dictamen pericial rendido por
la perita Patricia Liliana Rodríguez Henao, en cumplimiento del encargo
realizado por el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las
controversias entre Conhydra S.A. ESP, el Municipio de Turbo y Aguas de Urabá
S.A. ESP (Folios 145 a 219 del cuaderno 2 de primera instancia).
3.
Copia del escrito de aclaraciones y
complementaciones al dictamen pericial rendido por la perita Patricia Liliana
Rodríguez Henao, en cumplimiento del encargo realizado por el Tribunal de
Arbitramento conformado para dirimir las controversias entre Conhydra S.A. ESP,
el Municipio de Turbo y Aguas de Urabá S.A. ESP (Folios 279 a 334 del cuaderno 2 de primera instancia).
4.
Copia del escrito de objeción por error
grave al dictamen pericial rendido por la perita Patricia Liliana Rodríguez
Henao, formulado por el apoderado judicial del Municipio de Turbo (Folios 737 a 755 del cuaderno 3 de primera instancia).
5.
Dictamen pericial rendido por el señor
César Mauricio Ochoa Pérez, en respuesta a la objeción por error grave presentada
por el Municipio de Turbo (Folios 757 a 767 del cuaderno 3 de primera
instancia).
6.
Copia de la solicitud de aclaraciones y
complementaciones al peritazgo que resuelve la objeción por error grave elevada
por el Municipio de Turbo (Folios 768 a 773 del cuaderno 3 de primera
instancia).
7.
Copia del acta de la diligencia de
aclaración y complementación al dictamen pericial, del cinco (5) de agosto de
dos mil siete (2007) (Folios 774 a 785 del cuaderno 3 de primera instancia).
8.
Copia del concepto SGI-2000 de la
Contaduría General de la Nación (Folios 131 a 135 del cuaderno 1 de primera instancia).
9.
Copia de la declaración de la señora
Claudia Patricia Olarte Betancur (Folios 1006 a 1036 del cuaderno 4 del Tribunal de Arbitramento).
10.    Copia de la declaración de la señora Doris Posada
Muñoz (Folios 1049 a 1098 del cuaderno 4 del Tribunal de Arbitramento).
11.    Copia de la versión escrita de los alegatos de
conclusión presentados por el Municipio de Turbo (Folios 786 a 856 del cuaderno 3 de primera instancia).
12.    Copia de la versión escrita de los alegatos de
conclusión presentados por Conhydra S.A.-ESP (Folios 905 a 999 del cuaderno 3 de primera instancia).
13.    Copia del laudo arbitral del trece (13) de febrero de
dos mil ocho (2008), proferido por el Tribunal de Arbitramento conformado para
dirimir las controversias entre Conhydra S.A. ESP, el Municipio de Turbo y
Aguas de Urabá S.A. ESP (Folios 1011 a 1080 del cuaderno 3 de primera
instancia).
14.    Copia de la solicitud de aclaración, corrección y
complementación de laudo arbitral del trece (13) de febrero de dos mil ocho
(2008) (Folios 1082 a 1085 del cuaderno 3 de primera instancia).
15.    Copia del acta de la audiencia para resolver sobre las
solicitudes de aclaración y complementación del laudo arbitral, del tres (3) de
marzo de dos mil ocho (2008) (Folios 1086 a 1092 del cuaderno 3 de primera instancia).
16.    Copia del fallo del tres (3) de diciembre de dos mil
ocho (2008) de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró infundado el recurso de
anulación promovido en contra del laudo arbitral del trece (13) de febrero de
ese mismo año (Folios 100 a 123 del cuaderno 1 de primera instancia).
II. ACTUACIÓN SURTIDA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante auto del catorce (14) de junio del dos mil diez
(2010), el magistrado sustanciador ordenó la práctica de algunas pruebas. Así,
solicitó al Notario Cuarto de Medellín que enviara a esta Corporación, copia
del expediente contentivo de la actuación del Tribunal de Arbitramento
conformado para dirimir las controversias entre Conhydra S.A. ESP, el Municipio
de Turbo y Aguas de Urabá S.A. ESP, protocolizado mediante la Escritura Pública
Núm. 1937, lo que ha atendido en su debida oportunidad.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia.
Esta Sala de Revisión es competente para revisar la
presente decisión de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86
y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
2. Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico
La entidad reclamante considera que el laudo arbitral
proferido el trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008) por el Tribunal de
Arbitramento conformado para dirimir las controversias entre Conhydra S.A. ESP,
el Municipio de Turbo y Aguas de Urabá S.A. ESP, desconoció su derecho
fundamental al debido proceso, en tanto incurrió (i) en un defecto
sustantivo, por haber dejado de aplicar diversas normas contables de
carácter obligatorio, indispensables para desentrañar el significado de la
expresión “pérdidas operativas no imputables al operador”, consignada en
la cláusula 5ª del contrato, y (ii) en un defecto fáctico o probatorio,
por haber determinado el monto de la condena a partir de un número de pruebas
que, en criterio de la reclamante, fueron apreciadas de manera manifiestamente
equivocada, toda vez que aquellas, por el contrario, no hacían otra cosa que
señalar la imposibilidad de calcular las “pérdidas operativas no imputables
al operador” por existir innumerables inconsistencias e irregularidades en
la contabilidad del sistema de acueducto.
(i)
Respecto del defecto
sustantivo, el municipio reclamante aduce que el Tribunal de
Arbitramento desconoció las siguientes normas de carácter imperativo, las cuales,
en su parecer, disponían que el único método válido para determinar las “pérdidas
operativas” de un ente económico era el sistema de causación.  A juicio de
la entidad peticionaria, se dejaron de aplicar, para efectos de la
interpretación de la cláusula 5ª del contrato, los siguientes textos
normativos:
1.
El artículo 79 de la Ley 142 de 1994,
modificado por el artículo 31 de la Ley 689 de 2001.
2.
El Decreto 2649 de 1993, “por el cual
se reglamenta la Contabilidad en General y se expiden los principios o normas
de contabilidad generalmente aceptados en Colombia.”
3.
La Resolución 1416 de 1997 de la
Superintendencia de Servicios Públicos “por la cual se expide y adopta el Plan
de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios.”
4.
La Resolución 1417 de
1997 de la Superintendencia de Servicios Públicos “por la cual se expide y
adopta el Sistema Unificado de Costos y Gastos para Entes Prestadores de Servicios
Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado, Aseo, Energía y Gas
Combustible.”
5.
La Resolución 006572 de 2001 de la
Superintendencia de Servicios Públicos “por la cual se actualiza el Plan de
Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios.”
6.
La consulta contable 310, radicado
20062-61644 del Consejo Técnico de la Contaduría General de la Nación.
El reclamante aduce que todas y cada una de las normas
anteriormente enlistadas prescribían, de manera clara y perentoria, la
obligación de determinar las pérdidas operativas de una empresa prestadora de
servicios públicos domiciliarios a través del sistema de causación. Así las
cosas, la entidad demandante sostiene que el Tribunal de Arbitramento, al
concluir que era plausible equiparar los conceptos contables de “pérdidas
operativas” y “déficit de caja”, dejó de aplicar normas imperativas
al caso concreto, las cuales, por el contrario, no dejaban duda sobre la
radical diferencia existente entre dichos rubros.
El Municipio de Turbo expresa que el defecto
sustantivo del Tribunal se hace patente en la siguiente afirmación, de
carácter fundamental para el sentido de la decisión, hecha por el panel de
árbitros en la página 33 del laudo:
“Trayendo lo simple al caso, sin duda la pérdida
operativa es, en el contrato de autos, entonces, el daño, la cantidad menor,
por ser mayores los egresos que los ingresos en la operación propia del sistema
de acueducto. Pérdida y déficit será, pues, equivalente.”
(Negrilla fuera de texto)
Igualmente, la entidad actora señala que existe “flagrante
error de derecho” en la siguiente consideración que sirve de soporte para
la condena:
“Para el Tribunal, el hecho de que la contabilidad
debe ajustarse al método de causación, no excluye que el método de operaciones
efectivas de caja, por no existir otro que sea imperativo, sea el instrumento
para definir, en forma real, si se presentan excedentes o pérdidas en la
operación.”
A juicio de la peticionaria, tales señalamientos del
Tribunal desconocieron no solo el mandato imperativo de emplear el sistema de
causación para la determinación de la contabilidad de un ente económico, sino
también la falta de idoneidad del sistema de caja para evaluar la gestión del
operador. Asegura  que la determinación de la conducta del operador era un
elemento central en el establecimiento de la obligación contenida en la
cláusula 5ª, la cual el sistema de operaciones efectivas de caja, por su
naturaleza propia, no podía determinar. De esa manera, explica que el Tribunal
de Arbitramento incurrió en un error de interpretación contractual insalvable,
que resultó en el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso del
municipio actor.
(ii)
En lo atinente al defecto
probatorio, el Municipio de Turbo asegura que el Tribunal de
Arbitramento extrajo conclusiones del acervo probatorio que no se compadecen
con la realidad procesal del trámite arbitral. Específicamente, el reclamante
comenta que en el curso del proceso se llegó a demostrar que la contabilidad
del acueducto de Turbo carecía de certeza, mientras que el Tribunal entendió
completamente lo opuesto, dándole a los asientos contables del sistema el
carácter de plena prueba y usándolos para determinar el monto de la condena.
Aduce que algunas de las respuestas dadas por la
perita que realizó el primer dictamen eran “prueba irrefutable” de que la
contabilidad del sistema de acueducto no era confiable y de esa manera, era
imposible determinar el monto de las “pérdidas operativas no imputables a la
gestión del operador”. Adicionalmente, señala que la conclusión de la
experta estuvo orientada justamente en ese sentido y que a pesar de ello el
Tribunal de Arbitramento la ignoró completamente. La referida afirmación está
plasmada en la respuesta a la pregunta 2.1 del dictamen pericial cuyo texto es
el siguiente:
“Es de anotar que la determinación de las pérdidas
operativas no imputables a la gestión del operador, no es posible
certificarlas: por la cantidad de glosas y observaciones realizadas por los
auditores y adicionalmente porque no es materia de la perito (sic) contable
evaluar si son imputables o no a la gestión del operador.”
En el mismo sentido, el municipio actor afirma que la
omisión deliberada y completamente injustificada por parte del panel de
árbitros de la siguiente afirmación realizada por la perita acredita la “vía
de hecho por defecto fáctico”:
“Después de analizar el manejo contable efectuado por
el operador, considero que la contabilidad no refleja la situación real del
sistema, por no manejarse el sistema de causación en su totalidad; la mayoría
de las glosas no han sido descontadas de la contabilidad; se presentan ingresos
negativos por ajustes; los ingresos se contabilizan por el valor neto (ingresos
menos devoluciones y descuentos); se omite el manejo de las cuentas de orden
para la cartera provisionada e inversiones; se efectúan registros contables que
no son técnicos, no se efectuó el corte contable con Acuantioquia”.
Finalmente, el actor comenta que el Tribunal de
Arbitramento omitió, sin justificación alguna, valorar las siguientes pruebas,
las cuales acreditaban la imputabilidad de las “pérdidas operativas” a
Conhydra S.A.- ESP, al igual que la obligatoriedad del sistema contable de
causación para su cálculo:
- Levantamiento contable (Folios 36 a 144 del cuaderno 2 de primera instancia)
- Las glosas y observaciones de las “auditorías
financieras” (Cuadernos 8 y 9 del expediente del Tribunal de Arbitramento)
- Los procesos de responsabilidad fiscal iniciados en
contra de Conhydra S.A. – ESP (Folios 377 a 479 del cuaderno 2 del expediente del Tribunal de Arbitramento)
Acorde con las condiciones antedichas, la Corte
examinará si la decisión del Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir
las controversias entre Conhydra S.A. ESP, el Municipio de Turbo y Aguas de
Urabá S.A. ESP, mediante la cual se condenó a la entidad actora al pago de la
suma de $1.624.553.039 por no haber reconocido oportunamente a Conhydra S.A.
ESP el valor de las “pérdidas operativas” que se generaron en la
operación, administración y mantenimiento del sistema de acueducto de dicho
municipio, incurrió en (i) un defecto sustantivo, al dejar de
aplicar las disposiciones imperativas señaladas por la entidad actora, en la
tarea de interpretar la cláusula 5ª del contrato y (ii) un defecto
fáctico o probatorio, por apreciar de manera manifiestamente equivocada
el material probatorio obrante en el expediente y por dejar de valorar ciertas
pruebas que de haberse tenido en cuenta hubieran llevado a una decisión
diametralmente distinta.
Previo a ello, la Corte reiterará su jurisprudencia
respecto a (i) la procedencia estrictamente excepcional de la acción de tutela
contra laudos arbitrales, (ii) el defecto sustantivo y (iii) el defecto fáctico
en materia de decisiones arbitrales. Posteriormente procederá al análisis del
caso concreto.
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela
contra laudos arbitrales. Reiteración de jurisprudencia.
3.1. El arbitramento es un mecanismo heterocompositivo
de resolución de diferencias de carácter privado originado a través de un
acuerdo entre dos o más personas, bajo el cual se comprometen a someter a la
decisión de particulares una determinada disputa de naturaleza transigible que
debe dictarse con respeto al debido proceso.[1] Las
decisiones arbitrales, al igual que cualquier otro pronunciamiento judicial,
son obligatorias, plenamente ejecutables y hacen tránsito a cosa juzgada[2].
De
la anterior definición, salta a la luz que la fuente de las funciones
jurisdiccionales de los árbitros no es un acto del Estado, sino un contrato o
acuerdo de voluntades entre las partes en disputa, en virtud del cual desean
derogar – para el asunto particular – la jurisdicción estatal como sede para
dirimir la controversia[3].
Adicionalmente, la celebración de un pacto arbitral supone no solamente la
decisión libre y voluntaria de someter una determinada controversia a
consideración de un grupo de particulares, en los cuales depositan su confianza
de que la decisión que adopten – cualquiera que ella sea – se ajuste al orden
constitucional y legal; sino también la obligación de acatarla[4].
La
anterior característica de la justicia arbitral, derivada directamente del
carácter voluntario de este mecanismo de solución de controversias, conlleva a
que los medios judiciales de control de las decisiones arbitrales sean
restringidos, limitándose a conjurar, por regla general, violaciones al derecho
fundamental al debido proceso, manifestadas a través de errores in
procedendo.[5] En
efecto, el elemento voluntario del arbitramento implica que – en principio – la
valoración sustantiva realizada por los árbitros goce de un carácter definitivo
e intangible.[6]
De
esa manera se ha pronunciado inequívocamente esta Corporación al señalar que:
“Cuando las partes de una controversia acuerdan
voluntariamente someter sus disputas a la decisión de árbitros, están tomando
la decisión de no acudir a la jurisdicción estatal por motivos de conveniencia,
según su libre apreciación. Por lo tanto, al habilitar a los tribunales de
arbitramento para administrar justicia, las partes están manifestando su
confianza en que la decisión que adopten los árbitros por ellas mismas
escogidos -directa o indirectamente- para resolver la controversia, será la
adecuada. El elemento voluntario y contractual que está a la base del arbitraje
fortalece, así, la posición en la que se encuentran los árbitros para resolver
la controversia; de ahí que se entienda que, en principio, los laudos
arbitrales gozan de estabilidad jurídica.”[7]
3.2.
Es por lo anterior que la Corte Constitucional, respetando la voluntad de las
partes de poner fin a una determinada controversia de naturaleza transigible a
instancias de árbitros, y advirtiendo la naturaleza restrictiva de las vías
judiciales diseñadas por el legislador para controlar este tipo de decisiones,
ha manifestado de manera uniforme y reiterada que, por regla general, la acción
de tutela no procede contra laudos arbitrales.[8]
Para esta Corporación, la anterior regla se deriva de: “(1) la
estabilidad jurídica de los laudos arbitrales; (2) el carácter excepcional y
transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje; (3) el
respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus
controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los
jueces estatales y (4) el respeto por el margen de decisión autónoma de los
árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela y le impide a éste,
pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento”[9].
En razón a lo anterior, este Tribunal ha señalado que la acción de tutela
procede exclusivamente cuando se verifique la existencia de una clara vía de
hecho, que implique la vulneración de derechos fundamentales.[10]
De
esta forma, como lo manifestó enfáticamente la Sala Plena de esta Corporación
en la sentencia SU-174 de 2007, para que la acción de tutela resulte procedente
frente a una decisión arbitral se requiere “(a) que se haya configurado una
vía de hecho por el laudo arbitral o en los recursos extraordinarios impuestos,
que ciertamente vulnere de manera directa derechos fundamentales[11];
(b) que se hayan agotado los recursos previstos para controlar los laudos y a
pesar de ello persista una vía de hecho en la decisión que se ataca.”
Para
la Corte, al igual que como ocurre con los jueces de la República, los árbitros
son, si bien de manera transitoria, “autoridades públicas” en el lenguaje del
artículo 86 de la Carta Política, por lo cual pueden ser demandados a través de
la acción de tutela cuando sus decisiones vulneren de manera directa los
derechos fundamentales de las personas.[12]
En
efecto, esta Corporación, en la sentencia SU-837 de 2002, hizo especial énfasis
en el sometimiento de los árbitros al orden constitucional y al imperio de la
ley, señalando que “la atribución transitoria de funciones públicas en
cabeza de particulares no les otorga un poder extra- o supraconstitucional, así
sus decisiones se inspiren en la equidad y persigan la resolución de conflictos
económicos (…). La sujeción de la conducta de las autoridades públicas al
Estado de derecho, lleva implícito el respeto y sometimiento al debido proceso
en todas sus actuaciones, esto como garantía del ciudadano frente al poder. El
desobedecimiento flagrante del debido proceso constituye una vía de hecho
frente a la cual la persona no puede quedar inerme. Por ello, la importancia de
que exista un procedimiento constitucional para impedir la vulneración y
solicitar la protección de los derechos fundamentales”
3.3.
En lo relativo a la exigencia de agotar los mecanismos de defensa judicial
disponibles para controlar los laudos arbitrales, la sentencia SU-174 de 2007
sostuvo que la acción de tutela procede exclusivamente cuando “se ha hecho
uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los
laudos, y a pesar de ello persiste una vía de hecho por la vulneración directa
de un derecho fundamental.”
En
efecto, al igual que como ocurre con cualquier otra providencia judicial, la
Corte ha señalado que la acción de tutela contra laudos arbitrales es un
mecanismo de defensa de carácter eminentemente residual, cuya procedencia está
condicionada a que, una vez ejercidos oportunamente los recursos ordinariamente
establecidos para impugnarlos, la presunta vulneración de los derechos
fundamentales no haya sido debidamente conjurada.
Adicionalmente,
este Tribunal ha expresado que, aunque las decisiones de los árbitros
constituyen el ejercicio – amén de manera transitoria – de la función
jurisdiccional, la voluntad de las partes de acudir a este mecanismo
alternativo de solución de controversias supone no solamente la confianza en
que la determinación que adopten los árbitros, escogidos directa o indirectamente
por las partes, será la adecuada, sino también la renuncia a la prerrogativa de
la doble instancia, toda vez que por expreso mandato legal los laudos
arbitrales no son susceptibles del recurso ordinario de apelación.[13]
Por
ello, los mecanismos de control de las decisiones arbitrales – representados en
los recursos de anulación y homologación – no tienen como objeto revisar in
integrum la determinación definitiva adoptada por los árbitros, ya que
aquella se reputa prima facie intangible, definitiva y revestida de
plenos efectos de cosa juzgada.[14]
Por
el contrario, los mencionados recursos judiciales, de carácter extraordinario,
no pretenden otra cosa que servir de instrumentos de control del procedimiento
arbitral, ya que se refieren normalmente a errores in procedendo y a
algunos errores in judicando específicamente definidos.[15]
En razón de lo anterior, esta Corporación ha precisado que “los jueces de
anulación deben restringir su estudio a las causales específicamente invocadas
por los recurrentes, dentro del marco restrictivo fijado por el legislador.[16]”
Así,
con fundamento en el privilegio de estabilidad jurídica de los laudos
arbitrales y la restrictividad de los mecanismos judiciales de defensa
específicamente diseñados para controlarlos, la Corte ha establecido
enfáticamente que la acción de tutela no procede contra laudos arbitrales (i)
cuando las partes no hayan hecho uso de los medios de defensa previstos durante
el trámite arbitral[17] y (ii) si no
se han agotado previamente los recursos que contempla la ley, a menos que se
use como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable[18].
3.4.
De otra parte, la Corte Constitucional ha considerado aplicable mutatis
mutandis, la doctrina constitucional de la vía de hecho a los laudos
arbitrales, aunque respetando las especificidades propias de la justicia
arbitral.[19] Así,
tratándose de este tipo de pronunciamientos judiciales, la jurisprudencia
constitucional ha caracterizado los defectos constitutivos de una vía de hecho
en materia arbitral, de la siguiente manera:
I.
Defecto sustantivo: Se presenta cuando (i) los árbitros fundamentan su
decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, y en razón de
ello desconocen de manera directa un derecho fundamental;[20]
(ii) el laudo carece de motivación material o su motivación es manifiestamente
irrazonable;[21] (iii) la
interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto,
desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance[22];
(iv) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras
disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una
interpretación sistemática[23] y (v) la
norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada.[24]
II.
Defecto orgánico: Ocurre cuando los árbitros carecen absolutamente de
competencia para resolver el asunto puesto a su consideración, ya sea porque
han obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes o en
razón a que se han pronunciado sobre materias no arbitrables.[25]
III.      Defecto procedimental: Se configura cuando los árbitros han dictado el
laudo de manera completamente contraria al procedimiento establecido
contractualmente o en la ley, y con ello se ha incurrido en una vulneración
directa del derecho de defensa y de contradicción. Para que la mencionada
irregularidad tenga la magnitud suficiente para constituir una vía de hecho, es
necesario que aquella tenga una incidencia directa en el sentido de la decisión
adoptada, de tal forma que si no se hubiera incurrido en ella se habría llegado
a una determinación diametralmente opuesta[26].
IV.
Defecto fáctico: Se presenta en aquellas hipótesis en las cuales los
árbitros (i) han dejado de valorar una prueba determinante para la resolución
del caso; (ii) han efectuado su apreciación probatoria vulnerando de manera
directa derechos fundamentales, o (iii) han fundamentado su valoración de las
pruebas con base en una interpretación jurídica manifiestamente irrazonable[27].
Para este Tribunal, es necesario que el error en la valoración probatoria haya
sido determinante respecto del sentido de la decisión finalmente definida en el
laudo[28].
En
conclusión, la acción de tutela procede excepcionalmente contra laudos
arbitrales cuando aquellos desconocen los derechos fundamentales de las partes.
Sin embargo, la procedencia de la solicitud de amparo en estos casos está
subordinada al cumplimiento de los siguientes dos requisitos: (i) el
agotamiento de los recursos previstos en la ley para atacar la decisión
arbitral y (ii) la configuración de una vía de hecho, al verificarse la
existencia de un actuar manifiestamente caprichoso e irrazonable por parte de
los árbitros, encausado en cualquiera de los defectos desarrollados por la
jurisprudencia constitucional anteriormente reseñados.[29]
4.
Vía de hecho por defecto sustantivo en materia arbitral.
La
naturaleza voluntaria del arbitramento como mecanismo alternativo de solución
de controversias tiene un impacto trascendental en el examen que debe realizar
un juez de tutela con el fin de determinar sí un Tribunal de Arbitramento ha
incurrido en una vía de hecho por defecto sustantivo. En efecto, el hecho que
hayan sido las partes en contienda aquellas quienes hayan designado – por
razones de confianza y conveniencia – la solución de una determinada disputa a
un grupo de árbitros y que el ordenamiento jurídico vigente carezca de
mecanismos para impugnar las apreciaciones sustantivas realizadas por aquellos,
impone necesariamente que el error en el entendimiento y aplicación del derecho
sea especial y manifiestamente irrazonable, arbitrario, caprichoso y equivocado.
En
consecuencia, tratándose de laudos arbitrales la Corte ha manifestado de manera
categórica que las discrepancias interpretativas o los errores argumentativos
no son de suficiente magnitud para configurar una vía de hecho por defecto
sustantivo.[30] En realidad,
la labor de interpretación de la ley y el contrato de los árbitros goza de una
“sólida protección constitucional”, debido a que aquellos son, por expresa
disposición de las partes en contienda, los jueces naturales para resolver la
controversia.[31]
La
jurisprudencia de esta Corporación es un claro reflejo del amplio margen que la
Carta Política le ha conferido a las decisiones de los árbitros. En efecto, en
las diversas decisiones en las cuales se ha estudiado la configuración de
defectos sustantivos por la supuesta indebida interpretación de las cláusulas
contractuales o de las disposiciones legales pertinentes a la controversia, la
Corte ha manifestado vigorosamente que, a menos que las consideraciones de los
árbitros se adviertan flagrantemente arbitrarias, caprichosas o irrazonables,
la acción de tutela resulta improcedente, ya que la mera divergencia de
criterio con la decisión arbitral no configura una vía de hecho.
-   Así, en la sentencia SU-058 de 2003, conociendo de una
solicitud de tutela encaminada a dejar sin efectos un laudo arbitral por
adolecer de supuestos defectos sustantivos y fácticos en la determinación del
alcance de las obligaciones de las partes en un acuerdo de operación conjunta
para ejecutar un contrato de explotación carbonera, la Sala Plena de esta
Corporación reiteró el respeto que merecen las valoraciones de fondo de los
Tribunales de Arbitramento, al señalar que aquellas escapan al control del juez
constitucional, a menos que con ellas se desconozcan los derechos
fundamentales. Al respecto sostuvo:
“Por definición, la acción de tutela únicamente
procede si existe amenaza o vulneración de los derechos fundamentales de la
parte demandante (C.P. art. 86). Esta constituye la primera restricción al juez
de tutela, pues únicamente le compete analizar la violación de los derechos
fundamentales producida con ocasión, en este caso, de dictar una sentencia
judicial. // Por otra parte, el principio de autonomía judicial impone una
segunda y fuerte restricción a la competencia del juez constitucional. En
virtud de dicho principio, el juez constitucional no puede invalidar las
actuaciones judiciales e invadir la órbita funcional del juez (derecho al juez
natural), más que cuando (i) el juez desconozca (o se aparte sin justificar
debida y suficientemente) el precedente judicial aplicable al caso; (ii) el
juez interprete el ordenamiento jurídico de manera incompatible con la
Constitución; (iii) incurra en vía de hecho (defecto sustantivo, fáctico,
orgánico o procedimental); y, finalmente, (iv) la protección efectiva del
derecho fundamental violado demande del juez constitucional que resuelva el
problema de fondo. // De lo anterior se desprende que (i) el juez
constitucional tiene facultades limitadas para estudiar el proceso y la
sentencia judicial sometida a su control; (ii) únicamente podrá cuestionar
aquellos aspectos del trámite del proceso y la sentencia que, de suyo,
conlleven a la violación de un derecho fundamental. Así las cosas, frente al
caso que ocupa a la Corte, salvo que resulte claro que la interpretación que
hizo el juez natural (tribunal de arbitramento) del contrato y las obligaciones
de las partes, viole un derecho fundamental, no le corresponde al juez de
tutela invalidar o desconocer la postura del juez natural”.
-   Posteriormente, en la sentencia T-920 de 2004 esta
Corporación se pronunció sobre una solicitud de amparo elevada en contra de un
laudo arbitral en el cual se había incurrido presuntamente en un defecto
sustantivo, al realizarse – a juicio de los peticionarios – una indebida
interpretación de las cláusulas del contrato y de los términos del acta de
liquidación. Este Tribunal partió del respeto por el margen de interpretación
legal y contractual con el que cuentan los árbitros y resolvió negar la tutela
contra el laudo por ellos adoptado al verificar que su interpretación de los
términos contractuales era razonable. Dijo la Corte:
“En materia de interpretación judicial, los criterios
para definir la existencia de una vía de hecho son especialmente restrictivos, circunscritos
de manera concreta a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria
al derecho. El hecho de que los sujetos procesales, los particulares y las
distintas autoridades judiciales no coincidan con la interpretación acogida por
operador jurídico a quien la ley asigna la competencia para fallar el caso
concreto, o no la compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se
trata, en realidad, de “una vía de derecho distinta” que, en consecuencia,
no es posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales. De esta manera, queda a salvo, pues,
el respeto por el principio democrático de la autonomía funcional del juez que
reserva para éste, tanto la adecuada valoración probatoria como la aplicación
razonable del derecho.” (Subrayado
original)
-   La tercera vez en que esta Corporación conoció de una
solicitud de tutela en contra de un Tribunal de Arbitramento, por haber
incurrido en un presunta vía de hecho por defecto sustantivo, ocurrió en la
sentencia T-244 de 2007, en donde la parte accionante alegó que el panel de
árbitros había errado en la interpretación de las disposiciones legales y
convencionales que sirvieron de fundamento para declarar la responsabilidad de
la parte convocada por el incumplimiento de un contrato de fletamento.
En
dicha oportunidad, la Corte examinó las valoraciones sustantivas y probatorias
de los árbitros y concluyó que, si bien podían resultar discutibles, estaban
debidamente soportadas en la ley y en los hechos, con lo cual se satisfacía el
mínimo de razonabilidad y coherencia predicable de una decisión judicial
ajustada a derecho. Sobre el particular señaló:
“Finalmente, algo
similar ocurre con la supuesta prórroga del Contrato 169/99, aquí en principio
el apoderado del F.R.A. alega un defecto sustantivo por indebida interpretación
de las cláusulas contractuales y de las disposiciones de la  Ley 80 de 1993 que
rigen la materia. Al respecto cabe señalar que si bien la interpretación que
hizo el juez arbitral resulta discutible, tampoco carece absolutamente de
respaldo normativo ni es irrazonable, por lo cual tampoco ha de prosperar en
este extremo el amparo constitucional solicitado.
En definitiva, en el
caso concreto existían diversas opciones valorativas e interpretativas tanto de
los hechos como de las pruebas y de las disposiciones normativas que se
debatieron en el trámite arbitral. Ahora bien, de las diversas opciones
interpretativas y valorativas la mayoría de los miembros del tribunal arbitral
acogieron aquellas que eran contrarias a los intereses del F.R.A. y que
favorecían las pretensiones de la parte convocante, sin embargo, ninguna de las
posturas acogidas en el laudo arbitral configura un defecto de entidad
suficiente para que prospere el amparo constitucional solicitado.
Se reitera que la tutela en materia
de providencias judiciales, dentro de las cuales se incluye los laudos
arbitrales, no tiene la naturaleza de un recurso ordinario ni el juez de
protección de los derechos fundamentales actúa en estos casos como una
instancia superior del órgano que profirió la decisión examinada, facultado
para realizar nuevas valoraciones probatorias o para reemplazar la
interpretación fáctica y normativa que hizo el juez competente en el caso
concreto.”[32]
-   Luego, en la sentencia T-972 de 2007, este Tribunal
resolvió una petición de amparo incoada en contra de un laudo arbitral el cual,
a juicio del peticionario, padecía de graves defectos sustantivos al haber
realizado una interpretación supuestamente inadecuada de un contrato de
prestación de servicios profesionales y de las disposiciones del Código Civil
aplicables al caso.
La
Corte reiteró que la sola discrepancia con la decisión de los árbitros respecto
a la interpretación carece de la entidad suficiente para constituir una vía de
hecho por defecto sustantivo. En palabras de la Corte:
“Examinados los
defectos propuestos por el peticionario, se encuentra que éstos no cumplen con
los criterios jurisprudenciales antes señalados, pues más bien se refieren a
divergencias interpretativas en torno a las cláusulas contractuales y
disposiciones legales aplicables para resolver el conflicto entre el banco y el
Sr. Pinzón.
En primer lugar se
alega el Tribunal no valoró debidamente la prueba documental aportada al
proceso integrada por el contrato de prestación de servicios suscrito entre el
Sr. Pinzón y el Banco ni el Manual de Abogados Externos de COLMENA, al respecto
cabe señalar que la no coincidencia de los árbitros con los argumentos expuestos
por el Banco no constituyen una indebida valoración probatoria, por el
contrario, el Tribunal examinó de manera detenida tanto el contrato de
prestación de servicios profesionales y de tal valoración dedujo precisamente
que los honorarios no habían sido pactados bajo la modalidad de cuota litis.
Algo similar ocurre
con el pretendido defecto por violación de norma sustantiva, pues en ningún
caso el Tribunal desconoce el artículo 1602 del Código Civil según el cual todo
contrato válidamente celebrado es ley para las partes, lo que sucede es que
difiere con la interpretación que hace el banco de las cláusulas contractuales
que establecen la modalidad de honorarios pactada. Por otra parte los árbitros
invocan normas de carácter legal y reglamentario para justificar su
interpretación, y en tal razón sus argumentos no carecen de sustentación ni son
manifiestamente irrazonables.”
-   Más adelante, en la sentencia T-443 de 2008, esta
Corporación hizo particular énfasis en que es necesario, para efectos de acreditar
la existencia de una vía de hecho en materia arbitral, que se señale con
claridad cómo la posición adoptada por los árbitros, más allá de ser contraria
a los intereses del reclamante, carece por completo de cualquier mínimo de
racionalidad jurídica y en consecuencia desconoce su derecho fundamental al
debido proceso.
Concretamente,
descartando la configuración de un defecto sustantivo por una supuesta
interpretación indebida de las normas mercantiles que regulan el contrato de
arrendamiento de local comercial alrededor del cual giraba la disputa, la Corte
concluyó lo siguiente:
“No obstante, advierte la Corte
frente a los posibles defectos sustantivos, procedimentales y fácticos
invocados, la necesidad de que el actor hubiese probado  que las normas
aplicadas para el caso por el árbitro eran inaplicables en
la circunstancia concreta planteada por el ciudadano, y que con ello se había
vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Especialmente, porque las
discrepancias interpretativas en la aplicación normativa no tienen la entidad
suficiente para que se configure una vía de hecho. Igualmente en materia
procedimental era necesario haberse acreditado que la determinación del árbitro
de no aceptar a los subarrendadores como terceros intervinientes, era
completamente ajena al procedimiento establecido legal o convencionalmente para
el caso y probar la vulneración directa y no a terceros, de los derechos
fundamentales invocados. Finalmente, con respecto al defecto fáctico era
necesario asegurarse igualmente, que la prueba omitida era determinante para la
decisión final proferida en el laudo.
De esta forma, dado que en materia de
arrendamiento de locales comerciales por un término inferior a dos años existe
un vacío normativo en la legislación comercial que ha admitido interpretaciones
disímiles tanto de la jurisprudencia como de la doctrina sobre las normas
particularmente aplicables en tales circunstancias, la actuación de un árbitro
acogiendo en particular una interpretación y no otra, no puede ser considerada
en principio una vía de hecho.  Lo mismo puede predicarse de la decisión de no
decretar una prueba que no era determinante para establecer la naturaleza de un
contrato que se estimó desde el principio de naturaleza civil, y de la decisión
de no vincular a terceros en un proceso, cuando para la legislación civil
subarrendar sin la anuencia del arrendador resulta claramente  prohibido por la
ley. (Artículo 2004 C.C.).”
-   En la sentencia T-058 de 2009 esta Corporación decidió
una solicitud de amparo promovida por la Empresa de Telecomunicaciones de
Bogotá en contra de un laudo arbitral que, en su criterio, contenía graves
defectos orgánicos y sustantivos. Esta fue la primera oportunidad en que la
Corte Constitucional dejó sin efectos un pronunciamiento judicial de tal
naturaleza, luego de advertir que el panel de árbitros había efectivamente
desconocido el derecho al debido proceso de la entidad reclamante.
En
dicha oportunidad el debate estaba centrado alrededor de dos cuestiones
fundamentales. En primer lugar, se cuestionaba la competencia del Tribunal de
Arbitramento para decidir la disputa, teniendo en cuenta que el contrato del
cual emanaba el litigio contemplaba el agotamiento de ciertas etapas previas a
su convocatoria y que había algunos actos administrativos que ya se habían
pronunciado sobre la materia.  En segundo lugar, la controversia se centraba en
la forma de remuneración de algunos contratos de acceso, uso e interconexión de redes telefónicas celebrados entre la
ETB y Telefónica Móviles Colombia S.A.
Atendiendo
la primera de las cuestiones debatidas, la Corte encontró que los argumentos
elaborados por el Tribunal de Arbitramento para declararse competente y de esa
forma decidir la controversia, constituían graves defectos orgánicos, ya que
desconocieron completamente la competencia privativa de la jurisdicción
contencioso administrativa para decidir sobre la legalidad de los actos
administrativos[33].
Adicionalmente,
en lo relativo con la existencia de un defecto sustantivo, la Corte encontró que
el Tribunal de Arbitramento había realizado una aplicación inadecuada del
denominado principio de integralidad, al emplearlo para hacer extensiva
la misma forma de remuneración de algunos contratos de similar naturaleza celebrados
por la E.T.B., al contrato materia del litigio. Esta Corporación concluyó que tal
razonamiento constituía una vía de hecho, en tanto distorsionaba la voluntad de
las partes involucradas en el negocio jurídico.
Posteriormente,
en la sentencia T-790 de 2010 la Corte decidió una tutela promovida en contra
de un Tribunal de Arbitramento en la que se alegaba la existencia de una vía de
hecho por defecto sustantivo, al dejarse de declarar la prescripción extintiva
respecto de algunas pretensiones relacionadas con un supuesto abuso del
derecho. En dicha oportunidad este Tribunal concedió el amparo reclamado, luego
de advertir que los árbitros habían efectuado un análisis manifiestamente equivocado
de la ley sustancial, al haber entendido interrumpido el término de
prescripción de una pretensión incluida en la reforma de la demanda, en la
fecha de presentación del líbelo inicial:
“El tribunal de arbitramento consideró que la
simple presentación de la demanda interrumpía la prescripción de pretensiones
que incluso no habían sido presentadas en aquella, en abierto desconocimiento
de los principios que rigen el procedimiento civil y la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia sobre el punto. Así, a pesar del amplio margen
interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la
aplicación final de la regla fue inaceptable por tratarse de una interpretación
evidentemente irrazonable y contraria al debido proceso y el principio de
lealtad procesal.”[34]
Del
recuento jurisprudencial anteriormente reseñado, resulta indudable que, aún
cuando los árbitros son por voluntad expresa de las partes los jueces naturales
de la controversia, y en consecuencia gozan de un amplio margen de
interpretación de la ley y de los hechos, pueden sin embargo incurrir en una
vía de hecho por defecto sustantivo cuando sus interpretaciones de las
cláusulas del contrato o de las disposiciones normativas pertinentes carezcan de
cualquier sentido mínimo de razonabilidad y coherencia. Debe enfatizarse que,
en virtud de los principios de voluntariedad y estabilidad jurídica de la
justicia arbitral, la prosperidad de la acción de tutela contra laudos
arbitrales resulta marcadamente excepcional.
5.
Vía de hecho por defecto fáctico en materia arbitral.
Al
igual que como ocurre con el defecto sustantivo, el principio de estabilidad
jurídica de los laudos arbitrales y el carácter restringido de las vías para
controlarlos imponen que la procedencia de la acción de tutela para cuestionar
la actividad probatoria de los árbitros esté sometida a la demostración de una
auténtica vía de hecho, por haber realizado una apreciación de las pruebas
caprichosa y carente de razonabilidad. En otras palabras, la vía de hecho por
defecto fáctico o probatorio está dada solamente, en términos generales, en
aquellas hipótesis en las cuales el panel de árbitros desconoce flagrantemente
“la realidad probatoria del proceso.”[35]
La
valoración probatoria se considera arbitraria y abusiva y en consecuencia
constitutiva de una vía de hecho, cuando (i) simplemente deja de valorar una
prueba determinante para la resolución del caso; (ii) excluye sin razones
justificadas una prueba de la misma relevancia, o (iii) la valoración del
elemento probatorio decididamente se sale de los cauces racionales.[36]
Esta
Corporación, en las dos (2) decisiones que se han centrado en examinar la
presencia de defectos probatorios o fácticos en materia arbitral, ha recalcado
la necesidad de demostrar que la valoración del acervo probatorio realizada por
los árbitros haya sido abiertamente irrazonable.
-   En efecto, en la sentencia SU-058 de 2003 la Corte
Constitucional tuvo la oportunidad de evaluar – in extenso – la
configuración de una vía de hecho por defecto fáctico, proveniente de la
supuesta valoración manifiestamente defectuosa del acervo probatorio respecto
del incumplimiento de las obligaciones contractuales que habían suscitado la
conformación del Tribunal. En este caso, la Corte precisó que el análisis de la
conducta de los árbitros, antes que centrarse en la realización de un examen de
novo del asunto materia de debate, debía partir de la interpretación y
razonamiento efectuado por el Tribunal. De esta manera, esta Corporación aclaró
que la acción de tutela no procede para establecer el alcance de las
obligaciones contractuales objeto de la controversia, sino que se limita a
examinar la constitucionalidad – desde el punto de vista de la doctrina de la
vía de hecho – de la apreciación probatoria hecha por los árbitros.
Siguiendo
los anteriores derroteros, este Tribunal encontró que la interpretación
jurídica efectuada por los árbitros – al limitarse a interpretar el alcance de
las obligaciones derivadas para las partes del contrato, en torno al cual
giraba la controversia – no había sido abiertamente irrazonable, y en consecuencia,
negó la tutela por considerar que no se había incurrido en vía de hecho por
defecto fáctico.
-   Posteriormente, en la sentencia T-311 de 2009, la
Corte atendió una solicitud de tutela encaminada a dejar sin efectos un laudo
arbitral que presuntamente había incurrido en un defecto fáctico, por no haber
tenido en cuenta un sinnúmero de pruebas que, a juicio del peticionario,
hubieran llevado necesariamente a una decisión diferente.
En dicha ocasión esta Corporación aplicó nuevamente el
estándar de razonabilidad y objetividad de la decisión judicial para determinar
si la apreciación probatoria de los árbitros era constitutiva de una vía de
hecho; llegando a la conclusión de que aquella, lejos de desconocer la realidad
del proceso, estaba debidamente soportada en las pruebas respecto de las cuales
el accionante había expresado su falta de valoración. En palabras de la Corte:
“Para el análisis de la configuración del defecto
fáctico es preciso recordar, que en armonía con el principio de competencia y
autonomía de las autoridades judiciales, no le corresponde a la Corte
Constitucional hacer una nueva valoración del acervo probatorio que obra en el
proceso sino definir si la actuación adelantada por el juez respecto de las
pruebas aportadas fue arbitraria, caprichosa, ostensiblemente incorrecta o
vulnera el derecho al debido proceso.
En tal sentido, la Corte observa que en ninguna de las
apreciaciones realizadas por el Tribunal de Arbitramento se desconoció la
realidad probatoria del proceso sobre la construcción de la bodega, la
influencia del señor Jaime Cardona en La 14 y la vigencia del contrato. En
efecto, la actuación del árbitro no fue caprichosa o arbitraria ni se
prescindió del análisis de las declaraciones y testimonios resumidos, pues
ellos justamente constituyen el soporte de las conclusiones del Tribunal en los
aspectos previamente relacionados.”
De hecho, el árbitro no dejó de valorar los argumentos
ni las pruebas practicadas ni estos constituyen elementos que hubieran
conducido a una decisión diferente.  Tampoco, puede endilgarse al Tribunal que
desconoce los testimonios o declaraciones presentadas en cuanto en el laudo
arbitral les otorgó las consecuencias jurídicas descritas: etapa
precontractual, inexistencia de la representación aparente y duración del
contrato conforme a la literalidad del mismo y a la confesión de la
representante legal de la sociedad demandante.
De lo anterior, la Corte advierte que no se configuró
un defecto fáctico en la valoración realizada por el árbitro en tanto no se
dejó de valorar una prueba determinante para el caso ni se excluyeron pruebas
relevantes sin justificación alguna y menos aún la evaluación probatoria puede
considerarse por fuera de los cauces racionales.
Por consiguiente, en desarrollo de la competencia y
autonomía propia del ejercicio de la actividad judicial la Corte concluye que
no se ha presentado por parte del Tribunal de Arbitramento una valoración
ostensiblemente incorrecta que estructure un defecto fáctico, que conlleve la
vulneración del derecho al debido proceso.”[37]
En consecuencia, no basta con que el panel arbitral
haya dejado de valorar alguna prueba irrelevante, o que no se haya pronunciado
sobre la totalidad de los elementos probatorios obrantes en el expediente. En
realidad, para que se configure una vía de hecho por defecto fáctico, es
indispensable que el error en la apreciación probatoria sea de tal magnitud que
pueda advertirse de manera evidente y flagrante, sin que quepa margen de
objetividad alguno que permita explicar razonablemente la conclusión a la cual
llegó el Tribunal de Arbitramento. En igual sentido, es imprescindible que tal
yerro tenga una trascendencia fundamental en el sentido del fallo, de manera
que si no se hubiera incurrido en él, los árbitros hubieran adoptado una
decisión completamente opuesta.
Con
base en los fundamentos jurídicos expuestos, la Sala pasará a examinar el
asunto puesto a su consideración.
6. Análisis del caso concreto
Para
la resolución del presente asunto la Sala examinará dos aspectos centrales a la
luz de las reglas anteriormente reseñadas. En primer lugar, establecerá si la
acción de tutela de la referencia es procedente, es decir, si el municipio
accionante ha demostrado el cumplimiento de los requisitos antes explicados
para la procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales.
Posteriormente, en caso de que la solicitud de amparo satisfaga dichas
exigencias, determinará si el laudo arbitral acusado incurrió en una vía de
hecho, atendiendo la naturaleza específica del arbitramento como mecanismo
alternativo de solución de controversias.
6.1.
Análisis de la procedibilidad de la acción de tutela.
En
esta sección, la Corte estudiará si la acción de tutela objeto de revisión es
procedente, al verificar (i) que los argumentos señalados por los accionantes
contra el laudo arbitral censurado versan sobre lo que la Corte Constitucional
ha denominado “vía de hecho” y (ii) frente a la cual los accionantes
interpusieron oportunamente los recursos judiciales disponibles.
6.1.1. La entidad demandante
presentó argumentos en contra del laudo arbitral cuestionado, que versan sobre
la ocurrencia de una vía de hecho por defecto sustantivo y fáctico.
En primer lugar, y como bien se señaló
en apartes anteriores, la Corte Constitucional ha manifestado que la acción de
tutela procede contra laudos arbitrales, única y exclusivamente cuando éstos
incurren en una violación directa de un derecho fundamental constitutiva de vía
de hecho, que no haya sido enmendada al resolver los recursos oportunamente
interpuestos para controlar judicialmente el laudo.[38]
De la lectura del
escrito de tutela, la Sala observa que el municipio accionante acusa al
Tribunal de Arbitramento de haber dejado de aplicar, sin justificación alguna, un
sinnúmero de disposiciones normativas contables de carácter imperativo, las
cuales señalaban la obligación de emplear el sistema de contabilidad de
causación para efectos de determinar las pérdidas operativas de un ente
económico. Adicionalmente, el Municipio de Turbo alegó que el Tribunal de
Arbitramento desconoció flagrantemente la realidad probatoria del expediente,
ya que declaró responsable a dicha entidad de no haber pagado oportunamente las
“pérdidas operativas no imputables a la gestión del operador”, sin tener
en cuenta que el acervo probatorio, observado de manera integral y conjunta,
apuntaba a una completa falta de certeza respecto de la existencia y el monto
de dicha obligación, por existir – a su juicio – serias irregularidades en la
contabilidad del sistema de acueducto de dicho municipio.
La supuesta inaplicación de normas de
carácter imperativo alegada por la entidad accionante no es otra cosa que un
cargo de vía de hecho por defecto sustantivo, por la presunta falta de
aplicación de normas relevantes para la solución del caso.[39]
A su turno, el supuesto desconocimiento de la realidad probatoria del
expediente puede razonablemente entenderse como la supuesta existencia de una
vía de hecho por defecto fáctico, por no haberse probado el hecho o la
circunstancia que emerge clara y objetivamente de los elementos probatorios
presentes en el caso.[40]
De esta forma, la Sala encuentra
satisfecho el requisito atinente a la presentación de argumentos que versen
sobre la ocurrencia de una supuesta “vía de hecho.”
6.1.2. La entidad reclamante hizo uso oportuno de los mecanismos judiciales
de defensa disponibles para conjurar las vías de hecho por defecto sustantivo y
fáctico en que presuntamente incurrió el Tribunal de Arbitramento.
Tal como se explicó anteriormente, la jurisprudencia
constitucional ha sido enfática en señalar la necesidad de agotar, atendiendo
el carácter subsidiario de la acción de tutela, los mecanismos procesales de
protección disponibles tanto en el trámite arbitral como ante la justicia
estatal.[41]
Al
respecto, la Sala observa que durante la totalidad del trámite arbitral, los
apoderados del Municipio de Turbo argumentaron insistentemente que, para
efectos de interpretar la expresión “pérdidas operativas” contenida en el
parágrafo segundo de la cláusula quinta del contrato objeto de la presente
controversia, debían atenderse obligatoriamente los mandatos contenidos en el
artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el Decreto 2649 de 1993 y las Resoluciones
1416 y 1417 de 1997 y 6572 de 2001 de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, las cuales – en criterio del municipio – determinaban que el
único sistema contable legalmente permitido en Colombia para establecer las
pérdidas operativas de un ente económico era el de la contabilidad de
causación. Así mismo, el Municipio de Turbo alegó reiteradamente, apoyándose en
diversas pruebas practicadas a lo largo del debate procesal, que la
contabilidad del sistema de acueducto, allegada oportunamente al expediente, no
era confiable y en esa medida no era idónea para establecer no solamente el
monto sino también la existencia de la obligación de pagar las “pérdidas
operativas no imputables a la gestión del operador.”[42]
Igualmente,
en lo atinente a la falta de confiabilidad de la contabilidad del sistema de
acueducto del Municipio de Turbo como prueba para determinar la existencia de
las “pérdidas operativas no imputables a la gestión del operador”, la
entidad accionante puso de presente dicha circunstancia en su escrito de
alegatos de conclusión.[43]
De la revisión de la actuación del
Municipio de Turbo durante el trámite arbitral se concluye que empleó adecuadamente,
aunque sin éxito alguno, los mecanismos procesales disponibles en tal proceso y
puso en conocimiento del Tribunal de Arbitramento los antecedentes de las vías
de hecho por defecto sustantivo y probatorio que hoy alega en la acción de
tutela de la referencia.
-
En igual forma, la Sala encuentra que la
entidad reclamante presentó recurso de anulación contra el laudo arbitral, por
la supuesta falta de aplicación de las normas imperativas reseñadas previamente
y por la presunta valoración manifiestamente defectuosa del material probatorio
allegado al proceso. Para ello, el Municipio de Turbo  invocó las causales 6ª,
8ª y 9ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, a saber: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho”, “Haberse recaído el
laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido
más de lo pedido” y “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al
arbitramento”.
La Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del tres
(3) de diciembre de dos mil ocho (2008), declaró infundado el recurso respecto
de las tres causales. Dicha autoridad judicial llegó a tal conclusión, luego de
constatar que los yerros endilgados al laudo cuestionado correspondían en
realidad a vicios in judicando, los cuales no era posible impugnar a
través de dicho mecanismo de defensa.
En
este contexto, la Corte encuentra que el Municipio de Turbo agotó de forma oportuna
el recurso de anulación y que aquel fue ineficaz para conjurar la presunta
violación al debido proceso que se alega, ya que como bien lo señaló el Consejo
de Estado en el fallo que desató dicho recurso judicial, aquel no fue diseñado
para cuestionar la valoración sustantiva y probatoria del Tribunal de
Arbitramento.  En consecuencia, la Sala concluye que la entidad peticionaria
cumplió con la exigencia de hacer uso oportuno de los mecanismos judiciales de
defensa disponibles para controlar judicialmente el laudo arbitral.
-   De otra parte, es
pertinente señalar que este Tribunal ha establecido como requisito de
procedencia de la acción tutela contra providencias judiciales el principio de
inmediatez, el cual se traduce en el deber de solicitar el amparo
constitucional tan pronto como sea posible, atendiendo las particularidades del
hecho que genera la violación.[44] Es por ello
que, como bien lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia constitucional,
no existe un plazo objetivo para la interposición de la acción de tutela[45].
Ateniendo
lo anterior, la Sala encuentra que los siete (7) meses transcurridos entre la
fecha de expedición del fallo del Consejo de Estado que resolvió el recurso de
anulación y el momento de presentación de la solicitud de amparo es un término
razonable y oportuno que no pugna con el principio de inmediatez, ya que la
complejidad técnica y jurídica del presente asunto demandaba un tiempo
prudencial para el diseño y construcción de argumentos encaminados a la
demostración de la existencia de una supuesta vía de hecho en el laudo arbitral
objeto del presente trámite.
En
conclusión, la solicitud de amparo de la referencia satisface la totalidad de
los requisitos de procedibilidad antes explicados, por lo cual la Sala entrará
a definir si se estructuraron los presuntos defectos sustantivos y fácticos que
conllevaron la supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso
del Municipio de Turbo. Este Tribunal comparte la conclusión final del fallo
del Consejo de Estado, por lo cual concentrará exclusivamente su atención en el
laudo arbitral del trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008)
6.2.
Examen de la presunta vía de hecho por defecto sustantivo.
6.2.1.
La Sala examinará si el laudo arbitral censurado constituye, a la luz del
recuento jurisprudencial antes efectuado, una vía de hecho por defecto
sustantivo, por haberse dejado de aplicar, a juicio del reclamante, diversas
normas imperativas contables relevantes para efectos de desentrañar el sentido
de la expresión “pérdidas operativas” contenida en el parágrafo segundo
de la cláusula quinta del contrato objeto de la disputa.
Concretamente,
la entidad reclamante aduce que el Decreto 2649 de 1993, “por el cual se
reglamenta la Contabilidad en General y se expiden los principios o normas de contabilidad
generalmente aceptados en Colombia”, señala perentoriamente que las
pérdidas operativas se “obtienen únicamente del estado de resultados y
siempre y cuando se haya verificado la causación de los hechos económicos.”
Manifiesta
que el laudo arbitral, al dejar de observar lo establecido en el mencionado
decreto, “se funda en normas y costumbres indiscutiblemente aplicables al
caso concreto y corresponde a una interpretación que se hace del contrato sin
tener en cuenta disposiciones de carácter imperativo, de obligatoria
observancia, muy por encima de las consideraciones prácticas establecidas por
los contratantes, o de hábitos que se hayan podido adoptar, por vulnerar
abiertamente el orden legal.”
6.2.2.
Para hacer más fácil el entendimiento del defecto sustantivo endilgado por la
entidad reclamante, es necesario hacer referencia a la trascendencia que la
interpretación del parágrafo segundo de la cláusula quinta del contrato objeto
de la controversia tenía para el resultado del proceso.
Conhydra
S.A. ESP, parte convocante dentro del trámite que culminó en el laudo arbitral
censurado por vía de tutela, solicitó ante el panel de árbitros que se
declarara que el Municipio de Turbo había incumplido con sus obligaciones
dentro del contrato para la operación, mantenimiento y administración del
sistema de acueducto del Municipio de Turbo, específicamente aquella relativa
al pago de las “pérdidas operativas no imputables a la gestión del operador”,
consignada en el parágrafo 2° de la cláusula 5ª de dicho acuerdo.
La
entidad aseveró que las “pérdidas operativas no imputables a la gestión del
operador”, por mutuo acuerdo de las partes, serían calculadas a partir de
auditorías financieras que determinarían el “déficit” mensual generado
por el sistema de acueducto. De acuerdo a Conhydra S.A. ESP, tal “déficit”
se calculaba mes a mes mediante “operaciones efectivas de caja”, las
cuales  estaban basadas en el sistema de contabilidad que su nombre indica.
El
Municipio de Turbo, por su parte, adujo que dichas “pérdidas operativas”
por imperativo legal, solo podían calcularse a partir de operaciones que se
fundamentaran en el “sistema de contabilidad de causación”. De esa
forma, señaló que las “auditorías financieras” allegadas por la parte
convocante carecían de idoneidad para calcular el rubro pactado en la cláusula
quinta del contrato.
6.2.3.
El Tribunal de Arbitramento, con el fin de interpretar la cláusula
anteriormente mencionada, acudió a los criterios de hermenéutica contractual
señalados en la legislación civil (Arts. 28, 29, 1618  y 1622 del Código
Civil), para realizar las siguientes consideraciones:
“La pretensión de la parte demandante, a la cual se
opone la demandada, consiste en que se declare que el Municipio de Turbo y/o
Aguas de Urabá S.A ESP son responsables por no haberle pagado las pérdidas
operativas generadas mensualmente en desarrollo del contrato, desde el primero
(1) de enero de dos mil (2000), hasta el treinta (30) de junio de dos mil seis
(2006), y las pérdidas operativas que se causen durante el desarrollo del
proceso arbitral. El precepto del contrato en que subyace en abstracto la
obligación de pago alude, primeramente, a pérdidas operativas no imputables a
la gestión del operador, y se refiere en la parte final al establecimiento de
déficit.” (Subrayado fuera de
texto)
“No se fijó por parte alguna, a lo largo del contrato,
el alcance del concepto de pérdidas operativas, ni se hizo mención de ningún
hecho o conjunto de situaciones que permitieran calificar un caso dado como
imputable o no imputable al operador.”
“Si las palabras de la ley se deben entender en su
sentido natural y obvio, de acuerdo con la significación propia que ellas
tienen en el lenguaje, a menos que la propia norma indique un significado
preciso diferente o el vocablo lo tenga en una ciencia o arte, de igual modo
corresponde entender respecto del contrato, que al fin y al cabo es norma
individual, las palabras utilizadas en él.”
“Varias acepciones tiene, en primer lugar, el concepto
de pérdida:
De lat. Tardío perdita, pérdida). f.
Carencia, privación de lo que se poseía. 2. Daño o menoscabo que se recibe en
algo. 3. Cantidad o cosa perdida. 4. Billa limpia. Estar, or ir, a ~ s y ganancias. Frs. Exponer en
compañía de otros una cantidad de dinero, llevando parte en el menoscabo o
utilidad que resulte. No tener ~ algo. Fr. Coloq. Ser fácil de hallar.”
“Operativo u operativa, a su vez, es un adjetivo “que
obra o hace su efecto” o “preparado o listo para ser utilizado o para entrar en
acción” y, en fin, tiene que ver con el SISTEMA.
“Trayendo lo simple al caso, sin duda la pérdida
operativa es, en el contrato de autos, entonces, el daño, la cantidad menor,
por ser mayores los egresos que los ingresos en la operación propia del sistema
de acueducto. Pérdida y déficit serán, pues, equivalentes.” (Subrayado fuera de texto)
“La disputa en el presente proceso, no obstante, no ha
girado sobre la mera significación de lo que es la pérdida, sino alrededor del
procedimiento para establecerla, a la luz de principios y reglas contables, a
saber, si para llegar a conocer si hubo déficit debe ponerse en movimiento el
método de causación, o si para ese propósito debe emplearse el método de caja.”
“Los testigos que a instancias del municipio de Turbo
rindieron su declaración en el proceso, apuntan al primero de los
planteamientos. Insistentemente dejaron expuesto que no podía acudirse a otro
camino y que, en el manejo contable del sistema de acueducto, en general, desde
algunos años atrás, las intervenciones de auditorías de distinta naturaleza,
así lo impusieron.”
“Otra cosa aparece de las versiones arrimadas al
plenario por cuenta de deponentes citados por la parte actora principal. En su
criterio, y afirmando que así se obró cuando el dueño del sistema era
Acuantioquia, sólo mediante el procedimiento de caja podría descubrirse la
pérdida de la operación misma, por muchas razones, inclusive prácticas, propias
del sistema, como la imposibilidad de unificar en el tiempo la facturación del
servicio.”
Posteriormente,
el panel de árbitros revisó los antecedentes de la celebración del contrato y
para tal efecto, se valió de la declaración del testigo Jorge Alberto Uribe
Velásquez, quien fungía como gerente general de Acuantioquia para el momento de
celebración de dicho negocio jurídico. El señor Uribe Velásquez señaló que el
acuerdo en torno al cual giraba la controversia había sido diseñado con el
objetivo de que la entidad contratante reconociera los “déficit
operacionales” al contratista, hasta que se hicieran  inversiones en el
sistema de acueducto y se cumpliera con el objetivo de garantizar una óptima
prestación del servicio público.[46] En ese
sentido, el Tribunal de Arbitramento encontró que las partes habían empleado la
expresión “pérdidas operativas” de manera inapropiada, toda vez que las
circunstancias que rodearon el perfeccionamiento de dicho acuerdo apuntaban
inequívocamente a que las partes no estaban haciendo alusión al concepto
contable relacionado con los sistemas de contabilidad de causación, sino al
simple deseo de reconocer aquel “déficit” en la caja del sistema de
acueducto que no fuera imputable al operador. Bajo los anteriores hallazgos, el
Tribunal concluyó lo siguiente:
“Queda evidente, así, que en la formación del contrato
hubo una clara idea de las partes de que existía nexo – y ello se observa en el
documento del contrato – entre la realización de inversiones en el sistema para
que no fuera deficitario, y el reconocimiento de pérdidas al operador
contratado mientras las inversiones no se efectuaran.”
“Luego el asunto concernía, y deberá entenderse en ese
sentido, al rendimiento del sistema, ligado en sus posibilidades a las
inversiones en el mismo. Y ese rendimiento no podía considerarse que fuera
el propio de las aplicaciones contables estrictas, como sí el relacionado con
los recaudos como tales de la operación del acueducto.” (Subrayado fuera de texto)
“La exclusión de las inversiones a cargo del operador,
de otro lado, sirve para identificar la base del concepto de imputabilidad: no
alcanzar utilidades, efectuadas las inversiones, sería un hecho atribuible al
operador. Pero sin esas inversiones, y siendo deficitario el sistema desde su
inicio, no puede comprenderse que el operador hubiera contratado para soportar
las pérdidas.”
“En síntesis: El Tribunal interpreta que las pérdidas
operativas serán de la especie imputables al operador cuando el sistema, pudiendo
producir excedentes, no los produzca, suponiéndose en este sentido que tal
hecho es resultado de la gestión del operador. Si, en cambio, las condiciones
del sistema no permiten que la gestión misma sea fuente de excedentes, las
pérdidas que ocurran no se pueden imputar al operador.”
Seguidamente,
el Tribunal de Arbitramento abordó la problemática relacionada con cuál era el
sistema contable idóneo y legalmente permitido para establecer las denominadas “pérdidas
operativas” a que hacía alusión la cláusula quinta del contrato. Los
árbitros, luego de revisar la normatividad contable, concluyeron que sí bien
aquella obligaba a las personas jurídicas a llevar su contabilidad mediante el
sistema de causación, guardaba silencio respecto del sistema que se debía
emplear para el cálculo de las “pérdidas operativas”[47].
6.2.4. Como se sostuvo en
apartes anteriores de esta providencia, la Corte Constitucional ha señalado
reiteradamente que la configuración de una vía de hecho por defecto sustantivo
fundada en la falta de aplicación de una norma es realmente excepcional, en la
medida en que se requiere demostrar de manera fehaciente e incontrovertible
que la decisión judicial reprochada, en razón de tal circunstancia, se torna
manifiestamente irrazonable y contraria al orden jurídico.[48]
Observando las consideraciones
realizadas por el Tribunal de Arbitramento con el fin de dilucidar el alcance
de la expresión “pérdidas operativas” consignada en la cláusula quinta
del contrato objeto de la disputa y la forma adecuada para contabilizarlas, la
Sala encuentra que la autoridad judicial accionada hizo uso de las herramientas
de interpretación contractual establecidas en la ley civil, en especial, los
criterios de interpretación literal (Arts. 27 y 28 C.C.), teleológica, histórica y sistemática (Art. 1622 C.C.) y concluyó que, (i) del equívoco
texto de la cláusula y (ii) de los antecedentes de la celebración del contrato,
la intención de los contratantes consistió en realidad en reconocer al operador
del sistema de acueducto un “déficit”, el cual, ante la ausencia de
prohibición legal, podía determinarse a través del sistema contable de caja.
6.2.5.
La Sala considera que los hallazgos del Tribunal de Arbitramento son razonables
y están fundamentados en un entendimiento adecuado de la cláusula objeto de
controversia y de las disposiciones sustantivas relevantes para interpretarla.
En
primer lugar, es indispensable enfatizar que el Tribunal de Arbitramento
encontró que la misma cláusula quinta era ambigua[49],
ya que empleaba las expresiones “pérdidas operativas” y “déficit”
indistintamente, a pesar de que tales conceptos tienen significados distintos
en la ciencia contable[50]. Dicha
incertidumbre en la naturaleza del rubro contractualmente pactado hacía
imposible que los árbitros acogieran el significado del concepto “pérdidas
operativas”, tal como se deduce del Decreto 2649 de 1993, so pena de
desconocer que la misma cláusula hablaba de “déficit” en apartes
posteriores, con la contradicción que aquello entrañaba. Es por ello que los
árbitros, aplicando rectamente el criterio de la prevalencia de la intención de
las partes (Art. 1618 del Código Civil) descartaron limitarse a lo literal de
las palabras y, optaron por auscultar en los antecedentes de la celebración del
contrato (interpretación histórica) y en su ejecución práctica para esclarecer
a qué realmente se habían comprometido en virtud de dicha cláusula
(interpretación teleológica).
Si
bien resulta indiscutible que la expresión “pérdidas operativas” tiene
una naturaleza contable y que en consecuencia debía tomarse “en el sentido
que le den los que profesan la misma ciencia o arte”, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 29 del Código Civil, no puede olvidarse que la palabra
“déficit”, que también estaba consignada en dicha cláusula, tiene un
significado diametralmente opuesto en tal ciencia[51].
En consecuencia, optar por una u otra definición, sin acudir a ningún otro
criterio de interpretación contractual adicional, hubiera desconocido
flagrantemente la verdadera intención de las partes en dicho contrato.
No
es arbitrario ni irrazonable sostener, como en efecto lo hicieron los árbitros,
que al existir tan poca claridad respecto de cuál de los dos rubros contables
era el que se debía reconocer, se tuviera que acudir a la historia y praxis
contractual, la cual sugería que aquellas en realidad se refirieron a un
déficit de caja. Cosa distinta hubiera sido si, existiendo absoluta certeza en
el texto de que el compromiso contractual radicaba en el pago de las “pérdidas
operativas” no imputables a la gestión del operador, entendidas a la luz de
lo dispuesto en las normas contables, el Tribunal de Arbitramento hubiera
concluido que los contratantes quisieron reconocer un “déficit” de caja.
La poca claridad de la cláusula objeto
del debate arbitral no dejó otra alternativa a la autoridad judicial accionada que
acudir a las pruebas obrantes en el plenario para esclarecer cuál era el
concepto realmente pactado. Para ello, los árbitros dieron crédito a los testimonios
recepcionados durante el proceso, para entender que el concepto de “pérdidas
operativas”, según la real intención de las partes, correspondía
verdaderamente a un “déficit de caja”, el cual debía establecerse a
través de operaciones efectivas de esa estirpe.[52]
Asimismo, los árbitros observaron que,
desde el proceso de licitación que culminó en el contrato objeto de la
controversia, el pliego de condiciones y la propuesta económica y financiera
del a la postre contratista, hablaban de “flujos de caja”, lo cual
sugería que lo que se pretendió reconocer fue justamente ese desbalance entre
los egresos e ingresos que reportara la caja del sistema de acueducto.
Ahora
bien, como oportunamente lo adujo el Tribunal de Arbitramento, el Decreto 2649
de 1993 y las Resoluciones 1416 y 1417 de 1997 y 6572 de la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, nada dicen sobre el imperativo de calcular
las denominadas “pérdidas operativas” a la luz del sistema de
contabilidad de causación. Por el contrario, dicha normativa se limita a
establecer que las empresas prestadoras de servicios públicos deben llevar su
contabilidad, con el fin de presentar la información a terceros, de conformidad
con dicho sistema.[53]
Así,
no fue caprichosa la distinción que realizó el Tribunal de Arbitramento entre el
imperativo legal de llevar la contabilidad de un ente económico conforme al
sistema de causación, y la necesidad de emplear dicho sistema para calcular el
monto de un rubro al cual las partes le dieron el nombre de “pérdidas
operativas” y “déficit” simultáneamente.
6.2.6.
En ese sentido, no puede endilgarse la existencia de una vía de hecho por
defecto sustantivo en el laudo arbitral por haber dejado de aplicar el Decreto
2649 de 1993 y demás normas contables vigentes, con el fin de interpretar la
expresión “pérdidas operativas” contenida en la cláusula quinta del
contrato ya que (i) el texto mismo de la disposición contractual no era unívoco
en señalar que el operador debía reconocer “pérdidas operativas”, en el
sentido que se han entendido por la ciencia contable; (ii) al existir
incertidumbre sobre la naturaleza del rubro que se pretendió pactar, el
Tribunal de Arbitramento indagó la historia y ejecución práctica del acuerdo y
encontró que aquellas en realidad buscaron reconocer el “déficit” que
existiera en el sistema de recaudo del acueducto.
En
consecuencia, y con independencia que la Corte Constitucional avale la anterior
interpretación de dicha cláusula, no se encuentra un actuar desbordado de los
cauces racionales en las consideraciones del Tribunal de Arbitramento, por lo
cual se descarta la existencia de una vía de hecho por defecto sustantivo.
6.3.
Examen de la presunta vía de hecho por defecto fáctico.
6.3.1. El Municipio
de Turbo acusa al Tribunal de Arbitramento de haber incurrido en una vía de
hecho por defecto fáctico, al haber: (i) realizado una interpretación contraevidente
de las pruebas a su disposición y de esa forma haber concluido, a partir de los
dictámenes periciales obrantes en el expediente, que la contabilidad del
sistema de acueducto del Municipio de Turbo era confiable y podía usarse para
condenar a la parte accionante al pago de las “pérdidas operativas” no
imputables a la gestión del operador; y (ii) haber dejado de apreciar
injustificadamente algunas pruebas que señalaban la falta de confiabilidad de
la contabilidad del sistema de acueducto.
De
una parte, manifiesta que el Tribunal de Arbitramento omitió realizar una
interpretación sistemática e integral de las pruebas del plenario y en especial
de la prueba pericial decretada con el fin de establecer el monto de las “pérdidas
operativas”. A su juicio, la perita que elaboró dicho elemento de
convicción, luego de examinar la contabilidad del sistema, las “auditorías
financieras” allegadas por la parte convocante y demás documentos contables
aportados al expediente arbitral, llegó a la conclusión de que la contabilidad
del sistema de acueducto no era confiable y en consecuencia no era posible
usarla para calcular el monto de las “pérdidas operativas”. No obstante
aquello, refiere que los árbitros desatendieron flagrantemente tal
consideración, dándole carácter de plena prueba a los asientos contables del
sistema de acueducto y condenó al municipio al pago de un rubro que carece
absolutamente de sustento probatorio.
Por
otro lado, aduce que el Tribunal de Arbitramento omitió injustificadamente la
valoración de las siguientes pruebas:
-     Levantamiento contable (Folios 36 a 144 del cuaderno 2 de primera instancia)
-     Las glosas y observaciones de las “auditorías
financieras” (Cuadernos 8 y 9 del expediente del Tribunal de Arbitramento)
-     Los procesos de responsabilidad fiscal de Conhydra
S.A. ESP (Folios 377 a 479 del cuaderno 2 del expediente del Tribunal de
Arbitramento)
Agrega
que los referidos elementos de convicción daban cuenta de la negligencia de
Conhydra S.A. ESP en la ejecución del contrato y en llevar su contabilidad
conforme a las normas legales, lo cual se tradujo, a juicio del demandante, en
la imposibilidad de determinar las “pérdidas operativas” no imputables a
su gestión.
6.3.2.
La Sala recuerda que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera
reiterada que para la configuración de una vía de hecho por defecto fáctico por
defectuosa valoración probatoria se requiere que el análisis de los elementos
de convicción obrantes en el expediente haya sido manifiestamente arbitrario.[54]
Para
este Tribunal, no basta con que se alegue que el conjunto de las pruebas
pudieron haber sido valoradas de una forma diferente, sino que es indispensable
que se demuestre que la interpretación realizada por el fallador adolece de un
error que sea “ ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener
una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria
del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de
competencia”[55] La necesidad
que el defecto fáctico trascienda más allá de la diferencia de criterios en la
interpretación de las pruebas estriba en el hecho que las autoridades judiciales gozan, en virtud de la regla
de la sana crítica (Art. 187 CPC) y los principios de autonomía e independencia
judicial (Art. 230 Const.), de un razonable margen para valorar el material
probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convicción.[56]
6.3.3.
En esencia, la censura formulada por el Municipio de Turbo se refiere a la
supuesta valoración “manifiestamente” defectuosa de las pruebas
practicadas durante el trámite arbitral, de las cuales se valió el Tribunal de
Arbitramento para condenarlo al pago de las “pérdidas operativas” no
imputables a la gestión del operador.
Para
examinar la configuración de este defecto la Sala considera pertinente primero
remembrar el debate probatorio surtido a lo largo del trámite arbitral y las
conclusiones a las cuales llegó el Tribunal de Arbitramento accionado.
-     Conhydra S.A. ESP solicitó que se decretara la
práctica de una prueba pericial, con el objeto de determinar el estado del sistema
de contabilidad del Municipio de Turbo y la confiabilidad de las “auditorías
financieras” presentadas por la primera, como fundamento para el cálculo de
las “pérdidas operativas no imputables a la gestión del operador”.
-     El Tribunal de Arbitramento, mediante Auto del diez
(10) de julio de dos mil siete (2007), decretó la práctica de dicha prueba.
-     La perita rindió su experticia el diez (10) de agosto
de dos mil siete (2007) y puso de presente la existencia de serias irregularidades
en la contabilidad del sistema de acueducto que hacían imposible el cálculo de
las “pérdidas operativas”, al conceptuar lo siguiente:
“Verificadas las
auditorias financieras y de gestión y resultados puedo opinar que contienen un
análisis válido y que las cifras con las que fueron elaboradas son ciertas,
pues son extraídas de la contabilidad del sistema y soportes contables, excepto
porque se tiene en cuenta auditoría financiera, el cálculo de la retribución
que no ha representado un movimiento de caja.
“Es de anotar
que la determinación de las pérdidas no imputables a la gestión del operador,
no es posible certificarlas: por la cantidad de glosas y observaciones
realizadas por los auditores y adicionalmente porque no es materia de la perito
(sic) contable evaluar sí son imputables o no a la gestión del operador.”
“Además, debe
concretarse cuál es el sistema para determinar las pérdidas operativas, sí el
sistema de caja o causación.”
“Después de
analizar el manejo contable efectuado por el operador, considero que la
contabilidad no refleja la situación real del sistema por no manejarse el
sistema de causación en su totalidad; la mayoría de las glosas no han sido
descontadas de la contabilidad; se presentan ingresos negativos por ajustes, los
ingresos se contabilizan por el valor neto (ingresos menos devoluciones y
descuentos); se omite el manejo de las cuentas de orden para la cartera
provisionada e inversiones; se efectúan registros contables que no son
técnicos, no se efectuó el corte contable con Acuantioquia.”
“La contabilidad
permite identificar, medir, clasificar, registrar, interpretar, analizar,
evaluar e informar las operaciones de un ente económico en forma clara,
completa y fidedigna; bajo estos parámetros se puede conocer la realidad
económica o situación real financiera de una entidad.”
“Como perito (sic)
contable no puedo dictaminar si las pérdidas son imputables o no a la gestión
del operador.”
“En general
puedo certificar que la contabilidad del Sistema de Turbo es llevada de acuerdo
con las normas técnicas contables, excepto por:
o
Existen
deficiencias en el manejo de causación en vista de que la retribución, suma que
es representativa no se causa mes a mes y el pasivo con Acuantioquia.
o
Los
ingresos son contabilizados por el valor neto, por lo tanto no se maneja la
cuenta de devoluciones y descuentos.
o
Las
cuentas de orden por la cartera dada de baja e inversiones, no se contabilizan
de acuerdo con lo establecido en el PUC de servicios públicos.
o
No
se clasifica como activo no corriente la cartera morosa.
o
El
registro no ortodoxo de la cartera dada de baja a diciembre 31 de 2002.
o
El
no registrar el valor de las glosas efectuadas por los auditores.” (Subrayado fuera
de texto)
-     Inconformes con las conclusiones consignadas en dicha
prueba, ambas partes solicitaron la aclaración y complementación del dictamen.
La experta presentó respuesta a dichas solicitudes mediante escrito del
veintinueve (29) de septiembre de dos mil siete (2007). En aquella oportunidad,
la perita corroboró los anteriores hallazgos respecto de la falta de
confiabilidad de la contabilidad del sistema de acueducto como fundamento para
la determinación de las “pérdidas operativas”, al responder lo
siguiente:
“2.17. Luego de hacer las respectivas y
complementaciones que individualmente en esta solicitud se hacen sobre glosas,
ingresos negativos, cuentas de orden, corte contable con Acuantioquia, se
servirá en consecuencia hacer la respectiva aclaración sobre la conclusión
inicial que detalla en el inicio de la respuesta a la pregunta 2.7 del dictamen
pericial (página 23 del dictamen).”
“El hecho de que algunos registros no técnicos no
afecten el resultado final de las operaciones del sistema, no son
justificación para decir que la contabilidad se lleva en debida forma.” (Subrayado fuera de texto)
“Ahora bien, continúo opinando que la contabilidad
del sistema no refleja la situación real financiera por los siguientes motivos:
-     La no causación de la retribución. Se muestra un menor
valor en los pasivos y los gastos no reflejan la situación real.
-     La no contabilización del pasivo con Acuantioquia crea
una incertidumbre ya que se pueden haber dejado de registrar costos y gastos o
los ingresos pueden estar disminuidos.
-     En informes de auditoría se manifiesta que se ha
dejado de facturar valores significativos.
-     Existen igualmente en los informes de auditoría
observaciones sobre algunos traslados de dinero cuyo soporte no está a
satisfacción de la auditoría.”
(Subrayado fuera de texto)
Seguidamente,
la perita hizo un estimativo del monto de las “pérdidas operativas”,
advirtiendo tajantemente su carácter meramente ilustrativo y enfatizando que,
debido a las irregularidades previamente reseñadas, no podía asegurar que el
resultado fuera confiable, al expresar:
“He determinado
los déficit tanto por el sistema de causación, como por el de caja pues
considero que sólo al Honorable Tribunal corresponde definir el sistema para su
determinación de acuerdo con el contrato celebrado.”
“Las cifras
finales que resultan en cada operación de caja y causación, son el reflejo de
la información extractada de las auditorías financieras y contabilidad del
operador, por lo tanto y debido a tantos interrogantes no resueltos
(ingresos por facturar, gastos no inherentes al sistema, etc) no puedo
asegurar que éstos resultados sean confiables.”
“Esta última
afirmación inclusive se encuentra plasmada por los auditores al quedar
pendientes tantos interrogantes.”  (Subrayado fuera de texto)
-     Posteriormente, el Municipio de Turbo censuró por
error grave el dictamen pericial y su correspondiente escrito de aclaraciones y
complementaciones, por considerar que los hallazgos de la perita no se
compadecían con las conclusiones a las cuales había llegado. Específicamente,
la entidad reclamante adujo que era manifiestamente ilógico que la auxiliar de
la justicia hubiera encontrado que (i) la contabilidad del sistema de acueducto
del Municipio de Turbo carecía de confiabilidad, (ii) era imposible determinar
el monto de las “pérdidas operativas” y, aun así, (iii) las hubiera
calculado.
-     Con el fin de obtener elementos de juicio para
resolver la objeción por error grave, el Tribunal de Arbitramento decretó la
práctica de otro dictamen pericial, el cual fue rendido el diecinueve (19) de
noviembre de dos mil siete (2007). Allí, el auxiliar de la justicia sostuvo
que, no obstante las inconsistencias advertidas en la contabilidad del sistema
de acueducto, aquella se llevaba conforme a las reglas y principios contables
y, en consecuencia, podía usarse para calcular las “pérdidas operativas”
no imputables a la gestión del operador. Sostuvo al respecto:
“De otro lado,
en el escrito de objeciones por parte del convocado se hace énfasis en el
aspecto cualitativo de la contabilidad y se afirma que esta carece de bases
confiables, la contabilidad de un ente puede tener salvamento respecto de
ciertas cuentas, ya sean estas de balance o de resultado y aún así seguir
siendo confiable, la condición para esto es que se conserven los principios
y normas de contabilidad vigentes, y que aquellas cuentas que son objeto de
cuestionamiento, no afecten en forma significativa la realidad económica de la
empresa, este riesgo disminuye si dichos factores de desperfecto están
identificados y valorados, estando así el usuario en capacidad de establecer la
realidad económica del ente. Por estas razones, no todos los errores, omisiones
o desaciertos contables, vician la validez de la contabilidad como prueba;
en este punto fue reiterada la perito (sic) en asegurar que la contabilidad
cumplía con las normas y principios de contabilidad generalmente aceptados en
Colombia, y en consecuencia, dio valor probatorio a la misma teniendo en
cuenta las salvedades descritas en su informe y las cuales tuvo en cuenta para
la valoración, los informes de auditoría tampoco desvaloran la contabilidad,
aunque glosen ciertas partidas que consideran pertinente que sean objeto de
discusión entre las partes.” (Subrayado fuera de texto)
Así,
a pesar que el segundo dictamen pericial precisó en términos generales y
abstractos los criterios para determinar la confiabilidad de un determinado
sistema contable, no realizó pronunciamiento alguno sobre el carácter
estimativo del cálculo de las pérdidas operativas realizado en la primera
experticia.
-     Insatisfecho con los resultados de la peritación, el
Municipio de Turbo solicitó la aclaración y complementación del dictamen, lo
cual fue resuelto en audiencia del cinco (5) de diciembre del dos mil siete
(2007).
-     En el laudo reprochado, el Tribunal de Arbitramento
resolvió la objeción por error grave de manera desfavorable a los intereses del
Municipio de Turbo, luego de encontrar que las irregularidades aducidas
carecían de la suficiente magnitud para hacerla irrazonable y contraria a la
realidad:
“De otro lado, en el escrito de objeciones por
parte del convocado se hace énfasis en el aspecto cualitativo de la
contabilidad y se afirma que esta carece de bases confiables, la contabilidad
de un ente puede tener salvamento respecto de ciertas cuentas, ya sean estas de
balance o resultado y aún así seguir siendo confiable, la condición para esto
es que se conserven los principios y normas de contabilidad vigentes, y que
aquellas cuentas que son objeto de cuestionamiento, no afecten en forma
significativa la realidad económica de la “empresa”, este riesgo disminuye si
dichos factores de desperfecto están identificados y valorados, estando así el
usuario en capacidad de establecer la realidad económica del ente. Por estas
razones, no todos los errores, omisiones o desaciertos contables, vician la
validez de la contabilidad como prueba; en este punto fue reiterada la perito (sic)
en asegurar que la contabilidad cumplía con las normas y principios de
contabilidad generalmente aceptados en Colombia, y en consecuencia, dio valor
probatorio a la misma teniendo en cuenta las salvedades descritas en su informe
y las cuales tuvo en cuenta para la valoración, los informes de auditoría
tampoco desvaloran la contabilidad, aunque glosen ciertas partidas que
consideran pertinente que sean objeto de discusión entre las partes. (…)
(Folios 1440 a 1441 del cuaderno No. 4)”
(Subrayado fuera de texto)
“No se configura, entonces, un error grave que
descalifique las conclusiones del trabajo pericial, razón por la cual el mismo
será apreciado por el Tribunal.”
-     Luego de haberle conferido plenos efectos a las
pericias practicadas durante el transcurso del proceso, el Tribunal de
Arbitramento se ocupó de determinar el monto de las “pérdidas operativas”
no imputables a la gestión del operador. Para ello se valió del anexo 1.1. de
la aclaración al primer dictamen pericial, el cual estimaba dicho rubro en la
suma de $1.496.578.933. En palabras de los árbitros:
“Puede verse en el anexo 1.1. de la aclaración al
primer dictamen de la perito (sic), que las pérdidas operativas sufridas por
Conhydra S.A. ESP, entre los años 2000 y 2007 ascienden, debidamente
actualizadas a junio de 2007, a la suma de $1.496.578.933. Esta cantidad no fue
discutida y por ende será considerada por el Tribunal como cierta para su
decisión.
Empero, resulta jurídico, para que el pago sea
completo, que el valor indicado sea nuevamente actualizado a la fecha del
laudo. Procede por tanto el Tribunal a su actualización al tiempo del fallo. En
tales condiciones, la actualización equivale a $182.959.409, para un total de
$1.679.529.342.
A la anterior suma debe restársele el valor de las
glosas determinadas en el anexo 1.2. de la aclaración del primer dictamen
pericial, actualizadas hasta junio de 2007 en $48.990.190. Este valor debe
actualizarse a la fecha del laudo: la actualización equivale a $5.986.113.
Total de las glosas actualizadas $54.976.303.
En consecuencia, el monto final de las pérdidas
operativas – deducidas de las glosas – es de $1.624.553.039. (Subrayado
fuera de texto)
6.3.5.
Visto lo anterior, la Sala encuentra que el
Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias entre
Conhydra S.A. ESP, el Municipio de Turbo y Aguas de Urabá S.A. ESP incurrió en
una vía de hecho por defecto probatorio, ya que realizó una interpretación
irrazonable y ostensiblemente equivocada de las pruebas obrantes en el
expediente y en especial de los dictámenes periciales practicados durante el
trámite arbitral, porque dedujo de aquellos, sin que fuera objetivamente
posible hacerlo, el monto de la obligación de pagar las “pérdidas operativas”
no imputables a la gestión del operador.
La
Corte observa que la vía de hecho por defecto fáctico se estructuró a partir de
diversas consideraciones del Tribunal de Arbitramento, que lo llevaron a  extraer
del plenario una conclusión probatoria ajena a la realidad de la controversia.
En efecto, los árbitros: (i) ignoraron el carácter inequívoco de las
conclusiones del primer dictamen pericial en cuanto a la falta de confiabilidad
de la contabilidad del sistema como fundamento para el cálculo de las pérdidas
operativas; (ii) fundamentaron su decisión única y exclusivamente en el
anexo 1.1. de la aclaración del primer dictamen pericial, a pesar de que aquel
señalaba de manera textual que las cifras allí consignadas no podían tenerse
como confiables; (iii) inadvirtieron que los cuestionamientos realizados a
dicha prueba en lo relativo al carácter impreciso de la estimación de las
pérdidas nunca fueron abordados, ni siquiera tangencialmente, por la pericia
decretada para resolver la objeción por error grave planteada y (iv) no
consideraron aquellas otras pruebas que corroboraban la falta de confiabilidad
del sistema de acueducto. A continuación, la Sala explicará cada uno de dichos
yerros.
(i)
El Tribunal de Arbitramento
desconoció el carácter inequívoco de las conclusiones del primer dictamen
pericial en cuanto a la falta de confiabilidad de la contabilidad del sistema.
La
Sala observa que el dictamen pericial del diez (10) de agosto de dos mil siete
(2007), prueba técnica específicamente decretada con el fin de cuantificar el
monto de las pérdidas operativas, no dejaba duda respecto de la existencia de
serias irregularidades en la contabilidad del sistema de acueducto, que no
hacían posible el cálculo de las “pérdidas operativas” objeto del debate
arbitral. Sobre el particular, la experticia señaló expresamente lo siguiente:
“Verificadas las
auditorias financieras y de gestión y resultados puedo opinar que contienen un
análisis válido y que las cifras con las que fueron elaboradas son ciertas,
pues son extraídas de la contabilidad del sistema y soportes contables, excepto
porque se tiene en cuenta auditoría financiera, el cálculo de la retribución
que no ha representado un movimiento de caja.
“Es de anotar
que la determinación de las pérdidas no imputables a la gestión del operador,
no es posible certificarlas: por la cantidad de glosas y observaciones
realizadas por los auditores y adicionalmente porque no es materia de la perito
(sic) contable evaluar sí son imputables o no a la gestión del operador.”
“Además, debe
concretarse cuál es el sistema para determinar las pérdidas operativas, sí el
sistema de caja o causación.”
“2.7 Con todo lo
anterior dirá si la contabilidad de Conhydra refleja la situación real
financiera del sistema.”
“Después de
analizar el manejo contable efectuado por el operador, considero que la
contabilidad no refleja la situación real del sistema por no manejarse el
sistema de causación en su totalidad; la mayoría de las glosas no han sido
descontadas de la contabilidad; se presentan ingresos negativos por ajustes,
los ingresos se contabilizan por el valor neto (ingresos menos devoluciones y
descuentos); se omite el manejo de las cuentas de orden para la cartera
provisionada e inversiones; se efectúan registros contables que no son
técnicos, no se efectuó el corte contable con Acuantioquia.”
“La contabilidad
permite identificar, medir, clasificar, registrar, interpretar, analizar,
evaluar e informar las operaciones de un ente económico en forma clara,
completa y fidedigna; bajo estos parámetros se puede conocer la realidad
económica o situación real financiera de una entidad.”
4. Verifique que
la contabilidad del sistema de Turbo se lleve de acuerdo a las normas
contables.
“En general
puedo certificar que la contabilidad del Sistema de Turbo es llevada de acuerdo
con las normas técnicas contables, excepto por:
o
Existen
deficiencias en el manejo de causación en vista de que la retribución, suma que
es representativa no se causa mes a mes y el pasivo con Acuantioquia.
o
Los
ingresos son contabilizados por el valor neto, por lo tanto no se maneja la
cuenta de devoluciones y descuentos.
o
Las
cuentas de orden por la cartera dada de baja e inversiones, no se contabilizan
de acuerdo con lo establecido en el PUC de servicios públicos.
o
No
se clasifica como activo no corriente la cartera morosa.
o
El
registro no ortodoxo de la cartera dada de baja a diciembre 31 de 2002.
o
El
no registrar el valor de las glosas efectuadas por los auditores.”[57]
(Subrayado
fuera de texto)
Como
se observa, la auxiliar de la justicia explicó que la contabilidad tiene como
fin la identificación, medición,
clasificación, registro, interpretación, análisis y  evaluación de las
operaciones de un ente económico en forma clara, completa y fidedigna, y
constató que la del sistema de acueducto del Municipio de Turbo, en razón de
sus inconsistencias, no servía para tal fin.  Así las cosas, no resultaba
coherente que ante dicho hallazgo, el Tribunal de Arbitramento se haya
fundamentado en ella para condenar a la entidad demandada al pago de las
pluricitadas pérdidas operativas, teniendo en cuenta que cualquier cifra que se
extrajera de ella resultaría, como expresamente aseguró la perita en su
encargo, ajena a la realidad de dicho ente económico.
(ii) El Tribunal de Arbitramento realizó una apreciación
descontextualizada y aislada de la prueba que sirvió como fundamento para la
condena.
El
Tribunal de Arbitramento fundamentó su decisión de condenar al Municipio de
Turbo en la respuesta de la perita en relación al quantum del rubro
objeto de la controversia, que quedó consignada en el anexo 1.1. del escrito de
aclaración y complementación del primer dictamen pericial.  Si bien dicha
prueba contenía una estimación aritmética de dicho concepto, también señalaba
de manera clara y enfática que las cifras obtenidas no podían entenderse como
confiables, en razón a las múltiples inconsistencias que padecía la
contabilidad del sistema. Sobre el particular, la perita señaló lo siguiente:
“He determinado
los déficit tanto por el sistema de causación, como por el de caja pues
considero que sólo al Honorable Tribunal corresponde definir el sistema para su
determinación de acuerdo con el contrato celebrado.”
“Las cifras
finales que resultan en cada operación de caja y causación, son el reflejo de
la información extractada de las auditorías financieras y contabilidad del
operador, por lo tanto y debido a tantos interrogantes no resueltos
(ingresos por facturar, gastos no inherentes al sistema, etc) no puedo asegurar
que éstos resultados sean confiables.”
“Esta última
afirmación inclusive se encuentra plasmada por los auditores al quedar
pendientes tantos interrogantes.” [58] (Subrayado
fuera de texto)
Más
adelante, la perita se sostuvo en su afirmación inicial relativa a la falta de
confiabilidad de los asientos contables del sistema de acueducto al expresar
que:
“El hecho de que algunos registros no técnicos no
afecten el resultado final de las operaciones del sistema, no son
justificación para decir que la contabilidad se lleva en debida forma.”
“Ahora bien, continúo opinando que la contabilidad
del sistema no refleja la situación real financiera por los siguientes motivos:
-     La no causación de la retribución. Se muestra un menor
valor en los pasivos y los gastos no reflejan la situación real.
-     La no contabilización del pasivo con Acuantioquia crea
una incertidumbre ya que se pueden haber dejado de registrar costos y gastos o
los ingresos pueden estar disminuidos.
-     En informes de auditoría se manifiesta que se ha
dejado de facturar valores significativos.
-     Existen igualmente en los informes de auditoría
observaciones sobre algunos traslados de dinero cuyo soporte no está a
satisfacción de la auditoría.”[59]
(Subrayado fuera de texto)
Visto lo anterior, la Corte considera que
el Tribunal de Arbitramento realizó una apreciación manifiestamente aislada y descontextualizada
de dicha experticia, que pugna de manera flagrante con el deber de valoración
integral de las pruebas contemplado en el artículo 187 del Código de
Procedimiento Civil, al tomar como ciertas las cifras estimadas en dicha
aclaración y complementación al dictamen pericial. En efecto, resulta contrario
a cualquier mínimo de razonabilidad jurídica darle plenos efectos a las cifras
calculadas por la perita, siendo que el mismo experticio señalaba de manera
frontal que tales montos eran apenas estimativos, y por ello no podían tenerse
como fundamento para condenar al Municipio de Turbo al pago de dicho rubro.
Este
Tribunal reprocha que los árbitros hayan tomado tales valores como monto real
de las pérdidas operativas, por considerar que esas sumas no habían sido
discutidas, muy a pesar de que dicho asunto había sido justamente uno de los
puntos más debatidos a lo largo del trámite arbitral. La importancia de tal
circunstancia imponía que el Tribunal de Arbitramento, por lo menos, pusiera
fin al manto de duda que los demás elementos probatorios del expediente
introducían y en consecuencia se pronunciara sobre el mérito que tenían las otras
pruebas. En opinión de esta Corte, el papel central que jugaba la acreditación
de la suma de las pérdidas operativas no permitía que los árbitros se
fundamentaran en una sola prueba que, de por sí, señalaba el carácter incierto
y meramente estimativo de las cifras allí contenidas.
Adicionalmente,
debe recordarse que el anexo 1.1. hace parte de la aclaración al primer
dictamen pericial practicado en el trámite arbitral, el cual señalaba, a manera
de conclusión, que “la contabilidad no refleja la situación real del
sistema.”[60] Así
las cosas, la estimación de las pérdidas operativas realizadas en esa oportunidad
debía leerse necesariamente a la luz de dicha conclusión, por lo cual no podía
tomarse ciegamente como el monto de la obligación judicialmente discutida.
(iii)  La prueba que se practicó para cuestionar los
hallazgos del primer dictamen pericial en relación con el monto de las pérdidas
no resolvió los reproches.
La
prueba practicada con el fin de establecer el monto de las pérdidas operativas
fue objeto de un agitado debate al interior del trámite arbitral. En efecto, las
partes cuestionaron varios de los hallazgos del primer dictamen pericial y por
ello solicitaron su aclaración y complementación. Posteriormente, el Municipio
de Turbo lo objetó por error grave, por considerar que incurría en una
contradicción insalvable al señalar que no era posible establecer el valor de
las pérdidas operativas y al mismo tiempo, las hubiera calculado[61].
Fundamentado en las conclusiones del segundo dictamen, el Tribunal resolvió la
objeción de manera desfavorable a los intereses de la parte accionante, lo cual
lo habilitó para valorar conjuntamente ambos peritajes y así tomar como
fundamento el anexo 1.1. para condenar al pago de las pérdidas operativas.
No
obstante lo anterior, la Sala observa que el segundo dictamen guardó absoluto
silencio en lo relativo a la estimación de las “pérdidas operativas”
realizada en la primera experticia. En realidad, la segunda peritación se
limitó a señalar que no toda contabilidad, por la sola circunstancia de padecer
de algunas inconsistencias, podía considerarse como no confiable, al conceptuar
que:
“De otro lado,
en el escrito de objeciones por parte del convocado se hace énfasis en el
aspecto cualitativo de la contabilidad y se afirma que esta carece de bases
confiables, la contabilidad de un ente puede tener salvamento respecto de
ciertas cuentas, ya sean estas de balance o de resultado y aun así seguir
siendo confiable, la condición para esto es que se conserven los principios y
normas de contabilidad vigentes, y que aquellas cuentas que son objeto de
cuestionamiento, no afecten en forma significativa la realidad económica de la
empresa, este riesgo disminuye si dichos factores de desperfecto están
identificados y valorados, estando así el usuario en capacidad de establecer la
realidad económica del ente. Por estas razones, no todos los errores, omisiones
o desaciertos contables, vician la validez de la contabilidad como prueba; en
este punto fue reiterada la perito (sic) en asegurar que la contabilidad
cumplía con las normas y principios de contabilidad generalmente aceptados en
Colombia, y en consecuencia, dio valor probatorio a la misma teniendo en
cuenta las salvedades descritas en su informe y las cuales tuvo en cuenta para
la valoración, los informes de auditoría tampoco desvaloran la contabilidad,
aunque glosen ciertas partidas que consideran pertinente que sean objeto de
discusión entre las partes.”[62] (Subrayado
fuera de texto)
El
artículo 241 del Código de Procedimiento Civil establece que, a menos de que
prospere la objeción por error grave, los dictámenes periciales deberán ser
apreciados conjuntamente. Así las cosas, ante el fracaso de la objeción por
error grave y la ausencia de pronunciamiento expreso respecto de la exactitud y
confiabilidad del monto calculado en el anexo 1.1., el segundo dictamen
pericial dejaba incólume la conclusión alcanzada en la primera experticia en lo
relativo al monto de las pérdidas operativas. Por ello, la cifra estimada en el
primer dictamen debía seguirse leyendo en los mismos términos y bajo las mismas
advertencias que hizo la perita en aquella oportunidad, es decir, sin “asegurar que éstos resultados sean confiables.”[63]
En
consecuencia, el Tribunal de Arbitramento incurrió en un error apreciativo
protuberante, ya que sustentó la naturaleza presuntamente cierta y precisa de
la obligación contractualmente debida a partir de un elemento probatorio que
nada decía sobre dicho asunto. Para la Corte, si bien el segundo dictamen podía
servir como fundamento para desestimar la objeción grave formulada por el
Municipio de Turbo, no resultaba adecuado para derivar de él un carácter cierto
y confiable de las cifras obtenidas en la primera de las experticias, ya que el
auxiliar de la justicia encomendado para la elaboración de la prueba no se
pronunció sobre dicha circunstancia.
(iv)  El Tribunal de Arbitramento dejó de valorar pruebas
que apuntaban inequívocamente a la falta de confiabilidad de la contabilidad
del sistema de acueducto.
Aunado
a los anteriores yerros, el Tribunal de Arbitramento inobservó varias pruebas
que coincidían con los hallazgos de los dictámenes periciales y que, en
consecuencia, corroboraban la falta de confiabilidad de la contabilidad del
sistema de acueducto como base para determinar las pérdidas operativas.
Por
ejemplo, y aun a pesar de que su alcance probatorio estaba limitado a lo
ocurrido entre los años 2000 a 2003, la prueba denominada “levantamiento
contable” arrojaba aún más interrogantes respecto de sí era razonablemente
posible usar la contabilidad del sistema de acueducto del Municipio de Turbo
para cuantificar las pérdidas operativas. En efecto, en dicho trabajo se
señaló:
“Nuestro grupo
de trabajo parte de este compromiso formal como se define desde la licitación y
de la cláusula quinta, parágrafo segundo del contrato, el cual contempla lo
siguiente: “En caso de que se presenten pérdidas operativas no imputables a la
gestión del operador, Acuantioquia ESP las enjugará dentro de los 10 primeros
días del período siguiente y…..”, para establecer claramente en cada ejercicio
discriminado mes a mes, las pérdidas operativas y/o saldos a favor generados,
de conformidad con lo establecido en el contrato de Operación suscrito entre
Conhydra S.A. ESP y el Municipio de Turbo. No obstante, se debe tener en
cuenta que los resultados corresponderán a cifras estimadas, las cuales están
afectadas por las siguientes razones:
o
Los
ingresos fueron tomados de los informes llamados por Conhydra Gerenciales de
Facturación, los cuales presentan cifras negativas que disminuyen los ingresos
reales.
o
Se
incluye como ingresos el déficit tarifario, el cual no fue causado por el
operador.
o
Los
ingresos pueden contener facturación del anterior propietario del sistema.
o
Los
ingresos están afectados por el castigo de la cartera, además la cartera
castigada en el año 2002, incluye cuentas por cobrar de antes de 1999.
o
Los
egresos pueden contener erogaciones propias del anterior propietario del sistema.
o
Los
egresos contienen costos y gastos recuperables como son venta de medidores y
materiales, entre otros, los cuales se desconocen sí el operador los ha
trasladado y cobrado al usuario.
o
Se
descontaron los costos y gastos diferentes a los incluidos por el operador en
el plan general de costos de administración, operación y mantenimiento
presentado en su propuesta económica.
o
Se
descontaron algunos costos y gastos que carecen del soporte necesario que
permita relacionarlo con el objeto del contrato suscrito entre Conhydra y el
propietario del sistema de acueducto del Municipio de Turbo.
o
Se
incluye como gastos la retribución que el operador percibe por operar,
administrar y mantener el sistema de acueducto, gasto no causado por Conhydra.”[64]
(Subrayado
fuera de texto)
Adicionalmente,
la testigo Doris Posada Muñoz, quien participó directamente en la elaboración
de las denominadas “auditorías financieras”, declaró enfáticamente
dentro del trámite arbitral la falta de confiabilidad del sistema de acueducto,
al manifestar que:
“Preguntado:
¿Por qué no nos indica: entonces la conclusión era cual y a qué se debe eso? Respuesta:
La conclusión es que la contabilidad que tenía Conhydra no servía, no
mostraba, no era confiable. ¿Por qué? Porque si yo estoy prestando un servicio
de acueducto para una población servida que generalmente ha sido la misma,
digamos en este caso seis mil usuarios; si yo estoy prestando ese servicio, no
es razonable que mis ingresos sean negativos. ¿Y por qué razón digo yo que
estaba prestando el servicio? Porque si yo voy a mirar la contabilidad, se
generaron costos. O sea que esto como está es como decir: “yo no presté el
servicio”, pero si yo voy a la realidad si se prestó el servicio porque se
generaron gastos para yo poder suministrar el agua potable. La metodología
también de Conhydra, el plan de servicios públicos, todos los prestadores de
servicios públicos tienen que guiarse por el plan de contabilidad. Ese plan de
contabilidad es diseñado por la Superintendencia, en armonía con el Plan de la
Contaduría General de la Nación y en armonía con el Decreto 2649, que ese
decreto es para el sector privado. La metodología es muy cambiada, ellos van
cambiando año a ano la metodología para registrar sus ingresos, como les dije,
en el 2000 y 2001 fue por recaudo, hay algo más, los ingresos ellos los sacan
de una forma deductiva, dependiendo de la cartera. Ellos tienen que tener, y
tienen, es que Conhydra tiene la infraestructura para determinar qué es ingreso
y qué es cartera. Entonces yo no puedo decir que mis ingresos dependen del
comportamiento de la cartera. Preguntado: ¿Usted decía que las
pérdidas operativas no se establecían con los gastos, sino que se estimaban. ¿Y
si se estimaba si eran o no imputables al operador? Respuesta: No,
nosotros no tuvimos ese alcance de verificar si eran imputables o no al
operador.”[65] (Subrayado
fuera de texto)
En
igual sentido se orientó el testimonio de la señora Claudia Patricia Olarte
Betancur, quien participó en la elaboración del “levantamiento contable
2000-2003”, al asegurar lo
siguiente:
“Preguntado:
Ustedes en su trabajo, en el levantamiento contable ¿pudieron determinar cuáles
son las pérdidas operativas no imputables a la gestión del operador? Respuesta:
Lo que pasa es que cuando nosotros hicimos el cálculo, nosotros empezamos, como
les explicaba, a mirar cuáles eran inicialmente las pérdidas o excedentes
operativos, y nosotros no pudimos llegar a una cifra tan cierta, porque como me
preguntaban ahorita: esa cifra que ustedes calcularon en su matriz ¿esos son
los excedentes o pérdidas operativas reales? Como les digo, los documentos
sobre los cuales nosotros trabajábamos y estudiábamos, y esto, de todas maneras
para mí no son los más confiables (no estoy diciendo que ellos digan), para mí
no son confiables mejor dicho, no son confiables porque o la base de datos no
me daba, o el comportamiento de las cifras no me daba, o porque pedíamos una
explicación sobre por ejemplo otros conceptos de facturación, y me parecía
imposible. Preguntado: Disculpe, pero volvamos a la pregunta:
¿entonces los pudieron determinar, o no? Respuesta: No, hasta allá no
llegamos, porque alcanzamos a mirar los déficits operativos y no, son cifras
estimadas, como lo decía ahorita. Preguntado: Por eso, ¿pero los que
no son imputables al operador no los pudieron determinar? Esa es la pregunta. Respuesta:
No señor”[66] (Subrayado
fuera de texto)
Así
las cosas, la Sala advierte que, de las pruebas obrantes en el expediente, no
era posible establecer con claridad y certeza a cuánto ascendían las “pérdidas
operativas” no imputables a la gestión del operador que suscitaron la
convocatoria del Tribunal de Arbitramento. En realidad, la integralidad del
acervo probatorio apuntaba a la existencia de múltiples irregularidades, “glosas”
y “observaciones” que impedían que la contabilidad del sistema de
acueducto y las “auditorías financieras” realizadas con base a ella,
fueran una prueba con el alcance probatorio suficiente para determinar la
cuantía del derecho crediticio perseguido por la parte convocante. En este
orden de ideas, al apoyarse en tan solo una prueba, la cual incluso advirtió
sobre el carácter inexacto y dudoso de la estimación de las pérdidas, el
Tribunal de Arbitramento incurrió en un error de apreciación probatoria
insalvable, ya que ignoró injustificadamente que ese mismo elemento de
convicción, al igual que la integralidad del plenario, demostraban justamente
lo contrario. Ha de anotarse que el presente yerro apreciativo es evidente y
tiene una magnitud considerable para el sentido de la decisión reprochada, ya
que con fundamento en él se tomó la determinación de condenar al Municipio de
Turbo al pago de las pérdidas operativas. En efecto, de haberse valorado el
plenario de una manera sistemática y armónica, no existe duda que el Tribunal
de Arbitramento hubiera concluido que la contabilidad del sistema de acueducto
no era confiable y, en consecuencia, hubiera dictado un fallo desestimatorio de
las pretensiones de la solicitud de convocatoria.
En
ese sentido, la Corte hace suya la apreciación realizada por la Procuraduría
Judicial Administrativa durante el trámite arbitral, según la cual no existía
en el plenario ningún fundamento serio para derivar la existencia de pérdidas
operativas.[67]
Para
la Sala resulta pertinente enfatizar que la presente determinación no busca
suplantar las competencias conferidas por la Constitución y la voluntad expresa
de las partes a los miembros del Tribunal de Arbitramento y tampoco pretende
sentar una regla de procedencia general de la acción de tutela frente a laudos
arbitrales. Por el contrario, la decisión de conceder el amparo solicitado por
el Municipio de Turbo obedece a la verificación de un error de hecho
protuberante y evidente como el descrito en párrafos anteriores.
7.
Conclusión.
El análisis precedente permite concluir que la
solicitud de tutela presentada por el Municipio de Turbo debe concederse,
debido a que el laudo arbitral del trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008)
del Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias entre
Conhydra S.A. ESP, el Municipio de Turbo y Aguas de Urabá S.A. ESP constituye
una vía de hecho por defecto fáctico toda vez que: (i) realizó una valoración
defectuosa del acervo probatorio, al concluir, de manera contraria a las
pruebas obrantes en el expediente, que la contabilidad del sistema de acueducto
era confiable y en consecuencia podía emplearse para determinar las “pérdidas
operativas” no imputables a la gestión del operador; (ii) tal error
probatorio afectó de manera directa el sentido de la decisión, ya que con
fundamento en él se adoptó la determinación de condenar al Municipio de Turbo
al pago del rubro perseguido; y (iii) tal incidencia en el sentido del fallo
derivó en el insalvable quebrantamiento del derecho al debido proceso de la
entidad reclamante, toda vez que el plenario apuntaba inequívocamente a la
conclusión diametralmente opuesta.
En estas condiciones, la Corte revocará la sentencia
de segunda instancia que, confirmando el fallo de primer grado, declaró
improcedente la solicitud de amparo. En su lugar, concederá la protección del
derecho fundamental al debido proceso de la entidad actora y se dejará sin
valor ni efecto alguno el laudo arbitral del trece (13) de febrero de dos mil
ocho (2008).
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos
decretada para decidir el asunto de la referencia.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia del
diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009) de la Sala Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de la cual confirmó la
decisión del cinco (5) de agosto dos mil nueve (2009) de la Sala Disciplinaria
del Consejo Seccional de la Judicatura Antioquia, que declaró improcedente la
solicitud de amparo presentada por el Municipio de Turbo (Antioquia). En su
lugar, CONCEDER la protección de su derecho fundamental al debido
proceso, vulnerado por el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las
controversias entre Conhydra S.A. ESP, el Municipio de Turbo y Aguas de Urabá
S.A. ESP, a través del laudo arbitral del trece (13) de febrero de dos mil ocho
(2008).
TERCERO.-
Como consecuencia de lo anterior, DEJAR
SIN EFECTOS el laudo arbitral del trece (13) de febrero de dos mil ocho
(2008), proferido por  el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las
controversias entre Conhydra S.A. ESP, el Municipio de Turbo y Aguas de Urabá
S.A. ESP dentro del trámite dado a la solicitud de convocatoria formulada por
Conhydra S.A. ESP contra el Municipio de Turbo.
CUARTO.- LÍBRESE la comunicación de que
trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Magistrado
Ponente
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Brown, Henry
and Marriott, Arthur: ADR Principles and Practice, 2nd Ed, London, 1999 Núm. 4-004.
[2] Sentencia
SU-174 de 2007.
[3] El carácter voluntario del arbitramento
también ha sido reconocido por la normativa vigente, al regular, in extenso,
la naturaleza, formas de perfeccionamiento y efectos del pacto arbitral.  En
efecto, el Decreto 1818 de 1998, compilatorio de las normas que reglamentan los
mecanismos alternativos de solución de conflictos, señala que a través del
pacto arbitral “que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las
partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal
arbitral, renunciando hacer valer sus pretensiones ante los jueces” (Art.
117).
Dicha
normativa a su turno define la cláusula compromisoria “como el pacto
contenido en un contrato o documento anexo, a él, en virtud del cual los
contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con
ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral. (Art. 118)” El
compromiso, por su parte, es “un negocio jurídico, por medio del cual las
partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen
resolverlo a través de un tribunal arbitral” (Art. 119).
[4] Sentencia SU-174 de 2007.
[5] Contra todo
laudo arbitral nacional que verse sobre materias civiles, comerciales o
referentes a contratos estatales procede el recurso extraordinario de
anulación, respecto de los laudos proferidos por los tribunales convocados para
dirimir un conflicto laboral está consagrado el recurso de homologación (art.
143 del C. S. T. compilado por el artículo195 del decreto 1818 de 1998). Las
causales que pueden ser invocadas para interponer el recurso varían de acuerdo
a la materia del asunto examinado por la justicia arbitral. Respecto de los
laudos proferidos por tribunales arbitrales convocados para dirimir
controversias originadas en contratos estatales las causales aplicables son las
previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (compiladas en el artículo 230
del Decreto 1818 de 1998), en las restantes materias las causales de anulación
aplicables son las previstas en el artículo 38 del Decreto 1279 de 1989
(compiladas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998). Los motivos de
impugnación previstos en estas disposiciones son de naturaleza esencialmente
formal (falta de competencia del tribunal, fallos ultra y extrapetita, etc.) y prima
facie vedan a la justicia estatal el examen de los argumentos formulados
para adoptar la decisión. Ahora bien, las causales enunciadas en el artículo 72
de la Ley 80 de 1993 con relación a los laudos que versen sobre controversias
en materia de contratación estatal son aún más limitadas que aquellas previstas
por el artículo 38 del Decreto 1279 de 1989  respecto de los laudos arbitrales
en asuntos civiles y comerciales porque no están contemplados como motivos para
interponer el recurso de anulación, la nulidad absoluta del pacto arbitral
proveniente de objeto o causa ilícita, ni los demás motivos de nulidad absoluta
o relativa del pacto arbitral alegados en el proceso arbitral y no saneados o
convalidados en el transcurso del mismo, ni el haberse proferido el laudo
después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su
prórroga entre otras.
[6] Sentencia T-920 de 2004.
[7] Sentencia SU-174 de 2007.
[8] Sentencias
T-790 de 2010, T-058 y T-311 de 2009, T-443 de 2008, SU-174 de 2007, T-244 de
2007, T-1017 de 2006, T-839 de 2005, SU-058 de 2003, T-1228 de 2003, T-192 de
2004, T-1228 de 2003, T-294 de 1999, T-570 de 1994,
entre otras.
[9] Ibíd.
[10] Sentencia SU-174 de 2007.
[11] Sentencia
SU-058 de 2003.
[12] Sentencia T-311 de 2009.
[13] Sentencia
T-570 de 1994.
[14] Sentencia SU-174 de 2007.
[15] Sentencia T-570 de 1994.
[16] Sentencia SU-174
de 2007.
[17] Cfr. sentencias
T-1228 de 2003 y T-294 de 1999.
[18] Sentencias
T-1017 de 2006 y T-839 de 2005.
[19] Sentencia T-192 de 2004.
[20] Sentencia SU-174 de 2007.
[21] Sentencia T-244 de 2007.
[22] Sentencia T-790 de 2010.
[23] Sentencia T-790 de 2010.
[24] Sentencia T-058 de 2009.
[25] Sentencia SU-174 de 2007.
[26] Sentencia T-1228 de 2003.
[27] Sentencia
SU-058 de 2003.
[28] Sentencia
T-443 de 2008.
[29]
Sentencia T-311 de 2009.
[30] Sentencia SU-058 de 2003.
[31] Sentencia SU-174 de 2007.
[32] Sentencia T-244 de 2007.
[33] “De lo
anterior se desprende que el laudo arbitral proferido el 7 de noviembre de 2007
por el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. se pronunció implícitamente sobre el
alcance de los actos administrativos particulares expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, pues con base en las pretensiones de Telefónica
condenó a la E.T.B. a pagar “el valor establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de
su propiedad, determinado en la resolución CRT- 463 de 2001 “opción 1 cargos
de acceso máximos por minuto” , a pesar de
que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones había decidido que “TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. no tiene derecho a elegir
entre las opciones de cargos de acceso definidos en la Resolución CRT 463 de 2001.” A juicio de esta Sala, es evidente que con esta actuación, el
Tribunal de Arbitramento desbordó la
competencia de la justicia arbitral por cuanto a ésta le está vedado
pronunciarse sobre los actos administrativos proferidos por una autoridad administrativa
en el ejercicio de sus funciones.”
[34] Sentencia T-790 de 2010.
[35] Sentencia T-311 de 2009.
[36] Ibíd.
[37] Sentencia T-311 de 2009.
[38] Sentencias SU-174 y T-792 de 2007, T-408 y T-790 de 2010, entre
otras.
[39] Sentencia T-058 de 2009.
[40] Sentencia SU-058 de 2003.
[41] Sentencias T-311 de 2009 y T-225 de 2010.
[42] Así por
ejemplo, respecto a la necesidad de interpretar la expresión “pérdidas
operativas” en armonía con el imperativo legal de las entidades públicas de
llevar su contabilidad mediante el sistema de causación, el Municipio de Turbo
dedicó un capítulo entero de escrito de alegatos de conclusión (Folio 804 del
cuaderno 3 de primera instancia).
[43] Sobre el
particular, en los alegatos de conclusión, el Municipio sostuvo: “¿Se
generaron pérdidas operativas? Se desconoce, porque la contabilidad como está
llevada no es confiable como soporte para la determinación, además la
metodología válida para su establecimiento es por causación, y las auditorías
se hicieron por operaciones efectivas de caja, además como tantas veces se ha
dicho no pueden determinarse hasta tanto no se realice la auditoría por
causación y se descuenten las glosas y observaciones contempladas en las
mismas” (Folio 796 del cuaderno 3 de instancia).
[44] Sentencias T-680 de 2010, T-607 de 2008, T-825 de 2007,
T-1009 de 2006, T-403 de 2005 y T-1089 de 2004, entre muchas otras.
[45] Sentencia
T-1112 de 2008.
[46] “En la
esencia lo que quedó fue esto, era que eran unos contratos a quince años donde
el gobierno, Acuantioquia y el gobierno departamental se comprometían a hacer
las inversiones, y como ellos eran conscientes (nunca se discutió que habían
unos déficit operacionales) nos reconocerían los déficit operacionales hasta
que se hicieran esas inversiones y los resultados se vieran, y se pudiese
conectar la gente.” (Folio 36 del Laudo Arbitral del 13 de
febrero de 2008)
[47] “Mucho se debatió en el proceso si el método de operaciones
efectivas de caja sería el adecuado para la determinación de las pérdidas
operativas. La misma parte convocada, a la hora de los alegatos, arrimó con
éstos varios conceptos técnicos orientados a sustentar su planteamiento,
relativo a que debía acudirse al método de causación para poder fijar el monto
de aquellas pérdidas.
“Tanto las
experticias practicadas como los conceptos técnicos que acaban de enunciarse,
permiten al Tribunal asegurar que la recta comprensión del problema sometido a
su decisión debe ser visualizada con la diferenciación de dos aspectos
concretos, a saber: cuál es el método de contabilidad que debe emplearse
para registrar los movimientos de ingresos y egresos del sistema de acueducto;
y cuál es el método que puede utilizarse, con sujeción al contrato, para
saber el monto de las pérdidas operativas.”
(Resaltado original)
“Para el
Tribunal el hecho de que la contabilidad debe ajustarse al método de causación,
no excluye que el método de operaciones efectivas de caja, por no existir otro
que sea imperativo, sea el instrumento para definir, en forma real, si se
presentan excedentes o pérdidas en la operación.” (Subrayado fuera de texto)
“Es que en
el contrato, debe repetirse, no se impuso un método concreto, como tampoco la
ley ordena alguno para esa finalidad. En cambio, ponderada la ejecución
práctica del contrato por los contratantes, según la prueba recaudada, es claro
que el método de operaciones efectivas de caja es el apropiado para saber la
cuantía de las pérdidas operativas que sufrió el operador.”
“Documentos
que reposan en el plenario, como el aportado por el testigo común JORGE ALBERTO
CÁRDENAS RODRÍGUEZ quien se desempeñó como auditor externo del sistema de
acueducto de Turbo, corroboran la conclusión del Tribunal. Precisamente, en ese
documento, el gerente liquidador de Acuantioquia S.A. ESP le ratifica al
gerente de Conhydra S.A ESP el procedimiento para llegar a las pérdidas
operativas, al decirle: “Como es de su conocimiento los procedimientos para
llegar a las pérdidas operativas, ya estaban preestablecidas en la primera reunión
efectuada con la contadora Beatriz Elena Restrepo y con la señora Doris Posada,
donde se definió que sería sobre operaciones efectivas de caja, lo cual también
había sido corroborado con el trabajo realizado por el señor Oscar Rincón
funcionario de la Unidad del Agua. (…)” (Folio 1794 del cuaderno No. 5)”
“Esto
evidencia que para conocer el monto de las pérdidas operativas, o déficits
operativos, se debe acudir a la comparación de los ingresos del sistema con los
egresos del mismo, en otras palabras, al método de caja.”
“A la misma
conclusión se arriba si se considera la prueba pericial, tanto la inicial como
la rendida por el segundo perito.”
[48] Sentencia T-204 de 2009.
[49] La
cláusula objeto de la controversia señala lo siguiente:
PARÁGRAFO
SEGUNDO: En caso de que se presenten pérdidas operativas no
imputables a la gestión del operador, ACUANTIOQUIA E.S.P. las enjugará durante
los diez primeros días del período siguiente y en todo caso, ACUANTIOQUIA
E.S.P. tramitará las modificaciones tarifarias o los subsidios oficiales que
permitan enjugarla o permitirá que el operador tramite los reajustes
tarifarios. De no ser esto posible dentro de los tres (3) meses siguientes al
establecimiento del déficit, se suspenderá el contrato, si así lo
solicita el operador, por el término necesario para lograr el equilibrio
financiero del sistema. Si la suspensión del contrato dura más de tres (3)
meses, el operador podrá provocar la terminación del contrato, dándole aviso
por escrito a ACUANTIOQUIA E.S.P., sin perjuicio de la obligación de
ACUANTIOQUIA de resarcir al operador el déficit y las deudas a su
cargo, dentro de los tres (3) meses siguientes a la terminación del contrato,
con los intereses de rigor.
[50] “El
precepto del contrato en que subyace en abstracto la obligación de pago alude,
primeramente, a pérdidas operativas no imputables a la gestión del operador, y
se refiere en la parte final al establecimiento de déficit.” (Folio 32 del Laudo Arbitral del 13 de febrero de 2008)
[51] La señora Claudia Patricia Olarte Betancur rindió la siguiente declaración sobre
la diferencia entre los conceptos de “pérdidas operativas” y “déficit”
durante el trámite arbitral:
“(…) el
estado de resultados me da un excedente o pérdida operativa que me muestra la
gestión de la empresa; en cambio el déficit de caja o el déficit en el flujo de
caja, que es un estado financiero diferente, con un fin diferente (porque me
muestra el movimiento de efectivo, no más, el flujo de efectivo o el excedente
o pérdida de caja), el déficit o excedente de caja es el que me muestra el
resultado de los ingresos y de los gastos efectivamente pagados, movimiento de
efectivo, cómo fue su gestión en el manejo de la plata; en cambio el estado de
resultados me dice cómo fue su gestión administrativa, si usted es
administrador bueno o malo y cómo le va en el desarrollo de la actividad de la
empresa; si usted tiene una misión, desarróllela, adminístrela, cualquier tipo
de empresa y con base en eso yo, contador, me fijo sí de acuerdo a la misión,
si de acuerdo a lo que tengo como misión de entidad y hacia la visión que me
proyecto, me estoy gastando la plata hacia allá y estoy recibiendo ingresos por
el servicio que estoy diciendo que presto a la comunidad. O sea que es una cosa
directa con la misión y con la operación del sistema.”
(Folios 1008 y 1009 del cuaderno 4 del Tribunal de Arbitramento)
[52] El señor
Jorge Alberto Cárdenas Rodríguez, auditor externo del sistema de acueducto,
declaró lo siguiente:
“Como es de su conocimiento los
procedimientos para llegar a las pérdidas operativas, ya estaban
preestablecidas en la primera reunión efectuada con la contadora Beatriz Helena
Restrepo y con la señora Doris Posada, donde se definió que sería sobre
operaciones efectivas de caja, lo cual había sido corroborado con el
trabajo realizado por el señor Oscar Rincón funcionario de la Unidad del Agua”
(Subrayado fuera de texto)
En igual
sentido, el señor Jorge Alberto Uribe Velásquez, gerente general de
Acuantioquia, realizó la siguiente afirmación:
“En la esencia lo que quedó fue
esto, era que eran unos contratos a quince años donde el gobierno, Acuantioquia
y el gobierno departamental se comprometían a hacer las inversiones, y como
ellos eran conscientes (nunca se discutió que habían unos déficit operacionales)
nos reconocerían los déficit operacionales hasta que se hicieran esas
inversiones y los resultados se vieran, y se pudiese conectar la gente.”
(Subrayado
fuera de texto)
[53] El
artículo 48 del Decreto 2649 de 1993 establece la obligatoriedad de la contabilidad de causación o por acumulación para las
personas jurídicas de la siguiente forma: “Los hechos económicos deben ser
reconocidos en el período en el cual se realicen y no solamente cuando sea
recibido o pagado el efectivo o su equivalente.”
[54] Sentencias T-033 de 2010, T-537 de 2009, T-1065 de 2006, entre
otras.
[55] Sentencias T-604 de 2009, T-1100 de 2008, T-458 de 2007 y T-442
de 1994, entre otras.
[56] Sentencias T-249 de 2009.
[57] Folios 163 a 168; 190 del cuaderno 2 de primera instancia.
[58] Folio 282 del cuaderno 2 de primera instancia.
[59] Folios 310 y 311 del cuaderno 2 de primera instancia.
[60] Folio 168 del cuaderno 2 de primera instancia.
[61] Folios 737 a 767 del cuaderno 3 de primera instancia.
[62] Folios 764 y 765 del cuaderno 3 de primera instancia.
[63] Folio 282 del cuaderno 2 de primera instancia.
[64] Folios 86 y 87 del cuaderno 2 de primera instancia.
[65] Folio 1057 del cuaderno 4 del Tribunal de Arbitramento.
[66] Folios 1024 y 1025 del cuaderno 4 del Tribunal de Arbitramento.
[67] Folios 1008 a 1011 del cuaderno 3 de primera instancia.