SU353-20
Sentencia SU353/20
REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
RESPECTO A LA IMPUTACION JURIDICA DE DAÑOS ACAECIDOS EN EL MARCO DE ACTOS
TERRORISTAS-Caso Club El
Nogal
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-Configuración
Esta Corporación ha sostenido que para determinar la cosa juzgada constitucional en materia
de tutela el juez debe
examinar: (i) si en efecto concurren las mismas partes e intervinientes que resultaron
vinculados y obligados por la decisión que supuestamente constituye cosa juzgada;
(ii) si las condiciones, fundamentos o circunstancias fácticas
sobre las cuales se sustentó la tutela cambiaron en el lapso transcurrido entre
una y otra(…); y (iii)
si la nueva demanda versa sobre la misma pretensión en razón de la cual se
predica la cosa juzgada, pues si acerca de lo pretendido ya existe un derecho
reconocido, modificado o negado, o una posición jurídica declarada, hay
identidad, pero si, por el contrario, en el trámite de la acción
precedente no se resolvió de forma efectiva cada una de las pretensiones del
tutelante, se entiende que, material o concretamente, no hubo un
pronunciamiento o juzgamiento sobre las solicitudes que se vuelven a poner en
conocimiento del juez constitucional.
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
PRECEDENTE
JUDICIAL-Definición/PRECEDENTE
JUDICIAL-Importancia
FUERZA
VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA DE ORGANOS JUDICIALES DE CIERRE-Jurisprudencia constitucional
La fuerza vinculante de la
doctrina elaborada por los órganos de cierre proviene, fundamentalmente, (i) de
la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar
la igualdad de trato; (ii) del principio de la buena fe, entendido como la
confianza legítima en el respeto del propio acto de las autoridades; (iii) de
la necesidad de seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de
sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones
judiciales en la resolución de conflictos; (iv) del impacto que tiene en
materia judicial el principio unitario de organización del Estado (CP art. 1),
en un marco de desconcentración funcional congruente con la estructura
jerárquica de la administración de justicia (CP arts. 228 y ss); y (v) del
sentido que tiene el mandato de sometimiento de los jueces al imperio de la ley
como una expresión más amplia que incluye la sujeción al ordenamiento jurídico,
lo que conduce –entre otras– al deber de seguir y acatar los precedentes de los
órganos de cierre, no sólo por las razones ya expuestas vinculadas con la
igualdad, la buena fe y la seguridad jurídica, sino también por la necesidad de
realizar lo que la doctrina denomina el principio interpretativo de la
universalidad.
PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL-Diferencias
PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL Y VERTICAL-Alcance y carácter vinculante
PRECEDENTE
JUDICIAL-Jueces pueden apartarse si exponen razones que
justifiquen su decisión
SENTENCIA DE UNIFICACION JURISPRUDENCIAL-Categoría especial de providencia proferida
por el Consejo de Estado
SUBSECCIONES, SECCIONES Y
SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO-Atribución para proferir sentencias de unificación
Las divisiones que se
producen dentro la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
es decir, entre las subsecciones y secciones que la integran, corresponden a
una medida que manifiesta una mera distribución temática de trabajo,
pues “no existe una relación jerárquica o de subordinación funcional” entre ellas, así como en su relación
con la Sala Plena en los asuntos que son objeto de su exclusivo conocimiento.
PRECEDENTE JUDICIAL
HORIZONTAL-Requisitos
que debe cumplir la autoridad judicial de cierre para apartarse del precedente/PRINCIPIO
DE EFICIENCIA Y MANDATO DE COHERENCIA INTERNA-Órgano de cierre ha de seguir
reglas de derecho por él trazadas
Si se desatiende el deber
de coherencia interna se tiene que entrar a debatir la forma en que el órgano
de cierre cumplió las exigencias para a) desconocer un precedente y
que se circunscriben a las cargas de transparencia y suficiencia, o b) inaplicar
el mismo con base en razones que hubiesen permitido entender o explicar los
motivos que excluirían su aplicabilidad en el caso concreto. En la providencia
impugnada se desconoció la necesidad de que los fallos judiciales, y en
particular los de un órgano de cierre jurisdiccional como el Consejo de Estado,
estén apoyados en una interpretación consistente y coherente del ordenamiento,
que promueva la seguridad jurídica y la garantía del derecho a la igualdad, a
través de la uniformidad en la aplicación del derecho. Esta premisa cobra mayor
relevancia tratándose de esa alta corte, pues en dicha calidad, establece las
pautas de interpretación y aplicación de la normatividad legal en lo que
respecta a los conflictos contencioso administrativos sin que puedan
presentarse discrepancias irresolubles en aspectos medulares de los asuntos de
los que conoce esa jurisdicción dependiendo de la composición de las
subsecciones, a menos que se cumpla la carga argumentativa exigida, es decir,
que se cumplan con los aludidos requisitos de transparencia y suficiencia para
apartarse o inaplicar el precedente.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
POR ACTOS TERRORISTAS-Jurisprudencia del Consejo de Estado
REGIMENES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial
VICTIMAS DE ACTOS TERRORISTAS Y PRINCIPIO
DE SOLIDARIDAD-Jurisprudencia del
Consejo de Estado
El pleno de la Sección Tercera del
Consejo de Estado, por un lado, consideró que “el débito compensatorio debería,
en principio, estar a cargo del presupuesto público a través de los fondos de
asistencia social creados para tal fin por el legislador, a efectos de que este
tipo de calamidades padecidas por las víctimas del terrorismo no queden
desamparadas”; y por otro, exhortó a distintas autoridades públicas para que,
con base en el principio de solidaridad y en atención a sus funciones y
competencias, fortalecieran adecuada, efectiva y progresivamente los mecanismos
jurídicos, económicos y sociales que existen y se destinan a garantizar la
asistencia humanitaria y el auxilio integral a las víctimas de terrorismo.
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por desconocimiento del
propio precedente del Consejo de Estado en materia de responsabilidad
patrimonial del Estado por actos terroristas
Referencia: Expediente: T-7.532.245.
Asunto: Acción de tutela
interpuesta por la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa
Nacional contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Magistrado:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en el Decreto 2591 de 1991 y en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo dictado dentro del
trámite de tutela de la referencia[1].
I. ANTECEDENTES
1.
Hechos
1.1.
Los señores Rodrigo Márquez Tejada, Leonor Cruz de Caicedo, Emiliano Caicedo
Herrera, William Daniel Caicedo Chona, Sergio Andrés y William Caicedo Cruz y Ciro
Alfonso Acosta Gutiérrez, en ejercicio de la acción de reparación directa[2]
presentaron demanda en escritos separados, contra la Nación - Ministerio de
Defensa Nacional - Policía Nacional, Nación - Ministerio del Interior y de
Justicia, Nación - Fiscalía General de la Nación y el Departamento
Administrativo de Seguridad - DAS, con el propósito de que se declarara a
dichas entidades administrativa y patrimonialmente responsables por las
lesiones que Ciro Alfonso Acosta Gutiérrez sufrió, y por la muerte de Catalina
Muñoz Toffoli y Cesar Augusto Caicedo Cruz, como consecuencia de la explosión
de un carro-bomba en las instalaciones del club El
Nogal, el 7 de febrero de 2003, en Bogotá.
1.2.
Mediante sentencias del 19 de agosto de 2009, 18 de noviembre de 2010 y 11 de
mayo de 2011, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
desestimó las pretensiones de aquellas demandas, al considerar que se configuró
la causal eximente de responsabilidad correspondiente al hecho de un tercero.
Inconformes con lo decidido, los demandantes interpusieron recursos de
apelación.
1.3.
Luego de acumular las referidas demandas[3], el 16 de
agosto de 2018 la Subsección B de la Sección Tercera del
Consejo de Estado revocó las providencias apeladas y, en su lugar, declaró al
Estado patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los
demandantes por el atentado, en la medida en que, según indicó, estos no
tenían por qué haber soportado lo acontecido. Puntualmente, resaltó que el juez
debe “observar el equilibrio en la relación jurídica que entrabó la litis, [y]
en particular, el principio de equidad”[4], pues,
conforme lo citó, este principio “permite al operador jurídico reconocer un
conjunto más amplio de circunstancias en un caso determinado”, así como
atribuir y distribuir “las cargas impuestas por la norma general,
proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no
considera explícitamente”[5].
Así, con base en
los principios constitucionales de equidad, de solidaridad y en el equilibrio
que debe regir la distribución de las cargas públicas, así como en aplicación
de los artículos 2, 90 y 93 constitucionales, y luego de haber establecido el
daño antijurídico, es decir, después de haber determinado que las víctimas no
tenían que haber soportado lo acontecido y que, por esa misma razón, y en
consideración al contexto, el Estado como garante debió reforzar las medidas
para cumplir el deber de prevención y protección, además de aminorar los
peligros a la población civil, se condenó a la administración por los hechos
ocurridos con ocasión del atentado que sucedió en el club El Nogal[6].
Puntualmente, la autoridad judicial accionada adujo lo siguiente:
“Lo
cierto es que, conocida la permanente ejecución de atentados en la ciudad de
Bogotá, y decretado el estado de conmoción interior, era de esperarse la
actuación de las autoridades públicas conforme los deberes de cautela y
precaución ameritaban, de donde, si bien no les resultaba posible predecir o
anticipar los ataques puntuales del grupo insurgente, esta carga lejos está de
ser atribuida a las víctimas, máxime cuando las mismas autoridades posibilitan
el traslado del objetivo militar al propiciar espacios distintos a las
instalaciones oficiales, dotadas de la seguridad que sus funciones merecen, a
establecimientos privados donde la intervención del Estado es limitada.
“Es
que, resulta en extremo esperar que las víctimas conocieran que, en un lugar
dirigido al esparcimiento y al margen de la amenaza pública y general,
hospedara la ministra de Defensa y se adelantaran reuniones institucionales lideradas
por el Ministro del Interior y de Justicia, ambos de la más alta jerarquía y
representatividad gubernamental. Además, si era menester que ello ocurriera, en
gracia de discusión, era de esperarse la adopción de cautelas superiores a las
utilizadas en las sedes de los ministerios e incluso en la Casa de Nariño para
socios y los visitantes; así mismo conjurar el peligro a la que se exponían
trabajadores. En este sentido, es del caso acudir a lo dicho por la Corte
Constitucional sobre el deber del juez observar el equilibrio en la relación
jurídica que entrabó la litis, en particular el principio de equidad (…) Y no
solo eso, estos deberes de equidad, solidaridad y el equilibrio que debe regir
las cargas públicas (…).
En
consecuencia, establecido el daño antijurídico, esto es, reconocido que las
víctimas en este asunto no tendrían que haber soportado lo acontecido, aunado a
que el Estado como garante y en aplicación de las normas constitucionales
contenidas en los artículos 2, 90 y 93, debió no solo en razón del contexto
considerar de manera reforzada las medidas, herramientas e instrumentos para
cumplir el deber de prevención y protección, además de aminorar los peligros a
la población civil, aspecto que fue desatendido en razón de las frecuentes visitas
y pernoctación en el establecimiento privado de los ministros de Interior,
junto con altos funcionarios públicos y la ministra de Defensa; no queda sino
condenar al Estado, sin perjuicio del llamado a establecer la responsabilidad
del Club, conforme al procedimiento dispuesto al respecto, al igual que de la
organización subversiva. Llamado que, en todo caso no compromete a las víctimas
autorizadas por el ordenamiento para optar por el sujeto pasivo que llevará la
carga solidaria”[7].
2.
Solicitud de amparo constitucional
La Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional formularon, por separado[8], acción de
tutela contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues
consideraron que la sentencia dictada por dicha autoridad judicial vulneró el
derecho fundamental al debido proceso luego de incurrir en los defectos
sustantivo y fáctico, así como en una violación directa de la Constitución
Política. Para fundamentar su posición, expusieron los siguientes argumentos:
Señalaron que la autoridad judicial accionada
desconoció el precedente judicial que el pleno de la Sección Tercera del
Consejo de Estado fijó en la sentencia del 20 de junio de 2017[9], en punto de
la atribución de responsabilidad al Estado por daños que causan terceros.
Concretamente aseguraron que, según dicha providencia, el Estado debe reparar
los daños antijurídicos causados por personas ajenas a éste en tres supuestos,
a saber: (i) cuando, a pesar de no actuar directamente, haya prestado
colaboración activa a quienes produjeron el daño, en cuyo caso la imputación
jurídica de éste debería hacerse bajo las premisas de la falla de servicio;
(ii) cuando se presenten daños causados por actos violentos de terceros, pero
se determine la eventual responsabilidad del Estado “con fundamento en la
falla del servicio por omisión”[10];
y (iii) cuando, ante la ausencia de una falla en el servicio, “el juez
contencioso administrativo deb[a] proceder a valorar los hechos a la luz del
régimen objetivo de riesgo excepcional, y por último el relativo al daño
especial”[11].
Así las cosas, indicaron que la situación fáctica del
caso que la subsección accionada analizó no se encuadra en ninguna de las
hipótesis, pues en cualquier situación se requiere un conocimiento anterior y
cierto por parte de las entidades pertinentes, que en el sub judice no
se demostró, a partir del cual se hubiese desprendido: (i) la existencia de una
amenaza clara contra el club El Nogal que, en consecuencia, pudiera
haber sido conocida por las autoridades; y (ii) que el ataque estaba dirigido
contra agentes o elementos representativos del Estado.
Por
consiguiente, sostuvieron que el evento dañoso, es decir el atentado en el club
El Nogal, resultaba imprevisible e irresistible y, por tanto, que sus
efectos no les son imputables, pues debió declararse configurada la causal de
exoneración de responsabilidad por el hecho de un tercero, en la medida en que,
según afirmaron, incluso en la sentencia impugnada se señaló que la bomba fue
instalada por las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia[12],
y que el club incumplió su deber de seguridad.
Además,
manifestaron que la autoridad judicial demandada fundamentó su decisión, entre
otras, en declaraciones que previamente al atentado habían sido rendidas por
personas integrantes de los organismos de inteligencia (Cuerpo Técnico de Investigación[13]
y DAS), pero que la información suministrada por tales personas
resultaba insuficiente para anticiparse a la ocurrencia del atentado. En este
sentido, adujeron que los datos presentes en esos medios de prueba solo
permitían concluir que existía una amenaza de acto terrorista en Bogotá, sin
aportar elementos en virtud de los cuales se pudiera deducir las condiciones de
tiempo, modo y lugar en que se efectuaría. Igualmente, indicaron que se efectuó
una indebida valoración de ciertos recortes de prensa allegados al plenario,
toda vez que, a su juicio, se les dio una mayor aptitud probatoria, sin tener
en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales a ese efecto.
Igualmente,
refirieron que la decisión censurada desconoció el principio de congruencia,
pues a pesar de que se condenó al Estado a título de riesgo excepcional, en la
parte considerativa de la providencia se cometieren imprecisiones jurídicas, ya
que supuestamente la autoridad judicial utilizó indistintamente los elementos
propios de este título de imputación, y además los de la falla en el servicio y
los del daño especial.
Así, las
accionantes advirtieron que la providencia judicial acusada desconoció el
artículo 90 superior, ya que, en últimas, no se logró acreditar el título de
imputación jurídica del daño atribuido a las entidades estatales. En
consecuencia, solicitaron dejar sin efectos la sentencia objeto de reproche
para que el Consejo de Estado profiera una nueva providencia, o que las
decisiones de primera instancia dictadas en el proceso de reparación directa
queden en firme.
3.
Intervenciones de la autoridad judicial accionada y
de las entidades vinculadas
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado
ordenó correr traslado de la demanda de tutela a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de
Estado —quien guardó
silenció— y, además, vinculó a este trámite al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, al Ministerio del Interior, a la Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a la Fiduprevisora S.A. y a los
demandantes dentro de la acción de reparación directa en cuestión.
Por
este motivo, enseguida se reseñarán las intervenciones allegadas, así como el
concepto que el Procurador Sexto Delegado ante
el Consejo de Estado aportó en el proceso de tutela.
3.1.
Ministerio del Interior
Esta
cartera coadyuvó la solicitud de amparo, pues a su juicio la subsección
accionada desatendió, sin explicar los argumentos para ello, el precedente que el
pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció en la sentencia
del 20 de junio de 2017[14], sobre las condiciones
de imputación de responsabilidad estatal por actos violentos de terceros y el
fenómeno del terrorismo como acto violento en contextos de paz y de conflicto
armado. En consecuencia, solicitó que se ordene la expedición de una nueva
providencia que respete el precedente jurisprudencial aplicable al caso.
3.2.   Patrimonio Autónomo Público
Fiduprevisora S.A. Defensa jurídica del extinto DAS y su fondo rotatorio
Según
la Fiduprevisora S.A., la sentencia impugnada: (i) desconoció el precedente
fijado por la Sección Tercera en la referida sentencia del 20 de junio de 2017,
pues, a su juicio, hubo falta de claridad y precisión a la hora de realizar el
estudio y la atribución del régimen de responsabilidad que comprometió al
Estado, sin que se pueda identificar en términos válidos y certeros la posición
que asumió; (ii) realizó una valoración probatoria defectuosa de los elementos
obrantes en el proceso, pues condenó a los demandados y al DAS sin existir
ninguna declaración que pudiera comprometer su responsabilidad[15];
y (iii) omitió cualquier examen acerca de la causal excluyente de la
responsabilidad del Estado por el hecho de un tercero.
3.3.
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado
Esta entidad indicó que la subsección accionada condenó al
Estado sin que se hubiesen probado los elementos de la responsabilidad de la
administración por actos terroristas en los términos establecidos en la
jurisprudencia nacional.
En concreto, consideró que la autoridad demandada otorgó a los títulos de
imputación un alcance diferente al que la
Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado fijó en la sentencia del 20 de junio de
2017[16], pues concluyó la existencia de una supuesta
falla del servicio a pesar de que no se demostró que las entidades demandadas
hubiesen tenido conocimiento cierto de una situación de riesgo real e inmediata
para El Nogal, y además se probó que dicho club no solicitó protección a
las autoridades ni fue objeto de amenaza, motivo por el cual aquel acto
terrorista no fue previsible.
La Agencia
afirmó que los elementos contextuales y jurídicos de la época no permitían
llegar a un grado suficiente de certeza de ocurrencia de los hechos, que
hubiese permitido considerar que determinado lugar o sector de la ciudad
merecía un incremento en la protección. Incluso, según afirmó, en este caso no
hubo una amenaza propiamente dicha, sino información cuyo rastro se siguió pero
que no cumplió las condiciones de veracidad necesarias para que se aprobara su
seguimiento, no por falta de verificación, sino debido a su falta de
coherencia.
En
consecuencia, según la entidad, la información con la que se contaba no
brindaba claridad suficiente para considerar que el atentado terrorista tenía
la calidad de previsible, ni para señalar que las actuaciones que las
autoridades realizaron no fueron idóneas o suficientes para evitar la explosión
del carro bomba.  Por tanto, a su juicio, no se puede concluir que el Estado
omitió o debió realizar actuaciones encaminadas a impedir ese atentado en
particular. Esto, sin contar con que, según la Agencia, la autoridad judicial
accionada también desconoció el alcance y contenido de la causal eximente de
responsabilidad del hecho de un tercero.
Por otro lado, la entidad advirtió que se hizo
referencia a la omisión del Estado, es decir un requisito propio del régimen de
la falla del servicio, pero simultáneamente se reprochó la utilización de las
instalaciones de un club privado por servidores públicos, mezclando así
elementos propios del régimen de riesgo excepcional, pese a que dicho atentado
se trató de un ataque indiscriminado que no se dirigió contra un alto funcionario,
bien o elemento representativo del Estado, y el régimen de riesgo excepcional
justamente exige lo contrario, o sea que el acto terrorista se dirija contra
objetivos estatales y el riesgo creado exceda las cargas públicas en relación
con el provecho o utilidad para el Estado y la sociedad.
En este sentido, según la Agencia, afirmar —como a su juicio se hizo por la subsección accionada— que tratándose de un hecho ocurrido en el marco de un
conflicto armado no es relevante establecer si el ataque es dirigido contra el
Estado, aduciendo que el atentado terrorista tiene un móvil político encaminado
contra la administración, desconoce expresamente el precedente jurisprudencial
citado.
Además, la entidad advirtió que incluso la sentencia
cuestionada incurrió en una contradicción, pues a pesar de que afirmó aquello,
al mismo tiempo señaló que si bien se trató de las instalaciones de un club
privado, estas venían siendo utilizadas con fines institucionales, sin
particular consideración con los socios y trabajadores del lugar. Por tanto, no
resulta claro si finalmente solo importa el móvil político del acto violento o,
por el contrario, la presencia del Estado y sus representantes en un lugar.
En todo caso, consideró que ese análisis genera una
consecuencia que precisamente la Sección Tercera quiso evitar en el precedente
que fijó en la sentencia fechada el 20 de
junio de 2017, pues implica
que la mera existencia del Estado, en el caso concreto de funcionarios
públicos, es un supuesto fáctico causal de los daños perpetrados por actores no
estatales.
Igualmente,
anotó que la jurisprudencia constitucional también ha avalado la posición del
Consejo de Estado que se estima desconocida por la providencia que se reprocha
en esta oportunidad, según la cual no es posible imputar responsabilidad al
Estado en aquellos actos que un tercero comete con el único propósito de
amedrantar a la población[17].
Por último, indicó que se realizó una indebida e incompleta
valoración de las pruebas aportadas al proceso pues, en criterio de la entidad,
se les otorgó un alcance que no tenían, en particular tratándose del análisis
de las declaraciones de dos agentes, uno del CTI de la Fiscalía y otro que para
esa época ya se había retirado del DAS. Al
respecto, la entidad adujo que el hecho de que uno de esos agentes, por
experimentado que fuera, hubiese considerado cierta información como fidedigna,
no quiere decir que en ese momento no se hubiere hecho un análisis de la misma.
Por
el contrario, según afirmó la Agencia, la Fiscalía conformó un grupo de trabajo
que, luego de varias entrevistas, determinó que esa información no era
coherente, concreta ni precisa y que, además, el informante exigía una cantidad
de dinero exorbitante para los estándares de la época, lo que generó sospechas
en torno a la veracidad de los datos. Por tanto, para la entidad, la subsección
accionada tomó como fundamento de la supuesta falla del servicio el contexto
periodístico y la versión de un investigador, pero omitió revisar las
posibilidades del Estado frente a la realidad y coherencia de la amenaza.
Asimismo, adujo que el testimonio del agente que ya se había retirado carece de
precisión y datos fiables que brinden validez a su dicho.
3.4.
Tribunal Administrativo de Cundinamarca
La Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación
indicó que la controversia que se ventila en esta oportunidad se suscita con
ocasión del fallo mediante el cual el Consejo de Estado, en sede de segunda
instancia, declaró patrimonial y administrativamente responsable a la Nación
dentro del proceso de reparación directa en cuestión y, por tanto, la acción de
amparo no se dirige contra la decisión del tribunal administrativo, en la que,
por el contrario, se negaron las pretensiones de la demanda de reparación.
3.5.
Demandantes dentro de la acción de reparación directa
Algunos de los demandantes indicaron que hubo una tutela
previa que, si bien no fue interpuesta por las entidades que fungen como
accionantes en esta oportunidad, versa sobre los mismos hechos y durante su
trámite la Fiscalía y el Ministerio de Defensa participaron como coadyuvantes.
Debido a dicha circunstancia anotaron que, en su sentir, esta acción se torna
temeraria.
Además, sostuvieron que las entidades tutelantes pretenden
darle efectos de tercera instancia a la presente acción y que no se violó el
precedente judicial citado por las accionantes debido a que el atentado
terrorista al club El Nogal se generó en medio del conflicto armado y
sería improcedente endilgar como hecho de un tercero una responsabilidad que
está claramente en cabeza del Estado, cual es la de prevenir actos terroristas.
Finalmente, afirmaron que la valoración probatoria dio cuenta
de que el Estado, en efecto, tuvo la oportunidad de tomar acciones para
investigar y prevenir el atentado, pues, a su juicio, elementos como: (i) un
comunicado público de las FARC en el que se hizo mención a los clubes sociales
del norte de Bogotá; (ii) los testimonio de los dos agentes a los que ya se
hizo referencia; y (iii) las constantes visitas de altos funcionarios del
Estado al club El Nogal, dieron cuenta de la inminencia del ataque, así
como del alto riesgo para la población civil que asistía al club.
3.6.   Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado
La Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado
solicitó al juez constitucional conceder el ampro invocado. Para sustentar esta
petición afirmó que el hecho de que funcionarios del Estado asistieran
esporádicamente al club El Nogal no implica que se pueda atribuir al
Ministerio de Defesan la responsabilidad de los daños causados con ocasión del
atentado, pues ninguna norma impone a dicha cartera el deber de velar por la
seguridad de los sitios privados que aquellas personas frecuenten, y tampoco
había un compromiso de ejercer o compartir, junto con el club, algún grado de
vigilancia sobre sus instalaciones. Al respecto, anotó que dicho club es un
recinto social que no está reservado para empleados del Ministerio y, además,
que no es una entidad o institución del Estado, motivo por el cual su seguridad
no es responsabilidad del mismo.
Además, aclaró que tampoco se probó que el día del atentado
ahí se hubiesen celebrado reuniones entre altos dignatarios del Estado o
funcionarios del gobierno. Incluso, advirtió que los testimonios que se
surtieron en los procesos penales no prueban que el Ministerio hubiese podido
conocer el acto terrorista antes de su ocurrencia, ni acreditan un nexo entre
los antecedentes del atentado y su ejecución.
4.
Decisión de instancia
En sentencia del 27 de mayo
de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró
que existe cosa juzgada en el asunto de la referencia y, por tanto, decidió estarse
a lo resuelto en el fallo dictado el 18 de febrero de 2019 por la Subsección C
de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró
improcedente[18] una tutela interpuesta por la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado.
En concreto, el a quo advirtió que en esa
ocasión dicha entidad promovió
el amparo en procura de la protección de los derechos fundamentales al debido
proceso y a la igualdad, que también estimó vulnerados por la misma sentencia
objeto de reproche en el presente trámite. En este sentido, resaltó que aquella
vez la Agencia solicitó:
“PRIMERO. TUTELAR, los derechos fundamentales al
debido proceso, al derecho a la defensa y a la igualdad establecidos en los
artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia, del extinto DAS
sucedido procesalmente por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y
demás que se encuentren vulnerados.
SEGUNDO. DECLARAR, que la sentencia del 16 de agosto
de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, desconoció los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de
Colombia.
TERCERO, DEJAR SIN EFECTOS, la Sentencia proferida por
Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 16 de agosto de
2018 dentro del proceso número 25000-23-26-000-2005-00451-01 (37719)
-Acumulado- y ordenar proferir una nueva sentencia a fin de que se garantice el
debido proceso, defensa e igualdad conforme a los lineamientos
jurisprudenciales de unificación señalados en la presente acción”.
Por tanto, el 16 de enero de 2019 la Sección Tercera
del Consejo de Estado admitió esa tutela y dispuso la vinculación de la
Fiscalía General de la Nación a dicho trámite como tercero interesado, entidad
que conforma la parte accionante de este asunto. En consecuencia, la Fiscalía
allegó escrito de intervención en el que coadyuvó las pretensiones de la
Agencia.
En razón de lo anterior, el a quo consideró que
había identidad de partes, toda vez que uno de los sujetos procesales que intervino en el trámite de la
presente acción constitucional igualmente lo hizo dentro del proceso de tutela que la Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado promovió.
Finalmente, el fallador advirtió que las pretensiones
en ambas tutelas buscaban lo mismo, es decir, la revocatoria de la sentencia que la autoridad judicial
accionada dictó el 16 de agosto de 2018, en la que se declaró la
responsabilidad extracontractual del Estado por los daños que el atentado
terrorista en cuestión provocó.
II. CONSIDERACIONES DE
LA CORTE
1.
Competencia
Esta Sala es competente para revisar las
decisiones proferidas dentro de los expedientes de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política[19].
2.     Asuntos a resolver
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos,
corresponde a la Corte resolver las siguientes cuestiones:
2.1. Se
verificará si está en presencia de una cosa juzgada constitucional, pues
en el fallo de tutela objeto de revisión se decidió estarse a lo resuelto en la sentencia dictada el 18 de
febrero de 2019 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, mediante el cual se declaró improcedente[20] una tutela interpuesta por la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado[21].
2.2. Sólo en el caso de que la sentencia de
tutela dictada el 18 de febrero de 2019 no le impida a esta Corte proceder con
el examen de fondo de este asunto por configurar cosa juzgada en la materia, se
procederá con su análisis, previa delimitación de la controversia y de las
materias susceptibles de pronunciamiento.
3.     Examen sobre la existencia de cosa juzgada
constitucional y delimitación del problema jurídico constitucional
3.1. La
institución de la cosa juzgada se configura a partir de triángulos
procesales idénticos cuando se advierte que una acción judicial interpuesta presenta identidad
jurídica de partes, hechos y pretensiones con una anterior[22]. Sobre el particular la Corte ha señalado
que, de un lado, “(…) los efectos
de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado
de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación (…)”[23] y, por
otro, dado que su propósito consiste precisamente en dotar a las providencias
de un valor inmutable, vinculante y definitivo, está vedado tanto a los
funcionarios judiciales como a las partes, y eventualmente a la comunidad,
volver a entablar el mismo pleito.
3.2. Ahora, de encontrarse que existen elementos
distintos que caracterizan la nueva acción, tanto en la conformación del sujeto
procesal como en las pretensiones o en la causa petendi, la
conclusión habría de ser contraria y ya no podría hablarse de cosa juzgada,
pues el nuevo litigio tendría otra identidad sustancial que aún espera ser
resuelta y ser dotada de su propia intangibilidad.
3.3. Así, sobre la cosa juzgada constitucional en materia de tutela esta
corporación ha sostenido que
para determinar su acaecimiento el juez
debe examinar: (i) si en efecto concurren las mismas partes e intervinientes que resultaron
vinculados y obligados por la decisión que supuestamente constituye cosa
juzgada; (ii) si las
condiciones, fundamentos o circunstancias fácticas sobre las cuales se sustentó
la tutela cambiaron en el lapso transcurrido entre una y otra, pues “[c]uando además
de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se
permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede
retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar
sobre la nueva causa”[24]; y (iii) si la nueva demanda versa
sobre la misma pretensión en razón de la cual se predica la cosa juzgada, pues
si acerca de lo pretendido ya existe un derecho reconocido, modificado o
negado, o una posición jurídica declarada, hay identidad, pero si, por el
contrario, en el trámite de la
acción precedente no se resolvió de forma efectiva cada una de las pretensiones
del tutelante, se entiende que, material o concretamente, no hubo un
pronunciamiento o juzgamiento sobre las solicitudes que se vuelven a poner en
conocimiento del juez constitucional[25].
3.4. Verificar esas circunstancias resulta
determinante para definir si sobre el caso concreto hay cosa juzgada
constitucional y/o si se presenta una actuación temeraria por parte del
accionante. Esto quiere decir que cuando se adelantan sucesivas o varias
acciones de tutela que traten sobre un mismo asunto se podrían producir, en
principio, estas consecuencias: “i)
que exista cosa juzgada y temeridad, por ejemplo en las circunstancias en que
se interpone una acción de tutela sobre una causa decidida previamente en otro
proceso de la igual naturaleza, sin que existan razones que justifiquen la
nueva solicitud; ii) otras en las que haya cosa juzgada, pero no temeridad,
acaece como caso típico, cuando de buena fe se interpone una segunda tutela
debido a la convicción fundada que sobre la materia no ha operado el fenómeno
de la cosa juzgada, acompañada de una expresa manifestación en la demanda de la
existencia previa de un recurso de amparo; y iii) los casos en los cuales se
configure únicamente temeridad, una muestra de ello acontece en la presentación
simultánea de mala fe de dos o más solicitudes de tutela que presentan la
triple identidad a la que se ha aludido, sin que ninguna haya  hecho tránsito a
cosa juzgada.” [26].
3.5. En este trámite se advierte que si bien las hoy
accionantes no presentaron el amparo que culminó con la sentencia
—primigenia— dictada el
18 de febrero de 2019 por la Subsección C
de la Sección Tercera del Consejo de Estado[27], dicha circunstancia, en
principio, no logra controvertir la cosa juzgada existente,
pues, por un lado, en ese
proceso de tutela se vinculó a la Fiscalía General de la Nación como
tercero interesado[28] y, por otro, “[c]uando la cosa
juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la identidad
física sino la identidad jurídica”[29],
lo cual cobra trascendencia en este debate ya que en la misma providencia
reprochada se declaró patrimonial y administrativamente responsable tanto al
Ministerio de Defensa, como a la Fiscalía y a la Agencia de Defensa Jurídica
del Estado por algunos daños ocurridos en el atentado terrorista en cuestión.
Por este
motivo, un pronunciamiento en sede de tutela sobre dicha providencia tendría la
potencialidad de afectar o involucrar directamente el interés de esas entidades
en la medida que conformaron la parte demandada en el proceso de reparación
directa dentro del cual se dictó la sentencia que se cuestionó en ambas
solicitudes de amparo y, por ende, se hallan jurídicamente relacionadas con la misma pretensión debatida en los dos
trámites, de suerte que, dados los argumentos que sustentaron el fallo de
tutela del cual se predica cosa juzgada, se vieron afectadas desde una
perspectiva sustancial con sus efectos jurídicos.
3.6. En segundo lugar, se advierte que las acciones de
tutela que provocaron el fallo que se revisa en esta ocasión versan sobre la
misma pretensión que la Agencia Nacional de Defesa Jurídica del Estado formuló
en el proceso que culminó con la sentencia sobre la cual se predica cosa juzgada, esto es, dejar sin efectos
la providencia que la Subsección B
de la Sección Tercera del Consejo de Estado dictó el 16 de agosto de 2018 en el proceso número 25000-23-26-000-2005-00451-01
(37719) —Acumulado—, con el fin de que el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso
administrativa profiera una nueva sentencia, o las decisiones de primera
instancia dictadas en el proceso de reparación directa queden en firme.
3.7. Sin embargo, se debe
tener en cuenta que en la sentencia
de tutela frente a la cual se predica la cosa juzgada se declaró la
improcedencia de la acción por cuanto, en atención a que estaban pendientes por decidir
una solicitud de aclaración y un incidente de nulidad, materia esta última que
podía plantearse en revisión por vía de la causal prevista en el numeral 5 del
artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[30], no se satisfacía el criterio de subsidiariedad del amparo.
En ese contexto se advierte que, pese a la identidad
de partes y pretensiones, es posible un nuevo pronunciamiento que aborde los
elementos del fondo de la controversia que materialmente no estuvieron cobijados por la ratio decidendi de
la providencia que la Subsección C de la
Sección Tercera del Consejo de Estado dictó el 18 de febrero de 2019. Dicho de otro modo,
a pesar de los argumentos que sustentaron la sentencia de tutela de
la cual se predica cosa juzgada[31], hay razones que permiten el análisis de elementos en
virtud de los cuales esta Corte puede fallar sobre la parte de la causa que materialmente no esta comprendida en la ratio decidendi
del fallo dictado el 18 de febrero de 2019.
3.8. De esta manera, podría concluirse que, sobre determinados aspectos, hay cosa juzgada constitucional,
tal y como lo consideró dicha autoridad judicial, de modo que en este caso la
tutela no puede desplazar: (i) al trámite incidental que en esa época
estaba pendiente por decidir para resolver, particularmente, el tema que se
debatía en el mismo, esto es, la incorporación al proceso de cuatro
artículos periodísticos como prueba de oficio sin que se hubiese corrido
traslado de esa información; ni tampoco (ii) al recurso extraordinario
de revisión si lo que se alega es la configuración de la causal consagrada en
el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, es decir, la existencia
de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso contra la que no
procede recurso de apelación y, en particular, el acaecimiento de alguno de los
supuestos que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo Estado, pueden ser
invocados como fundamento de esta causal, a saber:
“a. Dictarse sentencia a pesar de la
terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención,
porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse
sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin
las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces
de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al
proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non
reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior
o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la
invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o
competencia del juez. En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de
las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las
irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso
y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios
que contiene la sentencia”[32].
3.9. Por tanto, en esta oportunidad la Corte no podría
entrar a examinar el fondo de un reproche que se subsuma en cualquiera de esas
hipótesis so pena de desconocer la cosa juzgada constitucional, pues —como se dijo—
la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, mediante el fallo de tutela dictado el 18 de febrero de 2019, declaró improcedente el mecanismo de
amparo formulado al advertir el incumplimiento de uno de los presupuestos de
procedibilidad de la acción de tutela, esto es, la subsidiariedad, ya que,
según explicó, estaba
pendiente por decidir el aludido trámite incidental de nulidad y la parte actora podía acudir al recurso de revisión
para ventilar los argumentos que sustentaron aquella solicitud de nulidad, de
modo que existía la posibilidad de que la
sentencia objeto de reproche hubiese sido impugnada mediante ese recurso
extraordinario alegando la causal contenida en el numeral 5 del citado artículo
250 de la Ley 1437 de 2011[33].
3.10. Así las cosas, la sala debe delimitar la materia susceptible de
pronunciamiento sin menoscabar la cosa juzgada existente. En
este punto advierte que es viable realizar el escrutinio judicial para decidir
si, tal y como lo afirmaron las accionantes, la forma en la que se abordó el caso que la subsección demandada
analizó en aquel proceso de reparación directa desconoció el precedente
judicial que el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado fijó en la
sentencia del 20 de junio de 2017[34] en punto a la atribución de responsabilidad al Estado
por actos terroristas, como quiera que, a juicio de las tutelantes, no se
demostró que existiera una amenaza clara contra el club El Nogal que
pudiera haber sido conocida por las autoridades, ni información suficiente para
anticiparse a la ocurrencia del atentado, y tampoco que el ataque estuviese
dirigido contra agentes o elementos representativos del Estado como para
desestimar la configuración de la causal de exoneración de responsabilidad por
el hecho de un tercero y, en cambio, utilizar indistintamente elementos propios
del riesgo excepcional, de la falla del servicio y del daño especial sin
realmente determinar, conforme lo exige el precedente judicial, el título de
imputación jurídica del daño antijurídico que se les atribuyó.
3.11. La resolución de ese problema jurídico, que en
estricto sentido plantea la necesidad de que la Corte analice si se configura
un desconocimiento del precedente judicial, hace que el argumento de las
accionantes expuesto en esos términos no se subsuma dentro del asunto puntual
que se debía resolver en el incidente de nulidad que estaba pendiente por
decidir, y sobre cuya falta de definición se trabó la improcedencia que a la
postre motivó la declaratoria de cosa juzgada, ni dentro de los vicios que,
como se vio, podrían alegarse para fundamentar la causal del numeral 5 del
artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuya invocación, por la naturaleza
subsidiaria del mecanismo de amparo, tornarían a la acción de tutela
improcedente, conforme lo expuso el fallo sobre el cual se predica la cosa
juzgada en esta ocasión.
3.12. Además, la
Sala advierte que, pese a la cosa juzgada constitucional explicada en párrafos
precedentes, el caso concreto plantea otro elemento que permite a esta Corte
pronunciarse sobre aquel problema jurídico. Esto es, que la controversia en
punto al presunto desconocimiento de aquel precedente judicial, aunque fue
expuesta ante la autoridad judicial que  dictó el fallo del 18 de febrero de 2019, no generó pronunciamiento
alguno, de manera que, frente aquel supuesto defecto, no hay un derecho
reconocido, modificado o negado, o una posición jurídica declarada, pues en el
trámite de la acción
precedente no se valoró su existencia, motivo por el cual se entiende que,
material o concretamente, no hubo un pronunciamiento o juzgamiento sobre el
acaecimiento, o no, de dicho yerro[35].
En conclusión, como quiera que: (i) en el fallo de tutela
dictado el 18 de febrero
de 2019 se expresó que, en relación con la solicitud de nulidad de la
sentencia del 16 de agosto de 2018, cabía acudir al recurso de revisión con
base en la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de
2011, razón por la cual no se satisfacía el requisito de subsidiariedad; (ii)
en dicha sentencia no se hizo pronunciamiento alguno en relación con la
pretensión sobre el desconocimiento del precedente, de manera tal que en ese
fallo no se fijó posición sobre esa materia; y (iii) la pretensión de tutela
basada en el desconocimiento del precedente no puede subsumirse dentro de los
vicios que son susceptibles de tramitarse por vía de la causal del numeral 5
del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, sobre esa materia no existe cosa
juzgada, pues dicho asunto no fue objeto de pronunciamiento previo y, por ende,
en esta ocasión el juez constitucional se puede ocupar de resolver sobre el
fondo de la controversia en torno al desconocimiento del precedente.
3.13. Así, en esta oportunidad,
y con el fin de resolver el problema jurídico constitucional planteado en el
numeral 3.10 supra, esta Corte se referirá a las causales de procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales. Luego, y solo si encuentra satisfechos los requisitos generales de
procedencia, abordaría el desconocimiento del precedente
judicial en decisiones del Consejo de Estado, así como la forma en que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, mediante la citada sentencia del 20 de junio de 2017[36],
desarrolló el tema del régimen de responsabilidad del Estado en punto a la
imputación jurídica de daños acaecidos en el marco de actos terroristas. Por
último, analizaría el fondo del caso concreto.
4.
Causales de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales
4.1.
De acuerdo con lo explicado por esta Corte en múltiples ocasiones[37],
en principio la acción de tutela es improcedente contra providencias judiciales
por su carácter residual y subsidiario. Por ello, y procurando la primacía de
los derechos fundamentales y el respeto a los principios de autonomía judicial,
cosa juzgada y seguridad jurídica, la procedencia del amparo constitucional
contra sentencias es excepcional.
Dicho de otro modo, el recurso de amparo, por regla general, no procede contra providencias
judiciales, dado que: (i) estas son el escenario habitual de reconocimiento y
realización de los derechos fundamentales; (ii) de ellas se predica el efecto
de cosa juzgada, el cual es garantía de la seguridad jurídica que debe imperar
en un Estado democrático; y (iii) están amparadas por el principio de respeto a
la autonomía e independencia de los jueces[38].
4.2.
No obstante, este Tribunal también ha estimado que “de conformidad con el
concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces
tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia
y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el
Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de
actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales (…)”[39].
Por
tal motivo, si bien se ha entendido que, en principio, la acción de amparo
constitucional no procede contra providencias judiciales, también se ha
sostenido que, excepcionalmente, su ejercicio es viable como mecanismo
subsidiario y preferente de defensa judicial cuando la actuación judicial
incurra en una irregularidad que implique violación del debido proceso y
provoque la vulneración o amenaza de un derecho fundamental.
4.3.
Así, en un comienzo la Corte Constitucional sostuvo que la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales se configuraba cuando la
actuación judicial incurría en una desviación lo suficientemente caprichosa,
arbitraria y de tal magnitud que el acto proferido terminaba por constituir, no
una providencia en sentido material, sino una “vía de hecho”. Al
respecto, esta Corporación reiteró que el ordenamiento jurídico no podía
amparar situaciones que, cobijadas por el manto del ejercicio autónomo de la
función judicial, comportaban una violación protuberante de la Carta Política
y, en especial, de los derechos fundamentales[40].
4.4.
Sin embargo, posteriormente la evolución de dicho concepto llevó a incluir
situaciones que no despojaban a la providencia de su condición de tal, pero que
aún comprendían el desconocimiento de garantías fundamentales a partir de
irregularidades que implican violación del debido proceso. Por esta razón, la
jurisprudencia constitucional construyó una
serie de requisitos de procedibilidad de carácter general, así como unas
causales específicas, para resolver las acciones de tutela instauradas contra
decisiones judiciales[41].
4.5.
De esta forma, actualmente cuando la tutela se interpone contra una sentencia,
debe estar dirigida a resolver situaciones en las que se observen graves
falencias de índole procesal y con relevancia constitucional en la decisión del
juez natural, que a su vez la tornen incompatible con los mandatos establecidos
en la Carta Política. En este orden de ideas, si bien ello no significa que en
esos casos el mecanismo de amparo constituya una nueva instancia, pueden
existir eventos en los que un yerro de esas características, existente en un
fallo judicial, permanezca en el tiempo pese a que se haya agotado el trámite
para debatirlo en el respectivo proceso judicial.
4.6.
Así las cosas, actualmente la jurisprudencia constitucional contempla ciertos
requisitos de índole sustancial y procedimental que deben ser acreditados en
cada caso concreto para que proceda la tutela contra una providencia judicial. Dentro de éstos se han distinguido unos de carácter
general, que habilitan la interposición de la acción, y otros de carácter
específico, que hacen referencia a la prosperidad misma del amparo una vez
interpuesto. De esa forma, siempre que concurran todas las causales
genéricas de procedibilidad, y por lo menos una de las específicas, la tutela
debe recuperar y garantizar el orden jurídico y el goce efectivo de los
derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
4.7.
Por ello, en primer lugar, el juez constitucional debe establecer si en el caso
concreto se encuentran acreditadas las siguientes causales genéricas de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional a la luz de la protección de los derechos
fundamentales de las partes. Exigencia que busca evitar que la acción de tutela
se torne en un instrumento apto para involucrarse en asuntos que corresponde definir
a otras jurisdicciones.
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y
extraordinarios- de defensa judicial existentes para dirimir la controversia,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
c. Que la acción de tutela sea interpuesta en un
término razonable a partir del momento en que se produjo la vulneración o
amenaza del derecho fundamental, cumpliendo con el denominado requisito de la
inmediatez. Lo anterior, con el objeto de preservar los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica, tan caros en nuestro sistema jurídico.
d. [Cuando se trate de una irregularidad procesal] [q]ue la [misma] tenga un efecto
determinante en la sentencia que se impugna y que conculque los derechos
fundamentales del actor.
e. Que la parte actora haya advertido tal vulneración
de sus derechos fundamentales en el trámite del proceso ordinario, siempre que
esto hubiere sido posible.
f. Que no se trate de sentencias proferidas en el
trámite de una acción de tutela. De forma tal, que se evite que las
controversias relativas a la protección de los derechos fundamentales se
prolonguen de forma indefinida.”[42].
4.8. Ahora bien, solo si se
cumplen estos requisitos se podrá estudiar la eventual configuración de una o
varias de las causales específicas de procedibilidad[43] de la acción de tutela contra providencias judiciales
para determinar su prosperidad. Por esta razón, enseguida la Corte analizará
la acreditación de aquellos requisitos generales de procedibilidad en el caso
concreto.
4.8.1. Relevancia constitucional
Dado
que la acción de tutela contra providencias judiciales no constituye una
tercera instancia y tampoco reemplaza los recursos ordinarios, “es necesario que la causa que origina la
presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental.
En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un
asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para
discutir asuntos de mera legalidad[44]”[45].
En
lineamiento con lo mencionado, el conflicto que se debe dirimir en esta ocasión
tiene relevancia constitucional puesto que se pretende la protección inmediata
del derecho fundamental al debido proceso, supuestamente trasgredido como
consecuencia de que, según las accionantes, en la sentencia objeto de reproche
la autoridad judicial cometió un yerro que imposibilitó materializar y aplicar
de forma correcta la disposición que, conforme lo concibe la Carta Política,
impone al Estado el deber de responder patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de
las autoridades públicas[46].
Se
trata entonces de una discusión que busca asegurar la garantía fundamental al
debido proceso, no solo para corregir la supuesta violación acaecida producto
de la ocurrencia de un defecto concretado en una providencia judicial, sino
también la atribución de responsabilidad patrimonial al Estado por los daños
antijurídicos que le sean imputables conforme reza el artículo 90 superior,
cuya observancia también se traduce en un deber que se deriva de la
Constitución.
4.8.2.
El agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios
La
Sala advierte que no existe un mecanismo de defensa judicial que permita la
salvaguarda de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, pues se
agotó el recurso de apelación y, teniendo en cuenta el fundamento de las
accionantes para cuestionar la sentencia de la autoridad judicial demandada,
ninguna de las causales por las cuales procede el recurso extraordinario de
revisión[47] se concretarían en este
caso, ya que las tutelantes no alegaron: (i) haber encontrado o recobrado después de dictada la sentencia
documentos decisivos con los cuales se hubiera podido proferir una decisión
diferente y que no pudieron aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito
o por obra de la parte contraria; (ii) haberse dictado la sentencia con fundamento
en documentos falsos o adulterados o con base en dictámenes de peritos
condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición; (iii) haberse
dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el
pronunciamiento de la providencia cuestionada; (iv) ninguno de los vicios que
podrían configurar nulidad originada en la sentencia, tal y como se explicó
entre los numerales 3.8 y 3.11 supra; o (v) que la sentencia hubiese
sido contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del
proceso de reparación de reparación directa.
Además, no se podría agotar el recurso extraordinario de unificación de
jurisprudencia[48], pues este procede
contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales
administrativos y, en el caso objeto de análisis, la providencia que se
cuestiona se dictó en segunda instancia, no por un tribunal, sino por una
subsección de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado.
En
este orden de ideas, conforme se anticipó en la sentencia C-179 de 2016[49],
conductas como la denunciada por las accionantes en el sub judice
configuran un escenario extraordinario en el que aparentemente una subsección
del Consejo de Estado se aparta del que se considera un fallo de unificación
sin explicar los motivos para excluir o desconocer su exigibilidad, a pesar de
tratarse de una sentencia que se caracteriza por su carácter ordenador y vinculante.
Esto es excepcional pues “el principio de coherencia y las vías internas de
unificación suponen que al realizarse esta última labor, la subregla que se haya impuesto resulta plenamente
aplicable y su obligatoriedad moralmente exigible”[50],
motivo por el cual “si ello ocurre y el apartamiento es de tal gravedad que,
más allá de quebrantar el mencionado principio de coherencia, da lugar a que se
vulnere el derecho fundamental al debido proceso, se podría acudir a la acción
de tutela (CP art. 86), como se puso de presente por varios intervinientes[51],
lo que excluye la falta de un mecanismo de protección para las partes y los
terceros que resulten agraviados[52], siempre que se
acrediten los requisitos previstos para tal efecto”[53].
4.8.3.
Inmediatez
Las demandantes acudieron a la acción de tutela en un término
razonable a partir del hecho que originó la presunta vulneración, ya que hay
suficiente proximidad temporal entre el
supuesto menoscabo del derecho fundamental al debido proceso y el mecanismo de
amparo interpuesto, pues trascurrieron alrededor de cuatro meses entre uno y otro evento, en la medida que la providencia
judicial reprochada se dictó el 16 de agosto de 2018, y los escritos de tutela
se radicaron el 6 y el 19 de diciembre del mismo año.
4.8.4. Finalmente: (i)
la sentencia objeto de reproche no corresponde a un fallo de tutela; (ii) las
entidades accionantes no argumentaron que en el trámite cursado en la
jurisdicción contencioso administrativa hubiese sobrevenido alguna
irregularidad de carácter eminentemente procesal; y (iii) la delimitación de la
controversia constitucional planteada en esta oportunidad sobre la cual se
estructura la supuesta vulneración iusfundamental no podía ser advertida
en el trámite de la acción de reparación directa, ya que justamente la aparente
violación se originó en una sentencia contra la que no procedía recurso
de apelación, que revocó las providencias que habían negado las pretensiones de
las demandas de reparación directa y fue sobre la base de los argumentos que
utilizó la autoridad judicial accionada para sustentar dicha revocatoria que se
configuró el aparente menoscabo.
En
esa medida, solo hasta que las entidades afectadas con la decisión conocieron
ese fallo revocatorio fue posible que identificaran los argumentos de la
decisión que, a su juicio, produjeron el menoscabo alegado y, por tanto, no era
viable que antes de esa decisión hubiesen advertido las razones constitutivas
del defecto que se estudiará en esta oportunidad, de modo que, al ser la
providencia una de segunda instancia, no fue factible que durante el trámite
ordinario advirtieran el argumentos de fondo que analizará la Corte en esta
oportunidad, es decir, el desconocimiento del precedente judicial en que
aparentemente incurrió la subsección accionada en dicho pronunciamiento.
4.9. Así, como quiera que las causales genéricas de
procedibilidad están acreditadas, a continuación la Sala se referirá a la forma
en la que ha sido representado el yerro sobre el cual, conforme se explicó en
los numerales 3.10 y 3.11 supra, fue estructurada la delimitación de la
controversia y del problema jurídico constitucional que la Corte resolverá en
esta oportunidad, es decir, el defecto en
el que supuestamente incurrió la providencia reprochada como consecuencia del
supuesto desconocimiento de la sentencia que el pleno de la Sección Tercera del
Consejo de Estado dictó el 20 de junio de 2017 en el proceso número radicado
25000-23-26-000-1995-00595-01 (18860).
5.
El desconocimiento del
precedente judicial en decisiones del Consejo de Estado
5.1.
Esta Corporación ha entendido que una de las causales específicas que, como se
dijo, determinan la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
deriva del hecho de que, “[s]in un mínimo de argumentación, se [desconozca]
el precedente judicial[54]”[55].
Por ende, se ha entendido que el precedente judicial es una garantía para que las
decisiones de un juez estén apoyadas en una interpretación sólida del
ordenamiento y para que exista seguridad jurídica, por cuanto la igualdad se
debe predicar, entre otras cosas, a través de la uniformidad en la aplicación
del derecho.
En
este punto, sin embargo, cobra mayor importancia el precedente que fijen los
órganos de cierre jurisdiccional, pues por ostentar dicha calidad, establecen las
pautas de interpretación y aplicación de la normatividad legal en lo que
respecta a los conflictos que se debatan ante las jurisdicciones de lo contencioso
administrativos, civil, laboral y penal, según corresponda.
5.2.
Al respecto, en la sentencia C-634 de 2011[56] se expresaron las
razones que  de manera especial sustentan con mayor fuerza al carácter
vinculante de la jurisprudencia de las altas cortes, al señalar que entre éstas
se encuentran “(i) el reconocimiento del
carácter ordenador y unificador de las subreglas creadas por los altos
tribunales de justicia, como la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado
y la Corte Constitucional; y (ii) la exigencia que las decisiones judiciales
cumplan con las condiciones propias de todo discurso racional, esto es, que (a)
incorporen todas las premisas obligatorias para la adopción de la decisión,
esto es, las diversas fuentes formales de derecho, otorgándose prevalencia a
aquellas de superior jerarquía, como la Constitución; (b) cumplan con reglas
mínimas de argumentación, que eviten las falacias y las contradicciones; (c)
sean consistentes con las demás decisiones adoptadas por el sistema judicial,
de modo que cumplan con el requisito de predecibilidad antes anotado”.
Así, la fuerza vinculante de la doctrina elaborada por
los órganos de cierre proviene, fundamentalmente, (i) de la obligación de los
jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar la igualdad de
trato; (ii) del principio de la buena fe, entendido como la confianza legítima
en el respeto del propio acto de las autoridades[57];
(iii) de la necesidad de seguridad jurídica del ciudadano respecto de la
protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las
decisiones judiciales en la resolución de conflictos; (iv) del impacto que
tiene en materia judicial el principio unitario de organización del Estado (CP
art. 1), en un marco de desconcentración funcional congruente con la estructura
jerárquica de la administración de justicia (CP arts. 228 y ss)[58];
y (v) del sentido que tiene el mandato de sometimiento de los jueces al imperio
de la ley como una expresión más amplia que incluye la sujeción al ordenamiento
jurídico, lo que conduce –entre otras– al deber de seguir y acatar los
precedentes de los órganos de cierre, no sólo por las razones ya expuestas
vinculadas con la igualdad, la buena fe y la seguridad jurídica, sino también
por la necesidad de realizar lo que la doctrina denomina el principio
interpretativo de la universalidad[59].
5.3. De esta forma, según lo ha sostenido la Corte
Constitucional, las decisiones judiciales están vinculadas y, en principio,
responden a la regla jurisprudencial que para un caso concreto haya dictado el
órgano de cierre de cada jurisdicción, por ser este el encargado de unificar la
jurisprudencia en lo que compete a su ámbito. Ante la multiplicidad de
operadores y de jueces que pueden llegar a un entendimiento distinto de las
normas jurídicas, tanto por su ambigüedad y vaguedad[60], como por los problemas
derivados de la necesidad de lograr su armonización en un caso concreto[61], es
imperioso que los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones cumplan una
función de unificación jurisprudencial, conforme lo prevén los artículos 86,
235, 237 y 241 de la Carta Política, para brindar a la sociedad un “cierto
nivel de certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la
comunidad”[62]
y garantizar que las decisiones que se adopten por la administración de
justicia, y en general por todas las autoridades públicas[63],
“se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento
jurídico”[64].
De ahí que, asimismo, exista la necesidad de que, particularmente
cuando se está frente a decisiones de los órganos de cierre de las
jurisdicciones, haya consistencia en los pronunciamientos, sin que la
diversidad en la asignación interna de los asuntos o en la composición de las
salas o secciones encargadas de resolverlos, se traduzca, de manera
irresoluble, en la inestabilidad de las reglas de decisión, con grave desmedro
de la seguridad jurídica y de la igualdad.
5.4.
Por ende, la coherencia interna que se derivaría de la existencia de decisiones
uniformes y reiteradas por parte de los órganos de cierre implica que los
jueces de inferior jerarquía deban respetar los precedentes que existan en una
dimensión vertical, lo que disminuye el margen de error y permite concentrar
los esfuerzos de tribunales de cierre en casos puntuales que den impulso a la
labor de consolidación de la jurisprudencia[65]. Por este motivo, la
función de unificación jurisprudencial es una vía para garantizar la unidad en
el ordenamiento jurídico y preservar el derecho a la igualdad.
Sin
embargo, el hecho de que los jueces de inferior jerarquía deban respetar los
precedentes que existan en una dimensión vertical para que los fallos estén
apoyados en una interpretación sólida del ordenamiento que permita a la
administración de justicia brindar seguridad jurídica a través de la igualdad
en la aplicación del derecho, supone que, en principio, también haya una
coherencia interna que se derive de la existencia de decisiones uniformes o
posiciones unificadas por parte de los órganos de cierre, lo cual no quiere
decir que la jurisprudencia en una materia siempre tenga que ser reiterada y
pacífica, pues es apenas natural que en su construcción progresiva o
consolidación paulatina se presenten posturas y criterios disímiles que precisamente
deban ser objeto de unificación por el tribunal de cierre.
5.5.
En ese escenario la jurisprudencia ha diferenciado el precedente horizontal del
vertical, para lo cual se tomó “como parámetro diferenciador la autoridad
que profiere el fallo que se tiene como referente”[66].
En este sentido, mientras el primero supone que, en principio, un juez
–individual o colegiado– no puede separarse de la ratio que ha fijado en
sus propias sentencias al momento de resolver casos con idénticas
características; el segundo implica que prima facie los jueces no pueden
apartarse de la regla de derecho dictada por las autoridades superiores en cada
jurisdicción, quienes, como se dijo, están encargadas de unificar la
jurisprudencia.
Sin
embargo, dado que el derecho debe responder a nuevas exigencias que emanen de
la realidad y de los desafíos propios de la evolución de la ciencia jurídica,
también se admite que los jueces puedan apartarse de los precedentes luego de
cumplir una estricta carga argumentativa que, aunque varía según la autoridad
que los profirió, debe satisfacer el cumplimiento de los requisitos de
transparencia y suficiencia fijados por la jurisprudencia constitucional.
5.5.1.
En efecto, según se explicó en la sentencia C-179
de 2016[67], las cargas para
apartarse de un precedente varían según la autoridad que lo profirió.[68]
Cuando
se trata de un precedente horizontal, más allá de que se presente una
diversidad en las circunstancias o supuestos fácticos sometidos a conocimiento
y decisión del juez que le permitan otorgar un trato desigual, dicha autoridad
en su providencia debe hacer referencia expresa al precedente con el que ha
resuelto casos análogos (requisito de transparencia) y, a partir de allí,
exponer las razones suficientes que, a la luz de los cambios introducidos en el
ordenamiento jurídico, o por la transformación del contexto social dominante,
justifiquen o evidencien la necesidad de producir un cambio jurisprudencial (requisito
de suficiencia). Esto también procede cuando lo que se busca es exponer una
nueva regla de decisión a partir de los errores que puedan existir en la
orientación vigente o por la importancia de brindar una nueva lectura que,
desde el punto de vista interpretativo, brinde una mayor protección a valores,
principios y derechos consagrados en la Carta con el fin de evitar prolongar en
el tiempo situaciones injustas del pasado. Por tanto, no solo basta ofrecer
argumentos en otro sentido, sino que resulta forzoso demostrar que el
precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver un
nuevo caso sometido a decisión. Una vez satisfechas estas exigencias, según
explicó esta Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato y
garantizada la autonomía e independencia de los jueces.
Por
su parte, en lo que respecta al precedente vertical, además de cumplir con los
requisitos de transparencia y suficiencia, esta corporación ha sido
particularmente restrictiva en la posibilidad que tienen los jueces de inferior
jerarquía de apartarse de las subreglas expuestas por las altas cortes, en
atención al papel constitucional que cumplen los órganos de cierre, a partir
del reconocimiento de su función de unificar la jurisprudencia. De acuerdo con
lo anterior, en la sentencia C-634 de 2011[69] se explicó que cuando un
juez de inferior jerarquía pretende apartarse de un precedente establecido por
una alta corte debe hacer explícitas las razones por las cuales se abstiene de
seguir la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio
judicial y, además, demostrar que la interpretación alternativa que se ofrece
desarrolla y amplía de mejor manera el contenido de los derechos, principios y
valores constitucionales objeto de protección.
5.6. De todas formas, como se vio, en cualquiera de
los escenarios expuestos la labor de unificar la jurisprudencia reviste una
importancia sustancial y, además, su desarrollo ha sido objeto de la atención del
legislador en el diseño de mecanismos procesales de unificación, a través de “recursos
o trámites especiales ante las altas corporaciones judiciales”[70].
5.7. Así, por ejemplo, en la sentencia C-179 de 2016[71] se explicó que uno de
los principales objetivos de la Ley 1437 de 2011 fu el de fortalecer la función
de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, de manera que sus
providencias fuesen tenidas en cuenta por la administración y por los jueces
que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en su condición
de órgano de cierre y máxima autoridad de la justicia administrativa[72].
Conforme se explicó en dicha providencia, de los
antecedentes legislativos del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[73]
se desprende que, más allá de responder a un tema de igualdad de trato, se
entendió que reforzar la citada función tendría una incidencia directa en la
protección de los derechos, con miras a reducir la litigiosidad y fortalecer el
principio de seguridad jurídica, tanto en sede administrativa como judicial[74].
5.8. En consecuencia, para materializar este objetivo,
el legislador consideró oportuno establecer una categoría especial de
providencia proferida por el Consejo de Estado, que se denomina sentencia de
unificación jurisprudencial, cuya creación se justificó en la necesidad de
brindar absoluta claridad a la administración y a los jueces, sobre las líneas
jurisprudenciales plenamente vinculantes[75].
En virtud de esta categorización no todas las decisiones
que dicte el citado tribunal adquieren la condición de sentencias de
unificación, pues, según el CPACA, esa
calidad se reservó para aquellas “que profiera o haya proferido el Consejo
de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por
necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los
recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión
previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo
11 de la Ley 1285 de 2009”[76].
5.9. Como se observa son tres fuentes distintas las
que sirven de origen a estas sentencias. Sin embargo, teniendo en cuenta la
naturaleza de la sentencia que supuestamente se desconoció en el caso que ocupa
nuestra atención[77], solo resulta pertinente
hacer mención a la primera, esto es, aquella que alude a las sentencias que se
expidan o se hayan expedido por importancia jurídica o trascendencia económica
o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia[78].
Dicha fuente, en todo caso, ya existía, pues antes de
la entrada en vigencia del CPACA, por regla general, la labor de unificación
era efectuada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a la que le
correspondía resolver los asuntos que remitían las secciones por su importancia
jurídica o trascendencia social[79]
y conocer los procesos que estas le remitían para cambiar o reformar la
jurisprudencia de la corporación[80].
Además, las secciones también cumplían dicha función, especialmente
las que estaban dividas en subsecciones, a las cuales el Reglamento del Consejo
de Estado atribuyó expresamente la tarea de unificar la jurisprudencia a su
cargo.
Así, por ejemplo, el Acuerdo 140 de 2010 de dicha
corporación dispuso que, si bien las subsecciones de la Sección Tercera
decidirían los procesos a su cargo en forma autónoma, deberían sesionar
conjuntamente, entre otras razones, “[p]ara
unificar, adoptar o modificar la jurisprudencia de la Sección, con el fin de evitar
decisiones contradictorias sobre el mismo punto de derecho, cuando así lo
decida la Sección a petición de cualquiera de sus miembros”. Esta
disposición, por lo demás, fue reiterada en el Reglamento Interno vigente del
Consejo de Estado[81].
No obstante, como se dijo, existen otras
circunstancias en que las subsecciones de la Sección Tercera deben sesionar
conjuntamente, como por ejemplo para: (i) decidir sobre la selección eventual y
sobre la insistencia para la eventual revisión de las sentencias o de los autos
que pongan fin al proceso proferidas en segunda instancia por los Tribunales
Administrativos en las acciones populares y de grupo; (ii) decidir un asunto, a
través de auto o sentencia, cuando así lo decida la Sección por solicitud de
cualquiera de sus miembros; (iii) asuntos administrativos de competencia de la
Sección; o (iv) adoptar los acuerdos que fijen temas bajo los cuales se
agruparán los procesos, para los fines de los artículos 63A de la ley 270 y 115
de la ley 1395, o las normas que las sustituyan o modifiquen[82].
5.10 Como consecuencia de lo expuesto, se observa que
si bien las fuentes que disponen el origen de las sentencias de unificación son
limitadas y se encuentran sujetas a actuaciones precisas que en general se
relacionan con la labor de sentar, unificar o salvaguardar la jurisprudencia
que como órgano de cierre produce el Consejo de Estado, su conocimiento se
distribuye entre las secciones, subsecciones y la Sala Plena que desarrollan la
función de lo contencioso administrativo.
Esto significa que, a partir del ejercicio de la
potestad de configuración normativa del legislador y teniendo en cuenta lo
previsto en el artículo 236 superior[83],
la división orgánica que se produce respecto de la forma como se fijan las sentencias
de unificación parte de una división en la que cada dependencia opera como
órgano de cierre y en el que sus decisiones se protegen por la garantía de la
cosa juzgada, pues se trata de una sola autoridad u órgano, en el que “no
existe una relación jerárquica o de subordinación funcional”[84], en los
asuntos que son objeto de su conocimiento.
En todo caso, “la obligatoriedad que tienen las
sentencias de unificación no excluye el deber genérico de seguir el precedente
respecto de las decisiones del Consejo de Estado que no tienen dicha condición”[85].
Así lo indicó esta corporación en la sentencia C-588 de 2012[86], al precisar que:
“(…) en cuanto a la presunta omisión
en el mecanismo de extensión de otras sentencias del Consejo de Estado
distintas de las de unificación jurisprudencial, téngase en cuenta que, como
bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y
específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable. En este sentido, es
plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de
Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de
jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen
teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo
contencioso-administrativo, pero son un tipo especial de providencias
-las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en
ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser
aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud
de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al
Consejo de Estado.” (negrilla fuera del texto original).
5.12. Así las cosas, esta Corte advierte que las
consideraciones precedentes son relevantes, pues, para efectos de proceder al
examen de fondo en los términos planteados en la delimitación de la controversia
constitucional, resulta necesario examinar la
forma en que el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la
citada sentencia del 20 de junio de 2017[87],
desarrolló el tema de la imputación jurídica de los daños acaecidos como
consecuencia de actos terroristas y el régimen de responsabilidad del Estado en
estos casos, con el fin de establecer si la providencia reprochada se apartó de
aquella sentencia sin una estricta carga argumentativa a partir de la cual se
hubiesen satisfecho los requisitos de transparencia y suficiencia para ello, y
si, en este sentido, la subsección accionada desatendió la coherencia que surge
de la exigibilidad del principio lógico de no contradicción.
5.13.
Esto último quiere decir que, conforme se anticipó, las divisiones que se
producen dentro la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
es decir, entre las subsecciones y secciones que la integran, corresponden a
una medida que manifiesta una mera distribución temática de trabajo, pues —como se dijo— “no existe una relación jerárquica o de subordinación
funcional”[88]
entre ellas, así como en su relación con la Sala Plena en los asuntos que son
objeto de su exclusivo conocimiento y, en este orden de ideas, “es ilógico
concebir que [la misma autoridad] desconozca o desatienda sus propias
providencias”[89], so pena de atentar
contra la salvaguarda del precedente, esto es, con aquel que hubiere fijado en
sentencias al momento de resolver con anterioridad casos con idénticas
características.
5.14.
Lo anterior plantea una distinción, “pues mientras que la parte de un
proceso que acude a los tribunales como juez de única o segunda instancia tiene
un caso en el que de por medio se encuentra el respeto a una estructura
jerárquica que, por lo mismo, le otorga un peso vinculante al precedente
vertical; en lo que corresponde a los sujetos cuya causa es tramitada ante el
Consejo de Estado, en su rol de juez de única o segunda instancia, lo que se
exige es la preservación de un precedente horizontal, cuya modificación o
apartamiento depende del cumplimiento de las cargas de transparencia y
suficiencia”[90].
Por
ende, el precedente propio está dispuesto como una herramienta de auto restricción
del mismo órgano de cierre, en la medida que, se supone, es plenamente conocido
por la corporación, y esto activa un deber de coherencia interna que conduce a
entender que sería manifiestamente irracional que la misma autoridad judicial
se aparte caprichosamente de su aplicación y no siga las reglas de derecho que
han sido trazadas por ella, toda vez que esa conducta se opone al principio
lógico de no contradicción y al propósito de eliminar cualquier posibilidad de
incoherencia o de tratamiento distinto entre casos iguales tal y como se deriva
del principio de igualdad y de la seguridad jurídica, que garantiza que las
partes del proceso y los ciudadanos en general tengan un importante nivel de
certeza sobre los criterios de decisión aplicables, y que estos resulten
razonablemente previsibles.
5.15.
No obstante, si se desatiende el deber de coherencia interna se tiene que
entrar a debatir la forma en que el órgano de cierre cumplió las exigencias
para a) desconocer un precedente y que, como se dijo, se circunscriben a
las cargas de transparencia y suficiencia, o b) inaplicar el mismo con
base en razones que hubiesen permitido entender o explicar los motivos que
excluirían su aplicabilidad en el caso concreto.
5.16.
Esto implica que, por ejemplo, cuando la sentencia se dicta por el pleno de una
sección y eventualmente una de sus subsecciones se aparta de la misma, el
principio de coherencia y las vías internas de unificación suponen que, si
estas últimas no se activan, la primera resulte “plenamente aplicable y su
obligatoriedad moralmente exigible” [91], sin perjuicio de que se pueda satisfacer la estricta
carga argumentativa requerida para apartarse de ese precedente, en la
medida que “la Sala Plena ni las secciones son superiores funcionales de las
dependencias que las integran, sino que se trata igualmente de órganos de
cierre, que operan bajo los supuestos de la unidad de criterio y de la unidad
de autoridad, sin que exista una relación jerárquica o de dependencia entre
ellas[92]”[93].
5.17. Dicho lo anterior, esta Corte se referirá a la manera en que la Sala Plena de la Sección Tercera
del Consejo de Estado, mediante la citada sentencia del 20 de junio de
2017[94], que formalmente no
tiene el carácter de una sentencia de unificación, desarrolló el tema de la
imputación jurídica de los daños acaecidos con ocasión de actos terroristas y
el régimen de responsabilidad del Estado en estos casos, con el fin de
establecer si en la providencia objeto de reproche en esta ocasión se concretó
un defecto como consecuencia del presunto desconocimiento del precedente
aplicable.
6.     El régimen de responsabilidad del Estado en punto a la
imputación jurídica de daños acaecidos en el marco de actos terroristas, a la
luz de las consideraciones expuestas en sentencia dictada el 20 de junio de
2017 por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado [95]
6.1. Mediante fallo del 20 de junio de 2017, en el
proceso con número de radicado 25000-23-26-000-1995-00595-01 (18860), la Sala
Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado conoció, en segunda
instancia, de un proceso de reparación directa en el que se acumularon dos
demandas contra el Estado como consecuencia de un atentado ordenado por Pablo
Emilio Escobar Gaviria, consistente en la detonación de un vehículo cargado con
dinamita en Bogotá el 30 de enero de 1993, cuya onda explosiva afectó a varias
personas y a distintos establecimientos de comercio ubicados en la localidad de
Santa Fe, particularmente en la carrera 9ª entre calles 15 y 16.
6.2. En dicho trámite judicial, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de las demandas “al
considerar que, de acuerdo con la jurisprudencia aplicada a casos similares, no
era posible erigir un juicio de imputación por ausencia de relación causa a
efecto entre el hecho generador del daño y la conducta predicable de la
administración, motivo por el cual no era posible configurar la responsabilidad
del Estado bajo ninguno de los títulos de imputación aceptados por la doctrina
y la jurisprudencia contencioso administrativa”[96].
6.3. Apelada la anterior decisión, la Sala Plena de la
Sección Tercera del Consejo de Estado asumió la competencia, luego de precisar
que se trataba de un proceso susceptible de segunda instancia dado que la
cuantía de las demandas, determinada por el valor de la mayor de las
pretensiones, superaba la que exigía la norma aplicable en ese caso, es decir
el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, que modificó el numeral 10 del artículo
132 del Código Contencioso Administrativo.
6.4. Para determinar si los daños padecidos por las
víctimas como consecuencia del acto terrorista eran imputables a la entidad
demandada y bajo qué régimen de responsabilidad, o si por el contrario,
conforme lo sostuvieron  las entidades demandadas, estos solo podían ser
atribuidos al hecho de un tercero, la Sección Tercera realizó un balance
jurisprudencial sobre los casos en los cuales se ha atribuido responsabilidad
patrimonial al Estado por los daños causados por actos violentos de terceros a
partir de los títulos de imputación depurados por dicha Corporación, a saber:
falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial.
6.5. En cuanto a la falla del servicio, se
explicó que la declaratoria de responsabilidad también opera por omisión
frente a daños causados por actos violentos de terceros. En concreto,
cuando el daño se produce como consecuencia del acto violento perpetrado por
agentes no estatales y el mismo era previsible y resistible para el Estado.
De esta manera, según la Sección Tercera, para que se
configure una causal excluyente de responsabilidad se debe probar que el
obligado se encontraba en imposibilidad de a) llevar a cabo el
comportamiento legal esperado; y b) anticipar la ocurrencia del evento
causante del daño.
Por tanto, si la entidad estatal demandada conoce
oportunamente de la posible ocurrencia de un acto violento proveniente de un
tercero y tiene la competencia y la capacidad real de poner en obra medios,
instrumentos, recursos y estrategias para anticiparse, evitar o mitigar los
efectos lesivos de dicho acto, pero omite ejercer oportunamente sus deberes
jurídicos, deberá ser declarada responsable en caso de que el acto violento
tenga lugar y los daños acaezcan.
6.6. Además, también con fundamento en la falla del
servicio, el Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad de la
administración cuando se han perpetrado actos violentos de terceros por parte
de agentes no estatales en los que ha incidido de modo relevante una intervención
estatal, o ha habido participación de la administración, como, por ejemplo,
ocurrió en la toma armada del Palacio de Justicia por parte del movimiento
M-19, en la que no solo se reprochó la omisión del Estado en las medidas de
seguridad brindadas al complejo judicial y a las personas que laboraban  en el
recinto, sino también la actuación de la fuerza pública al desplegar el
operativo de resistencia y recuperación del Palacio sin tener en cuenta las
garantías mínimas que debían brindarse a los civiles que se encontraban en el lugar.
En esta misma línea, en otro caso se declaró
responsable al Estado por los daños causados a la integridad física y a bienes
de varios habitantes de Miraflores (Guaviare) cuando un grupo subversivo atacó
a dicha población civil, ya que además de que el acto violento era previsible y
pese a ello no se adoptaron las medidas para anticipar, evitar o mitigar el
daño, la reacción de las autoridades afectó de manera indiscriminada a personas
que no participaron de las hostilidades, quienes, incluso, fungieron como
escudo humano cuando intentó contrarrestar la acción insurgente.
6.7. Así las cosas, luego de hacer el balance
jurisprudencial, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado
advirtió que, frente a los actos violentos de terceros, la falla del servicio
opera como fundamento de reparación cuando: “i) en la producción del daño
estuvo suficientemente presente la complicidad por acción u omisión de agentes
estatales; ii) se acredita que las víctimas contra quienes se dirigió de modo
indiscriminado el ataque habían previamente solicitado medidas de protección a
las autoridades y estas, siendo competentes y teniendo la capacidad para ello,
no se las brindaron o las mismas fueron insuficientes o tardías, de tal manera
que su omisión es objeto de reproche jurídico (infracción a la posición de
garante); iii) la población, blanco del ataque, no solicitó las medidas
referidas; no obstante, el acto terrorista era previsible[97],
en razón a las especiales circunstancias fácticas que se vivían en el momento,
pero el Estado no realizó ninguna actuación encaminada a evitar de forma
eficiente y oportuna el ataque; y iv) el Estado omitió adoptar medidas de
prevención y seguridad para evitar o atender adecuadamente una situación de
riesgo objetivamente creada por este”[98].
6.8. Frente al segundo título de imputación jurídica,
se explicó que el Consejo de Estado, en ausencia de falla del servicio, ha
fundado la responsabilidad de la administración por los daños causados por
actos violentos de agentes no estatales en el régimen de responsabilidad
objetiva por riesgo excepcional, según el cual si el daño ocurre como
consecuencia del ejercicio de una actividad legítima y lícita de la
administración que comporta un riesgo, creado conscientemente, de naturaleza
anormal o excesiva, esto es, mayor al inherente o intrínseco de la actividad, o
que excede lo razonablemente asumido por el perjudicado, y dicho riesgo se
concreta y llega a causar un daño, este último debe ser reparado por el Estado.
Por este motivo, se mencionaron los principales casos
en los que dicha Corporación ha aplicado este título de responsabilidad:
“La Sección Tercera ha considerado este título de
imputación como fundamento de la responsabilidad estatal por los actos
violentos perpetrados por terceros, bajo la consideración de que el ataque esté
dirigido contra instalaciones oficiales, tales como estaciones de policía,
cuarteles del Ejército Nacional -incluso si la fuerza pública reacciona o no
violentamente para repeler el acto-, centros de comunicaciones al servicio del
Estado, oficinas estatales, redes de transporte de combustible, o también
contra personajes representativos del Estado, bajo la consideración que la
presencia o ubicación de aquellos blancos en medio de la población civil los
convierte en objetivos militares de los grupos armados al margen de la ley en
el contexto del conflicto armado o en objetivos de ataque cuando se vive una
situación de exacerbada violencia como lo son los estados de tensión o
disturbios internos, lo cual pone a los administrados en una situación de
riesgo potencial de sufrir daños colaterales por la misma situación
desentrañada por la violencia”[99].
6.9. En esta medida, se precisó que, según el órgano
de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, para que el acto
violento causado materialmente por terceros sea imputado al Estado es necesario
que esté dirigido contra blancos selectivos, esto es, individuos o instituciones
representativas del Estado, “pues si el acto violento es de carácter
indiscriminado cuyo objetivo es provocar, como lo es el acto de terrorismo,
pánico, temor o zozobra entre la población civil, no es posible declarar la
responsabilidad del Estado con fundamento en el riesgo excepcional”[100].
Por ende, según la Sala, las pretensiones encaminadas
a vincular la responsabilidad del Estado en casos de actos violentos
perpetrados por agentes no estatales cuyo objetivo es indeterminado, se deben
desestimar[101]. Al respecto, reiteró
que para atribuir responsabilidad en estos casos no basta la consumación del
acto violento perpetrado de modo indiscriminado en contra de la población civil
para sembrar terror y pánico, pues se debe acreditar “que el objetivo final
era atacar una instalación militar o policial, establecimiento estatal, centro
de comunicaciones o un elemento representativo del Estado”[102],
esto es, personas o entidades que representen a la administración.
6.10. Finalmente se precisó que, al ser un régimen objetivo,
el Estado no puede exonerarse de responsabilidad
bajo el argumento del cumplimiento de su deber de diligencia. Por esta razón,
la única manera de exoneración opera cuando media una causa extraña
imprevisible e irresistible, como lo es la fuerza mayor, el hecho exclusivo y
determinante de la víctima, o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.
6.11.
Ahora bien, en relación con el último título de imputación jurídica, se preció
que la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha considerado que, en
algunos eventos, a la administración le son imputables los daños causados por
actos violentos cometidos por terceros bajo la teoría del daño especial “cuando
el acto estuvo dirigido contra un objetivo estatal en ejecución del cual se
afectó un interés particular”[103]. Sin embargo, “en el
año 2003 se amplió el concepto de organización estatal como objetivo o blanco
de un acto violento perpetrado por un tercero, (…) [pues] se estableció
con más claridad (...) que la declaratoria de responsabilidad estatal por actos
violentos causados por terceros surge cuando el ataque se dirige contra un
objetivo claramente identificable como del Estado”[104]
Por
ende, se resaltó que hay casos en los que se ha exonerado de responsabilidad al
Estado por los daños derivados de actos violentos de terceros en la medida que
“igual a lo que sucede mutatis mutandis con el riesgo excepcional, no se
demostró que en la conflagración del acto violento estuviera involucrado un
elemento representativo del Estado y que, por tanto, se configurara una ruptura
del principio de igualdad frente a las cargas públicas”[105].
6.12.
Además, según se explicó, para atribuir responsabilidad con base en este título
de imputación jurídica se requiere un comportamiento del Estado desde todo
punto de vista lícito, y un daño que resulte anormal y excepcional en relación
con los que deben soportar los demás integrantes de la comunidad[106],
de forma que, por razones de equidad y solidaridad[107],
ese daño no deba ser asumido por la víctima.
En
este orden de ideas, la Sala Plena de la Sección Tercera adujo que era
necesaria la configuración de una actividad legítima y lícita del Estado
generadora del daño especial. De manera que, la conducta legítima del Estado,
cuyo objetivo es el interés general, debe ser la causante de un daño grave y
especial. En otras palabras, en casos de actos terroristas no puede
estructurarse la imputación sin una relación causal válida, pues solo en virtud
de esta se puede comprobar la gravedad y especialidad del daño y, por ende,
justificar la imputación. Por tanto, resaltó que si el daño se deriva del
actuar de un tercero ajeno a la administración no sería posible, en principio,
atribuirlo a la misma, en tanto que no existe un vínculo entre el daño y una
conducta de esta y, en consecuencia, se encontraría configurada una causal
excluyente de responsabilidad.
Dicho
esto, concluyó que en el caso de los daños producidos por actos terroristas de
terceros cuya responsabilidad pretenda atribuirse al Estado a título de daño
especial se requiere la intervención positiva, legítima y lícita de la entidad
estatal. En consecuencia “a fin de que sea viable el resarcimiento
solicitado, se debe establecer que el daño proviene de una acción positiva y
lícita estatal; a contrario sensu, se excluiría de uno de los elementos
estructurantes de la responsabilidad como lo es la imputabilidad”[108].
6.13.
En todo caso, la Sección también reconoció que consideraciones como la expuesta
en el numeral 6.11 supra hicieron que se aplicara “extrañamente de
manera concurrente o alternativa los títulos de daño especial y riesgo
excepcional” y que, por esta razón, la Sección Tercera en la sentencia del
10 de agosto de 2000[109], cuya tesis se
consolidó en el año 2002[110], replanteara “su
postura respecto a la aplicación concurrente o alternativa de distintos
regímenes de responsabilidad en casos de actos violentos emanados de terceros
y, en consecuencia, [encausara] el juicio de imputación del Estado sobre
el fundamento de la falla del servicio o el riesgo excepcional. Así, frente a
este último, aclaró que prosperaría en caso de que se probara que el daño
infligido a la población civil era producto de un acto violento dirigido a una
persona o institución representativa del Estado, y que aquel se originó como
consecuencia de la concreción de un riesgo excepcional creado lícita y
conscientemente por el Estado”[111].
6.14.
En consecuencia, según se dijo, las sentencias en las que se declaró la
responsabilidad por los daños causados por actos violentos por parte de
terceros enmarcados dentro de la teoría del daño especial fueron menos
recurrentes, pues se entendió que la razón de la atribución por un acto
terrorista no era el desequilibrio frente a las cargas públicas de la víctima,
sino el riesgo excepcional al cual el Estado la exponía lícita y legítimamente.
Por
ejemplo, en sentencia del 23 de octubre de 2003[112]
se dijo que los criterios de imputación aplicables a la responsabilidad del
Estado por actos violentos de terceros serían la falla del servicio y el riesgo
excepcional, pues el Estado expone en riesgo a unas personas más que a otras en
su actuar legítimo, como ocurre al “vivir cerca a instalaciones
oficiales como lo son los CAI, que son apetecidas por este tipo de
delincuentes. Es ese riesgo creado por el Estado, lo que hace que el daño le
sea imputable y no la vulneración a la igualdad frente a las cargas públicas”[113].
En
otro proceso, donde se analizó la responsabilidad del Estado por el
fallecimiento de menores de edad con ocasión de un ataque guerrillero a una
población en el Tolima, se consideró, respecto de la aplicación de la teoría
del daño especial, que no hubo un rompimiento del principio de igualdad frente
a las cargas públicas, por cuanto “el daño especial es la consecuencia de
una actividad lícita de la Administración que le impone al ciudadano una carga
excepcional, violatoria de principio de igualdad de las personas ante la ley.
En el acto terrorista, el Estado no solo no realiza actividad alguna sino que
casi siempre es, por el contrario, el objetivo principal e inmediato del ataque”[114].
Por ende, a pesar que el daño en sí mismo considerado no lo produjo el Estado,
sino que lo produjo un tercero, “para su producción el riesgo sí fue
eficiente en el aparecimiento del mismo”[115].
6.15.
La Sección Tercera puntualizó que, pese a una línea decantada de evolución de
la responsabilidad estatal por actos terroristas en ese sentido, “la Sección
Tercera se resistió a hacer sucumbir la aplicación del título de imputación de
daño especial para casos de actos violentos de terceros. En efecto, en
sentencia del 3 de mayo de 2007[116] esta postura
resurgió, [pues] el Consejo de Estado condenó a la Nación a título de
daño especial por los perjuicios sufridos por una menor de edad como
consecuencia de las lesiones infligidas por la explosión de una granada lanzada
por delincuentes a su domicilio en la ciudad de Medellín, quienes se
enfrentaban en el exterior con miembros de la fuerza pública”. En este caso
se consideró que el daño fue consecuencia de la operación policial que se
estaba desarrollando y que no podría contraponerse el argumento del hecho de un
tercero o de la causa extraña, pues un análisis funcional de lo ocurrido exigía
situar el lanzamiento de la granada por parte del sujeto al margen de la ley
dentro de la acción de persecución y enfrentamiento de la delincuencia
realizada por los agentes de la Policía Nacional, es decir, dentro del
funcionamiento del servicio.
Luego,
en el 2008 la Sección Tercera también condenó al Estado a título de daño
especial por un ataque guerrillero contra una estación de la Policía. En esa
ocasión[117] sostuvo que la
obligación de indemnizar por actos violentos de terceros en los que estuviera
involucrado el ataque a un componente representativo del Estado nacía del
rompimiento de las cargas públicas al que habían sido sometidos los habitantes
afectados por dichos ataques. Así, se dedujo la responsabilidad del Estado a
partir del resultado dañoso, superior al que ordinariamente deben soportar y
diferente del que asumen los demás pobladores, y proveniente del enfrentamiento
armado entre la fuerza pública y la guerrilla —de
quien provino el ataque terrorista—. Puntualmente,
se explicó lo siguiente:
“Si bien como consecuencia de dicho enfrentamiento
se causaron daños a los inmuebles contiguos al sitio de ubicación de la
estación de policía, objeto central del atentado, la actuación de la fuerza
pública fue legítima, en cuanto se desarrolló en cumplimiento de su obligación
constitucional de defender la vida y los bienes de los administrados, no
acreditándose que excediera al marco de lo que le era debido, y no procede
calificar tal actuación como generadora de un riesgo excepcional para aquéllos,
pues no cabe predicar tal calificativo de una conducta legítima que aunque
implique el uso de las armas, de por sí peligroso, se dirige o encamina
precisamente, a conjurar y a repeler el riesgo que para la vida y los bienes de
los administrados implican los ataques y atentados provenientes de grupos
armados al margen de la ley. Si bien muchos de los daños a los inmuebles fueron
ocasionados por el Estado, conforme a lo señalado por el personero del
municipio, cuando dio cuenta en un informe sobre los hechos, de que los
refuerzos de los helicópteros artillados, si bien ‘prestaron una ayuda eficaz a
la Policía Nacional y contraguerrilla, desafortunadamente afectaron
innumerables viviendas causando destrozos materiales…; esa circunstancia
corresponde al marco conceptual doctrinario y jurisprudencial de lo que es la
teoría del daño especial en su original acepción, esto es: cuando el Estado en
ejercicio de la legalidad o en el cumplimiento de los fines estatales, o en el
ejercicio de sus competencias, causa daños a terceros inocentes. Por las
razones anteriores, el título de imputación de responsabilidad del Estado, en
este caso es el de daño especial, que además se ajusta al artículo 90
constitucional al tomar como punto de partida el daño antijurídico que
sufrieron los demandantes; y que implica la obligación jurídica del Estado de
equilibrar nuevamente las cargas, que debieron soportar, en forma excesiva,
algunos de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de
igualdad”[118].
Posteriormente,
cuando en el 2011 la Sección Tercera del Consejo de Estado se dividió en tres
subsecciones, estas continuaron aplicando los regímenes objetivos de daño
especial y riesgo excepcional, así como el régimen subjetivo de falla del
servicio en casos de responsabilidad del Estado por actos violentos de
terceros. Así quedó consignado, por ejemplo, en sentencia del 19 de abril de
2012, cuando el pleno de la Sección Tercera adujo que “el uso de tales
títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad
probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la
solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen
la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”[119].
Ahora,
aunque en ese caso se decidió declarar la responsabilidad del Estado a título
de daño especial, “no por ello todos los casos de daños por actos violentos
provenientes de terceros se deben juzgar de la misma manera, máxime cuando
[dicha] sentencia dejó en la órbita de autonomía del juez su configuración,
de conformidad con las diferentes variables fácticas y jurídicas que pueden
presentarse en cada caso”[120].
6.16.
A partir de, entre otras, las consideraciones precedentes, el pleno de la
Sección Tercera procedió a resolver el caso descrito en el numeral 6.1 supra.
En primer lugar, y como quiera que en el proceso se sostuvo que la Policía
Nacional incurrió en una falla del servicio porque no adoptó las medidas
de seguridad necesarias para garantizar la vida e integridad de los
comerciantes ubicados donde explotó el carro bomba, la Sala analizó si dicha
entidad tomó las medidas de prevención y si estas fueron adecuadas y oportunas
Luego
de analizar esta cuestión, se concluyó que “no tiene justificación alguna el
argumento de la parte actora, según el cual, las entidades demandadas no
hicieron ningún esfuerzo para proteger a la población civil de los atentados
terroristas provenientes de narcotraficantes y perpetrados en Bogotá,
particularmente el ocurrido el 30 de enero de 1993”[121],
pues: (i) la Policía Metropolitana de Bogotá, en razón de la conflagración
terrorista vivida en la capital por esa época, puso a disposición diferentes
escuelas de formación de la guarnición para que colaboraran activamente en la
ejecución de planes y procedimientos policiales; (ii) el Ejército Nacional
realizó incontables actividades tácticas y operativos “a través de los
cuales se logró dar contundentes golpes a las estructuras ilegales de la mafia
reinante en la época”[122]; y (iii) los
dispositivos de seguridad e inteligencia desplegados por la fuerza pública
fueron razonables, proporcionales e idóneos[123].
6.17.
Además, se advirtió que las entidades demandadas no tenían conocimiento de una
situación de riesgo particular para una persona o un grupo de personas
determinado en el lugar del atentado y, por tanto, no tenían la posibilidad de
evitar que el riesgo se concretara en el sector donde explotó el artefacto, ni
de adoptar medidas reales y efectivas para evitar que ello ocurriera.
En
concreto, se dijo que si bien el orden público en Bogotá se encontraba alterado
–como en diversas zonas del país que sufrieron y sufren los rigores del
conflicto armado y el narcotráfico–, esto no significa que las autoridades
civiles o policiales tuvieran un conocimiento cierto de que el 30 de enero de
1993, en la carrera 9ª entre calles 15 y 16 de Bogotá, se iba a cometer un acto
terrorista en contra de la población civil, de manera que surgiera para ellas
el deber de prevenir dicho acto. Así, el pleno de la Sección Tercera adujo que,
contrario a lo sostenido por la parte demandante, el ataque que sufrió la
capital del país no era humana ni institucionalmente previsible para las
autoridades, pues se trató de un acto terrorista intempestivo que pudo haber
ocurrido en cualquier otro lugar de la ciudad. Por tanto, al no haberse probado
que las entidades demandadas tuvieran conocimiento cierto y concreto del riesgo
que corrían los demandantes en esa zona de la ciudad, se concluyó que no le era
exigible a la demandada que hubiera adoptado un esquema especial de seguridad
aún más riguroso en ese sector que el desplegado en otros sitios de Bogotá para
contrarrestar los ataques terroristas de bandas narcotraficantes.
6.18.
Igualmente, se aclaró que aun aceptando que dicho atentado fuera un claro
mensaje para el Estado a fin de que replegara su política penal en contra de
los narcotraficantes, no se demostró que las autoridades competentes hubiesen
estado en condiciones reales y concretas para prever que dicho acto terrorista
se iba a producir en ese lugar, pues la naturaleza del mismo está revestida del
factor sorpresa y, de todas formas, las entidades accionadas sí adoptaron las
medidas posibles y razonables en aras de proteger a la población civil de actos
terroristas provenientes de narcotraficantes. Así, se dijo que, si bien los
despliegues no fueron suficientemente contundentes para contrarrestar la amenaza
terrorista de los narcotraficantes, no por ello podría afirmarse que hubo falla
en el servicio, pues la fuerza pública adoptó las medidas posibles a su alcance
para evitar la conflagración terrorista. “Todos los operativos, actividades
de inteligencia, capturas, patrullajes, retenes y demás actuaciones, dejan
vislumbrar una conducta diligente y responsable encaminada a conjurar los
ataques provocados por la delincuencia organizada”[124],
pues tanto la Policía como el Ejército Nacional cumplieron, dentro del marco de
sus posibilidades reales, sus deberes jurídicos adecuadamente.
6.19.
Con base en lo explicado, la Sección Tercera concluyó que no hubo falla en la
prestación del servicio y, por tanto, continuó con el estudio para determinar
si había lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con
fundamento en la teoría del riesgo excepcional. En este análisis también
advirtió inviable atribuir los daños al Estado, pues adujo que el acto
terrorista tuvo un blanco indiscriminado, ya que no fue dirigido
específicamente contra un alto funcionario, bien o elemento representativo del
Estado que generara riesgos ciertos para la seguridad de las personas y sus
bienes. Por el contrario, fue perpetrado por órdenes de Pablo Escobar Gaviria
en contra de la población civil con el objeto de imponerle al Estado las
condiciones en las que se entregaría nuevamente a la justicia y, de esta
manera, desestabilizar y debilitar las instituciones.
En
otras palabras, la Sección Tercera adujo que en el lugar del atentado no había
ningún elemento estatal que hubiese expuesto a los habitantes de la zona en una
situación de riesgo excepcional, ya que el acto terrorista se perpetró en el
corazón urbano de la ciudad, no fueron atacados elementos representativos del Estado
y se trató de un acto terrorista indiscriminado en contra de la población
civil, cuyo fin no era otro que el de imponer unas condiciones unilaterales al
Estado colombiano. En conclusión, si bien se configuró el daño, este no era
imputable jurídicamente, desde el punto de vista del riesgo excepcional, a la
administración.
6.20.
Por otro lado, dado que también fue motivo de impugnación el asunto
concerniente a la condena del Estado a título de daño especial por actos
de terrorismo provenientes de terceros, el pleno de la Sección se pronunció al
respecto. En este punto, afirmó que tampoco era viable atribuir responsabilidad
a la administración bajo dicho título, pues el hecho de no ceder a la presión
que los narcotraficantes ejercieron para “ser tratados como delincuentes
políticos y no comunes”[125], se traduce en el
ejercicio de la autoridad y de las competencias públicas que, por sí mismo, no
constituye una causa material de un daño producido por un tercero.
A
juicio del pleno de la Sección Tercera, “estimar lo contrario llevaría a
considerar que la sola existencia del Estado significaría un supuesto fáctico
causal de los daños perpetrados por actores no estatales, que con su accionar
terrorista pretenden ilegalmente presionarlo. De ser así, las autoridades
legítimas tendrían que ceder ante intereses privados delincuenciales que actúan
por fuera de la ley, con el fin de evitar condenas judiciales de reparación de
daños. De tal manera que si la delincuencia y el crimen organizado cometen execrables
y repugnantes actos de terrorismo en contra de la población civil con el fin de
presionar a la autoridad pública a acceder a determinados fines, como los que
se propuso Pablo Escobar Gaviria y las organizaciones de narcotráfico,
resultaría impropio atribuir los daños producidos por estos al Estado, por el
solo hecho de haber ejercido debidamente sus competencias constitucionales y
legales en beneficio del interés general. En estos casos el único y exclusivo
causante de los daños y, por ende, responsable de los mismos es quien participó
en su producción”[126].
En
este orden de ideas, se concluyó que: (i) no existe un vínculo causal en el
plano naturalístico entre la conducta de la institución pública y los daños
experimentados por las víctimas con ocasión del acto de terrorismo; y (ii)
tampoco existe una causalidad jurídica. En relación con este asunto se explicó
que el Estado no solo se manifiesta de manera física o fenomenológica sino
también jurídica, como, por ejemplo, a través de políticas públicas y que, de
aceptarse una posición contraria, “habría que admitir una presunción de
causalidad artificial imposible de ser desvirtuada en todos los casos en los
que el Estado ejerza sus competencias; en otras palabras, el Estado sería
siempre un asegurador universal. Esto daría lugar a que en todos los casos en
que terroristas atenten indiscriminadamente contra la población civil, el
Estado deba ser declarado responsable patrimonialmente de los mismos, por el
solo hecho de existir y desarrollar sus funciones constitucionales y legales”[127].
6.21.
Sin perjuicio de lo explicado, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo
de Estado adujo que el hecho de que no se impute responsabilidad patrimonial al
Estado por los daños que sufrieron las víctimas del acto terrorista no es óbice
para que, con fundamento en el principio de solidaridad, se puedan auxiliar y
desplegar acciones humanitarias ante situaciones infortunadas que desplazan a
las personas a estados de adversidad donde se encuentran en condiciones
económicas, físicas o mentales de debilidad y vulnerabilidad manifiesta. En
concreto, se explicó lo siguiente:
“18.55. El principio de la responsabilidad
patrimonial del Estado constituye una garantía constitucional para los
ciudadanos y se suscita cuando se reúnen los elementos requeridos por el
artículo 90 de la Constitución -daño e imputación al poder público-, mientras
que el principio de solidaridad surge como un mandato de optimización inherente
al Estado social de derecho que exige de todas las autoridades públicas y de
los asociados la promoción de acciones positivas en favor de quienes
experimentan condiciones de desventaja o debilidad manifiesta, por lo cual el
Estado debe desarrollar políticas públicas dirigidas a equilibrar los beneficios
y cargas de todos los integrantes de la sociedad. No obstante, la
solidaridad no se erige, bajo ningún motivo, en fundamento autónomo y exclusivo
de la responsabilidad estatal.
18.56. En ese orden, si bien el principio de
responsabilidad obedece claramente a un juicio de atribución de un daño
realizado en sede judicial, el principio de solidaridad obedece esencialmente,
como fundamento central y autosuficiente, a situaciones contrarias a un orden
social justo, frente a las cuales se impone generar oportunidades y proveer
bienes o servicios, según el caso, para hacer realidad el principio de igualdad
material y efectivo, aplicable a situaciones donde no es posible imputar un
daño al Estado[128].”[129] (negrilla fuera del
texto original).
6.22.
Esto, a juicio del pleno de la Sección, implica que:
(i)
“[E]l principio de solidaridad
puede ser un fundamento complementario —que
no único— de la responsabilidad del
Estado, (…) pero siempre bajo la condición que los presupuestos de la
responsabilidad, al margen que se trate de un régimen subjetivo u objetivo, se
configuren, esto es, que el daño sea imputable al Estado, por haber obrado
ilícita o lícitamente, y en este último caso rompiendo el equilibrio de los
ciudadanos frente a las cargas públicas”[130].
(ii)
“Si bien el instituto de la
reparación es una técnica judicial con la que se resarcen los daños
antijurídicos de los asociados, siempre será necesario que exista una razón de
atribución para imputarle responsabilidad al Estado por los daños padecidos por
la víctima, y en el caso del título de imputación del daño especial, debe estar
estructurado tanto un vínculo causal como un rompimiento del principio de
igualdad, lo que determina su carácter especial y grave, y fundamenta per se la
imputación; [en] caso contrario, el juez estaría no solo
desconociendo sus límites competenciales sino creando una nueva fuente de
responsabilidad del Estado con base exclusivamente en el principio de
solidaridad sin un juicio claro de imputación, so pretexto de brindar en sede
judicial asistencia y auxilio social, lo cual es ajeno al ámbito de una sede
donde se juzga exclusivamente la responsabilidad de una de las partes
convocadas al litigio.”[131] (negrilla fuera del
texto original).
(iii)
El juez administrativo solo puede
dilucidar si existe o no responsabilidad, “pues carecería de competencia
para restablecer el equilibrio de las cargas sociales de personas en
circunstancias de debilidad manifiesta por daños causados por terceros, sin que
estos puedan ser atribuidos al Estado, esto es, sin verificar la configuración
de los elementos estructurales de la obligación de reparar y, particularmente,
el de la imputación[132]. Así, las cosas la
solidaridad no puede ser el fundamento único y autosuficiente para atribuir la
responsabilidad al Estado por los daños ocurridos en el marco de actos
terroristas provenientes de terceros.”[133]
(negrilla fuera del texto original).
(iv)
En desarrollo del principio de
solidaridad el legislador puede crear mecanismos especiales de compensación
para proteger a las víctimas de los actos terroristas y mitigar los
padecimientos sufridos, pero ello no supone la asunción de responsabilidad
estatal, sino, por el contrario, la transferencia de los daños de la víctima a
la órbita de la colectividad en virtud de la solidaridad y “en una especie
de socialización del riesgo y de compensación social, tal como sucede en otros
países[134], como es el caso de
Francia, en los que se han creado fondos para atender a las víctimas del
terrorismo (…)”[135].
6.23.
Así, dado que en ese caso se encontró que no era posible imputar jurídicamente
los daños ocasionados en el marco del acto terrorista en cuestión al Estado, el
pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por un lado, consideró que “el
débito compensatorio debería, en principio, estar a cargo del presupuesto
público a través de los fondos de asistencia social creados para tal fin por el
legislador[136], a efectos de que
este tipo de calamidades padecidas por las víctimas del terrorismo no queden
desamparadas” [137]; y por otro,
exhortó a distintas autoridades públicas para que, con base en el principio de
solidaridad y en atención a sus funciones y competencias, fortalecieran
adecuada, efectiva y progresivamente los mecanismos jurídicos, económicos y
sociales que existen y se destinan a garantizar la asistencia humanitaria y el
auxilio integral a las víctimas de terrorismo. Con esas consideraciones se
confirmó la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la
demanda.
6.24.
Con base en los razonamientos hasta aquí expuestos, la Corte procederá a
analizar si en la providencia que reprocharon las accionantes se concretó un
defecto como consecuencia del supuesto desconocimiento de las consideraciones
alusivas al régimen de responsabilidad del Estado en punto a la imputación
jurídica de daños acaecidos en el marco de actos terroristas, que fueron
expuestas por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la
sentencia dictada el 20 de junio de 2017 en el proceso número
radicado 25000-23-26-000-1995-00595-01 (18860).
7.     Análisis del caso concreto
7.1. Tal como quedó consignado en el acápite de antecedentes,
en la sentencia del 16 de agosto de 2018 impugnada a través de la acción de
tutela, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió
condenar a las entidades accionantes como patrimonialmente responsables dentro
de un proceso de reparación directa iniciado a raíz del atentado terrorista a
las instalaciones del Club El Nogal en Bogotá. Para ese efecto, tomando
como referente los antecedentes sobre la materia en la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991, la Subsección B decidió “… centrar el análisis de la
responsabilidad estatal en la antijuridicidad del daño creado, al margen de la
conducta de la administración …”[138], y, a partir de esa premisa abordó el análisis sobre
la responsabilidad del Estado en el caso objeto de estudio haciendo un conjunto
de consideraciones sobre las circunstancias en las que se produjo el daño
antijurídico, pero sin que, como se verá, aquellas se inscriban, de manera
clara y acorde con el precedente, en alguno de los títulos de imputación
jurídica del daño al Estado.
La Subsección señaló que, para el momento
del atentado, era “… evidente la compleja y delicada situación de orden
público, causada no solo por las amenazas y presiones en contra de una política
estatal, sino por arremetidas a la institucionalidad, organismos y fuerza
pública, así como ataques indiscriminados a la población civil, generados por
un grupo delincuencial identificado, no solo por su conformación sino en lo
relativo a su motivación y modalidad de destrucción.”  Agregó que, en ese
contexto, “… conocida la permanente ejecución de atentados en la ciudad de
Bogotá, y decretado el estado de conmoción interior, era de esperarse la
actuación de las autoridades públicas conforme los deberes de cautela y precaución
ameritaban, de donde, si bien no les resultaba posible predecir o anticipar los
ataques puntuales del grupo insurgente, esta carga lejos está de ser atribuida
a las víctimas, máxime cuando las mismas autoridades posibilitan el traslado
del objetivo militar al propiciar espacios distintos a las instalaciones
oficiales, dotadas de la seguridad que sus funciones merecen, a
establecimientos privados donde la intervención del Estado es limitada.”
A partir de esas consideraciones, concluyó
la Subsección que a las víctimas, que no tenían por qué saber que en el club se
reunían funcionarios del gobierno, no les cabía el deber de asumir el daño, más
aún cuando las autoridades, conscientes de esa circunstancia, no adoptaron las
cautelas para conjurar el peligro que de ello se seguía para los visitantes del
club. En este sentido, para la Subsección era factible acudir a
pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el deber del juez de observar
el equilibrio en las relaciones jurídicas presentes en la litis, en particular,
el principio de equidad. Agregó que esos deberes de equidad y solidaridad, así
como el equilibrio que debe regir las cargas públicas, eran criterios
determinantes para establecer la responsabilidad estatal por los perjuicios
ocasionados en razón de un ataque terrorista, tal como se puso de presente por
el propio Consejo de Estado en sentencia del 15 de marzo de 2017, de la
Subsección A de la Sección Tercera, al pronunciarse sobre el ataque perpetrado
por un grupo subversivo contra la Estación de Policía del municipio de Granada,
Antioquia, en la que se sostuvo que “… no resulta acertada la concepción
según la cual los atentados que se dirijan de manera “ciega” sin que aparezca
que apunten a la representación física de una institución estatal, no permiten
vincular al Estado, por cuanto -en esos casos-, la decisión del actor
“terrorista” o rebelde, al atacar el elemento estructural del Estado –la
población[139]-, busca la desarticulación y
debilitamiento de las instituciones, con lo cual no hace más que poner de
presente la voluntad de atentar contra la organización estatal.”[140] Puso de presente la Subsección que en esa sentencia se
concluyó que el Estado debía responder patrimonialmente, “… no porque su
comportamiento pueda entenderse constitutivo de reproche, sino por la necesidad
de restablecer en este caso concreto el equilibrio frente a las cargas públicas
y, en tal virtud, acompañar a las víctimas injustamente ofendidas con este tipo
de ataques, de forma que se garanticen efectivamente –y no en el campo de la
retórica- los principios constitucionales de equidad, de solidaridad y se
restablezca el principio de igualdad frente a las cargas públicas”[141].
Sobre las anteriores bases, la Subsección
expresó que, “… establecido el daño antijurídico, esto es, reconocido que
las víctimas en este asunto no tendrían que haber soportado lo acontecido,
aunado a que el Estado como garante y en aplicación de las normas
constitucionales contenidas en los artículos 2, 90 y 93[142], debió no solo en razón del contexto, considerar de manera reforzada las medidas,
herramientas e instrumentos para cumplir el deber de prevención y protección,
además de aminorar los peligros a la población civil, (…) no queda sino
condenar al Estado, sin perjuicio del llamado a establecer la responsabilidad
del Club, conforme al procedimiento dispuesto al respecto, al igual que de la
organización subversiva.”
7.2.   Llama
la atención que la Subsección B, al hacer una síntesis de la ratio de la
decisión impugnada, haya acudido a un pronunciamiento precedente, contenido en
una sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera, del 15 de marzo de
2017, que resultaba acorde con la línea que finalmente se acogió, pero que haya
omitido hacer cualquier referencia a la más reciente sentencia, proferida por
el pleno de la sección Tercera  el 20 Junio de 2017, no obstante que se aparta
de la estructura analítica allí contenida y de las concusiones que de ella se
derivan.
7.3. En efecto, tal como se
anotó en el acápite correspondiente, en el año 2017, mediante sentencia del 20
de junio, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en un
proceso de reparación directa por algunos daños ocurridos con ocasión de un
acto terrorista, realizó un balance jurisprudencial sobre los casos en los
cuales se ha atribuido responsabilidad patrimonial al Estado por los daños
causados con ocasión de actos violentos de terceros.
7.4. Advierte la Corte que entre uno y otro fallo es
posible advertir diferencias trascendentales en relación con el tratamiento que
se le dio al régimen de responsabilidad del Estado en punto a la imputación
jurídica de daños acaecidos en el marco de actos terroristas. Tal y como se
explicará en las siguientes consideraciones, dichas disconformidades implican,
a juicio de esta Corte, que en el fallo de 2018 objeto de revisión se incurrió
en el desconocimiento del precedente judicial, pues esa decisión, sin
satisfacer las cargas de transparencia y argumentación, se apartó de las
consideraciones que el pleno de la Sección Tercera formuló en la sentencia del
2017 cuando hizo el referido balance jurisprudencial.
7.5. Las referidas
diferencias entre los dos fallos se manifiestan desde la decisión de la
Subsección B de centrar la determinación de la
responsabilidad estatal en la antijuridicidad del daño, sin proseguir con un
ejercicio de análisis sistemático sobre la imputabilidad al Estado de dicho
daño. Esa perspectiva analítica, que constituiría el punto de partida del
estudio de la responsabilidad estatal, dista de aquella que asumió el pleno del
Consejo de Estado en la sentencia del 2017, pues en esa oportunidad la valoración
sobre la antijuridicidad de los daños, se realizó a la par con el estudio de
los títulos a partir de los cuales tales daños le podían ser jurídicamente
atribuibles a la administración, en consonancia con lo dispuesto en el artículo
90 superior, conforme al cual el Estado no responde patrimonialmente por
cualquier daño antijurídico, sino solo por aquellos “que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”[143].
Por esta razón justamente,
en el fallo del 2017 se hizo un exhaustivo balance jurisprudencial sobre los
casos en los cuales se ha atribuido responsabilidad patrimonial al Estado por
los daños causados con ocasión de actos violentos de terceros a partir de los
títulos de imputación depurados por dicha corporación, a saber: la falla del
servicio, el riesgo excepcional y el daño especial.
7.6. En adelante, como se verá, son evidentes las
disconformidades entre el fallo del 2017 y el del 2018, pues el vértice en que
se ancló el análisis de la responsabilidad estatal, tal y como se acabó de
explicar, resulta ser diferente en uno y otro caso.
7.7. De este modo, en primer lugar, en la sentencia
que atribuyó responsabilidad al Estado por el atentado ocurrido en el club El
Nogal se concluyó que este correspondió a “a un ataque terrorista dentro
del conflicto armado colombiano, realizado por el grupo insurgente FARC que
infundió miedo y zozobra en la población civil con el fin de debilitar la
institucionalidad”[144], y que si bien se
trataba de las instalaciones de un club privado, las mismas venían siendo
utilizadas con fines institucionales, sin particular consideración con los
socios y trabajadores del lugar, motivo por el cual, a juicio de la Subsección
B, las personas que sufrieron los daños ocurridos con la explosión del carro
bomba no tenían el deber de soportar dicho menoscabo, máxime cuando se trató de
personas al margen del conflicto armado y protegidas por el derecho
internacional.
A partir de la anterior consideración, la Subsección B
no avanzó en el análisis de los criterios conforme a los cuales, de conformidad
con la jurisprudencia, y en particular con la sentencia de la Sala Plena de la
Sección Tercera del año 2017, es posible imputar al Estado los daños ocurridos
por actos terroristas.
7.8. Así, de acuerdo con esta última providencia,  si
el título de imputación es el riesgo excepcional, el acto violento
causado por terceros necesariamente debe estar dirigido contra blancos
selectivos, esto es, individuos o instituciones representativas del Estado, “pues
si el acto violento es de carácter indiscriminado cuyo objetivo es provocar,
como lo es el acto de terrorismo, pánico, temor o zozobra entre la población
civil, no es posible declarar la responsabilidad del Estado con fundamento en
el riesgo excepcional”[145].
Por ende, según la Sala Plena de la Sección Tercera, en
principio, las pretensiones encaminadas a vincular la responsabilidad del
Estado en casos de actos violentos perpetrados por agentes no estatales cuyo
objetivo es indeterminado, se deben desestimar[146].
Al respecto, el pleno de la Sección reiteró que para atribuir responsabilidad
en estos casos no basta la consumación del acto violento perpetrado de modo
indiscriminado en contra de la población civil para sembrar terror y pánico,
pues se debe acreditar “que el objetivo final era atacar una instalación
militar o policial, establecimiento estatal, centro de comunicaciones o un
elemento representativo del Estado”[147], esto es, personas o
entidades que representen a la administración.
7.9. Además, lo mismo sucede si lo que se pretende es
atribuir responsabilidad a título de daño especial, caso en el que
también se ha considerado que la aplicación de este título de imputación cabe
cuando en el acto terrorista se vea implicado un componente representativo del
Estado[148] y, además, se presente “… la intervención positiva,
legítima y lícita de la entidad estatal; por consiguiente, a fin de que sea
viable el resarcimiento solicitado, se debe establecer que el daño proviene de
una acción positiva y lícita estatal[149]; a contrario sensu,
se excluiría de uno de los elementos estructurantes de la responsabilidad como
lo es la imputabilidad.”[150]
Sin embargo, en el caso objeto de estudio dicha
hipótesis no se concretó, pues en la misma sentencia no quedó establecido que
el atentado hubiese sido dirigido contra individuos o instituciones
representativas del Estado, toda vez que, como bien se dijo en la providencia,
el acto terrorista ocurrió en un club privado, es decir que no se trató de una
institución, persona o entidad que represente al Estado. Igualmente, el hecho
de que las instalaciones del club se hubiesen utilizado con fines
institucionales no implica que el blanco del ataque hubiera sido un objetivo
claramente identificable como del Estado, pues incluso, conforme quedó
consignado en el capítulo de elementos probatorios y hechos que se dan por
establecidos de la sentencia cuestionada, si bien, cuando las FARC reconocieron
su responsabilidad en la comisión del atentado indicaron que este estuvo
motivado en información que señalaba al club como un centro de reuniones para
planificación de operaciones contrainsurgentes en las que participaban líderes
paramilitares, ese claramente no es un fin institucional o un objetivo
identificable como del Estado[151], y, en todo caso, en el
mismo acápite de elementos probatorios y hechos probados quedó consignado que
si bien la orden inicial era “estallar la bomba (…) cuando estuvieran
personajes importantes como generales, [o] ministro de Gobierno”[152],
después surgió “la posibilidad real de explotarlo ante la presencia de 150
industriales y 10 diplomáticos, quienes se reún[ían] semanalmente”[153],
posibilidad con la cual, según consta en la sentencia reprochada, estuvieron de
acuerdo jefes guerrilleros.
7.10
Asimismo, según quedó dicho en la sentencia dictada por el pleno de la Sección
Tercera en el 2017, incluso para atribuir responsabilidad patrimonial al Estado
a título de daño especial en casos de actos terroristas no puede estructurarse
la imputación sin una relación causal válida, pues solo en virtud de esta se
puede comprobar la gravedad y especialidad del daño y, por ende, justificar la
imputación. En este sentido, como quiera en la sentencia reprochada tampoco se
explicó cuál fue la intervención positiva, legítima y lícita de la entidad
estatal en la ocurrencia del daño, tampoco quedó claro cómo eventualmente se
hubiera podido imputar responsabilidad a la administración a título de daño
especial y tampoco si fue que una autoridad estatal, dentro del marco legal y en
el cumplimiento de sus fines o en el ejercicio de sus competencias, causó los
daños, circunstancia que hubiera correspondido “al marco conceptual
doctrinario y jurisprudencial de lo que es la teoría del daño especial en su
original acepción”[154].
Ello,
ya que, como se explicó, el mero ejercicio de la autoridad y de las
competencias públicas no constituye una causa material del daño producido por
un tercero, pues, conforme lo dijo el pleno de la Sección Tercera en la
sentencia del 2017, debe existir un vínculo causal en el plano naturalístico, o
una casualidad jurídica, entre la conducta de la institución pública y los
daños experimentados por las víctimas con ocasión del acto de terrorismo, toda
vez que “estimar lo contrario llevaría a considerar que la sola existencia
del Estado significaría un supuesto fáctico causal de los daños perpetrados por
actores no estatales, que con su accionar terrorista pretenden ilegalmente
presionarlo”[155], y, en esta medida, no
resultaría apropiado imputar los daños producidos por estos terceros al Estado
por el solo hecho de haber ejercido debidamente sus competencias
constitucionales y legales en beneficio del interés general, so pena de “admitir
una presunción de causalidad artificial imposible de ser desvirtuada en todos
los casos en los que el Estado ejerza sus competencias”[156],
que resultaría inapropiada pues haría que “en todos los casos en que
terroristas atenten indiscriminadamente contra la población civil, el Estado
deba ser declarado responsable patrimonialmente de los mismos, por el solo
hecho de existir y desarrollar sus funciones constitucionales y legales”[157].
7.11. Por otro lado, en la sentencia del 2017 se
explicó que, en cuanto a la falla del servicio, la declaratoria de
responsabilidad también opera por omisión frente a daños causados por actos
violentos de terceros. Sin embargo, en el fallo objeto de reproche expresamente
se consignó que “la responsabilidad no deviene de la omisión [del
Estado] en atender requerimientos especiales del club para su seguridad,
puesto que la Sala no encuentra prueba de solicitud alguna sobre protección
especial, estudios de seguridad o apoyo en las labores de vigilancia”[158].
Igualmente, en la sentencia del 2017 se precisó que la
falla del servicio opera como fundamento de reparación siempre y cuando, a
pesar de que la población blanco del ataque no hubiere solicitado
las medidas referidas, el acto terrorista hubiese sido previsible en razón a
las especiales circunstancias que se vivieren en el momento y el Estado no
hubiere realizado ninguna actuación encaminada a evitar de forma eficiente y
oportuna el ataque.
Sin embargo, en el fallo objeto de reproche, la previsibilidad
del daño no quedó expuesta en los términos en los que se configuró por el pleno
de la Sección Tercera cuando reiteró que  “este aspecto constituye uno de
los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la
previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden
público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es
decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida”[159].
Esto resulta así, pues la Subsección B adujo que una
ex investigadora del CTI comunicó a su superior el afán de un informante por
facilitar, a cambio de una suma considerable de dinero, la captura de un
integrante de las FARC encargado de planear y poner en marcha ofensivas
terrorista en el área urbana[160], sin que esa sola
información potencialmente le hubiese permitido a la administración determinar
por anticipado las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se
concretó el atentado en el club El Nogal, ya que el informante de
lo que estaba seguro era “de que algo muy grave iba a pasar en Bogotá”[161]
y de que el 21 de enero había visto a alguien “picando dinamita o explosivos”[162].
Algo similar ocurrió con un ex funcionario del DAS
que, pese a que se había desvinculado de la entidad cuatro años antes del
atentado, tres días después de la explosión del carro bomba denunció que desde
enero supuestamente había informado a un detective, cuyo nombre no proporcionó,
la existencia de un aparente testaferro de las FARC vinculado como socio al
club El Nogal, “al parecer para identificar víctimas potenciales para
secuestro, extorsión y aunque no se pensó eso en ese momento, quizá también
para planear algún tipo de atentado terrorista”[163].
Dicha información, como se ve, pudo hacer previsible
la generalidad de algunos hechos, es decir, un estado de anormalidad del orden
público que incluso para la época lamentablemente no sobrepasaba la situación
de violencia ordinaria vivida[164]. En otras palabras, esa
información no expuso, en los términos explicados por el pleno de la
Sección Tercera en el fallo del 2017, una situación que no hubiere dejado casi
margen para la duda de la comisión concreta del atentado ocurrido el 7 de
febrero de 2003 en el club El Nogal.
7.12. Incluso, en el fallo cuestionado se mencionó que
si bien a las autoridades públicas “no les resultaba posible predecir o
anticipar los ataques puntuales del grupo insurgente”[165],
las víctimas no podían asumir dicha carga, pues no tenían cómo conocer que en
el club se hospedaba la Ministra de Defensa y se adelantaban reuniones
institucionales lideradas por el Ministro del Interior y de Justicia, es decir,
eventos que debieron tener lugar en instalaciones oficiales, dotadas de la
seguridad que merecen, y no en un establecimiento privado, donde la
intervención del Estado es limitada[166].
7.13. En ese contexto, en el que no se dio por
establecida la previsibilidad de ese acto terrorista en concreto, ni se
concluyó que el atentado hubiese estado específicamente dirigido contra una
persona o entidad en particular que represente a la administración, o contra un
objetivo claramente identificable como del Estado, la Subsección accionada
declaró al Estado patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los
demandantes por el atentado, sobre la base de que, según indicó, estos no
tenían por qué haber soportado lo acontecido y el juez debe “observar el
equilibrio en la relación jurídica que entrabó la litis, [y] en
particular, el principio de equidad”[167], pues, como señaló con
apoyo en una sentencia de la Corte Constitucional, este principio “permite
al operador jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un
caso determinado”, así como atribuir y distribuir “las cargas impuestas
por la norma general, proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos
relevantes, que la ley no considera explícitamente”[168].
De esta manera,
con base en los principios constitucionales de equidad, de solidaridad y en el
equilibrio que debe regir la distribución de las cargas públicas, así como en
aplicación de los artículos 2, 90 y 93 constitucionales, y luego de haber
establecido el daño antijurídico, es decir, después de sostener que las
víctimas no tendrían que haber soportado lo acontecido y que por esa misma
razón, y en consideración al contexto, el Estado como garante debió reforzar
las medidas para cumplir el deber de prevención y protección, además de
aminorar los peligros a la población civil, se condenó a la administración por
los hechos ocurridos con ocasión del atentado en el club El Nogal[169].
7.14. De este modo se tiene
que, con el fin de equilibrar la distribución de las cargas públicas, en la
sentencia impugnada la Subsección B apeló a los principios de equidad y
solidaridad para atribuir al Estado los daños antijurídicos derivados del
atentado. Sin embargo, para llegar a tal conclusión no hizo un análisis del
precedente aplicable, orientado a determinar si la atribución de
responsabilidad al Estado era susceptible de materializarse en alguno de los
títulos de imputación[170] desarrollados por el
pleno de la Sección Tercera en la sentencia del 2017.
Concretamente, no precisó bajo qué régimen de
responsabilidad los perjuicios padecidos por las víctimas como consecuencia del
acto terrorista ocurrido en el club El Nogal le eran atribuibles al Estado.
Dicho de otro modo, no condenó al Estado con base en alguno de los títulos de
imputación expuestos por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia
del 2017 cuando realizó el balance jurisprudencial sobre los casos en los
cuales se ha atribuido responsabilidad patrimonial al Estado por los daños
causados por actos terroristas. Tampoco expresó la Subsección B las razones por
las cuales cabía apartarse de ese precedente y desarrollar una modalidad de
imputación distinta, justificando por qué la misma debía prevalecer sobre el
criterio que había sido sentado por la Sala Plena de la Sección Tercera al
descartar la posibilidad de que el juez cree “una nueva fuente de responsabilidad
del Estado con base exclusivamente en el principio de solidaridad sin un juicio
claro de imputación, so pretexto de brindar en sede judicial asistencia y
auxilio social, lo cual es ajeno al ámbito de una sede donde se juzga
exclusivamente la responsabilidad de una de las partes convocadas al litigio”[171].
7.15. Por el contrario, la Subsección B se apartó de
la consideración conforme a la cual, según se expresó en la providencia del
2017, “la solidaridad no se erige, bajo ningún motivo, en fundamento
autónomo y exclusivo de la responsabilidad estatal”[172]. Por esta razón, no bastaba con que se
acreditara el daño antijurídico, ya que el “principio de la
responsabilidad patrimonial del Estado constituye una garantía constitucional
para los ciudadanos y se suscita cuando se reúnen los elementos requeridos por
el artículo 90 de la Constitución -daño e imputación al poder público-,
mientras que el principio de solidaridad surge como un mandato de optimización
inherente al Estado social de derecho que exige de todas las autoridades
públicas y de los asociados la promoción de acciones positivas en favor de
quienes experimentan condiciones de desventaja o debilidad manifiesta”[173] (negrillas
fuera del texto original).
7.16. En este orden de ideas, en la sentencia
impugnada, la Subsección B, en lugar de materializar un análisis de responsabilidad,
que “obedece claramente a un juicio de atribución de un daño realizado en
sede judicial”[174], aplicó el principio de solidaridad, que “obedece
esencialmente, como fundamento central y autosuficiente, a situaciones
contrarias a un orden social justo”[175], y que si bien, al igual que el equilibrio
frente a la distribución de las cargas públicas, fungen como fundamentos
primordiales del criterio de imputación alusivo al daño especial, no lo
remplazan como título de atribución jurídica, pues la solidaridad “puede ser
un fundamento complementario —que no
único— de la responsabilidad del Estado,
pero siempre bajo la condición que los presupuestos de la responsabilidad, al
margen que se trate de un régimen subjetivo u objetivo, se configuren, esto es,
que el daño sea imputable al Estado, por haber obrado ilícita o lícitamente, y
en este último caso rompiendo el equilibrio de los ciudadanos frente a las
cargas públicas”[176].
7.17. De esta forma, aunque el
instituto de la reparación es una técnica judicial con la que se resarcen los
daños antijurídicos y dicha circunstancia fue reconocida en la sentencia
reprochada, era necesario establecer una razón de atribución para imputarle
responsabilidad al Estado por los daños padecidos por las víctimas, pues lo que
planteó la Subsección demandada fue justamente lo que, se repite, la Sala Plena
de la Sección Tercera descartó en la sentencia del 2017, es decir, que el juez
cree “una nueva fuente de responsabilidad del Estado con base
exclusivamente en el principio de solidaridad sin un juicio claro de
imputación, so pretexto de brindar en sede judicial asistencia y auxilio social,
lo cual es ajeno al ámbito de una sede donde se juzga exclusivamente la
responsabilidad de una de las partes convocadas al litigio.”[177].
En este sentido, si bien el móvil de la sentencia
reprochada fue restablecer el equilibrio de las cargas públicas de personas en
circunstancias de debilidad manifiesta por los daños que se causaron con
ocasión del acto terrorista de un tercero, en la providencia del 2017 el
pleno de la Sección Tercera sostuvo que el juez administrativo solo puede
dilucidar si existe o no responsabilidad, “pues carecería de competencia
para restablecer el equilibrio de las cargas sociales de personas en
circunstancias de debilidad manifiesta por daños causados por terceros, sin que
estos puedan ser atribuidos al Estado, esto es, sin verificar la configuración
de los elementos estructurales de la obligación de reparar y, particularmente,
el de la imputación”[178], ya que la
solidaridad, que fue el principio que la autoridad judicial aplicó para
condenar del Estado en el caso que ocupa nuestra atención, “no
puede ser el fundamento único y autosuficiente para atribuir la responsabilidad
al Estado por los daños ocurridos en el marco de actos terroristas provenientes
de terceros”[179].
7.18.
En consecuencia, esta Corte advierte que, luego de comparar el fallo
cuestionado por las entidades tutelantes y la sentencia que el pleno de la
Sección Tercera dictó en el 2017, existe una
posición disímil que plantea diferencias sustanciales entre uno y otro
pronunciamiento que, en principio, no se compadece con la necesidad: (i) de preservar
la seguridad jurídica, por cuanto, a partir del principio de igualdad,
debe existir uniformidad en la aplicación del derecho y predictibilidad
razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos; (ii) de
salvaguardar la confianza legítima en el respeto del propio acto de las
autoridades[180]; y (iii) de realizar lo
que la doctrina denomina la regla de la universalidad[181].
7.19.
Lo anterior no quiere decir que la jurisprudencia en
materia del régimen de responsabilidad estatal en punto a la imputación
jurídica de daños acaecidos en el marco de actos terroristas deba permanecer
estática y resulte inmutable, pues es apenas natural que en su construcción
progresiva o consolidación paulatina se presenten posturas y criterios
disímiles que, precisamente, deban ser objeto de unificación por el tribunal de
cierre. Sin embargo, sí existe la necesidad de que, particularmente cuando
se está frente a decisiones de los órganos de cierre de las jurisdicciones,
haya consistencia en los pronunciamientos, sin que la diversidad en la
asignación interna de los asuntos o en la composición de las salas o secciones
encargadas de resolverlos, se traduzca, de manera irresoluble, en la
inestabilidad de las reglas de decisión, con grave desmedro de la seguridad
jurídica y de la igualdad.
7.20.
En ese escenario, lo que en realidad extraña la Corte es
que la Subsección accionada se haya separado de la ratio que el pleno de
la Sección Tercera fijó en la sentencia del 2017 para resolver un tema que
igualmente versaba sobre la imputación jurídica al Estado de perjuicios
ocurridos en el marco de un acto terrorista sin satisfacer la carga
argumentativa requerida, pues, aunque en la parte resolutiva de la
sentencia del 2017 la Sala Plena de la Sección Tercera no decidió unificar la
jurisprudencia en torno a esa materia, la Subsección demandada no cumplió con
los requisitos de transparencia y suficiencia para apartarse de ese precedente,
en la medida que, por un lado, no hizo referencia expresa a la decisión
mediante la cual el pleno de la Sección resolvió aquel caso análogo en el año
2017 y, por otro, si bien sustentó las razones para aplicar los  principios de
solidaridad y de equidad como fundamento de imputación de la responsabilidad en
el caso concreto, no expuso los criterios a partir de los cuales resultaba
posible producir un cambio de jurisprudencia, bien sea a partir de acreditar
las falencias de la jurisprudencia precedente o de demostrar la necesidad de
incorporar una nueva aproximación que, desde el punto de vista interpretativo,
brinde una mayor protección a valores, principios y derechos constitucionales.
En
esta medida, no bastaba con ofrecer argumentos en un sentido distinto al del
precedente, sino que resultaba forzoso demostrar que la posición recogida por
el pleno de la Sección Tercera en la sentencia del 2017 cuando realizó el
balance jurisprudencial en la materia no resultaba válida, correcta o
suficiente para resolver el nuevo caso sometido a decisión. Por tanto, como
quiera que ello no ocurrió, en este caso se concretó el desconocimiento del
precedente judicial en la providencia objeto de reproche.
7.21. Así las cosas, materialmente lo que la
Subsección accionada hizo fue impulsar un cambio respecto de la posición que el
pleno de la Sección Tercera adoptó cuando realizó el balance jurisprudencial
sobre la materia objeto de estudio en el fallo del 2017 sin la carga argumentativa
requerida. En conclusión, en la
providencia impugnada se desconoció la necesidad de que los fallos judiciales,
y en particular los de un órgano de cierre jurisdiccional como el Consejo de
Estado, estén apoyados en una interpretación consistente y coherente del
ordenamiento, que promueva la seguridad jurídica y la garantía del derecho a la
igualdad, a través de la uniformidad en la aplicación del derecho. Esta premisa
cobra mayor relevancia tratándose de esa alta corte, pues en dicha calidad, establece
las pautas de interpretación y aplicación de la normatividad legal en lo que
respecta a los conflictos contencioso administrativos sin que puedan
presentarse discrepancias irresolubles en aspectos medulares de los asuntos de
los que conoce esa jurisdicción dependiendo de la composición de las
subsecciones, a menos que se cumpla la carga argumentativa exigida, es decir,
que se cumplan con los aludidos requisitos de transparencia y suficiencia para
apartarse o inaplicar el precedente.
En consecuencia, esta Corte habrá de dejar sin efectos
la providencia objeto de reproche para que la subsección accionada profiera una
nueva decisión, sin perjuicio de que, si así lo estima pertinente y
lo encuentra conforme con la normatividad aplicable, pueda poner en conocimiento
de la Sección Tercera dicho asunto con el fin de optar por una solución
que evite decisiones contradictorias sobre el régimen de responsabilidad del
Estado en punto a la imputación jurídica de daños acaecidos en el marco de
actos terroristas, y de esa manera proferir una sentencia de unificación jurisprudencial, cuya
finalidad es, precisamente, brindar
absoluta claridad a la administración y a los jueces sobre las líneas
jurisprudenciales que resultan vinculantes.
La decisión que aquí se adopta obedece al hecho de que,
si bien en la parte resolutiva del fallo del 2017 el pleno de la Sección
Tercera no decidió unificar la jurisprudencia en torno a esa materia, sí fijo
unas pautas que resultan relevantes cuando se trate de resolver un caso en el
que se plantee la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos
provenientes de un atentado terrorista, tal como se puntualiza a renglón
seguido.
(i)
En la sentencia de julio 20 de
2017 el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado a) realizó un
balance jurisprudencial sobre los casos
en los cuales se ha atribuido responsabilidad patrimonial al Estado por los
daños causados por actos violentos de terceros a partir de los títulos de
imputación depurados por el Consejo de Estado, a saber: falla del servicio,
riesgo excepcional y daño especial; y b) dicha postura dista de la
posición que la Subsección accionada acogió en la providencia objeto de
reproche en esta oportunidad.
(ii)
En ese contexto se tiene que, por
un lado, la jurisprudencia constitucional ha expresado que “[L]a
obligatoriedad que tienen las sentencias de unificación no excluye el deber
genérico de seguir el precedente respecto de las decisiones del Consejo de
Estado que no tienen dicha condición”[182] y, por otro, la providencia reprochada se apartó de aquella
sentencia sin una estricta carga argumentativa a partir de la cual se hubiesen
satisfecho los requisitos de transparencia y suficiencia para ello.
(iii)
Ese precedente está dispuesto como
una herramienta de auto restricción del propio órgano de cierre, en la medida
que, se supone, es plenamente conocido por la corporación, y esto activa un
deber de coherencia interna que conduce a entender que no resulta admisible que
la misma autoridad judicial, sin cumplir la carga argumentativa requerida, se
aparte de su aplicación y no siga las reglas de derecho que han sido trazadas
por ella, toda vez que esa conducta se opone al principio lógico de no
contradicción y al propósito de eliminar las incoherencias en la actuación del
tribunal y de evitar el tratamiento distinto a casos iguales tal y como se
deriva del principio de igualdad y de la seguridad jurídica.
(iv)
Cuando una de las subsecciones
decide apartarse del precedente establecido en una sentencia expedida por el
pleno de la sección,  como sucedió en este caso, en principio, en función del
principio de coherencia, debían operar los mecanismos internos de unificación,
y de no ser ello así la jurisprudencia sentada por el pleno de la sección resulta
“plenamente aplicable y su obligatoriedad moralmente exigible” [183], sin perjuicio de que, para apartarse de ese
precedente se satisfaga la estricta carga argumentativa que es requerida, cosa
que, como se vio, no ocurrió en el asunto objeto de análisis en esta
oportunidad.
7.22. En
este orden de ideas, la Sala Plena de la Corte Constitucional revocará el fallo
de tutela dictado el 27 de mayo de 2019 por la Subsección B de la Sección
Segunda del Consejo de Estado y, en su lugar, concederá el amparo del derecho
al debido proceso de las accionantes, como quiera que la providencia reprochada
desconoció el precedente en los términos explicados en este fallo. En
consecuencia, dejará sin efectos la sentencia objeto de reproche y ordenará a
la subsección accionada que profiera una nueva decisión en el proceso número radicado 25000-23-26-000-2005-00451-01 (37719)-Acumulado-.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, esta corporación, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. -
REVOCAR el fallo proferido el 27 de mayo de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho al
debido proceso de las entidades accionantes.
Segundo.
– DEJAR SIN
EFECTOS la sentencia
del 16 de agosto de 2018 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera
del Consejo de Estado en el proceso número radicado 25000-23-26-000-2005-00451-01 (37719)
—Acumulado—, mediante la cual
declaró patrimonial y administrativamente responsables a las entidades
demandadas en ese trámite por la afectación a la integridad física y la muerte
de algunas personas en los hechos acaecidos el 7 de febrero de 2003 en el club El
Nogal y, en consecuencia, DISPONER que dicha subsección profiera una nueva decisión en aquel proceso
judicial, de conformidad con
las consideraciones de la parte motiva de esta providencia.
Tercero. - LIBRAR, por medio de la Secretaría General, las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, con el fin de que la
autoridad judicial de primera instancia
notifique la sentencia de esta Corte a las partes.
Comuníquese, publíquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
Magistrado (E)
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Impedimento aceptado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Mediante auto del 18 de octubre de 2019, la Sala de Selección de
Tutelas Número Diez seleccionó el expediente que, de acuerdo con el sorteo
realizado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del Reglamento
Interno de la Corte Constitucional, se repartió al magistrado ponente.
[2] En la medida en que las demandas se presentaron entre el 4 y el 7
de febrero de 2005, esto es, en vigencia del Decreto 1 de 1984.
[3] Esto, mediante auto del 9 de septiembre de 2017.
[4] Folio 71 del cuaderno 1.
[5] Ibidem.
[6] Folios 71 y 72 del cuaderno 1.
[7] Ibidem.
[8] Así, mientras que el escrito de tutela de la Fiscalía se radicó el
19 de diciembre de 2018, el del Ministerio de Defensa se presentó el 6 de
diciembre del mismo año.
[9] Radicado: 25000-23-26-000-1995-00595-01 (18860); Demandantes: Rosa
Elena Puerto Niño y otra; Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional;
C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
[10] Folio 17 del cuaderno 1.
[11] Ibidem.
[12] En adelante, FARC.
[13] En adelante, CTI.
[14] Radicado: 25000-23-26-000-1995-00595-01 (18860); Demandantes: Rosa
Elena Puerto Niño y otra; Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional;
C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
[15] En cuanto al defecto
fáctico, indicó la sentencia tuvo en cuenta la declaración de un exfuncionario
del DAS, desvinculado más de tres años antes del atentado, sin que ninguna de
sus manifestaciones hubiese contado con algún respaldo probatorio para
comprometer la responsabilidad del DAS por una presunta falla del servicio.
Igualmente, adujo que la providencia se basó en una entrevista a los representantes
de las víctimas que el diario El Espectador publicó en febrero de 2018,
y en la que se mencionó una supuesta omisión del DAS para responsabilizarlo del
atentado, sin soporte alguno. // Además, precisó que en virtud de los
testimonios que se rindieron en los procesos penales nunca se demostró que se
hubiese entregado información al DAS y, en todo caso, adujo que dichas pruebas
no fueron trasladadas válidamente al proceso de responsabilidad, pues no se
practicaron con audiencia de la parte demandada, no se solicitaron de común
acuerdo por las partes, ni se ratificaron en el trámite contenciosos
administrativo.
[16] Radicado: 25000-23-26-000-1995-00595-01 (18860); Demandantes: Rosa
Elena Puerto Niño y otra; Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional;
C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
[17] Al respecto, la entidad citó la sentencia T-664 de 2014, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[18] En
concreto, la autoridad judicial referida consideró que la acción de amparo no
satisfacía el requisito de subsidiariedad, pues adujo que: (i) estaba pendiente
por resolver una solicitud de aclaración y un incidente en el que se solicitó
la nulidad de todo lo actuado en el proceso de reparación directa a partir del
auto proferido el 25 de julio de 2018, mediante el cual
la subsección dispuso tener como prueba de oficio cuatro artículos
periodísticos publicados en el Diario El Espectador, pues según la
entidad nulicitante no se corrió traslado de esa
información, a pesar de que las publicaciones incidieron en el sentido de la
sentencia;
y (ii) la parte actora podía acudir al recurso extraordinario de revisión para
ventilar los argumentos que sustentaron aquella solicitud de nulidad. // En
concreto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado advirtió
que, si bien la presentación del incidente de nulidad no le quita
firmeza a la sentencia proferida, existía la posibilidad de que la sentencia
hubiese podido ser impugnada a través del recurso extraordinario de revisión,
tal y como lo dispone la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 de
la Ley 1437 de 2011.  Sin embargo, según anotó, el accionante no acudió a este
instrumento procesal -el del recurso extraordinario de revisión- para que el
Consejo de Estado hubiese tenido la oportunidad de evaluar los defectos
alegados en que pudo incurrir la decisión accionada y hubiere atendido
su reclamo iusfundamental. En consecuencia, declaró improcedente el mecanismo
de amparo formulado al advertir el incumplimiento de uno de los presupuestos de
procedibilidad de la acción de tutela, esto es, la subsidiariedad.
[19] Artículo 86. “(…) El
fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la
Corte Constitucional para su eventual revisión (…).” // “Artículo 241.
A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía
de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con
tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 9. Revisar, en la forma que
determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de
tutela de los derechos constitucionales (…).”
[20] En
concreto, la autoridad judicial referida consideró que la acción de amparo no
satisfacía el requisito de subsidiariedad, pues adujo que: (i) la sentencia
acusada carecía de fuerza ejecutoria, ya que contra ella cursaba un incidente
de nulidad que estaba pendiente por resolver para el momento en el que la
Subsección B de la Sección Segunda tuvo que decidir la tutela que hoy ocupa
nuestra atención; y (ii) la parte actora podía acudir al recurso extraordinario
de revisión para ventilar los argumentos que sustentaron aquella solicitud de
nulidad. // En concreto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de
Estado advirtió que, si bien la presentación del incidente de
nulidad no le quita firmeza a la sentencia proferida, existía la posibilidad de
que la sentencia hubiese podido ser impugnada a través del recurso
extraordinario de revisión, tal y como lo dispone la causal consagrada en el
numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.  Sin embargo, según anotó, el
accionante no acudió a este instrumento procesal -el del recurso extraordinario
de revisión- para que el Consejo de Estado hubiese tenido la oportunidad de evaluar
los defectos alegados en que pudo incurrir la decisión accionada y hubiere atendido
su reclamo iusfundamental. En consecuencia, declaró improcedente el mecanismo
de amparo formulado al advertir el incumplimiento de uno de los presupuestos de
procedibilidad de la acción de tutela, esto es, la subsidiariedad.
[21] El
expediente que contiene el fallo dictado en el marco de esa acción de amparo,
igualmente formulada contra la providencia acusada en esta oportunidad y por el
cual en el caso objeto de estudio se dice que existe cosa juzgada, fue radicado
en esta Corte con el número T-7516852 y, conforme consta en Auto del 29 de
agosto de 2019, no se seleccionó para revisión.
[22] «El
alcance de las llamadas “identidades procesales”, lo explicó la Corte en la
sentencia C-774 de 2001, en los siguientes términos: // - Identidad de
objeto, “es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión
material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta
cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado
sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica
identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron
declarados expresamente”. // - Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), “es decir, la
demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos
fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la
demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los
nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que
constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa”. // - Identidad de partes, “es decir,
al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron
vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada. Cuando la
cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la
identidad física sino la identidad jurídica”» Sentencia C-622 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[23] Sentencia C-774 de
2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[24] Ibidem.
[25] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-680 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-752 de 2012,
M.P. María Victoria Calle Correa y T-380 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[26] Sentencia T-185 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[27]
En estricto sentido, mientras que en dicho proceso la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado fue quien radicó la solicitud amparo, en esta oportunidad las acciones de tutela que
originaron el fallo objeto de revisión fueron interpuestas por la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional.
[28] Los jueces constitucionales al momento de admitir una acción de
tutela tienen la obligación de conformar en debida forma el contradictorio del
trámite de amparo, para lo cual deben poner en conocimiento de las partes y de
los terceros con interés legítimo en la causa el acto que da inicio al proceso.
// Sobre el concepto de interés legítimo, la Corte ha manifestado que surge
como respuesta al carácter restrictivo de la noción de partes, cuya definición
se limita al demandante y al demandado, como sujetos que sostienen una relación
jurídico-procesal. En efecto, el interés legítimo reconoce que existen otros
sujetos procesales a los cuales igualmente les asiste legitimación para
participar en el proceso, como por ejemplo a individuos que “sin ser partes
en el proceso, (i) la orden los involucra directamente; así como a (ii)
personas que ostenten una obligación primaria respecto del derecho que se
encuentra en juego; (iii) personas que sean titulares de una acreencia que
pueda verse afectada por el fallo de tutela; y (iv) personas cuya posición
original en listas de elegibles cambiaría por la modificación eventual de un
criterio para fijar dicho orden” (Auto 193 de 2011, M.P. Juan Carlos
Henao Pérez). En el mismo sentido se pueden consultar los Autos 022 de 1999,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; 287 de 2014, M.P. María Victoria Calle
Correa; 043A de 2014 y 487 de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[29] Sentencia C-622 de 2007, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[30] Ley 1437 de 2011, artículo 250. “CAUSALES DE REVISIÓN. Sin
perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son
causales de revisión: // (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que
puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)”.
[31] En
este punto cabe recordar que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo
de Estado consideró que existe cosa juzgada y, por tanto, decidió estarse a lo
resuelto en el fallo dictado el 18 de febrero de 2019 por la Subsección C de la
Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró improcedente
una tutela interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
// Concretamente, en la sentencia del 18 de febrero la autoridad
judicial referida consideró que la acción de amparo no satisfacía el requisito
de subsidiariedad, pues adujo que: (i) estaba pendiente por resolver una
solicitud de aclaración y un incidente en el que se solicitó la nulidad de todo
lo actuado en el proceso de reparación directa a partir del auto proferido el
25 de julio de 2018, mediante el cual la subsección dispuso
tener como prueba de oficio cuatro artículos periodísticos publicados en el
Diario El Espectador, ya que según la entidad nulicitante no
se corrió traslado de esa información, a pesar de que las publicaciones
incidieron en el sentido de la sentencia; y (ii) la
parte actora podía acudir al recurso extraordinario de revisión para ventilar
los argumentos que sustentaron aquella solicitud de nulidad. // En concreto, la
Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado advirtió que, si bien
la presentación del incidente de nulidad no le quita firmeza
a la sentencia proferida, existía la posibilidad de que la sentencia hubiese
podido ser impugnada a través del recurso extraordinario de revisión, tal y
como lo dispone la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley
1437 de 2011.  Sin embargo, según anotó, el accionante no acudió a este instrumento
procesal -el del recurso extraordinario de revisión- para que el Consejo de
Estado hubiese tenido la oportunidad de evaluar los defectos alegados en que
pudo incurrir la decisión accionada y hubiere atendido su reclamo iusfundamental. En consecuencia, declaró
improcedente el mecanismo de amparo formulado al advertir el incumplimiento de
uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela, esto es, la
subsidiariedad.
[32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de julio de 2007, radicación No.
11001-03-15-000-2007-00653-00(AC) C.P. Jesús María Lemos Bustamante, citada en
el fallo de tutela que dictado el 12 de septiembre de 2019 (M.P. Lucy Jannette
Bermúdez Bermúdez) dentro del proceso identificado con el radicado No.
11001031500020190377500, así como en la sentencia de tutela sobre la cual se
predica la cosa juzgada en esta oportunidad.
[33] Ley 1437 de 2011, artículo 250. “CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la
Ley 797 de 2003, son causales de revisión: // (…) 5. Existir nulidad originada
en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de
apelación. (…)”.
[34] Radicado: 25000-23-26-000-1995-00595-01 (18860); Demandantes: Rosa
Elena Puerto Niño y otra; Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional;
C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
[35] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-680 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-752 de 2012,
M.P. María Victoria Calle Correa y T-380 de 2013,
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[36] Ibidem.
[37] Sentencias T-123 de 2015, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; T-217 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada; T-160 de
2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-778 de 2005, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa; T-328 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-1004 de
2004, Alfredo Beltrán Sierra; T-842 de 2004,M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-1069 de
2003, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-853 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, entre otras.
[38] Sobre el particular, la sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, explicó que: “la acción de tutela no es, por tanto, un
medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin
propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del
actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de
protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos
que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena
protección de sus derechos esenciales. // Se comprende, en consecuencia, que cuando
se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese
medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse
adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del
artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola
existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya
culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.” // Ver, entre
otras, las sentencias T-381 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-565 de 2006,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; y T-1112 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño
[39] Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregório Hernández Galindo.
[40] Sentencia T-265 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[41] Cfr. Sentencias T-774 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y
T-453 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; entre otras.
[42]Sentencia SU-026 de
2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, en lineamiento con lo establecido por
la sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[43] En la
sentencia C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte individualizó las
causales específicas de la siguiente manera: “a. Defecto orgánico, que se
presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada,
carece, absolutamente, de competencia para ello. // b. Defecto procedimental
absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del
procedimiento establecido. // c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez
carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el
que se sustenta la decisión. // d. Defecto material o sustantivo, como son los
casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión. // f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de
una decisión que afecta derechos fundamentales. // g. Decisión sin motivación,
que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. //
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por
ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la
eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho
fundamental vulnerado. // i. Violación directa de la
Constitución”.
[44] Sentencia T-173 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[45] Sentencia T-061 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Al
respecto también se pueden consultar las sentencias: SU-159 de 2002.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1159 de 2003.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y T-685 de 2003.
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[46] Artículo 90 de la Constitución Política.
[47] Cfr. Artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.
[48] Cfr, Artículo 256 de la Ley 1437 de 2011.
[49] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[50] Sentencia C-179 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[51] No sobra recordar que la elaboración teórica sobre esta última
figura admite esta discusión tanto por la vía del defecto sustantivo, como por
la vulneración de la causal específica del desconocimiento del precedente.
[52] Sobre el particular, se destaca que desde el 31 de julio de 2012,
la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aceptó la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme con
las reglas que ha elaborado este Tribunal. De hecho, en la sentencia de
unificación del 5 de agosto de 2014 (expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01),
se precisó que el amparo es procedente para cuestionar las providencias
judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el
artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra
cualquier autoridad pública. Véase, al respecto, Consejo de Estado, Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Aunado a
lo anterior, se observan casos en los que el Consejo de Estado ha protegido por
vía de tutela sus propios precedentes, a partir de la invocación de la causal
vinculada con su desconocimiento. Así, entre otras, se encuentran las
siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, sentencia del 29 de abril de 2015, C.P. Hugo Fernando Bastidas
Bárcenas, exp. 11001-03-15-000-2015-00380-00; Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de
noviembre de 2015, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, exp. 11001-03-15-000-02693;
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
sentencia del 29 de enero de 2015, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, exp.
11001-03-15-000-2014-02940-00.
[53] Sentencia C-179 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[54] Sentencias T-193 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-1285 de
2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[55] Sentencia SU-448 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.
[56] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[57] Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado que: “(…)
la garantía derivada del respeto por el propio acto, (…) también debe ser
predicable de las autoridades judiciales, a las cuales, por tanto, les están
vedadas –salvo en los casos y previa satisfacción de las exigencias y cargas a
las cuales se hará referencia más adelante– actuaciones que desconozcan la
máxima latina venire contra factum proprium non valet; desde este punto de
vista, el derecho de acceso a la administración de justicia implica también la
garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador
de justicia (…)”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
[58] En la Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se dijo
que: “(…) la administración de justicia, y en general todo el funcionamiento de
los órganos estatales está determinado por el tipo de estado al que pertenecen.
El artículo 1° de la Constitución establece que nuestro país es un ‘Estado
social de derecho, organizado en forma de República unitaria’.
Esta forma de organización implica la unidad del ordena-miento jurídico, que se
vería desdibujada si se acepta que la autonomía judicial implica la facultad de
interpretar el ordenamiento sin tener en cuenta la interpretación que haga la
cabeza de la respectiva jurisdicción. La consagración constitucional de una
estructura jurisdiccional que, aun cuando desconcentrada, es funcionalmente
jerárquica, implica que, si bien los jueces tienen competencias específicas
asignadas, dentro de la jerarquía habrá –en principio– un juez superior
encargado de conocer las decisiones de los inferiores.” Negrilla del texto
original.
[59] Al respecto, en la Sentencia T-775 de 2014, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, se expuso que: “El artículo 230 de la Constitución Política
prescribe que los jueces solo se encuentran sometidos al imperio de la ley. Si
bien en un sentido literal ello conduciría a negar el valor normativo de los
precedentes, la Corte ha concluido que una interpretación como esa lleva a un
absurdo, pues tampoco estaría el juez sometido a la Constitución, los tratados
internacionales aprobados por Colombia o incorporados al bloque de
constitucionalidad, o las normas generales de jerarquía inferior a la ley (como
las ordenanzas o los acuerdos). Por eso, la palabra ley contenida en el
artículo 228 (sic) debe ser interpretada de manera amplia, como el conjunto de
normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes
judiciales. // En consecuencia, la vinculación a los precedentes no solo
constituye una concreción del principio de igualdad, sino del principio de
legalidad que ordena a los jueces fallar con base en normas previamente
establecidas. Y, desde un punto de vista más amplio, es también una exigencia
del principio argumentativo de universalidad y de la racionalidad ética que ordena
dar el mismo trato a situaciones idénticas. Además, representa un mecanismo
para cumplir fines de relevancia constitucional como la confianza legítima, la
seguridad jurídica y la unificación de jurisprudencia”. Además de lo
anterior, cabe resaltar que la regla de la universalidad implica que la
decisión del juez debe estar fundada no en criterios coyunturales o ad-hoc,
sino en principios generales que hayan sido formulados o tenidos en cuenta para
la resolución de casos anteriores o se construyan para fallar un supuesto
específico, pero con la posibilidad de poder aplicarlo a una hipótesis
semejante en el futuro.
[60] Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[61] Ibidem.
[62] Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[63] Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[64] Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[65] Al respecto ver, entre
otras, las sentencias T-161 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y T-441
de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y C-179 de 2016, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[66] Sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[67] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[68]
Véanse, entre otras, las Sentencias T-468 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-688
de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-698 de 2004, M.P. (E.) Rodrigo
Uprimny Yepes T-330 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-440 de 2006,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-049 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-571 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; y T-014 de 2009, M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[69] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[70] Sentencia C-180 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[71] M.P. Luis Guillermo Guerreo Pérez.
[72] Artículo 237.1 de la Constitución Política.
[73] En adelante, CPACA.
[74] En la exposición de motivos se expuso que: “Por último, cabe
destacar la intención del proyecto en cuanto al acatamiento de las decisiones
judiciales, como una manifestación del Estado de Derecho. Por ello, la
preocupación de la Comisión se centró en dos aspectos, a saber: uno, el respeto
a las decisiones judiciales frente a casos similares y dos, el cumplimiento de
las decisiones judiciales. // Para garantizar el respeto a las decisiones
judiciales que constituyen jurisprudencia reiterada o de unificación, se
propone como mecanismo el derecho a solicitar la extensión y adaptación de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, contenida en un fallo de unificación
jurisprudencial en el que se haya reconocido una situación jurídica, siempre
que, en lo pretendido exista similitud de objeto y causa con lo ya fallado”.
Gaceta del Congreso No. 1173 de 2009.
[75] En las memorias de los debates de la Comisión de Reforma se
específica lo siguiente: “(…) Me parece muy importante buscar ese mecanismo, un
mecanismo que permita eso que queremos, tanto el Gobierno como la jurisdicción,
y es definir unas líneas jurisprudenciales que le permitan a uno decirle a los
funcionarios del sector administrativo: ‘De aquí en adelante, frente a este
tema, ésta es la posición’; algo que pudiera haber sido discutido por la Sala
Plena, las salas o las secciones, y que a partir de esas líneas
jurisprudenciales, el Gobierno pudiese adoptar, y los jueces también, actitud y
acciones que permitieran evitar tanta proliferación de demandas innecesarias”.
[76] Artículo 270 del CPACA.
[77] Particularmente, la sentencia que a juicio de las entidades
accionantes se desconoció fue dictada por el Consejo de Estado en el marco de
un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa y en razón
del recurso de apelación que se presentó en un trámite con vocación de segunda
instancia. En consecuencia, dicha providencia no se profirió con ocasión de la
interposición de un recurso extraordinario de revisión, ni tampoco en el marco
del mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de
1996.
[78] Esta misma atribución de unificación, con importantes ajustes, se
consagra en el artículo 271 del CPACA. Precisamente, en la norma en cita se
dispone que (i) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificará los
asuntos provenientes de las secciones del Consejo de Estado; mientras (ii)
estas últimas harán lo mismo respecto de los casos provenientes de sus
subsecciones o de los tribunales administrativos.
[79] Numeral 5 del artículo 97 del Decreto 1 de 1984.
[80] Numeral 6, del artículo 97 del Decreto 1 de 1984.
[81] Es decir, en el Acuerdo 080 de 2019.
[82] Cfr. Artículos 14 B y 17 de los Acuerdos 140 de 2010 y 080 de 2019
del Consejo de Estado, respectivamente.
[83] “(…) El Consejo se dividirá en salas y secciones para separar las
funciones jurisdiccionales de las demás que le asignen la Constitución y la
ley. // La ley señalará las funciones de cada una de las salas y secciones, el
número de magistrados que deban integrarlas y su organización interna”.
[84] Sentencia C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[85] Sentencia C-179 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[86] M.P. Mauricio González Cuervo.
[87] Radicado: 25000-23-26-000-1995-00595-01 (18860); Demandantes: Rosa
Elena Puerto Niño y otra; Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional;
C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
[88] Sentencia C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[89] Sentencia C-179 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[90] Ibidem.
[91] Ibidem.
[92] Sentencia C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[93] Óp. cit.
[94] Ibidem.
[95] Exactamente en el proceso número radicado
25000-23-26-000-1995-00595-01 (18860).
[96] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sala Plena, sentencia del 20 de julio de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01
(18860); Demandantes: Rosa Elena Puerto Niño y otros; Demandado: Nación -
Ministerio de Defensa Nacional; C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
[97] En casos de atentados terroristas “este aspecto constituye uno
de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la
previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden
público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es
decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida”.
(Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, rad.
16.149 C.P. María Elena Giraldo Gómez).
[98] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sala Plena, sentencia del 20 de julio de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01
(18860); Demandantes: Rosa Elena Puerto Niño y otros; Demandado: Nación -
Ministerio de Defensa Nacional; C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
[99] Ibidem.
[100] Ibidem.
[101]
Tal es el caso, según se afirmó, de algunos eventos que se han abordados en la
jurisprudencia, como por ejemplo la incineración de vehículos de transporte por
parte de subversivos; la destrucción por artefacto explosivo de una vivienda
que se encontraba en cercanías a una estación de Policía en Tolima; la muerte
de personas y destrucción de una vivienda como consecuencia de una explosión de
un carro con dinamita que fue activado por un cartel de narcotraficantes y que
no tenía un objetivo estatal identificado; la destrucción de una unidad
comercial por la explosión de una bomba; las lesiones sufridas por una personas
con ocasión de la explosión de una bomba en un centro comercial; la lesión y
muerte de dos funcionarios de una inspección de policía a causa de la explosión
de un carro-bomba estacionado cerca del lugar donde se adelantaba una
diligencia judicial de embargo y secuestro en el marco de un proceso ejecutivo;
la muerte de una mujer por un artefacto explosivo instalado en una sucursal
bancaria; la explosión de un artefacto instalado por la guerrilla en el baño de
una cafetería ubicada al lado de un comando de la Policía Nacional; entre otros.
[102] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sala Plena, sentencia del 20 de julio de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01
(18860); Demandantes: Rosa Elena Puerto Niño y otros; Demandado: Nación -
Ministerio de Defensa Nacional; C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
[103] Ibidem.
[104] Ibidem.
[105] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sala Plena, sentencia del 20 de julio de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01
(18860); Demandantes: Rosa Elena Puerto Niño y otros; Demandado: Nación -
Ministerio de Defensa Nacional; C.P. Ramiro Pazos Guerrero. // Por lo demás, en
la sentencia se citaron “algunos casos en los que no fue considerada la
responsabilidad de la entidad estatal demandada por no cumplir esta exigencia:
la retención e incineración de un tracto-camión de servicio público de carga
por un grupo de subversivos mientras cumplía la ruta Barrancabermeja-Medellín;
la destrucción de una mina de carbón por parte de un grupo guerrillero en el
departamento del Cesar; los perjuicios de un transeúnte por el acto de
terrorismo cometido contra el periódico Vanguardia Liberal; la muerte de varias
personas con el estallido de un artefacto explosivo instalado por
narcotraficantes en una de las esculturas que adornaban el parque San Antonio
de Medellín, llamada “El Pájaro” del artista Fernando Botero, mientras se
celebraba un evento de integración cultural; y la destrucción de un
establecimiento comercial y las lesiones a las personas que se encontraban en su
interior por la detonación de un artefacto explosivo abandonado por el quinto
frente de las FARC en Montería”.
[106] Esto quiere decir que el daño debe superar las cargas públicas que
normalmente debe soportar un individuo, de forma que haya un rompimiento del
principio de igualdad frente a la distribución de esas cargas.
[107] “El principio constitucional de solidaridad adquiere eficacia
indirecta, en cuanto sirve como inspirador de la lectura y concretización de
las funciones estatales, así como eficacia directa, pues funge como fundamento
primordial del criterio de imputación [alusivo al daño especial]. De esta
forma, la idea de solidaridad, en cuanto principio constitucional que sirve
como fundamento del daño especial, debe inspirar una lectura del mismo que
cumpla con el contenido que se deriva de un Estado Social, esto es, que aplique
criterios de igualdad real y justicia material en sus distintas instituciones,
entre ellas la de la responsabilidad estatal” (Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, rad. 16696, M.P. Enrique Gil Botero).
[108] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de julio de 2017,
radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01 (18860); Demandantes: Rosa Elena
Puerto Niño y otros; Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional; C.P.
Ramiro Pazos Guerrero.
[109] Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Alier Eduardo Hernández
Enríquez, sentencia del 10 de agosto de 2000, rad 11.585. Esta sentencia ha
sido reiterada en varios fallos posteriores, entre ellos, el del 14 de julio de
2004, rad. 14.592.
[110] Al respecto, se dijo que en el año 2002 “la Sala consolidó su
tesis según la cual se aceptaba como fundamentos únicos de responsabilidad del
Estado para este tipo de casos, la falla del servicio y el riesgo excepcional,
y negó la de configuración del daño especial, tal como quedó acreditado con la
sentencia del 27 de noviembre del presente año que abordó el caso de una bomba
que explotó en un centro comercial de la ciudad de Cartagena. Asimismo, en
sentencia del 2 de mayo de 2002, el Consejo de Estado no encontró comprometida
la responsabilidad del Estado por falla del servicio, ya que el accionante sólo
probó la presencia de subversivos en la zona donde ocurrió el hecho dañoso
consistente en la incineración de 21 vehículos particulares, pero no demostró
“la evidente y nueva situación actual de amenaza en la zona para que el Estado
estuviese presente”, ni por riesgo excepcional, pues no acreditó que el ataque
estuviera dirigido contra un objetivo estatal o que se hubiera derivado de la
creación de un riesgo consciente y lícito por parte del Estado”.
[111] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sala Plena, sentencia del 20 de julio de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01
(18860); Demandantes: Rosa Elena Puerto Niño y otros; Demandado: Nación -
Ministerio de Defensa Nacional; C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
[112] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de octubre de
2003, rad. 14211, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
[113] Ibidem.
[114] Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de
2003, rad. 14220, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. En el mismo sentido, sentencias
del 20 de mayo de 2004, rad. 14.405 y 28 de abril de 2005, rad. 16.175, ambas
con ponencia del consejero Ramiro Saavedra Becerra.
[115] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de
2005, rad. 16.149 C.P. María Elena Giraldo Gómez
[116] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de
2007, rad. 16696, C.P. Enrique Gil Botero.
[117] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de octubre de
2008, rad. 52001-23-31-000- 2004-00605-02(AG), C.P. Myriam Guerrero de Escobar.
[118] Ibidem.
[119] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 19 de 2012,
rad. 21.515, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de agosto 23
de 2012, rad. 23.219, M.P. Hernán Andrade Rincón. Estas decisiones se refieren
a los daños causados a inmuebles de propiedad de la población civil durante el
ataque perpetrado por la guerrilla de las FARC a la estación de policía del
municipio de Silvia (Cauca) el 19 de mayo de 1999.
[120] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sala Plena, sentencia del 20 de julio de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01
(18860); Demandantes: Rosa Elena Puerto Niño y otros; Demandado: Nación -
Ministerio de Defensa Nacional; C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
[121] Ibidem.
[122] Ibidem.
[123] “(…) las medidas de seguridad tomadas por la Policía y el
Ejército Nacional en todo el distrito capital frente a la amenaza terrorista
consistieron en: i) el despliegue de diferentes unidades de la policía
metropolitana de Bogotá que participaron en actividades de inteligencia,
allanamiento y requisas a personas y a vehículos en procura de la
identificación y desarticulación de redes terroristas, logrando varias capturas
y desactivaciones de artefactos explosivos durante el año 1992 y el primer mes
de 1993; ii) instalación de puestos de control en diferentes puntos críticos de
la ciudad; iii) realización de operativos masivos como lo es la “operación
apocalipsis” consistente en 100 allanamientos a residencias de la capital del
país, logrando el decomiso de material explosivo de propiedad de
narcotraficantes; Plan Coraza - ocupación y control de localidades-; Plan Edil
-seguridad y control de radiodifusoras y telecomunicaciones-; Plan Fugaz
-control de instalaciones bancarias-; Plan fantasma -control de personas,
documentos, armas y explosivos-; Plan generoso - prevención y represión del
secuestro y extorsión-; Plan insignia -control y represión del sabotaje y
terrorismo-; Plan Emperador -seguridad y control del transporte-; Plan Ruta
-seguridad vías de desplazamiento rutinario Altos mandos-; Plan Reja - control
de cárceles-; Plan Águila -contra el narcotráfico-; Planes de defensa y
reacción -protección seguridad física del personal e instalaciones-; Plan Bahía
- inspección de la carga y documentos de motonaves sospechosas” (ibidem).
[124] Ibidem.
[125] Ibidem.
[126] Ibidem.
[127] Ibidem.
[128] “Mientras la responsabilidad consiste en la obligación del Estado
de indemnizar un daño que le es imputable, la solidaridad, como deber de aquel,
surge en situaciones que no necesariamente suponen la existencia de un daño,
dado que pueden constituir el resultado de circunstancias que no han surgido de
la alteración de una situación anterior, y aun cuando el daño existe, surge
para el Estado al margen de que a él no le sea atribuible. Dicho de otra
manera, el deber de solidaridad existe, en cabeza del Estado, aun en eventos en
los que las situaciones de especial inferioridad en que se encuentran
determinadas personas no le son imputables, mientras que la responsabilidad de
este solo se configura cuando tales situaciones constituyen un daño que le es
imputable”. Cfr. M´CAUSLAND, María Cecilia, “Responsabilidad del Estado
por daños causados por actos violentos de terceros”, en La filosofía de la
responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico jurídicos de
la responsabilidad civil extracontractual, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2013, p. 529
[129] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sala Plena, sentencia del 20 de julio de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01
(18860); Demandantes: Rosa Elena Puerto Niño y otros; Demandado: Nación - Ministerio
de Defensa Nacional; C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
[130] Ibidem.
[131] Ibidem.
[132] “En ese sentido, no es válido considerar a la solidaridad
como cimiento primordial de la imputación de responsabilidad al Estado,
cualquiera que sea el régimen en que ella deba fundarse, incluso el de daño
especial. Si se concluyó, en algunos casos, que el daño no podía atribuirse al
Estado a título de falla del servicio –por no encontrarse demostrada, ni de
riesgo excepcional –por resultar incierta y subjetiva (…) y se recurrió al daño
especial a pesar de que no existía una relación de causalidad entre la acción
del Estado y el perjuicio, no cabe duda de que la solidaridad fue considerada
fundamento suficiente para declarar la responsabilidad del Estado por dicho perjuicio.
Y la afirmación en el sentido de que, en tales casos, la solidaridad es el
cimiento de la teoría del daño especial permite advertir que se hace una
aplicación forzada de ella, sin tener en cuenta los elementos que permiten su
configuración y especialmente, la existencia de tal relación de causalidad, que
en los casos concretos se echa de menos” (negrilla fuera de la cita hecha
en el pie de página original).  M´CAUSLAND, María Cecilia, op.cit., p. 529.
[133] Op. cit., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de julio de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01
(18860).
[134] Sobre los sistemas de compensación creados en Europa, ver. Comité européen pour les problèmes criminels, dédommagement des
victimes d’actes criminels, DPC/CEPC XXIX (75) 10, 1975. KNETSCH, Jonas, Le
droit de la responsabilité et les fonds d’indemnisation. Analyse en droits
français et allemand, Université Pantheon-Assas, París, 2011.
[135] Op. cit., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de julio de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01
(18860).
[136] El fondo para atender a las víctimas del terrorismo se encuentra en
las siguientes normas: Decreto 444 de 1993 “Por el cual se dictan medidas de
apoyo a las víctimas de atentados terroristas”, declarado exequible por la
Corte Constitucional, mediante Sentencia C-197 de 1993 del 20 de mayo de 1993,
M.P. Antonio Barrera Carbonell. Leyes 104 de 1993, 241 de 1995, 418 de 1997 y
1448 de 2011.
[137] Op. cit., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de julio de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01
(18860).
[138] Folio 68 del cuaderno 1
[139] “La población es, en el Estado, el elemento personal,
la causa eficiente y la causa material de su existencia”. ROJAS BUENO,
Gerardo. Nociones sobre Teoría del Estado. p. 64.
[140] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa,
Sección Tercera, subsección A. Sentencia del 15 de marzo de 2017. C.P. Hernán
Andrade Rincón Exp. 49357
[141] Ibid.
[142] Artículo 2 de la Constitución Política. Son fines
esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial
y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.//Las
autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares.
(...)
Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades
públicas.
(...)
Artículo 93. Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno. // Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
[143] Artículo 90 de la Constitución Política.
[144] Folio 68 del cuaderno 1.
[145] Op. cit., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de julio de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01
(18860).
[146]
Tal es el caso, según se afirmó, de algunos eventos que se han abordados en la
jurisprudencia, como por ejemplo la incineración de vehículos de transporte por
parte de subversivos; la destrucción por artefacto explosivo de una vivienda
que se encontraba en cercanías a una estación de Policía en Tolima; la muerte
de personas y destrucción de una vivienda como consecuencia de una explosión de
un carro con dinamita que fue activado por un cartel de narcotraficantes y que
no tenía un objetivo estatal identificado; la destrucción de una unidad
comercial por la explosión de una bomba; las lesiones sufridas por una personas
con ocasión de la explosión de una bomba en un centro comercial; la lesión y
muerte de dos funcionarios de una inspección de policía a causa de la explosión
de un carro-bomba estacionado cerca del lugar donde se adelantaba una
diligencia judicial de embargo y secuestro en el marco de un proceso ejecutivo;
la muerte de una mujer por un artefacto explosivo instalado en una sucursal
bancaria; la explosión de un artefacto instalado por la guerrilla en el baño de
una cafetería ubicada al lado de un comando de la Policía Nacional; entre otros.
[147] Op. cit., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de julio de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01
(18860).
[148] Ibidem.
[149] Esta Sección ha dicho: “En este sentido, vale destacar que los
daños causados durante una confrontación armada entre el Estado y un grupo
subversivo, a las personas ajenas al conflicto que para su infortunio
estuvieran cerca, no son imputables al Estado a título de daño especial, porque
la aplicación de este régimen, conforme a la Jurisprudencia de la Sala, supone
siempre la existencia de una relación de causalidad directa entre una acción
legítima del Estado y el daño causado, lo cual descarta, por definición, todo
daño en el que el autor material sea un tercero”: Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencias de junio 9 de 2010, expedientes 17626 y 18536, ambas con
ponencia de la magistrada Ruth Stella Correa Palacio y con salvamento de voto y
aclaración del magistrado Enrique Gil Botero al considerar que el régimen de
imputación aplicable a los casos corresponde a la teoría del daño especial, en
atención al hecho de que el ataque de los grupos subversivos contra las
instalaciones administrativas del municipio, que dio lugar al daño
antijurídico, constituye una alteración en las cargas públicas, que la víctima
no estaba obligada a soportar. Sin embargo, posteriormente, la Sala Plena de la
Sección aplicó el título de daño especial en el reconocimiento indemnizatorio
por daños producidos por una incursión guerrillera contra una estación de
policía. Al respecto, precisó: “la responsabilidad del Estado en este caso se
ha comprometido a título de daño especial, por entenderse que no hay conducta
alguna que pueda reprochársele a entidad demandada, quien actuó dentro del
marco de sus posibilidades, así como tampoco se puede reprochar la conducta de
la actora, quien se presenta como habitante del pequeño poblado de Silvia,
víctima indirecta de un ataque dirigido contra el Estado, cuyo radio de acción
no se  limitó  a objetivos estrictamente militares, sino que comprendió también
a la población civil y que, en tales circunstancias le causó un perjuicio en un
bien inmueble de su propiedad, trayendo para ella un rompimiento de las cargas
públicas que debe ser indemnizado. // Y es que si bien ha sido claro para la
Sección Tercera que la teoría del daño especial exige un factor de atribución
de responsabilidad al Estado, es decir, que el hecho causante del daño por el
que se reclame pueda imputársele jurídicamente dentro del marco de una
“actuación legítima”, esta “actuación” no debe reducirse a la simple
verificación de una actividad  en estricto sentido físico, sino que comprende
también aquellos eventos en los que la imputación es principalmente de índole
jurídica y tiene como fuente la obligación del Estado de brindar protección y
cuidado a quienes resultan injustamente afectados”: Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia de abril 19 de 2012, rad. 21515, M.P. Hernán Andrade Rincón,
reiterada en la sentencia de agosto 23 de 2012, rad. 23219, M.P. Hernán Andrade
Rincón.
[150] Op. cit., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de julio de 2017,
radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01 (18860).
[151] Folio 58 del cuaderno 1.
[152] Ibidem.
[153] Ibidem.
[154] Sentencia del 2 de octubre de 2008, rad. 52001-23-31-000-
2004-00605-02(AG), C.P. Myriam Guerrero de Escobar, citada en la sentencia del 20
de julio de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01 (18860),
proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[155] Op. cit., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de julio de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01
(18860).
[156] Ibidem.
[157] Ibidem.
[158] Folio 68 del cuaderno 1.
[159] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de
2005, rad. 16.149 C.P. María Elena Giraldo Gómez, citada en la sentencia del 20
de julio de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01 (18860).
[160] Folio 62 del cuaderno 1.
[161] Folio 62 del cuaderno 1.
[162] Folio 61 del cuaderno1.
[163] Folio 63 del cuaderno 1.
[164] Tal y como se mencionó en la sentencia reprochada, para finales del
año 2002 “hubo una gran escalada terrorista en Bogotá” (folio 62 del
cuaderno 1) y «para la época de los
hechos, se conocía el incremento del conflicto en la capital de la República.
Tan es así que mediante Decreto Legislativo 1837 de 11 de agosto de 200275,
declarado parcialmente exequible por la Corte Constitucional en sentencia C 802
de 2002, el Gobierno Nacional, acudiendo a las facultades consagradas en el
artículo 213 constitucional, decretó el estado de conmoción interior en el
territorio nacional para conjurar la difícil situación de orden público. Como
sustento de la necesidad de la medida, tras compilar la información allegada
por el Ejecutivo, de decisión de la Corte se extracta que: // “En el segundo
semestre del año anterior se cometieron 831 asesinatos contra civiles y en lo
transcurrido del presente año se han cometido ya 1.002. De estos 693 son
imputables a los grupos armados irregulares FARC y ELN. // En el año anterior
se cometieron 3.041 delitos de secuestro y en el primer semestre de este año
esa cifra es de 1.738 casos. De estos 107 se imputan a las AUC, 472 al ELN y
511 a las FARC. // En el año 2001 se registraron 1.725 casos de extorsión, 92
imputables a las AUC, 875 a la delincuencia común, 21 al ELN y 196 a las FARC.
Y en lo que va transcurrido de este año se han cometido 595 delitos de
extorsión, 55 imputables a las AUC, 404 a la delincuencia común, 17 al ELN y 2
a las FARC. // En el segundo semestre del año anterior se cometieron 40 ataques
a poblaciones. En el primer semestre de este año se han cometido ya 28 ataques
contra los municipios de Guadalupe y San Carlos, en Antioquia; Saravena, en
Arauca; Aquitania y Paz del Río, en Boyacá; El Paujil y Milán, en Caquetá;
Puracé, en el Cauca; Bojayá, en el Chocó; Quetame, en Cundinamarca; Calamar, en
Guaviare; Oporapa y Tarquí, en el Huila; Albán, Colón, Carlosama, Funes, La
Cruz, La Tola, Policarpa y Potosí, en Nariño; La Gabarra, en Norte de
Santander; Dolores, Murillo y Venadillo, en Tolima y Florida, en el Valle del
Cauca. Todas estas tomas se atribuyen a las FARC, el ELN y las AUC. // En el
año 2001 se presentaron 208 retenes ilegales y en lo que va transcurrido del
presente año se han cometido ya 308. Estos comportamientos se imputan
mayoritariamente a las FARC y al ELN (...). // En el caso de la infraestructura
vial, en el año 2001 se presentaron 80 actos de terrorismo contra vías públicas
y puentes y en lo que ha transcurrido del presente año se han cometido ya 170
atentados de esa índole. // En el caso de la infraestructura eléctrica, en el
año 2001 se presentaron 261 actos de terrorismo, particularmente contra torres
de energía. En lo que ha transcurrido del presente año se han cometido ya 412.
// En lo que ha transcurrido del presente año se han cometido ya 10 atentados
terroristas contra acueductos. En este caso se está ante una nueva modalidad de
atentados contra la infraestructura económica del país. // Y en el caso de
atentados contra torres de comunicaciones, se presentaron 5 en el año 2001 y 45
en el presente año. // Como puede advertirse, también en este caso son claros
los atentados terroristas contra la infraestructura económica del país. De acuerdo
con las pruebas remitidas por el Gobierno, esos atentados terroristas son
imputables a los grupos armados irregulares FARC y ELN. (...) // De las pruebas
remitidas se infiere también que las autoridades judiciales han sido sometidas
a una fuerte presión para que abandonen sus cargos. En ese sentido, según los
reportes hechos a esta Corporación, 482 juzgados se encuentran bajo situación
de amenaza, 1.928 servidores judiciales han sido amenazados, 42 juzgados han
sido reubicados territorialmente, 177 juzgados han sido objeto de cierre
extraordinario por razones de seguridad o fuerza mayor y 77 fiscales y 98
jueces han sido amenazados. // Así, de esos elementos de convicción se infiere
que, en lo transcurrido de este año 397 alcaldes han sido amenazados de muerte
si no renuncian a sus cargos y que 13 han sido secuestrados y 8 asesinados.
También han sido amenazados 504 concejales, 70 personeros y 10 diputados.
Además, han sido asesinados 19 concejales y personeros”. //  No se puede dejar
de lado, que hechos de violencia se presentaron en la capital de la República y
que tuvieron gran notoriedad en las altas esferas del Ejecutivo, comoquiera que
desde el 7 de agosto de 2002, día en que el Presidente de la República tomó
posesión de su cargo, cinco cargas explosivas impactaron en el centro de la
ciudad, dos de ellas en el Palacio de Nariño, las demás en inmediaciones de la
edificación, causando la muerte de 18 personas, 52 heridas y daños materiales
en 15 inmuebles; horas antes se tuvo noticia que dos granadas para mortero
fueron lanzadas contra las instalaciones de la Escuela Militar José María
Córdoba de Bogotá y cuatro más en zonas aledañas, dejando un total de 16
personas heridas y daños materiales en 10 inmuebles . // Encontrándose en
vigencia el decreto de conmoción interior y previo al atentado al club, la
violencia contra la capital del país, por parte del grupo insurgente, se
recrudeció, de ello dan cuenta los hechos de público conocimiento y reiterados
por los medios de comunicación, como ocurrió con el atentado del 21 de octubre
de 2002 por la explosión de un taxi bomba ubicado en un lavadero de autos
vecino del edificio de la Policía Metropolitana de Bogotá, en el que murió una
persona y 35 más resultaron heridas; al día siguiente tres personas murieron y
39 fueron lesionadas, entre ellas 28 policías, por explosión de carro bomba
instalado en un parqueadero contiguo a la Sijín de la Policía de Bogotá; el 24
de octubre siguiente, a tres cuadras de la Plaza de Bolívar, un camión que
movilizaba uniformados fue atacado con una granada, en esta acción murió un
auxiliar de policía y diez agentes resultaron heridos; el 22 de noviembre tres
granadas de mortero estallaron frente a la sede de la Fiscalía General de la
Nación, cercana a la Embajada de Estados Unidos, resultando dos lesionados con
heridas leves; el 9 de diciembre, un camión bomba explotó en el barrio
Normandía, del cual se sabe su objetivo fue el CAI de Policía, dejando más de
60 heridos; el 13 diciembre sucedieron dos ataques, el primero de ellos contra
el Presidente de la Comisión Primera del Senado de la República, señor Germán
Vargas Lleras, quien fue víctima de una agenda bomba y el segundo, ocurrido en
el piso 30 de del hotel y residencias Tequendama, tras la detonación de un
artefacto explosivo en el que cerca de 30 personas fueron heridas; el
transporte público también fue objeto de atentados, como aconteció el 6 de
enero 2003 cuando una bomba incendiaria fue puesta en la parte trasera de un
bus de Transmilenio y explotó cuando pasaba por la avenida Caracas con calle
16, sin que se presentaran víctimas. Y no solo eso, también, gracias al trabajo
de inteligencia y judicialización de las autoridades, entre ellas la Sijín de
la Policía de Bogotá, se evitaron ataques contra el sistema de transporte de
Transmilenio, la sede de la Dirección de Investigaciones Judiciales (Dijin), el
batallón del Ejército localizado en el barrio 20 de Julio y la estación de
Policía en el barrio Olaya» (folios 69, 70 y
71 del cuaderno 1).
[165] Folio 71 del cuaderno 1.
[166] Ibidem.
[167] Folio 71 del cuaderno 1.
[168] Ibidem.
[169] Puntualmente, la autoridad judicial accionada adujo lo
siguiente: // “Es que, resulta en extremo esperar que las víctimas
conocieran que, en un lugar dirigido al esparcimiento y al margen de la amenaza
pública y general, hospedara la ministra de Defensa y se adelantaran reuniones
institucionales lideradas por el Ministro del Interior y de Justicia, ambos de
la más alta jerarquía y representatividad gubernamental. Además, si era
menester que ello ocurriera, en gracia de discusión, era de esperarse la
adopción de cautelas superiores a las utilizadas en las sedes de los ministerios
e incluso en la Casa de Nariño para socios y los visitantes; así mismo conjurar
el peligro a la que se exponían trabajadores. En este sentido, es del caso
acudir a lo dicho por la Corte Constitucional sobre el deber del juez observar
el equilibrio en la relación jurídica que entrabó la litis, en particular el
principio de equidad (…) Y no solo eso, estos deberes de equidad, solidaridad y
el equilibrio que debe regir las cargas públicas (…). // En consecuencia,
establecido el daño antijurídico, esto es, reconocido que las víctimas en este
asunto no tendrían que haber soportado lo acontecido, aunado a que el Estado
como garante y en aplicación de las normas constitucionales contenidas en los
artículos 2, 90 y 93, debió no solo en razón del contexto considerar de manera
reforzada las medidas, herramientas e instrumentos para cumplir el deber de
prevención y protección, además de aminorar los peligros a la población civil,
aspecto que fue desatendido en razón de las frecuentes visitas y pernoctación
en el establecimiento privado de los ministros de Interior, junto con altos
funcionarios públicos y la ministra de Defensa; no queda sino condenar al
Estado, sin perjuicio del llamado a establecer la responsabilidad del Club,
conforme al procedimiento dispuesto al respecto, al igual que de la
organización subversiva. Llamado que, en todo caso no compromete a las víctimas
autorizadas por el ordenamiento para optar por el sujeto pasivo que llevará la
carga solidaria” (folios 71 y 72 del cuaderno 1).
[170]
A saber: falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial.
[171] Op. cit., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de julio de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-1995-00595-01
(18860).
[172] Ibidem.
[173] Ibidem.
[174] Ibidem.
[175] Ibidem.
[176] Ibidem.
[177] Ibidem.
[178] Ibidem.
[179] Ibidem.
[180] Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado que: “(…) la
garantía derivada del respeto por el propio acto, (…) también debe ser
predicable de las autoridades judiciales, a las cuales, por tanto, les están
vedadas –salvo en los casos y previa satisfacción de las exigencias y cargas a
las cuales se hará referencia más adelante– actuaciones que desconozcan la
máxima latina venire contra factum proprium non valet; desde este punto
de vista, el derecho de acceso a la administración de justicia implica también
la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como
administrador de justicia (…)”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
[181] Al respecto, en la Sentencia T-775 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva, se expuso que: “El artículo 230 de la Constitución Política prescribe
que los jueces solo se encuentran sometidos al imperio de la ley. Si bien en un
sentido literal ello conduciría a negar el valor normativo de los precedentes,
la Corte ha concluido que una interpretación como esa lleva a un absurdo, pues
tampoco estaría el juez sometido a la Constitución, los tratados
internacionales aprobados por Colombia o incorporados al bloque de
constitucionalidad, o las normas generales de jerarquía inferior a la ley (como
las ordenanzas o los acuerdos). Por eso, la palabra ley contenida en el
artículo 228 (sic) debe ser interpretada de manera amplia, como el conjunto de
normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes
judiciales. // En consecuencia, la vinculación a los precedentes no solo
constituye una concreción del principio de igualdad, sino del principio de
legalidad que ordena a los jueces fallar con base en normas previamente
establecidas. Y, desde un punto de vista más amplio, es también una exigencia
del principio argumentativo de universalidad y de la racionalidad ética que
ordena dar el mismo trato a situaciones idénticas. Además, representa un
mecanismo para cumplir fines de relevancia constitucional como la confianza legítima,
la seguridad jurídica y la unificación de jurisprudencia”. Además de lo
anterior, cabe resaltar que la regla de la universalidad implica que la
decisión del juez debe estar fundada no en criterios coyunturales o ad-hoc,
sino en principios generales que hayan sido formulados o tenidos en cuenta para
la resolución de casos anteriores o se construyan para fallar un supuesto
específico, pero con la posibilidad de poder aplicarlo a una hipótesis
semejante en el futuro.
[182] Sentencia C-179 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[183] Ibidem.