T-545-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-545/05
TRASLADO DE DOCENTES POR PERMUTA-Se
configuran presupuestos para que proceda tutela
El análisis
que va a efectuar esta Sala en la presente sentencia parte de premisas
sustancialmente diferentes a las utilizadas por los jueces de instancia . Ésta
tiene que ver con la idea ya expuesta en el sentido de que el artículo 22 de la
Ley 715 de 2001 y las demás normas que regulan el traslado, al permitir
expresamente que éste pueda efectuarse a través de manifestaciones de la
voluntad, no hace más que reconocer la eficacia, aplicada a cada caso
específico, del derecho al libre desarrollo de la personalidad del docente. De
allí que las limitaciones expresamente señaladas por la Ley y, en especial
aquellas que han sido llamadas subjetivas, deben constituir una limitación
justificada al derecho en mención. No se trata de que los docentes sólo sean
trasladados cuando la administración quiera. Lo que inspira la figura es que
personas como la actora se trasladen cuando quieran, siempre y cuando la
administración pueda. Dentro de esta perspectiva, en lo que refiere a la
situación personal de la docente, ésta, amparada por la figura del traslado
mediante permuta, habiendo llegado a un acuerdo con otra maestra, concibió y
planeó de forma autónoma su plan de vida. Quiso trasladarse. Para ello, de
acuerdo con lo que ella misma manifiesta en la demanda y en la declaración que
rindió ante el juzgado de primera instancia, consideró la sugerencia que le
hiciera el médico que la trata en relación con el cáncer que padece, al igual
que el hecho de que la zona de Guaitarilla es donde reside de forma casi
permanente su señor esposo. Así pues, lo que había elegido la actora, de
acuerdo con la señora, no era, de manera especial, su simple traslado a una
zona rural (lo que es posible de acuerdo con las explicaciones dadas por la
Secretaría de Educación del municipio), sino, de forma concreta y específica
trasladar su lugar de residencia al municipio de Guaitarilla, ocupando el lugar
de la docente. Considera la Sala que la protección de los derechos de la actora
tiene cabida y resulta procedente por vía de la acción de tutela. En cuanto a
la procedencia de ésta cuando los demás mecanismos de defensa judicial de los
derechos de la persona resultan ineficaces para la protección, adquiere extrema
importancia en este caso lo recomendado por el médico a la señora Lucía Elena
Hidalgo Muñoz. Si el ejercicio del derecho fundamental al libre desarrollo de
la personalidad de la actora pasa por los requerimientos de su salud, y estos
constituyen uno de los principales y urgentes motivos de su decisión de hacer
la  permuta, por causa del cáncer que padece, el juez de tutela está llamado a
impartir las órdenes necesarias para que se protejan los derechos fundamentales
en juego.
CONVENIO INTERADMINISTRATIVO PARA TRASLADO DE DOCENTES- Respuesta de la Administración liga el ejercicio de la discrecionalidad
al cumplimiento de una función que le corresponde
Cobra aquí
relevancia lo acaecido con el texto del convenio interadministrativo 006 de
2004. Llama la atención de ésta Corte que el mentado convenio, ya firmado por
el Gobernador del Departamento  de Nariño, hubiese sido firmado por el alcalde
de San Juan de Pasto para luego proceder, según asegura la Secretaría de
Educación municipal, a anularlo poniendo  la palabra “anulado” sobre cada uno
de los folios del texto. La así efectuada “anulación” del convenio dista mucho
de ser un acto que niegue el traslado en ejercicio de una discrecionalidad
razonable y  que contemple las necesidades del servicio. Debe observarse la
extraña lógica que inspira la respuesta que da la Secretaría a la docente.
Primero porque liga el ejercicio de la discrecionalidad al cumplimiento de una
función que a ella misma le corresponde. Expresado en otras palabras, se le
informa a la actora que no es procedente la permuta porque antes la
administración debe completar una labor propia de esta misma. Para esta Sala
ello no se acompasa con los lineamientos expuestos acerca del ejercicio de la
discrecionalidad y refleja, en su entender, una posición caprichosa frente a la
solicitud. En el mismo sentido es dable razonar en relación con las supuestas
razones referidas a la necesidad del servicio. No se dice en la respuesta dada
por la Secretaría de Educación que no es posible acceder al traslado por
determinada causa relacionada con la necesidad de brindar un adecuado servicio
y por esta vía garantizar el derecho a la educación, sino que de  manera
general, sin especificar una causa concreta en este sentido, se hace un vago
señalamiento en el sentido de que previamente debe cumplirse el proceso de
verificación y depuración de las hojas de vida de los docentes del municipio.
¿En qué consiste esta actividad de depuración y verificación? Depurar, según el
Diccionario de la Real Academia de la lengua es limpiar o
purificar; y verificar consiste en comprobar o
examinar la verdad de algo. ¿Significa eso entonces que la administración
municipal no sabe o no sabía al momento de efectuar la actora la solicitud
cuáles eran las necesidades de su planta docente?  Observa la Sala que así
pues, lo que se presenta como discrecionalidad y necesidad de establecer los
verdaderos requerimientos del municipio en materia de personal docente, no
puede ser entendido más que como el ejercicio espurio de una facultad concedida
por el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 al municipio de Pasto. Dicho ejercicio
viola el derecho al debido proceso administrativo de la demandante.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE DOCENTE-Vulneración/CONVENIO
INTERADMINISTRATIVO PARA TRASLADO DE DOCENTES-Forma de anularlo por el
Gobernador no era la procedente
Referencia: expediente T-1044233
Acción de tutela instaurada por Lucía Elena Hidalgo Muñoz contra la
Alcaldía Municipal de San Juan de Pasto, con citación oficiosa de la Secretaría
de Educación y Cultura del mismo municipio.
Magistrado Ponente:
Dr.
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., veinticinco ( 25 ) de mayo de dos mil cinco (2005).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ALFREDO
BELTRAN SIERRA, MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAUJO RENTERIA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado 4º Penal
Municipal de San Juan de Pasto, en primera instancia, y el Juzgado 2º Penal del
Circuito de esa misma ciudad, en segunda,  en el trámite de la acción de tutela
iniciada por Lucía Elena Hidalgo Muñoz contra la Alcaldía Municipal de San Juan
de Pasto, con citación oficiosa de la Secretaría de Educación y Cultura del
mismo municipio.
I. ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el 16 de
septiembre de 2004, la señora Lucía Elena Hidalgo Muñoz solicita el amparo de
sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo y de su derecho a la salud, en
conexidad con la vida, presuntamente violados por la entidad demandada. Como
sustento de la solicitud de amparo, la actora invoca los siguientes:
1. Hechos.
1.1 Relata la
demandante que es docente nacionalizada al servicio del municipio de Pasto y
que hace varios años le fue diagnosticado un carcinoma ductal infiltrante, que
es una forma de cáncer.
1.2 Debido al
padecimiento de tal dolencia –cuenta- ha tenido que someterse a distintos
tratamientos en las ciudades de Quito (Ecuador), Bogotá, y en la misma San Juan
de Pasto.
En el más reciente
chequeo que realizó su médico en esta última ciudad, el 17 de agosto de 2004,
la actora indica que recibió de aquel un informe según el cual, para lograr una
mejor evolución del tratamiento seguido contra el cáncer, debía buscar la
posibilidad de trasladarse fuera de las áreas urbanas.
1.3 Cuenta la
actora que sus hijas residen en la ciudad de Bogotá, y su esposo es ganadero y
agricultor en la zona de Túquerres y Guaitarilla, donde reside en la
actualidad.
1.4 También
manifiesta que ante la recomendación de su médico y porque su esposo se
encuentra habitando las zonas aludidas, buscó la posibilidad de realizar una
trasferencia con alguna docente de esa zona rural, logrando que la docente
Isabel Odilia Miryam Bastidas, al servicio del Departamento de Nariño,
accediera a realizar el cambio.
1.5  Alega la
demandante que como la señora Isabel Odilia Miryam Bastidas laboraba para el
Departamento y no para el municipio de Pasto, de manera conjunta se vieron en
la obligación de efectuar, ante las autoridades departamentales y municipales,
una solicitud de traslado por permuta
1.6 La
solicitud –indica- contó con el concepto favorable por parte de una entidad
denominada Asleyes, así como de la oficia jurídica del municipio de Guaitarilla
y del Equipo Técnico de Reorganización Educativa de la Gobernación de Nariño.
1.7 Agrega que
para completar la permuta, las entidades territoriales implicadas en ella
debían suscribir, tal y como lo exige el artículo 22 de la Ley 715 de 2001,
reglamentado por el Decreto 3222 de 2003, un convenio interadministrativo.
1.8 Señala que
dicho convenio efectivamente fue elaborado y suscrito por el gobernador
departamental y por el alcalde municipal de San Juan de Pasto. Precisa que la
cláusula tercera del Convenio  preveía el perfeccionamiento de éste con su
simple suscripción
1.9 Manifiesta
que no obstante lo anterior, mediante oficio 332 de julio 21 de 2004, la
Administración Municipal, a través de un funcionario de la Secretaría Municipal
de Educación y Cultura, le informó que: “ ... con base en la (sic)
facultades discrecionales otorgadas en la Constitución y la Ley sobre traslado
entre entidades territoriales, el Alcalde de Pasto, ha decidido que hasta no
culminar el proceso de verificación y depuración de hojas de vida de los
docentes que permitan establecer las verdaderas necesidades del servicio, no
aceptar esta clase de solicitudes. En tal virtud se procederá hacer (sic)
devolución de este convenio en mención a la Secretaría de Educación Departamental”
1.10 También
señala la demandante que en  fecha próxima a la negativa que ella recibió por
parte de la alcaldía municipal, ésta misma entidad autorizó el traslado por
permuta de los docentes Teresa de Jesús Delgado España y Héctor Guillermo Burbano
Rodríguez, por lo que se considera discriminada e irrespetada  en su derecho a
la igualdad.
1.11 La actora
aduce que con la negativa por parte de la administración municipal de
perfeccionar su traslado por permuta, no obstante existir ya un convenio
interadministrativo suscrito, se viola sus derecho fundamental al debido
proceso. Esto porque considera que el mentado convenio es un acto
administrativo de contenido particular y que fue revocado sin su expresa
autorización por escrito, como lo manda el artículo 73 del Código Contencioso
Administrativo.
Además aduce
que la decisión, al impedir su traslado a una zona rural, tal y como fue
prescrito por su médico para el tratamiento de la enfermedad que la aqueja,
pone en riesgo su salud, afectando gravemente su derecho a la vida,  y lesiona
su unidad familiar
Por ello hace
al juez de tutela la siguiente:
2.
Solicitud.
La señora Lucía
Elena Hidalgo Muñoz solicita al juez de tutela que se amparen sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como sus derechos a la
salud, en conexidad con la vida, y  a la unidad familiar. En consecuencia pide
que se cumpla lo dispuesto en el convenio inter administrativo 006-04 en el
sentido de efectuar su traslado por permuta con la docente  Isabel Odilia
Miryam Bastidas
3. Trámite de
instancia.
3.1 Mediante
auto de 16 de septiembre de 2004, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de San Juan
de Pasto avoca conocimiento de la presente acción de tutela y dispone correr
traslado a la entidad demandada por el término de dos (2) días, así como
vincular a la Secretaría Municipal de Educación y Cultura del mismo municipio,
brindándole el  mismo término para ser escuchada dentro del proceso.
3.2 Vencido el
término de traslado, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Pasto no obtuvo
respuesta alguna por parte de la Alcaldía Municipal.
3.3 En escrito
presentado el 21 de septiembre de 2004, la Secretaria de Educación y Cultura de
San Juan de Pasto solicita al juez de tutela denegar el amparo deprecado por la
actora.
Considera la
entidad vinculada que el convenio interadministrativo mencionado por la
demandante no es válido ni eficaz como acto administrativo ya que, además de
constituir un acto de trámite y no un verdadero acto (que se concreta en la
orden de traslado), su contenido no fue notificado a la actora.
En este mismo
sentido indica que era de la discrecionalidad de la alcaldía autorizar o no el
traslado por permuta de la señora Lucía Elena Hidalgo Muñoz, y que al firmar el
documento –habiendo impreso ya su rúbrica en él- el alcalde cayó en cuenta de
que era imposible  proceder con el objeto del convenio, ya que la
administración local se encuentra en un proceso de depuración de las hojas de
vida de los docentes del municipio con el ánimo de establecer, a la luz del
artículo 22 de la Ley 715 de 2001, las verdaderas necesidades del servicio .
Hace también
énfasis la entidad en cuanto a que le asistía, de acuerdo con las normas que
regulan la materia de los traslados de los docentes, discrecionalidad para
disponer de éste, la cual se encuentra limitada por las necesidades del
servicio.
Además señala
que al hacer su solicitud de traslado ante las autoridades municipales, la
señora Hidalgo Muñoz nunca hizo referencia a su grave estado de salud y a la
conveniencia de reunirse con su señor esposo, por lo que la negativa del
municipio de efectuar el traslado no puede ser  relacionada causalmente con
tales hechos.
Indica, por
último, que de ser necesario para la actora un traslado a una zona rural, la
administración de Pasto puede ordenar que se efectúe dentro del mismo
municipio, a alguna de sus veredas, sin que sea necesario que se efectúe la
transferencia a otra entidad territorial.
4. Pruebas
relevantes que obran en el expediente.
- Solicitud de permuta dirigida a los
representantes legales del departamento de Nariño y del municipio de San Juan
de Pasto, firmada por Lucía Elena Hidalgo Muñoz e Isabel Odilia Myriam Bastidas
Córdoba el 15 de enero de 2004.(Folios 9-10)
- Autorizaciones y conceptos favorables a
la permuta emitidos por el Equipo Técnico de Reorganización de Guaitarilla, la
Secretaría de Educación Departamental y Asleyes (Folios 11-19)
- Copia del Convenio interadministrativo
006-04 de 1 de abril de 2004. (Folios 20-22)
- Copia de la petición de 29 de abril de
2004 hecha por las señoras Lucía Elena Hidalgo Muñoz e Isabel Odilia Myriam
Bastidas Córdoba a la Secretaría de educación y Cultura del municipio de Pasto
en relación con la solicitud de traslado (Folios 23-24)
- Copia de la respuesta dada el 21 de
julio de 2004 por la Secretaría de Educación y Cultura de Pasto a la petición
hecha por las señoras Lucía Elena Hidalgo Muñoz e Isabel Odilia Myriam Bastidas
Córdoba. (Folio 25)
- Copia de un convenio
interadministrativo celebrado el 3 de febrero de 2004 entre el municipio de
Pasto y el Departamento del Nariño para el traslado por permuta de otros
docentes (Folios 26-28)
- Copia de la Historia Clínica de la
señora Lucía Elena Hidalgo Muñoz (Folios 35-52)
- Declaración rendida por la señora Lucía
Elena Hidalgo Muñoz ante el Juez Cuarto Penal Municipal de Pasto (Folio 67)
- Declaración rendida por el médico
Miguel Clemente Rosero Muñoz  ante el Juez Cuarto Penal Municipal de Pasto
(Folios 69-70)
- Declaración rendida por la señora
Edilma Cecilia Arteaga Ramírez, Secretaria de Educación y Cultura del municipio
de San Juan de Pasto, ante el Juez Segundo Penal del Circuito de Pasto (Folios
95-98)
II. LAS
SENTENCIAS QUE SE REVISAN
1. Sentencia
de primera instancia
En sentencia de
28 de septiembre de 2004, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de San Juan de
Pasto concede el amparo reclamado por la señora Lucía Elena Hidalgo Muñoz.
El Juez de
tutela considera en esta oportunidad que la conducta desplegada por la Alcaldía
Municipal de Pasto en relación con los hechos que configuran el caso, es
violatoria  de los derechos fundamentales “a la vida, a la salud y a la
igualdad” de la actora.
Luego de
efectuar un juicioso e interesante estudio acerca de cuáles son los casos
análogos vertidos en la jurisprudencia de esta Corporación de los que debe
extraer las subreglas  para aplicar en el estudio que efectúa, el Juez llega a
la conclusión de que al Alcalde de Pasto no le era dado hacer uso de la
discrecionalidad en un sentido absoluto, sino que por el contrario dicha
facultad debía ejercerse de manera consonante con los fines del Estado y los
derechos fundamentales; consultando la razonabilidad de la misma y cumpliendo
con los deberes sociales del Estado.
El juzgado
también señala que, al haber la administración municipal procedido a suscribir
el convenio interadministrativo para luego imponerle la anulación, abusó de la
buena fe y asaltó la legítima confianza de la actora en la administración.
2. Impugnación
Inconforme con la decisión arriba
reseñada, la Secretaría de Educación y Cultura de la ciudad de Pasto, en
escrito presentado el 7 de octubre de 2004, solicita que sea revocada por el
superior funcional y que, en su lugar, éste deniegue el amparo.
Para dar fundamento a su solicitud, la
impugnante aduce que al anular el convenio inter-administrativo no se había
defraudado la buena fe de la actora, toda vez que  –en contra de lo que
aseguraba el juez de primera instancia- dicho acto no se había perfeccionado,
al no haber sido notificado.
Además asegura que la actora puede ser
trasladada a la zona rural del municipio de Pasto, por lo que la administración
local no vulnera sus derechos fundamentales por la negativa de efectuar la
permuta con un docente de otra entidad territorial.
3 Sentencia de segunda instancia.
El 23 de noviembre de 2004 el Juzgado 2
Penal del Circuito de San Juan de Pasto revoca la sentencia de primera
instancia, y en su lugar deniega el amparo otorgado por el a quo.
Como fundamento para su decisión, el
Juzgado considera que el fondo del asunto que se somete a su consideración
radica en el cumplimiento del convenio inter- administrativo 006-04, por lo que
no es la acción de tutela el mecanismo judicial idóneo para tal fin. Indica
que, dada la subsidiariedad de éste último, y ante la existencia de una acción
propia para los fines pretendidos por la actora –que es la acción de
cumplimiento- el reclamo por vía de tutela resulta improcedente y debe ser
denegado.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE
LA CORTE.
1. Competencia
Esta Corte es competente para revisar los
fallos dictados en la acción de tutela iniciada por Lucía Elena Hidalgo Muñoz
contra la Alcaldía Municipal de Pasto, con citación oficiosa de la Secretaría
de Educación y Cultura de ese municipio, de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y por lo dispuesto en Auto de la Sala de Selección Número Tres
de marzo 11 de 2004, que decidió aceptar la insistencia para la selección del
expediente presentada por el Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra.
2. Problema Jurídico.
En el presente caso esta Sala debe
establecer si se han vulnerado los derechos fundamentales de la señora Lucía
Elena Hidalgo Muñoz, teniendo en cuenta que la entidad demandada no ha accedido
al traslado por permuta que ella solicitó, por recomendación de su médico y por
residir su esposo en la zona para la cual solicitó traslado, de manera conjunta
con una docente del municipio de Guaitarilla, aún habiendo la Alcaldía suscrito
un convenio interadministrativo para tal efecto y anulándolo, alegando que no
se había completado la revisión de las hojas de vida de los docentes del
municipio y que, por consiguiente, no se había podido establecer la verdadera
necesidad del servicio.
3. Traslado de docentes por permuta.
El artículo 22 de la ley 715 de 2001 prescribe:
“ARTÍCULO 22. TRASLADOS. Cuando para la debida prestación del
servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente,
este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la
autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado
cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.
“Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o
municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo
debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades
territoriales.
“Las
solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con
las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de
las plantas de personal de las entidades territoriales.”(subrayas por fuera del texto original)
Como lo ha
señalado esta Corte[1],
que el inciso tercero de esta norma condicione la procedencia de los traslados
y de las permutas a las necesidades del servicio,  se encuentra justificado, ya
que, de acuerdo con la Constitución, en las colisiones que se pueden presentar
entre los derechos de los niños a la educación y los derechos de los docentes,
en principio, deben primar los derechos de los educandos.[2]
En
ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 111 de la ley 715 de
2001, el Gobierno Nacional Expidió el Decreto 1278 de 2002, “por el cual se
expide el Estatuto Profesional Docente”. En lo que resulta relevante para
efectos de la materia que aquí se trata, el señalado decreto dispuso:
ARTÍCULO 53. MODALIDADES DE TRASLADO.
Los traslados proceden:
“a)
Discrecionalmente por la autoridad competente, cuando para la debida prestación
del servicio se requiera el traslado de un docente o directivo docente dentro
del mismo distrito o municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate
de municipios no certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo,
eficaz y eficiente;
“b) Por razones de seguridad debidamente comprobadas;
“c) Por solicitud propia.
“PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará las modalidades de
traslado y las condiciones para hacerlas efectivas, teniendo en cuenta que los
traslados prevalecerán sobre los listados de elegibles del concurso dentro de
la respectiva entidad territorial certificada; que deben responder a
criterios de igualdad, transparencia, objetividad y méritos tanto en relación
con sus condiciones de ingreso al servicio y a la carrera docente, como en el
desempeño de sus funciones y en las evaluaciones de competencias; y que el
traslado por razones de seguridad debe prevalecer sobre cualquier otra
modalidad de provisión de los empleos de carrera docente.”(subrayas por fuera del texto original)
Con posterioridad, y de acuerdo con el
parágrafo del artículo transcrito, fue expedido el decreto 3222 de 2003. Este
texto normativo, en su artículo 2º, prevé:
ARTICULO 2. Traslados por necesidades del
servicio. Cuando para la debida prestación
del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo
docente, la autoridad nominadora efectuará el traslado mediante acto
administrativo debidamente motivado. Para todo traslado la autoridad nominadora
deberá tener en cuenta las necesidades del servicio y la disponibilidad
presupuestal.
Los traslados por necesidades del servicio son de
carácter discrecional y pueden tener origen en: a) disposición de la autoridad
nominadora, b) solicitud de los docentes o directivos docentes.
Para los traslados solicitados por los docentes
o directivos docentes, la entidad territorial certificada hará pública la
información sobre los cargos de docentes y directivos docentes disponibles en
los establecimientos educativos de su jurisdicción, como mínimo dos (2) meses
antes de la finalización del año lectivo, conforme al calendario académico
adoptado. Estos traslados se harán efectivos en el primer mes del año lectivo
siguiente.
Para decidir sobre los traslados solicitados
por los docentes o directivos docentes, la autoridad nominadora tendrá en
cuenta los siguientes criterios: a) El docente o directivo docente debe haber
prestado como mínimo tres (3) años de servicio en el establecimiento educativo,
b) La evaluación de desempeño del año anterior debe ser satisfactoria de
acuerdo con la metodología establecida por el Ministerio de Educación Nacional.
Las solicitudes de traslado que se sustenten en
razones de salud, y estén verificadas por la entidad territorial teniendo en
cuenta el concepto de la entidad prestadora de salud, podrán ser atendidas en
cualquier época del año y no se sujetarán a las disposiciones establecidas en
el inciso anterior.
La decisión sobre traslado por permutas
solicitadas por docentes o directivos docentes se ejecutará discrecionalmente,
procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio según lo
establecido en el inciso 3 del artículo 22 de la Ley 715 de 2001, y requieren
previa disponibilidad presupuestal cuando exista diferencia salarial. El
traslado por permuta que implique un cambio de entidad territorial certificada,
se tramitará de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del presente
decreto.
Parágrafo 1. Cuando la autoridad nominadora efectúe un traslado de un docente o
directivo docente, deberá garantizar la continuidad de la prestación del
servicio en el establecimiento educativo.
Parágrafo 2. El traslado por permuta no será autorizado por la autoridad
nominadora si a uno de los dos solicitantes le faltan cuatro (4) años o menos
de servicio, para alcanzar la edad de retiro forzoso.
Parágrafo 3. El traslado no
procederá cuando el docente o directivo docente deba permanecer en el municipio
por orden judicial o de autoridad policiva. (subrayas
por fuera del texto original)
En concordancia
con el último inciso del artículo anteriormente transcrito, el artículo 4º del
Decreto que se comenta, estableció:
ARTÍCULO 4. Traslados entre entidades territoriales certificadas.
Los traslados de docentes o directivos docentes entre departamentos, distritos
o municipios certificados, previo convenio interadministrativo, procederán sin
solución de continuidad. La entidad en que labora el docente expedirá el acto
administrativo de traslado y en el acta de posesión, la autoridad nominadora de
la entidad territorial receptora hará constar la existencia previa del convenio
entre las dos entidades, la vacancia del cargo y la disponibilidad presupuestal
correspondiente.
La entidad territorial remisora entregará toda la documentación correspondiente
a la hoja de vida del docente o directivo docente trasladado, que incluya los
datos de inscripción y ascenso en el Escalafón Nacional Docente. Así mismo, si
los hubiere, informará sobre los antecedentes disciplinarios y procesos en
curso, y una vez finalizados éstos, remitirá esta documentación a la entidad
territorial receptora.
Así pues, debe concluirse por fuerza que
las normas del ordenamiento legal colombiano que regulan la materia docente,
permiten su traslado por voluntad propia, consagran de manera cierta la figura
de la permuta y sujetan este tipo de mecanismos a la discrecionalidad del
nominador y a motivos de necesidad del servicio animados por la protección del
derecho a la educación, tal y como se señaló en un aparte superior de este
fallo, y a principios como la igualdad, la transparencia, la objetividad y los
méritos
Ahora bien, debe establecerse que, aunque
las normas trascritas no lo hayan señalado de manera expresa, una comprensión
sistemática de ellas lleva a concluir que  el traslado por permuta es una de
las formas de traslado voluntario. Ello se entiende con claridad si se tiene en
cuenta que para que la permuta se perfeccione debe concurrir la voluntad de dos
docentes en el mismo sentido; es decir, ambas voluntades persiguen dicho
objetivo.
Así las cosas, es necesario resaltar que
desde una óptica constitucional, lo que consagran figuras como el traslado
voluntario y su especie, traslado por permuta, es la posibilidad de configurar
libremente, dentro de un espectro limitado como se verá más adelante,  la
manera como se ejecuta la actividad docente.
En ello se activan, por parte de quien
solicita su traslado, por su sola voluntad o en virtud de permuta, derechos de
rango fundamental que, sin que se pretenda ser exhaustivo en ello, se pueden
asociar con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 C. Pol)[3]. Debe entenderse,
dentro de esta perspectiva, que lo que permite la figura en comento, en
principio, es que los docentes conciban, planeen y ejerciten de forma autónoma
sus proyectos y planes de vida[4].
Ahora, el ejercicio de estas libertades
debe darse dentro de contextos restringidos. De las normas trascritas se puede
observar que existen dos tipos de limitantes; unas que, de manera general, ha
previsto la norma de manera específica y que pueden ser llamadas objetivas;
otras que, si bien están consagradas en los estatutos, encuentran fundamento en
factores extrajurídicos y que, para poder diferenciarlas de las primeras, se
pueden llamar subjetivas.
En este sentido cabe señalar que entre
las objetivas se encuentran, entre otras, la contenida en el parágrafo 2º del
artículo 2º del Decreto 3222 de 2003 –el traslado por permuta no será
autorizado por la autoridad nominadora si a uno de los dos solicitantes le
faltan cuatro (4) años o menos de servicio, para alcanzar la edad de retiro
forzoso-, y la expresa exclusión del docente o directivo docente que no haya
prestado como mínimo tres (3) años de servicio en el establecimiento educativo
y cuya  evaluación de desempeño del año anterior no sea  satisfactoria de
acuerdo con la metodología establecida por el Ministerio de Educación Nacional.
Ahora, en relación con las limitaciones a
la procedencia del traslado que tienen que ver con factores extrajurídicos y
que hemos llamado subjetivas, éstas se condensan en dos requerimientos que
irradian todas las normas que regulan la materia: 1) El traslado debe estar de acuerdo
con las necesidades del servicio y; 2) Al ente nominador le asiste
discrecionalidad para acceder al traslado.
Esta Corporación ha señalado que la  discrecionalidad  de las autoridades para
ubicar a los funcionarios tiene límites relativos a la efectividad de los
derechos fundamentales de éstos[5].
Lo anterior no significa nada diferente a que la discrecionalidad no puede
equipararse a la arbitrariedad o al capricho; aquella, consagrada
normativamente en una Ley o en un decreto, debe ejercerse dentro del ámbito del
marco normativo superior –la Constitución- y, en especial, respetando los
derechos fundamentales contenidos en la Carta Política.
En adición, las necesidades del servicio
deben ser tales y no servir como un mero subterfugio para negar el ejercicio de
la libertad que otorga la normatividad señalada al docente. Establecer una
verdadera necesidad del servicio, a la luz de los fines superiores consagrados
en el artículo 44 de la Carta, y negar el traslado por esta causa, implica por
parte de la administración una verdadera carga argumentativa referida al caso
concreto. Debe entenderse que consideraciones genéricas en este sentido
resultan insuficientes frente a las peticiones que se hagan, violan el derecho
al debido proceso  y contrarían la libertad
4. Estudio
del Caso Concreto.
4.1 En el caso
bajo estudio la señora Lucía Elena Hidalgo Muñoz solicita protección de sus
derechos fundamentales, pues como docente del municipio de San Juan de Pasto,
la administración ha negado hacer efectivo su traslado a una entidad educativa
de Guaitarilla, no obstante se encuentra en grave estado de salud y su médico
sugirió –no prescribiéndolo formalmente sino haciendo una recomendación en este
sentido- que cambiara su residencia a una zona rural, su esposo se encuentra
residenciado en el municipio de Guaitarilla y el convenio interadministrativo
que es necesario para efectuar la permuta con la docente Isabel Odilia Myriam
Bastidas fue firmado por el gobernador del departamento de Nariño y por el
alcalde municipal de San Juan de Pasto y anulado con posterioridad por éste
último.
Según la
Secretaría de Educación y Cultura de San Juan de Pasto la negativa para acceder
al traslado de la actora se debe a que ésta nunca expresó en su solicitud de
traslado que se encontraba enferma, que le asiste al alcalde discrecionalidad
para autorizar la permuta o no, que el convenio interadministrativo a que hace
referencia la actora no es un acto administrativo eficaz porque nunca fue
notificado y que es posible efectuar el traslado dentro del mismo municipio sin
que sea necesario hacerlo a otro ente territorial.
4.2 El análisis
que va a efectuar esta Sala en la presente sentencia parte de premisas
sustancialmente diferentes a las utilizadas por los jueces de instancia . Ésta
tiene que ver con la idea ya expuesta en el sentido de que el artículo 22 de la
Ley 715 de 2001 y las demás normas que regulan el traslado, al permitir expresamente
que éste pueda efectuarse a través de manifestaciones de la voluntad, no hace
más que reconocer la eficacia, aplicada a cada caso específico, del derecho al
libre desarrollo de la personalidad del docente. De allí que las limitaciones
expresamente señaladas por la Ley y, en especial aquellas que han sido llamadas
subjetivas, deben constituir una limitación justificada al derecho en mención.
No se trata de que los docentes sólo sean trasladados cuando la administración
quiera. Lo que inspira la figura es que personas como la actora se trasladen
cuando quieran, siempre y cuando la administración pueda.
Dentro de esta
perspectiva, en lo que refiere a la situación personal de la docente Lucía
Elena Hidalgo Muñoz, ésta, amparada por la figura del traslado mediante
permuta, habiendo llegado a un acuerdo con otra maestra, la señora Isabel
Odilia Myriam Bastidas, concibió y planeó de forma autónoma su plan de vida.
Quiso trasladarse. Para ello, de acuerdo con lo que ella misma manifiesta en la
demanda y en la declaración que rindió ante el juzgado de primera instancia,
consideró la sugerencia que le hiciera el médico que la trata en relación con
el cáncer que padece, al igual que el hecho de que la zona de Guaitarilla es
donde reside de forma casi permanente su señor esposo.
Así pues, lo que
había elegido la actora, de acuerdo con la señora Bastidas, no era, de manera
especial, su simple traslado a una zona rural (lo que es posible de acuerdo con
las explicaciones dadas por la Secretaría de Educación del municipio), sino, de
forma concreta y específica  trasladar su lugar de residencia al municipio de
Guaitarilla, ocupando el lugar de la docente Bastidas.
Cobra aquí
relevancia lo acaecido con el texto del convenio interadministrativo 006 de
2004. Llama la atención de ésta Corte que el mentado convenio, ya firmado por
el Gobernador del Departamento  de Nariño, hubiese sido firmado por el alcalde
de San Juan de Pasto para luego proceder, según asegura la Secretaría de
Educación municipal, a anularlo poniendo  la palabra “anulado” sobre cada uno
de los folios del texto. La así efectuada “anulación” del convenio dista mucho
de ser un acto que niegue el traslado en ejercicio de una discrecionalidad
razonable y  que contemple las necesidades del servicio.
Ahora bien,
aparte del extraño sino del convenio, la actora, luego de efectuar una petición
para que le fuera aclarado el estado en que se encontraba el trámite de su
solicitud, recibió por respuesta que “... con base en la (sic)
facultades discrecionales otorgadas en la Constitución y la Ley sobre traslado
entre entidades territoriales, el Alcalde de Pasto, ha decidido que hasta no
culminar el proceso de verificación y depuración de hojas de vida de los
docentes que permitan establecer las verdaderas necesidades del servicio, no
aceptar esta clase de solicitudes. En tal virtud se procederá hacer (sic)
devolución de este (sic) convenio en mención a la Secretaría de
Educación Departamental”
Debe observarse la extraña lógica que
inspira la respuesta que da la Secretaría a la docente. Primero porque liga el
ejercicio de la discrecionalidad al cumplimiento de una función que a ella
misma le corresponde. Expresado en otras palabras, se le informa a la actora
que no es procedente la permuta porque antes la administración debe completar
una labor propia de esta misma. Para esta Sala ello no se acompasa con los
lineamientos expuestos acerca del ejercicio de la discrecionalidad y refleja,
en su entender, una posición caprichosa frente a la solicitud.
En el mismo sentido es dable razonar en
relación con las supuestas razones referidas a la necesidad del servicio. No se
dice en la respuesta dada por la Secretaría de Educación que no es posible
acceder al traslado por determinada causa relacionada con la necesidad de
brindar un adecuado servicio  y por esta vía garantizar el derecho a la
educación, sino que de  manera general, sin especificar una causa concreta en
este sentido, se hace un vago señalamiento en el sentido de que previamente
debe cumplirse el proceso de verificación y depuración de las hojas de vida de
los docentes del municipio. ¿En qué consiste esta actividad de depuración y
verificación? Depurar, según el Diccionario de la Real Academia de la lengua es
limpiar o purificar; y verificar consiste en comprobar o examinar la verdad de algo. ¿Significa eso entonces
que la administración municipal no sabe o no sabía al momento de efectuar la
actora la solicitud cuáles eran las necesidades de su planta docente?
Observa la Sala que
así pues, lo que se presenta como discrecionalidad y necesidad de establecer
los verdaderos requerimientos del municipio en materia de personal docente, no
puede ser entendido más que como el ejercicio espurio de una facultad concedida
por el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 al municipio de Pasto. Dicho ejercicio
viola el derecho al debido proceso administrativo de la demandante.
4.3 Además es importante señalar que la
violación del derecho fundamental al debido proceso se manifiesta a través de otro
aspecto de la conducta del municipio de Pasto.
Como la actora bien lo hace ver en su
escrito de demanda, el convenio interadministrativo 006-04, como se estipulaba
en su cláusula tercera, se perfeccionaba con la firma de los representantes de
los entes territoriales en él obligados. Además, si bien los obligados con el
perfeccionamiento del convenio eran el municipio y el departamento, las señoras
Lucía Elena Hidalgo Muñoz e Isabel Odilia Myriam Bastidas eran beneficiarias
directas del cumplimiento de las prestaciones que señalaba el acuerdo.
Así bien, se observa con toda claridad en
la copia del citado convenio que hay en el expediente, que éste fue suscrito
tanto por el gobernador de Nariño como por el Alcalde de San Juan de Pasto.
Completas las firmas, la administración municipal de Pasto solamente podía
seguir dos alternativas de conducta: o bien expedir el acto administrativo del
que hablan el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 4º del Decreto
3222 de 2003 para completar el traslado de la señora Hidalgo Muñoz, o, si
consideraba que el convenio se encontraba viciado de alguna manera, acudir a la
jurisdicción contencioso administrativa para solicitar su anulación.
No fue ninguna de estas conductas la
asumida por la administración de San Juan de Pasto, sino que por el contrario
optó por una tercera vía, la vía de hecho, anulando directamente el convenio
que se había perfeccionado con las firmas, usurpando atribuciones propias de
los jueces y afectando los intereses de quienes se beneficiaban con el
cumplimiento del convenio y, de esta manera, desconociendo su derecho
fundamental al debido proceso en sede administrativa.
4.4 Considera la
Sala que la protección de los derechos de la actora tiene cabida y resulta
procedente por vía de la acción de tutela. En cuanto a la procedencia de ésta
cuando los demás mecanismos de defensa judicial de los derechos de la persona
resultan ineficaces para la protección, adquiere extrema importancia en este
caso lo recomendado por el médico a la señora Lucía Elena Hidalgo Muñoz. Si el
ejercicio del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de la
actora pasa por los requerimientos de su salud, y estos constituyen uno de los
principales y urgentes motivos de su decisión de hacer la  permuta, por causa
del cáncer que padece, el juez de tutela está llamado a impartir las órdenes
necesarias para que se protejan los derechos fundamentales en juego.
Es por ello que
en este evento la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional revocará
la sentencia dictada en segunda instancia el 23 de noviembre de 2004  por el
Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Juan de Pasto mediante la cual revocó
aquella en la que el Juzgado Cuarto Penal Municipal de la misma ciudad, el 28
de septiembre de 2004, concedió el amparo de los derechos fundamentales de la
actora. En su lugar confirmará éste último fallo, pero por los motivos
expuestos en el presente fallo, y en lo que se refiere a conceder el amparo.
Los derechos protegidos son el del libre desarrollo de la personalidad y al
debido proceso. Además la Sala ordenará a la Alcaldía Municipal de Pasto y a la
Secretaría de Educación y Cultura de ese municipio que en un término de diez
(10) días hábiles contados a partir de la notificación del presente fallo proceda
a realizar todos los actos y gestiones administrativas necesarios para hacer
efectiva la permuta entre las docentes Lucía Elena Hidalgo Muñoz e Isabel
Odilia Miryam Bastidas, acordada en el convenio interadministrativo No. 006-04
de abril 1 del 2004.
IV. DECISIÓN.
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la sentencia dictada en segunda instancia
el 23 de noviembre de 2004  por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San
Juan de Pasto, mediante la cual revocó aquella en la que el Juzgado Cuarto
Penal Municipal de la misma ciudad, el 28 de septiembre de 2004, concedió el
amparo de los derechos fundamentales de la señora Lucía Elena Hidalgo Muñoz, en
el trámite de la acción instaurada contra la Alcaldía Municipal de San Juan de
Pasto, con citación oficiosa de la Secretaría de Educación y Cultura de ese
mismo municipio.
En su lugar, CONFIRMAR,
pero por los motivos expuestos en este fallo, la sentencia de
primera instancia, en el sentido de conceder el amparo reclamado por la actora,
de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y al
debido proceso.
Segundo.- En consecuencia ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Pasto y a
la Secretaría de Educación y Cultura de ese municipio que en un término de
diez  (10) días hábiles contados a partir de la notificación del presente
fallo, proceda a realizar todos los actos y gestiones administrativas
necesarios para hacer efectiva la permuta entre las docentes Lucía Elena
Hidalgo Muñoz e Isabel Odilia Miryam Bastidas, acordada en el convenio
interadministrativo No. 006-04 de abril 1 del 2004.
Tercero.-
LÍBRESE por secretaría la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte  Constitucional.
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencia T-209 de 2004 M.P: Manuel José Cepeda Espinosa.
[2] En necesario recordar que el artículo 44 de la Carta establece
que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, al
mismo tiempo que el artículo 67 prescribe que el Estado, la sociedad y la
familia son responsables de la educación y que ésta es obligatoria entre lo
cinco y los quince años de edad.
[3]
Señala el artículo 16 de la Constitución Política. “ARTICULO 16. Todas
las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”
[4] Acerca del libre desarrollo de la personalidad, en la Sentencia
C-098 de 2003 (M.P.: Jaime Araújo Rentería A.V. Jaime Araújo Rentería)
[5]
Sentencias T-1183/04 M.P: Manuel José Cepeda Espinosa y T-909/04 M.P. Jaime
Araújo Rentería, entre otras